######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: JK_011153
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: عبد الرحمن ابن قدامة المقدسي
#META# 010.AuthorNAME	:: ابن قدامة المقدسي ، عبد الرحمن بن محمد (المتوفى : 682هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 682
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: الشرح الكبير لابن قدامة
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: الفقه الحنبلي :: كتب الفقه الإسلامي
#META# 022.BookVOLS	:: NODATA
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: الشرح الكبير لابن قدامة
#META# 030.LibURI	:: JK_011153
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: NODATA
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: NODATA
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: NODATA
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# الشرح الكبير على متن المقنع تأليف الشيخ الامام العالم العامل شيخ
~~الاسلام وقدوة الانام بقية السلف الكرام * (شمس الدين أبي الفرج عبد الرحمن
~~بن الشيخ الامام العالم العامل الزاهد أبي عمر محمد بن أحمد بن قدامة
~~المقدسي) * المتوفي سنة 682 كلاهما على مذهب امام الائمة ومحي السنة الامام
~~* (أبي عبد الله أحمد بن محمد بن حنبل الشيباني رضي الله عنه وعنهم وجزاهم
~~عن أنفسهم وعن المسلمين أفضل الجزاء الجزء الاول دار الكتاب العربي للنشر
~~والتوزيع PageV01P001 (بسم الله الرحمن الرحيم * وبه نستعين) (قال الشيخ
~~الامام العالم العامل، شيخ الاسلام، قدوة الانام، بقية السلف الكرام، شمس
~~الدين أبو الفرج عبد الرحمن بن الشيخ الامام العالم العامل الزاهد أبي عمر
~~محمد بن أحمد بن قدامة المقدسي قدس الله روحه، ونور ضريحه آمين انه جواد
~~كريم) الحمد لله العلي الاعظم، الجواد الاكرم، الذي علم بالقلم علم الانسان
~~ما لم يعلم، فرض طلب العلم على عباده المؤمنين، وأمرهم به في الكتاب
~~المبين، فقال وهو أصدق القائلين (فلولا نفر من كل فرقة PageV01P002 منهم
~~طائفة ليتفقهوا في الدين) أحمده على نعم جللها، وقسم أجزلها، وأشهد أن لا
~~إله إلا الله وحده لا شريك له شهادة لا يضل من شهد بها ولا يشقى، وكلمة
~~أستمسك بها ومن يؤمن بالله فقد استمسك بالعروة الوثقى، وأشهد أن محمدا عبده
~~ورسوله أرسله شاهدا ومبشرا ونذيرا، وداعيا إلى الله باذنه وسراجا منيرا،
~~صلى الله عليه وعلى آله وسلم تسليما كثيرا.
# هذا كتاب جمعته في شرح [ كتاب المقنع ] تأليف شيخنا الشيخ الامام العالم
~~العلامة موفق الدين PageV01P003 أبي محمد عبد الله بن أحمد بن محمد بن
~~قدامة المقدسي رضي الله عنه اعتمدت في جمعه على كتابه المغني وذكرت فيه من
~~غيره ما لم أجده فيه من الفروع والوجوه والروايات ولم أترك من كتاب المغني
~~الا شيئا يسيرا من الادلة وعزوت من الاحاديث ما لم يعز مما أمكنني عزوه،
~~والله المسئول أن يجعلنا ممن رسخت في العلم قدمه، وجبل على اتباع الكتاب
~~والسنة لحمه ودمه، ms0001 انه على كل شئ قدير، وهو بالاجابة جدير، وهو حسبنا ونعم
~~الوكيل PageV01P004 كتاب الطهارة الطهارة في اللغة الوضاءة والنزاهة عن
~~الاقذار وهي في الشرع رفع ما يمنع من الصلاة من حدث أو نجاسة بالماء أو رفع
~~حكمه بالتراب أو غيره فعند اطلاق لفظ الشارع أو في كلام الفقهاء انما ينصرف
~~إلى الوضوء الشرعي دون اللغوي.
# وكذلك كل ماله موضوع شرعي ولغوي كالوضوء والصلاة والصوم والحج والزكاة
~~ونحوه انما ينصرف المطلق منه إلى الموضوع الشرعي لان الظاهر من الشارع
~~التكلم بموضوعاته وكلام الفقهاء مبني عليه باب المياه وهي ثلاثة أقسام ماء
~~طهور وهو الطاهر في نفسه الذي يجوز رفع الاحداث والنجاسات به والطهور بضم
~~الطاء المصدر قاله اليزيدي وبالفتح ما ذكرناه.
# هو من الاسماء المتعدية مثل الغسول وقال بعض الحنفية: هو لازم بمعنى
~~الطاهر لان العرب لا تفرق بين الفاعل والمفعول في اللزوم والتعدي
~~PageV01P005 بدليل قاعد وقعود وهذا ان أريد به ان الماء مختص بالطهور كما
~~سيأتي في موضعه ان شاء الله والا فالنزاع في هذه المسألة لفظي والا شبه قول
~~أصحابنا لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " أعطيت خمسا لم يعطهن نبي قبلي
~~جعلت لي الارض مسجدا وطهورا " متفق عليه ولو أراد به الطاهر لم يكن له مزية
~~على غيره لانه طاهر في حق غيره ولما سئل النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~الوضوء بماء البحر قال " هو
# الطهور ماؤه الحل ميتته " ولو لم يكن الطهور متعديا بمعنى المطهر لم يكن
~~ذلك جوابا للقوم حيث سألوه عن PageV01P006 التعدي إذ ليس كل طاهر مطهرا
~~والعرب قد فرقت بين فاعل وفعول قالت فاعل لمن وجد منه مرة وفعول لمن تكرر
~~منه فينبغي أن يفرق بينهما هاهنا وليس إلا من حيث التعدي واللزوم (مسألة)
~~قال (وهو الباقي على أصل خلقته) وجملة ذلك ان كل صفة خلق الله عليها الماء
~~من حرارة أو برودة أو عذوبة أو ملوحة أو غيرها سواء نزل من السماء أو نبع
~~من الارض وبقي على أصل خلقته فهو ms0002 طهور لقول الله تعالى (وينزل عليكم من
~~السماء ماء ليطهركم به) وقول النبي صلى الله عليه وسلم " اللهم طهرني
~~بالثلج والبرد والماء البارد " رواه مسلم وروى جابر عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم انه قال في البحر " هو الطهور ماؤه الحل ميتته " رواه الامام أحمد (1)
~~وقول النبي صلى الله عليه وسلم " الماء طهور لا ينجسه شئ " (2) وهذا قول
~~أهل العلم من الصحابة ومن بعدهم إلا انه روي عن ابن عمرو انه قال في ماء
~~البحر لا يجزي من الوضوء ولا من الجنابة والتيمم أعجب إلي منه، وروي ذلك عن
~~عبد الله بن عمرو الاول أولى لقول الله تعالى (فلم تجدوا ماء فتيمموا) وهذا
~~واجد للماء فلا يجوز له التيمم ولحديث جابر الذي ذكرناه في البحر، وروي عن
~~عمرانه قال من لم يطهره ماء البحر فلا طهر له (3) ولانه ماء بقي على أصل
~~خلقته أشبه العذب
# __________
# 1) وكذا ابن ماجه وابن حبان والدار قطني ورواه أحمد واصحاب السان وغيرهم
~~من حديث أبي هريرة وحكى الترمذي تصحيحه عن البخاري وان لم يخرجه.
# وهذا أتم مما سيأتي في المغني 2) رواه أحمد وأبو داود والترمذي عن أبى
~~سعيد في شأن بئر بضاعة وروي عن غيره، واختلف فيه والتحقيق انه ضعيف وان
~~المسلمين أجمعوا على ان الماء المتغير بالنجاسة نجس وتجد تفصيل الكلام عن
~~علله في الاوطار 3) ترى في الصفحة 8 من المغنى: فلا طهره الله وهو أصح
~~PageV01P007 (مسألة) قال (وما تغير بمكثه) الماء المتغير بطول المكث باق
~~على اطلاقه قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن الوضوء
~~بالماء المتغير من غير نجاسة حلت فيه جائز سوى ابن سيرين فانه كره ذلك.
# ولنا انه تغير من غير مخالطة أشبه التغير عن مجاورة وقد روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم انه توضأ من بئر كأن ماءه نقاعة الحناء
# (مسألة) قال (أو بطاهر لا يمكن صونه عنه كالطحلب وورق الشجر) وجملته ان
~~الماء المتغير بالطحلب وورق الشجر والخز وسائر ما ms0003 ينبت في الماء أو يجري
~~عليه الماء أو تحمله الريح أو السيول من التبن والعيدان أو ما يمر عليه
~~الماء من الكبريت والقار ونحوه أو كان في الارض التي يقف فيها الماء وكذلك
~~ما يتغير في آنية الادم والنحاس ونحوه يعفى عن ذلك كله ولا يخرج به الماء
~~عن اطلاقه لانه يشق التحرز منه فان أخذ شئ من ذلك وألقي في الماء كان حكمه
~~حكم؟؟ أمكن التحرز منه على ما يأتي وكذلك ما تغير بالسمك ونحوه من دواب
~~البحر لانه لا يمكن التحرز عنه فأشبه ما ذكرناه (مسألة) قال (أو لا يخالطه
~~كالعود والكافور والدهن) على اختلاف أنواعه وكالعنبر إذا لم يستهلك في
~~الماء ولم يتحلل فيه لا يخرج به الماء عن اطلاقه لانه تغير عن مجاورة أشبه
~~مالو تروح بريح شئ إلى جانبه وفي معناه ما تغير بالقطران والزفت والشمع لان
~~فيه دهنية يتغير بها الماء (مسألة) قال (أو ما أصله الماء كالملح البحري)
~~لان أصله الماء فهو كالثلج والبرد فان كان PageV01P008 معدنيا فهو
~~كالزعفران وكذلك الماء المتغير بالتراب لانه يرافق الماء في صفتيه أشبه
~~الملح (مسألة) قال (أو ما تروح بريح ميتة إلى جانبه) لا نعلم في ذلك خلافا
~~(أو سخن بالشمس) لانه سخن بطاهر فلم تكره الطهارة به كما لو سخن بالحطب،
~~وقال الشافعي: تكره الطهارة بماء قصد تشمسه لما روي عن عائشة قالت: دخل علي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد سخنت له ماء في الشمس فقال " لا تفعلي يا
~~حميراء فانه يورث البرص " ولنا ما ذكرناه من القياس والحديث رواه الدار
~~قطني وقال يرويه خالد بن اسماعيل وهو متروك الحديث وعمرو بن محمد الاعسم
~~وهو منكر الحديث ولانه لو كره لاجل الضرر لما اختلف بقصد التشميس وعدمه
~~(مسألة) قال (أو بطاهر) كالحطب ونحوه فلا تكره الطهارة به لا نعلم فيه
~~خلافا إلا ما روي PageV01P009 عن مجاهد أنه كره الوضوء بالماء المسخن وقول
~~الجمهور أولى لما روي عن الاسلع بن شريك رحال النبي صلى الله ms0004 عليه وسلم قال
~~أجنبت وأنا مع النبي صلى الله عليه وسلم فجمعت حطبا فاحميت الماء فاغتسلت
~~فأخبرت النبي صلى الله عليه وسلم فلم ينكره علي رواه الطبراني بمعناه ولانه
~~صفة خلق عليها الماء أشبه
# مطهر يرفع الاحداث ويزيل الانجاس غير مكروه الاستعمال) لما ذكرنا (مسألة)
~~قال (وان سخن بنجاسة فهل يكره استعمالة؟ على روايتين) الماء المسخن
~~بالنجاسة ينقسم ثلاثة أقسام (أحدها) أن يتحقق وصولها إليه فهذا نجس ان كان
~~يسيرا لما يأتي (الثاني) إن غلب على الظن أنها لا تصل إليه فهو طاهر بالاصل
~~ولا يكره استعماله في أحد الوجهين اختاره الشريف أبو جعفر وابن عقيل لان
~~احتمال وصول النجاسة إليه يبعد أشبه غير المسخن والثاني يكره لاحتمال
~~النجاسة اختاره القاضي (الثالث) ما عدا ذلك ففيه روايتان (احداهما) يكره
~~وهو ظاهر المذهب لاجل النجاسة (والثانية) لا يكره كالتي قبلها وكالماء إذا
~~شك في نجاسته وهذا مذهب الشافعي وذكر أبو الخطاب في الماء المسخن بالنجاسة
~~روايتين على الاطلاق والله أعلم (فصل) ولا يكره الوضوء والغسل بماء زمزم
~~لما روى علي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم وقف بعرفة وهو مردوف
~~أسامة بن زيد فذكر الحديث وفيه ثم أفاض رسول الله صلى الله عليه وسلم فدعا
~~PageV01P010 بسجل من ماء زمزم فشرب منه وتوضأ.
# رواه عبد الله بن أحمد في المسند عن غير أبيه وعنه يكره لقول العباس لا
~~أحلها للمغتسل، ولانه أزال به مانعا من الصلاة أشبه مالو أزال به النجاسة
~~والاول أولى لما ذكرنا وكونه مباركا لا يمنع الوضوء به كالماء الذي وضع
~~النبي صلى الله عليه وسلم يده فيه (فصل) إذا خالط الماء طاهر لم يغيره لم
~~يمنع الطهارة.
# قال شيخنا لا نعلم فيه خلافا، وحكي عن أم هانئ والزهري في كسر بلت في ماء
~~غيرت لونه أو لم تغيره لا يجوز الوضوء به والاول أولى لانه طاهر لم يغير
~~صفة الماء فلم يمنع كبقية الطاهرات، وقد اغتسل النبي صلى الله عليه وسلم هو
~~وزوجته من قصعة ms0005 فيها أثر العجين.
# رواه النسائي (فصل) إذا وقع في الماء ماء مستعمل عفى عن يسيره.
# رواة اسحاق بن منصور عن أحمد، وهذا ظاهر حال النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه لانهم كانوا يتوضأون من الاقداح ويغتسلون من الجفان، وقد اغتسل هو
~~وعائشة من اناء واحد تختلف أيديهما فيه كل واحد منهما يقول لصاحبه " أبق
~~لي: ومثل هذا لا يسلم من رشاش يقع في الماء، فان كثر الواقع فيه وتفاحش منع
~~في أحدى
# الروايتين.
# وقال أصحاب الشافعي: إن كان الاكثر المستعمل منع وإلا فلا، وقال ابن عقيل
~~إن كان الواقع بحيث لو كان خلا غير الماء منع وإلا فلا.
# وما ذكرنا من الخبر وظاهر حال النبي صلى الله عليه وسلم يمنع من اعتباره
~~بالخل لسرعة نفوذه وسرايته فيؤثر قليله في الماء والحديث دل عن العفو عن
~~اليسير مطلقا فينبغي أن يرجع في ذلك إلى العرف فما عد كثيرا وإلا فلا، وإن
~~شك في كثرته لم يمنع عملا بالاصل.
# (فصل) فان كان معه ماء لا يكفيه لطهارته فكمله بمائع آخر لم يغيره جاز
~~الوضوء به في احدى الروايتين لانه طاهر لم يغير الماء فلم يمنع كما لو كان
~~الماء قدرا يكفيه لطهارته (والثانية) لا يجوز لانا نتيقن حصول غسل بعض
~~أعضائه بالمائع والاول أولى لان المائع استهلك في الماء فسقط حكمه أشبه
~~مالو كان الماء يكفيه لطهارته فزاده مائعا آخر وتوضأ منه وبقي قدر المائع
~~(فصل) قال الشيخ رحمه الله (القسم الثاني ماء طاهر غير مطهر وهو ما خالطه
~~طاهر فغير اسمه أو غلب علي أجزائه أو طبخ فيه) وجملته أن كل ماء خالطه طاهر
~~فغير اسمه حتى صار صبغا PageV01P011 أو خلا أو غلب على أجزائه فصيره حبرا
~~أو طبخ فيه فصار مرقا وتغير بذلك - الانواع الثلاثة لا يجوز الغسل ولا
~~الوضوء بها، لا نعلم فيه خلافا إلا أنه حكي عن أصحاب الشافعي وجه في ماء
~~الباقلا المغلي أنه يجوز الوضوء به، وحكي عن ابن أبي ليلى والاصم أنه يجوز
~~الوضوء والغسل ms0006 بالمياه المعتصره وسائر أهل العلم على خلافهم لان الطهارة
~~انما تجوز بالماء لقوله تعالى (فلم تجدوا ماء فتيمموا) وهذا لا يقع عليه
~~اسم الماء (مسألة) (فان غير أحد أوصافه - لونه أو طعمه أو ريحه ففيه
~~روايتان) (احداهما) أنه غير مطهر وهو قول مالك والشافعي واسحاق واختيار
~~القاضي، قال وهي المنصورة عند أصحابنا لانه ماء تغير بمخالطة ما ليس بطهور
~~يمكن الاحتراز عن أشبه ماء الباقلا المغلي.
# إذا ثبت هذا فان أصحابنا لا يفرقون بين المذرور كالزعفران والاشنان وبين
~~الحبوب من الباقلا والحمص والتمر كالتمر والزبيت PageV01P012 والورق ونحوه
~~وقال الشافعية ما كان مذرورا منع إذا غير وما عداه لا يمنع الا أن ينحل في
~~الماء
# فان غير ولم ينحل لم يسلب الطهورية كما لو تغير بالكافور ووافقهم أصحابنا
~~في الخشب والعيدان وخالفوا فيما ذكرنا لان تغير الماء به انما كان لاتصال
~~أجزاء منه وانحلالها فيه فوجب أن يمنع كالمذرور وكما لو أغلي فيه (فصل) ولم
~~يفرق أصحابنا في التغيير بين اللون والطعم والرائحة بل سووا بينهم قياسا
~~لبعضها على بعض وشرط الخرقي الكثرة في الرائحة دون اللون والطعم لسرعه
~~سرايتها ونفوذها ولكونها تحصل تارة عن مجاورة وتارة عن مخالطة فاعتبرت
~~الكثرة ليلعم أنها عن مخالطة والرواية الثانية أنه باق على طهوريته نقله عن
~~أحمد جماعة من أصحابنا أبو الحرث والميموني وإسحاق بن منصور وهو مذهب أبي
~~حنيفة وأصحابه لان الله تعالى قال (فلم تجدوا ماء فتيمموا) وهذا عام في كل
~~ماء لانه نكرة في سياق النفي والنكرة في سياق النفي تفيد العموم فلا يجوز
~~التيمم مع وجوده وكذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم " التراب كافيك ما لم
~~تجد الماء " وهذا ماء ولانه ماء لم يسلبه اسمه ولا رقته ولا جريانه أشبه
~~المتغير بالدهن فان تغير وصفان من أوصافه أو ثلاثة وبقيت رقته وجريانه فذكر
~~القاضي أيضا فيه روايتين (إحداهما) يجوز الوضوء به لما ذكرنا فأشبه المتغير
~~بالمجاورة PageV01P013 ولان الصحابة رضي الله عنهم كانوا يسافرون وغالب
~~أسقيتهم الادم وهي تغير أوصاف ms0007 الماء عادة ولم يكونوا يتيممون معها
~~(والثانية) لا يجوز لانه غلب على الماء أشبه مالو زال اسمه أو طبخ فيه وقال
~~ابن أبي موسى في الذي تغيرت إحدى صفاته بطاهر يجوز التوضؤ به عند عدم الماء
~~المطلق في إحدى الروايتين (و) لا يجوز مع وجوده (مسألة) قال (أو استعمل في
~~رفع حدث أو طهارة مشروعة كالتجديد وغسل الجمعة) اختلف المذهب في المنفصل من
~~المتوضئ عن الحدث والمغتسل من الجنابة فروي أنه طاهر غير مطهر وهو المشهور
~~من مذهب أبي حنيفة والشافعي وإحدى الروايتين عن مالك لقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " لا يبولن أحدكم في الماء الدائم ولا يغتسل فيه من الجنابة
~~" رواه أبو داود ولولا أنه يفيد منعا لم ينه عنه ولانه أزال به مانعا من
~~الصلاة أشبه ما لو غسل به النجاسة، والرواية الثانية أنه مطهر
# وهو قول الحسن وعطاء والنخعي وأهل الظاهر والرواية الاخرى عن مالك،
~~والقول الثاني للشافعي وهو قول ابن المنذر، ويروي عن علي وابن عمر فيمن نسي
~~مسح رأسه إذا وجد بللا في لحيته أجزأه أن يمسح رأسه بذلك البلل لما روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " الماء لا يجنب " وأنه صلى الله عليه
~~وسلم اغتسل من الجنابة فرأى لمعة لم يصبها الماء فعصر شعره عليها رواهما
~~الامام أحمد ولانه ماء طاهر غسل به عضوا طاهرا أشبه مالو تبرد به أو غسل به
~~الثوب - أو نقول أدى به فرضا فجاز أن يؤدي به غيره كالثوب يصلي فيه مرارا،
~~وقال أبو يوسف هو نجس وهو رواية PageV01P014 عن أبي حنيفة وذكره ابن عقيل
~~قولا لاحمد لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الغسل في الماء الراكد
~~كنهيه عن البول فيه فاقتضى ان الغسل فيه كالبول وكما لو غسل به نجاسة ولانه
~~يسمى طهارة والطهارة لا تعقل إلا عن نجاسة لان تطهير الطاهر محال - ووجه
~~طهارته ان النبي صلى الله عليه وسلم صب على جابر من وضوءه إذ كان مريضا
~~وكان إذا ms0008 توضأ يكادون يقتتلون على وضوئه رواهما البخاري ولو كان نجسا لم
~~يجز فعل ذلك ولان النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه ونساءه كانوا يغتسلون
~~من الجفان ويتوضؤن من الاقداح ومثل هذا لا يسلم من رشاش يقع في الماء من
~~المستعمل ولو كان نجسا لتنجس به الماء ولانه ماء طاهر لاقى عضوا طاهرا أشبه
~~مالو تبرد به والدليل على طهارة أعضاء المحدث قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" ان المؤمن لا ينجس " متفق عليه ولانه لو مس شيئا رطبا لم ينجسه ولو حمله
~~مصل لم تبطل صلاته وقولهم انه نهى عن الغسل فيه كنهيه عن البول فيه قلنا
~~يكفي اشتراكهما في أصل المنع من التطهر به ولا يلزم اشتراكهما في التنجس
~~وانما سمي الوضوء والغسل طهارة لكونه يطهر عن الذنوب والآثام كما جاء في
~~الاخبار لما ذكرنا من الادلة وجميع الاحداث سواء فيما ذكرنا الغسل والوضوء
~~والحيض والنفاس وكذلك المنفصل من غسل الميت إذا قلنا بطهارته فأما المنفصل
~~من غسل الذمية من الحيض فروي انه مطهر لانه لم يزل مانعا من الصلاة أشبه
~~المتبرد وروي انه غير مطهر لانه زال به المانع من وطئ الزوج فأما ما اغتسلت
~~به من الجنابة فهو مطهر وجها واحدا PageV01P015 لانه لم يؤثر شيئا ويحتمل
~~أن يمنع استعماله كالمسلمة (فصل) فأما المستعمل في طهارة مشروعة كالتجديد
~~وغسل الجمعة والاحرام وسائر الاغتسالات المستحبة والغسلة الثانية والثالثة
~~والوضوء ففيه روايتان (أظهرهما) طهوريته لانه لم يرفع حدثا، ولم يزل نجسا
~~أشبه التبرد، (والثانية) تسلب طهوريته لانه استعمل في طهارة مشروعة أشبه
~~المستعمل في رفع الحدث، فان لم تكن الطهارة مشروعة لم يؤثر في الماء
~~استعماله فيها شيئا كالتبرد ولا نعلم خلافا في المستعمل في التبرد والتنظيف
~~لانه باق على اطلاقه (مسألة) قال (أو غمس فيه يده قائم من نوم الليل قبل
~~غسلها ثلاثا فهل يسلب طهوريته؟ على روايتين) المراد باليد ههنا اليد إلى
~~الكوع لما نذكره في التيمم فمتى غمس القائم من نوم الليل يده في الماء
~~اليسير قبل ms0009 غسلها ثلاثا ففيه روايتان (احداهما) لا يسلب الطهورية وهو
~~الصحيح إن شاء الله تعالى لان الماء قبل الغمس كان طهورا فيبقى على الاصل،
~~ونهي النبي صلى الله عليه وسلم عن غمس اليد كان لو هم النجاسة فالوهم لا
~~يزيل الطهورية كما لم يزل الطهارة وإن كان تعبدا اقتصر على مورد النص وهو
~~مشروعية الغسل (والرواية الثانية) أن يسلب الطهورية لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " إذا استيقظ أحدكم من نومه فليغسل يده قبل أن يدخلها الاناء
~~ثلاثا، فان أحدكم لا يدري أين باتت يده " رواه مسلم ورواه البخاري ولم يذكر
~~ثلاثا، فلولا أنه يفيد منعا لم ينه عنه ظاهرا وعلى PageV01P016 قال: أحب
~~الي أن يريقه إذا غمس يده فيه وهو قول الحسن وذلك لما روى أبو حفص العكبري
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم " فان أدخلهما قبل الغسل أراق الماء " فيحتمل
~~وجوب إراقته فلا يجوز استعماله لانه مأمور باراقته أشبه الخمر، ويحتمل أن
~~لا تجب إراقته ويكون طاهرا غير مطهر كالمستعمل في رفع الحدث والاول اختيار
~~ابن عقيل، وهل يكون غمس بعض اليد كغمس الجميع؟ فيه وجهان (أحدهما) لا يكون
~~وهو قول الحسن لان الحديث ورد في غمس جميع اليد وهو تعبد لا يلزم من كون
~~الشئ مانعا كون بعضه مانعا كما لا يلزم من كون الشئ سببا كون بعضه سببا
~~والله أعلم (والثاني) حكم البعض حكم الكل لان ما تعلق المنع بجميعه تعلق
~~ببعضه كالحدث والنجاسة، وغمسها بعد غسلها دون
# الثلاث كغمسها قبل غسلها سببا لبقاء النهي (فصل) ولا فرق بين كون يد
~~النائم مطلقة أو مشدودة في جراب أو مكتوفا لعموم الاخبار ولان الحكم إذا
~~علق على المظنة لم يعتبر حقيقة الحكمة كالعدة الواجبة لاستبراء الرحم في حق
~~الصغيرة والآيسة وربما تكون يده نجسة قبل نومه فينسى نجاستها لطول نومه على
~~أن الظاهر عند من أوجب الغسل انه تعبد لا لعلة التنجيس ولهذا لم تحكم
~~بنجاسة اليد فيعم الوجوب كل من تناوله الخبر.
# وقال ابن عقيل لا يجب ms0010 الغسل إذا كان مكتوفا أو كانت يده في جراب لزوال
~~احتمال النجاسة الذي لاجله شرع الغسل والاول أولى لما ذكرنا.
# ولا يجب غسل اليد عند القيام من نوم النهار رواية واحدة وسوى الحسن
~~PageV01P017 بين نوم الليل والنهار.
# ولنا ان في الخبر ما يدل على تخصيصه بنوم الليل وهو قوله " فان أحدكم لا
~~يدري أين باتت يده " والمبيت يكون في الليل خاصة ولا يصح قياس نوم النهار
~~على نوم الليل لوجهين (أحدهما) ان الغسل وجب تعبدا فلا يقاس عليه (الثاني)
~~ان نوم الليل يطول فيكون احتمال اصابة يده للنجاسة فيه أكثر (فصل) واختلفوا
~~في النوم الذي يتعلق به هذا الحكم فذكر القاضي أنه النوم الذي ينقض الوضوء
~~وقال ابن عقيل هو ما زاد على نصف الليل لانه لا يكون بائتا إلا بذلك بدليل
~~أن من دفع من مزدلفة قبل نصف الليل فعليه دم بخلاف من دفع بعده وما قاله
~~يبطل بمن وافاها بعد نصف الليل فانه لا يجب عليه دم مع كونه أقل من نصف
~~الليل - وتجب النية للغسل في أحد الوجهين عند من أوجبه طهارة تعبد
~~PageV01P018 أشبه الوضوء والغسل (والثاني) لا يفتقر لانه علل بوهم النجاسة
~~ولا تعتبر في حقيقتها النية فالوهم أولى ولانه أتى بما أمر به وهو الغسل
~~وفعل المأمور به يقتصي الاجزاء، ولا يفتقر الغسل إلى تسمية وقال أبو الخطاب
~~يفتقر قياسا على الوضوء وهو بعيد لان التسمية إن وجبت في الوضوء وجبت تعبدا
~~فلا يقاس عليه لان من شرط صحة القياس كون المعنى معقولا ليمكن تعدية الحكم
~~والله أعلم، قال ابن عقيل ويستحب تقديم اليمنى على اليسرى في غسل اليدين
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يحب التيمن في طهوره وفي شأنه كله (فصل)
~~فان كان القائم من نوم الليل صبيا أو مجنونا أو كافرا ففيه وجهان، أحدهما:
~~هو كالمسلم
# البالغ العاقل لانه لا يدري أين باتت يده.
# والثاني لا يؤثر لان الغسل وجب بالخطاب تعبدا ولا خطاب في حق هؤلاء ولا
~~تعبد (1) (فصل) إذا ms0011 وجد ماء قليلا ويداه نجستان وليس معه ما يغترف به فان
~~أمكنه أن يأخذ بفيه ويصب على يديه أو يغمس خرقة أو غيرها ويصب على يديه فعل
~~وإن لم يمكنه يتيمم كيلا ينجس الماء ويتنجس به فان كان لم يغسل يديه من نوم
~~الليل فمن قال ان غمسهما لا يؤثر قال يتوضأ ومن جعله مؤثرا قال يتوضأ
~~ويتيمم معه، ولو استيقظ المحبوس من نومه فلم يدر أهو من نوم النهار أو
~~الليل لم يلزمه غسل يديه لان الاصل عدم الوجوب (فصل) فان توضأ القائم من
~~نوم الليل من ماء كثير أو اغتسل منه بغمس أعضائه فيه ولم ينو غسل اليد من
~~نوم الليل فعند من أوجب النية لا يرتفع حدثه ولا يجزئه من غسل اليد من
~~النوم لانه
# __________
# 1) الحديث في غسل اليدين خارج الاناء لمن قام من النوم قد علل في بعض
~~رواياته بقوله صلى الله عليه وسلم (فانه لا يدري أين باتت - أو - أين طاتف
~~يده) ووضحه الشافعي وغيره بأنهم كانوا يستنجون بالحجارة فإذا ناموا عرقوا
~~فربما تصيب يد أحدهم موضع النجاسة فالامر للاحتياط لا للتعبد وهو عند جمهور
~~السلف والخلف للاستجاب ونظر له المجد بن تيمية بحديث (إذا استيقظ أحدكم من
~~منامه فليستنثر ثلاث مرات فان الشيطان يبيت على خياشيمه) متفق عليه ولم
~~يذهب إلى وجوب الاستنثار حد PageV01P019 لم ينوه لان غسلها إما أنه وجب
~~تعبدا أو لوهم النجاسة وبقاء النجاسة على العضو لا تمنعه من ارتفاع الحدث
~~بدليل أنه لو غسل يده أو أنفه في الوضوء وهو نجس لارتفع حدثه وكذلك بقاء
~~حدث لا يمنع من ارتفاع حدث آخر بدليل مالو توضأ الجنب ينوي رفع الحدث
~~الاصغر أو اغتسل ينوي الكبري وحدها فانه يرتفع أحد الحدثين دون الآخر وهذا
~~لا يخرج عن شبهه بأحد الامرين والله أعلم (فصل) إذا انغمس الجنب أو المحدث
~~في ماء دون القلتين ينوي رفع الحدث صار مستعملا ولم يرتفع حدثه وقال
~~الشافعي يصير مستعملا ويرتفع حدثه لانه انما يصير مستعملا بارتفاع ms0012 حدثه فيه
~~ولنا قول رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يغتسل أحدكم في الماء الدائم
~~وهو جنب " والنهي يقتضي فساد
# المنهي عنه ولانه بأول جزء انفصل عنه صار مستعملا فلم يرتفع الحدث عن
~~سائر البدن كما لو اغتسل به شخص آخر فان كان الماء قلتين فصاعدا ارتفع
~~الحدث والماء باق على اطلاقه لانه لا يحمل الخبث (فصل) إذا اجتمع ماء
~~مستعمل إلى قلتين مطهرتين صار الكل طهورا لان المستعمل لو كان نجسا لم يؤثر
~~في القلتين فالمستعمل أولى وإن انضم إلى ما دون القلتين ولم يبلغ الجميع
~~قلتين فقد ذكرناه وإن بلغ قلتين باجتماعه فكذلك ويحتمل أن يزول المنع لحديث
~~القلتين - وإن انضم مستعمل إلى مستعمل PageV01P020 ولم يبلغ القلتين
~~فالجميع مستعمل، وإن بلغ قلتين ففيه احتمالان لما ذكرنا (مسألة) (وإن أزيلت
~~به النجاسة فانفصل متنيرا أو قبل زوالها فهو نجس) أما إذا انفصل متنيرا
~~بالنجاسة فلا خلاف في نجاسته، وأما إذا انفصل غير متغير مع بقاء النجاسة
~~فهو مبني على تنجس الماء القليل لمجرد ملاقاة النجاسة من غير تغيير وسيأتي
~~حكمه إن شاء الله تعالى (مسألة) قال (وإن انفصل غير متغير بعد زوالها فهو
~~طاهر) رواية واحدة إن كان المحل أرضا، وقال أبو بكر انما يحكم بطهارته إذا
~~كانت قد نشفت أعيان البول، فان كانت أعيانها قائمة فجرى الماء عليها فطهرها
~~وفي المنفصل روايتان كغير الارض.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " صبوا على بول الاعرابي ذنوبا من ماء
~~" متفق عليه أمر بذلك لتطهير مكان البول فلو كان المنفصل نجسا لكان تكثيرا
~~للنجاسة ولم يفرق بين نشافه وعدمه والظاهر أنه انما أمر عقيب البول (مسألة)
~~(وإن كان غير الارض فهو طاهر في أصح الوجهين) وهو مذهب الشافعي لانه انفصل
~~عن محل محكوم بطهارته أشبه المنفصل من الارض، ولان المنفصل بعض المتصل
~~والمتصل طاهر بالاجماع كذلك المنفصل (والوجه الثاني) أنه نجس وهو قول أبي
~~حنيفة واختيار ابن حامد لانه لاقى نجاسة أشبه مالو انفصل قبل زوالها أو
~~وردت عليه ms0013 وهل تكون طهورا؟ على وجهين بناء على المستعمل في رفع الحدث
~~(مسألة) (وإن خلت بالطهارة منه امراة فهو طهور) بالاصل لانه يجوز لها أن
~~تتوضأ به ولغيرها من النساء - أشبه الذي لم تخل به ولا يجوز للرجل الظهارة
~~به في ظاهر المذهب لما روى الحكم بن عمرو PageV01P021 الغفاري قال: نهى
~~النبي صلى الله عليه وسلم أن يتوضأ الرجل بفضل طهور المرأة رواه الترمذي
~~(1) وقال حديث حسن.
# قال أحمد جماعة كرهوه منهم عبد الله بن عمرو وعبد الله بن سرجس وخصصناه
~~بالخلوة لقول عبد الله بن سرجس توضأ أنت ههنا وهي ههنا، فأما إذا خلت به
~~فلا تقربنه ومعنى الخلوة أن لا يشاهدها انسان تخرج بحضوره عن الخلوة في
~~النكاح، وذكر القاضي أنها لا تخرج عن الخلوة ما لم يشاهدها رجل مسلم، وذكر
~~ابن عقيل في معنى الخلوة أن لا يشاركها أحد في الاستعمال وفيه رواية أخرى
~~أنه يجوز للرجل أن يتطهر به لما روت ميمونة قالت أجنبت فاغتسلت من جفنة
~~ففضلت فيها فضلة فجاء النبي صلى الله عليه وسلم ليغتسل منه فقلت إني اغتسلت
~~منه فقال " الماء ليس عليه جنابة " رواه أبو داود (2) والظاهر خلوها به لان
~~العادة أن الانسان يقصد الخلوة في غسل الجنابة وهذا أقيس إن شاء الله تعالى
~~فان خلت به في ازالة النجاسة فقال ابن حامد فيه وجهان (أظهرهما) جواز
~~الوضوء به لان الاصل الجواز وإن خلت بالطهارة في بعض أعضائها أو في تجديد
~~طهارة واستنجاء ففيه وجهان (أحدهما) المنع قياسا علي الوضوء (والثاني) لا
~~يمنع لان الطهارة المطلقة تنصرف إلى طهارة الحدث الكاملة فان خلت به الذمية
~~في غسل الحيض ففيه وجهان (أحدهما) المنع كالمسلمة لانها أدنى منها وأبعد من
~~الطهارة وقد تعلق به اباحة وطئها (والثاني) الجواز لان طهارتها لا تصح،
~~وكذلك النفاس والجنابة، ويحتمل التفرقة بين الحيض والنفاس وبين الجنابة لان
~~الجنابة لم تفد اباحة ولم تصح فهي كالتبرد والله أعلم وانما تؤثر خلوتها في
~~الماء اليسير لان النجاسة لا تؤثر في الماء ms0014 الكثير فهذا أولى ويجوز غسل
~~النجاسة به وذكر القاضي وجها أنه لا يجوز للرجل غسل النجاسة به لان مالا
~~يجوز الوضوء به لا يجوز غسل النجاسة به كالخل ويمكن القول بموجبه فان هذا
~~يجوز للمرأة الطهارة به (فصل) ويجوز للرجل والمرأة أن يغتسلا ويتوضأ من
~~اناء واحد من غير كراهة لان النبي صلى الله عليه وسلم
# __________
# 1) بل رواه أحمد وأصحاب السنن الارعة وفي تصحيحه خلاف 2) وكذا أحمد
~~والنسائي والترمذي وقال حسن صحيح ولكن بابهام زوج النبي صلى الله عليه وسلم
~~ميمونة وهي المرادة به فقد رواه ابن عباس وهي حالته وقد روى عنه احمد ومسلم
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يغتسل بفضل ميمونة PageV01P022 كان يغتسل
~~هو وزوجته من اناء واحد يغترفان منه جميعا رواه البخاري (فصل) ولا يجوز رفع
~~الحدث إلا بالماء ولا يحصل بمائع سواه وبهذا قال مالك والشافعي وروي عن علي
~~رضي الله عنه وليس بثابت أنه كان لا يرى بأسا بالوضوء بالنبيذ وبه قال
~~الحسن وقال عكرمة النبيذ وضوء من لم يجد الماء وقال إسحاق النبيذ حلوا أعجب
~~الي من التيمم وجمعهما أحب إلي وعن (أبي حنيفة) كقول عكرمة وقيل عنه يجوز
~~الوضوء بنبيذ التمر إذا طبخ واشتد عند عدم الماء في السفر لما روى ابن
~~مسعود أنه كان مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ليلة الجن فأراد أن يصلي
~~صلاة الفجر فقال " أمعك وضوء؟ قال لا معي اداوة فيها نبيذ - فقال ثمرة طيبة
~~وماء طهور " ولنا قوله تعالى (فلم تجدوا ماء فتيمموا) أوجب الانتقال إلى
~~التيمم عند عدم الماء ولانه لا يجوز الوضوء به في الحضر ولا مع وجود الماء
~~فاشبه الخل والمرق وحديثهم لا يثبت لان راوية أبو زيد وهو مجهول عند أهل
~~الحديث لا يعرف له غير هذا الحديث ولا يعرف بصحبة عبد الله قاله الترمذي
~~وابن المنذر وروى مسلم باسناده عن عبد الله بن مسعود قال لم أكن مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ليلة الجن ووددت أني ms0015 كنت معه.
# فاما غير النبيذ فلا نعلم بين أهل العلم خلافا أنه لا يجوز به وضوء ولا
~~غسل غير ما ذكرناه في الماء المعتصر فيما مضى والله أعلم PageV01P023 (فصل)
~~قال رضي الله عنه (القسم الثالث ماء نجس وهو ما تغير بمخالطة النجاسة) كل
~~ماء تغير بمخالطة النجاسة فهو نجس بالاجماع حكاه ابن المنذر فان لم يتغير
~~وهو يسير فهل ينجس على روايتين (إحداهما) ينجس وهو ظاهر المذهب روي ذلك عن
~~ابن عمر وهو قول الشافعي وإسحاق لما روى ابن عمر قال سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وهو يسئل عن الماء يكون بالفلاة من الارض وما ينوبه من
~~الدواب والسباع فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا كان الماء قلتين
~~لم يحمل الخبث " رواه الامام احمد وأبو داود والترمذي وتحديده القلتين يدل
~~على تنجيس ما دونهما وإلا لم يكن التحديد مفيدا وصح نهي النبي صلى الله
~~عليه وسلم القائم من نوم الليل عن غمس يده في الماء قبل غسلها فدل على أنه
~~يفيد منعا وأمر النبي صلى الله عليه وسلم بغسل الاناء من لوغ الكلب واراقة
~~سؤره ولم يفرق بين ما تغير وبين ما لم يتغير مع أن الظاهر عدم التغيير
~~(والرواية الثانية) أن الماء لا ينجس إلا بالتغير روي ذلك عن حذيفة وأبي
~~هريرة وابن عباس والحسن
# وهو مذهب مالك والثوري وابن المنذر وروي أيضا عن الشافعي لما روى أبو
~~أمامة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " الماء لا ينجسه شئ الا ما
~~غلب على ريحه وطعمه ولوغه " رواه ابن ماجه والدار قطني وروى أبو سعيد قال
~~قيل يا رسول الله أنتوضأ من بئر بضاعة؟ وهي بئر يلقي فيها الحيض ولحوم
~~والكلاب النتن قال " ان ا لماء طهور لا ينجسه شيئ " رواه الامام أحمد وأبو
~~داود والترمذي وقال حديث حسن وصححه الامام أحمد (مسألة) قال (وان كان كثيرا
~~فهو طاهر ما لم تكن النجاسة بولا أو عذرة) PageV01P024 بغير خلاف في المذهب
~~روي ذلك عن عبد ms0016 الله بن عمر وهو قول الشافعي وروي عن ابن عباس قال إذا كان
~~الماء ذنوبين لم يحمل الخبث وقال عكرمة ذنوبا أو ذنوبين وذهب أبو حنيفة
~~وأصحابه إلى أن الماء الكثير يتنجس بالنجاسة من غير تغيير الا أن يبلغ حدا
~~يغلب على الظن أن النجاسة لا تصل إليه واختلفوا في حده فقال بعضهم ما إذا
~~حرك أحد طرفيه لم يتحرك الآخر وقال بعضهم ما بلغ عشرة أذرع في مثلها وما
~~دون ذلك قليل وان بلغ الف قلة لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يبولن
~~أحدكم في الماء الدائم الذي لا يجري ثم يغتسل منه " متفق عليه نهى عن
~~الاغتسال من الماء الراكد بعد البول فيه ولم يفرق بين قليله وكثيره ولانه
~~ماء حلت فيه نجاسة لا يؤمن انتشارها إليه أشبه اليسير ولنا خبر القلتين
~~وبئر بضاعة اللذان ذكرناهما مع أن النبي صلى الله عليه وسلم قد أخبر أن بئر
~~بضاعة يلقى فيه الحيض والنتن ولحوم الكلاب مع أن بئر بضاعة لا يبلغ الحد
~~الذي ذكروه قال أبو داود قدرت بئر بضاعة فوجدته ستة أذرع وسألت الذي فتح لي
~~باب البستان هل غير بناؤها؟ قال لا وسألت قيمها عن عمقها فقلت أكثر ما يكون
~~فيها الماء؟ فقال إلى العانة.
# قلت فإذا نقص قال دون العورة ولانه ماء يبلغ القلتين فاشبه الزائد على
~~عشرة أذرع وحديثهم عام وحديثنا خاص فيجب تخصيصه به وحديثهم لابد من تخصيصه
~~بما زاد على الحد الذي ذكروه فيكون تخصيصه بقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~أولى من PageV01P025 تخصيصه بالرأي والتحكم من غير أصل وما ذكروه من الحد
~~تقدير من غير توقيف ولا يصار إليه بغير نص ولا إجماع ثم ان حديثهم خاص في
~~البول وهو قولنا في إحدى الروايتين جمعا بين الحديثين فنقصر
# الحكم على ما تناوله النص وهو البول لان له من التأكيد والانتشار ما ليس
~~لغيره (مسألة) قال (الا أن تكون النجاسة بولا أو عذرة مائعة ففيه روايتان
~~إحداهما لا ينجس) وهو كسائر النجاسات ms0017 وهو اختيار أبي الخطاب وابن عقيل
~~ومذهب الشافعي وأكثر أهل العلم لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا
~~كان الماء قلتين لم ينجسه شئ " رواه الامام أحمد ولان نجاسة بول الآدمي لا
~~تزيد على نجاسة بول الكلب وهو لا ينجس القلتين فهذا أولى وحديث النهي عن
~~البول في الماء الدائم لابد من تخصيصه بما لا يمكن نزحه اجماعا فيكون
~~تخصيصه بخبر القلتين أولى من تخصيصه بالرأي والتحكم ولو تعارضا ترجح حديث
~~القلتين لموافقته القياس (والرواية الاخرى ينجس) يروى نحو ذلك عن علي بن
~~أبي طالب فروى الخلال باسناده ان عليا رضي الله عنه سئل عن صبي بال في بئر
~~فأمرهم بنزحها، وهو قول الحسن لما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " لا يبولن أحدكم في الماء الدائم الذي لا يجري ثم يغتسل
~~منه " متفق PageV01P026 عليه وهذا يتناول القليل والكثير وهو خاص في البول
~~فيجمع بينه وبين حديث القلتين بحمل هذا على البول وحمل حديث القلتين على
~~سائر النجاسات والعذرة المائعة في معنى البول لان أجزاءها تتفرق في الماء
~~وتنتشر فهي في معنى البول وهي أفحش منه وقال ابن أبي موسى حكم الرطبة حكم
~~المائعة قياسا عليها والاولى التفريق بينهما لما ذكرنا من المعنى (مسألة)
~~قال (إلا أن يكون مما لا يمكن نزحه لكثرته فلا ينجس) لا نعلم خلافا أن
~~الماء الذي لا يمكن نزحه إلا بمشقة عظيمة مثل المصانع التي جعلت موردا
~~للحاج بطريق مكة يصدرون عنها ولا ينفد ما فيها أنها لا تنجس إلا بالتغيير
~~قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن الماء الكثير
~~كالرجل من البحر ونحوه إذا وقعت فيه نجاسة فلم تغير له لونا ولا طعما ولا
~~ريحا انه بحالة يتطهر منه (فصل) ولا فرق بين قليل البول وكثيره قال مهنا
~~سألت احمد عن بئر غزيرة وقعت فيها خرقة أصابها بول قال: تنزح لان النجاسات
~~لا فرق بين قليلها وكثيرها كذلك البول
# (فصل) إذا كان ms0018 بئر الماء ملاصقا لبئر فيها بول أو غيره من النجاسة وشك في
~~وصوله إلى الماء فالماء طاهر بالاصل.
# وان أحب علم حقيقة ذلك فليطرح في البئر النجسة نفطا فان وجد رائحته في
~~الماء علم وصوله إليه وإلا فلا وإن وجده متغيرا تغيرا يصلح أن يكون منها
~~ولم يعلم له سببا آخر فهو نجس PageV01P027 لان الملاصقة سبب فيحال الحكم
~~عليه والاصل عدم ما سواه ولو وجد ماء متغيرا في غير هذه الصورة ولم يعلم
~~سبب تغيره فهو طاهر - وان غلب على ظنه نجاسته لان الاصل الطهارة.
# وان وقعت في الماء نجاسة فوجده متغيرا تغيرا يصلح أن يكون منها فهو نجس
~~لان الظاهر كونه منها والاصل عدم ما سواه فيحال الحكم عليه وإن كان التغيير
~~لا يصلح أن يكون منها لكثرة الماء وقلتها أو لمخالفته لونها أو طعمها فهو
~~طاهر لان النجاسة لا تصلح أن تكون سببا هاهنا أشبه مالو لم يقع فيه شئ
~~(فصل) فان توضأ من الماء القليل وصلى ثم وجد فيه نجاسة أو توضأ من ماء كثير
~~ثم وجده متغيرا بنجاسة شك هل كان قبل وضوئه أو بعده فالاصل صحة طهارته
~~وصلاته وإن علم ان ذلك قبل وضوئه بأمارة أعاد وإن علم ان النجاسة قبل وضوئه
~~ولم يعلم أكان دون القلتين أو كان قلتين فنقص بالاستعمال أعاد لان الاصل
~~نقص الماء (فصل) إذا وقعت في الماء نجاسة فغيرت بعضه فالمتغير نجس وما لم
~~يتغير إن بلغ قلتين فهو طاهر وإلا فهو نجس لان الماء اليسير ينجس بمجرد
~~الملاقاة لما ذكرنا وقال ابن عقيل وبعض الشافعية يكون نجسا وإن كثر كما لو
~~كان يسيرا ولان المتغير نجس فينجس ما يلاقيه وما يلاقي ما يلاقيه حتى ينجس
~~جميعه، فان اضطرب فزال تغيره طهر لزوال علة النجاسة وهي التغير ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " إذا بلغ الماء قلتين لم ينجسه شئ " وغير
~~المتغير كثير فيدخل في عموم الحديث ولكنه ماء كثير لم يتغير بالنجاسة
~~الواقعة فيه فلم ينجس كما لو ms0019 لم يتغير منه شئ PageV01P028 ولا يصح القياس
~~على اليسير لانه لا يدفع النجاسة عن نفسه، وقولهم ان الملاصق للمتغير ينجس
~~ممنوع كالملاصق للنجاسة الجامدة وعلى قولهم ينبغي أن ينجس البحر.
# إذا تغير جانبه والماء الجاري ولا قائل به
# (فصل) قال ابن عقيل من ضرب حيوانا مأكولا (3) فوقع في ماء ثم وجده ميتا
~~ولم يعلم هل مات من الجراحة أو بالماء فالماء على أصله في الطهارة والحيوان
~~على أصله في الحظر الا أن تكون الجراحة موجبة فيكون الحيوان أيضا مباحا لان
~~الظاهر موته بالجرح والماء طاهر الا أن يقع فيه دم (فصل) إذا كان الماء
~~قلتين وفيه نجاسة فغرف منه باناء فالذي في الاناء طاهر والباقي نجس ان قلنا
~~القلتان تحديد لانه ماء يسير فيه نجاسة، وان قلنا بالتقريب لم ينجس إلا أن
~~يكون الاناء كبيرا يخرجه عن التقريب، وان ارتفعت النجاسة في الدلو فالماء
~~الذي في الاناء نجس والباقي طاهر، ذكرها ابن عقيل.
# (فصل) وإذا اجتمع ماء نجس إلى ماء نجس ولم يبلغ القلتين فالجميع نجس وان
~~بلغ القلتين فكذلك لانه كان نجسا قبل الاتصال والاصل بقاء النجاسة، ولان
~~اجتماع النجس إلى النجس لا يولد بينهما طاهرا كما في سائر المواضع ويتخرج
~~ان يطهر إذا بلغ قلتين وزال تغيره وهو مذهب الشافعي لزوال علة التنجيس،
~~والغدير ان إذا كانت بينهما ساقية فيها ماء متصل بهما فهما كالغدير الواحد
~~قل الماء أو كثر فمتى تنجس أحدهما ولم يبلغا القلتين لم يتنجس واحد منهما
~~الا أن يتغير بالنجاسة كما قلنا في الواحد
# __________
# 3) أي بمحدد بقصد الصيد أو التذكية ولو قال من جرح أو رمي لكان أولى.
# والضرب بالحجر غير المحدد قد يكشط الجلد وهو وقذوان جرح PageV01P029
~~(مسألة) قال (وإذا انضم إلى الماء النجس ماء طاهر كثير طهره ان لم يبق فيه
~~تغير وإذا كان الماء النجس كثيرا فزال تغيره بنفسه أو بنزح بقي بعده كثير
~~طهر) وجملة ذلك أن تطهير الماء النجس ينقسم ثلاثة أقسام (أحدها) أن يكون
~~الماء النجس دون ms0020 القلتين فتطهيره المكاثرة بقلتين طاهرتين اما أن ينبع فيه
~~أو يصب فيه أو يجري إليها من ساقية أو نحو ذلك فيزول بهما تغيره ان كان
~~متغيرا فيطهر وان لم يكن متغيرا طهر بمجرد المكاثرة لان القلتين تدفع
~~النجاسة عن نفسها وعما اتصل بها ولا تنجس الا بالتغير إذا وردت عليها
~~النجاسة فكذلك إذا كانت واردة - ومن ضرورة الحكم بطهارتهما طهارة ما اختلط
~~بهما (القسم الثاني) أن يكون قلتين فان لم
# يكن متغيرا بالنجاسة فتطهيره بالمكاثرة المذكورة وان كان متغيرا بها
~~فتطهيره بالمكاثرة المذكورة إذا أزالت التغير وبزوال تغيره بنفسه لان علة
~~التنجيس زالت وهي التغير أشبه الخمرة إذا انقلبت بنفسها خلا وقال ابن عقيل
~~يحتمل أن لا يطهر إذا زال تغيره بنفسه بناء على أن النجاسة لا تطهر
~~بالاستحالة (القسم الثالث) الزائد على القلتين فان كان غير متغير فتطهيره
~~بالمكاثرة لا غير وان كان متغيرا فتطهيره بما ذكرنا من الامرين وبأمر ثالث
~~وهو أن ينزح منه حتى يزول التغير ويبقى بعد النزح قلتان فان نقص عن القلتين
~~قبل زوال تغيره ثم زال تغيره لم يطهر لان علة التنجيس في القليل مجرد
~~ملاقاة النجاسة فلم تزل العلة بزوال PageV01P030 التغيير ولا يعتبر في
~~المكاثرة صب الماء دفعة واحدة لانه لا يمكن ذلك لكن يوصله على حسب الامكان
~~في المتابعة على ما ذكرنا (مسألة) (فان كوثر بماء يسير أو بغير الماء
~~كالتراب ونحوه فازال التغير لم يطهر في أحد الوجهين) لان هذا لا يدفع
~~النجاسة عن نفسه فعن غيره أولى (والثانى) يطهر لان علة النجاسة زالت وهو
~~التغير أشبه مالو زال تغيره بنفسه ولان الماء اليسير إذا لم يؤثر فلا أقل
~~من أن يكون وجوده كعدمه ويحتمل التفرقة بين المكاثرة بالماء اليسير وغيره
~~فإذا كوثر بالماء اليسير طهر لما ذكرنا وإذا كوثر بالتراب أو غيره لم يطهر
~~لان ذلك ربما ستر التغير الحادث من النجاسة فيظن انه قد زال ولم يزل (فصل)
~~فاما الذي يقع فيه بول الآدمي إذا قلنا بنجاسته فلا يطهر ms0021 بالمكاثرة بقلتين
~~لان القلتين بالنسبة إلى البول كما دونهما بالنسبة إلى غيره لكن يطهر بأحد
~~ثلاثة أشياء المكاثرة بما لا يمكن نزحه.
# الثاني: أن ينزح منه حتى يزول تغيره ويبقى مالا يمكن نزحه (الثالث) أن
~~يزول تغيره بنفسه ان كان كذلك ذكره ابن عقيل (فصل) فاما غير الماء من
~~المائعات إذا وقعت فيه نجاسة ففيه ثلاث روايات (إحداهن) انه يتنجس وان كثر
~~وهو الصحيح إن شاء الله لان النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن الفأرة تموت
~~في السمن فقال " ان كان جامدا فألقوها وما حولها وإن كان مائعا فلا تقربوه
~~" رواه الامام احمد - نهى عنه ولم يفرق بين قليله وكثيره ولانها لا تطهر
~~غيرها فلا تدفع النجاسة عن نفسها كاليسير (والثانية) انها كالماء
~~PageV01P031 لا ينجس منها ما بلغ قلتين إلا بالتغير قياسا على الماء قال
~~حرب سألت احمد قلت كلب ولغ في سمن وزيت قال إذا كان في آنية كبيرة مثل حب
~~أو نحوه رجوت أن لا يكون به بأس يؤكل وان كان في آنية صغيرة فلا يعجبني
~~(والثالثة) ان ما أصله الماء كالخل التمري يدفع النجاسة لان الغالب فيه
~~الماء وما لا فلا (فصل) وإذا قلنا: ان غير الماء من المائعات كالخل ونحوه
~~يزيل النجاسة نبني على ذلك أن الكثير منه لا ينجس إلا بالتغيير لكون حكمه
~~في دفع النجاسة حكم الماء والله أعلم (فصل) فاما الماء المستعمل في رفع
~~الحدث وما كان طاهرا غير مطهر ففيه احتمالان (أحدهما) أنه يدفع النجاسة عن
~~نفسه إذا كثر لحديث القلتين (والثاني) انه ينجس لانه لا يطهر أشبه الخل
~~(فصل) ولا فرق بين يسير النجاسة وكثيرها ما أدركه الطرف وما لم يدركه الا
~~أن ما يعفى عن يسيره كالدم - حكم الماء الذي يتنجس به حكمه في العفو عن
~~يسيره وكذلك كل نجاسة نجست الماء حكمه حكمها لان نجاسة الماء ناشئة عن
~~نجاسة الواقع وفرع عليها والفرع يثبت له حكم أصله، وروي عن الشافعي أن مالا
~~يدركه الطرف من النجاسة معفو عنه ms0022 للمشقة اللاحقة به ونص في موضع ان الذباب
~~إذا وقع على خلاء رقيق أو بول ثم وقع على الثوب غسل موضعه ونجاسة الذباب
~~مما لا يدركها الطرف PageV01P032 ولنا ان دليل التنجيس لا يفرق بين قليل
~~النجاسة وكثيرها ولا بين ما يدركه الطرف وما لا يدركه فالتفريق تحكم وما
~~ذكروه من المشقة ممنوع - لانا إنما نحكم بالنجاسة إذا علمنا وصولها ومع
~~العلم لا يفترق القليل والكثير في المشقة ثم ان المشقة بمجردها حكمة لا
~~يجوز تعلق الحكم بها بمجردها وجعل مالا يدركه الطرف ضابطا لها انما يصح
~~بالتوقيف أو باعتبار الشرع له في موضع ولم يوجد واحد منهما PageV01P033
~~(مسألة) قال (والكثير ما بلغ قلتين واليسير ما دونهما) القلة الجرة سميت
~~قلة لانها تقل بالايدي والمراد ههنا بالقلة قلال هجر لما يأتي وانما جعلنا
# القلتين حدا للكثير لان حديث القلتين دل على نجاسة ما لم يبلغهما بطريق
~~المفهوم وعلى دفعهما للنجاسة عن أنفسهما فلذلك جعلناهما حدا للكثير فمتى
~~جاء لفظ الكثير هاهنا فالمراد به القلتان والله أعلم PageV01P034 (مسألة)
~~قال وهما خمسمائة رطل بالعراقي) في ظاهر المذهب وهو قول الشافعي لانه روي
~~عن ابن جرير أنه قال رأيت قلال هجر فرأيت القلة تسع قربتين أو قربتين وشيئا
~~والقربة مائة رطل بالعراقي باتفاق القائلين بتحديد الماء بالقرب والاحتياط
~~أن يجعل الشئ نصفا فكانت القلتان بما ذكرنا خمسمائة رطل، وروي عن أحمد أن
~~القلتين أربعمائة رطل بالعراقي.
# رواه عنه الاثرم واسماعيل ابن سعيد، وحكاه ابن المنذر لما روى الجوزجاني
~~باسناده عن يحيى بن عقيل قال رأيت قلال هجر PageV01P035 وأظن كل قلة تأخذ
~~قربتين.
# وروي نحو ذلك عن ابن جريج وانما خصصنا القلة بقلال هجر لوجهين (أحدهما)
~~ما روى الخطابي باسناده إلى ابن جريج عن النبي صلى الله عليه وسلم مرسلا "
~~إذا كان الماء قلتين بقلال هجر " (والثاني) ان قلال هجر أكبر ما يكون من
~~القلال وأشهرها في عصر النبي صلى الله PageV01P036 عليه وسلم ذكره الخطابي
~~فقال: هي مشهورة الصنعة، معلومة المقدار، لا تختلف كما لا ms0023 تختلف الصيعان
~~والمكاييل فلذلك حملنا الحديث عليها وعملنا بالاحتياط فإذا قلنا هما
~~خمسمائة رطل بالعراقي فذلك بالرطل الدمشقي الذي هو ستمائة درهم - مائة
~~وسبعة أرطال وسبع رطل (مسألة) (وهل ذلك تقريب أو تحديد؟ على وجهين) أحدهما:
~~انه تحديد وهو اختيار أبي PageV01P037 الحسن الآمدي وظاهر قول القاضي وأحد
~~الوجهين لاصحاب الشافعي لان اعتبار ذلك احتياط وما اعتبر احتياطا كان واجبا
~~كغسل جزء من الرأس مع الوجه ولانه قدر يدفع النجاسة فاعتبر تحقيقه كالعدد
~~في الغسلات والثاني هو تقريب وهو الصحيح لان الذين نقلوا تقدير القلال لم
~~يضبطوها بحد انما قال ابن جريج القلة تسع قربتين أو قربتين وشيئا ويحيى بن
~~عقيل قال أظنها تسع قربتين وهذا PageV01P038 لا تحديد فيه وتقدير القربة
~~بمائة رطل تقريب ولان الزائد على القلتين وهو الشيئ مشكوك والظاهر استعماله
~~فيما دون النصف والقرب تختلف غالبا وكذلك لو اشترى شيئا أو أسلم في شئ
~~وقدره بها لم يصح وقد علم النبي صلى الله عليه وسلم ان الناس لا يكيلون
~~الماء ولا يزنونه فالظاهر انه ردهم إلى التقريب فعلى هذا من وجد نجاسة في
~~ماء فغلب على ظنه انه مقارب للقلتين توضأ منه وإلا فلا PageV01P039 وفائدة
~~الخلاف أن من اعتبر التحديد قال: لو نقص الماء نقصا يسيرا لم يعف عنه
~~والقائلون بالتقريب يعفون عن النقص اليسير وإن شك في بلوغ الماء قدرا يدفع
~~النجاسة ففيه وجهان (أحدهما) يحكم بطهارته لان طهارته متيقنة قبل وقوع
~~النجاسة فيه فلا يزول عن اليقين بالشك (والثاني) هو نجس لان الاصل قلة
~~الماء فيبنى عليه ويلزم من ذلك النجاسة PageV01P040 (فصل في الماء الجاري)
~~نقل عن أحمد ما يدل على التفرقة بينه وبين الواقف فانه قال في حوض الحمام
~~قد قيل انه بمنزلة الماء الجاري وقال في البئر يكون لها مادة وهو واقف ليس
~~هو بمنزلة الماء الجاري، فعلى هذا لا يتنجس الجاري إلا بالتغيير لان الاصل
~~طهارته ولم نعلم في تنجيسه نصا ولا إجماعا فبقي على الاصل وقال عليه السلام
~~" الماء طهور لا ينجسه ms0024 شئ " وقال " إذا بلغ الماء قلتين لم يحمل الخبث "
~~وهذا يدل على انه لا ينجس لانه بمجموعه يزيد على القلتين فان قيل فالجرية
~~منه لا تبلغ PageV01P041 قلتين فتنجس لحديث القلتين قلنا تخصيص الجرية بهذا
~~التقدير تحكم لانه لا يصح قياسه على الراكد لقوته بجريانه واتصاله بمادته
~~وهذا اختيار شيخنا وهو الصحيح ان شاء الله تعالى.
# وقال القاضي واصحابه كل جرية من الماء الجاري معتبرة بنفسها فإذا كانت
~~النجاسة جارية مع الماء فما أمامها طاهر لانها لم تصل إليه وما وراءها طاهر
~~لانه لم يصل إليها والجرية إن بلغت قلتين ولم تتغير فهي طاهرة وإلا فهي
~~نجسة وان كانت النجاسة واقفة في النهر فكل جرية تمر عليها ان بلغت قلتين
~~فهي طاهرة والا فلا PageV01P042 قالوا والجرية هي الماء الذي فيه النجاسة
~~وما قرب منها من خلفها وأمامها مما العادة انتشارها إليه إن كانت مما تنتشر
~~مع ما يحاذي ذلك فيما بين طرفي النهر، فان كانت النجاسة ممتدة فينبغي أن
~~يكون لك جزء منها مثل تلك الجرية المعتبرة للنجاسة القليلة لانا لو جعلنا
~~جميع ما حاذى النجاسة الكثيرة جرية أفضى إلى تنجيس النهر الكبير بالنجاسة
~~القليلة دون الكثيرة لان ما يحاذي القليلة قليل فينجس وما يحاذي الكثيرة
~~كثير فلا ينجس وهذا ظاهر الفساد (فصل) فان كان في جانب النهر أو في وهدة
~~منه ماء واقف مائل عن سنن الماء متصل PageV01P043 بالجاري وكان ذلك مع
~~الجرية المقابلة له دون القلتين فالجميع نجس لانه ماء يسير متصل فينجس
~~بالنجاسة كالراكد، فان كان أحدهما قلتين لم ينجس واحد منهما ماداما
~~متلاقيين إلا بالتغيير، فان كانت النجاسة في الجاري وهو قلتان فهو طاهر بكل
~~حال وكذلك الواقف، وإن كان الواقف قلتين والجاري دون القلتين والنجاسة فيه
~~فهو نجس قبل ملاقاته للواقف وبعد مفارقته له وطاهر في حال اتصاله به، وإن
~~كانت في الواقف وهو قلتان لم ينجس بحال هو ولا الجاري وإن كان دون القلتين
~~PageV01P044 والجاري كذلك الا أنهما بمجموعهما قلتان فصاعدا وكانت النجاسة
~~في الواقف ms0025 لم ينجس واحد منهما لان الماء الذي فيه النجاسة مع ما يلاقيه لا
~~يزال كثيرا وان كانت في الجاري فقياس قول أصحابنا أن الجميع نجس لان الجاري
~~ينجس قبل ملاقاته للواقف ومر على الواقف وهو يسير فنسه لان الواقف لا يدفع
~~عن نفسه فعن غيره أولى، ويحتمل أن يحكم بطهارة الجاري حال ملاقاته للواقف
~~ولا يتنجس به الواقف لحديث القلتين وهو مذهب الشافعي - هذا كله إذا لم
~~يتغير فان تغير فهو نجس فان كان الجاري متغيرا والواقف كثيرا فهو طاهر ان
~~لم يتغير فان تغير تنجس وكذلك الحكم في الجاري ان كان الواقف متغيرا وان
~~كان بعض الواقف متغيرا وبعضه غير متغير وكان غير المتغير مع الجرية
~~الملاقية له قلتين لم ينجس وان كان المتغير من الواقف يلي الجاري وغير
~~المتغير لا يليه ولا يتصل به أصلا وكان كل PageV01P045 واحد منهما يسيرا
~~فينبغي أن يكون الكل نجسا لان كل ما يلاقي الماء النجس يسير وان اتصل به من
~~ناحية فكل ما لم يتغير طاهر إذا كان كثيرا كالغديرين إذا كان بينهما ماء
~~متصل بهما فان شك في في ذلك فالماء طاهر بالاصل ويحتمل أن يكون نجسا، وان
~~كان في الماء قلتان طاهرتان متصلة سابقة أو لاحقة فالمجتمع كله طاهر ما لم
~~يتغير بالنجاسة لان القلتين تدفع النجاسة عن نفسها وعما اجتمع إليها والا
~~فالجميع نجس في ظاهر المذهب والله أعلم.
# (مسألة) (وإذا شك في نجاسة الماء أو كان نجسا فشك في طهارته بنى على
~~اليقين) إذا شك في نجاسة الماء فهو طاهر لان الاصل الطهارة فلا تزول بالشك
~~وان وجده متغيرا لان التغير يحتمل أن PageV01P046 يكون بمكثه أو بما لا
~~يمنع فلا يزول بالشك.
# وان تيقن نجاسته وشك في طهارته فهو نجس لما ذكرنا وان أخبره بنجاسته صبي
~~أو كافر أو فاسق لم يلزمه قبول خبره لانه ليس من أهل الشهادة ولا الرواية
~~أشبه الطفل والمجنون وإن كان بالغا عاقلا مسلما مستور الحال وعين سبب
~~النجاسة لزم قبول خبره رجلا ms0026 كان PageV01P047 أو امرأة حرا أو عبدا بصيرا أو
~~ضريرا لان للاعمى طريقا إلى العلم بالحس والخبر كما لو أخبر بدخول وقت
~~الصلاة وان لم يعين سببها فقال القاضي: لا يلزم قبول خبره لاحتمال اعتقاد
~~نجاسة الماء بسبب لا يعتقده المخبر كموت ذبابة عند الشافعي.
# والحنفي يرى نجاسة الماء الكثير وان لم يتغير والموسوس PageV01P048 يعتقد
~~نجاسته بما لا ينجسه ويحتمل أن يلزم قبول خبره إذا انتفت هذه الاحتمالات في
~~حقه (فصل) فان أخبره أن كلبا ولغ في هذا الاناء ولم يلغ في هذا وقال آخر
~~انما ولغ في هذا حكم بنجاستهما لانه يمكن صدقهما لكونهما في وقتين أو كانا
~~كلبين فخفي على كل واحد منهما ما ظهر للآخر وان عينا كلبا ووقتا يضيق الوقت
~~فيه عن شربه منهما تعارض قولهما ولم ينجس واحد منهما وان قال أحدهما ولغ في
~~هذا الاناء وقال الآخر نزل ولم يشرب قدم قول المثبت الا أن يكون المثبت لم
~~يتحقق
# شربه مثل الضرير الذي يخبر عن حس فيقدم قول البصير عليه (مسألة) (وان
~~اشتبه الماء الطاهر بالنجس لم يتحر فيهما على الصحيح من المذهب ويتيمم)
~~وجمنلته انه إذا اشتبهت الآنية الطاهرة بالنجسة لم يخل من حالين (أحدهما)
~~أن يستوي عدد الطاهر والنجس فلا يجوز التحري بغير خلاف في المذهب فيما
~~علمنا (الثاني) أن يكثر عدد الطاهر فقال أبو علي النجاد من أصحابنا يجوز
~~التحري فيها وهو قول أبي حنيفة لان الظاهر اصابة الطاهر ولان جهة
~~PageV01P049 الاباحة ترجحت أشبه مالو اشتبهت عليه أخته في نساء بلد وظاهر
~~كلام أحمد انه لا يجوز التحري فيها بحال وهو قول أكثر الاصحاب وقول المزني
~~وأبي ثور وقال الشافعي يتحرى في الحالين لانه شرط للصلاة فجاز التحري فيه
~~كالو اشتبهت القبلة والثياب ولان الطهارة تؤدى باليقين تارة وبالظن أخرى
~~كما قلنا بجواز الوضوء بالماء المتغير الذي لا يعلم سبب تغيره، وقال ابن
~~الماجشون: يتوضأ من كل واحد منهما وضوءا ويصلي به وبه قال محمد بن مسلمة
~~إلا أنه قال يغسل ما ms0027 أصابه من الاول لانه أمكنه أداء فرضه بيقين أشبه من
~~فاتته صلاة من يوم ولا يعلم عينها وكما لو اشتبهت الثياب ولنا انه اشتبه
~~المباح بالمحظور فيما لا تبيحه الضرورة فلم يجز التحري كما لو اشتبهت أخته
~~باجنبيات أو كما لو استوى العدد عند أبي حنيفة أو كان أحد الاناءين بولا
~~عند الشافعي واعتذر أصحابه بأن البول لا أصل له في الطهارة قلنا وهذا الماء
~~قد زال عنه أصل الطهارة وعلى أن البول قد كان PageV01P050 ماء فله أصل في
~~الطهارة فهو كالماء النجس، وقولهم إذا كثر عدد الطاهر ترجحت الطهارة يبطل
~~بما لو اشتبهت أخته بمائة أجنبية، وأما إذا اشتبهت أخته في نساء مصر فانه
~~يشق اجتنابهن جميعا ولذلك يجوز له النكاح من غير تحر بخلاف هذا، وأما
~~القبلة فيباح تركها للضرورة وفي صلاة النافلة بخلاف مسألتنا، وأما الثياب
~~فلا يجوز التحري فيها عندنا على ما يأتي وأما المتغير فيجوز الوضوء به
~~استنادا إلى أصل الطهارة ولا يحتاج إلى تحر وفي مسألتنا عارض يقين الطهارة
~~يقين النجاسة فلم يبق له حكم ولهذا احتاج إلى التحري، وما قاله ابن
~~الماجشون باطل لانه يتنجس يقينا وما قاله ابن مسلمة ففيه حرج
# ويبطل بالقبلة حيث لم يوجبا الصلاة إلى أربع جهات والله أعلم (مسألة) قال
~~(وهل يشترط اراقتهما أو خلطهما فيه روايتان) احداهما تشترط ذكره الخرقي لان
~~معه ماء طاهرا بيقين فلم يجز له التيمم مع وجوده فإذا خلطهما أو أراقهما
~~جاز له التيمم لانه لم يبق PageV01P051 معه ماء طاهر (والثانية) يجوز
~~التيمم قبل ذلك اختاره أبو بكر وهو الصحيح لانه غير قادر على استعمال
~~الطاهر أشبه مالو كان في بئر لا يمكنه الوصول إليه، فان احتاج اليهما للشرب
~~لم تجب اراقتهما بغير خلاف لانه يجوز له التيمم لو كانا طاهرين فههنا أولى،
~~فإذا أراد الشرب تحري وشرب من الذي يظن طهارته فان لم يغلب على ظنه شئ شرب
~~من أحدهما لانه حال ضرورة فإذا شرب من أحدهما أو أكل من المشتبهة بالميتة ms0028
~~فهل يلزمه غسل فيه؟ يحتمل وجهين (أحدهما) لا يلزمه لان الاصل الطهارة
~~(والثاني) يلزمه لانه محل منع من استعماله لاجل النجاسة فلزمه غسل أثره
~~كالمتيقن فان علم عين النجس استحب اراقته ليزيل الشك، فان احتاج إلى الشرب
~~شرب من الطاهر وتيمم، وإن خاف العطش في ثاني الحال فقال القاضي يتوضأ
~~بالطاهر ويحبس النجس لانه غير محتاج إلى شربه في الحال فلم يجز التيمم مع
~~وجوده.
# قال شيخنا: والصحيح إن شاء الله أنه يحبس الطاهر ويتيمم لان وجود النجس
~~كعدمه عند الحاجة إلى الشرب في الحال فكذلك في المآل وخوف العطش في اباحة
~~التيمم كحقيقته (مسألة) وإن اشتبه طهور بطاهر توضأ من كل واحد منهما وصلى
~~صلاة واحدة.
# لا نعلم فيه خلافا PageV01P052 لانه أمكنه أداء فرضه بيقين من غير حرج
~~فلزمه ذلك كما لو كانا طهورين فلم يكفه أحدهما، فان احتاج إلى أحد الاناءين
~~للشرب تحرى وتوضأ بالطهور عنده وتيمم ليحصل له اليقين والله أعلم (مسألة)
~~قال (وان اشتبهت ثياب طاهرة بنجسة صلى في كل ثوب صلاة بعدد النجس وزاد
~~صلاة) ولم يجز التحري وهذا قول ابن الماجشون لانه أمكنه أداء فرضه بيقين من
~~غير حرج فلزمه كما لو اشتبه الطاهر بالطهور وكما لو فاتته صلاة من يوم لا
~~يعلم عينها وقال أبو ثور والمزني: لا يصلي في شئ منها وقال أبو حنيفة
~~والشافعي يتحرى كقولهما في الاواني والقبلة والاول أولى والفرق بين
# الثياب والاواني النجسة من وجهين (أحدهما) أن استعمال النجس في الاواني
~~يتنجس به ويمنع صحة صلاته في الحال والمال بخلاف الثياب (الثاني) أن الثوب
~~النجس يباح له الصلاة فيه إذا لم يجد غيره بخلاف الماء النجس والفرق بينه
~~وبين القبلة من ثلاثة أوجه (أحدها) أن القبلة يكثر فيها الاشتباه (الثاني)
~~أن الاشتباه ههنا حصل بتفريطه لانه كان يمكنه تعليم النجس بخلاف القبلة
~~(الثالث) ان القبلة عليها أدلة من النجوم وغيرها فيغلب على الظن مع
~~الاجتهاد فيها الاصابة بحيث يبقى احتمال الخطأ وهما ضعيفا بخلاف الثياب
~~(فصل) فان لم ms0029 يعلم عدد النجس صلى حتى يتيقن أنه صلى في ثوب طاهر فان كثر
~~ذلك وشق PageV01P053 فقال ابن عقيل يتحرى في أصح الوجهين دفعا للمشقة
~~(والثاني) لا يتحرى لان هذا يندر جدا فالحق للغالب (فصل) فان سقط على انسان
~~من طريق ماء لم يلزمه السؤال عنه قال صالح سألت أبي عن الرجل يمر بموضع
~~فيقطر عليه قطرة أو قطرتان فقال أن كان مخرجا يعنى خلاء فاغسله وان لم يكن
~~مخرجا فلا تسأل عنه فان عمر رضي الله عنه مر هو وعمرو بن العاص على حوض
~~فقال عمرو: يا صاحب الحوض أترد على حوضك السباع؟ فقال عمر يا صاحب الحوض لا
~~تخبرنا فانا نرد عليها وترد علينا، رواه مالك في الموطأ، فان سأل فقال ابن
~~عقيل: لا يلزم المسئول رد الجواب لخبر عمر قال شيخنا ويحتمل PageV01P054 أن
~~يلزمه لانه سئل عن شرط الصلاة فلزمه الجواب كما لو سئل عن القبلة وخبر عمر
~~يدل على أن سؤر السباع طاهر والله أعلم (باب الآنية) قال رحمه الله (كل
~~إناء طاهر يباح اتخاذه واستعماله لو كان ثمينا كالجوهر ونحوه) وجملة ذلك أن
~~جميع الآنية الطاهرة مباح اتخاذها واستعمالها سواء كان ثمينا كالبلور
~~والياقوت والزمرد أو ليس بثمين كالعقيق والخشب والخزف والحجارة والصفر
~~والحديد والادم ونحوه في قول عامة أهل العلم الا أنه روى عن ابن عمر أنه
~~كره الوضوء في الصفر والنحاس والرصاص وما أشبهه واختار
# ذلك أبو الفرج المقدسي لان الماء يتغير فيها وقال وروي أن الملائكة تكره
~~ريح النحاس وقال الشافعي في أحد قوليه ما كان ثمينا لنفاسة جوهره فهو محرم
~~لان فيه سرفا وخيلاء وكسر قلوب الفقراء أشبه الاثمان ولان تحريم آنية الذهب
~~والفضة تنبيه على تحريم ما هو أنفس منها PageV01P055 ولنا ما روى عبد الله
~~بن زيد قال: أتانا رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخرجنا له ماء في تور من
~~صفر فتوضأ، رواه البخاري وعن عائشة قالت: كنت اغتسل أنا ورسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في تور من شبه ms0030 رواه أبو داود وأما آنية الجواهر فلا يصح
~~قياسها على الاثمان لوجهين (أحدهما) أن هذا لا يعرفه الاخواص الناس فلا
~~تنكسر قلوب الفقراء لكونهم لا يعرفونه (الثاني) أن هذه الجواهر لقلتها لا
~~يحصل اتخاذ الآنية منها الا نادرا ولو اتخذت كانت مصونة لا تستعمل ولا تظهر
~~غالبا فلا تفضي اباحتها إلى استعمالها بخلاف آنية الذهب والفضة فانها في
~~مظنة الكثرة فكان التحريم متعلقا بالمظنة فلم يتجاوزه كما تغلق حكم التحريم
~~في اللباس بالحرير وجاز استعمال القصب من الثياب وان زادت قيمته على قيمة
~~الحرير ولو جعل فص خاتمه جوهرة ثمينة جاز ولو جعله ذهبا لم يجز (مسألة) قال
~~(الا آنية الذهب والفضة والمضبب بهما فانه يحرم اتخاذها واستعمالها على
~~الرجال والنساء) قال شيخنا رحمه الله لا يختلف المذهب فيما علمنا في تحريم
~~اتخاذ آنية الذهب والفضة وحكي عن PageV01P056 الشافعي اباحته لتخصيص النهي
~~بالاستعمال ولانه لا يلزم من تحريم الاستعمال تحريم الاتخاذ كما لو اتخذ
~~الرجل ثياب الحرير وذكره بعض أصحابنا وجها في المذهب ولنا أن ما حرم
~~استعماله مطلقا حرم اتخاذه على هيئة الاستعمال كالملاهي، وأما ثياب الحرير
~~فانها تباح للنساء وتباح التجارة فيها فحصل الفرق وأما تحريم استعمالها فهو
~~قول أكثر أهل العلم منهم أبو حنيفة ومالك.
# وعن معاوية بن قرة أنه قال لا بأس بالشرب من قدح فضة، وعن الشافعي قول
~~انه مكروه غير محرم لان النهي لما فيه من التشبه بالاعاجم فلا يقتضي
~~التحريم ولنا ما روى حذيفة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا تشربوا في
~~آنية الذهب والفضة ولا تأكلوا في صحافهما فانها لهم
# في الدنيا ولكم في الآخرة " وعن أم سلمة قالت قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " الذي يشرب في آنية الذهب والفضه انما يجرجر في بطنه نار جهنم "
~~متفق عليهما فتوعد عليه بالنار فدل على تحريمه ولان في ذلك سرفا وخيلاء
~~وكسر قلوب الفقراء - دل الحديثان على تحريم الاكل والشرب فكذلك الطهارة
~~وسائر الاستعمال ولانه إذا حرم في غير العبادة ms0031 PageV01P057 ففيها أولى ولا
~~فرق في ذلك بين الرجال والنساء لعموم النص والمعنى فيهما وانما أبيح التحلي
~~في حق المرأة لحاجتها إلى التزين للزوج وهذا يختص الحلي فاختصت الاباحة به،
~~وكذلك المضبب بهما فان كان كثيرا فهو محرم بكل حال ذهبا كان أو فضة لحاجة
~~أو غيرها وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة هو مباح لانه تابع للمباح أشبه
~~اليسير ولنا ما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من شرب في
~~اناء من ذهب أو فضة أو اناء فيه شئ من ذلك فانما يجرجر في بطنه نار جهنم "
~~رواه الدار قطني ولان فيه سرفا وخيلاء أشبه الصفر الخالص وفارق اليسير فانه
~~لا يوجد فيه المعنى المحرم (مسألة) قال (فان توضأ منها أو اغتسل فهل تصح
~~طهارته؟ على وجهين) أحدهما: تصح طهارته اختاره الخرقي وهو قول أصحاب الرأي
~~والشافعي واسحاق وابن المنذر لان فعل الطهارة وماءها لا يتعلق بشئ من ذلك
~~أشبه الطهارة في الدار المغصوبة.
# والثاني: لا تصح، اختاره أبو بكر لانه PageV01P058 استعمل المحرم في
~~العبادة فلم تصح كما لو صلى في دار مغصوبة والاول أصح، ويفارق هذا الصلاة
~~في الدار المغصوبة لان القيام والقعود والركوع والسجود في الدار المغصوبة
~~محرم وهي أفعال الصلاة وأفعال الوضوء من الغسل والمسح ليس بمحرم إذ ليس هو
~~استعمال للاناء وانما يقع ذلك بعد رفع الماء من الاناء وفصله عنه فهو كما
~~لو اغترف باناء فضة في إناء غيره وتوضأ منه ولان المكان شرط في الصلاة لا
~~يمكن وجودها إلا به والاناء ليس بشرط فهو كما لو صلى وفي يده خاتم ذهب، فان
~~جعل آنية الذهب مصبا لماء الوضوء والغسل يقع فيه الماء المنفصل عن العضو صح
~~الوضوء لان المنفصل الذي يقع في الآنية قد رفع الحدث فلم يبطل بوقوعه في
~~الاناء، ويحتمل أن تكون كالتي قبلها ذكره ابن عقيل لان الفخر والخيلاء وكسر
~~قلوب الفقراء حاصل ههنا كحصوله في التي قبلها بل هو ههنا أبلغ وفعل الطهارة
~~يحصل
# هاهنا قبل ms0032 وصول الماء إلى الاناء وفي التي قبلها بعد فصله عنه فهي مثلها
~~في المعنى وإن افترقا في الصورة PageV01P059 (فصل) فان توضأ بماء مغصوب فهو
~~كما لو صلى في ثوب مغصوب لا تصح في أصح الوجهين ووجهه ما يأتي في بابه
~~(مسألة) قال (الا أن تكون الضبة يسيرة من الفضة كتشعيب القدح فلا بأس بها
~~إذا لم يباشرها بالاستعمال) وممن رخص في ضبة الفضه سعيد بن جبير وميسرة
~~وطاوس والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي واسحاق، وقال قد وضع عمر
~~بن عبد العزيز فاه بين ضبتين، وكان ابن عمر لا يشرب من قدح فيه فضة ولا
~~ضبة، وكره الشرب في الاناء المفضض علي بن الحسين وعطاء وسالم والمطلب بن
~~حنظب ونهت عائشة أن يضبب الآنية أو يحلفها بالفضة ونحوه قول الحسن وابن
~~سيرين، ولعلوم كرهوا ما قصد به الزينة أو كان كثيرا فيكون قولهم وقول
~~الاولين واحدا ولا يكون في للسألة خلافا، فأما اليسير كتشعيب القدح ونحوه
~~فلا بأس به لما روى أنس بن مالك ان قدح النبي صلى الله عليه وسلم انكسر
~~فاتخذ مكان الشعب سلسلة من فضة رواه البخاري، قال القاضي: يباح PageV01P060
~~يسير الفضة مع الحاجة وعدمها لما ذكرنا ولانه ليس فيه سرف ولا خيلاء أشبه
~~الصفر الا أنه كره الحلقة لانها تستعمل، وقال أبو الخطاب لا نباح الا لحاجة
~~لان الخبر انما ورد في تشعيب القدح وهو للحاجة ومعنى ذلك أن تدعو الحاجة
~~إلى فعله وليس معناه أن لا يندفع بغيره ويكره مباشرة موضع الفضة بالاستعمال
~~لئلا يكون مستعملا للفضة التي جاء الوعيد في استعمالها (مسألة) قال (وثياب
~~الكفار وأوانيهم طاهرة مباحة الاستعمال ما لم تعلم نجاستها) والكفار على
~~ضربين أهل الكتاب وغيرهم، فأما أهل الكتاب فيباح أكل طعامهم وشرابهم،
~~واستعمال آنيتهم ما لم تعلم نجاستها، قال ابن عقيل لا تختلف الرواية في أنه
~~لا يحرم استعمال أوانيهم لقول الله تعالى (وطعام الذين أوتوا الكتاب حل
~~لكم) وعن عبد الله بن مغفل قال: دلي جراب من شحم ms0033 يوم PageV01P061 خيبر
~~فالتزمته وقلت والله لا أعطي أحدا منه شيئا فالتفت فإذا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يتبسم
# رواه مسلم، وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم أضافه يهودي بخبز واهالة
~~سنخة من المسند وتوضأ عمر من جرة نصرانية.
# وهل يكره استعمال أوانيهم على روايتين (احداهما) لا يكره لما ذكرنا
~~(والثانية) يكره لما روى أبو ثعلبة الخشني قال: قلت يا رسول الله انا بأرض
~~قوم أهل كتاب أفنأكل في آنيتهم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ان
~~وجدتم غيرها فلا تأكلوا فيها، وإن لم تجدوا غيرها فاغسلوها وكلوا فيها "
~~متفق عليه، وأقل أحوال النهي الكراهة، ولانهم لا يتورعون عن النجاسة ولا
~~تسلم آنيتهم منها وأدنى ما يؤثر ذلك الكراهة، وأما ثيابهم فما لم يتسعملوه
~~أو علا منها كالعمامة والثوب الفوقاني فهو طاهر لا بأس بلبسه وما لاقى
~~عوراتهم كالسراويل ونحوه فروي عن أحمد أنه قال أحب إلي أن يعيد إذا صلى فيه
~~وهذا قول القاضي.
# وكره أبو حنيفة والشافعي لبس الازر والسراويلات وقال أبو الخطاب لا يعيد
~~لان الاصل الطهارة فلا تزول بالشك PageV01P062 (الضرب الثاني) غير أهل
~~الكتاب وهم المجوس وعبدة الاوثان ونحوهم ومن يأكل لحم الخنزير من أهل
~~الكتاب في موضع يمكنهم أكله أو يأكل الميتة أو يذبح بالسن والظفر فحكم
~~ثيابهم حكم ثياب أهل الذمة عملا بالاصل، وأما اوانيهم فقال أبو الخطاب
~~حكمها حكم أواني أهل الكتاب يباح استعمالها ما لم يتحقق نجاستها وهذا مذهب
~~الشافعي لان النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه توضأوا من مزادة مشركة.
# متفق عليه.
# ولان الاصل الطهارة فلا تزول بالشك، وقال القاضي هي نجسة لا يستعمل ما
~~استعملوه منها الا بعد غسله لحديث أبي ثعلبة ولان أوانيهم لا تخلو من
~~أطعمتهم وذبائحهم ميتة فتتنجس بها وهذا ظاهر كلام أحمد فانه قال في المجوس
~~لا يؤكل من طعامهم الا الفاكهة لان الظاهر نجاسة آنيتهم المستعملة في
~~اطعمتهم، ومتى شك في الاناء هل استعملوه أم لا فهو طاهر لان الاصل طهارته،
~~ولا نعلم ms0034 خلافا بين أهل العلم في إباحة لبس الثوب الذي نسجه الكفار فان
~~النبي صلى الله عليه وسلم واصحابه انما كان لباسهم من نسج الكفار الا ان
~~ابن أبي موسي ذكر في الارشاد في وجوب غسلها قبل لبسها روايتين (احداهما) لا
~~يجب وهو الصحيح لما ذكرنا (والثانية) يجب ليتيقن الطهارة، فاما ثيابهم التى
~~يلبسونها فاباح الصلاة فيها الثوري وأصحاب الرأي، وقال مالك في ثوب الكافر
~~ان صلى
# فيه يعيد ما دام في الوقت.
# ولنا ان الاصل الطهارة ولم يترجح التنجيس فيه أشبه ما نسجه الكفار (فصل)
~~وتباح الصلاة في ثياب الصبيان والمربيات وفي ثوب المرأة الذي تحيض فيه إذا
~~لم PageV01P063 تتحقق نجاسته وهو قول الثوري وأصحاب الرأى لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم صلى وهو حامل أمامة بنت أبي العاص بن الربيع متفق عليه،
~~وكان النبي صلى الله عليه وسلم يصلي فإذا سجد وثب الحسن على ظهره، قال
~~أصحابنا والتوقي لذلك أولى لاحتمال النجاسة فيه وقد روى أبو داود عن عائشة
~~قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يصلي في شعرنا ولحفنا.
# ولعاب الصبيان طاهر وقد روى أبو هريرة قال رأيت النبي صلى الله عليه وسلم
~~حامل الحسين بن علي على عاتقه ولعابه يسيل عليه (فصل) ولا يجب غسل الثوب
~~المصبوغ في حب الصباغ مسلما كان أو كتابيا نص عليه أحمد عملا بالاصل فان
~~علمت نجاسته طهر بالغسل وان بقي اللون لقوله عليه السلام في الدم " الماء
~~يكفيك ولا يضرك أثره " رواه أبو داود (فصل) ويستحب تخمير الاواني وإيكاء
~~الاسقية لما روى أبو هريرة قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نغطي
~~الاناء، ونوكي السقاء (مسألة) قال (ولا يطهر جلد الميتة بالدباغ).
# هذا هو الصحيح من المذهب وهو إحدى الروايتين عن مالك روي ذلك عن عمر
~~وابنه وعائشة وعمران بن حصين رضي الله عنهم لما روى عبد الله بن عكيم أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كتب إلى جهينة " اني كنت رخصت لكم في جلود الميتة
~~فإذا ms0035 جاءكم كتابي هذا فلا تنتفعوا من الميتة باهاب ولا عصب " رواه أبو داود
~~وليس في رواية أبي داود " كنت رخصت لكم " والامام احمد.
# وقال PageV01P064 اسناد جيد يرويه يحيى بن سعيد عن شعبة عن الحكم عن عبد
~~الرحمن بن أبي ليلى عنه وفي لفظ أتانا كتاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قبل وفاته بشهر أو شهرين وهو ناسخ لما قبله لانه في آخر عمر رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولفظه دال على سبق الرخصة وانه متأخر عنه لقوله " كنت رخصت
~~لكم " وانما يؤخذ بالآخر من أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم (فان قيل)
~~هذا مرسل لانه من كتاب لا يعرف حامله قلنا كتاب النبي صلى الله عليه وسلم
~~كلفظه ولذلك لزمت
# الحجة من كتب إليه النبي صلى الله عليه وسلم وحصل له البلاغ لانه لو لم
~~يكن حجة لم تلزمهم الاجابة ولكان لهم عذر في ترك الاجابة لجهلهم بحامل
~~الكتاب والامر بخلاف ذلك، وروى أبو بكر الشافعي باسناده عن أبي الزبير عن
~~جابر ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا تنتفعوا من الميتة بشئ "
~~واسناده حسن ولانه جزء من الميتة فحرم الانتفاع به كسائرها ولقوله تعالى
~~(حرمت عليكم الميتة (1) (مسألة) وهل يجوز استعماله في اليابسات (على
~~روايتين) (احداهما) لا يجوز لحديث عبد الله بن عكيم (والثانية) يجوز
~~الانتفاع بجلد ما كان طاهرا حال الحياة إذا دبغ لان النبي صلى الله
# __________
# 1) الشبه بفتحين من المعادن ما يشبه الذهب في لونه وهو أرفع الصفر بضم
~~الصاد (كقفل) وكسرها النحاس وتقدم ذكره PageV01P065 عليه وسلم وجد شاة ميتة
~~أعطيتها مولاة لميمونة من الصدقة فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ألا
~~أخذوا اهابها فدبغوه فانتفعوا به " رواه مسلم ولان الصحابة رضي الله عنهم
~~لما فتحوا فارس انتفعوا بسروجهم وأسلحتهم وذبائحهم ميتة ونجاسته لا تمنع
~~الانتفاع به كالاصطياد بالكلب وركوب البغل والحمار (مسألة) (وعنه يطهر منها
~~جلد ما كان طاهرا حال الحياة) نص أحمد على ذلك قال بعض أصحابنا إنما يطهر ms0036
~~جلد ما كان مأكول اللحم وهو مذهب الاوزاعي وأبي ثور واسحاق لانه روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " ذكاة الاديم دباغه " رواه الامام أحمد وأبو
~~داود فشبه الدباغ بالذكاة والذكاة انما تعمل في مأكول اللحم ولانه أحد
~~المطهرين للجلد فلم يؤثر في غير مأكول كالذبح والاول ظاهر كلام أحمد لعموم
~~لفظه في ذلك ولان قوله صلى الله عليه وسلم " أيما أهاب دبغ فقد طهر "
~~يتناول PageV01P066 المأكول وغيره وخرج منه ما كان نجسا في الحياة لكون
~~الدبغ انما يؤثر في رفع نجاسة حادثة بالموت فتبقى فيما عداه على قضية
~~العموم، وحديثهم يحتمل أنه أراد بالذكاة التطيبب من قولهم رائحة ذكية أي
~~طيبة ويحتمل أنه أراد بالذكاة الطهارة فعلى هذين التأويلين يكون اللفظ عاما
~~في كل جلد فيتناول ما اختلفنا فيه ويدل على التأويل الذي ذكرنا أنه لو أراد
~~بالذكاة الذبح لاضافه إلى الحيوان كله لا إلى الجلد (فصل) فأما جلود السباع
~~فقال القاضي: لا يجوز الانتفاع بها قبل الداغ ولا بعده، وبذلك
# قال الاوزاعي وابن المبارك واسحاق وأبو ثور، وروي عن عمر وعلي رضي الله
~~عنهما كراهة الصلا في جلود الثعالب ورخص في جلود السباع جابر، وروي عن ابن
~~سيرين وعروة أنهم رخصوا في الركوب على جلود النمور ومذهب الشافعي طهارة
~~جلود الحيوانات كلها الا الكلب والخنزير لانه يرى طهارتها PageV01P067 في
~~حال الحياة وله في جلد الآدمي وجهان، وقال أبو حنيفة يطهر كل جلد إلا جلد
~~الخنزير، وحكي عن أبي يوسف طهارة كل جلد وهو رواية عن مالك ومذهب من حكم
~~بطهارة الحيوانات كلها لعموم قوله صلى الله عليه وسلم " أيما إهاب دبغ فقد
~~طهر " متفق عليه ولنا ما روى أبو ريحانة قال: نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن ركوب النمور رواه الامام أحمد وأبو داود، وعن معاوية والمقدام بن
~~معد يكرب أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن جلود السباع والركوب عليها.
# رواه أبو داود والنسائي مع ما ذكرناه، ونهى النبي صلى الله عليه وسلم ms0037 عن
~~الانتفاع بشئ من الميتة فجمعنا بين هذه الاحاديث وبين الاحاديث الدالة على
~~طهارة جلود الميتة بحملها على ما كان طاهرا حال الحياة وحمل أحاديث النهي
~~على ما لم يكن طاهرا لانه متى أمكن الجمع بين الاحاديث ولو من وجه كان أولى
~~من التعارض بينها - يحقق ذلك أن الدبغ انما يزيل النجاسة PageV01P068
~~الحادثة بالموت ويرد الجلد إلى ما كان عليه حال الحياة فإذا كان في الحياة
~~نجسا لم يؤثر فيه الدباغ شيئا والله أعلم.
# (فصل) وإذا قلنا بطهارة الجلد بالدباغ لم يحل أكله في قول عامة أهل
~~العلم، وحكي عن ابن حامد انه يحل وهو وجه لاصحاب الشافعي لقوله صلى الله
~~عليه وسلم " ذكاة الاديم دباغه " ولانه معنى يفيد الطهارة في الجلد أشبه
~~الذبح، وظاهر قول الشافعي انه ان كان من حيوان مأكول جاز أكله لان الدباغ
~~بمنزلة الذكاة والا لم يجز لان الذكاة لا تبيحه فالدباغ أولى، والاول أصح
~~لقوله عزوجل (حرمت عليكم الميتة) والجلد منها ولقوله صلى الله عليه وسلم "
~~انما حرم من الميتة أكلها " متفق عليه ولا يلزم من الطهارة اباحة الاكل
~~بدليل تحريم الخبائث مما لا ينجس بالموت وقياسهم لا يقبل مع معارضة
# الكتاب والسنة (فصل) ويجوز بيعه واجارته والانتفاع به في كل ما يمكن سوى
~~الاكل وهو قول الشافعي في الجديد ولا يجوز بيعه قبل الدبغ لا نعلم فيه
~~خلافا لانه متفق على نجاسته أشبه الخنزير ويفتقر ما يدبغ PageV01P069 به
~~إلى أن يكون منشفا للرطوبة منقيا للخبث كالشب والقرظ قال ابن عقيل يشترط أن
~~يكون طاهرا لانها طهارة من نجاسة فلم تطهر بنجس كالاستجمار وهل يطهر الجلد
~~بمجرد الدبغ قبل غسله بالماء؟ فيه وجهان (أحدهما) لا يحصل لقول النبي صلى
~~الله عليه والسلم " يطهرها الماء والقرظ " رواه أبو داود ولان ما يدبغ به
~~نجس بملاقاة الجلد فإذا اندبغ الجلد بقيت الآلة نجسة فتبقى نجاسة الجلد
~~لملاقاتها له فلا تزول إلا بالغسل (والثاني) يطهر لقوله صلى الله عليه وسلم
~~" ايما اهاب دبغ فقد طهر " ولانه طهر ms0038 بانقلابه فلم يفتقر إلى استعمال الماء
~~كالخمرة إذا انقلبت وروت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " طهور كل
~~أديم دباغه قال شيخنا والاول أولى فان المعنى والخبر انما يدلان على طهارة
~~عينه وذلك لا يمنع من وجوب غسله من نجاسة تلاقيه كما لو أصابته نجاسة سوى
~~آلة الدبغ أو أصابته آلة الدبغ بعد فصله عنها ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين
~~PageV01P070 (فصل) ولا يفتقر الدبغ إلى فعل فلو وقع جلد في مدبغة فاندبغ
~~طهر لانها ازالة نجاسة فهو كالمطر يطهر الارض النجسة (مسألة) قال ولا يطهر
~~جلد غير المأكول بالذكاة وهذا قول الشافعي، وقال أبو حنيفة ومالك يطهر لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " ذكاة الاديم دباغه " شبه الدبغ بالذكاة والدبغ
~~بطهر الجلد على ما مضى كذلك الذكاة ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن افتراش جلود السباع وركوب النمور وهو عام في المذكى وغيره ولانه ذبح لا
~~يبيح اللحم فلم يطهر الجلد كذبح المجوسي والخبر قد أجبنا عنه فيما مضى.
# وأما قياس الذكاة على الدبغ فلا يصح فان الدبغ أقوى لانه يزيل الخبث
~~والرطوبات كلها ويطيب الجلد على وجه يتهيأ به للبقاء على وجه لا يتغير
~~والذكاة لا يحصل بها ذلك ولا يستغنى بها عن الدبغ فدل على انه أقوى
~~PageV01P071 (مسألة) (ولبن الميتة نجس لانه مائع في وعاء نجس فتنجس به
~~وكذلك انفحتها في ظاهر المذهب لما ذكرنا) وهو قول مالك والشافعي وروي انها
~~طاهرة وهو قول أبي حنيفة وداود لان الصحابة رضي الله عنهم أكلوا الجبن لما
~~دخلوا المدائن وهو يعمل بالانفحة وذبائحهم ميتة لانهم مجوس والاول أولى
~~لانه مائع في إناء نجس أشبه مالو حلب في اناء نجس، وأما المجوس فقد قيل
~~انهم ما كانوا يذبحون بأنفسهم وكان جزاروهم اليهود والنصارى ولو لم ينقل
~~ذلك عنهم كان الاحتمال كافيا فانه قد كان فيهم اليهود والنصارى والاصل الحل
~~فلا يزول بالشك وقد روي ان الصحابة رضي الله عنهم لما قدموا العراق كسروا
~~جيشا من أهل فارس ms0039 بعد أن وضعوا طعامهم ليأكلوه فلما فرغ المسلمون منهم
~~جلسوا فأكلوا الطعام وهو لا يخلو من اللحم ظاهرا فلو حكم بنجاسة ما ذبح في
~~بلدهم لما أكلوا من لحمهم، وإذا حكمنا بطهارة اللحكم فالجبن أولى، وعلى هذا
~~لو دخل الانسان أرضا فيها مجوس وأهل كتاب كان له أكل جبنهم ولحمهم لما
~~ذكرنا PageV01P072 (فصل) وإن ماتت الدجاجة وفيها بيضة قد صلب قشرها فهي
~~طاهرة وهو قول أبي حنيفة وبعض الشافعية وابن المنذر، وكرهها علي بن أبي
~~طالب وابن عمر ومالك والليث وبعض الشافعية لانها جزء من الميتة، ولنا أنها
~~بيضة صلبة القشرة منفصلة عن الميتة أشبهت الولد إذا خرج حيا من الميتة
~~وكراهية الصحابة محمولة على التنزيه استقذارا لها، وإن لم تكمل البيضة فقال
~~بعض أصحابنا ما كان قشرها أبيض فهو طاهر وما لم يبيض فهو نجس لانه ليس عليه
~~حائل حصين، واختار ابن عقيل انها لا تتنجس لان البيضة عليها غاشية رقيقة
~~كالجلد وهو القشر قبل أن يقوى فلا يتنجس منها إلا مالاقى النجاسة كالسمن
~~الجامد إذا ماتت فيه فأرة إلا أن هذه تطهر إذا غسلت لان لها من القوة ما
~~يمنع دخول أجزاء النجاسة فيها بخلاف السمن والله أعلم PageV01P073 (مسألة)
~~قال (وعظمها وقرنها وظفرها نجس) عظام الميتة النجسة نجسة مأكولة اللحم أو
~~غيرها كالفيلة لا تطهر بحال وهذا قول مالك والشافعي
# واسحاق، ورخص في الانتفاع بعظام الفيلة محمد بن سيرين وابن جريج لما روى
~~أبو داود أن رسول الله صلى الله عليه وسلم اشترى لفاطمة قلادة من عصب
~~وسوارين من عاج، وقال مالك ان الفيل ان ذكي فعظمه طاهر والا فهو نجس لان
~~الفيل مأكول عنده، وقال الثوري وأبو حنيفة عظام الميتات طاهرة لان الموت لا
~~يحلها (1) فلا تنجس به كالشعر ولنا قول الله تعالى (حرمت عليكم الميتة)
~~والعظم من جملتها فيكون محرما والفيل لا يؤكل لحمه فيكون نجسا على كل حال،
~~والدليل على تحريمه نهي النبي صلى الله عليه وسلم عن كل ذي ناب من السباع
~~متفق عليه ms0040 والفيل أعظمها نابا وحديث ثوبان قال الخطابي عن الاصمعي العاج
~~الذبل ويقال
# __________
# 1) الحكم صحيح والتعليل باطل كما ثبت في الاخبار والآثار.
# والمحرم من الميتة أكلها كما صح مرفوعا والفيل ذو ناب وليس من السباع
~~والنهي عن السباع للكراهة عند مالك وهو ما نختار لضرورة الجمع بينه وبين
~~حصر القرآن المحرمات في أربع PageV01P074 هو عظم ظهر السلحفاة البحرية
~~وقولهم ان العظام لا يحلها الموت ممنوع لان الحياة تحلها وكل ما تحله
~~الحياة يحله الموت بدليل قوله تعالى (قال من يحيي العظام وهي رميم؟ قل
~~يحييها الذي أنشأها أول مرة) ولان دليل الحياة الاحساس والالم وهو في العظم
~~أشد منه في اللحم والضرس يألم ويلحقه الضرس ويحس ببرد الماء وحرارته وما
~~يحله الموت ينجس، والقرن والظفر والحافر كالعظم إن أخذ من مذكى فهو طاهر
~~وإن أخذ من حي فهو نجس لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ما يقطع من البهيمة
~~وهي حية فهو ميتة " رواه الترمذي وقال حديث حسن غريب.
# وكذلك ما يتساقط من قرون الوعول في حياتها ويحتمل ان هذا طاهر لانه طاهر
~~متصلا مع عدم الحياة فيه فلم ينجس بفصله من الحيوان كالشعر والخبر أريد به
~~ما يقطع من البهيمة مما فيه حياة فيموت بفصله بدليل الشعر فاما ما لا ينجس
~~بالموت كالسمك فلا بأس بعظامه فانه لا ينجس بالموت فهو كالمذكى (مسألة) قال
~~(وصوفها وشعرها وريشها طاهر) يعني شعر ما كان طاهرا في حياته وصوفه
~~PageV01P075 روي ذلك عن الحسن وابن سيرين، وبه قال مالك والليث بن سعد
~~والاوزاعي وإسحاق وابن
# المنذر وأصحاب الرأي، وروي عن أحمد ما يدل على أنه نجس وهو قول الشافعي
~~لانه ينمي من الحيوان فنجس بموته كأعضائه، ولنا ما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " لا بأس بمسك الميتة إذا دبغ وصوفها وشعرها إذا غسل "
~~رواه الدار قطني وقال لم يأت به إلا يوسف بن السفر وهو ضعيف ولانه لا تفتقر
~~طهارة منفصله إلى ذكاة أصله فلم ينجس بموته كأجزاء السمك ms0041 والجراد ولانه لا
~~حياة فيه وما لا تحله الحياة لا يموت، والدليل على أنه لا حياة فيه أنه لو
~~كان فيه حياة لنجس بفصله من الحيوان في حال حياته لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " ما أبين من حي فهو ميت " رواه أبو داود بمعناه وما ذكروه ينتقض
~~بالبيض ويفارق الاعضاء لان فيها حياة، ولذلك تنجس بفصلها من الحيوان حال
~~حياته، والنمو لا يدل على الحياة بدليل نمو الشجر والريش كالشعر لانه في
~~معناه فأما أصول الريش والشعر إذا نتف من PageV01P076 الميتة وهو رطب فهو
~~نجس برطوبة الميتة وهل يطهر بالغسل على وجهين (أحدهما) يطهر كرءوس الشعر
~~إذا تنجس (والثاني) لا يطهر لانه جزء من اللحم لم يكمل شعرا ولا ريشا (فصل)
~~وشعر الآدمي طاهر منفصلا ومتصلا في الحياة والموت، وقال الشافعي في أحد
~~قوليه ينجس بفصله (1) ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم فرق شعره بين
~~أصحابه قال أنس لما رمى رسول الله صلى الله عليه وسلم ونحر نسكه ناول
~~الحالق شقه الايمن فحلقه ثم دعا أبا طلحة الانصاري فأعطاه اياه ثم ناوله
~~الشق الايسر فقال: احلق فحلقه وأعطاه أبا طلحة فقال " اقسمه بين الناس "
~~رواه مسلم، وروي أن معاوية أوصى أن يجعل نصيبه منه في فيه إذا مات.
# وكان في قلنسوه خالد شعرات من شعر النبي صلى الله عليه وسلم ولو كان نجسا
~~لما ساغ ذلك ولما فرقه النبي صلى الله عليه وسلم وقد علم أنهم يأخذونه
~~يتبركون به وما كان طاهرا من النبي صلى الله عليه وسلم
# __________
# 1) ان كان الشافعي قال هذا فقد رجع هنا وقد زال الشارح هنا تبعا لاستاذه
~~صاحب المغني فذكر شعر النبي صلى الله عليه وسلم في هذا المقام فخذفناه
~~لبطلانه وتكريما لشعره عليه أفضل الصلاة والسلام PageV01P077 كان طاهرا ممن
~~سواه كسائره ولانه شعر متصله طاهر فكذلك منفصله كشعر الحيوانات الطاهرة
~~وكذلك نقول في أعضاء الآدمي وان سلمنا نجاستها فانها تنجس من الحيوانات
~~بفصلها في الحياة بخلاف الشعر فحصل الفرق
# (فصل) ولا ms0042 يجوز استعمال شعر الآدمي وان كان طاهرا لحرمته لا لنجاسته ذكره
~~ابن عقيل فاما الصلاة فيه فصحيحة.
# (فصل) وكل حيوان فحكم شعره حكم بقية أجزائه في النجاسة والطهارة لا فرق
~~بين حالة الحياة والموت إلا أن الحيوانات التي حكمنا بطهارتها لمشقة التحرز
~~كالهر وما دونها فيها بعد الموت وجهان (أحدهما) نجاستها لانها كانت طاهرة
~~في الحياة مع وجود علة التنجيس لمعارض وهو عدم امكان التحرز عنها وقد زال
~~ذلك بالموت فتنتفي الطهارة (والثاني) هي طاهرة وهو أصح لانها كانت طاهرة في
~~الحياة والموت لا يقتضي تنجيسها فتبقى طاهرة وما ذكر للوجه الاول لا يصح
~~ولا نسلم PageV01P078 وجود علة التنجيس وإن سلمناه غير أن الشرع ألغاه ولم
~~يعتبره في موضع فليس لنا اعتباره بالتحكم (فصل) وهل يجوز الخرز بشعر
~~الخنزير فيه روايتان (احداهما) كراهته حكي ذلك عن الحسن وابن سيرين واسحاق
~~والشافعي لانه استعمال للعين النجسة ولا يسلم من التنجيس بها فحرم الانتفاع
~~بها كجلده (والثانية) يجوز الخرز به قال وبالليف أحب الينا، ورخص فيه الحسن
~~ومالك والاوزاعي وأبو حنيفة لان الحاجة تدعو إليه، فإذا خرز به شيئا رطبا
~~أو كانت الشعرة رطبة نجس ويطهر بالغسل، قال ابن عقيل وقد روي عن أحمد أنه
~~لا بأس به ولعله قال ذلك لانه لا يسلم الناس منه وفي تكليف غسله اتلاف
~~أموال الناس قال شيخنا والظاهر أن أحمد انما عنى لا بأس بالخرز فأما
~~الطهارة فلابد منها PageV01P079 (باب الاستنجاء) الاستنجاء استفعال من نجوت
~~الشجرة أي قطعتها فكأنه قطع الاذى عنه، وقال ابن قتيبة هو مأخوذ من النجوة
~~وهي ما ارتفع من الارض لان من أراد قضاء الحاجة استتر بها، فأما الاستجمار
~~فهو استفعال من الجمار وهي الحجارة الصغار لانه يستعملها في استجماره
~~(مسألة) قال رحمه الله (يستحب لمن أراد دخول الخلاء أن يقول بسم الله) لما
~~روى علي رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ستر ما بين
~~الجن وعورات بني آدم إذا دخل الكنيف أن
# يقول بسم الله ms0043 " رواه ابن ماجه ويقول " اللهم إني أعوذ بك من الخبث
~~والخبائث، ومن الرجس النجس الشيطان الرجيم " لما روى أنس أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان إذا دخل الخلاء قال " اللهم إني أعوذ بك من الخبث والخبائث "
~~متفق عليه، وعن أبي أمامة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " لا يعجز
~~أحدكم إذا دخل مرفقه أن يقول: اللهم إني أعوذ بك من الرجس النجس الخبيث
~~المخبث الشيطان الرجيم " رواه ابن ماجه، قال أبو عبيدة الخبث بسكون الباء
~~الشر، والخبث بضم الخاء والباء جمع خبيث، والخبائث جمع خبيثة استعاذ من
~~ذكران الشياطين وانائهم PageV01P080 (مسألة) قال رحمه الله (ولا يدخله بشئ
~~فيه ذكر الله تعالى) لما روى أنس قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا دخل الخلاء وضع خاتمه.
# رواه ابن ماجه والترمذي وقال حديث حسن صحيح غريب، وقيل انما كان النبي
~~صلى الله عليه وسلم يضعه لان فيه محمد رسول الله فان احتفظ بما معه مما فيه
~~ذكر الله واحترز عليه من السقوط وأدار فص الخاتم إلى كفه فلا بأس، قال أحمد
~~الخاتم إذا كان فيه اسم الله يجعله في باطن كفه ويدخل الخلاء وبه قال إسحاق
~~ورخص فيه ابن المسيب والحسن وابن سيرين، قال أحمد في الرجل يدخل الخلاء
~~ومعه الدراهم أرجو أن لا يكون به بأس (مسألة) قال (ويقدم رجله اليسرى في
~~الدخول واليمنى في الخروج) لان اليسرى للاذى واليمنى لما سواه (ولا يرفع
~~ثوبه حتى يدنو من الارض لما روى أبو داود عن النبي صلى الله عليه وسلم انه
~~كان إذا أراد الحاجة لا يرفع ثوبه حتى يدنو من الارض ولان ذلك أسترله
~~PageV01P081 (مسألة) (ويعتمد على رجله اليسرى) لما روى سراقة بن مالك قال:
~~أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نتوكأ على اليسرى وأن ننصب اليمنى.
# رواه الطبراني في المعجم (مسألة) قال رحمه الله (ولا يتكلم) لما روى عبد
~~الله بن عمر قال: مر بالنبي صلى الله عليه وسلم رجل فسلم عليه وهو ms0044 يبول فلم
~~يرد عليه.
# رواه مسلم ولا يذكر الله تعالى على حاجته بلسانه.
# روي كراهة ذلك عن ابن عباس وعطاء، وقال ابن
# سيرين والنخعي لا بأس به.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يرد السلام الذي يجب رده فذكر الله
~~أولى فان عطس حمد الله بقلبه ولم يتكلم، وقال ابن عقيل فيه رواية أخرى أن
~~يحمد الله بلسانه والاول أولى لما ذكرناه، وروى أبو سعيد الخدري قال: سمعت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " لا يخرج الرجلان يضربان الغائط كاشفين
~~عن عورتهما يتحدثان فان الله يمقت على ذلك " رواه أبو داود وابن ماجه
~~PageV01P082 (مسألة) قال (ولا يلبث فوق حاجته) لانه يقال ان ذلك يدمي الكبد
~~ويأخذ منه الباسور (مسألة) قال (فإذا خرج قال غفرانك، الحمدالله الذي أذهب
~~عنى الاذى وعافاني) لما روت عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا خرج من الخلاء قال " غفرانك " رواه الترمذي وقال حديث حسن وعن أنس بن
~~مالك كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا خرج من الخلاء قال: " الحمدلله الذي
~~أذهب عني الاذى وعافاني " رواه ابن ماجه (فصل) ويستحب أن يغطى رأسه لما روت
~~عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا دخل الخلاء غطى رأسه وإذا
~~أتى أهله غطى رأسه.
# رواه البيهقي من رواية محمد بن يونس الكديمي وكان يتهم بوضع الحديث، ولا
~~بأس أن يبول في الاناء قالت أمية بنت رقية كان للنبي صلى الله عليه وسلم
~~قدح من عيدان يبول فيه ويضعه تحت السرير رواه أبو داود والنسائي
~~PageV01P083 (مسألة) قال (وان كان في الفضاء) أبعد لما روى جابر أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان إذا أراد البراز انطلق حتى لا يراه أحد رواه أبو
~~داود (مسألة) قال (واستتر وارتاد مكانا رخوا) لما روى أبو هريرة عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " من أتى الغائط فليستتر فان لم يجد إلا أن يجمع
~~كثيبا من رمل فليستدبره فان الشيطان يلعب بمقاعد بني آدم ms0045 من فعل فقد أحسن
~~ومن لا فلا حرج " رواه أبو داود.
# ويرتاد مكانا رخوا لما روى ابو داود قال كنت مع النبي صلى الله عليه وسلم
~~ذات يوم فأراد أن يبول فاتى دمثا في أصل جدار فبال ثم قال " إذا أراد أحدكم
~~أن يبول فليرتد لبوله " رواه الامام احمد وأبو داود من رواية أبي التياح عن
~~رجل كان
# يصحب ابن عباس لم يسمه عن أبي موسى ولئلا يترشش عليه البول ويستحب أن
~~يبول قاعدا لئلا يترشش عليه ولانه أستر وأحسن، قال ابن مسعود من الجفاء أن
~~تبول وأنت قائم قالت عائشة من PageV01P084 حدثكم ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يبول قائما فلا تصدقوه ما كان يبول إلا قاعدا.
# قال الترمذي هذا أصح شئ في الباب وقد رويت الرخصة فيه عن عمر وعلي وابن
~~عمر وزيد بن ثابت لما روى حذيفة أن النبي صلى الله عليه وسلم أتى سباطة قوم
~~فبال قائما رواه البخاري ومسلم والاول أولى لما روى عمر بن الخطاب قال رآني
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأنا أبول قائما فقال " يا عمر لا تبل قائما "
~~فما بلت قائما بعد.
# رواه ابن ماجه (1) وعن جابر قال نهي رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~يبول قائما رواه ابن ماجه، وأما حديث حذيفة فلعل النبي صلى الله عليه وسلم
~~فعل ذلك ليبين الجواز أو كان في موضع لا يتمكن من الجلوس فيه وقيل فعل ذلك
~~لعلة كانت بمأبضه ليستشفي به والمأبض ما تحت الركبة من كل حيوان (مسألة)
~~قال (ولا يبول في شق ولا سرب ولا طريق ولاظل نافع ولا تحت شجرة مثمرة)
~~البول في هذه المواضع كلها مكروه منهي عنه ومثلها موارد الماء لما روى عبد
~~الله بن سرجس أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يبال في الجحر رواه أبو
~~داود قالوا لقتادة ما يكره من البول في الجحر؟ قال كان يقال انها مساكن
~~الجن رواه الامام أحمد، وقد حكي عن سعد بن عبادة أنه بال ms0046 في جحر ثم استلقى
~~ميتا فسمعت الجن تقول نحن قتلنا سيد الخزرج سعد بن عبادة * ورميناه بسهمين
~~فلم نخط فؤاده ولانه لا يأمن أن يكون فيه حيوان يلسعه، وروى معاذ أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " اتقوا الملاعن
# __________
# 1) لكنه ضعيف كما قاله الترمذي PageV01P085 الثلاثة البراز في الموارد
~~وقارعة الطريق والظل " رواه أبو داود وابن ماجه، والبول تحت الشجرة المثمرة
~~ينجس الثمرة فيؤذي من يأكلها (فصل) ويكره البول في الماء الراكد لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن البول في الماء الراكد متفق عليه، فأما الجاري
~~فلا يجوز التغوط فيه لانه يؤذي من مر به، فأما البول فيه وهو كثير فلا بأس
~~به لان تخصيص النهي بالماء الراكد دليل على أن الجاري بخلافه، ولا يبول في
~~المغتسل
# لما روى الامام أحمد وأبو داود عن رجل صحب النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يمتشط أحدنا كل يوم أو يبول في
~~مغتسله، وقد روي ان عامة الوسواس منه، رواه PageV01P086 أبو داود وابن ماجه
~~وقال سمعت علي بن محمد يقول انما هذا في الحفيرة فأما اليوم فمغتسلاتهم
~~الجص والصاروج والقير فإذا بال وأرسل عليه الماء فلا بأس به، وقال الامام
~~أحمد إن صب عليه الماء وجرى في البالوعة فلا بأس وقد قيل ان البصاق على
~~البول يورث الوسواس وان البول على النار يورث السقم، ويكره أن يتوضأ على
~~موضع بوله أو يستنجى عليه لئلا يتنجس به وتوقي ذلك كله أولى (مسألة) قال
~~(ولا يستقبل الشمس ولا القمر) لما فيهما من نور الله وقد روي أن معهما
~~ملائكة فان استتر عنهما بشئ فلا بأس ولا يستقبل الريح لئلا يتنجس باالبول
~~(مسألة) (ولا يجوز أن يستقبل القبلة في الفضاء) وهذا قول أكثر أهل العلم
~~لما روى أبو أيوب قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا أتيتم الغائط
~~فلا تستقبلوا القبلة ولا تستدبروها ببول ولا غائط ولكن شرقوا أو غربوا "
~~قال أبو أيوب فقدمنا ms0047 الشام فوجدنا مراحيض قد بنيت نحو PageV01P087 الكعبة
~~فننحرف عنها ونستغفر الله.
# متفق عليه ولم يقل البخاري ببول ولا غائط (1) وعن أبي هريرة عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال " إذا جلس أحدكم على حاجته فلا يستقبل القبلة ولا
~~يستدبرها " رواه مسلم، وقال عروة وداود وربيعة يجوز استقبالها واستدبارها
~~لما روى جابر قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يستقبل القبلة ببول
~~فرأيته قبل أن يقبض بعام يستقبلها قال الترمذي هذا حديث حسن غريب، وهذا
~~دليل على النسخ.
# ولنا أحاديث النهي وهي صحيحة وحديث جابر يحتمل أنه رآه في البنيان أو
~~مستترا بشئ فلا يثبت النسخ بالاحتمال ويتعين حمله على ما ذكرنا ليكون
~~موافقا لما ذكر من الاحاديث (مسألة) (وفي استدبارها فيه واستقبالها في
~~البنيان روايتان) وجملة ذلك ان استدبار الكعبة بالبول والغائط فيه ثلاث
~~روايات (إحداها) يجوز في الفضاء والبنيان جميعا لما روي ابن عمر
# __________
# 1) اي في الحديث المسند ولكن ذكره في ترجمة الباب معزوا إلى النبي صلى
~~الله عليه وسلم PageV01P088 قال رقيت يوما على بيت حفصة فرأيت النبي صلى
~~الله عليه وسلم على حاجته مستقبل الشام مستدبرا للكعبة.
# متفق عليه (والثانية) لا يجوز ذلك فيهما لحديث أبي أيوب ولما روى أبو
~~هريرة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا جلس أحدكم على حاجته فلا
~~يستقبل القبلة ولا يستدبرها " رواه مسلم (والثالثة) يجوز ذلك في البنيان
~~ولا يجوز في الفضاء وهو الصحيح روي جواز استقبال القبلة واستدبارها في
~~البنيان عن ابن عباس وابن عمر رضي الله عنهم، وبه قال مالك والشافعي وابن
~~المنذر لحديث جابر، ولما روت عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ذكر له
~~أن قوما يكرهون استقبال القبلة بفروجهم، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" أقد فعلوها؟ استقبلوا بمقعدتي القبلة " رواه أصحاب السنن، قال أبو عبد
~~الله أحسن ما روي في الرخصة حديث عائشة فان كان مرسلا فان مخرجه حسن انما
~~سماه أبو عبد الله مرسلا لان عراك بن مالك ms0048 رواه عن عائشة، قال أحمد ولم
~~يسمع عنها، وروى مروان الاصفر قال رأيت ابن عمر أناخ ناقته (راحلته) مستقبل
~~القبلة ثم جلس يبول إليها فقلت أبا عبد الرحمن: أليس نهي عن هذا؟ قال بلى
~~انما نهي عن هذا في الفضاء أما إذا كان بينك وبين القبلة شئ يسترك فلا بأس.
# رواه أبو داود وهذا تفسير لنهي رسول الله صلى الله عليه وسلم العام وفيه
~~جمع بين الاحاديث بحمل أحاديث النهي على الفضاء وأحاديث الرخصة على البنيان
~~فيتعين المصير إليه، وأما PageV01P089 استقبالها في البنيان ففيه روايتان
~~(احداهما) يجوز لما ذكرنا وبه قال مالك والشافعي (والثانية) لا يجوز وهو
~~قول الثوري وأبي حنيفة لعموم أحاديث النهي والاول أولى (مسألة) قال (فإذا
~~فرغ مسح بيده اليسرى من أصل ذكره إلى رأسه ثم ينتره ثلاثا) فيجعل يده على
~~أصل الذكر من تحت الانثيين ثم يسلته إلى رأسه فينتر ذكره ثلاثا برفق لما
~~روى يزداد اليماني قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا بال أحدكم
~~فلينتر ذكره ثلاث مرات " رواه أحمد (مسألة) (ولا يمس ذكره بيمينه ولا
~~يستجمر بها) لما روى أبو قتادة ان رسول الله
# صلى الله عليه وسلم قال " لا يمسكن أحدكم ذكره بيمينه وهو يبول ولا يتمسح
~~من الخلاء بيمينه " متفق عليه فان كان يستجمر من غائط أخذ الحجر بيساره
~~فمسح به.
# وإن كان من البول أمسك ذكره بشماله ومسحه على الحجر فان كان الحجر، صغيرا
~~وضعه بين عقبيه أو بين أصابعه ومسح عليه إن أمكنه وإلا أمسك الحجر بيمينه
~~ومسح بيساره الذكر عليه، وقيل يمسك الذكر بيمينه ويمسحه بيساره والاول أولى
~~لما ذكرنا من الحديث ولانه إذا أمسك الحجر بيمينه ومسح بيساره لم يكن ماسحا
~~PageV01P090 بيمينه ولا ممسكا للذكر بها، فان كان أقطع اليسرى أو بها مرض
~~استجمر بيمينه للحاجة.
# فأما الاستعانة بها في الماء فلا يكره لان الحاجة داعية إليه (فان استجمر
~~بيمينه لغير حاجة أجزأه) في قول أكثر أهل العلم وحكي عن بعض أهل الظاهر أنه
~~لا ms0049 يجزئه لانه منهي عنه أشبه مالو استنجى بالروث والرمة والاول أولى لان
~~الروث آلة الاستجمار المباشرة للمحل وشرطه فلم يجز استعمال الآلة المنهي
~~عنها فيه واليد ليست المباشرة للمحل ولا شرطا فيه انما يتناول بها الحجر
~~الملاقي للمحل فصار النهي عنها نهي تأديب لا يمنع الاجزاء (مسألة) (ثم
~~يتحول عن موضعه لئلا يتنجس بالخارج منه ثم يستجمر ثم يستنجي بالماء) الجمع
~~بين الحجر والماء أفضل لان الحجر يزيل ما غلظ من النجاسة فلا تباشرها يده.
# والماء يزيل ما بقي قال احمد: ان جمعهما فهو أحب إلي لما روي عن عائشة
~~أنها قالت للنساء: مرن أزواجكن أن يتبعوا الحجارة الماء من أثر الغائط
~~والبول فاني أستحبهما وان النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعله قال الترمذي
~~هذا حديث صحيح (مسألة) قال (ويجزئه أحدهما) في قول أكثر أهل العلم، وحكي عن
~~سعد بن أبي وقاص وابن الزبير أنهما أنكرا الاستنجاء بالماء قال سعيد بن
~~المسيب: وهل يفعل ذلك الا النساء؟ وقال عطاء غسل الدبر PageV01P091 محدث،
~~والاول أولى لما روى أنس قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يدخل الخلاء
~~فاحمل أنا وغلام نحوي أداوة من ماء وعنزة فيستنجى بالماء متفق عليه ولما
~~ذكرنا من حديث عائشة وروى أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "
~~نزلت هذه
# الآية في أهل قباء (فيه رجال يحبون أن يتطهروا) قال كانوا يستنجون بالماء
~~فنزلت فيه هذه الآية " رواه أبو داود وروي عن ابن عمر انه كان لا يفعله ثم
~~فعله وقال لنافع إنا جربناه فوجدناه صالحا ولانه يطهر النجاسة في غير محل
~~الاستنجاء فجاز في محل الاستنجاء قياسا عليه، فأما الاقتصار على الاستجمار
~~فهو جائز بغير خلاف بين أهل العلم لما يذكر من الاخبار وهو إجماع الصحابة
~~رضي الله عنهم، ومتى أراد الاقتصار على أحدهما فالماء أفضل لما روينا من
~~الاحاديث ولانه يزيل العين والاثر ويطهر المحل وأبلغ في التنظيف (مسألة)
~~قال (الا أن يعدوا الخارج موضع الحاجة فلا يجزئ إلا الماء) مثل أن ms0050 ينتشر
~~إلى الصفحتين أو يمتد إلى الحشفة كثيرا وبهذا قال الشافعي وإسحاق وابن
~~المنذر لان الاستجمار في المحل المعتاد رخصة لاجل المشقة في غسله لتكرر
~~النجاسة فيه فما لا يتكرر لا يجزئ فيه إلا الماء كساقيه ولذلك قال علي رضي
~~الله عنه - إنكم كنتم تبعرون بعرا وأنتم اليوم تثلطون ثلطا فاتبعوا الماء
~~الاحجار فأما قوله عليه السلام " يكفي أحدكم ثلاثة أحجار " يحمل على ما إذا
~~لم يتجاوز موضع العادة لما ذكرنا (فصل) والمرأة البكر كالرجل لان عذرتها
~~تمنع انتشار البول، فأما الثيب فان خرج البول بحدة ولم ينتشر فكذلك وان
~~تعدى إلى مخرج الحيض فقال أصحابنا يجب غسله لان مخرج الحيض غير مخرج البول،
~~قال شيخنا ويحتمل أن لا يجب لان هذا إعادة في حقها فكفى فيه الاستجمار
~~كالمعتاد في غيرها ولان الغسل لو لزمها لبينه النبي صلى الله عليه وسلم
~~لازواجه لكونه مما يحتاج إلى معرفته، وان شك في انتشار الخارج لم يجب الغسل
~~لان الاصل عدمه والاولى الغسل احتياطا PageV01P092 (فصل) والاقلف ان كانت
~~بسرته لا تخرج من قلفته فهو كالمختتن وان كان يمكنه كشفها كشفها فإذا بال
~~واستجمر أعادها، وان تنجست بالبول لزمه غسلها كما لو انتشر إلى معظم الحشفة
~~(فصل) وان انسد المخرج المعتاد وانفتح آخر لم يجز فيه الاستجمار، وحكي عن
~~بعض أصحابنا أنه يجزئه لانه صار معتادا - ولنا أن هذا نادر بالنسبة إلى
~~سائر الناس فلم يثبت فيه أحكام الفرج ولان لمسه لا ينقض الوضوء ولا يتعلق
~~بالايلاج فيه شئ من أحكام الوطئ أشبه سائر البدن (فصل) والاولى أن يبدأ
~~الرجل بالاستنجاء في القبل لئلا تتلوث يده إذا شرع في الدبر لان قبله
# بارز فأما المرأة فهي مخيرة في البداية بايهما شاءت لعدم ذلك فيها وإذا
~~استنجى بالماء ثم فرغ استحب له دلك يده بالارض لما روت ميمونة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم فعل ذلك رواه البخاري PageV01P093 ويستحب أن يمكث قليلا قبل
~~الاستنجاء حتى ينقطع أثر البول فان استنجى عقيب انقطاعه جاز لان الظاهر ms0051
~~انقطاعه، وقد قيل إن الماء يقطع البول ولذلك سمى الاستنجاء انتقاص الماء
~~ويستحب أن ينضح على فرجه وسراويله بعد الاستنجاء ليزيل عنه الوسواس قال
~~حنبل سألت أحمد قلت أتوضأ وأستبرئ وأجد في نفسي أني قد أحدثت بعد؟ قال: إذا
~~توضأت فاستبرئ ثم خذ كفا من ماء فرشه في فرجك لا تلتفت إليه فانه يذهب إن
~~شاء الله، وقد روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " جاءني
~~جبريل فقال يا محمد إذا توضأت فانتضح " حديث غريب (فصل) وإذا استنجى بالماء
~~لم يحتج إلى التراب لانه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه استعمل
~~التراب مع الماء في الاستنجاء ولا أمر به (مسألة) قال (ويجوز الاستجمار بكل
~~طاهر ينقي كالحجر ونحوه الخشب والخرق) أما الاستجمار بالاحجار فلا خلاف فيه
~~فيما علمنا وذلك لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " إذا ذهب
~~أحدكم إلى الغائط فليذهب معه بثلاثة أحجار فانها تجزئ عنه " رواه أبو داود،
~~فأما الاستجمار بما سواها كالخشب والخرق وما في معناها مما ينقي فهو جائز
~~في الصحيح من المذهب وقول أكثر أهل العلم وعنه لا يجزئ الا الاحجار اختارها
~~أبو بكر وهو مذهب داود لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالاحجار وأمره
~~يقتضي الوجوب ولانه موضع رخصة ورد الشرع فيها بآلة مخصوصة فوجب الاقتصار
~~عليها كالتراب في التيمم وقياسا على رمي الجمار، ولنا ما روى طاوس عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال " إذا أتى أحدكم البراز فلينزه قبلة الله فلا
~~يستقبلها ولا يستدبرها وليستطب بثلاثة أحجار أو ثلاثة أعواد أو ثلاث حثيات
~~من تراب " رواه الدار قطني قال وقد روي عن ابن عباس مرفوعا والصحيح انه
~~مرسل وفي حديث سلمان عن النبي صلى الله عليه وسلم انه لينهانا أن نستنجي
~~بأقل من ثلاثة أحجار وأن نستنجي برجيع أو عظم رواه مسلم.
# وتخصيص هذين بالنهي يدل على أنه أراد الحجارة
# وما قام مقامها والا لم يكن لتخصيص هذين بالنهي معنى، ms0052 ولانه متى ورد النص
~~بشئ لمعني معقول PageV01P094 وجب تعديته إلى ما وجد فيه المعنى، والمعني
~~ههنا ازالة عين النجاسة وهذا يحصل بغير الاحجار كحصوله بها فأما التيمم
~~فانه غير معقول (فصل) ويشترط فيما يستجمر به أن يكون طاهرا كما ذكر، فان
~~كان نجسا لم يجزئه الاستجمار به وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة يجزئه
~~لانه يجففه كالطاهر، ولنا أن ابن مسعود جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~بحجرين وروثة ليستجمر بها فأخذ الحجر وألقى الروثة وقال " هذا ركس " يعني
~~نجسا، رواه الترمذي وهذا تعليل من النبي صلى الله عليه وسلم يجب المصير
~~إليه، ولانه ازالة نجاسة فلا تحصل بالنجس كالغسل، فان استجمر بنجس احتمل أن
~~لا يجزئه الاستجمار بعده لانها نجاسة من خارج فلم يجز فيها غير الماء كما
~~لو تنجس المحل بها ابتداء، ويحتمل أن يجزئه لان هذه النجاسة تابعة لنجاسة
~~المحل فزالت بزوالها، ويشترط أن يكون مما ينقي لان الانقاء شرط في
~~الاستنجاء فان كان زلجا كالزجاج والفحم الرخو وشبههما أو نديا لا ينقي لم
~~يجز في الاستجمار لانه لا يحصل به المقصود (مسألة) قال (الا الروث والعظام
~~والطعام وما له حرمة وما يتصل بحيوان) وجملة ذلك انه لا يجوز الاستجمار
~~بالروث ولا العظام ولا يجزئ في قول أكثر أهل العلم وبهذا قال الثوري
~~والشافعي واسحاق، وقال أبو حنيفة يجوز الاستجمار بهما لانهما يجففان
~~النجاسة وينقيان المحل فهما كالحجر، وأباح مالك الاستنجاء بالطاهر منهما،
~~ولنا ما روى مسلم عن ابن مسعود قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا
~~تستنجوا بالروث ولا بالعظام فانه زاد اخوانكم من الجن " وروى الدار قطني أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يستنجى بروث أو عظم وقال " انهما لا
~~يطهران " وقال اسناد صحيح، وروى أبو داود عنه صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~لرويفع بن ثابت " اخبر الناس انه من استنجى برجيع أو عظم فهو برئ من محمد "
~~وهذا عام في الطاهر منهما وغيره، والنهي يقتضي الفساد وعدم الاجزاء، ms0053 وكذلك
~~الطعام يحرم الاستنجاء PageV01P095 به بطريق التنبيه لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم علل النهي عن الروث والرمة بكونه زاد الجن فزادنا أولى لكونه
~~أعظم
# حرمة، فان قيل فقد نهى عن الاستجمار باليمين كنهيه عن الاستجمار بهذين
~~ولم يمنع ذلك الاجزاء فعنه جوابان (أحدهما) انه قد بين في الحديث انهما لا
~~يطهران (الثاني) الفرق بينهما وهو ان النهي ههنا لمعنى في شرط الفعل فمنع
~~صحته كالنهي عن الوضوء بالماء النجس وثم لمعنى في آلة الشرط فلم يمنع
~~كالوضوء من إناء محرم وكذلك ماله حرمة مثل كتب الفقه والحديث لما فيه من
~~هتك الشريعة والاستخفاف بحرمتها فهو في الحرمة أعظم من الروث والرمة وكذلك
~~ما يتصل بحيوان كعقبه ويده وذنب البهيمة وصوفها المتصل بها لان له حرمة فهو
~~كالطعام (مسألة) (ولا يجزئ أقل من ثلاث مسحات اما بحجر ذي شعب أو بثلاثة)
~~أما الاستجمار بثلاثة أحجار فيجزئ إذا حصل بها الانقاء بغير خلاف علمناه
~~لما ذكرناه من النص والاجماع فأما الحجر الذي له ثلاث شعب فيجوز الاستجمار
~~به في ظاهر المذهب وهو اختيار الخرقي ومذهب الشافعي واسحاق وأبي ثور، وعن
~~أحمد رواية أخرى لا يجزئ أقل من ثلاثة أحجار وهو قول أبي بكر وابن المنذر
~~لقوله صلى الله عليه وسلم " لا يستنج أحدكم بدون ثلاثة أحجار " رواه مسلم
~~ولا يكفي أحدكم دون ثلاثة احجار ولانه إذا استجمر بالحجر تنجس فلم يجز
~~الاستجمار به ثانيا كالصغير.
# ولنا انه استجمر ثلاثا منقية بما وجد فيه شروط الاستجمار فأجزأه كما لو
~~فصله ثلاثة احجار واستجمر بها فانه لا فرق بينهما إلا فصله ولا أثر لذلك في
~~التطهير والحديث يقتضي ثلاث مسحات بحجر كما يقال ضربته ثلاثة اسواط أي ثلاث
~~ضربات بسوط وذلك لان معناه معقول ومراده معلوم والحاصل من ثلاثة احجار حاصل
~~من ثلاث شعب، ومن مسحه ذكره في صخرة عظيمة بثلاثة مواضع منها فلا معنى
~~للجمود على اللفظ مع وجود ما يساويه، وقولهم ان الحجر يتنجس قلنا انما يمسح
~~بالموضع الطاهر أشبه مالو ms0054 تنجس جانبه بغير الاستجمار ولانه لو استجمر به
~~ثلاثة حصل لكل واحد منهم مسحة وقام مقام ثلاثة احجار فكذلك إذا استجمر به
~~الواحد (فصل) ولو استجمر ثلاثة بثلاثة احجار لكل حجر ثلاث شعب استجمر كل
~~واحد بشعبة PageV01P096 من حجر أو استجمر بحجر ثم غسله وكسر ما تنجس منه ثم
~~استجمر به ثانيا ثم فعل ذلك
# واستجمر به ثلاثا أجزأه لحصول المعنى والانقاء، ويحتمل على قول ابي بكر
~~أن لا يجزئه جمودا على اللفظ وهو بعيد والله أعلم (فصل) ويشترط للاستجمار
~~الانقاء وكمال العدد ومعى الانقاء في الاستجمار إزالة عين النجاسة وبللها
~~بحيث يخرج نقيا ليس عليه أثر الا شيئا يسيرا، ومعنى الانقاء في الاستنجاء
~~ذهاب لزوجة النجاسة وآثارها، فان وجد الانقاء ولم يكمل العدد لم يجزي وهذا
~~مذهب الشافعي، وقال مالك يجزي وبه قال داود لحصول المقصود وهو الانقاء
~~ولقوله صلى الله عليه وسلم " من استجمر فليوتر من فعل فقد أحسن ومن لا فلا
~~حرج " ولنا قول سلمان لقد نهانا يعني النبي صلى الله عليه وسلم أن نستنجي
~~بأقل من ثلاثة أحجار.
# فأما قوله " فلا حرج " في حديثهم يعني في ترك الوتر لا في ترك العدد لان
~~المأمور به في الخبر الوتر فيعود نفي الحرج إليه (مسألة) (فان لم ينق بها
~~زاد حتى ينقي) لان المقصود إزالة آثار النجاسة فإذا لم ينق لم يحصل مقصود
~~الاستجمار (مسألة) قال (ويقطع على وتر) لما روى أبو هريرة ان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " من استجمر فليوتر " متفق عليه، وهو مستحب غير واجب
~~لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " من استجمر فليوتر من فعل فقد أحسن ومن
~~لا فلا حرج " رواه الامام احمد وأبو داود " فليستجمر ثلاثا أو خمسا أو سبعا
~~أو تسعا " فان أنقى بشفع أجزأ لما ذكرنا (فصل) وكيفما حصل الانقاء في
~~الاستجمار أجزأ، وذكر القاضي ان المستحب أن يمر الحجر الاول من مقدم صفحته
~~اليمنى إلى مؤخرها ثم يديره على اليسرى حتى يصل به إلى الموضع الذي ms0055 بدأ منه
~~ثم يمر الثاني من مقدم صفحته اليسرى كذلك ثم يمر الثالث على المسربة
~~والصفحتين لقول النبي صلى الله عليه وسلم " أو لا يجد أحدكم حجرين للصفحتين
~~وحجرا للمسربة، " رواه الدار قطني وقال إسناد حسن، PageV01P097 وذكر الشريف
~~أبو جعفر وابن عقيل أنه ينبغي أن يعم المحل بكل واحد من الاحجار لانه إذا
~~لم يعم كان تلفيقا فيكون مسحة واحدة وقالا معنى الحديث البداية بهذه
~~المواضع، قال شيخنا ويحتمل أن
# يجزئه لكل جهة مسحة لظاهر الخبر والله أعلم (فصل) ويجزي الاستجمار في
~~النادر كاجزائه في المعتاد، ولاصحاب الشافعي وجه انه لا يجزئ في النادر قال
~~ابن عبد البر يحتمل أن يكون قول مالك لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر
~~بغسل الذكر من المذي وظاهر الامر الوجوب ولان النادر لا يتكرر فلا يشق
~~اعتبار الماء فيه فوجب كغير هذا المحل - ولنا ان الخبر عام في الكل ولان
~~الاستجمار في النادر انما وجب لما صحبه من بلة المعتاد، ثم إن لم يشق فهو
~~في محل المشقة فيعتبر مظنة المشقة دون حقيقتها كما جاز الاستجمار على نهر
~~جار.
# وأما المذي فمعتاد كثير وربما كان في بعض الناس أكثر من البول ولهذا أوجب
~~مالك منه الوضوء وهو لا يوجبه من النادر فيجزئ فيه الاستجمار قياسا على
~~سائر المعتاد والامر محمول على الاستحباب جمعا بينه وبين ما ذكرناه والله
~~أعلم (مسألة) قال (ويجب الاستنجاء من كل خارج إلا الريح) سواء كان معتادا
~~كالبول والغائط أو نادرا كالحصى والدود والشعر رطبا أو يابسا، فلو وطئ
~~امرأته دون الفرج فدب ماؤه إلى فرجها ثم خرج منه وجب عليهما الاستنجاء هذا
~~ظاهر كلام الخرقي وصرح به القاضي وغيره، ولو أدخل الميل في ذكره ثم أخرجه
~~لزمه الاستنجاء لانه خارج من السبيل فأشبه الغائط المستحجر، والقياس أن لا
~~يجب الاستنجاء من ناشف لا ينجس المحل وهو قول الشافعي، وهذا الحكم في
~~الطاهر وهو المني إذا حكمنا بطهارته لان الاستنجاء انما شرع لازالة النجاسة
~~ولا نجاسة ههنا، ولانه لم ms0056 يرد به نص ولا هو في معنى المنصوص والقول بوجوب
~~الاستنجاء في الجملة قول أكثر أهل العلم، وحكي عن PageV01P098 ابن سيرين
~~فيمن صلى بقوم ولم يستنج لا أعلم به بأسا وهذا يحتمل أن يكون فيمن لم يلزمه
~~الاستنجاء كمن توضأ من نوم أو خروج ريح، ويحتمل أنه لم ير وجوب الاستنجاء
~~وهذا مذهب أبي حنيفة لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من استجمر فليوتر من
~~فعل فقد أحسن ومن لا فلا حرج " رواه أبو داود ولانها نجاسة يجزئ المسح فيها
~~فلم يجب إزالتها كيسير الدم - ووجه الاول قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~إذا ذهب أحدكم إلى الغائط فليذهب معه بثلاثة أحجار فانها تجزئ عنه " رواه
~~أبو داود، وقال صلى الله
# عليه وسلم " لا يستنج أحدكم بدون ثلاثة أحجار " رواه مسلم أمر والامر
~~يقتضي الوجوب وقال فانها تجزئ عنه والاجزاء انما يستعمل في الواجب، ونهى عن
~~الاقتصار على أقل من ثلاثة أحجار والنهي يقتضي التحريم وإذا حرم ترك بعض
~~النجاسة فالجميع أولى فأما قوله " لا حرج " يعني في ترك الوتر وقد ذكرناه
~~وأما الاجتزاء بالمسح فيه فلمشقة الغسل لتكرر النجاسة في محل الاستنجاء.
# فأما الريح فلا يجب لها استنجاء لا نعلم فيه خلافا، قال أبو عبد الله ليس
~~في الريح استنجاء في كتاب الله ولا في سنة رسوله وقد روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " من استنجى من ريح فليس منا " رواه الطبراني في المعجم
~~الصغير، وعن زيد بن أسلم في قوله تعالى (إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا
~~وجوهكم) إذا اقمتم من النوم ولم يأمر بغيره فدل على أنه لا يجب، ولان
~~الوجوب من الشرع ولم يرد فيه نص ولا هو في معنى المنصوص ولانها ليست نجسة
~~ولا يصحبها نجاسة فلا يجب غسل المحل منها كسائر المحال الطاهرة (مسألة)
~~(فان توضأ قبله فهل يصح وضوؤه على روايتين) يعني إن توضأ قبل الاستنجاء
~~(احداهما) لا يصح لانها طهارة يبطلها الحدث فاشترط تقديم الاستنجاء عليها
~~كالتيمم (والثانية) يصح وهي ms0057 أصح وهي مذهب الشافعي لانها إزالة نجاسة فلم
~~تشترط لصحة الطهارة كالتي على غير الفرج فعلى هذه الرواية ان قدم التيمم
~~خرج على الروايتين (احداهما) يصح قياسا على الوضوء (الثانية) لا يصح لانه
~~لا يرفع الحدث وانما تستباح به الصلاة ولا تباح مع قيام المانع كما لو تيمم
~~قبل الوقت، وقيل في التيمم لا يصح وجها واحدا لما ذكرنا، وإن كانت النجاسة
~~على غير الفرج فهو كما لو كانت على الفرج ذكرها ابن عقيل لما ذكرنا من
~~العلة.
# قال شيخنا: والاشبه التفريق بينهما كما افترقا في طهارة الماء، ولان
~~نجاسة الفرج سبب وجوب التيمم فجاز أن يكون بقاؤها مانعا منه بخلاف سائر
~~النجاسات PageV01P099 (باب السواك وسنة الوضوء) (مسألة) قال (والسواك مسنون
~~في جميع الاوقات) لا نعلم خلافا في استحبابه وتأكده وذلك لما روي عن أبي
~~بكر الصديق رضي الله عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " السواك مطهرة
~~للفم مرضاة للرب " رواه الامام أحمد، وعن عائشة قالت كان النبي صلى الله
~~عليه وسلم إذا دخل بيته
# بدأ بالسواك.
# رواه مسلم، وروى ابن ماجه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " انى
~~لاستاك حتى لقد خشيت أن أحفي مقادم فمي " (مسألة) قال (الا الصائم بعد
~~الزوال فلا يستحب) قال ابن عقيل لا يختلف المذهب أنه لا يستحب للصائم
~~السواك بعد الزوال لما نذكره، وهل يكره؟ على روايتين (احداهما) يكره وهو
~~قول الشافعي وإسحاق وأبي ثور لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال: يستاك
~~ما بينه وبين الظهر ولا يستاك بعد ذلك.
# ولان السواك انما استحب لازالة رائحة الفم وقد قال صلى الله عليه وسلم "
~~لخلوف فم الصائم أطيب عند الله من ريح المسك " رواه الترمذي وقال حديث حسن
~~وإزالة المستطاب عند الله مكروه كدم الشهداء وشعث الاحرام (والثانية) لا
~~يكره وهو قول النخعي وابن سيرين وعروة ومالك وأصحاب الرأي وروي ذلك عن عمر
~~وابن عباس وعائشة رضي الله عنهم لعموم الاحاديث المروية في السواك ولقول
~~رسول الله ms0058 صلى الله عليه وسلم " من خير خصال الصائم السواك " رواه ابن ماجه
~~وقال عامر بن ربيعة رأيت النبي صلى الله عليه وسلم مالا أحصي يتسوك وهو
~~صائم رواه الترمذي وقال حديث حسن PageV01P100 (فصل) أكثر أهل العلم يرون
~~السواك سنة غير واجب.
# ولا نعلم أحدا قال بوجوبه إلا إسحاق وداود لانه مأمور به والامر يقتضي
~~الوجوب.
# وروى أبو داود أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالوضوء عند كل صلاة
~~طاهرا وغير طاهر فلما شق ذلك عليه أمر بالسواك عند كل صلاة، ووجه الاول قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لو لا أن أشق على أمتي لامرتهم بالسواك عند كل
~~صلاة " متفق عليه وروى الامام احمد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لو
~~لا أن أشق على أمتي لفرضت عليهم السواك كما فرضت عليهم الوضوء " وهذان
~~الحديثان يدلان على أنه غير واجب لان المشقة انما تلحق بالواجب ويدل على أن
~~الامر في حديثهم أمر ندب واستحباب، ويحتمل أن يكون ذلك واجبا في حق النبي
~~صلى الله عليه وسلم على الخصوص جمعا بين الخبرين (مسألة) قال (ويتأكد
~~استحبابه في ثلاثة مواضع عند الصلاة للخبر) الاول ولما روى زيد بن خالد قال
~~" قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لو لا أن أشق على أمتي لامرتهم
~~بالسواك عند كل صلاة "
# قال فكان خالد يضع السواك موضع القلم من اذن الكاتب كلما قام إلى الصلاة
~~استاك رواه الترمذي وقال حديث صحيح (وعند القيام من النوم) لما روى حذيفة
~~قال كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا قام من الليل يشوص فاه بالسواك، متفق
~~عليه يعني يغسله يقال شاصه وماصه إذا غسله.
# وعن عائشة قالت كان النبي صلى الله عليه وسلم لا يرقد من ليل أو نهار
~~فيستيقظ الا تسوك قبل أن يتوضأ رواه الامام أحمد ولانه إذا نام ينطبق فوه
~~فتغير رائحته (وعند تغير رائحة الفم) بمأكول أو غيره لان PageV01P101
~~السواك مشروع لتطييب الفم وإزالة رائحته، وقال الشيخ أبو الفرج يتأكد
~~استحبابه عند ms0059 قراءة القرآن والانتباه من النوم وتغير رائحة الفم (فصل)
~~(ويستاك على أسنانه ولسانه) قال أبو موسى أتينا النبي صلى الله عليه وسلم
~~فرأيته يستاك على لسانه متفق عليه (مسألة) (ويستاك بعود لين ينقي الفم ولا
~~يجرحه ولا يضره ولا يتفتت فيه) كالاراك والعرجون لما روي عن ابن مسعود قال
~~كنت أجتني لرسول الله صلى الله عليه وسلم سواكا من أراك رواه أبو يعلى
~~الموصلي وقد رواه الامام أحمد عن ابن مسعود أنه كان يجتني سواكا من الاراك
~~ولا يستاك بعود الرمان ولا الآس ولا الاعواد الذكية لانه روي عن قبيصة بن
~~ذؤيب قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا تخللوا بعود الريحان ولا
~~الرمان فانهما يحركان عرق الجذام " رواه محمد ابن الحسين الازدي الحافظ
~~باسناده وقيل السواك يعود الريحان يضر بلحم الفم (مسألة) (فان استاك باصبعه
~~أو خرقة فهل يصيب السنة على وجهين) (أحدهما) لا يصيب السنة لانه لا يحصل
~~الانقاء به حصوله بالعود (والثاني) يصيب من السنة بقدر ما يحصل من الانقاء
~~ولا يترك القليل من السنة للعجز عن كثيرها وهو الصحيح لما روى أنس بن مالك
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " يجزئ من السواك الاصابع " رواه
~~البيهقي قال الحافظ محمد بن عبد الواحد المقدسي هذا اسناد لا أرى به بأسا
~~PageV01P102 (مسألة) (ويستاك عرضا ويدهن غبا ويكتحل وترا) لما روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " استاكوا عرضا وادهنوا غبا واكتحلوا وترا " ولان
~~السواك طولا ربما أدمى اللثة وأفسد الاسنان وروي الطبراني باسناده عن بهز
~~قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يستاك عرضا، فان استاك على لسانه أو حلقه
~~فلا بأس أن يستاك طولا لما روى أبو موسى قال دخلت على النبي صلى الله عليه
~~وسلم وهو يستاك وهو واضع طرف السواك على لسانه يستن إلى فوق فوصف حماد كانه
~~يرفع سواكه قال حماد ووصفه لنا غيلان قال كأنه يستاك طولا رواه الامام
~~أحمد.
# وروى الخلال باسناده عن عبد الله بن مغفل ms0060 قال نهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن الترجل الا غبا.
# قال احمد معناه يدهن يوما ويوما، وروى جابر بن عبد الله قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " عليكم بالائمد فانه يجلو البصر وينبت الشعر "
~~وروى أبو داود عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من اكتحل فليوتر من فعل
~~فقد أحسن ومن لا فلا حرج " والوتر ثلاث في كل عين وقيل ثلاث في اليمنى
~~واثنان في اليسرى ليكون الوتر حاصلا في العينين معا (فصول في الفطرة) روى
~~أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " الفطرة خمس الختان
~~والاستحداد وقص الشارب وتقليم الاظفار ونتف الابط " متفق عليه.
# وروى عبد الله بن الزبير عن عائشة قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" عشر من الفطرة قص الشارب واعفاء اللحية والسواك واستنشاق الماء وقص
~~الاظفار وغسل البراجم ونتف الابط وحلق العانة وانتقاص الماء " قال بعض
~~الرواة ونسيت العاشرة إلا أن تكون المضمضة قال وكيع: انتقاص الماء يعني
~~الاستنجاء رواه مسلم، الاستحداد حلق العانة وهو مستحب لانه من الفطرة ويفحش
~~بتركه وبأي شئ أزاله فلا بأس لان المقصود إزالته قيل لابي عبد الله ترى أن
~~يأخذ الرجل سفلته بالمقراض وان لم يستقص؟ قال أرجو أن يجزئ إن شاء الله،
~~قيل ما تقول في الرجل إذا نتف عانته؟ قال وهل يقوى على هذا أحد؟
~~PageV01P103 وان اطلى بالنورة فلا بأس ولا يدع أحدا بلي عورته الا من يحل
~~له الاطلاع عليها لما روى الخلال باسناده عن نافع قال كنت أطلي ابن عمر
~~فإذا بلغ عانته نورها هو بيده وقد روي ذلك عن النبي
# صلى الله عليه وسلم والحلق أفضل لموافقته الحديث الصحيح (فصل) ونتف الابط
~~سنة لانه من الفطرة ويفحش بتركه وان أزال الشعر بالنورة أو الحلق جاز
~~والنتف أفضل لموافقته الخبر (فصل) ويستحب تقليم الاظفار لما ذكرنا ولانها
~~تتفاحش بتركها وربما مكث الوسخ فيجتمع تحتها من المواضع المنتنة فيصير
~~رائحة ذلك في رءوس أصابعه وربما منع وصول ms0061 الماء في الطهارة إلى ما تحته،
~~ويستحب أن يقلمها يوم الخميس لما روى علي رضي الله عنه قال رأيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقلم أظفاره يوم الخميس ثم قال " يا علي قص الظفر ونتف
~~الابط وحلق العانة يوم الخميس، والغسل والطيب واللباس يوم الجمعة " وروي في
~~حديث " من قص أظفاره مخالفا لم ير في عينيه رمدا " (1) وفسره أبو عبد الله
~~بن بطة بأن يبدأ بخنصره اليمنى ثم الوسطى ثم الابهام ثم البنصر ثم السبابة
~~ثم بابهام اليسرى ثم الوسطى ثم الخنصر ثم السبابة ثم البنصر، ويستحب غسل
~~رءوس الاصابع بعد قص الاظفار لانه قيل ان الحك بالاظفار قبل غسلها يضر
~~بالجسد، ويستحب دفن ما قلم من أظفاره أو أزال من شعره لما روى الخلال
~~باسناده عن ثميل بنت مشرح الاشعرية قالت رأيت أبي يقلم أظفاره ويدفنها
~~ويقول رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يفعل ذلك، وخرجه عنها البزار
~~والطبراني والبيهقي في الشعر كذلك والحيكم الترمذي والبيهقي عن عبد الله بن
~~بسر وأخرجه البيهقي وابن
# __________
# 1) هذا الحديث غير بل قال الحافظ السخاوي في المقاصد الحسنة.
# لم يثبت في كيفية قص الاظافر ولا في تعيين يوم له شئ عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم وما يعزى من النظم فيها لعلى فباطل PageV01P104 عدي عن ابن عمر
~~يعني مشروعية الدفن، وعن ابن جريج عن النبي صلى الله عليه وسلم قال كان
~~يعجبه دفن الدم قال مهنا سألت أحمد عن الرجل يأخذ من شعره وأظفاره أيدفنه
~~أو يلقيه؟ قال يدفنه، قلت بلغك فيه شئ؟ قال كان ابن عمر يدفنه (فصل) ويستحب
~~قص الشارب لانه من الفطرة ويفحش إذا طال ولما روى زيد بن أرقم
# قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من لم يأخذ من شاربه فليس منا "
~~رواه الترمذي وقال حديث صحيح، ويستحب اعفاء اللحية لما ذكرنا من الحديث،
~~وهل يكره أخذ ما زاد على القبضة، فيه وجهان (أحدهما) يكره لما روى ابن عمر
~~قال قال رسول الله صلى ms0062 الله عليه وسلم " خالفوا المشركين احفوا الشوارب
~~واعفوا اللحى " متفق عليه (والثاني) لا يكره يروى ذلك عن عبد الله بن عمر،
~~وروى البخاري قال كان عبد الله بن عمر إذا حج أو اعتمر قبض على لحيته فما
~~فضل أخذه، ولا ينبغي أن يتركها أكثر من أربعين يوما لما روى أنس بن مالك
~~قال وقت لنا في قص الشارب وتقليم الاظفار ونتف الابط وحلق العانة أن لا
~~تترك أكثر من أربعين رواه مسلم (فصل) واتخاذ الشعر أفضل من ازالته قال
~~اسحاق سئل أبو عبد الله عن الرجل يتخذ الشعر قال سنة حسنة لو أمكننا
~~اتخذناه، وقال كان للنبي صلى الله عليه وسلم جمة وقال في بعض الحديث ان شعر
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان إلى شحمة أذنه وفي بعض الحديث إلى منكبيه،
~~وروى البراء بن عازب قال ما رأيت من ذي لمة في حلة حمراء أحسن من النبي صلى
~~الله عليه وسلم له شعر يضرب منكبيه متفق عليه، ويستحب أن يكون شعر الانسان
~~على صفة شعر النبي صلى الله عليه وسلم إذا طال فالى المنكب وإذا قصر فالى
~~شحمة الاذن وان طوله فلا بأس نص عليه أحمد، وقال أبو عبيدة: كان له عقيصتان
~~وعثمان كان له عقيصتان، ويستحب ترجيل الشعر واكرامه لما روى أبو هريرة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " من كان له شعر فليكرمه " رواه أبو داود،
~~ويستحب فرقه لان النبي صلى الله عليه وسلم فرق شعره وذكره في الفطرة
~~PageV01P105 (فصل) وهل يكره حلق الرأس في غير الحج والعمرة؟ فيه روايتان
~~(احداهما) يكره لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال في الخوارج "
~~سيماهم التحليق " وقال عمر لصبيغ: لو وجدتك محلوقا لضربت الذي فيه عيناك
~~بالسيف، وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " لا توضع النواصي الا
~~في حج أو عمرة " أخرجه الدار قطني في الافراد (والثانية) لا يكره لكن تركه
~~أفضل، قال حنبل كنت أنا وأبي نحلق رؤوسنا في حياة أبي عبد ms0063 الله فيرانا ونحن
~~نحلق فلا ينهانا وذلك لما روي عن عبد الله بن جعفر أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لما جاء نعي جعفر أمهل آل جعفر ثلاثا أن يأتيهم ثم أتاهم
# قال " لا تبكوا على أخي بعد اليوم - ثم قال - ادعوا بي أخي - فجئ بنا قال
~~- ادعوا لي الحلاق " فأمر بنا فحلق رؤوسنا.
# رواه أبو داود الطيالسي، وروى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن القزع وقال " احلقه كله أو دعه كله " رواه أبو داود، ولانه لا يكره
~~استئصال الشعر بالمقراض وهذا في معناه، قال ابن عبد البر أجمع العلماء في
~~جميع الامصار على اباحة الحلق وكفى بهذا حجة، فأما أخذه بالمقراض واستئصاله
~~فغير مكروه رواية واحدة قال أحمد انما كرهوا الحلق بالموسى وأما بالمقراض
~~فليس به بأس لان أدلة الكراهة تختص الحلق (فصل) وحلق المرأة رأسها مكروه
~~رواية واحدة من غير ضرورة لما روى الخلال باسناده عن قتادة عن عكرمة قال
~~نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن تحلق المرأة رأسها فان كان لضرورة
~~جاز، قال الاثرم: سمعت أبا عبد الله يسئل عن المرأة تعجز عن شعرها وعن
~~معالجته أتأخذه على PageV01P106 حديث ميمونة؟ فقال لاي شئ تأخذه؟ قيل له لا
~~تقدر على الدهن وما يصلحه تقع فيه الدواب فقال إذا كان لضرورة فارجو أن لا
~~يكون به بأس (فصل) ويكره نتف الشيب لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده
~~قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن نتف الشيب وقال " إنه نور الاسلام
~~" رواه الخلال في جامعه (فصل) ويكره حلق القفا لمن لم يحلق رأسه ولم يحتج
~~إليه.
# قال المروذي سألت أبا عبد الله عن حلق القفا قال هو من فعل المجوس ومن
~~تشبه بقوم فهو منهم وقال لا بأس أن يحلق قفاه في الحجامة فأما حف الوجه
~~فقال أحمد: ليس به بأس للنساء واكرهه للرجال (فصل) وروي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه لعن الواصلة والمستوصلة والنامصة والمنتمصة والواشرة ms0064
~~والمستوشرة فهذه الخصال محرمة لان النبي صلى الله عليه وسلم لعن فاعلها،
~~وفاعل المباح لا تجوز لعنته.
# والواصلة هي التي تصل شعرها أو شعر غيرها بغيره والمستوصلة الموصول شعرها
~~بأمرها فوصله بالشعر محرم لما ذكرنا، فأما وصله بغير الشعر فان كان بقدر ما
~~تشد به رأسها فلا بأس للحاجة وان كان أكثر من ذلك ففيه روايتان (إحداهما)
~~أنه مكروه غير محرم لما روي عن معاوية
# أنه أخرج كبة من شعر وقال سمعت النبي صلى الله عليه وسلم ينهى عن مثل هذا
~~وقال " إنما هلك بنو اسرائيل حين اتخذ هذا نساؤهم " فخص التي تصله بالشعر
~~فيمكن جعل ذلك تفسيرا للفظ العام في الحديث الذي ذكرناه ولان وصله بالشعر
~~فيه تدليس بخلاف غيره (والثانية) أنه قال لا تصل المرأة برأسها الشعر ولا
~~القرامل ولا الصوف وذلك لما روى الامام أحمد في مسنده عن جابر قال نهى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن تصل المرأة برأسها شيئا قال شيخنا والظاهر أن
~~المحرم إنما هو وصل الشعر بالشعر لما فيه من التدليس واستعمال الشعر
~~المختلف في نجاسته.
# وغير ذلك لا يحرم لعدم ذلك فيه وحصول المصلحة من تحسين المرأة لزوجها من
~~غير مضرة وتحمل أحاديث النهي على الكراهة والله أعلم، فأما النامصة فهي
~~التي تنتف الشعر من الوجه والمنتمصة المنتوف شعرها بامرها فلا يجوز للخبر،
~~وان حلق الشعر فلا بأس لان الخبر ورد في النتف نص عليه أحمد، وأما الواشرة
~~فهي التي تبرد PageV01P107 الاسنان لتحددها وتفلجها وتحسنها والمستوشرة
~~المفعول بها ذلك باذنها، وفي خبر آخر لعن الواشمة والمستوشمة - والواشمة
~~التي تغرز جلدها أو جلد غيرها بابرة ثم تحشوه كحلا والمستوشمة التي يفعل
~~بها ذلك باذنها (فصل) ويستحب الطيب لان رسول الله صلى الله عليه وسلم كان
~~يعجبه الطيب ويتطيب كثيرا ويستحب النظر في المرآة قال حنبل: رأيت أبا عبد
~~الله وكانت له صينية فيها مرآة ومكحلة ومشط فإذا فرغ من قراءة حزبه نظر في
~~المرآة واكتحل وامتشط، وروى أبو أيوب قال: قال رسول ms0065 الله صلى الله عليه
~~وسلم " أربع من سنن المرسلين الحياء والتعطر والسواك والنكاح " رواه الامام
~~أحمد (فصل) ويستحب خضاب الشيب بغير السواد قال أحمد اني لارى الشيخ المخضوب
~~فأفرح به وذلك لما روي أن أبا بكر الصديق جاء بأبيه إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ورأسه ولحيته كالثغامة بياضا فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" غيروهما وجنبوه السواد " ويستحب بالحناء والكتم لما روى الخلال وابن ماجه
~~باسنادهما عن تميم بن عبد الله بن موهب قال دخلت على أم سلمة فأخرجت الينا
~~شعرا من شعر رسول الله صلى الله عليه وسلم مخضوبا بالحناء والكتم.
# وخضب أبو بكر رضي الله عنه بالحناء والكتم ولا بأس بالورس والزعفران لان
~~أبا مالك الاشجعي قال: كان
# خضابنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم الورس والزعفران.
# ويكره الخضاب بالسواد، قيل لابي عبد الله تكره الخضاب بالسواد، قال إي
~~والله لقول النبي صلى الله عليه وسلم " وجنبوه السواد " في حديث أبي بكر
~~ولما روى ابن عباس قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " يكون قوم في
~~آخر الزمان يخضبون بالسواد كحواصل الحمام لا يربحون رائحة الجنة " ورخص فيه
~~اسحاق بن راهويه للمرأة تتزين به لزوجها والله أعلم (مسألة) (ويكره القزع
~~وهو حلق بعض الرأس) لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~القزع وقال " احلقه كله أو دعه كله " رواه أبو داود.
# وفي شروط عمر رضي الله عنه على أهل الذمة أن يحلقوا مقادم رؤوسهم
~~ليتميزوا عن المسلمين فمن فعل ذلك فقد تشبه بهم وقد نهي عن التشبه بهم
~~PageV01P108 (مسألة) قال (ويجب الختان ما لم يخفه على نفسه) وجملة ذلك أن
~~الختان واجب على الرجال ومكرمة للنساء وليس بواجب عليهن وهذا قول كثير من
~~أهل العلم قال أحمد والرجل أشد وذلك أنه إذا لم يختتن فتلك الجلدة مدلاة
~~على الكمرة فلا ينقى ماثم والمرأة أهون، وفيه رواية أخرى أنه يجب على
~~المرأة كالرجل.
# قال أبو عبد الله وكان ابن ms0066 عباس يشدد في أمره، وروي عنه لا حج له ولا
~~صلاة يعني إذا لم يختتن.
# ورخص الحسن في تركه قال قد أسلم الناس الاسود والابيض لم يفتش أحد منهم
~~ولم يختتنوا.
# والدليل على وجوبه ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لرجل أسلم "
~~الق عنك شعر الكفر واختتن " رواه أبو داود وفي الحديث " اختتن ابراهيم خليل
~~الرحمن بعد ما أتت عليه ثمانون سنة " متفق عليه واللفظ للبخاري وقال تعالى
~~(وأوحينا اليك أن اتبع ملة ابراهيم) ولانه من شعائر المسلمين فكان واجبا
~~كسائر شعائرهم، ولانه يجوز كشف العورة والنظر إليهم لاجله ولو لم يكن واجبا
~~لما جاز النظر إلى العورة من أجله، وهذا ينتقض بالمرأة إذا قلنا لا يجب
~~عليها فانه ليس واجبا عليها ويجوز كشف عورتها من أجله، فأما إن خاف على
~~نفسه منه سقط لان الغسل والوضوء وما هو آكد منه يسقط بذلك فهذا أولى (فصل)
~~ويشرع الختان في حق النساء لان قول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا التقى
~~الختانان وجب الغسل " فيه بيان أن النساء كن يختتن.
# وروى الخلال باسناده عن شداد بن أوس قال: قال
# النبي صلى الله عليه وسلم " الختان سنة للرجال ومكرمة للنساء (فصل) اختلف
~~العلماء في وقت الختان فقال مالك: يختن يوم أسبوعه وهو قول الحسن، وقال
~~أحمد PageV01P109 لم أسمع في ذلك شيئا، وقال الليث الختان للغلام مابين سبع
~~سنين إلى العشرة وروى مكحول وغيره أن ابراهيم عليه السلام ختن اسحاق لسبعة
~~أيام واسماعيل لثلاث عشرة سنة، وروي عن أبي جعفر أن فاطمة عليها السلام
~~كانت تختن ولدها يوم السابع، قال ابن المنذر ليس في باب الختان خبر حتى
~~يرجع إليه ولا سنة تتبع والاشياء على الاباحة.
# قلت ولا يثبت في ذلك توقيت فمتى ختن قبل البلوغ كان مصيبا والله أعلم
~~(مسألة) (ويتيامن في سواكه وطهوره وانتعاله ودخوله المسجد) لما روت عائشة
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يحب التيمن في تنعله وترجله وطهوره وفي
~~شأنه كله.
# متفق عليه، وعن ms0067 أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا
~~انتعل أحدكم فليبدأ باليمنى، وإذا خلع فليبدأ باليسرى " رواه الطبراني في
~~المعجم الصغير ولان عثمان وعليا وصفا وضوء النبي صلى الله عليه وسلم فبدأ
~~باليمنى قبل اليسرى.
# رواه أبو داود (مسألة) (وسنن الوضوء عشرة السواك) لما روى أبو هريرة قال:
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لولا أن أشق على أمتي لامرتهم مع كل
~~وضوء بسواك " رواه الامام أحمد (والتسمية وعنه أنها واجبة مع الذكر) وجملته
~~أن التسمية فيها روايتان (إحداهما) انها واجبة في طهارات الحدث كلها الغسل
~~والوضوء والتيمم وهذا اختيار أبي بكر ومذهب الحسن وإسحاق لما روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " لا وضوء لمن لا يذكر اسم الله عليه " رواه أبو
~~داود والترمذي ورواه عن النبي صلى الله عليه وسلم جماعة من أصحابه منهم أبو
~~سعيد.
# قال أحمد حديث أبي سعيد أحسن حديث في الباب وهذا نفي في نكرة يقتضي أن لا
~~يصح وضوؤه بدون التسمية (والثانية) أنها سنة وهذا ظاهر المذهب، قال
~~PageV01P110 الخلال: الذي استقرت الروايات عليه انه لا بأس به يعني إذا ترك
~~التسمية وهذا قول الثوري ومالك والشافعي وابن المنذر وأصحاب الرأي واختيار
~~الخرقي لانها طهارة فلا تفتقر إلى التسمية كالطهارة من النجاسة أو عبادة
~~فلا تجب فيها التسمية كسائر العبادات.
# والاحاديث قال أحمد ليس يثبت في
# هذا حديث ولا أعلم فيها حديثا له اسناد جيد وإن صح ذلك فيحمل على تأكيد
~~الاستحباب ونفي الكمال بدونها كقوله " لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد "
~~(فصل) فإذا قلنا بوجوبها فتركها عمدا لم تصح طهارته قياسا على سائر
~~الواجبات، وإن نسيها فقال بعض أصحابنا لا تسقط قياسا لها على سائر الواجبات
~~والصحيح أنها تسقط بالسهو نص عليه أحمد في رواية أبي داود فانه قال سألت
~~أحمد إذا نسي التسمية في الوضوء قال أرجو أن لا يكون عليه شئ وهذا قول
~~إسحاق ووجه ذلك قوله صلى الله عليه وسلم " عفي لامتي عن الخطأ ms0068 والنسيان "
~~ولان الوضوء عبادة تتغاير أفعالها فكان في واجباتها ما يسقط بالسهو كالصلاة
~~ولا يصح قياسها على سائر واجبات الطهارة لتأكد وجوبها بخلاف التسمية فعلى
~~هذا إذا ذكرها في اثناء طهارته سمى حيث ذكر لانه إذا عفي عنها مع السهو في
~~جملة الوضوء ففي البعض أولى، وإن تركها عمدا حتى غسل عضوا لم يعتد بغسله
~~لانه لم يذكر اسم الله عليه، وقال الشيخ أبو الفرج إذا سمى في أثناء الوضوء
~~أجزأه يعني على كل حال لانه قد ذكر اسم الله على وضوئه والتسمية قول بسم
~~الله لا يقوم غيرها مقامها كالتسمية المشروعة PageV01P111 على الذبيحة وعند
~~الاكل والشرب وموضعها بعد النية لتكون شاملة لجميع أفعال الوضوء ولتكون
~~النية شاملة لها كما يسمى على الذبيحة قبل ذبحها (مسألة) قال (وغسل الكفين
~~إلا أن يكون قائما من نوم الليل ففي وجوبه روايتان) وجملة ذلك أن غسل
~~اليدين إلى الكوعين سنة في الوضوء سواء قام من النوم أو لم يقم لان عثمان
~~وعليا وعبد الله بن زيد وصفوا وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم وذكروا
~~أنه غسل كفيه ثلاثا ولانهما آلة نقل الماء إلى الاعضاء ففي غسلهما احتياط
~~لجميع الوضوء وليس بواجب إذا لم يقم من النوم بغير خلاف علمناه فأما عند
~~القيام من نوم الليل فاختلفت الرواية عن أحمد في وجوبه فروي عنه وجوبه وهو
~~الظاهر عنه واختيار أبي بكر وهو مذهب بن عمر وابي هريرة والحسن لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " إذا استيقظ أحدكم من نومه فليغسل يديه قبل أن يدخلهما
~~الاناء ثلاثا فان أحدكم لا يدري اين باتت يده " متفق عليه.
# والامر يقتضي الوجوب، وروي عنه ان ذلك مستحب وهو اختيار
# الخرقي وقول مالك والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي وابن المنذر لان الله
~~تعالى قال (إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم) الآية وقال زيد بن أسلم في
~~تفسيرها إذا قمتم من نوم.
# أمر بغسل الوجه عقيب القيام إلى الوضوء ولم يذكر غسل الكفين والامر بالشئ
~~يقتضي حصول الاجزاء به ولانه ms0069 قائم من نوم أشبه القائم من نوم النهار
~~والحديث محمول على الاستحباب لانه علل وهم النجاسة وطريان PageV01P112 الشك
~~على يقين الطهارة لا يؤثر فيها كما لو تيقن الطهارة وشك في الحدث وهذا هو
~~الصحيح ان شاء الله تعالى والله أعلم (مسألة) قال (والبداية بالمضمضة
~~والاستنشاق والمبالغة فيهما الا أن يكون صائما) البداية بالمضمضة
~~والاستنشاق قبل غسل الوجه مستحب لان عثمان وعليا وعبد الله بن زيد ذكروا
~~ذلك في صفة وضوء النبي صلى الله عليه وسلم والمبالغة فيهما سنة - والمبالغة
~~في المضمضة ادارة الماء في أعماق الفم وأقاصيه ولا يجعله وجورا ثم يمجه وإن
~~ابتلعه جاز لان الغسل قد حصل - ومعنى المبالغة في الاستنشاق اجتذاب الماء
~~بالنفس إلى أقصى الانف ولا يجعله سعوطا وذلك لما روى لقيط بن صبرة قال: قلت
~~يا رسول الله أخبرني عن الوضوء قال " أسبغ الوضوء وخلل بين الاصابع وبالغ
~~في الاستنشاق الا أن تكون صائما " رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن
~~صحيح.
# ثبت بذلك استحباب المبالغة في الاستنشاق وقسنا عليه المضمضة، ولانه من
~~جملة اسباغ الوضوء المأمور به وقال أبو حفص العكبري هي واجبة في الاستنشاق
~~على غير الصائم للحديث المذكور.
# فأما الصائم فلا يستحب له المبالغة فيهما لا تعلم فيه خلافا لما ذكرناه
~~من الحديث (فصل) ويستحب المبالغة في غسل سائر الاعضاء بالتخليل ودلك
~~المواضع التي ينبو عنها الماء ويستحب مجاوزة موضع الوجوب بالغسل لما روى
~~نعيم المجمر أنه رأى أبا هريرة يتوضأ فغسل PageV01P113 وجهه ويديه حتى كاد
~~يبلغ المنكبين ثم غسل رجليه حتى رفع إلى الساقين ثم قال سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول " إن أمتي يأتون يوم القيامة غرا محجلين من أثر الوضوء
~~فمن استطاع
# منكم أن يطيل غرته فليفعل " متفق عليه، ولمسلم عنه سمعت خليلي صلى الله
~~عليه وسلم يقول " تبلغ الحلية من المؤمن حيث يبلغ الوضوء " (مسألة) قال
~~(وتخليل اللحية وهو سنة) وممن روي عنه انه كان يخلل لحيته ابن عمر وابن
~~عباس، ووجهه ما روى عثمان عن ms0070 النبي صلى الله عليه وسلم انه كان يخلل لحيته
~~رواه ابن ماجه والترمذي وقال حديث حسن صحيح وعن أنس بن مالك ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان إذا توضأ أخذ كفا من ماء فجعله تحت حنكه وخلل به لحيته
~~وقال " هكذا أمرني ربي " رواه أبو داود، وصفة التخليل أن يشبك لحيته
~~بأصابعه ويعركها وكما روى ابن عمر قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا توضأ عرك عارضه بعض العرك ثم شبك لحيته بأصابعه من تحتها، رواه الدار
~~قطني وقال الصواب انه موقوف على ابن عمر، قال يعقوب سألت احمد عن التخليل
~~فأراني من تحت لحيته فخلل بالاصابع، وقال حنبل من تحت ذقنه من أسفل الذقن
~~يخلل جانبي لحيته جميعا بالماء.
# ويستحب أن يتعهد بقية شعور وجهه ويمسح ماقيه لما روى أبو داود قال كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يمسح الماقين (1) (مسألة) (وتخليل الاصابع)
~~تخليل أصابع اليدين والرجلين في الوضوء مسنون لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم للقيط بن صبرة " وخلل بين الاصابع " وهو في الرجلين آكد قال المستورد
~~بن شداد رأيت
# __________
# 1) المؤق بالهمز وهو الاصل والموق والماق والماقي طرف العين المؤخرة الذي
~~يلي الصدغ وجمعه أمآق وآماق بالقلب ومآقي PageV01P114 النبي صلى الله عليه
~~وسلم إذا توضأ دلك أصابع رجله بخنصره رواه أبو داود ويبدأ في تخليل اليمنى
~~من خنصرها إلى ابهامها وفي اليسرى من ابهامها إلى خنصرها ليحصل له التيامن
~~في التخليل.
# وذكر ابن عقيل في استحباب تخليل أصابع اليدين روايتين (إحداهما) يستحب
~~لما ذكرناه ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا توضأت فخلل أصابع يديك
~~ورجليك " رواه الترمذي وقال حديث حسن (والثانية) لا يستحب لان تفريقها يغني
~~عن التخليل والاولى أولى (مسألة) قال (والتيامن) لا خلاف بين أهل العلم
~~فيما علمنا في استحباب البداية باليمنى وأجمعوا
# على أنه لا اعادة على من بدأ بيساره قبل يمينه ووجه استحبابه حديث عائشة
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يعجبه التيامن في تنعله وترجله ms0071 وطهوره وفي
~~شأنه كله.
# متفق عليه.
# وعن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا توضأتم
~~فابدءوا بميامنكم " رواه ابن ماجه (مسألة) (واخذ ماء جديد للاذنين) يعني
~~انه مستحب قال احمد أنا أستحب أن يأخذ لاذنه ماء جديدا يروى ذلك عن ابن عمر
~~وهو قول مالك والشافعي وقال ابن المنذر ليس بمسنون وحكاه أبو الخطاب رواية
~~عن أحمد لان الذي قالوه غير موجود في الاخبار وقد قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " الاذنان من الرأس " رواه ابن ماجه وروت الربيع بنت معوذ والمقدام بن
~~معد يكرب أن النبي صلى الله عليه وسلم مسح برأسه وأذنيه مرة واحدة رواه أبو
~~داود ووجه الاول ما روي عن ابن عمر، وقد ذهب الزهري إلى أنهما من الوجه
~~وقال الشعبي ما أقبل منهما من الوجه وظاهرهما من الرأس، وقال الشافعي وأبو
~~ثور ليستا من الرأس ولا من الوجه ففي إفرادهما بماء جديد خروج من الخلاف
~~فكان اولى فان مسحهما بماء الرأس أجزأه لما ذكرناه من الحديث (مسألة) قال
~~(والغسلة الثانية والثالثة) وذلك لما روى علي رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم توضأ PageV01P115 ثلاثا ثلاثا رواه الامام أحمد والترمذي
~~وقال هذا أحسن شئ في الباب وأصح وليس ذلك بواجب لما روى ابن عباس قال توضأ
~~النبي صلى الله عليه وسلم مرة مرة رواه البخاري وعن أبي بن كعب أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم دعا بماء فتوضأ مرة مرة فقال " هذا وظيفة الوضوء - أو
~~قال - وضوء من لم يتوضأه لم يقبل الله له صلاة " ثم توضأ مرتين مرتين ثم
~~قال " هذا وضوء من توضأه أعطاه الله كفلين من الاجر " ثم توضأ ثلاثا ثلاثا
~~فقال " هذا وضوئي ووضوء المرسلين من قبلي " رواه ابن ماجه (باب فروض الوضوء
~~وصفته) (وفروضه ستة - غسل الوجه) وهو فرض بالاجماع والاصل فيه قوله تعالى
~~(يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم) الآية (مسألة)
~~قال (والفم والانف منه) لدخولهما في حده على ما ms0072 يأتي:
# (مسألة) قال (وغسل اليدين) وهو الفرض الثاني لقوله تعالى (وأيديكم إلى
~~المرافق) (مسألة) قال (ومسح الرأس) وهو الفرض الثالث (وغسل الرجلين) وهو
~~الفرض الرابع لقوله تعالى (وامسحوا برءوسكم وأرجلكم إلى الكعبين) لا نعلم
~~خلافا بين العلماء في وجوب غسل الوجه واليدين لما ذكرنا من النص، وكذلك مسح
~~الرأس واجب بالاجماع في الجملة مع اختلاف الناس في قدر الواجب منه، فأما
~~غسل الرجلين فهو فرض في قول أكثر أهل العلم، قال عبد الرحمن بن أبي ليلى
~~اجتمع أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم على غسل القدمين، وروي عن علي
~~أنه مسح على نعليه وقدميه ثم دخل المسجد ثم خلع نعليه ثم صلى، وحكي عن ابن
~~عباس أنه قال ما أجد في كتاب الله الا غسلتين ومسحتين وحكي عن الشعبي
~~PageV01P116 أنه قال الوضوء ممسوحان ومغسولان فالممسوحان بسقطان في التيمم
~~وعن أنس بن مالك أنه ذكر له قول الحجاج اغسلوا القدمين ظاهرهما وباطنهما
~~وخللوا بين الاصابع فانه ليس شئ من ابن آدم أقرب إلى الخبث من قدميه فقال
~~أنس صدق الله وكذب الحجاج وتلا هذه الآية (فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى
~~المرافق وامسحوا برءوسكم وأرجلكم إلى الكعبين) وحكي عن ابن جرير أنه قال هو
~~مخير بين المسح والغسل ولم نعلم أحدا من أهل العلم قال بجواز مسح الرجلين
~~غير من ذكرنا واحتجوا بظاهر الآية، وبما روى ابن عباس قال توضأ النبي صلى
~~الله عليه وسلم فأدخل يده في الاناء فتمضمض واستنشق مرة واحدة ثم أدخل يده
~~فصب على وجهه مرة واحدة وصب على يديه مرة مرة ومسح برأسه وأذنيه مرة ثم أخذ
~~كفا من ماء فرش على قدميه وهو منتعل: رواه سعيد، وروى سعيد عن هشيم أنبأنا
~~يعلى بن عطاء عن أبيه قال أخبرني أوس بن أوس الثقفي أنه رأى النبي صلى الله
~~عليه وسلم أتى كظامة قوم بالطائف فتوضأ ومسح على قدميه قال هشيم كان هذا في
~~أول الاسلام ولنا أن عبد الله بن زيد وعثمان وصفا وضوء النبي صلى الله ms0073 عليه
~~وسلم وقالا فغسل قدميه وفي حديث عثمان ثم غسل كلتا رجليه ثلاثا متفق عليه
~~وحكى علي وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال ثم غسل رجليه إلى الكعبين
~~ثلاثا ثلاثا وعن عمر رضي الله عنه أن رجلا توضأ فترك موضع ظفر من قدمه
~~فأبصره النبي صلى الله عليه وسلم فقال " ارجع فاحسن وضوءك " فرجع ثم صلى
~~رواه مسلم وعن عبد الله بن عمرو أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى قوما
~~يتوضؤن وأعقابهم تلوح
# فقال " ويل للاعقاب من النار " رواه مسلم.
# وقد ذكرنا أمر النبي صلى الله عليه وسلم بالتخليل وانه كان يعرك أصابعه
~~PageV01P117 بخنصره بعض العرك وهذا كله يدل على وجوب الغسل لان الممسوح لا
~~يحتاج إلى الاستيعاب والعرك، وأما الآية فقد روى عكرمة عن ابن عباس أنه كان
~~يقرأ (وأرجلكم) قال عاد إلى الغسل وروي ذلك عن علي وابن مسعود والشعبي
~~قراءتها كذلك وهي قراءة بن عامر فتكون معطوفة على اليدين ومن قرأ بالجر
~~فللمجاورة كقوله تعالى (إني أخاف عليكم عذاب يوم أليم) جر أليما وهو صفا
~~للعذاب على المجاورة.
# وقول الشاعر: فظل طهاة اللحم من بين منضج * صفيف شواء أو قدير معجل فجر
~~قديرا مع العطف للمجاورة.
# وإذا احتمل الامرين وجب الرجوع إلى فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لانه مبين يبين بفعله تارة وبقوله أخرى ويدل على صحة هذا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم في حديث عمرو بن عنبسة ثم غسل رجليه كما أمره الله فثبت
~~بهذا ان الله تعالى انما أمره بالغسل لا بالمسح ويحتمل انه أراد بالمسح
~~الغسل الخفيف، قال أبو علي الفارسي: العرب تسمي خفيف الغسل مسحا فيقولون
~~تمسحت للصلاة أي توضأت، فان قيل فعطفه على الرأس يدل على انه أراد حقيقة
~~المسح.
# قلنا قد افترقا من وجوه (أحدها) ان الممسوح في الرأس شعر يشق غسله
~~والرجلان بخلاف ذلك فهما أشبه بالمغسولات (الثاني) انهما محدودان بحد ينتهى
~~إليه أشبها اليدين (الثالث) انهما معرضتان للخبث لكونهما يوطأ بهما على
~~الارض، ms0074 وأما حديث أوس بن أوس فيحمل على انه أراد الغسل الخفيف وكذلك حديث
~~ابن عباس وكذلك قال أخذ مل ء كف من ماء فرش على قدميه والمسح يكون بالبلل
~~لا برش الماء والله أعلم PageV01P118 (مسألة) قال (والترتيب على ما ذكر
~~الله تعالى) وهو الفرض الخامس وجملة ذلك ان الترتيب في الوضوء كما ذكر الله
~~تعالى واجب في قول احمد، قال شيخنا لم أر عنه فيه اختلافا وهو مذهب الشافعي
~~وأبي ثور وابي عبيد وإسحاق وحكى أبو الخطاب عن أحمد رواية أخرى انه غير
~~واجب وهو مذهب مالك والثوري واصحاب الرأي واختاره ابن المنذر لان الله
~~تعالى أمر بغسل الاعضاء وعطف بعضها على بعض بواو الجمع وهي لا تقتضي
~~الترتيب فكيفما غسل كان ممتثلا، وروي عن علي انه
# قال: ما أبالي إذا أتممت وضوئي بأي اعضائي بدأت.
# وعن ابن مسعود لا بأس ان تبدأ برجليك قبل يديك في الوضوء، ووجه الاول ان
~~في الآية قرينة تدل على الترتيب فانه ادخل ممسوحا بين مغسولين وقطع النظير
~~عن نظيره والعرب لا تفعل ذلك إلا لفائدة والفائدة هي الترتيب.
# فان قيل فائدته استحباب الترتيب قلنا الآية ما سيقت إلا لبيان الواجب
~~ولهذا لم تذكر السنن فيها ولانه متى اقتضى اللفظ الترتيب كان مأمورا به
~~ولان كل من حكى وضوء رسول رسول الله صلى الله عليه وسلم حكاه مرتبا وهو
~~مفسر لما في كتاب الله تعالى وتوضأ مرتبا وقال " هذا وضوء لا يقبل الله
~~الصلاة إلا به " أي بمثله وقولهم إن الواو لا تقتضي الترتيب ممنوع فقد
~~اقتضت الترتيب في قوله تعالى (يا أيها الذين آمنوا اركعوا واسجدوا) وما روي
~~عن علي قال احمد انما عنى به اليسرى قبل اليمنى لان مخرجهما في الكتاب واحد
~~ويروي الامام احمد باسناده ان عليا سئل فقيل له أحدنا يستعجل فيغسل شيئا
~~قبل شئ فقال لا حتى يكون كما امر الله تعالى وروايتهم عن ابن مسعود لا نعرف
~~لها أصلا، فأما ترتيب اليمنى على اليسرى فلا يجب بالاجماع حكاه ms0075 ابن المنذر
~~لان الله تعالى ذكر مخرجه واحدا فقال (وأيديكم وأرجلكم) وكذلك الترتيب بين
~~المضمضة والاستنشاق والفقهاء يعدون اليدين عضوا والرجلين عضوا ولا يجب
~~الترتيب بين العضو الواحد والله أعلم PageV01P119 (فصل) فان نكس وضوءه فبدأ
~~بشئ من اعضائه قبل وجهه لم يحتسب بما غسله، قبله وإن بدأ برجليه وختم بوجهه
~~لم يصح إلا غسل وجهه، وإن توضأ منكسا اربع مرات صح وضوؤه إذا كان متقاربا
~~يحصل له من كل مرة غسل عضو ومذهب الشافعي نحو هذا ولو غسل اعضاءه دفعة
~~واحدة لم يصح إلا غسل وجهه وإن انغمس في ماء جار فلم يمر على اعضائه إلا
~~جرية واحدة فكذلك وإن مر عليه أربع جريات وقلنا الغسل يجزئ عن المسح أجزأه
~~كما لو توضأ أربع مرات، وإن كان الماء راكدا فقال بعض أصحابنا إذا أخرج
~~وجهه ثم يديه ثم مسح رأسه ثم خرج من الماء أجزأه لان الحديث انما يرتفع
~~بانفصال الماء عن العضو.
# ونص أحمد في رجل أراد الوضوء فاغتمس في الماء ثم خرج من الماء فعليه مسح
~~رأسه وغسل رجليه وهذا يدل على أن الماء إذا كان جاريا فمرت عليه جرية واحدة
~~أنه يجزئه مسح
# رأسه ثم يغسل رجليه.
# وإن اجتمع الحدثان سقط الترتيب والموالاة على ما سنذكره إن شاة الله
~~تعالى (مسألة) قال (والموالاة على إحدى الروايتين) الموالاة هي الشرط
~~السادس وفيها روايتان (احداهما) هي واجبة نص عليها أحمد في مواضع وهو قول
~~الاوزاعي وقتادة وأحد قولي الشافعي، قال القاضي وفيها رواية أخرى أنها غير
~~واجبة وهو قول النخعي والحسن والثوري وأصحاب الرأي والقول الثاني للشافعي
~~واختاره ابن المنذر لان المأمور به غسل الاعضاء فكيفما غسل فقد أتى
~~بالمأمور به، وقد ثبت أن ابن عمر توضأ بالسوق فغسل وجهه ويديه ومسح رأسه ثم
~~دعي لجنازة فمسح على خفيه ثم صلى عليها ولانها احدى الطهارتين فلم تجب فيها
~~الموالاة كالكبرى.
# وقال مالك ان تعمد التفريق بطل والا فلا.
# ووجه الاولى ما روى عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم ms0076 رأى رجلا يصلي وفي
~~ظهر قدمه لمعة لم يصبها الماء فأمره النبي صلى الله عليه وسلم أن يعيد
~~الوضوء والصلاة رواه أبو داود (1) ولو لم تجب الموالاة لاجزأه غسل اللمعة
~~حسب ولانها عبادة يفسدها الحدث فاشترطت لها الموالاة كالصلاة والآية دلت
~~على وجوب الغسل وبين النبي صلى الله عليه وسلم كيفيته بفعله فانه لم ينقل
~~عنه أنه توضأ الا متواليا وغسل الجنابة بمنزلة العضو الواحد، وحكى بعض
~~أصحابنا فيه منعا ذكره الشيخ أبو الفرج وفعل ابن عمر ليس فيه دليل على أنه
~~أخل بالموالاة المشترطة
# __________
# 1) راجع حديث عمر عند مسلم في أول ص 123 من المغني PageV01P120 (مسألة)
~~قال (وهو أن لا يؤخر غسل عضو حتى ينشف الذي قبله) في الزمان المعتدل اعتبار
~~الزمن الحار الذي يسرع فيه النشاف ولا بالزمن البارد الذي يبطئ فيه، ولا
~~يعتبر ذلك بين طرفي الطهارة، وقال ابن عقيل التفريق المبطل في احدى
~~الروايتين ما يفحش في العادة لانه يحد في الشرع فرجع فيه إلى العادة
~~كلاحراز والتفرق في البيع (فصل) فان نشفت أعضاؤه لاشتغاله بفرض في الطهارة
~~أو سنة لم يبطل كما لو طول أركان الصلاة، وإن كان لوسوسة تلحقه فكذلك
~~ويحتمل أن يبطل الوضوء لانه غير مفروض ولا مسنون وإن كان ذلك لعبث أو شئ
~~زائد على المسنون وأشباهه عد تفريقا (مسألة) قال (والنية شرط لطهارة الحدث
~~كله) الغسل والوضوء والتيمم، والنية هي القصد
# يقال نواك الله بخير أي قصدك ومحلها القلب لان محل القصد القلب فمتى
~~اعتقد بقلبه أجزأ وإن لم يلفظ بلسانه، وإن لفظ بلسانه ولم يقصد بقلبه لم
~~يجزه، ولو سبق لسانه إلى غير ما اعتقده لم يمنع صحة ما قصده بقلبه.
# ولا خلاف في المذهب في اشتراط النية لما ذكرنا، وروي ذلك عن علي رضي الله
~~عنه وهو قول مالك وربيعة والليث والشافعي واسحاق وأبي عبيد وابن المنذر،
~~وقال الثوري وأصحاب الرأي تشترط النية في التيمم دون طهارة الماء لان الله
~~تعالى قال (إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم) ms0077 الآية ولم يذكر النية ولو
~~كانت شرطا لذكرها، ولان مقتضى الامر حصول الاجزاء بفعل المأمور به فتقتضي
~~الآية حصول الاجزاء بما تضمنته ولانها طهارة بالماء فلم تفتقر إلى النية
~~كغسل النجاسة ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " انما الاعمال بالنيات،
~~وانما لكل امرئ ما نوى " متفق عليه فنفى أن يكون له عمل شرعي بدون النية،
~~ولانها طهارة عن حدث فلم تصح بغير نية كالتيمم فأما الآية فهي حجة لنا فان
~~قوله (إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم) أي للصلاة كما يقال إذا لقيت
~~الامير فترجل أي له، وقولهم لو كانت النية شرطا لذكرها، قلنا انما ذكر
~~الاركان ولم يذكر الشرائط كآية التيمم، وقولهم مقتضى الامر حصول الاجزاء به
~~قلنا بل مقتضاه وجوب الفعل ولا يمنع أن PageV01P121 يشترط له شرط آخر كآية
~~التيمم وقولهم إنها طهارة قلنا إلا أنها عبادة والعبادة لا تكون الا منوية
~~كالصلاة لانها قربة إلى الله تعالى وطاعة وامتثال أمر ولا يحصل ذلك بغير
~~نية (مسألة) قال (وهي أن يقصد رفع الحدث أو الطهارة لما لا يباح إلا بها)
~~متى قصد بطهارته رفع الحديث وهو إزالة المانع مما يفتقر إلى الطهارة أو قصد
~~بطهارته الصلاة والطواف ومس المصحف أو قصد الجنب بالغسل اللبث في المسجد
~~صحت طهارته عند القائلين باشتراط النية لا نعلم بينهم فيه اختلافا، فان نوى
~~التبرد وما لا تشرع له الطهارة كالاكل والبيع ولم ينو الطهارة لم يرتفع
~~حدثه لانه لم ينو الطهارة ولا ما يتضمن نيتها فأشبه من لم يقصد شيئا، وان
~~نوى الطهارة مع ذلك صحت الطهارة لانه نوى الطهارة وضم إليها مالا ينافيه
~~فلم يؤثر كما لو نوى بالصلاة الطاعة والخلاص من خصمه (مسألة) قال (فان نوى
~~ما تسن له الطهارة أو التجديد فهل يرتفع حدثه؟ على روايتين
# وجملته إذا نوى ما تشرع له الطهارة ولا تشترط كقراءة القرآن والاذان
~~والنوم أو نوى التجديد ثم بان أنه كان محدثا ففيه روايتان (إحداهما) لا تصح
~~طهارته لانه لم ينو رفع الحدث ms0078 ولا ما يتضمنه أشبه ما لو نوى التبرد
~~(والثانية) تصح طهارته وهي أصح لانه نوى طهارة شرعية فينبغي أن تحصل له
~~للخبر ولانه يشرع له فعل هذا وهو غير محدث وقد نوى ذلك فينبغي أن يحصل
~~ولانه نوى شيئا من ضرورته صحة الطهارة وهو الفضيلة الحاصلة لمن فعل ذلك على
~~طهارة، فان قيل يبطل بما إذا نوى بطهارته ما لا تشرع له الطهارة قلنا ان
~~نوى طهارة شرعية مثل من قصد الاكل وهو على طهارة شرعية أو قصد أن لا يزال
~~على وضوء فهي كمسئلتنا تصح طهارته.
# وان قصد نظافة أعضائه من وسخ أو غيره لم تصح طهارته لانه لم يقصدها، وان
~~نوى وضوءا مطلقا أو طهارة مطلقة ففيه وجهان (أحدهما) يصح لان الوضوء
~~والطهارة عند الاطلاق ينصرفان إلى المشروع فيكون ناويا لطهارة شرعية
~~(والوجه الثاني) لا يصح لانه قصد ما يباح بدون طهارة أشبه قصد الاكل ولان
~~الطهارة تنقسم إلى مشروع PageV01P122 وغيره فلم تصح مع التردد والطهارة
~~المطلقة منها مالا يرفع الحدث كالطهارة من النجاسة (مسألة) وان نوى غسلا
~~مسنونا فهل يجزئ عن الواجب؟ على وجهين) مضى توجيههما (مسألة) (وان اجتمعت
~~أحداث توجب الوضوء أو الغسل فنوى بطهارته أحدها فهل يرتفع سائرها؟ على
~~وجهين) أحدهما لا يرتفع الا ما نواه قاله أبو بكر لانه لم ينوه أشبه إذا لم
~~ينو شيئا، وقال القاضي يرتفع لان الاحداث تتداخل فإذا ارتفع بعضها ارتفع
~~جميعها كما لو نوى رفع الحدث، وان نوى صلاة واحدة نفلا أو فرضا لا يصلي
~~غيرها ارتفع حدثه ويصلي ما شاء لان الحدث إذا ارتفع لم يعد الا بسبب جديد
~~ونية الصلاة تضمنت رفع الحدث (مسألة) (ويجب تقديم النية على أول واجبات
~~الطهارة) لانها شرط لها فيعتبر وجودها في جميعها وأول واجباتها المضمضة أو
~~التسمية على ما ذكرنا من الخلاف.
# فان وجد شئ من واجبات الطهارة قبل النية لم يعتد به فان غسل الكفين بغير
~~نية فهو كمن لم يغسلهما (ويستحب تقديمها على مسنوناتها) فيقدمها على غسل
~~الكفين ms0079 لتشمل مفروض الوضوء ومسنونه فان غسل الكفين بغير نية فهو كمن لم
~~يغسلهما
# (مسألة) (واستصحاب ذكرها في جميعها وان استصحب حكمها أجزأه) وجملته أنه
~~يستحب استصحاب ذكر النية إلى آخر طهارته لتكون أفعاله مقترنة بالنية فان
~~استصحب حكمها أجزأه، ومعنى استصحاب حكمها أن لا ينوي قطعها فان عزبت عن
~~خاطره لم يؤثر في قطعها كالصلاة والصيام، ويجوز تقديم النية على الطهارة
~~بالزمن اليسير قياسا على الصلاة، فان قطع النية في أثناء طهارته وفسخها مثل
~~أن ينوي أن لا يتم طهارته فقال ابن عقيل تبطل الطهارة من أصلها لانها تبطل
~~بالمبطلات أشبهت الصلاة وقال شيخنا لا يبطل ما مضى من طهارته لانه وقع
~~صحيحا أشبه ما لو نوى قطعها بعد الفراغ من الوضوء وما غسله من أعضائه بعد
~~قطع النية لا يعتد به فان أعاد غسله بنية أخرى قبل طول الفصل صحت طهارته.
# وان طال الفصل انبني على وجوب الموالاة، فأما إن غسل بعض أعضائه بنية
~~PageV01P123 الوضوء وبعضها بنية التبرد ثم أعاد غسل ما نوى به التبرد بنية
~~الوضوء قبل طول الفصل أجزأه والا ابتنى على وجوب الموالاة وجها واحدا، فان
~~فسخ النية بعد الفراغ منها لم تبطل كالصلاة ويحتمل أن تبطل لان الطهارة
~~تبطل بالحدث بعد فراغها بخلاف الصلاة (فصل) إذا شك في النية أثناء الطهارة
~~لزمه استئنافها كما لو شك في نية الصلاة وهو فيها لان النية هي القصد فمتى
~~علم أنه جاء ليتوضأ أو أراد فعل الوضوء مقارنا له أو سابقا عليه قريبا منه
~~فقد وجدت النية.
# فمتى شك في وجود ذلك في أثناء طهارته لم يصح ما مضى منها وهكذا إن شك في
~~غسل عضو أو مسح رأسه حكمه حكم من لم يأت به لان الاصل عدمه إلا أن يكون
~~وهما كالوسواس فلا يلتفت إليه.
# وان شك في شئ من ذلك بعد فراغه من الطهارة لم يلتفت إليه لانه شك في
~~العبادة بعد فراغه منها أشبه الشك في شرط الصلاة، ويحتمل أن تبطل لان حكمها
~~باق بدليل ms0080 انها تبطل بمبطلاتها بخلاف الصلاة.
# والاول أصح لانها كانت محكوما بصحتها فلا يزول ذلك بالشك كما لو شك في
~~وجود الحدث والله أعلم (فصل) فان وضأه غيره أو يممه اعتبرت النية من
~~المتوضئ دون الموضئ لانه المخاطب بالوضوء والموضئ آلة له فهو كحامل الماء
~~إليه، وإن توضأ وصلى صلاة ثم أحدث وتوضأ وصلى أخرى ثم علم انه ترك واجبا في
~~أحد الوضوءين لزمه إعادة الوضوء والصلاتين
# (فصل) (وصفة الوضوء أن ينوي ثم يسمي ثم يغسل يديه ثلاثا) هذه صفة الوضوء
~~الكامل ووجهه ما ذكرنا (ثم يتمضمض ويستنشق ثلاثا من غرفة وان شاء من ثلاث
~~وان شاء من ست) المضمضة إدارة الماء في الفم والاستنشاق اجتذاب الماء
~~بالنفس إلى باطن الانف.
# والاستنثار مستحب وهو اخراج الماء من الانف وقد يعبر بالاسستنثار عن
~~الاستنشاق لكونه من لوازمه ولا تجب ادارة الماء في جميع الفم ولا ايصال
~~الماء إلى جميع باطن الانف وانما ذلك مبالغة مستحبة وقد ذكرناها، فان جعل
~~الماء في فيه ينوي رفع الحدث الاصغر ثم ذكر أنه جنب فنوى رفع الحدثين
~~ارتفعا لان الماء انما يثبت PageV01P124 له حكم الاستعمال بعد الانفصال،
~~ولو لبث الماء في فيه حتى تغير بما يتحلل من ريقه لم يمنع لان التغير في
~~محل الازالة لا يمنع كما لو تغير الماء على عضوه بعجين عليه (فصل) ويستحب
~~أن يتمضمض ويستنشق بيمينه ثم يستنثر بيساره لما روي عن عثمان انه توضأ فدعا
~~بماء فغسل يديه ثم غرف بيمينه ثم رفعها إلى فيه فتمضمض واستنشق بكف واحدة
~~واستنثر بيسار فعل ذلك ثلاثا ثم ذكر سائر الوضوء ثم قال ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم توضأ لنا كما توضأت لكم.
# رواه سعيد، وهو مخير بين أن يتمضمض ويستنشق بغرفة أو بثلاث أو بست لما
~~ذكرنا من حديث عثمان، وقال الاثرم: سمعت أبا عبد الله يسئل أيما أحب اليك
~~المضمضة والاستنشاق بغرفة واحدة أو كل واحدة منها على حدة؟ قال بغرفة
~~واحدة، وفي حديث عبد الله بن أبي زيد تمضمض ms0081 واستنثر ثلاثا من غرفة واحدة
~~رواه البخاري وعن علي رضي الله عنه أنه توضأ فتمضمض ثلاثا واستنشق ثلاثا من
~~كف واحدة وقال هذا وضوء نبيكم صلى الله عليه وسلم من المسند، وفي لفظ أنه
~~مضمض واستنشق واستنثر ثلاثا بثلاث غرفات متفق عليه وفي حديث طلحة بن مصرف
~~عن أبيه عن جده أنه فصل بين المضمضة والاستنشاق رواه أبو داود ولان الكيفية
~~في الغسل غير واجبة ولا يجب الترتيب بين المضمضة والاستنشاق وبين الوجه
~~لانهما من جملته لكن يستحب أن يبدأ بهما لان الذين وصفوا وضوء النبي صلى
~~الله عليه وسلم ذكروا أنه بدأ بهما الا شيئا نادرا، وهل يجب الترتيب بينهما
~~وبين سائر الاعضاء؟ على روايتين (احداهما) يجب لانهما من الوجه فوجب غسلهما
~~قبل اليدين كسائره (والثانية) لا يجب بل لو تركهما وصلى تمضمض واستنشق
~~وأعاد الصلاة ولم PageV01P125 يعد الوضوء لما روى المقدام بن معد يكرب أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أتي بوضوء فغسل كفيه ثلاثا ثم غسل وجهه ثلاثا
~~ثم غسل ذراعيه ثلاثا ثم تمضمض واستنشق رواه أبو داود، قال أصحابنا وهل
~~يسميان فرضا إذا قلنا بوجوبهما على روايتين وهو مبنى على اختلاف الروايتين
~~في الواجب هل يسمى فرضا أم لا والصحيح تسميته فرضا فيسميان فرضا والله أعلم
~~(مسألة) قال (وهما واجبان في الطهارتين وعنه أن الاستنشاق وحده واجب وعنه
~~أنهما واجبان في الكبرى دون الصغرى) وجملة ذلك أن المضمضة والاستنشاق
~~واجبان في الطهارتين الغسل والوضوء جميعا لان غسل الوجه فيهما واجب وهما من
~~الوجه.
# هذا المشهور في المذهب وهو قول ابن المبارك وابن أبي ليلى وإسحاق، وروي
~~عن أحمد أن الاستنشاق وحده واجب في الطهارتين ذكر القاضي ذلك في المجرد
~~رواية واحدة وبه قال أبو عبيد وأبو ثور قال ابن المنذر لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " إذا توضأ أحدكم فليجعل في أنفه (1) ثم لينثر " متفق عليه
~~ولمسلم " من توضأ فليستنشق " أمر والامر يقتضي الوجوب ولان الانف لا يزال
~~مفتوحا وليس له غطاء يستره بخلاف ms0082 الفم، وقال غير القاضي من أصحابنا عن احمد
~~رواية أخرى أنهما واجبان في الكبرى دون الصغرى وهذا مذهب الثوري وأصحاب
~~الرأي لان الكبرى يجب فيها غسل ما تحت الشعور الكثيفة ولا يمسح فيها على
~~الخفين فوجبا فيها بخلاف الصغرى، وقال مالك والشافعي هما مسنونان في
~~الطهارتين وروي ذلك عن الحسن والحكم وربيعة والليث والاوزاعي لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " عشر من الفطرة " وذكر منها المضمضة والاستنشاق.
# والفطرة السنة وذكره لهما من الفطرة يدل على مخالفتهما لسائر الوضوء
~~ولانهما عضوان باطنان فلم يجب غسلهما كباطن اللحية وداخل العينين ولان
~~الوجه ما تحصل به المواجهة ولا تحصل المواجهة بهما ولنا ما روت عائشة أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " المضمضة والاستنشاق من الوضوء
# __________
# 1) أي فليجعل في انفه ماء - حذف المفعول في اكثر روايات البخاري وثبت في
~~بعضها وفي رواية مسلم.
# وقوله فلينثر من الثلائي وفي رواية فلينثر PageV01P126 الذي لابد منه "
~~رواه أبو بكر في الشافي.
# وعن أبي هريرة قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم بالمضمضة
~~والاستنشاق
# وفي حديث لقيط بن صبرة " إذا توضأت فتمضمض " رواه أبو داود وأخرجه الدار
~~قطني.
# ولان كل من وصف وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم مستقصى ذكر أنه تمضمض
~~واستنشق ومداومته عليهما تدل على وجوبهما لان فعله يصلح أن يكون بيانا لامر
~~الله تعالى ولانهما عضوان من الوجه في حكم الظاهر لا يشق غسلهما فوجب لقوله
~~تعالى (فاغسلوا وجوهكم) والدليل على أنهما في حكم الظاهر ان الصائم لا يفطر
~~بوضع الطعام فيهما ويفطر بوصول القئ اليهما ولا يجب الحد بترك الخمر فيها
~~ويجب غسل النجاسة فيهما، فأما كونهما من الفطرة فلا ينفي وجوبهما لانه ذكر
~~الختان في الفطرة وهو واجب.
# فأما غسل داخل العينين فلنا فيه منع وباطن اللحية يشق غسله فلذلك لم يجب
~~في الوضوء ويجب في الطهارة الكبرى والله أعلم (مسألة) قال (ويغسل وجهه
~~ثلاثا وحده من منابت شعر الرأس إلى ما انحدر من اللحيين والذقن طولا ms0083 مع ما
~~استرسل من اللحية ومن الاذن إلى الاذن عرضا) غسل الوجه ثلاثا مستحب لما
~~ذكرنا من حديث علي وغيره وغسله مرة واجب بالنص والاجماع وقد ذكرناه، وقوله
~~في حده من منابت شعر الرأس يعني في غالب الناس ولا اعتبار بالاصلع الذي
~~ينحسر شعره عن مقدم رأسه ولا بالاقرع الذي ينزل شعره إلى وجهه بل بغالب
~~الناس فالاصلع يغسل إلى حد منابت الشعر في غالب الناس والاقرع يغسل الشعر
~~الذي ينزل عن الوجه في الغالب.
# وقال الزهري الاذن من الوجه لقوله صلى الله عليه وسلم " سجد وجهي للذي
~~خلقه وصوره وشق سمعه وبصره " رواه مسلم أضاف السمع إلى الوجه كما أضاف
~~البصر، وقال مالك: ما بين اللحية والاذن ليس من الوجه ولا يجب غسله لان
~~الوجه PageV01P127 ما تحصل به المواجهة وهذا لا يواجه به.
# قال ابن عبد البر: لا أعلم أحدا من فقهاء الامصار قال بقول مالك هذا ولنا
~~على الزهري قول النبي صلى الله عليه وسلم " الاذنان من الرأس " رواه ابن
~~ماجه (1) ولم يحك أحد أنه غسلهما مع الوجه وانما أضافهما إلى الوجه
~~للمجاورة، وعلى مالك أن هذا من الوجه في حق من لا لحية له فكذلك من له لحية
~~كسائر الوجه وهذا تحصل به المواجهة من الغلام، ويستحب تعاهد المفصل بالغسل
~~وهو ما بين اللحية والاذن نص عيه الامام أحمد، ويدخل في الوجه العذار وهو
~~الشعر الذي على العظم الناتي.
# سمت صماخ الاذن والعارض الذي تحت العذار وهو الشعر النابت على الخد
~~واللحيين
# قال الاصمعي: ما جاور وتد الاذن عارض، والذقن الشعر الذي على مجمع
~~اللحيين فهذه الشعور النلاثة من الوجه يجب غسلها معه، وكذلك الحاجبان
~~وأهداب العينين والشارب والعنفقة.
# فأما الصدغ وهو الذي فوق العذار وهو يحاذي رأس الاذن وينزل عن رأسها
~~قليلا ففيه وجهان (أحدهما) هو من الوجه اختاره ابن عقيل لحصول المواجهة به
~~واتصاله بالعذار (والثاني) أنه من الرأس وهو الصحيح لان في حديث الربيع أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم مسح برأسه وصدغيه وأذنيه ms0084 مرة واحدة.
# رواه أبو داود ولم ينقل أحد أنه غسله مع الوجه.
# ولانه شعر يتصل بشعر الرأس وينبت معه في حق الصغير بخلاف العذار فأما
~~التحذيف وهو الشعر الداخل في الوجه ما بين انتهاء العذار والنزعة فقال ابن
~~حامد هو من الوجه لانه شعر بين بياض الوجه أشبه العذار، وقال القاضي يحتمل
~~أنه من الرأس لانه شعر متصل به لم يخرج عن حده أشبه الصدغ، قال شيخنا
~~والاول أصح لان محله لو لم يكن عليه شعر كان من الوجه PageV01P128 فكذلك
~~إذا كان عليه شعر كسائر الوجه.
# وأما النزعتان وهما ما انحسر عنه الشعر من الرأس متصاعدا في جانبي الرأس
~~فقال ابن عقيل هما من الوجه لقول الشاعر: فلا تنكحي إن فرق الله بيننا *
~~أغم القفا والوجه ليس بأنزعا وقال القاضي وشيخنا هما من الرأس وهو الصحيح
~~لانه لا تحصل بهما المواجهة ولدخولهما في حد الرأس لانه ما ترأس وعلا، وذكر
~~ابن عقيل في الشعر المسامت للنزعتين هل هو من الوجه ام لا؟ على وجهين ويجب
~~غسل ما استرسل من اللحية في ظاهر المذهب وكذلك ما خرج عن حد الوجه عرضا
~~وهذا ظاهر مذهب الشافعي لانها من الوجه بدليل ما روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم رأى رجلا قد غطى لحيته في الصلاة فقال " اكشف لحيتك فان اللحية
~~من الوجه " ولانه نابت في محل الفرض أشبه اليد الزائدة ولانها تحصل بها
~~المواجهة أشبهت سائر الوجه، وقال أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه لا يجب
~~غسل ما نزل منها عن حد الوجه طولا ولا ما خرج عرضا لانه شعر خارج عن محل
~~الفرض أشبه ما نزل من شعر الرأس، وروي عن أبي حنيفة أنه لا يجب غسل اللحية
~~الكثيفة وما تحتها من بشرة الوجه لان الوجه اسم للبشرة التي تحصل بها
~~المواجهة ولم يوجد ذلك في واحدة منهما، وقال الخلال الذي ثبت
# عن أبي عبد الله في اللحية أنه لا يغسلها وليست من الوجه، وظاهر هذا
~~كمذهب أبي حنيفة فيما ذكر ms0085 عنه آخرا، والمشهور عن أبي حنيفة وجوب غسل ربع
~~اللحية كقوله في مسح الرأس والقول PageV01P129 الاول هو المشهور في المذهب.
# وما روي عن أحمد يحتمل أنه أراد ما خرج عن الوجه منها كما ذكرنا عن
~~الشافعي وأبي حنيفة فعلى هذا يصير فيه روايتان.
# ويحتمل انه أراد غسل باطنها فيكون موافقا للقول الاول وهو الصحيح إن شاء
~~الله.
# وقياسهم على النازل من شعر الرأس لا يصح لانه لا يدخل في اسم الرأس وهذا
~~يدخل في اسم الوجه لما ذكرنا من الحديث (مسألة) (فان كان فيه شعر خفيف يصف
~~البشرة وجب غسلها معه.
# وإن كان يسترها أجزأه غسل ظاهره ويستحب تخليله) أما إذا كانت الشعور في
~~الوجه تصف البشرة وجب غسل البشرة والشعر لان البشرة ظاهرة تحصل بها
~~المواجهة فوجب غسلها كالتي لا شعر عليها ويجب غسل الشعر لانه نابت في محل
~~الفرض تبع له، وإن كان كثيفا يستر البشرة أجزأه غسل ظاهره لحصول المواجهة
~~به ولم يجب غسل ما تحته لانه مستور أشبه باطن الانف.
# ويستحب تخليله وقد ذكرنا ذلك في سنة الوضوء، ولا يجب التخليل لا نعلم فيه
~~خلافا في المذهب وهو مذهب أكثر أهل العلم لان الله تعالى أمر بالغسل ولم
~~يذكر التخليل ولان أكثر من حكى وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يحكه
~~ولو كان واجبا لما أخل به ولو فعله لنقله الذين نقلوا وضوءه أو أكثرهم.
# وتركه لذلك يدل على أن غسل ما تحت الشعر الكثيف ليس بواجب لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان كثيف اللحية فلا يبلغ الماء إلى تحت شعرها إلا بالتخليل
~~وفعله للتخليل في بعض أحيانه يدل على استحبابه، وقال PageV01P130 إسحاق إذا
~~ترك تخليل لحيته عامدا أعاد الوضوء لما روى أنس أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان إذا توضأ أخذ كفا من ماء فأدخله تحت حنكه وخلل به لحيته، وقال "
~~هكذا أمرني ربي عزوجل " رواه أبو داود ولما ذكرنا من حديث ابن عمر، وقال
~~عطاء وأبو ثور يجب غسل ما ms0086 تحت الشعور الكثيفة في الوضوء قياسا على الجنابة
~~ونحوه قول سعيد بن جبير.
# وقول الجمهور أولى، والفرق بين الوضوء والغسل أن
# غسل باطن الشعر الكثيف يشق في الوضوء لتكرره بخلاف الغسل، فان كان بعض
~~الشعر كثيفا وبعضه خفيفا وجب غسل بشرة الخفيف معه وظاهر الكثيف.
# وجميع شعور الوجه في ذلك سواء، وذكر بعض أصحابنا في الشارب والعنفقة
~~والحاجبين وأهداب العينين ولحية المرأة إذا كانت كثيفة وجهين (أحدهما) يجب
~~غسل باطنها لانها لا تستر عادة وإن وجد ذلك فهو نادر ينبغي أن لا يتعلق به
~~حكم وهو مذهب الشافعي (والثاني) لا يجب قياسا على لحية الرجل ودعوى الندرة
~~في غير الاهداب ممنوع والله أعلم (فصل) ولا يجب غسل داخل العينين ولا يستحب
~~في وضوء ولا غسل لان النبي صلى الله عليه وسلم لم يفعله ولا أمر به وفيه
~~ضرر، وذكر القاضي في المجرد في وجوبه روايتين عن بعض الاصحاب قال ابن عقيل
~~انما الروايتان في وجوبه في الغسل فأما في الوضوء فلا يجب رواية واحدة وذكر
~~أن أحمد نص على استحبابه في الغسل لانه يعم جميع البدن ويجب فيه غسل ما تحت
~~الشعور الكثيفة وذكره القاضي وأبو الخطاب من سنن الوضوء لانه روي عن ابن
~~عمر أنه عمي من كثرة إدخال الماء PageV01P131 في عينيه ولانهما من جملة
~~الوجه، والاول أولى وهو اختيار شيخنا وما ذكر عن ابن عمر فهو دليل على
~~كراهته لكونه ذهب ببصره، وفعل ما يخاف منه ذهاب البصر إذ لم يرد به الشرع
~~ولم يكن محرما فلا أقل من الكراهة والله أعلم (فصل) ويستحب التكثير في ماء
~~الوجه لان فيه غضونا وشعورا ودواخل وخوارج ليصل الماء إلى جميعه وقد روى
~~علي رضي الله عنه في صفة وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: ثم أدخل
~~يديه في الاناء جميعا فأخذ بهما حفنة من ماء فضرب بهما على وجهه ثم الثانية
~~ثم الثالثة مثل ذلك ثم أخذ بكفه اليمنى قبضة من ماء فتركها تستن على وجهه
~~رواه أبو ms0087 داود يعني تسيل وتنصب.
# قال محمد بن الحكم كره أبو عبد الله أن يأخذ الماء ثم يصبه ثم يغسل وجهه
~~وقال هذا مسح ولكنه يغسل غسلا والله أعلم (مسألة) (ثم يغسل يديه إلى
~~المرفقين ثلاثا ويدخل المرفقين في الغسل) غسل اليدين واجب بالاجماع لقول
~~الله تعالى (وأيديكم إلى المرافق) ويجب إدخال المرفقين في الغسل في قول
~~أكثر أهل العلم منهم عطاء والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي، وقال ابن داود
~~وبعض المالكية لا يجب، وحكي ذلك عن
# زفر لان الله تعالى أمر بالغسل إلى المرافق وجعلها غاية بحرف إلى وهو
~~لانتهاء الغاية فلا يدخل المذكور بعده فيه كقول الله تعالى (ثم أتموا
~~الصيام إلى الليل)، ولنا ما روى جابر قال كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا
~~توضأ أدار الماء على مرفقيه أخرجه الدار قطني وهذا بيان للغسل المأمور به
~~في الآية.
# وقولهم إن إلى لانتهاء الغاية قلنا قد تستعمل بمعنى مع كقوله تعالى (من
~~انصاري إلى الله * يزدكم قوة إلى قوتكم * ولا تأكلوا أموالهم إلى أموالكم)
~~أي مع أموالكم (1) وقال المبرد إذا كان الحد من جنس المحدود دخل فيه كقولهم
~~بعت الثوب من هذا الطرف إلى هذا الطرف
# __________
# 1) الصواب ان هنا تضمينا لفعل الضم اي مضمونة إلى قوتكم والى اموالكم
~~PageV01P132 (فصل) ويجب غسل أظفاره وان طالت والاصبع واليد الزائدة والسلعة
~~لان ذلك من يده كالثؤلول وان كانت نابتة في غير محل الفرض كالعضد لم يجب
~~غسلها طويلة كانت أو قصيرة لانها في غير محل الفرض فهي كالقصيرة وهذا قول
~~ابن حامد وابن عقيل، وقال القاضي يجب غسل ما حاذى محل الفرض منها والصحيح
~~الاول، واختلف أصحاب الشافعي في ذلك نحو ما ذكرنا، وان كانتا متساويتين ولم
~~تعلم الاصلية منهما غسلهما جميعا ليخرج عن العهدة بيقين كما لو تنجست إحدى
~~يديه غير معينة وان تعلقت جلدة من الذراع فتدلت من العضد لم يجب غسلها
~~لانها صارت في غير محل الفرض، وان كان بالعكس وجب غسلها لانها صارت في محل
~~الفرض أشبهت ms0088 الاصبع الزائدة.
# وان تعلقت من أحد المحلين فالتحم رأسها في الآخر وبقي وسطها متجافيا وجب
~~غسل ما حاذى محل الفرض من ظاهرها وباطنها وما تحتها (فصل) إذا كان تحت
~~أظفاره وسخ يمنع وصول الماء إلى ما تحته فقال ابن عقيل: لا تصح طهارته حتى
~~يزيله كما لو كان على يده شمع، قال شيخنا ويحتمل أن لا يجب ذلك لان هذا
~~يستتر عادة فلو كان غسله واجبا لبينه صلى الله عليه وسلم لانه لا يجوز
~~تأخير البيان عن وقت الحاجة وقد عاب النبي صلى الله عليه وسلم عليهم كونهم
~~يدخلون عليه قلحا ورفغ أحدهم بين أنملته وظفره يعنى أن وسخ أرفاغهم تحت
~~أظفارهم يصل إليه رائحة نتنها ولم يعب بطلان طهارتهم ولو كان مبطلا للطهارة
~~لكان ذلك أهم من نتن الريح (فصل) ومن كان يتوضأ من ماء يسير يغترف منه فغرف
~~منه بيديه عند غسل يديه لم يؤثر ذلك في
# الماء، وقال بعض أصحاب الشافعي يصير الماء مستعملا بغرفه منه لانه موضع
~~غسل اليد وهو ناو للوضوء ولغسلها أشبه مالو غمسها في الماء ينوي غسلها فيه،
~~ولنا أن في حديث عثمان: ثم غرف بيده اليمنى على ذراعه اليمنى PageV01P133
~~فغسلها إلى المرفقين ثلاثا ثم غرف بيمينه فغسل يده اليسرى رواه سعد.
# وفي حديث عبد الله بن زيد: ثم أدخل يده في الاناء فغسل يديه إلى المرفقين
~~مرتين متفق عليه.
# ولو كان هذا يفسد الوضوء لكان النبي صلى الله عليه وسلم أحق بمعرفته
~~ولبينه لكون الحاجة ماسة إليه إذ كان لا يعرف بدون البيان ولا يتوقاه إلا
~~متحذلق، وما ذكروه لا يصح فان المغترف لم يقصد بغرفه الا الاغتراف دون
~~الغسل فأشبه من يغوص في البئر لترقية الدلو وهو جنب لا ينوي الغسل ونية
~~الاغتراف صرفت نية الطهارة (1) والله أعلم (مسألة) (ثم يمسح رأسه) ومسح
~~الرأس فرض بالاجماع لقول الله تعالى (وامسحوا برءوسكم) وهوما ينبت عليه
~~الشعر في حق الصبي، وينبغي أن يعتبر غالب الناس فلا يعتبر الاقرع ولا
~~الاجلح كما قلنا في ms0089 حد الوجه، والنزعتان من الرأس وكذلك الصدغان وقد ذكرنا
~~ذلك في الوجه (مسألة) (يبدأ بيديه من مقدمه ثم يمرهما إلى قفاه ثم يردهما
~~إلى مقدمه) وجملته أن المستحب في مسح الرأس أن يبل يديه ثم يضع طرف احدى
~~سبابتيه على طرف الاخرى ويضعهما على مقدم رأسه ويضع الابهامين على الصدغين
~~ثم يمر يديه إلى قفاه ثم يردهما إلى الموضع الذي بدأ منه كما روى عبد الله
~~بن زيد في وصف وضوء النبي صلى الله عليه وسلم قال: فمسح رأسه بيديه فأقبل
# __________
# 1) هذا مذهب الشافعي الذي عليه العمل PageV01P134 بهما وأدبر، وفي لفظ
~~بدأ بمقدم رأسه حتى ذهب بهما إلى قفاه ثم ردهما إلى المكان الذي بدأ منه،
~~متفق عليه، فان كان ذا شعر يخاف أن ينتفش برد يديه لم يردهما نص عليه
~~الامام أحمد لانه قد روي عن الربيع أن رسول الله صلى الله عليه وسلم توضأ
~~عندها فمسح الرأس كله من فرق الشعر كل ناحية لمصب الشعر لا يحرك الشعر عن
~~هيئته، رواه أبو داود.
# وسئل أحمد كيف تمسح المرأة؟ فقال هكذا ووضع يده على وسط
# رأسه ثم جرها إلى مقدمه ثم رفعها فوضعها حيث منه بدأ ثم جرها إلى مؤخره،
~~وكيف مسح بعد استيعاب قدر الواجب اجزأه ولا يحتاج إلى ماء جديد في رد يديه
~~على رأسه قال القاضي وقد روي عن احمد انه يأخذ للرد ماء جديد وليس بصحيح
~~قاله القاضي (مسألة) (ويجب مسح جميعه مع الاذنين، وعنه يجزئ مسح اكثره)
~~اختلفت الرواية عن احمد في قدر الواجب.
# فروي عنه مسح جميعه في حق كل احد وهو ظاهر قول الخرقي ومذهب مالك لقوله
~~تعالى (فامسحو برءوسكم) الباء للالصاق فكأنه قال وامسحوا رءوسكم وصار كقوله
~~سبحانه في التيمم (فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه) قال ابن برهان من زعم أن
~~الباء للتبعيض فقد جاء أهل اللغة بما لا يعرفونه ولان الذين وصفوا وضوء
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ذكروا انه مسح رأسه كله، وقد ذكرنا حديث عبد
~~الله بن ms0090 زيد وحديث الربيع وهذا يصلح أن يكون بيانا للمسح المأمور به، وروي
~~عن احمد انه يجزئ مسح بعضه نقلها عنه أبو الحارث.
# ونقل عن سلمة بن الاكوع أنه كان يمسح مقدم رأسه وابن عمر مسح اليافوخ.
~~PageV01P135 وممن قال بمسح البعض الحسن والثوري والاوزاعي والشافعي وأصحاب
~~الرأي وابن المنذر.
# قال شيخنا إلا أن الظاهر عن احمد رحمه الله في الرجل وجوب الاستيعاب وان
~~المرأة يجزئها مسح مقدم رأسها، قال الخلال العمل في مذهب أبي عبد الله انها
~~ان مسحت مقدم رأسها أجزأها لان عائشة رضي الله عنه كانت تمسح مقدم رأسها،
~~واحتج من أجاز مسح البعض بما روى المغيرة بن شعبة قال رأيت النبي صلى الله
~~عليه وسلم توضأ فمسح بناصيته وعلى العمامة والخفين رواه مسلم.
# وعن أنس بن مالك قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يتوضأ وعليه
~~عمامة قطرية فأدخل يده من تحت العمامة فمسح مقدم رأسه ولم ينقض العمامة
~~رواه أبو داود، واحتجوا بان من مسح بعض الرأس يقال مسح برأسه كما يقال مسح
~~برأس اليتيم وإذا قلنا بجواز مسح البعض فأي موضع مسح أجزأه إلا أنه لا يجزئ
~~مسح الاذنين عن الرأس لانهما تبع ولا يجزئ مسحهما عن الاصل.
# وقال ابن عقيل يحتمل أن لا يجزئ إلا مسح الناصية لانه صلى الله عليه وسلم
~~مسح بناصيته فوجب الاقتداء به واختلف العلماء في قدر البعض المجزئ فقال
~~القاضي قدر الناصية لحديث المغيرة، وحكى أبو الخطاب
# وبعض الشافعية أنه لا يجزئه الا مسح الاكثر لانه ينطلق عليه اسم الجميع.
# وقال أبو حنيفة يجزئه مسح ربعه، وروي عنه أنه لا يجزئه أقل من ثلثه وهو
~~قول زفر، وقال الشافعي يجزئ ما يقع عليه الاسم حكي عنه ثلاث شعرات وحكي عنه
~~لو مسح شعرة أجزأه لوقوع اسم البعض عليه (فصل) ويجب مسح الاذنين معه لانهما
~~منه بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم " الاذنان من الرأس " وروي عن أحمد
~~أنه لا يجب مسحهما وهو ظاهر المذهب، قال الخلال كلهم حكوا ms0091 عن أبي عبد الله
~~فيمن PageV01P136 ترك مسح أذنيه عامدا أو ساهيا أنه يجزئه وظاهر هذا أنه لا
~~يجب سواء قلنا بوجوب الاستيعاب أو لا لانهما من الرأس على وجه التبع ولا
~~يفهم من اطلاق اسم الرأس دخولهما فيه ولا يشبهان أجزاء الرأس، ولذلك لا
~~يجزي مسحهما عنه عند من اجتزأ بمسح البعض وهو اختيار شيخنا والاولى مسحهما
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم مسح برأسه وأذنيه ظاهرهما وباطنهما رواه
~~الامام احمد، وروت الربيع أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ عندها فرأيته
~~مسح على رأسه محاذي الشعر ما أقبل منه وما أدبر ومسح صدغيه وأذنيه ظاهرهما
~~وباطنهما رواهما الترمذي وأبو داود ويستحب أن يدخل سبابتيه في صماخي أذنيه
~~ويمسح ظاهرهما بابهاميه لان في بعض الفاظ حديث الربيع فأدخل أصبعيه في حجري
~~أذنيه رواه أبو داود، ولا يجب مسح ما استتر بالغضاريف لان الرأس الذي هو
~~الاصل لا يجب مسح ما استتر منه بالشعر فالاذن أولى والله أعلم (فصل) ولا
~~يجب مسح ما نزل عن الرأس من الشعر ولا يجزئ مسحه عن الرأس سواء رده فعقده
~~فوق رأسه أو لم يرده لان الرأس ما ترأس وعلا، فان نزل الشعر عن منبته ولم
~~ينزل عن محل الفرض فمسح عليه أجزأه لانه شعر على محل الفرض أشبه القائم على
~~محله ولان هذا لا يمكن الاحتراز منه، وان خضب رأسه بما يستره لم يجزه المسح
~~عليه نص عليه أحمد في الخضاب لانه لم يمسح على محل الفرض أشبه مالو مسح على
~~خرقة فوق رأسه، ولو أدخل يده تحت الشعر فمسح البشرة دون الظاهر لم يجزه لان
~~PageV01P137 الحكم تعلق بالشعر فلم يجزه مسح غيره كما لو أوصل الماء إلى
~~باطن اللحية ولم يغسل ظاهرها، فأما
# ان مسح رأسه ثم حلقه أو غسل عضوا ثم قطع منه جزءا أو جلدة لم يؤثر في
~~طهارته لانه ليس بدلا عما تحته، وان أحدث بعد ذلك غسل ما ظهر لانه صار
~~ظاهرا فتعلق الحكم به ولو حصل في بعض ms0092 أعضائه شق أو ثقب لزمه غسله لانه صار
~~ظاهرا (فصل) ويمسح رأسه بماء جديد غير ما فضل عن ذراعية، وهو قول أبي حنيفة
~~والشافعي والعمل عليه عند أكثر أهل العلم قاله الترمذي، وجوز الحسن وعروة
~~والاوزاعي وابن المنذر مسحه بفضل ذراعيه لما روي عن عثمان أنه مسح مقدم
~~رأسه بيده مرة واحدة ولم يستأنف له ماء جديدا حين حكى وضوء النبي صلى الله
~~عليه وسلم رواه سعيد.
# ويتخرج لنا مثل ذلك إذا قلنا إن المستعمل طهور لا سيما الغسلة الثانية
~~والثالثة، ووجه الاول ما روى عبد الله بن زيد قال ومسح رأسه بماء غير فضل
~~يديه رواه مسلم.
# وفي حديثه المتفق عليه ثم أدخل يده في الاناء فمسح برأسه وكذلك حكى علي
~~في رواية أبي داود ولان البلل الباقي في يده مستعمل فلا يجزئ به المسح كما
~~لو فصله في إناء ثم استعمله (فصل) فان غسل رأسه بدل مسحه فعلى وجهين
~~(أحدهما) لا يجزئه لان الله تعالى أمر بالمسح والنبى صلى الله عليه وسلم
~~مسح ولانه أحد نوعي الطهارة فلم يجزئ عن الآخر كالمسح عن الغسل (والثاني)
~~يجزئ لانه لو كان جنبا فانغمس في ماء ينوي الطهارتين أجزأه مع أنه لم يمسح
~~فكذلك في الحدث الاصغر وحده PageV01P138 ولان في صفة غسل النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه غسل يديه ووجهه ثم أفرغ على رأسه ولم يذكر مسحا ولان الغسل
~~أبلغ من المسح فإذا أتى به ينبغي أن يجزئه وهذا فيما إذا لم يمر يده عليه
~~فأما ان أمر يده على رأسه مع الغسل أو بعده أجزأه لانه قد أتى بالمسح وذلك
~~لما روي عن معاوية أنه توضأ للناس كما رأى النبي صلى الله عليه وسلم توضأ
~~فلما بلغ رأسه غرف غرفة من ماء فتلقاها بشماله حتى وضعها على وسط رأسه حتى
~~قطر الماء أو كاد يقطر ثم مسح من مقدمه إلى مؤخر ومن مؤخره إلى مقدمه رواه
~~أبو داود ولو حصل على رأسه ماء المطر أوصب عليه انسان ثم مسح ms0093 عليه يقصد
~~بذلك الطهارة أو كان قد صمد للمطر أجزأه وان حصل الماء على رأسه من غير قصد
~~أجزأه أيضا لان حصول الماء على رأسه بغير قصد لم يؤثر في الماء فمتى وضع
~~يده على ذلك البلل ومسح به فقد مسح بماء غير مستعمل فصحت طهارته كما لو حصل
~~بقصده.
# وقد نقل أبو داود عن احمد إذا اصاب
# برأسه ماء السماء فمسحه بيده لم يجزه وذلك لانه لم يوجد منه نية لذلك.
# ذكره القاضي في المجرد وهذا يدل على أنه يشترط أن يقصد حصول الماء على
~~رأسه، قال ابن عقيل في هذه المسألة: تحقيق المذهب أنه متى صمد للمطر ومسح
~~أجزأه ومتى أصابه المطر من غير قصد ولا نية لم يجزه وكذلك ان كان يتوضأ فصب
~~انسان على رأسه ماء وهو لا يصد فمسح رأسه فانه لا يجزئه فاما ان حصل الماء
~~على رأسه بغير قصد ولم يمسح بيده لم يجزه سواء قلنا ان الغسل يقوم مقام
~~المسح أولا وان قصد وجرى الماء على رأسه أجزأه إذا قلنا يجزئ الغسل وإلا
~~فلا (فصل) فان مسح رأسه بخرقة مبلولة أو خشبة أجزأه في أحد الوجهين لانه
~~مأمور بالمسح وقد مسح أشبه مالو مسح بيده ولان مسحه بيده غير مشترط بدليل
~~مالو مسح بيد غيره (والثاني) لا يجزئه لان النبي صلى الله عليه وسلم مسح
~~بيده وقال " هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا به " وان وضع على رأسه خرقة
~~مبلولة فابتل رأسه بها أو وضع خرقة ثم بلها حتى ابتل شعره لم يجزه لان ذلك
~~ليس بمسح ولا غسل، ويحتمل أن يجزئه لانه بل شعره قاصدا للوضوء فأجزأه كما
~~لو غسله، وان مسح باصبع أو أصبعين أجزأه إذا بهما مسح ما يجب مسحه كله وهو
~~قول الثوري والشافعي، ونقل بكر بن محمد عن أحمد لا يجزئه المسح بأصبع، قال
~~القاضي هذا محمول على الرواية التي توجب الاستيعاب لانه لا يحصل بأصبع
~~واحدة.
# وإن حلق بعض رأسه وقلنا بوجوب الاستيعاب مسح المحلوق ms0094 والشعر، وإن قلنا
~~باجزاء مسح البعض أجزأه مسح أحدهما PageV01P139 (فصل) وهل يستحب مسح العنق؟
~~فيه روايتان (احداهما) يستحب لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه مسح
~~رأسه حتى بلغ القذال وما يليه من مقدم العنق.
# رواه أحمد في المسند من رواية ليث بن أبي سليم وهو متكلم فيه، ولما روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " امسحوا أعناقكم مخافة الغل " ذكره
~~ابن عقيل في الفصول (والثانية) لا يستحب لان الله تعالى لم يأمر به، وان
~~الذين حكوا وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم عثمان وعلي وعبد الله بن زيد
~~وابن عباس لم يذكروه ولم يثبت فيه حديث (مسألة) (ولا يستحب تكراره وعنه
~~يستحب) الصحيح من المذهب أنه لا يستحب التكرار في مسح الرأس وهو قول أبي
~~حنيفة ومالك، ويروى عن ابن عمر وابنه سالم والحسن ومجاهد قال
# الترمذي والعمل عليه عند أكثر أهل العلم من أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ومن بعدهم، وعن أحمد أنه يستحب.
# يروى ذلك عن أنس وعطاء وسعيد بن جبير وهو قول الشافعي لما روى أبو داود
~~عن شقيق بن سلمة قال: رأيت عثمان غسل ذراعيه ثلاثا ومسح برأسه ثلاثا ثم قال
~~رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فعل مثل هذا وروي مثل ذلك عن غير واحد
~~من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم، وروى علي وابن عمر وأبو هريرة وأبي
~~بن كعب وغيرهم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم توضأ ثلاثا ثلاثا وفي حديث
~~أبي قال " هذا وضوئي ووضوء المرسلين قبلي " ورواه ابن ماجه وقياسا على سائر
~~الاعضاء، ووجه الرواية الاولى أن عبد الله بن زيد وصف وضوء رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال مسح برأسه مرة واحدة، متفق عليه وكذلك PageV01P140 روى
~~علي وقال هذا وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم من احب ان ينظر إلى طهور
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فلينظر إلى هذا، وقال الترمذي هذا حديث حسن
~~صحيح وكذلك ms0095 وصف عبد الله بن أبي أوفى وابن عباس وسلمة بن الاكوع والربيع
~~كلهم قالوا ومسح برأسه مرة واحدة وحكايتهم لوضوء رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إخبار عن الدوام ولا يداوم إلا على الافضل، وحكاية ابن عباس وضوء رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في الليل حال خلوته ولا يفعل في تلك الحال إلا
~~الافضل، ولانه مسح في طهارة فلم يسن تكراره كالمسح على الجبيرة والخفين،
~~وأحاديثهم لا يصح منها شئ صريح، قال أبو داود أحاديث عثمان الصحاح كلها تدل
~~على أن مسح الرأس مرة فانهم ذكروا الوضوء ثلاثا ثلاثا وقالوا فيها ومسح
~~رأسه ولم يذكروا عددا والحديث الذي ذكر فيه مسح رأسه ثلاثا رواه يحيى بن
~~آدم وخالفه وكيع فقال توضأ ثلاثا فقط والصحيح المتفق عليه عن عثمان انه لم
~~يذكر في مسح الرأس عددا.
# ومن روى عنه ذلك سوى عثمان لم يصح لانهم الذين رووا أحاديثنا وهي صحيحة
~~فيلزم من ذلك ضعف ما خالفها والاحاديث التي ذكروا فيها أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم توضأ ثلاثا ثلاثا أرادوا بها سوى المسح لانهم حين فصلوا قالوا
~~ومسح برأسه مرة واحدة قالوا والتفصيل يحكم به على الاجمال ويكون تفسيرا ولا
~~يعارضه كالخاص مع العام PageV01P141 وقياسهم منقوض بالتيمم وإن قيل يجوز أن
~~يكون النبي صلى الله عليه وسلم مسح مرة ليبين الجواز ومسح
# ثلاثا ليبين الافضل كما فعل في الغسل فنقل الامران من غير تعارض قلنا قول
~~الراوي هذا طهور رسول الله صلى الله عليه وسلم يدل على أنه كان يفعله على
~~الدوام لان الصحابة رضي الله عنهم إنما وصفوا وضوء رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ليعرفوا من سألهم وحضرهم صفة وضوئه في دوامه فلو شاهدوا وضوءه على صفة
~~أخرى لم يطلقوا هذا الاطلاق الذي يفهم منه أنهم لم يشاهدوا سواه لانه يكون
~~تدليسا وإيهاما لغير الصواب فلا يظن ذلك بهم ويحمل حال الراوي لغير الصحيح
~~على الغلط لاغير ولان الحفاظ إذا رووا حديثا واحدا عن شخص واحد على صفة ms0096
~~وخالفهم فيها واحد حكموا عليه بالغلط وإن كان ثقة حافظا فكيف إذا لم يكن
~~معروفا بذلك والله أعلم (مسألة) ثم يغسل رجليه إلى الكعبين ثلاثا ويدخلهما
~~في الغسل) وقد ذكرنا اختلاف العلماء في غسل الرجلين ويستحب غسلهما ثلاثا
~~لان في حديث عثمان: ثم غسل كلتا رجليه ثلاثا، متفق عليه وعن علي رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ ثلاثا ثلاثا رواه الترمذي وقال هذا
~~أحسن شئ في الباب وأصح.
# ويدخل الكعبين في الغسل قياسا على المرفقين والكعبان هما العظمان
~~الناتئان اللذان في أسفل الساق من جانبي القدم وحكي عن محمد بن الحسن أنه
~~قال: هما في مشط القدم وهو معقد الشرك من الرجل بدليل أنه قال إلى الكعبين
~~فدل على أن في الرجل كعبين لاغير ولو أراد ما ذكرتم كانت كعاب الرجلين
~~أربعة. PageV01P142 ولنا أن الكعاب المشهورة هي التي ذكرنا قال أبو عبيد:
~~الكعب هذا الذي في أصل القدم منتهى الساق إليه بمنزلة كعاب القنا وروي عن
~~النعمان بن بشير قال كان أحدنا يلزق كعبه بكعب صاحبه في الصلاة رواه
~~الخلال.
# وقوله إلى الكعبين حجة لنا فانه أراد كل رجل تغسل إلى الكعبين ولو أراد
~~كعاب جميع الا رجل لذكر بلفظ الجمع كما قال إلى المرافق ويخلل أصابعهما لما
~~ذكرناه (مسألة) (فان كان أقطع غسل ما بقي من محل الفرض) وسواء في ذلك
~~اليدين والرجلين لقوله صلى الله عليه وسلم " إذا أمرتكم بأمر فائتوا منه ما
~~استطعتم " (مسألة) (فان لم يبق شئ سقط وجوب الغسل) لعدم محله ويستحب أن يمس
~~محل القطع بالماء
# لئلا يخلو العضو من طهارة، فان كان أقطع اليدين فوجد من يوضئه متبرعا
~~لزمه ذلك لانه قادر عليه وان لم يجد من يوضئه إلا بأجر يقدر عليه لزمه كما
~~يلزمه شراء الماء.
# وقال ابن عقيل يحتمل أن لا يلزمه كما لو عجز عن القيام في الصلاة لا
~~يلزمه استئجار من يقيمه ويعتمد عليه، وان عجز عن الاجر أو لم يجد من
~~يستأجره صلى على ms0097 حسب حاله كعادم الماء والتراب.
# وان وجد من ييممه ولم يجد من يوضئه لزمه التيمم كعادم الماء إذا وجد
~~التراب وهذا مذهب الشافعي ولا نعلم فيه خلافا PageV01P143 (مسألة) ثم يرفع
~~نظره إلى السماء ويقول أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له وأشهد أن
~~محمدا عبده ورسوله لما روى عمر بن الخطاب رضي الله عنه عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " ما منكم من أحد يتوضأ فيبلغ - أو - فيسبغ الوضوء ثم يقول
~~أشهد أن لا إله الا الله وحده لا شريك له وأشهد أن محمدا عبده ورسوله، إلا
~~فتحت له أبواب الجنة الثمانية يدخل من أيها شاء " رواه مسلم ورواه الترمذي
~~وزاد فيه " اللهم اجعلني من التوابين واجعلني من المتطهرين " ورواه الامام
~~احمد وابو داود وفي بعض رواياته " فاحسن الوضوء ثم رفع نظره إلى السماء "
~~وعن أبي سعيد الخدري قال: من توضأ ففرغ من وضوئه وقال " سبحانك اللهم أشهد
~~أن لا إله إلا أنت أستغفرك وأتوب اليك طبع عليها بطابع ثم رفعت تحت العرش
~~فلم تكسر إلى يوم القيامة " رواه النسائي (فصل) (والوضوء مرة مرة يجزئ
~~والثلاث أفضل) لما روى ابن عباس قال توضأ النبي صلى الله عليه وسلم مرة مرة
~~رواه البخاري وروى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم دعا بماء فتوضأ مرة
~~مرة ثم قال " هذا وظيفة الوضوء وضوء من لا يقبل الله له الصلاة إلا به " ثم
~~تحدث ساعة ثم دعا بوضوء فتوضأ مرتين مرتين فقال " هذا وضوء من توضأه ضاعف
~~الله له الاجر مرتين " ثم تحدث ساعة ثم دعا بماء فتوضأ ثلاثا ثلاثا فقال "
~~هذا وضوئي ووضوء النبيين من قبلي " رواه سعيد وقد ذكر حديث أبي بن كعب بنحو
~~هذا، وهذا قول أكثر أهل العلم إلا أن مالكا لم يوقت مرة ولا ثلاثا
~~PageV01P144 قال انما قال الله تعالى (فاغسلوا وجوهكم) وقال الاوزاعي وسعيد
~~بن عبد العزيز الوضوء ثلاثا ثلاثا
# إلا غسل الرجلين فانه ينقيهما.
# والاول أولى لما ذكرنا من الاحاديث وقد ms0098 ذكرنا اختلافهم في تكرار مسح
~~الرأس والله أعلم وإن غسل بعض أعضائه أكثر من بعض فحسن لان في حديث عبد
~~الله بن زيد ان النبي صلى الله عليه وسلم توضأ فغسل وجهه ثلاثا ثم غسل يديه
~~مرتين إلى المرفقين ومسح برأسه مرة متفق عليه (فصل) وتكره الزيادة على
~~الثلاث، قال أحمد رحمه الله لا يزيد على الثلاث إلا رجل مبتلى وذلك لما روي
~~ان أعرابيا سأل النبي صلى الله عليه وسلم عن الوضوء فأراه ثلاثا ثم قال "
~~هذا الوضوء فمن زاد على هذا فقد أساء وظلم " رواه أبو داود والنسائي وابن
~~ماجه ويكره الاسراف في الماء لان النبي صلى الله عليه وسلم مر بسعد وهو
~~يتوضأ فقال " لا تسرف " فقال يا رسول الله في الماء اسراف؟ قال " نعم وإن
~~كنت على نهر جار " رواه ابن ماجه (مسألة) (وتباح معونته) لما روى المغيرة
~~بن شعبة انه افرغ على النبي صلى الله عليه وسلم في وضوئه رواه مسلم، وعن
~~صفوان بن عسال قال صببت على النبي صلى الله عليه وسلم الماء في الحضر
~~PageV01P145 والسفر رواه ابن ماجه، وروى أنس قال كان النبي صلى الله عليه
~~وسلم ينطلق لحاجته فأحمل أنا وغلام نحوي اداوة من ماء وعنزة فيستنجي بالماء
~~متفق عليه، ولا يستحب لما روى ابن عباس قال: كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لا يكل طهوره إلى أحد ولا صدقته التي يتصدق بها، يكون هو الذي يتولاها
~~بنفسه.
# رواه ابن ماجه وروي عن أحمد انه قال: ما أحب أن يعينني على وضوئي أحد لان
~~عمر قال ذلك (مسألة) قال ويباح تنشيف أعضائه ولا يستحب، قال الخلال المنقول
~~عن احمد انه لا بأس بالتنشيف بعد الوضوء وممن روي عنه أخذ المنديل بعد
~~الوضوء عثمان والحسن بن علي وأنس وكثير من أهل العلم.
# وممن رخص فيه الحسن وابن سيرين ومالك والثوري وإسحاق وأصحاب الرأي وهو
~~ظاهر قول أحمد لما روى سلمان ان النبي صلى الله عليه وسلم توضأ ثم قلب جبة
~~كانت عليه ms0099 فمسح بها وجهه.
# رواه ابن ماجه والطبراني في المعجم الصغير، وذكر ابن حامد في كراهته
~~روايتين (احداهما) لا يكره لما ذكرنا (والثانية) يكره روي ذلك عن جابر بن
~~عبد الله وابن أبي ليلى وسعيد بن المسيب
# والنخعي ومجاهد وذلك لما روت ميمونة ان النبي صلى الله عليه وسلم اغتسل
~~قالت فأتيته بالمنديل فلم يردها وجعل ينفض الماء بيديه متفق عليه.
# وروي عن ابن عباس انه كرهه في الوضوء ولم يكرهه في الجنابة، والاول أصح
~~لان الاصل الاباحة فترك النبي صلى الله عليه وسلم لا يدل على الكراهة فانه
~~قد يترك المباح، وهذه قضية في عين يحتمل انه ترك تلك المنديل لامر يختص بها
~~ولانه PageV01P146 إزالة للماء عن بدنه أشبه نفضه بيديه ولا يكره نفض الماء
~~عن بدنه بيديه لحديث ميمونة، ويكره نفض يديه ذكره أبو الخطاب وابن عقيل
~~(فصل) ويستحب تجديد الوضوء نص عليه أحمد في رواية موسى بن عيسى وذلك لما
~~روى أنس قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يتوضأ عند كل صلاة قلت وكيف كنتم
~~تصنعون؟ قال يجزئ أحدنا الوضوء ما لم يحدث رواه البخاري، وقد نقل علي بن
~~سعيد عن أحمد انه لا فضل فيه والاول أصح، ولا بأس أن يصلي بالوضوء الواحد
~~ما لم يحدث لا نعلم فيه خلافا لحديث أنس ولما روى بريدة قال صلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يوم الفتح خمس صلوات بوضوء واحد ومسح على خفيه فقال له
~~عمر إني رأيتك صنعت شيئا لم تكن تصنعه فقال " عمدا صنعته " رواه مسلم (فصل)
~~ولا بأس بالوضوء في المسجد إذا لم يؤذ أحدا بوضوئه ولم يؤذ المسجد، قال ابن
~~المنذر أباح ذلك كل من نحفظ عنه من علماء الامصار وذلك لما روى أبو العالية
~~عن رجل من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم قال حفظت لك ان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم توضأ في المسجد رواه الامام أحمد، وروي عن أحمد انه كرهه
~~صيانة للمسجد عن البصاق وما يخرج من فضلات ms0100 الوضوء والله أعلم (فصل)
~~والمفروض من ذلك بغير خلاف في المذاهب خمسة: النية وغسل الوجه، وغسل
~~اليدين، ومسح الرأس، وغسل الرجلين، وخمسة فيها روايتان: المضمضة
~~والاستنشاق، والتسمية والترتيب، والموالاة.
# وقد ذكرنا عدد المسنون فيما مضى والله أعلم PageV01P147 (باب المسح على
~~الخفين)
# المسح على الخفين جائز عند عامة أهل العلم، قال ابن المبارك ليس في المسح
~~على الخفين اختلاف أنه جائز، وعن الحسن قال حدثني سبعون من أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم مسح على الخفين،
~~والاصل فيه ما روى المغيرة بن شعبة قال: كنت مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في سفر فأهويت لا نزع خفيه فقال " دعهما فاني أدخلتهما طاهرتين " فمسح
~~عليهما متفق عليه، وعن جرير بن عبد الله قال رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بال ثم توضأ ومسح على خفيه متفق عليه، قال ابراهيم كان يعجبهم هذا
~~الحديث لان اسلام جرير كان بعد نزول المائدة، قال الامام أحمد ليس في قلبي
~~من المسح شئ فيه أربعون حديثا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم (فصل) روي
~~عن أحمد أنه قال المسح أفضل من الغسل لان النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه
~~انما طلبوا الفضل وهذا مذهب الشعبي والحكم واسحاق لانه روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال " ان الله يحب أن يؤخذ برخصه " ولان فيه مخالفة أهل
~~البدع، وذكر ابن عقيل فيه روايتين (احداهما) المسح أفضل لما ذكرنا
~~(الثانية) الغسل أفضل لانه المفروض في كتاب الله تعالى والمسح رخصة، وروى
~~حنبل عن أحمد أنه قال كله جائز المسح والغسل ما في قلبي من المسح شئ ولا من
~~الغسل PageV01P148 وهذا قول ابن المنذر، وروي عن عمر أنه أمرهم أن يمسحوا
~~على أخفافهم وخلع هو خفيه وتوضأ وقال حبب الي الوضوء وعن ابن عمر أنه قال
~~إني لمولع بغسل قدمي فلا تقتدوا بي (مسألة) (يجوز المسح على الخفين لما
~~ذكرنا ويجوز على الجرموقين) الجرموق مثال الخف إلا ms0101 أنه يلبس فوق الخف في
~~البلاد الباردة فيجوز المسح عليه قياسا على الخف، وممن قال بجواز المسح
~~عليه إذا كان فوق الخف الحسن بن صالح وأصحاب الرأي، وقال الشافعي في الجديد
~~لا يمسح عليه وسنذكر ذلك إن شاء الله فيما إذا لبس خفا فوق خف آخر
~~(والجوربين) قال ابن المنذر يروى إباحة المسح على الجوربين عن تسعة من
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم علي وعمار وابن مسعود وأنس وابن عمر
~~والبراء وبلال وابن أبي أوفى وسهل بن سعد وهو قول عطاء والحسن وسعيد بن
~~المسيب والثوري وابن المبارك واسحاق ويعقوب ومحمد، وقال أبو حنيفة ومالك
# والاوزاعي والشافعي وغيرهم لا يجوز المسح عليهما إلا أن ينعلا لانه لا
~~يمكن متابعة المشي فيهما فهما كالرقيقين ولنا ما روى المغيرة بن شعبة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم مسح على الجوربين والنعلين.
# رواه الامام أحمد وأبو داود والترمذي وقال حسن صحيح وهذا يدل على أنهما
~~لم يكونا منعولين لانه لو كان كذلك لم يذكر النعلين فانه لا يقال مسحت على
~~الخف ونعله ولان الصحابة رضي الله عنهم مسحوا على الجوارب ولم يعرف لهم
~~مخالف في عصرهم والجورب في معنى الخف لانه ملبوس ساتر لمحل الفرض يمكن
~~متابعة المشي فيه أشبه الخف، وقولهم لا يمكن متابعة المشي فيهما قلنا انما
~~يجوز المسح عليهما إذا ثبت بنفسه وأمكن متابعة المشي فيه وإلا فلا فأما
~~الرقيق فليس بساتر PageV01P149 (فصل) وسئل أحمد عن جورب انخرق فكره المسح
~~عليه ولعله انما كرهه لان الغالب فيه الخفة وأنه لا يثبت بنفسه فان كان مثل
~~جورب الصوف في الصفاقة فلا فرق، فان كان لا يثبت الا بالنعل أبيح المسح
~~عليه ما دام النعل عليه لحديث المغيرة، فان خلع النعل انتقضت الطهارة لان
~~ثبوت الجورب أحد شرطي جواز المسح وانما حصل بالنعل فإذا خلعها زال الشرط
~~المبيح للمسح فبطلت الطهارة كما لو ظهر القدم.
# قال القاضي يمسح على الجورب والنعل كما جاء في الحديث والظاهر أن النبي
~~صلى الله ms0102 عليه وسلم انما مسح على سيور النعل التي على ظاهر القدم فأما
~~أسفله وعقبه فلا يسن مسحه من الخف فكذلك من النعل (مسألة) قال (والعمامة
~~والجبائر) وممن قال بجواز المسح على العمامة أبو بكر الصديق وبه قال عمر بن
~~الخطاب وأنس وأبو امامة وروي عن سعد بن مالك وأبي الدرداء رضي الله عنهم
~~وهو قول عمر بن عبد العزيز والحسن وقتادة وابن المنذر وغيرهم، وقال عروة
~~والنخعي والشعبي والقاسم ومالك والشافعي وأصحاب الرأي لا يمسح عليها لقول
~~الله تعالى (وامسحوا برءوسكم) ولانه لا تلحقه المشقة بنزعها (1) أشبهت
~~الكمين ولنا ما روى المغيرة بن شعبة قال توضأ رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ومسح على الخفين والعمامة قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح.
# وروى مسلم أن النبي صلى الله عليه وسلم مسح على الخفين والخمار وعن عمرو
~~بن أمية قال رأيت النبي صلى الله عليه وسلم مسح على عمامته وخفيه رواه
~~البخاري ولانه قول
# من سمينا من الصحابة ولم يعرف لهم مخالف في عصرهم ولانه عضو يسقط فرضه في
~~التيمم فجاز المسح على
# __________
# 1) هذا غير مسلم فالمشقة واقعة ولاسيما في العمائم المحنكة.
# وما قبله يرد عليه نص الآية في الرجلين PageV01P150 حائله كالقدمين
~~والآية لا تنفي ما ذكرناه فان النبي صلى الله عليه وسلم مبين لكلام الله
~~وقد مسح على العمامة وأمر بالمسح عليها وهذا يدل على أن المراد بالآية
~~المسح على الرأس وحائله، ومما يبين ذلك أن المسح في الغالب انما يكون على
~~الشعر ولا يصيب الرأس وهو حائل كذلك العمامة فانه يقال لمن مسح عمامة انسان
~~أو قبلها قبل رأسه والله أعلم (فصل) والمسح على الجبائر لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم في صاحب الشجة " انما كان يكفيه أن يتيمم وبعصب أو يعصر على
~~جرحه خرقة ويمسح عليها ويغسل سائر جسده " رواه أبو داود ولما روى علي رضي
~~الله عنه قال انكسرت إحدى زندي فأمرني النبي صلى الله عليه وسلم أن أمسح
~~على الجبائر رواه ابن ماجه وهذا قول ms0103 الحسن والنخعي ومالك واسحاق وأصحاب
~~الرأي، وقال الشافعي في أحد قوليه يعيد كل صلاة صلاها لان الله تعالى امر
~~بالغسل ولم يأت به، ووجه الاول ما ذكرنا ولانه مسح على حائل ابيح له المسح
~~عليه فلم تجب معه الاعادة كالخف.
# (مسألة) (وفي المسح على القلانس وخمر النساء المدارة تحت حلوقهن روايتان)
~~اراد القلانس المبطنات كدنيات القضاة والمنومنات فأما الكلتة فلا يجوز
~~المسح عليها لا نعلم فيه خلافا لانها لا تستر جميع الرأس عادة ولا تدوم
~~عليه فأما القلانس التي ذكرناها ففيها روايتان (إحداهما) لا يجوز المسح
~~عليها رواه عنه اسحاق بن ابراهيم وهو قول الاوزاعي وسعيد بن عبد العزيز
~~ومالك والشافعي والنعمان واسحاق.
# قال ابن المنذر لا نعلم أحدا قال به الا أنه يروى عن أنس أنه مسح على
~~قلنسيته لانها لا يشق PageV01P151 نزعها أشبهت الكلتة ولان العمامة التي
~~ليست محنكة ولا ذؤابة لها لا يجوز المسح عليها وهو اختيار الخلال قال لانه
~~قد روي عن رجلين من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم باسانيد صحاح فروى
~~الاثرم باسناده عن عمر أنه قال ان شاء حسر عن رأسه وان شاء مسح على قلنسيته
~~وعمامته وروى باسناده عن أبي موسى
# أنه خرج من الخلاء فمسح على القلنسوة ولانه ملبوس معتاد يستر الرأس أشبه
~~العمامة المحنكة وفارق العمامة التي قاسوا عليها لانها منهى عنها والله
~~أعلم، وفي مسح المرأة على خمارها روايتان (إحداهما) يجوز يروى ذلك عن أم
~~سلمة حكاه ابن المنذر ولانه ملبوس للرأس يشق نزعه أشبه العمامة (والثانية)
~~لا يجوز وهو قول نافع والنخعي وحماد والاوزاعي ومالك والشافعي لانه ملبوس
~~يختص بالمرأة أشبه الوقاية ولا يجوز المسح على الوقاية رواية واحدة ولا
~~نعلم فيه خلافا لانها لا يشق نزعها فهي كطاقية الرجل (مسألة) قال (ومن شرطه
~~أن يلبس الجميع بعد كمال الطهارة) لا نعلم في اشتراط تقدم الطهارة لكل ما
~~يجوز المسح عليه خلافا الا للجبيرة ووجهه ما روى المغيرة بن شعبة قال كنت
~~مع النبي صلى الله عليه ms0104 وسلم في سفر فأهويت لا نزع خفيه فقال " دعهما فاني
~~أدخلتهما طاهرتين " فمسح عليهما متفق عليه.
# وعنه قال قلت يا رسول الله أيمسح أحدنا على خفيه؟ فقال " نعم إذا أدخلهما
~~وهما طاهرتان " رواه الدار قطني فأما ان غسل أحد رجليه ثم لبس الخف ثم غسل
~~الاخرى وأدخلها الخف لم يجز المسح أيضا وهو PageV01P152 قول الشافعي واسحاق
~~ونحوه عن مالك، وعنه أنه يجوز رواها أبو طالب عنه وهو قول أبي ثور وأصحاب
~~الرأي لانه أحدث بعد كمال الطهارة واللبس فجاز كما لو نزع الخف الاول ثم
~~لبسه وكذلك الحكم فيمن مسح رأسه ولبس العمامة ثم غسل رجليه قياسا على الخف،
~~وقد قيل فيمن غسل رجليه ولبس خفيه ثم غسل بقية أعضائه إذا قلنا إن الترتيب
~~ليس بشرط جاز له المسح ووجه الاولى، ما ذكرناه من الحديثين وهو يدل على
~~وجود الطهارة فيهما جميعا وقت ادخالهما ولم يوجد ذلك وقت لبس الاولى ولان
~~ما اعتبر له الطهارة اعتبر له جميعها كالصلاة.
# وفارق ما إذا نزع الخف الاول ثم لبسه لانه لبسه بعد كمال الطهارة (فصل)
~~كره أحمد لبس الخف وهو يدافع أحد الاخبثين لان الصلاة مكروهة بهذه الطهارة
~~وكذلك اللبس الذي يراد للصلاة والاولى أن لا يكره، وروي عن ابراهيم النخعي
~~انه كان إذا اراد أن يبول لبس خفيه ولانها طهارة كاملة أشبه ما لو لبسهما
~~عند غلبة النعاس.
# والصلاة انما كرهت للحاقن لان اشتغال قلبه بمدافعة الاخبثين يذهب بخشوع
~~الصلاة ويمنع الاتيان بها على الكمال ويحمله على العجلة ولا يضر ذلك في
~~اللبس.
# (فصل) فان تطهر ثم لبس الخف فاحدث قبل بلوغ الرجل قدم الخف لم يجز له
~~المسح لان الرجل
# حصلت في مقرها وهو محدث فصار كما لو بدأ اللبس وهو محدث (فصل) فان تيمم
~~ثم لبس الخف لم يكن له المسح لانه لبسه على طهارة غير كاملة ولانها طهارة
~~PageV01P153 ضرورة بطلت من أصلها فصار كاللابس له على غير طهارة ولان
~~التيمم لا يرفع الحدث فقد لبسه وهو محدث، فأما ms0105 ان تطهرت المستحاضة ومن به
~~سلس البول وشبههما ولبسوا خفافا فلهم المسح عليها، نص عليه أحمد لان
~~طهارتهم كاملة في حقهم، قال ابن عقيل لانها مضطرة إلى الترخص وأحق من يترخص
~~المضطر فان انقطع الدم وزالت الضرورة بطلت الطهارة من أصلها ولم يكن لها
~~المسح كالمتيمم إذا وجد الماء، وان لبس الخف بعد طهارة مسح فيها على
~~العمامة أو العمامة بعد طهارة مسح فيها على الخف فقال بعض أصحابنا ظاهر
~~كلام أحمد انه لا يجوز المسح لانه لبس على طهارة ممسوح فيها على بدل فلم
~~يستبح المسح باللبس فيها كما لو لبس خفا على طهارة مسح فيها على خف، وقال
~~القاضي يحتمل جواز المسح لانها طهارة كاملة وكل واحد منهما ليس ببدل عن
~~الآخر بخلاف الخف الملبوس على خف ممسوح عليه (فصل) فان لبس الجبيرة على
~~طهارة مسح فيها على خف أو عمامة وقلنا ليس من شرطها الطهارة جاز المسح
~~عليها وان اشترطنا الطهارة احتمل أن يكون كالعمامة الملبوسة على طهارة مسح
~~فيها على الخف واحتمل جواز المسح بكل حال لان مسحها عزيمة، وان لبس الخف
~~على طهارة مسح فيها على الجبيرة جاز المسح عليه لانها عزيمة ولانها ان كانت
~~نافعة فهو لنقص لم يزل فلم يمنع طهاره المستحاضة، وان لبس الجبيرة عل طهارة
~~مسح فيها على الجبيرة جاز المسح لما ذكرنا (مسألة) قال (الا الجبيرة على
~~احدى الروايتين) اختلفت الرواية عن أبي عبد الله رحمه الله في الجبيرة فروي
~~أنه لا يشترط تقدم الطهارة لها PageV01P154 اختاره الخلال وذلك لما ذكرنا
~~من حديث جابر في الذي أصابته الشجة فانه قال إنما كان يجزئه أن يعصب على
~~جرحه خرقة ويمسح عليها ولم يذكر الطهارة، وكذلك حديث علي لم يأمره بالطهارة
~~ولان اشتراط الطهارة لها تغليظ على الناس ويشق عليهم ولان المسح عليها انما
~~جاز لمشقة نزعها وهو موجود إذا لبسها على غير
# طهارة.
# ويحتمل أن يشترط له التيمم عند العجز عن الطهارة فان في حديث جابر انما
~~كان بكفيه أن يتيمم ms0106 ويعصب أو يعصر على جرحه ثم يمسح عليها لانها عبادة
~~اشترطت لها الطهارة فقام التيمم مقامها عند العجز كالصلاة، وروي عنه أنه
~~يشترط تقدم الطهارة عليها وهو ظاهر قول الخرقي لانه حائل يمسح عليه فاشترط
~~تقدم الطهارة على لبسه كسائر الممسوحات فعلى هذا إذا لبسها على غير طهارة
~~ثم خاف من نزعها تيمم لها لانه موضع يخاف الضرر باستعمال الماء فيه أشبه
~~الجرح (فصل) ولا يحتاج مع مسحها إلى تيمم، قال شيخنا ويحتمل أن يتيمم مع
~~مسحها فيما إذا تجاوز بها موضع الحاجة لان ما على موضع الحاجة يقتضي المسح
~~والزائد يقتضي التيمم وكذلك فيما إذا شدها على غير طهارة لانه مختلف في
~~جواز المسح عليها فإذا جمع بينهما خرج من الخلاف، وللشافعي في الجمع بينهما
~~قولان في الجملة لحديث صاحب الشجة: ولنا أنه محل واحد فلا يجمع فيه بين
~~بدلين كالخف (فصل) ولا فرق بين كون الشد على كسر أو جرح لحديث صاحب الشجة
~~فانها جرح الرأس وقياسا على الكسر وكذلك إن وضع على جرحه دواء وخاف من نزعه
~~مسح عليه نص عليه في رواية الاثرم وذلك لما روى الاثرم باسناده عن ابن عمر
~~أنه خرجت بابهامه قرحه فألقمها مرارة وكان يتوضأ PageV01P155 ويمسح عليها،
~~ولو انقلع ظفر انسان أو كان بأصبعه جرح يخاف إن أصابه الماء أن يزرق الجرح
~~جاز المسح عليه في المنصوص.
# وقال القاضي في اللصوق على الجروح إن لم يكن في نزعه ضرر نزعه وغسل
~~الصحيح وتيمم للجريح ويمسح على موضع الجرح، وإن كان في نزعه ضرر مسح عليه
~~كالجبيرة فان كان في رجله شق فجعل فيه قيرا فقال أحمد ينزعه ولا يمسح عليه
~~هذا أهون هذا لا يخاف منه، فقيل له متى يسع صاحب الجرح أن يمسح عليه؟ قال
~~إذا خشي أن يزداد وجعا أو شدة.
# وتعليل أحمد في القير بسهولته يقتضي أنه متى كان يخاف منه جاز المسح عليه
~~كالاصبع المجروحة إذا ألقمها مرارة أو عصبها، قال مالك في الظفر يسقط يكسوه
~~مصطكا ويمسح ms0107 عليه وهو قول أصحاب الرأي (فصل) فان لم يكن على الجرح عصاب غسل
~~الصحيح وتيمم للجريح.
# وقد روى حنبل عن أحمد في المجروح
# والمجدور يخاف عليه يمسح موضع الجرح ويغسل ما حوله يعني يمسح إذا لم يكن
~~عصاب والله أعلم (مسألة) قال (ويمسح المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة أيام
~~ولياليهن) لا نعلم فيه خلافا في المذهب وهو قول عمر وعلي وابن مسعود وابن
~~عباس رضي الله عنهم وبه قال شريح وعطاء والثوري وإسحاق وأصحاب الرأي وهو
~~ظاهر قول الشافعي.
# وقال الليث يمسح ما بدا له وهو قول أكثر أصحاب مالك وكذلك قول مالك في
~~المسافر، وعنه في المقيم روايتان وذلك لما روى أبي بن عمارة قال قلت يا
~~رسول الله نمسح على الخفين؟ قال " نعم " قلت يوما؟ قال " ويومين " قلت
~~وثلاثة؟ قال " وما شئت " رواه أبو داود PageV01P156 ولانه مسح في طهارة فلم
~~تتوقت كمسح الرأس والجبيرة.
# ولنا ما روى علي قال: جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم ثلاثة أيام
~~ولياليهن للمسافر ويوما وليلة للمقيم رواه مسلم.
# وعن عوف بن مالك الاشجعي ان النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالمسح على
~~الخفين في غزوة تبوك ثلاثة أيام ولياليهن للمسافر ويوما وليلة للمقيم رواه
~~الامام احمد والدار قطني.
# قال الامام احمد: هذا أجود حديث في المسح لانه في غزوة تبوك آخر غزوة
~~غزاها النبي صلى الله عليه وسلم وحديثهم ليس بالقوي.
# وقد اختلف في اسناده قاله أبو داود، ويحتمل انه قال وما شئت من اليوم
~~واليومين والثلاثة، ويحتمل انه يمسح ما شاء إذا نزعها عند انتهاء مدته ثم
~~لبسها.
# وقياسهم منقوض بالتيمم ومسح الجبيرة عندنا موقت بامكان نزعها والله أعلم
~~(فصل) وسفر المعصية كالحضر في مدة المسح لان ما زاد على اليوم والليلة رخصة
~~والرخص لا تستباح بالمعصية والله أعلم، وقال القاضي يحتمل أن لا يباح له
~~المسح أصلا لكونه رخصة (1) والله أعلم (مسألة) قال (إلا الجبيرة فانه يمسح
~~عليها إلى حلها) لان مسحها للضرورة فيقدر بقدرها والضرورة تدعو إلى مسحها ms0108
~~إلى حلها بخلاف غيرها (فصل) ويفارق مسح الجبيرة الخف من خمسة أوجه (الاول
~~والثاني) انه لا يشترط تقدم الطهارة لها ولا يتقدر مسحها بمدة وقد ذكرناهما
~~(الثالث) انه يجب استيعابها بالمسح لانه لا ضرر في تعميمها
# __________
# 1) هذا التعليل وما قبله الرأى الذي لا يدل عليه كتاب ولا سنة ولا اجماع
~~ولا اثر عن الصحابة ولا قياس صحيح ويمكن نقضه برأي اقوى منه بما يدل عليه
~~من حكمة الشارع
# وهو ان العصاة اولى بالرخص من الاتقياء لئلا يتركوا الفرائض، والعمدة في
~~رد الجمهور له ان خطاب الشرع عان وهذا الرأى لا يصح مخصصاله PageV01P157
~~بخلاف الخف (الرابع) انه لا يجوز المسح عليها إلا عند خوف الضرر بنزعها
~~(الخامس) انه يمسح عليها في الطهارة الكبرى لان الضرر يلحق بنزعها فيها
~~بخلاف الخف (مسألة) (وابتداء المدة من الحدث بعد اللبس، وعنه من المسح
~~بعده) يعني بعد الحدث، ظاهر المذهب ان ابتداء المدة من الحدث بعد اللبس
~~وهذا قول الثوري والشافعي وأصحاب الرأي.
# وفيه رواية أخرى ان ابتداءها من المسح بعد الحدث يروى ذلك عن عمر رضي
~~الله عنه وهو اختيار ابن المنذر لقول النبي صلى الله عليه وسلم يمسح
~~المسافر ثلاثة أيام ولياليهن، وقال الشعبي وإسحاق وأبو ثور يمسح المقيم خمس
~~صلوات لا يزيد عليها، ووجه الرواية الاولى ما نقله القاسم بن زكريا المطرز
~~في حديث صفوان عن الحدث إلى الحدث ولانها عبادة مؤقتة فاعتبر أول وقتها من
~~حين جواز فعلها كالصلاة.
# ويجوز أن يكون أراد بالخبر استباحة المسح دون فعله.
# وأما تقديره بخمس صلوات فلا يصح لكون النبي صلى الله عليه وسلم قدره
~~بالوقت دون الفعل، فعلى هذا يمكن المقيم أن يصلي بالمسح ست صلوات يؤخر
~~الصلاة ثم يمسح في اليوم الثاني في أول وقتها قبل انقضاء المدة وإن كان له
~~عذر يبيح الجمع من مرض أو غيره أمكنه أن يصلي سبع صلوات، ويمكن المسافر أن
~~يصلي ستة عشر صلاة إن لم يجمع وسبع عشرة صلاة إن جمع على ما فصلناه والله ms0109
~~أعلم (مسألة) قال (ومن مسح مسافرا ثم أقام أتم مسح مقيم) وهذا قول الشافعي
~~وأصحاب الرأي PageV01P158 ولا نعلم فيه خلافا لانه صار مقيما فلم يجز له أن
~~يمسح مسح المسافر، ولانها عبادة تختلف بالحضر والسفر فإذا ابتدأها في السفر
~~ثم حضر في اثنائها غلب حكم الحضر كالصلاة، فان كان قد مسح يوما وليلة ثم
~~أقام أو قدم خلع، وإن كان مسح اقل من يوم وليلة ثم أقام أو قدم أتم يوما
~~وليلة لما ذكرنا، ولو مسح في السفر أكثر من يوم وليلة ثم دخل في الصلاة
~~فنوى الاقامة في اثنائها بطلت لان المسح بطل فبطلت الطهارة التي هي شرط
~~لصحة الصلاة، ولو تلبس بالصلاة في سفينة فدخلت البلدة في اثنائها بطلت
~~صلاته لذلك والله أعلم
# (مسألة) (وإن مسح مقيما ثم سافر أو شك في ابتادئه أتم مسح مقيم، وعنه يتم
~~مسح مسافر) اختلفت الرواية عن احمد في هذه المسألة فروي عنه انه يتم مسح
~~مقيم اختاره الخرقي وهو قول الثوري والشافعي وإسحاق لانها عبادة تختلف
~~بالحضر والسفر فإذا وجد أحد طرفيها في الحضر غلب حكمه كالصلاة، وروي عنه
~~انه يتم مسح مسافر سواء مسح في الحضر لصلاة أو اكثر منها بعد أن لا تنقضي
~~مدة المسح وهو حاضر وهذا مذهب ابى حنيفة لقوله صلى الله عليه وسلم " يمسح
~~المسافر ثلاثة ايام ولياليهن " وهذا مسافر ولانه سافر قبل انقضاء مدة المسح
~~اشبه من سافر بعد الحدث وقبل المسح وهذا اختيار الخلال وصاحبه، قال الخلال
~~رجع احمد عن قوله الاول إلى هذا، وإن شك هل ابتدأ المسح في الحضر أو السفر
~~بنى على مسح حاضر لانه لا يجوز المسح مع الشك في إباحته ولان الاصل الغسل
~~والمسح رخصة فإذا شككنا في شرطها رجعنا إلى الاصل.
# فان ذكر بعد انه كان قد ابتدأ المسح في السفر جاز البناء على مسح مسافر،
~~وان كان قد صلى بعد اليوم والليلة مع الشك ثم تيقن فعليه إعادة ما صلى مع
~~الشك لانه صلى بطهارة لم يكن ms0110 له أن يصلي بها فهو كما لو صلى يعتقد أنه محدث
~~ثم ذكر انه PageV01P159 متطهر فان وضوءه صحيح ويلزمه إعادة الصلاة وهذا
~~التفريع على الرواية الاولى.
# ومتى شك الماسح في الحدث بنى على الاحوط عنده لان الاصل غسل الرجل (فصل)
~~فان لبث وأحدث وصلى الظهر ثم شك هل مسح قبل الظهر أو بعدها وقلنا ابتداء
~~المدة من حين المسح بنى الامر في المسح على انه قبل الظهر وفي الصلاة على
~~أنه مسح بعدها لان الاصل بقاء الصلاة في ذمته ووجوب غسل الرجل فرددنا كل
~~واحد منهما إلى أصله والله أعلم (مسألة) (وان أحدث ثم سافر قبل المسح أتم
~~مسح مسافر) لا نعلم بين أهل العلم خلافا في ذلك لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " يمسح المسافر ثلاثة أيام ولياليهن؟ وهذا حال ابتداء المسح كان
~~مسافرا (مسألة) قال (ولا يجوز المسح إلا على ما يستر محل الفرض ويثبت
~~بنفسه) متى كان الخف ساترا لمحل الفرض لا يرى منه الكعبان لكونه ضيقا أو
~~مشدودا جاز المسح عليه.
# فأما المقطوع من دون الكعبين فلا يجوز المسح عليه وهذا قول الشافعي وأبي
~~ثور وهو الصحيح عن مالك، وحكي عن
# الاوزاعي ومالك جواز المسح عليه لانه خف يمكن متابعة المشى فيه أشبه
~~السائر ولنا أنه لا يستر محل الفرض أشبه اللالكة والنعلين ولان حكم ما ظهر
~~الغسل وحكم ما استتر المسح ولا سبيل إلى الجمع من غير ضرورة فغلب الغسل كما
~~لو ظهرت إحدى الرجلين ولو كان للخف قدم وله شرج إذا شده يستر محل الفرض جاز
~~المسح عليه وقال أبو الحسن الآمدي لا يجوز المسح PageV01P160 عليه
~~كاللفائف، ولنا أنه خف ساتر يمكن متابعة المشي فهى أشبه غير ذي الشرج (فصل)
~~فان كان الخف محرما كالقصب الحرير لم يجز المسح عليه في الصحيح من المذهب
~~لان المسح رخصة فلا تستباح بالمعصية كما لا يستبيح المسافر الرخص بسفر
~~المعصية (فصل) ويجوز المسح على كل خف ساتر لمحل الفرض سواء كان من جلود أو
~~لبود وما أشبهها ms0111 فان كان خشبا أو حديدا وما أشبههما جاز المسح عليه وهذا
~~قول أبي الخطاب قال القاضي وهو قياس المذهب لانه خف يمكن متابعة المشي فيه
~~ساتر لمحل الفرض أشبه الجلود، وقال بعض أصحابنا لا يجوز المسح عليها لان
~~الرخصة وردت في الخفاف المتعارفة للحاجة (1) ولا تدعو الحاجة إلى المسح على
~~هذه في الغالب.
# (مسألة) قال (ويثبت بنفسه) فان كان لا يثبت بنفسه بحيث يسقط من القدم إذا
~~مشى فيه لم يجز المسح عليه لان الذي تدعو الحاجة إلى لبسه هو الذي يمكن
~~متابعة المشي فيه فأما ما يسقط إذا مشى فيه فلا يشق نزعه ولا يحتاج إلى
~~المسح عليه (مسألة) (فان كان فيه خرق يبدو منه بعض القدم أو كان واسعا يرى
~~منه الكعب أو الجورب خفيفا يصف القدم أو يسقط منه إذا مشى أو شد لفائف لم
~~يجز المسح عليه) وجملة ذلك انه انما يجوز المسح على الخف ونحوه إذا كان
~~ساتر المحل الفرض لما ذكرنا، فان كان فيه خرق يبدو منه بعض القدم أو كان
~~واسعا يرى منه الكعب لم يجز المسح سواء كان الخرق كبيرا أو صغيرا من موضع
~~الخرز أو من غيره.
# فاما ان
# __________
# 1) إذا كانت الرخصة للحاجة فلم تقيد بالمتعارف في صفة عارضة لادخل لها في
~~مس الحاجة كمادة الخف وشكله وصنعته؟ الحق الاول وهذا تعليل ضعيف
~~PageV01P161 كان الشق ينضم فلا يبدو منه القدم لم يمنع جواز المسح نص عليه
~~وهو مذهب معمر وأحد قولي الشافعي،
# وقال الثوري وإسحاق وابن المنذر يجوز المسح عل كل خف، وقال الاوزاعي يمسح
~~الخف المخروق وعلى ما ظهر من رجله وقال أبو حنيفة ان كان أقل من ثلاث أصابع
~~جاز المسح عليه وإلا لم يجز، وقال مالك ان كثر وتفاحش لم يجز وإلا جاز
~~وتعلقوا بعموم الحديث وبأنه خف يمكن متابعة المشي فيه أشبه الصحيح ولان
~~الغالب على خفاف العرب كونها مخرقة وقد أمر النبي صلى الله عليه وسلم
~~بلبسها من غير تفصيل فينصرف إلى الخفاف الملبوسة عندهم ms0112 غالبا ولنا أنه غير
~~ساتر للقدم فلم يجز المسح عليه كما لو كثر وتفاحش ولان حكم ما ظهر الغسل
~~وحكم ما استتر المسح فإذا اجتمعا غلب الغسل كما لو ظهرت إحدى الرجلين (فصل)
~~وكذلك إن كان الجورب خفيفا يصف القدم لم يجز المسح عليه لانه غير ساتر (1)
~~لمحل الفرض أشبه النعل.
# وكذلك ان كان يسقط من القدم ولا يثبت فيه لما ذكرنا، ولا يجوز المسح على
~~اللفائف والخرق نص عليه أحمد لانها لا تثبت بنفسها انما تثبت بشدها ولا
~~نعلم في هذا خلافا (مسألة) (وان لبس خفا فلم يحدث حتى لبس عليه آخر جاز
~~المسح عليه) يعني على الفوقاني سواء كان التحتاني صحيحا أو مخرقا وهذا قول
~~الثوري والاوزاعي وأصحاب الرأي، ومنع منه مالك والشافعي في أحد قوليهما لان
~~الحاجة لا تدعو إلى لبسه في الغالب فلم تتعلق به رخصة عامة كالجبيرة
# __________
# 1) ان بدو القليل المعتاد في الخفاف ولا سيما في السفر وهذا اختيار شيخ
~~الاسلام تقي الدين من الحنابلة PageV01P162 ولنا أنه خف ساتر يثبت بنفسه
~~أشبه المنفرد وقوله الحاجة لا تدعو إليه ممنوع فان البلاد الباردة لا يكفى
~~فيها خف واحد غالبا ولو سلمنا ذلك لكن الحاجة معتبرة بدليلها وهو الاقدام
~~على اللبس لا بنفسها فهو كالخف الواحد.
# إذا ثبت ذلك فمتى نزع الفوقاني قبل مسحه لم يؤثر فيه، وان نزعه بعد مسحه
~~بطلت الطهارة ووجب نزع الخفين وغسل الرجلين لزوال محل المسح ونزع أحد
~~الخفين كنزعهما لان الرخصة تعلقت بهما فصار كانكشاف القدم، ولو أدخل يده من
~~تحت الفوقاني ومسح الذي تحته جاز لان كل واحد منهما محل للمسح فجاز المسح
~~عليه كما يجوز غسل قدميه في الخف مع جواز المسح
# عليه، ولو لبس أحد الجرموقين في أحد الرجلين دون الاخرى جاز المسح عليه
~~وعلى الخف الذي في الرجل الاخرى فهو كما لو لم يكن تحته شئ (فصل) وان لبس
~~مخرقا فوق صحيح فالمنصوص عن احمد جواز المسح عليه رواها عنه حرب لان القدم
~~مستور بخف صحيح ms0113 فجاز المسح عليه كما لو كان مكشوفا، وقال القاضي وأصحابه لا
~~يجوز المسح إلا على التحتاني لان الفوقاني لا يجوز المسح عليه مفردا أشبه
~~مالو كان تحته لفافة، فاما ان لبس مخرقا فوق لفافة لم يجز المسح عليه لان
~~القدم غير مستور بخف صحيح، وان لبس مخرقا فوق مخرق فاستتر القدم بهما احتمل
~~أن لا يجوز المسح لذلك واحتمل جواز المسح لان القدم استتر بهما أشبه مالو
~~كان أحدهما مخرقا والآخر صحيحا PageV01P163 (فصل) فاما إن لبس الفوقاني بعد
~~أن أحدث لم يجز المسح لانه لبسه على غير طهارة وكذلك ان مسح على الاول ثم
~~لبس الثاني، وقال بعض أصحاب الشافعي يجوز لان المسح قام مقام الغسل ولنا أن
~~المسح على الخف لم يزل الحدث عن الرجل فلم تكمل الطهارة أشبه التيمم ولان
~~الخف الممسوح عليه بدل والبدل لا يكون له بدل آخر والله أعلم (مسألة)
~~(ويمسح أعلى الخف دون أسفله وعقبه فيضع يده على الاصابع ثم يمسح إلى ساقه)
~~هذه السنة في مسح الخف، فان عكس فمسح في ساقه إلى أسفل جاز والمسنون الاول
~~لما روى الخلال باسناده عن المغيرة فذكر وضوء النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~ثم توضأ ومسح على الخفين فوضع يده اليمنى على خفه الايمن ووضع يده اليسرى
~~على خفه الايسر ثم مسح أعلاهما مسحة واحدة حتى كأني أنطر إلى أثر أصابعه
~~على الخفين قال ابن عقيل: سنة المسح هكذا أن يمسح خفيه بيديه باليمنى
~~اليمنى وباليسرى اليسرى وقال احمد كيفما فعلت فهو جائز باليد الواحدة أو
~~باليدين، وان مسح باصبع أو أصبعين أجزأه إذا كرر المسح بها حتى يصير مثل
~~المسح باصابعه ولا يسن مسح أسفله ولا عقبه وهذا قول عروة وعطاء والحسن
~~والثوري وإسحاق وأصحاب الرأي وابن المنذر، وروي مسح ظاهر الخفين وباطنهما
~~عن سعد بن أبي وقاص وابن عمر وعمر ابن عبد العزيز وابن المبارك ومالك
~~والشافعي لما روى المغيرة بن شعبة قال وضأت رسول الله صلى الله عليه وسلم
# فمسح أعلى الخف ms0114 وأسفله رواه أبو داود والترمذي ولانه يحاذي محل الفرض
~~أشبه ظاهره PageV01P164 ولنا قول علي رضي الله عنه: لو كان الدين بالرأي
~~لكان أسفل الخف أولى بالمسح من ظاهره وقد رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يمسح ظاهر خفيه رواه الامام احمد وأبو داود، وعن عمر قال رأيت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يأمر بالمسح على ظاهر الخفين إذا لبسهما وهما
~~طاهرتان رواه الخلال ولان مسحه غير واجب ولا يكاد يسلم من مباشرة أذى فيه
~~تتنجس به يده فكان تركه أولى، وحديثهم معلول قاله الترمذي وقال وسألت أبا
~~زرعة ومحمدا عنه فقال ليس بصحيح وقال احمد هذا من وجه ضعيف وأسفل الخف ليس
~~بمحل لفرض المسح بخلاف أعلاه (فصل) فان مسح أسفله أو عقبه دون أعلاه لم
~~يجزه في قول أكثر العلماء، قال شيخنا لا نعلم أحدا قال يجزئه مسح أسفل الخف
~~إلا أشهب من اصحاب مالك وبعض الشافعية لانه مسح بعض ما يحاذي محل الفرض
~~فأجزأه كما لو مسح ظاهره، ومنصوص الشافعي كمذهب الجمهور لما ذكرنا ان النبي
~~صلى الله عليه وسلم انما مسح ظاهر الخف ولا خلاف في انه يجزئ الاقتصار على
~~مسح ظاهر الخف حكاه ابن المنذر (فصل) والقدر المجزئ في المسح أن يمسح أكثر
~~مقدم ظاهره خطوطا بالاصابع قاله القاضي لما ذكرنا من حديث المغيرة، وقال
~~الشافعي والثوري وأبو ثور يجزئ القليل منه لانه أطلق لفظ المسح ولم ينقل
~~فيه تقدير فرجع إلى ما تناوله الاسم، وقال أبو حنيفة ومحمد بن الحسن يجزئه
~~قدر ثلاث أصابع وهو قول الاوزاعي، وقال إسحاق لا يجزئ حتى يمسح بكفيه
~~PageV01P165 ولنا ان لفظ المسح ورد مطلقا وفسره النبي صلى الله عليه وسلم
~~بفعله كما ذكرنا في حديث المغيرة، ولا يستحب تكرار مسحه لان في حديث
~~المغيرة مسحة واحدة.
# روي ذلك عن ابن عمر وابن عباس، وقال عطاء يمسح ثلاثا (فصل) فان مسح بخرقة
~~أو خشبة احتمل الاجزاء لحصول المسح، واحتمل المنع لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم مسح بيده، ms0115 فان غسل الخف لم يجزه وهذا قول مالك واختيار القاضي، قال
~~ابن المنذر وهو أقيس لانه أمر بالمسح فلم يفعله فلم يجزه كما لو طرح التراب
~~على وجهه ويديه في التيمم لكن
# إن أمر يديه على الخفين في حال الغسل أو بعده أجزأه لوجود المسح.
# وقال ابن حامد يجزئه وهو قول الثوري وأصحاب الرأي لانه أبلغ من المسح
~~والاقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم أولى والمستحب أن يفرج أصابعه إذا مسح
~~قال الحسن خطوطا بالاصابع ووضع الثوري أصابعه على مقدم خفيه وفرج بينهما ثم
~~مسح على اصل الساق، وروي عن عمر أنه مسح حتى رئي آثار اصابعه على خفيه
~~خطوطا (مسألة) (ويجوز المسح على العمامة المحنكة إذا كانت ساترة لجميع
~~الرأس الا ما جرت العادة بكشفه) قد ذكرنا دليل جواز المسح على العمامة، ومن
~~شروط جواز المسح عليها أن تكون ساترة لجميع الرأس الا ما جرت العادة بكشفه
~~كمقدم الرأس والاذنين وجوانب الرأس فانه يعفى عنه بخلاف خرق الخف فانه يعفى
~~عنه لان هذا جرت العادة به ويشق التحرز عنه وان ظهر بعض القلنسوة من تحت
~~العمامة فالظاهر جواز المسح عليهما لانهما صارا كالعمامة الواحدة، ومتى
~~كانت محنكة جاز المسح عليها رواية PageV01P166 واحدة سواء كان له ذؤابة أو
~~لم يكن لان هذه عمائم العرب وهي أكثر سترا ويشق نزعها قاله القاضي وسواء
~~كانت صغيرة أو كبيرة ولانها مأمور بها وتفارق عمائم أهل الكتاب (مسألة) قال
~~(ولا يجوز على غير المحنكة الا ان تكون ذات ذؤابة فيجوز في احد الوجهين)
~~اما إذا لم يكن لها حنك ولا ذؤابة فلا يجوز المسح عليها لانها على صفة
~~عمائم اهل الذمة وقد نهي عن التشبه بهم ولانها لا يشق نزعها وان كان لها
~~ذؤابة ولا حنك لها ففيه وجهان (احدهما) جوازه لانها لا تشبه عمائم اهل
~~الذمة إذ ليس من عادتهم الذؤابة (والثاني) لا يجوز وهو الاظهر لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم امر بالتحلي ونهى عن الاقتعاط.
# رواه أبو عبيد قال: والاقتعاط ان ms0116 لا يكون تحت الحنك منها شئ وروي ان عمر
~~رضى الله عنه راى رجلا ليس بمحنك بعمامته فحنكه بكور منها وقال ما هذه
~~الفاسقية ولانها لا يشق نزعها فلم يجز المسح كالتي لا ذؤابة لها ولا حنك
~~(فصل) وما جرت العادة بكشفه من الرأس استحب ان يمسح عليه مع العمامة، نص
~~عليه لان النبي صلى الله عليه وسلم مسح بناصيته وعمامته في حديث المغيرة
~~وهو صحيح، وهل يجب الجمع بينهما إذا قلنا بوجوب استيعاب مسح الرأس؟ فيه
~~وجهان (احدهما) يجب للخبر ولان العمامة ثابت عما استتر
# فوجب مسح الباقي كما لو ظهر سائر رأسه (والثاني) لا يجب لان العمامة نابت
~~عن الرأس فانتقل الفرض إليها وتعلق الحكم بها فلم يبق لما ظهر حكم ولان
~~الجمع بينهما يفضي إلى الجمع بين البدل والمبدل في عضو واحد فلم يجز من غير
~~ضرورة كالخف PageV01P167 ولا يجب مسح الاذنين مع العمامة لا نعلم فيه خلافا
~~لانه لم ينقل وليستا من الرأس إلا على وجه التبع (فصل) وحكمها في التوقيت
~~واشتراط تقدم الطهارة لها حكم الخف قياسا عليه، فان كانت العمامة محرمة
~~اللبس كالحرير والمغصوبة لم يجز المسح عليها في الصحيح لما ذكرنا في الخف
~~فان لبست المرأة عمامة لم يجز المسح عليها لانها منهية عن التشبة بالرجال
~~فكانت محرمة في حقها وان كان لها عذر فهذا نادر لا يفرد يحكم (مسألة)
~~(ويجزئ مسح أكثرها وقيل لا يجزئ الا مسح جميعها) اختلفت الرواية في وجوب
~~استيعاب العمامة بالمسح فروي ما يدل على أنه يجزئ مسح أكثرها لانها احد
~~الممسوحين على وجه البدل فأجزأ مسح بعضه كالحف، وروي عنه أنه يلزم
~~استيعابها قياسا على مسح الرأس.
# والفرق بينهما أن البدل ههنا من جنس المبدل فيقدر بقدره كمن عجز عن قراءة
~~الفاتحة وقدر على قراءة غيرها من القرآن يجب أن يكون بقدرها.
# ولو كان البدل تسبيحا لم يتقدر بقدرها لكونه ليس من جنسها.
# والخف بدل من غير الجنس لكونه بدلا عن الغسل فلم يتقدر بقدره كالتسبيح
~~بدلا ms0117 عن القرآن، والصحيح الاول قياسا عى الخف وما ذكر للرواية الثانية
~~ينتقض بمسح الجبيرة فانه بدل عن الغسل وهو من غير جنس المبدل ويجب فيه
~~الاستيعاب، وقال القاضي يجزئ مسح بعضها كالخف ويختص ذلك بأكوارها دون وسطها
~~فان مسح وسطها وحده ففيه وجهان (أحدهما) يجزئه كما يجزئ مسح بعض دوائرها
~~(والثاني) لا يجزئه كما لو مسح أسفل الخف PageV01P168 (مسألة) (ويمسح على
~~جميع الجبيرة إذا لم تتجاوز قدر الحاجة) لانه لا يشق المسح عليها كلها
~~بخلاف الخف فانه يشق تعيميم جميعه ويتلفه المسح ولانه مسح للضرورة أشبه
~~التيمم، وان كان بعضها في محل الفرض وبعضها في غيره مسح ما حاذي محل الفرض
~~نص عليه أحمد.
# وانما يجوز المسح عليها إذا لم يتعد بها موضع الكسر إلا بما لابد من وضع
~~الجبيرة عليه فانها لابد أن توضع على طرفي الصحيح ليرجع
# الكسر، فان شدها على مكان يستغني عن شدها عليه كان تاركا لغسل ما يمكنه
~~غسله من غير ضرر فلم يجز كما لو شدها على مالا كسر فيه، وقد روي عن أحمد
~~أنه سهل في ذلك في مسألة الميموني والمروذي لان هذا مما لا ينضبط وهو شديد
~~جدا.
# فعلى هذا لا بأس بالمسح على العصائب كيف شدها والاول أولى لما ذكرنا.
# فعلى هذا إذا تجاوز بها موضع الحاجة لزمه نزعها ان لم يخف الضرر وان خاف
~~من نزعها تيمم لها لانه موضع يخاف الضرر باستعمال الماء فيه فجاز التيمم له
~~كالجرح.
# (مسألة) قال (ومتى ظهر قدم الماسح أو رأسه أو انقضت مدة المسح استأنف
~~الطهارة) لان المسح بدل عن الغسل فمتى ظهر القدم وجب غسله لزوال حكم البدل
~~كالمتيمم يجد الماء (وعنه يجزئه مسح رأسه وغسل قدميه) وجملة ذلك أنه متى
~~ظهر قدم الماسح بعد الحدث والمسح وقبل انقضاء المدة فقد اختلف العلماء فيه
~~فالمشهور عن أحمد رحمه الله أنه يعيد الوضوء وبه قال النخعي والزهري ومكحول
~~والاوزاعي واسحاق وهو أحد قولي الشافعي، وعن أحمد رواية أنه يجزئه غسل
~~قدميه وهو قول ms0118 الثوري وأبي ثور PageV01P169 والمزني وأصحاب الرأي والقول
~~الثاني للشافعي لان مسح الخفين ناب عن الرجلين خاصة فظهورهما يبطل ما ناب
~~عنه كالتيمم إذا بطل برؤية الماء بطل ما ناب عنه.
# وهذا الاختلاف مبني على وجوب الموالاة فمن لم يوجبها في الوضوء جوز غسل
~~القدمين لان سائر أعضائه سواهما مغسولة ومن أوجب الموالاة أبطل الوضوء
~~لفوات الموالاة، فعلى هذا لو خلع الخفين قبل جفاف الماء عن بدنه أجزأه غسل
~~قدميه وصار كانه خلعهما قبل مسحه عليهما، وقال الحسن وقتادة: لا يتوضأ ولا
~~يغسل قدميه واختاره ابن المنذر لانه أزال الممسوح عليه بعد كمال الطهارة
~~أشبه مالو حلق رأسه بعد مسحه ووجه الرواية الاولى أن الوضوء بطل في بعض
~~الاعضاء فبطل في جميعها كما لو أحدث وما ذكروه يبطل بنزع أحد الخفين فانه
~~يلزمه غسلهما وانما ناب مسحه عن إحداهما.
# وأما التيمم عن بعض الاعضاء فسيأتي الكلام عليه في بابه ان شاء الله.
# وقال مالك والليث بن سعد: ان غسل رجليه مكانه صحت طهارته فان تطاول أعاد
~~الوضوء لان الطهارة كانت صحيحة إلى حين نزع الخفين أو انقضاء المدة وانما
~~بطلت في القدمين خاصة فإذا غسلهما عقيب النزع حصلت الموالاة بخلاف ما إذا
~~تطاول، ولا يصح ذلك لان
# المسح بطل حكمه وصار الآن يضيف الغسل إلى الغسل فلم يبق للمسح حكم ولان
~~الاعتبار في الموالاة انما هو بقرب الغسل من الغسل لا من حكمه فانه متى زال
~~حكم الغسل بطلت الطهارة ولم ينفع قرب الغسل من الخلع شيئا لكون الحكم لا
~~يعود بعد زواله إلا بسبب جديد والله أعلم PageV01P170 (فصل) وحكم خلع
~~العمامة بعد المسح عليها عند القائلين بجواز المسح عليها حكم الخف لانها في
~~معناه إلا أنه ههنا يلزمه مسح رأسه وغسل قدميه إذا قلنا بوجوب الترتيب.
# وكذلك الحكم لو نزع الجبيرة بعد المسح عليها قياسا على الخف والعمامة الا
~~أنه ان كان مسح عليها في الجنابة لم يحتج إلى إعادة غسل ولا وضوء لان
~~الترتيب والموالاة ساقطان فيه (فصل) وإذا ms0119 انقضت مدة المسح بطلت طهارته أيضا
~~ولزمه خلع الخفين والعمامة وإعادة الوضوء على الرواية الاولى وعلى الثانية
~~يجزئه مسح رأسه وغسل قدميه وقد ذكرنا وجه الروايتين، ومتى أمكنه نزع
~~الجبيرة من غير ضرر فهو كما لو انقضت مدة المسح قياسا عليه.
# وقال الحسن لا يبطل الوضوء ويصلي حتى يحدث ونحوه قول داود فانه قال ينزع
~~خفيه ويصلي حتى يحدث لان الطهارة لا تبطل الا بالحدث والخلع ليس بحدث ولنا
~~أن غسل الرجلين شرط للصلاة وإنما قام المسح مقامه في المدة فإذا انقضت لم
~~يجز أن يقوم مقامه الا بدليل ولانها طهارة لا يجوز ابتداؤها فيمنع من
~~استدامتها كالمتيمم عند رؤية الماء (فصل) ونزع أحد الخفين كنزعهما في قول
~~أكثر أهل العلم منهم مالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي ويلزمه نزع الآخر،
~~وقال الزهري وأبو ثور يغسل القدم الذي نزع منه الخف ويمسح الآخر لانهما
~~عضوان فأشبها الرأس والقدم ولنا أنهما في الحكم كعضو واحد ولهذا لا يجب
~~ترتيب أحدهما على الآخر فيبطل مسح أحدهما بظهور الآخر كالرجل الواحدة وبهذا
~~فارق الرأس والقدم (فصل) وانكشاف بعض القدم من خرق كنزع الخف.
# فان انكشطت الظهارة دون البطانة وكانت PageV01P171 البطانة ساترة لمحل
~~الفرض تثبت بنفسها جاز المسح كما لو لم تنكشط، وان أخرج قدمه إلى ساق الخف
# فهو كخلعه وهذا قول إسحاق وأصحاب الرأي، وقال الشافعي لا يتبين لي أن
~~عليه الوضوء إلا أن يظهر بعضها لان القدم مستور بالخف، وحكى أبو الخطاب في
~~رءوس المسائل عن أحمد نحو ذلك، ولنا أن استقرار الرجل في الخف شرط جواز
~~المسح بدليل مالو أدخل رجله الخف فأحدث قبل استقرارها فيه لم يكن له المسح،
~~فإذا تغير الاستقرار زال شرط جواز المسح فبطل كما لو ظهر، وإن كان إخراج
~~القدم إلى ما دون ذلك لم يبطل المسح لانها لم تزل عن مستقرها، وقال مالك:
~~إذا أخرج قدمه من موضع المسح خروجا بينا غسل قدميه (فصل) وان نزع العمامة
~~بعد المسح عليها بطلت الطهارة نص عليه أحمد وكذلك ms0120 إن انكشف رأسه الا أن
~~يكون يسيرا مثل أن حك رأسه ورفعها لاجل الوضوء، قال أحمد: إذا زالت العمامة
~~من هامته لا بأس ما لم ينقضها أو يفحش ذلك لان هذا مما جرت العادة به فيشق
~~التحرز عنه، وان انتقضت بعد مسحها فهو كنزعها لانه في معناه، وان انتقض
~~بعضها ففيه روايتان (إحداهما) لا تبطل طهارته لانه زال بعض الممسوح عليه مع
~~بقاء العضو مستورا فهو ككشط الخف مع بقاء البطانة (والثانية) تبطل قال
~~القاضي لو انتقض منها كور واحد بطلت لانه زال الممسوح عليه أشبه نزع الخف
~~PageV01P172 (مسألة) قال (ولا مدخل لحائل في الطهارة الكبرى إلا الجبيرة)
~~لا يجوز المسح على غير الجبيرة في الطهارة الكبرى لما روى صفوان بن عسال
~~قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا كنا مسافرين أو سفرا أن لا
~~ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليهن إلا من جنابة.
# رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح.
# فأما الجبيرة فيجوز المسح عليها في الطهارة الكبرى لحديث صاحب الشجة
~~ولانه مسح أبيح للضرر أشبه التيمم والله أعلم (باب نواقض الوضوء) (وهي
~~ثمانية الخارج من السبيلين قليلا كان أو كثيرا نادرا أو معتادا) وجملة ذلك
~~أن الخارج من السبيلين على ضربين معتاد كالبول والغائظ والمذي والودي
~~والريح فهذا ينقض الوضوء إجماعا حكاه ابن المنذر، ودم الاستحاضة ينقض
~~الطهارة في قول عامة أهل العلم إلا في قول ربيعة
# (الضرب الثاني) نادر كالدم والدود والحصى والشعر فينقض الوضوء أيضا، وهو
~~قول الثوري والشافعي وأصحاب الرأي، وقال قتادة ومالك ليس في الدود يخرج من
~~الدبر الوضوء، وروي عن مالك أنه لم يوجب الوضوء من هذا الضرب لانه نادر
~~أشبه الخارج من غير السبيل PageV01P173 ولنا أنه خارج من السبيل أشبه المذي
~~ولانه لا يخلو من بلة تتعلق به وقد أمر النبي صلى الله عليه وسلم المستحاضة
~~بالوضوء لكل صلاة ودمها غير معتاد (فصل) فان خرجت الريح من قبل المرأة وذكر
~~الرجل فقال القاضي ينقض الوضوء ونقل صالح عن أبيه في المرأة يخرج ms0121 من فرجها
~~الريح: ما خرج من السبيلين ففيه الوضوء.
# وقال ابن عقيل يحتمل أن يكون الاشبه بمذهبنا في الريح الخارج من الذكر أن
~~لا ينقض لان المثانة ليس لها منفذ إلى الجوف ولا جعلها أصحابنا جوفا ولم
~~يبطلوا الصوم بالحقنة فيه، قال شيخنا ولا نعلم لها وجودا في حق أحد.
# وقد قيل انه يعلم بأن يحس الانسان في ذكره دبيبا وهذا لا يصح لكونه لا
~~يحصل به اليقين والطهارة لا تبطل بالشك.
# فان وجد ذلك يقينا نقض الطهارة قياسا على سائر الخارج من السبيلين (فصل)
~~فان قطر في إحليله دهنا ثم عاد فخرج نقض الوضوء لانه خارج من السبيلين لا
~~يخلو من بلة نجسة تصحبه فينتقض بها الوضوء كما لو خرجت منفردة.
# وقال القاضي لا ينقض لانه ليس بين الاحليل والمثانة منفذ وانما يخرج
~~البول رشحا فإذا كان كذلك لم يصل الدهن إلى موضع نجس فإذا خرج فهو طاهر فلم
~~ينقض كسائر الطاهرات إذا خرجت من البدن والاول أولى.
# وقوله لا يصل الدهن إلى موضع نجس ممنوع فان باطن الذكر نجس من آثار البول
~~والماء لا يصل إليه فيطهره فيتنجس به الدهن، ولو احتشى قطنا في ذكره ثم
~~أخرجه وعليه بلل نقض الوضوء أيضا كما لو خرج البلل منفردا PageV01P174 وان
~~خرج ناشفا ففيه وجهان (أحدهما) ينقض لانه خارج من السبيل أشبه سائر الخارج
~~(والثاني) لا ينقض لانه ليس بين المثانة والجوف منفذ ولم تصحبه نجاسة فلم
~~ينقض كسائر الطاهرات، ونقل القاضي في المجرد عن أحمد في رواية عبد الله إذا
~~احتشى القطن في ذكره وصلى ثم أخرجه ووجد بللا فلا بأس ما لم يظهر
# يعني جاريا وهذا يدل على أن نفس البلل لا ينقض، ولو احتقن في دبره فرجعت
~~أجزاء خرجت من الفرج نقضت الوضوء، وهكذا لو وطئ امرأته دون الفرج فدب ماؤه
~~فدخل الفرج ثم خرج نقض الوضوء وعليهما الاستنجاء لانه خارج من السبيل لا
~~يخلو من بلة تصحبه من الفرج، فان لم يعلم خروج شئ منه احتمل وجهين ms0122 (أحدهما)
~~النقض فيهما لان الغالب انه لا ينفك عن الخروج فنقض كالنوم (والثاني) لا
~~ينقض عملا بالاصل.
# لكن ان كان المحتقن قد أدخل رأس الزراقة ثم أخرجه نقض الوضوء وكذلك ان
~~أدخل فيه ميلا أو غيره ثم خرج لانه خارج من السبيل فنقض كسائر الخارج (فصل)
~~قال أبو الحرث سألت أحمد عن رجل به علة ربما ظهرت مقعدته قال ان علم انه
~~يظهر معها ندى توضأ وان لم يعلم فلا شئ عليه.
# قال شيخنا رحمه الله يحتمل انه انما أراد ندى ينفصل عنها فأما الرطوبة
~~اللازمة لها فلا تنقض لانها لا تنفك عن رطوبة فلو نقضت لنقض خروجها على كل
~~حال وذلك لانه شئ لم ينفصل عنها فلم ينقض كسائر أجزائها وقد قالوا فيمن
~~أخرج لسانه وهو صائم وعليه بلل ثم أدخله وابتلع ذلك البلل لم يفطر لانه لم
~~يثبت له حكم الانفصال والله أعلم PageV01P175 (فصل) والمذي ما يخرج عقيب
~~الشهوة زلجا متسبسبا فيكون على رأس الذكر ينقض الوضوء إجماعا وهل يجب غسل
~~الذكر والانثيين منه؟ فيه روايتان (إحداهما) يوجب ذلك لما روي أن عليا رضي
~~الله عنه قال كنت رجلا مذاء فاستحييت أن أسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لمكان ابنته فأمرت المقداد بن الاسود فسأله فقال " يغسل ذكره وأنثييه
~~ويتوضأ " رواه أبو داود.
# وفي لفظ " توضأ وانضح فرجك " رواه مسلم.
# والامر للوجوب ولانه خارج بسبب الشهوة فاوجب غسلا زائدا على موجب البول
~~كالمني فعلى هذا يجزئه غسلة واحدة لان المأمور به غسل مطلق فيكفي ما يقع
~~عليه الاسم وقد بينه قوله في اللفظ الآخر " وانضح فرجك " وسواء غسله قبل
~~الوضوء أو بعده لانه غسل غير مرتبط بالوضوء أشبه غسل النجاسة (والثانية) لا
~~يوجب إلا الاستنجاء والوضوء روي ذلك عن ابن عباس وهو قول أكثر أهل العلم
~~لما روى سهل بن حنيف قال كنت ألقى من المذي شدة وعناء وكنت أكثر منه
~~الاغتسال فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال " انما يجزيك من ذلك
~~الوضوء " رواه الترمذي ms0123 وقال حسن صحيح
# ولانه خارج لا يوجب الغسل أشبه الودي والامر بالنضح والغسل في حديث علي
~~محمول على الاستحباب وقوله " انما يجزيك من ذلك الوضوء " صريح في حصول
~~الاجزاء به، والودي ماء أبيض يخرج عقيب البول ليس فيه وفي بقية الخارج الا
~~الوضوء سوى المني يروى ذلك عن ابن عباس والله أعلم PageV01P176 (مسألة)
~~(الثاني خروج النجاسات من سائر البدن فان كانت غائطا أو بولا نقض قليلها)
~~لا يختلف المذهب في نقض الوضوء بخروج الغائط والبول سواء كان من مخرجهما أو
~~من غيره ويستوي قليلهما وكثيرهما في ذلك سواء كان السبيلان منسدين أو
~~مفتوحين من فوق المعدة أو من تحتها، وقال أصحاب الشافعي ان انسد المخرج
~~وانفتح آخر دون المعدة لزم الوضوء بالخارج منه قولا واحدا.
# وان انفتح فوق المعدة ففيه قولان.
# وان كان المخرج مفتوحا فالمشهور أنه لا ينقض الوضوء بالخارج من غيره
~~وبناه على أصله في أن الخارج من غير السبيلين لا ينقض ولنا عموم قوله تعالى
~~(أو جاء أحد منكم من الغائط) وقول صفوان بن عسال أمرننا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا كنا مسافرين - أو سفرا - ان لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام
~~ولياليهن إلا من جنابة لكن من غائط وبول ونوم.
# هذا حديث صحيح قاله الترمذي ولانه غائط وبول خارج من البدن فنقض كالخارج
~~من السبيلين (مسألة) قال (وان كان غيرهما لم ينقض الا كثيرها وهو ما فحش في
~~النفس وحكي عنه أن قليلها ينقض) وجملة ذلك أن الخارج النجس من غير السبيلين
~~غير البول والغائط ينقض كثيره بغير خلاف في المذهب روي ذلك عن ابن عباس
~~وابن عمر وسعيد بن المسيب وعطاء وقتادة والثوري وأصحاب الرأي، وقال مالك
~~والشافعي ويحيى الانصاري وأبو ثور وابن المنذر لا وضوء فيه لانه خارج من
~~غير المخرج مع بقاء المخرج فلم ينقض كالبصاق ولانه لانص فيه ولا يصح قياسه
~~على الخارج من السبيل لكون الحكم فيه غير معلل ولان الخارج من السبيل لا
~~فرق بين قليله وكثيره.
# وطاهره ونجسه. ms0124
# وههنا بخلافه فامتنع القياس PageV01P177 ولنا ماروى أبو الدرداء أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قاء فتوضأ قال ثوبان صدق أنا سكبت له وضوءه رواه
~~الترمذي وقال هذا أصح شئ في الباب، قيل لاحمد حديث ثوبان ثبت عندك؟ قال
~~نعم، ولان النبي
# صلى الله عليه وسلم قال لفاطمة " انه دم عرق فتوضئي لكل صلاة " رواه
~~الترمذي علل بكونه دم عرق وهذا كذلك ولانه قول من سمينا من الصحابة ولم
~~نعرف لهم مخالفا في عصرهم، ولانه خارج نجس فنقض كالخارج من السبيلين.
# وقياسهم منقوض بما إذا انفتح مخرج دون المعدة.
# والبصاق طاهر بخلاف هذا (فصل) فأما القليل فظاهر المذهب أنه لا ينقض
~~الوضوء حكاه القاضي رواية واحدة، وقال بعض أصحابنا فيه رواية أخرى أن
~~القليل ينقض قياسا على الخارج المعتاد.
# روي ذلك عن مجاهد وهذا قول أبي حنيفة وسعيد بن جبير فيما إذا سال الدم،
~~قال إن وقف على رأس الجرح لم يجب لقوله صلى الله عليه وسلم " من قاء أو رعف
~~في صلاته فليتوضأ " ووجه الرواية الاولى أنه قد روي ذلك عن جماعة من
~~الصحابة قال أبو عبد الله: عدة من الصحابة تكلموا فيه: أبو هريرة كان يدخل
~~أصابعه في أنفه وابن عمر عصر بثرة فخرج دم فصلى ولم يتوضأ وابن أبي أوفى
~~عصر دملا، وابن عباس قال إذا كان فاحشا فعليه الاعادة، وجابر أدخل أصابعه
~~في أنفه ولم نعرف لهم مخالفا في عصرهم فكان اجماعا وحديثهم لا نعرف صحته
~~ولم يذكره أصحاب السنن وقد تركوا العمل به فقالوا: إذا كان دون مل ء الفم
~~لم يجب منه الوضوء (فصل) وظاهر المذهب أن الكثير الذى.
# ينقض الوضوء لاحد له إلا أن يكون فاحشا قيل يا أبا عبد الله ما قدر
~~الفاحش؟ قال ما فحش في قلبك، وروي نحو ذلك عن ابن عباس، قال الخلال الذي
~~استقرت الرواية عن أبي عبد الله أن الفاحش ما يستفحشه كل انسان في نفسه
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " دع ما يريبك إلى مالا يريبك ms0125 " وقال ابن
~~عقيل انما يعتبر ما يفحش في نفوس أوساط الناس لا المتبذلين ولا الموسوسين
~~كما رجعنا في يسير اللقطة إلى مالا تبيعه نفوس أوساط الناس، وقد روي عن
~~أحمد أنه PageV01P178 سئل عن الكثير فقال شبر في شبر، وفي موضع قال قدر
~~الكف فاحش، وقال في موضع إذا كان مقدار ما يرفعه الانسان بأصابعه الخمس من
~~القيح والصديد والقئ فلا بأس به، قيل له فعشر أصابع فرآه كثيرا وقال قتادة
~~في موضع: الدرهم فاحش وهو قول الاوزاعي وأصحاب الرأي لانه روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال " تعاد الصلاة من قدر الدرهم من الدم " والصحيح أن
~~ذلك انما يرجع فيه
# إلى العرف فانه لاحد له في الشرع وما رووه فلا يصح قال الحافظ المقدسي هو
~~موضوع، وقال القاضي إذا كان الدم قطرة أو قطرتين لم ينقض، وإن كان قدره إذا
~~انفرش شبرا في شبر نقض وما كان بينهما ففيه روايتان، وقال في القئ إن كان
~~مل ء الفم نقض، وإن كان مثل الحمصة والنواة لم ينقض رواية واحدة فيهما وما
~~بينهما على روايتين وما نقله الخلال عنه أولى لما ذكرنا، ولان اعتبار حال
~~الانسان بما يستفحشه غيره حرج فيكون منفيا (فصل) والقيح والصديد كالدم فيما
~~ذكرنا قال أحمد هما أخف حكما من الدم لوقوع الخلاف فيهما فانه روي عن ابن
~~عمر والحسن أنهما لم يريا القيح والصديد كالدم، وقال اسحاق كل ما سوى الدم
~~لا يوجب وضوءا.
# وقال مجاهد وعطاء وعروة والشعبي وقتادة والحكم هو بمنزلة الدم، واختيار
~~أبي عبد الله مع ذلك إلحاقه بالدم واثبات مثل حكمه فيه قياسا عليه لانه
~~خارج نجس أشبه الدم لكن الذي يفحش منه يكون أكثر من الذي يفحش من الدم،
~~والقلس كالدم ينقض الوضوء منه ما فحش قال الخلال الذي أجمع عليه أصحاب أبي
~~عبد الله أنه إذا كان فاحشا أعاد الوضوء، وقد حكي عنه إذا كان مل ء الفم
~~PageV01P179 نقض، وإن كان أقل من نصف الفم لا يتوضأ، وممن كان ms0126 يأمر بالوضوء
~~من القئ علي وابن عمر وأبو هريرة والاوزاعي وأصحاب الرأي والمذهب إلحاقه
~~بالدم لانه في معناه.
# وهذا قول حماد بن أبي سليمان وكذلك الحكم في الدود الخارج من الجروح لانه
~~خارج نجس أشبه الدم، فأما الجشاء والبصاق فلا وضوء فيه لا نعلم فيه خلافا،
~~وكذلك النخامة سواء خرجت من الرأس أو من الصدر لانه لا نص فيها ولا هي في
~~معنى المنصوص ولانها طاهرة أشبهت البصاق والله أعلم (مسألة) قال (الثالث
~~زوال العقل إلا النوم اليسير جالسا أو قائما وعنه أن نوم الراكع والساجد لا
~~ينقض يسيره) زوال العقل على ضربين: نوم وغيره، فأما غير النوم وهو الجنون
~~والاغماء والسكر ونحوه مما يزيل العقل فينقض الوضوء يسيره وكثيره إجماعا،
~~ولان في إيجاب الوضوء على النائم تنبيها على وجوبه بما هو آكد منه (الضرب
~~الثاني) النوم وهو ناقض للوضوء في الجملة في قول عامة أهل العلم إلا ما حكي
~~عن أبي
# موسى الاشعري وأبي مجاز انه لا ينقض وعن سعيد بن المسيب انه كان ينام
~~مرارا مضطجعا ينتظر الصلاة ثم يصلي ولا يعيد الوضوء ولعلهم ذهبوا إلى أن
~~النوم ليس بحدث في نفسه والحدث مشكوك فيه فلا يزول عن اليقين بالشك ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " العين؟؟ فمن نام فليتوضأ " رواه الامام
~~أحمد وأبو داود وابن PageV01P180 ماجه وقول صفوان بن عسال لكن من غائط وبول
~~ونوم حديث صحيح ولان النوم مظنة الحدث فاقيم مقامه كالتقاء الختانين في
~~وجوب الغسل أقيم مقام الانزال إذا ثبت هذا فالنوم ينقسم ثلاثة أقسام
~~(أحدها) نوم المضطجع فينقض يسيره وكثيره عند جميع القائلين بنقض الوضوء
~~بالنوم (الثاني) نوم القاعد فان كان كثيرا نقض رواية واحدة وإن كان يسيرا
~~لم ينقض وهذا قول مالك والثوري وأصحاب الرأي، وقال قوم متى خالط النوم
~~القلب نقض بكل حال، وهذا قول الحسن واسحاق وابي عبيد، وروي معنى ذلك عن أبى
~~هريرة وابن عباس وأنس وابن المنذر لعموم الاحاديث الدالة على أن النوم ينقض
~~ولنا ما روى ms0127 مسلم عن أنس قال كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ينامون ثم يصلون ولا يتوضؤن وعنه قال كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ينتظرون العشاء الآخرة حتى تخفق
~~رؤوسهم ثم يصلون ولا يتوضؤن رواه أبو داود ولان النوم يكثر من منتظرى
~~الصلاة فعفي عنه لمشقة التحرز عنه، وقال الشافعي، لا ينقض وان كثر إذا كان
~~القاعد متمكنا مفضيا بمحل الحدث إلى الارض لحديثي أنس وبهما يتخصص عموم
~~الحديثين الاولين ولانه متحفظ عن خروج الحدث فلم ينقض كاليسير ولنا عموم
~~الحديثين الاولين خصصناهما بحديث أنس وليس فيه بيان كثرة ولا قلة فحملناه
~~على القليل لانه اليقين وما زاد عليه محتمل لا يترك له العموم المتيقن ولان
~~نقض الوضوء بالنوم معلل بافضائه إلى الحدث ومع الكثرة والغلبة لا يحس بما
~~يخرج منه بخلاف اليسير، وبهذا فارق اليسير الكثير فلا يصح قياسا عليه.
# (الثالث) ما عدا ذلك وهو نوم القائم والراكع والسجاد ففيه روايتان
~~(إحداهما ينقض وهو قول
# الشافعي لانه لم يرد فيه نص ولا هو في معنى المنصوص لكون القاعد متحفظا
~~متعمدا بمحل الحدث على الارض فهو أبعد من خروج الخارج بخلاف غيره
~~(والثانية) حكمه حكم الجالس قياسا عليه ولانه على PageV01P181 حالة من
~~أحوال الصلاة أشبه الجالس، والظاهر عن أحمد رحمه الله التسوية بين نوم
~~القائم والجالس وهذا قول الحكم وسفيان وأصحاب الرأي، لما روى ابن عباس قال
~~بت ليلة عند خالتي ميمونة فقلت لها إذا اقام رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فأيقظيني فقام صلى الله عليه وسلم فقمت إلى جنبه الايسر فأخذ بيدي فجعلني
~~في شقه الايمن فجعلت إذا أغفيت يأخذ بشحمة أذني.
# رواه مسلم ولانهما يشتبهان في الانخفاض واجتماع المخرج وربما كان القائم
~~أبعد من الحدث لكونه لو استثقل في النوم سقط فاما الراكع والساجد فالظاهر
~~إلحاقهما بالمضطجع لانه ينفرج محل الحدث فلا يتحفظ فهو كالمضطجع، ويحتمل
~~التفرقة بين الراكع والساجد فيلحق الراكع بالقائم لكونه لا يستثقل ms0128 في النوم
~~إذ لو استثقل سقط، فالظاهر أنه يحس بما يخرج منه بخلاف الساجد فانه يعتمد
~~باعضائه على الارض ويستثقل في النوم فيشبه المضطجع فلا يحس بما يخرج وذكر
~~ابن عقيل رواية عن أحمد أنه لا ينقض الا نوم الساجد وحده (فصل) واختلفت
~~الرواية عن أحمد في القاعد المستند والمحتبي فعنه لا ينقض يسيره كالقاعد
~~الذي ليس بمستند، وعنه ينقض بكل حال وهو ظاهر المذهب قال القاضي متى نام
~~مضطجعا أو متسندا أو متكئا إلى شئ متى أزيل عنه سقط نقض الوضوء قليله
~~وكثيره لانه معتمد على شئ فهو كالمضطجع، وعنه ما يدل على التفرقة بين
~~المحتبي والمستند فانه قال في رواية أبي داود المتساند كانه أشد - يعني من
~~المحتبي (قال شيخنا) والاولى أنه متى كان معتمدا بمحل الحدث على الارض أن
~~لا ينقض منه الا الكثير لان دليل انتفاء النقض في القاعد لا تفريق فيه
~~فيسوى بين أحواله (فصل) واختلف أصحابنا في حد اليسير من النوم الذي لا ينقض
~~فقال القاضي ليس للقليل حد يرجع إليه فعلى هذا يرجع إلى العرف وقيل حد
~~الكثير ما يتغير به النائم عن هيئته مثل أن يسقط على الارض أو يرى حلما،
~~قال شيخنا والصحيح انه لاحد له لان التحديد انما يعلم بالتوقيف ولا توقيف
~~فمتى PageV01P182 وجد ما يدل على الكثرة مثل سقوط المتمكن انتقض وضوؤه وإلا
~~فلا، وان شك في كثرته لم ينتقض لان الاصل الطهارة فلا تزول عن اليقين بالشك
~~(فصل) والنوم الغلبة على العقل فمن لم يغلب على عقله فلا وضوء عليه، وقال
~~بعض أهل اللغة في قوله تعالى (لا تأخذه سنة ولا نوم) السنة ابتداء النعاس
~~في الرأس فإذا وصل إلى القلب صار نوما قال الشاعر: وسنان أقصده النعاس
~~فرنقت * في عينه سنة وليس بنائم ولان الناقض زوال العقل فمتى كان العقل
~~ثابتا وحسه غير زائل مثل من يسمع ما يقال عنده ويفهمه لم يوجد سبب النقض
~~وإن شك في النوم أو خطر بباله شئ لا يدري أرؤيا أو ms0129 حديث نفس فلا وضوء عليه
~~(مسألة) (الرابع مس الذكر بيده ببطن كفه أو بظهره) اختلفت الرواية عن أحمد
~~في مس الذكر على ثلاث روايات (إحداها) لا ينقض بحال روي ذلك عن علي وعمار
~~وابن مسعود وحذيفة وعمران بن حصين وأبي الدرداء وهو قول ربيعة والثوري وابن
~~المنذر وأصحاب الرأي لما روى قيس بن طلق عن أبيه قال كنت جالسا عند النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال مسست ذكري - أو - الرجل يمس ذكره في الصلاة عليه
~~وضوء؟ قال " لا إنما هو بضعة منك " رواه الامام أحمد وأبو داود والترمذي
~~والنسائي ولانه عضو فلم ينقض كسائر الاعضاء والرواية الثانية ينقض الوضوء
~~بكل حال وهي ظاهر المذهب وهو مذهب ابن عمر وسعيد بن المسيب وعطاء وعروة
~~وسليمان بن يسار والزهري والاوزاعي والشافعي وهو المشهور عن مالك لما روت
~~بسرة بنت صفوان أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من مس ذكره فليتوضأ
~~" وعن جابر مثل ذلك رواهما ابن ماجه قال الترمذي حديث بسرة حسن صحيح وقال
~~البخاري أصح شئ في هذا الباب حديث بسرة وصححه الامام أحمد، فأما حديث قيس
~~فقال أبو زرعة وأبو حاتم قيس ممن لا تقوم بروايته حجة ووهناه ولم يثبتاه ثم
~~إن حديثنا متأخر لان أبا هريرة قد رواه وهو متأخر الاسلام انما صحب النبي
~~صلى الله عليه وسلم أربع سنين وكان قدوم طلق على رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وهم يؤسسون المسجد فيكون حديثنا ناسخا له وقياس الذكر PageV01P183 على
~~سائر البدن لا يصح لانه يتعلق به أحكام ينفرد بها من وجوب الغسل بايلاجه
~~والحد والمهر وغير ذلك والرواية الثالثة لا ينقض إلا أن يقصد مسه قال أحمد
~~بن الحسين: قيل لاحمد الوضوء من مس
# الذكر؟ فقال هكذا - وقبض على يده - يعني إذا قبض عليه وهو قول مكحول وقال
~~طاوس وسعيد بن جبير وحميد الطويل: ان مسه يريد وضوءا وإلا فلا شئ عليه لانه
~~لمس فلا ينقض الوضوء لغير قصد كلمس النسا وسواء مسه ببطن كفه أو ms0130 بظهره وهذا
~~قول عطاء والاوزاعي، وقال مالك والشافعي واسحاق لا ينقض مسه بظاهر الكف
~~وحكاه أبو الخطاب رواية عن احمد لانه ليس بآلة للمس فأشبه مالو مسحه بفخذه
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " من أفضى بيده إلى ذكره ليس دونه ستر
~~فقد وجب عليه الوضوء " رواه الامام احمد والدار قطني وظاهر كفه من يده
~~والافضاء اللمس من غير حائل ولانه جزء من يده أشبه باطن الكف.
# وانما ينتقض وضوؤه إذا لمسه من غير حائل لما ذكرنا، وذكر القاضي عن أحمد
~~رواية أنه لا ينقض الا مس الثقب الذي في رأس الذكر ولا ينقض لمس غيره.
# قال والاول أصح لعموم الاحاديث الدالة على النقض، وذكر أبو الخطاب رواية
~~أنه لا ينقض الا لمس الحشفة خاصة والاول أصح لعموم النص (مسألة) قال (ولا
~~ينقض مسه بذراعه) وعنه ينقض لانه من يده وهو قول الاوزاعي والاول ظاهر
~~المذهب لان الحكم المعلق على مطلق اليد في الشرع انما ينصرف إلى الكوع
~~بدليل قطع السارق وغسل اليد من نوم الليل ولانه ليس بآلة للمس أشبه العضد
~~وقياسهم يبطل بالعضد فانه لا خلاف بين العلماء فيه (فصل) ولا فرق بين ذكره
~~وذكر غيره خلافا لداود قال لان النص انما ورد في ذكره ولنا أنه إذا نقض
~~الوضوء مس ذكره مع كون الحاجة تدعو إلى مسه وهو جائز فلان ينقض بمس ذكر
~~غيره مع كونه معصية أولى، ولان نصه على نقض الوضوء بمس ذكره مع أنه لم يهتك
~~حرمة تنبيه على نقضه بمس ذكر غيره، ولان في بعض ألفاظ خبر بسرة " من مس
~~الذكر فليتوضأ " وحكم ذكر الكبير والصغير واحد وهو قول الشافعي، وقال
~~الزهري والاوزاعي لا ينقض مس ذكر الصغير لانه يجوز مسه والنظر إليه بخلاف
~~الكبير ولما روي أنه صلى الله عليه وسلم مس زبيبة الحسن ولم يتوضأ وذكره
~~الآمدي رواية عن احمد PageV01P184 ولنا عموم الاحاديث وخبرهم ليس بثابت ثم
~~ليس فيه أنه صلى ولم يتوضأ فيحتمل أنه لم يتوضأ في مجلسه ذلك ms0131 وجواز مسه
~~والنظر إليه يبطل بذكر نفسه وذكر الميت كذكر الحي لبقاء الاسم والحرمة وهو
~~قول الشافعي وقال اسحاق لا وضوء عليه وهو قول بعض أصحابنا كالمرأة الميتة
# (مسألة) (وفي مس الذكر المقطوع وجهان) (أحدهما) ينقض لبقاء اسم الذكر
~~(والثاني) لا ينقض لذهاب الحرمة فهو كيد المرأة المقطوعة، ولو مس القلفة
~~التي تقطع في الختان قبل قطعها انتقض وضوؤه لانها من جملة الذكر وان مسها
~~بعد القطع فلا وضوء عليه لزوال الاسم والحرمة، وان انسد المخرج وانفتح غيره
~~لم ينقض مسه لانه ليس بفرج (مسألة) (وإذا لمس قبل الخنثى المشكل وذكره
~~انتقض وضوءه وان مس أحدهما لم ينقض إلا أن يمس الرجل ذكره لشهوة) لمس
~~الخنثى المشكل ينقسم أربعة أقسام (أحدها) أن يمس فرج نفسه فمتى لمس أحد
~~فرجيه لم ينتقض وضوؤه لجواز أن يكون خلقة زائدة وإن لمسهما جميعا انتقض
~~وضوءه إن قلنا ان مس المرأة فرجها ينقض الوضوء لان أحدهما فرج بيقين وإلا
~~فلا (الثاني) أن يكون اللامس رجلا فان مسهما جميعا لغير شهوة فهي كالتي
~~قبلها، وإن مسهما لشهوة انتقض وضوؤه في ظاهر المذهب لانه ان كان رجلا فقد
~~مس ذكره، وإن كان أنثى فقد مسها لشهوة، وكذلك الحكم إذا لمس ذكره لشهوة لما
~~ذكرنا.
# فأما إن مس القبل وحده أو مس الذكر لغير شهوة لم ينتقض لجواز أن يكون
~~خلقة زائدة الا إذا قلنا ان الملامسة تنقض الوضوء بكل حال فانه ينتقض بلمس
~~الذكر وحده لانه ان كان رجلا فقد مس ذكره وان كانت أنثى فقد مسها (الثالث)
~~أن يكون امرأة فان مستهما جميعا انتقض وضوؤها ان قلنا ان مس فرج المرأة
~~ينقض الوضوء والا فلا وان مست أحدهما لغير شهوة لم ينتقض وضوؤها وكذلك ان
~~مست الذكر لشهوة لجواز أن يكون خلقة زائدة من امرأة.
# وان مست الفرج لشهوة انتقض وضوؤها في ظاهر المذهب لانه ان كان رجلا فقد
~~مسته لشهوة وان كانت أنثى فقد مست فرجها (الرابع) أن يكون اللامس خنثى
~~مشكلا فان مس ms0132 أحدهما لم ينتقض سواء كان لشهوة أو لا.
# وان مسهما جميعا انتقض وضوؤه إذا قلنا ان مس الفرج ينقض الوضوء.
# وان مس أحد الخنثيين ذكر الآخر ومس الآخر فرجه وكان اللمس لشهوة انتقض
~~وضوء أحدهما قطعا لانهما إن كانا ذكرين فقد وجد بينهما PageV01P185 لمس
~~ذكر، وان كانا أنثيين فقد وجد بينهما مس فرج امرأة وان كانا ذكرا وأنثى فقد
~~وجدت بينهما ملامسة لشهوة ولا يحكم بنقض وضوء واحد منهما لانه متيقن
~~الطهارة شاك في الحدث.
# وان كان لغير
# شهوة لم ينقض لجواز أن يكون الممسوس ذكره امرأة والممسوس فرجه رجلا، وان
~~مس كل واحد منهما ذكر الآخر أو قبله لم ينتقض لاحتمال أن يكونا امرأتين في
~~الاولى ورجلين في الثانية والله أعلم (مسألة) (وفي مس الدبر ومس المرأة
~~فرجها روايتان) احداهما ينقض الوضوء لعموم قوله صلى الله عليه وسلم " من مس
~~فرجه فليتوضأ " رواه ابن ماجه عن أم حبيبة.
# قال أحمد وأبو زرعة حديث أم حبيبة صحيح وبه قال الشافعي في مس الدبر
~~ولانه أحد الفرجين أشبه الذكر (والثانية) لا ينقض قال الخلال العمل والاشيع
~~في قوله انه لا يتوضأ من مس الدبر وكذلك روى المروذي انه قيل لاحمد في
~~الجارية إذا مست فرجها عليها وضوء؟ قال لم أسمع في هذا بشئ لان الحديث
~~المشهور انما هو في مس الذكر وهذا ليس في معناه لانه لا يقصد مسه ولا يفضي
~~إلى خروج خارج فلم ينقض كلمس الانثيين (مسألة) قال (وعنه لا ينقض مس الفرج
~~بحال) لحديث قيس بن طلق وقياسا على سائر الاعضاء (فصل) ولا ينقض الوضوء بمس
~~غير الفرجين من البدن في قول الاكثرين الا أنه روي عن عروة الوضوء من مس
~~الانثيين وقال عكرمة من مس ما بين الفرجين فليتوضأ، وقول الجمهور أولى لانه
~~لا نص فيه ولا هو في معنى المنصوص ولا ينتقض وضوء الملموس فرجه أيضا لان
~~السنة انما وردت في اللامس، ولا ينتقض بمس فرج البهيمة.
# وقال الليث بن سعد عليه الوضوء، وما عليه الجمهور ms0133 أولى لانه ليس بمنصوص
~~ولا هو في معناه (مسألة) (الخامس أن تمس بشرته بشرة أنثى لشهوة، وعنه لا
~~ينقض، وعنه ينقض لمسها بكل حال) اختلفت الرواية عن أحمد رضي الله عنه في
~~الملامسة فروي عنه أنها تنقض الوضوء بكل حال وهو مذهب الشافعي.
# ويروى ايجاب الوضوء من القبلة مطلقا عن عبد الله بن مسعود وعبد الله بن
~~عمر والزهري وعطاء والشعبي والنخعي وسعيد بن عبد العزيز رواه الاثرم، وروي
~~عن أحمد رواية ثانية أنه لا ينقض بحال يروى ذلك عن ابن عباس وهو قول طاوس
~~والحسن ومسروق، وبه قال أبو حنيفة PageV01P186 وصاحباه.
# وقال قوم من قبل حلالا فلا وضوء عليه ومن قبل حراما فعليه الوضوء وهو قول
~~عطاء.
# فان باشر لشهوة وليس بنيهما ثوب وانتشر فعليه الوضوء في قول أبي حنيفة
~~ويعقوب، وقال محمد لا وضوء
# عليه إلا أن يخرج منه شئ لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قبل عائشة
~~وصلى ولم يتوضأ رواه أبو داود والنسائي من رواية التميمي وقالا لم يسمع من
~~عائشة.
# وقال النسائي ليس في هذا الباب شئ أحسن من هذا الحديث وان كان مرسلا.
# وعن عائشة رضي الله عنها قالت فقدت رسول الله صلى الله عليه وسلم ليلة من
~~الفراش فالتمسته فوقعت يدي على بطن قدمه وهو في المسجد وهما منصوبتان.
# رواه مسلم وعنها قالت كنت أنام بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ورجلاي في قبلته فإذا سجد غمزني فقبضت رجلي متفق عليه.
# وللنسائي مسني برجله.
# والآية أريد بها الجماع قاله ابن عباس ولان المراد بالمس الجماع فكذلك
~~اللمس ولانه ذكره بلفظ المفاعلة والمفاعلة لا تكون من أقل من اثنين،
~~والرواية الثالثة وهي طاهر المذهب أنه ينقض إذا كان لشهوة ولا ينقض لغيرها
~~جمعا بين الآية والاخبار ولان النبي صلى الله عليه وسلم صلى وهو حامل امامة
~~بنت أبي العاص بن الربيع إذا سجد وضعها وإذا قام حملها.
# متفق عليه والظاهر أنه لا يسلم من مسها.
# ولان اللمس ليس بحدث في ms0134 نفسه وانما هو داع إلى الحدث فاعتبرت الحالة التي
~~يدعو فيها إلى الحدث وهي حالة الشهوة ولانه لمس لغير شهوة فلم ينقض كلمس
~~ذوات المحارم وهذا مذهب الشعبي والنخعي والحكم وحماد ومالك والثوري واسحاق.
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين الكبيرة والصغيرة وذوات المحارم وغيرهن، وقال
~~الشافعي في أحد قوليه لا ينقض لمس ذات المحرم ولا الصغيرة لان لمسهما لا
~~يفضي إلى خروج خارج أشبه لمس الرجل ولنا عموم النص واللمس الناقض معتبر
~~بالشهوة فمتى وجدت فلا فرق بين الجميع، فاما لمس المرأة الميتة ففيه وجهان
~~(أحدهما) ينقض اختاره القاضي لعموم الآية وكما يجب الغسل بوطئها (والثاني)
~~لا ينقض اختاره الشريف أبو جعفر وابن عقيل لانها ليست محلا للشهوة فهي
~~كالرجل (فصل) ولا يختص اللمس الناقض باليد بل أي شي ء منه لاقى شيئا من
~~بشرتها مع الشهوة انتقض الوضوء به سواء كان عضوا أصليا أو زائدا.
# وحكي عن الاوزاعي لا ينقض اللمس إلا بأحد أعضاء الوضوء.
# والاول أولى لعموم النصوص والتخصيص بغير دليل تحكم فلا يصار إليه (فصل)
~~فان لمسها من وراء حائل لم ينتقض وضوؤه هذا قول أكثر أهل العلم وقال مالك
~~والليث ينقض PageV01P187 إذا كان ثوبا رقيقا وكذلك قال ربيعة إذا غمزها من
~~وراء ثوب رقيق لشهوة وذلك لان الشهوة موجودة
# ولنا انه لمس فلم ينقض من وراة حائل كلمس الذكر ولانه لم يلمس جسم المرأة
~~أشبه مالو لمس ثيابها لشهوة والشهوة لا توجب الوضوء بمجردها كما لو وجدت
~~الشهوة بغير لمس (فصل) فان لمست المرأة رجلا لشهوة انتقض وضوؤها في إحدى
~~الروايتين وهو ظاهر قول الخرقي.
# وقد سئل أحمد عن المرأة إذا مست زوجها قال ما سمعت فيه شيئا ولكن هي
~~شقيقة الرجل يعجبني أن تتوضأ لانها ملامسة تنقض الوضوء فاستوى فيها الرجل
~~والمرأة كالجماع.
# والرواية الثانية لا ينتقض وضوؤها.
# وللشافعي قولان كالروايتين لان النص انما ورد في الرجال ولا يصح قياسها
~~عليه لان اللمس من الرجل مع الشهوة مظنة لخروج المذي الناقض فأقيم مقامه
~~ولا ms0135 يوجد ذلك في حق المرأة وإذا لم يكن نص ولا قياس فلا يثبت الحكم (مسألة)
~~(ولا ينقض لمس الشعر والسن والظفر) وهذا ظاهر مذهب الشافعي وكذلك لمسها
~~بشعره وسنه وظفره لان ذلك مما لا يقع عليه الطلاق بايقاعه عليه ولا الظهار
~~فأشبه الثوب، ويتخرج أن ينقض لمس السن والشعر والظفر والامرد إذا كان لشهوة
~~ذكره أبو الخطاب لان لمس المرأة انما نقض لوجود الشهوة الداعية إلى خروج
~~المذي، ولا ينقض لمس الامرد ولا لمس الرجل ولا لمس المرأة المرأة لانه ليس
~~بداخل في الآية ولا في معناه لكونه ليس محلا لشهوة الآخر شرعا.
# وقال القاضي في المجرد إذا لمس الرجل الرجل أو المرأة المرأة بشهوة انتقض
~~وضوؤه في قياس المذهب.
# والاول أولى لما ذكرنا ولا ينتقض الوضوء بلمس البهيمة لما ذكرنا.
# ولا بمس خنثى مشكل لانه لا يعلم كونه رجلا ولا امرأة ولا ينتقض وضوء
~~الخنثى بمس امرأة ولا رجل لانه متيقن بالطهارة شاك في الحدث، قال شيخنا ولا
~~أعلم في هذا كله خلافا.
# وإن مس عضو امرأة مقطوع لم ينتقض وضوؤه لانه لا يقع عليه اسم المرأة ولا
~~هو محل للشهوة (مسألة) وفي نقض وضوء الملموس روايتان (احداهما) ينتقض لان
~~ما ينتقض بالتقاء البشرتين يستوي فيه اللامس والملموس كالجماع (والثانية)
~~لا ينتقض لان النص انما ورد بالنقض في اللامس فاختص PageV01P188 به كلمس
~~الذكر ولان الشهوة من اللامس أشد منها في الملموس فامتنع القياس وللشافعي
~~قولان كهذين (مسألة) (السادس غسل الميت) وهو ناقض للوضوء في قول أكثر
~~الاصحاب سواء كان
# المغسول صغيرا أو كبيرا ذكرا أو أنثى مسلما أو كافرا وهو قول النخعي
~~واسحاق لان ابن عمرو ابن عباس كانا يأمران غاسل الميت بالوضوء وعن أبي
~~هريرة قال أقل ما فيه الوضوء ولا نعلم لهم مخالفا في الصحابة فكان اجماعا
~~ولان الغاسل لا يسلم من مس عورة الميت غالبا فاقيم مقامه كالنوم مع الحدث
~~وقال أبو الحسن التميمي لا ينقض وهو قول أكثر العلماء قال شيخنا وهو الصحيح
~~إن شاء ms0136 الله لانه لم يرد فيه نص صحيح ولا هو في معنى المنصوص عليه ولانه
~~غسل آدمي أشبه غسل الحي.
# وكلام أحمد يدل على انه مستحب غير واجب فانه قال: أحب إلي أن يتوضأ وعلل
~~نفي وجوب الغسل من غسل الميت بكون الخبر الوارد فيه موقوفا على أبي هريرة
~~فإذا لم يوجب الغسل بقول أبي هريرة مع احتمال أن يكون مرفوعا فلان لا يوجب
~~الوضوء بقوله مع عدم هذا الاحتمال أولى ولان الاصل عدم وجوبه فيبقى على
~~الاصل (مسألة) (السابع أكل لحم الجزور) وجملة ذلك أن أكل لحم الابل ينقض
~~الوضوء سواء أكله عالما أو جاهلا نيئا أو مطبوخا في ظاهر المذهب، وهو قول
~~جابر بن سمرة ومحمد بن إسحاق وأبي خيثمة ويحيى بن يحيى وابن المنذر وأحد
~~قولي الشافعي، قال الخطابي ذهب إلى هذا عامة أصحاب الحديث.
# وروي عن أبي عبد الله انه قال إن كان لا يعلم فليس عليه وضوء وان كان قد
~~علم وسمع فعليه الوضوء واجب ليس هو كمن لا يعلم.
# قال الخلال وعلى هذا استقر قول أبي عبد الله.
# وقال الثوري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي لا وضوء عليه بحال وحكاه ابن
~~عقيل رواية عن احمد لما روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال
~~" الوضوء مما يخرج لا مما يدخل " وقال جابر كان آخر الامرين من رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ترك الوضوء مما مست النار، رواه أبوداد ولانه مأكول فلم
~~ينقض كسائر المأكولات PageV01P189 ولنا ما روى البراء بن عازب ان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم سئل أنتوضأ من لحوم الابل؟ قال " نعم " قال أفنتوضأ من
~~لحوم الغنم؟ قال " لا " رواه الامام احمد وأبو داود وابن ماجة والترمذي.
# وروى جابر بن سمرة عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله أخرجه مسلم.
# قال أحمد فيه حديثان صحيحان حديث البراء وجابر بن سمرة.
# فأما حديث ابن عباس فانما هو من قوله موقوف عليه ولو صح لوجب تقديم
# حديثنا عليه لكونه أصح وأخص والخاص ms0137 يقدم على العام، وحديث جابر لا يعارض
~~حديثنا أيضا لصحته وخصوصه فان قيل فحديث جابر متأخر فيكون ناسخا قلنا لا
~~يصح أن يكون ناسخا لوجوه أربعة (أحدها) أن الامر بالوضوء من لحوم الابل
~~متأخر عن نسخ الوضوء مما ممست النار أو مقارن له بدليل انه قرن الامر
~~بالوضوء من لحوم الابل بالنهي عن الوضوء من لحوم الغنم وهي مما مست النار
~~فاما أن يكون النسخ حصل بهذا النهي أو بشئ قبله فان كان حصل به كان الامر
~~بالوضوء من لحوم الابل مقارنا لنسخ الوضوء مما مست النار فلا يكون ناسخا إذ
~~من شروط النسخ تأخر الناسخ وكذلك إن كان بما قبله لان الشئ لا ينسخ بما
~~قبله (الثاني) أن النقض بلحوم الابل يتناول ما مست النار وغيره ونسخ إحدى
~~الجهات لا يثبت به نسخ الاخرى كما لو حرمت المرأة بالرضاع وبكونها ربيبة
~~فنسح تحريم الرضاع لم يكن نسخا لتحريم الربيبة (الثالث) ان خبرهم عام
~~وخبرنا خاص فالجمع بينهما ممكن يحمل خبرهم على ما سوى صورة التخصيص ومن
~~شروط النسخ تعذر الجمع بين النصين (الرابع) ان خبرنا أصح من خبرهم وأخص
~~والناسخ لابد وأن يكون مساويا للمنسوخ أو راجحا عليه، فان قيل الامر
~~بالوضوء في خبركم يحتمل الاستحباب ويحتمل انه أراد بالوضوء غسل اليد لان
~~اضافته إلى الطعام قرينة PageV01P190 تدل على ذلك كما كان صلى الله عليه
~~وسلم يأمر بالوضوء قبل الطعام وبعده وخص ذلك بلحم الابل لان فيه من الحرارة
~~والزهومة ما ليس في غيره، قلنا أما الاول فمخالف للظاهر من وجوه (أحدها) ان
~~مقتضى الامر الوجوب (الثاني) أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن حكم هذا
~~اللحم فأجاب بالامر بالوضوء منه فلو حمل على غير الوجوب كان تلبيسا لا جوبا
~~(الثالث) انه صلى الله عليه وسلم قرنه بالنهي عن الوضوء من لحوم الغنم
~~والمراد بالنهي ههنا نفي الايجاب لا التحريم فتعين حمل الامر على الايجاب
~~ليحصل الفرق وأما الثاني فلا يصح لوجوه أربعة (أحدها) انه يلزم منه حمل ms0138
~~الامر على الاستحباب لكون غسل اليد بمفردها غير واجب وقد بينا فساده
~~(الثاني) أن الوضوء في لسان الشارع إنما ينصرف إلى الموضوع الشرعي إذ
~~الظاهر منه التكلم بموضوعاته (الثالث) أنه خرج جوابا للسؤال عن حكم الوضوء
~~من لحومها، والصلاة في مباركها فلا يفهم من ذلك سوى الوضوء المراد للصلاة
~~ظاهرا (الرابع) أنه لو أراد
# غسل اليد لما فرق بينه وبين لحم الغنم فان غسل اليد منهما مستحب وما
~~ذكروه من زيادة الزهومة ممنوع وان ثبت فهو أمر يسير لا يقتضي التفريق وصرف
~~اللفظ عن ظاهره انما يكون بدليل قوي بقدر قوة الظواهر المتروكة وأقوى منها.
# فأما قياسهم فهو طردي لا معنى فيه وانتفاء الحكم في سائر المأكولات
~~لانثفاء المقتضي لا لكونه مأكولا ومن العجب أن مخالفينا في هذه المسألة
~~أوجبوا الوضوء بأحاديث ضعيفة تخالف الاصول، فأبو حنيفة أوجبه بالقهقهة في
~~الصلاة دون خارجها بحديث مرسل من مراسيل أبي العالية، ومالك والشافعي
~~أوجباه بمس الذكر بحديث مختلف فيه معارض بمثله دون مس سائر الاعضاء وتركوا
~~هذا الحديث الصحيح الذي لا معارض له مع بعده عن التأويل وقوة دلالته لقياس
~~طردي لا معنى فيه (مسألة) (فان شرب من لبنها فعلى روايتين) (احداهما) ينقض
~~الوضوء لما روى أسيد بن حضير ان النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن ألبان
~~الابل فقل " توضؤا من ألبانها " وسئل عن ألبان الغنم فقال " لا تتوضؤا من
~~ألبانها " رواه الامام أحمد وابن ماجه، وروي عن عبد الله بن عمر نحوه
~~(والثانية) لا وضوء فيه لان الحديث الصحيح انما ورد في PageV01P191 اللحم،
~~وحديث أسيد بن حضير في طريقه الحجاج بن ارطاة قال الامام أحمد والدار قطني
~~لا يحتج به وحديث عبد الله بن عمر رواه ابن ماجه من رواية عطاء بن السائب
~~وقد قيل عطاء اختلط في آخر عمره، قال أحمد: من سمع منه قديما فهو صحيح ومن
~~سمع منه حديثا لم يكن بشئ، والحكم في اللحم غير معقول فيجب الاقتصار عليه
~~(مسألة) (وإن أكل من كبدها أو طحالها ms0139 فعلى وجهين) (إحدهما) لا ينقض لان
~~النص لم يتناوله (والثاني) ينقض لانه من جملة الجزور، واللحم يعبر به عن
~~جملة الحيوان فان تحريم لحم الخنزير يتناول جملته كذلك ههنا، وحكم سائر
~~أجزائه غير اللحم كالسنام والكرش والدهن والمرق والمصران والجلد حكم الكبد
~~والطحال لما ذكرنا (فصل) ولا ينتقض الوضوء بما سوى لحم الجزور من الاطعمة
~~وهذا قول الخلفاء الراشدين رضي
# الله عنهم ولا نعلم اليوم فيه خلافا.
# وحكى ابن عقيل عن أحمد رواية في نقض الوضوء بأكل لحم الخنزير والصحيح عنه
~~الاول، لان الوجوب من الشرع ولم يرد وقد ذهب جماعة من الصحابة ومن بعدهم
~~إلى ايجاب الوضوء مما غيرت النار، منهم ابن عمر وزيد بن ثابت وأبو موسى
~~وأبو هريرة وعمر بن عبد العزيز والحسن والزهري وغيرهم لما روى أبو هريرة
~~وعائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " توضؤا مما مست النار " رواهما
~~مسلم، ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا تتوضأ من لحوم الغنم " وحديث
~~جابر: كان آخر الامرين من رسول الله صلى الله عليه وسلم ترك الوضوء مما مست
~~النار، رواه أبو داود والنسائي وثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أكل
~~من كتف شاة وصلى ولم يتوضأ متفق عليه (مسألة) (الثامن الردة عن الاسلام)
~~الردة عن الاسلام يبطل بها الوضوء والتيمم وهي الاتيان بما يخرج به عن
~~الاسلام نطقا أو اعتقادا أو شكا فمتى عاود الاسلام لم يصل حتى يتوضأ وهذا
~~قول الاوزاعي وأبي ثور، وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي لا يبطل الوضوء بذلك
~~وللشافعي في بطلان التيمم به قولان لقول الله تعالى (ومن يرتدد منكم عن
~~دينه فيمت وهو كافر فأولئك حبطت أعمالهم) ولانها طهارة فلم تبطل بالردة
~~كالطهارة الكبرى PageV01P192 ولنا قول الله تعالى (لئن أشركت ليحبطن عملك)
~~والطهارة عمل وحكمها باق فيجب أن يحبط بالآية، ولانها عبادة يفسدها الحدث
~~فبطلت بالشرك كالصلاة، ولان الردة حدث لما روي عن ابن عباس قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " الحدث حدثان حدث ms0140 الفرج، وحدث اللسان أشد من حدث
~~الفرج وفيهما الوضوء " رواه الشيخ أبو الفرج بن الجوزي في كتاب التحقيق
~~وتكلم فيه وقال بقية يدلس، وما ذكروه تمسك بالمفهوم والمنطوق راجح عليه،
~~وأما غسل الجنابة فقد زال حكمه وعندنا يجب الغسل على من أسلم أيضا.
# (فصل) ولا ينقض الوضوء ما عدا الردة من الكذب والغيبة والرفث والقذف
~~ونحوها نص عليه أحمد، قال ابن المنذر أجمع من نحفظ قوله من علماء الامصار
~~على أن القذف وقول الزور والكذب والغيبة لا يوجب طهارة ولا ينقض وضوءا وقد
~~روينا عن غير واحد من الاوائل أنهم أمروا بالوضوء
# من الكلام الخبيث وذلك استحباب عندنا ممن أمر به، ولا نعلم حجة توجب
~~وضوءا في شئ من الكلام وقد ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من
~~حلف باللات فليقل لا إله إلا الله " ولم يأمر في ذلك بوضوء رواه البخاري
~~(فصل) والقهقهة لا تنقض الوضوء بحال روي ذلك عن عروة وعطاء والزهري ومالك
~~والشافعي واسحاق وابن المنذر، وذهب الثوري والنخعي والحسن وأصحاب الرأي إلى
~~أنها تبطل الوضوء داخل الصلاة دون خارجها لما روى أسامة عن أبيه قال: بينا
~~نحن نصلي خلف رسول الله صلى الله عليه وسلم إذ أقبل PageV01P193 رجل ضرير
~~البصر فتردى في حفرة فضحكنا منه فأمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~باعادة الوضوء كاملا واعادة الصلاة من أولها.
# رواه الدار قطني من طرق كثيرة وضعفها وقال انما روي هذا الحديث عن أبي
~~العالية مرسلا، وقال نحو ذلك الامام أحمد وعبد الرحمن بن مهدي ولنا أنه
~~معنى لا يبطل الوضوء خارج الصلاة فلم يبطله داخلها كالكلام، ولانه لا نص
~~فيه ولا في شئ يقاس عليه وحديثهم قد ذكرنا الكلام عليه، قال ابن سيرين لا
~~تأخذوا بمراسيل الحسن وأبي العالية فانهما لا يباليان عمن أخذا، والقهقهة
~~أن يضحك حتى يتحصل من ضحكه حرفان ذكره ابن عقيل (مسألة) ومن تيقن الطهارة
~~وشك في الحدث أو تيقن الحدث وشك في الطهارة بنى على اليقين أما إذا ms0141 تيقن
~~الحدث وشك في الطهارة فهو محدث يلغي الشك ويبني على اليقين لا نعلم في ذلك
~~خلافا فان تيقن أنه توضأ وشك هل أحدث أو لا بنى على أنه متطهر، وبهذا قال
~~عامة أهل العلم، وقال الحسن إن شك وهو في الصلاة مضى فيها وإن كان قبل
~~الدخول فيها توضأ.
# وقال مالك إذا شك في الحدث إن كان يلحقه كثيرا فهو على وضوء وإن كان لا
~~يلحقه كثيرا توضأ لا يدخل في الصلاة مع الشك ولنا ما روى عبد الله بن زيد
~~قال: شكي إلى النبي صلى الله عليه وسلم الرجل يخيل إليه في الصلاة أنه يجد
~~الشي فقال " لا ينصرف حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا " متفق عليه، وعن أبي
~~هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا أوجر أحدكم في بطنه شيئا
~~فأشكل عليه أخرج منه شئ أم لم يخرج فلا يخرج من المسجد حتى يسمع صوتا أو
~~يجد ريحا " رواه مسلم ولانه إذا شك تعارض
# عنده الامران فيجب سقوطهما كالبينتين إذا تعارضتا ويرجع إلى اليقين.
# ولا فرق بين ان يغلب على ظنه أحدهما أو يتساوى الامران لان غلبة الظن إذا
~~لم تكن مضبوطة بضابط شرعي لم يلتفت إليها كما لا يلتفت الحاكم إلى قول أحد
~~المتداعيين إذا غلب على ظنه صدقه بغير دليل (مسألة) (فان تيقنهما وشك في
~~السابق منهما نظر في حاله قبلهما فان كان متطهرا فهو محدث وان كان محدثا
~~فهو متطهر) مثاله أن يتيقن أنه كان في وقت الظهر متطهرا مرة ومحدثا أخرى
~~ولا يعلم أيهما كان قبل الآخر فانه ينظر في حاله قبل الزوال، فان كان
~~متطهرا فهو الآن محدث لانه تيقن زوال تلك الطهارة بحدث ولم يتيقن زوال ذلك
~~الحدث بطهارة أخرى لاحتمال أن تكون الطهارة التي PageV01P194 يتيقنها بعد
~~الزوال هي التي كانت قبله فلم يزل يقين الحدث بالشك.
# وان كان محدثا قبل الزوال فهو الآن متطهر لما ذكرنا في التي قبلها (فصل)
~~فان تيقن أنه نقض طهارته وتوضأ عن ms0142 حدث في وقت واحد وشك في السابق منهما نظر
~~في حاله قبلهما فان كان متطهرا فهو الآن متطهر لانه تيقن أنه نقض تلك
~~الطهارة ثم توضأ إذ لا يمكن أن يتوضأ عن حدث مع بقاء تلك الطهارة.
# ونقض هذه الطهارة الثانية مشكوك فيه فلا يزول عن اليقين بالشك، وان كان
~~محدثا فهو الآن محدث لانه تيقن أنه انتقل عنه إلى طهارة ثم أحدث منها ولم
~~يتيقن بعد الحدث الثاني طهارة والله أعلم فهذه جميع نواقض الطهارة ولا
~~ينتقض بغيرها في قول أكثر العلماء الا أنه قد حكي عن مجاهد والحكم وحماد في
~~قص الشارب وتقليم الاظفار ونتف الابط الوضوء وقول جمهور العلماء بخلافهم
~~وهو أولى ولا نعلم لهم فيما يقولون حجة والله أعلم (مسألة) قال (ومن أحدث
~~حرم عليه الصلاة والطواف ومس المصحف) أما الصلاة فلقوله صلى الله عليه وسلم
~~" لا يقبل الله صلاة من أحدث حتى يتوضأ " متفق عليه والطواف لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " الطواف بالبيت صلاة الا أن الله أباح فيه الكلام " رواه
~~الشافعي في مسنده، ومس المصحف روي هذا عن ابن عمر والحسن وعطاء وطاوس وهو
~~قول مالك وأصحاب الرأي، وقال داود يباح
# مسه لان النبي صلى الله عليه وسلم كتب في كتابه إلى قيصر آية من القرآن.
# وأباح الحكم وحماد مسه بظاهر الكف لان آلة اللمس باطن اليد فينصرف إليه
~~النهي دون غيره ولنا قوله تعالى (لا يمسه الا المطهرون) وفي كتاب النبي صلى
~~الله عليه وسلم لعمرو بن حزام " أن لا تمس القرآن الا وأنت طاهر " رواه
~~الاثرم، فأما الآية التي كتاب بها النبي صلى الله عليه وسلم فانما قصد بها
~~المراسلة والآية في الرسالة أو في كتاب فقه أو نحوه لا تمنع مسه ولا يصير
~~بها الكتاب مصحفا.
# إذا ثبت هذا فانه لا يجوز مسه بشئ من جسده قياسا على اليد، قولهم ان المس
~~يخص باطن اليد ممنوع بل كل شئ لاقى شيئا فقد مسه (فصل) ويجوز حمله بعلاقته
~~وهو قول أبي ms0143 حنيفة وروي ذلك عن الحسن وعطاء والشعبي وحماد ومنع منه
~~الاوزاعي ومالك والشافعي تعظيما للقرآن ولانه مكلف محدث قاصد لحمل المصحف
~~فهو كما لو حمله مع مسه PageV01P195 ولنا أنه غير ماس فلم يمنع كما لو حمله
~~في رحله ولان النهي انما تناول المس والحمل ليس بمس وقياسهم لا يصح لان
~~العلة في الاصل مسه وهو غير موجود في الفرع والحمل لا أثر له فلا يصح
~~التعليل به وعلى هذا لو حمله بحائل بينه وبينه مما لا يتبع في البيع جاز
~~وعندهم لا يجوز.
# ويجوز تقليبه بعود ومسه به وكتب المصحف بيده من غير أن يمسه، وذكر ابن
~~عقيل في ذلك كله وفي حمله بعلاقته روايتين وفي مسه بكمه روايتان ووجههما ما
~~تقدم والصحيح في ذلك كله الجواز قاله شيخنا لان النهي انما تناول مسه وهذا
~~ليس بمس (فصل) ويجوز مس كتب الفقه والتفسير والرسائل وإن كان فيها آيات من
~~القرآن لان النبي صلى الله عليه وسلم كتب إلى قيصر كتابا فيه آية، ولانها
~~لا يقع عليها اسم المصحف ولا يثبت لها حرمته، وكذلك إن مس ثوبا مطرزا بآية
~~من القرآن، وفي مس الصبيان ألواحهم التي فيها القرآن وجهان (أحدهما) الجواز
~~لانه موضع حاجة فلو اشترطنا الطهارة أدى إلى تنفيرهم عن حفظه (والثاني)
~~المنع لعموم النص، وفي الدراهم المكتوب عليها القرآن وجهان (أحدهما) المنع
~~وهو مذهب أبي حنيفة لان القرآن مكتوب عليها أشبهت الورق (والثاني) الجواز
~~لانه لا يقع عليها اسم المصحف أشبهت كتب الفقه
# ولان في الاحتراز منها مشقة أشبهت ألواح الصبيان، ومن كان متطهرا وبعض
~~أعضائه نجس فمس المصحف بالعضو الطاهر جاز لان حكم النجاسة لا يتعدى محلها
~~بخلاف الحدث، وإن احتاج المحدث إلى مس المصحف عند عدم الماء تيمم ومسه لانه
~~يقوم مقام الماء، ولو غسل المحدث بعض أعضاء الوضوء لم يجز له مسه به قبل
~~اتمام وضوئه لانه لا يكون متطهرا الا بغسل الجميع (فصل) ولا يجوز المسافرة
~~بالمصحف إلى دار الحرب لما روى ابن عمر قال: ms0144 قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " لا تسافروا بالقرآن إلى أرض العدو مخافة أن تناله أيديهم "
~~PageV01P196 باب الغسل (وموجباته سبعة) - غسل الجنابة بفتح الغين ذكره ابن
~~بري والغسل بالضم الماء الذي يغتسل به قاله ابن السكيت والغسل ما غسل به
~~الرأس (أحدها) خروج المني الدافق بلذة وهو موجب للغسل من الرجل والمرأة في
~~اليقظة والنوم، وهذا قول عامة الفقهاء حكاه الترمذي ولا نعلم فيه خلافا
~~وذلك لما روي أن أم سليم قالت يا رسول الله إن الله لا يستحيي من الحق هل
~~على المرأة من غسل إذا هي احتلمت؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " نعم
~~إذا رأت الماء " متفق عليه، وماء الرجل غليظ أبيض وماء المرأة رقيق أصفر
~~لان في حديث أم سليم في بعض رواياته فقالت وهل يكون هذا؟ فقال نبي الله صلى
~~الله عليه وسلم " نعم فمن أين يكون الشبه؟ إن ماء الرجل غليظ أبيض وماء
~~المرأة رقيق أصفر فمن أيهما علا أو سبق يكون منه الشبه " رواه مسلم (مسألة)
~~(فان خرج لغير ذلك لم يوجب) يعني إذا خرج شبيه المني لمرض أو برد من غير
~~شهوة وهذا قول أبي حنيفة ومالك، وقال الشافعي يجب ويحتمله كلام الخرقي،
~~وذلك لقوله عليه السلام " نعم إذا رأت الماء " وقوله " الماء من الماء "
~~ولانه مني خارج فأوجب الغسل كما لو خرج حال الاغماء.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم وصف المني الموجب بانه غليظ أبيض وقال
~~لعلى " إذا فضخت المني PageV01P197 فاغتسل " رواه أبو داود - والفضخ خروجه
~~على وجه الشدة، وقال ابراهيم الحربى بالعجلة وقوله عليه
# السلام " إذا رأت الماء " يعني في الاحتلام وانما يخرج في الاحتلام لشهوة
~~والحديث الآخر منسوخ ويمكن منع كون هذا منيا لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~وصف المني بصفة غير موجودة في هذا (فصل) (فان رأى أنه قد احتلم ولم ير بللا
~~فلا غسل عليه) قال ابن المنذر: أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم
~~لان قول النبي صلى ms0145 الله عليه وسلم " نعم إذا رأت الماء " يدل على أنه لم
~~يجب إذا لم تره، وروت عائشة قالت سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~الرجل يجد البلل ولا يذكر احتلاما قال " يغتسل " وعن الرجل يرى أن قد احتلم
~~ولم يجد البلل قال " لا غسل عليه " قالت أم سليم المرأة ترى ذلك أعليها
~~غسل؟ " نعم إنما النساء شقائق الرجال " رواه الامام أحمد وأبو داود وذكر
~~ابن أبي موسى فيمن احتلم ووجد لذة الانزال ولم ير بللا رواية في وجوب الغسل
~~عليه والاول أصح لما ذكرنا من النص والاجماع، لكن إن مشى فخرج منه المنى أو
~~خرج بعد استيقاظه فعليه الغسل نص عليه أحمد لان الظاهر أنه كان انتقل وتخلف
~~خروجه إلى ما بعد الاستيقاظ وان انتبه فرأى منيا ولم يذكر احتلاما فعليه
~~الغسل.
# قال شيخنا: لا نعلم فيه خلافا، وروي ذلك عن عمر وعثمان وبه قال ابن عباس
~~وسعيد بن جبير والشعبي والحسن ومالك والشافعي واسحاق لان الظاهر أن خروجه
~~كان لاحتلام نسيه وذلك لما ذكرنا من حديث عائشة. PageV01P198 (فصل) فان
~~انتبه من النوم فوجد بللا لا يعلم هل هو مني أو غيره فقال أحمد إذا وجد بلة
~~غتسل إلا أن يكون به أبردة أو لاعب اهله فانه ربما خرج منه المذي فارجو أو
~~لا يكون به بأس وكذلك إن كان انتشر من أول الليل بتذكر أو رؤية وهو قول
~~الحسن لان الظاهر أنه مذي لوجود سببه فلا يجب الغسل بالاحتمال.
# وإن لم يكن وجد ذلك فعليه الغسل لحديث عائشة.
# وقد توقف أحمد في هذه المسألة، وقال مجاهد وقتادة لا غسل عليه حتى يوقن
~~بالماء الدافق وهذا هو القياس والاولى الاغتسال لموافقة الخبر وعملا
~~بالاحتياط.
# (فصل) فان رأى في ثوبه منيا وكان لا ينام فيه غيره وهو ممن يمكن أن يحتلم
~~كابن اثنتي عشرة سنة فعليه الغسل وإلا فلا لان عمر وعثمان اغتسلا حين رأياه
~~في ثوبهما ولان الظاهر أنه منه ويلزمه إعادة
# الصلاة من أحدث نومة نامها فيه ms0146 إلا أن يرى أمارة تدل على أنه قبلها فيعيد
~~من أدنى نومة يحتمل أنه منها فاما إن كان ينام فيه هو وغيره ممن يحتلم فلا
~~غسل على واحد منهما لان كل واحد منهما مفرد شاك فيما يوجب الغسل والاصل عدم
~~وجوبه، وليس لاحدهما الائتمام بالآخر لان أحدهما جنب يقينا (فصل) فان وطئ
~~امرأته دون الفرج فدب ماؤه إلى فرجها ثم خرج أو وطئها في الفرج فاغتسلت ثم
~~خرج ماؤه من فرجها فلا غسل عليها وبه قال قتادة والاوزاعي واسحاق، وقال
~~الحسن تغتسل لانه مني خارج فأشبه ماءها والاول أولى لانه ليس منيها أشبه
~~غير المني ولانه لا نص فيه ولا هو في معنى المنصوص (مسألة) فان أحس
~~بانتقاله فأمسك ذكره فلم يخرج فعلى روايتين (إحداهما) يجب عليه الغسل
~~PageV01P199 وهو المشهور عن أحمد، وأنكر أن يكون الماء يرجع اختاره ابن
~~عقيل والقاضي ولم يذكر فيه خلافا قال لان الجنابة تباعد الماء عن محله وقد
~~وجد فتكون الجنابة موجودة فيجب بها الغسل.
# ولان الغسل تراعى فيه الشهوة وقد حصلت بانتقاله أشبه مالو ظهر.
# والرواية (الثانية) لا غسل عليه وهو ظاهر قول الخرقي وقول أكثر الفقهاء
~~وهو الصحيح ان شاء الله تعالى لان النبي صلى الله عليه وسلم علق الاغتسال
~~على رؤية الماء بقوله " إذا رأت الماء " وقوله " إذا فضخت الماء فاغتسل "
~~فلا يثبت الحكم بدونه وما ذكروه من الاشتقاق ممنوع لانه يجوز أن يسمى جنبا
~~لمجانبته الماء ولا يحصل إلا بخروجه أو لمجانبته الصلاة أو المسجد وإذا سمي
~~بذلك مع الخروج لم يلزم وجود التسمية من غير خروج فان الاشتقاق لا يلزم منه
~~الاطراد ومراعاة الشهوة في الحكم لا يلزم منه استقلالها به فان أحد وصفي
~~العلة وشرط الحكم مراعى له ولا يستقل بالحكم ثم يبطل ذلك بما لو وجدت
~~الشهوة من غير انتقال فانها لا تستقل بالحكم وكلام احمد انما يدل على أن
~~الماء إذا انتقل لزم منه الخروج وانما يتأخر.
# وكذلك يتأخر الغسل إلى حين خروجه (مسألة) فان خرج بعد ms0147 الغسل وقلنا لا يجب
~~الغسل بالانتقال لزمه الغسل لانه مني خرج بسبب الشهوة أوجب الغسل لقوله صلى
~~الله عليه وسلم " إذا فضخت الماء فاغتسل " ولحديث أم سليم وكما لو خرج حال
~~انتقاله وقد قال احمد في الرجل يجامع ولم ينزل فيغتسل ثم يخرج منه المني
~~عليه الغسل PageV01P200 ولانه لو لم يجب الغسل على هذه الرواية أفضى إلى
~~نفي الوجوب عنه بالكلية مع انتقال المني بشهوة وخروجه.
# وان قلنا يجب الغسل بالانتقال لم يجب بالخروج لانه تعلق بانتقاله وقد
~~اغتسل له فلم يجب له غسل ثان كبقية المني إذا خرجت بعد الغسل.
# وهكذا الحكم في بقية المني إذا خرج بعد الغسل هذا هو المشهور عن احمد.
# قال الخلال تواترت الروايات عن أبي عبد الله أنه ليس عليه الا الوضوء بال
~~أو لم يبل روي ذلك عن علي وابن عباس وعطاء والزهري ومالك والليث والثوري
~~ولانه مني خرج على غير وجه الدفق واللذة أشبه الخارج في المرض ولانه جنابة
~~واحدة فلم يجب به غسلان كما لو خرج دفعة واحدة، وفيه رواية (ثانية) انه يجب
~~بكل حال وهو مذهب الشافعي لان الاعتبار بخروجه كسائر الاحداث.
# قال شيخنا وهذا هو الصحيح لان الخروج يصلح موجبا للغسل - قولهم إنه جنابة
~~واحدة فلم يجب به غسلان يبطل بما إذا جامع فلم ينزل فاغتسل ثم أنزل فان
~~احمد قد نص على وجوب الغسل عليه بالانزال مع وجوبه بالتقاء الختانين.
# واختار القاضي الرواية الاولى وحمل كلام احمد في هذه المسألة على أن تكون
~~قارنته شهوة حال خروجه قال فان لم تقارنه شهوة فهو كبقية المني إذا خرجت،
~~وفيه رواية ثالثة انه ان خرج قبل البول اغتسل وان خرج بعده لم يغتسل وهذا
~~قول الاوزاعي وأبي حنيفة ونقل عن الحسن لانه قبل البول بقية ما خرج بالدفق
~~والشهوة فأوجب الغسل كالاول وبعد PageV01P201 البول لا يعلم انه بقية الاول
~~لانه لو كان بقية الاول لما تخلف بعد البول وقد خرج بغير دفق وشهوة وذكر
~~القاضي في هاتين المسئلتين انه إن ms0148 خرج بعد البول لم يجب الغسل رواية واحدة
~~وان خرج قبله فعلى روايتين (مسألة) (الثاني: التقاء الختانين وهو تغييب
~~الحشفة في الفرج قبلا كان أو دبرا من آدمي أو بهيمة حي أو ميت) معنى التقاء
~~الختانين تغييب الحشفة في الفرج كما ذكر سواء كانا مختتنين أو لا.
# وسواء مس ختانه ختانها أو لا فهو موجب للغسل، ولو مس الختان الختان من
~~غير ايلاج لم يجب الغسل اجماعا، واتفق العلماء على وجوب الغسل في هذه
~~المسألة وقال داود لا يجب لقوله صلى الله عليه وسلم " الماء من الماء " روي
~~نحو ذلك عن جماعة من الصحابة وروي في ذلك أحاديث عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وكانت رخصة
# أرخص فيها رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم أمر بالغسل فروي عن أبي بن
~~كعب قال ان الفتيا التي كانوا يقولون ان الماء من الماء رخصة كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم رخص فيها في أول الاسلام.
# ثم أمر بالاغتسال بعدها رواه الامام أحمد وأبو داود والترمذي وقال حسن
~~صحيح، وروى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إذا جلس بين
~~شعبها الاربع ثم جهدها فقد وجب الغسل متفق عليه زاد مسلم " وان لم ينزل "
~~وحديثهم منسوخ بحديث أبي بن كعب (فصل) ويجب الغسل على كل واطئ وموطوء إذا
~~كان من أهل الغسل سواء كان في الفرج قبلا أو دبرا من آدمي أو بهيمة حي أو
~~ميت طائعا أو مكرها نائما أو يقظان، وقال أبو حنيفة لا يجب الغسل بوطئ
~~الميتة ولا البهيمة لانه ليس بمقصود ولانه ليس بمنصوص ولا في معناه
~~PageV01P202 ولنا انه ايلاج في فرج فوجب به الغسل كوطئ الآدمية في حياتها
~~ووطئ الآدمية داخل في عموم الاحاديث وما ذكروه يبطل بالعجوز والشوهاء (فصل)
~~فان أولج بعض الحشفة أو وطئ دون الفرج ولم ينزل فلا غسل عليه لانه لم يوجد
~~التقاء الختانين ولا ما في معناه.
# وان انقطعت الحشفة فأولج الباقي من ذكره وكان بقدر الحشفة وجب ms0149 الغسل
~~وتعلقت به أحكام الوطئ من المهر وغيره وإن كان أقل من ذلك لم يجب شئ (فصل)
~~فان أولج في قبل خنثى مشكل أو أولج الخنثى ذكره في فرج امرأة أو وطئ أحدهما
~~أو كل واحد منهما الآخر لم يجب الغسل على واحد منهما لاحتمال أن يكون خلقة
~~زائدة.
# فان أنزل الواطئ أو أنزل الموطوء من قبله فعلى من أنزل الغسل.
# ويثبت لمن أنزل من ذكره حكم الرجال ولمن انزل من فرجه حكم النساء لان
~~الله تعالى أجرى العادة بذلك في حق الرجال والنساء، وذكر القاضي في موضع
~~انه لا يحكم له بالذكورية بالانزال من ذكره ولا بالانوثية بالحيض من فرجه
~~ولا بالبلوغ بهذا ولنا انه أمر خص الله تعالى به أحد الصنفين فكان دليلا
~~عليه كالبول من ذكره أو من قبلة ولانه انزل الماء الدافق لشهوة فوجب الغسل
~~لقوله عليه السلام " الماء من الماء " (فصل) فان كان الواطئ أو الموطوءة
~~صغيرا فقال أحمد يجب عليهما الغسل.
# وقال إذا أتى على
# الصبية تسع سنين ومثلها يوطأ وجب عليها الغسل.
# وسئل عن الغلام يجامع مثله ولم يبلغ فجامع المرأة يكون عليهما الغسل؟ قال
~~نعم.
# قيل له أنزل أو لم ينزل؟ قال نعم.
# وقال ترى عائشة حيث كان يطؤها النبي PageV01P203 صلى الله عليه وسلم لم
~~تكن تغتسل ويروى عنها " إذا التقى الختانان وجب الغسل " وحمل القاضي كلام
~~أحمد على الاستحباب وهو قول أصحاب الرأي وأبي ثور لان الصغيرة لا يتعلق بها
~~المأثم ولا هو من أهل التكليف ولا تجب عليها الصلاة التي تجب لها الطهارة
~~فأشبهت الحائض (قال شيخنا) ولا يصح حمل كلام أحمد على الاستحباب لتصريحه
~~بالوجوب وذمه قول أصحاب الرأي بقوله هو قول سوء واحتج بفعل عائشة وروايتها
~~للحديث العام في حق الصغير والكبير ولانها أجابت بفعلها وفعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم بقولها فعلته أنا ورسول الله صلى الله عليه وسلم فاغتسلنا.
# فكيف تكون خارجة منه وليس معنى وجوب الغسل في حق الصغير التأثيم بتركه بل
~~معناه انه شرط ms0150 لصحة الصلاة والطواف وإباحة قراءة القرآن وانما يأثم البالغ
~~بتأخيره في موضع يتأخر الواجب بتركه ولذلك لو أخره في غير وقت الصلاة لم
~~يأثم والصبي لا صلاة عليه فلم يأثم بالتأخير وبقي في حقه شرطا كما في حق
~~الكبير فإذا بلغ كان حكم الحدث في حقه باقيا كالحدث الاصغر ينقض الطهارة في
~~حق الصغير والكبير (مسألة) (الثالث: إسلام الكافر أصليا كان أو مرتدا وقال
~~أبو بكر لا غسل عليه) وجملته أن الكافر إذا أسلم وجب عليه الغسل أصليا كان
~~أو مرتدا سواء اغتسل قبل اسلامه أو لا وجد منه في زمن الكفر ما يوجب الغسل
~~أو لم يوجد وهو قول مالك وأبى ثور وابن المنذر، وقال أبو بكر يستحب ولا يجب
~~إلا أن يكون قد وجدت منه جنابة زمن كفره فعليه الغسل إذا اسلم وإن اغتسل
~~قبل الاسلام وهو مذهب الشافعي، وقال أبو حنيفة لا يجب عليه الغسل بحال لان
~~العدد الكثير والجم الغفير أسلموا PageV01P204 فلو أمر كل من أسلم بالغسل
~~لنقل نقلا متواترا أو ظاهرا.
# ولان النبي صلى الله عليه وسلم حين بعث معاذا إلى اليمن لم يذكر له الغسل
~~ولو كان واجبا لامرهم به لانه أول واجبات الاسلام ولنا ما روى قيس بن عاصم
~~أنه أسلم فأمره النبي صلى الله عليه وسلم أن يغتسل بماء وسدر.
# رواه الامام احمد
# وأبو داود والنسائي والترمذي وقال حديث حسن، والامر للوجوب وما ذكروه من
~~قلة النقل فلا يصح ممن أوجب الغسل على من أسلم بعد الجنابة في كفره لان
~~الظاهر أن البالغ لا يسلم منها على أن الخبر إذا صح كان حجة من غير اعتبار
~~شرط آخر، وقد روي أن أسيد بن حضير وسعد بن معاذ حين أرادا الاسلام سألا
~~مصعب بن عمير كيف تصنعون إذا دخلتم في هذا الامر؟ قال نغتسل ونشهد شهادة
~~الحق.
# وهذا يدل على انه كان مستفيضا ولان الكافر لا يسلم غالبا من جنابة تلحقه
~~ونجاسة تصيبه وهو لا يصح غسله فأقيمت المظنة مقام حقيقة الحدث كما ms0151 أقيم
~~النوم مقام الحدث (فصل) فان أجنب الكافر ثم أسلم لم يلزمه غسل الجنابة سواء
~~اغتسل في كفره أو لم يغتسل وهذا قول من أوجب غسل الاسلام وقول أبي حنيفة،
~~وقال الشافعي عليه الغسل وهو قول أبي بكر لان عدم التكليف لا يمنع وجوب
~~الغسل كالصبي والمجنون واغتساله في كفره لا يرفع حدثه قياسا على الحدث
~~الاصغر، وحكي عن أبي حنيفة وأحد الوجهين لاصحاب الشافعي انه يرتفع حدثه
~~لانه أصح PageV01P205 نية من الصبي ولا يصح لان الطهارة عبادة محضة فلم تصح
~~من الكافر كالصلاة، ووجه الاول انه لم ينقل ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~أمر أحدا ممن أسلم بغسل الجنابة مع كثرة من أسلم من الرجال والنساء
~~البالغين المتزوجين ولان المظنة أقيمت مقام حقيقة الحدث فسقط حكم الحدث
~~كالسفر مع المشقة.
# ويستحب أن يغتسل بماء وسدر كما في حديث قيس.
# ويستحب إزالة شعره لان النبي صلى الله عليه وسلم قال لرجل أسلم " ألق عنك
~~شعر الكفر واختتن " رواه أبو داود (مسألة) (الرابع) الموت (الخامس) الحيض
~~(السادس) النفاس.
# وسيذكر ذلك في مواضعه ان شاء الله تعالى.
# (مسألة) قال (وفي الولادة وجهان) يعني إذا عريت عن الدم (أحدهما) يجب
~~الغسل لانها مظنة النفاس الموجب فأقيمت مقامه كالتقاء الختانين ولانه يحصل
~~بها براءة الرحم أشبهت الحيض ولاصحاب الشافعي فيها وجهان، و (الثاني) لا
~~يجب وهو ظاهر قول الخرقي لان الوجوب من الشرع ولم يرد بالغسل ولا هو في
~~منصوص.
# قولهم ان ذلك مظنة (قلنا) انما يعلم جعلها مظنة بنص أو اجماع
# ولم يوجد واحد منهما والقياس الآخر مجرد طرد لا معنى تحته ثم قد اختلفا
~~في كثير من الاحكام فليس تشبيهه في هذا الحكم أولى من مخالفته في غيره وهذا
~~الوجه أولى (فصل) فان كان على الحائض جنابة فليس عليها أن تغتسل حتى ينقطع
~~حيضها في المنصوص وهو قول إسحاق لان الغسل لا يفيد شيئا من الاحكام وعنه
~~عليها الغسل قبل الطهر ذكرها ابن أبي PageV01P206 موسى والصحيح الاول لما
~~ذكرناه فان اغتسلت ms0152 للجنابة في زمن حيضها صح غسلها وزال حكم الجنابة وبقي
~~حكم الحيض لا يزول حتى ينقطع الدم نص عليه أحمد قال ولا أعلم أحدا قال لا
~~تغتسل الاعطاء ثم رجع عنه وهذا لان بقاء أحد الحدثين لا يمنع ارتفاع الآخر
~~كما لو اغتسل المحدث الحدث الاصغر (مسألة) قال (ومن لزمه الغسل حرم عليه
~~قراءة آية فصاعدا وفي بعض آية روايتان) رويت الكراهة لذلك عن عمر وعلي
~~والحسن والنخعي والزهري والشافعي وأصحاب الرأي وقال الاوزاعي لا يقرأ إلا
~~آية الركوب والنزول (سبحان الذي سخر لنا هذا * وقل رب أنزلني منزلا مباركا)
~~وقال ابن عباس يقرأ ورده وقال سعيد بن المسيب يقرأ القرآن أليس هو في جوفه؟
~~وحكي عن مالك جواز القراءة للحائض دون الجنب لان أيامها تطول فلو منعناها
~~من القرآن نسيت ولنا ما روى علي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لم يكن يحجبه أوقال يحجزه عن قراءة القرآن شئ ليس الجنابة.
# رواه أبو داود والنسائي وابن ماجه والترمذي بمعناه وقال حسن صحيح.
# وعن جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا يقرأ الحيض ولا النفاس
~~شيئا من القرآن " رواه الدار قطني (فصل) ويحرم عليه قراءة آية فصاعدا لما
~~ذكرنا، فاما بعض الآية فان كان مما لا يتميز به القرآن عن غيره كالتسمية
~~والحمد لله وسائر الذكر فان لم يقصد به القرآن فهو جائز فانه لا خلاف في أن
~~لهم ذكر الله تعالى ولانهم يحتاجون إلى التسمية عند اغتسالهم وقد روت عائشة
~~قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يذكر الله على كل أحيانه رواه مسلم.
# وان قصدوا به القراءة أو كان ما قرأه يتميز به القرآن عن غيره روايتان
~~أظهرهما أنه لا يجوز لعموم النهي ولما روي أن عليا رضي الله عنه سئل
~~PageV01P207 عن الجنب يقرأ القرآن؟ فقال لا ولا حرفا وهذا مذهب الشافعي
~~ولانه قرآن فمنع منه كالآية و (والثانية) لا يمنع وهو قول أبي حنيفة لانه
~~لا يحصل به الاعجاز ولا يجزئ ms0153 في الخطبة أشبه الذكر ولانه يجوز إذا لم يقصد
~~به القرآن فكذلك إذا قصد (مسألة) (ويجوز له العبور في المسجد ويحرم عليه
~~اللبث فيه الا أن يتوضأ) يحرم عليه اللبث في المسجد لقول الله تعالى (ولا
~~جنبا الا عابري سبيل حتى تغتسلوا) ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا أحل
~~المسجد لحائض ولا جنب " روه أبو داود فان خاف على نفسه أو ماله أو لم يمكنه
~~الخروج أو الغسل والوضوء تيمم وأقام في المسجد لانه روي عن علي وابن عباس
~~في قوله تعالى (ولا جنبا الا عابري سبيل) يعني مسافرين لا يجدون ماء
~~فيتيممون، وقال بعض أصحابنا يلبث بغير تيمم لانه لا يرفع الحدث وهو غير
~~صحيح لمخالفته قول الصحابة ولانه أمر تشترط له الطهارة فوجب له التيمم عند
~~العجز عنه كسائر ما تشترط له الطهارة ويباح له العبور في المسجد للآية
~~وانما يباح العبور للحاجة من أخذ شئ أو تركه في المسجد أو كون الطريق فيه
~~فاما لغير ذلك فلا، وممن رويت عنه الرخصة في العبور ابن مسعود وابن عباس
~~وسعيد بن المسيب والحسن ومالك والشافعي، وقال الثوري واسحاق لا يمر في
~~المسجد إلا أن لا يجد بدا فيتيمم وهو قول أصحاب الرأي لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " لا أحل المسجد لحائض ولا جنب " رواه أبو داود ولنا قول الله
~~تعالى (الا عابري سبيل) والاستثناء من النهي اباحة.
# وروت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ناوليني الخمرة من المسجد
~~- قالت اني حائض قال - ان حيضتك ليست في يدك " رواه مسلم PageV01P208 وعن
~~زيد بن أسلم قال: كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يمشون في المسجد
~~وهم جنب.
# رواه ابن المنذر وهذا اشارة إلى جميعهم فيكون اجماعا، فان توضأ الجنب فله
~~اللبث في المسجد عند أصحابنا وهو قول اسحاق، وقال الاكثرون لا يجوز للآية
~~والخبر، ووجه الاول ما روى زيد بن أسلم قال: كان أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يتحدثون في المسجد على غير ms0154 وضوء وكان الرجل يكون جنبا فيتوضأ ثم
~~يدخل فيتحدث وهذا اشارة إلى جميعهم فنخص عموم الحديث، وعن عطاء بن يسار
# قال: رأيت رجالا من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يجلسون في المسجد
~~وهم مجنبون إذا توضوء وضوء الصلاة.
# رواه سعيد بن منصور والاثرم، وحكم الحائض إذا انقطع حيضها حكم الجنب،
~~فأما في حال حيضها فلا يباح لها اللبث لان وضوءها لا يصح (فصل) فأما
~~المستحاضة ومن به سلس البول فلهم العبور في المسجد واللبث فيه إذا أمنوا
~~تلويثه لما روت عائشة أن امرأة من أزواج النبي صلى الله عليه وسلم اعتكفت
~~معه وهي متسحاضة فكانت ترى الحمرة والصفرة وربما وضعنا الطست تحتها وهي
~~تصلي.
# رواه البخاري، فأما إن خاف تلويث المسجد أو خشيت الحائض ذلك بالعبور فيه
~~حرم عليهما لان المسجد يصان عن هذا كما يصان عن البول فيه (فصل) والاغسال
~~المستحبة ثلاثة عشر غسلا (احدها) غسل الجمعه وهو مستحب بغير خلاف وفيه آثار
~~كثيرة صحيحة منها ماروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من أتى منكم
~~الجمعة فليغتسل " PageV01P209 متفق عليه وروى سلمان الفارسي قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " لا يغتسل رجل يوم الجمعة ويتطهر ما استطاع من
~~طهر ويدهن من دهنه أو يمس من طيب بيته ثم يخرج فلا يفرق بين اثنين ويصلي ما
~~كتب له ثم ينصت إذا تكلم الامام إلا غفر له ما بينه وبين الجمعة الاخرى "
~~رواه البخاري وليس ذلك بواجب في قول أكثر أهل العلم وقد قيل إنه اجماع حكاه
~~ابن عبد البر وسيذكر ذلك في موضعه بأبسط من هذا إن شاء الله تعالى (الثاني)
~~غسل العيدين مستحب لما روى ابن عباس والفاكه بن سعد أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كان يغتسل يوم الفطر والاضحى رواه ابن ماجه (الثالث) الاستسقاء
~~لانها عبادة يجتمع لها الناس فاستحب لها الغسل كالجمعة (الرابع) الكسوف
~~لانه كالاستسقاء (الخامس) الغسل من غسل الميت وهو مستحب لما روى أبو هريرة
~~أن رسول الله ms0155 صلى الله عليه وسلم قال " من غسل ميتا فليغتسل ومن حمله
~~فليتوضأ " قال الترمذي هذا حديث حسن وليس بواجب، يروى ذلك عن ابن عباس وابن
~~عمر وعائشة والحسن والنخعي والشافعي واسحاق وابن المنذر وأصحاب الرأي، وروي
~~عن علي وأبي هريرة أنهما قالا من غسل ميتا فليغتسل، وبه قال سعيد
# ابن المسيب وابن سيرين والزهري لما ذكرنا من الحديث وذكر أصحابنا في وجوب
~~الغسل من غسل الميت الكافر روايتين (احداهما) لا يجب كالمسلم (والثانية)
~~يجب لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم PageV01P210 أمر عليا أن يغتسل
~~حين غسل أباه ولنا قول صفوان بن عسال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا كنا مسافرين أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليهن الا من جنابة حديث
~~حسن ولانه غسل آدمي فلم يوجب الغسل كغسل الحي وحديثهم موقوف على أبي هريرة
~~قاله أحمد، وقال ابن المنذر: ليس في هذا حديث يثبت ولذلك لم يعمل به في
~~وجوب الوضوء على حامله لا نعلم به قائلا، وأما حديث علي فقال أبو إسحاق
~~الجوزجاني ليس فيه أنه غسل أبا طالب إنما قال له النبي صلى الله عليه وسلم
~~" اذهب فواره ولا تحدثن شيئا حتى تأتيني " قال فأتيته فأخبرته فأمرني
~~فاغتسلت، وذكر بعض أصحابنا رواية في وجوب الغسل من غسل الحي الكافر قياسا
~~على الميت، والصحيح أنه لا يجب لان الوجوب من الشرع ولم يرد به وقياسه على
~~الميت لا يصح لان المسلم الميت يجب من غسله الوضوء بخلاف الحي وهذا يدل على
~~افتراق حال الميت والحي ولا نعلم أحدا قال به من العلماء (السادس) الغسل من
~~الاغماء والجنون إذا أفاقا من غير احتلام مستحب لانه روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه اغتسل للاغماء متفق عليه ولانه لا يؤمن أن يكون قد احتلم ولم
~~يشعر والجنون في معناه بل أولى لان مدته تطول فيكون وجود الاحتلام فيه أكثر
~~ولا يجب الغسل لذلك حكاه ابن المنذر إجماعا وذكر أبو الخطاب فيه روايتين
~~(إحداهما) يجب لان ms0156 النبي صلى الله عليه وسلم فعله (والثانية) لا يجب وهي
~~أصح لان زوال العقل بنفسه ليس موجبا للغسل والانزال مشكوك فيه فلا يزول عن
~~PageV01P211 اليقين بالشك فان تيقن منهما الانزال فعليهما الغسل لانه من
~~جملة الواجبات (السابع) غسل المستحاضة لكل صلاة مستحب.
# لما روى أبو داود أن امرأة كانت تهراق الدم على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فأمرها أن تغتسل عند كل صلاة وقد ذهب بعض أهل
# العلم إلى وجوبه لما ذكرنا من الحديث وسنذكره في موضعه إن شاء الله، وذكر
~~ابن أبي موسى أن انقطاع دم الاستحاضة يوجب الغسل.
# (الثامن) الغسل للاحرام وهو مستحب لما روى زيد بن ثابت أنه رأى النبي صلى
~~الله عليه وسلم تجرد لاهلاله واغتسل، رواه الترمذي، وقال حديث حسن (التاسع)
~~دخول مكة (العاشر) الوقوف بعرفة (الحادي عشر) المبيت بمزدلفة (الثاني عشر)
~~رمى الجمار (الثالث عشر) الطواف وسنذكر ذلك في موضعه إن شاء الله تعالى،
~~وقد روى البخاري عن ابن عمر أنه كان يغتسل ثم يدخل مكة نهارا ويذكر عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه فعله وروي الغسل للوقوف بعرفة عن علي وعبد
~~الله بن مسعود واستحبه الشافعي، وروي عن ابن عمر أنه كان يغتسل لاحرامه قبل
~~أن يحرم ولدخوله مكة ولوقوفه عشية عرفة رواه مالك في الموطأ ولانها انساك
~~تجتمع لها الناس فاستحب لها الغسل كالاحرام ودخول مكة والله أعلم.
# (فصل) ولا يستحب الغسل من الحجامة وذكر ابن عقيل في استحبابه روايتين
~~(إحداهما) يستحب PageV01P212 لانه يروى عن علي وابن عباس ومجاهد انهم كانوا
~~يفعلون ذلك (والثانية) لا يستحب لانه دم خارج أشبه الرعاف والله أعلم (فصل
~~في صفة الغسل) وهو ضربان: كامل ومجزئ فالكامل يأتي فيه بعشرة أشياء: النية
~~والتسمية وغسل يديه ثلاثا وغسل ما به من أذى وقد ذكرنا الدليل على ذلك
~~والوضوء ويحثي على رأسه ثلاثا يروي بها أصول الشعر ويفيض الماء على سائر
~~جسده ثلاثا ويبدأ بشقه الايمن ويدلك بدنه بيديه وينتقل من موضع غسله فيغسل
~~قدميه.
# ويستحب ms0157 أن يخلل أصول شعر رأسه ولحيته بماء قبل افاضته عليه، ووجه ذلك ما
~~روت عائشة قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا غتسل من الجنابة غسل
~~يديه ثلاثا وتوضأ وضوءه للصلاة ثم يخلل شعره بيده حتى إذا ظن انه قد أروى
~~بشرته أفاض عليه الماء ثلاث مرات ثم غسل سائر جسده، متفق عليه.
# وقالت ميمونة: وضع رسول الله صلى الله عليه وسلم وضوء الجنابة فأفرغ على
~~يديه
# فغسلهما مرتين أو ثلاثا ثم أفرغ بيمينه على شماله فغسل مذاكيره ثم ضرب
~~بيده الارض أو الحائط مرتين أو ثلاثا ثم تمضمض واستنشق وغسل وجهه وذراعيه
~~ثم أفاض على رأسه ثم غسل جسده فأتيته بالمنديل فلم يردها وجعل ينفض الماء
~~بيديه متفق عليه، وفي رواية للبخاري: ثم تنحى فغسل قدميه، ففي هذين
~~الحديثين كثير من الخصال المسماة.
# والبداية بشقه الايمن لانه قد روي في حديث عن عائشة كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا اغتسل من الجنابة دعا بشئ نحو الحلاب فأخذ بكفيه بدأ
~~بشق رأسه الايمن ثم الايسر ثم أخذ بكفيه فقال بهما على رأسه، متفق عليه،
~~وقد اختلف عن أحمد في غسل الرجلين فقال في رواية بعد الوضوء على حديث
~~ميمونة وقال في رواية العمل على حديث PageV01P213 عائشة وفيه انه توضأ
~~للصلاة قبل اغتساله وقال في موضع غسل رجليه في موضعه، وبعده وقبله سواء
~~ولعله ذهب إلى أن اختلاف الاحاديث فيه يدل على أن موضع الغسل ليس بمقصود
~~وانما المقصود أصل الغسل (مسألة) قال (مجزئ) وهو أن يغسل ما به من أذى
~~وينوي ويعم بدنه بالغسل مثل أن ينغمس في ماء راكد أو جار غامر أو يقف تحت
~~صوب المطر أو ميزاب حتى يعم الماء جميع جسده فيجزئه لقوله تعالى (وإن كنتم
~~جنبا فاطهروا) وقوله (حتى تغتسلوا) وقد حصل الغسل فتباح له الصلاة لان الله
~~تعالى جعل الغسل غاية للمنع من الصلاة فتقتضي أن لا يمنع منها بعد الاغتسال
~~(فصل) ويستحب امرار يده على جسده في الغسل والوضوء ms0158 ولا يجب إذا تيقن أو غلب
~~على ظنه وصول الماء إلى جميع جسده وهذا قول الحسن والنخعي والشعبي والثوري
~~والشافعي واسحاق PageV01P214 وأصحاب الرأي.
# وقال مالك امرار يده على بدنه إلى حيث تنال واجب.
# ونحوه قال أبو العالية قالوا لان الله تعالى قال (حتى تغتسلوا) ولا يقال
~~اغتسل الا لمن دلك نفسه ولانها طهارة عن حدث فوجب فيها امرار اليد كالتيمم
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لام سلمة في غسل الجنابة " إنما يكفيك
~~أن تحثي على رأسك ثلاث
# حثيات ثم تفيضين عليك الماء فتطهرين " رواه مسلم ولانه غسل واجب فلم يجب
~~فيه امرار اليد PageV01P215 كغسل النجاسة وما ذكروه ممنوع فانه يقال غسل
~~الاناء وان لم يدلكه والتيمم أمرنا فيه بالمسح لانها طهارة بالتراب ويتعذر
~~في الغالب إمرارا التراب إلا باليد (فصل) ولا يجب الترتيب في غسل الجنابة
~~لان الله تعالى قال (وإن كنتم جنبا فاطهروا) وقال (حتى تغتسلوا) فكيفما
~~اغتسل فقد حصل التطهير ولا نعلم في هذا خلافا ولا تجب فيه موالاة نص عليه
~~احمد.
# قال حنبل سألت أحمد عمن اغتسل وعليه خاتم ضيق؟ قال يغسل موضع الخاتم قلت
~~فان جف غسله؟ قال يغسله ليس هو بمنزلة الوضوء.
# قلت فان صلى ثم ذكر؟ قال يغسل موضعه ثم يعيد الصلاة وهذا قول أكثر أهل
~~العلم.
# وقال ربيعة من تعمد ذلك أعاد الغسل وهو قول الليث واختلف فيه عن مالك،
~~وفيه وجه لاصحاب الشافعي قياسا على الوضوء، وذكر الشيخ أبو الفرج في
~~الايضاح انه شرط، والاولى قول الجمهور لانها طهارة لا ترتيب فيها فلم تجب
~~فيها موالاة كغسل النجاسة فعلى هذا نكون PageV01P216 واجبات الغسل شيئين.
# النية وتعميم البدن بالغسل وقد ذكرنا الاختلاف في التسمية فيما مضى (فصل)
~~وان اجتمع شيئان يوجبان الغسل كالحيض والجنابة والتقاء الختانين والانزال
~~فنواهما بغسله أجزأه عنهما وهو قول أكثر أهل العلم منهم مالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي، وروي عن الحسن والنخعي في الحائض والجنب تغتسل غسلين ولنا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن يغتسل من ms0159 الجماع إلا واحدا وهو يتضمن
~~التقاء الختانين والانزال غالبا ولانهما سببان يوجبان الغسل فاجزأ الغسل
~~الواحد عنهما كالحدث والنجاسة، وهكذا الحكم ان اجتمعت احداث توجب الطهارة
~~الصغرى كالنوم واللمس وخروج النجاسة فنواها بطهارته وان نوى أحدها ففيه
~~وجهان مضى ذكرهما (فصل) إذا بقيت لمعة من جسده لم يصبها الماء فمسحها بيده
~~أو بشعره أو عصر شعره عليها فقد اختلفت الرواية فيه عن أحمد.
# فروي أنه سئل عن حديث العلاء بن زياد أن النبي صلى الله عليه وسلم
# اغتسل فرأى لمعة لم يصبها الماء فدلكها بشعره قال نعم آخذ به، وروى علي
~~قال جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال إني اغتسلت من الجنابة
~~وصليت الفجر ثم أصبحت فرأيت قدر موضع الظفر لم يصبه ماء فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " لو كنت مسحت عليه بيدك أجزأك " رواه ابن ماجه وروي عن
~~أحمد أنه قال يأخذ لها ماءا جديدا فيه حديث لا يثبت يعصر شعره.
# وذكر له حديث ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم عصر لمته على لمعة
~~كانت في جسده فضعفه ولم يصححه.
# قال PageV01P217 شيخنا والصحيح أن ذلك يجزئه إذا كان من بلل الغسلة
~~الثانية أو الثالثة وجرى ماؤها على اللمعة لانه كغسلها بماء جديد على ما
~~فيه من الاحاديث، فان لم يجر الماء فالاولى غسلها بماء جديد.
# ويمكن حمل المسح على الغسل الخفيف في الحديث فان الغسل الخفيف يسمى مسحا
~~وإن عصر شعره في الغسلة الاولى انبنى على المستعمل في رفع الحدث على ما مضى
~~(فصل) ولا يجب على المرأة نقض شعرها لغسلها من الجنابة رواية واحدة إذا روت
~~أصوله ولا نعلم في هذا خلافا إلا أنه روي عن ابن عمرو أنه كان يأمر النساء
~~بذلك وهو قول النخعي ولا نعلم أحدا وافقهما على ذلك.
# ووجه الاول ما روت أم سلمة أنها قالت: يا رسول الله اني امرأة أشد ضفر
~~رأسي أفأنقضه للجنابة؟ قال " لا انما يكفيك أن تحثي على رأسك ثلاث حثيات ثم ms0160
~~تفيضين عليك الماء فتطهرين " رواه مسلم، وعن عبيد بن عمير قال: بلغ عائشة
~~أن عبد الله بن عمرو يأمر النساء إذا اغتسلن أن ينقضن رؤسهن فقالت يا عجبي
~~لابن عمرو هذا يأمر النساء إذا اغتسلن أن ينقضن رؤسهن أفلا يأمرهن أن يحلقن
~~رؤسهن لقد كنت أغتسل أنا ورسول الله صلى الله عليه وسلم من اناء واحد وما
~~أزيد على أن أفرغ على رأسي ثلاث افراغات.
# رواه مسلم إلا أن يكون في رأس المرأة حشو أو سدر يمنع وصول الماء إلى ما
~~تحته فتجب إزالته، وإن كان خفيفا لا يمنع لم تجب (فصل) فأما غسل الحيض فنص
~~أحمد على أنها تنقض شعرها فيه، قال مهنا سألت أحمد عن PageV01P218 المرأة
~~تنقض شعرها من الحيض قال نعم فقلت له كيف تنقضه من الحيض ولا تنقضه من
~~الجنابة؟ فقال
# حديث أسماء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " تنقضه " واختلف فيه
~~أصحابنا فمنهم من أوجبه وهو قول الحسن وطاوس لما روي عن عائشة رضى الله
~~عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لها إذ كانت حائضا " خذي ماءك وسدرك
~~وامتشطي " ولا يكون المشط إلا في شعر غير مضفور.
# وللبخاري " انقضي رأسك وامتشطي " ولان الاصل وجوب نقض الشعر ليتيقن وصول
~~الماء إلى ما تحته فعفي عنه في غسل الجنابة لانه يكثر فيشق ذلك بخلاف
~~الحيض.
# وقال بعض أصحابنا هو مستحب غير واجب.
# روي ذلك عن عائشة وأم سلمة وهو قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي وأكثر
~~العلماء وهو الصحيح لان في بعض ألفاظ حديث أم سلمة أفأنقضه للحيضة والجنابة
~~قال لا؟ رواه مسلم.
# وهذه زيادة يجب قبولها وهذا صريح في نفي الوجوب فأما حديث عائشة الذي
~~رواه البخاري فليس فيه أمر بالغسل.
# ولو كان فيه أمر لم يكن فيه حجة لان ذلك ليس هو غسل الحيض انما أمرت
~~بالغسل في حال الحيض للاحرام بالحج ولو ثبت الامر بالغسل حمل على الاستحباب
~~جمعا بين الحديثين ولان ما فيه يدل على الاستحباب وهو المشط والسدر وليس ms0161
~~بواجب فما هو من ضرورته أولى (فصل) ويجب غسل بشرة الرأس كثيفا كان الشعر أو
~~خفيفا وكذلك كل ما تحت الشعر كجلد اللحية لما روت أسماء قالت سألت النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن غسل الجنابة فقال " تأخذ ماء فتطهر فتحسن الطهور أو
~~تبلغ الطهور.
# ثم تصب على رأسها فتدلكه حتى يبلغ شؤون رأسها ثم تفيض PageV01P219 عليه
~~الماء رواه مسلم.
# وعن علي رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من ترك موضع
~~شعرة من جنابة لم يصبها الماء فعل به من النار كذا وكذا " قال علي فمن ثم
~~عاديت شعري قال وكان يجز شعره رواه أبو داود (فصل) فاما غسل ما استرسل من
~~الشعر وبل ما على الجسد منه ففيه وجهان (أحدهما) يجب وهو ظاهر قول أصحابنا
~~ومذهب الشافعي لما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " تحت كل شعرة
~~جنابة فبلوا الشعر وانقوا البشرة " رواه أبو داود ولانه شعر نابت في محل
~~الفرض فوجب غسله كشعر الحاجبين (والثاني) لا يجب وهو قول أبي حنيفة لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " يكفيك أن تحثي على رأسك ثلاث حثيات " مع
~~اخبارها إياه بشد ضفر رأسها ومثل هذا لا يبل الشعر المشدود ضفره في العادة
# ولو وجب غسله لوجب نقضه ليعلم أن الماء قد وصل إليه ولان الشعر ليس من
~~الحيوان بدليل أنه لا ينقض مسه من المرأة.
# ولا تطلق بايقاع الطلاق عليه فلم يجب غسله كثوبها.
# وأما حديث " بلوا الشعر " فيرويه الحارث بن وجيه وحده وهو ضعيف الحديث عن
~~مالك بن دينار: والحاجبان انما وجب غسلهما من ضرورة غسل بشرتهما وكذلك كل
~~شعر لا يمكن غسل بشرته الا بغسله لانه من قبيل ما لا يتم الواجب إلا به.
# فان قلنا بوجوب غسله فترك غسل شئ منه لم يتم غسله فان قطع المتروك ثم
~~غسله أجزأه لانه لم يبق في بدنه شئ غير مغسول ولو غسله ثم تقطع لم يجب غسل
~~موضع القطع كما لو ms0162 قص أظفاره بعد الوضوء PageV01P220 (فصل) وغسل الحيض كغسل
~~الجنابة إلا أنه يستحب أن يغتسل بماء وسدر وتأخذ فرصة ممسكة فتتبع بها مجرى
~~الدم والموضع الذي يصل إليه الماء من فرجها ليزول عنها زفورة الدم فان لم
~~تجد مسكا فغيره من الطيب فان لم تجد فالماء كاف لان في حديث أسماء " تأخذ
~~إحداكن سدرتها وماءها فتطهر فتحسن الطهور ثم تصب على رأسها فتدلكه دلكا
~~شديدا حتى تبلغ شؤون رأسها ثم تصب عليه الماء ثم تأخذ فرصة ممسكة فتطهر بها
~~" قالت أسماء وكيف تطهر بها؟ فقال " سبحان الله تطهرين بها " فقالت عائشة
~~تتبعين بها أثر الدم، رواه مسلم - الفرصة هي القطعة من كل شئ والمسك الاذفر
~~الخالص (مسألة) قال (ويتوضأ بالمد ويغتسل بالصاع فان سبغ بدونهما أجزأه)
~~المد رطل وثلث بالعراقي والصاع أربعة أمداد وهو خمسة أرطال وثلث وهو برطل
~~الدمشقي الذي هو ستمائة درهم رطل وسبع والمد ربعه وهو ثلاث أواق وثلاثة
~~أسباع أوقية، ورطل العراقي مائة درهم وثمانية وعشرون درهما وأربعة أسباع
~~درهم وذلك تسعون مثقالا والمثقال درهم وثلاثة أسباع ولا خلاف في حصول
~~الاجزاء بالمد في الوضوء والصاع في الغسل فيما علمنا وذلك لما روى أنس قال:
~~كان PageV01P221 رسول الله صلى الله عليه وسلم يتوضأ بالمد ويغتسل بالصاع
~~إلى خمسة أمداد، متفق عليه، وعن سفينة قال كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يغسله الصاع من الماء من الجنابة ويوضئه المد، رواه مسلم، وفي حديث
~~جابر أنه سئل عن غسل الجنابة فقال يكفيك صاع فقال رجل ما يكفيني فقال جابر
~~كان يكفي من هو أوفى منك شعرا
# وخيرا منك - يعني النبي صلى الله عليه وسلم متفق عليه، والصاع والمد ما
~~ذكرنا وهذا قول مالك والشافعي وإسحاق وأبي عبيد وأبي يوسف، وقال أبو حنيفة
~~الصاع ثمانية أرطال والمد رطلان لان أنس بن مالك قال كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يتوضأ بالمد وهو رطلان ويغتسل بالصاع ولنا ما روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال لكعب بن عجرة ms0163 " اطعم ستة مساكين فرقا من طعام "
~~متفق عليه، قال أبو عبيد: لا اختلاف بين الناس أعلمه في أن الفرق ثلاثة آصع
~~والفرق ستة عشر رطلا، فثبت أن الصاع خمسة أرطال وثلث، وروي أن أبا يوسف دخل
~~المدينة فسألهم عن الصاع فقالوا خمسة أرطال وثلث فطالبهم بالحجة فقالوا
~~غدافجاء من الغد سبعون شيخا كل منهم أخذ صاعا تحت ردائه فقال صاعي ورثته من
~~أبي عن جدي حتى انتهوا به إلى النبي صلى الله عليه وسلم فرجع أبو يوسف عن
~~قوله، وهذا تواتر يحصل به القطع، وقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" المكيال مكيال أهل المدينة " وحديثهم تفرد به موسى بن نصر وهو ضعيف
~~الحديث قاله الدار قطني (فصل) فان أسبغ بدونهما أجزأه - معنى الاسباغ أن
~~يعم جميع الاعضاء بالماء بحيث يجري عليها PageV01P222 لان هذا هو الغسل وقد
~~أمرنا بالغسل نص عليه أحمد.
# وهذا مذهب الشافعي وأكثر أهل العلم وقد قيل لا يجزئ في الغسل دون الصاع
~~ولا في الوضوء دون المد، وحكي ذلك عن أبي حنيفة لان جابرا قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " يجزئ من الوضوء مد ومن الجنابة صاع " والتقدير
~~بهذا يدل على أنه لا يحصل الاجزاء بدونه ولنا أن الله تعالى أمر بالغسل وقد
~~أتى به، وقد روي عن عائشة أنها كانت تغتسل هي والنبي صلى الله عليه وسلم من
~~إناء واحد يسع ثلاثة أمداد أو قريبا من ذلك رواه مسلم.
# وعن عبد الله بن زيد أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ بثلثي مد وحديثهم
~~انما يدل بمفهومه وهم لا يقولون به وإن ذكروه على وجه الالزام فما ذكرناه
~~منطوق وهو راجح عليه، وقد روي عن سعيد بن المسيب قال إن لى ركوة أو قدحا ما
~~يسع إلا نصف المد أو نحوه ثم أبول ثم أتوضأ وأفضل منه فضلا.
# قال عبد الرحمن فذكرت هذا الحديث لسليمان بن يسار فقال سليمان وأنا
~~يكفيني مثل ذلك فذكرت ذلك لابي عبيدة بن عمار بن ياسر ms0164 فقال أبو عبيدة وهكذا
~~سمعنا PageV01P223 من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال ابراهيم
~~النخعي انى لاتوضأ من كوز الحب مرتين (فصل) فإذا زاد على المد في الوضوء
~~على الصاع في الغسل جاز فان عائشة قالت كنت أغتسل أنا ورسول الله صلى الله
~~عليه وسلم من اناء واحد من قدح يقال له الفرق - والفرق ثلاثة آصع وقال أنس
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يغتسل بالصاع إلى خمسة أمداد متفق عليه.
# وعن أنس قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يتوضأ بالماء يسع رطلين
~~رواه أبو داود.
# ويكره الاسراف في الماء والزيادة الكثيرة فيه لما روينا من الآثار، وقد
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم مر بسعد وهو يتوضأ فقال " ما هذا السرف؟ "
~~فقال أفي الوضوء اسراف؟ قال " نعم وإن كنت على نهر جار " رواه ابن ماجه.
# وعن أبي كعب قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إن للوضوء شيطانا
~~يقال له ولهان فاتقوا وسواس الماء " رواه أحمد وابن ماجه (مسألة) (وإذا
~~اغتسل ينوي الطهارتين أجزأ عنهما وعنه لا يجزئه حتى يتوضأ) ظاهر المذهب أنه
~~يجزئه الغسل عن الطهارتين إذا نواهما نص عليه أحمد وعنه لا يجزئه حتى يتوضأ
~~قبل الغسل أو بعده وهو أحد قولي الشافعي لان النبي صلى الله عليه وسلم فعل
~~ذلك ولان الجنابة والحدث وجد منه فوجب لهما الطهارتان كما لو كانا منفردين
~~PageV01P224 ووجه الاولى قوله تعالى (لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى - إلى
~~قوله - ولا جنبا الا عابري سبيل حتى تغتسلوا) جعل الغسل غاية للمنع من
~~الصلاة فإذا اغتسل يجب أن لا يمنع منها ولانهما عبادتان من جنس فدخلت
~~الصغرى في الكبرى في الافعال دون النية كالحج والعمرة قال ابن عبد البر
~~المغتسل من الجنابة إذا لم يتوضأ وعم جميع بدنه فقد أدى ما عليه لان الله
~~تعالى انما افترض على الجنب الغسل من الجنابة دون الوضوء بقوله (وان كنتم
~~جنبا فاطهروا) وهو إجماع لا خلاف فيه بين العلماء إلا أنهم ms0165 أجمعوا على
~~استحباب الوضوء قبل الغسل تأسيا برسول الله صلى الله عليه وسلم وقد روت
~~عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان لا يتوضأ بعد الغسل من الجنابة رواه
~~الامام أحمد والترمذي
# (فصل) وان لم ينو الوضوء لم يجزه الا عن الغسل لقوله عليه السلام " وانما
~~لامرئ ما نوى " فان نواهما أحدث في أثناء غسله أتم غسله ثم يتوضأ، وقال
~~الحسن يستأنف الغسل ولا يصح لان الحدث الاصغر لا ينافي الغسل فل يؤثر وجوده
~~فيه كغير الحدث PageV01P225 (فصل) ويسقط الترتيب والموالاة في أعضاء الوضوء
~~إذا قلنا الغسل يجزئ عنهما لانهما عبادتان دخلت احداهما في الاخرى فسقط حكم
~~الصغرى كالعمرة مع الحج نص عليه أحمد: فلو اغتسل إلا أعضاء الوضوء لم يجب
~~الترتيب فيها لان حكم الجنابة باق وقال ابن عقيل والآمدي فيمن غسل جميع
~~بدنه الا رجليه ثم أحدث يجب الترتيب في الاعضاء الثلاثة لانفرادها في الحدث
~~الاصغر دون الرجلين لاجتماع الحدثين فيهما، ويعايابها فيقال طهارة يجب
~~الترتيب في بعضها ولا يجب في البعض (مسألة) (ويستحب للجنب إذا أراد النوم
~~أو الاكل أو الوطئ ثانيا أن يغسل فرجه ويتوضأ) وروي ذلك عن علي وعبد الله
~~بن عمر وكان ابن عمر يتوضأ الا غسل قدميه وقال ابن المسيب إذا أراد أن يأكل
~~يغسل كفيه ويتمضمض.
# وحكي نحوه عن امامنا واسحاق وأصحاب الرأي.
# وقال مجاهد يغسل كفيه لما روي عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~إذا أراد أن يأكل وهو جنب غسل يديه رواه أبو داود والنسائي وابن ماجه.
# وقال مالك يغسل يديه ان كان أصابهما أذى.
# وقال ابن المسيب وأصحاب الرأي ينام ولا يمس ماء لما روت عائشة قالت كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم ينام PageV01P226 وهو جنب ولا يمس ماء رواه أبو
~~داود وابن ماجه ولنا أن عمر سأل النبي صلى الله عليه وسلم أيرقد أحدنا وهو
~~جنب؟ قال " نعم إذا توضأ فليرقد " متفق عليه، وعن أبي سعيد قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ms0166 " إذا أتى أحدكم أهله ثم أراد أن يعود فليتوضأ "
~~رواه مسلم.
# وعن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا أراد أن يأكل أو ينام
~~توضأ يعني وهو جنب رواه أبو داود.
# فأما أحاديثهم فأحاديثنا أصح ويمكن الجمع بينها يحملها على الجواز وحمل
~~أحاديثنا على الاستحباب (فصل) وإذا غمست الحائض أو الجنب أو الكافر أيديهم
~~في الماء فهو طاهر ما لم يكن على
# أيديهم نجاسة لان أبدانهم طاهرة وهذه الاحداث لا تقتضي تنجيس الماء قال
~~ابن المنذر أجمع عوام أهل العلم على أن عرق الجنب طاهر يروي ذلك عن عائشة
~~وابن عباس وابن عمر وهو قول مالك والشافعي ولا نعلم عن غيرهم خلافا، وقد
~~روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لقيه في بعض طرق المدينة
~~قال فانخنست منه فذهبت فاغتسلت ثم جئت فقال " أين كنت يا أبا هريرة " قال
~~يا رسول الله كنت جنبا فكرهت أن أجالسك وأنا على غير طهارة فقال " سبحان
~~الله ان المؤمن لا ينجس " متفق عليه وروي ان النبي صلى الله عليه وسلم قدمت
~~إليه امرأة من نسائه قصعة ليتوضأ منها فقالت امرأة إني غمست يدي فيها وأنا
~~جنب فقال " الماء لا يجنب " وكان النبي صلى الله عليه وسلم يشرب من سؤر
~~عائشة PageV01P227 وهي حائض وتوضأ النبي صلى الله عليه وسلم من مزادة مشركة
~~متفق عليه، وأجاب النبي صلى الله عليه وسلم يهوديا أضافه يخبز واهالة سنخة.
# قال شيخنا ويتخرج التفريق بين الكتابي الذي لا يأكل الميتة والخنزير وبين
~~غيره ممن يأكل ذلك ومن لا تحل ذبيحتهم كقولنا في آنيتهم وقد ذكرناه (فصل)
~~فأما طهورية الماء فان الحائض والكافر لا يؤثر غمسهما أيديهما في الماء لان
~~حدثهما لا يرتفع وأما الجنب فان لم ينو بغمس يده في الماء رفع الحدث عنها
~~فكذلك بدليل حديث المرأة التي قالت غمست يدي في الماء وأنا جنب فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " الماء لا يجنب " ولان الحدث لا يرتفع من غير نية أشبه
~~غمس ms0167 الحائض، وإن نوت رفع حدثها فحكم الماء حكم مالو اغتسل الجنب فيه
~~للجنابة كذا ذكره شيخنا وفي هذا نظر.
# فانهم قد قالوا ان الماء المستعمل إذا اختلط بالماء الطهور انما يؤثر فيه
~~إذا كان بحيث لو كان مائعا آخر غيره.
# والمنفصل عن اليد ههنا يسير فينبغي إذا كان الماء كثيرا بحيث لا يؤثر فيه
~~المنفصل عن غسل اليد لو غسلت منفردة بماء ثم صب فيه أن لا يؤثر ههنا لانه
~~في معناه، وإن كان الماء يسيرا بحيث يغلب على الظن ان قدر المنفصل عن اليد
~~يؤثر فيه لو غسلت منفردة ثم صب فيه أثر ههنا وقد روي عن أحمد ما يدل على
~~هذا فانه سئل عن جنب وضع له ماء فأدخل يده ينظر حره من برده؟ قال إن كان
~~أصبعا فأرجو أن لا يكون به بأس وإن كانت اليد أجمع فكأنه كرهه PageV01P228
~~(فصل) قال بعض أصحابنا إذا نوى رفع الحدث ثم غمس يده في الماء ليغرف بها
~~صار الماء مستعملا.
# قال شيخنا والصحيح إن شاء الله أن ذلك لا يؤثر لان قصد الاغتراف منع قصد
~~غسلها على ما بيناه في المتوضئ إذا اغترف من الاناء لغسل يديه بعد وجهه،
~~وإن انقطع حيض المرأة فهي قبل الغسل كالجنب فيما ذكرنا من التفصيل.
# وقد اختلف عن أحمد في هذا فقال في موضع في الجنب والحائض يغمس يديه في
~~الاناء إذا كانا نظيفين فلا بأس به، وقال في موضع كنت لا أرى به بأسا ثم
~~حدثت عن شعبة عن محارب بن دثار عن ابن عمر وكأني تهيبته، وسئل عن جنب وضع
~~له ماء فوضع يده فيه ينظر حرمه من برده فقال إن كان أصبعا فأرجو أن لا يكون
~~به بأس وإن كانت اليد أجمع فكأنه كرهه وسئل عن الرجل يدخل الحمام وليس معه
~~ما يصب به الماء على يده ترى له أن يأخذ بفيه؟ فقال لا يده وفمه واحد وقياس
~~المذهب ما ذكرنا وكلام أحمد محمول على الكراهة لما فيه من الخلاف، وقال ms0168 أبو
~~يوسف إن أدخل الجنب يده في الماء لم يفسد وإن أدخل رجله فسد لان الجنب نجس
~~فعفى عن يده لموضع الحاجة وكره النخعي الوضوء بسؤر الحائض، وأكثر أهل العلم
~~لا يرون به بأسا منهم الحسن ومجاهد والزهري ومالك والاوزاعي والثوري
~~والشافعي.
# وقد دللنا على طهارة الجنب والحائض، والتفريق بين اليد والرجل لا يصح
~~لاستوائهما فيما إذا أصابتهما نجاسة كذلك في الجنابة قال شيخنا ويحتمل أن
~~نقول به لان اليد يراد بها الاغتراف وقصده هو المانع من جعل الماء مستعملا
~~وهذا لا يوجد في الرجل فيؤثر غمسها في الماء والله أعلم PageV01P229 (فصول
~~في الحمام) بناء الحمام وكراؤه وبيعه وشراؤه مكروه عند أبي عبد الله فانه
~~قال في الذي يبني حماما للنساء ليس بعدل وانما كرهه لما فيه من كشف العورة
~~والنظر إليها ودخول النساء إليه (فصل) فأما دخول الحمام فان دخل رجل وكان
~~يسلم من النظر إلى عورات الناس ونظرهم إلى عورته فلا بأس به فانه يروى أن
~~ابن عباس دخل حماما بالجحفة، ويروى ذلك عن النبي صلى الله عليه وسلم، وكان
~~الحسن وابن سيرين يدخلان الحمام رواه الخلال.
# وان خشي أن لا يسلم من ذلك كره له لانه
# لا يأمن وقوعه في المحظور وهو النظر إلى عورات الناس ونظرهم إلى عورته
~~وهو محرم بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا ينظر الرجل إلى عورة
~~الرجل ولا تنظر المرأة إلى عورة المرأة " وقوله عليه السلام " لا تمشوا
~~عراة " رواهما مسلم.
# قال أحمد: ان علمت أن كل من في الحمام عليه ازار فادخله والا فلا تدخل
~~PageV01P230 (فصل) فأما النساء فليس لهن دخوله مع ما ذكرنا من الستر الا
~~لعذر من حيض أو نفاس أو مرض أو حاجة إلى الغسل ولا يمكنها أن تغتسل في
~~بيتها لتعذر ذلك عليها أو خوفها من مرض أو ضرر فيباح لها إذا سترت عورتها
~~وغضت بصرها ولا يجوز من غير عذر لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال " ستفتح أرض العجم وستجدون ms0169 فيها حمامات فامنعوا نسائكم الا حائضا أو
~~نفساء " وروي أن عائشة دخل عليها نساء من أهل حمص فقالت لعلكن من النساء
~~اللاتي يدخلن الحمامات سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " ان المرأة
~~إذا خلعت ثيابها في غير بيت زوجها هتكت سترها بينها وبين الله تعالى "
~~رواهما ابن ماجه (فصل) ومن اغتسل عريانا بين الناس لم يجز لما ذكرنا وان
~~كان وحده جاز لان موسى عليه السلام اغتسل عريانا وأيوب اغتسل عريانا رواهما
~~البخاري، وان ستره الانسان بثوب فلا بأس فقد كان النبي صلى الله عليه وسلم
~~يستر بثوب ويغتسل متفق عليه، ويستحب التستر وان كان خاليا لقول رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " فالله أحق أن يستحيي منه من الناس " وقد قال أحمد لا
~~يعجبني أن يدخل الماء إلا مستترا ان للماء سكانا لانه يروى عن الحسن
~~والحسين أنهما دخلا الماء وعليهما بردان PageV01P231 فقيل لهما في ذلك
~~فقالا: ان للماء سكانا ولان الماء لا يستر فتبدو عورة من دخله عريانا والله
~~أعلم (فصل) ويجزئه الوضوء والغسل من ماء الحمام قال أحمد لا بأس بالوضوء من
~~ماء الحمام وذلك لان الاصل الطهارة وروي عن أحمد أنه قال لا بأس أن يأخذ من
~~الانبوبة وهذا على سبيل الاحتياط ولو لم يفعله جاز لان الاصل الطهارة، وقد
~~قال أحمد ماء لاحمام عندي طاهر وهو بمنزلة الماء الجاري، وهل يكره
~~استعماله؟ فيه وجهان (احدهما) يكره لانه يباشره من يتحرى ومن لا يتحرى
~~وحكاه ابن عقيل رواية
# عن أحمد وقد روى الاثرم عن أحمد.
# قال منهم من يشدد فيه ومنهم من يقول هو بمنزلة الماء الجاري (والثاني) لا
~~يكره لكون الاصل طهارته فهو كالماء الذي شككنا في نجاسته والله أعلم (قال
~~شيخنا) وقوله هو بمنزلة الماء الجاري فيه دليل على أن الماء الجاري لا ينجس
~~الا بالتغيير لانه لو تنجس بمجرد لملاقاة لم يكن لكونه جاريا أثر وانما
~~جعله بمنزلة الماء الجاري إذا كان الماء يفيض من الحوض ويخرج فان الذي يأتي
~~أخيرا ms0170 يدفع ما في الحوض ويثبت مكانه بدليل أنه لو كان ما في الحوض كدرا
~~وتتابعت عليه دفع من الماء صافيا لزالت كدورته (فصل) ولا بأس بذكر الله في
~~الحمام فان ذكره سبحانه حسن في كل مكان ما لم يرد المنع منه وقد روي أن أبا
~~هريرة دخل الحمام فقال: لا إله إلا الله وروت عائشة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يذكر الله على كل أحيانه رواه مسلم.
# فأما قراءة القرآن فيه فكرهها أبو وائل والشعبي والحسن ومكحول وحكاه ابن
~~عقيل عن علي وابن عمر لانه كحل للتكشف ويفعل فيه ما لا يحسن في غيره فاستحب
~~صيانة القرآن عنه ولم يكرهه النخعي ومالك لانا لا نعلم حجة توجب الكراهة،
~~فاما رد السلام فقال أحمد ما سمعت فيه شيئا.
# وقال ابن عقيل يكره.
# والاولى جوازه من غير كراهة لعموم قوله عليه السلام " أفشوا السلام بينكم
~~" ولانه لم يرد فيه نص والاشياء على الاباحة والله أعلم PageV01P232 باب
~~التيمم التيمم في اللغة القصد قال الله تعالى (ولا تيمموا الخبيث منه
~~تنفقون) وقال امرؤ القيس تيممت العين التي عند ضارج * يفئ عليها الظل
~~عرمضها طامي وقول الله تعالى (فتيمموا صعيدا طيبا) أي اقصدوه ثم نقل في عرف
~~الفقهاء إلى مسح الوجه واليدين بشئ من الصعيد، والاصل فيه الكتاب والسنة
~~والاجماع.
# أما الكتاب فقوله تعالى (فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا
~~بوجوهكم وأيديكم منه) وأما السنة فحديث عمار وغيره، وأجمعت الامة على جواز
~~التيمم في الجملة وله شروط وفرائض وسنن ومبطلات تأتي في أثناء الباب ان شاء
~~الله تعالى (مسألة) قال (وهو بدل لا يجوز الا بشرطين (أحدهما) دخول الوقت
~~فلا يجوز لفرض
# قبل وقته ولا لنفل في وقت النهي عنه) وجملة ذلك أن التيمم بدل عن الماء
~~انما يجوز عند تعذر الطهارة بالماء لعدمه أو مرض أو خوف أو نحوه لقوله
~~تعالى (فلم تجدوا ماء فتيمموا) ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " التراب
~~كافيك ما لم تجد الماء " PageV01P233 ولحديث ضاحب الشجة وحديث ms0171 عمرو بن
~~العاص وغير ذلك، ويشترط له ثلاثة شروط (أحدها) دخول الوقت فلا يجوز لصلاة
~~مفروضة قبل دخول وقتها ولا لنافلة في وقت النهي عنها لانه ليس بوقت لها
~~ولانه مستغن عن التيمم فيه فأشبه مالو تيمم عند وجود الماء، وان كانت فائتة
~~جاز التيمم لها في كل وقت لجواز فعلها فيه.
# وهذا قول مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة يصح التيمم قبل وقت الصلاة لانها
~~طهارة مشترطة للصلاة فأبيح تقديمها على الوقت كسائر الطهارات.
# وروي عن أحمد انه قال القياس أن التيمم بمنزلة الطهارة حتى يجد الماء أو
~~يحدث، فعلى هذا يجوز قبل دخول الوقت.
# والصحيح الاول لانها طهارة ضرورة فلم تجز قبل الوقت كطهارة المستحاضة.
# وقياسهم ينتقض بطهارة المستحاضة ويفارق التيمم سائر الطهارات لكونها ليست
~~لضرورة (الشرط الثاني) العجز عن استعمال الماء لعدمه لما ذكرنا وعدم الماء
~~انما يشترط لمن تيمم لعذر عدم الماء دون من تيمم لغيره من الاعذار (الشرط
~~الثالث) طلب الماء وفيه خلاف نذكره إن شاء الله (فصل) وعدم الماء يبيح
~~التيمم في السفر الطويل والقصير، والطويل ما يبيح القصر، والقصير ما دونه
~~مثل أن يكون بين قريتين متباعدتين أو متقاربتين.
# قال القاضي: لو خرج إلى ضيعة له تفارق البنيان والمنازل ولو بخمسين خطوة
~~جاز له التيمم والصلاة على الراحلة وأكل الميتة للضرورة.
# وهذا قول مالك والشافعي.
# وقال قوم لا يباح إلا في الطويل قياسا على سائر رخص السفر ولنا قوله
~~تعالى (وإن كنتم مرضى أو على سفر - إلى قوله - فتيمموا) فانه يدل بمطلقه
~~على إباحة التيمم PageV01P234 في كل سفر ولان السفر القصير يكثر فيكثر عدم
~~الماء فيه فيحتاج إلى التيمم فيه فينبغي أن يسقط به الفرض كالطويل.
# والقياس على رخص السفر لا يصح لان التيمم يباح في الحضر على ما يأتي ولان
~~التيمم
# عزيمة لا يجوز تركه بخلاف سائر الرخص.
# ولا فرق بين سفر الطاعة والمعصية لان التيمم عزيمة لا يجوز تركه بخلاف
~~بقية الرخص فان تيمم وصلى فهل يعيد؟ ذكر القاضي فيه احتمالين أولاهما ms0172 لا
~~يعيد لانه عزيمة (فصل) فان عدم الماء في الحضر بأن انقطع عنهم الما أو حبس
~~وعدم الماء تيمم وصلى وهذا قول مالك والثوري والاوزاعي والشافعي وقال أبو
~~حنيفة في رواية عنه لا يصلي لان الله تعالى شرط السفر لجواز التيمم فلا
~~يجوز في غيره وقد روي عن أحمد أنه سئل عن رجل حبس في دار أو أغلق عليه
~~الباب بمنزل المضيف أيتيمم؟ قال لا ولنا ما روى أبو ذر أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " ان الصعيد الطيب طهور المسلم وان لم يجد الماء عشر
~~سنين فإذا وجد الماء فليمسه بشرته فان ذلك خير " قال الترمذي حديث حسن صحيح
~~وهذا عام في السفر وغيره ولانه عادم للماء أشبه المسافر فأما الآية فلعل
~~ذكر السفر فيها خرج مخرج الغالب لكون الغالب أن الماء انما يعدم فيه - كما
~~ذكر السفر وعدم وجود الكاتب في الرهن وليسا شرطين فيه.
# ثم ان الآية انما تدل على ذلك بدليل الخطاب وأبو حنيفة لا يقول به ولو
~~كان حجة PageV01P235 فالمنطوق راجح عليه فعلى هذا إذا تيمم في الحضر لعدم
~~الماء وصلى فهل يعيد إذا قدر على الماء؟ على روايتين (إحداهما) يعيد وهو
~~مذهب الشافعي لانه عذر نادر فلا يسقط به القضاء كالحيض في الصوم (والثانية)
~~لا يعيد وهو مذهب مالك لانه أتى بما أمر به فخرج عن العهدة ولانه صلى
~~بالتيمم المشروع على الوجه المشروع فأشبه المريض والمسافر مع أن عموم الخبر
~~يدل عليه، وقال أبو الخطاب ان حبس في المصر صلى ولم يذكر اعادة وذكر
~~الروايتين في غيره.
# قال شيخنا: ويحتمل أنه ان كان عدم الماء لعذر نادر أو يزول قريبا كرجل
~~أغلق عليه الباب مثل الضيف وما أشبه هذا فعليه الاعادة لان هذا بمنزلة
~~المتشاغل بطلب الماء وتحصيله، وان كان عذرا ممتدا ويوجد كثيرا كالمحبوس ومن
~~انقطع الماء من قريته واحتاج إلى استقاء الماء من مسافة بعيدة فله التيمم
~~ولا اعادة عليه لان هذا عادم للماء بعذر متطاول معتاد فهو كالمسافر ms0173 ولان
~~عدم هذا الماء أكثر من عدم المسافر له فالنص على التيمم للمسافر تنبيه على
~~التيمم ههنا.
# وما قاله صحيح والله تعالى أعلم
# (فصل) ومن خرج من المصر إلى أرض من أعماله كالحراث والحصاد والحطاب
~~وأشباههم ممن لا يمكنه حمل الماء معه لوضوئه فحضرت الصلاة ولا ماء معه ولا
~~يمكنه الرجوع ليتوضأ الا بتفويت حاجته فله أن يصلي بالتيمم ولا اعادة عليه
~~لانه مسافر أشبه الخارج إلى قرية أخرى ويحتمل أن تلزمه الاعادة لكونه في
~~أرض من عمل المصر أشبه المقيم فيه فان كانت الارض التي خرج إليها من غير
~~PageV01P236 أرض قريبة فلا إعادة عليه وجها واحدا لانه مسافر (فصل) فان لم
~~يجد إلا ماء ولغ فيه بغل أو حمار فروي عن احمد انه قال إذا لم يجد غير
~~سؤرهما تيمم معه فيقدم الوضوء ثم يتيمم نص عليه احمد ليكون عادما للماء
~~بيقين.
# قال ابن عقيل: ويحتمل في المذهب أن يصلي بكل واحد منهما ليحصل له تأدية
~~فرضه بيقين، فعلى هذا يقدم التيمم ويصلي ثم يتوضأ لجواز أن يكون الماء نجسا
~~ولا يضر ههنا تقديم التيمم مع كونه مسقطا للفرض كما إذا اشتبهت الثياب فان
~~أراد أن يصلي صلاة أخرى في وقت واحد لم يحتج إلى اعادة الوضوء إذا لم يحدث
~~لان الماء إن كان طاهرا فالوضوء بحاله وإن كان نجسا فلا حاجة إلى تكرار
~~الوضوء بماء نجس ولا يحتاج في الصلاة الثانية إلى أن يفعلها مرتين لانه لا
~~يحصل له تأدية فرضه بيقين لان أعضاءه قد تنجست بالماء على تقدير نجاسته هذا
~~إذا كان مستديما للطهارة الاولى ذكره ابن عقيل قال ويمكن تأديته بيقين بأن
~~يتيمم للحدث والنجاسة ويصلي لانه إن كان الماء طاهرا فقد صحت صلاته وإن كان
~~نجسا فقد تيمم للنجاسة والحدث فتصح صلاته (مسألة) قال (أو لضرر في استعماله
~~من جرح أو برد شديد أو مرض يخشى زيادته أو تطاوله) هذه تشتمل على مسائل
~~أحدها التيمم لخوف البرد متى أمكنه تسخين الماء أو استعماله على وجه ms0174 يأمن
~~الضرر مثل أن يغسل عضوا عضوا كلما غسل شيئا ستره لزمه ذلك وإن لم يقدر تيمم
~~وصلى في قول أكثر أهل العلم، وقال عطاء والحسن يغتسل وان مات.
# ومقتضى قول ابن مسعود نحو ذلك.
# ووجه الاول قوله تعالى (ولا تقتلوا أنفسكم) ولما روى عمرو بن العاص قال
~~احتلمت في ليلة باردة في عزوة ذات PageV01P237 السلاسل فأشفقت ان اغتسلت أن
~~أهلك فتيممت ثم صليت بأصحابي الصبح فذكروا ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم
~~فقال " يا عمرو صليت بأصحابك وأنت جنب؟ فأخبرته بالذي منعني من الاغتسال
~~وقلت اني سمعت الله عزوجل يقول (ولا تقتلوا أنفسكم ان الله كان بكم رحيما)
~~فضحك رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم يقل شيئا.
# رواه الخلال وأبو داود وسكوت رسول الله صلى الله عليه وسلم يدل على
~~الجواز لانه لا يقر على الخطأ ولانه خائف على نفسه أشبه المريض، وهل تلزمه
~~الاعادة إذا قدر على استعمال الماء؟ فيه روايتان (احداهما) لا تلزمه وهو
~~قول الثوري ومالك وأبي حنيفة وابن المنذر لحديث عمرو فان النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم يأمره باعادة ولو وجبت لامره بها فانه لا يجوز تأخير البيان
~~عن وقت الحاجه ولانه خائف على نفسه أشبه المريض (والثانية) تلزمه الاعادة
~~في الحضر دون السفر وهو قول أبي يوسف ومحمد لانه عذر نادر غير متصل فلم
~~يمنع الاعادة كنسيان الطهارة، قال الشيخ والاول أصح ويفارق نسيان الطهارة
~~فانه لم يأت بما أمر به وانما ظن انه أتى به بخلاف مسئلتنا، وقال الشافعي
~~يعيد الحاضر لما ذكرنا وفي المسافر قولان (فصل) الثاني الجريح والمريض إذا
~~خاف على نفسه من استعمال الماء فله التيمم هذا قول أكثر أهل العلم منهم ابن
~~عباس ومجاهد وعكرمة وطاوس والنخعي وقتادة ومالك والشافعي، وقال عطاء والحسن
~~لا يجوز التيمم إلا عند عدم الماء PageV01P238 ولنا قول الله تعالى (ولا
~~تقتلوا أنفسكم) وحديث عمرو بن العاص حين تيمم من خوف البرد وحديث صاحب
~~الشجة ولانه يباح له التيمم إذا خاف العطش أو ms0175 خاف من سبع فكذلك ههنا لان
~~الخوف لا يختلف وانما اختلفت جهاته، واختلفوا في الخوف المبيح للتيمم فروي
~~عن أحمد لا يبيحه الا خوف التلف وهذا أحد قولي الشافعي، والصحيح من المذهب
~~أنه يباح له التيمم إذا خاف زيادة المرض أو تباطؤ البرء أو خاف شيئا فاحشا
~~أو ألما غير محتمل وهذا مذهب أبي حنيفة والقول الثاني للشافعي لعموم قوله
~~تعالى (وان كنتم مرضى) ولانه يجوز له التيمم إذا خاف ذهاب شئ من ماله أو
~~ضررا في نفسه من لص أو سبع أو لم يجد الماء الا بزيادة كثيرة على ثمن مثله
~~فلان يجوز ههنا أولى.
# ولان ترك القيام في
# الصلاة وتأخير الصوم في المرض لا ينحصر في خوف التلف فكذا ههنا.
# فأما المريض والجريح الذي لا يخاف الضرر باستعمال الماء مثل من به الصداع
~~والحمى الحارة وأمكنه استعمال الماء الجاري ولا ضرر عليه فيه لزمه ذلك لان
~~اباحة التيمم لنفي الضرر ولا ضرر عليه، وحكي عن مالك وداود اباحة التيمم
~~للمريض مطلقا لظاهر الآية.
# ولنا أنه قادر على استعمال الماء من غير ضرر فأشبه الصحيح والآية اشترط
~~فيها عدم الماء فلم يتناول محل النزاع على أنه لابد من اضمار الضرورة
~~والضرورة انما تكون عند الضرر (مسألة) (أو عطش يخافه على نفسه أو رفيقه أو
~~بهيمته) متى خاف العطش على نفسه جاز له التيمم ولا اعادة عليه اجماعا قال
~~ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المسافر إذا كان
~~PageV01P239 معه ماء وخشي العطش أنه يبقي الماء للشرب ويتيمم منهم علي وابن
~~عباس والحسن وعطاء ومجاهد والثوري ومالك والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي ولا
~~نعلم عن غيرهم خلافهم، وان خاف على رفيقه أو رقيقه أو بهائمه فهو كما لو
~~خاف على نفسه لان حرمة رفيقه كحرمة نفسه والخائف على بهائمه خائف من ضياع
~~ماله وعليه ضرر فيه فجاز له التيمم كالمريض، وان وجد عطشان يخاف تلفه لزمه
~~سقيه ويتيمم.
# قيل لاحمد رجل معه إداوة من ماء للوضوء ms0176 فيرى قوما عطاشا أحب اليك أن
~~يسقيهم أو يتوضأ؟ قال لا بل يسقيهم ثم ذكر عدة من أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يتيممون ويحبسون الماء لشفاههم وقال أبو بكر والقاضي لا يلزمه
~~بذله لانه محتاج إليه ولنا أن حرمة الآدمي تقدم على الصلاة بدليل مالو رأى
~~حريقا أو غريقا عند ضيق وقت الصلاة لزمه ترك الصلاة والخروج لانقاذه فلان
~~يقدمها على الطهارة بالماء أولى وقد روي في حديث البغي أن الله غفر لها
~~بسقي الكلب عند العطش فإذا كان في سقي الكلب فالآدمي أولى (فصل) وإذا وجد
~~الخائف من العطش ماء طاهراوماء نجسا يكفيه أحدهما لشربه فانه يحبس الطاهر
~~لشربه ويريق النجس ان استغنى عنه، وقال القاضي: يتوضأ بالطاهر ويحبس النجس
~~لشربه لانه وجد ماء طاهرا يستغني عن شربه أشبه ما لو كان الكل طاهرا
~~PageV01P240 ولنا أنه لا يقدر على ما يجوز شربه والوضوء به إلا الطاهر فجاز
~~له حبسه لشربه كما لو انفرد، وإن وجدهما وهو عطشان شرب الطاهر وأراق النجس
~~إذا استغنى عنه سواء كان في الوقت أو قبله، وقال بعض الشافعية إن كان في
~~الوقت شرب النجس لان الطاهر مستحق للطهارة فهو كالعدم، ولا يصح لان شرب
~~النجس حرام وانما يصير الطاهر مستحقا للطهارة إذا استغنى عن شربه، وهذا غير
~~مستغن عن شربه فوجود النجس كعدمه (مسألة) قال (أو خشية على ماله في طلبه)
~~متى خاف على نفسه أو ماله في طلب الماء كمن بينه وبين الماء سبع أو عدو أو
~~حريق أو لص فهو كالعادم لانه خائف للضرر باستعماله أو التلف فهو كالمريض
~~ولو كان الماء بمجمع الفساق تخاف المرأة على نفسها منهم فهي كالعادمة وقد
~~توقف أحمد عن هذه المسألة وقال ابن أبي موسى تتيمم ولا اعادة عليها في أصح
~~الوجهين، قال شيخنا والصحيح جواز التيمم لها وجها واحدا ولا اعادة عليها بل
~~لا يحل لها الخروج إلى الماء لما فيه من التعرض للزنا وهتك نفسها وعرضها
~~وتنكيس رؤس أهلها وربما أفضى إلى ms0177 قتلها.
# وقد أبيح لها التيمم حفظا للقليل من مالها المباح لها بذله وحفظ نفسها من
~~زيادة مرض أو تباطؤ برء فههنا أولى وكذلك إن كان يخاف إذا ذهب إلى الماء
~~شرود دابته أو سرقتها أو يخاف على أهله لصا أو سبعا فهو كالعادم لما دكرنا،
~~فان كان خوفه جبنا لا عن سبب يخاف من مثله كالذي يخاف بالليل وليس شئ يخاف
~~منه لم يجز له التيمم نص عليه أحمد قال شيخنا ويحتمل أن يباح له التيمم
~~ويعيد إذا اشتد خوفه لانه بمنزلة الخائف لسبب، ومن كان خوفه لسبب ظنه مثل
~~من رأى سوادا ظنه عدوا فتبين أنه ليس بعدو أو رأى كلبا فظنه نمرا فتيمم
~~PageV01P241 وصلى فبان خلافه فهل تلزمه الاعادة؟ على وجهين (أحدهما) لا
~~تلزمه الاعادة لانه أتى بما أمر به فخرج عن عهدته (والثاني) تلزمه لانه
~~تيمم من غير سبب يبيح التيمم أشبه من نسي الماء بموضع يمكنه استعماله (فصل)
~~ومن كان مريضا لا يقدر على الحركة ولا يجد من يناوله الماء فهو كالعادم
~~قاله ابن أبي موسى وهو قول الحسن لانه لا سبيل له إلى الماء أشبه من وجده
~~في بئر ليس له ما يستقي به منها، وإن
# وجد من يناوله قبل خروج الوقت فهو كالواجد في الحال لانه بمنزلة من يجد
~~ما يستقي به في الوقت، وإن خاف خروج الوقت قبل مجيئه فقال ابن أبي موسى
~~والحسن له التيمم ولا اعادة عليه لانه عادم في الوقت أشبه العادم مطلقا
~~ويحتمل أن ينتظر مجئ من يناوله لانه حاضر ينتظر حصول الماء أشبه المشتغل
~~باستقاء الماء وتحصيله (فصل) وإذا وجد بئرا وقدر على النزول إلى مائها من
~~غير ضرر أو الاغتراف بشئ أو ثوب يبله ثم يعصره لزمه ذلك وإن خاف فوت الوقت
~~لان الاشتغال به كالاشتغال بالوضوء وحكم من في السفينة في الماء كحكم واجد
~~البئر إن لم يمكنه الوصول إلى الماء إلا بمشقة أو تغرير بالنفس فهو كالعادم
~~وهذا قول الثوري والشافعي، وإذا كان الماء موجودا ms0178 إلا أنه إن اشتغل بتحصيله
~~واستعماله فات الوقت لم يبح له التيمم سواء كان حاضرا أو مسافرا في قول
~~أكثر أهل العلم منهم الشافعي وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي وعن
~~الاوزاعي والثوري أنه يتيمم رواه عنهما الوليد بن مسلم وروي عن مالك
~~PageV01P242 وابن أبي ذئب كقول الجمهور لقوله تعالى (فلم تجدوا ماء
~~فتيمموا) وهذا واجد ولقوله عليه السلام " التراب كافيك ما لم تجد الماء "
~~ولانه قادر على الماء فلم يجز له التيمم كما لو لم يخف فوت الوقت (مسألة)
~~قال (أو تعذره الا بزيادة كثيرة على ثمن مثله أو ثمن يعجز عن آدائه) وجملته
~~أنه متى وجد ماء بثمن مثله في موضعه لزمه شراؤه إذا قدر على الثمن مع
~~استغنائه عنه لقوته ومؤنة سفره لانه قادر على استعماله من غير ضرر وكذلك ان
~~كانت الزيادة يسيرة لا تجحف بماله ذكره أبو الخطاب لما ذكرنا، وقال الشافعي
~~لا يلزمه شراؤه مع الزيادة قليلة كانت أو كثيرة لان عليه ضررا في الزيادة
~~أشبه مالو خاف لصا يأخذ من ماله ذلك المقدار ولنا قوله تعالى (فلم تجدوا
~~ماء فتيمموا) وهذا واجد فان القدرة على ثمن العين كالقدرة على العين في
~~المنع من الانتقال إلى البدل كما لو بيعت بثمن مثلها لان ضرر المال دون ضرر
~~النفس وقد قالوا في المريض يلزمه الغسل ما لم يخف التلف فتحمل الضرر اليسير
~~في المال أحرى وما ذكروه من الدليل يبطل بما إذا كان بثمن المثل فان كان
~~عاجزا عن الثمن فهو كالعادم لانه عاجز عن استعمال الماء.
# وان
# بذل له ثمنه لم يلزمه قبوله لان فيه منة.
# فأما ان وهب له ماء لزمه قبوله لانه قادر على استعمال الماء ولا منة في
~~ذلك في العادة.
# فأما ان كانت الزيادة كثيرة تجحف بماله لم يلزمه شراؤه لان عليه ضررا
~~كثيرا وان كانت كثيرة لا تجحف بماله ففيه وجهان (أحدهما) يلزمه شراؤه لانه
~~واجد للماء قادر عليه من غير اجحاف بماله فلزمه استعماله للآية وكما لو
~~كانت ms0179 الزيادة بسيرة (والثاني) لا يلزمه لان فيه ضررا ولما ذكرنا في الزيادة
~~اليسيرة PageV01P243 (فصل) فان بذل له بثمن في الذمة يقدر على أدائه في
~~بلده فقال القاضي يلزمه شراؤه لانه قادر على أخذه بما لا مضرة فيه.
# وقال الآمدي لا يلزمه لان عليه ضررا في بقاء الدين في ذمته وربما تلف
~~ماله قبل أدائه وهو الصحيح إن شاء الله تعالى، وإن لم يكن له في بلده ما
~~يؤدي ثمنه لم يلزمه شراؤه لان عليه ضررا، وإن لم يبذله له وكان فاضلا عن
~~حاجته لم يجز له أخذه منه قهرا (1) لان الضرورة لا تدعو إليه ولان هذا له
~~بدل وهو التيمم بخلاف الطعام في المجاعة (مسألة) (فان كان بعض بدنه جريحا
~~تيمم له وغسل الباقي) وجملة ذلك أن الجريح والمريض إذا أمكنه غسل بعض بدنه
~~دون بعض لزمه غسل ما أمكنه غسله وتيمم للباقي وهو قول الشافعي، وقال أبو
~~حنيفة ومالك إن كان أكثر بدنه صحيحا غسله ولا يتيمم وإن كان أكثره جريحا
~~تيمم ولا غسل عليه لان الجمع بين البدل والمبدل لا يجب كالصيام والاطعام
~~ولنا ما روى جابر قال خرجنا في سفر فأصاب رجلا منا شجة في وجهه ثم احتلم
~~فسأل أصحابه هل تجدون لي رخصة في التيمم؟ قالوا ما نجد لك رخصة وأنت تقدر
~~على الماء فاغتسل فمات فلما قدمنا على النبي صلى الله عليه وسلم أخبر بذلك
~~فاقل " قتلوه قتلهم الله ألا سألوا إذ لم يعلموا؟ فانما شفاء العي السؤال
~~انما كان يكفيه أن يتيمم ويعصب على جرحه ثم يمسح عليه ثم يغسل سائر جسده "
~~رواه أبو داود ولانها شرط من شرائط الصلاة فالعجز عن بعضها لا يسقط جميعها
~~كالستارة وما ذكروه ينتقض بالمسح على الخفين مع غسل بقية الاعضاء، فأما
~~الذي قاسوا عليه فانه جمع بين البدل والمبدل في محل واحد بخلاف مسئلتنا فان
~~التيمم بدل عما لم يصبه، وكل مالا يمكن غسله من الصحيح إلا بانتشار الماء
~~إلى الجريح حكمه حكم الجريح فان لم يمكنه ms0180 ضبطه وقدر أن يستنيب من يضبطه
~~لزمه ذلك فان عجز تيمم وصلى واجزأه
# لانه عجز عن غسله فأجزأه التيمم عنه كالجريح
# __________
# 1) عبارة المغني لم يجز له مكارته الخ فهل سقط من كل مكان ما ثبت نظيره
~~في الاخر؟ يتأمل PageV01P244 (فصل) ولا يلزمه أن يمسح على الجرح بالماء إذا
~~أمكنه ذلك سواء كان معصوبا أو لا هذا اختيار الخرقي، وقال ابن عقيل نص أحمد
~~في رواية صالح في المجروح إذا خاف مسح موضع الجرح وغسل ما حوله لقوله عليه
~~السلام " إذا أمرتكم بامر فائتوا منه ما استطعتم " لانه عجز عن غسله وقدر
~~على مسحه وهو بعض الغسل فوجب الاتيان بما قدر عليه كمن عجز عن الركوع
~~والسجود وقدر على الايماء ووجه القول الاول أنه محل واحد فلا يجمع فيه بين
~~المسح والتيمم كالجبيرة فإذا قلنا يجب المسح على موضع الجرح فهل يتيمم معه؟
~~على روايتين (إحداهما) لا يتيمم كالجرح المعصوب عليه والجبيرة على الكسر
~~(والثانية) عليه التيمم لان المسح بعض الغسل فيجب أن يتيمم للباقى، ويفارق
~~هذا الجبيرة لان الفرض فيها انتقل إلى الحائل فهي كالخفين (فصل) فان كانت
~~جميع أعضاء الوضوء قريحة تيمم لها فان لم يمكنه التيمم صلى على حسب حاله
~~وفي الاعادة روايتان كمن عدم الماء والتراب وسنذكر ذلك ان شاء الله
~~PageV01P245 (فصل) إذا كان الجريح جنبا فهو مخير إن شاء قدم التيمم على
~~الغسل وإن شاء أخره بخلاف ما إذا كان التيمم لعدم ما يكفيه لطهارته فانه
~~يلزمه استعمال الماء أولا لان التيمم للعدم ولا يتحقق مع وجود الماء وههنا
~~التيمم للعجز وهو متحقق على كل حال ولان الجريح يعلم أن التيمم بدل عن غسل
~~الجرح والعادم لا يعلم القدر الذي يتيمم له إلا بعد استعمال الماء فلزمه
~~تقديم استعماله وإن كان الجريح يتطهر للحدث الاصغر فذكر القاضي انه يلزمه
~~الترتيب فيجعل التيمم في مكان الغسل الذي يتيمم بدلا عنه، فان كان الجرح في
~~الوجه بحيث لا يمكنه غسل شئ منه تيمم أولا ثم أتم الوضوء، ms0181 وإن كان في بعض
~~وجهه خير بين غسل الصحيح منه ثم يتيمم وبين التيمم ثم يغسل صحيح وجهه
# ويتم الوضوء، وإن كان الجرح في عضو آخر لزمه غسل ما قبله ثم كان فيه على
~~ما ذكرنا في الوجه.
# وإن كان في وجهه ويديه ورجليه احتاج في كل عضو إلى تيمم في محل غسله
~~ليحصل الترتيب ولو غسل صحيح وجهه ثم تيمم له وليديه تيمما واحدا لم يجزه
~~لانه يؤدي إلى سقوط الفرض عن جزء من الوجه واليدين في حال واحدة، فان قيل
~~هذا يبطل بالتيمم عن جملة الطهارة حيث يسقط الفرض عن جميع الاعضاء جملة
~~واحدة قلنا.
# إذا كان عن جملة الطهارة فالحكم له دونها وإن كان عن بعضها ناب عن ذلك
~~البعض فاعتبر فيه ما يعتبر فيما ينوب عنه من الترتيب (قال شيخنا) ويحتمل أن
~~لا يجب هذا الترتيب لان التيمم طهارة مفردة فلا يجب الترتيب بينها وبين
~~الطهارة الاخرى كما لو كان الجريح جنبا PageV01P246 ولانه تيمم عن الحدث
~~الاصغر فلا يجب أن يتيمم عن كل عضو في موضع غسله كما لو تيمم عن جملة
~~الوضوء ولان فيه حرجا فيندفع بقوله تعالى (ما جعل عليكم في الدين من حرج)
~~وحكى الماوردي عن مذهب الشافعي مثل هذه وحكى ابن الصباغ عنه مثل القول
~~الاول والله تعالى أعلم (فصل) وان تيمم الجريح لجرح في بعض أعضائه ثم خرج
~~الوقت بطل تيممه ولم تبطل طهارته بالماء ان كان غسلا للجنابة أو نحوها لان
~~الترتيب والموالاة غير واجبين فيها، وان كانت وضوءا وكان الجرح في وجهه.
# فان قلنا يجب الترتيب بين التيمم والوضوء بطل الوضوء ههنا لان طهارة
~~العضو الذي ناب التيمم عنه بطلت فلو لم يبطل ما بعده لتقدمت طهارة ما بعده
~~عليه فيفوت الترتيب.
# فان قلنا لا يجب الترتيب لم يبطل الوضوء وجوز له التيمم لاغير، وان كان
~~الجرح في رجليه فعلى قولنا لا يجب الترتيب لا تجب الموالاة بينهما أيضا
~~وعليه التيمم وحده.
# وان قلنا يجب الترتيب فينبغي أن يخرج ms0182 وجوب الموالاة ههنا على وجوبها في
~~الوضوء وفيها روايتان.
# فان قلنا تجب في الوضوء بطل الوضوء ههنا لفواتها.
# وان قلنا لا تجب كفاه التيمم وحده (قال شيخنا) ويحتمل أن لا تجب الموالاة
~~بين الوضوء والتيمم وجها واحدا لانهما طهارتان فلم تجب الموالاة بينهما
~~كسائر الطهارات ولان في إيجابها حرجا فينتفي بقوله تعالى (ما جل عليكم في
~~الدين من حرج) (مسألة) قال (وان وجد ماء يكفي بعض بدنه لزمه استعماله وتيمم
~~للباقي ان كان جنبا.
# وان كان PageV01P247 محدثا فهل يلزمه استعماله على وجهين) وجملة ذلك أنه
~~إذا وجد الجنب ماء يكفي بعض بدنه لزمه استعماله وتيمم للباقي نص عليه أحمد
~~فيمن وجد ماء يكفيه لوضوئه وهو جنب قال يتوضأ ويتيمم وهذا قول عطاء وهو أحد
~~قولي الشافعي، وقال الحسن والزهري ومالك وأصحاب الرأي وابن المنذر والقول
~~الثاني للشافعي يتيمم ويتركه لان هذا الماء لا يطهره فلم يلزمه استعماله
~~كالمستعمل ولنا قوله تعالى (فلم تجدوا ماء فتيمموا) وخبر أبي ذر شرط في
~~التيمم عدم الماء.
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا امرتكم بأمر فائتوا منه ما استطعتم
~~" رواه البخاري.
# ولانه وجد ما يمكنه استعماله في بعض جسده أشبه مالو كان أكثر جسده صحيحا
~~وباقيه جريحا.
# ولانه قدر على بعض الشرط فلزمه كالسترة وإزالة النجاسة والحكم الذي ذكروه
~~في المستعمل ممنوع وان سلم فلانه لا يطهر شيئا منه بخلاف هذا ويجب عليه
~~استعمال الماء قبل التيمم ليتحقق العدم وقد ذكرناه (فصل) فان وجده المحدث
~~الحدث الاصغر فهل يلزمه استعماله؟ على وجهين (أحدهما) يلزمه استعماله
~~اختاره القاضي لما ذكرنا في الجنب وكما لو كان بعض بدنه صحيحا وبعضه جريحا
~~(والثاني) لا يلزمه لان الموالاة شرط فيه فإذا غسل بعض الاعضاء دون بعض لم
~~يفد بخلاف الجنابة وكذلك لو وجد الماء في الجنابة أجزأه غسل ما لم يغسله
~~فقط.
# وفي الحدث الاصغر يلزمه استئناف الطهارة وفارق ما إذا كان بعض أعضائه
~~صحيحا وبعضه جريحا لان العجز ببعض البدن يخالف العجز ببعض الواجب لان من ms0183
~~بعضه حر إذا ملك يجزئه الحر رقبة لزمه اعتاقها في كفارته.
# ولو ملك الحر بعض رقبة لم يلزمه PageV01P248 اعتاقه وللشافعي قولان
~~كهذين.
# والصحيح انه يلزمه استعماله لما ذكرنا بمن الادلة فيما إذا كان جنبا
~~قياسا عليه وكما لو كان بعض أعضائه صحيحا وما ذكروه من أن العجز ببعض
~~الواجب يخالف العجز ببعض البدن يبطل بالجنب وقولهم انه إذا وجد الماء في
~~الحدث الاصغر يلزمه استئناف الطهارة - قلنا هذا لا يمنع وجوب استعمال الماء
~~كالجريح.
# وان منعوا ذلك ثم فهذا في معناه والله أعلم، وإن قلنا لا تجب الموالاة في
~~الوضوء فهو كالجنب سواء
# (مسألة) قال (ومن عدم الماء لزمه طلبه في رحله وما قرب منه.
# وان دل عليه قريبا لزمه قصده وعنه لا يجب الطلب) المشهور عن احمد رحمه
~~الله اشتراط طلب الماء لصحة التيمم وهذا مذهب الشافعي وروي عنه لا يشترط
~~الطلب وهو مذهب أبي حنيفة لقوله عليه السلام " التراب كافيك ما لم تجد
~~الماء " ولانه غير واجد للماء قبل الطلب أشبه من طلب فلم يجد - ووجه الاولى
~~قوله تعالى (فلم تجدوا ماء فتيمموا) ولا يقال لم يجد إلا لمن طلب لجواز أن
~~يكون بقربه ماء لا يعلمه ولانه بدل فلم يجز العدول إليه قبل طلب المبدل
~~كالصيام في الظهار ولانه سبب في الصلاة مختص بها فلزمه الاجتهاد في طلبه
~~عند الاعواز كالقبلة.
# إذا ثبت هذا فصفة الطلب أن يطلب في رحله وما قرب منه وإن رأى خضرة أو
~~شيئا يدل على الماء قصده فاستبراه وإن كان بقربه ربوة أو شئ قائم أتاه فطلب
~~عنده وينظر وراءه وأمامه وعن يمينه وشماله.
# وإن كانت له رفقة يدل عليهم طلب منهم وإن وجد من له خبرة بالمكان سأله
~~فان لم يجد تيمم.
# فان دل على ماء قريب لزمه قصده ما لم يخف على نفسه أو ماله أو يخشى فوات
~~PageV01P249 رفقته ولم يفت الوقت وهذا مذهب الشافعي (فصل) وانما يكون الطلب
~~بعد الوقت فان طلب قبله لزمه اعادة الطلب بعده ذكره ابن ms0184 عقيل لانه طلب قبل
~~المخاطبة بالتيمم فلم يسقط فرضه كالشفيع إذا طلب الشفعة قبل البيع.
# وإن طلب بعد الوقت ولم يتيمم عقيبه جاز التيمم بعد ذلك من غير تجديد طلب
~~(فصل) إذا كان معه ماء فأراقه قبل الوقت أو مر بماء قبل الوقت فتاجوزه وعدم
~~الماء في الوقت صلى بالتيمم من غير اعادة وهو قول الشافعي.
# وقال الاوزاعي ان ظن انه يدرك الماء في الوقت وإلا صلى بالتيمم من غير
~~اعادة كقولنا والا صلى بالتيمم وعليه الاعادة لانه مفرط ولنا انه لم يجب
~~عليه استعماله أشبه ما لو ظن انه يدرك الماء في الوقت.
# فأما ان أراق الماء في الوقت أو مر به في الوقت فلم يستعمله ثم عدم الماء
~~تيمم وصلى، وفي الاعادة وجهان (أحدهما) لا يعيد لانه صلى بتيمم صحيح فهو
~~كما لو أراقه قبل الوقت (والثاني) يعيد لانه وجبت عليه الصلاة بوضوء وهو
~~فوت القدرة على نفسه فبقي في عهدة الواجب وان وهبه بعد دخول الوقت لم تصح
~~الهبة ذكره
# القاضي لانه تعلق به حق الله تعالى فلم تصح هبته كالاضحية.
# وقال ابن عقيل يحتمل أن تصح والاول أولى، فان تيمم مع بقاء الماء لم يصح
~~تيممه لانه واجد للماء وان تصرف فيه الموهوب له فهو كما لو أراقه الا أن
~~يهبه لمحتاج إلى شربه من العطش وقد ذكرناه (مسألة) (وان نسي الماء بموضع
~~يمكنه استعماله وتيمم لم يجزه) نص عليه أحمد وقطع انه لا يجزئه وقال هذا
~~واجد للماء وروي عنه التوقف في هذه المسألة والمذهب الاول وهو آخر قولي
~~الشافعي PageV01P250 وقال أبو حنيفة وابن المنذر يجزئه وعن مالك كالمذهبين
~~وعنه أنه يعيد ما دام في الوقت لانه مع النسيان غير قادر على استعمال الماء
~~أشبه العادم ولنا أنها طهارة تجب مع الذكر فلم تسقط بالنسيان كما لو صلى
~~ناسيا لحدثه ثم ذكر أو صلى الماسح ثم بان له انقضاء مدة المسح قبل الصلاة
~~ويفارق ما قاسوا عليه فانه غير مفرط وههنا مفرط بترك الطلب (فصل) ms0185 وان ضل عن
~~رحله الذي فيه الماء أو كان يعرف بئرا فضاعت عنه ثم وجدها فقال ابن عقيل
~~يحتمل أن يكون كالناسي، والصيح أنه لا اعادة عليه وهو قول الشافعي لانه ليس
~~بواجد للماء فيدخل في عموم قوله تعالى (فلم تجدوا ماء فتيمموا) ولانه غير
~~مفرط بخلاف الناسي، وان كان الماء مع عبده فنسيه العبد حتى صلى سيده احتمل
~~أن يكون كالناسي واحتمل أن لا يعيد لان التفريط من غيره فان صلى ثم بان أنه
~~كان بقربه بئر أوماء فان كانت أعلامه ظاهرة فعليه الاعادة لانه مفرط وان
~~كانت خفية وطلب فلم يجدها فلا اعادة عليه لعدم التفريط والله أعلم (مسألة)
~~(ويجوز التيمم لجميع الاحداث وللنجاسة على جرح يضره إزالتها) يجوز التيمم
~~للحدث الاصغر بغير خلاف علمناه إذا وجدت الشرائط لما ذكرنا من الادلة ويجوز
~~للجنابة في قول أكثر أهل العلم منهم على وابن عباس وعمرو بن العاص وأبو
~~موسى الاشعري وعمارا وهو قول الثوري ومالك والشافعي PageV01P251 واسحاق
~~وأصحاب الرأي وكان ابن مسعود لا يرى التيمم للجنب وروي نحوه عن عمر رضي
~~الله عنهما والدليل على اباحته ما روى عمران بن حصين ان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم رأى رجلا معتزلا لم
# يصل مع القوم فقال " يا فلان ما منعك أن تصلي مع القوم؟ " فقال أصابتني
~~جنابة ولا ماء فقال " عليك بالصعيد فانه يكفيك " متفق عليه وحديث أبي ذر
~~وعمرو بن العاص وحديث صاحب الشجة ولانه حدث أشبه الحدث الاصغر وحكم الحائض
~~إذا انقطع دمها حكم الجنب (فصل) ويجوز التيمم للنجاسة على بدنه إذا عجز عن
~~غسلها لخوف الضرر أو عدم الماء قال احمد هو بمنزلة الجنب يتيمم روي نحو ذلك
~~عن الحسن، وقال الاوزاعي والثوري وأبو ثور يمسحها بالتراب ويصلي لان طهارة
~~النجاسة إنما تكون في محل النجاسة دون غيره.
# وقال أكثر الفقهاء لا يتيمم للنجاسة لان الشرع انما ورد بالتيمم للحدث
~~وغسل النجاسة ليس في معناه لان الغسل انما يكون في محل النجاسة دون غيره
~~ولان مقصود ms0186 الغسل إزالة النجاسة ولا يحصل ذلك بالتيمم.
# (ووجه الاول) قوله عليه السلام " الصعيد الطيب طهور المسلم " وقوله "
~~جعلت لي الارض مسجدا وطهورا " ولانها طهارة في البدن تراد للصلاة فجاز لها
~~التيمم قياسا على الحدث ويفارق الغسل التيمم فانه في طهارة الحدث يؤتى به
~~في غير محله فيما إذا تيمم لجرح في رجله بخلاف الغسل - قولهم لم يرد به
~~الشرع قلنا هو داخل في عموم الاخبار، إذا ثبت هذا فتيمم وصلى فهل تلزمه
~~الاعادة؟ فيه PageV01P252 روايتان (احداهما) لا تجب عليه الاعادة لانه أتى
~~بما أمر (والثانية) تجب عليه لانه صلى مع النجاسة أشبه إذا لم يتمم.
# واختار أبو الخطاب وجوب الاعادة فيما إذا تيمم لعدم الماء بخلاف ما إذا
~~كانت النجاسة على جرح لانه خائف للضرر باستعمال الماء أشبه المريض.
# وقال أصحابنا لا تلزمه الاعادة فيهما لقوله عليه السلام " التراب كافيك
~~ما لم تجد الماء " وقياسا على طهارة الحدث وكما لو تيمم للنجاسة على الجرح
~~عند أبي الخطاب فأما إن كانت النجاسة على ثوب لم يتيمم لها لان التيمم
~~طهارة في البدن فلا تنوب عن غير البدن كالغسل (فصل) إذا ثبت أنه تيمم
~~للنجاسة فقال القاضي يحتمل أن لا يحتاج إلى نية لان غسلها لا يفتقر إلى نية
~~كذلك التيمم لها وقياسا على الاستجمار، قال ابن عقيل ويحتمل أن يشترط لقوله
~~عليه السلام " وانما لكل امرئ ما نوى " ولان التيمم طهارة حكمية، وغسل
~~النجاسة بالماء طهارة عينية فجاز أن تشترط النية في الحكمية دون العينية
~~لما بينهما من الاختلاف
# (فصل) وإن اجتمع عليه نجاسة وحدث ومعه ماء يكفي أحدهما حسب قدم غسل
~~النجاسة نص عليه أحمد وروي عن سفيان ولا نعلم فيه خلافا لان التيمم للحدث
~~ثابت بالاجماع والتيمم للنجاسة مختلف فيه، وإن كانت النجاسة على ثوبه قدم
~~غسلها وتيمم للحدث، وحكي عن أحمد أنه يدع الثوب ويتوضأ لانه واجد للماء
~~والوضوء أشد من الثوب وحكاه أبو حنيفة عن حماد في الدم والاول أولى لما
~~ذكرنا، ولانه إذا قدمت نجاسة البدن ms0187 مع أن للتيمم فيها مدخلا فتقديم طهارة
~~الثوب وليس له فيها مدخل أولى.
# وإ ن اجتمع نجاسة على الثوب ونجاسة على البدن غسل الثوب وتيمم لنجاسة
~~البدن لان للتيمم فيها مدخلا (مسألة) وإن تيمم في الحضر خوفا من البرد وصلى
~~ففي وجوب الاعادة روايتان (احداهما) تجب عليه الاعادة لان الحضر مظنة اسخان
~~الماء ودخول الحمامات فهو عذر نادر بخلاف السفر (والثانية) لا إعادة عليه
~~لانه خائف أشبه المريض والمسافر (مسألة) فان عدم الماء والتراب صلى على حسب
~~حاله في الصحيح من المذهب وهو قول الشافعي وروي عن أحمد أنه لا يصلى حتى
~~يقدر على أحدهما وهو قول الثوري والاوزاعي وأبي حنيفة لانها PageV01P253
~~عبادة لا تسقط القضاء فلم تجب كصيام الحائض.
# وقال مالك لا يصلي ولا يقضي لانه عجز عن الطهارة فلم تجب عليه الصلاة
~~كالحائض قال ابن عبد البر هذه رواية منكرة عن مالك وذكر عن أصحابه قولين
~~(أحدهما) كقول أبي حنيفة (والثاني) يصلي ويعيد ولنا ما روى مسلم في صحيحه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث أناسا لطلب قلادة أضلتها عائشة فحضرت
~~الصلاة فصلوا بغير وضوء فأتوا للنبي صلى الله عليه وسلم فذكروا ذلك له
~~فنزلت آية التيمم ولم ينكر النبي صلى الله عليه وسلم ذلك ولا أمرهم باعادة
~~فدل على أنها غير واجبة ولان الطهار شرط فلم تؤخر الصلاة عند عدمه كالسترة،
~~إذا ثبت هذا فصلى ثم وجد الماء والتراب لم تجب عليه الاعادة في أصح
~~الروايتن لما ذكرنا من الخبر ولانه أتى بما أمر فوجب أن يخرج عن العهدة
~~ولانه أحد شروط الصلاة فسقط عند العجز كسائر شروطها (والثانية) تجب عليه
~~الاعادة وهو مذهب الشافعي لانه فقد شرط الصلاة أشبه مالو
# صلى بالنجاسة والاولى أولى لما ذكرنا وما قاسوا عليه ممنوع.
# فأما قياس أبي حنيفة على الحائض في تأخير الصيام فلا يصح لان الصوم يدخله
~~التأخير بخلاف الصلاة لان المسافر يؤخر الصوم دون الصلاة ولان عدم الماء لو
~~قام مقام الحيض لاسقط الصلاة بالكلية لان قياس ms0188 الصلاة على جنسها أولى من
~~قياسها على الصوم وقياس مالك لا يصح لمخالفته لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " إذا أمرتكم بأمر فائتوا منه ما استطعتم " ولان قياس الطهارة على
~~شرائط الصلاة أولى من قياسه على الحائض والحيض عذر معتاد يتكرر والعجز ههنا
~~عذر نادر فلا يصح إلحاقه بالحيض لان النادر لا يشق إيجاب القضاء فيه بخلاف
~~المعتاد ولانه عذر نادر فلم يسقط الفرض كنسيان الصلاة وفقد سائر الشروط
~~والله أعلم (مسألة) (ولا يجوز التيمم إلا بتراب طاهر له غبار يعلق باليد)
~~لان الله تعالى قال (فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه) قال
~~ابن عباس الصعيد تراب الحرث والطيب الطاهر وقال سبحانه (فامسحوا بوجوهكم
~~وأيديكم منه) وما لا غبار له لا يمسح بشئ منه.
# وبه قال الشافعي وإسحاق وأبو يوسف وداود وقال مالك وأبو حنيفة يجوز بكل
~~ما كان من جنس الارض كالنورة والزرنيخ والحجارة وقال الاوزاعي الرمل من
~~الصعيد.
# وقال حماد بن أبي سليمان لا بأس أن يتيمم بالرخام لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " جعلت لي الارض مسجدا وطهورا " رواه البخاري ولانه من جنس
~~PageV01P254 الارض فجاز التيمم به كالتراب.
# ولنا أن الله تعالى أمر بالصعيد وهو التراب وقال (فامسحوا بوجوهكم
~~وأيديكم منه) ولا يحصل المسح بشئ منه الا أن يكون ذا غبار يعلق باليد، وعن
~~علي رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أعطيت ما لم يعط
~~نبي من انبياء الله جعل لي التراب طهورا " وذكر الحديث رواه الشافعي في
~~مسنده ولو كان غير التراب طهورا ذكره فيما من الله به عليه، ولان الطهارة
~~اختصت بأعم المائعات وجودا وهو الماء فتختص بأعم الجامدات وجودا وهو التراب
~~وحديثهم تخصه بحديثنا (فصل) فأما السبخة فعن أحمد أنه يجوز التيمم بها
~~رواها عنه أبو الحارث انه قال أرض الحرث أحب الي، وان تيمم من أرض السبخة
~~أجزأه وهذا مذهب الشافعي والاوزاعي وابن المنذر
# لقوله عليه السلام " وجعل تربتها طهورا " وعن أحمد في الرمل والنورة
~~والجص نحو ms0189 ذلك، وحمل القاضي قول أحمد في جواز التيمم بذلك إذا كان له غبار
~~والموضع الذي منع إذا لم يكن لها غبار، وعنه قول ثالث انه يجوز ذلك مع
~~الاضطرار خاصة رواه عنه سندي.
# وقال الخلال إنما سهل أحمد فيها مع الاضطرار إذا كانت غبرة كالتراب، فمأ
~~إذا كانت قحلة كالملح فلا يتيمم بها أصلا، وقال ابن أبي موسى يتيمم عند عدم
~~التراب بكل طاهر تصاعد على وجه الارض مثل الرمل والسبخة والنورة والكحل وما
~~في معنى ذلك ويصلي وهل يعيد؟ على روايتين (فصل) وإن دق الخزف أو الطين
~~المحرق لم يجز التيمم به لان الطبخ أخرجه عن أن يقع عليه اسم التراب وكذا
~~ان نحت المرمر والكذان حتى صار غبارا لم يجز التيمم به لانه غير تراب وان
~~دق الطين الصلب كالارمني جاز تيممه به لانه تراب.
# وقال ابن عقيل يخرج عندي فيه وجهان لشبهه بالمعادن فهو كالنورة، وان ضرب
~~بيده على لبد أو ثوب أو في شعير أو نحوه فعلق بيديه غبار فتيمم به جاز نص
~~عليه أحمد وكذلك لو ضرب بيده على صخرة أو حائط أو حيوان أو أي شئ كان فصار
~~على يده PageV01P255 غبار بدليل ما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم ضرب يديه على الحائط ومسح بهما وجهه، ثم ضرب ضربة أخرى فمسح ذراعيه.
# رواه أبو داود، ولان المقصود التراب الذي يمسح به وجهه ويديه، وقد روي عن
~~مالك وأبي حنيفة التيمم بصخرة لا غبار عليها وتراب ندي لا يعلق باليد منه
~~غبار، وأجاز مالك التيمم بالثلج والحشيش وكل ما تصاعد على وجه الارض ومنع
~~من التيمم بغبار اللبد والثوب قال لان النبي صلى الله عليه وسلم لما ضرب
~~بيديه نفخهما ولنا قوله تعالى (فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه) ومن للتبعيض
~~فيحتاج أن يمسح بجزء منه والنفخ لا يزيل الغبار الملاصق وذلك يكفي.
# وروى الاثرم عن عمر أنه قال: لا يتيمم بالثلج فان لم يجد فصفحة فرسه (1)
~~أو معرفة دابته (فصل) فأما التراب النجس ms0190 فلا يجوز التيمم به لا نعلم فيه
~~خلافا إلا أن الاوزاعي قال إن تيمم بتراب المقبرة وصلى مضت صلاته.
# ولنا قوله تعالى (فتيمموا صعيدا طيبا) والنجس ليس بطيب ولان
# التيمم طهارة لم تجز بغير طاهر كالوضوء، فأما المقبرة فان كانت لم تنبش
~~فترابها طاهر وإن تكرر نبشها والدفن فيها لم يجز التيمم بترابها لاختلاطه
~~بصديد الموتى ولحومهم ذكر ذلك شيخنا.
# وقال ابن عقيل في التربة المنبوشة لا يجوز التيمم منها سوا تكرر النبش أم
~~لا، وإن شك في ذلك أو في نجاسة التراب الذي يتيمم به جاز التيمم به لان
~~الاصل الطهارة فهو كما لو شك في نجاسة الماء، وذكر ابن عقيل فيما إذا لم
~~يعلم حال المقبرة وجهين (أحدهما) يجوز لما ذكرنا (والثاني) لا يجوز لان
~~الظاهر من الدفن فيها حصول النجاسة في بعضها فيشتبه بغيره والمشتبه لا تجوز
~~الطهارة به كالاواني.
# قال ابن عقيل ويكره الوضوء من البئر الذي في المقبرة وأكل البقل وثمر
~~الشجر الذي فيها كالزروع التي تسمد بالنجاسة وكالجلالة
# __________
# 1) عبارة المغني فضفة سرجه PageV01P256 (فصل) ويجوز أن يتيمم جماعة من
~~موضع واحد بغير خلاف كما يجوز أن يتوضؤا من حوض واحد، فأما التراب الذي
~~يتناثر من الوجه واليدين بعد مسحهما به ففيه وجهان (أحدهما) يجوز التيمم به
~~لانه لم يرفع الحدث وهو قول أبي حنيفة (والثاني) لا يجوز لانه مستعمل في
~~طهارة اباحت الصلاة أشبه الماء المستعمل في الطهارة وللشافعي وجهان كهذين
~~وكذلك التراب الذي بقي على وجه المتيمم ويديه إذا مسح غيره به أعضاء تيممه
~~كالماء المستعمل (مسألة) (فان خالطه ذو غبار لا يجوز التيمم به كالجص ونحوه
~~فهو كالماء إذا خالطته الطاهرات) إن كانت الغلبة للتراب جاز وإن كانت
~~للمخالط لم يجز، ذكره القاضي وأبو الخطاب قياسا على الماء وقال ابن عقيل
~~يمنع التيمم به وان كان قليلا، وهو مذهب الشافعي لانه ربما حصل في العضو
~~فمنع وصول التراب إليه بخلاف الماء فان المائع يستهلك فيه فلا يجري على
~~العضو إلا ومعه جزء ms0191 من الماء، فأما ان كان المخالط لا يعلق باليد لم يمنع
~~لان أحمد قد نص على جواز التيمم من الشعير وذلك لانه لا يحصل على اليد منه
~~بما يحول بين الغبار وبينها (فصل) فان خالطه نجاسة فقال ابن عقيل: لا يجوز
~~التيمم به وان كثر التراب لان التراب لا يدفع النجاسة عن نفسه فهو
~~كالمائعات تتنجس بالنجاسة وان كثرت
# (فصل) وان كان في طين لا يجد ترابا فحكي عن ابن عباس انه يأخذ الطين
~~فيطلي به جسده فإذا جف تيمم به وان خاف فوات الوقت قبل جفافه فهو كالعادة،
~~ويحتمل انه ان كان يجف قريبا انتظر جفافه وان فات الوقت كالمشتغل بتحصيل
~~الماء من بئر ونحوه، وان لطخ وجهه بطين لم يجزه لانه لا يقع عليه اسم
~~الصعيد ولانه لا غبار فيه أشبه التراب الندي (فصل) (فرائض التيمم أربعة:
~~مسح جميع وجهه ويديه إلى كوعيه والترتيب والموالاة على احدى PageV01P257
~~الروايتين) لا خلاف في وجوب مسح الوجه والكفين في التيمم لقوله تعالى
~~(فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه) ويجب استيعاب الوجه والكفين بالمسح فيمسح ما
~~يأتي عليه الماء إلا المضمضة والاستنشاق وما تحت الشعور الخفيفة وهذا قول
~~الشافعي، وقال سليمان بن داود يجزئه إذا لم يصب إلا بعض وجهه وبعض كفيه
~~ولنا قوله تعالى (فامسحوا بوجوهكم وأيديكم) والباء للالصاق فصار كأنه قال
~~فامسحوا وجوهكم وأيديكم، فيجب تعميمهما كما وجب تعميمهما بالغسل بقوله
~~تعالى (فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق) فان بقى من محل الفرض شئ لم
~~يصله التراب أمر يده عليه ما لم يفصل راحته فان فصل راحته وكان قد بقي
~~عليها غبار جاز أن يمسح بها وإن لم يبق عليها غبار احتاج إلى ضربة أخرى،
~~وان كان المتروك من الوجه مسحه وأعاد مسح يديه ليحصل الترتيب، وان تطاول
~~الفصل بينهما وقلنا بوجوب الموالاة استأنف التيمم ويرجع في طول الفصل وقصره
~~إلى القدر الذي ذكرناه في الطهارة لان التيمم فرع عليها وقد ذكرنا الخلاف
~~في وجوب الترتيب والموالاة في الوضوء وذكرنا الدليل بما يغني ms0192 عن اعادته
~~والتيمم مبني عليه لانه بدل عنه ومقيس عليه، وظاهر المذهب وجوبهما في
~~الوضوء كذلك ههنا، والحكم في التسمية ههنا كالحكم في التسمية في الوضوء على
~~ما ذكرنا من الخلاف فيه (فصل) ويجب مسح اليدين إلى الموضع الذي يقطع منه
~~السارق أومأ إليه أحمد وقال: قال الله PageV01P258 تعالى (والسارق والسارقة
~~فاقطعوا أيديهما) من أين تقع يد السارق أليس من ههنا.
# وأشار إلى الرسغ
# وقد روينا عن ابن عباس نحو هذا، وقال الشافعي يجب المسح إلى المرفقين
~~كالوضوء وسنذكر ذلك ان شاء الله تعالى فان كان أقطع من فوق الرسغ سقط مسح
~~اليدين وان كان من دونه مسح ما بقي وان كان من المفصل فقال ابن عقيل يمسح
~~موضع القطع ونص عليه أحمد لان الرسغين في التيمم كالمرفقين في الوضوء فكما
~~أنه إذا قطع من المرفقين في الوضوء غسل ما بقى كذلك ههنا يمسح العظم الباقي
~~وقال القاضي يسقط الفرض لان محله الكف الذي يؤخذ في السرقة وقد ذهب لكن
~~يستحب إمرار التراب عليه، ومسح العظم الباقي مع بقاء اليد انما كان ضرورة
~~استيعاب الواجب لان الواجب لا يتم إلا به فإذا زال الاصل اسقط ما هو من
~~ضرورته كمن سقط عنه غسل الوجه لا يجب عليه غسل جزء من الرأس (فصل) وان أوصل
~~التراب إلى محل الفرض بخرقة أو خشبة فقال القاضي يجزئه لان الله تعالى أمر
~~بالمسح ولم يعين آلته وقال ابن عقيل فيه وجهان بناء على مسح الرأس بخرقة
~~رطبة وان مسح محل الفرض بيد واحدة أو ببعض يده أجزأه وان يممه غيره جاز كما
~~لو وضأه وتعتبر النية في المتيمم دون الميمم لانه الذي يتعلق به الاجزاء
~~والمنع (مسألة) (ويجب تعيين النية لما يتيمم له من حدث أو غيره) وجملته أن
~~النية شرط للتيمم وهو قول أكثر أهل العلم منهم الليث وربيعة ومالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي وابن المنذر ولا نعلم عن غيرهم خلافهم الا ما حكي عن الاوزاعي
~~والحسن بن صالح أنه يصح بغير نية وقد ms0193 ذكرنا قول القاضي في التيمم للنجاسة،
~~وسائر أهل العلم على خلافهم لقوله عليه السلام " وانما لامرئ ما نوى "
~~وينوي به PageV01P259 استباحة الصلاة فان نوى رفع الحدث لم يصح تيممه لانه
~~لا يرفع الحدث قال ابن عبد البر أجمع العلماء على أن طهارة التيمم لا ترفع
~~الحدث إذا وجد الماء بل إذا وجده أعاد الطهارة جنبا كان أو محدثا وهذا مذهب
~~مالك والشافعي وغيرهما، وحكي عن أبي حنيفة أنه يرفع الحدث وعن أحمد ما يدل
~~على ذلك لانها طهارة عن حدث تبيح الصلاة فرفعت الحدث كطهارة الماء ولنا أنه
~~لو وجد الماء لزمه استعماله لرفع الحدث الذي كان قبل التيمم وان كان جنبا
~~أو محدثا أو امرأة حائضا ولو رفع الحدث لاستوى الجميع لاستوائهم في الوجدان
~~ولانها طهارة ضرورة فلم ترفع
# الحدث كطهارة المستحاضة وبهذا فارق الماء (فصل) ويجب تعيين النية لما
~~يتيمم له من الحدث الاصغر والجنابة والحيض والنجاسة وان كان التيمم عن جرح
~~في عضو من أعضائه نوى التيمم عن غسل ذلك العضو لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " إنما الاعمال بالنيات وانما لا مرئ ما نوى " (مسألة) (فان نوى
~~جميعها جاز) لقوله عليه السلام " وانما لامرئ ما نوى " ولان فعله واحد أشبه
~~ما لو كانت عليه أحداث توجب الوضوء أو الغسل فنواها وقال ابن عقيل إذا كان
~~عليه حدث ونجاسة هل يكتفي بتيمم واحد؟ يبنى على تداخل الطهارتين في الغسل
~~فان قلنا لا يتداخلان ثم فاولى أن لا يتداخلا ههنا لكونهما من جنسين وان
~~قلنا يتداخلان فقال القاضي ههنا كذلك قياسا عليه فعلى هذا يتيمم لها تيمما
~~واحدا قال والاشبه عندي لا يتداخلان كالكفارات والحدود وإذا كانت من جنسين
~~والاول أصح.
# (مسألة) قال (وان نوى أحدهما لم يجزه عن الآخر) وبهذا قال مالك وأبو ثور
~~وقال أبو PageV01P260 حنيفة والشافعي يجزئه لان طهارتهما واحدة فسقطت
~~إحداهما بفعل الاخرى كالبول والغائط، ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~وإنما لا مرئ ما نوى " فيدل على انه لا يحصل له ما ms0194 لم ينوه، ولانها أسباب
~~مختلفة فلم تجزي نية بعضها عن الآخر كالحج والعمرة وهذا يفارق ما قاسوا
~~عليه فان حكمهما واحد وهو الحدث الاصغر ولهذا تجزئ نية أحدهما عن نية الآخر
~~في طهارة الماء (فصل) إذا تيمم للجنابة دون الحدث الاصغر أبيح له ما يباح
~~للمحدث من قراءة القرآن واللبث في المسجد ولم تبح له الصلاة والطواف ومس
~~المصحف فان أحدث لم يؤثر ذلك في تيممه كمالا يؤثر في الغسل.
# وان تيمم للجنابة والحدث ثم أحدث بطل تيممه للحدث وبقي تيمم الجنابة
~~بحاله، ولو تيممت المرأة بعد طهرها من حيضها للحيض ثم أجنبت لم يحرم وطؤها
~~لان حكم تيمم الحيض باق ولا يبطل بالوطئ لانه انما يوجب حدث الجنابة، وقال
~~ابن عقيل إن قلنا كل صلاة تحتاج إلى تيمم احتاج كل وطئ إلى تيمم يخصه
~~والاول أصح
# (مسألة) (وإن نوى نفلا أو أطلق النية للصلاة لم يصل الا نفلا) وهو قول
~~الشافعي، وقال أبو حنيفة له أن يصلي بها ما شاء ويتخرج لنا مثل ذلك إذا
~~قلنا ان التيمم لا يبطل بخروج الوقت فيكون حكمه حكم طهارة الماء لانها
~~طهارة يصح بها النفل فأشبهت طهارة الماء PageV01P261 ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " انما الاعمال بالنيات وانما لامرئ ما نوى " وهذا ما نوى
~~الفرض فلا يحصل له وفارق طهارة الماء لانها ترفع الحدث المانع من فعل
~~الصلاة فيباح له جميع ما يمنعه الحدث ولا يلزمه استباحة النفل بنية الفرض
~~لان الفرض أعلى ما في الباب فنيته تضمنت نية ما دونه فإذا استباحه استباح
~~ما دونه تبعا (مسألة) قال (وان نوى فرضا فله فعله والجمع بنى الصلاتين
~~وقضاء الفوائت والتنفل إلى آخر الوقت) وجملة ذلك أنه متى نوى بتيممه فريضة
~~سواء كانت معينة أو مطلقة فله أن يصلي ما شاء من الصلوات فيصلي الحاضرة
~~ويجمع بين الصلاتين ويقضي فوائت ان كان عليه ويتطوع قبل الصلاة وبعدها إلى
~~آخر الوقت هذا قول أبي ثور.
# وقال مالك والشافعي لا يصلي به فرضين وقد ms0195 روي عن أحمد أنه قال لا يصلي
~~بالتيمم الا صلاة واحدة ثم يتيمم للاخرى.
# وهذا يحتمل أن يكون مثل قولهما لما PageV01P262 روى ابن عباس أنه قال من
~~السنة أن لا يصلي بالتيمم الا صلاة واحدة ثم يتيمم للاخرى وهذا مقتضى سنة
~~محمد صلى الله عليه وسلم ولانها طهارة ضرورة فلا يجمع فيها بين فريضتين كما
~~لو كانا في وقتين ولنا أنها طهارة صحيحة أباحت فرضا فأباحت فرضين كطهارة
~~الماء ولانه بعد الفرض الاول تيمم صحيح مبيح للتطوع نوى به المكتوبة فكان
~~له أن يصلي به فرضا كحالة ابتدائه.
# ولان الطهارة في الاصول انما تتقيد بالوقت دون الفعل كطهارة الماسح على
~~الخف وهذه في النوافل وطهارة المستحاضة ولان كل تيمم أباح صلاة أباح ما هو
~~من نوعها بدليل النوافل، وأما حديث ابن عباس فيرويه الحسن ابن عمارة وهو
~~ضعيف ثم يحتمل أنه أراد أن لا يصلي به صلاتين في وقتين بدليل أنه يجوز أن
~~يصلي به صلاة من التطوع وانما امتنع أن يصلي به فرضين في وقتين لبطلان
~~التيمم بخروج الوقت ولذلك لا تصح به نافلة بخلاف هذا
# (فصل) وإذا تيممت الحائض عند انقطاع دمها وقلنا ان التيمم لا يبطل الا
~~بالحدث جاز له وطؤها ما لم تحض وان قلنا يبطل بخروج الوقت فمتى خرج احتاجت
~~إلى تيمم للوطئ وان قلنا يتيمم لكل فريضة احتاج كل وطئ إلى تيمم ذكره ابن
~~عقيل PageV01P263 (فصل) إذا نوى الفرض استباح كل ما يباح بالتيمم من النفل
~~قبل الفرض وبعده وقراءة القرآن ومس المصحف واللبث في المسجد وهذا قول
~~الشافعي وأصحاب الرأي، وقال مالك لا يتطوع قبل الفريضة بصلاة غير راتبة
~~وروي ذلك عن أحمد لان النفل تبع للفرض فلا يتقدم المتبوع ولنا أنه تطوع
~~فأبيح له فعله إذا نوى الفرض كالسنن الراتبة وكما بعد الفرض، وقوله انه تبع
~~قلنا انما هو تبع في الاستباحة لا في الفعل كالسنن الراتبة وقراءة القرآن
~~وغيرهما، وإن نوى نافلة أبيح له قراءة القرآن ومس المصحف والطواف لان
~~النافلة ms0196 آكد من ذلك كله لكون الطهارة مشترطة لها بالاجماع وفيما سواها خلاف
~~فدخل في نيتها كدخول النافلة في الفريضة ولان النافلة تشتمل على قراءة
~~القرآن، وإن نوى شيئا من ذلك لم تبح له النافلة لانها أعلى منه لما بينا،
~~وإن نوى الطواف أبيح له قراءة القرآن واللبث في المسجد لانه أعلى منهما
~~فانه صلاة وله نفل وفرض ويدخل في ضمنه اللبث في المسجد لانه انما يكون في
~~المسجد وإن نوى أحدهما لم يستبح الطواف لانه أعلى منهما وإن نوى فرض الطواف
~~استباح نفله ولا يستبيح الفرض منه بنية النفل كالصلاة، وإن نوى قراءة
~~القرآن لكونه جنبا أو مس المصحف أو اللبث في المسجد لم يستبح غير ما نواه
~~لقوله عليه السلام " وانما لامرئ ما نوى " (فصل) وإن تيمم الصبي لاحدى
~~الصلوات الخمس ثم بلغ لم يستبح بتيممه فرضا لان ما نواه كان PageV01P264
~~نفلا، ويباح له أن يتنفل به كما نوى به البالغ النفل، فأما ان توضأ قبل
~~البلوغ ثم بلغ فله أن يصلي به فرضا ونفلا لان الوضوء للنفل يبيح فعل الفرض
~~(فصل) وإذا قلنا يجوز أن يصلي بالتيمم فرائض إلى آخر الوقت جاز أن يطوف
~~طوافي فرض وطوافي فرض ونذر، وأن يصلي على جنائز إذا تعينت عليه وإن فاتته
~~صلاة لا يعلم عينها كفاه تيمم
# واحد يصلي به خمس صلوات، وإن قلنا لا يصلي به إلا فرضا واحدا فينبغي أن
~~يحتاج كل واحد مما ذكرنا إلى تيمم قياسا عليه PageV01P265 (مسألة) (ويبطل
~~التيمم بخروج الوقت ووجود الماء ومبطلات الوضوء) مبطلات التيمم ثلاثة كما
~~ذكر وزاد بعض أصحابنا ظن وجود الماء على ما يأتي ذكره وخروج الوقت مبطل
~~للتيمم في ظاهر المذهب فلا يجوز أن يصلي بالتيمم صلاتين في وقتين روي ذلك
~~عن علي وابن عمر وابن عباس رضي الله عنهم وهو قول الشعبي والنخعي وقتادة
~~ومالك والشافعي واسحاق، وروى الميموني عن أحمد أنه قال في المتيمم انه
~~ليعجبني أن يتيمم لكل صلاة ولكن القياس أنه بمنزلة الطهارة حتى PageV01P266
~~يجد الماء ms0197 أو يحدث لحديث النبي صلى الله عليه وسلم في الجنب يعني قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " يا أبا ذر الصعيد الطيب طهور المسلم وان لم يجد الماء
~~عشر سنين وإذا وجدت الماء فامسه بشرتك " وهذا مذهب سعيد بن المسيب والحسن
~~والزهري والثوري وأصحاب الرأي، وروي عن ابن عباس كما ذكرنا ولانها طهارة
~~تبيح الصلاة فلم تتقدر بالوقت كطهارة الماء PageV01P267 ولنا أنه روي عن
~~علي وابن عمر أنه قال يتيمم لكل صلاة ولانها طهارة ضرورة فتقيدت بالوقت
~~كطهارة المستحاضة وطهارة الماء ليست للضرورة بخلاف مسئلتنا والحديث أراد به
~~أنه يشبه الوضوء في اباحة الصلاة ولا يلزم التساوي في سائر الاحكام
~~(الثاني) وجود الماء المقدور على استعماله من غير ضرر على ما مر في موضعه
~~وهو مبطل للتيمم خارج الصلاة إجماعا لا نعلم فيه خلافا لما ذكرنا
~~PageV01P268 من الاحاديث، وان وجده في الصلاة ففيه اختلاف نذكره في موضعه
~~ان شاء الله تعالى (الثالث) مبطلات الوضوء وهو مبطل للتيمم عن الحدث الاصغر
~~لانه بدل عنه فإذا أبطل الاصل أبطل البدل بطريق الاولى فأما التيمم عن
~~الجنابة فلا يبطل الا بخروج الوقت ووجود الماء وموجبات
# الغسل وكذلك التيمم لحدث الحيض والنفاس لا يزول حكمه الا بحدثهما أو بأحد
~~الامرين (مسألة) (فان تيمم وعليه ما يجوز المسح عليه ثم خلعه لم يبطل تيممه
~~وقال أصحابنا يبطل) PageV01P269 إذا تيمم وعليه خف أو عمامة يجوز المسح
~~عليها ثم خلعها أو خلع الخف لم يبطل تيممه في اختيار شيخنا، وقال أصحابنا
~~يبطل قال بعضهم نص عليه أحمد لانه مبطل للوضوء فأبطل التيمم كسائر مبطلاته
~~وهذا يختص التيمم عن الحدث الاصغر على ما ذكرنا، والصحيح ما اختاره شيخنا
~~رحمه الله وهو قول سائر الفقهاء لان التيمم طهارة لم يمسح فيها عليه فلا
~~يبطل بنزعه كطهارة الماء وكما لو كان الملبوس مما لا يجوز المسح عليه.
# ولا يصح قولهم انه مبطل للوضوء لان مبطل الوضوء نزع ما هو ممسوح عليه فيه
~~ولم يوجد ههنا.
# ولان إباحة المسح لا يصير ms0198 بها ماسحا ولا بمنزلة الماسح كما لو لبس عمامة
~~يجوز المسح عليها PageV01P270 ومسح على رأسه من تحتها فان الطهارة لا تبطل
~~بنزعها كذلك هذا (فصل) ويجوز التيمم لكل ما يتطهر له من نافلة أو مس مصحف
~~أو قراءة قرآن أو سجود تلاوة أو شكر أو لبث في مسجد، قال أحمد يتيمم ويقرأ
~~جزأه يعني الجنب وبذلك قال عطاء ومكحول والزهري ومالك والشافعي والثوري
~~وأصحاب الرأي، وقال أبو مجلز لا يتيمم الا لمكتوبة، وكره الاوزاعي أن يمس
~~المتيمم المصحف ولنا حديث أبي ذر وقوله عليه السلام " جعلت لي الارض مسجدا
~~وطهورا " ولانه يستباح بطهارة الماء فيستباح بالتيمم كالمكتوبة PageV01P271
~~(فصل) فان تيمم ثم رأى ركبا يظن أن معه ماء أو خضرة أوما يدل على الماء
~~وقلنا بوجوب الطلب بطل تيممه وكذلك ان رأى سرابا ظنه ماء وهو قول الشافعي
~~لانه لما وجب الطلب بطل التيمم وسواء تبين له خلاف ظنه أو لا (قال شيخنا)
~~ويحتمل أن لا يبطل تيممه لان الطهارة المتيقنة لا تبطل بالشك كطهارة الماء
~~ووجوب الطلب لا يبطل التيمم لان كونه مبطلا انما ثبت بدليل شرعي وليس
# ههنا نص ولا معنى نص فينتفي الدليل (مسألة) (وان وجد الماء بعد الصلاة لم
~~تجب اعادتها) وجملته أن العادم للماء في السفر إذا وجد الماء بعد خروج
~~الوقت وكان قد صلى بالتيمم لم تجب عليه اعادة الصلاة اجماعا حكاه ابن
~~المنذر وان وجد في الوقت لم يلزمه أيضا اعادة سواء يئس من وجود الماء في
~~الوقت أو ظن وجوده فيه وهذا قول أبي سلمة والشعبي والنخعي والثوري ومالك
~~والشافعي واسحاق وابن المنذر وأصحاب الرأي وقال عطاء وطاوس والقاسم بن محمد
~~وابن سيرين والزهري يعيد الصلاة ولنا ما روى أبو داود عن أبي سعيد أن رجلين
~~خرجا في سفر فحضرت الصلاة وليس معهما ماء فتيما صعيدا فصليا، ثم وجدا الماء
~~في الوقت فأعاد أحدهما الوضوء والصلاة ولم يعد الآخر ثم أتيا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فذكرا له ذلك فقال للذي لم ms0199 يعد " أصبت وأجزأتك صلاتك " وقال
~~للذي أعاد " لك الاجر مرتين " واحتج أحمد بأن ابن عمر تيمم وهو يرى بيوت
~~المدينة فصلى العصر ثم دخل المدينة والشمس مرتفعة فلم يعد، ولانه أدى فرضه
~~كما أمر فلم تلزمه الاعادة كما لو وجده بعد الوقت ولان عدم الماء عذر معتاد
~~فإذا تيمم معه يجب أن يسقط فرض الصلاة كالمرض وكما لو وجده بعد الوقت
~~PageV01P272 (مسألة) (وان وجده فيها بطلت وعنه لا تبطل) ظاهر المذهب أن
~~المتيمم إذا قدر على استعمال الماء وهو في الصلاة بطل تيممه وبطلت صلاته
~~لبطلان طهارته فيتوضأ ان كان محدثا ويغتسل ان كان جنبا واستقبل الصلاة
~~ويتخرج أن يبني على ما مضى من صلاته كمن سبقه الحدث.
# وفيه روايتان أصحهما أن يستقبل الصلاة وههنا أولى لان ما مضى من صلاته
~~انبنى على طهارة ضعيفة فلم يكن له البناء عليه كطهارة المستحاضة بخلاف من
~~سبقه الحدث.
# والقول ببطلان الصلاة قول الثوري وأبي حنيفة وقال مالك والشافعي وأبو ثور
~~وابن المنذر لا تبطل الصلاة وروي عن أحمد نحو ذلك وروي عنه أنه قال كنت
~~أقول يمضي ثم تدبرت فإذا أكثر الاحاديث على أنه يخرج وهذا يدل على رجوعه عن
~~هذه الرواية، واحتجوا بأنه وجد المبدل بعد تلبسه بمقصود البدل فلم يلزمه
~~الخروج كما لو وجد الرقبة بعد التلبس بالصيام ولانه غير قادر على استعمال
~~الماء لان قدرته تتوقف على إبطال الصلاة وهو منهي
# عن ابطالها بقوله تعالى (ولا تبطلوا أعمالكم) ولنا قوله عليه السلام "
~~الصعيد الطيب وضوء المسلم وان لم يجد الماء عشر سنين فإذا وجدت الماء فأمسه
~~جلدك " أخرجه أبو داود والنسائي.
# دل بمفهومه على أنه لا يكون طهورا عند وجود الماء وبمنطوقه PageV01P273
~~على وجوب استعماله عند وجوده ولانه قدر على استعمال الماء فبطل تيممه
~~كالخارج من الصلاة ولان التيمم طهارة ضرورة فبطلت بزوال الضرورة كطهارة
~~المستحاضة إذا انقطع دمها.
# وقياسهم لا يصح فان الصوم هو البدل نفسه فنظيره إذا قدر على الماء بعد
~~تيممه ولا خلاف في بطلانه، ثم ms0200 الفرق بينهما أن مدة الصيام تطول فيشق الخروج
~~منه لما فيه من الجمع بين فرضين شاقين بخلاف مسئلتنا.
# وقوله هو غير قادر غير صحيح فان الماء قريب وآلته صحيحة والموانع منتفية.
# قولهم انه منهي عن ابطال الصلاة قلنا لم يبطلها وانما هي بطلت بزوال
~~الطهارة كما في نظائرها (فصل) فان وجد الماء قد ولغ فيه بغل أو حمار أو شئ
~~من سباع البهائم وقلنا انه مشكوك فيه لم يلزمه الخروج لانه دخل في الصلاة
~~بطهارة متيقنة فلم يخرج بأمر مشكوك فيه ذكره ابن عقيل، قال ويحتمل أن يخرج
~~كما لو وجد ماء طاهرا والاول أولى.
# وكذلك ان رأى ركبا أو خضرة أو ما يدل على الماء في الصلاة لم تبطل صلاته
~~ولا تيممه لانه دخل فيها بطهارة متيقنة فلا تزول بالشك (فصل) والمصلي على
~~حسب حاله بغير وضوء ولا تيمم إذا وجد ماء في الصلاة أو ترابا خرج منها بكل
~~حال لانها صلاة بغير طهارة، ويحتمل أن لا يخرج منها إذا قلنا لا تلزمه
~~الاعادة كما في المتيمم إذا وجد الماء في الصلاة ولان الطهارة شرط سقط
~~اعتباره فأشبهت السترة إذا عجز عنها فصلى عريانا ثم وجد السترة في أثناء
~~الصلاة قريبا منه، وكل صلاة تلزمه اعادتها فانه يلزمه الخروج منها إذا زال
~~العذر فيها ويلزمه استقبالها (فصل) ولو يمم الميت ثم قدر على الماء في
~~أثناء الصلاة عليه لزمه الخروج لان غسل الميت ممكن غير متوقف على ابطال
~~المصلي صلاته بخلاف مسئلتنا، ويحتمل أن يكون كمسئلتنا لان الماء وجد بعد
~~الدخول في الصلاة
# (فصل) وإذا قلنا لا يلزم المصلي الخروج لرؤية الماء فهل يجوز له الخروج؟
~~فيه وجهان (أحدهما) PageV01P274 له ذلك لانه شرع في مقصود البدل فجاز له
~~الرجوع إلى المبدل كمن شرع في صوم الكفارة يجوز له الانتقال إلى العتق
~~(والثاني) لا يجوز له الخروج وهو أولى لان ما لا يوجب الخروج من الصلاة لا
~~يبيحه كسائر الاشياء ولان فيه إبطالا للغسل فلم يجز لقوله تعالى (ولا
~~تبطلوا ms0201 أعمالكم) ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين (فصل) إذا رأى ماء في الصلاة
~~ثم انقلب قبل استعماله بطل تيممه وصلاته إن قلنا يلزمه الخروج منها ويلزمه
~~استئناف التيمم والصلاة.
# وإن قلنا لا يبطل واندفق وهو في الصلاة فقال ابن عقيل ليس له أن يصلي
~~بذلك التيمم صلاة أخرى وهو مذهب الشافعي لان رؤية الماء حرمت عليه افتتاح
~~صلاة أخرى.
# ولو تلبس بنافلة ثم رأى ماء فان كان نوى عددا أتى به وإن لم يكن نوى عددا
~~لم يكن له أن يزيد على ركعتين لانه أقل الصلاة على ظاهر المذهب قال شيخنا،
~~ويقوى عندي أننا إذا قلنا لا تبطل الصلاة برؤية الماء فله افتتاح صلاة أخرى
~~لان رؤية الماء لم تبطل التيمم في الصلاة ولا وجد بعدها ما يبطله فأشبه ما
~~لو رآه وبينه وبينه سبع ثم اندفق قبل زوال المانع فعلى هذا له أن يصلي ما
~~يشاء كما لو رأى الماء والله أعلم (فصل) وإن خرج الوقت وهو في الصلاة بطل
~~تيممه وصلاته لان طهارته انتهت بانتهاء وقتها فبطلت كما لو انقضت مدة المسح
~~وهو في الصلاة (مسألة) (ويستحب تأخير التيمم إلى آخر الوقت لمن يرجو وجود
~~الماء) ذكره أبو الخطاب وان يئس من وجوده استحب تقديمه وهذا مذهب مالك،
~~وقال الشافعي في أحد قوليه التقديم أفضل الا أن يكون واثقا بوجود الماء في
~~الوقت لان أول الوقت فضيلة متيقنة فلا تترك لامر مظنون، وظاهر كلام الخرقي
~~استحباب تأخير التيمم بكل حال وهو قول القاضي نص عليه أحمد روي ذلك
~~PageV01P275 عن علي وعطاء والحسن وابن سيرين والزهري والثوري وأصحاب الرأي
~~لقول علي رضي الله عنه
# في الجنب يتلوم ما بينه وبين آخر الوقت فان وجد الماء والا تيمم، ولانه
~~يستحب تأخير الصلاة إلى بعد العشاء وقضاء الحاجة كيلا يذهب خشوعها وحضور
~~القلب فيها، ويستحب تأخيرها لادراك الجماعة فتأخيرها لادراك الطهارة
~~المشترطة أولى (مسألة) (فان تيمم في أول الوقت وصلى أجزأه) ولا تجب عليه
~~الاعادة سواء وجد الماء في الوقت أو لم يجد ms0202 وقد ذكرنا ذلك ولانه أتى بما
~~أمر في حال العذر فلم تجب عليه الاعادة بزوال العذر كمن صلى عريانا ثم قدر
~~على السترة وكمن صلى جالسا لمرض ثم برأ في الوقت (مسألة) (والسنة في التيمم
~~أن ينوي ويسمي ويضرب بيديه مفرجتي الاصابع على التراب ضربة واحدة فيمسح
~~وجهه بباطن أصابعه وكفيه براحتيه) المسنون عن أحمد رحمه الله التيمم بضربة
~~واحدة، قال الاثرم قلت لابي عبد الله التيمم ضربة واحدة؟ فقال نعم للوجه
~~والكفين.
# ومن قال ضربتين فانما هو شئ زاده، قال الترمذي وهو قول غير واحد من أهل
~~العلم من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وغيرهم منهم علي وعمار وابن
~~عباس وعطاء والشعبي والاوزاعي ومالك واسحاق، قال الشافعي: لا يجزئ التيمم
~~الا بضربتين للوجه واليدين إلى المرفقين، وروي ذلك عن ابن عمر وابنه سالم
~~والحسن والثوري وأصحاب الرأي لما روى ابن الصمة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم تيمم فمسح وجهه وذراعيه، وروى ابن عمر وجابر وأبو امامة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " التيمم ضربة للوجه وضربة لليدين إلى المرفقين " ولانه
~~بدل يؤتى به في محل مبدله فكان حده فيهما واحدا كالوجه، ولنا ما روي عمار
~~قال: بعثني النبي صلى الله عليه وسلم في حاجة فأجنبت فلم أجد الماء فتمرغت
~~في الصعيد كما تمرغ الدابة، ثم أتيت النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت ذلك له
~~فقال " إنما يكفيك أن تقول بيديك هكذا " ثم ضرب بيديه الارض ضربة واحدة ثم
~~مسح الشمال على اليمين وظاهر كفيه ووجهه متفق عليه، ولانه حكم علق على مطلق
~~اليدين فلم يدخل فيه الذراع كقطع السارق ومس الفرج، وقد احتج ابن عباس بهذا
~~وأما أحاديثهم فضعيفة قال الخلال الاحاديث في ذلك ضعاف جدا ولم يرو أصحاب
~~السنن منها إلا حديث ابن عمر، وقال أحمد ليس بصحيح عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وهو عندهم PageV01P276 حديث منكر قال الخطابي يرويه محمد بن ثابت وهو
~~ضعيف وحديث ابن الصمة صحيح لكن انما جاء
# في ms0203 المتفق عليه فمسح وجهه ويديه فيكون حجة لنا لان ما علق على مطلق
~~اليدين لا يتناول الذراعين.
# ثم أحاديثهم لا تعارض حديثنا لانها تدل على جواز التيمم بضربتين ولا ينفي
~~ذلك جواز التيمم بضربة كما أن وضوء النبي صلى الله عليه وسلم ثلاثا لا ينفي
~~الاجزاء بمرة فان قيل: فقد روي في حديث عمار إلى المرفقين فيحتمل أنه أراد
~~بالكفين اليدين إلى المرفقين.
# قلنا حيث إلى المرفقين لا يعول عليه انما رواه سلمة وشك فيه ذكر ذلك
~~النسائي فلا يثبت مع الشك مع انه قد أنكر عليه وخالف به سائر الرواة الثقاة
~~فكيف يلتفت إلى مثل هذا؟ وأما التأويل فباطل لامور: أحدها ان عمارا الراوي
~~له الحاكي فعل النبي صلى الله عليه وسلم أفتى بعد النبي صلى الله عليه وسلم
~~في التيمم للوجه والكفين عملا بالحديث وقد شاهد فعل النبي صلى الله عليه
~~وسلم والفعل لا احتمال فيه (الثاني) انه قال ضربة واحدة وهم يقولون ضربتان
~~(الثالث) انا لا نعرف في اللغة التعبير بالكفين عن الذراعين (الرابع) أن
~~الجمع بين الخبرين بما ذكرناه من أن كل واحد من الفعلين جائز أقرب من
~~تأويلهم وأسهل وقياسهم ينتقض بالتيمم عن الغسل الواجب فانه ينقص عن المبدل
~~وكذلك في الوضوء فانه في عضوين وكذا في الوجه فانه لا يجب مسح ما تحت
~~الشعور الخفيفة والله أعلم.
# (فصل) لا يختلف المذهب أنه يجزئ التيمم بضربة واحدة وبضربتين وإن تيمم
~~بأكثر من ضربتين جاز لان المقصود ايصال التراب إلى محل الفرض فكيفما حصل
~~جاز كالوضوء، فان تيمم بضربة فانه يمسح وجهه بباطن أصابعه وظاهر كفيه إلى
~~الكوعين بباطن راحتيه.
# ويستحب أن يمسح احدى الراحتين بالاخرى ولا يجب ذلك لان فرض الراحتين قد
~~سقط بامرار كل واحدة على ظهر الكف.
# ويفرق أصابعه عند الضرب ليدخل الغبار فيما بينها، وإن كان التراب ناعما
~~فوضع اليدين عليه وضعا أجزأه، وإن مسح بضربتين مسح باحداهما وجهه وبالاخرى
~~يديه.
# قال ابن عقيل: رأيت التيمم بضربة واحدة قد أسقط ترتيبا مستحقا ms0204 في الوضوء
~~وهو انه يعتد بمسح باطن أصابعه مع مسح وجهه وكيفما مسح بعد أن يستوعب محل
~~الفرض أجزأه PageV01P277 (فصل) والمسنون عن أحمد رحمه الله التيمم بضربة
~~كما وصفنا نص عليه، وقال القاضي التيمم
# بضربة إلى الكوعين صفة الاجزاء، والمسنون ضربتان يمسح بأولاهما وجهه
~~وبالاخرى يديه إلى المرفقين فيضع بطون أصابع اليسرى على ظهر أصابع اليمنى
~~يمرها إلى مرفقه ثم يدير بطن كفه إلى بطن الذراع ويمرها عليه ويمر ابهام
~~اليسرى على ظهر ابهام اليمنى ثم يمسح يده اليسرى بيده اليمنى كذلك ويمسح
~~احدى الراحتين بالاخرى، ويستحب تخليل الاصابع قياسا على الوضوء وانما استحب
~~ذلك لوجهين (احدهما) أنه قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه تيمم
~~بضربتين إلى المرفقين وأقل أحوال فعله إذا لم يدل على الايجاب الاستحباب
~~(الثاني) أنه فيه خروجا من الخلاف وانما اختار الامام أحمد الاول لان
~~الاحاديث الصحيحة انما جاء فيها المسح إلى الكوعين (فصل) وإذا وصل التراب
~~إلى وجهه ويديه بغير ضرب نحو أن نسفت الريح عليه غبارا فان لم يكن قصد
~~الريح ولاصمد لها فمسح وجهه بما عليه لم يجزه لان الله تعالى أمر بقصد
~~الصعيد ولم يوجد وان مسح وجهه بغير ما عليه أجزأه لانه قد أخذ التراب لوجهه
~~فلا فرق بين أن يأخذ من ثيابه أو من الارض، وان كان صمد للريح وأحضر النية
~~فقال القاضي والشريف أبو جعفر يجزئه كما لو صمد للمطر حتى جرى على أعضائه،
~~قال شيخنا والصحيح انه لا يجزئه وهو اختيار ابن عقيل لانه لم يمسح وقد أمر
~~الله تعالى بالمسح فعلى هذا ان مسح وجهه بما عليه أجزأه لحصول المسح،
~~ويحتمل أن لا يجزئه PageV01P278 لان الله تعالى أمر بقصد الصعيد والمسخ به
~~والله أعلم (فصل) وإذا علا على يديه تراب كثير لم يكره نفخه لان في حديث
~~عمار أن النبي صلى الله عليه وسلم ضرب بيديه الارض ونفخ فيهما قال أحمد لا
~~يضره فعل أو لم يفعل، وهذا قول ابن المنذر وممن لم يكره ms0205 نفخ اليدين ونفضهما
~~الشعبي.
# وقال مالك نفضا خفيفا.
# وقال الشافعي لا بأس به إذا بقي على يديه غبار وهو قول اسحاق، وقال أصحاب
~~الرأي ينفضهما وكان ابن عمر لا ينفض يديه، وذكر القاضي وابن عقيل رواية أنه
~~يكره كما يكره نفض الماء عن اليدين في الوضوء.
# فان كان التراب خفيفا فقال أصحابنا يكره نفخه رواية واحدة.
# فان ذهب ما عليهما بالنفخ أعاد الضرب لانه مأمور بالمسح بشئ من الصعيد
~~(مسألة) (ومن حبس في المصر صلى بالتيمم ولا اعادة عليه) قد ذكرنا أن من صلى
~~بالتيمم
# في الحضر لعدم الماء هل تجب عليه الاعادة؟ فيه روايتان على الاطلاق
~~(إحداهما) لا تجب عليه الاعادة وهو مذهب مالك قياسا على السفر (والثانية)
~~تجب عليه وهو مذهب الشافعي لانه عذر نادر فلا يلحق بالغالب وعنه لا يصلي
~~حتى يجد الماء أو يسافر ذكره في المجرد، وقال أبو الخطاب لا تجب عليه
~~الاعادة في هذه المسألة وهو الصحيح ان شاء الله تعالى.
# وذكر في غيرها روايتين ووجه قول أبي الخطاب أن هذا عادم للماء بعذر
~~متطاول معتاد أشبه المسافر (مسألة) (ولا يجوز لواجد الماء التيمم خوفا من
~~فوات المكتوبة ولا الجنازة وعنه يجوز للجنازة) وجملة ذلك أنه إذا كان الماء
~~موجودا إلا أنه ان اشتغل بتحصيله واستعماله فات الوقت لم يبح له التيمم
~~سواء كان حاضرا أو مسافرا في قول أكثر أهل العلم منهم الشافعي وأبو ثور
~~وابن المنذر وأصحاب الرأي، وعن الاوزاعي والثوري له التيمم.
# وروي عن مالك وسعيد بن عبد العزيز نحو القول الاول لقول الله تعالى (فلم
~~تجدوا ماء فتيمموا) وحديث أبي ذر وهذا واجد للماء ولانه قادر على الماء فلم
~~يجز له التيمم كما لو لم يخف فوت الوقت ولان الطهارة شرط فلم يبح تركها
~~خيفة فوت وقتها كسائر شرائطها وان خاف فوت العيد فكذلك، وقال الاوزاعي
~~وأصحاب الرأي له التيمم لانه يخاف فوتها بالكلية فاشبه العادم، ووجه الاول
~~ما ذكرنا من الآية والمعنى.
# فاما ان خاف فوت الجنازة ففيه روايتان ms0206 أظهرهما PageV01P279 لا يجوز له
~~التيمم لما ذكرنا وهو قول الشافعي وابن المنذر (والثانية) يجوز يروى ذلك عن
~~ابن عمر وابن عباس وبه قال النخعي والزهري والحسن والثوري والاوزاعي واسحاق
~~وأصحاب الرأي لانه لا يمكن استدراكها بالوضوء أشبه العادم، وقال الشعبي
~~يصلي عليها من غير وضوء ولا تيمم لانه لا ركوع فيها ولا سجود أشبهت الدعاء
~~في غير الصلاة ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يقبل الله صلاة بغير
~~طهور " ولان الله تعالى قال (إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم) الآية ثم
~~أباح ترك الغسل مشروطا بعدم الماء بقوله (فلم تجدوا ماء فتيمموا) فيبقى
~~فيما عداه على قضية العموم.
# (مسألة) (وان اجتمع جنب وميت ومن عليها غسل حيض فبذل ماء يكفي أحدهم -
~~لاولاهم به فهو
# للميت وعنه أنه للحي وأيهما يقدم؟ فيه وجهان) وجملته أنه إذا اجتمع جنب
~~وميت ومن عليها غسل حيض ومعهم ماء لا يكفي الا أحدهم فان كان ملكا لاحدهم
~~فهو أحق به لانه محتاج إليه لنفسه ولا يجوز بذله لغيره وان كان الماء
~~لغيرهم فاراد أن يجود به على أولاهم به ففيه روايتان (أولاهما) أن الميت
~~أحق به لان غسله خاتمة طهارته وصاحباه يرجعان إلى الماء فيغتسلان ولان
~~لاقصد بغسل الميت تنظيفه ولا يحصل بالتيمم والحي يقصد بغسله إباحة الصلاة
~~وذلك يحصل بالتراب (والثانية) الحي أولى لانه متعبد بالغسل مع وجود الماء
~~والميت قد سقط الفرض عنه بالموت ولان الحي يستفيد مالا يستفيد الميت من
~~قراءة القرآن ومس المصحف والوطئ اختارها الخلال.
# وهل يقدم الجنب أو الحائض فيه وجهان (احدهما) الحائض لانها تقصي حق الله
~~تعالى وحق زوجها في إباحة وطئها (والثاني) الجنب أحق إذا كان رجلا لانه
~~يصلح إماما لها ولا تصلح لامامته.
# وان كان على أحدهم نجاسة فهو أولى لان طهارة الحدث لها بدل مجمع عليه
~~بخلاف النجاسة.
# وان وجدوا الماء في مكان فهو للاحياء لانه لا وجدان PageV01P280 للميت
~~وإن كان للميت ففضلت منه فضلة فهو لورثته فان لم يكن له وارث حاضر ms0207 فللحي
~~أخذه بقيمته لان في تركه اتلافه، وقال بعض أصحابنا ليس له أخذه لان مالكه
~~لم يأذن فيه إلا أن يحتاج إليه للعطش فيأخذه بشرط الضمان (فصل) وإن اجتمع
~~جنب ومحدث وكان الماء لا يكفي الجنب فهو أولى لانه يستفيد به مالا يستفيده
~~المحدث، وإن كان فوق حاجة المحدث فهو أولى به لانه يستفيد به طهارة كاملة،
~~وإن كان لا يكفي واحدا منهما فالجنب أولى به لانه يستفيد به تطهير بعض
~~أعضائه، وإن كان يفضل عن كل واحد منهما فضلة لا تكفي صاحبه ففيه ثلاثة أوجه
~~(أحدها) يقدم الجنب لانه يستفيد بغسله ما لا يستفيده المحدث (والثاني) يقدم
~~المحدث لان فضلته يلزم الجنب استعمالها رواية واحدة (والثالث) PageV01P281
~~التسوية لانه تقابل الترجيحان فتساويا فيدفع إلى أحدهما أو يقرع بينهما،
~~وإذا تغلب من غيره أولى منه على الماء فاستعمله كان مسيئا وأجزأه لان الآخر
~~لم يملكه وانما رجح لشدة حاجته
# (فصل) وهل يكره للعادم جماع زوجته إذا لم يخف العنت؟ فيه روايتان
~~(احداهما) يكره يروى نحوه عن مالك لانه يفوت على نفسه طهارة ممكنا بقاؤها
~~(والثانية) لا يكره روي ذلك عن علي وابن عمر وابن مسعود رضي الله عنهم وهو
~~قول الزهري وجابر بن زيد والحسن وقتادة والثوري والاوزاعي والشافعي واسحاق
~~وأصحاب الرأي وابن المنذر، وحكي عن عطاء ان كان بينه وبين الماء أربع ليال
~~فأكثر فليصب أهله، وان كان ثلاث ليال فما دونها فلا يصبها وقال الزهري ان
~~كان في سفر فلا PageV01P282 يقربها حتى يأتي وإن كان لاماء معزبا فلا بأس
~~أن يصيبها، والاولى جواز وطئها مطلقا من غير كراهة لان أبا ذر قال للنبي
~~صلى الله عليه وسلم إني أعزب عن الماء ومعي أهل فتصيبني الجنابة فأصلي بغير
~~طهور؟ فقال له النبي صلى الله عليه وسلم " الصعيد الطيب طهور " رواه أبو
~~داود والنسائي.
# وأصاب ابن عباس جارية له رومية وهو عادم للماء وصلى بأصحابه وفيهم عمار
~~فلم ينكروه، قال إسحاق بن راهويه هو سنة مسنونة عن النبي صلى الله عليه ms0208
~~وسلم في أبي ذر وعمار وغيرهما فإذا فعلا ووجدا من الماء ما يغسلان به
~~فرجيهما غسلاهما ثم تيمما وان لم يجدا تيمما للجنابة والحدث الاصغر
~~والنجاسة وصليا، ويجوز للمتيمم أن يصلي بالمتوضئين لما ذكرنا من حديث عمرو
~~بن العاص رضي الله عنه والله أعلم باب ازالة النجاسة (لا تجوز إزالتها بغير
~~الماء) في المصهور من المذهب وبه قال مالك والشافعي ومحمد بن الحسن وزفر
~~(وروي عن أحمد ما يدل على أنها تزال بكل مائع طاهر مزيل للعين والاثر كالخل
~~وماء الورد وماء الشجر ونحوه) وهو قول أبي حنيفة لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " إذا ولغ الكلب في اناء أحدكم فليغسله سبعا متفق عليه أطلق الغسل
~~فتقييده بالماء يحتاج إلى دليل ولانه مائع طاهر مزيل فجازت إزالة النجاسة
~~به كالماء ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لاسماء " إذا أصاب إحداكن
~~الدم من الحيضة فلتقرصه ثم لتنضحه PageV01P283 بماء ثم لتصل به " متفق
~~عليه.
# وعن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بذنوب من ماء فأهريق على بول
# الاعرابي وهذا أمر يقتضي الوجوب ولانها إحدى الطهارتين المشترطة للصلاة
~~فأشبهت طهارة الحدث ومطلق حديثهم مقيد بحديثنا والماء مختص باحدى الطهارتين
~~فكذلك الاخرى فاما ما لا يزيل كالمرق واللبن والدهن ونحوه فلا خلاف في أن
~~النجاسة لا تزال به والله أعلم (مسألة) (ويجب غسل نجاسة الكلب والخنزير
~~سبعا إحداهن بالتراب) لا يختلف المذهب في نجاسة الكلب والخنزير وما تولد
~~منهما أنه نجس عينه وسؤره وعرقه وكل ما خرج منه روي ذلك عن عروة وهو قول
~~الشافعي وأبي عبيدة وبه قال أبو حنيفة في السؤر.
# وقال مالك والاوزاعي وداود سؤرهما طاهر يتوضأ منه وان ولغ في طعام لم
~~يحرم أكله، وقال الزهري يتوضأ منه إذا لم يجد غيره.
# وقال عبدة بن أبي لبابة والثوري وابن الماجشون يتوضأ ويتيمم قال مالك
~~ويغسل الاناء الذي ولغ فيه الكلب تعبدا، واحتج مبعضهم على طهارته بأن الله
~~تعالى قال (فكلوا مما أمسكن عليكم) ولم يأمر بغسل ms0209 أثر فمه وروى أبو سعيد أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن الحياض التي بين مكة والمدينة تردها
~~السباع والكلاب والحمر وعن الطهارة بها فقال " لها ما حملت في بطونها ولنا
~~ما غبر طهور " رواه ابن ماجه ولانه حيوان يجوز اقتناؤه ويشق الاحتراز منه
~~فكان طاهرا كالهر ولنا ما روي أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فليغسله سبعا " متفق عليه ولمسلم " فليرقه ثم
~~لغسله سبع مرارا " ولو كان سؤره طاهرا لم تجز اراقته ولا وجب غسله فانه
~~قالوا انما وجب غسله تعبدا كما تغسل أعصاء الوضوء وتغسل اليد من نوم الليل.
# قلنا الاصل وجوب الغسل عن النجاسة كما في سائر الغسل: ثم لو كان تعبدا
~~لما أمر باراقة الماء ولما اختص الغسل PageV01P284 بموضع الولوغ لعموم
~~اللفظ في الاناء كله وأما غسل اليد من نوم الليل فانما أمر به للاحتياط
~~لاحتمال النجاسة والوضوء شرع للوضاءة والنظافة ليكون العبد في حال قيامه
~~بين يدي الله تعالى على أحسن حال وأكملها ثم ان سلمنا ذلك فانما عهدنا
~~التعبد في غسل البدن أما الآنية والثياب فانما يجب غسلها من النجاسات وقد
~~روي في لفظ " طهور اناء أحدكم إذا ولغ الكلب فيه أن يغسله سبعا " أخرجه أبو
~~داود ولا يكون الطهور الا في محل الطهارة، وقولهم ان الله تعالى أمر بأكل
~~ما أمسكه الكلب قبل غسله
# قلنا الله تعالى أمر بأكله ورسول الله صلى الله عليه وسلم أمر بغسله
~~فيعمل بأمرهما، وان سلمنا انه لا يجب غسله فلانه يشق فعفي عنه، وحديثهم
~~قضية في عين يحتمل أن الماء المسئول عنه كان كثيرا ولذلك قال في موضع آخر
~~حين سئل عن الماء وما ينويه من السباع فقال " إذا بلغ الماء قلتين لم يحمل
~~الخبث " ولان لنا رواية أن الماء لا ينجس إلا بالتغيير فلذلك لا ينجس الماء
~~شربها منه وقياسهم على الهر في معارضة النص لا يصح.
# والفرق بينهما أن الكلب يأكل النجاسات عادة بخلاف الهر ms0210 والله أعلم.
# وإذا ثبتت نجاسة الكلب ثبتت نجاسة الخنزير بطريق التنبيه لانه شر منه وقد
~~نص الشارع على تحريمه فكان تنجيسه أولى، إذا ثبت هذا فانه يجب غسلها إذا
~~كانت على غير الارض سبعا PageV01P285 احداهن بالتراب، وممن قال يغسل سبع
~~مرات أبو هريرة وابن عباس وعروة وطاوس وعمرو بن دينار والاوزاعي والشافعي
~~واسحاق وأبو عبيد وابن المنذر وقال الزهري يغسل ثلاث مرات وقال عطاء كل قد
~~سمعت ثلاثا وخمسا وسبعا، وعن أحمد أنه يجب غسلها ثمانية احداهن بالتراب وهو
~~رواية عن الحسن لان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إذا ولغ الكلب في
~~الاناء فاغسلوه سبعا وعفروه الثامنة بالتراب " رواه مسلم، ووجه الرواية
~~الاولى ما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا ولغ الكلب
~~في اناء أحدكم فليغسله سبعا أولاهن بالتراب " رواه مسلم وهذه الرواية أصح
~~ويحمل هذا الحديث على أنه عد التراب ثامنة لكونه جنسا آخر جمعا بين
~~الخبرين.
# وقال أبو حنيفة لا يجب العدد في شئ من النجاسات انما يغسل حتى يغلب على
~~الظن نقاؤه من النجاسة لانه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في
~~الكلب يلغ في الاناء " يغسل ثلاثا أو خمسا أو سبعا " فلم يعين عددا، ولانها
~~نجاسة فلم يجب فيها العدد كما لو كانت على الارض ولنا ما ذكرنا من الحديثين
~~وحديثهم يرويه عبد الوهاب بن الضحاك وهو ضعيف فلا يعارض حديثنا وقد روى
~~غيره من الثقاة " فليغسله سبعا " وعلى أنه يحتمل الشك من الراوي فينبغي أن
~~يتوقف فيه والارض سومح في غسلها للمشقة بخلاف غيرها (مسألة) (فان جعل مكانه
~~أشنانا أو نحوه فعلى وجهين) يعني إن جعل مكان التراب في غسل
# نجاسة الكلب غيره من الاشنان والصابون والنخالة ففيه وجهان (أحدهما) لا
~~يجزئه طهارة أمر فيها PageV01P286 بالتراب فلم يقم غيره مقامه كالتيمم ولان
~~الامر به تعبد فلا يقاس عليه (والثاني) يجزئه لان هذه الاشياء أبلغ من
~~التراب في الازالة فنصه على الترب تنبيه عليها ولانه جامد ms0211 أمر به في إزالة
~~النجاسة فألحق به ما يماثله كالحجر في الاستجمار، وقال ابن حامد انما يجوز
~~العدول إلى غير التراب عند عدمه أو فساد المخل المغسول به فأما مع وجوده
~~وعدم الضرر فلا.
# فان جعل مكانه غسلة ثامنة فقال بعض أصحابنا فيه وجهان والصحيح انها لا
~~تقوم مقام التراب لانه ان كان القصد به تقوية الماء في الازالة فذلك لا
~~يحصل من الثامنة وإن وجب تعبدا امتنع إبداله والقياس عليه والله أعلم وهذا
~~اختيار شيخنا (فصل) ولا فرق بين غسل النجاسة من ولوغ الكلب أو يده أو رجله
~~أو شعره أو غير ذلك من أجزائه قياسا على السؤر ولان ذلك حكم غيره من
~~الحيوانات فكذلك الكلب وحكم الخنزير في سؤره وسائر أجزائه حكم الكلب على ما
~~فصلنا لانه شر منه وقد نص الشارع على تحريمه وأجمع المسلمون عليه ولا يباح
~~اقتناؤه بحال فثبت الحكم فيه بطريق الاولى (1) (فصل) وإذا ولغ في الاناء
~~كلاب أو أصاب المحل نجاسات متساوية في الحكم فهي كنجاسة واحدة وان كان
~~بعضها أغلظ كالولوغ مع غيره فالحكم لاغلظها ويدخل فيه ما دونه، ولو غسل
~~الاناء دون السبع ثم ولغ فيه مرة أخرى فغسله سبعا أجزأه لانه إذا أجزأ عما
~~يماثل فعما دونه أولى (فصل) والمستحب أن يجعل التراب في الغسلة الاولى
~~لموافقة لفظ الخبر وليأتي الماء بعده
# __________
# 1) الجمهور يمتنعون القياس في هذه المسائل لعدم ثبوت العلة واهل الحديث
~~أولى بالوقوف فيها عند النص PageV01P287 فينظفه ومتى غسل به أجزأه لانه روي
~~في حديث إحداهن وفي حديث أولاهن وفي حديث في الثامنة فيدل على أن محل
~~التراب من الغسلات غير مقصود (فصل) وإذا غسل محل الولوغ فأصاب ماء بعض
~~الغسلات محلا آخر قبل اتمام السبع ففيه وجهان (احدهما) يجب غسله سبعا وهو
~~ظاهر كلام الخرقي واختيار ابن حامد لانها نجاسة فلا يراعى فيها حكم
# المحل الذي انفصلت عنه كنجاسة الارض ومحل الاستنجاء (والثاني) يجب غسله
~~من الاولى ستا ومن الثانية خمسا كذلك إلى آخره لانها نجاسة ms0212 تطهر في محلها
~~بدون السبع فطهرت به في مثله قياسا عليه وكالنجاسة على الارض.
# وتفارق المنفصل عن الارض ومحل الاستنجاء لان العلة في خفتها المحل وقد
~~زالت عنه فزال التخفيف والعلة في تخفيفها ههنا قصور حكمها بما مر عليها من
~~الغسل وهذا لازم لها حيثما كانت.
# ثم إن كانت قد انفصلت عن محل الغسل بالتراب غسل محلها بغير تراب وإن كانت
~~الاولى بغير تراب غسلت هذه بالتراب وهذا اختيار القاضي وهو أصح إن شاء الله
~~تعالى (مسألة) (وفي سائر النجاسات ثلاث روايات (احداهن) يجب غسلها سبعا وهل
~~يشترط التراب على وجهين (والثانية) ثلاثا (والثالثة) تكاثر بالماء من غير
~~عدد كالنجاسات كلها إذا كانت على الارض) وجملة ذلك أن في سائر النجاسات غير
~~نجاسة الكلب والخنزير إذا كانت على غير الارض ثلاث روايات (احداهن) يجب
~~غسلها سبعا قياسا على نجاسة الكلب والخنزير لما روي عن ابن عمر أنه قال:
~~أمرنا بغسل الانجاس سبعا فينصرف إلى أمر النبي صلى الله عليه وسلم فعلى هذا
~~هل يشترط التراب؟ فيه وجهان (أحدهما) يجب قياسا على الولوغ وهذا اختيار
~~الخرقي (والثاني) لا يشترط لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالغسل للدم
~~وغيره ولم يأمر بالتراب إلا في نجاسة الكلب فوجب أن يقتصر عليه PageV01P288
~~ولان الامر بالتراب ان كان تعبدا وجب قصره على محله وان كان لمعنى في نجاسة
~~الولوغ من اللزوجة التي لا تنقلع الا بالتراب فلذلك لا يوجد في غيره.
# وفي هذا الدليل نظر لانه غير موجود في نجاسه الكلب غير الولوغ وقد قالوا
~~بوجوب التراب فيه (والرواية الثانية) يجب غسلها ثلاثا لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " إذا قام أحدكم من نومه فلا يغمس يده في الاناء حتى يغسلها
~~ثلاثا فانه لا يدري أين باتت يده " رواه مسلم أمر بغسلها ثلاثا ليرتفع وهم
~~النجاسة ولا يرفع وهم النجاسة إلا ما يرفع الحقيقة (والثالثة) تكاثر بالماء
~~من غير عدد حتى تزول عين النجاسة وهذا مذهب الشافعي لما روى ابن عمر قال
~~كان غسل ms0213 الثوب من البول سبع مرات فلم يزل النبي صلى الله عليه وسلم يسأل
~~حتى جعل غسل الثوب من البول مرة رواه الامام أحمد وأبو داود إلا أن في
~~رواته أيوب بن جابر وهو ضعيف ولان
# النبي صلى الله عليه وسلم قال لاسماء في الدم " اغسليه بالماء " ولم يذكر
~~عددا ولانها نجاسة فلم يجب فيها العدد كنجاسة الارض وقد روي أن النجاسة في
~~محل الاستنجاء تطهر بثلاث وفي غيره بسبع لان محل الاستنجاء تتكرر النجاسة
~~فيه فاقتضى ذلك التخفيف ولانه قد اجتزئ فيها بثلاثة أحجار فأولى أن يجتزأ
~~فيها بثلاث غسلات لان الماء أبلغ من الاحجار وفيه (رواية خامسة) (1) أن
~~العدد لا يجب في نجاسة البدن ويجب في غيرها لان الابدان تعم البلوى فيها
~~بملاقاة النجاسة تارة منها وتارة من غيرها فخفف أمرها لاجل المشقة ذكرها
~~ابن عقيل وذكر القاضي رواية أن العدد لا يعتبر في غير محل الاستنجاء من
~~البدن ويجب في محل الاستنجاء لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر بعدد
~~الاحجار فيه ويجب في سائر المحال وقال الخلال هذه الرواية وهم ولم يثبتها
~~(فصل) وإذا أصابت النجاسة الاجسام الصقيلة كالمرآة ونحوها وجب غسله ولم
~~يطهر بالمسن
# __________
# 1) ينظر أين الرابعة PageV01P289 لانه محل لا تنكر فيه النجاسة فلم يجز
~~فيه المسح كالاواني (فصل) وغسل النجاسة يختلف باختلاف محلها فان كان جسما
~~لا يتشرب النجاسة كالآنية فغسله بامرار الماء عليه كل مره غسلة سواء كان
~~بفعل الآدمي أولا مثل أن ينزل عليه ماء المطر أو يجري عليه الماء فكل جرية
~~تمر عليه غسلة لان القصد غير معتبر أشبه مالو صبه إدمي بغير قصد وان وقع في
~~ماء راكد قليل نجسه ولم يطهر وان كان كثيرا اعتبر وضعه فيه ومرور الماء على
~~أجزائه غسلة وان حركه في الماء بحيث تمر عليه أجزاء غير التي كانت ملاقية
~~له احتسب بذلك غسلة ثانية كما لو مرت عليه جريات من الماء الجاري.
# وان كان المغسول إناء فطرح فيه الماء لم يحتسب به غسلة حتى ms0214 يفرغه منه
~~لانه العادة في غسله.
# فان كان الاناء يسع قلتين فصاعدا فملاه احتمل أن ادارة الماء فيه تجري
~~مجرى الغسلات لان أجزاءه تمر عليها جريات من الماء غير التي كانت ملاقية
~~لها أشبه ما لو مرت عليه جريات من الجاري.
# وقال ابن عقيل لا يكون غسلة الا بتفريغه أيضا، وان كان المغسول جسما تدخل
~~فيه أجزاء النجاسة كالثوب لم يحتسب برفعه من الماء غسلة حتى يعصره وعصر كل
~~شئ بحسبه فان كان بساطا
# ثقيلا أو نحوه فعصره بتقليبه ودقه حتى يذهب أكثر ما فيه من الماء والله
~~أعلم (فصل) إذا أصاب ثوب المرأة دم حيضها استحب أن تحته بظفرها لتذهب
~~خشونته ثم تقرصه بريقها ليلين للغسل ثم تغسله بالماء لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم لاسماء في دم الحيض " حثيه ثم اقرصيه PageV01P290 ثم اغسليه
~~بالماء، وإن اقتصرت على الماء جاز وإن لم يزل لونه وكانت إزالته تشق أو
~~تتلف الثوب أو تضره لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ولا يضرك أثره " رواه
~~أبو داود، وإن استعملت في إزالته شيئا يزيله كالملح وغيره فحسن لما روى أبو
~~داود عن امرأة من غفار أن النبي صلى الله عليه وسلم أردفها على حقيبة فحاضت
~~قالت فنزلت فإذا بها دم مني فقال " مالك لعلك نفست؟ " قالت نعم قال "
~~فاصلحي من نفسك ثم خذي إناء من ماء فاطرحي فيه ملحا ثم اغسلي ما أصاب
~~الحقيبة من الدم " قال الخطابي فيه من الفقه جواز استعمال الملح وهو مطعوم
~~في غسل الثوب وتنقيته من الدم فعلى هذا يجوز غسل الثياب بالعسل إذا كان
~~الصابون يفسده وبالخل إذا أصابه الحبر والتدلك بالنخالة وغسل الايدي بها
~~وبالبطيخ ودقيق الباقلاء وغيرها من الاشياء التي لها قوة الجلاء.
# (فصل) فان كان في الاناء خمر أو شبهه من النجاسات التي يتشربها الاناء ثم
~~متى جعل فيها مائع سواه ظهر فيه طعما النجاسة أو لونها لم يطهر بالغسل لان
~~الغسل لا يستأصل أجزاء النجاسة من جسم الاناء فلم يطهره كالسمسم الذي ابتل ms0215
~~بالنجاسة، قال الشيخ أبو الفرج المقدسي في المبهج آنية الخمر منها المزفت
~~فيطهر بالغسل لان الزفت يمنع وصول النجاسة إلى جسم الاناء ومنها ما ليس
~~بمزفت فيتشرب أجزاء النجاسة فلا يطهر بالتطهير فانه متى ترك فيه مائع ظهر
~~فيه طعمه أو لونه (فصل في تطهير النجاسة على الارض) متى تنجست الارض بنجاسة
~~مائعة أي نجاسة كانت كالبول والخمر ونحوهما فطهورها أن تغمر بالماء بحيث
~~يذهب لون النجاسة وريحها فان لم يذهبا لم تطهر لان بقاءهما دليل بقاء
~~النجاسة، فان كانت مما لا يزول لونها أو رائحتها إلا بمشقة سقط ذلك كما
~~قلنا PageV01P291 في الثوب، والدليل على أن الارض تطهر بذلك ما روى أنس
~~قال: جاء اعرابي فبال في طائفة من المسجد فزجره
# الناس فنهاهم النبي صلى الله عليه وسلم فلما قضى بوله أمر بذنوب من ماء
~~فأهرق عليه.
# متفق عليه ولا نعلم في ذلك خلافا (فصل) إذا أصاب الارض ماء المطر أو
~~السيول فغمرها وجرى عليها فهو كما لو صب عليها لان تطهير النجاسة لا تعتبر
~~النية فيه فاستوى ما صبه الآدمي وغيره.
# قال أحمد في البول يكون في الارض فتمطر عليه السماء إذا أصابه من المطر
~~بقدر ما يكون ذنوبا كما أمر النبي صلى الله عليه وسلم أن يصب على البول فقد
~~طهر، وقال المروذي: سئل أبو عبد الله عن ماء المطر يختلط بالبول فقال: ماء
~~المطر عندي لا يخالط شيئا إلا طهره إلا العذرة فانها تنقطع، وسئل عن ماء
~~المطر يصيب الثوب فلم ير به بأسا الا أن يكون بيل فيه بعد المطر، وقال: كل
~~ما ينزل من السماء إلى الارض فهو نظيف داسته الدواب أو لم تدسه، وقال في
~~الميزاب إذا كان في الموضع النظيف لا بأس بما قطر عليك من المطر إذا لم
~~تعلم قيل له فأسأل عنه؟ قال لا وما دعاك إلى السؤال؟ واحتج في طهارة طين
~~المطر بحديث الاعرابي وبأن أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم والتابعين كانوا
~~يخوضون المطر في الطرقات فلا يغسلون ms0216 أرجلهم روي ذلك عن عمر وعلى رضي الله
~~عنهما، قال ابن مسعود كنا لا نتوضأ من موطئ ونحوه عن ابن عباس وهذا قول
~~عوام أهل العلم لان الاصل الطهارة فلا تزول بالشك (فصل) فان كانت النجاسة
~~ذات أجزاء متفرقة كالرميم والدم إذا جف والروث فاختلطت بأجزاء الارض لم
~~تطهر بالغسل لان عينها لا تنقلب ولا تطهر الا بزالة أجزاء المكان بحيث
~~يتيقن زوال PageV01P292 أجزاء النجاسة ولو بادر البول وهو رطب فقلع التراب
~~الذي عليه أثره فالباقي طاهر لان النجس كان رطبا وقد زال وإن جف فأزال ما
~~وجد عليه الاثر لم يطهر لان الاثر انما يبين على ظاهر الارض لكن ان قلع ما
~~تيقن به زوال ما أصابه البول فالباقي طاهر (مسألة) (ولا تطهر الارض النجسة
~~بشمس ولا ريح) وممن روي عنه ذلك أبو ثور وابن المنذر والشافعي في أحد
~~قوليه، وقال أبو حنيفة ومحمد بن الحسن تطهر إذا ذهب أثر النجاسة، وقال أبو
~~قلابة جفاف الارض طهورها لان ابن عمر روى أن الكلاب كانت تبول وتقبل وتدبر
~~في المسجد فلم يكونوا يرشون شيئا من ذلك رواه أبو داود
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " صبوا على بول الاعرابي ذنوبا من ماء
~~" والامر يقتضي الوجوب (2) ولانه محل نجس فلم يطهر بغير الغسل كالثياب،
~~فأما حديث ابن عمر فرواه البخاري وليس فيه ذكر البول ويحتمل أنه أراد انها
~~كانت تبول ثم تقبل وتدبر في المسجد فيكون اقبالها وإدبارها فيه بعد بولها
~~(مسألة) (ولا يطهر شئ من النجاسات بالاستحالة إلا الخمرة إذا انقلبت
~~بنفسها) فلو أحرق السرجين فصار رمادا أو وقع كلب في ملاحة فصار ملحا لم
~~يطهر كالدم إذا استحال قيحا أو صديدا ولان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~أكل الجلالة وألبانها لاكلها النجاسة فلو كانت النجاسة تطهر
# __________
# 2) يقول الحنيفة كان هذا عقب بوله والنجاسة ظاهرة.
# ونظيره غسلهم المنى رطبا وفركه جافا.
# والمطلوب أن لا يكون هنا لك قدر بين ولم يرد نص بغسل كل ما تنجس ms0217 على سبيل
~~التعبد PageV01P293 بالاستحالة لم يؤثر أكلها النجاسة لانها تستحيل، ويتخرج
~~أن تطهر النجاسات كلها بالاستحالة قياسا على الخمرة إذا انقلبت، وجلود
~~الميتة إذا دبغت والجلالة إذا حبست (فصل) ودخان النجاسة وغبارها نجس فان
~~اجتمع منه شئ أو لاقى جسما صقيلا فصار ماء فهو نجس إلا إذا قلنا إن النجاسة
~~تطهر بالاستحالة وما أصاب الانسان من دخان النجاسة وغبارها فلم يجتمع منه
~~شئ ولا ظهرت له صفة فهو طاهر لعدم إمكان التحرز منه، فأما الخمرة إذا
~~انقلبت بنفسها خلا فانها تطهر لا نعلم في ذلك خلافا لان نجاستها لشدتها
~~المسكرة الحادثة لها وقد زال ذلك من غير نجاسة خلفتها فوجب أن تطهر كالماء
~~الذي يتنجس بالتغيير إذا زال تغييره بنفسه ولا يلزم عليه سائر النجاسات
~~لكونها لا تطهر بالاستحالة لان نجاستها لعينها والخمر نجاستها لامر زال
~~بالانقلاب (مسألة) (فان خللت لم تطهر في ظاهر المذهب) روي ذلك عن عمر وهو
~~قول مالك، وقال الشافعي ان ألقي فيها شئ كالملح فتخللت لم تطهر وإن نقلت من
~~شمس إلى ظل أو بالعكس فتخللت ففي إباحتها قولان، ويخرج لنا أيضا فيها
~~احتمالان (أحدهما) تطهر كما لو نقلها لغير قصد التخليل فتخللت فانه لا فرق
~~بينهما سوى النية (والثاني) لا تطهر كما لو وضع فيها شئ فتخللت لما روي أن
~~أبا طلحة
# سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن أيتام ورثوا خمرا فقال " اهرقها "
~~قال أفلا أخللها؟ قال " لا " من المسند رواه الترمذي ولو جاز التخليل لم
~~ينه عنه ولم تبح اراقته.
# وقيل تطهر لان علة التحريم زالت أشبه مالو تخللت بنفسها ولان التطهير لا
~~فرق فيه بين ما حصل بفعل الله تعالى وفعل العبد كتطهير PageV01P294 الثوب
~~والارض وهذا قول أبي حنيفة وروي نحوه عن عطاء وعمرو بن دينار والحارث
~~العكلي (مسألة) (ولا تطهر الادهان النجسة بالغسل) في ظاهر المذهب اختاره
~~القاضي وابن عقيل قال ابن عقيل الا الزئبق فانه لقوته وتماسكه يجري مجرى
~~الجامد.
# وقال أبو الخطاب يطهر بالغسل منها ما يتأتى ms0218 غسله كالزيت ونحوه لانه يمكن
~~غسله بالماء فطهر به كالجامد.
# وطريق تطهيره أن يجعل في ماء كثير ويحرك حتى يصيب الماء جميع أجزائه ثم
~~يترك حتى يعلو على الماء فيؤخذ وان تركه في جرة وصب عليه ماء وحركه فيه
~~وجعل له بزا لا يخرج منه الماء جاز.
# ووجه القول الاول أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن السمن إذا وقعت فيه
~~الفأرة فقال إن كان مائعا فلا تقربوه رواه أبو داود ولو كان يمكن تطهيره لم
~~يأمر باراقته ومن نصر قول أبي الخطاب قال الخبر ورد في السمن ولعله لا يمكن
~~تطهيره لانه يجمد ويحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم ترك الامر بغسله
~~لمشقة ذلك وقلة وقوعه (فصل) وإذا وقعت النجاسة في غير الماء وكان مائعا
~~نجس، وقد ذكرنا الخلاف فيه وان كان جامدا كالسمن الجامد أخذت النجاسة فما
~~حولها فالقيت والباقي طاهر لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~سئل عن الفأرة تموت في السمن فقال " إن كان جامدا فالقوها وما حولها وان
~~كان مائعا فلا تقربوه " من المسند واسناده على شرط لصحيحين - وحد الجامد
~~الذي لا نسري النجاسة إلى جميعه الذي يكون فيه قوة تمنع انتقال أجزاء
~~النجاسة من الموضع الذي وقعت فيه النجاسة إلى ما سواه وقال ابن عقيل:
~~الجامد الذي إذا فتح وعاؤه لم تسل أجزاؤه والظاهر خلاف هذا لان سمن الحجاز
~~لا يكاد يبلغه ولان المقصود بالجمود أن لا تسري أجزاء النجاسة وهذا حاصل
~~بما ذكرناه فنقتصر عليه PageV01P295 (فصل) فان تنجس العجين ونحوه لم يطهر
~~لانه لا يمكن غسله وكذلك نقع شئ من الحبوب
# في الماء النجس حتى انتفخ وابتل نص عليه أحمد أنه لا يطهر وان غسل مرارا
~~إذا ثبت ذلك فقال أحمد في العجين يطعم النواضح وقال الشافعي بطعم البهائم
~~وقال الثوري وأبو عبيد يطعم الدجاج وقال ابن المنذر لا يطعم شيئا لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم سئل عن شحوم الميتة تطلى بها السفن ويستصبح بها الناس ms0219
~~قال " لا هو حرام " وهذا في معناه ولنا ما روى أحمد عن ابن عمر أن قوما
~~اختبزوا من آبار الذين مسخوا فقال عليه السلام " اعلفوه النواضح " وقال في
~~كسب الحجام " اعلفه ناضحك أو رقيقك " احتج به أحمد وقال ليس هذا بميتة
~~والنهي انما تناول الميتة ولان استعمال شحوم الميتة فيما سئل عنه النبي صلى
~~الله عليه وسلم يفضي إلى تعدي نجاستها وهذا لا يتعدى أكله قال أحمد ولا
~~يطعم لشئ يؤكل في الحال ولا يحلب لبنه لئلا يتنجس به ويصير كالجلالة.
# (مسألة) (وإذا خفيت النجاسة لزمه غسل ما يتيقن به إزالتها) متى خفيت
~~النجاسة في بدن أو ثوب وأراد الصلاة فيه لم يجز له حتى يتيقن زوالها وانما
~~يتيقن ذلك بغسل كل محل يحتمل أن النجاسة أصابته فان لم يعلم جهتها من ثوب
~~غسله وان علمها في أحد الكمين غسلهما وان رآها في بدنه أو ثوبه الذي عليه
~~غسل كل ما يدركه بصره منه وبذلك قال النخعي ومالك والشافعي وابن المنذر،
~~وقال PageV01P296 ابن شبرمة يتحرى مكان النجاسة فيغسله، وقال عطاء والحكم
~~وحماد إذا خفيت النجاسة في الثوب نضحه كله وذلك لحديث سهل بن حنيف عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم في المذي قال: قلت يا رسول الله فكيف بما أصاب ثوبي
~~منه؟ قال " يجزئك أن تأخذ كفا من ماء فتنضح به حيث ترى أنه أصاب منه " فأمر
~~بالتحري والنضح ولنا أنه تيقن المانع من الصلاة فلم تبح له الصلاة إلا
~~بيقين زواله كمن تيقن الحدث وشك في الطهارة والنضح لا يزيل النجاسة وحديث
~~سهل مخصوص بالمذي دون غيره لانه يشق التحرز منه فلا يتعدى حكمه إلى غيره
~~لان أحكام النجاسات تختلف.
# وقوله حيث ترى أنه أصاب منه محمول على من ظن أنه أصاب ناحية من ثوبه من
~~غير يقين فيجزئه نضح المكان أو غسله (فصل) فان خفيت النجاسة في موضع فضاء
~~واسع صلى حيث شاء ولا يجب غسل جميعه لان
# ذلك يشق فلو منع من الصلاة أفضى إلى أن لا ms0220 يجد موضعا يصلي فيه.
# فان كان الموضع صغيرا كالبيت ونحوه غسله كله كالثوب (مسألة) (ويجزئ في
~~بول الغلام الذي لم يأكل الطعام النضح) معنى النضح أن يغمره بالماء وإن لم
~~ينزل عنه ولا يحتاج إلى مرس وعصر.
# فأما بول الجارية فيغسل وإن لم تأكل وهذا قول علي رضي الله عنه وبه قال
~~عطاء والحسن والشافعي واسحاق.
# وحكي عن الحسن أن بول الجارية ينضح PageV01P297 ما لم تطعم كالصبي، قال
~~القاضي رأيت لابي اسحاق بن شاقلا كلاما يدل على طهارة بول الغلام لانه لو
~~كان نجسا لوجب غسله كسائر النجاسات، وقال الثوري وأبو حنيفة يغسل بول
~~الغلام كبول الجارية بالقياس عليه ولانه حكم يتعلق بالنجاسة فاستوى فيه
~~الذكر والانثى كسائر أحكامها ولنا ما روت أم قيس بنت محصن أنها أتت بابن
~~لها صغير لم يأكل الطعام إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فأجلسه رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في حجره فبال على ثوبه فدعا بماء فنضحه ولم يغسله.
# متفق عليه، وعن لبابة بنت الحارث قالت: كان الحسين بن علي في حجر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فبال عليه فقلت البس ثوبا آخر واعطني إزارك حتى
~~أغسله.
# قال " انما يغسل من بول الانثى وينضح من بول الذكر " رواه أبو داود، وعن
~~علي رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " بول الغلام ينضج
~~وبول الجارية يغسل " قال قتادة هذا ما لم يطعما الطعام فإذا طعما غسل
~~بولهما.
# رواه الامام أحمد وهذه نصوص صحيحة عن النبي صلى الله عليه وسلم فاتباعها
~~أولى من القياس، وقول النبي صلى الله عليه وسلم مقدم على من خالفه (فصل)
~~قال أحمد الصبي إذا طعم الطعام وأراده واشتهاه غسل بوله.
# وليس إذا طعم لانه قد يلعق العسل ساعة يولد والنبي صلى الله عليه وسلم
~~حنك بالتمر فعلى هذا ما يسقاه الصبي أو يلعقه للتداوي لا يعد طعاما يوجب
~~الغسل وما يطعمه لغذائه وهو يريده ويشتهيه يوجب الغسل والله أعلم (مسألة)
~~(وإذا تنجس أسفل ms0221 الخف أو الحذاء وجب غسله، وعنه يجزئ دلكه بالارض
~~PageV01P298 وعنه يغسل من البول والغائط ويدلك من غيرهما) وجملته أنه إذا
~~تنجس أسفل الخف والحذاء ففيه
# ثلاث روايات إحداهن يجب غسله قياسا على الثوب والرجل وغيرها وهو قول
~~الشافعي ومحمد بن الحسن (والثانية) يجزئ دلكه بالارض حتى تزول عين النجاسة
~~وتباح الصلاة فيه وهذا قول الاوزاعي لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا
~~وطئ أحدكم الاذى بخفيه فطهورهما التراب " وفي لفظ " إذا وطئ بنعله أحدكم
~~الاذى فان التراب له طهور " وعن أبي سعيد قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " إذا جاء أحدكم إلى المسجد فلينظر فان رأى في نعليه قذرا أو أذى
~~فليمسحه وليصل فيهما " روى هذه الاحاديث أبو داود ولان النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأصحابه كانوا يصلون في نعالهم والظاهر أن النعل لا تخلو من نجاسة
~~تصيبها فلو لم يجز دلكها لم تصح الصلاة فيها (والثالثة) يغسل من البول
~~والغائط لفحشهما وتغليظ نجاستهما ويدلك من غيرهما لما ذكرنا وهو قول إسحاق،
~~والاولى أنه يجزئ فيه الدلك مطلقا لما ذكرنا من الاحاديث، فان قيل فقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم في نعليه إن فيهما قذرا يدل على أنه لا يجزئ
~~دلكهما ولم يزل القذر منهما.
# قلنا لا دلالة في هذا لانه لم ينقل أنه دلكهما والظاهر أنه لم يدلكهما
~~لانه لم يعلم بالقذر فيهما حتى أخبره جبريل عليه السلام (فصل) إذا ثبت أنه
~~يجزئ الدلك فهل يحكم بطهارتها أو يحكم بطهارة محل الاستجمار بعد الانقاء
~~واستيفاء العدد؟ فيه وجهان (أحدهما) يحكم بطهارته اختاره ابن حامد لظاهر
~~الاخبار التي ذكرناها وهذا ظاهر كلام أحمد فانه قال في المستجمر يعرق في
~~سراويله لا بأس به لان قول النبي صلى الله عليه وسلم في PageV01P299 الروث
~~والرمة أنهما لا يطهران مفهومه أن غيرهما يطهر ولانه معنى يزيل حكم النجاسة
~~فطهرها كالماء وقال أصحابنا المتأخرون لا يطهر المحل فلو قعد المستجمر في
~~ماء يسير نجسه ولو عرق كان عرقه نجسا لان المسح لا ms0222 يزيل أجزاء النجاسة كلها
~~فالباقي منها نجس لانه عين النجاسة فأشبه مالو وجد في المحل وحده، وقال
~~القاضي في الخفين انما يجزئ دلكهما بعد جفاف نجاستهما لانه لا يبقى لها أثر
~~ولا يجزئ قبل الجفاف وبه قال أبو حنيفة في الروث والعذرة والدم والمني.
# وقال في البول لا يجزئه حتى يغسل وان يبس لان رطوبة النجاسة باقية فلا
~~يعفى عنها.
# وظاهر الاخبار لا يفرق بين رطب ولا جاف ولانه محل اجتزئ فيه بالمسح فجاز
~~له مع رطوبة الممسوح كمحل الاستنجاء ولان رطوبة المحل معفو عنها إذا
# جفت قبل الدلك فعفي عنها إذا جفت به كالاستجمار (مسألة) قال (ولا يعفى عن
~~يسير شئ من النجاسات الا الدم وما تولد منه من القيح والصديد وأثر
~~الاستنجاء) أراد أثر الاستجمار ولا نعلم خلافا في العفو عنه بعد الانقاء
~~واستيفاء العدد وقد ذكرنا الخلاف في طهارته (فصل) فأما الدم والقيح فأكثر
~~أهل العلم يرون العفو عن يسيره وممن روي عنه ذلك ابن عباس وأبو هريرة وجابر
~~وابن أبي أوفى وسعيد بن المسيب وابن جبير وطاوس ومجاهد وعروة والنخعي
~~والشافعي وأصحاب الرأي، وروي عن ابن عمر أنه كان ينصرف من قليله وكثيره
~~ونحوه عن الحسن PageV01P300 وسليمان التيمي لانه نجس أشبه البول ولنا ماروي
~~عن عائشة قالت قد يكون لاحدانا الدرع فيه تحيض وفيه تصيبها الجنابة ثم ترى
~~فيه قطرة من دم فتقصعه بريقها وفي رواية بلته بريقها ثم قصعته بظفرها.
# رواه أبو داود، وهذا يدل على العفو عنه لان الريق لا يطهره ويتنجس به
~~ظفرها وهو اخبار عن داوام افعل ومثل هذا لا يخفى عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم ولا يصدر إلا عن أمره، ولانه قول من سمينا من الصحابة ولم يعرف لهم
~~مخالف وما روي عن ابن عمر فقد روي عنه خلافه فروى عنه الاثرم باسناده أنه
~~كان يسجد فيخرج يديه فيضعهما بالارض وهما يقطران دما من شقاق كان في يديه.
# وعصر بثرة فخرج منها دم فمسحه بيده وصلى ولم يتوضأ.
# وانصرافه عنه ms0223 في بعض الحالات لا ينافي ما رويناه عنه فقد يتورع الانسان
~~عن بعض ما يرى جوازه ولانه يشق التحرز منه فعفي عنه كاثر الاستجمار.
# وحد اليسير المعفو عنه هو الذي لا ينقض الطهارة، وقد ذكرنا الخلاف فيه في
~~نواقض الوضوء والله أعلم (فصل) والقيح والصديد مثله إلا أن أحمد قال هو
~~أسهل من الدم لانه روي عن ابن عمر والحسن أنهما لم يرياه كالدم.
# قال أبو مجلز في الصديد انما ذكر الله الدم المسفوح.
# وقال أمي بن ربيعة رأيت طاوسا كأن إزاره نطع من قروح كانت برجليه ونحوه
~~عن مجاهد، وقال ابراهيم في الذي يكون به الحبور يصلي ولا يغسله فإذا برأ
~~غسله ونحوه قول عروة فعلى هذا يعفى منه عن أكثر مما يعفى عن
# مثله من الدم لان هذا لا نص فيه وانما ثبتت نجاسته لاستحالته من الدم
~~(فصل) ولا فرق بين كون الدم مجتمعا أو متفرقا فإذا جمع بلغ هذا القدر ولو
~~كانت النجاسة في شئ صفيق قد نفذت من الجانبين فاتصلت فهي نجاسة واحدة وإن
~~لم تتصل بل كان بينهما شئ لم يصبه الدم فهما نجاستان إذا بلغا لو جمعا قدرا
~~لا يعفى عنه لم يعف عنهما كجاني الثوب (فصل) ودم الحيض في العفو عنه كغيره
~~لحديث عائشة الذي ذكرناه وكذلك سائر دماء PageV01P301 الحيوانات الطاهرات.
# فأما دم الكلب والخنزير وما تولدمنهما أو من أحدهما فلا يعفى عن يسيره
~~لان رطوباته الطاهرة من غيره لا يعفى عن يسيرها فدمه أولى.
# فأما دم البغل والحمار وسباع البهائم والطير ان قلنا بطهارتها عفى عن
~~يسير دمائها كسائر الحيوانات الطاهرات وان قلنا بنجاستها وقلنا لا يعفى عن
~~يسير شئ من رطوباتها كالريق والعرق فأولى أن لا يعفى عن دمها كدم الكلب
~~والخنزير.
# ولان دمها لابد أن يصيب جسمها فلم يعف عنه كالماء، وهكذا حكم كل دم أصاب
~~نجاسة غير معفو عنها لم يعف عن شئ منه لذلك، وان قلنا يعفى عن يسير ريقها
~~وعرقها احتمل أن يعفى عن يسير دمها قياسا ms0224 عليه والله أعلم (فصل) ودم ما لا
~~نفس له سائلة كالبق والبراغيث والذباب ونحوه طاهر في ظاهر المذهب.
# وممن رخص في دم البراغيث عطاء وطاوس والحسن والشعبي والحكم وحماد
~~والشافعي واسحاق لانه لو كان نجسا لنجس الماء ليسير إذا مات فيه فانه إذا
~~مكث في الماء لا يسلم من خروج فضلة منه، ولانه ليس بدم مسفوح.
# وانما حرم الله سبحانه الدم المسفوح، وروي عن أحمد أنه قال في دم
~~البراغيث إني لا فزع منه إذا كثر.
# وقال النخعي اغسل ما استطعت، وقال مالك في دم البراغيث إذا كثر وانتشر
~~فاني أرى أن يغسل والاول أظهر، وقول أحمد ليس فيه تصريح بنجاسته بل هو دليل
~~التوقف ولان المنسوب إلى دم البراغيث انما هو بولها في الظاهر وبول هذه
~~الحشرات ليس بنجس (فصل) فأما دم السمك فقال أبو الخطاب هو طاهر وهذا قول
~~أبي الحسن لان اباحته لا تقف على سفحه ولو كان نجسا لوقفت الاباحة على
~~اراقته بالذبح كحيوان البر ولانه إذا ترك استحال ماء
# وقال أبو ثور هو نجس لانه مسفوح فيدخل في عموم الآية والعلقة نجسة لانها
~~دم خارج من الفرج أشبه دم الحيض، وعنه أنها طاهرة لانه بدء خلق آدمي أشبهت
~~المني، قال شيخنا والصحيح نجاستها PageV01P302 لانها دم أشبهت سائر الدماء
~~ولان الشرع لم يرد فيها بطهارة فتدخل في عموم النص - وما يبقى في اللحم من
~~الدم معفو عنه.
# ولو علت حمرة الدم في القدر لم يكن نجسا لانه لا يمكن التحرز منه وإذا
~~أصاب الاجسام الصقيلة كالسيف والمرآة نجاسة يعفى عن يسيرها كالدم عفي عن
~~كثيرها بالمسح (2) لان الباقي بعد المسح يسير وإن كثر محله فعفي عنه كيسير
~~غيره (فصل) (وانما يعفى عن يسير الدم في غير المائعات) فلو وقعت قطرة من دم
~~في مائع يسير تنجس وصار حكمه حكم الدم في العفو عن يسيره لانه فرع عليه
~~(مسألة) (وعنه في المذي والقئ وريق البغل والحمار وسباع البهائم والطير
~~وعرقها وبول الخفاش والنبيذ والمني انه كالدم.
# وعنه ms0225 في المذي انه يجزي فيه النضح) اختلفت الرواية عن احمد رحمه الله في
~~ذلك فروي عنه في المذي انه قال: يغسل ما أصاب الثوب منه إلا أن يكون يسيرا،
~~وروى الخلال باسناده قال: سئل سعيد بن المسيب وعروة بن الزبير وأبو سلمة بن
~~عبد الرحمن وسليمان بن يسار عن المذي فكلهم قال انه بمنزلة القرحة فما علمت
~~منه فاغسله وما غلبك منه فدعه لانه يخرج من الشاب كثيرا فيشق التحرز منه
~~فعفي عن يسيره كالدم.
# وعن أحمد انه كالمني لانه خارج بسبب الشهوة أشبه المني، وعنه أنه يجزئ
~~فيه النضح لان في حديث سهل بن حنيف قال: قلت يا رسول الله فكيف بما أصاب
~~ثوبي منه قال " انما يكفيك أن تأخذ كفا من ماء فتنضح به حيث ترى أنه أصاب
~~منه " قال الترمذي حديث صحيح (والرواية الاخرى) يجب غسله لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر بغسل الذكر منه ولانه نجاسة خارجة من الذكر أشبه البول
~~يروى ذلك عن عمر وابن عباس وهو مذهب الشافعي وإسحاق وكثير من أهل العلم.
# وكذلك المني إذا قلنا بنجاسته لما ذكرنا في المذي.
# فأما الودي فهو نجس لا يعفى عنه في الصحيح لانه خارج من مخرج البول فهو
~~كالبول وعن احمد أنه كالمذي.
# وأما القئ فروي عن أحمد انه قال هو عندي بمنزلة الدم لانه خارج نجس من
~~غير السبيل أشبه الدم.
# وروي
# عن أحمد في ريق البغل والحمار وعرقهما انه يعفي عنه إذا كان يسيرا وهو
~~الظاهر عن أحمد قال الخلال وعليه مذهب أبي عبد الله لانه يشق التحرز منه،
~~قال أحمد من يسلم من هذا ممن يركب الحمير إلا
# __________
# 2) جملة: يعفى عن يسيرها صفه لقوله نجاسة - وقوله عفي عن كثير ها هو جواب
~~الشرط PageV01P303 اني أرجو أن يكون ما جف منه أسهل، قال القاضي وكذلك ما
~~كان في معناهما من سباع البهائم سوى الكلب والخنزير وكذلك الحكم في أرواثها
~~وكذلك الحكم في سباع الطير لانها في معنى سباع البهائم وبول الخفاش، ms0226 قال
~~الشعبي والحكم وحماد وحبيب بن أبي ثابت لا بأس ببول الخفافيش.
# وكذلك الخفاش والخطاف لانه يشق التحرز منه فانه في المساجد كثير فلو لم
~~يعف عن يسيره لم يقر في المساجد وكذلك النبيذ لوقوع الخلاف في نجاسته وكذلك
~~بول ما يؤكل لحمه إذا قلنا بنجاسته لانه يشق التحرز منه لكثرته، وعن أحمد
~~لا يعفى عن يسير شئ من ذلك لان الاصل أن لا يعفي عن شئ من النجاسة خولف في
~~الدم وما تولد منه فيبقى ما عداه على الاصل (فصل) ولا يعفى عن يسير شئ من
~~النجاسات غير ما ذكرنا وممن قال لا يعفى عن يسير البول مالك والشافعي وأبو
~~ثور، وقال أبو حنيفة يعفى عن يسير جميع النجاسات لانها يكتفى فيها بالمسح
~~في محل الاستنجاء فلو لم يعف عن يسيرها لم يكف فيها المسح ولانه يشق منه
~~التحرز أشبه الدم ولنا عموم قوله تعالى (وثيابك فطهر) وقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " تنزهوا من البول فان عامة عذاب القبر منه " ولانها نجاسة لا
~~تشق إزالتها فوجبت كالكثير، وأما الدم فانه يشق التحرز منه فان الانسان لا
~~يكاد يخلو من بثرة أو حكة أو دمل ويخرج من أنفه وغيره فيشق التحرز من يسيره
~~أكثر من كثيره ولهذا فرق في الوضوء بين قليله وكثيره (مسألة) (ولا ينجس
~~الآدمي بالموت ولا مالا نفس له سائلة كالذباب وغيره) ظاهر المذهب أن الآدمي
~~طاهر حيا وميتا لقول النبي صلى الله عليه وسلم " المؤمن لا ينجس " متفق
~~عليه.
# وعن أحمد أنه سئل عن بئر وقع فيها انسان فمات فقال تنزح حتى تغلبهم وهو
~~مذهب أبي حنيفة قال: ينجس ويطهر بالغسل لانه حيوان له نفس سائلة فنجس
~~بالموت كسائر الحيوانات، وللشافعي قولان كالروايتين، والصحيح الاول للخبر
# ولانه آدمي فلم ينجس بالموت كالشهيد ولانه لو نجس بالموت لم يطهر بالغسل
~~كالحيوانات التي تنجس بالموت PageV01P304 (فصل) ولم يفرق أصحابنا بين
~~المسلم والكافر لاستوائهما في حال الحياة، قال شيخنا ويحتمل أن ينجس الكافر
~~بموته لان الخبر إنما ورد ms0227 في المسلم ولا يقاس الكافر عليه لانه لا يصلى
~~عليه ولا حرمة له كالمسلم (1) (فصل) وحكم أجزاء الآدمي وابعاضه حكم جملته
~~سواء انفصلت في حياته أو بعد موته لانها أجزاء من جملة فكان حكمها كحكمها
~~كسائر الحيوانات الطاهرة والنجسة، وذكر القاضي أنها نجسة رواية واحدة لانها
~~لا حرمة لها بدليل أنها لا يصلى عليها وما ذكروه ممنوع فان لها حرمة فان
~~كسر عظم الميت ككسره وهو حي ولانه يصلى عليها إذا وجدت من الميت ثم يبطل
~~بشهيد المعركة فانه لا يصلى عليه وهو طاهر.
# (فصل) وما لا نفس له سائلة لا ينجس بالموت والمراد بالنفس الدم فان العرب
~~تسمي الدم نفسا قال الشاعر: نبئت أن بني سحيم أدخلوا * أبياتهم تامور نفس
~~المنذر أي دمه ومنه قيل للمرأة نفساء لسيلان دمها عند الولادة ويقال نفست
~~المرأة إذا حاضت فكل ما ليس له دم سائل من حيوان البر والبحر من العلق
~~والديدان والسرطان ونحوها لا ينجس بالموت ولا ينجس الماء إذا مات فيه في
~~قول عامة العلماء قال ابن المنذر لا أعلم في ذلك خلافا الا ما كان من أحد
~~قولي الشافعي فان عنده في تنجيس الماء إذا مات فيه قولان.
# فأما الحيوان في نفسه فهو عنده نجس قولا واحدا لانه حيوان لا يؤكل لا
~~لحرمته فنجس باملوت كالبغل والحمار ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~إذا وقع الذباب في اناء أحدكم فليمقله فان في أحد جناحيه داء
# __________
# 1) الاحتمال ضعيف لان الكلام في النجاسة الحسية التي تدرك ببعض الحواس
~~ولا فرق فيها بين مؤمن وكافر قطعا PageV01P305 وفي الآخر شفاء " رواه
~~البخاري وفي لفظ " فليغمسه كله ثم ليطرحه " وقال الشافعي مقله ليس يقتله
~~قلنا اللفظ عام في كل شراب بارد أو حار أو دهن مما يموت بغمسه فيه فلو كان
~~ينجس الشراب كان أمرا بافساده قود روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لسلمان " يا سلمان أيما طعام أو شراب ماتت فيه دابة ليس
# لها نفس سائلة فهو الحلال أكله ms0228 وشربه ووضوؤه " وهذا صريح أخرجه الدار
~~قطني قال الترمذي يرويه بقية وهو يدلس فإذا روى عن الثقاة جود ولانه لا نفس
~~له سائلة أشبه دود الخل إذا مات فيه فانهم سلموا أن ذلك لا ينجس الا أن
~~يؤخذ ويطرح فيه أو يشق الاحتراز منه أشبه ما ذكرنا.
# وإذا ثبت أنه لا ينجس الماء لزم أن لا يكون نجسا والا لنجس الماء كسائر
~~النجاسات (فصل) فاما أن كان متولدا من النجاسات كدود الحش وصراصره فهو نجس
~~حيا وميتا لانه متولد من النجاسة فكان نجسا كالمتولد من الكلب والخنزير قال
~~المروذي قال أحمد صراصر الكنيف والبالوعة إذا وقع في الاناء صب وصراصر
~~البئر ليس هي بقذرة لانها لا تأكل العذرة (فصل) وماله نفس سائلة من الحيوان
~~غير الآدمي ينقسم قسمين (أحدهما) ميتة طاهرة وهو السمك وسائر حيوان البحر
~~الذي لا يعيش إلا في الماء فهو طاهر حيا وميتا لانه لو كان نجسا لم يبح
~~أكله (القسم الثاني) مالا تباح ميتته غير الآدمي كحيوان البر المأكول وغيره
~~وحيوان البحر الذي يعيش في البر كالضفدع والحية والتمساح ونحوه فكل ذلك
~~ينجس بالموت وينجس الماء القليل إذا مات فيه والكثير إذا غيره وهذا قول ابن
~~المبارك والشافعي وأبي يوسف، وقال مالك وأبو حنيفة ومحمد بن الحسن في
~~الضفدع لا تفسد الماء إذا ماتت فيه لانها تعيش في الماء أشبهت السمك ولنا
~~أنها تنجس غير الماء فنجست الماء كحيوان البر ولانه حيوان له نفس سائلة لا
~~تباح ميتتة أشبه طير الماء وبهذا فارق السمك (فصل) وفي الوزغ وجهان
~~(أحدهما) لا ينجس بالموت لانه لا نفس له سائلة أشبه العقرب (والثاني) أنه
~~نجس لان عليا رضي الله عنه كان يقول: ان ماتت الوزغة أو الفأرة في الحب يصب
~~ما فيه وان ماتت في بئر فانتزحها تغلبك PageV01P306 (فصل) إذا مات في الماء
~~ما لا يعلم هل ينجس بالموت أم لا فالماء طاهر لان الاصل طهارته والنجاسة
~~مشكوك فيها وكذلك ان شرب منه حيوان يشك في نجاسة سؤره وطهارته ms0229 لما ذكرناه
~~(مسألة) (وبول ما يؤكل لحمه وروثه ومنيه طاهر وعنه انه نجس)
# اختلفت الرواية في بول ما يؤكل لحمه وروثه فروي عن أحمد أنه طاهر وهو
~~ظاهر كلام الخرقي وهو قول عطاء والنخعي والثوري ومالك ورخص في أبوال الغنم
~~الزهري ويحيى الانصاري، قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم
~~على إباحة الصلاة في مرابض الغنم الا الشافعي فانه اشترط أن تكون سليمة من
~~أبعارها وأبوالها، ورخص في ذرق الطائر الحكم وحماد وأبو حنيفة، وعن أحمد أن
~~ذلك نجس وهو قول الشافعي وأبي ثور ونحوه عن الحسن لعموم قوله صلى الله عليه
~~وسلم " تنزهوا من البول " ولانه رجيع فأشبه رجيع الآدمي ولنا أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر العرنيين أن يشربوا من أبوال الابل والنجس لا يباح شربه
~~ولو أبيح للضرورة لامرهم بغسل أثره إذا أرادوا الصلاة وكان النبي صلى الله
~~عليه وسلم يصلي في مرابض الغنم وأمر بالصلاة فيها متفق عليه، وصلى أبو موسى
~~في موضع فيه ابعار الغنم فقيل له: لو تقدم إلى ههنا؟ فقال هذا وذاك واحد
~~ولم يكن للنبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه ما يصلون عليه من الاوطئة
~~والمصليات وانما كانوا يصلون على الارض ومرابض الغنم لا تخلو من ابعارها
~~وأبوالها فدل على أنهم كانوا يباشرونها في صلاتهم، ولانه لو كان نجسا
~~لتنجست الحبوب التي تدوسها البقر فانها لا تسلم من أبوالها فيتنجس بعضها
~~فيختلط النجس بالطاهر فيصير حكم الجميع حكم النجس وحكم قيئه ومنيه حكم بوله
~~لانه في معناه (فصل) في الخارج من الحيوان الذي لا يؤكل لحمه وهو أربعة
~~أقسام (أحدها) الآدمي فالخارج منه ثلاثة أنواع (أحدها) ريقه وعرقه ودمعه
~~ومخاطه ونخامته فهو طاهر لانه جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم في يوم
~~الحديبية انه ما تنخم نخامة إلا وقعت في كف رجل منهم فدلك بها وجهه، رواه
~~البخاري وفي حديث أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رأى نخامة في
~~قبلة المسجد فاقبل على ms0230 الناس فقال " ما بال أحدكم يقوم مستقبل ربه فيتنخع
~~أمامه أيحب أن يستقبل فيتنخع في وجهه؟ فإذا تنخع PageV01P307 أحدكم فليتنخع
~~عن يساره أو تحت قدمه فان لم يجد فليقل هذا " ووصف القاسم فتفل في ثوبه ثم
~~مسح بعضه ببعض رواه مسلم.
# ولو كانت نجسة لما أمر بمسحها في ثوبه وهو في الصلاة ولا تحت قدمه وسواء
~~في ذلك البلغم الخارج من الرأس والصدر ذكره القاضي وهو مذهب أبي حنيفة.
# وقال أبو الخطاب البلغم نجس لانه استحال في المعدة أشبه القئ ولنا عموم
~~الخبرين ولانه أحد نوعي النخامة أشبه الآخر ولانه لو كان نجسا لنجس الفم
~~ونقض
# الوضوء ولم ينقل عن الصحابة رضي الله عنهم فيما علمنا شئ من ذلك مع عموم
~~البلوى به، وقولهم انه طعام استحال في المعدة ممنوع إنما هو منعقد من
~~الابخرة فهو كالمخاط ولانه يشق التحرز منه أشبه المخاط (النوع الثاني) قيؤه
~~ودمه وما تولد منه من القيح والصديد فهو نجس وقد ذكرنا حكمه فيما مضى
~~(النوع الثالث) الخارج من السبيلين من البول والغائط والمذي والودي والدم
~~وغيره فلا نعلم في نجاسته خلافا إلا ما ذكرنا في المذي وسيأتي حكم المني إن
~~شاء الله تعالى (فصل) القسم الثاني البغل والحمار وسباع البهائم والطير فان
~~قلنا بطهارتها فحكمها حكم الآدمي على ما بينا الا في منيها فان حكمه حكم
~~بولها وإن قلنا بنجاستها فجميع أجزائها وفضلاتها نجسة إلا السنور وما دونها
~~في الخلقة وسيأتي بيان حكمها ان شاء الله تعالى (القسم الثالث) الكلب
~~والخنزير وما تولد منهما أو من أحدهما فهو نجس بجميع أجزائه وفضلاته وما
~~ينفصل عنه (القسم الرابع) ما لان نفس له سائلة فهو طاهر بجميع أجزائه
~~وفضلاته المتصلة والمنفصلة إلا أن يكون متولدا من النجاسة وقد ذكرناه
~~(مسألة) (والمني طاهر وعنه انه نجس ويجزئ فرك يابسه) اختلفت الرواية في
~~المني عن أحمد رحمه الله فروي عنه أنه طاهر وهو ظاهر المذهب وروي عنه أنه
~~كالدم نجس يعفى عن يسيره وروي عنه انه كالبول ويجزئ ms0231 فرك يابسه بكل حال
~~لحديث عائشة والرواية الاولى المشهورة في المذهب وهو قول سعد بن أبي وقاص
~~وابن عمر وابن عباس ونحوه قول سعيد بن المسيب وهو مذهب الشافعي وأبي ثور
~~وابن المنذر.
# وقال أصحاب الرأي هو نجس ويجزئ فرك يابسه وقال مالك غسل الاحتلام أمر
~~واجب وهو مذهب الثوري والاوزاعي لما روت عائشة أنها كانت تغسل المني من ثوب
~~PageV01P308 رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو حديث صحيح ولانه خارج معتاد
~~من السبيل أشبه البول ولنا ماروت عائشة قالت كنت أفرك المني من ثوب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فركا فيصلي فيه متفق عليه وقال ابن عباس امسحه عنك
~~باذخرة أو خرقة ولا تغسله انما هو كالبزاق ورواه الدار قطني مرفوعا ولانه
~~لا يجب غسله إذا جف فأشبه المخاط ولانه بدء خلق آدمي أشبه الطين وبهذا فارق
~~البول (فصل) وان خفي موضع المني فرك الثوب كله ان قلنا بنجاسته وإن قلنا
~~بطهارته استحب فركه
# وان صلى من غير فرك أجزأه وهو قول الشافعي ومن قال بالطهارة، وقال ابن
~~عباس وعائشة وعطاء ينضح الثوب كله وقال ابن عمر وأبو هريرة والحسن يغسله
~~كله ولنا أن فركه يجزئ إذا علم مكانه فكذلك إذا خفي وأما النضح فلا يفيد
~~لانه لا يطهره إذا علم مكانه فكذلك إذا خفي قال أحمد انما يفرك مني الرجل
~~خاصة لان الذي للرجل ثخين والذي للمرأة رقيق والمعنى في هذا أن الفرك يراد
~~للتخفيف والرقيق لا يبقى له جسم بعد جفافه فلا يفيد فيه الفرك فعلى هذا ان
~~قلنا بنجاسته فلا بد من غسله رطبا كان أو يابسا كالبول وإن قلنا بطهارته
~~استحب غسله كما يستحب فرك مني الرجل فأما الطهارة والنجاسة فلا يفترقان فيه
~~لانه مني خارج من السبيل بدء خلق آدمي (فصل) ومن أمنى وعلى فرجه نجاسة نجس
~~منيه لاصابته النجاسة.
# وذكر القاضي في المني من الجماع أنه نجس لانه لا يسلم من المذي وهذا فاسد
~~فان مني النبي صلى الله عليه وسلم انما ms0232 كان من جماع لان الانبياء لا
~~يحتلمون وهو الذي وردت الاخبار بفركه والطهارة لغيره فرع عليه والله أعلم
~~PageV01P309 (مسألة) (وفي رطوبة فرج المرأة روايتان) (إحداهما) نجاسته لانه
~~بلل في الفرج لا يخلق منه الولد أشبه المذي (والثانية) طهارته لان المني
~~طاهر لما بينا وإذا كان من جماع فلا بد أن يصيب رطوبة الفرج ولاننا لو
~~حكمنا بنجاسته لحكمنا بنجاسة منيها لانه يتنجس برطوبة فرجها لخروجه منه.
# وقال القاضي ما أصاب منه في حال الجماع فهو نجس لانه لا يسلم من المذي
~~هذا ممنوع فان الشهوة إذا اشتدت خرج المني دون المذي كحالة الاحتلام
~~(مسألة) (وسباع البهائم والطير والبغل والحمار الاهلي نجسة وعنه أنها
~~طاهرة) روي عن أحمد رحمه الله في سباع البهائم وجوارح الطير ما خلا الكلب
~~والخنزير والسنور وما دونها في الخلقة روايتان (إحداهما) أن سؤرها وعرقها
~~نجس وهو اختيار الخرقي لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن
~~الماء وما ينوبه من السباع فقال " إذا بلغ الماء قلتين لم ينجس " ولو كانت
~~طاهرة لم يحد بالقلتين ولانه حيوان حرم أكله لا لحرمته يمكن التحرز عنه
~~غالبا أشبه الكلب ولان الغالب عليها أكل الميتات والنجاسات فينبغي أن يقضى
~~بنجاستها كالكلاب (والرواية الثانية) أنها طاهرة رواها عنه اسماعيل
# ابن سعيد يروى ذلك عن الحسن وعطاء والزهري ومالك والشافعي وابن المنذر
~~لما روى أبو سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن الحياض التي بين مكة
~~والمدينة تردها السباع والكلاب والحمر وعن الطهارة بها فقال " لها ما أخذت
~~في أفواهها ولنا ما غبر طهور " رواه ابن ماجه.
# ومر عمر وعمرو بن العاص بحوض فقال عمرو يا صاحب الحوض ترد على حوضك
~~السباع؟ فقال عمر يا صاحب الحوض PageV01P310 لا تخبرنا فانا نرد عليها وترد
~~علينا.
# رواه مالك في الموطأ ولانه حيوان يجوز بيعه فكان طاهرا كبهيمة الانعام
~~(فصل) وفي البغل والحمار ثلاث روايات (إحداها) أنها نجسة نروى كراهتها عن
~~ابن عمر وهو قول الحسن وابن سيرين والشعبي والاوزاعي ms0233 وإسحاق لما ذكرنا في
~~السباع ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " انها رجس " (والثانية) أنه مشكوك
~~فيها لان أحمد قال في البغل والحمار إذا لم يجد غير سؤرهما تيمم منه وهو
~~قول أبي حنيفة والثوري لانه تردد بين أمارة تنجسه وأمارة تطهره، فأمارة
~~تنجيسه أنه محرم أشبه الكلب وأمارة تطهيره أنه ذو حافر يجوز بيعه أشبه
~~الفرس (والثالثة) أنه طاهر وهو قول مالك والشافعي وابن المنذر وهذا اختيار
~~شيخنا لما ذكرنا ولان النبي صلى الله عليه وسلم كان يركبهما وتركب في زمنه.
# ولو كان نجسا لبين النبي صلى الله عليه وسلم لهم ذلك ولانهما لا يمكن
~~التحرز منهما لمقتنيهما فأشبها السنور، فأما قوله صلى الله عليه وسلم "
~~انها رجس " أراد به التحريم كقول الله تعالى في الانصاب والازلام (انها
~~رجس) ويحتمل أنه أراد لحمها الذي كان في قدورهم فانه نجس لان ذبح مالا يباح
~~أكله لا يطهره (فصل) وفي الجلالة روايتان (احداهما) نجاستها لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن ركوب الجلالة وألبانها، رواه أبو داود ولانها تنجست
~~بالنجاسة والريق لا يطهر (والثانية أنها طاهرة لان الهر والضبع يأكلان
~~النجاسة وهما طاهران وحكم أجزاء الحيوان من شعره وريشه وجلده ودمعه وعرقه
~~PageV01P311 حكم سؤره لانه من أجزائه فأشبه السنور في الطهارة والنجاسة
~~لانه في معناه والله أعلم (مسألة) (وسؤر الهرة وما دونها في الخلقة طاهر)
~~سؤر الهرة وما دونها في الخلقة طاهر كابن عرس والفأرة ونحو ذلك من حشرات
~~الارض طاهر لا نعلم فيه خلافا في المذهب أنه يجوز شربه والوضوء به
# ولا يكره.
# هذا قول أكثر أهل العلم من الصحابة والتابعين ومن بعدهم إلا أبا حنيفة
~~فانه كره الوضوء بسؤر الهر فان فعل أجزأه، ورويت كراهته عن ابن عمر ويحيى
~~الانصاري وابن أبي ليلى، وقال أبو هريرة يغسل مرة أو مرتين وهو قول ابن
~~المسيب ونحوه قول الحسن وابن سيرين لما روى أبو داود عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " إذا ولغت فيه الهر يغسل مرة " وقال طاوس ms0234 يغسل سبعا كالكلب
~~ولنا ما روي عن كبشة بنت كعب بن مالك أن أبا قتادة دخل عليها فسكبت له
~~وضوءا قالت فجاءت هرة فأصغى لها الاناء حتى شربت.
# قالت كبشة فرآني أنظر إليه قال: أتعجبين يا ابنة أخي؟ فقلت نعم.
# فقال ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " انها ليست بنجس إنها من
~~الطوافين عليكم والطوافات " أخرجه أبو داود والنسائي والترمذي وقال حديث
~~حسن صحيح دل بلفظه على نفي الكراهة عن سؤر الهر وبتعليله على نفي الكراهة
~~عما دونها مما يطوف علينا.
# وعن عائشة أنها قالت إن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " انها ليست
~~بنجس انما هي من الطوافين عليكم " وقد رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يتوضأ بفضلها رواه أبو داود، وحديثهم ليس فيه تصريح بنجاستها مع صحة حديثنا
~~واشتهاره (فصل) وإذا أكلت الهر نجاسة ثم شربت من مائع بعد الغيبة فهو طاهر
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم PageV01P312 وسلم نفى عنها النجاسة وتوضأ
~~بفضلها مع علمه بأكلها النجاسات وإن شربت قبل الغيبة فقال القاضي وابن عقيل
~~ينجس لانه مائع وردت عليه نجاسة متيقنة، وقال أبو الحسن الآمدي ظاهر قول
~~أصحابنا طهارته لان الخبر دل على العفو عنها مطلقا وعلل بعدم امكان التحرز
~~عنها ولاننا حكمنا بطهارتها بعد الغيبة في مكان لا يحتمل ورودها على ماء
~~كثير يطهر فاها ولو احتمل ذلك فهو شك لا يزيل يقين النجاسة فوجب إحالة
~~الطهارة على العفو عنها وهو شامل لما قبل الغيبة (فصل) والخمر نجس لقوله
~~تعالى (انما الخمر والميسر - إلى قوله - رجس) ولانه يحرم تناوله من غير ضرر
~~أشبه الدم وكذلك النبيذ لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " كل مسكر خمر
~~وكل خمر حرام " رواه مسلم ولانه شراب فيه شدة مطربة أشبه الخمر والله تعالى
~~أعلم (باب الحيض) (مسألة) قال (وهو دم طبيعة وجبلة) الحيض دم يرخيه الرحم
~~إذا بلغت المرأة في أوقات معتادة
# وهو دم طبع الله النساء وجبلهن عليه وليس بدم فساد بل خلقه ms0235 الله تعالى
~~لحكمة تربية الولد فإذا حملت المرأة انصرف ذلك باذن الله تعالى إلى غذائه
~~ولذلك لا تحيض الحامل فإذا وضعت الولد قلبه الله PageV01P313 بحكمته لبنا
~~ولذلك قلما تحيض المرضع.
# فإذا خلت المرأة من الحمل والرضاع بقي الدم لا مصرف له فيستقر في مكان ثم
~~يخرج في الغالب في كل شهر ستة أيام أو سبعة وقد يزيد على ذلك وتقل وتطول
~~أشهر المرأة وتقصر على حسب ما ركبه الله تعالى في الطباع - وسمي حيضا من
~~قولهم حاض الوادي إذا سال وتقول العرب حاضت الشجرة إذا سال منها الصمغ
~~الاحمر وهو من السيلان والاصل فيه قوله تعالى (ويسألونك عن المحيض قل هو
~~أذى فاعتزلوا النساء في المحيض) وقال أحمد رحمه الله الحيض يدور على ثلاثة
~~أحاديث حديث فاطمة وأم حبيبة وحمنة، وفي رواية وحديث أم سلمة مكان حديث أم
~~حبيبة وسنذكر هذه الاحاديث في مواضعها إن شاء الله (فصل) واختلف الناس في
~~الحيض فقال قوم المحيض والحيض واحد مصدران بدليل قوله تعالى (ويسألونك عن
~~المحيض قل هو أذى) والاذى انما هو الدم وهو الحيض وكذلك قوله تعالى
~~(واللائي يئسن من المحيض) وانما يئسن من الحيض وقال ابن عقيل المحيض مكان
~~الحيض كالمقيل والمبيت مكان القيلولة والبيتوتة وما جاء في القرآن يحمل على
~~المجاز وفائدة الخلاف انا إذا قلنا المحيض اسم لمكان الحيض اختص التحريم به
~~وإذا قلنا اسم للدم جاز أن ينصرف إلى ما عداه لاجله (مسألة) (ويمنع عشرة
~~أشياء (أحدها) فعل الصلاة (والثاني) وجوبها) قال ابن المنذر أجمع أهل العلم
~~على اسقاط فرض الصلاة عن الحائض في أيام حيضها وعلى أن قضاء ما تركت من
~~الصلاة في أيام حيضها غير واجب وذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث
~~فاطمة بنت أبي حبيش " إذا أقبلت الحيضة فدعي الصلاة " متفق عليه، ولما روت
~~معاذة قالت سألت عائشة ما بال الحائض PageV01P314 تقضي الصوم ولا تقضي
~~الصلاة؟ فقالت أحرورية أنت؟ فقلت لست بحرورية ولكني أسأل فقالت كنا نحيض
~~على عهد رسول الله ms0236 صلى الله عليه وسلم فنؤمر بقضاء الصوم ولا نؤمر بقضاء
~~الصلاة
# متفق عليه إنما قالت لها عائشة ذلك لان الخوارج يرون على الحائض قضاء
~~الصلاة (الثالث) فعل الصيام ولا يسقط وجوبه لما ذكرنا من الحديث وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " أليست إحداكن إذا حاضت لم تصل ولم تصم؟ " قلن بلى
~~رواه البخاري وحكى ابن المنذر أن الحائض عليها قضاء الصوم إجماعا (الرابع)
~~قراة القرآن لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا تقرأ الحائض ولا الجنب
~~شيئا من القرآن " رواه أبو داود والترمذي (والخامس) مس المصحف لقوله تعالى
~~(لا يمسه إلا المطهرون) ولقول النبي صلى الله عليه وسلم في كتاب عمرو بن
~~حزام " لا تمس القرآن إلا وأنت طاهر " رواه الاثرم (والسادس) اللبث في
~~المسجد لما ذكرنا في باب الغسل (والسابع) الطواف لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم لعائشة إذ حاضت " فافعلي ما يفعل الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت حتى
~~تطهري " متفق عليه (والثامن) الوطئ في الفرج لقوله تعالى (فاعتزلوا النساء
~~في المحيض ولا تقربوهن حتى يطهرن) (التاسع) سنة الطلاق يعني أن طلاق الحائض
~~محرم وهو طلاق بدعة لما نذكره في موضعه (العاشر) الاعتداد بالاشهر لقوله
~~تعالى (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) فأوجب العدة بالقروء وقوله
~~(واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم
~~يحضن) شرط في العدة بالاشهر عدم الحيض ويمنع أيضا صحة الطهارة لان خروج
~~الدم يوجب الحدث فمنع استمراره صحة الطهارة كالبول.
# (مسألة) (ويوجب الغسل عند انقطاعه) لقول النبي صلى الله عليه وسلم " دعي
~~الصلاة قدر الايام التي كنت تحيضين فيها ثم اغتسلي وصلي " متفق عليه ويوجب
~~البلوغ لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ولا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار
~~" ويوجب الاعتداد به لما ذكرنا وأكثر هذه الاحكام مجمع عليها (مسألة)
~~(والنفاس مثله لا في الاعتداد) يعني أن حكم النفاس حكم الحيض فيما يجب به
~~ويحرم وما يسقط عنها لا نعلم في هذا خلافا والخلاف في وجوب الكفارة بوطئها
~~كالحائض ms0237 وكذلك إباحة الاستمتاع فيما دون الفرج لانه دم الحيض احتبس لاجل
~~الحمل ثم خرج فثبت حكمه إلا في الاعتداد لان الاعتداد بالقروء والنفاس ليس
~~بقروء ولان العدة تنقضي بالحمل - ويفارقه أيضا في كونه لا يدل على البلوغ
~~لانه لا يتصور لحصوله بالحمل قبله (مسألة) (فإذا انقطع الدم أبيح فعل
~~الصيام والطلاق ولم يبح غيرهما حتى تغتسل) وجملة ذلك PageV01P315 أنه متى
~~انقطع دم الحائض ولما تغتسل زال من الاحكام المتعلقة بالحيض أربعة أحكام
~~(أحدها) سقوط فرض الصلاة لان سقوطه بالحيض وقد زال (الثاني) منع صحة
~~الطهارة لذلك (الثالث) تحريم الصيام لان وجوب الغسل لا يمنع فعله كالجنابة
~~(الرابع) إباحة الطلاق لان تحريمه لتطويل العدة أو لاجل الحيض وقد زال ذلك
~~وسائر المحرمات باقية لانها تحرم على الجنب فههنا أولى (فصل) فأما الوطئ
~~قبل الغسل فهو حرام في قول أكثر أهل العلم قال ابن المنذر هذا كالاجماع
~~وقال أبو حنيفة ان انقطع الدم لاكثر الحيض حل وطؤها وإلا لم يبح حتى تغتسل
~~أو تتيمم أو يمضي عليها وقت صلاة لان وجوب الغسل لا يمنع الوطئ كالجنابة
~~ولنا قوله تعالى (ولا تقربوهن حتى يتطهرن فإذا تطهرن فائتوهن) قال مجاهد
~~حتى يغتسلن وقال ابن عباس فإذا اغتسلن ولانه قال (فإذا تطهرن) والتطهر تفعل
~~والتفعل إذا أضيف إلى من يصح منه الفعل اقتضى إيجاد الفعل منه كما في
~~النظائر وانقطاع الدم غير منسوب إليها ولان الله سبحانه وتعالى شرط لحل
~~الوطئ شرطين - انقطاع الدم والغسل فلا يباح بدونهما ولانها ممنوعة من
~~الصلاة لحديث الحيض فمنع وطئها كما لو انقطع لاقل الحيض وبهذا ينتقض قياسهم
~~وحدث الحيض آكد من حدث الجنابة فلا يصح الالحاق.
# (فصل) وانقطاع الدم الذي تتعلق به هذه الاحكام الانقطاع الكثير الذي يوجب
~~عليها الغسل والصلاة فأما الانقطاع اليسير في أثناء الحيض فلا حكم له لان
~~العادة أن الدم ينقطع تارة ويجري أخرى وسنذكر ذلك إن شاء الله (مسألة)
~~(ويجوز الاستمتاع من الحائض بما دون الفرج) الاستمتاع من الحائض بما فوق
~~السرة وتحت ms0238 الركبة جائز بالاجماع والنص والوطئ في الفرج محرم بهما
~~والاختلاف في الاستمتاع بما بينهما مذهب امامنا رحمه الله جوازه وهو قول
~~عكرمة وعطاء والشعبي والثوري واسحاق، وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي لا
~~يباح لان عائشة رضي اله عنها قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يأمرني
~~فأتزر فيباشرني وأنا حائض رواه البخاري ومسلم بمعناه.
# وعن عبد الله بن سعد الانصاري أنه سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم
# ما يحل لي من امرأتي وهي حائض؟ قال " ما فوق الازار " رواه البيهقي ولنا
~~قول الله تعالى (فاعتزلوا النساء في المحيض) وهو اسم لمكان الحيض كالمقيل
~~والمبيت فتخصيصه موضع الدم بالمنع يدل على إباحته فيما عداه، فان قيل بل
~~المحيض الحيض بدليل قوله تعالى (ويسألونك عن المحيض قل هو أذى) والاذى هو
~~الحيض وقوله تعالى (واللائي يئسن من المحيض) وانما يئسن من الحيض قلنا يمكن
~~حمله على ما ذكرنا وهو أولى لوجهين (أحدهما) أنه لو أراد الحيض لكان أمرا
~~باعتزال النساء في مدة الحيض بالكلية ولا قائل به (الثاني) أن سببب نزول
~~الآية أن اليهود PageV01P316 كانت إذا حاضت المرأة اعتزلوها فلم يواكلوها
~~ولم يشاربوها ولم يجتمعوا معها في البيت فسأل أصحاب النبي صلى الله عليه
~~وسلم النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك فنزلت هذه الآية فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم " اصنعوا كل شئ غير النكاح " رواه مسلم.
# وهذا تفسير لمراد الله تعالى لانه لا تتحقق مخالفة اليهود بارادة الحيض
~~لانه يكون موافقا لهم ومن السنة هذا الحديث.
# وعن عكرمة عن أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه كان إذا أراد من
~~الحائض شيئا ألقى على فرجها خرقة، رواه أبو داود ولانه وطئ منع للاذى فاختص
~~بمحله كالدبر وحديث عائشة ليس فيه دليل على تحريم ما تحت الازار فان النبي
~~صلى الله عليه وسلم قد يترك بعض المباح تقذرا كتركه أكمل الضب والحديث
~~الآخر يدل بالمفهوم والمطوق راجح عليه (مسألة) (فان وطئها في الفرج فعليه
~~نصف دينار كفارة وعنه ms0239 ليس عليه الا التوبة) اختلفت الرواية في وجوب الكفارة
~~بوطئ الحائض في الفرج فروي عنه أن عليه الكفارة وهو المشهور في المذهب لما
~~روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم في الذي يأتي امرأته وهي حائض
~~قال " يتصدق بدينار أو نصف دينار " رواه الامام أحمد وأبو داود والترمذي
~~والنسائي (والثانية) لا كفارة عليه وهو قول مالك وأبو حنيفة وأكثر أهل
~~العلم.
# وللشافعي قولان كالمذهبين لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من أتى حائضا
~~أو امرأة في دبرها أو كاهنا فصدقه بما يقول فقد كفر بما أنزل على محمد صلى
~~الله عليه وسلم " رواه ابن ماجه ولم يذكر كفارة إلا أن البخاري ضعف هذا
~~الحديث حكاه الترمذي ولانه وطئ نهي عنه لاجل الاذى أشبه الوطئ في الدبر
~~وحديث الكفارة مداره على عبد الحميد بن زيد بن الخطاب وقد قيل
# لاحمد في نفسك منه شئ؟ قال: نعم، قال لو صح ذلك الحديث كنا نرى عليه
~~الكفارة (1) وقد روي عن أحمد أنه قال: إن كانت له مقدرة تصدق بما روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم وكلامه هذا يدل على أن المعسر لا شئ عليه.
# قال أبو عبد الله بن حامد: كفارة وطئ الحائض تسقط بالعجز عنها أو عن
~~بعضها ككفارة الوطئ في رمضان.
# (فصل) وظاهر المذهب في الكفارة أنها دينار أو نصف دينار على وجه التخيير
~~يروى ذلك عن ابن عباس لظاهر الحديث قال أبو داود هكذا الرواية الصحيحة قال
~~دينار أو نصف دينار ولانه معنى تجب الكفارة بالوطئ فيه فاستوى الحال فيه
~~بين اقباله وادباره كالاحرام.
# وعنه إن كان الدم أحمر فدينار وإن كان أصفر فنصف دينار وهو قول إسحاق لما
~~روي عن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " ان كان دما أحمر
~~فدينار وإن كان دما أصفر فنصف دينار " رواه أبو داود والترمذي إلا أن أبا
~~داود قال: هو وقوف من قول ابن عباس والاول أولى لما ذكرنا، فان قيل فكيف
~~يخير بين شئ ms0240 ونصفه؟ قلنا كما خير المسافر بين القصر والاتمام.
# (فصل) فان وطئها بعد الطهر قبل الغسل فلا كفارة عليه وقال قتادة
~~والاوزاعي: عليه نصف
# __________
# 1) قال الحافظ في التلخيص ان رواية عبد الحميد كل رواتها في الصحيح
~~الامقسم (هو التابعي الذي رواه عن ابن عباس) فانقرد به البخاري - ثم قال
~~وقال الخلال عن أبى داود عن أحمد: ما احسن حديث عبد الحميد.
# فقيل له تذهيب إليه.
# قال نعم قال أبو داود وهى الرواية الصحيحة الخ.
# ثم اعتمد الحافظ قول من صححوا الحديث الحديث خلافا للنوى وذكر دون حديث
~~القلتين وحديث بئر بضاعة الذين صححوهما PageV01P317 دينار لانه حكم تعلق
~~بالوطئ في الحيض فلم يزل إلا بالغسل كالتحريم ولنا أن وجوب الكفارة من
~~الشرع ولم يرد بذلك الا في الحائض وقياسهم يبطل بما لو حلف لا يطأ حائضا
~~فانه يحنث بالوطئ في الحيض ولا يحنث بالوطئ قبل الغسل (فصل) وهل تجب
~~الكفارة على الجاهل والناسي؟ على وجهين (أحدهما) تجب لعموم الخبر وقياسا
~~على الوطئ في الاحرام (والثاني) لا تجب لقوله عليه السلام " عفي لامتي عن
~~الخطأ والنسيان "
# ولانها وجبت لمحو الاثم فأشبهت كفارة اليمين، فان وطئ طاهرا فحاضت في
~~أثناء وطئه لم تجب عليه الكفارة على الوجه الثاني وتجب على الاول وهو قول
~~ابن حامد، وإن وطئ الصبي لزمته الكفارة عند ابن حامد لعموم الخبر وكالوطئ
~~في الاحرام.
# قال شيخنا: ويحتمل أن لا تلزمه لانها من فروع التكليف وهو غير مكلف.
# (فصل) وتجب الكفارة على المرأة في المنصوص لانه وطئ يوجب الكفارة فأوجبها
~~على المرأة كالوطئ في الاحرام، وقال القاضي: فيه وجهان (أحدهما) لا تجب لان
~~الوجوب من الشرع ولم يرد فان كانت مكرهة أو غير عالمة فلا كفارة عليها
~~لقوله صلى الله عليه وسلم " عفي لامتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه
~~" وحكم النفساء حكم الحائض في ذلك لانها في معناها.
# ويجزئ نصف دينار من أي ذهب كان إذا كان صافيا ويستوي التبر والمضروب
~~لوقوع الاسم عليه، ويجزئ إخراج القيمة في أحد ms0241 الوجهين لان المقصود يحصل بها
~~فجاز من أي مال كان كالخراج (والثاني) لا يجوز لانه كفارة فاختص ببعض
~~الانواع كسائر الكفارات.
# فعلى هذا الوجه هل يجوز إخراج الدراهم؟ ينبني على جوازه في الزكاة
~~والصحيح جوازه لما ذكرنا واختاره شيخنا.
# ومصرفها إلى المسكين كسائر الكفارات والله أعلم (مسألة) (وأقل سن تحيض له
~~المرأة تسع سنين) هذه المسألة تشتمل على أمرين (أحدهما) أن الصغيرة إذا رأت
~~دما لدون تسع سنين فليس بحيض لا نعلم في ذلك خلافا في المذهب لان الصغيرة
~~لا تحيض لقوله سبحانه (واللائي لم يحضن) ولان المرجع فيه إلى الوجود ولم
~~يوجد من النساء من تحيض عادة فيما دون هذه السن ولان الله سبحانه خلق دم
~~الحيض لحكمة تربية الولد وهذه لا تصلح للحمل فلا توجد فيها حكمته فينتفي
~~لانتفاء حكمته (الامر الثاني) انها إذا رأت دما يصلح أن يكون حيضا ولها تسع
~~سنين حكم بكونه حيضا وحكم ببلوغها وثبت في حقها أحكام الحيض كلها لانه روي
~~عن عائشة أنها قالت: إذا بلغت الجارية تسع سنين فهي امرأة.
# وروي ذلك مرفوعا من رواية ابن عمر والمراد به حكمها حكم المرأة.
# وذكر ابن عقيل أن نساء تهامة يحضن لتسع سنين وهذا قول الشافعي وقد حكي
~~عنه أنه قال: رأيت جدة بنت إحدى وعشرين سنة وهذا يدل على أنها حملت لدون
~~عشر سنين وكذلك بنتها.
# وحكى الميموني عن أحمد في بنت عشر رأت الدم قال: ليس بحيض
# قال القاضي: فيجب على هذا أن يقال: أول زمن يصح فيه وجود الحيض ثنتا عشرة
~~سنة لانه الزمان PageV01P318 الذي يصح فيه بلوغ الغلام والاول أصح (مسألة)
~~قال (وأكثره خمسون سنة وعنه ستون في نساء العرب) اختلفت الرواية في حد السن
~~الذي تيأس فيه المرأة من الحيض فروي عنه أنه خمسون سنة وهذا قول إسحاق
~~ويكون حكمها فيما تراه من الدم بعد الخمسين حكم المستحاضة لان عائشة رضي
~~الله عنها قالت: إذا بلغت خمسين سنة خرجت من حد الحيض وروي عنها أنها قالت:
~~لن ترى ms0242 المرأة في بطنها ولدا بعد الخمسين.
# وروي عنه أنها لا تيأس من الحيض يقينا إلى ستين سنة وما تراه فيما بين
~~الخمسين والستين حيض مشكوك فيه لا تترك الصلاة ولا الصوم لان وجوبهما متيقن
~~فلا يسقط بالشك وتقضي الصوم المفروض احتياطا لانه واجب في ذمتها بيقين فلا
~~يسقط بأمر مشكوك فيه هكذا رواه الخرقي.
# وروي عنه أن نساء العجم تيأس في خمسين ونساء قريش وغيرهم من العرب إلى
~~ستين - وهذا قول أهل المدينة - لانهن أقوى جبلة.
# وروى الزبير بن بكار في كتاب النسب عن بعضهم أنه قال لا تلد لخمسين سنة
~~إلا عربية ولا تلد لستين إلا قرشية وقال: إن هندا بنت أبي عبيدة بن عبد
~~الله بن زمعة ولدت موسى بن عبد الله بن حسن بن حسن بن علي بن أبي طالب ولها
~~ستون قال أحمد في امرأة من العرب رأت الدم بعد الخمسين: ان عاودها مرتين أو
~~ثلاثا فهو حيض وذلك لان المرجع في ذلك إلى الوجود وقد وجد حيض من نساء ثقات
~~أخبرن عن أنفسهن بعد الخمسين فأشبه ما قبل الخمسين لان الكلام فيما إذا وجد
~~من المرأة دم في زمن عادتها بعد الخمسين كما كانت تراه قبلها.
# قال شيخنا والصحيح أنه لا فرق بين نساء العرب وغيرهن لانهن سواء في سائر
~~أحكام الحيض كذلك هذا.
# وما ذكر عن عائشة لا حجة فيه لان الحيض أمر حقيقي المرجع فيه إلى الوجود
~~وقد وجد بخلاف ما قالت على ما حكاه الزبير بن بكار.
# وإن قيل هذا الدم ليس بحيض مع كونه على صفته وفي وقته وعادته بغير نص فهو
~~تحكم فأما بعد الستين فلا خلاف في المذهب أنه ليس بحيض لانه لم يوجد وقد
~~علم أن للمرأة حالا تيأس فيه من الحيض لقول الله تعالى (واللائي يئسن من
~~المحيض) قال أحمد في المرأة الكبيرة ترى الدم هو بمنزلة الجرح وقال عطاء "
~~هي بمنزلة المستحاضة وذلك لان هذا الدم إذا لم يكن حيضا فهو دم فساد حكمه
~~حكم دم ms0243 الاستحاضة ومن به سلس البول وسنذكره فيما بعد ان شاء الله تعالى
# (مسألة) (والحامل لا تحيض فان رأت دما فهو دم فساد) وهذا قول سعيد بن
~~المسيب وعطاء والحسن وعكرمة والشعبي وحماد والثوري والاوزاعي وأبي حنيفة
~~وابن المنذر وأبي عبيد وروي عن عائشة، والصحيح عنها انها إذا رأت الدم لا
~~تصلي.
# وقال مالك والشافعي والليث: ما تراه من الدم حيض إذا أمكن.
# وروي ذلك عن الزهري وقتادة واسحاق لانه دم صادف العادة فكان حيضا كغير
~~الحامل ولنا قوله صلى الله عليه وسلم " لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى
~~تستبرأ بحيضة " جعل وجود الحيض علما PageV01P319 على براءة الرحم فدل على
~~أنه لا يجتمع معه، ولان ابن عمر لما طلق امرأته وهي حائض قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم لعمر " مره فليراجعها ثم يطلقها طاهرا أو حاملا " فجعل
~~الحمل علما على عدم الحيض كالطهر احتج بذلك أحمد ولانه زمن لا ترى الدم فيه
~~غالبا فلم يكن ما تراه حيضا كالآيسة، قال أحمد انما يعرف النساء الحمل
~~بانقطاع الدم وقول عائشة يحمل على التي قاربت الوضع جمعا بين قوليها (فصل)
~~فان رأته قبل ولادتها قريبا منها فهو نفاس تدع الصلاة والصوم، قال يعقوب بن
~~بختان سألت أحمد عن المرأة إذا ضربها المخاض قبل الولادة بيوم أو يومين
~~تعيد الصلاة؟ قال لا وهذا قول اسحاق، وقال الحسن إذا رأت الدم على الولد
~~أمسكت عن الصلاة، وقال النخعي إذا ضربها المخاض فرأت الدم قال هو حيض، وهذا
~~قول أهل المدينة والشافعي، وقال عطاء تصلي ولا تعده حيضا ولا نفاسا ولنا
~~أنه دم خرج بسبب الولادة فكان نفاسا كالخارج بعده (فصل) وانما يعلم انه
~~بسبب الولادة إذا كان قريبا منها ويعلم ذلك برؤية أمارتها في وقته، فأما ان
~~رأت الدم من غير علامة على قرب الوضع لم تترك له العبادة لان الظاهر أنه دم
~~فساد فان تبين كونه قريبا مع الوضع لوضعها بعده بيوم أو يومين أعادت الصوم
~~المفروض الذي صامته فيه، وان رأته ms0244 عند العلامة تركت العبادة، فان تبين بعده
~~عنها أعادت ما تركته من العبادات الواجبة لانه تبين انه ليس بحيض ولا نفاس
~~والله أعلم (مسألة) (وأقل الحيض يوم وليلة وعنه يوم وأكثره خمسة عشر يوما
~~وعنه سبعة عشر) المشهور في المذهب أن أقل الحيض يوم وليلة وأكثره خمسة عشر
~~يوما هذا قول عطاء بن أبي رباح
# وأبي ثور، وروي عن أحمد أن أقله يوم وأن أكثره سبعة عشر، قال ابن المنذر
~~بلغني ان نساء آل الماجشون كن يحضن سبع عشرة، قال الخلال: مذهب أبي عبد
~~الله لا اختلاف فيه أن أقل الحيض PageV01P320 يوم وأكثره خمسة عشر ومذهب
~~الشافعي نحو هذا في أقله وأكثره.
# وقال الثوري والنعمان وصاحباه أقله ثلاثة أيام وأكثره عشرة لما روى واثلة
~~بن الاسقع أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " أقل الحيض ثلاثة أيام وأكثره
~~عشرة " وقال أنس قرء المرأة ثلاث أربع خمس ست سبع ثمان تسع عشرة ولا يقول
~~ذلك الا توقيفا وقال مالك ليس لاقله حد ولو كان لاقله حد لكانت المرأة لا
~~تدع الصلاة حتى يمضى ذلك الحد ولنا أن ذكر الحيض ورد في الشرع مطلقا من غير
~~تحديد ولا حد له في اللغة فرجع فيه إلى العرف والعادة كالقبض والاحراز
~~والتفرق وقد وجد حيض معتاد أقل من ثلاثة وأكثر من عشرة.
# وقال عطاء رأيت من النساء من تحيض يوما وتحيض خمسة عشر، وقال شريك: عندنا
~~امرأة تحيض كل شهر خمسة عشر يوما حيضا مستقيما، وقال أبو عبد الله الزبيري:
~~كان في نسائنا من تحيض يوما وتحيض خمسة عشر يوما، وقال الشافعي رأيت امرأة
~~أثبت لي عنها أنها لم تزل تحيض يوما لا تزيد عليه، وأثبت لي عن نساء أنهن
~~لم يزلن يحضن أقل من ثلاثة أيام، وقولهن يجب الرجوع إليه لقوله تعالى (ولا
~~يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن) فلو لا أنه مقبول ما حرم عليهن
~~الكتمان وجرى ذلك مجرى الشهادة ولم يوجد حيض معتاد أقل من ذلك في عصر ms0245 من
~~الاعصار فلا يكون حيضا بحال وحديث واثلة بن الاسقع يرويه محمد بن أحمد
~~الشامي وهو ضعيف عن حماد بن المنهال وهو مجهول وحديث أنس رواه الجلد بن
~~أيوب وهو ضعيف قال ابن عيينة: هو محدث لا أصل له وقال يزيد بن زريع ذاك أبو
~~حنيفة لم يحتج إلا بالجلد بن أيوب وحديث الجلد ولو صح فقد روي عن علي رضي
~~الله عنه ما يعارضه فانه قال: ما زاد على خمسة عشر استحاضة وأقل الحيض يوم
~~وليلة (مسألة) (وغالبه ست أو سبع) لقول النبي صلى الله عليه وسلم لحمنة "
~~تحيضي (1) في علم الله ستة أيام أو سبعة ثم اغتسلي وصلي أربعة وعشرين يوما
~~أو ثلاثة وعشرين يوما كما تحيض النساء وكما يطهرن لميقات حيضهن وطهرهن "
~~حديث حسن
# __________
# 1) هو بفتح التاء والحاء وتشديد الياء - اي عدي نفسك حائضا PageV01P321
~~(مسألة) (وأقل الطهر بين الحيضتين ثلاثة عشر يوما) لان كلام أحمد لا يختلف
~~أن العدة يصح أن تنقضي في شهر إذا قامت به البينة، قال اسحاق توقيت هؤلاء
~~بالخمسة عشر باطل وقال أبو بكر: أقل الطهر مبني على أكثر الحيض، فان قلنا
~~أكثره خمسة عشر فأقل الطهر خمسة عشر، وإن قلنا أكثره سبعة عشر فأقل الطهر
~~ثلاثة عشر، وهذا بناه على أن شهر المرأة لا يزيد على ثلاثين يوما يجتمع فيه
~~حيض وطهر، وأما إذا زاد شهرها على ذلك فلا يلزم ما قال، وقال مالك والثوري
~~وأبو حنيفة والشافعي أقله خمسة عشر،، وعن أحمد عشرة وعن أحمد نحو ذلك لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم تمكث " احداكن شطر عمرها لا تصلي " ولنا ما روى
~~الامام أحمد عن علي رضي الله عنه أن امرأة جاءته وقد طلقها زوجها فزعمت
~~أنها حاضت في شهر ثلاث حيض طهرت عند كل قرء وصلت.
# فقال علي لشريح قل فيها، فقال شريح إن جاءت ببينة من بطانة أهلها مما
~~يرضى دينه وأمانته فشهدت بذلك والا فهي كاذبة.
# فقال علي: (قالون) يعني جيد بالرومية ولا يقول مثل هذا الا ms0246 توقيفا ولانه
~~قول صحابي انتشر ولم يعلم خلافه ولا يتصور الا على قولنا أقله ثلاثة عشر
~~وأقل الحيض يوم وهذا في الطهر بين الحيضتين، فأما الطهر بين الحيضة فسيأتي
~~حكمه وغالب الطهر أربعة وعشرون أو ثلاثة وعشرون لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم لحمنة " ثم اغتسلي وصلي أربعة وعشرين يوما أو ثلاثة وعشرين يوما كما
~~يحيض النساء وكما يطهرن " ولا حد لاكثره لان التحديد من الشرع ولم يرد به
~~ولا نعلم له دليلا والله أعلم (مسألة) (والمبتدأة تجلس يوما وليلة ثم تغتسل
~~وتصلي فان انقطع دمها لاكثره فما دون اغتسلت عند انقطاعه وتفعل ذلك ثلاثا
~~فان كان في الثلاث على قدر واحد صار عادة وانتقلت إليه وأعادت ما صامته من
~~الفرض فيه، وعنه يصير عادة بمرتين) وجملة ذلك أن المبتدأة أول ما ترى الحيض
~~ولم PageV01P322 تكن حاضت قبله إذا كان في وقت يمكن حيضها - وهي التي لها
~~تسع سنين فصاعدا - إذا انقطع لاقل
# من يوم وليلة فهو دم فساد، وان كان يوما وليلة فما زاد فانها تدع الصوم
~~والصلاة لان دم الحيض جبلة وعادة ودم الاستحاضة لعارض الاصل عدمه.
# وظاهر المذهب انها تجلس يوما وليلة ثم تغتسل وتتوضأ لوقت كل صلاة وتصلي
~~وتصوم.
# فإذا انقطع دمها لاكثر الحيض فما دون اغتسلت غسلا ثانيا عند انقطاعه ثم
~~تفعل ذلك في الشهر الثاني والثالث، فان كان في الاشهر الثلاثة متساويا صار
~~ذلك عادة وعلمنا أنها كانت حيضا فيجب عليها قضاء ما صامته من الفرض فيه
~~لاننا تبينا أنها صامته في زمن الحيض وهذا اختيار الخرقي، قال القاضي
~~المذهب عندي في هذا رواية واحدة وذلك لان العبادة واجبة في ذمتها بيقين فلا
~~تسقط بأمر مشكوك فيه أول مرة كالمعتدة لا نحكم ببراءة ذمتها من العدة بأول
~~حيضة ولا يلزم عليه اليوم والليلة لانها اليقين فلو لم نجلسها ذلك أدى إلى
~~أن لا نجلسها أصلا وقد نقل عن أحمد فيها ثلاث روايات أخر (احداها) انها
~~تجلس ستا أو سبعا نقلها عنه صالح على حديث ms0247 حمنة لانه أكثر ما يجلسه النساء
~~(والثانية) تجلس عادة نسائها كأمها وأختها وعمتها وخالتها، وهذا قول عطاء
~~والثوري والاوزاعي لان الغالب انها تشبههن في ذلك وهو قول إسحاق غير أنه
~~قال فان لم تعرف الام والخالة أو العمة فانها تجلس ستة أيام أو سبعة كما في
~~حديث حمنة (والثالثة) أنها تجلس ما تراه من الدم ما لم يجاوز أكثر الحيض
~~وهذا مذهب أبي حنيفة ومالك والشافعي اختاره شيخنا فان انقطع لاكثره فالجميع
~~حيض لاننا حكمنا بأن ابتداء الدم حيض مع جواز أن يكون استحاضة فكذلك باقيه.
# ولان دم الحيض دم جبلة والاستحاضة دم عارض والاصل فيها الصحة والسلامة
~~PageV01P323 (فصل) لا يختلف المذهب أن العادة لا تثبت بمرة، وظاهر مذهب
~~الشافعي أنها تثبت بمرة لان المرأة التي استفتت لها أم سلمة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ردها إلى الشهر الذي يلي شهر الاستحاضة لان ذلك أقرب إليها
~~فوجب ردها إليه ولنا أن العادة مأخوذة من المعاودة ولا تحصل بمرة والحديث
~~حجة لنا لانه قال " لتنظر عدة الليالي والايام التي كانت تحيضهن من الشهر
~~قبل أن يصيبها الذي أصابها " و (كان) يخبر بها عن دوام الفعل وتكراره ولا
~~يقال لمن فعل شيئا مرة كان يفعل.
# واختلفت الرواية هل تثبت العادة بمرتين أو
# ثلاث؟ فعنه أنها تثبت بمرتين لانها مأخوذة من المعاودة وقد عاودتها في
~~المرة الثانية، وعنه لا تثبت إلا بثلاث وهو المشهور في المذهب لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " تدع الصلاة أيام اقرائها " والاقراء جمع وأقله
~~ثلاثة ولان العادة انما تطلق على ما كثر ولان ما اعتبر له التكرار اعتبر
~~ثلاثا كخيار المصراة، فان قلنا بهذه الرواية لم تنتقل عن اليقين في الشهر
~~الثالث وإن قلنا بالرواية الاولى انتقلت إليه في الشهر الثالث وعلى قولنا
~~انها تجلس أقل الحيض أو غالبه أو عادة نسائها إذا انقطع الدم لاكثر الحيض
~~فما دون وكان في الاشهر الثلاثة على قدر واحد أو في شهرين على اختلاف
~~الروايتين انتقلت إليه وعملت عليه ms0248 وأعادت ما صامته من الفرض فيه لاننا
~~تبينا انها صامته في حيضها (فصل) ومتى أجلسناها يوما وليلة أو ستا أو سبعا
~~أو عادة نسائها فرأت الدم أكثر من ذلك لم يحل لزوجها وطؤها حتى ينقطع أو
~~يجاوز أكثر الحيض لان الظاهر انه حيض وانما أمرناها بالعبادة فيه احتياطا
~~لبراءة ذمتها فيجب ترك وطئها احتياطا أيضا، وإن انقطع الدم واغتسلت حل
~~وطؤها ولم يكره لانها رأت النقاء الخالص وعنه يكره لانا لا نأمن معاودة
~~الدم فكره وطؤها كالنفساء إذا انقطع دمها لاقل من أربعين يوما (مسألة) (فان
~~جاوز أكثر الحيض فهي مستحاضة) لان الدم لا يصلح أن يكون حيضا (مسألة) (فان
~~كان دمها متميزا بعضه أسود ثخين منتن وبعضه رقيق أحمر فحيضها زمن الدم
~~الاسود وما عداه استحاضة) وجملة ذلك ان المبتدأة إذا جاوز دمها أكثر الحيض
~~لم تخل من حالين PageV01P324 (احدهما) ان تكون مميزة وهي أن يكون بعض دمها
~~أسود ثخينا منتنا وبعضه أحمر رقيقا أو أصفر لا رائحة له ويكون الدم الاسود
~~أو الثخين لا يزيد على أكثر الحيض ولا ينقص عن أقله فحكم هذه أن حيضها زمن
~~الدم الاسود والثخين فإذا انقطع فهي مستحاضة تغتسل للحيض وتتوضأ لكل صلاة
~~وتصلي، وبهذا قال مالك والشافعي لما روت عائشة قالت جاءت فاطمة بنت أبي
~~حبيش إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله اني استحاض فلا
~~أطهر أفأدع الصلاة؟ فقال النبي صلى الله عليه وسلم " انما ذلك عرق وليس
~~بالحيضة فإذا اقبلت الحيضة فاتركي الصلاة فإذا أدبرت فاغسلي عنك الدم وصلي
~~"
# متفق عليه وللنسائي وأبي داود " إذا كان دم الحيض فانه أسود يعرف فامسكي
~~عن الصلاة فإذا كان الآخر فتوضئي فانما هو عرق " وقال ابن عباس: اما ما رأت
~~الدم البحراني فانها تدع الصلاة انها والله لن ترى الدم بعد أيام محيضها
~~الا كغسالة ماء اللحم.
# ولانه خارج من الفرج يوجب الغسل فرجع إلى صفته عند الاشتباه كالمني
~~والمذي (فصل) وظاهر كلام شيخنا رحمه الله ههنا أن ms0249 المميزة إذا عرفت التمييز
~~جلسته من غير تكرار وهو ظاهر كلام احمد والخرقي واختيار ابن عقيل لان معنى
~~التمييز ان يتميز أحد الدمين عن الآخر في الصفة وهذا يوجد باول مرة، وهذا
~~قول الشافعي وقال القاضي وأبو الحسن الآمدي انما تجلس PageV01P325 المميزة
~~من التمييز ما تكرر مرتين أو ثلاثة بناء على الروايتين فيما تثبت به العادة
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا أقبلت الحيضة فاتركي الصلاة فإذا
~~أدبرت فاغسلي عنك الدم وصلي " أمرها بتر لا الصلاة إذا اقبلت الحيضة من غير
~~اعتبار امر آخر ثم مده إلى حين ادباره لان التمييز امارة بمجردة فلم يحتج
~~إلى ضم غيره إليه كالعادة.
# وعند القاضي لا تجلس من التمييز الا ما تكرر فعلى هذا إذا رأت في كل شهر
~~خمسة احمر ثم خمسة اسود ثم احمر واتصل وجلست زمان الاسود فكان حيضها
~~والباقي استحاضه، وهل تجلس الاسود في الشهر الثاني أو الثالث أو الرابع؟
~~يخرج ذلك على الروايات الثلاث وكذلك لو رأت عشرة احمر ثم خمسة اسود ثم احمر
~~فان اتصل الاسود وعبر اكثر الحيض فليس لها تمييز وتحيضها من الاسود لانه
~~أشبه بدم الحيض.
# ولو رأت أقل من يوم وليلة اسود فلا تمييز لها لانه لا يصلح حيضا.
# وان رأت في الشهر الاول احمر كله وفي الثاني والثالث والرابع خمسة أسود
~~وفي الخامس كله احمر فانها تجلس في الاشهر الثلاثة اليقين على قولنا يعتبر
~~التكرار في المميزة وفي الرابع ايام الدم الاسود في قول شيخنا وفي الخامس
~~تجلس خمسة ايضا، وقال القاضي لا تجلس من الرابع إلا اليقين الا ان نقول
~~تثبت العادة بمرتين، قال شيخنا وفيه نظر فانه أكثر ما يقدر فيها أنها لا
~~عادة لها ولا تمييز ولو كانت كذلك لجلست ستا أو سبعا في اصح الروايات فكذا
~~ههنا (قلت) فينبغي على هذا ان لا تجلس بالتمييز وانما تجلس غالب الحيض لما
~~ذكره ومن لم يعتبر التكرار في التمييز PageV01P326 فهذه مميزة، ومن قال
~~انها تجلس بالتمييز في الشهر ms0250 الثاني قال انها تجلس الدم الاسود في الشهر
~~الثالث لانها لا تعلم أنها مميزة قبله (الحال الثاني) أن لا يكون دمها
~~متميزا على ما مضى ففيها أربع روايات (احداها) انها تجلس غالب الحيض من كل
~~شهر وذلك ستة أيام أو سبعة وهذا اختيار الخرقي لانه غالب عادات النساء فيجب
~~ردها إليه كردها في الوقت إلى حيضها في كل شهر (والرواية الثانية) انها
~~تجلس أقل الحيض لانه اليقين وللشافعي قولان كهاتين الروايتين (والثالثة)
~~انها تجلس أكثر الحيض وهو قول أبي حنيفة لانه زمان الحيض فإذا رأت الدم فيه
~~جلسته كالمعتاد (والرابعة) انها تجلس عادة نسائها كأمها وأختها وعمتها
~~وخالتها وهو قول عطاء والثوري والاوزاعي لان الظاهر أنها تشبههن في ذلك
~~والاول أصح لقول النبي صلى الله عليه وسلم لحمنة " تحيضي في علم الله ستة
~~أيام أو سبعة ثم اغتسلي وصلي أربعة وعشرين يوما أو ثلاثة وعشرين كما يحيض
~~النساء وكما يطهرن لميقات حيضهن وطهرهن " حديث حسن صحيح - ردها النبي
~~PageV01P327 صلى الله عليه وسلم إلى ذلك ولم يردها إلى غيره مما ذكر ولان
~~هذه ترد إلى غالب عادات النساء في وقتها بمعنى انها تجلس في كل شهر مرة
~~فكذلك في عدد ايامها وبهذا يبطل ما ذكر لليقين ولعادة نسائها (فصل) وهل ترد
~~إلى ذلك إذا استمر بها الدم في الشهر الرابع أو الثاني؟ المنصوص انها لا
~~ترد إلى ست أو سبع الا في الشهر الرابع لانا لا نحيضها اكثر من ذلك إذا لم
~~تكن مستحاضة فأولى أن نفعل ذلك إذا كانت مستحاضة.
# وقال القاضي يحتمل أن تنتقل إليها في أيام الشهر الثاني بغير تكرار لانا
~~قد علمنا استحاضتها فلا معنى للتكرار في حقها وهو أصح ان شاء الله لظاهر
~~حديث حمنة (مسألة) (وذكر أبو الخطاب في المبتدأة اول ما ترى الدم الروايات
~~الاربع) احداها تجلس PageV01P328 أقل الحيض لانه اليقين (والثانية) تجلس
~~غالب الحيض لانه الغالب (والثالثة) تجلس عادة نسائها لان الظاهر شبهها بهن
~~(والرابعة) تجلس ما تراه من الدم ما لم يجاوز ms0251 أكثر الحيض قياسا على اليوم
~~والليلة وقد ذكرنا ذلك
# (مسألة) (وان استحيضت المعتادة رجعت إلى عادتها وان كانت مميزة، وعنه
~~يقدم التمييز وهو اختيار الخرقي وإن نسيت العادة عملت بالتمييز فان لم يكن
~~لها تمييز جلست غالب الحيض من كل شهر.
# وعنه أقله وقيل فيها الروايات الاربع) وجملة ذلك أن المعتادة إذا استحيضت
~~لم تخل من أربعة أقسام (أحدها) أن تكون معتادة ولا تمييز لها لكون دمها على
~~صفة لا يختلف ولا يتميز بعضه من بعض أو بأن يكون الدم الذي يصلح للحيض ينقص
~~عن أقل الحيض أو يزيد على أكثره فهذه تجلس أيام عادتها ثم تغتسل عند
~~انقضائها وتتوضأ بعد ذلك لوقت كل صلاة وتصلي وهذا قول أبي حنيفة والشافعي،
~~وقال مالك لا اعتبار بالعادة انما الاعتبار بالتمييز فان لم تكن مميزة
~~استطهرت بعد زمان عادتها بثلاثة أيام ان لم تجاوز خمسة عشر يوما ثم هي بعد
~~ذلك مستحاضة واحتج بحديث فاطمة الذي ذكرناه ولنا ما روت أم سلمة أن امرأة
~~كانت تهراق الدماء على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " لتنظر عدد
~~الليالي والايام التي كانت تحيضهن قبل أن يصيبها الذي أصابها فلتترك الصلاة
~~قدر ذلك من الشهر فإذا خلفت ذلك فلتغتسل ثم لتستثفر بثوب ثم لتصل " رواه
~~أبو داود والنسائي وقد روي في حديث فاطمة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لها " دعي الصلاة قدر الايام التي كنت تحيضين فيها PageV01P329 ثم اغتسلي
~~وصلي " متفق عليه وروت أم حبيبة أنها سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~الدم فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم " امكثي قدر ما كانت تحبسك
~~حيضتك ثم اغتسلي وصلي " رواه مسلم ولا حجة له في الحديث على ترك العادة في
~~حق من لا تمييز لها (فصل) لا يختلف المذهب أن العادة لا تثبت بمرة لانها
~~مأخوذة من المعاودة.
# وهل تثبت بمرتين أو بثلاث على روايتين.
# وقد ذكرناه وتثبت العادة بالتمييز فإذا رأت دما أسود خمسة أيام في ثلاثة ms0252
~~أشهر أو شهرين على إحدى الروايتين ثم صار أحمر واتصل ثم صار في سائر الاشهر
~~دما مبهما كانت على عادتها زمن الدم الاسود (فصل) والعادة على ضربين متفقة
~~ومختلفة فالمتفقة أن تكون أياما متساوية كخمسة في كل شهر فإذا استحيضت
~~جلستها فقط، وأما المختلفة فان كانت على ترتيب مثل أن ترى في شهر ثلاثة وفي
# الثاني أربعة وفي الثالث خمسة ثم تعود إلى ثلاثة ثم إلى أربعة ثم إلى
~~خمسة على ما كانت فهذه إذا استحيضت في شهر فعرفت نوبته عملت عليه ثم على
~~الذي بعده والذي بعده على العادة.
# وإن نسيت نوبته حيضناها على اليقين وهو ثلاثة أيام ثم تغتسل وتصلي بقية
~~الشهر وان علمت أنه غير الاول وشكت هل هو الثاني أو الثالث جلست أربعة
~~لانها اليقين ثم تجلس من الشهرين الآخرين ثلاثة ثلاثة وتجلس في الرابع
~~أربعة ثم تعود إلى الثلاثة كذلك أبدا.
# ويجزئها غسل واحد عند انقضاء المدة التي جلستها كالناسية إذا جلست أقل
~~الحيض لان ما زاد على اليقين مشكوك فيه فلا يجب عليها الغسل بالشك.
# قال شيخنا ويحتمل وجوب الغسل عليها أيضا عند مضي أكثر عادتها لان يقين
~~الحيض ثابت وحصول الطهارة بالغسل مشكوك فيه فلا يزول عن اليقين بالشك ولان
~~هذه متيقنة وجوب الغسل عليها في أحد الايام الثلاثة في اليوم الخامس.
# وقد اشتبه عليها وصحة صلاتها تقف على الغسل فيجب عليها لتخرج عن العهدة
~~بيقين وهذا الوجه أصح لذلك.
# وتفارق هذه الناسية لانها لا تعلم لها حيضا زائدا على ما جلسته وهذه تعلم
~~لها حيضا زائدا تقف صحة صلاتها على غسلها منه فوجب PageV01P330 ذلك، فعلى
~~هذا يلزمها غسل ثان عقيب اليوم الخامس في كل شهر، وإن جلست في رمضان ثلاثة
~~أيام قضت خمسة أيام لان الصوم كان في ذمتها ولا تعلم أن اليومين الذين
~~صامتهما أسقطا الفرض من ذمتها ويحتمل أنه يلزمها في كل شهر ثلاثة أغسال غسل
~~عقيب اليوم الثالث والرابع والخامس لان عليها عقيب الرابع غسلا في بعض
~~الاشهر وكل ms0253 شهر يحتمل أن يكون هو الشهر الذي يجب الغسل فيه بعد الرابع
~~فيلزمها ذلك كما قلنا في الخامس (فصل) وإن كان الاختلاف على غير ترتيب مثل
~~أن تحيض من شهر ثلاثة، ومن الثاني خمسة ومن الثالث أربعة وأشباه ذلك فان
~~أمكن ضبطه بحيث لا يختلف فهي كالتي قبلها، وإن لم يمكن ضبطه جلست الاقل من
~~كل شهر واغتسلت عقيبه، وذكر ابن عقيل في هذا الفصل أن قياس المذهب أن تجلس
~~أكثر عادتها في كل شهر كالناسية للعدد تجلس أكثر الحيض في احدى الروايات.
# قال شيخنا: PageV01P331 هذا لا يصح إذ فيه أمرها بترك الصلاة واسقاطها
~~عنها مع يقين وجوبها عليها فاننا متى أجلسناها خمسا من كل شهر ونحن نعلم
~~وجوب الصلاة عليها يومين منها في شهر ويوما في شهر آخر فقد أمرناها بترك
~~الصلاة الواجبة يقينا والاصل بقاء الحيض فتبقى عليه (فصل) ولا تكون المرأة
~~معتادة حتى تعرف شهرها وتعرف وقت حيضها منه وطهرها - وشهر المرأة عبارة عن
~~المدة التي لها فيها حيض وطهر وأقل ذلك أربعة عشر يوما أو ستة عشر يوما إن
~~قلنا أقل الطهر خمسة عشر ولا حد لاكثره لان أكثر الطهر لاحد له وغالبه
~~الشهر المعروف بين الناس فإذا عرفت ان شهرها ثلاثون يوما وان حيضها منه
~~خمسة ايام وان طهرها خمسة وعشرون وعرفت أوله فهي معتادة وإن عرفت أيام
~~حيضها وأيام طهرها فقد عرفت شهرها.
# وإن عرفت أيام حيضها ولم تعرف PageV01P332 أيام طهرها أو بالعكس فليست
~~معتادة لكنها متى جهلت شهرها رددناها إلى الغالب فحيضناها من كل شهر حيضة
~~كما رددنا في عدد أيام الحيض إلى الغالب (فصل) القسم الثاني أن يكون لها
~~عادة وتمييز فان كان الدم الذي يصلح للحيض في زمن العادة فقد اتفقت العادة
~~والتمييز في الدلالة فتعمل بهما وإن كان أكثر من العادة أو أقل ولم ينقص عن
~~أقل الحيض ولا زاد على أكثره ففيه روايتان (احداهما) يقدم التمييز وهو
~~اختيار الخرقي وظاهر مذهب الشافعي لما ذكرناه من الادلة ولان صفة الدم ms0254
~~أمارة قائمة به والعادة زمان منقض ولانه خارج يوجب الغسل فرجع إلى صفته عند
~~الاشتباه كالمني (والثانية) تقدم العادة وهو ظاهر كلام أحمد وقول أكثر
~~الاصحاب لان النبي صلى الله عليه وسلم رد أم حبيبة والمرأة التي استفتت لها
~~أم سلمة إلى العادة ولم يستفصل عن كونها مميزة أو غيرها.
# وحديث فاطمة قد روي فيه ردها إلى العادة أيضا فتعارضت روايتان وبقيت
~~أحاديثنا خالية عن معارض، على أن حديث فاطمة قضية في عين يحتمل انها أخبرته
~~أن لا عادة لها أو علم ذلك من غيرها، وحديث عدي بن ثابت عام في كل مستاحضة
~~فيكون أولى ولان العادة أقوى لكونها لا تبطل دلالتها، واللون إذا زاد على
~~أكثر الحيض بطلت دلالته فما لا تبطل دلالته أولى.
# (فصل) ومن كان حيضها خمسة أيام من أول كل شهر فاستحيضت وصارت ترى ثلاثة
~~دما أسود
# في أول كل شهر فمن قدم العادة قال تجلس في كل شهر خمسة كما كانت قبل
~~الاستحاضة، ومن قدم التمييز جعل حيضها الثلاثة التي فيها الاسود إلا أنها
~~انما تجلس الثلاثة في الشهر الثاني لانا لا نعلم انها PageV01P333 مستحاضة
~~إلا بتجاوز الدم اكثر الحيض ولا نعلم ذلك في الشهر الاول.
# فان رأت في كل شهر عشرة دما اسود ثم صار احمر واتصل فمن قال إنها لا
~~تلتفت إلى ما زاد على العادة حتى يتكرر لم يحيضها في الشهرين الاولين أو
~~الثلاثة على اختلاف الروايتين إلا خمسة قدر عادتها، ومن قال انها إذا زادت
~~على العادة جلسته بأول مرة أجلسها في الشهر الاول خمسة عشر يوما ثم تغتسل
~~وتصلي، وفي الثاني تجلس أيام العادة وهي الخمسة الاولى من الشهر عند من
~~يقدم العادة على التمييز، ومن قدم التمييز ولم يعتبر فيه التكرار أجلسها
~~العشرة كلها فإذا تكرر ثلاثة أشهر على هذا الوصف قال القاضي: تجلس العشرة
~~في الشهر الرابع على الروايتين جميعا لان الزيادة على العادة ثبتت بتكرار
~~الاسود، قال شيخنا: ويحتمل أن لا تجلس زيادة على عادتها عند من ms0255 يقدم العادة
~~لاننا لو جعلنا الزائد على العادة من التمييز حيضا بتكرره لجعلنا الناقص
~~عنها استحاضة بتكرره فكانت لا تجلس فيما إذا رأت ثلاثة اسود ثم صار احمر
~~اكثر من الثلاثة والامر بخلاف ذلك (فصل) فان كان حيضها خمسا من أول كل شهر
~~فاستحيضت فصارت ترى خمسة اسود ثم يصير احمر ويتصل فالاسود حيض بالاتفاق
~~لموافقته زمن العادة والتمييز، وان رأت مكان الاسود أحمر ثم صار أسود وعبر
~~سقط حكم الاسود لعبوره اكثر الحيض وكان حيضها الاحمر لموافقته زمن العادة،
~~وإن رأت مكان العادة احمر ثم رأت خمسة اسود ثم صار احمر واتصل فمن قدم
~~العادة أجلسها ايامها وإذا تكرر الاسود فقال القاضي: يصير حيضا ومن قدم
~~التمييز جعل الاسود وحده حيضا (مسألة) قال (وإن نسيت العادة عملت بالتمييز)
~~وهذا القسم (الثالث) من أقسام المستحاضة وهي التي لها تمييز وقد نسيت
~~العادة، ومعنى التمييز أن يتميز بعض دمها عن بعض فيكون بعضه اسود ثخينا
~~منتنا، وبعضه احمر رقيقا أو أصفر ولا رائحة له ويكون الاسود أو الثخين لا
~~يزيد على اكثر الحيض ولا ينقص عن أقله فحكم هذه أن حيضها زمن الاسود الثخين
~~أو المنتن فإذا انقطع فهى
# مستحاضة تغتسل للحيض وتتوضأ لوقت كل صلاة بعد ذلك وتصلي، وذكر أحمد
~~المستحاضة فقال: لها سنن فذكر المعتادة ثم قال وسنة أخرى إذا جاءت فزعمت
~~انها تستحاض فلا تطهر قيل لها أنت الآن ليس لك أيام معلومة فتجلسيها ولكن
~~انظري إلى إقبال الدم وإدباره فإذا أقبلت الحيضة واقبالها أن ترى دما أسود
~~يعرف فإذا تغير دمها وكان إلى الصفرة والرقة فذلك دم استحاضة فاغتسلي وصلي
~~PageV01P334 وهذا مذهب مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة لا اعتبار بالتمييز
~~إنما الاعتبار بالعادة خاصة لما روت أم سلمة ان امرأة كانت تهراق الدم على
~~عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " لتنظر عدة الايام والليالي التي
~~كانت تحيضهن قبل أن يصيبها الذي أصابها فلتترك الصلاة قدر ذلك من الشهر
~~فإذا خلفت ذلك فلتغتسل ثم لتستثفر بثوب ms0256 ثم لتصل " رواه أبو داود وابن ماجه
~~وهذا أحد الاحاديث الثلاثة التي قال الامام أحمد ان الحيض يدور عليها ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم لفاطمة بنت أبي حبيش " فإذا أقبلت الحيضة
~~فاتركي الصلاة فإذا أدبرت فاغسلي عنك الدم وصلي " متفق عليه ولابي داود
~~والنسائي " إذا كان دم الحيض فانه دم أسود يعرف فامسكي عن الصلاة فإذا كان
~~الآخر فتوضئي فانما هو عرق " وحديث أم سلمة يدل على اعتبار العادة ولا نزاع
~~فيه وهذه لاعادة لها (فصل) وقد ا ختلفوا: هل يعتبر للتمييز التكرار أم لا.
# فظاهر كلام شيخنا ههنا انه لا يعتبر له التكرار بل متى عرفت التمييز
~~جلسته وهذا ظاهر كلام احمد والخرقي واختيار ابن عقيل وهو مذهب الشافعي،
~~وقال القاضي والآمدي يعتبر له التكرار مرتين أو ثلاثا على اختلاف الروايتين
~~فيما تثبت به العادة وقد ذكرنا ذلك في المبتدأة (فصل) فان لم يكن الاسود
~~مختلفا مثل أن ترى في كل شهر ثلاثة أسود ثم يصير أحمر ويعبر أكثر الحيض
~~فالاسود حيض وحده.
# وان كان مختلفا مثل أن ترى في الشهر الاول خمسة أسود وفي الثاني أربعة
~~وفي الثالث ثلاثة أو في الاول خمسة وفي الثاني ستة وفي الثالث سبعة أو غير
~~ذلك من الاختلاف فعلى قول شيخنا الاسود حيض في كل حال.
# وعلى قول القاضي الاسود حيض فيما تكرر
# وهو ثلاث في الاولى وخمس في الثانية وما زاد عليه يكون حيضا إذا تكرر
~~وإلا فلا.
# ولا تجلس عند القاضي في الشهر الاول والثاني إلا اليقين الذي تجلسه من لا
~~تمييز لها.
# وان كانت مبتدأة لم تجلس إلا يوما وليلة.
# وهل تجلس الذي يتكرر في الشهر الثالث أو الرابع؟ ينبني على الروايتين
~~فيما تثبت به العادة ويكون حكمها حكم المبتدأة التي ترى دما لا يعبر أكثر
~~الحيض الاسود كالدم والاحمر كالطهر هناك فان كانت ناسية وكان الاسود في
~~أثناء الشهر وقلنا إن الناسية تجلس من أول الشهر جلست ههنا من أول الشهر ما
~~تجلسه الناسية ولا تنتقل ms0257 إلى الاسود حتى يتكرر فتنتقل إليه وتعلم أنه حيض
~~فتقضي ما صامته من الفرض فيه كما ذكر في المبتدأة (فصل) فان رأت أسود بين
~~أحمرين أو أحمر بين اسودين وانقطع لدون أكثر الحيض فالجميع حيض إذا تكرر
~~لان الاحمر أشبه بالحيض من الطهر، وان عبر أكثر الحيض وكان الاسود بمفرده
~~يصلح أن بكون حيضا فهو حيض والاحمر كله استحاضة لان الاحمر الاول أشبه
~~بالاحمر الثاني الذي حكمنا PageV01P335 بأنه استحاضة وتلفق الاسود إلى
~~الاسود فيكون حيضا ولا فرق بين كون الاسود قليلا أو كثيرا إذا كان بانضمامه
~~إلى بقية الاسود يبلغ أقل الحيض ولا يزيد على أكثره ولا يكون بين طرفيهما
~~زمن يكون على اكثر الحيض وكذلك لا فرق بين أن يكون الاحمر قليلا أو كثيرا
~~إذا كان زمنه يصلح أن يكون طهرا فاما ان كان زمنه لا يصلح أن يكون طهرا مثل
~~الشئ اليسير أو ما دون اليوم على إحدى الروايتين فانه يلحق بالدمين الذين
~~هو بينهما لانه لو كان الدم منقطعا لم نحكم بكونه طهرا فإذا كان الدم جاريا
~~كان أولى فلو رأت يوما دما أسود ثم رأت الثاني أحمر ثم رأت الثالث أسود ثم
~~صار أحمر وعبر لفقت الاسود إلى الاسود فصار حيضا وباقي الدم استحاضة وان
~~رأت نصف يوم أسود ثم صار احمر ثم رأت الثاني كذلك ثم رأت الثالث كله اسود
~~ثم صار احمر وعبر فان قلنا ان الطهر يكون اقل من يوم لفقت الاسود إلى
~~الاسود فكان حيضها يومين وان قلنا: لا يكون اقل من يوم فحيضها الايام
~~الثلاثة الاول والباقي استحاضة، ولو رأت نصف يوم اسود ثم صار احمر إلى
~~العاشر ثم رأته كله اسود ثم صار احمر وعبر فالاسود كله حيض الثاني والاول،
~~ولو رأت بين الاسود
# والاحمر نقاء يوما أو اكثر لم يتغير الحكم الذي ذكرناه لان الاحمر محكوم
~~بأنه استحاضة مع اتصاله بالاسود فمع انفصاله عنه أولى (فصل) إذا رأت في شهر
~~خمسة اسود ثم صار احمر واتصل وفي الثاني كذلك ms0258 ثم صار الثالث كله احمر ورأت
~~في الرابع كالاول ثم رأت في الخامس خمسة احمر ثم صار اسود واتصل فحيضها
~~الاسود من الاول والثاني والرابع واما الثالث والخامس فلا تمييز لها فيهما
~~لان حكم الاسود في الخامس سقط لعبوره فان قلنا العادة تثبت بمرتين جلست ذلك
~~من الثالث والرابع والخامس وان قلنا لا تثبت الا بثلاث جلسته من الخامس
~~لانها قد رأت ذلك في ثلاثة اشهر وتجلس في الثالث ما تجسله من لا عادة لها
~~ولا تمييز وقبل لا تثبت لها عادة وتجلس ما تجلسه من الخامس من الدم الاسود
~~لانه اشبه بدم الحيض (مسألة) (فان لم يكن لها تمييز جلست غالب الحيض من كل
~~شهر وعنه أقله وقيل فيها الروايات الاربع) وهذا القسم الرابع من اقسام
~~المستحاضة وهي من لاعادة لها ولا تمييز ولها ثلاثة أحوال PageV01P336
~~(أحدها) ان تكون ناسية لوقتها وعددها وهذه تسمى المتحيرة وحكمها أنها تجلس
~~في كل شهر ستة ايام أو سبعة في ظاهر المذهب وهو اختيار الخرقي فان كانت
~~تعرف شهرها جلست ذلك منه لانه عادتها فترد إليه كما ترد المعتادة إلى
~~عادتها الا انه متى كان شهرها اقل من عشرين يوما لم تجلس منه اكثرها من
~~الفاضل عن ثلاثة عشر يوما أو خمسة عشر لئلا ينقص الطهر عن اقله ولا سبيل
~~إليه، وان لم تعرف شهرها جلست من الشهر المعتاد لما روت حمنة بنت جحش قالت
~~كنت استحاض حيضة كبيرة شديدة فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم استفته فوجدته
~~في بيت اختي فقلت يا رسول الله اني استحاض حيضة كبيرة شديدة فما تأمرني
~~فيها؟ قد منعتني الصيام والصلاة فقال " أنعت لك الكرسف فانه يذهب الدم "
~~قلت هو اكثر من ذلك انما اثج ثجا فقال النبي صلى الله عليه وسلم " انما هي
~~ركضة من الشيطان فتحيضي ستة أيام أو سبعة أيام ثم اغتسلي فإذا رأيت أنك قد
~~طهرت واستنقأت فصلي أربعا وعشرين ليلة أو ثلاثا وعشرين ليلة وأيامها وصومي
~~فان ذلك يجزئك وكذلك فافعلي كما ms0259 يحيض النساء وكما يطهرن PageV01P337 لميقات
~~حيضهن وطهرهن " رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح.
# وقال الشافعي في هذه لا حيض لها بيقين وجميع زمنها مشكوك فيه تغتسل لكل
~~صلاة وتصلي وتصوم ولا يأتيها زوجها وله قول انها تجلس اليقين.
# وقال بعض اصحابه الاول اصح لان هذه لها ايام معروفة ولا يمكن ردها إلى
~~غيرها فجميع زمانها مشكوك فيه وقد روت عائشة ان ام حبيبة استحيضت سبع سنين
~~فسألت النبي صلى الله عليه وسلم فقال " انما ذلك عرق فاغتسلي ثم صلي "
~~فكانت تغتسل عند كل صلاة.
# متفق عليه، ولنا ما ذكرنا من حديث حمنة وهو بظاهره يثبت الحكم في حق
~~الناسية لان النبي صلى الله عليه وسلم لم يستفصلها هل هي مبتدأة أو ناسية
~~ولو افترق الحال لاستفصل واحتمال ان تكون ناسية اكثر فان حمنة امرأة كبيرة،
~~كذلك قال احمد، ولم يسألها النبي صلى الله عليه وسلم عن تمييزها لانه قد
~~جرى من كلامها من تكثير الدم وصفته ما اغنى عن السؤال عنه ولم يسألها هل
~~لها عادة فيردها إليها لاستغنائه عن ذلك بعلمه اياه إذا كان مشتهرا وقد امر
~~به اختها ام حبيبة فلم يبق الا ان تكون ناسية ولانها لا عادة لها ولا تمييز
~~اشبهت المبتدأة، قولهم: لها ايام معروفة، قلنا قد زالت المعرفة فصار وجودها
~~كعدمها وأما ام حبيبة فكانت معتادة ردها الى عادتها لانه قد روى مسلم ان ام
~~حبيبة شكت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم الدم فقال لها " امكثي قدر ما
~~كانت تحبسك حيضتك ثم اغتسلي " فكانت تغتسل عند كل صلاة فيدل على انها انما
~~كانت تغتسل لكل صلاة في غير وقت الحيض وأما وجوب غسل المستحاضة لكل صلاة
~~فسيذكر في المستحاضة ان شاء الله تعالى (فصل) قوله ستا أو سبعا الظاهر انه
~~ردها إلى اجتهادها فيما يغلب على ظنها انه عادتها أو ما PageV01P338 يشبه
~~أن يكون حيضا ذكره القاضي وذكر في موضع آخر انه على وجه التخيير بين الست
~~والسبع كما خير ms0260 واطئ الحيض في التكفير بدينار أو نصف لان حرف " أو "
~~للتخيير، قال شيخنا: والاول أصح لاننا لو خيرناها أفضى إلى أن نخيرها في
~~اليوم السابع بين كون الصلاة عليها محرمة أو واجبة وليس لها في ذلك خيرة
~~بحال، وأما التكفير ففعل اختياري، فأما أو فقد تكون للاجتهاد كقوله (فاما
~~منا بعد وإما فداء) وإما كأوفي وضعها وليس للامام إلا فعل ما يؤديه إليه
~~اجتهاده انه الاصلح والله أعلم.
# (فصل) وهل تجلس أيام حيضها من اول كل شهرر أو بالتحري؟ فيه وجهان أوجههما
~~ما يأتي وعنه انها تجلس أقل الحيض وهو أحد قولي الشافعي لانه اليقين وما
~~زاد عليه مشكوك فيه فلا تدع العبادة لاجله وعنه رواية ثالثة أنها تجلس عادة
~~نسائها لان الظاهر انها تشبههن وعنه تجلس أكثر الحيض لانه يمكن أن يكون
~~حيضا أشبه ما قبله والاول أصح لحديث حمنة والله أعلم.
# (مسألة) (وإن علمت عدد أيامها ونسيت موضعها جلستها من اول كل شهر في أحد
~~الوجهين وفي الآخر تجلسها بالتحري) وهذا الحال الثاني من احوال الناسية وهي
~~تتنوع نوعين (النوع الاول) أن لا تعلم لها وقتا أصلا مثل أن تعلم ان حيضها
~~خمسة ايام ففيه وجهان (أحدهما) تجلسه من اول كل شهر إذا كان يحتمل لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال لحمنة " تحيضي ستة أيام أو سبعة أيام في علم
~~الله ثم اغتسلي وصلي أربعا وعشرين ليلة أو ثلاثا وعشرين ليلة وايامها وصومي
~~" فقدم حيضها على PageV01P339 الطهر ثم أمرها بالصلاة والصوم في بقية الشهر
~~ولان المبتدأة تجلس من اول الشهر مع انها لا عادة لها فكذلك الناسية ولان
~~دم الحيض دم جبلة والاستحاضة عارضة فإذا رأت الدم وجب تغليب دم الحيض
~~(الثاني) انها تجلس بالتحري والاجتهاد اختاره أبو بكر وابن أبي موسى لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم ردها إلى اجتهادها في القدر فكذلك في الوقت ولان
~~للتحري مدخلا في الحيض لان المميزة ترجع إلى صفة الدم فكذلك في زمنه فان لم
~~يغلب على ظنها شئ تعين ms0261 اجلاسها من اول الشهر لعدم الدليل فيما سواه (مسألة)
~~(وكذلك الحكم في موضع حيض من لا عادة لها ولا تمييز) يعني ان فيه الوجهين
~~اللذين ذكرهما وجههما ما تقدم.
# (مسألة) (وإن علمت ايامها في وقت من الشهر كنصفه الاول جلستها فيه إما من
~~أوله أو بالتحري على اختلاف الوجهين) هذا النوع الثاني وهو أن تعلم أنها
~~كانت تحيض اياما معلومة من العشر الاول فانها تجلس عدد ايامها من ذلك الوقت
~~دون غيره إما من أوله أو بالتحري فيه ثم لا يخلو عدد ايامها إما أن يكون
~~زائدا على نصف ذلك الوقت أو لا فان كان زائدا على نصفه مثل أن تعلم ان
~~حيضها ستة ايام من العشر الاول أضعفنا الزائد فجعلناه حيضا بيقين وتجلس
~~بقية ايامها من PageV01P340 أول العشر في أحد الوجهين وفي الآخر بالتحري،
~~ففي هذا المسألة الزائد يوم وهو السادس فنضعفه ويكون الخامس والسادس حيضا
~~بيقين يبقى لها أربعة ايام، فان جلستها من الاول كان حيضها من أول العشر
~~إلى آخر السادس - منها يومان حيض بيقين والاربعة حيض مشكوك فيه والاربعة
~~الباقية طهر مشكوك.
# وإن جلستها بالتحري فأداها اجتهادها إلى أنها من أول العشر فهي كالتي
~~قبلها وإن جلست الاربعة من آخر العشر فهي عكس التي قبلها وعلى هذا فقس.
# وسائر الشهر طهر غير مشكوك، وحكم الحيض المشكوك فيه حكم المتيقن في ترك
~~العبادات وحكم الطهر المشكوك فيه حكم الطهر المتيقن في وجوب العبادات.
# وإن كان حيضها نصف الوقت فما دون فليس لها حيض بيقين لانها متى كانت تحيض
~~خمسة أيام من العشر احتمل ان تكون الخمسة الاولى واحتمل أن تكون الثانية
~~واحتمل ان يكون بعضها من الاولى وبعضها من الثانية فتجلس بالتحري أو من
~~أوله على اختلاف الوجهين ولا يعتبر التكرار في الناسية لانها عرفت
~~استحاضتها في الشهر الاول فلا معنى للتكرار (مسألة) (وإن علمت موضع حيضها
~~ونسيت عدده جلست فيه غالب الحيض أو أقله على اختلاف الروايتين) هذا الحال
~~الثالث من أحوال الناسية وهي ان تعلم ms0262 ان حيضها في العشر الاول ولا تعلم
~~عددها (فحكمها في قدر ما تجلسه حكم المتحيرة) الصحيح انها تجلس ستا أو سبعا
~~ويخرج فيها الروايات الاربع إلا انها تجلسها من العشر دون غيرها وهل تجلسها
~~من أوله أو بالتحري؟ على الوجهين، وإن قالت أعلم أنني كنت أول الشهر حائضا
~~ولا أعلم آخره أو أنني كنت آخر الشهر حائضا ولا أعلم أوله PageV01P341 أولا
~~أعلم هل كان ذلك أول حيضي أو آخره حيضناها الذي علمته وأتمت بقية حيضها مما
~~بعده في الصورة الاولى، ومما قبله في الثانية وبالتحري في الثالثة أو مما
~~يلي أول الشهر على اختلاف الوجهين (فصل) وإذا ذكرت الناسية عادتها بعد
~~جلوسها في غيرها رجعت إلى عادتها لان تركها لعارض نسيان وإذا زال العارض
~~عادت إلى الاصل، وإن تبين أنها كانت تركت الصلاة في غير عادتها لزمها
~~إعادتها وقضاء ما صامته من الفرض في عادتها، فلو كانت عادتها خمسة من آخر
~~العشر الاول فجلست
# سبعا من أوله مدة ثم ذكرت لزمها قضاء ما تركت من الصلاة والصيام المفروض
~~في الخمسة الاولى وقضاء ما صامت من الفرض في الثلاثة الايام الاخيرة لانها
~~صامته في زمن حيضها (مسألة) (وإن تغيرت العادة بزيادة أو تقدم أو تأخر أو
~~انتقال فالمذهب أنها لا تلتفت إلى ما خرج عن العادة حتى يتكرر ثلاثا أو
~~مرتين على الاختلاف) وجملة ذلك أن المرأة إذا كانت لها عادة مستقرة في
~~الحيض فرأت الدم في غير عادتها لم تلتفت إليه حتى يتكرر فتنتقل إليه وتصير
~~عادة لها وتترك العادة الاولى الا أنها إذا رأته زائدا عن عادتها تغتسل
~~غسلا ثانيا عند انقطاعه لجواز أن يكون حيضا كما قلنا في المبتدأة وكذلك ما
~~تقدم عن العادة ويجب عليها قضاء ما صامته من الفرض في المرات التي أمرناها
~~بالصيام فيها لاننا تبينا أنها صامته في حيض ولا تقضي الصلاة لان الحائض لا
~~تقضي الصلاة قال أبو عبد الله لا يعجبني أن يأتيها زوجها في الايام التي
~~تصلي فيها مع رؤية الدم ms0263 قبل أن تنتقل إليها لاحتمال أن يكون حيضا فيجب ترك
~~وطئها احتياطا كما وجبت الصلاة احتياطا للعبادة، وفي قدر PageV01P342
~~التكرار روايتان (أشهرهما) انه ثلاث فعلى هذه الرواية لا تنتقل إليه إلا في
~~الشهر الرابع (والثانية) انه اثنتان فتنتقل في الشهر الثالث نقل الفضل بن
~~زياد عنه هاتين الروايتين وقد ذكرنا وجههما في المبتدأة ونقل حنبل عنه في
~~امرأة لها أيام معلومة فتقدمت الحيضة قبل أيامها لم تلتفت إليها تصوم وتصلي
~~فان عاودها مثل ذلك في الثانية فانه دم حيض منتقل فيحتمل انها تنتقل إليه
~~في المرة الثانية وتحسبه من حيضها، والرواية الاولى أشهر، مثال ذلك امرأة
~~لها عادة ثلاثة أيام من أول كل شهر فرأت خمسة في أول الشهر ورأت يومين من
~~آخر الشهر الذي قبله ويوما من شهرها أو طهرت اليوم الاول ورأت الثلاثة بعده
~~أو طهرت الثلاثة الاول ورأت ثلاثة بعدها أو أكثر وما أشبه ذلك فانها لا
~~تجلس في جميع ذلك إلا وقت الدم الذي تراه في الثلاثة الاول حتى يتكرر لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " امكثي قدر ما كانت تحبسك حيضتك " رواه مسلم
~~ولان لها عادة فردت إليها كالمستحاضة وقال أبو حنيفة إن رأته قبل العادة
~~فليس بحيض حتى يتكرر مرتين.
# وإن رأته بعدها فهو حيض، قال شيخنا رحمه الله وعندي أنها تصير إليه من
~~غير تكرار وبه قال الشافعي لان النساء كن يبعثن إلى عائشة بالدرجة فيها
~~الصفرة
# والكدرة فتقول لا تعجلن حتى ترين القصة البيضاء.
# معناه لا تعجلن بالغسل ولو لم تعد الزيادة حيضا لزمها الغسل عند انقضاء
~~العادة وإن لم تر القصة ومعنى القصة أن تدخل القطنة في فرجها فتخرج بيضاء
~~نقية ولان الشارع علق على الحيض أحكاما ولم يحده فعلم انه رد الناس فيه إلى
~~عرفهم.
# والعرف بين PageV01P343 النساء أن المرأة متى رأت دما يصلح أن يكون حيضا
~~اعتقدته حيضا.
# ولو كان عرفهن اعتبار العادة على الوجه المذكور لنقل ظاهرا ولذلك لما كان
~~بعض أزواج النبي صلى الله عليه وسلم معه ms0264 في الخميلة فجاءها الدم فانسلت من
~~الخميلة فقال لها النببي صلى الله عليه وسلم " مالك أنفست؟ " قالت نعم
~~فأمرها أن تأتزر ولم يسألها هل وافق العادة أو خالفها ولا هي سألت عن ذلك
~~وإنما استدلت على ذلك بخروج الدم فأقرها عليه النبي صلى الله عليه وسلم
~~وكذلك حين حاضت عائشة في عمرتها في حجة الوداع إنما عرفت الحيضة برؤية الدم
~~لا غير والظاهر انه لم يأت في العادة لانها استنكرته وبكت حين رأته وقالت
~~وددت أني لم أكن حججت العام ولو كانت لها عادة تعلم مجيئه فيها لما انكرته
~~ولا شق عليها ولان العادة لو كانت معتبرة على المذكور في المذهب لبينه
~~النبي صلى الله عليه وسلم لامته ولما وسعه تأخير بيانه لان حاجة النساء
~~داعية إليه في كل وقت ولا يجوز تأخير البيان عن وقته.
# والظاهر أنهن جرين على العرف في اعتقاد ما يرينه من الدم حيضا ولم يأت من
~~الشرع تغييره ولذلك أجلسنا المبتدأة من غير تقدم عادة ورجعنا في اكثر احكام
~~الحيض إلى العرف والعرف ان الحيضة تتقدم وتتأخر وتزيد وتنقص ولم ينقل عنهن
~~ولا عن النبي صلى الله عليه وسلم ذكر العادة ولا بيانها إلا في حق
~~المستحاضة، واما امرأة طاهر ترى الدم في وقت يمكن أن يكون حيضا ثم ينقطع
~~عنها فلم يذكر في حقها عادة اصلا.
# وفي اعتبار العادة على هذا الوجه اخلاء بعض المنتقلات عن الحيض بالكلية
~~مع رؤيتهن الدم في زمن الحيض وصلاحيته له وهذا لا سبيل إليه كامرأة رأت
~~الدم في غير ايام عادتها وطهرت ايام عادتها PageV01P344 ثلاثة أشهر فانها
~~لا تدع الصلاة فإذا انتقلت في الشهر الرابع إلى أيام أخر لم تحيضها أيضا
~~ثلاثة أشهر وكذلك أبدا فعلى هذا تجعل ما تراه من الدم قبل العادة وبعدها ما
~~لم يجاوز أكثر الحيض فان
# جاوز أكثر الحيض علمنا استحاضتها فترج إلى عادتها وتقضي ما تركته من
~~الصلاة والصيام فيما سوى العادة لاننا تبينا أنه استحاضة (فصل) فان كانت
~~عادتها ثلاثة من ms0265 كل شهر فرأت في شهر خمسة أيام ثم استحيضت في الشهر الآخر
~~فانها لا تجلس مما بعده من الشهور إلا ثلاثة ثلاثة، وبهذا قال أبو حنيفة،
~~وقال الشافعي تجلس خمسا من كل شهر وهذا مبني على أن العادة تثبت بمرة، وان
~~رأت خمسة في شهرين خرج على الروايتين فيما نثبت به العادة، وان رأتها في
~~ثلاثة أشهر ثم استحيضت انتقلت إليها وجلست من كل شهر خمسة بغير خلاف بينهم
~~والله أعلم (مسألة) (وان طهرت في أثناء عادتها اغتسلت وصلت فان عاودها الدم
~~في العادة.
# فهل تلتفت إليه؟ على روايتين) هذه المسألة تشتمل على فصلين (أحدهما) في
~~حكم الطهر في زمن العادة (والثاني) في حكم الدم العائد بعده فمتى رأت الطهر
~~فهي طاهر تغتسل وتصلي وتصوم ولم يفرق أصحابنا بين قليل الطهر وكثيره لقول
~~ابن عباس.
# أما ما رأت الطهر ساعة فلتغتسل فاما ان كان النقاء أقل من ساعة فالظاهر
~~أنه ليس بطهر لان الدم يجري تارة وينقطع أخرى وقد قالت عائشة لا تعجلن حتى
~~ترين القصة البيضاء، وقد روي عن احمد أن النفساء إذا رأت النقاء دون يوم لا
~~تثبت PageV01P345 لها أحكام الطاهرات فيخرج ههنا مثله قال شيخنا وهو الصحيح
~~ان شاء الله تعالى لان العادة أن الدم يجري مرة وينقطع أخرى وفي ايجاب
~~الغسل على من تطهر ساعة بعد ساعة حرج منفي بقوله تعالى (ما جعل عليكم في
~~الدين من حرج) ولاننا لو جعلنا انقطاع الدم ساعة طهرا ولا تلتفت إلى الدم
~~بعد افضى إلى أن لا يستقر لها حيض فعلى هذا لا يكون انقطاع الدم دون يوم
~~طهرا الا أن ترى ما يدل عليه مثل أن يكون انقطاعه في آخر عادتها أو ترى
~~القصة البيضاء وهو شئ يتبع الحيض أبيض يسمى الترية، روي ذلك عن امامنا، وهو
~~قول مالك روي عنه أن القصة البيضاء هي القطنة التي تحشوها المرأة إذا خرجت
~~بيضاء كما دخلت لا تغير عليها حكي ذلك عن الزهري وقال أبو حنيفة ليس النقاء
~~بين الدمين ms0266 طهرا بل لو صامت فيه فرضا لم يصح، ولا تجب عليها فيه صلاة ولا
~~يأتيها زوجها
# وهو احد قولي الشافعي لان الدم يسيل تارة وينقطع اخرى ولانه لو لم يكن من
~~الحيض لم يحتسب من مدته.
# ولنا قوله تعالى (ويسألونك عن المحيض قل هو اذى) وصف الحيض بكونه اذى
~~فإذا ذهب الاذى وجب زوال الحيض وقال ابن عباس إذا رأت الطهر ساعة فلتغتسل
~~وقالت عائشة لا تعجلين حتى ترين القصة البيضاء ولانها صامت وهي طاهر فلم
~~يلزمها القضاء كما لو لم يعد الدم، فأما قولهم ان الدم يجري تارة وينقطع
~~أخرى قلنا لا عبرة بالانقطاع اليسير وانما إذا وجد انقطاع كثير تمكن فيه
~~الصلاة والصيام PageV01P346 وتتأدى العبادة فيه وجبت عليها لعدم المانع من
~~وجوبها (الفصل الثاني) إذا عاودها الدم فان عاودها في العادة ولم يتجاوزها
~~ففيه روايتان (احداهما) أنه من حيضها لانه صادف زمن العادة فأشبه مالو لم
~~ينقطع.
# وهذا مذهب الثوري وأصحاب الرأي (والثانية) ليس بحيض وهو ظاهر كلام الخرقي
~~واختيار ابن أبي موسى لانه عاد بعد طهر صحيح أشبه مالو عاد بعد العادة فعلى
~~هذه الرواية يكون حكمه حكم مالو عاد بعد العادة على ما يأتي.
# وقد روي عن احمد رحمه الله أنها تصوم وتصلي وتقضي الصوم المفروض على سبيل
~~الاحتياط كدم النفساء العائد في مدة النفاس (فصل) فان رأته في العادة
~~وتجاوز العادة فان عبر أكثر الحيض فليس بحيض لان بعضه ليس بحيض فيكون كله
~~استحاضة لاتصاله به وانفصاله عن الحيض فكان إلحاقه بالاستحاضة أولى، وإن
~~انقطع لاكثره فما دون فمن قال ان ما لم يعبر العادة ليس بحيض فههنا أولى
~~ومن قال هو حيض ففي هذا على قوله ثلاثة أوجه (أحدها) ان جميعه حيض لما
~~ذكرنا في أن الزائد على العادة حيض ما لم يعبر أكثر الحيض (والثاني) أن ما
~~وافق الحيض لموافقته العادة وما زاد عليها ليس بحيض لخروجه عنها (والثالث)
~~أن الجميع ليس بحيض لاختلاطه بما ليس بحيض فان تكرر فهو حيض على الروايتين ms0267
~~جميعا (فصل) فان رأته بعد العادة ولم يمكن أن يكون حيضا لعبوره أكثر الحيض
~~وانه ليس بينه PageV01P347 وبين الدم الاول أقل الطهر فهو استحاضة سواء
~~تكرر أولا لانه لا يمكن جعل جميعه حيضا فكان كله استحاضة لان إلحاق بعضه
~~ببعت أولى من إلحاقه بغيره (فصل) وإن أمكن كونه حيضا وذلك يتصور في حالين
~~(أحدهما) ان يكون بضمه إلى الدم الاول لا يكون بين طرفيهما أكثر من خمسة
~~عشر يوما.
# فإذا تكرر جعلناهما حيضة واحدة وتلفق أحدهما إلى الآخر ويكون الطهر الذي
~~بينهما طهرا في خلال الحيضة (الحال الثانية) ان يكون بينهما أقل من الطهر
~~ويكون كل واحد من الدمين يصلح أن يكون حيضا بمفرده بأن يكون يوما وليلة
~~فصاعدا فهذا إذا تكرر كان الدمان حيضتين.
# وإن نقص أحدهما عن أقل الحيض فهو دم فساد إذا لم يمكن ضمه إلى ما بعده.
# ومثال ذلك مالو كانت عادتها عشرة من اول الشهر فرأت خمسة منها دما وطهرت
~~خمسة ثم رأت خمسة دما وتكرر ذلك فالخمسة الاولى والثانية حيضة واحدة تلفق
~~الدم الثاني إلى الاول، وإن رأت الثاني ستا أو أكثر لم يمكن أن يكون الدمان
~~حيضة لان بين طرفيهما اكثر من خمسة عشر يوما ولا حيضتين لانه ليس بينهما
~~أقل الطهر، وإن رأت يوما دما وثلاثة عشر طهرا ثم رأت يوما دما وتكرر ذلك
~~كانا حيضتين وصار شهرها أربعة عشر يوما.
# وكذلك ان رأت يومين دما وثلاثة عشر طهرا ثم رأت يومين دما وتكرر ويكون
~~شهرها خمسة عشر وان كان الطهر بينهما احد عشر يوما فما دون وتكرر فهما حيضة
~~واحدة لانه بين طرفيهما اكثر من خمسة ولا بينهما اقل الطهر وان كان بينهما
~~اثنا عشر يوما لم يمكن كونهما جميعا حيضة لزيادتهما بما بينهما من الطهر
~~على خمسة عشر ولا يمكن جعلهما حيضتين لانه ليس بينهما اقل الطهر.
# فعلى هذا يكون حيضها منهما ما وافق العادة والآخر استحاضة.
# وعلى هذا كل ما يتفرع من المسائل الا انها لا تلتفت إلى ما ms0268 رأته بعد
~~الطهر فيما خرج عن العادة حتى يتكرر مرتين أو ثلاثا، فان تكرر وامكن جعله
~~حيضا فهو حيض والا فلا PageV01P348 (مسألة) قال (والصفرة والكدرة في أيام
~~الحيض من الحيض) متى رأت في أيام عادتها صفرة أو كدرة فهو حيض وان رأته بعد
~~أيام حيضها لم تعتد به نص عليه أحمد وهو مذهب الثوري ومالك والشافعي: وقال
~~أبو يوسف وأبو ثور لا يكون حيضا إلا أن يتقدمه دم
# أسود لان ام عطية قالت كنا لا نعد الصفرة بعد الغسل شيئا رواه أبو داود
~~ولنا قوله تعالى (ويسألونك عن المحيض قل هو اذى) وهذا يتناول الصفرة
~~والكدرة ولان النساء كن يبعثن إلى عائشة بالدرجة فيها الصفرة والكدرة فتقول
~~لا تعجلن حتى ترين القصة البيضاء تريد بذلك الطهر من الحيضة.
# وحديث أم عطية انما يتناول ما بعد الطهر والاغتسال ونحن نقول به ويدل
~~عليه قول عائشة ما كنا نعد الكدرة والصفرة حيضا مع قولها المتقدم (فصل)
~~وحكمها حكم الدم العبيط في انها في ايام الحيض حيض وتجلس منها المبتدأة كما
~~تجلس من غيرها وان رأتها بعد العادة متصلة بها فهو كما لو رأت غيرها، على
~~مابينا وان طهرت ثم رأت كدرة أو صفرة لم تلتفت إليها لحديث ام عطية وعائشة
~~وقد روى النجاد باسناده عن محمد بن إسحاق عن فاطمة عن PageV01P349 أسماء
~~قالت كنا في حجرها مع بنات بنتها فكانت تطهر ثم تصلي ثم تنكس بالصفرة
~~اليسيرة فنسألها فتقول اعتزلن الصلاة حتى لا ترين الا البياض خالصا.
# والاول أولى لما ذكرنا من حديث أو عطية وعائشة وهو أولى من قول أسماء.
# وقال القاضي معنى هذا انها لا تلتفت إليه قبل التكرار، وقول اسماء
~~PageV01P350 فيما إذا تكرر فجمع بين الاخبار والله أعلم (مسألة) (ومن كانت
~~ترى يوما دما ويوما طهرا فانها تضم الدم إلى الدم فيكون حيضا والباقي طهرا
~~إلا أن يجاوز اكثر الحيض فتكون مستحاضة) قد ذكرنا أن الطهر في اثناء الحيضة
~~طهر صحيح فإذا رأت يوما دما ويوما طهرا فانها تضم ms0269 الدم إلى الدم فيكون حيضا
~~وما بينهما من النقاء طهر على ما ذكرنا.
# ولا فرق بين كون زمن الدم أكثر من زمن الطهر أو مثله أو أقل منه فان جميع
~~الدم حيض إذا تكرر ولم يجاوز اكثر الحيض، فان كان الدم أقل من يوم مثل أن
~~ترى نصف يوم دما ونصفا طهرا أو ساعة وساعة فقال اصحابنا: هو كالايام تضم
~~الدم إلى الدم فيكون حيضا وما بينهما PageV01P351 طهر إذا بلغ المجتمع منه
~~أقل الحيض فان لم يبلغ ذلك فهوم دم فساد، وفيه وج آخر لا يكون الدم حيضا
# إلا أن يتقدمه حيض صحيح متصل وهذا كله مذهب الشافعي وله قول أن النقاء
~~بين الدمين حيض وقد ذكرناه وذكرنا أيضا لنا وجها في أن النقاء إذا نقص عن
~~يوم لم يكن طهرا، فعلى هذا متى نقص عنه كان كالدم وما بعده حيضا كله (فصل)
~~فان جاوز أكثر الحيض مثل أن ترى يوما دما ويوما طهرا إلى ثمانية عشر فهي
~~مستحاضة ترد إلى عادتها ان كانت معتادة.
# فان كانت عادتها سبعة ايام من اول الشهر فانها تجلس أول يوم ترى الدم فيه
~~في العادة وتغتسل، وما بعده مبني على الروايتين في الدم الذي تراه بعد
~~الطهر في أثناء الحيضة PageV01P352 فان قلنا ليس بحيض فحيضها اليوم الاول
~~خاصة وما بعده استحاضة.
# وإن قلنا انه حيض فحيضها اليوم الاول والثالث والخامس والسابع فيحصل لها
~~من عادتها أربعة أيام والباقي استحاضة وإن لم تر الدم إلا في اليوم الثاني
~~جلسته والرابع والسادس فيحصل لها ثلاثة أيام، وفيه وجه آخر انه تلفق لها
~~السبعة من أيام الدم جميعها فتجلس التاسع والحادي عشر والرابع عشر، والصحيح
~~الاول لان هذه الايام ليس من عادتها فلم تجلسها كغير الملفقة، وان كانت
~~ناسيه فأجلسها سبعه أيام فكذلك.
# وان كانت مميزة جلست زمان الدم الاسود والباقي استحاضة، وان كانت مبتدأة
~~جلست اليقين في ثلاثة أشهر وفي شهرين من أول دم تراه ثم تنتقل بعد ذلك إلى
~~غالب الحيض وهل تلفق لها ms0270 السبعة من PageV01P353 خمسة عشر يوما أو تجلس
~~أربعة من سبعة؟ على الوجهين كالمعتادة، وقال القاضي في المعتادة كما ذكرنا
~~وفي غيرها ما عبر الخمسة عشر استحاضة وأيام الدم من الخمسة عشر كلها حيض
~~إذا تكرر فان كان يوما ويوما فلها ثمانية أيام حيضا وان كانت انصافا فلها
~~سبعة ونصف حيضا ومثابا طهرا لان الطهر في اليوم السادس عشر يفصل بين الحيض
~~وما بعده لانها فيما بعده في حكم الطاهرات تصوم وتصلي (فصل) قال
~~(والمستحاضة تغسل فرجها وتعصبه وتتوضأ لوقت كل صلاة وتصلي ما شاءت من
~~الصلوات وكذلك من به سلس البول والمذي والريح والجريح الذي لا يرقأ دمه
~~والرعاف الدائم) المستحاضة التي ترى دما لا يصلح أن يكون حيضا ولا نفاسا
~~حكمها حكم الطاهرات في وجوب العبادات PageV01P354 وفعلها لانها نجاسة غير
~~معتادة أشبه سلس البول، إذا ثبت ذلك فان المستحاضة ومن في معناها ممن ذكرنا
~~وهو من لا يمكنه حفظ طهارته لاستمرار الحدث يجب عليه غسل محل الحدث والتحرز
~~من خروج الحدث بما أمكنه.
# فالمستحاضة تحشوه بالقطن وما أشبهه فان لم يرد الدم استثفرت بخرقة مشقوقة
~~الطرفين تشدهما على جنبيها ووسطها على الفرج لان في حديث أم سلمة " لتستثفر
~~بثوب " قال لحمنة حين شكت إليه كثرة الدم " أنعت لك الكرسف " يعني القطن
~~تحشين به المكان قالت انه اكثر من ذلك قال " تلجمي " فإذا فعلت ذلك وتوضأت
~~ثم خرج الدم لرخاوة الشدة فعليها اعادة الشد والوضوء وان كان لغلبة الخارج
~~وقوته لم تبطل الطهارة لعدم امكان التحرز منه قالت عائشة اعتكفت مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم امرأة من ازواجه فكلت فترى الدم والصفرة والطست
~~تحتها وهي تصلي رواه البخاري وفي لفظ " صلي وان قطر الدم على الحصير "
~~والمبتلى بسلس البول وكثرة المذي يعصب رأس ذكره بخرقة ويحترس حسبما أمكنه
~~وكذلك من به جرح أو ريح أو نحوه من الاحداث فان كان مما لا يمكن عصبه
~~كالجرح الذي لا يمكن شده أو من به باسور أو ناصور لا يمكن عصبه ms0271 صلى على حسب
~~حاله لان عمر رضي الله عنه صلى وجرحه يثعب دما (فصل) ويجب على كل واحد من
~~هؤلاء الوضوء لوقت كل صلاة الا ان لا يخرج منه شئ وهو قول الشافعي وأصحاب
~~الرأي، وقال مالك لا يجب الوضوء على المستحاضة وروي ذلك عن عكرمة وربيعة.
# واستحب مالك لمن به سلس البول أن يتوضأ لكل صلاة الا أن يؤذيه البرد فان
~~آذاه فأرجو PageV01P355 أن لا يكون عليه ضيق.
# واحتجوا بأن في حديث هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لفاطمة بنت أبي حبيش " فاغتسلي وصلي " فلم يأمرها بالوضوء
~~ولانه ليس بمنصوص عليه ولا في معنى النصوص لانه غير معتاد ولنا ما روى عدي
~~بن ثابت عن أبيه عن جده في المستحاضة " تدع الصلاة أيام أقرائها ثم تغتسل
~~وتصوم وتصلي وتتوضأ عند كل صلاة رواه أبو داود والترمذي وعن عائشة قالت
~~جاءت فاطمة بنت
# أبي حبيش إلى النبي صلى الله عليه وسلم فذكر خبرها ثم قال " وتوضئي لكل
~~صلاة حتى يجئ ذلك الوقت " رواه الامام أحمد وأبو داود والترمذي وقال حديث
~~حسن صحيح وهذه زيادة يجب قبولها PageV01P356 ولانه حدث خارج من السبيل فنقض
~~الوضوء كالمذي - إذا ثبت هذا فان طهارة هؤلاء مقيدة بالوقت لقوله " تتوضأ
~~عند كل صلاة " وقوله " ثم توضئي لكل صلاة " ولانها طهارة عذر وضرورة فقيدت
~~بالوقت كالتيمم.
# فعلى هذا إذا توضأ أحد هؤلاء قبل الوقت بطلت طهارته لان دخوله يخرج به
~~الوقت الذي توضأ فيه.
# وكذلك ان خرج منه شئ لان الحدث مبطل للطهارة وانما عفي عنه مع الحاجة إلى
~~الطهارة ولا حاجة قبل الوقت وان توضأ بعد الوقت صح وضوؤه ولم يؤثر فيه ما
~~يتجدد من الحدث الذي لا يمكن التحرز منه لما ذكرنا.
# فان صلى عقيب الطهارة أو أخرها لما يتعلق بمصلحة الصلاة كلبس الثياب
~~وانتظار الجماعة أو لم يعلم أنه خرج منه شئ جاز وان أخرها لغير ذلك.
# ففيه وجهان PageV01P357 (أحدهما) الجواز قياسا على طهارة التيمم
~~(والثاني) ms0272 لا يجوز لانه انما ابيح له الصلاة بهذا الطهارة مع وجود الحدث
~~للضرورة ولا ضرورة ههنا.
# وإن خرج الوقت بعد أن خرج منها شئ أو أحدث حدثا غير هذا الخارج بطلت
~~الطهارة (فصل) ويجوز للمستحاضة ومن في معناها الجمع بين الصلاتين وقضاء
~~الفوائت والتنفل إلى خروج الوقت قال أحمد في رواية ابن القاسم انما آمرها
~~أن تتوضأ لكل صلاة فتصلي بذلك الوضوء النافلة والصلاة الفائتة حتى يدخل وقت
~~الصلاة الاخرى فتتوضأ أيضا وهذا يقتضي إلحاقها بالتيمم، وقال الشافعي في
~~المستحاضة لا تجمع بين فرضين بطهارة واحدة ولا تقضي به فوائت كقوله في
~~PageV01P358 التيمم لقول النبي صلى الله عليه وسلم " توضئي لكل صلاة " ولنا
~~أنه قد روي في بعض ألفاظ حديث فاطمة " توضئي لوقت كل صلاة " وحديثهم محمول
~~على الوقت كقوله صلى الله عليه وسلم " أينما أدركتك الصلاة فصل " أي وقتها
~~ولان النبي صلى الله عليه وسلم أمر
# حمنه بالجمع بين الصلاتين بغسل واحد وأمر به سهلة بنت سهيل ولم يأمرها
~~بوضوء لان الظاهر أنه لو مرها بالوضوء بينهما لنقل ولان هذا مما يخفى
~~ويحتاج إلى بيان فلا يجوز تأخيره عن وقت الحاجة أو غير المستحاضة من أهل
~~الاعذار مقيس عليها (فصل) إذا توضأت المستحاضة ثم انقطع دمها فان اتصل
~~الانقطاع بطل وضوؤها بانقطاعه PageV01P359 لان الحدث الخارج منها مبطل
~~للطهارة عفي عنه للعذر فإذا زال العذر ظهر حكم الحدث، وإن عاد الدم فظاهر
~~كلام احمد انه لا عبرة بهذا الانقطاع قال احمد بن القاسم سألت أبا عبد الله
~~فقلت إن هؤلاء يتكلمون بكلام كثير ويؤقتون بوقت يقولون إذا توضأت للصلاة
~~وقد انقطع الدم ثم سأل بعد ذلك قبل ان تدخل في الصلاة تعيد الوضوء ويقولون
~~ادا تطهرت والدم سائل ثم انقطع الدم قولا آخر؟ قال لست أنظر في انقطاعه حين
~~وضات سال أم لم يسل انما آمرها أن تتوضأ لكل صلاة فتصلي بذلك الوضوء
~~النافلة والفائتة حتى يدخل وقت الصلاة الاخرى، وقال القاضي وابن عقيل ان
~~تطهرت حال جريان الدم ثم ms0273 انقطع قبل دخولها في الصلاة ولم يكن لها عادة
~~بانقطاعه لم يكن لها الدخول في PageV01P360 الصلاة حتى تتوضأ لانها طهارة
~~عفي عن الحدث فيها للضرورة فإذا زالت ظهر حكم الحدث كالمتيمم إذا وجد
~~الماء.
# فان دخلت في الصلاة فاتصل الانقطاع بحيث يتسع للوضوء والصلاة فالصلاة
~~باطلة لاننا تبينا بطلان الطهارة بانقطاعه وإلا فطهارتها صحيحة لاننا تبينا
~~عدم الانقطاع المبطل أشبه مالو ظن أنه أحدث ثم بان بخلافه.
# وفي صحة الصلاة وجهان (أحدهما) تصح بناء على صحة الطهارة لبقاء الاستحاضة
~~(والثاني) لا تصح لانها صلت بطهارة لم يكن لها أن تصلي بها فلم تصح كما لو
~~تيقن الحدث وشك في الطهارة وصلى.
# ثم تبين أنه كان متطهرا وان عاودها الدم قبل دخولها في الصلاة لمدة تتسع
~~للطهارة والصلاة بطلت الطهارة، وان كانت لا تتسع لم تبطل لما ذكرنا وإن كان
~~انقطاعه في الصلاة PageV01P361 واتصل انبنى على المتيمم يجد الماء في
~~الصلاة ذكره ابن حامد، وان عاودها الدم فهو كما لو انقطع
# خارج الصلاة على ما مضى وان توضأت وهو منقطع ثم عاد قبل الصلاة أو فيها
~~وكانت مدة انقطاعه تتسع للطهارة والصلاة بطلت طهارتها بعوده لانها صارت
~~بهذا الانقطاع في حكم الطاهرات فصار عود الدم كسبق الحدث.
# وان لم يتسع لم يؤثر هذا الانقطاع وهذا قول للشافعي، وقد ذكرنا أن ظاهر
~~كلام أحمد رحمه الله أنه لا عبرة بهذا الانقطاع بل متى كانت مستحاضة أو من
~~في معناها فتحرزت وتطهرت فطهارتها صحيحة ما لم تبرأ أو يخرج الوقت أو تحدث
~~حدثا آخر وهو أولى لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر المستحاضة بالوضوء لكل
~~صلاة من غير تفصيل فالتفصيل يخالف مقتضى الخبر ولان هذا PageV01P362 لم يرد
~~الشرع به ولا سأل عنه النبي صلى الله عليه وسلم المستحاضة التي استفتته ولم
~~ينقل عنه ولا عن أحد من أصحابه هذا التفصيل وذلك يدل ظاهرا على عدم اعتباره
~~ولان اعتبار هذا يشق.
# والعادة في المستحاضة ونحوها أن الخارج يجري وينقطع.
# واعتبار مدة الانقطاع بما ms0274 يمكن فيه فعل العبادة بشق وايجاب الوضوء به حرج
~~منفي بقوله تعالى (وما جعل عليكم في الدين من حرج) وكذلك فيما إذا كان لها
~~عادة بانقطاعه زمنا لا يتسع للطهارة والصلاة على ما مضى من الخلاف فيه
~~(فصل) فان كان للمستحاضة عادة بانقطاع الدم زمنا لا يتسع للطهارة والصلاة
~~فتوضأت ثم انقطع PageV01P363 لم نحكم ببطلان طهارتها ولا صلاتها ان كانت
~~فيها لان هذا الانقطاع لا يحصل به المقصود وان اتصل الانقطاع و برأت وكان
~~قد جرى منها دم بعد الوضوء بطلت الطهارة والصلاة لانا تبينا انها صارت في
~~حكم الطاهرات بالانقطاع وإن اتصل زمنا يتسع للطهارة والصلاة فالحكم فيه
~~كالتي لم يجر لها عادة بانقطاعه على ما ذكرنا، وان كانت لها عادة بانقطاعه
~~زمنا يتسع للصلاة والطهارة لم تصل حال جريان الدم وتنتظر انقطاعه إلا أن
~~تخشى خروج الوقت فتتوضأ وتصلي فان شرعت في الصلاة في آخر الوقت بهذه
~~الطهارة فأمسك الدم عنها بطلت طهارتها لانها أمكنتها الصلاة بطهارة صحيحة
~~أشبهت غير المستحاضة، وان كان زمن إمساكه يختلف فتارة يتسع وتارة لا يتسع
~~فهي كالتي قبلها إلا أن تعلم أن هذا الانقطاع لا يتسع.
# قال شيخنا: ويحتمل أنها إذا شرعت في الصلاة ثم انقطع PageV01P364 الدم لم
~~تبطل صلاتها لانها شرعت فيها بطهارة متيقنة وانقطاع الدم يحتمل أن يكون
~~متسعا فتبطل ويحتمل أن يكون ضيقا فلا تبطل فلا تزول عن اليقين بالشك وان
~~اتصل الانقطاع تبينا أنه كان مبطلا فبطلت الصلاة.
# (فصل) (ويستحب للمستحاضة أن تغتسل لكل صلاة) وذهب بعض العلماء إلى وجوبه
~~روي ذلك عن على وابن عمر وابن عباس وابن الزبير وهو أحد قولي الشافعي في
~~المتحيرة لان أم حبيبة استحيضت سبع سنين فأمرها النبي صلى الله عليه وسلم
~~فكانت تغتسل عند كل صلاة وروي أبو داود ان امرأة كانت تهراق الدماء على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وان رسول الله صلى الله عليه وسلم امرها ان
~~تغتسل عند كل صلاة، وقال بعضهم تغتسل كل يوم غسلا ms0275 روي ذلك عن عائشة وابن
~~عمر وانس وقال بعضهم تجمع بين كل صلاتي جمع بغسل وتغتسل للصبح لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم PageV01P365 قال لحمنة " فان قويت ان تؤخري الظهر
~~وتعجلي العصر ثم تغتسلين وتجمعين بين الصلاتين - الظهر والعصر حين تطهرين
~~وتصلين الظهر والعصر جميعا ثم تؤخرين المغرب وتعجلين العشاء ثم تغتسلين
~~وتجمعين بين الصلاتين وتغتسلين للصبح فافعلي وصومي ان قويت على ذلك " فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " وهو اعجب الامرين الي " وامر به سهلة بنت
~~سهيل وبه قال عطاء والنخعي واكثر اهل العلم على أنها تغتسل عند انقضاء
~~الحيض ثم عليها الوضوء لكل صلاة لقول النبي صلى الله عليه وسلم " انما ذلك
~~عرق وليست بالحيضة فإذا اقبلت فدعي الصلاة فإذا أدبرت فاغسلي عنك الدم وصلي
~~وتوضئي لكل صلاة " وقد ذكرنا حديث عدي بن ثابت وهذا يدل على أن الغسل
~~المأمور به امر استحباب جمعا بين الاحاديث والغسل لكل صلاة أفضل لانه احوط،
~~وفيه خروج من الخلاف، ويليه في الفضل الجمع بين الظهر والعصر والمغرب
~~والعشاء بغسل والغسل للصبح ولذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم " وهو اعجب
~~الامرين الي " ويليه الغسل PageV01P366 كل يوم مرة ثم بعده الغسل عند
~~انقطاع الدم والوضوء لكل صلاة وذلك مجزئ ان شاء الله تعالى (مسألة) (وهل
~~يباح وطئ المستحاضة في الفرج من غير خوف العنت على روايتين) (احداهما)
# لا يباح الا أن يخاف على نفسه الوقوع في المحظور وهو مذهب ابن سيرين
~~والشعبي لان عائشة يروى عنها أنها قالت: المستحاضة لا يغشاها زوجها ولان
~~بها أذى فيحرم وطؤها كالحيض لان الاذى علة لتحريم الوطئ لان الشارع ذكره
~~عقيبة بفاء التعقيب فكان علة له كقوله تعالى (والسارق والسارقة فاقطعوا
~~أيديهما) والاذى موجود في الاستحاضة فمنع وطؤها كالحائض (والثانية) يباح
~~وطؤها مطلقا وهو قول أكثر أهل العلم لما روى أبو داود عن عكرمة عن حمنة بنت
~~جحش أنها كانت مستحاضة وكان زوجها يجامها، وقال ان أم حبيبة كانت تستحاض
~~وكان زوجها يغشاها، وقد كانت ms0276 حمنة تحت طلحة وأم حبيبة تحت عبد الرحمن بن
~~عوف وقد سألتا النبي صلى الله عليه وسلم عن أحكام المستحاضة فلو كان حراما
~~لبينه لهما، فأما ان خاف على نفسه العنت أبيج على الروايتين لان حكمه أخف
~~من حكم الحيض ومدته PageV01P367 تطول فان وطئها لغير ذلك وقلنا بالتحريم لم
~~يكن عليه فكفارة لان الشرع لم يرد بها وقد فرقنا بينه وبين الحيض فان انقطع
~~دمها أبيح وطؤها قبل الغسل لانه غير واجب عليها أشبه سلس البول (فصل) قال
~~أحمد لا بأس ان تشرب المرأة دواء يقطع عنها الحيض إذا كان دواء معروفا
~~والله أعلم (فصل) قال (وأكثر النفاس أربعون يوما) هذا قول أكثر أهل العلم
~~روي ذلك عن عمر وعلي وابن عباس وعثمان بن أبي العاص وعائذ بن عمر وأنس وأم
~~سلمة رضي الله عنهم وبه قال الثوري واسحاق وأصحاب الرأي، وقال الحسن البصري
~~النفساء لا تكاد تجاوز الاربعين فان جاوزت الخمسين فهي مستحاضة، وقال مالك
~~والشافعي أكثره ستون وحكاه ابن عقيل رواية عن أحمد لانه روي عن الاوزاعي
~~أنه قال عندنا امرأة ترى النفاس شهرين، وروي نحو ذلك عن عطاء، والمرجع في
~~ذلك إلى الوجود قال الشافعي وغالبه أربعون يوما ولنا ما روى أبو داود
~~والترمذي عن مسة الازدية عن أم سلمة رضي الله عنها قالت كانت النفساء
~~PageV01P368 تجلس على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم اربعين يوما قال
~~الترمذي لا نعرف هذا الحديث إلا من حديث أبي سهل وهو ثقة.
# قال الخطابي أثنى محمد بن اسماعيل على هذا الحديث ولانه قل من
# سميناه من الصحابة ولم يعرف لهم مخالف في عصرهم فكان اجماعا.
# قال الترمذي أجمع أهل العلم من اصحاب النبي صلى الله عليه وسلم ومن بعدهم
~~على ان النفساء تدع الصلاة اربعين يوما إلا أن ترى الطهر قبل ذلك فتغتسل
~~وتصلي.
# قال أبو عبيد وعلى هذا جماعة الناس.
# وما حكوه عن الاوزاعي يحنمل ان الزيادة كانت حيضا أو استحاضة كما لو زاد
~~دمها على الستين، فعلى ms0277 هذا ان زاد دم النفساء على اربعين وصادف عادة الحيض
~~فهو حيض وإلا فهو استحاضة نص عليه احمد لانه لا يخلو من أحدهما والله أعلم.
# (مسألة) قال (ولا حد لاقله) وبه قال الثوري والشافعي، وقال أبو الخطاب
~~أقله قطرة وقال PageV01P369 محمد بن الحسن وأبو ثور أقله ساعة، وقال أبو
~~عبيد أقله خمسة وعشرون يوما، وقال يعقوب أدناه احد عشر يوما ولنا انه لم
~~يرد في الشرع تحديده فيرجع فيه إلى الوجود وقد وجد قليلا وكثيرا وقد روي أن
~~امرأة ولدت على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم تر دما فسميت ذات
~~الجفوف ولان اليسير دم وجد عقيب سببه فكان نفاسا كالكثير (مسألة) (أي وقت
~~رأت الطهر فهي طاهر تغتسل وتصلي إذا كان الطهر أقل من ساعة فينبغي أن لا
~~تلتفت إليه لما ذكرنا من قول ابن عباس في الحيض وإن كان أكثر من ذلك فظاهر
~~قوله ههنا أنها تغتسل وتصلي لحديث ابن عباس وهذا قول أكثر أصحابنا لقول علي
~~رضي الله عنه: لا يحل للنفساء PageV01P370 إذا رأت الطهر الا أن تصلي.
# وقد روي عن احمد أنها إذا رأت النقاء أقل من يومين لا يثبت لها أحكام
~~الطاهرات رواه يعقوب عنه فعلى هذا لا يثبت لها حكم الطاهرات إلا أن ترى
~~الطهر يوما كاملا لان الدم يجري تارة وينقطع أخرى فلم يمكن اعتبار مجرد
~~الانقطاع فلابد من ضابط للانقطاع المعدود طهرا واليوم يصلح أن يكون ضابطا
~~فتعلق الحكم به والله أعلم (مسألة) (ويستحب أن لا يقربها في الفرج حتى تتم
~~الاربعين).
# متى طهرت النفساء في مدة
# الاربعين أكثر من يوم لزمها الصوم والصلاة بعد أن تغتسل، وان كان أقل من
~~يوم فقد ذكرنا الخلاف فيه، ويستحب لزوجها أن لا يطأها في الفرج وهي طاهرة
~~حتى تتم الاربعين.
# قال احمد ما يعجبني أن يأتيها زوجها على حديث عثمان بن أبي العاص أنها
~~أتته قبل الاربعين فقال لا تقربيني ولانه لا يأمن عود الدم في زمن الوطئ
~~فيكون واطئا في نفاس ms0278 ولا يحرم وطؤها لانها في حكم الطاهرات PageV01P371
~~ولذلك تجب عليها العبادات، وذكر القاضي في تحريمه روايتين في المجرد
~~والصحيح أنه لا يحرم لما ذكرنا (مسألة) (فان انقطع دمها في مدة الاربعين ثم
~~عاد فيها فهو نفاس وعنه أنه مشكوك فيه تصوم وتقضي الصوم المفروض) متى انقطع
~~دمها في مدة الاربعين انقطاعا تجب عليها فيه العبادات ثم عاد في مدة
~~الاربعين ففيه روايتان (إحداهما) هو نفاس تدع له الصوم والصلاة نقلها عنه
~~أحمد بن القاسم وهذا قول عطاء والشعبي لانه دم في مدة النفاس أشبه مالو
~~اتصل (والثانية) هو مشكوك فيه وهي أشهر نقلها عنه الاثرم وغيره فعلى هذا
~~تصوم وتصلي لان سبب العبادة متيقن وسقوطها بهذا الدم PageV01P372 مشكوك
~~فيه.
# ويجب عليها قضاء الصوم احتياطا لان الصوم واجب عليها بيقين وسقوطه بهذا
~~الفعل مشكوك فيه.
# ولا يقربها زوجها احتياطا بخلاف الناسية إذا جلست ستا أو سبعا فانه لا
~~يجب عليها قضاء الصوم الذي صامته مع الشك فيه، والفرق بينهما أن الغالب من
~~عادات النساء ست أو سبع وما زاد عليه نادر بخلاف النفاس ولان الحيض يتكرر
~~فيشق ذلك فيه وكذلك الدم الزائد عن العادة في الحيض، وقال مالك ان رأت الدم
~~بعد يومين أو ثلاثة فهو نفاس وان تباعد فهو حيض، ولاصحاب الشافعي فيما إذا
~~رأت الدم يوما وليلة بعد طهر خمسة عشر هل هو حيض أو نفاس؟ قولان.
# وقال القاضي: ان رأت الدم أقل من يوم وليلة بعد طهر خمسة عشر فهو دم فساد
~~تصوم وتصلي ولا تقضي وهو قول أبي ثور، وان كان الدم الثاني PageV01P373
~~يوما وليلة فهو مشكوك فيه ذكرنا حكمه، ولنا انه دم صادف زمن النفاس فكان
~~نفاسا كما لو استمر أو رأته قبل مضي يومين وينبغي أن لا يفرق بين قليله
~~وكثيره لما ذكرنا، ومن قال هو حيض فهو نزاع في عبارة
# لاستواء حكم الحيض والنفاس، فأما ما صامته في زمن الطهر فلا يجب قضاؤه
~~لانه صوم صحيح (فصل) إذا رأت المرأة الدم بعد وضع شئ ms0279 يتبين فيه شئ من خلق
~~الانسان فهو نفاس نص عليه وإن رأته بعد إلقاء نطفة أو علقة فليس بنفاس، وإن
~~كان جسما لا يتبين فيه شئ من خلق الانسان ففيه وجهان (أحدهما) هو نفاس لانه
~~بدء خلق آدمي أشبه مالو تبين (والثاني) ليس بنفاس لانه لم يتبين أشبه
~~النطفة والعلقة والله أعلم PageV01P374 (مسألة) (وإن ولدت توأمين فأول
~~النفاس من، الاول وآخره منه وعنه أنه من الاخير والاول أصح) ذكر أصحابنا عن
~~أحمد رحمه الله في هذه المسألة روايتين (احداهما) أن أول النفاس وآخره من
~~الاول وهذا قول مالك وأبي حنيفة، فعلى هذا متى انقضت مدة النفاس من حين وضع
~~الاول لم يكن ما بعده نفاسا لان ما بعد الاول دم بعد الولادة أشبه المنفرد،
~~وإذا كان أوله منه كان آخره منه كالمنفرد (والرواية الثانية) اختلف فيها
~~أصحابنا.
# فقال الشريف أبو جعفر وأبو الخطاب في رءوس المسائل هي ان أوله من الاول
~~وآخره من الثاني.
# وذكره القاضي في كتاب الروايتين لان الثاني ولد فلا تنقضي مدة النفاس قبل
~~انتهائها منه كالمنفرد.
# فعلى هذا تزيد مدة النفاس على أربعين في حق من ولدت توأمين، وقال القاضي
~~أبو الحسين وأبو الخطاب في الهداية: هي أن أول النفاس وآخره من الثاني حسب.
# وهو قول زفر لان مدة النفاس تتعلق بالولادة فكان ابتداؤها وانتهاؤها من
~~الثاني كمدة المدة PageV01P375 فعلى هذا ما تراه من الدم قبل ولادة الثاني
~~لا يكون نفاسا، ولاصحاب الشافعي ثلاثة أوجه كالاقوال الثلاثة وقال القاضي
~~في المجرد النفاس عنهما رواية وانما الروايتان في وقت الابتداء هل هو عقيب
~~انفصال الاول أو الثاني قال شيخنا وهذا ظاهره انكار لرواية من روى أن آخره
~~من الاول والله أعلم (كتاب الصلاة) الصلاة في اللغة عبارة عن الدعاء قال
~~الله تعالى (وصل عليهم) أي أدع لهم، وقال صلى الله عليه وسلم " إذا دعي
~~أحدكم فليجب، فان كان مفطرا فليطعم وان كان صائما فليصل " وفي الشرع عبارة
~~عن
# الافعال المعلومة فإذا ورد في الشرع أمر بصلاة أو ms0280 حكم معلق عليها انصرف
~~إلى الصلاة الشرعية في الظاهر (والاصل) في وجوبها الكتاب والسنة والاجماع.
# أما الكتاب فقوله تعالى (وما أمروا الا ليعبدوا الله مخلصين له الدين
~~حنفاء.
# ويقيموا الصلاة ويؤتوا الزكاة " ومن السنة قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" بني الاسلام على خمس: شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمد رسول الله،
~~واقام الصلاة وإيتاء الزكاء، وصيام رمضان، وحج البيت من استطاع إليه سبيلا
~~" متفق عليه والاخبار في ذلك كثيرة وأجمع المسلمون على وجوب خمس صلوات في
~~اليوم والليلة، وهي واجبة على كل مسلم بالغ عاقل الا الحائض PageV01P376
~~والنفساء لما ذكرنا ولقول الله تعالى (ان الصلاة كانت على المؤمنين كتابا
~~موقوتا) فاما الحائض والنفساء فلا تجب عليهما الصلاة لما ذكرنا في باب
~~الحيض (مسألة) قال (وتجب على النائم ومن زال عقله بسكر أو اغماء أو شرب
~~دواء) لا نعلم خلافا في وجوب الصلاة على النائم بمعنى أنه يجب عليه قضاؤها
~~إذا استيقظ لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من نام عن صلاة أو نسيها
~~فليصلها إذا ذكرها " رواه مسلم بمعناه ولو لم تجب عليه في حال نومه لما وجب
~~عليه قضاؤها كالمجنون وكذلك السكران ومن شرب محرما يزيل عقله لانه إذا وجب
~~بالنوم المباح فبالمحرم بطريق الاولى وحكم المغمى عليه حكم النائم في وجوب
~~قضاء العبادات عليه من الصلاة والصوم يروى ذلك عن عمار وعمران بن حصين
~~وسمرة بن جندب.
# وروي عن ابن عمر وطاوس والحسن والزهري قالوا: لا يقضي الصلاة، وقال مالك
~~والشافعي لا يلزمه قضاء الصلاة الا أن يفيق في جزء من وقتها لانه يروى أن
~~عائشة سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الرجل يغمى عليه فيترك الصلاة
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ليس من ذلك قضاء الا ان يغمى عليه
~~فيفيق في وقتها فيصليها " وقال أصحاب الرأي إن أغمي عليه اكثر من خمس صلوات
~~لم يقض شيئا والا قضى الجميع لان ذلك يدخل في التكرار فاسقط القضاء
~~كالمجنون.
# ولنا أن الاغماء ms0281 لا يسقط فرض الصيام ولا يؤثر في ثوبت الولاية ولا تطول
~~مدته غالبا أشبه PageV01P377 النوم وحديثهم يرويه الحكم بن عبد الله بن سعد
~~وقد نهى أحمد عن حديثه، وقال البخاري تركوه وقياسه على المجنون لا يصح لانه
~~تطول مدته غالبا وتثبت عليه الولاية ويسقط عنه الصوم ولا يجوز على الانبياء
~~عليهم السلام بخلاف الاغماء ولان مالا يؤثر في اسقاط الخمس لا يؤثر في
~~إسقاط الزائد عليها كالنوم (فصل) فأما شرب الدواء المباح الذي يزيل العقل
~~فان كان لا يدوم كثيرا فهو كالاغماء وان تطاول فهو كالمجنون، وأما ما فيه
~~السموم من الادوية فان كان الغالب من استعماله الهلاك أو الجنون لم يجز وان
~~كان الغالب منه السلامة ويرجى نفعه أبيح شربه في الظاهر لدفع ما هو أخطر
~~منه كغيره من الادوية ويحتمل أن يحرم لان فيه تعرضا للهلاك أشبه ما لو لم
~~يرد به التداوي، والاول أصح فان قلنا يحرم شربه فهو كالمحرمات من الخمر
~~ونحوه وان قلنا يباح فهو كالمباحات فيما ذكرنا والله أعلم (مسألة) (ولا تجب
~~على كافر ولا مجنون ولا تصح منهما) اختلف أهل العلم في خطاب الكفار بفروع
~~الاسلام وعن احمد رحمه الله فيه روايتان مع اجماعهم على أنها لا تصح منه في
~~حال كفره ولا يجب عليه قضاؤها بعد اسلامه إذا كان أصليا وقد قال تعالى (قل
~~للذين كفروا ان ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف) ولانه قد اسلم خلق كثير في عصر
~~النبي صلى الله عليه وسلم وبعده فلم يأمر أحدا بقضاء ولان في إيجاب القضاء
~~عليه تنفيرا عن الاسلام فعفي عنه، وأما المرتد فذكر أبو إسحاق بن شاقلا في
~~وجوب القضاء عليه روايتين (إحداهما) لا يلزمه وهو ظاهر كلام الخرقي فعلى
~~هذا لا يلزمه قضاء ما ترك PageV01P378 في حال كفره ولا في حال اسلامه قبل
~~ردته وإن كان قد حج لزمه استئنافه لان عمله قد حبط بكفره بدليل قوله تعالى
~~(لئن أشركت ليحبطن عملك) فصار كالكافر الاصلي في جميع أحكامه (والثانية)
~~يلزمه قضاء ms0282 ما ترك من العبادات في حال كفره واسلامه قبل ردته ولا يجب عليه
~~إعادة الحج لان العمل انما يحبط بالاشراك مع الموت لقوله تعالى (ومن يرتدد
~~منكم عن دينه فيمت وهو كافر فأولئك حبطت أعمالهم) وهذا مذهب الشافعي ولان
~~المرتد أقر بوجوب العبادات عليه واعتقد ذلك وقدر على التسبب إلى آدائها
~~فلزمه كالمحدث، وذكر القاضي رواية ثالثة انه لا قضاء عليه لما ترك في حال
~~ردته وعليه قضاء ما ترك في اسلامه قبل الردة لانه كان واجبا عليه قبل الردة
~~فبقي الوجوب.
# قال وهذا
# المذهب هو اختيار ابن حامد وعلى هذا لا يلزمه استئناف الحج لان ذمته برئت
~~منه بفعله قبل الردة فلم تشتغل به بعد ذلك كالصلاة ولان الردة لو أبطلت حجه
~~أبطلت سائر عباداته المفعولة قبل ردته وهذا أولى ان شاء الله تعالى.
# فأما المجنون فلا تصح منه الصلاة لانه ليس من أهل التكليف أشبه الطفل ولا
~~تجب عليه في حال جنونه ولا يلزمه قضاؤها إلا أن يفيق في وقت الصلاة لا نعلم
~~في ذلك خلافا.
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " رفع القلم عن ثلاثة: عن النائم حتى
~~يستيقظ، وعن لصبي حتى يشب، وعن المعتوه حتى يعقل " رواه أبو داود والترمذي
~~وقال حديث حسن PageV01P379 (مسألة) (وإذا صلى الكافر حكم باسلامه) لقوله
~~صلى الله عليه وسلم " من صلى صلاتنا، واستقبل قبلتنا، فله مالنا وعليه ما
~~علينا " وقال صلى الله عليه وسلم " بيننا وبينهم الصلاة " فجعل الصلاة حدا
~~فمن أتى بها ينبغي أن يدخل في حد الاسلام ولانها أحد مباني الاسلام المختصة
~~به فإذا فعلها حكم باسلامه كالشهادتين (مسألة) (ولا تجب على صبي وعنه انها
~~تجب على من بلغ عشرا) ظاهر المذهب ان الصلاة لا تجب على الصبي حتى يبلغ لما
~~ذكرنا من الحديث، وفيه رواية أخرى انها تجب على من بلغ عشرا لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " مروا الصبي بالصلاة لسبع واضربوه عليها لعشر وفرقوا بينهم
~~في المضاجع " رواه أبو داود - أمر بعقوبته ولا تشرع العقوبة ms0283 إلا لترك
~~الواجب ولان حد الواجب ما عوقب على تركه، والاول أصح لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ " ولانه صبي فلم تجب
~~عليه كالصغير ولان الصبي ضعيف العقل والبنية ولا بد من ضابط يضبط الحد الذي
~~تتكامل فيه بنيته وعقله فانه يتزايد تزايدا خفي التدريج فلا يعلم بنفسه.
# والبلوغ ضابط لذلك ولهذا تجب به الحدود ويتعلق به أكثر أحكام التكليف
~~فكذلك الصلاة، فأما التأديب ههنا فهو كالتأديب على تعلم الخط والقرآن
~~والصناعة ليعتادها ويتمرن عليها.
# ولا فرق بين الذكر والانثى فيما ذكرنا، ولا خلاف في أنها تصح من الصبي
~~العاقل ويشترط لصحة صلاته من يشترط لصحة صلاة الكبير إلا في السترة فان
~~قوله صلى الله عليه وسلم " لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار " يدل على
# صحتها بدون الخمار PageV01P380 (مسألة) (ويؤمر بها لسبع ويضرب على تركها
~~لعشر) وهذا قول مكحول والاوزاعي واسحاق وابن المنذر للخبر، وقال ابن عمر
~~وابن سيرين إذا عرف يمينه من يساره لانه يروى عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه سئل عن ذلك فقال " إذا عرف يمينه من شماله فمروه بالصلاة " رواه
~~أبو داود وقال مالك والنخعي: يؤمر إذا ثغر، وقال عروة إذا عقل، قال القاضي
~~يجب على ولي الصبي تعليمه الطهارة والصلاة وأمره بها إذا بلغ سبع سنين
~~وتأديبه عليها إذا بلغ عشر سنين لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر بذلك
~~وظاهر الامر الوجوب وهذا الامر والتأديب في حق الصبي لتمرينه عليها كي
~~يألفها ويعتادها فلا يتركها عند البلوغ (مسألة) (فان بلغ في أثنائها أو
~~بعدها في وقتها لزمه اعادتها) وهذا قول أبي حنيفة، وقال الشافعي لا تلزمه
~~في الموضعين لانه أدى وظيفة الوقت فلم تلزمه اعادتها كالبالغ ولنا أنه
~~صلاها قبل وجوبها وسببه فلم تجزه عما وجد سبب وجوبها كما لو صلى قبل الوقت
~~ولانها نافلة في حقه لم تجزه كما لو نواها نفلا، ولانه بلغ في وقت العبادة
~~بعد فعلها فلزمه اعادتها كالحج ms0284 (مسألة) (ولا يحل لمن وجبت عليه الصلاة
~~تأخيرها عن وقتها الا لمن ينوي الجمع أو لمشتغل بشرطها) وذلك لما روى أبو
~~قتادة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " أما انه ليس في النوم تفريط
~~انما التفريط على من لم يصل الصلاة حتى يجئ وقت الصلاة الاخرى " أخرجه مسلم
~~فسماه تفريطا.
# وعن سعد PageV01P381 أنه قال سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن (الذين
~~هم عن صلاتهم ساهون) قال " اضاعة الوقت " توعدهم على ذلك فدل على وجوبه هذا
~~إذا كان ذاكرا لها قادرا على فعلها، فأما من نوى الجمع لعذر جاز له تأخير
~~الاولى إلى وقت الثانية لان النبي صلى الله عليه وسلم فعله وكذلك المشتغل
~~بشرطها لا يأثم لان الصلاة لا تصح بدونه إذا قدر عليه فمتى كان شرطا مقدورا
~~عليه وجب عليه الاشتغال بتحصيله ولم يأثم بالتأخير في مدة تحصيله كالمشتغل
~~بالوضوء والغسل
# (مسألة) (فمن جحد وجوبها كفر) متى جحد وجوب الصلاة نظرنا فان كان جاهلا
~~به وهو ممن يجهل مثله ذلك كحديث الاسلام والناشئ ببادية عرف وجوبها لم يحكم
~~بكفره لانه معذور، وإن كان ممن لا يجهل ذلك كالناشئ بين المسلمين في
~~الامصار لم يقبل منه ادعاء الجهل وحكم بكفره لان أدلة الوجوب ظاهرة في
~~الكتاب والسنة والمسلمون يفعلونها على الدوام فلا يخفى وجوبها عليه فلا
~~يجحدها الا تكذيبا لله ورسوله صلى الله عليه وسلم واجماع الامة فهذا يصير
~~مرتدا حكمه حكم سائر المرتدين عن الاسلام، قال شيخنا ولا أعلم في هذا
~~خلافا، وإن تركها لمرض أو عجز عن أركانها اعلم أن ذلك لا يسقط الصلاة وأنه
~~يجب عليه أن يصلي على حسب طاقته (مسألة) (وإن تركها تهاونا لا جحودا دعي
~~إلى فعلها، فان أبى حتى تضايق وقت التي بعدها وجب قتله وعنه لا يجب حتى
~~يترك ثلاثا ويضيق وقت الرابعة) وجملته أن من ترك الصلاة تهاونا وكسلا مع
~~اعتقاد وجوبها دعي إلى فعلها وهدد فقيل له: صل والا قتلناك فان لم يصل حتى
~~تضايق وقت ms0285 PageV01P382 التي بعدها وجب قتله في إحدى الروايتين واختيار ابن
~~عقيل وهو ظاهر كلام الخرقي لانه إذا ترك الاولى لم نعلم أنه عزم على تركها
~~إلا بخروج الوقت فإذا خرج علمنا أنه تركها ولا يجب قتله بها لانها فائتة
~~فإذا ضاق وقت الثانية وجب قتله، وقال أبو إسحاق بن شاقلا ان كان الترك
~~للصلاة إلى صلاة لا تجمع معها كالفجر إلى الظهر والعصر إلى المغرب وجب
~~قتله، وان كانت تجمع معها كالظهر إلى العصر والمغرب إلى العشاء فلا يقتل
~~لان وقتهما وقت واحد في حال العذر ولان الوقتين كالوقت الواحد عند بعض
~~العلماء، قال شيخنا وهذا قول حسن (والرواية الثانية) لا يقتل حتى يترك ثلاث
~~صلوات ويضيق وقت الرابعة.
# قال أحمد رحمه الله لئلا تكون شبهة لانه قد يترك الصلاة والصلاتين
~~والثلاث لشبهة فإذا رأيناه ترك الرابعة علمنا أنه عزم على تركها وانتفت
~~الشبهة فيجب قتله، والصحيح الاول وقد نص أحمد فيمن ترك صلاة الفجر عامدا
~~حتى وجبت عليه أخرى يستتاب فان تاب والا ضربت عنقه لانه قد وجد الترك وليس
~~تقديرها بثلاث أولى من تقديرها بأربع وخمس وهو مذهب مالك والشافعي، وقال
~~الزهري يسجن ويضرب، وقال أبو حنيفة لا يقتل لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" لا يحل دم امرئ مسلم إلا
# باحدى ثلاث كفر بعد إيمان، أو زنا بعد احصان أو قتل نفس بغير حق " ولم
~~يوجد من هذا أحد الثلاثة وقال صلى الله عليه وسلم " أمرت أن أقاتل الناس
~~حتى يقولوا لا إله إلا الله فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا
~~بحقها " متفق عليهما ولانه أحد الفروع فلا يقتل بتركه كالحج ولان الاصل
~~تحريم الدم فلا تثبت الاباحة إلا بنص أو معناه والاصل عدمه PageV01P383
~~ولنا قوله تعالى (اقتلوا المشركين - إلى قوله - فان تابوا وأقاموا الصلاة
~~وآتوا الزكاة فخلوا سبيلهم) فأباح قتلهم حتى يتوبوا من الكفر ويقيموا
~~الصلاة ويؤتوا الزكاة فمتى ترك الصلاة لم يأت بشرط التخلية فتبقى إباحة
~~القتل وقال صلى الله عليه وسلم " من ترك الصلاة ms0286 متعمدا برئت منه ذمة الله
~~ورسوله صلى الله عليه وسلم " رواه الامام أحمد وهذا يدل على إباحة قتله
~~وقال صلى الله عليه وسلم " بين العبد وبين الكفر ترك الصلاة " رواه مسلم
~~وقال " نهيت عن قتل المصلين " ولانها ركن من أركان الاسلام لا تدخله
~~النيابة فوجب أن يقتل تاركه كالشهادة وحديثهم حجة لنا لان الخبر الذي
~~رويناه يدل على أن تركها كفر والحديث الآخر استثنى منه " إلا بحقها "
~~والصلاة من حقها ثم ان أحاديثنا خاصة تخص عموم ما ذكروه وقياسهم على الحج
~~لا يصح لاختلاف الناس في جواز تأخيره (مسألة) (ولا يقتل حتى يستتاب ثلاثا
~~فان تاب وإلا قتل بالسيف) لا يقتل تارك الصلاة حتى يستتا ثلاثة أيام ويضيق
~~عليه ويدعى في وقت كل صلاة إلى فعلها لانه قتل لترك واجب فتقدمته الاستتابة
~~كقتل المرتد ويقتل بالسيف لقوله صلى الله عليه وسلم " إذا قتلتم فاحسنوا
~~القتلة " الحديث (مسألة) (وهل يقتل حدا أو لكفره؟ على روايتين) إحداهما
~~يقتل لكفره كالمرتد فلا يغسل ولا يكفن ولا يصلى عليه ولا يدفن بين المسلمين
~~اختارها أبو إسحاق بن شاقلا وابن عقيل وابن حامد وبه قال الحسن والنخعي
~~والشعبي والاوزاعي وابن المبارك واسحاق ومحمد بن الحسن لقول رسول الله
~~PageV01P384 صلى الله عليه وسلم " بين العبد وبين الكفر ترك الصلاة " رواه
~~مسلم.
# وعن بريدة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " العهد الذي بيننا
~~وبينهم الصلاة فمن تركها فقد كفر " رواه الامام أحمد والنسائي والترمذي
# وقال حديث حسن صحيح، وقال صلى الله عليه وسلم " أول ما مفقدون من دينكم
~~الامانة وآخر ما تفقدون الصلاة " قال أحمد كل شئ ذهب آخره لم يبق منه شئ.
# وقال عمر رضي الله عنه لا حظ في الاسلام لمن ترك الصلاة، وقال علي رضي
~~الله عنه: من لم يصل فهو كافر، قال عبد الله بن شقيق لم يكن أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يرون شيئا من الاعمال تركه كفر غير الصلاة.
# ولانها عبادة يدخل بفعلها في الاسلام فيخرج بتركها ms0287 منه كالشهادة
~~(والرواية الثانية) يقتل حدا مع الحكم باسلامه كالزاني المحصن وهذا اختيار
~~أبي عبد الله بن بطة وأنكر قول من قال انه يكفر وذكر أن المذهب على هذا لم
~~يجد خلافا فيه وهو قول أكثر الفقهاء منهم أبو حنيفة ومالك والشافعي لقول
~~البني صلى الله عليه وسلم " إن الله حرم على النار من قال لا إله إلا الله
~~يبتغي بذلك وجه الله " وعن عبادة بن الصامت قال: سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول " من شهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا عبده ورسوله وأن
~~عيسى عبد الله وكلمته ألقاها إلى مريم وروح منه وأن الجنة حق وأن النار حق
~~أدخله الله الجنة على ما كان من عمل " وعن أنس أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال " يخرج من النار من قال لا إله إلا الله وكان في قلبه من الخير ما
~~يزن برة " متفق عليهن.
# وعن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لكل PageV01P385
~~نبي دعوة مستجابة فتعجل كل نبي دعوته واني اختبأت دعوتي شفاعة لامتي يوم
~~القيامة فهي نائلة ان شاء الله من مات من أمتي لا يشرك بالله شيئا " رواه
~~مسلم.
# وعن عبادة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " خمس صلوات كتبهن الله على
~~العبد في اليوم والليلة فمن حافظ عليهن كان له عند الله عهد أن يدخله
~~الجنة.
# ومن لم يأت بهن لم يكن له عند الله عهد إن شاء عذبه وإن شاء أدخله الجنة
~~" ولو كان كافرا لم يدخله في المشيئة، وروي عن حذيفة أنه قال: يأتي على
~~الناس زمان لا يبقى معهم من الاسلام إلا قول لا إله إلا الله.
# فقيل له وما ينفعهم؟ قال ينجيهم من النار لا أبا لك.
# وقال صلى الله عليه وسلم " صلوا على من قال لا إله إلا الله " رواه
~~الخلال ولان ذلك اجماع المسلمين فاننا لا نعلم في عصر من الاعصار احدا من
~~تاركي الصلاة ترك تغسيله والصلاة عليه ولا ms0288 منع ميراث موروثه ولا فرق بين
~~الزوجين لترك الصلاة من أحدهما مع كثرة تاركي الصلاة ولو كفر لثبتت هذه
~~الاحكام ولا نعلم خلافا بين
# المسلمين أن تارك الصلاة يجب عليه قضاؤها مع اختلافهم في المرتد، وأما
~~الاحاديث المتقدمة فهي على وجه التغليظ والتشبيه بالكفار لا على الحقيقة
~~كقوله صلى الله عليه وسلم " سباب المسلم فسوق، وقتاله كفر " وقوله " من قال
~~لاخيه يا كافر فقد باء بها أحدهما " وقوله " من حلف بغير الله فقد أشرك "
~~وقوله صلى الله عليه وسلم " كفر بالله تبرؤ من نسب وإن دق " وأشباه هذا مما
~~أريد به التشديد في الوعيد، (قال شيخنا) رحمه الله وهذا أصوب القولين والله
~~أعلم (فصل) ومن ترك شرطا مجمعا عليه أو ركنا كالطهارة والركوع والسجود فهو
~~كتاركها حكمه PageV01P386 حكمه لان الصلاة مع ذلك وجودها كعدمها فاما
~~الاركان المختلف فيها كازالة النجاسة وقراءة الفاتحة والاعتدال عن الركوع
~~فان تركه معتقدا جوازه فلا شئ عليه والا لزمته الاعادة ولا يقتل بحال لانه
~~مختلف فيه فلم يتعلق به حد كالمتزوج بغير ولي وسارق مال فيه شبهة وقال ابن
~~عقيل لا بأس بوجوب قتله كما نحده بفعل ما يوجب الحد على مذهبه والله أعلم
~~(باب الاذان والاقامة) أصل الاذان في اللغة الاعلام.
# قال الله تعالى (واذان من الله ورسوله) أي إعلام وقال الشاعر * آذنتنا
~~ببينها أسماء * أي أعلمتنا والاذان للصلاة إعلام بوقتها والاذان الشرعي هو
~~اللفظ المعلوم المشروع في أوقات الصلاة (فصل) وفيه فضل عظيم لما روى أبو
~~هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " لو يعلم الناس ما في النداء
~~والصف الاول ثم لم يجدوا إلا أن يستهموا عليه لاستهموا عليه " متفق عليه،
~~وعن معاوية ابن أبي سفيان قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول "
~~المؤذنون أطول الناس أعناقا يوم القيامة " رواه مسلم وعن ابن عباس أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " من أذن سبع سنين محتسبا كتب PageV01P387 الله له
~~براءة من النار رواه ابن ماجه وعن ابن عمر ms0289 قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " ثلاثة على كثبان المسك يوم القيامة رجل أم قوما وهم به راضون،
~~ورجل يؤذن في كل يوم خمس صلوات وعبد أدى
# حق الله وحق مواليه " رواه أحمد والترمذي، وعن البراء بن عازب أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " ان الله وملائكته يصلون على الصف الاول المقدم
~~والمؤذن يغفر له بمد صوته ويصدقه من سمعه من رطب ويابس وله مثل أجر من صلى
~~معه " رواه الامام أحمد والنسائي (فصل) قال القاضي الآذان أفضل من الامامة
~~وهذاحدى الروايتين عن أحمد وهو اختيار ابن أبي موسى وجماعة من أصحابنا وهذا
~~مذهب الشافعي لما ذكرنا من الاخبار في فضيلته ولما روى أبو هريرة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " الامام ضامن والمؤذن مؤتمن اللهم أرشد الائمة
~~واغفر للمؤذنين " رواه الامام أحمد وأبو داود والترمذي والامانة أعلى من
~~الضمان والمغفرة أعلى من الارشاد (والرواية الثانية) الامامة أفضل لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم تولاها بنفسه وخلفاؤه من بعده ولا يختارون الا
~~الافضل ولان الامامة يختار لها من هو أكمل حالا وأفضل واعتبار فضلته دليل
~~على فضيلة منزلته ومن نصر الرواية الاولى قال انما لم يتوله النبي صلى الله
~~عليه وسلم وخلفاؤه لضيق وقتهم عنه ولهذا قال عمرو: لو لا الخليفاء لاذنت
~~والله أعلم (مسألة) (وهما مشروعان للصلوات الخمس دون غيرها للرجال دون
~~النساء) اجمعت الامة على أن الاذان والاقامة مشروع للصلوات الخمس ولا
~~يشرعان لغير الصلوات الخمس لان المقصود منه الاعلام بوقت المفروضة على
~~الاعيان وهذا لا يوجد في غيرها، والاصل في الاذان ما روي عن أنس
~~PageV01P388 ابن مالك رضي الله عنه قال: لما كثر الناس ذكروا أن يعلموا
~~لوقت الصلاة بشئ يعرفونه فذكروا أن يوروا نارا أو يضربوا ناقوسا فأمر بلال
~~أن يشفع الاذان ويوتر الاقامة، متفق عليه وعن عبد الله ابن زيد بن عبد ربه
~~رضي الله عنه قال ما أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بالناقوس يعمل ليضرب
~~به لجمع الناس ms0290 للصلاة طاف بي وأنا نائم رجل يحمل ناقوسا في يده فقلت يا عبد
~~الله أتبيع الناقوس؟ قال: وما تصنع به؟ قلت ندعوا به إلى الصلاة قال أفلا
~~أدلك على ما هو خير من ذلك؟ فقلت بلى قال فقال تقول: الله أكبر، الله أكبر،
~~الله أكبر، الله أكبر، أشهد أن لا إله إلا الله، أشهد أن لا إله الا الله،
~~أشهد أن محمدا رسول الله، أشهد أن محمدا رسول الله، حي على الصلاة، حي على
~~الصلاة، حي على الفلاح، حي على الفلاح، الله أكبر، الله أكبر، لا إله إلا
~~الله، ثم استأخر عني غير بعيد ثم
# قال ثم تقول إذا أقمت الصلاة، الله أكبر الله اكبر، أشهد أن لا اله الا
~~الله أشهد أن محمدا رسول الله، حي عى الصلاة حي على الفلاح، قد قامت الصلاة
~~قد قامت الصلاة الله أكبر الله أكبر لا اله الا الله، فلما أصبحت أتيت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فأخبرته بما رأيت فقال " انها لرؤيا حق ان شاء
~~الله فقم مع بلال فألق عليه ما رأيت فليؤذن به فانه أندى صوتا منك " فقمت
~~مع بلال فجعلت ألقيه عليه ويؤذن به، قال فسمع عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~وهو في بيته فخرج يجر رداءه يقول والذي بعثك بالحق يا رسول الله لقد رأيت
~~مثل الذي فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " فلله الحمد " أخرجه الامام
~~أحمد وأبو داود وهذا لفظه وابن ماجه وأخرج الترمذي بعضه وقال حديث حسن صحيح
~~PageV01P389 (فصل) وليس على النساء أذان ولا إقامة كذلك قال ابن عمر وأنس
~~وسعيد بن المسيب والحسن وابن سيرين والثوري ومالك وأصحاب الرأي ولا نعلم عن
~~غيرهم خلافهم.
# واختلفوا هل يسن لهن ذلك؟ فروي عن أحمد ان فعلن فلا بأس وإن لم يفعلن
~~فجائز.
# وقال القاضي هل تستحب لها الاقامة؟ على روايتين، وعن جابر انها تقيم وبه
~~قال عطاء ومجاهد والاوزاعي، وقال الشافعي إن أذن وأقمن فلا بأس، وعن عائشة
~~انها كانت تؤذن وتقيم وبه ms0291 قال إسحاق وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أذن لام ورقة أن يؤذن لها ويقام وتؤم نساء اهل دارها إلا أن هذا الحديث
~~يرويه الوليد بن جميع وقد قال ابن حبان لا يحتج بحديثه ووثقه يحيى بن معين،
~~وروي عنه لا يشرع لها ذلك لما روى النجاد باسناده عن أسماء بنت يزيد قالت
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " ليس على النساء أذان ولا إقامة "
~~ولان الاذان يشرع له رفع الصوت ولا يشرع لها ولا تشرع لها الاقامة لان من
~~لا يشرع له الاذان لا تشرع له الاقامة كغير المصلي وكالمسبوق (مسألة) قال
~~(وهما فرض على الكفاية ان اتفق أهل بلد على تركهما قاتلهم الامام) كذلك
~~ذكره أبو بكر بن عبد العزيز وهو قول أكثر الاصحاب وبعض أصحاب مالك وبه قال
~~عطاء ومجاهد، قال ابن المنذر الاذان والاقامة واجبان على كل جماعة في الحضر
~~والسفر لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر به مالك بن الحويرث وصاحبه والامر
~~يقتضي الوجوب.
# وداوم عليه هو وخلفاؤه وأصحابه PageV01P390 ولانه من شعائر الاسلام
~~الظاهرة فكان فرضا كالجهاد فعلى هذا إذا قام به من تحصل به الكفاية سقط عن
~~الباقين كسائر فروض الكفايات وإن اتفقوا على تركه أثموا كلهم، ولان بلالا
~~كان يؤذن للنبي صلى الله عليه وسلم فيكتفي به، وإن اتفق أهل البلد على تركه
~~قاتلهم الامام عليه لانه من شعائر الاسلام الظاهرة فقوتلوا عليه كصلاة
~~العيدين، وظاهر كلام الخرقي ان الاذان سنة غير واجب لانه قال فان صلى بلا
~~أذان ولا اقامة كرهنا له ذلك فجعله مكروها وهو قول أبي حنيفة والشافعي لانه
~~دعاء إلى الصلاة فأشبه قوله: الصلاة جامعة، وقال ابن أبي موسى الاذان سنة
~~في احدى الروايتين الا أذان الجمعة حين يصعد الامام فانه واجب، وعلى كلا
~~القولين إذا صلى بغير أذان ولا اقامة كره له ذلك لما ذكرنا وصحت صلاته لما
~~روي عن علقمة والاسود أنهما قالا دخلنا على عبد الله فصلى بنا بلا أذان ولا ms0292
~~اقامة.
# رواه الاثرم قال شيخنا ولا أعلم أحدا خالف في ذلك الا عطاء قال من نسى
~~الاقامة يعيد ونحوه عن الاوزاعي، والصحيح إن شاء الله قول الجمهور لما
~~ذكرنا ولان الاقامة أحد الاذانين فلم يفسد تركها كالآخر (فصل) ومن أوجب
~~الاذان من أصحابنا انما أوجبه على أهل المصر فأما غير أهل المصر من
~~المسافرين فلا يجب عليهم كذلك ذكره القاضي، وقال مالك انما يجب النداء في
~~مساجد الجماعة التي يجتمع فيها للصلاة، وذلك لان الاذان انما شرع في الاصل
~~للاعلام بالوقت ليجتمع الناس إلى الصلاة PageV01P391 ويدركوا الجماعة،
~~ويحتمل أن يجب في السفر للجماعة وهو قول ابن المنذر لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمر به بلالا في السفر وقال لمالك بن الحويرث ولابن عم له " إذا
~~سافرتما فأذنا وأقيما وليؤمكما أكبركما " متفق عليه وهذا ظاهر في وجوبه،
~~ويكفي مؤذن في المصر إذا كان يسمعهم ويجتزئ بقيتهم بالاقامة، قال أحمد في
~~الذي يصلي في بيته يجزئه أذان المصر وهو قول أصحاب الرأي، وقال مالك
~~والاوزاعي تكفيه الاقامة، وقال الحسن وابن سيرين ان شاء أقام لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال للذي علمه الصلاة " إذا أردت الصلاة فأحسن الوضوء ثم
~~استقبل القبلة وكبر " وفي لفظ رواه النسائي
# " فأقم ثم كبر " وقد ذكرنا حديث ابن مسعود (فصل) والافضل لكل مصل أن يؤذن
~~ويقيم إلا أنه ان كان يصلي قضاء أو في غير وقت الاذان لم يجهر به، وإن كان
~~في الوقت في بادية أو نحوها استحب له الجهر بالاذان لقول أبي سعيد: إذا كنت
~~في غنمك أو بادينك فأذنت بالصلاة فارفع صوتك بالنداء فانه لا يسمع مدى صوت
~~المؤذن جن ولا انس ولا شئ الا شهد له يوم القيامة، قال أبو سعيد سمعته من
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه البخاري.
# وعن أنس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يغير إذا طلع الفجر.
# وكان إذا سمع أذانا أمسك والا أغار فسمع رجلا يقول: الله أكبر الله اكبر
~~فقال رسول ms0293 الله صلى الله عليه وسلم " على الفطرة " فقال أشهد أن لا إله إلا
~~الله أشهد أن لا إله إلا الله فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " خرجت من
~~النار " فنظر فإذا صاحب معز: رواه مسلم PageV01P392 (فصل) ويستحب الاذان في
~~السفر وللراعي وأشباهه في قول أكثر أهل العلم وكان ابن عمر يقيم لكل صلاة
~~إقامة إلا الصبح فانه يؤذن لها ويقيم وكان يقول انما الاذان على الامام
~~والامير الذي يجمع الناس (وعنه) انه كان لا يقيم الصلاة في أرض تقام فيها
~~الصلاة.
# وعن علي رضي الله عنه ان شاء أذن وأقام وان شاء أقام وبه قال الثوري،
~~وقال الحسن تجزئه الاقامة وقال ابراهيم في المسافرين وإذا كانوا رفاقا
~~أذنوا وأقاموا وان كان وحده أقام الصلاة ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يؤذن له في الحضر والسفر وأمر به مالك بن الحويرث وصاحبه وما نقل عن
~~السلف في هذا فالظاهر أنهم أرادوا وحده كما قال ابراهيم النخعي في كلامه
~~والاذان مع ذلك أفضل لما ذكرنا من حديث أبي سعيد وحديث أنس وروى عقبة بن
~~عامر قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " يعجب ربك من راعي غنم
~~في رأس الشظية للجبل يؤذن بالصلاة ويصلي فيقول الله عز وجل انظروا إلى عبدي
~~هذا يؤذن ويقيم الصلاة يخاف مني قد غفرت لعبدي وأدخلته الجنة " رواه
~~النسائي.
# والصلاة في الاذان على أربعة أضرب ما يشرع لها الاذان والاقامة وهي الفرض
~~المؤداة من الصلوات الخمس، وصلاة يقيم لها ولا يؤذن وهي الثانية من صلاتي
~~الجمع وما بعد الاولى من الفوائت، وصلاة لا يؤذن لها ولا يقيم لكن ينادي
~~لها: اللاة جامعة: وهي العيدان والكسوف والاستسقاء،
# وصلاة لا يؤذن لها أصلا وهي صلاة الجنازة PageV01P393 (مسألة) (ولا يجوز
~~أخذ الاجرة عليهما في أظهر الروايتين) وهو قول ابن المنذر وكرهه القاسم ابن
~~عبد الرحمن والاوزاعي وأصحاب الرأي لان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لعثمان بن أبي العاص " واتخذ مؤذنا لا يأخذ على أذانه ms0294 أجرا " رواه أبو داود
~~والنسائي وابن ماجه والترمذي وقال حديث حسن ولانه قربة لفاعله لا يصح إلا
~~من مسلم فلم يجز أخذ الاجرة عليه كالامامة وروي عن أحمد أنه يجوز أخذ
~~الاجرة عليه ورخص فيه مالك وقال لا بأس به لانه عمل معلوم يجوز أخذ الرزق
~~عليه أشبه سائر الاعمال (مسألة) (فان لم يوجد متطوع بهما رزق الامام من بيت
~~المال من يقوم بهما) لا نعلم خلافا في جواز أخذ الرزق عليه وهو قول
~~الاوزاعي والشافعي لان بالمسلمين إليه حاجة وقد لا يوجد متطوع به فإذا لم
~~يدفع الرزق فيه تعطل ويرزقه الامام من الفئ لانه المعد للمصالح فهو كارزاق
~~القضاة والغزاة وقال الشافعي لا يرزق المؤذن الا من خمس الخمس سهم النبي
~~صلى الله عليه وسلم حكاه ابن المنذر فأما إن وجد متطوع به لم يرزق غيره
~~لعدم الحاجة إليه والله أعلم (مسألة) (وينبغي أن يكون المؤذن صيتا أمينا
~~عالما بالاوقات) وجملة ذلك أنه يستحب أن يكون المؤذن صيتا لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم لعبد الله بن زيد " ألقه على بلال فانه أندى صوتا منك "
~~واختار أبا محظورة للاذان لكونه صيتا ولانه أبلغ في الاعلام المقصود
~~بالاذان (قال شيخنا) ويستحب أن يكون حسن الصوت لانه أرق لسامعه وأن يكون
~~عدلا أمينا لانه مؤتمن يرجع إليه PageV01P394 في الصلاة والصيام فلا يؤمن
~~أن يغرهم بأذانه إذا لم يكن كذلك.
# وقد روي عن أبي محذورة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أمناء
~~الناس على صلاتهم وسحورهم المؤذنون " رواه البيهقي من رواية يحيى بن عبد
~~الحميد وفيه كلام ولانه يؤذن على موضع عال فلا يؤمن منه النظر إلى العورات،
~~وأن يكون عالما بالاوقات ليتحراها فيؤذن في أولها ولانه إذا لم يكن عالما
~~لا يؤمن منه الغلط والخطأ.
# ويستحب أن يكون بصيرا لان الاعمى لا يعرف الوقت فربما غلط.
# وكره أذان الاعمى ابن مسعود وابن الزبير وعن ابن عباس انه كره اقامته وإن
~~أذن صح أذانه لان ابن أم مكتوم كان ms0295 يؤذن للنبي صلى الله عليه وسلم قال ابن
~~عمر وكان رجلا أعمى لا ينادي حتى قال له أصبحت أصبحت رواه البخاري، ويستحب
~~أن يكون معه بصير كما كان ابن أم مكتوم يؤذن بعد بلال، وإن أذن الجاهل أيضا
~~صح لانه ذا صح أذان الاعمى فالجاهل أولى.
# (مسألة) (فان تشاح فيه نفسان قدم أفضلهما في ذلك، ثم أفضلهما في دينه
~~وعقله) متى تشاح نفسان في الاذان قدم أفضلهما في الخصال المذكورة لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم قدم بلالا على عبد الله ابن زيد لكونه أندى صوتا منه
~~وقدم أبا محذورة لصوته، وقسنا عليه سائر الخصال فان استويا في هذه الخصال
~~قدم أفضلهما في دينه وعقله لما روى ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " ليؤذن لكم خياركم وليؤمكم أقرؤكم " رواه أبو داود وابن ماجه.
# فان استويا قدم من يختاره الجيران PageV01P395 لان الاذان لاعلامهم فكان
~~لرضاهم أثر في التقديم ولانهم أعلم بمن يبلغهم صوته ومن هو أعف عن النظر
~~فان تساويا من جميع الجهات أقرع بينهما لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لو
~~يعلم الناس ما في النداء والصف الاول ثم لم يجدوا إلا أن يستهموا عليه
~~لاستهموا " ولما تشاح الناس في الاذان يوم القادسية أقرع بينهم سعد (مسألة)
~~(والاذان خمسة عشر كلمة لا ترجيع فيه) هذا اختيار أبي عبد الله رحمه الله
~~كما جاء في حديث عبد الله بن زيد الذي رويناه، وبهذا قال الثوري وأصحاب
~~الرأي وإسحاق وابن المنذر وقال مالك والشافعي ومن تبعهما من أهل الحجاز:
~~الاذان المسنون أذان أبي محذورة وهو كما وصفنا في حديث عبد الله بن زيد
~~ويزيد فيه الترجيع وهو أن يذكر الشهادتين مرتين مرتين يخفض بذلك ثم يعيدهما
~~رافعا بهما صوته إلا أن مالكا قال التكبير في أوله مرتان حسب، فيكون الاذان
~~عنده سبعة عشر كلمة وعند الشافعي تسعة عشر كلمة واحتجوا بما روى أبو محذورة
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم لقنه الاذان وألقاه عليه فقال له " تقول أشهد ms0296
~~أن لا إله الله، أشهد أن لا إله إلا الله، أشهد أن محمدا رسول الله، أشهد
~~أن محمدا رسول الله، تخفض بها صوتك ثم ترفع صوتك بالشهادة أشهد أن لا إله
~~إلا
# الله، أشهد أن لا إله إلا الله، أشهد أن محمدا رسول الله، أشهد أن محمدا
~~رسول الله " ثم ذكر سائر الاذان أخرجه مسلم، واحتج مالك قال: كان الاذان
~~الذي يؤذن به أبو محذورة: الله أكبر الله أكبر، أشهد أن لا إله إلا الله.
# رواه مسلم PageV01P396 ولنا ما ذكرنا من حديث عبد الله بن زيد وهو أولى
~~لان بلالا كان يؤذن به مع رسول الله صلى الله عليه وسلم حضرا وسفرا وأقره
~~النبي صلى الله عليه وسلم عليه بعد أذان أبي محذورة، قال الاثرم سمعت أبا
~~عبد الله يسئل إلى أي الاذان تذهب؟ قال إلى أذان بلال، قيل له أليس حديث
~~أبي محذورة بعد حديث عبد الله بن زبد لان حديث أبي محذورة بعد فتح مكة؟
~~فقال أليس قد رجع النبي صلى الله عليه وسلم إلى المدينة فأقر بلالا على
~~اذان عبد الله بن زيد؟ ويحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم انما أمر أبا
~~محذورة بذكر الشهادتين سرا ليحصل له الاخلاص بهما فانه في الاسرار أبلغ،
~~وخص أبا محذورة بذلك لانه لم يكن مقرا بهما حينئذ فان الخبر انه كان
~~مستهزئا يحكي أذان مؤذن رسول الله صلى الله عليه وسلم فسمع النبي صلى الله
~~عليه وسلم صوته فدعاه فأمره بالاذان قال ولا شئ عندي أبغض من النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولا مما يأمرني به، فقصد النبي صلى الله عليه وسلم نطقه
~~بالشهادتين سرا ليسلم بذلك وهذا لا يوجد في غيره، ودليل هذا الاحتمال كون
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يأمر به بلالا ولا غيره ممن هو ثابت الاسلام
~~(مسألة) (والاقامة احدى عشرة كلمة فان رجع في الاذان أوثنى في الاقامة فلا
~~بأس) وجملة ذلك أن الاقامة المختارة عند امامنا رحمه الله اقامة بلال التي
~~ذكرنا في ms0297 حديث عبد الله بن PageV01P397 زيد وهي الله أكبر، الله أكبر، اشهد
~~أن لا اله الا الله، اشهد ان محمدا رسول الله، حي على الصلاة، حي على
~~الفلاح، قد قامت الصلاة، قد قامت الصلاة، الله اكبر الله أكبر لا اله الا
~~الله وبهذا قال الاوزاعي وأهل الشام ويحيى بن يحيى وأبو ثور وإسحاق
~~والشافعي وأصحابه وأهل مكة، وقال الثوري وأصحاب الرأي: الاقامة مثل الاذان
~~وتزيد " قد قامت الصلاة مرتين " لما روي عن عبد الله بن زيد قال كان أذان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم شفعا شفعا في الاذان والاقامة رواه الترمذي،
~~وعن أبي محذورة أن النبي
# صلى الله عليه وسلم علمه الاذان تسع عشرة كلمة والاقامة سبع عشرة كلمة
~~رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح.
# وقال مالك الاقامة عشر كلمات يقول قد قامت الصلاة مرة واحدة لقول انس أمر
~~بلالا أن يشفع الاذان ويوتر الاقامة متفق عليه ولنا ما روي عن عبد الله بن
~~عمر رضي الله عنهما انه قال انما كان الاذان على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم مرتين مرتين والاقامة مرة مرة إلا أنه يقول قد قامت الصلاة قد
~~قامت الصلاة، رواه الامام أحمد وأبو داود والنسائي وفي حديث عبد الله بن
~~زيد انه وصف الاقامة كما ذكرنا والحديث الذي احتجوا به من حديث عبد الله بن
~~زيد رواه عنه عبد الرحمن بن أبي ليلى وقد قال الترمذي عبد الرحمن لم يسمع
~~من عبد الله بن زيد وقال الصحيح ما روينا.
# والذي احتج به مالك حجة لنا لانه ذكره مجملا وقد فسره عبد الله بن عمر في
~~حديثه وبينه فكان الاخذ به أولى، وخبر ابي محذورة متروك بالاجماع لان
~~الشافعي لا يعمل به في الاقامة وأبو حنيفة لا يعمل به في الاذان فكان الاخذ
~~بحديث عبد الله بن زيد أولى ولانا قد بينا ترجيحه في الاذان كذا في الاقامة
~~والاختلاف ههنا PageV01P398 في الافضلية مع جواز كل واحد من الامرين نص
~~عليه الامام أحمد، وبه ms0298 قال اسحاق لكون كل واحد من الامرين قد صح عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم (مسألة) (ويقول في آذان الصبح الصلاة خير من النوم
~~مرتين) وهذا مستحب في صلاة الصبح خاصة بعد قوله حي على الفلاح ويسمى هذا
~~التثويب وبه قال ابن عمر والحسن ومالك والثوري واسحاق والشافعي في الصحيح
~~عنه، وقال أبو حنيفة التثويب بين الاذان والاقامة في الفجر أن يقول " حي
~~على الصلاة " مرتين " حي على الفلاح " مرتين ولنا ما روى النسائي وأبو داود
~~عن أبي محذورة: فان كان صلاة الصبح قلت الصلاة خير من النوم الصلاة خير من
~~النوم الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله.
# وما ذكروه قال اسحاق هذا شئ أحدثه الناس.
# وقال الترمذي وهو التثويب الذي كرهه أهل العلم، ويكره التثويب في غير
~~الفجر سواء ثوب في الاذان أو بعده لما روي عن بلال قال: أمرني رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أن أثوب في الفجر
# ونهاني أن أثوب في العشاء رواه الامام احمد وابن ماجه، ودخل ابن عمر
~~مسجدا يصلي فيه فسمع رجلا يثوب في أذان الظهر فخرج فقيل له إلى أين؟ فقال
~~أخرجتني البدعة ولان صلاة الفجر وقت ينام فيه عامة الناس فاختص بالتثويب
~~لاختصاصه بالحاجه إليه (فصل) ولا يجوز الخروج من المسجد بعد الاذان الا
~~لعذر، قال الترمذي وعلى هذا العمل PageV01P399 من أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ومن بعدهم أن لا يخرج أحد من المسجد بعد الاذان الا من عذر، قال
~~أبو الشعثاء كنا قعودا مع أبي هريرة في المسجد فأذن المؤذن فقام رجل من
~~المسجد بمشي فأتبعه أبو هريرة بصره حتى خرج من المسجد.
# فقال أبو هريرة أما هذا فقد عصى أبا القاسم صلى الله عليه وسلم رواه مسلم
~~وأبو داود والترمذي، وقال حديث حسن صحيح، وعن عثمان بن عفان رضي الله عنه
~~قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من أدركه الاذان في المسجد، ثم خرج
~~لم يخرج لحاجة وهو لا يريد الرجعة فهو منافق. ms0299
# رواه ابن ماجه.
# فأما ان خرج لعذر كفعل ابن عمر حين سمع التثويب فجائز وكذلك من نوى
~~الرجعة لحديث عثمان والله أعلم (مسألة) (ويستحب أن يترسل في الاذان ويحدر
~~الاقامة) الترسل التمهل والتأني من قولهم جاء فلان على رسله - والحدر ضد
~~ذلك وهو الاسراع وهو من آداب الاذان ومستحباته وهذا مذهب ابن عمر وبه قال
~~الثوري والشافعي واسحاق وأبو ثور وأبو حنيفة وصاحباه وابن المنذر ولا نعلم
~~عن غيرهم خلافهم لقول النبي صلى الله عليه وسلم لبلال " إذا أذنت فترسل
~~وإذا أقمت فاحدر " رواه الترمذي وقال في اسناده مجهول، وروى أبو عبيد
~~باسناده عن عمر رضي الله عنه أنه قال للمؤذن " إذا أذنت فترسل، وإذا أقمت
~~فاحذم وأصل الحذم في المشي الاسراع ولانه يحصل به الفرق بين الاذان
~~والاقامة فاستحب كالافراد ولان الاذان اعلام الغائبين فالتثبت فيه أبلغ في
~~الاعلام والاقامة اعلام الحاضرين فلا حاجة إليه فيها، وذكر أبو عبد الله بن
~~بطة أنه في الاذان والاقامة لا يصل الكلام بعضه ببعض معزبا بل PageV01P400
~~حزما وحكاه ابن الاعرابي عن أهل اللغة، وروي عن ابراهيم النخعي أنه قال:
~~شيئان مجزومان
# كانوا لا يعربونهما الاذان والاقامة وهذا إشارة إلى جميعهم (مسألة)
~~(ويؤذن قائما متطهرا على موضع عال مستقبل القبلة) قال ابن المنذر أجمع كل
~~من نحفظ عنه من أهل العلم على أن من السنة أن يؤذن المؤذن قائما.
# وروي في حديث أبي قتادة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لبلال " قم فأذن
~~" وكان مؤذنو رسول الله صلى الله عليه وسلم يؤذنون قياما، فان أذن قاعدا
~~لعذر فلا بأس، قال الحسن العبدي رأيت أبا زيد صاحب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يؤذن قاعدا وكانت رجله أصيبت في سبيل الله.
# رواه الاثرم، وإن فعله لغير عذر فقد كرهه أهل العلم ويصح لانه ليس آكد من
~~الخطبة وتصح من القاعد (فصل) ويجوز الاذان على الراحلة.
# قال الاثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن الاذان على الراحلة فسهل فيه، قال
~~ابن المنذر ثبت أن ms0300 ابن عمر كان يؤذن على البعير وينزل فيقيم، ولانه إذا جاز
~~التنفل على الراحلة فالاذان أولى به.
# قاله سالم بن عبد الله وربعي بن خراش ومالك والاوزاعي والثوري وأصحاب
~~الرأي الا أن مالكا قال لا يقيم وهو راكب (فصل) ويستحب أن يؤذن متطهرا من
~~الحدثين الاصغر والاكبر لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" لا يؤذن الا متوضئ " رواه الترمذي، وروي موقوفا على أبي هريرة والوقوف
~~أصح فان أذن محدثا جاز لانه لا يزيد على قراءة القرآن والطهارة لا تشترط
~~لها وهو قول الشافعي والثوري وأبي PageV01P401 حنيفة ويكره له ذلك رويت
~~كراهته عن عطاء ومجاهد والاوزاعي والشافعي واسحاق وابن المنذر ورخص فيه
~~النخعي والحسن البصري وقتادة وحماد وقال مالك يؤذن على غير وضوء ولا يقيم
~~الا على وضوء (فصل) فان أذن جنبا ففيه روايتان (احداهما) لا يعتد به اختاره
~~الخرقي وهو قول اسحاق لما ذكرنا من الحديث ولانه ذكر مشروع للصلاة أشبه
~~القراءة والخطبة (والثانية) يعتد به.
# قال الآمدي وهو المنصوص عن أحمد وهو قول أكثر أهل العلم لانه أحد الحدثين
~~فلم يمنع صحته كالآخر ويستحب أن يؤذن على موضع عال لانه أبلغ في الاعلام،
~~وروي عن امرأة من بني النجار قالت: كان بيتي من أطول البيوت حول المسجد
~~وكان بلال يؤذن عليه الفجر فيأتي بسحر فيجلس
# على البيت ينظر إلى الفجر فإذا رآه تمطى ثم قال: اللهم إني أستعينك
~~وأستعديك على قريش أن يقيموا دينك قالت ثم يؤذن.
# رواه أبو داود ويؤذن مستقبل القبلة ولا نعلم خلافا في استحبابه.
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن من السنة أن يستقبل القبلة بالاذان
~~وذلك لان مؤذني النبي صلى الله عليه وسلم كانوا يؤذنون مستقبلي القبلة، فان
~~أخل باستقبال القبلة كره له ذلك وصح.
# وإن مشى في أذانه لم يبطل لان الخطبة لا تبطل به وهي آكد منه ولانه لا
~~يخل بالاعلام المقصود من الاذان وسئل أحمد عن الرجل يؤذن وهو يمشي قال نعم
~~أمر الاذان ms0301 عندي سهل وسئل عن المؤذن يمشي وهو يقيم فقال يعجبني أن يفرغ
~~PageV01P402 ثم يمشي، وقال في رواية حرب في المسافر أحب الي أن يؤذن ووجهه
~~إلى القبلة وأرجو أن يجزئ (مسألة) (فإذا أبلغ الحيعلة التفت يمينا وشمالا
~~ولم يستدر) الحيعلة قوله: حي على الصلاة، حي على الفلاح.
# ويستحب للمؤذن أن يلتفت يمينا إذا قال حي الصلاة، ويسارا إذا قال حي على
~~الفلاح، ولا يزيل قدميه.
# وهذا ظاهر كلام الخرقي وهو قول النخعي والثوري والاوزاعي وأبي حنيفة
~~وصاحبيه والشافعي.
# لما روى أبو جحيفة قال رأيت بلالا يؤذن فجعلت أتتبع فاه ههنا وههنا يقول
~~يمينا وشمالا يقول حي على الصلاة، حي على الفلاح، متفق عليه.
# وفي لفظ قال أتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو في قبة حمراء من أدم
~~فخرج بلال فأذن فلما بلغ حي على الصلاة حي على الفلاح لوى عنقه يمينا
~~وشمالا ولم يستدر، رواه أبو داود.
# وذكر أصحابنا عن أحمد فيمن أذن في المنارة روايتين (احداهما) لا يدور
~~للخبر وكما لو كان على وجه الارض (والثانية) يدور لانه لا يحصل بدونه
~~وتحصيل المقصود مع الاخلال بالآداب أولى من العكس وهذا قول اسحاق (فصل)
~~ويستحب رفع الصوت بالاذان لانه أبلغ في الاعلام وأعظم للاجر لما ذكرنا في
~~خبر أبي سعيد ولا يجهد نفسه زيادة على طاقته كيلا يضر بنفسه وينقطع صوته،
~~قال القاضي ويرفع نظره إلى السماء لان فيه حقيقة التوحيد، ومتى أذن لعامة
~~الناس جهر بجميع الاذان، ولا يجهر بالبعض ويخافت بالبعض لانه يخل بمقصود
~~الاذان، وان أذن لنفسه أو لجماعة خاصة حاضرين فله أن يخافت ويجهر
~~PageV01P403 وان يجهر بالبعض ويخافت بالبعض إلا أن يكون في غير وقت الاذان
~~فلا يجهر بشئ منه لئلا يغر الناس (مسألة) (ويجعل أصبعيه في أذنيه) وذلك
~~مستحب وهو المشهور عن أحمد وعليه العمل عند أهل العلم كذلك قال الترمذي لما
~~روى أبو جحيفة ان بلالا وضع أصبعيه في أذنيه رواه الامام أحمد والترمذي
~~وقال حديث حسن صحيح، وعن سعد القرظ ان ms0302 رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر
~~بلالا أن يجعل أصبعيه في أذنيه وقال انه أرفع لصوتك، رواه ابن ماجه.
# وقال الخرقي يجعل أصبعيه مضمومة على أذنيه رواه أبو طالب عن احمد انه قال
~~أحب إلي أن يجعل بديه على أذنيه على حديث أبي محذورة واحتج لذلك القاضي بما
~~روى أبو حفص باسناده عن ابن عمر رضي الله عنهما انه كان إذا بعث مؤذنا يقول
~~له: اضمم أصابعك مع كفيك واجعلها مضمومة على أذنيك، وبما روى الامام احمد
~~عن أبي محذورة انه كان يضم اصابعه والاول أصح لصحة الحديث وشهرته وعمل اهل
~~العلم به وأيهما فعل فحسن وإن ترك الكل فلا بأس (مسألة) (ويتولاهما معا)
~~يستحب أن يتولى الاقامة من يتولى الاذان وهو قول الشافعي، وقال أبو حنيفة
~~ومالك لا فرق بينه وبين غيره لما روى أبو داود في حديث عبد الله بن زيد حين
~~رأى الاذان فقال له النبي صلى الله عليه وسلم " القه على بلال فانه أندى
~~صوتا منك " فألقاه عله فأذن بلال فقال عبد الله أنا رأيته وأنا كنت أريده
~~قال له أقم أنت، ولانه يحصل المقصود منه أشبه مالو تولاهما معا ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم في حديث زياد بن الحرث الصدائي " أن أخا صداء أذن
~~ومن PageV01P404 أذن فهو يقيم " ولانهما ذكران يتقدمان الصلاة فسن أن
~~يتولاهما واحد كالخطبتين وما ذكروه يدل على الجواز وهذا على الاستحباب
~~(فصل) فان سبق المؤذن بالاذان فأراد المؤذن أن يقيم.
# فقال أحمد لو أعاد الاذان كما صنع أبو محذورة فروى عبد العزيز بن رفيع
~~قال رأيت رجلا أذن قبل أبي محذورة.
# قال فجاء أبو محذورة فأذن ثم أقام أخرجه الاثرم.
# فان أقام بغير اعادة فلا بأس وبه قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي
# لما ذكرنا من حديث عبد الله بن زيد (مسألة) (ويستحب للمؤذن أن يقيم في
~~موضع أذانه الا أن يشق عليه) يعني يقيم الصلاة في الموضع الذي يؤذن فيه
~~كذلك روي عن أحمد قال أحب إلي أن ms0303 يقيم في مكانه ولم يبلغني فيه شئ الا حديث
~~بلال: لا تسبقني بآمين.
# يعني لو كان يقيم في المسجد لما خاف أن يسبقه بالتأمين لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم انما كان يكبر بعد فراغ بلال من الاقامة.
# ولان الاقامة شرعت للاعلام بدليل قول ابن عمر كنا إذا سمعنا الاقامة
~~توضأنا ثم خرجنا إلى الصلاة فينبغي أن تكون في موضع الاذان لكونه أبلغ في
~~الاعلام، فأما ان شق عليه ذلك بحيث يؤذن في المنارة أو في مكان بعيد من
~~المسجد فيقيم في غير موضعه لئلا يفوته بعض الصلاة PageV01P405 (فصل) ولا
~~يقيم إلا باذن الامام فان بلالا كان يستأذن النبي صلى الله عليه وسلم وفي
~~حديث زياد بن الحارث الصدائي أنه قال فجعلت أقول للنبي صلى الله عليه وسلم
~~أقيم أقيم؟ وروى أبو حفص باسناده عن علي قال: المؤذن أملك بالاذان والامام
~~أملك بالاقامة ورواه البيهقي.
# قال وقد روي عن أبي هريرة مرفوعا وليس بمحفوظ (1) (مسألة) (ولا يصح
~~الاذان إلا مرتبا متواليا فان نكسه أو فرق بينه بسكوت طويل أو كلام كثير أو
~~محرم لم يعتد به) وجملة ذلك أن من شرط صحة الاذان أن يكون مرتبا متواليا
~~لانه لا يعلم أنه أذان بدونهما ولانه شرع في الاصل كذلك وعلمه النبي صلى
~~الله عليه وسلم أبا محذورة مرتبا فان نكسه لم يصح لما ذكرنا (فصل) ولا
~~يستحب أن يتكلم في أثناء الاذان وكرهه طائفة من أهل العلم منهم النخعي وابن
~~سيرين.
# قال الاوزاعي لم نعلم أحدا يقتدى به فعل ذلك.
# ورخص فيه الحسن وعطاء وعروة وسليمان ابن صرد.
# فان لم يطل الكلام جاز وان طال الكلام بطل الاذان لاخلاله بالموالاة
~~المشترطة فيه، وكذلك لو سكت سكوتا طويلا أو نام نوما طويلا أو أغمى عليه
~~طويلا أو أصابه جنون يقطع الموالاة بطل أذانه لما ذكرنا وإن كان يسيرا
~~محرما ففيه وجهان (أحدهما) لا يبطل لانه لا يخل بالمقصود أشبه
# المباح (والثاني) يبطل الاذان لانه فعل محرما أشبه الردة.
# فان ارتد في أثناء ms0304 الاذان بطل لقوله تعالى (لئن أشركت ليحبطن عملك) وان
~~ارتد بعده.
# فقال القاضي يبطل قياسا على الطهارة (قال شيخنا)
# __________
# 1) حديث ابي هريرة رواه ابن عدي في ترجمة شريك القاضي وضعفه به ولكن وثقه
~~ابن معين واحمد والصواب ما حققه الحافظ ابن حجر من انه صدوق يخطئ كثيرا وقد
~~تغير حفظه منذ ولي القضاء PageV01P406 والصحيح أنه لا يبطل لانها وجدت بعد
~~فراغه وانقضاء حكمه فأشبه سائر العبادات.
# فاما الطهارة فحكمها باق بدليل أنها تبطل بمبطلاتها فاما الاقامة فلا
~~ينبغي أن يتكلم فيها لانه يستحب حدرها، قال أبو داود قلت لاحمد الرجل يتكلم
~~في أذانه؟ قال نعم فقيل له يتكلم في الاقامة قال لا، وقد روي عن الزهري أنه
~~إذا تكلم في الاقامة أعادها، وأكثر أهل العلم على أنه يجزئه قياسا على
~~الاذان وليس للرجل أن يبني على أذان غيره لانها عبادة بدنية فلا تصح من
~~شخصين كالصلاة.
# فاما الكلام بين الاذان والاقامة فجائز وكذلك بعد الاقامة قبل الدخول في
~~الصلاة لانه روي عن عمر أنه كان يكلم الرجل بعد ما تقام الصلاة والله أعلم
~~(مسألة) (ولا يصح الا بعد دخول الوقت الا الفجر فانه يؤذن لها بعد نصف
~~الليل) أما الاذان لغير الفجر قبل الوقت فلا يجزئ بغير خلاف نعلمه.
# قال ابن المندر: أجمع أهل العلم على أن من السنة أن يؤذن للصلاة بعد دخول
~~وقتها إلا الفجر ولان الاذان شرع للاعلام بالوقت فلا يشرع قبل الوقت لعدم
~~حصول المقصود (فصل) وأما الفجر فيشرع لها الاذان قبل الوقت، وهو قول مالك
~~والاوزاعي والشافعي واسحاق وقال الثوري وأبو حنيفة ومحمد لا يجوز لما روى
~~ابن عمر أن بلالا أذن قبل طلوع الفجر فأمره النبي صلى الله عليه وسلم أن
~~يرجع فينادي ألا ان العبد نام فرجع فنادى: ألا إن العبد نام، وعن بلال أن
~~PageV01P407 رسول الله صلى الله عليه وسلم قال له " لا تؤذن حتى يستبين لك
~~الفجر هكذا " ومد يديه عرضا رواهما أبو داود
# وقال طائفة من أهل الحديث إذا ms0305 كان له مؤذنان يؤذن أحدهما قبل طلوع الفجر
~~والآخر بعده فلا بأس وإلا فلا لان الاذان قبل الفجر يفوت المقصود من
~~الاعلام بالوقت فلم يجز كبقية الصلوات فأما إذا كان له مؤذنان يحصل إعلام
~~الوقت باحدهما كما كان للنبي صلى الله عليه وسلم جاز ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " إن بلالا يؤذن بليل فكلوا واشربوا حتى يؤذن ابن أم مكتوم
~~" متفق عليه وهذا يدل على دوام ذلك منه وقد أقره النبي صلى الله عليه وسلم
~~عليه ولم ينهه فدل على جوازه وروى زياد بن الحارث الصدائي قال.
# لما كان أذان الصبح أمرني النبي صلى الله عليه وسلم فاذنت فجعلت أقول:
~~أقيم أقيم يا رسول الله؟ فجعل ينظر إلى ناحية المشرق فيقول " لا " حتى إذا
~~طلع الفجر نزل فبرز ثم انصرف الي وقد تلاحق أصحابه فتوضأ فاراد بلال أن
~~يقيم فقال النبي صلى الله عليه وسلم " إن أخا صداء قد أذن ومن أذن فهو يقيم
~~" قال فاقمت رواه أبو داود والترمذي (1) وهذا قد أمره النبي صلى الله عليه
~~وسلم لاذان قبل طلوع الفجر وهو حجة على من قال انما يجوز ذلك إذا كان معه
~~مؤذنان فان زيادا أذن وحده في حديث ابن عمر الذي احتجوا به ولم يروه كذلك
~~الا حماد ابن زيد رواه أحمد بن زيد ولدراوردي فقالا كان مؤذن لعمر يقال له
~~مسعود وقال هذا أصح.
# وقال الترمذي في هذا الحديث إنه غير محفوظ وكذلك قال عمر بن المديني
~~والحديث الآخر قال ابن عبد البر لا تقوم بمثله حجة لضعفه وانقطاعه وإنما
~~اختصت الفجر بذلك دون سائر الصلوات لانه وقت النوم ليتأهب الناس للخروج إلى
~~الصلاة وينتبهوا ولا يوجد ذلك في غيرها، وقد روي في بعض
# __________
# 1) ضعفه الترمذي بعبد الرحمن بن زياد ابن انعم الافريقي ولكنه قال والعمل
~~على هذا عند اكثر اهل العلم ان من اذن فهو يقيم PageV01P408 الاحاديث " ان
~~بلالا يؤذن بليل لينتبه نائمكم ويرجع قائمكم " رواه أبو داود ولا ينبغي أن
~~يتقدم على ms0306 الوقت كثيرا إذا كان المعنى فيه ما ذكرنا وقد روي أن بلالا كان
~~بين أذانه وأذان ابن أم مكتوم أن ينزل هذا ويصعد هذا.
# وقال بعض أصحابنا ويجوز أن يؤذن لها بعد نصف الليل وهو مذهب الشافعي لان
~~بذلك يخرج وقت العشاء المختار ويدخل وقت الدفع من مزدلفة ورمي جمرة العقبة
~~وطواف الزيارة وروى الاثرم قال كان مؤذن دمشق يؤذن لصلاة الصبح في السحر
~~بقدر ما يسير
# الراكب ستة أميال فلا ينكر ذلك مكحول ولا يقول شيئا (فصل) ويستحب أن لا
~~يؤذن قبل الفجر الا أن يكون معه مؤذن آخر يؤذن إذا أصبح كبلال وابن أم
~~مكتوم ولانه إذا لم يكن كذلك لم يحصل الاعلام بالوقت المقصود بالاذان،
~~وينبغي لمن يؤذن قبل الوقت أن يجعل أذانه في وقت واحد في الليالي كلها
~~ليعرف الناس ذلك من عادته فلا يغتروا بأذانه ولا يؤذن في الوقت تارة وقبله
~~أخرى فيلتبس على الناس ويغترون به فربما صلى بعض من سمعه الصبح قبل وقتها
~~ويمتنع من سحوره والمتنفل من تنفله إذا لم يعلم حاله ومن علم حاله لا
~~يستفيد بأذانه لتردده بين الاحتمالين (فصل) ونص أحمد على انه يكره الاذان
~~للفجر في رمضان قبل وقتها لئلا يغتر الناس به فيتركوا سحورهم.
# والصحيح أنه لا يكره في حق من عرفت عادته في الاذان بالليل لما ذكرنا من
~~حديث بلال PageV01P409 ولقوله صلى الله عليه وسلم " لا يمنعنكم من سحوركم
~~أذان بلال فانه يؤذن بليل لينتبه نائمكم ويرجع قائمكم " رواه أبو داود،
~~ويستحب أن يؤذن في أول الوقت ليتأهب الناس للصلاة وقد روى جابر بن سمرة
~~قال: كان بلال لا يخرم الاذان عن الوقت وربما أخر الاقامة شيئا رواه ابن
~~ماجه وفي رواية كان بلال يؤذن إذا مالت الشمس لا يخرم (مسألة) (ويستحب أن
~~يجلس بعد أذان المغرب جلسة خفيفة ثم يقيم) لما روى تمام في فوائده باسناده
~~عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " جلوس المؤذن بين
~~الاذان والاقامة في المغرب سنة ms0307 " وحكي عن أبي حنيفة والشافعي انه لا يسن
~~ولنا ما ذكرنا من الحديث وقد روى عبد الله بن أحمد باسناده عن أبي بن كعب
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " يا بلال اجعل بين أذانك واقامتك
~~نفسا يفرغ الآكل من طعامه في مهل ويقضي المتوضئ (1) حاجته في مهل " لان
~~الاذان شرع للاعلام فليسن تأخير الاقامة ليدرك الناس الصلاة في المغرب
~~كسائر الصلوات (فصل) ويستحب أن يفصل بنى الاذان والاقامة بقدر الوضوء وصلاة
~~ركعتين لما ذكرنا من الحديث ولما روي جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال لبلال " اجعل بين أذانك واقامتك قدر ما يفرغ الا كل من أكله، والشارب
~~من شربه والمعتصر إذا دخل لقضاء حاجته " رواه أبو داود والترمذي (2)
# (فصل) قال اسحاق بن منصور رأيت أحمد خرج عند المغرب فحين انتهى إلى موضع
~~الصف
# __________
# 1) رواه من حديث ابي الجوزاء وهو لم يسمع من ابي ابن كعب 2) في اسناده
~~ضعيفان عبد المنعم بن نعيم ويحيى بن مسلم البكاء وله شاهدا ضعف منه
~~PageV01P410 أخذ المؤذن في الاقامة فجلس قال احمد يقعد الرجل مقدار
~~الركعتين إذا أذن المغرب.
# قيل من أين؟ قال من حديث أنس وغيره كان اصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إذا أذن المؤذن ابتدروا السواري وصلوا ركعتين، وروى الخلال عن عبد
~~الرحمن بن أبي ليلى أن النبي صلى الله عليه وسلم جاء وبلال في الاقامة فقعد
~~(مسألة) (ومن جمع بين صلاتين أو قضى فوائت أذن وأقام للاولى ثم أقام لكل
~~صلاة بعدها) متى جمع بين صلاتين أذن واقام للاول ثم اقام للثانية سواء كان
~~الجمع في وقت الاولى أو الثانية لما روى جابر ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~جمع بين الظهر والعصر بعرفة وبين المغرب والعشاء بمزدلفة بأذان وإقامتين
~~رواه مسلم.
# وعن ابن عمر قال جمع رسول الله صلى الله عليه وسلم بين المغرب والعشاء
~~يجمع كل واحدة منهما باقامة رواه البخاري.
# إلا انه إذا جمع في وقت الاولى كان الاذان لها ms0308 آكد لانها مفعولة في وقتها
~~أشبه مالو لم يجمع، وإن كان في وقت الثانية فلم يؤذن أو جمع بينهما باقامة
~~واحدة فلا بأس لما روى ابن عمر قال جمع رسول الله صلى الله عليه وسلم بين
~~المغرب والعشاء بجمع صلى المغرب ثلاثا والعشاء ركعتين باقامة واحدة، رواه
~~مسلم ولان الاولى مفعولة في غير وقتها فهي كالفائتة.
# والثانية مسبوقة بصلاة فلم يشرع لها الاذان كالثانية من الفوائت، وقال
~~مالك يؤذن للاولى PageV01P411 والثانية ويقيم لان الثانية منهما صلاة يشرع
~~لها الاذان لو لم تجمع فكذلك إذا جمعت وهو مخالف لما ذكرنا من الاحاديث
~~الصحيحة (فصل) فأما قضاء الفوائت فان كانت الفائتة واحدة أذن لها وأقام لما
~~روى عمرو بن أمية الضمري قال كنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في بعض
~~أسفاره فنام عن الصبح حتى طلعت الشمس فاستيقظ رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال تنحوا عن هذا المكان، قال ثم أمر بلالا فأذن
# ثم توضؤا وصلوا ركعتي الفجر ثم أمر بلالا فأقام الصلاة فصلى بهم صلاة
~~الصبح رواه أبو داود، وإن كثرت الفوائت أذن وأقام للاولى ثم اقام لكل صلاة
~~بعدها لما روى ابو عبيدة عن أبيه عبد الله بن مسعود أن المشركين شغلوا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن أربع صلوات يوم الخندق حتى ذهب من الليل ما شاء
~~الله فأمر بلالا فأذن ثم اقام فصلى الظهر ثم اقام فصلى العصر ثم اقام فصلى
~~المغرب ثم اقام فصلى العشاء رواه الامام أحمد والنسائي والترمذي وقال حديث
~~عبد الله ليس باسناده بأس إلا أن أبا عبيدة لم يسمع من عبد الله، وإن لم
~~يؤذن فلا بأس وهذا في الجماعة، فان كان وحده كان استحباب ذلك أدنى في حقه
~~لان الاذان والاقامة للاعلام ولا حاجة إلى الاعلام ههنا.
# وقد روي عن أحمد فيمن فاتته صلوات فقضاها فأذن وأقام مرة واحدة فسهل في
~~ذلك ورآه حسنا وروي ذلك عن الشافعي وله قولان آخران (أحدهما) انه يقيم ولا
~~يؤذن وهو قول ms0309 مالك لما روى أبو سعيد قال: حبسنا يوم الخندق عن الصلاة حتى
~~كان بعد المغرب بهوي من الليل قال فدعا رسول الله صلى الله عليه وسلم بلالا
~~فأمره فأقام الظهر فصلاها ثم أمره فأقام العصر فصلاها، ولان الاذان للاعلام
~~بالوقت وقد فات PageV01P412 والقول الثاني للشافعي: إن رجي اجتماع الناس
~~أذن والا فلا لانه لا حاجة إليه، وقال أبو حنيفة يؤذن لكل صلاة ويقيم لان
~~ما سن للصلاة في ادائها سن في قضائها كسائر المسنونات، والاول أولى لحديث
~~ابن مسعود وهو متضمن للزيادة، والزيادة من الثقة مقبولة، وما قال أبو حنيفة
~~مخالف لحديث ابن ابن مسعود وأبي سعيد، ولان الثانية من الفوائت صلاة قد أذن
~~لما قبلها أشبهت الثانية من المجموعتين وقياسهم ينتقض بهذا والله أعلم
~~(فصل) ومن دخل مسجدا قد صلي فيه فان شاء أذن وأقام نص عليه لانه روي عن أنس
~~أنه دخل مسجدا قد صلوا فيه فأمر رجلا فأذن وأقام فصلى بهم في جماعة رواه
~~الاثرم، وإن شاء صلى من غير أذان ولا إقامة قال عروة إذا انتهيت إلى مسجد
~~وقد صلى فيه ناس أذنوا وأقاموا فان أذانهم وإقامتهم تجزئ عمن جاء بعدهم.
# وهذا قول الحسن والشعبي والنخعي إلا أن الحسن قال: كان أحب إليهم أن
~~يقيم، وإن أذن أخفى ذلك لئلا يغر الناس PageV01P413 (فصل) وإن أذن المؤذن
~~وأقام لم يستحب لسائر الناس أن يؤذن كل انسان في نفسه ويقيم بعد فراغ
~~المؤذن لكن يقول كما يقول المؤذن لان السنة انما وردت بهذا (مسألة) (وهل
~~يجزئ أذان المميز للبالغين؟ على روايتين) وجملة ذلك أن الاذان لا يصح الا
~~من مسلم عاقل ذكر.
# فأما الكافر والمجنون والطفل فلا يصح أذانهم لانهم ليسوا من أهل
~~العبادات، ولا يعتد بأذان المرأة لانه لا يشرع لها الاذان أشبهت المجنون
~~ولان رفع صوتها منهي عنه، وإذا كان كذلك خرج عن كونه قربة فلا يصح
~~كالحكاية، ولا أذان الخنثى المشكل لانه لا يعلم كونه رجلا وهذا كله مذهب
~~الشافعي ولا نعلم فيه خلافا، ويصح ms0310 أذان العبد لان امامته تصح فأذانه أولى،
~~وهل يصح أذان الصبي؟ فيه روايتان (أولاهما) صحة أذانه وهذا قول عطاء
~~والشعبي والشافعي وابن المنذر، وذكر القاضي أن المراهق يصح أذانه رواية
~~واحدة، وقد روى ابن المنذر باسناده عن عبد الله بن أبي بكر بن أنس قال كان
~~عمومتي يأمرونني أن أؤذن لهم وأنا غلام لم أحتلم وأنس بن مالك شاهد لم ينكر
~~ذلك وهذا PageV01P414 مما يظهر ولا يخفى ولم ينكر فكان إجماعا ولانه ذكر
~~تصح صلاته فصح أذانه كالبالغ (والثانية) لا يصح لان الاذان شرع للاعلام ولا
~~يحصل الاعلام بقوله لانه لا يقبل خبره ولا روايته (مسألة) (وهل يصح أذان
~~الفاسق، والاذان الملحن؟ على وجهين) ذكر أصحابنا في صحة أذان الفاسق وجهين
~~(أحدهما) لا يصح لما ذكرنا في الصبي ولان النبي صلى الله عليه وسلم وصفهم
~~بالامانة والفاسق غير أمين (والثاني) يصح لانه ذكر تصح صلاته فصح أذانه
~~كالعدل.
# وهذا قول الشافعي وهذا الخلاف فيمن هو ظاهر الفسق.
# فأما مستور الحال فيصح أذانه بغير خلاف علمناه، وفي الاذان الملحن وجهان
~~(أحدهما) لا يصح لما روى ابن عباس قال كان للنبي صلى الله عليه وسلم مؤذن
~~يطرب فقال النبي صلى الله عليه وسلم " ان الاذان سمح سهل فان كان أذانك
~~سمحا سهلا والا فلا تؤذن " رواه الدار قطني (والثاني) يصح وهو أصح لان
~~المقصود يحصل به فهو كغير الملحن والحديث ذكره ابن الجوزي في الموضوعات
~~(فصل) ويكره اللحن في الاذان فانه ربما غير المعنى فان من نصب لام رسول
~~أخرجه عن كونه
# خبرا، ولا يمد لفظة (أكبر) لانه يجعل فيها الفا فيصير جمع (كبر) وهو
~~الطبل ولا يسقط الهاء من اسم الله واسم الصلاة، والحاء من الفلاح لما روى
~~أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يؤذن لكم من يدغم
~~الهاء - قلنا وكيف يقول؟ قال - يقول أشهد أن لا اله الا اللا أشهد أن محمدا
~~رسول اللا " أخرجه PageV01P415 الدار قطني في الافراد.
# فأما ان كان ألثغ لثغة فاحشة ms0311 كره أذانه وان كانت لا تتفاحش فلا بأس فقد
~~روي أن بلالا كان يجعل الشين سينا.
# والفصيح أحسن واكمل والله أعلم (مسألة) (ويستحب لمن سمع المؤذن أن يقول
~~كما يقول الا في الحيعلة فانه يقول لا حول ولا قوة الا بالله) وهذا مستحب
~~لا نعلم في استحبابه خلافا لما روى عمر بن الخطاب رضي الله عنه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال " إذا قال المؤذن: الله اكبر الله اكبر، فقال
~~احدكم الله اكبر الله اكبر، ثم قال أشهد أن لا إله الا الله قال اشهد ان لا
~~اله الا الله.
# ثم قال اشهد ان محمدا رسول الله قال اشهد ان محمدا رسول الله ثم قال حي
~~على الصلاة قال لا حول ولا قوة الا بالله ثم قال حي على الفلاح قال لا حول
~~ولا قوة الا بالله ثم قال: الله اكبر الله اكبر.
# قال الله اكبر الله اكبر ثم قال لا اله الا الله قال لا اله الا الله -
~~من قلبه دخل الجنة " رواه مسلم قال الاثرم هذا من الاحاديث الجياد.
# وعن ابي رافع ان النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا سمع النداء قال مثل ما
~~يقول المؤذن فإذا بلغ حي على الصلاة قال لا حول ولا قوة الا بالله رواه
~~الاثرم، ويستحب لمن سمع الاقامة ان يقول مثل ما يقول ويقول عند كلمة
~~الاقامة PageV01P416 أقامها الله وأدامها لما روى أبو داود باسناده عن بعض
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ان بلالا أخذ في الاقامة فلما ان قال
~~قد قامت الصلاة قال النبي صلى الله عليه وسلم " اقامها الله وادامها " قال
~~في سائر الاقامة كنحو حديث عمر في الاذان (فصل) روى سعد بن أبي وقاص قال
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " من قال حين يسمغ النداء وانا
~~أشهد ان لا إله الا الله وحده لا شريك له، وان محمدا عبده ورسوله، رضيت
~~بالله ربا، وبالاسلام دينا (1) وبمحمد صلى الله عليه وسلم رسولا ms0312 - غفر له
~~ذنبه " رواه مسلم، وعن أم سلمة قالت علمني النبي صلى الله عليه وسلم أن
~~أقول
# عند اذان المغرب " اللهم ان هذا اقبال ليلك، وادبار نهارك، واصوات دعائك
~~فاغفر لي " رواه أبو داود (مسألة) (ثم يقول عند فراغه اللهم رب هذا الدعوة
~~التامة والصلاة القائمة آت محمدا الوسيلة والفضيلة وابعثه المقام المحمود
~~الذي وعدته انك لا تخلف الميعاد) لما روى جابر قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " من قال حين يسمع النداء: اللهم رب هذه الدعوة التامة والصلاة
~~القائمة آت محمدا الوسيلة والفضيلة وابعثه مقاما محمودا الذي وعدته - حلت
~~له شفاعتي " رواه البخاري (فصل) ويستحب أن يصلي على النبي صلى الله عليه
~~وسلم ويدعو لما روى جابر بن عبد الله أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~" من قال حين ينادي المنادي: اللهم رب هذه الدعوة القائمة والصلاة النافعة
~~صل على محمد وارض عنه رضا لاسخط بعده، استجاب الله له دعوته " رواه الامام
~~احمد، وروى أنس قال: قال
# __________
# 1) لفظ مسلم بمحمد رسولا وبالاسلام دينا PageV01P417 رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " الدعاء لا يرد بين الاذان والاقامة " رواه الامام أحمد وأبو
~~داود والنسائي والترمذي وقال حديث حسن، وعن عبد الله بن عمرو أنه سمع النبي
~~صلى الله عليه وسلم يقول " إذا سمعتم المؤذن فقولوا مثل ما يقول ثم صلوا
~~علي فانه من صلى علي صلاة صلى الله عليه بها عشرا ثم سلوا الله لي الوسيلة
~~فانها منزلة في الجنة لا تنبغي الا لعبد من عباد الله وأرجو أن أكون أنا
~~هو، فمن سأل لي الوسيلة حلت عليه الشفاعة " رواه مسلم (فصل) فان سمع الاذان
~~وهو يقرأ قطع القراءة ليقول مثله لانه يفوت والقراءة لا تفوت، فان سمعه وهو
~~يصلي لم يقل كقوله لئلا يشتغل عن الصلاة بما ليس منها، وإن قالها ما عدا
~~الحيعلة لم تبطل الصلاة لانه ذكر، وإن قال الدعاء فيها بطلت لانه خطاب
~~لآدمي (فصل) وروي عن أحمد أنه كان إذا أذن فقال ms0313 كلمة من الاذان قال مثلها
~~سرا فظاهره أنه رأى ذلك مستحبا ليكون ما يظهره أذانا وما يسره ذكرا لله
~~تعالى فيكون بمنزلة من سمع الاذان وقد رواه القاضي عن أحمد أنه قال استحب
~~للمؤذن أيضا ان يقول مثل ما يقول في خفيه (فصل) قال الاثرم سمعت ابا عبد
~~الله يسأل عن الرجل يقوم حين يسمع المؤذن مبادرا يركع (1)
# فقال يستحب أن يكون ركوعه بعد ما يفرغ المؤذن أو يقرب من الفراغ لانه
~~يقال إن الشيطان ينفر
# __________
# 1) أي يصلي متنفلا PageV01P418 حين يسمع الاذان فلا ينبغي أن يبادر
~~للقيام، وان دخل المسجد فسمع المؤذن استحب له انتظاره ليفرغ ويقول مثل ما
~~يقول ليجمع بين الفضيلتين، وإن لم يقل كقوله وافتتح الصلاة فلا بأس نص عليه
~~أحمد.
# (فصل) ولا تستحب الزيادة على مؤذنين كما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان له بلال وابن أم مكتوم إلا أن تدعو الحاجة فيجوز فانه قد روي عن عثمان
~~رضي الله عنه أنه اتخذ أربعة مؤذنين وإذا كانوا أكثر من واحد وكان الواحد
~~يسمع الناس فالمستحب أن يؤذن واحد بعد واحد كما روي عن مؤذني النبي صلى
~~الله عليه وسلم فان كان الاعلام لا يحصل بواحد أذنوا على حسب الحاجة إما أن
~~يؤذن كل واحد في ناحية أو دفعة واحدة في موضع واحد (فصل) ولا يؤذن قبل
~~المؤذن الراتب إلا أن يتأخر أو يخاف فوات وقت التأذين فيؤذن غيره كما روي
~~أن زياد بن الحارث أذن للنبي صلى الله عليه وسلم حين غاب بلالا فأما مع
~~حضوره فلا.
# فان مؤذني النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن غيرهم يسبقهم بالاذان (فصل)
~~وإذا أذن في الوقت كره له أن يخرج من المسجد إلا لحاجة ثم يعود لانه ربما
~~احتيج إلى الاقامة فلا يوجد وإن أذن قبل الوقت للفجر فلا بأس بذهابه لانه
~~لا يحتاج إلى حضوره قبل الوقت قال أحمد في الرجل يؤذن في الليل على غير
~~وضوء فيدخل المنزل ويدع المسجد أرجو أن يكون ms0314 موسعا عليه ولكن إذا أذن وهو
~~متوضئ في وقت الصلاة فلا أرى له أن يخرج من المسجد حتى يصلي إلا ان يكون
~~لحاجة. PageV01P419 (فصل) إذا أذن في بيته وكان قريبا من المسجد فلا بأس
~~وان كان بعيدا كره له ذلك لان القريب من المسجد يسمع أذانه عند المسجد
~~فيأتون إلى المسجد والبعيد قد يسمعه من لا يعرف المسجد فيغتر
# به ويقصده فيضيع عن المسجد فانه قد روي عن أحمد في الذي يؤذن في بيته
~~وبينه وبين المسجد طريق يسمع الناس أرجو أن لا يكون به بأس وقال في رواية
~~ابراهيم الحربي فيمن يؤذن في بيته على سطح معاذ الله ما سمعنا أن أحدا يفعل
~~هذا فحمل الاول على القريب والثاني على البعيد وقد روي أن بلالا كان يؤذن
~~على سطح امرأة من الانصار والله أعلم فصول في المساجد (فصل في فضل المساجد
~~وبنائها وغير ذلك) عن عثمان بن عفان رضي الله عنه قال: سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول " من بني مسجدا - قال بكير حسبت أنه قال - يبتغي به
~~وجه الله بني الله له بيتا في الجنة " متفق عليه وعن جابر بن عبد الله أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من بنى مسجدا كمفحص قطاة أو أصغر بنى
~~الله له بيتا في الجنة " رواه ابن ماجه وعن أبي هريرة أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " أحب البلاد إلى الله مساجدها، وأبغض البلاد إلى الله
~~أسواقها " رواه مسلم ويستحب اتخاذ المساجد في الدور وتنظيفها وتطبيبها لما
~~روت عائشة قالت أمر رسول الله صلى الله PageV01P420 عليه وسلم ببناء
~~المساجد في الدور وأن تنظف وتطيب رواه الامام أحمد.
# وعن أنس بن مالك قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " عرضت علي أجور
~~أمتي حتى القذاة يخرجها الرجل من المسجد " رواه أبو داود، وعن أبي سعيد
~~الخدري قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من أخرج أذى من المسجد بنى
~~الله له بيتا في الجنة " (فصل) ms0315 يستحب تخليق المسجد وأن يسرج فيه لما روي عن
~~أنس بن مالك ان رسول الله صلى الله عليه وسلم رأى نخامة في قبلة المسجد
~~فغضب حتى احمر وجهه فجاءته امرأة من الانصار فحكمتها وجعلت مكانها خلوقا
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما أحسن هذا " رواه النسائي وابن
~~ماجه.
# وعن ميمونة مولاة رسول الله صلى الله عليه وسلم أنها قالت: يا رسول الله
~~أفتنا في بيت المقدس؟ فقال " ائتوه فصلوا فيه " وكانت البلاد إذ ذاك حربا
~~قال " فان لم تأتوه وتصلوا فيه فابعثوا بزيت يسرج في قناديله " رواه الامام
~~احمد وأبو داود وابن ماجه.
# وفي رواية الامام أحمد " ائتوه فصلوا
# فيه فان صلاة فيه كألف صلاة - قالت أرأيت من لم يطق أن يتحمل إليه أو
~~يأتيه قال - فليهد إليه زيتا يسرج فيه فان من أهدى له كان كمن صلى فيه "
~~PageV01P421 (فصل فيما يباح في المسجد) يباح النوم فيه لما روى عبد الله بن
~~عمر انه كان ينام وهو شاب عزب لا أهل له في مسجد النبي صلى الله عليه وسلم،
~~متفق عليه.
# وكان أهل الصفة ينامون في المسجد ويباح للمريض أن يكون في المسجد وأن
~~تكون فيه خيمة، قالت عائشة أصيب سعد يوم الخندق في الاكحل فضرب عليه رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم خيمة في المسجد يعوده من قريب، متفق عليه ويباح
~~دخول البعير المسجد لان النبي صلى الله عليه وسلم طاف في حجة الوداع على
~~بعير يستلم الركن بمحجن متفق عليه.
# ولا بأس بالاجتماع في المسجد والاكل فيه والاستلقاء فيه لما روى أبو واقد
~~الليثى قال بينما رسول الله صلى الله عليه وسلم في المسجد إذ اقبل ثلاثة
~~نفر فأقبل اثنان إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وذهب واحد فأما أحدهما
~~فرأى فرجه فجلس وأما الآخر فجلس خلفهم فلما فرغ رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال " ألا أخبركم عن الثلاثة أما أحدهم فآوى إلى الله فأواه الله،
~~وأما الآخر فاستحيا فاستحيا الله منه وأما الآخر ms0316 فأعرض فأعرض الله عنه "
~~متفق عليه.
# عن عبد الله بن الحارث قال كنا نأكل على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في المسجد الخبز واللحم رواه ابن ماجه وعن عباد بن PageV01P422 تميم
~~عن عمه عبد الله بن زيد انه رأى رسول الله صلى الله عليه وسلم مستلقيا في
~~المسجد واضعا إحدى رجليه على الاخرى متفق عليه.
# ويجوز السؤال في المسجد لما روى عبد الرحمن بن ابي بكر قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " هل منكم أحد أطعم اليوم مسكينا " وذكر الحديث رواه
~~أبو داود ويجوز انشاد الشعر واللعان في المسجد لما روي عن ابي هريرة ان عمر
~~مر بحسان وهو ينشد الشعر في المسجد فلحظ إليه فقال؟ قد كنت أنشد فيه وفيه
~~خير منك.
# ثم التفت إلى ابي هريرة فقال أنشدك الله أسمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول أجب عني، اللهم أيده بروح القدس؟ قال نعم متفق عليه، وعن جابر بن
~~سمرة قال شهدت رسول الله صلى الله عليه وسلم أكثر من مائة مرة في المسجد
~~وأصحابه يتذاكرون الشعر وأشياء من امر الجاهلية فربما تبسم معهم رواه
# الامام أحمد، وفي حديث سهل بن سعد ذكر حديث اللعان قال فتلاعنا في المسجد
~~وأنا شاهد متفق عليه PageV01P423 فصل فيما يكره في المسجد يكره إنشاد
~~الضالة المسجد لما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~من سمع رجلا ينشد ضالة في المسجد فليقل لا ردها الله عليه إن المساجد لم
~~تبن لهذا " راوه مسلم.
# عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~البيع والابتياع وعن تناشد الاشعار في المساجد.
# رواه الامام احمد وابو داود والنسائي والترمذي.
# وقال حديث حسن، ويكره تجصيص المساجد وزخرفتها لما روي عن عمر بن الخطاب
~~رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما ساء عمل قوم قط
~~الا زخرفوا مساجدهم " رواه ابن ماجه، وعن ابن عباس قال ms0317 قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " ما أمرت بتشييد المساجد " قال ابن عباس ليزخرفنها كما
~~زخرفت اليهود والنصارى رواه أبو داود، وعن واثلة بن الاسقع أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " اجنبوا مساجدنا صبيانكم ومجانينكم وشراكم وبيعكم
~~وخصوماتكم ورفع أصواتكم واقامة حدودكم وسل سيوفكم واتخذوا على أبوابها
~~المطاهر وجمروها في الجمع " رواه ابن ماجه من رواية الحارث بن نبهان
~~PageV01P424 قال فيه يحيى بن معين لا يكتب حديثه ليس بشئ.
# ويكره أن يكتب على حيطان المسجد قرآنا أو غيره لانه يلهي المصلي ويشغله
~~وهو يشبه الزخرفة وقد نهي عنها، والبصاق في المسجد خطيئة ويستحب تخليقها
~~لما ذكرنا من الحديث، وهل يكره الوضوء في المسجد؟ على روايتين ذكرهما ابن
~~عقيل الا أن ابن عقيل قال ان قلنا بنجاسة الماء المستعمل في رفع الحدث حرم
~~ذلك في المسجد والله أعلم (باب شروط الصلاة) (مسألة) قال (وهي ما يجب لها
~~قبلها وهي ست أولها دخول الوقت والثاني الطهارة من الحدث) أما الطهارة من
~~الحدث فقد مضى ذكرها وهي شرط لصحه الصلاة لقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " ولا يقبل الله صلاة أحدكم إذا أحدث حتى يتوضأ " متفق عليه، وعن عبد
~~الله بن عمر قال سمعت رسول PageV01P425 الله صلى الله عليه وسلم يقول " لا
~~يقبل الله صلاة احدكم بغير طهور ولا صدقة من غلول " رواه مسلم (مسألة) قال
~~(والصلوات المفروضات خمس) اجمع المسلمون على ان الصلوات الخمس في اليوم
~~والليلة مفروضات لا خلاف بين المسلمين في ذلك وان غيرها لا يجب الا لعارض
~~من نذر أو نحوه الا انهم اختلفوا في وجوب الوتر وسنذكره في موضعه ان شاء
~~الله تعالى والاصل في ذلك ما روى عبادة بن الصامت قال سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول " خمس صلوات كتبهن الله على العبد في اليوم والليلة
~~فمن حافظ عليهن كان له عهد عند الله أن يدخله الجنة ومن لم يحافظ عليهن لم
~~PageV01P426 يكن له عند الله عهد إن شاء عذبه وإن شاء ms0318 غفر له " وروي أن
~~اعرابيا أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله ماذا فرض علي من
~~الصلاة؟ قال " خمس صلوات " قال فهل علي غيرها؟ قال " لا الا أن تطوع شيئا "
~~فقال الرجل والذي بعثك بالحق لا أزيد عليها ولا أنقص منها، فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " أفلح الرجل إن صدق " متفق عليه، وأجمعوا على أن
~~الصلوات الخمس مؤقتات بمواقيت معلومة محدودة وقد ورد ذلك في أحاديث صحاح
~~يأتي أكثرها إن شاء الله تعالى (مسألة) قال (الظهر وهي الاولى ووقتها من
~~زوال الشمس إلى أن يصير ظل كل شئ مثله بعد الذي زالت عليه الشمس) أجمع أهل
~~العلم على أن أول وقت الظهر إذا زالت الشمس PageV01P427 حكاه ابن المنذر
~~وابن عبد البر.
# وتسمى الهجير والاولى والظهر لان في حديث ابي برزة قال كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يصلي الهجير التي تدعونها الاولى حين تدحض الشمس.
# متفق عليه، وانما بدأ بذكرها لان جبرائيل بدأ بها حين أم النبي صلى الله
~~عليه وسلم في حديث ابن عباس وجابر وبدأ بها النبي صلى الله عليه وسلم حين
~~علم أصحابه مواقيت الصلاة في حديث بريدة وغيره، فروى ابن عباس عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " أمني جبرائيل عليه السلام عند البيت مرتين فصلى بي
~~الظهر في الاولى منهما حين كان الفئ مثل الشراك، ثم صلى العصر حين كان ظل
~~كل شئ مثله PageV01P428 ثم صلى المغرب حين وجبت الشمس، وأفطر الصائم.
# ثم صلى العشاء حين غاب الشفق ثم صلى الفجر حين برق الفجر وحرم الطعام على
~~الصائم.
# وصلى المرة الثانية الظهر حين كان ظل كل شئ مثله لوقت العصر بالامس ثم
~~صلى العصر حين كان ظل كل شئ مثله ثم صلى المغرب لوقته الاول ثم صلى العشاء
~~الاخيرة حين ذهب ثلث الليل، ثم صلى الصبح حين أسفرت الارض، ثم التفت جبريل
~~فقال يا محمد هذا وقت الانبياء قبلك والوقت فيما بين هذين الوقتين " رواه
~~الامام احمد وأبو داود ms0319 والترمذي وقال حديث حسن وروى جابر نحوه ولم يذكر فيه
~~" لوقت العصر بالامس " قال البخاري: أصح حديث في المواقيت حديث جابر، وروى
~~بريدة عن النبي صلى الله عليه وسلم أن رجلا سأله عن وقت الصلاة فقال: " صل
~~معنا هذين اليومين " فلما زالت الشمس أمر بلالا فأذن، ثم أمره فأقام الظهر،
~~ثم أمره فأقام العصر والشمس مرتفعة بيضاء نقية لم يخالطها صفرة، ثم أمره
~~فاقام المغرب حين غابت الشمس، ثم أمره فاقام العشاء حين غاب الشفق ثم أمره
~~فأقام الفجر حين طلع الفجر، فلما كان اليوم الثاني أمره فأبرد بالظهر فأنعم
~~أن يبرد بها وصلى العصر والشمس بيضاء مرتفعة أخرها فوق الذي كان، وصلى
~~المغرب حين غاب الشفق وصلى العشاء حين ذهب ثلث الليل وصلى الفجر فأسفر بها
~~ثم قال " أين السائل عن وقت الصلاة؟ " فقال الرجل أنا يا رسول الله فقال "
~~وقت صلاتكم بين ما رأيتم " رواه مسلم، ومعنى زوال الشمس ميلها عن وسط
~~السماء وانما يعرف ذلك بطول الظل بعد تناهي قصره لان الشمس حين تطلع يكون
~~الظل طويلا وكلما ارتفعت قصر فإذا مالت عن كبد السماء شرع في الطول فذلك
~~زوال الشمس فمن أراد معرفة ذلك فليقدر ظل شئ ثم يصبر قليلا ثم يقدره ثانيا
~~فان نقص لم يتحقق الزوال وإن زاد فقد زالت، وكذلك إن لم ينقص لان الظل لا
~~يقف فيكون قد نقص ثم زاد، وأما معرفة قدر ما تزول عليه الشمس بالاقدام
~~فيختلف باختلاف الشهور والبلدان كلما طال النهار قصر الظل وإذا قصر طال
~~PageV01P429 الظل.
# وقد ذكر أبو العباس الشيحي رحمه الله ذلك تقريبا قال: ان الشمس تزول في
~~نصف حزيران على قدم وثلث وهو أقل ما تزول عليه الشمس، وفي نصف تموز وايار
~~على قدم ونصف وثلث، وفي نصف آب
# ونيسان على ثلاثة أقدام، وفي نصف آذار وايلول على أربعة أقدام ونصف، وفي
~~نصف شباط وتشرين الاول على ستة أقدام، وفي نصف كانون الثاني وتشرين الثاني
~~على تسعة أقدام، وفي نصف كانون الاول على ms0320 عشرة أقدام وسدس وهو أكثر ما تزول
~~عليه، وفي اقليم الشام والعراق وما سامتهما فإذا أردت معرفة ذلك فقف على
~~مستو من الارض وعلم الموضع الذي انتهى إليه ظلك ثم ضع قدمك اليمنى بين يدي
~~قدمك اليسرى والصق عقبك بابهامك فإذا بلغت مساحته هذا القدر بعد انتهاء
~~النقض فهو وقت زوال الشمس وتجب به الظهر والله أعلم (فصل) وتجب الصلاة
~~بدخول أول وقتها في حق من هو من أهل الوجوب وهو قول الشافعي وقال أبو حنيفة
~~تجب بآخر وقتها إذا بقي منه ما لا يتسع لاكثر منها لانه في أول الوقت يتخير
~~بين فعلها وتركها فلم تكن واجبة كالنافلة ولنا انه مأمور بها في أول وقتها
~~بقوله تعالى (أقم الصلاة لدلوك الشمس) والامر للوجوب على الفور ولان دخول
~~الوقت سبب للوجود فترتب عليه حكمه عند وجوده ولانها تشترط لها نية الفرض
~~ولو كانت نفلا لاجزأت بنية النفل كالنافلة.
# وتفارق النافلة من حيث إن النافلة يجوز تركها لا إلى بدل وهذه انما يجوز
~~تركها مع العزم على فعلها كما تؤخر صلاة المغرب ليلة المزدلفة عن وقتها
~~وكما تؤخر سائر الصلوات عن وقتها لمن هو مشتغل بشرطها (فصل) وآخر وقتها إذا
~~زاد على القدر الذي زالت عليه الشمس قدر طول الشخص، قال الاثرم قيل لابي
~~عبد الله وأي شئ آخر وقت الظهر؟ قال: أن يصير الظل مثله.
# قيل له فمتى يكون الظل مثله؟ قال إذا زالت الشمس فكان الظل بعد الزوال
~~مثله ومعرفة ذلك أن يضبط مازالت عليه الشمس ثم PageV01P430 ينظر الزيادة
~~عليه فان بلغت قدر الشخص فقد انتهى وقت الظهر وقدر شخص الانسان ستة أقدام
~~ونصف وسسدس بقدمه تقريبا.
# فإذا أردت اعتبار الزيادة بقدمك مسحتها على ما ذكرناه في الزوال ثم أسقطت
~~منه القدر الذي زالت عليه الشمس فإذا بلغ الباقي ستة أقدام وثلثين فهو آخر
~~وقت الظهر وأول وقت العصر.
# فيكون ظل الانسان في نصف حزيران على ما ذكرنا في آخر وقت الظهر، وأول وقت
# العصر ثمانية أقدام بقدمه وفي ms0321 بقية الشهور كما بينا وهذا مذهب مالك
~~والثوري والشافعي والاوزاعي ونحوه قول أبي يوسف ومحمد وغيرهم، وقال عطاء لا
~~تفريط للظهر حتى تدخل الشمس صفرة، وقال طاوس وقت الظهر والعصر إلى الليل،
~~وحكي عن مالك وقت الاختيار إلى أن يضير ظل كل شئ مثليه ووقت الاداء إلى أن
~~يبقى من غروب الشمس قدر ما يؤدي فيه العصر لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~جمع بين الظهر والعصر في الحضر، وقال أبو حنيفة آخر وقت الظهر إذا صار ظل
~~كل شئ مثليه لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " انما مثلكم ومثل أهل
~~الكتابين كمثل رجل استأجر اجراء فقال من يعمل لي من غدوة إلى نصف النهار
~~على قيراط؟ فعملت اليهود، ثم قال من يعمل لي من نصف النهار إلى صلاة العصر
~~على قيراط فعملت النصارى ثم قال من يعمل لي من العصر إلى غروب الشمس على
~~قيراطين؟ فانتم هم فغضبت اليهود والنصارى وقالوا ما لنا أكثر عملا وأقل
~~عطاء؟ قال هل نقصتم من حقكم؟ قالوا لا فقال: فذلك فضلي أوتيه من أشاء "
~~أخرجه البخاري وهذا يدل على أن ما بين الظهر والعصر أكثر من العصر إلى
~~المغرب ولنا حديث بريدة وابن عباس وفيه قول جبريل فيه " الوقت ما بين هذين،
~~وحديث مالك محمول على العذر بمطر أو مرض وما احتج به أبو حنيفة فليس فيه
~~حجة لانه قال إلى صلاة العصر وفعلها يكون بعد دخول الوقت وتكامل الشروط،
~~على أن الاخذ باحاديثنا أولى لانه قصد بها بيان الوقت وخبرهم قصد به ضرب
~~المثل فكانت أحاديثنا أولى قال ابن عبد البر خالف أبو حنيفة في هذه الآثار
~~والناس وخالفه أصحابه PageV01P431 (مسألة) (وتعجيلها أفضل إلا في شدة الحر
~~والغيم لمن يصلي الجماعة) وجملة ذلك أن تعجيل الظهر في غير الحر والغيم
~~مستحب بغير خلاف علمناه قال الترمذي وهو الذي اختاره أهل العلم من أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ومن بعدهم لما روى أبوبرزة قال: كان رسول
~~الله صلى الله عليه ms0322 وسلم يصلي الهجير التي تدعونها الاولى حين تدحض الشمس
~~وقال جابر: كان النبي صلى الله عليه وسلم يصلي الظهر بالهاجرة متفق عليهما.
# وروى الاموي في المغازي باسناده عن معاذ بن جبل قال لما بعثني
# رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى اليمن قال " أظهر كبير الاسلام وصغيره
~~وليكن من الكبرها الصلاة فانها رأس الاسلام بعد الاقرار بالدين فإذا كان
~~الشتاء فصل الفجر في أول الفجر ثم أطل القراءة على قدر ما تطيق ولا تملهم
~~وتكره إليهم أمر الله ثم عجل الصلاة الاولى بعد أن تميل الشمس.
# وصل العصر والمغرب في الشتاء والصيف على ميقات واحد، العصر والشمس بيضاء
~~مرتفعة والمغرب حين تغيب الشمس وتوارى بالحجاب وصل العشاء فأعتم بها فان
~~الليل طويل فإذا كان في الصيف فاسفر بالصبح فان الليل قصير وان الناس
~~ينامون فأمهلهم حتى يدركوها وصل الظهر بعد أن ينقص الظل وتحرك الريح فان
~~الناس يقيلون فامهلهم حتى يدركوها وصل العتمة فلا تعتم بها ولا تصلها حتى
~~يغيب الشفق " وقالت عائشة ما رأيت أحدا أشد تعجيلا للظهر من رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولا من أبي بكر ولا من عمر حديث حسن.
# فأما في شدة الحر فيستحب تأخيرها مطلقا في ظاهر كلام أحمد والخرقي حكاه
~~عنه الاثرم، وهو قول إسحاق وأصحاب الرأي وابن المنذر وهو الصحيح إن شاء
~~الله تعالى لعموم قول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا اشتد الحر فابردوا
~~بالظهر فان شدة؟؟ لحر من فيح جهنم " متفق عليه، وظاهر كلام شيخنا ههنا أنه
~~انما يستحب تأخيرها لمن يصلي جماعة PageV01P432 قال القاضي في المجرد انما
~~يستحب الابراد بها بثلاثة شرائط - شدة الحر، وأن يكون في البلدان الحارة
~~ومساجد الجماعات، فأما من صلاها في بيته أو في مسجد بفناء بيته فالافضل
~~تعجيلها وهذا مذهب الشافعي لان التأخير انما استحب لينكسر الحر ويتسع فئ
~~الحيطان فيكثر السعي إلى الجماعات ومن لا يصلي في جماعة لا حاجة به إلى
~~التأخير.
# وقال في الجامع لا فرق بين البلدان الحارة وغيرها ms0323 ولا بين كون المسجد
~~ينتابه أو لا لان أحمد كان يؤخرها بمسجده ولم يكن بهذه الصفة ويؤخرها حتى
~~يتسع فئ الحيطان فان في حديث أبي ذر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~للمؤذن " أبرد " حتى رأينا فئ التلول.
# ولا يؤخرها إلى آخر وقتها بل يصليها في وقت يكون إذا فرغ بينه وبين آخر
~~الوقت فصل.
# فأما الجمعة فيسن تعجيلها في كل وقت بعد الزوال لان سلمة بن الاكوع قال:
~~كنا نجمع مع النبي صلى الله عليه وسلم إذا زالت الشمس متفق عليه.
# ولم ينقل انه أخرها بل كان يعجلها حتى قال سهل بن سعد ما كنا نقيل
# ولا نتغدى إلى بعد الجمعة أخرجه البخاري ولان التبكير إليها سنة فيتأذى
~~الناس بتأخيرها، ويستحب تأخيرها في الغيم أيضا لمن يصلي جماعة ذكره القاضي
~~فقال يستحب تأخير الظهر والمغرب في الغيم وتعجيل العصر والعشاء قال ونص
~~عليه أحمد في رواية المروذي وجماعة.
# وعلل القاضي ذلك بانه وقت يخاف منه العوارض من المطر والريح والبرد فيشق
~~الخروج لكل صلاة فيؤخر الاولى من صلاتي الجمع ويعجل الثانية ويخرج اليهما
~~خروجا واحدا فيحصل له الرفق بذلك كما يحصل بالجمع وبه قال أبو حنيفة
~~والاوزاعي وروي عن عمر رضي الله عنه مثل ذلك في الظهر والعصر، وعن ابن
~~مسعود يعجل الظهر والعصر ويؤخر المغرب.
# وقال الحسن يؤخر الظهر وظاهر كلام الخرقي انه يسن تعجيل الظهر في غير
~~الحر إذا غلب على ظنه دخول الوقت وهو مذهب الشافعي لما ذكرناه من الاحاديث
~~وما PageV01P433 روي عن أحمد فيحمل على أنه أراد بالتأخير ليتيقن دخول
~~الوقت ولا يصلي مع الشك فقد نقل أبو طالب عنه ما يدل على هذا أنه قال يوم
~~الغيم يؤخر الظهر حتى لا يشك أنها قد حانت ويعجل العصر، والمغرب يؤخرها حتى
~~يعلم انه سواد الليل ويعجل العشاء (مسألة) قال (ثم العصر وهي الوسطى ووقتها
~~من خروج وقت الظهر إلى اصفرار الشمس وعنه إلى ان يصير ظل كل شئ مثليه ثم
~~يذهب وقت الاختيار ويبقى ms0324 وقت الضرورة إلى غروب الشمس) الصلاة الوسطى صلاة
~~العصر في قول أكثر أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وغيرهم
~~منهم علي وأبو هريرة وأبو سعيد وأبو أيوب وزيد بن ثابت وابن عمر وابن عباس
~~رضي الله عنهم وهو قول عبيدة السلماني والحسن والضحاك وأبو حنيفة وأصحابه
~~وابن المنذر.
# وروي عن ابن عمر وزيد وعائشة وعبد الله بن شداد أنها صلاة الظهر لما روي
~~عن زيد بن ثابت قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي الظهر بالهاجرة
~~ولم يكن يصلي صلاة أشد على أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم منها فنزلت
~~(حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى) رواه أبو داود، وروت عائشة عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قرأ (حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى صلاة
~~العصر) رواه أبو داود والترمذي وقال صحيح، وقال طاوس وعطاء وعكرمة ومجاهد
~~والشافعي هي الصبح وروي أيضا عن ابن عمر وابن عباس لقوله تعالى (والصلاة
~~الوسطى وقوموا لله قانتين) والقنوت طول
# القيام وهو مختص بالصبح ولانها من أثقل الصلاة على المنافقين فلذلك اختصت
~~بالوصية بالمحافظة عليها، وقال النبي صلى الله عليه وسلم " لو يعلمون ما في
~~العتمة والصبح لاتوهما ولو حبوا " متفق عليه، وقال قوم هي المغرب لان
~~الاولى الظهر فتكون المغرب الوسطى لانها الثالثة من الخمس ولانها الوسطى في
~~عدد الركعات وخصت من بين الصلوات بأنها وتر والله وتر يحب الوتر ولانها
~~تصلى في أول وقتها في جميع الامصار والاعصار PageV01P434 ويكره تأخيرها عنه
~~ولذلك صلاها جبريل بالنبي صلى الله عليه وسلم في اليومين لوقت واحد، وقد
~~قال صلى الله عليه وسلم " لا تزال أمتي بخير ما لم يؤخروا المغرب إلى أن
~~تشتبك النجوم " وهذا كله يدل على تأكدها وفضيلتها، وقيل هي العشاء لما
~~ذكرنا في الصبح ولما روى ابن عمر قال مكثنا ليلة ننتظر رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لصلاة العشاء الآخرة فخرج الينا حين ذهب ثلث الليل أو بعده فقال
~~انكم لتنتظرون صلاة ما ينتظرها أهل دين ms0325 غيركم ولولا ان أشق على أمتي لصليت
~~بهم هذه الساعة " متفق عليه ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم يوم الاحزاب
~~" شغلونا عن صلاة الوسطى صلاة العصر " متفق عليه، وعن ابن مسعود وسمرة
~~قالا: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " صلاة الوسطى صلاة العصر " قال
~~الترمذي هذا حديث حسن صحيح وهذا نص لا يجوز خلافه وما روته عائشة فيجوز أن
~~تكون الواو فيه زائدة كقوله (وليكون من المؤمنين) وقوله (وخاتم النبيين)
~~وقوله (وقوموا لله قانتين) فقد قيل قانتين أي مطيعين وقيل القنوت السكوت،
~~ولذلك قال زيد بن أرقم كنا نتكلم حتى نزل قوله تعالى (وقوموا لله قانتين)
~~فأمرنا بالسكوت ونهينا عن الكلام (فصل) وأول وقت العصر من خروج وقت الظهر
~~وهو إذا صار ظل كل شئ مثله بعد القدر الذي زالت عليه الشمس فبخروج وقت
~~الظهر يدخل وقت العصر ليس بينهما فصل وهو قول الشافعي.
# وقال أبو حنيفة أول وقتها إذا زاد على المثلين لما تقدم من الحديث الذي
~~ذكرناه لابي حنيفة في بيان آخر وقت الظهر ولقول الله تعالى (أقم الصلاة
~~طرفي النهار) وعلى قولكم تكون وسط النهار، وحكي عن ربيعة أن وقت الظهر
~~والعصر إذا زالت الشمس، وقال اسحاق آخر وقت الظهر أول وقت PageV01P435
~~العصر يشتركان في قدر الصلاة فلو ان رجلين صليا معا أحدهما يصلي الظهر
~~والآخر يصلي العصر حين صار ظل كل شئ مثله لكانا مصليين الصلاتين في وقتهما،
~~وحكي عن ابن المبارك لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث ابن عباس وصلى
~~في المرة الثانية الظهر لوقت العصر بالامس ولنا ما تقدم من حديث جبريل فأما
~~قوله تعالى (أقم الصلاة طرفي النهار) فان الطرف ما تراخى عن الوسط فلا ينفي
~~ما قلنا، وقول النبي صلى الله عليه وسلم " لوقت العصر بالامس " أراد مقاربة
~~الوقت يعني ان ابتداء صلاة العصر متصل بآخر صلاة الظهر في اليوم الثاني وقد
~~بينه النبي صلى الله عليه وسلم في حديث عبد الله بن عمر " ووقت الظهر ما لم ms0326
~~تحضر العصر " رواه مسلم، وفي حديث ابي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " ان للصلاة أولا وآخرا وان أول وقت الظهر حين تزول الشمس وآخر وقتها
~~حين يدخل وقت العصر " رواه الترمذي، وآخر وقتها اخلفت الرواية فيه فروي عن
~~أحمد أن آخر وقت الاختيار إذا صار ظل كل شئ مثليه وهو قول مالك والثوري
~~والشافعي لقوله في حديث ابن عباس " الوقت ما بين هذين " وروي عنه ان آخره
~~ما لم تصفر الشمس وهي أصح حكاها عنه جماعة منهم الاثرم وهذا قول ابي يوسف
~~ومحمد، ونحوه عن الاوزاعي لما روى عبد الله بن عمر أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال " وقت العصر ما لم تصفر الشمس " رواه مسلم، وفي حديث أبي
~~هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم " وان آخر وقتها حين تصفر الشمس " قال
~~ابن عبد البر أجمع العلماء على أن من صلى العصر والشمس بيضاء نقية فقد
~~صلاها في وقتها وفي هذا دليل على أن مراعاة المثلين عندهم استحباب ولعلهما
~~متقاربان بوجد أحدهما قريبا من الآخر (فصل) والاوقات ثلاثة أضرب: وقت فضيلة
~~ووقت اختيار ووقت ضرورة، وقد ذكرنا وقت الفضيلة، ومعنى وقت الاختيار هو
~~الذي يجوز تأخير الصلاة إلى آخره من غير عذر ووقت الضرورة انما يباح تأخير
~~الصلاة إليه مع العذر، فان أخرها لغير عذر أثم، ومتى فعلها فيه فهو مدرك
~~لها أداء PageV01P436 في وقتها سواء كان لعذر أو غيره لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " من أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك العصر "
~~متفق عليه ولا نعلم فيه خلافا وكذلك حكم سائر الصلوات إذا أدرك من
# وقتها ركعة، وان أدرك اقل من ذلك فسيأتي بيانه ان شاء الله، ومتى أخر
~~العصر عن وقت الاختيار على ما فيه من الخلاف أثم إذا كان لغير عذر لما تقدم
~~من الاخبار ولما روى أنس بن مالك قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول " تلك صلاة المنافق تلك صلاة المنافق: يجلس ms0327 أحدهم حتى إذا اصفرت الشمس
~~فكانت بين قرني شيطان أو على قرني شيطان قام فنقر اربعا لا يذكر الله فيها
~~الا قليلا " رواه مسلم ولو أبيح تأخيرها لما ذمه عليها وجعله علامة النفاق
~~(مسألة) (وتعجيلها افضل بكل حال) وروي ذلك عن عمر وابن مسعود وعائشة وأنس
~~وابن المبارك واهل المدينة والاوزاعي والشافعي وإسحاق.
# وروي عن ابي هريرة وابن مسعود انهما كانا يؤخران العصر.
# وروي عن ابي قلابة وابن شبرمة انهما قالا انما سميت العصر لتعصر.
# وقال اصحاب الرأي الافضل فعلها في آخر وقتها المختار لما روى رافع بن
~~خديج ان النبي صلى الله عليه وسلم كان يأمر بتأخير العصر.
# وعن علي بن شيبان قال قدمنا على رسول الله صلى الله عليه وسلم فكان يؤخر
~~العصر ما دامت بيضاء نقية ولانها آخر صلاتي جمع فاستحب تأخيرها كالعشاء
~~ولناما روى ابو برزة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي العصر ثم
~~يرجع أحدنا إلى رحله في أقصي المدينة والشمس حية.
# متفق عليه.
# وقال رافع بن خديج كنا نصلي مع رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاة العصر،
~~ثم ننحر الجزور فيقسم عشرة أجزاء ثم نطبخ فنأكل لحما نضيجا قبل غروب الشمس
~~متفق عليه.
# وعن ابي امامة بن سهل قال صلينا مع عمر بن عبد العزيز الظهر ثم خرجنا حتى
~~دخلنا على أنس بن مالك فوجدناه يصلي العصر فقلنا يا أبا حمزة ما هذه الصلاة
~~التي صليت؟ PageV01P437 قال العصر وهذه صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~التي كنا نصليها معه.
# متفق عليه وروى الترمذي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " الوقت
~~الاول من الصلاة رضوان الله والوقت الآخر عفو الله " وحديث رافع لا يصح
~~قاله الترمذي وقال الدار قطني يرويه عن عبد الواحد بن نافع وليس بالقوي ولا
~~يصح عن رافع ولا عن غيره من الصحابة، والصحيح عنهم تعجيل صلاة العصر
~~والتبكير بها قال ابن المنذر الاخبار الثابتة عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~تدل على ان أفضل ms0328 الامرين تعجيل العصر في أول وقتها
# (مسألة) (ثم المغرب وهي الوتر ووقتها من مغيب الشمس إلى مغيب الشفق
~~الاحمر) لا خلاف بين أهل العلم في دخول وقت المغرب بغروب الشمس والاحاديث
~~تدل عليه.
# وآخره إذا غاب الشفق وهو قول الثوري وإسحاق وابي ثور وأصحاب الرأي، وقال
~~مالك والاوزاعي والشافعي في أحد قوليه ليس لها إلا وقت واحد لان جبريل
~~صلاها بالنبي صلى الله عليه وسلم في اليومين لوقت واحد في بيان مواقيت
~~الصلاة وقال النبي صلى الله عليه وسلم " لا تزال أمتي بخير ما لم يؤخروا
~~المغرب إلى أن تشتبك النجوم " وعن طاوس لا تفوت المغرب والعشاء حتى الفجر
~~وعن عطاء لا تفوت المغرب والعشاء حتى النهار ولنا حديث بريدة وفيه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم صلى المغرب في اليوم الثاني حين غاب الشفق وروى ابو
~~موسى أن النبي صلى الله عليه وسلم أخر المغرب في اليوم الثاني حتى كان عند
~~سقوط الشفق رواهما مسلم وعن عبد الله بن عمرو أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " وقت المغرب ما لم يغب الشفق " رواه مسلم وهذه نصوص صحيحة لا يجوز
~~مخالفتها بشئ محتمل ولان ما قبل مغيب الشفق وقت لاستدامتها فكان وقتا لا
~~بتدائها كأول وقتها وأحاديثهم محمولة على الاستحباب والاختيار وتأكيد فعلها
~~في أول وقتها جمعا بينها وبين أحاديثنا ولو تعارضت وجب حمل أحاديثهم على
~~أنها منسوخة لانها في أول فرض الصلاة بمكة وأحاديثنا بعدها بالمدينة فتكون
~~ناسخة لما قبلها مما يخالفها والله أعلم PageV01P438 (فصل) والشفق الحمرة
~~هذا قول ابن عمر وابن عباس وعطاء ومجاهد وسعيد بن جبير والزهري ومالك
~~والثوري والشافعي وإسحاق ويعقوب ومحمد، وعن أنس وأبي هريرة ما يدل على ان
~~الشفق البياض.
# وروي ذلك عن عمر بن عبد العزيز والاوزاعي وأبي حنيفة وهو اختيار ابن
~~المنذر، وروي عن ابن عباس أيضا لان بخروج وقتها يدخل وقت عشاء الآخرة وأول
~~وقت العشاء إذا غاب البياض لان النعمان بن بشير قال أنا أعلم الناس بوقت
~~هذه الصلاة ms0329 كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصليها لسقوط القمر لثالثة.
# رواه الامام أحمد وأبو داود، وروي عن أبي مسعود قال: رأيت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يصليها حين يسود الافق
# ولنا ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " وقت المغرب ما لم يسقط
~~فور الشفق " رواه أبو داود.
# وروي ثور الشفق - وفور الشفق فورانه وسطوعه وثوره ثوران حمرته، وروى ابن
~~عمر ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " الشفق الحمرة فإذا غاب الشفق وجبت
~~العشاء " رواه الدار قطني، وما رووه ليس فيه بيان أنه أول الوقت فان النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يؤخر الصلاة عن اول الوقت قليلا ولهذا روي عنه صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال لبلال " اجعل بين أذانك وإقامتك قدر ما يفرغ الآكل
~~من أكله والمتوضئ من وضوئه والمعتصر إذا دخل لقضاء حاجته " (مسألة)
~~(وتعجيلها أفضل إلا ليلة جمع لمن قصدها) لا نعلم خلافا في استحباب تعجيل
~~المغرب في غير حال العذر إلا ما ذكرنا من اختلافهم في الغيم وهو قول اهل
~~العلم من اصحاب النبي صلى الله عليه وسلم ومن بعدهم قاله الترمذي.
# وذلك لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي المغرب إذا
~~وجبت.
# وعن رافع بن خديج قال: كنا نصلي المغرب مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فينصرف أحدنا وانه ليبصر مواقع نبله متفق عليهما، وعن سلمة بن الاكوع قال
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي المغرب ساعة تغرب الشمس إذا غاب
~~حاجبها رواه أبو داود واللفظ له ورواه الترمذي وقال حسن صحيح، وفعل جبريل
~~عليه السلام لها في اليومين في وقت واحد دليل على تأكد استحبابها ولان فيه
~~خروجا من الخلاف فكان أولى.
# فأما ليلة جمع وهي ليلة المزدلفة فيستحب PageV01P439 تأخيرها ليصليها مع
~~العشاء الآخرة لان النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلك والاجماع منعقد على
~~ذلك والله أعلم.
# (مسألة) (ثم العشاء ووقتها مغيب الشفق الاحمر إلى ثلث الليل الاول وعنه
~~إلى ms0330 نصفه) لا خلاف بين الناس في دخول وقت العشاء الآخرة بغيبوبة الشفق
~~وانما اختلفوا في الشفق وقد ذكرناه فمتى غاب الشفق الاحمر دخل وقت العشاء
~~إن كان في مكان يظهر له الافق.
# وان كان في مكان يستتر عنه الافق بالجبال أو نحوها استظهر حتى يغيب
~~البياض فيستدل به على غيبوبة الحمرة لا لنفسه (فصل) واختلفت الرواية في آخر
~~وقت الاختيار فروي عنه أنه ثلث الليل نص عليه في رواية
# الجماعة اختارها الخرقي وهو قول عمر وأبي هريرة وعمر بن عبد العزيز
~~والشافعي في أحد قوليه لان في حديث جبريل أنه صلى بالنبي صلى الله عليه
~~وسلم في المرة الثانية ثلث الليل وقال " الوقت ما بين هذين " وفي حديث
~~بريدة انه صلاها في اليوم الثاني حين ذهب ثلث الليل رواه مسلم، وقال النخعي
~~آخر وقتها إلى ربع الليل، وروي عن ابن عباس انه قال آخر وقتها إلى طلوع
~~الفجر، وروي عن أحمد أن آخر وقتها إلى نصف الليل وهو قول ابن المبارك
~~وإسحاق وأبي ثور وأصحاب الرأي وأحد قولي الشافعي لما روى أنس قال أخر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم صلاة العشاء إلى نصف الليل ثم صلى ثم قال: " صلى
~~الناس وناموا أما انكم في صلاة ما انتظرتموها " متفق عليه، وعن عبد الله بن
~~عمرو عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " ووقت العشاء إلى نصف الليل "
~~رواه مسلم وأبو داود.
# والاولى أن لا تؤخر عن ثلث لليل لان ثلث الليل يجمع الروايات.
# والزيادات تعارضت فيها الاخبار وإن أخرها جاز لما ذكرنا (مسألة) (ثم يذهب
~~وقت الاختيار ويبقى وقت الضرورة إلى طلوع الفجر الثاني وهو البياض
~~PageV01P440 المعترض في المشرق ولا ظلمة بعده وتأخيرها أفضل ما لم يشق.
# متى ذهب نصف الليل أو ثلثه على الخلاف فيه خرج وقت الاختيار وما بعده وقت
~~ضرورة إلى طلوع الفجر الثاني والحكم فيه حكم الضرورة في وقت العصر على ما
~~بينا، وتأخيرها أفضل إلى آخر وقتها إذا لم يشق وهو اختيار أكثر أهل ms0331 العلم
~~من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم والتابعين كذلك قال الترمذي، وحكي عن
~~الشافعي أن الافضل تقديمها لقول النبي صلى الله عليه وسلم " الوقت الاول
~~رضوان الله، والوقت الآخر عفو الله " رواه الترمذي عن القاسم بن غنام عن
~~أمهاته عن أم فروة أنها سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم وسأله رجل عن
~~أفضل الاعمال فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " الصلاة لاول وقتها "
~~رواه أبو داود ولان النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن يؤخرها وانما أخرها
~~ليلة واحدة ولنا قول أبي برزة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يستحب أن
~~يؤخر من العشاء التى تدعونها العتمة وقول النبي صلى الله عليه وسلم " لولا
~~أن أشق على أمتي لامرتهم أن يؤخروا العشاء إلى ثلث الليل أو نصفه " رواه
~~الترمذي وقال حديث صحيح، وعن جابر بن سمرة قال كان رسول الله صلى
# الله عليه وسلم يؤخر عشاء الآخرة رواه مسلم وأحاديثهم ضعيفة، أما خبر "
~~أول الوقت رضوان الله " فيرويه عبيدالله العمري وهو ضعيف وحديث أم فروة
~~رواته مجاهيل، وقال فيه الترمذي أيضا لا يروى إلا من حديث العمري وليس
~~بالقوي في الحديث.
# قال أحمد لا أعرف ثبت في أوقات الصلاة أولها كذا وأوسطها كذا وآخرها كذا
~~ولو ثبت كان الاخذ باحاديثنا أولى لانها خاصة وأخبارهم عامة وانما يستحب
~~تأخيرها للمنفرد ولجماعة راضين بالتأخير.
# فأما مع المشقة بالمأمومين أو بعضهم فلا يستحب نص عليه أحمد في رواية
~~الاثرم قال قلت لابي عبد الله كم قدر تأخير العشاء؟ قال يؤخرها بعد أن لا
~~يشق على المأمومين وقد ترك النبي صلى الله عليه وسلم الامر بتأخيرها كراهية
~~المشقة، وروي عنه " من شق على امتي شق الله عليه " وروى جابر ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يصلي العشاء PageV01P441 أحيانا واحيانا إذا رآهم
~~اجتمعوا عجل وإذا رآهم أبطؤا أخر.
# وهذا يدل على مراعاة حال المأمومين وقد روى النعمان بن بشير أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يصليها لسقوط القمر لثالثة. ms0332
# وعن أبي مسعود قال رأيت النبي صلى الله عليه وسلم يصلي هذه الصلاة حين
~~يسود الافق فيستحب الاقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم في إحدى هاتين
~~الحالتين ولا يشق على المأمومين فان النبي صلى الله عليه وسلم كان يأمر
~~بالتخفيف رفقا بالمأمومين والله أعلم.
# (فصل) ولا يستحب تسمية هذه الصلاة العتمة وكان ابن عمر إذا سمع رجلا يقول
~~العتمة صاح وغضب وقال انما هي العشاء، وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " لا يغلبنكم الاعراب على اسم صلاتكم الا إنها العشاء وهم يعتمون
~~بالابل " رواه مسلم وان سماها جاز لقول معاذ لقينا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في صلاة العتمة رواه أبو داود، وفي المتفق عليه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " لو يعلمون ما في العتمة والصبح لاتوهما ولو حبوا " (مسألة)
~~(ثم الفجر ووقتها من طلوع الفجر الثاني إلى طلوع الشمس) وجملة ذلك أن وقت
~~الفجر يدخل بطلوع الفجر الثاني إجماعا وقد دلت عليه الاخبار التي ذكرناها
~~وهو البياض المعترض في المشرق المستطير في الافق.
# ويسمى الفجر الصادق لانه صدقك عن الصبح.
# والصبح ما جمع بياضا
# وحمرة ولا ظلمة بعده، فأما الفجر الاول فهو البياض المستدق المستطيل صعدا
~~من غير اعتراض فلا يتعلق به حكم، وآخر وقتها طلوع الشمس لما روى عبد الله
~~بن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " وقت الفجر ما لم تطلع الشمس "
~~رواه مسلم (مسألة) (وتعجيلها أفضل وعنه ان أسفر المأمومون فالافضل الاسفار)
~~التغليس بالفجر أفضل يروى عن أبي بكر وعمر وابن مسعود وأبي موسى وابي
~~الزبير وعمر بن عبد العزيز ما يدل على ذلك PageV01P442 وبه قال مالك
~~والشافعي واسحاق وابن المنذر، قال ابن عبد البر صح عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأبي بكر وعمر وعثمان أنهم كانوا يغلسون ومحال أن يتركوا الافضل وهم
~~النهاية في اتيان الفضائل.
# وروي عن أحمد أن الاعتبار بحال المأمومين فان أسفروا فالافضل الاسفار لان
~~جابرا روى أن النبي صلى الله عليه وسلم كان ms0333 يفعل ذلك في العشاء فينبغي أن
~~يكون كذلك في الفجر، وقال الثوري وأصحاب الرأي الافضل الاسفار لما روى رافع
~~بن خديج قال سمعت النبي صلى الله عليه وسلم يقول " أسفروا بالفجر فانه أعظم
~~للاجر " رواه الترمذي وقال حسن صحيح ولنا ما روى جابر قال: والصبح كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم يصليها بغلس متفق عليه، وفي حديث ابي برزة وكان
~~ينفتل من صلاة الغداة حين يعرف الرجل جليسه.
# وعن عائشة قالت: كان رسول الله صلى الله عليه يصلي الصبح فينصرف النساء
~~متلفعات بمروطهن ما يعرفن من الغلس متفق عليهما، وعن أبي مسعود الانصاري أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم غلس بالصبح ثم أسفر مرة ثم لم يعد إلى الاسفار
~~حتى قبضه الله.
# رواه أبو داود، فأما الاسفار في حديثهم فالمراد به أن يتبين ضوء الصبح
~~ويكثر من قولهم أسفرت المرأة عن وجهها إذا كشفته (فصل) ولا يأثم بتعجيل
~~الصلاة المستحب تأخيرها ولا بتأخير ما يستحب تعجيله إذا أخره عازما على
~~فعله ما لم يضق الوقت عن فعل جميع العبادة لان جبرائيل صلاها بالنبي صلى
~~الله عليه وسلم في آخر الوقت وأوله، وصلاها النبي صلى الله عليه وسلم كذلك
~~أيضا وقال " الوقت ما بين هذين " ولان الوجوب موسع فهو كالتكفير موسع في
~~الاعيان، فان أخرها غير عازم على الفعل أو أخرها بحيث
# يضيق الوقت عن فعل جيمعها فيه أثم لان الركعة الاخيرة من الصلاة فلم يجز
~~تأخيرها عن الوقت PageV01P443 كالاولى ومتى أخر الصلاة عن اول وقتها عازما
~~على الفعل فمات قبل فعلها لم يمت عاصيا لانه فعل ما يجوز له وليس الموت من
~~فعله فلم يأثم به والله أعلم (مسألة) (ومن أدرك تكبيرة الاحرام من صلاة في
~~وقتها فقد أدركها) وجملة ذلك ان من ادرك ركعة من الصلاة قبل خروج وقتها فقد
~~ادرك الصلاة سواء أخرها لعذر كحائض تطهر أو مجنون يفيق أو لغير عذر لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة "
~~متفق ms0334 عليه، وفي رواية " من ادرك ركعة من العصر قبل ان تغرب الشمس فقد ادرك
~~العصر " وجميع الصلوات في ذلك سواء.
# وقال أصحاب الرأي فيمن طلعت الشمس وقد صلى ركعة تفسد صلاته لانه قد صار
~~في وقت نهي عن الصلاة فيه ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " من ادرك
~~ركعة من الصبح قبل ان تطلع الشمس فقد ادرك الصبح " وفي رواية " من ادرك
~~سجدة من صلاة الصبح قبل ان تطلع الشمس فليتم صلاته " متفق عليه.
# ولانه ادرك ركعة من الصلاة في وقتها فكان مدركا لها كبقية الصلوات وانما
~~نهي عن النافلة، فأما الفرائض فتصلى في كل وقت بدليل ما قبل طلوع الشمس
~~فانه وقت نهي ولا يمنع من فعل الفرض فيه والله أعلم (فصل) وهل يدرك الصلاة
~~بادراك ما دون الركعة فيه روايتان (احداهما) لا يدركها وهو ظاهر كلام
~~الخرقي ومذهب مالك لظاهر الخبر الذي رويناه فان تخصيصه بركعة يدل على ان
~~الادراك لا يحصل PageV01P444 بدونها ولانه إدراك للصلاة فلا يحصل بأقل من
~~ركعة كادراك الجمعة (والثانية) يدركها بادراك جزء منها أي جزء كان قال
~~القاضي وهو ظاهر كلام احمد واختيار ابي الخطاب فيمن ادرك تكبيرة الاحرام
~~وهذا قول أبي حنيفة، وللشافعي قولان كالمذهبين لان أبا هريرة روى ان النبي
~~صلى الله عليه وسلم " من أدرك سجدة من صلاة العصر قبل أن تغرب الشمس فليتم
~~صلاته " متفق عليه " وإذا أدرك سجدة من
# صلاة الصبح قبل أن تطلع الشمس فليتم صلاته " متفق عليه وللنسائي " فقد
~~أدركها " ولان الادراك إذا تعلق به حكم في الصلاة استوى فيه الركعة وما
~~دونها كادراك الجماعة وادراك المسافر صلاة المقيم، والقياس يبطل بادراك
~~الركعة دون تشهدها والله أعلم (مسألة) (ومن شك في الوقت لم يصل حتى يغلب
~~على ظنه دخوله) متى شك في دخول وقت الصلاة لم يصل حتى يتيقن دخوله أو يغلب
~~على ظنه ذلك مثل من له صنعة جرت عادته بعمل شئ مقدر إلى وقت الصلاة، أو
~~قارئ جرت عادته بقراءة شئ فقرأه وأشباه ms0335 هذا فمتى فعل ذلك وغلب على ظنه دخول
~~الوقت أبيح له الصلاة، والاولى تأخيرها قليلا احتياطا إلا أن يخشى خروج
~~الوقت أو تكون صلاة العصر في وقت الغيم فانها يستحب التبكير بها.
# لما روى بريدة قال كنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزوة فقال "
~~بكروا بصلاة العصر في اليوم الغيم فانه من فاتته صلاة العصر حبط عمله "
~~رواه البخاري.
# قال شيخنا ومعناه والله أعلم التبكير بها إذا حل فعلها بيقين أو غلبة ظن
~~وذلك لان فعلها في وقتها المختار في زمن الشتاء ضيق فيخشى خروجه (مسألة)
~~(فان أخبره بذلك مخبر عن يقين قبل قوله وان كان عن ظن لم يقبله) متى أخبره
~~بدخول الوقت ثقة عن علم لزمه قبول خبره لانه خبر دينى فقبل فيه قول الواحد
~~كالرواية، فأما إن PageV01P445 أخبره عن ظن لم يقلده واجتهد لنفسه لانه
~~يقدر على الصلاة باجتهاد نفسه فلم يجز له تقليد غيره كحالة اشتباه القبلة.
# والبصير والاعمى والمطمور القادر على التوصل إلى الاستدلال سواء
~~لاستوائهم في إمكان التقدير بمرور الزمان كما بينا (فصل) وإذا سمع الاذان
~~من ثقة عالم بالوقت فله تقليده لان الظاهر أنه لا يؤذن الا بعد دخول الوقت
~~فجرى مجرى خبره.
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " المؤذن مؤتمن " ولولا أنه يقلد ويرجع
~~إليه ما كان مؤتمنا وعنه صلى الله عليه وسلم أنه قال " خصلتان معلقتان في
~~أعناق المؤذنين للمسلمين صلاتهم وصيامهم " رواه ابن ماجه.
# ولان الاذان شرع للاعلام بالوقت فلو لم يجز تقليد المؤذن لم تحصل الحكمة
~~التي شرع الاذان لها ولم يزل الناس يجتمعون للصلاة في مساجدهم فإذا سمعوا
~~الاذان قاموا إلى الصلاة وبنوا على قول
# المؤذن من غير مشاهدة للوقت، ولا اجتهاد فيه من غير نكير فكان إجماعا
~~(فصل) ومن صلى قبل الوقت لم تجزه صلاته في قول أكثر أهل العلم سواء فعل ذلك
~~خطأ أو عمدا كل الصلاة أو بعضها وبه قال الزهري والاوزاعي وأصحاب الرأي
~~والشافعي.
# وروي عن ابن عمر وابي موسى ms0336 انهما أعادا الفجر لانهما صليا قبل الوقت.
# وروي عن ابن عباس في مسافر صلى الظهر قبل الزوال يجزئه ونحوه قول الحسن
~~والشعبي وعن مالك كقولنا.
# وعنه فيمن صلى العشاء قبل مغيب الشفق جاهلا أو ناسيا يعيد ما كان في
~~الوقت فإذا ذهب الوقت قبل علمه أو ذكره فلا شئ عليه ولنا أن الخطاب بالصلاة
~~يتوجه إلى المكلف عند دخول وقتها وما وجد بعد ذلك ما يزيله ويبرئ الذمة منه
~~فيبقى بحاله (مسألة) (ومتى اجتهد وصلى فبان انه وافق الوقت أو ما بعده
~~أجزأه) لانه أدى ما خوطب بادائه وفرض عليه (وان وافق قبله لم يجزه) لان
~~المخاطبة بالصلاة وسبب الوجوب وجدا بعد فعله فلم يسقط حكمه بما وجد قبله
~~(فصل) وان صلى من غير دليل مع الشك لم تجزه صلاته سواء أصاب أو أخطأ لانه
~~صلى مع الشك في شرط الصلاة من غير دليل فلا تصح كمن اشتبهت عليه القبلة
~~فصلى من غير اجتهاد PageV01P446 (مسألة) (ومن أدرك من الوقت قدر تكبيرة ثم
~~جن أو حاضت المرأة لزمهم القضاء) لان الصلاة تحب بأول الوقت وقد ذكرناه
~~ويستقر وجوبها بذلك فمتى أدرك جزءا من أول الوقت ثم جن أو حاضت المرأة
~~لزمهم القضاء كما ذكر إذا أمكنهما.
# وقال الشافعي وإسحاق لا يستقر إلا بمضي زمن يمكن فعلها فيه فلا يجب
~~القضاء بما دونه، واختاره أبو عبد الله بن بطة لانه لم يدرك من الوقت ما
~~يمكنه الصلاة فيه أشبه مالو لم يدرك شيئا ولنا انها صلاة وجبت عليه فوجب
~~قضاؤها إذا فاتته كالتي أمكن أداؤها، فأما التي لم يدرك شيئا من وقتها
~~فانها لم تجب وقياس الواجب على ما لم يجب لا يصح والله أعلم (مسألة) وإن
~~بلغ صبي أو أسلم كافر أو أفاق مجنون أو طهرت حائض قبل طلوع الشمس بقدر
# تكبيرة لزمهم الصبح، وان كان قبل غروب الشمس لزمهم الظهر والعصر، وان كان
~~قبل طلوع الفجر لزمهم المغرب والعشاء) وجملة ذلك أنه متى أدرك أحد هؤلاء
~~جزءا من آخر وقت ms0337 الصلاة لزمه قضاؤها لانها وجبت عليه فلزمه القضاء كما لو
~~أدرك وقتا يتسع لها، وهذا مذهب الشافعي ولا نعلم فيه خلافا.
# قال شيخنا: وأقل ذلك تكبيرة الاحرام لانها أقل ما يتلبس بالصلاة بها وقد
~~أطلق أصحابنا القول فيه وقال القاضي إن أدرك ركعة كان مدركا لها وإن أدرك
~~أقل من ركعة كان مدركا لها في ظاهر كلامه فان أدرك جزءا من آخر وقت العصر
~~قبل غروب الشمس أو جزءا من آخر الليل قبل طلوع الفجر لزمته الظهر والعصر في
~~الاولى والمغرب والعشاء في الآخرة.
# روي هذا في الحائض عن عبد الرحمن بن عوف وابن عباس وطاوس ومجاهد والزهري
~~ومالك والشافعي وإسحاق، قال الامام أحمد عامة التابعين إلا الحسن وحده قال:
~~لا تجب إلا الصلاة التي طهرت في وقتها وحدها وهو قول الثوري وأصحاب الرأي
~~لان وقت الاولى خرج في حال العذر أشبه مالو لم يدرك شيئا من وقت الثانية
~~PageV01P447 وحكي عن مالك أنه إن أدرك قدر خمس ركعات من وقت الثانية وجبت
~~الاولى لان قدر الركعة الاولى من الخمس وقت للصلاة الاولى في حال العذر
~~فوجبت بادراكه كما لو أدرك ذلك من وقتها المختار بخلاف مالو أدرك دون ذلك
~~ولنا ما روى الاثرم وابن المنذر وغيرهما بالاسناد عن عبد الرحمن بن عوف
~~وابن عباس أنهما قالا في الحائض تطهر قبل طلوع الفجر بركعة: تصلي المغرب
~~والعشاء فإذا طهرت قبل غروب الشمس صلت الظهر والعصر جميعا.
# ولان وقت الثانية وقت للاولى حال العذر فإذا أدركه المعذور لزمه فرضها
~~كما يلزمه فرض الثانية والقدر الذي يتعلق به الوجوب قدر تكبيرة الاحرام في
~~ظاهر كلام أحمد، وقال الشافعي قدر ركعة لانه الذي روي عن عبد الرحمن وابن
~~عباس في الحائض ولانه إدراك تعلق به إدراك الصلاة فلم يحصل بأقل من ركعة
~~كادراك الجمعة وقد ذكرنا قول مالك ولنا ان ما دون الركعة تجب به الثانية
~~فوجبت به الاولى كالركعة والخمس عند مالك ولانه إدراك فاستوى فيه القليل
~~والكثير كادراك المسافر صلاة المقيم.
# فأما ms0338 الجمعة فانما اعتبرت الركعة فيها بكمالها
# لان الجماعة شرط لصحتها فاعتبر ادراك ركعة لئلا يفوته الشرط في معظمها
~~بخلاف مسئلتنا (فصل) فان أدرك من وقت الاولى من صلاتي الجمع قدرا تجب به ثم
~~طرأ عليه العذر ثم زال العذر بعد خروج وقتهما وجبت الاولى، وهل يجب قضاء
~~الثانية على روايتين (احداهما) يجب ويلزم قضاؤها لانها إحدى صلاتي الجمع
~~فوجبت بادراك جزء من وقت الاخرى كالاولى (والثانية) لا يجب اختارها ابن
~~حامد لانه لم يدرك جزءا من وقتها ولا من وقت تبعها فلم يجب كما لو لم يدرك
~~من وقت الاولى شيئا وفارق مدرك وقت الثانية، فانه أدرك وقت تبع الاولى لان
~~الاولى تفعل في وقت الثانية PageV01P448 متبوعة مقصودة ولان من لا يجوز
~~الجمع في وقت الاولى ليس وقت الاولى عنده وقتا للثانية بحال ومن جوز الجمع
~~في وقت الاولى فانه يجوز تقديم الثانية رخصة ويحتاج إلى نية التقديم، وترك
~~التفريق بخلاف الاولى إذا أخرها إلى الثانية فلا يصح قياس الثانية على
~~الاولى.
# والاصل ان لا تجب صلاة الا بادراك وقتها، فاما ان أدرك وقت الفجر لم تجب
~~عليه العشاء ولا تجب العصر بادراك وقت المغرب لانه لم يدرك وقتها ولا تجمع
~~معها في حال ولا نعلم في ذلك خلافا (مسألة) (ومن فاتته صلاة لزمه قضاؤها
~~على الفور مرتبا قلت أو كثرت) وجملة ذلك أن من فاتته صلاة لزمه قضاؤها على
~~الفور لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها
~~إذا ذكرها " متفق عليه، وان فاتته صلوات لزمه قضاؤهن مرتبات نص عليه أحمد
~~في مواضع.
# وروي عن ابن عمر ما يدل على وجوب الترتيب ونحوه عن الزهري والنخعي ومالك
~~وأبي حنيفة واسحاق، وقال الشافعي لا يجب لانه قضاء لفريضة فاتته فلا يجب
~~فيه الترتيب كالقيام ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم فاتته أربع صلوات
~~فقضاهن مرتبات، رواه الامام أحمد والترمذي والنسائي وقال " صلوا كما
~~رأيتموني اصلي " وعن ابي جمعة حبيب بن سباع وله صحبة قال ms0339 ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم عام الاحزاب صلى المغرب فلما فرغ قال " هل علم أحد منكم اني صليت
~~العصر؟ " قالوا لا يا رسول الله ما صليتها فأمر المؤذن فاقام الصلاة فصلى
~~العصر ثم اعاد المغرب، رواه الامام احمد، ولانهما صلاتان مؤقتتان فوجب
~~الترتيب بينهما كالمجموعتين، إذا ثبت هذا فانه يجب الترتيب فيها وان
# كثرت، وقال مالك وابو حنيفة لا يجب الترتيب في اكثر من صلاة يوم وليلة
~~لان اعتباره فيما زاد يشق ويفضي إلى الدخول في التكرار فسقط كالترتيب في
~~قضاء رمضان PageV01P449 ولنا انها صلوات واجبات تفعل في وقت يتسع لها فوجب
~~فيها التريب كالخمس وافضاؤه إلى التكرار لا يمنع وجوبه كترتيب الركوع على
~~السجود (فصل) وهذا الترتيب شرط لصحة الصلاة فلو أخل به لم تصح صلاته لما
~~ذكرنا من الحديثين والمعنى ولانه ترتيب في الصلاة فكان شرطا كالركوع
~~والسجود (فصل) فان ذكر أن عليه صلاة وهو في أخرى والوقت متسع أتمها وقضى
~~الفائتة ثم أعاد الصلاة التي كان فيها اماما كان أو مأموما أو منفردا وهذا
~~ظاهر كلام الخرقي وأبي بكر، وهو قول ابن عمر ومالك والليث واسحاق في
~~المأموم وهو الذي نقله الجماعة عن أحمد في المأموم.
# ونقل عنه في الامام انه يقطع الصلاة ونقل عنه في المنفرد روايتان
~~(احداهما) يقطع الصلاة ويقضي الفائتة وهو قول النخعي والزهري ويحى الانصاري
~~(والثانية) انه يتم الصلاة.
# وان كان اماما فقال القاضي يقطع الصلاة إذا كان الوقت واسعا ويستأنف
~~المأمومون، نقلها عنه حرب ولم يذكر القاضي غير هذه الرواية فصار في الجميع
~~روايتان (احداهما) يقطعها ويقضي الفائتة ويعيد التي كان فيها.
# والدليل على وجوب الاعادة ما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال " من نسي الصلاة فلم يذكرها الا وهو مع الامام فإذا فرغ من صلاته
~~فليعد الصلاة التي نسي ثم ليعد الصلاة التي صلاها مع الامام " رواه أبو
~~يعلى الموصلي باسناد حسن.
# ولحديث أبي جمعة الذي ذكرناه.
# قال شيخنا والاولى انه لا يقطع الصلاة لقول ms0340 الله تعالى (ولا تبطلوا
~~أعمالكم) ولحديث ابن عمر قال أبو بكر لا يختلف كلام PageV01P450 أحمد في
~~المأموم أنه يمضي واختلف قوله في المنفرد والذي أقول أنه يمضي (فصل) فان
~~مضى الامام في صلاته بعد ذكره فهل تصح صلاة المأمومين؟ ينبني على ائتمام
~~المفترض بالمتنفل، وإن انصرف المنصوص أنهم يستأنفون الصلاة.
# قال شيخنا ويتخرج أن يبنوا كما لو سبقه الحدث
# وكل موضع قلنا يمضي في صلاته فانه مستحب غير واجب لانها صلاة لا يعتد بها
~~فلم يلزمه إمامها كالتطوع.
# (مسألة) (فان خشي فوات الحاضرة أو نسي الترتيب سقط وجوبه) متى خشي فوات
~~الحاضرة سقط وجوب الترتيب مثل أن يشرع في صلاة حاضرة فيذكر فائتة والوقت
~~ضيق أو لم يكن في صلاة لكن لم يبق من وقت الحاضرة ما يتسع لهما جميعا فانه
~~يقدم الحاضرة ويسقط الترتيب في الصحيح من المذهب وهذا قول سعيد بن المسيب
~~والحسن والثوري واسحاق وأصحاب الرأي، وعن أحمد أن الترتيب واجب بكل حال،
~~اختارها الخلال، وهي مذهب عطاء والزهري والليث ومالك، ولا فرق بين كون
~~الحاضرة جمعة أو غيرها لقوله صلى الله عليه وسلم " من نام عن صلاة أو نسيها
~~فليصلها إذا ذكرها " ولانه ترتيب فلم يسقط بضيق الوقت كترتيب الركوع
~~والسجود ولانه قد روي " لا صلاة لمن عليه صلاة " والرواية الاولى هي
~~المشهورة.
# قال القاضي: عندي أن المسألة رواية واحدة أن الترتيب يسقط.
# قال أبو حفص عن الرواية الثانية: هذه الرواية تخالف ما نقله الجماعة فاما
~~ان تكون غلطا أو قولا قديما لابي عبد الله ووجهها أن الحاضرة صلاة ضاق
~~وقتها عن آكد منها فلم يجز تأخيرها كما لو لم يكن عليه فائتة ولان الصلاة
~~ركن من أركان الاسلام فلم يجز تقديم فائتة على حاضرة عند خوف فوتها
~~كالصيام، يحققه أنه لو أخر الحاضر صار فائتا وربما كثرت الفوائت فيفضي إلى
~~أن PageV01P451 لا يصلي صلاة في وقتها ولا تلزمه عقوبة بتركها ولا يصلي
~~جماعة اصلا وهذا لا يرد الشرع به.
# وتعلقهم بالامر بالقضاء معارض بالامر بفعل ms0341 الحاضرة والحاضرة آكد بدليل
~~أنه يقتل بتركها ويحرم عليه تأخيرها بخلاف الفائتة فان النبي صلى الله عليه
~~وسلم لما نام عن صلاة الفجر أخرها شيئا وأمرهم فاقتادوا رواحلهم حتى خرجوا
~~من الوادي.
# والحديث الذي ذكروه قال أحمد: ليس هذا حديثا عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم.
# فعلى هذه الرواية يبدأ فيقضي الفوائت على الترتيب حتى إذا خاف فوات
~~الحاضرة صلاها ثم عاد إلى الفوائت نص عليه أحمد: فان حضرت جماعة في صلاة
~~الحاضرة فقال أحمد: في رواية أبي داود فيمن عليه صلاة فائتة فأدركته الظهر
~~ولم يفرغ من الصلاة يصلي مع الامام الظهر ويحسبهما من الفوائت ويصلي الظهر
~~في آخر الوقت.
# وفيه رواية ثالثة إذا كثرت الفوائت بحيث لا
# يتسع لها وقت الحاضرة أن يصلي الحاضرة في أول وقتها نقلها عنه ابن منصور
~~وهذا اختيار أبي حفص لان الوقت لا يتسع لقضاء ما في الذمة وفعل الحاضرة
~~فسقط الترتيب كما لو فاتته صلاة وقد بقي من وقت الاخرى قدر خمس ركعات ولانه
~~إذا لم يكن بد من الاخلال بالترتيب ففعلها في أول الوقت ليحصل فضيلة الوقت
~~والجماعة أولى ولان فيه مشقة فانه يتعذر معرفة آخر الوقت في حق اكثر الناس
~~وذكر ابن عقيل فيمن عليه فائته وخشي فوات الجماعة روايتين (إحداهما) يسقط
~~الترتيب لانه اجتمع واجبان لابد من PageV01P452 تفويت أحدهما فكان مخيرا
~~فيهما (والثانية) لا يسقط لما ذكرنا.
# قال شيخنا وهذه الرواية أحسن وأصح إن شاء الله تعالى والله أعلم (فصل)
~~إذا ترك ظهرا وعصرا من يومين لا يدري أيتهما الاولى ففيه روايتان (احداهما)
~~انه يتحرى أيتهما نسي أو لا فيقضيها ثم يقضي الاخرى نقلها عنه الاثرم وهذا
~~قول أبي يوسف ومحمد لان الترتيب مما تبيح الضرورة تركه فيما إذا ضاق وقت
~~الحاضرة أو نسي الترتيب فيدخله التحري كالقبلة (والثانية) أنه يصلي الظهر
~~ثم العصر من غير تحر نقلها مهنا لان التحري فيما فيه أمارة وهذا لا أمارة
~~فيه يرجع إليها فرجع إلى ترتيب الشرع.
# قال شيخنا والقياس انه يلزمه ms0342 ثلاث صلوات - ظهر ثم عصر ثم ظهر أو بالعكس
~~لانه أمكنه أداء فرضه بيقين أشبه ما إذا نسي صلاة لا يعلم عينها، وقد نقل
~~أبو داود عن أحمد ما يدل على هذا، وهذا مذهب أبي حنيفة (فصل) ولا يعذر في
~~ترك الترتيب بالجهل بوجوبه، وقال زفر يعذر كالناسي.
# ولنا انه ترتيب واجب في الصلاة فلم يسقط بالجهل كالمجموعتين، ولان الجهل
~~بأحكام الشرع مع التمكن من العلم لا يسقطها كالجهل بتحريم الاكل في الصوم
~~(فصل) ويجب عليه قضاء الفوائت على الفور وإن كثرت ما لم يلحقه مشقة في بدنه
~~بضعف أو خوف مرض أو نصب أو اعياء - أو ماله بفوات شئ منه أو ضرر فيه أو قطع
~~عن معيشته، نص أحمد على نحو هذا، فان جهل الفوائت فلم يعلم قدرها قضى حتى
~~يتيقن براءة ذمته، ويقتصر على الفرائض ولا يتنفل بينها ولا يصلي سنتها لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم لما قضى الصلوات الفائتة يوم الخندق لم ينقل انه
~~صلى
# بينها سنة.
# ولان الفرض أهم فالاشتغال به أولى، فان كانت صلاة أو نحوها فلا بأس بقضاء
~~سنتها لان PageV01P453 النبي صلى الله عليه وسلم لما فاتته الفجر صلى سنتها
~~قبلها وهذا قول الشافعي، وقال مالك يبدأ بالمكتوبة والاول أولى لما ذكرنا
~~من الحديث وهو اختيار ابن المنذر (فصل) ومن فاتته صلاة من يوم لا يعلم
~~عينها أعاد صلاة اليوم جميعه ينوي بكل واحدة أنها الفائتة نص عليه وهو قول
~~أكثر أهل العلم لان التعيين شرط في صحة الصلاة المكتوبة ولا يتوصل إليه الا
~~بذلك فلزمه.
# وقال الثوري يصلي الفجر ثم المغرب ثم يصلي أربعا ينوي إن كان الظهر أو
~~العصر أو العشاء، وقال الاوزاعي يصلي أربعا باقامة (فصل) إذا نام في منزل
~~في السفر فاستيقظ بعد خروج وقت الصلاة استحب له أن ينتقل عن ذلك المنزل
~~فيصلى في غيره، نص عليه لما روى أبو هريرة قال: عرسنا مع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فلم يستيقظ حتى طلعت الشمس فقال رسول الله ms0343 صلى الله عليه
~~وسلم " ليأخذ كل رجل منكم برأس راحلته فان هذا منزل حضر فيه الشيطان " قال
~~ففعلنا ثم دعا بالماء فتوضأ ثم سجد سجدتين ثم أقيمت الصلاة فصلى الغداة.
# متفق عليه، ويستحب أن يصلي الفائتة جماعة إذا أمكن لهذا الخبر، ولان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قضى الصلوات الفائتة يوم الخندق في جماعة ولا
~~يلزم القضاء أكثر من مرة لان النبي صلى الله عليه وسلم لم يقض أكثر من مرة،
~~وقد روى عمران بن حصين حين ناموا عن صلاة الفجر قال فقلنا يا رسول الله ألا
~~نصلي هذه الصلاة لوقتها؟ قال " لا ينهاكم الله عن الربا ويقبله منكم " رواه
~~الاثرم واحتج به أحمد (فصل) إذا أخر الصلاة لنوم أو غيره حتى خشي خروج
~~الوقت إن تشاغل بالسنة بدأ بالفرض نص عليه لان الحاضرة إذا قدمت على
~~الفائتة الواجبة مراعاة للوقت فعلى السنة أولى وهكذا PageV01P454 إذا
~~استيقظ وشك في طلوع الشمس بدأ بالفريضة نص عليه لان الاصل بقاء الوقت (فصل)
~~ومن أسلم في دار الحرب فترك صلوات أو صياما لا يعلم وجوبه لزمه قضاؤه وبهذا
~~قال
# الشافعي، وقال أبو حنيفة لا يلزمه ولنا أنها عبادة تلزمه مع العلم فلزمته
~~مع الجهل كما لو كان في دار الاسلام (مسألة) (وإن نسي الترتيب سقط وجوبه)
~~حتى لو صلي الحاضرة ناسيا للفائتة ولم يذكرها حتى فرغ فليس عليه إعادة نص
~~عليه أحمد في رواية الجماعة، وقال مالك يجب الترتيب مع النسيان كالمجموعتين
~~والركوع والسجود ولحديث أبي جمعة ولنا قوله صلى الله عليه وسلم " عفي لامتي
~~عن الخطأ والنسيان " ولان المنسية ليس عليها أمارة فجاز أن يؤثر فيها
~~النسيان كالصيام، فأما حديث أبي جمعة فمن رواية ابن لهيعة وهو ضعيف ويحتمل
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم ذكرها وهو في الصلاة جمعا بينه وبين ما ذكرنا
~~من الدليل وانما لم يعذر في المجموعتين بالنسيان لانه لا يتحقق إذ لابد
~~فيهما من نية الجمع بينهما ولا يمكن ذلك مع نسيان احداهما ولان اجتماع
~~الجماعة يمنع ms0344 النسيان إذ لا يكادون كلهم ينسون الاولى ولا فرق بين أن يكون
~~سبق منه ذكر الفائتة ثم نسيها أو لم يسبق نص عليه لما ذكرنا والله أعلم.
# * (باب ستر العورة) * (وهو الشرط الثالث) ستر العورة شرط لصحة الصلاة في
~~قول أكثر أهل العلم، قال ابن عبد البر: أجمعوا على فساد صلاة من ترك ثوبه
~~وهو قادر على الاستتار به وصلى عريانا وهو قول الشافعي PageV01P455 وأصحاب
~~الرأي، وقال إسحاق وبعض أصحاب مالك: هو شرط مع الذكر وقال بعضهم هو واجب
~~وليس بشرط لان وجوبه غير مختص بالصلاة فلم يكن شرطا فيها كقضاء الدين ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار " وعن
~~سلمة بن الاكوع قال: قلت يا رسول الله اني أكون في الصيد فأصلي في القميص
~~الواحد؟ قال " نعم وازرره ولو بشركة " رواهما ابن ماجه والترمذي وقال فيهما
~~حسن (مسألة) (وسترها عن النظر بما لا يصف البشرة واجب) لان الستر انما يحصل
~~بذلك فان كان خفيفا يصف لون البشرة فيبين من ورائه بياض الجلد وحمرته لم
~~تجز الصلاة فيه، وان كان يستر
# اللون ويصف الخلقة جازت الصلاة فيه لان البشرة مستورة وهذا لا يمكن
~~التحرز منه وان كان الساتر صفيقا (مسألة) (وعورة الرجل والامة ما بين السرة
~~والركبة وعنه أنها الفرجان) عورة الرجل ما بين السرة والركبة في ظاهر
~~المذهب نص عليه في رواية الجماعة وهو قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي وأكثر
~~العلماء وروي عنه أنها الفرجان نقله عنه مهنا وهو قول ابن أبي ذئب لما روى
~~أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم يوم خيبر حسر الازار عن فخذه رواه البخاري
~~ومسلم.
# وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا
~~زوج أحدكم عبده أمته أو أجيره فلا ينظر إلى شئ من عورته فان ما تحت السرة
~~إلى ركبته عورة " يريد الامة رواه الامام أحمد وأبو داود.
# وعن عائشة قالت: كان رسول الله صلى الله عليه ms0345 وسلم في بيته كاشفا عن
~~فخذيه فاستأذن أبو بكر فأذن له وهو على ذلك ثم استأذن عمر فأذن له وهو على
~~ذلك رواه الامام أحمد.
# ولانه ليس بمخرج فلم يكن عورة كالساق، ووجه الاولى ما روى جرهد الاسلمي
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال له " غط فخذك فان الفخذ من العورة "
~~رواه PageV01P456 الامام احمد وابو داود والترمذي وقال حديث حسن وعن علي بن
~~أبي طالب قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا تبرز فخذك ولا تنظر
~~إلى فخذ حي ولا ميت " رواه أبو داود، وعن ابن عباس قال مر رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم على رجل وفخذه خارجة فقال: " غط فخذك فان فخذ الرجل من
~~عورته " رواه الامام احمد: قال البخاري حديث أنس أسند وحديث جرهد أحوط
~~(فصل) والسرة والركبتان ليست من العورة، وهو قول مالك والشافعي وقال أبو
~~حنيفة الركبة من العورة لانه روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الركبة
~~من العورة " ولنا ما روى ابو أيوب أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " أسفل
~~السرة وفوق الركبتين من العورة " رواه ابو بكر، وحديث عمرو بن شعيب، ولان
~~الركبة حد العورة فلم تكن منها كالسرة والعبد والحر في ذلك سواء لعموم
~~الاخبار فيهما وحديثهم يرويه ابو الجنوب ولا يثبته أهل النقل (فصل) وأما
~~الامة، قال ابن حامد عورتها كعورة الرجل ما بين السرة والركبة، حكاه القاضي
~~في المجرد وابن عقيل قال القاضي وقد لوح إليه احمد وهو ظاهر مذهب الشافعي
~~لحديث عمرو بن
# شعيب والمراد به الامة فان الاجير والعبد لا تختلف حاله بالتزويج وعدمه،
~~وقال القاضي في الجامع عورة الامة ما عدا الرأس واليدين إلى المرفقين
~~والرجلين إلى الركبتين، وهو قول بعض الشافعية لان هذا يظهر عادة عند
~~التقليب والخدمة فهو كالرأس وما سواه لا يظهر غالبا ولا تدعو الحاجة إلى
~~كشفه أشبه ما بين السرة والركبة والاول أولى لما ذكرنا ولان من لم يكن رأسه
~~عورة لم يكن صدره عورة ms0346 كالرجل وقال الحسن في الامة إذا تزوجت أو اتخذها
~~الرجل لنفسه يجب عليها الخمار ولنا أن عمر كان ينهى الاماء عن التقنع وقال
~~انما القناع للحرائر واشتهر ذلك ولم ينكر فكان PageV01P457 اجماعا ولانها
~~أمة أشبهت التي لم تتزوج، وفيه رواية ثالثة ان عورتها الفرجان كالرجل ذكرها
~~ابو الخطاب وشيخنا في الكتاب المشروح والصحيح خلافها إن شاء الله تعالى.
# والمكاتبة والمدبرة والمعلق عتقها بصفة كالامة القن فيما ذكرنا لانهن
~~إماء يجوز بيعهن وعتقهن أشبهن القن.
# وقال ابن البنا هن كام الولد (مسألة) (والحرة كلها عورة إلا الوجه وفي
~~الكفين روايتان) أما وجه الحرة فانه يجوز للمرأة كشفه في الصلاة بغير خلاف
~~نعلمه واختلفت الرواية في الكفين فروي عنه جواز كشفهما وهو قول مالك
~~والشافعي لانه روي عن ابن عباس وعائشة في قوله تعالى (ولا يبدين زينتهن إلا
~~ما ظهر منها) قال الوجه والكفين، ولانه يحرم على المحرمة سترهما بالقفازين
~~كما يحرم ستر الوجه بالنقاب ويظهران غالبا وتدعو الحاجة إلى كشفهما للبيع
~~والشراء فأشبها الوجه.
# وروي عنه أنهما من العورة وهذا اختيار الخرقي.
# قال القاضي وهو ظاهر كلام احمد، لانه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال " المرأة عورة " رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح: وهذا عام في
~~جميعها ترك في الوجه للحاجة فيبقى فيما عداه.
# وقول ابن عباس وعائشة قد خالفهما ابن مسعود فقال الثياب ولان الحاجة لا
~~تدعو إلى كشفهما وظهورهما كالحاجة إلى كشف الوجه فلا يصح القياس ثم يبطل
~~قياسهم بالقدمين فانهما يظهران عادة وسترهما واجب وهما بالرجلين أشبه من
~~الوجه فقياسهما عليهما أولى (فصل) وما سوى الوجه والكفين فيجب ستره في
~~الصلاة رواية واحدة وهو قول مالك والشافعي والاوزاعي.
# وقال أبو حنيفة القدمان ليسا من العورة لانهما يظهران عادة ويغسلان في
# الوضوء أشبها الوجه والكفين ولنا قوله تعالى (ولا يبدين زينتهن إلا ما
~~ظهر منها) وما روت أم سلمة أنها سألت النبي صلى PageV01P458 الله عليه وسلم
~~أتصلي المرأة في درع وخمار؟ قال " نعم إذا كان الدرع ms0347 سابغا يغطي ظهور
~~قدميها " رواه أبو داود، والخبر الذي رويناه في أن المرأة عورة خرج منه
~~الوجه فيبقى فيما عداه على قضية الدليل وأما ما عدا الوجه والكفين والقدمين
~~فهو عورة بالاجماع لا نعلم فيه خلافا لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا
~~يقبل الله صلاة حائض الا بخمار " حديث صحيح (مسألة) (وأم الولد والمعتق
~~بعضها كالامة وعنه كالحرة) نقل عن أحمد رحمه الله في المعتق بعضها روايتان
~~(احداهما) أنها كالحرة لان فيها حرية تقتضي الستر فوجب كما يجب على الخنثى
~~المشكل ستر فرجيه معا لوجوب ستر أحدهما (والثانية) هي كالامة القن لان
~~المقتضى للستر بالاجماع الحرية الكاملة ولم توجد فتبقى على الاصل وهذا قول
~~ابن المنذر (فصل) وحكم أم الولد حكم الامة في صلاتها وسترتها وهو قول
~~النخعي والشافعي وأبي ثور وابن المنذر وعن أحمد انها كالحرة تغطي شعرها
~~وقدميها نقلها عنه الاثرم لانها لا تباع ولا ينقل الملك فيها أشبهت الحرة
~~وهو قول الحسن وابن سيرين في تغطية الرأس حكاه ابن المنذر.
# ووجه الاولى انها أمة حكمها حكم الاماء وكونها لا ينتقل الملك فيها لا
~~يخرجها عن حكم الامة كالموقوفة، وانعقاد سبب الحرية فيها لا يؤثر أيضا
~~بدليل المكاتبة والمدبرة، لكن يستحب لها ستر رأسها لتخرج من الخلاف وتأخذ
~~بالاحتياط (فصل) وعورة الخنثى المشكل كعورة الرجل لانه اليقين والانوثة
~~مشكوك فيها فلا نوجب عليه ستر محل مشكوك في وجوبه كما لو نوجب نقض الوضوء
~~بمس أحد فرجيه ولا الغسل بايلاجه لكن يجب عليه ستر فرجيه إذا قلنا العورة
~~الفرجان لان أحدهما فرج حقيقي ولا يتحقق ستره الا بسترهما فوجب عليه كستر
~~ما قرب من العورة لاجل سترها، وعنه حكمه حكم المرأة ذكره في المستوعب لانه
~~يحتمل أن يكون امرأة فوجب ذلك احتياطا (فصل) فان عتقت الامة في أثناء
~~صلاتها وهي مكشوفة الرأس ووجدت سترة فهي كالعريان يجد
# السترة في أثناء صلاته وسيأتي ان شاء الله، وان لم تعلم بالعتق حتى أتمت
~~صلاتها أو علمت به ولم تعلم PageV01P459 بوجوب ms0348 الستر فصلاتها باطلة لان
~~شروط الصلاة لا يعذر فيها بالجهل فأما ان عتقت ولم تقدر على سترة أتمت
~~صلاتها ولا إعادة عليها لانها عاجزة عن السترة فهي كالحرة الاصلية إذا عجزت
~~(مسألة) (ويستحب للرجل أن يصلي في ثوبين) لما روى ابن عمر قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أو قال قال عمر " إذا كان لاحدكم ثوبان فليصل
~~فيهما فان لم يكن له الا ثوب واحد فليتزر به " رواه أبو داود، وعن عمر انه
~~قال إذا أوسع الله فأوسعوا - جمع رجل عليه ثيابه - صلى رجل في ازار ورداء -
~~في ازار وقميص - في ازار وقباء - في سراويل ورداء - في سراويل وقميص - في
~~سراويل وقباء، في تبان وقميص، قال القاضى وذلك في الامام آكد لانه بين يدي
~~المأمومين وتتعلق صلاتهم بصلاته فان لم يكن إلا ثوب واحد فالقميص أولى لانه
~~أبلغ في الستر ثم الرداء ثم المئزر أو السراويل (مسألة) (فان اقتصر على ستر
~~العورة أجزأه إذا كان على عاتقه شئ من اللباس) وجملة ذلك ان الرجل متى ستر
~~عورته في الصلاة صحت صلاته إذا كان على عاتقه شئ من اللباس سواء كان من
~~الثوب الذي ستر عورته أو من غيره إذا كان قادرا على ذلك لما روى عمر بن أبي
~~سلمة أنه رأى رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي في ثوب واحد في بيت أم
~~سلمة قد ألقى طرفيه على عاتقه.
# وعن أبي هريرة أن سائلا سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الصلاة في
~~الثوب الواحد قال " أو لكلكم ثوبان؟ " متفق عليهما.
# وعن جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا كان الثوب واسعا فالتحف
~~به وإذا كان ضيقا فاشدده على حقوك - وفي لفظ - فاتزر به " رواه البخاري
~~(فصل) ولا يجزئ من ذلك إلا ما ستر العورة عن غيره ونفسه فلو كان القميص
~~واسع الجيب يرى عورته إذا ركع أو سجد أو كانت بحيث يراها لم تصح صلاته لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لسلمة بن ms0349 الاكوع " وازرره ولو بشوكة " فان كان ذا
~~لحية كبيرة تغطي الجيب فتستر عورته صحت صلاته نص عليه لان عورته مستورة
~~وهذا مذهب الشافعي (فصل) ويجب عليه أن يضع على عاتقه شيئا من اللباس مع
~~القدرة، اختاره ابن المنذر وأكثر العلماء على خلافه لانهما ليسا من العورة
~~أشبها بقية البدن PageV01P460 ولنا ما روى أبو هريرة عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " لا يصلي الرجل في الثوب الواحد ليس على عاتقه منه شئ "
~~رواه مسلم، وعن بريدة قال: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يصلي في
~~لحاف ولا يتوشح به وأن يصلي في سراويل ليس عليه رداء.
# رواه أبو داود وهو شرط لصحة الصلاة في ظاهر المذهب واختاره ابن المنذر
~~لان النهي يقتضي فساد المنهي عنه ولان ستره واجب في الصلاة فالاخلال به
~~يفسدها كالعورة، وذكر القاضي وابن عقيل أنه نقل عن أحمد ما يدل على أنه ليس
~~بشرط فانه قال في رواية مثنى بن جامع فيمن صلى وثوبه على إحدى عاتقيه
~~والاخرى مكشوفة يكره قيل له يؤمر أن يعيد؟ فلم ير عليه إعادة.
# قال شيخنا وليس هذا رواية أخرى إنما يدل على أنه لا يجب ستر المنكبين
~~جميعا لان الخبر لا يقتضي سترهما فعلى هذا لا يجب سترهما جميعا بل يجزئه
~~وضع ثوب على أحد عاتقيه وإن كان يصف البشرة لان وجوب ذلك بالخبر ولفظه " لا
~~يصلي الرجل في الثوب الواحد ليس على عاتقه منه شئ " وهذا يقع على ما يعم
~~المنكبين ومالا يعم، وقال القاضي وأبو الخطاب وابن عقيل يجب ستر المنكبين
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا صلى أحدكم في ثوب واحد فليخالف بين
~~طرفيه على عاتقيه " صحيح (فصل) فان طرح على كتفيه ما يستر البشرة ومالا
~~يستر - حبلا أو نحوه - لم يجزه في اختيار الخرقي والقاضي، وقال بعض أصحابنا
~~يجزئه قالوا لان هذا شئ فيتناوله الخبر.
# قال بعضهم وقد روي عن جابر أنه صلى في ثوب واحد متوشحا به كاني أنظر إليه
~~كأن ms0350 على عاتقه ذنب فأرة، وعن ابراهيم قال كان أصحاب النبي صلى الله عليه
~~وسلم إذا لم يجد أحدهم ثوبا ألقى على عاتقه عقالا وصلى وقال شيخنا والصحيح
~~أنه لا يجزئ لان ذلك لا يسمى سترة ولا لباسا ولان النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " إذا صلى أحدكم في ثوب واحد فليخالف بين طرفيه على عاتقيه " صحيح رواه
~~أبو داود والامر بوضعه على العاتقين للستر ولا يحصل ذلك بوضع خيط ولاحبل،
~~وما روي عن جابر لا يصح، وما روي PageV01P461 الصحابة إن صح فلعدم ما سواه
~~لقوله " إذا لم يجد " وفي هذا دليل على انه لا يجزي مع وجود الثوب والله
~~أعلم
# (فصل) (وقال القاضي يجزئه ستر العورة في النفل دون الفرض) يعني إذا اقتصر
~~على ستر العورة دون المنكبين أجزأه في النفل دون الفرض، نص عليه أحمد في
~~رواية حنبل قال: يجزئه أن يأتزر بالثوب الواحد ليس على عاتقه منه شئ في
~~التطوع لان مبناه على التخفيف ولذلك يسامح فيه بترك القيام والاستقبال في
~~حال سيره مع القدرة فسومح فيه بهذا القدر واستدل أبو بكر بقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " إذا كان الثوب ضيقا فاشدده على حقوك " قال هذا في التطوع.
# وحديث أبي هريرة في الفرض وظاهر كلام الخرقي التسوية بينهما لان ما اشترط
~~للفرض اشترط للنفل كالطهارة ولان الخبر عام فيهما وهذا ظاهر كلام شيخنا
~~رحمه الله والله أعلم.
# (مسألة) (ويستحب للمرأة أن تصلي في درع وخمار وملحفة فان اقتصرت على ستر
~~العورة أجزأها) روي نحو ذلك عن عمر وابنه وعائشة وهو قول الشافعي وذلك أنه
~~أستر وأحسن فانه إذا كان عليها جلباب تجافى عنها راكعة وساجدة فلا يصفها
~~ولا تبين عجيزتها ومواضع العورة المغلظة.
# وروي عن ابن عمر وابن سيرين ونافع قالوا تصلي المرأة في أربعة أثواب لذلك
~~وهذا على وجه الاستحباب فان اقتصرت على ستر عورتها أجزأها، قال أحمد: قد
~~اتفق عامتهم على الدرع والخمار وما زاد فهو خير وأستر.
# وقد دل عليه حديث أم سلمة حين ms0351 قالت: يا رسول الله أتصلي المرأة في درع
~~وخمار؟ قال: " نعم إذا كان سابقا يغطي ظهور قدميها " وروي عن عاشة وميمونة
~~وأم سلمة أزواج النبي صلى الله عليه وسلم انهن كن يرين الصلاة في درع
~~وخمار، حكاه ابن المنذر ولانها سترت ما يجب عليها ستره أشبهت الرجل (فصل)
~~ويكره للمرأة النقاب وهي تصلي، قال ابن عبد البر: أجمعوا على ان على المرأة
~~أن تكشف وجهها في الصلاة والاحرام ولان ذلك يخل بمباشرة المصلي بالجبهة
~~والانف ويغطى الفم.
# وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم الرجل عنه PageV01P462 (مسألة) (وإذا
~~انكشف من العورة يسير لم يفحش في النظر لم تبطل صلاته) نص عليه أحمد وهو
~~قول أبي حنيفة.
# وقال الشافعي تبطل لانه حكم يتعلق بالعورة فاستوى قليله وكثيره كالنظر
~~ولنا ما روي عن عمرو بن سلمة الجرمي قال: انطلق أبي وافدا إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في نفر من
# قومه فعلمهم الصلاة وقال " يؤمكم أقرؤكم " فكنت أقرأهم فقدموني فكنت
~~أؤمهم وعلي بردة صفراء صغيرة فكنت إذا سجدت انكشفت عني فقالت امرأة من
~~النساء: واروا عنا عورة قارئكم.
# فاشتروا لي قميصا عمانيا فما فرحت بعد الاسلام فرحي به.
# وفي لفظ فكنت أؤمهم في بردة موصلة فيها فتق فكنت إذا سجدت فيها خرجت
~~استى.
# رواه أبو داود والنسائي وهذا ينتشر ولم ينكر ولم يبلغنا أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنكره ولا أحد من أصحابه ولان ما صحت الصلاة مع كثيره حال
~~العذر فرق بين قليله وكثيره في غير حال العذر كالمشي، ولان اليسير يشق
~~الاحتراز منه فعفي عنه كيسير الدم وحد اليسير مالا يفحش في النظر عادة ولا
~~فرق في ذلك بين الفرجين وغيرهما الا أن العورة المغلظة يفحش منها ما لا
~~يفحش من غيرها فيعتبر ذلك وسواء في ذلك الرجل والمرأة.
# وقال أبو حنيفة إن انكشف من المغلظة قدر الدرهم أو من غيرها أقل من ربعها
~~لم تبطل الصلاة وإن كان أكثر بطلت ولنا ان هذا تقدير لم يرد الشرع ms0352 به فلا
~~يجوز المصير إليه وما لم يرد الشرع فيه بالتقدير يرد إلى العرف كالكثير من
~~العمل في الصلاة والتفرق والاحتراز فان انكشفت عورته من غير عمد فسترها في
~~الحال لم تبطل لانه يسير في الزمن أشبه اليسير في القدر.
# وقال التميمي إن بدت عورته وقتا واستترت وقتا لم يعد لحديث عمرو بن سلمة
~~فلم يشترط اليسير.
# قال شيخنا ولابد من اشتراطه لانه يفحش ويمكن التحرز منه أشبه الكثير في
~~القدر (مسألة) (وان فحش بطلت) يعني ما فحش في النظر عادة وعرفا لما ذكرنا
~~لان التحرز منه ممكن من غير مشقة أشبه سائر العورة.
# قال ابن المنذر أجمعوا على أن المرأة الحرة إذا صلت وجميع رأسها مكشوف ان
~~عليها الاعادة ولان الاصل وجوب ستر جميع العورة عفي عنه في اليسير لمشقة
~~التحرز PageV01P463 منه يبقى فيما عداه على قضية الدليل (مسألة) (ومن صلى
~~في ثوب حرير أو مغصوب لم تصح صلاته وعنه تصح مع التحريم) لبس المغصوب
~~والصلاة فيه حرام على الرجال والنساء وجها واحدا فان صلى فيه فهل تصح صلاته
~~على روايتين أظهرهما لا تصح إذا كان هو الساتر للعورة لانه استعمل المحرم
~~في شرط الصلاة فلم تصح كما لو كان نجسا
# ولان الصلاة قربة وطاعة وقيام هذا وقعوده في هذا الثوب منهي عنه فكيف
~~يكون متقربا بما هو عاص به مأمورا بما هو منهي عنه.
# وقال ابن عمر من اشترى ثوبا بعشرة دراهم وفيه درهم حرام لم تقبل له صلاة
~~مادام عليه.
# ثم أدخل أصبعيه في أذنيه وقال: صمتا إن لم يكن النبي صلى الله عليه وسلم
~~سمعته يقوله.
# رواه الامام أحمد وفي اسناده رجل غير معروف (والثانية) تصح وهو مذهب أبي
~~حنيفة والشافعي.
# لان النهي لا يعود إلى الصلاة ولا يختص التحريم بها فهو كما لو صلى في
~~عمامة مغصوبة أو غسل ثوبه من النجاسة بماء مغصوب.
# فان ترك الثوب المغصوب في كمه أو صلى في عمامة مغصوبة أو في يده خاتم
~~مغصوب صحت صلاته لان النهي لا ms0353 يعود إلى شرط الصلاة فلم يؤثر فيها كما لو
~~كان في جيبه درهم مغصوب.
# والفرض والنفل في ذلك سواء لان ما كان شرطا للفرض فهو شرط للنفل (فصل)
~~فان صلى وعليه سترتان احداهما مغصوبة ففيه الروايتان سواء كان الفوقاني أو
~~التحتاني لان الستر لا يتعين باحداهما والمغصوب من جنس ما يستتر به بمثابة
~~ما زاد على المشروط من اللفائف في حق الميت فانه يجري مجراه في وجوب القطع
~~فان صلى في قميص بعضه حلال وبعضه حرام لم تصح صلاته على الرواية الاولى
~~سواء كان المغصوب هو الذي ستر العورة أو بالعكس لان القميص يتبع بعضه بعضا
~~فلا يتميز بدليل دخوله في مطلق البيع، ذكر هذا الفصل ابن عقيل (فصل) وإن
~~صلى الرجل في ثوب حرير لم يجز له والحكم في صحة الصلاة فيه كالحكم في الثوب
~~PageV01P464 المغصوب على ما بينا لانه في معناه وتصح صلاة المرأة فيه لانه
~~مباح لها وكذلك صلاة الرجل فيه في حال العذر إذا قلنا باباحتة له (مسألة)
~~(ومن لم يجد الا ثوبا نجسا صلى فيه) وذلك لان ستر العورة آكد من إزالة
~~النجاسة لتعلق حق الآدمي به في ستر عورته ووجوبه في الصلاة وغيرها فكان
~~تقديمه أولى وهذا قول مالك، وقال الشافعي يصلي عريانا ولا يعيد، وقال أبو
~~حنيفة في النجاسة كلها يخير في الفعلين لانه لابد من ترك واجب في كلا
~~الفعلين، وقد ذكرنا أو الستر آكد فوجب تقديمه ولانه قدر على ستر عورته
~~فلزمه كما لو وجد ثوبا طاهرا
# (مسألة) (وتلزمه الاعادة على المنصوص) لانه أخل بشرط الصلاة مع القدرة
~~عليه أشبه ما لوصلى محدثا.
# ويتخرج أن لا يعيد بناء على من صلى في موضع نجس لا يمكنه الخروج منه فانه
~~قال: لا إعادة عليه.
# وهذا اختيار شيخنا لان الشرع منعه نزعه أشبه ما إذا لم يمكنه وهو مذهب
~~مالك والاوزاعي ولان التحرز من النجاسة شرط عجز عنه فسقط كالعجز عن السترة،
~~فان لم يجد الا ثوب حرير صلى فيه ولا اعادة عليه ms0354 لان تحريم لبسه يزول
~~بالحاجة إليه، وذكر ابن عقيل انه يخرج على الروايتين في السترة النجسة فان
~~لم يجد الا ثوبا مغصوبا صلى عريانا لان تحريمه لحق آدمي أشبه من لم يجد الا
~~ماء مغصوبا وذكر ابن عقيل في وجوب الاعادة على من صلى في الثوب النجس
~~روايتين (إحداهما) يعيد لما ذكرنا (والثانية) لا يعد لانه أتى بما أمر به
~~أشبه مالو لم تكن عليه نجاسة (مسألة) (فان لم يجد الا ما يستر عورته سترها)
~~إذا لم يجد الا ما يستر عورته حسب - بدأ بها وترك منكبيه لان ستر العورة
~~متفق على وجوبه وستر المنكبين مختلف فيه ولان ستر العورة واجب في غير
~~الصلاة ففيها أولى وقد روى حنبل عن أحمد فيمن معه ثوب واحد لطيف ان ستر
~~عورته انكشف منكباه فقال يصلي جالسا ويرسله من ورائه على منكبيه وعجيزته
~~واحتج لذلك بان ستر PageV01P465 المنكبين الحديث فيه أصح من ستر الفخذين
~~والقيام يسقط في حق العريان وله بدل فإذا صلى جالسا حصل ستر العجيزة
~~والمنكبين بالثوب وستر العورة بالجلوس.
# والصحيح الاول اختاره شيخنا لما ذكرنا ولما روى جابر عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " إذا كان الثوب واسعا فخالف بين طرفيه وإذا كان ضيقا
~~فاشدده على حقوك " رواه أبو داود وروى ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال " من كان له ثوبان فليأتزر وليرتد ومن لم يكن له ثوبان فليأتزر ثم
~~ليصل " رواه الامام احمد ولان القيام متفق على وجوبه فلا يترك لامر مختلف
~~فيه والله أعلم (مسألة) (فان لم يكف جميعها ستر الفرجين) لانهما أفحش وهما
~~عورة بغير خلاف (مسألة) (فان لم يكفهما جميعا ستر أيهما شاء) لاستوائهما
~~والاولى ستر الدبر على ظاهر كلامه لانه أفحش وينفرج في الركوع والسجود وقيل
~~القبل أولى لان به يستقبل القبلة والدبر مستور بالاليتين
# (مسألة) (وان بذلت له سترة لزمه قبولها إذا كانت عارية) لان المنة لا
~~تكثر في العارية فيكون قادرا على ستر عورته بما لا ضرر ms0355 فيه.
# وان كانت هبة لا يلزمه قبولها لان المنة تكثر فيها.
# قال شيخنا ويحتمل أن يلزمه لان العار في كشف عورته أكثر من الضرر فيما
~~يلحقه من المنة.
# وان وجد من يبيعه سترة أو يؤجره بثمن المثل أو زيادة يسيرة وقدر على
~~العوض لزمه وان كانت كثيرة لا تجحف بماله فهو كما لو قدر على شراء الماء
~~بذلك وفيه وجهان مضى توجيههما (مسألة) (فان عدم بكل حال صلى جالسا يومئ
~~ايماء وان صلى قائما جاز، وعنه أنه يصلي قائما ويسجد بالارض) لا تسقط
~~الصلاة عن العريان بغير خلاف علمناه لانه شرط عجز عنه فلم تسقط الصلاة
~~بعجزه عنه كالاستقبال ويصلي جالسا يومئ بالركوع والسجود وهو قول أبي حنيفة،
~~وقال مالك والشافعي وابن المنذر يصلي قائما كغير العريان لقوله صلى الله
~~عليه وسلم " صلى قائما فان لم تستطع فقاعدا " رواه البخاري ولانه قادر على
~~القيام من غير ضرر فلم يجز له تركه كالقادر على الستر ولنا ما روي عن ابن
~~عمر أن قوما انكسرت بهم مركبهم فخرجوا عراة قال يصلون جلوسا PageV01P466
~~يومئون إيماء برؤوسهم ولم ينقل خلافه ولان الستر آكد من القيام لامرين
~~(أحدهما) أنه لا يسقط مع القدرة بحال والقيام يسقط في النافلة (والثاني) أن
~~الستر لا يختص الصلاة بخلاف القيام فإذا لم يكن بد من أحدهما فترك الاخف
~~أولى، فان قيل فلا يحصل الستر كله مع فوات أركان ثلاثة القيام والركوع
~~والسجود.
# فالجواب أنا إذا قلنا العورة الفرجان فقد حصل سترهما وان قلنا هما بعض
~~العورة فهما آكدها وجوبا وأفحشها في النظر فكان سترهما أولى ولا تجب عليه
~~إعادة لانه صلى كما أمر أشبه ما لو صلى إلى غير القبلة عند العجز فان صلى
~~قائما جاز لما ذكرنا.
# وقد روي عنه أنه يصلي جالسا ويسجد بالارض لان السجود آكد من القيام لكونه
~~مقصودا في نفسه ولا يسقط فيما يسقط فيه القيام وهو النفل.
# والاولى الايماء بالسجود لان القيام سقط عنهم لحفظ العورة وهي في حال
~~السجود أفحش فكان سقوطه ms0356 أولى وان صلى قائما وركع وسجد بالارض جاز في ظاهر
~~كلام أحمد وقول أصحاب الرأي لانه لابد من ترك أحد الواجبين فأيهما ترك فقد
~~أتى بالآخر وعلى أي حال صلى فانه يتضام ولا يتجافى،
# قيل لابي عبد الله يتضامون أم يتربعون؟ قال بل يتضامون، وقد قيل انهم
~~يتربعون في حال القيام كصلاة النافلة قاعدا والاول أولى.
# (فصل) فإذا وجد العريان جلدا طاهرا أو ورقا يمكن خصفه عليه أو حشيشا يمكن
~~ربطه عليه فيستتر لزمه لانه قادر على ستر عورته بطاهر لا يضره فقد ستر
~~النبي صلى الله عليه وسلم رجلي مصعب بن عمير بالاذخر لما لم يجد سترة.
# وان وجد طينا يطلي به جسده لم يلزمه لانه يتناثر إذا جف وفيه مشقة ولا
~~يغيب الخلقة، وقال ابن عقيل يلزمه لانه يستر وما تناثر سقط حكمه واستتر بما
~~بقي وهو قول بعض الشافعية وان وجد ماء لم يلزمه النزول فيه وان كان كدرا
~~لان عليه فيه مشقة وضررا لا يحتمل.
# وان وجد حفرة لم يلزمه النزول فيها لانها لا تلصق بجسده فهي كالجدار وان
~~وجد سترة تضر به كبارية ونحوها لم يلزمه الاستتار بها لما فيها من الضرر
~~والمنع من اكمال الركوع والسجود PageV01P467 (مسألة) (وان وجد السترة قريبة
~~منه في أثناء الصلاة ستر وبني وان كانت بعيدة ستر وابتدأ) وجملة ذلك أن
~~العريان متى قدر على السترة في أثناء الصلاة وأمكنه من غير زمن طويل ولا
~~عمل كثير ستر وبنى على ما مضى من الصلاة كاهل قباء لما علموا بتحويل القبلة
~~استداروا إليها وأتموا صلاتهم.
# وان لم يمكن الستر الا بعمل كثير أو زمن طويل بطلت الصلاة لانه لا يمكنه
~~المضي فيها الا بما ينافيها من العمل الكثير أو فعلها بدون شرطها والمرجع
~~في ذلك إلى العرف لانه لا تقدير فيه توقيفا وذكر القاضي فيمن وجدت السترة
~~احتمالا أن صلاتها لا تبطل بانتظارها وان طال لانه انتظار واجب ولا يصح ذلك
~~لانها صلت في زمن طويل عارية مع امكان الستر فلا ms0357 تصح كالصلاة كلها وما
~~ذكروه يبطل بما لو أتمت صلاتها في حال انتظارها وانتظرت من يأتي فيناولها
~~وقياس الكثير على اليسير فاسد لما ثبت في الشرع من العفو عن اليسير دون
~~الكثير في مواضع كثيرة (فصل) فان صلى عريانا ثم بان معه ستارة أنسبها أعاد
~~لانه مفرط كما قلنا في الماء (مسألة) (ويصلي العراة جماعة وامامهم في
~~وسطهم) الجماعة تشرع للعراة كغيرهم لقول النبي صلى الله عليه وسلم " صلاة
~~الرجل في الجميع تفضل على صلاته وحده بسبع وعشرين درجة " وهذا قول
# قتادة، وقال مالك والاوزاعي وأصحاب الرأي يصلون فرادى، قال مالك ويتباعد
~~بعضهم من بعض وان كانوا في ظلمة صلوا جماعة ويتقدمهم امامهم وبه قال
~~الشافعي في القديم، وقال في موضع الجماعة والافراد سواء لان في الجماعة
~~الاخلال بسنة الموقف وفي الانفراد الاخلال بفضيلة الجماعة ووافقنا أن
~~امامهم يقوم وسطهم وعلى مشروعية الجماعة للنساء العراة لان امامتهن تقوم في
~~وسطهن فلا يحصل الاخلال في حقهن بفضيلة الموقف: ولنا الحديث الذي ذكرنا
~~ولانهم قدروا على الجماعة من غير عذر أشبهوا المستترين ولا تسقط الجماعة
~~لفوات السنة في الموقف كما لو كانوا في ضيق لا يمكن تقديم أحدهم، وإذا شرعت
~~الجماعة حال الخوف مع تعذر الاقتداء بالامام في بعض الصلاة والحاجة إلى
~~مفارقته وفعل ما يبطل الصلاة في غير PageV01P468 تلك الحال فأولى أن تشرع
~~ههنا.
# إذا ثبت هذا فان امامهم يكون في وسطهم ويصلون صفا واحدا لانه أستر لهم
~~فان لم يسعهم صف واحد وقفوا صفوفا وغضوا أبصارهم وإن صلى كل صف جماعة فهو
~~أحسن (مسألة) (وإن كانوا رجالا ونساء صلى كل نوع لانفسهم) لئلا يرى بعضهم
~~عوراة بعض وإن كانوا في ضيق صلى الرجال واستدبرهم النساء ثم صلى النساء
~~واستدبرهم الرجال لئلا ينظر بعضهم إلى بعض (فصل) (فان كان مع العراة واحد
~~له سترة لزمه الصلاة فيها) فان أعارها وصلى عريانا لم تصح لانه قادر على
~~السترة، وإذا صلى فيه استحب أن يعيره لقول الله تعالى (وتعاونوا على البر
~~والتقوى) ولا ms0358 يجب ذلك بخلاف ما لو كان معه طعام فاضل عن حاجته ووجد مضطرا
~~فانه يلزمه اعطاؤه.
# وإذا بذله لهم صلى فيه واحد بعد واحد ولم يجز لهم الصلاة عراة لقدرتهم
~~على الستر، إلا أن يخافوا ضيق الوقت فيصلون عراة جماعة لانهم لو كانوا في
~~سفينة لا يمكن جميعهم الصلاة قياما صلى واحد بعد واحد إلا أن يخافوا فوت
~~الوقت فيصلي واحد قائما والباقون قعودا كذلك هذا ولان هذا يحصل به ادراك
~~الوقت والجماعة وذاك انما يحصل به الستر خاصة.
# ويحتمل أن ينتظروا الثوب وإن فات الوقت لانه قدر على شرط الصلاة فلم تصح
~~صلاته بدونه كواجد الماء لا يتيمم وإن خاف فوت الوقت.
# قال شيخنا: وهذا أقيس عندي، فان امتنع صاحب الثوب من إعارته فالمستحب أن
~~يؤمهم ويقف بين
# أيديهم، فان كان أميا وهم قراء صلى العراة جماعة وصاحب الثوب وحده لانه
~~لا يجوزه أن يؤمهم لكونه أميا ولا يأتم بهم لكونهم عراة وهو مستتر، وان صلى
~~وبقي وقت صلاة واحدة استحب أن يعيره لمن يصلح لامامتهم وإن عاره لغيره جاز
~~وصار حكمه حكم صاحب الثوب، فان استووا ولم يكن الثوب لواحد منهم أقرع بينهم
~~فيكون من تقع له القرعة أحق به وإلا قدم من تستحب البداية بعاريته وإن
~~كانوا رجالا ونساء فالنساء أحق لان عورتهن أفحشن وسترها آكد وإذا صلين فيه
~~أخذه الرجال (مسألة) (ويكره في الصلاة السدل) وهو أن يطرح على كتفيه ثوبا
~~ولا يرد أحد طرفيه على الكتف الآخر، وهذا قول ابن مسعود والثوري والشافعي
~~لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن السدل في الصلاة،
~~رواه أبو داود.
# فان فعل فلا اعادة عليه، وقال ابن أبي موسى: يعيد الصلاة في إحدى
~~الروايتين للنهي عنه.
# فأما إن رد أحد طرفيه على الكتف الاخرى أو ضم طرفيه بيديه لم يكره لزوال
~~السدل.
# وقد روي عن جابر وابن عمر الرخصة في السدل، قال ابن المنذر: لا أعلم فيه
~~حديثا يثبت، وحكاه الترمذي عن أحمد (مسألة) ms0359 (ويكره اشتمال الصماء وهو أن
~~يضطبع بثوب ليس عليه غيره) لما روى أبو هريرة PageV01P469 وأبو سعيد أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن لبستين اشتمال الصماء وأن يحتبي الرجل
~~بثوب ليس بين فرجيه وبين السماء شئ أخرجه الخباري، ومعنى الاضطباع أن يجعل
~~وسط الرداء تحت عاتقه الايمن وطرفيه على عاتقه الايسر كلبسة المحرم وهذا هو
~~اشتمال الصماء ذكره بعض أصحابنا وجاء مفسرا في حديث أبي سعيد بذلك من رواية
~~إسحاق عن عبد الرزاق عن معمر عن الزهري أظن عن عطاء ابن يزيد عن أبي سعيد.
# وانما كره لانه إذا فعل ذلك وليس عليه ثوب غيره بدت عورته كذلك رواه حنبل
~~عن أحمد، أما إذا كان عليه غيره فتلك لبسة المحرم وقد فعلها النبي صلى الله
~~عليه وسلم وعلى هذا ينبغي أن يكون اشتمال الصماء محرما لافضائه إلى كشف
~~العوره، وروى أبو بكر باسناده عن ابن مسعود قال نهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أن يلبس الرجل ثوبا واحدا يأخذ بجوانبه على منكبيه فتدعى تلك
~~الصماء وقال بعض أصحاب الشافعي اشتمال الصماء أن يلتحف بالثوب ثم يخرج يديه
~~من قبل صدره فتبدو
# عورته وهو في معنى تفسير أصحابنا.
# وقال أبو عبيد اشتمال الصماء عند العرب أن يشتمل الرجل بثوب يخلل به جسده
~~كله ولا يرفع منه جانبا يخرج منه يده كأنه يذهب به إلى أنه لعله يصيبه شئ
~~يريد الاحتراس منه فلا يقدر عليه.
# قال شيخنا والفقهاء أعلم بالتأويل (وعنه يكره وان كان عليه غيره) روي عن
~~أحمد رحمه الله كراهة ذلك مطلقا لعموم النهي ولان كل ما نهي عنه من اللباس
~~في الصلاة لم يفرق بين أن يكون عليه ثوب غيره أو لم يكن كالسدل والاسبال
~~(مسألة) (ويكره تغطية الوجه والتلثم على الفم والانف) لما روى أبو هريرة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يغطي الرجل فاه رواه أبو داود، ففي هذا
~~تنبيه على كراهية تغطية الوجه لاشتماله على تغطية الفم ويكره تغطية الانف
~~قياسا على ms0360 الفم، روي ذلك عن ابن عمر وفيه رواية أخرى لا يكره لان تخصيص
~~الفم بالنهي يدل على إباحة غيره.
# (مسألة) (ويكره لف الكم) لقول النبي صلى الله عليه وسلم " أمرت أن أسجد
~~على سبعة أعظم ولا أكف شعرا ولا ثوبا " متفق عليه (مسألة) (ويكره شد الوسط
~~بما يشبه شد الزنار) لما فيه من التشبه بأهل الكتاب وقد نهى النبي صلى الله
~~عليه وسلم عن التشبه بهم فقال " لا تشتملوا اشتمال اليهود " رواه أبو داود،
~~فاما شد الوسط بمئزر أو حبل أو نحوهما مما لا يشبه شد الزنار فلا يكره.
# قال أحمد لا بأس به أليس قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~لا يصلي أحدكم إلا وهو محتزم " وقال أبو طالب سألت أحمد عن الرجل يصلي
~~وعليه القميص يأتزر بالمنديل فوقه؟ قال نعم فعل ذلك ابن عمر.
# وعن الشعبي قال كان يقال: شد PageV01P470 حقوك في الصلاة ولو بعقال رواه
~~الخلال، وعن يزيد بن الاصم مثله (مسألة) (ويكره اسبال شئ من ثيابه خيلاء)
~~يكره اسبال القميص والازار مطلقا وكذلك السراويل لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر برفع الازار فان فعله خيلاء فهو حرام لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " من جر ثوبه خيلاء لم ينظر الله إليه " متفق عليه، وعن ابن مسعود
~~قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " من أسبل إزاره في صلاته
~~خيلاء فليس من الله جل ذكره في حل ولا حرام " رواه أبو داود
# (فصل) ولا يجوز لبس ما فيه صورة حيوان في أحد الوجهين.
# اختاره أبو الخطاب لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا تدخل الملائكة
~~بيتا فيه كلب ولا صورة " متفق عليه (والثاني) لا يحرم قاله ابن عقيل لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم في آخر الخبر " الا رقما في ثوب " متفق عليه،
~~ولانه يباح إذا كان مفروشا أو يتكأ عليه فكذلك إذا كان يلبس، ويكره التصليب
~~في ا لثوب لقول عائشة رضى الله عنها ان رسول الله صلى الله ms0361 عليه وسلم كان
~~لا يترك في بيته شيئا فيه تصليب الا قضبه.
# رواه أبو داود (مسألة) (ولا يجوز للرجل لبس ثياب الحرير ولا ما غالبه
~~الحرير ولا افتراشه الا من ضرورة) يحرم على الرجل لبس ثياب الحرير في
~~الصلاة وغيرها في غير حال العذر اجماعا حكاه ابن عبد البر لما روى أبو موسى
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " حرم لباس الحرير والذهب على ذكور
~~أمتي وأحل لاناثهم " أخرجه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح.
# وعن عمر بن الخطاب رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~لا تلبسوا الحرير فانه من لبسه في الدنيا لم يلبسه في الآخرة " متفق عليه
~~والافتراش كاللبس لما روى حذيفة قال: نهانا النبي صلى الله عليه وسلم أن
~~نشرب في آنية الذهب والفضة وأن نأكل فيها وأن نلبس الحرير والديباج وأن
~~نجلس عليه.
# رواه البخاري، فأما المنسوج من الحرير وغيره فان كان الاغلب الحرير حرم
~~لعموم الخبر، وإن كان الاغلب غيره حل لان الحكم للاغلب والقليل مستهلك فيه
~~أشبه الضبة من الفضة والعلم في الثوب.
# وقال ابن عبد البر مذهب ابن عباس وجماعة من أهل العلم أن المحرم الحرير
~~الصافي الذي لا يخالطه غيره.
# قال ابن عباس انما نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن الثوب المصمت من
~~الحرير أما العلم وسدى الثوب فليس به بأس.
# رواه أبو داود والاثرم (مسألة) فان استوى هو وما نسج معه فعلى وجهين
~~(أحدهما) يباح لحديث ابن عباس ولان الحرير ليس بأغلب أشبه الاقل (والثاني)
~~يحرم.
# قال ابن عقيل: هو الاشبه لعموم الخبر PageV01P471 (مسألة) ويحرم لبس
~~المنسوج بالذهب والمموه به لما ذكرنا من حديث أبي موسى، فان استحال لونه
~~فعلى وجهين (أحدهما) يحرم للحديث (والثاني) يباح لزوال علة التحريم من
~~السرف
# والخيلاء وكسر قلوب الفقراء (مسألة) (وإن لبس الحرير لمرض أو حكة أو في
~~الحرب أو ألبسه الصبي فعلى روايتين) متى احتاج إلى لبس الحرير لمرض أو حكة
~~أو من أجل القمل ms0362 جاز في ظاهر المذهب، لان أنسا روى أن عبد الرحمن بن عوف
~~والزبير شكوا إلى النبي صلى الله عليه وسلم القمل فرخص لهما في قميص الحرير
~~في غزاة لهما.
# وفي رواية شكوا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم القمل فرخص لهما في
~~قميص الحرير ورأيته عليهما.
# متفق عليه، وما يثبت في حق صحابي يثبت في حق غيره ما لم يقم على اختصاصه
~~دليل فثبت بالحديث في القمل وقسنا عليه غيره مما ينفع فيه لبس الحرير.
# وعن أحمد رواية أخرى لا يباح وهو قول مالك لعموم الخبر المحرم والرخصة
~~يحتمل أن تكون خاصة لهما (فصل) وفي لبسه في الحرب لغير حاجة روايتان
~~(احداهما) الاباحة وهو ظاهر كلامه أحمد قال الاثرم سمعت أبا عبد الله يسئل
~~عن لبس الحرير في الحرب؟ فقال: أرجو أن لا يكون به بأس وهو قول عروة وعطاء،
~~وكان لعروة يملق من ديباج بطانته من سندس محشو قزا يلبسه في الحرب ولان
~~المنع من لبسه لما فيه من الخيلاء وذلك غير مذموم في الحرب، فقد روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم حين رأى بعض أصحابه يمشي بين الصفين قال " انها
~~لمشية يبغضها الله الا في هذا الموطن " (والثانية) يحرم لعموم الخبر، فأما
~~إن احتاج إليه مثل أن يكون بطانة لبيضة أو درع أو نحوه أبيح.
# قال بعض أصحابنا يجوز مثل ذلك من الذهب كدرع مموه من الذهب لا يستغني عن
~~لبسه وهو محتاج إليه (فصل) وهل يجوز لولي الصبي أن يلبسه الحرير؟ على
~~روايتين (احداهما) تحريمه لعموم قوله صلى الله عليه وسلم " حرام على ذكور
~~أمتي " وعن جابر قال: كنا ننزعه عن الغلمان ونتركه على الجواري رواه أبو
~~داود وقدم حذيفة من سفر فوجد على صبيانه قمصا من حرير فمزقها عن الصباين
~~وتركها على الجواري رواه الاثرم، وروي نحو ذلك عن عبد الله بن مسعود
~~(والثانية) يباح لانهم غير مكلفين أشبهوا البهائم ولانهم محل للزينة أشبهوا
~~النساء.
# والاول أولى لظاهر الخبر وفعل الصحابة، ويتعلق التحريم بالمكلفين ms0363
~~بتمكينهم من الحرام كتمكينهم من شرب الخمر وغيره من المحرمات وكونهم محل
~~الزينة مع تحريم الاستمتاع أبلغ في التحريم ولذلك حرم على النساء التبرج
~~بالزينة للاجانب PageV01P472 (مسألة) (ويباح حشو الجباب والفرش به ويحتمل
~~أن يحرم) ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي لانه لا خيلاء فيه، ويحتمل أن يحرم
~~لعموم الخبر ولان فيه سرفا أشبه مالو جعل البطانة حريرا (فصل) (ولا بأس
~~بلبس الخز) ص عليه وقد روي عن عمران بن حصين والحسن بن علي وأنس بن مالك
~~وأبي هريرة وابن عباس وعبد الرحمن بن عوف وغيرهم أنهم لبسوا الخز وعن عبد
~~الله ابن سعد عن أبيه سعد قال: رأيت رجلا ببخارى على بغلة بيضاء عليه عمامة
~~خز سوداء فقال: كسانيها رسول الله صلى الله عليه وسلم، رواه أبو داود، وقال
~~ابن عقيل في الخز: ان كان فيه وبر وكان الوبر أكثر من القز صحت الصلاة فيه.
# وان كان أكثره القز لم تصح الصلاة فيه في الصحيح.
# وان استويا احتمل وجهين فجعله كغيره من الثياب المنسوجة من الحرير وغيره
~~(مسألة) (ويباح العلم الحرير في الثوب إذا كان أربع أصابع فما دون) لما روى
~~عمر بن الخطاب رضي الله عنه قال: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~الحرير إلا موضع أصبعين أو ثلاث أو أربع، رواه مسلم وقال أبو بكر في
~~التنبيه: يباح وان كان مذهبا لانه يسير أشبه الحرير ويسير الفضة وكذلك
~~الرقاع ولبنة الجيب وسجف الفراء لدخوله فيما استثناه في الحديث (مسألة)
~~(ويكره للرجل لبس المزعفر والمعصفر) لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى الرجال عن التزعفر متفق عليه، وعن علي قال: نهاني النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن لباس المعصفر، رواه مسلم ولا بأس بلبسه للنساء لان تخصيص النهي
~~بالرجل دليل على إباحته للنساء (فصل) فأما لبس الاحمر غير المزعفر فقال
~~أصحابنا: يكره وهو مذهب ابن عمر فروي عنه أنه اشترى ثوبا فرأى فيه خيطا
~~أحمر فرده، وروي عن عبد الله بن عمرو قال: مر على ms0364 النبي صلى الله عليه وسلم
~~رجل عليه بردان أحمران فسلم فلم يرد النبي صلى الله عليه وسلم عليه، وعن
~~رافع بن خديج قال: خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في سفر فرأى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم على رواحلنا أكسية فيها خيوط عهن أحمر فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " ألا أرى هذه الحمرة قد علتكم " فقمنا سراعا لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى نفر بعض ابلنا وأخذنا الاكسية فنزعناها
~~عنها رواهما أبو داود، والصحيح أنه لا بأس بها لما روى أبو جحيفة قال:
# خرج النبي صلى الله عليه وسلم في حلة حمراء الحديث، وقال البراء: ما رأيت
~~من ذي لمة في حلة حمراء أحسن من رسول الله صلى الله عليه وسلم، متفق عليهما
~~(1) وعن هلال بن عامر قال: رأيت النبي صلى الله عليه وسلم على بغلة وعليه
~~برد أحمر رواه أبو داود، وقال أنس: كان أحب اللباس إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الحبرة،
# __________
# 1) لا نعلمه بهذا اللفظ في الصحيحين فيراجع PageV01P473 متفق عليه وهي
~~التي فيها حمرة وبياض.
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم بينا هو يخطب إذ رأى الحسن والحسين
~~عليهما قميصان أحمران يمشيان ويعثران فنزل النبي صلى الله عليه وسلم
~~فأخذهما ولم ينكر ذلك ولانها لون أشبهت سائر الالوان فأما أحاديثهم فحديث
~~رافع في إسناده رجل مجهول ويحتمل أنها كانت معصفرة فلذلك كرهها ولو قدر
~~التعارض كانت أحاديث الاباحة أصح وأثبت فهي أولى.
# (فصل) فأما غير الحمرة من الالوان فلا يكره فقد قال صلى الله عليه وسلم "
~~البسوا من ثيابكم البياض فانها من خير ثيابكم وكفنوا فيها موتاكم " وعن ابن
~~عمر انه قيل له: لم تصبغ بالصفرة؟ فقال: اني رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يصبغ بها، رواهما أبو داود وعن أبي رمثة قال: انطلقت مع أبي نحو النبي
~~صلى الله عليه وسلم فرأيت عليه بردين أخضرين ودخل النبي صلى الله عليه وسلم
~~مكة يوم الفتح وعليه ms0365 عمامة سوداء، متفق عليهما والله أعلم.
# (باب اجتناب النجاسات) (وهو الشرط الرابع) - فمتى لاقى بثوبه أو بدنه
~~نجاسة غير معفو عنها أو حملها لم تصح صلاته) وجمله ذلك أن الطهارة من
~~النجاسة في بدن المصلي وثوبه شرط لصحة الصلاة في قول أكثر أهل العلم منهم
~~ابن عباس وسعيد بن المسيب وقتادة ومالك والشافعي وأصحاب الرأي، وروي عن ابن
~~عباس أنه قال: ليس على ثوب جنابة ونحوه عن أبي مجلز وسعيد بن جبير والنخعي
~~وقال الحارث العكلي وابن أبي ليلى: ليس في ثوب اعادة.
# وسئل سعيد بن جبير عن الرجل يرى في ثوبه الاذى وقد صلى قال: اقرأ علي
~~الآية التي فيها غسل الثياب ولنا قول الله تعالى (وثيابك فطهر) قال ابن
~~سيرين هو الغسل بالماء.
# وعن أسماء بنت أبي بكر
# الصديق قالت: سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن دم الحيض يكون في
~~الثوب قال " اقرصيه وصلي فيه " وفي لفظ قالت سمعت امرأة تسأل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كيف تصنع احدانا PageV01P474 بثوبها إذا رأت الطهر أتصلي
~~فيه؟ قال " تنظر فيه فان رأت فيه دما فلتقزحه بشئ من الماء ولتنضح ما لم تر
~~ولتصل فيه " رواه أبو داود وحديث النبي صلى الله عليه وسلم حين مر بالقبرين
~~فقال " انهما ليعذبان وما يعذبان في كبير أما أحدهما فكان لا يستتر من
~~البول " متفق عليه وفي رواية - لا يستنزه من بوله - ولانها احدى الطهارتين
~~فكانت شرطا للصلاة كطهارة الحدث (فصل) ويشترط طهارة موضع الصلاة أيضا وهو
~~الموضع الذي تقع عليه ثيابه وأعضاؤه التي عليه قياسا على طهارة البدن
~~والثياب، فان كان على رأسه طرف عمامته وطرفها الآخر وقع على نجاسة لم تصع
~~صلاته كما لو وقع عليها شئ من بدنه، وذكر ابن عقيل احتمالا فيما يقع عليه
~~ثيابه خاصة أنه لا تشترط طهارته لانه يباشرها بما هو منفصل عن ذاته أشبه
~~مالو كان بجانبه انسان نجس الثوب فالتصق به ثوبه.
# والمذهب الاول لان سترته تابعة له فهي كأعضاء سجوده، فأما ms0366 إذا كان ثوبه
~~يمس شيئا نجسا كثوب من يصلي وبجانبه حائط لا يستند إليه قال ابن عقيل لا
~~تفسد صلاته بذلك لانه ليس بمحل لبدنه ولا سترته.
# ويحتمل أن تفسد لان سترته ملاقية لنجاسة أشبه ما لو وقعت عليها، وان كانت
~~النجاسة محاذية لجسمه في حال سجوده بحيث لا يلتصق بها شئ من بدنه ولا ثيابه
~~لم تبطل الصلاة لانه لم يباشر النجاسة أشبه مالو خرجت عن محاذاته وذكر ابن
~~عقيل وجها انها تبطل كما لو باشر بها أعضاءه وهو قول الشافعي وأبي ثور
~~(فصل) وإن حمل النجاسة في الصلاة لم تصح صلاته كما لو كانت على بدنه أو
~~ثوبه فان حمل حيوانا طاهرا أو صبيا لم تبطل صلاته لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم صلى وهو حامل امامة بنت أبي العاص متفق عليه ولان ما في الحيوان من
~~النجاسة في معدنها فهي كالنجاسة في جوف المصلي، ولو حمل قارورة مسدودة فيها
~~نجاسة لم تصح صلاته.
# وقال بعض اصحاب الشافعي تصح لان النجاسة لا تخرج عنها فهي كالحيوان وليس
~~بصحيح لانه حامل نجاسة غير معفو عنها في غير معدنها أشبه حملها في كمه
~~(مسألة) (وان طين الارض النجسة أو بسط عليها شيئا طاهرا صحت صلاته عليها مع
~~الكراهة)
# هذا ظاهر كلام أحمد وهو قول مالك والاوزاعي والشافعي واسحاق، وذكر
~~أصحابنا رواية أخرى أنه لا يصح لانه مدفن للنجاسة أشبه المقبرة ولانه معتمد
~~على النجاسة أشبه ملاقاتها.
# والاول أولى لان الطهارة انما تشترط في بدن المصلي وثوبه وموضع صلاته وقد
~~وجد ذلك كله والعلة في الاصل غير مسلمة بدليل عدم صحة الصلاة بين القبور
~~وليس مدفنا للنجاسة، وقال ابن أبي موسى ان كانت النجاسة المبسوط عليها رطبة
~~لم تصح الصلاة وإلا صحت PageV01P475 (فصل) ويكره تطيين المسجد بطين نجس
~~وبناؤه بلبن نجس أو تطبيقه بطوابيق نجسة فان فعل وباشر النجاسة لم تصح
~~صلاته، فأما الآجر المعجون بالنجاسة فهو نجس لان النار لا تطهر لكن إذا غسل
~~طهر ظاهر.
# لان النار أكلت أجزاء ms0367 النجاسة الظاهرة وبقي الاثر فطهر بالغسل كالارض
~~النجسة ويبقى الباطن نجسا لان الماء لا يصل إليه فان صلى عليه بعد الغسل
~~فهي كالمسألة قبلها.
# وكذلك الحكم في البساط الذي باطنه نجس وظاهره طاهر ومتى انكسر من الآجر
~~النجس قطعة فظهر بعض باطنه فهو نجس لا تصح الصلاة عليه (فصل) ولا بأس
~~بالصلاة على الحصير والبسط من الصوف والشعر والوبر والثياب من القطن
~~والكتان وسائر الطاهرات في قول عوام أهل العلم.
# فروي عن ابن عمر أنه صلى على عبقري وابن عباس على طنفسة وزيد بن ثابت على
~~حصير وابن عباس وعلي وابن مسعود وأنس على المسوح، وروي عن جابر أنه كره
~~الصلاة على كل شئ من الحيوان واستحب الصلاة على كل شئ من نبات الارض ونحوه
~~عن مالك الا انه قال في بساط الصوف والشعر إذا كان سجوده على الارض لم أر
~~بالقيام عليه بأسا - والصحيح قول الجمهور فقد صلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~على حصير في بيت أنس وعتبان بن مالك متفق عليه وروى عنه المغيرة بن شعبة
~~أنه كان يصلي على الحصر والفرو المدبوغة، وروى ابن ماجه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم صلى ملتفا بكساء يضع يديه عليه إذا سجد، ولان ما لم تكره الصلاة
~~فيه لم تكره الصلاة عليه كالكتان والخوص، وتصح الصلاة على ظهر الحيوان إذا
~~أمكنه استيفاء الاركان عليه والنافلة في السفر، وان كان الحيوان نجسا وعليه
~~بساط طاهر كالحمار صحت الصلاة عليه في أصح الروايتين لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم صلى على حمار (والثانية) لا تصح كالارض النجسة إذا بسط عليها
~~شيئا طاهرا، وتصح على
# العجلة إذا أمكنه ذلك لانه محل تستقر عليه أعضاؤه فهي كغيرها، وقال ابن
~~عقيل: لا تصح لان ذلك ليس بمستقر عليه فهي كالصلاة في الارجوحة (فصل) ولا
~~تصح صلاة المعلق في الهواء الا أن يكون مضطرا كالمصلوب وكذلك الارجوحة لانه
~~ليس بمستقر القدمين على الارض فلم تصح صلاته كما لو سجد على بعض أعضاء
~~السجود وترك الباقي ms0368 معلقا، ذكره ابن عقبل (مسألة) (وإن صلى على مكان طاهر
~~من بساط طرفه نجس صحت صلاته الا أن يكون متعلقا به بحيث ينجر معه إذا مشى
~~فلا يصح) متى صلى على منديل طرفه نجس أو كان تحت قدمه حبل مشدود في نجاسة
~~وما يصلي عليه طاهر فصلاته صحيحة سواء تحرك النجس بحركته أو لم يتحرك
~~PageV01P476 لانه ليس بحامل للنجاسة ولا مصل عليها وانما اتصل مصلاه بها
~~أشبه إذا صلى على أرض طاهرة متصلة بأرض نجسة، وقال بعض أصحابنا إذا كان
~~النجس يتحرك بحركته لم تصح صلاته، قال شيخنا: والصحيح ما ذكرنا فأما ان كان
~~الحبل أو المنديل متعلقا به ينجر معه إذا مشى لم تصح لانه مستتبع لها فهو
~~كحاملها ولو كان في يده أو وسطه حبل مشدود في نجاسة أو حيوان نجس أو سفينة
~~صغيرة فيها نجاسة تنجر معه إذا مشى لم تصح صلاته لانه مستتبع لها وان كانت
~~السفينة أو الحيوان كبيرا لا يقدر على جره إذا استعصى عليه صحت لانه ليس
~~بمستتبع لها.
# قال القاضي: هذا إذا كان الشد في موضع طاهر فان كان في موضع نجس فسدت
~~صلاته لانه حامل لما هو ملاق للنجاسة والاول أولى لانه لا يقدر على استتباع
~~الملاقي للنجاسة أشبه مالو أمسك غصنا من شجرة عليها نجاسة أو سفينة عظيمة
~~فيها نجاسة.
# (مسألة) (ومتى وجد عليه نجاسة لا يعلم هل كانت في الصلاة أو لا فصلاته
~~صحيحة لان لاصل عدمها في الصلاة وان علم أنها كانت في الصلاة لكنه جهلها أو
~~نسيها فعلى روايتين) متى صلى وعليه نجاسة لا يعلم بها حتى فرغ من صلاته
~~ففيه روايتان (احداهما) لا تفسد صلاته اختارها شيخنا، وهذا قول ابن عمر
~~وعطاء وسعيد ابن المسيب ومجاهد واسحاق وابن المنذر (والثانية) يعيد وهو قول
~~أبي
# قلابة والشافعي لانها طهارة مشترطة للصلاة فلم تسقط بالجهل كطهارة الحدث،
~~وقال ربيعة ومالك: يعيد ما دام في الوقت، ووجه الاولى ما روى أبو سعيد قال:
~~بينا رسول الله صلى الله عليه ms0369 وسلم يصلي بأصحابه إذ خلع نعليه فوضعهما عن
~~يساره فخلع الناس نعالهم، فلما قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاته قال
~~" ما حملكم على القائكم نعالكم؟ " قالوا: انا رأيناك القيت نعالك فألقينا
~~نعالنا قال " ان جبريل أتاني فأخبرني أن فيهما قذرا " رواه أبو داود، ولو
~~كانت الطهارة شرطا مع عدم العلم بها لزمه استئناف الصلاة ويفارق طهارة
~~الحدث لانها آكد لكونها لا يعفى عن يسيرها.
# فأما ان كان قد علم بالنجاسة ثم أنسيها فقال القاضي: حكى أصحابنا في
~~المسئلتين روايتين، وذكر هو في مسألة النسيان أن الصلاة باطلة لانه منسوب
~~إلى التفريط بخلاف الجاهل، وقال الآمدي يعيد إذا كان قد توانى رواية واحدة،
~~قال شيخنا: والصحيح التسوية بينهما لان ما عذر فيه بالجهل عذر فيه النسيان
~~بل النسيان أولى لورود النص بالعفو عنه (فصل) فان علم بالنجاسة في أثناء
~~الصلاة فان قلنا لا يعذر بالجهل والنسيان فصلاته باطلة، وان قلنا يعذر فهي
~~صحيحة، ثم ان أمكنه ازالة النجاسة من غير زمن طويل ولا عمل كثير أزالها
~~وبنى PageV01P477 كما خلع النبي صلى الله عليه وسلم نعليه، وان احتاج إلى
~~أحد هذين بطلت صلاته لافضائه إلى أحد أمرين إما استصحاب النجاسة في الصلاة
~~زمنا طويلا أو أن يعمل فيها عملا كثيرا فصار كالعريان يجد السترة بعيدة
~~منه.
# (فصل) وإذا سقطت عليه نجاسة ثم زالت عنه أو أزالها في الحال لم تبطل
~~صلاته لما ذكرنا من حديث أبي سعيد، ولان النجاسة يعفى عن يسيرها فعفي عن
~~يسير زمنها ككشف العورة وهذا مذهب الشافعي (مسألة) (وإذا جبر ساقه بعظم نجس
~~فجبر لم يلزمه قلعه إذا خاف الضرر) وتصح صلاته لانه يباح له ترك الطهارة من
~~الحدث بذلك وهي آكد وان لم يخف لزمه قلعه فان صلى معه لم تصح صلاته لانه
~~صلى مع النجاسة وهو قادر على إزالتها من غير ضرر، ويحتمل أن يلزمه قلعه إذا
~~لم يخف التلف لانه غير خائف للتلف أشبه إذا لم يخف الضرر، والاول أولى وان
~~سقطت سنة ms0370 فاعادها بحرارتها فثبتت
# فهي طاهرة ولان حكم ابعاض الآدمي حكم جملته سواء انفصلت في حياته أو بعد
~~موته لانها أجزاء من جملة فكان حكمها كسائر الحيوانات الطاهرة والنجسة،
~~وعنه انها نجسة اختاره القاضي لانها لا حرمة لها بدليل أنه لا يصلي عليها،
~~فعلى هذا يكون حكمها حكم العظم النجس على ما بنيا (مسألة) (ولا تصح الصلاة
~~في المقبرة والحمام والحش وأعطان الابل وهي التي تقيم فيها وتأوي إليها
~~والموضع المغصوب، وعنه تصح مع التحريم) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله
~~في الصلاة في هذه المواضع.
# فروي عنه أن الصلاة لا تصح فيها بحال - رويت كراهة الصلاة في المقبرة عن
~~علي وابن عباس وابن عمر وعطاء والنخعي وابن المنذر، وممن قال لا يصلي في
~~مبارك الابل ابن عمر وجابر بن سمرة والحسن ومالك واسحاق وأبو ثور.
# وعن أحمد أن الصلاة في هذه صحيحة ما لم تكن نجسة وهو مذهب الشافعي وابي
~~حنيفة لقوله صلى الله عليه وسلم " جعلت لي الارض مسجدا وطهورا " وفي لفظ "
~~فحيثما أدركتك الصلاة فصل فانه مسجد " متفق عليه، ولانه موضع طاهر فصحت
~~الصلاة فيه كالصحراء، والاولى ظاهر المذهب لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~الارض كلها مسجد إلا الحمام والمقبرة " رواه أبو داود، وعن جابر بن سمرة أن
~~رجلا سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم أتصلي في مرابض الغنم؟ قال " نعم "
~~قال أتصلي في مبارك الابل؟ قال " لا " رواه مسلم وهذه الاحاديث خاصة مقدمة
~~على عموم أحاديثهم (فصل) فأما الحش فثبت الحكم فيه بالتنبيه لانه إذا منع
~~من الصلاة في هذه المواضع لكونها PageV01P478 مظان النجاسة فالحش أولى
~~لكونه معدا للنجاسة ومقصودا لها ولانه قد منع من ذكر الله تعالى والكلام
~~فيه فمنع الصلاة فيه أولى.
# قال شيخنا ولا أعلم فيه نصا.
# وقال بعض أصحابنا إن كان المصلي عالما بالنهي لم تصح صلاته فيها لانه عاص
~~بالصلاة فيها والمعصية لا تكون قربة ولا طاعة وإن كان جاهلا ففيه روايتان
~~(احداهما) لا تصح لانها لا تصح مع العلم ms0371 فلم تصح مع الجهل كالصلاة في محل
~~نجس (والثانية) تصح لانه معذور (فصل) ذكر القاضي ان المنع من الصلاة في هذه
~~المواضع تعبد فعلى هذا يتناول النهي كل ما يقع عليه الاسم فلا فرق في
~~المقبرة بين الحديثة والقديمة وما تقلبت أتربتها أو لم تتقلب، فأما إن كان
~~فيها
# قبر أو قبران لم يمنع من الصلاة فيها لانه لا يتناولها الاسم، وان نقلت
~~القبور منها جازت الصلاة فيها لزوال الاسم ولان مسجد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كانت فيه قبور المشركين فنبشت متفق عليه.
# ولا فرق في الحمام بين مكان الغسل والمسلخ والاتون وكل ما يغلق عليه باب
~~الحمام لتناول الاسم له.
# وأعطان الابل هي التي تقيم فيها وتأوي إليها، وقيل هي المواضع التي تناخ
~~فيها إذا وردت، والاول أجود لانه جعله في مقابلة مراح الغنم، والحش الذى
~~يتخذ للغائط والبول فيمنع من الصلاة فيما هو داخل بابه، قال شخينا: ويحتمل
~~أن المنع من الصلاة في هذه المواضع معلل بكونها مظان للنجاسات فان المقبرة
~~تنبش ويظهر التراب الذي فيه دماء الموتى وصديدهم، ومعاطن الابل يبال فيها
~~فان البعير البارك كالجدار يستتر به ويبول، كما روي عن ابن عمر ولا يتحقق
~~هذا في غيرها والحمام موضع الاوساخ والبول.
# فنهي عن الصلاة فيها لذلك وان كانت طاهرة لان المظنة يتعلق الحكم بها وإن
~~خفيت الحكمة ومتى أمكن تعليل الحكم كان أولى من قهر التعبد، ويدل على هذا
~~تعدية الحكم إلى الحش المسكوت عنه بالتنبيه ولابد في التنبيه من وجود معنى
~~المنطوق وإلا لم يكن تنبيها، فعلى هذا يمكن قصر الحكم على ما هو مظنة منها
~~فلا يثبت الحكم في موضع المسلخ من الحمام ولا في سطحه لعدم المظنة فيه
~~وكذلك ما أشبهه والله أعلم (فصل) ولا تصح الصلاة في الموضع المغصوب في أظهر
~~الروايتين، وأحد قولي الشافعي.
# والرواية الثانية يصح، وهو مذهب أبي حنيفة ومالك والقول الثاني للشافعي
~~لان النهي لا يعود إلى الصلاة فلم يمنع صحتها كما لو صلى وهو ms0372 يرى غريقا
~~يمكنه انقاذه فلم ينقذه أو مطل غريمه الذي يمكن ايفاؤه وصلى ووجه الاولى ان
~~الصلاة عبادة أتى بها على الوجه المنهي عنه فلم تصح كصلاة الحائض فان
~~حركاته من القيام والركوع والسجود أفعال اختيارية هو منهي عنها عاص بها
~~فكيف يكون مطيعا بما PageV01P479 هو عاص به.
# فأما من رأى الغريق فليس بمنهي عن الصلاة انما هو مأمور بالصلاة وانقاذ
~~الغريق وأحدهما آكد من الآخر، أما في مسئلتنا فان أفعال الصلاة في نفسها
~~منهي عنها.
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين غصبه لرقبة الارض ودعواه ملكيتها وبين غصبه
~~منافعها بأن يدعي اجارتها ظالما أو يضع
# يده عليها مدة أو يخرج ساباطا في موضع لا يحل له أو يغصب راحلة ويصلي
~~عليها أو سفينة ويصلي فيها أو لوحا فيجعله سفينة ويصلي عليه كل ذلك حكمه في
~~الصلاة حكم الدار المغصوبة على ما بيناه (فصل) قال أحمد يصلي الجمعه في
~~موضع الغصب يعني إذا كان الجامع أو بعضه مغصوبا صحت الصلاة فيه لان الجمعة
~~تختص ببقعة فإذا صلاها الامام في الموضع المغصوب فامتنع الناس من الصلاة
~~فيه فاتتهم الجمعة وكذلك من امتنع فاتته ولذلك أبيحت خلف الخوارج والمبتدعة
~~وصحت في الطرق لدعاء الحاجة إليها وكذلك الاعياد والجنازة (فصل) ويكره في
~~موضع الخسف قاله أحمد لانه موضع مسخوط عليه وقد قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم لاصحابه يوم مر بالحجر " لا تدخلوا على هؤلاء المعذبين إلا أن تكونوا
~~باكين أن يصيبكم مثل ما أصابهم " ولا بأس بالصلاة في الكنيسة النظيفة روي
~~ذلك عن عمر وأبي موسى وهو قول الحسن وعمر بن عبد العزيز والشعبي والاوزاعي.
# وكره ابن عباس ومالك الكنائس لاجل الصور، وقال ابن عقيل: تكره الصلاة
~~فيها لانه كالتعظيم والتبجيل لها وقيل لانه يضر بهم ولنا أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم صلى في الكعبة وفيها صور ثم قد دخلت في عموم قوله صلى الله عليه
~~وسلم " فأينما أدركتك الصلاة فصل فانه مسجد " متفق عليه (مسألة) (وقال بعض
~~أصحابنا حكم المجزرة ms0373 والمزبلة وقارعة الطريق وأسطحتها كذلك) لما روى ابن
~~عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " سبع مواطن لا يجوز فيها الصلاة: ظهر
~~بيت الله، والمقبرة، والمزبلة، والمجزرة، والحمام، وعطن الابل، ومحجة
~~الطريق " رواه ابن ماجه، وقال الحكم في هذه المواضع الثلاثة كالحكم في
~~الاربعة ولان هذه المواضع مظان للنجاسات فعلق الحكم عليها وإن لم توجد
~~الحقيقة كما انتقضت الطهارة بالنوم ووجب الغسل بالتقاء الختانين.
# قال شيخنا والصحيح جواز الصلاة فيها وهو قول أكثر أهل العلم ويحتمله
~~اختيار الخرقي لانه لم يذكرها لعموم قوله صلى الله عليه وسلم " جعلت لي
~~الارض مسجدا " متفق عليه.
# واستثنى منه المقبرة والحمام ومعاطن الابل بأحاديث صحيحة ففيما عدا ذلك
~~يبقى على العموم، وحديث ابن عمر يرويه العمري وزيد بن جبيرة وقد تكلم فيهما
~~من قبل حفظهما فلا يترك به الحديث الصحيح.
# وأكثر أصحابنا على القول الاول ومعنى PageV01P480 محجة الطريق الجادة
~~المسلوكة في السفر وقارعة الطريق التي تقرعها الاقدام مثل الاسواق والمشارع
~~ولا بأس بالصلاة فيما علا منها يمنة ويسرة وكذلك الصلاة في الطريق التي يقل
~~سالكها كطريق الابيات اليسيرة فان بني مسجد في طريق وكان الطريق ضيقا بحيث
~~يستضر المارة ببنائه لم يجز بناؤه ولا الصلاة فيه، وإن كان واسعا لا يضر
~~بالمارة جاز وهل يشترط اذن الامام؟ على روايتين ذكره القاضي.
# والمجزرة التي يذبح فيها الناس المعدة لذلك ولا فرق في هذه المواضع بين
~~الطاهر والنجس ولا في المعاطن بين أن يكون فيها إبل في ذاك الوقت أو لا،
~~فأما المواضع التي تبيت فيها الابل في سيرها أو تناخ فيها لعلفها أو ورودها
~~فلا تمنع الصلاة فيها.
# قال الاثرم سئل أبو عبد الله عن الصلاة في موضع فيه أبعار الابل فرخص فيه
~~ثم قال إذا لم يكن من معاطن الابل الذي نهي عن الصلاة فيها التي تأوي إليها
~~(فصل) فأما أسطحة هذه المواضع فقال القاضي وابن عقيل حكمها حكم السفل لان
~~الهواء تابع للقرار ولذلك لو حلف لا يدخل دارا فدخل سطحها حنث ms0374 والصحيح إن
~~شاء الله قصر النهي على ما تناوله النص وأن الحكم لا يعدى إلى غيره ذكره
~~شيخنا لان الحكم إن كان تعبدا لم يقس عليه وإن علل فانما يعلل بمظنة
~~النجاسة ولا يتخيل هذا في أسطحتها، أما إن بنى على طريق ساباطا أو جناحا
~~وكان ذلك مباحا له مثل أن يكون في درب غير نافذ باذن أهله أو مستحقا له فلا
~~بأس بالصلاة عليه وإن كان على طريق نافذ فالمصلي فيه كالمصلي في الموضع
~~المغصوب.
# وإن كان الساباط على نهر تجري فيه السفن فهو كالساباط على الطريق وهذا
~~فيما إذا كان السطح حادثا على موضع النهي فان كان المسجد سابقا فحدث تحته
~~طريق أو عطن أو غيرهما من مواضع النهي أو حدثت المقبرة حوله لم تمنع الصلاة
~~فيه بغير خلاف لانه يتبع ما حدث بعده.
# وذكر القاضي فميا إذا حدث تحت المسجد طريق وجها في الصلاة فيه والاول
~~أولى، فأما إن بني مسجد في مقبرة بين القبور فحكمه حكمها لانه لا يخرج بذلك
~~عن أن يكون في المقبرة، وقد روى قتادة أن أنسا مر على مقبرة وهم يبنون فيها
~~مسجدا فقال كان يكره أن يبنى مسجدا في وسط القبور (مسألة) (وتصح الصلاة
~~إليها الا المقبرة والحش في قول ابن حامد) كره الصلاة إلى هذه المواضع فان
~~فعل صحت صلاته نص عليه أحمد في رواية أبي طالب، وقال أبو بكر يتوجه في
~~الاعادة قولان (أحدهما)
# يعيد لموضع النهي وبه أقول (والثاني) يصح لعدم تناول النهي له، وقال ابن
~~حامد إن صلى إلى المقبرة والحش فهو كالمصلي فيها إذا لم يكن بينه وبينها
~~حائل كما روى أبو مرثد الغنوي أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول "
~~لا تصلوا إلى القبور ولا تجلسوا عليها " متفق عليه، قال القاضي وفي هذا
~~تنبه على PageV01P481 المواضع التي نهي عن الصلاة فيها وذكر القاضي في
~~المجرد قال: إن صلى إلى العطن فصلاته صحيحة بخلاف ما قلناه في الصلاة إلى
~~المقبرة والحش.
# قال شيخنا والصحيح ms0375 أنه لا بأس بالصلاة إلى شئ من هذه المواضع الا المقبرة
~~لورود النهي فيها وذلك لعموم قوله عليه السلام " جعلت لي الارض مسجدا
~~وطهورا " فانه يتناول الذي يصلي فيه إلى هذه المواضع وقياس ذلك على المقبرة
~~لا يصح إن كان النهي عن الصلاة إليها تعبدا وكذلك إن كان لمعنى اختص بها
~~وهو اتخاذ القبور مسجدا تشبها بمن يعظمها وكذلك قال عليه السلام " لعن الله
~~اليهود والنصارى اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد " يحذر مثل ما صنعوا متفق عليه
~~والله أعلم (مسألة) ولا تصح الفريضة في الكعبة ولا على ظهرها، وقال الشافعي
~~وأبو حنيفة تصح لانه مسجد ولانه محل لصلاة النفل فكان محلا للفرض كخارجها
~~ولنا قوله تعالى (وحيثما كنتم فولوا وجوهكم شطره) والمصلي فيها أو على
~~سطحها غير مستقبل لجهتها فأما النافلة فمبناها على التخفيف والمسامحة بدليل
~~صحتها قاعدا وإلى غير القبلة في السفر على الراحلة (مسألة) (وتصح النافلة
~~إذا كان بين يديه شئ منها) لا نعلم في ذلك خلافا لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم صلى في البيت ركعتين الا أنه ان توجه إلى الباب أو على ظهرها أو كان
~~بين يديه شئ من الكعبة متصل بها صحت صلاته وإن لم يكن بين يديه شئ شاخص
~~منها أو كان بين يديه آجر معبى وغير مبني أو خشب غير مسمر فقال أصحابنا لا
~~تصح صلاته لانه غير مستقبل لشئ منها.
# قال شيخنا والاولى أنه لا يشترط كون شئ منها بين يديه لان الواجب استقبال
~~موضعها وهوائها دون حيطانها بدليل مالو انهدمت، وكذلك لو صلى على جبل عال
~~يخرج عن مسامة البنيان صحت صلاته إلى هوائها كذلك ههنا (باب استقبال
~~القبلة) (وهو الشرط الخامس) لصحة الصلاة لقول الله تعالى (وحيثما كنتم
~~فولوا وجوهكم شطره)
# أي نحوه، وقال علي رضي الله عنه شطره قبله، وروي عن البراء قال: قدم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فصلى نحو بيت المقدس ستة عشر شهرا ثم انه وجه إلى
~~الكعبة فمر رجل صلى مع النبي صلى الله ms0376 عليه وسلم على قوم من الانصار فقال
~~ان رسول اله صلى الله عليه وسلم قد وجه إلى الكعبة فانحرفوا إلى الكعبة.
# أخرجه النسائي (مسألة) قال (الا في حال العجز عنه.
# والنافلة على الراحلة في السفر الطويل والقصير) وجملة ذلك أن الاستقبال
~~يسقط في ثلاثة مواضع (أحدها) في حال العجز عنه لكونه مربوطا إلى غير القبلة
~~ونحوه فيصلي على حسب حاله لانه شرط لصحة الصلاة عجز عنه أشبه القيام
~~(الثاني) إذا اشتد الخوف PageV01P482 كحال التحام الحرب وسنذكره في موضعه
~~ان شاء الله (الثالث) في النافلة على الراحلة ولا نعلم في اباحة التطوع على
~~الراحلة إلى غير القبلة في السفر الطويل خلافا بين أهل العلم.
# قال ابن عبد البر: أجمعوا على أنه جائز لكل من سافر سفرا تقصر فيه الصلاة
~~أن يتطوع على دابته حيثما توجهت به يومئ بالركوع والسجود ويجعل السجود أخفض
~~من الركوع، وهل السفر القصير حكم الطويل في ذلك؟ وهو قول الاوزاعي والشافعي
~~وأصحاب الرأي، وقال مالك: لا يباح لانه رخصة سفر فاختص بالطويل لا القصير
~~ولنا قول الله تعالى (ولله المشرق والمغرب فأينما تولوا فثم وجه الله) قال
~~ابن عمر: نزلت هذه الآية في التطوع خاصة حيث توجه بك بعيرك، وعن ابن عمر ان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يسبح على ظهر راحلته حيث كان وجه يومئ
~~برأسه متفق عليه، وللبخاري الا الفرائض، ولم يفرق بين قصير السفر وطويله
~~ولان إباحة التطوع على الراحلة تخفيف كيلا يؤدي إلى تقليله وقطعه وهذا
~~يستوي فيه الطويل والقصير.
# والفطر والقصر تراعى فيه المشقة وإنما توجد غالبا في الطويل.
# قال القاضي: الاحكام التي يستوي فيها السفر الطويل والقصير ثلاث: التيمم
~~وأكل الميتة في المخمصة والتطوع على الراحلة وبقية الرخص تختص الطويل وهي
~~القصر والجمع والمسح ثلاثا (فصل) ويجعل سجوده أخفض من ركوعه.
# قال جابر بعثني رسول الله صلى الله عليه وسلم في حاجة فجئت وهو يصلي على
~~راحلته نحو المشرق والسجود أخفض من الركوع.
# رواه أبو داود، ويصلى على البعير ms0377 والحمار وغيرهما، قال ابن عمر: رأيت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي على حمار وهو متوجه إلى
# خيبر، رواه أبو داود والنسائي، لكن إذا قلنا بنجاسة الحمار فلابد أن يكون
~~تحته سترة طاهرة، فان كان على الراحلة في مكان واسع كالمنفرد في العمارية
~~يدور فيها كيف شاء ويتمكن من الصلاة إلى القبلة والركوع والسجود بالارض
~~لزمه ذلك كراكب السفينة وان قدر على الاستقبال دون الركوع والسجود لزمه
~~الاستقبال وأومأ بهما نص عليه.
# وقال أبو الحسن الآمدي: يحتمل أن لا يلزمه شئ من ذلك كغيره لان الرخصة
~~العامة يسوى فيها من وجدت فيه المشقة وغيره كالقصر والجمع، وان عجز عن ذلك
~~سقط بغير خلاف (فصل) وقبلة هذا المصلي حيث كانت وجهته فان عدل عنها إلى جهة
~~الكعبة جاز لانها الاصل وانما سقط للعذر، وإن عدل إلى غيرها عمدا فسدت
~~صلاته لانه ترك قبلته عمدا، وإن كان مغلوبا أو نائما أو ظنا منه أنها جهة
~~سيره فهو على صلاته ويرجع إلى جهة سيره إذا أمكنه فان تمادى به ذلك
~~PageV01P483 بعد زوال عذره فسدت صلاته لتركه الاستقبال عمدا.
# ولا فرق بين جميع التطوعات في هذه النوافل المطلقة والسنن الرواتب والوتر
~~وسجود التلاوة، وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يوتر على بعيره متفق عليه
~~(مسألة) (وهل يجوز ذلك للماشي؟) على روايتين (احداهما) لا يجوز وهو ظاهر
~~كلام الخرقي ومذهب أبي حنيفة لعموم قوله تعالى (وحيثما كنتم فولوا وجوهكم
~~شطره) والنص انما ورد في الراكب فلا يصح قياس الماشي عليه لانه يحتاج إلى
~~عمل كثير ومشي متتابع ينافي الصلاة فلم يصح الالحاق (والثانية) يجوز ذلك
~~للماشي نقلها عنه المثنى بن جامع واختاره القاضي، فعلى هذا يستقبل القبلة
~~لافتتاح الصلاة ثم ينحرف إلى جهة سيره ويقرأ وهو ماش ويركع ثم يسجد بالارض،
~~وهذا قول عطاء والشافعي لان الركوع والسجود ممكن من غير انقطاعه عن جهة
~~سيره فلزمه كالواقف.
# وقال الآمدي: يومئ بالركوع والسجود كالراكب قياسا عليه.
# ووجه هذه الرواية أن الصلاة أبيحت للراكب كيلا ms0378 ينقطع عن القافلة في السفر
~~وهو موجود في الماشي ولانها إحدى حالتي السفر أشبه الراكب (فصل) وإذا دخل
~~المصلي بلدا ناويا للاقامة فيه لم يصل بعد دخوله إليه إلا صلاة المقيم.
# وإن كان مجتازا غير ناو للاقامة أو نوى الاقامة مدة لا يلزمه فيها اتمام
~~الصلاة استدام الصلاة مادام سائرا فإذا
# نزل فيه صلى إلى القبلة وبنى على ما مضى من صلاته كالخائف إذا أمن في
~~أثناء صلاته.
# ولو ابتدأها وهو نازل إلى القبلة ثم أراد الركوب أتم صلاته ثم يركب وقيل
~~يركب في الصلاة ويتمها إلى جهة سيره، كالآمن إذا خاف في صلاته والاولى
~~أولى، والفرق بينهما أن حالة الخوف حالة ضرورة أبيح فيها ما يحتاج إليه من
~~العمل وهذه رخصة من غير ضرورة فلا يباح فيها غير ما نقل ولم يرد باباحة
~~الركوب الذي يحتاج إلى عمل وتوجه إلى غير جهة القبلة ولا جهة سيره سنة
~~فيبقى على الاصل والله سبحانه وتعالى أعلم (مسألة) (فان أمكنه افتتاح
~~الصلاة إلى القبلة فهل يلزمه ذلك؟ على روايتين) متى عجز عن استقبال القبلة
~~في ابتداء صلاته كراكب راحلة لا تطيعه أو جمل مقطور لم يلزمه لانه عاجز عنه
~~أشبه الخائف إذا عجز عن ذلك، وقال القاضي يحتمل أن يلزمه، وإن أمكنه ذلك
~~كراكب راحلة منفردة تطيعه فهل يلزمه افتتاح الصلاة إلى القبلة؟ على روايتين
~~(إحداهما) يلزمه لما روى أنس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا سافر
~~فأراد أن يتطوع استقبل بناقته القبلة فكبر ثم صلى حيث كان وجهة ركابه، رواه
~~الامام أحمد وأبو داود، ولانه أمكنه ابتداء الصلاة إلى القبلة فلزمه
~~كالصلاة كلها وهذا اختيار الخرقي (والثانية) لا يلزمه لحديث ابن عمر اختاره
~~أبو بكر ولانه جزء من أجزاء الصلاة أشبه بقية أجزائها ولان ذلك لا يخلو من
~~مشقة فسقط، وخبر النبي صلى الله عليه وسلم يحمل على PageV01P484 الفضيلة
~~والندب والله أعلم.
# (مسألة) (والفرض في القبلة اصابة العين لمن قرب منها واصابة الجهة لمن
~~بعد عنها) الناس في ms0379 القبلة على ضربين (أحدهما) يلزمه اصابة عين الكعبة وهو
~~من كان معاينا لها ومن كان يمكنه من أهلها أو نشأ فيها أو أكثر مقامه فيها
~~أو كان قريبا منها من وراء حائل يحدث كالحيطان والبيوت ففرضه التوجه إلى
~~عين الكعبه وهكذا ان كان بمسجد النبي صلى الله عليه وسلم لانه متيقن صحة
~~قبلته فان النبي صلى الله عليه وسلم لا يقر على الخطأ، وقد روى أسامة ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم ركع ركعتين قبل القبلة وقال " هذه القبلة " كذلك
~~ذكره أصحابنا، وفي ذلك نظر لان صلاة الصف المستطيل في مسجد النبي صلى الله
~~عليه وسلم صحيحة مع خروج بعضهم عن استقبال عين الكعبة لكن الصف
# أطول منها.
# وقولهم انه عليه السلام لا يقر على الخطأ صحيح لكن انما الواجب عليه
~~استقبال الجهة وقد فعله وهذا الجواب عن الخبر المذكور، وان كان أعمى من أهل
~~مكة أو كان غريبا وهو غائب عن الكعبة ففرضه الخبر عن يقين أو مشاهدة مثل أن
~~يكون من وراء حائل وعلى الحائل من يخبره أو أخبره أهل الدار أنه متوجه إلى
~~عين الكعبة فلزمه الرجوع إلى قولهم وليس له الاجتهاد كالحاكم إذا وجد النص،
~~قال ابن عقيل: لو خرج ببعض بدنه عن مسامتة الكعبة لم تصح صلاته (الثاني) من
~~فرضه اصابة الجهة وهو البعيد عن الكعبه فليس عليه اصابة العين، قال أحمد:
~~ما بين المشرق والمغرب قبلة فان انحرف عن القبلة قليلا لم يعد ولكن يتحرى
~~الوسط وهذا قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي وقال في الآخر: تلزمه اصابة
~~العين لقول الله (وحيثما كنتم فولوا وجوهكم شطره) وقياسا على القريب وقد
~~روي ذلك عن أحمد وهو اختيار أبى الخطاب ولنا قوله عليه السلام " ما بين
~~المشرق والمغرب قبلة " رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح ولانا أجمعنا على
~~صحة صلاة الاثنين المتباعدين يستقبلان قبلة واحدة وعلى صحة صلاة الصف
~~الطويل على خط مستو لا يمكن أن يصيب عين الكعبة إلا من كان بقدرها فان قيل
~~مع ms0380 البعد يتسع المحاذي قلنا انما يتسع مع التقوس واما مع عدمه فلا (1)
~~والله أعلم (مسألة) (فان أمكنه ذلك بخبر ثقة عن يقين أو استدلال بمحاريب
~~المسلمين لزمه العمل به وإن وجد محاريب لا يعلم هل هي للمسلمين أو لا لم
~~يلتفت إليها) متى أخبره ثقة عن يقين لزمه قبول خبره لما ذكرنا، وإن كان في
~~مصر أو قرية من قرى المسلمين ففرضه التوجه إلى محاريبهم لان هذه القبلة
~~ينصبها أهل الخبرة والمعرفة فجرى ذلك مجرى الخبر فأغنى عن الاجتهاد، وإن
~~أخبره مخبر من
# __________
# 1) قال هذا تبعا للمغني وفي اطلاقه والحق القول بالاتساع والتقوس في حال
~~البعد هو الذي يقتضي الخروج عن المحاذاة PageV01P485 أهل المعرفة بالقبلة
~~من أهل البلد أو من غيره صار إلى خبره وليس له الاجتهاد كالحاكم يقبل النص
~~من الثقة ولا يجتهد.
# ويحتمل أنه انما يلزمه الرجوع إلى الخبر والى المحاريب في حق القريب الذي
~~يخبر
# عن التوجه إلى عين الكعبة، أما في حق من يلزمه قصد الجهة فان كان أعمى أو
~~من فرضه التقليد لزمه الرجوع إلى ذلك وإن كان مجتهدا جاز له الرجوع لما
~~ذكرنا كما يجوز له الرجوع في الوقت إلى قول المؤذن ولا يلزمه ذلك بل يجوز
~~له الاجتهاد إن شاء إذا كانت الادلة على القبلة ظاهرة لان المخبر والذي نصب
~~المحاريب انما يبني على الادلة وقد ذكر ابن الزاغوني في كتاب الاقناع قال:
~~إذا دخل رجل إلى مسجد قديم مشهور في بلد معروف كبغداد فهل يلزمه الاجتهاد
~~أم يجزئه التوجه إلى القبلة؟ فيه روايتان عن أحمد (احداهما) يلزمه الاجتهاد
~~لان المجتهد لا يجوز له أن يقلد في مسائل الفقه (والثانية) لا يلزمه لان
~~اتفاقهم عليها مع تكرر الاعصار إجماع عليها ولا يجوز مخالفتها باجتهاده.
# فإذا قلنا يجب الاجتهاد في سائر البلاد ففي مدينة النبي صلى الله عليه
~~وسلم روايتان (احداهما) يتوجه إليها بلا اجتهاد لانه عليه الصلاة والسلام
~~لا يداوم عليها إلا وهي مقطوع بصحتها فهو كما لو كان مشاهدا للبيت
~~(والثانية) ms0381 هي كسائر البلاد يلزمه الاجتهاد فيها لانها نازحة عن مكة فهي
~~كغيرها (فصل) ولا يجوز الاستدلال بمحاريب الكفار لان قولهم لا يجوز الرجوع
~~إليه فمحاريهم أولى إلا أن تعلم قبلتهم كالنصارى فإذا رأى محاريبهم في
~~كنائسهم على أنها مستقبلة المشرق فان وجد محاريب لا يعلم هل هي للمسلمين أو
~~الكفار لم يجز الاستدلالل بها لكونها لا دلالة فيها، وكذلك لو رأى على
~~المحراب آثار الاسلام لجواز أن يكون الباني مشركا عمله ليغر به المسلمين
~~إلا أن يكون مما لا يتطرق إليه هذا الاحتمال ويحصل له العلم أنه محاريب
~~المسلمين فيستقبله.
# (فصل) وإذا صلي على موضع عال يخرج عن مسامتة الكعبة أو في مكان ينزل عن
~~مسامتتها صحت صلاته لان الواجب استقبالها وما حاذاها من فوقها وتحتها لانها
~~زالت صحت الصلاة إلى موضع جدارها والله أعلم (مسألة) (وان اشتبهت عليه في
~~السفر اجتهد في طلبها بالدلائل وأثبتها بالقطب إذا جعله وراء ظهره كان
~~مستقبلا الكعبة) (1) متى اشتبهت القبلة في السفر وكان مجتهدا وجب عليه
~~الاجتهاد في طلبها بالادلة لان ما وجب عليه اتباعه عند وجوده وجب الاستدلال
~~عليه عند خفائه كالحكم في الحادثة.
# والمجتهد هو العالم بأدلة القبلة وإن جهل أحكام الشرع لان كل من علم أدلة
~~شئ كان مجتهدا فيه لانه
# __________
# 1) أي في المدينة المنورة وسورية وامثالهما من البلاد الشمالية كما سيأتي
~~PageV01P486 يتمكن من استقبالها بدليله والجاهل الذي لا يعرف أدلة القبلة
~~وان كان فقيها وكذلك الاعمى فهذان فرضهما التقليد، وأوثق أدلتها النجوم قال
~~الله تعالى (وبالنجم هم يهتدون) وقال (لتهتدوا بها في ظلمات البر والبحر)
~~وآكدها القطب وهو نجم خفي شمالي حوله أنجم دائرة في أحد طرفيها الجدي وفي
~~الآخر الفرقدان وبين ذلك ثلاثة أنجم من فوق وثلاثة من أسفل تدور هذه
~~الفراشة حول القطب كدوران الرحا حول سفودها في كل يوم وليلة دورة وقريب
~~منها بنات نعش مما يلي الفرقدين تدور حولها والقطب لا يتغير من مكانه في
~~جميع الازمان وقيل انه يتغير تغيرا يسيرا لا يؤثر ms0382 وهو خفي يظهر لحديد النظر
~~في غير ليالي القمر متى استدبرته في الارض الشامية كنت مستقبلا للكعبة،
~~وقيل انه ينحرف في دمشق وما قاربها إلى المشرق قليلا وكلما قرب إلى المغرب
~~كان انحرافه أكثر.
# وإن كان بحران أو قريبا منها جعل القطب خلف ظهره معتدلا، وإن كان بالعراق
~~جعل القطب حذاء أذنه اليمنى (1) على علوها ومتى استدبر الفرقدين والجدي في
~~حال علو أحدهما ونزول الآخر على الاعتدال فهو كاستدبار القطب وان استدبره
~~في غير هذه الحال كان مستقبلا للجهة فان استدبر الغربي كان منحرفا إلى
~~الشرق وبالعكس وان استدبر بنات نعش فكذلك الا أن انحرافه أكثر (فصل) والشمس
~~والقمر ومنازلهما وهي ثمانية وعشرون منزلا، الشرطان، والبطين، والثريا
~~والدبران، والهقعة، والهنعة، والذراع، والنثرة، والطرف، والجبهة، والزبرة،
~~والصدفة، والعواء والسماك، والغفر، والزبانا، والاكليل، والقلب، والشولة،
~~والنعائم، والبلدة، وسعد الذابح، وسعد بلع، وسعد السعود، وسعد الاخبية،
~~والفرع المقدم، والفرع المؤخر، وبطن الحوت، منها أربعة عشر شامية تطلع من
~~وسط المشرق مائلة إلى الشمال قليلا أولها الشرطان وآخرها السماك، والباقي
~~يمانية تطلع من المشرق مائلة إلى التيامن، أولها الغفر وآخرها بطن الحوت،
~~وينزل القمر كل ليلة بمنزل أو قريبا منه، ثم ينتقل الليلة الثانية إلى الذي
~~يليه.
# والشمس تنزل بكل منزل منها ثلاثة عشر يوما فيكون عودها إلى المنزل الذي
~~نزلت به عند تمام سنة شمسية.
# وهذه المنازل يكون منها فيما بين طلوع الشمس وغروبها أربعة عشر منزلا
~~ومثلها من غروبها إلى طلوع وقت الفجر، منها منزلان
# وقت المغرب منزل وهو نصف سدس سواد الليل، وكلها تطلع من المشرق عن يسرة
~~المصلي وتغرب
# __________
# 1) وفي مصر بالعكس PageV01P487 عن يمينه في المغرب الا أن أوائل الشامية
~~وأواخر اليمانية وأول اليمانية وآخر الشامية تطلع من وسط المشرق أو قريبا
~~منه بحيث إذا جعل الطالع منها محاذيا لكتفه الايسر كان مستقبلا للكعبة.
# والمتوسط من الشامية وهو الذراع وما يليه من الجانبين مطلعه إلى ناحية
~~الشمال، والمتوسط من اليمانية كالبلدة وما هو من جانبها يميل مطلعه إلى
~~التيامن، ms0383 فاليماني منها يجعله أمام كتفه اليسرى، والشامي يجعله خلف كتفه،
~~وكذلك الغارب عند الكتف الايمن، وإن عرف المتوسط منها بأن يرى بينه وبين
~~أفق السماء سبعة من الجانبين.
# ولكل نجم من هذه المنازل نجوم تقاربه وتقارنه حكمها حكمه ويستدل بها عليه
~~كالنسرين والشعريين والسماك الرامح وغير ذلك، وسهيل نجم كبير يطلع نحوا من
~~مهب الجنوب ثم يسير حتى يصير في قبلة المصلي ويتجاوزها ثم يغرب قريبا من
~~مهب الدبور، والناقة تطلع في المحرم من مهب الصبا وتغيب في مهب الشمال
~~(فصل) والشمس تختلف مطالعها ومغاربها على حسب اختلاف منازلها، تطلع من
~~المشرق وتغرب في المغرب، والقمر يبدأ أول ليلة في المغرب ثم يتأخر كل ليلة
~~منزلا حتى يكون في السابع وقت المغرب في قبلة المصلي مائلا عنها قليلا إلى
~~الغرب.
# ثم يطلع ليلة الرابعة عشرة من المشرق وليلة احدى وعشرين يكون في قبلة
~~المصلي أو قريبا منها وقت الفجر وتختلف مطالعه باختلاف منازله (مسألة)
~~والرياح الجنوب تهب مستقبلة لبطن كتف المصلي اليسرى مارة إلى يمينه من
~~الزاوية التي بين القبلة والمشرق والشمال مقابلتها تهب إلى مهب الجنوب،
~~والدبور تهب من الزاوية التي بين القبلة والمغرب مستقبلة شطر وجه المصلي
~~الايمن.
# والصبا مقابلتها تهب إلى مهبها، فهذه الرياح التي يستدل بها وتعرف
~~بصفاتها وخصائصها وربما هبت هذه الرياح بين الحيطان والجبال فتدور فلا
~~اعتبار بها، وبين كل ريحين منها ريح تسمى النكباء لتنكبها طريق الرياح
~~المعروفة، فهذا أصح ما يستدل به على القبلة، وقد يهتدي أهل كل بلد على
~~القبلة بأدلة تختص بها من جبالها وأنهارها وغير
# ذلك، وذكر أصحابنا الاستدلال بالانهار الكبار وقالوا: كلها تجري عن يمنة
~~المصلي إلى يسرته على انحراف قليل كدجلة والفرات والنهروان، ولا اعتبار
~~بالانهار الصغار ولا المحدثة لانها بحسب الحاجات ما خلا نهرين (أحدهما)
~~العاصي بالشام (والآخر) سيحون بالمشرق، قال شيخنا: وهذا لا ينضبط
~~PageV01P488 فان الاردن بالشام نحو القبلة وكثير منها يجري نحو البحر يصب
~~فيه والله أعلم (فصل) فان خفيت الادلة على المجتهد لغيم ms0384 أو ظلمة تحرى وصلى
~~وصحت صلاته لانه بذل وسعه في معرفة الحق مع علمه بأدلته، أشبه الحاكم إذا
~~خفيت عليه النصوص.
# وقد روى عبد الله بن عامر ابن ربيعة عن أبيه قال: كنا مع النبي صلى الله
~~عليه وسلم في سفر في ليلة مظلمة فلم ندر أين القبلة فصلى كل رجل منا حياله
~~فلما أصبحنا ذكرنا ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فنزل (فأينما تولوا فثم
~~وجه الله) رواه ابن ماجه والترمذي وقال حديث حسن الا أنه من حديث أشعث
~~السمان وفيه ضعف (مسألة) (وإذا اختلف اجتهاد رجلين لم يتبع أحدهما صاحبه
~~ويتبع الجاهل والاعمى أوثقهما في نفسه) متى اختلف مجتهدان ففرض كل واحد
~~منهما الصلاة إلى الجهة التى يؤديه إليها اجتهاده فلا يسعه تركها ولا تقليد
~~صاحبه وان كان أعلم منه كالعالمين يختلفان في الحادثة فان اجتهد أحدهما دون
~~الآخر لم يجز له تقليد من اجتهد حتى يجتهد بنفسه وان ضاق الوقت كالحاكم لا
~~يسعه تقليد غيره وقال القاضي: ظاهر كلام احمد في المجتهد انه يسعه تقليد
~~غيره إذا ضاق الوقت عن اجتهاده قال لان أحمد قال فيمن هو في مدينة فتحرى
~~فصلى لغير القبلة في بيت يعيد لان عليه أن يسأل.
# قال شيخنا: وما استدل به لا دليل فيه وكلام أحمد انما دل على انه ليس لمن
~~في المصر الاجتهاد لانه يمكنه التوصل إلى معرفة القبلة بالخبر وكذلك لم
~~يفرق بين ضيق الوقت وسعته مع الاتفاق على أنه لا يجوز التقليد مع سعة الوقت
~~(فصل) ومتى اختلف اجتهادهما لم يجز لاحدهما أن يؤم صاحبه لان كل واحد منهما
~~يعتقد خطأ الآخر فلم يجز له الائتمام به كما لو خرجت من أحدهما ربح واعتقد
~~كل واحد منهما أنها من الآخر.
# قال شيخنا: وقياس المذهب جواز ذلك، وهو مذهب أبي ثور، لان كل واحد منهما
~~يعتقد صحة صلاة
# الآخر وان فرضه التوجه إلى ما توجه إليه فلم يمنع الاقتداء به اختلاف
~~الجهة كالمصلين حول الكعبة وقد نص أحمد على صحة ms0385 الصلاة خلف المصلي في جلود
~~الثعالب إذا كان يعتقد صحة الصلاة فيها وفارق ما إذا اعتقد كل واحد منهما
~~حدث صاحبه لانه يعتقد بطلان صلاته بحيث لو بان له يقينا حدث نفسه أعاد
~~الصلاة بخلاف هذا، وهذا هو الصحيح ان شاء الله تعالى.
# فأما ان مال أحدهما يمينا والآخر شمالا مع اتفاقهما في الجهة فلا يختلف
~~المذهب في صحة ائتمام أحدهما بالآخر لاتفاقهما في PageV01P489 الجهة الواجب
~~استقبالها (فصل) (ويتبع الجاهل والاعمى أو ثقهما في نفسه) متى اختلف
~~مجتهدان وكان معهما أعمى أو جاهل لا يقدر على تعلم الادلة قبل خروج الوقت
~~ففرضه تقليد أوثقهما في نفسه وأعلمهما وأكثرهما تحريا لان الصواب إليه
~~أقرب.
# فان قلد المفضول فظاهر كلامه ههنا أنه لا تصح صلاته لانه ترك ما يغلب على
~~ظنه أنه الصواب فلم يجز له ذلك كالمجتهد يترك اجتهاده.
# والاولى صحتها وهو مذهب الشافعي لانه أخذ بدليل له الاخذ به لو انفرد
~~فكذلك إذا كان معه غيره كما لو استويا ولا عبرة بظنه فانه لو غلب على ظنه
~~اصابة المفضول لم يمنع ذلك تقليد الافضل، فان استويا قلد من شاء منهما
~~كالعامي مع العلماء في بقية الاحكام (فصل) والمقلد من لا تمكنه الضلاة
~~باجتهاد نفسه، اما لعدم بصره أو بصيرته بحيث لا يمكنه التعلم قبل خروج وقت
~~الصلاة فان أمكنه التعلم قبل خروج الوقت لزمه، فان صلى قبل ذلك لم تصح لانه
~~قدر على الصلاة باجتهاده فلم يجز له التقليد كالمجتهد، ولا يلزم هذا على
~~العامي حيث لم يلزمه تعلم الفقه لوجهين (أحدهما) أن الفقه ليس شرطا لصحة
~~الصلاة (الثاني) أنه يشق ومدته تطول فان أخر هذا التعلم والصلاة حتى ضاق
~~الوقت عن التعلم والاجتهاد أو عن أحدهما أحدهما صحت صلاته بالتقليد كالذي
~~يقدر على تعلم الفاتحة فيضيق الوقت عن تعلمها.
# وان كان بالمجتهد ما يمنعه رؤية الادلة كالرمد والمحبوس في مكان لا يرى
~~فيه الادلة ولا يجد مخبرا الا مجتهدا فهو كالاعمى في جواز تقليده (فصل)
~~فإذا شرع في الصلاة ms0386 بتقليد مجتهد فقال له قائل قد أخطأت القبلة وكان يخبر
~~عن يقين
# كمن يقول قد رأيت الشمس ونحوها وتيقنت خطأك لزمه الرجوع إلى قوله لانه لو
~~أخبر بذلك المجتهد الذي قلده الاعمى لزمه قبول خبره فالاعمى أولى.
# وان أخبره عن اجتهاده أو لم يبين له ولم يكن في نفسه أوثق من الاول مضى
~~على ما هو عليه لانه شرع في الصلاة بدليل يقيني فلا يزول عنه بالشك وان كان
~~أوثق من الاول في نفسه وقلنا لا يلزمه تقليد الافضل فكذلك والارجع إلى قوله
~~كالمجتهد إذا PageV01P490 تغير اجتهاده في أثناء صلاته.
# (فصل) ولو شرع مجتهد في الصلاة باجتهاده فعمي فيها بنى على ما مضى من
~~صلاته لانه يمكنه البناء على اجتهاد غيره فاجتهاد نفسه أولى فان استدار عن
~~تلك الجهة بطلت صلاته وان أخبره مخبر يخطئه عن يقين رجع إليه وان كان عن
~~اجتهاده لم يرجع إليه لما ذكرنا، وان شرع فيها وهو أعمى فابصر في أثنائها
~~فشاهد ما يستدل به على صواب نفسه من العلامات مضى عليه لان الاجتهادين قد
~~اتفقا وان بان له خطؤه استدار إلى الجهة التي أداه اجتهاده إليها وبنى
~~كالمجتهد إذا تغير اجتهاده في أثناء الصلاة وإن لم يتبين له صواب ولا خطأ
~~بطلت صلاته واجتهد لان فرضه الاجتهاد فلم يجز له أداء فرضه بالتقليد كما لو
~~كان بصيرا في ابتدائها وإن كان مقلدا مضى في صلاته لانه ليس في وسعه الا
~~الدليل الذى بدأ به فيها (مسألة) (وإذا صلى البصير في حضر فأخطأ أو صلى
~~الاعمى بلا دليل أعاد) متى صلى البصير في الحضر ثم بان له الخطأ أعاد سواء
~~صلى باجتهاده أو غيره لان الحضر ليس بمحل للاجتهاد لقدرة من فيه على
~~الاستدلال بالمحاريب ونحوها ولانه يجد من يخبره عن يقين غالبا فلم يكن له
~~الاجتهاد كواجد النص في سائر الاحكام، وان صلى من غير دليل أخطأ لتفريطه
~~وان أخبره مخبر فأخطأ فقد تبين أن خبره ليس بدليل، فان كان محبوسا لا يجد
~~من ms0387 يخبره فقال أبو الحسن التميمي يصلي بالتحري ولا يعيد لانه عاجز عن
~~الاستدلال بالخبر والمحاريب أشبه المسافر، وأما الاعمى فهو في الحضر
~~كالبصير لقدرته على الاستدلال بالخبر والمحاريب فانه يعرف باللمس وكذلك
~~يعلم أن باب المسجد إلى الشمال أو غيرها فيمكنه الاستدلال به فمتى أخطأ
~~أعاد وكذلك حكم المقلد في هذا (مسألة) (فان لم يجد الاعمى من يقلده صلى وفي
~~الاعادة روايتان) وقال ابن حامد ان أخطأ
# أعاد وان أصاب فعلى وجهين وإذا كان الاعمى والمقلد في السفر ولم يجد
~~مخبرا ولا مجتهدا يقلده فقال PageV01P491 أبو بكر يصلي على حسب حاله وفي
~~الاعادة روايتان (إحداهما) يعيد بكل حال وهو ظاهر كلام الخرقي لانه صلى
~~بغير دليل فلزمته الاعادة وان أصاب كالمجتهد إذا صلى بغير اجتهاد
~~(والثانية) الاعادة عليه لانه أتى بما أمر به أشبه المجتهد ولانه عاجز عن
~~غير ما أتى به فسقط عنه كسائر العاجزين عن الاستقبال ولانه عادم للدليل
~~أشبه المجتهد في الغيم، وقال ابن حامد ان أخطأ أعاد لفوات الشرط وان أصاب
~~فعلى وجهين وجههما كما ذكرنا.
# وقد ذكرنا أن هذا حكم المقلد فاما ان وجد من يخبره أو يقلده فلم يفعل أو
~~خالف المخبر أو المجتهد وصلى بطلت صلاته بكل حال وكذلك المجتهد إذا صلى من
~~غير اجتهاد وأداه اجتهاده إلى جهة فخالفها لانه ترك ما أمر به أشبه التارك
~~التوجه إلى الكعبة مع علمه بها (مسألة) (ومن صلى بالاجتهاد إلى جهة ثم علم
~~أنه أخطأ القبلة فلا اعادة عليه) وكذلك حكم المقلد الذي صلى بتقليده، وبه
~~قال مالك وأبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه، وقال في الآخر تلزمه الاعادة
~~لانه اخطأ في شرط من شروط الصلاة فلزمته الاعادة كما لو صلى ثم بان أنه
~~أخطأ في الوقت أو بغير طهارة ولنا حديث عامر بن ربيعة الذي ذكرناه ولانه
~~أتى بما أمر فخرج عن العهدة كالمصيب ولانه صلى إلى غير الكعبه للعذر أشبه
~~الخائف ولانه شرط عجز عنه أشبه سائر الشروط، وأما المصلي قبل الوقت فانه ms0388 لم
~~يأت بما أمره به انما أمر بالصلاة في الوقت بخلاف مسئلتنا فانه مأمور
~~بالصلاة بغير شك ولم يؤمر الا بهذه الصلاة لان غيرها محرمة عليه اجماعا
~~وسائر الشروط إذا عجز عنها سقطت كذاههنا، ولا فرق بين كون الادلة ظاهرة
~~فاشتبهت عليه أو مستورة بغيم أو ما يسترها عنه لما ذكرنا من الحديث فان
~~الادلة استترت عنهم بالغيم ولانه أتى بما أمر في الحالين وعجز عن استقبال
~~القبلة في الموضعين فاستويا في عدم الاعادة (فصل) وان بان له يقين الخطأ
~~وهو في الصلاة استدار إلى جهة الكعبة وبنى على ما مضى من PageV01P492 صلاته
~~لان ما مضى منها كان صحيحا فجاز البناء عليه كما لو لم يبن له الخطأ.
# وان كانوا جماعة قد قدموا أحدهم ثم بان
# لهم الخطأ في حال واحدة استداروا إلى الجهة التي بان لهم فيها الصواب لان
~~أهل قباء بان لهم تحويل القبلة وهم في الصلاة واستداروا إلى جهة الكعبة
~~وأتموا صلاتهم، وإن بان للامام وحده أو للمأمومين أو لبعضهم استدار من بان
~~له الصواب ونوى بعضهم مفارقة بعض إلا على الوجه الذي قلنا ان لبعضهم
~~الائتمام ببعض مع اختلاف الجهة، وإن كان فيهم مقلد تبع من قلده وانحرف
~~بانحرافه وان قلد الجميع لم ينحرف إلا بانحراف الجميع لانه شرع بدليل يقيني
~~فلا ينحرف بالشك الا من يلزمه تقليد الاوثق فانه ينحرف بانحرافه (مسألة)
~~(فان أراد صلاة أخرى اجتهد لها فان تغير اجتهاده عمل بالثاني ولم يعد ما
~~صلى بالاول) وجملته أن المجتهد متى صلى بالاجتهاد إلى جهة صلاة ثم أراد
~~صلاة أخرى اجتهد لها كالحاكم إذا اجتهد في حادثة ثم حدث مثلها وهذا مذهب
~~الشافعي، فان تغير اجتهاده عمل بالثاني ولم يعد ما صلى بالاول كالحاكم لو
~~تغير اجتهاده في الحادثة الثانية عمل به ولم ينقض حكمه الاول وهذا لا نعلم
~~فيه خلافا، فان تغير اجتهاده في الصلاة استدار وبنى على ما مضى.
# نص عليه احمد، وقال ابن أبي موسى والآمدي لا ينتقل لئلا ينقض الاجتهاد ms0389
~~بالاجتهاد ولنا أنه مجتهد أداه اجتهاده إلى جهة فلم تجز له الصلاة إلى
~~غيرها كما لو أراد صلاة أخرى وليس هذا نقضا للاجتهاد انما عمل به في
~~المستقبل كما في الصلاة الاخرى.
# وإنما يكون نقضا للاجتهاد إذا ألزمناه إعادة ما مضى من صلاته، فان لم يبق
~~اجتهاده وظنه إلى الجهة الاولى ولم يؤده اجتهاده إلى جهة اخرى بنى على ما
~~مضى لانه لم يظهر له جهة أخرى يتوجه إليها.
# وان شك في اجتهاده لم يزل على جهته لان الاجتهاد ظاهر فلا يزول عنه
~~بالشك، وان بان له الخطأ ولم يعرف جهة القبلة كمن كان يصلي إلى جهة فرأى
~~بعض منازل القمر في قبلته ولم يدر أهو في الشرق أم في الغرب واحتاج إلى
~~الاجتهاد بطلت صلاته لانه لا يمكنه استدامتها إلى غير القبلة وليست له جهة
~~يتوجه إليها فبطلت لتعذر اتمامها والله أعلم (باب النية) (وهي الشرط السادس
~~للصلاة على كل حال) النية هي القصد يقال نواك الله بخير أي قصدك ومحلها
~~القلب فان لفظ بما نواه كان تأكيدا وإن سبق لسانه إلى غير ما نواه لم تفسد
~~صلاته وان لم ينطق بلسانه أجزأ وهي واجبة لا نعلم فيه خلافا ولا تنعقد
~~الصلاة الا بها ولا تسقط بحال لقول الله PageV01P493 تعالى (وما أمروا الا
~~ليعبدوا الله مخصلين له الدين) والاخلاص عمل القلب وهو أن يقصد بعمله الله
~~تعالى وحده غيره، ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " انما الاعمال بالنيات
~~وانما لامرئ ما نوى " متفق عليه (مسألة) (ويجب أن ينوي الصلاة بعينها ان
~~كانت معينة والا أجزأته نية الصلاة) متى كانت الصلاة معينة لزمه شيئان: نية
~~الفعل، والتعيين، فان كان فرضا ظهرا أو عصرا أو غيرهما لزمه تعيينها، وكذلك
~~ان كانت نفلا معينة كالوتر وصلاة الكسوف والاستسقاء والسنن الرواتب لزمه
~~التعيين أيضا لعوم الحديث، وإن كانت نافلة مطلقة كصلاة الليل أجزأته نية
~~مطلق الصلاة لا غير لعدم التعيين فيها (مسألة) (وهل تشترط نية القضاء في
~~الفائتة ونية الفرضية في الفرض؟ على ms0390 وجهين) اختلف أصحابنا في نية الفرضية
~~في الفرض فقال بعضهم: لا يجب لان التعيين يغني عنها لكون الظهر لا تكون من
~~المكلف إلا ظهرا فرضا، وقال ابن حامد لابد منها لان المعينة قد تكون نفلا
~~كظهر الصبي والمعادة فعلى هذا يحتاج إلى نية الفعل والتعيين والفرضية (فصل)
~~وينوي الاداء في الحاضرة والقضاء في الفائتة، وهل يجب ذلك؟ على وجهين
~~(أحدهما) يجب لقوله " وانما لامرئ، ما نوى " (والثاني) لا يجب وهو أولى
~~لانه لا يختلف المذهب انه لو صلى ينويها أداء فبان أن وقتها قد خرج ان
~~صلاته صحيحة ويقع قضاء وكذلك لو نواها قضاء ظنا ان الوقت قد خرج فبان فعلها
~~في وقتها وقعت أداء من غير نيته كالاسير إذا تحرى وصام فبان أنه وافق الشهر
~~أو ما بعده أجزأه، فأما ان ظن ان عليه ظهرا فائتة فقضاها في وقت ظهر اليوم
~~ثم بان أنه لا قضاء عليه أجزأته في أحد الوجهين لان الصلاة معينة وانما
~~أخطأ في نية الوقت فلم يؤثر كما إذا اعتقد أن الوقت قد خرج فبان أنه لم
~~يخرج أو كما لو نوى ظهر أمس وعليه ظهر يوم قبله (والثاني) لا يجزئه لانه لم
~~ينو عين الصلاة أشبه ما لو نوى قضاء عصر فانها لا تجزئه عن الظهر، ولو نوى
~~ظهر اليوم في وقتها وعليه فائتة لم يجزئه عنها ويتخرج فيها كالتي قبلها،
~~فأما ان كانت عليه فوائت فنوى صلاة غير معينة لم تجزئه عن واحدة منها لعدم
~~التعيين (مسألة) (ويأتي بالنية عند تكبيرة الاحرام) لانه أول الصلاة لتكون
~~الينة مقارنة للعبادة
# (مسألة) (فان تقدمت قبل ذلك بزمن يسير جاز) ذكره أصحابنا ما لم يفسخها،
~~واشترط الخرقي أن يكون بعد دخول الوقت، فان قطع النية أو طال الفصل لم
~~يجزئه وهذا مذهب أبي حنيفة، وقال PageV01P494 الشافعي وابن المنذر: تشترط
~~مقارنة النية للتكبير لقوله تعالى (وما أمروا الا ليعبدوا الله مخلصين له
~~الدين) فقوله مخلصين حال لهم في وقت العبادة، أي مخلصين حال العبادة،
~~والاخلاص هو النية ms0391 ولان النية شرط فلم يجز أن تخلو العبادة عنها كسائر
~~شروطها ولنا انها عبادة فجاز تقديم نيتها عليها كالصوم وتقدم النية على
~~الفعل لا يخرجه عن كونه منويا ولا يخرج الفاعل عن كونه مخلصا كالصوم ولانه
~~جزء من الصلاة أشبه سائر أجزائها (مسألة) (ويجب أن يستصحب حكمها إلى آخر
~~الصلاة) معنى استصحاب حكمها أن لا يقطعها فلو ذهل عنها أو عزبت عنه في
~~أثناء الصلاة لم يبطلها لان التحرز من هذا غير ممكن وقياسا على الصوم
~~وغيره، وقد روى مالك في الموضأ أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا
~~أقيمت الصلاة أدبر الشيطان وله حصاص فإذا قضى التثويب أقبل حتى يخطر بين
~~المرء ونفسه يقول أذكر كذا أذكر كذا حتى يضل أحدكم أن يدري كم صلى " وروي
~~أن عمر صلى صلاة لم يقرأ فيها، فقيل له انك لم تقرأ؟ فقال، اني جهزت جيشا
~~للمسلمين حتى بلغت بهم وادي القرى، وان أمكنه استصحاب ذكرها فهو أفضل لانه
~~أبلغ في الاخلاص (2) (مسألة) (فان قطعها في أثنائها بطلت الصلاة وإن تردد
~~في قطعها فعلى وجهين) وجملة ذلك أنه يشترط أن يدخل في الصلاة بنية جازمة
~~فان دخل بنية مترددة بين إتمامها وقطعها لم تصح لان النية عزم جازم ولا
~~يحصل ذلك مع التردد فان تلبس بها بنية صحيحة ثم نوى قطعها والخروج منها
~~بطلت، وهذا قول الشافعي.
# وقال أبو حنيفة لا تبطل بذلك لانها عبادة دخلها بنية صحيحة فلم تفسد بنية
~~الخروج منها كالحج ولنا أنه قطع حكم النية قبل اتمام صلاته ففسدت كما لو
~~سلم ينوي الخروج منها ولان النية شرط في جميع الصلاة وقد قطعها ففسدت لذهاب
~~شرطها، وفارق الحج فانه لا يخرج منه بمحظوراته بخلاف الصلاة.
# فأما إن تردد في قطعها فقال ابن حامد: لا تبطل لانه دخل فيها بنية متيقة
~~فلا يزول بالشك
# والتردد كسائر العبادات، وقال القاضي يحتمل أن تبطل وهو مذهب الشافعي لان
~~استدامة النية شرط ومع التردد لا يبقى مستديما لها أشبه إذا نوى قطعها ms0392
~~(فصل) فان شك في أثناء الصلاة في النية أو في تكبيرة الاحرام استأنفها لان
~~الاصل عدمها فان ذكر أنه كان قد نوى أو كبر قبل قطعها أو شرع في عمل فله
~~البناء لانه لم يوجد مبطل لها وإن
# __________
# 2) فيه أن تذكر المنوي وهو شكل الصلاة يشغل عن تدبر الذكر والقراءة وان
~~الاخلاص إذا كان هو الباعث علي العبادة لا ينقطع إلا بطرو الرياء وحب
~~السمعة على القلب وحينئذ يجب دفعه بتذكر احباطه للعمل وكون الناس لا يغنون
~~عنه إذا حمدوا عبادته وهي مردودة عند الله تعالى وفيما عدا هذا يكون
~~الاخلاص الذي بعث على العمل مصاحبا له فلا يحتاج إلى استصحاب بذكره كتبه
~~محمد رشيد رضا PageV01P495 عمل فيها عملا مع الشك بطلت، ذكره القاضي وهو
~~مذهب الشافعي لان هذا العمل عري عن النية وحكمها لان استصحاب حكمها مع الشك
~~لا يوجد، وقال ابن حامد لا تبطل ويبني لان الشك لا يزيل حكم النية فجاز له
~~البناء كما لو لم يحدث عملا لانه لو أزال حكم النية لبطلت كما لو نوى
~~قطعها، وإن شك هل نوى فرضا أو نفلا أتمها نفلا إلا أن يذكر أنه نوى الفرض
~~قبل أن يحدث عملا فيتمها فرضا، وإن كان ذكره بعد أن أحدث عملا خرج فيه
~~الوجهان، فان شك هل أحرم بظهر أو عصر فحكمه حكم مالو شك في النية لان
~~التعيين شرط.
# ويحتمل أن يتمها نفلا كما لو أحرم بفرض فبان قبل وقته (مسألة) (وإن أحرم
~~بفرض فبان قبل وقته انقلب نفلا) لان نية الفرض تشتمل على نية النفل فإذا
~~بطلت نية الفرضية بقيت نية مطلق الصلاة (مسألة) (وان أحرم به في وقته ثم
~~قلبه نفلا جاز، ويحتمل أن لا يجوز إلا لعذر مثل أن يحرم منفردا يريد الصلاة
~~في جماعة) متى أحرم بفرض في وقته ثم قلبه نفلا فان كان لغير غرض كره وصح
~~لان النفل يدخل في نية الفرض، أشبه مالو أحرم بفرض فبان قبل وقته وكما لو
~~قلبها لغرض، ذكره ms0393 أبو الخطاب ويكره ذلك لانه أبطل عمله.
# وقال القاضي في موضع لا يصح رواية واحدة، كما لو انتقل من فرض إلى فرض،
~~وقال في الجامع يخرج على روايتين (احداهما) يصح لما ذكرنا (والثانية) لا
~~يصح
# لانه أبطل عمله لغير سبب ولا فائدة، وللشافعي قولان كالوجهين.
# وإن كان لغرض صحيح مثل من أحرم منفردا فحضرت جماعة فقلبها نفلا ليحصل
~~فضيلة الجماعة صح من غير كراهة لما ذكرنا، وقال القاضي: فيه روايتان
~~(احداهما) لا تصح لما ذكرنا (والثانية) تصح لتحصل له مضاعفة الثواب (مسألة)
~~(وان انتقل من فرض إلى فرض بطلت الصلاتان) تبطل الاولى لانه قطع نيتها ولا
~~تصح الثانية لانه لم ينوها من أولها (مسألة) (ومن شرط الجماعة أن ينوي
~~الامام والمأموم حالهما) يشترط أن ينوي الامام أنه إمام والمأموم أنه مأموم
~~لان الجماعة يتعلق بها أحكام وجوب الاتباع وسقوط السهو عن المأموم وفساد
~~صلاته بفساد صلاة امامه وانما يتميز الامام عن المأموم بالنية فكانت شرطا،
~~فان نوى أحدهما دون صاحبه لم يصح ولان الجماعة انما تنعقد بالنية فاعتبرت
~~منهما قياسا لاحدهما على الآخر فان صلى رجلان ينوي كل واحد منهما أنه امام
~~صاحبه أو مأموم له فصلاتهما فاسدة نص عليهما لانه ائتم بمن ليس بامام في
~~الصورة الثانية وأم من لم يأتم به في الاولى، ولو رأى رجلين يصليان فنوى
~~الائتمام PageV01P496 بالمأموم لم يصح لانه ائتم بمن ليس بامام وان نوى
~~الائتمام باحدهما لا بعينه لم يصح حتى يعين الامام لان تعيينه شرط.
# وان نوى الائتمام بهما معا لم يصح لانه ائتم بمن ليس بامام ولانه لا يجوز
~~الائتمام باكثر من واحد.
# ولو نوى الائتمام بامامين لم يجز لانه لا يمكن اتباعهما معا (مسألة) (فان
~~أحرم منفردا ثم نوى الائتمام لم يصح في أصح الروايتين) متى أحرم منفردا ثم
~~نوى جعل نفسه مأموما بان تحضر جماعة فينوي الدخول معهم في صلاتهم ففيه
~~روايتان (احداهما) يجوز سواء كان أول صلاته أو في أثنائها لانه نقل نفسه
~~إلى الجماعة فجاز كما لو ms0394 نوى الامامة (والثانية) لا يجوز وهي أصح لانه نقل
~~نفسه مؤتما فلم يجز كالامام، وفارق نقله إلى الامامة لان الحاجة تدعو إليه
~~قال أحمد في رجل دخل المسجد فصلى ركعتين أو ثلاثا ينوي الظهر ثم جاء المؤذن
~~فاقام الصلاة: سلم من هذه وتصير له تطوعا ويدخل معهم.
# قيل له فان دخل مع القوم في الصلاة واحتسب به؟ قال لا يجزئه بها حتى ينوي
~~بها الصلاة مع الامام في ابتداء الفرض
# (مسألة) (وان نوى الامامة صح في النفل ولم يصح في الفرض ويحتمل أن يصح
~~وهو أصح عندي) إذا أحرم منفردا ثم انتقل إلى نية الامامة في النفل صح نص
~~عليها أحمد لما روى ابن عباس قال بت عند خالتي ميمونة فقام النبي صلى الله
~~عليه وسلم يصلي متطوعا من الليل فقام إلى القربة فتوضأ فصلى فقام - فقمت
~~لما رأيته صنع ذلك فتوضأت من القربة ثم قمت إلى شقه الايسر فاخذ بيدي (1)
~~من وراء ظهره يعدلني كذلك إلى الشق الايمن متفق عليه واللفظ لمسلم، وروت
~~عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي من الليل وجدار الحجرة
~~قصير فرأى الناس شخص رسول الله صلى الله عليه وسلم فقام الناس يصلون بصلاته
~~(فصل) فاما في الفريضة فان كان ينتظر أحدا كامام المسجد يحرم وحده وينتظر
~~من يأتي ويصلي معه جاز ذلك نص عليه لان النبي صلى الله عليه وسلم أحرم وحده
~~فجاء جابر وجبار فصلى بهما رواه أبو داود.
# والظاهر أنها كانت مفروضة لانهم كانوا مسافرين وان لم يكن كذلك لم يصح
~~وهو قول الثوري واسحاق وأصحاب الرأي في الفرض والنفل جميعا لانه لم ينو
~~الامامة في ابتداء الصلاة أشبه مالو ائتم بمأموم.
# ويحتمل أن يصلي وقد روي عن أحمد ما يدل عليه وهو مذهب الشافعي، قال
~~شيخنا: وهو الصحيح ان شاء الله لانه قد ثبت في النفل بحديث ابن عباس وعائشة
~~والاصل PageV01P497 مساواة الفرض للنفل في النية ومما يقوي ذلك حديث جابر
~~وجبار في الفرض ولان الحاجة تدعو إليه ms0395 فصح كحالة الاستخلاف.
# وبيانها أن المنفرد إذا جاء قوم فاحرموا معه فان قطع الصلاة وأخبرهم
~~بحاله قبح لما فيه من ابطال العمل وان أتم الصلاة ثم أخبرهم بفساد صلاتهم
~~فهو أقبح وأشق وقياسهم ينتقض بحالة الاستخلاف والله أعلم (مسألة) (وان أحرم
~~مأموما ثم نوى الانفراد لعذر جاز) لما روى جابر قال صلى معاذ بقومه فقرأ
~~سورة البقرة فتأخر رجل فصلى وحده فقيل له نافقت قال ما نافقت ولكن لآتين
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخبره فأتى النبي صلى الله عليه وسلم فذكر
~~له ذلك فقال " أفتان أنت يا معاذ؟ " مرتين متفق عليه ولم يأمر النبي صلى
~~الله عليه وسلم الرجل بالاعادة، والاعذار التي يخرج لاجلها مثل
# هذا والمرض وخشية غلبة النعاس أو شئ يفسد صلاته أو خوف فوات مال أو تلفه
~~أو فوت رفقته أو من يخرج من الصف ولا يجد من يقف معه ونحو ذلك (مسألة) (وان
~~كان لغير عذر لم يجز في إحدى الروايتين) لانه ترك متابعة امامه لغير عذر
~~أشبه مالو تركها من غير نية المفارقة (والثانية) يصح كما إذا نوى المنفرد
~~الامامة بل ههنا أولى فان المأموم قد يصير منفردا بغير نية وهو المسبوق إذا
~~سلم امامه والمنفرد لا يصير مأموما بغير نية بحال (مسألة) (وان نوى الامامة
~~لاستخلاف الامام له إذا سبقه الحدث صح في ظاهر المذهب) وجملة ذلك أنه إذا
~~سبق الامام الحدث فله أن يستخلف من يتم بهم الصلاة روي ذلك عن عمر وعلي وهو
~~قول الثوري والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي، وحكي عن أحمد رواية أخرى أن
~~صلاة المأمومين تبطل، وقال أبو بكر تبطل صلاتهم رواية واحدة لانه فقد شرط
~~صحة الصلاة في حق الامام فبطلت صلاة المأموم كما لو تعمد الحدث ولنا أن عمر
~~رضي الله عنه لما طعن أخذ بيد عبد الرحمن بن عوف فقدمه فأتم بهم الصلاة ولم
~~ينكره منكر فكان إجماعا.
# فان لم يستخلف الامام فقدم المأمومون رجلا فاتم بهم جاز وان صلوا وحدانا
~~جاز قال الزهري في ms0396 امام ينو به الدم أو يرعف: ينصرف وليقل أتموا صلاتكم وان
~~قدمت كل طائفة من المأمومين اماما فصلى بهم فقياس المذهب جوازه، وقال أصحاب
~~الرأي تفسد صلاتهم، ولنا أن لهم أن يصلوا وحدانا فجاز لهم أن يقدموا رجلا
~~كحالة ابتداء الصلاة وان قدم بعضهم رجلا وصلى الباقون وحدانا جاز.
# (فصل) فاما أن فعل ما يبطل صلاته عامدا فسدت صلاة الجميع فان كان عن غير
~~عمد لم تفسد صلاة المأمومين نص عليه أحد في الضحك وروي عن أحمد فيمن سبقه
~~الحدث الروايتان وقد ذكرناه PageV01P498 (فصل) فأما الامام الذي سبقه الحدث
~~فتبطل صلاته ويلزمه استئنافها قال احمد يعجبني أن يتوضأ ويستأنف وهذا قول
~~الحسن وعطاء والنخعي لما روى علي بن طلق قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " إذا فسا أحدكم في صلاته فلينصرف فليتوضأ وليعد صلاته " رواه أبو
~~داود ولانه فقد شرط الصلاة في أثنائها على وجه لا يعود إلا بعد زمن طويل
~~وعمل كثير ففسدت صلاته كما لو تنجس نجاسة يحتاج في ازالتها إلى مثل ذلك،
~~وفيه رواية ثانية أنه يتوضأ ويبني روي ذلك عن ابن عمر وابن عباس لما روي أن
# النبي صلى الله عليه وسلم قال " من قاء أو رعف في صلاته فلينصرف فليتوضأ
~~وليبن على ما مضى من صلاته " وعنه رواية ثالثة إن كان الحدث من السبيلين
~~ابتدأ وان كان من غيرهما بنى لان حكم نجاسة السبيل أغلظ والاثر انما ورد في
~~غيرها والاولى أولى وحديثهم ضعيف (فصل) قال أصحابنا يجوز استخلاف من سبق
~~ببعض الصلاة ولمن جاء بعد حدث الامام فيبني على ما مضى من صلاة الامام من
~~قراءة أو ركعة أو سجدة، وإذا استخلف من جاء بعد حدث الامام فينبغي أن تجب
~~عليه قراءة الفاتحة ولا يبني على قراءة الامام لان الامام لم يتحمل عنه
~~القراءة ههنا ويقضي بعد فراغ صلاة المأمومين.
# وحكي هذا القول عن عمر وعلي وأكثر من قال بالاستخلاف، وقيه رواية أخرى
~~أنه مخير بين أن يبني أو يبتدئ.
# قال مالك ms0397 يصلي لنفسه صلاة تامة فإذا فرغوا من صلاتهم قعدوا وانتظروه حتى
~~يتم ويسلم بهم لان اتباع المأمومين للامام أولى من اتباعه لهم وكذلك على
~~الرواية الاولى ينتظرونه حتى يقضي ما فاته ويسلم بهم لان الامام ينتظر
~~المأمومين في صلاة الخوف فانتظارهم له أولى وان سلموا ولم ينتظروه جاز.
# وقال ابن عقيل يستخلف من يسلم بهم والاولى انتظاره وانهم ان سلموا لم
~~يحتاجوا إلى خليفة لانه لم يبق من الصلاة إلا السلام فلا حاجة إلى
~~الاستخلاف فيه.
# قال شيخنا ويقوى عندي انه لا يصح الاستخلاف في هذه الصورة لانه ان بنى
~~جلس في غير موضع جلوسه وصار تابعا للمأمومين وان ابتدأ جلس المأمومون في
~~غير موضع جلوسهم ولم يرد الشرع بهذا وإنما ثبت الاستخلاف في موضع الاجماع
~~حيث لم يحتج إلى شئ من هذا فلا يلحق به ما ليس في معناه (فصل) فان سبق
~~المأموم الحدث في فساد صلاته الروايات الثلاث فان كان مع الامام من تنعقد
~~به صلاة غيره وإلا فحكمه كحكم الامام معه فيما فصلناه في قياس المذهب وان
~~فعله عمدا بطلت صلاته وصلاة الامام لان ارتباط الامام بالمأموم كارتباط
~~صلاة المأموم بالامام فما فسد ثم فسد ههنا وما صح ثم صح ههنا (مسألة) (وان
~~سبق اثنان ببعض الصلاة فاتم أحدهما بصاحبه في قضاء ما فاتهما فعلى وجهين)
~~PageV01P499 (أحدهما) يصح لانه انتقال من جماعة إلي جماعة لعذر فجاز
~~كالاستخلاف ولان النبي صلى الله عليه وسلم جاء
# وأبو بكر في الصلاة فتأخر أبو بكر وتقدم النبي صلى الله عليه وسلم فأتم
~~بهم الصلاة (والثاني) لا يصح بناء على عدم جواز الاستخلاف (مسألة) (وان كان
~~لغير عذر لم يصح) يعني إذا انتقل عن امامه إلى امام آخر فأتم به أو صار
~~المأموم إماما لغيره من غير عذر لم يصح لانه انما ثبت جواز ذلك في محل
~~العذر بقضية عمر رضي الله عنه وغير حال العذر لا يقاس عليه (مسألة) (وان
~~أحرم اماما لغيبة امام الحي ثم حضر امام الحي في أثناء ms0398 الصلاة فأحرم بهم
~~وبنى على صلاة خليفته وصار الامام مأموما فهل يصح على وجهين) روي عن أحمد
~~في هذه المسألة ثلاث روايات (أحدها) يصح لما روى سهل بن سعد قال ذهب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إلى بني عمرو بن عوف ليصلح بينهم فحانت الصلاة
~~فصلى أبو بكر فجاء رسول الله والناس في الصلاة فخلص حتى وقف في الصف
~~فاستأخر أبو بكر حتى استوى في الصف وتقدم النبي فصلى ثم انصرف متفق عليه.
# وما فعله النبي صلى الله عليه وسلم كان جائزا لامته ما لم يقم دليل
~~الاختصاص (والرواية الثانية) أن ذلك يجوز للخليفة دون بقية الائمة نص عليه
~~في رواية المروذي لان رتبة الخلافة تفضل رتبة سائر الائمة فلا يلحق بها
~~غيرها (والثالثة) لا يصح لانه لا حاجة إليه وفعل النبي صلى الله عليه وسلم
~~يحتمل أن يكون خاصا به لان أحدا لا يساويه في الفضل ولا ينبغي أن يتقدم
~~عليه بخلاف غيره ولهذا قال أبو بكر ما كان لا بن أبي قحافة أن يتقدم بين
~~يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم (فصول في أدب المشي إلى الصلاة) يستحب
~~للرجل إذا أقبل إلى الصلاة أن يقبل بخوف ووجل وخشوع وعليه السكينة ويقارب
~~بين خطاه لتكثر حسناته فان كل خطوة يكتب له بها حسنة، لما روى زيد بن ثابت
~~قال: أقيمت الصلاة فخرج رسول الله صلى الله عليه وسلم يمشي وأنا معه فقارب
~~في الخطا ثم قال " أتدري لم فعلت هذا؟ لتكثر خطانا في طلب الصلاة " ويكره
~~أن يشبك بين أصابعه لما روى كعب بن عجرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال " إذا توضأ أحدكم فأحسن وضوءه ثم خرج عامدا إلى المسجد فلا يشبكن بين
~~يديه فانه في صلاة " رواه أبو داود
# (فصل) ويستحب أن يقول ما روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج
~~إلى الصلاة PageV01P500 وهو يقول " اللهم اجعل في قلبي نورا، وفي لساني
~~نورا، واجعل في سمعي نورا، واجعل في بصري ms0399 نورا، واجعل من خلفي نورا، ومن
~~أمامي نورا، واجعل من فوقي نورا، ومن تحتي نورا واعطني نورا " أخرجه مسلم.
# وروى أبو سعيد الخدري قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من خرج من
~~بيته إلى الصلاة فقال اللهم إني أسألك بحق السائلين عليك وأسألك بحق ممشاي
~~هذا فأني لم أخرج أشرا ولا بطرا ولا رياء ولا سمعة، خرجت اتقاء سخطك،
~~وابتغاء مرضاتك، فأسألك أن تنقذني من النار، وأن تغفر لي ذنوبي انه لا يغفر
~~الذنوب الا أنت اقبل الله إليه بوجهه واستغفر له سبعون ألف ملك " رواه
~~الامام أحمد وابن ماجه (فصل) فان سمع الاقامة لم يسع إليها لما روى أبو
~~هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إذا سمعتم الاقامة فامشوا
~~وعليكم السكينة فما أدركتم فصلوا، وما فاتكم فأتموا " وعن أبي قتادة قال
~~بينا نحن نصلي مع رسول الله صلى الله عليه وسلم إذ سمع جلبة رجال فلما صلى
~~قال " ما شأنكم " قالوا استعجلنا إلى الصلاة فقال " لا تفعلوا إذا أتيتم
~~الصلاة فعليكم السكنية فما أدركتم فصلوا، وما فاتكم فأتموا " متفق عليهما.
# قال الامام أحمد فان طمع أن يدرك التكبيرة فلا بأس أن يسرع شيئا ما لم
~~تكن عجلة تقبح.
# جاء الحديث عن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أنهم كانوا يعجلون
~~شيئا إذا تخوفوا فوات التكبيرة الاولى (فصل) فإذا دخل المسجد قدم رجله
~~اليمنى وإذا خرج قدم اليسرى.
# ويقول ما روى مسلم باسناده عن أبي حميد أو أبي أسيد قال: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " إذا دخل أحدكم المسجد فليقل اللهم افتح لي أبواب
~~رحمتك، فإذا خرج فليقل اللهم إني أسلك من فضلك " وعن فاطمة بنت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا دخل المسجد
~~صلى على محمد وقال " رب اغفر لي ذنوبي وافتح لي أبواب رحمتك " وإذا خرج صلى
~~على محمد وقال " رب اغفر لي وافتح لي أبواب فضلك " فإذا دخل لم يجلس ms0400 حتى
~~يركع ركعتين، لما روى أبو قتادة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إذا
~~دخل أحدكم المسجد فلا يجلس حتى يركع ركعتين " متفق عليه.
# ثم يجلس مستقبل القبلة فانه قد روي خير المنازل ما استقبل به القبلة،
~~ويشتغل بذكر الله تعالى أو قراءة
# القرآن أو يسكت ولا يشبك أصابعه لما روى أبو سعيد عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " إذا كان أحدكم في المسجد فلا يشبكن فان التشبيك من
~~الشيطان وإن أحدكم لا يزال في صلاة ما كان في المسجد حتى يخرج منه " رواه
~~الامام أحمد في المسند PageV01P501 (باب صفة الصلاة) روى محمد بن عمر وابن
~~عطاء قال: سمعت أبا حميد الساعدي في عشرة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم منهم أبو قتادة فقال أبو حميد: أنا أعلمكم بصلاة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قالوا: فأعرض قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قام إلى
~~الصلاة يرفع يديه حتى يحاذي بهما منكبيه ثم يكبر حتى يقر كل عظم في موضعه
~~معتدلا، ثم يقرأ ثم يكبر فيرفع يديه حتى يحاذي بهما منكبيه، ثم يرفع ويضع
~~راحتيه على ركبتيه، ثم يعتدل فلا يصوب رأسه ولا يقنعه، ثم يرفع رأسه ويقول:
~~سمع الله لمن حمده، ثم يرفع يديه حتى يحاذي بهما منكبيه معتدلا، ثم يقول
~~الله أكبر ثم يهوي إلى الارض فيجافي يديه عن جنبيه، ثم يرفع رأسه ويثني
~~رجله اليسرى فيقعد عليها ويفتح أصابع رجليه إذا سجد ويسجد، ثم يقول الله
~~أكبر ويرفع ويثني رجله اليسرى فيقعد عليها حتى يرجع كل عظم إلى موضعه ثم
~~يصنع في الاخرى مثل ذلك، ثم إذا أقام من الركعة فيرفع يديه حتى يحاذي بهما
~~منكبيه كما كبر عند افتتاح الصلاة، ثم يفعل ذلك في بقية صلاته حتى إذا كانت
~~السجدة التي فيها التسليم أخر رجله اليسرى وقعد متوركا على شقه الايسر.
# قالوا صدقت هكذا كان يصلي صلى الله عليه وسلم رواه مالك في الموطأ وأبو
~~داود ms0401 و الترمذي وقال حديث حسن صحيح.
# وفي لفظ رواه البخاري قال فإذا ركع أمكن يديه من ركبتيه ثم هصر ظهره فإذا
~~رفع رأسه استوى قائما حتى يعود كل فقار إلى مكانه فإذا سجد سجد غير مفترش
~~ولا قابضهما واستقبل بأطراف أصابع رجليه القبلة فإذا جلس في الركعتين
~~PageV01P502 جلس على اليسرى ونصب الاخرى فإذا كانت السجدة التي فيها
~~التسليم أخر رجله اليسرى وجلس متوركا على شقه الايسر وقعد على مقعدته
# (مسألة) (يستحب أن يقوم إلى الصلاة إذا قال المؤذن قد قامت الصلاة) قال
~~ابن عبد البر: على هذا أهل الحرمين.
# وقال الشافعي يقوم إذا فرغ المؤذن من الاقامة وكان عمر بن عبد العزيز
~~ومحمد بن كعب وسالم والزهري يقومون في أول بدوة من الاقامة.
# وقال أبو حنيفة يقوم إذا قال حي على الصلاة فإذا قال قد قامت الصلاة كبر
~~وكان أصحاب عبد الله يكبرون كذلك وبه قال النخعي واحتجوا بقول بلال: لا
~~تسبقني بآمين.
# فدل على انه كان يكبر قبل فراغه.
# وعندنا لا يستحب أن يكبر الا بعد فراغه من الاقامة وهو قول الحسن وأبي
~~يوسف والشافعي واسحاق وعليه جل الائمة في الامصار، وانما قلنا يقوم عند قول
~~المؤذن: قد قامت الصلاة لان هذا خبر بمعنى الامر ومقصوده الاعلام ليقوموا
~~فيستحب المبادرة إلى القيام امتثالا للامر وانما قلنا انه لا يكبر حتى يفرغ
~~المؤذن لان النبي صلى الله عليه وسلم انما كان يكبر بعد فراغه يدل عليه ما
~~روي عنه انه كان يعدل الصفوف بعد اقامة الصلاة فروى أنس قال أقيمت الصلاة
~~فأقبل علينا رسول الله صلى الله عليه وسلم بوجهه فقال " سووا صفوفكم
~~وتراصوا فاني PageV01P503 أراكم من وراء ظهري " رواه البخاري.
# ويقول في الاقامة مثل قول المؤذن فروى أبو داود عن بعض أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ان بلالا أخذ في الاقامة فلما أن قال قد قامت الصلاة
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم " أقامها الله وأدامها " وقال في سائر
~~الاقامة كنحو حديث عمر في الاذان، فأما حديثهم ms0402 فان بلالا كان يقيم في موضع
~~أذانه والا فليس بين لفظ الاقامة والفراغ منها ما يفوت بلالا " آمين " مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم.
# إذا ثبت هذا فانما يقوم المأمومون إذا كان الامام في المسجد أو قريبا
~~منه.
# قال أحمد ينبغي أن تقام الصفوف قبل أن يدخل الامام لما روى أبو هريرة قال
~~كانت الصلاة تقام لرسول الله صلى الله عليه وسلم فيأخذ الناس مصافهم قبل أن
~~يقوم النبي صلى الله عليه وسلم مقامه.
# رواه مسلم، فأما ان أقيمت الصلاة والامام في غير المسجد ولم يعلموا قربه
~~لم يقوموا لما روى أبو قتادة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا
~~أقيمت الصلاة فلا تقوموا حتى تروني قد خرجت " رواه مسلم (مسألة) (ثم يسوي
~~الامام الصفوف) وذلك مستحب، يلتفت عن يمينه فيقول: استووا رحمكم الله وعن
~~يساره كذلك لما
# ذكرنا من الحديث ولما روى محمد بن مسلم قال: صليت إلى جنب أنس بن مالك
~~يوما فقال: هل تدري لم صنغ هذا العود؟ قلت: لا والله، فقال: ان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان إذا قام إلى الصلاة أخذه بيمنه فقال " اعتدلوا
~~وسووا صفوفكم " ثم أخذه بيساره وقال PageV01P504 " اعتدلوا وسووا صفوفكم "
~~رواه أبو داود، وعنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " سووا صفوفكم
~~فان تسوية الصف من تمام الصلاة " متفق عليه (فصل) قيل لاحمد قبل التكبير
~~تقول شيئا؟ قال لا، يعني ليس قبله دعاء مسنون إذ لم ينقل عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ولا عن أصحابه ولان الدعاء يكون بعد العبادة لقوله تعالى " فإذا
~~فرغت فانصب وإلى ربك فارغب) (مسألة) (ويقول الله أكبر لا يجزئه غيرها) لا
~~تنعقد الصلاة الا بقول الله اكبر: وهو قول مالك وكان ابن مسعود والثوري
~~والشافعي يقولون افتتاح الصلاة التكبير، وعليه عوام أهل الحديث قديما
~~وحديثا الا أن الشافعي قال: تنعقد بقوله الله الاكبر لان الالف واللام لم
~~تغيره عن بنيته ومعناه وانما أفادت التعريف، وقال أبو حنيفة تنعقد بكل اسم ms0403
~~لله تعالى على وجه التعظيم كقوله الله عظيم أو كبير أو جليل وسبحان الله
~~والحمد الله ولا اله الا الله ونحوه قول الحاكم لانه ذكر لله على وجه
~~التعظيم أشبه قوله الله أكبر ولان الخطبة لا يتعين في أولها لفظ كذلك هذا
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " تحريمها التكبير " رواه أبو داود،
~~وقوله للمسئ في صلاته " إذا قمت إلى الصلاة فكبر " متفق عليه، وفي حديث
~~رفاعة ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا يقبل الله صلاة امرئ.
# حتى يضع الطهور مواضعه ثم يستقبل القبلة ويقول الله اكبر " رواه أبو
~~داود، وكان PageV01P505 النبي صلى الله عليه وسلم يفتتح الصلاة بقوله "
~~الله اكبر " لم ينقل عنه عدول عن ذلك حتى فارق الدنيا وقياسهم يبطل بقوله
~~اللهم اغفر لي، ولا يصح القياس على الخطبة لانه لم يرد عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم فيها لفظ بعينه في جميع الخطبة ولا امر به ولانه يجوز فيها
~~الكلام بخلاف الصلاة، وما قاله
# الشافعي عدول عن المنصوص، فاشبه ما لو قال الله العظيم، وقولهم لم يغير
~~بنيته ولا معناه ممنوع لان التنكير متضمن لاضمار أو تقدير بخلاف التعريف
~~فان معنى قوله " الله اكبر " اي من كل شئ ولان ذلك لم يرد في كلام الله
~~تعالى ولا في كلام رسوله ولا في المتعارف في كلام الفصحاء الا كما ذكرنا
~~فاطلاق لفظ التكبير ينصرف إليها دون غيرها كما ان اطلاق لفظ التسمية انما
~~ينصرف إلى قوله بسم الله دون غيره، وهذا يدل على ان غيرها لا يساويها (فصل)
~~والتكبير ركن لا تنعقد الصلاة الا به لا يسقط في عمد ولا سهو وهو قول مالك
~~والشافعي وقال سعيد بن المسيب والحسن والزهري والاوزاعي: من نسي تكبيرة
~~الافتتاح اجزأته تكبيرة الركوع ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~تحريمها التكبير " فدل على أنه لا يدخل الصلاة بدونه (فصل) ولا يصح الا
~~مرتبا فان نكسه لم يصح لانه لا يكون تكبيرا، ويجب على المصلي أن يسمعه نفسه
~~اماما ms0404 كان أو غيره الا أن يكون به عارض من طرش أو ما يمنع السماع فيأتي به
~~بحيث لو كان سميعا أو لا عارض به سمعه لانه ذكر محله اللسان فلا يكون كاملا
~~بدون الصوت.
# والصوت PageV01P506 ما يتأتى سماعه وأقرب السامعين إليه نفسه فمتى لم
~~يسمعه لم يعلم أنه أتى بالقول والرجل والمرأة سواء فيما ذكرنا (فصل) ويبين
~~التكبير ولا يمد في غير موضع المد فان فعل بحيث لم يغير المعنى مثل أن يمد
~~الهمزة الاولى في اسم الله تعالى فيقول الله فيصير استفهاما أو يمد اكبر
~~فيصير ألفا فيبقى جمع كبر وهو الطبل لم يجز لتغير المعنى، وإن قال الله
~~أكبر وأعظم ونحوه لم يستحب، نص عليه وانعقدت به الصلاة (مسألة) (فان لم
~~يحسنها لزمه تعلمها فان خشي فوات الوقت كبر بلغته) وجملة ذلك أنه لا يجزئه
~~التكبير بغير العربية مع قدرته عليها، وبه قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد.
# وقال أبو حنيفة يجزئه لقول الله تعالى (وذكر اسم ربه فصلى) وهذا قد ذكر
~~اسم ربه ولنا ما تقدم من النصوص وهي تخص ما ذكروه فان لم يحسن العربية لزمه
~~تعلم التكبير بها لانه ذكر واجب في الصلاة لا تصح بدونه فلزمه تعلمه
~~كالقراءة فان خشي فوات الوقت كبر بلغته في أظهر الوجهين وهو مذهب الشافعي
~~لانه ذكر عجز عنه بالعربية فلزمه الاتيان به بغيرها كالفظ النكاح، ولان ذكر
~~الله
# تعالى يحصل بكل لسان (والثاني) لا يصح ذكره القاضي في الجامع ويكون حكمه
~~حكم الاخرس لانه ذكر تنعقد به الصلاة فلم يجز التعبير عنه بغير العربية
~~كالقراءة فان عجز عن بعض اللفظ أو بعض الحروف أتى بما يمكنه كمن عجز عن بعض
~~الفاتحة (فصل) فان كان أخرس لو عاجزا عن التكبير بكل لسان سقط عنه وعليه
~~تحريك لسانه ذكره PageV01P507 القاضي في المجرد لان الصحيح يلزمه النطق
~~بتحريك لسانه فإذا عجز عن أحدهما لزمه الآخر.
# قال شيخنا: وهذا غير صحيح لانه قول عجز عنه فلم يلزمه تحريك لسانه في
~~موضعه كالقراءة وانما ms0405 لزمه تحريك لسانه مع التكبير ضرورة توقف التكبير عليه
~~فإذا سقط التكبير سقط ما هو من ضرورته كمن سقط عنه القيام سقط عنه النهوض
~~إليه وإن قدر عليه، ولان تحريك لسانه بغير النطق مجرد عبث فلم يرد الشرع به
~~كالعبث بسائر جوارحه (مسألة) ويجهر الامام بالتكبير كله ليسمع المأمومون
~~فيكبروا بتكبيره فان لم يمكنه اسماعهم جهر بعض المأمومين ليسمعهم أو يسمع
~~من لا يسمعه الامام لما روى جابر قال: صلى بنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وأبو بكر خلفه فإذا كبر رسول الله صلى الله عليه وسلم كبر أبو بكر
~~ليسمعنا متفق عليه (مسألة) (ويسر غيره به وبالقراءة بقدر ما يسمع نفسه) لا
~~يستحب لغير الامام الجهر بالتكبير لانه لا حاجة إليه وربما ليس على
~~المأمومين الا أن يحتاج إلى الجهر بالتكبير ليسمع المأمومين كما ذكرنا ويجب
~~عليه أن يكبر بحيث يسمع نفسه وكذلك القراءة لانه لا يسمى كلاما بدون ذلك
~~وقد ذكرناه قبل هذا (فصل) وعليه أن يأتي بالتكبير قائما فان انحنى إلى
~~الركوع بحيث يصير راكعا قبل إنهاء التكبير لم تنعقد صلاته إن كانت فرضا لان
~~القيام فيها واجب ولم يأت به، وإن كانت نافلة فظاهر قول القاضي أنها تنعقد
~~فانه قال إن كبر في الفريضة في حال انحنائه إلى الركوع انعقدت نفلا لسقوط
~~القيام فيه فإذا تعذر الفرض وقعت نفلا كمن أحرم بفريضة فبان قبل وقتها.
# قال شيخنا: ويحتمل أن لا تنعقد النافلة إلا أن يكبر في حال قيامه أيضا
~~لان صفة الركوع غير صفة القعود ولم يأت بالتكبير قائما ولا قاعدا
~~PageV01P508 ولان عليه الاتيان بالتكبير قبل وجود الركوع منه (فصل) ولا
~~يكبر المأموم حتى يفرغ إمامه من التكبير.
# وقال أبو حنيفة يكبر معه كما يركع معه ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" إنما جعل الامام ليؤتم به فإذا كبر فكبروا " متفق عليه والركوع مثل ذلك،
~~إلا أنه لا تفسد صلاته بالركوع معه لانه قد دخل في الصلاة، وههنا بخلافه
~~فان كبر قبل إمامه لم ms0406 تنعقد صلاته وعليه إعادة التكبير بعد تكبير الامام
~~(فصل) والتكبير من الصلاة خلافا لاصحاب أبي حنيفة في قولهم ليس منها لانه
~~أضافه إليها في قوله " تحريمها التكبير " ولا يضاف الشئ إلى نفسه ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم في الصلاة " إنما هي التسبيح والتكبير وقراءة
~~القرآن " رواه مسلم.
# وما ذكروه فلا يصح، فان أجزاء الشئ تضاف إليه كيد الانسان وسائر أطرافه
~~PageV01P509 (مسألة) (ثم يرفع يديه مع ابتداء التكبير ممدودة الاصابع
~~مضموما بعضها إلى بعض إلى حذو منكبيه أو إلى فروع أذنيه) رفع اليدين عند
~~افتتاح الصلاة مستحب بغير خلاف نعلمه، قال ابن المنذر: لا يختلف أهل العلم
~~في أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يرفع يديه إذا افتتح الصلاة، فروى
~~PageV01P511 ابن عمر رضي الله عنهما قال: رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إذا افتتح الصلاة رفع يديه حتى يحاذي بهما منكبيه، وإذا أراد أن يركع،
~~وبعد ما يرفع رأسه من الركوع، ولا يرفع بين السجدتين متفق عليه.
# وهو مخير في رفعهما إلى حذو منكبيه أو فروع أذنيه؟ يعني انه يبلغ بأطراف
~~أصابعه ذلك الموضع لان كلا الامرين قد روي عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم.
# فالرفع إلى المنكبين قد روي في حديث ابن عمر، ورواه علي وأبو هريرة وهو
~~قول الشافعي وإسحاق، والرفع إلى حذو الاذنين رواه واثل بن حجر ومالك بن
~~الحويرث من رواية مسلم وقال به ناس من أهل العلم إلا ان ميل أبي عبد الله
~~إلى الاول لكثرة رواته وقربهم من النبي صلى الله عليه وسلم.
# وجوز الآخر لصحة روايته فدل على ان النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل
~~هذا وهذا، ويستحب أن يمد أصابعه وقت الرفع ويضم بعضها إلى بعض لما روى أبو
~~هريرة ان النبي
# صلى الله عليه وسلم كان إذا دخل في الصلاه رفع يديه مدا، وقال الشافعي:
~~السنة أن يفرق أصابعه، وقد روي ذلك عن أحمد لما روى أبو هريرة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان ينشر ms0407 أصابعه للتكبير ولنا ما رويناه وحديثهم خطأ قاله
~~الترمذي، ثم لو صح كان معناه المد، قال أحمد: أهل العربية قالوا هذا الضم -
~~وضم أصابعه - وهذا النشر - ومد أصابعه - وهذا التفريق - وفرق أصابعه - ولان
~~النشر لا يقتضي التفريق كنشر الثوب PageV01P512 (فصل) ويكون ابتداء الرفع
~~مع ابتداء التكبير وانتهاؤه مع انتهائه فإذا انقضى التكبير حط يديه لان
~~الرفع للتكبير فكان معه.
# فان نسي رفع اليدين حتى فرغ من التكبير لم يرفعهما لانه سنة فات محلها
~~وإن ذكره في أثناء التكبير رفعهما لبقاء محله، فان لم يمكنه رفع اليدين إلى
~~المنكبين رفعهما قدر الامكان، وإن أمكنه رفع احداهما حسب رفعها لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " إذا أمرتكم بأمر فائتوا منه ما استطعتم " فان لم
~~يمكنه رفعهما الا بالزيادة على المسنون رفعهما لانه يأتي بالسنة وزيادة
~~مغلوب عليها وهذا كله قول الشافعي.
# وإن كانت يداه في ثوبه رفعهما بحيث يمكن لما روى وائل بن حجر قال: أتيت
~~النبي صلى الله عليه وسلم في الشتاء فرأيت أصحابه يرفعون أيديهم في ثيابهم
~~في الصلاة، وفي رواية قال ثم جئت في زمان فيه برد شديد فرأيت الناس عليهم
~~جل الثياب تتحرك أيديهم تحت الثياب رواهما أبو داود وفيه فرأيتهم يرفعون
~~أيديهم إلى صدورهم ولا فرق في ذلك بين النافلة و الفريضة والامام والمأموم
~~والمنفرد لعموم الاخبار والله أعلم (مسألة) (ثم يضع كف يده اليمنى على كوع
~~اليسرى ويجعلهما تحت سرته) وضع اليمنى على اليسرى PageV01P513 في الصلاة
~~مسنون روي عن علي وأبي هريرة والنخعي وسعيد بن جبير والثوري والشافعي
~~وأصحاب الرأى وحكاه ابن المنذر عن مالك والذي عليه أصحابه ارسال اليدين روي
~~ذلك عن ابن الزبير والحسن ولنا ما روى قبيصة بن هلب عن أبيه قال: كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يؤمنا فيأخذ شماله بيمينه، رواه الترمذي وقال حديث
~~حسن وعليه العمل عند أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم
~~والتابعين ومن
# بعدهم، وعن غطيف قال: ما نسيت من الاشياء فلم أنس أني ms0408 رأيت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم واضعا يمنه على شماله في الصلاة من المسند.
# ويضعهما على كوعه أو قريبا منه لما روى وائل بن حجر أنه وصف صلاة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وقال في وصفه ثم وضع يده اليمنى على ظهر كفه
~~اليسرى - والرسغ والساعد (فصل) ويجعلهما تحت سرته، روي ذلك عن علي وأبي
~~هريرة والثوري واسحاق قال علي رضي الله عنه من السنة وضع اليمين على الشمال
~~تحت السرة، رواه الامام أحمد وأبو داود، وعن أحمد أنه يضعهما على صدره فوق
~~السرة، وهو قول سعيد بن جبير والشافعي لما روى وائل بن حجر قال: رأيت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يصلي فوضع يديه على صدره احداهما إلى الاخرى، وعنه
~~رواية ثالثة أنه مخبر في ذلك لان الجميع مروي والامر في ذلك واسع (مسألة)
~~وينظر إلى موضع سجوده وذلك مستحب لانه أخشع للمصلي، وأكف لنظره.
# قال محمد بن سيرين وغيره في قوله تعالى (والذين هم في صلاتهم خاشعون) هو
~~أن لا يرفع بصره عن موضع سجوده.
# قال أبو هريرة كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يرفعون أبصارهم
~~إلى السماء في الصلاة فلما نزل PageV01P514 (الذين هم في صلاتهم خاشعون)
~~رموا بأبصارهم إلى موضع السجود (مسألة) (ثم يقول سبحانك اللهم وبحمدك،
~~وتبارك اسمك، وتعالى جدك، ولا إله غيرك) الاستفتاح من سنن الصلاة في قول
~~أكثر أهل العلم، وكان مالك لا يراه بل يكبر ويقرأ لما روى أنس قال: كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأبو بكر وعمر يفتتحون الصلاة بالحمد لله رب
~~العالمين متفق عليه.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسفتح بما سنذكره وعمل به الصحابة
~~رضي الله عنهم فكان عمر يستفتح به صلاته يجهر به ليسمعه الناس، وعبد الله
~~بن مسعود.
# وحديث أنس أراد به القراءة كما روى أبو هريرة يقول الله تعالى " قسمت
~~الصلاة بيني وبين عبدي نصفين " وفسره بالفاتحة مثل قول عائشة كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم يفتتح الصلاة ms0409 بالتكبير والقراءة بالحمد لله رب العالمين
~~ويتعين حمله على هذا لما ذكرنا من فعل عمر وهو ممكن روى عنه أنس (1) (فصل)
~~ومذهب أحمد رحمه الله الاستفتاح الذى ذكرنا وقال: لو أن رجلا استفتح ببعض
# ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم من الاستفتاح كان حسنا، والذي ذهب
~~إليه أحمد قول أكثر أهل العلم منهم عمر بن الخطاب وابن مسعود والثوري
~~واسحاق وأصحاب الرأي، قال الترمذي.
# وعليه العمل عند أهل العلم من التابعين وغيرهم.
# وذهب الشافعي وابن المنذر إلى الاستفتاح بما روي عن علي قال: كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إذا قام إلى الصلاة كبر ثم قال " وجهت وجهي للذي
~~فطر السموات والارض حنيفا وما أنا من المشركين، إن صلاتي ونسكي ومحياي
~~ومماتي لله رب العالمين، لا شريك له وبذلك أمرت وأنا أول المسلمين، اللهم
~~أنت الملك لا إله إلا أنت أنا عبدك ظلمت نفسي واعترفت بذنبي فاغفر لي ذنوبي
~~جميعا انه لا يغفر الذنوب إلا أنت، واهدني لاحسن الاخلاق لا يهدي لاحسنها
# __________
# 1) كذا في نسختنا وهو غير ظاهر وتراجع العبارة في السطر الخامس من الصفحة
~~التالية PageV01P515 إلا أنت، واصرف عني سيئها لا يصرف عني سيئها إلا أنت،
~~لبيك وسعديك، والخير كله في يديك، والشر ليس اليك، أنا بك واليك، تباركت
~~ربنا وتعاليت، أستغفرك وأتوب اليك " راه مسلم وأبو داود.
# وعن أبي هريرة قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا كبر سكت إسكاته
~~حسنة، قال هنيهة بين التكبير والقراءة.
# فقلت يا رسول الله؟ أرأيت إسكاتك بين التكبير والقراءة ما تقول؟ قال أقول
~~" اللهم باعد بيني وبين خطاياي كما باعدت بين المشرق والمغرب، اللهم نقني
~~من خطاياي كما ينقى الثوب الابيض من الدنس.
# اللهم اغسلني من خطاياي بالثلج والماء والبرد " متفق عليه.
# وانما اختار أحمد رحمه الله الاستفتاح الاول لما روت عائشة قالت: كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا استفتح الصلاة قال " سبحانك اللهم وبحمدك
~~وتبارك اسمك وتعالى جدك ولا إله غيرك " رواه أبو ms0410 داود وابن ماجه والترمذي.
# وروى أبو سعيد عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله من رواية النسائي
~~والترمذي ورواه أنس أيضا وعمل به عمر بين يدي أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فلذلك اختاره أحمد وجوز الاستفتاح بغيره لكونه قد صح، إلا أنه قد
~~قال في حديثهم بعضهم يقول في صلاة الليل ولان العمل به متروك، فانا لا نعلم
~~أحدا يستفتح به كله، وانما يستفتحون بأوله قال أحمد: ولا يجهر الامام
~~بالاستفتاح وعليه عامة أهل العلم لان النبي صلى الله عليه وسلم لم يجهر به
~~وانما جهر به عمر ليعلم الناس، فان نسيه أو تركه عمدا حتى شرع في
# الاستعاذة لم يعد إليه لانه سنة فات محلها، وكذلك إن نسي التعوذ حتى شرع
~~في القراءة لم يعد إليه لذلك (مسألة) (ثم يقول أعوذ بالله من الشيطان
~~الرجيم) الاستعاذة قبل القراءة في الصلاة سنة في قول الحسن وابن سيرين
~~والثوري والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي لقول الله تعالى (فإذا قرات
~~القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم) وعن ابن مسعود عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه كان إذا قام إلى الصلاة استفتح ثم يقول " أعوذ بالله السميع
~~العليم، من الشيطان الرجيم، من همزه ونفخه ونفثه " PageV01P516 قال الترمذي
~~هذا أشهر حديث في هذا الباب.
# وقال مالك لا يتسعيذ لحديث انس وقد مضى جوابه وصفتها كما ذكرنا وهذا قول
~~ابي حنيفة والشافعي للآية.
# وقال ابن المنذر جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم انه كان يقول قبل
~~القراءة " اعوذ بالله من الشيطان الرجيم " وعن احمد انه يقول " اعوذ بالله
~~السميع العليم من الشيطان الرجيم " لحديث ابي سعيد فانه متضمن للزيادة،
~~ونقل حنبل عنه انه يزيد بعد ذلك " ان الله هو السميع العليم " وهذا كله
~~واسع وكيفما استعاذ فحسن (مسألة) (ثم يقرأ بسم الله الرحمن الرحيم) قراءة
~~بسم الله الرحمن الرحيم مشروعة في الصلاة في أول الفاتحة وأول كل سورة في
~~قول أكثر أهل العلم، وقال مالك والاوزاعي لا يقرؤها في أول الفاتحة لحديث ms0411
~~أنس، وعن ابن عبد الله بن المغفل قال سمعني أبي وأنا أقول بسم الله الرحمن
~~الرحيم فقال أي بني محدث، إياك والحدث، قال ولم أر احدا من اصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان أبغض إليه الحدث في الاسلام - يعني منه - فاني صليت
~~مع النبي صلى الله عليه وسلم ومع ابي بكر ومع عمر ومع عثمان فلم اسمع احدا
~~منهم يقولها فلا تقلها فإذا صليت فقل (الحمد لله رب العالمن) رواه الترمذي
~~وقال حديث حسن ولنا ما روي عن نعيم المجمر انه قال صليت وراء ابي هريرة
~~فقرأ بسم الله الرحمن الرحيم ثم قرأ بأم القرآن وقال والذي نفسي بيده إني
~~لاشبهكم صلاة برسول الله صلى الله عليه وسلم رواه النسائي، وروى ابن المنذر
~~ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قرأ في الصلاة بسم الله الرحمن الرحيم.
# وعن ام سلمة ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قرأ في الصلاة بسم الله
~~الرحمن الرحيم وعدها آية والحمد لله رب العالمين آيتين.
# فأما حديث انس فقد سبق جوابه ثم يحمل على ان الذي كان يسمع منهم الحمد
~~لله رب العالمين وقد جاء مصرحا به فروى شعبة وشيبان عن قتادة قال سمعت انس
~~بن
# مالك قال صليت خلف النبي صلى الله عليه وسلم وابي بكر وعمر فلم اسمع احدا
~~منهم يجهر ببسم الله الرحمن الرحيم، وفي لفظ كلهم يخفي بسم الله الرحمن
~~الرحيم، وفي لفظ ان رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يسر بسم الله الرحمن
~~PageV01P517 الرحيم وأبا بكر وعمر، رواه ابن شاهين، وحديث عبد الله بن
~~المغفل محمول على هذا ايضا جمعا بين الاخبار، ولان مالكا قد سلم أنه يستفتح
~~بها في غير الفاتحة والفاتحة أولى لانها أول القرآن وفاتحته (مسألة) (وليست
~~من الفاتحة وعنه انها منها ولا يجهر بشى ء من ذلك) قد مضى ذكر الاستفتاح
~~ولا نعلم خلافا في أنه لا يجهر بالاستعاذة، فأما بسم الله الرحمن الرحيم
~~فالجهر بها غير مسنون عند أحمد رحمه الله ms0412 لا اختلاف عنه فيه، قال الترمذي
~~وعليه العمل عند اكثر أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم ومن
~~بعدهم من التابعين منهم أبو بكر وعمر وعثمان وعلي رضي الله عنهم وذكره ابن
~~المنذر عن ابن مسعود وعمار وابن الزبير وهو قول الحكم وحماد والاوزاعي
~~والثوري وابن المبارك واصحاب الرأي، ويروى الجهر بها عن عطاء وطاووس ومجاهد
~~وسعيد بن جبير وهو مذهب الشافعي لحديث ابي هريرة انه قرأ بها في الصلاة وقد
~~قال ما اسمعنا رسول الله صلى الله عليه وسلم اسمعناكم وما اخفى علينا
~~اخفينا عنكم متفق عليه، وعن انس انه صلى وجهر ببسم الله الرحمن الرحيم وقال
~~أقتدي بصلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم ولما تقدم من حديث ام سلمة
~~ولانها آية من الفاتحة فيجهر بها الامام في صلاة الجهر كسائر آياتها ولنا
~~ما ذكرنا من حديث انس وعبد الله بن المغفل، وعن عائشة ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يفتتح الصلاة بالتكبير والقراءة بالحمد لله رب العالمين،
~~متفق عليه وحديث أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال الله تعالى "
~~قسمت الصلاة بيني وبين عبدي نصفين " لم يذكر فيه بسم الله الرحمن الرحيم
~~يدل على انه لم يذكر فيه بسم الله الرحمن الرحيم، وأما حديث ابي هريرة الذي
~~احتجوا به فليس فيه انه جهر بها ولا يمتنع ان يسمع منه حال الاسرار كما سمع
~~الاستفتاح والاستعاذة من النبي صلى الله عليه وسلم مع اسراره بهما فقد روي
~~انه كان يسمعهم الآية احيانا في صلاة الظهر من رواية ابي قتادة PageV01P518
~~متفق عليه، وكذلك حديث أم سلمة ليس فيه ذكر الجهر وباقي أخبار الجهر ضعيفة
~~لان رواتها هم
# رواة الاخفاء باسناد صحيح ثابت لا يختلف فيه فدل على ضعف ما يخالفه، وقد
~~بلغنا أن الدار قطني قال: لم يصح في الجهر حديث (فصل) وليست من الفاتحة في
~~أحدى الروايتين عن أحمد و هي المنصورة عند أصحابنا، وهو قول أبي حنيفة
~~ومالك والاوزاعي، ثم اختلف عن ms0413 أحمد فيها فقيل هي آية منفردة كانت تنزل بين
~~كل سورتين فصلا بين السور (1) وقيل عنه إنها هي بعض آية من سورة النمل (إنه
~~من سليمان وإنه بسم الله الرحمن الرحيم) (والرواية الثانية) أنها آية من
~~الفاتحة خاصة تجب قراءتها في الصلاة أولا اختارها أبو عبد الله بن بطة وأبو
~~حفص وهو قول ابن المبارك والشافعي واسحاق وأبي عبيد، قال عبد الله بن
~~المبارك: من ترك بسم الله الرحمن الرحيم فقد ترك مائة وثلاث عشرة آية،
~~وكذلك قال الشافعي لحديث أم سلمة.
# وروى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا قرأتم (الحمد لله
~~رب العالمين) فاقرءوا (بسم الله الرحمن الرحيم) فانها أم الكتاب وإنها
~~السبع المثاني " وبسم الله الرحمن الرحيم آية منها ولان الصحابة رضي الله
~~عنهم أثبتوها في المصاحف ولم يثبتوا بين الدفتين سوى القرآن، ووجه الرواية
~~الاولى ما روى أبو هريرة قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: "
~~قال الله تعالى قسمت الصلاة بيني وبين عبدي نصفين ولعبدي ما سأل، فإذا قال
~~الحمد لله رب العالمين، قال الله حمدني عبدي فإذا قال (الرحمن الرحيم) قال
~~الله أثنى علي عبدي فإذا قال (مالك يوم الدين) قال الله مجدني عبدي فإذا
~~قال (إياك نعبد وإياك نستعين) قال الله هذا بيني وبين عبدي نصفين ولعبدي ما
~~سأل فإذا قال (اهدنا الصراط المستقيم صراط الذين انعمت عليهم غير المغضوب
~~عليهم ولا الضالين) قال " هذا لعبدي ولعبدي ما سأل " رواه مسلم فلو كانت
~~بسم الله الرحمن الرحيم آية لعدها وبدأ بها ولم
# __________
# 1) هذا القول لا يصدق علي بسملة الفاتحة فانها الاولي باجماع الصحابة كما
~~سيأتي 1) فيه ان البسملة لله تعالى وحده فان القارئ يعنى به أنه يقرأ أو
~~يصلى باسم الله على أن هذا منه بدأ واليه يعود وله يتلي ويصلي (قل إن صلاتي
~~ونسكي ومحيائي ومماتي لله رب العالمين) PageV01P519 يتحقق التنصيف، فان قيل
~~فقد روى عبد الله بن زياد بن سمعان " يقول عبدي إذا افتتح الصلاة ms0414 بسم
# الله الرحمن الرحيم فيذكرني عبدي " قلنا ابن سمعان متروك الحديث لا يحتج
~~به قاله الدار قطني وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " سورة هي
~~ثلاثون آية شفعت لقارئها ألا وهي تبارك الذي بيده الملك " وهي ثلاثون آية
~~سوى بسم الله الرحمن الرحيم ولان مواضع الآي كالآي في أنها لا تثبت إلا
~~بالتواتر ولا تواتر في هذا.
# فأما حديث أم سلمة فلعله من رأيها أو نقول هي آية مفردة للفصل بين السور
~~وحديث أبي هريرة موقوف عليه فان راويه أبو بكر الحنفي عن عبد الحميد بن
~~جعفر عن نوح بن أبي بلال قال أبو بكر: راجعت فيه نوحا فوقفه، واما اثباتها
~~بين السور فللفصل بينها ولذلك كتبت سطرا على حدتها والله أعلم. PageV01P520
~~(مسألة) (ثم يقرأ الفاتحة وفيها احدى عشرة تشديدة) قراءة الفاتحة ركن من
~~أركان الصلاه لا تصح إلا به في المشهور عن أحمد وهو قول مالك والثوري
~~والشافعي وإسحاق.
# وروي عن عمر وعثمان ابن أبي العاص وخوات بن جبير رضي الله عنهم أنهم
~~قالوا لا صلاة إلا بقراءة فاتحة الكتاب.
# وروي عن أحمد أنها لا تتعين ويجزئ قراءة آية من القرآن أي آية كانت وهو
~~قول أبي حنيفة لقول النبي صلى الله عليه وسلم للمسئ في صلاته " ثم اقرأ ما
~~تيسر معك من القرآن " وقول الله تعالى (فاقرءوا ما تيسر من القرآن) ولان
~~الفاتحة وسائر القرآن سواء في سائر الاحكام كذلك في الصلاة PageV01P521
~~ولنا ما روى عبادة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا صلاة لمن لم
~~يقرأ بفاتحة الكتاب " متفق عليه.
# ولان القراءة ركن في الصلاة فكانت معينة كالركوع والسجود.
# فأما خبرهم فقد روى الشافعي باسناده عن رفاعة بن رافع أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال للاعرابي " ثم اقرأ بأم القرآن وما شاء PageV01P522 الله أن
~~تقرأ " ثم يحمل على الفاتحة وما تيسر معها ويحتمل أنه ان لم يكن يحسن
~~الفاتحة وكذلك نقول في الآية يجوز أن يكون أراد الفاتحة وما تيسر ويحتمل ms0415
~~أنها نزلت قبل نزول الفاتحة، والمعنى الذي ذكروه أجمعنا على خلافه فان من
~~ترك الفاتحة كان مسيئا بخلاف بقية السور وتشديدات الفاتحة إحدى عشرة
~~PageV01P523 بغير خلاف أولها اللام في لله والباء في رب والراء في الرحمن
~~وفي الرحيم والدال في الدين وفي اياك واياك تشديدتان وفي الصراط على الصاد
~~وعلى اللام في الذين وفي الضالين تشديدتان في الضاد واللام وإذا قلنا
~~البسملة منها صار فيها أربع عشرة تشديدة (فصل) وتجب قراءة الفاتحة في كل
~~ركعة في حق الامام والمنفرد في الصحيح من المذهب PageV01P524 وهو قول مالك
~~والاوزاعي والشافعي، وعن أحمد انها لا تجب في ركعتين من الصلاة.
# ونحوه يروى عن النخعي والثوري وأبي حنيفة، وروي نحوه عن الاوزاعي أيضا
~~لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال اقرأ في الاوليين وسبح في الاخريين
~~ولان القراءة لو وجبت في بقية الركعان لسن الجهر بها في بعض الصلوات
~~كالاوليين، وعن الحسن أنه ان قرأ في ركعة واحدة أجزاه.
# وقالت طائفة ان ترك قراءة القرآن في ركعة واحدة سجد للسهو لا في الصبح
~~فانه يعيد روي هذا عن مالك، وروي عن اسحاق انه قال: إذا قرأ في ثلاث ركعات
~~اماما أو منفردا فصلاته جائزة وذلك لقول الله تعالى (فاقرؤا ما تيسر منه)
~~ولنا ما روى أبو قتادة ان النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في الظهر في
~~الاوليين بأم الكتاب وسورتين ويطول الاولى ويقصر الثانيه، ويسمع الآية
~~أحيانا، وفي الركعتين الاخريين بأم الكتاب وقال " صلوا كما رأيتموني أصلي "
~~متفق عليهما، ورى ابو سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " لا صلاة لمن
~~لم يقرأ في كل ركعة بفاتحة الكتاب " وعنه وعن عبادة بن الصامت قالا أمرنا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نقرأ بفاتحة الكتاب في كل ركعة، رواهما
~~اسماعيل بن سعيد الشالنجي، ولان النبي صلى الله عليه وسلم علم المسئ في
~~صلاته كيف يصلي الركعة الاولى ثم قال " وافعل ذلك في صلاتك كلها " فيتناول
~~الامر بالقراءة، وحديث علي ms0416 يرويه الحارث الاعور، قال الشعبي: كان كذابا ولو
~~صح فقد خالفه عمر وجابر والاسرار بها لا ينفي وجوبها كالاوليين في الظهر
~~(فصل) وأقل ما يجزئ قراءة مسموعة يسمعها نفسه أو يكون بحيث يسمعها لو كان
~~سمعيا إلا PageV01P525 ان يكون ثم ما يمنع السماع كقولنا في التكبير فان ما
~~دون ذلك ليس بقراءة، والمستحب ان يأتي بها مرتبة معربة يقف فيها عند كل آية
~~ويمكن حروف المد واللين ما لم يخرجه ذلك إلى التمطيط لقول الله تعالى (ورتل
~~القرآن ترتيلا) وروي عن أم سلمة انها سئلت عن قراءة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قالت: كان يقطع قراءته آية آية (بسم الله الرحمن الرحيم، الحمد
~~لله رب العالمين، الرحمن الرحيم، مالك يوم الدين) من المسند.
# وعن أنس قال: كان قراءة رسول الله صلى الله عليه وسلم مدا مدا ثم قرأ بسم
~~الله الرحمن الرحيم يمد باسم ويمد الرحمن ويمد الرحيم، أخرجه البخاري.
# فان أخرجه ذلك إلى التمطيط والتلحين كان مكروها لانه ربما جعل الحركات
~~حروفا، قال أحمد: يعجبني من قراءة القرآن السهلة وقال قوله " زينوا القرآن
~~بأصواتكم " قال: يحسنه بصوته من غير تكلف، وقد روي في خبر " أحسن الناس
~~قراءة من إذا سمعت قراءته رأيت انه يخشى الله " وروي " ان هذا القرآن نزل
~~بحزن فاقرءوه بحزن " (مسألة) (فان ترك ترتيبها أو تشديدة منها أو قطعها
~~بذكر كثير أو سكوت طويل لزمه استئنافها) وجملة ذلك انه يلزمه أن يأتي
~~بقراءة الفاتحة مرتبة مشددة غير ملحون فيها لحنا يحيل المعنى مثل أن يكسر
~~كاف إياك أو يضم تاء أنعمت أو يفتح ألف الوصل في اهدنا فان أخل بالترتيب أو
~~لحن فيها لحنا PageV01P526 يحيل المعنى لم يعتد بها لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يقرؤها مرتبة وقد قال " صلوا كما رأيتموني أصلي " إلا أن
~~يعجز عن غير هذا، وكذلك ان أخل بتشديدة منها، ذكر القاضي نحو هذا في المجرد
~~وهو قول الشافعي، وذكر في الجامع لا تبطل بترك شدة لانها غير ثابتة في ms0417 خط
~~المصحف وانما هي صفة للحرف ويسمى تاركها قارئا، والصحيح الاول لان الحرف
~~المشدد أقيم مقام حرفين بدليل ان شدة راء الرحمن أقيمت مقام اللام وكذلك
~~شدة دال الدين.
# فإذا أخل بها أخل بالحرف وغير المعنى إلا أن يريد انه أظهر المدغم مثل أن
~~يظهر لام الرحمن فهذا يصح لانه انما ترك الادغام وهو لحن لا يحيل المعنى،
~~قال القاضي: ولا يختلف المذهب انه إذا لينها ولم يخففها على الكمال انه لا
~~يعيد الصلاة لان ذلك لا يحيل المعنى ويختلف باختلاف الناس ولعله أراد في
~~الجامع هذا فيكون قوله متفقا، ولا تستحب المبالغة في التشديد بحيث يزيد على
~~حرف ساكن لانها اقيمت مقامه فإذا زادها عن ذلك زادها عما اقيمت مقامه فيكره
# (فصل) فان قطع قراءة الفاتحة بذكر أو دعاء أو قراءة أو سكوت وكان يسيرا
~~أو فرغ الامام من الفاتحة في اثناء قراءة المأموم فقال آمين لم تنقطع
~~قراءته لقول أحمد إذا مرت به آية رحمة سأل، وإذا مرت به آية عذاب استعاذ
~~لانه يسير فعفي عنه، وان كثر ذلك استأنف قراءتها لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يقرؤها متوالية، فان كان السكوت مأمورا به كالمأموم شرع في قراءة
~~الفاتحة ثم سمع قراءة الامام فينصت له فإذا سكت الامام أتم قراءته واجزأه.
# اومى إليه احمد وكذلك ان سكت نسيانا أو PageV01P527 نوما أو لانتقاله إلى
~~غيرها غلطا ومتى ما ذكر اتى بما بقي منها فان تمادى فيما هو فيه بعد ذكره
~~لزمه استئنافها كما لو ابتدأ بذلك، فان نوى قطع قراءتها من غير أن يقطعها
~~لم تنقطع لان الاعتبار بالفعل لا بالنية.
# وكذا ان سكت مع النية سكوتا يسيرا لما ذكرنا ان النية لا عبرة بها ذكره
~~القاضي في المجرد وذكر في الجامع انه متى سكت مع النية ابطلها وانه متى عدل
~~إلى قراءة غيرها عمدا أو دعاء غير مأمور به بطلت قراءته ولم يفرق بين قليل
~~وكثير.
# وان قدم آية منها في غير موضعها عمدا أبطلها وإن كان ms0418 غلطا رجع فأتمها قال
~~شيخنا: والاولى ان شاء الله ما ذكرناه لان المعتبر في القراءة وجودها لا
~~نيتها فمتى قرأها متواصلة تواصلا قريبا صحت كما لو كان ذلك عن غلط والله
~~أعلم (مسألة) (فإذا قال ولا الضالين قال آمين) التأمين عند الفراغ من قراءة
~~الفاتحة سنة للامام والمأموم، روي ذلك عن ابن عمر وابن الزبير وهو قول
~~الثوري وعطاء والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي.
# وقال أصحاب مالك: لا يسن التأمين للامام لما روى أبو هريرة أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال " إذا قال الامام غير المغضوب عليهم ولا الضالين
~~فقولوا آمين فانه من وافق قوله قول الملائكة غفر له " رواه مالك، وهذا دليل
~~على أنه لا يقولها ولنا ما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " إذا أمن الامام فأمنوا فانه من PageV01P528 وافق تأمينه تأمين
~~الملائكة غفر له " متفق عليه.
# وعن وائل ابن حجر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا قال " ولا الضالين
~~" قال " آمين " ورفع بها صوته، رواه أبو داود، وحديثهم لا حجة لهم
# فيه وإنما قصد به تعريفهم موضع تأمينهم وهو موضع تأمين الامام ليكون
~~تأمين الامام والمأمومين موافقا تأمين الملائكة وقد جاء هذا مصرحا به، فروى
~~الامام أحمد عن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا قال
~~الامام ولا الضالين فقولوا آمين فان الملائكة تقول آمين والامام يقول آمين
~~فمن وافق تأمينه تأمين الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه " وقوله في اللفظ
~~الآخر " إذا أمن الامام " يعني إذا شرع في التأمين (مسألة) (يجهر بها
~~الامام والمأموم في صلاة الجهر) الجهر بآمين للامام والمأموم سنة، وقال أبو
~~حنيفة ومالك في احدى الروايتين: يسن اخفاؤها لانه دعاء أشبه دعاء التشهد.
# ولنا حديث وائل بن حجر الذي ذكرناه، وقال عطاء ان ابن الزبير كان يؤمن
~~ويؤمنون حتى ان للمجسد للجة، رواه الشافعي في مسنده.
# وما ذكروه يبطل بآخر الفاتحة فان دعاء ويسن الجهر به وفي آمين لغتان قصر
~~الالف ms0419 ومدهامع التخفيف فيها، قال الشاعر تباعد مني فطحل إذ دعوته + + +
~~أمين فزاد الله ما بيننا بعدا وأنشد في المد يا رب لا تسلبني حبها أبدا + +
~~+ ويرحم الله عبدا قال آمينا ومعناها اللهم استجب.
# قاله الحسن، وقيل هو اسم من اسماء الله عزوجل، ولا يشدد الميم لانه يخل
~~بالمعنى فيصير بمعنى قاصدين (فصل) فان نسي الامام التأمين أمن المأموم ورفع
~~بها صوته ليذكر الامام لانه من سنن الاقوال PageV01P529 فإذا تركها الامام
~~أتى بها المأموم كالاستعاذة، وان أخفاها الامام جهر بها المأموم لما ذكرنا
~~فان ترك التأمين حتى شرع في قراءة السورة لم يعد إليه لانه سنة فات محلها
~~(مسألة) (فان لم يحسن الفاتحة وضاق الوقت عن تعلمها قرأ قدرها في عدد
~~الحروف وقيل في عدد الآيات من غيرها فان لم يحسن الا آية كررها بقدرها)
~~وجملة ذلك ان من لم يحسن الفاتحة يلزمه تعلمها لانه واجب في الصلاة فلزمه
~~تحصيله إذا أمكنه كشروطها فان لم يفعل مع القدرة عليه لم تصح صلاته، فان لم
~~يقدر أو خشي فوات الوقت سقط، فان
# كان يحسن منها آية أو أكثر كررها بقدرها لا يجزئه غير ذلك، ذكره القاضي
~~لان ذلك أقرب إليها من غيرها وقال ابن أبى موسى: لا يكررها وكذلك إن لم
~~يحسن من القرآن الا آية.
# ويحتمل أن يأتي ببقية الآي من غيرها كمن وجد بعض الماء فانه يغسل به
~~ويعدل إلى التيمم، ذكر القاضي هذا الاحتمال في الجامع ولاصحاب الشافعي
~~وجهان كهذين.
# فأما إن عرف بعض آية لم يكررها وعدل إلى غيرها لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر الذي لا يحسن الفاتحة أن يقول الحمد لله وغيرها وهي بعض آية ولم
~~يأمره بتكرارها، فان لم يحسن شيئا منها وأحسن غيرها من القرآن قرأ منه
~~بقدرها ان قدر عليه لا يجزئه غير ذلك لما روى أبو داود عن رفاعة ابن رافع
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا أقيمت الصلاة فان كان معك قرآن
~~فاقرأ به والا فاحمد الله وهلله ms0420 وكبره " ويجب أن يقرأ بعدد آياتها، وهل
~~يعتبر أن يكون بعدد حروفها؟ فيه وجهان أظهرهما اعتبار ذلك اختاره القاضي
~~وابن عقيل لان الحرف مقصود بدليل تقدير الحسنات به فاعتبر كالآي (والثاني)
~~تعتبر الآيات ولا يعتبر عدد الحروف بدليل انه لا يكفي عدد الحروف دونها
~~فأشبه من فاته صوم يوم طويل لا يعتبر في القضاء صوم يوم طويل مثله (وفيه
~~وجه ثالث) أنه يكفيه أن يقرأ بعدد الحروف ولا يعتبر عدد الآيات وهو ظاهر
~~كلام شيخنا ههنا لان الثواب مقدر بالحروف فكفى اعتبارها، فان لم يحسن الا
~~آية كررها بقدرها فكان بمثابة من قرأها لانها من جنس الواجب (مسألة) (فان
~~لم يحسن شيئا من القرآن لم يجز أن يترجم عنه بلغة أخرى ولزمه أن يقول:
~~سبحان الله والحمد لله ولا اله الا الله والله أكبر ولا حول ولا قوة الا
~~بالله) لا يجوز له القراءة بغير العربية سواء أحسن قراءتها بالعربية أو لم
~~يحسن وهو قول الشافعي وقول PageV01P530 أبي يوسف ومحمد إذا كان لا يحسن وبه
~~قال بعض أصحاب الشافعي، وقال أبو حنيفة يجوز ذلك لقوله تعالى (وأوحي الي
~~هذا القرآن لانذركم به ومن بلغ) وانما ينذر كل قوم بلسانهم ولنا قول الله
~~تعالى (قرآنا عربيا) وقوله (بلسان عربي مبين) ولان القرآن لفظه ومعناه
~~معجزة فإذا غير خرج عن نظمه ولم يكن قرآنا ولامثله وانما يكون تفسيرا له
~~ولو كان تفسيره مثله لما عجزوا عنه إذا تحداهم بالاتيان بسورة من مثله، أما
~~الانذار فإذا فسره لهم حصل بالمفسر لا بالتفسير،
# إذا ثبت هذا فانه يقول: سبحان الله، والحمد لله، ولا اله الا الله، والله
~~أكبر، ولا حول ولا قوة الا بالله، لما روى أبو داود قال جاء رجل إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال اني لا أستطيع أن آخذ شيئا من القرآن فعلمني ما
~~يجزئني منه فقال تقول " سبحان الله، والحمد لله، ولا اله الا الله، والله
~~أكبر، ولا حول ولا قوة الا بالله " قال هذا لله فما لي؟ قال ms0421 تقول " اللهم
~~اغفر لي وارحمني وارزقني واهدني وعافنى " ولا تلزمه الزيادة على الخمس
~~الاول لان النبي صلى الله عليه وسلم اقتصر عليها وانما زاده عليها حين طلب
~~الزيادة.
# وذكر بعض أصحاب الشافعي أنه يزيد على الخمس كلمتين حتى يكون مقام سبع
~~آيات فقال ابن عقيل يكون ما أتى به على قدر حروف الفاتحة كما قلنا فيما إذا
~~قرأ من غيرها، والحديث يدل على أن الخمس المذكورة مجزئة ولا يلزم عليه
~~القراءة من غير الفاتحة حيث لزم أن يكون بعدد آياتها لان هذا بدل من غير
~~الجنس أشبه التيمم (مسألة) (فان لم يحسن الا بعض ذلك كرره بقدرها) كما قلنا
~~فمين يحسن بعض الفاتحة.
# قال شيخنا ويحتمل أن يجزئه الحمد والتهليل والتكبير لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " فان كان معك قرآن فاقرأ به والا فاحمد الله وهلله وكبره " رواه
~~أبو داود (مسألة) (فان لم يحسن شيئا من الذكر وقف بقدر القراءة) لان الوقوف
~~كان واجبا مع القراءة فإذا عجز عن أحد الواجبين بقي الآخر على وجوبه ولان
~~القيام ركن فلم يسقط بالعجز عن غيره كسائر الاركان PageV01P531 (فصل)
~~ويستحب أن يسكت الامام عقيب قراءة الفاتحة سكتة يستريح فيها ويقرأ فيها من
~~خلفه الفاتحة كيلا ينازع فيها وهذا قول الشافعي واسحاق، وكرهه مالك وأصحاب
~~الرأي ولنا ما روى أبو داود وابن ماجه ان سمرة حدث انه حفظ عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم سكتتين؟ سكتة إذا كبر وسكتة إذا فرغ من (غير المغضوب
~~عليهم ولا الضالين) فأنكر عليه عمران فكتبا في ذلك إلى أبي بن كعب فكان في
~~كتابه اليهما ان سمرة قد حفظ (مسألة) (ثم يقرأ بعد الفاتحة سورة تكون في
~~الصبح من طوال المفصل، وفي المغرب من قصاره وفي الباقي من أوساطه) قراءة
~~السورة بعد الفاتحة في الركعتين الاوليين من كل صلاة مستحب لا نعلم
# فيه خلافا، وقد صح عن النبي صلى الله عليه وسلم في حديث أبي قتادة وفي
~~حديث أبي برزة واشتهر ذلك في صلاة الجهر ونقل ms0422 نقلا متواترا وأمر به معاذا
~~فقال: اقرأ " بالشمس وضحاها " الحديث متفق عليه.
# ويسن أن يفتتح السورة ببسم الله الرحمن الرحيم، وقد وافق مالك على ذلك
~~ويسر بها في السورة كما يسر بها في أول الفاتحة والخلاف ههنا كالخلاف ثم
~~(فصل) ويستحب أن تكون القراءة على الصفة التي ذكر لما روى جابر بن سمرة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في الفجر بقاف والقرآن المجيد ونحوها،
~~وكانت صلاته بعد إلى التخفيف، رواه مسلم وعن عمرو بن حريث قال: كأني أسمع
~~صوت النبي صلى الله عليه وسلم يقرأ في صلاة الغداة (فلا أقسم بالخنس الجوار
~~الكنس) رواه ابن ماجه.
# وعن جابر بن سمرة قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ في الظهر
~~والعصر بالسماء ذات البروج، والسماء والطارق) وشبههما أخرجه أبو داود، وعنه
~~كان النبي صلى الله عليه وسلم يقرأ في الظهر بالليل إذا يغشى وفي العصر نحو
~~ذلك، وفي الصبح أطول من ذلك، أخرجه مسلم.
# وروى البراء أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ في العشاء بالتين والزيتون
~~في السفر متفق عليه.
# وعن ابن عمر قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ في المغرب قل يا
~~أيها الكافرون، وقل هو الله أحد أخرجه ابن ماجه وروى مسلم أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لمعاذ " أفتان أنت يا معاذ يكفيك أن تقرأ بالشمس
~~وضحاها، والضحى والليل إذا يغشى، وسبح اسم ربك الاعلى " وكتب عمر إلى أبي
~~موسى أن أقرأ في الصبح بطوال المفصل، واقرأ في الظهر بأوساط المفصل، واقرأ
~~في المغرب بقصار المفصل، رواه أبو حفص باسناده PageV01P532 (فصل) وإن قرأ
~~على خلاف ذلك فلا بأس فان الامر في ذلك واسع، فقد روي أنه صلى الله عليه
~~وسلم كان يقرأ في الصبح بالستين إلى المائة متفق عليه.
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ في الفجر بالروم، أخرجه النسائي.
# وعن عبد الله بن السائب قال: قرأ النبي صلى الله عليه وسلم في صلاة الصبح
~~بالمؤمنين، ms0423 فلما أتى على ذكر عيسى أصابته شرقة فركع، رواه ابن ماجه.
# وثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ في المغرب بالمرسلات.
# وعن جبير بن مطعم أنه سمع النبي صلى الله عليه وسلم يقرأ في المغرب
~~بالطور متفق عليه، وروى زيد بن ثابت أنه قرأ فيها الاعراف، وعن رجل من
# جهينة أنه سمع النبي صلى الله عليه وسلم يقرأ في الصبح (إذا زلزلت) في
~~الركعتين كلتيهما فلا أدري أنسي رسول الله صلى الله عليه وسلم أم فعل ذلك
~~عمدا، رواهما أبو داود، وعنه أنه قرأ في الصبح بالمعوذتين وكان صلى الله
~~عليه وسلم يطيل تارة ويقصر بالاخرى على حسب الاحوال، وقال الخرقي يقرأ في
~~الظهر في الاولى بنحو ثلاثين إية وفي الثانية بايسر من ذلك، وفى العصر على
~~النصف من ذلك لما روى أبو سعيد قال: اجتمع ثلاثون من أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقالوا: تعالوا حتى نقيس قراءة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فيما لم يجهر فيه من الصلاة فما اختلف رجلان فقاسوا قراءته في الركعة
~~الاولى من الظهر قدر ثلاثين آية، وفي الركعة الاخرى قدر النصف من ذلك
~~وقاسوا ذلك في صلاة العصر على قدر النصف من الركعتين الاخريين من الظهر،
~~رواه ابن ماجه (فصل) ولا بأس بقراءة السورة في الركعتين قال أحمد في رواية
~~أبي طالب واسحاق بن ابراهيم لما روى زيد بن ثابت أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قرأ في المغرب بالاعراف في الركعتين كلتيهما رواه سعيد، وعن عائشة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يقسم البقرة في الركعتين، رواه ابن ماجه،
~~وسئل أحمد عن الرجل يقرأ بسورة ثم يقوم فيقرأ بها الركعة الاخرى فقال: وما
~~بأس بذلك لما ذكرنا من حديث الجهني رواه أبو داود قال حرب: قلت لاحمد الرجل
~~يقرأ على التأليف في الصلاة اليوم السورة وغدا التي تليها؟ قال ليس في هذا
~~شئ إلا أنه روي عن عثمان أنه فعل ذلك في المفصل وحده.
# وقال منها: سألت أحمد ms0424 عن الرجل يقرأ في الصلاة حيث ينتهي جزؤه قال لا بأس
~~به في الفرائض.
# (مسألة) (ويجهر الامام بالقراءة في الصبح والاوليين من المغرب والعشاء)
~~الجهر في هذه المواضع مجمع على استحبابه ولم يختلف المسلمون في مواضعه،
~~والاصل فيه فعل النبي صلى الله عليه وسلم وقد ثبت ذلك بنقل الخلف عن السلف،
~~فان جهر في موضع الاسرار وأسر في موضع الجهر ترك السنة PageV01P533 وأجزأه.
# وقال القاضي: ان فعل ذلك عامدا صحت صلاته في ظاهر كلامه، ومن أصحابنا من
~~قال تبطل وان فعله ناسيا لم تبطل الا أنه إذا جهر في موضع الاسرار ناسيا ثم
~~ذكر في أثناء قراءته بنى على قراءته وان نسي فاسر في موضع الجهر ففيه
~~روايتان (إحداهما) يمضي في قراءته كالتي قبلها (والثانية) يستأنف القراءة
~~جهرا على سبيل الاختيار لا الوجوب والفرق بينهما أن الجهر زياة قد حصل بها
~~المقصود وزيادة فلا حاجة إلى إعادته.
# والاسرار نقص فاتت به سنة تتضمن مقصودا وهو سماع
# المأمومين القراءة وقد أمكنه الاتيان بها فينبغي أن يأتي بها (فصل) ولا
~~يشرع الجهر للمأموم بغير خلاف لانه مأمور بالاستماع للامام والانصات له ولا
~~يقصد منه إسماع أحد، فأما المنفرد مخير في ظاهر كلامه، وكذلك من فاته بعض
~~الصلاة مع الامام فقام ليقضيه فروي ذلك عن الاثرم قال ان شاء جهر وان شاء
~~خافت انما الجهر للجماعة، وكذلك قال طاوس والاوزاعي فيمن فاته بعض الصلاة
~~ولا فرق بين القضاء والاداء وقال الشافعي يسن للمنفرد لانه غير مأمور
~~بالانصات أشبه الامام ولنا أنه لا يراد منه اسماع غيره أشبه المأموم في
~~سكتات الامام بخلاف الامام فانه يقصد إسماع المأمومين فقد توسط المنفرد بين
~~الامام والمأموم ولذلك كان مخيرا في الحالين (فصل) فان قضى الصلاة في جماعة
~~وكانت صلاة نهار أسر سواء قضاها ليلا أو نهارا لا نعلم فيه خلافا لانها
~~صلاة نهار وان كانت صلاة ليل فقضاها ليلا جهر في ظاهر كلامه لانها صلاة ليل
~~فعلها ليلا فجهر فيها كالمؤداة وان قضاها نهارا احتمل أن ms0425 لا يجهر وهو مذهب
~~الشافعي والاوزاعي لانها مفعولة في النهار وصلاة النهار عجماء، وقد روى أبو
~~هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا رأيتم من يجهر بالقراءة في
~~صلاة النهار فارجموه بالبعر " رواه ابو حفص باسناده واحتمل أن يجهر فيها
~~وهو قول أبي حنيفة وابن المنذر وأبي ثور ليكون القضاء كالاداء ولا فرق عند
~~هؤلاء بين الامام والمنفرد ظاهر كلام أحمد أنه غير بين الامرين (مسألة)
~~(وان قرأ بقراءة تخرج عن مصحف عثمان لم تصح صلاته وعنه تصح) لا يستحب له أن
~~يقرأ بغير ما في مصحف عثمان ونقل عن أحمد أنه كان يختار قراءة نافع من طريق
~~اسماعيل بن جعفر فان لم يكن فقراءة عاصم من طريق أبي بكر بن عياش وأثنى على
~~قراءة أبي عمر ولم يكره قراءة PageV01P534 أحد من العشرة الا قراءة حمزة
~~والكسائي لما فيها من الكسر والادغام والتكلف وزيادة المد، وقد روي عن زيد
~~بن ثابت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " نزل القرآن بالتفخيم " وعن
~~ابن عباس قال: نزل القرآن بالتفخيم والتثقيل نحو الجمعة وأشباه ذلك ولانها
~~تتضمن الادغام الفاحش وفيه اذهاب
# حروف كثيرة من كتاب الله تعالى ينقص بادغام كل حرف عشر حسنات، ورويت
~~كراهتها والتشديد فيها عن جماعة من السلف منهم الثوري وابن مهدي ويزيد بن
~~هارون وسفيان بن عيينة فروي عنه أنه قال لو صليت خلف انسان يقرأ قراءة حمزة
~~لاعدت صلاتي، وقال أبو بكر بن عياش قراءة حمزة بدعة، وقال ابن ادريس ما
~~استخير أن أقول يقرأ بقراءة حمزة انه صاحب سنة، قال بشر بن الحارث: يعيد
~~إذا صلى خلف إمام يقرأ بها.
# وروي عن أحمد التسهيل في ذلك، قال الاثرم: قلت لابي عبد الله إمام يصلي
~~بقراءة حمزة أصلي خلفه؟ قال لا تبلغ بهذا كله ولكنها لا تعجبني (فصل) فان
~~قرأ بقراءة تخرج عن مصحف عثمان كقراءة ابن مسعود (فصيام ثلاثة أيام
~~متتابعات) وغيرها كره له ذلك لان القرآن يثبت بطريق التواتر ولا تواتر فيها ms0426
~~ولا يثبت كونها قرآنا وهل تصح صلاته إذا كان مما صحت به الرواية واتصل
~~اسنادها؟ على روايتين (احداهما) لا تصح صلاته لذلك PageV01P535 (والثانية)
~~تصح لان الصحابة رضي الله عنهم كانوا يصلون بقراءتهم في عصر النبي صلى الله
~~عليه وسلم وبعده وكانت صلاتهم صحيحة.
# وقد صح ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " من احب ان يقرأ القرآن غضا كما
~~أنزل فليقرأ على قراءة ابن أم عبد " وكان الصحابة رضي الله عنهم يصلون
~~بقراآت لم يثبتها عثمان في المصحف لا يرى احد منهم تحريم ذلك ولا بطلان
~~صلاتهم به (فصل) فإذا فرغ من القراءة ثبت قائما وسكت حتى يرجع إليه نفسه
~~قبل أن يركع ولا يصل قراءته PageV01P536 بتكبير الركوع قاله أحمد لان في
~~حديث سمرة في بعض رواياته فإذا فرغ من القراءة سكت، رواه أبو داود
~~PageV01P537 (مسألة) (ثم يرفع يديه ويركع مكبرا فيضع يديه على ركبتيه ويمد
~~ظهره مستويا ويجعل رأسه حيال ظهره لا يرفعه ولا يخفضه) الكلام في هذه
~~المسألة في ثلاثة أمور (أحدها) في رفع اليدين، ورفعهما في تكبيرة الركوع
~~مستحب: ويرفعهما إلى فروع أذنيه ويكون ابتداء الفرع مع ابتداء التكبير،
~~وانتهاؤه مع انتهائه كما قلنا في ابتداء الصلاة، وهذا قول ابن عمر وابن
~~عباس وجابر وأبي هريرة وابن الزبير
# وأنس رضي الله عنهم، وبه قال الحسن وعطاء وطاووس وابن المبارك، والشافعي
~~مالك في أحد قوليه وقال الثوري وأبو حنيفة والنخعي لا يرفعهما لما روي عن
~~عبد الله بن مسعود أنه قال: أصلي بكم صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فصلى فلم يرفع يديه إلا في أول مرة، حديث حسن.
# وروى يزيد بن زياد عن ابن أبي ليلى عن البراء بن عازب أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كان يرفع يديه إذا افتتح الصلا ثم لا يعود، رواه أحد بمعناه
~~قالوا: والعمل في هذين الحديثين الاولين أولى لان ابن مسعود كان فقيها
~~مالازما لرسول الله صلى الله عليه وسلم عالما بأحواله فتقدم روايته على
~~غيره ولنا ما ms0427 روى عبد الله بن عمر قال: رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا افتتح الصلاة رفع يديه حتى يحاذي منكبيه، وإذا أراد أن يركع، وبعد ما
~~يرفع رأسه من الركوع، متفق عليه، وقد ذكرنا حديث أبي حميد وفيه الرفع، رواه
~~في عشرة من الصحابة منهم أبو قتادة فصدقوه، ورواه عمر وعلي ووائل ابن حجر
~~ومالك بن الحويرث وأنس وأبو هريرة وأبو أسيد وسهل بن سعد ومحمد بن مسلمة
~~وأبو موسى فصار كالمتواتر الذي لا يتطرق إليه شك بصحة سنده وكثرة رواته
~~وعمل به الصحابة والتابعون PageV01P538 وأنكروا على من تركه، فروي أن ابن
~~عمر كان إذا رأى من لا يرفع حصبه وأمره أن يرفع وحديثاهم ضعيفان، فحديث ابن
~~مسعود قال ابن المبارك لم يثبت، وحديث البراء قال أبو داود: هذا حديث ليس
~~بصحيح - ولو صحا كان الترجيح لاحاديثنا لانها أصح إسنادا وأكثر رواة ولانهم
~~مثبتون والمثبت يقدم على النافي ولانه قد عمل به السلف من الصحابة
~~والتابعين، وقولهم ان ابن مسعود امام، قلنا لا ننكر فضله وامامته، أما بحيث
~~يقدم على عمر وعلي فلا ولا يساوي واحدا منهما فكيف تقدم روايته؟ (الامر
~~الثاني) الركوع وهو واجب في الصلاة بالنص والاجماع قال الله تعالى (يا أيها
~~الذين آمنوا اركعوا واسجدوا) وأجمعوا على وجوب الركوع على القادر عليه
~~(الامر الثالث) التكبير فيه وهو مشروع في كل خفض ورفع في قول أكثر أهل
~~العلم منهم ابن مسعود وابن عمر وجابر وأبو هريرة وهو قول مالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي وعوام علماء الامصار، وروي عن عمر بن عبد العزيز وسالم
~~والقاسم وسعيد بن جبير انهم كانوا لا يتمون التكبير لما روى عبد الرحمن بن
~~أبي انه صلى مع النبي صلى الله عليه وسلم فكان
# لا يتم التكبير، يعني إذا خفض وإذا رفع، رواه الامام أحمد ولنا ما روى
~~أبو هريرة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قام إلى الصلاة يكبر
~~حين يقوم ثم يكبر حين يركع ثم يقول سمع الله لمن حمده ms0428 حين يرفع صلبه من
~~الركوع ثم يقول وهو قائم ربنا ولك الحمد ثم يكبر حين يهوي ساجدا ثم يكبر
~~حين يرفع رأسه، ثم يكبر حين يسجد، ثم يكبر حين يرفع رأسه، ثم يفعل ذلك في
~~الصلاة كلها حتى يقضيها ويكبر حين يقوم من الثنتين بعد الجلوس، متفق عليه.
# وعن ابن مسعود قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يكبر في كل خفض
~~ورفع وقيام وقعود، وأبو بكر وعمر، رواه الامام أحمد والترمذي وقال حسن
~~صحيح.
# وقال النبي PageV01P539 صلى الله عليه وسلم " صلوا كما رأيتموني أصلي "
~~وقال انما جعل الامام ليؤتم به فإذا كبر فكبروا " متفق عليه ولانه شروع في
~~ركن فشرع فيه التكبير كحالة الابتداء (فصل) ويستحب أن يضع يديه على ركبتيه
~~ثبت ذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو قول عامة أهل العلم، وذهب قوم
~~من السلف إلى التطبيق وهو أن يجعل المصلي أحد كفيه على الاخرى ثم يجعلهما
~~بين ركبتيه إذا ركع وهذا كان في اول الاسلام ثم نسخ، قال مصعب بن سعد: ركعت
~~فجعلت يدي بين ركبتي فنهاني أبي وقال إنا كنا نفعل هذا فنهينا عنه وأمرنا
~~أن نضع أيدينا على الركب متفق عليه.
# وفي حديث أبي حميد رأيته إذا ركع أمكن يديه من ركبتيه، ويستحب ان يفرج
~~اصابعه لما روى وائل بن حجر قال: كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا ركع فرج
~~اصابعه، رواه البيهقي (فصل) ويجعل رأسه حيال ظهره لا يرفعه ولا يخفضه لان
~~في حديث أبي حميد في صفة الركوع ثم هصر ظهره، وفي لفظ ثم اعتدل فلم يصوب
~~رأسه ولم يقنع، وقالت عائشة: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا ركع لم
~~يرفع رأسه ولم يصوبه ولكن بين ذلك، متفق عليه.
# وجاء الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم انه كان إذا ركع لو كان قدح ماء
~~على ظهره ما تحرك وذلك لاستواء ظهره، ويستحب أن يجافي عضديه عن جنبيه فان
~~في حديث أبي حميد النبي صلى الله ms0429 عليه وسلم وضع يديه على ركبتيه كأنه قابض
~~عليهما ووتر ايديه فنحاهما عن جنبه، صحيح PageV01P540 (مسألة) (وقدر
~~الاجزاء الانحناء بحيث يمكنه مس ركبتيه بيديه لانه لا يخرج عن حد القيام
~~إلى الركوع إلا به ولا يلزمه وضع يديه على ركبتيه بل ذلك مستحب، فان كانتا
~~عليلتين لا يمكنه وضعهما انحنى ولم يضعهما، وإن كانت احداهما عليلة وضع
~~الاخرى (1) (فصل) وإذا رفع رأسه وشك هل رفع أو لا؟ أو هل أنى بقدر الاجزاء
~~أو لا؟ لزمه أن يعود فيركع
# __________
# 1) سقط هذا السطر من نسخة الشرح الكبير فنقلناه من المغني وربما كان ما
~~سقط أكثر PageV01P541 لان الاصل عدم ما شك فيه إلا أن يكون وسواسا فلا
~~يلتفت إليه وكذلك حكم سائر الاركان (مسألة) (ثم يقول سبحان ربي العظيم
~~ثلاثا وهو أدنى الكمال) قول سبحان ربي العظيم مشروع في الركوع، وبه قال
~~الشافعي وأصحاب الرأي، وقال مالك ليس عندنا في الركوع والسجود شئ محدود وقد
~~سمعت أن التسبيح في الركوع والسجود ولنا ما روى عقبة بن عامر قال: لما نزلت
~~(فسبح باسم ربك العظيم) قال النبي صلى الله عليه وسلم " اجعلوها في ركوعكم
~~" وروى ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا ركع أحدكم فليقل
~~سبحان ربي العظيم ثلاث مرات وذلك أدناه " أخرجهما أبو داود وابن ماجه،
~~وأدنى الكمال ثلاث لما ذكرناء ويجزئه تسبيحة واحدة لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم لم يذكر عددا في حديث عقبة ولانه ذكر مكررا فأجزأت واحدة كسائر
~~الاذكار، قال احمد جاء الحديث عن الحسن البصري أنه قال " التسبيح التام
~~سبع، والوسط خمس، وأدناه ثلاث " وقال القضي الكامل في التسبيح ان كان
~~منفردا PageV01P542 مالا يخرجه إلى السهو وفي حق الامام مالا يشق على
~~المأمومين، ويحتمل أن يكون الكامل عشر تسبيحات لان أنسا روى أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يصلي كصلاة عمر بن عبد العزيز فحزروا ذلك بعشر تسبيحات.
# وقال الميموني صليت خلف أبي عبد الله فكنت أسبح في الركوع والسجود عشر
~~تسبيحات وأكثر. ms0430
# وقال بعض أصحابنا الكمال أن يسبح مثل قيامه لما روى البراء قال: رمقت
# محمدا صلى الله عليه وسلم وهو يصلي فوجدت قيامه، فركعته، فاعتداله بعد
~~ركوعه، فسجدته، فجلسته PageV01P543 ما بين السجدتين فسجدته فجلسته ما بين
~~التسليم والانصراف قريبا من السواء متفق عليه (فصل) الا ان الاولى للامام
~~عدم التطويل لئلا يشق على المأمومين الا ان يكون الجماعة يرضون بذلك فيستحب
~~له التسبيح الكامل على ما ذكرنا، وان قال سبحان ربي العظيم وبحمده فلا بأس
~~فانه قد جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم انه كان إذا ركع قال " سبحان ربي
~~العظيم وبحمده " ثلاثا إذا سجد قال " سبحان ربي الاعلى وبحمده " ثلاثا رواه
~~أبو داود.
# قال أحمد بن نصر روي عن PageV01P544 أحمد انه سئل: تسبيح الركوع والسجود
~~" سبحان ربي العظيم وبحمده " أعجب اليك أو " سبحان ربي العظيم؟ " فقال قد
~~جاء هذا وجاء هذا.
# وروي عنه أنه قال: أما أنا فلا اقول وبحمده.
# وحكاه ابن المنذر عن الشافعي وأصحاب الرأي لان هذه الزيادة قال أبو داود:
~~نخاف أن لا تكون محفوظة والرواية بدونها أكثر (فصل) يكره أن يقرأ في الركوع
~~والسجود لما روى علي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه نهى عن قراءة القرآن
~~في الركوع والسجود، قال الترمذي هذا حديث صحيح (مسألة) (ثم يرفع رأسه قائلا
~~سمع الله لمن حمده، ويرفع يديه) إذا فرغ من الركوع رفع رأسه PageV01P545
~~قائلا سمع الله لمن حمده، ويكون انتهاؤه عند انتهاء رفعه، ويرفع يديه لما
~~روينا من الاخبار، وفي موضع الرفع روايتان (احداهما) بعد اعتداله قائما،
~~حكاه أحمد بن الحسين انه رأى احمد يفعله لان في بعض ألفاظ حديث ابن عمر
~~رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا افتتح الصلاة رفع يديه، وإذا ركع،
~~وبعد ما يرفع رأسه من الركوع (والثانية) يبتدئه حين يبتدئ رفع رأسه، لان
~~أبا حميد قال في صفة صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم: ثم قال " سمع الله
~~لمن حمده " ورفع يديه.
# وفي حديث ابن عمر في الرفع: ms0431 وإذا رفع رأسه من الركوع رفعهما كذلك ويقول "
~~سمع الله لمن حمده " وظاهره انه رفع يديه حين أخذ في رفع رأسه كقوله إذا
~~كبر أي إذا أخذ في التكبير ولانه محل رفع المأموم
# فكان محل رفع الامام كالركوع، فان الرواية لا تختلف في ان المأموم يبتدئ
~~الرفع عند رفع رأسه لانه ليس في حقه ذكر بعد الاعتدال والرفع انما جعل هيئة
~~للذكر.
# وقول سمع الله لمن حمده مشروع في حق الامام والمنفرد لا نعلم فيه خلافا
~~في المذهب لما ذكرنا من حديث أبي حميد وحديث ابن عمر وروي ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لبريدة " يا بريدة إذا رفعت رأسك من الركوع فقل سمع
~~الله لمن حمده ربنا ولك الحمد " رواه الدار قطني، ويعتدل قائما حتى يرجع كل
~~عضو إلى موضعه ويطمئن لقول أبي حميد في صفة صلاة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وإذا رفع رأسه استوى قائما حتى يعود كل فقار إلى مكانه متفق عليه،
~~وقالت عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم فكان إذا رفع رأسه من الركوع لم
~~يسجد حتى يستوي قائما، رواه مسلم PageV01P546 (فصل) وهذا الرفع والاعتدال
~~عنه واجب وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة وبعض أصحاب مالك لا يجب لان الله
~~تعالى لم يأمر به وإنما أمر بالركوع والسجود والقيام فلا يجب غيره.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم للمسئ في صلاته " ثم ارفع حتى تعتدل
~~قائما " متفق عليه وداوم على فعله وقد قال " صلوا كما رأيتموني أصلي "
~~وقولهم لم يأمر به، قلنا قد أمر بالقيام وهذا قيام وقد أمر به النبي صلى
~~الله عليه وسلم وأمره يجب امتثاله.
# ويسن الجهر بالتسميع للامام كم يسن له الجهر بالتكبير قياسا عليه، والله
~~أعلم (فصل) وإذا قال مكان سمع الله لمن حمده: من حمد الله سمع له، لم
~~يجزئه.
# وقال الشافعي: يجزئه لاتيانه باللفظ والمعنى.
# ولنا انه عكس اللفظ المشروع أشبه ما لو قال في التكبير: الاكبر الله، ولا
~~نسلم ان المعنى لم يتغير ms0432 فان قوله: سمع الله لمن حمده، صيغة تصلح للدعاء،
~~واللفظ الآخر صيغة شرط وجزاء لا يصلح للذكر فاختلفا (مسألة) (فإذا اعتدل
~~قائما قال ربنا ولك الحمد مل ء السموات ومل ء الارض ومل ء ما شئت من شئ
~~بعد) قول ربنا ولك الحمد مشروع في حق كل مصل في المشهور عنه، وهو قول أكثر
~~أهل العلم منهم ابن مسعود وابن عمر وأبو هريرة والشعبي والشافعي وإسحاق
~~وابن المنذر، وعن أحمد لا يقوله المنفرد فانه قال في رواية اسحاق في الرجل
~~يصلي وحده فإذا قال سمع الله لمن حمده، قال ربنا ولك الحمد PageV01P547
~~فقال انما هذا للامام جمعهما وليس هذا لاحد سوى الامام لان الخبر لم يرد به
~~في حقه فلم يشرع له كقول سمع الله لمن حمده في حق المأموم.
# وقال مالك وأبو حنيفة لا يشرع هذا في حق الامام لا المنفرد لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " إذا قال الامام سمع الله لمن حمده فقولوا اللهم ربنا
~~ولك الحمد، فانه من وافق قوله قول الملائكة غفر له " متفق عليه ولنا أن أبا
~~هريرة قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول سمع الله لمن حمده حين
~~يرفع صلبه من الركوع ثم يقول وهو قائم ربنا ولك الحمد.
# متفق عليه.
# وعن أبي سعيد وابن أبي أوفى ان النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا رفع
~~رأسه من الركوع " قال سمع الله لمن حمده، اللهم ربنا لك الحمد، مل ء
~~السموات ومل ء الارض، ومل ء ما شئت من شئ بعد " رواه مسلم، وما ذكروه لا
~~حجة لهم فيه فانه ان ترك ذكره في حديثهم فقد ذكره في أحاديثنا - ثم يقول
~~الامام مل ء السموات ومل ء الارض ومل ء ما شئت من شئ بعد - لما ذكرنا من
~~الاحاديث، والصحيح ان المنفرد يقول كما يقول الامام لما روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم انه قال لبريدة " يا بريدة إذا رفعت رأسك من الركوع فقل سمع
~~الله لمن حمده، ربنا ms0433 ولك الحمد مل ء السموات ومل ء الارض ومل ء ما شئت من
~~شئ بعد " رواه الدار قطني، وهذا عام وقد صح ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يقول ذلك، رواه عنه علي وأبو PageV01P548 هريرة وابو سعيد وغيرهم ولم
~~يفرقوا بين كونه اماما أو منفردا، ولانه ذكر للامام فشرع للمنفرد كسائر
~~الاذكار.
# وذكر القاضي في المنفرد رواية انه يقول سمع الله لمن حمده ربنا ولك الحمد
~~لا يزيد عليه قال والصحيح انه يقول مثل الامام (فصل) ويقول ربنا ولك الحمد
~~بواو، نص عليه احمد في رواية الاثرم قال: سمعت ابا عبد الله يثبت أمر الواو
~~وقال روى فيه الزهري ثلاثة أحاديث، عن أنس، وعن سعيد بن المسبب عن ابي
~~هريرة، وعن سالم عن ابيه وهو قول مالك، ونقل ابن منصور عن احمد إذا رفع
~~رأسه من الركوع قال اللهم ربنا لك الحمد، رواه ابو سعيد وابن ابي أوفى.
# فاستحب الاقتداء به في القولين، وقال الشافعي
# السنة قول ربنا لك الحمد، لان الواو للعطف وليس ههنا شئ يعطف عليه ولنا
~~أن السنة الاقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم وقد صح عنه ذلك، ولان اثبات
~~الواو أكثر حروفا ويتضمن الحمد مقدرا ومظهرا إذ التقدير ربنا حمدناك، ولك
~~الحمد فانها لما كانت للعطف ولا شئ ههنا يعطف عليه دلت على التقدير الذي
~~ذكرناه كقولك سبحانك اللهم وبحمدك أي؟ وبحمدك سبحانك وكيفما قال كان حسنا
~~لان السنة قد وردت به PageV01P549 (مسألة) فان كان مأموما لم يزيد على ربنا
~~ولك الحمد، إلا عند أبي الخطاب.
# قال شيخنا لا أعلم خلافا في المذهب أنه لا يشرع للمأموم قول سمع الله لمن
~~حمده، وهذا قول ابن مسعود وابن عمر وأبي هريرة ومالك وأصحاب الرأي، وقال
~~يعقوب ومحمد والشافعي واسحاق يقول ذلك كالامام لحديث بريدة وقياسا على
~~الامام في سائر الاذكار ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا قال
~~الامام سمع الله لمن حمده فقولوا ربنا ولك الحمد " وهذا يقتضي أن يكون
~~قولهم ربنا ولك الحمد ms0434 عقيب تسميع الامام بلا فصل لان الفاء للتعقيب وهذا
~~ظاهر يجب تقديمه على القياس وعلى حديث بريدة، ولانه خاص بالمأموم وذلك عام،
~~ولو تعارضا كان حديثنا أولى لانه صحيح، وحديث بريدة فيه جابر الجعفي، فأما
~~قول مل ء السماء وما بعده فظاهر المذهب أنه لا يسن للمأموم، اختاره الخرقي
~~ونص عليه احمد في رواية أبي داود وغيره، واختاره أكثر أصحابه لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم اقتصر على أمرهم بقول " ربنا ولك الحمد " فدل على أنه لا
~~يشرع لهم سواه، ونقل الاثرم عنه ما يدل على أنه مسنون وهو أنه قال: ليس
~~يسقط خلف الامام عنه غير سمع الله لمن حمده اختاره أبو الخطاب وهو قول
~~الشافعي لانه ذكر مشروع في الصلاة أشبه سائر الاذكار (فصل) وموضع قول ربنا
~~ولك الحمد في حق الامام والمنفرد بعد القيام من الركوع لانه في حال
~~PageV01P550 قيامه يقول سمع الله لمن حمده فقوله قولوا ربنا ولك الحمد
~~يقتضي تعقيب قول الامام قول المأموم، والمأموم يأخذ في الرفع عقيب قول
~~الامام سمع الله لمن حمده فيكون قوله ربنا ولك الحمد حينئذ والله أعلم
# (فصل) وإن زاد على قول ربنا ولك الحمد: مل ء السموات ومل ء الارض ومل ء
~~ما شئت من شئ بعد - فقد اختلف عن أحمد فيه، فروي عنه انه قيل له أتزيد على
~~هذا فتقول أهل الثناء والمجد؟ فقال: قد روي ذلك وأما أنا فأقول هذا إلى: ما
~~شئت من شئ بعد، فظاهر هذا أنه لا يستحب ذلك في الفريضة اتباعا لاكثر
~~الاحاديث الصحيحة، ونقل عنه أبو الحارث أنه قال: وأنا أقول ذلك؟ يعني أهل
~~الثناء والمجد، فظاهره أنه يستحب، اختاره أبو حفص وهو الصحيح لما روى أبو
~~سعيد قال: كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا رفع رأسه من الركوع قال "
~~اللهم ربنا ولك الحمد مل ء السموات ومل ء الارض، ومل ء ما شئت من شئ بعد،
~~أهل الثناء والمجد، أحق ما قال العبد، وكلنا لك عبد، لا مانع لما ms0435 أعطيت،
~~ولا معطي لما منعت، ولا ينفع ذا الجد منك الجد " وروى ابن عباس أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان إذا رفع رأسه من الركوع قال " اللهم ربنا لك الحمد،
~~مل ء السموات ومل ء الارض، ومل ء ما شئت من شئ بعد، أهل الثناء والمجد، لا
~~مانع لما أعطيت، ولا معطي لما منعت، ولا ينفع ذا الجد منك الجد " وروى عبد
~~الله بن أبي أوفى بعد قوله " ومل ء ما شئت من شئ بعد، اللهم طهرني بالثلج
~~والبرد والماء البارد، اللهم طهرني من الذنوب والخطايا كما ينقى الثوب
~~الابيض من الدنس " رواهن مسلم، وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يطيل
~~القيام بين الركوع والسجود.
# قال أنس: كان PageV01P551 النبي صلى الله عليه وسلم إذا قال سمع الله لمن
~~حمده قام حتى نقول قد أوهم، ثم يسجد ويقعد بين السجدتين حتى نقول قد أوهم
~~وليست حالة سكوت فنعلم انه عليه السلام كان يزيد على هذه الكلمات لكونها لا
~~تستغرق هذا القيام كله (فصل) وإذا رفع رأسه من الركوع فعطس فقال ربنا ولك
~~الحمد ينوي بذلك للعطسة والرفع فروي عنه لا يجزئه لانه لم يخلصه للرفع، قال
~~شيخنا: والصحيح انه يجزئه لانه ذكر لا تعتبر له النية وقد اتى به فأجزئه
~~كما لو قاله ذاهلا ويحمل قول احمد على الاستحباب لا على نفي الاجزاء حقيقة
~~(فصل) وإذا أتى بقدر الاجزاء من الركوع فاعترضته علة منعته القيام سقط عنه
~~الرفع لتعذره ويسجد عن الركوع، فان زالت العلة قبل سجوده فعليه القيام، وان
~~زالت بعد سجوده إلى الارض
# سقط القيام لان السجود قد صح وأجزأ فسقط ما قبله، فان قام من سجوده عالما
~~بتحريم ذلك بطلت صلاته لانه زاد في الصلاة فعلا وان كان جاهلا أو ناسيا لم
~~تبطل ويعود إلى جلسة الفصل ويسجد للسهو (فصل) وان اراد الركوع فوقع إلى
~~الارض فانه يقوم فيركع، وكذلك ان ركع فسقط قبل طمأنينة الركوع لانه لم يأت
~~بما يسقط الفرض، فان ركع فاطمأن ثم ms0436 سقط فانه يقوم منتصبا ولا يعيد
~~PageV01P552 الركوع فان فرضه قد سقط والاعتدال عنه قد سقط بقيامه (فصل) إذا
~~رفع رأسه من الركوع فذكر أنه لم يسبح في ركوعه لم يعد إلى الركوع سواء ذكره
~~بعد اعتداله قائما أو قبله لان التسبيح قد سقط برفعه والركوع قد وقع صحيحا
~~مجزئا فلو عاد إليه زاد ركوعا في الصلاة غير مشروع فان فعله عمدا أبطل
~~الصلاة وان فعله ناسيا أو جاهلا لم تبطل الصلاة كما لو ظن أنه لم يركع
~~ويسجد للسهو، فان أدرك المأموم الامام في هذا الركوع لم يدرك الركعة لانه
~~ليس بمشروع في حقه ولانه لم يدرك ركوع الركعة فأشبه ما لو لم يدركه راكعا
~~ذكره شيخنا، وقال القاضي في المجرد ان رجع الامام لم تبطل صلاته فان أدركه
~~المأموم فقياس المذهب أنه يعتد بها ركعة لانه رجع إلى واجب غير أنه سقط عنه
~~بالنسيان (مسألة) (ثم يكبر ويخر ساجدا ولا يرفع يديه) السجود واجب في
~~الصلاة بالنص والاجماع والطمأنينة واجبة فيه لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~للمسئ في صلاته " ثم اسجد حتى تطمئن ساجدا " والخلاف فيها كالخلاف في
~~طمأنينة الركوع، وينحط إلى السجود مكبرا لما ذكرنا من الاخبار ويكون ابتداء
~~تكبيره مع ابتداء انحطاطه وانتهاؤه مع انتهائه، ولايستحب رفع يديه فيه في
~~المشهور من المذهب ونقل عن الميموني أنه يرفع يديه وسئل عن رفع اليدين في
~~الصلاة فقال: يرفع في كل خفض ورفع PageV01P553 وقال، فيه عن ابن عمر وأبي
~~حميد أحاديث صحاح ووجه الاول حديث ابن عمر قال: وكان لا يفعل ذلك في السجود
~~متفق عليه ولما وصف أبو حميد صلاة النبي صلى الله عليه وسلم لم يذكر رفع
~~اليدين في السجود والاحاديث العامة مفسرة بالاحاديث المفصلة التي رويناها
~~فلا يبقى فيها اختلاف
# (مسألة) (فيضع ركبتيه ثم يديه ثم جبهته وأنفه ويكون على أطراف أصابعه)
~~هذا المشهور من المذهب روي ذلك عن عمر رضي الله عنه وهو قول أبي حنيفة
~~والثوري والشافعي، وعن أحمد رواية أخرى أنه يضع ms0437 يديه قبل ركبتيه، وهو مذهب
~~مالك لما روي عن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا
~~سجد أحدكم فلا يبرك كما يبرك البعير وليضع يديه قبل ركبتيه " رواه أبو داود
~~والنسائي، وعن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا سجد يضع يديه
~~قبل ركبتيه، رواه أبو داود والنسائي والدار قطني، ووجه الاولى ما روى وائل
~~بن حجر قال: رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا سجد وضع ركبتيه قبل
~~يديه وإذا نهض رفع يديه قبل ركبتيه، رواه أبو داود والنسائي وابن ماجه
~~والترمذي وقال حسن غريب، قال الخطابي هذا أصح من حديث أبي هريرة، وقد روى
~~الاثرم من حديث أبي هريرة " إذا سجد أحدكم فليبدأ بركبتيه قبل يديه ولا
~~يبرك بروك البعير " وعن سعد قال: كنا نضع اليدين قبل الركبتين فأمرنا بوضع
~~الركبتين قبل اليدين، فهذا يدل على أنه منسوخ رواه ابن خزيمة الا أنه من
~~رواية يحيى بن سلمة بن كهيل وقد تكلم فيه البخاري وقال ابن معين ليس بشئ لا
~~نكتب حديثه، وقال الدار قطني في حديث وائل بن حجر: تفرد به شريك عن عاصم
~~ابن كليب وشريك ليس بالقوي فيما تفرد به، ويستحب أن يكون على أطراف أصابعه
~~ويثنيها إلى القبلة لقول النبي صلى الله عليه وسلم " أمرت أن اسجد على سبعة
~~أعظم " ذكر منها أطراف القدمين PageV01P554 وروى البخاري أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم سجد غير مفترش ولا قابضهما واستقبل بأطراف رجليه القبلة، وفي
~~رواية وفتح أصابع رجليه، وهذا معناه (مسألة) (والسجود على هذه الاعضاء واجب
~~إلا الانف على إحدى الروايتين) السجود على الاعضاء السبعة واجب في قول طاوس
~~وإسحاق والشافعي في أحد قوليه، وقال مالك وأبو حنيفة والشافعي في الآخر لا
~~يجب السجود على غير الجبهة، ورواه الآمدي عن أحمد، وقال القاضي في الجامع
~~هو ظاهر كلام أحمد فانه قد نص في المريض يرفع شيئا يسجد عليه انه يجزئه
~~ومعلوم انه قد أخل بالسجود على يديه لقول ms0438 النبي صلى الله عليه وسلم " سجد
~~وجهي " وهذا يدل على ان السجود على الوجه
# ولان الساجد على الوجه يسمى ساجدا ووضع غيره على الارض لا يسمى به ساجدا،
~~فالامر بالسجود ينصرف إلى ما يسمى به ساجدا دون غيره، ولانه لو وجب السجود
~~على هذه الاعضاء لوجب كشفها كالجبهة ولنا ما روى ابن عباس قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " أمرت أن أسجد على سبعة أعظم اليدين، والركبتين،
~~والقدمين، والجبهة " متفق عليه وعن البراء بن عازب قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " إذا سجدت فضع كفيك وارفع مرفقيك " رواه مسلم، وسجود الوجه
~~لا ينفي سجود ما عداه، وسقوط الكشف لا يمنع وجوب السجود فانا نمنع في
~~الجبهة على رواية ولو سلم فالجبهة PageV01P555 هي الاصل في السجود وهي
~~مكشوفة عادة بخلاف غيرها فان أخل بالسجود على عضو من هذه الاعضاء لم تصح
~~صلاته عند من أوجبه، وان قدر على السجود على الجبهة وعجز عن السجود على بعض
~~هذه الاعضاء سجد على بقيتها وقرب العضو المريض من الارض غاية ما يمكنه ولا
~~يجب عليه أن يرفع إليه شيئا، لان السجود هو الهبوط ولا يحصل بالرفع وان سقط
~~السجود عن الجبهة لعارض من مرض أو غيره سقط عنه السجود على غيره لانه الاصل
~~وغيره تبع له فإذا سقط الاصل سقط التبع ولهذا قال أحمد في المريض يرفع إلى
~~جبهته شيئا يسجد عليه انه يجزئه.
# (فصل) وفي الانف روايتان (احداهما) يجب السجود عليه وهو قول سعيد بن جبير
~~واسحاق لما روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " أمرت أن أسجد
~~على سبعة أعظم، الجبهة - وأشار بيده إلى أنفه - واليدين، والركبتين، وأطراف
~~القدمين " متفق عليه.
# وإشارته إلى أنفه تدل على ارادته.
# وللنسائي ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " أمرت أن أسجد على سبعة أعظم.
# الجبهة، والانف، واليدين والركبتين، والقدمين " (والرواية الثانية) لا
~~يجب وهو قول عطاء والحسن والشافعي وابي يوسف ومحمد لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال ms0439 " أمرت أن أسجد على سبعة أعظم " ولم يذكر PageV01P556 الانف فيها،
~~وروي أن جابرا قال: رأيت النبي صلى الله عليه وسلم سجد بأعلى جبهته على
~~قصاص الشعر، رواه تمام في فوائده وغيره، وإذا سجد بأعلى الجبهة لم يسجد على
~~الانف، وروي عن أبي حنيفة إن سجد على جبهته
# دون أنفه أجزأه، ولعله ذهب إلى أن الجبهة والانف عضو واحد لاشارة النبي
~~صلى الله عليه وسلم حين ذكر الجبهة و السجود على بعض العضو يجزئ، وهذا قول
~~يخالف الحديث الصحيح والعلماء قبله.
# قال ابن المنذر لا أعلم أحدا سبقه إلى هذا القول والله أعلم (مسألة) (ولا
~~تجب عليه مباشرة المصلى بشئ منها إلا الجبهة على إحدى الروايتين) لا تجب
~~مباشرة المصلى بشئ من أعضاء السجود في الصحيح من المذهب.
# قال القاضي في المجرد: إذا سجد على كور العمامة أو كمه أو ذيله فالصلاة
~~صحيحة رواية واحدة، وهل يكره على روايتين، وممن رخص في السجود على الثوب في
~~الحر والبرد عطاء وطاوس والشعبي ومالك وإسحاق وأصحاب الرأي وسجد شريح على
~~برنسه (وفيه رواية أخرى) أنه يجب عليه مباشرة المصلى بالجبهة ذكرها أبو
~~الخطاب وروى الاثرم قال: سألت أبا عبد الله عن السجود على كور العمامة
~~فقال: لا يسجد على كورها ولكن يحصر العمامة وهو مذهب الشافعي لما روى خباب
~~قال شكونا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم حر PageV01P557 الرمضاء في
~~جباهنا واكفنا فلم يشكنا رواه البيهقي ورواه مسلم وليس فيه جباهنا واكفنا،
~~وعن علي رضي الله عنه قال: إذا كان أحدكم يصلي فليحسر العمامة عن جبهته
~~رواه البيهقي، ولانه سجد على ما هو حامل له أشبه مااذا سجد على يديه ولنا
~~ما روى أنس قال كنا نصلي مع النبي صلى الله عليه وسلم فيضع أحدنا طرف الثوب
~~من شدة الحر في مكان السجود متفق عليه، وعن ثابت بن صامت أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في بني الاشهل وعليه كساء ملتف به يضع يديه عليه يقيه برد
~~الحصى رواه ابن ماجه، ms0440 وقال الحسن كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يسجدون وأيديهم في ثيابهم ويسجد الرجل على عمامته رواه البيهقي، ولانه عضو
~~من أعضاء السجود فجاز السجود على حائله كالقدمين، وأما حديث خباب فالظاهر
~~انهم طلبوا منه تأخير الصلاة أو تسقيف المسجد أو نحو ذلك مما يزيل عنهم
~~الضرر الحاصل من الحر، اما الرخصة في السجود على العمامة والاكمام فالظاهر
~~أنهم لم يطلبوه لان ذلك انما طلبه الفقراء ولم يكن لهم عمائم ولا أكمام
~~طوال يتقون بها وان احتمل ذلك لكنه لا يتعين لجواز ما ذكرنا ولذلك لم
# يعملوا به في الاكف قال أبو إسحاق المنصوص عن الشافعي أنه لا يجب كشفهما
~~وقد قيل فيه قول انه يجب وأما إذا سجد على يديه قائما لم يصح لان السجود
~~عليهما يفضي إلى تداخل أعضاء السجود PageV01P558 بخلاف مسئلتنا، وقال
~~القاضي في الجامع لم أجد نصا في هذه المسألة.
# ويجب أن تكون مبنية على السجود على غير الجبهة.
# ان قلنا لا يجب جاز كما لو سجد على العمامة، وإن قلنا يجب لم يجز لئلا
~~يتداخل محل السجود بعضه في بعض، والاولى مباشرة المصلى بالجبهة واليدين
~~ليخرج من الخلاف ويأخذ بالعزيمة وذكر القاضي في كراهية ستر اليدين روايتين
~~قال أحمد واسحاق لا يعجبني الا في الحر والبرد، وكان ابن عمر يكره السجود
~~على كور العمامة (مسألة) (ويجافي عضديه عن جنبيه، وبطنه عن فخذيه، ويضع
~~يديه حذو منكبيه، ويفرق بين ركبتيه) التجافي في السجود للرجل مستحب لان في
~~حديث ابي حميد ان النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا سجد جافى عضديه عن
~~جنبيه، وفيه إذا سجد فرج بين فخديه غير حامل بطنه على شئ من فخذيه، ولابي
~~داود ثم سجد وأمكن أنفه وجبهته ونحى يديه عن جنبيه، ووضع يديه حذو منكبيه،
~~وعن ميمونة قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا سجد لو شاءت بهيمة
~~أن تمر بين يديه لمرت رواه مسلم، وعن جابر بن عبد الله قال كان رسول الله
~~صلى الله ms0441 عليه وسلم إذا سجد جافى حتى يرى بياض ابطيه، رواه الامام أحمد
~~PageV01P559 (فصل) ويستحب أن يضع راحتيه على الارض مبسوطتين مضمومتي
~~الاصابع مستقبلا بهما القبلة ويضعهما حذو منكبيه لما ذكرنا وهو مذهب
~~الشافعي، ولما روى وائل بن حجر قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا
~~سجد ضم أصابعه، رواه البيهقي.
# وروى الاثرم قال: رأيته سجد ويداه حذو أذنيه لما روى البراء بن عازب قال:
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا سجدت فضع كفيك وارفع مرفقيك " رواه
~~الاثرم وابو داود بمعناه والجميع حسن (فصل) والكمال في السجود أن يضع جميع
~~بطن كفه وأصابعه على الارض ويرفع مرفقيه، روي ذلك عن ابن عمر لما روى وائل
~~بن حجر ان رسول الله صلى الله عليه وسلم سجد فجعل كفيه بحذاء أذنيه
# فان اقتصر على أطراف أصابع يديه فظاهر الخبر أنه يجزئه لانه قد سجد على
~~يديه، وهكذا لو سجد على ظهور قدميه ولانه لا يخلو من اصابة بعض أطراف قدميه
~~الارض فيكون ساجدا على أطراف القدمين الا أنه يكون تاركا للافضل (فصل) وإذا
~~أراد السجود فسقط على وجهه فماست جبهته الارض اجزأه ذلك الا أن يقطع نية
~~السجود وإن سقط على جنبه ثم انقلب فماست جبهته الارض لم يجزئه ذلك الا أن
~~ينوي السجود والفرق PageV01P560 بين المسئلتين أنه ههنا خرج عن سنن الصلاة
~~وهيآتها ثم كان انقلابه الثاني عائدا إلى الصلاة فافتقر إلى تجديد نية.
# وفي التي قبلها هو على هيئة الصلاة وسننها فاكتفى باستدامة النية (مسألة)
~~(ويقول سبحان ربي الاعلى ثلاثا) الحكم في هذا التسبيح كالحكم في تسبيح
~~الركوع على ما شرحناه، والاصل فيه حديث عقبة بن عامر أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لما نزل (سبح اسم ربك الاعلى) قال " اجعلوها في سجودكم " وروى
~~ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا سجد أحدكم فليقل سبحان
~~ربي الاعلى ثلاثا وذلك أدناه " وعن حذيفة انه سمع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إذا سجد قال " سبحان ms0442 ربي الاعلى ثلاث مرات " رواهن ابن ماجه وأبو داود
~~ولم يقل ثلاث مرات.
# والحكم في عدده وتطويل السجود كما ذكرنا في الركوع (فصل) وان زاد دعاءا
~~مأثورا أو ذكرا مثل ما روي عن عائشة رضي الله عنها قالت كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول في ركوعه وسجوده " سبحانك اللهم وبحمدك اللهم اغفر لي
~~" متفق عليه.
# وعن أبي سعيد ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " يا معاذ إذا وضعت وجهك
~~ساجدا فقل اللهم أعني على شكرك وذكرك وحسن عبادتك " وقال عليه السلام " أحب
~~الكلام إلى الله أن يقول العبد وهو ساجد رب اني ظلمت نفسي فاغفر لي "
~~رواهما سعيد في سننه، وعن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقول
~~في سجوده PageV01P561 " اللهم اغفر لي ذنبي كله، دقه وجله، وأوله وآخره،
~~وسره وعلانيته " رواه مسلم - فهو حسن لما ذكرنا وقد قال عليه الصلاة
~~والسلام " وأما السجود فأكثروا فيه من الدعاء فقمن أن يستجاب لكم "
# حديث صحيح، وقال الاقضي لا تستحب الزيادة على سبحان ربي الاعلى في الفرض،
~~وفي التطوع روايتان، قال شيخنا وقد ذكرنا هذه الاخبار الصحيحة وسنة النبي
~~صلى الله عليه وسلم أحق أن تتبع، والامر بالتسبيح لا ينفى الامر بغيره كما
~~ان الامر بالدعاء لم ينف الامر بغيره (فصل) ولا بأس بتطويل السجود للعذر
~~لما روي ان النبي صلى الله عليه وسلم خرج وهو حامل حسنا أو حسينا في احدى
~~صلاتي العشاء فوضعه ثم كبر للصلاة فصلى فسجد بين ظهري صلاته سجدة أطالها
~~فلما قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم الصلاة قال الناس يا رسول الله انك
~~سجدت بين ظهري صلاتك سجدة أطلتها حتى ظننا انه قد حدث أمر وانه يوحى اليك
~~قال " كل ذلك لم يكن ولكن ابني ارتحلني فكرهت ان أعجله حتى يقضي حاجته "
~~رواه الامام احمد والنسائي وهذا لفظه (فصل) ولا بأس أن يضع مرفقيه على
~~ركبتيه إذا أطال السجود لما روى أبو هريرة قال شكا أصحاب رسول الله صلى ms0443
~~الله عليه وسلم مشقة السجود عليهم فقال " استعينوا بالركب " قال ابن عجلان
~~هو أن يضع مرفقيه على ركبتيه إذا أطال السجود وأعيى، رواه الامام أحمد وأبو
~~داود، وقال عمر رضي الله عنه ان الركب قد سنت لكم فخذوا بالركب، رواه
~~الترمذي وقال حديث حسن صحيح (مسألة) (ثم يرفع رأسه مكبرا) يعني إذا قضى
~~سجود ورفع رأسه مكبرا وجلس ويكون ابتداء تكبيره مع ابتداء رفعه وانتهاؤه مع
~~انتهائه.
# وهذا الرفع والاعتدال عنه واجب وهو قول الشافعي، وقال PageV01P562 مالك
~~وأبو حنيفة ليس بواجب بل يكفي عند أبي حنيفة أن يرفع رأسه مثل حد السيف لان
~~هذه جلسة فصل بين متشاكلين فلم تكن واجبة كجلسة التشهد ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم للمسئ في صلاته " ثم اجلس حتى تطمئن جالسا " متفق عليه وروت
~~عائشة قالت: كان - تعني النبي صلى الله عليه وسلم - إذا رفع رأسه من السجدة
~~ثم لم يسجد حتى يستوي قاعدا متفق عليه، ولانه رفع واجب فكان الاعتدال عنه
~~واجبا كالرفع من السجدة الاخيرة والتشهد الاول واجب عندنا في الصحيح
~~(مسألة) قال (ويجلس مفترشا يفرش رجله اليسرى ويجلس عليها وينصب اليمنى
~~ويقول
# رب اغفر لي ثلاثا) السنة أن يجلس بين السجدتين مفترشا يفرش رجله اليسرى
~~فيبسطها ويجلس عليها وينصب رجله اليمنى ويخرجها من تحته ويجعل بطون أصابعها
~~على الارض معتمدا عليها تكون أطراف أصابعها إلى القبلة لقول أبي حميد في
~~صفة صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم ثنى رجله اليسرى PageV01P563
~~وقعد عليها ثم اعتدل حتى رجع كل عظم في موضعه ثم يهوي ساجدا.
# وفي حديث عائشة وكان يفرش رجله اليسرى وينصب اليمنى، متفق عليه.
# قال الاثرم: تفقدت أبا عبد الله فرأيته يفتح أصابع رجله اليمنى فيستقبل
~~بها القبلة، وروى باسناده عن عبد الرحمن بن يزيد قال: كنا نعلم إذا جلسنا
~~في الصلاة أن يفترش الرجل منا قدمه اليسرى وينصب قدمه اليمنى على صدر قدمه
~~فان كانت ابهام أحدنا لتنثني فيدخل يده حتى يعدلها.
# وعن ابن عمر قال: من ms0444 سنة الصلاة أن ينصب القدم اليمنى واستقباله بأصابعها
~~القبلة (فصل) والمستحب عند أبي عبد الله أن يقول: رب اغفر لي، يكرر ذلك
~~والواجب منه مرة وأدنى الكمال ثلاث كقولنا في التسبيح، وفي وجوبه (روايتان)
~~نذكرهما فيما يأتي ان شاء الله والاصل في هذا ما روى حذيفة أنه صلى مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم فكان يقول بين السجدتين " رب اغفر لي " رواه
~~النسائي وابن ماجه، وان قال رب اغفر لنا أو اللهم اغفر لنا فلا بأس
~~PageV01P564 (مسألة) (ثم يسجد الثانية كالاولى) وهذه السجدة واجبة بالاجماع
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يسجد سجدتين لم يختلف عنه في ذلك (فصل)
~~والمستحب أن يكون شروع المأموم في أفعال الصلاة من الرفع والوضع بعد فراغ
~~الامام منه ويكره فعله معه في قول أكثر اهل العلم واستحب مالك أن تكون
~~افعاله مع افعال الامام ولنا ما روى البراء قال: كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا قال " سمع الله لمن حمده " لم PageV01P565 نزل قياما حتى
~~نراه قد وضع جبهته بالارض ثم نتبعه، متفق عليه، وروى ابو موسى قال خطبنا
# رسول الله صلى الله عليه وسلم فبين لنا سنتنا، وعلمنا صلاتنا فقال " إذا
~~صليتم فاقيموا صفوفكم، وليؤمكم احدكم فإذا كبر فكبروا - إلى قوله - وإذا
~~ركع فاركعوا فان الامام يركع قبلكم ويرفع قبلكم " فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " فتلك بتلك " رواه مسلم، وعن ابي هريرة عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم انه قال " انما جعل الامام ليؤتم به فلا تختلفوا عليه فإذا كبر فكبروا
~~وإذا ركع فاركعوا - إلى قوله - وإذا سجد PageV01P566 فاسجدوا " متفق عليه.
# رتبه عليه بفاء التعقيب فيقتضي أن يكون بعده كقوله جاء زيد فعمرو؟ أي
~~بعده، فان وافق امامه في الافعال فركع وسجد معه أساء وصحت صلاته (مسألة)
~~(ثم يرفع رأسه مكبرا ويقوم على صدور قدميه معتمدا على ركبتيه) وجملته انه
~~إذا قضى السجدة الثانية نهض للقيام مكبرا، والقيام ركن.
# وفي وجوب التكبير (روايتان) ذكرنا وجههما وينهض على صدور قدميه ms0445 معتمدا
~~على ركبتيه ولا يعتمد على الارض بيديه، قال القاضي: لا يختلف قوله انه لا
~~يعتمد على الارض سواء قلنا يجلس للاستراحة أم لا.
# وقال مالك والشافعي: السنة أن يعتمد على يديه في النهوض لان مالك بن
~~الحويرث قال في صفة صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم انه لما رفع
~~PageV01P567 رأسه من السجدة الثانية استوى قاعدا ثم اعتمد على الارض، رواه
~~النسائي، ولان أعون للمصلي ولنا ما روى وائل بن حجر قال: رأيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إذا سجد وضع ركبتيه قبل يديه وإذا نهض رفع يديه قبل
~~ركبتيه، رواه النسائي والاثرم.
# وفي لفظ وإذا نهض نهض على ركبتيه واعتمد على فخذيه.
# وعن ابن عمر قال: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يعتمد الرجل على
~~يديه إذا نهض في الصلاة، رواهما أبو داود.
# وقال علي رضي الله عنه ان من السنة في الصلاة المكتوبة إذا نهض الرجل في
~~الركعتين الاوليين أن لا يعتمد بيديه على الارض إلا أن يكون شيخا كبيرا لا
~~يستطيع، رواه الاثرم، ولانه أشق فكان أفضل كالتجافي وحديث مالك محمول على
~~انه كان PageV01P568 من النبي صلى الله عليه وسلم لمشقة القيام لكبره فانه
~~قال عليه السلام " اني قد بدنت فلا تسبقوني بالركوع ولا بالسجود "
# (مسألة) (إلا أن يشق عليه فيعتمد بالارض) يعني إذا شق عليه النهوض على
~~الصفة المذكورة فلا بأس باعتماده على الارض بيديه لا نعلم أحدا خالف في
~~هذا، وقد دل عليه حديث مالك بن الحويرث وقول علي الا أن يكون شيخا كبير
~~والمشقة تكون لكبر أو ضعف أو سمن أو نحوه (مسألة) (وعنه أنه يجلس جلسة
~~الاستراحة على قدميه واليتيه) اختلفت الرواية عن أحمد في جلسة الاستراحة
~~فروي عنه لا يجلس اختاره الخرقي وروي ذلك عن عمر وعلي وابن عمر وابن مسعود
~~وابن عباس، وبه يقول مالك والثوري وأصحاب الرأي، قال أحمد أكثر الاحاديث
~~على هذا قال الترمذي وعليه العمل عند أهل العلم قال ابو الزناد تلك السنة
~~(والثانية) ms0446 انه يجلس اختارها الخلال وهو أحد قول الشافعي.
# قال الخلال رجع أبو عبد الله عن قوله بترك الجلوس لما روى مالك بن
~~الحويرث أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يجلس إذا رفع رأسه من السجود قبل
~~أن ينهض متفق عليه وذكره ابو حميد في صفة صلاة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وهو حديث صحيح فيتعين العمل به، وقيل إن كان المصلي ضعيفا جلس
~~للاستراحة لحاجته، وإن كان قويا لم يجلس كما قلنا في الاعتماد بيديه على
~~الارض.
# وحمل جلوس النبي صلى الله عليه وسلم على أنه كان في آخر عمره عند كبره،
~~قال شيخنا وفي هذا جمع بين الاخبار، وتوسط بين القولين فإذا قلنا يجلس فانه
~~يجلس مفترشا كالجلوس بين السجدتين وهو مذهب الشافعي لقول ابي حميد في صفة
~~صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم ثنى رجله وقعد واعتدل حتى رجع كل عضو
~~في موضعه ثم نهض وهذا صريح لا ينبغي العدول عنه، وقال الخلال روى عن أحمد
~~من لا أحصيه كثرة أنه يجلس على أليتيه قال القاضي يجلس على قدميه وأليتيه
~~مفضيا بهما إلى الارض لانه لو جلس مفترشا لم يأمن السهو فيشك هل جلس عن
~~السجدة الاولى أو الثانية، وقال أبو الحسن الآمدي لا يختلف أصحابنا أنه لا
~~يلصق أليتيه بالارض في جلسة الاستراحة بل يجلس معلقا عن الارض (فصل) ويستحب
~~أن يكون ابتداء تكبيره مع ابتداء رفع رأسه من السجود وانتهاؤه عند اعتداله
~~PageV01P569 قائما ليكون مستوعبا بالتكبير جميع الركن وعلى هذا بقية
~~التكبيرات الا من جلس جلسة الاستراحة فانه ينتهي بتكبيره عند انتهاء جلوسه
~~ثم ينهض بغير تكبير وقال أبو الخطاب ينهض مكبراو لا يصح
# فانه يفضي إلى المولاة بين تكبيرتين في ركن واحد لم يرد الشرع بجمعهما
~~فيه (مسألة) (ثم ينهض ثم يصلي الثانية كذلك الا في تكبيرة الاحرام
~~والاستفتاح وفي الاستعاذة روايتان) وجملة ذلك أنه يصنع في الركعة الثانية
~~كما يصنع في الاولى على ما وصفنا لان النبي صلى الله عليه ms0447 وسلم وصف الركعة
~~الاولى للمسئ في صلاته ثم قال " افعل ذلك في صلاتك كلها " وهذا لا نعلم فيه
~~خلافا الا أن الثانية تنقص النية وتكبيرة الاحرام والاستفتاح لان ذلك يراد
~~لافتتاح الصلاة ولا نعلم في ترك هذه الامور الثلاثة خلافا فيما عدا الركعة
~~الاولى، فأما الاستعاذة ففيها روايتان (احداهما) تختص الركعة الاولى وهو
~~قول عطاء والحسن والثوري لما روى أبو هريرة قال: كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا نهض من الركعة الثانية استفتح القراءة بالحمد لله رب
~~العالمين ولم يسكت وهذا يدل على أنه لم يكن يستعيذ رواه مسلم، ولان الصلاة
~~جملة واحدة فالقراءة فيها كلها كالقراءة الواحدة ولذلك اعتبرنا الترتيب في
~~القراءة في الركعتين أشبه مالو سجد للتلاوة في أثناء صلاته فمتى أتى
~~بالاستعاذة في أولها كفى ذلك كالاستفتاح فعلى هذه الرواية إذا ترك
~~الاستعاذة في الاولى لنسيان أو غيره أتى بها في الثانية، والاستفتاح بخلاف
~~ذلك نص عليه لانه يراد لافتتاح الصلاة فإذا نسيه في أولها فات محله
~~PageV01P570 والاستعاذة للقراءة وهو يستفتحها في الثانية (والرواية
~~الثانية) يستعيذ في كل ركعة، وهو قول ابن سيرين والشافعي لقوله سبحانه
~~(فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله) الآية فيقتضي ذلك تكرير الاستعاذة عند
~~تكرير القراءة ولانها مشروعة للقراءة فتكرر بتكريرها كما لو كانت في صلاتين
~~(فصل) والمسبوق إذا أدرك الامام فيما بعد الركعة الاولى لم يستفتح، وأما
~~الاستعاذة فان قلنا تختص بالركعة الاولى لم يستعذ لان ما يدركه المأموم مع
~~الامام آخر صلاته فإذا قام للقضاء استفتح PageV01P571 واستعاذ نص عليه
~~أحمد، وان قلنا بالرواية الثانية استعاذ وإذا أراد المأموم القراءة استعاذ
~~لقول الله تعالى (فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم)
~~(مسألة) (ثم يجلس مفترشا ويضع يده اليمنى على فخذه اليمنى يقبض منها الخنصر
~~والبنصر
# ويحلق الابهام مع الوسطى ويشير بالسبابة في تشهده مرارا ويبسط اليسرى على
~~فخذه اليسرى) متى فرغ من الركعتين جلس للتشهد، وهذا الجلوس والتشهد فيه
~~مشروعان بغير خلاف نقله الخلف عن السلف عن النبي صلى الله ms0448 عليه وسلم نقلا
~~متواترا فان كانت الصلاة اكثر من ركعتين فهما واجبان فيها على احدى
~~الروايتين وسيأتي ذكره ان شاء الله تعالى.
# وصفة الجلوس لهذا التشهد كصفة الجلوس بين السجدتين مفترشا كما وصفنا
~~وسواء كان آخر صلاته أو لم يكن وبهذا قال الثوري واسحاق وأصحاب الرأي، وقال
~~مالك يكون متوركا على كل حال لما روى ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يجلس في وسط الصلاة وفي آخرها متوركا.
# وقال الشافعي: ان كان متوسطا كقولنا، وإن كان آخر صلاته كقول مالك ولنا
~~حديث أبي حميد أن النبي صلى الله عليه وسلم جلس يعني للتشهد فافترش رجله
~~اليسرى وأقبل بصدر اليمنى على قبلته وفي لفظ فإذا جلس في الركعتين جلس على
~~اليسرى ونصب الاخرى حديث صحيح وهذا يقدم على حديث ابن مسعود، فان أبا حميد
~~ذكر حديثه في عشرة من الصحابة فصدقوه وهو متأخر عن ابن مسعود وانما يؤخذ
~~بالآخر فالآخر ولان أبا حميد قد بين في حديثه الفرق بين التشهدين والاخذ
~~بالزيادة واجب، ويستحب أن يضع يده اليمنى على الفخذ اليمنى ويبسط اليسرى
~~على الفخذ اليسرى مضمومة الاصابع مستقبلا باطراف أصابعهما القبلة كما ذكرنا
~~لما روى وائل بن حجر أن النبي صلى الله عليه وسلم وضع مرفقه الايمن على
~~فخذه اليمنى ثم عقد من أصابعه PageV01P572 الخنصر والتي تليها وحلق حلقه
~~بأصبعه الوسطى على الابهام ورفع السبابة يشير بها.
# قال أبو الحسن الآمدي: وروي عن ابي عبد الله انه يجمع أصابعه الثلاث
~~ويعقد الابهام كعقد الخمسين لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وضع يده اليمنى على ركبته اليمنى وعقد ثلاثا وخمسين وأشار بالسبابة رواه
~~مسلم وفي حديث وائل بن حجر أن النبي صلى الله عليه وسلم وضع يده اليسرى على
~~فخذه اليسرى ويشير بالسبابة عند ذكر الله تعالى ولا يحركها لما روى ابن
~~الزبير أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يشير بأصبعه ولا يحركها.
# رواه أبو داود، وفي لفظ كان رسول الله صلى الله ms0449 عليه وسلم إذا قعد يدعو
~~وضع
# يده اليمنى على فخذه اليمنى، ويده اليسرى على فخذه اليسرى وأشار بأصبعه،
~~وعنه انه يبسط الخنصر والبنصر لذلك فالاول أولى لما ذكرنا من الاحاديث
~~وتكون اشارته بالسبابة عند ذكر الله تعالى (مسألة) (ثم يتشهد فيقول:
~~التحيات لله، والصلوات والطيبات، السلام عليك أيها النبي ورحمة الله
~~وبركاته، السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن لا إله إلا الله،
~~وأشهد أن محمدا عبده ورسوله) هذا التشهد هو المختار عند امامنا رحمه الله
~~وعليه أكثر أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم ومن بعدهم من
~~التابعين، منهم الثوري واسحاق وأصحاب الرأي وكثير من أهل المشرق.
# وقال مالك: أفضل التشهد تشهد عمر بن الخطاب رضي الله عنه: التحيات لله،
~~الزاكيات لله، الصلوات لله، الطيبات لله، السلام عليك أيها النبي ورحمة
~~الله وبركاته.
# وسائره PageV01P573 كتشهد ابن مسعود لان عمر قاله على المنبر بمحضر من
~~الصحابة وغيرهم فلم ينكر فكان اجماعا، وقال الشافعي أفضله ما روي عن ابن
~~عباس قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يعلمنا التشهد كما يعلمنا
~~السورة من القرآن فكان يقول " التحيات المباركات الصلوات الطيبات لله،
~~السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته، السلام علينا وعلى عباد الله
~~الصالحين، أشهد ان لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله " رواه مسلم
~~وفي لفظ سلام عليك سلام علينا ورواه الترمذي وفيه وأشهد أن محمدا رسول الله
~~ولنا ما روى عبد الله بن مسعود قال: علمني رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~التشهد كفي بين كفيه كما يعلمني السورة من القرآن: التحيات لله والصلوات
~~والطيبات، السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته، السلام علينا وعلى
~~عباد الله الصالحين، أشهد أن لا إله الا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله.
# وفي لفظ " فإذا صلى أحدكم فليقل التحيات لله فإذا فعلتم ذلك فقد سلمتم
~~على كل عبد لله صالح في السماء والارض - وفيه - فليختر من المسألة ما شاء "
~~متفق عليه.
# قال الترمذي حديث ابن مسعود ms0450 قد روي من غير وجه وهو أصح حديث روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم في التشهد وعليه PageV01P574 أكثر أهل العلم فكان الاخذ
~~به أولى وقد رواه عن ابن مسعود وابن عمر وجابر وأبو هريرة وعائشة
# فأما حديث عمر فانما هو من قوله وأكثر أهل العلم من الصحابة وغيرهم على
~~خلافه فكيف يكون إجماعا؟ على ان الخلاف ليس ههنا في الاجزاء انما الخلاف في
~~الاحسن والافضل، وتشهد النبي صلى الله عليه وسلم الذي علمه أصحابه أولى
~~وأحسن.
# وحديث ابن عباس تفرد به واختلف عنه في بعض ألفاظه، وحديث ابن مسعود أصح
~~وأكثر رواة فكان أولى (فصل) وأي تشهد تشهد به مما صح عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم جاز نص عليه أحمد لان النبي صلى الله عليه وسلم لما علمه الصحابة
~~مختلفا دل على جواز الجميع كالقراآت المختلفة التي اشتمل عليها المصحف، قال
~~القاضي: وهذا يدل على انه إذا أسقط لفظة هي ساقطة في بعض التشهدات المروية
~~صح تشهده، فعلى هذا أقل ما يجزئ من التشهد: التحيات لله، السلام عليك أيها
~~النبي ورحمة الله وبركاته، السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن
~~لا إله إلا الله، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله - أو - أن محمد رسول الله
~~(فصل) وفي هذا القول نظر فانه يجوز أن يجزئ بعضها عن بعض على سبيل البدل
~~كقولنا في القراآت ولا يجوز أن يسقط ما في بعض الاحاديث إلا أن يأتي بما في
~~غيره من الاحاديث.
# وروي PageV01P575 عن أحمد في رواية أبي داود إذا قال وأن محمدا عبده
~~ورسوله ولم يذكر أشهد أرجو أن يجزئه.
# وقال ابن حامد: رأيت بعض أصحابنا يقول لو ترك واوا أو حرفا أعاد الصلاة،
~~قال شيخنا والاول أصح لما ذكرنا وهو مذهب الشافعي (مسألة) قال (هذا التشهد
~~الاول فلا يستحب الزيادة على ما ذكرنا ولا تطويله) وهو قول النخعي والثوري
~~واسحاق، وقال الشافعي لا بأس أن يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم فيه،
~~وعن ابن عمر قال: بسم الله ms0451 خير الاسماء، وقال ابن عمر زدت فيه وحده لا شريك
~~له، وقد روى جابر قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يعلمنا التشهد كما
~~يعلمنا السورة من القرآن " بسم الله وبالله، التحيات لله وباقيه كتشهد ابن
~~مسعود وبعده " أسأل الله الجنة وأعوذ بالله من النار " رواه النسائي وابن
~~ماجه وسمع ابن عباس رجلا يقول بسم الله فانتهره، وهو قول مالك وأهل المدينة
~~وابن المنذر والشافعي
# وهو الصحيح لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يجلس في الركعتين
~~الاوليين كأنه على الرضف حتى يقوم رواه أبو داود، والرضف الحجارة المحماة
~~يعني لما يخففه ولان الصحيح في التشهدات ليس فيه التسمية ولا شئ من هذه
~~الزيادات فيقتصر عليها ولم تصح التسمية عند أصحاب الحديث ولا غيرها مما وقع
~~الخلاف فيه وإن فعله جاز لانه ذكر PageV01P576 (فصل) وإذا أدرك بعض الصلاة
~~مع الامام فجلس الامام في آخر صلاته لم يزد المأموم على التشهد الاول بل
~~يكرره، نص عليه أحمد فيمن أدرك مع الامام ركعتين قال يكرر التشهد ولا يصلي
~~على PageV01P577 النبي صلى الله عليه وسلم ولا يدعو بشئ مما دعا به في
~~التشهد الاخير لان ذلك انما يكون في التشهد الذي يسلم عقيبه وليس هذا كذلك
~~PageV01P578 (مسألة) (ثم يقول اللهم صل على محمد وعلى آل محمد كما صليت على
~~آل ابراهيم انك حميد مجيد وبارك على محمد وعلى آل محمد كما باركت على آل
~~ابراهيم إنك حميد مجيد، وان شاء قال: كما صليت على ابراهيم وآل ابراهيم
~~وكما باركت على ابراهيم وآل ابراهيم) يعني إذا جلس في آخر صلاته تشهد
~~بالتشهد الذي ذكرناه ثم صلى على النبي صلى الله عليه وسلم كما ذكرنا، وفي
~~وجوب الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم روايتان (أصحهما) وجوبها وهو قول
~~الشافعي واسحاق (والثانية) أنها سنة قال المروذى: قلت لابي عبد الله: ابن
~~راهوية يقول لو أن رجلا ترك الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم في التشهد
~~بطلت صلاته فقال: ما أجترئ أن ms0452 أقول هذا وقال في موضع هذا شذوذ وهو قول مالك
~~والثوري وأصحاب الرأي، قال ابن المنذر وهو قول جل أهل العلم إلا الشافعي
~~وبه قال ابن المنذر قال: لاني لا أجد دليلا يوجوب الاعادة على من تركها،
~~واحتجوا بحديث ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم علمه التشهد ثم قال "
~~إذا قلت هذا أو قضيت هذا فقد تمت صلاتك " وفي لفظ " فقد قضيت صلاتك فان شئت
~~أن تقوم فقم " رواه أبو داود.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم " إذا
# تشهد أحدكم فليستعذ بالله من أربع " رواه مسلم، أمر بالاستعاذة عقيب
~~التشهد من غير فصل ولان PageV01P579 الوجود من الشرع ولم يرد به.
# ولنا ما روى كعب بن عجزة قال إن النبي صلى الله عليه وسلم خرج علينا
~~فقلنا يا رسول الله قد علمنا كيف نسلم عليك، فكيف نصلي عليك؟ قال " قولوا
~~اللهم صل على محمد وعلى آل محمد كما صليت على آل ابراهيم إنك حميد مجيد،
~~وبارك على محمد وعلى أل محمد كما باركت على آل ابراهيم إنك حميد مجيد "
~~متفق عليه، وعن فضالة بن عبيد قال سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم رجلا
~~يدعو في صلاته لم يمجد الله ولم يصل على النبي صلى الله عليه وسلم فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " عجل هذا " ثم دعاه فقال له " إذا صلى أحدكم
~~فليبدأ بتمجيد ربه والثناء عليه ثم يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ثم
~~يدعو بما شاء " رواه الامام احمد وأبو داود والنسائي والترمذي وقال حديث
~~حسن صحيح، وعن ابن مسعود عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إذا تشهد
~~أحدكم في الصلاة فليقل اللهم صل على محمد وعلى آل محمد وبارك على محمد وعلى
~~آل محمد وارحم محمدا وآل محمد كما صليت وباركت وترحمت على ابراهيم وعلى آل
~~ابراهيم انك حميد مجيد " رواه البيهقي فأما حديث PageV01P580 ابن مسعود
~~فقال الدار قطني: الزيادة فيه من كلام ابن مسعود (فصل) وصفة الصلاة كم
~~ذكرنا لحديث ms0453 كعب بن عجرة وقد رواه النسائي كذلك وفيه " كما صليت على
~~ابراهيم وآل ابراهيم انك حميد مجيد " قال الترمذي: هو حديث حسن صحيح.
# وفي حديث أبي حميد " اللهم صلى على محمد وعلى أزواجه وذريته كما صليت على
~~آل ابراهيم، وبارك على محمد وعلى أزواجه وذريته كما باركت على آل ابراهيم
~~إنك حميد مجيد " متفق عليه واللفظ لمسلم.
# والاولى الاتيان بالصلاة كما في حديث كعب بن عجرة المتفق عليه فانه أصح
~~شئ روي فيها وعلى أي صفة أتى بالصلاة عليه مما روي في الاخبار جاز كقولنا
~~في التشهد، وظاهره انه إذا أخل بلفظ ساقط في بعض الاخبار جاز لانه لو كان
~~واجبا لما أغفله النبي صلى الله عليه وسلم، قال القاضي: ظاهر كلام أحمد ان
~~الصلاة واجبة على النبي صلى الله عليه وسلم حسب لان أبا زرعة الدمشقي حكى
~~عن أحمد
# أنه قال كنت أتهيب ذلك يعني القول بوجوب الصلاة ثم تبينت فإذا الصلاة
~~واجبة فذكر الصلاة حسب وهذا مذهب الشافعي، ولهم في وجوب الصلاة على آله
~~وجهان، وقال بعض أصحابنا تجب الصلاة على ما في خبر كعب لانه أمر به والامر
~~يقتضي الوجوب، وقد ذكرنا ما يدل على خلاف قولهم والنبي صلى الله عليه وسلم
~~انما أمرهم بهذا حين سألوه ولم يبتدئهم به PageV01P581 (فصل) آل النبي صلى
~~الله عليه وسلم أتباعه على دينه كما قال تعالى (آل فرعون) يعني أتباعه من
~~أهل دينه، وقد جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه سئل من آل محمد؟ قال "
~~كل تقي " أخرجه تمام في فوائده، وقيل آله أهله الهاء منقلبة عن الهمزة كما
~~يقال أرقت الماء وهرقته، فلو قال على أهل محمد مكان آل أجزأه عند القاضي
~~وقال: معناهما واحد، ولذلك لو صغر قيل أهيل قال: ومعناهما جميعا اهل دينه،
~~وقال ابن حامد أبو حفص: لا يجزئ لما فيه من مخالفة الاثر وتغيير المعنى فان
~~الاهل يعبر به عن القرابة، والآل عن الاتباع في الدين والله اعلم (فصل) في
~~تفسير التحيات، التحية ms0454 العظمة، قاله ابن عباس، والصلوات الصلوات الخمس،
~~والطيبات الاعمال الصالحة، وقال أبو عمرو: التحيات الملك وأنشد ولكل ما نال
~~الفتى + + + قد نلته إلا التحية وقيل التحيات البقاء، وقال ابن الانباري:
~~التحيات السلام، والصلوات الرحمة، والطيبات من الكلام (فصل) والسنة اخفاء
~~التشهد لا نعلم في هذا خلافا، قال عبد الله بن مسعود من السنة إخفاء
~~التشهد، رواه أبو داود، ولانه ذكر غير القراءة لا ينتقل به من ركن إلى ركن
~~فاستحب إخفاؤه كالتسبيح.
# ومن قدر على التشهد بالعربية والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يجز بغيرها كالتكبير PageV01P582 فان عجز عن العربية تشهد بلسانه كقولنا في
~~التكبير ويجئ على قول القاضي انه لا يتشهد وحكمه حكم الاخرس، فان قدر على
~~تعلم التشهد والصلاة لزمه ذلك كالقراءة فان صلى قبل تعلمه مع إمكانه لم يصح
~~فان خاف فوات الوقت أو عجز عن تعلمه أتى بما يمكنه وأجزأه للضرورة، وإن لم
~~يحسن شيئا منه سقط
# (فصل) السنة ترتيب التشهد وتقديمه على الصلاة على النبي صلى الله عليه
~~وسلم، فان نكسه من غير تغيير شئ من معانيه ولا إخلال بشئ من الواجب فيه
~~فعلى وجهين (أحدهما) يجزئه ذكره القاضي وهو قول الشافعي لان المقصود المعنى
~~وقد حصل أشبه ما لو رتبه (والثاني) لا يصح لانه أخل بالترتيب في ذكر ورد
~~الشرع به فلم يصح كالاذان (مسألة) (ويستحب أن يتعوذ فيقول أعوذ بالله من
~~عذاب جهنم ومن عذاب القبر ومن فتنة المحيا والممات، ومن فتنة المسيح
~~الدجال) لما روى أبو هريرة قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يدعو "
~~اللهم اني أعوذ بك من عذاب القبر، ومن عذاب النار، ومن فتنة المحيا
~~والممات، ومن فتنة المسيح الدجال " متفق عليه، ولمسلم " إذا تشهد أحدكم
~~فليستعذ بالله من أربع " وذكره (مسألة) (وان دعا بما ورد في الاخبار فلا
~~بأس) قال الاثرم: قلت لابي عبد الله ان هؤلاء يقولون لا يدعو في المكتوبة
~~الا بما في القرآن، فنفض PageV01P583 يده كالمغضب وقال من يقف على هذا وقد ms0455
~~تواترت الاحاديث عن رسول الله صلى الله عليه وسلم بخلاف ما قالوا؟ قلت لابي
~~عبد الله: إذا جلس في الرابعة يدعو بعد التشهد بما شاء؟ قال بما شاء لا
~~أدري ولكن يدعو بما يعرف وبما جاء قلت على حديث عمرو بن سعد؟ قال سمعت عبد
~~الله يقول إذا جلس أحدكم في صلاته ذكر التشهد ثم ليقل اللهم أني أسألك من
~~الخير كله ما علمت منه وما لم أعلم وأعوذ بك من الشر كله ما علمت منه وما
~~لم أعلم، اللهم اني أسألك من خير ما سألك عبادك الصالحون، وأعوذ بك من شر
~~ما عاذ منه عبادك الصالحون، ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا
~~عذاب النار، ربنا اغفر لنا ذنوبنا وكفر عنا سيئاتنا وتوفنا مع الابرار،
~~ربنا وآتنا ما وعدتنا على رسلك ولا تخزنا يوم القيامة انك لا تخلف الميعاد.
# رواه الاثرم واختاره أحمد ذكره القاضي وقال لا يستحب للامام الزيادة على
~~هذا لئلا يطيل على المأمومين، فان كان منفردا فلا بأس بكثرة الدعاء ما لم
~~يخرجه إلى السهو فقد روى أبو داود عن عبد الله قال كان النبي صلى الله عليه
~~وسلم يعلمنا التشهد كما يعلمنا السورة من
# القرآن قال وعلمنا أن نقول اللهم اصلح ذات بيننا، واهدنا سبل السلام،
~~وأخرجنا من الظلمات إلى النور، واصرف عنا الفواحش ما ظهر منها وما بطن،
~~وبارك لنا في أسماعنا وأبصارنا وقلوبنا وأزواجنا وذرياتنا، وتب علينا انك
~~أنت التواب الرحيم، واجعلنا شاكرين لنعمتك مثنين بها عليك قابليها وأتمها
~~علينا.
# وعن أبى بكر الصديق أنه قال للنبي صلى الله عليه وسلم علمني دعاء أدعو به
~~في صلاتي قال " قل اللهم اني ظلمت نفسي ظلما كثير ولا يغفر الذنوب الا أنت
~~فاغفر لي مغفرة من عندك PageV01P584 وارحمني انك أنت الغفور الرحيم " متفق
~~عليه، وعن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لرجل " ما تقول
~~في الصلاة؟ " قال أتشهد ثم اسأل الله الجنة وأعوذ به من النار، أما والله
~~ما ms0456 أحسن دندنتك ولا دندنة معاذ فقال " حولها ندندن " رواه أبو داود، وقوله
~~بما ورد في الاخبار يعني أخبار النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه والسلف
~~رحمهم الله فقد ذهب أحمد إلى حديث ابن مسعود في الدعاء وهو موقوف عليه قال
~~عبد الله بن أحمد سمعت أبي يقول في سجوده.
# اللهم كما صنت وجهي عن السجود لغيرك فصن وجهي عن المسألة لغيرك، وقال كان
~~عبد الرحمن يقوله في سجوده وقال سمعت الثوري يقوله في سجوده (فصل) فأما ما
~~يقصد به ملاذ الدنيا وشهواتها كقوله اللهم ارزقني جارية حسناء، وطعاما طيبا
~~ودارا قوراء، وبستانا أنيقا، ونحوه فلا يجوز الدعاء به في الصلاة.
# وقال الشافعي: يدعو بما أحب لقوله عليه السلام في حديث ابن مسعود " ثم
~~ليتخير من الدعاء أعجبه إليه " متفق عليه.
# ولمسلم " ثم ليتخير بعد من المسألة ما شاء " ولنا قوله عليه السلام (ان
~~صلاتنا هذه لا يصلح فيها شئ من كلام الناس انما هي التسبيح والتكبير وقراءة
~~القرآن " رواه مسلم، وهذا من كلام الآدميين ولانه كلام آدمي يتخاطب بمثله
~~أشبه رد السلام وتشميت العاطس والخبر محمول على أنه يتخير من الدعاء
~~المأثور (فصل) فأما الدعاء بما يتقرب به إلى الله مما ليس بمأثور ولا يقصد
~~به ملاذ الدنيا فقال جماعة PageV01P585 من أصحابنا لا يجوز ويحتمله كلام
~~أحمد لقوله يدعو بما جاء وبما يعرف، وحكى عنه ابن المنذر أنه قال
# لا بأس أن يدعو الرجل بجميع حوائجه من حوائج دنياه وآخرته وهذا هو الصحيح
~~إن شاء الله تعالى اختاره شيخنا لظواهر الاخبار فان في حديث أبي هريرة " ثم
~~يدعو لنفسه بما بدا له " وعن أنس قال: جاءت أم سليم إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقالت: يا رسول الله علمني شيئا أدعو به في صلاتي فقال " احمدي
~~الله عشرا، وسبحي الله عشرا، ثم سلي الله ما شئت " يقول نعم نعم نعم رواه
~~الاثرم وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " أما السجود فأكثروا فيه من
~~الدعاء " ولم يعين لهم ما يدعون ms0457 به فيدل على أنه أباح لهم جميع الدعاء الا
~~ما خرج منه بالدليل في الفصل الذي قبله ولانه دعاء يتقرب به إلى الله عزوجل
~~أشبه الدعاء المأثور (فصل) فأما الدعاء لانسان بعينه في صلاته ففي جوازه
~~روايتان (احداهما) يجوز قال الميموني سمعت أبا عبد الله يقول لابن الشافعي
~~أنا أدعو لقوم منذ سنين في صلاتي أبوك أحدهم.
# وروي ذلك PageV01P586 عن علي وأبي الدرداء لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~في قنوته اللهم انج الوليد بن الوليد وسلمة بن هشام وعياش ابن أبي ربيعة "
~~ولانه دعاء لبعض المؤمنين أشبه مالو قال: رب اغفر لي ولوالدي (والاخرى) لا
~~يجوز كرهه عطاء والنخعي لشبهه بكلام الآدميين ولانه دعاء لمعين أشبه تشميت
~~العاطس.
# وقد دل على المنع منه حديث معاوية بن الحكم السلمي، ويحتمل التفريق بين
~~الدعاء وتشميت العاطس لانه مخاطبة لانسان لدخول كاف المخاطب فيه والله أعلم
~~(فصل) ويستحب للامام ترتيل القراءة والتسبيح والتشهد بقدر ما يرى أن من
~~خلفه ممن يثقل على لسانه قد أتى عليه والتمكن في الركوع والسجود حتى يرى أن
~~الكبير والصغير والثقبل قد أتى عليه فان خالف فأتى بقدر ما عليه كره
~~وأجزأه، ويكره له التطويل كثيرا لئلا يشق على من خلفه، وأما المنفرد فله
~~التطويل في ذلك كله ما لم يخرجه إلى حال يخاف السهو، وقد روي عن عمار أنه
~~صلى صلاة أوجز فيها PageV01P587 فقيل له في ذلك فقال: أني أبادر الوسواس،
~~ويستحب للامام إذا عرض في الصلاة عارض لبعض المأمومين يقتضي خروجه أن يخفف
~~لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إني لاقوم في الصلاة وأنا
~~أريد
# أن اطول فيه فأسمع بكاء الصبى فاتجوز فيها مخافة أن أشق على أمه " رواه
~~أبو داود (مسألة) (ثم يسلم عن يمينه السلام عليكم ورحمة الله وعن يساره
~~كذلك) التسليم واجب في الصلاة لا يقوم غيره مقامه وبه قال مالك والشافعي
~~وقال أبو حنيفة لا يتعين السلام للخروج من الصلاة بل إذا خرج بما ينافي
~~الصلاة من ms0458 عمل أو حدث أو غير ذلك جاز فالسلام عندهم مسنون غير واجب لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يعلمه المسئ في صلاته ولو وجب لامر به لانه لا
~~يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة ولان إحدى التسليمتين غير واجبة كذلك
~~الاخرى ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " مفتاح الصلاة الطهور، وتحريمها
~~التكبير، وتحليلها التسليم " رواه أبو داود ولانه أحد طرفي الصلاة فكان فيه
~~نطق واجب كالاول ولان النبي صلى الله عليه وسلم فعله وداوم عليه فقال "
~~صلوا كما رأيتموني أصلي " وحديث الاعرابي أجبنا عنه، والتسليمه الثانية
~~عندنا واجبة على إحدى الروايتين (فصل) والمشروع أن يسلم تسليمتين عن يمينه
~~وعن يساره روي ذلك عن أبي بكر الصديق وعلي وعمار وابن مسعود رضي الله عنهم
~~وهو مذهب الثوري والشافعي واسحاق وابن المنذر وأصحاب الرأي، وقال عمر وأنس
~~وسلمة بن الاكوع وعائشة والحسن وابن سيرين وعمر بن عبد العزيز ومالك
~~PageV01P588 والاوزاعي يسلم تسليمة واحدة وقال عمار بن أبي عمار: كان مسجد
~~الانصار يسلمون فيه تسليمتين وكان مسجد المهاجرين يسلمون فيه تسليمة واحدة
~~ولما روت عائشة قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يسلم تسليمة واحدة
~~تلقاء وجهه، وعن سلمة بن الاكوع قال: رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~صلى فسلم تسلمية واحدة.
# رواهما ابن ماجه، ولان التسليمة الاولى قد خرج بها من الصلاة فلم يشرع ما
~~بعدها كالثالثة ولنا ما روى ابن مسعود قال: رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يسلم حتى يرى بياض خده عن يمينه ويساره، وعن جابر بن سمرة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " انما يكفي أحدكم أن يضع يده على فخذه ثم يسلم على
~~أخيه من على يمينه وشماله " رواهما مسلم، وفي لفظ لحديث ابن مسعود أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يسلم عن يمينه " السلام عليكم ورحمة الله " وعن
~~يساره " السلام عليكم ورحمة
# الله " قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح، وحديث عائشة يرويه زهير بن محمد
~~يروي مناكير (1) وقال أبو ms0459 حاتم الرازي هذا حديث منكر، ويمكن حمل حديث عائشة
~~على أنه كان يسمعهم تسليمة واحدة جمعا بين الاحاديث على أن أحاديثنا تتضمن
~~الزيادة والزيادة من الثقة مقبولة، ويجوز أن يكون عليه السلام فعل الامرين
~~ليبين الجائز والمسنون ولان الصلاة عبادة ذات احرام فيشرع لها تحللان كالحج
~~(فصل) والتسليمة الاولى هي واجبة وهي ركن من أركان الصلاة، والثانية سنة في
~~الصحيح
# __________
# 1) عزا المغني هذا القول إلى البخاري فهل تركه الشارح اختصارا أو تركه
~~الناسخ سهوا؟ PageV01P589 قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل
~~العلم على أن صلاة من اقتصر على تسلمية واحدة جائزة (وفيه رواية أخرى) أنها
~~واجبة ذكرها القاضي وأبو الخطاب قال القاضي وهي أصح لحديث جابر بن سمرة
~~ولانها عبادة لها تحللان فكانا واجبين كتحللي الحج ولانها احدى التسليمتين
~~أشبهت الاولى وعدها أبو الخطاب من أركان الصلاة لما ذكرنا، والصحيح الاول
~~اختاره شيخنا فانه لا يصح عن أحمد تصريح بوجوب التسليمتين انما قال
~~التسليمتان أصح عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فيجوز أن يكون ذهب إليه في
~~المشروعية لا الايجاب كغيره.
# وقد دل عليه قوله في رواية مهنا أعجب إلي التسليمتان لان عائشة وسلمة بن
~~الاكوع وسهل بن سعد قد رووا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسلم تسلمية
~~واحدة، وكان المهاجرون يسلمون تسليمة واحدة ففيما ذكرناه جمع بين الاخبار
~~وأقوال الصحابة في كون المشروع تسليمتين والواجب واحدة.
# وقد دل على صحة ذلك الاجماع الذي حكاه ابن المنذر.
# وحديث جابر بن سمرة يعني في إصابة السنة بدليل أن فيه " يضع يده على فخذه
~~" وليس هو واجبا بالاتفاق ولانها صلاة فتجزئ فيها تسليمة واحدة كصلاة
~~الجنازة والنافلة فان الخلاف انما هو في المفروضة، أما صلاة النافلة
~~والجنازة وسجود التلاوة فلا خلاف أنه يخرج منها بتسليمة واحدة قاله القاضي
~~ونص أحمد عليه في صلاة الجنازة وسجود التلاوة PageV01P590 (فصل) (فان لم
~~يقل ورحمة الله لم يجزه، وقال القاضي يجزئه ونص عليه أحمد في صلاة الجنازة)
# وجملة ذلك ms0460 ان الافضل أن يقول السلام عليكم ورحمة الله لما ذكرنا من حديث
~~ابن مسعود، وقد روى وائل بن حجر قال: صليت مع النبي صلى الله عليه وسلم
~~فكان يسلم عن يمينه " السلام عليكم ورحمة الله وبركاته - وعن شماله -
~~السلام عليكم ورحمة الله وبركاته " رواه أبو داود، فان قال كذلك فحسن،
~~والاول أحسن لكثرة رواته وصحة طرقه، فان قال السلام عليكم حسب فقال القاضي:
~~يجزئه في ظاهر كلام أحمد ونص عليه في صلاة الجنازة وهو مذهب الشافعي لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " وتحليلها التسليم " وهذا التسليم.
# وعن علي رضي الله عنه أنه كان يسلم عن يمينه وعن يساره، السلام عليكم
~~السلام عليكم، رواه سعيد ولان ذكر الرحمة تكرير للثناء فلم يجب كقوله
~~وبركاته، وقال ابن عقيل الاصح انه لا يجزئه لان الصحيح عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه كان يقول " السلام عليكم ورحمة الله " ولانه سلام في الصلاة
~~ورد مقرونا بالرحمة فلم يجز بدونها كالتسليم على النبي صلى الله عليه وسلم
~~في التشهد (فصل) فان نكس السلام ففال عليكم السلام لم يجزه، وقال القاضي:
~~يجزئه في وجه وهو مذهب الشافعي لحصول المعنى منه وليس هو قرآنا فيعتبر له
~~النظم ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم قاله مرتبا وأمر به كذلك ولانه ذكر
~~يؤتى به في أحد طرفي الصلاة فلم يجز منكسا كالتكبير PageV01P591 (فصل فان
~~قال سلام عليكم منكرا منونا ففيه وجهان (أحدهما) يجزئه وهو قول الشافعي لان
~~السلام الذي ورد في القرآن أكثره بغير ألف ولام كقوله (سلام عليكم بما
~~صبرتم) ولانا أجزنا التشهد بتشهد ابن عباس وأبي موسى وفيهما سلام عليك
~~والتسليمان واحد (والآخر) لا يجزئه لانه بغير صيغة السلام الوارد ويخل بحرف
~~يقتضي الاستغراق فلم يجز كما لو أثبت اللام في التكبير، وقال الآمدي: لا
~~فرق بين أن ينون التسليم أو لا ينونه لا حذف التنوين لا يخل بالمعنى بدليل
~~مالو وقف عليه (فصل) ويسن أن يلتفت عن يمينه في التسلمية الاولى وعن يساره
~~في ms0461 الثانية كما وردت السنة في حديث ابن مسعود وجابر وغيرهما، قال الامام
~~أحمد: ثبت عندنا من غير وجه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسلم عن يمينه
~~وعن يساره حتى يرى بياض خديه، ويكون التفاته في الثانية أكثر لما روي عن
~~عمار عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يسلم عن يمينه حتى يرى بياض خده
~~الايمن وإذا سلم عن يساره يرى بياض خده الايمن والايسر، رواه يحيى بن محمد
~~بن صاعد باسناده، وقال ابن
# عقيل: يبتدئ بقوله السلام عليكم إلى القبلة ثم يلتفت عن يمينه ويساره في
~~قوله ورحمة الله لقول PageV01P592 عائشة كان النبي صلى الله عليه وسلم يسلم
~~تلقاء وجهه معناه ابتداؤه بالتسليم جمعا بين الاحاديث (فصل) روي عن أبي عبد
~~الله ان التسلمية الاولى أرفع من الثانية اختار هذا أبو بكر الخلال وأبو
~~حفص العكبري وحمل أحمد حديث عائشة أنه كان يسلم تسليمة واحدة على أنه كان
~~يجهر بواحدة فيسمع منه ذلك لان الجهر في غير القراءة انما كان للاعلام
~~بالانتقال من ركن إلى غيره وقد حصل الجهر بالاولى، واختار ابن حامد الجهر
~~بالثانية وإخفاء الاولى لئلا يسابقه المأموم في السلام ويستحب حذف السلام
~~لقول أبي هريرة حذف السلام سنة، وروي مرفوعا رواه الترمذي وقال حديث صحيح.
# قال أبو عبد الله هو أن لا يطول به صوته: وقال ابن المبارك معناه لا يمد
~~مدا، قال ابراهيم النخعي: التكبير جزم والسلام جزم (مسألة) (وينوي بسلامه
~~الخروج من الصلاة فان لم ينو جاز، وقال ابن حامد تبطل صلاته) الاولى أن
~~ينوي بسلامه الخروج من الصلاة وان نوى مع ذلك الرد على الملكين وعلى من
~~خلفه ان كان إماما أو الرد على من معه ان كان مأموما فلا بأس نص عليه أحمد
~~فقال ينوي بسلامه الرد على الامام.
# وقال أيضا ينوي بسلامه الخروج من الصلاة، فان نوى الملكين ومن خلفه فلا
~~بأس والخروج من الصلاة تختار.
# وقال ابن حامد ان نوى في السلام الرد على الملائكة أو غيرهم ms0462 من الناس مع
~~نية الخروج فهل تبطل صلاته؟ على وجهين (أحدهما) تبطل لانه نوى السلام على
~~آدمي أشبه مالو سلم على من لم PageV01P593 يصل معه.
# وقال أبو حفص بن مسلمة ينوي بالتسليمة الاولى الخروج وبالثانية السلام
~~على الحفظة والمأمومين ان كان اماما، والرد على الامام والحفظة ان كان
~~مأموما ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث جابر بن سمرة " انما
~~يكفي أحدكم أن يضع يده على فخذه ثم يسلم على أخيه من على يمينه وشماله "
~~رواه مسلم، وفي لفظ أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نرد على الامام
~~وأن يسلم بعضنا على بعض.
# رواه أبو داود.
# وهذا يدل على انه يسن التسليم على
# من معه وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي.
# فان لم ينو الخروج ولا شيئا غيره صح، وقال ابن حامد لا يصح وهو ظاهر مذهب
~~الشافعي لانه ذكر في أحد طرفي الصلاة فافتقر إلى النية كالتكبير ولنا أنه
~~جزء من أجزاء الصلاة فلم يحتج إلى نية تخصه كسائر أجزائها ولان الصلاة
~~عبادة فلم تحتج إلى نية الخروج منها كالصوم وذلك لان النية إذا وجدت في أول
~~العبادة انسحبت على أجزائها واستغنى عن ذكرها وقياس الجزء الآخر على الاول
~~لا يصح لذلك (فصل) ويستحب ذكر الله تعالى والدعاء عقيب الصلاة والاستغفار
~~كما ورد في الاخبار فروي المغيرة قال: كان النبي صلى الله عليه وسلم يقول
~~في دبر كل صلاة مكتوبة " لا اله الا الله وحده PageV01P594 لا شريك له، له
~~الملك وله الحمد وهو على كل شئ قدير، اللهم لا مانع لما أعطيت ولا معطي لما
~~منعت ولا ينفع ذا الجد منك الجد " متفق عليه، وقال ثوبان كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا انصرف من صلاته استغفر ثلاثا وقال " اللهم أنت السلام
~~ومنك السلام تباركت يا ذا الجلال والاكرام " قال الاوزاعي يقول " استغفر
~~الله استغفر الله " رواه مسلم، وقال أبو هريرة جاء فقراء المهاجرين إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالوا ذهب أهل الدثور ms0463 من الاموال بالدرجات
~~العلى والنعيم المقيم يصلون كما نصلي ويصومون كما نصوم ولهم فضل من أموال
~~يحجون بها ويعتمرون ويجاهدون ويتصدقون فقال " ألا أحدثكم بحديث ان أخذتم به
~~أدركتم من سبقكم ولم يدرككم أحد بعدكم وكنتم خير من أنتم بين ظهرانيهم الا
~~من عمل مثله؟ تسبحون وتحمدون وتكبرون خلف كل صلاة ثلاثا وثلاثين " قال سمي
~~(1) فاختلفنا بيننا فقال بعضنا نسبح ثلاثا وثلاثين ونحمد ثلاثا وثلاثين
~~ونكبر أربعا وثلاثين " فرجعت إليه يعني إلى أبي صالح فقال يقول: سبحان الله
~~والحمد لله والله أكبر حتى يكون منهن كلهن ثلاث وثلاثون.
# متفق عليه واللفظ للبخاري.
# قال أحمد في رواية أبي داود يقول هكذا ولا يقطعه سبحان الله والحمد لله
~~والله اكبر.
# وكان ابن الزبير يقول في دبر كل صلاة لا إله الا الله وحده لا شريك له،
~~له الملك وله الحمد وهو على كل شئ قدير، ولا حول ولا قوة الا بالله، لا إله
~~الا الله ولا نعبد إلا إياه، له النعمة وله الفضل والثناء الحسن الجميل، لا
~~إله الا الله مخلصين له الدين ولو كره
# الكافرون.
# وقال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يهلل بهن دبر كل صلاة رواه مسلم،
~~وعن معاذ ابن جبل أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أخذ بيده فقال " يا معاذ
~~والله اني لاحبك، أوصيك يا معاذ لا تدعن دبر كل صلاة تقول اللهم أعني على
~~ذكرك وشكرك وحسن عبادتك " رواه الامام أحمد
# __________
# 1) قوله تعالى سمي ليس من لفظ البخاري بل جاءت في مسلم مع زيادة فلم يكن
~~لذكره حاجة وسمى هذا من رواة هذا الحديث PageV01P595 وأبو داود والنسائي عن
~~أبي ذر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من قال في دبر صلاة الفجر
~~وهو ثان رجله قبل أن يتكلم لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله
~~الحمد يحيي ويميت وهو على كل شئ قدير - عشر مرات - كتبت له عشر حسنات ومحي
~~عنه عشر سيئات ورفع له عشر درجات ms0464 وكان يومه ذلك كله في حرز من كل مكروه
~~وحرس من الشيطان، ولم ينبغ للذنب أن يدركه ذلك اليوم الا الشرك بالله "
~~رواه النسائي والترمذي وقال حسن غريب صحيح.
# وقال أبو معبد مولى ابن عباس ان رفع الصوت بالذكر حين ينصرف الناس من
~~المكتوبة كان على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ابن عباس كنت أعلم
~~إذا انصرف الناس بذلك إذا سمعته متفق عليه (فصل) روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه كان يقعد بعد صلاة الفجر حتى تطلع الشمس حسناء، رواه مسلم
~~فيستحب للانسان أن يفعل ذلك اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم (مسألة)
~~وان كانت الصلاة مغربا أو رباعية نهض مكبرا إذا فرغ من التشهد الاول فصلى
~~الثالثة والرابعة مثل الثانية الا أنه لا يجهر ولا يقرأ شيئا بعد الفاتحة)
~~متى فرغ من التشهد الاول نهض مكبرا كنهوضه من السجود قائما على صدور قدميه
~~معتمدا على ركبتيه ولا يعتمد بالارض الا أن يشق عليه كما ذكرنا في النهوض
~~من السجود ولا يقدم إحدى رجليه عند النهوض قاله ابن عباس وكرهه اسحاق وروي
~~عن ابن عباس أنه يقطع الصلاة ورخص فيه مجاهد والاولى تركه لانه لم ينقل عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم وقد كرهه ابن عباس ولا تبطل به الصلاة لانه عمل
~~يسير ولم يوجد فيه ما يقتضي البطلان (فصل) ويصلي الثالثة والرابعة كالثانية
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم للمسئ في صلاته وقد
# وصف له الركعة الاولى " ثم افعل ذلك في صلاتك كلها " ولا يجهر فيهما لا
~~نعلم في ذلك خلافا وأكثر PageV01P596 أهل العلم يرون انه لا تسن الزيادة
~~على فاتحة الكتاب في غير الاوليين من كل صلاة.
# قال ابن سيرين لا أعلمهم يختلفون في أنه يقرأ في الركعتين الاوليين
~~بفاتحة الكتاب وسورة وفي الاخريين بفاتحة الكتاب روي ذلك عن ابن مسعود وأبي
~~الدرداء وجابر وابي هريرة وعائشة وهو قول مالك وأصحاب الرأي وأحد قولي
~~الشافعي، وقال في الآخر يسن أن يقرأ سورة ms0465 مع الفاتحة في الاخريين لما روى
~~الصنابحي قال: صليت خلف أبي بكر الصديق رضي الله عنه فدنوت منه حتى إن
~~ثيابي تكاد أن تمس ثيابه فقرأ في الركعة الاخيرة بأم الكتاب وهذه الآية
~~(ربنا لا تزغ قلوبنا) رواه مالك في الموطأ ولنا حديث أبي قتادة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم - فذكر الحديث إلى قوله - في الركعتين الاخريين " بأم
~~الكتاب " وكتب عمر إلى شريح أن اقرأ في الركعتين الاوليين بأم الكتاب
~~وسورة، وفي الاخريين بأم الكتاب، وما فعل أبو بكر قصد به الدعاء لا القراءة
~~ولو قصد القراءة لكان الاقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم أولى مع أن عمر
~~وغيره من الصحابة قد خالفوه.
# فأما ان دعا الانسان في الركعة الاخيرة بآية كما روي عن الصديق فلا بأس
~~لانه دعاء في الصلاة أشبه دعاء التشهد (مسألة) (ثم يجلس في التشهد الثاني
~~متوركا يفرش رجله اليسرى وينصب اليمنى ويخرجهما عن يمينه ويجعل أليتيه على
~~الارض) التورك في التشهد الثاني سنة وبه قال مالك والشافعي.
# وقال الثوري وأصحاب الرأي: يجلس فيه مفترشا كالتشهد الاول لما ذكرنا من
~~حديث وائل وأبي حميد في صفة جلوس النبي صلى الله عليه وسلم ولنا أن في حديث
~~أبي حميد: حتى إذا كانت الركعة التي يقضي فيها صلاته أخر رجله اليسرى وجلس
~~متوركا على شقه الايسر، وهذا بيان الفرق بين التشهدين وزيادة يجب الاخذ بها
~~والمصير إليها والذي احتجوا به في التشهد الاول ونحن نقول به.
# فأما صفة التورك فهو كما ذكر.
# قال الاثرم رأيت أبا عبد الله يتورك في الرابعة في التشهد فيدخل رجله
~~اليسرى ويخرجها من تحت ساقه الايمن ولا يقعد على شئ منها وينصب اليمنى يفتح
~~أصابعه وينحي عجزه كله ويستقبل بأصابعه اليمنى القبلة PageV01P597 وركبته
~~اليمنى على الارض ملزقه وهذا قول أبي الخطاب وأصحاب الشافعي فان أبا حميد
~~قال: فإذا كان في الرابعة أفضى بوركه اليسرى إلى الارض وأخرج قدميه من
~~ناحية واحدة، رواه أبو داود.
# وقال الخرقي والقاضي: ينصب رجله اليمنى ويجعل باطن ms0466 رجله اليسرى تحت فخذه
~~اليمنى، ويجعل أليتيه على الارض لقول عبد الله بن الزبير كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا قعد في الصلاة جعل قدمه اليسرى تحت فخذه وساقه وفرش
~~قدمه اليمنى، رواه مسلم.
# وفي بعض ألفاظ حديث أبي حميد نحو هذا قال: جعل بطن قدمه عند مأبض اليمنى
~~ونصب قدمه اليمنى، وأيهما فعل فحسن (فصل) وهذا التشهد والجلوس له من أركان
~~الصلاة وممن قال بوجوبه عمر وابنه وأبو مسعود البدري والحسن والشافعي، ولم
~~يوجبه مالك وأبو حنيفة، وأوجب أبو حنيفة الجلوس قدر التشهد لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يعلمه الاعرابي فدل على أنه غير واجب ولنا أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر به فقال " قولوا التحيات لله " وفعله وداوم عليه.
# وروي عن ابن مسعود أنه قال: كنا نقول قبل أن يفرض علينا التشهد: السلام
~~على الله قبل عباده، السلام على جبرائيل، السلام على ميكائيل، فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " لا تقولوا السلام على الله ولكن قولوا التحيات لله "
~~إلى آخره.
# وهذا يدل على أنه فرض بعد أن لم يكن مفروضا، وحديث الاعرابي يحتمل أنه
~~كان قبل فرض التشهد، ويحتمل أنه ترك تعليمه لانه لم يتركه (فصل) ولا يتورك
~~إلا في صلاة فيها تشهدان في الاخير منهما.
# وقال الشافعي: يسن التورك في كل تشهد يسلم فيه وان لم يكن ثانيا كتشهد
~~الصبح والجمعة لانه تشهد يسن تطويله فسن التورك فيه كالثاني ولنا حديث وائل
~~بن حجر أن النبي صلى الله عليه وسلم لما جلس للتشهد افترش رجله اليسرى ونصب
~~رجله اليمنى ولم يفرق بين ما يسلم فيه ولا ما لا يسلم، وقالت عائشة: كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول في كل ركعتين التحية وكان يفرش رجله
~~اليسرى وينصب اليمنى، رواه مسلم وهذان PageV01P598 يقضيان على كل تشهد
~~بالافتراش إلا ما خرج منه بحديث أبي حميد في التشهد الثاني فيبقى فيما عداه
# على قضية الاصل ولان هذا ليس بتشهد ثان فلا يتورك فيه كالاول ms0467 وهذا لان
~~التشهد الثاني انما يتورك فيه للفرق بين التشهدين وما ليس فيه تشهد ثان لا
~~يحتاج إلى الفرق، وما ذكروه من المعنى إن صح فيضم إليه هذا المعنى الذي
~~ذكرناه ويعلل بهما والحكم إذا علل بمعنيين لم يتعد بدونهما (فصل) قيل لابي
~~عبد الله ما تقول في تشهد سجود السهو؟ قال يتورك فيه أيضا هو من بقية
~~الصلاة يعني إذا كان من السهو في صلاة رباعية لان تشهدها يتورك فيه وهذا
~~تابع له، وقال القاضي: يتورك في كل تشهد لسجود السهو بعد السلام في
~~الرباعية وغيرها لانه تشهد ثان في الصلاة يحتاج إلى الفرق، وقال الاثرم قلت
~~لابي عبد الله الرجل يدرك مع الامام ركعة فيجلس الامام في الرابعة أيتورك
~~معه الرجل المسبوق في هذه الجلسة؟ فقال إن شاء تورك، قلت فإذا قام يقضي
~~يجلس في الرابعة فينبغي له أن يتورك؟ فقال نعم ينبغي أن يتورك لانها
~~الرابعة يتورك ويطيل الجلوس في التشهد الاخير قال القاضي: قوله إن شاء تورك
~~على سبيل الجواز لا انه مسنون، وقد صرح بذلك في رواية مهنا فيمن أدرك من
~~صلاة الظهر ركعتين لا يتورك إلا في الاخيرتين ويحتمل أن تكون هاتين
~~روايتين.
# (مسألة) (والمرأة كالرجل في ذلك كله إلا أنها تجمع نفسها في الركوع
~~والسجود وتجلس متربعة أو تسدل رجليها فتجعلهما في جانب يمينها، وهل يسن لها
~~رفع اليدين؟ على روايتين) الاصل ان PageV01P599 نثبت في حق المرأة من
~~الاحكام ما نثبت في حق الرجل لشمول الخطاب لهما غير أنها لا يسن لها
~~التجافي لانها عورة فاستحب لها جمع نفسها ليكون أستر لها فانه لا يؤمن أن
~~يبدو منها شئ حال التجافي وكذلك في الافتراش، قال علي رضي الله عنه: إذا
~~صلت المرأة فلتحتفز ولتضم فخذيها، وعن ابن عمر انه كان يأمر النساء أن
~~يتربعن في الصلاة، قال أحمد السدل أعجب إلي واختاره الخلال ولا يسن لها رفع
~~اليدين في إحدى الروايتين لانه في معنى التجافي، والرواية الاخرى يشرع لها
~~قياسا على الرجل ولان ms0468 أم سلمة كانت ترفع يديها (فصل) ويستحب للمصلي أن يفرج
~~بين قدميه ويراوح بينهما إذا طال قيامه، قال الاثرم رأيت أبا عبد الله يفرج
~~بين قدميه ورأيته يراوح بينهما.
# روي هذا عن عمرو بن ميمون والحسن، وروي
# الاثرم باسناده عن أبي عبيدة قال: رأى عبد الله رجلا يصلي صافا بين قدميه
~~فقال لو راوح هذا بين قدميه كان أفضل، ورواه النسائي وفيه قال أخطأ السنة
~~لو راوح بينهما كان أعجب إلي، ولا يستحب الاكثار منه لما روي عن عطاء قال:
~~اني لاحب أن يقل التحريك وأن يعتدل قائما على قدميه إلا أن يكون إنسانا
~~كبيرا لا يستطيع ذلك.
# فأما التطوع فانه يطول على الانسان فلا بد من التوكي على هذه مرة وعلى
~~هذه مرة، وقد روى النجاد باسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا
~~قام أحدكم في صلاته فليسكن أطرافه ولا يميل ميل اليهود " PageV01P600 (فصل)
~~ويكره الالتفات في الصلاة لغير حاجة لما روي عن عائشة قالت: سألت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عن الالتفات في الصلاة فقال " هو اختلاس يختلسه الشيطان
~~من صلاة العبد " رواه البخاري وعن أبي ذر قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " لا يزال الله عزوجل مقبلا على العبد في صلاته ما لم يلتفت فإذا صرف
~~وجهه انصرف عنه " رواه الامام أحمد وأبو داود.
# وعن أنس قال: قال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم " إياك والالتفات في
~~الصلاة فان الالتفات فيها هلكة فان كان لابد في التطوع لا في الفريضة "
~~رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح.
# فان كان لحاجة لم يكره لما روى سهل بن الحنظلية قال: ثوب بالصلاة فجعل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي وهو يلتفت إلى الشعب، رواه أبو داود
~~قال: وكان أرسل فارسا إلى الشعب يحرس، وعن ابن عباس قال: كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يلتفت يمينا وشمالا ولا يلوي عنقه، رواه النسائي.
# ولا تبطل الصلاة بالالتفات إلا أن يستدير عن القبلة بجملته أو ms0469 يستدبرها
~~قال ابن عبد البر جمهور الفقهاء على أن الالتفات لا يفسد الصلاة إذا كان
~~يسيرا (مسألة) ويكره رفع بصره إلى السماء لما روى أنس قال: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " ما بال أقوام يرفعون أبصارهم إلى السماء في صلاتهم "
~~فاشتد قوله في ذلك حتى قال " لينتهين عن ذلك أو لتخطف أبصارهم " رواه
~~البخاري.
# ويكره الاستناد إلى الجدار ونحوه في الصلاة لانه يزيل مشقة القيام
~~والتعبد به PageV01P601 (مسألة) قال (وافتراش الذراعين في السجود) قال
~~الترمذي أهل العلم يختارون الاعتدال في
# السجود، وروي عن جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا سجد أحدكم
~~فليعتدل ولا يفترش ذراعيه افتراش الكلب " رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح،
~~وفي لفظ عن أنس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " اعتدلوا في السجود
~~ولا يسجد أحدكم وهو باسط ذارعيه كالكلب " وهذا هو المنهي عنه كرهه أهل
~~العلم وفي حديث أبي حميد فإذا سجد سجد غير مفترش ولا قابضهما (مسألة)
~~(ويكره الاقعاء في الجلوس وهو أن يفرش قدميه ويجلس على عقبيه وعنه أنه سنة)
~~كذلك وصف أحمد الاقعاء، وقال أبو عبيد هذا قول أهل الحديث، فأما عند العرب
~~فهو جلوس الرجل على أليتيه ناصبا فخذيه مثل اقعاء الكلب.
# قال شيخنا ولا أعلم أحدا قال باستحباب الاقعاء على هذه الصفة.
# فأما الاول فكرهه علي وأبو هريرة وقتادة ومالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~وعليه العمل عند أكثر أهل العلم لما روى الحارث عن علي قال: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " لا تقع بين السجدتين " وعن أنس قال: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " إذا رفعت رأسك من السجود فلا تقع كما يقعي الكلب "
~~رواهما ابن ماجه، وفيه رواية أخرى أنه سنة، وروى مهنا عن احمد أنه قال لا
~~أفعله ولا أعيب على من يفعله العبادلة كانوا يفعلونه.
# قال طاوس رأيت العبادلة يفعلونه ابن عمر وابن الزبير PageV01P602 وابن
~~عباس وقال طاوس قلنا لابن عباس في الاقعاء على القدمين في الجلوس فقال هي ms0470
~~السنة.
# قال قلنا انا لنراه جفاء بالرجل فقال هي سنة نبيك رواه مسلم وأبو داود،
~~والاول أولى لما ذكرنا وقد قال ابن عمر حين فعله لا تقتدوا بي فاني قد كبرت
~~وفي حديث عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفترش رجله اليسرى وينصب
~~اليمنى وينهى عن قعية الشيطان (مسألة) (ويكره أن يصلي وهو حاقن) سواء خاف
~~فوات الجماعة أو لا لا نعلم فيه خلافا وهو قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~لما روت عائشة قالت: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " لا صلاة
~~بحضرة طعام ولا هو يدافعه الاخبثان " رواه مسلم، ولان ذلك يشغله عن خشوع
~~الصلاة وحضور قلبه فيها فان خالف وفعل صحت صلاته وهو قول أبي حنيفة
~~والشافعي، وقال ابن أبي موسى ان كان به من مدافعة الاخبثين ما يزعجه ويشغله
~~عن الصلاة أعاد في الظاهر من قوله، وقال مالك أحب
# الي أن يعيد إذا شغله ذلك لظاهر الخبر ولنا أنه ان صلى يحضرة الطعام أو
~~قلبه مشغول بشئ من الدنيا صحت صلاته كذا ههنا وخبر عائشة أريد به الكراهة
~~بدليل ما لو صلى بحضرة الطعام قال ابن عبد البر أجمعوا على أنه لو صلى
~~بحضرة الطعام فاكمل صلاته ان صلاته تجزئه وكذلك إذا صلى حاقنا (مسألة) (أو
~~بحضرة طعام تتوق إليه نفسه) وبهذا قال عمر وابنه وتعشي ابن عمر وهو يسمع
~~PageV01P603 قراءة الامام قال ابن عباس: لا نقوم إلى الصلاة وفي أنفسنا شئ،
~~وبهذا قال الشافعي واسحاق وابن المنذر وقال مالك: يبدأ بالصلاة إلا أن يكون
~~طعاما خفيفا.
# ولنا حديث عائشة الذي ذكرناه.
# وروى ابن عمر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا قرب عشاء
~~أحدكم وأقيمت الصلاة فابدءوا بالعشاء ولا تعجلوا حتى يفرغ منه " رواه مسلم
~~وغيره.
# ولانه إذا قدم الصلاة على الطعام اشتغل قلبه عن خشوعها.
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين أن يخشى فوات الجماعة أو لم يخش لعموم الحديثين.
# هذا إذا كانت نفسه تتوق إليه أو يخشى فواته ms0471 أو فوات بعضه ان تشاغل
~~بالصلاة أو تكون حاجته إلى البداية به لوجه من الوجوه، فان لم يفعل وبدأ
~~بالصلاة صحت في قولهم جميعا حكاه ابن عبد البر لان البداية بالطعام رخصة
~~فان لم يفعلها صحت صلاته كسائر الرخص (مسألة) (ويكره العبث في الصلاة) لما
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يعبث في الصلاة فقال " لو خشع
~~قلب هذا لخشعت جوارحه " ويكره التخصر وهو أن يضع يده على خاصرته لما روى
~~أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يصلي الرجل متخصرا متفق عليه
~~(مسألة) قال (والتروح وفرقعة الاصابع وتشبيكها) يكره التروح الا من غم شديد
~~لانه من العبث وبذلك قال اسحاق وعطاء وأبو عبد الرحمن ومالك، ورخص فيه ابن
~~سيرين ومجاهد والحسن ويكره فرقعة الاصابع وتشبيكها في الصلاة لما روي عن
~~علي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا تفقع PageV01P604 أصابعك وأنت في
~~الصلاة " رواه ابن ماجه، وعن كعب بن عجرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~رأى رجلا قد شبك
# أصابعه في الصلاة ففرج رسول الله صلى الله عليه وسلم بين أصابعه، رواه
~~الترمذي وابن ماجه (فصل) وإذا تثاءب في الصلاة استحب أن يكظم ما استطاع فان
~~لم يقدر وضع يده على فيه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا تثاءب
~~أحدكم في الصلاة فليكظم ما استطاع فان الشيطان يدخل " رواه مسلم، وللترمذي
~~" فليضع يده على فيه " (فصل) ومما يكره في الصلاة أن ينظر إلى ما يلهيه أو
~~ينظر في كتاب لما روي عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى في خميصة
~~لها أعلام فقال " شغلتي أعلام هذه اذهبوا بها إلى أبي جهم بن حذيفة وائتوني
~~بانبجانيته " متفق عليه.
# وقال صلى الله عليه وسلم لعائشة " أميطي عنا قرامك هذا فانه لا يزال
~~تصاويره تعرض لي في صلاتي " رواه البخاري.
# ويكره أن يصلي وهو معقوص أو مكتوف لما روي عن ابن عباس أنه رأى عبد الله
~~ابن الحارث يصلي ms0472 ورأسه معقوص من ورائه فقام إليه فحله فلما انصرف أقبل على
~~ابن عباس فقال: مالك ورأسي فقال: إني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول " إنما مثل هذا مثل الذي يصلي وهو مكتوف " رواه مسلم، ويكره أن يكف
~~شعره أو ثيابه لقول النبي صلى الله عليه وسلم " أمرت أن أسجد على سبعة أعظم
~~وأن لا أكف شعرا ولا ثوبا " متفق عليه.
# ولا نعلم بين أهل العلم في كراهية هذا خلافا، ونقلت كراهة بعضه
~~PageV01P605 عن ابن عباس وعائشة ويكره أن يكثر الرجل مسح جبهته في الصلاة
~~لما روي عن ابن مسعود أنه قال من الجفاء أن يكثر الرجل مسح جبهته قبل
~~الفراغ من صلاته رواه ابن ماجه.
# ويكره النفخ وتحريك الحصى لما روت أم سلمة قالت: رأى النبي صلى الله عليه
~~وسلم غلاما لنا يقال له أفلح إذا سجد نفخ فقال " يا أفلح ترب وجهك " رواه
~~الترمذي، إلا أن فيه مقالا.
# قال ابن عباس: لا تمسح جبهتك ولا تنفخ ولا تحرك الحصى.
# ورخص فيه مالك وأصحاب الرأي، ويكره مسح الحصى لقول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " إذا قام أحدكم في الصلاة فلا يمسح الحصى فان الرحمة تواجهه "
~~رواه أبو داود والترمذي، ويكره أن يعتمد على يده في الجلوس في الصلاة لما
~~روى ابن عمر قال: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يجلس الرجل في
~~الصلاة وهو معتمد على يده، رواه الامام احمد وأبو داود، ويكره أن يغمض
~~عينيه في الصلاة، نص عليه وقال: هو من فعل اليهود، وهو قول سفيان، وروي عن
~~مجاهد والاوزاعي ورويت الرخصة فيه
# من غير كراهة عن الحسن، وروى عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " إذا قام أحدكم في الصلاة فلا يغمض عينيه " رواه الطبراني إلا أن فيه
~~عبد الرحمن بن أبي حاتم وقال هذا منكر الحديث، ويكره الرمز بالعين والاشارة
~~لغير حاجة لانه يذهب بخشوع الصلاة ويكره إخراج لسانه وفتح فمه لانه خروج عن
~~هيئة الخشوع (مسألة) (وله ms0473 رد المار بين يديه) ليس لاحد أن يمر بين يدي
~~المصلي إذا لم يكن بين يديه PageV01P606 سترة وان كان له سترة فليس له
~~المرور بينه وبينها لما روى أبو جهم الانصاري قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " لو يعلم المار بين يدى المصلي ماذا عليه من الاثم لكان أن يقف
~~أربعين خيرا له من أن يمر بين يديه " ولمسلم " لان يقف أحدكم مائة عام خير
~~له من أن يمر بين يدي أخيه وهو يصلي " وروي عن يزيد قال رأيت رجلا بتبوك
~~مقعدا فقال مررت بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم وأنا على حمار وهو
~~يصلي فقال " اللهم اقطع أثره " فما مشيت عليها بعد، رواه أبو داود، وفي لفظ
~~قال " قطع صلاتنا قطع الله أثره " وان أراد أحد المرور بين يديه فله منعه
~~يروي ذلك ابن مسعود وابن عمر وابنه سالم وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي ولا
~~نعلم عن غيرهم خلافهم لما روى أبو سعيد قال سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول " إذا كان أحدكم يصلي إلى سترة من الناس فأراد أحد أن يجتاز بين
~~يديه فليدفعه فان أبى فليقاتله فانما هو شيطان " ومعناه والله أعلم فليدفعه
~~PageV01P607 فان ألح فليقاتله أي يعنف في دفعه، وقوله فانما هو شيطان أي
~~فعله فعل شيطان أو الشيطان يحمله على ذلك، وقيل معناه ان معه شيطانا، وأكثر
~~الروايات عن أبي عبد الله " أن المار بين يدي المصلي إذا ألح في المرور
~~وأبى الرجوع فللمصلي أن يجتهد في رده ما لم يخرجه ذلك إلى افساد صلاته
~~بكثرة العمل فيها " وروي عنه انه قال: يرد ما استطاع وأكره القتال فيها
~~وذلك لما يفضي إليه من الفتنة وفساد الصلاة، والنبي صلى الله عليه وسلم
~~انما أمر برده حفظا للصلاة عما ينقضها فيعلم انه لم يرد ما يفسدها بالكلية
~~فيحمل لفظ المقاتلة على دفع أبلغ من الدفع الاول والله أعلم.
# ويؤيد ذلك ما روت أم سلمة قالت كان رسول الله صلى الله عليه ms0474 وسلم يصلي في
~~حجرة أم سلمة فمر بين يديه عبد الله أو عمرو بن ابي سلمة فقال بيده
# فرجع فمرت زينب بنت أم سلمة فقال بيده هكذا فمضت فلما صلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " هن أغلب " رواه ابن ماجه وهذا يدل على أنه صلى الله
~~عليه وسلم لم يجتهد في الدفع (فصل) ويستحب له أن يرد ما مر بين يديه من
~~كبير وصغير وبهيمة لما روينا من حديث أم سلمة وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن
~~جده أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى إلى جدار فاتخذه قبلة ونحن خلفه فجاءت
~~بهيمة تمر بين يديه فما زال يدارئها حتى لصق بطنه بالجدار فمرت من ورائه
~~(فصل) فان مر بين يديه انسان فعبر لم يستحب رده من حيث جاء، وهذا قول
~~الشعبي والثوري واسحاق وابن المنذر، وروي عن ابن مسعود انه يرده من حيث جاء
~~وفعله سالم بن عبد الله لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر برده فيتناول
~~العابر ولنا ان هذا مرور ثان فينبغي أن لا يتسبب إليه كالاول ولان المار لو
~~أراد أن يعود من حيث جاء لكان مأمورا بدفعه ولم يحل للعابر العود والحديث
~~انما يتناول من أراد المرور لقوله " فأراد أحد أن يجتاز بين يديه فليدفعه "
~~وبعد العبور فليس هو مريدا للاجتياز (فصل) ولا يقطع المرور الصلاة بل
~~ينقصها نص عليه وروي عن ابن مسعود: ان ممر الرجل ليضع PageV01P608 نصف
~~الصلاة.
# قال القاضي: ينبغي أن يحمل نقص الصلاة على من أمكنه الرد فلم يفعله، اما
~~إذا لم تمكنه الرد فصلاته تامة لانه لم يوجد منه ما ينقص الصلاة فلا يؤثر
~~فيها ذنب غيره والله أعلم (مسألة) (وله عد الآي والتسبيح) لا بأس بعد الآي
~~في الصلاة، فأما التسبيح فتوقف فيه أحمد، وقال أبو بكر: هو في معنى عد
~~الآي، وقال ابن أبي موسى: لا يكره في أصح الوجهين وهذا قول الحسن والنخعي
~~وسعيد بن جبير وطاوس وابن سيرين والشعبي وإسحاق، وكرهه أبو ms0475 حنيفة والشافعي
~~لانه يشغل عن خشوع الصلاة ولنا إجماع التابعين فانه حكي عمن سمينا من غير
~~خلاف في عصرهم فكان اجماعا وانما كره أحمد عد التسبيح دون الآي، لان
~~المنقول عن السلف انما هو عد الآي، وكره الحسن أن يحسب شيئا سواه ولان
~~التسبيح يتوالى لقصرة فيتوالى حسابه فيصير فعلا كثيرا
# (فصل) ولا بأس بالاشارة في الصلاة باليد والعين لما روى ابن عمر وأنس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يشير في الصلاة، روى الدار قطني حديث أنس
~~باسناد صحيح، ورواه أبو داود.
# وروى الترمذي حديث ابن عمر وقال حسن صحيح (مسألة) (وله قتل الحية والعقرب
~~والقملة ولبس الثوب والعمامة ما لم يطل) وهو قول الحسن والشافعي وإسحاق
~~وأصحاب الرأي.
# وكرهه النخعي لانه يشغل عن الصلاة، والاول أولى لان النبي PageV01P609
~~صلى الله عليه وسلم أمر بقتل الاسودين في الصلاة، الحيه والعقرب.
# رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح، ولا بأس بقتل القمل لان أنسا
~~وعمر كانوا يفعلونه.
# وقال القاضي: التغافل عنها أولى، وقال الاوزاعي: تركه أحب إلي لان ذلك
~~يشغل عن الصلاة لامر غير مهم يمكن استدراكه بعد الصلاة وربما كثر فأبطلها
~~(فصل) ولا بأس بالعمل اليسير للحاجة لما روت عائشة قالت: كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يصلي والباب عليه مغلق فاستفتحت فمشى ففتح لي ثم رجع إلى
~~مصلاه، رواه أبو داود، ورواه أحمد عن عائشة وفيه ووصفت له الباب في القبلة،
~~وروى أبو قتادة قال: رأيت النبي صلى الله عليه وسلم يؤم الناس وأمامة بنت
~~زينب بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم على عاتقه فإذا ركع وضعها، وإذا رفع
~~من السجود ردها، رواه مسلم.
# وصلى أبوبرزة ولجام دابته في يده فجعلت الدابة تنازعه وجعل يتبعها وجعل
~~رجل من الخوارج يقول: اللهم افعل بهذا الشيخ فلما انصرف قال: اني سمعت
~~قولكم واني غزوت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ست غزوات أو سبع غزوات أو
~~ثمان وشهدت من تيسيره اني ان كنت أرجع مع ms0476 دابتي أحب إلي من أن ترجع إلى
~~مألفها فيشق علي، رواه البخاري.
# قال لا بأس أن يحمل الرجل ولده في الصلاة الفريضة لحديث أبي قتادة.
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه التحف بازاره وهو في الصلاة، فلا
~~بأس إن سقط رداء الرجل أن يرفعه لذلك، وإن انحل PageV01P610 إزاره أن يشده،
~~وإن عتقت الامة في الصلاة اختمرت وبنت على صلاتها، وقال من فعل كفعل أبي
# برزة حين مشى إلى الدابة حين أفلتت منه فصلاته جائزة وهذا لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم هو المشرع فما فعله وأمر به فلا بأس به، وقد روى سهل بن سعد
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى على منبره فإذا أراد أن يسجد نزل عن
~~المنبر فسجد بالارض ثم رجع إلى المنبر كذلك حتى قضى صلاته، وفي حديث جابر
~~في صلاة الكسوف قال: ثم تأخر وتأخرت الصفوف حتى إنتهينا إلى النساء ثم تقدم
~~وتقدم الناس معه حتى قام في مقامه متفق عليه.
# فكل هذا وأشباهه لا بأس به في الصلاة ولا يبطلها، وإن فعله لغير حاجة كره
~~ولم يبطلها أيضا لما روى عمرو بن حريث قال: كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ربما يضع اليمنى على اليسرى في الصلاة وربما مسح لحيته وهو يصلي، رواه
~~البيهقي (فصل) ولا يتقدر الجائز من هذا بثلاث ولا بغيرها من العدد لان فعل
~~النبي صلى الله عليه وسلم الظاهر منه زيادته على ثلاث كتأخره حتى تأخر
~~الرجال فانتهوا إلى النساء، وكذلك مشي أبي برزة مع دابته ولان التقدير بابه
~~التوقيف وهذا لا توقيف فيه لكن يرجع في الكثير واليسير إلى العرف فيما يعد
~~كثيرا ويسيرا وما شابه فعل النبي صلى الله عليه وسلم فهو يسير (مسألة) (وإن
~~طال الفعل في الصلاة أبطلها عمده وسهوه إلا أن يفعله متفرقا) متى طال الفعل
~~في الصلاة وكثر أبطل الصلاة اجماعا عمدا كان أو سهوا إذا كان من غير جنس
~~الصلاة الا أن PageV01P611 يكون لضرورة فيكون حكمه حكم الخائف فلا ms0477 تتبطل
~~الصلاة به، وإن فعله متفرقا لم تبطل الصلاة أيضا إذا كان كل عمل منها يسيرا
~~بدليل حمل النبي صلى الله عليه وسلم امامة ووضعها في كل ركعة فان ذلك لو
~~جمع كان كثيرا ولم تبطل به لتفرقه، فان احتاج إلى الفعل الكثير لغير ضرورة
~~قطع الصلاة فعله.
# قال أحمد إذا رأى صبيين يتخوف أن يلقي أحدهما صاحبه في البئر فانه يذهب
~~اليهما فيخلصهما ويعود في صلاته وقال: إذا لزم رجل رجلا فدخلا المسجد وقد
~~أقيمت الصلاة فإذا سجد الامام خرج الملزوم فان الذي كان يلزمه يخرج في طلبه
~~يعني ويبتدئ الصلاة وهكذا لو رأى حريقا يريد اطفاءه أو غريقا يريد انقاذه
~~خرج إليه وابتدأ الصلاة.
# فان خاف على نفسه من الحريق ونحوه في الصلاة ففر منه بنى على صلاته
~~فأتمها صلاة خائف على ما ذكرنا من قبل والله أعلم
# (مسألة) (ويكره تكرار الفاتحة) لانه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ولا عن أصحابه لانها ركن، وفي ابطال الصلاة بتكررها خلاف فكره لذلك (مسألة)
~~(ويكره الجمع بين سور في الفرض ولا يكره في النفل) أما الجمع بين السور في
~~النفل فلا يكره رواية واحدة لا نعلم فيه خلافا فان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قرأ في ركعة سورة البقرة وآل عمران والنساء.
# وقال ابن مسعود: لقد عرفت النظائر التي كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقرن بينهن فذكر عشرين سورة من المفصل سورتين في كل ركعة، متفق عليه وكان
~~عثمان يختم القرآن في كل PageV01P612 ركعة، وأما الفريضة فيستحب أن يقتصر
~~فيها على سورة بعد الفاتحة من غير زيادة لان النبي صلى الله عليه وسلم هكذا
~~كان يصلي أكثر صلاته، وهل يكره الجمع بين السورتين فيها؟ على روايتين
~~(احداهما) يكره لما ذكرنا (والثانية) لا يكره لان حديث ابن مسعود مطلق،
~~وروي أن رجلا من الانصار كان يؤمهم وكان يقرأ قبل كل سورة (قل هو الله أحد)
~~ثم يقرأ سورة أخرى معها فقال له النبي صلى الله عليه وسلم ms0478 " ما يحملك على
~~لزوم هذه السورة في كل ركعة؟ " فقال اني احبها فقال " حبك اياها ادخلك
~~الجنة " رواه البخاري تعليقا، ورواه الترمذي وقال حديث صحيح غريب، وروى
~~الخلال باسناده عن ابن عمر انه كان يقرأ في المكتوبة بالسورتين في كل ركعة،
~~رواه مالك في الموطأ، فأما قراءة السورة الواحدة في الركعتين يعيدها فلا
~~بأس وقد ذكرناه (فصل) والمستحب ان يقرأ في الثانية سورة بعد السورة التي
~~قرأها في الركعة الاولى في النظم، قال احمد في رواية مهنا اعجب الي ان يقرأ
~~من البقرة إلى اسفل لان ذلك المنقول عن رسول الله صلى الله عليه وسلم (1)
~~وروي عن ابن مسعود أنه سئل عمن يقرأ القرآن منكوسا فقال ذلك منكوس القلب
# __________
# 1) فيه ان السور لم تكن مرتبة كلها في عهد النبي صلى الله عليه وسلم على
~~التحقيق الذي عليه الجمهور وثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم لم ليتزم هذا
~~الترتيب الذي في المصحف والمراد بالتنكيس المذموم آيلت السورة PageV01P613
~~وفسره أبو عبيد بذلك، فان قرأ كذلك فلا بأس به لان أحمد قال حين سئل عن
~~ذلك: لا بأس به أليس يعلم الصبي على هذا؟ وقد روي أن الاحنف قرأ الكهف في
~~الاولى، وفي الثانية بيوسف، وذكر انه صلى مع عمر الصبح فقرأ بهما، استشهد
~~به البخاري (مسألة) (ولا يكره قراءة أواخر السور وأوساطها.
# وعنه يكره) المشهور عن أحمد انه لا يكره قراءة أواخر السور وأوساطها في
~~الصلاة نقلها عنه جماعة لقول الله تعالى (فاقرءوا ما تيسر منه) ولان أبا
~~سعيد قال: أمرنا أن نقرأ فاتحة الكتاب وما تيسر، رواه أبو داود، وروى
~~الخلال باسناده أن ابن مسعود كان يقرأ في الآخرة من صلاة الصبح آخر آل
~~عمران وآخر الفرقان.
# وقال ابو برزة: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ بالستين إلى
~~المائة فيه دليل على انه لم يكن يقتصر على قراءة سورة، ولان آخرها أحد طرفي
~~السورة فلم يكره كأولها، وعن أحمد انه يكره في الفرض نقلها عنه المروذي
~~وقال: ms0479 سورة أعجب الي، وقال المروذي: وكان لابي عبد الله قرابة يصلي به فكان
~~يقرأ في الثانية من الفجر بآخر السورة فلما أكثر قال أبو عبد الله: تقدم
~~أنت فصل، فقلت له هذا يصلي بكم منذ كم؟ قال دعنا منه يجئ بآخر السور وكرهه،
~~قال شيخنا رحمه الله ولعل احمد انما احب اتباع النبي صلى الله عليه وسلم
~~فيما نقل عنه وكره المداومة على خلاف ذلك فان المنقول عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قراءة السورة أو بعض السور من اولها، ونقل عنه رواية ثالثة انه
~~يكره قراءة اوسط السورة دون آخرها لما روينا في آخر السور عن عبد الله بن
~~مسعود ولم ينقل مثل ذلك في وسطها، قال الاثرم قلت لابي عبد الله الرجل يقرأ
~~آخر السورة في الركعة فقال أليس قد روي في هذا رخصة عن عبد الرحمن بن يزيد
~~وغيره؟ PageV01P614 (فصل) فأما قراءة أوائل السور فلا خلاف في انه غير
~~مكروه فان النبي صلى الله عليه وسلم قرأ من سورة المؤمنين إلى ذكر موسى
~~وهارون ثم أخذته سعلة فركع، وقرأ سورة الاعراف في المغرب فرقها مرتين، رواه
~~النسائي (مسألة) (وله ان يفتح على الامام إذا ارتج عليه في الصلاة وان يرد
~~عليه إذا غلط) لا بأس به
# في الفرض والنفل روي ذلك عن عثمان وعلي وابن عمر وهو قول جماعة من
~~التابعين، وكرهه ابن مسعود وشريح والثوري، وقال أبو حنيفة تبطل به الصلاة
~~لما روى الحارث عن علي قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يفتح
~~على الامام " وقال ابن عقيل إن كان في النفل جاز ذلك وإن كان في الفرض
~~وارتج عليه في الفاتحة فتح عليه والا فلا ولنا ما روى ابن عمر أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم صلى صلاة فقرأ فيها فلبس عليه فلما انصرف قال لابي "
~~أصليت معنا؟ " قال نعم، قال " فما منعك؟ " رواه أبو داود قال الخطابي
~~اسناده جيد، وعن ابن عباس قال تردد رسول الله صلى الله عليه وسلم ms0480 في
~~القراءة في صلاة الصبح فلم يفتحوا عليه فلما قضى الصلاة نظر في وجوه القوم
~~فقال " أما شهد الصلاة معكم أبي بن كعب؟ " قالوا لا فرأى القوم انما فقده
~~ليفتح عليه.
# وروى مسور بن يزيد المالكي قال: شهدت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ
~~في الصلاة فترك آية من القرآن فقيل يا رسول الله آية كذا وكذا تركتها فقال
~~" فهلا أذكرتنيها؟ " رواه أبو داود، PageV01P615 ولانه تنبيه في الصلاة بما
~~هو مشروع فيها أشبه التسبيح، وحديث علي يرويه الحارث قال الشعبي كان كذابا،
~~وقال أبو داود لم يسمع اسحاق من الحارث الا أربعة أحاديث ليس هذا منها
~~(فصل) فان ارتج على الامام في الفاتحة فعلى المأموم أن يفتح عليه كما لو
~~نسي سجدة لزمهم تنبيهه بالتسبيح، فان عجز عن اتمام الفاتحة فله أن يستخلف
~~من يصلي بهم، وكذلك لو عجز في أثناء الصلاة عن ركن يمنع الائتمام به
~~كالركوع فانه يستخلف من يتم بهم كما لو سبقه الحدث، بل الاستخلاف ههنا أولى
~~لان من سبقه الحدث قد بطلت صلاته وهذا صلاته صحيحة، وإذا لم يقدر على اتمام
~~الفاتحة فقال ابن عقيل يأتي بما يحسن ويسقط عنه ما عجز عنه وتصح صلاته لان
~~القراءة ركن من أركان الصلاة فإذا عجز عنه في أثناء الصلاة سقط كالقيام،
~~فأما المأموم فان كان أميا صحت صلاته أيضا، وإن كان قارئا نوى مفارقته وصلى
~~وحده ولا يصح له اتمام الصلاة خلفه لان هذا قد صار في حكم الامي، قال شيخنا
~~والصحيح أنه إذا لم يقدر على قراءة الفاتحة تفسد صلاته لانه قادر على
~~الصلاة بقراءتها فلم تصح صلاته لعموم قوله عليه السلام " لا صلاة لمن لم
~~يقرأ بفاتحة الكتاب " ولا يصح قياس
# هذا على الامي لان الامي لو قدر على تعلمها قبل خروج الوقت لم تصح صلاته
~~بدونها وهذا يمكنه أن يخرج فيسأل عما وقف فيه ويصلي، ولا يصح قياسه على
~~أركان الافعال لان خروجه من الصلاة لا يزيل عجزه عنها بخلاف هذا
~~PageV01P616 (فصل) ويكره ms0481 أن يفتح من هو في الصلاة على من هو في صلاة أخرى
~~أو على من ليس في صلاة لان ذلك يشغله عن صلاته وقد قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " ان في الصلاة لشغلا " فان فعل لم تبطل صلاته لانه قرآن انما قصد
~~قراءته دون خطاب الآدمي أشبه مالو رد على امامه.
# وقال ابن عقيل في المصلي إذا رد على من ليس في الصلاة إن كان في النفل
~~فلا بأس، وإن كان في الفرض فهل تبطل صلاته؟ يخرج على روايتين فأما غير
~~المصلي فلا بأس ان يفتح على المصلي وقد روى النجاد باسناده قال كنت قاعدا
~~بمكة فإذا رجل عند المقام يصلي وإذا رجل قاعد خلفه يلقنه فإذا هو عمر رضي
~~الله عنه (مسألة) (وإذا نابه شئ مثل سهو امامه أو استئذان إنسان عليه سبح
~~إن كان رجلا وان كانت امرأة صفحت ببطن كفها على الاخرى) وجملته انه إذا سها
~~الامام فأتى بفعل في غير موضعه لزم المأمومين تنبيهه، فان كانوا رجالا
~~سبحوا به، وان كانوا نساء صفقن ببطون أكفهن على ظهر الاخرى وبه قال
~~الشافعي، وقال مالك: يسبح الرجل والنساء لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~من نابه شئ في صلاته فليسبح الرجال ولتصفح النساء " متفق عليه ولنا ما روى
~~سهل بن سعد قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا نابكم شئ في
~~صلاتكم فليسبح الرجال، ولتصفح النساء " متفق عليه (فصل) وإذا سبح لتنبيه
~~إمامه أو لاستئذان انسان عليه وهو في الصلاة أو كلمه بشئ أو نابه
~~PageV01P617 أمر في صلاته فسبح ليعلمه انه في صلاة أو خشي على انسان الوقوع
~~في شئ فسبح به، أو خشي أن يتلف بشئ فسبح ليتركه أو ترك إمامه ذكرا فرفع
~~صوته به ليذكره لم يؤثر في الصلاة في قول أكثر أهل العلم منهم الاوزاعي
~~والشافعي وإسحاق.
# وحكي عن أبي حنيفة: ان تنبيه الآدمي
# بالتسبيح أو القرآن أو الاشارة يبطل الصلاة لان ذلك خطاب آدمي فيدخل في
~~عموم أحاديث النهي عن الكلام ms0482 لانه قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " من أشار في الصلاة إشارة تفقه أو تفهم فقد قطع الصلاة " ولنا ما روى
~~أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " التسبيح للرجال،
~~والتصفيق للنساء " متفق عليه، ولما ذكرنا من حديث سهل بن سعد: وعن ابن عمر
~~قال: قلت لبلال كيف كان النبي صلى الله عليه وسلم يرد عليهم حين كانوا
~~يسلمون عليه في الصلاة؟ قال: كان يشير بيده.
# وعن صهيب قال: مررت برسول الله صلى الله عليه وسلم وهو يصلي فسلمت فرد
~~علي إشارة قال الترمذي كلا الحديثين صحيح.
# وقد ذكرنا حديث أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يشير في الصلاة رواه
~~أبو داود.
# وعن علي قال: كنت إذا استأذنت على النبي صلى الله عليه وسلم فان كان في
~~صلاة سبح، وان كان في غير صلاة أذن، وحديث أبي حنيفة يروية أبو غطفان وهو
~~مجهول فلا تعارض به الاحاديث الصحيحة (فصل) فان عطس في الصلاة فقال: الحمد
~~لله، أو لسعه شئ فقال بسم الله، أو سمع أو PageV01P618 رأى ما يغمه فيقول
~~إنا لله وإنا إليه راجعون.
# أو رأى ما يعجبه فقال سبحان الله - كره له ذلك ولم تبطل الصلاة، نص عليه
~~أحمد في رواية الجماعة فيمن عطس فحمد الله لم تبطل صلاته.
# ونقل عنه مهنا فيمن قيل له في الصلاة ولد لك غلام فقال: الحمد لله.
# أو قيل احترق دكانك فقال: لا إله إلا الله، أو ذهب كيسك فقال لا حول ولا
~~قوة إلا بالله فقد مضت صلاته وهذا قول الشافعي وأبي يوسف لما روي عن علي
~~رضي الله عنه أنه قال له رجل من الخوارج وهو في صلاة الغداة (لئن أشركت
~~ليحبطن عملك) الآية قال فأنصت له حتى فهم ثم أجابه وهو في الصلاه (فاصبر إن
~~وعد الله حق) الآية رواه النجاد باسناده، واحتج به أحمد، وقال أبو حنيفة:
~~تفسد صلاته لانه كلام آدمي، وقد روي نحو ذلك عن أحمد فانه قال: ms0483 فيمن قيل له
~~ولد لك غلام فقال: الحمد لله رب العالمين، أو ذكر مصيبة فقال (إنا لله وإنا
~~إليه راجعون) قال يعيد الصلاة قال القاضي هذا محمول على من قصد خطاب
~~الآدمي، ووجه الاول ما ذكرنا من حديث علي، وروى عامر بن ربيعة قال عطس شاب
~~من الانصار
# خلف رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو في الصلاة فقال: الحمد لله حمدا
~~كثيرا طيبا مباركا فيه حتى يرضى ربنا وبعد ما يرضى من أمر الدنيا والآخرة.
# فلما انصرف رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من القائل الكلمة؟ فانه
~~لم يقل بأسا ما تناهت دون العرش " رواه أبو داود، ولان ما لا يبطل الصلاة
~~ابتداء لا يبطلها إذا أتي به عقيب سبب كالتسبيح لتنبيه إمامه قال الخلال:
~~اتفقوا عن أبي عبد الله PageV01P619 ان العاطس لا يرفع صوته بالحمد، وان
~~رفع فلا بأس لحديث الانصاري.
# قال أحمد: في الامام يقول لا إله إلا الله فيقول من خلفه لا إله الا الله
~~يرفعون بها أصواتهم قال: يقولون ولكن يخفضون.
# وانما لم يكره أحمد ذلك كما كره القراءة خلف الامام لانه يسير لا يمنع
~~الانصات كالتأمين.
# قيل لاحمد فان رفعوا أصواتهم بهذا؟ قال: أكرهه قيل فينهاهم الامام؟ قال
~~لا.
# قال القاضي: انما لم ينههم لانه قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~كان يسمعهم الآية أحيانا في صلاة الاخفات (فصل) قيل لاحمد إذا قرأ (أليس
~~ذلك بقادر على أن يحيي الموتى) هل يقول سبحان ربي الاعلى؟ قال ان شاء والا
~~فيما بينه وبين نفسه ولا يجهر به، وقد روي عن علي أنه قرأ في الصلاة (سبح
~~اسم ربك الاعلى) فقال سبحان ربي الاعلى.
# ومن ابن عباس أنه قرأ (أليس ذلك بقادر على أن يحيي الموتى) فقال: سبحانك
~~وبلى، وعن موسى بن أبي عائشة قال: كان رجل يصلي فوق بيته فكان إذا قرأ
~~(أليس ذلك بقادر على أن يحيي الموتى قال: سبحانك فبلى، فسألوه عن ذلك فقال
~~سمعته من رسول الله صلى ms0484 الله عليه وسلم، رواه أبو داود (فصل) فان قرأ
~~القرآن يقصد به تنبيه آدمي مثل أن يستأذن عليه فيقول (ادخلوها بسلام آمنين)
~~أو يقولون لرجل اسمه يحيى (يا يحيى خذ الكتاب بقوة) فقد روي عن أحمد أنه
~~يبطل الصلاة، وهو قول أبي حنيفة لانه خطاب آدمي أشبه ما لو كلمه.
# وروي عنه ما يدل على أنها لا تبطل فانه احتج PageV01P620 بحديث علي مع
~~الخارجي قال له (اصبر ان وعد الله حق) وروي نحو هذا عن ابن مسعود وابن أبي
~~ليلى، فروى الخلال باسناده عن عطاء بن السائب قال: استأذنا على عبد الرحمن
~~بن أبي ليلى
# وهو يصلي فقال (ادخلوا مصر ان شاء الله آمنين) ولانه قرآن فلم يفسد
~~الصلاة كما لو لم يقصد به التنبيه، وقال القاضي: ان قصد التلاوة حسب لم
~~تفسد صلاته، وان حصل التنبيه، وان قصد التنبيه حسب فسدت صلاته لانه خاطب
~~آدميا، وان قصدهما ففيه وجهان (أحدهما) لا تفسد وهو مذهب الشافعي لما ذكرنا
~~من الآثار والمعنى (والثاني) تفسد صلاته لانه خاطب آدميا أشبه ما لو لم
~~يقصد التلاوة.
# فأما ان أتى بما لا يتميز به القرآن عن غيره كقوله لرجل اسمه ابراهيم يا
~~ابراهيم ونحوه فسدت صلاته لان هذا كلام الناس ولم يتميز عن كلامهم بما
~~يتميز به القرآن أشبه مالو جمع بين كلمات مفرقة من القرآن فقال يا ابراهيم
~~خذ الكتاب الكبير (مسألة) (وان بدره البصاق بصق في ثوبه، وان كان في غير
~~المسجد جاز أن يبصق عن يساره أو تحت قدمه) لما روى أبو هريرة أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم رأى نخامة في قبلة المسجد فأقبل على الناس فقال " ما
~~بال أحدكم يقوم مستقبل ربه فيتنخع أمامه، أيحب أحدكم أن يستقبل فينتخع في
~~وجهه؟ فإذا تنخع أحدكم فليتنخع عن يساره أو تحت قدمه فان لم يجد فليقل هكذا
~~" ووصف القاسم فتفل في ثوبه ثم مسح بعضه على بعض.
# وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " البصاق في المسجد PageV01P621 خطيئة
~~وكفارتها دفنها ms0485 " رواه مسلم (1) (مسألة) (ويستحب أن يصلي إلى سترة مثل آخرة
~~الرحل) يستحب للمصلي الصلاة إلى سترة فان كان في مسجد أو بيت صلى إلى
~~الحائط أو إلى سارية، وان كان في فضاء صلى إلى شئ شاخص بين يديه إما إلى
~~حربة أو عصا أو يعرض البعير فيصلي إليه، لا نعلم في استحباب ذلك خلافا
~~وسواه ذلك في الحضر والسفر لان النبي صلى الله عليه وسلم كانت تركز له
~~الحربة فيصلي إليها، ويعرض البعير فيصلي إليه.
# وفي حديث أبي جحيفة أن النبي صلى الله عليه وسلم ركزت له عنزة فتقدم فصلى
~~الظهر ركعتين يمر بين يديه الحمار والكلب لا يمنع، متفق عليه.
# وعن طلحة بن عبيد الله قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا وضع
~~أحدكم بين يديه مثل مؤخرة الرجل فليصل ولا يبال من مر من وراء ذلك " رواه
~~مسلم
# (فصل) وقدر طولها ذراع أو نحوه يروى ذلك عن عطاء والثوري واصحاب الرأي،
~~وعنه انها قدر عظم الذراع وهو قول مالك والشافعي وهذا ظاهر التقريب لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قدرها بمؤخرة الرحل وهي تختلف فتارة تكون ذراعا
~~وتارة تكون أقل فما قارب الذراع أجزاء الاستتار به فأما قدرها في الغلط فلا
~~نعلم فيه حدا فقد تكون غليظة كالحائط ورقيقة كالسهم فان النبي صلى الله
~~عليه
# __________
# 1) لعل الاصل رواهما مسلم والا فاثاني متفق عليه وهو في الصحيحين بلفظ
~~البزاق بالزاي PageV01P622 وسلم كان يستتر بالعنزة، وقال أبو سعيد كان
~~يستتر بالسهم والحجر في الصلاة الا أن أحمد قال ما كان أعرض فهو أعجب إلي
~~لما روي عن سبرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " استتروا في الصلاة ولو
~~بسهم " رواه الاثرم، فقوله " ولو بسهم " يدل على أن غيره أولى منه (فصل)
~~ويستحب أن يدنو من سترته لما روى سهل بن أبي حثمة يرفعه أنه قال " إذا صلى
~~أحدكم إلى سترة فليدن منها لا يقطع الشيطان عليه صلاته " رواه أبو داود،
~~وعن سهل بن سعد قال: كان ms0486 بين رسول الله صلى الله عليه وسلم وبين السترة ممر
~~الشاة، رواه البخاري.
# ولان قربه من السترة أصون لصلاته وأبعد من أن يمر بينه وبينها شئ، وينبغي
~~أن يكون مقدار ذلك ثلاثة أذرع فما دون قال أحمد ان ابن عمر قال: صلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم في الكعبة فكان بينه وبين الحائط ثلاثة أذرع، وكان عبد
~~الله بن مغفل يجعل بينه وبين سترته ستة اذرع، وقال عطاء أقل ما يكفيك ثلاثة
~~أذرع وهو قول الشافعي لخبر ابن عمر، وكلما دنا فهو أفضل لما ذكرنا من
~~الاخبار والمعنى، قال مهنا سألت أحمد عن الرجل يصلي كم ينبغي أن يكون بينه
~~وبين القبلة؟ قال يدنو من القبلة ما استطاع (فصل) ولا بأس أن يستتر ببعير
~~أو حيوان فعله ابن عمر وأنس، وقال الشافعي لا يستتر بدابة PageV01P623 ولنا
~~ما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى إلى بعير، رواه البخاري،
~~وفي لفظ قال: قلت فإذا ذهب الركاب قال: كان يعرض الرحل ويصلي إلى آخرته،
~~فان استتر بانسان فلا بأس
# لانه يقوم مقامه، وقد روي عن حميد بن هلال قال: رأى عمر بن الخطاب رجلا
~~يصلي والناس يمرون بين يديه فولاه ظهره وقال بثوبه هكذا - وبسط يديه هكذا -
~~وقال صل ولا تعجل، وعن نافع كان ابن عمر إذا لم يجد سبيلا إلى سارية من
~~سواري المسجد قال لنافع ولني ظهرك، رواهما النجاد.
# فأما الصلاة إلى وجه الانسان فتكره لان عمر أدب على ذلك، وعن عائشة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي حذاء وسط السرير وأنا مضطجعة بينه وبين
~~القبلة، تكون لي الحاجة فأكره أن أقوم فأستقبله فأنسل انسلالا، متفق عليه
~~(مسألة) (فان لم يجد خط خطا وصلى إليه وقام ذلك مقام السترة) نص عليه احمد
~~وبه قال سعيد ابن جبير والاوزاعي، وأنكره مالك والليث وأبو حنيفة، وقال
~~الشافعي بالخط بالعراق وقال بمصر لا يخط المصلي خط إلا أن يكون فيه سنة
~~تتبع PageV01P624 ولنا ما روى أبو هريرة أن ms0487 النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~إذا صلى أحدكم فليجعل تلقاء وجهه شيئا فان لم يجد فلينصب عصا فان لم يكن
~~معه عصا فليخط خطا ثم لا يضره من مر أمامه (1) " رواه أبو داود وصفة الخط
~~مثل الهلال.
# قال أبو داود: سمعت أحمد غير مرة وسئل عن الخط فقال هكذا عرضا مثل الهلال
~~قال وسمعت مسددا قال: قال ابن أبي داود الخط بالطول وقال في رواية الاثرم
~~قالوا طولا وقالوا عرضا وأما أنا فاختار هذا ودور بأصبعه مثل القنطرة
~~وكيفما خطه أجزأ لان الحديث مطلق فكيفما أتى به فقد أتى بالخط والله اعلم
~~(فصل) فان كا معه عصا لا يمكنه نصبها القاها بين يديه عرضا نقله الاثرم،
~~وكذلك قال سعيد ابن جبير والاوزاعي، وكرهه النخعي ولنا أن هذا في معنى الخط
~~الذي ثبت استحبابه بالحديث الذي رويناه (فصل) وإذا صلى إلى عود أو عمود أو
~~نحوه استحب ان ينحرف عنه ولا يصمد له لما روى ابو داود عن المقداد بن
~~الاسود قال: ما رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى إلى عود أو إلى
# __________
# 1) هذا لفظ ابن حبان ولم يذكره المصف ولفظ أبي داود (ما مر)
# وهو أعم PageV01P625 عمود ولا شجرة إلا جعله على حاجبه الايمن أو الايسر
~~ولا يصمد له صمدا؟ أي لا يستقبله فيجعله وسطا، ومعنى الصمد القصد (فصل)
~~وتكره الصلاة إلى المتحدثين لئلا يشتغل بحديثهم، واختلف في الصلاة إلى
~~النائم فروي أنه يكره روي ذلك عن ابن مسعود وسعيد بن جبير.
# وعنه ما يدل على أنه انما يكره في الفريضة خاصة لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يصلي من الليل وعائشة معترضة بين يديه كاعتراض الجنازة متفق عليه،
~~وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الصلاة إلى النائم والمتحدث،
~~رواه أبو داود خرج التطوع منه لحديث عائشة وبقي الفرض على مقتضى العموم.
# وقيل لا يكره فيهما لان حديث عائشة صحيح، وحديث النهي ضعيف، قاله
~~الخطابي، وتقديم قياس الخبر الصحيح أولى من ms0488 الضعيف.
# ويكره أن يصلي إلى نار قال أحمد: إذا كان التنور في قبلته لا يصلي إليه،
~~وكره ابن سيرين ذلك.
# قال أحمد في السراج والقنديل يكون في القبلة: أكرهه، وأما كره ذلك لان
~~النار تعبد من دون الله فالصلاة إليها تشبه الصلاة لها، وقال أحمد: لا تصل
~~الي صور منصوبة في وجهك PageV01P626 وذلك لان الصورة تعبد من دون الله، وقد
~~روي عن عائشة قالت: كان التابوت فيه تصاوير فجعلته بين يدي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وهو يصلي فنهاني أو قالت كره ذلك، رواه عبد الرحمن بن أبي
~~حاتم باسناده، ولان المصلي يشتغل بها عن صلاته.
# قال احمد: يكره أن يكون في القبلة شئ معلق مصحف أو غيره، ولا بأس أن يكون
~~موضوعا إلى الارض، وروى مجاهد قال: لم يكن ابن عمر يدع بينه وبين القبلة
~~شيئا إلا نزعه لا سيفا ولا مصحفا، رواه الخلال.
# قال احمد: ولا يكتب في القبلة شئ لانه يشغل قلب المصلي وربما اشتغل
~~بقراءته عن الصلاة، وكذلك يكره التزويق وكل ما يشغل المصلي عن صلاته فانه
~~روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لعائشة " أميطي عنا قرامك فانه لا
~~تزال تصاويره تعرض لي في صلاتي " رواه البخاري، وإذا كان النبي صلى الله
~~عليه وسلم
# مع ما أيده الله به من العصمة والخشوع يشغله ذلك فغيره من الناس أولى،
~~ويكره أن يصلي وأمامه امرأة تصلي لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~أخروهن من حيث أخرهن الله " وإن كانت عن يمينه أو يساره لم يكره وإن كانت
~~تصلى، وكره احمد أن يصلي وبين يديه كافر، وروي عن إسحاق لان المشركين نجس
~~PageV01P627 (فصل) ولا بأس أن يصلي بمكة إلى غير سترة روي ذلك عن ابن
~~الزبير وعطاء ومجاهد وقال الاثرم: قيل لاحمد الرجل يصلي بمكة ولا يستتر بشئ
~~فقال: قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه صلى ثم ليس بينه وبين الطواف
~~سترة قال احمد: لان مكة ليست كغيرها لما روى الاثرم ms0489 باسناده عن المطلب قال:
~~رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا فرغ من سبعة جاء حتى يحاذي الركن
~~بينه وبين السقيفة فصلى ركعته في حاشية المطاف وليس بينه وبين الطواف أحد.
# وقال عمار بن أبي عمار رأيت ابن الزبير جاء يصلي والطواف بينه وبين
~~القبلة، تمر المرأة بين يديه فينتظرها حتى تمر ثم يضع جبهته في موضع قدمها،
~~رواه حنبل في كتاب المناسك.
# قال المعتمر: قلت لطاوس الرجل يصلي ركعتين بمكة فيمر بين يديه الرجل
~~والمرأة فقال: أولا ترى الناس يبك بعضه بعضا وإذا هو يرى ان لهذا البلد
~~حالا ليس لغيره، وذلك لا الناس يكثرون بها لاجل قضاء النسك ويزدحمون فيها
~~ولذلك سميت بكة لان الناس يتباكون فيها أي يزدحمون ويدفع بعضهم بعضا فلو
~~منع المصلي من يجتاز بين يديه لضاق على الناس.
# وحكم الحرم كله حكم مكة في هذا بدليل قول ابن عباس: أقبلت راكبا على حمار
~~PageV01P628 أتان والنبي صلى الله عليه وسلم يصلي بالناس إلى غير جدار،
~~متفق عليه، ولان الحرم كله محل المشاعر والمناسك فجرى مجرى مكة في ذلك
~~(فصل) فان صلى في غير مكة إلى غير سترة فلا بأس لما روى ابن عباس قال صلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم في قضاء ليس بين يديه شئ، رواه البخاري، قال أحمد
~~في رجل يصلي في فضاء ليس بين يديه سترة ولا خط: صلاته جائزة فأحب إلى أن
~~يفعل
# (مسألة) (فان مر من ورائها شئ لم يكره حتى لو صلى إلى سترة فمر من ورائها
~~ما يقطع الصلاة لم تنقطع وان مر غير ذلك لم يكره) لما ذكرنا من الاحاديث
~~وان مر بينه وبينها قطعها ان كان مما يقطعها وكره ان كان مما لا يقطعها
~~(مسألة) (وإن لم يكن سترة فمر بين يديه الكلب الاسود البهيم بطلت صلاته وفي
~~المرأة والحمار روايتان) اذا مر الكلب الاسود بين يدي المصلي قريبا منه قطع
~~صلاته بغير خلاف في المذهب، وهذا قول عائشة وروي عن معاذ ومجاهد والبهيم
~~الذي ms0490 ليس في لونه شئ سوى السواد لما روى أبو ذر PageV01P629 قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " إذا قام أحدكم يصلي فانه يستره مثل آخرة الرحل
~~فان لم يكن بين يديه مثل آخرة الرحل فانه يقطع صلاته المرأة والحمار والكلب
~~الاسود " قال عبد الله بن الصامت يا أبا ذر ما بال الكلب الاسود من الكلب
~~الاحمر من الكلب الاصفر؟ فقال يا ابن أخي سألت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كما سألتني فقال " الكلب الاسود شيطان " رواه مسلم وأبو داود وغيرهما،
~~وفي المرأة والحمار روايتان (احداهما) لا يقطع الصلاة الا الكلب الاسود
~~نقلها عنه الجماعة وهو قول عائشة لما روى الفضل بن عباس قال: أتانا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ونحن في بادية فصلى في صحراء ليس بين يديه سترة
~~وحمار لنا وكلبة يعبثان بين يديه فما بالى ذلك.
# رواه أبو داود.
# وعن ابن عباس قال أقبلت راكبا على حمار اتان والنبي صلى الله عليه وسلم
~~يصلي بمنى إلى غير جدار فمررت بين يدي بعض الصف فنزلت وأرسلت الاتان ترتع
~~فدخلت في الصف فلم ينكر علي أحد.
# وقالت عائشة كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي صلاته من الليل كلها
~~وأنا معترضة بينه وبين القبلة، متفق عليهما وقد ذكرنا PageV01P630 حديث
~~زينب بنت أبي سلمة حين مرت بين يدي النبي صلى الله عليه وسلم فلم تقطع
~~صلاته، رواه ابن ماجه، (والثانية) ان المرأة والحمار يقطعان الصلاه لما
~~ذكرنا من حديث أبي ذر: وروى أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " يقطع الصلاة المرأة والحمار والكلب " رواه مسلم.
# فأما حديث عائشة فقد قيل ليس بحجة لان حكم الوقوع يخالف حكم المرور بدليل
~~كراهة المرور بين يدي المصلي بخلاف
# الاعتراض.
# وحديث ابن عباس ليس فيه إلا أنه مر بين يدي بعض الصف، وسترة الامام سترة
~~لمن خلفه.
# روي هذا القول عن أنس لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي إلى سترة
~~ولم ينقل أنه أمر أصحابه ms0491 بنصب سترة أخرى.
# وحديث الفضل بن عباس في إسناده مقال ويجوز أن يكونا بعيدين.
# وقال مالك والثوري وأصحاب الرأي والشافعي لا يقطع الصلاة شئ لما ذكرنا من
~~الاحاديث ولما روى أبو سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا يقطع
~~الصلاة شئ " رواه أبو داود PageV01P631 ولنا حديث أبي هريرة وأبي ذر، وقد
~~أجبنا عن الاحاديث المتقدمة.
# وحديث أبي سعيد يرويه مجالد وهو ضعيف فلا يعارض به الصحيح وهو عام
~~وأحاديثنا خاصة فيجب تقديمها (فصل) ولا يقطع الصلاة غير ما ذكرنا لان تخصيص
~~النبي صلى الله عليه وسلم لها بالذكر يدل على عدمه فيما سواها، وقال ابن
~~حامد: هل يقطع الصلاة مرور الشيطان؟ على وجهين (أحدهما) يقطع وهو قول بعض
~~اصحابنا لتعليل النبي صلى الله عليه وسلم قطع الكلب الصلاة بكونه شيطانا
~~(والثاني) لا يقطع اختاره القاضي، ومتي كان في الكلب الاسود لون غير السواد
~~لم يقطع الصلاة وليس ببهيم إلا أن يكون بين عينيه نكتتان تخالفان لونه فلا
~~يخرج بهما عن اسم البهيم.
# وأحكامه في قطعه الصلاة وتحريم صيده وإباحة قتله لانه قد روي في حديث "
~~عليكم بالاسود البهيم ذي القرنين فانه شيطان " وانما خصصنا قطع الصلاة
~~بالاسود البهيم لان النبي صلى الله عليه وسلم سماه شيطانا في PageV01P632
~~حديث أبي ذر، وقال عليه السلام " لولا أن الكلاب أمة من الامم لامرت بقتلها
~~فاقتلوا منها كل أسود بهيم فانه شيطان " فبين أن الشيطان هو الاسود البهيم
~~(فصل) ولا فرق بين الفرض والتطوع فيما ذكرنا لعموم الادلة، وقد روي عن أحمد
~~ما يدل على التسهيل في التطوع.
# والصحيح التسوية لان مبطلات الصلاة في غير هذا يتساوى فيها الفرض
~~والتطوع، وقال أحمد يحتجون بحديث عائشة بأنه في التطوع وما أعلم بين
~~الفريضة والتطوع فرقا الا أن التطوع يصلى على الدابة
# (فصل) فان كان الكلب الاسود البهيم واقفا بين يديه أو نائما ولم يمر ففيه
~~روايتان (احداهما) يبطل قياسا على المرور ولان النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " يقطع الصلاة المرأة والحمار والكلب ms0492 " ولم يذكر مرورا، وقد قالت
~~عائشة: عدلتمونا بالكلاب والحمر، وذكرت في معارضة ذلك ودفعه انها
~~PageV01P633 كانت تكون معترضة بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كاعتراض الجنازة (والثانية) لا تبطل به الصلاة لان الوقوف والنوم مخالف
~~لحكم المرور بدليل أن عائشة كانت تنام بين يدي رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فلا يكرهه ولا ينكره، وقد قال في المار " كان أن يقف أربعين خير له من
~~أن يمر بين يديه " وكان ابن عمر يقول لنافع: ولني ظهرك ليستتر ممن يمر بين
~~يديه، وقعد عمر بين يدي المصلي يستره من المرور، وإذا اختلف حكم الوقوف
~~والمرور فلا يقاس عليه وقول النبي صلى الله عليه وسلم " يقطع الصلاة " لابد
~~فيه من اضمار المرور أو غيره فانه لا يقطعها الا بفعله، وقد جاء في بعض
~~الاخبار فيتعين حمله عليه (فصل) والذي يقطع الصلاة مروره انما يقطعها إذا
~~مر قريبا والذي لا يقطع الصلاة انما يكره له المرور إذا كان قريبا أيضا
~~فأما البعيد فلا يتعلق به حكم، قال شيخنا ولا أعلم أحدا من أهل العلم
~~PageV01P634 حد البعيد في ذلك ولا القريب الا أن عكرمة قال: إذا كان بينك
~~وبين الذي يقطع الصلاة قذفة بحجر لم يقطع الصلاة وروى أبو داود وعبد بن
~~حميد عن ابن عباس قال: أحسبه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~إذا صلى احدكم إلى غير سترة فانه يقطع صلاته الكلب والحمار والخنزير
~~والمجوسي واليهودي والمرأة ويجزئ عنه إذا مروا وبين يديه قذفة بحجر " هذا
~~لفظ رواية أبي داود وفي رواية عبد " والنصراني والمرأة الحائض " فلو ثبت
~~هذا الحديث تعين المصير إليه غير أنه لم يجزم برفعه، وفيه ما هو متروك
~~بالاجماع وهو ما عدا الثلاثة المذكورة ولا يمكن تقييد ذلك بموضع السجود كما
~~قال بعضهم، فان قوله عليه السلام " إذا لم يكن بين يديه مثل آخرة الرحل قطع
~~صلاته الكلب الاسود " يدل على أن ما هو أبعد من السترة تنقطع فيه بمرور
~~الكلب، والسترة تكون ms0493 أبعد من موضع السجود.
# قال شيخنا: والصحيح تحديد ذلك بما إذا مشى إليه المصلي ودفع المار بين
~~يديه لا بطل PageV01P635 صلاته لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر بدفع
~~المار بين يديه فتقيد بدلالة الاجماع بما يقرب منه بحيث إذا مشى إليه لا
~~تبطل صلاته، واللفظ في الحديثين واحد، وقد تعذر حملهما على الاطلاق، وقد
~~تقيد أحدهما بالاجماع فينبغي أن يقيد الآخر به والله أعلم (فصل) وإذا صلى
~~إلى سترة مغصوبة فاجتاز وراءها ما يقطع الصلاة قطعها في أحد الوجهين ذكرهما
~~ابن حامد لانه ممنوع من نصبها والصلاة إليها فوجودها كعدمها (والثاني) لا
~~تبطل لقول النبي صلى الله عليه وسلم " كفى ذلك مثل آخرة الرحل " وقد وجد
~~وأصل الوجهين إذا صلى في ثوب مغصوب وفيه روايتان (فصل) وسترة الامام سترة
~~لمن خلفه، نص عليه أحمد، وروي عن ابن عمر قال الترمذي: قال أهل العلم سترة
~~الامام سترة لمن خلفه وهو قول الفقهاء السبعة والنخعي ومالك والشافعي
~~وغيرهم لان النبي صلى الله عليه وسلم صلى إلى سترة ولم يأمر أصحابه بنصب
~~سترة أخرى وفي حديث ابن عباس PageV01P636 قال: أقبلت على حمار أتان والنبي
~~صلى الله عليه وسلم يصلي بالناس بمنى إلى غير جدار، فمررت بين يدي بعض الصف
~~فنزلت وأرسلت الاتان يرتع ودخلت في الصف فلم ينكر علي أحد، متفق عليه،
~~ومعنى قولهم سترة الامام سترة لمن خلفه أنه متى لم يحل بين الامام وسترته
~~شئ يقطع الصلاة لم يضر المأمومين مرور شئ بين أيديهم في بعض الصف ولا فيما
~~بينهم وبين الامام، وإن مر بين يدي الامام ما يقطع صلاته قطع صلاتهم، وقد
~~دل على ذلك ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: هبطنا مع النبي صلى
~~الله عليه وسلم من ثنية أذاخر فحضرت الصلاة يعني إلى جدار فاتخذه قبلة ونحن
~~خلفه فجاءت بهمة تمر بين يديه فما زال يدارئها حتى لصق بطنه بالجدار فمرت
~~من وراثه، رواه أبو داود فلولا أن سترته سترة لهم لم يكن ms0494 بين مرورها بين
~~يديه وخلفه فرق (مسألة) (ويجوز له النظر في المصحف) يجوز له النظر في
~~المصحف في صلاة التطوع قال أحمد PageV01P637 لا بأس أن يصلي بالناس القيام
~~وهو يقرأ في المصحف قيل له الفريضة؟ قال لم أسمع فيها بشئ وسئل
# الزهري عن رجل يقرأ في رمضان في المصحف فقال: كان خيارنا يقرءون في
~~المصاحف، روي عن عطاء ويحيى الانصاري، ورويت كراهته عن سعيد بن المسيب
~~والحسن ومجاهد وابراهيم لانه يشغل عن الخشوع في الصلاة، وقال القاضي: لا
~~بأس به في التطوع إذا لم يحفظ، فان كان حافظا كره لان أحمد سئل عن الامامة
~~في المصحف في رمضان قال إن اضطر إلى ذلك، وقال أبو حنيفة تبطل الصلاة إذا
~~لم يكن حافظا لانه عمل طويل، وروي عن ابن عباس قال: نهانا أمير المؤمنين أن
~~نؤم الناس في المصاحف وأن يؤمنا الا محتلم.
# رواه أبو بكر بن أبي داود في كتاب المصاحف ولنا أن عائشة كان يؤمها عبد
~~لها في المصحف، رواه الاثرم، وقول الزهري: ولانه نظر إلى موضع معين فلم
~~نبطل الصلاة كالحافظ، واما فعله في الفرض ففيه روايتان (احداهما) يكره
~~اختاره PageV01P638 القاضي لانه يشغل عن خشوع الصلاه ولا يحتاج إليه
~~(والثانية) لا يكره، ذكره ابن حامد.
# وقال القاضي في المجرد: ان قرأ في التطوع في المصحف لم تبطل صلاته وإن
~~فعل ذلك في الفريضة فهل يجوز؟ على روايتين (فصل) وإذا قرأ في كتاب في نفسه
~~ولم ينطق بلسانه فقد نقل المروذي عن أحمد أنه كان يصلي وهو ينظر إلى جزء
~~إلى جانبه، فظاهره أن الصلاة لا تبطل.
# وقال جماعة من أصحابنا تبطل الصلاة إذا تطاول: وكان ابن حامد يقول: إذا
~~طال عمل القلب أبطل كعمل اليدين.
# والمذهب أن الصلاة لا تبطل ذكره القاضي (مسألة) (وإذا مرت به آية رحمة أن
~~يسألها أو آية عذاب أن يستعيذ منها، وعنه يكره ذلك في الفرض) لا بأس بذلك
~~في صلاة التطوع لان حذيفة روى أن النبي صلى الله عليه وسلم فعله.
# فأما ms0495 الفريضة فعنه إباحته فيها كالنافلة لانه دعاء وخير.
# وعنه الكراهة لانه انما نقل عن النبي صلى الله عليه وسلم PageV01P639 في
~~النافلة فينبغي الاقتصار عليه والله أعلم (فصل) قال رحمه الله (أركان
~~الصلاة اثنا عشر، القيام وتكبيرة الاحرام، وقراءة الفاتحة، والركوع،
~~والاعتدال منه، والسجود، والجلوس بين السجدتين، والطمأنينة في هذه الافعال،
# والتشهد الاخير، والجلوس له، والتسليمة الاولى، والترتيب، من ترك منها
~~شيئا عمدا بطلت صلاته) المشروع في الصلاة قسمان.
# واجب ومسنون، والواجب ينقسم إلى قسمين (أحدهما) لا يسقط في عمد ولا سهو،
~~وهي الاركان التي ذكرها المصنف، إلا أن قراءة الفاتحة انما تجب على الامام
~~والمنرد والقيام يسقط في النافلة، وفي وجوب بعضها اختلاف ذكرناه، وقد ذكرنا
~~أدلتها في أثناء الباب سوى الترتيب ويدل عليه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~صلاها مرتبة وقال " صلوا كما رأيتموني أصلي " وقد دل على وجوب أكثرها ماروى
~~أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل المسجد فدخل رجل PageV01P640
~~فصلى ثم جاء فسلم على النبي صلى الله عليه وسلم فقال " ارجع فصل فانك لم
~~تصل " ثلاثا فقال: والذي بعثك بالحق ما أحسن غيره فعلمني قال " إذا قمت إلى
~~الصلاة فكبر ثم اقرأ ما تيسر معك من القرآن ثم اركع حتى تطمئن راكعا، ثم
~~ارفع حتى تعتدل قائما، ثم اسجد حتى تطمئن؟؟؟، ثم ارفع حتى تطمئن جالسا، ثم
~~اسجد حتى تطمئن ساجدا.
# ثم افعل ذلك في صلاتك كلها " متفق عليه وزاد مسلم " إذا قمت إلى الصلاة
~~فأسبغ الوضوء ثم استقبل القبلة فكبر " فدل ذلك على أن هذه المسماة في
~~الحديث لا تسقط بحال فانها لو سقطت لسقطت عن الاعرابي لجهله، والجاهل
~~كالناسي.
# فأما أحكام تركها فان كان عمدا بطلت صلاته في الحال، وان كان سهوا ثم
~~ذكره في الصلاة أتى به على ما سنذكره ان شاء الله.
# وان لم يذكره حتى سلم وطال الفصل بطلت الصلاة وان لم يطل الفصل بنى على
~~ما مضى من صلاته نص عليه أحمد في رواية جماعة وهو قول الشافعي. ms0496
# وقال بعض أصحابنا PageV01P641 متى لم يذكره حتى سلم بطلت صلاته.
# وقال الاوزاعي فيمن نسي سجدة من صلاة الظهر فذكرها في صلاة العصر: يمضي
~~في صلاته فإذا فرغ سجدها ولنا على أن الصلاة لا تبطل مع قرب الفصل انه لو
~~ترك ركعة أو كبر وذكر قبل طول الفصل أتى بما ترك ولم تبطل صلاته إجماعا وقد
~~دل على ذلك حديث ذي اليدين، فإذا ترك ركنا واحدا فأولى أن لا تبطل.
# والدليل على أن الصلاة تبطل بطول الفصل أنه أخل بالموالاة فبطلت صلاته
~~كما لو ذكر
# في يوم ثان والمرجع في طول الفصل إلى العرف وبه قال بعض الشافعية.
# وقال بعضهم الفصل الطويل قدر ركعة وهو نص الشافعي.
# وقال الخرقي في سجود السهو إذا تركه يسجد ما كان في المسجد لانه محل
~~للصلاة فيحد قرب الفصل وبعده به.
# والاولى حده بالعرف لانه لا حد له في الشرع فرجع فيه إلى العرف كسائر ما
~~لاحد له ولا يجوز التقدير بالتحكم PageV01P642 (فصل) ومتى كان المتروك
~~سالما أتى به فحسب، وإن كان تشهدا أتى به وبالسلام، وإن كان غيرهما أتى
~~بركعة كاملة.
# وقال الشافعي يأتي بالركن وما بعده لا غير.
# ويأتي الكلام عليه إن شاء الله وتختص تكبيرة الاحرام من بين سائر الاركان
~~لان الصلاة لا تنعقد بتركها لانها تحريمها فلا يدخل في الصلاة بدونها،
~~ويختص السلام بأنه إذا نسيه أتى به وحده وقد ذكرناه (مسألة) (وواجباتها
~~تسعة: التكبير غير تكبيرة الاحرام، والتسبيح في الركوع والسجود مرة مرة،
~~والتسميع والتحميد في الرفع من الركوع، وسؤال المغفرة بين السجدتين مرة،
~~والتشهد الاول، والجلوس له، والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم في
~~التشهد الاخير في رواية) هذا هو القسم الثاني من الواجبات، وفي وجوبها
~~روايتان (احداهما) هي واجبة وهو قول إسحاق (والرواية الثانية) PageV01P643
~~انها غير واجبة وهو قول أكثر الفقهاء إلا أن الشافعي قال بوجوب الصلاة على
~~النبي صلى الله عليه وسلم وجعلها من الاركان وهو رواية عن أحمد لحديث كعب
~~بن عجرة، ودليل عدم وجوبها ms0497 أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يعلمها المسئ في
~~صلاته ولا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة ولنا أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم فعله وقال " صلوا كما رأيتموني أصلي " وقد روى أبو داود باسناده عن
~~علي بن يحيى بن خلاد عن عمه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا تتم
~~الصلاة لاحد من الناس حتى يتوضأ فيضع الوضوء مواضعه، ثم يكبر ويحمد الله
~~ويثني عليه، ويقرأ بما شاء من القرآن، ثم يقول الله أكبر، ثم يركع حتى
~~تطمئن مفاصله، ثم يقول سمع الله لمن حمده حتى يستوي قائما PageV01P644 ثم
~~يقول الله أكبر ثم يسجد حتى تطمئن مفاصله، ثم يقول الله أكبر ويرفع رأسه
~~حتى يستوي قاعدا ثم يقول الله أكبر ثم يسجد حتى تطمئن مفاصله، ثم يرفع رأسه
~~فيكبر، فإذا فعل ذلك فقد تمت صلاته " وفي رواية " لا تتم صلاة أحدكم حتى
~~يفعل ذلك " وهذا نص في وجوب التكبير وقد ذكرنا PageV01P645 أمر النبي صلى
~~الله عليه وسلم بالتسبيح في الركوع والسجود، ولان مواضع هذه الاركان أركان
~~فكان فيها ذكر واجب كالقيام وقد أشرنا إلى أدلة الباقي منها.
# فأما حديث المسئ في صلاته فلم يذكر فيه جميع الواجبات بدليل أنه لم يعلمه
~~التشهد ولا السلام، فلعله اقتصر على تعليم ما أساء فيه ولا يلزم
~~PageV01P646 من التساوي في الوجوب التساوي في الاحكام بدليل واجبات الحج.
# وقد ذكر في الحديث الذي رويناه تعليم التكبير وهو زيادة يجب قبولها
~~(مسألة) قال (ومن ترك منها شيئا عمدا بطلت صلاته، ومن تركه سهوا ترك للسهو.
# وعنه PageV01P647 أن هذه سنن لا تبطل الصلاة بتركها) وحكم هذه إذا قلنا
~~بوجوبها أنه ان تركها عمدا بطلت صلاته لانها واجبة أشبهت الاركان، وان
~~تركها سهوا جبرها بسجود السهو لان النبي صلى الله عليه وسلم لما قام إلى
~~الثالثة وترك التشهد الاول سجد سجدتين قبل أن يسلم في حديث ابن نجيه ولولا
~~أنه سقط PageV01P648 بالسهو لرجع إليه، ولولا أنه واجب لما سجد لجبره لانه
~~لا يزيد في الصلاة ms0498 زيادة محرمه لجبر ما ليس بواجب، وغير التشهد من الواجبات
~~مقيس عليه، ولا يمتنع أن يكون لعبادة واجب يجبر إذا تركه وأركان لا تصح إلا
~~بها كالحج، ويختص التسميع لسقوطه عن المأموم.
# وذكر ابن عقيل رواية فيمن PageV01P649 ترك شيئا من الواجبات ساهيا أن
~~صلاته تبطل كالاركان.
# قال والاول أصح وهو أنها تنجبر بسجود السهو (مسألة) وسنن الاقوال اثنا
~~عشر، الاستفتاح، والتعوذ، وقراءة بسم الله الرحمن الرحيم،
# وقول آمين، وقراءة السورة، والجهر، والاخفات، وقول مل ء السموات (1) بعد
~~التحميد، وما زاد على
# __________
# 1) أي الخ الثناء المعروف PageV01P650 التسبيحة الواحدة في الركوع
~~والسجود، وعلى المرة في سؤال المغفرة، والتعوذ في التشهد الاخير، والقنوت
~~في الوتر، فهذه سنن لا تبطل الصلاة بتركها ولا يجب السجود لسهوها لان فعلها
~~غير واجب فجبرها أولى وهل يشرع؟ على روايتين (احداهما) يشرع وهو مذهب مالك
~~وأبي حنيفة في الامام إذا ترك الجهر.
# وقال الحسن والثوري والاوزاعي وأصحاب الرأي واسحاق: عليه سجود السهو إذا
~~ترك قنوت PageV01P651 الوتر ناسيا لقوله عليه السلام " لكل سهو سجدتان "
~~(والثانية) لا يشرع لان تركها عمدا يبطل الصلاة فلم يشرع لسهوها سجود كسنن
~~الافعال وهذا قول الشافعي PageV01P652 (مسألة) (وما سوى هذا من سنن الافعال
~~لا تبطل الصلاة بتركها ولا يشرع السجود لها) PageV01P653 فأما سنن الافعال
~~فهي رفع اليدين عند الافتتاح والركوع والرفع منه ووضع اليمنى على اليسرى
~~PageV01P654 وجعلها تحت السرة على ما ذكرنا من الاختلاف فيه، والنظر إلى
~~موضع سجوده، ووضع اليدين على PageV01P655 الركبتين في الركوع، والتجافي في
~~السجود، ومد ظهره معتدلا وجعله حيال رأسه، والبداءة بوضع PageV01P656
~~الركبتين قبل اليدين في السجود ووضع يديه حذو منكبيه واذنيه فيه ونصب قدميه
~~وفتح اصابعهما PageV01P657 فيه، والجلوس والافتراش في الجلوس بين السجدتين،
~~وفي التشهد الاول، والتورك في الثاني، PageV01P658 ووضع اليد اليمنى على
~~الفخذ اليمنى مقبوضة محلفة، والاشارة بالسبابة، ووضع اليد اليسرى على الفخذ
~~PageV01P659 اليسرى مبسوطة، والالتفات عن اليمين والشمال في التسليمتين،
~~والسجود على الانف، وجلسة PageV01P660 الاستراحة ونية الخروج من الصلاة في
~~سلامه على ما ذكرنا من الخلاف ms0499 فيها، فهذه لا تبطل الصلاة بتركها عمدا ولا
~~سهوا ولا يشرع السجود لها بحال لانه لا يمكن التحرز من تركها فلو شرع
~~السجود لها PageV01P661 لم تخل صلاة من سجود في الغالب، وقال أبو الخطاب
~~فيها روايتان وقال ابن عقيل يخرج في مشروعية السجود لسهوها روايتان بناء
~~على سنن الاقوال والاول أولى PageV01P662 (القسم الثالث) من السنن ما يتعلق
~~بالقلب وهو الخشوع في الصلاة، ونية الخروج وقد ذكرناه والله أعلم
~~PageV01P663 (باب سجود السهو) قال الامام احمد يحفظ عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم خمسه أشياء، سلم من اثنتين فسجد، وسلم من ثلاث فسجد، وفي الزيادة
~~والنقصان، وقام من اثنتين ولم يتشهد.
# وقال الخطابي: المعتمد عند أهل العلم هذه الاحاديث الخمسة، حديثا ابن
~~مسعود وأبي سعيد وأبي هريرة وابن بحينة (مسألة) قال (ولا يشرع في العمد وهو
~~قول أبي حنيفة) وقال الشافعي: يسجد لترك التشهد والقنوت عمدا لان ما تعلق
~~الجبر بسهوه تعلق بعمده كجبرانات الحج ولنا أن السجود يضاف إلى السهو فدل
~~على اختصاصه به.
# والشرع انما ورد به فيه ولا يلزم من انجبار السهو به انجبار العمد لوجود
~~العذر في السهو، وما ذكروه يبطل بزيادة ركن أو ركعة أو قيام في موضع جلوس
# (مسألة) (ويشرع السهو في زيادة ونقص وشك لان الشرع انما ورد به في ذلك)
~~فأما حديث النفس فلا يشرع له سجود لان الشرع لم يرد به، ولانه لا يمكن
~~التحرز منه وهو معفو عنه (مسألة) (للنافلة والفرض) لا فرق بين النافلة
~~والفرض في سجود السهو أنه يشرع فيهما في قول عوام أهل العلم، وقال ابن
~~سيرين: لا يشرع في النافلة ولنا عموم قول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا
~~نسي أحدكم فليسجد سجدتين " وقوله " إذا نسي أحدكم فزاد أو نقص فليسجد
~~سجدتين " ولانها صلاة ذات ركوع وسجود فشرع لها السجود كالفريضة PageV01P664
~~(فصل) ولا يشرع سجود السهو في صلاة الجنازة لانها لا سجود في صلبها ففي
~~جبرها أولى ولا في سجود تلاوة لانه لو شرع كان الجبر زائدا على ms0500 الاصل ولا
~~في سجود السهو، نص عليه أحمد ولانه اجماع حكاه اسحاق لانه يفضي إلى
~~التسلسل، ولو سها بعد سجود السهو لم يسجد لذلك والله أعلم (مسألة) (فمتى
~~زاد فعلا من جنس الصلاة قياما أو قعودا أو ركوعا أو سجودا عمدا بطلت
~~الصلاة، وإن كان سهوا سجد له) الزيادة في الصلاة تنقسم إلى قسمين، زيادة
~~أقوال وزيادة أفعال وزيادة الافعال تتنوع نوعين (أحدهما) زيادة من جنس
~~الصلاه مثل أن يقوم في موضع جلوس أو يجلس في موضع قيام أو يزيد ركعة أو
~~ركنا، فان فعله عمدا بطلت صلاته اجماعا، وإن كان سهوا سجد له قليلا كان أو
~~كثيرا لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا زاد الرجل أو نقص فليسجد
~~سجدتين " رواه مسلم (مسألة) (فان زاد ركعة فلم يعلم حتى فرغ منها سجد لها)
~~لما روى عبد الله بن مسعود قال: صلى بنا رسول الله صلى الله عليه وسلم خمسا
~~فلما انفتل توشوش القوم بينهم فقال " ما شأنكم " قالوا يا رسول الله هل زيد
~~في الصلاة؟ قال " لا " قالوا فانك صليت خمسا فانفتل ثم سجد سجدتين ثم سلم
~~ثم قال " انما أنا بشر مثلكم أنسى كما تنسون فإذا نسي أحدكم فليسجد سجدتين
~~" وفي رواية قال " انما أنا بشر أذكر كما تذكرون، وأنسى كما تنسون " ثم سجد
~~سجدتي السهو، وفي روايه قال " إذا زاد الرجل أو نقص فليسجد سجدتين " رواه
~~بطرقه مسلم PageV01P665 (مسألة) (وإن علم فيها جلس في الحال فتشهد إن لم
~~يكن تشهد وسجد وسلم) متى قام إلى خامسة في الرباعية أو إلى رابعة في المغرب
~~أو إلى الثالثة في الصبح لزمه الرجوع متى ذكر ويجلس فان كان قد تشهد عقيب
~~الركعة التي تمت بها صلاته سجد للسهو ثم، وإن كان تشهد ولم يصل على النبي
~~صلى الله عليه وسلم صلى عليه ثم سجد للسهو وسلم، وإن لم يكن تشهد تشهد وسجد
~~للسهو ثم سلم وإن لم يذكر حتى فرغ من الصلاة سجد عقيب ذكره وتشهد وسلم وصحت
~~صلاته، ms0501 وبهذا قال علقمة والحسن وعطاء والزهري والنخعي ومالك والشافعي
~~واسحاق.
# وقال أبو حنيفة: إن ذكر قبل أن يسجد جلس للتشهد، وإن ذكر بعد السجود وكان
~~جلس عقيب الرابعة قدر التشهد صحت صلاته ويضيف إلى الزيادة أخرى لتكون
~~نافلة.
# وإن لم يكن جلس بطل فرضه وصارت صلاته نافلة ولزمه إعادة الصلاة، ونحو قال
~~حماد بن أبي سليمان، وقال قتادة والاوزاعي فيمن صلى المغرب أربعا: يضيف
~~إليها أخرى فتكون الركعتان تطوعا لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث
~~أبي سعيد " فان كان صلى خمسا شفعن له صلاته " رواه مسلم ولنا حديث عبد الله
~~بن مسعود الذي تقدم والظاهر منه أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يجلس عقيب
~~الرابعة لان الظاهر أنه لو فعله لنقل، ولانه قام إلى الخامسة يعتقد أنه قام
~~عن ثالثة لم تبطل صلاته بذلك ولم يضف إلى الخامسة أخرى.
# وحديث أبي سعيد حجة عليهم أيضا لانه جعل الزيادة PageV01P666 نافلة من
~~غير أن يفصل بينها وبين التي قبلها بجلوس وجعل السجدتين يشفعها بها ولم يضم
~~إليها ركعة أخرى وهذا كله يخالف ما قالوه فقد خالفوا الخبرين جميعا (فصل)
~~ولو قام إلى الثالثة في صلاة الليل فهو كما لو قام إلى ثالثة في الفجر نص
~~عليه أحمد، وقال مالك: يتمها أربعا ويسجد للسهو في الليل والنهار وهو قول
~~الشافعي بالعراق.
# وقال الاوزاعي في صلاة النهار كقوله وفي صلاة الليل إن ذكر قبل ركوعه في
~~الثالثة كقولنا وإن ذكر قبل ركوعه كقول مالك ولنا قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " صلاة الليل مثنى مثنى " ولانها صلاة شرعت ركعتين أشبهت صلاة الفجر،
~~فأما صلاة النهار فيتمها أربعا
# (فصل) إذا جلس للتشهد في غير موضعه قدر جلسة الاستراحة فقال القاضي:
~~يلزمه السجود سواء قلنا باستحباب جلسة الاستراحة أو لم نقل لانه لم يردها
~~بجلوسه انما أراد التشهد سهوا.
# قال الشيخ ويحتمل أن لا يلزمه لانه فعل لا يبطل عمده صلاة فلم يسجد لسهوه
~~كالعمل اليسير من غير جنس الصلاة (مسألة) (وإن سبح ms0502 به اثنان لزمه الرجوع)
~~متى سبح به اثنان يثق بقولهما لزمه الرجوع إليه سواء غلب على ظنه صواب
~~قولهما أو خلافه.
# وقال الشافعي: ان غلب على ظنه خطؤهما لم يعمل بقولهما ولنا أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم رجع إلى قول أبي بكر وعمر في حديث ذي اليدين حين سألهما "
~~أحق ما يقول ذو اليدين؟ " قالا نعم.
# ولان النبي صلى الله عليه وسلم أمر المأمومين بالتسبيح ليذكروا
~~PageV01P667 الامام ويعمل بقولهم.
# وقال في حديث ابن مسعود " فإذا نسيت فذكروني ".
# فأما إن كان الامام على يقين من صواب نفسه لم يجز له متابعتهم، وقال أبو
~~الخطاب: يلزمه الرجوع كالحاكم يحكم بالشاهدين ويترك يقين نفسه، قال شيخنا:
~~وليس بصحيح لانه علم خطأهم فلا يتبعهم في الخطأ، وكذا نقول في الشاهدين متى
~~علم الحاكم كذبهما لم يجز له الحكم بقولهما لعلمه أنهما شاهدا زور، ولا يحل
~~الحكم بقول الزور لان العدالة اعتبرت في الشهادة ليغلب على الظن صدق الشهود
~~وردت شهادة غيرهم لعدم ذلك فمع يقين الكذب أولى أن لا يقبل (مسألة) (فان لم
~~يرجع بطلت صلاته وصلاة من اتبعه عالما، وإن فارقه أو كان جاهلا لم تبطل)
~~متى سبح المأموم بالامام فلم يرجع في موضع يلزمه الرجوع بطلت صلاته، نص
~~عليه أحمد لانه ترك الواجب عمدا، وليس للمأمومين اتباعه لان صلاته باطلة،
~~فان اتبعوه عالمين بتحريم ذلك بطلت صلاتهم لانهم تركوا الواجب عمدا، وإن
~~فارقوه وسلموا صحت، وهذا اختيار الخلال لانهم فارقوه لعذر أشبه من فارق
~~إمامه إذا سبقه الحدث، وذكر القاضي رواية ثانية: أنهم يتبعونه في القيام
~~استحبابا، وذكر رواية ثالثة: أنهم ينتظرونه ليسلم بهم اختارها ابن حامد،
~~والاول أولى لان الامام مخطئ في ترك متابعتهم فلا يجوز اتباعه على الخطأ،
~~وإن كانوا جاهلين فصلاتهم صحيحة لان أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم تابعوه
~~في الخامسة في حديث ابن مسعود ولم تبطل صلاتهم، وتابعوه أيضا في السلام
~~PageV01P668 في حديث ذي اليدين (فصل) فان سبح به واحد لم يرجع إلى قوله إلا
~~أن ms0503 يغلب على ظنه فيعمل بغلبة ظنه لا بتسبيحه لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~لم يرجع إلى قول ذي اليدين وحده، وان سبح به فساق فكذلك لان قولهم غير
~~مقبول وان افترق المأمومون طائفتين وافقه قوم وخالفه آخرون؟ سقط قولهم
~~كالبينتين إذا تعارضتا ويحتمل أن يرجع إلى قول ما عنده (1) لانه قد عضده
~~قول اثنين فترجح، ذكره القاضي ومتى لم يرجع وكان المأمومون على يقين من خطأ
~~الامام لم يتابعوه لانهم انما يتابعونه في أفعال الصلاة وليس هذا منها إلا
~~أنه ينبغي أن ينتظروه ههنا لان صلاته صحيحة لم تفسد بزيادته فينتظرونه كما
~~ينتظرهم الامام في صلاة الخوف (مسألة) (والعمل المستكثر في العادة من غير
~~جنس الصلاة يبطلها عمده وسهوه ولا تبطل باليسير ولا يشرع له سجود) وجملته
~~ان العمل ينقسم إلى عمل من جنس الصلاة وقد ذكرنا، وعمل من غير جنس الصلاة
~~كالحك والمشي والتروح فهذا تبطل الصلاة بكثيره عمدا كان أو سهوا بالاجماع
~~وان كان متفرقا لم تبطل لان النبي صلى الله عليه وسلم حمل امامة في الصلاة
~~إذا قام حملها وإذا سجد وضعها وهذا لو اجتمع كان كثيرا، وان كان يسيرا لم
~~يبطلها لما ذكرنا والمرجع في الكثير واليسير إلى العرف وقد ذكرناه فيما مضى
~~ولا يشرع له سجود لانه لا يكاد تخلو منه صلاة ويشق التحرز عنه
# __________
# 1) الظاهر ان كلمة (قول) زائدة من الناسخ PageV01P669 (مسألة) (وان أكل
~~أو شرب عمدا بطلت صلاته، قل أو كثر، وان كان سهوا لم تبطل إذا كان يسيرا)
~~إذا أكل أو شرب عامدا في الفرض بطلت صلاته لا نعلم فيه خلافا.
# قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المصلي ممنوع
~~من الاكل والشرب.
# واجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن من أكل أو شرب في صلاة الفرض
~~عامدا أن عليه الاعادة، وان فعله في التطوع أبطله في الصحيح من المذهب، وهو
~~قول أكثر الفقهاء، لان ما أبطل الفرض أبطل التطوع
# كسائر ms0504 المبطلات وعن أحمد: أنه لا يبطلها ويروى عن ابن الزبير وسعيد بن
~~جبير أنهما شربا في التطوع وهذا قول اسحاق لانه عمل يسير اشبه غير الاكل،
~~فأما ان كثر فانه يفسدها بغير خلاف لان غير الاكل من الاعمال يبطل الصلاة
~~إذا كثر، فالاكل والشرب أولى، فان كان سهوا وكثر أبطل الصلاة أيضا بغير
~~خلاف لما ذكرنا، وان كان يسيرا لم يبطل به الفرض ولا التطوع وهو قول عطاء
~~والشافعي.
# وقال الاوزاعي: يبطل الصلاة لانه فعل من غير جنس الصلاة يبطل عمده فابطل
~~سهوه كالعمل الكثير.
# ولنا عموم قوله عليه السلام " عفي لامتي عن الخطأ والنسيان " ولانه يسوي
~~بين قليله وكثيره حال العمد فعفي عنه في الصلاة إذا كان سهوا كالعمل من
~~جنسها (فصل) إذا ترك في فيه ما يذوب كالسكر فذاب منه شئ فابتعله أفسد
~~الصلاة لانه أكل PageV01P670 وإن بقي بين أسنانه أو في فيه من بقايا الطعام
~~يسير يجري به الريق فابتعله لم تبطل لانه يشق الاحتراز منه، وان ترك في فيه
~~لقمة ولم يبتلعها كره لانه يشغله عن خشوع الصلاة، وعن الذكر والقراءة فيها
~~ولا يبطلها لانه عمل يسير فهو كما لو أمسك شيئا في يده والله أعلم (مسألة)
~~(وان أتى بقول مشروع في غير موضعه كالقراءة في السجود والقعود، والتشهد في
~~القيام وقراءة السورة في الاخريين لم تبطل الصلاة بعمده) لانه مشروع في
~~الصلاة ولا يجب السجود لسهوه لان عمده لا يبطل الصلاة فلم يجب السجود لسهوه
~~كسائر مالا يبطل عمده الصلاة وهل يشرع؟ فيه روايتان (إحداهما) يشرع لعموم
~~قوله عليه السلام " إذا نسي أحدكم فليسجد سجدتين وهو جالس " رواه مسلم
~~(والثانية) لا يشرع لان عمده لا يبطل الصلاة فلم يشرع السجود لسهوه كترك
~~سنن الافعال (فصل) فان أتى فيها بذكر أو دعاء لم يرد به الشرع فيها كقوله
~~آمين رب العالمين وقوله في التكبير الله أكبر كبيرا ونحوه لم يشرع له سجود
~~لانه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه سمع رجلا يقول في الصلاة ms0505 الحمد
~~لله حمدا كثيرا مباركا فيه كما يحب ربنا ويرضى فلم يأمره بالسجود (مسألة)
~~(وان سلم قبل اتمام صلاته عمدا أبطلها لانه تكلم فيها عامدا، وإن كان سهوا
~~ثم ذكر
# قريبا أتهما وسجد، وإن طال الفصل أو تكلم لغير مصلحة الصلاة بطلت) وجملته
~~أن من سلم قبل إتمام صلاته ساهيا ثم علم قبل طول الفصل ولم ينتقض وضوؤه
~~فصلاته صحيحة لا تبطل بالسلام وعليه PageV01P671 أن يأتي بما بقي منها ثم
~~يتشهد ويسلم ويسجد سجدتين ويتشهد ويسلم، فان لم يذكر حتى قام فعليه أن يجلس
~~لينهض إلى الاتيان بما بقي عن جلوس لان هذا القيام واجب في الصلاة ولم يأت
~~به لها فلزمه الاتيان به مع النية ولا نعلم في جواز الاتمام في حق من نسي
~~ركعة فما زاد خلافا - والاصل في هذا ما روى ابن سيرين عن أبي هريرة قال:
~~صلى بنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أحدى صلاتي العشاء قال ابن سرين:
~~سماها لنا أبو هريرة ولكن أنا نسيت - فصلى ركعتين ثم سلم فقام إلى خشبة
~~معروضة في المسجد فوضع يده عليها كأنه غضبان وشبك بين أصابعه ووضع يده
~~اليمنى على ظهر كفه اليسرى وخرجت السرعان من المسجد فقالوا: قصرت الصلاة،
~~وفي القوم أبو بكر وعمر فهاباه أن يكلماه وفي القوم رجل في يديه طول يقال
~~له ذو اليدين فقال: يا رسول الله أنسيت أم قصرت الصلاة؟ فقال " لم أنس ولم
~~تقصر " فقال " أكما يقول ذو اليدين " قالوا نعم، قال فتقدم فصلى ما ترك من
~~صلاته ثم سلم، ثم كبر وسجد مثل سجوده أو أطول، ثم رفع رأسه فكبر، وسجد مثل
~~سجوده أو أطول، ثم رفع رأسه فكبر قال فربما سألوه ثم سلم قال: ثبت أن عمران
~~بن حصين قال ثم سلم متفق عليه ورواه أبو داود وزاد قال: قلت فالتشهد؟ قال
~~لم أسمع في التشهد وأحب إلي أن يتشهد.
# وروى عمران بن حصين قال: سلم رسول الله صلى الله عليه وسلم في ثلاث ركعات
~~من العصر ثم ms0506 قام فدخل الحجرة فقام رجل بسيط اليدين فقال أقصرت الصلاة يا
~~رسول الله؟ فخرج مغضبا فصلى الركعة التي كان ترك ثم سلم ثم سجد PageV01P672
~~سجدتي السهو ثم سلم.
# رواه مسلم (فصل) فأما ان طال الفصل أو انتقض وضوءه استأنف الصلاة كذلك
~~قال الشافعي، وإن ذكر قريبا مثل فعل النبي صلى الله عليه وسلم يوم ذي
~~اليدين ونحوه بنى.
# وقال مالك نحوه.
# وقال الليث ويحيى الانصاري والاوزاعي بنى ما لم ينتقض وضوءه.
# ولنا انها صلاة واحدة فلم يجز بناء بعضها على بعض
# مع طول الفصل كما لو انتقض وضوءه والمرجع في طول الفصل وقصره إلى العادة
~~ولاصحاب الشافعي في ذلك خلاف قد ذكرناه فيما إذا ترك ركنا في الباب قبله.
# والصحيح أنه لا حد له إذ لم يرد بتحديده نص فيرجع فيه إلى العادة
~~والمقاربة لمثل حال النبي صلى الله عليه وسلم في حديث ذي اليدين (فصل) فان
~~لم يذكره حتى شرع في صلاة أخرى فان طال الفصل بطلت الاولى لما ذكرنا وإن لم
~~يطل الفصل عاد إلى الاولى فأتمها وهذا قول الشافعي.
# وقال الشيخ أبو الفرج في المبهج: يجعل ما شرع فيه من الصلاة الثانية
~~تماما للاولى فيبني إحداهما على الاخرى ويصير وجود السلام كعدمه لانه سهو
~~معذور فيه وسواء كان ما شرع فيه نفلا أو فرضا.
# وقال الحسن وحماد بن أبي سليمان ان شرع في تطوع بطلت المكتوبة.
# وقال مالك أحب إلي أن يبتدئها.
# وروي عن أحمد مثل قول الحسن فانه قال في رواية أبي الحارث: إذا صلى
~~ركعتين من المغرب وسلم ثم دخل في التكلم انه بمنزلة الكلام استأنف الصلاة.
# ولنا أنه أهمل عملا من جنس الصلاة سهوا فلم تبطل صلاته كما لو زاد خامسة
~~PageV01P673 وأما إتمام الاولى بالثانية فلا يصح لانه قد خرج من الاولى
~~بالسلام ونية الخروج منها ولم ينوها بعد ذلك ونية غيرها لا تجزئ.
# عن نيتها كحالة الابتداء (فصل) فان تكلم في هذه الحال - يعني إذا سلم يطن
~~أن صلاته قد تمت - لغير مصلحة ms0507 الصلاة كقوله يا غلام اسقني ماء ونحوه بطلت
~~صلاته نص عليه أحمد في رواية يوسف بن موسى وجماعة سواه لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " ان هذه الصلاة لا يصلح فيها شئ من كلام الناس إنما هي التسبيح
~~والتكبير وقراءة القرآن " رواه مسلم، وعن زيد بن أرقم قال: كنا نتكلم في
~~الصلاة يكلم أحدنا صاحبه وهو إلى جنبه حتى نزلت (وقوموا لله قانتين) فأمرنا
~~بالسكوت ونهينا عن الكلام، رواه مسلم.
# وفيه رواية ثانية ان الصلاة لا تفسد بالكلام في تلك الحال بحال وهو مذهب
~~مالك والشافعي لانه نوع من النسيان ولذلك تكلم النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه وبنوا على صلاتهم (مسألة) (وان تكلم لمصلحتها ففيه ثلاث روايات
~~(احداها) لا تبطل (والثانية) تبطل (والثالثة) تبطل صلاة المأموم دون الامام
~~اختارها الخرقي) وجملة ذلك أن من سلم عن نقص في صلاته كما
# ذكرنا ثم تكلم لمصلحتها ففيه ثلاث روايات (أحداها) أن الصلاة لا تفسد لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه تكلموا في صلاتهم في حديث ذي اليدين
~~وبنوا على صلاتهم.
# وفي رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV01P674 لنا أسوة حسنة، وهذا مذهب
~~مالك والشافعي ونص عليه أحمد في رواية جماعة من أصحابه وممن روي أنه تكلم
~~بعد أن سلم وأتم صلاته الزبير وابناه، وصوبه ابن عباس وهو الصحيح إن شاء
~~الله تعالى (والثانية) تفسد صلاتهم وهو قول الخلال ومذهب أصحاب الرأي لعموم
~~أحاديث النهي (والثالثة) أن صلاة الامام لا تفسد لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان إماما فتكلم وبنى على صلاته، وصلاة المأمومين تفسد لانه لا يصح
~~اقتداؤهم بأبي بكر وعمر لانهما تكلما مجيبين للنبي صلى الله عليه وسلم
~~وإجابته واجبة عليهما ولا بذي اليدين لانه تكلم سائلا عن نقص الصلاة في وقت
~~يمكن ذلك فيها، وهذا غير موجود في زماننا، وهذا اختيار الخرقي وربما خصصناه
~~بالكلام في شأن الصلاة لان النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه انما تكلموا
~~في شأن الصلاة (مسألة) قال (وإن تكلم في صلب الصلاة ms0508 بطلت، وعنه لا تبطل إذا
~~كان ساهيا أو جاهلا ويسجد له) متى تكلم عامدا عالما أنه في الصلاة مع علمه
~~بتحريم ذلك لغير مصلحة الصلاة ولا لامر يوجب الكلام بطلت صلاته إجماعا حكاه
~~ابن المنذر لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شئ
~~من كلام الناس " وعن زيد بن أرقم قال: كنا نتكلم في الصلاة يكلم أحدنا
~~صاحبه إلى جنبه حتى نزلت (وقوموا لله قانتين) فأمرنا بالسكوت، ونهينا عن
~~الكلام، رواهما مسلم.
# وعن ابن مسعود قال: كنا نسلم على النبي صلى الله عليه وسلم وهو في الصلاة
~~فيرد علينا، فلما رجعنا من PageV01P675 عند النجاشي سلمنا عليه فلم يرد
~~فقلنا يا رسول الله كنا نسلم عليك في الصباح فترد علينا؟ قال " ان في
~~الصلاة لشغلا " متفق عليه.
# ولابي داود " إن الله يحدث من أمره ما يشاء وقد أحدث أن لا تتكلموا في
~~الصلاة " (فصل) فأما إن تكلم جاهلا بتحريم ذلك في الصلاة فقال القاضي في
~~الجامع: لا أعرف عن
# أحمد نصا في ذلك.
# وقد ذكر شيخنا فيه ههنا روايتين (أحداهما) تبطل صلاته لانه ليس من جنسه
~~ما هو مشروع في الصلاة أشبه العمل الكثير ولعموم أحاديث النهي (والثانية)
~~لا تبطل لما روى معاوية ابن الحكم السلمي قال: بينا أنا أصلي مع النبي صلى
~~الله عليه وسلم إذ عطس رجل من القوم فقلت: يرحمك الله، فرماني القوم
~~بأبصارهم فقلت: واثكل أمياه (1) ما شأنكم تنظرون إلي؟ فجعلوا يضربون
~~بأيديهم على أفخاذهم فلما رأيتهم يصمتونني لكني سكت (2) فلما صلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فبأبي هو وأمي ما رأيت معلما قبله ولا بعده أحسن تعليما
~~منه فوالله ما كهرني (3) ولا ضربني ولا شتمني ثم قال " إن هذه الصلاة لا
~~يصلح فيها شئ من كلام الناس انما هي التسبيح والتكبير وقراءة القرآن " أو
~~كما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم، رواه مسلم.
# فلم يأمره بالاعادة فدل على صحتها، وهذا مذهب الشافعي وفي كلام الناسي
~~روايتان (احداهما) لا تبطل ms0509 وهو قول مالك والشافعي لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم تكلم في حديث ذي اليدين، وقد ذكرنا حديث معاوية، وما عذر فيه بالنسيان
~~عذر فيه بالجهل
# __________
# 1) عند أحمد ومسلم وغيرهما وثكل أماء وزيادة الياء رواية أبي داود كما في
~~نيل الاوطار 2) أي لم أتكلم أولم أكملهم لكني سكت 3) قوله ما كهرني معناه
~~ما انتهرني أو ما عبس في وجهي PageV01P676 (والثانية) تفسد صلاته وهو قول
~~النخعي وأصحاب الرأي لعموم أحاديث المنع من الكلام وإذا قلنا أنه لا يبطل
~~الصلاة سجد لعموم الاحاديث، ولان عمده يبطل الصلاة فوجب السجود لسهوه كترك
~~الواجبات والله أعلم (فصل) فان تكلم في صلب الصلاة لمصلحة الصلاة مع علمه
~~أنه في الصلاة بطلت صلاته لعموم الاحاديث.
# وذكر القاضي في ذلك الروايات الثلاث التي ذكرناها في المسألة التي قبلها
~~ويحتمله كلام الخرقي لعموم لفظه، وهو مذهب الاوزاعي فانه قال: لو أن رجلا
~~قال للامام وقد جهر بالقراءة في العصر: انها العصر، لم تفسد صلاته، ولان
~~الامام يطرقه حال يحتاج إلى الكلام فيها وهو ما لو نسي
# القراءة في ركعة فذكرها في الثانية فقد فسدت عليه ركعة فيحتاج أن يبدلها
~~بركعة هي في ظن المأمومين خامسة ليس لهم موافقته فيهاو لا سبيل إلى اعلامهم
~~بغير الكلام، وقد يشك في صلاته فيحتاج إلى السؤال (1) قال شيخنا: ولم أعلم
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن صحابته ولا عن الامام نصا في الكلام في
~~غير الحال التي سلم معتقدا تمام صلاته ثم تكلم بعد السلام، وقياس الكلام في
~~صلب الصلاة عالما بها على هذه الحال ممتنع لان هذه حال نسيان لا يمكن
~~التحرز من الكلام فيها وهي أيضا حال يتطرق الجهل
# __________
# 1) زاد في المغني هنا: فلذلك أبيع له الكلام. PageV01P677 إلى صاحبها
~~بتحريم الكلام فيها فلا يصح قياس ما يفارقها في هذين الامرين عليها، وإذا
~~عدم النص والقياس والاجما امتنع ثبوت الحكم لانه بغير دليل ولا سبيل إليه
~~والله أعلم (فصل) فان تكلم مغلوبا على الكلام فهو ثلاثة أنواع ms0510 (أحدها) أن
~~يخرج الحروف من فيه بغير اختياره مثل أن يتثاءب فيقول هاه أو يتنفس فيقول
~~آه أو يسعل فينطق بحرفين أو يغلط في القرآن فيأتي بكلمة من غير القرآن أو
~~يغلبه البكاء فلا تفسد صلاته في المنصوص عنه فيمن غلبه البكاء وقد كان عمر
~~يبكي حتى يسمع له نشيج.
# وقال مهنا: صليت إلى جنب أبي عبد الله فتثاءب خمس مرات وسمعت لتثاؤبه هاه
~~هاه وهذا لان الكلام ههنا لا ينسب إليه ولا يتعلق به حكم من أحكام الكلام،
~~وقال القاضي فيمن تثاءب فقال هاه تفسد صلاته، وهذا محمول على أن من فعل ذلك
~~غير مغلوب عليه لما ذكرنا.
# وذكر ابن عقيل فيه احتمالين (أحدهما) تبطل صلاته لان لا يشرع جنسه في
~~الصلاة أشبه الحدث (والثاني) لا تبطل لما ذكرنا (النوع الثاني) أن ينام
~~فيتكلم فقد توقف أحمد عن الكلام فيه والاولى إلحاقه بالفصل الذي قبله لان
~~القلم مرفوع عنه، وكذلك ليس لعتقه ولاطلاقه حكم، وقال ابن عقيل في النائم
~~إذا تكلم بكلام الآدميين انبنى على كلام الناسي في أصح الروايتين (النوع
~~الثالث) أن يكره على الكلام فيحتمل أن يكون ككلام الناسي لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم جمع PageV01P678 بينهما في العفو بقوله " عفي لامتي عن
~~الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه " قال القاضي وهذا أولى بالعفو وصحة
~~الصلاة لان الفعل غير منسوب إليه، ولهذا لو أكره على اتلاف مال لم يضمنه،
~~والناسي يضمن ما أتلفه قال شيخنا والصحيح ان شاء الله ان صلاته تفسد لانه
~~أتى بما يفسد الصلاة عمدا أشبه مالو أكره على صلاة الفجر أربعا وقياسه على
~~الناسي لا يصح لوجهين (أحدهما) أن النسيان يكثر بخلاف الاكراه (الثاني) أنه
~~لو نسي فزاد في الصلاة أو نقص لم تفسد صلاته ولم يثبت مثله في الاكراه.
# والصحيح عند أصحاب الشافعي أن الصلاة لا تبطل بشئ من هذه الانواع (فصل)
~~فان تكلم بكلام واجب كمن خشي على ضرير أو صبي أو رأى حية ونحوها تقصد غافلا
~~أو يرى نارا يخاف أن ms0511 تشتعل في شئ ونحو هذا ولم يمكن التنبيه بالتسبيح فقال
~~أصحابنا تبطل الصلاة وهو قول بعض أصحاب الشافعي لما ذكرنا من كلام المكره
~~قال شيخنا: ويحتمل أن لا تبطل الصلاة، وهو ظاهر كلام أحمد لانه قال في حديث
~~ذي اليدين: انما كلم النبي صلى الله عليه وسلم القوم حين كلمهم لانه كان
~~عليهم أن يجيبوه فعلل صحة صلاتهم بوجوب الكلام عليهم، وهذا كذلك وهو ظاهر
~~مذهب الشافعي والحصيح عند أصحابه (فصل) وكل كلام حكمنا بأنه لا يفسد الصلاة
~~فانما هو اليسير منه، فان كثر وطال أفسد الصلاة وهذا منصوص الشافعي.
# قال القاضي في المجرد: كلام الناسي إذا طال يفسد رواية واحدة، وقال في
~~PageV01P679 الجامع لا فرق بين القليل والكثير في ظاهر كلام أحمد، لان ما
~~عفي عنه بالنسيان استوى قليله وكثيره كالاكل في الصيام وهو قول بعض
~~الشافعية.
# ووجه الاول أن دلالة الاحاديث المانعة من الكلام عامة تركت في اليسير بما
~~ورد فيه من الاخبار فتبقى فيما عداه على مقتضى العموم، ولا يصح قياس الكثير
~~عليه لعدم امكان التحرز من اليسير، ولان اليسير قد عفي عنه في العمل من غير
~~جنس الصلاة بخلاف الكثير والكلام المبطل ما انتظم حرفين فصاعدا، هذا قول
~~أصحابنا وأصحاب الشافعي لان الحرفين يكونان كلمة كقوله أب وأخ ويد ودم
~~وكذلك الافعال والحروف لا تنتظم كلمة من أقل من حرفين ولو قال " لا " فسدت
~~صلاته لانها حرفان لام وألف
# (مسألة) (وإن قهقه أو نفخ أو انتحب فبان حرفان فهو كالكلام إلا ما كان من
~~خشية الله تعالى، وقال أصحابنا في النحنحة مثل ذلك، وقد روي عن أبي عبد
~~الله أنه كان يتنحنح في الصلاة ولا يراها مبطلة للصلاة) إذا ضحك فبان حرفان
~~فسدت صلاته، وكذلك إن قهقه ولم يتبين حرفان وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي،
~~وكذلك ذكره شيخنا في المغني.
# وقال القاضي في المجرد: إن قهقه فبان حرف واحد لم تبطل صلاته، فان كان
~~حرفان القاف والهاء فهو كالكلام تبطل إن كان عامدا وإن كان ساهيا ms0512 أو جاهلا
~~خرج على الروايتين وهو ظاهر قول الشيخ في هذا الكتاب.
# قال ابن المنذر أجمعوا علي أن الضحك يفسد الصلاة، وأكثر أهل العلم على أن
~~التبسم لا يفسدها، وقد روى الدارقطني PageV01P680 في سننه عن جابر بن عبد
~~الله عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " القهقهة تنقض الصلاة ولا تنقض
~~الوضوء " (فصل) فأما النفخ فمتى انتظم حرفين أفسد الصلاة لانه كلام والا لم
~~يفسدها، وقد قال أحمد: النفخ عندي بمنزلة الكلام.
# وروي عن ابن عباس أنه قال: من نفخ في الصلاة فقد تكلم.
# وروي عن أبي هريرة - إلا أن ابن المنذر قال: لا يثبت عن ابن عباس ولا أبي
~~هريرة.
# وروي عن أحمد أنه قال: أكرهه ولا أقول يقطع الصلاة ليس كلاما.
# روي عن ابن مسعود وابن عباس وابن سيرين والنخعي وإسحاق، وجمع القاضي بين
~~قولي أحمد فقال: الموضع الذي قال أحمد يقطع الصلاة إذ انتظم حرفين، والموضع
~~الذي قال لا يقطع الصلاة إذا لم ينتظم منه حرفان.
# وقال أبو حنيفة: إن سمع فهو بمنزلة الكلام وإلا فلا يضر.
# قال شيخنا: والصحيح أنا لا يقطع الصلاة ما لم ينتظم منه حرفان لما روى
~~عبد الله بن عمرو قال: انكسفت الشمس على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فذكر الحديث إلى أن قال ثم نفخ فقال: أف أف.
# وأما قول أبي حنيفة: فان أراد مالا يسمعه الانسان من نفسه فليس ذلك بنفخ،
~~وإن أراد مالا يسمعه غيره فلا يصح لان ما أبطل الصلاة إظهاره أبطلها اسراره
~~كالكلام (فصل) فأما البكاء والتأوه والانين فما كان مغلوبا عليه لم يؤثر
~~لما ذكرنا من قبل وما كان غير ذلك، فان كان لغير خشية الله أفسد الصلاة،
~~وان كان من خشية الله فقال القاضي وأبو الخطاب: التأوه والبكاء لا يفسد
~~الصلاة وكذلك الانين.
# وقال القاضي: التأوه ذكر مدح الله تعالى ابراهيم به PageV01P681 فقال (ان
~~ابراهيم لاواه حليم) والذكر لا يفسد الصلاة، ولان الله سبحانه وتعالى مدح
~~الباكين فقال (خروا سجدا وبكيا) وروى ms0513 مطرف عن أبيه قال: رأيت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يصلي ولصدره أزيز كأزيز المرجل، رواه الخلال.
# قلت: رواه أحمد وأبو داود.
# وقال عبد الله بن شداد سمعت نشيج عمر وأنا في آخر الصفوف، وقال شيخنا: لم
~~أر عن أحمد في البكاء ولا في الانين شيئا والاشبه بأصوله أنه متى فعله
~~مختارا فسدت صلاته فانه قال في رواية مهنا في البكاء: لا يفسد الصلاة ما
~~كان من غلبة، ولان الحكم لا يثبت إلا بنص أو قياس أو اجماع وعموم النصوص
~~تمنع من الكلام كله، ولم يرد في الانين والتأوه نص خاص، والمدح على التأوه
~~لا يخصصه كتشميت العاطس، ورد السلام، والكلمة الطيبة (فصل) فأما النحنحة
~~فقال أصحابنا: هي كالنفخ إن بان منها حرفان بطلت صلاته.
# وقد روى المروذي قال: كنت آتي أبا عبد الله فيتنحنح في صلاته لاعلم أنه
~~يصلي.
# وقال مهنا: رأيت أبا عبد الله يتنحنح في الصلاة فقال أصحابنا: وهذا محمول
~~على انه لم يأت بحرفين.
# قال شيخنا: وظاهر حال أحمد أنه لم يعتبر ذلك لانها لا تسمى كلاما وتدعو
~~الحاجة إليها.
# وقد روي عن علي رضي الله عنه قال: كان لي ساعة في السحر أدخل فيها على
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فان كان في صلاة يتنحنح فكان ذلك اذني، رواه
~~الخلال.
# واختلفت الرواية عن أحمد في كراهية تنبيه المصلي بالنحنحة فقال في موضع
~~لا يتنحنح في الصلاة، قال النبي صلى الله عليه وسلم " إذا نابكم شئ في
~~صلاتكم فالتسبيح للرجال، والتصفيق PageV01P682 للنساء " وقد روى الاثرم أنه
~~كان يتنحنح ليعلمه أنه يصلي، وحديث علي يدل عليه وهو خاص فيقدم على العام
~~(فصل) إذا سلم على المصلي لم يكن له رد السلام بالكلام فان فعل ذلك بطلت
~~صلاته، روي نحو ذلك عن أبي ذر وهو قول مالك والشافعي.
# وكان سعيد بن المسيب والحسن وقتادة لا يرون به بأسا.
# وروي عن أبي هريرة أنه أمر بذلك، وقال اسحاق: ان فعله متأولا جازت صلاته
~~ولنا ما روى عبد ms0514 الله بن مسعود قال كنا نسلم على رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وهو في الصلاة فيرد علينا فلما رجعنا من عند النجاشي سلمنا عليه فلم
~~يرد علينا فقلنا يا رسول الله كنا نسلم عليك في الصلاة فترد علينا؟ قال "
~~ان في الصلاة لشغلا " متفق عليه.
# ولابي داود " إن الله يحدث من أمره ما يشاء وقد أحدث
# أن لا تتكلموا في الصلاة " وروى جابر قال كنا مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فبعئي في حاجة فرجعت وهو يصلي على راحلته ووجهه إلى غير القبلة فسلمت
~~عليه فلم يرد علي فلما انصرف قال " أما انه لم يمنعني أن أرد عليك الا أني
~~كنت أصلي " ولانه كلام أدمي أشبه تشميت العاطس، إذ ثبت ذلك فأنه يرد السلام
~~بالاشارة، وهذا قول مالك والشافعي وإسحاق، وروى عن ابن عباس أن موسى بن
~~جميل سلم عليه وهو يصلي فقبض ابن عباس على ذراعه فكان ذلك رد ابن عباس وذلك
~~لما روى صهيب قال مررت بالنبي صلى الله عليه وسلم وهو يصلي فسلمت عليه
~~وكلمته فرد على إشارة، وعن ابن عمر قال خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إلى قباء يصلي فجاءته الانصار فسلموا عليه وهو يصلي قال قلت لبلال كيف رأيت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يرد عليهم حين كانوا يسلمون PageV01P683 عليه
~~وهو يصلي؟ قال يقول هكذا (1) وبسط يعني كفه وجعل بطنه أسفل وظهره إلى فوق،
~~رواهما أبو داود والترمذي وقال كلا الحديثين صحيح، وان رد عليه بعد فراغه
~~من الصلاة فحسن لان في حديث ابن مسعود قال فقدمت على رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وهو يصلي فسلمت عليه فلم يرد علي فأخذني ما قدم وما حدث فلما قضى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم الصلاة قال " ان الله يحدث من أمره ما يشاء
~~وقد أحدث أن لا تتكلموا في الصلاة " (فصل) وإذا دخل على قوم وهم يصلون فلا
~~بأس أن يسلم عليهم قاله أحمد.
# وروى ابن المنذر عنه أنه سلم ms0515 على مصل وفعل ذلك ابن عمر وقال ابن عقيل
~~يكره وكرهه عطاء وأبو مجلز والشعبي واسحاق لانه ربما غلط المصلي فرد
~~بالكلام، ووجه تجويزه قوله تعالى (فإذا دخلتم بيوتا فسلموا على أنفسكم) أي
~~على أهل دينكم ولان النبي صلى الله عليه وسلم حين سلم عليه أصحابه لم ينكر
~~ذلك (فصل) وأما النقص فمتى ترك ركنا فذكره بعد شروعه في قراءة ركعة أخرى
~~بطلت التي تركه منها، وان ذكره قبل ذلك عاد فأتى به وبما بعده، فان لم يعد
~~بطلت صلاته.
# وجملته أنه متى ترك ركنا سجودا أو ركوعا ساهيا فلم يذكر حتى شرع في قراءة
~~الركعة التي تليها بطلت الركعة التي ترك منها الركن وصارت التي تليها
~~مكانها نص عليه أحمد في رواية جماعة.
# قال الاثرم سألت أبا عبد الله عن رجل صلى ركعة ثم قام ليصلي أخرى فذكر
~~أنه انما سجد للركعة الاولي سجدة واحدة فقال
# __________
# 1) أي يفعل هكذا PageV01P684 ان كان أول ما قام قبل أن يحدث عملا للاخرى
~~فانه ينحط ويسجد ويعتد بها، وان كان قد أحدث عملا للاخرى ألغى الاخرى وجعل
~~هذه الاولى قلت: فيستفتح أو يجتزئ.
# بالاستفتاح الاول قال: يجزئه الاول قلت: فنسي سجدتين من ركعتين قال: لا
~~يعتد بتينك الركعتين.
# وهذا قول إسحاق وقال الشافعي: ان ذكر الركن المتروك قبل السجود في
~~الثانية فانه يعود إلى سجدة الاولى، وان ذكره بعد سجوده في الثانية وقعت عن
~~الاولى لان الركعة الاولى قد صحت وما فعله في الثانية سهوا لا يبطل الاولى
~~كما لو ذكر قبل القراءة، وقد ذكر احمد هذا القول عن الشافعي وقربه الا أنه
~~اختار الاول.
# وقال مالك: ان ترك سجدة فذكرها قبل رفع رأسه من ركوع الثانية ألغى
~~الاولى.
# وقال الحسن والاوزاعي من نسي سجدة ثم ذكرها في الصلاة سجدها متى ذكرها.
# وقال الاوزاعي: يرجع إلى حيث كان من الصلاة وقت ذكرها فيمضي فيها.
# وقال أصحاب الرأي نحو قول الحسن ولنا أن المزحوم في الجمعة إذا زال
~~الزحام والامام راكع في الثانية ms0516 فانه يتبعه ويسجد معه ويكون السجود من
~~الثانية دون الاولى كذا هنا.
# وأما إذا ذكرها قبل ذلك عاد فأتى به وبما بعده لانه ذكره في موضعه فلزمه
~~الاتيان به كما لو ترك سجدة من الركعة الاخيرة فذكرها قبل السلام فانه يأتي
~~بها في الحال، وان علم بعد السلام فهو كترك ركعة كاملة ان طال الفصل أو
~~أحدث ابتدأ الصلاة لتعذر البناء وان ذكر قريبا أتى بركعة كاملة لما ذكرنا
~~من أن الركعة التي ترك الركن منها بطلت بالشروع في غيرها PageV01P685 (فصل)
~~فان مضى في موضع يلزمه الرجوع أو رجع في موضع يلزمه المضي عالما بتحريمه
~~بطلت صلاته لتركه الواجب عمدا، وان فعله يعتقد جوازه لم تبطل لانه تركه غير
~~متعمد أشبه مالو مضى قبل ذكر المتروك لكن إذا مضى في موضع يلزمه الرجوع
~~فسدت الركعة التي ترك ركنها كما لو لم يذكر الا بعد الشروع في القراءة، وان
~~رجع في موضع المضي لم يعتد بما فعله في الركعة التي تركه منها لانها فسدت
~~بشروعه في قراءة غيرها فلم يعد إلى الصحة بحال (مسألة) (وان نسي أربع سجدات
~~من أربع ركعات وذكر وهو في التشهد سجد سجدة فصحت
# له ركعة ويأتي بثلاث، وعنه تبطل صلاته) هذه المسألة مبنية على المسألة
~~التي قبلها وهو أنه متى ترك ركنا من ركعة فلم يذكرها حتى شرع في قراءة التي
~~بعدها بطلت، فههنا لما شرع في قراءة الثانية بطلت الاولى فلما شرع في قراءة
~~الثالثة قبل إتمام الثانية بطلت الثانيه، وكذلك الثالثة تبطل بشروعه في
~~الرابعة فبقيت الرابعة ولم يسجد فيها الا سجدة واحدة، فيسجد الثانية حين
~~يذكر وتتم له ركعة ويأتي بثلاث ركعات، وبهذا قال مالك والليث.
# وفيه رواية أن صلاته تبطلا لان هذا يؤدي إلى التلاعب بالصلاة ويلغي عملا
~~كثيرا في الصلاة وهو مابين التحريمة والركعة الرابعة، وهذا قول اسحاق.
# وقال الشافعي: يصح له ركعتان على ما ذكرنا في المسألة التي قبلها، وهو
~~أنه إذا قام إلى الثانية سهوا قبل تمام الاولى كان ms0517 عمله فيها لغوا فلما سجد
~~فيها انضمت سجدتها إلى سجدة الاولى فكملت له ركعة وهكذا الحكم في الثالثة
~~والرابعة.
# وحكي الامام احمد هذا القول عن الشافعي ثم قال: هو أشبه من PageV01P686
~~من قول أصحاب الرأي.
# وقال الاثرم: فقلت له فانه إذا فعل لا يستقيم لانه انما نوى بهذه السجدة
~~عن الثانية قال: فلذلك أقول أنه يحتاج أن يسجد لكل ركعة سجدتين قال شيخنا:
~~ويحتمل أن يكون القول المحكي عن الشافعي هو الصحيح وان يكون قولا لاحمد
~~لانه قد حسنه واعتذر عن المصير إليه بكونه انما نوى بالسجدة الثانية عن
~~الثانية، وهذا لا يمنع جعلها عن الاولى، وقال الثوري وأصحاب الرأي يسجد في
~~الحال أربع سجدات، وهذا فاسد لان ترتيب الصلاة شرط لا يسقط بالسهو كما لو
~~نسي فقدم السجود على الركوع فان لم يذكر حتى سلم ابتدأ الصلاة لان الركعة
~~الاخيرة بطلت بسلامه في منصوص أحمد فحينئذ يستأنف الصلاة (فصل) إذا ترك
~~ركنا ولم يعلم موضعه بنى الامر فيه على أسوإ الاحوال مثل أن يترك سجدة لا
~~يعلم أمن الرابعة هي أم من غيرها؟ يجعلها مما قبلها لانه يلزمه ركعة كاملة،
~~ولو جعلها من الرابعة أجزأه سجدة وان ترك سجدتين لا يعلم أمن ركعتين أم من
~~ركعة جعلهما من ركعتين ليلزمه ركعتان وإن ترك ركنا من ركعة وعلم وهو فيها
~~ولم يعلم أركوع هو أم سجود، جعله ركوعا، وعلى قياس هذا يأتي بما يتيقن به
~~إتمام صلاته لئلا يخرج منها وهو شاك فيها فيكون مغرورا بها وقد قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم
# " لا غرار في صلاة ولا تسليم " رواه أبو داود.
# قال الاثرم: سألت أبا عبد الله عن تفسير هذا الحديث فقال: أما أنا فأرى
~~أن لا يخرج منها إلا على يقين أنها قد تمت PageV01P687 (مسألة) (وان نسي
~~التشهد الاول ونهض لزمه الرجوع ما لم ينتصب قائما فان استتم قائما لم يرجع
~~وان رجع جاز وان شرع في القراءة لم يجز له الرجوع وعليه السجود لذلك كله)
~~إذا ترك ms0518 التشهد الاول ناسيا وقام لم يخل من ثلاثة أحوال (أحدها) أن يذكره
~~قبل أن يعتدل قائما فيلزمه الرجوع للتشهد، وممن قال يجلس علقمة والضحاك
~~وقتادة والاوزاعي والشافعي وابن المنذر، وقال مالك ان فارقت أليتاه الارض
~~لم يرجع وقال حسان بن عطية: إذا تجافت ركبتاه عن الارض مضى ولنا ما روى
~~المغيرة بن شعبة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا قام أحدكم في
~~الركعتين فلم يستتم قائما فليجلس فإذا استتم قائما فلا يجلس ويسجد سجدتي
~~السهو " رواه أبو داود وابن ماجه (الثاني) ذكره بعد اعتداله قائما وقبل
~~شروعه في القراءة فالاولى أن لا يرجع لحديث المغيرة وان رجع جاز، نص عليه
~~كما ذكره قبل الاعتدال.
# وقال النخعي: يلزمه الرجوع ما لم يستفتح القراءة قال شيخنا: ويحتمل أن لا
~~يجوز له الرجوع ههنا لحديث المغيرة ولانه شرع في ركن فلم يجز له الرجوع كما
~~لو شرع في القراءة (الامر الثالث) ذكره بعد الشروع في القراءة فلا يجوز له
~~الرجوع في قول أكثر أهل العلم، وممن روي عنه أنه لا يرجع عمر وسعد وابن
~~مسعود والمغيرة بن شعبة والنعمان بن بشير وابن الزبير وغيرهم وقال الحسن:
~~يرجع ما لم يركع، والصحيح الاول لحديث المغيرة ولانه شرع في ركن مقصود فلم
~~يجز له الرجوع كما لو شرع في الركن، إذا ثبت ذلك فانه يسجد للسهو في جميع
~~هذه PageV01P688 المسائل لحديث المغيرة، ولما روى عبد الله بن مالك بن
~~بحينة أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بهم الظهر فقام في الركعتين
~~الاوليين ولم يجلس فقام الناس معه فلما قضى الصلاة وانتظر الناس تسليمه كبر
~~وهو جالس فسجد سجدتين قبل أن يسلم ثم سلم، متفق عليه (فصل) فان علم
~~المأمومون بتركه التشهد الاول قبل قيامهم وبعد قيام الامام تابعوه في
~~القيام ولم
# يجلسوا، حكاه الآجري عن أحمد، وهو قول مالك والشافعي وأهل العراق ولا
~~نعلم فيه مخالفا لان النبي لما قام حين سها عن التشهد قام الناس معه، وفعله
~~جماعة من الصحابة فروى ms0519 الامام أحمد باسناده عن زياد بن علاثة قال: صلى بنا
~~المغيرة بن شعبة فلما صلى ركعتين قام ولم يجلس فسبح به من خلفه رواه الآجري
~~عن عقبة بن عامر وقال: اني سمعتكم تقولون سبحان الله لكيما أجلس وليست تلك
~~السنة، انما السنة التي صنعت.
# فأما إن سبحوا به قبل قيامه ولم يرجع تشهدوا لانفسهم ولم يتابعوه لانه
~~ترك واجبا عليه فلم يكن لهم متابعته في تركه، ولو رجع إلى التشهد بعد شروعه
~~في القراءة لم يتابعوه أيضا لانه أخطأ.
# فأما الامام فان فعل ذلك عالما بتحريمه بطلت صلاته لانه زاد في الصلاة من
~~جنسها عمدا، أو ترك واجبا عمدا، وإن فعله ناسيا أو جاهلا بالتحريم لم تبطل
~~لانه زاده سهوا، ومتى علم بتحريم ذلك وهو في التشهد نهض ولم يتم الجلوس
~~PageV01P689 (فصل) فان ذكر الامام التشهد قبل انتصابه وقبل قيام المأمومين
~~وشروعهم في القراءة فرجع لزمهم الرجوع لانه رجع إلى واجب فلزمهم متابعته
~~ولا اعتبار بقيامهم قبله (فصل) وإن نسي التشهد دون الجلوس فالحكم فيه كما
~~لو نسيهما لان التشهد هو المقصود.
# فأما ان نسي شيئا من الاذكار الواجبة غير التشهد كتسبيح الركوع والسجود،
~~وقول رب اغفر لي بين السجدتين، وقول رنبا ولك الحمد، فانه لا يرجع إليه بعد
~~الخروج من محله لان محل الذكر ركن وقع مجزئا صحيحا فلو رجع إليه لكان زيادة
~~في الصلاة وتكرارا لركن ثم يأتي بالذكر في ركن غير مشروع بخلاف التشهد لكن
~~يمضي ويسجد للسهو كترك التشهد (فصل) فان قام من السجدة الاولى ولم يجلس
~~جلسة الفصل فهذا قد ترك جلسة الفصل والسجدة الثانية، ومتى ذكر قبل الشروع
~~في القراءة لزمه الرجوع بغير خلاف علمناه، فإذا رجع جلس جلسة الفصل ثم سجد
~~الثانية.
# وقال بعض الشافعية: لا يحتاج إلى الجلوس لان الفصل قد حصل بالقيام ولا
~~يصح لان الجلسة واجبة فلم ينب عنها القيام كما لو قصد ذلك، فأما إن قام بعد
~~أن جلس للفصل فانه يسجد ولا يلزمه جلوس، وقيل يلزمه ليكون سجود ms0520 عن جلوس،
~~ولا يصح لانه قد أتى بالجلسة
# فلم تبطل بالسهو بعدها كالسجدة الاولى، فان كان يظن أنه سجد سجدتين وجلس
~~للاستراحة لم يجزئه عن جلسة الفصل لانها سنة فلا تنوب عن الواجب كما لو ترك
~~سجدة من ركعة ثم سجد للتلاوة PageV01P690 فانها لا تجزئ.
# عن سجدة الصلاة والله أعلم (فصل) قال الشيخ رحمه الله (وأما الشك فمتى شك
~~في عدد الركعات بنى على اليقين، وعنه يبني على غالب ظنه، وظاهر المذهب أن
~~المنفرد يبني على اليقين، والامام على غالب ظنه) متى شك في عدد الركعات
~~ففيه ثلاث روايات (إحداها) أن يبني على اليقين اماما كان أو منفردا اختارها
~~أبو بكر.
# ويروى ذلك عن ابن عمر وابن عباس وابن عمرو، وهو قول ربيعة ومالك والثوري
~~والاوزاعي والشافعي وإسحاق لما روى أبو سعيد قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " إذا شك أحدكم في صلاته فلم يدر كم صلى ثلاثا أم أربعا، فليطرح
~~الشك وليبن على ما استيقن ثم يسجد سجدتين قبل أن يسلم فان كان صلى خمسا
~~شفعن له صلاته، وان كان صلى تمام الاربع كانتا ترغيما للشيطان " رواه مسلم.
# وعن عبد الرحمن بن عوف (1) أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إذا شك
~~أحدكم في صلاته فلم يدر زاد أو نقص، فان كان شك في الواحدة والثنتين
~~فليجعلها واحدة، فان لم يدر اثنتين صلى أو ثلاثا فيجعلهما اثنتين، فان لم
~~يدر ثلاثا صلى أو أربعا فيجعلها ثلاثا حتى يكون الشك في الزيادة ثم ليسجد
~~سجدتين وهو جالس قبل أن يسلم ثم يسلم " رواه ابن ماجه والترمذي وقال حديث
~~صحيح ولان الاصل عدم ما شك فيه فينبني على عدمه كما لو شك في ركوع أو سجود
~~(والثانية) أن يبني على غالب ظنه إماما كان أو منفردا، نقلها عنه الاثرم،
~~روي ذلك عن علي بن أبي طالب وابن مسعود
# __________
# 1) ذكر الحافظ في التلخيص أن حديث عبد الرحمن معلول وساق رواياته وحقق
~~انه ضعيف PageV01P691 رضي الله عنهما، وهو قول ms0521 النخعي، وبه قال أصحاب الرأي
~~إذا تكرر ذلك منه، وان كان أول ما أصابه أعاد لقوله عليه السلام " لا غرار
~~في صلاة ولا تسليم " ووجه هذه الرواية ما روى عبد الله ابن مسعدو قال: قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا شك أحدكم في صلاته فليتحر الصواب وليتم
~~عليه ثم
# يسجد سجدتين " متفق عليه، وللبخاري " بعد التسليم " وفي لفظ " فليتحر
~~أقرب ذلك إلى الصواب " ولابي داود " إذا كنت في صلاة فشككت في ثلاث وأربع
~~وأكثر ظنك على أربع تشهدت ثم سجدت سجدتين وأنت جالس ".
# والامام يبني على غالب ظنه لحديث ابن مسعود جمعا بين الاحاديث، وهذه
~~المشهورة عن أحمد، اختارها الخرقي.
# وانما خصصنا الامام بالبناء على غالب ظنه لان له من ينبهه ويذكره إذا
~~أخطأ فيتأكد عنده صواب نفسه، ولانه ان أصاب أقره المأمومون، وان أخطأ سبحوا
~~به فرجع إليهم فيحصل له الصواب في الحالين بخلاف المنفرد إذ ليس له من
~~يذكره فيبني على اليقين ليحصل له اتمام صلاته.
# وما قاله أصحاب الرأي فيخالف السنة الثابتة عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم، وقد روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ان أحدكم
~~إذا قام يصلي جاءه الشيطان فلبس عليه حتى لا يدري كم صلى، فإذا وجد ذلك
~~أحدكم فليسجد سجدتين وهو جالس " متفق عليه، وقوله عليه السلام " لاغرار في
~~صلاة " يعني لا ينقص من صلاته ويحتمل أنه أراد ولا يخرج منها وهو شاك في
~~اتمامها، ومن بنى على اليقين لم يخرج وهو شاك، وكذلك PageV01P692 الامام
~~إذا بنى على غالب ظنه فوافقه المأمومون أو رد عليه فرجع إليهم (مسألة) (فان
~~استوى الامران عنده بنى على اليقين) إماما كان أو منفردا وأتى بما بقي عليه
~~من صلاته وسجد للسهو لما ذكرنا من الاحاديث ولان الاصل البناء على اليقين،
~~وانما جاز تركه في حق الامام لمعارضة الظن الغالب فيبقى فيما عداه على
~~الاصل (مسألة) (ومن شك في ترك ركن فهو كتركه) إذا شك في ترك ركن من ms0522 أركان
~~الصلاة وهو فيها فحكمه حكم تركه إماما كان أو منفردا لان الاصل عدمه، وإن
~~شك في ترك واجب يوجب تركه السجود ففيه وجهان (أحدهما) لا سجود عليه، قاله
~~ابن حامد لانه شك في سببه فلم يجب السجود له كما لو شك في الزيادة
~~(والثاني) يسجد له ذكره القاضي لان الاصل عدمه، والصحيح وجوب السجود إلا
~~على الرواية التي تقول إن هذه سنن فلا يجب والله أعلم.
# وإن شك في زيادة توجب السجود فلا سجود عليه لان الاصل عدمها فلا يجب
~~السجود بالشك فيها.
# ولو شك في عدد الركعات
# أو في ركن ثم ذكره في الصلاة لم يسجد لان السجود لزيادة أو نقص أو احتمال
~~ذلك ولم يوجد وانما يؤثر الشك في الصلاة إذا وجد فيها، فان شك بعد سلامها
~~لم يلتفت إليه لان الظاهر أنه أتى بها على الوجه المشروع ولان ذلك يكثر
~~فيشق الرجوع إليه، وهكذا الشك في سائر العبادات PageV01P693 (مسألة) (وليس
~~على المأموم سجود سهو إلا أن يسهو إمامه فيسجد) وجملته ان المأموم إذا سها
~~دون امامه لم يلزمه سجود في قول عامة أهل العلم.
# وحكي عن مكحول انه قام عند قعود امامه فسجد ولنا ان معاوية بن الحكم تكلم
~~خلف النبي صلى الله عليه وسلم فلم يأمره بسجود، وعن ابن عمر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " ليس على من خلف الامام سهو، فان سها امامه فعليه وعلى
~~من خلفه " رواه الدار قطني.
# فأما إذا سها الامام فعلى المأموم متابعته في السجود سواء سها معه أو
~~تفرد الامام بالسهو اجماعا، كذلك حكاه اسحاق وابن المنذر، وسواء كان السجود
~~قبل السلام أو بعده لحديث ابن عمر ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " انما
~~جعل الامام ليؤتم به فإذا سجد فاسجدوا " (فصل) وإذا كان المأموم مسبوقا
~~فسها الامام فيما لم يدركه فيه فعليه متابعته في السجود سواء كان قبل
~~السلام أو بعده، روي هذا عن عطاء والحسن والنخعي وأصحاب الرأي، وقال ابن
~~سيرين يقضي ثم يسجد، وقال ms0523 مالك والليث والاوزاعي والشافعي في السجود قبل
~~السلام كقولنا، وقول ابن سيرين فيما بعده، وروي ذلك عن أحمد لانه فعل خارج
~~الصلاة فلم يتبع الامام فيه كصلاة أخرى.
# وعن أحمد رواية أخرى انه مخير بين متابعة امامه وتأخير السجود إلى آخر
~~صلاته حكاه ابن أبي موسى ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " فإذا سجد
~~فاسجدوا " وقوله في حديث ابن عمر " فان سها امامه فعليه وعلى من خلفه؟ ولان
~~السجود من تمام الصلاة فيتابعه فيه كالذي قبل السلام وكغير المسبوق، وفارق
~~صلاة أخرى فانها غير مؤتم به فيها إذا ثبت انه يتابع امامه، فإذا قضى ففي
~~اعادة السجود روايتان (احداهما) يعيده لانه قد لزمه حكم السهو، وما فعله من
~~السجود مع الامام كان متابعة له PageV01P694 فلا يسقط به ما لزمه كالتشهد
~~الاخير (والثانية) لا يلزمه السجود لان سجود امامه قد كملت به
# الصلاة في حقهما وحصل به الجبران فلم يحتج إلى سجود ثان كالمأموم إذا سها
~~وحده.
# وللشافعي قولان كالروايتين، فان نسي الامام السجود سجد المسبوق في آخر
~~صلاته رواية واحدة لانه لم يوجد من الامام ما يكمل به صلاة المأموم.
# وكذلك ان لم يسجد مع الامام وإذا سها المأموم بعد مفارقة امامه في القضاء
~~سجد رواية واحدة لانه قد صار منفردا فلم يتحمل عنه الامام السجود، وكذلك لو
~~سها فسلم مع امامه قام فأتم وسجد بعد السلام كالمنفرد (مسألة) (فان لم يسجد
~~الامام فهل يسجد المأموم؟ على روايتين) يريد غير المسبوق إذا سها امامه فلم
~~يسجد المأموم فيه روايتان (أحداهما) يسجد اختارها ابن عقيل وقال هي أصح لان
~~صلاة المأموم نقصت بسهو امامه ولم تنجبر بسجوده فيلزم المأموم جبرها وهذا
~~مذهب ابن سيرين وقتادة ومالك والليث والشافعي (والثانية) لا يسجد روي ذلك
~~عن عطاء والحسن والقاسم وحماد بن أبي سليمان والثوري وأصحاب الرأي لان
~~المأموم انما يسجد تبعا فإذا لم يسجد الامام لم يوجد المقتضي لسجود
~~المأموم.
# هذا إذا تركه الامام لعذر فان تركه قبل السلام عمدا وكان ممن ms0524 لا يرى
~~وجوبه فهو كتركه سهوا وان كان يعتقد وجوبه بطلت صلاته لانه ترك الواجب
~~عمدا، وهل تبطل صلاة المأموم؟ فيه وجهان (أحدهما) تبطل لبطلان صلاة الامام
~~كما لو ترك التشهد الاول (والثاني) لا تبطل لانه لم يبق من الصلاة الا
~~السلام PageV01P695 (فصل) وإذا قام المأموم لقضاء ما فاته فسجد إمامه بعد
~~السلام وقلنا تجب عليه متابعة إمامه فحكمه حكم القائم عن التشهد الاول وإن
~~لم يستتم قائما لزمه الرجوع وإن استتم قائما لم يرجع وإن رجع جاز وإن شرع
~~في القراءة لم يجز له الرجوع نص عليه أحمد في رواية الاثرم لانه قام عن
~~الواجب إلى ركن أشبه القيام عن التشهد الاول، وذكر ابن عقيل فيه روايات
~~ثلاث (احداها) يرجع لان امامه نفذ في الاداء ولانه سجود في الصلاة أشبه
~~سجود صلبها (والثانية) لا يعود لانه نهض إلى ركن (والثالثة) هو مخير لان
~~سجود السهو أخذ شبها من سجود صلب الصلاة من حيث انه سجود وشبها من التشهد
~~الاول لكونه يسقط بالسهو فلذلك جبر، وما ذكرناه أولى (فصل) وليس على
~~المسبوق ببعض الصلاة سجود لذلك في قول أكثر أهل العلم ويروى عن
# ابن عمر وابن الزبير وأبي سعيد ومجاهد وإسحاق فيمن أدرك وترا من صلاة
~~إمامه سجد للسهو لانه يجلس للتشهد في غير موضع التشهد ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " وما فاتكم فأتموا " ولم يأمر بسجود وقد فات النبي صلى
~~الله عليه وسلم بعض الصلاة مع عبد الرحمن بن عوف فقضى ولم يكن لذلك سجود،
~~والحديث متفق عليه وقد جلس في غير موضع تشهده، ولان السجود انما شرع للسهو
~~ولا سهو ههنا، ولان متابعة الامام واجبة فلم يسجد لفعلها كسائر الواجبات
~~PageV01P696 (فصل) قال رحمه الله (وسجود السهو لما يبطل عمده الصلاة واجب
~~في ظاهر المذهب، وعن أحمد أنه غير واجب) قال شيخنا: ولعل مبنى هذه الرواية
~~على أن الواجبات التي شرع السجود لجبرها غير واجبة فيكون جبرها غير واجب.
# وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي لقول النبي صلى ms0525 الله عليه وسلم " كانت
~~الركعة والسجدتان نافلة له " ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر به في
~~حديث ابن مسعود وأبي سعيد وفعله، وقوله نافلة يعني أن له ثوابا فيه كما
~~سميت الركعة أيضا نافلة وهي واجبة على الشاك بغير خلاف.
# فاما المشروع لما لم يبطل عمده الصلاة فغير واجب.
# قال أحمد إنما يجب السجود فيما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم يعني وما
~~كان في معناه ونقيس على زيادة خامسة سائر زيادات الافعال من جنس الصلاة
~~وعلى ترك التشهد الاول ترك غيره من الواجبات وعلى التسليم من نقصان زيادات
~~الاقوال المبطلة عمدا (مسألة) (ومحله قبل السلام، لا في السلام قبل إتمام
~~صلاته، وفيما إذا بنى الامام على غالب ظنه، وعنه أن الجميع قبل السلام،
~~وعنه ما كان من زيادة فهو بعد السلام، وما كان من نقص كان قبله) وجملة ذلك
~~أن سجود السهو كله قبل السلام في ظاهر قول احمد إلا في الموضعين المذكورين
~~وهي إذا سلم عن نقص في صلاته لحديث ذي اليدين وعمران بن حصين (والثاني) إذا
~~بني الامام على غالب ظنه لحديث ابن مسعود، نص على ذلك في رواية الاثرم
~~فقال: أنا أقول كل سهو جاء عن PageV01P697 النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~سجد فيه بعد السلام، فانه يسجد فيه بعد السلام، وسائر السهو يسجد فيه قبل
~~السلام، وهو أصح في المعنى لانه من شأن الصلاة فيقضيه قبل التسليم كسجود
~~صلبها، وهذا قول سليمان بن داود وابن أبي خيثمة وابن المنذر.
# قال القاضي: لا يختلف قول احمد في هذين الموضعين أنه يسجد لهما بعد
~~التسليم، وهذا اختيار الخرقي.
# والروايتان الاخريان ذكرهما أبو الخطاب (إحداهما) جميع السجود قبل
~~السلام، روي ذلك عن أبي هريرة والزهري والليث والاوزاعي، وهو مذهب الشافعي
~~لحديث ابن بحينة وأبي سعيد.
# قال الزهري: كان آخر الامرين السجود قبل السلام، ولانه تمام للصلاة فكان
~~قبل سلامها كسائر أفعالها (والثانية) ما كان من زيادة كان بعد السلام لحديث
~~ذي اليدين وحديث ابن مسعود ms0526 حين صلى النبي صلى الله عليه وسلم خمسا، وما كان
~~من نقص كان قبله لحديث ابن بحينة، وهذا مذهب مالك وأبي ثور والمزني، وقال
~~أصحاب الرأي: جميع سجود السهو بعد السلام، وله فعله قبل السلام، روي نحو
~~ذلك عن علي وسعد وابن مسعود وعمار وابن عباس وابن الزبير وأنس والحسن لحديث
~~ذي اليدين وابن مسعود، وروى ثوبان قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~لكل سهو سجدتان بعد التسليم " رواه سعيد عن عبد الله بن جعفر قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " من شك في صلاته فليسجد سجدتين بعد ما يسلم "
~~رواهما أبو داود ولنا أنه قد ثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم السجود قبل
~~السلام وبعده في أحاديث صحيحة وفيما ذكرناه عملا بالاحاديث كلها وجمعا
~~بينها وذلك واجب مهما أمكن فان خبر النبي صلى الله عليه وسلم PageV01P698
~~حجة يجب المصير إليه، والعمل به، ولا يترك الا لمعارض مثله أو أقوى منه
~~وليس في سجوده في موضع ما ينفي سجوده في موضع آخر ودعوى نسخ حديث ذي اليدين
~~لا وجه له لان راوييه أبو هريرة وعمران بن حصين وهجرتهما متأخرة وقول
~~الزهري مرسل ثم لا يقتضي نسخا فانه يجوزأن يكون آخر الامرين سجوده قبل
~~السلام لوقوع السهو آخرا فيما يسجد له قبل السلام، وحديث ثوبان يرويه
~~اسماعيل بن عياش وزهير بن سالم وفي روايته عن أهل الحجاز ضعف وحديث ابن
~~جعفر من رواية مصعب بن شيبة، قال أحمد يروي المناكير، وقال النسائي منكر
~~الحديث وفيه ابن أبي ليلى وهو ضعيف
# قال الاثرم لا يثبت واحد منهما والله أعلم (مسألة) (وإن نسيه قبل السلام
~~قضاه ما لم يطل الفصل أو يخرج من المسجد وعنه أنه يسجد وإن بعد) متى نسي
~~سجود السهو قبل السلام قضاه بعد السلام ما لم يطل الفصل ما دام في المسجد
~~وإن تكلم، وبه قال مالك والاوزاعي والشافعي وأبو ثور، وقال الحسن وابن
~~سيرين إذا صرف وجهه عن القبلة لم يبن ولم يسجد، ms0527 وقال أبو حنيفة إن تكلم بعد
~~الصلاة سقط عنه سجود السهو لانه أتى بما ينافيها أشبه مالو أحدث ولنا ما
~~روى ابن مسعدو أن النبي صلى الله عليه وسلم سجد بعد السلام والكلام.
# رواه مسلم، وفي حديث ابن مسعود أيضا أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~خمسا فلما انفتل توشوش القوم فيما بينهم ثم سجد بعد انصرافه عن القبلة،
~~ولانه إذا جاز اتمام الركعتين من الصلاة بعد الكلام والانصراف كما جاء في
~~حديث ذي اليدين PageV01P699 وعمران بن حصين فالسجود أولى (فصل) فأما إن طال
~~الفصل وخرج من المسجد لم يسجد، والمرجع في طول الفصل وقصره إلى العادة،
~~وذكر القاضي: أنه يسجد ما لم يطل الفصل لان النبي صلى الله عليه وسلم رجع
~~إلى المسجد بعد خروجه منه في حديث عمران بن حصين لاتمام الصلاة والسجود
~~أولى، وهذا قول الشافعي وقال الخرقي: يسجد ما كان في المسجد، فان خرج لم
~~يسجد، وهو قول الحكم وابن شبرمة، وعنه أنه يسجد وإن خرج، وقد حكاها ابن أبي
~~موسى عن أحمد، وهو أحد قولي الشافعي لانه جبران فأتى به بعد طول الفصل
~~والخروج كجبرانات الحج، وهذا قول مالك إن كان لزيادة، وإن كان لنقص أتى به
~~ما لم يطل الفصل لانه لتكميل الصلاة.
# ووجه الاولى أنه لتكميل الصلاه فلا يأتي به بعد طول الفصل كركن من
~~أركانها، وانما ضبطناه بالمسجد لانه محل الصلاة فاعتبرت فيه المدة كخيار
~~المجلس (فصل) فان نسيه حتى شرع في صلاة أخرى سجد بعد فراغه منها في ظاهر
~~كلام الخرقي ما كان في المسجد وعلى قول غيره: ان طال الفصل لم يسجد والا
~~سجد (مسألة) (وكيفي لجميع السهو سجدتان الا أن يختلف محلهما ففيه وجهان)
~~إذا سها سهوين
# أو أكثر من جنس كفاه سجدتان بغير خلاف علمناه، وإن كان السهو من جنسين
~~فكذلك حكاه ابن المنذر عن أحمد وهو قول أكثر أهل العلم منهم الثوري ومالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي وذكر أبو بكر PageV01P700 فيه وجهين (أحدهما) ما
~~ذكرنا (والثاني) يسجد ms0528 سجودين، وهو قول الاوزاعي وابن أبي حاتم و عبد العزيز
~~بن أبي سلمة إذا كان أحدهما قبل السلام، والآخر بعده لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " لكل سهو سجدتان " رواه أبو داود وابن ماجه، وهذان سهوان، ولان
~~كل سهو يقتضي سجودا وانما يتداخلان في الجنس الواحد.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا سها أحدكم فليسجد سجدتين " وهذا
~~يتناول السهو في موضعين، ولان النبي صلى الله عليه وسلم سها وتكلم بعد
~~سلامه فسجد لهما سجودا واحدا، ولانه شرع للجبر فكفى فيه سجود واحد كما لو
~~كان من جنس واحد، وحديثهم في إسناده مقال.
# ثم ان المراد به لكل سهو في صلاة، والسهو وإن كثر داخل في لفظ السهو لانه
~~اسم جنس فيكون التقدير لكل صلاة فيها سهو سجدتان يدل على ذلك انه قال " لكل
~~سهو سجدتان بعد السلام " كذا رواية أبي داود، ولا يلزمه بعد السلام سجودان
~~(فصل) ومعنى اختلاف محلهما أن يكون أحدهما قبل السلام والآخر بعده لاختلاف
~~سببهما وأحكامهما.
# وقال بعض أصحابنا: هو أن يكون أحدهما من نقص والآخر من زيادة، قال شيخنا:
~~والاول أولى إن شاء الله تعالى، فإذا قلنا يسجد لهما سجودا واحدا سجد قبل
~~السلام لانه أسبق وآكد، ولان الذي قبل السلام قد وجد سببه ولم يوجد قبله ما
~~يوجب منع وجوبه ولا يقوم مقامه PageV01P701 فلزمه الاتيان به، وإذا سجد له
~~سقط الثاني لاغناء الاول عنه (فصل) ولو أحرم منفردا فصلى ركعة ثم نوى
~~متابعة الامام وقلنا بجواز ذلك فسها فيما انفرد فيه وسها إمامه فيما تابعه
~~فيه فان صلاته تنتهي قبل صلاة إمامه، فعلى قولنا هما من جنس واحد إن كان
~~محلهما واحدا، وعلى قول من فسر الجنسين بالزيادة والنقص يحتمل كونهما من
~~جنسين، وهكذا
# لو صلى من الرباعية ركعة ودخل مع مسافر فنوى متابعته فلما سلم أمامه قام
~~ليتم ما عليه فقد حصل مأموما في وسط صلاته منفردا في طرفيها، فإذا سها في
~~الوسط والطرفين جميعا فعلى قولنا إن كان محل سجودهما ms0529 واحدا فهي جنس واحد،
~~وان اختلف محل السجود فهي جنسان.
# وقال بعض أصحابنا: هي جنسان.
# ولاصحاب الشافعي فيها وجهان كهذين.
# ووجه ثالث: أنه يسجد ست سجدات لكل سهو سجدتان PageV01P702 (مسألة) (ومتى
~~سجد بعد السلام جلس فتشهد ثم سلم) وجملة ذلك أنه متى سجد للسهو كبر للسجود
~~والرفع منه سواء كان قبل السلام أو بعده، فان كان قبل السلام سلم عقيبه،
~~وان كان بعده تشهد وسلم سواء كان محله بعد السلام أو كان قبله فنسيه إلى ما
~~بعده وبهذا قال ابن مسعود والنخعي وقتادة والحكم والثوري والاوزاعي
~~والشافعي وأصحاب الرأي في التشهد والتسليم، وقال أنس والحسن وعطاء ليس
~~فيهما تشهد ولا تسليم.
# وقال ابن سيرين وابن المنذر: فيهما تسليم بغير تشهد، وعن عطاء: ان شاء
~~تشهد وإن شاء ترك ولنا على التكبير قول ابن بحينة: فلما قضى الصلاة سجد
~~سجدتين كبر في كل سجدة وهو جالس قبل أن يسلم.
# وقول أبي هريرة: ثم كبر وسجد مثل سجوده أو أطول، ثم رفع رأسه فكبر.
# وأما التسليم فقد ذكره عمران بن حصين في حديثه الذي رواه مسلم قال فيه:
~~سجد سجدتي السهو ثم سلم PageV01P703 وفي حديث ابن مسعود: ثم سجد سجدتين ثم
~~سلم وأما التشهد فروي عمران بن حصين أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بهم
~~فسها، فسجد سجدتين، ثم تشهد، ثم سلم رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن
~~ولانه سجود له تسليم فكان له تشهد كسجود صلب الصلاة.
# ويحتمل أن لا يجب التشهد لان ظاهر الحديثين الاولين أنه سلم من غير تشهد
~~وهما أصح من هذه الرواية ولانه سجود مفرد أشبه سجود التلاوة (فصل) وإذا نسي
~~سجود السهو حتى طال الفصل لم تبطل صلاته، وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي.
# وعن أحمد ان خرج من المسجد أعاد الصلاة، وهو قول الحكم وابن شبرمة وقول
~~مالك وابي
# ثور في السجود قبل السلام ووجه الاول أنه جابر للعبادة بعدها فلم تبطل
~~بتركه كجبرانات الحج (مسألة) (وان ترك السجود الواجب قبل السلام عمدا بطلت ms0530
~~صلاته) لانه ترك واجبا في الصلاة PageV01P704 عمدا، وإن ترك المشروع بعد
~~السلام لم تبطل لانه جبر للعبادة خارجا عنها فلم تبطل بتركه كجبرانات الحج
~~وسواء كان محله بعد السلام أو كان قبله فنسيه فصار بعده.
# وقد نقل عن أحمد ما يدل على بطلان الصلاة.
# ونقل عنه التوقف فانه قال فيمن نسي سجود السهو: ان كان في سهو خفيف فأرجو
~~أن لا يكون عليه.
# قال الاثرم: قلت لابي عبد الله فان كان فيما سها فيه النبي صلى الله عليه
~~وسلم؟ قال هاه ولم يجب فبلغني عنه أنه يستحب أن يعيد، فإذا كان هذا في
~~السهو ففي العمد أولى وهذا ظاهر المذهب (فصل) ويقول في سجود السهو ما يقول
~~في سجود صلب الصلاة قياسا عليه والله أعلم (باب صلاة التطوع) (مسألة) قال
~~(وهي أفضل تطوع البدن) لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " واعلموا أن خير
~~أعمالكم الصلاة " رواه ابن ماجه.
# ولان فرضها آكد الفروض فتطوعها آكد التطوع PageV01P705 (مسألة) (وآكدها
~~صلاة الكسوف والاستسقاء) لان النبي صلى الله عليه وسلم فعلها وأمر بصلاة
~~الكسوف في حديث ابن مسعود، فذكر الحديث إلى أن قال " فصلوا وادعوا حتى يكشف
~~ما بكم " متفق عليه وفي حديث عائشة من رواية أبي داود، أمر بمنبر فوضع له
~~ووعد الناس يوما يخرجون فيه أي في الاستسقاء، وهذا يدل على الاعتناء بها
~~والمحافظة عليها (مسألة) قال (ثم الوتر وليس بواجب، ووقته ما بين صلاة
~~العشاء وطلوع الفجر، وأقله ركعة وأكثره إحدى عشرة ركعة، يسلم من كل ركعتين
~~ويوتر بركعة) الوتر سنة مؤكدة في المنصوص عنه قال أحمد: من ترك الوتر فهو
~~رجل سوء، ولا ينبغي أن تقبل له شهادة، أراد بذلك المبالغة في تأكده ولم يرد
~~الوجوب فانه قد صرح في رواية حنبل فقال: الوتر ليس بمنزلة الفرض، فان شاء
~~قضى الوتر وان شاء لم يقضه.
# وذلك لان البني صلى الله عليه وسلم كان يداوم عليه حضرا وسفرا، وروى أبو
~~PageV01P706 أيوب أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الوتر حق ms0531 فمن أحب أن
~~يوتر بخمس فليفعل ومن أحب أن يوتر بثلاث فليفعل، ومن أحب أن يوتر بواحدة
~~فيلفعل " رواه أبو داود (فصل) واختلف أصحابنا في الوتر وركعتي الفجر فقال
~~القاضي: ركعتا الفجر آكد لاختصاصها بعدد لا يزيد ولا ينقص، وقال غيره:
~~الوتر آكد وهو أصح لانه مختلف في وجوبه وفيه من الاخبار ما لم يأت مثله في
~~ركعتي الفجر، لكن ركعتي الفجر تليه في التأكد (فصل) وليس الوتر واجبا،
~~وبهذا قال مالك والشافعي، وذهب أبو بكر إلى وجوبه وهو قول أبي حنيفة لما
~~ذكرنا من حديث أبي أيوب ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " فإذا خفت الصبح
~~فأوتر بواحدة " وعن بريدة قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول "
~~الوتر حق فمن لم يوتر فليس منا " رواه الامام أحمد، وعن خارجة بن حذافة
~~قال: خرج علينا رسول الله صلى الله عليه وسلم ذات غداة فقال " ان الله
~~أمدكم بصلاة فهي خير لكم من حمر النعم وهي الوتر فجعلها PageV01P707 لكم
~~فيما بين العشاء إلى طلوع الفجر " رواه الامام أحمد وأبو داود، وعن أبي
~~بصرة قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " ان الله زادكم صلاة
~~فصلوها مابين العشاء إلى صلاة الصبح " رواه الاثرم ولنا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم للاعرابي حين سأله ما فرض الله عليه من الصلاة في اليوم والليلة
~~قال " خمس صلوات " قال هل علي غيرها؟ قال " لا أن تطوع " فقال الاعرابي:
~~والذي بعثك بالحق لا أزيد عليها ولا أنقص منها فقال " أفلح الرجل ان صدق "
~~حديث صحيح، وروي أن رجلا من كنانة يدعى المخدجي سمع رجلا من أهل الشام يدعى
~~أبا محمد يقول: ان الوتر واجب قال: فرحت إلى عبادة بن الصامت فأخبرته فقال
~~عبادة: كذب أبو محمد، سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " خمس صلوات
~~كتبهن الله تعالى على العباد فمن جاء بهن لم يضيع من حقهن PageV01P708 شيئا
~~استخفافا بحقهن كان له عند الله عهد أن يدخله الجنة، ومن لم يأت ms0532 بهن فليس
~~له عند الله عهد إن شاء عذبه، وإن شاء أدخله الجنة " رواه مسلم.
# وعن علي رضي الله عنه قال: الوتر ليس بحتم،
# ولكن رسول الله صلى الله عليه وسلم أوتر ثم قال " يا أهل القرآن أوتروا
~~فان الله يحب الوتر " رواه أحمد، ولانه يجوز فعله على الراحلة من غير ضرورة
~~فلم يكن واجبا كالسنن، فروى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يوتر
~~على بعيره متفق عليه.
# وفي لفظ: كان يسبح على الراحلة قبل أي وجه توجه ويوتر عليها غير أنه لا
~~يصلي عليها المكتوبة، رواه مسلم، وأحاديثهم قد تكلم فيها، ثم ان المراد بها
~~تأكده وفضيلته وذلك حق وزيادة الصلاة يجوز أن تكون سنة.
# والتوعد للمبالغة كقوله " من أكل من هاتين الشجرتين فلا يقربن مسجدنا "
~~والله أعلم (فصل) ووقته ما بين صلاة العشاء إلى طلوع الفجر كذلك ذكره شيخنا
~~في كتاب المغني وذكر PageV01P709 في الكافي أنه إلى صلاة الصبح لقول النبي
~~صلى اله عليه وسلم " ان الله زادكم صلاة فصلوها ما بين العشاء إلى صلاة
~~الصبح " رواه الامام أحمد في المسند.
# ووجه الاول ما روي عن معاذ قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول
~~" زادني ربي صلاة وهي الوتر ووقتهاما بين العشاء إلى طلوع الفجر " (1) رواه
~~الامام أحمد: فان أوتر قبل العشاء لم يصح وتره، وهو قول مالك والشافعي
~~ويعقوب ومحمد.
# وقال الثوري وأبو حنيفة: ان صلاه قبل العشاء ناسيا لم يعد والاول أولى
~~لما ذكرنا من الحديثين، ولانه صلاة قبل الوقت أشبه مالو صلاه نهارا، وان
~~أخره حتى طلع الصبح احتمل أن يكون أداء لحديث أبي نصرة، وهو قول علي وابن
~~مسعود رضي الله عنهما.
# قال شيخنا: والصحيح أن يكون قضاء لحديث معاذ ولقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " فإذا خشي أحدكم الصبح يصلي ركعة فأوترت له ما قد صلى " وقال "
~~واجعلوا آخر صلاتكم بالليل وترا " متفق عليه وقال " أوتروا قبل أن تصبحوا "
~~رواه مسلم
# __________
# 1) قد يقال المراد بصلاة الصبح فيما ms0533 قبله فهو بمعنى طلوع الفجر
~~فالروايتان بمعنى واحد وهو الذي يتفق مع سائر الاحاديث فيه PageV01P710
~~(فصل) والافضل فعله في آخر الليل لقول عائشة، من كل الليل قد أوتر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فانتهى وتره إلى السحر، متفق عليه.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم " من خاف أن لا يقوم
# من آخر الليل فليوتر من أوله، ومن طمع أن يقوم آخر فليوتر آخر الليل، فان
~~صلاة آخر الليل مشهودة وذلك أفضل " رواه مسلم.
# وهذا صريح فإذا كان له تهجد جعل الوتر بعده لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~فعل ذلك وقال " اجعلوا آخر صلاتكم بالليل وترا " رواه مسلم.
# فأما إن خاف أن لا يقوم آخر الليل استحب أن يوتر من أوله لما ذكرنا من
~~الحديث، ولان النبي صلى الله عليه وسلم أوصى به أبا هريرة وأبا ذر وأبا
~~الدرداء وكلها أحاديث صحاح.
# وروى أبو داود ان النبي صلى الله عليه وسلم قال لابي بكر " متى توتر؟ "
~~قال: أوتر من أول الليل، وقال لعمر " متى توتر؟ " قال: آخر الليل، فقال
~~لابي بكر " أخذ هذا بالحزم، وهذا بالقوة " وأي وقت أوتر من الليل بعد
~~العشاء أجزأه بغير PageV01P711 خلاف.
# وقد دلت عليه الاخبار (فصل) ومن أوتر أول الليل ثم قام للتهجد صلى مثنى
~~مثنى ولم ينقض وتره، روي ذلك عن أبي بكر الصديق وعمر وسعد بن أبي وقاص وابن
~~عباس وأبي هريرة وعائشة، وبه قال طاوس والنخعي ومالك والاوزاعي وأبو ثور،
~~قيل لاحمد: ولا ترى نقض الوتر؟ فقال " لا ثم قال وان ذهب إليه ذاهب فأرجو،
~~قد فعله جماعة.
# روي عن عمر وعلي وأسامة وأبي هريرة وابن مسعود وعثمان وسعيد وابن عمر رضي
~~الله عنهم، وبه قال اسحاق، ومعناه إذا قام للتهجد يصلي ركعة شفع الوتر
~~الاول ثم يصلي مثنى مثنى ثم يوتر في آخر التهجد: ولعلهم ذهبوا إلى قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " اجعلوا آخر صلاتكم بالليل وترا " ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لا وتران في ليلة " رواه ms0534 أبو داود والترمذي
~~وقال حديث حسن صحيح PageV01P712 (فصل) واقله ركعة لما ذكرنا من حديث أبي
~~أيوب ولما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " صلاة الليل مثنى مثنى
~~فإذا خشيت الصبح فأوتر بواحدة " وروى ابن عمر وابن عباس أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " الوتر ركعة من آخر الليل " رواهما مسلم، وأكثره احدى عشرة
~~ركعة يسلم من كل ركعتين ويوتر بركعة
# لما روت عائشة قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي بالليل احدى
~~عشر ركعة يوتر منها بواحدة، رواه مسلم وفي لفظ كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يصلي فيما بين أن يفرغ من صلاة العشاء إلى الفجر احدى عشرة ركعة يسلم
~~من كل ركعتين ويوتر بواحدة وذكر القاضي في المجردانه ان صلى احدى عشرة ركعة
~~وما شاء منهن بسلام واحد أجزأه والاولى الاقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم
~~(مسألة) (وان أوتر بتسع سرد ثمانيا وجلس ولم يسلم ثم صلى التاسعة وتشهد
~~وسلم، وكذلك PageV01P713 السبع وان أوتر بخمس لم يجلس إلا في آخرهن) وجملته
~~أنه يجوز أن يوتر بواحدة وثلاث وخمس وسبع وتسع وإحدى عشرة وقد ذكرنا دليل
~~الواحد والاحدي عشرة وسنذكر الثلاث ان شاء الله تعالى.
# قال الثوري واسحاق: الوتر ثلاث وخمس وسبع وتسع واحدى عشرة، وقال ابن عباس
~~انما هي واحدة أو خمس أو سبع أو أكثر من ذلك يوتر بما شاء.
# فظاهر قوله أنه لا بأس أن يوتر باكثر من إحدى عشرة ويدل عليه ما روى عبد
~~الله بن قيس قال: قلت لعائشة بكم كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يوتر؟
~~قالت كان يوتر باربع وثلاث، وست وثلاث، وثمان وثلاث، وعشر وثلاث، ولم يكن
~~يوتر باقل من سبع ولا بأكثر من ثلاث عشرة.
# رواه أبو داود، وهذا صريح في أنه يزيد على احدى عشرة (فصل) فان أوتر بتسع
~~سرد ثمانيا ثم جلس فتشهد ولم يسلم ثم صلى التاسعة وتشهد وسلم ونحو هذا قال
~~اسحاق، وذلك لما روى سعد بن هشام قال: ms0535 قلت يعني لعائشة يا أم المؤمنين
~~أنبئيني عن وتر PageV01P714 رسول الله صلى الله عليه وسلم قالت: كنا نعد له
~~سواكه وطهوره فيبعثه الله ما شاء أن يبعثه فيتسوك ويتوضأ ويصلي تسع ركعات
~~لا يجلس فيها إلا في الثامنة، فيذكر الله ويحمده ويدعوه ثم ينهض ولا يسلم،
~~ثم يقوم فيصلي التاسعة ثم يقعد فيذكر الله ويحمده ويدعوه ثم يسلم تسليما
~~يسمعنا، ثم يصلي ركعتين بعد ما يسلم وهو قاعد فتلك أحدى عشرة ركعة يا بني
~~فلما أسن رسول الله صلى الله عليه وسلم وأخذه اللحم أوتر بسبع وصنع في
~~الركعتين مثل صنيعه في الاول، قال فانطلقت إلى ابن عباس فحدثته بحديثها
~~فقال: صدقت رواه مسلم.
# وحكم السبع حكم التسع لان في حديث عائشة من رواية أبي داود أوتر بسبع لم
~~يجلس
# إلا في السادسة والسابعة ولم يسلم إلا في السابعة.
# وقال القاضي: لا يجلس في السبع إلا في آخرها كالخمس لما روى ابن عباس عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: فتوضأ ثم صلى سبعا أو خمسا أوتر بهن لم يسلم
~~الا في آخرهن، رواه مسلم وأبو داود، و ليس في هذا الحديث تصريح بأنه لم
~~يجلس عقيب السادسة، PageV01P715 وحديث عائشة حجة عليه.
# وان أوتر بخمس لم يجلس إلا في آخرهن، روي ذلك عن زيد بن ثابت لما روى
~~عروة عن عائشة قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي من الليل ثلاث
~~عشرة ركعة يوتر من ذلك بخمس لا يجلس في شئ منها إلا في آخرها، متفق عليه
~~(مسألة) (وأدنى الكمال ثلاث ركعات بتسليمتين) كذلك ذكره أبو الخطاب، وممن
~~روى عنه أنه أوتر بثلاث عمر وعلي وأبي وأنس وابن مسعود وابن عباس وأبو
~~أمامة وعمر بن عبد العزيز وبه قال أصحاب الرأي، وقد دل على ذلك حديث أبي
~~أيوب.
# وقال أبو موسى: ثلاث أحب إلى من واحدة، وخمس أحب إلي من ثلاث، وسبع أحب
~~إلى من خمس، وتسع أحب إلي من سبع إذا ثبت ذلك فاختيار أبي عبد الله ms0536 أن يفصل
~~بن الواحدة والثنتين بالتسليم قال: وان أوتر بثلاث لم يسلم فيهن لم يضيق
~~عليه عندي.
# وممن كان يسلم من كل ركعتين ابن عمر حتى يأمر ببعض حاجته PageV01P716 وهو
~~مذهب معاذ القارئ ومالك والشافعي واسحاق، وقال الاوزاعي: ان فصل فحسن، وان
~~لم يفصل فحسن.
# وقال أبو حنيفة: لا يفصل بسلام، واستدل بقول عائشة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يوتر بأربع وثلاث، وست وثلاث، وثمان وثلاث، وقولها كان يصلي
~~أربعا فلا تسأل عن حسنهن وطولهن، ثم يصلي أربعا فلا تسأل عن حسنهن وطولهن،
~~ثم يصلي ثلاثا.
# وظاهر هذا أنه كان يصلي الثلاث بتسليم واحد ولنا ما روت عائشة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يصلي فيما بين أن يفرغ من صلاة العشاء إلى الفجر
~~إحدى عشرة ركعة يسلم بين كل ركعتين ويوتر بواحدة، رواه مسلم.
# وعن نافع عن ابن عمر أن رجلا سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الوتر؟
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " افصل بين الواحدة والثنتين بالتسليم "
~~رواه الاثرم، وعن ابن عمر قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يفصل بين
~~الشفع والوتر بتسليمة يسمعناها، رواه PageV01P717 الامام أحمد وهذا نص،
~~فأما حديث عائشة فليس فيه تصريح بأنها بتسليم واحد.
# فان صلى خلف امام يصلي الثلاث بتسليم تابعه لئلا يخالف امامه وهو قول
~~مالك والله أعلم (مسألة) قال (يقرأ في الاولى بسبح، وفي الثانية بقل يا
~~أيها الكافرون، وفي الثالثة بقل هو الله أحد) يستحب أن يقرأ في ركعات الوتر
~~الثلاث بذلك، وبه قال الثوري واسحاق وأصحاب الرأي، وقال الشافعي: يقرأ في
~~الثالثة قل هو الله أحد والمعوذتين، وروي نحوه عن أحمد وهو قول مالك في
~~الوتر وقال في الشفع: لم يبلغني فيه شئ معلوم لما روت عائشة أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في الركعة الاولى بسبح اسم ربك الاعلى، وفي
~~الثانية قل يا أيها الكافرون، وفي الثالثة قل هو الله أحد والمعوذتين، رواه
~~ابن ماجه. PageV01P718 ولنا ms0537 ما روى أبي بن كعب قال: كان النبي صلى الله
~~عليه وسلم يوتر بسبح اسم ربك الاعلى، وقل يا أيها الكافرون، وقل هو الله
~~أحد، رواه أبو داود وابن ماجه.
# وحديث عائشة في هذا لا يثبت يرويه يحيى بن أيوب وهو ضعيف، وقد أنكر أحمد
~~ويحيى زيادة المعوذتين (مسألة) قال (ثم يقنت فيها بعد الركوع) القنوت مسنون
~~في الركعة الاخيرة من الوتر في جميع السنة في المنصور عند أصحابنا وهو قول
~~ابن مسعود وابراهيم وإسحاق وأصحاب الرأي، وعنه لا يقنت في إلا في النصف
~~الاخير من رمضان، روي ذلك عن علي وأبي وهو قول مالك والشافعي اختاره الاثرم
~~لما روي أن عمر جمع الناس على أبي بن كعب فكان يصلي بهم عشرين ولا يقنت الا
~~في النصف الثاني، رواه أبو داود.
# وهذا كالاجماع.
# وقال قتادة: يقنت في السنة كلها إلا في النصف الاول من رمضان لهذا الخبر.
# والرواية الاولى هي المشهورة قال أحمد في رواية المروذي: كنت PageV01P719
~~أذهب إلى أنه في النصف من شهر رمضان ثم انى قنت هو دعاء وخير وذلك لما روى
~~أبي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يوتر فيقنت قبل الركوع.
# وحديث علي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقول في آخر وتره " اللهم
# إني أعوذ برضاك من سخطك " الحديث، وكان للدوام، وفعل أبي يدل على أنه
~~رآه، ونحن لا ننكر الاختلاف في هذا، ولانه وتر فيشرع فيه القنوت كالنصف
~~الاخير (فصل) ويقنت بعد الركوع نص عليه أحمد، وروي نحو ذلك من أبي بكر وعمر
~~وعثمان وعلي رضي الله عنهم، وبه قال الشافعي.
# وقد قال أحمد: أنا أذهب إلى أنه بعد الركوع، وان قنت قبله فلا بأس ونحوه
~~قال أيوب السختياني لما روى حميد قال: سئل أنس عن القنوت في صلاة الصبح
~~فقال: كنا نقنت قبل الركوع وبعده، رواه ابن ماجه.
# وقال مالك وأبو حنيفة: قبل الركوع، روي ذلك عن أبي وابن مسعود وأبي موسى
~~والبراء وابن عباس وأنس وعمر بن عبد العزيز، ms0538 لان في حديث PageV01P720 أبي
~~ويقنت قبل الركوع.
# وعن ابن مسعود ان النبي صلى الله عليه وسلم قنت قبل الركوع ولنا ما روى
~~أبو هريرة وأنس ان النبي صلى الله عليه وسلم قنت قبل الركوع، رواه مسلم.
# وحديث ابن مسعود يروية أبان بن أبي عياش وهو متروك الحديث.
# وحديث أبي قد تكلم فيه أيضا وقبل: ذكر القنوت فيه غير صحيح والله أعلم
~~(فصل) ويستحب أن يقول في قنوت الوتر ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه فروى الحسن بن علي قل: علمني رسول الله صلى الله عليه وسلم كلمات
~~أقولهن في الوتر " اللهم اهدني فيمن هديت، وعافني فيمن عافيت، وتولني فيمن
~~توليت، وبارك لي فيما أعطيت، وقني شر ما قضيت، فانك تقضي ولا يقضى عليك،
~~وانه لا يذل من واليت، ولا يعز من عاديت، تباركت ربنا وتعاليت " رواه أبو
~~داود والترمذي وقال هذا حديث حسن، ولا نعرف عن النبي صلى الله عليه وسلم في
~~القنوت PageV01P721 شيئا أحسن من هذا.
# وعن علي رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يقول في آخر
~~وتره " اللهم إني أعوذ برضاك من سخطك، وأعوذ بمعافاتك من عقوبتك، وأعوذ بك
~~منك، لا أحصي ثناء عليك أنت كما أثنيت على نفسك " رواه الطيالسي.
# وعن عمر رضي الله عنه أنه قنت في صلاة الفجر فقال: بسم الله الرحمن
~~الرحيم، اللهم إنا نستعينك ونستهديك ونستغفرك، ونؤمن بك، ونتوكل
# عليك، ونثني عليك الخير كله، ونشكرك ولا نكفرك، بسم الله الرحمن الرحيم "
~~اللهم إياك نعبد، ولك نصلي ونسجد، واليك نسعى ونجفد، نرجوا رحمتك ونخشى
~~عذابك، إن عذابك الجد بالكفار ملحق.
# اللهم عذب كفرة أهل الكتاب الذين يصدون عن سبيلك، اللهم عذب كفرة أهل
~~الكتاب.
# وهاتان سورتان في مصحف أبي، وقال ابن سيرين: كتبهما أبي في مصحفه يعني
~~إلى قوله بالكفار ملحق - نحفد نبادر وأصل الحفد مداركة الخطو والاسراع،
~~والجد بكسر الجيم الحق لا اللعب، وملحق PageV01P722 بكسر الحاء لاحق.
# هكذا روي هذا الحرف يقال لحقت القوم والحقتهم ms0539 بمعنى واحد، ومن فتح الحاء
~~أراد ان الله يحلقه إياه وهو معنى صحيح غير أن الرواية هي الاولى قال
~~الخلال: سألت ثعلبا عن محلق وملحق فقال: العرب تقولهما معا (فصل) إذا أخذ
~~الامام في القنوت أمن من خلفه لا نعلم فيه خلافا قال القاضي: وان دعا معه
~~فلا بأس فان لم يسمع قنوت الامام دعا نص عليه.
# ويرفع يديه في حال القنوت قال الاثرم: كان أبو عبد الله يرفع يديه في
~~القنوت إلى صدره يروى ذلك عن ابن مسعود وعمر وابن عباس وهو قول اسحاق
~~وأصحاب الرأي، وأنكره الاوزاعي ومالك ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~إذا دعوت الله فادع ببطون كفيك ولا تدع بظهورها، فإذا فرغت فامسح بهما وجهك
~~" رواه أبو داود وابن ماجه.
# وروى السائب بن يزيد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV01P723 كان
~~إذا دعا رفع يديه ومسح وجهه بيديه.
# رواه أبو داود (مسألة) وهل يمسح وجهه بيديه؟ على روايتين (إحداهما) يمسح،
~~وهو قول الحسن وهو الصحيح لما ذكرنا من الحديثين (والثانية) لا يستحب لانه
~~دعاء في الصلاة فلم يمسح وجهه فيه كسائر دعائها (مسألة) (ولا يقنت في غير
~~الوتر) وبه قال الثوري وأبو حنيفة، وروي ذلك عن ابن عباس وابن عمر وابن
~~مسعود وأبي يالدرداء.
# وقال مالك والشافعي: يسن القنوت في صلاة الصبح في جميع الزمان لان أنسا
~~قال: ما زال رسول الله صلى الله عليه وسلم يقنت في الفجر حتى فارق الدنيا.
# من المسند ولان
# عمر كان يقنت في الصبح بمحضر من الصحابة وغيرهم ولنا ما روى مسلم في
~~صحيحه عن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم قنت شهرا يذعو على حي من أحياة
~~العرب ثم تركه، وروى أبو هريرة وابن مسعود نحوه مرفوعا.
# وعن أبي مالك الاشجعي PageV01P724 قال: قلت لابي يا أبة انك قد صليت خلف
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر وعثمان وعلي ههنا بالكوفة نحو
~~خمس سنين أكانوا يقنتون في الفجر؟ قال أي نبي محدث، قال ms0540 الترمذي: هذا حديث
~~حسن صحيح ورواه أحمد وابن ماجه والنسائي والعمل عليه عند أكثر أهل العلم،
~~وعن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان لا يقنت في صلاة الفجر إلا
~~إذا دعا لقوم أو دعا على قوم رواه سعيد، وروى سعيد أيضا عن هشيم عن عروة
~~الهمداني عن الشعبي قال: لما قنت علي في صلاة الصبح أنكر ذلك لناس فقال
~~علي: إنا إنما استنصرنا على عدونا.
# هذا وحديث أنس يحتمل أنه أراد طول القيام فانه سمى قنوتا.
# ويحتمل انه كان يقنت إذا دعا لقوم أو دعا على قوم ليكون موافقا لما ذكرنا
~~من الحديثين قنوت عمر يحمل على أنه كان في أوقات النوازل فان أكثر الروايات
~~عنه انه لم يكن يقنت، وعن سعيد بن جبير قال أشهد أني سمعت ابن عباس يقول ان
~~القنوت في صلاة الفجر بدعة رواه الدارقطني PageV01P725 (مسألة) قال (الا أن
~~ينزل بالمسلمين نازلة فللامام خاصة القنوت في صلاة الفجر) متى نزل
~~بالمسلمين نازلة فللامام أن يقنت في صلاة الصبح في المنصوص عن أحمد في
~~رواية الاثرم، وقال أبو داود: سمعت أحمد سئل عن القنوت في الفجر فقال لو
~~قنت أياما معلومة ثم ترك كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم، وبه قال الثوري
~~وأبو حنيفة لما ذكرنا من الحديث، وفعل علي حين قال انما استنصرنا على
~~عدونا.
# هذا ولا يقنت أحاد الناس وعنه يقنت رواها القاضي عن أحمد.
# والمشهور في رءوس المسائل الاول.
# ويقول في قنوته نحوا مما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه.
# وقد روي عن عمر أنه كان يقول في القنوت اللهم اغفر للمؤمنين والمؤمنات،
~~والمسلمين والمسلمات، وألف بين قلوبهم، وأصلح دات بينهم، وانصرهم على عدوك
~~وعدوهم، اللهم العن كفرة أهل الكتاب الذين يكذبون
# رسلك، ويقاتلون أولياءك، اللهم خالف بين كلمتهم، وزلزل أقدامهم وأنزل بهم
~~بأسك الذي لا يرد PageV01P726 عن القوم المجرمين، بسم الله الرحمن الرحيم،
~~اللهم إنا نستعينك " رواه أبو داود (فصل) ولا يقنت في غير الفجر والوتر،
~~وقيل ms0541 يقنت في صلوات الجهر كلها قياسا على الفجر وقال أبو الخطاب: يقنت في
~~الفجر والمغرب لانهما صلاتهما جهر في طرفي النهار، وعنه يقنت في جميع
~~الصلوات، وهو مذهب الشافعي.
# والاول أولى لانه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن أصحابه إلا
~~في الفجر والوتر (فصل) قال أحمد: الاحاديث التي جاءت ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم وسلم أوتر بركعة كان قبلها صلاة متقدمة.
# قيل له: أوتر في السفر بواحدة قال: يصلي قبلها ركعتين.
# فقيل له رجل تنفل بعد عشاء الآخرة ثم تعشى ثم أراد أن يوتر يعجبك أن يركع
~~ركعتين ثم يوتر؟ قال: نعم.
# وسئل عمن PageV01P727 صلى من الليل ثم نام ولم يوتر فلا يعجبني أن يركع
~~ركعتين ثم يسلم ثم يوتر.
# وسئل عن رجل أصبح ولم يوتر قال: لا يوتر بركعة إلا أن يخاف طلوع الشمس.
# قيل له: فإذا لحق مع الامام ركعة الوتر؟ قال: إن كان الامام يفصل بينهن
~~بسلام أجزأته الركعة وإلا تبعه ويقضي ما مضى مثل ما صلى فإذا فرغ قام يقضي
~~ولا يقنت.
# قيل لابي عبد الله: رجل قام يتطوع ثم بدا له فجعل تلك الركعة وترا قال لا
~~كيف يكون هذا قد قلب نيته؟ قيل له: أيبتدئ الوتر؟ قال نعم.
# قال أبو عبد الله: إذا قنت قبل الركوع كبر ثم أخذ في القنوت، وقد روي عن
~~عمر أنه كان إذا فرغ من القراءة كبر ثم قنت ثم كبر حين يركع.
# وروي ذلك عن علي وابن مسعود والبراء وهو قول الثوري ولا نعلم فيه مخالفا
~~(فصل) وإذا فرغ من وتره استحب أن يقول: سبحان الله الملك القدوس - ثلاثا -
~~ويمد بها صوته في الثالثة لما روى عبد الرحمن بن أبزى قال: كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم يوتر (بسبح اسم ربك PageV01P728 الاعلى، وقل يا أيها
~~الكافرون، وقل هو الله أحد) وإذا أراد أن ينصرف من الوتر قال " سبحان
# الملك القدوس " ثلاث مرات ثم يرفع صوته بها في الثالثة رواه الامام أحمد
~~(مسألة) قال ms0542 (ثم السنن الراتبة، وهي عشر ركعات، ركعتان قبل الظهر وركعتان
~~بعدها وركعتان بعد المغرب، وركعتان بعد العشاء، وركعتان قبل الفجر، وهما
~~آكد، قال أبو الخطاب: وأربع قبل العصر) السنن الرواتب مع الفرائض عشر ركعات
~~كما ذكر، وقال الشافعي: قبل الظهر أربعا لما روى عبد الله بن شقيق قال:
~~سألت عائشة عن صلاه رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت: كان يصلي في بيته
~~قبل الظهر أربعا، ثم يخرج فيصلي بالناس، ثم يدخل فيصلي ركعتين، رواه مسلم
~~قال أبو الخطاب: وأربع قبل العصر لما روى ابن عمر قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " رحم الله أمرأ صلى قبل العصر أربعا " رواه أبو داود.
# وعن علي رضي الله عنه قال: كان النبي صلى الله عليه وسلم PageV01P729
~~يصلي قبل العصر أربع ركعات يفصل بينهن بالتسليم على الملائكة المقربين ومن
~~سمعه من المسلمين والمؤمنين رواه الامام أحمد والترمذي وقال حديث حسن ولنا
~~ما روى ابن عمر قال: حفظت عن النبي صلى الله عليه وسلم عشر ركعات، ركعتين
~~قبل الظهر، وركعتين بعدها، وركعتين بعد المغرب في بيته، وركعتين بعد العشاء
~~في بيته، وركعتين قبل الصبح.
# وكانت ساعة لا يدخل على النبي صلى الله عليه وسلم فيها حدثتني حفصة أنه
~~كان إذا أذن المؤذن وطلع الفجر صلى ركعتين متفق عليه، وروى الترمذي مثل ذلك
~~عن عائشة مرفوعا وقال هو حديث صحيح وقول النبي صلى الله عليه وسلم " رحم
~~الله امرأ صلى قبل العصر أربعا " ترغيب فيها ولم يجعلها من السنن الرواتب
~~بدليل أن ابن عمر لم يحفظها من النبي صلى الله عليه وسلم.
# وحديث عائشة قد اختلف فيه فروي عنها مثل رواية ابن عمر PageV01P730 (فصل)
~~وآكدها ركعتا الفجر لقول عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يكن على
~~شئ من النوافل أشد معاهدة منه على ركعتين قبل الصبح، متفق عليه وقال "
~~ركعتا الفجر خير من الدنيا وما فيها " رواه مسلم.
# وقال صلى الله عليه وسلم " صلوهما ولو طردتكم الخيل " رواه أبو داود، ms0543
~~ويستحب تخفيفهما فان عائشة
# قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي ركعتي الفجر فيخفف حتى إني
~~لاقول هل قرأ فيهما بأم الكتاب متفق عليه.
# ويستحب أن يقرأ فيهما وفي ركعتي المغرب (قل يا أيها الكافرون، وقل هو
~~الله أحد) لما روى ابن مسعود قال: ما أحصي ما سمعت من رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقرأ في الركعتين بعد المغرب وفي الركعتين قبل الفجر (بقل يا
~~أيها الكافرون وقل هو الله أحد) رواه الترمذي وابن ماجه.
# وعن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قرأ في الركعتين قبل
~~الفجر (بقل يا أيها الكافرون، وقل هو الله أحد) قال الترمذي هو حديث حسن.
# وعن ابن عباس قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ في PageV01P731
~~ركعتي الفجر (قولوا آمنا بالله وما أنزل الينا) الآية التي في البقرة، وفي
~~الآخرة منهما (آمنا بالله واشهد بأنا مسلمون) رواه مسلم (فصل) ويستحب أن
~~يضطجع بعد ركعتي الفجر على جنبه الايمن، وكان أبو موسى ورافع بن خديج وأنس
~~يفعلونه، وأنكره ابن مسعود، واختلف فيه عن ابن عمر ولنا ما روت عائشة قالت:
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا صلى ركعتي الفجر اضطجع على شقه
~~الايمن متفق عليه، واللفظ للبخاري.
# وعن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا صلى أحدكم
~~الركعتين قبل الصلاة الصبح فليضطجع على جنبه الايمن " رواه الامام أحمد
~~وأبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح غريب.
# وروي عن أحمد أنه ليس بسنة لان ابن مسعود أنكره، واتباع النبي صلى الله
~~عليه وسلم أولى.
# ويستحب فعل الركعتين قبل الفجر والركعتين PageV01P732 بعد المغرب وبعد
~~العشاء في بيته لما ذكرنا من حديث ابن عمر قال أبو داود: ما رأيت أحمد
~~ركعهما يعني ركعتي الفجر في المسجد قط إنما كان يخرج فيقعد في المسجد حتى
~~تقام الصلاة، قال الاثرم سمعت أبا عبد الله يسئل عن الركعتين بعد الظهر أين
~~يصليان؟ قال: في المسجد ثم قال: أما ms0544 الركعتان قبل الفجر ففي بيته، وبعد
~~المغرب ففي بيته، ثم قال ليس ههنا شئ آكد من الركعتين بعد المغرب
# يعني فعلهما في بيت.
# قيل له: فان كان منزل الرجل بعيدا؟ قال: لا أدري وذلك لما روى سعد ابن
~~إسحاق عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم أتاهم في مسجد بني عبد
~~الاشهل فصلى المغرب فرآهم يتطوعون بعدها فقال " هذه صلاة البيوت " رواه أبو
~~داود، وعن رافع بن خديج قال: أتانا رسول الله صلى الله عليه وسلم في بني
~~عبد الاشهل فصلى بنا المغرب في مسجدنا ثم قال " اركعوا هاتين الركعتين في
~~بيوتكم " رواه ابن ماجه PageV01P733 (فصل) وكل سنة قبل الصلاة فوقتها من
~~دخول وقتها إلى فعل الصلاة، وكل سنة بعدها فوقتها من فعل الصلاة إلى خروج
~~وقتها والله أعلم (مسألة) (ومن فاته شئ من هذه السنن سن له قضاؤه) وهذا
~~اختيار ابن حامد لان النبي صلى الله عليه وسلم قضى بعضها فروي عنه عليه
~~السلام أنه قضى ركعتي الفجر مع الفجر حين نام عنها وقضى الركعتين اللتين
~~قبل الظهر بعد العصر وقسنا الباقي عليه.
# وروى أبو سعيد الخدري قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من نام عن
~~الوتر أو نسيه فليصله إذا أصبح أو ذكر " رواه أبو داود والترمذي من رواية
~~عبد الرحمن بن زيد بن أسلم.
# قال أحمد: أحب أن يكون للرجل شئ من النوافل يحافظ عليه إذا فات قضاه.
# وقال بعض أصحابنا: لا يقضى الا ركعتا الفجر إلى وقت الضحى وركعتا الظهر
~~فان أحمد قال: ما أعرف وترا بعد الفجر، وركعتا الفجر تقضى إلى وقت الضحى.
~~PageV01P734 وقال مالك: يقضي إلى وقت الزوال ولا يقضي بعده.
# وقال النخعي وسعيد بن جبير والحسن: إذا طلعت الشمس فلا وتر.
# والصحيح الاول لما ذكرنا من النص والمعنى (فصل) ويستحب المحافظة على أربع
~~قبل الظهر وأربع بعدها لما روت أم حبيبة قالت: سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول " من حافظ على أربع ركعات قبل الظهر وأربع ms0545 بعدها حرمه الله
~~على النار " قال الترمذي حديث صحيح، وروى أبو أيوب عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " أربع قبل الظهر ليس فيهن تسليم تفتح لهن أبواب السماء "
~~رواه أبو داود.
# وعلى أربع قبل العصر لما ذكرنا
# وعن علي رضي الله عنه في صفة صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم وأربعا
~~قبل الظهر إذا زالت الشمس وركعتين بعدها، وأربعا قبل العصر يفصل بين كل
~~ركعتين بالسلام على الملائكة المقربين والنبيين ومن تبعهم من المسلمين،
~~رواه ابن ماجه، وعلى ست بعد المغرب لما روى أبو هريرة قال قال PageV01P735
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " من صلى بعد المغرب ست ركعات لم يتكلم بينهن
~~بسوء عدلن له بعبادة ثنتي عشرة سنة " رواه الترمذي وقال لا نعرفه إلا من
~~حديث عمرو بن أبي خثعم وضعفه البخاري.
# وعلى أربع بعد العشاء، قالت عائشة: ما صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~العشاء قط إلا صلى أربع ركعات أو ست ركعات، رواه أبو داود (فصل) واختلف في
~~أربع ركعات منهما ركعتان قبل المغرب بعد الاذان، والظاهر عن أحمد جوازهما
~~وعدم استحبابهما، قال الاثرم: قلت لابي عبد الله الركعتان قبل المغرب؟ قال:
~~ما فعلته قط إلا مرة واحدة حين سمعت الحديث، وقال فيهما أحاديث جياد أو قال
~~صحاح عن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه والتابعين إلا أنه قال لمن شاء،
~~فمن شاء صلى، وقال هذا شئ ينكره الناس وضحك كالمتعجب وقال هذا عندهم عظيم.
# ووجه جوازهما ما روى أنس قال: كنا نصلي على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم PageV01P736 ركعتين بعد غروب الشمس قبل صلاة المغرب، قال المختار بن
~~فلفل: فقلت له أكان رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاهما؟ قال: كان يرانا
~~نصليهما فلم يأمرنا ولم ينهنا، متفق عليه.
# وقال أنس: كنا بالمدينة إذا أذن لصلاة المغرب ابتدروا السواري فصلوا
~~ركعتين حتى ان الرجل الغريب ليدخل المسجد فيحسب أن الصلاة قد صليت من كثرة
~~من يصليها.
# رواه مسلم، وعن عبد ms0546 الله المزني قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~صلوا قبل المغرب ركعتين " ثم قال " صلوا قبل المغرب ركعتين لمن شاء " خشية
~~أن يتخذها الناس سنة، متفق عليه (الثاني) الركعتان بعد الوتر وظاهر كلام
~~أحمد انه لا يستحب فعلهما مع الجواز.
# قال الاثرم: سمعت أبا عبد الله يسئل عن الركعتين بعد الوتر فقال: أرجو ان
~~فعله انسان أن لا يضيق عليه ولكن تكون وهو جالس كما جاء الحديث
# قلت تفعله أنت؟ قال لا ما أفعله.
# وعدهما أبو الحسن الآمدي من السنن الراتية.
# قال شيخنا: والصحيح أنهما ليستا بسنة لان أكثر من وصف تهجد النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يذكرهما منهم ابن عباس PageV01P737 وزيد بن خالد وعائشة
~~فيما رواه عنها عروة وعبد الله بن شقيق والقاسم واختلف فيه عن أبي سلمة
~~وأكثر الصحابة ومن بعدهم من أهل العلم على تركهما.
# ووجه قول من قال بالاستحباب ما روى سعد بن هشام عن عائشة رضي الله عنها
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي من الليل تسع ركعات ثم يسلم تسليما
~~يسمعنا ثم يصلي ركعتين بعد ما يسلم وهو قاعد فتلك إحدى عشرة ركعة، وقال أبو
~~سلمة سألت عائشة عن صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت: كان يصلي
~~ثلاث عشرة ركعة يصلي ثماني ركعات ثم يوتر ثم يصلي ركعتين وهو جالس فإذا
~~أراد أن يركع قام فركع ثم يصلي ركعتين بين النداء والاقامة من صلاة الصبح.
# رواهما مسلم وروى ذلك أبو أمامة أيضا (فصل) في صلوات معينة سوى ما ذكرنا
~~(منها) صلاة التراويح، والضحى، وسجود التلاوة PageV01P738 والشكر، وسيأتي
~~ذكرها ان شاء الله (ومنها تحية المسجد) فيستحب لمن دخل المسجد أن يصلي
~~ركعتين قبل جلوسه لما روى أبو قتادة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" إذا دخل أحدكم المسجد فلا يجلس حتى يركع ركعتين " متفق عليه.
# فان جلس قبل الصلاة سن له أن يقوم فيصلي لما روى جابر قال: جاء سليك
~~الغطفاني ورسول الله صلى الله عليه ms0547 وسلم يخطب فجلس فقال " يا سليك قم فاركع
~~ركعتين وتجوز فيهما " رواهما مسلم (فصل) ويستحب أن يتطوع مثل تطوع النبي
~~صلى الله عليه وسلم فان عليا رضي الله عنه قال: كان النبي صلى الله عليه
~~وسلم إذا صلى الفجر تمهل حتى إذا كانت الشمس من ههنا يعني من قبل المشرق
~~مقدارها من صلاة العصر من ههنا يعني من قبل المغرب قام فصلى ركعتين ثم تمهل
~~حتى إذا كانت الشمس من ههنا يعني من قبل المشرق مقدارها من صلاة الظهر قام
~~فصلي أربعا، وأربعا قبل PageV01P739 الظهر إذا زالت الشمس، وركعتين بعدها،
~~وأربعا قبل العصر يفصل بين كل ركعتين بالسلام على الملائكة المقربين
~~والنبيين ومن تبعهم من المسلمين، فتلك ست عشرة ركعة تطوع النبي صلى الله
~~عليه وسلم بالنهار، وقل من يداوم عليها، من المسند (فصل) ومنها صلاة
~~الاستخارة فروى جابر بن عبد الله قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يعلمنا الاستخارة في الامور كلها كما يعلمنا السورة من القرآن يقول " إذا
~~هم أحدكم بالامر فيلركع ركعتين من غير الفريضة ثم ليقل اللهم أني أستخيرك
~~بعلمك، وأستقدرك بقدرتك، وأسألك من فضلك العظيم، فانك تقدر ولا أقدر، وتعلم
~~ولا أعلم، وأنت علام الغيوب، اللهم إن كنت تعلم ان هذا الامر خير لي في
~~ديني ومعاشي وعاقبة أمرى - أو قال - في عاجل أمري وآجله، فيسره لي ثم بارك
~~لي فيه، وإن كنت تعلم أن هذا الامر شر لي في ديني ومعيشتي وعاقبة أمري - أو
~~قال - في PageV01P740 عاجل أمري وآجله فاصرفه عني واصرفني عنه، واقدر لي
~~الخير حيث كان ورضني به، ويسمي حاجته " أخرجه البخاري، ورواه الترمذي وفيه
~~" ثم رضني به " (فصل) ومنها صلاة الحاجة.
# عن عبد الله بن أبي أوفى قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من
~~كانت له إلى الله حاجة أو إلى أحد من بني آدم فليتوضأ وليحسن الوضوء ثم
~~ليصل ركعتين ثم ليثن على الله تعالى، وليصل على النبي صلى الله عليه وسلم،
~~ثم ليقل لا إله ms0548 إلا الله الحليم الكريم، لا إله إلا الله العلي العظيم،
~~سبحان رب العرش العظيم، الحمد لله رب العالمين، أسألك موجبات رحمتك، وعزائم
~~مغفرتك، والغنيمة من كل بر، والسلامة من كل أثم، لا تدع لي ذنبا الا غفرته،
~~ولا هما إلا فرجته، ولا حاجة هي لك رضى إلا قضيتها يا أرحم الراحمين " رواه
~~ابن ماجه والترمذي وقال حديث غريب (فصل) في صلاة التوبة عن علي رضي الله
~~عنه قال: حدثني أبو بكر وصدق أبو بكر قال: PageV01P741 سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول " ما من رجل يذنب ذنبا ثم يقوم فيتطهر ثم يصلي ركعتين
~~ثم يستغفر الله إلا غفر له " ثم قرأ (والذين إذا فعلوا فاحشة أو ظلموا
~~أنفسهم) إلى آخرها إلا أنه رواه أبو داود
# والترمذي وقال حديث حسن غريب وفي اسناده قال لانه من رواية أبي الورقاء
~~وهو يضعف في الحديث (فصل) فأما صلاة التسبيح فان أحمد قال ما يعجبني قيل له
~~لم؟ قال ليس فيها شئ يصح ونفض يده كالمنكر ولم يرها مستحبة.
# قال شيخنا: وإن فعلها انسان فلا بأس فان النوافل والفضائل لا يشترط صحة
~~الحديث فيها، وقد رأى غير واحد من أهل العلم صلاة التسبيح منهم ابن
~~المبارك، وذكروا الفضل فيها.
# ووجهها ما روى أبو داود والترمذي عن ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال للعباس ابن عبد المطلب " يا عباس يا عماه ألا أعطيك ألا أمنحك ألا
~~أحبوك ألا أفعل بك عشر خصال إذا أنت فعلت ذلك غفر الله لك ذنبك أوله وآخره،
~~قديمه وحديثه، خطأه وعمده، صغيره وكبيره سره PageV01P742 وعلانيته، أن تصلي
~~أربع ركعات تقرأ في كل ركعة فاتحة الكتاب وسورة فإذا فرغت من القراءة في
~~أول ركعة وأنت قائم قلت سبحان الله، والحمد لله، ولا إله إلا الله، والله
~~أكبر، خمس عشرة مرة ثم تركع فتقولها وأنت راكع عشرا، ثم ترفع رأسك من
~~الركوع فتقولها عشرا، ثم تهوي ساجدا فتقولها عشرا، ثم ترفع رأسك من السجود
~~فتقولها عشرا، ثم ms0549 تسجد فتقولها عشرا، ثم ترفع رأسك من السجود فتقولها عشرا،
~~فذلك خمس وسبعون في كل ركعة، تفعل ذلك في الاربع ركعات، ان استطعت أن
~~تصليها في كل يوم مرة فافعل، فان لم تفعل ففي كل جمعة مرة، فان لم تفعل ففي
~~كل شهر مرة، فان لم تفعل ففي كل سنة مرة، فان لم تفعل ففي عمرك مرة " رواه
~~ابن خزيمة في صحيحة والطبراني في معجمه وفي آخره " فلو كانت ذنوبك مثل زبد
~~البحر ورمل عالج غفر الله لك " (فصل) ويستحب لمن توضأ أن يصلي ركعتين عقيب
~~الوضوء إذا كان في غير أوقات النهي PageV01P743 لما روى أبو هريرة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال لبلال عند صلاة الفجر " يا بلال حدثني بأرجى عمل
~~عملته في الاسلام فاني سمعت دق نعليك بين يدي في الجنة " فقال: ما عملت
~~عملا أرجى عندي فاني لم أتطهر طهورا في ساعة من ليل أو نهار الا صليت بذلك
~~الطهور ما كتب لي أن أصلي، متفق عليه، واللفظ للبخاري، وعن بريدة قال: أصبح
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فدعا بلالا فقال " يا بلال بم سبقتني إلى
~~الجنة؟ ما دخلت الجنة قط إلا سمعت خشخشتك أمامي إني دخلت البارحة الجنة
~~فسمعت خشخشتك "
# وذكر الحديث وفيه قال: وقال لبلال " بم سبقتني إلى الجنة؟ " قال: ما
~~أحدثت إلا توضأت وصليت ركعتين فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " بهذا "
~~ورواه الامام أحمد وهذا لفظه والترمذي وقال حديث حسن صحيح غريب (فصل) وقد
~~وصف عبد الله بن المبارك صلاة التسبيح فذكر أنه يقول قبل القراءة وبعد
~~الاستفتاح PageV01P744 خمس عشرة مرة سبحان الله، والحمد لله، ولا إله الا
~~الله، والله أكبر، ثم يقولها بعد القراءة عشرا، ويقولها في الركوع عشرا،
~~وفي الرفع منه عشرا، وفي السجود عشرا، وفي الرفع منه عشرا، وفي السجدة
~~الثانية عشرا، فتلك خمس وسبعون تسبيحة في كل ركعة، قال أبو وهب: وأخبرني
~~عبد العزيز هو ابن أبي رزمة عن عبد الله قال: يبدأ في الركوع بسبحان ms0550 ربي
~~العظيم، وفي السجود بسبحان ربي الاعلى ثلاثا، ثم يسبح التسبيحات وعن أبي
~~رزمة قال: قلت لعبد الله بن المبارك ان سها فيها أيسبح في سجدتي السهو عشرا
~~عشرا؟ قالا لا انما هي ثلاثمائة تسبيحة رواه الترمذي (مسألة) (ثم التراويح
~~وهي عشرون ركعة يقوم بها في رمضان في جماعة ويوتر بعدها في الجماعة)
~~التراويح سنة مؤكدة سنها رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أبو هريرة كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يرغب في قيام رمضان من غير أن يأمرهم فيه
~~بعزيمة فيقول " من قام رمضان ايمانا واحتسابا غفر PageV01P745 له ما تقدم
~~من ذنبه " وعن عائشة: صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في المسجد ذات ليلة
~~فصلى بصلاته ناس ثم صلى في القابلة وكثر الناس ثم اجتمعوا من الليلة
~~الثالثة أو الرابعة فلم يخرج إليهم رسول الله صلى الله عليه وسلم فلما أصبح
~~قال " قد رأيت الذي صنعتم فلم يمنعني من الخروج اليكم الا أني خشيت أن تفرض
~~عليكم " وذلك في رمضان.
# رواه مسلم، وعن أبي ذر قال: صمنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم رمضان
~~فلم يقم بنا شيئا من الشهر حتى بقي سبع فقام بنا حتى ذهب ثلث الليل، فلما
~~كانت السادسة فلم يقم بنا فلما كانت الخامسة قام بنا حتى ذهب شطر الليل
~~فقلت يا رسول الله لو نفلتنا قيام هذه الليلة، قال فقال " ان الرجل إذا صلى
~~مع الامام حتى ينصرف حسب له قيام ليلة " قال فلما كانت الرابعة لم يقم،
~~فلما كانت الثالثه جمع أهله ونساءه والناس فقام بنا حتى خشينا أن يفوتنا
~~PageV01P746 الفلاح قال قلت وما الفلاح؟ قال السحور ثم لم يقم بقية الشهر.
# رواه الامام أحمد وأبو داود واللفظ له وابن ماجه والنسائي والترمذي وقال
~~حديث حسن صحيح.
# وعن أبي هريرة قال: خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم فإذا الناس يصلون
~~في ناحية المسجد فقال " ما هؤلاء؟ " فقيل هؤلاء أناس ليس معهم قرآن وأبي بن
~~كعب يصلي بهم، وهم ms0551 يصلون بصلاته فقال " أصابوا ونعم ما صنعوا " رواه أبو
~~داود وقال: يرويه مسلم بن خالد وهو ضعيف، حتى كان زمن عمر رضي الله عنه
~~فجمع الناس على أبي بن كعب.
# فروى عبد الرحمن بن عبد القادر قال: خرجت مع عمر ليلة في رمضان فإذا
~~الناس متفرقون يصلي الرجل لنفسه، ويصلي الرجل فيصلي بصلاته الرهط فقال عمر:
~~إني أرى لو جمعت هؤلاء على قارئ واحد لكان أمثل، ثم عزم فجمعهم على أبي بن
~~كعب قال: ثم خرجت معه ليلة أخرى والناس يصلون بصلاة قارئهم فقال: نعمت
~~البدعة هذه والتي ينامون عنها أفضل من التي يقومون يريد آخر الليل.
# وكان الناس يقومون أوله، أخرجه البخاري PageV01P747 (فصل) وعددها عشرون
~~ركعة وبه قال الثوري وابو حنيفة والشافعي، وقال مالك: ست وثلاثون، وزعم أنه
~~الامر القديم وتعلق بفعل أهل المدينة، فان صالحا مولى التوأمة قال: أدركت
~~الناس يقومون باحدى وأربعين ركعة يوترون منها بخمس ولنا أن عمر رضي الله
~~عنه لما جمع الناس على أبي بن كعب كان يصلي بهم عشرون ركعة.
# وروى السائب بن يزيد نحوه، وروى مالك عن يزيد بن رومان قال: كان الناس
~~يقومون في زمن عمر بن الخطاب في رمضان بثلاث وعشرين ركعة، وعن أبي عبد
~~الرحمن السلمي عن علي رضي الله عنه أنه أمر رجلا يصلي بهم في رمضان عشرين
~~ركعة، وهذا كالاجماع، وأما ما روى صالح فان صالحا ضعيف، ثم لا يدري من
~~الناس الذين أخبر عنهم وليس ذلك بحجة، ثم لو ثبت ان أهل المدينة كلهم فعلوه
~~لكان ما فعله عمر وعلي وأجمع عليه الصحابة في عصرهم أولى بالاتباع.
# قال بعض أهل العلم PageV01P748 انما فعل هذا أهل المدينة لانهم أرادوا
~~مساواة أهل مكة، فان أهل مكة يطوفون سبعا بين كل ترويحتين فجعل أهل المدينة
~~مكان كل سبع أربع ركعات واتباع أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أحق
~~وأولى (فصل) والافضل فعلها في الجماعة نص عليه في رواية يوسف بن موسى ويوتر
~~بعدها في الجماعة لما ذكرنا من ms0552 حديث يزيد بن رومان.
# قال أحمد: كان جابر وعلي وعبد الله يصلونها في الجماعة، وبهذا قال المزني
~~وابن عبد الحكم وجماعة من الحنفية.
# وقال مالك والشافعي: قيام رمضان لمن قوي في البيت أحب الينا لما روى زيد
~~بن ثابت قال: احتجر رسول الله صلى الله عليه وسلم حجيرة بخصفة أو حصير فخرج
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي فيها قال: فتتبع إليه رجال وجاءوا يصلون
~~بصلاته، ثم جاءوا ليلة فحضروا وأبطأ رسول الله صلى الله عليه وسلم عنهم فلم
~~يخرج إليهم فرفعوا أصواتهم وحصبوا الباب فخرج إليهم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم مغضبا فقال لهم " ما زال بكم صنيعكم حتى ظننت أنه سيكتب
~~PageV01P749 عليكم فعليكم الصلاة في بيوتكم، فان خير صلاة المرء في بيته
~~الا المكتوبة " رواه مسلم ولنا إجماع الصحابة على ذلك، وجمع النبي صلى الله
~~عليه وسلم أهله وأصحابه في حديث أبي ذر وقوله " ان الرجل إذا صلى مع الامام
~~حتى ينصرف حسب له قيام ليلة " وهذا خاص في قيام رمضان فيقدم على عموم ما
~~احتجوا به وقول النبي صلى الله عليه وسلم لهم ذلك معلل بخشية فرضه عليهم
~~ولهذا ترك القيام بهم معللا بذلك أو خشية أن يتخدها الناس فرضا، وقد أمن
~~هذا بعده (فصل) قال أحمد: يقرأ بالقوم في شهر رمضان ما يخف عليهم ولا يشق
~~لا سيما في الليالي القصار وقال القاضي: لا يستحب النقصان من ختمة في الشهر
~~ليسمع الناس جميع القرآن، ولا يزيد على ختمة كراهية المشقة على من خلفه،
~~قال الشيخ رحمه الله والتقدير بحال الناس أولى، فانه لو اتفق جماعة يرضون
~~بالتطويل ويختارونه كان أفضل كما جاء في حديث أبي ذر قال فقمنا مع النبي
~~صلى الله عليه وسلم حتى خشينا أن يفوتنا الفلاح - يعني السجور.
# وعن السائب بن يزيد قال: كانوا يقومون على PageV01P750 عهد عمر بن الخطاب
~~رضي الله عنه في شهر رمضان بعشرين ركعة وكانوا يقومون بالمائتين، وكانوا
# يتوكؤن على عصيهم في عهد عثمان رضي الله عنه ms0553 من شدة القيام، رواه
~~البيهقي.
# وعن أبي عثمان النهدي قال: دعا عمر بن الخطاب بثلاثة قراء فاستقرأهم فأمر
~~أسرعهم قراءة أن يقرأ للناس بثلاثين آية وأوسطهم أن يقرأ خمسا وعشرين آية،
~~وأمر أبطأهم أن يقرأ عشرين آية، رواه البيهقي، وكان السلف يستعجلون خدمهم
~~بالطعام مخافة طلوع الفجر (فصل) فان كان له تهجد جعل الوتر بعده لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " واجعلوا آخر صلاتكم بالليل وترا " (مسألة) (فان أحب
~~متابعة الامام فأوتر معه قام إذا سلم الامام فشفعها بأخرى) قال أبو داود:
~~سمعت أحمد يقول: يعجبني أن يصلي مع الامام ويوتر معه لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " ان الرجل إذا قام مع الامام حتى ينصرف كتب له بقية ليلته " قال
~~وكان أحمد يقوم مع الناس ويوتر معهم PageV01P751 وأخبرني الذي كان يؤمه في
~~شهر رمضان انه كان يصلي معهم التراويح كلها والوتر قال: وينتظرني بعد ذلك
~~حتى أقوم ثم يقوم كأنه يذهب إلى حديث أبي ذر.
# وإذا أوتر مع الامام شفعها بأخرى إذا سلم إمامه لقوله عليه السلام " لا
~~وتران في ليلة " ويؤخر وتره إلى آخر الليل للحديث المذكور.
# قال ابو داود: وسئل أحمد عن قوم صلوا في رمضان خمس تراويح لم يتروحوا
~~بينها قال، لا بأس.
# وسئل عمن أدرك من ترويحة ركعتين يصلي إليها ركعتين فلم ير ذلك، وقيل
~~لاحمد: يؤخر القيام يعني في التراويح إلى آخر الليل؟ لا سنة المسلمين أحب
~~إلي (فصل) ويجعل ختم القرآن في التراويح، نص عليه في رواية الفضل بن زياد
~~قال: حتى يكون لنا دعاء بين اثنين قلت: كيف أصنع قال: إذا فرغت من آخر
~~القرآن فارفع يديك قبل أن تركع PageV01P752 وادع بنا ونحن في الصلاة وأطل
~~القيام.
# قلت بم أدعو؟ قال: بما شئت، قال حنبل: وسمعت أحمد يقول في ختم القرآن:
~~إذا فرغت من قراءة قل أعوذ برب الناس فارفع يديك في الدعاء قبل الركوع قلت
~~إلى أي شئ تذهب في هذا؟ قال: رأيت أهل مكة وسفيان بن عيينة يفعلونه، قال
~~العباس ms0554 بن عبد العظيم: أدركت الناس بالبصرة يفعلونه وبمكة، ويروي أهل
~~المدينة في هذا شيئا وذكر عن عثمان بن عفان
# (فصل) واختلف اصحابنا في قيام ليلة الثلاثين من شعبان في الغيم، فحكي عن
~~القاضي قال: جرت هذه المسألة في وقت شيخنا أبي عبد الله بن حامد فصلى
~~وصلاها القاضي أبو يعلى لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " ان الله فرض
~~عليكم صيامه، وسننت لكم قيامه " فجعل القيام مع الصيام، وذهب أبو حفص
~~العكبري إلى ترك القيام وقال: المعول في الصيام على حديث ابن عمر وفعل
~~الصحابة والتابعين ولم ينقل عنهم قيام تلك الليلة، واختاره الميموني لان
~~الاصل بقاء شعبان وانما صرنا إلى الصوم PageV01P753 احتياطا للواجب والصلاة
~~غير واجبة فتبقى على الاصل (فصل) وسئل أبو عبد الله إذا قرأ (قل أعوذ برب
~~الناس) يقرأ من البقرة شيئا؟ قال: لا ولم يستحب أن يصل ختمته بقراءة شئ،
~~ولعله لم يثبت فيه عنده أثر صحيح.
# وسئل عن الامام في شهر رمضان يدع الآيات من السورة ترى لمن خلفه أن
~~يقرأها؟ قال نعم قد كان بمكة يوكلون رجلا يكتب ما ترك الامام من الحروف
~~وغيرها، فإذا كان ليلة الختمة أعاده، وانما استحب ذلك لتكمل الختمة ويعظم
~~الثواب.
# (مسألة) (ويكره التطوع بين التراويح، وفي التعقيب روايتان وهو أن يتطوع
~~بعد التراويح والوتر في جماعة) يكره التطوع بين التراويح نص عليه أحمد
~~وقال: فيه عن ثلاثة من أصحاب، رسول الله صلى الله عليه وسلم عبادة وأبو
~~الدرداء وعقبة بن عامر، وذكر لابي عبد الله رخصة فيه عن بعض PageV01P754
~~الصحابة فقال: هذا باطل انما فيه عن الحسن وسعيد بن جبير، وقال أحمد يتطوع
~~بعد المكتوبة ولا يتطوع بين التراويح، وروى الاثرم عن أبي الدرداء أنه أبصر
~~قوما يصلون بين التراويح فقال: ما هذه الصلاة؟ أتصلي وامامك بين يديك ليس
~~منا من رغب عنا، وقال من قلة فقه الرجل أنه يرى أنه في المسجد وليس في صلاة
~~(فصل) فأما التعقيب أو صلاة التراويح في جماعة أخرى فعنه الكراهة ms0555 نقلها عنه
~~محمد بن الحكم إلا انه قول قديم، قال أبو بكر وإذا أخر الصلاة إلى نصف
~~الليل أو آخره لم يكره رواية واحدة وانما
# الخلاف فيما إذا رجعوا قبل الامام، وعنه لا بأس به، نقلها عنه الجماعة
~~وهو الصحيح لقول أنس رضي الله عنه ما يرجعون إلا بخير يرجونه، أو لشر
~~يحذرونه، وكان لا يرى به بأسا، ولانه خير وطاعة فلم يكره كما لو أخره إلى
~~آخر الليل PageV01P755 (فصل) ويستحب أن يجمع أهله عند ختم القرآن وغيرهم
~~لحضور الدعاء، وكان أنس إذا ختم القرآن جمع أهله وولده، وروي ذلك عن ابن
~~مسعود وغيره، ورواه ابن شاهين مرفوعا، واستحسن أبو عبد الله التكبير عند
~~آخر كل سورة من سورة الضحى إلى آخر القرآن، لانه يروى عن أبي بن كعب أنه
~~قرأ على النبي صلى الله عليه وسلم فأمره بذلك، رواه القاضي باسناده في
~~الجامع.
# ولا بأس بقراءة القرآن في الطريق ولا وهو مضطجع، قال اسحاق بن ابراهيم
~~خرجت مع أبي عبد الله إلى الجامع فسمعته يقرأ سورة الكهف، وعن ابراهيم
~~التيمي قال كنت أقرأ على أبي موسى وهو يمشي في الطريق فإذا قرأت السجدة قلت
~~له أسجد في الطريق؟ قال نعم، وعن عائشة أنها قالت: اني لاقرأ القرآن وأنا
~~مضطجعة على سريري، رواه الفيرباني في فضائل القرآن (فصل) ويستحب ختم القرآن
~~في كل سبعة أيام، قال عبد الله بن أحمد كان أبي يختم القرآن PageV01P756 في
~~النهار في كل سبع يقرأ كل يوم سبعا لا يكاد يتركه نظرا وذلك لما روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال لعبد الله بن عمرو " اقرأ القرآن في كل سبع
~~ولا تزيدن على ذلك " رواه أبو داود وعن أوس بن حذيفة قال: قلنا لرسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لقد أبطأت عنا الليلة قال " إنه طرأ علي حزبي من القرآن
~~فكرهت أن أجئ حتى اختمه " قال أوس: سألت أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كيف تحزبون القرآن؟ قالوا: ثلاثة وخمسة وسبعة وتسعة واحد ms0556 عشر وثلاثة
~~عشر وحزب المفصل وحده، رواه أبو داود، ورواه الامام أحمد وفيه حزب المفصل
~~من ق حتى يختم، رواه الطبراني فسألنا أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كيف كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يحزب القرآن؟ فقالوا: كان يحزبه
~~ثلاثا وخسما وذكره وان قرأه في ثلاث فحسن لانه روي عن عبد الله بن عمرو
~~قال: قلت لرسول صلى الله عليه وسلم ان لي قوة قال " اقرأه في ثلاث "
# رواه أبو داود فان قرأه في أقل من ثلاث فعنه يكره ذلك لما روى عبد الله
~~بن عمرو قال: قال رسول الله PageV01P757 صلى الله عليه وسلم " لا يفقه من
~~قرأه في أقل من ثلاث " رواه أبو داود وعنه أن ذلك غير مقدر بل هو على حسب
~~ما يجد من النشاط والقوة لان عثمان كان يختمه في ليلة، وروي ذلك عن جماعة
~~من السلف.
# والافضل الترتيل لقول الله تعالى (ورتل القرآن ترتيلا) وعن عائشة أنها
~~قالت: لا أعلم رسول الله صلى الله عليه وسلم قرأ القرآن كله في ليلة رواه
~~مسلم وعنها قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يختم القرآن في أقل
~~من ثلاث، رواه أبو عبيد في فضائل القرآن، وقال ابن مسعود فيمن قرأ القرآن
~~في أقل من ثلاث فهذ كهذ الشعر ونثر كنثر الدقل.
# ويكره أن يؤخر ختمه اكثر من أربعين يوما لان عبد الله بن عمرو سأل النبي
~~صلى الله عليه وسلم في كم يختم القرآن؟ قال " في أربعين يوما - ثم قال - في
~~شهر - ثم قال - في عشرين - ثم قال - في خمس عشرة - ثم قال - في عشر - ثم
~~قال - في سبع " لم ينزل من سبع أخرجه أبو داود وقال أحمد أكثر ما سمعت أن
~~يختم القرآن في أربعين ولان تأخيره أكثر من هذا يفضي إلى نسيانه والتهاون
~~به وهذا إذا لم يكن عذر فأما مع العذر فذلك واسع PageV01P758 (فصل) قال أبو
~~داود: قلت لاحمد قال ابن المبارك: إذا كان الشتاء فاختم القرآن في أول ms0557
~~الليل، وإذا كان الصيف فاختمه في أول النهار فكأنه أعجبه لما روى طلحة بن
~~مصرف قال: أدركت أهل الخير من صدر هذه الامة يستحبون الختم في أول الليل
~~وأول النهار يقولون: إذا ختم في أول النهار صلت عليه الملائكة حتى يمسي،
~~وإذا ختم في أول الليل صلت عليه الملائكة حتى يصبح.
# وقال بعض العلماء: يستحب أن يجعل ختمة النهار في ركعتي الفجر أو بعدهما،
~~وختمة الليل في ركعتي المغرب أو بعدهما (فصل) وكره احمد قراءة القرآن
~~بالالحان وقال: هي بدعة لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم ذكر في اشراط
~~الساعة " أن يتخذ القرآن مزامير يقدمون أحدهم ليس بأقرئهم ولا أفضلهم الا
~~ليغنيهم غناء " ولان معجزة القرآن في لفظه ونظمه والالحان تغيره.
# قال شيخنا: وكلام احمد في هذا محمول PageV01P759 على الافراط في ذلك بحيث
~~يجعل الحركات حروفا، ويمد في غير موضعه.
# أما تحسين القرآن والترجيع فلا يكره فان عبد الله بن المغفل قال: سمعت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم فتح مكة يقرأ سورة الفتح قال: فقرأ ابن
~~مغفل ورجع في قراءته.
# وفي لفظ قال: قرأ النبي صلى الله عليه وسلم عام الفتح في مسير له سورة
~~الفتح على راحلته فرجع في قراءته قال معاوية بن قرة: لولا اني أخاف أن
~~يجتمع علي الناس لحكيت لكم قراءته.
# رواهما مسلم، وفي لفظ أأأ، وروى أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " ما أذن الله لشي ء كاذنه لنبي يتغنى بالقرآن يجهر به " رواه
~~مسلم، وقال " زينوا القرآن بأصواتكم " وقال " ليس منا من لم يتغن بالقرآن "
~~رواه البخاري، قال أبو عبيد وجماعة: يتغنى بالقرآن يستغني به، وقالت طائفة
~~معناه يحسن قراءته ويترنم به ويرفع صوته به كما قال ابو موسى للنبي صلى
~~الله عليه وسلم لو علمت أنك تستمع قراءتي لحبرته لك تحبيرا، وقال
~~PageV01P760 الشافعي يرفع صوته به.
# وقال أبو عبيد: يقرأ بحزن مثل صوت أبي موسى: وعلى كل حال فتحسين الصوت
~~بالقرآن وتطريبه مستحب ما لم ms0558 يخرج بذلك إلى تغيير لفظه أو زيادة حروف فيه
~~لما ذكرنا من الاحاديث.
# وروي عن عائشة أنها قالت للنبي صلى الله عليه وسلم: كنت أسمع قراءة رجل
~~في المسجد لم نسمع قراءة أحسن من قراءته، فقام النبي صلى الله عليه وسلم
~~فاستمع ثم قال " هذا سالم مولى أبي حذيفة الحمد لله الذي جعل في أمتي مثل
~~هذا " (مسألة) (وصلاة الليل أفضل من صلاة النهار) قد ذكرنا النوافل المعينة
~~- فأما النوافل المطلقة فتستحب في جميع الاوقات الا في أوقات النهي لما
~~سيأتي بيانه ان شاء الله تعالى: وتطوع الليل أفضل من تطوع النهار.
# قال أحمد: ليس بعد المكتوبة عندي أفضل من قيام الليل وقد أمر النبي صلى
~~الله عليه وسلم بذلك بقوله تعالى (ومن الليل فتهجد به نافلة لك) وكان
~~PageV01P761 قيام الليل مفروضا بقوله تعالى (يا أيها المزمل قم الليل إلا
~~قليلا) ثم نسخ بآخر السورة.
# وعن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أفضل الصلاة بعد
~~الفريضة قيام الليل " رواه مسلم والترمذي وقال
# هذا حديث حسن.
# وأفضلها وسط الليل (فصل) والنصف الاخير أفضل من الاول لما روى عمرو بن
~~عنبسة قال قلت يا رسول الله أي الليل أسمع؟ قال " جوف الليل الآخر فصل ما
~~شئت " رواه أبو داود.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم " أفضل الصلاة صلاة داود كان ينام نصف
~~الليل ويقوم ثلثه وينام سدسه " وفي حديث ابن عباس في صفة تهجد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنه نام حتى انتصف الليل أو قبله بقليل أو بعده بقليل
~~ثم استيقظ - فوصف تهجده قال - ثم أوتر ثم اضطجع حتى جاءه المؤذن.
# وعن عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم ينام أول الليل ويحيي
~~آخره: ثم ان كان له حاجة إلى أهله قضى PageV01P762 حاجته ثم ينام، فإذا كان
~~عند النداء الاول وثب فأفاض عليه الماء، وإن لم يكن له حاجة توضأ.
# وقالت ما ألفى رسول الله صلى الله عليه وسلم من السحر الاعلى في بيتي ms0559 إلا
~~نائما، متفق عليهن.
# ولان آخر الليل ينزل فيه الرب عزوجل إلى السماء الدينا، فروى أبو هريرة
~~ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ينزل ربنا تبارك وتعالى إلى سماء
~~الدنيا حين يبقى ثلث الليل الآخر فيقول من يدعوني فأستجيب له؟ ومن يسألني
~~فأعطيه؟ ومن يستغفرني فأغفر له؟ " قال أبو عبد الله: إذا أغفى يعني بعد
~~التهجد فانه لا يبين عليه السهر، فإذا لم يغف بين عليه (فصل) ويستحب أن
~~يقول عند انتباهه ما روى عبادة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من
~~تعار من الليل فقال لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد
~~وهو على كل شئ قدير، الحمد لله وسبحان الله ولا إله إلا الله والله أكبر
~~ولا حول ولا قوة إلا بالله، ثم قال اللهم PageV01P763 غفر لي، أو دعا
~~أستجيب له، فان توضأ وصلى قبلت صلاته " رواه البخاري.
# وعن ابن عباس قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قام يتهجد من
~~الليل قال " اللهم لك الحمد أنت نور السموات والارض ومن فيهن ولك الحمد،
~~أنت قيام السموات والارض ومن فيهن ولك الحمد، أنت ملك السموات والارض ومن
~~فيهن ولك الحمد، أنت الحق، ووعدك الحق، وقولك الحق، ولقاؤك حق والجنة حق،
~~والنار حق، والساعة حق، والنبيون حق، ومحمد صلى الله عليه وسلم حق، اللهم
~~لك
# أسلمت، وبك آمنت، وعليك توكلت، واليك أنبت، وبك خاصمت، واليك حاكمت،
~~فاغفر لي ما قدمت وما أخرت وما أسررت وما أعلنت، أنت المقدم وأنت المؤخر،
~~لا إله إلا أنت، ولا حول ولا قوة إلا بالله " متفق عليه.
# وفي مسلم " أنت رب السموات والارض ومن فيهن - وفيه - أنت إلهي لا إله إلا
~~أنت " وعن عائشة قالت: كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا قام من الليل
~~افتتح صلاته قال " اللهم رب جبريل وميكائيل واسرافيل فاطر السموات والارض
~~عالم الغيب والشهادة، PageV01P764 أنت تحكم بين عبادك فيما كانوا فيه
~~يختلفون، اهدني لما اختلف فيه من الحق ms0560 باذنك، انك تهدي من تشاء إلى صراط
~~مستقيم " رواه مسلم (فصل) ويستحب أن يتسوك لما روى حذيفة قال: كان النبي
~~صلى الله عليه وسلم إذا قام من الليل يشوص فاه بالسواك، متفق عليه.
# وعن عائشة قالت: كنا نعد لرسول الله صلى الله عليه وسلم سواكه وطهوره
~~فيبعثه الله ما شاء أن يبعثه فيتسوك ويتوضأ ويصلي، أخرجه مسلم.
# ويستحب أن يفتتح تهجده بركعتين خفيفتين لما روى أبو هريرة عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " إذا قام أحدكم من الليل فليفتتح صلاته بركعتين
~~خفيفتين " وعن زيد بن خالد أنه قال: لارمقن صلاة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم الليلة فصلى ركعتين خفيفتين، ثم صلى ركعتين طويلتين طويلتين طويلتين،
~~ثم صلى ركعتين وهما دون اللتين قبلهما، ثم صلى ركعتين وهما دون اللتين
~~قبلهما، ثم صلى ركعتين وهما دون اللتين قبلهما، ثم صلى ركعتين وهما دون
~~اللتين قبلهما، PageV01P765 ثم أوتر فذلك ثلاث عشرة ركعة، قال ابن عباس كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي من الليل ثلاث عشرة ركعة.
# أخرجهما مسلم، وقد اختلف في عدد الركعات في تهجد النبي صلى الله عليه
~~وسلم ففي هذين الحديثين أنه ثلاث عشرة ركعة، وقالت عائشة ما كان يزيد في
~~رمضان ولا في غيره على إحدى عشرة ركعة يصلي أربعا فلا تسأل عن حسنهن
~~وطولهن، ثم يصلي أربعا فلا تسأل عن حسنهن وطولهن، ثم يصلي ثلاثا.
# وفي لفظ قالت: كانت صلاته في رمضان وغيره بالليل ثلاث عشرة ركعة منها
~~الوتر وركعتا الفجر، وفي لفظ كان يصلي ما بين صلاة العشاء إلى الفجر إحدى
~~عشرة ركعة، يسلم بين
# كل ركعتين ويوتر بواحدة متفق عليه.
# فلعلها لم تعد الركعتين الخفيفتين اللتين ذكرهما غيرها، ويحتمل أنه صلى
~~في ليلة ثلاث عشرة وفي ليلة احدى عشرة (فصل) ويستحب أن يقرأ حزبه من القرآن
~~في تهجده فان النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعله PageV01P766 وهو مخير بين
~~الجهر في القراءة والاسرار، فان كان الجهر انشط له في القراءة أو بحضرته من ms0561
~~يستمع قراءته أو ينتفع بها فالجهر افضل، وان كان قريبا منه من يتهجد أو من
~~يستضر برفع صوته فالاسرار اولى لما روى ابو سعيد قال: اعتكف رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في المسجد فسمعهم يجهرون بالقراءة فكشف الستر فقال " الا ان
~~كلكم مناج ربه فلا يؤذين بعضكم بعضا ولا يرفع بعضكم على بعض في القراءة -
~~أو قال - في الصلاة " رواه أبو داود، والا فليفعل ما شاء.
# قال عبد الله بن ابي قيس: سألت عائشة كيف كانت قراءة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم؟ فقالت ربما اسر وربما جهر.
# قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح.
# وقال ابن عباس كانت قراءة رسول الله صلى الله عليه وسلم على قدر ما يسمعه
~~من في الحجرة وهو في البيت، رواه أبو داود، وعن ابي قتادة ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم خرج فإذا هو بابي بكر يصلى يخفض من صوته، ومر بعمر وهو يصلي
~~رافعا صوته قال: فلما اجتمعا عند النبي صلى الله عليه وسلم قال " يا ابا
~~بكر مررت بك وانت تصلي تخفض صوتك " قال: اني اسمعت من PageV01P767 ناجيت يا
~~رسول الله قال " ارفع قليلا " وقال لعمر " مررت وأنت تصلي رافعا صوتك " قال
~~فقال يا رسول الله أوقظ الوسنان وأطرد الشيطان قال " اخفض من صوتك شيئا "
~~رواه أبو داود (فصل) ومن كان له تهجد ففاته استحب له قضاؤه بين صلاة الفجر
~~والظهر لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " من نام عن حزبه أو عن شئ منه
~~فقرأه ما بين صلاة الفجر وصلاة الظهر كتب له كأنما قرأه من الليل " وعن
~~عائشة قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا عمل عملا أثبته وكان إذا
~~نام من الليل أو مرض صلى من النهار ثلثي عشرة ركعة قالت: وما رأيت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قام ليلة حتى الصباح، وما صام شهرا متتابعا إلا
~~رمضان، أخرجهما مسلم
# (مسألة) (وصلاة الليل مثنى مثنى فان تطوع في النهار بأربع فلا بأس
~~والافضل مثنى) ms0562 قوله مثنى يعني يسلم من كل ركعتين - والتطوع قسمان: تطوع
~~الليل، وتطوع النهار، فلا يجوز تطوع الليل إلا مثنى مثنى، وهذا قول كثير من
~~أهل العلم منهم ابو يوسف ومحمد.
# وقال القاضي: لو صلى ستا في ليل أو نهار كره وصح، وقال أبو حنيفة: ان شئت
~~ركعتين، وإن شئت أربعا، وإن شئت ستا وان شئت ثمانيا PageV01P768 ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " صلاة الليل مثنى مثنى " متفق عليه (فصل) فأما
~~صلاة النهار فتجوز أربعا فعل ذلك ابن عمر.
# وقال اسحاق صلاة النهار أختار أربعا وإن صلى ركعتين جاز لما روي عن أبي
~~أيوب عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " أربع قبل الظهر لا يسلم فيهن
~~تفتح لهن أبواب السماء " رواه أبو داود.
# والافضل مثنى، وقال إسحاق الافضل أربعا ويشبهه قول الاوزاعي وأصحاب الرأي
~~وحديث أبي أيوب، ولنا ما روى علي بن عبد الله البارقي عن ابن عمر عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال " صلاة الليل والنهار مثنى مثنى " رواه أبو
~~داود، ولانه أبعد للسهو وأشبه بصلاة الليل تطوعات النبي صلى الله عليه وسلم
~~في الصحيح ركعتان.
# وذهب الحسن وسعيد بن جبير ومالك إلى أن تطوع النهار مثنى مثنى لحديث علي
~~بن عبد الله البارقي وقد ذكرنا حديث أبي أيوب، وحديث البارقي تفرد بذكر
~~النهار من بين سائر الرواة ونحمله على الفضيلة جمعا بين الحديثين
~~PageV01P769 (فصل) قال بعض اصحابنا لا تجوز الزيادة في النهار على أربع
~~وهذا ظاهر كلام الخرقي، وقال القاضي يجوز ويكره، ولنا ان الاحكام انما
~~تتلقى من الشارع ولم يرد شئ من ذلك والله اعلم (فصل) ويستحب التنفل بين
~~المغرب والعشاء لما روي عن انس بن مالك في هذه الآية (تتجافى جنوبهم عن
~~المضاجع) الآية قال: كانوا يتنفلون بين المغرب والعشاء يصلون، رواه أبو
~~داود، وعن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من صلى بعد المغرب
~~عشرين ركعة بنى الله له بيتا في الجنة " قال الترمذي هذا حديث غريب (فصل)
~~وما ms0563 ورد عن النبي صلى الله عليه وسلم تخفيفه أو تطويله فالافضل اتباعه فيه
~~فانه عليه
# السلام لا يفعل الا الافضل، وقد ذكرنا بعض ما كان النبي صلى الله عليه
~~وسلم يخففه ويطوله.
# وما عدا ذلك ففيه ثلاث روايات (احداها) الافضل كثرة الركوع والسجود لقول
~~ابن مسعود: انى لاعلم النظائر التي كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرن
~~بينهن سورتين في كل ركعة عشرون سورة من PageV01P770 المفصل.
# رواه مسلم، ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " ما من عبد سجد سجدة الا كتب
~~الله له بها حسنة، ومحا عنه بها سيئة، ورفع له بها درجة " (والثانية)
~~التطويل أفضل لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " أفضل الصلاه القنوت "
~~رواه مسلم ولان النبي صلى الله عليه وسلم كان أكثر صلاته التهجد وكان يطيله
~~على ما قد ذكرنا (والثالثة) هما سواء لتعارض الاخبار في ذلك والله أعلم
~~(فصل) والتطوع في البيت أفضل لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " عليكم
~~بالصلاة في بيوتكم فان خير صلاة المرء في بيته الا المكتوبة.
# وقال عليه السلام " إذا قضي أحدكم الصلاة في مسجده فليجعل لبيته نصيبا من
~~صلاته، فان الله جاعل في بيته من صلاته خيرا " رواهما مسلم.
# وعن زيد ابن ثابت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " صلاة المرء في بيته
~~أفضل من صلاته في مسجدي هذا الا المكتوبة " رواه أبو داود، ولان الصلاه في
~~البيت أقرب إلى الاخلاص وأبعد من الرياء، وهو من عمل السر، والسر أفضل من
~~العلانية PageV01P771 (فصل) ويستحب أن يكون للانسان تطوعات يداوم عليها
~~وإذا فاتت يقضيها لقول عائشة سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم أي الاعمال
~~أفضل؟ قال " أدومه وان قل " متفق عليه، وقالت كان النبي صلى الله عليه وسلم
~~إذا صلى صلاة أحب أن يداوم عليها، وكان إذا عمل عملا أثبته.
# رواه مسلم، وقال ابن عمر قال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا تكن
~~مثل فلان كان يقوم الليل فترك القيام فنام الليل " متفق عليه، ms0564 ولانه إذا
~~قضى ما ترك من تطوعه كان أبعد له من الترك (فصل) ويجوز التطوع في جماعة
~~وفرادى لان النبي صلى الله عليه وسلم فعل الامرين كليهما وكان أكثر تطوعه
~~منفردا، وصلى بحذيفة مرة، وبابن عباس مرة، وبانس وأمه واليتيم مرة، وأم
# الصحابة في ليالي رمضان ثلاثا.
# وقد ذكرنا بعض ذلك فيما مضى وسنذكر الباقي ان شاء الله تعالى وهي كلها
~~أحاديث صحاح (مسألة) (وصلاة القاعد على النصف من صلاة القائم ويكون في حال
~~القيام متربعا) يجوز PageV01P772 التطوع جالسا مع القدرة على القيام بغير
~~خلاف علمناه، والصلاة قائما أفضل لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " من
~~صلى قائما فهو أفضل، ومن صلى قاعدا فله نصف أجر القائم " متفق عليه.
# وفي لفظ مسلم " صلاة الرجل قاعدا نصف الصلاة " وقالت عائشة: ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يمت حتى كان يصلي كثيرا من صلاته وهو جالس، رواه مسلم.
# ولان كثيرا من الناس يشق عليه طول القيام فلو وجب التطوع لترك أكثره
~~فسامح الشارع في ترك القيام فيه ترغيبا في تكثيره كما سامح في فعله على
~~الراحلة في السفر وسامح في نية صوم التطوع من النهار (فصل) ويستحب للمتطوع
~~جالسا أن يكون في حال القيام متربعا، روي ذلك عن ابن عمر وأنس وابن سيرين
~~ومالك والثوري والشافعي واسحاق، وعن أبي حنيفة كقولنا، وعنه يجلس كيف شاء
~~لان القيام سقط فسقطت هيئته، وروي عن ابن المسيب وعروة وابن سيرين وعمر بن
~~عبد العزيز أنهم كانوا يحتبون في التطوع، واختلف فيه عن عطاء والنخعي
~~PageV01P773 ولنا ما روي عن أنس أنه صلى متربعا، ولان ذلك أبعد من السهو
~~والاشتباه، ولان القيام يخالف القعود فينبغي أن يخالف هيئته في بدله هيئة
~~غيره كمخالفة القيام غيره ولا يلزم من سقوط القيام لمشقته سقوط مالا مشقة
~~فيه كمن سقط عنه الركوع والسجود ولا يلزم سقوط، الايماء بهما وهذا الذي
~~ذكرنا من صفة الجلوس مستحب غير واجب إذ لم يرد بايجابه دليل (فصل) ويثني
~~رجليه في الركوع والسجود، ms0565 كذلك ذكره الخرقي لان ذلك يروى عن أنس وهو قول
~~الثوري، وحكي عن أحمد واسحاق أنه لا يثني رجليه إلا في السجود خاصة ويكون
~~في الركوع على هيئة القيام، وحكاه أبو الخطاب، وهو قول أبي يوسف ومحمد وهو
~~أقيس لان هيئة الراكع في
# رجليه هيئة القائم فينبغي أن يكون على هيئته، قال شيخنا: وهذا أصح في
~~النظر إلا أن أحمد ذهب إلى فعل أنس وأخذ به - وهو مخير في الركوع والسجود
~~إن شاء من قيام، وإن شاء من قعود، لان النبي صلى الله عليه وسلم فعل
~~الامرين، قالت عائشة: لم أر رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي صلاة الليل
~~قاعدا قط حتى أسن فكان يقرأ قاعدا حتى إذا أراد أن يركع قام فقرأ نحوا من
~~ثلاثين أية أو PageV01P774 أربعين أية ثم ركع متفق عليه.
# وعنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يصلي ليلا طويلا قائما وليلا
~~طويلا قاعدا، وكان إذا قرأ وهو قائم ركع وسجد وهو قائم، وإذا قرأ وهو قاعد
~~ركع وسجد وهو قاعد، رواه مسلم (مسألة) (وأدنى صلاة الضحى ركعتان وأكثرها
~~ثمان، ووقتها إذا علت الشمس) صلاة الضحى مستحبة.
# قال أبو هريرة: أوصاني خليلي بثلاث، صيام ثلاثة أيام من كل شهر، وركعتي
~~الضحى وان أوتر قبل أن أنام، وعن أبي الدرداء نحوه، متفق عليه.
# وروى ابو ذر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " يصبح على كل سلامى من
~~أحدكم صدقة، فكل تسبيحة صدقة، وكل تحميدة صدقة، وكل تهليلة صدقة، وأمر
~~بالمعروف صدقة، ونهي عن المنكر صدقة، ويجزئ من ذلك ركعتان يركعهما من الضحى
~~" رواه مسلم، وأقل صلاة الضحى ركعتان لهذا الحديث، قال أصحابنا: وأكثرها
~~ثماني ركعات لما روت أم هانئ.
# ان النبي صلى الله عليه وسلم دخل بيتها يوم فتح مكة وصلى ثماني ركعات فلم
~~أر صلاة قط أخف منها غير أنه يتم الركوع والسجود، متفق عليه، ويحتمل أن
~~يكون أكثرها اثنتي عشرة PageV01P775 ركعة لما روى أنس قال: سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه ms0566 وسلم يقول " من صلى الضحى ثنتي عشرة ركعة بنى الله له قصرا
~~في الجنة من ذهب " رواه ابن ماجه والترمذي وقال غريب، وأفضل وقتها إذا علت
~~الشمس واشتد حرها لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " صلاة الاوابين حين
~~ترمض الفصال " رواه مسلم، ويمتد وقتها إلى زوال الشمس، وأوله حين تبيض
~~الشمس (فصل) قال بعض أصحابنا: لا تستحب المداومة عليها لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم يكن يداوم عليها قالت عائشة: ما رأيت النبي صلى الله عليه
~~وسلم يصلي الضحى قط، متفق عليه، وعن عبد الله بن شقيق قال: قلت لعائشة
# أكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي الضحى؟ قالت: لا إلا أن يجئ من
~~مغيبه، رواه مسلم، وقال عبد الرحمن ابن أبي ليلى: ما حدثني أحد قط أنه رأى
~~النبي صلى الله عليه وسلم يصلي الضحي إلا ام هانئ.
# فانها حدثت أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل بيتها يوم فتح مكة فصلى
~~ثماني ركعات ما رأيته قط صلى صلاة أخف منها غير أنه كان يتم الركوع والسجود
~~متفق عليه، ولان في المداومة عليها تشبيها بالفرائض، وقال أبو الخطاب:
~~تستحب المداومة عليها لان PageV01P776 النبي صلى الله عليه وسلم وصى بها
~~أصحابه وقال " من حافظ على شفعة الضحى غفرت له ذنوبه وإن كان مثل زبد البحر
~~" رواه الترمذي وابن ماجه.
# وروت عائشة قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي الضحى أربعا
~~ويزيد ما شاء الله.
# رواه مسلم، ولان أحب العمل إلى الله ما داوم عليه صاحبه على ما ذكرنا
~~(مسألة) (وسجود التلاوة صلاة) يعني يشترط له ما يشترط لصلاة النافلة من ستر
~~العورة واستقبال القبلة والنية والطهارة من الحدث والنجس في قول عامة أهل
~~العلم.
# وروي عن عثمان رضي الله عنه في الحائض تستمع السجدة تومئ برأسها، وهو قول
~~سعيد بن المسيب قال: وتقول اللهم لك سجدت وقال الشعبي فيمن سمع السجدة على
~~غير وضوء يسجد حيث كان وجهه ولنا قوله صلى الله عليه وسلم " لا ms0567 يقبل الله
~~صلاة بغير طهور " فيدخل في عمومة السجود، ولانه سجود فأشبه سجود السهو،
~~فعلى هذا ان سمع السجود وهو محدث لم يلزمه الوضوء ولا التيمم.
# وقال النخعي: يتيمم ويسجد، وعنه يتوضأ ويسجد، وبه قال الثوري واسحاق
~~وأصحاب الرأي PageV01P777 ولنا أنها تتعلق بسبب فإذا فات لم يسجد كما لو
~~قرأ سجدة في الصلاة فلم يسجد لم يسجد بعدها فعلى هذا ان توضأ لم يسجد لفوات
~~سببها، ولا يتيمم لها مع وجود الماء لان الله تعالى شرط لجواز التيمم المرض
~~أو عدم الماء ولم يوجد واحد منهما، فان كان عادما للماء فتيمم فله السجود
~~ان لم يطل لانه لم يبعد سببها ولم يفت بخلاف الوضوء (مسألة) (وهو سنة
~~للقارئ والمستمع دون السامع) سجود التلاوة سنة مؤكدة ليس بواجب روي ذلك عن
~~عمر وابنه وبه قال مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة وأصحابه بوجوبه لقوله
~~تعالى
# (فما لهم لا يؤمنون، وإذا قرئ عليهم القرآن لا يسجدون) وهذا ذم ولا يذم
~~الا على ترك الواجب ولانه سجود يفعل في الصلاة أشبه سجود صلبها ولنا ما روي
~~عن عمر رضي الله عنه أنه قرأ يوم الجمعة على المنبر سورة النمل حتى إذا جاء
~~السجدة PageV01P778 نزل فسجد وسجد الناس، حتى إذا كانت الجمعة القابلة قرأ
~~بها حتى إذا جاءت السجدة قال: يا أيها الناس انما نمر بالسجود فمن سجد فقد
~~أصاب، ومن لم يسجد فلا اثم عليه، ولم يسجد عمر.
# وفي لفظ ان الله لم يفرض علينا السجود إلا أن نشاء، وراه البخاري.
# وهذا كان يوم الجمعة بمحضر من الصحابة وغيرهم فلم ينكر فيكون إجماعا،
~~وروى زيد بن ثابت قال قرأت على النبي صلى الله عليه وسلم سورة النجم فلم
~~يسجد منا أحد متفق عليه.
# فأما الآية فانما ذم فيها تارك السجود غير معتقد فضله ولا مشروعيته
~~وقياسهم ينتقض بسجود السهو فانه في الصلاة وهو غير واجب عندهم (فصل) ويسن
~~للتالي والمستمع وهو الذي يقصد الاستماع بغير خلاف علمناه سواء كان التالي
~~في صلاة أو لم ms0568 يكن، فان كان المستمع في صلاة فهل يسجد بسجود التالي؟ على
~~روايتين وذلك لما روى ابن عمر قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ
~~علينا القرآن فإذا مر بالسجدة كبر وسجد وسجدنا معه رواه أبو داود وروي أيضا
~~قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ علينا السورة PageV01P779 في
~~غير الصلاة فيسجد ونسجد معه حتى لا يجد أحدنا مكانا لموضع جبهته، متفق
~~عليه، فأما السامع الذي لا يقصد الاستماع فلا يسن له روي ذلك عن عثمان وابن
~~عباس وعمران بن حصين رضي الله عنهم وبه قال مالك.
# وقال أصحاب الرأي: عليه السجود وروي نحوه عن ابن عمر والنخعي واسحاق لانه
~~سامع للسجدة أشبه المستمع، وقال الشافعي: لا أؤكد عليه السجود وان سجد فحسن
~~ولنا ما روي عن عثمان أنه مر بقاص فقرأ القاص سجدة ليسجد عثمان معه فلم
~~يسجد وقال: أنما السجدة على من استمع.
# وقال ابن عباس وعمران: ما جلسنا لها، ولم يعلم لهم مخالف في عصرهم.
# فأما ابن عمر فانما روي عنه أنه قال: انما السجدة على من سمعها، فيحتمل
~~أنه أراد من سمعها قاصدا وينبغي
# أن يحمل على ذلك جمعا بين أقوالهم، ولان السامع لا يشارك التالي في الاجر
~~فلم يشاركه في السجود كغيره أما المستمع فقد قال عليه السلام " التالي
~~والمستمع شريكان في الاجر " فلا يقاس غيره عليه (مسألة) (ويعتبر أن يكون
~~القارئ يصلح اماما له) يشترط لسجود التلاوة كون التالي يصلح PageV01P780
~~اماما له، فان كان امرأة أو خنثى مشكلا لم يسجد الرجل باستماعه رواية
~~واحدة، وبهذا قال مالك والشافعي واسحاق وروي ذلك عن قتادة، والاصل في ذلك
~~ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أتى إلى نفر من أصحابه فقرأ رجل
~~منهم سجدة ثم نظر إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " انك كنت امامنا ولو سجدت سجدنا " رواه الشافعي في مسنده
~~والجوزجاني في المترجم عن عطاء عن النبي صلى الله عليه وسلم ms0569 فان كان التالي
~~أميا سجد القارئ المستمع بسجوده لان القراءة ليست بركن في السجود، وان كان
~~صبيا ففي سجود الرجل بسجوده وجهان بناء على صحة امامته في النفل (مسألة)
~~(فان لم يسجد القارئ لم يسجد) يعني إذا لم يسجد التالي لم يسجد المستمع،
~~وقال الشافعي يسجد لوجود الاستماع وهو سبب السجود، وقال القاضي إذا كان
~~التالي في غير صلاة وهناك مستمع للقراءة فلم يسجد التالي لم يسجد المستمع
~~في ظاهر كلامه فدل على أنه قد روي عنه السجود PageV01P781 ولنا ما روينا من
~~الحديث ولانه تابع له فلم يسجد بدون سجوده كما لو كانا في الصلاة، وان كان
~~التالي في صلاة دون المستمع سجد معه، وان كان المستمع في صلاة أخرى لم يسجد
~~ولا ينبغي له الاستماع لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إن في الصلاة لشغلا
~~" متفق عليه، فعلى هذا لا يسجد إذا فرغ من الصلاة وقال أبو حنيفة يسجد لان
~~سبب السجود وجد وامتنع المعارض فإذا زال المعارض سجد ولنا أنه لو ترك
~~السجود لتلاوته في الصلاة لم يسجد بعدها فلان لا يسجد ثم بحكم تلاوة غيره
~~أولى وعن أحمد في المستمع أنه يسجد إذا كان في تطوع سواء كان التالي في
~~صلاة أخرى أو لم يكن، قال شيخنا والاول أصح لانه ليس بامام له فلا يسجد
~~بتلاوته كما لو كان في فرض (فصل) والركوع لا يقوم مقام السجود، وحكى صاحب
~~المستوعب رواية عن أحمد أن ركوع
# الصلاة يقوم مقام السجود، وقال أبو حنيفة يقوم مقامه لقوله تعالى (وخر
~~راكعا وأناب) ولنا أنه سجود مشروع فلم يقم الركوع مقامه كسجود الصلاة،
~~والآية أريد بها السجود وعبر PageV01P782 عنه بالركوع بدليل أنه قال وخر
~~ولا يقال للراكع خر وإنما روي عن داود عليه السلام السجود ولو قدر أن داود
~~ركع حقيقة لم يكن فيه حجة لانه انما فعل ذلك توبة لا لسجود التلاوة.
# وإذا قرأ السجدة في الصلاة في آخر السورة فان شاء ركع وان شاء سجد ثم قام
~~فقرأ شيئا ms0570 من القرآن ثم ركع، وان شاء سجد ثم قام فركع من غير قراءة نص عليه
~~أحمد، وهذا قول ابن مسعود والربيع ابن خيثم واسحاق وأصحاب الرأي.
# وروي عن عمر أنه قرأ بالنجم فسجد فيها ثم قام فقرأ سورة أخرى (فصل) وإذا
~~قرأ السجدة على الراحلة في السفر أومأ بالسجود حيث كان وجهه.
# وقال القاضي: إن أمكنه أن يستفتح بها القبلة فعله، وان كان لا تطيق دابته
~~احتمل أن لا يستفتح بها واحتمل أنه لا بد من الاستفتاح؟ وقد روي الايماء به
~~على الراحلة عن علي وسعيد بن زيد وابن عمر وابن الزبير وهو قول مالك
~~والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي لما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم PageV01P783 قرأ عام الفتح سجدة فسجد الناس كلهم منهم الراكب
~~والساجد بالارض حتى ان الراكب ليسجد على يده رواه أبو داود، ولانه صلاة
~~تطوع اشبه سائر التطوع، وان كان ماشيا سجد بالارض وبه قال ابو العالية وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي لما ذكرنا، وقال الاسود بن يزيد وعلقمة وعطاء ومجاهد يومئ
~~وقد قال أبو الحسن الآمدي في صلاة الماشي يومئ وهذا مثله (مسألة) قال (وهو
~~اربع عشرة سجدة) اختلفوا في سجود القرآن فالمشهور من المذهب ان عزائم
~~السجود اربع عشرة سجدة (منها) ثلاث في المفصل وليس منها سجدة ص، ومنها
~~اثنتان في الحج وهذا أحد قولي ابي حنيفة والشافعي الا ان ابا حنيفة جعل
~~سجدة ص بدل من السجدة الثانية من الحج، وروي عن احمد انها خمس عشرة منها
~~سجدة ص، وروي ذلك عن عقبة بن عامر وهو قول اسحاق لما روي عن عمرو بن العاص
~~ان رسول الله صلى الله عليه وسلم اقرأه خمس عشرة سجدة منها
# ثلاث في المفصل وفي الحج اثنتان، رواه أبو داود وابن ماجه.
# وقال مالك في رواية والشافعي في قول: عزائم السجود إحدى عشرة سجدة ويروي
~~هذا القول عن ابن عمر وابن عباس منها سجدة PageV01P784 ص وأول الحج دون
~~آخرها وليس فيها سجدات المفصل.
# وروي ms0571 عن ابن عباس انه عدها عشرا وأسقط منا سجدة ص لما روى ابو الدرداء
~~قال: سجدت مع النبي صلى الله عليه وسلم احدى عشرة سجدة ليس فيها من المفصل
~~شئ، رواه ابن ماجه.
# وقال ابن عباس: ان النبي صلى الله عليه وسلم لم يسجد في شئ من المفصل منذ
~~تحول إلى المدينة.
# رواه أبو داود ولنا ما روى ابو رافع قال: صليت خلف أبي هريرة العتمة فقرأ
~~(إذا السماء انشقت) فسجد فقلت ما هذه السجدة؟ قال: سجدت بها خلف أبي القاسم
~~صلى الله عليه وسلم فلا أزال أسجد فيها حتى ألقاه، متفق عليه.
# وعن ابي هريرة قال سجدنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في (إذا السماء
~~انشقت، واقرأ باسم ربك) أخرجه مسلم، وعن عبد الله بن مسعود أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قرأ سورة النجم فسجد فيها وما بقي من القوم أحد إلا سجد،
~~متفق عليه، وهذا مقدم على قول ابن عباس لانه اثبات والاثبات مقدم على النفي
~~وابو هريرة انما أسلم بعد الهجرة في السنة السابعة ويمكن الجمع بين
~~الاحاديث بحمل السجود على الاستحباب، وتركه السجود يدل على عدم الوجوب فلا
~~تعارض إذا - وأما رواية كون السجود PageV01P785 خمس عشرة فمبناه على ان
~~منها سجدة ص وقد روي عن عمر وابنه وعثمان انهم سجدوا فيها وهو قول الحسن
~~ومالك والثوري وأصحاب الرأي لما روى ابن عباس ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~سجد فيها وظاهر المذهب أنها ليست من عزائم السجود روي ذلك عن ابن مسعود
~~وابن عباس وعلقمة وهو قول الشافعي لما روى ابو سعيد قال قرأ رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم على المنبر ص فنزل فسجد وسجد الناس معه فلما كان يوم آخر
~~قرأها فلما بلغ السجدة تشزن الناس للسجود فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " انما هي توبة نبي ولكني رأيتكم تشزنتم للسجود " فنزل فسجد وسجدوا.
# رواه أبو داود، وعن ابن عباس ان النبي صلى الله عليه وسلم سجد في ص وقال ms0572
~~" سجدها داود توبة، ونحن نسجدها شكرا " أخرجه
# النسائي، وقال ابن عباس ليست ص من عزائم السجود والحديث الذي ذكرناه
~~للرواية الاولى من أن النبي صلى الله عليه وسلم سجد فيها يدل على انه انما
~~سجد فيها شكرا كما بين في حديث ابن عباس، فإذا قلنا ليست من عزائم السجود
~~فسجدها في الصلاة احتمل أن لا تبطل صلاته لان سببها القراءة في الصلاة
~~اشبهت عزائم السجود PageV01P786 واحتمل أن تبطل صلاته إذا فعل ذلك عمدا
~~كسائر سجود الشكر والله أعلم (مسألة) قال (في الحج منها اثنتان) وهذا قول
~~الشافعي وإسحاق وأبي ثور وابن المنذر وممن كان يسجد فيها سجدتين عمر وعلي
~~وعبد الله بن عمر وأبو الدرداء وأبو موسى، وقال ابن عباس فضلت الحج
~~بسجدتين.
# وقال الحسن وسعيد بن جبير والنخعي ومالك وأصحاب الرأي: ليست الثانية
~~بسجدة لانه جمع فيها بين الركوع والسجود فلم تكن سجدة كقوله (يا مريم اقنتي
~~لربك واسجدي واركعي مع الراكعين) ولنا حديث عمرو بن العاص الذي ذكرناه، وعن
~~عقبة بن عامر قال قلت لرسول الله صلى الله عليه وسلم في سورة الحج سجدتان؟
~~قال " نعم ومن لم يسجدهما فلا يقرأهما " رواه أبو داود.
# وقال أبو إسحاق أدركت الناس منذ سبعين سنة يسجدون في الحج سجدتين، وقال
~~ابن عمر لو كنت تاركا لاحداهما لتركت الاولى، وذلك لان الاولى إخبار
~~والثانية امر واتباع الامر أولى PageV01P787 (فصل) وموضع السجدات آخر
~~الاعراف والرعد (بالغدو والآصال) وفي النحل (ويفعلون ما يؤمرون) وفي بني
~~اسرائيل (ويزيدهم خشوعا) وفي مريم (خروا سجدا وبكيا) وفي الحج (يفعل ما
~~يشاء) وفي الثانية (لعلكم تفلحون) وفي الفرقان (وزادهم نفورا) وفي النمل
~~(رب العرش العظيم) وفي (الم تنزيل - وهم لا يستكبرون) وفي حم السجدة (وهم
~~لا يسأمون) وآخر النجم وفي سورة الانشقاق (وإذا قرئ عليهم القرآن لا
~~يسجدون) وآخر اقرأ باسم ربك (واقترب) وروي عن ابن عمر أن السجود في حم عند
~~قوله (اياه تعبدون) وحكاه ابن أبي موسى وبه قال الحسن وابن سيرين وأصحاب
~~عبد الله والليث ms0573 ومالك لان الامر بالسجود فيها.
# ولنا تمام الكلام في الثانية فكان السجود بعدها كما في
# سجدة النحل عند قوله (ويفعلون ما يؤمرون) وذكر السجدة في التي قبلها
~~(مسألة) قال (ويكبر إذا سجد وإذا رفع) متى سجد للتلاوة فعليه التكبير
~~للسجود والرفع منه في الصلاة وغيرها وبه قال الحسن وابن سيرين والنخعي
~~والشافعي وأصحاب الرأي وبه قال مالك إذا سجد في الصلاة واختلف عنه في غير
~~الصلاة، وقال ابن أبي موسى: في التكبير إذا رفع رأسه من سجود التلاوة
~~اختلاف في الصلاة وغيرها PageV01P788 ولنا ما روى ابن عمر قال: كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقرأ علينا القرآن فإذا مر بالسجود كبر وسجد
~~وسجدنا معه.
# قال عبد الرزاق: كان الثوري يعجبه هذا الحديث.
# قال أبو داود يعجبه لانه كبر رواه أبو داود ولانه سجود منفرد فيشرع
~~التكبير في ابتدائه والرفع منه كسجود السهو بعد السلام.
# (فصل) ولا يشرع في ابتداء السجود أكثر من تكبيرة، وقال الشافعي: إذا سجد
~~خارج الصلاة كبر تكبيرتين الافتتاح والسجود كما لو صلى ركعتين ولنا حديث
~~ابن عمر وظاهره أنه كبر واحدة ولان معرفة ذلك من الشرع ولم يرد به ولانه
~~سجود منفرد فلم يشرع فيه تكبيران كسجود السهو وقياسهم يبطل بسجود السهو
~~وقياس هذا على سجود السهو أولى من قياسه على الركعتين لشبهه به، ولان
~~الاحرام بالركعتين يتخلل بينه وبين السجود أفعال كثيرة فلذلك لم يكتف
~~بتكبيرة الاحرام عن تكبير السجود بخلاف هذا (مسألة) (ويجلس ويسلم ولا
~~يتشهد) المشهور عن أحمد أن التسليم واجب في سجود التلاوة وبه قال أبو قلابة
~~وأبو عبد الرحمن لقول النبي صلى الله عليه وسلم " تحريمها التكبير وتحليلها
~~التسليم " ولانها صلاة ذات PageV01P789 احرام فوجب السلام فيها كسائر
~~الصلوات، وفيه رواية أخرى لا تسليم، وبه قال النخعي والحسن وسعيد بن جبير،
~~وروي ذلك عن أبي حنيفة، واختلف قول الشافعي فيه.
# قال أحمد: أما التسليم فلا أدري ما هو لانه لم ينقل عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم فعلى قولنا بوجوب السلام ms0574 يجزئه تسليمة نص عليه أحمد، وبه قال
~~اسحاق قال: يقول السلام عليكم.
# وذكر القاضي في المجرد عن أبي بكر
# رواية لا يجزئه الا اثنتان، والصحيح الاول لانها صلاة ذات إحرام لا ركوع
~~فيها أشبهت صلاة الجنازة ولا تفتقر إلى تشهد، نص عليه أحمد لانه لم ينقل عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ولاعن أحد من أصحابه واختار أبو الخطاب أنه يفتقر
~~إلى التشهد قياسا على الصلاة ولنا أنها صلاة لا ركوع فيها فلم تفتقر إلى
~~تشهد كصلاة الجنازة ولا يسجد فيه للسهو كصلاة الجنازة (فصل) ويقول في سجوده
~~ما يقول في سجود صلب الصلاة، نص عليه أحمد.
# وان قال ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم فحسن.
# قالت عائشة: إن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقول في سجود القرآن بالليل
~~" سجد وجهي للذي خلقه وصوره وشق سمعه وبصره بحوله وقوته " قال الترمذي هذا
~~حديث حسن صحيح، وعن ابن عباس قال: جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقال يا رسول PageV01P790 الله إني رأيتني الليلة أصلي خلف شجرة فقرأت
~~السجدة فسجدت، فسجدت الشجرة لسجودي فسمعتها وهي تقول: اللهم اكتب لي بها
~~عندك أجرا، وضع عني بها وزرا، واجعلها لي عندك ذخرا فتقبلها مني كما
~~تقبلتها من عبدك داود.
# فقرأ النبي صلى الله عليه وسلم سجدة ثم سجد، فقال ابن عباس فسمعته يقول
~~مثلما أخبره الرجل عن قول الشجرة، رواه أبو داود وابن ماجه والترمذي وقال
~~غريب: ومهما قال من نحو ذلك فحسن (مسألة) قال (وإذا سجد في الصلاة رفع يديه
~~نص عليه، وقال القاضي لا يرفعهما) متى سجد للتلاوة خارج الصلاة رفع يديه في
~~تكبيرة الابتداء لانها تكبيرة الاحرام، وإن كان في الصلاة فكذلك نص عليه
~~أحمد لما روى وائل بن حجر قال: قلت لانظرن إلى صلاة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فكان يكبر إذا خفض ورفع ويرفع يديه في التكبير، قال أحمد هذا
~~يدخل في هذا كله، وفي رواية أخرى لا يرفع يديه في الصلاة اختاره ms0575 القاضي وهو
~~قياس المذهب لقول ابن عمر وكان لا يفعل ذلك في السجود متفق عليه، ويتعين
~~تقديمه على حديث وائل بن حجر لانه أخص منه، ولذلك قدم عليه في سجود الصلاة
~~كذلك ههنا (فصل) ويكره اختصار السجود وهو أن ينزع الآيات التي فيها السجود
~~فيقرؤها ويسجد فيها PageV01P791 وبه قال الشعبي والنخعي والحسن واسحاق ورخص
~~فيه أبو حنيفة ومحمد وأبو ثور، وقيل اختصار السجود أن يحذف في القراءة آيات
~~السجود وكلاهما مكروه لانه لم يرو عن السلف رحمهم الله، بل المنقول عنهم
~~كراهته (مسألة) (ولا يستحب للامام السجود في صلاة لا يجهر فيها) قال بعض
~~أصحابنا يكره للامام قراءة السجدة في صلاة السر فان قرأ لم يسجد، وبه قال
~~أبو حنيفة لان فيها ابهاما على المأموم.
# وقال الشافعي لا يكره لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم سجد
~~في الظهر ثم قام فركع فرأى أصحابه أنه قرأ سورة السجدة، رواه أبو داود.
# قال شيخنا واتباع سنة النبي صلى الله عليه وسلم أولى (مسألة) (فان سجد
~~فالمأموم مخير بين اتباعه وتركه) كذلك قال بعض أصحابنا لانه ليس بمسنون
~~للامام ولم يوجد الاستماع المقتضي للسجود.
# قال شيخنا: والاولى السجود لقول النبي صلى الله عليه وسلم " انما جعل
~~الامام ليؤتم به فإذا سجد فاسجدوا " وما ذكروه يبطل بما إذا كان المأموم
~~بعيدا أو أطروشا في صلاة الجهر فانه يسجد بسجود امامه وإن لم يسمع (مسألة)
~~(ويستحب سجود الشكر عند تجدد النعم، واندفاع النقم) وبهذا قال الشافعي
~~واسحاق PageV01P792 وأبو ثور وابن المنذر.
# وقال النخعي ومالك وأبو حنيفة يكره لان النبي صلى الله عليه وسلم كان في
~~أيامه الفتوح واستسقى فسقي ولم ينقل أنه سجد ولو كان مستحبا لم يخل به ولنا
~~ما روى أبو بكرة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا أتاه أمر يسر به خر
~~ساجدا رواه ابن المنذر، وسجد الصديق حين بشر بفتح اليمامة، وعلي حين وجد ذا
~~الثدية، وروي عن غيرهما من الصحابة فثبت ظهوره وانتشاره، وتركه ms0576 تارة لا يدل
~~على عدم استحبابه فان المستحب يفعل تارة ويترك أخرى وصفة سجود الشكر كصفة
~~سجود التلاوة في أفعاله وأحكامه وشروطه على ما بينا (مسألة) (ولا يسجد له
~~في الصلاة) لا يجوز أن يسجد للشكر في الصلاة لان سببه ليس منها فان فعل
~~بطلت صلاته إن كان عمدا كما لو زاد فيها سجودا غيره.
# وإن كان ناسيا أو جاهلا بتحريم ذلك لم تبطل صلاته كما لو زاد في الصلاة
~~سجودا ساهيا والله أعلم وقال ابن الزاغوني يجوز في الصلاة والاول أولى
# (فصل في أوقات النهى) وهي خمسة، بعد طلوع الفجر حتى تطلع الشمس، وبعد
~~العصر، PageV01P793 وعند طلوعها حتى ترتفع قيد رمح، وعند قيامها حتى تزول،
~~وإذا تضيفت للغروب حتى تغرب) كذلك عدها أصحابنا خمسة أوقات كما ذكرنا.
# وقال بعضهم: الوقت الخامس من حين شروع الشمس في الغروب إلى تكامله لما
~~روى ابن عمر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال " إذا بدا حاجب الشمس
~~فأخروا الصلاة حتى تبرز وإذا غاب حاجب الشمس فاخروا الصلاة حتى تغيب " ووجه
~~القول الاول حديث عقبة بن عامر الذي نذكره إن شاء الله تعالى، قال شيخنا:
~~والمنهي عنه من الاوقات عند أحمد: بعد الفجر حتى ترتفع الشمس، وبعد العصر
~~حتى تغرب وعند قيامها حتى تزول وهو في معنى قول الاصحاب، وهذه الاوقات منهي
~~عن الصلاة فيها وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي والاصل فيها ما روى ابن عباس
~~قال: شهد عندي رجال مرضيون وأرضاهم عندي عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن الصلاة بعد الصبح حتى تشرق الشمس، وبعد العصر حتى تغرب الشمس وعن
~~أبي سعيد قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا صلاة بعد الصبح حتى
~~ترتفع الشمس ولا صلاة بعد العصر حتى تغيب الشمس " متفق عليهما.
# وعن عقبة بن عامر قال: ثلاث ساعات نهانا النبي صلى الله عليه وسلم أن
~~نصلي فيهن، وأن نقبر فيهن موتانا، حين تطلع الشمس بازغة PageV01P794 حتى
~~ترتفع، وحين يقوم قائم الظهيرة حتى ms0577 تميل، وحين تتضيف الشمس للغروب حتى
~~تغرب، وعن عمرو بن عنبسة قال: قلت يا رسول الله أخبرني عن الصلاة؟ قال " صل
~~صلاة الصبح ثم اقصر عن الصلاة حين تطلع الشمس حتى ترتفع، فانها تطلع حين
~~تطلع بين قرني شيطان وحينئذ يسجد لها الكفار ثم صل فان الصلاة محصورة
~~مشهودة حتى يستقل الظل بالرمح، ثم اقصر عن الصلاة فانه حينئذ تسجر جنهم،
~~فإذا أقبل الفئ فصل فان الصلاة مشهودة محضورة حتى تصلى العصر، ثم اقصر عن
~~الصلاة حتى تغرب الشمس فانها تغرب بين قرني شيطان، وحينئذ يسجد لها الكفار
~~" رواهما مسلم، وقال ابن المنذر انما المنهي عنه الاوقات الثلاثة التي في
~~حديث عقبة بدليل تخصيصها بالنهي في حديثه وقوله " لا تصلوا
# بعد العصر الا أن تصلوا والشمس مرتفعة " رواه أبو داود، وقالت عائشة وهم
~~عمر انما نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يتحرى طلوع الشمس أو غروبها
~~ولنا ما ذكرنا من الاحاديث فانها صريحة صحيحة والتخصيص في بعض الاحاديث لا
~~يعارض العموم الموافق له، بل يدل على تأكد الحكم فيما خصه، وقول عائشة في
~~رد خبر عمر غير مقبول فانه مثبت لروايته عن النبي صلى الله عليه وسلم وهي
~~تقول برأيها، ثم هي قد روت ذلك أيضا، فروت أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يصلي بعد العصر وينهى عنها، رواه أبو داود.
# فكيف يقبل ردها لما قد PageV01P795 أقرت بصحته؟ وقد رواه ابو سعيد وأبو
~~هريرة وعمرو بن عنبسة وغيرهم كنحو رواية عمر فكيف يترك هذا بمجرد رأي
~~مختلف؟ (فصل) والنهي بعد العصر عن الصلاة متعلق بفعلها فمن لم يصل العصر
~~أبيح له التنفل وان صلى غيره، ومن صلى فليس له التنفل وان صلى وحده، لا
~~نعلم في ذلك خلافا عند من منع الصلاة بعد العصر.
# فأما النهي بعد الفجر ففيه روايتان (احداهما) يتعلق بفعل الصلاة أيضا
~~يروى ذلك عن الحسن والشافعي لما روى أبو سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " لا صلاة بعد العصر حتى تغرب ms0578 الشمس، ولا صلاة بعد صلاة الفجر حتى تطلع
~~الشمس " وروى أبو داود حديث عمر بهذا اللفظ.
# وفي حديث عمرو بن عنبسة " صل صلاة الصبح ثم اقصر عن الصلاة " رواه مسلم.
# وفي رواية أبي داود قال: قلت يا رسول الله أي الليل أسمع؟ قال " جوف
~~الليل الآخر فصل فيما شئت فان الصلاة مقبولة مشهودة حتى تصلي الصبح ثم اقصر
~~حتى تطلع الشمس فترتفع قيد رمح أو رمحين " ولان النهي بعد العصر متعلق بفعل
~~الصلاة فكذلك بعد الفجر.
# (والرواية الثانية) ان النهي متعلق بطلوع الفجر.
# وبه قال ابن المسيب وحميد بن عبد الرحمن وأصحاب الرأي.
# وقد رويت كراهته عن PageV01P796 ابن عمر وابن عمرو وهو المشهور في المذهب
~~لما روى يسار مولى ابن عمر قال: رآني ابن عمر وأنا أصلي بعد طلوع الفجر
~~فقال: يا يسار ان رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج علينا ونحن نصلي هذه
# الصلاة فقال " ليبلغ شاهدكم غائبكم لا تصلوا بعد الفجر الا سجدتين " (1)
~~رواه أبو داود.
# وعن أبي هريرة رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا
~~طلع الفجر فلا صلاة الا ركعتا الفجر " وهذا يبين مراد النبي صلى الله عليه
~~وسلم من اللفظ المجمل ولا يعارضه تخصيص ما بعد الصلاة من النهي فان دليل
~~ذلك خطاب فالمنطوق أولى منه، وحديث عمرو بن عنبسة قد اختلفت ألفاظ الرواة
~~فيه وهو في سنن ابن ماجه " حتى يطلع الفجر " (مسألة) قال (ويجوز قضاء
~~الفرائض فيها) يجوز قضاء الفرائض الفائتة في جميع أوقات النهي وغيرها روي
~~نحو ذلك عن علي رضي الله عنه وغير واحد من الصحابة، وبه قال أبو العالية
~~والنخعي والشعبي والحكم وحماد ومالك والاوزاعي والشافعي واسحاق وابن
~~المنذر، وقال أصحاب الرأي لا تقضى الفوائت في الاوقات الثلاثة التي في حديث
~~عقبة بن عامر إلا عصر يومه يصليها قبل غروب الشمس لعموم النهي، ولان النبي
~~صلى الله عليه وسلم لما نام عن صلاة الفجر حتى طلعت الشمس أخرها حتى
# __________
# 1) يعني ركعتين وهما سنة ms0579 الفجر PageV01P797 ابيضت الشمس، متفق عليه ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها متى ذكرها
~~" متفق عليه وفي حديث أبي قتادة " انما التفريط في اليقطة على من لم يصل
~~الصلاة حتى يجئ وقت الاخرى فان فعل ذلك فليصلها حين ينتبه لها " متفق عليه
~~(1) وخبر النهي مخصوص بالقضاء في الوقتين الآخرين فنقيس محل النزاع على
~~المخصوص، وقياسهم منقوض بذلك أيضا، وحديثهم يدل على جواز التأخير لا على
~~تحريم الفعل (فصل) ولو طلعت الشمس وهو في صلاة الصبح أتمها.
# وقال أصحاب الرأي: تفسد لانها صارت في وقت النهي ولنا ما روى أبو هريرة
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: إذ أدرك أحدكم سجدة من صلاة العصر
~~قبل أن تغيب الشمس فليتم صلاته، وإذا أدرك سجدة من صلاة الصبح قبل أن تطلع
~~الشمس فليتم صلاته "
# متفق عليه، وهذا نص خاص على عموم ما ذكروه (فصل) ويجوز فعل الصلاة
~~المنذورة في وقت النهي سواء كان النذر مطلقا أو مؤقتا ويتخرج
# __________
# 1) الحديث غير متفق عليه بل رواه مسلم حديث طويل وأولل لبمرفوع في
~~المسألة (انه ليس في النوم تفريط...) ورواه أبو داود والنسائي والترمذي
~~وصححه PageV01P798 انه لا يجوز بناء على صوم الواجب في أيام التشريق وهو
~~قول أبي حنيفة لعموم النهي.
# ولنا أنها صلاة واجبة فأشبهت الفوائت من الفرائض وصلاة الجنازة فانه قد
~~وافقنا فيما بعد صلاة العصر والصبح (مسألة) (وتجوز صلاة الجنازة وركعتا
~~الطواف وإعادة الجماعة إذا أقيمت وهو في المسجد بعد الفجر والعصر، وهل يجوز
~~في الثلاثة الباقية؟ على روايتين) تجوز صلاة الجنازة بعد الصبح حتى تطلع
~~الشمس وبعد العصر حتى تميل الشمس للغروب بغير خلاف قال ابن المنذر: إجماع
~~المسلمين في الصلاة على الجنازة بعد العصر والصبح، فأما الصلاة عليها في
~~الاوقات الثلاثة التي في حديث عقبة فلا تجوز، ذكره القاضي وغيره، وحكاه
~~الاثرم عن أحمد، وقد روي عن جابر وابن عمر نحو هذا القول، قال الخطابي: هذا
~~قول أكثر أهل العلم، وفيه ms0580 رواية أخرى أنه يجوز حكاها أبو الخطاب وهو مذهب
~~الشافعي لانها صلاة تباح بعد الصبح والعصر فأبيحت في سائر الاوقات
~~كالفرائض، ولنا قول عقبة بن عامر: ثلاث ساعات كان النبي صلى الله عليه وسلم
~~ينهانا عن الصلاة فيهن وأن نقبر فيهن موتانا، وذكره للصلاة مقرونا بالدفن
~~يدل على إرادة صلاة الجنازة ولانها صلاة من غير الصلوات الخمس أشبهت
~~النوافل، وانما أبيحت بعد العصر والصبح لطول مدتهما فالانتظار يخاف منه
~~عليها بخلاف هذه الاوقات، وقياسهم على PageV01P799 الفرائض لا يصح لتأكدها
~~ولا يصح قياس الاوقات الثلاثة على الوقتين الطويلين لما ذكرنا (فصل) وتجوز
~~ركعتا الطواف بعده في هذين الوقتين، وممن طاف بعد الصبح والعصر وصلى ركعتين
~~ابن عمر وابن الزبير وابن عباس والحسن والحسين ومجاهد والقاسم بن محمد،
~~وفعله عروة
# بعد الصبح وهو قول الشافعي وأبي ثور، وقال أبو حنيفة ومالك لا يجوز لعموم
~~أحاديث النهي، ولنا ما روى جبير بن مطعم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال " يا بني عبد مناف لا تمنعوا أحدا طاف بهذا البيت وصلى فيه أية ساعة
~~شاء من ليل أو نهار " ورواه الاثرم والترمذي وقال حديث حسن صحيح، ولان
~~ركعتي الطواف تابعة له فإذا أبيح المتبوع ابيح التبع وحديثهم مخصوص
~~بالفوائت وحديثنا لا تخصيص فيه فيكون اولى، وهل يجوز في الثلاثة الباقية؟
~~فيه روايتان (احداهما) يجوز لما ذكرنا وهو مذهب الشافعي وأبي ثور
~~(والثانية) لا يجوز لحديث عقبة بن عامر ولتأكد النهي في هذه الاوقات
~~الثلاثة وقصرها وكونها لا يشق تأخير الركوع للطواف فيها بخلاف غيرها (فصل)
~~ويجوز اعادة الجماعة إذا أقيمت وهو في المسجد أو دخل وهم يصلون بعد الفجر
~~والعصر PageV01P800 وهذا قول الحسن والشافعي، واشترط القاضي لجواز الاعادة
~~ههنا أن يكون مع إمام الحي، ولم يفرق هنا بين إمام الحي وغيره ولا بين
~~المصلي جماعة أو فرادى، وهو ظاهر قول الخرقي، وكلام احمد يدل على هذا أيضا.
# قال الاثرم: سألت أبا عبد الله عمن صلى في جماعة ثم دخل المسجد وهم يصلون ms0581
~~أيصلي معهم؟ قال: نعم، وقال أبو حنيفة: لا تعاد الفجر ولا العصر في وقت
~~النهي لعموم النهي ولنا ما روى جابر بن يزيد بن الاسود عن أبيه قال: شهدت
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم حجة فصليت معه صلاة الفجر في مسجد الخيف
~~وأنا غلام شاب، فلما قضى صلاته إذا هو برجلين في آخر القوم لم يصليا معه
~~فقال " علي بهما " فأتي بهما ترتعد فرائصهما فقال " ما منعكما أن تصليا
~~معنا؟ " فقالا: يا رسول الله قد صلينا في رحالنا قال " لا تفعلا، إذا
~~صليتما في رحالكما ثم أتيتما مسجد جماعة فصليا معهم فانها لكما نافلة "
~~رواه أبو داود والاثرم والترمذي، وهذا صريح في إعادة الفجر والعصر مثلها.
# والحديث باطلاقه يدل على الاعادة سواء كان مع إمام الحي أو غيره، وسواء
~~صلى وحده أو في جماعة، وهل يجوز في الاوقات الباقية؟ على روايتين (احداهما)
~~يجوز لما روى أبو ذر قال: ان خليلي يعني النبي صلى الله عليه وسلم أوصاني
~~أن أصلي الصلاة لوقتها وقال " فإذا أدركتها معهم فصل PageV01P801 معهم
~~فانها لك نافلة " رواه مسلم، وقياسا على الوقتين الآخرين (والثانية) لا
~~يجوز لحديث عقبة بن عامر ولما بينها وبين هذين الوقتين من الفرق (مسألة)
~~(ولا يجوز التطوع بغيرها في شئ من الاوقات الخمسة الا ماله سبب كتحية
~~المسجد وسجود التلاوة، وصلاة الكسوف، وقضاء السنن الراتبة فانها على
~~روايتين) أراد بغير ما ذكر من الصلوات وهي صلاة الجنازة، وركعتا الطواف،
~~وإعادة الجماعة، وليس في المذهب خلاف نعلمه في أنه لا يجوز أن يبتدئ في هذه
~~الاوقات تطوعا لا سبب له وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي، وقال ابن المنذر:
~~رخصت طائفة في الصلاة بعد العصر يروى ذلك عن علي والزبير وابنه وتميم
~~الداري والنعمان ابن بشير وأبي أيوب الانصاري وعائشة رضي الله عنهم وجماعة
~~من أهل العلم سواهم.
# وروي عن أحمد أنه قال: لا نفعله ولا نعيب فاعله لقول عائشة ما ترك رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ركعتين بعد العصر عندي قط، ms0582 وقولها وهم عمر انما
~~نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يتحرى طلوع الشمس أو غروبها.
# رواه مسلم، وقول علي رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم " لا صلاة
~~بعد العصر إلا والشمس مرتفعة " PageV01P802 ولنا الاحاديث المذكورة وهي
~~صحيحة صريحة، وروى أبو بصرة قال: صلى بنا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~صلاة العصر بالمخمص فقال " إن هذه الصلاة عرضت على من كان قبلكم فضيعوها
~~فمن حافظ عليها كان له أجره مرتين، ولا صلاة بعدها حتى يطلع الشاهد " رواه
~~مسلم، وهذا خاص في محل النزاع.
# وأما حديث عائشة فقد روى عنها ذكوان مولاها أنها حدثته أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كان يصلي بعد العصر وينهى عنها.
# رواه أبو داود، وعن أم سلمة قالت: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ينهى عنهما ثم رأيته يصليهما وقال " يا بنت ابن أبي أمية إنه أتاني ناس من
~~عبد القيس بالاسلام من قومهم فشغلوني عن الركعتين اللتين بعد الظهر فهما
~~هاتان " رواهما مسلم، وهذا يدل على أن النبي صلى الله عليه وسلم انما فعله
~~لسبب وهو قضاء ما فات من السنة، وأنه نهى عن الصلاة بعد العصر كما رواه
~~غيرهما، وحديث عائشة يدل على اختصاص النبي صلى الله عليه وسلم بذلك ونهيه
~~غيره وهو حجة على من خالف ذلك، فان النزاع في غير النبي صلى الله عليه وسلم
~~وقد ثبت ذلك من غير معارض
# له وقولها وهم عمر قد أجبنا عنه (فصل) فاما ماله سبب فالمنصوص عن أحمد
~~رضي الله عنه في الوتر أنه يفعل بعد طلوع الفجر PageV01P803 قبل الصلاة،
~~روي ذلك عن ابن مسعود وابن عمر وابن عباس وحذيفة وأبي الدرداء وعبادة بن
~~الصامت وعائشة وغيرهم رضي الله عنهم، وبه قال مالك والثوري والاوزاعي
~~والشافعي.
# وروي عن علي رضى الله عنه أنه خرج بعد طلوع الفجر فقال: نعم هذه ساعة
~~الوتر.
# وقد روي عن أبي موسى أنه سئل عن رجل لم يوتر حتى أذن المؤذن فقال: لا ms0583 وتر
~~له وأنكر ذلك عطاء والنخعي وسعيد بن جبير وهو قول أبي موسى لعموم النهي
~~ولنا ما روى أبو بصرة الغفاري قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول
~~" ان الله زادكم صلاة فصلوها ما بين العشاء إلى صلاة الصبح الوتر " رواه
~~الاثرم، واحتج به أحمد وأحاديث النهي ليست صريحة في النهي قبل صلاة الفجر
~~كما حكينا متقدما وقد روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" من نام عن الوتر فليصله إذا أصبح " رواه ابن ماجه.
# إذا ثبت هذا فانه لا ينبغي أن يتعمد ترك الوتر حتى يصبح لهذا الخبر ولان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " فإذا خشي أحدكم الصبح فليصل ركعة توتر له
~~ما قد صلى " متفق عليه، وقال مالك ما فاتته صلاة الليل فله أن يصلي بعد
~~الصبح قبل ان يصلي الصبح وحكاه ابن ابي موسى في الارشاد مذهبا لاحمد قياسا
~~على الوتر ولان هذا الوقت لم يثبت النهي فيه صريحا فكان حكمه خفيفا (فصل)
~~فاما سجود التلاوة وصلاة الكسوف وتحية المسجد فالمشهور في المذهب انه لا
~~يجوز فعلها في شئ من اوقات النهي وكذلك قضاء السنن الراتبة في الاوقات
~~الثلاثة المذكورة في حديث PageV01P804 عقبة بن عامر ذكره الخرقي في سجود
~~التلاوة وصلاة الكسوف، وقال القاضي في ذلك روايتان أصحهما أنه لا يجوز وهو
~~قول أصحاب الرأي (والثانية) يجوز وهو قول الشافعي لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " إذا دخل أحدكم المسجد فلا يجلس حتى يركع ركعتين " متفق عليه، وقال
~~في الكسوف " فإذا رأيتموها فصلوا "
# وهذا خاص في هذه الصلاة فيقدم على النهي العام ولانها صلوات ذوات سبب
~~أشبهت ما ثبت جوازه ولنا أن كل واحد خاص من وجه إلا أن النهي للتحريم
~~والامر للندب وترك المحرم أولى من فعل المندوب (فصل) فأما قضاء السنن
~~الراتبة في الوقتين الآخرين فالصحيح أن ركعتي الفجر تقضى بعدها لان أحمد
~~قال: أنا أختار أن يقضيهما مع الضحى وإن صلاهما بعد الفجر أجزأه لما روى
~~قيس ms0584 بن فهد قال: رآني رسول الله صلى الله عليه وسلم وأنا أصلي ركعتي الفجر
~~بعد صلاة الفجر فقال: " ما هاتان الركعتان يا قيس؟ " قلت يا رسول الله لم
~~أكن صليت ركعتي الفجر فهما هاتان، رواه الامام أحمد وأبو داود والترمذي
~~وسكوت النبي صلى الله عليه وسلم يدل على الجواز، وفيه رواية أخرى لا يجوز
~~ذلك وهو قول أصحاب الرأي لعموم أحاديث النهي.
# ولما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من لم يصل
~~ركعتي الفجر فليصلهما بعد ما تطلع الشمس " رواه الترمذي وحديث قيس مرسل
~~قاله أحمد والترمذي وإذا PageV01P805 كان الامر هكذا كان تأخيرهما إلى وقت
~~الضحى أحسن ليخرج من الخلاف ولا يخالف عموم الحديث وإن فعلهما جاز لان هذا
~~الخبر لا يقصر عن الدلالة على الجواز، والصحيح أن السنن الراتبة تقضى بعد
~~العصر لان النبي صلى الله عليه وسلم فعله فانه قضى الركعتين اللتين بعد
~~الظهر بعد العصر في حديث أم سلمة الذي ذكرناه والاقتداء بما فعله النبي صلى
~~الله عليه وسلم متعين، ولان النهي بعد العصر خفيف لما روي في خلافه من
~~الرخصة.
# وقول عائشة إنه كان ينهى عنها معناه والله أعلم أنه ينهى عنها لغير هذا
~~السبب أو كان يفعلها على الدوام وهذا مذهب الشافعي، وفيه رواية أخرى لا
~~يجوز وهو قول أصحاب الرأي لعموم النهي والاخذ بالحديث الخاص أولى (فصل) ولا
~~فرق بين مكة وغيرها في المنع من التطوع في أوقات النهي، وقال الشافعي لا
~~يمنع لما ذكرنا من حديث جبير بن مطعم ولما روى أبو ذر قال: سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول " لا يصلين أحد بعد الصبح إلى طلوع الشمس ولا بعد
~~العصر إلى أن تغيب الشمس إلا بمكة قال ذلك ثلاثا " رواه الدار قطني، ولنا
~~عموم النهي ولانه معنى يمنع الصلاة فاستوت فيه مكة وغيرها
# لما ذكرنا من حديث جبير بن مطعم ولما روى أبو ذر قال: سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول " لا يصلين ms0585 أحد بعد الصبح إلى طلوع الشمس ولا بعد
~~العصر إلى أن تغيب الشمس إلا بمكة قال ذلك ثلاثا " رواه الدار قطني، ولنا
~~عموم النهي ولانه معنى يمنع الصلاة فاستوت فيه مكة وغيرها كالحيض وحديث
~~جبير أراد به ركعتي الطواف وحديث أبي ذر يرويه عبد الله بن المؤمل وهو ضعيف
~~قال (3) يحيى بن معين (فصل) ولا فرق في وقت الزوال بين يوم الجمعة وغيره
~~ولا بين الشتاء والصيف كان عمر بن الخطاب ينهى عنه، وقال ابن مسعود كنا
~~ننهى عن ذلك يعني يوم الجمعة ورخص فيه الحسن وطاوس
# __________
# 3) لعل الاصل: PageV01P806 والاوزاعي والشافعي واسحاق في يوم الجمعة لما
~~روى أبو سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الصلاة نصف النهار إلا
~~يوم الجمعة.
# رواه أبو داود، ولان الناس ينتظرون الجمعة في هذا الوقت وليس عليهم قطع
~~النوافل وأباحه عطاء في الشتاء دون الصيف لان ذلك الوقت حين تسجر جهنم ولنا
~~عموم أحاديث النهي وهي عامة في يوم الجمعة وغيره وفي الصيف والشتاء، ولانه
~~وقت نهي فاستوى فيه يوم الجمعة وغيره كسائر الاوقات وحديثهم في اسناده ليث
~~وهو ضعيف وهو مرسل أيضا وقولهم انهم ينتظرون الجمعة قلنا إذا علم وقت النهي
~~فليس له أن يصلي وإن شك فله أن يصلي حتى يعلم لان الاصل الاباحة فلا تزول
~~بالشك ونحو هذا قال مالك والله أعلم (تم طبع الجزء الاول..) ع 9 *2** الشرح
~~الكبير - عبدالرحمن بن قدامه ج 2
# الشرح الكبير
# عبدالرحمن بن قدامه ج 2 PageV01P807 الشرح الكبير على متن المقنع، تأليف
~~الشيخ الامام (شمس الدين أبي الفرج عبد الرحمن بن أبي عمر محمد بن أحمد ابن
~~قدامة المقدسي) المتوفى سنة 682 ه كلاهما على مذهب امام الائمة (ابي عبد
~~الله احمد بن محمد بن حنبل الشيباني) مع بيان خلاف سائر الائمة وأدلتهم رضي
~~الله عنهم (الجزء الثاني) (تنبيه) وضعنا كتاب المغني في اعلى الصحائف
~~والشرح الكبير في ادناها مفصولا بينهما بخط عرضي دار الكتاب العربي للنشر
~~والتوزيع PageV02P001 بسم الله الرحمن الرحيم، ms0586 وبه نستعين * (باب صلاة
~~الجماعة) * * (مسألة) * (وهي واجبة للصلوات الخمس على الرجال لا شرطا)
~~الجماعة واجبة على الرجال المكلفين لكل صلاة مكتوبة، روي نحو ذلك عن ابن
~~مسعود وأبي موسى وبه قال عطاء والاوزاعي وأبو ثور، وقال مالك والثوري وأبو
~~حنيفة والشافعي لا تجب لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " تفضل صلاة
~~الجماعة على صلاة الفذ بخمس وعشرين درجة " متفق عليه ولان النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم ينكر على اللذين قالا قد صلينا في رحالنا ولو كانت واجبة
~~لانكر عليهما، ولانها لو كانت واجبة لكانت شرطا لها كالجمعة ولنا قوله
~~تعالى (وإذا كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة) الآية ولو لم تكن واجبة لرخص فيها
~~حالة الخوف ولم يجز الاخلال بواجبات الصلاة من أجلها وروى أبو هريرة أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " والذي نفسي بيده لقد هممت أن آمر بحطب
~~ليحطب (1) ثم آمر بالصلاة فيؤذن لها ثم آمر رجلا فيؤم الناس ثم أخالف إلى
~~رجال لا يشهدون الصلاة فأحرق عليهم بيوتهم " متفق عليه، وفيه ما يدل على
~~انه أراد الجماعة لانه لو أراد الجمعة لما هم بالتخلف عنها، وعن أبي هريرة
~~قال أتى النبي صلى الله
# __________
# (1) بدون تاء وفي المغني بالتاء وهما روايتان من عدة روايات للبخاري
~~PageV02P002 عليه وسلم رجل أعمى فقال يا رسول الله ليس لي قائد يقودني إلى
~~المسجد فسأله أن يرخص له أن يصلي في بيته فرخص له فلما ولى دعاه فقال "
~~أتسمع النداء بالصلاة؟ " قال نعم قال " فأجب " رواه مسلم.
# وإذا لم يرخص للاعمى الذي لا قائد له فغيره أولى قال ابن المنذر وروينا
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لابن أم مكتوم " لا أجد لك رخصة " يعني في
~~التخلف عن الجماعة.
# وعن أبي الدرداء عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ما من ثلاثة في قرية
~~أو بلد لا تقام فيه الصلاة إلا استحوذ عليهم الشيطان فعليك بالجماعة فان
~~الذئب يأكل القاصية " وفي حديث مالك ابن الحويرث " إذا حضرت ms0587 الصلاة فليؤذن
~~أحدكما وليؤمكما أكبركما " ولمسلم " إذا كانوا ثلاثة فليؤمهم أحدهم " أمر
~~وظاهر الامر الوجوب * (فصل) * وليست شرطا لصحة الصلاة نص عليه أحمد وقال
~~ابن عقيل تشترط في أحد الوجهين قال وهو الصحيح عندي لما ذكرنا من الادله.
# قال شيخنا وهذا ليس بصحيح للحديثين اللذين ذكرناهما في حجة الخصم ولا
~~نعلم أحدا قال بوجوب الاعادة على من صلى وحده إلا أنه قد روي عن جماعة من
~~الصحابة منهم ابن مسعود انهم قالوا: من سمع الندا من غير عذر فلا صلاة له *
~~(فصل) * وتنعقد باثنين فصاعدا بغير خلاف علمناه لما روى أبو موسى ان النبي
~~صلى الله عليه PageV02P003 وسلم قال " الاثنان فما فوقهما جماعة " رواه ابن
~~ماجه ولحديث مالك بن الحويرث، وقد أم النبي صلى الله عليه وسلم ابن عباس
~~مرة وحذيفة مرة ولو أم الرجل عبده أو زوجته أدرك فضيلة الجماعة وإن أم صبيا
~~جاز في التطوع لان النبي صلى الله عليه وسلم أم ابن عباس وهو صبي وإن أمه
~~في الفرض فقال أحمد لا تنعقد به الجماعة لانه لا يصلح أن يكون إماما فيها
~~وعنه يصح ذكرها الآمدي كما لو أم بالغا متنفلا * (مسألة) * (وله فعلها في
~~بيته في أصح الروايتين).
# ويجوز فعل الجماعة في البيت والصحراء في الصحيح من المذهب وعنه أن حضور
~~المسجد واجب على القريب منه لانه روي عن النبي صلى الله
# عليه وسلم انه قال " لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد " ولنا قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " جعلت لي الارض مسجدا وطهورا فأيما رجل أدركته الصلاة
~~فليصل " متفق عليه والحديث الذي ذكروه لا نعرفه إلا من قول علي نفسه كذلك
~~رواه سعيد والظاهر انه انما أراد الجماعة فعبر بالمسجد عنها لانه محلها
~~ويجوز أن يكون أراد الكمال والفضيلة فان الاخبار الصحيحة دالة على صحة
~~الصلاة في غير المسجد والله أعلم * (فصل) * ويستجب لاهل الثغر الاجتماع في
~~مسجد واحد لانه أعلى للكلمة وأوقع للهيبة فإذا جاءهم خبر عن عدوهم سمع
~~جميعهم، وكذلك إذا أرادوا ms0588 التشاور في أمر، وإن جإ عين للكفار أخبر بكثرتهم.
# قال الاوزاعي لو كان الامر الي لسمرت أبواب المساجد التي للثغور ليجتمع
~~الناس في مسجد واحد.
# * (مسألة) * (والافضل لغيرهم الصلاة في المسجد الذي لا تقام فيه الجماعة
~~إلا بحضوره) لانه يعمره PageV02P004 باقامة الجماعة فيه ويحصلها لمن يصلي
~~فيه فيحصل له ثواب عمارة المسجد ويحضلها لمن لا يصلي فيه وذلك معدوم في
~~غيره، وكذلك إن كانت تقام فيه مع غيبته إلا ان في قصد غيره كسر قلب إمامه
~~وجماعته فجبر قلوبهم أولى * (مسألة) * (ثم ما كان أكثر جماعة ثم في المسجد
~~العتيق) فان عدم ما ذكرنا في المسألة التي قبلها ففعلها فيما كان أكثر
~~جماعة أفضل لقول النبي صلى الله عليه وسلم " صلاة الرجل مع الرجل أزكى من
~~صلاته وحده وصلاته مع الرجلين أزكى من صلاته مع الرجل وما كان أكثر فهو أحب
~~إلى الله تعالى " رواه الامام أحمد في المسند فان تساويا في الجماعة
~~فالمسجد العتيق أفضل لان الطاعة فيه أسبق والعبادة فيه أكثر.
# وذكر أبو الخطاب أن فعلها في المسجد العتيق أفضل وان قل الجمع فيه لذلك
~~والاول أولى لما ذكرنا من الحديث * (مسألة) * (وهل الاولى قصد الابعد أو
~~الاقرب) على روايتين.
# إحداهما قصد الابعد أفضل لتكثر خطاه في طلب الثواب فتكثر حسناته ولما روى
~~أبو موسى قال قال النبي صلى الله عليه
# وسلم " أعظم الناس أجرا في الصلاة أبعدهم فأبعدهم ممشى " رواه البخاري
~~والثانية قصد الاقرب لان له جوارا فكان أحق بصلاته كما أن الجار أحق بهدية
~~جاره ومعروفه لقوله عليه السلام " لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد " *
~~(مسألة) * (ولا يؤم في مسجد قبل إمامه الراتب إلا باذنه) لان الامام الراتب
~~بمنزلة صاحب البيت وهو أحق لقوله عليه السلام " لا يؤمن الرجل الرجل في
~~بيته إلا باذنه " وقد روي عن ابن عمر انه أتى أرضا وعندها مسجد يصلي فيه
~~مولى لابن عمر فصلى معهم فسألوه أن يصلي بهم فأبى وقال صاحب المسجد أحق،
~~إلا أن يتأخر لعذر فيصلي ms0589 غيره لان أبا بكر صلى حين غاب النبي صلى الله عليه
~~وسلم وفعل ذلك عبد الرحمن بن عوف فقال النبي صلى الله عليه وسلم " أحسنتم "
~~* (مسألة) * (فان لم يعلم عذره انتظر وروسل) إلا أن يخشى خروج الوقت فيقدم
~~غيره لئلا يفوت الوقت PageV02P005 * (مسألة) * (فان صلى ثم أقيمت الصلاة
~~وهو في المسجد استحب له اعادتها إلا المغرب فانه يعيدها ويشفعها برابعة) من
~~صلى فريضة ثم أدرك تلك الصلاة في جماعة استحب له اعادتها أي صلاة كانت إذا
~~كان في المسجد أو دخل المسجد وهم يصلون وهذا قول الحسن والشافعي سواء كان
~~صلاها منفردا أو في جماعة، وسواء كان مع امام الحي أو لا.
# هذا ظاهر كلام أحمد فيما حكاه عنه الاثرم والخرقي قال القاضي وإن كان مع
~~امام الحي استحب له وإن كان مع غير إمام الحي استحب له اعادة ما سوى الفجر
~~والعصر.
# وقال أبو الخطاب يستحب له الاعادة مع امام الحي.
# وقال مالك إن كان صلى وحده أعاد المغرب وإلا فلا لان الحديث الدال على
~~الاعادة قال فيه صلينا في رحالنا.
# وقال أبو حنيفة لا تعاد الفجر ولا العصر ولا المغرب لعموم أحاديث النهي
~~ولان التطوع لا يكون بوتر.
# وعن ابن عمر والنخعي تعاد الصلوات كلها إلا الصبح والمغرب.
# وقال أبو موسى والثوري والاوزاعي تعاد كلها إلا المغرب لما ذكرنا وقال
~~الحكم إلا الصبح وحدها.
# ولنا حديث يزيد بن الاسود الذي ذكرناه وحديث أبي ذر وهي تدل على محل
~~النزاع وحديث يزيد بن الاسود صريح في صلاة
# الفجر والعصر في معناها ويدل أيضا على الاعادة سواء كان مع امام الحي أو
~~غيره وعلى جميع الصلوات وقد روى أنس قال صلى بنا أبو موسى الغداة في المربد
~~فانتهينا إلى المسجد الجامع فأقيمت الصلاة فصلينا مع المغيرة بن شعبة.
# وعن حذيفة انه أعاد الظهر والعصر والمغرب وكان قد صلاهن في جماعة رواهما
~~الاثرم * (فصل) * فأما المغرب ففي استحباب اعادتها روايتان.
# احداهما يستحب قياسا على سائر الصلوات لما ذكرنا من عموم الاحاديث. ms0590
# والثانية لا يستحب حكاها أبو الخطاب لان التطوع لا يكون بوتر فان قلنا
~~تستحب اعادتها شفعها برابعة نص عليه أحمد وبه قال الاسود بن يزيد والزهري
~~والشافعي واسحق لما ذكرنا، وروى صلة (1) عن حذيفة انه قال لما أعاد المغرب
~~قال ذهبت أقوم في الثانية فأجلسني وهذا يحتمل أن يكون أمره بالاقتصار على
~~ركعتين ويحتمل ان أمره بالصلاة مثل صلاة الامام ووجه الاول ان النافلة لا
~~تشرع بوتر والزيادة أولى من النقصان
# __________
# (1) هو بكسر ففتح ابن زفر تابعي ثقة PageV02P006 * (فصل) * فان أقيمت
~~الصلاة وهو خارج المسجد فان كان في وقت نهي لم يستحب له الدخول لما روى
~~مجاهد قال خرجت مع ابن عمر من دار عبد الله بن خالد بن اسيد حتى إذا نظر
~~إلى باب المسجد إذا الناس في الصلاة فلم يزل واقفا حتى صلى الناس وقال اني
~~قد صليت في البيت فان دخل وصلى فلا بأس لما ذكرنا من خبر أبي موسى وان كان
~~في غير وقت النهى استحب له الدخول والصلاة معهم لعموم الاحاديث الدالة على
~~اعادة الجماعة * (فصل) * فإذا أعاد الصلاة فالاولى فرضه روي ذلك عن علي رضي
~~الله عنه وهو قول الثوري وأبي حنيفة واسحق والشافعي في الجديد وعن سعيد بن
~~المسيب وعطاء والشعبي التي صلى معهم المكتوبة لانه روي في حديث يزيد بن
~~الاسود " إذا جئت إلى الصلاة فوجدت الناس فصل معهم وإن كنت قد صليت تكن لك
~~نافلة وهذه مكتوبة " ولنا أن في الحديث الصحيح " تكن لكما نافلة " وقوله في
~~حديث أبي ذر " فانها لك نافلة "
# ولانها قد وقعت فريضة وأسقطت الفرض بدليل انها لا تجب ثانيا وإذا برئت
~~الذمة بالاولى استحال كون الثانية فريضة.
# قال ابراهيم إذا نوى الرجل صلاة وكتبتها الملائكة فمن يستطيع أن يحولها
~~فما صلى بعده فهو تطوع، وحديثهم لا تصريح فيه فينبغي أن يحمل معناه على ما
~~في الاحاديث الباقية، فعلى هذا لا ينوي الثانية فرضا بل ينويها ظهرا معادة
~~وان نواها نفلا صح * (فصل) * ولا تجب الاعادة ms0591 رواية واحدة قاله القاضي قال
~~وقد ذكر بعض أصحابنا فيه رواية انها تجب مع إمام الحي لظاهر الامر، ولنا
~~انها نافلة.
# والثانية لا تجب وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " لا تصلى صلاة في يوم
~~مرتين " رواه أبو داود ومعناه والله أعلم واجبتان.
# ويحمل الامر على الاستحباب فعلى هذا إذا قصد الاعادة فلم يدرك إلا ركعتين
~~فقال الآمدي يجوز أن يسلم معهم وأن يتمها أربعا لانها نافلة والمنصوص انه
~~يتمها أربعا لقوله عليه السلام " وما فاتكم فأتموا " * (مسألة) * (ولا تكره
~~اعادة الجماعة في غير المساجد الثلاثة) معنى اعادة الجماعة انه إذا صلى
~~امام الحي وحضر جماعة أخرى استحب لهم أن يصلوا جماعة وهذا قول ابن مسعود
~~وعطاء والحسن والنخعي واسحق.
# وقال مالك والثوري والليث وابو حنيفة والشافعي لا تعاد الجماعة في مسجد
~~له PageV02P007 امام راتب في غير ممر الناس ومن فاتته الجماعة صلى منفردا
~~لئلا يفضي إلى اختلاف القلوب والعداوة والتهاون في الصلاة مع الامام، ولانه
~~مسجد له امام راتب فكره فيه اعادة الجماعة كالمسجد الحرام ولنا عموم عليه
~~السلام " صلاة الجماعة تفضل على صلاة الفذ بخمس وعشرين درجة " وروى أبو
~~سعيد قال جاء رجل - وقد صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم - فقال " أيكم
~~يتجر على هذا؟ " فقام رجل فصلى معه قال الترمذي هذا حديث حسن ورواه الاثرم
~~وفيه فقال " ألا رجل يتصدق على هذا فيصلي معه؟ " وروى باسناده عن أبي امامة
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله وزاد فلما صليا قال " وهذان جماعة "
~~ولانه قادر على الجماعة فاستحب له كالمسجد الذي في ممر الناس وما قاسوا
~~عليه ممنوع * (فصل) * فأما اعادتها في المسجد الحرام ومسجد النبي صلى الله
~~عليه وسلم والمسجد الاقصى فقد روي عن أحمد كراهته وذكره أصحابنا لئلا
~~يتوانى الناس في حضور الجماعة مع الامام الراتب فيها
# إذا أمكنتهم الصلاة مع الجماعة مع غيره، وظاهر خبر أبي سعيد وأبي امامة
~~انه لا يكره لان الظاهر أن ذلك كان في مسجد النبي صلى الله عليه ms0592 وسلم ولان
~~المعنى يقتضيه لان حصول فضيلة الجماعة فيها كحصولها في غيرها والله أعلم *
~~(مسألة) * (وإذا أقيمت الصلاة فلا صلاة إلا المكتوبة) متى أقيمت الصلاة
~~المكتوبة لم يشتغل عنها بغيرها لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا أقيمت
~~الصلاة فلا صلاة إلا المكتوبة " منفق عليه.
# وروي ذلك عن أبي هريرة وكان عمر يضرب على صلاة بعد الاقامة وكرهه سعيد بن
~~جبير وابن سيرين وعروة والشافعي واسحق وأباح قوم ركعتي الفجر والامام يصلي،
~~روي ذلك عن ابن مسعود وروي عن ابن عمر انه دخل المسجد والناس في الصلاة
~~فدخل بيت حفصة فصلي ركعتين ثم خرج إلى PageV02P008 المسجد فصلى وهذا قول
~~مسروق والحسن، وقال مالك إن لم يخف أن تفوته الركعة فليركع.
# وقال الاوزاعي اركعهما ما تيقنت انك تدرك الركعة الاخيرة ونحوه قول أبي
~~حنيفة والاول أولى لما ذكرنا * (مسألة) * (وإن أقيمت وهو في نافلة أتمها
~~خفيفة) لقول الله تعالى (ولا تبطلوا أعمالكم) إلا أن يخاف فوات الجماعة
~~فيقطعها لان الفريضة أهم من النافلة وعنه يتمها للآية التي ذكرها * (فصل) *
~~ومن كبر قبل سلام الامام فقد أدرك الجماعة.
# يعني انه يبني عليها ولا يجدد احراما لانه أدرك جزءا من صلاة الامام أشبه
~~ما لو أدرك ركعة ولانه إذا أدرك جزءا من صلاة الامام فأحرم معه لزمه أن
~~ينوي الصفة التي هو عليها وهو كونه مأموما فينبغي أن يدرك فضل الجماعة *
~~(مسألة) * قال (ومن أدرك الركوع فقد أدرك الركعة) لقول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " من أدرك الركوع فقد أدرك الركعة " رواه أبو داود (1) ولانه لم
~~يفته من الاركان إلا القيام وهو يأتي به مع تكبيرة الاحرام ثم يدرك مع
~~الامام بقية الركعة وانما تحصل له الركعة إذا اجتمع مع الامام في الركوع
~~بحيث ينتهي إلى قدر الاجزاء من الركوع قبل أن يزول الامام عن قدر الاجزاء
~~منه فان أدرك الركوع ولم يدرك الظمأنينة فعلى وجهين ذكرهما ابن عقيل وعليه
~~أن يأتي بالتكبير في حال قيامه فأما إن أتى به أو ببعضه ms0593 بعد أن انتهى في
~~الانحناء إلى قدر الركوع لم يجزئه لانه أتى بها في غير محلها
# ولانه يفوته القيام وهو من أركان الصلاة إلا في النافلة لانه لا يشترط
~~لها القيام * (مسألة) * (وأجزأته تكبيرة واحدة والافضل اثنتان) وجملة ذلك
~~ان من أدرك الامام في الركوع أجزائه تكبيرة واحدة وهي تكبيرة الاحرام التي
~~ذكرناها وهي ركن لا تسقط بحال وتسقط تكبيرة الركوع ها هنا نص عليه احمد في
~~رواية أبي داود وصالح، روي ذلك (عن) زيد بن ثابت وسعيد بن المسيب وعطاء
~~والحسن والثوري والشافعي ومالك وأصحاب الرأي، وعن عمر بن عبد العزيز عليه
~~تكبيرتان وهو قول حماد بن أبي سليمان قال شيخنا، والظاهر انهما أرادا
~~الاولى له تكبيرتان فيكون موافقا لقول الجماعة فان عمر ابن عبد العزيز قد
~~نقل عنه انه كان ممن لا يتم التكبير ووجه القول الاول ان هذا قد روي عن زيد
~~ابن ثابت وابن عمر ولا يعرف لهما مخالف من الصحابة فيكون إجماعا ولانه
~~اجتمع واجبان من جنس واحد في محل واحد أحدهما ركن فسقط به الآخر كما لو طاف
~~(في) الحج طواف الزيارة عند خروجه من مكة فانه يجزيه عن طواف الوداع وقال
~~القاضي إن نوى بها تكبيرة الاحرام وحدها أجزاه وإن نواهما لم يجزه في
~~الظاهر من قول أحمد لانه شرك بين الواجب وغيره في النية أشبه ما لو عطس عند
~~رفع رأسه من الركوع فقال ربنا ولك الحمد ينويهما فان أحمد قد نص في هذا انه
~~لا يجزيه وهذا القول يخالف منصوص احمد فانه قد قال في رواية ابنه صالح فيمن
~~جاء والامام راكع كبر تكبيرة
# __________
# (1) في هامش الاصل ينظر في هذا الحديث فما أظن أبا داود رواه أقول بل روي
~~من حديث لابي هريرة " ومن أدرك الركعة فقد أدرك الصلاة " وقد فسروا الركعة
~~بالركوع وهو ضعيف في اسناده يحيي المديني قال البخاري منكر الحديث...وفي
~~الصحيحين عن أبي هريرة " من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة " وفي
~~رواية لمسلم زيادة " مع ms0594 الامام " PageV02P009 واحدة قيل له ينوي بها
~~الافتتاح قال نوى أو لم ينو أليس قد جاء وهو يريد الصلاة ولان نية الركوع
~~لا تنافي نية الافتتاح ولهذا حكمنا بدخوله في الصلاة بهذه النية ولم تؤثر
~~نية الركوع في فسادها، ولا
# يجوز ترك نص الامام لقياس نصه في موضع آخر كما لا يترك نص الله تعالى
~~وسنة رسوله بالقياس وهذا لا يشبه ما قاس عليه القاضي فان التكبيرتين من
~~جملة العبادة بخلاف حمد الله في العطاس فانه ليس من جملة الصلاة فقياسه على
~~الطوافين أولى لكونهما من أجزاء العبادة والافضل تكبيرتان نص عليه.
# قال أبو داود قلت لاحمد يكبر مرتين أحب اليك قال ان كبر تكبيرتين ليس فيه
~~اختلاف وإن نوى تكبيرة الركوع خاصة لم يجزه لان تكبيرة الاحرام ركن ولم يأت
~~بها * (فصل) * فان أدرك الامام في ركن غير الركوع لم يكبر إلا تكبيرة
~~الافتتاح وينحط بغير تكبير لانه لا يعتد له به وقد فاته محل التكبير وإن
~~أدركه في السجود أو في التشهد الاول كبر في حال قيامه مع الامام إلى
~~الثالثة لانه مأموم له فيتابعه في التكبير من أدرك الركعة معه من أولها.
# وان سلم الامام قام المأموم إلى القضاء بتكبير وبه قال مالك والثوري
~~واسحق وقال الشافعي يقوم بغير تكبير لانه قد كبر في ابتداء الركعة ولا امام
~~له يتابعه.
# ولنا انه قام في الصلاة إلى ركن معتد به فيكبر كالقائم من التشهد الاول
~~وكما لو قام مع الامام ولا نسلم انه كبر في ابتداء الركعة فان ما كبر فيه
~~لم يكن من الركعة إذ ليس في أول الركعة سجود ولا تشهد وانما ابتداء الركعة
~~قيامه فينبغي أن يكبر فيه * (فصل) * ويستحب لمن أدرك الامام في حال متابعته
~~فيه وإن لم يعتد له به لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" إذا جئتم إلى الصلاة ونحن سجود فاسجدوا ولا تعدوها شيئا ومن أدرك الركوع
~~فقد أدرك الركعة " رواه أبو داود وروى الترمذي عن معاذ ms0595 قال قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " إذا جاء أحدكم والامام على حال فليصنع كما يصنع الامام "
~~(1) قال الترمذي والعمل على هذا عند أهل العلم قالوا إذا جاء الرجل والامام
~~ساجد فليسجد ولا تجزيه تلك الركعة قال بعضهم لعله أن لا يرفع رأسه من
~~السجدة حتى يغفر له * (مسألة) * (وما أدرك مع الامام فهو آخر صلاته وما
~~يقضيه فهو أولها يستفتح له ويتعوذ ويقرأ السورة) هذا هو المشهور من المذهب،
~~ويروى ذلك عن ابن عمر ومجاهد وابن سيرين ومالك والثوري وحكي عن الشافعي
~~وأبي حنيفة وأبي يوسف لقول النبي صلى الله عليه وسلم " وما فاتكم فاقضوا "
~~متفق
# عليه والمقضي هو الفائت فينبغي أن يكون على صفته.
# فعلى هذا يستفتح له ويستعيذ ويقرأ السورة وعنه أن الذي يدرك أول صلاته
~~والمقضي آخرها وبه قال سعيد بن المسيب والحسن وعمر بن عبد العزيز واسحق وهو
~~قول الشافعي ورواية عن مالك واختاره ابن المنذر لقوله عليه السلام " وما
~~فاتكم فأتموا "
# __________
# (1) قال الحافظ في التلخيص فيه ضعف وانقطاع PageV02P010 فعلى هذه الرواية
~~لا يستفتح.
# وأما الاستعاذة فان قلنا تسن في كل ركعة استعاذ وإلا فلا.
# وأما السورة بعد الفاتحة فيقرأها على كل حال قال شيحنا لا أعلم خلافا بين
~~الائمة الاربعة في قراءة الفاتحة وسورة وهذا مما يقوي الرواية الاولى فان
~~لم يدرك إلا ركعة من المغرب أو الرباعية ففي موضع تشهده روايتان إحداهما
~~يستفتح ويأتي بركعتين متواليتين ثم يتشهد فعل ذلك جندب لان المقضي أول
~~صلاته وهذه صفة أولها ولانهما ركعتان يقرأ فيهما السورة فكانا متواليتين
~~كغير المسبوق.
# والثانية يأتي بركعة يقرأ فيها بالحمد وسورة ثم يجلس ثم يقوم فيأتي بأخرى
~~يقرأ فيها بالحمد وحدها نقلها صالح وأبو داود والاثرم فعل ذلك مسروق وبه
~~قال عبد الله بن مسعود وهو قول سعيد بن المسيب وأيما فعل من ذلك جاز ان شاء
~~الله لانه يروى أن مسروقا وجندبا ذكرا عند عبد الله بن مسعود فصوب فعل
~~مسروق ولم ينكر فعل جندب ولا أمره باعادة ms0596 الصلاة والله أعلم * (مسألة) *
~~(ولا تجب القراءة على المأموم) هذا قول أكثر أهل العلم وممن كان لا يرى
~~القراءة خلف الامام علي وابن عباس وابن مسعود وأبو سعيد وزيد بن ثابت وعقبة
~~بن عامر وجابر وابن عمر وحذيفة بن اليمان وبه يقول الثوري وابن عيينة
~~وأصحاب الرأي ومالك والزهري والاسود وابراهيم وسعيد بن جبير.
# قال ابن سيرين لا أعلم من السنة القراءة خلف الامام وقال الشافعي وداود
~~تجب القراءة لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا صلاة لمن لم يقرأ بفاتحة
~~الكتاب " متفق عليه وعن عبادة قال كنا خلف النبي صلى الله عليه وسلم فقرأ
~~فثقلت عليه القراءة فلما فرغ قال " لعلكم تقرأون خلف امامكم؟ " قلنا نعم يا
~~رسول الله قال " لا تفعلوا إلا بفاتحة الكتاب فانه لا صلاة لمن لم يقرأ بها
~~"
# رواه أبو داود، وعن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من
~~صلى صلاة لم يقرأ فيها بأم القرآن فهي خداج فهى خداج غير تمام " قال الراوي
~~فقلت يا أبا هريرة اني أكون أحيانا وراء الامام قال فغمزني في ذراعي وقال
~~اقرأ بها في نفسك يا فارسي رواه مسلم، ولانها ركن من أركان الصلاة فلم تسقط
~~عن المأموم كسائر الاركان، ولان من لزمه القيام لزمته القراءة إذا قدر
~~عليها كالمنفرد.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " من كان له إمام فقراءة الامام له
~~قراءة " رواه الحسن ابن صالح عن ليث بن سليم فان قيل: ليث بن سليم ضعيف
~~قلنا قد رواه الامام أحمد: ثنا اسود بن عامر ثنا الحسن بن صالح عن أبي
~~الزبير عن جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم وهذا اسناد صحيح متصل رجاله
~~كلهم ثقات، الاسود بن عامر روى له البخاري والحسن بن صالح أدرك أبا الزبير
~~ولد قبل وفاته بنيف وعشرين سنة وروى من طرق خمسة سوى هذا.
# وروي أيضا عن ابن عباس وعمران ابن حصين وأبي الدرداء عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أخرجهن الدارقطني ورواه عبد ms0597 الله بن شداد PageV02P011 عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أخرجه الامام أحمد وسعيد بن منصور وغيرهما، وروي عن علي
~~عليه السلام انه قال ليس على الفطرة من قرأ خلف الامام، وقال ابن مسعود
~~وددت ان من قرأ خلف الامام ملئ فوه ترابا ولان القراءة لو وجبت على المأموم
~~لما سقطت عن المسبوق كسائر الاركان.
# وأما أحاديثهم فالحديث الاول الصحيح محمول على غير المأموم وكذلك حديث
~~أبي هريرة وقد جاء مصرحا به فروى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~كل صلاة لا يقرأ فيها بأم الكتاب فهي خداج إلا وراء الامام " رواه الخلال،
~~وقول أبي هريرة اقرأ بها في نفسك من كلامه ورأيه قد خالفه غيره من الصحابة
~~وحديث عبادة لم يروه غير ابن اسحق ونافع بن محمود بن الربيع وهو أدنى حالا
~~من ابن اسحق وقياسهم على المنفرد لا يصح لان المنفرد ليس له من يتحمل عنه
~~القراءة بخلاف المأموم * (مسألة) * (ويستحب أن يقرأ في سكتات الامام وما لا
~~يجهر فيه أو لا يسمعه لبعده فان لم يسمعه لطرش فعلى وجهين) وهو قول جماعة
~~من أهل العلم روي نحوه عن عبد الله بن عمر وهو قول مجاهد والحسن والشعبي
~~وسعيد بن المسيب وعروة وغيرهم قال أبو سلمة بن عبد الرحمن للامام سكتتان
# فاغتنم فيهما القراءة بفاتحة الكتاب إذا دخل في الصلاة وإذا قال ولا
~~الضالين، وقال عروة أما أنا فأغتنم من الامام اثنتين إذا قال غير المغضوب
~~عليهم ولا الضالين فأقرأ عندها وحين يختم السورة فأقرءوا قبل أن يركع، وهذا
~~قول الشافعي، وقالت طائفة لا يقرأ خلف الامام في سر ولا جهر يروى ذلك عن
~~تسعة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ذكرناهم في المسألة قبلها رواه
~~سعيد في سننه.
# وقال ابراهيم النخعي انما أحدث الناس القراءة وراء الامام زمان المختار
~~لانه كان يصلى بهم صلاة النهار دون الليل فاتهموه فقرأوا خلفه، وكره
~~ابراهيم القراءة خلف الامام وقال يكفيك قراءة الامام وهذا قول ابن عيينة
~~والثوري ms0598 وأصحاب الرأي لما روى جابر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" من كان له إمام فقراءة الامام له قراءة " ولانه مأموم فلم يقرأ كحالة
~~الجهر ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا أسررت بقراءتي فاقرأوا "
~~رواه الدارقطني ولقول الراوي في الحديث الصحيح فانتهى الناس أن يقرأوا فيما
~~جهر فيه النبي صلى الله عليه وسلم كذلك رواه الامام احمد وسعيد بن منصور
~~والقياس في حالة الجهر لا يصح لانه أمر فيها بالانصات لاستماع قراءة الامام
~~بخلاف هذا.
# إذا ثبت هذا فانه يقرأ في حالة الجهر في سكتات الامام بالفاتحة وفي حال
~~الاسرار يقرأ بالفاتحة وسورة كالامام والمنفرد * (فصل) * فان لم يسمع
~~الامام في حال الجهر لبعده قرأ نص عليه قيل له أليس قد قال الله تعالى
~~(وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا) قال هذا إلى أي شئ يستمع قيل له
~~فالاطروش قال لا أدري قال شيخنا وهذا ينظر فيه فان كان بعيدا قرأ أيضا وإن
~~كان قريبا قرأ في نفسه بحيث لا يشتغل من PageV02P012 إلى جانبه عن الاستماع
~~لانه في معنى البعيد ولا يقرأ (إذا) كان يخلط على من يقرب إليه ويشغله عن
~~الاستماع وفيه وجه آخر لا يقرأ إذا كان قريبا لئلا يخلط على الامام ولانه
~~لو كان في موضعه من يسمع لم يقرأ أشبه السميع، وإن سمع همهمة الامام ولم
~~يفهم فقال في رواية الجماعة لا يقرأ وقال في رواية عبد الله يقرأ إذا سمع
~~الحرف بعد الحرف * (فصل) * ولا يستحب للمأموم القراءة وهو يسمع قراءة
~~الامام بالحمد ولا بغيرها وبه قال سعيد
# ابن المسيب وعروة وأبو سلمة بن عبد الرحمن والزهري وكثير من السلف
~~والثوري وابن عيينة وابن المبارك وأصحاب الرأي وهو أحد قولي الشافعي والقول
~~الآخر قال يقرأ ونحوه عن الليث وابن عون ومكحول لما ذكرنا من الاحاديث.
# والمعنى على وجوب القراءة على المأموم.
# ولنا قوله تعالى (وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون) قال
~~سعيد بن المسيب ومحمد بن كعب والزهري وابراهيم ms0599 والحسن انها نزلت في شأن
~~الصلاة، قال أحمد في رواية أبي داود أجمع الناس على أن هذه الآية في
~~الصلاة، وروى أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم " انما جعل الامام
~~ليؤتم به فإذا كبر فكبروا وإذا قرأ فانصتوا " رواه سعيد بن منصور، وروى أبو
~~موسى قال إن رسول الله صلى الله عليه وسلم خطبنا فبين لنا سنتنا وعلمنا
~~صلاتنا فقال " إذا صليتم فأقيموا صفوفكم وليؤمكم أحدكم فإذا كبر فكبروا
~~وإذا قرأ فأنصتوا " رواه مسلم، وروى أبو هريرة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال " مالي أنازع القرآن " فانتهى الناس أن يقرأوا فيما جهر فيه النبي
~~صلى الله عليه وسلم.
# رواه مالك بمعناه وقال الترمذي حديث حسن ولانه إجماع، قال أحمد ما سمعت
~~أحدا من أهل الاسلام يقول إن الامام إذا جهر بالقراءة لا تجزي صلاة من خلفه
~~إذا لم يقرأ، وقال: هذا النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه والتابعون وهذا
~~مالك في أهل الحجاز وهذا الثوري في أهل العراق وهذا الاوزاعي في أهل الشام،
~~وأما الاحاديث فقد أجبنا عنها فيما مضى ولانها قراءة لا تجب على المسبوق
~~فلا تجب على غيره كقراءة السورة * (فصل) * قال أبو داود قيل لاحمد إذا قرأ
~~المأموم بفاتحة الكتاب ثم سمع قراءة الامام قال يقطع إذا سمع قراءة الامام
~~وينصت للقراءة وذلك لما ذكرنا من الاية والاخبار * (مسألة) * (وهل يستفتح
~~ويستعيذ فيما يجهر فيه الامام؟ على روايتين) أما في حال قراءة إمامه فلا
~~يستفتح ولا يستعيذ لانه إذا سقطت القراءة عنه كيلا يشتغل عن استماع قراءة
~~الامام فالاستفتاح أولى ولان قوله تعالى (وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له
~~وأنصتوا) يتناول كل ما يشتغل عن الانصات من الاستفتاح وغيره ولان الاستعاذة
~~انما شرعت من أجل القراءة فإذا سقطت القراءة سقط التبع، وإن سكت الامام
~~قدرا يتسع لذلك ففيه روايتان إحداهما يستفتح ولا يستعيذ
# اختاره القاضي لانه أمكن للاستفتاح من غير اشتغال عن الانصات وفيه رواية
~~انه يستفتح ويستعيذ PageV02P013 لما ذكرنا.
# والثانية لا يستفتح لانه يشغله ms0600 عن القراءة وهي أهم منه، وأما المأموم في
~~صلاة الاسرار فانه يستفتح ويستعيذ نص عليه أحمد فقال إذا كان ممن يقرأ خلف
~~الامام تعوذ قال الله تعالى (فإذا قرأت فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم) *
~~(مسألة) * (ومن ركع أو سجد قبل إمامه فعليه أن يرفع ليأتي به بعده فان لم
~~يفعل عمدا بطلت صلاته عند أصحابنا إلا القاضي) وجملة ذلك انه لا يجوز أن
~~يسبق امامه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا تسبقوني بالركوع ولا
~~بالسجود ولا بالقيام " رواه مسلم، وعن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " أما يخشى الذي يرفع رأسه قبل الامام أن يحول الله رأسه
~~رأس حمار أو يجعل صورته صورة حمار " متفق عليه.
# فان فعل ذلك عامدا أثم وتبطل صلاته في ظاهر كلام أحمد فانه قال ليس لمن
~~سبق الامام صلاة لو كان له صلاة لرجي له الثواب ولم يخش عليه العقاب.
# وذلك لما ذكرنا من الحديثين، وروي عن ابن مسعود انه نظر إلى من سبق
~~الامام فقال: لا وحدك صليت ولا بامامك اقتديت.
# ولانه لم يأتم بامامه في الركن أشبه ما إذا سبقه بتكبيرة الاحرام، وإن
~~كان جاهلا أو ناسيا لم تبطل صلاته لانه سبق يسير، ولقوله عليه السلام " عفي
~~لامتي عن الخطأ والنسيان " وقال ابن حامد في ذلك وجهان وقال عندي انه يصح
~~لانه اجتمع معه في الركن أشبه ما لو ركع معه ابتداء صح وهذا اختيار ابن
~~عقيل وعليه أن يرفع ليأتي به بعده ليكون مؤتما بامامه فان لم يفعل عمدا
~~بطلت صلاته عند أصحابنا لانه ترك الواجب عمدا.
# وقال القاضي لا تبطل لانه سبق يسير * (مسألة) * (فان ركع ورفع قبل ركوع
~~امامه عالما عمدا فهل تبطل صلاته؟ على وجهين) وكذلك ذكره أبو الخطاب أحدهما
~~تبطل للنهى.
# والثاني لا تبطل لانه سبقه بركن واحد فهي كالتي قبلها.
# قال ابن عقيل اختلف أصحابنا فقال بعضهم تبطل الصلاة بالسبق بأي ركن من
~~الاركان ركوعا كان أو سجودا أو قياما أو ms0601 قعودا، وقال بعضهم السبق المبطل
~~مختص بالركوع لانه الذي يحصل به
# ادراك الركعة وتفوت بفواته فجاز أن يختص بطلان الصلاة بالسبق به، وإن كان
~~جاهلا أو ناسيا لم تبطل صلاته لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " عفي
~~لامتي عن الخطأ والنسيان " وهل تبطل الركعة، فيه روايتان: إحداهما تبطل
~~لانه لا يقتدي بامامه في الركوع أشبه ما لو لم يدركه والاخرى لا تبطل
~~للخبر.
# فأما إن ركع قبل ركوع امامه فلما ركع الامام سجد قبل رفعه بطلت صلاته إن
~~كان عمدا لانه لم يقتد بامامه في أكثر الركعة وإن فعله جاهلا أو ناسيا لم
~~تبطل للحديث ولم يعتد بتلك الركعة لعدم اقتدائه بامامه فيها * (فصل) * فان
~~سبق الامام المأموم بركن كامل مثل أن يركع ويرفع قبل ركوع المأموم لعذر من
~~نعاس أو غفله أو زحام أو عجلة الامام فانه يفعل ما سبق به ويدرك إمامه ولا
~~شئ عليه نص عليه PageV02P014 احمد في رواية المروذي.
# قال شيخنا وهذا لا اعلم فيه خلافا.
# وحكى في المستوعب رواية انه لا يعتد بتلك الركعة وان سبقه بركعة كاملة أو
~~اكثر فانه يتبع إمامه ويقضي ما سبقه به كالمسبوق.
# قال احمد في رجل نعس خلف الامام حتى صلى ركعتين قال كأنه ادرك ركعتين،
~~فإذا سلم الامام صلى ركعتين وعنه يعيد الصلاة، وإن سبقه بأكثر من ركن وأقل
~~من ركعة ثم زال عذره فالمنصوص عن احمد انه يتبع امامه ولا يعتد بتلك
~~الركعة.
# وظاهر هذا انه إن سبقه بركنين بطلت تلك الركعة وإن سبق بأقل من ذلك فعله
~~وأدرك امامه، وقد قال بعض أصحابنا فيمن زحم عن السجود يوم الجمعة ينتظر
~~زوال الزحام ثم يسجد ويتبع الامام ما لم يخف فوات الركوع في الثانية مع
~~الامام.
# فعلى هذا يفعل ما فاته وإن كان اكثر من ركن وهو قول الشافعي لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم فعله بأصحابه حين صلى بهم بعسفان صلاة الخوف فأقامهم
~~خلفه صفين فسجد معه الصف الاول والصف الثاني قيام حتى قام النبي ms0602 صلى الله
~~عليه وسلم إلى الثانية فسجد معه الصف الثاني ثم تبعه وجاز ذلك للعذر فهذا
~~مثله.
# وقال مالك إن أدركهم المسبوق في أول سجودهم سجد معهم واعتد بها، وإن علم
~~انه لا يقدر على الركوع وأدركهم في السجود حتى يستووا قياما اتبعهم فيما
~~بقى من صلاتهم ثم يقضي ركعة ثم يسجد للسهو.
# وهذا قول الاوزاعي إلا انه لم يجعل عليه سجود سهو.
# قال شيخنا والاولى في هذا والله أعلم
# انه ما كان على قياس فعل النبي صلى الله عليه وسلم في صلاة الخوف فان غير
~~المنصوص عليه يرد إلى الاقرب من المنصوص عليه وإن فعل ذلك لغير عذر بطلت
~~صلاته لانه ترك الائتمام بامامه عمدا والله أعلم (فصل) فان سبق المأموم
~~الامام بالقراءة لم تبطل صلاته رواية واحدة * (مسألة) * (ويستحب للامام
~~تخفيف الصلاة مع اتمامها) لقول عائشة كان رسول الله صلى الله عليه وسلم أخف
~~الناس صلاة في تمام، وروي عن ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~أيها الناس إن منكم منفرين فأيكم صلى بالناس فليجوز فان فيهم الضعيف
~~والكبير وذا الحاجة " متفق عليه وقال النبي صلى الله عليه وسلم لمعاذ "
~~أفتان أنت؟ ثلاث مرار فلولا صليت بسبح اسم ربك الاعلى، والشمس وضحاها،
~~والليل إذا يغشى.
# فانه يصلي وراءك الضعيف والكبير وذو الحاجة " رواه البخاري وهذا لفظه،
~~ورواه مسلم * (مسألة) * (ويستحب تطويل الركعة الاولى أطول من الثانية).
# يستحب تطويل الركعة الاولى من كل صلاة ليلحقه القاصد للصلاة.
# وقال الشافعي تكون الاوليان سواء.
# وقال أبو حنيفة يطول الاولى من صلاة الصبح خاصة ووافق قول الشافعي في
~~غيرها وذلك لحديث أبي سعيد حزرنا قيام رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~الركعتين الاوليين من الظهر قدر ثلثين آية، ولان الآخرتين متساويتان فكذلك
~~الاوليان ولنا ما روي أبو قتادة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في
~~الركعتين الاوليين من صلاة PageV02P015 الظهر بفاتحة الكتاب وسورتين يطول
~~في الاولى ويقصر في الثانية ويسمع الآية أحيانا وكان يقرأ في العصر ms0603 في
~~الركعتين الاوليين بفاتحة الكتاب وسورتين ويطول في الاولى ويقصر في الثانية
~~وكان يطول في الاولى من صلاة الصبح متفق عليه وروى عبد الله بن أبي أوفى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يقوم في الركعة الاولى من صلاة الظهر حتى لا
~~يسمع وقع قدم.
# فاما حديث أبي سعيد فرواه ابن ماجه وفيه وفي الركعة الاخرى قدر النصف من
~~ذلك وهو أولى لموافقته للاحاديث الصحيحة ثم لو قدر التعارض وجب تقديم حديث
~~ابي
# قتادة لصحته ولتضمنه الزيادة وهو التفريق بين الركعتين.
# وروى أبو سعيد أن الصلاة كانت تقام ثم يخرج أحدنا يقضي حاجته ويتوضأ ثم
~~يدرك الركعة الاولى مع النبي صلى الله عليه وسلم قال أحمد في الامام يطول
~~في الثانية يعني اكثر من الاولى يقال له في هذا يعلم * (مسألة) * (ولا
~~يستحب انتظار داخل وهو في الركوع في إحدى الروايتين).
# متى أحس بداخل في حال القيام أو الركوع يريد الصلاة معه وكانت الجماعة
~~كثيرة في انتظاره لانه يبعد أن لا يكون فيهم من يشق عليهم وكذلك ان كانت
~~الجماعة يسيرة والانتظار يشق عليهم لان الذين معه أعظم حرمة من الداخل فلا
~~يشق عليهم لنفعه وإن لم يكن كذلك استحب انتظاره وهذا مذهب أبي مخلد والشعبي
~~والنخعي واسحاق.
# وقال الاوزاعي وأبو حنيفة والشافعي لا ينتظره وهو رواية أخرى لان انتظاره
~~تشريك في العبادة فلا يشرع كالرياء ولنا أنه انتظار ينفع ولا يشق فشرع
~~كتطويل الركعة الاولى وتخفيف الصلاة.
# وقد قال عليه السلام " من أم الناس فليخفف فان فيهم الكبير والضعيف وذا
~~الحاجة " وقد شرع الانتظار في صلاة الخوف لتدرك الطائفة الثانية وكان صلى
~~الله عليه وسلم ينتظر الجماعة فقال جابر كان النبي صلى الله عليه وسلم يصلي
~~العشاء أحيانا وأحيانا، إذا رآهم اجتمعوا عجل وإذا رآهم بطؤا أخر، وقد كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم يطيل الركعة الاولى حتى لا يسمع وقع قدم وأطال
~~السجود حين ركب الحسن على ظهره وقال " إن ابني هذا ارتحلني فكرهت أن اعجله
~~" وبهذا ms0604 كله يبطل ما ذكروه وقال القاضي الانتظار جائز غير مستحب فانما
~~ينتظر من كان ذا حرمة كاهل العلم ونظرائهم من أهل الفضل * (مسألة) * (وإذا
~~استأذنت المرأة إلى المسجد كره منعها وبيتها خير لها) لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " لا تمنعوا ماء الله مساجد الله وليخرجن تفلات " يعني غير
~~متطيبات.
# رواه أبو داود ويخرجن غير متطيبات لهذا الحديث ويباح لهن حضور الجماعة مع
~~الرجال لقول عائشة كان النساء يصلين مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم
~~ينصرفن متلفعات بمروطهن ما يعرفن من الغلس متفق عليه وصلاتهن في بيوتهن
~~أفضل لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " صلاة المرأة في بيتها افضل من
~~صلاتها في حجرتها وصلاتها في مخدعها افضل من صلاتها في بيتها " رواه أبو
~~داود PageV02P016 (فصل في الامامة) (السنة ان يؤم القيامة اقرؤهم) يعني ان
~~القارئ مقدم على الفقيه وغيره ولا خلاف في التقديم بالقراءة والفقه واختلف
~~في ايهما يقدم فذهب احمد رحمه الله إلى تقديم القارئ وهو قول ابن سيرين
~~والثوري وابن المنذر واسحق واصحاب الراي.
# وقال عطاء ومالك والاوزاعي والشافعي يقدم الافقه إذا كان يقرا ما يكفي في
~~الصلاة لانه قد ينوبه في الصلاه مالا يدري ما يفعل فيه إلا بالفقه فيكون
~~اولى كالامامة الكبرى والحكم ولنا ما روى أبو مسعود البدري أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله تعالى فان كانوا في
~~القراءة سواء فاعلمهم بالسنة فان كانوا في السنة سواء فأقدمهم هجرة فان
~~كانوا في الهجرة سواء فأقدمهم سنا - أو قال - سلما " وعن أبي سعيد أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " إذا اجتمع ثلاثة فليؤمهم أحدهم وأحقهم بالامامة
~~أقرؤهم " رواهما مسلم ولما قدم المهاجرون الاولون كان يؤمهم سالم مولى أبي
~~حذيفة وفيهم عمر بن الخطاب وفي حديث عمرو بن سلمة قال " ليؤمكم أكثركم
~~قرآنا " فان قيل انما أمر النبي صلى الله عليه وسلم بتقديم القارئ لان
~~الصحابة كان أقرأهم أفقههم وانهم كانوا إذا قرأوا القران تعلموا معه أحكامه ms0605
~~قال ابن مسعود كنا لا نجاوز عشر آيات حتى نعرف أمرها ونهيها وأحكامها قلنا
~~اللفظ عام فيجب الاخذ بعمومه على أن في الحديث ما يبطل هذا التأويل وهو
~~قوله PageV02P017 وان استووا فأعلمهم بالسنة ففاضل بينهم في العلم بالسنة
~~مع تساويهم في القراءة ولو كان كما قالوا للزم من التساوي في القراءة
~~التساوي في الفقه وقد نقلهم مع التساوي في القراءة إلى الاعلم بالسنة وقال
~~صلى الله عليه وسلم " اقرؤكم أبي وأقضاكم علي وأعلمكم بالحلال والحرام معاذ
~~بن جبل " ففضل بالفقه من هو مفضول بالقراءة قيل لابي عبد الله حديث النبي
~~صلى الله عليه وسلم مروا أبا بكر يصلي بالناس أهو خلاف أبي مسعود؟ قال لا
~~إنما قوله لابي بكر عندي يصلي بالناس للخلافة يعني أن الخليفة أحق بالامامة
~~(فصل) ويرجح أحد القارئين على الآخر بكثرة القرآن لحديث عمر بن سلمة، وان
~~تساويا في قدر ما يحفظ كل واحد منهما وكان أحدهما أجود قراءة واعرابا فهو
~~أولى لانه اقرأ وان كان
# أحدهما اكثر حفظا والآخر اقل لحنا واجود قراءة قدم لانه اعظم أجرا في
~~قراءته لقوله عليه السلام " من قرأ القرآن فأعربه فله بكل حرف عشر حسنات
~~ومن قرأ ولحن فيه فله بكل حرف حسنة " رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح.
# وقال أبو بكر وعمر رضي الله عنهما اعراب القرآن أحب الي من حفظ بعض
~~حروفه.
# وان اجتمع قارئ لا يعرف أحكام الصلاة فكذلك للخبر وقال ابن عقيل يقدم
~~الافقه لانه يمتاز بما لا يستغنى عنه في الصلاة PageV02P018 * (مسألة) * ثم
~~أفقههم ثم أسنهم ثم أقدمهم هجرة ثم أشرفهم ثم أتقاهم ثم من تقع له القرعة
~~متى استووا في القراءة وكان أحدهما أفقه قدم لما ذكرنا من الحديث ولان
~~الفقه يحتاج إليه في الصلاة للاتيان بواجباتها وأركانها وشرطوها وسننها
~~وجبرها ان احتاج إليه فان اجتمع فقيهان قارئان أحدهما اقرأ والآخر أفقه قدم
~~الاقرأ للحديث نص عليه وقال ابن عقيل يقدم الافقه لتميزه بما لا يستغنى عنه
~~في الصلاة وهذا يخالف الحديث المذكور ms0606 فلا يعول عليه فان اجتمع فقيهان
~~احدهما اعلم باحكام الصلاة والآخر اعلم بما سواها قدم الاعلم باحكام الصلاة
~~لان علمه يؤثر في تكميل الصلاة بخلاف الآخر (فصل) فان استووا في القراءة
~~والفقه فقال شيخنا ها هنا يقدم أسنهم يعني أكبرهم سنا وهو اختيار الخرقي
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم لمالك بن الحويرث " إذا حضرت الصلاة فليؤذن
~~أحدكما وليؤمكما أكبركما " متفق عليه ولان الاسن أحق بالتوقير والتقديم
~~وظاهر كلام أحمد أنه يقدم أقدمهما هجرة ثم أسنهما لحديث أبي مسعود فانه
~~مرتب هكذا قال الخطابي وعلى هذا الترتيب أكثر أقاويل العلماء ومعنى تقديم
~~الهجرة ان يكون أحدهما أسبق هجرة من دار الحرب إلى دار الاسلام وانما يقدم
~~بها لانها قربة وطاعة فان عدم ذلك اما لاستوائهما فيها أو عدمها قدم أسنهما
~~لما ذكرنا وقال ابن حامد أحقهم بعد القراءة والفقه أشرفهم ثم أقدمهم هجرة
~~ثم أسنهم والصحيح ما دل عليه حديث النبي صلى الله عليه وسلم من تقديم
~~السابق بالهجرة ثم الاسن ويرجح بتقديم الاسلام كتقديم الهجرة PageV02P019
~~لان في بعض الفاظ حديث أبي مسعود " فان كانوا في الهجرة سواء فأقدمهم سلما
~~" ولان الاسلام أقدم
# من الهجرة فإذا قدم بالهجرة فأولى أن يتقدم بالاسلام فإذا استووا في جميع
~~ذلك قدم أشرفهم والشرف يكون بعلو النسب وبكونه أفضل في نفسه وأعلاهم قدرا
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " قدموا قريشا ولا تقدموها " فان استووا في
~~هذه الخصال قدم اتقاهم لانه أشرف في الدين وأفضل وأقرب إلى الاجابة وقد جاء
~~" إذا أم الرجل القوم وفيهم من هو خير منه لم يزالوا في سفال " ذكره الامام
~~أحمد في رسالته ويحتمل تقديم الاتقى على الاشرف لان شرف الدين خير من شرف
~~الدنيا وقد قال الله تعالى (إن اكرمكم عند الله أتقاكم) فان استووا في هذا
~~كله اقرع بينهم نص عليه لان سعدا أقرع بين الناس في الآذان يوم القادسية
~~فالامامة أولى ولانهم تساووا في الاستحقاق وتعذر الجمع فأقرع بينهم كسائر
~~الحقوق وان كان أحدهما يقوم بعمارة ms0607 المسجد وتعاهده فهو أحق به وكذلك ان رضي
~~الجيران أحدهما دون الآخر قدم به ولا يقدم بحسن الوجه لانه لا مدخل له في
~~الامامة ولا أثر له فيها وهذا كله تقديم استحباب لا تقديم اشتراط ولا ايجاب
~~بغير خلاف علمناه PageV02P020 * (مسألة) * وصاحب البيت وامام المسجد أحق
~~بالامامة الا أن يكون بعضهم ذا سلطان) متى أقيمت الجماعة في بيت فصاحبه
~~أولى بالامامة من غيره إذا كان ممن تصح امامته لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " لا يؤمن الرجل الرجل في بيته ولا في سلطانه ولا يجلس على تكرمته الا
~~باذنه " رواه مسلم وعن مالك بن الحويرث عن النبي صلى الله عليه وسلم " من
~~زار قوما فلا يؤمهم وليؤمهم رجل منهم " رواه أبو داود وهذا قول عطاء
~~والشافعي ولا نعلم فيه خلافا فان كان في البيت ذو سلطان قدم على صاحب البيت
~~لان ولايته على البيت وصاحبه وقدم النبي صلى الله عليه وسلم عتبان بن مالك
~~وأنسا في بيوتهما اختاره الخرقي وقال ابن حامد صاحب البيت أحق بالامامة
~~لعموم الحديث والاول أصح وكذلك امام المسجد الراتب أولى من غيره لانه في
~~معنى صاحب البيت الا أن يكون بعضهم ذا سلطان ففيه وجهان وقد روي عن ابن عمر
~~انه أتى أرضا له وعندها مسجد يصلي فيه مولى له فصلى ابن عمر معهم فسألوه ان
~~يؤمهم فأبى وقال صاحب المسجد أحق (فصل) وإذا قدم المستحق من هؤلاء لرجل في
~~الامامة جاز وصار بمنزلة من أذن له في
# استحقاق التقدم لقول النبي صلى الله عليه وسلم الا باذنه ولانه حق له
~~فجاز نقله إلى من شاء قال أحمد قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يؤم
~~الرجل في سلطانه ولا يجلس على تكرمته في بيته الا باذنه " أرجو أن يكون
~~الاذن في الكل (فصل) وإذا دخل السلطان بلدا له فيه خليفة فهو أحق من خليفته
~~لان ولايته على خليفته وغيره وكذلك لو اجتمع العبد وسيده في بيت العبد
~~فالسيد أولى لانه يملك البيت والعبد على ms0608 الحقيقة وولايته PageV02P021 على
~~العبد فان لم يكن سيده معهم فالعبد أولى لما ذكرنا من الحديث وقد روي أنه
~~اجتمع ابن مسعود وحذيفة وبو ذر في بيت أبي سعيد مولى أبي أسيد وهو عبد
~~فتقدم أبو ذر ليصلي بهم فقالوا له وراءك فالتفت إلى أصحابه فقال أكذلك
~~فقالوا نعم فتأخر وقدموا أبا سعيد فصلى رواه صالح بن أحمد باسناده وان
~~اجتمع المؤجر والمستأجر فالمستأجر أولى ولانه أحق بالسكنى والمنفعة *
~~(مسألة) * والحر أولى من العبد والحاضر أولى من المسافر والبصير اولى من
~~الاعمى في أحد الوجهين) امامة العبد صحيحة لما روي عن عائشة ان غلاما لها
~~كان يؤمها وصلى ابن مسعود وحذيفة وأبو ذر وراء أبي سعيد مولى أبي أسيد وهو
~~عبد وهذا قول اكثر أهل العلم منهم الحسن والنخعي والشعبي والحكم والثوري
~~والشافعي واسحق وأصحاب الرأي وكره ذلك أبو مجلز وقال مالك لا يؤمهم الا أن
~~يكون قارئا وهم أميون ولنا عموم قوله عليه السلام " يؤم القوم اقرأهم لكتاب
~~الله تعالى " ولانه قول من سمينا من الصحابة ولم يعرف لهم مخالف فكان
~~اجماعا ولانه من أهل الاذان للرجال يأتي بالصلاة على الكمال فجاز له
~~امامتهم كالحر إذا ثبت ذلك فالحر أولى منه لانه أكمل منه وأشرف ويصلي
~~الجمعة والعيد اماما بخلاف العبد ولان في تقديم الحر خروجا من الخلاف
~~والمقيم أولى من المسافر لانه إذا كان اماما حصلت له الصلاة كلها جماعة فان
~~أمه المسافر أتم الصلاة منفردا وقال القاضي ان كان فيهم اماما فهو أحق
~~بالامامة وان كان مسافرا لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي بهم عام
~~الفتح ويقول لاهل البلد " صلوا اربعا فانا سفر " رواه أبو داود وان تقدم
~~المسافر جاز ويتم المقيم الصلاة بعد سلام إمامه PageV02P022 كالمسبوق وان
~~أنم المسافر الصلاة جازت صلاتهم وحكي عنه رواية في صلاة المقيم انها لا
~~تجوز لان الزيادة نفل أم بها مفترضين والصحيح الاول لان المسافر إذا نوى
~~الاتمام لزمه فيصير الجميع فرضا (فصل) وامامة الاعمى جائزة لا نعلم فيها ms0609
~~خلافا الا ما حكى عن أنس أنه قال ما حاجتهم إليه وعن ابن عباس أنه قال كيف
~~أؤمهم وهم يعدلونني إلى القبلة والصحيح عن ابن عباس أنه كان يؤمهم وهو أعمى
~~وعتبان بن مالك وقتادة وجابر وقال أنس ان النبي صلى الله عليه وسلم استخلف
~~ابن أم مكتوم أم الناس وهو أعمى (1) رواه أبو داود ولان الاعمى فقد حاسة لا
~~تخل بشئ من أفعال الصلاة ولا شروطها أشبه فقد الشم والبصير أولى منه اختاره
~~أبو الخطاب ولانه يستقبل القبلة بعلمه ويتوقى النجاسات ببصره ولان في
~~امامته اختلافا وقال القاضي هما سواء لان الاعمى أخشع لا يشتغل في الصلاة
~~بالنظر إلى ما يلهيه فيكون ذلك مقابلا لما ذكرتم فتساويا قال الشيخ والاول
~~أولى لان البصير لو أغمض عينيه كره ذلك ولو كان فضيلة لكان مستحبا لانه
~~يحصل بتغميضه ما يحصله الاعمى ولان البصير إذا أغمض بصره مع امكان النظر
~~كان له الاجر فيه لانه يترك المكروه مع امكانه اختيارا والاعمى يتركه
~~اضطرار افكان أدنى حالا وأقل فضلا * (مسألة) * (وهل تصح امامة الفاسق
~~والاقلف؟ على روايتين) والفاسق ينقسم على قسمين فاسق من جهة الاعتقاد وفاسق
~~من جهة الافعال فاما الفاسق من جهة الاعتقاد
# __________
# " 1 " لفظه في المنتفى ان النبي " ص " استخلف ابن أم مكتوم على المدينة
~~مرتين يصلي بهم وهو أعمى.
# رواه أحمد وأبو داود PageV02P023 فمتى كان يعلن بدعته ويتكلم بها ويدعو
~~إليها ويناظر لم تصح امامته وعلى من صلى وراءه الاعادة قال أحمد لا يصلى
~~خلف أحد من أهل الاهواء إذا كان داعية إلى هواه وقال لا تصلى خلف المرجئ
~~إذا كان داعية وقال القاضي وكذلك ان كان مجتهدا يعتقدها بالدليل كالمعتزلة
~~والقدرية وغيرة الرافضة لانهم يكفرون ببدعتهم، وان لم يكن يظهر بدعته ففي
~~وجوب الاعادة خلفه روايتان احداهما تجب الاعادة كالمعلن
# بدعته ولان الكافر لا تصح الصلاة خلفه سواء أظهر كفره أو أخفاه كذلك
~~المبتدع قال أحمد في رواية ابى الحارث لا تصلي خلف مرجي ولا رافضي ولا فاسق ms0610
~~الا أن يخافهم فيصلي ثم يعيد وقال أبو داود متى صليت خلف من يقول لقرآن
~~مخلوق فأعد وعن مالك لا نصلي خلف أهل البدع والثانية تصح الصلاة خلفه قال
~~الاثرم قلت لابي عبد الله الرافضة الذين يتكلمون بما تعرف؟ قال نعم آمره ان
~~يعيد قيل له وهكذا أهل البدع قال لا لان منهم من يسكت ومنهم من يتكلم وقال
~~لا نصلي خلف المرجئ إذا كان داعية فدل على أنه لا يعيد إذا لم يكن كذلك
~~وقال الحسن والشافعي الصلاة خلف أهل البدع جائزة بكل حال لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " صلوا خلف من قال لا اله الا الله " ولانه رجل صلاته صحيحة
~~فصح الائتمام به كغيره وقال نافع كان ابن عمر يصلي خلف الحسنية (1)
~~والخوارج زمن ابن الزبير وهم يقتتلون فقيل له أتصلي مع هؤلاء وبعضهم يقتل
~~بعضا؟ فقال من قال حي على الصلاة أجبته ومن قال حي على الفلاح أجبته ومن
~~قال حي على قتل أخيك المسلم وأخذ ماله قلت لا رواه سعيد.
# ووجه القول الاول ما روى جابر قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم على
~~منبره يقول " لا تؤمن امرأة رجلا ولا فاجر مؤمنا الا أن يقهره بسلطانه أو
~~يخاف سوطه أو سيفه " رواه ابن ماجه وهذا أخص من حديثهم فيتعين تقديمه
~~وحديثهم نقول به في الجمع والاعياد ونعيد وقياسهم منقوض بالامي ويروى عن
~~حبيب بن عمر الانصاري عن أبيه قال سألت واثلة بن الاسقع قلت أصلي خلف
~~القدري؟ قال لا تصل خلفه ثم قال أما أنا لو صليت خلفه لاعدت صلاتي رواه
~~الاثرم
# __________
# (1) كذا وفي المغني: الخشبية PageV02P024 (فصل) وأما الفاسق من جهة
~~الاعمال كالزاني والذي يشرب ما يسكره فروي عنه أنه لا يصلى خلفه فانه قال
~~لا تصل خلف فاجر ولا فاسق وقال أبو داود سمعت أحمد يسئل عن امام قال أصلي
~~بكم رمضان بكذا وكذا درهما، قال اسأل الله العافية، من يصلي خلف هذا؟ وروي
~~لا يصلى خلف من لا يؤدي الزكاة ms0611 ولا يصلى خلف من يشارط ولا بأس أن يدفع إليه
~~من غير شرط وهذا اختيار ابن عقيل وعنه أن الصلاة خلفه جائزة وهو مذهب
~~الشافعي لقول النبي صلى الله عليه وسلم صلوا خلف
# من قال لا إله الا الله وكان ابن عمر يصلي مع الحجاج، والحسن والحسين
~~وغيرهما من الصحابة كانوا يصلون مع مروان والذين كانوا في ولاية زياد وابنه
~~كانوا يصلون معهما وصلوا وراء الوليد بن عقبة وقد شرب الخمر فصار هذا
~~اجماعا وعن أبي ذر قال قال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم " كيف أنت إذا
~~كان عليك امراء يؤخرون الصلاة عن وقتها؟ قال قلت فما تأمرني قال " صل
~~الصلاة لوقتها فان أدركتها معهم فصل فانها لك نافلة " رواه مسلم وهذا فعل
~~يقتضي فسقهم ولانه رجل تصح صلاته لنفسه فصح الائتمام به كالعدل ووجه الاولى
~~ما ذكرنا من الحديث ولان الامامة تتضمن حمل القراءة ولا يؤمن تركه لها ولا
~~يؤمن ترك بعض شرائطها كالطهارة وليس ثم امارة ولا عليه ظن يؤمننا ذلك
~~والحديث أجبنا عنه وفعل الصحابة محمول على أنهم خافوا الضرر بترك الصلاة
~~معهم وروينا عن قسامة بن زهير أنه قال لما كان من شأن فلان ما كان قال له
~~أبو بكر تنح عن مصلانا فانا لا نصلى خلفك وحديث أبى ذر يدل على صحتها نافلة
~~والنزاع إنما هو في الفرض (فصل) وأما الجمع والاعياد فتصلي خلف كل بر وفاجر
~~وقد كان أحمد يشهدها مع المعتزلة وكذلك PageV02P025 من كان من العلماء في
~~عصره وقد روي ان رجلا جاء محمد بن النضر فقال له ان لي جيرانا من أهل
~~الاهواء لا يشهدون الجمعة قال حسبك، ما تقول فيمن رد على أبي بكر وعمر؟ قال
~~ذلك رجل سوء قال فان رد على النبي صلى الله عليه وسلم؟ قال يكفر.
# قال فان رد على العلي الاعلى؟ ثم غشي عليه ثم أفاق فقال ردوا عليه والذي
~~لا إله إلا هو فانه قال (يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من ms0612 يوم
~~الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله) وهو يعلم ان بني العباس سيلونها ولان هذه
~~الصلاة من شعائر الاسلام الظاهرة ويليها الائمة دون غيرهم فتركها خلفهم
~~يفضي إلى تركها بالكلية.
# إذا ثبت ذلك فانها تعاد خلف من يعاد خلفه غيرها قياسا عليها هذا ظاهر
~~المذهب وعنه أنه قال من أعادها فهو مبتدع وهذا بدل على أنها لا تعاد خلف
~~فاسق ولا مبتدع لانها صلاة مأمور بها فلم تجب اعادتها كسائر الصلوات (فصل)
~~فان كان المباشر عدلا والذي ولاه غير مرضي الحال لبدعته أو لفسقه لم يعدها
~~في المنصوص عنه لان صلاته انما ترتبط بصلاة امامه ولا يضر وجود معنى في
~~غيره كالحدث وذكر القاضي
# في وجوب الاعادة روايتين والصحيح الاول * (فصل) * فان لم يعلم فسق امامه
~~بدعته فقال ابن عقيل لا اعادة عليه لان ذلك مما يخفى فأشبه الحدث والنجس.
# قال شيخنا والصحيح أن هذا ينظر فيه، فان كان ممن يخفى بدعته وفسوقه
~~PageV02P026 صحت صلاته لان من يصلي خلفه معذور، وان كان ممن يظهر ذلك وجبت
~~الاعادة على الرواية التي تقول بوجوب اعادتها خلف المبتدع لانه معنى يمنع
~~الائتمام فاستوى فيه العلم وعدمه كما لو كان أميا، والحدث والنجاسة يشترط
~~خفاؤهما على الامام والمأموم معا والفاسق لا يخفى عليه فسق نفسه فأما إن لم
~~يعلم حاله ولم يظهر منه ما يمنع الائتمام به فصلاته صحيحة نص عليه لان
~~الاصل في المسلمين السلامة * (فصل) * فأما المخالفون في الفروع كالمذاهب
~~الاربع فالصلاة خلفهم جائزة صحيحة غير مكروهة نص عليه لان الصحابة
~~والتابعين ومن بعدهم لم يزل بعضهم يصلي خلف بعض مع اختلافهم في الفروع فكان
~~ذلك إجماعا، وإن علم انه يترك ركنا يعتقده المأموم دون الامام فظاهر كلام
~~أحمد صحة الائتمام به.
# قال الاثرم سمعت أحمد يسأل عن رجل صلى بقوم وعليه جلود الثعالب.
# فقال إن كان يلبسه وهو يتأول قوله عليه السلام " أيما إهاب دبغ فقد طهر "
~~فصل خلفه فقيل له أتراه أنت جائزا؟ قال لا.
# ولكنه إذا كان يتأول فلا بأس ms0613 أن يصلي خلفه، ثم قال أبو عبد الله لو أن
~~رجلا لم ير الوضوء من الدم لم يصل خلفه فلا نصلي خلف سعيد بن المسيب ومالك
~~إي بلى ولان كل مجتهد مصيب أو كالمصيب في حط المآثم عنه وحصول الثواب له
~~ولان صلاته تصح PageV02P027 لنفسه فجازت الصلاة خلفه، كما لو لم يترك شيئا.
# وقال ابن عقيل في الفصول لا تصح الصلاة خلفه وذكر القاضي فيه روايتين
~~احداهما لا تصح لانه يفعل ما يعتقده المأموم مفسدا للصلاة فلم يصح ائتمامه
~~به كما لو خالفه في القبلة حالة الاجتهاد ولان أكثر ما فيه انه ترك ركنا لا
~~يأثم بتركه فبطلت الصلاة خلفه كما لو تركه ناسيا، والثانية تصح لما ذكرنا *
~~(فصل) * فان فعل شيئا من المختلف فيه يعتقد تحريمه، فان كان يترك ما يعتقد
~~شرطا للصلاة
# أو واجبا فيها فصلاته وصلاة من يأتم به فاسدة.
# وإن كان المأموم يخالف في اعتقاد ذلك لانه ترك واجبا في الصلاة فبطلت
~~صلاته وصلاة من خلفه كالمجمع عليه وإن كان لا يتعلق ذلك بالصلاة كشرب يسير
~~النبيذ والنكاح بغير ولي ممن يعتقد تحريمه، فهذا إن دام على ذلك فهو فاسق،
~~حكمه حكم سائر الفساق.
# وإن لم يدم عليه لم يؤثر لانه من الصغائر، فان كان الفاعل لذلك عاميا قلد
~~من يعتقد جوازه فلا شئ عليه فيه لان فرض العامي سؤال العالم وتقليده قال
~~الله تعالى (فاسئلوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون) وإن اعتقد حله وفعله صحت
~~الصلاة خلفه في الصحيح من المذهب.
# وذكر ابن أبي موسى في صحة الصلاة خلفه روايتين PageV02P028 * (فصل) *
~~وإذا أقيمت الصلاة والانسان في المسجد والامام لا يصلح للامامة فان شاء صلى
~~خلفه وأعاد وإن نوى الانفراد ووافقه في أفعال الصلاة صحت صلاته لانه أتى
~~بالصلاة على الكمال أشبه ما لو لم يقصد موافقة الامام.
# وروي عن أحمد انه يعيد، رواها عنه الاثرم.
# والصحيح الاول لما ذكرنا، وكذلك لو كان الذين لا يرضون الصلاة خلفه جماعة
~~فأمهم أحدهم ووافقوا الامام في الافعال ms0614 كان ذلك جائزا PageV02P029 * (فصل)
~~* وأما الاقلف ففيه روايتان.
# إحدهما لا تصح إمامته لان النجاسة في ذلك المحل لا يعفى عنها عندنا،
~~والثانية تصح لانه إن أمكنه كشف القلفة وغسل النجاسة غسلها، وان كان مرتقا
~~لا يقدر على كشفها عفي عن ازالتها لعدم الامكان وكل نجاسة معفو عنها لا
~~تؤثر في بطلان الصلاة والله أعلم * (مسألة) * (وفي امامة اقطع اليدين
~~وجهان).
# روي عن أحمد انه قال لم أسمع فيها شيئا، وذكر الآمدي فيه روايتين.
# احداهما تكره وتصح PageV02P030 اختارها القاضي لانه عجز لا يخل بركن في
~~الصلاة فلم يمنع صحة الامامة كقطع إحدى الرجلين والانف، والثانية لا تصح
~~اختارها أبو بكر لانه يخل بالسجود على بعض أعضاء السجود أشبه العاجز عن
~~السجود على جبهته، وحكم قطع اليد الواحدة كقطعهما.
# فأما أقطع الرجلين فلا تصح امامته لانه عاجز عن القيام أشبه الزمن، فان
~~قطعت PageV02P031 احداهما وأمكنه القيام صحت امامته، ويتخرج أن لا تصح على
~~قول أبي بكر لاخلاله بالسجود على عضو والاول أصح لانه يسجد على الباقي من
~~رجله أو حاملها PageV02P032 * (مسألة) * (لا تصح الصلاة خلف كافر بحال) ولا
~~تصح الصلاة خلف كافر ولا أخرس سواء علم بكفره قبل فراغه من الصلاة أو بعد
~~ذلك، وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي كمحدث وهو لا يعلم PageV02P033 ولنا
~~انه ائتم بمن ليس من أهل الصلاة أشبه ما لو ائتم بمجنون.
# والمحدث يشترط أن لا يعلم حدث نفسه والكافر يعلم حال نفسه * (فصل) * إذا
~~صلى خلف من يشك في اسلامه فصلاته صحيحة ما لم يبن كفره، ولان الظاهر من
~~المصلين الاسلام ولا سيما إذا كان إماما، فان كان ممن يسلم تارة ويرتد أخرى
~~لم يصل خلفه حتى يعلم عن أي دين هو، فان صلى خلفه ولم يعلم ما هو عليه
~~نظرنا، فان كان قد علم اسلامه قبل الصلاة ثم.
# شك في ردته فهو مسلم، وإن علم ردته وشك في اسلامه لم تصح الصلاة خلفه،
~~وان كان PageV02P034 علم اسلامه فصلى خلفه فقال بعد الصلاة أسلمت أو ارتددت
~~قبل ms0615 الصلاه لم تبطل الصلاة لانها كانت محكوما بصحتها فلم يقبل قوله في
~~ابطالها لانه ممن لا يقبل قوله * (فصل) * قال أصحابنا يحكم باسلامه سواء
~~كان في دار الحرب أو دار الاسلام وسواء صلى في جماعة أو منفردا، فان رجع عن
~~الاسلام بعد ذلك فهو مرتد، وان مات قبل ظهور ما ينافي الاسلام فهو مسلم
~~يرثه ورثته المسلمون دون الكفار.
# وقال أبو حنيفة: إن صلى في المسجد حكم باسلامه وإن PageV02P035 صلى في
~~غير المسجد فرادى لم يحكم باسلامه، وقال بعض الشافعية لا يحكم باسلامه بحال
~~لان الصلاة من فروع الاسلام فلا يصير بفعلها مسلما كالحج والصوم ولان النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " أمرت
# أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله فإذا قالوها عصموا مني دماءهم
~~وأموالهم إلا بحقها " وقال بعضهم إن صلى في دار الاسلام فليس بمسلم لانه
~~يقصد الاستتار بالصلاة واخفاء دينه، وإن صلى في دار الحرب فهو مسلم لعدم
~~التهمة في حقه ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " نهيت عن قتل المصلين "
~~وقال " بيننا وبينهم الصلاة " فجعل الصلاة حدا بين الاسلام والكفر، فمن صلى
~~فقد دخل في حد الاسلام.
# وقال " المملوك إذا صلى PageV02P036 فهو أخوك " رواه الامام أحمد ولانها
~~عبادة تختص المسلمين، فإذا صلى حكم باسلامه كالشهادتين، فأما الحج فان
~~الكفار كانوا يفعلونه والصيام ترك المفطرات فقد يفعله من ليس بصائم، فأما
~~صلاته في نفسه فأمر بينه وبين الله سبحانه وتعالى فان علم انه كان قد أسلم
~~ثم توضأ وصلى بنية صحيحة فهي صحيحة وإلا فعليه الاعادة، لان الوضوء لا يصح
~~من الكفار.
# وإذا لم يسلم قبل الصلاة كان حال شروعه فيها غير مسلم ولا متطهر فتصح منه
~~والله أعلم PageV02P037 * (فصل) * ولا تصح إمامة الاخرس بغير أخرس لانه
~~يترك ركنا وهو القراءة تركا مأيوسا من زواله فلم تصح امامته بقادر عليه
~~كالعاجز عن الركوع والسجود.
# فأما امامته بمثله فقياس المذهب صحتها قياسا على الامي والعاجز عن القيام
~~يؤم مثله وهذا في معناهما والله أعلم.
# وقال ms0616 القاضي وابن عقيل لا تصح لان الامي غير مأيوس من نطقة والاول أولى *
~~(فصل) * فأما الاصم فتصح إمامته لانه لا يخل بشئ من أفعال الصلاة ولا
~~شروطها أشبه PageV02P038 الاعمى، فان كان الاصم أعمى صحت إمامته كذلك.
# وقال بعض أصحابنا لا تصح امامته لانه إذا سها لا يمكن تنبيهه بتسبيح ولا
~~اشارة.
# قال شيخنا والاولى صحتها لانه لا يمنع من صحة الصلاة احتمال عارض لا
~~يتيقن وجوده كالمجنون حال افاقته * (مسألة) * (ولا تصح امامة من به سلس
~~البول ولا عاجز عن الركوع والسجود والقعود)
# وجملة ذلك انه لا تصح امامة من به سلس البول ومن في معناه ولا المستحاضة
~~بصحيح لانهم يصلون مع خروج النجاسة التي يحصل بها الحدث من غير طهارة.
# فأما من عليه النجاسة فان كانت على بدنه PageV02P039 فتيمم لها لعدم
~~الماء جاز للطاهر الائتمام به كما يجوز للمتوضئ الائتمام بالمتيمم للحدث،
~~هذا اختيار القاضي وعلى قياس قول أبي الخطاب لا يجوز الائتمام به لانه أوجب
~~عليه الاعادة، وان كانت على ثوبه لم يجز الائتمام به لتركه الشرط ولا يجوز
~~إئتمام المتوضئ ولا المتيمم بعادم الماء والتراب ولا اللابس بالعاري ولا
~~القادر على الاستقبال بالعاجز عنه لانه ما ترك لشرط يقدر عليه المأموم أشبه
~~ائتمام المعافى بمن به سلس البول ويصح ائتمام كل واحد من هؤلاء بمثله لان
~~العراة يصلون جماعة وكذلك الامي يجوز أن يؤم مثله كذلك هذا PageV02P040 *
~~(فصل) * ويصح ائتمام المتوضئ بالمتيمم بغير خلاف نعلمه لان عمرو بن العاص
~~صلى بأصحابه متيمما وبلغ ذلك النبي صلى الله عليه وسلم فلم ينكره، وأم ابن
~~عباس أصحابه متيمما وفيهم عمار بن ياسر في نفر من أصحاب النبي صلى الله
~~عليه وسلم فلم ينكروه ولان طهارته صحيحة أشبه المتوضئ * (فصل) * ولا تصح
~~امامة العاجز عن شئ من أركان الافعال كالعاجز عن الركوع والسجود بالقادر
~~عليه سواء كان امام الحي أو لم يكن، وبه قال أبو حنيفة ومالك وقال الشافعي
~~يجوز لانه PageV02P041 فعل اجازه المرض أشبه القاعد يؤم بالقيام، ولنا انه ms0617
~~أخل بركن لا يسقط في النافلة فلم يجز الائتمام به للقادر عليه كالقارئ
~~بالامي.
# وأما القيام فهو أخف بدليل سقوطه في النافلة ولان النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر المصلين خلف الجالس بالجلوس، ولا خلاف ان المصلي خلف الضطجع لا
~~يضطجع فأما إن أم مثله فقياس المذهب صحته لان النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~بأصحابه في المطر بالايماء والعراة يصلون جماعة بالايماء، وكذلك حال
~~المسايفة ولان الامي تصح امامته بمثله كذلك هذا PageV02P042 * (مسألة) *
~~(ولا تصح خلف عاجز عن القيام إلا امام الحي المرجو زوال علته) ولا تصح
~~امامة العاجز عن القيام بالقادر عليه إذا لم يكن امام الحي رواية واحدة
~~لانه يخل بركن من أركان الصلاة أشبه العاجز عن الركوع، وتجوز إمامته بمثله
~~كما يؤم الامي مثله * (فصل) * فأما امام الحي إذا عجز عن القيام فيجوز أن
~~يؤم القادر عليه بشرط أن يكون ذلك لمرض يرجى زواله، لان اتخاذ الزمن ومن لا
~~ترجى قدرته على القيام إماما راتبا يفضي إلى تركهم القيام على الدوام وإلى
~~مخالفة قوله عليه السلام " فإذا صلى جالسا فصلوا جلوسا أجمعون " ولا حاجة
~~إليه ولان PageV02P043 الاصل في هذا فعل النبي صلى الله عليه وسلم وكان
~~يرجى برؤه، فإذا وجد فيه هذان الشرطان فالمستحب له أن يستخلف لان الناس
~~مختلفون في صحة إمامته ففي استخلافه خروج من الخلاف ولان صلاة القائم أكمل
~~وكمال صلاة الامام مطلوب، فان قيل فقد صلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~بأصحابه ولم يستخلف قلنا فعل ذلك لتبيين الجواز واستخلف مرة أخرى ولان صلاة
~~النبي صلى الله عليه وسلم قاعدا أفضل من صلاة غيره قائما فان صلى بهم قاعدا
~~جاز وصلوا وراءه جلوسا يروى ذلك عن أربعة من أصحاب PageV02P044 النبي صلى
~~الله عليه وسلم أسيد بن حضير، وجابر، وقيس بن فهد، وأبو هريرة، وهو قول
~~الاوزاعي وحماد ابن زيد واسحق وابن المنذر، وقال مالك في إحدى الروايتين:
~~لا تصح صلاة القادر على القيام خلف القاعد وهو قول محمد بن الحسن، قال
~~الشعبي ms0618 روي عن النبي صلى الله عليه انه قال " لا يؤمن أحد بعد جالسا "
~~أخرجه الدارقطني.
# ولان القيام ركن لا يصح ائتمام القادر عليه بالعاجز عنه كسائر الاركان،
~~وقال الثوري والشافعي وأصحاب الرأي يصلون خلفه قياما، لما روي عن عائشة ان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم استخلف أبا بكر ثم وجد في نفسه خفة فخرج بين
~~رجلين فأجلساه إلى جنب أبي بكر PageV02P045 فجعل أبو بكر يصلي وهو قائم
~~بصلاة النبي صلى الله عليه وسلم والناس يصلون بصلاة أبي بكر والنبي صلى
~~الله عليه وسلم قاعد.
# متفق عليه وهذا أخير الامرين من رسول الله صلى الله عليه وسلم ولانه
# ركن قدر عليه فلم يجز له تركه كسائر الاركان ولنا ما روى أبو هريرة قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " انما جعل الامام ليؤتم به فلا تختلفوا
~~عليه فإذا صلى جالسا فصلوا جلوسا أجمعون " متفق عليه، وعن عائشة قالت صلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV02P046 في بيته وهو شاك فصلى جالسا وصلى
~~وراءه قوم قياما فأشار إليهم أن اجلسوا فلما انصرف قال " انما جعل الامام
~~ليؤتم به فادا ركع فاركعوا وإذا رفع فارفعوا وإذا قال سمع الله لمن حمده
~~فقولوا ربنا ولك الحمد وإذا صلى جالسا فصلو جلوسا أجمعون " أخرجه البخاري
~~قال ابن عبد البر روي هذا عن النبي صلى الله عليه وسلم من طرق متواترة من
~~حديث أنس وجابر وأبي هريرة وابن عمر وعائشة كلها باسانيد صحيحة فاما حديث
~~الشعبي فمرسل ويرويه جابر الجعفي وهو متروك وقد فعله أربعة من PageV02P047
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم بعده، وأما حديث الآخرين فليس فيه حجة قاله
~~أحمد لان أبا بكر كان ابتدأ الصلاة فلما أتمها قائما فأشار أحمد إلى امكان
~~الجمع بين الحديثين بحمل حديثهم على من ابتدأ الصلاة قائما والثاني على من
~~ابتدأ الصلاة جالسا ومتى أمكن الجمع بين الحديثين كان أولى من النسخ ثم
~~PageV02P048 يحتمل أن أبا بكر كان الامام قاله ابن المنذر في بعض الروايات
~~وقالت عائشة ms0619 أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى خلف أبي بكر في مرضه الذي مات
~~فيه وقال أنس صلى النبي صلى الله عليه وسلم في مرضه خلف أبى بكر قاعدا في
~~ثوب متوشحا به، قال الترمذي كلا الحديثين حسن صحيح ولا يعرف للنبي صلى الله
~~عليه وسلم خلف أبي بكر صلاة إلا في هذا الحديث.
# وروى مالك الحديث عن ربيعة وقال كان أبو بكر الامام قال مالك العمل عندنا
~~على حديث ربيعة هذا، فان قيل لو كان أبو بكر الامام لكان عن يسار النبي صلى
~~الله عليه وسلم.
# قلنا يحتمل انه فعل ذلك لان وراءه صفا والله أعلم * (مسألة) * قال (فان
~~صلوا قياما صحت صلاتهم في أحد الوجهين) (احدهما) لا تصح أومأ إليه أحمد لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم أمرهم بالجلوس ونهاهم عن القيام فقال في
# حديث جابر " إذا صلى الامام قاعدا فصلوا قعودا وإذا صلى قائما فصلوا
~~قياما، ولا تقوموا والامام جالس كما يفعل أهل فارس بعظمائها " فقعدنا،
~~ولانه ترك الاقتداء بامامه مع القدرة عليه أشبه تارك القيام في حال
~~PageV02P049 قيام امامه (والثاني) يصح لان النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~وراءه قوم قياما فلم يأمرهم بالاعادة، فعلى هذا يحمل الامر على الاستحباب
~~ولانه تكلف القيام في موضع يجوز له الجلوس أشبه المريض إذا تكلف القيام،
~~ويحتمل أن تصح صلاة الجاهل بوجوب القعود دون العالم كما قالوا في الذي ركع
~~دون الصف * (مسألة) * (فان ابتدأ بهم الصلاة قائما ثم اعتل فجلس أتموا خلفه
~~قياما لان أبا بكر حين ابتدأ بهم الصلاة قائما ثم جاء النبي صلى الله عليه
~~وسلم فأتم الصلاة بهم جالسا أتموا قياما ولم يجلسوا ولان القيام هو الاصل
~~فمن بدأ به في الصلاة لزمه في جميعها إذا قدر عليه كالذي أحرم في الحضر ثم
~~سافر (فصل) فان استخلف بعض الائمة في وقتنا هذا فزال عذره فحضر فهل يجوز أن
~~يفعل كفعل النبي صلى الله عليه وسلم مع أبي بكر؟ فيه ثلاث روايات (إحداها)
~~ليس له ذلك ms0620 قال أحمد في رواية أبي PageV02P050 داود وذلك خاص بالنبي صلى
~~الله عليه وسلم لان هذا أمر يخالف القياس فان انتقال الامام مأموما وانتقال
~~المأمومين من امام إلى آخر لا يجوز الا لعذر يحوج إليه وليس في تقدم الامام
~~الراتب ما يحوج إلى هذا أما النبي صلى الله عليه وسلم فانه من الفضيلة وعظم
~~المنزلة ما ليس لاحد ولذلك قال أبو بكر ما كان لابن أبي قحافة أن يتقدم بين
~~يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم (والثانية) يجوز نص عليه في رواية أبي
~~الحارث فعلى هذا يكبر ويقعد إلى جنب الامام ويبتدئ القراءة من حيث بلغ
~~الامام لان الاصل ان ما فعله النبي صلى الله عليه وسلم يكون جائزا لامته ما
~~لم يقم على اختصاصه به دليل (والرواية الثالثة) ان ذلك يجوز للخليفة دون
~~بقية الائمة فانه قال في رواية المروزي ليس هذا لاحد الا الخليفة وذلك لان
~~رتبة الخلافة تفضل رتبة سائر الائمة فلا يلحق بها غيرها وكان ذلك للخليفة
~~وخليفة النبي صلى الله عليه وسلم يقوم مقامه PageV02P051 * (مسألة) * ولا
~~تصح أمامة المرأة والخنثى للرجال ولا للخناثى.
# لا يصح أن يأتم رجل بامرأة في فرض ولا نافلة في قول عامة الفقهاء وقال
~~أبو ثور لا اعادة على المصلي خلفها وقال بعض أصحابنا يجوز أن تؤم الرجال في
~~التراويح وتكون وراءهم لما روي عن أم ورقة بنت الحارث أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم جعل لها مؤذنا يؤذن لها وأمرها أن تؤم أهل دارها رواه أبو
~~داود وهذا عام ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا تؤمن امرأة رجلا رواه
~~ابن ماجه ولانها لا تؤذن رجال فلم يجز أن تؤمهم كالمجنون وحديث أم ورقة
~~انما أذن لها أن تؤم بنساء اهل الدار كذلك رواه الدارقطني وهذه زيادة يجب
~~قبولها ولو لم يذكر ذلك لتعين حمل الحديث عليه وذلك لانه أذن لها أن تؤم في
~~الفرائض بدليل أنه جعل لها مؤذنا والاذان إنما يشرع في الفرائض ولا خلاف في ms0621
~~المذهب أنها PageV02P052 لا تؤمهم في الفرائض فالتخصيص بالتروايح تحكم بغير
~~دليل، ولو ثبت ذلك لام ورقة لكان خاصا بها بدليل أنه لا يشرع لغيرها من
~~النساء أذان ولا اقامة فتختص بالامامة كما اختص بالاذان والاقامة (فصل)
~~وأما الخنثى فلا يجوز ان يؤم رجلا لاحتمال ان يكون امرأة ولا يؤم خنثى
~~لجواز أن يكون الامام امرأة والمأموم رجلا ولا أن تؤمه امرأة لجواز أن يكون
~~رجلا ويجوز له أنه يؤم المرأة لان أدنى أحواله أن يكون امرأة وقال القاضي
~~رأيت لابي حفص البرمكي أن الخنثى لا تصح صلاته في جماعة لانه ان قام مع
~~الرجال احتمل ان يكون امرأة وان قام مع النساء أو وحده أو ائتم بامرأة
~~احتمل أن يكون رجل وان أم الرجال احتمل ان يكون امرأة وان أم النساء فقام
~~وسطهن احتمل أن يكون رجل وان قام امامهن احتمل أنه امرأة، قال الشيخ ويحتمل
~~أن تصح صلاته في هذه الصورة PageV02P053 وفي صورة أخرى وهو أن يقوم في صف
~~الرجال مأموما فان المرأة إذا قامت في صف الرجال لم تبطل صلاتها ولا صلاة
~~من يليها * (مسألة) * (ولا امامة الصبي لبالغ إلا في نفل على إحدي
~~الروايتين) ولا يصح ائتمام البالغ بالصبي في الفرض نص عليه أحمد وهو قول
~~ابن مسعود وابن عباس وبه قال عطاء والشعبي ومالك والثوري
# والاوزاعي وأبو حنيفة وأجازه الحسن والشافعي واسحق وابن المنذر وذكر أبو
~~الخطاب رواية في صحة امامته في الفرض بناء على امامة المفترض بالمتنفل وقال
~~ابن عقيل يخرج في صحة امامة ابن عشر سنين وجها بناء على القول بوجوب الصلاة
~~عليه ووجه ذلك قوله صلى الله عليه وسلم " يؤم القوم اقرؤهم لكتاب الله
~~تعالى " فيدخل في عموم ذلك وروي عن عمر بن سلمة الجرمي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لقومه " يؤمكم اقرؤكم " قال فكنت أؤمهم وانا ابن سبع سنين أو
~~ثمان سنين رواه البخاري وأبو داود وغيرهم ولنا قول ابن مسعود وابن عباس
~~ولان الامامة حال كمال والصبي ليس من ms0622 أهل الكمال فلا يؤم الرجال كالمرأة
~~ولانه لا يؤمن من الصبي الاخلال بشرط من شرائط الصلاة أو القراءة حال
~~الاسرار فاما حديث عمرو بن سلمة فقال الخطابي كان أحمد يضعف أمر عمرو بن
~~سلمة وقال مرة دعه ليس بشئ قال أبو داود قيل لاحمد حديث عمرو بن سلمة قال
~~لا أدري أي شئ هذا ولعله انما توقف PageV02P054 عنه لانه لم يتحقق بلوغ
~~الامر إلى النبي صلى الله عليه وسلم فانه كان بالبادية في حي من العرب بعيد
~~من المدينة وقوى هذا الاحتمال قوله في الحديث وكنت إذا سجدت خرجت استى وهذا
~~غير سائغ (فصل) فاما امامته في النفل ففيها روايتان (احداهما) لا تصح لذلك
~~(والثانية) تصح لانه متنفل يؤم متنفلين ولان النافلة يدخلها التخفيف ولذلك
~~تنعقد الجماعة به فيها إذا كان مأموما * (مسألة) * ولا تصح امامة محدث ولا
~~نجس يعلم ذلك فان جهل هو والمأموم حتى قضوا الصلاة صحت صلاة المأموم وحده
~~ومتى أخل بشرط الصلاة مع القدرة عليه لم تصح صلاته لاخلاله بالشرط فان صلى
~~محدثا وجهل الحدث هو والمأموم حتى قضوا الصلاة فصلاة المأمومين صحيحة وصلاة
~~الامام باطلة وروي ذلك عن عمر وعثمان وعلي وابن عمر رضي الله عنهم وبه قال
~~الحسن وسعيد بن جبير ومالك والاوزاعي والشافعي وعن علي أنهم يعيدون جميعا
~~وبه قال ابن نصر والشعبي وأبو حنيفة وأصحابه لانه صلى بهم محدثا أشبه ما لو
~~علم ولنا اجماع الصحابة رضي الله عنهم فروي أن عمر صلى بالناس الصبح ثم خرج
~~إلى الجرف فأهراق
# الماء فوجد في ثوبه احتلاما فأعاد ولم يعد الناس، وعن عثمان أنه صلى
~~بالناس صلاة الفجر فلما أصبح وارتفع النهار إذا هو بأثر الجنابة فقال كبرت
~~والله كبرت والله.
# وأعاد الصلاة ولم يأمرهم أن يعيدوا، وعن ابن عمر نحو ذلك.
# رواه كله الاثرم وعن البراء بن عازب ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~" إذا صلى الجنب بقوم أعاد صلاته وتمت للقوم صلاتهم " رواه أبو سليمان محمد
~~بن الحسين الحراني ولان ms0623 الحدث مما يخفى ولا سبيل إلى معرفته من الامام
~~للمأموم فكان معذورا في الاقتداء به ويفارق ما إذا علم الامام حدث نفسه
~~لانه يكون مستهزئا بالصلاة فاعلا ما لا يحل وإذا علمه المأموم لم يعذر في
~~الاقتداء به وما نقل عن علي لا يثبت بل قد نقل عنه كما ذكرنا عن غيره من
~~الصحابة والحكم في النجاسة كالحكم في الحدث لانها في معناها في خفائها على
~~الامام والمأموم، على أن في النجاسة رواية أخرى أن الامام أيضا لا تلزمه
~~الاعادة وقد ذكرناه * (فصل) * فان علم حدث نفسه في الصلاة أو علم المأمومون
~~لزمهم استئناف الصلاة.
# قال الاثرم سألت أبا عبد الله: رجل صلى بقوم على غير طهارة بعض الصلاة
~~فذكر؟ قال يعجبني أن يبتدئوا الصلاة قلت يقول لهم استأنفوا الصلاة؟ قال لا،
~~ولكن ينصرف ويتكلم ويبتدئون الصلاة.
# وذكر ابن عقيل PageV02P055 رواية إذا علم المأمومون انهم يبنون على
~~صلاتهم، وقال الشافعي يبنون على صلاتهم سواء علم بذلك أو علم المأمومون لان
~~ما مضى عى صلاتهم صحيح فكان لهم البناء عليه كما لو أقام إلى خامسة فسبحوا
~~به فلم يرجع.
# ولنا انه ائتم بمن صلاته فاسدة مع العلم منهما أو من أحدهما أشبه ما لو
~~ائتم بامرأة، وانما خولف هذا إذا استمر الجهل منهما للاجماع ولان وجوب
~~الاعادة على المأمومين في حالة استمرار الجهل يشق لتفرقهم بخلاف ما إذا
~~علموا في الصلاة، وإن علم بعض المأمومين دون بعض فالمنصوص أن صلاة الجميع
~~تفسد والاولى يختص البطلان بمن علم دون من جهل لانه معنى مبطل اختص به
~~فاختص بالبطلان كحدث نفسه * (فصل) * قال أحمد في رجلين أم أحدهما الآخر فشم
~~كل واحد منهما ريحا أو سمع صوتا يعتقده من صاحبه يتوضان ويعيدان الصلاة لان
~~كل واحد منهما يعتقد فساد صلاة صاحبه، وهذا
# إذا قلنا تفسد صلاة كل واحد من الامام والمأموم بفساد صلاة الآخر بكونه
~~صار فذا، وعلى الرواية المنصورة ينوي كل واحد منهما الانفراد ويتم صلاته،
~~ويحتمل انه انما قضى بفساد صلاتهما ms0624 إذا أئتما الصلاة على ما كانا عليه من
~~غير فسخ النية، فان المأموم يعتقد انه مؤتم بمحدث والامام يعتقد انه يؤم
~~محدثا.
# وأما قوله يتوضآن فلعله أراد لتصح صلاتهما جماعة إذ ليس لاحدهما أن يأتم
~~بالآخر مع اعتقاده حدثه واحتياطا: أما إذا صليا منفردين فلا يجب الوضوء على
~~واحد منهما لانه متيقن للطهارة شاك في الحدث * (فصل) * فان اختل غير ذلك من
~~الشروط في حق الامام كالستارة واستقبال القبلة لم يعف عنه في حق المأموم
~~لان ذلك لا يخفى غالبا بخلاف الحدث والنجاسة، وكذا إن فسدت صلاته لترك ركن
~~فسدت صلاتهم نص عليه أحمد فيمن ترك القراءة يعيد ويعيدون وكذلك لو ترك
~~تكبيرة الاحرام * (مسألة) * (ولا تصح امامة الامي وهو من لا يحسن الفاتحة
~~أو يدغم حرفا أو يلحن لحنا يحيل المعنى إلا بمثله) والكلام في هذه المسألة
~~في فصلين (أحدهما) ان الامي لا تصح امامته بمن يحسن قراءة الفاتحة، وهذا
~~قول مالك والشافعي في الجديد وقيل عنه يصح أن يأتم القارئ بالامي في صلاة
~~الاسرار دون الجهر وعنه يصح أن يأتم به في الحالين ولنا انه ائتم بعاجز عن
~~ركن وهو قادر عليه فلا تصح كالعاجز عن الركوع والسجود وقياسهم يبطل بالاخرس
~~والعاجز عن الركوع والسجود وأما القيام فهو ركن أخف من غيره بدليل انه يسقط
~~في النافلة مع القدرة عليه بخلاف القراءة فان صلى بأمي وقارئ صحت صلاة
~~الامي والامام.
# وقال أبو حنيفة تفسد صلاة الامام أيضا لانه يتحمل القراءة عن المأموم وهو
~~عاجز عنها ففسدت صلاته ولنا انه أم من لا يصح ائتمامه به فصحت صلاة الامام
~~كما لو أمت امرأة رجلا ونساء، وقولهم ان المأموم يتحمل عنه الامام القراءة
~~قلنا انما يتحملها مع القدرة، فأما من يعجز عن القراءة عن نفسه فعن غيره
~~أولى PageV02P056 * (الفصل الثاني) * انه تصح إمامته بمثله لانه يساويه
~~فصحت امامته به كالعاجز عن القيام * (فصل) * قوله أو يبدل حرفا هو كالالثغ
~~الذي يبدل الراء غينا والذي يلحن لحنا يحيل المعنى
# كالذي يكسر ms0625 كاف إياك أو تاء أنعمت أو يضمها إذا كان لا يقدر على اصلاح
~~ذلك يصح ائتمامه بمثله كاللذين لا يحسنان شيئا وان كان يقدر على اصلاح ذلك
~~لم تصح صلاته ولا صلاة من يأتم به لانه ترك ركنا من أركان الصلاة مع القدرة
~~عليه أشبه تارك الركوع * (فصل) * فان صلى القارئ خلف من لا يعلم حاله في
~~صلاة الاسرار صحت صلاته لان الظاهر انه إنما يتقدم من يحسن القراءة، وان
~~كان يسر في صلاة الجهر ففيه وجهان أحدهما لا تصح صلاة القارئ، ذكره القاضي
~~وابن عقيل لان الظاهر انه لو أحسن القراءة لجهر، والثاني تصح لان الظاهر
~~انه لا يؤم الناس إلا من يحسن القراءة، والاسرار يحتمل أن يكون لجهل أو
~~نسيان، فان قال قد قرأت صحت الصلاة على الوجهين لان الظاهر صدقه، وتستحب
~~الاعادة احتياطا، ولو أسر في صلاة الاسرار ثم قال ما كنت قرأت الفاتحة لزمه
~~ومن وراءه الاعادة، لانه روي عن عمر انه صلى بهم المغرب فلما سلم قال ما
~~سمعتموني قرأت.
# قالوا لا قال فما قرأت في نفسي فأعاد بهم الصلاة * (فصل) * وإذا كان
~~رجلان لا يحسنان الفاتحة أو أحدهما يحسن سبع آيات من غيرها والآخر لا يحسن
~~شيئا فلكل واحد منهما الائتمام بالآخر لانهما أميان والمستحب تقديم من يحسن
~~السبع آيات لانه اقرأ، وعلى هذا كل من لا يحسن الفاتحة يجوز أن يؤم من لا
~~يحسنها سواء استويا في الجهل أو تفاوتا فيه * (مسألة) * (وتكره إمامة
~~اللحان والفأفاء الذي يكرر الفاء والتمتام الذي يكرر القاف ومن لا يفصح
~~ببعض الحروف) أما الذي يلحن لحنا يحيل المعنى فقد ذكرناه، وتكره إمامة
~~اللحان الذي لا يحيل المعنى نص عليه وتصح صلاته بمن لا يلحن لانه أتى بفرض
~~القراءة فان أحال المعنى في غير الفاتحة لم يمنع صحة إمامته إلا أن يتعمده
~~فيبطل صلاتهما، ومن لا يفصح ببعض الحروف كالقاف والضاد فقال القاضي تكره
~~امامته وتصح أعجميا كان أو عربيا.
# وقيل فمن قرأ ولا الضالين بالظاء لا تصح ms0626 صلاته لانه يحيل المعنى يقال ظل
~~يفعل كذل إذا فعله نهارا فهو كالالثغ وتكره إمامة الفأفاء والتمتام، وتصلح
~~لانهما يأتيان بالحروف على وجهها ويزيدان زيادة هما مغلوبان عليها فعفي
~~عنها ويكره تقديمهما لهذه الزيادة * (مسألة) * (ويكره أن يؤم نساء أجانب لا
~~رجل معهن)
# لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يخلو الرجل بالمرأة الاجنبية ولا
~~بأس أن يؤم ذوات محارمه، وأن يؤم النساء مع الرجل فقد كن النساء يشهدن مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم وقد أم انسا واليتيم وأمه * (مسألة) * (ويكره أن
~~يؤم قوما أكثرهم له كارهون) PageV02P057 لما روى أبو أمامة قال.
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ثلاثة لا تجاوز صلاتهم آذانهم العبد
~~الآبق حتى يرجع، وامرأة باتت وزوجها عليها ساخط، وإمام قوم وهم له كارهون "
~~حديث حسن غريب.
# وعن عبد الله ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ثلاثة لا
~~يقبل منهم صلاة من تقدم قوما وهم له كارهون، ورجل يأتي الصلاة دبارا -
~~والدبار أن يأتي بعد أن يفوت الوقت - ورجل اعتبد محررا " رواه أبو داود.
# وقال علي لرجل أم قوما وهم له كارهون انك لخروط قال أحمد إذا كرهه اثنان
~~أو ثلاثة فلا بأس حتى يكرهه أكثرهم، فان كان ذا دين وسنة فكرهه القوم لذلك
~~لم تكره إمامته.
# قال منصور أما إنا سألنا عن ذلك فقيل لنال انما عنى بهذا الظلمة، فأما من
~~أقام السنة فانما الاثم على من كرهه، قال القاضي والمستحب أن لا يؤمهم
~~صيانة لنفسه وان استوى الفريقان فالاولى أن لا يؤمهم أراد بذلك الاختلاف
~~والله أعلم * (مسألة) * (ولا بأس بامامة ولد الزنا والجندي إذا سلم دينهما)
~~لا بأس بامامة ولد الزنا وهو قول عطاء وسليمان بن موسى والحسن والنخعي
~~والزهري وعمرو ابن دينار واسحاق وقال اصحاب الرأي ولا تجزي الصلاة خلفه،
~~وكره مالك أن يتخذ إماما راتبا وقال الشافعي يكره مطلقا لان الامامة منصب
~~فضيلة فكره تقديمه فيها كالعبد ولنا عموم قوله عليه السلام " يؤم القوم
~~أقرؤهم ms0627 " وقالت عائشة ليس عليه من وزر أبوية شئ قال الله تعالى (ولا تزر
~~وازرة وزر أخرى) وقال سبحانه (وإن أكرمكم عند الله أتقاكم " والعبد لا نكرة
~~إمامته لكن الحر أولى منه ولو سلم ذلك فالعبد ناقص في أحكامه لا يلي النكاح
~~ولا المال بخلاف هذا ولا بأس بامامة الجندي والخصي إذا كانا مرضيين لانه
~~عدل يصلح للامامة أشبه غيره * (فصل) * ولا بأس بامامة الاعرابي إذا كان
~~يصلح نص عليه وهو قول عطاء والثوري والشافعي
# واسحق واصحاب الرأي، وقد روي عن أحمد انه قال لا نعجبني إمامة الاعرابي
~~إلا أن يكون قد سمع وفقه لان الغالب عليهم الجهل، وكره ذلك أبو مجاز وقال
~~مالك لا يؤمهم لقول الله تعالى PageV02P058 (الاعراب أشد كفرا) الآية.
# ولنا عموم قوله عليه السلام " يؤم القوم اقرؤهم لكتاب الله " ولانه مكلف
~~عدل تصح صلاته لنفسه أشبه المهاجر * (فصل) * والمهاجر أولى منه لا يقدم على
~~المسبوق بالهجرة فمن لا هجرة له أولى.
# قال أبو الخطاب والحضري أولى من البدوي لانه مختلف في إمامته ولان الغالب
~~عليهم الجفاء وقلة المعرفة بحدود الله تعالى * (مسألة) * (ويصح ائتمام مؤدي
~~الصلاة بمن يقضيها) مثل أن يكون عليه ظهر أمس فأراد قضاءها فائتم به رجل
~~عليه ظهر اليوم ففيه روايتان.
# أصحهما انه يصح نص عليه، وفي رواية ابن منصور وهذا اختيار الخلال وقال
~~المذهب عندي في هذا رواية واحدة وغلط من نقل غيرها لان القضاء يصح بنية
~~الاداء فيما إذا صلى فبان بعد خروج الوقت، وكذلك من يقضي الصلاة يصلي خلف
~~من يؤديها لانه في معناه، والرواية الثانية لا يصح، نقلها صالح لان نيتهما
~~مختلفة هذا ينوي قضاء وهذا أداء * (فصل) * ويصح ائتمام المفترض بالمتنفل
~~ومن يصلي الظهر بمن يصلي العصر في احدى الروايتين وفي الاخرى لا تصح فيهما.
# اختلف عنه في صحة ائتمام المفترض بالمتنفل فنقل عنه حنبل وأبو الحارث لا
~~يصح، اختاره أكثر الاصحاب وهو قول الزهري ومالك وأصحاب الرأي لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " انما جعل الامام ليؤتم به ms0628 فلا تختلفوا عليه " متفق
~~عليه، ولان صلاة المأموم لا تتأدى PageV02P059 بنية الامام أشبه صلاة
~~الجمعة خلف من يصلي الظهر.
# والثانية تصح نقلها عنه اسماعيل بن سعيد وأبو داود وهذا قول عطاء
~~والاوزاعي والشافعي وابي ثور وابن المنذر.
# قال شيخنا وهي أصح لان معاذا كان يصلي مع النبي صلى الله وسلم ثم يرجع
~~فيصلي بقومه تلك الصلاة متفق عليه وصلى النبي صلى الله عليه وسلم بطائفة من
~~أصحابه في صلاة الخوف ركعتين ثم سلم ثم صلى بالطائفة الاخرى ركعتين ثم سلم
~~رواه أبو داود والاثرم وهو في الثانية متنفل مفترضين ولانهما صلاتان اتفقتا
~~في الافعال
# فجاز ائتمام المصلي في إحداهما بالمصلي في الاخرى كالمتنفل خلف المفترض.
# فأما حديثهم فالمراد به لا تختلفوا عليه في الافعال لانه انما ذكر في
~~الحديث الافعال فقال فإذا سجد فاسجدوا ولهذا صح ائتمام المتنفل بالمفترض
~~وقياسهم ينتقض بالمسبوق في الجمعة إذا أدرك أقل من ركعة فنوى الظهر خلف من
~~يصلي الجمعة * (فصل) * فأما صلاة المتنفل خلف المفترض فلا نعلم في صحتها
~~خلافا وقد دل عليه قوله عليه السلام " ألا رجل يتصدق على هذا فيصلي معه " *
~~(فصل) * فأما صلاة الظهر خلف من يصلي العصر ففيه روايتان وكذلك صلاة العشاء
~~خلف من يصلي التراويح أحدهما يجوز نقلها عنه اسماعيل بن سعيد فانه قال له
~~ما ترى إن صلى في رمضان خلف إمام يصلي بهم التراويح قال يجزيه ذلك من
~~المكتوبة.
# والثانية لا يجوز نقلها عنه المروذي لان أحدهما لا يتأدى بنية الاخرى
~~كصلاة الجمعة والكسوف خلف من يصلى غيرهما أو صلاة غيرهما PageV02P060 خلف
~~من يصليهما لم تصح رواية واحدة لانه يفضي إلى المخالفة في الافعال فيدخل في
~~عموم قوله عليه السلام " فلا تختلفوا عليه " * (فصل) * ومن صلى الفجر ثم شك
~~هل طلع الفجر أو لا لزمته الاعادة وله أن يؤم فيها من لم يصل، وقال بعض
~~أصحابنا تخرج على الروايتين في إمامة المتنفل بالمفترض والصحيح الاول لان
~~الاصل بقاء الصلاة في ذمته ووجوب أفعالها فأشبه ما لو شك ms0629 هل صلى أو لا، ولو
~~فاتت المأموم ركعة فصلى الامام خمسا ساهيا فقال ابن عقيل لا يعتد للمأموم
~~بالخامسة لانها سهو وغلط، وقال القاضي هذه الركعة نافلة للامام وفرض
~~للمأموم فيخرج فيها الروايتان.
# وقد سئل أحمد عن هذه المسائل فتوقف فيها.
# قال شيخنا والاولى انه يحتسب له بها لانه لو لم يحتسب له بها لزمه أن
~~يصلي خمسا مع علمه بذلك ولان الخامسة واجبة على الامام عند من يوجب عليه
~~البناء على اليقين، ثم إن كانت نفلا فقد ذكرنا ان الصحيح صحة الائتمام فيه،
~~وإن صلى بقوم الظهر يظنها العصر فقال أحمد يعيد ويعيدون وهذا على الرواية
~~التي منع فيها ائتمام المفترض بالمتنفل، فان ذكر الامام وهو في الصلاة
~~فأتمها عصرا كانت له نفلا وان قلب بنية إلى الظهر بطلت صلاته لما ذكرنا
~~متقدما، وقال ابن حامد يتمها والفرض باق في ذمته
# * (فصل في الموقف) * السنة أن يقف المأمومون خلف الامام إذا كان
~~المأمومون جماعة، فالسنة أن يقفوا خلف الامام رجالا كانوا أو نساء لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي بأصحابه فيقومون PageV02P061 خلفه ولان
~~جابرا وجبارا لما وقفا عن يمينه وشماله ردهما إلى خلفه وإن كانا اثنين،
~~فكذلك لما روى جابر قال سرت مع النبي صلى الله عليه وسلم في غزوة فقام يصلي
~~فتوضأت ثم جئته حتى قمت عن يساره فأخذ بيدي فأدارني حتى أقامني عن يمينه
~~فجاء جبار بن صخر حتى قام عن يساره فأخذنا جميعا بيديه فأقامنا خلفه رواه
~~أبو داود وهذا قول عمر وعلي وجابر بن زيد والحسن ومالك والشافعي وأصحاب
~~الرأي، وكان ابن مسعود يرى أن يقفا من جانبي الامام لانه يروى عنه انه صلى
~~بين علقمة والاسود وقال هكذا رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فعل، رواه
~~أبو داود ولنا الحديث الذي ذكرناه فانه أخرهما إلى خلفه ولا ينقلهما إلا
~~إلى الاكمل وصلى النبي صلى الله عليه وسلم بأنس واليتيم فجعلهما خلفه.
# وحديث ابن مسعود يدل على الجواز فان كان أحدهما صبيا ms0630 فذلك في اصح
~~الروايتين إن كانت الصلاة تطوعا لان النبي صلى الله عليه وسلم جعل أنسا
~~واليتيم وراءه، وإن كان فرضا جعل الرجل عن يمينه والغلام عن يساره كما في
~~حديث ابن مسعود أو جعلهما عن يمينه، وان جعلهما خلفه فقال بعض أصحابنا لا
~~يصح لانه لا يصح أن يؤمه فيه كالمرأة ويحتمل أن يصح لانه بمنزلة المتنفل
~~والمتنفل يصاف المفترض * (مسألة) * (فان وقفوا قدامه لم يصح) PageV02P062
~~وهذا قول أبي حنيفة والشافعي وقال مالك واسحاق يصح لان ذلك لا يمنع
~~الاقتداء به فأشبه من خلفه، ولنا قوله عليه السلام " انما جعل الامام ليؤتم
~~به " ولانه يحتاج في الاقتداء إلى الالتفات إلى ورائه ولان ذلك لم ينقل عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ولا هو في معنى المنقول فلم يصح كما لو صلى في
~~بيته بصلاة الامام، ويفارق من خلف الامام فانه لا يحتاج في الاقتداء إلى
~~الالتفات بخلاف هذا، وقد قال بعض أصحابنا يجوز للمرأة أن تؤم الرجال في
~~صلاة التراويح ويكونون بين يديها.
# وقد ذكرنا فساد ذلك فيما مضى، وإن وقفوا عن يمينه أو عن جانبيه صح لما
~~ذكرنا من حديث ابن مسعود ولان وسط الصف موقف لامام العراة وللمرأة إذا أمت
~~النساء، ويصح أن يقفوا عن يمينه لانه موقف للواحد على ما نذكره ان شاء الله
~~* (مسألة) * (وان كان واحد وقف عن يمينه رجلا كان أو غلاما) لما روينا من
~~حديث جابر وروى ابن عباس قال قام النبي صلى الله عليه وسلم يصلي من الليل
~~فقمت ووقفت عن يساره فأخذ بذؤابتي فأدارني عن يمينه متفق عليه * (مسألة) *
~~(وإن وقف خلفه أو عن يساره لم تصح) وجملة ذلك انه من صلى وحده خلف الامام
~~ركعة كاملة لم تصح صلاته وهذا قول النخعي PageV02P063 واسحق وابن المنذر
~~وغيرهم، وأجازه الحسن ومالك والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي لان أبا بكرة
~~ركع دون الصف فلم يأمره النبي صلى الله عليه وسلم بالاعادة ولانه موقف
~~للمرأة فكان موقفا للرجال كما لو كان مع جماعة ولنا ms0631 ما روى وابصة بن معبد
~~ان النبي صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يصلي خلف الصف وحده فأمره أن يعيد،
~~رواه أبو داود وغيره وقال ابن المنذر ثبت الحديث وفي لفظ سئل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن رجل صلى وراء الصف وحده فقال يعيد رواه تمام في الفوائد،
~~وعن علي بن شيبان أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بهم فسلم فانصرف ورجل
~~فرد خلف الصف فوقف نبي الله صلى الله عليه وسلم حتى انصرف الرجل فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " استقبل صلاتك فلا صلاة لفرد خلف الصف " رواه الاثرم
~~وقال قلت لابي عبد الله حديث ملازم ابن عمرو يعني هذا الحديث أيضا حسن؟ قال
~~نعم.
# ولانه خالف الموقف فلم تصح صلاته كما لو وقف قدام الامام.
# فأما حديث أبي بكرة فان النبي صلى الله عليه وسلم نهاه فقال " لا تعد "
~~والنهي يقتضي الفساد وعذره فيما فعله لجهله وللجهل تأثير في العفو ولا يلزم
~~من كونه موقفا للمرأة أن يكون موقفا للرجل بدليل اختلافهما في كراهة الوقوف
~~واستحبابه * (فصل) * وإن وقف عن يسار الامام وكان عن يمين الامام أحد صحت
~~صلاته لما ذكرنا من حديث
# ابن مسعود ولان وسط الصف موقف لامام العراة وان لم يكن عن يمينه أحد
~~فصلاته فاسدة، وكذلك PageV02P064 إن كانوا جماعة وأكثر أهل العلم يرون ان
~~الاولى للواحد أن يقف عن يمين الامام.
# روي عن سعيد ابن المسيب انه كان إذا لم يكن معه إلا واحد جعله عن يساره،
~~وقال مالك والشافعي وأصحاب الرأي تصح صلاة من وقف عن يسار الامام لان ابن
~~عباس لما أحرم عن يسار النبي صلى الله عليه وسلم أداره عن يمينه ولم تبطل
~~تحريمته ولو لم يكن موقفا لزمه استئنافها كقدام الامام ولانه أحد الجانبين
~~أشبه اليمين وكما لو كان عن يمينه أحد ولنا حديث ابن عباس ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم أداره عن يمينه، وكذلك حديث جابر وقولهم لم يأمره بابتداء
~~التحريمة لان ما فعله قبل ms0632 الركوع لا يؤثر فان الامام يحرم قبل المأمومين
~~وكذلك المأمومون يحرم بعضهم قبل بعض الباقين، ولا يضر انفراده ولا يلزم من
~~العفو عن ذلك العفو عن ركعة كاملة.
# قولهم هو موقف إذا كان أحد عن يمينه قلنا لا يلزم من كونه موقفا في صورة
~~أن يكون موقفا في غيرها بدليل ما وراء الامام فانه موقف للاثنين وليس موقفا
~~للواحد، وان منعوه فقد دل عليه الحديث المذكور والقياس انه يصح كما لو كان
~~عن يمينه وكون النبي صلى الله عليه وسلم أدار ابن عباس وجابرا يدل على
~~الفضيلة لا على عدم الصحة بدليل رد جابر وجبار إلى وراءه مع صحة صلاتهما عن
~~جانبه * (فصل) * فان كان خلف الامام صف فهل تصح صلاة من وقف عن يساره؟ فيه
~~احتمالان.
# أحدهما يصح لانه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه صلى وأبو بكر عن
~~يمينه، وكان أبو بكر PageV02P065 الامام وكان مع الامام ولان مع الامام من
~~تنعقد صلاته به فصح كما لو كان عن يمينه أحد، والثاني لا تصح لانه ليس
~~بموقف إذا لم يكن صف فلم يكن موقفا مع الصف كامام الامام وفارق إذا كان معه
~~آخر لانه معه في الصف فكان صفا واحدا فهو كما لو وقف معه خلف الصف *
~~(مسألة) * (وإن أم امرأة وقفت خلفه) لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~أخروهن من حيث أخرهن الله " وروى أنس ان رسول الله
# صلى الله عليه وسلم صلى بأمه أو خالته فأقامني عن يمينه وأقام المرأة
~~خلفنا رواه مسلم، وان أم رجلا وامرأة وقف الرجل عن يمينه ووقفت المرأة
~~خلفهما لما ذكرنا، وإن كانا رجلين وقفا خلفه والمرأة خلفهما كما روى أنس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم صلى بهم فصففت أنا واليتيم وراءه والمرة خلفنا
~~فصلى لنا رسول الله ركعتين متفق عليه، وكان الحسن يقول في ثلاثة أحدهم
~~امرأة يقوم بعضهم وراء بعضهم وهذا قول لا نعلم أحدا وافقه فيه، واتباع
~~السنة أولى * (فصل) * فان وقفت المرأة في صف الرجال ms0633 كره لها ذلك ولم تبطل
~~صلاتها ولا صلاة من يليها وهذا مذهب الشافعي، وقال أبو بكر تبطل صلاة من
~~يليها ومن خلفها دونها وهو قول أبي حنيفة لانه منهي عن الوقوف إلى جانبها
~~أشبه الوقوف أمام الامام.
# ولنا انها لو وقفت في غير صلاة لم تبطل صلاته كذلك في الصلاة، وقد ثبت أن
~~عائشة كانت تعترض بين يدي النبي صلى الله عليه وسلم وهو يصلي PageV02P066
~~قولهم: وهو منهى عنه، قلنا هي منهية عن الوقوف مع الرجال فإذا لم تبطل
~~صلاتها فصلاتهم أولى وقال ابن عقيل الاشبه بالمذهب عندي بطلان صلاتها لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " أخروهن " وهو موقف منهي عنه أشبه موقف الفذ
~~خلف الامام والصف * (مسألة) * (وإن اجتمع رجال وصبيان وخناثى ونساء تقدم
~~الرجال ثم الصبيان ثم الخناثى ثم النساء) لما روى أبو داود ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم صلى فصف الرجال ثم صف خلفهم الغلمان.
# وتقدم الخناثى على النساء لجواز أن يكون رجلا (وكذلك يفعل في تقديمهم إلى
~~الامام إذا اجتمعت جنائزهم) وسنذكر ذلك في موضعه ان شاء الله تعالى *
~~(مسألة) * (ومن لم يقف معه إلا كافر أو امرأة أو محدث يعلم حدثه فهو فذ،
~~وكذلك الصبي إلا في النافلة) أما إذا وقف معه كافر ومحدث يعلم حدثه لم تصح
~~صلاته لان وجوده وعدمه واحد وكذلك إذا وقف معه سائر من لا تصح صلاته لما
~~ذكرنا.
# وقد روي عن أحمد انه قال إذا أم رجلين أحدهما غير طاهر أتم الطاهر معه،
~~وهذا يحتمل انه أراد إذا علم المحدث حدث نفسه أتم الآخر إن كان عن يمين
~~الامام وإن لم يكن عن يمينه تقدم فصار عن يمينه.
# فأما إن كانا خلفه وأتم الصلاة
# مع علم المحدث بحدثه لم تصح وإن لم يعلمه صح لانه لو كان إماما صح
~~الائتمام به فصحة مصافته أولى * (فصل) * فان لم يقم معه إلا امرأة فقال ابن
~~حامد لا تصح صلاته لانها لا تؤمه فلا تكون معه PageV02P067 صفا ولانها من
~~غير ms0634 أهل الوقوف معه فوجودها كعدمها، وقال ابن عقيل تصح على أصح الوجهين
~~لانه وقف معه مفترض صلاته صحيحة أشبه ما لو وقف معه رجل، وليس من شرط
~~المصافة أن يكون ممن تصح إمامته بدليل القارئ مع الامي والفاسق والمفترض مع
~~المتنفل، وإن وقف معه خنثى مشكل لم يكن معه صفا على قول ابن حامد لانه
~~يحتمل أن يكون امرأة * (فصل) * وإن وقف معه فاسق أو متنفل صار صفا لان
~~صلاتهم صحيحة، وكذلك لو وقف قارئ مع أمي أو من به سلس البول مع صحيح أو
~~قائم مع قاعد كانا صفا لما ذكرنا * (فصل) * إذا وقف مع البالغ وخلفه صبي
~~فان كان في النافلة صح لما ذكرنا من حديث أنس وذكر أبو الخطاب رواية انه لا
~~يصح بناء على إمامته في النفل، وإن كان في الفرض فقد روى الاثرم عن أحمد
~~انه توقف في هذه المسألة وقال ما أدري فذكر له حديث أنس فقال ذلك في التطوع
~~واختلف فيه أصحابنا فقال بعضهم لا يصح لانه لا يصلح إماما للرجال في الفرض
~~كالمتنفل، ولا يشترط لصحة مصالته صلاحيته للامامة بدليل الفاسق والعبد
~~والمسافر في الجمعة والاصل المقيس عليه ممنوع * (فصل) * إذا أم الرجل خنثى
~~مشكلا وحده فالصحيح انه يقف عن يمينه لانه إن كان رجلا فهذا موقفه وان كان
~~امرأة لم تبطل صلاتها بوقوفها مع الامام كما لو وقفت مع الرجال، ولا يقف
~~وحده لجواز أن يكون رجلا فان كان معهما رجل وقف الرجل عن يمين الامام
~~والخنثى عن يساره PageV02P068 أو عن يمين الرجل ولا يقفان خلفه لجواز أن
~~يكون امرأة إلا عند من أجاز للرجل مصافة المرأة، فان كان معهم رجل آخر وقف
~~الثلاثة خلفه صفا لما ذكرنا، وإن كانا خنثيين مع الرجلين فقال أصحابنا يقف
~~الخنثيان صفا خلف الرجلين لاحتمال أن يكونا امرأتين، ويحتمل أن يقفا مع
~~الرجلين لانه يحتمل أن يكون أحدهما رجلا فلا تصح صلاته، وان كان معهم نساء
~~وقفن خلف الخناثى على ما ذكرنا
# * (فصل) * وإذا كان ms0635 المأموم واحدا فكبر عن يسار الامام أداره الامام عن
~~يمينه ولم تبطل تحريمته كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم بابن عباس، وإن
~~كبر وحده خلف الامام ثم تقدم عن يمينه أو جاء آخر فوقف معه أو تقدم إلى
~~الصف بين يديه أو كانا اثنين فكبر أحدهما وتوسوس الآخر ثم كبر قبل رفع
~~الامام رأسه من الركوع أو كبر واحد عن يمين الامام فأحس بآخر فتأخر معه قبل
~~أن يحرم الثاني ثم أحرم أو أحرم عن يسار الامام فجاء آخر فوقف عن يمينه قبل
~~رفع الامام رأسه من الركوع صحت صلاتهم وقد نص عليه أحمد في رواية الاثرم في
~~الرجلين يقومان خلف الامام ليس خلفه غيرهما خاف أن يدخل في الصلاه خلف الصف
~~فقال ليس هذا من ذاك، ذاك في الصلاة بكمالها أو صلى ركعة كاملة وما أشبه
~~هذا، فأما هذا فأرجو أن لا يكون به بأس، ولو أحرم رجل خلف الصف ثم خرج من
~~الصف رجل فوقف معه صح لما ذكرنا * (فصل) * وإن كبر رجل عن يمين الامام وجاء
~~آخر فكبر عن يساره أخرجهما الامام إلى PageV02P069 ورائه كفعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم بجابر وجبار، ولا يتقدم الامام إلا أن يكون وراءه ضيق وإن
~~تقدم جاز وإن كبر الثاني مع الاول عن اليمين وخرجا جاز، وان دخل الثاني
~~وهما في التشهد كبر وجلس عن يسار الامام أو عن يمين الآخر ولا يتأخران في
~~التشهد لان فيه مشقة * (فصل) * وإن أحرم اثنان وراء الامام فخرج أحدهما
~~لعذر أو لغيره دخل الآخر في الصف أو نبه رجلا فخرج معه أو دخل فوقف عن يمين
~~الامام فان لم يمكنه شئ من ذلك نوى الانفراد وأتم منفردا لانه عذر حدث له
~~أشبه ما لو سبق إمامه الحدث.
# * (مسألة) * ومن جاء فوجد فرجة وقف فيها فان لم يجد وقف عن يمين الامام
~~ولم يجذب رجلا ليقوم معه فان لم يمكنه ذلك نبه رجلا ليقوم معه (1) فخرج
~~فوقف معه وهذا قول عطاء والنخعي وكره ذلك ms0636 مالك والاوزاعي واستقبحه أحمد
~~وإسحق، قال ابن عقيل جوز أصحابنا جذب رجل يقوم معه صفا قال وعندي انه لا
~~يفعل لما فيه من التصرف بغير اذنه.
# قال شيخنا والصحيح جواز ذلك لان الحاجة داعية إليه فجاز كالسجود على ظهر
~~انسان أو قدمه حال الزحام وليس هذا تصرفا فيه بل هو تنبيه له فجرى مجرى
# مسألته أن يصلي معه، وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال "
~~لينوا في أيدي إخوانكم " يريد ذلك فان امتنع من الخروج وحده معه صلى وحده
# __________
# (1) في المتن المطبوع فان لم يمكنه فله أن ينبه من يقوم معه اه ويتأمل
~~قوله بعده: فخرج فوقف معه.
# على ان هذه المسألة كانت في الاصل مدغمة في الشرح PageV02P070 * (مسألة)
~~* (فان صلى فذا ركعة لم تصح) لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا صلاة لفرد
~~" رواه الاثرم * (مسألة) * (وإن ركع فذا ثم دخل في الصف أو وقف معه آخر قبل
~~رفع الامام صحت صلاته وإن رفع ولم يسجد صحت، وقيل إن علم النهي لم تصح وإن
~~فعله لغير عذر لم تصح) من ركع دون الصف ثم دخل في الصف لم يخل من ثلاثة
~~أحوال (أحدها) أن يصلي ركعة ثم يدخل فلا تصح صلاته لما ذكرنا (الثاني) أن
~~يمشي وهو راكع ثم يدخل في الصف قبل رفع الامام رأسه من الركوع أو يأتي آخر
~~فيقف معه قبل رفع الامام رأسه فتصح صلاته لانه أدرك مع الامام في الصف ما
~~يدرك به الركعة، وممن رخض في ذلك زيد بن ثابت وفعله ابن مسعود وزيد بن وهب
~~وعروة وسعيد بن جبير وجوزه الزهري والاوزاعي ومالك والشافعي إذا كان قريبا
~~من الصف (والحال الثالث) أن لا يدخل في الصف الا بعد رفع الامام رأسه من
~~الركوع أو يقف معه آخر في هذه الحال ففيه ثلاث روايات إحداهن تصح صلاته
~~وهذا مذهب مالك والشافعي لان أبا بكرة فعل ذلك وفعله من ذكرنا من الصحابة
~~ولانه لم يصل ركعة كاملة أشبه ما لو ms0637 أدرك الركوع، والثانية تبطل صلاته بكل
~~حال لانه لم يدرك في الصف ما يدرك به الركعة PageV02P071 أشبه ما لو صلى
~~ركعة كاملة، والثالثة انه إن كان جاهلا بتحريم ذلك صحت صلاته وإلا لزمته
~~الاعادة اختارها الخرقي لما روي ان أبا بكرة انتهى إلى النبي صلى الله عليه
~~وسلم وهو راكع فركع قبل أن يصل إلى الصف فذكر ذلك للنبي الله صلى عليه وسلم
~~فقال " زادك الله حرصا ولا تعد " رواه البخاري فلم يأمره باعادة الصلاة
~~ونهاه عن العود، والنهى يقتضي الفساد، ولم يفرق القاضي والخرقي في هذه
# المسألة بين من دخل قبل رفع رأسه من الركوع أو بعد الرفع، وذلك منصوص
~~أحمد والدليل يقتضي التفريق فيحصل كلامهم عليه وقد ذكره أبو الخطاب على نحو
~~ما ذكرنا * (فصل) * فان فعل ذلك لغير عذر ولا خشي الفوات لم تصح صلاته في
~~أحد الوجهين لانه فاته ما تفوته الركعة بفواته وانما أبيح للمعذور لحديث
~~أبي بكرة فيبقى فيما عداه على قضية الدليل، والثاني تصح لان الموقف لا
~~يختلف بخيفة الفوات وعدمه كما لو فاتته الركعة كلها * (فصل) * السنة أن
~~يتقدم في الصف الاول أولو الفضل والاسن وأن يلي الامام أكملهم وأفضلهم قال
~~أحمد يلي الامام الشيوخ وأهل القرآن ويؤخر الصبيان لما روى أبو سعيد
~~الانصاري قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " ليلني منكم أولو
~~الاحلام والنهى ثم الذين يلونهم ثم الذين PageV02P072 يلونهم " (2) وقال
~~أبو سعيد ان النبي صلى الله عليه وسلم رأى في أصحابه تأخرا فقال " تقدموا
~~فائتموا بي وليأتم بكم من بعدكم ولا يزال قوم يتأخرون حتى يؤخرهم الله
~~عزوجل " رواهما أبو داود.
# وعن قيس بن عبادة قال أتيت المدينة للقاء أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقمت في الصف الاول فجاء رجل فنظر في وجوه القوم فعرفهم غيري فنحاني
~~وقام في مكاني فما عقلت صلاتي، فلما صلى قال يا بني لا يسؤك الله فاني لم
~~آت الذي أتيت بجهالة ولكن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ms0638 لنا " كونوا في
~~الصف الذي يليني " واني نظرت في وجوه القوم فعرفتهم غيرك.
# وكان الرجل أبي بن كعب رواه أحمد والنسائي * (فصل) * والصف الاول أفضل
~~للرجال، وللنساء بالعكس لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " خير صفوف
~~الرجال أولها وشرها آخرها، وخير صفوف النساء آخرها وشرها أولها " رواه أبو
~~داود وعن أنس ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " أتموا الصف الاول فما
~~كان من نقص فليكن في الصف الآخر " رواه أبو داود، وعن أبي بن كعب قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " الصف الاول على مثل صف الملائكة، ولو
~~تعلمون فضيلته لابتدرتموه " رواه الامام أحمد، وميامن الصفوف أفضل لقول
~~عائشة رضي الله عنها قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ان الله وملائكته
~~يصلون على ميامن
# __________
# (2) رواه بهذا اللفظ أحمد ومسلم وأبو داود والترمذي عن ابن مسعود بزيادة
~~" واياكم وهيشات الاسواق أي جلبتها وخصوماتها " ورواه أحمد ومسلم والنسائي
~~وابن ماجه من حديث أبي مسعود الانصاري بزيادة في أوله قال: كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يمسح مناكبنا في الصلاة ويقول " استووا ولا تختلفوا
~~فتختلف قلوبكم وليلني منكم " الخ فعز والمصنف له إلى ابي سعيد غلط.
# وحديث أبي سعيد " هو الخدري " الذي بعده رواه أيضا مسلم والنسائي وابن
~~ماجه فالمؤلف فقيه لا محدث PageV02P073 الصفوف " رواه أبو داود، ويستحب أن
~~يقف الامام في مقابلة وسط الصف لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " وسطوا
~~الامام وسدوا الخلل " (1) * (مسألة) * وإذا كان المأموم يرى من وراء الامام
~~صحت صلاته إذا اتصلت الصفوف، وان لم ير من وراءه لم تصح وعنه تصح إذا كان
~~في المسجد) وجملة ذلك انه إذا كان الامام والمأموم في المسجد يعتبر اتصال
~~الصفوف.
# قال الآمدي لا خلاف في المذهب انه إذا كان في اقصى المسجد وليس بينه وبين
~~الامام ما يمنع الاستطراق والمشاهدة انه يصح اقتداؤه به وان لم تتصل الصفوف
~~وهذا مذهب الشافعي، وذلك لان المسجد بني للجماعة فكل من حصل فيه فقد ms0639 حصل في
~~محل الجماعة، فان كان المأموم خارج المسجد أو كانا جميعا في غير المسجد صح
~~أن يأتم به بشرط امكان المشاهدة واتصال الصفوف وسواء كان المأموم في درجة
~~المسجد أو في دار أو على سطح والامام على سطح آخر، أو كان في صحراء أو في
~~سفينتين وهذا مذهب الشافعي إلا أنه يشترط أن لا يكون بينهما ما يمنع
~~الاستطراق في أحد القولين.
# ولنا ان هذا لا تأثير له في المنع مع الاقتداء بالامام ولم يرد فيه نهي
~~ولا هو في معنى ذلك فلم يمنع صحة الائتمام به كالفعل اليسير إذا ثبت هذا
~~فان معنى اتصال الصفوف أن لا يكون بينهما بعد لم تجر العادة به بحيث يمنع
~~امكان
# __________
# " 1 " رواه أبو داود عن أبي هريرة وفيه علتان، وان سكت عنه هو والمنذري
~~PageV02P074 الاقتداء، وحكي عن الشافعي انه حد الاتصال بما دون ثلاثمائة
~~ذراع والتحديدات بابها التوقيف ولا نعلم في هذا نصا ولا اجماعا يعتمد عليه
~~فوجب الرجوع فيه إلى العرف كالتفريق والاحراز * (فصل) * فان كان بين
~~المأموم والامام حائل يمنع رؤية الامام ومن وراءه فقال ابن حامد فيه
~~روايتان إحداهما لا يصح الائتمام به اختاره القاضي لان عائشة قالت لنساء كن
~~يصلين في حجرتها لا تصلين بصلاة الامام فانكن دونه في حجاب ولانه لا يمكنه
~~الاقتداء به في الغالب، والثانية تصح قال أحمد في رجل يصلي خارج المسجد يوم
~~الجمعة وأبواب المسجد مغلقة أرجو أن لا يكون به بأس، وذلك لانه يمكنه
~~الاقتداء بالامام فصح من غير مشاهدة كالاعمى ولان المشاهدة تراد للعلم بحال
~~الامام والعلم استماع التكبير فجرى مجرى الرؤية، وعنه انه يصح إذا كان في
~~المسجد دون غيره لان المسجد محل الجماعة وفي مظنة القرب ولانه لا يشترط فيه
~~اتصال الصفوف، لذلك فجاز أن لا يشترط الرؤية واختار شيخنا التساوي فيهما
~~لاستوائهما في المعنى المجوز أو المانع فوجب استواؤهما في الحكم وانما صح
~~مع عدم المشاهدة لانه يشترط أن يسمع التكبير فان لم يسمعه لم يصح ms0640 ائتمامه
~~بحال لانه لا يمكنه الاقتداء * (فصل) * وكل موضع اعتبرنا المشاهدة فانه
~~يكفي مشاهدة من وراء الامام من باب إمامه أو عن يمينه أو عن يساره ومشاهدة
~~طرف الصف الذي وراءه لانه يمكنه الاقتداء بذلك، وإن حصلت PageV02P075
~~المشاهدة في بعض أحوال الصلاة كفاه في الظاهر لما روت عائشة قالت كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يصلي من الليل وجدار الحجرة قصير فرأى الناس شخص
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقام أناس يصلون بصلاته والحديث رواه
~~البخاري، والظاهر انهم كانوا يرونه في حال قيامه * (فصل) * فان كان بينهما
~~طريق أو نهر تجري فيه السفن أو كانا في سفينتين مفترقتين ففيه وجهان أحدهما
~~لا تصح اختاره أصحابنا وهو قول أبي حنيفة لان الطريق ليست محلا للصلاة أشبه
~~ما يمنع لاتصال والثاني تصح اختاره شيخنا وهو مذهب مالك والشافعي لانه لا
~~نص في منع ذلك ولا إجماع ولا هو في المعنى المنصوص لانه لا يمنع الاقتداء
~~والمؤثر في المنع ما يمنع الرؤية أو سماع الصوت وليس هذا بواحد منهما قولهم
~~إن بينهما ما ليس محلا للصلاة ممنوع وأن سلم في الطريق فلا يصح في النهر
~~بدليل
# صحة الصلاة عليه في السفينة وحال جموده ثم كونه ليس محلا للصلاة انما
~~يؤثر في منع الصلاة فيه، أما في صحة الاقتداء بالامام فتحكم محض لا يلزم
~~المصير إليه، فأما إن كانت صلاته جمعة أو عيدا أو جنازة لم يؤثر ذلك فيها
~~لانها تصح في الطريق، وقد صلى أنس في موت حميد بن عبد الرحمن بصلاة الامام
~~وبينهما طريق والله أعلم * (مسألة) * (ولا يكون الامام أعلى من المأموم،
~~فان فعل وكان كثيرا فهل تصح صلاته؟ وجهين): PageV02P076 ويكره أن يكون
~~الامام أعلى من المأموم في ظاهر المذهب سواء أراد تعليمهم أو لم يرد وهذا
~~قول مالك والاوزاعي وأصحاب الرأي، وروي عن أحمد ما يدل على انه لا يكره
~~واختاره الشافعي للامام الذي يعلم من خلفه أن يصلي على الشئ المرتفع ليراه
~~من خلفه ليقتدوا به، لما ms0641 روى سهل بن سعد قال لقد رأيت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قام عليه يعني المنبر فكبر وكبر الناس وراءه ثم ركع وهو على
~~المنبر ثم رفع ونزل القهقرى حتى سجد في أصل المنبر ثم عاد حتى فرغ من آخر
~~صلاته ثم أقبل على الناس فقال " أيها الناس انما فعلت هذا لتأتموا بي
~~ولتعلموا صلاتي " متفق عليه ولنا ما روى عمار بن ياسر أنه صلى بالمدائن
~~فتقدم فقام على دكان والناس أسفل منه فتقدم حذيفة فأخذ بيده فاتبعه عمار
~~حتى أنزله حذيفة فلما فرغ من صلاته قال له حذيفة ألم تسمع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول " إذا أم الرجل القوم فلا يقومن في مكان أرفع من
~~مقامهم " قال عمار فلذلك اتبعتك حين أخذت على يدي، رواه أبو داود ولانه
~~يحتاج أن يقتدي بامامه فينظر ركوعه وسجوده، فإذا كان أعلى منه احتاج إلى
~~رفع بصره إليه وذلك منهي عنه في الصلاة.
# فأما حديث سهل فالظاهر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان على الدرجة
~~السفلى لئلا يحتاج إلى عمل كثير في الصعود والنزول فيكون ارتفاعا يسيرا لا
~~بأس به جمعا بين الاخبار، ويحتمل أن يختص ذلك بالنبي صلى الله عليه وسلم
~~لانه فعل شيئا ونهى عنه فيكون فعله لنفسه ونهيه لغيره، وكذلك لا يستحب
~~لغيره عليه السلام ولان النبي PageV02P077 صلى الله عليه وسلم لم يتم
~~الصلاة على المنبر فان سجوده وجلوسه انما كان على الارض بخلاف ما اختلفنا
~~فيه
# * (فصل) * ولا بأس بالعلو اليسير كدرجة المنبر ونحوها لما ذكرنا من حديث
~~سهل ولان النهي معلل بما يفضي إليه من رفع البصر في الصلاة وهذا يختص
~~الكثير * (فصل) * فان كان العلو كثيرا أبطل الصلاه في قول ابن حامد وهو قول
~~الاوزاعي لان النهي يقتضي فساد المنهي عنه، وقال القاضي لا تبطل وهو قول
~~أصحاب الرأي لان عمارا أتم صلاته ولو كانت فاسدة لاستأنفها ولان النهي معلل
~~بما يفضي إليه من رفع البصر وهو لا يبطل الصلاة فسببه أولى * (فصل) ms0642 * فان
~~كان مع الامام من هو مساو له ومن هو أسفل منه اختصت الكراهة بمن هو أسفل
~~منه لوجود المعنى فيهم خاصة، ويحتمل أن يتناول النهي الامام لكونه منهيا عن
~~القيام في مكان أعلى من مقامهم، فعلى هذا الاحتمال تبطل صلاة الجميع عند من
~~أبطل الصلاة بارتكاب النهي * (فصل) * فان كان المأموم أعلى من الامام كالذى
~~على سطح المسجد أو رف أو دكة عالية فلا بأس لانه روي عن أبي هريرة انه صلى
~~بصلاة الامام على سطح المسجد وفعله سالم وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي،
~~وقال مالك يعيد إذا صلى الجمعة فوق سطح المسجد بصلاة الامام.
# ولنا ما ذكرنا من فعل أبي هريرة ولانه يمكنه الاقتداء بامامه أشبه
~~المتساويين، ولان علو الامام انما كره لحاجة المأمومين إلى رفع البصر
~~المنهي عنه وهذا بخلافه PageV02P078 * (مسألة) * (ويكره للامام أن يصلي في
~~طاق القبلة) يكره للامام أن يدخل في طاق القبلة، كره ذلك ابن مسعود وعلقمة
~~والاسود لانه يستتر عن بعض المأمومين فكره كما لو كان بينه وبينهم حجاب،
~~وفعله سعيد بن جبير وأبو عبد الرحمن السلمي فأما إن كان لحاجة ككون المسجد
~~ضيقا لم يكره للحاجة إليه * (مسألة) * (ويكره للامام أن يتطوع في موضع
~~المكتوبة) نص عليه أحمد وقال: كذا قال علي بن أبي طالب رضي الله عنه: فأما
~~المأموم فلا بأس أن يتطوع مكانه فعل ذلك ابن عمر وقال اسحق وروي عن المغيرة
~~بن شعبة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " لا يتطوع الامام في مكانه
~~الذي يصلي فيه بالناس " رواه أبو داود إلا أن أحمد
# قال لا أعرف ذلك عن غير علي * (مسألة) * (ويكره للمأمومين الوقوف بين
~~السواري إذا قطعت صفوفهم) وكره ذلك ابن مسعود والنخعي ورخص فيه ابن سيرين
~~ومالك وأصحاب الرأي وابن المنذر ولنا ما روى معاوية بن قرة عن أبيه قال كنا
~~ننهى أن نصف بين السواري على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ونطرد عنها
~~طردا رواه ابن ماجه، فان كان الصف صغيرا ms0643 لا ينقطع بها لم يكره لعدم ما يوجب
~~الكراهة ولا يكره ذلك للامام PageV02P079 * (مسألة) * (ويكره للامام اطالة
~~القعود بعد الصلاة مستقبل القبلة) لما روت عائشة قالت كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا سلم لا يقعد إلا مقدار ما يقول: " اللهم أنت السلام
~~ومنك السلام تباركت يا ذا الجلال والاكرام " رواه ابن ماجه (1) ولانه لا
~~يستحب للمأمومين الانصراف قبل الامام، فإذا أطال الجلوس شق عليهم، فان لم
~~يقم استحب أن ينحرف عن قبلته لما روي عن سمرة قال كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا صلى صلاة أقبل علينا بوجهه أخرجه البخاري، وعن علي رضي الله
~~عنه انه صلى بقوم العصر ثم أسند ظهره إلى القبلة فاستقبل القوم رواه
~~الاثرم، قال الاثرم رأيت أبا عبد الله إذا سلم يلتفت ويتربع، قال أبو داود
~~رأيته إذا كان إماما فسلم انحرف عن يمينه، وروى جابر بن سمرة قال كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إذا صلى الفجر تربع في مجلسه حتى تطلع الشمس حسنا،
~~وفي لفظ كان إذا صلى الفجر جلس في مصلاه حتى تطلع الشمس رواه مسلم *
~~(مسألة) * (فان كان معه نساء لبث قليلا لنصرف النساء) لما روت أم سلمة قالت
~~إن النساء كن إذا سلمن من المكتوبة قمن وثبت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ومن صلى من الرجال ما شاء الله فإذا قام رسول الله صلى الله عليه وسلم قام
~~الرجال قال الزهري فنرى ذلك والله أعلم ان ذلك لكي ينفذ من ينصرف من النساء
~~رواه البخاري، ويستحب للنساء أن لا يجلسن بعد الصلاة لذلك ولان
# __________
# (1) بل رواه احمد ومسلم والترمذي أيضا PageV02P080 الاخلال به من أحد
~~الفريقين يفضي إلى اختلاط الرجال بالنساء، ويستحب للمأمومين أن لا يقوموا
~~قبل الامام لئلا يذكر سهوا فيسجد وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " عليكم
~~إني امامكم فلا تسبقوني بالركوع ولا بالسجود ولا بالقيام ولا بالانصراف "
~~رواه مسلم إلا أن يخالف الامام السنة في اطالة الجلوس أو ينحرف فلا ms0644 بأس
~~بذلك * (فصل) * وينصرف الامام حيث شاء عن يمين وشمال لقول ابن مسعود: لا
~~يجعل أحدكم للشيطان حظا من صلاته، يرى أن حقا عليه أن لا ينصرف إلا عن
~~يمينه، لقد رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم أكثر ما ينصرف عن شماله رواه
~~مسلم (1) وعن لهب (2) انه صلى مع النبي صلى الله عليه وسلم فكان ينصرف عن
~~شقيه رواه أبو داود * (مسألة) * (فان أمت امرأة بنساء قامت وسطهن في الصف)
~~اختلفت الرواية هل يستحب للمرأة أن تصلي بالنساء جماعة فعنه انه مستحب يروى
~~ذلك عن عائشة وأم سلمة وعطاء والثوري والاوزاعي والشافعي وأبي ثور، وعن
~~احمد أنه غير مستحب وكرهه أصحاب الرأي.
# وقال الشعبي والنخعي وقتادة: لهن ذلك في التطوع خاصة.
# وقال الحسن واسحاق وسليمان بن يسار: لا تؤم مطلقا ونحوه قول مالك: لانه
~~يكره لها الاذان وهو دعاء إلى الجماعة فكره ما يراد له الاذان ولنا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أذن لام ورقة أن تؤم أهل دارها.
# رواه أبو داود، ولانهن
# __________
# (1) بل رواه الجماعة كلهم إلا الترمذي (2) الصواب: قبيصة بن هلب ورواه
~~الترمذي وابن ماجه أيضا باختلاف في اللفظ PageV02P081 من أهل الفرائض أشبهن
~~الرجال، وانما كره لهن الاذان لما فيه من رفع الصوت ولسن من أهله.
# إذا ثبت ذلك فانها تقوم وسطهن في الصف لا نعلم في ذلك خلافا بين من رأى
~~أن تؤمهن لان ذلك يروى عن عائشة وأم سلمة رواه سعيد بن منصور عن أم سلمة،
~~ولان المرأة يستحب لها التستر ولذلك
# لا يستحب لها التجافي وكونها في وسط الصف أستر لها فاستحب لها كالعريان،
~~فان صلت بين أيديهن احتمل أن يصح لكونه موقفا في الجملة للرجل، واحتمل أن
~~لا يصح لانها خالفت موقفها أشبه ما لو خالف الرجل موقفه، فان أمت امرأة
~~واحدة قامت عن يمينها كالمأموم من الرجال وإن وقفت خلفها جاز لان المرأة
~~يجوز وقوفها وحدها بدليل حديث أنس (فصل) وتجهر في صلاة الجهر قياسا على
~~الرجل، فان كان ثم ms0645 رجل لم تجهر إلا أن يكونوا من محارمها فلا بأس به والله
~~اعلم (فصل) ويعذر في الجمعة والجماعة المريض.
# قال ابن المنذر: لا أعلم خلافا بين أهل العلم أن للمريض أن يتخلف عن
~~الجماعات من أجل المرض، وقد روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " من سمع النداء فلم يمنعه من اتباعه عذر - قالوا: وما العذر يا رسول
~~الله؟ قال: خوف المرض - لم تقبل منه الصلاة التي صلى " رواه أبو داود وقد
~~كان بلال يؤذن بالصلاة ثم يأتي النبي صلى الله عليه وسلم وهو مريض فيقول "
~~مروا أبا بكر فليصل بالناس " * (مسألة) * (ومن يدافع أحد الاخبثين أو بحضرة
~~طعام وهو محتاج إليه) PageV02P082 لما روت عائشة قالت: سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول " لا صلاة بحضرة طعام ولا وهو يدافع الاخبثين " رواه
~~مسلم.
# وسواء خاف فوات الجماعة أو لم يخف لقوله صلى الله عليه وسلم " إذا حضر
~~العشاء وأقيمت الصلاة فابدأوا بالعشاء " رواه مسلم * (مسألة) * (والخائف من
~~ضياع ماله، أو فواته، أو ضرر فيه على نفسه من ضرر أو سلطان أو ملازمة غريم
~~ولا شئ معه) الخوف يتنوع ثلاثة أنواع (أحدهما) الخوف على نفسه بأن يخاف
~~سلطانا يأخذه أو لصا أو سبعا أو سيلا أو نحو ذلك مما يؤذيه في نفسه، أو
~~يخاف غريما يحبسه ولا شئ معه يعطيه، فان حبس المعسر ظلم، وكذلك إن كان عليه
~~دين مؤجل خشي أن يطالب به قبل محله، وإن كان الدين حالا وهو قادر على أدائه
~~فلا عذر له في التخلف لان مطل الغني ظلم، وإن توجه عليه حد لله تعالى أو حد
~~قذف فخاف أن يؤخذ به لم يكن ذلك عذرا لانه يجب عليه وفاؤه، وكذلك أن توجه
~~عليه
# فصاص.
# وقال القاضي: إن رجا الصلح عنه بمال فهو عذر حتى يصالح بخلاف الحدود
~~لانها لا تدخلها المصالحة، وحد القذف إن رجا العفو عنه فليس بعذر لانه يرجو
~~اسقاطه بغير بدل (الثاني) الخوف على ماله من لص، أو ms0646 سلطان، أو نحوه، أو
~~يخاف على بهيمة من سبع: أو شر ودإن ذهب وتركها، أو على منزله، أو متاعه، أو
~~زرعه، أو يخاف إباق عبده، أو يكون له خبز في التنور، أو PageV02P083 طبيخ
~~على نار يخاف تلفها بذهابه، أو يكون له مال ضائع، أو عبد آبق يرجو وجدانه
~~في تلك الحال أو يخاف ضياعه ان اشتغل عنه، أو يكون له غريم ان ترك ملازمته
~~ذهب، أو يكون ناطور بستان أو نحوه يخاف إن ذهب سرق، أو مستأجرا لا يمكنه
~~ترك ما استؤجر على حفظه، فهذا واشباهه عذر في التخلف عن الجمعة والجماعة
~~لعموم قوله عليه السلام أو خوف، ولان في أمره عليه السلام بالصلاة في
~~الرحال لاجل الطين والمطر مع أن ضررهما أيسر من ذلك تنبيها على جوازه
~~(الثالث) الخوف على ولده وأهله أن يضيعوا، أو يخاف موت قريبه ولا يشهده،
~~فهذا كله عذر في ترك الجمعة والجماعة وبهذا قال عطاء والحسن والشافعي: ولا
~~نعلم فيه خلافا، وقد استصرخ ابن عمر على سعيد بن زيد بعد ارتفاع الضحى وهو
~~يتجمر للجمعة فأتاه بالعقبق وترك الجمعة والله أعلم * (مسألة) * (أو فوات
~~رفقة، أو غلبة النعاس، أو خشية التأذي بالمطر، والوحل، والريح الشديدة في
~~الليلة المظلمة الباردة) ويعذر في تركها من يريد سفرا يخاف فوات رفقته لان
~~عليه في ذلك ضررا، ومن يخاف غلبة النعاس حتى يفوتاه الجواز له أن يصلي وحده
~~وينصرف لان الرجل الذي صلى مع معاذ انفرد عند تطويل معاذ، وخوف النعاس
~~والمشقة فلم ينكر عليه النبي صلى الله عليه وسلم حين أخبره بذلك.
# ويعذر في ترك الجماعة من يخاف تطويل الامام كثيرا لذلك، فانه إذا جاز ترك
~~الجماعة بعد دخوله فيها لاجل التطويل فترك الخروج إليها أولى، ويعذر في
~~المطر الذي يبل الثياب، والوحل الذي يتأذى PageV02P084 به في بدنه أو ثيابه
~~لما روى عبد الله بن الحارث قال: قال عبد الله بن العباس لمؤذنه في يوم
~~مطير: إذا
# قلت أشهد أن محمدا رسول الله فلا تقل حي على ms0647 الصلاة وقل: صلوا في بيوتكم،
~~قال: فكأن الناس استنكروا ذلك.
# فقال ابن عباس: اتعجبون من ذلك وقد فعل ذلك من هو خير مني، إن الجمعة
~~عزيمة واني كرهت أن أخرجكم فتمشوا في الطين والدحض.
# متفق عليه، وقد روى أبو المليح أنه شهد النبي صلى الله عليه وسلم زمن
~~الفتح وأصابهم مطر لم تبتل أسفل نعالهم فأمرهم أن يصلوا في رحالم.
# رواه أبو داود، ويعذر في ترك الجماعة بالريح الشديدة في الليلة المظلمة
~~الباردة لما روى ابن عمر قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم ينادي
~~مناديه في الليلة الباردة أو المطيرة في السفر " صلوا في رحالكم " متفق
~~عليه، ورواه ابن ماجه باسناد صحيح ولم يقل في السفر * (باب صلاة أهل
~~الاعذار) * * (مسألة) * (ويصلي المريض كما قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~لعمران بن حصين " صل قائما، فان لم تستطع فقاعدا، فان لم تستطع فعلى جنب "
~~رواه البخاري أجمع أهل العلم على أن من لا يطبق القيام له أن يصلي جالسا
~~لهذا الحديث، ولما روى أنس قال: PageV02P085 سقط رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن فرس فجحش أو خدش شقه الايمن فدخلنا عليه نعوده فحضرت الصلاة فصلى
~~قاعدا وصلينا قعودا.
# متفق عليه (فصل) فان أمكنه القيام الا أنه يخشى تباطؤ برئه أو زيادة
~~مرضه، أو يشق عليه مشقة شديدة فله أن يصلي قاعدا ونحوه قال مالك واسحاق،
~~وقال ميمون بن مهران: إذا لم يستطع أن يقوم لدنياه فليصل جالسا وحكي بجواز
~~ذلك عن احمد ولنا قول الله تعالى (ما جعل عليكم في الدين من حرج) وهذا حرج،
~~ولان النبي صلى الله عليه وسلم صلى جالسا لما جحش شقه، والظاهر أن من جحش
~~شقه لا يعجز عن القيام بالكلية ومتى صلى قاعدا فانه يكون على صفة صلاة
~~المتطوع جالسا على ما ذكرنا (فصل) فان قدر على القيام بأن يتكئ على عصى، أو
~~يستند على حائط،، أو يعتمد على أحد جانبيه لزمه لانه قادر على القيام من
~~غير ضرر فلزمه كما لو ms0648 قدر بغير هذه الاشياء، وإن قدر على
# القيام الا أنه يكون على هيئة الراكع كالاحدب والكبير لزمه ذلك لانه قيام
~~مثله، وان كان لقصر سقف لا يمكنه الخروج، أو سفينة، أو خائف لا يعلم به الا
~~إذا رفع رأسه ففيه احتمالان: أحدهما يلزمه القيام كالاحدب، والثاني لا
~~يلزمه.
# فان احمد قال: الذي في السفينة لا يقدر أن يستتم قائما لقصر سماء السفينة
~~يصلي قاعدا الا أن يكون شيئا يسيرا فيقاس عليه ما في معناه لحديث عمران
~~المذكور (فصل) فان قدر المريض على الصلاة وحده قائما ولا يقدر مع الامام
~~لتطويله احتمل أن يلزمه القياس ويصلي وحده لان القيام ركن لا تتم صلاته الا
~~به، والجماعة تصح الصلاة بدونها واحتمل أنه مخير بين الامرين لانا أبحنا له
~~ترك القيام المقدور عليه مع امام الحي العاجز عنه مراعاة للجماعة فهاهنا
~~أولى، ولان الاجر يتضاعف بالجماعة أكثر من تضاعفه بالقيام لان صلاة القاعد
~~على النصف من صلاة القائم، فصلاة الجماعة تفضل على صلاته وحده سبعا وعشرين
~~درجة وهذا أحسن، وهو مذهب الشافعي * (فصل) * فان عجز عن القعود صلى على جنب
~~لما ذكرنا من الحديث، ويستقبل القبلة بوجهه وهذا قول مالك والشافعي وابن
~~المنذر، وقال سعيد بن المسيب وأبو ثور وأصحاب الرأي يصلي مستلقيا ورجلاه
~~إلى القبلة ليكون إيماؤه إليها فانه إذا صلى على جنبه كان وجهه في الايماء
~~إلى غير القبلة ولنا قوله عليه السلام فان لم يستطع فعلى جنب ولانه يستقبل
~~القبلة إذا كان على جنبه.
# وإذا كان على ظهره انما يستقبل السماء ولذلك يوضع الميت على جنبه ليكون
~~مستقبلا للقبلة، قولهم إن وجهه في الايماء إلى القبلة قلنا استقبال القبلة
~~انما يكون في غير حال الركوع والسجود فان PageV02P086 وجهه فيهما انما يكون
~~إلى الارض، فكذلك المريض ينبغي أن لا يعتبر استقباله فيهما، والمستحب أن
~~يصلي على جنبه الايمن لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يحب التيمن في شأنه
~~كله، وإن صلى على الايسر جاز لان النبي صلى الله عليه وسلم ms0649 لم يعين في
~~الحديث جنبا ولان المقصود استقبال القبلة، وهو حاصل على كلا الجنبين *
~~(مسألة) * (فان صلى على ظهره ورجلاه إلى القبلة صحت صلاته)
# في أحد الوجهين متى صلى على ظهره مستلقيا مع القدره على الصلاة على جنبه
~~ففيه وجهان: أحدهما يصح وهو ظاهر كلام أحمد لانه نوع استقبال، ولهذا يوجه
~~الميت كذلك عند الموت، والثاني لا يصح وهو أظهر لانه مخالف للحديث المذكور
~~فانه قال عليه السلام " فان لم يستطع فعلى جنب " ولان في حديث عمران؟ ن
~~رواية إلا وسعها، وهذا صريح فان نقله إلى الاستلقاء عند العجز عن الصلاة
~~على جنب فدل على انه لا يجوز مع القدرة عليه، فان عجز عن الصلاة على جنبه
~~صلى مستلقيا وجها واحدا للحديث المذكور * (مسألة) * (ويومئ بالركوع والسجود
~~ويجعل سجوده أخفض من ركوعه) متى عجز عن الركوع والسجود أومأ بهما، ويجعل
~~سجوده أخفض من ركوعه اعتبارا بالاصل كما قلنا في حالة الخوف، فان عجز عن
~~السجود وحده ركع وأومأ بالسجود، وان لم يمكنه أن يحني ظهره فصار كالراكع
~~زاد في الانحناء قليلا إذا ركع ويقرب وجهه إلى الارض في السجود حسب
~~الامكان، فان قدر على السجود على صدغه لم يفعل لانه ليس من اعضاء السجود،
~~وان وضع بين يديه وسادة أو شيئا عاليا أو سجد على ربوة أو حجر جاز إذا لم
~~يكن يمكنه تنكيس وجهه أكثر من ذلك.
# وحكي عن أحمد انه قال اختار السجود على المرفقة وقال هو أحب الي من
~~الايماء واختاره إسحق وجوزه الشافعي واصحاب الرأي ورخص فيه ابن عباس وسجدت
~~أم سلمة على مرفقة، وكره ابن مسعود السجود على عود وقال الايماء أحب الي،
~~ووجه الجواز انه أتى بما يمكنه من الانحطاط أشبه الايماء.
# فاما إن رفع إلى وجهه شيئا فسجد عليه فقال بعض أصحابنا لا يجزيه، وروي
~~نحو ذلك عن ابن مسعود وابن عمر وجابر وأنس وهو قول مالك والثوري لانه سجد
~~على ما هو حامل له أشبه ما لو سجد على يديه، وروى الاثرم ms0650 عن أحمد انه قال
~~أي ذلك فعل فلا بأس يومئ أو يرفع المرفقة فيسجد عليها، قيل له فالمروحة؟
~~قال أما المروحة فلا.
# وروي عنه انه قال الايماء أحب الي وان رفع إلى وجهه شيئا اجزأه، ولا بد
~~أن يكون بحيث لا يمكنه الانحطاط أكثر منه ووجه ذلك انه أتى بما يمكنه من
~~الانحطاط أشبه ما لو أومأ PageV02P087 * (مسألة) * (فان عجز عنه أومأ بطرفه
~~ولا تسقط الصلاة) متى عجز عن الايماء برأسه أومأ بطرفه ونوى بقلبه ولا تسقط
~~عنه الصلاة متى دام عقله ثابتا.
# وحكي عن أبي حنيفة ان الصلاة تسقط عنه، وذكر القاضى انه ظاهر كلام أحمد
~~رواه محمد بن يزيد لما روي عن أبي سعيد انه قيل له في مرضه الصلاة قال قد
~~كفاني انما العمل في الصحة ولانه عجز عن أفعال الصلاة بالكلية فسقطت عنه.
# ولنا انه مسلم بالغ عاقل فلزمته الصلاة كالقادر على الايماء برأسه *
~~(مسألة) * (فان قدر على القيام أو القعود في أثنائها انتقل إليه وأتمها)
~~ومتى قدر المريض في اثناء الصلاة على ما كان عاجزا عنه من قيام أو قعود أو
~~ركوع أو سجود أو ايماء انتقل إليه وبنى على ما مضى من صلاته، وهكذا لو
~~ابتدأها قادرا ثم عجز في أثناء الصلاة لحديث عمران ولان ما مضي من صلاته
~~كان صحيحا فبنى عليه كما لو لم تتغير حاله * (مسألة) * (وان قدر على القيام
~~وعجز عن الركوع والسجود أومأ بالركوع قائما وبالسجود قاعدا) وهذا قول
~~الشافعي، وقال أبو حنيفة يسقط القيام لانها صلاة لا ركوع فيها ولا سجود
~~فسقط فيها القيام كالنافلة على الراحلة ولنا قوله تعالى (وقوموا لله
~~قانتين) وحديث عمران الذي ذكرناه ولان القيام ركن قدر عليه فلم يسقط بالعجز
~~عن غيره كالقراءة وقياسهم فاسد لوجوه: أحدها ان الصلاة على الراحلة لا يسقط
~~فيها الركوع (الثاني) ان النافلة لا يجب القيام فيها فما سقط فيها تبعا
~~لسقوط الركوع والسجود (الثالث) منقوض بصلاة الجنازة * (مسألة) * (وإذا قال
~~ثقات من العلماء بالطب للمريض إن صليت ms0651 مستلقيا أمكن مداواتك فله ذلك) وهذا
~~قول جابر بن زيد والثوري وأبي حنيفة، قال القاضي وهو قياس المذهب، وكرهه
~~عبيد الله بن عبد الله بن عتبة وأبو وائل.
# وقال مالك والاوزاعي لا يجوز لما روي عن ابن عباس انه لما كف بصره أتاه
~~رجل فقال لو صبرت على سبعة أيام لم تصل إلا مستلقيا داويت عينك ورجوت أن
~~تبرأ فأرسل في ذلك إلى عائشة وأبي هريرة وغيرهما من أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فكلهم قال له إن مت في هذه الايام ما الذي تصنع بالصلاة
~~فنرك معالجة عينه
# ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم صلى جالسا لما جحش شقه، والظاهر انه لم
~~يكن يعجز عن القيام لكن كان عليه فيه مشقة أو خوف ضرر وأيهما قدر فهو حجة
~~على الجواز ها هنا ولانا أبحنا له ترك الوضوء إذا لم يجد الماء إلا بزيادة
~~على ثمن المثل صونا لجز من ماله، وترك الصوم لاجل المرض والرمد ودلت
~~الاخبار على جواز ترك القيام في صلاة الفرض على الراحلة خوفا من ضرر الطين
~~في ثيابه وبدنه PageV02P088 وجاز ترك القيام اتباعا لامام الحي والصلاة على
~~جنبه ومستلقيا في حالة الخوف من العدو، ولا ينقص الضرر بفوات البصر عن
~~الضرر في هذه الاحوال.
# وحديث ابن عباس إن صح فيحتمل ان المخبر لم يخبر عن يقين وانما قال أرجو
~~أو لانه لم يقبل خبره لكونه واحدا أو مجهول الحال بخلاف مسئلتنا * (مسألة)
~~* (ولا تصح الصلاة في السفينة قاعدا لقادر على القيام) اختلف قوله في
~~الصلاة في السفينة مع القدرة عل الخروج، على روايتين.
# احداهما لا يجوز لانها ليست حال استقرار أشبه الصلاة على الراحلة،
~~والثانية يصح لانه يتمكن من القيام والقعود والركوع والسجود أشبه الصلاة
~~على الارض وسواء في ذلك الجارية والواقفة والمسافر والحاضر وهي أصح، ومتى
~~قدر فيها على القيام لم يجز له تركه لحديث عمران بن حصين فان عجز عنه صحت
~~للحديث * (فصل) * وتجوز صلاة الفرض على الراحلة خشية التأذي بالوحل ms0652 إذا كان
~~يسيرا متى تضرر بالسجود على الارض لاجل الوحل وخاف من تلويث بدنه وثيابه
~~بالطين والبلل جاز له الايماء بالسجود ان كان راجلا والصلاة على دابته، وقد
~~روي عن أنس انه صلى على دابته في ماء وطين وفعله جابر بن زيد.
# قال الترمذي والعمل على هذا عند أهل العلم وبه يقول إسحق وقال أصحاب
~~الشافعي لا يجوز أن يصلي الفرض عل الراحلة لاجل المطر.
# وحكى ابن أبي موسى رواية مثل ذلك لما روى أبو سعيد قال فأبصرت عيناي رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قد انصرف وعلى جبهته وأنفه أثر الماء والطين متفق
~~عليه ولان السجود والقيام من أركان الصلاة فلم تسقط بالمطر كبقية أركانها.
# ولنا ما روى يعلى بن أمية عن النبي صلى الله عليه وسلم انه انتهى إلى
~~مضيق ومعه أصحابه والسماء من فوقهم والبلة من أسفل منهم، فصل النبي صلى
~~الله عليه وسلم على راحلته وأصحابه على ظهور دوابهم
# يومؤن إيما يجعلون السجود أخفض من الركوع رواه الاثرم والترمذي وفعله أنس
~~ذكره الامام أحمد ولم ينقل عن غيره خلافه ولان المطر عذر يبيح الجمع فاثر
~~في أفعال الصلاة كالسفر والمرض.
# وحديث أبي سعيد بالمدينة والنبي صلى الله عليه وسلم في مسجده، والظاهر ان
~~الطين كان يسيرا لم يؤثر في غير الجبهة والانف وانما يبيح ما كان كثيرا
~~يلوث الثياب والبدن ويلحق المضرة بالسجود فيه * (فصل) * ومتى أمكن النزول
~~والصلاة قائما من غير مضرة لزمه ولم يصل على دابته لانه قدر على القيام من
~~غير ضرر فلزمه كغير حالة المطر ولا يسقط عنه الركوع لقدرته عليه، ويومئ
~~بالسجود لما فيه من الضرر، وان تضرر بالنزول عن دابته وتلوث صلى عليها
~~للخبر المذكور.
# ولا يجوز له ترك الاستقبال في المطر لانه قادر عليه * (مسألة) * (وهل
~~يجوز ذلك لاجل المرض على روايتين) PageV02P089 وجملة ذلك ان الصلاة على
~~الراحلة لاجل المرض لا تخلو من ثلاثة أحوال: أحدها أن يخاف الانقطاع عن
~~الرفقة أو العجز عن الركوب أو زيادة المرض ونحوه ms0653 فيجوز له ذلك كما ذكرنا في
~~صلاة الخوف، الثاني أن لا يتضرر بالنزول ولا يشق عليه فيلزمه النزول
~~كالصحيح، الثالث أن يشق عليه النزول مشقة يمكن تحملها من غير خوف ولا زيادة
~~مرض ففيه الروايتان احداهما لا تجوز له الصلاة على الراحلة لان ابن عمر كان
~~ينزل مرضاه احتج به أحمد ولانه قادر على أفعال الصلاة من غير ضرر كثير
~~فلزمه كغير الراكب، والثانية يجوز اختارها أبو بكر لان المشقة في النزول
~~أكثر من المشقة عليه في المطر فكان إباحتها ها هنا أولى، ومن نظر الرواية
~~الاولى قال إن نزول المريض يؤثر في حصوله على الارض وهو أسكن له وأمكن
~~للصلاة، والممطور يتلوث بنزوله ويتضرر بحصوله على الارض فالمريض يتضرر بنفس
~~النزول لا في الحصول على الارض والممطور يتضرر بحصوله على الارض دون نفس
~~النزول فقد اختلفت جهة الضرر فلا يصح الالحاق * (فصل) * في قصر الصلاة، قصر
~~الصلاة في السفر جائز والاصل فيه الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله
~~سبحانه وتعالى (وإذا ضربتم في الارض فليس عليكم جناج أن تقصروا من الصلاة
# إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا) وقال يعلي بن أمية الضمري قلت لعمر بن
~~الخطاب (ليس عليكم جناج أن تقصروا من الصلاة ان خفتم أن يفتنكم الذين
~~كفروا) وقد أمن الناس.
# فقال عجبت مما عجبت منه.
# فسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " صدقة تصدق الله بها عليكم
~~فاقبلوا صدقته " أخرجه مسلم.
# وتواترت الاخبار أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقصر في أسفاره حاجا
~~ومعتمرا وغازيا، قال أنس خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى مكة
~~فصلى ركعتين حتى رجع وأقمنا بمكة عشرا نقصر الصلاة، وقال ابن عمر صحبت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم حتى قبض - يعني في السفر - فكان لا يزيد على
~~ركعتين، وأبا بكر حتى قبض فكان لا يزيد على ركعتين،، وعمر وعثمان كذلك متفق
~~عليه.
# وأجمعت الامة على أن من سافر سفرا تقصر في مثله الصلاة في حج أو عمرة ms0654 أو
~~جهاد ان له قصر الصلاة الرباعية إلى ركعتين * (مسألة) * (ومن سافر سفرا
~~مباحا يبلغ ستة عشر فرسخا فله قصر الصلاة الرباعية خاصة إلى ركعتين)
~~PageV02P090 يشترط لجواز القصر للمسافر شروط أحدها أن يكون سفره مباحا لا
~~حرج عليه فيه كسفر التجارة وهذا حكم سائر الرخص المختصة بالسفر كالجمع
~~والمسح ثلثا والفطر والنافلة على الراحلة وهذا قول أكثر أهل العلم.
# روي نحوه عن علي وابن عباس وابن عمر وبه قال الاوزاعي والشافعي واسحق
~~وأهل المدينة واصحاب الرأي، وعن ابن مسعود لا تقصر إلا في حج أو جهاد لان
~~الواجب لا يترك الا لواجب، وعن عطاء لا تقصر الا في سبيل من سبل الخير لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم انما قصر في سفر واجب أو مندوب ولنا قوله تعالى
~~(فليس عليكم جناج أن تقصروا من الصلاة) وقالت عائشة ان الصلاة أول ما فرضت
~~ركعتين فأقرت صلاة السفر وأتمت صلاة الحضر متفق عليه.
# وعن ابن عباس قال فرض الله الصلاة على لسان نبيكم في الحضر أربعا وفي
~~السفر ركعتين وفي الخوف ركعة رواه مسلم.
# وفي حديث صفوان بن عسال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا كنا
~~مسافرين سفرا أن لا ننزع خفا قبل ثلاثة ايام ولياليهن رواه الترمذي، وهذه
~~نصوص تدل على اباحة الترخص في كل سفر، وقد
# كان النبي صلى الله عليه وسلم يترخص في العود من السفر وهو مباح * (فصل)
~~* فأما سفر المعصية فلا تباح فيه هذه الرخص كالاباق وقطع الطريق والتجارة
~~في الخمر ونحوه نص عليه أحمد وهذا قول الشافعي، وقال الثوري والاوزاعي له
~~ذلك لما ذكرنا من النصوص ولانه مسافر أشبه المطيع ولنا قوله تعالى (فمن
~~اضطر غير باغ ولا عاد فلا اثم عليه) خص إباحة الاكل بغير الباغي والعادي
~~فدل على أنه لا يباح للباغي والعادي وهذا في معناه ولان الترخص شرع للاعانة
~~على المقصود المباح توصلا إلى المصلحة فلو شرع ها هنا لشرع اعانته على
~~المحرم تحصيلا للمفسدة والشرع منزه عن هذا والنصوص وردت ms0655 في حق الصحابة
~~وكانت أسفارهم مباحة فلا يثبت الحكم فيما خالفهما ويتعين حمله على ذلك جمعا
~~بين النصوص وقياس سفر المعصية على الطاعة لا يصح PageV02P091 * (فصل) * إذا
~~غرب في الحد إلى مسافة القصر جاز له القصر وسائر الرخص، وكذلك إذا نفي قاطع
~~الطريق لانه سفر لزمه بالشرع أشبه سفر الغزو، وقال ابن عقيل ويحتمل أن لا
~~يقصر لانه سفر سببه المعصية أشبه سفر المعصية ولانه ليس بأحسن حالا من سفر
~~النزهة وفيه روايتان فيخرج ها هنا مثله والاولى أولى ويمكن التفريق بين هذا
~~وبين سفر المعصية لان ذلك تصح التوبة منه بخلاف هذا، وان هرب المدين من
~~غرمائه وهو معسر قصر وان لم يكن معسرا والدين حال أو مؤجل يحل قبل مدة
~~السفر احتمل وجهان ذكر هذا ابن عقيل أحدهما لا يقصر لانه سفر يمنع حقا
~~واجبا عليه والثاني يقصر لانه نوع حبس فلا يتوجه عليه قبل المطالبة * (فصل)
~~* فان عدم الماء في سفر المعصية لزمه التيمم لانه عزيمة وهل تلزمه الاعادة
~~على وجهين (أحدهما) لا تلزمه لان التيمم عزيمة بدليل وجوبه والرخصة لا تجب
~~(والثاني) عليه الاعادة لانه حكم يتعلق بالسفر أشبه بقية الرخص والاولى
~~أولى لانه أتى بما أمر به فلم تلزمه الاعادة وفارق بقية الرخص لانه ممنوع
~~منهما وهذا مأمور به فلا يمكنه تعدية حكمها إلى التيمم وقولهم إن ذلك مختص
~~بالسفر ممنوع ويباح له المسح يوما وليلة لان ذلك يختص بالسفر أشبه
~~الاستجمار وقيل لا يجوز لانه رخصة
# فلم يبح كرخص السفر والاول أولى لما بينا * (فصل) * وإذا كان السفر مباحا
~~فغير نيته إلى المعصية انقطع الترخص لزوال سببه ولو كان لمعصية فغير نيته
~~إلى المباح في السفر، وتعتبر مسافة القصر من حين غير النية لان وجود ما مضى
~~من سفره لا يؤثر في الاباحة فهو كعدمه فأما ان كان السفر مباحا لكنه يعصي
~~فيه أبيح له الترخص لان السبب السفر وهو مباح وقد وجد فيثبت حكمه ولم تمنعه
~~المعصية كما ان لمعصية في الحضر لا ms0656 تمنع الترخص فيه * (فصل) * وفي سفر
~~التنزه والتفرج روايتان (احداهما) يبيح الترخص وهو ظاهر كلام الخرقي لانه
~~مباح فيدخل في عموم النصوص وقياس على سفر التجارة (والثانية) لا يترخص فيه
~~لانه انما شرع إعانته على تحصيل المصلحة ولا مصلحة في هذا والاولى أولى
~~PageV02P092 * (فصل) * فان سافر لزيارة القبور والمشاهد فقال ابن عقيل لا
~~يباح له الترخص لانه منهي عن السفر إليها لقوله عليه السلام " لا تشد
~~الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد " متفق عليه قال شيحنا والصحيح اباحته وجوز
~~الترخص فيه لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يأتي قباء راكبا وماشيا، وكان
~~يزور القبور وقال " زورها تذكركم الآخرة " والحديث المذكور محمول على نفي
~~الفضيلة لا على التحريم، وليست الفضيلة شرطا في إباحة القصر فلا يضر
~~انتفاؤها * (فصل) * الشرط الثاني: أن تكون مسافة سفره ستة عشر فرسخا فما
~~زاد، قال الاثرم قيل لابي عبد الله في حكم القصر للصلاة؟ قال في أربعة برد.
# قيل له مسيرة يوم تام؟ قال لا أربعة برد ستة عشر فرسخا مسيرة يومين
~~والفرسخ ثلاثة أميال، قال القاضي والميل اثنا عشر الف قدم وذلك مسيرة يومين
~~قاصدين، وقد قدره ابن عباس من عسفان إلى مكة ومن الطائف إلى مكة ومن جده
~~إلى مكة وذكر صاحب المسالك ان من دمشق إلى القطيفة أربعة وعشرين ميلا ومن
~~دمشق إلى الكسوة اثنا عشر ميلا ومن الكسوة إلى جاسم أربعة وعشرون ميلا فعلى
~~هذا تكون مسافة القصر يومين قاصدين، وهذا قول ابن عباس وابن عمر وهو مذهب
~~مالك والليث والشافعي وإسحق.
# وروي عن ابن عمر انه يقصر في مسيرة عشرة فراسخ حكاه ابن المنذر، وروي
~~نحوه عن ابن عباس انه
# قال يقصر في يوم ولا يقصر فيما دونه واليه ذهب الاوزاعي، قال ابن المنذر
~~عامة العلماء يقولون مسيرة يوم تام وبه نأخذ.
# وروي عن ابن مسعود انه يقصر في مسيرة ثلاثة أيام وبه قال الثوري وأبو
~~حنيفة لقول النبي صلى الله عليه وسلم " يمسح المسافر ثلاثة أيام ولياليهن "
~~وهذا يقتضي أن ms0657 كل مسافر له ذلك ولان الثلاثة متفق عليها وليس في ما دونها
~~توقيف ولا اتفاق.
# وروي عن جماعة من السلف ما يدل على جواز القصر في أقل من يوم.
# فقال الاوزاعي كان أنس يقصر فيما بينه وبين خمسة فراسخ وكان قبيصة بن
~~ذؤيب وهانئ بن كلثوم وابن محيريز يقصرون فيما بين الرملة وبيت المقدس، وروي
~~عن علي رضي الله عنه انه خرج من قصره بالكوفة حتى أتى النخيلة فصلى بها
~~الظهر والعصر ركعتين ثم رجع من يومه فقال أردت أن أعلمكم سننكم.
# وروي أن دحية الكلبي خرج PageV02P093 من قرية من دمشق مرة إلى قدر ثلاثة
~~أميال في رمضان ثم انه أفطر وأفطر معه أناس كثير، وكره آخرون أن يفطروا
~~فلما رجع إلى قريته قال والله لقد رأيت اليوم أمرا ما كنت أظن اني أراه، إن
~~قوما رغبوا عن هدي رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول ذلك للذين صاموا،
~~رواه أبو داود.
# وعن أبي سعيد الخدري قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا سافر
~~فرسخا قصر الصلاة رواه سعيد واحتج اصحابنا بقول ابن عباس وابن عمر يا أهل
~~مكة لا تقصروا في أدنى من أربعة برد ما بين عسفان إلى مكة قال الخطابي وهو
~~أصح الروايتين عن ابن عمر ولانها مسافة تجمع مشقة السفر من الحل والعقد
~~فجاز القصر فيها كالثلاث ولم يجز فيما دونها لانه لم يثبت دليل بوجوب القصر
~~فيه، وحديث أبي سعيد يحمل على انه عليه السلام كان إذا سافر سفرا طويلا قصر
~~وإذا بلغ فرسخا قال شيخنا ولا أدري لما صار إليه الائمة حجة لان أقوال
~~الصحابة مختلفة متعارضة ولا حجة فيها مع الاختلاف، ثم لو لم يوجد ذلك لم
~~يكن قولهم حجة مع قول النبي صلى الله عليه وسلم وفعله، وإذا لم تثبت
~~أقوالهم امتنع المصير إلى التقدير الذي ذكروه لوجهين: أحدهما انه مخالف
~~للسنة التي رويناها ولظاهر القرآن، فان ظاهر القرآن إباحة القصر لمن ضرب في
~~الارض.
# فأما قول النبي صلى الله ms0658 عليه وسلم " يمسح المسافر ثلاثة أيام ولياليهن "
~~فانما جاء لبيان أكثر مدة المسح فلا يصح الاحتجاج به PageV02P094 ها هنا،
~~على انه يمكنه قطع المسافة القصيرة في ثلاثة أيام وقد سماه النبي صلى الله
~~عليه وسلم سفرا فقال " لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر
~~مسيرة يوم إلا مع ذي محرم " والثاني أن التقدير بابه التوقيف فلا يجوز
~~المصير إليه برأي مجرد لاسيما وليس له أصل يرد إليه ولا نظير يقاس عليه
~~والحجة مع من أباح القصر لكل مسافر إلا أن ينعقد الاجماع على خلافه * (فصل)
~~* وحكم سفر البر حكم سفر البحر إن بلغت مسافة القصر، وان شك في كون السفر
~~مبيحا أو لا لم يبح لان الاصل عدمه ووجوب الاتمام، فان قصر لم تصح صلاته
~~وان تبين له بعدها انه طويل لانه صلى مع الشك فلم تصح صلاته كما لو صلى
~~شاكا في دخول الوقت * (فصل) * والاعتبار بالنية لا بالفعل فيعتبر أن ينوي
~~مسافة القصر فلو خرج يقصد سفرا بعيدا فقصر الصلاة ثم بدا له فرجع كان ما
~~صلاه صحيحا ولا يقصر في رجوعه إلا أن تكون مسافة الرجوع مبيحة بنفسها نص
~~عليه أحمد، على هذا ولو خرج طالبا عبدا آبقا لا يعلم أين هو أو منتجعا غيثا
~~أو كلا متى وجده أقام أو سائحا في الارض لا يقصد مكانا لم يبح له القصر وان
~~سار أياما، وقال ابن عقيل يباح له القصر إذا بلغ مسافة القصر لانه سافر
~~سفرا طويلا PageV02P095 ولنا انه لم يقصد مسافة القصر فلم يبح له كابتداء
~~سفره ولانه سفر لم يبح القصر في ابتدائه فلم يبح في أثنائه إذا لم يغير
~~نيته كالسفر القصير وسفر المعصية ومتى رجع هذا يقصد بلاد أو نوى مسافة
~~القصر فله القصر لوجود النية المبيحة، ولو قصد بلدا بعيدا وفي عزمه انه متى
~~وجد طلبته دونه رجع أو أقام لم يبح له القصر لانه لم يجزم بسفر طويل، وان
~~كان لا يرجع ولا يقيم بوجوده فله القصر * (فصل) ms0659 * ومن خرج إلى سفر مكرها
~~كالاسير فله القصر إذا كان سفره بعيدا نص عليه أحمد وقال الشافعي لا يقصر
~~لانه غيرنا وللسفر ولا جازم به، فان نيته متى أقلت رجع ولنا انه مسافر سفرا
~~بعيدا غير محرم فأبيح له القصر كالمرأة مع زوجها والعبد مع سيده إذا كان
~~عزمهما انه لو مات أو زال ملكهما رجعا، قياسهم منتقض بهذا إذا ثبت هذا فانه
~~يتم إذا صار
# في حصونهم نص عليه أيضا لانه قد انتقضى سفره، ويحتمل أن لا يلزمه الاتمام
~~لان في عزمه انه متى أفلت رجع فهو كالمحبوس ظلما (الشرط الثالث) ان القصر
~~يختص ابرباعية، فأما المغرب والصبح فلا قصر فيهما.
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن لا يقصر في صلاة المغرب والصبح وان
~~القصر انما هو في الرباعية ولان الصبح ركعتان فلو قصرت صارت ركعة وليس في
~~الصلاة ركعة إلا الوتر والمغرب وتر النهار فان قصر منها ركعة لم يبق وترا،
~~وإن قصر ركعتان كان اجحافا بها واسقاطا لاكثرها * (مسألة) * (إذا جاوز بيوت
~~قريته أو خيام قومه) وجملة ذلك انه ليس لمن نوى السفر القصر حتى يشرع في
~~السفر بخروجه من بيوت قريته وهذا PageV02P096 قول الشافعي والاوزاعي واسحق.
# وحكي ذلك عن جماعة من التابعين، وحكي عن عطاء وسليمان بن موسى انهما
~~أباحا القصر في البلد لمن نوى السفر، وعن الحرث بن أبي ربيعة انه أراد سفرا
~~فصلى بهم في منزله ركعتين وفيهم الاسود بن يزيد وغيره من أصحاب عبد الله،
~~وروى عبيد بن جبير قال ركبت مع أبي بصرة الغفاري في سفينة من الفسطاط في
~~شهر رمضان فدفع ثم قرب غداه فلم تجاوز البيوت حتى دعاه بالسفرة ثم قال
~~اقترب، قلت ألست ترى البيوت؟ قال أبو بصرة أترغب عن سنة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فأكل، رواه أبو داود ولنا قوله تعالى (وإذا ضربتم في الارض فليس
~~عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة) ولا يكون ضاربا حتى يخرج.
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه ms0660 وسلم انه انما كان يبتدئ القصر إذا خرج
~~من المدينة، فروى أنس قال صليت مع النبي صلى الله عليه وسلم بالمدينة أربعا
~~وبذي الحليفة ركعتين متفق عليه.
# فأما أبو بصرة فانه لم يأكل حتى دفع بدليل قول عبيد له ألست ترى البيوت
~~وقوله لم يجاوز البيوت معناه لم يتعد منها إذا ثبت هذا فانه يجوز القصر،
~~وإن كان قريبا قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن للذي
~~يريد السفر أن يقصر الصلاة إذا خرج من بيوت القرية التي يخرج منها.
# وروي عن مجاهد انه قال إذا خرجت مسافرا فلا تقصر الصلاة يومك PageV02P097
~~ذلك الي الليل وإذا رجعت فلا تقصر ليلتك حتى تصبح، والآية تدل على خلاف
~~قوله.
# وروي ان النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا خرج من المدينة لا يزيد على
~~ركعتين حتى يرجع إليها وقد ذكرنا حديث أبي بصرة، وقال البخاري خرج علي فقصر
~~الصلاة وهو يرى البيوت فلما رجع قيل له هذه الكوفة.
# قال لا حتى ندخلها * (فصل) * فإذا خرج من البلد وصار بين حيطان بساتينه
~~فله القصر لانه قد ترك البيوت وراء ظهره، وان كان حول البلد خراب قد تهدم
~~وصار فضاء أبيح القصر فيه كذلك وان كان حيطانه قائمة فكذلك قاله الآمدي،
~~وقال القاضي لا يباح وهو مذهب الشافعي لان السكنى فيه ممكنة أشبه العامر
~~ولنا انها غير معدة للسكنى أشبهت حيطان البساتين، وان كان في وسط البلد نهر
~~فاجتازه فليس له القصر لانه لم يخرج من البلد ولم يفارق البنيان فأشبه
~~الرحبة والميدان في وسط البلد، وإن كان للبلد محال كل محلة منفردة عن
~~الاخرى كبغداد فمتى خرج من محلة أبيح له القصر إذا فارق محلته، وان كان
~~بعضها متصلا ببعض لم يقصر حتى يفارق جميعا، ولو كانت قريتان متدانيتين
~~واتصل بناء إحداهما بالاخرى فهما كالواحدة، وان لم يتصل فلكل قرية حكم
~~نفسها * (فصل) * وحكم السفر من الخيام والحلل حكم السفر من القرى فيما
~~ذكرنا متى فارق حلته قصر ms0661 وان كانت حللا فلكل حلة حكم نفسها كالقرى، وإن كان
~~بيته منفردا فحتى يفارق منزله ورحله PageV02P098 ويجعله وراء ظهره كالحضري.
# وقال القاضي ان كان نازلا في واد وسافر في طوله فكذلك، وان سافر في عرضه
~~فكذلك إن كن واسعا، وان كان ضيقا لم يقصر حتى يقطع عرض الوادي ويفارقه وقال
~~ابن عقيل متى كانت حلته في واد لم يقصر حتى يفارقه، والاولى جواز القصر إذا
~~فارق البنيان مطلقا لما ذكرنا من الادلة كما لو كان نازلا في الصحراء ولان
~~المعنى المجوز للترخص وجود المشقة وذلك موجود في الوادي كوجوده في غيره *
~~(مسألة) * (وهو أفضل من الاتمام وإن أتم جاز)
# القصر أفضل من الاتمام في قول جمهور العلماء ولا نعلم أحدا خالف فيه إلا
~~الشافعي في أحد قوليه قال الاتمام أفضل لانه أكثر عملا وعددا وهو الاصل
~~فكان أفضل كغسل الرجلين.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يداوم على القصر، قال ابن عمر صحبت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في السفر فلم يزد على ركعتين حتى قبضه الله،
~~وصحبت أبا بكر فلم يزد على ركعتين حتى قبضه الله، وصحبت عمر فلم يزد على
~~ركعتين حتى قبضه الله متفق عليه.
# ولما بلغ ابن مسعود أن عثمان صلى أربعا استرجع وقال صليت مع النبي صلى
~~الله عليه وسلم ركعتين ومع أبي بكر ركعتين ومع عمر ركعتين ثم تفرقت بكم
~~الطرق ولوددت أن حظي من أربع ركعتان متقبلتان.
# وقد كره طائفة من الصحابة الاتمام فقال ابن عباس للذي قال له كنت أنم
~~الصلاة وصاحبي يقصر: أنت الذي كنت تقصر وصاحبك يتم.
# وروي أن رجلا سأل ابن عمر عن صلاة السفر فقال ركعتان فمن خالف السنة كفر
~~ولانه إذا قصر أدى الفرض بالاجماع بخلاف الاتمام، وأما الغسل فلا نسلم انه
~~أفضل من المسح * (فصل) * والاتمام جائز في المشهور عن أحمد وقد روي عنه انه
~~توقف وقال أنا أحب العافية من هذا المسألة وقال مرة أخرى ما يعجبني، وممن
~~روي عنه الاتمام في ms0662 السفر عمر وابن مسعود وابن عمر وعائشة وبه قال الاوزاعي
~~والشافعي وهو المشهور عن مالك، وقال حماد بن أبي سليمان ليس له PageV02P099
~~الاتمام في السفر وهو قول الثوري وأبي حنيفة، وأوجب حماد على من أتم
~~الاعادة، وقال أصحاب الرأي إن كان جلس بعد الركعتين قدر التشهد فصلاته
~~صحيحة وإلا فلا، وقال عمر بن عبد العزيز الصلاة في السفر ركعتان حتى لا
~~يصلح غيرهما، واحتجوا بأن صلاة السفر ركعتان بدليل قول عائشة إن الصلاة أول
~~ما فرضت ركعتين فأقرت صلاة السفر وأتمت صلاة الحضر متفق عليه.
# وقال عمر رضي الله عنه صلاة السفر ركعتان وصلاة الجمعة ركعتان وصلاة
~~العيد ركعتان تمام غير قصر على لسان محمد صلى الله عليه وسلم وقد خاب من
~~افترى رواه ابن ماجه، وسئل ابن عمر عن الصلاة في السفر فقال ركعتان فمن
~~خالف السنة كفر ولان الركعتين الآخرتين يجوز تركهما إلى غير بدل فلم يجز
~~زيادتهما على الركعتين المفروضتين كالزيادة على صلاة الفجر
# ولنا قوله تعالى (فليس عليكم جناج أن تقصروا من الصلاة) وهذا يدل على أن
~~القصر رخصة يتخير بين فعله وتركه كسائر الرخص وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم في حديث يعلى بن أمية " صدقة تصدق الله بها عليكم فاقبلوا صدقته " يدل
~~على انه رخصة وليس بعزيمة، وقالت عائشة خرجت مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في عمرة في رمضان فأفطر وصمت وقصر وأتممت فقلت يا رسول الله بأبي أنت
~~وأمي أفطرت وصمت وقصرت وأتمت قال " أحبسنت " رواه أبو داود الطيالسي ولانه
~~لو ائتم بمقيم صلى أربعا والصلاة لا تزيد بالائتمام، وعن أنس قال - كنا
~~أصحاب رسول الله - نسافر فيتم بعضنا ويقصر بعضنا ويصوم بعضنا ويفطر بعضنا
~~فلا يعيب أحد على أحد وهذا إجماع منهم على جواز الامرين، فأما قول عائشة
~~فرضت الصلاة ركعتين فانما أرادت أن ابتداء فرضها كان ركعتين ثم أتمت بعد
~~الهجرة فصارت أربعا وكذلك كانت تتم الصلاة ولو اعتقدت ما أراده هؤلاء لم
~~تتم.
# وقول عمر تمام غير قصر ms0663 أراد تمام فضلها ولم يرد انها غير مقصورة الركعتان
~~لانه خلاف ما دلت عليه الآية والاجماع إذ الخلاف انما هو في القصر
~~والاتمام، وقد ثبت برواية عن النبي صلى الله عليه PageV02P100 وسلم في حديث
~~يعلى بن أمية انها مقصورة، ثم لو ثبت أن أصل الفرض ركعتان لم تمتنع الزيادة
~~عليها كما لو ائتم بمقيم ويخالف زيادة ركعتين على صلاة الفجر فانه لا تجوز
~~زيادتهما بحال * (مسألة) * (وإن أحرم في الحضر ثم سافر أو في السفر ثم أقام
~~أو ذكر صلاة حضر في سفر أو صلاة سفر في حضر أو ائتم بمقيم أو بمن يشك فيه
~~أو أحرم بصلاة يلزمه اتمامها ففسدت وأعادها أو لم القصر لزمه أن يتم، وقال
~~أبو بكر لا يحتاج الجمع والقصر إلى نية) إذا أحرم بالصلاة في سفينة في
~~الحضر فخرجت به في أثناء الصلاة أو أحرم في السفر فدخلت في أثناء الصلاة
~~البلد لم يقصر لانها عبادة تختلف بالسفر والحضر فإذا أوجد أحد طرفها في
~~الحضر غلب حكمه كالمسح * (فصل) * فأما إن سافر بعد دخول الوقت فقال أصحابنا
~~يتم، وذكر ابن عقيل فيه روايتين احداهما يتم لانها وجبت في الحضر فلزمه
~~اتمامها كما لو سافر بعد خروج وقتها، والثانية له قصرها وهو قول
# مالك والشافعي وأصحاب الرأي وحكاه ابن المنذر اجماعا لانه سافر قبل خروج
~~وقتها أشبها ما لو سافر قبل وجوبها وكلابس الخف إذا أحدث ثم سافر قبل المسح
~~* (فصل) * وإن نسي صلاة حضر فذكرها في السفر وجبت عليه أربعا بالاجماع حكاه
~~الامام أحمد وابن المنذر قال لانه قد اختلف فيه عن الحسن فروي عنه انه قال
~~يصليها ركعتين وروي عنه كقول الجماعة لان الصلاة يتعين فعلها فلم يجز له
~~النقصان من عددها كما لو لم يسافر، وأما إذا نسي صلاة سفر فذكرها في الحضر
~~فقال أحمد في رواية الاثرم عليه الاتمام احتياطا وبه قال الاوزاعي وداود
~~والشافعي في أحد قوليه وقال مالك والثوري وأصحاب الرأي يصليها صلاة سفر
~~لانه انما يقضي ما فاته ms0664 وهو ركعتان.
# ولنا أن القصر رخصة من رخص السفر فبطلت بزواله كالمسح ثلاثا ولانها وجبت
~~عليه في الحضر بدليل قوله عليه السلام " فليصلها إذا ذكرها " ولانها عبادة
~~تختلف بالحضر والسفر PageV02P101 فإذا وجد أحد طرفيها في الحضر غلب حكمه
~~كالسفينة إذا دخلت به البلد في أثناء الصلاة، وقياسهم ينتقض بالجمعة إذا
~~فاتت وبالمتيمم إذا فاتته الصلاة فقضاها عند وجود الماء * (فصل) * وإذا
~~ائتم المسافر بمقيم لزمه الائتمام سواء أدرك جميع الصلاة أو بعضها، وقال
~~ابن أبي موسى فيه رواية انه إذا أحرم في آخر صلاته لا يلزمه أن يتم، قال
~~الاثرم سألت أبا عبد الله عن المسافر يدخل في تشهد المقيمين قال يصلي
~~أربعا، روي ذلك عن ابن عمر وابن عباس وجماعة من التابعين وبه قال الثوري
~~والاوزاعي والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي، وقال إسحق للمسافر القصر لانها
~~صلاة يجوز فعلها ركعتين فلم تزد بالائتمام كالفجر، وقال طاوس والشعبي في
~~المسافر يدرك من صلاة المقيمين ركعتين تجزيان، وقال الحسن والنخعي والزهري
~~وقتادة ومالك إن أدرك أتم وإن أدرك دونها قصر لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " من أدرك من الصلاة ركعة فقد أدرك الصلاة " ولان من أدرك من الجمعة
~~ركعة أتمها جمعة ومن أدرك أقل من ذلك لا يلزمه فرضها ولنا ما روي انه قيل
~~لابن عباس ما بال المسافر يصلي ركعتين في حال الانفراد وأربعا إذا ائتم
~~بمقيم؟ فقال تلك السنة رواه الامام أحمد وهذا ينصرف إلى سنة النبي صلى الله
~~عليه وسلم ولانه فعل
# من سمينا من الصحابة ولا يعرف لهم مخالف في عصرهم فكان اجماعا ولانها
~~صلاة مردودة من أربع إلى ركعتين فلا يصليها خلف من يصلي الاربع كالجمعة وما
~~ذكروه لا يصح عندنا فانه لا تصح له صلاة الفجر خلف من يصلي رباعية، وإدراك
~~الجمعة يخالف ما نحن فيه فانه لو أدرك ركعة من الجمعة رجع إلى الركعتين
~~وهذا بخلافه ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال " انما جعل الامام ليؤتم به
~~فلا تختلفوا عليه " ومفارقة إمامه ms0665 مع امكان متابعته اختلاف عليه * (فصل) *
~~وإذا أحرم المسافرون خلف مسافر وأحدث واستخلف مسافرا فلهم القصر وإن استخلف
~~مقيما لزمهم الاتمام لانهم ائتموا بمقيم، وللامام المحدث القصر لانه لم
~~يأتم بمقيم ولو صلى PageV02P102 المسافرون خلف مقيم فأحدث واستخلف مسافرا
~~أو مقيما لزمهم الاتمام لانهم ائتموا بمقيم فان استخلف مسافرا لم يكن معهم
~~في الصلاة فله أن يصلي صلاة السفر لانه لم يأتم بمقيم * (فصل) * وإذا أحرم
~~المسافر خلف من يشك فيه أو من يغلب على ظنه انه مقيم لزمه الاتمام وإن قصر
~~امامه لان الاصل وجوب الائتمام فليس له نية قصرها مع الشك في وجوب اتمامها
~~فلزمه الاتمام اعتبارا بالنية وهذا مذهب الشافعي، وان غلب على ظنه ان
~~الامام مسافر بامارة آثار السفر فله أن ينوي القصر فان قصر امامه قصر معه
~~وان أتم تابعه فيه وان نوى الاتمام لزمه الاتمام سواء قصر امامه أو أتم
~~اعتبارا بالنية، وان نوى القصر فأحدث امامه قبل علمه بحاله فله القصر لان
~~الظاهر ان امامه مسافر لوجود دليله وقد أتيحت له نية القصر بناء على هذا
~~الظاهر ويحتمل أن يلزمه الاتمام احتياطا (فصل) وإذا صلى المسافر صلاة الخوف
~~بمسافرين ففرقهم فرقتين فاحدث قبل مفارقة الطائفة الاولى واستخلف مقيما لزم
~~الطائفتين الاتمام لانهم ائتموا بمقيم وإن كان ذلك بعد مفارقة الاولى اتمت
~~الثانية وحدها لانها اختصت بموجبه، وإن كان الامام مقيما فاستخلف مسافرا
~~ممن كان معه في الصلاة فعلى الجميع الاتمام لان المستخلف قد لزمه الاتمام
~~باقتدائه بالمقيم فصار كالمقيم، وإن لم يكن دخل معه في الصلاة وكان
~~استخلافه قبل مفارقة الاولى فعليها الاتمام لائتمامها بمقيم وكقصر الامام
~~والطائفة الثانية وإن استخلف بعد دخول الثانية فعلى الجميع الاتمام
~~وللمستخلف
# القصر وحده لانه لم يأتم بمقيم (فصل) وإذا صلى مقيم ومسافر خلف مسافر اتم
~~المقيم إذا سلم امامه وذلك اجماع، وقد روى عمران بن حصين قال: شهدت الفتح
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فأقام ثماني عشرة ليلة لا يصلي
~~PageV02P103 الا ركعتين ثم يقول ms0666 لاهل البلد " صلوا أربعا فانا سفر " رواه
~~أبو داود، ولان الصلاة واجبة عليه أربعا فلم يسقط شئ منها كما لو لم يأتم
~~بالمسافر ويستحب أن يقول الامام للمقيمين اتموا فانا سفر كما في الحديث،
~~ولئلا يلتبس على الجاهل عدد ركعات الصلاة، وقد روى الاثرم عن الزهري أن
~~عثمان انما أتم لان الاعراب حجوا فأراد ان يعرفهم أن الصلاة أربع (فصل)
~~وإذا أم المسافر المقيمين فأتم بهم الصلاة فصلاتهم تامة، وبهذا قال الشافعي
~~واسحاق وقال الثوري وأبو حنيفة: تفسد صلاة المقيمين وتصح صلاة الامام
~~والمسافرين معه، وعن احمد نحوه قال القاضي: لان الركعتين الآخرتين نفل من
~~الامام ولا يؤم بها مفترضين ولنا أن المسافر يلزمه الاتمام بنيته فيكون
~~الجميع واجبا، ثم لو كانت نفلا فائتمام المفترض بالمتنفل صحيح على ما مضى
~~(فصل) وإن أم مسافر مسافرين فنسي فصلاها تامة صحت صلاة الجميع ولا يلزمه
~~سجود سهو لانها زيادة لا يبطل عمدها الصلاة فلا يجب السجود لسهوها كزيادات
~~الاقوال، وهل يشرع السجود يخرج على روايتين فيما إذا قرأ في الركوع
~~والسجود، وقال ابن عقيل لا يحتاج إلى سجود لانه أتى بالاصل ولنا أن هذا
~~زيادة نقضت الفضيلة وأخلت بالكمال أشبهت القراءة في غير محلها كقراءة
~~السورة في الاخيرتين، فإذا ذكر الامام بعد قيامه إلى الثالثة لم يلزمه
~~الاتمام وله أن يجلس، فان الموجب للاتمام نيته أو الائتمام بمقيم ولم يوجد
~~واحد منهما، وإن علم المأموم أن قيامه لسهو لم يلزمه متابعته PageV02P104
~~ويسبحون له لانه سهو فلا يجب اتباعه فيه ولهم مفارقته إن لم يرجع كما لو
~~قام إلى ثالثة في الفجر وإن
# تابعوه لم تبطل صلاتهم لانها زيادة لا تبطل صلاة الامام فلا تبطل صلاة
~~المأموم بمتابعته فيها كزيادات الاقوال.
# وقال القاضي: تفسد صلاتهم لانهم زادوا ركعتين عمدا، وإن لم يعلموا هل
~~قاموا سهوا أو عمدا لزمهم متابعته لان وجوب المتابعة ثابتة فلا تزول بالشك
~~(فصل) وإذا أحرم بصلاة يلزمه اتمامها مثل ان نوى الاتمام أو ائتم بمقيم
~~فسدت الصلاة وأراد اعادتها ms0667 لزمه الاتمام لانها وجبت عليه تامة بتلبسه بها
~~خلف المقيم ونية الاتمام وهذا قول الشافعي، وقال الثوري وأبو حنيفة إذا
~~فسدت صلاة الامام عاد المسافر إلى القصر ولنا أنها وجبت بالشروع فيها تامة
~~فلم يجز له قصرها كما لو لم تفسد (فصل) ومن لم ينو القصر لزمه الاتمام لان
~~نية القصر شرط في جوازه ويعتبر وجودها عند أول الصلاة كنيتها كذلك ذكره
~~الخرقي والقاضي، وقال أبو بكر لا يحتاج الجمع والقصر إلى نية لان من خير في
~~العبادة قبل الدخول فيها خير بعد الدخول فيها كالصوم، ولان القصر هو الاصل
~~بدليل خبر عائشة وعمر وابن عباس فلا يحتاج إلى نية كالاتمام في الحضر، ووجه
~~الاول أن الاتمام هو الاصل على ما ذكرنا، وقد أجبنا عن الاخبار المذكورة
~~واطلاق النية ينصرف إلى الاصل ولا ينصرف PageV02P105 عنه إلا بتعيين ما
~~يصرف إليه كما لو نوى الصلاة مطلقا ولم ينو اماما ولا مأموما فانه ينصرف
~~إلى الانفراد إذ هو الاصل والتفريع على هذا القول، فلو شك في أثناء صلاته
~~هل نوى القصر في ابتدائها أو لا ألزمه الاتمام؟ احتياطا لان الاصل عدم
~~النية، فان ذكر بعد ذلك أنه قد نوى القصر لم يجز له القصر لانه قد لزمه
~~الاتمام فلم يزل (فصل) ومن نوى القصر ثم نوى الاتمام أو نوى ما يلزمه به
~~الاتمام من الاقامة وسفر المعصية أو نوى الرجوع ومسافة رجوعه لا يباح فيها
~~القصر ونحو هذا لزمه الاتمام ولزم من خلفه متابعته وبهذا قال الشافعي وقال
~~مالك: لا يجوز له الاتمام لانه نوى عددا وإذا زاد عليه حصلت الزيادة بغير
~~نية ولنا أن نية صلاة الوقت قد وجدت وهي أربع، وانما أبيح ترك ركعتين رخصة،
~~فإذا أسقط نية الترخص صحت الصلاة بنيتها ولزمه الاتمام ولان الاتمام الاصل،
~~وانما أبيح تركه يشرط
# فإذا زال الشرط عاد الاصل إلى حاله (فصل) وإذا قصر المسافر معتقدا تحريم
~~القصر لم تصح صلاته لانه فعل ما يعتقد تحريمه فلم يقع مجزئا كمن صلى ويعتقد
~~انه ms0668 محدث ولان نية التقرب بالصلاة شرط وهذا يعتقد أنه عاص فلم تصح نية
~~التقرب * (مسألة) * (ومن له طريقان بعيد وقريب فسلك البعيد أو ذكر صلاة سفر
~~في آخر فله القصر) إذا كان لسفره طريقان يباح القصر في أحدهما لبعده دون
~~الآخر فسلك البعيد ليقصر الصلاة PageV02P106 فيه أو لغير ذلك أبيح له القصر
~~لانه مسافر سفرا بعيدا مباحا فأبيح له القصر كما لو لم يجد سواه وكما لو
~~كان الآخر مخوفا أو شاقا.
# وقال ابن عقيل إن سلك الابعد لرفع أذية واختلاف نفع قصر قولا واحدا وإن
~~كان لا لغرض صحيح خرج على الروايتين في سفر التنزه وقد ذكرنا توجيههما
~~(فصل) وإن نسي الصلاة في سفر وذكرها فيه قضاها مقصورة لانها وجبت في السفر
~~وفعلت فيه أشبه ما لو صلاها في وقتها، وإن ذكرها في سفر آخر فكذلك لما
~~ذكرنا وسواء ذكرها في الحضر أو لم يذكرها ويحتمل أنه إذا ذكرها في الحضر
~~لزمته تامة لانه وجب عليه فعلها تامة بذكره إياها فبقيت في ذمته ويحتمل أن
~~يلزمه اتمامها إذا ذكرها في سفر آخر سواء ذكرها في الحضر أو لا لان الوجوب
~~كان ثابتا في ذمته في الحضر، والاولى أولى لان وجوبها وفعلها في السفر
~~فكانت صلاة سفر كما لو لم يذكرها في الحضر.
# وذكر بعض أصحابنا أن من شرط القصر كون الصلاة مؤداة لانها صلاة مقصورة
~~فاشترط لها الوقت كالجمعة وهذا فاسد لانه اشترط بالرأي والتحكم ولم يرد
~~الشرع به والقياس على الجمعة لا يصح فان الجمعة لا تقضي ويشترط لها
~~الخطبتان والعدد والاستيطان فجاز أن يشرط لها الوقت بخلاف هذه * (مسألة) *
~~(وإذا نوى الاقامة ببلد أكثر من احدى وعشرين صلاة اتم وإلا قصر) المشهور عن
~~احمد رحمه الله أن المدة التي يلزم المسافر الاتمام إذا نوى الاقامة فيها
~~ما كان أكثر PageV02P107 من احدى وعشرين صلاة رواه الاثرم وغيره وهو الذي
~~ذكره الخرقي، وعنه إن نوي الاقامة أكثر
# من أربعة أيام اتم حكى هذه الرواية أبو الخطاب وابن عقيل.
# وعنه ms0669 إذا نوى اقامة أربعة أيام اتم وإلا قصر، وهذا قولل مالك والشافعي
~~وأبي ثور وروي عن عثمان رضي الله عنه وعن سعيد ابن المسيب أنه قال: إذا
~~أقمت أربعا فصل أربعا لان الثلاث حد القلة لقوله عليه السلام " يقيم
~~المسافر بعد قضاء نسكه ثلاثا " فدل أن الثلاث في حكم السفر وما زاد في حكم
~~الاقامة.
# وقال الثوري وأصحاب الرأي ان أقام خمسة عشر يوما مع اليوم الذي يخرج فيه
~~اتم، فان نوى دونه قصر، ويروى ذلك عن ابن عمر وسعيد بن جبير والليث بن سعد
~~لما روي عن ابن عمر وابن عباس أنهما قالا: إذا قدمت وفي نفسك أن تقيم بها
~~خمس عشرة ليلة فأكمل الصلاة ولا يعرف لهما مخالف، وروي عن علي رضي الله عنه
~~قال يتم الصلاة الذي يقيم عشرا ويقصر الذي يقول أخرج اليوم أخرج غدا شهرا،
~~وعن ابن عباس انه قال يقصر إذا أقام تسعة عشر يوما ويتم إذا زاد لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم أقام في بعض أسفاره تسعة عشر يصلى ركعتين، قال ابن عباس
~~فنحن إذا أقمنا تسعة عشر نصلي ركعتين وإن زدنا على ذلك أتممنا رواه
~~البخاري، وقال الحسن صل ركعتين ركعتين إلا أن تقدم مصرا فأتم الصلاة وصم،
~~وقالت عائشة إذا وضعت الزاد والمزاد فأتم الصلاة وكان طاوس إذا قدم مكة صلى
~~أربعا ولنا ما روى أنس قال خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى مكة
~~فصلى ركعتين حتى PageV02P108 رجع وأقام بمكة عشرا يقصر الصلاة متفق عليه.
# وذكر أحمد حديث جابر وابن عباس ان النبي صلى الله عليه وسلم قدم مكة لصبح
~~رابعة فأقام النبي صلى الله عليه وسلم اليوم الرابع والخامس والسادس
~~والسابع وصلى الفجر بالابطح يوم الثامن فكان يقصر الصلاة في هذه الايام وقد
~~أجمع على اقامتها قال فإذا أجمع أن يقيم كما أقام النبي صلى الله عليه وسلم
~~قصر وإذا أجمع على أكثر من ذلك أتم، قال الاثرم وسمعت أبا عبد الله يذكر
~~حديث أنس في ms0670 الاجماع على الاقامة للمسافر فقال هو كلام ليس يفقهه كل أحد،
~~فقوله أقام النبي صلى الله عليه وسلم عشرا يقصر الصلاة وقال قدم النبي صلى
~~الله عليه وسلم لصبح رابعة وخامسة وسابعة ثم قال ثامنة يوم التروية وتاسعة
~~وعاشرة فانما وجه حديث أنس انه حسب مقام النبي صلى الله عليه وسلم بمكة
~~ومنى وإلا فلا وجه له عندي غير هذا، فهذه
# أربعة أيام وصلاة الصبح بها يوم التروية تمام إحدى وعشرين صلاة يقصر وهي
~~تزيد على أربعة أيام وهو صريح في خلاف قول من حده بأربعة أيام، وقول أصحاب
~~الرأي: لا يعرف لهما مخالف في الصحابة لا يصح، لانا قد ذكرنا الخلاف فيه
~~عنهم، وحديث ابن عباس في إقامة النبي صلى الله عليه وسلم تسعة عشر، وجهه أن
~~النبي صلى الله عليه لم يجمع الاقامة.
# قال أحمد قام النبي صلى الله عليه وسلم بمكة زمن الفتح ثماني عشرة لانه
~~أراد حنينا ولم يكن تم اجماع المقام، وهذه إقامته التي رواها ابن عباس وهو
~~دليل على خلاف قول عائشة والحسن والله أعلم PageV02P109 * (فصل) * ومن قصد
~~بلدا بعينه فوصله غير عازم على إقامة به مدة تقطع حكم سفره فله القصر فيه
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم كان في أسفاره يقصر حتى يرجع وحين قدم مكة
~~كان يقصر فيها، ولا فرق بين أن يقصد الرجوع إلى بلده كما فعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم في حجة الوداع على ما في حديث أنس وبين أن يريد بلدا آخر
~~كما فعل عليه السلام في غزوة الفتح كما في حديث ابن عباس * (فصل) * وإذا مر
~~في طريقه على بلدا له فيه أهل أو مال فقال أحمد في موضع يتم وقال في موضع
~~لا يتم إلا أن يكون مارا وهذا قول ابن عباس، وقال مالك يتم إذا أراد أن
~~يقيم بها يوما وليلة، وقال الشافعي وابن المنذر يقصر ما لم يجمع على اقامة
~~اربع لانه مسافر ولنا ما روي عن عثمان انه صلى بمنى أربع ركعات ms0671 فأنكر الناس
~~عليه، فقال يا أيها الناس إني تأهلت بمكة منذ قدمت وإني سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " يقول من تأهل ببلد فليصل صلاة المقيم " رواه أحمد في
~~المسند، وقال ابن عباس إذا قدمت على أهل لك أو مال فصل صلاة المقيم، ولانه
~~مقيم ببلد له فيه أهل ومال أشبه البلد الذي سافر منه * (فصل) * قال أحمد من
~~كان مقيما بمكة ثم خرج إلى الحج وهو يريد أن يرجع إلى مكة فلا يقيم بها
~~فهذا يصلي ركعتين بعرفة لانه حين خرج من مكة أنشأ السفر إلى بلده ليس على
~~أن عرفة سفره فهو في سفر من حين خرج من مكة، ولو ان رجلا كان مقيما ببغداد
~~فأراد الخروج إلى الكوفة PageV02P110 فعرضت له حاجة بالنهروان ثم رجع فمر
~~ببغداد ذاهبا إلى الكوفة صلى ركعتين إذا كان يمر ببغداد مجتازا لا يريد
~~الاقامة بها، وإن كان الذي خرج إلى عرفة في نيته الاقامة بمكة إذا رجع لم
~~يقصر بعرفة وكذلك أهل مكة لا يقصرون، وإن صلى خلف رجل مكي يقصر الصلاة
~~بعرفة ثم قام بعد صلاة الامام فأضاف إليها ركعتين آخرتين صحت صلاته لانه
~~المكي يقصر بتأويل فصحت صلاة من يأتم به * (فصل) * وإذا خرج المسافر فذكر
~~حاجة فرجع إليها فله القصر في رجوعه إلا أن يكون نوى أن يقيم إذا رجع مدة
~~يقطع القصر ويكون في البلد أهله وماله لما ذكرنا وقول أحمد في الرواية
~~الاخرى أتم إلا أن يكون مارا يقتضي انه إذا قصد أخذ حاجته والرجوع من غير
~~اقامة انه يقصر، وقال الشافعي يقصر ما لم ينو الاقامة أربعا، وقال الثوري
~~ومالك يتم حتى يخرج فاصلا الثانية.
# ولنا انه ثبت له حكم السفر بخروجه ولم يوجد اقامة نقطع حكمه فأشبه ما لو
~~أنى قرية غير التي خرج منها * (مسألة) * (وإن أقام لقضاء حاجة أو حبس ولم
~~ينو لاقامة قصر أبدا) وجملة ذلك أن من لم يجمع على اقامة تقطع حكم السفر
~~على ما ذكرنا من الخلاف فله ms0672 القصر ولو أقام سنين كمن يقيم لقضاء الحاجة
~~يرجو انجاحها أو جهاد عدو أو حبسه سلطان أو مرض وسواء غلب على ظنه انقضاء
~~حاجته في مدة يسيرة أو كثيرة وبعد أن يحتمل انقضاؤها في مدة لا ينقطع حكم
~~PageV02P111 السفر بها.
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم ان للمسافر أن يقصر ما لم يجمع على اقامة
~~ولو أتى عليه سنون والاصل فيه ما روى ابن عباس قال أقام النبي صلى الله
~~عليه وسلم في بعض أسفاره تسعة عشر يصلي ركعتين رواه البخاري، وقال جابر
~~أقام النبي صلى الله عليه وسلم في غزوة تبوك عشرين يوما يقصر الصلاة رواه
~~الامام أحمد في المسند، وروى سعيد باسناده عن المسور بن مخرمة قال أقمنا
~~سعد ببعض قرى الشام اربعين ليلة يقصرها سعد ونتمها، وقال نافع أقام ابن عمر
~~باذربيجان ستة أشهر يصلي ركعتين حبسه الثلج.
# وقال أنس أقام أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم برامهز سبعة أشهر
~~يقصرون الصلاة، وعن الحسن عن عبد الرحمن بن سمرة قال أقمت معه بكابل سنتين
~~نقصر الصلاة ولا نجمغ * (فصل) * وإن عزم على اقامة طويلة في رستاق ينتقل
~~فيه من قرية إلى قرية لا يجمع على اقامة
# بواحدة منها مدة تبطل حكم السفر قصر لان النبي صلى الله عليه وسلم أقام
~~بمكة ومنى وعرفة عشرا فكان يقصر الايام كلها.
# وروى الاثرم باسناده عن مورق قال سألت ابن عمر قلت إني رجل آتي الاهواز
~~فأنتقل في قراها قرية قرية فأقيم الشهر أو أكثر.
# قال تنوي الاقامة؟ قلت لا.
# قال ما أراك إلا مسافرا صلى صلاة المسافرين، ولانه لم ينوي الاقامة في
~~مكان بعينه أشبه المتنقل في سفره من منزل إلى منزل، وإذا دخل بلدا فنال إن
~~لقيت فلانا أقمت وإلا لم أقم لم يبطل حكم سفره لانه لم يجزم بالاقامة، ولان
~~المبطل للسفر هو العزم على الاقامة ولم يوجد، وانما علقه على شرط لم يوجد
~~وذلك ليس بجزم * (فصل) * ولا بأس بالتطوع في السفر نازلا وسائرا على
~~الراحلة ms0673 لما روى ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسبح على ظهر
~~راحلته حيث كان وجهه يومئ برأسه، وروى نحو ذلك جابر PageV02P112 وأنس متفق
~~عليه.
# وعن علي عليه السلام أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يتطوع في السفر
~~رواه سعيد.
# وفي حديث أم هانئ ان النبي صلى الله عليه وسلم كان يوتر على بعيره ولما
~~فاتت النبي صلى الله عليه وسلم صلاة الصبح صلى ركعتي الفجر قبلها متفق
~~عليه.
# فأما سائر التطوعات والسنن قبل الفرائض وبعدها فقال أحمد أرجو أن لا يكون
~~بالتطوع بالسفر بأس روي ذلك عن عمر وعلي وابن مسعود وجابر وابن عباس وأبي
~~ذر وجماعة من التابعين وهو قول مالك والشافعي وإسحق وابن المنذر، وكان ابن
~~عمر لا يتطوع مع الفريضة قبلها ولا بعدها إلا من جوف الليل.
# وروي ذلك عن سعيد بن المسيب وسعيد بن جبير وعلي بن الحسين لما روي ان ابن
~~عمر رأى قوما يسبحون بعد الصلاة فقال لو كنت مسبحا لاتممت فرضي يا ابن أخي،
~~صحبت رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم يزد على ركعتين حتى قبضه الله،
~~وصحبت عمر وعثمان وقال لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة متفق عليه ولنا
~~ما روي عن ابن عباس قال فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاة الحضر فكنا
~~نصلي قبلها وبعدها وكنا نصلي في السفر قبلها وبعدها رواه ابن ماجه، وقال
~~الحسن كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يسافرون فيتطوعون قبل
~~المكتوبة وبعدها، وعن البراء بن عازب قال صحبت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ثمانية عشر سفرا فما رأيته ترك ركعتين إذا زاغت الشمس قبل الظهر
# رواه أبو داود فهذا يدل على انه لا بأس بفعلها، وحديث ابن عمر يدل على
~~انه لا بأس بتركه فيجمع بين الاحاديث والله أعلم * (مسألة) * (والملاح الذي
~~معه أهله وليس له نية الاقامة ببلد ليس له الترخص) PageV02P113 قال الاثرم
~~سمعت أبا عبد الله يسأل عن الملاح أيقصر أو يفطر ms0674 في السفينة، قال أما إذا
~~كانت السفينة ببته فانه يتم ويصوم، قيل له وكيف تكون بيته.
# قال لا يكون له بيت غيرها معه فيها أهله وهو فيها مقيم وهذا قول عطاء.
# وقال الشافعي يقصر ويفطر لعموم النصوص ولان كون أهله معه لا يمنع الترخص
~~كالجمال.
# ولنا انه غير ظاعن عن منزله فلم يبح له الترخص كالمقيم في المدن، فأما في
~~عام النصوص فالمراد بها الظاعن عن منزله وليس هذا كذلك.
# وأما الجمال والمكاري فلهم الترخص وإن سافروا بأهلهم قال أبو داود سمعت
~~أحمد يقول في المكاري الذي هو دهره في السفر لابد أن يقيم إذا قدم اليومين
~~والثلاثة قال هذا يقصر، وذكر القاضي وأبو الخطاب انه بمنزلة الملاح وليس
~~بصحيح لانه مسافر مشقوش عليه فكان له القصر كغيره، ولا يصح قياسهم على
~~الملاح فان الملاح في منزله سفرا وحضرا معه مصالحه وتنوره وأهله لا يتكلف
~~لحمله وهذا لا يوجد في غيره، وان سافر هذا بأهله كان أشق عليه وأبلغ في
~~استحقاق الترخص فأبيح له لعموم النصوص وليس هو في معنى المخصوص فوجب القول
~~بثبوت حكم النص فيه * (فصل في الجمع) * * (مسألة) * يجوز الجمع بين الظهر
~~والعصر والعشائين في وقت احداهما لثلاثة أمور: السفر الطويل الجمع بين
~~الصلاتين في السفر في وقت احداهما جائز في قول أكثر اهل العلم روي ذلك عن
~~سعد وسعيد بن زيد واسامة ومعاذ بن جبل وأبي موسى وابن عباس وابن عمر وبه
~~قال عكرمة والثوري PageV02P114 ومالك والشافعي وإسحق وابن المنذر وجماعة
~~غيرهم، وقال الحسن وابن سيرين وأصحاب الرأي
# لا يجوز الجمع إلا في يوم عرفة وليلة مزدلفة بها وهو رواية عن ابن القاسم
~~عن مالك واختياره واحتجوا بأن المواقيت ثبتت بالتواتر فلا يجوز تركها بخبر
~~الواحد ولنا ما روي عن ابن عمر انه كان إذا جد به السير جمع بين المغرب
~~والعشاء ويقول ان رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا جد به السير جمع
~~بينهما، وعن أنس قال كان رسول الله صلى الله عليه ms0675 وسلم إذا ارتحل قبل أن
~~تزيغ الشمس أخر الظهر إلى وقت العصر ثم نزل فجمع بينهما، وان زاغت الشمس
~~قبل أن يرتحل صلى الظهر ثم ركب متفق عليهما.
# ولمسلم كان إذا عجل عليه السير يؤخر الظهر إلى وقت العصر فيجمع بينهما
~~ويؤخر المغرب حتى يجمع بينها وبين العشاء حين يغيب الشفق، وروى الجمع معاذ
~~وابن عباس وقولهم لا تترك الاخبار المتواترة لاخبار الآحاد.
# قلنا لا يتركها وانما يخصها وتخصيص المتواتر بالخبر الصحيح جائز بالاجماع
~~وهذا ظاهر جدا، فان قيل معنى الجمع في الاخبار أن يصلي الاولى في آخر وقتها
~~والاخرى في أول وقتها.
# قلنا هذا فاسد لوجهين أحدهما النه قد جاء الخبر صريحا في انه كان يجمعها
~~في وقت الثانية على ما ذكرنا في خبر أنس، الثاني إن الجمع رخصة فلو كان على
~~ما ذكروه لكان أشد ضيقا وأعظم حرجا من الاتيان بكل صلاة في وقتها لان ذلك
~~أوسع من مراعاة طرفي الوقتين بحيث لا يبقى من وقت الاولى إلا قدر فعلها،
~~ومن تدبر هذا وجده كما وصفنا ولو جاز الجمع هذا لجاز الجمع من العصر
~~والمغرب والعشاء والصبح وهو محرم بالاجماع، فإذا PageV02P115 حمل خبر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم على الامر السابق إلى الفهم منه كان أولى من هذا
~~التكلف الذي يصان عنه كلام رسول الله صلى الله عليه وسلم (فصل) وانما يجوز
~~الجمع في السفر الذي يبيح القصر.
# وقال مالك والشافعي في أحد قوليه يجوز في السفر القصير لان أهل مكة
~~يجمعون بعرفه ومزدلفة وهو سفر قصير ولنا أنه رخصة ثبتت لدفع المشقة في
~~السفر فاختصت بالطويل كالقصر والمسح ثلاثا ولان دليل الجمع فعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم والفعل لا صيغة له وانما هو قضية في عين فلا يثبت حكمها الا
~~في مثلها ولم ينقل أنه جمع إلا في سفر طويل
# * (مسألة) * (والمرض الذي يلحقه بترك الجمع فيه مشقة وضعف) نص احمد على
~~جواز الجمع للمريض وروي عنه التوقف فيه وقال: أهاب ذلك والصحيح الاول وهذا ms0676
~~قول عطاء ومالك.
# وقال أصحاب الرأي والشافعي: لا يجوز لان اخبار التوقيف ثابتة فلا يترك
~~بأمر محتمل ولنا ما روى ابن عباس قال: جمع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بين الظهر والعصر، والمغرب والعشاء من غير خوف ولا مطر، وفي رواية من غير
~~خوف ولا سفر رواهما مسلم.
# وقد أجمعنا على أن الجمع لا يجوز لغير عذر ثبت أنه كان لمرض، وقد روي عن
~~ابي عبد الله أنه قال في هذا الحديث هذا عندي رخصة للمريض والمرضع، وقد ثبت
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر سهلة بنت سهيل وحمنة بنت جحش لما كانتا
~~مستحاضتين بتأخير الظهر وتعجيل العصر والجمع بينهما فأباح الجمع لاجل
~~الاستحاضة واخبار المواقيت مخصوصة بالصور المجمع على جواز الجمع فيها فتخص
~~محل النزاع بما ذكرنا (فصل) والمرض المبيح للجمع هو ما يلحقه بتركه مشقة
~~وضعف.
# قال الاثرم: قيل لابي عبد الله المريض يجمع بين الصلاتين، قال اني لا
~~ارجو ذلك إذا ضعف وكذلك الجمع للمستحاضة ولمن به سلس البول ومن في معناها
~~لما ذكرنا من الحديث PageV02P116 * (مسألة) * (والمطر الذي يبل الثياب) إلا
~~أن جمع المطر يختص بالعشائين في أصح الوجهين لجواز الجمع في المطر بين
~~العشائين يروى عن ابن عمر وفعله أبان بن عثمان في أهل المدينة وهو قول
~~الفقهاء السبعة ومالك والاوزاعي والشافعي واسحاق، ويروى عن مروان وعمر بن
~~العزيز ولم يجوزه أصحاب الرأي والدليل على جوازه أن أبا سلمة بن عبد الرحمن
~~قال: ان من السنة إذا كان يوم مطير أن يجمع بين المغرب والعشاء رواه الاثرم
~~وهذا ينصرف إلى سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال نافع: إن عبد الله
~~بن عمر كان يجمع إذا جمع الامراء بين المغرب والعشاء وفعله أبان بن عثمان
~~في أهل المدينة وفيهم عروة بن الزبير وأبو سلمة وابو بكر بن عبد الرحمن ولا
~~يعرف لهم مخالف فكان اجماعا رواه الاثرم
# (فصل) فأما الجمع لاجل المطر بين الظهر والعصر فالصحيح أنه لا يجوز.
# قال الاثرم: قيل ms0677 لابي عبد الله الجمع بين الظهر والعصر في المطر قال: لا
~~ما سمعته وهذا اختيار أبي بكر وابن حامد وقول مالك.
# وقال أبو الحسن التميمي فيه قولان: أحدهما يجوز اختاره القاضي وأبو
~~الخطاب وهو مذهب الشافعي لما روى يحيي بن واضح عن موسى بن عقبة عن نافع عن
~~ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم جمع في المدينة بين الظهر والعصر في
~~المطر ولانه معنى أباح الجمع فأباحه بين الظهر والعصر كالسفر ولنا أن مستند
~~الجمع ما ذكرنا من قول أبي سلمة والاجماع ولم يرد إلا في المغرب والعشاء
~~وحديثهم لا يصح فانه غير مذكور في الصحاح والسنن وقول احمد ما سمعت يدل على
~~أنه ليس بشئ ولا يصح القياس على المغرب والعشاء لما بينهما من المشقة لاجل
~~الظلمة، ولا القياس على السفر لان مشقته لاجل PageV02P117 السير وفوات
~~الرفقة وهو غير موجود ها هنا كذا (فصل) والمطر المبيح للجمع هو ما يبل
~~الثياب وتلحق المشقة بالخروج فيه فأما الطل والمطر الخفيف فلا يبيح لعدم
~~المشقة والثلج والبرد في ذلك كالمطر لانه في معناه * (مسألة) * (وهل يجوز
~~ذلك لاجل الوحل والريح الشديدة الباردة أو لمن يصلي في بيته أو في مسجد
~~طريقه تحت ساباط على وجهين) اختلف أصحابنا في الوحل بمجرده، فقال القاضي:
~~قال أصحابنا هو عذر يبيح الجمع لان المشقة تلحق بذلك في الثياب والنعال كما
~~تلحق بالمطر وهو قول مالك، وذكر أبو الخطاب فيه وجها ثانيا أنه لا يبيح وهو
~~قول الشافعي لان المشقة دون مشقة المطر فلا يصح قياسه عليه.
# قال شيخنا: الاولى أصح لان الوحل يلوث الثياب والنعال ويعرض الانسان
~~للزلق فيتأذى نفسه وثيابه وذلك أعظم ضررا من البلل، وقد ساوى المطر في
~~العذر في ترك الجمعة والجماعة فدل على تساويهما في المشقة المرعية في الحكم
~~(فصل) فأما الريح الشديدة في الليلة الباردة ففيها وجهان: أحدهما يبيح
~~الجمع قال الآمدي: وهو أصح يروى عن عمر بن عبد العزيز لان ذلك عذر في ترك
~~الجمعة والجماعة بدليل ms0678 ما روى محمد بن الصباح
# حدثنا سفيان عن أيوب عن نافع عن ابن عمر قال: كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ينادي مناديه PageV02P118 في الليلة المطيرة والليلة الباردة ذات
~~الريح صلوا في رحالكم رواه ابن ماجه.
# والثاني لا يبيحه لان مشقته دون مشقة المطر فلا يصح القياس ولان مشقتها
~~من غير جنس مشقة المطر ولا ضابط لذلك يجتمعان فيه فلم يصح الالحاق (فصل)
~~وهل بجوز الجمع لمنفرد أو لمن طريقه تحت ساباط يمنع وصول المطر إليه، أو من
~~كان مقامه في المسجد، أو لمن يصلي في بيته على وجهين: أحدهما الجواز.
# قال القاضي: وهو ظاهر كلام احمد لان الرخصة العامة يستوي فيها حال وجود
~~المشقة وعدمها كالسفر وكاباحة السلم في حق من ليس له إليه حاجة كاقتناء
~~الكلب للصيد والماشية لمن لا يحتاج إليها، وقد روي أنه عليه السلام جمع في
~~مطر وليس بين حجرته ومسجده شئ، والثاني المنع.
# اختاره ابن عقيل لان الجمع لاجل المشقة فاختص بمن تلحقه المشقة كالرخصة
~~في التخلف عن الجمعة، والجماعة تختص بمن تلحقه المشقة دون من لا تلحقه كمن
~~في الجامع والقريب منه * (مسألة) * (ويفعل الارفق به من تأخير الاولى إلى
~~وقت الثانية أو تقديم الثانية إليها) هذا هو الصحيح من المذهب وعليه أكثر
~~الاصحاب وهو أن المسافر مخير في الجمع بين التقديم والتأخير وظاهر كلام
~~الخرقي أنه لا يجوز الجمع إلا إذا كان سائرا في وقت الاولى فيؤخرها إلى وقت
~~الثانية وهي رواية عن احمد، ويروى ذلك عن سعد وابن عمر وعكرمة آخذا بحديث
~~ابن عمر وأنس الصحيحين.
# وقال القاضي.
# هذه الرواية هي الفضيلة والاستحباب وإن جمع بينهما في وقت الاولى جاز
~~نازلا كان أو سائرا أو مقيما في بلد اقامة لا يمنع القصر وهذا قول عطاء
~~وأكثر علماء المدينة والشافعي واسحاق وابن المنذر لما روى معاذ قال: خرجنا
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في PageV02P119 غزوة تبوك فكان إذا ارتحل
~~قبل زيغ الشمس أخر الظهر حتى يجمعها إلى العصر فيصليهما ms0679 جميعا، وإذا ارتحل
~~بعد زيغ الشمس صلى الظهر والعصر جميعا ثم سار، وإذا ارتحل قبل المغرب أخر
~~المغرب
# حتى يصليها مع العشاء، وإذا ارتحل بعد المغرب عجل العشاء فصلاها مع
~~المغرب، واه أبو داود والترمذي وقال هذا حديث حسن.
# وروى مالك في الموطأ عن أبي الزبير عن أبي الطفيل أن معاذا أخبره أنهم
~~خرجوا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزوة تبوك فكان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يجمع بين الظهر والعصر، والمغرب والعشاء قال: فأخر الصلاة
~~يوما ثم خرج فصلى الظهر والعصر جمعا ثم دخل، ثم خرج فصلى المغرب والعشاء
~~جمعا.
# قال ابن عبد البر: هذا حديث صحيح ثابت الاسناد، وفى هذا الدليل أوضح
~~الدليل في الرد على من قال: لا يجمع بين الصلاتين إلا إذا جدبه السير لانه
~~كان يجمع وهو نازل غير سائر ماكث في خبائه يخرج فيصلي الصلاتين جمعا فتعين
~~الاخذ بهذا الحديث لثبوته وكونه صريحا في الحكم من غير معارض له، ولان
~~الجمع رخصة من رخص السفر فلم يختص بحالة السير كالقصر والمسح ثلاثا لكن
~~الافضل التأخير لانه أحوط وفيه خروج من الخلاف عند القائلين بالجمع وعملا
~~بالاحاديث كلها * (فصل) * والمريض مخير في التقديم والتأخير كالمسافر فان
~~استوى عنده الامران فالتأخير أفضل لما ذكرنا في المسافر، فأما الجمع للمطر
~~فانما يفعل في وقت الاولى لان السلف انما كانوا يجمعون في وقت الاولى ولان
~~تأخير الاولى إلى وقت الثانية يفضي إلى المشقة بالانتظار والخروج في الظلمة
~~PageV02P120 ولان العادة اجتماع الناس للمغرب، فإذا حبسهم في المسجد ليجمع
~~بين الصلاتين في وقت الثانية كان أشق من أن يصلي كل صلاة في وقتها، وان
~~اختار تأخير الجمع جاز والمستحب أن يؤخر الاولى عن أول وقتها شيئا، قال
~~أحمد يجمع بينهما إذا اختلط الظلام قبل أن يغيب الشفق الذي فعل ابن عمر قيل
~~لابي عبد الله فكان سنة الجمع بين الصلاتين في المطر عندك أن تجمع قبل أن
~~يغيب الشفق، وفى الشفق تؤخر حتى يغيب الشفق قال ms0680 نعم * (فصل) * ولا يجوز
~~الجمع لغير من ذكرنا، وقال ابن شبرمة يجوز إذا كانت حاجة أو شئ ما لم يتخذه
~~عادة لحديث ابن عباس ان النبي صلى الله عليه وسلم جمع بين الظهر والعصر
~~والمغرب والعشاء من غير خوف ولا مطر، فقيل لابن عباس لم فعل ذلك؟ قال أراد
~~أن لا يحرج أمته
# ولنا عموم أخبار المواقيت، وحديث ابن عباس محمول على حالة المرض ويجوز أن
~~يكون صلى PageV02P121 الاولى في آخر وقتها والثانية في أول وقتها فان عمرو
~~بن دينار روى هذا الحديث عن جابر بن زيد عن ابن عباس، قال عمرو قلت يا أبا
~~الشعثاء أظنه أخر الظهر وعجل العصر وأخر المغرب وعجل العشاء، قال وأنا أظن
~~ذلك * (مسألة) * (وللجمع في وقت الاولى ثلاثة شروط: نية الجمع عند إحرامها
~~ويحتمل أن تجزئه النية قبل سلامها، وأن لا يفرق بينهما إلا بقدر الاقامة
~~والوضوء فان صلى السنة بينهما بطل الجمع في إحدى الروايتين، وأن يكون العذر
~~موجودا عند افتتاح الصلاتين وسلام الاولى) نية الجمع شرط لجوازه في المشهور
~~من المذهب، وقال أبو بكر لا يشترط نية الجمع كقوله في القصر وقد ذكرناه.
# والتفريع على الاول وموضع النية إذا جمع في وقت الاولى عند الاحرام بها
~~لانها نية تفتقر إليها الصلاة فاعتبرت عند الاحرام كنية القصر، وفيه وجه
~~ثان أن موضعها أول الصلاة من الاولى إلى سلامها فمتى نوى قبل سلام الاولى
~~أجزاه لان موضع الجمع عند الفراغ من الاولى إلى الشروع في الثانية، فإذا لم
~~تتأخر النية عنه أجزاه ذلك ويعتبر أن لا يفرق بينهما إلا تفريقا يسيرا،
~~والمرجع في اليسير إلى العرف والعادة وقدره بعض أصحابنا بقدر الوضوء
~~والاقامة، والصحيح انه لا حد له لان التقدير بابه التوقيف فما لم يرد فيه
~~توقيف فيرجع فيه إلى العادة كالقبض والاحراز، PageV02P122 فان فرق بينهما
~~تفريقا كثيرا بطل الجمع سواء فعله عمدا أو لنوم أو شغل أو سهو أو غير ذلك
~~لان الشرط لا يثبت المشروط بدونه والمرجع في الكثير إلى العرف ms0681 والعادة كما
~~قلنا في اليسير، ومتى احتاج إلى الوضوء والتيمم فعله إذا لم يطل وان تكلم
~~بكلام يسير لم يبطل الجمع وإن صلى بينهما السنة بطل الجمع في الظاهر لانه
~~فرق بينهما بصلاة فبطل الجمع كما لو صلى بينهما غيرها وعنه لا تبطل لانه
~~تفريق يسير أشبه الوضوء * (فصل) * ويعتبر للجمع في وقت الاولى وجود العذر
~~حال افتتاح الصلاتين والفراغ من الاولى
# لان افتتاح الاولى موضع النية وبافتتاح الثانية يحصل الجمع فاعتبر العذر
~~في هذين الوقتين فمتى زال العذر في أحد هذه الثلاثة لم يبح الجمع، وإن زال
~~المطر في أثنا الاولى ثم عاد قبل تمامها أو انقطع بعد الاحرام بالثانية جاز
~~الجمع ولم يؤثر انقطاعه لان العذر وجد في وقت اشتراطه فلم يضر عدمه في
~~غيره.
# فأما المسافر إذا نوى الاقامة في أثناء الصلاة الاولى انقطع الجمع والقصر
~~ولزمه الاتمام، فلو عاد فنوى السفر لم يبح له الترخص حتى يفارق البلد الذي
~~هو فيه، وإن نوى الاقامة بعد الاحرام بالثانية أو دخلت به السفينة البلد في
~~أثنائها احتمل أن يتمها ويصح قياسا على انقطاع المطر، قال بعض أصحاب
~~الشافعي هذا الذي يقتضيه مذهب الشافعي واحتمل أن تنقلب نفلا، ويبطل الجمع
~~PageV02P123 لانه أحد رخص السفر فبطل بذلك كالقصر والمسح ولانه زال شرطها
~~في أثنائها أشبه سائر شروطها ويفارق انقطاع المطر من وجهين أحدهما انه لا
~~يتحقق انقطاعه لاحتمال عوده في أثناء الصلاة، والثاني انه يخلفه عذر مبيح
~~وهو الوحل بخلاف مسالتنا وهكذا الحكم في المريض يزول عذره في أثناء الصلاة
~~الثانية.
# فأما إن لم يزل العذر إلا بعد الفراغ من الثانية قبل دخول وقتها صح الجمع
~~ولم يلزمه اعادة الثانية في وقتها لان الصلاة وقعت صحيحة مجزئة مبرئة للذمة
~~فلم تشتغل الذمة بها بعد ذلك كالمتيمم إذا وجد الماء في الوقت بعد فراغه من
~~الصلاة * (فصل) * وإذا جمع في وقت الاولى فله أن يصلي سنة الثانية منهما
~~ويوتر قبل دخول الثانية لان سنتها تابعة لها فتتبعها في فعلها ووقتها ولان ms0682
~~الوتر وقته ما بين صلاة العشاء والصبح وقد صلى العشاء فدخل وقته * (مسألة)
~~* (وإن جمع في وقت الثانية كفاه نية الجمع في وقت الاولى ما لم يضق عن
~~فعلها واستمرار العذر إلى دخول وقت الثانية منهما) ولا يشترط غير ذلك متى
~~جمع في وقت الثانية فلا بد من نية الجمع في وقت الاولى، فموضع النية في وقت
~~الاولى من أوله إلى أن يبقى منه قدر ما يصليها هكذا ذكره أصحابنا لانه متى
~~أخرها عن ذلك بغير نية صارت قضاء لا جمعا ولان تأخيرها عن القدر الذي يضيق
~~عن فعلها حرام.
# قال شيخنا ويحتمل أن يكون وقت النية أن يبقى منه قدر ما يدركها به وهو
~~ركعة أو تكبيرة على
# ما ذكرنا متقدما، ويعتبر بقاء العذر إلى حين دخول وقت الثانية فان زال في
~~وقت الاولى كالمريض يبرأ والمسافر يقدم والمطر ينقطع لم يبح الجمع لزوال
~~سببه، وان استمر إلى وقت الثانية جمع وإن زال العذر لانهما صارتا واجبتين
~~في ذمته فلا بد له من فعلها * (فصل) * ولا يشترط المواصلة بينهما إذا جمع
~~في وقت الثانية لانه متى صلى الاولى فالثانية في وقتها لا يخرج بتأخيرها عن
~~كونها مؤداة.
# وفيه وجه إن المواصلة مشترطة لان حقيقة الجمع ضم الشئ إلى الشئ ولا يحصل
~~مع التفريق، والصحيح الاول لان الاولى بعد وقوعها صحيحة لا تبطل بشئ يوجد
~~بعدها، والثانية لا تقع إلا في وقتها PageV02P124 * (فصل) * إذا صلى إحدى
~~صلاتي الجمع مع الامام والثانية مع امام آخر أو صلى معه مأموم في احدى
~~الصلاتين وصلى معه في الثانية مأموم آخر صح، وقال ابن عقيل لا يصح لان كل
~~واحد من الامام والمأموم أحد من يتم به الجمع فاشترط وجود دوامه كالعذر
~~ولنا أن لكل صلاة حكم نفسها وهي منفردة بنيتها فلم يشترط اتحاد الامام
~~والمأموم كغير المجموعتين وقوله ان الامام والمأموم أحد من يتم به الجمع لا
~~يصح في المسافر والمريض لجواز الجمع لكل واحد منهما منفردا.
# وفي المطر في أحد الوجهين، وان ms0683 قلنا ان الجمع في المطر لا يجوز للمنفرد
~~فالذي يتم به الجمع الجماعة لا عين الامام والمأموم ولم تختل الجماعة، وعلى
~~ما قلنا لو ائتم المأموم بالامام لا ينوي الجمع ونواه الامام فلما سلم
~~الامام صلى المأموم الثانية جاز لانا أبحنا له مفارقة الامام في الصلاة
~~الواحدة للعذر ففي الصلاتين أولى وانما نوى أن يفعل في غيرها فلم يؤثر كما
~~لو نوى المسافر في الاولى اتمام الثانية فلم تختلف نيتهما في الصلاة
~~الاولى، وهكذا لو صلى المسافر بمقيمين ونوى الجمع فلما صلى بهم الاولى قام
~~فصلى الثانية جاز، وهكذا لو صلى احدى صلاتي الجمع منفردا ثم حضرت جماعة
~~يصلون الثانية فأمهم فيها أو فصلى معهم مأموما جاز، وقول ابن عقيل يقتضي أن
~~لا يجوز شئ من ذلك والله أعلم * (قال المصنف رحمه الله) * * (فصل في صلاة
~~الخوف) * وهي جائزة بالكتاب والسنة، أما الكتاب فقوله تعالى (وإذا كنت
~~PageV02P125 فيهم فأقمت لهم الصلاة) الآية.
# وأما السنة فثبت ان النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي صلاة الخوف وحكمها
~~باق في قول جمهور أهل العلم، وقال أبو يوسف انما كانت مختصة بالنبي صلى
~~الله عليه وسلم بدليل قوله سبحانه (وإذا كنت فيهم) وما قاله غير صحيح لان
~~ما ثبت في حق النبي صلى الله عليه وسلم ثبت في حقنا ما لم يقم على اختصاصه
~~به دليل لان الله تعالى أمرنا باتباعه، ولما سئل صلى الله عليه وسلم عن
~~القبلة للصائم؟ أجاب بأني أفعل ذلك.
# فقال السائل لست مثلنا، فغضب وقال اني لارجو أن أكون أخشاكم لله وأعلمكم
~~بما اتقى، ولو اختص بفعله لما حصل جواب السائل بالاخبار بفعله ولا غضب من
~~قول السائل مثلنا لان قوله إذا كان صوابا، وقد كان أصحاب النبي صلى الله
~~عليه وسلم يحتجون بأفعاله ويرونها معارضة لقوله وناسخة له، وذلك لما أخبرت
~~عائشة وأم سلمة بأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصبح جنبا من غير احتلام
~~ثم يغتسل ويصوم ذلك اليوم تركوا به خبر أبي هريرة من ms0684 أصبح جنبا فلا صوم له
~~لما ذكروا ذلك لابي هريرة قال هن أعلم، انما حدثني به الفضل ابن عباس ورجع
~~عن قوله.
# وأيضا فان الصحابة رضي الله عنهم أجمعوا على صلاة الخوف فصلاها على ليلة
~~الهرير بصفين وصلاها أبو موسى الاشعري بأصحابه، وروي ان سعد بن العاص كان
~~أميرا على الحيش بطبرستان فقال أيكم صلى مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~صلاة الخوف؟ فقال حذيفة أنا.
# فقدمه فصل بهم، فأما نخصيص النبي صلى الله عليه وسلم بالخطاب فلا يوجب
~~تخصيصه بالحكم لما ذكرنا ولان الصحابة أنكروا على مانع الزكاة وقولهم ان
~~الله تعالى خص نبيه بأخذ الزكاة بقوله PageV02P126 (خذ من أموالهم صدقة
~~(فان قيل فالنبي صلى الله عليه وسلم أخر الصلاة يوم الخندق ولم يصل.
# قلنا الاعتراض باطل في نفسه إذ لا خلاف في إن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان له أن يصلي صلاة الخوف وقد أمره الله بها في كتابه فلا يجوز الاحتجاج
~~بما يخالف الكتاب والاجماع وانما كان ذلك قبل نزول صلاة الخوف، وانما يؤخذ
~~بالآخر فالآخر من أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم، ويحتمل ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم أخر الصلاة نسيانا فانه روي ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~سألهم عن صلاتهم.
# قالوا
# ما صلينا.
# وروي ان عمر قال ما صليت العصر، فقال النبي صلى الله عليه وسلم " والله
~~ما صليتها " أو كما جاء، ومما يدل على ذلك انه لم يكن ثم قتال يمنعه من
~~الصلاة إذا ثبت ذلك فانما تجوز صلاة الخوف إذا كان العدو مباح القتال،
~~ويشترط أن لا يؤمن هجومه على المسلمين وتجوز على كل صفة صلاها رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم * (مسألة) * (قال الامام أبو عبد الله: صح عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم صلاة الخوف من خمسة أوجه أو ستة، وقال ستة أو سبعة كل ذلك
~~جائز لمن فعله) قال الاثرم: قلت لابي عبد الله تقول بالاحاديث كلها أو
~~تختار واحدا منها، قال: انا أقول من ms0685 ذهب إليها كلها فحسن، وأما حديث سهل
~~فأنا اختاره فنذكر الوجوه التي بلغتنا فأولها إذا كان العدو في جهة القبلة
~~بحيث لا يخفى بعضهم على المسلمين ولم يخافوا كمينا فيصلي بهم كما روى جابر
~~قال: PageV02P127 شهدت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاة الخوف فصففنا
~~خلفه صفين والعدو بيننا وبين القبلة فكبر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وكبرنا جميعا، ثم ركع وركعنا، ثم رفع رأسه من الركوع ورفعنا جميعا، ثم
~~انحدر بالسجود والصف الذي يليه، وقام الصف المؤخر في نحر العدو، فلما قضى
~~النبي صلى الله عليه وسلم السجود وقام الصف الذي يليه وانحدر الصف المؤخر
~~بالسجود وقاموا، ثم تقدم الصف المؤخر وتأخر الصف المقدم، ثم ركع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وركعنا جميعا، ورفع رأسه من الركوع ورفعنا جميعا، ثم
~~انحذر بالسجود والصف الذي يليه الذي كان مؤخرا في الركعة الاولى وقام الصف
~~المؤخر في نحر العدو، فلما قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم السجود وقام
~~الصف الذي يليه انحدر الصف المؤخر بالسجود، ثم سلم النبي صلى الله عليه
~~وسلم وسلمنا جميعا أخرجه مسلم.
# وروى أبو عياش الزرقي أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بعسفان نحو هذه
~~الصلاة وصلاها يوم بني سليم رواه أبو داود قلت وأخرجه مسلم عن جابر.
# قال البيهقي وهو صحيح وإن حرس الصف الاول في الاولى والثاني في الثانية
~~أو لم يتقدم الثاني إلى مقام الاول، أو حرس بعض الصف وسجد الباقون جاز لان
~~المقصود يحصل لكن الاولى أن تفعل مثل ما فعل النبي صلى الله عليه وسلم
# * (والوجه الثاني) * إذا كان العدو في غير جهة القبلة فيصلي بهم كما روى
~~صالح بن خوات عن من صلى مع النبي صلى الله عليه وسلم يوم ذات الرقاع صلاة
~~الخوف أن طائفة صفت معه وطائفة وجاه PageV02P128 العدو فصلى بالتي معه ركعة
~~ثم ثبت قائما وائتموا لانفسهم ثم انصرفوا فصفوا وجاه العدو وجاءت الطائفة
~~الاخرى فصلى بهم الركعة التي بقيت من صلاته ثم ms0686 ثبت جالسا وأتموا لانفسهم ثم
~~سلم بهم رواه مسلم.
# وروى سهل بن أبي حثمة نحو ذلك، واشترط القاضي لهذه الصلاة كون العدو في
~~غير جهة القبلة، ونص احمد على خلاف ذلك في رواية الاثرم فانه قال: قلت له
~~حديث سهل تستعمله مستقبلين القبلة كانوا ومستدبرين؟ قال نعم هو أنكى ولان
~~العدو قد يكون في جهة القبلة على وجه لا يمكن أن يصلي بهم صلاة عسفان
~~لانتشارهم أو لخوف من كمين، فالمنع من هذه الصلاة يفضي إلى تفويتها قال أبو
~~الخطاب: ومن شرطها أن يكون المصلون يمكن تفريقهم طائفتين كل طائفة ثلاثة
~~فأكثر.
# وقال القاضي: إن كانت كل فرقة أقل من ثلاثة كرهناه، ووجه قولهما أن الله
~~سبحانه ذكر الطائفة بلفظ الجمع بقوله (فإذا سجدوا) وأقل الجمع ثلاثة، ولان
~~احمد ذهب إلى ظاهر فعل النبي صلى الله عليه وسلم.
# قال شيخنا: والاولى أن لا يشترط هذا لان ما دون الثلاثة تصح به الجماعة
~~فجاز أن يكونوا طائفة كالثلاثة، فأما فعل النبي صلى الله عليه وسلم فانه لا
~~يشترط في صلاة الخوف أن يكون المصلون مثل أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم
~~في العدد وجها واحدا ويستحب أن يخفف بهم الصلاة لان موضوع صلاة الخوف على
~~التخفيف وكذلك الطائفة التي تفارقه تخفف الصلاة ولا تفارقه حتى يستقل قائما
~~لان النهوض يشتركون فيه جميعا فلا حاجة إلى PageV02P129 مفارقتهم اياه قبله
~~لان المفارقة انما جازت للعذر ويقرأ في حال الانتظار ويطيل التشهد حتى
~~يدركوه وقال الشافعي في أحد قوليه: لا يقرأ في الانتظار، بل يؤخر القراءة
~~ليقرأ بالطائفة الثانية فتحصل التسوية بين الطائفتين ولنا أن الصلاة ليس
~~فيها حال سكوت والقيام محل للقراءة فينبغي أن يأتي بها فيه كما في التشهد
# إذا انتظرهم فانه لا يسكت والتسوية بينهم تحصل بانتظاره اياهم في موضعين
~~والاولى في موضع واحد إذا ثبت هذا فقال القاضي: ان قرأ في انتظارهم فقرأ
~~بعد مجيئهم بقدر فاتحة الكتاب وسورة خفيفة وإن لم يقرأ في انتظارهم قرأ إذا
~~جاءوا بفاتحة الكتاب ms0687 وسورة وهذا على سبيل الاستحباب، فلو قرأ قبل مجيئهم ثم
~~ركع عند مجيئهم أو قبله فأدركوه راكعا ركعوا معه وصحت لهم الركعة مع تركه
~~للسنة، وإذا جلس للتشهد قاموا فصلوا ركعة أخرى وأطال التشهد والدعاء حتى
~~يدركوه ويتشهدوا ثم يسلم بهم.
# وقال مالك: يتشهدون معه فإذا سلم الامام قاموا فقضوا ما فاتهم كالمسبوق
~~والاولى ما ذكرناه لموافقته الحديث ولان قوله تعالى (ولتأت طائفة أخرى لم
~~يصلوا فليصلوا معك) يدل على أن صلاتهم كلها معه ولان الاولى أدركت معه
~~فضيلة الاحرام فينبغي أن يسلم بالثانية ليسوي بينهم، بهذا قال مالك
~~والشافعي على ما ذكرنا من الاختلاف، واختار أبو حنيفة أن يصلي على ما في
~~حديث ابن عمر وسوف نذكره إن شاء الله تعالى في الوجه الثالث، والاولى
~~والمختار عند احمد رحمه الله هذا الوجه PageV02P130 الثاني لانه أشبه بكتاب
~~الله تعالى وأحوط للصلاة والحرب، أما موافقة الكتاب فان قوله تعالى (ولتأت
~~طائفة أخرى لم يصلوا فليصلوا معك) يقتضي أن جميع صلاتها معه، وعلى ما
~~اختاره أبو حنيفة لا تصلي معه إلا ركعة على ما يأتي وعلى ما اخترنا تصلي
~~جميع صلاتها معه في احدى الركعتين موافقة في أفعاله، والثانية تأتي بها قبل
~~سلامه ثم تسلم معه.
# وأما الاحتياط للصلاة فان كل طائفة تأتي بصلاتها متوالية بغضها موافق
~~للامام فيها فعلا وبعضها يفارقه وتأتي به وحدها كالمسبوق، وعلى ما اختاره
~~ينصرف إلى جهة العدو وهي في الصلاة ماشية أو راكبة ويستدبر القبلة وهذا
~~ينافي الصلاة وأما الاحتياط للحرب فانه يتمكن من الضرب والطعن والتحريض
~~وإعلام غيره بما يراه مما خفي عليه وتحذيره وإعلام الذين مع الامام بما
~~يحدث ولا يمكن هذا على اختياره (فصل) ولا تجب التسوية بين الطائفتين لانه
~~لم يرد بذلك نص ولا قياس، ويجب أن تكون الطائفة التي بازاء العدو ممن يحصل
~~الثقة بكفايتها وحراستها ومتى خشي اختلال حالهم واحتيج إلى معونتهم
~~بالطائفة الاخرى فللامام أن ينهد إليهم من معه ويبينوا على ما مضى من
~~صلاتهم
# (فصل) وإن صلوا الجمعة ms0688 صلاة الخوف جاز إذا كانت كل طائفة أربعين، فان قيل
~~فالعدد شرط في الجمعة كلها ومتى ذهبت الطائفة الاولى بقي الامام منفردا
~~فبطلت الجمعة كما لو نقص العدد فالجواب أن هذا جاز لاجل العذر ولانه يترقب
~~مجئ الطائفة الاخرى بخلاف الانفضاض PageV02P131 ولنا أيضا في الاصل منع ولا
~~يجوز أن يخطب باحدى الطائفتين ويصلي بالاخرى حتى يصلي معه من حضر الخطبة
~~وبهذا قال الشافعي (فصل) والطائفة الاولى في حكم الائتمام قبل مفارقة
~~الامام فان سها لحقهم حكم سهوه فيما قبل مفارقته، وان سهوا لم يلزمهم حكم
~~سهوهم لانهم مأمومون، وأما بعد مفارقته فلا يلحقهم حكم سهوه ويلحقهم حكم
~~سهوهم لانهم منفردون، وأما الطائفة الثانية فيلحقها حكم سهو امامها في جميع
~~صلاته ما أدركت منها وما فاتها كالمسبوق يلحقه حكم سهو امامه فيما لم يدركه
~~ولا يلحقها حكم سهوها في شئ من صلاتها لانها ان فارقتها فعلا لقضاء ما
~~فاتها فهي في حكم المؤتم لانهم يسلمون بسلامه، فإذا فرغت من قضاء ما فاتها
~~سجد وسجدت معه، فان سجد قبل اتمامها تابعته لانها مؤتمة به ولا يقيد السجود
~~بعد فراغها من التشهد لانها لم تنفرد عن الامام بخلاف المسبوق.
# وقال القاضي ينبني هذا على الروايتين في المسبوق إذا سجد مع امامه هل
~~يسجد بعد القضاء أم لا وقد ذكر الفرق بينهما * (مسألة) * (وان كانت الصلاة
~~مغربا صلى بالطائفة الاولى ركعتين وبالثانية ركعة) وبهذا قال مالك
~~والاوزاعي وسفيان والشافعي في أحد قوليه، وقال في الآخر يصلى بالاولى ركعة
~~وبالثانية ركعتين لانه روي عن علي رضي الله عنه أنه صلى ذلك ليلة الهرير،
~~ولان الاولى أدركت معه فضيلة الاحرام والتقدم فينبغي أن يزيد الثانية في
~~الركعات ليجبر نقصهم به PageV02P132 ولنا أنه إذا لم يكن بد من التفضيل
~~فالاولى أحق به وما فات الثانية يتخير بادراكها السلام مع الامام ولانها
~~تصلي جميع صلاتها في حكم الائتمام، والاولى تفضل بعض صلاتها في حكم
~~الانفراد وأيا ما فعل فهو جائز، وإذا صلى بالثانية الركعة الثانية وجلس
~~للتشهد فان ms0689 الطائفة تقوم ولا تتشهد
# معه ذكره القاضي لانه ليس بموضع لتشهدها بخلاف الرباعية ويحتمل أن تتشهد
~~معه إذا قلنا إنها تقضي ركعتين متواليين لئلا يفضي إلى أن يصلي ثلاث ركعات
~~بتشهد واحد ولا نظير لهذا في الصلوات هذا حكم صلاة المغرب على حديث سهل *
~~(مسألة) * (وان كانت رباعية غير مقصورة صلى بكل طائفة ركعتين وأتمت الاولى
~~بالحمد لله في كل ركعة والاخرى تتم بالحمد لله وسورة) تجوز صلاة الخوف في
~~الحضر عند الحاجة إليها وبه قال الاوزاعي والشافعي، وحكي عن مالك لا يجوز
~~في الحضر لان الآية انما دلت على صلاة ركعتين وصلاة الحضر أربع، ولان النبي
~~صلى الله عليه وسلم لم يفعلها في الحضر ولنا قوله تعالى (وإذا كنت فيهم
~~فأقمت لهم الصلاة) وهذا عام وترك النبي صلى الله عليه وسلم لها في الحضر
~~انما كان لغناه عنها فيه، وقولهم انما دلت الآية على ركعتين ممنوع، وان سلم
~~فقد تكون صلاة الحضر ركعتين الصبح والجمعة والمغرب ثلاث ويجوز فعلها في
~~الخوف في السفر فعلى هذا إذا PageV02P133 صلى بهم الرباعية فرقهم فرقتين
~~وصلى بكل طائفة ركعتين وتقرأ الاولى بعد مفارقة امامها بالحمد لله وحدها في
~~كل ركعة لانها آخر صلاتها، وأما الطائفة الثانية فإذا جلس الامام للتشهد
~~الاخير تشهدت معه التشهد الاول كالمسبوق ثم قامت وهو جالس فأتمت صلاتها
~~وتقرأ في كل ركعة الحمد لله وسورة في ظاهر المذهب لانه أول صلاتها على ما
~~ذكرنا في المسبوق وتستفتح إذا قامت للقضاء كالمسبوق ولانها لم تحصل لها مع
~~الامام قراءة السورة ويطول الامام التشهد والدعاء حتى تصلي الركعتين، ثم
~~يتشهد ويسلم بهم، وإذا قلنا أن الذي يقضيه المسبوق آخر صلانه فيقتضي أن لا
~~يستفتح ولا يقرأ السورة ها هنا قياسا عليه * (مسألة) * (وهل تفارقة الاولى
~~في التشهد الاول وفي الثالثة؟ على وجهين) أحدهما حين قيامه إلى الثالثة وهو
~~قول مالك والاوزاعي لانه يحتاج إلى التطويل من أجل الانتظار والتشهد يستحب
~~تخفيفه، ولهذا روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا ms0690 جلس للتشهد
# كأنه على الرضف حتى يقوم لان ثواب القائم أكثر ولانه إذا انتطرهم جالسا
~~وجاءت الطائفة فانه يقوم قبل احرامهم فلا يحصل اتباعهم اياه في القيام،
~~والثاني في التشهد ليدرك الطائفة الثانية جميع الركعة الثالثة ولان الجلوس
~~أخف على الامام ولانه متى انتظرهم فانما احتاج إلى قراءة السورة في الركعة
~~الثالة وهو خلاف السنة وكلا الامرين جائز PageV02P134 * (مسألة) * (وإن
~~فرقهم أربعا فصلى بكل طائفة ركعة صحت صلاة الاوليين وبطلت صلاة الامام
~~والاخريين ان علمنا بطلان صلاته) وجملة ذلك أنه متى فرقهم الامام في صلاة
~~الخوف أكثر من فرقتين مثل أن فرقهم أربع فرق فصلى بكل طائفة ركعة أو ثلاث
~~فرق فصلى بالاولى ركعتين وبالباقيتين ركعة صحت صلاة الاوليين لانهما انما
~~ائتما بمن صلاته صحيحة ولم يوجد منهما ما يبطل صلاتهما وتبطل صلاة الامام
~~بانتظار الثالث لانه لم يرد الشرع به فأبطل الصلاة كما لو فعله من غير خوف،
~~وسواء فعل ذلك لحاجة أو غيرها لان الترخص انما يصار إليه فيما ورد به الشرع
~~وتبطل صلاة الثالثة والرابعة لائتمامها بمن صلاته باطلة فأشبه ما لو كانت
~~باطلة في أولها، فان لم يعلما بطلان صلاة الامام فقال ابن حامد: لا تبطل
~~صلاتهما لان ذلك مما يخفى فلم تبطل صلاة المأموم كما لو ائتم بمحدث لا يعلم
~~حدثه وينبغي على هذا أن يخفى على الامام والمأموم كما اعتبرنا ذلك في
~~المحدث.
# قال شيخنا: ويحتمل أن لا تصح صلاتهما لان الامام والمأموم يعلمان وجود
~~المبطل، وانما خفي عليهم حكمه فلم يمنع ذلك البطلان كما لو علم حدث الامام
~~ولم يعلم كونه مبطلا، وقال بعض الشافعية كقول ابن حامد.
# وقال بعضهم: تصح صلاة الجميع لان الحاجة تدعو إليه أشبه الفرقتين ولنا أن
~~الرخص انما تتلقى من الشرع وهذا لم يرد به الشرع فلم يجزئه كغير الخوف
~~والله أعلم (الوجه الثالث) يصلي كما روى ابن عمر قال: صلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم صلاة الخوف باحدى الطائفتين ركعة وسجدتين والطائفة الاخرى مواجهة
~~العدو، ثم انصرفوا ms0691 وقاموا في مقام أصحابهم مقبلين على العدو وجاء أولئك ثم
~~صلى لهم النبي صلى الله عليه وسلم ركعة ثم سلم، ثم قضى
# هؤلاء ركعة وهؤلاء ركعة متفق عليه PageV02P135 (الوجه الرابع) أن يصلي
~~بكل طائفة صلاة ويسلم بها كما روى أبو بكرة قال: صلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في خوف الظهر فصف بعضهم خلفه وبعضهم بازاء العدو فصلى ركعتين ثم
~~سلم فانطلق الذين صلوا فوقفوا موقف أصحابهم ثم جاء أولئك فصلوا خلفه فصلى
~~بهم ركعتين ثم سلم فكان لرسول الله صلى الله عليه وسلم أربع ولاصحابه
~~ركعتان رواه أبو داود والاثرم.
# وهذه صفة حسنة قليلة الكلفة لا يحتاج فيها إلى مفارقة امامه ولا إلى
~~تفريق كيفية الصلاة وهو مذهب الحسن وليس فيها أكثر من أن الامام في الثانية
~~متنفل يؤم مفترضين (الوجه الخامس) أن يصلي كما روى جابر قال: أقبلنا مع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى إذا كنا بذات الرقاع قال فنودي بالصلاة
~~فصلى بطائفة ركعتين، ثم تأخروا وصلى بالطائفة الاخرى ركعتين قال: كانت
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم أربع ركعات وللقوم ركعتين ركعتين متفق عليه
~~وتأول القاضي هذا على أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بهم كصلاة الحضر،
~~وأن كل طائفة قضت ركعتين، وأن التأويل فاسد لمخالفة صفة الرواية وقول احمد:
~~أما مخالفة الرواية فانه ذكر أنه صلى بكل طائفة ركعتين ولم يذكر قضاء، ثم
~~قال في آخره للقوم ركعتين ركعتين.
# وأما مخالفة قول احمد فانه قال ستة أوجه أو سبعة يروى فيها كأنها جائز،
~~وعلى هذا لا تكون ستة ولا خمسة، ثم انه حمل الحديث على محمل بعيد لان الخوف
~~يقتضي قصر الصلاة وتخفيفها، وعلى هذا التأويل تجعل مكان الركعتين أربعا
~~ويتم الصلاة المقصورة ولم ينقل عنه عليه السلام اتمام صلاة السفر في غير
~~الخوف فكيف يتمها في موضع يقتضي التخفيف (فصل) وقد ذكر شيخنا رحمه الله
~~(الوجه السادس) أن يصلي بكل طائفة ركعة ركعة ولا تقضي شيئا لما روى ابن
~~عباس قال: ms0692 صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم بذي قرد صلاة الخوف والمشركون
~~بينه وبين القبلة فصف صفا PageV02P136 خلفه وصفا موازي العدو فصلى بهم ركعة
~~ثم ذهب هؤلاء إلى مصاف هؤلاء، ورجع هؤلاء إلى مصاف هؤلاء فصلى بهم ركعة ثم
~~سلم عليهم فكانت لرسول الله صلى الله عليه وسلم ركعتان وكانت لهم ركعة ركعة
~~رواه الاثرم، وعن حذيفة أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى صلاة الخوف بهؤلاء
~~ركعة وهؤلاء ركعة ولم يقضوا شيئا رواه أبو داود وهذا قول ابن عباس وجابر.
# قال جابر: انما القصر ركعة عند القتال.
# وقال طاوس ومجاهد والحسن وقتادة والحكم يقولون ركعة في شدة الخوف يومئ
~~ايماء، وبه قال اسحاق يجزئك عند الشدة ركعة تومئ ايماء، فان لم تقدر فسجدة
~~واحدة، فان لم تقدر فتكبيرة، فهذه الصلاة يقتضي عموم كلام احمد جوازها لانه
~~ذكر ستة أوجه ولا نعلم وجها سادسا سواها.
# وقال القاضي: لا تأثير للخوف في عدد الركعات وهذا قول أصحابنا وأكثر أهل
~~العلم منهم ابن عمر والنخعي والثوري وأبو حنيفة ومالك والشافعي وغيرهم من
~~علماء الامصار لا يجيزون ركعة والذي قال منهم وكعة انما جعلها عند شدة
~~القتال، والذين روينا عنهم صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم أكثرهم لم
~~ينقصوا من ركعتين وابن عباس لم يكن ممن يحضر النبي صلى الله عليه وسلم في
~~غزواته ولم يعلم ذلك إلا بالرواية فالاخذ برواية من حضر الصلاة وصلاها مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم أولى (فصل) ومتى صلى بهم صلاة الخوف من غير خوف
~~فصلاة الجميع فاسدة لانها لا تخلو من مفارقة امامه لغير عذر أو تارك متابعة
~~امامه في ثلاثة أركان، أو قاصر الصلاة مع اتمام امام وكل ذلك يفسد الصلاة
~~إلا مفارقة الامام في قول: وإذا فسدت صلاة الامام لانه صلى اماما بمن صلاته
~~فاسدة إلا أن يصلي بهم صلاتين كاملتين فتصح صلاته وصلاة الطائفة الاولى
~~وصلاة الثانية تنبني على امامة المتنفل بالمفترض وقد ذكرناه PageV02P137 *
~~(مسألة) * (ويستحب أن يحمل معه في الصلاة من ms0693 السلاح ما يدفع به عن نفسه ولا
~~يثقله كالسيف والسكين ويحتمل أن يجب ذلك) حمل السلاح في صلاة الخوف مستحب
~~لقوله تعالى (وليأخذوا أسلحتهم) ولانهم لا يأمنون
# أن يفجأهم العدو كما قال الله تعالى (ود الذين كفروا لو تغفلون عن
~~أسلحتكم وأمتعتكم فيميلون عليكم ميلة واحدة) والمستحب من ذلك ما يدفع به عن
~~نفسه ولا يثقله كالسيف والسكين، ولا يستحب حمل ما يثقله كالجوشرة، ولا ما
~~يمنع اكمال السجود كالمغفر ولا ما يؤذي غيره كالرمح إذا كان متوسطا، ولا
~~يجوز حمل نجس ولا ما يخل ببعض أركان الصلاة الا عند الضرورة كمن يخاف وقوع
~~الحجارة والسهام، وليس ذلك بواجب ذكره أصحابنا وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي
~~الشافعي وأكثر أهل العلم لانه لو وجب لكان شرطا كالسترة ولان الامر به
~~للرفق بهم والصيانة لهم فلم يكن للايجاب كما أن نهي النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن الوصال لما كان للرفق لم يكن للتحريم، ويحتمل أن يجب ذلك وهو قول
~~داود وأحد قولي الشافعي وهذا أظهر لان ظاهر الامر الوجوب، وقد اقترن به ما
~~يدل على الوجوب وهو قوله سبحانه (ولا جناح عليكم ان كان بكم أذى من مطر أو
~~كنتم مرضى أن تضعوا أسلحتكم) ونفي الحرج مشروطا بالاذى دليل على لزومه عند
~~عدمه، فأما ان كان بهم أذى من مطر أو مرض فلا يجب بغير خلاف لصريح النص
~~بنفي الحرج * (فصل) * فإذا اشتد الخوف صلوا رجالا وركبانا إلى القبلة
~~وغيرها يومئون ايماء على قدر الطاقة.
# وجملة ذلك انه متى اشتد الخوف والتحم القتال فلهم الصلاة كيف ما أمكنهم
~~رجالا أو ركبانا إن أمكنهم إلى القبلة أو إلى غيرها ان لم يمكنهم يومئون
~~بالركوع والسجود ويجعلون سجودهم أخفض من ركوعهم على قدر الطاقة، ولهم
~~التقدم والتأخر والطعن والضرب والكر والفر ولا يؤخرون الصلاة عن وقتها
~~PageV02P138 في قول أكثر أهل العلم.
# وحكى ابن أبي موسى انه يجوز تأخير الصلاة حال التحام القتال في رواية،
~~وقال أبو حنيفة وابن أبي ليل لا يصلي ms0694 مع المسايفة ولا مع المشي لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم لم يصل يوم الخندق وأخر الصلاة، ولان ما يمنع الصلاة في
~~غير شدة الخوف يمنعها معه كالحدث والصياح، وقال الشافعي يصلي لكن إن تابع
~~الطعن والضرب أو المشي أو فعل ما يطول بطلت صلاته لان ذلك من مبطلات الصلاة
~~أشبه الحدث
# ولنا قوله عزوجل (فان خفتم فرجالا أو ركبانا) وقال ابن عمر فان كان خوف
~~أشد من ذلك صلوا رجالا قياما على أقدامهم وركبانا مستقبلي القبلة وغير
~~مستقبليها متفق عليه.
# وروي ذلك عن النبي صلى الله عليه وسلم ولان النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~باصحابه في غير شدة الخوف فأمرهم بالمشي إلى وجاه العدو وهم في الصلاة ثم
~~يعودن لقضاء ما بقى من صلاتهم، وهذا مشى كثير وعمل طويل واستدبار للقبلة
~~فإذا جاز ذلك مع ان الخوف ليس بشديد فمع شدته أولى، ومن العجب اختيار أبي
~~حنيفة هذا الوجه دون سائر الوجوه التي لا تشتمل على العمل في أثناء الصلاة
~~وتسويغه إياه مع الغناء عنه ثم منعه في حال الحاجة إليه بحيث لا يقدر على
~~غيره فكان العكس أولى ولانه مكلف تصح طهارته فلم يجز له اخلاء وقت الصلاة
~~عن فعلها كالمريض، ويخص الشافعي بأنه عمل أبيح للخوف فلم يبطل الصلاة
~~كاستدبار القبلة والركوب والايماء وبهذا ينتقض ما ذكره.
# فأما تأخير الصلاة يوم الخندق فروى أبو سعيد انه كان قبل نزول صلاة الخوف
~~ويحتمل انه شغله المشركون فنسي الصلاة، فقد نقل ما يدل على ذلك ويؤكد ما
~~ذكرنا ان النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه لم يكونوا في مسايفة توجب قطع
~~الصلاة، وأما الصياح الحدث فلا حاجة بهم إليه ولا يلزم من كون الشئ مبطلا
~~مع عدم العذر أن تبطل معه كخروج النجاسة من المستحاضة ومن في معناها
~~PageV02P139 * (فصل) * فان أمكنهم افتتاح الصلاة إلى القبلة فهل يلزمهم
~~ذلك، على روايتين: احداهما لا تجب اختاره أبو بكر لانه جزء من الصلاة فلم
~~يجب الاستقبال فيه كبقية أجزائها، والثانية يجب ms0695 لانه أمكنه ابتداء الصلاة
~~مستقبلا فلم يجز بدونه كما لو أمكنه ذلك في ركعة كاملة * (مسألة) * (ومن
~~هرب من عدو هربا مباحا أو سيل أو سبع أو نحوه فله الصلاة كذلك سواء خاف على
~~نفسه أو ماله أو أهله) وكذلك الاسير إذا خافهم على نفسه إن صلى والمختفي في
~~موضع يصليان كيف ما أمكنهما نص عليه أحمد في الاسير، فلو كان المختفي قاعدا
~~لا يمكنه القيام أو مضطجعا لا يمكنه القعود صلى على حسب حاله وهذا قول ابن
~~الحسن وقال الشافعي يصلي ويعيد.
# ولنا انه خائف صلى على حسب ما أمكنه
# فلم يلزمه الاعادة كالهارب، ولا فرق في هذا بين الحضر والسفر لان المبيح
~~خوف الهلاك وقد تساويا فيه فان أمكن التخلص بدون ذلك كالهارب من السيل يصعد
~~إلى ربوة والخائف من العدو يمكنه دخول حصن يأمن فيه صولة العدو فيصلي فيه
~~ثم يخرج لم يكن له أن يصلي صلاة الخوف لانه لا حاجة إليها ولا ضرورة *
~~(فصل) * فأما العاصي بهربه كالذي يهرب مما يجب عليه وقاطع الطريق واللص
~~والسارق فليس لهم أن يصلوا الخوف لانها رخصة ثبتت للدفع عن نفسه في محل
~~مباح فلا يثبت بالمعصية كرخص السفر * (فصل) * قال أصحابنا يجوز أن يصلوا في
~~حال شدة الخوف جماعة.
# قال شيخنا ويحتمل أن لا يجوز وهو قول أبي حنيفة لانهم يحتاجون إلى التقدم
~~والتأخر وربما تقدموا على الامام وتعذر عليهم الائتمام، وحجة الاصحاب انها
~~حالة تجوز فيها الصلاة على الانفراد فجاز فيها صلاة الجماعة كالركوب في
~~السفينة ويعفى عن تقدم الامام للحاجة إليه كالعفو عن العمل الكئير ولمن نصر
~~القول الاول أن PageV02P140 يفرق بينهما بأن العفو عن العمل الكثير لا يختص
~~الامامة بل هو في حال الانفراد أيضا فلم يؤثر الانفراد في نفسه بخلاف تقدم
~~الامام * (مسألة) * (وهل لطالب العدو الخائف فواته الصلاة كذلك) على
~~روايتين: احداهما له ذلك كالمطلوب سواء، روي ذلك عن شر حبيل بن حسنة وهو
~~قول الاوزاعي لما روى عبد الله بن أنيس قال بعثني ms0696 رسول الله صلى الله عليه
~~إلى خالد بن سفين الهذلي فقال اذهب فاقتله.
# فرأيته وحضرت صلاة العصر، فقلت اني لاخاف أن يكون بيني وبينه ما يؤخر
~~الصلاة فانطلقت أمشي وأنا أصلي أومأ ايماء نحوه.
# وذكر الحديث رواه أبو داود وظاهر حاله أنه أخبر بذلك النبي صلى الله عليه
~~وسلم أو كان قد علم جواز ذلك فانه لا يظن به أن يفعل ذلك مخطئا وهو رسول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا يخبره بذلك ولا يسأل عن حكمه.
# وقال شر حبيل بن حسنة لا تصلوا الصبح إلا على ظهر، فنزل الاشتر فصلى على
~~الارض فمر به شر حبيل فقال مخالف خالف الله به.
# قال فخرج الاشتر في الفتنة ولانها احدى حالتي الحرب أشبهت حالة الهرب
~~ولان فوات الكفار
# ضرر عظيم فأبيحت صلاة الخوف عند فواته كالحالة الاخرى والثانية ليس له أن
~~يصلي الا صلاة آمن وهذا قول أكثر أهل العلم لان الله تعالى قال: (فان خفتم
~~فرجالا أو ركبانا) فشرط الخوف وهذا غير خائف ولانه آمن فلزمته صلاة الآمن
~~كما لو لم يخش فواتهم، وهذا الخلاف فيمن يأمن رجوعهم عليه ان تشاغل بالصلاة
~~ويأمن على أصحابه.
# فأما الخائف من ذلك فحكمه حكم المطلوب على ما بينا * (مسألة) * (ومن أمن
~~في الصلاة أتم صلاة آمن، وان ابتدأها آمنا ثم خاف أتم صلاة خائف) متى صلى
~~بعض الصلاة في حال شدة الخوف مع الاخلال بشئ من واجباتها كالاستقبال وغيره
~~فأمن في أثنائها أتمها آتيا بواجباتها، فإذا كان راكبا إلى غير القبلة نزل
~~مستقبل القبلة، وان كان ماشيا وقف واستقبل القبلة وبنى على ما مضى لان ما
~~مضى من صلاته كان صحيحا قبل الامن فجاز PageV02P141 البناء عليه كما لو لم
~~يخل بشئ من الواجبات، وكان المريض يبتدئ الصلاة قاعدا إذا قدر على القيام
~~في أثنائها فان ترك الاستقبال حال نزوله أو أخل بشئ من واجباتها بعد أمنه
~~فسدت صلاته، وإن ابتدأ الصلاة آمنا بشروطها وواجباتها ثم حدث له شدة خوف
~~اتمها على حسب ms0697 ما يحتاج إليه مثل من يكون قائما على الارض مستقبلا فيحتاج
~~أن يركب ويستدبر القبلة ويطعن ويضرب نحو ذلك، فانه يصير إليه ويبني على
~~الماضي من صلاته.
# وحكي عن الشافعي انه إذا أمن نزل فبنى وإذا خاف فركب ابتدأ، ولا يصح لان
~~الركوب قد يكون يسيرا لا يبطل مثله في حق الآمن ففى حق الخائف أولى كالنزول
~~ولانه عمل أبيح للحاجة فلم يمنع صحة الصلاة كالهرب، ومن صلى صلاة الخوف
~~لسواد ظنه عدوا فبان انه ليس بعدو وبينه وبينه ما يمنعه منه فعليه الاعادة
~~سواء صلى صلاة شدة الخوف أو غيرها، وسواء كان ظنهم مستندا إلى خبر ثقة أو
~~غيره، أو رؤية سواد أو نحوه لانه ترك بعض واجبات الصلاة ظنا منه انه قد سقط
~~فلزمته الاعادة كما لو ترك غسل رجليه ومسح على خفيه ظنا منه إن ذلك بجزي
~~فبانا مخرقين، وكما لو ظن المحدث انه متطهرا فصلى، ويحتمل أن لا يلزم
~~الاعادة إذا كان بينه وبين العدو ما يمنع العبور لان سبب الخوف متحقق وانما
~~خفي المانع والله أعلم
# * (باب صلاة الجمعة) * والاصل في فرض الجمعة الكتاب والسنة والاجماع.
# أما الكتاب فقوله تعالى (يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم
~~الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع) فأمر بالسعي ومقتضى الامر الوجوب،
~~ولا يجب السعي إلا إلى واجب.
# والمراد بالسعي هنا الذهاب إليها لا الاسراع، فان PageV02P142 السعي في
~~كتاب الله لا يراد به العدو قال الله تعالى (وأما من جاءك يسعى) وقال (وسعى
~~لها سعيها) وقال (ويسعون في الارض فسادا) وقال (سعى في الارض ليفسد فيها)
~~وأشباه هذا لم يرد بشئ منه العدو، وقد روي عن عمر انه كان يقرأ (فامضوا إلى
~~ذكر الله) وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم " لينتهين أقوام عن
~~ودعهم الجمعات أو ليختمن الله قلوبهم ثم ليكونن من الغافلين " متفق عليه،
~~وعن أبي الجعد الضميري ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من ترك ثلاث
~~جمع تهاونا بها طبع ms0698 الله على قلبه " وقال عليه السلام " الجمعة حق واجب على
~~كل مسلم إلا أربعة عبد مملوك أو امرأة أو صبي أو مريض " رواهما أبو داود.
# وعن جابر قال خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " واعلموا ان الله
~~تعالى قد افترض عليكم الجمعة في مقامي هذا في يومي هذا في شهري هذا من عامي
~~هذا فمن تركها في حياتي أو بعد موتي وله امام عادل أو جائر استخفافا
~~PageV02P143 بها أو جحودا بها فلا جمع الله له شمله ولا بارك الله أمره،
~~ألا ولا صلاة له، ألا ولا زكاة له، ألا ولا حج له، ألا ولا صوم له، ولا بر
~~له حتى يتوب، فان تاب تاب الله عليه " رواه ابن ماجة، وأجمع المسلمون على
~~وجوب الجمعة * (مسألة) * (وهي واجبة على كل مسلم مكلف ذكر حر مستوطن ببناء
~~ليس بينه وبين موضع الجمعة.
# أكثر من فرسخ إذا لم يكن له عذر) يشترط لوجوب الجمعة ثمانية شروط:
~~الاسلام والعقل والذكورية فهذه الثلاثة لا خلاف في اشتراطها لوجوب الجمعة
~~وانعقادها لان الاسلام والعقل شرطان للتكليف وصحة العبادة المحضة،
# والذكورية شرط لوجوب الجمعة وانعقادها لما ذكرنا من الحديث ولان الجمعة
~~يجتمع لها الرجال والمرأة ليست من أهل الحضور في مجامع الرجال ولكن الجمعة
~~تصح منها فان النبي صلى الله عليه وسلم كان النساء يصلين معه في الجماعة
~~PageV02P144 الرابع البلوغ وهو شرط لوجوب الجمعة وانعقادها في الصحيح من
~~المذهب للحديث المذكور وهذا قول أكثر أهل العلم ولان البلوغ من شرائط
~~التكليف لقوله صلى الله عليه وسلم " رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ
~~" وذكر بعض أصحابنا في الصبي المميز رواية في وجوبها عليه بناء على تكليفه
~~ولا معول عليه (والخامس) الحرية (السادس) الاستيطان بقرية وسنذكر ذلك في
~~موضعه ان شاء الله تعالى (السابع) أن لا يكون بينه وبين موضع الجمعة أكثر
~~من فرسخ، وهذا الشرط في حق غير أهل المصر، أما أهل المصر فيلزمهم كلهم
~~الجمعة بعدوا أو قربوا، نص عليه أحمد، فقال أما ms0699 أهل المصر فلابد لهم من
~~شهودها سمعوا النداء أو لم يسمعوا، وذلك لان البلد الواحد يبنى للجمعة فلا
~~فرق فيه PageV02P145 بين القريب والبعيد، ولان المصر لا يكاد يكون أكثر من
~~فرسخ فهو في مظنة القرب فاعتبر ذلك وهو قول أصحاب الرأي ونحوه قول الشافعي.
# فأما غير أهل المصر فمن كان بينه وبين الجامع فرسخ فما دون فعليه الجمعة
~~وإلا فلا جمعة عليه.
# وروي نحو هذا عن سعيد بن المسيب وهو قول مالك والليث، وروى عبد الله بن
~~عمرو ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " الجمعة على من سمع النداء " رواه
~~أبو داود والاشبه انه من كلام بن عمرو ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~للاعمى الذي قال ليس لي قائد يقودني " أتسمع النداء؟ " قال نعم.
# " قال فأجب " ولانه داخل في قوله تعالى (فاسعوا إلى ذكر الله) وروي عن
~~ابن عمر وأبي هريرة وأنس والحسن ونافع وعكرمة وعطاء والاوزاعي انهم قالوا
~~الجمعة على من أواه الليل إلى أهله لما روى أبو هريرة ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: " الجمعة على من أواه الليل إلى أهله " وقال أصحاب الرأي لا
~~جمعة على من كان خارج المصر لان
# عثمان رضي الله عنه صلى العيد في يوم جمعة ثم قال لاهل العوالي من أراد
~~منكم أن ينصرف فلينصرف ومن أراد أن يقيم حتى يصلي الجمعة ولانهم خارج المصر
~~فأشبهوا أهل الحلل PageV02P146 ولنا قول الله تعالى (إذا نودي للصلاة من
~~يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله) وهذا يتناول أهل المصر إذا سمعوا النداء،
~~وحديث عبد الله بن عمرو، ولانهم من أهل الجمعة يسمعون النداء فأشبهوا أهل
~~المصر، وترخيص عثمان لاهل العوالي انما كان لانه إذا اجتمع عيدان اجتزئ
~~بالعيد وسقطت الجمعة عمن حضر العيد غير الامام، وقياس أهل القرى على أهل
~~الحلل لا يصح لان الحلل لا تعد للاستيطان ولا هم ساكنين بقرية ولا في موضع
~~جعل لاستيطان.
# وقد ذكر القاضي أن الجمعة تجب عليهم إذا كانوا بموضع يسمعون النداء كأهل
~~القرية، ms0700 وأما ما احتج به الآخرون من حديث أبي هريرة فهو غير صحيح يرويه عبد
~~الله بن سعيد المقبري وهو ضعيف، قال أحمد بن الحسن ذكرت هذا الحديث لاحمد
~~بن حنبل فغضب وقال استغفر ربك استغفر ربك، وانما فعل هذا لانه لم ير الحديث
~~شيئا بحال اسناده قاله الترمذي.
# وأما اعتبار حقيقة النداء فغير ممكن لانه قد يكون في الناس الاصم
~~PageV02P147 وثقيل السمع، وقد يكون النداء بين يدي المنبر فلا يسمعه إلا
~~أهل المسجد، وقد يكون المؤذن خفي الصوت، أو في يوم ريح، أو يكون المستمع
~~نائما أو مشغولا بما يمنع السماع ويسمع من هو أبعد منه فيفضي إلى وجوبها
~~على البعيد دون القريب، وما هذا سبيله ينبغي أن يقدر بمقدار لا يختلف
~~والموضع الذي يسمع منه النداء في الغالب إذا كانت الاصوات هادئة والموانع
~~منتفية والريح ساكنة والمؤذن صيت على موضع عال والمستمع غير ساه فرسخ أو ما
~~قاربه فحد به والله أعلم * (فصل) * وأهل القرية لا يخلون من حالين: إما أن
~~يكون بينهم وبين المصر أكثر من فرسخ لم يجب عليهم السعي إلى الجمعة وحالهم
~~معتبر بأنفسهم، فان كانوا أربعين واجتمعت فيهم الشرائط فعليهم إقامة الجمعة
~~ولهم السعي إلى المصر، والافضل إقامتها في قريتهم لانه متى سعى بعضهم اختل
~~على الباقين اقامة الجمعة، وإذا أقاموا حضروها جميعهم ولان في اقامتها في
~~موضعهم تكثير جماعات PageV02P148 المسلمين، وإن كانوا ممن لا تجب عليهم
~~الجمعة بأنفسهم فهم مخيرون بين السعي إلى المصر وبين الاقامة ويصلون ظهرا،
~~والسعي أفضل ليحصل لهم فضل الساعي إلى الجمعة ويخرجوا من الخلاف (الحال
~~الثاني) أن يكون بينهم وبين المصر فرسخ فما دون، فان كانوا أقل من أربعين
~~فعليهم السعي الي الجمعة لما بينا، وإن كانوا ممن تجب عليهم الجمعة بأنفسهم
~~وكان موضع الجمعة القريب قرية أخرى لم يلزمهم السعي إليها وصلوا في مكانهم
~~إذ ليس إحدى القريتين أولى من الاخرى، ولهم السعي إليها واقامتها في مكانهم
~~أفضل كما ذكرنا، فان سى بعضهم فنقص عدد الباقين لزمهم السعي ms0701 لئلا يؤدي إلى
~~ترك الجمعة الواجبة وإن كان موضع الجمعة القريب مصرا فهم مخيرون أيضا بين
~~السعي إليه واقامتها في مكانهم كالتي قبلها ذكره ابن عقيل، وعن أحمد ان
~~السعي يلزمهم إلا أن يكون لهم عذر فيصلون جمعة والاول أصح، لان أهل القرية
~~لا ينعقد بهم جمعة أهل المصر فكان لهم اقامة الجمعة في مكانهم PageV02P149
~~كالتي قبلها ولان أهل القرى يقيمون الجمع في بلاد الاسلام في مثل ذلك من
~~غير نكير فكان اجماعا (الشرط الثامن) من انتفاء الاعذار وقد ذكرناها في آخر
~~صلاة الجماعة بما يغني عن اعادتها، والمطر الذي يبل الثياب والوحل الذي يشق
~~المشى فيه من جملة الاعذار.
# وحكى عن مالك انه كان لا يجعل المطر عذرا في التخلف عنها.
# ولنا أن ابن عباس أمر مؤذنه في يوم جمعة في يوم مطر فقال إذا قلت أشهد أن
~~محمدا رسول الله فلا تقل حي على الصلاة قل صلوا في بيوتكم.
# قال فكان الناس استنكروا ذلك، فقال أتعجبون من ذا فعل هذا من هو خير منى.
# إن الجمعة عزمة وإني كرهت أن أخرجكم إليها فتمشون في الطين والدحض أخرجه
~~مسلم ولانه عذر في ترك الجماعة، وقال أبو حنيفة لا تجب فكان عذرا في ترك
~~الجمعة كالمرض * (فصل) * والعمى ليس بعذر في ترك الجمعة، وقال أبو حنيفة لا
~~تجب على الاعمى.
# ولنا عموم الآية والاخبار وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم للاعمى الذي
~~استأذنه في ترك الخروج إلى الصلاة " أتسمع النداء؟ قال نعم.
# قال أجب " والله أعلم PageV02P150 * (مسألة) * (ولا تجب على مسافر ولا
~~عبد ولا امرأة ولا خنثى) أما المرأة فلا خلاف في انها لا تجب عليها الجمعة
~~حكاه ابن المنذر اجماعا، وحكم الخنثى حكم المرأة لانه لا يعلم كونه رجلا،
~~وأما المسافر فلا جمعة عليه في قول أكثر أهل العلم منهم مالك في أهل
~~المدينة والثوري في أهل العراق والشافعي وإسحق وأبو ثور.
# وحكى عن الزهري والنخعي انها تجب عليه لان الجماعة تجب عليه فالجمعة أولى
~~ولنا ان النبي ms0702 صلى الله عليه وسلم كان يسافر فلا يصلي الجمعة في سفره، وكان
~~في حجة الوداع يوم عرفة يوم جمعة فصل الظهر والعصر جمعا بينهما ولم يصل
~~جمعة، والخلفاء الراشدون رضي الله عنهم كانوا يسافرون في الحج وغيره فلم
~~يصل أحد منهم الجمعة في سفره، وكذلك غيرهم من أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ومن بعدهم.
# قال ابراهيم كانوا يقيمون بالقرى السنة وأكثر من ذلك PageV02P151
~~وبسجستان السنتين لا يجمعون ولا يشرقون رواه سعيد، وهذا اجماع مع السنة
~~الثابته لا يسوغ مخالفته * (فصل) * وإذا أجمع المسافر اقامة تمنع القصر ولم
~~ينو الاستيطان كطالب العلم أو الرباط أو التاجر ونحوه ففيه وجهان: احدهما
~~تلزمه الجمعة لعموم الآية والاخبار، والثاني لا تجب عليه لانه غير مستوطن
~~والاستيطان من شرائط الوجوب ولانه لم ينو الاقامة في هذا البلد على الدوام
~~أشبه أهل القرية الذين يسكنونها صيفا ويظعنون عنها شتاء، ولانهم كانوا
~~يقيمون السنة والسنتين لا يجمعون ولا يشرقون أي يصلون جمعة ولا عيدا، فان
~~قلنا تجب عليهم الجمعة فالظاهر انها لا تنعقد به لعدم الاستيطان الذي هو من
~~شروط الانعقاد * (فصل) * فأما العبد فالمشهور في المذهب انها لا تجب عليه
~~وهو من سمينا في حق المسافر وفيه رواية أخرى انها تجب عليه نقلها عنه
~~المروذي وهي اختيار أبي بكر إلا انه لا يذهب من غير اذن PageV02P152 سيده
~~وهو قول طائفة من أهل العلم واحتجوا بعموم الآية ولان الجماعة تجب عليه
~~والجمعة آكد
# منها.
# وحكى عن الحسن وقتادة انها تجب على العبد الذي يؤدي الضريبة لان حق السيد
~~عليه فلا تحول إلى المال أشبه المدين ولنا ما روى طارق بن شهاب عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم انه قال " الجمعة حق واجب على كل مسلم إلا أربعة عبد
~~مملوك أو امرأة أو صبي أو مريض " رواه أبو داود، وقال طارق رأى النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولم يسمع منه وهو من أصحابه، وعن جابر ان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " من كان يؤمن ms0703 بالله واليوم الآخر فعليه الجمعة يوم
~~الجمعة إلا مريضا أو مسافرا أو أمرأة أو صبيا أو مملوكا " رواه الدارقطني،
~~ولان الجمعة يجب السعي إليها من مكان بعيد فلم تجب عليه الجمع كالحج
~~والجهاد ولانه محبوس على السيد أشبه المحبوس بالدين، ولانها لو وجبت عليه
~~لجاز له السعي إليها من غير إذن السيد كسائر الفرائض، والآية مخصوصة بذوي
~~الاعذار وهذا منهم PageV02P153 * (فصل) * وحكم المكاتب والمدبر في ذلك حكم
~~القن لبقاء الرق فيهما، وكذلك من بعضه حر فان حق السيد متعلق به، وكذلك لا
~~يجب عليه شئ مما ذكرنا عن العبيد * (مسألة) * (ومن حضرها منهم أجزأته ولم
~~تنعقد به ولم يجز له أن يؤم فيها وعنه في العبد انها تجب عليه) من حضر
~~الجمعة من هؤلاء أجزأته عن الظهر لا نعلم فيه خلافا لان اسقاط الجمعة عنهم
~~تخفيفا عنهم فإذا حضروها أجزأتهم كالمريض، والافضل للمسافر حضور الجمعة
~~لانها أكمل وفيه خروج من الخلاف.
# فأما العبد فان أذن سيده في حضورها فهو أفضل لينال فضل الجمعة ويخرج من
~~الخلاف، وإن منعه سيده فليس له حضورها إلا أن نقول بوجوبها عليه.
# وأما المرأة فان كانت مسنة فلا بأس بحضورها، وإن كانت شابة جاز لها ذلك
~~وصلاتها في بيتها أفضل.
# قال أبو عمرو الشيباني رأيت ابن مسعود يخرج النساء من الجامع يوم الجمعة
~~ويقول أخرجن إلى بيوتكن خير لكن PageV02P154 * (فصل) * ولا تنعقد الجمعة
~~بأحد من هؤلاء ولا يصح أن يكون إماما فيها، وقال أبو حنيفة والشافعي يجوز
~~أن يكون العبد والمسافر إماما فيها ووافقهم مالك في المسافر.
# وحكى عن أبي حنيفة
# ان الجمعة تصح بالعبيد والمسافرين لانهم رجال تصح منهم الجمعة ولنا انهم
~~من غير أهل فرض الجمعة فلم تنعقد بهم ولم يؤموا فيها كالنساء والصبيان ولان
~~الجمعة انما تصح منهم تبعا لمن انعقدت به، فلو انعقدت بهم أو كانوا أئمة
~~صار التبع متبوعا، وعليه يخرج الحر المقيم ولان الجمعة لو انعقدت بهم
~~لانعقدت بهم منفردين كالاحرار المقيمين وقياسهم ينقض بالنساء والصبيان، وفي
~~العبد رواية ms0704 انها تجب عليه لعموم الآية وقد ذكرناه * (فصل) * وكلما كان
~~شرطا لوجوب الجمعة فهو شرط لانعقادها فمتى صلوا جمعة مع اختلال بعض شروطها
~~لم تصح ولزمهم أن يصلوا ظهرا ولا يعد في الاربعين الذين تنعقد بهم من لا
~~تجب PageV02P155 عليه ولا يعتبر اجتماع الشروط للصحة بل تصح ممن لا تجب
~~عليه تبعا لمن وجبت عليه، ولا يعتبر للوجوب كونه ممن تنعقد به فانها تجب
~~على من يسمع النداء من غير أهل المصر ولا تنعقد به * (مسألة) * (ومن سقطت
~~عنه لعذر إذا حضرها وجبت عليه وانعقدت به) ويصح أن يكون إماما فيها كالمريض
~~ومن حبسه العذر والخوف لان سقوطها عنه انما كان لمشقة السعي، فإذا تكلفوا
~~وحصلوا في الجامع زالت المشقة فصار حكمهم حكم أهل الاعذار * (مسألة) * (ومن
~~صلى الظهر ممن عليه حضور الجمعة قبل صلاة الامام لم تصح صلاته والافضل لمن
~~لا تجب عليه أن لا يصلي الظهر حتى يصلي الامام) يعني إذا صلى الظهر يوم
~~الجمعة ممن تجب عليه الجمعة قبل صلاة الامام لم يصح صلاته ويلزمه السعي إلى
~~الجمعة ان ظن أنه يدركها لانها المفروضة عليه، فان أدركها صلاها مع الامام
~~وان فاتته فعليه صلاة الظهر، وإن ظن أنه لا يدركها انتظر حتى يتيقن أن
~~الامام قد صلى ثم يصلى الظهر وهذا قول مالك PageV02P156 والثوري والشافعي
~~في الجديد.
# وقال أبو حنيفة والشافعي في القديم: يصح ظهره قبل صلاة الامام لان الظهر
~~فرض الوقت بدليل سائر الايام، وانما الجمعة بدل عنها وقائمة مقامها، وكذلك
~~إذا تعذرت صلى ظهرا، فمن صلى الظهر فقد أتى بالاصل فأجزاة كسائر الايام.
# قال أبو حنيفة: ويلزمه
# السعي إلى الجمعة، فان سعى بطلت ظهره وإن لم يسع اجزأته ولنا أنه صلى ما
~~لم يخاطب به وترك ما خوطب به فلم يصح كما لو صلى العصر مكان الظهر ولا نزاع
~~أنه مخاطب بالجمعة وقد دل عليه النص والاجماع، ولا خلاف في أنه يأثم بتركها
~~وترك السعي إليها ويلزم من ذلك أن لا يخاطب بالسعي بالظهر لانه ms0705 لا يخاطب
~~بصلاتين في الوقت، ولانه يأثم بترك الجمعة وإن صلى الظهر، ولا يأثم بترك
~~الظهر وفعل الجمعة بالاجماع، والواجب ما يأثم بتركه دون ما لم يأثم به،
~~وقولهم أن الظهر فرض الوقت لا يصح لانها لو كانت الاصل لوجب عليه فعلها
~~وأثم PageV02P157 بتركها ولم يجزئه صلاة الجمعة مكانها لان البدل انما يصار
~~إليه عند تعذر المبدل بدليل سائر الابدال ولان الظهر لو صحت لم تبطل بالسعي
~~إلى غيرها كسائر الصلوات الصحيحة ولان الصلاة إذا فرغ منها لم تبطل
~~بمبطلاتها فكيف تبطل بما ليس من مبطلاتها ولا ورد به الشرع.
# وأما إذا فاتته الجمعة فانه يصير إلى الظهر لتعذر قضاء الجمعة لكونها لا
~~تصح إلا بشروطها، ولا يوجد ذلك في قضائها فتعين المصير إلى الظهر عند عدمها
~~وهذا حال البدل (فصل) فان صلى الظهر ثم شك هل صلى قبل صلاة الامام أو بعدها
~~لزمته الاعادة لان الاصل بقاء الصلاة في ذمته ولانه صلاها مع الشك في شرطها
~~فلم تصح كما لو صلاها مع الشك في طهارتها، وإن صلاها مع صلاة الامام لم تصح
~~لانه صلاها قبل فراغ الامام أشبه ما لو صلاها قبله في وقت لا يعلم أنه لا
~~يدركها PageV02P158 (فصل) فان اتفق أهل بلد أو قرية ممن تجب عليهم الجمعة
~~على تركها وصلوا ظهرا لم تصح صلاتهم لما ذكرنا، فإذا خرج وقت الجمعة لزمه
~~اعادة الظهر لتعذر فعل الجمعة بعد الوقت (فصل) فأما من لا تجب عليه الجمعة
~~كالعبد والمرأة والمسافر والمريض وسائر المعذورين فله أن يصلي الظهر قبل
~~صلاة الامام في قول عامة أهل العلم.
# وقال أبو بكر عبد العزيز: لا تصح صلاته قبل الامام لانه لا يتيقن بقاء
~~العذر فلم تصح صلاته كغير المعذور
# ولنا أنه لم يخاطب بالجمعة فصحت منه الظهر كالبعيد من موضع الجمعة، وقوله
~~لا يتيقن بقاء العذر، قلنا أما المرأة فيتيقن بقاء عذرها، وأما غيرها
~~فالظاهر بقاء عذره والاصل استمراره فأشبه المتيمم إذا صلى في أول الوقت،
~~والمريض إذا صلى جالسا إذا ثبت ms0706 هذا فانه إذا سعى إلى الجمعة بعد أن صلاها
~~لم تبطل ظهره وكانت الجمعة نفلا في حقه وسواء زال عذره أو لم يزل.
# وقال أبو حنيفة: يبطل ظهره بالسعي إليها كالتي قبلها PageV02P159 ولنا ما
~~روى أبو العالية قال: سألت عبد الله بن الصامت فقلت نصلي يوم الجمعة خلف
~~أمراء فيؤخرون الصلاة فقال: سألت أبا ذر عن ذلك فقال: سألت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال " صلوا الصلاة لوقتها واجعلوا صلاتكم معهم نافلة " وفي
~~لفظ " فان أدركتها معهم فصل فانها لك نافلة " ولانها صلاة صحيحة أسقطت فرضه
~~وأبرأت ذمته أشبه ما لو صلى الظهر منفردا، ثم سعى إلى الجماعة والافضل لهم
~~أن لا يصلوا حتى يصلي الامام لان فيه خروجا من الخلاف ولان غير المرأة
~~يحتمل زوال أعذارهم فيدركون الجمعة (فصل) ولا يكره لمن فاتته الجمعة أو لم
~~يكن من أهل فرضها أن يصلي الظهر في جماعة إذا أمن أن ينسب إلى مخالفة
~~الامام والرغبة عن الصلاة معه أو أن يرى الاعادة إذا صلى معه فعل ذلك ابن
~~مسعود وأبو ذر والحسن بن عبيد الله وأياس بن معاوية وهو قول الاعمش
~~والشافعي وأسحق وكره PageV02P160 الحسن وأبو قلابة ومالك وأبو حنيفة لان
~~زمن النبي صلى الله عليه وسلم لم يخل من معذورين فلم ينقل أنهم صلوا جماعة
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " صلاة الجماعة تفضل على صلاة الفذ بخمس
~~وعشرين درجة " وروي عن ابن مسعود أنه فاتته الجمعة فصلى بعلقمة والاسود
~~احتج به احمد وفعله من ذكرنا من قبل ومطرف وابراهيم.
# قال أبو عبد الله: ما أعجب الناس ينكرون هذا، فأما زمن النبي صلى الله
~~عليه وسلم فلم ينقل الينا أنه اجتمع جماعة معذورون يحتاجون إلى اقامة
~~الجماعة، إذا ثبت هذا فانه لا يستحب
# اعادتها جماعة في مسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم، ولا في مسجد تكره
~~اعادة الجماعة فيه ولا في المسجد الذي أقيمت فيه الجمعة لانه يفضي إلى أن
~~ينسب إلى الرغبة عن الجمعة، وأنه لا ms0707 يرى الصلاة خلف الامام أو يرى الاعادة
~~معه وفيه افتيات على الامام وربما أفضى إلى فتنة أو لحوق ضرر به، وانما
~~يصليها في منزله أو في موضع لا يحصل هذه المفسدة بالصلاة فيه PageV02P161 *
~~(مسألة) * (ولا يجوز لمن تلزمه الجمعة السفر في يومها بعد الزوال) وبه قال
~~الشافعي واسحق وابن المنذر، وقال أبو حنيفة يجوز.
# وسئل الاوزاعي عن مسافر سمع أذان الجمعة وقد أسرج دابته فقال ليمض في
~~سفره ولان عمر رضي الله عنه قال: الجمعة لا تحبس عن سفر ولنا ما روى ابن
~~عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من سافر من دار اقامة الجمعة
~~دعت عليه الملائكة أن لا يصحب في سفره ولا يعان على حاجته " روه الدارقطني
~~في الافراد ولان الجمعة قد وجبت عليه فلم يجز له الاشتغال بما يمنع منها
~~كما لو تركها لتجارة وما روي عن عمر فقد روي عن ابنه وعائشة ما يدل على
~~كراهية السفر يوم الجمعة فتعارض قوله ويمكن حمله على السفر قبل الوقت *
~~(مسألة) * (ويجوز قبله وعنه لا يجوز، وعنه يجوز للجهاد خاصة السفر بعد
~~الزوال فيجوز للجهاد خاصة وكذلك ذكره القاضي لما روى ابن عباس قال: بعث
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عبد الله بن رواحة في سرية فوافق ذلك يوم
~~الجمعة فقدم أصحابه وقال: لعلي أصلي مع النبي صلى الله عليه وسلم ثم ألحقهم
~~فلما صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم رآه فقال " ما منعك أن تغدوا مع
~~أصحابك " فقال: أردت PageV02P162 أن أصلي معك ثم ألحقهم، فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " لو أنفقت ما في الارض ما أدركت فضل غدوتهم " رواه
~~الامام احمد وفيه رواية ثانية أن ذلك لا يجوز لما ذكرنا من حديث ابن عمر
~~وفيه رواية ثالثة أنه يجوز مطلقا اختاره شيخنا لحديث عمر وكما لو سافر من
~~الليل، فأما ان خاف المسافر فوات رفقته جاز له ترك الجمعة لانه من الاعذار
~~المسقطة للجمعة والجماعة، وسواء كان في بلده وأراد انشاء ms0708 السفر أو في غيره
# (فصل) ويشترط لصحة الجمعة أربعة شروط أحدها الوقت وأول وقتها أول وقت
~~صلاة العيد.
# وقال الخرقي: يجوز فعلها في الساعة السادسة، وفي بعض النسخ في الخامسة،
~~والصحيح في السادسة وآخره آخر وقت صلاة الظهر لا تصح الجمعة قبل وقتها ولا
~~بعده اجماعا، ولا خلاف فيما علمنا أن آخر وقتها آخر وقت صلاة PageV02P163
~~الظهر.
# فأما أوله فقد ذكرنا قول الخرقي انه لا يجوز قبل الساعة السادسة أو
~~الخامسة على ما نقل عنه وقال القاضي وأصحابه أوله أول وقت صلاة العيد،
~~ورواه عبد الله بن أحمد عن أبيه قال نذهب إلى انها كصلاة العيد.
# قال مجاهد ما كان للناس عيد إلا في أول النهار، وقال عطاء كل عيد حين
~~يمتد الضحى الجمعة والاضحى والفطر لما روي ان ابن مسعود قال ما كان عيد إلا
~~في أول النهار، وروي عنه وعن معاوية انهما صليا الجمعة ضحى وقالا انما
~~عجلنا خشية الحر عليكم.
# وعن ابن مسعود قال لقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي بنا الجمعة
~~في ظل الخيم رواه ابن البحتري في أماليه باسناده، والدليل على انها عيد قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم حين اجتمع العيد والجمعة " قد اجتمع PageV02P164
~~لكم في يومكم هذا عيدان " وقال أكثر أهل العلم وقتها وقت الظهر إلا أنه
~~يستحب تعجيلها في أول وقتها لقول سلمة بن الاكوع كنا نجمع مع النبي صلى
~~الله عليه وسلم إذا زالت الشمس ثم نرجع نتبع الفئ متفق عليه.
# قال أنس كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي الجمعة حين تميل الشمس
~~رواه البخاري ولانهما صلاتا وقت فكان وقتهما واحدا كالمقصورة والتامة ولان
~~آخر وقتها واحد فكان أوله واحدا كصلاة الحضر والسفر ولنا على جوازها في
~~السادسة السنة والاجماع، أما السنة فما روى جابر قال كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يصلي يعني الجمعة ثم نذهب إلى جمالنا فنريحها حين تزول
~~الشمس أخرجه مسلم.
# وعن سهل بن سعد قال ما كنا نقيل ولا نتغدى ms0709 إلا بعد الجمعة في عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم متفق عليه، قال ابن قتيبة لا يسمى غداء ولا قائلة
~~بعد الزوال.
# وعن سلمة قال كنا نصلي مع رسول الله
# صلى الله عليه وسلم الجمعة ثم ننصرف وليس للحيطان فئ، رواه أبو داود:
~~وأما الاجماع فروى PageV02P165 الامام أحمد عن وكيع عن جعفر بن برقان عن
~~ثابت بن عبد الله بن سيدان قال شهدت الخطبة مع أبي بكر فكانت صلاته وخطبته
~~قبل نصف النهار، وشهدتها مع عمر بن الخطاب فكانت صلاته وخطبته إلى أن أقول
~~قد انتصف النهار، ثم صليتها مع عثمان بن عفان فكانت صلاته وخطبته إلى أن
~~أقول زال النهار فما رأيت أحدا عاب ذلك ولا أنكره.
# وروي عن ابن مسعود وجابر وسعيد ومعاوية انهم صلوا قبل الزوال وأحاديثهم
~~تدل ان النبي صلى الله عليه وسلم فعلها بعد الزوال في كثير من أوقاته، ولا
~~خلاف في جوازه وانه الاولى، وأحاديثنا تدل على جواز فعلها قبل الزوال فلا
~~تعارض بينهما.
# قال شيخنا وأما فعلها في أول النهار فالصحيح انه لا يجوز لما ذكره أكثر
~~العلماء ولان التوقيت لا يثبت إلا بدليل من نص أو ما يقوم مقامه، وما ثبت
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا خلفائه انهم صلوها في أول النهار ولان
~~مقتضى الدليل كون وقتها وقت الظهر وانما جاز تقديمها PageV02P166 عليه بما
~~ذكرنا من الدليل وهو مختص بالساعة السادسة فلم يجز تقديمها عليها ولانها لو
~~صليت في وقت الضحى لفاتت أكثر المصلين إذا ثبت ذلك، فالاولى فعلها بعد
~~الزوال لان فيه خروجا من الخلاف ولانه الوقت الذي كان يفعلها فيه رسول الله
~~صلى الله عليه في اكثر أوقاته.
# وتعجيلها في أول وقتها في الشتاء والصيف لانه صلى الله عليه وسلم كان
~~يعجلها لما روينا من الاخبار، ولان الناس يجتمعون إليها في أول وقتها
~~ويبكرون إليها قبل وقتها فلو ابرد لشق على الحاضرين، وانما جعل الابراد
~~بالظهر في شدة الحر دفعا للمشقة والمشقة في الابراد بها في الجمعة ms0710 أكثر *
~~(مسألة) * (فان خرج وقتها قبل فعلها صلوا ظهرا لفوات الشرط لا نعلم في ذلك
~~خلافا) * (مسألة) * (وإن خرج وقد صلوا ركعة أتموها جمعة، وإن خرج قبل ركعة
~~فهل يتمونها ظهرا أو يستأنفونها على وجهين) PageV02P167 متى خرج وقت الجمعة
~~قبل تمامها فان كان بعد أن صلوا ركعة أتموها جمعة وهذا اختيار شيخنا وظاهر
~~قول الخرقي، وقال القاضى متى أحرموا بها في الوقت قبل خروجه أتموها جمعة
~~ونحوه، قال أبو الخطاب لانه أحرم بها في وقتها ما لو أتمها فيه.
# والمنصوص عن أحمد انه إن دخل وقت العصر بعد تشهده وقبل سلامه سلم وأجزأته
~~وهذا قول أبي يوسف ومحمد، وقال أبو حنيفة متى خرج الوقت قبل الفراغ منها
~~بطلت ولا ينى عليها ظهرا لانهما صلاتان مختلفتان فلا تنبني إحداهما على
~~الاخرى كالظهر والعصر.
# والظاهر أن مذهب أبي حنيفة في هذا كمذهب صاحبيه لان السلام عنده ليس
~~بواجب في الصلاة، وقال الشافعي لا يتمها جمعة ويبنى عليها ظهرا لانهما
~~صلاتا وقت فجاز بناء احداهما على الاخرى كصلاة السفر والحضر، واحتجوا على
~~انه لا يتمها جمعة بأن ما كان شرطا في بعضها كان شرطا في جميعها كالطهارة
~~ولنا قوله عليه السلام " من أدرك من الجمعة ركعة فقد أدرك الصلاة " ولانه
~~أدرك ركعة من PageV02P168 الجمعة فكان مدركا لها كالمسبوق ولان الوقت شرط
~~يختص الجمعة فاكتفى به في ركعة كالجماعة، وما ذكروه ينتقض بالجماعة * (فصل)
~~* فان دخل وقت العصر قبل ركعة لم تحصل لهم جمعة لان قوله عليه السلام " من
~~أدرك من الجمعة ركعة فقد أدرك الصلاة " يدل بمفهومه على انه إذا أدرك أقل
~~من ذلك لا يكون مدركا ويلزمه الظهر، وهل يبنى أو يستأنف، فعلى قياس قول
~~الخرقي تفسد صلاته ويستأنفها ظهرا كمذهب أبي حنيفة، وعلى قياس قول أبي إسحق
~~بن شاقلا يتمها ظهرا لقول الشافعي وقد ذكرنا وجه القولين * (فصل) * إذا
~~أدرك من الوقت ما يمكنه أن يخطب ثم يصلي ركعة فله التلبس بها على قياس قول
~~الخرقي لانه أدرك من الوقت ما ms0711 يدركها فيه، فان شك هل أدرك من الوقت ما
~~يدركها أو لا صحت لان الاصل بقاء الوقت وصحتها PageV02P169 * (مسألة) *
~~(الثاني أن تكون بقرية يستوطنها أربعون من أهل وجوبها فلا تجوز اقامتها في
~~غير ذلك)
# الاستيطان شرط لصحة الجمعة في قول أكثر أهل العلم وهو الاقامة في قرية
~~مبنية بما جرت به العادة بالبناء به من حجر أو طين أو لبن أو قصب أو شجر أو
~~نحوه فلا يظعنون عنها صيفا ولا شتاء لان ذلك هو الاستيطان غالبا.
# فأما أهل الخيام والحركات وبيوت الشعر فلا تجب عليهم الجمعة ولا تصح منهم
~~لان ذلك لا ينصب للاستيطان غالبا، وكذلك كانت قبائل العرب حول المدينة فلا
~~يقيموا جمعة ولا أمرهم النبي صلى الله عليه وسلم، فانه لو كان ذلك لم يخف
~~ولم يترك نقله مع كثرته وعموم البلوى به، لكن إن كانوا مقيمين بموضع يسمعون
~~النداء لزمهم السعي إليها كأهل القرية الصغيرة إلى جانب المصر ذكره القاضي،
~~فان كان أهل القرية يظعنون عنها في بعض السنة لم تجب PageV02P170 عليهم
~~الجمعة، فان خرجت القرية أو بعضها وأهلها مقيمون بها عازمون على اصلاحها
~~فحكمها باق في اقامة الجمعة بها، وإن عزموا على النقلة عنها لم تجب عليهم
~~لعدم الاستيطان، ومتى كانت القرية لا يجب على أهلها بأنفسهم وكانوا بحيث
~~يسمعون النداء من المصر أو من قرية تقام فيها الجمعة لزمهم السعي إليها
~~لعموم الآية، وكذلك إن كان بناؤها متفرقا تفرقا لم تجر العادة به
~~PageV02P171 * (مسألة) * (ويجوز اقامتها في الابنية المتفرقة إذا شملها اسم
~~واحد) وفيما قارب البنيان من الصحراء تجوز اقامة الجمعة المتفرقة البنيان
~~إذا كان تفرقا جرت العادة به في القرية الواحدة، فان كانت متفرقة في قرية
~~تفرقا لم تجر به العادة لم تجب عليهم الجمعة إلا أن يجتمع منها ما يسكنه
~~اربعون فتجب بهم الجمعة ويتبعهم الباقون، ولا يشترط اتصال البنيان بعضه
~~ببعض.
# وحكى عن الشافعي اشتراطه ولنا أن القرية المتقاربة البنيان قرية مبنية
~~بما جرت به عادة القرى أشبهت المتصلة PageV02P172 * (فصل) * ولا ms0712 يشترط لصحة
~~الجمعة البنيان بل يجوز اقامتها فيما قاربه من الصحراء وبهذا قال الامام
~~أبو حنيفة، وقال الامام الشافعي لا يجوز لانه موضع يجوز لاهل المصر قصر
~~الصلاة فيه أشبه البعيد
# ولنا ما روى كعب بن مالك انه قال أسعد بن ذرارة أول من جمع بنا في هزم
~~النبيت من حرة بني بياضة في نقيع يقال له نقيع الخضمات رواه أبو داود.
# وقال ابن جريج قلت لعطاء يعني أكان PageV02P173 بأمر النبي صلى الله عليه
~~وسلم؟ قال نعم.
# والبقيع بطن من الارض يستنقع فيه المأمدة، فإذا نضب الماء نبت الكلا.
# قال الخطابي حرة بني بياضة قرية على ميل من المدينة ولانه موضع لصلاة
~~العيد فجازت فيه الجمعة كالجامع ولان الاصل اشتراط ذلك ولا نص في اشتراطه
~~ولا معنى نص * (فصل) * ولا يشترط لصحة الجمعة المصر.
# روي نحو ذلك عن ابن عمر وعمر بن عبد العزيز والاوزاعي والليث ومكحول
~~وعكرمة والشافعي، وروي عن علي رضي الله عنه انه لا جمعة ولا تشريق إلا في
~~مصر جامع.
# وروي ذلك عن النبي صلى الله عليه وسلم وبه قال الحسن وابن سيرين وابراهيم
~~وأبو حنيفة.
# ولنا ما ذكرنا من حديث أسعد بن ذرارة رواه البخاري باسناده عن ابن عباس
~~إن أول جمعة بعد جمعة بالمدينة لجمعة جمعت بجوارنا من البحرين من قرى عبد
~~القيس، وروى أبو هريرة انه كتب إلى عمر يسأله عن الجمعة بالبحرين وكان
~~عاملا عليها، فكتب إليه عمر جمعوا حيث كنتم رواه الاثرم PageV02P174 قال
~~الامام أحمد رحمه الله تعالى اسناده جيد فأما خبرهم فلم يصح، قال الامام
~~أحمد ليس هذا بحديث انما هو عن علي وقد خالفه عمر * (فصل) * وإذا كان أهل
~~المصر دون الاربعين فجاءهم أهل قرية فأقاموا الجمعة في المصر لم تصح لان
~~أهل القرية غير مستوطنين في المصر وأهل المصر لا تنعقد بهم الجمعة لقلتهم،
~~وإن كان أهل القرية ممن تجب عليهم الجمعة بأنفسهم لزم أهل المصر السعي
~~إليهم إذا كان بينهما أقل من فرسخ فلزمهم السعي إليها كما ms0713 يلزم أهل القرية
~~السعي إلى المصر إذا أقيمت به وكان أهل القرية دون الاربعين وإن كان في كل
~~واحد دون الاربعين لم تجز اقامة الجمعة في واحد منهما * (مسألة) * الثالث
~~(حضور أربعين من أهل القرية في ظاهر المذهب وعنه تنعقد بثلاثة)
# حضور أربعين شرط لوجوب الجمعة وصحتها في ظاهر المذهب، روي ذلك عن عمر بن
~~عبد العزيز وعبيد الله بن عبد الله وهو قول مالك والشافعي، وروي عن الامام
~~أحمد انها لا تنعقد إلا بخمسين لما روى أبو بكر النجاد عن عبد الملك
~~الرقاشي ثنا رجا بن سلمة ثنا عباد بن عباد المهبي عن جعفر ابن الزبير عن
~~القاسم عن أبي أمامة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " تجب الجمعة
~~على خمسين رجلا ولا تجب على من دون ذلك " وباسناده عن الزهري عن أبي سلمة
~~قال قلت لابي هريرة على كم PageV02P175 تجب الجمعة من رجل؟ قال لما بلغ
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم خمسين جمع بهم رسول الله صلى الله
~~عليه، وعنه رواية ثالثة انها تنعقد بثلاثة وهو قول الاوزاعي لان اسم الجمع
~~يتناوله فانعقدت به الجمعة كالاربعين ولان الله تعالى قال (فاسعوا إلى ذكر
~~الله) بصيغة الجمع فيدخل فيه الثلاثة.
# وحكى أبو الحرث عن الامام احمد إذا كانوا ثلاثة من أهل القرى جمعوا
~~فيحتمل أن يختص ذلك أهل القرى لقلتهم، وقال أبو حنيفة تنعقد بأربعة لانه
~~عدد زيد على أقل الجمع المطلق أشبه الاربعين وقال ربيعة تنعقد باثنى عشر
~~لما روى ان النبي صلى الله عليه وسلم كتب الي مصعب بن عمير بالمدينة فأمره
~~أن يصلي عند الزوال ركعتين وأن يخطب فيهما، فجمع مصعب بن عمير في بيت سعد
~~بن خيثمة باثنى عشر رجلا، وعن جابر قال كنا مع النبي صلى الله عليه وسلم
~~يوم الجمعة فقدمت سويقة فخرج الناس إليها فلم يبق إلا اثنى عشر رجلا أنا
~~فيهم فأنزل الله (وإذا رأوا تجارة أو لهوا انفضوا إليها) الآية.
# رواه مسلم، وما يشترط للابتداء يشترط ms0714 للاستدامة ولنا حديث كعب الذي
~~رويناه وفى الحديث قلت له كم كنتم يومئذ؟ قال أربعون.
# رواه الدارقطني، وقول الصحابي مضت السنة تنصرف إلى سنة النبي صلى الله
~~عليه وسلم.
# فأما حديث مصعب بن عمير انهم كانوا اثنا عشر فلا يصح فان حديث كعب أصح
~~منه، رواه أصحاب السنن والخبر الآخر يحتمل انهم عادوا فحضروا القدر الواجب،
~~ويحتمل انهم عادوا قبل طول الفصل.
# وأما الثلاثة والاربعة فتحكم بالرأي فيما لا مدخل للرأي فيه لان التقدير
~~بابه التوقيف ولا معنى لاشتراط كونه جمعا ولا للزيادة على الجمع إذ لا نص
~~فيه ولا معنى نص، ولو كان الجمع كافيا لاكتفى باثنين
# لان الجماعة تنعقد بهما. PageV02P176 * (مسألة) * (فان نقصوا قبل اتمامها
~~استأنفوا ظهرا ويحتمل أنهم ان نقصوا بعد ركعة أتموها جمعة وإن نقصوا قبل
~~ركعة أتموها ظهرا) المشهور في المذهب أنه يشترط كمال العدد في جميع الصلاة
~~وقال أبو بكر: لا أعلم خلافا عن الامام احمد ان لم يتم العدد في الصلاة
~~والخطبة أنهم يعيدون الصلاة وهذا أحد قولي الامام الشافعي لانه شرط للصلاة
~~فاعتبر في جميعها كالطهارة ويحتمل أنهم ان نقصوا بعد ركعة أتموها جمعة وهذا
~~قياس قول الخرقي، وبه قال الامام مالك وقال المزني: هو أشبه عندي لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " من أدرك من الجمعة ركعة أضاف إليها أخرى "
~~ولانهم أدركوا ركعة فصحت لهم الجمعة كالمسبوق بركعة وهذا اختيار شيخنا.
# وقال أبو حنيفة: ان نقصوا بعدما صلوا ركعة بسجدة واحدة أتموها جمعة لانهم
~~أدركوا معظم الركعة فأشبه ما لو أدركوها بسجدتيها.
# وقال اسحاق: ان بقي معه اثنا عشر أتمها جمعة لان أصحاب النبي صلى الله
~~عليه وسلم انفضوا عنه فلم يبق معه إلا اثنا عشر رجلا فأتمها جمعة.
# وقال الامام الشافعي في أحد أقواله: ان بقي معه اثنان أتمها جمعة وهو قول
~~الثوري لانه أقل الجمع وحكي عنه أبو ثور ان بقي معه واحد أتمها جمعة لان
~~الاثنين جماعة ولنا أنهم لم يدركوا ركعة كاملة بشروط الجمعة فأشبه ما لو ms0715
~~نقص الجمع قبل ركوع الاولى.
# وقولهم أدرك معظم الركعة يبطل بمن لم يفته من الركعة الاولى إلا السجدتان
~~فانه قد أدرك معظمها وقول الامام الشافعي: بقى معه من تنعقد به الجماعة لا
~~يصح لان هذا لا يكتفي في الابتدا فلا يكتفي في الدوام إذا ثبت هذا فكل موضع
~~قلنا لا يتمها جمعة فقياس قول الخرقي أنها تبطل ويستأنفها ظهرا إلا أن
~~يمكنهم فعل الجمعة مرة أخرى فيعيدونها وحكاه أبو بكر عن الامام احمد، وقياس
~~قول أبي اسحاق بن شاقلا أنهم يتمونها ظهرا وهذا قول القاضي وقال: قد نص
~~الامام احمد في الذي زحم عن أفعال الجمعة حتى سلم الامام يتمها ظهرا ووجه
~~القولين قد تقدم * (مسألة) * (ومن أدرك مع الامام منها ركعة أتمها جمعة)
# وهذا قول أكثر أهل العلم منهم ابن مسعود وابن عمر وأنس وسعيد بن المسيب
~~والحسن وعلقمة والاسود والزهري ومالك، والثوري والشافعي وأصحاب الرأي، وقال
~~عطاء وطاوس ومجاهد من لم يدرك الخطبة صلى أربعا لان الخطبة شرط للجمعة فلا
~~تكون جمعة في حق من لم يوجد في حقه شرطها ولنا ما روى أبو سلمة عن أبي
~~هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من أدرك من
~~PageV02P177 الجمعة ركعة فقد أدرك الصلاة " رواه الاثرم ورواه ابن ماجه "
~~فليصل إليها أخرى " وعن أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم " من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة " متفق عليه، ولانه قول من
~~سمينا من الصحابة ولا مخالف لهم في عصرهم * (مسألة) * (ومن أدرك أقل من
~~ركعة أتمها ظهرا إذا كان قد نوى الظهر في قول الخرقي.
# وقال أبو إسحق بن شاقلا: ينوي جمعة ويتمها ظهرا) أما من أدرك أقل من ركعة
~~فلا يكون مدركا للجمعة ويصلي الظهر أربعا وهذا قول جميع من ذكرنا في
~~المسألة المتقدمة إلا أن الامام أبا حنيفة فانه قال: يكون مدركا للجمعة بأي
~~قدر أدرك من الصلاة مع الامام وهو قول الحكم وحماد لان من لزمه أن ms0716 يبني على
~~صلاة الامام بادراك ركعة لزمه بادراك أقل منها كالمسافر يدرك المقيم ولانه
~~أدرك جزأ من الصلاة فكان مدركا لها كالظهر ولنا قوله عليه السلام " من أدرك
~~من الجمعة ركعة فقد أدرك الصلاة " فمفهومه أنه إذا أدرك أقل من ركعة لم
~~يدركها، ولانه قول من سمينا من الصحابة والتابعين رضي الله عنهم ولا مخالف
~~لهم في عصرهم فيكون اجماعا، وقد روى بشر بن معاذ الزيات عن الزهري عن أبي
~~سلمة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من أدرك يوم الجمعة ركعة فليضف
~~إليها أخرى " ومن أدرك دونها صلى أربعا ومن لم يدرك ركعة فلا تصح له جمعة
~~كالامام إذا نقصوا قبل السجود وأما المسافر فادراكه ادراك الزام، وهذا
~~ادراكه ادراك اسقاط للعدد فافترقا وكذلك يتم المسافر خلف المقيم، ولا يقصر
~~المقيم خلف المسافر، وأما الظهر فليس من شرطها الجماعة بخلاف مسئلتنا
# (فصل) وكل من أدرك مع الامام ما لا يتم له به جمعة، فانه في قول الخرقي
~~ينوي ظهرا، فان نوى جمعة لم تصح في ظاهر كلامه وكلام احمد في رواية صالح
~~وابن منصور يحتمل هذا القول فيمن أحرم ثم زحم عن الركوع والسجود حتى سلم
~~امامه، قال يستقبل ظهرا أربعا وذلك لان الظهر لا يتأدى بنية الجمعة ابتداء
~~فكذلك استدامته كالظهر مع العصر.
# وقال أبو إسحق بن شاقلا ينوي جمعة لئلا يخالف نية امامة ثم يبني عليها
~~ظهرا وهذا ظاهر قول قتادة وأيوب ويونس والشافعي لانه لا يجوز أن يأتم بمن
~~يصلي جمعة فجاز أن يبني صلاته على نيتها كصلاة المقيم مع المسافر، وكما
~~ينوي أنه مأموم ويتم صلاته بعد مفارقة امامة منفردا ولانه يصح أن ينوي
~~الظهر خلف من يصلي الجمعة في ابتدائها فكذلك في انتهائها (فصل) إذا صلى
~~الامام الجمعة قبل الزوال فأدرك المأموم معه دون الركعة لم يكن له الدخول
~~معه لانها في حقه ظهر فلا تجوز قبل الزوال كغير يوم الجمعة فان دخل معه
~~كانت نفلا في حقه ولم PageV02P178 تجزه عن الظهر، ms0717 ولو أدرك معه ركعة ثم زحم
~~عن سجودها وقلنا تصير ظهرا، فانها تنقلب نفلا لئلا تكون ظهرا قبل وقتها
~~(فصل) ومن أحرم مع الامام ثم زحم عن السجود سجد على ظهر انسان ورجله اختلفت
~~الرواية عن احمد رحمه الله فيمن أحرم مع الامام ثم زحم فلم يقدر على الركوع
~~حتى سلم الامام فروي أنه يكون مدركا للجمعة اختارها الخلال وهو قول الحسن
~~وأصحاب الرأي لانه أحرم بالصلاة مع امامه في أولها فأشبه ما لو ركع وسجد
~~معه ونقل عنه أنه يستقبل الصلاة أربعا اختاره أبو بكر وابن أبي موسى وهو
~~قول الشافعي وابن المنذر لانه لم يدرك ركعة كاملة فلم يكن مدركا للجمعة
~~كالمسبوق وهذا ظاهر كلام الخرقي، وجملة ذلك أن من زحم عن السجود في الجمعة
~~سجد على ظهر انسان أو رجله إذا أمكنه ذلك وأجزأه.
# قال احمد في رواية احمد بن هشام: يسجد على ظهر الرجل والقدم ويمكن الجبهة
~~والانف في العيدين والجمعة وبهذا قال الثوري وأبو حنيفة والشافعي وأبو ثور
~~وابن المنذر.
# وقال عطاء والزهري ومالك: لا يفعل، فان فعل، فقال مالك: تبطل الصلاة لقول
# رسول الله صلى الله عليه وسلم " ومكن جبهتك الارض " ولنا ما روي عن عمر
~~رضي الله عنه أنه قال: إذا اشتد الزحام فليسجد على ظهر أخيه.
# رواه سعيد في سننه، وهذا قاله بمحضر من الصحابة وغيرهم في يوم جمعة ولم
~~يظهر له مخالف فكان اجماعا ولانه أتى بما يمكنه حال العجز فصح كالمريض يسجد
~~على المرفقة والخبر لم يتناول العاجز لان الله تعالى قال (لا يكلف الله
~~نفسا إلا وسعها) * (مسألة) * (فان لم يمكنه سجد إذا زال الزحام إلا أن يخاف
~~فوات الثانية فيتابع الامام فيها وتصير أولاه ويتمها جمعة) وجملة ذلك أن من
~~زحم في احدى الركعتين فأما أن يزحم في الاولى أو الثانية، فان كان في
~~الاولى ولم يتمكن من السجود على ظهر ولا قدم انتظر حتى يزول الزحام ثم يسجد
~~ويتبع امامه لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر ms0718 أصحابه بذلك في صلاة الخوف
~~بعسفان للعذر والعذر موجود، فإذا قضى ما عليه وأدرك امامه قبل رفع رأسه من
~~الركوع اتبعه وصحت له الركعة، وهكذا لو تعذر عليه السجود مع امامه لمرض أو
~~نوم أو نسيان لان ذلك عذر أشبه المزحوم، فان خاف أنه ان تشاغل بالسجود فاته
~~الركوع مع الامام في الثانية لزمه متابعته وتصير الثانية أولاه وهذا قول
~~مالك.
# وقال أبو حنيفة يشتغل بالسجود لانه قد ركع مع الامام فيجب عليه السجود
~~بعده كما لو زال الزحام والامام قائم وللشافعي كالمذهبين PageV02P179 ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " انما جعل الامام ليؤتم به، فإذا ركع
~~فاركعوا " فان قيل فقد قال " فأذا سجد فاسجدوا " قلنا قد سقط الامر
~~بالمتابعة في السجود عن هذا للعذر وبقي الامر بالمتابعة في الركوع لامكانه
~~ولانه خائف فوات الركوع فلزمته متابعة امامه كالمسبوق، أما إذا كان الامام
~~قائما فليس هذا اختلافا كثيرا إذا ثبت أنه يتابع الامام في الركوع، فان
~~أدركه راكعا صحت له الثانية وتصير الثانية أولاه وتبطل الاولى في قياس
~~المذهب لكونه ترك منها ركنا وشرع في الثانية فبطلت الاولى على ما ذكرنا في
~~سجود السهو ويتمها جمعة لانه أدرك منها ركعة مع الامام فان لم يقم
# ولكن يسجد السجدتين من غير قيام تمت ركعته، وإن فاته الركوع وسجد معه فان
~~سجد السجدتين معه فقال القاضي يتم بها الركعة الاولى وهذا مذهب الامام
~~الشافعي رحمه الله تعالى.
# وقال أبو الخطاب إذا سجد معتقدا جواز ذلك اعتد له به وتصح له الركعة كما
~~لو سجد وامامه قائم، ثم إن أدرك الامام في ركوع الثانية صحت له الركعتان
~~وإن أدركه بعد رفع رأسه من ركوعها فينبغي أن يركع ويتبعه لان هذا سبق يسير
~~ويحتمل أن تفوته الثانية بفوات الركوع كالمسبوق * (مسألة) * (فان لم يتابع
~~الامام عالما بتحريم ذلك بطلت صلاته، وإن جهل تحريمه فسجد ثم أدرك الامام
~~في التشهد أتى بركعة أخرى بعد سلام الامام وصحت جمعته وعنه يتمها ظهرا)
~~وجملته أن من زحم ms0719 عن السجود في الركعة الاولى وخاف فوات الركعة الثانية مع
~~الامام ان اشتغل بالسجود لزمه متابعته في ركوع الثانية لما ذكرنا، فان ترك
~~متابعة امامه عالما بتحريم ذلك بطلت صلاته لانه ترك الواجب فيها عمدا وفعل
~~ما لا يجوز فعله، وإن اعتقد جواز ذلك فسجد لم يعتد بسجوده لانه سجد في موضع
~~الركوع جهلا أشبه الساهي.
# وقال أبو الخطاب يعتد له به فان أدرك الامام في التشهد تابعه وقضى ركعة
~~بعد سلامه كالمسبوق ويسجد للسهو.
# قال شيخنا ولا وجه للسجود هنا لان الامام ليس عليه سجود سهو، وإن زحم عن
~~سجدة واحدة أو عن الاعتدال بين السجدتين أو بين الركوع والسجود فالحكم فيه
~~كالحكم في ازدحام عن السجود * (فصل) * فأما إن زحم عن السجود في الثانية
~~فزال الزحام قبل سلام الامام سجد وتبعه وصحت له الركعة، وإن لم يزل حتى سلم
~~فان كان أدرك الركعة الاولى فقد أدرك الجمعة ويسجد للثانية بعد سلام الامام
~~ويتشهد ويسلم فقد تمت جمعته، وإن لم يكن أدرك الاولى فانه يسجد بعد سلام
~~امامه وتصح له ركعة وهل يكون مدركا للجمعة بذلك على روايتين * (فصل) * وإذا
~~أدرك مع الامام ركعة فلما قام ليقضي الاخرى ذكر انه لم يسجد مع أمامه إلا
~~سجدة واحدة وشك في ذلك فان لم يكن شرع في قراءة الثانية رجع فسجد للاولى
~~فأتمها وقضى PageV02P180 الثانية وأتم الجمعة نص عليه الامام أحمد في رواية
~~الاثرم، وإن كان شرع في قراءة الثانية بطلت الاولى
# وصارت الثانية أولاه ويتمها جمعة على ما نقله الاثرم.
# وقياس الرواية الاخرى في المزحوم انه يتمها ها هنا ظهرا لانه لم يدرك
~~ركعة كاملة، ولو قضى الركعة الثانية ثم علم انه ترك سجدة من احداهما لا
~~يدري من أيهما تركها فالحكم واحد ويجعلها من الاولى ويأتي بركعة مكانها وفي
~~كونه مدركا للجمعة وجهان: فأما إن شك في ادراك الركوع مع الامام مثل أن كبر
~~والامام راكع فرفع امامه رأسه فشك هل أدرك المجزئ من الركوع مع الامام أو
~~لا ms0720 لم يعتد بتلك الركعة ويصلي ظهرا قولا واحدا لان الاصل أنه ما أتى بها
~~معه وفي كل موضع لا يكون مدركا للجمعة فعلى قول الخرقي ينوي ظهرا، فان نوى
~~جمعة لزمه استئناف الظهر، ويحتمله كلام الامام أحمد في رواية صالح وابن
~~منصور وعلى قول إسحق بن شاقلا ينوي جمعة لئلا يخالف امامه ويتمها ظهرا وقد
~~ذكرنا وجه القولين * (فصل) * ولو صلى مع الامام ركعة ثم زحم في الثانية
~~فأخرج من الصف فصار فذا فنوى الانفراد عن الامام قياس المذهب انه يتمها
~~جمعة لانه أدرك منها ركعة مع الامام أشبه ما لو أدرك الثانية، وإن لم ينو
~~الانفراد وأتمها مع الامام ففيه روايتان: احداهما لا يصح لانه قد فذ في
~~ركعة كاملة أشبه ما لو فعل ذلك عمدا، والثانية يصح لانه قد يعفى في البناء
~~عن تكميل الشروط كما لو خرج الوقت وقد صلوا ركعة وكالمسبوق * (مسألة) *
~~الرابع (أن يتقدمها خطبتان من شرط صحتهما حمد الله والصلاة على رسوله صلى
~~الله عليه وسلم وقراءة آية والوصية بتقوى الله تعالى) وحضور العدد المشترط
~~للخطبة، وبه قال عطاء والنخعي وقتادة والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وقال
~~الحسن تجزيهم الجمعة من غير خطبة لانها صلاة عيد فلم يشترط لها الخطبة
~~كصلاة الاضحى ولنا قول الله سبحانه وتعالى (فاسعوا إلى ذكر الله وذروا
~~البيع) والذكر هو الخطبة ولان النبي صلى الله عليه وسلم لم يترك الخطبة وقد
~~قال " صلوا كما رأيتموني أصلي " وعن عمر رضي الله عنه انه قصر في الصلاة
~~لاجل الخطبة، وعن عائشة رضي الله عنها نحو هذا * (فصل) * ويشترط لها خطبتان
~~وهذا مذهب الامام الشافعي.
# وقال مالك والاوزاعي وإسحق وابن المنذر وأصحاب الرأي تجزيه خطبة واحدة،
~~وعن الامام احمد ما يدل عليه فانه قال لا تكون
# الخطبة الا كما خطب النبي صلى الله عليه وسلم أو خطبة تامة ووجه الاول ما
~~روى ابن عمر ان النبي صلى الله عليه وسلم كان يخطب خطبتين وهو قائم يفصل
~~بينهما بجلوس متفق عليه وقد قال " صلوا ms0721 كما PageV02P181 رأيتموني أصلي "
~~ولان الخطبتين أقيمتا مقام الركعتين فكل خطبة مكان ركعة، فالاخلال باحداهما
~~اخلال باحدى الركعتين * (فصل) * ويشترط لكل واحدة منهما حمد الله تعالى
~~والصلاة على رسوله صلى الله عليه وسلم لان النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~كل كلام ذي بال لا يبدأ فيه بحمد الله فهو أبتر " وقال جابر رضي الله عنه
~~كان رسول الله عليه وسلم يخطب الناس يحمد الله ويثني عليه بما هو أهله ثم
~~يقول " من بهده الله فلا مضل له، ومن يضلل فلا هادي له " وإذا وجب ذكر الله
~~وجب ذكر النبي صلى الله عليه وسلم كالاذان ولانه قد روي في تفسير قوله
~~تعالى (ورفعنا لك ذكرك) قال لا أنكر إلا ذكرت معي، ويحتمل أن لا تجب الصلاة
~~على النبي صلى الله عليه وسلم لان النبي صلى الله عليه وسلم لم يذكر ذلك في
~~خطبته * (فصل) * والقراءة في كل واحدة من الخطبتين شرط وهو ظاهر كلام
~~الخرقي لان الخطبتين أقيمتا مقام الركعتين فكانت القراءة فيهما شرطا
~~كالركعتين، ولان ما وجب في احداهما وجب في الاخرى كسائر الفروض، ويحتمل أن
~~يشترط القراءة في احداهما لما روى الشعبي قال كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إذا صعد المنبر يوم الجمعة استقبل الناس وقال " السلام عليكم " ويحمد
~~الله ويثني عليه ويقرأ سورة ثم يجلس ثم يقوم فيخطب ثم ينزل، وكان أبو بكر
~~وعمر يفعلانه رواه الاثرم.
# والظاهر انه انما قرأ في الخطبة الاولى * (فصل) * وتجب الموعظة لانها
~~المقصودة من الخطبة فلم يجز الاخلال بها ولان النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يعظ، وفي حديث جابر بن سمرة انه كان يذكر الناس وتجب في الخطبتين جميعا لان
~~ما وجب في احداهما وجب في الاخرى كسائر الشروط وهذا قول القاضي.
# وظاهر كلام الخرقي أن الموعظة انما تكون في الخطبة الثانية لما ذكرنا من
~~حديث الشعبي، وقال أبو حنيفة لو أتى بتسبيحة
# أجزأ لان الله تعالى قال (فاسعوا إلى ذكر الله) فأجزأ ما يقع عليه الذكر،
~~ولان اسم ms0722 الخطبة يقع على دون ما ذكرتم بدليل أن رجلا جاء إلى النبي صلى
~~الله عليه وسلم وقال علمني عملا أدخل به الجنة؟ فقال " أقصرت من الخطبة لقد
~~أعرضت في المسألة " وعن مالك كالمذهبين ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~فسر الذكر بفعله.
# قال جابر بن سمرة كانت صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم قصدا وخطبته
~~قصدا يقرأ آيات من القرآن ويذكر الناس رواه أبو داود والترمذي وقد ذكرنا
~~حديث جابر بن سمرة.
# وأما التسبيح فلا يسمى خطبة، والمراد بالذكر الخطبة، وما PageV02P182
~~روره مجاز فان السؤال لا يسمى خطبة بدليل انه لو ألقى مسألة على الحاضرين
~~لم يكف ذلك اتفاقا * (فصل) * ولا يكفى في القراءة أقل من آية هكذا ذكره
~~الاصحاب لان النبي صلى الله عليه وسلم لم يقتصر على أقل من ذلك ولان الحكم
~~لا يتعين بدونها بدليل منع الجنب من قراءتها.
# فظاهر كلام أحمد انه لا يشترط ذلك فانه قال في القراءة في الخطبة ليس فيه
~~شئ موقت ما شاء قرأ وهذا ظاهر كلام الخرقي.
# قال شيخنا ويحتمل أن لا يجب سوى حمد الله والموعظة لان ذلك يسمى خطبة
~~ويحصل به المقصود وما عداهما ليس على اشتراطه دليل لانه لا يجب أن يخطب على
~~صفة خطبة النبي صلى الله عليه وسلم بالاتفاق لانه روي انه كان يقرأ آيات
~~ولا يجب قراءة آيات بالاتفاق، لكن يستحب ذلك لما ذكرنا من حديث الشعبي.
# وقالت أم هشام بنت حارثة بن النعمان ما أخذت (ق والقرآن المجيد) إلا من
~~في رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يخطب بها كل جمعة رواه مسلم * (فصل) *
~~ويشترط للخطبة حضور العدد المشترط في القدر الواجب من الخطبتين، وقال أبو
~~حنيفة في رواية عنه لا يشترط لانه ذكر يتقدم الصلاة فلم يشترط له العدد
~~كالاذان ولنا انه ذكر من شرائط الجمعة فكان من شرطه العدد وكتكبيرة
~~الاحرام، وتفارق الاذان فانه ليس بشرط وانما مقصوده الاعلام والاعلا
~~للغائبين والخطبة مقصودها الموعظة فهي للحاضرين.
# فعلى هذا إن ms0723 انفضوا في أثناء الخطبة ثم عادوا فحضروا القدر الواجب أجزاهم
~~وإلا لم يجزهم إلا أن يحضرووا القدر الواجب ثم ينفضوا ويعودوا قبل شروعه في
~~الصلاة من غير طول الفصل فان طال
# الفصل لزمه اعادة الخطبة إن كان الوقت متسعا، وان ضاق الوقت صلوا ظهرا،
~~والمرجع في طول الفصل وقصره إلى العادة * (فصل) * ويشترط لها الوقت فلو خطب
~~قبل الوقت لم تصح خطبته قياسا على الصلاة.
# ويشترط لها الموالاة فان فرق بين الخطبتين أو بين آخر الخطبة الواحدة
~~بكلام طويل أو سكوت طويل مما يقطع الموالاة استأنفها، وكذلك يشترط الموالاة
~~بين الخطبة والصلاة أيضا فان فرق بينهما تفريقا كثيرا بطلت ولا تبطل
~~باليسير لان الخطبتين مع الصلاة كالمجموعتين، ويحتمل أن الموالاة لا تشترط
~~لانه ذكر يتقدم الصلاة فلم تشترط الموالاة بينهما كالآذان والاقامة،
~~والمرجع في طول الفصل وقصره إلى العرف وإن احتاج إلى الطهارة تطهر ويبنى
~~على خطبته، وكذلك تعتبر سائر شروط الجمعة للقدر الواجب من الخطبتين *
~~(مسألة) * (وهل يشترط لهما الطهارة وأن يتولاهما من يتولى الصلاة على
~~روايتين) PageV02P183 اختلفت الرواية في اشتراط الطهارة للخطبة وللشافعي
~~قولان كالروايتين، وقد قال أحمد فيمن خطب وهو جنب ثم اغتسل وصلى بهم تجزيه.
# قال شيخنا والاشبه بأصول المذهب اشتراط الطهارة الكبرى لكون قراءة آية
~~شرطا للخطبة، ولا يجوز ذلك للجنب.
# فأما الطهارة الصغرى فالصحيح انها لا تشترط لانه ذكر يتقدم الصلاة فلم
~~تكن الطهارة فيه شرط كالاذان ولانه لو اشترطت لهما الطهارة لاشترط
~~الاستقبال كالصلاة، وعنه انها تشترط لهما كتكبيرة الاحرام ولكن يستحب أن
~~يكون متطهرا من الحدث والنجس لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي عقيب
~~الخطبة لا يفصل بينهما بطهارة فيدل على انه كان متطهرا والاقتداء به إن لم
~~يكن واجبا فهو سنة * (فصل) * ويشترط أن يتولاهما من يتولى الصلاة في إحدى
~~الروايتين لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعله وقد قال " صلوا كما
~~رأيتموني أصلي " ولان الخطبة أقيمت مقام ركعتين لكن يجوز الاستخلاف للعذر
~~ففي الخطبة والصلاة أولى، وعنه ms0724 يجوز الاستخلاف لغير عذر فانه قال في الامام
~~يخطب يوم الجمعة ويصلي الامير بالناس، لا بأس إذا حضر الامير الخطبة لان
~~الخطبة منفصلة عن
# الصلاة فأشبها الصلاتين، وهل يشترط أن يكون المصلي ممن حضر الخطبة فيه
~~روايتان: احداهما يشترط وهو قول الثوري وأصحاب الرأي لانه امام في الجمعة
~~فاشترط حضور الخطبة كما لو لم يستخلف والثانية لا يشترط وهو قول الاوزاعي
~~والشافعي لانه ممن تنعقد به الجمعة فجاز أن يؤم فيها كما لو حضر الخطبة.
# وقد روى الامام أحمد رحمه الله انه لا يجوز الاستخلاف مع العذر أيضا فانه
~~قال في الامام إذا أحدث بعدما خطب يقدم رجلا يصلي بهم لم يصل إلا أربعا إلا
~~أن يعيد الخطبة ثم يصلي بهم ركعتين، وذلك لان هذا لم ينقل عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولا عن أحد من خلفائه والمذهب الاول وهل يجوز أن يتولى
~~الخطبتين اثنان يخطب كل واحد خطبة.
# فيه احتمالان احداهما يجوز كالاذان والاقامة، والثاني لا يجوز لما ذكرنا
~~فيما تقدم * (مسألة) * (ومن سننهما أن يخطب على منبر أو موضع عال لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يخطب الناس على منبر) قال سهل بن سعد: أرسل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إلى فلانة أن مري غلامك النجار يعمل لي أعوادا
~~أجلس عليهن إذا كلمت الناس.
# متفق عليه، ولانه أبلغ في الاعلام وليس ذلك واجبا، فلو خطب على الارض أو
~~ربوة أو راحلة أو غير ذلك جاز، فان النبي صلى الله عليه وسلم كان يقوم على
~~الارض قبل أن يصنع له المنبر ويستحب أن يكون المنبر عن يمين القبلة لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم هكذا صنع PageV02P184 * (مسألة) * (ويسلم على
~~المأمومين إذا أقبل عليهم) ويستحب للامام إذا خرج أن يسلم على الناس، ثم
~~إذا صعد المنبر فاستقبل الحاضرين سلم عليهم يروى ذلك عن ابن الزبير وعمر بن
~~عبد العزيز، وبه قال الاوزاعي والشافعي، وقال مالك وأبو حنيفة لا يسن
~~السلام عقيب الاستقبال لانه سلم حال خروجه ولنا ms0725 ما روى جابر قال: كان النبي
~~صلى الله عليه وسلم إذا صعد المنبر سلم عليهم.
# رواه ابن ماجه وعن ابن عمر قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا
~~دخل المسجد يوم الجمعة سلم على من عند المنبر
# جالسا، فإذا صعد المنبر سلم عليهم.
# رواه أبو بكر باسناده، ومتى سلم رد عليه الناس لان رد السلام آكد من
~~ابتدائه * (مسألة) * (ثم يجلس إلى فراغ الاذان ويجلس بين الخطبتين) لما روى
~~ابن عمر قال: كان النبي صلى الله عليه وسلم يجلس إذا صعد حتى يفرغ الاذان
~~ثم يقوم فيخطب.
# رواه أبو داود، وتكون الجلسة بين الخطبتين خفيفة وليست واجبة في قول أكثر
~~أهل العلم.
# وقال الشافعي: واجبة ولنا أنها جلسة ليس فيها ذكر مشروع فلم تكن واجبة
~~كالاولى، وقد سرد الخطبة جماعة منهم المغيرة بن شعبة وأبي بن كعب قاله
~~الامام احمد، وروي عن أبي اسحق قال: رأيت عليا يخطب على المنبر فلم يجلس
~~حتى فرغ، فان خطب جالسا لعذر استحب أن يفصل بين الخطبتين بسكتة وكذلك إن
~~خطب قائما فلم يجلس * (مسألة) * (ويخطب قائما) روي عن الامام احمد ما يدل
~~على أن القيام في الخطبة واجب وهو مذهب الامام الشافعي.
# فروى الاثرم قال: سمعت أبا عبد الله يسأل عن الخطبة قاعدا أو يقعد في
~~احدى الخطبتين فلم يعجبه وقال.
# قال الله تعالى (وتركوك قائما) وكان النبي صلى الله عليه وسلم يخطب
~~قائما، فقال له الهيثم ابن خارجة كان عمر بن عبد العزيز يجلس في خطبته فظهر
~~منه انكار، ووجه ذلك ما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان
~~يخطب خطبته وهو قائم يفصل بينهما بجلوس.
# متفق عليه، وروى جابر ابن سمرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يخطب
~~قائما ثم يجلس، ثم يقوم فيخطب قائما، فمن نبأك أنه كان يخطب جالسا فقد كذب،
~~فو الله صليت معه أكثر من ألفي صلاة، رواه مسلم.
# وقال القاضي: تجزئه الخطبة قاعدا وقد نص عليه الامام احمد ms0726 وهو مذهب أبي
~~حنيفة لانه ذكر ليس من PageV02P185 شرطه الاستقبال فلم يجب له القيام
~~كالاذان ولان المقصود يحصل بدونه وهذا اختيار أكثر أصحابنا * (مسألة) *
~~(ويعتمد على سيف، أو قوس، أو عصا)
# لما روى الحكم بن حزن قال.
# وفدت إلى النبي صلى الله عليه وسلم فشهدنا معه الجمعة فقام متوكئا على
~~عصا أو قوس فحمد الله وأثنى عليه كلمات خفيفات طيبات مباركات.
# رواه أبو داود، فان لم يفعل استحب أن يسكن أطرافه، إما أن يضع يمينه على
~~شماله أو يرسلهما ساكنتين إلى جنبيه * (مسألة) * (ويقصد تلقاء وجهه) لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك ولان المقصود في التفاته إلى أحد
~~جانبيه الاعراض عن الجانب الآخر، فان خالف فاستدبر الناس واستقبل القبلة
~~صحت الخطبة لحصول المقصود به كما لو أذن غير مستقبل القبلة.
# قال ابن عقيل: ويحتمل أن لا يصح لانه ترك الجهة المشروعة أشبه ما لو
~~استدبر القبلة في الصلاة، ولان مقصود الخطبة الموعظة وذلك لا يتم باستدبار
~~الناس (فصل) ويستحب للناس أن يستقبلوا الخطيب إذا خطب.
# قال الاثرم: قلت لابي عبد الله يكون الامام عن يميني متباعدا، فإذا أردت
~~أن أنحرف إليه حولت وجهي عن القبلة، فقال نعم تنحرف إليه، وممن كان يستقبل
~~الامام ابن عمر وأنس وهو قول أكثر العلماء منهم مالك والثوري والشافعي
~~واسحق وأصحاب الرأي.
# قال ابن المنذر: هذا كالاجماع.
# وروي عن الحسن أنه استقبل القبلة ولم ينحرف إلى الامام، وعن سعيد بن
~~المسيب أنه كان لا يستقبل هشام بن اسماعيل إذا خطب فوكل به هشام شرطيا
~~يعطفه إليه، والاول أولى لما روى عدي بن ثابت عن أبيه عن جده قال: كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم إذا قام على المنبر استقبله أصحابه بوجوههم.
# رواه ابن ماجه، ولان ذلك أبلغ في اسماعهم فاستحب كاستقباله اياهم (فصل)
~~ويستحب أن يرفع صوته ليسمع الناس.
# قال جابر: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا خطب احمرت عيناه، وعلا
~~صوته، واشتد غضبه حتى كأنه منذر جيش يقول " صبحكم ms0727 مساكم " ويقول " أما بعد
~~فان خير الحديث كتاب الله، وخير الهدي هدي محمد صلى الله عليه وسلم، وشر
~~الامور محدثاتها، وكل بدعة ضلالة " رواه مسلم ويستحب ترتيب الخطبة وهو أن
~~يبدأ بالحمد قبل الموعظة لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك، ثم
~~يثني على النبي صلى الله عليه وسلم، ثم يعظ، فان عكس ذلك صح لحصول المقصود
# قال ابن عقيل: ويحتمل أن لا يجزئه لانهما فصلان من الذكر يتقدمان الصلاة
~~فلم يصحا منكسين كالاذان والاقامة PageV02P186 ويستحب أن يكون في خطبته
~~مترسلا مبينا معربا لا يعجل فيها ولا يقطعها، وأن يكون متخشعا متعظا بما
~~يعظ الناس به لانه قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " عرض علي
~~قوم تقرض شفاههم بمقاريض من نار فقيل لي هؤلاء خطباء من أمتك يقولون ما لا
~~يفعلون * (مسألة) * (ويستحب تقصير الخطبة) لما روى عمار قال: اني سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول " ان طول صلاة الرجل وقصر خطبته مئنة من فقهه
~~فأطيلوا الصلاة وأقصروا الخطبة " رواه مسلم، وعن جابر بن سمره قال: كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يطيل الموعظة يوم الجمعة انما هي كلمات
~~يسيرات.
# رواه أبو داود * (مسألة) * ويستحب أن يدعو لنفسه والمسلمين والمسلمات
~~والحاضرين، وإن دعا لسلطان المسلمين بالصلاح فحسن وقد روى ضبة بن محصن أن
~~أبا موسى كان إذا خطب فحمد الله وأثنى عليه وصلى على النبي صلى الله عليه
~~وسلم يدعو لمعر.
# وقال القاضي لا يستحب ذلك لان عطاء قال: هو محدث وفعل الصحابة أولى من
~~قول عطاء لان سلطان المسلمين إذا صلح كان فيه صلاح لهم، ففي الدعاء له دعاء
~~لهم وذلك مستحب غير مكروه * (فصل) * وسئل الامام أحمد رحمه الله عمن قرأ
~~سورة الحج على المنبر أيجزيه؟ قال لا لم يزل الناس يخطبون بالثناء على الله
~~والصلاة على رسوله صلى الله عليه وسلم.
# فقال لا تكون الخطبة إلا كما خطب النبي صلى الله عليه وسلم أو خطبة تامة،
~~ولان ms0728 هذا لا يسمى خطبة ولا يجمع الشروط، فان قرأ آيات فيها حمد الله تعالى
~~والموعظة وصلى على النبي صلى الله عليه وسلم صح لاجتماع الشروط * (فصل) *
~~وإن قرأ سجدة في أثناء الخطبة فان شاء نزل فسجد وإن أمكنه السجود على
~~المنبر سجد عليه وان ترك السجود فلا حرج فعله عمر وترك، بهذا قال الامام
~~الشافعي ونزل عثمان وأبو موسى
# وعمار والنعمان وعقبة بن عامر وبه قال أصحاب الرأي، وقال الامام مالك لا
~~ينزل لانه تطوع بصلاة فلم يشتغل به في أثناء الخطبة كصلاة ركعتين ولنا فعل
~~عمر وفعل من سمينا من الصحابة رضي الله عنهم ولانه؟؟؟ وجد سببها في أثناء
~~الخطبة لا يطول الفعل بها فاستحب فعلها كحمد الله إذا عطس، ولا يجب ذلك لما
~~قدمنا من ان سجود التلاوة غير واجب ويفارق صلاة ركعتين لان سببها لم يوخد
~~في الخطبة ويطول بها الفصل * (فصل) * ويستحب الاذان إذا صعد الامام على
~~المنبر بغير خلاف لانه قد كان يؤذن للنبي PageV02P187 صلى الله عليه وسلم.
# قال السائب بن يزيد كان النداء يوم الجمعة إذا جلس الامام على المنبر على
~~عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر رضي الله عنهما، فلما كان
~~زمن عثمان رضي الله عنه وكثر الناس زاد النداء الثالث على الزوراء رواه
~~البخاري، فهذا النداء الاوسط هو الذي يتعلق به وجوب السعي وتحريم البيع
~~لقوله سبحانه (يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا
~~إلى ذكر الله وذروا البيع) وهذا النداء الذي كان على عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حين نزول الآية فتعلقت الاحكام به، والنداء الاول مستحب في
~~أول الوقت، سنه عثمان رضي الله عنه وعملت به الامة بعده وهو للاعلام
~~بالوقت، والثاني للاعلام بالخطبة، والثالث للاعلام بقيام الصلاة.
# وذكر ابن عقيل ان الآذان الذي يوجب السعي ويحرم البيع هو الآذان الاول
~~على المنارة والصحيح الاول * (فصل) * فأما من يكون منزله بعيدا لا يدرك
~~الجمعة بالسعي وقت النداء فعليه السعي في ms0729 الوقت الذي يكون مدركا للجمعة
~~لكونه من ضرورة ادراكها وما لا يتم الواجب إلا به واجب كاستسقاء الماء من
~~البئر للوضوء إذا احتاج إليه * (مسألة) * (ولا يشترط اذن الامام وعنه
~~يشترط) الصحيح أن اذن الامام الاعظم ليس بشرط في صحة الجمعة وبه قال الامام
~~مالك رحمه الله تعالى والامام الشافعي، والثانية هو شرط روي ذلك عن الحسن
~~والاوزاعي وحبيب بن أبي ثابت والامام أبي حنيفة لانه لا يقيمها إلا الائمة
~~في كل عصر فكان في ذلك إجماعا
# ولنا أن عليا رضي الله عنه صلى الجمعة بالناس وعثمان محصور فلم ينكره
~~أحد، وصوب ذلك عثمان رضي الله عنه، فروى حميد بن عبد الرحمن عن عبيد الله
~~بن عدي بن الخيار انه دخل على عثمان وهو محصور فقال انه قد نزل بك ما ترى
~~وأنت إمام العامة.
# فقال الصلاة من أحسن ما يعمل الناس فإذا أحسنوا فاحسن معهم وإذا أساؤا
~~فاجتنب اساءتهم أخرجه البخاري والاثرم وهذا لفظه.
# وقال الامام أحمد رحمه الله تعالى وقعت الفتنة بالشام تسع سنين فكانوا
~~يجمعون ولانها من فرائض الاعيان فلم يشترط لها اذن الامام، وما ذكروه
~~إجماعا لا يصح فان الناس يقيمون الجماعات في القرى من غير استئذان أحد، ثم
~~لو صح انه لم يقع إلا ذلك لكان اجماعا على جواز ما وقع لا على تحريم غيره
~~كالحج يتولاه الائمة وليس شرطا فيه، فان قلنا هو شرط فلم يأذن الامام لم
~~تجز اقامتها وصلوا ظهرا، وإن أذن في اقامتها ثم عادت بطل اذنه، فان صلوا ثم
~~بان انه مات قبل صلاتهم فهل تجزيهم صلاتهم على روايتين: أصحهما انها تجزيهم
~~لان المسلمين في الامصار النائية عن بلد الامام لا يعيدون ما صلوا من
~~الجمعات بعد؟ وته، ولا نعلم أحدا أنكر ذلك عليهم فكان اجماعا، ولان وجوب
~~الاعادة يشق لعمومه في PageV02P188 أكثر البلدان، وإن تعذر اذن الامام
~~لفتنة فقال القاضي ظاهر كلامه صحتها بغير اذن على كلتا الروايتين.
# فعلى هذا انما يكون الاذن معتبرا عند امكانه ويسقط بتعذره * (فصل) ms0730 * قال
~~(وصلاة الجمعة ركعتان يجهر فيهما بالقراءة بغير خلاف).
# قال ابن المنذر أجمع المسلمون على ان صلاة الجمعة ركعتان، وجاء الحديث عن
~~عمر انه قال صلاة الجمعة ركعتان تمام غير قصر على لسان نبيكم صلى الله عليه
~~وسلم وقد خاب من افترى رواه الامام أحمد وابن ماجه * (مسألة) * (ويستحب أن
~~يقرأ في الاولى بسورة الجمعة وفي الثانية بالمنافقين) يستحب أن يقرأ في
~~الجمعة الفاتحة بهاتين السورتين وهذا مذهب الشافعي وأبي ثور لما روي عن عبد
~~الله بن رافع قال صلى بنا أبو هريرة الجمعة فقرأ سورة الجمعة في الركعة
~~الاولى وفي الركعة الاخرى إذا جاءك المنافقون.
# فلما قضى أبو هريرة الصلاة أدركته فقلت يا أبا هريرة قرأت سورتين كان علي
~~يقرأ بهما في الكوفة.
# فقال اني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ بهما في الجمعة رواه
~~مسلم.
# وإن قرأ في الثانية بالغاشية فحسن، فان الضحاك بن قيس سأل النعمان بن
~~بشير ماذا يقرأ رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم الجمعة على أثر سورة
~~الجمعة؟ قال كان يقرأ (هل أتاك حديث الغاشية) أخرجه مسلم.
# وإن قرأ في الاولى بسبح وفي الثانية بالغاشية فحسن، فأن النعمان بن بشير
~~قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ في العيدين وفي الجمعة (بسبح
~~اسم ربك الاعلى.
# وهل أتاك حديث الغاشية) فإذا اجتمع العيد والجمعة في يوم واحد قرأ بهما
~~في الصلاتين أخرجه مسلم.
# وقال مالك أما الذي جاء به الحديث هل أتاك حديث الغاشية مع سورة الجمعة
~~والذي أدركت عليه الناس سبح اسم ربك الاعلى وحكي عن أبي بكر عبد العزيز انه
~~يستحب أن يقرأ في الثانية سبح ولعله صار إلى ما حكاه مالك انه أدرك عليه
~~الناس! واتباع سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم أولى، ومهما قرأ به فجائز
~~حسن إلا أن الاقتداء به عليه الصلاة والسلام أحسن، ولان سورة الجمعة تليق
~~بالجمعة لما فيها من ذكرها والامر بها والحث عليها * (فصل) * ويستحب أن
~~يقرأ في صلاة الصبح ms0731 يوم الجمعة (آلم السجدة.
# وهل أتى على الانسان) نص عليه لما روى ابن عباس وأبو هريرة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يقرأ في الفجر يوم الجمعة (آلم تنزيل وهل أتى على
~~الانسان حين من الدهر) رواه مسلم.
# قال أحمد لا أحب المداومة عليها لئلا يظن الناس انها مفضلة بسجدة، ويحتمل
~~أن يستحب لان لفظ الخبر يدل عليه ولان النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا
~~عمل عملا أثبته PageV02P189 * (مسألة) * (وتجوز اقامة الجمعة في موضعين من
~~البلد للحاجة ولا يجوز مع عدمها) وجملة ذلك أن البلد إذا كان كبيرا يشق على
~~أهله الاجتماع في مسجد واحد ويتعذر ذلك لتباعد أقطاره أو ضيق مسجده على
~~أهله كبغداد ونحوها جازت اقامة الجمعة في أكثر من موضع على قدر ما يحتاجون
~~إليه وهذا قول عطاء وأجازه أبو يوسف في بغداد دون غيرها، قال لان الحدود
~~تقام فيها في موضعين والجمعة حيث تقام الحدود، ومقتضى قوله انه لو وجد بلد
~~آخر تقام فيه الحدود في موضعين كان مثل بغداد لان الجمعة حيث تقام الحدود
~~وهذا قول ابن المبارك.
# وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي
# لا تجوز الجمعة في بلد واحد في أكثر من موضع واحد، وروي أيضا عن أحمد مثل
~~ذلك لان النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن يجمع إلا في مسجد واحد وكذلك
~~الخلفاء بعده، ولو جاز لم يعطلوا الساجد حتى قال ابن عمر لا تقام الجمعة
~~إلا في المسجد الاكبر الذي يصلي فيه الامام ولنا انها صلاة شرع لها
~~الاجتماع والخطبة فجازت فيما يحتاج إليه من المواضع كصلاة العيد.
# وقد ثبت أن عليا رضي الله عنه كان يخرج يوم العيد إلى المصلى ويستخلف على
~~ضعفة الناس أبا مسعود البدري فيصلي بهم.
# فأما ترك النبي صلى الله عليه وسلم اقامة جمعتين فلغناهم عن احداهما ولان
~~الصحابة كانوا يؤثرون سماع خطبته وشهود جمعته وإن بعدت منازلهم لانه المبلغ
~~عن الله تعالى وشارع الاحكام ولما دعت الحاجة إلى ذلك في الامصار صليت في
~~أماكن ms0732 ولم ينكر فصار اجماعا وقول ابن عمر معناه انها لا تترك في المساجد
~~الكبار وتقام في الصغار، وأما اعتبار ذلك باقامة الحدود فلا وجه له، قال
~~أبو داود سمعت أحمد يقول أي حد كان يقام بالمدينة قدمها مصعب بن عمير وهم
~~يختبئون في دار فجمع بهم وهم أربعون * (فصل) * فأما مع عدم الحاجة فلا يجوز
~~أكثر من واحدة، وان حصل الغنى باثنتين لم تجز الثالثة، وكذلك ما زاد لا
~~نعلم في هذا مخالفا إلا أن عطاء قيل له إن أهل البصرة يسعهم المسجد الاكبر
~~قال لكل قوم مسجد يجمعون فيه ويجزى ذلك من التجميع في المسجد الاكبر وما
~~عليه الجمهور أولى إذا لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم وخلفائه انهم
~~جمعوا أكثر من جمعة إذ لم تدع الحاجة إلى ذلك، ولا يجوز اثبات الاحكام
~~بالتحكم بغير دليل PageV02P190 * (مسألة) * (فان فعلوا فجمعة الامام هي
~~الصحيحة) متى صلوا جمعتين في بلد لغير حاجة واحداهما جمعة الامام فهى
~~الصحيحة تقدمت أو تأخرت لان في الحكم ببطلان جمعة الامام افتئاتا عليه
~~وتفويتا له الجمعة ولمن يصلي معه ويفضي إلى انه متى شاء أربعون أن يفسدوا
~~صلاة أهل البلد أمكنهم ذلك بأن يسبقوا أهل البلد بصلاة الجمعة، وقيل
~~السابقة هي الصحيحة لانها لم يتقدمها ما يفسدها ولا تفسد بعد صحتها بما
~~بعدها والاول أصح، وكذلك إن كانت احداهما في المسجد الجامع والاخرى في مكان
~~صغير لا يسع المصلين أو لا يمكنهم
# الصلاة فيه لاختصاص السلطان وجنده به أو غير ذلك أو كانت إحداهما في قصبة
~~والاخرى أقصى المدينة فما وجدت فيه هذه المعاني الصلاة فيه صحيحة دون
~~الاخرى وهذا قول مالك فانه قال لا أرى الجمعة إلا لاهل القصبة وذلك لان
~~لهذه المعاني مزية تقتضي التقديم فيقدم بها كجمعة الامام، ويحتمل أن تصح
~~السابقة لان إذن الامام شرط في احدى الروايتين فكانت آكد من غيرها *
~~(مسألة) * (فان استويا فالثانية باطلة وإن لم يكن لاحداهما مزية على الاخرى
~~لكونهما جميعا مأذونا فيهما أو غير ms0733 مأذون) ولو تساوى المكانان فالسابقة هي
~~الصحيحة لانها وقعت بشروطها ولم يزاحمها ما يبطلها ولا سبقها ما يغني عنها،
~~والثانية باطلة لكونها واقعة في مصر أقيمت فيه جمعة صحيحة تغني عمن سواها،
~~ويعتبر السبق بالاحرام لانه متى أحرم باحداهما حرم الاحرام بالاخرى للغنى
~~عنها PageV02P191 * (مسألة) * (فان وقعتا معا أو جهلت الاولى بطلتا معا)
~~متى وقع الاحرام بهما معا مع تساويهما فهما باطلتان لانه لم يمكن صحتهما
~~معا وليست احداهما أولى بالفساد من الاخرى كالمتزوج أختين، وإن لم تعلم
~~الاولى منهما أو لم يعلم كيفية وقوعهما بطلت أيضا لان احداهما باطلة ولم
~~يعلم عينها، وليست احداهما بالابطال أولى من الاخرى فهى كالتي قبلها ثم
~~ننظر فان علمنا فساد الجمعتين لوقوعهما معا وجبت اعادة الجمعة إن أمكن ذلك
~~لانه مصر ما أقيمت فيه جمعة صحيحة والوقت متسع لاقامتها أشبه ما لو لم
~~يصلوا شيئا، وان علمنا صحة احداهما لا بعينها فليس لهم ان يصلوا إلا ظهرا
~~لان هذا مصر تيقنا سقوط الجمعة فيه بالاولى فلم تجز اقامة الجمعة فيه كما
~~لو علمت، وقال القاضي يحتمل أن لهم اقامة الجمعة لانا حكمنا بفسادهما معا
~~فكأن المصر ما صليت فيه جمعة صحيحة، والصحيح الاول لان الاولى لم تفسد
~~وانما لم يمكن اثبات حكم الصحة لها بعينها للجهل فيصير هذا كما لو زوج
~~الوليان وجهل السابق منهما فانه لا يثبت حكم الصحة بالنسبة إلى واحد بعينه،
~~ويثبت حكم النكاح في حق المرأة بحيث لا يحل لها أن تنكح زوجا آخر، فان
~~جهلنا كيفية وقوعهما فالاولى أن لا يجوز اقامة الجمعة أيضا لان وقوعهما معا
~~بحيث لا تسبق احداهما
# الاخرى بعيد جدا وما كان في غاية الندور فحكمه حكم المعدوم، ويحتمل ان
~~لهم اقامتها لاننا لم نتيقن المانع من صحتها والاول أولى PageV02P192 *
~~(فصل) * فان أحرم بالجمعة فتبين في أثناء الصلاة ان الجمعة قد أقيمت في
~~المصر بطلت الجمعة ولزمهم استئناف الظهر لاننا تبينا انه أحرم بها في وقت
~~لا يجوز الاحرام بها ولا يصح أشبه ما ms0734 لو أحرم بها وفي وقت العصر.
# وقال القاضي يستحب أن يستأنف ظهرا وهذا من قوله يدل على أن له اتمامها
~~ظهرا كالمسبوق بأكثر من ركعة وكما لو أحرم بالجمعة فنقص العدد قبل الركعة
~~والفرق ظاهر فان هذا أحرم بها في وقت لا تصح فيه الجمعة ولا يجوز الاحرام
~~بها بخلاف الاصل المقيس عليه * (فصل) * وإذا كانت قرية إلى جانب مصر يسمعون
~~النداء منه أو كان مصران متقاربان يسمع كل منهم نداء المصر الآخر لم تبطل
~~جمعة احدهما بجمعة الآخر، وكذلك القريتان المتقاربتان لان لكل قوم منهم حكم
~~أنفسهم بدليل ان جمعة أحد القريتين لا يتم عددها بالفريق الآخر ولا تلزمهم
~~الجمعة بكمال العدد بهم وانما يلزمهم السعي إذا لم يكن لهم جمعة فهم كأهل
~~المحلة القريبة من المصر * (مسألة) * (وإذا وقع العيد يوم الجمعة فاجتزئ
~~بالعيد عن الجمعة وصلوا ظهرا جاز إلا للامام) PageV02P193 وقد قيل في
~~وجوبها على الامام روايتان وممن قال بسقوطها الشعبي والنخعي والاوزاعي وقد
~~قيل انه مذهب عمر وعثمان وعلي وسعيد وابن عمر وابن عباس وابن الزبير، وقال
~~أكثر الفقهاء لا تسقط الجمعة لعموم الآية والاخبار الدالة على وجوبها
~~ولانهما صلاتان واجبتان فلم تسقط احداهما بالاخرى كالظهر مع العيد ولنا ما
~~روي أن معاوية سأل زيد بن أرقم هل شهدت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عيدين اجتمعا في يوم؟ قال نعم.
# قال فكيف صنع؟ قال صلى العيد ثم رخص في الجمعة فقال " من شاء أن يصلي
~~فليصل " رواه أبو داود، وفي لفظ للامام أحمد من شاء أن يجمع فليجمع.
# وعن أبي هريرة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " اجتمع لكم في يومكم
~~هذا عيدان فمن شاء أجزأه من الجمعة
# وإنا مجمعون " رواه ابن ماجه ولان الجمعة انما زادت على الظهر بالخطبة
~~وقد حصل سماعها في العيد PageV02P194 فأجزأ عن سماعها ثانيا ونصوصهم مخصوصة
~~بما رويناه وقياسهم منقوض بالظهر مع الجمعة.
# فأما الامام فلا تسقط عنه لقول النبي صلى الله عليه وسلم " وإنا مجمعون "
~~ولانه ms0735 لو تركها لامتنع فعل الجمعة في حق من تجب عليه ومن يريدها ممن سقطت
~~عنه ولا كذلك غير الامام * (فصل) * فان قدم الجمعة فصلاها في وقت العيد فقد
~~روي عن أحمد قال تجزي الاولى منهما فعلى هذا تجزيه عن العيد والظهر ولا
~~يلزمه شئ الا العصر عند من يجوز فعل الجمعة في وقت العيد لما روى أبو داود
~~باسناده عن عطاء قال اجتمع يوم جمعة ويوم فطر على عهد ابن الزبير فقال:
~~عيدان قد اجتمعا في يوم واحد فجمعهما وصلاهما ركعتين بكرة.
# ولم يزد عليهما حتى صلى العصر.
# فيروى أن فعله بلغ ابن عباس فقال أصاب السنة.
# قال الخطابي وهذا لا يجوز أن يحمل إلا على قول من يذهب إلى تقديم الجمعة
~~قبل الزوال، فعلى هذا يكون ابن الزبير قد صلى الجمعة فسقط PageV02P195
~~العيد والظهر ولان الجمعة إذا سقطت بالعيد مع تأكدها فالعيد أولى أن يسقط
~~بها، أما إذا قدم العيد فلابد من صلاة الظهر في وقتها إذا لم يصل الجمعة
~~والله أعلم * (مسألة) * (وأقل السنة بعد الجمعة ركعتان وأكثرها ست ركعات)
~~روي عن أحمد انه قال ان شاء صلى ركعتين وان شاء صلى أربعا، وفي رواية فان
~~شاء صلى ستا فأيما فعل من ذلك فهو حسن وكان ابن مسعود والنخعي وأصحاب الرأي
~~يرون أن يصلي بعدها أربعا لما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " من كان منكم مصليا بعد الجمعة فليصل بعدها أربعا " رواه مسلم،
~~وعن علي رضي الله عنه وأبي موسى وعطاء والثوري انه يصلي ستا لما روي عن ابن
~~عمر انه كان إذا كان بمكة فصلى الجمعة تقدم فصلى ركعتين ثم تقدم فصلى أربعا
~~PageV02P196 ووجه قولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك كله بما
~~روينا من الاخبار، وروي عن
# ابن عمر ان رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يصلي بعد الجمعة ركعتين
~~متفق عليه، وفي لفظ وكان لا يصلي في المسجد حتى ينصرف فيصلي ركعتين في
~~بيته، وهذا ms0736 يدل على انه مهما فعل من ذلك كان حسنا.
# وقد قال أحمد في رواية عبد الله ولو صلى مع الامام ثم لم يصل شيئا حتى
~~صلى العصر كان جائزا فقد فعله عمران بن حصين * (فصل) * فأما الصلاة قبل
~~الجمعة فقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يركع قبل الجمعة أربعا
~~أخرجه ابن ماجه (1) وروي عن عمرو بن سعيد بن العاص عن أبيه قال كنت أبقي.
# (2) أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فإذا زالت الشمس قاموا فصلوا
~~أربعا، وعن عبد الله بن مسعود انه كان يصلي قبل الجمعة أربع ركعات رواه
~~سعيد
# __________
# " 1 " لكن قال في الزوائد ان حديثه هذا مسلسل بالضعفاء، وذكر منهم بشر
~~ابن عبيد وقال انه كذاب والآثار الواردة في ذلك صريحة في أنها قبل الزوال
~~فلا تعد سنة قبلية للجمعة " 2 " أي أنتظر يقال فيه أبقي مثل أرمي، وأبقى
~~مثل أعطى، لان ماضيه يستعمل ثلاثيا ورباعيا، ذكره الجوهري اه.
# من هامش المغنى المخطوط PageV02P197 * (فصل) * ويستحب لمن أراد الركوع
~~بعد الجمعة أن يفعل بينها وبينه بكلام أو انتقال من مكانه أو خروج لما روى
~~السائب عن يزيد قال صليت مع معاوية الجمعة في المقصورة فلما سلم الامام قمت
~~في مقامي فصليت فلما دخل أرسل الي فقال لا تعد لما فعلت إذا صليت الجمعة
~~فلا تصلها بصلاة حتى تتكلم أو تخرج فان رسول الله صلى الله عليه وسلم أمرنا
~~بذلك أن لا نوصل صلاة حتى نتكلم أو نخرج.
# أخرجه مسلم * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (ويستحب أن يغتسل للجمعة في
~~يومها والافضل فعله عند مضيه إليها) لا خلاف في استحباب غسل الجمعة وفيه
~~أحاديث صحيحة منها ما روى سلمان الفارسي قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " لا يغتسل رجل يوم الجمعة ويتطهر ما استطاع من طهر ويدهن من دهنه، أو
~~يمس من طيب بيته ثم يخرج فلا يفرق بين اثنين ثم يصلي ما كتب له ثم ينصت إذا
~~تكلم PageV02P198 الامام إلا غفر له ms0737 ما بينه وبين الجمعة الاخرى " رواه
~~البخاري.
# ومنها قوله عليه السلام " غسل يوم
# الجمعة واجب على كل محتلم " وقوله " من أتى منكم الجمعة فليغتسل " متفق
~~عليهما، وليس الغسل واجبا في قول أكثر أهل العلم.
# قال الترمذي العمل على هذا عند أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه
~~وسلم ومن بعدهم منهم مالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر وحكاه
~~ابن عبد البر اجماعا، وعن أحمد انه واجب روي ذلك عن أبي هريرة وعمرو بن
~~سليم.
# وقاول عمار بن ياسر رحلا فقال: أنا إذا أشر ممن لا يغتسل يوم الجمعة،
~~ووجهه ما ذكرنا من النصوص ولنا ما روى سمرة قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " من توضأ يوم الجمعة فبها ونعمت ومن اغتسل فالغسل أفضل " رواه
~~النسائي والترمذي وقال حديث حسن، وعن أبي هريرة قال PageV02P199 قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " من توضأ فأحسن الوضوء ثم أتى الجمعة واستمع
~~وأنصت غفر له ما بينه وبين الجمعة وزيادة ثلاثة أيام ومن مس الحصى فقد لغا
~~" متفق عليه وحديثهم محمول على تأكيد الندب، وكذلك ذكر في سياقه " وسواك
~~وأن يمس طيبا " كذلك رواه مسلم، والسواك ومس الطيب لا يجب، وقالت عائشة رضي
~~الله عنها وعن أبيها: كان الناس مهنة أنفسهم وكانوا يروحون إلى الجمعة
~~بهيئتهم فتظهر لهم رائحة فقيل لهم " لو اغتسلتم " رواه مسلم بنحو هذا
~~المعنى، والافضل أن يفعله عند مضيه إليها لانه أبلغ في المقصود وفيه خروج
~~من الخلاف * (فصل) * ومتى اغتسل بعد طلوع الفجر أجزأ وإن اغتسل قبله لم
~~يجزئه وهذا قول مجاهد PageV02P200 والحسن والنخعي والثوري والشافعي وإسحق.
# وحكي عن الاوزاعي انه يجزيه الغسل قبل الفجر، وعن مالك لا يجزيه الغسل
~~إلا أن يتعقبه الرواح ولنا قوله صلى الله عليه وسلم " من اغتسل يوم الجمعة
~~" واليوم من طلوع الفجر وإن اغتسل ثم أحدث أجزأه الغسل وكفاه الوضوء وهذا
~~قول الحسن ومالك والشافعي، واستحب طاوس والزهري وقتادة ويحيى بن أبي كثير
~~اعادة الغسل.
# ولنا انه اغتسل في ms0738 يوم الجمعة أشبه من لم يحدث والحدث انما يؤثر في
~~الطهارة الصغرى ولان المقصود من الغسل التنظف وإزالة الرائحة وذلك لا يؤثر
# فيه الحدث ولانه غسل فلم يؤثر فيه الحدث الاصغر كغسل الجنابة * (فصل) *
~~ويفتقر الغسل إلى النية لانه عبادة فافتقر إلى النية كتجديد الوضوء، وإن
~~اغتسل للجمعة والجنابة غسلا واحدا ونواهما أجزأه بغير خلاف علمناه لانهما
~~غسلان اجتمعا فأشبها غسل الحيض والجنابة، وإن اغتسل للجنابة ولم ينو غسل
~~الجمعة ففيه وجهان أحدهما لا يحزيه لقول النبي صلى الله عليه وسلم " وانما
~~لامرئ ما نوى " وروي عن ابن لابي قتادة انه دخل عليه يوم الجمعة مغتسلا
~~فقال للجمعة اغتسلت؟ قال لا ولكن للجنابة.
# قال فأعد غسل الجمعة.
# والثاني يجزيه لانه مغتسل PageV02P201 فيدخل في عموم الحديث ولان المقصود
~~التنظيف وقد حصل ولانه قد روي في الحديث " من اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة
~~" * (فصل) * ومن لا يأتي الجمعة لا غسل عليه، قال أحمد ليس على النساء غسل
~~يوم الجمعة وعلى قياسهن الصبيان والمسافرون، وكان ابن عمر لا يغتسل في
~~السفر وكان طلحة يغتسل.
# وروي عن مجاهد وطاوس استدلالا بعموم الاحاديث المذكورة ولنا قوله عليه
~~السلام " من أتى الجمعة فليغتسل " ولان المقصود التنظيف وقطع الرائحة لئلا
~~يتأذى غيره به وذلك مختص بحضور الجمعة والاخبار العامة تحمل على هذا، ولذلك
~~يسمى غسل الجمعة، ومن لا يأتيها فليس غسله غسل الجمعة، فان أتاها من لا تجب
~~عليه استحب له الغسل لعموم الخبر ووجود المعنى فيه * (مسألة) * (ويتنظف
~~ويتطيب ويلبس أحسن ثيابه) PageV02P202 التنظف والتطيب والسواك مندوب إليه
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " غسل يوم الجمعة واجب على كل محتلم وسواك
~~وأن يمس طيبا " ويستحب أن يدهن ويتنظف ما استطاع بأخذ الشعر وقطع الرائحة
~~لحديث سلمان الذي ذكرناه، ويستحب أن يلبس ثوبين نظيفين لما روى عبد الله بن
~~سلام انه سمع النبي صلى الله عليه وسلم في يوم الجمعة يقول " ما على أحدكم
~~لو اشترى ثوبين ليوم جمعته
# سوى ثوبي مهنته " رواه مسلم.
# وعن أبي أيوب ms0739 قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: " من اغتسل
~~يوم الجمعة ومس من طيب إن كان له، ولبس من أحسن ثيابه ثم خرج وعليه السكينة
~~حتى أتى المسجد فيركع إن بدا له ولم يؤذ أحدا، ثم أنصت إذا خرج امامه حتى
~~يصلي كانت كفارة ما بينها وبين الجمعة الاخرى " رواه الامام أحمد.
# وأفضلها البياض لقوله عليه الصلاة والسلام " خير ثيابكم البياض ألبسوها
~~أحياءكم، وكفنوا فيها موتاكم " والامام في هذا ونحوه آكد لانه المنظور إليه
~~من بين الناس * (مسألة) * (ويبكر إليها ماشيا ويدنوا من الامام) للسعي إلى
~~الجمعة وقتان: وقت وجوب ووقت فضيلة وقد ذكرنا وقت الوجوب.
# وأما وقت الفضيلة فمن أول النهار فكلما كان أبكر كان أولى وأفضل.
# وهذا مذهب الاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر، وقال مالك لا
~~يستحب التبكير قبل الزوال لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من راح إلى
~~الجمعة " والرواح بعد الزوال والغد قبله، قال النبي صلى الله عليه وسلم "
~~غدوة في سبيل الله، أو روحة خير من الدنيا وما فيها " قال امرؤ القيس (تروح
~~من الحي أم تبتكر) ولنا ما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال " من اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة ثم راح في الساعة الاولى فكأنما قرب
~~بدنة، ومن راح في الثانية فكأنما قرب بقرة، ومن PageV02P203 راح في الساعة
~~الثالثة فكأنما قرب كبشا أقرن، ومن راح في الساعة الرابعة فكأنما قرب
~~دجاجة، ومن راح في الساعة الخامسة فكأنما قرب بيضة، فإذا خرج الامام حضرت
~~الملائكة يسمعون الذكر " متفق عليه.
# وقال علقمة خرجت مع عبد الله إلى الجمعة فوجد ثلاثة قد سبقوه فقال رابع
~~أربعة وما رابع أربعة ببعيد، إني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول "
~~إن الناس يجلسون من الله عزوجل يوم القيامة على قدر رواحهم إلى الجمعة "
~~رواه ابن ماجه.
# وروى ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " من غسل يوم الجمعة واغتسل وبكر
~~وابتكر كان له بكل خطوة يخطوها أجر سنة صيامها ms0740 وقيامها " أخرجه الترمذي
~~وقال حديث حسن ورواه ابن ماجه والنسائي وفيه " ومشى ولم يركب، ودنا من
~~الامام واستمع ولم يلغ " وقوله " بكر " أي خرج في بكرة النهار وهو أوله.
# وقوله " وابتكر "
# أي بالغ في التبكير أي جاء في أول البكرة على ما قال امرؤ القيس (تروح من
~~الحي أم تبتكر) وقيل معناه ابتكر العبادة مع بكوره وقيل " ابتكر الخطبة "
~~أي حضر الخطبة مأخوذ من باكورة الثمرة وهي أولها وغير هذا أجود لان من جاء
~~في بكرة النهار لزم أن يحضر أول الخطبة وقوله " غسل " أي جامع ثم اغتسل يدل
~~على هذا قوله في الحديث الآخر " من اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة " قال
~~الامام أحمد قوله " غسل واغتسل " مشددة يريد يغسل أهله.
# وغير واحد من التابعين عبد الرحمن بن الاسود وهلال بن يساف يستحبون أن
~~يغسل الرجل أهله يوم الجمعة يريدون أن يطأ لان ذلك أمكن لنفسه وأغض لطرفه
~~في طريقه.
# وقال الخطابي المراد به غسل رأسه واغتسل في بدنه.
# وحكي ذلك عن ابن المبارك فعلى هذا يكون معنى قوله " غسل الجنابة " أي
~~كغسل الجنابة.
# فأما قول مالك فمخالف PageV02P204 للآثار لان الجمعة مستحب فعلها عند
~~الزوال وكان النبي صلى الله عليه وسلم يبكر بها، ومتى خرج الامام طويت
~~الصحف فلم يكتب من أتى الجمعة بعد ذلك، فأي فضيلة لهذا؟ فان أخر بعد ذلك
~~شيئا دخل في النهي والذم كما قال النبي صلى الله عليه وسلم للذي جاء يتخطى
~~رقاب الناس " أرأيتك؟ أنيت وآذيت " أي أخرت المجئ، وقال عمر لعثمان حين جاء
~~والامام يخطب أية ساعة هذه؟ على وجه الانكار فكيف يكون لهذا بدنة أو بقرة
~~أو فضل؟ فعلى هذا معنى قوله راح إلى الجمعة أي ذهب إليها لا يحتمل غير هذا
~~* (فصل) * ويستحب أن يمشي ولا يركب في طريقها لقوله عليه الصلاة والسلام "
~~ومشى ولم يركب " لان الثواب على الخطوات بدليل ما ذكرناه من الحديث ويكون
~~عليه السكينة والوقار في مشيه، ولا يسرع لان الماشي إلى الصلاة في صلاة ولا
~~يشبك ms0741 بين أصابعه، ويقارب بين خطاه لتكثر حسناته.
# وقد روينا عن النبي صلى الله عليه وسلم انه خرج مع زيد بن ثابت إلى
~~الصلاة فقارب بين خطاه ثم قال " انما فعلت ذلك لكثرة خطانا في طلب الصلاة "
~~وروي عن عبد الرحمن بن رواحة انه كان يمشي إلى الجمعة حافيا ويبكر ويقصر في
~~مشيه رواهما الاثرم، ويكثر ذكر الله ويغض طرفه ويقول ما ذكرنا في أدب المشي
~~إلى الصلاة ويقول اللهم اجعلني من أوجه من توجه اليك، وأقرب من
# توسل اليك وأفضل من سألك ورغب اليك، وروينا عن بعض الصحابة انه مشى إلى
~~الجمعة حافيا PageV02P205 فسئل عن ذلك.
# فقال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " من اغبرت قدماه في سبيل
~~الله حرمهما الله على النار " * (فصل) * ويجب السعي إلى الجمعة سواء كان من
~~يقيمها عدلا أو فاسقا سنيا أو مبتدعا نص عليه الامام أحمد في رواية عباس بن
~~عبد العظيم، وقد سئل عن الصلاة خلف المعتزلة فقال أما الجمعة فينبغي شهودها
~~قال شيخنا ولا أعلم في هذا خلافا وذلك لعموم قوله تعالى (إذا نودي للصلاة
~~من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع) ولقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " فمن تركها في حياتي أو بعد مماتي وله امام جائر أو عادل استخفافا
~~بها فلا جمع الله له شمله " ولانه اجماع الصحابة رضى الله عنهم.
# فان عبد الله بن عمر وغيره من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا
~~يشهدونها مع الحجاج ونظرائه ولم يسمع عن أحد منهم التخلف عنها ولان الجمعة
~~من أعلام الدين الظاهرة ويتولاها الائمة أو من ولوه، فتركها خلف من هذه
~~صفته يفضي إلى سقوطها.
# إذا ثبت هذا فانها تعاد خلف من تعاد خلفه بقية الصلوات نص عليه الامام
~~أحمد في رواية عباس بن عبد العظيم، وعنه رواية أخرى انها لا تعاد لان
~~الظاهر من حال الصحابة رضي الله عنهم انهم لم يكونوا يعيدونها لانهم لم
~~ينقل ذلك عنهم، وقد ذكرنا ذلك في باب الامامة ms0742 PageV02P206 * (فصل) * ويستحب
~~الدنو من الامام لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ودنا من الامام فاستمع
~~ولم يلغ " وعن سمرة ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " احضروا الذكر وادنوا
~~من الامام فان الرجل لا يزال يتباعد حتى يؤخر في الجنة " رواه أبو داود
~~ولانه أمكن له من السماع * (مسألة) * (ويشتغل بالصلاة والذكر ويقرأ سورة
~~الكهف في يومها ويكثر الدعاء والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم) إذا
~~حضر قبل الخطبة اشتغل بالصلاة وذكر الله تعالى لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " واعلموا
# ان من خير أعمالكم الصلاة " ويقرأ سورة الكهف في يوم الجمعة لما روي عن
~~علي رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من قرأ سورة
~~الكهف يوم الجمعة فهو معصوم إلى ثمانية أيام من كل فتنة وإن خرج الدجال عصم
~~منه " رواه زيد بن علي في كتابه باسناده، وعن ابن عمر قال: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " من قرأ سورة الكهف في يوم الجمعة سطع له نور من تحت
~~قدمه PageV02P207 إلى عنان السماء يضئ به إلى يوم القيامة وغفر له ما بين
~~الجمعتين " ويستحب أن يكثر من الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم لما روي
~~عن أبي الدرداء قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أكثروا الصلاة علي
~~يوم الجمعة فانه مشهود تشهده الملائكة " رواه ابن ماجه، وعن أوس بن أوس
~~قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أفضل أيامكم يوم الجمعة فيه خلق
~~آدم وفيه قبض وفيه النفخة وفيه الصعقة فاكثروا علي من الصلاة فيه فان
~~صلاتكم معروضة علي " قالوا يا رسول الله كيف تعرض صلاتنا عليك وقد أرمت؟
~~(أي بليت) قال " ان الله عزوجل حرم على الارض أجساد الانبياء عليهم السلام
~~" رواه أبو داود * (فصل) * ويستحب الاكثار من الدعاء يوم الجمعة لعله يوافق
~~ساعة الاجابة لان النبي صلى الله عليه وسلم ذكر يوم الجمعة فقال " فيه ساعة
~~لا يوافقها عبد مسلم وهو يصلي يسأل الله شيئا إلا ms0743 أعطاه إياه " وأشار بيده
~~يقللها وفي لفظ " وهو قائم يصلي " متفق عليه.
# واختلف في تلك الساعة فقال عبد الله ابن سلام وطاوس هي آخر ساعة في يوم
~~الجمعة وفسر عبد الله بن سلام الصلاة بانتظارها بقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " إن العبد المؤمن إذا صلى ثم جلس لا يجلسه إلا الصلاة فهو في صلاة "
~~رواه ابن ماجه، وروي هذا القول مرفوعا، فعلى هذا يكون القيام بمعنى
~~الملازمة والاقامة كقوله تعالى PageV02P208 إلا مادمت عليه قائما) وعن أنس
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " التمسوا الساعة التي ترجى في يوم
~~الجمعة بعد العصر إلى غيبوبة الشمس " أخرجه الترمذي، وقيل هي ما بين أن
~~يجلس الامام إلى أن تنقضي الصلاة لما روى أبو موسى قال سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول " هي ما بين
# أن يجلس الامام إلى أن يقضي الامام الصلاة " رواه مسلم، وعن عمرو بن عوف
~~المزني عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " إن في الجمعة ساعة لا يسأل
~~الله العبد فيها شيئا إلا آتاه الله إياه " قالوا يا رسول الله أية ساعة
~~هي؟ قال " حين تقام الصلاة إلى الانصراف منها " رواه ابن ماجه والترمذي
~~وقال حديث حسن غريب.
# فعلى هذا تكون الصلاة مختلفة فتكون في حق كل قوم في وقت صلاتهم وقيل هي
~~ما بين الفجر إلى طلوع الشمس، ومن العصر إلى غروبها وقيل هي الساعة الثالثة
~~لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال قيل للنبي صلى الله عليه وسلم لاي شئ
~~سمي يوم الجمعة؟ قال " لان فيها طبعت طينة أبيك آدم، وفيها الصعقة والبعثة
~~وفيها البطشة، وفي آخر ثلاث ساعات منها من دعا الله PageV02P209 فيها
~~استجيب له " رواه الامام أحمد.
# وقال كعب لو قسم الانسان جمعه في جمع أتى على تلك الساعة وقيل هي متنقلة
~~في اليوم، وقال ابن عمر إن طلب حاجة في يوم ليسير، وقيل أخفى الله تعالى
~~هذه الساعة ليجتهد العباد في طلبها وفي الدعاء في جميع اليوم، ms0744 كما أخفى
~~ليلة القدر في رمضان وأولياءه في الناس ليحسن الظن بجميع الصالحين *
~~(مسألة) * (ولا يتخطى رقاب الناس إلا أن يكون إماما أو يرى فرجة فيتخطى
~~إليها وعنه يكره) يكره تخطي رقاب الناس لغير الامام لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " فلا يفرق بين اثنين " وقوله صلى الله عليه وسلم " ولم يتخط
~~رقبة مسلم ولم يؤذ أحدا " وقوله صلى الله عليه وسلم للذي جاء يتخطى رقاب
~~الناس " اجلس فقد أنيت وآذيت " رواه ابن ماجه، وروي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم انه قال " من تخطى رقاب الناس يوم الجمعة اتخذ جسرا إلى جهنم " رواه
~~أبو داود والترمذي وقال لا نعرفه الا من حديث رشدين بن سعد وقد ضعفه بعض
~~أهل العلم من قبل حفظه.
# فأما الامام فأذا لم يجد طريقا فلا يكره له التخطي لانه موضع حاجة *
~~(فصل) * إذا رأى فرجة لا يصل إليها الا بالتخطي ففيه روايتان: احداهما له
~~التخطي قال أحمد يدخل الرجل ما استطاع ولا يدع بين يديه موضعا فارغا، وذلك
~~لان الذي جلس دون الفرجة ضيع حقه بتأخره عنها وأسقط حرمته فلا بأس بتخطيه
~~وبه قال الاوزاعي، وقال قتادة يتخطاهم الي مصلاه PageV02P210 وقال الحسن
~~يخطو رقاب الذين يجلسون عى أبواب المسجد فانه لا حرمة لهم وعنه يكره لما
~~ذكرنا من الاحاديث، وعنه ان كان يتخطى الواحد والاثنين فلا بأس فان كثر
~~كرهناه وكذلك قال الشافعي الا أن لا يجد سبيلا إلى مصلاه الا بالتخطي فيسعه
~~التخطي ان شاء الله.
# قال شيخنا ولعل قول أحمد ومن وافقه في الرواية الاولى فيما إذا تركوا
~~مكانا واسعا مثل الذين يصفون في آخر المسجد ويتركون بين أيديهم صفوفا خالية
~~فهؤلاء لا حرمة لهم كما قال الحسن لانهم خالفوا أمر النبي صلى الله عليه
~~وسلم ورغبوا عن الفضيلة وخير الصفوف وجلسوا في شرها فتخطيهم مما لابد منه.
# وقوله الثاني في حق من لم يفرط وانما جلسوا في مكانهم لامتلاء ما بين
~~أيديهم، فأما ان لم تمكن الصلاة الا بالتخطي جاز لانه ms0745 موضع حاجة * (مسألة)
~~* (ولا يقيم غيره فيجلس في مكانه الا من قدم صاحبا له فجلس في موضع يحفظه
~~له) ليس له أن يقيم انسانا ويجلس في موضعه سواء كان المكان لشخص يجلس فيه
~~أو موضع حلقة لمن يحدث فيها أو حلقة يتذاكر فيها الفقهاء أو لم يكن لما روى
~~ابن عمر قال نهى النبي صلى الله عليه وسلم أن يقيم الرجل (يعني أخاه) من
~~مقعده ويجلس فيه متفق عليه ولان المسجد بيت الله تعالى والناس فيه سواء
~~العاكف فيه والبادي فمن سبق إلى مكان منه فهو أحق به لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به " فان قدم صاحبا
~~له فجلس حتى إذا جاء قام صاحبه PageV02P211 وأجلسه فلا بأس لان النائب يقوم
~~باختياره.
# وقد روي عن محمد بن سيرين انه كان يرسل غلاما له يوم الجمعة فيجلس في
~~مكان فإذا جاء قام الغلام وجلس فيه محمد فان لم يكن نائبا فقام باختياره
~~ليجلس آخر مكانه فلا بأس لانه قوم باختيار نفسه أشبه النائب.
# وأما القائم فان انتقل إلى مثل مكانه الذي آثر به في القرب وسماع الخطبة
~~فلا بأس وإلا كره له ذلك لانه يؤثر على نفسه في الدين، ويحتمل أن لا يكره
~~إذا كان الذي آثره من أهل الفضل لان تقديمهم مشروع لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " ليلني منكم أولو الاحلام والنهى " ولو آثر شخصا بمكانه فليس
~~لغيره أن يسبقه إليه لانه قام مقام
# الجالس في استحقاق مكانه أشبه ما لو تحجر مواتا ثم آثر به غيره، وقال ابن
~~عقيل يجوز لان القائم أسقط حقه بالقيام فبقى على الاصل فكان السابق إليه
~~أحق به كمن وسع لرجل في طريق فمر غيره والصحيح الاول، ويفارق التوسعة في
~~الطريق لانها جعلت للمرور فيها فمن انتقل من مكان فيها لم يبق له حق يؤثر
~~به، والمسجد جعل للاقامة فيه وكذلك لا يسقط حق المنتقل منه إذا انتقل منه
~~لحاجة، وهذا إنما انتقل ms0746 مؤثرا لغيره فأشبه النائب الذي يعينه إنسان ليجلس
~~في موضع يحفظه له، ولو كان الجالس مملوكا لم يكن لسيده أن يقيمه لعموم
~~الخبر ولان هذا ليس بمال وانما هو حق ديني فاستوي فيه العبد وسيده كالحقوق
~~الدينية PageV02P212 * (مسألة) * (وان وجد مصلى مفروشة فهل له رفعها؟ على
~~روايتين) احداهما ليس له ذلك لان فيه افتئاتا على صاحبها وربما أفضى إلى
~~الخصومة ولانه سبق إليه أشبه السابق إلى رحبة المسجد ومقاعد الاسواق.
# والثاني يجوز رفعه والجلوس موضعه لانه لا حرمة له ولان السبق بالابدان هو
~~الذي يحصل به الفضل لا بالاوطئة، ولان تركها يفضي إلى أن يتأخر صاحبها ثم
~~يتخطى رقاب الناس ورفعها ينفي ذلك * (مسألة) * (ومن قام من موضعه لعارض
~~لحقه ثم عاد إليه فهو أحق به) إذا جلس في مكان ثم بدت له حاجة أو احتاج إلى
~~الوضوء فله الخروج لما روى عقبة قال صليت وراء النبي صلى الله عليه وسلم
~~بالمدينة العصر فسلم ثم قام مسرعا فتخطى رقاب الناس إلى حجر بعض نسائه فقال
~~" ذكرت شيئا من تبر عندنا فكرهت أن يحبسني فأمرت بقسمته " رواه البخاري.
# وإذا قام من مجلسه ثم رجع إليه فهو أحق به رواه مسلم، وحكمه في التخطي
~~إلى موضعه حكم من رأى بين يديه فرجة * (فصل) * ويستحب لمن نعس يوم الجمعة
~~أن يتحول من موضعه لما روى ابن عمر قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول " إذا نعس أحدكم يوم الجمعة في مجلسه فليتحول إلى غيره " رواه الامام
~~أحمد ولان ذلك يصرف عنه النوم * (فصل) * وتكره الصلاة في المقصورة التي
~~تحمى نص عليه أحمد، وروي عن ابن عمر انه كان
# إذا حضرت الصلاة في المقصورة خرج وكرهه الاحنف وابن محير؟ والشعبي وإسحق
~~ورخص فيه PageV02P213 أنس والحسن والحسين رضي الله عنهم والقاسم وسالم لانه
~~من الجامع كسائر المسجد، ووجه الاول انه يمنع الناس من الصلاة فيه فصار
~~كالمغصوب فكره لذلك، فان كانت لا تحمى احتمل أن لا تكره الصلاة فيها لعدم
~~شبه الغصب واحتمل ms0747 أن تكره لانها تقطع الصفوف فأشبه الصلاة بين السواري،
~~فعلى هذا انما تكره الصلاة فيها إذا قطعت الصفوف * (فصل) * واختلفت الرواية
~~عن أحمد في الصف الاول فقال في موضع هو الذي يلي المقصورة لانها تحمى.
# وقال ما أدري هل الصف الاول الذي يقطعه المنبر أو الذي يليه؟ قال شيخنا
~~والصحيح انه الذي يقطعه المنبر لانه الصف الاول حقيقة، ولو كان الاول ما
~~دونه أفضى إلى خلو ما يلي الامام ولان أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يليه فضلاؤهم، ولو كان الصف الاول وراء المنبر لوقفوا فيه * (مسألة) * (ومن
~~دخل والامام يخطب لم يجلس حتى يركع ركعتين يوجز فيهما) وبه قال الحسن وابن
~~عيبنة والشافعي وإسحق وأبو ثور وابن المنذر، وقال شريح وابن سيرين والنخعي
~~وقتادة والثوري ومالك والليث وأبو حنيفة يكره له أن يركع لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال للذي جاء يتخطي رقاب الناس " اجلس فقد أنيت وآذيت "
~~رواه ابن ماجه، ولان الركوع يشغله عن استماع الخطبة فكره كغير الداخل ولنا
~~ما روى جابر قال جاء رجل والنبي صلى الله عليه وسلم يخطب قال صليت يا فلان؟
~~قال لا. PageV02P214 قال قم فصل ركعتين " متفق عليه.
# وفي لفظ لمسلم " إذا جاء أحدكم يوم الجمعة والامام يخطب فليركع ركعتين
~~وليتجوز فيهما " فان جلس قبل أن يركع استحب له أن يقوم فيركع لما روى جابر
~~أن سليكا الغطفاني جاء يوم الجمعة والنبي صلى الله عليه وسلم قاعد على
~~المنبر فقعد سليك قبل أن يصلي فقال له النبي صلى الله عليه وسلم " اركعت
~~ركعتين؟ قال لا.
# قال قم فاركعهما " رواه مسلم، وفي لفظ جاء سليك الغطفاني يوم الجمعة
~~والنبي صلى الله عليه وسلم يخطب فجلس فقال " يا سليك قم فاركع ركعتين
# وتجوز فيهما " وحديثهم قضية في عين يحتمل انه أمره بالجلوس لضيق المكان
~~أو لكونه في آخر الخطبة بحيث لو تشاغل بالصلاة فاتته تكبيرة الاحرام.
# والظاهر انه صلى الله عليه وسلم انما أمره بالجلوس ليكف أذاه عن الناس
~~فان خشي أن ms0748 يفوته أول الصلاة إذا تشاغل بهما لم يستحب له التشاغل بهما لذلك
~~* (فصل) * وينقطع التطوع بجلوس الامام على المنبر فلا يصلي أحد غير الداخل
~~يصلي تحية المسجد روي عن ابن عباس وابن عمر لما روى ثعلبة بن مالك انهم
~~كانوا في زمن عمر بن الخطاب رضي الله يوم الجمعة يصلون حتى يخرج عمر ولانه
~~يشتغل عن سماع الخطبة المندوب إليه * (فصل) * ويكره التحلق يوم الجمعة قبل
~~الصلاة لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الحلق يوم الجمعة قبل الصلاة
~~رواه الامام أحمد وأبو داود والنسائي * (مسألة) * (ولا يجوز الكلام والامام
~~يخطب إلا له أو لمن كلمه) يجب الانصات من حين يأخذ الامام في الخطبة فلا
~~يجوز الكلام لمن حضرها، نهى عن ذلك PageV02P215 عثمان وابن عمر وقال أبو
~~مسعود: إذا رأيته يتكلم والامام يخطب فاقرع رأسه بالعصا، وكره ذلك عامة أهل
~~العلم منهم مالك وأبو حنيفة والاوزاعي.
# وعن أحمد لا يحرم الكلام، وكان سعيد بن جبير والنخعي والشعبي وأبو بردة
~~يتكلمون والحجاج يخطب، وقال بعضهم إنا لم نؤمر أن ننصت لهذا، وللشافعي
~~قولان كالروايتين.
# واحتج من أجازه بما روى أنس قال بينما النبي صلى الله عليه وسلم يخطب يوم
~~الجمعة إذ قام رجل فقال يا رسول الله هلك الكراع هلك الشاء فادع الله أن
~~يسقينا.
# وذكر الحديث متفق عليه.
# وروي ان رجلا قام والنبي صلى الله عليه وسلم يخطب يوم الجمعة فقال يا
~~رسول الله متى الساعة؟ فأعرض النبي صلى الله عليه وسلم وأومأ الناس إليه
~~بالسكوت فلم يقبل وأعاد الكلام.
# فلما كان الثالثة قال له النبي صلى الله عليه وسلم " ويحك ماذا أعددت
~~لها؟ قال حب الله ورسوله.
# قال انك مع من أحببت " فلم ينكر عليه النبي صلى الله عليه وسلم كلامه ولو
~~حرم لا نكره ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا قلت لصاحبك أنصت يوم
~~الجمعة والامام يخطب فقد لغوت " متفق عليه، وعن ابن عباس رضي الله عنه قال:
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ms0749 " من
# تكلم يوم الجمعة والامام يخطب فهو كمثل الحمار يحمل أسفارا، والذي يقول
~~له أنصت ليس له جمعة " رواه الامام أحمد.
# وعن أبي بن كعب ان النبي صلى الله عليه وسلم قرأ يوم الجمعة تبارك وهو
~~قائم فذكرنا بأيام الله - وأبو الدرداء وأبو ذر يغمزني - فقال متى أنزلت
~~هذه السورة اني لم أسمعها إلا الآن PageV02P216 فأشار إليه (1) أن اسكت
~~فلما انصرفوا قال سألتك متى أنزلت هذه السورة فلم تخبرني فقال أبي ليس لك
~~من صلاتك اليوم إلا ما لغوت.
# فذهب إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكر له ذلك وأخبره بالذي قال أبي
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " صدق أبي " رواه عبد الله بن أحمد وابن
~~ماجه (2) وما احتجوا به فالظاهر انه مختص بمن كلم الامام أو كلمه الامام
~~لانه لا يشتغل بذلك عن سماع خطبته وكذلك سأل النبي صلى الله عليه وسلم الذي
~~دخل " هل صليت " فأجابه.
# وسأل عمر عثمان فأجابه فتعين حمله على ذلك جمعا بين الاخبار، ولا يصح
~~قياس غيره عليه لان كلام الامام لا يكون في حال خطبته بخلاف غيره، ولو قدر
~~التعارض ترجحت أحاديثنا لانها قول النبي صلى الله عليه وسلم ونصه وذلك
~~سكوته والنص أقوى * (فصل) * ولا فرق بين القريب والبعيد لعموم ما ذكرناه،
~~وقد روي عن عثمان رضي الله عنه انه قال من كان قريبا يسمع وينصت ومن كان
~~بعيدا ينصت فان للمنصت الذي لا يسمع من الحظ ما للسامع، وقد روى عبد الله
~~بن عمرو عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " يحضر الجمعة ثلاثة نفر
# __________
# " 1 " أي أبي " 2 " وهو صحيح السند PageV02P217 رجل حضرها بلغو فهو حظه
~~منها، وجل حضرها بدعاء فهو رجل دعا الله عزوجل إن شاء أعطاه وان شاء منعه،
~~ورجل حضرها بانصات وسكوت ولم يتخط رقبة مسلم ولم يؤذ أحدا فهو كفارة إلى
~~الجمعة التي تليها وزيادة ثلاثة أيام وذلك بأن الله عزوجل يقول (من جاء
~~بالحسنة فله عشر أمثالها) رواه الامام أحمد وأبو ms0750 داود.
# وقال القاضي يجب الانصات على السامع ويستحب لمن لا يسمع لان الانصات انما
~~وجب لاجل الاستماع والاول أولى لعموم النصوص، وللبعيد أن يذكر الله تعالى
# ويقرأ القرآن ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ولا يرفع صوته.
# قال أحمد لا بأس أن يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم فيما بينه وبين
~~نفسه ورخص له في القراءة والذكر عطاء وسعيد بن جبير والشافعي وليس له رفع
~~صوته ولا المذاكرة في الفقه ولا الصلاة ولا أن يجلس في حلقة، قال ابن عقيل
~~له صلاة النافلة والمذاكرة في الفقه ولنا عموم الاحاديث المذكورة وانه صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن الحلق يوم الجمعة قبل الصلاة ولانه إذا رفع صوته منع
~~من هو أقرب منه من السماع وآذاه بذلك فيكون عليه اثم من يؤذي المسلمين وصد
~~عن ذكر الله تعالى، وهل ذكر الله سرا أفضل أو الانصاف؟ فيه وجهان: أحدهما
~~الانصات أفضل لحديث عبد الله بن عمرو وقول عثمان.
# والثاني الذكر أفضل لانه لا يحصل ثواب الذكر من غير ضرر فكان أفضل كقبل
~~الخطبة PageV02P218 * (فصل) * فأما الكلام على الخطيب أو من كلمه فلا يحرم
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم سأل سليكا الداخل وهو يخطب أصليت؟ قال لا،
~~وسأل عمر عثمان حين دخل وهو يخطب فأجابه عثمان ولان تحريم الكلام عليه
~~لاشتغاله بالانصات الواجب وسماع الخطبة ولا يحصل ها هنا، وسواء سأله الخطيب
~~فأجابه أو كلم بعض الناس الخطيب لحاجة ابتداء لما ذكرنا من الحديثين قبل *
~~(فصل) * وإذا سمع متكلما لم ينهه بالكلام لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~إذا قلت لصاحبك انصت والامام يخطب فقد لغوت " ولكن يشير إليه ويضع أصبعه
~~على فيه كما روينا عن أبي.
# وهذا قول زيد بن صوخان وعبد الرحمن بن أبي ليلي والثوري والاوزاعي وكره
~~الاشارة طاوس.
# ولنا ان الذي قال للنبي صلى الله عليه وسلم متى الساعة أومأ إليه الناس
~~بالسكوت بحضرة النبي صلى الله عليه وسلم فلم ينكر عليهم ولان الاشارة تجوز
~~في الصلاة ms0751 للحاجة التي يبطلها الكلام فجوازها في الخطبة أولى * (فصل) *
~~فأما الكلام الواجب كتحذير الضرير من البئر ومن يخاف عليه نارا أو حية ونحو
~~ذلك فلا يحرم لان هذا يجوز في نفس الصلاة مع فسادها به فهنا أولى.
# فأما تشميت العاطس ورد السلام ففيه روايتان: احداهما يجوز.
# قال الاثرم سمعت أبا عبد الله يسأل يرد الرجل السلام يوم
# الجمعة ويشمت العاطس؟ فقال نعم والامام يخطب.
# وقال أبو عبد الله قد فعله غير واحد، قال ذلك غير مرة.
# وممن يرخص فيه الحسن والشعبي والنخعي وقتادة والثوري وإسحق لان هذا واجب
~~فوجب الاتيان به في الخطبة لحق الآدمي فهو كتحذير الضرير.
# والرواية الثانية إن كان لا يسمع در PageV02P219 السلام وشمت العاطس، وإن
~~كان يسمع فليس له ذلك نص عليه أحمد في رواية أبي داود.
# قلت لاحمد يرد السلام والامام يخطب ويشمت العاطس؟ قال إذا كان لا يسمع
~~الخطبة فيرد وإذا كان يسمع فلا.
# قال الله تعالى (فاستمعوا له وأنصتوا) قيل له الرجل يسمع نغمة الامام
~~بالخطبة ولا يدري ما يقول أيرد السلام؟ قال لا.
# وروي نحو ذلك عن عطاء وذلك لان الانصات واجب فلم يجز الكلام المانع منه
~~من غير ضرورة كالامر بالانصات بخلاف من لا يسمع، وقال القاضي لا يرد ولا
~~يشمت، وروي نحو ذلك عن ابن عمر وهو قول مالك والاوزاعي وأصحاب الرأي واختلف
~~فيه عن الشافعي فيحتمل قول القاضي أن يكون مختصا بمن يسمع فيكون مثل
~~الرواية الثانية، ويحتمل أن يكون عاما في الجميع لان وجوب الانصات شامل لهم
~~فأشبهوا السامعين، ويجوز أن يرد على المسلم بالاشارة ذكره القاضي في المجرد
~~لانه يجوز في الصلاة فها هنا أولى * (مسألة) * (ويجوز الكلام قبل الخطبة
~~وبعدها وعنه يجوز فيها) يجوز الكلام قبل الخطبة وبعد فراغه منها من غير
~~كراهة وبهذا قال عطاء وطاوس والزهرى النخعي ومالك والشافعي وإسحق ويعقوب
~~ومحمد وروي عن ابن عمر وكرهه الحكم، وقال أبو حنيفة إذا خرج الامام حرم
~~الكلام، قال ابن عبد البر: ابن عمر وابن عباس ms0752 كانا يكرهان الكلام والصلاة
~~بعد خروج الامام ولا مخالف لهم في الصحابة ولنا ما روى ثعلبة بن مالك انهم
~~كانوا يتحدثون يوم الجمعة وعمر جالس على المنبر فإذا سكت المؤذن وقام عمر
~~لم يتكلم أحد حتى يقضي الخطبة فإذا قامت الصلاة ونزل عمر تكلموا.
# وهذا يدل PageV02P220 على شهرة الامر بينهم ولان قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " إذا قلت لصاحبك انصت والامام
# يخطب فقد لغوت " يدل على تخصيصه بوقت الخطبة ولان الكلام؟ انما حرم لاجل
~~الانصات للخطبة ولا وجه لتحريمه مع عدمها، وقولهم لا مخالف لهما في الصحابة
~~قد ذكرنا عن عمومهم خلاف ذلك * (فصل) * فأما الكلام في الجلسة بين الخطبتين
~~فيحتمل جوازه لما ذكرنا وهذا قول الحسن ويحتمل المنع وهو قول مالك والشافعي
~~والاوزاعي وإسحق لانه سكوت يسير في أثناء الخطبتين أشبه السكوت للتنفس.
# وإذا بلغ الخطيب إلى الدعاء فهل يجوز الكلام؟ فيه وجهان: أحدهما الجواز
~~لانه فرغ من الخطبة أشبه ما لو نزل.
# والثاني لا يجوز لانه تابع للخطبة فيثبت له ما ثبت لها كالتطويل في
~~الموعظة ويحتمل انه ان كان دعاء مشروعا كالدعاء للمؤمنين والمؤمنات،
~~والامام العادل أنصت وإن كان لغيره لم يلزم الانصات لانه لا حرمة له *
~~(فصل) * ويكره العبث والامام يخطب لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ومن مس
~~الحصى فقد لغا " قال الترمذي هذا حديث صحيح.
# واللغو الاثم قال الله تعالى (والذين هم عن اللغو معرضون) ولان العبث
~~يمنع الخشوع ويكست الاثم ويكره أن يشرب والامام يخطب إذا كان يسمع وبه قال
~~مالك والاوزاعي ورخص فيه مجاهد وطاوس والشافعي لانه لا يشتغل عن السماع،
~~ووجه الاول انه فعل يشتغل به أشبه مس الحصى فان كان لا يسمع لم يكره نص
~~عليه لانه لم يسمع فلا يشتغل به * (فصل) * قال الامام أحمد لا يتصدق على
~~السؤال والامام يحطب لانهم فعلوا مالا يجوز فلا يعينهم عليه، قال الامام
~~أحمد وإن حصبه كان أعجب الي لان ابن عمر رأى سائلا يسأل والامام يحطب يوم
~~الجمعة فحصبه قيل ms0753 للامام أحمد فان تصدق عليه انسان فناولته والامام يحطب؟
~~قال لا.
# قيل فان سأل PageV02P221 قبل خطبة الامام ثم جلس فأعطاني رجل صدقة أناوله
~~إياها قال نعم.
# هذا لم يسأل والامام يخطب * (فصل) * ولا بأس بالاحتباء يوم الجمعة
~~والامام يخطب روي ذلك عن ابن عمر وجماعة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم واليه ذهب عامة أهل العلم منهم مالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي،
~~وقال أبو داود لم يبلغني ان أحدا كرهه إلا عبادة بن سنى لان سهل بن معاذ
~~روى ان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الحبوة يوم الجمعة والامام يخطب
~~رواه أبو داود
# ولنا ما روى يعلي بن شداد بن أوس قال شهدت مع معاوية ببيت المقدس فجمع
~~بنا فنطرت فإذا جل من في المسجد أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فرأيتهم محتبين والامام يحطب، وفعله ابن عمر وأنس ولا نعرف لهما مخالفا
~~فكان اجماعا والحديث في اسناده مقال قاله ابن المنذر والاولى تركه لاجل
~~الحديث وان كان ضعيفا لانه يصير به متهيئا للنوم والسقوط واسقاط الوضوء،
~~ويحمل النهى في الخبر على الكراهة وأحوال الصحابة الذين فعلوه على انه لم
~~يبلغهم الخبر * (فصل) * قال الامام أحمد إذا كان يقرؤن الكتاب يوم الجمعة
~~على الناس بعد الصلاة اعجب الي أن يسمع إذا كان فتحا من فتوح المسلمين أو
~~كان فيه شئ من أمور المسلمين، وان كان شئ انما فيه ذكرهم فلا يستمع، وقال
~~في الذين يصلون في الطرقات إذا لم يكن بينهم باب مغلق فلا بأس وسئل عمن صلى
~~خارج المسجد يوم الجمعة والابواب مغلقة قال أرجو أن لا يكون به بأس، وسئل
~~عن الرجل يصلي يوم الجمعة وبينه وبين الامام سترة قال إذا لم يقدر على غير
~~ذلك يعني يجزيه PageV02P222 * (باب صلاة العيدين) * وهي مشروعة والاصل في
~~ذلك الكتاب والسنة والاجماع.
# أما الكتاب فقوله عزوجل (فصل لربك وانحر) المشهور في التفسير أن المراد
~~بها صلاة العيد.
# وأما السنة فثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم ms0754 بالتواتر انه كان يصلي
~~العيدين.
# قال ابن عباس شهدت صلاة الفطر مع رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر
~~وعمر فكلهم يصليها قبل الخطبة متفق عليه.
# وعنه أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بغير أذان ولا اقامة، وأجمع
~~المسلمون على صلاة العيدين * (مسألة) * (وهي فرض على الكفاية إن اتفق أهل
~~بلد على تركها قاتلهم الامام) صلاة العيد فرض على الكفاية في ظاهر المذهب
~~إذا قام بها من يكفي سقطت عن الباقين وبه قال بعض أصحاب الشافعي.
# وقال أبو حنيفة هي واجبة على الاعيان وليست فرضا، وقال ابن أبي موسى وقد
~~قيل انها سنة مؤكدة وهو قول مالك وأكثر أصحاب الشافعي لقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم للاعرابي حين ذكر خمس صلوات قال هل علي غيرهن قال " لا إلا
~~أن تطوع " ولانها
# صلاة ذات ركوع وسجود لا يشرع لها أذان فلم تكن واجبة كصلاة الاستسقاء، ثم
~~اختلفوا فقال بعضهم إذا امتنع جميع الناس من فعلها قاتلهم الامام عليها.
# وقال بعضهم لا يقاتلهم ولنا على انها لا تجب على الاعيان انها صلاة لا
~~يشرع لها الاذان فلم تجب على الاعيان كصلاة الجنازة ولان الخبر الذي ذكره
~~مالك ومن وافقه يقتضي نفي وجوب صلاة سوى الخمس، وانما خولف بفعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم ومن صلى معه فيختص بمن كان مثلهم ولانها لو وجبت على
~~الاعيان لوجبت خطبتها والاستماع لها كالجمعة PageV02P223 ولنا على وجوبها
~~في الجملة قوله تعالى (فصل لربك وانحر) والامر يقتضي الوجوب ولانها من
~~أعلام الدين الظاهرة فكانت واجبة كالجمعة والجهاد ولانها لو لم تجب لم يجب
~~قتال تاركيها لان القتال عقوبة فلا يتوجه إلى تارك مندوب كالقتل والضرب
~~وقياسا على سائر السنن.
# فأما حديث الاعرابي الاعرابي فليس لهم فيه حجة لان الاعراب لا تلزمهم
~~الجمعة فالعيد أولى على انه مخصوص بالصلاة على الجنازة المنذورة فكذلك صلاة
~~العيد، وقياسهم لا يصح لان كونها ذات ركوع وسجود أثر له فيجب حذفه فينتقض
~~بصلاة الجنازة وينتقض على كل حال بالصلاة ms0755 المنذورة (فصل) وإذا اتفق أهل بلد
~~على تركها قاتلهم الامام لانها من شعائر الاسلام الظاهرة فقوتلوا على تركها
~~كالاذان ولانها من فروض الكفايات فقوتلوا على تركها كغسل الميت والصلاة
~~عليه إذا اتفقوا على تركه * (مسألة) * (وأول وقتها إذا ارتفعت الشمس وآخره
~~إذا زالت) أول وقت صلاة العيد إذا خرج وقت النهى وارتفعت الشمس قيد رمح من
~~طلوع الشمس وذلك ما بين وقتي النهى عن صلاة النافلة.
# وقال أصحاب الشافعي أول وقتها إذا طلعت الشمس لما روى يزيد بن حمير قال
~~خرج عبد الله بن بشر صاحب رسول الله صلى الله عليه وسلم في يوم عيد فطر أو
~~أضحى فأنكر ابطاء الامام وقال إنا كنا قد فرغنا ساعتنا هذه وذلك حين صلاة
~~التسبيح.
# رواه أبو داود وابن ماجه ولنا ما روى عقبة بن عامر قال ثلاث ساعات كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهانا أن نصلي
# فيهن وأن نقبر فيهن موتانا حين تطلع الشمس بازغة حتى ترتفع ولانه وقت نهي
~~عن الصلاة فيه فلم PageV02P224 يكن وقتا للعيد كقبل طلوع الشمس ولان النبي
~~صلى الله عليه وسلم ومن بعده لم يصلوا حتى ارتفعت الشمس بدليل الاجماع أن
~~فعلها في ذلك الوقت أفضل ولم يكن النبي صلى الله عليه وسلم ليفعل إلا
~~الافضل، ولو كان لها وقت قبل ذلك لكان تقييده بطلوع الشمس تحكما بغير نص
~~ولا معنى نص، ولا يجوز التوقيت بالتحكم.
# وأما حديث عبد الله بن بشر فيحتمل على انه أنكر ابطاء الامام عن وقتها
~~المجمع عليه لانه لو حمل على غير هذا لم يكن ابطاء، ولا يجوز أن يحمل ذلك
~~على ان النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل الصلاة في وقت النهى لانه مكروه
~~بالاتفاق والافضل خلافه، ولم يكن النبي صلى الله عليه وسلم يداوم على
~~المفضول ولا المكروه فتعين حمله على ما ذكرنا * (مسألة) * (فان لم يعلم
~~بالعيد إلا بعد الزوال خرج من الغد فصلى بهم) وهذا قول الاوزاعي والثوري
~~وإسحق وابن المنذر.
# وحكى عن أبي حنيفة ms0756 انها لا تقضى.
# وقال الشافعي إن علم بعد غروب الشمس كقولنا وإن علم بعد الزوال لم يصل
~~لانها صلاة شرع لها الاجتماع والخطبة فلا تقضى بعد فوات وقتها كالجمعة
~~وانما يصليها إذا علم بعد غروب الشمس لان العيد هو الغد لقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " فطركم يوم تفطرون واضحاكم يوم تضحون وعرفتكم يوم تعرفون "
~~(1) ولنا ما روى أبو عمير بن أنس عن عمومة له من أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ان ركبا جاؤا إلى النبي صلى الله عليه وسلم فشهدوا انهم رأوا
~~الهلال بالامس فأمرهم أن يفطروا فإذا أصبحوا أن يغدوا إلى مصلاهم رواه أبو
~~داود.
# وقال الخطابي سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم أولى أن تتبع، وحديث ابن
~~عمير صحيح والمصير إليه واجب ولانها صلاة مؤقتة فلا تسقط بفوات الوقت كسائر
~~الفروض: فأما الجمعة فانها معدول بها عن الظهر بشرائط منها الوقت فإذا فات
~~واحد منهما رجع إلى الاصل
# __________
# " 1 " رواه الشافعي والبيهقي عن عطاء مرسلا بسند ضعيف وروى أبو داود
~~والبيهقي الجملتين في العيدين بسند صحيح عن أبي هريرة وله تتمة أخرى
~~PageV02P225 (فصل) فأما الواحد إذا فاتته حتى تزول الشمس وأحب قضاءها قضاها
~~متى أحب.
# وقال ابن عقيل لا يقضيها إلا من الغد كالمسألة قبلها وهذا لا يصح لان ما
~~يفعله تطوع فمتى أحب أتى به وفارق إذا لم يعلم الناس لانهم تفرقوا على ان
~~العيد في الغد فلا يجتمعون إلا إلى الغد، ولا كذلك ها هنا لانه يحتاج إلى
~~اجتماع الجماعة ولان صلاة الامام هي الواجبة التي يعتبر لها شروط العيد
~~ومكانه، فاعتبر لها العيد بخلاف هذا * (مسألة) * (ويسن تقديم الاضحى وتأخير
~~الفطر والاكل في الفطر قبل الصلاة والامساك في الاضحى حتى يصلي) يستحب
~~تقديم الاضحى ليتسع وقت التضحية لان التضحية لا تجوز إلا بعد الصلاة وتأخير
~~الفطر ليتسع وقت اخراج صدقة الفطر لان السنة اخراجها يوم العيد قبل الصلاة
~~وهذا مذهب الشافعي ولا أعلم فيه خلافا.
# وقد روي أن النبي ms0757 صلى الله عليه وسلم كتب إلى عمرو بن حزم " أن أخر صلاة
~~الفطر وعجل الاضحى وذكر الناس " الحديث مرسل رواه الشافعي (فصل) ويستحب
~~الاكل في الفطر قبل الصلاة وأن لا يأكل في الاضحى حتى يصلي، روي ذلك عن علي
~~وابن عباس وهو قول مالك والشافعي ولا نعلم فيه خلافا لما روى أنس قال كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يغدو يوم الفطر حتى يأكل تمرات وقال مرجأ
~~بن رجاء حدثنى عبيد الله قال حدثني أنس عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ويأكلهن وترار رواه البخاري، وعن بريدة قال كان النبي صلى الله عليه وسلم
~~لا يخرج يوم الفطر حتى يطعم ولا يطعم يوم الاضحى حتى يصلي رواه الامام أحمد
~~والترمذي وهذا لفظه ورواه الاثرم ولفظ روايته حتى يضحي.
# ويستحب أن يفطر على تمرات ويأكلهن وترا لما ذكرنا من الحديث، وأما في
~~الاضحى فان كان له أضحية استحب أن يفطر على شئ منها.
# قال أحمد والاضحى لا يأكل فيه حتى يرجع إذا كان له ذبح لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم PageV02P226 أكل من ذبيحته، وروى الدار قطني حديث بريدة
~~وفيه وكان لا يأكل يوم النحر حتى يرجع فيأكل
# من أضحتيه وإذا لم يكن له ذبح لم يبال أن يأكل * (مسألة) * (ويستحب الغسل
~~والتبكير إليها بعد الصبح ماشيا على أحسن هيئة إلا المعكتف يخرج في ثياب
~~اعتكافه أو إماما يتأخر إلى وقت الصلاة) يستحب الغسل للعيد وكان ابن عمر
~~يغتسل يوم الفطر رواه مالك في الموطأ، وروي ذلك عن علي رضي الله عنه وبه
~~قال علقمة وعروة وعطاء والنخعي والشعبي ومالك والشافعي وابن المنذر لما روى
~~ابن عباس ان النبي صلى الله عليه وسلم كان يغتسل يوم الفطر ويوم الاضحى
~~رواه ابن ماجه إلا أنه من رواية جنادة بن مغلس وهو ضعيف، وروى أيضا ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال في جمعة من الجمع " إن هذا يوم جعله الله
~~عيدا للمسلمين فاغتسلوا، ومن كان عنده طيب فلا يضره أن ms0758 يمس منه، وعليكم
~~بالسواك " علل بكونه عيدا ولانه يوم يشرع فيه الاجتماع للصلاة فاستحب الغسل
~~فيه كيوم الجمعة، وان توضأ أجزأه لانه إذا أجزأ في الجمعة مع الامر بالغسل
~~لها فها هنا أولى، ووقت الغسل بعد طلوع الفجر في ظاهر كلام الخرقي.
# قال الآمدي ان اغتسل قبل الفجر لم يصب سنة لاغتسال، وقال ابن عقيل
~~المنصوص عن أحمد انه قبل الفجر وبعده ولان زمن العيد أضيق من وقت الجمعة
~~فلو وقف على طلوع الفجر ربما فات ولان المقصود منه التنظيف وذلك يحصل
~~بالغسل في الليل القربة من الصلاة، والاولى أن يكون بعد الفجر ليخرج من
~~الخلاف ولانه أبلغ في النظافة لقربه من الصلاة والغسل لها غير واجب.
# قال ابن عقيل ويتخرج وجوبه بناء على غسل الجمعة لانها في معناها (فصل)
~~ويستحب التبكير إلى العيد بعد صلاة الصبح والدنو من الامام ليحصل له أجر
~~التبكير وانتظار الصلاة ويحصل له فضل الدنو من الامام من غير تخطي رقاب
~~الناس ولا أذى أحد.
# قال عطاء بن السائب كان عبد الرحمن بن أبي ليلي وعبد الله بن مغفل يصليان
~~الفجر يوم العيد وعليهما PageV02P227 ثيابهما ثم يتدافعان إلى الجبانة
~~أحدهما يكبر والآخر يهلل، فأما الامام فانه يتأخر إلى وقت الصلاة لما روى
~~أبو سعيد قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يخرج يوم الفطر والاضحى إلى
~~المصلى فأول شئ يبدأ به الصلاة رواه مسلم، قال مالك مضت السنة أن يخرج
~~الامام من منزله قدر ما يبلغ
# المصلى وقد حلت الصلاة، وروي عن ابن عمر انه كان لا يخرج حتى تطلع الشمس،
~~ويستحب أن يخرج ماشيا وعليه السكينة والوقار كما ذكرنا في الجمعة وهذا قول
~~عمر بن عبد العزيز والنخعي والثوري والشافعي وغيرهم لما روي ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان لا يركب في عيد ولا جنازة، وروى ابن عمر ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يحرج إلى العيد ماشيا ويرجع ماشيا رواه ابن ماجة، وإن
~~كان بعيدا فلا بأس أن يركب نص ms0759 عليه أحمد لما روي ان عمر بن عبد العزيز قال
~~على المنبر يوم الجمعة ان الفطر غدا فامشوا إلى مصلاكم فان ذلك كان يفعل،
~~ومن كان من أهل القرى فليركب فإذا جاء إلى المدينة فليمش إلى الصلاة.
# رواه سعيد (فصل) ويستحب أن يتطيب ويتسوك ويلبس أحسن ثيابه كما ذكرنا في
~~الجمعة لما ذكرنا من الحديث، وروى ابن عبد البر باسناده عن جابر أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كان يعتم ويلبس PageV02P228 برده الاحمر في
~~العيدين والجمعة.
# وعن ابن عباس قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يلبس في العيدين برد
~~حبرة وباسناده عن عائشة قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما على
~~أحدكم أن يكون له ثوبان سوى ثوبي مهنته لجمعته وعيده " والامام بذلك أحق
~~لانه المنظور إليه من بينهم إلا PageV02P229 أن المعتكف يستحب له الخروج في
~~ثياب اعتكافه ليبقى عليه أثر العبادة والنسك.
# قال أحمد في رواية المروذي: طاوس كان يأمر بزينة الثياب.
# وعطاء قال هو يوم تخشع واستحسنهما جميعا PageV02P230 (فصل) ويستحب أن
~~يكون في خروجه مظهرا للتكبير يرفع به صوته.
# قال أحمد يكبر جهرا إذا خرج من بيته حتى يأتي المصلى، وروى ذلك عن علي
~~وابن عمر وأبي أمامة وناس من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو قول
~~عمر بن عبد العزيز وفعله ابن أبي ليلي والنخعي وسعيد بن جبير وهو قول الحكم
~~وحماد ومالك وإسحق وابن المنذر.
# وقال أبو حنيفة يكبر يوم الاضحى ولا يكبر يوم الفطر لان ابن عباس سمع
~~التكبير يوم الفطر فقال ما شأن الناس؟ فقيل يكبرون.
# فقال أمجانين الناس؟
# ولنا انه فعل من سمينا من الصحابة وقولهم، فأما ابن عباس فكان يقول
~~يكبرون مع الامام ولا يكبرون وحدهم وهذا خلاف مذهبهم، إذا ثبت هذا فانه
~~يكبر حتى يأتي المصلى لقول أبي جميلة رأيت عليا رضي الله عنه خرج يوم العيد
~~فلم يزل يكبر حتى انتهى إلى الجبانة.
# قال الاثرم قيل PageV02P231 لابي عبد الله في الجهر بالتكبير حتى ms0760 يأتي
~~المصلى أو حتى يخرج الامام؟ قال حتى يأتي المصلى.
# وقال القاضي فيه رواية أخرى حتى يخرج الامام (فصل) ولا بأس بخروج النساء
~~يوم العيد إلى المصلى.
# وقال ابن حامد يستحب ذلك، وروي عن أبي بكر وعلي رضي الله عنهما انهما
~~قالا حق على كل ذات نطاق أن تخرج إلى العيدين، وكان ابن عمر يخرج من استطاع
~~من أهله إلى العيدين، وروت أم عطية قالت أمرنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن نخرجهن في الفطر والاضحى والعواتق ذوات الخدور فأما الحيض فيعتزلن
~~الصلاة ويشهدن الخير ودعوة المسلمين.
# قلت يا رسول الله إحدانا لا يكون لها جلباب؟ قال " لتلبسها أختها من
~~جلبابها " متفق عليه وهذا لفظ رواية مسلم.
# وقال القاضي ظاهر كلام أحمد أن ذلك جائز غير مستحب، وكرهه النخعي ويحيى
~~الانصاري وقالا لا يعرف خروج المرأة في العيدين عندنا، وكرهه سفيان وابن
~~المبارك، ورخص أهل الرأي للمرأة الكبيرة وكرهوه للشابة لما في خروجهن من
~~الفتنة. PageV02P232 وقول عائشة رضي الله عنها لو رأى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ما أحدث النساء لمنعهن المساجد كما منعت نساء بني اسرائيل ولنا
~~ما ذكرنا من سنة النبي صلى الله عليه وسلم وهي أحق أن تتبع، وقول عائشة
~~مختص بمن أحدثت دون غيرها، ولا شك في ان تلك يكره لها الخروج وانما يستحب
~~لهن الخروج غير متطيبات ولا يلبسن ثوب شهرة ولا زينة ويخرجن في ثياب البذلة
~~لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " وليخرجن تفلات " ولا يخالطن الرجال بل
~~يكن ناحية منهم * (مسألة) * (وإذا غدا من طريق رجع في أخرى)
# الرجوع في غير الطريق التي غدا منها سنة وبه قال مالك والشافعي لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يفعله.
# قال أبو هريرة كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا خرج يوم العيد في
~~طريق رجع في غيره.
# قال الترمذي هذا حديث حسن، قال بعض أهل العلم انما فعل هذا قصدا لسلوك
~~الابعد في الذهاب ليكثر ثوابه وخطواته إلى الصلاة ويعود ms0761 في الاقصر لانه
~~أسهل، وقيل كان يحب أن يشهد له الطريقان، وقيل كان يحب المساواة بين أهل
~~الطريقين في التبرك بمروره بهم وسرورهم برؤيته وينتفعون بمسئلته، وقيل
~~لتحصل الصدقة ممن صحبه على أهل الطريقين من الفقراء، وقيل ليشترك الطريقان
~~بوطئه عليهما.
# وفي الجملة الاقتداء به سنة لاحتمال بقاء المعنى الذي فعله لاجله ولانه
~~قد يفعل الشئ لمعنى ويبقى في حق غيره سنة مع زوال المعنى كالرمل والاضطباع
~~في طواف القدوم فعله هو وأصحابه لاظهار الجلد للكفار وهي سنة.
# قال عمر رضي الله عنه فيم الرملان الآن ولمن نبدي مناكبنا وقد نفى الله
~~المشركين؟ ثم قال مع ذلك لا ندع شيئا فعلناه مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم PageV02P233 * (مسألة) * (وهل من شرطها الاستيطان وإذن الامام والعدد
~~المشروط للجمعة؟ على روايتين) يشترط لوجوب صلاة العيد ما يشترط لوجوب صلاة
~~الجمعة من الاستيطان لان النبي صلى الله عليه وسلم لم يصلها في سفره ولا
~~خلفاؤه، وكذلك العدد المشترط لصلاة الجمعة لانها صلاة عيد فأشبهت الجمعة،
~~وفي اشتراط اذن الامام روايتان أصحهما انه لا يشترط كما قلنا في الجمعة،
~~ولا يشترط شئ من ذلك لصحتها لان انسا كان إذا لم يشهد العيد مع الامام جمع
~~أهله ومواليه ثم قام عبد الله بن أبي عتبة مولاه فصلى بهم ركعتين يكبر
~~فيهما ولانها في حق من انتفت فيه شروط الوجوب تطوع فلم يشترط لها ذلك كسائر
~~التطوع.
# وقد ذكر شيخنا ها هنا روايتين وكذلك ذكره أبو الخطاب.
# وقال القاضي كلام أحمد يقتضي أن في اشتراط ذلك روايتين: إحداهما لا يقام
~~العيد إلا حيث تقام الجمعة وهذا مذهب أبي حنيفة إلا انه لا يرى ذلك إلا في
~~المصر لقوله لا جمعة ولا تشريق إلا في مصر جامع.
# والثانية يصليها المنفرد والمسافر والعبد والنساء وهذا قول الحسن
~~والشافعي لما ذكرنا إلا ان الامام إذا خطب مرة ثم أرادوا أن يصلوا لم
~~يخطبوا ثانيا وصلوا بلا خطبة كيلا يؤدي إلى تفريق الكلمة.
# وهذا التفصيل الذي ذكرناه أولى ما ms0762 قيل به ان شاء الله تعالى (فصل) قال
~~ابن عقيل إذا قلنا من شرطها العدد وكانت قرية إلى جانب قرية أو مصر يصلى
~~فيه العيد لزمهم السعي إلى العيد سواء كانوا بحيث يسمعون النداء أم لا لان
~~الجمعة انما لم يلزم اتيانها مع عدم السماع لتكررها بخلاف العيد فانه لا
~~يتكرر فلا يشق اتيانه * (مسألة) * (وتسن في الصحراء وتكره في الجامع إلا من
~~عذر) السنة أن يصلى العيد في المصلى أمر بذلك علي رضي الله عنه واستحسنه
~~الاوزاعي وأصحاب PageV02P234 الرأي وهو قول ابن المنذر، وحكي عن الشافعي ان
~~كان مسجد البلد واسعا فالصلاة فيه أولى لانه خير البقاع وأطهرها ولذلك يصلي
~~أهل مكة في المسجد الحرام ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم كان يخرج إلى
~~المصلى ويدع مسجده وكذلك الخلفاء الراشدون بعده ولا يترك النبي صلى الله
~~عليه وسلم الافضل مع قربه، ويتكلف فعل المفضول مع بعده، ولا يشرع لامته ترك
~~الفضائل ولانا قد أمرنا باتباع النبي صلى الله عليه وسلم والاقتداء به، ولا
~~يجوز أن يكون المأمور به هو الناقص ولان هذا اجماع فان الناس في كل عصر
~~يخرجون إلى المصلى فيصلون فيه العيدين مع سعة المسجد وضيقه ولم ينقل عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم انه صلى العيد بمسجده إلا من عذر مع شرف مسجده،
~~وروينا عن علي رضي الله عنه انه قيل له قد اجتمع في المسجد ضعفاء الناس
~~وعميانهم فلو صليت بهم في المسجد؟ فقال أخالف السنة إذا، ولكن أخرج إلى
~~المصلى وأستخلف من يصلي بهم في المسجد أربعا، وصلاة النفل في البيت أفضل
~~منها مع شرفه، ويستحب للامام إذا خرج أن يستخلف في المسجد من يصلي بضعفة
~~الناس في الجامع لان عليا رضي الله عنه استخلف أبا مسعود البدري يصلي بضعفة
~~الناس في المسجد رواه سعيد، وهل يصلي المستخلف ركعتين أم أربعا على
~~روايتين: إحداهما يصلي أربعا لما ذكرنا من قول علي، والثانية يصلى ركعتين
~~وروي انه صلى أربعا فان كان عذر من مطر ms0763 أو نحوه صلى في المسجد لما روى أبو
~~هريرة قال أصابنا مطر في يوم عيد فصلى بنا رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~المسجد.
# رواه أبو داود
# (فصل) ولا يشرع لها أذان ولا اقامة ولا نعلم في هذا خلافا إلا انه روي عن
~~ابن الزبير انه PageV02P235 أذن وأقام، وقيل أول من أذن في العيدين ابن
~~زياد، وهذا يدل على انعقاد الاجماع قبله انه لا يسن ذلك وبه يقول مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي، وقد روى ابن عباس ان النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~العيدين بغير أذان ولا اقامة وعن جابر مثله متفق عليهما، وعن عطاء قال
~~أخبرني جابر ان لا أذان للصلاة يوم الفطر حين يخرج الامام ولا بعد ما يخرج
~~الامام ولا اقامة ولا نداء ولا شئ، لا نداء يومئذ ولا اقامة رواه مسلم،
~~وقال بعض أصحابنا ينادى لها الصلاة جامعة وهو قول الشافعي والسنة أحق أن
~~تتبع * (مسألة) * (ويبدأ بالصلاة فيصلي ركعتين) وجملة ذلك انه يبدأ في
~~العيد بالصلاة قبل الخطبة لا نعلم في ذلك خلافا إلا ما روي عن بني أمية
~~وقيل انه يروى عن عثمان وابن الزبير انهما فعلا ذلك ولا يصح عنهما، وخلاف
~~بني أمية مسبوق بالاجماع فلا يعتد به ولانه مخالف لسنة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الصحيحة ولخلفائه الراشدين فان ابن عمر قال ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم وأبا بكر وعمر وعثمان رضي الله عنهم كانوا يصلون العيدين
~~PageV02P236 قبل الخطبة.
# متفق عليه، وقد أنكر على بني أمية فعلهم وعد منكرا وبدعة فروي طارق بن
~~شهاب قال قدم مروان الخطبة قبل الصلاة فقام رجل فقال خالفت السنة كانت
~~الخطبة بعد الصلاة، فقال ترك ذلك يا أبا فلان: فقام أبو سعيد فقال أما هذا
~~المتكلم فقد قضى ما عليه قال لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم " من رأى
~~منكم منكرا فليغيره بيده فان لم يستطع فلينكره بلسانه فمن لم يستطع فلينكره
~~بقلبه وذلك أضعف الايمان " رواه أبو داود الطيالسي عن شعبة ms0764 عن قيس بن مسلم
~~عن طارق، ورواه مسلم بمعناه.
# فعلى هذا من خطب قبل الصلاة فهو كمن لم يخطب لانه خطب في غير محل الخطبة
~~أشبه ما لو خطب في الجمعة بعد الصلاة (فصل) ولا خلاف بين أهل العلم أن صلاة
~~العيد ركعتان وذلك المتواتر عن النبي صلى الله عليه وسلم انه فعل ذلك وفعله
~~الائمة بعده وقد قال عمر رضي الله عنه: صلاة العيد ركعتان تمام غير قصر
# على لسان نبيكم صلى الله عليه وسلم وقد خاب من افترى PageV02P237 *
~~(مسألة) * (يكبر في الاولى بعد الاستفتاح وقبل التعوذ ستا وفي الثانية بعد
~~القيام من السجود خمسا) السنة أن يستفتح بعد تكبيرة الاحرام ثم يكبر
~~تكبيرات العيد ثم يتعوذ ثم يقرأ.
# هذا المشهور في المذهب ومذهب الشافعي، وعن الامام أحمد ان الاستفتاح بعد
~~التكبيرات اختارها الخلال وصاحبه وهو قول الاوزاعي لان الاستفتاح يلي
~~الاستعاذة.
# قال أبو يوسف يتعوذ قبل التكبير لئلا يفصل بين الاستفتاح والاستعاذة ولنا
~~ان الاستفتاح يشرع لافتتاح الصلاة فكان في أولها كسائر الصلوات والاستعاذة
~~شرعت للقراءة فهي تابعة لها فتكون عند الابتداء بها لقول الله تعالى (فإذا
~~قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم) وانما جمع بينهما في سائر
~~الصلوات لان القراءة تلي الاستفتاح من غير فاصل فلزم أن يليه ما يكون في
~~أولها بخلاف مسئلتنا وأيما فعل كان جائزا (فصل) وعدد التكبيرات في الركعة
~~الاولى ست تكبيرات غير تكبيرة الاحرام، وفي الثانية خمس سوى تكبيرة القيام
~~نص عليه أحمد فقال يكبر في الاولى سبعا مع تكبيرة الاحرام ولا يعتد بتكبيرة
~~الركوع لان بينهما قراءة ويكبر في الركعة الثانية خمس تكبيرات ولا يعتد
~~بتكبيرة النهوض ثم يقرأ في الثانية ثم يكبر ويركع وروي ذلك عن فقهاء
~~المدينة السبعة وعمر بن عبد العزيز والزهري ومالك والمزني، وروي عن أبي
~~هريرة وأبي سعيد وابن عباس وابن عمر ويحيى الانصاري قالوا يكبر في الاولى
~~سبعا وفي الثانية خمسا وبه قال الشافعي وأسحق إلا انهم قالوا يكبر سبعا في
~~الاولى سوى تكبيرة ms0765 الاحرام لقول عائشة رضي الله عنها وعن أبيها كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يكبر في العيدين اثنتى عشرة تكبيرة سوى تكبيرة
~~الافتتاح رواه الدارقطني، وروي عن ابن عباس وأنس والمغيرة بن شعبة وسعيد بن
~~المسيب والنخعي يكبر سبعا.
# وقال أبو حنيفة والثوري في الاولى PageV02P238 والثانية ثلاث ثلاث لما
~~روى أبو موسى قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يكبر تكبيره على
~~الجنازة
# ويوالى بين القراءتين رواه أبو داود، وروى أن سعيد بن العاص سأل أبا موسى
~~وحذيفة كيف كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يكبر في الاضحى والفطر؟ فقال
~~أبو موسى كان يكبر أربعا تكبيره على الجنازة.
# فقال حذيفة صدق ولنا ما روى كثير بن عبد الله عن أبيه عن جده أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كبر في العيدين في الاولى سبعا قبل القراءة وفي الثانية
~~خمسا قبل القراءة رواه الاثرم وابن ماجه والترمذي وقال هو حديث حسن وهو
~~أحسن حديث في الباب، وعن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يكبر
~~في الفطر والاضحى في الاولى سبع تكبيرات، وفي الثانية خمسا سوى تكبيرتي
~~الركوع رواه أبو داود.
# قال ابن عبد البر قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم من طرق كثيرة حسان
~~انه كبر في العيد سبعا في الاولى وخمسا في الثانية من حديث عبد الله بن
~~عمرو وابن عمر وجابر وعائشة وأبي واقد وعمرو بن عوف ولم يرو عنه من وجه قوي
~~ولا ضعيف خلاف هذا وهو أولى ما عمل به وحديث عائشة المعروف عنها كما رويناه
~~وحديثهم انما رواه الدارقطني من رواية ابن لهيعة، وحديث أبي موسى ضعيف
~~يرويه أبو عائشة جليس لابي هريرة وهو غير معروف والله أعلم * (مسألة) *
~~(ويرفع يديه مع كل تكبيرة) يستحب أن يرفع يديه في حال تكبيره كرفعهما مع
~~تكبيرة الاحرام وبه قال عطاء والاوزاعي وأبو حنيفة والشافعي.
# وقال مالك والثوري لا يرفعهما فيما عدا تكبيرة الاحرام لانها تكبيرات في
~~أثناء الصلاة أشبهت تكبيرات ms0766 الركوع PageV02P239 ولنا ما روي ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يرفع يديه مع التكبير.
# قال أحمد أما أنا فأرى أن هذا الحديث يدخل فيه هذا كله.
# وروي عن ابن عمر انه كان يرفع يديه في كل تكبيرة في الجنازة وفي العيد
~~رواه الاثرم ولم يعرف له مخالف في الصحابة.
# فأما تكبيرات الركوع قلنا فيها منع، وإن سلم فلان هذه يقع طرفاها في حال
~~القيام فهي بمنزلة تكبيرة الافتتاح والله أعلم * (مسألة) * (ويقول الله
~~أكبر كبيرا، والحمد لله كثيرا، وسبحان الله بكرة وأصيلا، وصلى الله
# على محمد النبي وآله وصحبه وسلم تسليما كثيرا، وإن أحب قال غير ذلك)
~~وجملة ذلك انه متى فرغ من الاستفتاح في صلاة العيد حمد الله وأثنى عليه
~~وصلى على النبي صلى الله عليه وسلم ثم فعل ذلك بين كل تكبيرتين وإن قال ما
~~ذكرها هنا فحسن لكونه يجمع ذلك كله، وإن قال غيره نحو سبحان الله والحمد
~~لله ولا إله إلا الله والله أكبر أو ما شاء من الذكر فجائز وبهذا قال
~~الشافعي.
# وقال أبو حنيفة ومالك والاوزاعي يكبر متواليا لا ذكر بينه لانه لو كان
~~بينه ذكر مشروع PageV02P240 لنقل كما نقل التكبير ولانه ذكر من جنس مسنون
~~فكان متواليا كالتسبيح في الركوع والسجود ولنا ما روى علقمة ان عبد الله بن
~~مسعود وحذيفة وأبا موسى خرج عليهم الوليد بن عقبة قبل العيد يوما فقال لهم
~~إن هذا العيد قد دنا فكيف التكبير فيه؟ فقال عبد الله تبدأ فتكبر تكبيرة
~~تفتتح بها الصلاة وتحمد ربك وتصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ثم تدعو
~~وتكبر وتفعل مثل ذلك ثم تدعو وتكبر وتفعل مثل ذلك ثم تدعو وتكبر وتفعل مثل
~~ذلك ثم تدعو وتكبر وتفعل مثل ذلك ثم تدعو وتكبر وتفعل مثل ذلك ثم تقرأ ثم
~~تكبر وتركع ثم تقوم فتقرأ وتحمد ربك وتصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ثم
~~تدعو وتكبر وتفعل مثل ذلك ثم تكبر وتفعل مثل ذلك ثم تركع.
# فقال حذيفة وأبو ms0767 موسى صدق أبو عبد الرحمن رواه الاثرم، ولانها تكبيرات
~~حال القيام فاستحب أن يتخللها ذكر كتكبيرات الجنازة وتفارق التسبيح فانه
~~ذكر يخفى ولا يظهر بخلاف التكبير، وقياسهم ينتقض بتكبيرات الجنازة.
# قال القاضي يقف بين كل تكبيرتين بقدر آية متوسطة وهذا قول الشافعي *
~~(مسألة) * (ثم يقرأ بعد الفاتحة في الاولى بسبح وفي الثانية بالغاشية ويجهر
~~بالقراءة) لا خلاف بين أهل العلم في انه يشرع أن يقرأ في كل ركعة من صلاة
~~العيد بفاتحة الكتاب وسورة وانه يسن الجهر في القراءة فيما نعلم إلا انه
~~روي عن علي انه كان إذا قرأ في العيدين أسمع من يليه ولم يجهر ذلك الجهر.
# وقال ابن المنذر أكثر أهل العلم يرون الجهر بالقراءة، وفي أخبار من أخبر
~~بقراءة النبي صلى الله عليه وسلم فيها دليل على انه كان يجهر ولانها صلاة
~~عيد أشبهت الجمعة.
# ويستحب أن يقرأ في الاولى بسبح اسم ربك الاعلى وفي الثانية بالغاشية نص
~~عليه أحمد لان
# النعمان بن بشير قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يقرأ في العيدين وفي
~~الجمعة بسبح اسم ربك الاعلى PageV02P241 وهل أتاك حديث الغاشية وربما
~~اجتمعا في يوم واحد فقرأ بهما رواه مسلم.
# وقال الشافعي يقرأ بقاف واقتربت وحكاه ابن أبي موسى عن أحمد لما روي أن
~~عمر سأل أبا واقد الليثي ماذا كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ به في
~~الفطر والاضحى؟ فقال كان يقرأ بقاف والقرآن المجيد واقتربت الساعة وانشق
~~القمر رواه مسلم.
# قال أبو حنيفة ليس فيه شئ مؤقت وحكاه ابن عقيل رواية عن أحمد، وكان ابن
~~مسعود يقرأ بالفاتحة وسورة من المفصل ومهما قرأ به كان حسنا إلا أن ما
~~ذكرناه أحسن لانه كان مذهبا لعمر رضي الله عنه وعمل به ولانه قد رواه مع
~~النعمان ابن عباس وسمرة ولان في (سبح) الحث عل الصلاة وزكاة الفطر على ما
~~قاله سعيد بن المسيب وعمر بن عبد العزيز في تفسير قوله تعالى (قد أفلح من
~~تزكى) فاختصت الفضيلة به كاختصاص الجمعة ms0768 بسورتها * (مسألة) * (وتكون بعد
~~التكبير في الركعتين وعنه يوالي بين القراءتين) المشهور عن أحمد رحمه الله
~~أن القراءة تكون بعد التكبير في الركعتين روي ذلك عن أبي هريرة والفقهاء
~~السبعة وعمر بن عبد العزيز والزهري ومالك والشافعي والليث، وروى عن أحمد
~~انه يوالي بين القراءتين ومعناه انه يكبر في الاولى قبل القراءة وفي
~~الثانية بعدها اختارها أبو بكر وروي ذلك عن ابن مسعود وحذيفة وأبي موسى
~~وأبي مسعود البدري والحسن وابن سيرين والثوري وهو قول أصحاب الرأي لما
~~ذكرنا من حديث ابن مسعود، وعن أبي موسى قال كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يكبر تكبيره على الجنازة ويوالي بين القراءتين رواه أبو داود ولنا ما
~~روت عائشة ان النبي صلى الله عليه وسلم كان يكبر في العيدين سبعا وخمسا قبل
~~القراءة رواه أحمد في المسند.
# وعن عبد الله بن عمر قال قال نبي الله صلى الله عليه وسلم " التكبير في
~~الفطر PageV02P242 سبع في الاولى وخمس في الآخرة والقراءة بعدهما كلتيهما
~~رواه أبو داود والاثرم ورواه ابن ماجه عن سعد مؤذن النبي صلى الله عليه
~~وسلم مثل ذلك، وحديث أبي موسى ضعيف قاله الخطابي وليس
# في رواية أبي داود انه والى بين القراءتين * (مسألة) * (فإذا سلم خطب
~~خطبتين يجلس بينهما يفتتح الاولى بتسع تكبيرات، والثانية بسبع يحثهم في
~~خطبة الفطر على الصدقة ويبين لهم ما يخرجون، ويرغبهم في الاضحية في الاضحى
~~ويبين لهم حكم الاضحية) الخطبتان مشروعتان بعد صلاة العيد ويستحب الجلوس
~~بينهما لما روى جابر قال: خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم فطر أو
~~أضحى فخطب قائما ثم قعد قعدة ثم قام رواه ابن ماجه ويكونان بعد الصلاة وقد
~~ذكرنا ذلك وصفتها كصفة خطبتي الجمعة قياسا عليهما إلا أنه يستفتح الاولى
~~بتسع تكبيرات متواليات، والثانية بسبع متواليات.
# قال القاضي وإن جعل بينهما تهليلا أو ذكرا فحسن PageV02P243 لما روى سعيد
~~حدثنا يعقوب بن عبد الرحمن عن أبيه عن عبيد الله بن عبد الله قال يكبر
~~الامام يوم العيد ms0769 على المنبر قبل أن يخطب بتسع تكبيرات ثم يخطب وفي الثانية
~~بسبع تكبيرات، وروى عنه انه قال هو من السنة ذكره البغوي.
# ويستحب أن يكثر التكبير في اضعاف خطبته لما روى سعد مؤذن النبي صلى الله
~~عليه وسلم انه صلى الله عليه وسلم كان يكثر التكبير في خطبة العيدين بين
~~اضعاف الخطبة رواه ابن ماجه (1) وإذا كبر في أثناء الخطبة كبر الناس
~~بتكبيره.
# وقد روي عن أبي موسى انه كان يكبر يوم العيد على المنبر ثلاثين أو أربعين
~~تكبيرة، ويستحب أن يجلس إذا صعد المنبر قبل الخطبة ليستريح كالجمعة وقيل لا
~~يجلس لان الجلوس في الجمعة للاذان ولا أذان ها هنا (فصل) فان كان فطرا
~~يحثهم على الصدقة ويبين لهم وجوب صدقة الفطر وثوابها وقدر المخرج وجنسه
~~وعلى من تجب ووقتها، وإن كان أضحى ذكر لهم الاضحية وفضلها وتأكد استحبابها
~~وما يجزي منها وما لا يجزي ووقت الذبح وصفة تفريقها وما يقول عند ذبحها
~~ليعملوا بذلك.
# وقد روى أبو سعيد ان رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يخرج يوم الاضحى
~~ويوم الفطر فيبدأ بالصلاة فإذا صلى صلاته وسلم قام فأقبل على الناس وهم
~~جلوس في مصلاهم فان كان له حاجة ببعث ذكره للناس أو كانت له حاجة بغير ذلك
~~أمرهم بها كان يقول " تصدقوا تصدقوا " وكان أكثر من يتصدق النساء
# متفق عليه واللفظ لمسلم.
# وعن جابر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من ذبح قبل الصلاة
~~فليذبح مكانها أخرى، ومن ذبح بعد الصلاة فقد تم نسكه وقد أصاب سنة المسلمين
~~"
# __________
# " 1 " هو ضعيف ولفظه محرف وصوابه كما في المغني أعلاه PageV02P244 *
~~(مسألة) * (والتكبيرات الزوائد والذكر بينهما والخطبتان سنة) لا تبطل بتركه
~~الصلاة عمدا ولا سهوا بغير خلاف علمناه، فان نسي التكبير حتى شرع في
~~القراءة لم يعد إليه، ذكره ابن عقيل وهو أحد قولي الشافعي لانه سنة فلم يعد
~~إليه بعد الشروع في القراءة كالاستفتاح.
# وقال القاضي فيه وجه آخر أنه يعود إليه وهو قول مالك وأبي ms0770 ثور والقول
~~الثاني للشافعي لانه ذكره في محله فيأتي به كما قبل الشروع في القراءة لان
~~محله القيام وقد ذكره فيه.
# فعلى هذا يقطع القراءة ويكبر ثم يستأنفها لانه قطعها متعمدا بذكر طويل،
~~وإن كان المنسي يسيرا احتمل أن يبنى لانه يسير أشبه ما لو قطعها بقول أمين،
~~واحتمل أن يبتدئ لان محل التكبير قبل القراءة ومحل القراءة بعد التكبير،
~~فان ذكر التكبير بعد القراءة فأتى به لم يعد القراءة لانها وقعت موقعها،
~~وإن لم يذكره حتى ركع سقط وجها واحدا لفوات محله، وكذلك المسبوق إذا أدرك
~~الركوع لم يكبر فيه.
# وقال أبو حنيفة يكبر فيه لانه بمنزلة القيام بدليل ادراك الركعة به ولنا
~~انه ذكر مسنون حال القيام فلم يأت به في الركوع كالاستفتاح وقراءة السورة
~~والقنوت عنده وانما أدرك الركعة بادراكه لانه أدرك معظمها ولم يفته إلا
~~القيام وقد حصل منه ما يجزي في تكبيرة الاحرام.
# وأما المسبوق إذا أدرك الامام بعد تكبيره فقال ابن عقيل يكبر لانه أدرك
~~محله، ويحتمل ألا يكبر لانه مأمور بالانصات لقراءة الامام.
# فعلى هذا ان كان يسمع أنصت وإن كان بعيدا كبر (فصل) وإذا شك في عدد
~~الركعات بنى على اليقين فان كبر ثم شك هل نوى تكبيرة الاحرام PageV02P245
~~أو لا ابتدأ الصلاة هو والمأمومون لان الاصل عدم النية إلا أن يكون وسواسا
~~فلا يلتفت إليه (فصل) والخطبتان سنة لا يجب حضورها ولا استماعها لما روى
~~عبد الله بن السائب قال شهدت
# مع رسول الله عليه وسلم العيد فلما قضى الصلاة قال " إنا نخطب فمن أحب أن
~~يجلس للخطبة فليجلس ومن أحب أن يذهب فليذهب " رواه أبو داود وقال هو مرسل
~~ورواه ابن ماجه والنسائي.
# قال شيخنا وانما أخرت الخطبة عن الصلاة والله أعلم لانها لما لم تكن
~~واجبة جعلت في وقت يتمكن من أراد تركها من تركها بخلاف خطبة الجمعة.
# وذكر ابن عقيل في وجوب الانصات لها روايتين: احداهما يجب كالجمعة والثاني
~~لا يجب لان الخطبة غير واجبة فلم يجب الانصات ms0771 لها كسائر السنن والاذكار
~~والاستماع لها أفضل وقد روي عن الحسن وابن سيرين انهما كرها الكلام يوم
~~العيد والامام يخطب.
# وقال ابراهيم يخطب الامام يوم العيد قدر ما يرجع النساء إلى بيوتهن، وهذا
~~يدل على أنه لا يستحب لهن الجلوس لاستماع الخطبة لئلا يختلطن بالرجال،
~~وحديث النبي صلى الله عليه وسلم في موعظته النساء بعد فراغه من خطبته دليل
~~على انهن لم ينصرفن، وسنته صلى الله عليه وسلم أولى بالاتباع (فصل) ويستحب
~~أن يخطب قائما لما روى جابر قال خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم فطر
~~أو أضحى فخطب قائما ثم قعد ثم قام رواه ابن ماجه، وإن خطب قاعدا فلا بأس
~~لانها غير واجبة أشبهت صلاة النافلة، وإن خطب على راحلته فحسن لما روى سلمة
~~بن نبيط عن أبيه انه حج فقال PageV02P246 رأيت النبي صلى الله عليه وسلم
~~يخطب على بعيره رواه ابن ماجه.
# وعن أبي جميلة قال رأيت عليا عليه السلام صلى يوم العيد فبدأ بالصلاة قبل
~~الخطبة ثم خطب على دابته، ورأيت عثمان بن عفان رضي الله عنه يخطب على
~~راحلته رواه سعيد * (مسألة) * (ولا يتنفل قبل صلاة العيد ولا بعدها في موضع
~~الصلاة) يكره التنفل قبل صلاة العيد وبعدها في موضع الصلاة للامام والمأموم
~~سواء كان في المصلى أو المسجد وهو مذهب ابن عباس وابن عمر، وروي عن علي
~~وابن مسعود وحذيفة وبريدة وسلمة بن الاكوع وجابر وابن أبي أوفى وبه قال
~~شريح وعبد الله بن مغفل ومسروق والضحاك والقاسم والشعبي قال الزهري لم أسمع
~~أحدا من علمائنا يذكر ان أحدا من سلف هذه الامة كان يصلي قبل تلك ولا بعدها
~~يعني صلاة العيد.
# وقال ما صلى قبل العيد بدري ونهى عنه أبو مسعود البدري.
# وروي أن
# عليا رضي الله عنه رأى قوما يصلون قبل العيد فقال ما كان هذا يفعل على
~~عهد رسول الله عليه وسلم.
# قال أحمد: أهل المدينة لا يتطوعون قبلها ويتطوعون بعدها وهذا قول علقمة
~~والاسود ومجاهد والنخعي والثوري وأصحاب ms0772 الرأي، وقال مالك كقولنا في المصلى
~~وله في المسجد روايتان: احداهما يتطوع لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا
~~دخل أحدكم المسجد فلا يجلس حتى يركع ركعتين " وقال PageV02P247 الشافعي
~~يكره ذلك للامام لانه يستحب له التشاغل عن الصلاة ولا يكره للمأموم لانه
~~وقت لم ينه عن الصلاة فيه أشبه ما بعد الزوال ولنا ما روى ابن عباس ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم خرج يوم الفطر فصلى ركعتين لم يصل قبلهما ولا
~~بعدهما متفق عليه ولانه اجماع كما حكاه الزهري وغيره ولانه وقت نهى الامام
~~عن التنفل فيه فكره للمأموم كسائر أوقات النهى وكما قبل الصلاة عند أبي
~~حنيفة وكما لو كان في المصلى عند مالك والحديث الذي ذكره مالك مخصوص بما
~~ذكرنا من المعنى.
# وقال الاثرم قلت لاحمد قال سليمان بن حرب انما ترك النبي صلى الله عليه
~~وسلم التطوع لانه كان إماما، قال أحمد فالذين رووا هذا عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم يتطوعوا، ثم قال: ابن عمر وابن عباس هما روياه وأخذا به يشير
~~والله أعلم إلى أن عمل راوي الحديث به تفسير له وتفسيره يقدم على تفسير
~~غيره ولو كانت الكراهة للامام كيلا يشتغل عن الصلاة لاختصت بما قبل الصلاة
~~إذ لم يبق بعدها ما يشتغل به، وقد روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يكبر في صلاة العيد سبعا وخمسا ويقول: " لا
~~صلاة قبلها ولا بعدها " رواه ابن بطة باسناده (فصل) قيل لاحمد فان كان لرجل
~~صلاة في ذلك الوقت قال أخاف أن يقتدى به.
# قال ابن PageV02P248 عقيل كره أحمد أن يتعمد لقضاء صلاة وقال أخاف أن
~~يقتدوا به (فصل) وانما يكره التنفل في موضع الصلاة فأما في غيره فلا بأس
~~به، وكذلك لو خرج منه ثم عاد إليه بعد الصلاة.
# قال عبد الله بن أحمد سمعت أبي يقول روي عن ابن عمر وابن عباس أن النبي
# صلى الله عليه وسلم لم يصل قبلها ولا بعدها ms0773 ورأيته يصلي بعدها ركعات في
~~البيت وربما صلاها في الطريق يدخل بعض المساجد.
# وروي عن أبي سعيد قال كان النبي صلى الله عليه وسلم لا يصلي قبل العيد
~~شيئا فإذا دخل إلى منزله صلى ركعتين رواه ابن ماجه * (مسألة) * (ومن كبر
~~قبل سلام الامام صلى ما فاته على صفته) لانه أدرك بعض الصلاة التي ليست
~~مبدلة من أربع فقضاها على صفتها كسائر الصلوات، وإن أدرك معه ركعة وقلنا ما
~~يقضيه المسبوق أول صلاته كبر في الذي يقضيه سبعا، وان قلنا أخر صلاته كبر
~~خمسا على ما ذكرنا من الاختلاف من قبل (فصل) فان أدركه في الخطبة فان كان
~~في المسجد فقال شيخنا يصلي تحية المسجد لانها إذا صليت في خطبة الجمعة مع
~~وجوب الانصات لها ففي خطبة العيد أولى، ولا يكون حكمه في ترك التحية
~~PageV02P249 حكم من أدرك العيد.
# وقال القاضى يجلس ويستمع الخطبة ولا يصلي لما ذكرنا من الادلة قبل ولان
~~صلاة العيد تفارق صلاة الجمعة لان التطوع قبلها وبعدها مكروه بخلاف صلاة
~~الجمعة، وان لم يكن في المسجد جلس فاستمع ولم يصل لئلا يشتغل عن استماع
~~الخطبة ثم ان أحب قضاء صلاة العيد قضاها على ما نذكره * (مسألة) * (وإن
~~فاتته الصلاة استحب أن يقضيها على صفتها وعنه يقضيها أربعا وعنه انه مخير
~~بين ركعتين وأربع) وجملة ذلك انه لا يجب قضاء صلاة العيد على من فاتته
~~لانها فرض كفاية وقد قام بها من حصلت به الكفاية وان أحب قضاءها استحب له
~~أن يقضيها على صفتها نقل ذلك عن أحمد اسماعيل بن سعيد واختاره الجوزجاني
~~وهو قول النخعي ومالك والشافعي وأبي ثور لما روي عن أنس انه كان إذا لم
~~يشهد العيد مع الامام بالبصرة جمع أهله ومواليه ثم قام عبد الله بن أبي
~~عتبة مولاه فيصلي بهم ركعتين يكبر فيهما ولانها قضاء صلاة فكانت على صفتها
~~كسائر الصلوات وهو مخير إن شاء صلاها في جماعة كما ذكرنا عن أنس وان شاء
~~صلاها وحده وعنه انه يقضيها أربعا اما ms0774 بسلام واحد أو بسلامين وهو قول
~~الثوري لما روي عن عبد الله بن مسعود انه قال من فاته العيد فليصل أربعا.
# وروي عن علي انه
# قال ان أمرت رجلا أن يصلي بضعفة الناس أمرته أن يصلي أربعا رواهما سعيد
~~ولانه قضاء صلاة عيد فكانت أربعا كقضاء الجمعة، وعنه انه مخير بين ركعتين
~~وأربع وهذا قول الاوزاعي لانها صلاة تطوع أشبهت صلاة الضحى * (مسألة) *
~~(ويستحب التكبير في ليلتي العيدين) PageV02P250 يستحب اظهار التكبير في
~~ليلتى العيدين في المساجد والطرق والاسواق والمسافر والمقيم فيه سوءا لقوله
~~تعالى (ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على ما هداكم) قال بعض أهل العلم
~~لتكملوا عدة رمضان ولتكبروا الله عند كماله على ما هداكم، ويستحب رفع الصوت
~~به وانما استحب ذلك لما فيه من اظهار شعائر الاسلام وتذكير الغير، وكان ابن
~~عمر يكبر في قبته بمنى فيسمعه أهل المسجد فيكبرون ويكبر أهل الاسواق حتى
~~ترتج منى تكبيرا.
# قال أحمد كان ابن عمر يكبر في العيدين جميعا.
# والتكبير في الفطر آكد لورود النص فيه وليس التكبير واجبا.
# وقال داود هو واجب في الفطر لظاهر الآية ولنا انه يكبر في عيد فلم يكن
~~واجبا كتكبير الاضحى، والآية ليس فيها أمر انما أخبر الله تعالى عن ارادته
~~فقال (يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر) إلى قوله (ولتكبروا الله
~~على ما هداكم) ويستحب أن يكبر في طريق العيد ويجهر بالتكبير.
# قال ابن أبي موسى يكبر الناس في خروجهم من منازلهم لصلاتي العيدين جهرا
~~حتي يأتي الامام المصلى فيكبر الناس بتكبير الامام في خطبته وينصتون فيما
~~سوى ذلك.
# وقد روى سعيد باسناده عن ابن عمر انه كان إذا خرج من بيته إلى العيد كبر
~~حتى يأتي المصلى، وروي عن سعيد بن جبير وابن أبى ليلى.
# قال القاضي التكبير في الفطر مطلق غير مقيد على ظاهر كلامه يعني لا يختص
~~بادبار الصلوات وهو ظاهر كلام الخرقي لان قوله تعالى (ولتكملوا العدة
~~ولتكبروا الله على ما هداكم) غير مختص بوقت.
# وقال أبو الخطاب يكبر ms0775 من غروب الشمس من ليلة الفطر إلى خروج الامام إلى
~~الصلاة في احدى الروايتين وهو قول الشافعي، وفي الاخرى إلى فراغ الامام من
~~الصلاة * (مسألة) * (وفي الاضحى يكبر عقيب كل فريضة في جماعة وعنه يكبر،
~~وإن كان وحده من PageV02P251 صلاة الفجر يوم عرفة إلى العصر من آخر أيام
~~التشريق) وجملة ذلك ان التكبير في الاضحى مطلق ومقيد فالمطلق التكبير في
~~جميع الاوقات من أول العشر إلى آخر أيام التشريق لقوله تعالى (ويذكروا اسم
~~الله في أيام معلومات) وقال (واذكروا الله في أيام معددودات) فالايام
~~المعلومات أيام العشر والمعدودات أيام التشريق قاله ابن عباس.
# قال البخاري كان ابن عمر وأبو هريرة يخرجان إلى السوق في أيام العشر
~~يكبران ويكبر الناس بتكبيرهما وروي أن ابن عمر كان يكبر بمنى في تلك الايام
~~خلف الصلوات وعلى فراشه وفي فسطاطه ومجلسه وممشاه تلك الايام جميعا ويكبر
~~في قبته حتى ترتج منى تكبيرا (فصل) وأما المقيد فهو التكبير في ادبار
~~الصلوات ولا خلاف بين العلماء في مشروعية التكبير في عيد النحر وانما
~~اختلفوا في مدتة فذهب أحمد رحمه الله إلى انه من صلاة الفجر يوم عرفة إلى
~~العصر من آخر أيام التشريق وهو قول عمر وعلي وابن عباس وابن مسعود رضي الله
~~عنهم واليه ذهب الثوري وابن عيينة وأبو يوسف ومحمد وهو قول للشافعي.
# وعن ابن مسعود انه كان يكبر من غداة عرفة إلى العصر من يوم النحر واليه
~~ذهب النخعي وعلقمة وأبو حنيفة لقوله تعالى (ويذكروا اسم الله في أيام
~~معلومات) وهي أيام العشر، وأجمعنا على انه لا يكبر قبل عرفة فلم يبق إلا
~~يوم عرفة ويوم النحر.
# وعن ابن عمر وعمر بن عبد العزيز ان التكبير من صلاة الظهر يوم النحر إلى
~~الفجر من PageV02P252 آخر أيام التشريق وبه قال مالك والشافعي في المشهور
~~عنه لان الناس تبع للحاج يقطعون التلبية مع أول حصاة ويكبرون مع الرمي
~~وانما يرمون يوم النحر، وأول صلاة بعد ذلك الظهر وآخر صلاة بمنى الفجر من
~~اليوم الثالث من ms0776 أيام التشريق ولنا ما روى جابر قال كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا صلى الصبح من غداة عرفة أقبل على أصحابه فيقول " على مكانكم
~~" ويقول الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر الله أكبر ولله
~~الحمد " فيكبر من غداة عرفة إلى العصر من آخر ايام التشريق.
# وعن علي وعمار ان النبي صلى الله عليه وسلم كان يكبر يوم عرفة صلاة
~~الغداة ويقطعها صلاة العصر آخر أيام التشريق رواهما الدارقطني
# إلا انهما من رواية عمر بن شمر عن جابر الجعفي وقد ضعفا ولانه قول عمر
~~وعلي وابن عباس رواه سعيد عنهم.
# قيل لاحمد بأي حديث تذهب إلى التكبير من صلاة الفجر يوم عرفة إلى آخر
~~أيام التشريق؟ قال لاجماع عمر وعلي وابن عباس ولان الله تعالى قال (واذكروا
~~الله في أيام معدودات) وهي أيام التشريق فيتعين الذكر في جميعها، وأما قوله
~~تعالى (ويذكروا اسم الله في أيام معلومات) فمحول على ذكر الله على الهدايا
~~والاضاحي عند رؤيتها فانه مستحب في جميع العشر وهو أولى من تفسيرهم لانهم
~~لم يعملوا به في كل العشر ولا في أكثره، ولو صح تفسيرهم فقد أمر الله
~~بالذكر في أيام معدودات وهى أيام التشريق فيعمل به أيضا، وأما المحرم فانما
~~لم يكبر من صلاة الفجر يوم عرفة PageV02P253 لاشتغاله عنها بالتلبية كما
~~ذكروا، وغيره يبتدئ من غداة يوم عرفة لعدم المنافع، وقولهم ان الناس في هذا
~~تبع للحاج مجرد دعوى بغير دليل وقولهم ان آخر صلاة يصلونها بمنى الفجر من
~~آخر أيام التشريق ممنوع لان الرمي انما يكون بعد الزوال (فصل) والتكبير
~~المقيد انما يكون عقيب الصلوات المكتوبات في الجماعات في المشهور عن أحمد.
# قال الاثرم قلت لابي عبد الله اذهب إلى فعل ابن عمر انه كان يكبر إذا صلى
~~وحده؟ قال نعم.
# وقال ابن مسعود انما التكبير على من صلى في جماعة وهذا مذهب الثوري وأبي
~~حنيفة وعنه رواية أخرى انه يكبر عقيب الفرائض وإن كان وحده وهذا مذهب مالك
~~لانه ms0777 ذكر مستحب للمسبوق فاستحب للمنفرد كالسلام.
# قال الشافعي يكبر عقيب كل صلاة فريضة كانت أو نافلة منفردا أو في جماعة
~~قياسا على الفرض في الجماعة.
# ولنا انه قول ابن مسعود وفعل ابن عمر ولا مخالف لهما في الصحابة فكان
~~اجماعا (فصل) فأما المحرم فانه يبتدئ التكبير من صلاة الظهر يوم النحر لانه
~~يكون مشغولا بالتلبية قبل ذلك وأول صلاة بعد قطع التلبية الظهر (فصل)
~~والمسافرون كالمقيمين فيما ذكرنا لعموم النص.
# وحكم النساء حكم الرجال في انهن يكبرن في الجماعة وفي الانفراد روايتان.
# وقال البخاري كان النساء يكبرن خلف أبان بن عثمان PageV02P254 وعمر بن
~~عبد العزيز ليالي التشريق مع الرجال في المسجد، وينبغي أن يخفضن أصواتهن
~~حتى لا يسمعهن الرجال، وعن أحمد انهن لا يكبرن لانه ذكر يشرع فيه رفع الصوت
~~فلم يشرع في حقهن كالاذان (فصل) والمسبوق ببعض الصلاة يكبر إذا فرغ من قضاء
~~ما فاته نص عليه أحمد وبه قال أكثر أهل العلم.
# وقال الحسن يكبر ثم يقضي لانه ذكر شرع في آخر الصلاة فيأتي به المسبوق
~~قبل القضاء كالتشهد.
# وعن مجاهد ومكحول يكبر ثم يقضي ثم يكبر لذلك ولنا انه ذكر مشروع بعد
~~الصلاة فلم يأت به في أثناء الصلاة كالتسليمة الثانية والدعاء بعدها وان
~~كان على المصلي سجود سهو بعد السلام سجد ثم كبر وبه قال الثوري والشافعي
~~وإسحق وأصحاب الرأي لانه سجود مشروع للصلاة فكان التكبير بعده وبعد تشهده
~~كسجود صلبها (فصل) وإذا فاتته صلاة من أيام التشريق أو من غيرها فقضاها
~~فيها فحكمها حكم المؤداة في التكبير لانها مفروضة في أيام التشريق، وان
~~فاتته في أيام التشريق فقضاها في غيرها لم يكبر لان التكبير مقيد بالوقت
~~فلم يفعل في غيره كالتلبية، ويكبر مستقبل القبلة.
# قال أبو بكر وعليه العمل وحكاه أحمد عن ابراهيم لانه ذكر مختص بالصلاة
~~أشبه الاذان والاقامة، ويحتمل أن يكبر كيفما شاء لما روى جابر ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم أقبل عليهم فقال " الله أكبر الله أكبر " * (مسألة) * (وإن
~~نسي التكبير ms0778 قضاه ما لم يحدث أو يخرج من المسجد لانه مختص بالصلاة) أشبه
~~سجود السهو، فعلى هذا إن ذكره في المسجد بعد أن قام عاد إلى مكانه فجلس
~~واستقبل القبلة فكبر وقال الشافعي يكبر ماشيا.
# قال شيخنا وهو أقيس لانه ذكر مشروع بعد الصلاة أشبه سائر الذكر، فان ذكره
~~بعد خروجه من المسجد لم يكبر لما ذكرنا وهو قول أصحاب الرأي، ويحتمل أن
~~يكبر لانه ذكر بعد الصلاة فاستحب وإن خرج كالدعاء والذكر المشروع بعد
~~الصلاة وإن نسيه حتى أحدث فقال أصحابنا لا يكبر سواء أحدث عامدا أو ساهيا
~~لان الحدث يقطع الصلاة عمده وسهوه، وبالغ ابن عقيل فقال إن تركه حتى تكلم
~~لم يكبر PageV02P255 قال الشيخ والاولى ان شاء الله أنه يكبر لان ذلك ذكر
~~منفرد بعد سلام الامام فلا يشترط له الطهارة كسائر الذكر ولان اشتراط
~~الطهارة إما بنص أو معناه ولم يوجد، وإن نسيه الامام كبر المأموم وهذا قول
~~الثوري لانه ذكر يتبع الصلاة أشبه سائر الذكر * (مسألة) * (وفي التكبير
~~عقيب العيد وجهان) أحدهما يكبر اختاره أبو بكر.
# وقال القاضي: هو ظاهر كلام أحمد لانها صلاة مفروضة في جماعة PageV02P256
~~فأشبهت الفجر.
# والثاني لا يسن قاله أبو الخطاب لانها ليست من الصلوات الخمس أشبهت
~~النوافل والاول أولى لان هذه الصلاة أخص بالعيد فكانت أحق بتكبيره *
~~(مسألة) * (وصفة التكبير شفعا الله أكبر الله أكبر لا إله الا الله والله
~~أكبر الله أكبر ولله الحمد) وهذا قول عمر وعلي وابن مسعود وبه قال الثوري
~~وأبو حنيفة وإسحق وابن المبارك إلا انه زاد، على ما هدانا لقوله تعالى
~~(ولتكبروا الله على ما هداكم) وقال مالك والشافعي يقول الله أكبر الله أكبر
~~الله أكبر ثلاثا لان جابرا صلى في أيام التشريق فلما فرغ من صلاته قال الله
~~أكبر الله أكبر الله أكبر رواه ابن ماجه وهذا لا يقوله إلا توقيفا ولان
~~التكبير شعار العيد فكان وترا كتكبير الصلاة والخطبة PageV02P257 ولنا خبر
~~جابر المذكور وهو نص في كيفية التكبير وانه قول الخليفتين الراشدين وقول ms0779
~~ابن مسعود وقول جابر لا يسمع مع قول النبي صلى الله عليه وسلم ولا يقدم على
~~قول أحد ممن ذكرنا فكيف قدموه على قول الجميع مع تقدمهم عليه في الفضل
~~والعلم وكثرتهم ولانه تكبير خارج الصلاة فكان شفعا كتكبير الاذان وقولهم ان
~~جابرا لا يفعله إلا توقيفا لا يصح لوجوه أحدها انه قد روى خلاف قوله فكيف
~~يترك ما صرح به لاحتمال وجود ضده، والثاني انه إن كان قول توقيفا فقول من
~~ذكرنا توقيف وهو مقدم PageV02P258 على قوله بما بينا، والثالث أن هذا ليس
~~مذهبا لهم، الرابع ان قول الصحابي انما يحمل على التوقيف
# إذا خالف الاصول وذكر الله تعالى لا يخالف الاصل لاسيما إذا كان وترا
~~(فصل) ولا بأس أن يقول للرجل في يوم العيد تقبل الله منا ومنك.
# قال حرب سألت أحمد عن قول الناس في العيدين تقبل الله منا ومنكم؟ قال لا
~~بأس به يرويه أهل الشام عن أبي أمامة قيل وواثلة بن الاسقع؟ قال نعم.
# وذكر ابن عقيل في ذلك أحاديث منها ان محمد بن زياد قال كنت مع أبي أمامة
~~الباهلي وغيره من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم فكانوا إذا رجعوا من
~~العيد يقول بعضهم لبعض تقبل الله منا ومنك، وقال اسناد حديث أبي أمامة
~~اسناد جيد.
# قال مالك لم نزل نعرف هذا بالمدينة، وروي عن أحمد انه قال لا ابتدئ به
~~أحدا وان قاله أحد رددت عليه (فصل) ولا بأس بالتعريف عشية عرفة بالامصار
~~ذكره القاضي.
# وقال الاثرم سألت أبا عبد الله PageV02P259 عن التعريف بالامصار يجتمعون
~~في المساجد يوم عرفة؟ قال أرجو ألا يكون به بأس قد فعله غير PageV02P260
~~واحد، وروى الاثرم عن الحسن قال: أول من عرف بالبصرة ابن عباس رحمه الله.
# وقال أحمد أول PageV02P261 من فعله ابن عباس وعمرو بن حريث، وقال أحمد لا
~~بأس به انما هو دعاء وذكر الله.
# وقال PageV02P262 الحسن وبكر وثابت ومحمد بن واسع كانوا يشهدون المسجد
~~يوم عرفة، قيل له فتفعله أنت؟ قال أما أنا فلا، ms0780 وروي عن يحيى بن معين انه
~~حضر مع الناس عشية عرفة PageV02P263 (فصل) ويستحب الاجتهاد في عمل الخير
~~أيام العشر من الذكر والصيام والصدقة وسائر أعمال PageV02P264 البر لما روى
~~ابن عباس قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما العمل في أيام أفضل
~~منها في PageV02P265 هذه " يعني أيام العشر.
# قالوا ولا الجهاد؟ قال " ولا الجهاد إلا رجل خرج يخاطر بنفسه وماله فلم
~~PageV02P266 يرجع بشئ " رواه البخاري.
# وعن ابن عمر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما من أيام
~~PageV02P267 أعظم عند الله تعالى ولا أحب إليه العمل فيهن من هذه الايام
~~العشر فاكثروا فيهن من التهليل PageV02P268 والتكبير والتحميد " رواه
~~الامام أحمد. PageV02P269 . PageV02P270 . PageV02P271 . PageV02P272 *
~~(باب صلاة الكسوف) * الكسوف والخسوف شئ واحد وكلاهما قد وردت به الاخبار
~~القرآن بلفظ الخسوف * (مسألة) * (وإذا كسفت الشمس أو القمر فزع الناس إلى
~~الصلاة جماعه وفرادى باذن الامام (1) وغير إذنه) صلاة الكسوف سنة مؤكدة لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم فعلها وأمر بها ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في
~~مشروعيتها لكسوف الشمس.
# فأما خسوف القمر فأكثر أهل العلم على انها مشروعة له فعلها ابن عباس وبه
~~قال عطاء والحسن والنخعي والشافعي وإسحق، وقال مالك ليس لكسوف القمر سنة
~~وحكى عنه ابن عبد البر.
# وعن أبي حنيفة انهما قالا يصلي الناس لخسوف القمر وحدانا ركعتين ركعتين
~~ولا يصلون جماعة لان في خروجهم إليها مشقة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إن الشمس والقمر آيتان من آيات الله
~~لا يخسفان لموت أحد ولا لحياته فإذا رأيتم ذلك فصلوا " متفق عليه.
# فأمر بالصلاة لهما أمرا واحدا.
# وعن ابن عباس انه صلى بأهل البصرة في خسوف القمر ركعتين وقال انما صليت
~~لاني رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي، ولانه أحد الكسوفين فأشبه
~~كسوف الشمس، ويسن فعلها جماعة وفرادى وبه قال مالك والشافعي.
# وحكي عن الثوري انه قال إن صلاها الامام فصلوها معه وإلا فلا.
# __________
# (1) يعني الامام الاعظم وهو السلطان PageV02P273 ولنا قوله صلى الله عليه
~~وسلم " فإذا ms0781 رأيتموها فصلوا " ولانها نافلة فجازت في الانفراد كسائر
~~النوافل، وفعلها في الجماعة أفضل لان النبي صلى الله عليه وسلم صلاها في
~~جماعة.
# والسنة أن يصليها في المسجد لان النبي صلى الله عليه وسلم فعلها فيه لقول
~~عائشة: خسفت الشمس في حياة رسول الله صلى الله عليه وسلم فخرج إلى المسجد
~~فصف الناس وراءه رواه.
# البخاري، ولان وقت الكسوف يضيق فلو خرج إلى المصلى احتمل التجلي قبل
~~فعلها، ويشرع في الحضر والسفر باذن الامام وغير إذنه.
# وقال أبو بكر هي كصلاة العيد، فيها روايتان ولنا عموم قوله عليه السلام "
~~فإذا رأيتموها فصلوا " ولانها نافلة أشبهت سائر النوافل.
# وتشرع في حق النساء لان عائشة وأسماء صلتا مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم رواه البخاري، ويسن أن ينادى لها الصلاة جامعة لما روى عبد الله بن
~~عمرو قال لما كسفت الشمس على عهد رسول الله صلى الله علية وسلم نودي
~~بالصلاة جامعة متفق عليه.
# ولا يسن لها أذان ولا اقامة لان النبي صلى الله عليه وسلم صلاها بغير
~~أذان ولا اقامة ولانها من غير الصلوات الخمس أشبهت سائر النوافل * (مسألة)
~~* (ثم يصلي ركعتين يقرأ في الاولى بعد الفاتحة سورة طويلة ويجهر بالقراءة
~~ثم يركع ركوعا طويلا ثم يرفع فيسمع ويحمد ويقرأ الفاتحة وسورة ويطيل وهو
~~دون القيام الاول ثم يركع PageV02P274 ويطيل وهو دون الركوع الاول ثم يرفع
~~ثم يسجد سجدتين طويلتين ثم يقوم إلى الثانية فيفعل مثل
# ذلك ثم يتشهد ويسلم) المستحب في صلاة الكسوف أن يصلي ركعتين يكبر تكبيرة
~~الاحرام ثم يستفتح ويستعيذ ويقرأ الفاتحة وسورة البقرة أو قدرها، ثم يركع
~~فيسبح قدر مائة آية ثم يرفع فيقول سمع الله لمن حمده ربنا ولك الحمد، ثم
~~يقرأ الفاتحة وآل عمران أو قدرها ثم يركع فيسبح نحوا من سبعين آية ثم يرفع
~~فيسمع ويحمد ثم يسجد سجدتين فيطيل السجود نحوا من الركوع ثم يقوم إلى
~~الثانية فيقرأ الفاتحة وسورة النساء أو نحوها ثم يركع فيسبح نحوا من خمسين
~~آية ثم يرفع ويسمع ms0782 ويحمد ويقرأ الفاتحة وسورة المائدة ثم يركع فيطيل دون
~~الذي قبله ثم يرفع ثم يسجد سجدتين طويلتين ثم يتشهد ويسلم ويجهر بالقراءة
~~ليلا كان أو نهارا، وليس هذا التقدير في القراءة منقولا عن الامام أحمد
~~رحمه الله تعالى ولكن قد نقل عنه ان الاولى أطول من الثانية وجاء في حديث
~~ابن عباس رضي الله عنهما ان النبي صلى الله عليه وسلم قام قياما طويلا نحوا
~~من سورة البقرة متفق عليه.
# وفي حديث لعائشة حزرت قراءة رسول الله صلى الله عليه وسلم فرأيت انه قرأ
~~في الركعة الاولى سورة البقرة وفي الثانية سورة آل عمران وبهذا قال مالك
~~والشافعي إلا انهما قالا لا يطيل السجود حكاه ابن المنذر عنهما لان ذلك لم
~~ينقل وقالا: لا يجهر في كسوف الشمس PageV02P275 ويجهر في كسوف القمر
~~ووافقهم أبو حنيفة لقول عائشة حزرت قراءة رسول الله صلى الله عليه وسلم ولو
~~جهر بالقراءة لم يحتج إلى الحزر، وكذلك قال ابن عباس قام قياما طويلا نحوا
~~من سورة البقرة ولانها صلاة نهار فلم يجهر فيها كالظهر.
# وفي حديث سمرة قال فلم أسمع له صوتا.
# قال الترمذي هذا حديث صحيح.
# وقال أبو حنيفة يصلي ركعتين كصلاة التطوع لما روى النعمان بن بشير قال
~~انكسفت الشمس على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فخرج فكان يصلي ركعتين
~~حتى انجلت الشمس رواه أحمد، وروى قبيصة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~فإذا رأيتموها فصلوا كأحدث صلاة صليتموها من المكتوبة " ولنا على انه يطيل
~~السجود أن في حديث عائشة ثم رفع ثم سجد سجودا طويلا ثم قام قياما طويلا وهو
# دون القيام الاول ثم ركع ركوعا طويلا وهو دون الركوع الاول ثم سجد سجودا
~~طويلا وهو دون السجود الاول.
# رواه البخاري.
# وفي حديث عبد الله بن عمرو في صفة صلاة الكسوف ثم سجد فلم يكد يرفع رواه
~~أبو داود.
# وترك ذكره في حديث لا يمنع مشروعيته إذا ثبت عن النبي صلى الله عليه:
~~وأما الجهر فروي عن علي ms0783 رضي الله عنه انه فعله وهو مذهب أبي يوسف وإسحق
~~وابن المنذر لما روت عائشة ان النبي صلى الله عليه وسلم جهر في صلاة الكسوف
~~متفق عليه.
# وعنها أيضا أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى صلاة الكسوف وجهر فيها.
# قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح ولانها PageV02P276 نافلة شرعت لها
~~الجماعة فكان من سنتها الجهر كصلاة الاستسقاء.
# فأما قول عائشة حزرت قراءته ففي اسناده مقال لانه من رواية ابن إسحق،
~~ويحتمل أن تكون سمعت صوته ولم تفهم للبعد أو قرأ من غير أول القرآن بقدر
~~البقرة، ثم حديثنا صحيح صريح فكيف يعارض بمثل هذا، وحديث سمرة محمول على
~~انه لم يسمع لبعده فان في حديثه ما يدل على هذا، وهو انه قال دفعته إلى
~~المسجد وهو بازر يعني وهو مغتص بالزحام.
# ثم إن هذا نفي يحتمل أمورا كثيرة فكيف يترك لاجله الحديث الصحيح وقياسهم
~~منتقض بما ذكرنا من القياس والدليل على صفة الصلاة التي ذكرناها ما روت
~~عائشة قالت: خسفت الشمس في حياة رسول الله صلى الله عليه وسلم فخرج رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إلى المسجد فقام وكبر وصف الناس وراءه فقرأ رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قراءة طويلة ثم كبر فركع ركوعا طويلا ثم رفع رأسه
~~فقال سمع الله لمن حمده ربنا ولك الحمد، ثم قام فاقترأ قراءة طويلة وهي
~~أدنى من القراءة الاولى ثم كبر فركع ركوعا طويلا وهو أدنى من الركوع الاول
~~ثم قال سمع الله لمن حمده وربنا ولك الحمد، ثم سجد ثم فعل في الركعة الاخرى
~~مثل ذلك حتى استكمل أربع ركعات وأربع سجدات وانجلت الشمس قبل PageV02P277
~~أن ينصرف.
# وعن ابن عباس مثل ذلك وفيه انه قام في الاولى قياما طويلا نحوا من سورة
~~البقرة متفق عليهما.
# فأما أحاديهم فغير معمول بها باتفاقنا فانهم قالوا يصلي ركعتين، وحديث
~~النعمان فيه انه
# يصلي ركعتين، وحديث قبيصة مرسل وحديث النعمان يحتمل انه صلى ركعتين في كل
~~ركعة ركوعين لان فيه جمعا بين الاحاديث ولو ms0784 قدر التعارض كانت أحاديثنا أولى
~~لصحتها وشهرتها واشتمالها على الزيادة والزيادة من الثقة مقبولة (فصل)
~~ومهما قرأ به جاز سواء كانت القراءة طويلة أو قصيرة لما روت عائشة ان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كان يصلي في كسوف الشمس والقمر أربع ركعات في أربع
~~سجدات وقرأ في الاولى بالعنكبوت والروم وفي الثانية بيس أخرجه الدارقطني
~~(فصل) وقال أصحابنا لا خطبة لصلاة الكسوف ولم يبلغنا عن أحمد رحمه الله في
~~ذلك شئ.
# وهذا مذهب مالك وأصحاب الرأي، وقال إسحق وابن المنذر يخطب الامام بعد
~~الصلاة، قال الشافعي يخطب كخطبتي الجمعة لان في حديث عائشة ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم انصرف وقد PageV02P278 انجلت الشمس فخطب الناس فحمد الله
~~وأثنى عليه وقال " ان الشمس والقمر آيتان من آيات الله عزوجل لا يخسفان
~~لموت أحد ولا لحياته، فإذا رأيتم ذلك فادعوا الله وكبروا وصلوا وتصدقوا "
~~ثم قال " يا أمة محمد لو تعلمون ما أعلم لضحكتم قليلا ولبكيتم كثيرا " متفق
~~عليه ولنا ان في هذا الخبر ما يدل على ان الخطبة لا تشرع لها لانه صلى الله
~~عليه وسلم أمرهم بالصلاة والدعاء والتكبير والصدقة ولم يأمرهم بخطبة، ولو
~~كانت سنة لامرهم بها وانما خطب النبي صلى الله عليه وسلم بعد الصلاة
~~ليعلمهم حكمها، وهذا مختص به ليس في الخبر ما يدل على انه خطب خطبتى
~~الجمعة، واستحب ذكر الله تعالى والدعاء والتكبير والاستغفار والصدقة والعتق
~~والتقرب إلى الله تعالى بما استطاع للخبر المذكور، وفي خبر أبي موسى
~~فافزعوا إلى ذكر الله تعالى ودعائه واستغفاره وروي عن أسماء انها قالت إنا
~~كنا لنؤمر بالعتق في الكسوف * (مسألة) * (فان تجلى الكسوف فيها أتمها
~~خفيفة، وان تجلى قبلها أو غابت الشمس كاسفة أو طلعت والقمر خاسف لم تصل)
~~وقت صلاة الكسوف من حين الكسوف إلى حين التجلى، فان فاتت لم تقض لانه قد
~~روي PageV02P279 عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " إذا رأيتم ذلك
~~فافزعوا إلى الصلاة حتى تتجلى " فجعل الانجلاء غاية للصلاة ولان الصلاة ms0785
~~انما سنت رغبة إلى الله في ردها فإذا حصل ذلك حصل مقصود الصلاة وان تجلت
~~وهو في الصلاة أتمها خفيفة لان المقصود التجلى وقد حصل، وان استترت الشمس
~~والقمر بالسحاب وهما منكسفان صلى لان الاصل بقاء الكسوف، وان تجلى السحاب
~~عن بعضها فرأوه صافيا صلوا ولان الباقي لا يعلم حاله، وان غابت الشمس كاسفة
~~أو طلعت على القمر وهو خاسف لم يصل لانه قد ذهب وقت الانتفاع بنورهما، وان
~~غاب القمر ليلا فقال القاضي يصلي لانه لم يذهب وقت الانتفاع بنوره، ويحتمل
~~أن لا يصلي لان ما يصلى له قد غاب أشبه ما لو غابت الشمس، فان لم يصل حتى
~~طلع الفجر الثاني ولم يغب أو ابتدأ الخسف بعد طلوع الفجر وغاب قبل طلوع
~~الشمس ففيه احتمالان ذكرهما القاضي: احدهما لا يصلي لان القمر آية الليل
~~وقد ذهب الليل أشبه إذا طلعت الشمس، والثاني يصلي لان الانتفاع بنوره باق
~~أشبه ما قبل الفجر، وان فرغ من الصلاة والكسوف قائم لم يصل صلاة أخرى
~~واشتغل بالذكر والدعاء لان الصحيح عن النبي صلى الله عليه وسلم انه لم يزد
~~على ركعتين (فصل) وإذا اجتمع مع الكسوف صلاة أخرى كالجمعة والعيد أو الوتر
~~أو صلاة مكتوبة بدأ بأخوفهما فوتا، فان خيف فوتهما بدأ بالواجبة، فان لم
~~يكن فيهما واجبة بدأ بالكسوف لتأكده، ولهذا تسن PageV02P280 له الجماعة
~~ولان الوتر يقضى وصلاة الكسوف لا تقضى: فان اجتمعت التراويح والكسوف ففيه
~~وجهان عند أصحابنا.
# وقال شيخنا الصحيح أن الصلوات الواجبة التي تصلى في الجماعة تقدم على
~~الكسوف بكل حال لان تقديم الكسوف عليها يفضي إلى المشقة لالزام الحاضرين
~~بفعلها مع كونها ليست واجبة عليهم وانتظارهم الصلاة الواجبة مع ان فيهم
~~الضعيف والكبير وذا الحاجة، وقد أمر النبي صلى الله عليه وسلم بتخفيف
~~الصلاة الواجبة لئلا يشق على المأمومين، فتأخير هذه الصلاة الطويلة الشاقة
~~مع ان غيرها واجبة أولى، وإن اجتمعت مع التراويح قدمت التراويح لذلك، وإن
~~اجتمعت
# مع الوتر في أول وقت الوتر قدمت لان الوتر ms0786 لا يفوت، وان خيف فوات الوتر
~~قدم لانه يسير يمكن فعله وادراك وقت الكسوف، وان لم يبق إلا قدر الوتر فلا
~~حاجة إلى التلبس بصلاة الكسوف لانها تقع في وقت النهى، فان اجتمعت مع صلاة
~~الجنازة قدمت الجنازة وجها واحدا لان الميت يخاف عليه والله أعلم (فصل) إذا
~~أدرك المأموم الامام في الركوع الثاني احتمل أن تفوته الركعة قاله القاضي
~~لانه فاته من الركعة ركوع أشبه ما لو فاته الركوع من غير هذه الصلاة،
~~وأحتمل أن تصح له الركعة لانه يجوز أن يصلي هذه الصلاة بركوع واحد فاجتزئ
~~به في حق المسبوق، وهذا الخلاف على الرواية التي تقول يركع ركوعين.
# فأما على الرواية التي يركع أكثر من ركوعين فانه يكون مدركا للركعة إذا
~~فاته ركوع واحد لادراكه معظم الركعة حكاه ابن عقيل * (مسألة) * (وإن أتى في
~~كل ركعة بثلاث ركوعات أو أربع فلا بأس) PageV02P281 تجوز صلاة الكسوف على
~~كل صفة رويت عن النبي صلى الله عليه وسلم كما قلنا في صلاة الخوف والاولى
~~عند أبي عبد الله الصلاة على الصفة التي ذكرنا فانه قال روي عن ابن عباس
~~وعائشة في صلاة الكسوف أربع ركعات وأربع سجدات، وأما علي فيقول ست ركعات
~~وأربع سجدات نذهب إلى قول ابن عباس وعائشة.
# وروي عن ابن عباس انه صلى ست ركعات وأربع سجدات، وعن حذيفة وهو قول إسحق
~~وابن المنذر لانه قد روي عن عائشة وابن عباس ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~صلى ست ركعات وأربع سجدات أخرجه مسلم.
# وروي عنه انه صلى الله عليه وسلم صلى أربع ركعات وسجدتين في كل ركعة رواه
~~مسلم.
# قال ابن المنذر روينا عن علي وابن عباس انهما صليا هذه الصلاة، وحكى عن
~~إسحق انه قال وجه الجمع بين هذه الاحاديث ان النبي صلى الله عليه وسلم انما
~~كان يزيد في الركوع إذا لم ير الشمس قد انجلت فإذا انجلت سجد.
# فمن ها هنا صارت زيادة الركعات.
# قال شيخنا ولا يجاوز أربع ركعات في كل ركعة لانه ms0787 لم يأتنا عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أكثر من ذلك قلت وقد روى أبي بن كعب قال انكسفت الشمس على
~~عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وان رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى بهم فقرأ سورة من الطوال وركع خمس
~~ركعات وسجد سجدتين ثم جلس كما هو مستقبل القبلة يدعو حتى انجلى كسوفها رواه
~~أبو داود.
# فعلى هذا لا بأس أن يأتي في كل ركعة بخمس ركوعات لهذا الحديث ولا يزيد
~~عليها لما ذكرنا * (مسألة) * (ولا يصلى لشئ من سائر الآيات إلا الزلزلة
~~الدائمة) PageV02P282 قال أصحابنا يصلى للزلزلة كصلاة الكسوف نص عليه وهو
~~مذهب إسحق وأبي ثور.
# قال القاضي ولا يصلى للرجفة والريح الشديدة والظلمة ونحوها، وقال الآمدي
~~يصلى لذلك ولرمي الكواكب والصواعق وكثرة المطر وحكاه عن ابن أبي موسى.
# وقال أصحاب الرأي الصلاة لسائر الآيات حسنة لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~علل الكسوف بأنه من آيات الله يخوف بها عباده، وصلى ابن عباس للزلزمة
~~بالبصرة رواه سعيد.
# وقال مالك والشافعي لا يصلى لشئ من الآيات سوى الكسوف لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم يصل لغيره ولا خلفاؤه، وقد كان في عصره بعض هذه الآيات، ووجه
~~الصلاة للزلزلة فعل ابن عباس وغيرها لا يصلى له لما ذكرنا والله أعلم *
~~(باب صلاة الاستسقاء) * * (مسألة) * (وإذا أجدبت الارض وقحط المطر فزع
~~الناس إلى الصلاة) صلاة الاستسقاء عند الحاجة إليها سنة مؤكدة لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم فعلها وكذلك خلفاؤه، فروى عبد الله بن زيد قال خرج
~~النبي صلى الله عليه وسلم يستسقي فتوجه إلى القبلة يدعو PageV02P283 وحول
~~رداءه وصلى ركعتين جهر فيهما بالقراءة متفق عليه.
# وهذا قول سعيد بن المسيب وداود ومالك والاوزاعي والشافعي، وقال أبو حنيفة
~~لا تسن صلاة الاستسقاء ولا الخروج إليها لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~استسقى على المنبر يوم الجمعة ولم يخرج ولم يصل لها، وليس هذا بشئ فانه قد
~~ثبت بما رويناه من حديث عبد الله بن زيد، وروى أبو ms0788 هريرة انه خرج وصلى
~~وفعله صلى الله عليه وسلم ما ذكروه لا يمنع فعل ما ذكرنا.
# قال ابن المنذر ثبت ان رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى صلاة
# الاستسقاء وهو قول عوام أهل العلم إلا أبا حنيفة وخالفه صاحباه واتبعا
~~سائر العلماء، والسنة يستغنى بها عن كل قول، ولا ينبغي أن يعرج على ما
~~خالفها * (مسألة) * (وصفتها في موضعها وأحكامها صفة صلاة العيد) وجملة ذلك
~~انه يستحب فعلها في المصلى كصلاة العيد.
# قالت عائشة شكى الناس إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم قحط المطر فأمر
~~بمنبر فوضع له في المصلى رواه أبو داود.
# ولان الناس يكثرون فكان المصلى أرفق بهم، وهي ركعتان عند العاملين بها لا
~~نعلم بينهم خلافا في ذلك.
# واختلفت الرواية في صفتها فروي أنه يكبر فيها سبعا في الاولى وخمسا في
~~الثانية كتكبير العيد وهو قول سعيد بن المسيب وعمر بن عبد العزيز وداود
~~والشافعي، وحكى عن ابن عباس في حديثه ثم صلى ركعتين كما PageV02P284 يصلى
~~العيد رواه أبو داود.
# وروى الدارقطني عن ابن عباس ان النبي صلى الله عليه وسلم صلى ركعتين كبر
~~في الاولى سبع تكبيرات وقرأ سبح اسم ربك الاعلى وقرأ في الثانية هل أتاك
~~حديث الغاشية وكبر فيها خمس تكبيرات.
# وروى جعفر بن محمد عن أبيه أن النبي صلى الله عليه وسلم وأبا بكر وعمر
~~كانوا يصلون صلاة الاستسقاء يكبرون فيها سبعا وخمسا رواه الشافعي، والثانية
~~انه يصلي ركعتين كصلاة التطوع وهو مذهب مالك وأبي ثور والاوزاعي وإسحق لان
~~عبد الله بن زيد قال صلى ركعتين ولم يذكر انه كبر سبعا وخمسا وروى أبو
~~هريرة نحوه، وظاهره انه لم يكبر وهذا ظاهر كلام الخرقي ويسن أن يجهر فيهما
~~بالقراءة لما ذكرنا من حديث عبد الله بن زيد، وأن يقرأ فيهما بسبح اسم ربك
~~الاعلى، وهل أتاك حديث الغاشية لحديثي ابن عباس (فصل) ولا يسن لها أذان ولا
~~اقامة لا نعلم بين أهل العلم خلافا فيه وقد روى أبو هريرة قال: PageV02P285
~~خرج ms0789 رسول الله صلى الله عليه وسلم يوما يستسقي فصلى بنا ركعتين بلا أذان
~~ولا اقامة رواه الاثرم ولانها نافلة فلم يؤذن لها كسائر النوافل.
# قال أصحابنا وينادى لها الصلاة جامعة كالعيد وصلاة الكسوف، وليس لها وقت
~~معين إلا انها لا تفعل في وقت النهى بغير خلاف لان وقتها متسع فلا يخاف
# فوتها والاولى فعلها في وقت صلاة العيد لما روت عائشة ان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم خرج حين بدأ حاجب الشمس رواه أبو داود ولانها تشبهها في
~~الموضع والصفة فكذلك في الوقت، وقال ابن عبد البر الخروج إليها عند زوال
~~الشمس عند جماعة العلماء إلا أبا بكر بن حزم وهذا على سبيل الاختيار لا انه
~~يتعين فعلها فيه * (مسألة) * (وإذا أراد الامام الخروج إليها وعظ الناس
~~وأمرهم بالتوبة من المعاصي والخروج من المظلم والصيام والصدقة وترك
~~التشاحن، لكون المعاصي سبب الجدب، والتقوى سبب البركات) قال الله تعالى
~~(ولو أن أهل القرى آمنوا وتقوا لفتحنا عليهم بركات من السماء والارض ولكن
~~كذبوا فأخذناهم بما كانوا يكسبون) وقال مجاهد في قوله تعالى (ويلعنهم
~~اللاعنون) البهائم تلعن عصاة بني آدم إذا أمسك المطر، وقال هذا من شؤم بني
~~آدم * (مسألة) * (وبعدهم يوما يخرجون فيه) لما روت عائشة قالت شكى الناس
~~الي رسول الله صلى الله عليه وسلم قحوط المطر فأمر بمنبر فوضع له في المصلى
~~ووعد الناس يوما يخرجون فيه رواه أبو داود * (مسألة) * (ويتنظف لها بالغسل
~~والسواك وازالة الرائحة قياسا على صلاة العيد) ولا يتطيب لانه يوم استكانة
~~وخشوع * (مسألة) * (ويخرج متواضعا متخشعا متذللا متضرعا) السنة الخروج
~~لصلاة الاستسقاء على الصفة المذكورة من التواضع والخشوع في ثياب بذلته، ولا
~~يلبس ثياب زينه لانه يوم تواضع، ويكون متخشعا في مشيه وجلوسه متضرعا إلى
~~الله تعالى متذللا راغبا إليه.
# قال ابن عباس خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم للاستسقاء متذللا متواضعا
~~متخشعا متضرعا PageV02P286 حتى أتى المصلى فلم يخطب كخطبتكم هذه ولكن لم
~~يزل في الدعاء والتكبير، وصلى ركعتين كما كان يصلي ms0790 في العيد، قال الترمذي
~~هذا حديث حسن صحيح * (مسألة) * (ويخرج معه أهل الدين والصلاح والشيوخ لانه
~~أسرع للاجابة)
# ويستحب الخروج لكافة الناس، فأما النساء فلا بأس بخروج العجائز منهن ومن
~~لا هيئة لها.
# وقال ابن حامد يستحب، فأما الشواب وذوات الهيئة فلا يستحب لهن لان الضرر
~~في خروجهن أكثر من النفع، ولا يستحب اخراج البهائم لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم لم يفعله وبه قال أصحاب الشافعي لانه روى ان سليمان عليه السلام خرج
~~يستسقى فرأى نملة مستلقية وهي تقول: اللهم إنا خلق من خلقك ليس بنا غنى عن
~~رزقك.
# فقال سليمان ارجعوا فقد سقيتم بدعوة غيركم.
# وقال ابن عقيل والقاضي لا بأس به لذلك، والاقتداء بالنبي صلى الله عليه
~~وسلم أولى * (مسألة) * (ويجوز خروج الصبيان كغيرهم من الناس) وقال ابن حامد
~~يستحب اختاره القاضي فقال خروج الشيوخ والصبيان أشد استحبابا من الشباب لان
~~الصبيان لا ذنوب عليهم * (مسألة) * (وإن خرج معهم أهل الذمة لم يمنعوا ولم
~~يختلطوا بالمسلمين) وجملة ذلك انه لا يستحب اخراج أهل الذمة لانهم أعداء
~~الله الذين بدلوا نعمة الله كفرا فهم بعيدون من الاجابة، وإن أغيث المسلمون
~~فربما قالوا هذا حصل بدعائنا واجابتنا، وإن خرجوا لم يمنعوا لانهم يطلبون
~~أرزاقهم من ربهم فلا يمنعون من ذلك.
# ولا يبعد أن يجيبهم الله تعالى لانه قد ضمن أرزاقهم في الدنيا كما ضمن
~~أرزاق المؤمنين، ويؤمر بالانفراد عن المسلمين لانه لا يؤمن أن يصيبهم عذاب
~~فيعم من حضرهم، فان عادا استسقوا فأرسل الله عليهم ريحا صرصرا فأهلكتهم،
~~فان قيل فينبغي أن يمنعوا الخروج يوم يخرج المسلمون لئلا يظنوا أن ما حصل
~~من السقيا بدعائهم.
# قلنا ولا يؤمن أن يتفق نزول الغيث يوم يخرجون وحدهم فيكون أعظم لفتنتهم
~~وربما فتن بهم غيرهم * (مسألة) * (فيصلي بهم ثم يخطب خطبة واحدة يفتتحها
~~بالتكبير كخطبة العيد) قد ذكرنا الاختلاف في مشروعية صلاة الاستسقاء
~~وصفتها، واختلفت الرواية في خطبة PageV02P287 الاستسقاء، وفي موضعها فروي
~~انه لا يخطب وانما يدعو ويتضرع لقول ابن عباس لم ms0791 يخطب كخطبتكم هذه لكن لم
~~يزل في الدعاء والتضرع.
# والمشهور أن فيها خطبة بعد الصلاة، قال أبو بكر اتفقوا عن
# أبي عبد الله ان في صلاة الاستسقاء خطبة وصعودا على المنبر.
# والصحيح انها بعد الصلاة وبه قال مالك والشافعي ومحمد بن الحسن، قال ابن
~~عبد البر وعليه جماعة الفقهاء لقول أبي هريرة صلى ركعتين ثم خطبنا لانها
~~صلاة ذات تكبير فأشبهت صلاة العيدين، وفيها رواية ثانية انه يخطب قبل
~~الصلاة.
# روي ذلك عن عمر وابن الزبير وابان بن عثمان وهشام بن اسماعيل وأبي بكر بن
~~محمد بن عمرو ابن حزم وبه قال الليث بن سعد وابن المنذر لما روى أنس وعائشة
~~ان النبي صلى الله عليه وسلم خطب وصلى.
# وعن عبد الله بن زيد قال رأيت النبي صلى الله عليه وسلم يوم خرج يستسقى
~~فحول ظهره إلى الناس واستقبل القبلة يدعو ثم حول رداءه ثم صلى ركعتين جهر
~~فيهما بالقراءة متفق عليه.
# وفيها رواية ثالثة انه مخير في الخطبة قبل الصلاة وبعدها لورود الاخبار
~~بكلا الامرين ودلالتها على PageV02P288 كلتا الصنفين، فحمل على أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم فعل الامرين، وأياما فعل ذلك فهو جائز لان الخطبة غير
~~واجبة على جميع الروايات والاولى أن يخطب بعد الصلاة كالعيد وليكونوا قد
~~فرغوا من الصلاة فان أجيب دعاؤهم وأغيثوا لم يحتاجوا إلى الصلاة في المطر،
~~وقول ابن عباس لم يخطب كخطبتكم نفي لصفة الخطبة لا لاصلها بدليل قوله انما
~~كان جل خطبته الدعاء والتضرع والتكبير، ويستحب أن يفتتحها بالتكبير كخطبة
~~العيد (فصل) والمشروع خطبة واحدة وبهذا قال عبد الرحمن بن مهدي، وقال مالك
~~والشافعي يخطب كخطبتي العيدين لقول ابن عباس صنع النبي صلى الله عليه وسلم
~~كما صنع في العيد، ولانها أشبهتها في صفة الصلاة فكذلك في صفة الخطبة ولنا
~~قول ابن عباس لم يخطب كخطبتكم هذه ولكن لم يزل في الدعاء والتكبير وهذا يدل
~~على PageV02P289 انه ما فصل بين ذلك بسكوت ولا جلوس ولان كل من نقل الخطبة
~~لم ينقل خطبتين. ms0792
# والصحيح من حديث ابن عباس انه قال صلى ركعتين كما كان يصلي في العيد، ولو
~~كان النقل كما ذكروه فهو محمول على الصلاة بدليل أول الحديث، وإذا صعد
~~المنبر للخطبة جلس وإن شاء لم يجلس لانه لم
# ينقل ولا ها هنا أذان يجلس لفراغه * (مسألة) * (ويكثر فيها الاستغفار
~~وقراءة الآيات التي فيها الامر به) يستحب أن يكثر في خطبته الاستغفار
~~والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم وقراءة الايات التي فيها الامر
~~بالاستغفار كقوله تعالى (ويا قوم استغفروا ربكم ثم توبوا إليه، يرسل السماء
~~عليكم مدرارا) وكقوله (استغفروا ربكم انه كان غفارا، يرسل السماء عليكم
~~مدرارا) ولان الاستغفار سبب لنزول الغيث بدليل ما ذكرنا، والمعاصي سبب
~~لانقطاع الغيث، والاستغفار والتوبة يمحوان المعاصي.
# وقد روي عن عمر رضي الله عنه انه خرج يستسقي فلم يزد على الاستغفار وقال
~~لقد استسقيت بمجاديح السماء * (مسألة) * (ويرفع يديه فيدعو بدعاء النبي صلى
~~الله عليه وسلم) يستحب رفع الايدي في دعاء الاستسقاء لما روى البخاري عن
~~أنس قال كان النبي صلى الله PageV02P290 عليه وسلم لا يرفع يديه في شئ من
~~دعائه إلا الاستسقاء فانه يرفع حتى يرى بياض أبطيه.
# وفي حديث أنس أيضا فرفع رسول الله صلى الله عليه وسلم يديه ورفع الناس
~~أيديهم.
# ويستحب أن يدعو بدعاء النبي صلى الله عليه وسلم فروى عبد الله بن عمر ان
~~رسول الله عليه وسلم كان إذا استسقى قال " اللهم أسقنا غيثا مغيثا، هنيئا
~~مريعا، غدقا محبللا، طبقا سحا دائما.
# اللهم اسقنا الغيث، ولا تجعلنا من القانطين، اللهم إن بالعباد والبلاد من
~~اللآواء والجهد والصنك ما لا نشكوه إلا اليك، اللهم أنبت لنا الزرع، وادر
~~لنا الضرع، واسقنا من بركات السماء، وانزل علينا من بركاتك.
# اللهم ارفع عنا الجهد والجوع والعري، وارفع عنا من البلاء مالا يكشفه
~~غيرك.
# اللهم إنا نستغفرك، انك كنت غفارا، فأرسل السماء علينا مدرارا " وروى
~~جابر ان النبي صلى الله عليه وسلم قال: " اللهم اسقنا غيثا مغيثا، مريئا
~~مريعا، نافعا غير ضار، عاجلا ms0793 غير آجل " رواه أبو داود.
# قال الخطابي مربعا يروى على وجهين بالياء والباء، فمن رواه بالياه جعله
~~من المراعة يقال أمرع المكان إذا أخصب ومن رواه بالباء مربعا كان معناه
~~منبتا للربيع.
# وعن عائشة رضي الله عنها قالت شكى الناس إلى
# رسول الله صلى الله عليه وسلم قحوط المطر فأمر بمنبر فوضع له في المصلى
~~ووعد الناس يوم يخرجون فيه وخرج رسول الله صلى الله عليه وسلم حين بدأ حاجب
~~الشمس فقعد على المنبر فكبر وحمد الله ثم قال PageV02P291 " انكم شكوتم جدب
~~دياركم، واستئخار المطر إبان زمانه عنكم، فقد أمركم الله أن تدعوه، ووعدكم
~~أن يستجيب لكم " ثم قال " الحمد لله رب العالمين، الرحمن الرحيم، مالك يوم
~~الدين، لا إله إلا الله، يفعل ما يريد.
# اللهم أنت الله لا إله إلا أنت الغنى، ونحن الفقراء، أنزل علينا الغيث،
~~واجعل ما أنزلت لنا قوة وبلاغا إلى حين.
# ثم رفع يديه فلم يزل في الرفع حتى يرى بياض أبطيه، ثم حول إلى الناس ظهره
~~وقلب أو حول رداءه وهو رافع يديه، ثم أقبل على الناس فنزل فصلى ركعتين "
~~رواه أبو داود.
# وروى ابن قتيبة باسناده في غريب الحديث عن أنس ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم خرج للاستسقاء فصلى بهم ركعتين يجهر فيهما بالقراءة، وكان يقرأ في
~~العيدين والاستسقاء في الركعة الاولى بفاتحة الكتاب وسبح اسم ربك الاعلى،
~~وفي الركعة الثانية فاتحة الكتاب وهل أتاك حديث الغاشية.
# فلما قضى صلاته استقبل القبلة بوجهه وقلب رداءه ورفع يديه وكبر تكبيره
~~قبل أن يستسقى ثم قال " اللهم اسقنا غيثا مغيثا، وحيا ربيعا، وجدا طبقا
~~غدقا مغدقا مونقا هنيا مريا مريعا مربعا مرتعا، سابلا مسبلا، مجللا دائما،
~~درورا نافعا غير ضار، عاجلا غير آجل.
# اللهم تحى به البلاد، وتغيث به العباد، وتجعله بلاغا للحاضر منا والباد.
# اللهم أنزل في أرضنا زينتها، وأنزل علينا في أرضنا سكنها.
# اللهم أنزل علينا من السماء ماء طهورا، فأحي به بلدة ميتا، واسقه مما
~~خلقت أنعاما وأناسي كثيرا " قال ابن ms0794 قتيبة المغيث المحيي باذن الله تعالى،
~~والحيا الذي تحيا به الارض PageV02P292 والمال، والجدا المطر العام ومنه
~~أخذ جدا العطية، والجدا مقصورا، والطبق الذي يطبق الارض، والغدق والمغدق
~~الكثير القطر، والمونق المعجب، والمريع ذو المراعة والخصب، والمربع من قولك
~~ربعت بمكان كذا إذا أقمت فيه، واربع على نفسك ارفق، والمرتع من رتعت الابل
~~إذا رعت، والسابل من السبل وهو المطر يقال سبل السابل كما يقال مطر ماطر،
~~والرائث البطئ، والسكن القوة
# لان الارض تسكن به * (مسألة) * (ويستقبل القبلة في أثناء الخطبة ويحول
~~رداءه ويجعل الايسر على الايمن والايمن على الايسر ويفعل الناس كذلك
~~ويتركونه حتى ينزعوه مع ثيابهم) وجملة ذلك انه يستحب للخطيب استقبال القبلة
~~في أثناء الخطبة لما روى عبد الله بن زيد أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج
~~يستسقى فتوجه إلى القبلة يدعو رواه البخاري.
# وفي لفظ فحول إلى الناس ظهره واستقبل القبلة يدعو.
# ويستحب أن يحول رداءه حال أستقبال القبلة لان في حديث عبد الله بن زيد ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم خرج يستسقى فاستقبل القبلة يدعو وحول رداءه متفق
~~عليه، ولمسلم فحول رداءه حين استقبل القبلة.
# وقال أبو حنيفة لا يسن لانه دعاء فلا يستحب تحويل الرداء فيه كسائر
~~الادعية وسنة النبي صلى الله عليه وسلم أولى بالاتباع.
# ويستحب التحويل للمأموم في قول أكثر أهل العلم، وحكي عن سعيد بن المسيب
~~وعروة والثوري ان التحويل مختص بالامام وهو قول الليث وأبي يوسف ومحمد لانه
~~انما نقل عن النبي صلى الله عليه وسلم دون أصحابه PageV02P293 ولنا ان ما
~~فعله النبي صلى الله عليه وسلم يثبت في حق غيره ما لم يقم على اختصاصه
~~دليل، كيف وقد عقد المعنى في ذلك وهو التفاؤل بقلب الرداء ليقلب الله ما
~~بهم من الجدب إلى الخطب، وقد جاء ذلك في بعض الحديث.
# وروى الامام أحمد حديث عبد الله بن زيد وفيه انه عليه الصلاة والسلام
~~تحول إلى القبلة وحول رداءه فقلبه ظهرا لبطن وتحول الناس معه، إذا ثبت ذلك
~~فصفة ms0795 التقليب أن يجعل ما على اليمين على اليسار وما على اليسار على اليمين،
~~روي ذلك عن أبان بن عثمان وعمر بن عبد العزيز وهشام بن اسماعيل وأبي بكر بن
~~محمد بن عمرو بن حزم ومالك وكان الشافعي يقول به ثم رجع فقال يجعل أعلاه
~~أسفله لان النبي صلى الله عليه وسلم استسقى وعليه خميصة سوداء فأراد أن
~~يجعل اسفلها أعلاها فلما ثقلت جعل العطاف الذي على الايسر على الايمن رواه
~~أبو داود ولنا ما روى عبد الله بن زيد ان النبي صلى الله عليه وسلم حول
~~عطافه وجعل عطافه الايمن على عاتقه الايسر وجعل عطافه الايسر على عاتقه
~~الايمن رواه أبو داود.
# وفي حديث أبي هريرة أن
# النبي صلى الله عليه وسلم قلب رداءه فجعل الايمن على الايسر والايسر على
~~الايمن رواه الامام أحمد وابن ماجه، والزيادة التي نقلوها إن ثبتت فهي ظن
~~الراوي لا يترك لها فعل النبي صلي الله عليه وسلم وقد نقل التحويل جماعة لم
~~ينقل أحد منهم انه جعل أعلاه أسفله، ويبعد أن يكون النبي صلى الله عليه
~~وسلم ترك ذلك في جميع الاوقات لثقل الرداء * (مسألة) * (ويدعو سرا حال
~~استقبال القبلة) فيقول اللهم إنك أمرتنا بدعائك، ووعدتنا إجابتك، وقد
~~دعوناك كم أمرتنا، فاستحب لنا PageV02P294 كما وعدتنا، اللهم فامنن علينا
~~بمغفرة ذنوبنا واجابثنا في سقيانا وسعة أرزاقنا.
# ثم يدعو بما شاء من أمر دين أو دنيا، وانما استحب الاسرار ليكون أقرب إلى
~~الاخلاص وأبلغ في الخشوع والخضوع والتضرع وأسرع في الاجابة قال الله تعالى
~~(ادعوا ربكم تضرعا وخفية) واستحب الجهر ببعضه ليسمع الناس فيؤمنون على
~~دعائه (فصل) ويستحب أن يستسقي بمن ظهر صلاحه لانه أقرب إلى اجابة الدعاء،
~~وقد استسقى عمر رضي الله عنه بالعباس عم رسول الله صلى الله عليه وسلم فروى
~~ابن عمر قال استسقى عمر عام الرمادة بالعباس فقال اللهم إن هذا عم نبيك صلى
~~الله عليه وسلم نتوجه اليك به فاسقنا، فما برحوا حتى سقاهم الله عزوجل،
~~وروي ان معاوية خرج يستسقي ms0796 فلما جلس على المنبر قال أين يزيد بن الاسود؟
~~فقام يزيد فدعاه معاوية فأجلسه عند رجليه ثم قال: اللهم إنا نتشفع اليك
~~بخيرنا وأفضلنا يزيد بن الاسود.
# ارفع يديك.
# فرفع يديه ودعا الله، فثارت في الغرب سحابة مثل الترس، وهبت لها ريح
~~فسقوا حتى كادوا لا يبلغون منازلهم.
# واستسقى به الضحاك بن قيس مرة أخرى * (مسألة) * (فان سقوا وإلا عادوا
~~ثانيا وثالثا، وإن سقوا قبل خروجهم شكروا الله تعالى وسألوه المزيد من
~~فضله) وبهذا قال مالك والشافعي.
# وقال إسحق لا يخرجون إلا مرة واحدة لانه صلى الله عليه وسلم انما خرج مرة
~~واحدة، ولكن يجتمعون في مساجدهم فإذا فرغوا من الصلاة ذكروا الله تعالى
~~ودعوا
# ويدعو الامام يوم الجمعة على المنبر ويؤمن الناس PageV02P295 ولنا أن هذا
~~أبلغ في الدعاء والتضرع.
# وقد جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " إن الله يحب الملحين في
~~الدعاء " وأما النبي صلى الله عليه وسلم فانما لم يخرج ثانيا لاستغنائه
~~باجابته أول مرة، والخروج في المرة الاولى آكد مما بعدها لورود السنة بها
~~(فصل) فان تأهبوا فسقوا قبل خروجهم لم يخرجوا وشكروا الله وحمدوه على
~~نعمته، وسألوه المزيد من فضله.
# وقال القاضي وابن عقيل يخرجون ويصلون شكرا لله تعالى، وان كانوا قد خرجوا
~~فسقوا قبل أن يصلوا شكروا الله تعالى وحمدوه قال الله تعالى (لئن شكرتم
~~لازيدنكم) ويستحب الدعاء عند نزول الغيث لما روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم انه قال " اطلبوا استجابة الدعاء عند ثلاث: عند التقاء الجيوش، واقامة
~~الصلاة، ونزول الغيث " وعن عائشة ان النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا رأى
~~المطر قال " صيبا نافعا " رواه البخاري * (مسألة) * (وينادى لها الصلاة
~~جامعة) كذلك ذكره أصحابنا قياسا على صلاة الكسوف * (مسألة) * (وهل من شرطها
~~اذن الامام على روايتين) احداهما لا يستحب إلا إذا خرج الامام أو رجل من
~~قبله، فان خرجوا بغير اذن الامام فقال أبو بكر يدعون وينصرفون بلا صلاة ولا
~~خطبة نص عليه أحمد والثانية لا يشترط ويصلون ms0797 لانفسهم ويخطب بهم أحدهم.
# فعلى هذه الرواية يشرع الاستسقاء في حق كل أحد مقيم ومسافر وأهل القرى
~~والاعراب قياسا على صلاة الكسوف.
# ووجه الاولى ان النبي صلى الله عليه وسلم يأمر بها وانما فعلها على صفة
~~وهو انه صلاها بأصحابه فلم يتعدى تلك الصفة وكذلك فعل خلفاؤه ومن بعدهم
~~بخلاف صلاة الكسوف فانه أمر بها PageV02P296 * (مسألة) * (ويستحب أن يقف في
~~أول المطر ويخرج رحله وثيابه ليصيبها لما روى أنس ابن
# مالك ان النبي صلى الله عليه وسلم لم يزل على منبره حتى رأينا المطر
~~يتحادر عن لحيته رواه البخاري وعن ابن عباس انه كان إذا أمطرت السماء قال
~~لغلامه " اخرج رحلي وفراشي يصيبه المطر " ويستحب أن يتوضأ من ماء المطر إذا
~~سال السيل، لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه كان إذا سال السيل قال
~~" اخرجوا بنا إلى هذا الذي جلعه الله طهورا فنتطهر " (فصل) قال القاضي وابن
~~عقيل إذا نقصت مياه العيون في البلد الذي يشرب منها أو غارت وتضرر الناس
~~بذلك استحب الاستسقاء كما يستحب لانقطاع المطر، وقال أصحابنا لا يستحب لانه
~~لم ينقل والله أعلم (فصل) والاستسقاء ثلاثة أضرب ذكرها القاضي: أحدها
~~الخروج والصلاة كما وصفنا وهو أكملها، والثاني استسقاء الامام يوم الجمعة
~~على المنبر لما روى أنس ان رجلا دخل المسجد يوم الجمعة ورسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يخطب فاستقبل رسول الله صلى الله عليه وسلم قائما ثم قال يا رسول
~~الله هلكت الاموال وانقطعت السبل فادع الله يغثنا فرفع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يديه فقال " اللهم أغثنا، اللهم أغثنا " قال أنس: ولا والله ما
~~نرى في السماء من سحاب، ولا قزعة، ولا شئ بيننا وبين سلع من بيت ولا دار،
~~فطلعت من ورائه سحابة مثل الترس، فلما توسطت السماء انتشرت ثم أمطرت.
# فلا والله ما رأينا الشمس سبتا، ثم دخل من ذلك الباب رجل في الجمعة
~~المقبلة ورسول الله صلى الله عليه وسلم يخطب فاستقبله قائما وقال يا رسول
~~الله ms0798 هلكت المواشي وانقطعت السبل فادع الله PageV02P297 أن يمسكها.
# قال فرفع النبي صلى الله عليه وسلم يديه وقال " اللهم حوالينا ولا علينا،
~~اللهم على الآكام والظراب وبطون الاودية ومنابت الشجر " قال فانقطعت وخرجنا
~~نمشي في الشمس متفق عليه.
# والثالث أن يدعوا الله تعالى عقيب صلواتهم في خلواتهم * (مسألة) * وإذا
~~زادت المياه فخيف منها استحب له أن يقول اللهم حوالينا ولا علينا، اللهم
~~على PageV02P298 الظراب والآكام وبطون الاودية ومنابت الشجر، ربنا لا
~~تحملنا ما لا طاقة لنا به الآية لما ذكرنا PageV02P299 من الحديث.
# وكذلك ان زادت مياه العيون بحيث يضر استحب لهم أن يدعوا الله ليخففه عنهم
~~PageV02P300 ويصرفه إلى أماكن ينفع ولا يضرر لان الضرر بزيادة المطر أحد
~~الضررين فاستحب الدعاء لازالته وانقطاعه كالاخر.
# (فصل) وإذا جاء المطر استحب أن يقول مطرنا بفضل الله ورحمته ولا يقول
~~مطرنا بنوء كذا لانه كما جاء في الحديث PageV02P301 كتاب الجنائز يستحب ذكر
~~الموت لانه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " أكثروا ذكر هاذم
~~اللذات، فما ذكر في كثير إلا قلله، ولا في قليل الا كثره " روى البخاري
~~أوله.
# قال ابن عقيل معناه متى ذكر في قليل من الرزق استكثره الانسان لاستقلال
~~ما بقي من عمره، ومتى ذكره في كثير قلله لان كثير الدنيا إذا علم انقطاعه
~~بالموت قل عنده.
# ويستحب الاستعداد للموت قال الله تعالى (فمن كان يرجو لقاء ربه فليعمل
~~عملا صالحا) وإذا مرض الانسان استحب أن يصبر لما وعد الله الصابرين من
~~الاجر قال الله تعالى (وانما يوفى الصابرون أجرهم بغير حساب) ويكره الانين
~~لانه روي عن طاوس كراهته، ولا يتمنى الموت لضر نزل به لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " لا يتمنين أحدكم الموت لضر نزل به، ويقول اللهم أحيني ما كانت
~~الحياة خيرا لي، وتوفني إذا كانت الوفاة خيرا لي " متفق عليه وقال الترمذي
~~هذا حديث حسن صحيح، ويحسن ظنه بربه تعالى لما روى جابر قال سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قبل موته بثلاثة أيام يقول ms0799 " لا يموتن أحدكم الا وهو
~~يحسن الظن PageV02P302 بالله عزوجل " رواه مسلم بمعناه وأبو داود.
# وقال معتمر عن أبيه انه قال عند موته: حدثني بالرخص * (مسألة) * (ويستحب
~~عيادة المريض وتذكيره التوبة والوصية)
# عيادة المريض مستحبة لما روى البراء قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بسبع ونهانا عن سبع.
# أمرنا بعيادة المريض واتباع الجنازة وذكر الحديث رواه البخاري ورواه مسلم
~~بمعناه.
# وعن علي رضي الله عنه قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " ما
~~من مسلم يعود مسلما الا ابتعث الله له سبعون ألف ملك يصلون عليه أي ساعة من
~~النهار كانت حتى يمسى، وأي ساعة من الليل كانت حتى يصبح " رواه الامام أحمد
~~وأبو داود وابن ماجه والترمذي، وزاد وكان له خريف في الجنة، وقال حديث حسن
~~غريب.
# وعن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من عاد مريضا
~~نادى مناد من السماء طبت وطاب ممشاك، وتبوأت من الجنة منزلا " رواه الترمذي
~~وابن ماجه وهذا لفظه، وعنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ان الله
~~عزوجل يقول يوم القيامة يا ابن مرضت فلم تعدني.
# قال يا رب كيف أعودك وأنت رب العالمين؟ قال أما علمت ان عبدي فلانا مرض
~~فلم تعده، أما علمت انك لو عدته لوجدتني عنده " وذكر الحديث رواه مسلم.
# وإذا دخل على المريض سأل عن حاله ودعا له ورقاه.
# قال ثابت لانس يا أبا حمزة اشتكيت.
# قال أنس أفلا أرقيك برقية رسول الله صلى الله عليه وسلم؟ قال بلى، قال "
~~اللهم رب الناس، مذهب الباس، اشف أنت الشافي، شفاء لا يغادر سقما " وروى
~~أبو سعيد.
# قال " أتى جبريل النبي صلى الله عليه PageV02P303 وسلم فقال يا محمد
~~اشتكيت؟ قال نعم.
# قال بسم الله أرقيك، من كل شئ يؤذيك، من شر كل نفس وعين حاسدة الله يشفيك
~~" قال أبو زرعة كلا الحديثين صحيح.
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا دخلتم على المريض فنفسوا له
~~في الاجل، فانه لا ms0800 يرد من قضاء الله شيئا، وانه يطيب نفس المريض " رواه ابن
~~ماجه (فصل) ويستحب أن يرغبه في التوبة من المعاصي والخروج من المظالم وفي
~~الوصية، لما روى ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " ما حق امرئ
~~مسلم يبيت ليلتين وله شئ يوصي فيه إلا ووصيته مكتوبة عنده " متفق عليه *
~~(مسألة) * (وإذا نزل به تعاهد بل حلقه بماء أو شراب ويندي شفتيه بقطنة)
# يستحب أن بلي المريض أرفق أهله به وأعلمهم بسياسته وأنقاهم لله تعالى،
~~فإذا رآه منزولا به تعاهد بل حلقه بتقطير ماء أو شراب فيه ويندي شفتيه
~~بقطنة لانه ربما ينشف حلقه من شدة ما نزل به فيعجز عن الكلام * (مسألة) *
~~(ويستحب أن يلقنه قول لا إله إلا الله مرة) لقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " لقنوا موتاكم لا إله إلا الله " رواه مسلم.
# وقال الحسن سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم أي الاعمال أفضل؟ فقال " أن
~~تموت يوم تموت ولسانك رطب من ذكر الله " رواه سعيد بن منصور PageV02P304 *
~~(مسألة) * (ولا يزيد على ثلاث لئلا يضجره إلا أن يتكلم بعده بشئ فيعيد
~~تلقينه بلطف ومداراة ليكون آخر كلامه لا إله إلا الله نص عليه أحمد وروي عن
~~عبد الله بن المبارك انه لما حضره الموت جعل رجل يلقنه لا إله الا الله
~~فأكثر عليه.
# فقال له عبد الله إذا قلت مرة فأنا على ذلك ما لم أتكلم: قال الترمذي
~~انما أراد ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " من كان آخر كلامه
~~لا إله الا الله دخل الجنة " رواه أبو داود.
# وروى باسناده عن معاذ بن جبل انه لما حضرته الوفاة قال: اجلسوني.
# فلما أجلسوه قال: كلمة سمعتها من رسول الله صلى الله عليه وسلم كنت
~~أخبؤها ولو لا ما حضرني من الموت ما أخبرتكم بها، سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول " من كان آخر قوله عند الموت أشهد أن لا اله الا الله وحده
~~لا شريك له ms0801 إلا هدمت ما كان قبلها من الخطايا والذنوب فلقنوها موتاكم "
~~فقيل يا رسول الله فكيف هي للاحياء؟ قال " هي أهدم وأهدم " * (مسألة) *
~~(ويقرأ عنده سورة يس) لما روى معقل بن يسار قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " اقرأوا (يس) على موتاكم " رواه أبو داود.
# وقال أحمد ويقرءون عند الميت إذا حضر ليخفف عنه بالقرآن يقرأ (يس) وأمر
~~بقراءة فاتحة الكتاب.
# وروى الامام أحمد " (يس) قلب القرآن لا يقرؤها رجل يريد الله والدار
~~الآخرة
# إلا غفر له واقرأوها على مرضاكم " * (مسألة) * (ويوجهه إلى القبلة)
~~التوجيه إلى القبلة عند الموت مستحب.
# وهو قول عطاء والنخعي ومالك وأهل المدينة والاوزاعي وأهل الشام والشافعي
~~وإسحق وأنكره سعيد بن المسيب فانهم لما أرأدوا أن يحولوه إلى القبلة قال:
~~ألم أكن على القبلة إلى يومي هذا؟ والاول أولى لان حذيفة قال وجهوني.
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم " خير المجالس ما استقبل به القبلة
~~" ولان فعلهم ذلك بسعيد دليل على انه كان مشهورا بينهم يفعله المسلمون
~~بموتاهم.
# وصفة توجيهه إلى القبلة أن يوضع على جنبه الايمن كما يوضع PageV02P305 في
~~اللحد إن كان المكان واسعا وهذا مذهب الشافعي لان هكذا استقبل المصلى على
~~جنبه، وإن كان المكان ضيقا جعل على ظهره ويجعل رأسه على موضع مرتفع ليتوجه
~~نحو القبلة، هكذا ذكره القاضي ويحتمل أن يجعل على ظهره، بكل حال ويحتمله
~~كلام الخرقي لقوله وجعل على بطنه مرآة أو غيرها، وانما يمكن ذلك إذا كان
~~على ظهره.
# ويستحب تطهير ثياب الميت قبل موته، لان أبا سعيد لما حضره الموت دعا
~~بثياب جدد فلبسها ثم قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " الميت
~~يبعث في ثيابه التي يموت فيها " (1) رواه أبو داود * (مسألة) * (فإذا مات
~~أغمض عينيه وشد لحييه ولين مفاصله وخلع ثيابه وسجاه بثوب يستره وجعل على
~~بطنه مرآة أو نحوها ووضعه على سرير غسله متوجها منحدرا نحو رجليه) يستحب
~~تغميض الميت عقيب الموت، ويستحب لمن حضر الميت أن لا يتكلم إلا ms0802 بخير، لما
~~روت أم سلمة قالت: دخل رسول الله صلى الله عليه وسلم على أبي سلمة وقد شق
~~بصره فأغمضه ثم قال: " ان الروح إذا قبض تبعه البصر " فضج ناس من أهله فقال
~~" لا تدعوا على أنفسكم إلا بخير فان الملائكة يؤمنون على ما تقولون " ثم
~~قال " اللهم اغفر لابي سلمة وارفع درجته في المقربين واخلفه
# __________
# (1) الحديث معارض بما ثبت في الصحاح من ان الناس يبعثون حفاة عراة، وتأول
~~بعضهم الثياب بالعمل فيكون بمعنى " يبعث كل عبد على ما مات عليه " كما ثبت
~~في صحيح مسلم PageV02P306 في عقبه في الغابرين، واغفر لنا وله يا رب
~~العالمين، وافسح له في قبره ونور له فيه " رواه مسلم.
# وروى شداد بن أوس قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا حضرتم
~~موتاكم فاغمضوا البصر فان البصر يتبع الروح، وقولوا خيرا فانه يؤمن على ما
~~قال أهل الميت " رواه الامام أحمد في المسند.
# ويستحب شد ذقنه بعصابة عريضة يربطها من فوق رأسه، لان الميت إذا كان
~~مفتوح العينين والفم قبح منظره، ولا يؤمن دخول الهوام فيه والماء في وقت
~~غسله.
# قال بكر بن عبد الله المزني ويقول الذي يغمضه: بسم الله وعلى وفاة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم، ويجعل على بطنه شئ من الحديد كالمرآة ونحوها لئلا
~~ينتفخ بطنه ويلين مفاصله وهو أن يردد ذراعيه إلى عضديه وعضديه إلى جنبيه ثم
~~يرددهما ويرد ساقيه إلى فخذيه وفخذيه إلى بطنه ثم يرددهما ليكون ذلك أبقى
~~للينه فيكون أمكن للغاسل في تمكينه وتمديده.
# قال أصحابنا ويستحب ذلك عقيب موته قبل قسوتها ببرودته، فان شق عليه ذلك
~~تركه، ويخلع ثيابه لئلا يحمى فيسرع إليه الفساد والتغير ويسجيه بثوب يستره
~~لما روت عائشة ان النبي صلى الله عليه وسلم حين توفي سجي ببرد حبرة، متفق
~~عليه، ويستحب أن يلي ذلك منه أرفق الناس به بأرفق ما يقدر عليه.
# قال أحمد تغمض المرأة عينيه إذا كانت ذات محرم، قال ويكره للحائض
~~PageV02P307 والجنب تغميضه وأن يقرباه وكره ms0803 ذلك علقمة، وروي نحوه عن
~~الشافعي، وكره الحسن وابن سيرين وعطاء أن تغسل الحائض والجنب الميت ونحوه
~~قال مالك، وقال ابن المنذر يغسله الجنب لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إن
~~المؤمن لا ينجس " ولا نعلم بينهم خلافا في صحة تغسيلهما وتغميضهما له، ولكن
~~الاولى أن يكون المتولي لذلك طاهرا لانه أكمل وأحسن، ويوضع على سرير غسله
~~أو لوح لانه أحفظ له ولا يدعه على الارض لئلا يسرع إليه التغير بسبب نداوة
~~الارض، ويكون متوجها منحدرا نحو رجليه لينصب عنه ماء الغسل وما يخرج منه
~~ولا يستنقع تحته فيفسده * (مسألة) * (ويسارع في قضاء دينه) لما روي ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " نفس المؤمن معلقة بدينه حتى يقضى عنه "
~~رواه الامام احمد وابن ماجه والترمذي وقال حديث حسن.
# وعن سمرة قال: صلى نبي الله صلى الله عليه
# وسلم الصبح فقال " ها هنا أحد من بني فلان؟ " قالوا نعم.
# قال " فان صاحبكم محتبس على باب الجنة في دين عليه " رواه الامام أحمد،
~~وإن تعذر ايفاء دينه في الحال استحب لوارثه أو غيره أن يتكفل به عنه كما
~~فعل أبو قتادة لما أتى النبي صلى الله عليه وسلم بجنازة ولم يصل عليها، قال
~~أبو قتادة: صل عليها يا رسول الله وعلي دينه رواه البخاري * (مسألة) *
~~(ويسارع في تفريق وصيته ليتعجل له ثوابها يجريانها على الموصى له) *
~~(مسألة) * (ويستحب المسارعة في تجهيزه إذا تيقن موته لانه أصون له وأحفظ له
~~من التغيير) قال أحمد كرامة الميت تعجيله لان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" إني لارى طلحة قد حدث فيه الموت فآذنوني به وعجلوا فانه لا ينبغي لجيفة
~~مسلم أن تحبس بين ظهراني أهله " رواه أبو داود.
# ولا بأس أن ينتظر بها مقدار ما يجتمع لها جماعة لما يؤمل من الدعاء له
~~إذا صلى عليه ما لم يخف عليه أو يشق على الناس نص عليه أحمد، وإن شك في أمر
~~الميت اعتبر بظهور أمارات الموت من انفصال كفيه واسترخاء رجليه وميل أنفه ms0804
~~وانخساف صدغيه وامتداد جلدة وجهه، فان مات فجأة كالمصعوق أو خائف
~~PageV02P308 من حرب أو سبع أو تردى من جبل انتظر به هذه العلامات حتى يتيقن
~~موته.
# قال الحسن في المصعوق ينتظر به ثلاثا.
# قال أحمد وربما تغير في الصيف في اليوم والليلة.
# قال فكيف تقول؟ قال يترك بقدر ما يعلم انه ميت.
# قيل له من غدوة إلى الليل؟ قال نعم * (فصل في غسل الميت) * * (مسألة) *
~~(غسل الميت ودفنه وتكفينه والصلاة عليه فرض كفاية) لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال في الذي وقصته راحلته " اغسلوه بماء وسدر وكفنوه في ثوب " متفق
~~عليه، وقال صلى الله عليه وسلم " صلوا على من قال لا إله إلا الله " ودفنه
~~فرض كفاية لان في تركه أذى للناس به وهتك حرمته، وهذا مذهب الشافعي ولا
~~نعلم فيه خلافا * (مسألة) * (وأحق الناس به وصيه ثم أبوه ثم جده ثم الاقرب
~~فالاقرب من عصباته ثم ذوا أرحامه إلا الصلاة عليه فان الامير أحق بها بعد
~~وصيه)
# أحق الناس بغسل الميت وصيه في ذلك.
# وقال أصحاب الشافعي: أولى الناس بغسل الميت عصباته الاقرب فالاقرب، فان
~~كان له زوجة فهل تقدم على العصبات؟ فيه وجهان ولنا على تقديم الوصي أن أبا
~~بكر رضي الله عنه أوصى أن تغسله امرأته أسماء بنت عميس، وأوصى أنس أن يغسله
~~محمد بن سيرين فقدما بذلك، ولا يعرف لهما مخالف في الصحابة ولانه حق للميت
~~فقدم فيه وصيه على غيره كتفريق ثلثه (فصل) فان لم يكن له وصي فالعصبات أولى
~~الناس به وأولاهم أبوه ثم جده وان علا، ثم ابنه ثم ابن ابنه وان نزل، ثم
~~الاقرب فالاقرب من عصباته على ترتيب الميراث لانهم أحق بالصلاة عليه (فصل)
~~وأحق الناس بالصلاة عليه وصيه، وهذا قول سعيد بن زيد وأنس وأبي برزة وزيد
~~ابن أرقم وأم سلمة.
# وقال الثوري ومالك والشافعي وأبو حنيفة تقدم العصبات لانها ولاية تترتب
~~بترتيب العصبات فالولي فيها أولى كولاية النكاح ولنا اجماع الصحابة رضي
~~الله عنهم فان أبا بكر أوصى ms0805 أن يصلي عليه عمر قاله أحمد.
# قال وعمر أوصى أن يصلي عليه صهيب، وأم سلمة أوصت أن يصلي عليها سعيد بن
~~زيد، وأبو بكرة أوصى أن يصلي عليه أبوبرزة، وقال غيره عائشة أوصت أن يصلي
~~عليها أبو هريرة، وابن مسعود أوصى أن يصلى عليه الزبير، وأبو سريحة أوصى أن
~~يصلي عليه زيد بن أرقم، فجاء عمرو بن حريث وهو أمير الكوفة ليتقدم فيصلي
~~عليها.
# فقال ابنه أيها الامير ان أبي أوصى أن يصلى عليه زيد بن أرقم.
# فقدم زيدا.
# وهذه قضايا اشتهرت ولم يظهر لها مخالف فكانت إجماعا.
# ولانه حق للميت فانها شفاعة له فقدم وصيه فيها كتفريق ثلثه، وولاية
~~النكاح يقدم عندنا فيها الوصي أيضا على الصحيح، وان سلمت PageV02P309 فليست
~~حقا له، انما هي حق للمولى عليه، ولان الغرض في الصلاة الدعاء والشفاعة إلى
~~الله عزوجل، فالميت يختار لذلك من هو أظهر صلاحا وأقرب اجابة بخلاف ولاية
~~النكاح، فان كان الوصي فاسقا أو مبتدعا لم يقبل الوصية كما لو كان الوصي
~~ذميا، وان كان الاقرب إليه كذلك لم يقدم وصلى غيره كما يمنع من التقديم في
~~الصلوات الخمس
# * (مسألة) * (والامير أحق بالصلاة عليه بعد الوصي) وقال به أكثر أهل
~~العلم.
# وقال الشافعي في أحد قوليه يقدم الولي قياسا على تقديمه في النكاح ولنا
~~قوله صلى الله عليه وسلم " لا يومن الرجل في سلطانه " وقال أبو حازم شهدت
~~حسينا حين مات الحسن يدفع في قفا سعيد بن العاص ويقول تقدم لو لا السنة ما
~~قدمتك.
# وسعيد أمير المدينة وهذا يقتضي سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم، وروى
~~أحمد باسناده عن عماد مولى بني هاشم قال شهدت جنازة أم كلثوم بنت علي وزيد
~~بن عمرو فصلى عليهما سعيد بن العاص وكان أمير المدينة وخلفه يومئذ ثمانون
~~من أصحاب محمد صلى الله عليه وسلم وفيهم ابن عمر والحسن والحسين.
# وقال علي رضي الله عنه: الامام أحق من صلى على الجنازة، وعن ابن مسعود
~~نحو ذلك، وهذا أشهر ولم ينكر فكان اجماعا ms0806 ولانها صلاة شرعت فيها الجماعة
~~فقدم فيها الامير كسائر الصلوات، وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم وخلفاؤه
~~يصلون على الجنائز، ولم ينقل الينا انهم استأذنوا أولياء الميت في التقديم
~~والمراد بالامير ها هنا الامام، فان لم يكن فالامير من جهته، فان لم يكن
~~فالنائب من قبله في الامامة فان لم يكن فالحاكم (فصل) وأحق الناس بالصلاة
~~بعد ذلك العصبات وأحقهم الاب ثم الجد أبو الأب وان علا ثم الابن ثم ابنه
~~وان نزل، ثم الاخ العصبة ثم ابنه ثم الاقرب فالاقرب ثم المولى المعتق ثم
~~عصباته، هذا الصحيح من المذهب.
# وقال أبو بكر، في تقديم الاخ على الجد قولان، وحكي عن مالك تقديم الابن
~~على الاب لانه أقوى تعصيبا منه، والاخ على الجد لانه يدلي بالابن والجد
~~يدلي بالاب ولنا انهما استويا في الادلاء، والاب أرق وأشفق، ودعاؤه لابنه
~~أقرب إلى الاجابة، فكان أولى كالقريب مع البعيد، ولان المقصود بالصلاة
~~الدعاء للميت والشفاعة له بخلاف الميراث (فصل) وان اجتمع زوج المرأة
~~وعصباتها فأكثر الروايات عن أحمد تقديم العصبات، وهو ظاهر كلام الخرقي وقول
~~سعيد بن المسيب والزهري ومذهب أبي حنيفة ومالك والشافعي إلا أن أبا حنيفة
~~يقدم زوج المرأة على ابنها منه، وروي عن أحمد تقديم العصبات، قال ابن عقيل
~~وهي أصح لان أبا بكر صلى على زوجته ولم يستأذن اخوتها، وروي ذلك عن ابن
~~عباس وهو قول الشعبي
# وعطاء وعمر بن عبد العزيز وإسحق PageV02P310 ولنا انه يروى عن عمر انه
~~قال لاهل امرأته: أنتم أحق بها، ولان الزوج قد زالت زوجيته بالموت فصار
~~أجنبيا والقرابة لم تزل، فعلى هذه الرواية ان لم يكن لها عصبات فالزوج أولى
~~لان له سببا وشفقة فكان أولى من الاجنبي (فصل) فان اجتمع أخ من أبوين، وأخ
~~من أب، ففي تقديم الاخ من الابوين أو التسوية وجهان بناء على الروايتين في
~~ولاية النكاح والحكم في الاعمام وأولادهم وأولاد الاخوة كذلك فان انقرض
~~العصبة فالمولى المنعم، ثم عصباته ثم الرجال من ذوي أرحامه ثم ms0807 الاقرب
~~فالاقرب ثم الاجانب، فان استوى وليان في الدرجة فأحقهما أولاهما بالامامة
~~في المكتوبات، وقال القاضي يحتمل تقديم الاسن وهو ظاهر مذهب الشافعي لانه
~~أقرب إلى اجابة الدعاء وأعظم عند الله قدرا، والاول أولى لقوله صلى الله
~~عليه وسلم " يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله " وفضيلة السن معارضة بفضيلة
~~العلم وقد رجحها الشارع في سائر الصلوات مع انه يقصد فيها اجابة الدعاء
~~والحظ للمأمومين، وقد روي عنه صلى الله عليه وسلم انه قال " أئمتكم شفعاؤكم
~~" ولا يسلم ان المسن الجاهل أعظم قدرا عند الله من العالم والاقرب اجابة،
~~فان استووا وتشاحوا اقرع بينهم كما في سائر الصلوات (فصل) ومن قدمه الولي
~~فهو بمنزلته، لانها ولاية ثبتت له فكانت له الاستنابة فيها كولاية النكاح
~~(فصل) وان كان القريب عبدا فالحر البعيد أولى منه لان العبد لا ولاية له في
~~النكاح ولا المال، كذلك هذا.
# فان اجتمع صبي ومملوك ونساء، فالمملوك أولى لانه تصح امامته بهما، فان لم
~~يكن الا نساء وصبيان فقياس المذهب انه لا يصح أن يؤم أحد الجنسين الآخر،
~~ويصلي كل نوع لانفسهم وامامهم منهم، ويصلي النساء جماعة وامامتهن في وسطهن
~~نص عليه أحمد وبه قال أبو حنيفة، وقال الشافعي: يصلين منفردات لا يسبق
~~بعضهن بعضا، وان صلين جماعة جاز ولنا انهن من أهل الجماعة فسن أن يصلين
~~جماعة كالرجال، وما ذكروه من كونهن منفردات لا يسبق بعضهن بعضا تحكم لا
~~يصار إليه الا بدليل، وقد صلي أزواج النبي صلى الله عليه وسلم على سعد
# ابن أبي وقاص رواه مسلم (فصل) فان اجتمع جنائز فتشاح أولياؤهم فيمن يتقدم
~~للصلاة عليهم قدم أولاهم بالامامة في الفرائض وقال القاضي يقدم من سبق ميته
~~ولنا انهم تساووا فأشبهوا الاولياء إذا تساووا في الدرجة مع قوله صلى الله
~~عليه وسلم " يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله " وان أراد ولي كل ميت افراد ميته
~~بصلاة جاز * (مسألة) * (وأحق الناس بغسل المرأة وصيها ثم الاقرب فالاقرب من
~~نسائها أمها ثم بنتها ثم بناتها ثم أخواتها كما ذكرنا ms0808 في حق الرجل)
~~PageV02P311 وكل من لها رحم ومحرم بحيث لو كانت رجلا لم يحل له نكاحها أولى
~~بها ممن لا رحم لها وبعدها التي لها رحم وليست بمحرم، كبنات العم والعمات
~~وبنات الخال والخالة، فهن أولى من الاجانب، وبهذا قال الشافعي ان لم يكن
~~لها زوج، فان كان لها زوج فهل يقدم على النساء؟ فيه وجهان: أحدهما يقدم
~~لانه ينظر منها إلى ما لا ينظر النساء، والثاني يقدم النساء على الزوج لان
~~الزوجية تزول بالموت والرحم لا يزول كما ذكرنا في حق الرجل * (مسألة) *
~~ولكل واحد من الزوجين غسل صاحبه في احدى الروايتين، كذلك السيد مع سريته)
~~اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله تعالى في غسل كل واحد من الزوجين الآخر،
~~فروي عنه الجواز فيهما نقلها عنه حنبل، وروى عنه المنع مطلقا حكاها ابن
~~المنذر، وروي عنه التفرقة وهو جواز غسل الزوج دون الزوجة، والقول بجواز غسل
~~المرأة زوجها قول أهل العلم حكاه ابن المنذر اجماعا، قالت عائشة: لو
~~استقبلنا من أمرنا ما استدبرنا ما غسل رسول الله صلى الله عليه وسلم الا
~~نساؤه رواه أبو داود، وأوصى أبو بكر رضي الله عنه أن تغسله امرأته أسماء
~~بنت عميس ففعلت، وغسل أبا موسى امرأته أم عبد الله، قال أحمد ليس فيه
~~اختلاف بين الناس، وعنه لا يجوز، حكى عنه صالح ما يدل على ذلك لانها فرقة
~~بين الزوجين أشبهت الطلاق، ولانها أحد الزوجين أشبهت الآخر (فصل) والمشهور
~~عن أحمد جواز غسل الرجل زوجته، وهو قول علقمة وعبد الرحمن بن يزيد
# وجابر بن زيد وسليمان بن يسار وأبي سلمة وأبي قتادة وحماد ومالك
~~والاوزاعي والشافعي واسحق، وعن أحمد رواية ثانية، ليس للزوج غسلها وهو قول
~~أبي حنيفة والثوري لان الموت فرقة تبيح أختها وأربعا سواها فحرمت اللمس
~~والنظر كالطلاق ولنا ما روى ابن المنذر أن عليا رضي الله عنه غسل فاطمة
~~عليها السلام واشتهر ذلك فلم ينكر فكان اجماعا، ولان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال لعائشة " لو مت قبلي لغسلتك ms0809 وكفنتك " رواه ابن ماجه، والاصل في
~~إضافة الفعل إلى الشخص أن يكون للمباشرة فان حمله على الامر يبطل فائدة
~~التخصيص، ولانه أحد الزوجين فأبيح له غسل صاحبه كالآخر.
# والمعنى في ذلك ان كل واحد من الزوجين يسهل عليه اطلاع الآخر على عورته
~~لما كان بينهما في الحياة، ويأتي بالغسل على ما يمكنه لما كان بينهما من
~~المودة والرحمة، وما قاسوا عليه لا يصح لانه يمنع الزوجة من النظر بخلاف
~~هذا ولانه لا فرق بين الزوجين إلا بقاء العدة.
# ولو وضعت حملها عقيب موته كان لها غسله وقد انقضت عدتها * (فصل) * فان
~~طلق امرأته طلاقا بائنا ثم مات أحدهما في العدة لم يجز لواحد منهما غسل
~~الآخر لان اللمس والنظر محرم حال الحياة فبعد الموت أولى، وإن كان الطلاق
~~رجعيا وقلنا الرجعية محرمة فكذلك، وان قلنا هي مباحة فحكمها حكم الزوجين
~~لانها ترثه ويرثها ويباح له وطؤها والخلوة والنظر PageV02P312 إليها أشبه
~~سائر الزوجات (فصل) وحكم أم الولد حكم الزوجة فيما ذكرنا، واختار ابن عقيل
~~انه لا يجوز لها غسل سيدها لانها عتقت بموته، ولم يبق علقة من ميراث ولا
~~غيره، وهو قول أبي حنيفة واحد الوجهين لاصحاب الشافعي ولنا انها في معنى
~~الزوجة في اللمس والنظر والاستمتاع فكذلك في الغسل، والميراث ليس من جملة
~~المقتضي بدليل ما لو كان أحد الزوجين رقيقا والاستبراء ها هنا كالعدة.
# فأما غيرها من الاءماء فيجوز لسيدها غسلها في أصح الروايتين.
# ذكره أبو الخطاب لانه يلزمه كفنها ودفنها ومؤنتها فهي أولى من الزوجة،
~~وهل يجوز لها غسل سيدها؟ قال شيخنا: يحتمل أن لا يجوز لان الملك انتقل فيها
~~إلى غيره، ويحتمل أن يجوز ذلك لسريته لانها محل استمتاعه ويلزمها الاستبراء
~~بعد موته أشبهت أم الولد،
# فان مات الزوج قبل الدخول بامرأته احتمل أن لا يباح لها غسله لانه لم يكن
~~بينهم استمتاع حال الحياة (فصل) فان كانت الزوجة ذمية فليس لها غسل زوجها،
~~لان الكافر لا يغسل المسلم، لان النية واجبة في الغسل ولا تصح من ms0810 الكافر.
# وقال الشافعي يكره لها غسله، فان غسلته جاز لان القصد التنظيف، وليس
~~لزوجه غسلها لان المسلم لا يغسل الكافر، ولا يتولى دفنه ما يأتي، ولانه لا
~~ميراث بينهما ولا موالاة، وقد انقطعت الزوجية بالموت، ويتخرج جواز ذلك بناء
~~على غسل المسلم الكافر وهو مذهب الشافعي (فصل) وليس لغير من ذكرنا من
~~الرجال غسل أحد من النساء، ولا لاحد من النساء غسل غير من ذكرنا من الرجال،
~~وإن كن ذات رحم محرم، وهذا قول أكثر أهل العلم.
# وقد روي عن أحمد انه حكي له عن أبي قلابة غسل ابنته فاستعظم ذلك ولم
~~يعجبه، وذلك انها محرمة حال الحياة فلم يجب غسلها كالاجنبية وأخته من
~~الرضاع، فان لم يوجد من يغسلها من النساء فقال مهنا: سألت أحمد عن الرجل
~~يغسل أخته إذا لم يجد نساء؟ قال لا.
# قلت فكيف يصنع؟ قال يغسلها وعليها ثيابها يصب الماء صبا.
# قلت لاحمد وكذلك كل ذات محرم تغسل وعليها ثيابها؟ قال نعم.
# وذلك لانه لا يحل مسها، والاولى انها تيمم كالاجنبية.
# لان الغسل من غير مس لا يحصل به التنظيف، ولا إزالة النجاسة.
# بل ربما كثرت أشبه ما لو عدم الماء.
# وقال الحسن ومحمد ومالك والشافعي لا بأس بغسل ذات محرمه عند الضرورة *
~~(مسألة) * (وللرجل والمرأة غسل من له دون سبع سنين وفي ابن السبع وجهان)
~~أما غسل النساء للطفل الصغير فهو اجماع حكاه ابن المنذر، واختلف أهل العلم
~~في حده فقال أحمد لهن غسل من له دون سبع سنين.
# وقال الحسن إذا كان فطيما أو فوقه، وقال الاوزاعي ابن أربع أو خمس، وقال
~~أصحاب الرأي الذي لم يتكلم PageV02P313 ولنا أن من له دون سبع سنين لم يؤمر
~~بالصلاة، ولم يخير بين أبويه، ولا عورة له أشبه ما لو سلموه فأما من بلغ
~~السبع ففيه وجهان (أحدهما) يجوز اختاره أبو بكر لانه غير مكلف أشبه ما قبل
~~السبع،
# (والثاني) لا يجوز اختاره ابن حامد وهو ظاهر كلام أحمد في رواية الاثرم،
~~وقيل سئل عن غلام ms0811 ابن سبع سنين تغسله المرأة؟ فقال هو ابن سبع وهو يؤمر
~~بالصلاة، ولو كان أقل من سبع كان أهون عندي، وحكى أبو الخطاب فيمن بلغ
~~السبع روايتين، والصحيح ان من بلغ عشرا ليس للنساء غسله لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: " وفرقوا بينهم في المضاجع " وأمر بضربهم على الصلاة لعشر،
~~فاما من بلغ السبع والعشر ففيه احتمالان ووجههما ما ذكرنا، وأما الجارية
~~إذا لم تبلغ سبعا فقال القاضي وأبو الخطاب يجوز للرجال غسلها، وقال الخلال:
~~القياس التسوية بينهما لكل واحد منهما على الآخر فعلى قولنا حكمها حكم
~~الغلام، ولا يغسل الرجل من بلغت عشرا لما ذكرنا في الصبي ويحتمل أن يحد ذلك
~~بتسع في حق الجارية لقول عائشة إذا بلغت الجارية تسع سنين فهي امرأة وفيما
~~قبل ذلك الوجهان، ونقل عن أحمد رحمه الله كراهة ذلك وقال النساء أعجب الي،
~~وذكر له أن الثوري قال: تغسل المرأة الصبي والرجل الصبية، فقال لا بأس أن
~~تغسل المرأة الصبى، وأما الرجل يغسل الصبية فلا أجترئ عليه إلا أن يغسل
~~الرجل ابنته الصغيرة، ويروى عن أبي قلابة انه غسل ابنة له صغيرة وهو قول
~~الحسن، وكره غسل الرجل الصغيرة سعيد والزهرى، قال شيخنا: وهذا أولى من قول
~~الاصحاب، لان عورة الجارية أفحش من عورة الغلام، ولان العادة مباشرة المرأة
~~للغلام الصغير، والنظر إلى عورته في حال تربيته ومسها، ولم تجر العادة
~~للرجل بمباشرة عورة الجارية حال الحياة فكذلك حالة الموت، وهذا اختيار
~~شيخنا والله أعلم (فصل) ويصح أن يغسل المحرم الحلال والحلام المحرم لان كل
~~واحد منهما تصح طهارته وغسله * (مسألة) * (وإذا مات رجل بين نسوة أو امرأة
~~بين رجال أو خنثى مشكل يمم في أصح الروايتين وفي الاخرى يصب عليه الماء من
~~فوق قميص ولا يمس) إذا مات رجل بين نسوة أجانب، أو امرأة بين رجال أجانب،
~~أو مات خنثى مشكل، فانه ييمم في الصحيح من المذهب.
# وهذا قول سعيد بن المسيب والنخعي وحماد ومالك وأصحاب الرأي وابن المنذر
~~وهو أحد ms0812 الوجهين لاصحاب الشافعي، والوجه الثاني يغسل في قميص ويجعل الغاسل
~~على يده خرقة وفيه رواية أخرى انه يغسل من فوق القميص يصب عليه الماء صبا
~~ولا يمس، وهو قول الحسن وإسحق
# ولنا ما روى واثلة بن الاسقع قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~إذا ماتت المرأة مع الرجال ليس بينها وبينهم محرم تيمم كما ييمم الرجال "
~~ولان الغسل من غير مس لا يحصل به التنظيف PageV02P314 ولا إزالة النجاسة بل
~~ربما كثرت، ولا يسلم من النظر، فكان العدول إلى التيمم أولى، كما لو عدم
~~الماء فأما ان ماتت الجارية بين محارمها الرجال فقد ذكرناه * (مسألة) *
~~(ولا يغسل مسلم كافرا ولا يدفنه إلا أن لا يجد من يواريه غيره) إذا مات
~~كافر مع مسلمين لم يغسلوه سواء كان قريبا لهم أو لا، ولا يتولوا دفنه إلا
~~أن لا يجدوا من يواريه وهذا قول مالك، وقال أبو حفص العكبري: يجوز له غسسل
~~قريبه الكافر ودفنه، وحكاه قولا لاحمد وهو مذهب الشافعي لما روي عن علي رضي
~~الله عنه قال: قلت للنبي صلى الله عليه وسلم ان عمك الشيخ الضال قد مات،
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم " اذهب فواره " رواه أبو داود والنسائي ولنا
~~انه لا يصلي عليه ولا يدعو له فلم يكن له غسله كالاجنبي، والحديث يدل علي
~~مواراته وله ذلك إذا خاف من التغير به والضرر ببقائه، قال أحمد في يهودي أو
~~نصراني مات وله ولد مسلم: فليركب دابته ويسر أمام الجنازة، وإذا أراد أن
~~يدفن رجع مثل قول عمر رضي الله عنه * (مسألة) * (وإذا أخذ قي غسله ستر
~~عورته وجرده، وقال القاضي يغسل في قميص واسع الكمين) يجب ستر عورة الميت
~~بغير خلاف علمناه وهو ما بين سرته إلى ركبته وقد قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم لعلي " لا تنظر إلى فخذ حي ولا ميت " رواه أبو داود، قال ابن عبد
~~البر: وروي " الناظر من الرجال إلى فروج الرجال كالناظر منهم إلى فروج
~~النساء والمتكشف ملعون " قال أبو ms0813 داود: قلت لاحمد الصبي يستر كما يستر
~~الكبير (أعني) الصبي الميت في الغسل؟ قال: أي شئ يستر منه ليست عورته بعورة
~~ويغسله النساء PageV02P315 (فصل) ويستحب تجريد الميت عند غسله ما سوى عورته
~~رواه الاثم عن أحمد وهذا ظاهر كلام الخرقي، واختيار أبي الخطاب واليه ذهب
~~ابن سيرين ومالك وأبو حنيفة وروى المروذي عن
# أحمد انه قال: يعجبني أن يغسل الميت وعليه ثوب يدخل يده من تحت الثوب
~~قال: وكان أبو قلابة إذا غسل ميتا جلله بثوب، وقال القاضي: السنة أن يغسل
~~في قميص رقيق ينزل الماء فيه ولا يمنع أن يصل إلى يديه، وويدخل يده في كم
~~القميص فيمرها على بدنه والماء يصب، فان كان القميص ضيقا فتق رأس الدخاريص
~~وأدخل يده فيه، وهذا مذهب الشافعي لان النبي صلى الله عليه وسلم غسل في
~~قميصه، وقال سعد اصنعوا پي كما صنع رسول الله صلى الله عليه وسلم، قال أحمد
~~غسل النبي صلى الله عليه وسلم في قميصه وقد أرادوا خلعه فنودوا ألا تخلعوه
~~واستروا نبيكم ولنا ان تجريد الميت أمكن لتغسيله وتطهيره، والحي يتجرد إذا
~~اغتسل فكذلك الميت ولانه إذا اغتسل في ثوبه ينجس الثوب بما يخرج وقد لا
~~يطهر بصب الماء عليه فينجس الميت به، فأما النبي صلى الله عليه وسلم فذلك
~~خاص له، ألا ترى انهم قالوا: نجرده كما نجرد موتانا كذلك روته عائشة، قال
~~ابن عبد البر روي ذلك عنها من وجه صحيح، فالظاهر ان تجريد الميت فيما عدا
~~العورة كان مشهورا عندهم ولم يكن هذا ليخفى عن النبي صلى الله عليه وسلم بل
~~الظاهر انه كان بأمره لانهم كانوا ينتهون إلى رأيه ويصدرون عن أمره في
~~الشرعيات، واتباع أمره وفعله أولى من اتباع غيره، ولان ما يخشى من تنجيس
~~قميصه بما يخرج منه كان مأمونا في حق النبي صلى الله عليه وسلم لانه طاهر
~~حيا وميتا بخلاف غيره، وانما قال سعد: إلحدوا لي لحدا، وانصبوا علي اللبن
~~نصبا كما صنع برسول الله صلى الله عليه وسلم ms0814 PageV02P316 * (مسألة) *
~~(ويستر الميت عن العيون، ولا يحضره إلا من يعين في غسله) يستحب ستر الميت
~~وأن يغسل في بيت إن أمكن لانه أستر له، فان لم يكن بيت جعل بينه وبين
~~السماء سترا، وكان ابن سيرين يستحب أن يكون البيت الذي يغسل فيه مظلما ذكره
~~أحمد، وروى أبو داود باسناد له قال: أوصى الضحاك أخاه سالما قال: إذا
~~غسلتني فاجعل حولي سترا، واجعل بيني وبين السماء سترا، وذكر القاضي ان
~~عائشة قالت: أتانا رسول الله صلى الله عليه وسلم ونحن نغسل ابنته فجعلنا
~~بينها وبين السقف سترا، وانما استحب ذلك لئلا يستقبل السماء بعورته، وانما
~~استحب ستر الميت، وأن لا يحضره إلا من يعين في غسله لانه يكره النظر إلى
~~الميت إلا لحاجة
# لانه ربما كان بالميت عيب يكتمه ويكره أن يطلع عليه بعد موته وربما حدث
~~منه أمر يكره الحي أن يطلع منه على مثله، وربما ظهر فيه شئ هو في الظاهر
~~منكر فيتحدث به فيكون فضيحة وربما بدت عورته فشاهدها، ويستحب للحاضرين غض
~~أبصارهم عنه إلا لحاجة كذلك، ولهذا أجبنا أن يكون الغاسل ثقة أمينا ليستر
~~ما يطلع عليه.
# وفي الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم " ليغسل موتاكم المأمونون " رواه
~~ابن ماجه، وعن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " ليله أقربكم
~~منه ان كان يعلم، فان كان لا يعلم فمن ترون عنده حظا من ورع " رواه الامام
~~أحمد.
# وقال القاضي: لوليه PageV02P317 أن يدخل كيف شاء والاولى ما ذكرنا ان شاء
~~الله لان العلة تقتضي التعميم * (مسألة) * (ثم يرفع رأسه برفق إلى قريب من
~~الجلوس ويعصر بطنه عصرا رفيقا ويكثر صب الماء حينئذ) يستحب للغاسل أن يبدأ
~~فيحني الميت حنيا رفيقا لا يبلغ به الجلوس لان في الجلوس أذية، ثم يمر يده
~~على بطنه يعصره عصرا ليخرج ما معه من نجاسة كيلا يخرج بعد ذلك، ويكثر صب
~~الماء حينئذ ليخفى ما يخرج منه ويذهب به الماء.
# ويستحب أن يكون بقربه مجمر فيه بخور حتى لا ms0815 يظهر منه ريح.
# وروي عن أحمد انه قال لا يعصر بطن الميت في المرة الاولى، ولكن في
~~الثانية، وقال في موضع آخر يعصر بطنه في الثالثة يمسح مسحا رفيقا مرة
~~واحدة، وقال أيضا: عصر بطن الميت في الثانية أمكن، لان الميت لا يلين حتى
~~يصيبه الماء (فصل) فان كانت امرأة حاملا لم يعصر بطنها لئلا يؤذي أم الولد،
~~لما روت أم سليم قالت: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا توفيت
~~المرأة فأرادوا غسلها فليبدأن ببطنها فليمسح مسحا رفيقا إن لم تكن حبلى،
~~فان كانت حبلى فلا يحركنها " رواه الخلال PageV02P318 * (مسألة) * (ثم يلف
~~على يده خرقة فينجيه ولا يحل مس عورته، ويستحب أن لا يمس سائر بدنه الا
~~بخرقة)
# يستحب للغاسل إذا عصر بطن الميت أن ينجيه فيلف على يده خرقة خشنة بمسحه
~~بها لئلا يمس عورته لان النظر إلى عورة الميت حرام فمسها أولى، ويزيل ما
~~على بدنه من نجاسة لان الحي يبدأ بذلك في اغتساله من الجنابة، ويستحب أن لا
~~يمس سائر بدنه الا بخرقة لما روي ان عليا رضي الله عنه غسل النبي صلى الله
~~عليه وسلم وبيده خرقة يمسح بها ما تحت القميص.
# قال القاضي: يعد الغاسل خرقتين يغسل باحداهما السبيلين وبالاخرى سائر
~~بدنه * (مسألة) * (ثم ينوي غسلهما ويسمي) النية في غسل الميت واجبة على
~~الغاسل، وفي وجوب التسمية روايتان كغسل الجنابة، وانما أوجبناها على الغاسل
~~لتعذرها من الميت ولان الحي هو المخاطب بالغسل.
# وقال القاضي وابن عقيل ويحتمل أن لا تعتبر النية لان القصد التنظيف فأشبه
~~غسل النجاسة، والصحيح الاول لانه لو كان كذلك لما وجب غسل متنظف ولجاز غسله
~~بماء الورد، وكل ما يحصل به التنظيف وانما هو غسل تعبد فأشبه غسل الجنابة *
~~(مسألة) * قال (ويدخل أصبعيه مبلولتين بالماء بين شفتيه فيمسح أسنانه وفى
~~منخريه فينظفها ويوضيه ولا يدخل الماء في فيه ولا أنفه) PageV02P319 وجملة
~~ذلك انه إذا نجى الميت وأزال النجاسة بدأ بعد ذلك فوضاه وضوء الصلاة فيغسل
~~كفيه ثم يأخذ خرقة ms0816 خشنة فيبلها ويجعلها على أصبيعيه فيسمح أسنانه وأنفه حتى
~~ينظفهما ويكون ذلك في رفق ثم يغسل وجهه ويتمم وضوءه لقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم للنساء اللاتي غسلن ابنته " ابدأن بميامنها ومواضع الوضوء
~~منها " متفق عليه ولان الحي يبدأ بالوضوء في غسله ولا يدخل الماء في فيه
~~ولا أنفه في قول أكثر أهل العلم منهم سعيد بن جبير والنخعي والثوري وأبو
~~حنيفة، وقال الشافعي يمضمضه وينشقه كما يفعل الحي ولنا ان ذلك لا يؤمن معه
~~وصوله إلى جوفه فيفضي إلى المثلة به ولا يؤمن من خروجه في اكفانه فيفسدها
~~PageV02P320 * (مسألة) * (ثم يضرب السدر فيغسل برغوته رأسه ولحيته وسائر
~~بدنه، ثم يغسل شقه الايمن ثم الايسر يفعل ذلك ثلاثا) يستحب أن يبدأ الغاسل
~~بعد وضوء الميت بغسل رأس الميت فيغسله برغوة السدر ويغسل بدنه بالتفل يفعل
~~ذلك ثلاثا، والمنصوص عن أحمد رحمه الله انه يستحب أن يغسل ثلاثا بماء وسدر
~~قال صالح: قال أبي: الميت يغسل بماء وسدر ثلاث غسلات.
# قلت فيبقى عليه؟ قال أي شئ يكون هو أنقى له.
# وذكر عن عطاء ان ابن جريج قال له انه يبقى عليه السدر إذا غسل به كل مرة،
~~قال عطاء هو طهور، واحتج أحمد بحديث أم عطية ان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم حين توفيت ابنته قال " اغسلنها ثلاثا أو أربعا أو خمسا أو أكثر من ذلك
~~ان رأيتن بماء وسدر واجعلن في الاخيرة كافورا " متفق عليه وذهب كثير من
~~أصحابنا المتأخرين إلى انه لا يترك في الماء سدر يغيره ثم اختلفوا فقال ابن
~~حامد يطرح في كل المياه شئ يسير من السدر لا يغيره ليجمع بين العمل بالحديث
~~ويكون الماء باقيا على اطلاقه، وقال القاضي وأبو الخطاب يغسل أول مرة
~~بالسدر ثم يغسل بعد ذلك بالماء القراح فيكون الجميع غسلة واحدة ويكون
~~الاعتداد بالآخر دون الاول، لان أحمد رحمه الله شبه غسله بغسل الجنابة،
~~ولان السدر ان غير الماء سلبه الطهورية، وان لم يغيره فلا فائدة في ترك
~~يسير ms0817 لا يؤثر، والاول ظاهر كلام أحمد ويكون هذا من قوله دالا على ان تغيير
~~الماء بالسدر لا يخرجه عن طهوريته، فان لم يجد السدر غسله بما يقوم مقامه
~~ويقرب منه كالخطمي ونحوه لحصول المقصود به، وان غسله بذلك مع وجود السدر
~~جاز لان الشرع ورد بهذا لمعنى معقول وهو التنظيف فيتعدى إلى كل ما وجد فيه
~~المعنى، قال أبو الخطاب: ويستحب أن يخضب رأس المرأة ولحية الرجل بالحناء
~~ويستحب أن يبدأ بشقه الايمن فيغسل وجهه ويده اليمنى من المنكب إلى الكفين
~~وصفحة عنقه اليمنى وشق صدره وجنبه وفخذه وساقه وهو مستلق ثم يصنع ذلك
~~بالجانب الايسر ثم يرفعه من جانبه ولا PageV02P321 يكبه لوجهه فيغسل الظهر
~~وما هناك من وركه وفخذه وساقه ثم يعود فيحرفه على جنبه الايمن ويغسل شقه
~~الايسر كذلك، هكذا ذكره ابراهيم النخعي والقاضي وذلك لقوله صلى الله عليه
~~وسلم " ابدأن
# بميامنها " وهو أشبه بغسل الحي (فصل) والواجب غسلة واحدة لانه غسل واجب
~~من غير نجاسة أصابته فكان مرة واحده كغسل الجنابة.
# قال عطاء: يجزيه غسلة واحدة ان نقوه، وقد روي عن أحمد انه قال: لا يعجبني
~~إن غسل واحدة لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " اغسلنها ثلاثا أو خمسا "
~~وهذا على سبيل الكراهة دون الاجزاء لما ذكرنا، ولان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال في المحرم " اغسلوه بماء وسدر " ولم يذكر عددا (فصل) والحائض
~~والجنب إذا ماتا كغيرهما في الغسل، قال ابن المنذر هذا قول من نحفظ عنه من
~~علماء الامصار، وقد قال الحسن وسعيد بن المسيب: ما مات ميت الا جنب، وقيل
~~عن الحسن انه يغسل الجنب للجنابة والحائض للحيض ثم يغسلان للموت، والاول
~~أولى لانهما خرجا من أحكام التكليف ولم يبق عليهما عبادة واجبة، وانما
~~الغسل للميت تعبد وليكون في حال خروجه من الدنيا على أكمل حال من النظافة
~~وهذا يحصل بغسلة واحدة ولان الغسل الواحد يجزي من وجد في حقه شيئان كالحيض
~~والجنابة كذا هذا (فصل) وقال بعض أصحابنا: يتخذ الغاسل ثلاث أواني ms0818 آنية
~~كبيرة يجمع فيه الماء الذي يغسل به الميت تكون بالبعد منه، واناءين صغيرين
~~يطرح من أحدهما على الميت والثالث يغرف به من الكبير في الصغير الذي يغسل
~~به الميت ليكون الكبير مصونا، فإذا فسد الماء الذي في الصغير وطار فيه من
~~رشاش الماء كان ما بقى في الكبير كافيا، ويستعمل في كل أموره الرفق به في
~~تقليبه وعرك أعضائه وعصر بطنه وتليبن مفاصله وفي سائر أموره احتراما له
~~فانه مشبه بالحي في حرمته ولا يأمن ان عنف به أن ينفصل منه عضو فيكون مثلة
~~به وقد قال صلى الله عليه وسلم " كسر عظم الميت ككسر عظم الحي " وقال " ان
~~الله يحب الرفق في الامر كله " PageV02P322 * (مسألة) * (فان لم ينفق
~~بالثلاث وخرج منه شئ غسله إلى خمس فان زاد فالى سبع) إذا فرغ الغاسل من
~~الغسلة الثالثة لم يمر يده على بطن الميت لئلا يخرج منه شئ، فان رأى الغاسل
~~انه لم ينق بالثلاث غسله خمسا أو سبعا إن رأى ذلك ولا يقطع إلا على وتر.
# قال الامام أحمد
# ولا يزاد على سبع لقول النبي صلى الله عليه وسلم " اغسلنها ثلاثا أو خمسا
~~أو سبعا " لم يزد على ذلك وجعل ما أمر به وترا، وقال أيضا " اغسلنها وترا "
~~فان لم ينق بالسبع فقال شيخنا: الاولى غسله حتى ينقى لقوله صلى الله عليه
~~وسلم " اغسلنها ثلاثا أو خمسا أو سبعا أو أكثر من ذلك إن رأيتن ذلك " ولان
~~الزيادة على الثلاث انما كانت للانقاء أو للحاجة إليها، فكذلك ما بعد
~~السبع، ولا يقطع إلا على وتر لما ذكرنا، ولم يذكر أصحابنا انه يزيد على سبع
~~(فصل) فان خرج من الميت نجاسة بعد الثلاث وهو على مغتسله من قبله أو دبره
~~غسله إلى خمس فان خرج بعد الخمس غسله إلى سبع، ويوضيه في الغسلة التي تلي
~~خروج النجاسة.
# قال صالح قال أبي يوضأ الميت مرة واحدة إلا أن يخرج منه شئ فيعاد عليه
~~الوضوء وهذا قول ابن سيرين وإسحق، واختار أبو الخطاب ms0819 انه يغسل موضع النجاسة
~~ويوضأ ولا يجب اعادة غسله وهو قول الثوري ومالك وأبي حنيفة لان خروج
~~النجاسة من الحي بعد غسله لا يبطله فكذلك الميت، وللشافعي قولان كالمذهبين
~~ولنا أن القصد من غسل الميت أن يكون خاتمة أمره الطهارة الكاملة ولان النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " اغسلنها ثلاثا أو خمسا أو سبعا إن رأيتن ذلك بماء
~~وسدر " فان خرجت منه نجاسة من غير السبيلين فقال أحمد في رواية أبي داود:
~~الدم أسهل من الحدث يعني الدم الذي يخرج من أنفه أسهل من الحدث في انه لا
~~يعاد له الغسل لان الحدث ينقض الطهارة بالاتفاق ويسوى بين قليله وكثيره،
~~ويحتمل انه إن أراد الغسل لا يعاد من يسيره كما لا ينقض الوضوء بخلاف
~~الخارج من السبيلين * (مسألة) * (ويجعل في الغسلة الاخيرة كافورا) يستحب أن
~~يجعل في الغسلة الاخيرة كافورا لشده ويبرده ويطيبه لقول النبي صلى الله
~~عليه PageV02P323 وسلم للنساء اللاتي غسلن ابنته " اغسلنها بالسدر وترا
~~ثلاثا أو خمسا أو أكثر من ذلك واجعلن في الغسة الاخيرة كافورا " وفي حديث
~~أم سليم " فإذا كان في آخر غسلة من الثالثة أو غيرها فاجعلن ماء فيه شئ من
~~كافور وشئ من سدر ثم اجعلي ذلك في جرة جديدة ثم أفرغيه عليها وابدئي برأسها
~~حتى يبلغ رجليها "
# * (مسألة) * (والماء الحار والخلال والاشنان يستعمل إن احتيج إليه) هذه
~~الثلاثة تستعمل عند الحاجة إليها مثل أن يحتاج إلى الماء الحار لشدة البرد،
~~أو الوسخ لا يزول إلا به، وكذلك الاشنان يستعمل إذا كان على الميت وسخ.
# قال أحمد إذا طال ضنا المريض غسل بالاشنان يعني انه يكثر وسخه فيحتاج إلى
~~الاشنان ليزيله، والخلال يحتاج إليه لاخراج شئ والاولى أن يكون من شجرة
~~كالصفصاف ونحوه ومما ينقي ولا يجرح، وإن جعل على رأسه قطنا فحسن ويتتبع ما
~~تحت أظفاره فينقيه فان لم يحتج إلى شئ من ذلك لم يستحب استعماله وبهذا قال
~~الشافعي.
# وقال أبو حنيفة والمسخن أولى لكن حال انه ينقي مالا ينقي البارد ولنا ms0820 ان
~~البارد يمسكه والمسخن يرخيه ولهذا يطرح الكافور في الماء ليشده ويبرده
~~والانقاء يحصل بالسدر إذا لم يكثر وسخه، فان كثر ولم يزل إلا بالحار صار
~~مستحبا * (مسألة) * (ويقص شاربه ويقلم أظافره ولا يسرح شعره ولا لحيته) متى
~~كان شارب الميت طويلا استحب قصه وهذا قول الحسن وبكر بن عبد الله وسعيد بن
~~جبير وإسحق، وقال أبو حنيفة ومالك لا يؤخذ من الميت شئ لانه قطع شئ منه فلم
~~يستحب كالختان، ولاصحاب الشافعي اختلاف كالقولين PageV02P324 ولنا قول أنس:
~~اصنعوا بموتاكم ما تصنعون بعرائسكم.
# والعروس يحسن ويزال عنه ما يستقبح من الشارب وغيره ولان تركه يقبح منظره
~~فشرع إزالته كفتح عينيه وفمه، ولانه فعل مسنون في الحياة لا مضرة فيه فشرع
~~بعد الموت كالاغتسال، وعلى هذا يخرج الختان لما فيه من المضرة، وإذا أخذ
~~منه جعل مع الميت في أكفانه، وكذلك كل ما أخذ منه من شعر أو ظفر أو غيرها
~~فانه يغسل ويجعل معه في أكفانه لانه جزء من الميت فأشبه أعضاءه (فصل) فأما
~~قص الاظفار إذا طالت ففيها روايتان.
# إحداهما لا تقلم وينقى وسخها وهو ظاهر كلام الخرقي لان الظفر لا يظهر
~~كظهور الشارب فلا حاجة إلى قصه، والثانية يقص إذا كان فاحشا نص عليه لانه
~~من السنة ولا مضرة فيه فيشرع اخذه كالشارب، ويمكن حمل الرواية الاولى على
~~ما
# إذا لم يفحش.
# ويخرج في نتف الابط وجهان بناء على الروايتين في قص الاظفار لانه في
~~معناه (فصل) فأما العانة ففيها وجهان: أحدهما لا تؤخذ وهو ظاهر كلام الخرقي
~~وهو قول ابن سيرين ومالك وأبي حنيفة.
# وروي عن أحمد أن أخذها مسنون وهو قول الحسن وبكر بن عبد الله وسعيد ابن
~~جبير وإسحق لان سعد بن أبي وقاص جز عانة ميت ولانه شعر يسن إزالته في
~~الحياة أشبه قص الشارب، والصحيح الاول لانه يحتاج في أخذها إلى كشف العورة
~~ولمسها وهتك الميت وذلك محرم لا يفعل لغير واجب، ولان العانة مستورة يستغنى
~~بسترها عن إزالتها لانها لا تظهر بخلاف ms0821 الشارب.
# فإذا قلنا بأخذها فقال أحمد تؤخذ بالموسى أو بالمقراض.
# وقال القاضي تزال بالنورة لانه أسهل ولا يمسها، ووجه قول أحمد انه فعل
~~سعد، والنورة لا يؤمن أن تتلف جلد الميت، ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين
~~PageV02P325 (فصل) فأما الختان فلا يشرع لانه إبانة جزء من أعضائه وهذا قول
~~أكثر أهل العلم.
# وحكي عن بعض أهل العلم انه يختن حكاه الامام أحمد، والاول أولى لما
~~ذكرناه، ولا يحلق رأس الميت وقال بعض أصحاب الشافعي يحلق إذا لم يكن له جمة
~~للتنظيف، والاول أولى لانه ليس من السنة في الحياة وانما يراد لزينة أو
~~نسك، ولا يطلب شئ من ذلك ها هنا (فصل) وإن جبر عظمه بعظم فجبر ثم مات فان
~~كان طاهرا لم ينزع وإن كان نجسا وأمكن إزالته من غير مثلة أزيل لانه نجاسة
~~مقدور عى إزالتها من غير ضرر، وإن أفضى إلى المثلة لم يقلع وإن كان في حكم
~~الباطن كالحي، وإن كان عليه جبيرة يفضي نزعها إلى مثلة مسح عليها كحال
~~الحياة وإلا نزعها وغسل ما تحتها.
# قال أحمد في الميت تكون أسنانه مربوطة بذهب إن قدر على نزعه من غير أن
~~تسقط بعض أسنانه نزعه، وإن خاف سقوط بعضها تركه (فصل) ومن كان مشنجا أو به
~~حدب أو نحو ذلك فأمكن تمديده بالتليين والماء الحار فعل ذلك وإن لم يمكن
~~إلا بعسف تركه بحاله، فان كان على صفة لا يمكن تركه على النعش إلا على وجه
~~يشهر بالمثلة ترك في تابوت أو تحت صكبه كما يصنع بالمرأة لانه أصون له
~~وأستر
# ويستحب أن يترك فوق سرير المرأة شئ من الخشب أو الجريد مثل القبلة ويترك
~~فوقه ثوب ليكون أستر لها.
# وقد روي ان فاطمة بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم رضي الله عنها أول من
~~صنع لها ذلك بأمرها.
# (فصل) فأما تسريح رأسه ولحيته فكرهه أحمد، وقالت عائشة: علام تنصون
~~ميتكم؟ أي لا تسرحوا رأسه بالمشط ولان ذلك بقطع شعره وينتفه وهذا مذهب أبي
~~حنيفه.
# وقد روى ms0822 عن PageV02P326 أم عطية قالت: مشطناها ثلاثة قرون متفق عليه.
# قال أحمد انما ضفرن وأنكر المشط فكأنه تأول قولها مشطناها على انها أرادت
~~ضفرناها لما ذكرنا والله أعلم * (مسألة) * (ويضفر شعر المرأة ثلاثة قرون
~~ويسدل من ورائها) يستحب ضفر شعر المرأة ثلاثة قرون قرنيها وناصيتها ويلقى
~~من خلفها، وبهذا قال الشافعي وإسحق وبن المنذر.
# وقال الاوزاعي وأصحاب الرأي لا يضفر ولكن يرسل مع خديها من الجانبين ثم
~~يرسل عليه الخمار لان ضفره يحتاج إلى تسريحه فيتقطع وينشف ولنا ما روت أم
~~عطية قالت: ضفرنا شعرها ثلاثة قرون وألقيناه خلفها تعني بنت النبي صلى الله
~~عليه وسلم متفق عليه.
# ولمسلم فضفرنا شعرها ثلاثة قرون قرنيها وناصيتها، وفي حديث أم سليم عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم واضفرن شعرها ثلاثة قرون قصة وقرنين ولا تشبهنها
~~بالرجال * (مسألة) * (ثم ينشفه بثوب) وذلك مستحب لئلا تبتل أكفانه، وفي
~~حديث ابن عباس في غسل النبي صلى الله عليه وسلم قال: فجففوه بثوب ذكره
~~القاضي وهذا مذهب الشافعي * (مسألة) * (فان خرج منه شئ بعد السبع حشاه
~~بالقطن فان لم يستمسك فبالطين الحر) PageV02P327 متى خرجت من الميت نجاسة
~~بعد السبع لم يعد إلى الغسل نص عليه أحمد لان اعادة غسله PageV02P328 يفضي
~~إلى الحرج، ولان النبي صلى الله عليه وسلم أمر ثلاثا أو خمسا أو سبعا في
~~حديث أم عطية، لكن يحشوه PageV02P329 بالقطن أو يلجم بالقطن كما تفعل
~~المستحاضة ومن به سلس البول، فان لم يمسكه ذلك حشى بالطين الخالص الصلب
~~الذي له قوة يمسك المحل PageV02P330 * (مسألة) * (ثم يغسل المحل ويوضأ) وقد
~~ذكر عن أحمد انه لا يوضأ وهو قول لاصحاب الشافعي والاولى ان شاء الله انه
~~يوضأ كالجنب إذا أحدث بعد الغسل لتكون طهارته كاملة * (مسألة) * (فان خرج
~~منه شئ بعد وضعه في أكفانه لم يعد إلى الغسل) قال شيخنا رحمه الله لا نعلم
~~في ذلك خلافا إذا كان الخارج يسيرا لما في اعادة الغسل من المشقة الكثيرة
~~لانه يحتاج إلى اخراجه واعادة غسله وغسل أكفانه وتجفيفها أو ms0823 ابدالها ثم لا
~~يؤمن مثل هذا في المرة الثانية والثالثة فسقط ذلك، ولا يحتاج أيضا إلى
~~اعادة وضوئه ولا غسل موضع النجاسة PageV02P331 دفعا لهذه المشقة ويحمل
~~بحاله، وقد روي عن الشعبي ان ابنة له لما لفت في أكفانها بدا منها شئ.
# فقال الشعبي: ارفعوا.
# وان كان كثيرا.
# فالظاهر عنه انه يحمل أيضا لما ذكرنا، وعنه انه يعاد غسله ويطهر كفنه
~~لانه يؤمن مثله في الثاني للتحفظ بالتلجم والشد * (مسألة) * (ويغسل المحرم
~~بماء وسدر ولا يلبس المخيط ولا يخمر رأسه ولا يقرب طيبا) إذا مات المحرم لم
~~يبطل حكم احرامه بموته ويجنب ما يجنبه المحرم من الطيب وتغطية الرأس ولبس
~~المخيط وقطع الشعر، روي ذلك عن عثمان وعلي وابن عباس وبه قال عطاء والثوري
~~والشافعي وإسحق، وقال مالك والاوزاعي وأبو حنيفة يبطل احرامه بموته ويصنع
~~به ما يصنع بالحلال.
# وروي ذلك عن عائشة وابن عمر وطاوس لانها عبادة شرعية فبطلت بالموت
~~كالصلاة والصيام ولنا ما روى ابن عباس أن رجلا وقصه بعيره ونحن مع النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال النبي صلى الله عليه وسلم " اغسلوه بماء وسدر
~~وكفنوه في ثوبين ولا تمسوه طيبا ولا تخمروا رأسه، فان الله يبعثة يوم
~~القيامة ملبدا "
# وفي رواية " ملبيا " متفق عليه.
# فان قيل هذا خاص له لانه يبعث يوم القيامة ملبيا قلنا حكم النبي صلى الله
~~عليه وسلم في واحد حكمه في مثله إلا ان يرد تخصيصه، ولهذا ثبت حكمه في
~~شهداء أحد وفي سائر الشهداء قال أبو داود سمعت أحمد يقول: في هذا الحديث
~~خمس سنن - كفنره في ثوبيه أي يكفن في ثوبين، وأن يكون في الغسلات كلها سدر،
~~ولا تخمروا رأسه، ولا تقربوه طيبا، وكون الكفن من جميع المال.
# قال أحمد في موضع يصب عليه الماء صبا، ولا يغسل كما يغسل الحلال، وانما
~~كره عرك رأسه ومواضع الشعر كيلا ينقطع شعره (فصل) واختلف عن أحمد في تغطية
~~وجهه فعنه لا يغطى نقلها عنه اسماعيل بن سعيد لان في بعض الحديث " ولا
~~تخمروا ms0824 رأسه ولا وجهه " وعنه لا بأس بتغطية وجهة.
# نقلها عنه سائر أصحابه لحديث ابن عباس المذكور فانه أصح ما روي فيه وليس
~~فيه سوى المنع من تغطية الرأس، ولا يلبس المخيط لانه يحرم عليه في حياته
~~فكذلك بعد الموت، واختلف عن أحمد أيضا في تغطية رجليه، فروى حنبل عنه لا
~~يغطى رجلاه كذلك ذكره الخرقى.
# وقال الخلال لا أعرف هذا في الاحاديث ولا رواه أحد عن أبي عبد الله غير
~~حنبل وهو عندي وهم من حنبل، والعمل على انه يغطى جميع المحرم إلا رأسه ولان
~~المحرم لا يمنع من تغطية رجليه في حياته فكذلك بعد موته، فان كان الميت
~~امرأة محرمة ألبست القميص وخمرت كما تفعل في حياتها ولم تقرب طيبا ولم يغط
~~وجهها لانه يحرم عليها في حياتها فكذلك بعد موتها، فان ماتت المتوفى عنها
~~زوجها في عدتها احتمل أن لا تطيب لانها ممنوعة حال حياتها، واحتمل أن تطيب
~~لان التطيب انما حرم لكونه يدعو إلى نكاحها وقد زال بالموت وهو أصح،
~~ولاصحاب الشافعي وجهان PageV02P332 * (مسألة) * (والشهيد لا يغسل إلا أن
~~يكون جنبا) إذا مات الشهيد في المعركة لم يغسل رواية واحدة إذا لم يكن
~~جنبا، وهذا قول أكثر أهل العلم ولا نعلم خلافا إلا عن الحسن وسعيد بن
~~المسيب فانهما قالا يغسل ما مات ميت إلا جنبا ولنا ما روى جابر ان النبي
~~صلى الله عليه وسلم أمر بدفن شهداء أحد في دمائهم ولم يغسلهم ولم يصل عليهم
# متفق عليه.
# إذا ثبت هذا فيحتمل ان ترك الغسل لما يتضمنه من ازالة أثر العبادة
~~المستطاب شرعا فانه جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " والذي نفسي
~~بيده لا يكلم أحد في سبيل الله والله أعلم بمن يكلم في سبيله إلا جاء يوم
~~القيامة اللون لون دم والريح ريح مسك " رواه البخاري.
# وروى عبد الله بن ثعلبة ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " زملوهم
~~بدمائهم فانه ليس كلم يكلم في الله إلا يأتي يوم القيامة يدمى لونه ms0825 لون
~~الدم وريحه ريح المسك " رواه النسائي، ويحتمل ان الغسل لا يجب إلا من أجل
~~الصلاة إلا ان الميت لا فعل له فأمرنا بغسله ليصلى عليه، فمن لم تجب الصلاة
~~عليه لم يجب غسله كالحي، ويحتمل ان الشهداء في المعركة يكثرون فيشق غسلهم
~~فعفي عنه لذلك (فصل) فان كان الشهيد جنبا غسل وبه قال أبو حنيفة، وقال مالك
~~لا يغسل لعموم الخبر في الشهداء وعن الشافعي كالمذهبين ولنا ما روي ان
~~حنظلة بن الراهب قتل يوم أحد فقال النبي صلى الله عليه وسلم " ما شأن حنظلة
~~فاني رأيت الملائكة تغسله " قالوا انه جامع ثم سمع الهيعة فخرج إلى القتال
~~رواه ابن إسحق في المغازي ولانه غسل واجب لغير الموت فلم يسقط بالموت كغسل
~~النجاسة.
# وحديثهم ورد في شهداء أحد وحديثنا خاص في حنظلة وهو من شهداء أحد فيجب
~~تقديمه، وعلى هذا كل من وجب عليه الغسل بسبب سابق على الموت كالمرأة تطهر
~~من حيض أو نفاس ثم تقتل فهي كالجنب لما ذكرنا من العلة، ولو قتلت في حيضها
~~أو نفاسها لم يجب الغسل لان الطهر شرط في الغسل أو في السبب الموجب فلا
~~يثبت الحكم بدونه، فان أسلم ثم استشهد قبل الغسل فلا غسل عليه لانه روي ان
~~اصيرم بني عبد الاشهل أسلم يوم أحد ثم قبل فلم يؤمر بغسل * (مسألة) *
~~(وينزع عنه السلاح والجلود ويزمل في ثيابه وان أحب فيكفنه في غيرها) أما
~~دفنه في ثيابه فلا نعلم فيه خلافا وقد ثبت بقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~ادفنوهم في ثيابهم " وعن ابن عباس ان رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر
~~بقتلى أحد أن ينزع عنهم الحديد والجلود وأن يدفنوا في ثيابهم بدمائهم رواه
~~أبو داود وابن ماجه، وليس ذلك بواجب لكنه الاولى، ويجوز للولي أن ينزع
~~ثيابه ويكفنه بغيرها، وقال أبو حنيفة لا ينزع ثيابه لظاهر إلخبر
~~PageV02P333 ولنا ما روي أن صفية أرسلت إلى النبي صلى الله عليه وسلم ثوبين
~~ليكفن فيهما حمزة فكفنه في أحدهما وكفن ms0826 في الآخر رجلا آخر رواه يعقوب بن
~~شيبة وقال هو صالح الاسناد، وحديثهم يحمل على الاباحة والاستحباب، إذا ثبت
~~هذا فانه ينزع عنه ما لم يكن من عامة لباس الناس من الجلود والفراء
~~والحديد.
# قال أحمد لا يترك عليه فرو ولا خف ولا جلد وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي،
~~وقال مالك لا ينزع عنه فرو ولا خف ولا محشو لعموم الخبر وهو قوله " ادفنوهم
~~في ثيابهم " وما رويناه أخص فكان أولى * (مسألة) * (ولا يصلى عليه في أصح
~~الروايتين) وهذا قول مالك والشافعي وإسحق، وعن أحمد رواية أخرى انه يصلى
~~عليه اختارها الخلال وهو قول الثوري وأبي حنيفة إلا ان كلام أحمد رحمه الله
~~في هذه الرواية يشير إلى ان الصلاة عليه مستحبة غير واجبة، وقد صرح بذلك في
~~رواية المروذي فقال: الصلاة عليه أجود وإن لم يصلوا عليه أجزأه، وقال في
~~موضع آخر يصلى عليه وأهل الحجاز لا يصلون عليه وما تضره الصلاة لا بأس به،
~~فكأن الروايتين في استحباب الصلاة لا في وجوبها، إحداهما يستحب لما روى
~~عقبة أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج يوما فصلى على أهل أحد صلاته على
~~الميت ثم انصرف إلى المنبر متفق عليه، وعن ابن عباس ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم صلى على قتلى أحد.
# ووجه الرواية الاولى ما روى جابر ان النبي صلى الله عليه وسلم أمر بدفن
~~شهداء أحد في دمائهم ولم يغسلهم ولم يصل عليهم متفق عليه، وحديث عقبة مخصوص
~~بشهداء أحد فانه صلى عليهم في القبور بعد سنين وهم لا يصلون على القبر أصلا
~~ونحن لا نصلي عليه بعد شهر، وحديث ابن عباس يرويه الحسن بن عمارة وهو ضعيف،
~~وقد أنكر عليه شعبة رواية هذا الحديث، إذا ثبت هذا فيحتمل أن يكون سقوط
~~الصلاة عليهم لكونهم أحياء عند ربهم، والصلاة انما شرعت في حق الموتى،
~~ويحتمل ان ذلك لغناهم عن الشفاعة لهم، فان الشهيد يشفع في سبعين من أهله
~~فلا يحتاج إلى شفيع، والصلاة انما شرعت للشفاعة (فصل) ms0827 والبالغ وغيره سواء
~~في ترك غسله والصلاة عليه إذا كان شهيدا وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد
~~وأبو ثور وابن المنذر، وقال أبو حنيفة لا يثبت حكم الشهادة لغير البالغ
~~لانه ليس من أهل القتال
# ولنا انه مسلم قتل في معترك المشركين بقتالهم أشبه البالغ ولانه يشبه
~~البالغ في غسله والصلاة عليه إذا لم يكن شهيدا فيشبه في سقوط ذلك عنه
~~بالشهادة، وقد كان في شهداء أحد حارثة بن النعمان وهو صغير، والحديث عام في
~~الكل وما ذكروه يبطل بالنساء * (مسألة) * (وإن سقط من دابته ووجد ميتا لا
~~أثر به أو حمل فأكل أو طال بقاؤه غسل وصلي عليه) إذا سقط من دابته فمات أو
~~وجد ميتا ولا أثر به فانه يغسل ويصلى عليه، نص عليه أحمد. PageV02P334
~~وتأول الحديث: ادفنوهم بكلومهم فإذا كان به كلم (1) لم يغسل، وهذا قول أبي
~~حنيفة في الذي يوجد ميتا لا أثر به.
# وقال الشافعي لا يغسل بحال لانه مات بسبب من أسباب القتال ولنا أن الاصل
~~وجوب الغسل فلا يسقط بالاحتمال ولان سقوط الغسل في محل الوفاق مقرون بمن
~~كلم فلا يجوز ترك اعتبار ذلك (فصل) وكذلك ان حمل فأكل أو طال بقاؤه لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم غسل سعد بن معاذ وصلى عليه وكان شهيدا رماه ابن
~~العرقة يوم الخندق بسهم فقطع أكحله فحمل إلى المسجد فلبث فيه أياما ثم مات
~~وظاهر كلام الخرقي انه متى طالت حياته بعد حمله غسل وصلي عليه، وإن مات في
~~المعركة أو عقب حمله لم يغسل ولم يصل عليه.
# وقال مالك إن أكل أو شرب أو بقي يومين أو ثلاثة غسل، وقال أحمد في موضع:
~~ان تكلم أو أكل أو شرب صلي عليه.
# وعن أحمد انه سئل عن المجروح إذا بقي في المعركة يوما إلى الليل ثم مات
~~فرأى أن يصلى عليه.
# وقال أصحاب الشافعي ان مات حال الحرب لم يغسل ولم يصل عليه وإلا غسل وصلى
~~عليه.
# قال شيخنا: والصحيح التحديد بما ذكرنا من طول ms0828 الفصل والاكل لان الاكل لا
~~يكون إلا من ذي حياة مستقرة وطول الفصل يدل على ذلك وقد ثبت اعتبارهما في
~~كثير من المواضع.
# وأما الكلام والشرب وحالة الحرب فلا يصح التحديد بشئ منها لما روي ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال يوم أحد " من ينظر ما فعل سعد بن الربيع؟ "
~~فقال رجل أنا أنظر يا رسول الله، فنظر فوجده جريحا به رمق.
# فقال له: ان رسول الله أمرني أن أنظر في الاحياء أنت أم في الاموات؟ قال:
~~فأنا في الاموات فأبلغ رسول الله صلى الله عليه وسلم عني السلام.
# وذكر الحديث قال:
# ثم لم أبرح أن مات، وروي ان اصيرم بني عبد الاشهل وجد صريعا يوم أحد فقيل
~~له: ما جاء بك؟ قال أسلمت ثم جئت، وهما من شهداء أحد دخلا في عموم قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " ادفنوهم بدمائهم وثيابهم " ولم يغسلا ولم يصل
~~عليهما وقد تكلما وماتا بعد انقضاء الحرب، وفي حديث أهل اليمامة عن ابن عمر
~~انه طاف في القتلى فوجد أبا عقيل الانفي قال فسقيته ماء وبه أربعة عشر جرحا
~~كلها قد خلص إلى مقتل، فخرج الماء من جراحاته كلها فلم يغسل (فصل) فان كان
~~الشهيد قد عاد عليه سلاحه فقتله فهو كالمقتول بأيدي العدو.
# وقال القاضي يغسل ويصلى عليه لانه مات بغير أيدي المشركين أشبه من أصابه
~~ذلك في غير المعترك ولنا ما روى أبو داود عن رجل من أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال: أغرنا على حي من جهينة فطلب رجل من المسلمين رجلا منهم
~~فضربه فأخطأه فأصاب نفسه بالسيف.
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أخوكم يا معشر المسلمين " فابتدره
~~الناس فوجدوه قد مات فلفه رسول الله صلى الله عليه وسلم بثيابه ودمائه وصلى
~~عليه.
# فقالوا يا رسول الله أشهيد هو؟ قال " نعم وأنا له شهيد " وعامر بن الاكوع
~~بارز مرحبا
# __________
# (1) الكلم الجرح وجمعه كلوم كفرح وقروح، وجرح وجروح PageV02P335 يوم خيبر
~~فذهب سيف له فرجع سيفه على ms0829 نفسه فكانت فيها نفسه فلم يفرد عن الشهداء بحكم
~~ولانه شهيد المعركة أشبه ما لو قتله الكفار، وبهذا فارق ما لو كان في
~~المعترك (فصل) ومن قتل من أهل العدل في المعركة فحكمه في الغسل حكم من قتل
~~في معركة المشركين وقال القاضي يخرج على روايتين كالمقتول ظلما ولنا ان
~~عليا رضي الله عنه لم يغسل من قتل معه وعمار أوصى أن لا يغسل وقال ادفنوني
~~في ثيابي فأني مخاصم ولانه شهيد المعركة أشبه قتيل الكفار وهذا قول أبي
~~حنيفة، وقال الشافعي في أحد قوليه يغسلون لان أسماء غسلت ابنها عبد الله بن
~~الزبير والاول أولى لما ذكرنا، فأما عبد الله بن الزبير فانه أخذ وصلب فصار
~~كالمقتول ظلما ولانه ليس بشهيد المعركة، وأما الباغي فيحتمل أن يغسل ويصلى
~~عليه اختاره الخرقي والقاضي، ويحتمل إلحاقه بأهل العدل لانه لم ينقل غسل
~~أهل الجمل
# وصفين من الجانبين ولانهم يكثرون في المعترك فيشق عليهم غسلهم أشبهوا أهل
~~العدل، وهل يصلى على أهل العدل فيه احتمالان: أحدهما لا يصلى عليهم لانهم
~~أشبهوا شهداء المشركين، ويحتمل أن يصلى عليهم لان عليا رضي الله عنه صلى
~~عليهم، والمرجوم يغسل ويصلى عليه، وكذلك المقتول قصاصا كسائر الموتى *
~~(مسألة) * (ومن قتل مظلوما فهل يلحق بالشهيد على روايتين) احداهما يغسل
~~ويصلى عليه اختارها اخلال وهو قول الحسن ومذهب مالك والشافعي لان رتبته دون
~~رتبة الشهيد في المعترك أشبه المبطون ولان هذا لا يكثر القتل فيه فلم يجز
~~إلحاقه بشهيد المعترك، والثانية حكمه حكم الشهيد وهو قول الشعبي والاوزاعي
~~وإسحق في الغسل لانه شهيد أشبه شهيد المعترك.
# قال النبي صلى الله عليه وسلم " من قتل دون ماله فهو شهيد " (فصل) فأما
~~الشهيد بغير قتل كالمعطون والمبطون والغرق وصاحب الهدم والنفساء فانهم
~~يغسلون ويصلى عليهم لا نعلم فيه خلافا، إلا انه روي عن الحسن لا يصلى على
~~النفساء ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم صلى على امرأة مانت في نفاسها
~~فقام وسطها متفق عليه.
# وصلى المسلمون على عمر وعلي ms0830 رضي الله عنهما وهما شهيدان، وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " الشهداء خمس: المطعون والمبطون والغرق وصاحب الهدم
~~والشهيد في سبيل الله " قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح وكلهم غير الشهيد
~~في سبيل الله يغسلون ويصلى عليهم ولان النبي صلى الله عليه وسلم ترك غسل
~~شهيد المعركة لما يتضمنه من ازالة الدم المستطاب شرعا أو لمشقة غسلهم
~~لكثرتهم أو لما فيهم من الجراح ولا يوجد ذلك ها هنا * (مسألة) * (وإذا ولد
~~السقط لاكثر من أربعة أشهر غسل وصلي عليه) السقط الولد الذي تضعه المرأة
~~لغير تمام أو ميتا، فان خرج حيا واستهل غسل وصلى عليه PageV02P336 بغير
~~خلاف حكاه ابن المنذر اجماعا، وان خرج ميتا فقال أحمد إذا أتى له أربعة
~~أشهر غسل وصلي عليه.
# وهذا قول سعيد بن المسيب وابن سيرين واسحق، وصلى ابن عمر على ابن لابيه
~~ولد ميتا، وقال الحسن وابراهيم والحكم وحماد ومالك والاوزاعي وأصحاب الرأي
~~لا يصلى عليه حتى يستهل
# وللشافعي قولان كالمذهبين لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال "
~~الطفل لا يصلى عليه ولا يرث ولا يورث حتى يستهل " رواه الترمذي، ولانه لم
~~يثبت له حكم الحياة ولا يرث ولا يورث فلا يصلى عليه كمن دون أربعة أشهر
~~ولنا ما روى المغيرة ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " والسقط يصلى عليه "
~~رواه أبو داود والترمذي.
# وفي رواية الترمذي " والطفل يصلى عليه "، وقال هذا حديث حسن صحيح وذكره
~~أحمد واحتج به، ولحديث أبي بكر الصديق انه قال: ما أحد أحق أن يصلى عليه من
~~الطفل ولانه نسمة نفخ فيها الروح فيصلى عليه كالمستهل فان النبي صلى الله
~~عليه وسلم أخبر في حديث الصادق والمصدوق انه ينفخ فيه الروح لاربعة أشهر،
~~وحديثهم قال الترمذي: قد اضطرب الناس فيه فرواه بعضهم مرفوعا، قال الترمذي:
~~كان هذا أصح من المرفوع وانما لم يرث لانه لا يعلم حياته حال موت موثه وذلك
~~من شرط الارث والصلاة من شرطها أن تصادق من كانت فيه حياة، وقد علم ms0831 ذلك بما
~~ذكرنا من الحديث ولان الصلاة دعاء له ولوالديه فلم يحتج فيها إلى الاحتياط
~~واليقين بخلاف الميراث.
# فأما من لم يبلغ أربعة أشهر فلا يغسل ولا يصلى عليه ويلف في خرقة ويدفن
~~لعدم وجود الحياة لا نعلم فيه خلافا إلا عن ابن سيرين فانه قال: يصلى عليه
~~إذا علم انه نفخ فيه الروح.
# وحديث الصادق المصدوق يدل عى انه لا ينفخ فيه الروح إلا بعد الاربعة أشهر
~~وقبل ذلك لا يكون نسمة فلا يصلى عيه كسائر الجمادات ذكره شيخنا، وحكى ابن
~~أبي موسى انه يصلى على السقط إذا استبان فيه بعض خلق الانسان والاول أولى
~~(فصل) ويستحب أن يسمى السقط لانه يروى عن النبي صلى الله عليه وسلم انه
~~قال: " سموا أسقاطكم فانهم أسلافكم " رواه ابن السماك باسناده، قيل انهم
~~يسمون ليدعون يوم القيامة باسمائهم، فإذا لم يعلم أذكر هو أم أنثى سمى اسما
~~يصلح لهما جميعا كسلمة وقتادة وهبة الله وما أشبه * (مسألة) * (ومن تعذر
~~غسله يمم) من تعذر غسله لعدم الماء وللخوف عليه من التقطع بالغسل كالمجدور
~~والغريق والمحترق يمم إذا أمكن كالحي العادم للماء أو الذي يؤذيه الماء،
~~وإن أمكن غسل بعضه غسل ويمم للباقي كالحي، ويحتمل
# ألا يمم ويصلى عليه على حسب حاله، ذكره ابن عقيل لان المقصود بغسل الميت
~~التنظيف ولا يحصل ذلك PageV02P337 بالتيمم، والاول أصح ان أمكن غسله بأن
~~يصب عليه الماء صبا ولا يمس غسل كذلك والله أعلم * (مسألة) * (وعلى الغاسل
~~ستر ما رأه ان لم يكن حسنا) ينبغي للغاسل ومن حضر إذا رأى من الميت شيئا
~~مما يحب الميت ستره أن يستره ولا يحدث به لما روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم انه قال " من غسل ميتا ثم لم يفش ما عليه خرج من ذنوبه كيوم ولدته أمه
~~" رواه ابن ماجه، وقال " من ستر عورة مسلم ستره الله في الدنيا والاخرة "
~~فان رأى حسنا مثل أمارات الخير من وضاءة الوجه والتبسم ونحو ذلك استحب
~~اظهاره ليكثر الترحم عليه والتشبه بجميل ms0832 سيرته، قال ابن عقيل الا أن يكون
~~مغموصا عليه في الدين والسنة، مشهورا ببدعة فلا بأس باظهار السر عليه لتحذر
~~طريقته، وعلى هذا ينبغي أن يكتم ما يرى عليه من أمارات الخير لئلا يغتر به
~~فيقتدى به في بدعته * (فصل في الكفن) * * (مسألة) * (ويجب كفن الميت في
~~ماله مقدما على الدين وغيره) من الوصية والميراث لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر به ولان سترته واجبة في الحياة فكذلك بعد الموت ويكون ذلك من رأس
~~ماله لان حمزة ومصعب رضي الله عنهما لم يوجد لكل واحد منهما الا ثوب فكفن
~~فيه ولان لباس المفلس مقدم على قضاء دينه فكذلك كفن الميت، ولا ينتقل إلى
~~الورثة من مال الميت الا ما فضل عن حاجته الاصلية وهذا قول أكثر أهل العلم
~~وفيه قولان شاذان: أحدهما قول خلاس بن عمرو: ان الكفن من الثلث، والآخر قال
~~طاوس: ان كان المال قليلا فمن الثلث.
# والصحيح الاول لما ذكرنا، وكذلك مؤونة دفنه وتجهيزه ومالا بد للميت منه
~~قياسا على الكفن: فأما الحنوط والطيب فليس بواجب ذكره ابن حامد لانه لا يجب
~~في الحياة فكذلك بعد الموت: وقال القاضي يحتمل انه واجب لانه مما جرت
~~العادة به، وليس بصحيح لان العادة جرت بتحسين الكفن وليس بواجب، ولاصحاب
~~الشافعي وجهان كهذين * (مسألة) * (فان لم يكن له مال فعلى من تلزمه نفقته
~~الا الزوج لا يلزمه كفن امرأته)
# إذا لم يكن للميت مال فكفنه على من تلزمه مؤونته في الحياة وكذلك دفنه
~~وما لا بد للميت منه لان ذلك يلزمه حال الحياة فكذلك بعد الموت الا الزوج
~~لا يلزمه كفن امرأته وهذا قول الشعبي وأبي حنيفة وبعض أصحاب الشافعي: وقال
~~بعضهم يجب على الزوج واختلف فيه عن مالك واحتجوا بأن كسوتها واجبة عليه في
~~الحياة فوجب كفنها كسيد العبد ولنا ان النفقة والكسوة وجبت في النكاح
~~للتمكين من الاستمتاع ولهذا تسقط بالنشوز والبينونة وقد انقطع ذلك بالموت
~~فأشبه ما لو انقطع بالفرقة في الحياة ولانها بانت منه في ms0833 الموت فأشبهت
~~الاجنبية PageV02P338 وفارقت المملوك فان نققته بحق الملك لا بالانتفاع،
~~ولهذا تجب نفقة الآبق وفطرته والوالد تجب نفقته بالقرابة، ولا تبطل بالموت
~~بدليل ان السيد والوالد أحق بدفنه وتوليه.
# إذا تقرر هذا فان لم يكن لها مال فعلى من تلزمه نفقتها من الاقارب، فان
~~لم يكن ففي بيت المال كمن لا زوج لها (فصل) ويستحب تحسين الكفن لما روى
~~مسلم ان النبي صلى الله عليه وسلم ذكر رجلا من أصحابه قبض فكفن في كفن غير
~~طائل فقال " إذا كفن أحدكم أخاه فليحسن كفنه " فان تساح الورثة جعل بحسب
~~حال الحياة ان كان موسرا كان حسنا رفيعا على نحو ما كان يلبس في حال
~~الحياة، وان كان دون ذلك فعلى حسب حاله وليس لثمنه حد لان ذلك يختلف
~~باختلاف البلدان والاوقات ولان التحديد انما يكون بنص أو اجماع ولم يوجد
~~واحد منهما.
# وقال الخرقي إذا تشاح الورثة في الكفن جعل بثلاثين، وان كان موسرا
~~فبخمسين وهذا محمول على وجه التقريب، ولعل الجيد في زمنه والمتوسط كان يحصل
~~بهذا القدر، وقد روي عن ابن مسعود انه أوصى أن يكفن بنحو من ثلاثين درهما
~~(فصل) والمستحب أن يكفن في جديد الا أن يوصي الميت بغيره فتمتثل وصيته كما
~~روي عن الصديق رضي الله عنه انه قال: كفنوني في ثوبي هذين فان الحي أحوج
~~إلى الجديد من الميت وانما هما للهلة والتراب رواه البخاري بمعناه، وذهب
~~ابن عقيل إلى ان التكفين في الخليع أولى لهذا الخبر والاول أولى لدلالة قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم وفعل أصحابه به * (مسألة) * (ويستحب تكفين الرجل
~~في ثلاث لفائف بيض يبسط بعضها فوق بعض بعد تجميرها)
# الافضل عند امامنا رحمه الله أن يكفن الرجل في ثلاث لفائف بيض ليس فيها
~~قميص ولا عمامة لا يزيد عليها ولا ينقص منها قال الترمذي، والعمل عليها عند
~~أكثر أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وغيرهم وهو مذهب
~~الشافعي، ويستحب كون الكفن أبيض لان النبي صلى الله عليه ms0834 وسلم كفن في ثلاثة
~~أثواب بيض ولقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " البسوا من ثيابكم البياض
~~فانه أطهر وأطيب وكفنوا فيه موتاكم " رواه النسائي، وحكي عن أبي حنيفة ان
~~المستحب أن يكون في إزار ورداء وقميص لما روى عبد الله ابن المغفل ان النبي
~~صلى الله عليه وسلم كفن في قميصه ولان النبي صلى الله عليه وسلم ألبس عبد
~~الله بن أبي قميصه رواه النسائي ولنا قول عائشة كفن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في ثلاثة أثواب بيض سحولية ليس فيها قميص ولا عمامة متفق عليه،
~~وهو أصح حديث يروى في كفن رسول الله صلى الله عليه وسلم وعائشة أقرب إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم واعرف بأحواله، ولهذا لما ذكر لها قول الناس ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم كفن في برد، قالت: قد أتي بالبرد ولكنهم لم
~~يكفنوه فيه فحفظت ما أغفله غيرها، وقالت أيضا: أدرج رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في حلة يمنية كانت لعبد الله بن أبي بكر ثم نزعت عنه فرفع عبد
~~الله بن أبي بكر الحلة وقال: أكفن فيها؟ ثم قال: لم يكفن فيها رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وأكفن فيها فتصدق بها رواه مسلم، ولان حال الاحرام
~~PageV02P339 أكمل أحوال الحي، وهو لا يلبس المخيط فكذلك حالة الموت.
# وأما إلباس النبي صلى الله عليه وسلم عبد الله بن أبي قميصه فانما فعل
~~ذلك تكرمة لابنه عبد الله بن عبد الله بن أبي لانه كان سأله ذلك ليتبرك به
~~أبوه ويندفع عنه العذاب ببركة قميص رسول الله صلى الله عليه وسلم، وقيل
~~انما فعل ذلك جزاء لعبد الله بن أبي عن كسوته العباس قميصه يوم بدر (فصل)
~~ويستحب تجمير الاكفان وهو تجميرها بالعود فيجعل العود على النار في مجمر ثم
~~يبخر به الكفن حتى تعبق رائحته ويكون ذلك بعد أن يرش عليه ماء الورد لتعلق
~~به الرائحة، وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " إذا أجمرتم
~~الميت فأجمروه ms0835 ثلاثا " رواه الامام أحمد وأوصى أبو سعيد وابن عمر وابن عباس
~~أن تجمر أكفانهم بالعود، ولان هذا عادة الحي عند غسله وتجديد ثيابه أن تجمر
~~بالطيب والعود فكذلك الميت
# * (مسألة) * (ثم يوضع عليها مستلقيا ويجعل الحنوط فيما بينها ويجعل منه
~~في قطن يجعل بين إليتيه ويشد فوقه خرقة مشقوقة لطرف كالتبان يجمع إليتيه
~~ومثانته ثم يجعل الباقي على منافذ وجهه ومواضع سجوده وإن طيبه كله كان
~~حسنا) وجملة ذلك ان المستحب أن يؤخذ أوسع اللفائف وأحسنها فتبسط أولا لتظهر
~~للناس لان هذا عادة الحي يجعل الظاهر أفخر ثيابه ويجعل عليها حنوطا ثم تبسط
~~الثانية التي تليها في الحسن والسعة عليها ويجعل فوقها حنوطا وكافورا ثم
~~تبسط فوقها الثالثة ويجعل فوقها حنوطا وكافورا ولا يجعل على وجه العليا ولا
~~على النعش شيئا من الحنوط لان الصديق رضي الله عنه قال: لا تجعلوا على
~~أكفاني حنوطا ثم يحمل الميت مستورا بثوب فيوضع عليها مستلقيا لانه أمكن
~~لادراجه فيها، ويجعل من الحنوط والكافور في قطن ويجعل منه بين إليتيه برفق
~~ويكثر ذلك ليرد شيئا ان خرج منه حين تحريكه، ويشد فوقه خرقة مشقوقة الطرف
~~كالتبان وهو السراوبل بلا أكمام ليجمع إليتيه ومثانته ويجعل باقي الطيب على
~~منافذ وجهه في فيه ومنخره وعينيه لئلا يحدث منهن حادث وكذلك في الجراح
~~النافذة ويترك منه على مواضع السجود تشريفا لهذه الاعضاء المختصة بالسجود،
~~ويطيب رأسه ولحيته لان الحي يتطيب هكذا، وإن طيبه كله كان حسنا * (مسألة) *
~~(ثم يرد طرف اللفافة العليا على شقه الايمن ثم يرد طرفها الآخر على شقه
~~الايسر) وانما استحب ذلك لئلا يسقط عنه الطرف الايمن إذا وضع على يمينه في
~~القبر ثم يفعل بالثانية والثالثة كذلك ويجعل ما عند رأسه أكثر مما عند
~~رجليه لانه أحق بالستر من رجليه، فالاحتياط لستره بتكثير ما عنده أولى ثم
~~يجمع ما فضل جمع وطرف العمامة (1) فيرده عند رأسه ورجليه، وإن خاف انتشارها
~~عقدها فإذا وضعه في قبره حلها لان عقد هذا انما كان للخوف من ms0836 انتشارها وقد
~~أمن بدفنه
# __________
# (1) كذا بالاصل وفي المغنى (ثم يجمع ما فضل عند رأسه ورجليه فيرده على
~~رأسه ورجليه) PageV02P340 وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه لما
~~أدخل نعيم بن مسعود الاشجعي القبر نزع الاخلة بفيه وعن ابن مسعود وسمرة
~~نحوه ولا يخرق الكفن لانه افساد له
# (فصل) وتكره الزيادة في الكفن على ثلاثة أثواب لما فيه من اضاعة المال
~~وقد نهى عنه عليه السلام، ويحرم ترك شئ مع الميت من ماله لغير حاجة لما
~~ذكرنا إلا مثل ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه ترك تحته قطيفة في
~~قبره فان ترك نحوه فلا بأس * (مسألة) * (وإن كفن في قميص ومئزر ولفافة جاز)
~~التكفين في القميص واللفافة والمئزر جائز إلا ان الاول أفضل، وهذا جائز لا
~~كراهة فيه، فان النبي صلى الله عليه وسلم ألبس عبد الله بن أبي قميصه لما
~~مات رواه البخاري، فيؤزر بالمئزر ويلبس القميص ثم يلف باللفافة بعد ذلك،
~~وقال أحمد إن جعلوه قميصا فأحب إلي أن يكون مثل قميص له كمان وتخاريصان
~~وأزرار ولا يزر عليه القيص (فصل) قال أبو داود قلت لاحمد يتخذ الرجل كفنه
~~يصلي فيه أياما أو قلت يحرم فيه ثم يغسله ويضعه لكفنه فرآه حسنا؟ قال:
~~يعجبني أن يكون جديدا أو غسيلا وكره أن يلبسه حتى يدنسه (فصل) ويجوز
~~التكفين في ثوبين لقول النبي صلى الله عليه وسلم في المحرم الذي وقصته
~~دابته " وكفنوه في ثوبين " رواه البخاري (فصل) قال أحمد: يكفن الصبي في
~~خرقة وان كفن في ثلاثة فلا بأس، وكذلك قال إسحق ونحوه قال سعيد بن المسيب
~~والثوري وأصحاب الرأي وغيرهم لا اختلاف بينهم في ان ثوبا يجزيه، وان كفن في
~~ثلاثة فلا بأس * (مسألة) * (وتكفن المرأة في خمسة أثواب إزار وخمار وقميص
~~ولفافتين) قال ابن المنذر: أكثر من نحفظ عنه من أهل العلم يرى أن تكفن
~~المرأة في خمسة أثواب منهم الشعبي ومحمد بن سيرين والنخعي والاوزاعي
~~والشافعي وإسحق وأبو ثور وأصحاب الرأي ms0837 وكان عطاء يقول تكفن في ثلاثة أثواب
~~درع وثوب تحت الدرع تلف به وثوب فوقه تلف فيه.
# وقال موسى PageV02P341 ابن سليمان: درع وخمار ولفافة والصحيح الاول،
~~وانما استحب ذلك لان المرأة تزيد في حال حياتها على الرجل في الستر لزيادة
~~عورتها على عورته فكذلك بعد الموت، ولما كانت تلبس المخيط في احرامها
# وهو أكمل أحوال الحي استحب إلباسها إياه بعد موتها بخلاف الرجل، وقد روى
~~أبو داود باسناده عن ليلى بنت قانف الثقفية قالت: كنت فيمن غسل أم كلثوم
~~بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم عند وفاتها فكان أول ما أعطانا الخفاء ثم
~~الدرع ثم الخمار ثم الملحفة ثم أدرجت بعد ذلك في الثوب الآخر قالت: ورسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عند الباب معه كفنها يناولناها ثوبا ثوبا، وروت أم
~~عطية ان النبي صلى الله عليه وسلم ناولها إزارا ودرعا وخمارا وثوبين (فصل)
~~قال المروذي: سألت أبا عبد الله في كم تكفن الجارية إذا لم تبلغ؟ قال في
~~لفافتين وقميص لا خمار فيه، وكفن ابن سيرين بنتا له قد أعصرت أي قاربت
~~المحيض في قميص ولفافتين، وروي في بقير ولفافتين.
# قال أحمد النقير القميص الذي ليس له كمان.
# والحد الذي تصير به الجارية في حكم المرأة في الكفن هو البلوغ، هذا ظاهر
~~كلام أحمد في رواية المروذي لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يقبل الله
~~صلاة حائض إلا بخمار " مفهومه ان غيرها لا تحتاج إلى خمار في صلاتها كذلك
~~في كفنها وروى عن أحمد أكثر أصحابه: إذا كانت بنت تسع يصنع بها ما يصنع
~~بالمرأة واحتج بأن النبي صلى الله عليه وسلم دخل بعائشة وهي بنت تسع، وقالت
~~عائشة إذا بلغت الجارية تسعا فهي امرأة PageV02P342 (فصل) قال أحمد لا
~~يعجبني أن يكفن في شئ من الحرير، وكره ذلك الحسن وابن المبارك وإسحق قال
~~ابن المنذر: ولا أحفظ عن غيرهم خلافهم، وفي جواز تكفين المرأة بالحرير
~~احتمالان: أحدهما الجواز وهو أقيس لانه من لبسها في حياتها، والثاني المنع ms0838
~~لانها انما تلبسه في حياتها لانها محل للزينة والشهوة وقد زال ذلك، وعلى كل
~~حال فهو مكروه، وكذلك يكره تكفينها بالمعصفر ونحوه لما ذكرنا قال الاوزاعي:
~~لا تكفين في الثياب المصبغة إلا ما كان من العصب يعني ما صنع بالعصب وهو
~~بنت باليمن (فصل) وان أحب أهل الميت أن يروه لم يمنعوا لما روى جابر قال:
~~لما قتل أبي جعلت أكشف الثوب عن وجهه وأبكي والنبي صلى الله عليه وسلم لا
~~ينهاني، وقالت عائشة رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقبل عثمان بن
~~مظعون وهو ميت حتى رأيت الدموع تسيل: والحديثان صحيحان * (مسألة) *
~~(والواجب من ذلك ثوب يستر جميعه لما روت أم عطية قالت: لما فرغنا يعني من
~~غسل
# ابنة النبي صلى الله عليه وسلم ألقى الينا حقوه فقال " اشعرنها اياه "
~~ولم يزد على ذلك رواه البخاري، وقال معنى اشعرنها الففنها فيه ولان العورة
~~المغلظة يجزي في سترها ثوب واحد فكفن الميت أولى، وهذا وجه لاصحاب الشافعي،
~~وظاهر مذهبهم ان الواجب ما يستر العورة كالحي: وقال القاضي لا يجزي للقادر
~~أقل من ثلاثة أثواب، وروي نحوه عن عائشة.
# قال: لانه لو أجزأ أقل منها لم يجز التكفين بها في حق من له أيتام
~~احتياطا لهم والصحيح الاول، وما احتج به القاضي لا يصح لانه يجوز التكفين
~~بالحسن مع حصول الاجزاء بما دونه (فصل) فان لم يجد ثوبا يستر جميعه ستر
~~رأسه وجعل على رجليه حشيش أو ورق كما روي عن مصعب انه قتل يوم أحد فلم يوجد
~~له شئ يكفن فيه إلا نمرة، فكات إذا وضعت على رأسه بدت رجلاه وإذا وضعت على
~~رجليه خرج رأسه فأمر النبي صلى الله عليه وسلم أن يغطى رأسه ويجعل على
~~رجليه الاذخر رواه البخاري، فان لم يجد الا ما يستر العورة سترها كحال
~~الحياة، فان كثر القتلى وقلت الاكفان كفن الرجل والرجلان والثلاثة في الثوب
~~الواحد، قال أنس: كثر القتلى وقلت الثياب يعني يوم أحد قال: فكفن الرجل
~~والرجلان والثلاثة في الثوب ms0839 الواحد ثم يدفنون في قبر واحد رواه أبو داود
~~والترمذي وهذا لفظه وقال حديث حسن غريب PageV02P343 * (فصل في الصلاة على
~~الميت) * والصلاة على الميت فرض كفاية لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~صلوا على من قال لا إله الا الله " * (مسألة) * (السنة أن يقوم الامام عند
~~رأس الرجل ووسط المرأة) المستحب أن يقوم الامام في صلاة الجنازة حذاء رأس
~~الرجل ووسط المرأة، وان وقف في غير هذا الموضع خالف السنة وصحت صلاته وبه
~~قال اسحق والشافعي وأبو يوسف ومحمد، وقال الخرقي: يقوم عند صدر الرجل وهو
~~قريب من القول الاول لقرب أحدهما من الآخر، فالواقف عند أحدهما واقف عند
~~الآخر، وقال أبو حنيفة يقوم عند صدر الرجل والمرأة لانهما سواء، فإذا وقف
~~عند صدر الرجل فكذلك المرأة، وقال مالك يقف عند وسط الرجل لان ذلك يروى عن
~~ابن مسعود
# ويقف عند منكب المرأة لان الوقوف عند أعاليها أمثل وأسلم، وروى سعيد قال
~~حدثني خالد بن يزيد بن أبي مالك الدمشقي قال حدثي أبي قال: رأيت واثلة بن
~~الاسقع يصلي على الجنائز فإذا كانوا رجالا صفهم ثم قام أوسطهم، وإذا كانوا
~~رجالا ونساء جعل رأس أول امرأة عند ركبة الرحل ثم يقوم وسط الرجال ولنا ما
~~روي ان أنسا صلى على رجل فقام عند رأسه ثم صلى على امرأة فقام حبال وسط
~~السرير فقال له العلاء بن زياد هكذا رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم قام
~~على الجنازة مقامك منها، ومن الرجل مقامك منه، قال نعم.
# فلما فرغ قال احفظوا، قال الترمذي: هذا حديث حسن.
# وعن سمرة قال: صليت وراء النبي صلى الله عليه وسلم على امرأة ماتت في
~~نفاسها فقام وسطها متفق عليه.
# والمرأة تخالف الرجل في موقف الصلاة فجاز أن تخالفه ها هنا، وقيام الامام
~~عند وسطها أستر لها فكان اؤلى * (مسألة) * (ويقدم إلى الامام أفضلهم ويجعل
~~وسط المرأة حذاء رأس الرجل، وقال القاضي يسوى بين رؤوسهم) إذا كانت الجنائز
~~نوعا واحدا قدم أفضلهم إلى الامام لان الافضل ms0840 يلي الامام في صف المكتوبة
~~فكذلك ها هنا، وقد دل على الاصل قوله عليه السلام " ليلني منكم اولوا
~~الاحلام والنهى فان تساووا في الفضل قدم الاكبر فالاكبر " نص عليه أحمد في
~~رواية الميموني، فان تساووا قدم السابق وقال القاضي يقدم السابق وان كان
~~صبيا ولا تقدم المرأة وان كانت سابقة لموضع الذكورية، فان تساووا قدم
~~الامام من شاء، فان تشاحوا أقرع بينهم (فصل) فان كانوا أنواعا كرجال وصبيان
~~وخناثى ونساء قدم الرجال بغير خلاف في المذهب الا ما حكينا من قول القاضي
~~إذا سبق الصبي وهذا قول أكثر أهل العلم ثم يقدم بعدهم الصبيان.
# هذا المنصوص عن أحمد في رواية الجماعة وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي، وقال
~~الخرقي يقدم النساء PageV02P344 على الصبيان لان المرأة شخص مكلف فهي أحوج
~~إلى الشفاعة.
# وروى عمار مولى الحارث بن نوفل انه شهد جنازة أم كلثوم وابنها فجعل
~~الغلام مما يلي القبلة فأنكرت ذلك وفي القوم ابن عباس وأبو سعيد
# وأبو قتادة وأبو هريرة فقالوا هذا السنة ولنا انهم يقدمون عليهن في الصف
~~في الصلاة المكتوبة إذا اجتمعوا فكذلك عند اجتماع الجنائز كالرجال.
# فأما حديث عمار فالصحيح فيه انه جعلها مما يلي القبلة وجعل ابنها مما
~~يليه كذلك رواه سعيد وعمار مولى بني سلمة عن عمار مولى بني هاشم، وأخرجه
~~كذلك أبو داود والنسائي وغيرهما ولفظه قال: شهدت جنازة صبي وامرأة فقدم
~~الصبي مما يلي القوم ووضعت المرأة وراءه وفي القوم أبو سعيد الخدري وابن
~~عباس وأبو قتادة وأبو هريرة فقلنا لهم.
# فقالوا السنة أما الحديث الاول فغير صحيح فان زيد بن عمر هو ابن أم كلثوم
~~الذي صلي عليه معها وكان رجلا له أولاد، كذلك قال الزبير بن بكار ولان زيدا
~~ضرب في حرب كانت بين بني عدي في خلافة بعض بني أمية فصرع وحمل فمات ومثل
~~هذا لا يكون الا رجلا (فصل) ولا نعلم خلافا في تقديم الخنثى على المرأة
~~لانه يحتمل أن يكون رجلا، وأدنى أحواله مساواته لها، ويقدم الحر على العبد ms0841
~~لشرفه وتقديمه عليه في الامامة وذلك في تقديم الكبير على الصغير لذلك.
# وقد روى الخلال باسناده عن علي رضي الله عنه في جنازة حر وعبد ورجل
~~وامرأة وصغير وكبير، يجعل الرجل مما يلي الامام والمرأة أمام ذلك، والكبير
~~مما يلي الامام والصغير أمام ذلك، والحر مما يلي الامام والمملوك أمام ذلك،
~~فان اجتمع حر صغير وعبد كبير فقال أحمد في رواية الحسن ابن محمد يقدم الحر
~~وإن كان غلاما، ونقل أبو الحارث يقدم الاكبر.
# قال شيخنا وهو أصح إن شاء الله تعالى لانه يقدم في الصف في الصلاة، وقول
~~علي متعارض فانه قد قال: يقدم الكبير على الصغير كقوله يقدم الحر على العبد
~~(فصل) وإذا اجتمع رجل وامرأة فصلى عليهما جميعا جعل رأس الرجل حذاء وسط
~~المرأة في إحدى الروايتين عن أحمد اختاره أبو الخطاب ليكون موقف الامام عند
~~رأس الرجل ووسط المرأة، والرواية الثانية يسوي بين رؤسهم اختارها القاضي
~~وهو قول ابراهيم وأهل مكة وأبي حنيفة ويروى ذلك عن ابن عمر، وروى سعيد
~~باسناده عن الشعبي ان أم كلثوم بنت علي وابنها زيد بن عمر توفيا جميعا
~~فأخرجت جنازتاهما فصلى عليهما أمير المدينة فسوى بين رؤوسهما وأرجلهما حين
~~صلى عليهما
# * (مسألة) * (ثم يكبر أربع تكبيرات يقرأ في الاولى الفاتحة ويصلي على
~~النبي صلى الله عليه وسلم في الثانية) وجملة ذلك ان التكبير على الجنازة
~~أربع لا يجوز النقص منها ولا تسن الزيادة عليها لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم كبر على النجاشي أربعا متفق عليه.
# فيكبر الاولى ثم يستعيذ في الصحيح من PageV02P345 المذهب.
# وقال القاضي يخرج على روايتين كالاستفتاح ويقرأ الحمد يبتدئها ببسم الله
~~الرحمن الرحيم كسائر الصلوات، ولا يسن الاستفتاح في المشهور عنه، قال أبو
~~داود: سمعت أحمد يسأل عن الرجل يستفتح الصلاة على الجنازة بسبحانك اللهم
~~وبحمدك؟ قال ما سمعت.
# قال ابن المنذر: كان الثوري يستحب أن يستفتح في صلاة الجنازة ولم نجده في
~~كتب سائر أهل العلم، وقد روي عن أحمد مثل قول الثوري لان الاستعاذة ms0842 فيها
~~مشروعة فسن فيها الاستفتاح كسائر الصلوات ولنا ان صلاة الجنازة شرع فيها
~~التخفيف ولهذا لا يقرأ فيها بعد الفاتحة بشئ وليس فيها ركوع ولا سجود.
# فأما التعوذ فهو سنة للقراءة مطلقا في الصلاة وغيرها لقول الله تعالى
~~(فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم) ولاصحاب الشافعي في
~~الاستعاذة والاستفتاح وجهان (فصل) وقراءة الفاتحة واجبة في صلاة الجنازة
~~روي ذلك عن ابن عباس وهو قول الشافعي وإسحق، وقال الثوري والاوزاعي ومالك
~~وأبو حنيفة لا يقرأ فيها بشئ لان ابن مسعود قال: إن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لم يوقت فيها قولا ولا قراءة ولان مالا ركوع فيه لا قراءة فيه كسجود
~~التلاوة ولنا ما روت أم شريك قالت: أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~نقرأ على الجنازة بفاتحة الكتاب رواه ابن ماجه.
# وعن جابر ان النبي صلى الله عليه وسلم كبر على الجنازة اربعا وقرأ بفاتحة
~~الكتاب بعد التكبيرة الاولى رواه الشافعي في مسنده، ثم هو داخل في عموم
~~قوله عليه السلام " لا صلاة لمن لا يقرأ بأم القرآن " ولانها صلاة يجب فيها
~~القيام فوجبت فيها القراءة كسائر الصلوات.
# وحديث ابن مسعود إن سح فانما قال: لم يوقت أي لم يقدر، ولا يدل هذا على
~~نفي أصل القراءة، وقد روى عنه ابن المنذر انه قرأ على جنازة بفاتحة الكتاب،
~~ثم لا يعارض ما رويناه لانه نفي مقدم عليه الاثبات وفارق سجود التلاوة فانه
~~لا قيام فيه والقراءة محلها القيام، ويستحب اسرار القراءة والدعاء والصلاة
# على النبي صلى الله عليه وسلم فيها لا نعلم فيه خلافا ولا يقرأ بعد
~~الفاتحة شيئا.
# وقد روي عن ابن عباس انه جهر بفاتحة الكتاب في صلاة الجنازة، قال أحمد:
~~انما جهر ليعلمهم (فصل) ويكبر الثانية ويصلى على النبي صلى الله عليه وسلم،
~~لما روي عن ابن عباس انه صلى على جنازة بمكة فكبر ثم قرأ وجهر وصلى على
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم دعا لصاحبه فأحسن ثم انصرف وقال: هكذا ms0843
~~ينبغي أن تكون الصلاة على الجنازة، وعن أبي أمامة بن سهل انه أخبره رجل من
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم أن من السنة في الصلاة على الجنازة أن يكبر
~~الامام ثم يقرأ بفاتحة الكتاب بعد التكبيرة الاولى يقرأ في نفسه ثم يصلي
~~على النبي صلى الله عليه وسلم، ويخلص الدعاء للجنازة في التكبيرات لا يقرأ
~~في شئ منهن ثم يسلم سرا في نفسه.
# رواه الشافعي في مسنده. PageV02P346 وصفة الصلاة على النبي صلى الله عليه
~~وسلم كصفة الصلاة عليه في التشهد نص عليه أحمد وهو مذهب الشافعي لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم لما سألوه كيف نصلي عليك؟ علمهم ذلك، وإن أتى بها على
~~غير صفة التشهد فلا بأس لان القصد مطلق الصلاة.
# وقال القاضي يقول: اللهم صلى على ملائكتك المقربين، وأنبيائك والمرسلين،
~~وأهل طاعتك أجمعين، من أهل السموات وأهل الارضين، انك على كل شئ قدير.
# لان أحمد قال في رواية عبد الله يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ويصلي
~~على الملائكة المقربين * (مسألة) * (ويدعو في التكبيرة الثالثة) لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " إذا صليتم على الميت فأخلصوا له الدعاء " رواه أبو
~~داود.
# والدعاء ها هنا واجب لهذا الحديث ولانه المقصود فلا يجوز الاخلال به،
~~ويكفي أدنى دعاء لهذا الحديث.
# قال أحمد: ليس على الميت دعاء مؤقت والاولى أن يدعو لنفسه ولوالديه
~~وللميت وللمسلمين بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم فروى أبو إبراهيم
~~الاشهلي عن أبيه قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا صلى على
~~الجنازة قال " اللهم اغفر لحينا وميتنا، وشاهرنا وغائبنا، وصغيرنا وكبيرنا،
~~وذكرنا وأنثانا " قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.
# وروى أبو داود عن أبي هريرة مثل
# حديث أبي ابراهيم وزاد " اللهم من أحييته منا فأحيه على الايمان، ومن
~~توفيته منا فتوفه على الاسلام، اللهم لا تحرمنا أجره، ولا تفتنا بعده " وفي
~~حديث آخر عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم " اللهم أنت ربها، فأنت
~~خلقتها، وأنت هديتها للاسلام، ms0844 وأنت قبضتها، وأنت أعلم بسرها وعلانيتها،
~~جئنا شفعاء، فاغفر له " رواه أبو داود.
# وعن عوف بن مالك الاشجعي قال صلى النبي صلى الله عليه وسلم على جنازة
~~فحفظت من دعائه وهو يقول " اللهم اغفر له وارحمه، وعافه واعف عنه، واكرم
~~نزله واوسع مدخله، واغسله بالماء والثلج والبرد، ونقه من الخطايا كما نقيت
~~الثوب الابيض من الدنس، وابدله دارا خيرا من داره، وأهلا خيرا من أهله،
~~وزوجا خيرا من زوجه، وأعذه من عذاب القبر ومن عذاب النار " حتى تمنيت أن
~~أكون ذلك الميت، رواه مسلم.
# وذكر ابن أبي موسى انه يقول مع ذلك: الحمد لله الذي أمات وأحيا، الحمد
~~لله الذي يحي الموتى، له العظمة والكبرياء والملك والقدرة والسناء، وهو على
~~كل شئ قدير.
# اللهم انه عبدك ابن عبدك ابن أمتك، وأنت خلقته ورزقته، وأنت أمته وأنت
~~تحييه، وأنت تعلم سره، جئناك شفعاء له، فشفعنا فيه.
# اللهم إنا نستجير بحبل جوارك له، انك ذو وفاء وذمة.
# اللهم وقه من فتنة القبر، ومن عذاب جهنم.
# اللهم إن كان محسنا فجازه باحسانه، وإن كان مسيئا فتجاوز عنه.
# اللهم قد نزل بك، وأنت خير منزول به، فقيرا إلى رحمتك، وأنت غني عن
~~عذابه.
# اللهم ثبت عند المسألة منطقه، ولا تبتله في قبره " وقال الخرقي
~~PageV02P347 يقول في الدعاء: اللهم انه عبدك وابن أمتك، نزل بك وأنت خير
~~منزول به، ولا نعلم إلا خيرا، وقوله لا نعلم إلا خيرا انما يقوله لمن لم
~~يعلم منه شرا لئلا يكون كاذبا.
# وقد روى القاضي حديثا عن عبد الله بن الحارث عن أبيه ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم علمهم الصلاة على الميت " اللهم اغفر لاحيائنا وأمواتنا وصغيرنا
~~وكبيرنا وشاهدنا وغائبنا.
# اللهم ان عبدك وابن عبدك نزل بفنائك، فاغفر له وارحمه، ولا نعلم إلا خيرا
~~" فقلت وأنا أصغر الجماعة يا رسول الله وإن لم أعلم خيرا؟ قال " لا تقل إلا
~~ما تعلم " وانما شرع هذا للخبر ولان النبي صلى الله عليه وسلم لما أثني
~~عنده على جنازة بخير قال ms0845 " وجبت " وأثني على جنازة أخرى بشر قال " وجبت "
~~ثم قال " ان بعضكم على بعض شهداء "
# رواه أبو داود.
# وفي حديث عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " ما من عبد مسلم يموت
~~فشهد له اثنان من جيرانه الادنين بخير إلا قال الله تعالى قد قبلت شهادة
~~عبادي على ما علموا وغفرت له ما أعلم " رواه الامام أحمد في المسند، في لفظ
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " ما من مسلم يموت فيقوم رجلان من
~~جيرانه الادنين فيقولان اللهم لا نعلم إلا خيرا.
# إلا قال الله تعالى قد قبلت شهادتهما لعبدي وغفرت له ما لا يعلمان "
~~أخرجه للالكائي * (مسألة) * (وإن كان صبيا جعل مكان الاستغفار له اللهم
~~اجعله ذخرا لوالديه وفرطا وأجرا وشفيعا مجابا، اللهم ثقل به موازينهما
~~وأعظم به أجورهما، واجعله في كفالة أبيه ابراهيم، وألحقه بصالح سلف
~~المؤمنين، وقه برحمتك عذاب الجحيم، اللهم اغفر لاسلافنا وافراطنا ومن سبقنا
~~بالايمان) وبأي شئ دعا مما ذكرنا أو نحوه أجزأ * (مسألة) * (ثم يقف بعد
~~الرابعة قليلا ويسلم تسليمة واحدة عن يمينه) ظاهر كلام شيخنا رحمه الله انه
~~لا يدعو بعد الرابعة نقل ذلك عن أحمد جماعة من أصحابه انه قال: لا أعلم فيه
~~شيئا لانه لو كان فيه دعاء مشروع لنقل، وعن أحمد انه يدعو ثم يسلم لانه
~~قيام في صلاة الجنازة فكان فيه ذكر مشروع كالذي قبل الرابعة.
# قال ابن أبي موسى وأبو الخطاب يقول: (ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي
~~الآخرة حسنة وقنا عذاب النار) وقيل يقول: اللهم لا تحرمنا أجره، ولا تفتنا
~~بعده، واغفر لنا وله.
# والخلاف ها هنا في الاستحباب ولا خلاف في المذهب انه غير واجب.
# وقد روى الجوزجاني باسناده ان النبي صلى الله عليه وسلم كان يكبر أربعا
~~ثم يقول ما شاء الله ثم ينصرف.
# قال الجوزجاني: أحسب هذه الوقفة ليكبر آخر الصفوف، فان الامام إذا كبر ثم
~~سلم خفت أن يكون تسليمه قبل أن يكبر آخر الصفوف، فان كان هكذا فالله عزوجل ms0846
~~الموفق له، وإن كان غير ذلك فاني أبرأ إلى الله عزوجل من أن أتأول على رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أمرا لم يرده، أو أراد خلافه PageV02P348 (فصل)
~~والتسليم واجب فيها لقوله عليه السلام " وتحليلها التسليم " والسنة أن يسلم
~~على الجنازة
# تسليمة واحدة.
# قال أحمد: التسليم على الجنازة تسليمة واحدة عن ستة من أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وليس فيها اختلاف إلا عن ابراهيم، روي ذلك عن علي وابن
~~عمر وابن عباس وجابر وأبي هريرة وأنس وابن أبي أوفى وواثلة بن الاسقع وبه
~~قال سعيد بن جبير والحسن وابن سيرين وأبو إمامة بن سهل والقاسم بن محمد
~~وابراهيم النخعي والثوري وابن عيينة وابن المبارك وعبد الرحمن ابن مهدي
~~وإسحق.
# قال ابن المبارك: من سلم على الجنازة تسليمتين فهو جاهل جاهل، واختار
~~القاضي أن المستحب تسليمتان وواحدة تجزي وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي
~~قياسا على سائر الصلوات ولنا ما روى عطاء بن السائب ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم سلم على الجنازة تسليمة واحدة رواه الجوزجاني ولانه قول من سمينا من
~~الصحابة ولم يعرف لهم مخالف في عصرهم فكان إجماعا، واختيار القاضي في هذه
~~المسألة مخالف لقول إمامه وأصحابه ولاجماع الصحابة والتابعين رحمة الله
~~عليهم.
# ويستحب أن يسلمها عن يمينه وإن سلم تلقاء وجهه فلا بأس.
# وسئل أحمد يسلم تلقاء وجهه؟ قال كل هذا جائز.
# وأكثر ما روي فيه عن يمينه، قيل خفية؟ قال نعم.
# يعني إن الكل جائز.
# والتسليم عن يمينه أولى لانه أكثر ما روي وهو أشبه يسائر الصلوات.
# قال أحمد: يقول السلام عليكم ورحمة الله وروى عنه علي بن سعيد انه قال:
~~إذا قال السلام عليكم أجزأه، وروى الخلال باسناده عن علي بن أبي طالب رضي
~~الله عنه انه صلى على يزيد بن المكفف فسلم واحدة عن يمينه السلام عليكم
~~(فصل) وروي عن مجاهد انه قال: إذا صليت فلا تبرح مصلاك حتى ترفع.
# قال ورأيت عبد الله بن عمر لا يبرح مصلاه إذا صلى على جنازة ms0847 حتى يراها
~~على أيدي الرجال.
# قال الاوزاعي لا تنقص الصفوف حتى ترفع الجنازة * (مسألة) * (ويرفع يديه
~~مع كل تكبيرة) أجمع أهل العلم على ان المصلي على الجنازة يرفع يديه في
~~التكبيرة الاولى، ويستحب أن يرفع يديه في كل تكبيرة، يروى ذلك عن سالم وعمر
~~بن عبد العزيز وعطاء وقيس بن أبي حازم والزهري وإسحق وابن المنذر والاوزاعي
~~والشافعي، وقال مالك والثوري وأبو حنيفة لا يرفع يديه إلا في الاولى لان كل
~~تكبيرة مقام ركعة ولا ترفع الايدي في جميع الركعات
# ولنا ما روى عن ابن عمر قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يرفع يديه
~~في كل تكبيرة رواه ابن أبي موسى.
# وعن ابن عمر وأنس انهما كانا يفعلان ذلك ولانها تكبيرة حال الاستقرار
~~أشبهت الاولى وما قاسوا عليه ممنوع.
# إذا ثبت ذلك فانه يحط يديه إذا رفعهما عند انقضاء التكبيرة PageV02P349
~~ويضع يده اليمنى على اليسرى كما في بقية الصلوات، وفيما روى ابن أبي موسى
~~ان النبي صلى الله عليه وسلم صلى على جنازة فوضع بمينه على شماله (فصل)
~~والواجب من ذلك التكبيرات والقيام وقراءة الفاتحة والصلاة على النبي صلى
~~الله عليه وسلم وأدنى دعاء للميت والسلام لما ذكرنا من قبل.
# ويشترط لها النية وسائر شروط المكتوبة قياسا عليها إلا الوقت ويسقط بعض
~~واجباتها عن المسبوق على ما سيأتي، ولا يجزي أن يصلي على الجنازة راكبا
~~لانه يفوت القيام الواجب وهو قول أبي حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه خلافا
~~(فصل) ويستحب أن يصف في الصلاة على الجنازة ثلاثة صفوف لما روى الخلال
~~باسناده عن مالك بن هبيرة وكانت له صحبة قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " من صلى عليه ثلاثة صفوف فقد أوجب " قال فكان مالك بن هبيرة إذا
~~استقل أهل الجنازة جزأهم ثلاثة أجزاء.
# قال الترمذي هذا حديث حسن.
# قال أحمد أحب إذا كان فيهم قلة أن يجعلهم ثلاثة صفوف.
# قيل له فان كان وراءه أربعة؟ قال يجعلهم صفين في كل صف رجلين، وكره أن
~~يكون ms0848 في صف رجل واحد وذكر ابن عقيل ان عطاء بن أبي رباح روى ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم صلى على جنازة فكانوا سبعة فجعل الصف الاول ثلاثة والثاني
~~اثنين والثالث واحدا.
# قال ابن عقيل ويعايابها فيقال أين تجدون فذا انفراده أفضل؟ قال شيخنا:
~~ولا أحسب هذا الحديث صحيحا فانني لم أره في غير كتاب ابن عقيل وقد صار أحمد
~~إلى خلافه ولو علم فيه حديثا لم يعده إلى غيره، والصحيح في هذا أن يجعل كل
~~اثنين صفا (فصل) ويستحب تسوية الصف في صلاة الجنازة نص عليه أحمد.
# وقيل لعطاء حد على
# الناس أن يصفوا على الجنازة كما يصفون في الصلاة؟ قال لا قوم يدعون
~~ويستغفرون.
# وكره أحمد قول عطاء هذا وقال يسوون صفوفهم فانها صلاة ولان النبي صلى
~~الله عليه وسلم نعى النجاشي في اليوم الذى مات فيه وخرج إلى المصلى فصف بهم
~~وكبر أربعا متفق عليه.
# وعن أبي المليح انه صلى على جنازة فالتفت فقال استووا ولتحسن شفاعتكم *
~~(مسألة) * (وان كبر الامام خمسا كبر بتكبيره، وعنه لا يتابع في زيادة على
~~أربع، وعنه يتابع إلى سبع) لا يختلف المذهب انه لا تجوز الزيادة على سبع
~~تكبيرات ولا النقص من أربع، والاولى أن لا يزاد على أربع فان كبر الامام
~~خمسا تابعه المأموم في ظاهر المذهب، ولا يتابعه فيما زاد عليها كذلك رواه
~~الاثرم وهو ظاهر كلام الخرقي، وعنه لا يتابعه في زيادة على أربع ولكن لا
~~يسلم الا مع الامام، PageV02P350 نقلها عنه حرب اختارها ابن عقيل، وهذا قول
~~الثوري ومالك وأبي حنيفة والشافعي لانها زيادة غير مسنونة للامام فلا
~~يتابعه المأموم فيها كالقنوت في الركعة الاولى والرواية الاولى هي الصحيحة.
# قال الخلال كل من روى عن أبي عبد الله يخالف حربا ولنا ما روي عن زيد بن
~~أرقم انه كبر على جنازة خمسا وقال كان النبي صلى الله عليه وسلم يكبرها
~~أخرجه مسلم ورواه سعيد وفيه فسئل عن ذلك فقال سنة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم.
# وروى ms0849 سعيد باسناده عن مولى لحذيفة انه كبر على جنازة خمسا فقيل له؟ فقال
~~مولاي وولي نعمتي صلى على جنازة وكبر عليها خمسا، وذكر حذيفة ان النبي صلى
~~عليه وسلم فعل ذلك، وباسناده أن عليا صلى على سهل بن حنيف فكبر عليه خمسا،
~~وروى الخلال باسناده قال: كل ذلك قد كان أربعا وخمسا وأمر الناس بأربع.
# قال أحمد في اسناد حديث زيد بن أرقم اسناده جيد، ومعلوم ان المصلين معه
~~كانوا يتابعونه وهذا أولى مما ذكروه.
# فأما ان زاد على خمس ففيه أيضا روايتان: احداهما لا يتابعه المأموم لان
~~المشهور عن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه خلافها، والثانية يتابعه إلى
~~سبع.
# قال الخلال ثبت القول عن أبي عبد الله انه يكبر مع الامام إلى سبع ثم لا
~~يزاد عليه، وهذا قول بكر بن عبد الله المزني لانه روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم انه كبر على حمزة سبعا رواه ابن شاهين وكبر علي على
# ابن أبي قتادة سبعا وعلى سهل بن حنيف ستا وقال انه بدري.
# وروى أن عمر رضى الله عنه جمع الناس فاستشارهم فقال بعضهم كبر النبي صلى
~~الله عليه وسلم سبعا، وقال بعضهم أربعا فجمع عمر الناس على أربع تكبيرات
~~وقال: هو أطول الصلاة.
# وإذا قلنا لا يتابعه لم يسلم حتى يسلم امامه.
# قال ابن عقيل لا يختلف قول أحمد إذا كبر الامام زيادة على أربع انه لا
~~يسلم قبل امامه على الروايات الثلاث بل يقف ويسلم معه وهو مذهب الشافعي.
# وقال الثوري وأبو حنيفة ينصرف كما لو قام الامام إلى خامسة.
# قال أبو عبد الله ما أعجب حال الكوفيين سفيان ينصرف إذا كبر الخامسة
~~والنبي صلى الله عليه وسلم كبر خمسا وفعله زيد بن أرقم وحذيفة.
# وقال ابن مسعود كبر ما كبر امامك ولان هذه زيادة مختلف فيها فلم يسلم قبل
~~امامه إذا اشتغل به كما لو صلى خلف من يقنت في صلاة يخالفه المأموم في
~~القنوت فيها، وهذا يخالف ما قاسوا عليه من وجهين: ms0850 أحدهما ان زيادة الركعة
~~الخامسة لا خلاف فيه، الثاني ان الركعة زيادة فعل وهذه زيادة قول، وكل
~~تكبيرة قلنا يتابع الامام فيها فله فعلها وما لا فلا (فصل) فان زاد على سبع
~~لم يتابعه نص عليه أحمد.
# وقال في رواية أبي داود: ان زاد على سبع فينبغي أن يسبح به ولا أعلم أحدا
~~قال بالزيادة على سبع الا عبد الله بن مسعود.
# قال علقمة روي ان أصحاب عبد الله قالوا له ان أصحاب معاذ يكبرون على
~~الجنائز خمسا فلو وقت لنا وقتا؟ فقال إذا تقدمكم امام فكبروا ما يكبر فانه
~~لا وقت ولا عدد.
# رواه سعيد والاثرم، والصحيح انه لا يزاد عليها PageV02P351 لانه لم ينقل
~~ذلك عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن أحد من أصحابه، ولكن لا يسلم حتى
~~يسلم امامه لما ذكرنا (فصل) والافضل أن لا يزيد على أربع لان فيه خروجا من
~~الخلاف وأكثر أهل العلم يرون التكبير أربعا منهم عمر وابنه وزيد بن ثابت
~~وجابر وابن أبي أوفى والحسن بن علي والبراء بن عازب وابو هريرة وعقبة بن
~~عامر وابن الحنفية وعطاء والاوزاعي وهو قول أبي حنيفة ومالك والثوري
~~والشافعي لان النبي صلى الله عليه وسلم كبر على النجاشي أربعا متفق عليه،
~~وكبر على قبر بعدما دفن أربعا، وجمع عمر الناس على أربع ولان أكثر الفرائض
~~لا يزيد على أربع
# (فصل) ولا يجوز النقص من أربع وروي عن ابن عباس أنه كبر على الجنازة
~~ثلاثة ولم يعجب ذلك أبا عبد الله وقال قد كبر أنس ثلاثا ناسيا فأعادو لانه
~~خلاف ما نقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولان الصلاة الرباعية إذا أنقص
~~منها ركعة بطلت كذا هنا فعلى هذا ان نقص منها تكبيرة عامدا بطلت لانه ترك
~~واجبا فيها عمدا وان تركها سهوا احتمل أن يعيدها كما فعل أنس واحتمل أن
~~يكبرها ما لم يطل الفصل كما لو نسي ركعة ولا يشرع لها سجود سهو في الموضعين
~~(فصل) قال أحمد يكبر إلى سبع ثم ms0851 يقطع لا يزيد على ذلك حتى ترفع الاربع، قال
~~أصحابنا إذا كبر على جنازة ثم جئ بأخرى كبر الثانية عليهما أو ينويهما فان
~~حئ بثالثة كبر الثالثة عليهن ونواهن فان جئ برابعة كبر الرابعة عليهن
~~ونواهن ثم يكمل التكبير عليهن إلى سبع ليحصل للرابعة أربع إذ لا يجوز
~~النقصان منهن ويحصل للاولى سبع وهو أكثر ما ينتهي إليه التكبير فان جئ
~~بخامسة لم ينوها بالتكبير لانه دائر بين أن يزيد على سبع أو ينقص في
~~تكبيرها عن أربع، وكلاهما لا يجوز وهكذا ان جئ بثانية بعد أن كبر الرابعة
~~لم يجز أن يكبر عليها الخامسة لما بينا، فان أراد أهل الجنازة الاولى دفعها
~~قبل سلام الامام لم يجز لان السلام ركن لا تتم الصلاة الا به إذا تقرر هذا
~~فانه يقرأ في التكبيرة الخامسة الفاتحة ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم
~~في السادسة ويدعو للميت في السابعة ليكمل لجميع الجنائز القراءة والاذكار
~~كما كمل لهن التكبيرات وذكر ابن عقيل وجها قال يحتمل أن يكبر ما زاد على
~~الاربع متابعا كما قلنا في القضاء للمسبوق، والصحيح الاول لان ما بعد الاول
~~جنائز فاعتبر في الصلاة عليهن شروط الصلاة كالاولى * (مسألة) * (ومن فاته
~~شئ من التكبير قضاه على صفته وقال الخرقى يقضيه متتابعا) يستحب للمسبوق في
~~صلاة الجنازة قضاء ما فاته منها وهذا قول سعيد بن المسيب وعطاء والنخعي
~~والزهري وابن سيرين وقتادة ومالك والثوري والشافعي واسحق وأصحاب الرأى
~~لقوله عليه السلام " فما أدركتم فصلوا " وفي لفظ " فأتموا " وقياسا على
~~سائر الصلوات ويكون القضاء على صفة الاداء لما PageV02P352 ذكرنا، فعلى هذا
~~إذا أدرك الامام في الدعاء تابعه فيه فإذا سلم الامام كبر وقرأ الفاتحة ثم
~~كبر وصلى
# على النبي صلى الله عليه وسلم ثم كبر وسلم وقال الشافعي متى دخل المسبوق
~~في الصلاة ابتدأ الفاتحة ثم أتى بالصلاة في الثانية، ووجه الاولى أن
~~المسبوق في سائر الصلوات يقرأ فيما يقضيه الفاتحة وسورة على صفة ما فاته
~~فينبغي أن يأتي ها هنا ms0852 بالقراءة على صفة ما فاته قياسا عليه.
# وقال الخرقي يقضيه متتابعا وكذلك روي عن أحمد وحكاه عن ابراهيم قال يبادر
~~بالتكبير متتابعا، لما روى نافع عن ابن عمر انه قال لا يقضي فان كبر
~~متتابعا فلا بأس ولم يعرف له مخالف في الصحابة فكان إجماعا وكذا قال ابن
~~المنذر يقضيه متواليا وقال القاضي وأبو الخطاب: ان رفعت الجنازة قبل اتمام
~~التكبير قضاه متواليا وإن لم ترفع قضاه على صفته كما سبق.
# * (مسألة) * (فان سلم ولم يقضه فعلى روايتين) احداهما لا تصح وهو مذهب
~~أبي حنيفة ومالك والشافعي لما ذكرنا من الحديث والمعنى، والثانية تصح
~~اختارها الخرقي لما ذكرنا من حديث ابن عمر.
# وقد روي عن عائشة انها قالت: يا رسول الله إني أصلي على الجنازة ويخفى
~~علي بعض التكبير؟ قال " ما سمعت فكبري، وما فاتك فلا قضاء عليك " وهذا
~~صريح، ولانها تكبيرات متواليات حال القيام فلم يجب قضاء ما فات منها
~~كتكبيرات العيد.
# وحديثهم ورد في الصلوات الخمس بدليل قوله في صدر الحديث " فلا تأتوها
~~وأنتم تسعون " وفي رواية سعى في جنازة سعد حتى سقط رداؤه عن منكبيه فعلم
~~انه لم يرد بالحديث هذه الصلاة، والقياس على سائر الصلوات لا يصح لانه لا
~~يقضي في شئ من الصلوات التكبير المنفرد ويبطل بتكبيرات العيد (فصل) إذا
~~أدرك لامام بين تكبيرتين فعن أحمد انه ينتظر الامام حتى يكبر معه وهو قول
~~أبي حنيفة والثوري وإسحق لان التكبيرات كالركعات ثم لو فاتته ركعة لم
~~يتشاغل بقضائها كذلك التكبيرة، والثانية يكبر ولا ينتظر وهو قول الشافعي
~~لانه في سائر الصلوات إذا أدرك الامام كبر معه ولم ينتظر، وليس هذا اشتغالا
~~بقضاء ما فاته وانما يصلي معه ما أدركه فيجزيه ذلك كالذي يتأخر عن تكبير
~~الامام قليلا وعن مالك كالروايتين.
# قال ابن المنذر: سهل أحمد في القولين جميعا ومتى أدرك الامام في التكبيرة
~~الاولى فكبر وشرع في القراءة ثم كبر الامام قبل أن يتمها فانه يكبر ويتابعه
~~ويقطع القراءة كالمسبوق في بقية الصلوات إذا ركع ms0853 الامام قبل اتمامه القراءة
# * (مسألة) * (ومن فاتته الصلاة على الجنازة صلى على القبر إلى شهر) من
~~فاتته الصلاة على الجنازة فله أن يصلي عليها ما لم تدفن، فان دفنت فله أن
~~يصلي على القبر إلى شهر، هذا قول أكثر أهل العلم، روي ذلك عن أبي موسى وابن
~~عمر وعائشة رضي الله عنهم وهو مذهب الاوزاعي والشافعي.
# وقال النخعي والثوري ومالك وأبو حنيفة لا تعاد الصلاة على الميت
~~PageV02P353 إلا للولي إذا كان غائبا ولا يصلى على القبر إلا كذلك، ولو جاز
~~ذلك لصلي على قبر النبي صلى الله عليه وسلم في جميع الاعصار ولنا ما روي ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم ذكر رجلا مات فقال " فدلوني على قبره " فأتى قبره
~~فصلى عليه متفق عليه.
# وعن ابن عباس انه مر مع النبي صلى الله عليه وسلم بقبر منبوذ فأمهم وصلوا
~~خلفه قال أحمد ومن يشك في الصلاة على القبر يروى عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم من ستة وجوه كلها حسان، ولان غير الولي من أهل الصلاة فسنت له الصلاة
~~كالولي وانما لم يصل على قبر النبي صلى الله عليه وسلم لانه لا يصلى على
~~القبر بعد شهر (فصل) ولا يصلى على القبر بعد شهر ويصلى قبله وبهذا قال بعض
~~أصحاب الشافعي.
# وقال بعضهم يصلى عليه أبدا واختاره ابن عقيل لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم صلى على شهداء أحد بعد ثماني سنين حديث صحيح.
# وقال بعضهم يصلى عليه ما لم يبل جسده، وقال أبو حنيفة يصلي عليه الولي
~~خاصة إلى ثلاث.
# وقال إسحق يصلي عليه الغائب إلى شهر والحاضر إلى ثلاث ولنا ما روى سعيد
~~بن المسيب ان أم سعد ماتت والنبي صلى الله عليه وسلم غائب فلما قدم صلى
~~عليها وقد مضى لذلك شهر.
# قال أحمد: أكثر ما سمعت ان النبي صلى الله عليه وسلم صلى على أم سعد ابن
~~عبادة بعد شهر، ولانها مدة يغلب على الظن بقاء الميت أشبهت الثلاثة أو
~~كالغائب، وتجويز الصلاة عليه مطلقا باطل ms0854 بأن قبر النبي صلى الله عليه وسلم
~~لا يصلى عليه الآن اجماعا، وكذلك التحديد ببلى الميت لكونه عليه السلام لا
~~يبلى، فان قيل فالخبر دل على الصلاة بعد شهر فكيف منعتموه.
# قلنا تحديده بالشهر يدل على ان صلاته عليه الصلاة والسلام كانت عند رأس
~~الشهر ليكون مقاربا للحد
# وتجوز الصلاة بعد الشهر قريبا منه لدلالة الخبر عليه، ولا يجوز بعد ذلك
~~لعدم وروده فيه (فصل) ومن صلى عليها مرة فلا تسن له اعادة الصلاة عليها،
~~وإذا صلى على الجنازة لم توضع لاحد يصلي عليها ويبادر بدفنها.
# قال القاضي الا أن يرجى مجئ الولي فتؤخر الا أن يخاف تغيره، وقال ابن
~~عقيل لا ينتظر به أحدا لان النبي صلى الله عليه وسلم قال في طلحة بن البراء
~~" عجلوا به فانه لا ينبغي لجيفة مسلم أن تحبس بين ظهراني أهله " وأما من
~~أدرك الجنازة ممن لم يصل فله أن يصلي عليها فعله علي وأنس وسلمان بن ربيعة
~~وأبو حمزة رضي الله عنهم (فصل) ويصلى على القبر وتعاد عليه الصلاة جماعة
~~وفرادى نص عليهما أحمد.
# وقال وما بأس بذلك قد فعله عدة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم،
~~وفي حديث ابن عباس قال: انتهى النبي صلى الله عليه وسلم إلى قبر رطب فصفوا
~~خلفه فكبر أربعا.
# متفق عليه * (مسألة) * (ويصلى على الغائب بالنية فان كان في أحد جانبي
~~البلد لم تصح عليه بالنية في أصح الوجهين) PageV02P354 تجوز الصلاة على
~~الغائب في بلد آخر بالنية بعيدا كان البلد أو قريبا، فيستقبل القبلة ويصلي
~~عليه كصلاته على الحاضر، وسواء كان الميت في جهة القبلة أو لم يكن وبهذا
~~قال الشافعي.
# وقال مالك وأبو حنيفة لا يجوز، وحكى ابن أبي موسى عن أحمد رواية كقولهما
~~ليس من شرط الصلاة على الجنازة حضورها بدليل ما لو كان في البلد ولنا ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم نعى النجاشي صاحب الحبشة في اليوم الذي مات فيه
~~وصلى بهم بالمصلى فكبر عليه أربعا متفق عليه.
# فان قيل ms0855 فيحتمل ان النبي صلى الله عليه وسلم زويت له الارض فأري الجنازة
~~قلنا لم ينقل ذلك ولو كان لاخبر به ولنا الاقتداء بالنبي صلى الله عليه
~~وسلم ما لم يثبت ما يقتضي اختصاصه ولان الميت مع البعد لا تجوز الصلاة
~~عليه، وان رئي ثم لو اختصت الرؤية بالنبي صلى الله عليه وسلم لا اختصت
~~الصلاة به وقد صف النبي صلى الله عليه وسلم أصحابه فصلى بهم، فان قيل لم
~~يكن بالحبشة من يصلي عليه.
# قلنا ليس هذا مذهبكم فانكم لا تجيزون الصلاة على الغريق والاسير، وإن كان
~~لم يصلى عليه ولان هذا بعيد لان النجاشي كان ملك الحبشة
# وقد أظهر اسلامه فيبعد انه لم يوافقه أحد يصلي عليه (فصل) فان كان الميت
~~في أحد جانبي البلد لم يصل عليه من في الجانب الآخر في أصح الوجهين اختاره
~~أبو حفص البرمكي لانه يمكنه الحضور للصلاة عليه أو على قبره أشبه ما لو
~~كانا في جانب واحد والثاني يجوز كما لو كان في بلد آخر.
# وقد روي عن ابن حامد انه صلى على ميت مات في أحد جانبي بغداد وهو في
~~الآخر * (فصل) * وتتوقت الصلاة على الغائب بشهر كالصلاة عى القبر لانه لا
~~يعلم بقؤه من غير تلاش أكثر من ذلك، فعلى هذا قال ابن عقيل في أكيل السبع
~~والمحترق بالنار يحتمل أن لا يصلى عليه لذهابه، ويصلى على الغريق إذا غرق
~~قبل الغسل كالغائب البعيد لان الغسل تعذر لمانع أشبه الحي إذا غجز عن الغسل
~~والتيمم صلى على حسب حاله * (مسألة) * (ولا يصلي الامام على الغال ولا من
~~قتل نفسه) الغال هو الذي يكتم غنيمته أو بعضها ليأخذها لنفسه ويختص بها
~~فهذا لا يصلي عليه الامام ولا على قاتل نفسه عمدا ويصلي عليهما سائر الناس
~~نص على هذا أحمد: وقال عمر بن عبد العزيز والاوزاعي لا يصلى على قاتل نفسه
~~بحال لان من لا يصلي عليه الامام لا يصلي عليه غيره كشهيد المعركة، وقال
~~عطاء والنخعي والشافعي يصلي الامام وغيره على ms0856 جميع المسلمين لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " صلوا على من قال لا إله إلا الله " رواه الحلال باسناده
~~ولنا ما روى جابر بن سمرة ان النبي صلى الله عليه وسلم جاؤه برجل قد قتل
~~نفسه بمشاقص فلم يصل عليه PageV02P355 رواه مسلم.
# وروى أبو داود نحوه، وعن زيد بن خالد الجهني قال: توفي رجل من جهينة يوم
~~خيبر فذكر ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " صلوا على صاحبكم "
~~فتغيرت وجوه القوم، فلما رآى ما بهم قال " ان صاحبكم غل من الغنيمة " احتج
~~به أحمد واختص الامتناع بالامام لان النبي صلى الله عليه وسلم لما امتنع من
~~الصلاة على الغال قال " صلوا على صاحبكم " وروي انه أمر بالصلاة على قاتل
~~نفسه، وكان صلى الله عليه وسلم هو الامام فألحق به من ساواه في ذلك، ولا
~~يلزم من ترك صلاة النبي صلى الله عليه وسلم ترك صلاة غيره
# فانه كان في بدء الاسلام لا يصلي على من عليه دين لا وفاء له ويأمرهم
~~بالصلاة عليه، فان قيل هذا خاص بالنبي صلى الله عليه وسلم لان صلاته سكن.
# قلنا ما ثبت في حق النبي صلى الله عليه ثبت في حق غيره ما لم يقم على
~~اختصاصه به دليل.
# فان قيل فقد ترك النبي صلى الله عليه وسلم الصلاة على من عليه دين.
# قلنا ثم صلى عليه بعد، فروى أبو هريرة ان النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يؤتى بالرجل المتوفى عليه الدين فيقول " هل ترك لدينه من وفاء " فان حدث
~~انه ترك وفاء صلى عليه وإلا قال للمسلمين " صلوا على صاحبكم " فلما فتح
~~الله الفتوح قام فقال " أنا أولى بالمؤمنين من أنفسهم، فمن توفي من
~~المؤمنين وترك دينا علي قضاؤه، ومن ترك مالا فلورثته " قال الترمذي: هذا
~~حديث صحيح.
# ولو لا النسخ كان كمسئلتنا، وهذه الاحاديث خاصة فيجب تقديمها على قوله "
~~صلوا على من قال لا إله إلا الله " * (فصل) * قال أحمد: لا أشهد الجهمية
~~ولا الرافضة ويشهده من شاء، قد ms0857 ترك النبي صلى الله عليه وسلم الصلاة على
~~أقل من ذا: الدين والغلول وقاتل نفسه، وقال: لا يصلى على الواقفي " وقال
~~أبو بكر بن عياش: لا أصلي على رافضي ولا حروري.
# وقال الفريابي: من شتم أبا بكر فهو كافر لا يصلى عليه.
# قيل له فكيف تصنع به وهو يقول لا إله إلا الله؟ قال لا تمسوه بأيديكم
~~ادفعوا بالخشب حتى تواروه.
# وقال أحمد: أهل البدع لا يعادون ان مرضوا، ولا تشهد جنائزهم ان ماتوا،
~~وهو قول مالك.
# قال ابن عبد البر: وسائر العلماء يصلون على أهل البدع والخوارج وغيرهم
~~لعموم قوله عليه السلام " صلوا على من قال لا إله إلا الله " ولنا ان النبي
~~صلى الله عليه وسلم ترك الصلاة بأدون من هذا فأولى أن تترك الصلاة به، وروى
~~ابن عمر ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ان لكل أمة مجوسا وان مجوس
~~أمتي الذين يقولون لا قدر، فان مرضوا فلا تعودوهم، وان ماتوا فلا تشهدوهم "
~~رواه الامام أحمد * (فصل) * ولا يصلى على أطفال المشركين لان لهم حكم
~~آبانهم الامن حكمنا باسلامه بان يسلم أحد أبويه أو يموت أو يسبى منفردا من
~~أبويه أو من أحدهما فانه يصلى عليه، وقال أبو ثور فيمن سبي مع أحد أبويه لا
~~يصلى عليه حتى يختار الاسلام ولنا أنه محكوم باسلامه أشبه من سبي منفردا
~~منهما PageV02P356 * (فصل) * ويصلى على سائر المسلمين أهل الكبائر والمرجوم
~~في الزنا وغيرهم قال أحمد من استقبل قبلتنا وصلى صلاتنا نصلى عليه وندفنه
~~ونصلي على ولد الزنا والزانية والذي يقاد منه في القصاص أو يقتل في حد.
# وسئل عمن لا يعطى زكاة ماله قال نصلي عليه ما نعلم أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ترك الصلاة على أحد إلا على قاتل نفسه والغال وهذا قول عطاء
~~والنخعي والشافعي وأصحاب الرأي إلا أن أبا حنيفة قال لا يصلى على البغاة
~~ولا على المحاربين لانهم باينوا أهل الاسلام أشبهوا أهل دار الحرب وقال
~~مالك لا يصلى على من قتل في ms0858 حد لان أبا برزة الاسلمي قال لم يصل النبي صلى
~~الله عليه وسلم على ماعز بن مالك ولم ينه عن الصلاة عليه، رواه أبو داود
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " صلوا على من قال لا إله إلا الله "
~~رواه الخلال وروي عن أبي شميلة، أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج إلى قباء
~~فاستقبله رهط من الانصار يحملون جنازة على باب فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم ما هذا؟ قالوا مملوك لآل فلان قال " أكان يشهد أن لا إله الا الله "
~~قالوا نعم ولكنه كان وكان فقال " أكان يصلي؟ " قالوا قد كان يصلي ويدع فقال
~~لهم " ارجعوا به فغسلوه وكفنوه وصلوا عليه وادفنوه والذي نفسي بيده لقد
~~كادت الملائكة تحول بيني وبينه " وأما أهل الحرب فلا يصلى عليهم لكفرهم لا
~~تقبل فيهم شفاعة ولا يستجاب فيهم دعاء وقد نهينا عن الاستغفار لهم، وأما
~~ترك الصلاة على ماعز فيحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم ترك الصلاة عليه
~~لعذر بدليل أنه صلى على الغامدية فقال له عمر ترجمها وتصلي عليها فقال "
~~لقد تابت توبة لو قسمت على أهل المدينة لوسعتهم " كذلك رواه الاوزاعي وروى
~~معمر وهشام أنه أمرهم بالصلاة عليها والله أعلم * (مسألة) * (وان وجد بعض
~~الميت غسل وصلي عليه وعنه لا يصلى على الجوارح) وهذا المشهور في المذهب وهو
~~مذهب الشافعي وعنه لا يصلى على الجوارح نقلها عنه ابن منصور قال الخلال
~~ولعله قول قديم لابي عبد الله والاول الذي استقر عليه قوله.
# وقال أبو حنيفة ومالك ان وجد الاكثر صلي عليه والا فلا لانه بعض لا يزيد
~~على النصف فلم يصل عليه كالذي بان في حياة صاحبه والشعر والظفر.
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم قال أحمد صلى أبو أيوب على رجل وصلى
~~عمر على عظام بالشام
# وصلى أبو عبيدة على رءوس بالشام رواهما عبد الله بن أحمد باسناده وقال
~~الشافعي القى طائر يدا بمكة من وقعة الجمل عرفت بالخاتم وكانت يد عبد
~~الرحمن بن عتاب بن ms0859 أسيد فصلى عليها أهل مكة وكان ذلك بمحضر من الصحابة ولم
~~نعرف من الصحابة مخالفا في ذلك ولانه بعض من جملة تجب الصلاة عليها فيصلى
~~عليه كالاكثر وفارق مابان في الحياة لانه من جملة لا يصلى عليها والشعر
~~والظفر لا حياة فيه PageV02P357 * (فصل) * وان وجد الجزء بعد دفن الميت غسل
~~وصلي عليه ودفن إلى جانب القبر أو نبش بعض القبر ودفن فيه ولا حاجة إلى كشف
~~الميت لان ضرر نبش الميت وكشفه أعظم من الضرر بتفرقة أجزائه.
# * (مسألة) * (وإن اختلط من يصلى عليه بمن لا يصلى عليه صلي على الجميع
~~ينوي من يصلى عليه) قال أحمد ويجعلهم بينه وبين القبلة ثم يصلي عليهم، وهذا
~~قول مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة إن كان المسلمون أكثر صلي عليهم والا
~~فلا لان الاعتبار بالاكثر بدليل أن دار المسلمين الظاهر فيها الاسلام لكثرة
~~المسلمين بها وعكسها دار الحرب لكثرة الكفار بها ولنا أنه أمكن الصلاة على
~~المسلمين من غير ضرر فوجب كما لو كانوا أكثر ولانه إذا جاز أن يقصد بصلاته
~~ودعائه الاكثر جاز أن يقصد الاقل ويبطل ما قالوه بما إذا اختلطت أخته
~~باجنبيات أو ميتة بمذكيات فانه يثبت الحكم للاقل دون الاكثر * (فصل) * وإن
~~وجد ميت فلم يعلم أمسلم هو أم كافر؟ نظر إلى العلامات من الختان والثياب
~~والخضاب فان لم يكن عليه علامة وكان في دار الاسلام غسل وصلي عليه، وإن كان
~~في دار الكفر لم يغسل ولم يصل عليه، نص عليه أحمد لان الاصل أن من كان في
~~دار فهو من أهلها يثبت له حكمهم ما لم يقم على خلافه دليل.
# * (مسألة) * (ولا بأس بالصلاة على الميت في المسجد إذا لم يخف تلويثه)
~~وبهذا قال الشافعي وإسحق وأبو ثور وداود وكره ذلك مالك وأبو حنيفة لانه روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من صلى على جنازة في المسجد فلا شئ
~~له " رواه أحمد في المسند
# ولنا ما روى مسلم وغيره عن عائشة رضي الله عنها قالت ما ms0860 صلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم على سهيل بن ييضاء إلا في المسجد، وروى سعيد قال حدثنا
~~عبد العزيز بن محمد عن هشام بن عروة عن أبيه قال صلي على أبي بكر في المسجد
~~وقال حدثنا مالك عن نافع عن ابن عمر قال صلي على عمر بالمسجد وهذا كان
~~بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم فلم ينكر فكان اجماعا ولانها صلاة فلم يمنع
~~منها في المسجد كسائر الصلوات وحديثهم يرويه صالح مولى التؤمه وقد قال فيه
~~ابن عبد البر: من أهل العلم من لا يحتج بحديثه أصلا لضعفه، ومنهم من يقبل
~~منه ما رواه عن ابن أبي ذئب خاصة ثم يحمل على من خيف منه الانفجار وتلويث
~~المسجد.
# * (فصل) * فاما الصلاة على الجنازة في المقبرة ففيها روايتان احداهما لا
~~بأس بها لان النبي صلى PageV02P358 صلى الله عليه وسلم صلى على قبر وهو في
~~المقبرة، وقال ابن المنذر ذكر نافع أنه صلي على عائشة وأم سلمة وسط قبور
~~البقيع، صلى على عائشة أبو هريرة وحضر ذلك ابن عمر وفعله عمر بن عبد العزيز
~~والرواية الثانية يكره، روي ذلك عن علي وعبد الله بن عمرو بن العاص وابن
~~عباس وبه قال عطاء والنخعي والشافعي واسحق وابن المنذر لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " الارض كلها مسجد إلا المقبرة والحمام " ولانه ليس بموضع للصلاة
~~غير صلاة الجنازة فكرهت فيه صلاة الجنازة كالحمام * (مسألة) * (وإن لم
~~يحضره إلا النساء صلين عليه) لان عائشة رضي الله عنها أمرت أن يؤتى بسعد بن
~~أبي وقاص لتصلي عليه، ولان الصلاة على الميت صلاة مشروعة فتشرع في حقهن
~~كسائر الصلوات * (فصل في حمل الميت ودفنه) * * (مسألة) * (يستحب التربيع في
~~حمله) ومعناه الخذ بقوائم السرير الاربع وهو سنة لقول ابن مسعود رضي الله
~~عنه: إذا اتبع أحدكم جنازة فيأخذ بجوانب السرير الاربع ثم ليتطوع بعد أو
~~ليذر فانه من السنة رواه سعيد في سننه وهذا يقتضي سنة النبي صلى الله عليه
~~وسلم.
# * (مسألة) * قال (وهو أن يضع قائمة ms0861 السرير اليسرى المقدمة على كتفه
~~اليمنى ثم ينتقل إلى المؤخرة ثم يضع قائمته اليمنى المقدمة على كتفه اليسرى
~~ثم ينتقل إلى المؤخرة) هذا صفة لتربيع في المشهور في المذهب اختاره الخرقي
~~واليه ذهب أبو حنيفة والشافعي وعن أحمد أنه يدور عليها فيأخذ بعد ياسرة
~~المؤخرة يامنة المؤخرة ثم المقدمة وهو مذهب اسحق، روي ذلك عن ابن مسعود
~~وابن عمر وسعيد بن جبير وأيوب ولانه أخف، ووجه الاول أنه أحد الجانبين
~~فينبغي أن يبدأ فيه بمقدمه كالاول.
# * (مسألة) * (وإن حمل بين العمودين فحسن) حكاه ابن المنذر عن عثمان وسعد
~~بن مالك وابن عمر وأبي هريرة وابن الزبير وقال به الشافعي وأحمد وأبو ثور
~~وابن المنذر وكرهه النخعي والحسن وأبو حنيفة واسحق والصحيح الاول لان
~~الصحابة رضى الله عنهم فعلوه وفيهم أسوة حسنة وقال مالك ليس في حمل الميت
~~توقيت يحمل من حيث شاء ونحوه قال الاوزاعي واتباع الصحابة رضي الله عنهم
~~فيما فعلوه وقالوه أحسن * (مسألة) * (ويستحب الاسراع بها) PageV02P359 لا
~~نعلم فيه خلافا بين الائمة رحمهم الله وذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" أسرعوا بالجنازة فان تكن صالحة فخير تقدمونها إليه، وان كانت غير ذلك فشر
~~تضعونه عن رقابكم " متفق عليه واختلفوا في الاسراع المستحب فقال القاضي هو
~~اسراع لا يخرج عن المشي المعتاد وهو قول الشافعي، وقال أصحاب الرأي يخب
~~ويرمل، لما روى أبو داود عن عيبنة بن عبد الرحمن عن أبيه قال كنا في جنازة
~~عثمان بن أبي العاص وكنا نمشي مشيا خفيفا فلحقنا أبو بكر فرفع سوطه فقال
~~لقد رأيثنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم نرمل رملا: ولنا ما روى أبو
~~سعيد عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه مر عليه بجنازة تمخض مخضا فقال "
~~عليكم بالقصد في جنائزكم " رواه الامام أحمد في المسند ولان الاسراف في
~~الاسراع يمخضها ويؤذي حامليها ومتبعيها ولا يؤمن على الميت، وقال ابن عباس
~~في جنازة ميمونة لا تزلزلوا وارفقوا فانها أمكم * (فصل) * واتباع الجنائز
~~سنة لقول البراء أمرنا النبي ms0862 صلى الله عليه وسلم باتباع الجنائز متفق عليه
# واتباع الجنائز على ثلاثة أضرب أحدها، أن يصلي عليها ثم ينصرف قال زيد بن
~~ثابت إذا صليت فقد قضيت الذي عليك، وقال أبو داود رأيت أحمد ما لا احصي صلى
~~على جنائز ولم يتبعها إلى القبر PageV02P360 ولم يستأذن، الثاني أن يتبعها
~~إلى القبر ثم يقف حتى تدفن لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " من شهد
~~الجنازة حتى يصلي فله قيراط، ومن شهد حتى تدفن فله قيراطان - قيل وما
~~القيراطان؟ قال مثل الجبلين العظيمين " متفق عليه.
# الثالث: أن يقف بعد الدفن فيستغفر له ويسأل الله له التثبيت ويدعو له
~~بالرحمة فانه روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان إذا دفن ميتا وقف
~~فقال " استغفروا الله (1) واسألوا الله له التثبيت فانه الآن يسئل " رواه
~~أبو داود، وروي عن ابن عمر أنه كان يقرأ عنده عند الدفن أول البقرة
~~وخاتمتها ويستحب لمتبع الجنازة أن يكون متخشعا متفكرا في حاله متعظا بالموت
~~وبما يصير إليه الميت، لا يتحدث بأحاديث الدنيا ولا يضحك، قال سعد بن معاذ
~~ما تبعت جنازة فحدثت نفسي بغير ما هو مفعول بها ورأى بعض السلف رجلا يضحك
~~في جنازة فقال تضحك وأنت تتبع الجنازة لا كلمتك أبدا * (مسألة) * (ويستحب
~~أن يكون المشاة أمامها والركبان خلفها) أكثر أهل العلم يرون الفضيلة للماشي
~~أن يكون أمام الجنازة، روي ذلك عن أبى بكر وعمر وعثمان وابن عمر وأبي هريرة
~~والحسن بن علي وابن الزبير وأبي قتادة وأبي أسيد وشريح والقاسم بن محمد
~~وسالم والزهري ومالك والشافعي.
# وقال الاوزاعي وأصحاب الراي المشي خلفها أفضل لما روى ابن مسعود عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال " الجنازة متبوعة ولا تتبع ليس منها من تقدمها
~~" وقال علي رضي الله عنه: فضل الماشي خلف الجنازة على الماشي قدامها كفضل
~~المكتوبة على التطوع سمعته من رسول
# __________
# (1) كذا والرواية المشهورة " استغفروا لاخيكم " الخ PageV02P361 الله صلى
~~الله عليه وسلم، ولانها متبوعة فيجب أن تقدم كالامام في الصلاة. ms0863
# ولهذا قال في الحديث الصحيح " من تبع جنازة "
# ولنا ما روى ابن عمر قال رأيت النبي صلى الله عليه وسلم وأبا بكر وعمر
~~يمشون أمام الجنازه، رواه أبو داود والترمذي وعن أنس نحوه رواه ابن ماجه
~~قال ابن المنذر ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم وأبا بكر وعمر كانوا يمشون
~~أمام الجنازه، وقال أبو صالح كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يمشون
~~أمام الجنازة ولانهم شفعاء له بدليل قوله عليه السلام " ما من ميت يصلي
~~عليه أمة من المسلمين يبلغون مائة لهم يشفعون له الا شفعوا فيه " رواه
~~مسلم، والشفيع يتقدم المشفوع له، وحديث ابن مسعود يرويه أبو ماجد وهو
~~مجهول، قيل ليحيى من أبو ماجد هذا؟ قال طائر طار قال الترمذي سمعت محمد بن
~~اسماعيل يضعف هذا الحديث والحديث الآخر لم يذكره أصحاب السنن وقالوا هو
~~ضعيف ثم نحمله على من تقدمها إلى موضع الصلاة أو الدفن ولم يكن معها
~~وقياسهم يبطل بسنة الصبح والظهر فانها تابعة لهما وتتقدمهما في الوجود *
~~(فصل) * ويكره الركوب في اتباع الجنائز لما روى ثوبان قال: خرجنا مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في جنازة فرأى ناسا ركبانا فقال " ألا تستحون أن
~~ملائكة الله على أقدامهم وأنتم على ظهور الدواب " رواه الترمذي.
# فان ركب فالسنة أن يكون خلف الجنازة، قال الخطابي: في الراكب لا أعلمهم
~~اختلفوا PageV02P362 في أنه يكون خلفها لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~الراكب يمشي خلف الجنازة والماشي يمشي خلفها وأمامها وعن يمينها وعن يسارها
~~قريبا منها " رواره أبوداد والترمذي، ولفظه " الراكب خلف الجنازة والماشي
~~حيث شاء منها.
# والطفل يصلى عليه " وقال هذا حديث صحيح ولان سير الراكب أمامها يؤذي
~~المشاة، فأما الركوب في الرجوع من الجنازة فلا بأس به.
# قال جابر بن سمرة: إن النبي صلى الله عليه وسلم اتبع جنازة ابن الدحداح
~~ماشيا ورجع على فرس، قال الترمذي هذا حديث صحيح * (فصل) * ويكره رفع الصوت
~~عند الجنائز لنهي النبي صلى الله عليه وسلم أن تتبع ms0864 الجنائز بصوت، قال ابن
~~المنذر: روينا عن قيس بن عباد انه قال: كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يكرهون رفع الصوت عند ثلاث: عند الجنائز، وعند الذكر، وعند القتال.
# وكره سعيد بن المسيب وسعيد بن جبير والحسن والنخعي وإمامنا وإسحق قول
~~القائل خلف الجنازة استغفروا له.
# قال الاوزاعي بدعة.
# وقال سعيد بن المسيب في مرضه إياي وحاديهم هذا الذي يحدو لهم يقول
~~استغفروا له غفر الله لكم.
# وقال فضيل بن عمرو بينا ابن عمر في جنازة إذ سمع قائلا يقول: استغفروا له
~~غفر الله لكم.
# فقال ابن عمر لا غفر الله لك.
# رواهما سعيد.
# قال أحمد ولا يقول خلف الجنازة سلم رحمك الله فانه بدعة، PageV02P363
~~ولكن يقول بسم الله وعلى ملة رسول الله ويذكر الله إذا تناول السرير.
# ومس الجنازة بالايدي أو الاكمام والمناديل محدث مكروه ولا يؤمن معه فساد
~~الميت، وقد منع العلماء مس القبر فمس الجسد مع احتمال الاذى أولى بالمنع *
~~(فصل) * ويكره اتباع الميت بنار، قال ابن المنذر: يكره ذلك كل من يحفظ عنه
~~من أهل العلم روي عن ابن عمر وأبي هريرة وعبد الله بن مغفل ومعقل بن يسار
~~وأبي سعيد وعائشة وسعيد بن المسيب أنهم وصوا أن لا يتبعوا بنار، وروى ابن
~~ماجه أن أبا موسى حين حضره الموت قال: لا تتبعوني بمجمر.
# قالوا له أو سمعت فيه شيئا؟ قال نعم.
# من رسول الله صلى الله عليه وسلم وروى أبو داود باسناده أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " لا تتبع الجنازة بصوت ولا نار " فان دفن ليلا
~~فاحتاجوا إلى ضوء فلا بأس به انما كره المجامر فيها البخور، وفي حديث عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم انه دخل قبرا ليلا فأسرج له سراج، قال الترمذي
~~هذا حديث حسن * (فصل) * ويكره اتباع النساء الجنائز لما روي عن أم عطية
~~قالت: نهينا عن اتباع الجنائز ولم يعزم علينا متفق عليه.
# كره ذلك ابن مسعود وابن عمر وأبو امامة وعائشة ومسروق والحسن والنخعي
~~والاوزاعي وإسحق. ms0865
# وروي ان النبي صلى الله عليه وسلم خرج فإذا نسوة جلوس، قال " ما يجلسكن؟
~~" قلن ننتظر الجنازة.
# قال " هل تغسلن " قلن لا.
# قال " هل تحملن " قلن لا.
# قال " هل تدلين فيمن PageV02P364 يدلي " قلن: لا.
# قال " فارجعن مأزورات غير مأجورات " رواه ابن ماجه.
# وروي ان النبي صلى الله عليه وسلم لقي فاطمة قال " ما أخرجك يا فاطمة من
~~بيتك؟ " قالت يا رسول الله أتيت أهل هذا البيت فرحمت إليهم ميتهم أو عزيتهم
~~به.
# قال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم " فلعلك بلغت معهم الكدى " قالت
~~معاذ الله وقد سمعتك تذكر فيها ما تذكر.
# قال " لو بلغت معهم الكدى " فذكر تشديدا رواه أبو داود
# * (فصل) * فان كان مع الجنازة منكر يراه أو يسمعه، فان قدر على انكاره
~~وإزالته زاله، وان لم PageV02P365 يقدر على ازالته ففيه وجهان: أحدهما
~~ينكره ويتبعها فيسقط فرضه بالانكار ولا يترك حقا لباطل، (والثاني) يرجع
~~لانه يؤدي إلى استماع محظور ورؤيته مع قدرته على ترك ذلك PageV02P366 *
~~(مسألة) * (ولا يجلس من تبعها حتى توضع) وممن رأى ان لا يجلس حتى توضع عن
~~أعناق الرجال الحسن بن علي وابن عمر وأبو هريرة PageV02P367 وابن الزبير
~~والنخعي والشعبي والاوزاعي واسحق، ووجه ذلك ما روى مسلم باسناده عن أبي
~~سعيد قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا اتبعتم الجنازة فلا
~~تجلسوا حتى توضع " وقال الشافعي PageV02P368 هذا منسوخ بقول علي قام رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ثم قعد رواه مسلم.
# قال إسحق معنى قول علي: كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا رأى الجنازة
~~قام ثم ترك ذلك بعد.
# وعلى هذا التفسير لا يصح PageV02P369 دعوى النسخ، وليس في اللفظ عموم
~~فيعم الامرين جميعا فلم يجز النسخ بأمر محتمل ولان قول علي قام رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ثم قعد يدل على ابتداء فعل القيام، وها هنا انما وجدت
~~منه الاستدامة إذ ثبت هذا فأظهر الروايتين أنه أريد وضعها عن أعناق الرجال
~~وهو قول من ذكرنا من قبل. PageV02P370 وقد روي الحديث ms0866 " إذا اتبعتم الجنازة
~~فلا تجلسوا حتى توضع بالارض " ورواه أبو معاوية " حتى يوضع في اللحد "
~~وحديث سفيان أصح. PageV02P371 وأما من تقدم الجنازة فلا بأس أن يجلس قبل أن
~~تنتهي إليه.
# قال الترمذي: روي عن بعض
# أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم انهم كانوا يتقدمون الجنازة
~~فيجلسون قبل أن تنتهي إليهم، وإذا جاءت وهو جالس لم يقم لها لما يأتي بعد
~~PageV02P372 * (مسألة) * (وان جاءت وهو جالس لم يقم لها لما ذكرنا من حديث
~~علي وقد فسره اسحق بما حكينا) وقد روي عن أحمد انه قال: ان قام لم أعبه وان
~~قعد فلا بأس.
# وذكر ابن أبي موسى والقاضي PageV02P373 ان القيام مستحب لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " إذا رأى أحدكم الجنازة فليقم حين يراها حتى تخلفه "
~~رواه مسلم.
# وقد ذكرنا ان آخر الامرين من رسول الله صلى الله عليه وسلم ترك القيام
~~لها PageV02P374 والاخذ من آخر أمره أولى.
# وقد روي في حديث ان يهوديا رأى النبي صلى الله عليه وسلم قام للجنازة
~~PageV02P375 فقال يا محمد: هكذا نصنع؟ فترك النبي صلى الله عليه وسلم
~~القيام لها PageV02P376 * (مسألة) * (ويدخل قبره من عند رجل القبر ان كان
~~أسهل عليهم) المستحب أن يوضع رأس الميت عند رجل القبر ثم يسل سلا إلى القبر
~~روي ذلك عن ابن عمر وأنس وعبد الله بن يزيد الانصاري والنخعي والشعبي
~~والشافعي.
# وقال أبو حنيفة توضع الجنازة على جانب القبر مما يلي القبلة ثم يدخل
~~القبر معترضا لانه يروى عن علي رضي الله عنه، وقال النخعي حدثني من رأى أهل
~~المدينة في الزمن الاول يدخلون موتاهم من قبل القبلة وان السل شئ أحدثه أهل
~~المدينة ولنا ان الحارث أوصى أن يليه عند موته عبد الله بن يزيد الانصاري
~~فصلى عليه ثم دخل القبر فأدخله من رجلي القبر وقال هذه السنة وهذا يقتضي
~~سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه الامام أحمد.
# وروى ابن عمر وابن عباس ان النبي صلى الله عليه وسلم سل من قبل ms0867 رأسه سلا،
~~وما ذكر عن النخعي لا يصح لان مذهبه بخلافه ولانه لا يجوز على العدد الكثير
~~أن يغيروا سنة الا بسبب ظاهر أو سلطان
# قاهر ولم ينقل شئ من ذلك، ولو نقل فسنة النبي صلى الله عليه وسلم مقدمة
~~على فعل أهل المدينة فأما ان كان أخذه من قبل القبلة أو من رأس القبر أسهل
~~عليهم فلا حرج فيه لان استحباب أخذه من عند رجل القبر انما كان طلبا
~~للاسهل.
# قال أحمد كل لا بأس به * (فصل) * قال أحمد يعمق القبر إلى الصدر الرجل
~~والمرأة في ذلك سواء.
# كان الحسن PageV02P377 وابن سيرين يستحبان ذلك، وروى سعيد باسناده ان عمر
~~بن عبد العزيز لما مات ابنه أمرهم أن يحفروا قبره إلى السرة ولا يعمقوا،
~~فان ما على ظهر الارض أفضل مما سفل منها.
# وذكر أبو الخطاب انه يستحب أن يعمق قدر قامة وبسطة وهو قول الشافعي لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " احفروا وأوسعوا وأعمقوا " رواه أبو داود
~~ولان ابن عمر أوصى بذلك.
# والمنصوص عن أحمد ما ذكرنا أولا لان التعميق قدر قامة وبسطة يشق ويخرج عن
~~العادة وقوله صلى الله عليه وسلم " اعمقوا " ليس فيه بيان قدر التعميق ولم
~~يصح ما رووه عن ابن عمر، ولو صح عند أحمد لم يعده إلى غيره.
# إذا ثبت هذا فانه يستحب تحسينه وتعميقه وتوسيعه للخبر.
# وقد روى زيد بن أسلم قال: وقف رسول الله صلى الله عليه وسلم على قبر فقال
~~اصنعوا كذا اصنعوا كذا ثم قال: " ما بي أن يكون يغني عنه شيئا، ولكن الله
~~يحب إذا عمل العمل أن يحكم " قال معمر وبلغني انه قال " ولكنه أطيب لانفس
~~أهله " رواه عبد الرزاق في كتاب الجنائز * (مسألة) * قال (ولا، يسجى القبر
~~الا أن يكون لامرأة) قال الشيخ رحمه الله لا نعلم في استحباب تغطية قبر
~~المرأة خلافا بين أهل العلم، وقد روى ابن سيرين ان عمر قال يغطى قبر
~~المرأة، ومن علي رضي الله عنه بقوم قد دفنوا ميتا وبسطوا ms0868 على قبره الثوب
~~فجذبه وقال: انما يصنع هذا بالنساء ولان المرأة عورة ولا يؤمن أن يبدو منها
~~شئ فيراه الحاضرون فأما قبر للرجل فيكره ستره لما ذكرنا وكرهه عبد الله بن
~~يزيد ولم يكرهه أصحاب الرأي وأبو ثور والاول أولى لان فعل علي يدل على
~~كراهته ولان كشفه أمكن وأبعد من التشبه بالنساء مع ما فيه من اتباع أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV02P378 * (مسألة) * (ويلحد له لحدا
~~وينصب عليه اللبن نصبا) لقول سعد بن أبي وقاص: ألحدوا لي لحدا وانصبوا علي
~~اللبن نصبا كما صنع برسول الله صلى الله عليه وسلم رواه مسلم.
# ومعنى اللحد انه إذا بلغ أرض القبر حفر فيه مما يلي القبلة مكانا يوضع
~~فيه الميت، فان كانت الارض رخوة جعل له شبه اللحد من الحجارة.
# قال أحمد ولا أحب الشق لما روى ابن عباس ان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" اللحد لنا والشق لغيرنا " رواه أبو داود والنسائي والترمذي وقال غريب،
~~فان عجز عن اللحد شق له في الارض، ومعنى الشق أن يحفر في أرض القبر شقا يضع
~~الميت فيه ويسقفه عليه بشئ PageV02P379 * (مسألة) * (ولا يدخل القبر خشبا
~~ولا شيئا مسته النار) قال ابراهيم كانوا يستحبون اللبن ويكرهون الخشب، ولا
~~يستحب الدفن في تابوت لانه خشب ولم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا
~~عن أصحابه، وفيه تشبه بأهل الدنيا والارض أنشف لفضلاته، ويكره الآجر وسائر
~~ما مسته النار تفاؤلا أن لا تمسه النار * (مسألة) * (ويقول الذي يدخله بسم
~~الله وعلى ملة رسول الله) لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~إذا أدخل الميت القبر قال " بسم الله وعلى ملة رسول الله " وروي " في سبيل
~~الله وعلى سنة رسول الله " قال الترمذي هذا حديث حسن غريب.
# وروى ابن ماجه عن سعيد بن المسيب قال: حضرت ابن عمر في جنازة فلما وضعها
~~في اللحد قال " بسم الله وعلى ملة رسول الله " فلما أخذ في تسوية اللبن على
~~اللحد قال ms0869 " اللهم أجرها من الشيطان ومن عذاب القبر، اللهم جافي الارض عن
~~جنبيها، وصعد روحها، ولقها منك رضوانا " قلت يا ابن عمر أشئ سمعته من رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أم قلته برأيك؟ قال اني إذا لقادر على القول بل
~~سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم روي عن عمر انه كان إذا سوى على
~~الميت قال: الله أسلمه إليك الاهل والمال والعشيرة وذنبه عظيم وفاغفر له.
# رواه ابن المنذر PageV02P380 * (فصل) * وإذا مات في سفينة في البحر فقال
~~أحمد ينتظر به إن كانوا يرجون أن يجدوا له موضعا يدفنونه حبسوه يوما أو
~~يومين ما لم يخافوا عليه، فان لم يجدوا غسل وكفن وحنط ويصلى عليه ويثقل بشئ
~~ويلقى في الماء.
# وهذا قول عطاء.
# قال الحسن: يترك في زنبيل ويلقى في البحر.
# وقال الشافعي يربط بين لوحين ليحمله البحر إلى الساحل فربما وقع إلى قوم
~~يدفنونه، وإن ألقوه في البحر لم يأثموا، والاول أولى لانه يحصل به الستر
~~المقصود من دفنه، وإلقاؤه بين لوحين يعرض له التغير والهتك وربما بقى على
~~الساحل مهتوكا عريانا وربما وقع إلى قوم من المشريكين فكان ما ذكرنا أولى *
~~(مسألة) * (ويضعه في لحده وعلى جنبه الايمن مستقبل القبلة بوجهه) لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " إذا نام أحدكم فليتوسد يمينه " ويستحب أن يضع
~~تحت رأسه لبنة أو حجرا أو شيئا مرتفعا كما يصنع الحي وإن تركه فلا بأس لان
~~عمر رضي الله عنه قال: إذا جعلتموني في اللحد فافضوا بخدي إلى الارض.
# ويدنى من الحائط لئلا ينكب على وجهه، ويسند من ورائه بتراب لئلا ينقلب.
# قال أحمد ما أحب أن يجعل في القبر مضربة ولا مخدة وقد جعل في قبر النبي
~~صلى الله عليه وسلم قطيفة حمراء فان جعلوا قطيفة فلعلة، فإذا فرغوا نصبوا
~~عليه للبن نصبا لما ذكرنا من حديث سعد ويسد عليه بالطين لئلا يصل إليه
~~التراب وإن جعل مكان اللبن قصبا فحسن لان الشعبي قال جعل على لحد النبي صلى
~~الله عليه ms0870 وسلم طن قصب.
# قال الخلال PageV02P381 كان أبو عبد الله يميل إلى اللبن ويختاره على
~~القصب ثم ترك ذلك ومال إلى استحباب القصب على اللبن وأما الخشب فكرهه على
~~كل حال ورخص فيه الضرورة قال شيخنا: وأكثر الروايات عن أحمد استحباب اللبن
~~وتقديمه على القصب لحديث سعد وقوله أولى من قول الشعبي لان الشعبي لم ير
~~ولم يحضر وكلاهما حسن.
# قال حنبل: قلت لاحمد فان لم يكن لبن قال ينصب عليه القصب والحشيش وما
~~أمكن من ذلك * (مسألة) * (ويحثو (1) التراب في القبر ثلاث حثيات ويهال عليه
~~التراب) روي عن أبي عبد الله انه حضر جنازة فلما ألقي عليها التراب قام إلى
~~القبر فحثى عليه ثلاث حثيات
# ثم رجع إلى مكانه وقال: قد جاء عن علي وصح انه حثى على قبر ابن المكفف
~~وروي عنه انه قال: إن فعل فحسن وإن لم يفعل فلا بأس، ووجه استحبابه ما روي
~~ان النبي صلى الله عليه وسلم صلى على جنازة ثم أتى قبر الميت من قبل رأسه
~~فحثى عليه ثلاثا أخرجه ابن ماجه.
# وعن جعفر بن محمد عن أبيه ان النبي صلى الله عليه وسلم حثى على الميت
~~ثلاث حثيات بيديه جميعا رواه الشافعي.
# وعن ابن عباس انه لما
# __________
# (1) ورد حثا يحثوا حثوا وحثى يحثي حثيا وهو أن ياخذه بيده ويرميه في
~~القبر PageV02P382 دفن زيد بن ثابت حثى في قبره ثلاثا وقال هكذا يذهب
~~العلم، فإذا فرغ من لحده أهال عليه التراب لان دفنه واجب وذلك يحصل باهالة
~~التراب عليه * (فصل) ويرفع القبر عن الارض قدر شبر مسنما.
# ويستحب رفع القبر عن الارض ليعرف انه قبر فيتوفى ويترحم على صاحبه.
# وقد روى الساجي عن جابر ان النبي صلى الله عليه وسلم رفع قبره عن الارض
~~قدر شبر، وروى القاسم بن محمد قال: قلت لعائشة يا أمه اكشفي لي عن قبر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وصاحبيه فكشفت لي عن ثلاثة قبور لا مشرفة ولا
~~لاطئة مبطوحة ببطحاء العرصة الحمراء رواه أبو داود. ms0871
# ولا يستحب رفعه أكثر من ذلك لما ذكرنا ولقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~لعلي " لا تدع تمالا إلا طمسته، ولا قبرا مشرفا إلا سويته " رواه مسلم
~~وغيره، والمشرف ما رفع كثيرا بدليل قول القاسم في صفة قبر النبي صلى الله
~~عليه وسلم وصاحبيه لا مشرفة ولا لاطئة.
# ولا يستحب PageV02P383 رفع القبر بأكثر من ترابه نص عليه أحمد ورواه عن
~~عقبة بن عامر.
# وروى الحلال باسناده عن جابر قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~يزاد على القبر على حفرته (فصل) وتسنيم القبر أفضل من تسطيحه وبه قال مالك
~~وأبو حنيفة والثوري، وقال الشافعي تسطيحه أفضل، قال: وبلغنا ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم سطح قبر ابنه ابراهيم.
# وعن القاسم قال: رأيت قبر النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر مسطح
~~ولنا ما روى سفيان التمار قال: رأيت قبر النبي صلى الله عليه وسلم مسنما
~~رواه البخاري، وعن الحسن مثله ولان التسطيح أشبه بأبنية أهل الدنيا وهو
~~أشبه بشعار أ؟ ل البدع فكان مكروها وحديثنا أثبت
# من حديثهم وأصح فكان أولى * (مسألة) * (ويرش عليه الماء ليتلبد ترابه)
~~قال أبو رافع: سل رسول الله صلى الله عليه وسلم سعدا ورش على قبر: ماء رواه
~~ابن ماجه، وعن جابر: إن النبي صلى الله عليه وسلم رش على قبره ماء رواه
~~الخلال PageV02P384 (فصل) ولا بأس بتعليم القبر بحجر أو خشبة يعرفه بها نص
~~عليه أحمد لما روى أبو داود باسناده عن عبد المطلب قال: لما مات عثمان بن
~~مظعون أخرج بجنازة فدفن أمر النبي صلى الله عليه وسلم أن يأتيه بحجر فلم
~~يستطع حمله، فقام رسول الله صلى الله عليه وسلم فحسر عن ذراعيه ثم حملها
~~فوضعها عند رأسه وقال " أعلم بها قبر أخي وأدفن إليه من مات من أهله "
~~ورواه ابن ماجه عنه عليه السلام من رواية أنس (فصل) فأما التلقين بعد الدفن
~~فقال شيخنا: فلم نسمع فيه عن أحمد شيئا، ولا أعلم فيه للائمة قولا سوى ما
~~رواه ms0872 الاثرم قال: قلت لابي عبد الله فهذا الذي يصنعون إذا دفن الميت يقف
~~الرجل فيقول يا فلان ابن فلان اذكر ما فارقت عليه: شهادة أن لا إله إلا
~~الله؟ فقال ما رأيت أحدا فعل هذا إلا أهل الشام حين مات أبو المغيرة جاء
~~انسان فقال ذلك.
# قال وكان أبو المغيرة يروي فيه عن أبي بكر بن أبى مريم عن أشياخهم انهم
~~كانوا يفعلونه.
# وقال القاضي وأبو الخطاب يستحب ذلك ورويا فيه عن أبي امامة الباهلي ان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إذا مات أحدكم فسويتم عليه التراب
~~فليقم أحدكم PageV02P385 عند رأس قبره ثم ليقل يا فلان بن فلانة؟ فانه يسمع
~~ولا يجيب، ثم ليقل يا فلان بن فلانة الثانية، فيستوي قاعدا، ثم ليقل يا
~~فلان بن فلانة؟ فانه يقول: أرشدنا يرحمك الله، ولكن لا تسمعون.
# فيقول اذكر ما خرجت عليه من الدنيا شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا
~~عبده ورسوله، وانك رضيت بالله ربا، وبالاسلام دينا، وبمحمد نبيا، وبالقرآن
~~اماما.
# فان منكرا ونكيرا يتأخر كل واحد منهما فيقول: انطلق فما يقعدنا عند هذا
~~وقد لقن حجته.
# ويكون الله تعالى حجته دونهما " فقال رجل يا رسول الله فان لم يعرف اسم
~~أمه؟ قال " فلينسبه إلى حواء " رواه ابن شاهين باسناده في كتاب ذكر الموت
# * (مسألة) * (ولا بأس بتطيينه) وممن رخص في ذلك الحسن والشافعي، وروى
~~أحمد باسناده عن نافع قال: توفي ابن لعبد الله ابن عمر وهو غائب فقدم
~~فسألنا عنه فدللناه عليه فكان يتعاهد القبر ويأمر باصلاحه.
# وقال ابن عقيل روي عن جعفر بن محمد عن أبيه ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~رفع قبره من الارض شبرا، وطين بطين أحمر من العرصة، وجعل عليه من الحصباء.
# وان تركه كان حسنا لما روى الحسن عن عبد الله بن مسعود قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " لا يزال الميت يسمع الاذان ما لم يطين قبره " أو
~~قال " ما لم يطو قبره " PageV02P386 * (مسألة) * (ويكره تجصيصه والبناء ms0873
~~عليه والجلوس والوطئ عليه والاتكاء إليه والكتابة عليه) لما روى جابر قال:
~~نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نجصص القبر وأن نبنى عليه وأن نقعد
~~عليه رواه مسلم والترمذي، وزاد وأن يكتب عليها وقال حديث حسن صحيح، ولان
~~ذلك من زينة الدنيا فلا حاجة بالميت إليه، وكره أحمد أن يضرب على القبر
~~فسطاط لان أبا هريرة أوصى حين حضره الموت أن لا تضربوا علي فسطاطا، وروي
~~أبو مرثد الغنوي ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا تجلسوا على القبور
~~ولا تصلوا إليها " رواه مسلم.
# وقال الخطابي ثبت ان النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن توطأ القبور.
# قال: وروي ان النبي صلى الله عليه وسلم رأى رجلا قد اتكأ على قبر فقال "
~~لا تؤذ صاحب القبر " وعن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" لان يجلس أحدكم على جمرة فتحرق ثيابه فتخلص إلى جلده خير له من أن يجلس
~~عى قبر مسلم " رواه مسلم.
# ويكره التغوط بين القبور لما روى عقبة بن عامر قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " لان أطأ على جمرة أو سيف أحب إلي من أن أطأ على قبر مسلم،
~~ولا أبالي أوسط القبور قضيت حاجتي أو وسط السوق " رواه الخلال وابن ماجه
~~(فصل) ولا يجوز اتخاذ السرج على القبور لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~لعن الله زوارات القبور والمتخذات عليها المساجد والسرج " رواه أبو داود
~~والنسائي بمعناه، ولو أبيح لم يلعن النبي صلى الله عليه وسلم PageV02P387
~~من فعله، ولان فيه تضييعا للمال في غير فائدة، ولا يجوز اتخاذ المساجد على
~~القبور لهذا الخبر ولان
# النبي صلى الله عليه وسلم قال " لعن الله اليهود اتخذوا قبور أنبيائهم
~~مساجد " يحذر مثل ما صنعوا متفق عليه ولان تخصيص القبور بالصلاة عندها يشبه
~~تعظيم الاصنام بالسجود لها.
# وقد روي ان ابتداء عبادة الاصنام تعظيم الاموات باتخاذ صورهم ومسحها
~~والصلاة عندها (فصل) ويستحب خلع النعال لمن دخل المقابر لما روى بشير بن ms0874
~~الخصاصية قال: بينا أنا أماشي رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا رجل يمشي
~~في القبور عليه نعلان فقال له " يا صاحب السبتيتين ألق سبتيتك " فنظر الرجل
~~فلما عرف رسول الله صلى الله عليه وسلم خلعها فرمى بهما رواه أبو داود.
# قال أحمد اسناده جيد اذهب الامر عليه!! واكثر أهل العلم لا يرون بذلك
~~بأسا.
# قال جرير بن حازم: رأيت الحسن وابن سيرين يمشيان بين القبور بنعالهما.
# ومنهم من احتج بقول النبي صلى الله عليه وسلم في الميت إذا دفن وتولى عنه
~~أصحابه انه يسمع قرع نعالهم رواه البخاري.
# وقال الخطابي: يشبه أن يكون النبي صلى الله عليه وسلم انما كره للرجل
~~المشي في نعليه لما فيه من الخيلاء فان نعال السبت من لباس أهل التنعم، قال
~~عنترة * يحذى نعال السبت ليس بتوأم * ولنا أمره عليه السلام في الحديث
~~المتقدم، وأدنى أحوال الامر الندب، ولان خلع النعلين أقرب إلى الخشوع وزي
~~أهل التواضع واحترام أموات المسلمين.
# وإخبار النبي صلى الله عليه وسلم أن الميت يسمع قرع نعالهم لا ينفي
~~الكراهة انما يدل على وقوع هذا منهم ولا نزاع فيه.
# فأما إن كان للماشي عذر يمنعه من الخلع من شوك يخاف منه على قدميه، أو
~~نجاسة تمسهما لم يكره المشى فيهما لان العذر يمنع الوجوب في بعض الاحوال
~~فالاستحباب أولى، ولا يدخل في الاستحباب نزع الخفاف لانه يشق PageV02P388
~~وقد روي عن أحمد انه كان إذا أراد أن يخرج إلى الجنازة لبس خفيه مع أمره
~~بخلع النعال، فأما غير النعال مما يلبس كالتمشكات وغيرها ففيه وجهان:
~~أحدهما يخلع قياسا على النعال، والثاني ان الكراهة لا تتعدى النعال ذكره
~~القاضي لان النهي غير معلل فلا يتعدى محله (فصل) والدفن في مقابر المسلمين
~~أعجب إلى أبي عبد الله من الدفن في البيوت لانه أقل ضررا على الاحياء من
~~الورثة، وأشبه بمساكن الآخرة، وأكثر للدعاء له والترحم عليه، ولم يزل
~~الصحابة
# والتابعون ومن بعدهم يقبرون في الصحاري.
# فأما النبي صلى الله عليه وسلم فانما قبر ms0875 في بيته قالت عائشة: لئلا يتخذ
~~قبره مسجدا رواه البخاري ولانه صلى الله عليه وسلم كان يدفن أصحابه بالبقيع
~~وفعله أولى من فعل غيره وانما أصحابه رأوا تخصيصه بذلك، ولانه روي يدفن
~~الانبياء حيث يموتون، وصيانة له عن كثرة الطراق، وتمييزا له عن غيره صلى
~~الله عليه وسلم (فصل) ويستحب الدفن في المقبرة التي يكثر فيها الصالحون
~~لتناله بركتهم، وكذلك في البقاع الشريفة فقد روي في البخاري ومسلم أن موسى
~~عليه السلام لما حضره الموت سأل الله تعالى أن يدنيه إلى الارض المقدسة
~~رمية بحجر (فصل) وجمع الاقارب في الدفن حسن لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~حين حضر عثمان بن مظعون " ادفن إليه من مات من أهله " ولانه أسهل لزيارتهم
~~وأكثر للترحم عليهم، ويسن تقديم الاب ثم من يليه في السن والفضيلة إذا أمكن
~~(فصل) ويستحب دفن الشهيد حيث قتل.
# قال أحمد: أما القتلى فعلى حديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~ادفنوا القتلى في مصارعهم " وروى ابن ماجه ان النبي صلى الله عليه وسلم أمر
~~بقتلى أحد أن يردوا إلى مصارعهم ولا ينقل الميت من بلد إلى آخر إلا لغرض
~~صحيح وهذا قول الاوزاعي وابن المنذر. PageV02P389 قال عبد الله بن أبي
~~مليكة: توفي عبد الرحمن بن أبي بكر بالحبشة فحمل إلى مكة فدفن، فلما قدمت
~~عائشة أتت قبره ثم قالت: والله لو حضرتك ما دفنت الا حيث مت، ولو شهدتك ما
~~زرتك، ولان ذلك أخف لمؤنته وأسلم له من التغيير، فأما ان كان فيه غرض صحيح
~~جاز.
# قال أحمد: ما أعلم بنقل الرجل يموت في بلدة إلى بلدة أخرى باسا.
# وسئل الزهري عن ذلك فقال: قد حمل سعد ابن أبي وقاص وسعيد بن زيد من
~~العقيق إلى المدينة.
# وقال ابن عيينة: مات ابن عمر هاهنا فأوصى أن لا يدفن هاهنا وأن يدفن بسرف
~~(فصل) وإذا تنازع اثنان من الورثة فقال أحدهما يدفن في المقبرة المسبلة
~~وقال الآخر يدفن في ملكه دفن في المسبلة لانه لامنة فيها ms0876 وهو أقل ضررا على
~~الورثة، فان تشاحا في الكفن قدم
# قول من قال نكفنه من ملكه لان ضرره على الوارث بلحوق المنة وتكفينه من
~~ماله قليل الضرر: وسئل أحمد عن الرجل يوصي أن يدفن في داره؟ قال: يدفن في
~~المقابر مع المسلمين وان دفن بداره أضر بالورثة، وقال لا بأس أن يشتري
~~الرجل موضع قبره ويوصي أن يدفن فيه، فعل ذلك عثمان وعائشة وعمر بن عبد
~~العزيز رضي الله عنهم، وإذا تشاح اثنان في الدفن في المقبرة المسبلة قدم
~~أسبقهما كما لو تنازعا في مقاعد الاسواق ورحاب المساجد، فان تساويا اقرع
~~بينهما PageV02P390 (فصل) وإذا تيقن ان الميت قد بلي وصار رميما جاز نبش
~~قبره ودفن غيره فيه، وان شك في PageV02P391 ذلك رجع إلى قول أهل الخبرة،
~~فان حفر فوجد فيها عظاما دفنها وحفر في مكان آخر نص عليه، PageV02P392
~~واستدل بأن كسر عظم الميت ككسره وهو حي.
# وسئل أحمد عن الميت يخرج من قبره إلى غيره؟ فقال: PageV02P393 إذا كان شئ
~~يؤذيه، قد حول طلحة وحولت عائشة.
# وسئل عن قوم دفنوا في بساتين ومواضع رديئة؟ PageV02P394 فقال: قد نبش
~~معاذ امرأته وقد كانت كفنت في خلقان فكفنها، ولم ير أبو عبد الله بأسا أن
~~يحولوا PageV02P395 * (مسألة) * (ولا يدفن فيه اثنان إلا لضرورة ويقدم
~~الافضل إلى القبلة ويجعل بين كل اثنين حاجز من التراب) PageV02P396 لا يدفن
~~في القبر أكثر من واحد إلا لضرورة.
# وسئل احمد عن الاثنين والثلاثة يدفنون في PageV02P397 قبر واحد؟ قال أما
~~في مصر فلا.
# ولكن في بلاد الروم تكثر القتلى وهذا قول الشافعي ولان النبي PageV02P398
~~صلى الله عليه وسلم كان يدفن كل ميت في قبر ولانه لا يتعذر في الغالب أفراد
~~كل واحد بقبر في المصر ويتعذر PageV02P399 ذلك غالبا في دار الحرب وفي موضع
~~المعترك، فان وجدت الضرورة جاز دفن الاثنين والثلاثة سواء PageV02P400 كان
~~في مصر أو غيره للحاجة، ومتى دفنوا في قبر واحد قدم الافضل إلى القبلة ثم
~~الذي يليه على PageV02P401 حسب تقديمهم الي الامام في الصلاة عليهم على ما ms0877
~~ذكرنا لما روى هشام بن عامر قال: شكي إلى PageV02P402 رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الجراحات يوم أحد فقال " احفروا واوسعوا واحسنوا وادفنوا الاثنين
~~والثلاثة PageV02P403 في قبر واحد وقدموا أكثرهم قرآنا " رواه الترمذي وقال
~~حديث حسن صحيح.
# وينبغي أن يجعل PageV02P404 بين كل اثنين حاجز من تراب لان الكفن حائل
~~غير حصين، قال أحمد: ولو حفر لهم شبه النهر PageV02P405 وجعل رأس أحدهم عند
~~رجل الآخر وجعل بينهما حاجزا من تراب لم يكن به بأس PageV02P406 (فصل) فان
~~مات له أقارب بدأ بمن يخاف تغيره، فان استووا في ذلك بدأ بأقربهم إليه على
~~PageV02P407 ترتيب النفقات، فان استووا في القرب قدم أسنهم وأفضلهم.
~~PageV02P408 . PageV02P409 . PageV02P410 . PageV02P411 . PageV02P412 .
~~PageV02P413 * (مسألة) * (وإن وقع في القبر ماله قيمة نبش وأخذ) قال أحمد
~~إذا الحفار مسحاته في القبر جاز أن ينبش عنها.
# قيل فان أعطاه أولياء الميت؟ قال: إن أعطوه حقه أي شئ يريد؟ وقد روي ان
~~المغيرة بن شعبة طرح خاتمة في قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم قال
~~خاتمي.
# ففتح موضع منه فأخذ المغيرة خاتمة، وكان يقول أنا أقربكم عهدا برسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ولانه أمكن رده إلى صاحبه من غير ضرر فوجب * (مسألة) *
~~(وإن كفن بثوب غصب أو بلع مال غيره غرم ذلك من تركته، وقيل ينبش ويؤخذ
~~الكفن ويشق جوفه فيخرج) إذا بلع الميت ما لا يخل من أن يكون له أو لغيره،
~~فان كان له لم يشق بطنه لانه استهلكه في حياته، ويحتمل انه إن كان كثير
~~القبمة شق بطنه وأخرج لان فيه حفظ المال عن الضياع ونفع الورثة الذين تعلق
~~حقهم بماله في مرضه، وإن كان المال لغيره وابتلعه بأذنه فهو كماله لان
~~صاحبه PageV02P414 أذن في اتلافه، وإن ابتلعه غصبا ففيه وجهان: أحدهما لا
~~يشق بطنه ويغرم من تركته لما في ذلك من المثلة ولانه إذا لم يشق بطن الحامل
~~من أجل الولد المرجو حياته فمن أجل المال أولى.
# والثاني
# يشق ان كثرت قيمته لان فيه دفع الضرر عن المالك برد ماله إليه، ms0878 وعن الميت
~~بابراء ذمته، وعن الورثة بحفظ التركة لهم.
# ويفارق الجنين من وجهين: أحدهما انه لا يتحقق حياته، والثاني انه ما حصل
~~بجنايته، فان لم يكن له تركة ولم يتبرع انسان بتخليص ذمته شق بطنه على كلا
~~الوجهين.
# وعلى الوجه الاول إذا بلي جسده وغلب على الظن ظهور المال وتخليصه من
~~أعضاء الميت جاز نبشه وإخراجه، لما روى أبو داود أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " هذا قبر أبي رغال، وآية ذلك أن معه غصنا من ذهب إن أنتم نبشتم
~~عنه أصبتموه معه " فابتدره الناس فاستخرجوا الغصن: ولو كان في أذن الميت
~~حلق أو في أصبعه خاتم أخذ، فان صعب أخذه برد وأخذ لان تركه تضييع للمال،
~~وإن كفن بثوب مغصوب غرم قيمته من تركته ولا ينبش ذكره القاضي لما فيه من
~~هتك حرمته مع إمكان دفع الضرر بدونها، ويحتمل أن ينبش إن كان الكفن باقيا
~~بحاله ليرد إلى مالكه عين ماله، وإن كان باليا فقيمته في تركته، وان دفن في
~~أرض غصب أو أرض مشتركة بينه وبين غيره بغير إذن الشريك نبش وأخرج لان القبر
~~في الارض يدوم ضرره ويكثر بخلاف الكفن، وإن أذن المالك في الدفن في أرضه ثم
~~أراد إخراجه لم يملك ذلك لان في ذلك ضررا، وإن بلي الميت وعاد ترابا فلصاحب
~~الارض أخذها، وكل موضع أخزنا نبشه لحرمة ملك الآدمي فالافضل تركه (فصل) وإن
~~دفن من غير غسل أو إلى غير القبلة نبش وغسل ووجه إلا أن يخاف عليه أن يتفسخ
~~فيترك، وهذا قول مالك والشافعي وأبي ثور.
# وقال أبو حنيفة لا ينبش لان النبش مثلة وقد نهي عنها ولنا ان هذا واجب
~~فلا يسقط بذلك كاخراج ماله قيمة وقولهم ان النبش مثلة قلنا انما هو مثلة في
~~حق من تغير وهو لا ينبش (فصل) وإن دفن قبل الصلاة عليه، فروي عن أحمد انه
~~ينبش ويصلى عليه، وعنه إن صلي على القبر PageV02P415 جاز.
# واختار القاضي انه يصلى على القبر ولا ينبش وهو مذهب أبي ms0879 حنيفة والشافعي
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم صلى على قبر المسكينة ولم ينبشها ولنا انه
~~دفن قبل واجب أشبه ما لو دفن من غير غسل، وانما يصلى على القبر عند
~~الضرورة.
# وأما
# المسكينة فقد كان صلي عليها فلم تبق الصلاة عليها واجبة فلذلك لم تنبش،
~~فان تغير الميت لم ينبش بحال (فصل) وان دفن بغير كفن ففيه وجهان: أحدهما
~~يترك لان القصد بالكفن ستره وقد حصل بالتراب، والثاني ينبش ويكفن لان
~~التكفين واجب فأشبه الغسل والله أعلم (فصل) ولا يجوز الدفن في الساعات التي
~~نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن الدفن فيها في حديث عقبة بن PageV02P416
~~عامر وهو قوله: ثلاث ساعات كان النبي صلى الله عليه وسلم ينهانا عن الصلاة
~~فيهن وأن نقبر فيهن موتانا " حين تطلع الشمس بازغة حتى ترتفع، وحين يقوم
~~قائم الظهيرة، وحين تتضيف الشمس للغروب حتى تغرب " رواه مسلم، ومعنى تتضيف
~~أي تجنح وتميل للغروب، من قولك تصيفت فلانا إذا ملت إليه.
# فأما في غير هذه الاوقات فيجوز الدفن ليلا ونهارا.
# قال أحمد في الدفن بالليل وما بأس بذلك، أبو بكر PageV02P417 دفن ليلا،
~~وعلي دفن فاطمة ليلا.
# وحديث عائشة: كنا سمعنا صوت المساحي من آخر الليل في دفن النبي صلى الله
~~عليه وسلم، ودفن عثمان وعائشة ليلا وهذا قول عقبه بن عامر وسعيد بن المسبب
~~وعطاء والثوري والشافعي وإسحق، وعنه انه يكره وهو قول الحسن لما روى ملسم
~~ان النبي صلى الله عليه وسلم ذكر رجلا من أصحابه قبض فكفن في كفن غير طائل
~~ودفن ليلا فزجر النبي صلى الله عليه وسلم أن يقبر الرجل بالليل الا أن يضطر
~~انسان إلى ذلك.
# ووجه الاول ما ذكرنا من فعل الصحابة، وروى ابن مسعود قال: والله لكأني
~~أسمع رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزوة تبوك وهو في قبر ذي البجادين
~~وأبو بكر وعمر وهو يقول PageV02P418 " ادنيا مني أخاكما حتى أسنده في لحده
~~" ثم قال لما فرغ من دفنه وقام على قبره مستقبل القبلة " اللهم ms0880 اني أمسيت
~~عنه راضيا فارض عنه " وكان ذلك ليلا قال: فوالله لقد رأيتني ولوددت اني
~~مكانه، ولقد أسلمت قبله بخمس عشرة سنة، وأخذه من قبل القبلة، رواه الخلال
~~في جامعه.
# وعن ابن عباس ان النبي صلى الله عليه وسلم دخل قبرا ليلا فأسرج له سراج
~~فأخذ من قبل القبلة وقال " رحمك الله ان كنت لاواها تلاء للقرآن " قال
~~الترمذي حديث حسن ولانه أحد الزمانين فجاز الدفن فيه كالنهار. PageV02P419
~~وحديثهم محمول على التأديب، والدفن بالنهار أولى لانه أسهل على متبعها
~~وأكثر للمصلين عليها وأمكن لاتباع السنة في دفنه وإلجاده * (مسألة) * (وان
~~ماتت حامل لم يشق بطنها وتسطو عليه القوابل فيخرجنه) إذا ماتت حامل وفي
~~بطنها ولد يتحرك وترجي حياته لم يشق بطنها مسلمة كانت أو ذمية، ويدخل
~~القوابل أيدبهن في فرجها فيخرجن الولد من مخرجه، فان لم يوجد نساء لم يسطوا
~~الرجال PageV02P420 عليه لما فيه من هتك الميتة وتترك حتى يتيقن موته،
~~ومذهب مالك وأسحق نحو هذا، ويحتمل أن يشق بطنها إذا غلب على الظن انه يحيا
~~وهو مذهب الشافعي لانه اتلاف جزء من الميت لابقاء حي فجاز كما لو خرج بعضه
~~حيا ولم يمكن خروج باقيه الا بالشق ولانه يشق لاخراج المال فابقاء الحى
~~أولى ولنا ان هذا الولد لا يعيش عادة ولا يتحقق انه يحيا فلا يجوز هتك حرمة
~~متيقنة لامر موهوم وقد قال عليه السلام " كسر عظم الميت ككسر عظم الحي "
~~رواه أبو داود، وفيه مثلة وقد نهى PageV02P421 النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~المثلة، وفارق الاصل فان حياته متيقنة وبقاؤه مظنون.
# فعلى هذا ان خرج بعض الولد حيا ولم يمكن اخراجه الا بالشق شق المحل وأخرج
~~لما ذكرنا، وان مات على حاله فأمكن اخراجه أخرج وغسل، وان تعذر خروجه غسل
~~ما ظهر من الولد وما بقى ففي حكم الباطن لا يحتاج PageV02P422 إلى تيمم لان
~~الجميع كان في حكم الباطن وظهر البعض فتعلق الحكم به وما بقي فهو على ما
~~كان عليه، ذكره ابن عقيل وقال: هي حادثة ms0881 سئلت عنها (فصل) وان ماتت ذمية
~~حامل من مسلم دفنت وحدها وتجعل ظهرها إلى القبلة.
# وانما اختار أحمد ذلك لانها كافرة فلا تدفن في مقبرة المسلمين وولدها
~~محكوم باسلامه فلا يدفن بين الكفار مع PageV02P423 ان؟ لك روي عن واثلة بن
~~الاسقع وعن عمر انها تدفن في مقابر المسلمين.
# قال ابن المنذر: لا يثبت ذلك، قال أصحابنا ويجعل ظهرها إلى القبلة على
~~جانبها الايسر ليكون وجه الجنين إلى القبلة على جانبه الايمن لان وجه
~~الجنين إلى ظهرها * (مسألة) * (ولا تكره القراءة على القبر في أصح
~~الروايتين) هذا هو المشهور عن أحمد فانه روي عنه انه قال: إذا دخلتم
~~المقابر اقرأ آية الكرسي وثلاث مرار قل هو الله أحد ثم قل اللهم ان فضله
~~لاهل المقابر، وروي عنه انه قال: القراءة عند القبر بدعة، وروي ذلك عن
~~هشيم.
# قال أبو بكر نقل ذلك عن أحمد جماعة ثم رجع رجوعا أبان به عن نفسه.
# فروى جماعة ان أحمد نهى ضريرا يقرأ عند القبر وقال له: القراءة عند القبر
~~بدعة.
# فقال له محمد PageV02P424 ابن قدامة الجوهري: يا أبا عبد الله ما تقول في
~~مبشر الحلبي؟ قال ثقة.
# قال فأخبرني مبشر عن أبيه انه أوصى إذا دفن أن يقرأ عنده بفاتحة البقرة
~~وخاتمتها.
# وقال سمعت ابن عمر يوصي بذلك؟ فقال أحمد بن حنبل: فارجع فقل للرجل يقرأ.
# وقال الخلال: حدثني أبو علي الحسن بن الهيثم البزار شيخنا الثقة المأمون
~~قال: رأيت أحمد بن جنبل يصلي خلف ضريرا يقرأ على القبور، وقد روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم انه قال " من زار قبر والديه أو أحدهما فقرأ عنده أو
~~عندهما (يس) غفر له " وروي عنه عليه السلام انه قال " من دخل المقابر فقرأ
~~سورة (يس) خفف عنهم يومئذ وكان له بعدد من فيها حسنات * (مسألة) * (وأي
~~قربة فعلها وجعل ثوابها للميت المسلم نفعه ذلك) أما الدعاء والاستغفار
~~والصدقة وقضاء الدين وأداء الواجبات فلا نعلم فيه خلافا إذا كانت الواجبات
~~مما يدخله النيابة قال الله تعالى ms0882 (والذين جاءوا من بعدهم يقولون ربنا اغفر
~~لنا ولاخواننا الذين سبقونا بالايمان) وقال سبحانه (واستغفر لذنبك
~~وللمؤمنين والمؤمنات) ودعاء النبي صلى الله عليه وسلم لابي سلمة حين مات
~~وللميت الذي صلى عليه ولذي النجادين حين دفنه، وشرع الله تعالى ذلك لكل من
~~صلى على ميت.
# وسأل رجل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله، ان أمي ماتت
~~أينفعها إن تصدقت عنها؟ قال " نعم " رواه أبو داود.
# وجاءت امرأة النبي صلى الله عليه وسلم فقالت
# يا رسول الله ان فريضة الله في الحج أدركت أبي شيخا كبيرا لا يستطيع أن
~~يثبت على الراحلة أفأحج عنه؟ قال " أرأيت لو كان على أبيك دين أكنت قاضيته
~~" قالت نعم.
# قال " فدين الله أحق أن تقضي " وقال في الذي سأله ان أمي ماتت وعليها صوم
~~شهر أفأصوم عنها؟ قال " نعم " وكلها أحاديث صحاح وفيها دلالة على انتفاع
~~الميت بسائر القرب لان الصوم والحج والدعاء والاستغفار كلها عبادات بدنية
~~وقد أوصل الله نفعها إلى الميت فكذلك ما سواها مع ما ذكرنا من الحديث في
~~ثواب من قرأ (يس) وتخفيف الله عزوجل عن أهل المقابر بقراءته، ولانه عمل بر
~~وطاعة فوصل نفعه وثوابه كالصدقة والصيام والحج الواجب.
# وقال الشافعي ما عدا الواجبات والصدقة والدعاء والاستغفار لا يفعل عن
~~PageV02P425 الميت ولا يصل ثوابه إليه لقول الله تعالى (وأن ليس للانسان
~~الا ما سعى) وقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا مات ابن آدم انقطع عمله
~~الا من ثلاث: صدقة جارية، أو علم ينتفع به من بعده، أو ولد صالح يدعو له "
~~ولان نفعه لا يتعدى فاعله يتعداه فلا ثوابه.
# وقال بعضهم إذا قرئ القرآن عند الميت أو اهدي إليه ثوابه كان الثواب
~~لقارئه ويكون الميت كأنه حاضرها فترجى له الرحمة ولنا ما ذكرناه وانه اجماع
~~المسلمين فانهم في كل عصر ومصر يجتمعون ويقرأون القرآن ويهدون ثوابه إلى
~~موتاهم من غير نكير، ولان الحديث صح عن النبي صلى الله عليه وسلم " ان
~~الميت يعذب ببكاء أهله ms0883 عليه " والله أكرم من أن يوصل عقوبة المعصية إليه
~~ويحجب عنه المثوبة، والآية مخصوصة بما سلموه فيقاس عليه ما اختلفنا فيه
~~لكونه في معناه ولا حجة لهم في الخبر الذي احتجوا به لانه انما دل على
~~انقطاع عمله، وليس هذا من عمله فلا دلالة عليه فيه، ولو دل عليه كان مخصوصا
~~بما سلموه فيتعدى إلى ما منعوه، وما ذكروه من المعنى غير صحيح، فان تعدي
~~الثواب ليس بفرع لتعدي النفع ثم هو باطل بالصوم والدعاء والحج وليس له أصل
~~يعتبر به والله أعلم (1) * (مسألة) * (ويستحب أن يصلح لاهل الميت طعاما
~~يبعث إليهم ولا يصلحون هم طعاما للناس) لما روى عبد الله بن جعفر قال: لما
~~جاء نعي جعفر قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " اصنعوا لآل جعفر طعاما
~~فقد جاءهم أمر شغلهم " رواه أبو داود.
# ويروى عن عبد الله بن أبي بكر انه قال: فما زالت
# السنة فينا حتى تركها، من تركها ولان أهل الميت ربما اشتغلوا بمصيبتهم
~~وبمن يأتي إليهم عن اصلاح طعام لهم ولان فيه جبرا لقلوبهم.
# فأما لصلاح أهل الميت طعاما للناس فمكروه لانه زيادة على مصيبتهم وشغلا
~~لهم إلى شغلهم، وتشبيها بصنيع أهل الجاهلية، وقد روي ان جريرا وفد على عمر
~~فقال: هل يناح على ميتكم قال لا.
# قال فهل يجتمعون عند أهل الميت ويجعلون الطعام؟ قال نعم.
# قال ذلك النوح.
# وإن دعت الحالة إلى ذلك جاز فانه ربما جاءهم من يحضر ميتهم من أهل القرى
~~البعيدة ويبيت عندهم فلا يمكنهم إلا أن يطعموه (فصل) (ويستحب للرجال زيارة
~~القبور، وهل يكره للنساء على روايتين) لا نعلم خلافا بين أهل العلم في
~~استحباب زياره الرجال القبور.
# قال علي بن سعيد قلت لاحمد PageV02P426 زيارة القبور أفضل أم تركها؟ قال:
~~زيارتها.
# وقد صح عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " كنت نهيتكم عن زيارة
~~القبور فزوروها فانها تذكر الموت " وللترمذي " فانها تذكر الآخرة " فأما
~~زيارة القبور للنساء ففيها روايتان (إحداهما) الكراهة لما روت أم عطية
~~قالت: نهينا ms0884 عن زيارة القبور ولم يعزم علينا.
# متفق عليه، ولقول النبي صلى الله عيله وسلم " لعن الله زائرات القبور "
~~قال الترمذي حديث صحيح.
# وهذا خاص في النساء، والنهي المنسوخ كان عاما للرجال والنساء، ويحتمل انه
~~كان خاصا للرجال.
# ويحتمل كون الخبر في لعن زوارات القبور بعد أمر الرجال بزيارتها فقد دار
~~بين الحظر والاباحة فأقل أحواله الكراهة، ولان المرأة قليلة الصبر كثيرة
~~الجزع وفي زيارتها للقبر تهييج للحزن وتجديد لذكر مصابها فلا يؤمن أن يفضي
~~بها ذلك إلى فعل ما لا يحل - بخلاف الرجل - ولهذا اختصصن بالنوح والتعديد
~~وخصصن بالنهي عن الحلق والصلق ونحوهما.
# (والرواية الثانية) لا يكره لعموم قوله عليه السلام " كنت نهيتكم عن
~~زيارة القبور فزوروها " وهو يدل على سبق النهي ونسخه فيدخل فيها الرجال
~~والنساء، وروى ابن أبي مليكة عن عائشة انها زارت قبر أخيها فقال لها قد نهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن زيارة القبور، قالت نعم قد نهى ثم أمر
~~بزيارتها، وروى الترمذي ان عائشة زارت قبر أخيها، وروي عنها انها قالت لو
~~شهدته ما زرته
# (مسألة) ويقول إذا زارها أو مر بها ما روى مسلم عن بريدة قال كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يعلمهم إذا خرجوا إلى المقابر فكان قائلهم يقول:
~~السلام عليكم أهل الديار من المؤمنين والمسلمين، وإنا ان شاء الله بكم
~~لاحقون، نسأل الله لنا ولكم العافية.
# وفي حديث عائشة: ويرحم الله المستقدمين منا والمستأخرين.
# وفي حديث آخر: اللهم لا تحرمنا أجرهم، ولا تفتنا بعدهم - وان زاد - اللهم
~~اغفر لنا ولهم - كان حسنا.
# (مسألة) (ويستحب تعزية أهل الميت) لا نعلم فيه خلافا، وسواء في ذلك قبل
~~الدفن وبعده الا أن الثوري قال: لا يستحب بعد الدفن لانه خاتمة أمره ولنا
~~قوله عليه السلام " من عزى مصابا فله مثل أجره " قال الترمذي حديث غريب
~~وروى ابن ماجه باسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " ما من مؤمن
~~يعزي اخاه بمصيبة الا كساه الله من حلل الكرامة يوم القيامة، ms0885 والمقصود
~~بالتعزية تسلية أهل المصيبة وقضاء حقوقهم وسواء في ذلك PageV02P427 قبل
~~الدفن وبعده، ويستحب تعزية كل أهل المصيبة كبارهم وصغارهم ويبدأ بخيارهم
~~والمنظور إليه منهم ليستن به غيره، وذا الضعف منهم عن تحمل المصيبة لحاجته
~~إليها، ولا يعزى الرجل الاجنبي شواب النساء مخافة الفتنة (فصل) ويكره
~~الجلوس لها، وذكره أبو الخطاب لانه محدث، وقال ابن عقيل: يكره الاجتماع بعد
~~خروج الروح لان فيه تهييجا للحزن، وقال احمد اكره التعزية عند القبر الا
~~لمن لم يعز فيعزي إذا دفن الميت أو قبله، وقال: ان شئت أخذت بيد الرجل في
~~التعزية وان شئت فلا.
# وإذا رأى الرجل قد شق ثوبه على المصيبة عزا ولم يترك حقا لباطل وان نهاه
~~فحسن ويقول في تعزية المسلم بالمسلم: عظم الله أجرك، وأحسن عزاءك ورحم
~~ميتك.
# هكذا ذكره بعض أصحابنا، قال شيخنا ولا أعلم في التعزية شيئا محدودا إلا
~~انه يروى ان النبي صلى الله عليه وسلم عزى رجلا فقال " رحمك الله وآجرك "
~~رواه الامام أحمد، وعزى أحمد أبا طالب فوقف على باب المسجد فقال: أعظم الله
~~أجركم وأحسن عزاءكم.
# واستحب بعض أهل العلم أن يقول ما روى جعفر بن محمد عن أبيه
# عن جده قال لما توفي رسول الله صلى الله عليه وسلم وجاءت التعزية سمعوا
~~قائلا يقول: ان في الله عزاء من كل مصيبة، وخلفا من كل هالك، ودركا من كل
~~ما فات فبالله فثقوا، وإياه فارجو فان المصاب من حرم الثواب.
# رواه الشافعي في مسنده.
# وان عزى مسلما بكافر قال أعظم الله اجرك وأحسن عزاءك (مسألة) ويقول في
~~تعزية الكافر بالمسلم أحسن الله عزاك، وغفر لميتك، وفي تعزيته عن كافر:
~~أخلف الله عليك ولا نقص عددك.
# توقف أحمد عن تعزية أهل الذمة وهي تخرج على عيادتهم وفيها روايتان
~~(احداهما) لا نعودهم لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا تبدؤوهم بالسلام "
~~وهذا في معناه (والثانية) نعودهم لان النبي صلى الله عليه وسلم أتى غلاما
~~من اليهود كان مرض يعوده فقعد عند رأسه فقال له ms0886 " اسلم " فنظر إلى أبيه وهو
~~عند رأسه فقال أطع أبا القاسم فأسلم فقام النبي صلى الله عليه وسلم وهو
~~يقول " الحمد لله الذي انقذه بي من النار " رواه البخاري، فعلى هذا يعزيهم
~~ويقول ما ذكرنا، ويقصد بقوله لا نقص عددك زيادة عددهم لتكثر جزيتهم، وقال
~~أبو عبد الله بن بطة: يقول أعطاك الله على مصيبتك أفضل ما أعطى احدا من اهل
~~دينك PageV02P428 (فصل) فأما الرد من المعزي فروي عن أحمد بن الحسن قال
~~سمعت ابا عبد الله وهو يعزي في عبثر بن عمه وهو يقول استجاب الله دعاك
~~ورحمنا وإياك (مسألة) ويجوز البكاء على الميت وان يجعل المصاب على رأسه
~~ثوبا ليعرف به ليعزى، البكاء بمجرده لا يكره في حال، وقال الشافعي يباح قبل
~~الموت ويكره بعده لما روى عبد الله بن عتيك قال: جاء رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إلى عبد الله بن ثابت يعوده فوجده قد غلب فصاح به فلم بجبه
~~فاسترجع وقال " غلبنا عليك يا أبا الربيع " فصاح النسوة وبكين فجعل ابن
~~عتيك يسكتهن فقال النبي صلى الله عليه وسلم " دعهن فإذا وجب فلا تبكين
~~باكية " يعني إذا مات ولنا ما روى انس قال شهدنا بنت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ورسول الله صلى الله عليه وسلم جالس على القبر فرأيت عينيه
~~تدمعان، وقبل النبي صلى الله عليه وسلم عثمان بن مظعون وهو ميت وعيناه
~~تهراقان، وقالت عائشة دخل أبو بكر فكشف عن وجه رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقبله ثم بكى، وكلها احاديث صحاح
# وروي ان النبي صلى الله عليه وسلم دخل على سعد بن عبادة وهو في غاشيته
~~فبكى وبكى اصحابه وقال " ألا تسمعون ان الله لا يعذب بدمع العين ولا يحزن
~~القلب ولكن يعذب بهذا - وأشار إلى لسانه - أو يرحم " متفق عليه، وحديثهم
~~محمول على رفع الصوت والندب وشبهها بدليل ما روى جابر أن النبي اخذ ابنه
~~فوضعه في حجره فبكى فقال له عبد الرحمن بن عوف أتبكي؟ أو لم تكن ms0887 نهيت عن
~~البكاء؟ قال " لا ولكن نهيت عن صوتين احمقين فاجرين، صوت عند مصيبة وخمش
~~وجوه وشق جيوب ورنة شيطان " حديث حسن وهذا يدل على انه لم ينه عن مطلق
~~البكاء انما نهى عنه موصوفا بهذه الصفات.
# وقال: عمر ما على نساء بني المغيرة أن يبكين على أبي سليمان ما لم يكن
~~نقع أو لقلقه اللقلقة رفع الصوت والنقع التراب PageV02P429 (مسألة) ولا
~~يجوز الندب ولا النياحة ولا شق الثياب ولطم الخدود وما أشبه ذلك الندب هو
~~تعداد محاسن الميت وما يلقون بعده بلفظ الندبة كقولهم وارجلاه واجبلاه
~~وانقطاع ظهراه، فهذا وأشباهه من النوح وشق الجيوب ولطم الخدود والدعاء
~~بالويل والثبور ونحوه لا يجوز، وقال بعض أصحابنا هو مكروه، ونقل حرب عن
~~أحمد كلاما يحتمل إباحة النوح والندب، واختاره الخلال وصاحبه لان واثلة بن
~~الاسقع وأبا وائل كانا يستمعان النوح ويبكيان، وقال احمد: إذا ذكرت المرأة
~~مثل ما حكي عن فاطمة في مثل الدعاء لا يكون مثل النوح، يعني لا بأس به،
~~وروي عن فاطمة انها قالت: يا أبتاه، من ربه ما ادناه، إلى جبريل انعاه، يا
~~أبتاه، أجاب ربا دعاه، وروي عن علي عن فاطمة رضي الله عنهما انها أخذت قبضة
~~من تراب قبر النبي صلى الله عليه وسلم فوضعتها على عينها ثم قالت ماذا على
~~مشتم تربة أحمد * أن لا يشم مدى الزمان غواليا صبت علي مصائب لو انها * صبت
~~على الايام عدن لياليا ووجه الاولى ان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عنها
~~في حديث جابر الذي ذكرناه، وقال الله تعالى (ولا يعصينك في معروف) قال احمد
~~هو النوح، ولعن رسول الله صلى اله عليه وسلم النائحة والمستمعة وقالت ام
# عطية: اخذ علينا رسول الله صلى الله عليه وسلم عند البيعة ان لا ننوح.
# متفق عليه وعن أبي موسى ان النبي صلى الله عليه وسلم برئ من الحالقة
~~والصالقة والشاقة.
# الصالقة التي ترفع صوتها، وعن ابن مسعود ان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" ليس منا من لطم ms0888 الخدود، وشق الجيوب ودعى بدعوى الجاهلية " متفق عليهما.
# ولان ذلك يشبه التظلم والاستغاثة والتسخط بقضاء الله، ولان شق الجيوب
~~افساد المال بغير الحاجة (فصل) وينبغي للمصاب أن يستعين بالله، ويتعزى
~~بعزائه، ويمتثل أمره في الاستعانة بالصبر والصلاة، ويستنجز ما وعد الله
~~الصابرين، قال الله تعالى (وبشر الصابرين) الآيتين ويسترجع PageV02P430
~~ويقول اللهم أجرني في مصيبتي، واخلف لي خيرا منها.
# لقول أم سلمة: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " ما من عبد تصيبه
~~مصيبة فيقول إنا لله وإنا إليه راجعون، اللهم أجرني في مصيبتي، واخلف لي
~~خيرا منها، إلا آجره الله في مصيبته، وأخلف له خيرا منها " قلت: فلما مات
~~أبو سلمة قلت كما أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخلف الله لي خيرا
~~منه رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه مسلم.
# وليحذر أن يتكلم بشئ يحبط أجره، ويسخط ربه مما يشبه التظلم والاستغاثة
~~فان الله عدل لا يجور، له ما أخذ وله ما أعطى، ولا يدعو على نفسه فان النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال لما مات أبو سلمة " لا تدعو على أنفسكم فان
~~الملائكة يؤمنون على ما تقولون " ويحتسب ثواب الله تعالى وبحمده، لما روى
~~أبو موسى ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا مات ولد العبد قال الله
~~تعالى لملائكته قبضتم ولد عبدى؟ فيقولون نعم.
# فيقولون: قبضتم ثمرة فؤاده؟ فيقولون نعم.
# فيقول.
# ماذا قال عبدي؟ فيقولون حمدك واسترجع.
# فيقول: ابنوا لعبدي بيتا في الجنة وسموه بيت الحمد " حديث حسن غريب (فصل)
~~وقد صح عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " ان الميت يعذب في قبره بما
~~يناح عليه " وفي لفظ إن الميت ليعذب ببكاء أهله عليه " متفق عليهما.
# واختلف أهل العلم في معنى الحديث فحمله قوم على ظاهره وقالوا.
# ينصرف الله سبحانه في خلقه بما يشاء، وأيدوا ذلك بما روى أبو موسى ان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ما من ميت يموت فيقوم باكيهم فيقول:
~~واجبلاه، واسيداه،
# ونحو ذلك إلا وكل ms0889 الله به ملكين يلهزانه أهكذا كنت؟ " حديث حسن.
# وروى النعمان بن بشير قال: أغمي على عبد الله بن رواحة فجعلت أخته عمرة
~~تبكي واجبلاه، واكذا واكذا تعدد عليه.
# فقال حين أفاق ما قلت شيئا إلا قيل أنت كذاك.
# فلما مات لم تبك عليه أخرجه البخاري.
# وأنكرت عائشة رضي الله عنها حمله على ظاهره ووافقها ابن عباس فقالت: يرحم
~~الله عمر، والله ما حدث رسول الله صلى الله عليه وسلم " ان الله ليعذب
~~المؤمن ببكاء أهله عليه " ولكن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ان الله
~~ليزيد الكافر عذابا ببكاء أهله عليه " وقالت: حسبكم القرآن ولا تزر وازرة
~~وزر أخرى.
# وذكر ذلك ابن عباس لابن عمر حين روى حديثه فما قال شيئا رواه مسلم، وحمله
~~قوم PageV02P431 على من كان النوح سنته ولم ينه عنه أهله لقول الله تعالى
~~(يا أيها الذين آمنوا قوا أنفسكم وأهليكم نارا) وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " كلكم راع وكلكم مسئول عن رعيته " وحمله آخرون على من أوصى بذلك في
~~حياته كقول طرفة: إذا مت فانعيني بما أنا أهله * وشقي علي الجيب يا بنت
~~معبد وقال آخر: من كان من أمهاتي باكيا أيدا * فاليوم إني أراني اليوم
~~مقبوضا ولا بد من حمل البكاء في هذا الحديث على البكاء الذي معه ندب ونياحة
~~ونحو هذا بدليل ما قدمنا من الاحاديث (فصل) ويكره النعي، وهو أن يبعث
~~مناديا ينادي في الناس إن فلانا مات لتشهد جنازته، لما روى حذيفة قال: سمعت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهى عن النعي.
# قال الترمذي هذا حديث حسن، واستحب جماعة من أهل العلم أن لا يعلم الناس
~~بجنائزهم منهم ابن مسعود وعلقمة والربيع بن خيثم وعمرو بن شرجبيل قال: إذا
~~أنا مت فلا أنعى.
# وقال كثير من أهل العلم لا بأس من أن يعلم بالرجل اخوانه ومعارفه وذوو
~~الفضل من غير نداء.
# قال ابراهيم النخعي لا بأس أن يعلم الرجل اخوانه وأصحابه انما كانوا
~~يكرهون أن يطاف في المجالس: أنعي ms0890 فلانا كفعل أهل الجاهلية، وممن رخص في هذا
~~أبو هريرة وابن عمر وابن سيرين، فروي عن ابن عمر انه لما نعي له رافع بن
~~خديج PageV02P432 قال: كيف تريدون أن تصنعوا به؟ قالوا: نحبسه حتى نرسل إلى
~~قباء والى من قد بات حول المدينة ليشهدوا جنازته.
# قال: نعم ما رأيتم.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم في الذي دفن ليلا " ألا أذنتموني " وقد صح
~~ان النبي صلى الله عليه وسلم نعى النجاشي في اليوم الذي مات فيه متفق عليه،
~~ولان في كثرة المصلين عليه أجرا لهم ونفعا للميت، فانه يحصل لكل مصل منهم
~~قيراط من الاجر.
# وروى الامام أحمد باسناده عن أبي المليح انه صلى على جنازة فالتفت فقال:
~~استووا ولتحسن شفاعتكم، ألا وانه حدثني عبد الله بن سليط عن إحدى أمهات
~~المؤمنين وهي ميمونة وكان أخاها من الرضاعة أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال " ما من مسلم يصلي عليه أمة من الناس إلا شفعوا فيه " فسألت أبا
~~المليح عن الامة؟ فقال أربعون.
# آخر الصلاة والحمد لله رب العالمين كتاب الزكاة قال ابن قتيبة: الزكاة من
~~الزكاء والنماء والزيادة سميت بذلك لانها تثمر المال وتنميه، يقال زكا
~~الزرع إذا كثر ريعه، وزكت النفقة إذا بورك فيها، وهي في الشريعة: حق يجب في
~~المال، فعند اطلاق لفظها في الشرع تنصرف إلى ذلك.
# والزكاة أحد أركان الاسلام وهي واجبة بالكتاب والسنة والاجماع.
# أما الكتاب فقوله تعالى (وآتوا الزكاة) وأما السنة فان النبي صلى الله
~~عليه وسلم PageV02P433 بعث معاذا إلى اليمن فقال " اعلمهم ان الله قد افترض
~~عليهم صدقه تؤخذ من أعنيائهم، فترد في فقرائهم " متفق عليه.
# وأجمع المسلمون في جميع الاعصار على وجوبها، واتفق الصحابة رضي الله عنهم
~~على قتال مانعي الزكاة، فروى البخاري باسناده عن أبي هريرة قال: لما توفي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وارتدت العرب وكفر من كفر من العرب فقال عمر
~~لابي بكر: كيف تقاتل الناس وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أمرت أن ms0891
~~أقاتل الناس حتى يقولوا لا إلا الا الله، فمن قالها فقد عصم مني ماله ونفسه
~~الا بحقه، وحسابه على الله " فقال أبو بكر: والله لاقاتلن من فرق بين
~~الصلاة والزكاة فان الزكاة حق المال، والله لو منعوني عناقا كانوا يؤدونها
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم لقاتلتهم على
# منعها.
# قال عمر: فو الله ما هو الا اني رأيت أن قد شرح الله صدر أبي بكر للقتال
~~فعرفت انه الحق رواه أبو داود وقال: لو منعوني عقالا قال أبو عبيد: العقال
~~صدقة العام قال الشاعر: سعى عقالا فلم يترك لنا سبدا * فكيف لو قد سعى عمر
~~وعقالين وقيل: كانوا إذا أخذوا الفريضة أخذوا معها عقالها، ومن روى عناقا
~~ففي روايته دليل على جواز أخذ الصغيرة من الصغار * (مسألة) * (وتجب الزكاة
~~في أربعة أصناف من المال: السائمة من بهيمة الانعام، والخارج من الارض،
~~والاثمان، وعروض التجارة.
# وسيأتي شرح ذلك في مواضعه ان شاء الله) ولا تجب في غير ذلك لان الاصل عدم
~~الوجوب وهذا قول أكثر أهل العلم.
# وقال أبو حنيفة في الخيل الزكاة إذا كانت ذكورا وإناثا، فان كانت ذكورا
~~أو إناثا مفردة ففيها روايتان.
# وزكاتها دينار عن كل فرس، أو ربع عشر قيمتها، والخيرة في ذلك إلى صاحبها،
~~لما روى جابر ان النبي صلى الله عليه وسلم قال في الخيل السائمة " في كل
~~فرس دينار " وعن عمر انه كان يأخذ من الرأس عشرة، ومن الفرس PageV02P434
~~عشرة، ومن البر دون خمسة، ولانه حيوان يطلب نماؤه لجهة السوم أشبه النعم
~~ولنا قوله عليه السلام " ليس على المسلم في عبده ولا فرسه صدقة " متفق
~~عليه.
# وقوله عليه السلام " عفوت لكم عن صدقة الخيل والرقيق " حديث صحيح، ولان
~~ما لا تخرج زكاته من جنسه لا تجب فيه الزكاة كسائر الدواب، وحديثهم برويه
~~غورل السعدي وهو ضعيف.
# وأما عمر فانما أخذ منهم شيئا تبرعوا به وعوضهم عنه رزق عبيدهم.
# كذلك رواه أحمد، والزكاة لا يؤخذ عنها عوض ولان عمر حين عرضوا عليه ذلك
~~شاور ms0892 الصحابة فيه.
# فقال علي: هو حسن إن لم يكن جزية يؤخذون بها من بعدك، فدل على أن أخذهم
~~بذلك غير جائز، وقياسها على النعم لا يصح لكمال نفعها بدرها ولحمها ويضحى
~~بجنسها وتكون هديا، وتجب الزكاة من عينها ويعتبر كمال نصابها، والخيل بخلاف
~~ذلك والله أعلم * (مسألة) * (وقال أصحابنا تجب في المتولد بين الوحشي
~~والاهلي) وسواء كانت الوحشية الفحول أو الامهات.
# وقال أبو حنيفة ومالك: إن كانت الامهات أهلية
# وجبت الزكاة فيها وإلا فلا، لان ولد البهيمة يتبع أمه.
# وقال الشافعي: لا زكاة فيها لانها متولدة من وحشي أشبه المتولد من
~~وحشيين، وحجة أصحابنا انها متولدة بين ما تجب فيه الزكاة وما لا تجب فوجب
~~فيها الزكاة كالمتولد بين سائمة ومعلوقة، وزعم بعضهم ان غنم مكة متولدة بين
~~الظباء والغنم وفيها الزكاة بالاتفاق.
# فعلى هذا القول تضم إلى جنسها من الاهلي في وجوب الزكاة وتكون كأحد
~~أنواعه قال شيخنا والقول بانتفاء الزكاة فيها أصح لان الاصل انتفاء الوجوب
~~وانما يثبت بنص أو اجماع أو قياس ولا نص فيها ولا إجماع ولا قياس، لان النص
~~انما هو في بهيمة الانعام من الازواج الثمانية وليس هذا منها ولا داخلة في
~~اسمها ولا حكمها ولا حقيقتها، فان المتولد بين شيئين منفرد باسمه وجنسه
~~كالبغل، والسمع المتولد بين الضبع والذئب، فكذلك المتولد بين الظبي والمعز
~~في كونه لا يجزي في PageV02P435 هدي ولا أضحية ولا دية، ولو وكل وكيلا في
~~شراء شاة لم يدخل في الوكالة ولا يحصل منه ما يحصل من الشاة من الدر وكثرة
~~النسل.
# بل الظاهر انه لا نسل له كالبغل فامتنع القياس، فاذن ايجاب الزكاة فيه
~~تحكم بغير دليل، فان قيل تجب الزكاة فيه احتياطا وتغليبا للايجاب كما
~~أثبتنا التحريم فيها في الحرم والاحرام احتياطا لم يصح لان الواجبات لا
~~تثبت احتياطا بالشك، ولهذا لا تجب الطهارة على من تيقنها وشك في الحدث.
# وأما السوم والعلف فالاعتبار فيه بما تجب فيه الزكاة لا بأصله الذي تولد
~~منه، بدليل انها تجب في ms0893 أولاد المعلوفة إذا أسامها، ولا تجب في أولاد
~~السائمة إذا علفها، وقول من زعم ان غنم مكة متولدة من الظباء والغنم لا يصح
~~وإلا لحرمت في الحرم والاحرام كسائر المتولد بين الوحشي والاهلي ولما كان
~~لها نسل كالبغل والسمع * (مسألة) * (وفي بقر الوحش روايتان) إحداهما فيها
~~الزكاة اختارها أبو بكر لان اسم البقر يشملها فتدخل في مطلق الخبر.
# والثانية لا زكاة فيها وهي أصح وهو قول أكثر أهل العلم لان اسم البقر عند
~~الاطلاق لا ينصرف إليها، ولا تسمى بقرا إلا بالاضافة إلى الوحش ولانها
~~حيوان لا يجزي نوعه في الاضحية والهدي فلم تجب فيه الزكاة كالظباء، وليست
~~من بهيمة الانعام فلم تجب فيها الزكاة كسائر الوحش.
# يحقق ذلك أن الزكاة
# انما وجبت في بهيمة الانعام دون غيرها لكثرة النماء فيها من درها ونسلها
~~وكثرة الانتفاع بها وخفة مؤنتها، وهذا المعنى مختص بها فاختصت الزكاة بها،
~~ولا تجب الزكاة في الظباء لا نعلم فيه خلافا لعدم تناول اسم الغنم لها
~~والله أعلم * (مسألة) * (ولا تجب إلا بشروط خمسة: الاسلام والحرية فلا تجب
~~على كافر ولا عبد ولا مكاتب) لا تجب الزكاة على كافر لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم لمعاذ حين بعثه إلى اليمن " انك تأتي قوما أهل كتاب PageV02P436
~~فادعهم إلى أن يشهدوا أن لا اله الا الله وأن محمدا رسول الله - إلى قوله -
~~فان هم أطاعوك لذلك فأعلمهم أن الله تعالى قد افترض عليهم صدقة تؤخذ من
~~أغنيائهم، فترد في فقرائهم " متفق عليه.
# فجعل الاسلام شرطا لوجوب الزكاة، ولانها أحد أركان الاسلام فلم تجب على
~~كافر كالصيام، وذهب بعض العلماء إلى أنها تجب عليه في حال كفره بمعنى أنه
~~يعاقب عليها إذا مات على كفره وهذا لا يتعلق به حكم فلا حاجة إلى ذكره.
# هذا حكم الكافر الاصلي، فأما المرتد فلنا فيه وجه أنه يجب عليه قضاء
~~الزكاة في حال ردته إذا أسلم.
# ولاصحاب الشافعي فيه قولان مبنيان على زوال ملكه بالردة، فان قلنا يزول
~~فلا زكاة عليه، وإن ms0894 قلنا لا يزول ملكه أو هو موقوف وجبت عليه لانه حق
~~التزمه بالاسلام فلم يسقط بالردة كحقوق الآدميين والاول ظاهر المذهب.
# ولا تجب على عبد وهذا قول أكثر أهل العلم وروي عن عطاء وأبي ثور أنه يجب
~~على العبد زكاة ماله ولنا أن العبد ليس بتام الملك فلم يلزمه زكاة
~~كالمكاتب، ولان الزكاة انما وجبت على سبيل المواساة وملك العبد ناقص لا
~~يحتمل المواساة بدليل أنه لا تجب عليه نفقة أقاربه لكونها وجبت مواساة ولا
~~يعتقون عليه، ولا تجب على مكاتب لانه عبد لقوله عليه السلام " المكاتب عبد
~~ما بقي عليه درهم " رواه أبو داود.
# ولان ملكه غير تام فهو كالعبد ولا نعلم أحدا قال بوجوب الزكاة على
~~المكاتب الا أبا ثور ذكره عنه ابن المنذر، واحتج أبو ثور بأن الحجر من
~~السيد لا يمنع وجوب الزكاة كالحجر على الصبي والمجنون والمرهون، وحكي عن
~~أبي حنيفة أنه أوجب العشر في الخارج من أرضه بناء على أصله في أن العشر
~~مؤونة الارض وليس بزكاة
# ولنا ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا زكاة في مال المكاتب "
~~رواه الفقهاء في كتبهم، ولان الزكاة تجب على طريق المواساة فلم تجب في مال
~~المكابت كنفقة الاقارب وفارق المحجور عليه فانه منع التصرف لنقص تصرفه لا
~~لنقص ملكه، والمرهون منع من التصرف فيه بعقده فلم يسقط حق PageV02P437 الله
~~تعالى، ومتى كان منع التصرف فيه لدين لا يمكنه وفاؤه من غيره فلا زكاة عليه
~~وسيأتي ذلك ان شاء الله تعالى، فان عجز المكاتب ورد في الرق صار ما في يده
~~لسيده فاستقبل به حولا إن كان نصابا وإلا ضمه إلى ما في يده كالمستفاد، وإن
~~أدى المكاتب ما عليه وبقي في يده نصاب فقد صار حرا تام الملك فيستأنف الحول
~~من حين عتقه ويزكي كسائر الاحرار * (مسألة) * (فان ملك السيد عبده مالا
~~وقلنا إنه يملكه فلا زكاة فيه، وإن قلنا لا يملكه فزكاته على سيده) اختلفت
~~الرواية عن احمد رحمه الله في زكاة ms0895 مال العبد الذي ملكه اياه سيده فروي عنه
~~زكاته على سيده هذا مذهب سفيان وأصحاب الرأي واسحق وعنه لا زكاة فيه على
~~واحد منهما.
# قال ابن المنذر وهذا قول ابن عمر وجابر والزهري وقتادة ومالك، وللشافعي
~~قولان كالمذهبين.
# وقال أبو بكر المسألة مبنية على الروايتين في ملك العبد بالتمليك
~~(احداهما) لا يملك.
# قال أبو بكر: وهو اختياري وهو ظاهر كلام الخرقي لان العبد مال فلا يملك
~~المال كالبهائم، فعلى هذا تكون زكاته على السيد لانه ملك له في يد عبده
~~فكانت زكاته عليه كالمال الذي في يد المضارب والوكيل (والثانية) يملك لانه
~~آدمي يملك النكاح فملك المال كالحر ولان قوله عليه السلام " من باع عبدا
~~وله مال " يدل على أنه يملك، ولانه بالآدمية يتمهد للملك من قبل أن الله
~~تعالى خلق المال لبني آدم ليستعينوا به على القيام بوظائف العبادات، واعباء
~~التكاليف قال الله تعالى (خلق لكم ما في الارض جميعا) فبالآدمية يتمهد
~~للملك كما تمهد للتكليف فعلى هذا لا زكاة على السيد في مال العبد لانه لا
~~يملكه، ولا على العبد لنقص ملكه والزكاة انما تجب على تام الملك (فصل) ومن
~~بعضه حر عليه زكاة ماله لانه يملك بجزئه الحر ويورث عنه فملكه كامل فهو
~~كالحر في وجوب الزكاة وهذا أحد الوجهين لاصحاب الشافعي وفيه لهم وجه آخر لا
~~تجب لانه ناقص PageV02P438 أشبه القن والاول أولى، فأما أم الولد والمدبر
~~فحكمها حكم القن لانه لا حرية فيهما * (مسألة) * (الثالث ملك نصاب، فان نقص
~~عنه فلا زكاة فيه إلا أن يكون نقصا يسيرا كالحبة والحبتين) ملك النصاب شرط
~~لوجوب الزكاة لما يأتي في أبوابه مفصلا إن شاء الله، فان نقص عن النصاب فلا
~~زكاة فيه إن كان النقص كثيرا بالاتفاق، وإن كان يسيرا فقد اختلفت الرواية
~~عن احمد رحمه الله في ذلك فروي أنه قال في نصاب الذهب إذا نقص ثمنا لا زكاة
~~فيه.
# اختاره أبو بكر وهو ظاهر قول الخرقي ومذهب الشافعي واسحق وابن المنذر
~~لقول النبي صلى الله ms0896 عليه وسلم " ليس فيما دون خمس أواق صدقة " وقال " ليس
~~في أقل من عشرين مثقالا من الذهب صدقة " وروي عن احمد أن نصاب الذهب إذا
~~نقص ثلث مثقال زكاه وهو قول عمر بن عبد العزيز وسفيان، وإن نقص نصفا لا
~~زكاة فيه.
# وقال أصحابنا إن كان النقص يسيرا كالحبة والحبتين وجبت الزكاة لانه لا
~~ينضبط غالبا فهو كنقص الحول ساعة أو ساعتين، وان كان نقصا بينا كالدانق
~~والدانقين فلا زكاة فيه.
# وقال مالك: إذا نقص نقصا يسيرا يجوز جواز الوازنة وجبت الزكاة لانها تقوم
~~مقام الوازنة أشبهت الوازنة والاول ظاهر الاخبار فينبغي أن لا يعدل عنه *
~~(مسألة) * (وتجب فيما زاد على النصاب بالحساب الا في السائمة) فلا شئ في
~~أوقاصها على ما يأتي بيانه.
# واتفقوا على زيادة الحب أن الزكاة تجب فيها بالحساب، واختلفوا في زيادة
~~الذهب والفضة فروي وجوب الزكاة فيها عن علي وابن عمر رضي الله عنهما، وبه
~~قال عمر ابن عبد العزيز والنخعي ومالك والثوري والاوزاعي والشافعي وأبو
~~يوسف ومحمد وأبو ثور وأبو عبيد وابن المنذر، وقال سعيد بن المسيب وعطاء
~~وطاوس والحسن والشعبى ومكحول والزهري وعمر وبن دينار وأبو حنيفة: لا شئ في
~~زيادة الدراهم حتى تبلغ أربعين، ولا في زيادة الذهب حتى تبلغ أربعة دنانير
~~لقوله عليه السلام " من كل أربعين درهما درهما " وعن معاذ عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال " إذا PageV02P439 بلغ الورق مائتين ففيه خمسة
~~دراهم، ثم لا شئ فيه حتى يبلغ إلى أربعين درهما " ولان له عفوا في
# الابتداء فكان له عفو بعد النصاب كالسائمة ولنا ما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " هاتوا ربع العشور من كل أربعين درهما درهما، وليس
~~عليكم شئ حتى يتم مائتين، فإذا كانت مائتي درهم ففيها خمسة دراهم فما زاد
~~فبحساب ذلك " رواه الاثرم والدار قطني، وروي ذلك عن علي وابن عمر موقوفا
~~عليهما ولم نعرف لهما مخالفا في الصحابة فيكون اجماعا، ولانه مال يتجزاء
~~فلم يكن له عفو بعد النصاب ms0897 كالحبوب، وما احتجوا به من الخبر الاول فهو
~~احتجاج بدليل الخطاب والمنطوق راجح عليه، والخبر الثاني يرويه أبو العطوف
~~الجراح بن منهال وقد قال الدار قطني هو متروك الحديث.
# وقال مالك هو دجال، ويرويه عن عبادة بن نسي عن معاذ ولم يلق عبادة معاذا
~~فيكون منقطعا والماشية يشق تشقيصها بخلاف الاثمان * (مسألة) * (والشرط
~~الرابع تمام الملك) فلا زكاة في دين المكاتب بغير خلاف علمناه لنقصان الملك
~~فيه فان له أن يعجز نفسه ويمتنع من أدائه * (مسألة) * (ولا تجب في السائمة
~~الموقوفة ولا في حصة المضارب من الربح قبل القسمة على أحد الوجهين فيهما)
~~لا تجب زكاة في السائمة الموقوفة لان الملك لا يثبت فيها في وجه وفي وجه
~~يثبت ناقصا لا يتمكن من التصرف فيها بأنواع التصرفات، وذكر شيخنا في هذا
~~الكتاب المشروح وجها آخر أن الزكاة تجب فيها، وذكره القاضي ونقل مهنا عن
~~احمد ما يدل على ذلك لعموم قوله عليه السلام " في أربعين شاة شاة " ولعموم
~~غيره من النصوص، ولان الملك ينتقل إلى الموقوف عليه في الصحيح من المذهب
~~أشبهت سائر املاكه وللشافعية وجهان كهذين فإذا قلنا بوجوب الزكاة فيه
~~فينبغي أن يخرج من غيره لان الوقف لا يجوز نقل الملك فيه PageV02P440 (فصل)
~~فأما حصة المضارب من الربح قبل القسمة فلا تجب فيها الزكاة نص عليه احمد في
~~رواية صالح وابن منصور فقال: إذا احتسبا يزكي المضارب إذا حال الحول من حين
~~احتسبا لانه علم ماله في المال، ولانه إذا أبضع بعد ذلك كانت الوضيعة على
~~صاحب المال يعني إذا اقتسما لان القسمة في الغالب تكون عند المحاسبة فقول
~~احمد يدل على أنه أراد بالمحاسبة القسمة لقوله: إن الوضيعة
# تكون على رب المال وهذا انما يكون بعد القسمة وهذا اختيار شيخنا، واختار
~~أبو الخطاب وجوب الزكاة فيها من حين ظهور الربح إذا كملت نصابا الا إذا
~~قلنا إن الشركة تؤثر في غير الماشية لان العامل يملك الربح بظهوره فإذا
~~ملكه جرى في الحول الزكاة، ولان من أصلنا أن ms0898 الزكاة تجب في الضال والمغصوب
~~وان كان رجوعه مظنونا كذلك هذا ولنا أن المضارب لا يملك الربح بالظهور على
~~رواية وعلى رواية يملكه ملكا غير تام لانه وقاية لرأس المال فلو نقصت قيمة
~~الاصل أو خسر فيه أو تلف بعضه لم يحصل للمضارب، ولانه ممنوع من التصرف فيه
~~فلم يكن فيه زكاة كمال المكاتب.
# ولان ملكه لو كان تاما لاختص بربحه كما لو اقتسما ثم خلطا المال والامر
~~بخلاف ذلك، فان من دفع إلى رجل عشرة مضاربة فربح فيها عشرين ثم اتجر فربح
~~ثلاثين، فان الخمسين التي ربحها بينهما نصفان، ولو تم ملكه بمجرد ظهور
~~الربح لملك من العشرين الاولى عشرة واختص بربحها وهي عشرة من الثلاثين
~~وكانت العشرون الباقية بينهما نصفين فيصير للمضارب ثلاثون وفارق المغصوب
~~والضال، فان الملك فيه تام وانما حيل بينه وبينه بخلاف مسئلتنا ومن أوجب
~~الزكاة على المضارب فانما يوجبها عليه إذا حال الحول من حين تبلغ حصته
~~نصابا أو يضمها إلى ما عنده من جنس المال أو من الاثمان إلا إذا قلنا إن
~~الشركة تؤثر في غير السائمة، وليس عليه اخراجها قبل القسمة كالدين، وإن
~~أراد اخراجها من المال قبل القسمة لم يجز لان الربح وقاية PageV02P441 لرأس
~~المال، ويحتمل أن يجوز لانهما دخلا على حكم الاسلام، ومن حكمه وجوب الزكاة
~~واخراجها من المال: (فصل) وإن دفع إلى رجل ألفا مضاربة على أن الربح بينهما
~~نصفان فحال الحول وقد ربح ألفين فعلى رب المال زكاة ألفين، وقال الشافعي في
~~أحد قوليه: عليه زكاة الجميع لان الاصل له والربح إنما نمى ولنا أن حصة
~~المضارب له دون رب المال لان للمضارب المطالبة بها، ولو أراد رب المال دفع
~~حصته إليه من غير هذا المال لم يلزمه قبوله، ولا يجب علي الانسان زكاة ملك
~~غيره وقوله: إنما نمى ماله قلنا إلا أنه لغيره فلم تجب عليه زكاته كما لو
~~وهب نتاج سائمته لغيره.
# إذا ثبت هذا فانه يخرج الزكاة من المال لانها من مؤنته فكانت منه كمؤنة ms0899
~~حمله ويحسب من الربح لانه وقاية لرأس المال.
# * (مسألة) * (ومن كان له دين على ملي من صداق أو غيره زكاه إذا قبضه لما
~~مضى) الدين على ضربين أحدهما دين على معترف به باذل له فعلى صاحبه زكاته
~~الا أنه لا يلزمه اخراجها حتى يقبضه فيزكيه لما مضى.
# يروى ذلك عن علي رضي الله عنه، وبهذا قال الثوري وأبو ثور وأصحاب الرأي،
~~وقال عثمان بن عفان وابن عمر وجابر وطاوس والنخعي وجابر بن زيد والحسن
~~والزهري وقتادة والشافعي وإسحق وأبو عبيد: عليه اخراج الزكاة في الحال وان
~~لم يقبضه لانه قادر على أخذه والتصرف فيه أشبه الوديعة، وروي عن عائشة وابن
~~عمر: ليس في الدين زكاة وهو قول عكرمة لانه غير تام فلم تجب زكاته كعرض
~~القنية، وروي عن سعيد بن المسيب وعطاء وأبي الزناد يزكيه إذا قبضه لسنة
~~واحدة.
# ولنا أن ملكه يقدر على قبضه والانتفاع به فلزمته زكاته لما مضى كسائر
~~أمواله، ولا يجب عليه زكاته قبل قبضه لانه دين ثابت في الذمة فلم يلزمه
~~الاخراج قبل قبضه كالدين على المعسر ولان الزكاة تجب على سبيل المواساة
~~وليس من المواساة أن يخرج زكاة مال لا ينتفع به وأما المستودع فهو كالذي في
~~يده لان المستودع نائب عنه فيده كيده. PageV02P442 * (مسألة) * (وفي الدين
~~على غير الملي والمؤجل والمجحود والمغصوب والضائع روايتان) هذا الضرب
~~الثاني وهو الدين على المماطل والمعسر والمجحود الذي لا بينة به والمغصوب
~~والضال حكمه حكم الدين على المعسر وفي ذلك كله روايتان، أحداهما لا تجب فيه
~~الزكاة وهو قول قتادة واسحق وأبي ثور وأهل العراق لانه مال ممنوع منع غير
~~قادر على الانتفاع به أشبه الدين على المكاتب والرواية الثانية: يزكيه إذا
~~قبضه لما مضى، وهو قول الثوري وأبي عبيد لما روي عن علي رضي الله عنه أنه
~~قال في الدين المظنون ان كان صادقا فليزكه إذا قبضه لما مضى، وعن ابن عباس
~~نحوه رواهما أبو عبيد ولانه مال يجوز التصرف فيه أشبه الدين على الملئ ولان ms0900
~~ملكه فيه تام أشبه ما لو نسي عند من أودعه؟ وللشافعي قولان كالروايتين وعن
~~عمر بن عبد العزيز والحسن والليث والاوزاعي ومالك يزكيه إذا قبضه لعام واحد
~~لانه كان في ابتداء الحول في يده، ثم حصل بعد ذلك في يده فوجب أن لا تسقط
~~الزكاة عن حول واحد.
# ولنا أن هذا المال في جميع الاحوال على حال واحد فوجب أن يتساوى في وجوب
~~الزكاة أو سقوطها كسائر الاموال.
# قولهم إنه حصل في يده في كل الحول (قلنا) هذا لا يوثر لان المانع إذا وجد
~~في بعض الحول منع كنقص النصاب ولا فرق بين كون الغريم يجحده في ظاهر دون
~~الباطن أو فيهما (فصل) وظاهر كلام أحمد أنه لا فرق بين الحال والمؤجل لان
~~البراءة تصح من المؤجل ولو لا أنه مملوك لم تصح منه البراءة لكنه في حكم
~~الدين على المعسر لتعذر قبضه في الحال.
# (فصل) ولو أجر داره سنين باربعين دينارا ملك الاجرة من حين العقد وعليه
~~زكاة الجميع إذا حال الحول لان ملكه عليها تام بدليل جواز التصرف فيها
~~بأنواع التصرفات ولو كانت جارية كان له وطؤها وكونها بعرض الرجوع لانفساخ
~~العقد لا يمنع وجوب الزكاة كالصداق قبل الدخول ثم ان PageV02P443 كان قد
~~قبض الاجرة أخرج الزكاة منها، وان كانت دينا فهي كالدين معجلا أو مؤجلا،
~~وقال ابن أبي موسى فيه رواية أنه يزكيه في الحال كالمعدن، والصحيح الاول
~~لقوله عليه السلام " لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول " وكما لو ملكه
~~بهبة أو ميراث أو نحوه، وقال مالك وأبو حنيفة لا يزكيها حتى يقبضها ويحول
~~عليها حول بناء على أن الاجرة انما تستحق بانفضاء مدة الاجارة وهذا يذكر في
~~موضعه ان شاء الله تعالى.
# (فصل) ولو اشترى شيئا بعشرين دينارا أو أسلم نصابا في شئ فحال الحول قبل
~~أن يقبض المشتري المبيع أو المسلم فيه والعقد باق فعلى البائع والمسلم إليه
~~زكاة الثمن لان ملكه ثابت فيه فان انفسخ العقد لتلف المبيع أو تعذر السلم
~~فيه ms0901 وجب رد الثمن وزكاته على البائع والمسلم إليه.
# (فصل) والغنيمة يملك الغانمون أربعة أخماسها بانقضاء الحرب فان كانت جنسا
~~واحدا تجب فيه الزكاة كالاثمان والسائمة، ونصيب كل واحد منهم نصاب فعليه
~~زكاته إذا انقضى الحول ولا يلزمه اخراج زكاته قبل قبضه كالدين على الملئ،
~~وان كان دون النصاب فلا زكاة فيه الا أن يكون أربعة أخماسها يبلغ النصاب
~~فتكون خلطة ولا تضم إلى الخمس لانه لا زكاة فيه فان كانت أجناسا كأبل وبقر
~~وغنم فلا زكاة على واحد منهم لان للامام أن يقسم بينهم قسمة تحكم فيعطي لكل
~~واحد منهم
# من أي أصناف المال شاء فما تم ملكه على شئ معين بخلاف الميراث.
# (فصل) وقد ذكرنا أن حكم المال المغصوب حكم الدين على المعسر على ما فيه
~~من الخلاف فان كان سائمة وكانت معلوفة عند صاحبها وغاصبها فلا زكاة فيها
~~لفقدان الشرط، وإن كانت سائمة عندهما ففيها الزكاة على الرواية في وجوب
~~الزكاة في المغصوب، وان كانت معلوفة عند المالك سائمة عند الغاصب ففيه
~~ووجهان أحدهما لا زكاة فيها لان صاحبها لم يرض باسامتها فلم تجب عليه
~~الزكاة PageV02P444 بفعل الغاصب كما لو رعت من غير أن يسيمها.
# والثاني عليه الزكاة لان السوم يوجب الزكاة من المالك فاوجبها من الغاصب
~~كما لو كانت سائمة عندهما وكما لو غصب بذرا فزرعه وجب العشر فيما خرج منه،
~~وان كانت سائمة عند المالك، معلوفة عند الغاصب، فلا زكاة فيها لفقدان
~~الشرط، وقال القاضي فيه وجه آخر ان الزكاة تجب فيها لان العلف محرم فلم
~~يؤثر في الزكاة كما لو غصب اثمانا فصاغها حليا، قال أبو الحسن الآمدي هذا
~~هو الصحيح لان العلف انما أسقط الزكاة لما فيه من المؤنة ولا مؤنة عليه
~~هاهنا.
# ولنا أن السوم شرط لوجوب الزكاة وقد فقد فلم يجب كنقص النصاب.
# (قوله) إن العلف محرم ممنوع انما المحرم الغصب والعلف تصرف في ماله
~~باطعامها اياه ولا تحريم فيه ولهذا لو علفها عند مالكها لم يحرم عليه، وما
~~ذكره الآمدي من ms0902 خفة المؤنة غير صحيح فان الخفة لا تعتبر بنفسها وانما تعتبر
~~بمظنتها وهو السوم ثم يبطل ما ذكراه بالمعلوفة عندهما جميعا، ويبطل ما ذكره
~~القاضي بما إذا علفها مالكها علفا محرما أو أتلف شاة من النصاب فانه محرم
~~وتسقط به الزكاة وأما إذا غصب ذهبا فصاغه حليا فلا يشبه ما اختلفنا فيه،
~~لان العلف فات به شرط الوجوب والصياغة لم يفت بها شئ وانما اختلف في كونها
~~مسقطة بشرط كونها مباحة فإذا كانت محرمة لم يوجد شرط الاسقاط، ولان المالك
~~لو علفها علفا محرما سقطت الزكاة ولو صاغها صياغة محرمة لم تسقط فافترقا.
# ولو غصب حليا مباحا فكسره أو ضربه نقدا وجبت فيه الزكاة لان المسقط لها
~~زال ويحتمل أن لا يجب كما لو غصب معلوفة فأسامها.
# ولو غصب عروضا فاتجر فيها لم تجب فيها الزكاة PageV02P445 لان نية
~~التجارة شرط ولم توجد من المالك، وسواء كانت للتجارة عند مالكها أولا لان
~~بقاء النية شرط ولم ينو التجارة بها عند الغاصب، ويحتمل أن تجب فيها الزكاة
~~إذا كانت للتجارة عند مالكها واستدام النية لانها لم تخرج عن ملكه بغصبها
~~وان نوى بها الغاصب القنية.
# وكل موضع أوجبنا الزكاة فعلى الغاصب ضمانها لانه نقص حصل في يده فضمنه
~~كتلفه * (فصل) * إذا ضلت واحدة من النصاب أو أكثر أو غصبت فنقص النصاب
~~فالحكم فيه كما لو ضل جميعه أو غصب لان كمال النصاب شرط لوجوب الزكاة لكن
~~ان قلنا بوجوب الزكاة فعليه الاخراج عن الموجود عنده، وإذا رجع الضال
~~والمغصوب أخرج عنه كما لو رجع جميعه (فصل) وإن أسر المالك لم تسقط الزكاة
~~عنه سواء حيل بينه وبين ماله أو لم يحل لان تصرفه في ماله نافذ يصح بيعه
~~وهبته وتوكيله فيه.
# وقال بعض أصحاب الشافعي يخرج فيه وجه انه لا تجب فيه الزكاة إذا حيل بينه
~~وبينه كالمغصوب (فصل) وإن ارتد قبل مضي الحول، وحال الحول وهو مرتد فلا
~~زكاة عليه لان الاسلام شرط لوجوب الزكاة فعدمه في بعض الحول يسقط الزكاة ms0903
~~كالملك، وإن رجع إلى الاسلام قبل مضي الحول استأنف حولا لما ذكرنا نص عليه
~~أحمد فأما إن ارتد بعد الحول لم تسقط عنه الزكاة وهو قول الشافعي.
# وقال أبو حنيفة تسقط لان من شرطها النية فسقطت بالردة كالصلاة ولنا أنه
~~حق مالي فلا يسقط بالردة كالدين.
# وأما الصلاة فلا تسقط أيضا لكن لا يطالب بفعلها لانها لا تصح منه ولا
~~تدخلها النيابة فإذا عاد لزمه قضاؤها، والزكاة تدخلها النيابة ويأخذها
~~الامام PageV02P446 من الممتنع فكذا هاهنا يأخذ الامام منه ماله فان أسلم
~~بعد أخذها لم يلزمه أداؤها لانها سقطت بأخذ الامام كسقوطها بالاخذ من
~~المسلم الممتنع.
# ويحتمل أن لا تسقط لانها عبادة فلا تصح بغير نية.
# وأصل هذا إذا اخذ من المسلم الممتنع قهرا.
# وسيأتي ذكره ان شاء الله تعالى.
# وان أخذها غير الامام أو نائبه لم تسقط عنه لانه لا ولاية له عليه فلا
~~يقوم مقامه بخلاف نائب الامام وان أداها في حال ردته لم يجزه
# لانه كافر فلا تصح منه لكونها عبادة كالصلاة (فصل) وحكم الصداق حكم الدين
~~لانه دين للمرأة في ذمة الرجل.
# فان كان على ملئ وجبت فيه الزكاة فإذا قبضته أدت لما مضى، وإن كان على
~~جاحد أو معسر فعلى الروايتين، ولا فرق بين ما قبل الدخول وبعده لانه دين في
~~الذمة فهو كثمن مبيعها، فان سقط نصفه بطلاقها قبل الدخول وقبضت النصف
~~فعليها زكاة ما قبضته خاصة لانه دين لم تتعوض عنه، ولم تقبضه فأشبه ما تعذر
~~قبضه لفلس أو جحد.
# وكذلك لو سقط الصداق كله قبل قبضه لانفساخ النكاح بسبب من جهتها ليس
~~عليها زكاة لما ذكرنا، ويحتمل أن تجب عليها زكاة لان سقوطه بسبب من جهتها
~~أشبه الموهوب.
# وكذلك كل دين سقط قبل قبضه من غير إسقاط صاحبه.
# أو أيس صاحبه من استيفائه.
# والمال الضال إذا أيس منه فانه لا زكاة على صاحبه لان الزكاة مواساة فلا
~~تلزمه المواساة الا مما حصل له، وإن كان الصداق نصابا فحال عليه الحول ثم
~~سقط نصفه ms0904 وقبضت النصف فعليها زكاة النصف المقبوض لان الزكاة وجبت فيه ثم
~~سقطت من نصفه لمعنى اختص به فاختص السقوط به، وان مضى عليه حول قبل قبضه ثم
~~قبضته كله زكته لذلك الحول وان مضت عليه أحوال قبل قبضه ثم قبضته زكته لما
~~مضى كله وقال أبو حنيفة لا تجب الزكاة عليها ما لم تقبضه لانه بدل عما ليس
~~بمال فلم تجب الزكاة فيه قبل قبضه كدين الكتابة PageV02P447 ولنا انه دين
~~يستحق قبضه ويجبر المدين على أدائه فوجبت فيه الزكاة كثمن المبيع بخلاف دين
~~الكتابة يستحق قبضه وللمكاتب الامتناع من أدائه ولا يصح قياسهم عليه لانه
~~عوض عن مال (فصل) وان قبضت صداقها قبل الدخول ومضى عليه حول فزكته ثم طلقها
~~الزوج قبل الدخول رجع عليها بنصفه وكانت الزكاة من النصف الباقي لها.
# وقال الشافعي في قول يرجع الزوج بنصف الموجود ونصف قيمة المخرج لانه لو
~~تلف الكل رجع عليها بنصف قيمته فكذلك إذا تلف البعض ولنا قوله تعالى (فنصف
~~ما فرضتم) ولانه يمكنه الرجوع في العين فلم يكن له الرجوع إلى القيمة كما
~~لو لم يتلف منه شئ ويخرج على هذا إذا تلف كله لعدم إمكان الرجوع في العين،
~~وان طلقها بعد الدخول وقبل الاخراج لم يكن لها الاخراج من النصاب لان حق
~~الزوج تعلق به على وجه الشركة
# والزكاة لا نتعلق به على وجه الشركة لكن يخرج الزكاة من غيره أو يقتسمانه
~~ثم تخرج الزكاة من حصتها فان طلقها قبل الدخول ملك النصف مشاعا، وكان حكم
~~ذلك كما لو باعت نصفه قبل الحول مشاعا وسيأتي ذلك إن شاء الله تعالى (فصل)
~~فان كان الصداق دينا فأبرأت الزوج منه بعد مضي الحول ففيه روايتان احداهما
~~عليها الزكاة لانها تصرفت فيه أشبه ما لو قبضته، والثانية زكاته على الزوج
~~لانه ملك ما ملك عليه فكأنه لم يزل ملكه عنه.
# والاول أصح وما ذكرناه لهذه الرواية لا يصح فان الزوج لم يملك شيئا وانما
~~PageV02P448 سقط عنه ثم لو ملك في الحال لم ms0905 يقنض هذا وجوب زكاة ما مضى.
# ويحتمل أن لا تجب الزكاة على واحد فيهما لم ذكرنا في الزوج.
# وأما المرأة فلم تقبض الدين أشبه ما لو سقط بغير إسقاطها.
# وهذا إذا كان الدين مما تجب فيه الزكاة إذا قبضته، وكل دين على انسان
~~ابرأه صاحبه منه بعد مضي الحول عليه فحكمه حكم الصداق فيما ذكرنا.
# قال أحمد: إذا وهبت المرأة مهرها لزوجها وقد مضى له عشر سنين فان الزكاة
~~على المرأة لان المال كان لها، وإذا وهب رجل لرجل مالا فحال الحول ثم
~~ارتجعه الواهب فالزكاة على الذي كان عنده.
# وقال في رجل باع شريكه نصيبه من داره لم يعطه شيئا فلما كان بعد سنة قال
~~ليس عندي دراهم فأقلني فأقاله قال عليه أن يزكي لانه قد ملكه حولا *
~~(مسألة) * (قال الخرقي: واللقطة إذا جاء ربها زكاها للحول الذي كان الملتقط
~~ممنوعا منها) قد ذكرنا في المال الضائع روايتين وهذا منه وعلى مقتضى قول
~~الخرقي أن الملتقط لو لم يملكها كمن لم يعرفها فانه زكاة على ملتقطها.
# وإذا جاء ربها زكاها للزمان كله وإذا كانت ماشية فانما تجب عليه زكاتها
~~إذا كانت سائمة عند الملتقط.
# فان علفها فلا زكاة على صاحبها على ما ذكرنا في المغصوب PageV02P449
~~(فصل) وزكاتها بعد الحول الاول على الملتقط في ظاهر المذهب لان اللقطة تدخل
~~في ملكه كالميراث فتصير كسائر ماله يستقبل بها حولا، وعند أبي الخطاب انه
~~لا يملكها حتى يختار ذلك وهو مذهب الشافعي وسنذكر ذلك إن شاء الله في بابه.
# وحكى القاضي في موضع ان الملتقط إذا
# ملكها وجب عليه مثلها إن كانت مثلية أو قيمتها ان لم تكن مثلية وهو مذهب
~~الشافعي.
# ومقتضى هذا أن لا تجب عليه زكاتها لانه دين فمنع الزكاة كسائر الديون.
# وقال ابن عقيل يحتمل أن لا تجب الزكاة فيها لمعنى آخر وهو ان ملكه غير
~~مستقر عليها، ولصاحبها أخذها منه متى وجدها.
# والمذهب الاول، وما ذكره القاضي يفضي إلى ثبوت معاوضة في حق من لا ولاية
~~عليه ms0906 بغير فعله ولا اختياره ويقتضي ذلك أن يمنع الدين الذي عليه الميراث
~~والوصية كسائر الديون، والامر بخلافه.
# وما ذكره بن عقيل يبطل بما وهبه الاب لولده، وبنصف الصداق فان لهما
~~استرجاعه ولا يمنع وجوب الزكاة * (مسألة) * (ولا زكاة في مال من عليه دين
~~ينقص النصاب إلا في المواشي والحبوب في احدى الروايتين) وجملة ذلك ان الدين
~~يمنع وجوب الزكاة في الاموال الباطنة رواية واحدة، وهي الاثمان وعروض
~~التجارة وبه قال عطاء وسليمان بن يسار والحسن والنخعي والليث ومالك والثوري
~~والاوزاعي واسحق وأبو ثور وأصحاب الرأي.
# وقال ربيعة وحماد بن أبي سليمان والشافعي في الجديد لا يمنع لانه حر مسلم
~~ملك نصابا حولا فوجبت عليه الزكاة كمن لا دين عليه PageV02P450 ولنا ما روى
~~السائب بن يزيد قال: سمعت عثمان بن عفان يقول: هذا شهر زكاتكم فمن كان عليه
~~دين فليؤده حتى تخرجوا زكاة أموالكم.
# رواه أبو عبيد في الاموال، وفي لفظ: من كان عليه دين فليقض دينه، وليترك
~~بقية ماله.
# قال ذلك بمحضر من الصحابة ولم ينكروه فدل على اتفاقهم عليه وروى أصحاب
~~مالك عن عمير بن عمران عن شجاع عن نافع عن ابن عمر قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " إذا كان لرجل ألف درهم، وعليه ألف درهم فلا زكاة عليه "
~~وهذا نص، ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال " أمرت أن آخذ الصدقة من
~~أغنيائكم، فأردها في فقرائكم " فدل على انها انما تجب على الاغنياء ولا
~~تدفع الا إلى الفقراء، وهذا ممن يحل له أخذ الزكاة فيكون فقيرا فلا تجب
~~عليه الزكاة لانها انما تجب على الاغنياء للخبر، وكذلك قوله عليه السلام "
~~لا صدقة الا عن ظهر غنى " فأما من لا دين عليه فهو غني بملك النصاب فهو
~~بخلاف هذا يحقق هذا ان الزكاة انما وجبت مواساة للفقراء وشكرا لنعمة الغنى،
~~والمدين محتاج إلى قضاء دينه كحاجة الفقير أو أشد، وليس من الحكمة تعطيل
# حاجة الملك لدفع حاجة غيره وقد قال عليه الصلاة والسلام " ابدأ بنفسك ثم ms0907
~~بمن تعول " إذا ثبت ذلك فظاهر كلام شيخنا انه لا فرق بين الحال والمؤجل لما
~~ذكرنا من الادلة.
# وقال ابن أبي موسى ان المؤجل لا يمنع وجوب الزكاة لانه غير مطالب به في
~~الحال (فصل) فأما الاموال الظاهرة وهي المواشي والحبوب والثمار ففيها
~~روايتان: احداهما أن الدين يمنع وجوب الزكاة فيها لما ذكرنا.
# قال أحمد في رواية إسحق بن ابراهيم: يبتدئ بالدين PageV02P451 فيقضيه ثم
~~ينظر ما بقي عنده بعد اخراج النفقة فيزكيه، ولا يكون على أحد - دينه أكثر
~~من ماله - صدقة في إبل أو بقر أو غنم أو زرع وهذا قول عطاء والحسن والنخعي
~~وسليمان بن يسار والثوري والليث وإسحق.
# والرواية الثانية لا يمنع الزكاة فيها وهو قول مالك والاوزاعي والشافعي،
~~وروي عن أحمد انه قال: قد اختلف ابن عمر وابن عباس فقال ابن عمر: يخرج ما
~~استدان أو أنفق على ثمرته وأهله ويزكي ما بقي، وقال الآخر: يخرج ما استدان
~~أو أنفق على ثمرته ويزكي ما بقي، واليه أذهب أن لا يزكي ما أنفق على ثمرته
~~ويزكي ما بقي لان المصدق إذا جاء فوجد إبلا أو بقرا أو غنما لم يسأل أي شئ
~~على صاحبها من الدين؟ وليس المال هكذا، فظاهر ذلك أن هذه رواية ثالثة وهو
~~أنه لا يمنع الدين الزكاة في الاموال الظاهرة إلا في الزروع والثمار فيما
~~استدانه للانفاق عليها خاصة.
# وهذا ظاهر كلام الخرقي.
# وقال أبو حنيفة: الدين الذي تتوجه به المطالبة يمنع في سائر الاموال إلا
~~الزروع والثمار بناء منه على ان الواجب فيها ليس بصدقة.
# والفرق بين الاموال الباطنة والظاهرة أن تعلق الزكاة بالظاهرة آكد
~~لظهورها وتعلق قلوب الفقراء بها، ولهذا يشرع ارسال السعاة لاخذها من
~~أربابها، وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يبعث السعاة فيأخذون الصدقات من
~~أربابها وكذلك الخلفاء بعده ولم يأت عنهم انهم طالبوا أحدا بصدقة الصامت
~~ولا استكرهوه عليها إلا أن يأتي بها طوعا، ولان السعاة يأخذون زكاة ما
~~يجدون ولا يسألون عما على صاحبها من الدين، فدل ms0908 انه لا يمنع زكاتها، ولان
~~تعلق الاطماع من الفقراء بها أكثر، والحاجة إلى حفظها أوفر، فتكون الزكاة
~~فيها أوكد PageV02P452 (فصل) وانما يمنع الدين الزكاة إذا كان يستغرق
~~النصاب أو ينقصه ولا يجد ما يقضيه به سوى النصاب أو مالا يستغنى عنه مثل أن
~~يكون له عشرون مثقالا وعليه مثقال أو أقل مما ينقص به النصاب إذا قضاه ولا
~~يجد له قضاء من غير النصاب، فان كان ينقص به النصاب أسقط مقدار الدين وأخرج
~~زكاة الباقي، فان كان له ثلاثون مثقالا وعليه عشرة فعليه زكاة العشرين، وإن
~~كان عليه أكثر من عشرة فلا زكاة عليه.
# وكذلك لو ان له مائة من الغنم وعليه ما يقابل ستين فعليه زكاة الاربعين،
~~وإن قابل إحدى وستين فلا زكاة عليه لانه ينقص النصاب، وإن كان له مالان من
~~جنسين وعليه دين جعلته في مقابلة ما يقضي منه، فلو كان عليه خمس من الابل
~~وله خمس من الابل ومائتا درهم فان كانت عليه سلما أو دية أو نحو ذلك مما
~~يقضى بالابل جعلت الدين في مقابلتها ووجبت عليه زكاة الدراهم، فان كان
~~أتلفها جعلت قيمتها في مقابلة الدراهم لانها تقضى منها، وان كانت قرضا خرج
~~على الوجهين فيما يقضي منه، فان كانت إذا جعلناها في مقابلة أحد المالين
~~فضلت منها فضلة تنقص النصاب الآخر، وإذا جعلناها في مقابلة الآخر لم يفضل
~~منها شئ كرجل له مائتا درهم وخمس من الابل وعليه ست من الابل قيمتها مائتا
~~درهم إذا جعلناها في مقابلة المائتين لم يبق من الدين شئ ينقص نصاب
~~السائمة، وان جعلناها في مقابلة الابل فضل منها بعير ينقص نصاب الدراهم أو
~~كانت بالعكس مثل أن يكون عليه مائتان وخمسون درهما وله من الابل خمس أو
~~أكثر تساوي الدين أو تفضل عليه - جعلنا الدين في مقابلة الابل هاهنا وفي
~~مقابلة الدراهم في الصورة الاولى لان له من المال ما يقضي به الدين سوى
~~النصاب، وكذلك ان كان عليه مائة درهم وله مائتا درهم PageV02P453 وتسع من
~~الابل ms0909 فإذا جعلناها في مقابلة الابل لم ينقص نصابها لكون الاربع الزائدة
~~عنه تساوي المائة أو أكثر منها، وان جعلناها في مقابلة الدراهم سقطت الزكاة
~~منها جعلناها في مقابلة الابل لما ذكرنا ولان ذلك أحظ للفقراء، ذكر القاضي
~~نحو هذا فقال: إذا كان النصابان زكويين جعلت الدين في مقابلة ما الحظ
~~للمساكين في جعله في مقابلته وان كان من غير جنس الدين، وان كان أحد
~~المالين لا زكاة فيه والآخر فيه الزكاة كرجل عليه مائتا درهم وله مثلها
~~وعروض للقنية تساوي مائتين
# فقال القاضي يجعل الدين في مقابلة العروض وهذا مذهب مالك وأبي عبيد، قال
~~أصحاب الشافعي وهو مقتضى قوله لانه مالك لمائتين زائدة عن مبلغ دينه فوجبت
~~عليه زكاتها كما لو كان جميع ماله جنسا واحدا وهذا ظاهر كلام أحمد رضي الله
~~عنه انه يجعل الدين في مقابلة ما يقضى عنه، فانه قال في رجل عنده ألف وعليه
~~ألف وله عروض بألف، إن كانت العروض للتجارة زكاها، وإن كانت لغير التجارة
~~فليس عليه شئ وهذا مذهب أبي حنيفة.
# ويحكى عن الليث بن سعد لان الدين يقضى من جنسه عند التشاح فجعل الدين في
~~مقابلة أولى كما لو كان النصابان زكويين قان شيخنا: ويحتمل أن يحمل كلام
~~أحمد هاهنا على ما إذا كان العرض يتعلق به حاجته الاصلية ولا فضل فيه عن
~~حاجته فلا يلزمه صرفه في وفاء الدين لان حاجته أهم، ولذلك لم تجب الزكاة في
~~الحلي المعد للاستعمال ويكون قول القاضي محمولا على من كان العرض فاضلا عن
~~حاجته، وهذا أحسن لانه في هذه الحال مالك لنصاب فاضل عن حاجته وقضاء دينه
~~فلزمته زكاته كما لو لم يكن عليه دين.
# فأما إن كان عنده نصابان زكويان وعليه دين من غير جنسهما ولا يقضى من
~~أحدهما فانك تجعله في مقابلة ما الحظ للمساكين في جعله في مقابلته *
~~(مسألة) * (والكفارة كالدين في أحد الوجهين) PageV02P454 دين الله تعالى
~~كالنذر والكفارة فيه وجهان: أحدهما يمنع الزكاة لانه دين يجب قضاؤه فهو
~~كدين الآدمي ms0910 وقد قال عليه السلام " دين الله أحق أن يقضى " والآخر لا يمنع
~~لان الزكاة آكد منه لتعلقها بالعين فهي كأرش الجناية، ويفارق دين الآدمي
~~لتأكده وتوجه المطالبة به فان نذر الصدقة بمعين فقال الله علي أن أتصدق
~~بهذه المائتي درهم إذا حال الحول.
# فقال ابن عقيل: يخرجها ولا زكاة عليه لان النذر آكد لتعلقه بالعين
~~والزكاة مختلف فيها، ويحتمل أن تلزمه زكاتها وتجزيه الصدقة بها إلا انه
~~ينوي الزكاة بقدرها ويكون ذلك صدقة مجزية عن الزكاة والنذر لكون الزكاة
~~صدقة وباقيها يكون صدقة لنذره وليس بزكاة، وان نذر الصدقة ببعضها وكان ذلك
~~البعض قدر الزكاة أو أكثر.
# فعلى هذا الاحتمال يخرج المنذور وبنوي الزكاة بقدرها منه، وعلى قول ابن
~~عقيل يحتمل أن
# تجب الزكاة عليه لان النذر انما تعلق بالبعض بعد وجود سبب الزكاة وتمام
~~شرطه فلا يمنع الوجوب لكون المحل متسعا لهما جميعا، وإن كان المنذور أقل من
~~قدر الزكاة وجب قدر الزكاة ودخل النذر فيه في أحد الوجهين، وفي الآخر يجب
~~اخراجهما جميعا (فصل) وإذا قلنا لا يمنع الدين وجوب الزكاة في الاموال
~~الظاهرة فحجر الحاكم عليه بعد وجوب الزكاة لم يملك اخراجها لانه قد انقطع
~~تصرفه في ماله وإن أقربها بعد الحجر لم يقبل اقراره ويتعلق بذمته كدين
~~الآدمي، ويحتمل أن تسقط إذا حجر عليه قبل امكان ادائها كما لو تلف ماله،
~~فان أقر الغرماء بوجوب الزكاة عليه أو ثبت ببينة أو كان قد أقر بها قبل
~~الحجر عليه وجب اخراجها من المال PageV02P455 فان تركوها فعليهم اثمها، فان
~~حجر الحاكم على المفلس في أمواله الزكوية فهل ينقطع حولها - يخرج على
~~الروايتين في المال المغصوب وقد ذكرناه (فصل) وإذا جنى العبد المعد للتجارة
~~جناية تعلق ارشها برقبته ومنع وجوب الزكاة فيه إن كان ينقص النصاب لانه دين
~~وإن لم ينقص النصاب منع الزكاة في قدر ما يقابل الارش * (مسألة) * (الشرط
~~الخامس مضي الحول شرط إلا في الخارج من الارض) مضي الحول شرط لوجوب الزكاة
~~في السائمة والاثمان وعروض ms0911 التجارة لا يعلم في ذلك خلافا إلا ما نذكره في
~~المستفاد.
# والاصل فيه ما روى ابن ماجه باسناده عن عائشة قالت: سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول " لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول " رواه ابن عمر
~~أيضا وأخرجه الترمذي وهو لفظ عام.
# فأما ما يكال ويدخر من الزروع والثمار والمعدن فلا يعتبر لهما حول،
~~والفرق بين ما اعتبر له الحول وما لا يعتبر أن ما اعتبر له الحول مرصد
~~للنماء، فالماشية مرصدة للدر والنسل، وعروض التجارة مرصدة للربح، وكذا
~~الاثمان فاعتبر له الحول لكونه مظنة النماء ليكون إخراج الزكاة من الربح
~~فانه أسهل وأيسر، ولان الزكاة انما وجبت مواساة ولم يعتبر حقيقة النماء
~~لكثرة اختلافه وعدم ضبطه ولان ما اعتبرت مظنته لم يلتفت إلى حقيقته كالحكم
~~مع الاسباب، ولان الزكاة تتكرر في هذه الاموال فلا بد لها من ضابط كيلا
~~يفضي إلى تعاقب الوجوب في الزمن الواحد فينفذ مال المالك.
# أما الزروع والثمار فهي نماء في نفسها تتكامل عند اخراج الزكاة منها
~~فتؤخذ الزكاة منها حينئذ ثم تعود في النقص
# بملا تجب فيها زكاة ثانية لعدم ارصادها للنماء، وكذلك الخارج من المعدن
~~مستفاد خارج من الارض فنزلة الزروع والثمار إلا انه إن كان من جنس الاثمان
~~وجبت وجبت فيه الزكاة عند كل حول لانه مظنة PageV02P456 للنماء من حيث ان
~~الاثمان قيم الاموال ورؤوس مال التجارات وبها تحصل المضاربة والشركة وهي
~~مخلوقة لذلك فكانت بأصلها وخلقتها كمال التجارة المعد لها * (مسألة) *
~~(فإذا استفاد مالا فلا زكاة حتى يتم عليه الحول الانتاج السائمة وربح
~~التجارة فان حوله حول مثله إن كان نصابا، وإن لم يكن نصابا فحوله من حين
~~كمل النصاب) وجملة ذلك ان من استفاد مالا زكويا مما يعتبر له الحول ولم يكن
~~له مال سواه وكان المستفاد نصابا أو كان له مال من جنسه لا يبلغ نصابا فبلغ
~~بالمستفاد نصابا انعقد عليه حول الزكاة من حينئذ، فإذا تم وجبت فيه الزكاة
~~لعموم قوله عليه السلام " لا ms0912 زكاة في مال حتى يحول عليه الحول " وهذا مذهب
~~الشافعي واسحق وأبي ثور وأصحاب لرأي لانه لم يحل الحول على النصاب فلم تجب
~~الزكاة فيها كما لو كملت بغير سخالها، والحكم في فصلان الابل وعجول البقر
~~كالحكم في السخال، وعن أحمد فيمن ملك النصاب من الغنم فكمل بالسخال احتسب
~~الحول من حين ملك الامهات وهو قول مالك والمذهب الاول لان النصاب هو السبب
~~فاعتبر مضي الحول على جميعه.
# وان كان عنده نصاب لم يخل المستفاد من ثلاثة أقسام: أحدها أن يكون من
~~نمائه كربح مال التجارة ونتاج السائمة فهذا يجب ضمه إلى ما عنده من أصله في
~~الحول لا نعلم في ذلك خلافا الا ما حكي عن الحسن والنخعي: لا زكاة في
~~السخال حتى يحول عليها الحول للحديث المذكور، والاول أولى لقول عمر رضي
~~الله عنه لساعية: اعتد عليهم بالسخلة PageV02P457 يروح بها الراعي على
~~يديه.
# والحديث مخصوص بربح التجارة لانه تبع له من جنسه أشبه زيادة القيمة في
~~العروض وثمن العبد والجارية القسم الثاني: أن يكون المستفاد من غير جنس
~~النصاب فهذا له حكم نفسه لا يضم إلى ما عنده
# في حول ولا نصاب، بل ان كان نصابا استقبل به حولا وزكاه والا فلا شئ فيه
~~وهذا قول جمهور العلماء.
# وروي عن ابن مسعود وابن عباس ومعاوية ان الزكاة تجب فيه حين استفاده.
# قال أحمد عن غير واحد: يزكيه حين يستفيده.
# وعن الاوزاعي فيمن باع عبده انه يزكي الثمن حين يقع في يده إلا أن يكون
~~له شهر يعلم فيؤخره حتى يزكيه مع ماله، وجمهور العلماء على القول الاول
~~منهم أبو بكر وعمر وعثمان وعلي رضي الله عنهم.
# قال ابن عبد البر: والخلاف في ذلك شذوذ لم يعرج عليه أحد من العلماء ولا
~~قال به أحد من أهل الفتوى لما ذكرنا من الحديث.
# وقد روي عن أحمد فيمن باع دار.
# بعشرة آلاف إلى سنة إذا قبض المال يزكيه، وهذا محمول من قوله على انه
~~يزكيه لكونه دينا في ذمة المشتري ms0913 فيجب على البائع زكاته كسائر الديون.
# وقد صرح بذلك في رواية بكر بن محمد عن أبيه فقال: إذا أكرى عبدا أو دارا
~~في سنة بألف فحصلت له الدراهم وقبضها زكاها إذا حال عليها الحول من حين
~~قبضها، وان كانت على المكتري فمن يوم وجبت له فيها الزكاة يمنزلة الدين إذا
~~وجب له على صاحبه زكاه من يوم وجب له القسم الثالث: أن يستفيد مالا من جنس
~~نصاب عنده قد انعقد عليه حول الزكاة بسبب مستقل كمن عنده أربعون من الغنم
~~مضى عليها بعض الحول فيشتري أو يرث أو يهب مائة فهذا لا يجب فيه
~~PageV02P458 الزكاة حتى يمضي عليه حول أيضا وبهذا قال الشافعي، ولا يبني
~~الوارث حوله على حول الموروث وهو أحد القولين للشافعي لانه تجديد ملك،
~~والقول الثاني انه ينبى على حول موروثه لان ملكه مبني على ملك الموروث
~~بدليل انه لو اشترى شيئا معيبا ثم مات قام الوارث مقامه في الرد بالعيب
~~والاول أولى.
# وقال أبو حنيفة يضمها إلى ما عنده في الحول فيزكيهما جميعا عند تمام حول
~~المال الاول الذي كان عنده إلا أن يكون عوضا من مال مزكى.
# والدليل على ذلك انه مال يضم إلى جنسه في النصاب فضم إليه في الحول
~~كالنتاج ولانه إذا ضم في النصاب وهو سبب فضمه إليه في الحول الذي هو شرط
~~أولى، وبيان ذلك انه لو ان عنده مائتا درهم مضى عليها بعض الحول فوهب له
~~مائة أخرى فان الزكاة تجب فيها إذا تم حولها بغير خلاف، ولو لا المائتان ما
~~وجب فيها شئ، فإذا ضمت إلى المائتين
# في أصل الوجوب فكذلك في وقته، ولان افراده بالحول يفضي إلى تشقيص الواجب
~~في السائمة واختلاف أوقات الواجب والحاجة إلى ضبط أوقات التملك ومعرفة قدر
~~الواجب في كل جزء ملكه ووجوب القدر اليسير الذي لا يتمكن من إخراجه ويتكرر
~~ذلك وهذا حرج منفي بقوله تعالى (وما جعل عليكم في الدين من حرج) وقد اعتبر
~~الشارع ذلك بايجاب غير الجنس فيما دون خمس ms0914 وعشرين من الابل وضم الارباح
~~والنتاج إلى حول أصلها مقرونا بدفع هذه المفسدة، فدل على انه علة لذلك
~~فيتعدى الحكم إلى محل النزاع وقال مالك كقول أبي حنيفة في السائمة دفعا
~~للتشقيص في الواجب وكقولنا في الاثمان لعدم ذلك فيها ولنا قوله عليه الصلاة
~~والسلام " لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول " رواه ابن ماجه.
# وروى الترمذي باسناده عن ابن عمر انه قال: من استفاد مالا فلا زكاة فيه
~~حتى يحول عليه الحول، ورواه مرفوعا إلا انه قال الموقوف أصح.
# وانما رفعه عبد الرحمن بن زيد بن أسلم وهو ضعيف، ولانه مملوك أصلا فيعتبر
~~له الحول شرطا كالمستفاد من غير الجنس.
# وأما الارباح والنتاج فانما ضمت إلى أصلها لانها تبع لها ومتولدة منها لا
~~لما ذكرتم، وإن سلمنا إن علة ضمها ما ذكرتم من الحرج إلا ان الحرج في
~~الارباح يكثر ويتكرر في الايام والساعات ويعسر ضبطها، وكذلك النتاج وقد
~~يوجد ولا يشعر به فالمشقة فيه أتم لكثرة تكرره بخلاف هذه الاسباب المستقلة
~~فان الميراث والاغتنام والاتهاب ونحو ذلك يندر ولا يتكرر غالبا فلا يشق ذلك
~~فيه وإن شق فهو دون المشقة في الاولاد والارباح فيمتنع الالحاق، وقولهم:
~~ذلك حرج.
# قلنا التيسير فيما ذكرنا أكثر لان المالك يتخير بين التعجيل والتأخير وهم
~~يلزمونه بالتعجيل، ولا يشك بأن التخيير بين شيئين أيسر من تعيين أحدهما،
~~لانه PageV02P459 حينئذ يختار أيسرهما عليه، وأما ضمه إليه في النصاب فلان
~~النصاب معتبر لحصول الغنى وقد حصل الغنى بالنصاب الاول، والحول معتبر
~~لاستنماء المال ليحصل أداء الزكاة من الربح، ولا يحصل ذلك بمرور الحول على
~~أصله فوجب أن يعتبر له الحول * (مسألة) * (وإن ملك نصابا صغارا انعقد عليه
~~الحول من حين ملكه وعنه لا ينعقد حتى يبلغ
# سنا يجزي مثله في الزكاة).
# الرواية الاولى هي المشهورة في المذهب لعموم قوله عليه السلام " في خمس
~~من الابل شاة " ولان السخال تعد مع غيرها فتعد منفردة كالامهات.
# والرواية الثانية: لا ينعقد عليه الحول حتى يبلغ سنا يجزي ms0915 مثله في الزكاة
~~وهو قول أبي حنيفة، وحكى عن الشعبي لانه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال " ليس في السخال زكاة " ولان السن معنى يتغير به الفرض فكان
~~لنقصانه تأثير في الزكاة كالعدد، والاولى أولى، والحديث يرويه جابر الجعفي
~~وهو ضعيف عن الشعبي مرسلا ثم يمكن حمله على أنه لا يجب فيها قبل حولان
~~الحول والعدد تزيد الزكاة بزيادته بخلاف السن، فإذا قلنا بالرواية الثانية
~~وماتت الامهات كلها إلا واحدة لم ينقطع الحول، وان ماتت كلها انقطع، وقال
~~ابن عقيل إذا كانت السخال لا تأكل المرعى بل تشرب اللبن احتمل أن لا تجب
~~فيها الزكاة لعدم تحقق السوم فيها واحتمل أن تجب لانها تبع للامهات كما
~~تتبعها في الحول * (مسألة) * (ومتى نقص النصاب في بعض الحول أو باعه أو
~~أبدله بغير جنسه انقطع الحول) وجود النصاب في جميع الحول شرط لوجوب شرط
~~لوجوب الزكاة فان نقص الحول نقصا يسيرا، فقال أبو بكر ثبت أن نقص الحول
~~ساعة أو ساعتين معفو عنه، وقال شيخنا في كتاب الكافي: ان نتجت واحدة ثم
~~هلكت واحدة لم ينقطع الحول، وإن خرج بعضها وهلكت الاخرى قبل خروج بقيتها
~~انقطع الحول لانه لا يثبت لها حكم الوجود في الزكاة حتى يخرج جميعها وقال
~~القاضي إن كان النتاج والموت حصلا في وقت واحد لم تسقط الزكاة لان النصاب
~~لم ينقص وإن تقدم الموت النتاج سقطت الزكاة وظاهر قولهما أنه لا يعفى عن
~~النقص في الحول وان كان يسيرا لعموم قوله عليه السلام " لا زكاة في مال حتى
~~يحول عليه الحول " ويحتمل ان يحمل كلام أبى بكر على أنه أراد النقص في طرف
~~الحول فيكون كنقص النصاب حبة أو حبتين والله أعلم.
# وقال بعض أصحابنا: ان نقص الحول أقل من يوم لا يؤثر لانه يسير أشبه الحبة
~~والحبتين، وظاهر الحديث يقتضي التأتير وهو أولى ان شاء الله تعالى (فصل)
~~ومتى باع النصاب في أثناء الحول أو أبدله بغير جنسه انقطع حول الزكاة
~~واستأنف له PageV02P460 حولا ms0916 لما ذكرنا من الحديث ولا نعلم في ذلك خلافا
~~إلا أن يبدل ذهبا بفضة أو فضة بذهب فانه مبني
# على الروايتين في ضم أحدهما إلى الآخر احداهما يضم لانهما كالجنس الواحد
~~إذ هما أروش الجنايات وقيم المتلفات فهما كالمال الواحد فعلى هذا لا ينقطع
~~الحول: والرواية الثانية لا يضم أحدهما إلى الآخر لانهما جنسان في باب
~~الربا فلم يضم أحدهما إلى الآخر كالتمر والزبيب فعلى هذا ينقطع الحول، ولا
~~يبنى أحدهما على حول الآخر كالجنسين من الماشية * (مسألة) * (الا أن يقصد
~~بذلك الفرار من الزكاة عند قرب وجوبها فلا تسقط) وكذا لو أتلف جزءا من
~~النصاب لينقص النصاب فتسقط عنه الزكاة لم تسقط وتؤخذ منه في آخر الحول،
~~وهذا قول مالك والاوزاعي وابن الماجشون وإسحق وأبي عبيد، وقال أبو حنيفة
~~والشافعي تسقط عنه الزكاة لانه نقص قبل تمام حوله فلم تجب فيه الزكاة كما
~~لو أتلفه لحاجته.
# ولنا قوله عزوجل (إنا بلوناهم كما بلونا أصحاب الجنة - إلى قوله - فأصبحت
~~كالصريم) فعاقبهم الله تعالى بذلك لفرارهم من الصدقة ولانه قصد اسقاط نصيب
~~من انعقد سبب استحقاقه فلم يسقط كما لو طلق امرأته في مرض موته ولانه لما
~~قصد قصدا فاسدا اقتضت الحكمة عقوبته بنقيض قصده كمن قتل موروثه لاستعجال
~~ميراثه عاقبه الشرع بالحرمان.
# أما إذا أتلفه لحاجة فلم يقصد قصدا فاسدا وانما يؤثر ذلك إذا كان عند قرب
~~الوجوب لانه حينئذ مظنة الفرار فان فعل ذلك في أول الحول لم تجب الزكاة
~~لكونه ليس بمظنة للفرار وقيل تجب لما ذكرنا.
# (فصل) وإذا قلنا لا تسقط الزكاة وحال الحول أخرج الزكاة من جنس المال
~~المبيع دون الموجود لانه الذي وجبت الزكاة بسببه ولولاه لم يجب في هذه
~~زكاة.
# (فصل) وإذا باع النصاب فانقطع الحول ثم وجد بالثاني عيبا فرده استأنف
~~حولا لزوال ملكه بالبيع قل الزمان أو كثر وان حال الحول على النصاب المشترى
~~وجبت فيه الزكاة فان وجد به عيبا قبل اخراج زكاته فله الرد سواء قلنا
~~الزكاة تتعلق بالعين أو ms0917 بالذمة لان الزكاة لا تتعلق بالعين بمعنى استحقاق
~~الفقراء جزءا منه بل بمعنى تعلق حقهم به كتعلق الارش بالجاني فعلى هذا يرد
~~النصاب وعليه إخراج زكاته من مال آخر فان أخرج الزكاة منه ثم أراد رده
~~انبنى على المعيب إذا حدث به عيب
# آخر عن المشتري هل له رد؟ على روايتين ومتى رده فعليه عوض الشاة المخرجة
~~تحسب عليه بحصتها من الثمن والقول قول المشتري في قيمتها مع يمينه لانه
~~غارم إذا لم يكن بينة، وفيه وجه أن القول قول البائع لانه يغرم ثمن المبيع
~~فبرده والاول أصح لان الغارم لثمن الشاة المدعاة هو المشتري فان أخرج
~~الزكاة من غير النصاب فله الرد وجها واحدا. PageV02P461 (فصل) وان كان
~~البيع بالخيار انقطع الحول في ظاهر المذهب سواء كان الخيار للبائع أو
~~للمشتري أو لهما لان ظاهر المذهب أن البيع بشرط الخيار ينقل الملك عقيب
~~العقد ولا يقف على انقضاء الخيار فعلى هذا إذا رد المبيع على البائع استقبل
~~به حولا، وعن أحمد لا ينتقل الملك حتى ينقضي الخيار وهو قول مالك وقال أبو
~~حنيفة لا ينتقل الملك ان كان الخيار للبائع وان كان للمشتري خرج عن البائع
~~ولم يدخل في ملك المشتري، وعن الشافعي ثلاثة أقوال قولان كالروايتين وقول
~~ثالث أنه م؟ اعى فان فسخاه تبينا أنه لم ينتقل والا تبينا أنه انتقل.
# ولنا أنه بيع صحيح فانتقل الملك عقيبه كما لو يشترط الخيار وهكذا الحكم
~~لو فسخا البيع في المجلس بخيارهما لانه لا يمنع نقل الملك فهو كخيار الشرط.
# ولو مضى الحول في مدة الخيار ثم فسخا البيع كانت زكاته على المشتري لانه
~~ملكه، وان قلنا بالرواية الاخرى لم ينقطع الحول ببيعه لان ملك البائع لم
~~يزل عنه ولو حال عليه الحول في مدة الخيار كانت زكاته على البائع، فان
~~أخرجها من غيره فالبيع بحاله وان اخرجها منه بطل البيع في المخرج وهل يبطل
~~في الباقي؟ على وجهين بناء على تفريق الصفقة وان لم يخرجها حتى سلمت إلى
~~المشتري وانقضت ms0918 مدة الخيار لزم البيع فيه وكان عليه الاخراج من غيره كما لو
~~باع ما وجبت فيه الزكاة، ولو اشترى عبدا فهل هلال شوال ففطرته على المشتري
~~وان كان في مدة الخيار على الصحيح، وعلى الرواية الاخرى يكون في مدة الخيار
~~على البائع.
# (فصل) فان كان البيع فاسدا لم ينقطع به الحول وبني على حوله الاول لانه
~~لا ينقل الملك الا أن يقبضه المشتري ويتعذر رده فيصير كالمغصوب على ما مضى.
# (فصل) ويجوز التصرف في النصاب الذي وجبت فيه الزكاة بالبيع وأنواع
~~التصرفات وليس
# للساعي فسخ البيع، وقال أبو حنيفة يصح الا أنه إذا امتنع من أداء الزكاة
~~نقض البيع في قدرها وقال الشافعي في أحد قوليه لا يصح لاننا إذا قلنا إن
~~الزكاة تتعلق بالعين فقد باع ما لا يملكه، وان قلنا تتعلق بالذمة فقدر
~~الزكاة مرتهن بها وبيع الرهن لا يجوز.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمرة حتى يبدو صلاحها
~~متفق عليه، ومفهومه صحة بيعها إذا بدأ صلاحها وهو عام فيما تجب فيه الزكاة
~~وغيره، ونهى عن بيع الحب حتى يشتد والعنب حتى يسود وهما مما تجب الزكاة
~~فيه، ولان الزكاة ان وجبت في الذمة لم تمنع صحة بيع النصاب كما لو باع ماله
~~وعليه دين لآدمي وان تعلقت بالعين فهو تعلق لا يمنع التصرف في جزء من
~~النصاب فلم يمنع بيع جميعه PageV02P462 كأرش الجناية وقولهم: باع ما لا
~~يملكه لا يصح فان الملك لم يثبت للفقراء في النصاب بدليل أن له أداء الزكاة
~~من غيره بغير رضاهم وليس برهن فان أحكام الرهن غير ثابتة فيه فعلى هذا إذا
~~تصرف في النصاب ثم أخرج الزكاة من غيره والا كلف اخراجها وتحصيلها ان لم
~~تكن عنده فان عجز بقيت في ذمته كسائر الديون، ويحتمل أن يفسخ البيع في قدر
~~الزكاة ههنا وتؤخذ من النصاب ويرجع البائع عليه بقدرها لان على الفقراء
~~ضررا في إتمام البيع وتفويتا لحقوقهم فوجب فسخه لقوله عليه السلام " لا ضرر
~~ولا ms0919 ضرار " وهذا أصح.
# * (مسألة) * (وان أبدله بنصاب من جنسه بني على حوله) ويتخرج أن ينقطع إذا
~~باع نصابا للزكاة مما يعتبر له الحول بجنسه كالابل بالابل والذهب بالذهب لم
~~ينقع الحول، ويبنى حول الثاني على حول الاول وبهذا قال مالك، ويتخرج أن
~~ينقطع الحول ويستأنف الحول من حين الشراء وهذا مذهب الشافعي لقوله عليه
~~السلام " لا زكاة في مال حتي يحول عليه الحول " ولانه أصل بنفسه فلم يبن
~~على حول غيره كما لو اختلف الجنسان، ووافقنا أبو حنيفة في الاثمان ووافق
~~الشافعي فيما سواها لان الزكاة إنما وجبت في الاثمان لكونها ثمنا وهذا
~~المعنى يشمله بخلاف غيرها ولنا أنه نصاب يضم إليه نماؤه في الحول فبني حول
~~بدله من جنسه على حوله كالعروض والحديث مخصوص بالنماء والعروض والنتاج
~~فنقيس عليه محل النزاع والجنسان لا يضم أحدهما إلى الآخر مع
# وجودهما فاولى أن لا يبنى حول أحدهما على الآخر.
# (فصل) قال أحمد بن سعيد سألت أحمد عن الرجل يكون عنده غنم سائمة فيبيعها
~~بضعفها من الغنم أعليه أن يزكيها كلها أم يعطي زكاة الاصل؟ قال بل يزكيها
~~كلها على حديث عمر في السخلة يروح بها الراعي لان نماها معها (قلت) فان
~~كانت للتجارة؟ قال يزكيها كلها على حديث حماس.
# فأما ان باع النصاب بدون النصاب انقطع الحول، وان كان عنده مائتان فباعها
~~بمائة فعليه زكاة مائة وحدها * (مسألة) * (وإذا تم الحول وجبت الزكاة في
~~عين المال وعنه تجب في الذمة) الزكاة تجب في عين المال إذا تم الحول في
~~احدى الروايتين عن أحمد واحد قولي الشافعي وهذه الرواية هي الظاهرة عند
~~أكثر الاصحاب لقول النبي صلى الله عليه وسلم " في أربعين شاة شاة - وقوله -
~~فيما سقت السماء العشر " وغير ذلك من الالفاظ الواردة بحرف في وهي للنظر
~~فية، وإنما جاز الاخراج من غير النصاب رخصة. PageV02P463 والرواية الثانية:
~~أنها تجب في الذمة وهو القول الثاني للشافعي واختيار الخرقي لان اخراجها من
~~غير النصاب جائر فلم تكن واجبة فيد كزكاة الفطر ولانها لو ms0920 وجب فيه لامتنع
~~المالك من التصرف فيه ولتمكن المستحقون من الزامه أداء الزكاة من عينه أو
~~ظهر شئ من أحكام ثبوته فيه ولسقطت الزكاة بتلف النصاب من غير تفريط كسقوط
~~ارش الجناية بتلف الجاني، وفائدة الخلاف فيما إذا كان له نصاب فحال عليه
~~حولان لم يؤد زكاتها وسنذكره ان شاء الله تعالى.
# * (مسألة) * (ولا يعتبر في وجوبها مكان الاداء) الزكاة تجب بحولان الحول
~~وان لم يتمكن من الاداء، وبهذا قال أبو حنيفة وهو أحد قولي الشافعي، وقال
~~في الآخر هو شرط وهو قول مالك، حتى لو أتلف الماشية بعد الحول قبل امكان
~~الاداء فلا زكاة عليه إذا لم يقصد الفرار من الزكاة لانها عبادة، فاشترط
~~لوجوبها مكان الاداء كسائر العبادات.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول
~~" فمفهومه وجوبها عليه إذا حال الحول ولانه لو لم يتمكن من الاداء حتى حال
~~عليه حولان وجبت زكاة الحولين، ولا يجوز وجوب
# فرضين في نصاب واحد في حال واحدة وقياسهم ينقلب عليهم فيقال عبادة فلا
~~يشترط لوجوبها امكان الاداء كسائر العبادات فان الصوم يجب على الحائض
~~والمريض والعاجز عن آدائه، والصلاة تجب على المغمى عليه والنائم ومن أدرك
~~من أول الوقت جزءا ثم جن أو حاضت المرأة، ثم الفرق بينهما أن تلك العبادات
~~بدنية يكلف فعلها ببدنه فاسقطها تعذر فعلها، وهذه عبادة مالية يمكن ثبوت
~~الشركة للمساكين في ماله والواجب في ذمته مع عجزه عن الآداء كثبوت الديون
~~في ذمة المفلس وتعلقها بماله بجنايته * (مسألة) * (ولا تسقط بتلف المال
~~وعنه أنها تسقط إذا لم يفرط) المشهور عن أحمد أن الزكاة لا تسقط بتلف المال
~~سواء فرط أو لم يفرط وحكى عنه الميموني أنه ان أتلف النصاب قبل التمكن من
~~الاداء سقطت الزكاة وان تلف بعده لم تسقط، وحاكه ابن المنذر مذهبا لاحمد
~~وهو قول الشافعي والحسن بن صالح واسحق وأبي ثور وابن المنذر وبه قال مالك
~~الا في الماشية فانه قال لا شئ فيها حتى ms0921 يجئ المصدق فان هلكت قبل مجيئة فلا
~~شئ عليه وقال أبو حنيفة تسقط الزكاة بتلف النصاب على كل حال الا أن يكون
~~الامام قد طالبه بها فمنعه لانه تلف قبل محل الاستحقاق فسقطت الزكاة كما لو
~~تلف الثمرة قبل الجذاذ ولانه تعلق بالعين فسقط بتلفها كارش الجناية في
~~العبد الجاني، ومن اشترط التمكن قال هذه عبادة يتعلق وجوبها بالمال فيسقط
~~فرضها بتلفه قبل إمكان آدائها كالحج، ومن نصر الاول قال مال وجب في الذمة
~~فلم يسقط بتلف النصاب كالدين PageV02P464 أو فلم يشترط في ضمانه امكان
~~الاداء كثمن المبيع، فأما الثمرة فلا تجب زكاتها في الذمة حتي تحرز لانها
~~في حكم غير المقبوض ولهذا لو تلفت كانت من ضمان البائع على ما دل عليه
~~الخبر، وإذا قلنا بوجوب الزكاة في العين فليس هو بمعنى استحقاق جزء منه
~~ولهذا لا يمنع التصرف فيه والحج لا يجب حتى يتمكن من الاداء فإذا وجب لم
~~يسقط بتلف المال بخلاف الزكاة فان التمكن ليس بشرط لوجوبها على ما قدمنا
~~قال شيخنا والصحيح ان شاء الله أن الزكاة تسقط بتلف المال إذا لم يفرط في
~~الاداء لانها تجب على سبيل المواساة فلا تجب على وجه يجب أداؤها مع عدم
~~المال وفقر من تجب عليه ولانه حق يتعلق بالعين فيسقط بتلفها من غير تفريط
~~كالوديعة والتفريط ان يمكنه اخراجها فلا يخرجها فان لم يتمكن
# من اخراجها فليس بمفرط سواء كان لعدم المستحقق أو لبعد المال أو لكون
~~الفرض لا يوجد في المال ولا يجد ما يشتري أو كان في طلب الشراء ونحو ذلك،
~~وإن قلنا بوجوبها بعد التلف فأمكنه أداؤها أداها وإلا أمهل إلى ميسرته
~~وتمكنه من أدائها من غير مضرة عليه، لانه إذا لزم انظاره بدين الادمي
~~المعين فهذا أولى فان تلف الزائد عن النصاب في السائمة لم يسقط شئ من
~~الزكاة لانها تتعلق بالنصاب دون العفو: * (مسألة) * (وإذا مضى حولان على
~~نصاب لم يؤد زكاتهما فعليه زكاة واحدة ان قلنا تجب في العين وزكاتان ان ms0922
~~قلنا تجب في الذمة الا ما كان زكاته الغنم من الا بل فان فيه لكل حول زكاة)
~~إذا كان عنده أربعون شاة مضى عليها ثلاثة أحول لم يؤد زكاتها فعليه شاة
~~واحدة، ان قلنا تجب في العين لان الزكاة تعلقت في الحول الاول من النصاب
~~بقدرها فلم تجب فيه فيما بعده زكاة لنقصه عن النصاب وهذا هو المنصوص عن
~~أحمد في رواية جماعة فانه قال في رواية محمد بن الحكم إذا كانت الغنم
~~أربعين فلم يأته المصدق عامين فإذا أخذ المصدق شاة فليس عليه شئ في الباقي
~~وفيه خلاف وقال في رواية صالح إذا كان عند الرجل مائتا درهم فلم يزكها حتى
~~حال عليها حول آخر يزكيها للعام الاول لان هذه تصير مائتين غير خمسة دراهم
~~وقال في رجل له الف درهم فلم يزكها سنين زكى في أول سنة خمسة وعشرين ثم في
~~كل سنة بحساب ما بقي وهذا قول مالك والشافعي وأبي عبيد فان كان عنده أربعون
~~من الغنم نتجت سخلة في كل حول وجب عليه في كل سنة شاة لان النصاب كمل
~~بالسخلة الحادثة فان كان نتاج السخلة بعد وجوب الزكاة عليه استؤنف الحول
~~الثاني من حين نتجت لانه حينئذ كمل وإن قلنا إن الزكاة تجب في الذمة وجب
~~عليه لكل حول زكاة، مثل من له أربعون شاة مضى عليها ثلاثة أحوال لم يؤد
~~زكاتها فعليه ثلاث شياه وكذلك من له مائة دينار مضى عليها ثلاثة أحوال لم
~~يؤد زكاتها فعليه فيها سبعة دنانير ونصف لان الزكاة وجبت في ذمته فلم تؤثر
~~في تنقيص PageV02P465 النصاب لكن إن لم يكن له مال آخر يؤدي الزكاة منه
~~احتمل أن تسقط الزكاة في قدرها لان الدين يمنع وجوب الزكاة، وقال ابن عقيل
~~لا تسقط الزكاة بهذا الحال لان الشئ لا يسقط نفسه وقد يسقط غيره بدليل ان
~~تغير الماء بالنجاسة في محلها لا يمنع صحة طهارتها وازالتها به ويمنع إزالة
~~نجاسة غيرها
# والاول أولى لان الزكاة الثانية غير الاولى.
# (فصل) فأما ms0923 ما كانت زكاته الغنم من الابل كما دون خمس وعشرين فان عليه
~~لكل حول زكاة نص عليه أحمد فقال في رواية الاثرم المال غير الابل إذا أدي
~~عن الابل لم تنقص ذلك لان الفرض يجب من غيرها فلا يمكن تعلقه بالعين وقال
~~الشافعي في أحد قوليه إن الزكاة تنقصه كسائر الاموال فإذا كان عنده خمس من
~~الابل فمضى عليها أحوال فعلى قولنا يجب فيها لكل حول شاة وعلى قوله لا يجب
~~فيها الا شاة واحدة لانها نقصت بوجوب الزكاة فيها في الحول الاول عن خمسة
~~كاملة فلم يجب فيها شئ كما لو ملك أربعا وجزءا من بعير ولنا أن الواجب من
~~غير جنس النصاب فلم ينقص به النصاب كما لو أداه وفارق غيره من المال، فان
~~الزكاة يتعلق وجوبها بعينه فتنقصه كما لو أداه من النصاب.
# فعلى هذا لو ملك خمسا وعشرين فحالت عليها أحوال فعليه للحول الاول بنت
~~مخاض وعليه لكل حول بعده أربع شياه؟ وإن بلغت قيم الشياه الواجبة أكثر من
~~خمس من الابل * (مسألة) * (وان كان أكثر من نصاب فعليه زكاة جميعه لكل حول)
~~إن قلنا تجب في الذمة، وإن قلنا تجب في العين نقص من زكاته لكل حول بقدر
~~نقصه لها، وقد ذكرنا شرح ذلك في المسألة قبلها * (مسألة) * (وإذا مات من
~~عليه الزكاة أخذت من تركته، فان كان عليه دين اقتسموا بالحصص) إذا مات من
~~عليه الزكاة أخذت من تركته ولم تسقط بموته، هذا قول عطاء والحسن والزهري
~~وقتادة ومالك والشافعي وإسحق وأبي ثور وابن المنذر.
# وقال الاوزاعي والليث: تؤخذ من الثلث مقدما على الوصايا ولا يجاوز الثلث.
# وقال ابن سيرين والشعبي والنخعي وحماد بن أبي سليمان والنبي والثوري
~~وأصحاب الرأي لا يخرج إلا أن يوصي بها فتكون كسائر الوصايا تعتبر من الثلث
~~ويزاحم بها أصحاب الوصايا لانها عبادة من شرطها النية فسقطت بموت من هي
~~عليه كالصوم والصلاة ولنا انه حق واجب تصح الوصية به فلم تسقط بالموت كدين
~~الآدمي، ويفارق الصوم والصلاة فانهما ms0924 عبادتان بدنيتان لا تصح الوصية بهما.
# فعلى هذا إذا كان عليه دين وضاق ماله عن الدين PageV02P466 والزكاة
~~اقتسموا ماله بالحصص كديون الآدميين إذا ضاق عنها المال، ويحتمل أن تقدم
~~الزكاة إذا قلنا انها تتعلق بالعين كما تقدم حق المرتهن على سائر الغرماء
~~بثمن الرهن لتعلقه به * (باب زكاة بهيمة الانعام) * * (مسألة) * (ولا تجب
~~إلا في السائمة منها) والسائمة الراعية وقد سامت تسوم سوما إذا رعت،
~~وأسمتها إذا رعيتها ومنه قوله تعالى (فيه تسيمون) وذكر السائمة هاهنا
~~احترازا من المعلوفة والعوامل فانه لا زكاة فيها عند أكثر أهل العلم.
# وحكي عن مالك ان فيها الزكاة لعموم قوله عليه السلام " في كل خمس شاة "
~~قال أحمد ليس في العوامل زكاة وأهل المدينة يرون فيها الصدقة وليس عندهم في
~~هذا أصل PageV02P467 ولنا قوله صلى الله عليه وسلم في حديث بهز بن حكيم "
~~في كل سائمة في أربعين بنت لبون " قيده بالسائمة فدل على أنه لا زكاة في
~~غيرها، وحديثهم مطلق فيحمل على المقيد.
# وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم " ليس في
~~العوامل صدقة " رواه الدار قطني، ولان وصف النماء معتبر في الزكاة،
~~والمعلوفة يستغرق علفها نماءها ولانها تعد للانتفاع دون النماء أشبهت ثياب
~~البذلة إلا أن تكون للتجارة فيجب فيها زكاة التجارة على ما يأتي إن شاء
~~الله * (مسألة) * (وهي التي ترعى في أكثر الحول) متى كانت سائمة في أكثر
~~الحول وجبت فيها الزكاة وهذا مذهب أبي حنيفة.
# وقال الشافعي يعتب السوم في جميع الحول لانه شرط في الزكاة أشبه الملك
~~وكمال النصاب ولان العلف مسقط والسوم موجب، فإذا اجتمعا غلب الاسقاط كما لو
~~كان فيها سائمة ومعلوفة PageV02P468 ولنا عموم النصوص الدالة على وجوب
~~لزكاة في الماشية، واسم السوم لا يزول بالعلف اليسير فلم يمنع دخولها في
~~الاخبار، ولانه لا يمنع خفة المؤونة أشبه السائمة في جميع الحول، ولان
~~العلف اليسير
# لا يمكن التحرز عنه، فاعتباره في جميع الحول يفضي إلى اسقاط الزكاة
~~بالكلية لا ms0925 سيما عند من يسوغ له الفرار من الزكاة فانه متى أراد إسقاط
~~الزكاة علفها يوما فأسقطها ولان هذا وصف معتبر في رفع الكلفة فاعتبر فيه
~~الاكثر كالسقي بغير كلفة في الزروع والثمار.
# قولهم السوم شرط ممنوع بل العلف في نصف الحول فما زاد مانع، كما ان السقى
~~بكلفة كذلك مانع من وجوب العشر، ولئن سلمنا انه شرط فيجوز أن يكون الشرط
~~وجوده في أكثر الحول كالقى بغير كلفة شرط في وجوب العشر.
# ويكتفى فيه بالوجود في الاكثر، ويفارق ما إذا كان بعض النصاب معلوفا لان
~~النصاب سبب الوجوب PageV02P469 فلا بد من وجود الشرط في جميعه، والحول
~~والسوم شرط الوجوب فجاز أن يعتبر الشرط في أكثره * (مسألة) * وهي ثلاثة
~~أنواع (أحدها الابل فلا زكاة فيها حتى تبلغ خمسا فتجب فيها شاة) بدأ بذكر
~~الابل لانها أهم لكونها أعظم النعم قيمة وأجساما وأكثر أموال العرب، ووجوب
~~الزكاة فيها مما أجمع عليه علماء الاسلام وصحت فيه السنة عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم، ومن أحسن ما روي فيها ما روى البخاري باسناده عن أنس بن مالك ان
~~أبا بكر الصديق رضي الله عنه كتب له كتابا لما وجهه إلى البحرين: بسم الله
~~الرحمن الرحيم، هذه فريضة الصدقة التي فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~والتي أمر الله بها رسوله صلى الله عليه وسلم فمن سئلها من المسلمين على
~~وجهها فليعطها، ومن سئل فوقها فلا يعط في أربع وعشرين فما دونها من الابل
~~في كل خمس شاة، فإذا بلغت خمسا وعشرين إلى خمس وثلاثين PageV02P470 ففيها
~~بنت مخاض أنثى، فإذا بلغت ستا وثلاثين إلى خمس وأربعين ففيها بنت لبون
~~أنثى، فإذا بلغت ستا وأربعين إلى ستين ففيها حقة طروقة الجمل، فإذا بلغت
~~واحدة وستين إلى خمس وسبعين ففيها جذعة، فإذا بلغت ستا وسبعين إلى تسعين
~~ففيها بنتا لبون، فإذا بلغت إحدى وتسعين إلى عشرين ومائة ففيها حقتان
~~طروقتها الجمل، فإذا زادت على عشرين ومائة ففي كل أربعين بنت لبون، وفي كل
~~خمسين حقة، ومن ms0926 لم يكن معه إلا أربع من الابل فليس عليه فيها صدقة إلا أن
~~يشاري بها، فإذا بلغت خمسا من الابل ففيها شاة، وتمام الحديث نذكره إن شاء
~~الله في أبوابه.
# وقول الصديق
# التي فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم يعني قدر، ومنه فرض الحاكم للمرأة
~~بمعنى التقدير وقول المصنف: ولا شئ فيها حتى تبلع خمسا مجمع عليه، وقد دل
~~عليه قوله في هذا الحديث " ومن لم يكن معه إلا أربع من الابل فليس فيها
~~صدقة " وقوله عليه السلام " ليس فيما دون خمس ذود صدقة، فإذا بلغت خمسا
~~ففيها شاة " وهذا مجمع عليه أيضا، وقد دل عليه الحديث المذكور أيضا،
~~PageV02P471 وانما أوجب الشارع فيما دون خمس وعشرين من الابل الشاة لانها
~~لا تحتمل المواساة من جنسها لان واحدة منها كثير وايجاب شقص منها يضر
~~بالمالك والفقير، والاسقاط غير ممكن فعدل إلى ايجاب الشاة جمعا بين الحقوق
~~فصارت أصلا في الوجوب لا يجوز اخراج الابل مكانها (فصل) ولا يجزي في الغنم
~~المخرجة في الزكاة إلا الجذع من الضأن وهو ماله ستة أشهر فما زاد، والثني
~~من المعز وهو ماله سنة، وكذلك شاة الجبران وأيهما أخرج أجزأه، ولا يعتبر
~~كونها من جنس غنمه ولا جنس غنم البلد لان الشاة مطلقة في الخبر الذي ثبت به
~~وجوبها، وليس غنمه ولا غنم البلد سببا لوجوبها فلم يتقيد بذلك كالشاة
~~الواجبة في الفدية وتكون أنثى ولا يجزئ الذكر كالشاة الواجبة في نصاب
~~الغنم، ويحتمل أن تجزئه لان النبي صلى الله عليه وسلم أطلق الشاة ومطلق
~~الشاة يتناول الذكر PageV02P472 والانثى وقياسا على الاضحية، فان لم يكن له
~~غنم لزمه شراء شاة.
# وقال أبو بكر يخرج عشرة دراهم قياسا على شاة الجبران ولنا أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نص على الشاة فيجب العمل بنصه ولان هذا اخراج قيمة فلم يجز
~~كالشاة الواجبة في نصبها، وشاة الجبران مختصة بالبدل بالدراهم بدليل انها
~~لا تجوز بدلا عن الشاة الواجبة في سائمة الغنم، ولان شاة الجبران يجوز
~~ابدالها بالدراهم ms0927 مع وجودها بخلاف هذه (فصل) وتكون الشاة المخرجة كحال
~~الابل في الجودة والرداءة التوسط فيخرج عن السمان سمينة وعن الهزال هزيلة،
~~وعن الكرام كريمة، وعن اللئام ليئمة، فان كانت مراضا أخرج شاة صحيحة على
~~قدر قيمة المال، فيقال لو كانت الابل صحاحا كانت قيمتها مائة وقيمة مائة
~~وقيمة الشاة خمسة PageV02P473 فينقص من قيمتها قدر ما نقصت الابل، فان نقصت
~~الابل خمس قيمتها وجب شاة قيمتها أربعة، وقيل تجزئه شاة تجزئ في الاضحية من
~~غير نظر إلى القيمة، وعلى القولين لا يجزئه مريضة لان المخرج من غير جنسها
~~وليس كله مراضا فتنزل منزلة الصحاح، والمراض لا تجزئ فيها إلا صحيحة *
~~(مسألة) * (فان أخرج بعيرا لم يجزئه) يعني إذا أخرج بعيرا عن الشاة الواجبة
~~في الابل لم يجزه سواء كانت قيمته أكثر من قيمة الشاة أو لم يكن، حكي ذلك
~~عن مالك وداود.
# وقال الشافعي وأصحاب الرأي: يجزئ البعير عن العشرين فما دونها ويتخرج لنا
~~مثل ذلك إذا كان المخرج مما يجزي عن خمس وعشرين لانه يحزئ عن خمس وعشرين
~~والعشرون داخلة فيها ولان ما أجزأ عن الكثير أجزأ عما دونه كابنتي لبون عما
~~دون ست وسبعين PageV02P474 ولنا انه أخرج غير المنصوص عليه من غير جنسه فلم
~~يجزه كما لو أخرج البعير عن أربعين شاة، ولانها فريضة وجبت فيها شاة فلم
~~يجز عنها البعير كنصاب الغنم، ويفارق ابنتي لبون عن الجذعة لانهما من الجنس
~~* (مسألة) * (وفي العشر شاتان، وفي خمسة عشرة ثلاث شياه، وفي العشرين أربع
~~شياه) وهذا كله مجمع عليه وثابت بسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم التي
~~رويناها وغيرها * (مسألة) * (فإذا بلغت خمسا وعشرين ففيها بنت مخاض وهي
~~التي لها سنة) متى بلغت الابل خمسا وعشرين ففيها بنت مخاض لا نعلم فيه
~~خلافا إلا انه يحكى عن علي رضي الله عنه في خمس وعشرين خمس شياه.
# قال ابن المنذر: ولا يصح ذلك عنه وحكاه إجماعا، وابنة المخاض التي لها
~~سنة وقد دخلت في الثانية سميت بذلك لان أمها قد ms0928 حملت، والماخض الحامل وليس
~~كون أمها ماخضا شرطا وانما ذكر تعريفا لها بغالب حالها كتعريفه الربيبة
~~بالحجر، وكذلك بنت اللبون PageV02P475 وبنت المخاض أدنى سن تؤخذ في الزكاة،
~~ولا تجب إلا في خمس وعشرين إلى خمس وثلاثين خاصة لما ذكرنا من الحديث
# * (مسألة) * (فان عدمها أجزاه ابن لبون وهو الذي له سنتان، فان عدمه لزمه
~~بنت مخاض) إذا لم يكن في إبله بنت مخاض أجزاه ابن لبون ولا يجزئه مع وجودها
~~لان في حديث أنس " فإذا بلغت خمسا وعشرين ففيها بنت مخاض إلى أن تبلغ خمسا
~~وثلاثين، فان لم يكن فيها ابنة مخاض ففيها ابن لبون ذكر " رواه أبو داود،
~~وهذا مجمع عليه أيضا، فان اشترى ابنة مخاض وأخرجها جاز لانها الاصل، وان
~~أراد اخراج ابن لبون بعد شرائها لم يجز لانه صار في ابله بنت مخاض، وان لم
~~يكن في ابله ابن لبون وأراد الشراء لزمه شراء بنت مخاض وهذا قول مالك.
# وقال الشافعي يجزئه شراء ابن لبون لظاهر الخبر PageV02P476 ولنا انهما
~~استويا في العدم فلزمته ابنه مخاض كما لو استويا في الوجود، والحديث محمول
~~على حال وجوده لان ذلك للرفق به اغناء له عن الشراء، ومع عدمه لا يستغني عن
~~الشراء.
# على ان في بعض ألفاظ الحديث " فمن لم يكن عنده ابنة مخاض على وجها وعند
~~ابن لبون فانه يقبل منه وليس معه شئ " فشرط في قبوله وجوده وعدمها وهذا في
~~حديث أبي بكر، وفي بعض الالفاظ أيضا " ومن بلغت عنده صدقة بنت مخاض وليس
~~عنده الا ابن لبون " وهذا تقييد يتعين حمل المطلق عليه.
# وان لم يجد الا ابنة مخاض معيبة فله الانتقال إلى ابن لبون لقوله في
~~الخبر " فمن لم يكن عنده ابنة مخاض على وجهها " ولان وجودها كعدمها لكونها
~~لا يجوز اخراجها فأشبه الذي لا يجد الا ماء لا يجوز الوضوء به في انتقاله
~~إلى البدل، وان وجد ابنة مخاض أعلا من صفة الواجب لم يجزه ابن لبون
~~PageV02P477 لوجود بنت مخاض على وجهها ويخير بين اخراجها ms0929 وبين شراء بنت
~~مخاض على صفة الواجب.
# وقال أبو بكر: يجب عليه اخراجها بناء على قوله انه يخرج عن المراض صحيحة
~~حكاه عنه ابن عقيل والاول أولى لان الزكاة وجبت على وجه المساواة وكانت من
~~جنس المخرج عنه كزكاة الحبوب (فصل) ولا يجبر نقص الذكورية بزيادة سن في غير
~~هذا الموضع فلا يجزئه أن يخرج عن بنت لبون حقا، ولا عن الحقة جذعا مع
~~وجودها ولا عدمها.
# وقال القاضي وابن عقيل: يجوز ذلك عند العدم
# كابن لبون عن بنت مخاض ولنا انه لا نص فيها ولا يصح قياسهما وعلى ابن
~~لبون مكان بنت مخاض لان زيادة سن ابن لبون على بنت مخاض يمتنع بها من صغار
~~السباع ويرعى الشجر بنفسه وير الماء ولا يوجد هذا في الحق PageV02P478 مع
~~بنت لبون لانهما يشتركان في هذا فلم يبق الا مجرد زيادة السن فلم يقابل
~~الانوثية، ولان تخصيصه في الحديث بالذكر دون غيره يدل على اختصاصه بالحكم
~~بدليل الخطاب * (مسألة) * (وفى ست وثلاثين بنت لبون وفي ست وأربعين حقة وهي
~~التي لها ثلاث سنين وفي احدى وستين جذعة وهي التي لها أربع سنين، وفي ست
~~وسبعين ابنتا لبون، وفي احدى وتسعين حقتان إلى مائة وعشرين) وهذا كله مجمع
~~عليه، والخبر الذي رويناه يدل عليه، وبنت اللبون التي تمت لها سنتان ودخلت
~~في الثانية سميت بذلك لان أمها قد وضعت فهي ذات لبن، والحقة التي لها ثلاث
~~سنين ودخلت في الرابعة سميت بذلك لانها قد استحقت أن يطرقها الفحل واستحقت
~~أن يحمل عليها وتركب، والجذعة التي لها أربع سنين ودخلت في الخامسة وقيل
~~لها ذلك لانها تجذع إذا سقطت سنها، وهي أعلا سن PageV02P479 تجب في الزكاة،
~~وان رضي رب المال أن يخرج مكانها ثنية جاز وهي التي لها خمس سنين ودخلت في
~~السادسة سميت بذلك لانها قد ألقت ثنيتها، وهذا المذكور في الاسنان ذكره أبو
~~عبيد حكاية عن الاصمعي وأبي زيد الانصاري وأبي زياد الكلابي وغيرهم *
~~(مسألة) * (فإذا زادت على عشرين ومائة واحدة ففيها ms0930 ثلاث بنات لبون ثم في كل
~~أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة) إذا زادت الابل على عشرين ومائة واحدة
~~ففيها ثلاث بنات لبون كما ذكر في أظهر الروايتين وهذا مذهب الاوزاعي
~~والشافعي واسحق، وفيه رواية ثانية لا يتغير الفرض إلى ثلاثين ومائة فيكون
~~فيها حقة وبنتا لبون وهذا مذهب محمد بن اسحق وأبي عبيد واحدى الروايتين عن
~~مالك لان الفرض
# لا يتغير بزيادة الواحدة بدليل سائر الفروض PageV02P480 ولنا قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " فإذا زادت على عشرين ومائة ففي كل أربعين بنت لبون "
~~والواحدة زيادة وقد جاء مصرحا به في حديث الصدقات الذي كتبه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وكان عند آل عمر بن الخطاب رواه أبو داود والترمذي وقال هو
~~حديث حسن.
# وقال ابن عبد البر: هو أحسن شئ روي في أحاديث الصدقات فان فيه " فإذا
~~كانت احدى وعشرين ومائة ففيها ثلاث بنات لبون " وهذا صريح لا يجوز العدول
~~عنه ولان سائر ما جعله النبي صلى الله عليه وسلم غاية للفرض إذا زا عليه
~~واحدة تغير الفرض، كذا هذا قولهم ان الفرض لا يتغير بزيادة الواحدة، قلنا
~~هذا ما تغير بالواحدة وحدها بل تغير بها مع ما قبلها فهي كالواحدة الزائدة
~~على التسعين والستين وغيرها.
# وقال ابن مسعود والنخعي PageV02P481 والثوري وأبو حنيفة: إذا زادت الابل
~~على عشرين ومائة استؤنفت الفريضة في كل خمس شاة إلى خمس وأربعين ومائة
~~فيكون فيها حقتان وبنت مخاض إلى خمسين ومائة ففيها ثلاث حقاق، ويستأنف
~~الفريضة في كل خمس شاة لما روي ان النبي صلى الله عليه وسلم كتب لعمرو بن
~~حزم كتابا ذكر فيه الصدقات والديات وذكر فيه مثل هذا.
# ولنا ان في حديثي الصدقات الذي كتبه أبو بكر لانس والذي كان عند آل عمر
~~بن الخطاب مثل مذهبنا وهما صحيحان وأما كتاب عمرو بن حزم فقد اختلف في صفته
~~فرواه الاثرم في سننه مثل مذهبنا والاخذ بذلك أولى لموافقته الاحاديث
~~الصحيحة مع موافقته القياس فان المال إذا وجب فيه ms0931 من جنسه لم يجب من غير
~~جنسه كسائر بهيمة الانعام، وانما وجبت في الابتداء من غير جنسه لانه ما
~~احتمل المواساة PageV02P482 من جنسه فعدلنا إلى غير الجنس ضرورة وقد زال
~~بكثرة المال وزيادته ولانه عندهم ينتقل من بنت مخاض إلى حقة بزيادة خمس من
~~الابل وهي زيادة يسيرة لا تقتضي الانتقال إلى حقة، فانا لم ننتقل في محل
~~الوفاق من بنت مخاض إلى حقة الا بزيادة إحدى وعشرين، فان زادت على عشرين
# ومائة جزءا من بعير لم يتغير الفرض اجماعا لان في بعض الروايات فإذا زادت
~~واحدة وهذا يقيد مطلق الزيادة في الرواية الاخرى ولان سائر الفروض لا يتغير
~~بزيادة جزء كذا هذا.
# وعلى كلتا الروايتين متى بلغت مائة وثلاثين ففيها حقة وبنتا لبون، وفي
~~مائة وأربعين حقتان وبنت لبون، وفي مائة وخمسين ثلاث حقاق، وفي مائة وستين
~~أربع بنات لبون، ثم كلما زادت على ذلك عشرا أبدلت بنت لبون بحقة، ففي مائة
~~وسبعين حقة وثلاث بنات لبون، وفي مائة وثمانين حقتان وابنتا لبون، وفى مائة
~~وتسعين ثلاث حقاق وبنت لبون PageV02P483 * (مسألة) * (فإذا بلغت مائتين
~~انفق الفرضان، فان شاء أخرج اربع حقاق، وان شاء خمس بنات لبون، والمنصوص
~~انه يخرج الحقاق) إذا بلغت إبله مائتين اجتمع الفرضان لان فيها أربع
~~خمسينات وخمس أربعينات فيجب عليه أربع حقاق أو خمس بنات لبون أي الفرضين
~~شاء أخرج لوجود المقتضي لكل واحد منهما، وان كان أحدهما أفضل من الاخر،
~~ومنصوص أحمد رحمه الله أنه يخرج الحقاق وذلك محمول على أن عليه أربع حقاق
~~بصفة التخيير اللهم إلا أن يكون المخرج ولي يتيم أو مجنون فليس له أن يخرج
~~من ماله الا أدنى الفرضين، وقال الشافعي الخيرة إلى الساعي، ومقتضى قوله إن
~~رب المال إذا أخرج لزمه اخراج أعلا الفرضين، واحتج بقول الله تعالى (ولا
~~تيمموا الخبيث منه تنفقون) ولانه وجد سبب الفرضين PageV02P484 فكانت الخيرة
~~إلى المستحق أو نائبه كفتل العمد الموجب للقصاص أو الدية.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في كتاب ms0932 الصدقات الذي كان عند آل عمر
~~بن الخطاب " فإذا كانت مائتان ففيها أربع حقان أو خمس بنات لبون أي الشيئين
~~وجدت أخذت " وهذا نص لا يعرج معه على ما يخالفه ولانها زكاة ثبت فيها
~~الخيار فكان ذلك لرب المال، كالخيره في الجبران بين الشياه ولدراهم وبين
~~النزول والصعود والآية لا تتناول ما نحن فيه لانه انما يأخذ الفرض بصفة
~~المال بدليل أنه يأخذ من الكرام كريمة ومن غيرها من الوسط فلا يكون خبيثا
~~ولان الادنى ليس بخبيث وكذلك
# لو لم يكن يوجد إلا سبب وجوبه وجب إخراجه، وقياسنا أولى من قياسهم، لان
~~قياس الزكاة على مثلها أولى من قياسها على الديات، فان كان أحد الفرضين في
~~ماله دون الآخر فهو مخير بين اخراجه PageV02P485 وشراء الآخر، ولا يتعين
~~عليه اخراج الموجود لان الزكاة لا تجب من عين المال، وقال القاضي يتعين
~~عليه اخراح الموجود وهو بعيد لما ذكرنا الا أن يكون أراد إذا عجز عن شراء
~~الاخر.
# (فصل) فان أراد إخراج الفرض من نوعين نظرنا فان لم نحتج إلى تشقيص كزكاة
~~الثلاثمائة يخرج عنها حقتين وخمس بنات لبون جاز، وهذا مذهب الشافعي وان
~~احتاج إلى تشقيص كزكاة المائتين لم يجز لانه لا يمكن من غير تشقيص، وقيل
~~يحتمل أن يجوز على قياس قول أصحابنا في جواز عتق نص عبدين في الكفارة وهذا
~~غير صحيح فان الشرع لم يرد بالتشقيص في زكاة السائمة الا من حاجة ولذلك جعل
~~لها أوقاصا دفعا للتشقيص عن الواجب فيها وعدل فيما دون خمس وعشرين من الابل
~~عن الجنس إلى الغنم فلا يجوز القول بجوازه مع امكان العدول عنه إلى فريضة
~~كاملة وان وجد PageV02P486 أحد الفرضين كاملا والآخر ناقصا لا يمكنه اخراجه
~~الا بجبران معه مثل أن يجد في المائتين خمس بنات لبون وثلاث حقاق تعين أخذ
~~الفريضة الكاملة لان الجبران بدل لا يجوز مع المبدل وان كان كل واحد يحتاج
~~إلى جبران، مثل أن يجد أربع بنات لبون وثلاث حقاق فهو مخير أيهما شاء أخرج
~~بنات ms0933 اللبون وحقة وأخذ الجبران، وان شاء أخرج الحقاق وبنت اللبون مع
~~جبرانها، فان قال خذوا مني حقة وثلاث بنات لبون مع الجبران لم يجز لانه لا
~~يعدل عن الفرض مع وجوده إلى الجبران ويحتمل الجواز لكونه لا بد من الجبران،
~~وان لم يجد الا حقة وأربع بنات لبون أداها وأخذ الجبران ولم يكن له دفع
~~ثلاث بنات لبون وحقة مع الجبران في أصح الوجهين، ولاصحاب الشافعي وجهان
~~كهذين وان كان الفرضان معدومين أو معيبين فله العدول عنهما مع الجبران فان
~~شاء أخرج أربع جذعات وأخذ PageV02P487 ثماني شياه أو ثمانين درهما وان شاء
~~دفع خمس بنات مخاض ومعها عشر شياه أو مائة درهم، وان
# أحب أن ينتقل عن الحقاق إلى بنات المخاض أو عن بنات اللبون إلى الجذع لم
~~يجز لان الحقاق وبنات اللبون منصوص عليهن في هذا المال فلا يصعد إلى الحقاق
~~بجبران ولا ينزل إلى بنات اللبون بجبران * (مسألة) * (وليس فيما بين
~~الفريضتين شئ) ما بين الفريضتين يسمى الاوقاص ولا شئ فيها لعفو الشارع
~~عنها، قال الاثرم قلت لابي عبد الله الاوقاص كما بين الثلاثين إلى الاربعين
~~في البقر وما أشبه هذا؟ قال نعم.
# والشنق ما دون الفريضة قلت له كأنه ما دون الثلاثين من البقر؟ قال نعم؟
~~وقال الشعبي الشنق ما بين الفريضتين أيضا، قال أصحابنا والزكاة تتعلق
~~بالنصاب دون الوقص، ومعناه أنه إذا كان عنده ثلاثون من الابل فالزكاة تتعلق
~~PageV02P488 بخمس وعشرين دون الخمسة الزائدة فعلى هذا لو وجبت الزكاة فيها
~~وتلفت الخمسة قبل التمكن من أدائها، وقلنا إن تلف المال قبل التمكن يسقط
~~الزكاة لم يسقط ههنا منها شئ لان التالف لم تتعلق الزكاة به، وان تلف منها
~~عشر سقط من الزكاة خمسها لان الاعتبار بتلف جزء من النصاب وانما تلف من
~~النصاب، خمسة، وأما من قال: لا تأثير لتلف النصاب في اسقاط الزكاة فلا
~~فائدة في الخلاف عنده في هذه المسألة فيما أعلم.
# * (مسألة) * (ومن وجبت عليه سن فعدمها أخرج سنا أسفل منها ومعها شاتان ms0934 أو
~~عشرون درهما وإن شاء أخرج أعلى منها وأخذ مثل ذلك من الساعي) هذا هو المذهب
~~الا أنه لا يجوز أن يخرج أدنى من ابنة مخاض لانها أدنى سن تجب في الزكاة
~~PageV02P489 ولا يخرج أعلى من الجذعة الا أن يرضى رب المال باخراجها بغير
~~جبران فيقبل منه، والاختيار في الصعود والنزول والشياه والدراهم إلى رب
~~المال، وبهذا قال النخعي والشافعي وابن المنذر واختلف فيه عن إسحق، وقال
~~الثوري يخرج شاتين أو عشرة دراهم لان الشاة مقومة في الشرع بخمسة دراهم
~~بدليل أن نصابها أربعون، ونصاب الدراهم مائتان، وقال أصحاب الرأي يدفع قيمة
~~ما وجب عليه أو دون السن الواجبة وفضل ما بينهما دراهم.
# ولنا أن في حديث الصدقات الذي كتبه أبو بكر لانس أنه قال: ومن بلغت عنده
~~من الابل صدقة الجذعة وليست عنده حقة فانها تقبل منه الحقة ويجعل معها
~~شاتين إن استيسرتا له أو عشرين درهما، ومن بلغت عنده صدقة الحقة وليست عنده
~~وعنده الجذعة فانها تقبل منه الجذعة PageV02P490 وبعطيه المصدق عشرين درهما
~~أو شاتين، ومن بلغت عنده صدقة الحقة وليست عنده الا ابنة لبون فانها تقبل
~~منه بنت لبون ويعطي شاتين أو عشرين درهما، ومن بلغت صدقته بنت لبون وليست
~~عنده وعنده بنت مخاض فانها نقبل منه بنت مخاض ويعطي معها عشرين درهما أو
~~شاتين، وهذا نص ثابت صحيح فلا يلتفت إلى ما سواه، إذا ثبت هذا فانه لا يجوز
~~العدول إلى هذا الجبران مع وجود الاصل لانه مشروط في الخبر بعدم الاصل، فان
~~أراد أن يخرج في الجبران شاة وعشرة دراهم.
# فقال القاضي يجوز كما قلنا في الكفارة له اخراجها من جنسين، ولان الشاة
~~مقام عشرة دراهم فإذ اختار اخراجها وعشرة جاز، ويحتمل المنع لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم " خير بين شاتين أو عشرين درهما " وهذا قسم ثالث فتجويزه
~~يخالف الخبر والله أعلم. PageV02P491 * (مسألة) * (فان عد السن التي تليها
~~انتقل إلى الاخرى وجبرها باربع شياه أو أربعين درهما وقال أبو الخطاب لا
~~ينتقل إلا إلى ms0935 سن تلي الواجب) وذلك كمن وجبت عليه جذعة فعدمها وعدم الحقة
~~أو وجبت عليه حقة فعدمها وعدم الجذعة وبنت اللبون فيجوز أن ينتقل إلى السن
~~الثالث مع الجبران، فيخرج في الصورة الاولى ابنة لبون ومعها أربع شياه أو
~~أربعين درهما ويخرج ابنة مخاض في الثانية ويخرج معها مثل ذلك ذكره القاضي
~~وذكر أن أحمد أومأ إليه وهو مذهب الشافعي، وقال أبو الخطاب لا ينتقل الا
~~إلى سن تلي الواجب فأما ان انتقل من حقة إلى بنت مخاض أو من حذعة إلى بنت
~~لبون، لم يجز لان النص انما ورد بالعدول إلى سن واحدة فيجب الاقتصار عليه
~~كما اقتصرنا في أخذ الشاة عن الابل على الموضع الذي PageV02P492 ورد به
~~النص وهذا قول ابن المنذر، ووجه الاول أنه قد جوز الانتقال إلى السن التي
~~تليه مع الجبران وجوز العدول عنها أيضا إذا عدم مع الجبران إذا كان هو
~~الفرض وههنا لو كان موجودا أجزأ فإذا عدم جاز العدول إلى ما يليه مع
~~الجبران، والنص إذا عقل عدي وعمل بمعناه، وعلى مقتضى هذا القول يجوز العدول
~~عن الجذعة إلى بنت مخاض مع ست شياه أو ستين درهما، ومن بنت مخاض إلى الجذعة
~~ويأخذ ست شياه، أو ستين درهما، وان أراد أن يخرج عن الاربع شياه شاتين
~~وعشرين درهما جاز لانهما جبرانان فهما كالكفارتين وكذلك في الجبران الذي
~~يخرجه عن فرض المائتين من الابل إذا أخرج عن خمس بنات لبون خمس بنات مخاض
~~أو مكان أربع حقاق أربع بنات لبون جاز أن يخرج بعض الجبران دراهم وبعضه
~~شياها.
# ومتى وجد سنا تلي الواجب لم يجز العدول إلى PageV02P493 سن لا تليه لان
~~الانتقال عن السن التي تليه إلى السن الاخرى بدل لا يجوز مع امكان الاصل
~~فلو عدم الحقة وابنة اللبون ووجد الجذعة وابنة المخاض وكان الواجب الحقة لم
~~يجز العدول إلى بنت المخاض وان كان الواجب ابنة لبون لم يجز اخراج الجذعة.
# (فصل) فان كان النصاب كله مراضا وفريضته معدومة فله أن يعدل إلى ms0936 السن
~~السفلى مع دفع الجبران، وليس له أن يصعد مع أخذ الجبران لان الجبران أكثر
~~من الفضل الذي بين الفرضين وقد يكون الجبران خيرا من الاصل فان قيمة
~~الصحيحين أكثر من قيمة المريضين وكذلك قيمة ما بينهما وإذا كان كذلك لم يجز
~~في الصعود وجاز في النزول لانه متطوع بالزائد، ورب المال يقبل منه الفضل
~~ولا يجوز للساعي أن يعطي الفضل من المساكين لذلك فان كان المخرج وليا ليتيم
~~لم يجز له النزول أيضا PageV02P494 لانه لا يجوز أن يعطي الفضل من مال
~~اليتيم فيتعين شراء الفرض من غير المال * (مسألة) * ولا مدخل للجبران في
~~غير الابل.
# وذلك لان النص انما ورد فيها ولبس غيرها في معناها لانها أكثر قيمة ولان
~~الغنم لا تختلف فريضتها باختلاف سنها وما بين الفريضتين في البقر يخالف ما
~~بين الفريضتين في الابل فامتنع القياس فمن عدم فريضة البقر أو الغنم ووجد
~~دونها لم يجز
# له اخراجها وان وجد أعلى منها فأحب أن يدفعها متطوعا بغير جبران قبلت منه
~~وان لم يفعل كلف شراءها من غير ماله.
# (فصل) قال رضي الله عنه: (النوع الثاني البقر: ولا شئ فيها حتى تبلغ
~~ثلاثين فيجب فيها تبيع أو تبيعة وهى التي لها سنة، وفي الاربعين مسنة وهى
~~التي لها سنتان، وفى الستين تبيعان ثم في كل ثلاثين تبيع وفى كل أربعين
~~مسنة) PageV02P495 صدقة البقر ثابتة بالسنة والاجماع، أما السنة فروى أبو
~~ذر رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " ما من صاحب إبل ولا
~~بقر ولا غنم لا يؤدي زكاتها إلا جاءت يوم القيامة أعظم ما كانت وأسمنه
~~تنطحه بقرونها وتطؤه بأخفافها كلما نفدت أخراها عادت عليه أولاها حتى يقضى
~~بين الناس " متفق عليه.
# وعن معاذ قال: بعثني النبي صلى الله عليه وسلم إلى اليمن وأمرني أن آخذ
~~من كل حالم دينارا أو عدله معافر.
# وأمرني أن آخذ من كل أربعين مسنة ومن كل ثلاثين بقرة تبيعا حوليا.
# رواه الامام أحمد وهذا لفظه وأبو داود ms0937 والترمذي والنسائي وابن ماجه ولم
~~يذكر الترمذي حوليا وقال حديث حسن وعند النسائي قال: أمرني رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حين بعثني إلى اليمن أن لا آخذ من البقر شيئا حتى تبلغ
~~ثلاثين فإذا بلغت ثلاثين ففيها عجل تابع جذع أو جذعة حتى تبلغ أربعين فإذا
~~بلغت أربعين PageV02P496 بقرة مسنة.
# وروى الامام أحمد باسناده عن يحيى بن الحكم ان معاذا قال: بعثني رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أصدق أهل اليمن وأمرني أن آخذ من البقر من كل
~~ثلاثين تبيعا ومن كل أربعين مسنة.
# قال: فعرضوا علي أن آخذ مما بين الاربعين والخمسين وبين الستين والسبعين
~~وما بين الثمانين والتسعين فأبيت ذلك وقلت لهم حتى أسأل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن ذلك فقدمت فأخبرت النبي صلى الله عليه وسلم فأمرني ان آخذ من
~~كل ثلاثين تبيعا ومن أربعين مسنة ومن الستين تبيعين ومن السبعين مسنة
~~وتبيعا، ومن الثمانين مسنتين ومن التسعين ثلاثة أتباع ومن المائة مسنة
~~وتبيعين ومن العشرة ومائة مسنتين وتبيعا ومن العشرين ومائة ثلاث مسنات أو
~~أربعة أتباع.
# وأمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم ان لا آخذ فيما
# بين ذلك شيئا حتى تبلغ مسنة أو جذعا يعني تبيعا.
# وزعم ان الاوقاص لا فريضة فيها ولا نعلم خلافا PageV02P497 في وجوب
~~الزكاة في البقر قال أبو عبيد: لا أعلم الناس يختلفون فيه اليوم، ولا تجب
~~في البقر زكاة حتى تبلغ ثلاثين في قول جمهور العلماء وحكي عن سعيد بن
~~المسيب والزهري أنهما قالا في كل خمس شاة لانها عدلت بالابل في الهدي
~~والاضحية كذلك في الزكاة ولنا ما تقدم من الخبر، ولان نصب الزكاة انما تثبت
~~بالنص والتوقيف وليس فيما ذكراه نص ولا توقيف فلا يثبت وقياسهم منتقض بخمس
~~وثلاثين من الغنم فانها تعدل بخمس من الابل في الهدي ولا زكاة فيها وانما
~~تجب الزكاة فيها إذا كانت سائمة وحكي عن مالك في العوامل والمعلوفة زكاة
~~كقوله في الابل لعموم الخبر. PageV02P498 ولنا ما روى عمر وبن ms0938 شعيب عن أبيه
~~عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ليس في العوامل صدقة " رواه
~~الدار قطني.
# وعن علي رضي الله عنه قال الراوي أحسبه عن النبي صلى الله عليه وسلم في
~~صدقة البقر قال: " وليس في العوامل شئ " رواه أبو داود.
# وهذا مقيد يحمل عليه المطلق ولانه قول علي ومعاذ وجابر ولان صفة النماء
~~معتبرة في الزكاة وانما توجد في السائمة * (فصل) * والواجب فيها في كل
~~ثلاثين تبيع أو تبيعة وهو الذي له سنة ودخل في الثانية وقيل له ذلك لانه
~~يتبع أمه، وفي كل أربعين مسنة وهي التي لها سنتان وهى الثنية، ولا فرض في
~~البقر غيرهما PageV02P499 وفى الستين تبيعان كما ذكر في أول المسألة وهذا
~~قول جمهور العلماء منهم الشعبي والنخعي والحسن ومالك والليث والثوري
~~والشافعي واسحق وأبو عبيد وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة في رواية عنه
~~فيما زاد على الاربعين بحسابه في كل بقرة ربع عشر مسنة فرارا من جعل الوقص
~~تسعة عشر فانه مخالف لجميع أوقاصها فانها عشرة عشرة ولنا حديث معاذ المذكور
~~وهو صريح في محل النزاع ولان البقر أحد بهيمة الانعام فلم يجب في
# زكاتها كسر كسائر الانواع ولا ينتقل من فرضها فيها بغير وقص كسائر الفروض
~~وكما بين الثلاثين PageV02P500 والاربعين، ومخالفة قولهم للاصول أشد من
~~الوجوه التي ذكرناها وعلى ان أوقاص الابل والغنم مختلفة فجاز الاختلاف ههنا
~~فان رضي رب المال باعطاء المسنة عن التبيع والتبيعين عن المسنة أو أكبر
~~منها سنا عنها جاز والله أعلم.
# * (مسألة) * ولا يجزئ الذكر في الزكاة في غير هذا الا ابن لبون مكان بنت
~~مخاض إذا عدمها إلا أن يكون النصاب كله ذكورا فيجزئ الذكر في الغنم وجها
~~واحدا وفى البقر والابل في أحد PageV02P501 الوجهين.
# الذكر لا يخرج في الزكاة أصلا إلا في البقر فأما ابن لبون مكان بنت مخاض
~~فليس بأصل ولهذا لا يجزئ مع وجودها وإنما يجزئ الذكر في البقر عن الثلاثين
~~وما تكرر منها كالستين والتسعين وما تركب من الثلاثين ms0939 وغيرها كالسبعين فيها
~~تبيع ومسنة، وان شاء أخرج مكان الذكور اناثا لورود النص بهما فأما الاربعون
~~وما تكرر منها كالثمانين فلا يجزئ في فرضها إلا الاناث لنص الشارع عليها
~~الا أن يخرج عن المسنة تبيعين فيجوز، فإذا بلغت مائة وعشرين خير المالك بين
~~إخراج PageV02P502 ثلاث مسنات أو أربعة أتباع أيهما شاء أخرج على ما نطق به
~~الخبر، هذا التفصيل فيما إذا كان في بقر أناث * (فصل) * وإذا كان في ماشيته
~~إناث لم يجز اخراج الذكر وجها واحدا الا في الموضعين المذكورين وقال أبو
~~حنيفة: يجوز اخراج الذكر من الغنم الاناث لقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " في أربعين شاة شاة " PageV02P503 ولفظ الشاة يقع على الذكر والانثى
~~ولان الشاة إذا أمر بها مطلقا أجزأ فيها الذكر والانثى كالاضيحة ولنا أنه
~~حيوان تجب الزكاة في عينه فكانت الانوثية معتبرة في فرضه كالابل والمطلق
~~يتقيد بالقياس على سائر النصب، والاضحية غير معتبرة بالمال بخلاف مسئلتنا
~~(فصل) فان كانت ماشيته كلها ذكورا أجزأ الذكر في الغنم وجها واحدا ولان
~~الزكاة مواساة
# فلا يكلف المواساة من غير ماله، ويجوز إخراجه في البقر في أصح الوجهين
~~لذلك، وفيه وجه آخر انه PageV02P504 لا يجوز لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~نص على المسنات في الاربعينات، فيجب اتباع مورده فيكلف شراءها إذا عدمها
~~كما لو لم يكن في ماشيته إلا معيبا.
# والصحيح الاول لانا قد جوزنا الذكر في الغنم مع أنه لا مدخل له في زكاتها
~~مع وجود الاناث، فالبقر التي للذكر فيها مدخل أولى وفي الابل وجهان أوجههما
~~ما ذكرنا والفرق بين النصب الثلاثة أن النبي صلى الله عليه وسلم نص على
~~الانثى في فرائض الابل والبقر، وأطلق الشاة الواجبة، وقال في الابل من لم
~~يجد بنت مخاض أخرج ابن لبون ذكرا ومن حيث المعنى أن الابل يتغير فرضها
~~بزيادة السن فإذا جوزنا اخراج الذكر أفضى إلى التسوية بين الفرضين لانه
~~يخرج ابن لبون عن خمس وعشرين للخبر وعن ست وثلاثين، وهذا المعنى يختص الابل
~~فعلى ms0940 هذا يخرج أنثى ناقصة بقدر قيمة الذكر فان قيل فالبقر أيضا يأخذ منها
~~تبيعا عن ثلاثين وتبيعا عن أربعين إذا كانت PageV02P505 كلها أتبعة وقلنا
~~بأخذ الصغيرة من الصغار قلنا هذا يلزم مثله في اخراج الانثى فلا فرق، ومن
~~جوز اخراج الذكر في الكل قال يأخذ ابن لبون من خمس وعشرين قيمته دون قيمة
~~ابن لبون يأخذه من ستة وثلاثين ويكون بينهما في القيمة كما بينهما في العدد
~~ويكون الفرض بصفة المال وإذا اعتبرنا القيمة لم يرد إلى التسوية كما قلنا
~~في الغنم، ويحتمل أن يخرج ابن مخاض عن خمسة وعشرين من الابل فيقوم الذكر
~~مقام الانثى التي في سنه كسائر النصب.
# * (مسألة) * (ويؤخذ من الصغار صغيرة ومن المراض مريض، وقال أبو بكر لا
~~يؤخذ إلا كبيرة صحيحة على قدر المال).
# متى كان حال نصاب كله صغارا جاز أخذ الصغيرة في الصحيح من المذهب وانما
~~يتصور ذلك PageV02P506 بان تبديل كبار بصغار في أثناء الحول أو يكون عنده
~~نصاب من الكبار فتوالد نصابا من الصغار ثم تموت الامهات، ويحول الحول على
~~الصغار، وقال أبو بكر لا يؤخذ الا كبيرة تجزي في الاضحية وهو قول
# مالك لقول النبي صلى الله عليه وسلم " انما حقنا في الجذعة أو الثنية "
~~ولان زيادة السن في المال لا يزيد بها الواجب كذلك نقصانه لا ينقص به.
# ولنا قول الصديق رضي الله عنه والله لو منعوني عناقا كانوا يؤدونها إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لقاتلتهم عليها، فدل على أنهم كانوا يؤدون
~~العناق ولانه مال تجب فيه الزكاة من غير اعتبار قيمته فيجزي الاخذ من عينه
~~كسائر الاموال.
# وأما زيادة السن فليس يمتنع الرفق بالمالك في الموضعين كما أن ما دون
~~النصاب عفو وما فوقه عفو والحديث PageV02P507 محمول على مال فيه كبار وظاهر
~~ما ذكره شيخنا هاهنا وقول الاصحاب أن الحكم في الفصلان والعجول كالحكم في
~~السخال لما ذكرنا في الغنم ويكون التعديل بالقيمة مكان زيادة السن كما قلنا
~~في اخراج الذكر من الذكور، قال شيخنا ويحتمل ms0941 أن لا يجوز اخراج الفصلان
~~والعجول وهو قول الشافعي لئلا يفضي إلى التسوية بين الفروض فيخرج ابنة مخاض
~~عن خمس وعشرين وست وثلاثين وست وأربعين وإحدى وستين، ويخرج ابنتي اللبون عن
~~ست وسبعين واحدى وتسعين ومائة وعشرين ويفضي الانتقال من بنت اللبون الواحدة
~~من إحدى وستين إلى ابنتي لبون في ست وسبعين مع تقارب الوقص بينهما وبينهما
~~في الاصل أربعون، والخبر ورد في السخال فيمتنع قياس الفصلان والعجول عليها
~~لما ذكرنا من الفرق. PageV02P508 (فصل) وكذلك إذا كان النصاب كله مراضا
~~فالصحيح من المذهب جواز اخراج الفرض منه ويكون وسطا في القيمة ولا اعتبار
~~بقلة العيب وكثرته لان القيمة تأتي على ذلك وهو قول الشافعي وأبي يوسف
~~ومحمد وقال مالك ان كانت كلها جربا اخرج جرباء وان كانت هتما كلف شراء
~~صحيحة وقال أبو بكر لا يجزئ الا صحيحة لان احمد قال لا يؤخذ الا ما يجوز في
~~الاضاحي وللنهي عن أخذ ذات العوار فعلى هذا يكلف شراء صحيحة بقدر قيمة
~~المريضة ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " اياك وكرائم اموالهم " وقال "
~~ان الله لم يسألكم خيره ولم يأمركم بشره " رواه
# أبو داود، ولان مبنى الزكاة على المواساة وتكليف الصحيحة عن المراض اخلال
~~بالمواساة ولهذا يأخذ من الردئ من الحيوان والثمار من جنسه، ومن اللئام
~~والهزال من المواشي من جنسه كذا هذا PageV02P509 وأما الحديث فيحممل على ما
~~إذا كان فيه صحيح فان الغالب الصحة وان كان في النصاب بعض الفريضة صحيحا
~~أخرج الصحيحة وتمم الفريضة من المراض على قدر المال ولا فرق في هذا بين
~~الابل والبقر والغنم، والحكم في الهرمة والمعيبة كالحكم في المريضة سواء
~~لانها في معناها والله أعلم (فصل) فان اجتمع كبار وصغار وصحاح ومراض وذكور
~~وإناث لم يؤخذ إلا أنثى كبيرة صحيحة على قدر قيمة المالين متى كانت عنده
~~نصاب فنتجت منه سخال في أثناء الحول وجبت الزكاة في الجميع في قول أكثر أهل
~~العلم وكأن حول السخال حول أصلها، وحكي عن الحسن والنخعي لا زكاة ms0942 في السخال
~~حتى يحول عليها الحول لقوله عليه السلام " لا زكاة في مال حتى يحول عليه
~~الحول " PageV02P510 ولنا قول عمر رضي الله عنه لساعيه: اعتد عليهم بالسخلة
~~يروح بها الراعي على يديه ولا تأخذها منهم.
# وهو مذهب علي رضي الله عنه ولا يعرف لهما مخالف في الصحابة فكان اجماعا.
# والخبر مخصوص بمال التجارة فانه يضم إليه نماؤه بالاتفاق فيقاس عليه
~~والحكم في فصلان الابل وعجاجيل البقر كالحكم في السخال.
# إذا ثبت هذا فان السخلة لا تؤخذ في الزكاة لما ذكرنا من قول عمر ولما
~~ذكرنا في المسألة التي قبلها (فصل) وان كان في النصاب ذكور وأناث لم يؤخذ
~~الا انثى وقد ذكرنا ذلك، وان كان فيه صحاح وأمراض أخرج صحيحة قيمتها على
~~قدر قيمة المالين ولا يجوز اخراج المريضة لقوله تعالى (ولا تيمموا الخبيث
~~منه تنفقون) ولقوله عليه السلام " ولا يخرج في الصدقة هرمة ولا ذات عوار
~~ولا تيس الا أن يشاء المصدق " PageV02P511 وان كان النصاب كله مراضا الا
~~مقدار الفرض فهو مخير بين اخراجه وبين شراء فريضة قليلة القيمة فيخرجها،
~~ولو كانت الصحيحة غير الفريضة بعدد الفريضة مثل من وجب عليه ابنتا لبون
~~وعنده حواران صحيحان فان عليه شراء صحيحتين فيخرجهما وان وجبت عليه حقتان
~~وعنده ابنتا لبون صحيحتان خير بين اخراجهما مع الجبران وبين شراء حقتين
~~صحيحتين على قدر قيمة المال، وان كان عنده جزعتان صحيحتان فله اخراجهما مع
~~أخذ الجبران، وان كان عليه حقتان ونصف ماله صحيح ونصفه مريض فقال ابن عقيل
~~له اخراج حقة صحيحه وحقة مريضة لان النصف الذي يجب فيه احدى الحقتين مريض
~~كله، والصحيح في المذهب خلاف ذلك لان في ماله صحيحا ومريضا فلم يملك اخراج
~~مريضة كما لو كان نصابا واحدا ولم يتعين النصف الذي وجبت فيه الحقة في
~~المراض PageV02P512 وكذلك لو كان لشريكين لم يتعين حق أحدهما في المراض دون
~~الآخر، وان كان النصاب كله صحيحا لم يجز اخراج المعيبة وان كثرت قيمتها
~~للنهى عن أخذها، ولما فيه من الاضرار بالفقراء ms0943 ولهذا يستحق ردها في البيع
~~وان كثرت قيمتها * (مسألة) * (وإن كان نوعين كالبخاتي والعراب والبقر
~~والجواميس والضأن والمعز، أو كان فيه كرام ولئام وسمان ومهاريل أخذت
~~الفريضة من أحدهما على قدر قيمة المالين.
# لا نعلم خلافا بين أهل العلم في ضم أنواع الاجناس بعضها إلى بعض في إيجاب
~~الزكاة، قال ابن المنذر أجمع من نحفظ عنه من أهل العلم على ضم الضأن إلى
~~المعز إذا ثبت هذا فانه يخرج الزكاة من أي الانواع أحب سواء دعت الحاجة إلى
~~ذلك، بان يكون الواجب واحدا أو لا يكون أحد النوعين PageV02P513 موجبا
~~لواحد أو لم تدع بأن يكون كل واحد من النوعين فيه فريضة كاملة، وقال عكرمة
~~ومالك واسحق يخرج من أكثر العددين فان استويا أخرج من أيهما شاء، وقال
~~الشافعي القياس أن يؤخذ من كل نوع ما يخصه اختاره ابن المنذر لانها أنواع
~~تجب فيها الزكاة فتجب زكاة كل نوع منه كانواع الثمرة والحبوب ولنا أنهما
~~نوعا جنس من الماشية فجاز الاخراج من أيهما شاء، كما لو استوى العددان
~~وكالسمان
# والمهازيل، وما ذكره الشافعي يفضي لى تشقيص الفرض، وقد عدل إلى غير الجنس
~~فيما دون خمس وعشرين من الابل من أجل ذلك فالعدول إلى النوع أولى إذا ثبت
~~ذلك فانه يخرج من أحد النوعين ما قيمته كقيمة المخرج من النوعين فإذا كان
~~النوعان سواء وقيمة المخرج من أحدهما اثنى عشر وقيمة المخرج من الآخر خمسة
~~عشر أخرج من أحدهما ما قيمته ثلاثة عشر وان كان الثلث معزا والثلثان ضأنا
~~PageV02P514 أخرج ما قيمته أربعة عشر، وان كان بالعكس أخرج ما قيمته ثلاثة
~~عشر، وان كان في أبله عشر بخاتي وعشر مهرية وعشر عرابية وقيمة ابنة المخاض
~~البختية ثلاثون والمهرية أربعة وعشرون والعرابية اثنى عشر أخرج ابنة مخاض
~~قيمتها ثلث قيمة بنت مخاض بختية وهو عشرة وثلث قيمة مهرية ثمانية وثلث قيمة
~~عرابية أربعة فصار الجميع اثنين وعشرين وكذلك الحكم في أنواع البقر وفي
~~السمان مع المهازيل والكرائم مع اللئام.
# (فصل) والاولى أن يخرج ms0944 عن ماشيته من نوعها فيخرج عن البخاتي بختية وعن
~~العراب عربية وعن الكرا؟ كريمة فان أخرج عن الكرام هزيلة بقيمة السمينة جاز
~~ذكره أبو بكر وحكي عن القاضي أنه لا يجوز، والصحيح الاول لان القيمة مع
~~اتحاد الجنس هي المقصودة فان أخرج عن النصاب من غير نوعه مما ليس في ما له
~~منه شئ ففيه وجهان أحدهما يجزي لانه أخرج عنه من جنسه فجاز كما لو أخرج
~~PageV02P515 من أحد النوعين عنهما اختاره أبو بكر، والثاني لا يجزي لانه
~~أخرج من غير نوع ما له أشبه ما لو أخرج من غير الجنس وفارق ما إذا أخرج من
~~أحد نوعي ما له لانه جاز فرارا من تشقيص الفرض بخلاف مسئلتنا والله أعلم.
# (فصل) قال رضي الله عنه * (النوع الثالث في الغنم) * * (مسألة) * (ولا شئ
~~فيها حتى تبلغ أربعين فتجب فيها شاة إلى مائة وعشرين فإذا زادت واحدة ففيها
~~ثلاث شياه ثم في كل مائة شاة شاة)
# الاصل في وجوب صدقة الغنم السنة والاجماع، أما السنة فما روى أنس في كتاب
~~الصدقات الذي كتبه له أبو بكر رضي الله عنه أنه قال في صدقة الغنم في
~~سائمتها إذا كانت أربعين إلى عشرين PageV02P516 ومائة شاة فإذا زادت على
~~عشرين ومائة إلى مائتين ففيها شاتين فإذا زادت على مائتين إلى ثلثمائة
~~ففيها ثلاث شياه فإذا زادت على ثلثمائة ففي كل مائة شاة وإذا كانت سائمة
~~الرجل ناقصة من أربعين شاة واحدة فليس فيها صدقة الا أن يشاء ربها، ولا
~~يخرج في الصدقة هرمة ولا ذات عوار ولا تيسا الا ما شاء المصدق واختار سوى
~~هذا وأجمع المسمون على وجوب الزكاة فيها وهذا المذكور هاهنا مجمع عليه حكاه
~~اين المنذر الا أنه حكي عن معاذ رضي الله عنه أن الفرض لا يتغير بعد المائة
~~واحدى وعشرين حتى تبلغ مائتين واثنين وأربعين ليكون مثل مائة واحدى وعشرين،
~~ورواه سعيد بن خالد عن مغيرة عن الشعبي عن معاذ أنه كان إذا بلغت الشياه
~~مائتين لم يغيرها حتى تبلغ ms0945 أربعين ومائتين فيأخذ منها ثلاث شياه، فإذا بلغت
~~ثلاثمائة لم يغيرها حتى تبلغ أربعين وثلاثمائة فيأخذ منها أربعا ولا يثبت
~~عنه. PageV02P517 والحديث الذي رويناه دليل على خلاف ما روي عنه، والاجماع
~~على خلاف هذا القول دليل على فساده، وما رواه سعيد منقطع فان الشعبي لم يلق
~~معاذا، وظاهر المذهب أن فرض الغنم لا يتغير بعد مائتين وواحدة حتى يبلغ
~~أربعمائة فيجب في كل مائة شاة ويكون ما بين مائتين وواحدة إلى أربعمائة
~~وقصا وذلك مائة وتسعة وتسعون، وهذا قول أكثر العلماء وعن أحمد رواية أخرى
~~أنها إذا زادت على ثلاثمائة واحدة ففيها أربع شياه ثم لا يتغير الفرض حتى
~~تبلغ خمسمائة فيكون في كل مائة شاة ويكون الوقص الكبير ما بين ثلاثمائة
~~وواحدة إلى خمسمائة اختاره أبو بكر وهو قول النخعي والحسن بن صالح لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم جعل الثلاثمائة حدا للوقص وغاية فيجب أن يتعقبه
~~تغير النصاب كالمائتين.
# ولنا أن قول النبي صلى الله عليه وسلم " فإذا زادت ففى كل مائة شاة "
~~يقتضي ألا يجب فيما دون المائة شئ PageV02P518 وفي كتاب الصدقات الذي كان
~~عند آل عمر بن الخطاب: فإذا زادت على ثلاثمائة واحدة فليس فيها
# شئ حتى تبلغ أربعمائة شاة ففيها أربع شياه وهذا صريح لا يجوز خلافه
~~وتحديد النصاب لاستقرار الفريضة لا للغاية.
# * (مسألة) * (ويؤخذ من المعز الثني ومن الضأن الجذع) لا يجزي في صدقة
~~الغنم الا الجذع من الضأن وهو ما له ستة أشهر والثني من المعز وهو ما له
~~ستة فان تطوع المالك باعلى منهما في السن جاز لما نذكره فان كان الفرض في
~~النصاب أخذه للساعي وإن كان فوق القرض خير المالك بين دفع واحدة س؟ ه وبين
~~شراء الفرض فيخرجه وبه قال الشافعي، وقال؟؟ وحنيفة في احدى الروايتين عنه
~~لا يجزي الا ال؟ يه منهما جميعا لانهما نوعا جنس ف؟؟ ن؟ فرض منهما واحدا
~~PageV02P519 كالابل والبقر وقال مالك تجزي الجذعة منهما لذلك، ولقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " انما حقنا في ms0946 الجذعة أو الثنية " ولنا على أبي حنيفة
~~هذا الخبر وقول سعد بن دليم أتاني رجلان على بعير فقالا إنا رسولا رسول
~~الله اليك لتودي صدقة غنمك؟ قلت فأي شئ تأحذان قالا عناق جذعة أو ثنية
~~أخرجه أبو داود ولنا على مالك ما روى سويد بن غفلة قال أتانا مصدق النبي
~~صلى الله عليه وسلم وقال أمرنا أن ناخذ الجذعة من الضأن والثنية من المعز،
~~وهذا صريح وفيه بيان للمطق في الحديثين قبله، ولان جذعة الضأن تجزي في
~~الاضحية بخلاف جذعة المعز بدليل قول النبي صلي الله عليه وسلم لابي بردة
~~اين دينار في جذعة المعز تجزي عنك ولا تجزي عن أحد بعدك.
# * (مسألة) * (ولا يؤخذ في الصدقة تيس ولا هرمة ولا ذات عوار وهي المعيبة)
~~PageV02P520 هذه الثلاث لا تؤخذ لدنائتها ولقول الله تعالى (ولا تيمموا
~~الخبيث منه تنفقون) ولان في حديث أنس " ولا يخرج في الصدقة هرمة ولا ذات
~~عوار ولا تيسا الا أن يشاء المصدق وقد قيل لا يؤخذ تيس الغنم لفضيلته وكان
~~أبو عبيد يروي هذا الحديث " الا ما شاء المصدق " بفتح الدال يعني صاحب
~~المال فعلى هذا يكون الاستثناء في الحديث راجعا إلى التيس وحده، وذكر
~~الخطابي أن جميع الرواة يخالفونه في هذا فيروونه المصدق بكسر الدال أي
~~العامل وقال: التيس لا يؤخذ لنقصه وفساد لحمه، وعلى هذا
# لا يأخذ المصدق وهو الساعي احد هذه الثلاثة الا أن يرى ذلك بان يكون جميع
~~المال من جنسه فيكون له أن يأخذ من جنس المال فيأخذ هرمة من الهرمات ومعيبة
~~من المعيبات وتيسا من التيوس، وقال مالك والشافعي إن رأى الساعي أن أخذ هذه
~~الثلاث خير له وأنفع للفقراء فله أخذها لظاهر الاستثناء PageV02P521 ووجه
~~الاول ما ذكرنا.
# ولان في أخذ المعيبة عن الصحاح اضرارا بالفقراء ولذلك يستحق ردها في
~~البيع ولانها من شرار المال وقد قال عليه السلام " إن الله لم يسألكم خيره
~~ولم يأمركم بشره " * (مسألة) * (ولا الربى وهي التي تربي ولدها ولا الماخض
~~ولا كرائم المال الا ms0947 أن يشاء ربه) الربى قريبة العهد بالولادة تقول العرب
~~في ربائها كما تقول في نفاسها قال الشاعر: جنين أم البوفي ربائها.
# قال أحمد: والماخض التي قد حان ولادها فان لم يقرب ولادها فهي خلفة، وهذه
~~الثلاثة لا تؤخذ لحق رب المال ولا تؤخذ أيضا الاكولة لذلك قال عمر رضي الله
~~عنه لساعيه لا تأخذ الربا ولا الماخض PageV02P522 ولا الاكولة، وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم لمعاذ حين بعثه إلى اليمن " إياك وكرائم أموالهم " متفق
~~عليه ولا فحل الغنم، فان تطوع رب المال باخراجها جاز أخذها وله ثواب الفضل
~~لان الحق له فجاز برضاه كما لو دفع فرضين مكان فرض، وإذا تقرر أنه لا يجوز
~~أخذ الردئ لاجل الفقراء، ولا كرائم المال من أجل أربابه، ثبت أن الحق في
~~الوسط من المال.
# قال الزهري: إذا جاء المصدق قسم الشياه ثلاثا ثلث خيار وثلث أوساط وثلث
~~شرار، وأخذ من الوسط، وروى نحو ذلك عن عمر رضي الله عنه، والاحاديث تدل على
~~نحو هذا، فروى أبو داود والنسائي باسنادهما عن سعد بن دليم قال كنت في غنم
~~لي فجاءني رجلان على بعير فقالا انا رسولا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~اليك لتؤدي الينا صدقة غنمك قلت وما علي فيها؟ قالا شاة فاعمد الي شاة قد
~~عرفت PageV02P523 مكانها ممتلئة محضا وشحما فاخرجتها اليهما قالا هذه شافع
~~وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نأخذ شاة شافعا، والشافع الحامل
~~سميت بذلك لان ولدها قد شفعها والمحض اللبن، وروى أبو داود باسناده عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " ثلاث من فعلهن فقد طعم طعم الايمان من
~~عبد الله وحده وأنه لا إله إلا هو
# وأعطى زكاة ماله طيبة بها نفسه رافدة عليه كل عام ولم يعط الهرمة ولا
~~الدرنة ولا المريضة ولا الشرط اللئيمة ولكن من أوسط أموالكم فان الله لم
~~يسألكم خيره ولم يامركم بشره ".
# رافدة معينة (1) والدرنة الجرباء والشرط رذالة المال: * (مسألة) * (ولا
~~يجوز اخراج القيمة وعنه يجوز) ظاهر ms0948 المذهب أنه لا يجوز اخراج القيمة في شئ
~~من الزكوات وبه قال مالك والشافعي.
# وقال الثوري PageV02P524 وأبو حنيفة يجوز، وروي ذلك عن عمر بن عبد العزيز
~~والحسن وعن أحمد مثل قولهم فيما عدا زكاة الفطر فاما زكاة الفطر فقد نص على
~~أنه لا يجوز.
# قال أبو داود قيل لاحمد وأنا أعطي دراهم، يعني في صدقة الفطر قال أخاف أن
~~لا يجزئه، خلاف سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال أبو طالب قال أحمد
~~لا يعطي قيمته قيل له قوم يقولون عمر بن عبد العزيز كان يأخذ بالقيمة قال
~~يدعون قول رسول الله صلى الله عليه وسلم ويقولون قال فلان؟ قال ابن عمر فرض
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم (1) وقال الله تعالى (أطيعوا الله وأطيعوا
~~الرسول) ونقل عن أحمد في غير زكاة الفطر جواز اخراج القيمة، قال أبو داود
~~وسئل أحمد عن رجل باع ثمرة نخله قال عشره على الذي باعه قيل له فيخرج تمرا
~~أو ثمنه قال إن شاء أخرج تمرا وان شاء أخرج من الثمن، ووجه ذلك قول معاذ
~~لاهل اليمن أئتونى بخميس أو لبيس آخذه منكم فانه أيسر عليكم وأنفع
~~PageV02P525 للمهاجرين بالمدينة، وروى سعيد باسناده قال لما قدم معاذ إلى
~~اليمن قال ائتوني بعرض ثياب آخذه منكم مكان الذرة والشعير فانه أهون عليكم
~~وخير للمهاجرين بالمدينة، ولان المقصود دفع حاجة الفقراء ولا يختلف ذلك
~~باختلاف صور الاموال إذا حصلت القيمة.
# ولنا قول ابن عمر فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم صدقة الفطر صاعا من
~~تمر أو صاعا من شعير، فإذا عدل عن ذلك فقد ترك المفروض وقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم " في أربعين شاة شاة وفي مائتي درهم خمسة دراهم " وهو وارد بيانا
~~لقوله تعالى (وآتوا الزكاة) فتكون الشاة المذكورة هي المأمور بها والامر
~~للوجوب، وفي كتاب ابي بكر رضي الله عنه: هذه فريضة الصدقة التي فرضها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وفسرها
# بالشاة والبعير، والفريضة واجبة والواجب لا يجوز تركه، وقوله عليه ms0949 السلام
~~" فان لم يكن بنت مخاض PageV02P526 فابن لبون ذكر " يمنع اخراج ابنة اللبون
~~مع وجود ابنة المخاض ويدل على أنه أراد البعير دون المالية فان خمسا وعشرين
~~من الابل لا تخلو من مالية بنت مخاض واخراج القيمة يخالف ذلك ويفضي إلى
~~اخراج الفريضة مكان الاخرى من غير جبران وهو خلاف النص، وقد روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال لمعاذ حين بعثه إلى اليمن " خذ الحب من الحب والشاة
~~من الغنم والبعير من الابل والبقر من البقر " رواه أبو داود وابن ماجه،
~~ولان الزكاة وجبت لدفع حاجة الفقير من كل نوع ما تندفع به حاجته ويحصل شكر
~~النعمة بالمواساة من جنس ما أنعم الله عليه ولانه عدل عن الجنس المنصوص
~~عليه فهو كما لو عدل عنه إلى منافع دار أو عبد أو ثوب، وحديث معاذ الذي
~~رووه - في الجزية بدليل أن النبي صلى الله عليه وسلم PageV02P527 أمره
~~بتفريق الصدقة في فقرائهم ولم يأمره بحملها وفي حديثه هذا: فانه أنفع
~~للمهاجرين بالمدينة * (مسألة) * (وإن أخرج سنا أعلى من الفرض من جنسه جاز)
~~وذلك مثل أن يخرج بنت لبون عن بنت مخاض أو عن الجذعة ابنتي لبون أو حقتين
~~فان ذلك جائز لا نعلم فيه خلافا لانه زاد على الواجب من جنسه ما يجزي عنه
~~مع غيره فكان مجزيا عنه على انفراده كما لو كانت الزيادة في العدد، وقد روى
~~الامام أحمد وأبو داود باسنادهما عن أبي بن كعب قال بعثني رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم مصدقا فمررت برجل فلما جمع لي ماله لم أجد عليه فيه الا بنت
~~مخاض فقلت أد بنت مخاض فانها صدقتك فقال ذاك ما لا لبن فيه ولا ظهر ولكن
~~هذه ناقة فتية عظيمة سمينة فخذوها فقلت ما أنا بآخذ ما لم أومر به وهذا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم منك قريب فان أجبت أن تأتيه فتعرض عليه ما
~~عرضت علي فافعل فان قبله منك قبلته وان رده عليك رددته قال فاني فاعل فخرج ms0950
~~معي وخرج بالناقة PageV02P528 التي عرض علي حتى قدمنا على رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال له: يا نبي الله أتاني رسولك ليأخذ مني صدقة ما لي
~~وايم الله ما قام في مالي رسول الله ولا رسوله قبله فجمعت له مالي فزعم أن
~~ما علي فيه بنت
# مخاض وذاك ما لا لبن فيه ولا ظهر وقد عرضت عليه ناقة فتية سمينة عظيمة
~~ليأخذها فأبى وقال ها هي ذه قد جئتك بها يا رسول الله خذها، فقال له رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " ذاك الذي وجب عليك فان تطوعت بخير آجرك الله فيه
~~وقبلناه منك " قال فها هي ذه يا رسول الله قد جئتك بها، قال فأمر رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بقبضها ودعا له في ماله بالبركة. PageV02P529 * (فصل في
~~الخلطة) * * (مسألة) * (وإذا اختلط نفسان أو أكثر من أهل الزكاة في نصاب من
~~الماشية حولا لم يثبت لهما حكم الانفراد في بعضه فحكمها في الزكاة حكم
~~الواحد سواء كانت خلطة أعيان بان يكون مشاعا بينهما أو خلطة أوصاف بان يكون
~~مال كل واحد منهما متميزا فخلطاه واشتركا في المراح والمسرح والمشرب
~~والراعي والفحل) الخلفة في السائمة تجعل المالين كالمال الواحد إذا وجدت
~~فيها الشروط المذكورة فتجب فيها الزكاة إذا بلغ المجموع نصابا، فإذا كان
~~لكل واحد منهما عشرون فعليهما شاة وإن زاد المالان على النصاب PageV02P530
~~لم يتغير الفرض حتى يبلغا فريضة ثانية مثل أن يكون لكل واحد منهما ستون شاة
~~فلا يجب عليهما إلا شاة وسواء كانت خلطة أعيان بان تكون الماشية مشتركة
~~بينهما لكل واحد منهما نصيب مشاع مثل أن يرثا نصابا أو يشترياه فيبقياه
~~بحاله أو خلطة أوصاف وهي أن يكون مال كل واحد منهما متميزا فخلطاه واشتركا
~~في الاوصاف التي ذكرناها، وسواء تساويا في الشركة أو اختلفا مثل أن يكون
~~لرجل شاة ولآخر تسعة وثلاثون أو يكون لاربعين رجلا أربعون شاة لكل واحد
~~منهم شاة نص عليهما أحمد PageV02P531 وهذا قول عطاء والاوزاعي والليث
~~والشافعي وإسحق وقال ms0951 مالك انما تؤثر الخلطة إذا كان لكل واحد من الشركاء
~~نصاب، وحكي ذلك عن الثوري وأبي ثور واختاره ابن المنذر وقال أبو حنيفة لا
~~أثر لها بحال لان ملك كل واحد دون النصاب فلم يجب عليه زكاة كما لو انفرد،
~~وعلى قول مالك أن
# كل واحد منهما يملك أربعين م الغنم فوجبت عليه شاة لقوله عليه الصلاة
~~والسلام " في أربعين شاة شاة ".
# ولنا ما روى البخاري في حديث أنس " ولا يجمع بين متفرق ولا يفرق بين
~~مجتمع خشية الصدقة وما كان من خليطين فانهما يتراجعان بينهما بالسوية " ولا
~~يجئ التراجع الا على قولنا في خلطة الاوصاف PageV02P532 وقوله " لا يجمع
~~بين متفرق " إنما يكون هذا إذا كان لجماعة فان الواحد يضم بعض ماله إلى بعض
~~وإن كان في أماكن وهكذا قوله " لا يفرق بين مجتمع " ولان للخلطة تأثيرا في
~~تخفيف المؤنة فجاز أن تؤثر في الزكاة كالسوم، وقياسهم مع مخالفة النص غير
~~مسموع.
# (فصل) ويعتبر للخلطة شروط أربعة (أولها) أن يكون الخليطان من أهل الزكاة
~~فان كان أحدهما ذميا أو مكاتبا لم يعتد يخلطته لانه لا زكاة في ماله فلم
~~يكمل النصاب (الثاني) أن يختلطا في نصاب لما في خمس من الابل أو ثلاثين من
~~البقر أو أربعين من الغنم فان اختلطا فيما دون النصاب لم تؤثر الخلطة سواء
~~كان لهما مال سواه أو لم يكن لان المجتمع دون النصاب فلم تجب الزكاة فيه
~~PageV02P533 (الثالث) أن يختلطا في جميع الحول فان اختلطوا في بعضه لم يؤثر
~~اختلاطهم، وبه قال الشافعي في القول الجديد، وقال مالك لا يعتبر اختلاطهم
~~في أول الحول لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يجمع بين متفرق ولا يفرق
~~بين مجتمع " يعني في وقت الزكاة.
# ولنا أن هذا مال ثبت له حكم الانفراد في بعض الحول أشبه ما لو انفرد في
~~آخر الحول ولان الخلطة معنى يتعلق به ايجاب الزكاة فاعتبرت في جميع الحول
~~كالنصاب (الرابع) أن يكون اختلاطهم في السائمة وسنذكر ذلك إن شاء الله
~~تعالى. ms0952
# (فصل) ويعتبر لخلطة الاوصاف اشتراكهم في الاوصاف المذكورة وهي ستة
~~(المراح) وهو الذي تروح إليه الماشية، قال الله تعالى (حين تريحون وحين
~~تسرحون) و (المسرح) وهو المرعى الذي PageV02P534 ترعى فيه الماشية، و
~~(المحلب) المكان الذى تحلب فيه الماشية، وليس المراد منه خلط اللبن في إناء
~~واحد
# لان هذا ليس بموافق بل مشقة لما فيه من الحاجة إلى قسم اللبن (والفحل)
~~وهو أن لا يكون فحولة احد المالين لا نطرق غيره (والراعي) وهو أن لا يكون
~~لكل مال راع ينفرد برعايته دون الآخر والاصل في هذه الشروط ما روى سعد بن
~~أبي وقاص قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " لا يجمع بين متفرق
~~ولا يفرق بين مجتمع خشية الصدقة " والخليطان ما اجتمعا في الحوض والفحل
~~والراعي رواه الدار قطني وروي المرعى، وبنحو هذا قال الشافعي وقال بعض
~~أصحاب مالك لا يعتبر إلا شرطان الراعي والمرعى لقول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " لا يفرق بين مجتمع ولا يجمع بين متفرق " والاجتماع يحصل بذلك
~~ويسمى خلطة فاكتفي به.
# ولنا قوله " والخليطان ما اجتمعا في الحوض والراعي والفحل " وحكى ابن أبي
~~موسى عن أحمد أنه لا يعتبر إلا الحوض والراعي والمراح وهو بعيد لانه ترك
~~ذكر الفحل وهو مذكور في الحديث فان قيل PageV02P535 فلم اعتبرتم زيادة على
~~هذا، قلنا هذا تنبيه على بقية الشرائط وإلغاء لما ذكروه ولان لكل واحد من
~~هذه الاوصاف تأثيرا فاعتبر كالمرعى، ولا تعتبر نية الخلطة وحكي عن القاضي
~~أنه اشترطها.
# ولنا قوله عليه السلام " والخليطان ما اجتمعا في الحوض والراعي والفحل "
~~ولان النية لا تؤثر في الخلطة فلا تؤثر في حكمها، ولان المقصود من الخلطة
~~من الارتفاق يحصل بدونها فلم يعتبر وجودها معه كما لا تعتبر نية السوم في
~~السائمة ولا نية السقي في الزروع والثمار.
# * (مسألة) * (فان اختل شرط منها أو ثبت لهما حكم الانفراد في بعض الحول
~~زكيا زكاة المنفردين فيه) متى اختل شرط من شروط الخلطة المذكورة بطل حكمها
~~لفوات شرطها وصار ms0953 وجودها كعدمها فيزكي كل واحد ماله ان بلغ نصابا وإلا فلا،
~~وكذلك ان ثبت لهما حكم الانفراد في بعض الحول كرجلين لهما ثمانون شاة
~~بينهما نصفين وكانا منفردين فاختلطا في أثناء الحول فعلى كل واحد منهما عند
~~PageV02P536 تمام حوله شاة، وفيما بعد ذلك من السنين يزكيان زكاة الخلطة
~~فان اتفق حولاهما أخرجا شاة عند تمام الحول على كل واحد نصفها، وان اختلف
~~فعلى الاول منهما عند تمام حوله نصف شاة، فإذا تم
# حول الثاني فان كان الاول أخرجها من غير المال فعلى الثاني نصف شاة أيضا
~~وإن أخرجها من النصاب فعلى الثاني أربعون جزأ من تسعة وسبعين جزأ ونصف من
~~شاة * (مسألة) * (وإن ثبت لاحدهما حكم الانفراد وحده فعليه زكاة المنفرد
~~وعلى الثاني زكاة الخلطة ثم يزكيان فيما بعد ذلك الحول زكاة الخلطة كلما تم
~~حول أحدهما فعليه بقدر ما له منها) يتصور ثبوت حكم الانفراد لاحدهما بان
~~يملك رجلان نصابين فيخلطانهما ثم يبيع أحدهما نصيبه أجنبيا أو يكون لاحدهما
~~نصاب وللآخر، دون النصاب فيختلطان في أثناء الحول فإذا تم حول الاول
~~PageV02P537 فعليه شاة، فإذا تم حول الثاني فعليه زكاة الخلطة على التفصيل
~~المذكور ويزكيان فيما بعد ذلك الحول زكاة الخلطة كلما تم حول أحدهما فعليه
~~بقدر ماله منه، فإذا كان المال جميعا ثمانين شاة وأخرج الاول منها شاة عن
~~الاربعين فإذا تم حول الثاني فعليه أربعون جزأ من تسعة وسبعين جزأ فان أخرج
~~الشاة كلها من ملكه وحال الحول الثاني فعلى الاول نصف شاة زكاة الخلطة فان
~~أخرجه وحده فعلى الثاني تسعة وثلاثون جزأ من سبعة وسبعين جزأ ونصف جزء من
~~شاة وإن توالدت شيئا حسب معها (فصل) وإن كان بينهما ثمانون شاة مختلطة مضى
~~عليها بعض الحول فتبايعاها بأن باع كل واحد منهما غنمه صاحبه مختلطة وبقيا
~~على الخلطة لم ينقطع حولهما ولم تزل خلطتهما، وكذلك لو باع بعض غنمه ببعض
~~غنمه من غير إفراد قل المبيع أو كثر فاما إن أفرداها ثم تبايعاها ثم خلطاها
~~وتطاول زمن ms0954 الانفراد بطل حكم الخلطة، وان خلطاها عقيب البيع ففيه وجهان
~~أحدهما لا ينقطع لان هذا زمن يسير فعفى عنه، والثاني ينقطع لوجود الانفراد
~~في بعض الحول، وإن أفرد كل واحد منهما نصف نصاب PageV02P538 وتبايعاه لم
~~ينقطع حكم الخلطة لان ملك الانسان يضم بعضه إلى بعض فكأن الثمانين مختلطة
~~بحالها وكذلك إن تبايعا أقل من النصف، وان تبايعا أكثر من النصف منفردا بطل
~~حكم الخلطة لان من شرطها كونها في نصاب فمتى بقيت فيما دون النصاب صارا
~~منفردين، وقال القاضي تبطل الخلطة في جميع هذه المسائل في المبيع ويصير
~~منفردا وهذا مذهب الشافعي لان عنده أن المبيع بجنسه ينقطع حكم
# الحول فيه فتنقطع الخلطة بانقطاع الحول وقد بينا فيما مضى أن حكم الحول
~~لا ينقطع إذا باع الماشية بجنسها فلا تنقطع الخلطة لان الزكاة انما تجب في
~~المشترى ببنائه على حول المبيع فيجب أن يبنى عليه في الصفة التي كان عليها،
~~فأما ان كان مال كل واحد منهما منفردا فخلطاه ثم تبايعاه فعليهما في الحول
~~الاول زكاة الانفراد لان الزكاة تجب فيه ببنائه على أول الحول وهو منفرد
~~فيه، ولو كان لرجل نصاب منفردا فباعه بنصاب مختلط زكا كل واحد منهما زكاة
~~الانفراد لان الزكاة في الثاني تجب ببنائه PageV02P539 على الاول فيهما
~~كالمال الواحد الذي حصل الانفراد في أحد طرفيه، فان كان لكل واحد منهما
~~أربعون مختلطة مع مال آخر فتبايعاها وبقيت مختلطة لم يبطل حكم الخلطة، وان
~~اشترى أحدهما بالاربعين المختلطة أربعين منفردة وخلطها في الحال، احتمل أن
~~يزكي زكاة الخلطة لانه يبني حولها على حول مختلطة وزمن الانفراد يسير فعفي
~~عنه واحتمل أن يزكي زكاة المنفرد لوجود الانفراد في بعض الحول * (مسألة) *
~~(ولو ملك رجل نصابا شهرا ثم باع نصفه مشاعا أو أعلم على بعضه وباعه مختلطا
~~فقال أبو بكر ينقطع الحول ويستأنفانه من حين البيع) لان النصف المشترى قد
~~انقطع الحول فيه فكأنه لم يجر في حول الزكاة أصلا فلزم انقطاع الحول في
~~الآخر (وقال ابن حامد لا ms0955 ينقطع حول البائع وعليه عند تمام حوله زكاة حصته)
~~لان حدوث الخلطة لا يمنع ابتداء الحول فلا يمنع استدامته ولانه لو خالط
~~غيره في جميع الحول وجبت الزكاة فإذا خالط في بعضه نفسه وفي نعضه غيره كان
~~أولى بالايجاب وانما بطل حول المبيعة لانتقال الملك فيها والا فهذه العشرون
~~لم تزل مخالطة لمال جار في حول الزكاة PageV02P540 وهكذا الحكم فيما إذا
~~كانت الاربعون لرجلين، فباع أحدهما نصيبه أجنبيا فعلى هذا إذا تم حول الاول
~~فعليه نصف شاة.
# * (مسألة) * (فان أخرجها من المال انقطع حول المشتري لنقصان النصاب) في
~~بعض الحول ألا أن يكون الفقير مخالطا لهما بالنصف الذي صار له فلا ينقص
~~النصاب إذا ويخرج الثاني نصف شاة أيضا على قول ابن حامد.
# * (مسألة) * (وإن اخرجها من غيره وقلنا الزكاة في العين فكذلك، وإن قلنا
~~في الذمة فعليه عند تمام حوله زكاة حصة) إذا أخرج البائع الزكاة من غير
~~المال في هذه المسألة وقلنا الزكاة تتعلق بالعين، فقال القاضي يجب نصف شاة
~~أيضا لان تعلق الزكاة بالعين لا بمعنى أن الفقراء يملكون جزأ من النصاب بل
~~بمعنى PageV02P541 أن تعلق حقهم به، كتعلق ارش الجناية بالجاني فلم يمنع
~~وجوب الزكاة، والصحيح أنه لا شئ على المشتري، ذكره شيخنا وهو قول أبي
~~الخطاب لان تعلق الزكاة بالعين نقص النصاب فمنع وجوب الزكاة على المشتري،
~~ولان فائدة قولنا الزكاة تتعلق بالعين انما تظهر في منع الزكاة وقد ذكره
~~القاضي في غير هذا الموضع، وإن قلنا الزكاة تتعلق بالذمة لم يمنع وجوب
~~الزكاة على المشتري، لان النصاب لم ينقص وعلى قياس هذا لو كان لرجلين نصاب
~~خلطة فباع أحدهما خليطه في بعض الحول فهي عكس المسألة الاولى في الصورة
~~ومثلها في المعنى لانه كان في الاول خليط نفسه ثم صار خليط أجنبي وهاهنا
~~كان خليط أجنبي ثم صار خليط نفسه، ومثله لو كان رجلان متوارثان لهما نصاب
~~خلطة فمات أحدهما في بعض الحول فورثه صاحبه فعلى قياس قول أبي بكر لا يجب
~~عليه شئ ms0956 حتى يتم الحول على المالين من حين ملكه لهما الا أن يكون أحدهما
~~بمفرده يبلغ نصابا، وعلى قياس قول ابن حامد تجب الزكاة في النصف الذي كان
~~له خاصة إذا تم حوله.
# * (مسألة) * (وان أفرد بعضه وباعه ثم اختلطا انقطع الحول) ذكره ابن حامد
~~لثبوت حكم الانفراد في البعض، وقال القاضي: يحتمل أن يكون كما لو باعها
~~مختلطة إذا كان زمنا يسيرا لان اليسير معفو عنه * (مسألة) * (وان ملك
~~نصابين شهرا ثم باع أحدهما مشاعا فعلى قياس قول أبي بكر يثب للبائع حكم
~~الانفراد وعليه عند تمام حوله زكاة المنفرد (لثبوت حكم الانفراد له) وعلى
~~قياس PageV02P542 قول ابن حامد عليه زكاة خليط) لانه لم يزل مخالطا في جميع
~~الحول (فإذا تم حول المشتري فعليه زكاة
# خليط وجها واحدا) لكونه لم يثبت به حكم الانفراد أصلا * (مسألة) * (ولو
~~مالك رجل نصابا شهرا ثم ملك آخر لا يتغير به الفرض) مثل أن يملك أربعين شاة
~~في المحرم وأربعين في صفر فعليه زكاة الاول عند تمام حوله شاة لانه ملك
~~نصابا حولا، فإذا تم حول الثاني فعلى وجهين أحدهما لا زكاة فيه لان الجميع
~~ملك واحد فلم يزد فرضه على شاة كما لو اتفقت أحواله، والثاني فيه زكاة خليط
~~لان الاول استقل بشاة فتجب الزكاة في الثاني وهو نصف شاة لاختلاطها
~~بالاربعين الاولى كالاجنبي في المسألة التي قبلها (فصل) فان كان ملك أربعين
~~أخرى في ربيع ففيها وجهان: أحدهما لا زكاة فيها والثاني فيها ثلث شاة لانه
~~ملكها مختلطة بالثمانين المتقدمة.
# وذكر أبو الخطاب وجها ثالثا أنه يجب في الثاني شاة وكذلك في الثالث لانه
~~نصاب كامل وجبت الزكاة فيه بنفسه أشبه ما لو انفرد وهذا ضعيف لانه لو كان
~~مالك الثاني والثالث أجنبيين ملكاهما مختلطين لم يجب عليهما إلا زكاة خلطة،
~~فإذا كانا لمالك الاول كان أولى لان ضم بعض ملكه إلى بعض أولى من ضم ملك
~~الخليط إلى خليطه * (مسألة) * (وإن كان الثاني يتغير به الفرض، مثل أن يملك
~~مائة شاة ms0957 فعليه زكاته إذا تم حوله وجها واحدا) كما لو اتفقت أحواله والواجب
~~فيه شاة على الوجه الاول والثالث، لانه لو ملكها دفعة واحدة لم يجب عليه
~~أكثر من شاتين، وعلى الوجه الثاني يجب عليه شاة وثلاثة أسباع شاة لانه لو
~~ملك المالين دفعة واحدة كان عليه فيهما شاتان حصة المائة منها خمسة
~~أسباعهما وهو شاة وثلاثة أسباع، فان كان ملك مائة أخرى في ربيع فعلى الوجه
~~الاول والثالث عليه فيها شاة، وعلى الوجه الثاني عليه شاة وربع لانه لو ملك
~~المائتين وأربعين دفعة واحدة كان عليه فيها ثلاث شياة حصة المائة الثانية
~~منهن PageV02P543 ربعهن وسدسهن وذلك شاة وربع، ولو كان المالك للاموال
~~الثلاثة ثلاثة أشخاص وملك الثاني والثالث سائمتهما مختلطة لكان الواجب على
~~الثاني والثالث كالواجب على المالك في الوجه الثاني لا غير (فصل) وإن مك
~~عشرين من الابل في المحرم وخمسا في صفر فعليه في العشرين إذا تم حولها أربع
~~شياه وفي الخمس عند تمام حولها خمس بنات مخاض على الوجهين الاولين، وعلى
~~الوجه الثالث
# عليه شاة وإن ملك في المحرم خمسا وعشرين وخمسا في صفر، فعليه في الاول
~~عند تمام حوله بنت مخاض ولا شئ عليه في الخمس على الاول وعلى الثاني عليه
~~سدس بنت مخاض، وعلى الثالث عليه شاة فان ملك مع ذلك ستا في ربيع فعليه في
~~الاول عند تمام حوله بنت مخاض ولا شئ عليه في الخمس على الوجه الاول حتى
~~يتم حول الست فيجب فيها ربع بنت لبون ونصف تسعها، وفي الوجه الثاني عليه في
~~الخمس سدس بنت مخاض إذا تم حولها وفي الست سدس بنت لبون، وفي الوجه الثالث
~~عليه في الخمس والست عند تمام حول كل واحد منهما شاة * (مسألة) * (وإذا كان
~~الثاني يتغير به الفرض ولا يبلغ نصابا) مثل أن يملك ثلاثين من البقر في
~~المحرم وعشرا في صفر فعليه في الثلاثين إذا تم حولها تبيع وفي العشر إذا تم
~~حولها ربع مسنة على الوجهين الاولين لان الفريضة الموجبة للمسنة قد ms0958 كملت
~~وقد أخرج زكاة الثلاثين فوجب في العشر بقسطها من المسنة وهو ربعها، وعلى
~~الوجه الثالث يقتضي أن لا يجب عليه في العشر شئ كما لو ملكها منفردة *
~~(مسألة) * (وان ملك مالا يغير الفرض كخمس فلا شئ فيها على الوجه الاول كما
~~لو ملك الجميع PageV02P544 دفعة واحدة وعلى الوجه الثاني عليه سبع تبيع إذا
~~تم حولها، كما لو كان المالك لها أجنبيا ولا شئ عليه فيها في الوجه
~~الثالث).
# * (مسألة) * (وإذا كان لرجل ستون شاة كل عشرين فيها مختلطة بعشرين لآخر
~~فعلى الجميع شاة نصفها على صاحب الستين ونصفها على الخلطاء على كل واحد سدس
~~شاة) كما لو كانت لشخص واحد ولو كان رجلان لكل واحد منهما ستون فحالط كل
~~واحد منهما صاحبه بعشرين فقط وجب عليهما شاة بينهما نصفين لذلك فان كان له
~~ستون كل عشر منها مختلطة بعشر لآخر فعليه شاة ولا شئ على خلطائه لم يختلطوا
~~(؟) في نصاب كذلك قال أصحابنا * (مسألة) * (وإذا كانت ماشية الرجل متفرقة
~~في بلدين لا تقصر بينهما الصلاة فهي كالمجتمعة يضم بعضها إلى بعض ويزكيها
~~كالمختلطة)
# لا نعلم في ذلك خلافا وإن كان بينهما مسافة القصر، وكذلك في احدى
~~الروايتين عن احمد.
# اختارها أبو الخطاب وهو قول سائر العلماء وهو الصحيح إن شاء الله تعالى
~~لقوله عليه السلام " في أربعين شاة شاة " ولانه ملك واحد أشبه ما لو كان في
~~بلدان متقاربة وكغير السائمة فعى هذا يخرج الفرض في أحد البلدين لانه موضع
~~حاجة (والرواية الثانية) أن لكل مال حكم نفسه يعتبر على حدته إن كان نصابا
~~ففيه الزكاة وإلا فلا، نص عليه احمد.
# قال ابن المنذر: لا أعلم هذا القول عن غير احمد واحتج يظاهر قوله عليه
~~السلام " لا يجمع بين متفرق، ولا يفرق بين مجتمع خشية الصدقة " وهذا متفرق
~~فلا يجمع، ولانه لا أثر لاجتماع مالين لرجلين في كونهما كالمال الواحد يجب
~~أن يؤثر افتراق مال الرجل الواحد حتى يجعله كالمالين والحديث محمول على
~~المجتمعة، ولا يصح القياس على غير ms0959 السائمة لان الخلطة لا تؤثر فيها كذلك
~~الافتراق والبلدان المتقاربة بمنزلة البلد الواحد، والصحيح الاول على
~~PageV02P545 ما ببنا وكلام احمد محمول على أن الساعي لا يأخذها، فأما رب
~~المال فيخرج إذا بلغ ماله نصابا فانه قد روي عنه فيمن له مائة شاة في بلدان
~~متفرقة لا يأخذ المتصدق منها شيئا لانه لا يجمع بين متفرق وصاحبها إذا ضبط
~~ذلك وعرفه أخرج هو بنفسه يضعها في الفقراء كذلك رواه الميموني وحنبل عنه *
~~(مسألة) * (ولا تؤثر الخلطة في غير السائمة وعنه أنها تؤثر) لا تؤثر الخلطة
~~في غير السائمة كالذهب والفضة والزروع والثمار وعروض التجارة ويكون حكمهم
~~حكم المنفردين وهذا قول أكثر أهل العلم، وعن أحمد أن شركة الاعيان تؤثر في
~~غير الماشية، فإذا كان بينهم نصاب يشتركون فيه فعليهم الزكاة وهذا قول اسحق
~~والاوزاعي في الحب والتمر قياسا على خلطة الماشية، والمذهب الاول قال احمد:
~~الاوزاعي يقول في الزرع إذا كانوا شركاء يخرج لهم خمسة أوسق فيه الزكاة
~~قاسه على الغنم ولا يعجبنى قول الاوزاعي، فأما خلطة الاوصاف فلا مدخل لها
~~في غير الماشية بحال لان الاختلاط لا يحصل، وخرج القاضي وجها أنها تؤثر لان
~~المؤنة تخف إذا كان الملقح واحدا والناطور والجرين وكذلك أموال التجارة
~~الدكان والمخزن والميزان والبائع فأشبه الماشية ومذهب الشافعي على نحو
~~مذهبنا والصحيح الاول لقول النبي صلى الله عليه وسلم " والخليطان ما اشتركا
~~في الحوض
# والفحل والراعي " فدل على أن ما لم يوجد فيه ذلك لا يكون خلطة مؤثرة،
~~وقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يجمع بين متفرق خشية الصدقة " انما
~~يكون في الماشية لان الزكاة يقل جمعها تارة ويكثر أخرى، وسائر الاموال يجب
~~فيما زاد على النصاب بحسابه فلا أثر لجمعها، ولان خلطة الماشية تؤثر في
~~النفع تارة وفي الضرر أخرى، وفي غير الماشية تؤثر ضررا محضا برب المال فلا
~~يصح القياس، فعلى هذا إذا كان لجماعة وقف أو حائط مشترك بينهم فيه ثمرة أو
~~زرع فلا زكاة عليهم إلا أن يحصل في يد ms0960 بعضهم نصابا PageV02P546 فتجب عليه
~~الزكاة، وعلى الرواية الاخرى إذا كان الخارج نصابا ففيه الزكاة، فان كان
~~الوقف نصابا من السائمة وقلنا إن الزكاة تجب في لسائمة الموقوفة فينبغي أن
~~تجب عليهم الزكاة لا شتراكهم في ملك نصاب تؤثر الخلطة فيه * (مسألة) *
~~(ويجوز للساعي أخذ الفرض من مال أي الخليطين شاء هذا ظاهر كلام احمد وسواء
~~دعت الحاجة إلى ذلك بأن تكون الفريضة عينا واحدة لا يمكن أخذها من المالين
~~ونحو ذلك، أو لم تدع الحاجة إلى ذلك بأن يجد فرض كل واحد من المالين فيه.
# قال احمد: انما يجئ المصدق فيجد الماشية فيصدقها ليس يجئ فيقول: أي شئ لك
~~وأي شئ لك قال الهيثم بن خارجة لابي عبد الله: أنا رأيت مسكينا كانت له في
~~غنم شاتان فجاء المصدق فأخذ احداهما.
# ووجه ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم " ما كان من خليطين فانهما
~~يتراجعان بينهما بالسوية " يعني إذا أخذ من مال أحدهما، ولان المالين قد
~~صارا كالمال الواحد في وجوب الزكاة فكذلك في اخراجها * (مسألة) * (ويرجع
~~المأخوذ منه على خليطه بحصته من القيمة لما ذكرنا من النص والمعنى) فإذا
~~كان لاحدهما ثلث المال وللآخر ثلثاه فأخذ الفرض من مال صاحب الثلث رجع
~~بثلثي قيمة المخرج على شريكه، وان أخذه من الآخر رجع بالثلث على شريكه *
~~(مسألة) * (فان اختلفا في القيمة فالقول قول المرجوع عليه) إذا عدمت البينة
~~لانه غارم فأشبه الغاصب إذا اختلفا في قيمة المغصوب بعد تلفه وعليه اليمين
~~لانه منكر
# * (مسألة) * (وإذا أخذ الساعي أكثر من الفرض ظلما لم يرجع بالزيادة على
~~خلبطه) إذا أخذ الساعي أكثر من الفرض بغير تأويل مثل أن يأخذ مكان الشاة
~~شاتين، أو جذعة PageV02P547 مكان حقة لم يكن للمأخوذ منه الرجوع الا بقدر
~~الواجب لان شريكه لم يظلمه فلم يكن له الزجوع فيه كغيره، ولانه ظلم اختص به
~~الساعي فلم يرجع به على غيره كما لو غصبه على غير وجه الزكاة * (مسألة) *
~~(وان أخذه بقول بعض العلماء رجع عليه) وذلك مثل أن ms0961 يأخذ الصحيحة عن المراض
~~والكبيرة عن الصغار لان ذلك إلى اجتهاد الامام فإذا أداه اجتهاده إلى أخذه
~~وجب دفعه وصار بمنزلة الفرض الواجب والساعي نائب الامام فعله كفعل الامام،
~~وكذلك إذا أخذ القيمة يرجع على شريكه بما يخصة منها لما ذكرنا والله أعلم *
~~(باب زكاة الخارج من الارض) * والاصل فيها الكتاب والسنة والاجماع، أما
~~الكتاب فقوله تعالى (يا أيها الذين آمنوا أنفقوا من طيبات ما كسبتم ومما
~~أخرجنا لكم من الارض) والزكاة تسمى نفقة بدليل قوله تعالى (والذين يكنزون
~~الذهب والفضة ولا ينفقونها في سبيل الله) وقال تعالى (وآتوا حقه يوم حصاده)
~~قال ابن PageV02P548 عباس حقة: الزكاة المفروضة.
# وقال مرة: العشر ونصف العشر، ومن السنة قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة " متفق عليه وعن ابن عمر عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " فيما سقت السماء أو كان عثريا العشر، وفيما سقي بالنضح
~~نصف العشر " أخرجه البخاري وأبو داود وعن جابر أنه سمع النبي صلى الله عليه
~~وسلم يقول " فيما سقت الانهار والغيم العشر، وفيما سقي بالسانبة نصف العشر
~~" رواه مسلم وأبو داود، وأجمع أهل العلم على وجوب الزكاة في الحنطة والشعير
~~والتمر والزبيت حكاه ابن المنذر وابن عبد البر * (مسألة) * (تجب الزكاة في
~~الحبوب كلها وفي كل ثمر يكال ويدخر كالتمر والزبيب واللوز والفستق والنبدق
~~ولا يجب في سائر الثمر ولا في الخضر والزهر والبقول)
# وجملة ذلك أن الزكاة تجب فيما اجتمع فيه الكيل والادخار من الثمر والحبوب
~~مما ينبته الآدميون سواء كان قوتا كالحنطة والشعير والسلت والارز والذرة
~~والدخن، أو من القطنيات كالباقلا والعدس والماش والحمص، أو من الابازير
~~كالكسفرة والكمون والكراويا أو البزور كبزر الكتان والقثاء PageV02P549
~~والخيار، وحب البقول كالرشاد، حب الفجل والقرطم والترمس والسمسم وسائر
~~الحبوب.
# ويجب أيضا فيما جمع هذه الاوصاف من الثمار كالتمر والزبيب والقشمش واللوز
~~والفستق والبندق.
# ولا زكاة في سائر الفواكه من الخوخ والرمان والاجاص والكمثرى والتفاح
~~والمشمش والتين والجوز ونحوه، ولا في الخضر كالقثاء ms0962 والخيار والباذنجان
~~واللفت والجزر، وبهذا قال عطاء في الحبوب كلها ونحوه قول أبي يوسف ومحمد.
# وقال أبو عبد الله ابن حامد: لا شي في الابازير، ولا البزور، ولا حب
~~البقول ولعله لا يوجب الزكاة الا فيما كان قوتا، أو أدما لان ما عداه لا نص
~~فيه ولا هو في معنى المنصوص عليه فيبقى على النفي الاصلي، وقال مالك
~~والشافعي لا زكاة في ثمر إلا التمر والزبيب ولا في حب الا ما كان قوتا في
~~حالة الاختيار - لذلك إلا في الزيتون على اختلاف، وحكي عن أحمد، لا زكاة
~~الا في الحنطه والشعير والتمر والزبيب، وهذا قول ابن عمر وموسى بن طلحة
~~والحسن وابن سيرين والشعبي وابن أبي ليلى وابن المبارك.
# والسلت وهو نوع من الشعير ووافقهم ابراهيم وزاد الذرة ووافقهم ابن عباس
~~وزاد الزيتون لان ما عدا هذا لا نص فيه ولا اجماع ولا هو في معنى المنصوص
~~ولا المجمع عليه فيبقى على الاصل وقد PageV02P550 روى عمر وبن شعيب عن أبية
~~عن عبد الله بن عمر وأنه قال انما سن رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~الحنطة والشعير والتمر والزبيب، وعن أبي بردة عن أبي موسى ومعاذ أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بعثهما إلي اليمن يعلمان الناس أمر دينهم فأمرهمم
~~أن لا يأخذوا الصدقة الا من هذه الاربعة الحنطة والشعير والتمر والزبيب،
~~رواهن الدار قطني ولان غير هذه الاربعة لا يساويها في غلبة الاقتيات بها،
~~وكثرة نفعها ووجودها فلا يصح قياسه عليها، وقال أبو حنيفة في كل ما يقصد
~~بزراعته نماء الارض إلا الحطب والقصب والحشيش، لقوله عليه السلام " فيما
~~سقت السماء العشر " وهو عام ولان هذا يقصد بزراعته
# نماء الارض أشبه الحبوب.
# ولنا (1) عموم قوله عليه السلام " فيما سقت السماء العشر " وقوله لمعاذ "
~~خذ الحب من الحب " خرج منه ما لا يكال وما ليس بحب بمفهوم قوله عليه السلام
~~" ليس في حب ولا ثمر صدقة حتى يبلغ خمسة أوسق " رواه مسلم والنسائي وعن علي
~~رضي الله عنه ms0963 أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ليس في الخضراوات صدقة "
~~وعن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ليس فيما أنبتت الارض من
~~الخضر صدقة " رواهما الدار قطني وقال موسى بن طلحة جاء الاثر عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في خمسة أشياء " الشعير والحنطة والسلت PageV02P551
~~والزبيب والتمر وما سوى ذلك مما أخرجت الارض فلا عشر فيه " وروى الاثرم
~~باسناده أن عامل عمر كتب إليه في كروم فيها من الفرسك والرمان ما هو أكثر
~~غلة من الكروم أضعافا فكتب إليه عمر ليس عليها عشر هي من العضاة (فصل) ولا
~~يجب فيما ليس بحب ولا ثمر سواء وجد فيه الكيل والادخار أو لا فلا يجب في
~~ورق مثل السدر والخطمي والاشنان والصعتر والآس ونحوه لانه ليس بمنصوص عليه
~~ولا في معناه ولان قوله عليه السلام " ليس في حب ولا ثمر صدقة حتى يبلغ
~~خمسة أوسق " يدل على أن الزكاة لا تجب في غيرهما، قال ابن عقيل ولانه لا
~~زكاة في ثمر السدر فورقه أولى، ولان الزكاة لا تجب في الحب المباح ففي
~~الورق أولى، وقال أبو الخطاب تجب الزكاة في الصعتر والاشنان لانه مكيل مدخر
~~والاول أولى لما ذكرنا ولانه ليس بمنصوص ولا هو في معنى المنصوص، ولا تجب
~~في الزهر كالزعفران والعصفر والقطن لانه ليس بحب ولا تمر ولا مكيل فلم تجب
~~فيه الزكاة وكالخضراوات قال أحمد ليس في القطن شئ وقال ليس في الزعفران
~~زكاة وهذا ظاهر كلام الخرقي واختيار أبي بكر، وروي عن علي رضي الله عنه ليس
~~في الفاكهة والبقل والتوابل والزعفران زكاة، وعنه انها تجب في الزيتون
~~والقطن والزعفران إذا بلغا بالوزن نصابا، وروي عن أحمد رواية أخرى أن في
~~القطن والزعفران زكاة، وخرج أبو الخطاب في العصفر والورس وجها قياسا على
~~الزعفران، وقال القاضي الورس عندي بمنزلة الزعفران يخرج PageV02P552 على
~~روايتين لاجتماع الكيل والادخار فيه أشبه الجنوب والاول أولى، وهذا مخالف
~~لاصول أحمد فان المروي عنه روايتان احداهما أنه لا زكاة ms0964 إلا في الاربعة،
~~والثانية أنها تجب في الحنطة والشعير والتمر والزبيب والذرة والسلت والارز
~~والعدس وكل شئ يقوم مقام هذه حتى يدخر ويجري فيه القفيز مثل اللوبيا والحمص
~~والسماسم والقطنيات ففيه الزكاة وهذا لا يجري فيه القفيز ولا هو في معنى ما
~~سماه وإذا قلنا بوجوب الزكاة في القطن احتمل أن يجب في الكتان والقنب لانه
~~في معنى القطن ولا تجب الزكاة في التين وقشور الحب كما لا تجب في كرب النخل
~~وخوصه (فصل) واختلفت الرواية في الزيتون عن أحمد فقال في رواية ابنه صالح:
~~فيه العشر إذا بلغ.
# يعني خمسة أوسق وان عصر قوم ثمنه لان الزيت له بقاء، وهذا قول الزهري
~~والاوزاعي ومالك والليث والثوري وأبي ثور وأصحاب الرأي واحد قولي الشافعي،
~~وروي عن ابن عباس لقول الله تعالى. PageV02P553 (وأتوا حقه يوم حصاده) في
~~سياق قوله تعالى (والزيتون والرمان) ولانه يمكن ادخار غلته أشبه التمر،
~~وروي عنه لا زكاة فيه نقلها عنه يعقوب بن بختان وهو اختيار أبي بكر وظاهر
~~كلام الخرقي وهذا قول ابن أبي ليلى والحسن بن صالح وأبي عبيد وأحد قولي
~~الشافعي لانه لا يدخر يابسا فهو كالخضراوات ولانه لم يرد بها الزكاة لانها
~~مكية، والزكاة انما فرضت بالمدينة ولهذا ذكر الرمان ولا عشر فيه، وقال
~~النخعي وأبو جعفر هذه الآية منسوخة على أنها محمولة على ما يتأتى حصاده
~~بدليل أن الرمان مذكور بعده ولا زكاة فيه (فصل) (ونصابه خمسة أوسق) نص عليه
~~أحمد في رواية صالح.
# فاما نصاب الزعفران والقطن وما الحق بهما من الموزونات فهو الف وستمائة
~~رطل بالعراقي لانه ليس بمكيل فيقوم وزنه مقام كيله ذكره القاضي في المجرد.
# وحكي عنه إذا بلغت قيمته نصابا من أدنى ما تخرجه الارض مما فيه الزكاة
~~ففيه الزكاة وهذا قول أبي يوسف في الزعفران لانه لا يمكن اعتباره بنفسه
~~فاعتبر بغيره كالعروض تقوم بادنى النصابين من الاثمان، وقال أصحاب الشافعي
~~في الزعفران تجب الزكاة في قليله وكثيره وحكاه القاضي في المجرد قولا في
~~المذهب، قال ms0965 شيخنا رحمه الله ولا
# أعلم لهذين القولين دليلا ولا أصلا يعتمد عليه ويردهما قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة " ولان إيجاب الزكاة في
~~قليله وكثيره مخالف لجميع أموال الزكاة واعتباره بغيره مخالف لجميع ما يجب
~~فيه العشر واعتباره باقل ما تجب الزكاة فيه قيمة لا نظير له أصلا، ولا يصح
~~قياسه على العروض لانها لا تجب الزكاة في عينها وانما تجب في قيمتها فيؤدي
~~من القيمة التي اعتبرت بها والقيمة PageV02P554 ترد إليها كل الاموال
~~المتقومات فلا يلزم من الرد إليها الرد إلى ما لم يرد إليه شئ أصلا ولا
~~تخرج الزكاة منه ولان هذا مال تخرج الزكاة من جنسه فاعتبر بنفسه كالحبوب *
~~(مسألة) * (وقال ابن حامد لا زكاة في حب البقول كحب الرشاد والابازير
~~كالكسفرة والكمون وبزر القثاء والخيار ونحوه لما ذكرنا) * (مسألة) *
~~(ويعتبر لوجوبها شرطان أحدهما أن يبلغ نصابا قدره بعد التصفية في الحبوب
~~والجفاف في الثمار خمسة أوسق) لا تجب الزكاة في شئ من الزروع والثمار حتى
~~تبلغ خمسة أوسق، هذا قول أكثر أهل العلم منهم ابن عمر وجابر وأبو أمامة بن
~~سهل وعمر بن عبد العزيز والحسن وعطاء ومكحول والنخعي ومالك وأهل المدينة
~~والثوري والاوزاعي والشافعي وأبو يوسف ومحمد ولا نعلم أحدا خالف فيه إلا
~~مجاهدا وأبا حنيفة ومن تابعة قالوا تجب الزكاة في قليل ذلك وكثيره لعموم
~~قوله عليه السلام " فيما سقت السماء العشر " ولانه لا يعتبر له حول فلا
~~يعتبر له نصاب كالركاز ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " ليس فيما دون
~~خمسة أوسق صدقة " وهذا خاص يجب تقديمه على ما رووه كما خصصنا قوله " في
~~سائمة الابل الزكاة " بقوله " ليس فيما دون خمس ذود صدقة " وقوله " في
~~الرقة ربع العشر " بقوله " ليس فيما دون خمس اواق صدقة " ولانه مال تجب فيه
~~الزكاة فلم تجب في يسيره كسائر الاموال الزكوية وانما لم يعتبر الحول لانه
~~يكمل نماؤه باستحصاده لا ببقائه، واعتبر الحول في غيره لانه مظنة لكمال
~~النماء ms0966 في سائر الاموال، والنصاب اعتبر ليبلغ حدا يحتمل المواساة منه فلهذا
~~اعتبر فيه، يحققه أن الصدقة انما تجب على الاغنياء لما ذكرنا فيما تقدم ولا
~~يحصل الغنى بدون النصاب
# فهو كسائر الاموال الزكوية: (فصل) وتعتبر الخمسة الاوسق بعد التصفية في
~~الحبوب، والجفاف في الثمار، فلو كان له عشرة أوسق عنبا لا يجئ منها خمسة
~~أوسق زبيبا لم يجب عليه شئ لانه حال وجوب الاخراج منه فاعتبر النصاب بحاله
~~حينئذ.
# * (مسألة) * (والوسق ستون صاعا، والصاع خمسة أرطال وثلث بالعراقي، فيكون
~~ذلك الفا وستمائة رطل).
# الوسق ستون صاعا بغير خلاف حكاه ابن المنذر، وروى الاثرم باسناده عن سلمة
~~بن صخر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الوسق ستون صاعا " وروى أبو سعيد
~~وجابر نحوه رواه ابن ماجه، والصاع خمسة أرطال وثلث بالعراقي وفيه خلاف بين
~~العلماء، وقد ذكرنا في كتاب الطهارة ذلك وبيناه فيكون PageV02P555 النصاب
~~الفا وستمائة رطل بالعراقي كما ذكر، والرطل العراقي مائة وثمانية وعشرون
~~درهما وأربعة أسباع درهم، ووزنه بالمثاقيل تسعون ثم زيد في الرطل مثقال
~~واحد وهو درهم وثلاثة أسباع، فصار إحد وتسعين مثقالا كمل وزنه بالدراهم
~~مائة وثلاثون درهما، والاعتبار به قبل الزيادة فيكون الصاع بالرطل الدمشقي
~~الذي وزنه ستمائة درهم رطلا وسبعا، وتكون خمسة الاوسق ثلثمائة واثنين
~~وأربعين رطلا وستة أسباع رطل، والنصاب معتبر بالكيل لان الاوساق مكيلة،
~~وإنما نقلت إلى الوزن لتضبط وتحفظ وتنقل لعدم امكان ضبط الكيل، ولذلك تعلق
~~وجوب الزكاة بالمكيلات دون الموزونات، والمكيلات تختلف في الوزن فمنها
~~الثقيل كالحنطة والعدس ومنها الخفيف كالشعير والذرة ومنها المتوسط، وقد نص
~~أحمد على أن الصاع خمسة أرطال وثلث من الحنطة، رواه عنه جماعة وقال حنبل:
~~قال أحمد أخذت الصاع من أبي النضر وقال أبو النضر أخذته من ابن أبي ذئب
~~وقال هذا صاع النبي صلى الله عليه وسلم الذي يعرف بالمدينة، قال أبو عبد
~~الله فاخذنا العدس فعبرنا به وهو أصلح ما يكال به لانه لا يتجافى عن مواضعه
~~فكلنا به ثم وزناه فإذا هو ms0967 خمسة أرطال وثلث، قال هذا أصلح ما وقفنا عليه
~~وما بين لنا من صاع النبي صلى الله عليه وسلم فمتى بلغ القمح الفا وستمائة
~~رطل أو نحوه من العدس ففيه الزكاة لانهم قدروا الصاع
# بالثقيل، فاما الخفيف فتجب الزكاة فيه إذا قارب هذا وإن لم يبلغه، ومتى
~~شك في وجوب الزكاة فيه ولم يجد مكيا لا يقدر به فالاحتياط الاخراج، فان لم
~~يخرج فلا حرج، لان الاصل عدم وجوب الزكاة فلا تجب بالشك: (فصل) قال القاضي،
~~النصاب معتبر تحديدا فمتى نقص شيئا لم تجب الزكاة لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة " إلا أن يكون نقصا يسيرا يدخل في
~~المكاييل، كالاوقية ونحوها فلا عبرة به لان مثل ذلك يجوز أن يدخل في
~~المكاييل، فلا ينضبط فهو كنقص الحول ساعة أو ساعتين.
# * (مسألة) * (قال إلا الارز والعلس - نوع من الحنطة يدخر في قشره -، فان
~~نصاب كل واحد منهما مع قشره عشرة أوسق) العلس نوع من الحنطة يدخر في قشره
~~زعم أهله أنه يخرج على النصف، وأنه إذا أخرج من قشره لا يبقى بقاء غيره
~~فاعتبر نصابه في قشره للضرر في اخراجه، فإذا بلغ بقشره عشرة أوسق ففيه
~~العشر لان فيه خمسة أوسق حبا، وإن شككنا في بلوغه نصابا خير صاحبه بين
~~إخراج عشره، وبين اخراجه من قشره كقولنا في مغشوش الذهب والفضة ولا يجوز
~~تقدير غيره من الحنطة في قشره ولا إخراجه قبل تصفيته لان العادة لم تجربة،
~~ولا تدع الحاجة إليه ولا نعلم قدر ما يخرج منه PageV02P556 (فصل) ونصاب
~~الارز كنصاب العلس كذلك ذكره أبو الخطاب لانه يدخر مع قشره، وإذا خرج من
~~قشره لا يبقى بقاء ما في القشر فهو كالعلس فيما ذكرنا سواء، وقال بعض
~~أصحابنا لا يعتبر نصابه بذلك الا أن يقول ثقات من أهل الخبرة إنه يخرج على
~~النصف فيكون كالعلس فعلى هذا متى لم يوجد ثقات يخبرون بهذا، أو شككنا في
~~بلوغه نصابا خير ربه بين تصفيته وبين الاخراج، ليعلم ms0968 قدره كمغشوش الاثمان.
# * (مسألة) * (وعنه أنه يعتبر نصاب ثمرة النخل والكرم رطبا ويؤخذ عشره
~~يابسا) روى الاثرم عن أحمد أنه يعتبر نصاب النخل والكرم عنبا ورطبا ويؤخذ
~~منه مثل عشر الرطب
# تمرا اختاره أبو بكر، قال شيخنا وهذا محمول على أنه أراد يؤخذ عشر ما يجئ
~~منه من التمر إذا بلغ رطبها خمسة أوسق لان إيجاب قدر عشر الرطب من التمر
~~ايجاب لاكثر من العشر وذلك يخالف النص والاجماع فلا يجوز حمل كلام الامام
~~عليه، وظاهر ما حكى عنه الاثرم أنه يؤخذ مقدار عشر الرطب يابسا فانه روي
~~أنه قيل لاحمد خرص عليه مائة وسق رطبا يعطيه عشرة أوسق تمرا؟ قال نعم على
~~ظاهر الحديث والصحيح الاول لما ذكرنا. PageV02P557 * (مسألة) * (وتضم ثمرة
~~العام الواحد بعضها إلى بعض في تكميل النصاب) تضم ثمرة العام الواحد بعضها
~~إلى بعض سواء اتفق وقت اطلاعها وإدراكها أو اختلف فلو أن الثمرة جدت ثم
~~أطلعت أخرى وجدت ضم احداهما إلى الاخرى، وكذلك زرع العام الواحد يضم بعضه
~~إلى بعض في تكميل النصاب كما قلنا في الثمرة سواء اتفق زرعه وادراكه أو
~~اختلف، ويضم الصيفي إلى الربيعي ولو حصدت الدخن والذرة ثم نبتت أصولها ضم
~~أحدهما إلى الآخر لان الجميع زرع عام واحد فضم بعضه إلى بعض كما لو تقارب
~~زرعه وادراكه.
# * (مسألة) * (فان كان له نخل يحمل في السنة حملين ضم أحدهما إلى الاخر.
# وقال القاضي لا يضم) وهو قول الشافعي لانه حمل ينفصل عن الاول فكان حكمه
~~حكم عام آخر كحمل العامين، وان كان له نخل يحمل مرة ونخل يحمل حملين ضممنا
~~الحمل الاول إلى الحمل المنفرد ولم يجب في الثاني شئ الا أن يبلغ بمفرده
~~نصابا، والصحيح الاول اختاره أبو الخطاب وابن عقيل لانها ثمرة عام واحد فضم
~~بعضها إلى بعض كزرع العام الواحد وكالذرة التي تنبت مرتين، ولان الحمل
~~الثاني يضم إلى الحمل المنفرد لو لم يكن حمل أول فكذلك إذا كان لان وجود
~~الحمل الاول لا يصلح أن يكون مانعا بدليل ms0969 حمل الذرة الاول وبها يبطل ما
~~ذكروه من الانفصال. PageV02P558 * (مسألة) * (ولا يضم جنس إلى آخر في تكميل
~~النصاب وعنه أن الحبوب يضم بعضها إلى بعض وعنه تضم الحنطة إلى الشعير
~~والقطنيات بعضها إلى بعض)
# القطنيات بكسر القاف جمع قطنية ويجمع أيضا قطاني، قال أبو عبيد هي صنوف
~~الحبوب من العدس والحمص والارز والجلبان والجلجلان وهو السمسم، وزاد غيره
~~الدخن واللوبيا والفول والماش وسميت قطنية فعلية من قطن يقطن في البيت أي
~~يمكث فيه.
# وجملة ذلك أنه لا خلاف بين أهل العلم في غير الحبوب والاثمان أنه لا يضم
~~جنس إلى جنس آخر في تكميل النصاب، فالماشية ثلاثة أجناس الابل والبقر
~~والغنم لا يضم جنس إلى غيره وكذلك الثمار لا يضم جنس إلى آخر فلا يضم التمر
~~إلى الزبيب ولا إلى غيره من الثمار ولا تضم الاثمان إلى السائمة ولا إلى
~~الحبوب والثمار، ولا خلاف بينهم فيما ذكرنا من أن أنواع الاجناس يضم بعضها
~~إلى بعض في الكمال النصاب ولا نعلم بينهم خلافا في أن العروض والاثمان يضم
~~كل واحد منهما إلى الآخر إلا أن الشافعي لا يضمها الا إلى جنس ما اشتريت به
~~لان نصابها عنده معتبر بذلك.
# فاما الحبوب فاختلفوا في ضم بعضها إلى بعض، وفى ضم أحد النقدين إلى
~~الآخر، فروي عن أحمد في الحبوب ثلاث روايات احداهن لا يضم جنس منها إلى
~~غيره، ويعتبر النصاب في كل جنس PageV02P559 مفردا وهذا قول عطاء ومكحول
~~وابن أبي ليلى والاوزاعي والثوري والحين بن صالح وشريك والشافعي وأبي ثور
~~وأبي عبيد وأصحاب الرأي لانها أجناس فاعتبر النصاب في كل واحد منفردا
~~كالنصاب والمواشي والثانية: أن الحبوب كلها يضم بعضها إلى بعض في تكميل
~~النصاب اختارها أبو بكر وهذا قول عكرمة وحكاه ابن المنذر عن طاوس لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " لا زكاة في حب ولا ثمر حتى يبلغ خمسة أوسق "
~~فمفهومه وجوب الزكاة فيه إذا بلغ خمسة أوسق، ولانها تتفق في النصاب وقدر
~~المخرج فوجب ضم بعضها إلى بعض ms0970 كانواع الجنس وهذا الدليل منتقض بالثمار.
# والثالثة: أن الحنطة تضم إلى الشعير وتضم القطنيات بعضها إلى بعض، حكاها
~~الخرقي ونقلها أبو الحرث عنه قال القاضي وهذا هو الصحيح وهو مذهب مالك
~~والليث إلا أنه زاد فقال الذرة والدخن والارز والقمح والشعير صنف واحد لان
~~هذا كله مقتات فضم بعضه إلى بعص كانواع الحنطة، وقال الحسن والزهرى تضم
~~الحنطة إلى الشعير لانها تتفق في الاقتيات والمنبت والحصاد والمنافع فوجب
# ضمها كما يضم العلس إلى الحنطة والاولى أصح ان شاء الله لانها أجناس يجوز
~~التفاضل فيها فلم يضم بعضها إلى بعض كالثمار ولا يصح القياس على العلس مع
~~الحنطة لانه نوع منها، وإذا انقطع القياس لم يجز إيجاب الزكاة بالتحكم ولا
~~يوصف غير معتبر ثم هو باطل باثمر فانها تتفق فيما ذكروه ولا يضم
~~PageV02P560 بعضها إلى بعض ولا خلاف فيما نعلمه في ضم الحنطة إلى العلس
~~لانه نوع منها وعلى قياسه السلت إلى الشعير (فصل) ولا تفريع على الروايتين
~~الاوليين لوضوحهما.
# فاما الثالثة وهي ضم الحنطة إلى الشعير والقطنيات بعضها إلى بعض فان
~~الذرة تضم إلى الدخن لتقاربهما في المقصد فانهما بتخذان خبزا وادما وقد ذكر
~~من جملة القطنيات فيضمان إليها والبزور لا تضم إلى القطنيات ولا إلى
~~الابازير وينبغي أن يضم بعضها إلى بعض وكل ما تقارب من الحبوب ضم بعضه إلى
~~بعض والا فلا، وما شككنا فيه لا يضم لان الاصل عدم الوجوب فلا يجب بالشك
~~(فصل) ومتى قلنا بالضم فان الزكاة تؤخذ من كل جنس على قدر ما يخصه ولا يؤخذ
~~من جنس عن غيره، فاننا إذا قلنا في أنواع الجنس يؤخذ من كل نوع ما يخصه ففي
~~الاجناس مع تقارب مقاصدها أولى.
# الثاني أن يكون النصاب مملوكا له وقت وجوب الزكاة فلا زكاة فيما يكتسبه
~~اللقاط ولا فيما يأخذه أجرة بحصاده نص عليه أحمد وقال هو بمنزلة المباحات
~~ليس فيه صدقة فهو كما لو اتهبه وكذلك PageV02P561 ما ينبت من المباح الذي
~~لا يملك الا باخذه كالبطم والعفص والزعبل ms0971 وهو شعير الجبل وبزر قطونا وحب
~~الثمام وبزر البقلة وحب الاشنان إذا أدرك حصلت فيه مزوزة وملوحة وأشباه هذا
~~ذكروه ابن حامد لانه انما يملك بحيازته وأخذه، والزكاة انما تجب فيه إذا
~~بدا صلاحه وفي تلك الحال لم يكن مملوكا له فلا يتعلق به الوجوب كالذي
~~يلتقطه اللقاط وكالموهب له وقال أبو الخطاب فيه الزكاة لاجتماع الكيل
~~والادخار فيه، والصحيح الاول لما ذكرنا، وقال القاضي فيه الزكاة إذا نبت في
~~أرضه يعنى في المباح ولعله بنى هذا على أن ما ينبت في أرضه من الكلا يملكه،
~~والصحيح خلافه فاما ما ينبت في أرضه مما يزرعه الآدميون كمن سقط في أرضه حب
~~من الحنطة أو الشعير فنبتت ففيه الزكاة لانه يملكه
# ولو اشترى زرعا بعد بدو الصلاح فيه أو ثمرة قد بدا صلاحها أو ملكها بجهة
~~من جهات الملك لم تجب فيه الزكاة وسنذكر ذلك ان شاء الله تعالى.
# (فصل) (ويجب العشر فيما سقي بغير مؤنة كالغيث والسيوح وما يشرب بعروقه.
# ونصف العشر فيما سقي بكلفة كالدوالي والنواضح) وهذا قول مالك والثوري
~~والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~فيما سقت السماء والعيون أو كان عثريا العشر وفيما سقي بالنضح نصف العشر "
~~رواه البخاري، قال أبو عبيد العثري ما تسقيه السماء وتسميه العامة العدي،
~~وقال القاضي هو الماء المستنقع في بركة أو نحوها يصب إليه ماء المطر في
~~سواقي تشق له فإذا اجتمع سقي منه واشتقاقه من العاثور وهي الساقية التي
~~يجري فيها الماء لانه يعثر بها من يمر بها، والنواضح الابل يستقى عليها
~~لشرب الارض وهى السواني أيضا وعن معاذ قال بعثني رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فأمرني أن آخذ مما سقت السماء أو سقي بعلا العشر وما سقي بدالية نصف
~~العشر قال أبو عبيد البعل ما يشرب بعروقه من غير سقي، وفي الجملة كل ما سقي
~~بكلفة أو PageV02P562 مؤنة من دالية أو سانية أو دولاب أو ناعورة أو نحو
~~ذلك ففيه نصف ms0972 العشر وما سقي بغير مؤنة ففيه العشر لما ذكرنا من النص ولان
~~للكلفة تأثيرا في اسقاط الزكاة بالكلية في المعلوفة ففي تخفيفها أولى ولا
~~يؤثر حفر الانهار والسواقي في نقصان الزكاة لان المؤنة تقل فيه لكونها من
~~جملة إحياء الارض ولا يتكرر كل عام وكذلك احتياجها إلى من يسقيها ويحول
~~الماء في نواحيها ولان ذلك لا بد منه في السقي بكلفة أيضا فهو زيادة على
~~المؤنة فجرى مجرى حرث الارض وتسحيتها ون كان الماء يجري من النهر في ساقية
~~إلى الارض ويستقر في مكان قريب من وجهتها الا أنه لا يصل إليها الا بغرف أو
~~دولاب فهو من الكلفة المسقطة لنصف العشر ولان مقدار الكلفة وقرب الماء
~~وبعده لا يعتبر والضابط لذلك الاحتياج في ترقية الماء إلى الارض إلى آلة أو
~~نضح أو دالية أو نحو ذلك وقد وجد.
# * (مسألة) * (فان سقى نصف السنة بهذا ونصفها بهذا ففيه ثلاثة أرباع
~~العشر) وهذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا لان كل
~~واحد منهما لو وجد في جميع السنة لا رجب مقتضاه، فإذا وجد في نصفها أوجب
~~نصفه، وان سقى باحدهما أكثر من الآخر
# اعتبر أكثرهما نص عليه أحمد وهو قول عطاء والثوري وأبي حنيفة وأحد قولي
~~الشافعي لان اعتبار مقدار السقي وعدد مراته وقدر ما يشرب في كل سقية يشق
~~فاعتبر الاكثر كالسوم في الماشية وقال ابن حامد تؤخذ بالقسط وهو القول
~~الثاني للشافعي لان ما وجب فيه بالقسط عند التماثل وجب عند التفاضل كفطرة
~~العبد المشترك، وان جهل المقدار وجب العشر احتياطا نص عليه أحمد في رواية
~~عبد الله لان الاصل وجوب العشر وانما يسقط بوجود الكلفة فما لم يتحقق
~~المسقط يبقى على الاصل ولان الاصل عدم الكلفة في الاكثر فلا يثبت وجودها مع
~~الشك فيه، وان اختلف رب المال والساعي في أيها سقى به أكثر فالقول قول رب
~~المال بغير يمين فان الناس لا يستحلفون على صدقاتهم (فصل) وإذا كان لرجل
~~حائطان يسقى أحدهما بمؤنة والآخر ms0973 بغيرها ضم غلة أحدهما إلى الآخر في تكميل
~~النصاب وأخرج من الذي سقي بغير مؤنة عشره ومن الآخر نصف عشره، كما يضم أحد
~~النوعين إلى الآخر ويخرج من كل منهما ما وجب فيه.
# * (مسألة) * (وإذا اشتد الحب وبدا الصلاح في الثمر وجبت الزكاة) لانه
~~حينئذ يقصد للاكل والاقتيات به فاشبه الياس وقبله لا يقصد لذلك فهو كالرطبة
~~وقال ابن أبي موسى تجب زكاة الحب يوم حصاده لقوله عزوجل (وآتوا حقه يوم
~~حصاده) وفائدة الخلاف أنه PageV02P563 لو تصرف في الثمرة أو الحب قبل
~~الوجوب لا شئ عليه كما لو أكل السائمة أو باعها قبل الحول، وان تصرف فيها
~~بعد الوجوب لم تسقط الزكاة كما لو فعل ذلك في السائمة، فان قطعها قبل ذلك
~~سقطت الا أن يقطعها فرارا من الزكاة فتلزمه لانه فوت الواجب بعد انعقاد
~~سببه، أشبه ما لو طلق امرأته في مرض موته.
# * (مسألة) * (ولا يستقر الوجوب الا بجعلها في الجرين وبجعل الزرع في
~~البيدر فان تلفت قبله بغير تعد منه سقطت الزكاة سواء كانت خرصت أو لم تخرص)
~~إذا خرص وترك في رؤس النخل فعليهم حفظه فان أصابته جائحة فلا شئ عليه إذا
~~كان قبل الجداد نص عليه أحمد وحكاه ابن المنذر اجماعا ولانه قبل الجداد في
~~حكم ما لم تثبت عليه اليد بدليل
# أنه لو اشترى ثمرة فتلفت بجائحة رجع بها على البائع، وإن تلف بعض الثمرة
~~فقال القاضي إن كان الباقي نصابا ففيه الزكاة وإلا فلا وهذا القول يوافق
~~قول من قال إنه لا تجب الزكاة فيه الا يوم حصاده لان وجود النصاب شرط في
~~الوجوب فمتى لم يوجد وقت الوجوب لم يجب، وأما من قال إن الوجوب يثبت إذا
~~بدا الصلاح واشتد الحب فقياس قوله إن تلف البعض ان كان قبل الوجوب فهو كما
~~قال القاضي وان كان بعده وجب في الباقي بقدره سواء كان نصابا أو لم يكن لان
~~المسقط اختص بالبعض فاختص السقوط به كما لو تلف بعض نصابر السائمة بعد وجوب
~~الزكاة ms0974 فيها وهذا فيما إذا تلفت بغير تفريطه ولا عدوانه، فاما إن أتلفها أو
~~تلفت بتفريطه بعد الوجوب لم تسقط عنه الزكاة، وإن كان PageV02P564 قبل
~~الوجوب سقطت الا أن يقصد بذلك الفرار من الزكاة فيضمنها ولا تسقط عنه لما
~~ذكرنا * (مسألة) * (ومتى ادعى رب المال تلفها من غير تفريطه قبل قوله من
~~غير يمين سواء كان ذلك قبل الخرص أو بعده ويقبل قوله أيضا في قدرها وكذلك
~~في سائر الدعاوى قال أحمد لا يستحلف الناس على صدقاتهم وذلك لانه حق لله
~~تعالى فلا يستحلف فيه كالصلاة والحد) (فصل) وان أحرز الثمرة في الجرين أو
~~الحب في البيدر استقر وجوب الزكاة عليه عند من لم ير التمكين من الاداء
~~شرطا في استقرار الوجوب فان تلف بعد ذلك لم تسقط الزكاة عنه وعليه ضمانها
~~كما لو تلف نصاب الاثمان بعد الحول وعلى قولنا في الرواية الاخرى التمكن من
~~الاداء معتبر لا يستقر الوجوب فيها حتى تجف الثمرة ويصفى الحب ويتمكن من
~~الاداء فلا يؤدي وان تلف قبل ذلك فلا شئ عليه على ما ذكرنا من قبل.
# (فصل) ويصح تصرف المالك في النصاب قبل الخرص وبعده بالبيع والهبة وغيرهما
~~فان باعه أو وهبه بعد بدو صلاحه فصدقته على البائع والواهب، وبهذا قال
~~الحسن ومالك والثوري والاوزاعي وهو قول الليث الا أن يشترطها على المبتاع
~~لانها كانت واجبة عليه قبل البيع فبقي الوجوب على ما كان عليه وعليه اخراج
~~الزكاة من جنس المبيع، وعنه أنه مخير بين ذلك وبين أن يخرج من الثمن بناء
~~على جواز اخراج القيمة في الزكاة، والصحيح الاول ولان عليه القيام بالثمرة
~~حتى يؤدي الواجب فيها
# ثمرا فلا يسقط ذلك عنه ببيعها ويتخرج أن تجب الزكاة على المشتري عند من
~~قال إن الزكاة إنما تجب PageV02P565 يوم الحصاد لان الوجوب إنما تعلق بها
~~في ملكه فكانت عليه، ولو اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها ثم بدا صلاحها في يده
~~على وجه صحيح كمن اشترى شجرة مثمرة واشترط ثمرتها أو وهبت له ثمرة قبل ms0975 بدو
~~صلاحها فبدا صلاحها في يده أو وصي له بالثمرة فقبلها بعد موت الموصي ثم بدا
~~صلاحها فالصدقة عليه في هذه الصور لان سبب الوجوب وجد في ملكه فهو كما لو
~~ملك عبدا أو ولد له ولد آخر يوم من رمضان وجبت عليه فطرته * (فصل) * وإذا
~~اشترى الثمرة قبل بدو صلاحها فتركها حتى بدا صلاحها من غير شرط القطع
~~فالبيع باطل وزكاتها على البائع وإن شرط القطع بطل البيع أيضا ويكون كما لو
~~لم يشترط القطع القطع وعنه أنه صحيح ويشتركان في الزيادة فعلى هذا يكون على
~~المشتري زكاة حصته منها إن بلغت نصابا فان لم يكن المشترى من الزكاة فلا
~~صدقة فيها فان عاد البائع فاشتراها بعد بدو الصلاح فلا زكاة فيها إلا أن
~~يكون قصد ببيعها الفرار من الزكاة فلا تسقط * (مسألة) * (ويجب إخراج زكاة
~~الحب مصفى والثمر يابسا) لانه أوان الكمال وحال الادخار.
# والمؤنة التي تلزم الثمرة إلى حين الاخراج على رب المال لان الثمرة
~~كالماشية ومؤنة الماشية وحفظها ورعيها على ربها إلى حين الاخراج كذلك هذا
~~فان أخذ الساعي الزكاة قبل التجفيف فقد أساء ويرده إن كان رطبا بحاله وان
~~تلف رد مثله، وان جففه وكان قدر الزكاة فقد استوفى الواجب وان كان دونه أخذ
~~الباقي وان كان زائدا رد الفضل وإن كان المخرج رب المال لم يجزه ولزمه
~~إخراج الفرض بعد التجفيف لانه أخرج غير الفرض فلم يجزه كما لو أخرج الصغيرة
~~من الماشية عن الكبار.
# * (مسألة) * (فان احتيج إلى قطع الثمرة قبل كمالها وبعد بدو الصلاح للخوف
~~من العطش أو PageV02P566 لضعف الاصل جاز قطعها لان حق الفقراء انما يجب على
~~طريق المواساة فلا يكلف الانسان
# ما يهلك أصل ماله).
# ولان حفظ الاصل أحظ للفقراء من حفظ الثمرة لان حقهم يتكرر بحفظها في كل
~~سنة فهم شركاء رب النخل ثم ان كان يكفي تخفيف الثمرة دون قطع جميعها خففها
~~وان لم يكف الا قطع الجميع جاز وكذلك ان قطع بعض الثمرة لتحسين الباقي
~~وكذلك ان ms0976 كان عنبا لا يجئ منه زبيب كالخمري أو رطا لا يجئ منه تمر كالبرني
~~والهلبات فانه يخرج منه عنبا ورطبا للحاجة ولان الزكاة مواساة فلم تجب عليه
~~من غير ما عنده كردئ الجنس، وقال القاضي يخير الساعي إذا أردا ذلك رب المال
~~بين أن يقاسم رب المال قبل الجداد بالخرص ويأخذ نصيبهم نخلات منفردة يأخذ
~~ثمرتها وبين أن يجدها ويقاسمه اياها بالكيل ويقسم الثمرة في الفقراء وبين
~~بيعها من رب المال ومن غيره قبل الجداد وبعده ويقسم ثمنها، والمنصوص أنه لا
~~يخرج الا يابسا وأنه لا يجوز له شراء زكاته، اختاره أبو بكر لان اليابس حال
~~الكمال في تلك الحال والدليل على أنه لا يجوز له شراء زكاته حديث عمر حين
~~استأذن النبي صلى الله عليه وسلم في شراء الفرس الذي حمل عليه فقال " لا
~~تشتره ولا تعد في صدقتك وان باعكه بدرهم " فان قيل فهلا قلتم لا زكاة في
~~العنب والرطب الذي لا يجئ منه زبيب لكونه لا يدخر فهو كالخضراوات قلنا بل
~~يدخر في الجملة وانما لم يدخر هاهنا لان أخذه رطبا أنفع فلم تسقط منه
~~الزكاة بذلك ولا تجب فيه الزكاة حتى يبلغ حدا يكون منه خمسة أوسق تمرا أو
~~زبيبا الا على الرواية الاخرى فان أتلف رب المال هذه الثمرة، فقال القاضي
~~عليه قيمتها كما لو أتلفها غيره وعلى قول أبي بكر يجب عليه العشر تمرا أو
~~زبيبا كما في غير هذه الثمرة، قال فان لم يجد التمر ففيه وجهان: أحدهما
~~تؤخذ منه قيمته والثاني يبقى في ذمته إلى أن يجده فيأتي به.
# * (مسألة) * (وينبغي أن يبعث الامام ساعيا إذا بدا الصلاح في الثمر
~~فيخرصه عليهم ليتصرفوا فيه فيعرف بذلك قدر الزكاة ويعرف المالك ذلك)
~~PageV02P567 وممن كان يرى الخرص عمر بن الخطاب وسهل بن أبي حثمة ومروان
~~والقاسم بن محمد والحسن وعطاء والزهري ومالك والشافعي وأكثر أهل العلم،
~~وحكي عن الشعبي أن الخرص بدعة وقال أهل الرأي الخرص ظن وتخمين لا يلزم به
~~حكم وإنما كان ms0977 تخويفا للاكرة من الخيانة
# ولنا ما روى عتاب بن أسيد أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يبعث على
~~الناس من يخرص عليهم كرومهم وثمارهم رواه أبو داود وابن ماجه والترمذي، وفي
~~لفظ قال أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نخرص العنب كما نخرص النخل
~~وتؤخذ زكاته زبيبا كما تؤخذ زكاة النخل تمرا، وقالت عائشة وهي تذكر شأن
~~خيبر كان النبي صلى الله عليه وسلم يبعث عبد الله بن رواحة إلى يهود فيخرص
~~عليهم النخل حين يطيب قبل أن يؤكل منه رواه أبو داود وقولهم هو ظن قلنا بل
~~هو اجتهاد في معرفة قدر الثمر بالخرص الذي هو نوع من المقادير فهو كتقويم
~~المتلفات ووقت الخرص حين يبدو الصلاح لحديث عائشة، ولان فائدة الخرص معرفة
~~قدر الزكاة واطلاق أرباب الثمار في التصرف فيها وأنما تدعو الحاجة إلى ذلك
~~حين يبدو الصلاح (فصل) ويجزئ خارص واحد لان النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يبعث ابن رواحة يخرص ولم يذكر معه غيره ولان الخارص يفعل ما يؤديه إليه
~~اجتهاده فهو كالحكم والقائف ويعتبر فيه أن يكون أمينا كالحكم * (مسألة) *
~~(فان كان أنواعا خرص كل نوع وحده) لان الانواع تختلف فمنها ما يكثر رطبه
~~ويقل PageV02P568 ثمره ومنها بالعكس وهكذا العنب ولانه يحتاج إلى معرفة قدر
~~كل نوع حتى يخرج عشره * (مسألة) * (وان كان نوعا واحدا فله خرص كل شجرة
~~وحدها) فيطيف بها وله خرص الجميع دفعة واحدة دفعا للمشقة وينظر كم يجئ منه
~~تمرا أو زبيبا ثم يعرف المالك قدر الزكاة ويخيره بين أن يضمن قدر الزكاة
~~ويتصرف فيها بما شاء من أكل أو غيره وبين حفظها إلى وقت الجداد والجفاف فان
~~حفظها وجففها فعليه زكاة الموجود لا غير سواء اختار الضمان أو الحفظ وسواء
~~كانت أكثر مما خرصه الخارص أو أقل، وبهذا قال الشافعي وقال مالك يلزمه ما
~~قال الخارص زاد أو نقص إذا كانت الزكاة متقاربة وعن أحمد نحو ذلك فانه قال
~~إذا خرص الخارص فإذا فيه فضل كثير ms0978 مثل الضعف تصدق بالفضل لانه يخرص بالسوية
~~لان الحكم انتقل إلى ما قال الساعي بدليل وجوب ما قال عند تلف المال ولنا
~~أن الزكاة أمانة فلا تصير مضمونة بالشرط كالوديعة، ولا نسلم أن الحكم انتقل
~~إلى ما قال الساعي وإنما يعمل بقوله إذا تصرف في الثمرة ولم يعلم قدرها لان
~~الظاهر أصابته قال أحمد إذا تجافى السلطان PageV02P569 عن شئ من العشر
~~يخرجه فيؤديه، وقال إذا حط من الخرص عن الارض يتصدق بقدر ما نقصوه من
~~الخرص، وان أخذ منهم اكثر من الواجب عليهم فقال أحمد يحتسب لهم من الزكاة
~~لسنة أخرى ونقل عنه أبو داود لا يحتسب بالزيادة لان هذا غصب اختاره أبو
~~بكر، قال شيخنا: ويحتمل الجمع بين الروايتين فيحتسب إذا نوى صاحبه به
~~التعجيل ولا يحتسب إذا لم ينو (فصل) وإذا ادعى رب المال غلط الخارص وكان ما
~~ادعاه محتملا قبل قوله بغير يمين، وان لم يكن محتملا مثل أن ادعى غلط النصف
~~ونحوه لم يقبل لانه لا يحتمله فيعلم كذبه وان قال لم يحصل في يدي الا كذ
~~قبل قوله لانه قد يتلف بعضه بآفة لا نعلمها (فصل) فان أتلف رب المال الثمرة
~~أو تلفت بتفريطه بعد خرصها فعليه ضمان نصيب الفقراء بالخرص وان أتلفها
~~أجنبي فعليه قيمة ما أتلف والفرق بينهما أن رب المال وجب عليه تجفيف هذا
~~الرطب بخلاف الاجنبي ولهذا قلنا فيمن أتلف ضحيته المعينة فعليه أضحية
~~مكانها وان اتلفها أجنبي فعليه قيمتها، وان تلفت بحائحة من السماء سقط عنهم
~~الخرص نص عليه، لانها تلفت قبل استقرار زكاتها وان ادعى تلفها قبل قوله
~~بغير يمين وقد ذكرناه * (مسألة) * (ويجب أن يترك في الخرص لرب المال الثلث
~~أو الربع) PageV02P570 توسعة على رب المال لانه يحتاج إلى الاكل هو وأضيافه
~~ويطعم جيرانه وأهله ويأكل منها المارة ويكون في الثمرة الساقطة وينتابها
~~الطير فلو استوفى الكل منهم أضربهم وبهذا قال اسحق وأبو عبيد والمرجع في
~~تقدير المتروك إلى اجتهاد الساعي فان رأى الاكلة كثيرا ترك الثلث والا ms0979 ترك
~~الربع لما روى سهل ابن أبي حثمة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يقول
~~" إذا خرصتم فخذوا ودعوا الثلث فان لم تدعوا الثلث فدعوا الربع " رواه أبو
~~داود والنسائي والترمذي، وروي أبو عبيد باسناده عن مكحول قال كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إذا بعث الخراص قال " خففوا على الناس فان في المال
~~العرية والواطئة والاكلة " قال أبو عبيد الواطئة السابلة سموا بذلك لوطئهم
~~بلاد الثمار مجتازين والاكلة أرباب الثمار وأهلوهم ومن لصق بهم
# ومنه حديث سهل في مال سعد بن أبي سعد حين قال لو لا أني وجدت فيه أربعين
~~عريشا لخرصته بسبعمائة وسق فكانت تلك العرش لهؤلاء الاكلة، والعرية النخلة
~~أو النخلات يهب انسانا ثمرتها فجاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~ليس في العرايا صدقة " والحكم في العنب كالحكم في الرطب سواء لانه في معناه
~~* (مسألة) * (فان لم يفعل فلرب المال الاكل بقدر ذلك) ولا يحتسب عليه نص
~~عليه أحمد لانه حق لهم فان لم يخرج الامام خارصا فاحتاج رب المال إلى
~~التصرف في الثمرة فأخرج خارصا جاز أن يأخذ بقدر ذلك ذكره القاضي فان خرص هو
~~وأخذ بقدر PageV02P571 ذلك جاز ويحتاط أن لا يأخذ اكثر مما له أخذه ثم إن
~~بلغ الباقي نصابا زكاه والا فلا (فصل) ويخرص النخل والكرم لما ذكرنا من
~~الاثر فيهما ولا يخرص الزرع في سنبله وبهذا قال عطاء والزهري ومالك لان
~~الشرع لم يرد بالخرص فيه ولا هو في معنى المنصوص عليه لان ثمرة النخل
~~والكرم تؤكل رطبا فيخرص على أهله للتوسعة عليهم ليخلي بينهم وبين الاكلة
~~والتصرف فيه ولان ثمرة الكرم والنخل ظاهرة مجتمعة فخرصها أسهل من خرص غيرها
~~وما عداهما لا يخرص وانما على أهله فيه الامانة إذا صار مصفى يابسا ولا بأس
~~أن يأكلوا منه ما جرت العادة بأكله ولا يحتسب عليهم وقد سئل أحمد عما يأكله
~~أرباب الزروع من الفريك قال لا بأس به أن يأكل منه صاحبه ما يحتاج إليه ms0980
~~وذلك لان العادة جارية به فأشبه ما يأكله أرباب الثمار من ثمارهم وإذا صفى
~~الحب أخرج زكاة الموجود كله ولم يترك منه شئ لانه انما ترك لهم في الثمر شئ
~~لكون النفوس تتوق إلى أكلها رطبة والعادة جارية به وفي الزرع إنما يؤكل منه
~~شئ يسير لا وقع له ولا يخرص الزيتون ولا غير النخل والكرم لان حبه متفرق في
~~شجره مستور بورقه، ولا حاجة باهله إلى اكله بخلاف النخل والكرم، وبهذا قال
~~مالك وقال الزهري والاوزاعي والليث يخرص قياسا على الرطب والعنب.
~~PageV02P572 ولنا ما ذكرنا من المعنى ولانه لا نص فيه ولا هو في معنى
~~النصوص * (مسألة) * (ويخرج العشر من كل نوع على حدته فان شق ذلك أخذ من
~~الوسط)
# وجملة ذلك أنه إذا كان المال الزكوي نوعا واحدا أخذ منه جيدا كان أورديا
~~لان حق الفقراء يجب على طريق المواساة فهم بمنزلة الشركاء ولا نعلم في هذا
~~خلافا وان كان أنواعا أخذ من كل نوع ما يخصه وهذا قول أكثر العلماء، وقال
~~مالك والشافعي يؤخذ من الوسط وكذلك ذكره شيخنا ههنا وأبو الخطاب إذا شق
~~عليه إخراج زكاة كل نوع منه دفعا للحرج والمشقة وقياسا على السائمة والاول
~~أولى لان الفقراء بمنزلة الشركاء فينبغي أن يتساووا في كل نوع ولا مشقة في
~~ذلك بخلاف الماشية فان إخراج زكاة كل نوع منها يفضي إلى التشقيص وفيه مشقة
~~بخلاف الثمار، ولا يجوز اخراج الردئ لقوله تعالى (ولا تيمموا الخبيث منه
~~تنفقون) قال أبو أمامة سهل بن حنيف في هذه الآية هو الجعرور ولون الحبيق
~~فنهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يؤخذ في الصدقة.
# رواه النسائي وأبو عبيد قال وهما ضربان من PageV02P573 التمر أحدهما إنما
~~يصير قشرا على نوى والآخر إذا أثمر صار حشفا.
# ولا يجوز أخذ الجيد عن الردئ لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " إياك
~~وكرائم أموالهم ".
# فاما إن تطوع رب المال باخراج الجيد عن الردئ جاز وله أجر ذلك على ما
~~ذكرنا في الماشية (فصل) ms0981 وأما الزيتون فان كان مما لا زيت فيه فانه يحرج منه
~~عشره حبا إذا بلغ نصابا لانه حال كماله وادخاره، وإن كان له زيت أخرج منه
~~زيتا إذا بلغ الحب نصابا، وهذا قول الزهري والاوزاعي ومالك والليث قالوا
~~يخرص الزيتون ويؤخذ منه زيتا صافيا وقال مالك إذا بلغ خمسة أوسق أخذ العشر
~~من زيته بعد أن يعصر، وقال الثوري وأبو حنيفة يخرج من حبه كسائر الثمار
~~ولانه الحالة التي يعتبر فيها الاوساق فكان اخراجه فيها كسائر الثمار وهذا
~~جائز، واخراج الزيت أولى وأفضل لانه يكفي الفقراء مؤنته ولانه حال كما له
~~وادخاره أشبه الرطب إذا يبس والله أعلم * (مسألة) * (ويجب العشر على
~~المستأجر دون المالك) وبهذا قال مالك والثوري وشريك وابن المبارك والشافعي
~~وابن المنذر، وقال أبو حنيفة هو على ملك الارض لانه من مؤنتها أشبه الخراج
~~ولنا أنه واجب في الزرع فكان على مالكه كزكاة القيمة فيما إذا أعده للتجارة
~~وكعشر زرعه في
# ملكه ولا يصح قولهم إنه من مؤنة الارض لانه لو كان من مؤنتها لوجب فيها
~~وان لم تزرع ولوجب على الذمي كالخراج ولتقدر بقر الارض لا بقدر الزرع ولوجب
~~صرفه إلى مصارف الفئ فان استعار أرضا فزرعها فالزكاة على صاحب الزرع لانه
~~مالكه وان غصبها فزرعها وأخذ الزرع فالعشر عليه لانه نبت على مالكه وان
~~أخذه مالكها قبل اشتداد حبه فالعشر عليه، وان أخذه بعده احتمل أن يجب عليه
~~أيضا لان أخذه اياه استند إلى أول زرعه فكأنه أخذه من تلك الحال، ويحتمل أن
~~تكون زكاته على الغاصب لانه كان ملكا له حين وجوب عشره وهو حين اشتداد
~~الحب، وان زارع رجلا مزارعة فاسدة PageV02P574 فالعشر على من يجب الزرع له
~~وان كانت صحيحة فعلى كل واحد منهما عشر حصته ان بلغت نصابا أو كان له من
~~الزرع ما يبلغ بضمه إليه نصابا والا فلا، وان بلغت حصة أحدهما نصابا دون
~~الآخر فعلى من بلغت حصته العشر دون صاحبه الا إذا قلنا الخلطة تؤثر في غير
~~السائمة ms0982 فيلزمهما العشر إذا بلغ زرعهما نصابا ويخرج كل واحد منهما عشر
~~نصيبه الا أن يكون أحدهما ممن لا عشر عليه كالمكاتب فلا يلزم شريكه شئ الا
~~أن تبلغ حصته نصابا وكذلك الحكم في المساقاة * (مسألة) * (ويجتمع العشر
~~والخراج في كل أرض فتحت عنوة) الارض أرضان صلح وعنوة، فاما الصلح فهو كل
~~أرض صولح أهلها عليها لتكون ملكا لهم ويؤدون عليها خراجا فهذه الارض ملك
~~لاربابها وهذا الخراج كالجزية متى أسلموا سقط عنهم ولهم بيعها وهبتها
~~ورهنها وكذلك كل أرض أسلم عليها أهلها، كأرض المدينة وشبهها ليس عليها خراج
~~ولا شئ الا الزكاة فهي واجبة على كل مسلم، ولا خلاف في وجوب العشر في
~~الخارج من هذه الارض قال ابن المنذر اجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على
~~ان على كل أرض أسلم عليها أهلها قبل قهرهم عليها الزكاة فيما زرعوا فيها
~~وأما العنوة فالمراد بها ما فتح عنوة ووقف على المسلمين وضرب عليه خراج
~~معلوم فانه يؤدى الخراج عن رقبة الارض وعليه العشر عن غلتها إذا كانت لمسلم
~~وكذلك الحكم في كل أرض خراجية وهذا قول عمر بن عبد العزيز والزهري ويحي
~~الانصاري وربيعة والاوزاعي ومالك والثوري والشافعي
# وابن المبارك واسحق وأبو عبيد وقال أصحاب الرأي لا عشر في الارض الخراجية
~~لقوله عليه السلام " لا يجتمع العشر والخراج في أرض مسلم " ولانهما حقان
~~سبباهما متنافيان فلم يجتمعا، كزكاة السوم والتجارة وكالعشر وزكاة القيمة،
~~وبيان تنافيهما أن الخراج وجب عقوبة لانه جزية للارض والزكاة وجبت طهورا
~~وشكرا.
# ولنا قوله تعالى (ومما أخرجنا لكم من الارض) وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " فيما سقت السماء العشر " وغيره من عمومات الاخبار، قال ابن المبارك
~~يقول الله تعالى (ومما أخرجنا لكم من الارض) ثم قال نترك القرآن لقول أبي
~~حنيفة ولانهما حقان يجبان لمستحقين يجوز وجوب كل واحد منهما على المسلم
~~فجاز اجتماعهما كالكفارة والقيمة في الصيد الحرمي المملوك وحديثهم يرويه
~~يحيى بن عنبسة وهو ضعيف عن أبي حنيفة ثم نحمله على ms0983 الخراج الذي هو جزية
~~وقولهم إن سببيها متنافيان غير صحيح فان الخراج أجرة الارض والعشر زكاة
~~الزرع ولا يتنافيان كما لو استأجر أرضا فزرعها وقولهم الخراج عقوبة قلنا لو
~~كان عقوبة لما وجب على مسلم كالجزية، وان كانت الارض لكافر فليس عليه فيها
~~سوى الحرج PageV02P575 قال أحمد ليس في أرض اهل الذمة صدقة انما قال الله
~~تعالى (تطهرهم وتزكيهم بها) فأي طهرة للمشركين؟ (فصل) فان كان في غلة الارض
~~ما لا عشر فيه كالثمار التي لا زكاة فيها والخضراوات وفيها زرع فيه الزكاة
~~جعل ما لا زكاة فيه في مقابلة الخراج وزكي ما فيه الزكاة إذا كان ما لا
~~زكاة فيه وافيا بالخراج وان لم يكن لها غلة الا ما تجب فيه الزكاة أدى
~~الخراج من غلتها وزكى ما بقي في أصح الروايات اختارها الخرقي، وهذا قول عمر
~~بن عبد العزيز قال أبو عبيد عن ابراهيم بن أبي عبلة كتب عمر بن عبد العزيز
~~إلى عامله على فلسطين فيمن كانت في يده أرض بجزيتها من المسلمين أن يقبض
~~منها حزيتها ثم تؤخذ منها زكاة ما بقي بعد الجزية وذلك لان الخراج من مؤنة
~~الارض فيمنع وجوب الزكاة في قدره لقول ابن عباس يحسب ما أنفق على زرعه دون
~~ما أنفق على أهله وفيه رواية ثانية ان الدين كله يمنع وجوب الزكاة في
~~الاموال الظاهرة فعلى هذه الرواية يحسب كل دين عليه ثم يخرج العشر مما بقي
~~ان بلغ نصابا يروى نحو ذلك عن ابن عمر لانه دين فمنع وجوب العشر كالخراج
~~وما
# انفقه على زرعه وفيه رواية ثالثة ان الدين لا يمنع وجوب الزكاة في
~~الاموال الظاهرة مطلقا سواء استدانه لنفقة زرعه أو لنفقة اهله فيحتمل على
~~هذه ان يزكي الجميع وقد ذكرنا ذلك في باب الزكاة * (مسألة) * (ويجوز لاهل
~~الذمة شراء الارض العشرية ولا عشر عليهم، وعنه عليهم عشران يسقط أحدهما
~~بالاسلام) وجملة ذلك أنه لم يكره للمسلم بيع أرضه من الذمي واجارتها منه
~~لافضائه إلى اسقاط عشر الخارج ms0984 منها.
# قال محمد بن موسى: سألت أبا عبد الله عن المسلم يؤاجر أرض الخراج من
~~الذمي؟ قال: لا يؤاجر من الذمي انما عليه الجزية وهذا ضرر، وقال في موضع
~~آخر لانهم لا يؤدون الزكاة فان أجرها من الذمي أو باع أرضه التي لا خراج
~~عليها لذمي صح البيع والاجارة وهو مذهب الثوري والشافعي وأبي عبيد وليس
~~عليهم فيها عشر ولا خراج.
# قال حرب سألت احمد عن الذمي يشتري أرض العشر قال لا أعلم شيئا وأهل
~~المدينة يقولون في هذا قولا حسنا، يقولون لا يترك الذمي يشتري أرض العشر،
~~وأهل البصرة يقولون قولا عجبا يقولون يضاعف عليهم وقد روي عن احمد أنهم
~~يمنعون من شرائها اختارها الخلال وهو قول مالك وصاحبه، فان اشتروها ضوعف
~~عليهم العشر فأخذ منهم الخمس كما لو اتجروا بأموالهم إلى غير بلدهم يؤخذ
~~منهم نصف العشر وهذا قول أهل البصرة وأبي يوسف ويروى ذلك عن الحسن وعبيد
~~الله بن الحسن العنبري.
# وقال محمد بن الحسن: العشر بحاله، وقال أبو حنيفة: تصير أرض خراج ولنا ان
~~هذه أرض لا خراج عليها فلا يلزم فيه الخراج ببيعها كما لو باعها مسلما
~~ولانها مال مسلم PageV02P576 يجب الحق فيه للفقراء فلم يمنع من بيعه للذمي
~~كالسائمة وإذا ملكها الذمي فلا عشر عليه فيما يخرج منها لانه زكاة فلا تجب
~~على الذمي كزكاة السائمة وما ذكروه ينتقض بزكاة السائمة وما ذكروه من تضعيف
~~العشر تحكم لا نص فيه ولا قياس (1) (فصل) وفي العسل العشر سواء أخذه من
~~موات أو من ملكه ونصابه عشرة أفراق كل فرق ستون رطلا.
# قال الاثرم: سئل أبو عبد الله أنت تذهب إلى أن في العسل زكاة؟ قال نعم
~~أذهب إلى
# أن في العسل زكاة العشر قد أخذ عمر منهم الزكاة، قلت ذلك على أنهم تطوعوا
~~به، قال لا بل أخذ منهم.
# ويروى ذلك عن عمر بن عبد العزيز ومكحول والزهري والاوزاعي واسحق.
# وقال مالك والشافعي وابن أبي ليلى والحسن بن صالح وابن المنذر لا زكاة
~~فيه لانه ms0985 مائع خارج من حيوان أشبه اللبن.
# قال ابن المنذر: ليس في وجوب الصدقة في العسل حديث يثبت ولا اجماع فلا
~~زكاة فيه.
# وقال أبو حنيفة ان كان في أرض العشر ففيه الزكاة والا فلا زكاة فيه، ووجه
~~الاول ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كان يأخذ في زمانه من قرب العسل من كل عشر قرب قربة من أوسطها رواه أبو
~~عبيد والاثرم وابن ماجه، وعن سليمان بن موسى أن أبا سيارة المتعي قال: قلت
~~يا رسول الله ان لي نحلا، قال " أد العشر " قال فاحم إذا جبلها فحماه له
~~رواه أبو عبيد وابن ماجه وروى الاثرم عن ابن أبي ذبابة عن أبيه عن جده أن
~~عمر رضي الله عنه أمره في العسل بالعشر PageV02P577 أما اللبن فان الزكاة
~~وجبت في أصله وهو السائمة بخلاف العسل وقول أبي حنيفة ينبني على أن العشر
~~والخراج لا يجتمعان وقد ذكرناه ونصابه عشرة أفراق وهذا قول الزهري، وقال
~~أبو يوسف ومحمد خمسة أوساق لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ليس فيما دون
~~خمسة أوسق صدقة " وقال أبو حنيفة تجب في قليله وكثيره بناء على أصله في
~~الحبوب والثمار (ووجه الاول) ما روي عن عمر رضي الله عنه أن ناسا سألوه
~~فقالوا: ان رسول صلى الله عليه وسلم قطع لنا واديا باليمن فيه خلايا من نحل
~~وانا نجد ناسا يسرقونها، فقال عمر: ان أديتم صدقتها من كل عشرة أفراق فرقا
~~حميناها لكم.
# رواه الجوزجاني.
# وهذا تقدير من عمر رضي الله عنه فيجب المصير إليه، إذا ثبت هذا فقد اختلف
~~المذهب في قدر الفرق، فروي عن احمد ما يدل على أنه ستة عشر رطلا، فانه قال
~~في رواية أبي داود قال الزهري في عشرة أفراق فرق والفرق ستة عشر رطلا فيكون
~~نصابه مائة وستون رطلا بالعراقي.
# وقال ابن حامد: الفرق ستون رطلا فيكون النصاب ستمائة رطل وكذلك ذكره
~~القاضي في المجرد فانه يروى عن الخليل بن احمد ms0986 قال: الفرق باسكان الراء
~~مكيال ضخم من مكاييل أهل العراق، وحكي عن القاضي أن الفرق ستة ثلاثون رطلا،
~~وقيل هو مائة وعشرون رطلا.
# قال PageV02P578 شيخنا: ويحتمل أن يكون نصابه ألف رطل لحديث عمرو بن شعيب
~~عن ابيه عن جده أنه كان يأخذ من كل عشر قرب قربة من أوسطها، والقربة مائة
~~رطل بالعراقي بدليل قرب القلتين.
# ووجه الاول قول عمر: من كل عشرة أفراق فرقا - والفرق بتحريك الراء ستة
~~عشر رطلا.
# قال أبو عبيد: لا خلاف بين الناس أعلمه في أن الفرق ثلاثة آصع.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم لكعب بن عجرة " أطعم ستة مساكين فرقا من
~~طعام " فقد بين أنه ثلاثة آصع.
# وقالت عائشة: كنت أغتسل أنا ورسول الله صلى الله عليه وسلم من اناء هو
~~الفرق هذا المشهور فينصرف الاطلاق إليه والفرق الذي هو مكيال ضخم لا يصح
~~حمله عليه لوجوه (أحدها) أنه غير مشهور في كلامهم فلا يحمل عليه المطلق من
~~كلامهم.
# قال ثعلب.
# قل فرق ولا تقل فرق (الثاني) أن عمر قال: من كل عشرة أفراق فرقا -
~~والافراق جمع فرق بفتح الراء وجمع الفرق باسكان الراء فروق لان ما كان على
~~وزن فعل ساكن العين غير معتل فجمعه في القلة أفعل وفي الكثرة فعال أو فعول
~~(والثالث) أن الفرق الذي هو ضخم من مكاييل أهل العراق لا يحمل عليه كلام
~~عمر، وانما يحمل كلام عمر رضي الله عنه على مكاييل أهل الحجاز لانه بها ومن
~~أهلها ويؤكد ذلك تفسير الزهري له في نصاب العسل بما قلنا والامام احمد ذكره
~~في معرض الاحتجاج به فيدل على أنه ذهب إليه والله أعلم PageV02P579 * (فصل
~~في المعدن) * * (مسألة) * (ومن استخرج من معدن نصابا من الاثمان أو ما
~~قيمته نصاب من الجواهر والقار والصفر والزئبق والكحل والزرنيخ وسائر ما
~~يسمى معدنا ففيه الزكاة في الحال ربع العشر من قيمته أو من عينها ان كانت
~~أثمانا سواء استخرجه في دفعة أو دفعات لم يترك العمل بينها ترك اهمال)
~~الكلام في هذه ms0987 المسالة في فصول أربعة (احدها) في صفة المعدن الذي تتعلق به
~~الزكاة وهو كل ما خرج من الارض مما خلق فيها من غيرها مما له قيمة كالذي
~~ذكر ههنا ونحوه من البلور والعقيق والحديد والسبج والزاج والمغرة والكبريت
~~ونحو ذلك، وقال الشافعي ومالك: لا تتعلق الزكاة الا بالذهب
# والفضة لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا زكاة في حجر " ولانه مال مقوم
~~مستفاد من الارض أشبه الطين الاحمر وقال أبو حنيفة في احدى الروايتين:
~~تتعلق الزكاة بكل ما ينطبع كالرصاص والحديد والنحاس دون غيره ولنا عموم
~~قوله تعالى (ومما أخرجنا لكم من الارض) ولانه معدن فتعلقت الزكاة به
~~كالاثمان ولانه مال لو غنمه خمسه فإذا أخرجه من معدن وجبت زكاته كالذهب
~~فأما الطين فليس بمعدن لانه تراب والمعدن ما كان في الارض من غير جنسها
~~(الفصل الثاني) في قدر الواجب فيه وصفته، وقدر الواجب فيه ربع العشر وهو
~~زكاة وهذا PageV02P580 قول عمر بن عبد العزيز ومالك.
# وقال أبو حنيفة: الواجب فيه الخمس وهو فئ واختاره أبو عبيد.
# وقال الشافعي هو زكاة واختلف عنه في قدره كالمذهبين واحتج من أوجب الخمس
~~بقوله عليه الصلاة والسلام " ما لم يكن في طريق مأتي ولا في قرية عامرة
~~ففيه وفي الركاز الخمس " رواه النسائي والجوزجاني، وفي حديث عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال " وفي الركاز الخمس " قيل يا رسول الله ما الركاز؟
~~قال " الذهب والفضة المخلوقان في الارض يوم خلق الله السموات والارض " وعن
~~أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " الركاز هو الذهب الذي
~~ينبت مع الارض " وفي حديث علي عليه السلام أنه قال " وفي السيوب الخمس "
~~قال والسيوب عروق الذهب والفضة التي تحت الارض ولنا ما روى أبو عبيد
~~باسناده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أقطع بلال بن الحارث المزني معادن
~~القبلية من ناحية الفرع قال فتلك المعادن لا يؤخذ منها إلا الركاز إلى
~~اليوم، وقد أسنده كثير بن عبد الله ابن عمر وبن عون ms0988 المزني عن أبيه عن جده،
~~ورواه الدراوردي عن ربيعة عن الحارث بن بلال عن بلال بن الحارث أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أخذ منه زكاة المعادن القبلية، قال أبو عبيد القبلية
~~بلاد معروفة بالحجاز ولانها زكاة أثمان فكانت ربع العشر كسائر الاثمان، أو
~~تتعلق بالقيمة أشبهت زكاة التجارة، وحديثهم الاول لا يتناول محل النزاع لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم انما ذكر ذلك في جواب سؤاله عن اللقطة وهذا ليس
~~بلقطة فلا يتناوله النص، وحديث أبي هريرة يرويه عبد الله بن سعيد وهو ضعيف
~~وسائر أحاديثهم لا نعرف صحتها ولا هي مذكورة في المسانيد PageV02P581
~~(الفصل الثالث) في نصاب المعدن وهو عشرون مثقالا من الذهب أو مائتا درهم من
~~الفضة أو قيمة ذلك من غيرهما وهذا مذهب الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: يجب الخمس في قليله وكثيره بناء على أنه ركاز لعموم
~~الاحاديث التي احتجوا بها، ولانه لا يشترط له حول فلم يشترط له نصاب كلركاز
~~ولنا قوله عليه السلام " ليس فيما دون خمس أواق صدقة " وقوله عليه السلام "
~~ليس في الذهب شئ حتى يبلغ عشرين مثقالا " ولانها زكاة تتعلق بالاثمان أو
~~بالقيمة فاعتبر لها النصاب كالاثمان والعروض وقد بينا أن هذا ليس بركاز
~~وأنه مفارق للركاز من حيث إن الركاز مال كافر مظهور عليه في الاسلام فهو
~~كالغنيمة وهذا وجب مواساة وشكرا لنعمة الغنى فاعتبر له النصاب كسائر
~~الزكوات، وانما لم يعتبر له الحول لحصوله دفعة واحدة فأشبه الزروع والثمار،
~~ولان النماء يتكامل فيه بالوجود والاخذ فهو كالزرع، إذا ثبت هذا فانه يشترط
~~إخراج النصاب دفعة واحدة أو دفعات لا يترك العمل بينهن ترك اهمال، فان أخرج
~~دون النصاب ثم ترك العمل مهملا له ثم أخرج دون النصاب فلا زكاة فيهما، وإن
~~بلغا بمجموعهما نصابا لفوات الشرط، وإن بلغ أحدهما نصابا دون الآخر زكى
~~النصاب وحده، ويجب فيما زاد على النصاب بحسابه كالاثمان والخارج من الارض،
~~فأما ترك العمل ليلا وللاستراحة أو لعذر من مرض أو لاصلاح الاداة أو اباق ms0989
~~عبد ونحوه فلا يقطع حكم العمل، وحكمه حكم المتصل لان العادة كذلك، وكذلك إن
~~كان مشتغلا بالعمل فخرج بين المعدنين تراب لا شئ فيه PageV02P582 (فصل) وإن
~~اشتمل المعدن على أجناس كمعدن فيه الذهب والفضة فذكر القاضي انه لا يضم
~~أحدهما إلى الآخر في تكميل النصاب لانها أجناس فلا يضم أحدهما إلى غيره
~~كغير المعدن قال شيخنا والصواب إن شاء الله انه إن كان المعدن يشتمل على
~~ذهب وفضة ففي ضم أحدهما إلى الآخر وجهان مبنيان على الروايتين في ضم أحدهما
~~إلى الآخر في غير المعدن وإن كان فيه أجناس من الذهب والفضة ضم بعضها إلى
~~بعض لان الواجب في قيمتها فأشبهت عروض التجارة وإن كان فيها إحدى النقدين
~~وجنس آخر ضم أحدهما إلى الآخر كما تضم العروض إلى الاثمان وان استخرج
# نصابا من معدنين وجبت الزكاة فيه كالزرع في مكانين (الفصل الرابع) في وقت
~~الوجوب وتجب الزكاة فيه حين يتناوله ويمكل نصابه ولا يعتبر له حول وهذا قول
~~مالك والشافعي وأصحاب الرأي وقال إسحق وابن المنذر يعتبر له الحول لعموم
~~قوله عليه السلام " لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول " ولنا أنه مستفاد
~~من الارض فلا يعتبر في وجوب حقه حوله كالزرع والثمار والركاز، ولان الحول
~~انما يعتبر في غير هذا ليكمل النماء وهذا يتكامل نماؤه دفعة واحدة فلم
~~يعتبر له حول كالزرع والخبر مخصوص بالزرع والثمر فنقيس عليه محل النزاع *
~~(مسألة) * (ولا يجوز اخراجها إذا كانت اثمانا إلا بعد السبك والتصفية كالحب
~~والثمرة فان PageV02P583 أخرج ربع عشر ترابه قبل تصفيته وجب رده إن كان
~~باقيا أو قيمته ان كان تالفا) والقول في قدر المقبوض قول الآخذ لانه غارم
~~فان صفاه الآخذ فكان قدر الزكاة أجزأ وإن زاد رد الزيادة الا أن يسمح له
~~المخرج وان نقص فعلى المخرج، وما أنفقه الآخذ على تصفيته فهو من ماله لا
~~يرجع به على المالك، ولا يحتسب المالك ما أنفقه على المعدن في استخراجه ولا
~~تصفيته من المعدن لان الواجب فيه زكاة ms0990 فلا يحتسب بمؤنة استخراجه وتصفيته
~~كالحبوب فان كان ذلك دينا عليه احتسب به على الصحيح من المذهب كما يحتسب
~~بما انفق على الزرع وقال أبو حنيفة لا تلزمه المؤنة من حقه وشبهه بالغنيمة
~~وبناه على أصله في أنه ركاز وقد مضى الكلام في ذلك * (مسألة) * (ولا زكاة
~~فيما يخرج من البحر واللؤلؤ والمرجان ونحوه في أحد الوجهين) وهو اختيار أبي
~~بكر وظاهر قول الخرقي روي نحو ذلك عن ابن عباس وبه قال عمر بن عبد العزيز
~~وعطاء ومالك والثوري وابن أبي ليلى - والحسن بن صالح والشافعي وأبو حنيفة
~~ومحمد وأبو ثور والرواية الاخرى فيه الزكاة لانه خارج من معدن أشبه الخارج
~~من معدن البر ويروى عن عمر بن عبد العزيز انه أخذ من العنبر الخمس وهو قول
~~الحسن والزهري وزاد الزهري في اللؤلؤ يخرج من البحر ولنا أن ابن عباس قال
~~ليس في العنبر شئ انما هو شئ ألقاه البحر وعن جابر نحوه رواهما أبو
# عبيد ولانه قد كان يخرج على محمد رسول الله صلى الله عليه وسلم وخلفائه
~~فلم يأت فيه سنة عنه ولا عنهم من وجه يصح PageV02P584 ولان الاصل عدم
~~الوجوب فيه ولا يصح قياسه على معدن البر لان العنبر انما يلقيه البحر فيوجد
~~على الارض فيؤخذ من غير تعب فهو كالمباحات المأخوذة من البر كالمن وغيره
~~فأما السمك فلا شئ عليه بحال في قول أهل العلم كافة الا شئ روي عن عمر بن
~~عبد العزيز رواه عنه أبو عبيد وقال ليس الناس على هذا ولا نعلم أحدا قال به
~~وعن أحمد أن فيه الزكاة كالعنبر والصحيح أن هذا لا شئ فيه لانه صيد فلم تجب
~~فيه زكاة كصيد البر ولانه لا نص فيه ولا اجماع ولا يصح قياسه على ما فيه
~~الزكاة فلا وجه لايجابها (فصل) (وفي الركاز الخمس أي نوع كان من المال قل
~~أو أكثر لاهل الفئ وعنه أنه زكاة وباقيه لواجده).
# الواجب في الركاز الخمس لما روى أبو هريرة عن رسول الله صلى الله ms0991 عليه
~~وسلم انه قال " وفي الركاز الخمس " متفق عليه وقال ابن المنذر لا نعلم أحدا
~~خالف هذا الحديث الا الحسن فانه فرق بين ما يوجد في أرض الحرب وأرض العرب
~~فقال فيما يوجد في أرض الحرب الخمس وفيما يوجد في أرض العرب الزكاة (فصل)
~~والركاز الذي فيه الخمس كل ما كان مالا على اختلاف أنواعه من الذهب والفضة
~~والحديد والرصاص والصفر والآنية وغير ذلك وهو قول اسحق وأبى عبيد وابن
~~المنذر وأصحاب الرأي والشافعي في قول واحد الروايتين عن مالك وقال الشافعي
~~في الآخر لا يجب الا في الاثمان PageV02P585 ولنا عموم قوله عليه السلام "
~~وفي الركاز الخمس " ولانه مال مظهور عليه من مال الكفار فوجب فيه الخمس على
~~اختلاف أنواعه كالغنيمة.
# إذا ثبت هذا فان الخمس يجب في كثيره وقليله وهذا قول مالك وإسحق وأصحاب
~~الرأي والشافعي في القديم وقال في الجديد يعتبر فيه النصاب لانه مستخرج من
~~الارض يجب فيه حق أشبه المعدن والزرع ولنا الحديث المذكور ولانه مال مخموس
~~فلا يعتبر له النصاب كالغنيمة والمعدن والزرع يحتاج إلى كلفة فاعتبر فيه
~~النصاب تخفيفا بخلاف الركاز (فصل) وقد اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في
~~مصرف خمس الركاز فروي عنه أنه
# لاهل الفئ نقلها عنه محمد بن الحكم وبه قال أبو حنيفة والمزني لما روي
~~أبو عبيد باسناده عن الشعبي أن رجلا وجد ألف دينار خارجا من المدينة فأتى
~~بها عمر بن الخطاب رضي الله عنه فأخذ منها الخمس مائتي دينار ودفع إلى
~~الرجل بقيتها وجعل عمر يقسم المائتين بين من حضره من المسلمين إلى أن فضل
~~منها فضلة فقال أين صاحب الدنانير فقام إليه فقال عمر خذها فهي لك ولو كان
~~زكاة لخص به أهل الزكاة ولم يرده على واجده ولانه يجب على الذمي والزكاة لا
~~تجب عليه ولانه مال مخموس زالت عنه يد الكفار أشبه خمس الغنيمة وهذه
~~الرواية أقيس في المذهب وروي عنه أن مصرفه مصرف الصدقات نص عليه أحمد في
~~رواية حنبل فقال يعطي الخمس ms0992 من الركاز على مكانه وإن تصدق به على المساكين
~~أجزأه واختاره الخرقي وهذا قول الشافعي لما روى الامام أحمد باسناده عن عبد
~~الله بن بشر الخثعمي عن رجل من PageV02P586 قومه يقال له ابن حممة قال سقطت
~~على جرة من دير قديم بالكوفة عند جبانة بشر فيها أربعة آلاف درهم فذهبت بها
~~إلى علي عليه السلام فقال اقسمها خمسة أخماس فقسمتها فأخذ منها علي خمسا
~~وأعطاني أربعة أخماس فلما أدبرت دعاني فقال في جيرانك فقراء ومساكين؟ قلت
~~نعم قال فخذها فاقسمها بينهم والمساكين مصرف الصدقات ولانه حق يجب في
~~الخارج من الارض فأشبه صدقة المعدن (فصل) ويجوز لواجد الركاز أن يتولى
~~تفرقة الخمس بنفسه وبه قال أصحاب الرأي وابن المنذر لما ذكرنا من حديث علي
~~ولانه أدى الحق إلى مستحقه فبرئ منه كما لو فرق الزكاة ويتخرج أن لا يجوز
~~لانه فئ فلم يملك تفرقته بنفسه كخمس الغنيمة وبهذا قال أبو ثور وان فعل
~~ضمنه الامام.
# قال القاضي ليس للامام رد خمس الركاز على واجده لانه حق مال فلم يجز رده
~~على من وجب عليه كالزكاة وخمس الغنيمة وقال ابن عقيل يجوز لان عمر رضي الله
~~عنه رد بعضه على واجده ولانه فئ فجاز رده أورد بعضه على واجده كخراج الارض
~~وهذا قول أبي حنيفة (فصل) ويجب الخمس على من وجد الركاز من مسلم وذمي وحر
~~وعبد ومكاتب وكبير وصغير وعاقل ومجنون الا أن الواجد له إذا كان عبدا فهو
~~لسيده لانه كسب مال أشبه الاحتشاش والمكاتب يملكه وعليه خمسه لانه بمنزلة
~~كسبه، والصبي والمجنون يملكانه ويخرج
# عنهما وليهما وهذا قول أكثر أهل العلم قال ابن المنذر أجمع من أحفظ عنه
~~من أهل العلم على أن على PageV02P587 الذمي في الركاز يجده الخمس قاله مالك
~~وأهل المدينة والثوري والاوزاعي وأهل العراق من أصحاب الرأي وغيرهم وقال
~~الشافعي لا يجب الخمس الا على من تجب عليه الزكاة لانه زكاة وحكي عنه في
~~الصبي والمرأة انهما لا يملكان الركاز وقال الثوري والاوزاعي وأبو عبيد ms0993 إذا
~~وجده عبد يرضخ له منه ولا يعطاه كله ولنا عموم قوله عليه السلام " وفي
~~الركاز الخمس " فانه يدل بعمومه على وجوب الخمس في كل ركاز وبمفهومه على أن
~~باقيه لواجده كائنا من كان ولانه مال كافر مظهور عليه فكان فيه الخمس على
~~من وجده وباقيه لواجده كالغنيمة ولانه اكتساب مال فكان لواجده ان كان حرا
~~ولسيده إن كان عبدا كالاحتشاش والاصطياد ويتخرج لنا أن لا يجب الخمس إلا
~~على من تجب عليه الزكاة بناء على انه زكاة والاول أصح (فصل) وباقي الركاز
~~لواجده لما ذكرنا ولان عمر وعليا رضي الله عنهما دفعا باقي الركاز بعد
~~الخمس إلى واجده ولانه مال كافر مظهور عليه فكان لواجده بعد الخمس كالغنيمة
~~وقد ذكرنا الخلاف فيه * (مسألة) * قال (إن وجده في موات أو أرض لا يعلم
~~مالكها وإن علم مالكها أو كانت مستقلة إليه فهو له أيضا وعنه انه لمالكها
~~أو لمن انتقلت عنه إن اعترف به وإلا فهو لاول مالك وإن وجده في أرض حربى
~~ملكه إلا أن لا يقدر عليه إلا بجماعة من المسلمين فيكون غنيمة) وجملة ذلك
~~أن موضع الركاز لا يخلو من أربعة أقسام أحدهما أن يجده في موات أو أرض لا
~~يعلم لها PageV02P588 مالكا كالارض التى يوجد فيها آثار الملك من الابنية
~~القديمة والتلول وجدران الجاهلية وقبورهم فهذا فيه الخمس بغير خلاف فيه الا
~~ما ذكرنا ولو وجده في هذه الارض على وجهها أو في طريق غير مسلوك أو قرية
~~خراب فهو كذلك في الحكم لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال سئل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن اللقطة فقال " ما كان في طريق مأني أو في قرية
~~عامرة ففيه وفي الركاز الخمس " رواه النسائي (القسم الثاني) أن يجده في
~~ملكه المنتقل إليه فهو له في إحدى الروايتين لانه مال كافر مظهور
# عليه في الاسلام فكان لمن ظهر عليه كالغنائم ولان الركاز لا يملك بملك
~~الارض لانه مودع فيها وإنما يملك بالظهور عليه ms0994 وهذا قد ظهر عليه فوجب أن
~~يملكه والرواية الثانية هو للمالك قبله ان اعترف به وإن لم يعترف به فهو
~~للذي قبله كذلك إلى أول مالك وهذا مذهب الشافعي لانه كانت يده على الدار
~~فكانت على ما فيها وان انتقلت الدار بالميراث حكم بأنه ميراث فان اتفق
~~الورثة على انه لم يكن لمورثهم فهو لاول مالك فان لم يعرف أول مالك فهو
~~كالمال الضائع الذي لا يعرف له مالك والاول أصح إن شاء الله لان الركاز لا
~~يملك بملك الدار لانه ليس من اجزائها وانما هو مودع فيها فهو كالمباحات من
~~الحطب والحشيش والصيد يجده في أرض غيره فيأخذه لكن ان ادعى المالك الذي
~~PageV02P589 انتقل عنه المالك انه له فالقول قوله لان يده كانت عليه بكونه
~~على محله وان لم يدعه فهو لواجده وان اختلف الورثة فادعى بعضهم أنه لمورثهم
~~وأنكر البعض فحكم من أنكر في نصيبه حكم المالك الذي لم يعترف به وحكم
~~المدعين حكم المالك المعترف (القسم الثالث) أن يجده في ملك آدمي معصوم مسلم
~~أو ذمي فعن احمد ما يدل على أنه لصاحب الدار فانه قال فيمن استأجر حفارا
~~ليحفر له في داره فأصاب كنزا عاديا فهو لصاحب الدار وهذا قول أبي حنيفة
~~ومحمد بن الحسن، ونقل عن احمد ما يدل على أنه لواجده لانه قال في مسألة من
~~اسأجر أجيرا ليحفر له في داره فأصاب في الدار كنزا فهو للاجير، نقل عنه ذلك
~~محمد بن يحيى الكحال.
# قال القاضي هو الصحيح، وهذا يدل أن الركاز لواجده وهو قول الحسن بن صالح
~~وأبي ثور واستحسنه أبو يوسف، وذلك لان الكنز لا يملك بملك الدار على ما
~~ذكرنا في القسم الذي قبله، لكن إن ادعاه المالك فالقول قوله لان يده عليه
~~بكونها على محله وإن لم يدعه فهو لواجده.
# وقال الشافعي: هو لمالك الدار إن اعترف به وإلا فهو لاول مالك، ويخرج لنا
~~مثل ذلك على ذكرنا في القسم الثاني، وإن استأجر حفارا ليحفر له طلبا لكنز
~~يجده ms0995 فوجده فهو للمستأجر لانه استأجره لذلك أشبه ما لو استأجره ليحتش له أو
~~ليصطاد، فان الحاصل من ذك للمستأجر دون الاجير، وإن استأجره لامر غير طلب
~~الركار فالواجد له هو الاجير وهكذا قال الاوزاعي PageV02P590 (فصل) وإن
~~اكترى دارا فوجد فيها ركازا فهو لواجده في أحد الوجهين، وفي الآخر هو
~~للمالك بناء على الروايتين فيمن وجد ركازا في ملك انتقل إليه، وإن اختلفا
~~فقال كل واحد منهما هذا كان لي فعلى وجهين أيضا (أحدهما) القول قول المالك
~~لان الدفن تابع للارض (والثاني) القول قول المكتري لان هذا مودع في الارض
~~وليس منها فكان القول قول من يده عليه كالقماش (القسم الرابع) أن يجده في
~~أرض الحرب، فان لم يقدر عليه إلا بجماعة المسلمين فهو غنيمة لهم وإن قدر
~~عليه بنفسه فهو لواجده حكمه حكم ما لو وجده في موات من أرض المسلمين.
# وقال أبو حنيفة والشافعي: إن عرف مالك الارض وكان حربيا فهو غنيمة أيضا
~~لانه في حرز مالك معين أشبه ما لو أخذه من بيت أو خزانة PageV02P591 ولنا
~~أنه ليس لموضعه مالك محترم أشبه ما لو لم يعرف مالكه ويخرج لنا مثل قولهم
~~بناء على قولنا أن الركاز في دار الاسلام يكون لمالك الارض * (مسألة) *
~~(والركاز ما وجد من دفن الجاهلية عليه علامتهم، فان كان عليه علامة
~~المسلمين أو لم تكن عليه علامة فهو لقطة) الدفن بكسر الدال المدفون والركاز
~~هو المدفون في الارض واشتقاقه من ركز يركز إذا أخفى PageV02P592 يقال ركز
~~الرمح إذا غرز أسفله في الارض ومنه الركز وهو الصوت الخفي، قال الله تعالى
~~(أو تسمع لهم ركزا) والركاز الذي يتعلق به وجوب الخمس ما كان من دفن
~~الجاهلية، هذا قول الحسن والشعبي ومالك والشافعي وأبي ثور، ويعتبر ذلك بأن
~~يرى عليه علامتهم كأسماء ملوكهم وصورهم وصلبهم وصور أصنامهم ونحو ذلك لان
~~الظاهر أنه لهم، فان كان عليه علامة الاسلام أو اسم النبي صلى الله عليه
~~وسلم أو PageV02P593 أحد من خلفاء المسلمين أو ولاتهم أو آية من القرآن ms0996
~~ونحو ذلك فهو لقطة لانه ملك مسلم لم يعلم زواله
# عنه، وإن كان على بعضه علامة الاسلام وعلى بعضه علامة الكفر فكذلك نص
~~عليه احمد في رواية ابن منصور لان الظاهر أنه صار إلى مسلم ولم يعلم زواله
~~عن ملكه فأشبه ما على جميعه علامة المسلمين وكذلك إن لم يكن عليه علامة فهو
~~لقطة تغليبا لحكم الاسلام إلا أن يجده في ملك انتقل إليه فيدعيه
~~PageV02P594 المالك قبله بلا بينة ولا صفة فهل يدفع إليه؟ فيه روايتان
~~ذكرهما ابن تيمية في كتاب المحرر (احداهما) لا يدفع إليه كاللقطة
~~(والثانية) يدفع إليه لانه تبع للملك، فان كان على بعضه علامة الكفار وليس
~~على بعضه علامة فينبغي أن يكون ركازا لان الظاهر أنه ملك الكفار
~~PageV02P595 * (باب زكاة الاثمان) * وهي الذهب والفضة، والاصل في وجوبها
~~الكتاب والسنة والاجماع، أما الكتاب فقوله تعالى (والذين يكنزون الذهب
~~والفضة ولا ينفقونها في سبيل الله فبشرهم بعذاب أليم) وأما السنة فما روى
~~أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما من صاحب ذهب ولا فضه
~~لا يؤدي منها حقها إلا إذا كان يوم القيامة صفحت له صفائح من نار فأحمي
~~عليها في نار جهنم فيكوى بها جنبه وجبينه وظهره كلما بردت أعيدت له في يوم
~~كان مقداره خمسين ألف سنة حتى يقضى بين العباد " أخرجه مسلم إلى غير ذلك من
~~الاحاديث، وأجمع المسلمون على أن في مائتي درهم خمسة دراهم، وعلى أن الذهب
~~إذا كان عشرين مثقالا قيمتها مائتا درهم أن الزكاة تجب فيه إلا ما اختلف
~~فيه عن الحسن * (مسألة) * (ولا شئ في الذهب حتى يبلغ عشرين مثقالا فيجب فيه
~~نصف مثقال) PageV02P596 لا يجب في الذهب زكاة إلا أن يبلغ عشرين مثقالا،
~~إلا أن يتم بعرض تجارة أو ورق على ما فيه من الخلاف.
# قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن الذهب إذا كان عشرين مثقالا
~~قيمتها مائتا درهم ان الزكاة تجب فيها إلا ما حكي عن الحسن أنه قال.
# لا شئ فيها ms0997 حتى تبلغ أربعين، وأجمعوا على أنه إذا كان أقل من عشرين
~~مثقالا ولا يبلغ قيمة مائتي درهم فلا زكاة فيه.
# وقال عامة الفقهاء: نصاب
# الذهب عشرون مثقالا من غير اعتبار قيمتها، وحكي عن عطاء وطاوس والزهري
~~وسليمان بن حرب وأيوب السختياني أنهم قالوا.
# هو معتبر بالفضة فما كان قيمته مائتي درهم ففيه الزكاة وإلا فلا لانه لم
~~يثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم تقدير في نصابه فثبت أنه حمله على الفضة
~~ولنا ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~" قال ليس في أقل من عشرين مثقالا من الذهب، ولا في أقل من مائتي درهم صدقة
~~" رواه أبو عبيد PageV02P597 وروى ابن ماجه عن عمر وعائشة أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كان يأخذ من كل عشرين دينارا فصاعدا نصف دينار، ومن
~~الاربعين دينارا وروى سعيد والاثرم عن علي: على كل أربعين دينارا دينار وفي
~~كل عشرين دينارا نصف دينار ورواه غيرهما مرفوعا، ولانه مال تجب الزكاة في
~~عينه فلم يعتبر بغيره كسائر الاموال الزكوية * (مسألة) * قال (ولا في الفضة
~~حتى تبلغ مائتي درهم فيجب فيها خمسة دراهم) لا يجب فيما دون المائتي درهم
~~من الفضة صدقة، لا نعلم فيه خلافا لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ليس
~~فيما دون خمس أواق صدقة " متفق عليه.
# والاوقية أربعون درهما، فإذا بلغت مائتي درهم ففيها خمسة دراهم لا خلاف
~~بين العلماء في ذلك، والواجب فيه ربع العشر بغير خلاف، وقد روى البخاري
~~باسناده في كتاب أنس " وفي الرقة ربع العشر، فان لم تكن إلا تسعين ومائة
~~فليس فيها شئ إلا أن PageV02P598 يشاء ربها " الرقة الدراهم المضروبة
~~والدراهم التي يعتبر بها النصاب هي الدراهم التي كل عشرة منها سبعة مثاقيل
~~بمثقال الذهب، وكل درهم نصف مثقال وخمسه وهي الدراهم الاسلامية التي يقدر
~~بها نصب الزكاة ومقدار الجزية والديات ونصاب القطع في السرقة وغير ذلك،
~~وكانت الدراهم في صدر الاسلام صنفين سودا وطبرية، وكانت السود ms0998 ثمانية
~~دوانيق، والطبرية أربعة دوانيق فجمعا في الاسلام وجعلا درهمين متساويبن كل
~~درهم ستة دوانيق فعل دلك بنو أمية ولا فرق في ذلك بين التبر والمضروب، ومتى
~~نقص النصاب فلا زكاة فيه.
# هذا ظاهر كلام الخرقي لظاهر الحديث.
# قال أصحابنا إلا أن يكون نقصا يسيرا وقد ذكرنا الخلاف فيما مضى
# * (مسألة) * (ولا زكاة في مغشوشهما حتى يبلغ قدر ما فيه نصابا) من ملك
~~ذهبا أو فضه معشوشا أو مختلطا بغيره فلا زكاة فيه حتى يبلغ قدر الذهب
~~والفضة نصابا لما ذكرنا من الاحاديث PageV02P599 * (مسألة) * (فان شك فيه
~~خير بين سبكه وبين الاخراج) إذا شك في بلوغ قدر ما في المغشوش من الذهب
~~والفضة نصابا خير بين سبكهما ليعلم قدر ما فيهما وبين أن يستظهر ويخرج
~~ليسقط الفرض بيقين، فان أحب أن يخرج استظهارا فأراد اخراج الزكاة من
~~المغشوشة وكان الغش لا يختلف مثل أن يكون الغش في كل دينار سدسه، وعلم ذك
~~جاز أن يخرج منها لانه يكون مخرجا لربع العشر، وإن اختلف قدر ما فيها أو لم
~~يعلم لم يجزه الاخراج منها إلا أن يستظهر باخراج ما يتيقن أن فيما أخرجه من
~~العين قدر لزكاة، فان أخرج عنها ذهبا أو فضة لا غش فيه فهو أفضل، وإن أراد
~~اسقاط الغش واخراج الزكاة عن قدر ما فيه من الذهب والفضة كمن معه أربعة
~~وعشرون دينارا سدسها غش فأسقط السدس أربعة وأخرج نصف دينار عن عشرين جاز
~~لانه لو سبكبا لم يلزمه إلا ذلك، ولان غشها لا زكاة فيه إلا أن يكون غش
~~الذهب فضة وعنده من الفضة ما يتم به النصاب وله نصاب سواه فيكون عليه زكاة
~~الغش حينئذ، وكذلك إن قلنا بضم الذهب إلى الفضة، وإن ادعى رب المال أنه علم
~~الغش أو أنه استظهر وأخرج الفرض فيلزمه بغير يمين، وإن زادت قيمة المغشوش
~~بالغش فصارت قيمة العشرين تساوي اثنين وعشرين فعليه اخراج ربع عشرها مما
~~قيمته كقيمتها لان عليه اخراج زكاة المال الجيد من جنسه بحيث لا ينقص ms0999 عن
~~قيمته والله أعلم * (مسألة) * (ويخرج عن الجيد الصحيح من جنسه) ويخرج عن كل
~~نوع من جنسه لان الفقراء شركاؤه وهذه وظيفة الشركة فان كان أنواعا متساوية
~~القيم جاز إخراج الزكاة من أحدهما كما يخرج من أحد نوعي الغنم، وإن كانت
~~مختلفة القيم أخذ من PageV02P600 من كل نوع ما يخصه وإن أخرج من أوسطها ما
~~يفي بقدر الواجب جاز وله ثواب الزيادة لانه زاد خيرا
# وإن أخرجه بالقيمة مثل أن يخرج عن نصف دينار ردئ ثلث دينار جيد لم يجز
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم نص على نصف دينار فلم يجز النقص منه، وان
~~أخرج من الادنى من غير زياة لم يجزئ لقوله تعالى (ولا تيمموا الخبيث منه
~~تنفقون) وإن زاد في المخرج ما يفي بقيمة الواجب كمن أخرج عن دينار دينارا
~~ونصفا يفى بقيمته جاز، لان الربا لا يجري بين العبد وسيده، وقال أبو حنيفة
~~يجوز إخراج الرديئة عن الجيدة من غير جبران لان الجودة إذا لاقت جنسها فيما
~~فيه الربا لا قيمة لها ولنا أن الجودة متقومة في الاتلاف ولانه إذا لم
~~يجبره بما يتم به قيمة الواجب دخل في قوله تعالى (ولا تيمموا الخبيث) الآية
~~ولانه أخرج رديئا عن جيد بقدره فلم يجزئ كالماشية.
# وأما الربا فلا يجرى ها هنا لانه لا ربا بين العبد وسيده فان قيل فلو
~~أخرج في الماشية عن الجيدة رديئين لم يجزئ أو اخرج عن القفيز الجيد قفيزين
~~رديئين لم يجزئ فلم أجزتم ها هنا؟ قلنا الفرق بينهما أن القصد في الاثمان
~~القيمة لا غير فإذا تساوى الواجب والمخرج في القيمة والوزن جاز وسائر
~~الاموال يقصد الانتفاع بعينها فلا يلزم من التساوي في الامرين الجواز لفوات
~~بعض المقصود * (مسألة) * (فان أخرج مكسرا أو بهرجا وزاد قدر ما بينهما من
~~الفضل جاز نص عليه) إذا أخرج عن الصحاح مكسرة وزاد بقدر ما بينهما من الفضل
~~جاز لانه أدى الواجب عليه قيمة PageV02P601 وقدرا وإن أخرج بهرجا عن الجيد
~~وزاد بقدر ما يساوي قيمة ms1000 الجيد جاز لذلك وهكذا ذكر أبو الخطاب وقال القاضي
~~يلزمه اخراج جيد ولا يرجع فيما أخرجه من المعيب لانه أخرج معيبا في حق الله
~~فاشبه ما لو أخرج مريضة عن صحاح وبهذا قال الشافعي الا أن أصحابه قالوا له
~~الرجوع فيما أخرج من المعيب في احد الوجهين.
# * (مسألة) * (وهل يضم الذهب إلى الفضة في تكميل النصاب أو يخرج أحدهما عن
~~الآخر؟ على روايتين) إذا كان له من كل واحد من الذهب والفضة مالا يبلغ
~~نصابا بمفرده فقد نقل عن أحمد أنه توقف في ضم أحدهما إلى الآخر في رواية
~~الاثرم وجماعة وقطع في رواية حنبل أنه لا زكاة عليه حتى يبلغ كل واحد منهما
~~نصابا وقد نقل الخرقي فيها روايتين ونقلهما غيره من الاصحاب احداهما لا يضم
~~وهو قول
# ابن أبي ليلى والحسن بن صالح وشريك والشافعي وأبي عبيد وأبي ثور واختيار
~~أبي بكر عبد العزيز لقوله عليه السلام " ليس فيما دون خمس اواق صدقة " متفق
~~عليه ولانهما مالان يختلف نصابهما فلم يضم أحدهما إلى الآخر كاجناس
~~الماشية، والثانية يضم وهو قول الحسن وقتادة ومالك والثوري والاوزاعي
~~وأصحاب الرأي لان أحدهما يضم إلى ما يضم إليه الآخر فيضم إلى الآخر كأنواع
~~الجنس ولانهما نفعهما واحد والمقصود منهما متحد فانهما قيم المتلفات وأروش
~~الجنايات وثمن البياعات وحلي لمن يريدهما فاشبها النوعين والحديث مخصوص
~~بعرض التجارة فنقيس عليه (فصل) وهل يخرج أحدهما عن الآخر في الزكاة فيه
~~روايتان نص عليهما أحمد أحدهما لا يجوز اختاره أبو بكر لانهما جنسان فلم
~~يجز إخراج أحدهما عن الآخر كسائر الاجناس، ولان أنواع الجنس PageV02P602
~~إذا لم يخرج أحدهما عن الآخر إذا كان أقل في المقدار فمع اختلاف الجنس
~~أولى، والثانية يجوز لان المقصود من احدهما يحصل باخراج الآخر فيجزي كأنواع
~~الجنس وذلك لان المقصود منهما جمعيا التنمية والتوسل بهما إلى المقاصد وهما
~~يشتركان فيه على السواء فاشبه اخراج المكسرة عن الصحاح بخلاف سائر الاجناس
~~والانواع مما تجب فيه الزكاة فان لكل جنس مقصودا مختصا به لا ms1001 يحصل من الجنس
~~الآخر، وكذلك أنواعها فلا يحصل من اخراج غير الواجب من الحكمة ما يحصل من
~~إخراج الواجب وها هنا المقصود حاصل فوجب إجزاؤه إذ لا فائدة في اختصاص
~~الاجزاء بعين مساواة غيرها لها في الحكمة ولان ذلك أوفق بالمعطي والآخذ
~~وأرفق بهما فانه لو تعين اخراج زكاة الدنانير منها شق على من يملك أربعين
~~دينارا إخراج جزء من دينار ويحتاج إلى التشقيص ومشاركة الفقير له في دينار
~~من ماله أو بيع أحدهما نصيبه، ولانه إذا دفع إلى الفقير قطعة من الذهب في
~~موضع لا يتعامل بها فيه أو قطعة في مكان لا يتعاملون به فيه لا يقدر على
~~قضاء حاجته بها، وان أراد بيعها احتاج إلى كلفة البيع والظاهر أنها تنقص
~~عوضها عن قيمتها فقد دار بين ضررين، وفي جواز إخراج أحدهما عن الآخر دفع
~~لهذا الضرر وتحصيل لحكمة الزكاة على الكمال فلا وجه لمنعه وان توهمت ههنا
~~منفعة تفوت بذلك فهي يسيرة مغمورة فيما يحصل من النفع الظاهر ويندفع من
~~الضرر والمشقة من الجانبين فلا يعتبر وهذا
# اختيار شيخنا وعلى هذا لا يجوز الا بدال في موضع يلحق الفقير ضرر مثل أن
~~يدفع إليه مالا ينفق عوضا PageV02P603 عما ينفق لانه إذا لم يجز إخراج أحد
~~النوعين عن الآخر مع الضرر فمع غيره أولى، وإن اختار المالك الدفع من الجنس
~~واختار الفقير الاخذ من غيره لضرر يلحقه في أخذ الجنس لم يلزم المالك
~~اجابته لانه أدى ما فرض الله عليه فلم يكلف سواه والله أعلم.
# * (مسألة) * (ويكون الضم بالاجزاء وقيل بالقيمة فيما فيه الحظ للمساكين)
~~إذا قلنا يضم أحد النقدين إلى الآخر في تكميل النصاب فانما يضم بالاجزاء
~~فيحسب كل واحد منهما من نصابه فإذا كملت أجزاؤهما نصابا وجبت الزكاة مثل أن
~~يكون عنده نصف نصاب من أحدهما ونصف نصاب أو أكثر من الآخر أو ثلث من أحدهما
~~وثلثان من الاخر وهو أن يملك مائة درهم وعشرة دنانير أو خمسة عشر دينارا
~~وخمسين درهما أو بالعكس فيجب عليه ms1002 فيه الزكاة فان نقصت أجزاؤهما عن نصاب
~~فلا زكاة فيها، سئل أحمد عن رجل يملك مائة درهم وثمانية دنانير فقال: انما
~~قال من قال فيها الزكاة إذا كان عنده عشرة دنانير ومائة درهم وهذا قول مالك
~~وأبي يوسف ومحمد والاوزاعي لان كل واحد منهما لا تعتبر قيمته في إيجاب
~~الزكاة إذا كان منفردا فلا يعتبر إذا كان مضموما كالحبوب وأنواع الاجناس
~~كلها وقد قيل يضم بالقيمة إذا كان أحظ للمساكين، قال أبو الخطاب ظاهر كلام
~~أحمد في رواية المروذي أنها تضم بالاحوط من الاجزاء والقيمة، ومعناه أنه
~~يقوم الغالي منها بقيمة الرخيص فإذا بلغت قيمتها بالرخيص نصابا وجبت الزكاة
~~فيهما، كمن ملك مائة درهم وتسعة PageV02P604 دنانير قيمتها مائة درهم أو
~~عشرة دنانير وتسعين درهما قيمتها عشرة دنانير فتجب عليه الزكاة وهذا قول
~~أبي حنيفة في تقويم الدنانير بالفضة لان كل نصاب وجب فيه ضم الذهب إلى
~~الفضة ضم بالقيمة كنصاب القطع في السرقة، ولان أصل الضم يحظ الفقراء فكذلك
~~صفته والاول أصح لان الزكاة تجب في عين الاثمان فلم تعتبر قيمتها كما لو
~~انفردت وتخالف نصاب القطع فان النصاب فيه الورق خاصة في احدى الروايتين وفي
~~الاخرى أنه لا يجب في الذهب حتي يبلغ ربع دينار
# * (مسألة) * (وتضم قيمة العروض إلى كل واحد منهما) يعني إذا كان في ملكه
~~ذهب أو فضة وعروض للتجارة فان قيمة العروض تضم إلى كل واحد منهما ويكمل به
~~نصابه، قال شيخنا: لا أعلم فيه خلافا، وقال الخطابي لا أعلم عامتهم اختلفوا
~~فيه وذلك لان الزكاة انما تجب في قيمة العروض وهو يقوم بكل واحد منهما فيضم
~~إلى كل واحد منهما فلو كان ذهب وفضة وعروض وجب ضم الجميع بعضه إلى بعض في
~~تحميل النصاب لان العرض مضموم إلى كل واحد منهما فيجب ضمهما إليه.
# (فصل) قال (ولا زكاة في الحلي المباح المعد للاستعمال في ظاهر المذهب)
~~روي ذلك عن ابن عمر وجابر وأنس وعائشة وأسماء أختها رضي الله عنهم، وبه قال
~~القاسم والشعبي وقتادة ms1003 ومحمد بن علي ومالك والشافعي في أحد قوليه وأبو عبيد
~~واسحق وأبو ثور وذكر ابن أبي موسى عن أحمد رواية أخرى PageV02P605 أن فيه
~~الزكاة، روي ذلك عن عمر وابن مسعود وابن عباس وعبد الله بن عمر وسعيد بن
~~المسيب وابن جبير وعطاء ومجاهد والزهري والثوري وأصحاب الرأي وغيرهم لعموم
~~قوله عليه السلام " في الرقة ربع العشر وليس فيما دون خمس اواق صدقه "
~~مفهومه أن فيها صدقة إذا بلغت خمس اواق وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده
~~قال: أتت امرأة من أهل اليمن رسول الله صلى الله عليه وسلم ومعها ابنة لها
~~في يدها مسكتان من ذهب فقال " هل تعطين زكاة هذا؟ " قالت: لا.
# قال " أيسرك أن يسورك الله بسوارين من نار " رواه أبو داود ولانه من جنس
~~الاثمان أشبه التبر، وقال الحسن وعبيد الله بن عتبة زكاته عاريته قال أحمد
~~خمسة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يقولون ليس في الحلي زكاة،
~~زكاته عاريته ووجه الاولى ما روى جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~" ليس في الحلي زكاة " ولانه مرصد لاستعمال مباح فلم تجب فيه الزكاة
~~كالعوامل من البقر وثياب القنية، والاحاديث الصحيحة التي احتجوا بها لا
~~تتناول محل النزاع لان الرقة هي الدراهم المضروبة، قال أبو عبيد لا نعلم
~~هذا الاسم في الكلام المعقول عند العرب الا على الدراهم المضروبة ذات السكة
~~السائرة في الناس وكذلك الاواقي ليس معناها الا الدراهم كل أوقية أربعون
~~درهما، وأما حديث المسكتين فقال أبو عبيد لا نعلمه الا من وجه قد تكلم
# الناس فيه قديما وحديثا وقال الترمذي ليس يصح في هذا الباب شئ ويحتمل أنه
~~أراد بالزكاة العارية كما قد ذهب إليه جماعة من الصحابة وغيرهم، والتبر غير
~~معد للاستعمال بخلاف الحلي ولا فرق بين الحلي PageV02P606 المباح أن يكون
~~مملوكا لامرأة تلبسه أو تعيره أو لرجل يحلي به أهله أو يعيره أو يعده لذلك
~~لانه مصروف عن جهة النماء إلى استعمال مباح أشبه حلي المرأة ms1004 فان اتخذ حليا
~~فرارا من الزكاة لم تسقط عنه الزكاة لانها انما سقطت عن عما أعد للاستعمال
~~لصرفه عن جهة النماء ففيما عداه يبقى على الاصل (فصل) فان انكسر الحلي كسرا
~~لا يمنع اللبس قهو كالصحيح الا أن ينوي ترك لبسه، وان كان كسرا يمنع
~~الاستعمال ففيه الزكاة لانه صار كالبقرة وان نوى يحل اللبس التجارة والكري
~~انعقد عليه حول الزكاة من حين نوى لان الوجوب الاصل فانصرف إليه بمجرد
~~النية كما لو نوى بمال التجارة القنية (فصل) وكذلك ما يباح للرجال من الحلي
~~كخاتم الفضة وقبيعة السيف وحلية المنطقة على الصحيح من المذهب والجوشن
~~والخوذة وما في معناه وأنف الذهب وكل ما أبيح للرجل حكمه حكم حلي المرأة في
~~عدم وجوب الزكاة لانه مصروف عن جهة النماء أشبه حلي المرأة PageV02P607 *
~~(مسألة) * (فاما الحلي المحرم والآنية وما أعد للكرى والنفقة ففيه الزكاة
~~إذا بلغ نصابا) كل ما أعد للكرى والنفقة إذا احتاج إليه ففيه الزكاة لانها
~~إنما سقطت عما أعد للاستعمال لصرفه عن جهة النماء ففيما عداه يبقى على
~~الاصل، ولاصحاب الشافعي وجه فيما أعد للكرى لا زكاة فيه وكل ما كان اتخاذه
~~محرما من الاثمان ففيه الزكاة لان الاصل وجوب الزكاة فيها لكونها مخلوقة
~~للتجارة والتوسل بها إلى غيرها ولم يوجد ما يسقط الزكاة فيا فبقيت على
~~الاصل، قال أحمد ما كان على سرج أو لجام ففيه الزكاة ونص على حلية الثفر
~~والركاب واللجام أنه محرم، وقال في رواية الاثرم أكره رأس المكحلة فضة ثم
~~قال هذا شئ تأولته وعلى قياس ما ذكره حلية الدواة والمقلمة والسرج ونحوه
~~مما على الدابة ولو موه سقفه بذهب أو فضة فهو محرم وفيه الزكاة، وقال أصحاب
~~الرأي يباح لانه تابع للمباح فتبعه في الاباحة PageV02P608 ولنا أنه سرف
~~ويفضي إلى الخيلاء وكسر قلوب الفقراء فحرم كاتخاذ الآنية وقد نهى النبي صلى
~~الله عليه وسلم عن التختم بخاتم الذهب للرجل فتمويه السقف أولى فان صار
~~التمويه الذي في السقف مستهلكا لا يجتمع منه شئ ms1005 لم تحرم استدامته لانه لا
~~فائدة في إتلافه وإزالته ولا زكاة فيه لان ما ليته ذهبت وان لم تذهب ماليته
~~ولم يكن مستهلكا حرمت استدامته، وقد بلغنا أن عمر بن عبد العزيز رضي الله
~~عنه لما ولي أراد جمع ما في مسجد دمشق مما موه به من الذهب فقيل له إنه لا
~~يجتمع منه شئ فتركه، ولا يجوز تحلية المصاحف ولا المحاريب ولا اتخاذ قناديل
~~من الذهب والفضة لانها بمنزلة الآنية، وان وقفها على مسجد أو نحوه لم يصح
~~لانه ليس ببر ولا معروف ويكون ذلك بمنزلة الصدقة فتكسر وتصرف في مصلحة
~~المسجد PageV02P609 وعمارته، وكذلك ان حبس الرجل فرسا له لجام مفضض، وقد
~~قال أحمد في الرجل يقف فرسا في سبيل الله ومعه لجام مفضض فهو على ما وقفه
~~وإن بيعت الفضة من السرج واللجام وجعلت في وقف مثله فهو احب الي لان الفضة
~~لا ينتفع بها ولعله يشتري بذلك سرجا ولجاما فيكون أنفع للمسلمين قيل فتباع
~~الفضة وتنفق على الفرس؟ قال نعم وهذا يدل على اباحة حلية السرج واللجام
~~بالفضة لو لا ذلك لما قال هو على ما وقفه وهذا لان العادة جارية به فاشبه
~~حلية المنطقة، وإذا قلنا بتحريمه فصار بحيث لا يجتمع منه شئ لم تحرم
~~استدامته كقولنا في تمويه السقف، وقال القاضي، تباح علاقة المصحف ذهبا
~~PageV02P610 وفضة للنساء خاصة وليس بجيد لان حلية المرأة ما لبسته وتحلت به
~~في بدنها أو ثيابها وما عداه فحكمه حكم الاواني يستوي فيه الرجال والنساء
~~ولو أبيح لها ذلك لابيح علاقة الاواني ونحوه ذكره ابن عقيل، ويحرم على
~~الرجل خاتم الذهب لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عنه وكذلك طوق الفضة لانه
~~غير معتاد في حقه فهذا وكل ما يحرم اتخاذه إذا بلغ نصابا ففيه الزكاة أو
~~بلغ نصابا بضمه إلى ما عنده لما ذكرنا (فصل) واتخاذ الاواني محرم على
~~الرجال والنساء وكذلك استعمالها، وقال الشافعي في أحد قوليه لا يحرم
~~اتخاذها وقد ذكرنا ذلك في باب الآنية ففيها الزكاة ms1006 بغير خلاف نعلمه بين أهل
~~العلم، ولا زكاة فيه حتى يبلغ نصابا أو يكون عنده ما يبلغ بضمه إليه نصابا
~~فان لم يبلغ نصابا فلا زكاة فيه لمعوم
# الاخبار لقوله عليه السلام " ليس فيما دون خمس اواق صدقة " وغير ذلك
~~PageV02P611 * (مسألة) * (والاعتبار بوزنه إلا ما كان مباح الصناعة فان
~~الاعتبار في النصاب بوزنه وفي الاخراج بقيمته) اعتبار النصاب في الذهب
~~المحلى والآنية وغيره مما تجب فيه الزكاة بالوزن للخبر، فان كانت قيمته
~~أكثر من وزنه لصناعة محرمة فلا عبرة بها لانها لا قيمة لها في الشرع وله أن
~~يخرج عنها قدر ربع عشرها بقيمته غير مصوغ وله كسرها واخراج ربع عشرها
~~مكسورا وان أخرج ربع عشرها مصوغا جاز لان الصناعة لم تنقصها عن قيمه
~~المكسور وذكر أبو الخطاب وجها في اعتبار قيمتها إذا كانت صناعتها مباحة كمن
~~عنده حلي للكراء وزنه مائة وخمسون درهما وقيمته مائتان تجب فيه الزكاة
~~والاول أصح لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ليس فيما دون خمس أواق صدقة "
~~(فصل) وما كان مباح الصناعة كحلي التجارة فالاعتبار في النصاب بوزنه لما
~~ذكرنا وفي الاخراج PageV02P612 بقيمته فإذا كان وزنه مائتين وقيمته
~~ثلاثمائة فعليه قدر ربع عشره في زنته وقيمته لان زيادة القيمة ههنا بغير
~~محرم أشبه زيادة قيمته لنفاسة جوهره فان أخرج ربع عشره مشاعا جاز وان دفع
~~قدر ربع عشره وزاد في الوزن بحيث يستويان في القيمة بان أخرج سبعة دراهم
~~ونصف جاز وكذلك إن أخرج حليا وزنه خمسة دراهم وقيمته سبعة ونصف لان الربا
~~لا يجري ههنا وإن أراد كسره ودفع ربع عشره مكسورا لم يجز لان كسره ينقص
~~قيمته، وحكي القاضي في المجرد إذا نوى بالحلي القنية أن الاعتبار في
~~الاخراج بوزنه أيضا فان كان للتجارة اعتبر بقيمته قال وعندي في الحلي المعد
~~للقنية أنه تعتبر قيمته أيضا، فان كان في الحلي جواهر ولآلئ وكان للتجارة
~~قوم جميعه، وان كان لغيرها فلا زكاة فيها لانها لا زكاة فيها منفردة فكذلك
~~مع غيرها. PageV02P613 * (مسألة) * (ويباح ms1007 للرجال من الفضة الخاتم وقبيعة
~~السيف، وفي حلية المنطقة روايتان وعلى قياسها الجوشن والخوذة والخف والران
~~والحمائل)
# يباح للرجال خاتم الفضة لان النبي صلى الله عليه وسلم اتخذ خاتما من ورق
~~متفق عليه، ويباح حلية السيف من القبيعة وتحليتها لان أنسا قال: كانت قبيعة
~~سيف رسول الله صلى الله عليه وسلم فضة، وقال هشام بن عروة كان سيف الزبير
~~محلى بالفضة رواهما الاثرم، والمنطقة يباح تحليتها بالفضة في أظهر
~~الروايتين لانها حلية معتادة للرجل فهي كالخاتم وعنه كراهة ذلك لما فيه من
~~الفخر والخيلاء أشبه الطوق والاول أولى PageV02P614 لان الطوق ليس بمعتاد
~~في حق الرجل وعلى قياس المنطقة الجوشن والخوذة والخف والران والحمائل وكذلك
~~الضبة في الاناء وما أشبهها للحاجة، وقد ذكرنا ذلك في باب الآنية، وقال
~~القاضي يباح اليسير وان لم يكن لحاجة وإنما كره أحمد الحلقة لانها تستعمل *
~~(مسألة) * (ومن الذهب قبيعة السيف وما دعت إليه الضرورة كالانف وما ربط به
~~أسنانه وقال أبو بكر يباح يسير الذهب) يباح من الذهب للرجل ما دعت الضرورة
~~إليه كالانف لمن قطع أنفه لما روي أن عرفجة بن أسعد PageV02P615 قطع أنفه
~~يوم الكلاب فاتخذ أنفا من ورق فانتن على فأمره النبي صلى الله عليه وسلم
~~فاتخذ أنفا من ذهب رواه أبو داود، وقال الامام أحمد يجوز ربط الاسنان
~~بالذهب أن خشي عليها أن تسقط قد فعله الناس ولا بأس به عند الضرورة وروى
~~الاثرم عن أبي جمرة الضبعي وموسى بن طلحة وأبي رافع وثابت البناني واسماعيل
~~بن زيد بن ثابت والمغيرة بن عبد الله أنهم شدوا أسنانهم بالذهب وما عدا ذلك
~~من الذهب فقد روي عن أحمد الرخصة فيه في السيف، قال أحمد قد روي أنه كان في
~~سيف عثمان بن حنيف مسمار من ذهب وقال إنه كان لعمر سيف فيه سبائك من ذهب من
~~حديث اسماعيل بن أمية عن نافع PageV02P616 وروى الترمذي باسناده عن مزيدة
~~العصري أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل مكة وعلى سيفه ذهب وفضة وروي عن ms1008
~~احمد رواية أخرى تدل على تحريم ذلك قال الاثرم قلت لابي عبد الله يخاف على
~~أن يسقط يجعل فيه مسمارا من ذهب؟ قال انما رخص في الاسنان وذلك انما هو على
~~وجه الضرورة.
# فأما المسمار فقد
# روي من تحلى بخريصيصة قلت أي شئ خريصيصة قال شئ صغير مثل الشعيرة، وروى
~~الاثرم باسناده عن عبد الرحمن بن غنم " من تحلى بخريصيصه كوي بها يوم
~~القيامة مغفورا له أو معذبا " وحكي عن أبي بكر من أصحابنا أنه أباح يسير
~~الذهب ولعله يحتج بما روينا من الاخبار ولانه أحد الثلاثة المحرمة
~~PageV02P617 على الذكور دون الاناث فلم يحرم يسيره كسائرها وكل ما أبيح من
~~الحلي فلا زكاة فيه إذا أعد للاستعمال * (مسألة) * (ويباح للنساء من الذهب
~~والفضة كل ما جرت عادتهن بلبسه قل أو كثر وقال ابن حامد إن بلغ الف مثقال
~~حرم وفيه الزكاة) ويباح للنساء من حلي الذهب والفضة والجواهر كل ما جرت
~~عادتهن بلبسه كالسوار والخلخال والقرط والخاتم وما يلبسنه على وجوههن وفي
~~أعناقهن وأيديهن وأرجلهن وآذانهن وغيره فأما ما لم تجر عادتهن بلبسه
~~كالمنطقة وشبهها من حلي الرجال فهو محرم وعليها زكاته، كما لو اتخذ الرجل
~~لنفسه حلى المرأة، وقليل الحلي وكثيره سواء في الاباحة والزكاة وقال ابن
~~حامد يباح ما لم يبلغ الف مثقال فان PageV02P618 بلغها حرم وفيه الزكاة لما
~~روى أبو عبيد والاثرم عن عمرو بن دينار قال: سئل جابر عن الحلي هل فيه
~~زكاة؟ قال لا؟ فقيل الف دينار قال إن ذلك لكثير ولانه يخرج إلى السرف
~~والخيلاء ولا يحتاج إليه في الاستعمال، والاول أصح لان الشرع أباح التحلي
~~مطلقا من غير تقييد، فلا يجوز تقييده بالرأي والتحكم، وحديث جابر ليس بصريح
~~في نفي الوجوب بل يدل على التوقف وقد روي عنه خلافه فروى الجوزجاني باسناده
~~عن أبي الزبير قال: سألت جابر بن عبد الله عن الحلي فيه زكاة قال لا؟
~~PageV02P619 قلت إن الحلي يكون فيه الف دينار.
# قال وان كان فيه يعار ويلبس، ثم إن قول ms1009 جابر قول صحابي وقد PageV02P620
~~خالفه غيره من الصحابة ممن يرى التحلي مطلقا فلا يبقى قوله حجة والتقييد
~~بمجرد الرأي والتحكم غير جائز والله أعلم. PageV02P621 * (باب زكاة العروض)
~~* (تجب الزكاة في عروض التجارة إذا بلغت قيمتها نصابا) العروض جمع عرض وهو
~~غير الاثمان من المال على اختلاف أنواعه من الحيوان والعقار والثياب وسائر
~~المال والزكاة واجبة فيها في قول أكثر أهل العلم، قال ابن المنذر أجمع أهل
~~العلم على أن في العروض التي يراد بها التجارة الزكاة إذا حال عليها الحول
~~روي ذلك عن عمر وابنه وابن عباس وبه قال الفقهاء السبعة والحسن وجابر بن
~~زيد وميمون بن مهران والنخعي والثوري والاوزاعي والشافعي وأبو عبيد وأصحاب
~~الرأي واسحق وحكي عن مالك وداود أنه لا زكاة فيها، لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " عفوت لكم عن صدقة الخيل والرقيق " ولنا ما روى أبو داود باسناده
~~عن سمرة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يأمرنا أن نخرج الزكاة مما
~~نعده للبيع، وروى الدارقطني عن أبي ذر قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول " في الابل صدقتها وفي الغنم صدقتها وفي البز صدقته " قاله
~~بالزاي ولا خلاف بين أهل العلم أن الزكاة لا تجب في عينها وثبت أنها تجب في
~~قيمتها وعن أبي عمرو بن حماس عن أبيه قال: أمرني عمر فقال أد زكاة مالك
~~فقلت مالي مال الا جعاب وأدم، فقال قومها ثم أد زكاتها رواه الامام أحمد
~~وأبو عبيد وهذه قضية يشتهر مثلها PageV02P622 ولم تنكر فتكون إجماعا ولانه
~~مال تام فوجبت فيه الزكاة كالسائمة وخبرهم المراد به زكاة العين لا زكاة
~~القيمة بدليل ما ذكرنا على أن خبرهم عام وحديثنا خاص فيجب تقديمه (فصل)
~~ويعتبر أن تبلغ قيمته نصابا لانه مال تام يعتبر له الحول فاعتبر له النصاب
~~كالماشية يعتبر له الحول لقوله عليه السلام " لا زكاة في مال حتى يحول على
~~الحول " ولا نعلم فيه خلافا فعلى هذا من ملك عرضا للتجارة فحال عليه الحول
~~وهو ms1010 نصاب قومه في آخر الحول فما بلغ أخرج زكاته ولا تجب فيه الزكاة إلا إذا
~~بلغت قيمته نصابا وحال عليه الحول وهو نصاب، فلو ملك سلعة قيمتها دون
~~النصاب فمضى نصف حول وهي كذلك ثم زادت قيمتها فبلغت نصابا أو باعها بنصاب
~~أو ملك في أثناء الحول
# عرضا أخرا وأثمانا ثم بها النصاب ابتداء الحول من حينئذ ولا يحتسب عليه
~~بما مضى وهذا قول الثوري وأهل العراق والشافعي وإسحق وأبي عبيد وأبي ثور
~~وابن المنذر، ولو ملك للتجارة نصابا فنقص عن النصاب في أثناء الحول ثم زاد
~~حتى بلغ نصابا استأنف الحول عليه لكونه انقطع بنقصه في أثناء الحول
~~PageV02P623 وقال مالك ينعقد الحول على ما دون النصاب فإذا كان في آخره
~~نصابا زكاه وقال أبو حنيفة يعتبر كونه نصابا في طرفي الحول دون وسطه لان
~~التقويم يشق في جميع الحول فعفى عنه إلا في آخره فصار الاعتبار به ولانه
~~يحتاج إلى تعرف قيمته في كل وقت ليعلم أن قيمته تبلغ نصابا وذلك يشق ولنا
~~أنه مال يعتبر له الحول والنصاب فيجب اعتبار كمال النصاب في جميع الحول
~~كسائر الاموال التي يعتبر لها ذلك وقولهم يشق التقويم لا يصح لان غير
~~المقارب للنصاب لا يحتاج إلى تقويم لظهور معرفته، والمقارب للنصاب إن سهل
~~عليه التقويم والا فله الاداء والاخذ بالاحتياط كالمستفاد في أثناء الحول
~~إن سهل على ضبط حوله وإلا فله تعجيل زكاته مع الاصل (فصل) (والواجب فيه ربع
~~عشر قيمته لانها زكاة تتعلق بالقيمة فاشبهت زكاة الاثمان ويجب فيما زاد
~~بحسابه كالاثمان) إذا ثبت هذا فانه تجب فيه الزكاة في كل حول وبهذا قال
~~الثوري والشافعي وإسحق وأبو عبيد وأصحاب الرأي، وقال مالك لا يزكيه إلا
~~لحول واحد إلا أن يكون مدبرا لان الحول الثاني لم يكن المال عينا في أحد
~~طرفيه فلم تجب فيه الزكاة كالحول الاول إذا لم يكن في أوله عينا
~~PageV02P624 ولنا أنه مال تجب فيه الزكاة في الحول الاول لم ينقص عن النصاب
~~ولم تتبدل صفته ms1011 فوجبت زكاته في الحول الثاني كما لو نض (1) في أوله ولا
~~نسلم أنه إذا لم يكن في أوله عينا لا تجب الزكاة فيه، وإذا اشترى عرضا
~~للتجارة بعرض للقنية جرى في حول الزكاة من حين الشراء * (مسألة) * (ويؤخذ
~~منها لا من العروض) تخرج الزكاة من قيمة العروض دون عينها لان نصابها يعتبر
~~بالقيمة لا بالعين فكانت الزكاة منها كالعين في سائر الاموال وهذا أحد قولي
~~الشافعي، وقال في الآخر هو مخير بين الاخراج من قيمتها
# ومن عينها وهو قول أبي حنيفة لانه مال تجب فيه الزكاة فجاز اخراجها منه
~~كسائر الاموال ولنا ما ذكرنا من المعنى ولا نسلم أن الزكاة وجبت في المال
~~انما وجبت في قيمته (فصل) وإذا ملك نصبا للتجارة في أوقات متفرقة لم يضم
~~بعضها إلى بعض لما ذكرنا في المستفاد وإن كان العرض الاول ليس بنصاب فكمل
~~بالثاني نصابا فحولهما من حين ملك الثاني ونماؤهما تابع لهما ولا يضم
~~الثالث اليهما بل ابتداء الحول فيه من حين ملكه، وتجب زكاته إذا حال عليه
~~الحول وإن كان دون النصاب لان في ملكه نصابا قبله ونماؤه تابع له * (مسألة)
~~* (ولا تصير للتجارة إلا أن يملكها بفعله بنية التجارة بها) لا يصير العرض
~~للتجارة إلا بشرطين أحدهما أن يملكه بفعله كالبيع والكاح والخلع وقبول
~~الهبة والوصية والغنيمة واكتساب المباحات لان ما لا يثبت له حكم الزكاة
~~بدخوله في ملكه لا يثبت بمجرد النية كالسوم، ولا فرق بين أن يملكه بعوض أو
~~بغير عوض وهكذا ذكره أو الخطاب وابن عقيل لانه ملكه بفعله أشبه ما لو ملكه
~~بعوض، وذكر القاضي أنه لا يصير للتجارة الا أن يملكه بعوض وهو قول الشافعي
~~فان ملكه بغير عوض كالهبة والغنيمة ونحوهما لم يصر للتجارة لانه لم يملكه
~~بعوض أشبه الموروث، الثاني أن ينوي عند تملكه أنه للتجارة، فان لم ينو عند
~~تملكه أنه للتجارة لم يصر للتجارة لقوله في الحديث " مما نعده للبيع "
~~ولانها مخلوقة في الاصل للاستعمال فلا تصير للتجارة الا بنيتها ms1012 كما أن ما
~~خلق للتجارة لا يصير للقنية إلا بنيتها
# __________
# " 1 " في القاموس: نض الدرهم أو الدينار إذا تحول عينا بعد ان كان متاعا
~~PageV02P625 * (مسألة) * (فان ملكها بارث أو ملكها بفعله بغير نية التجارة
~~ثم نوي التجارة بها لم تصر للتجارة) إذا ملك العرض بالارث لم يصر للتجارة
~~وإن نواها لانه ملكه بغير فعله فجرى مجرى الاستدامة فلم يبق الا مجرد النية
~~ومجرد النية لا يصير بها العرض للتجارة لما ذكرنا وكذلك إن ملكها بفعله
~~بغير نية التجارة ثم نواها بعد ذلك لم يصر للتجارة لان الاصل في العروض
~~القنية فإذا صارت للقنية لم تنتقل عنه بمجرد النية كما لو نوى الحاضر السفر
~~وعكسه ما لو نوى المسافر الاقامة يكنفي فيه مجرد النية
# * (مسألة) * (وان كان عنده عرض للتجارة فنواه للقنية ثم نواه للتجارة لم
~~يصر للتجارة، وعنه أن العروض تصير للتجارة بمجرد النية) ولا يختلف المذهب
~~أنه إذا نوى بعرض التجارة القنية أنه يصير للقنية وتسقط الزكاة منه وبهذا
~~قال الشافعي وأصحاب الرأي، وقال مالك في احدى الروايتين لا يسقط حكم
~~التجارة بمجرد النية كما لو نوى بالسائمة العلف.
# ولنا أن القنية الاصل والرد إلى الاصل يكفي فيه مجرد النية كما لو نوى
~~بالحلي التجارة أو نوى المسافر الاقامة، ولان نية التجارة شرط لوجوب الزكاة
~~في العروض فإذا نوى القنية زالت نية التجارة ففات شرط الوجوب، وفارق
~~السائمة إذا نوى علفها لان الشرط فيها الاسامة دون نيتها فلا ينتفى الوجوب
~~الا بانتفاء السوم وإذا صار العرض للقنية ثم نواه للتجارة لم يصر للتجارة
~~لما ذكرنا.
# وهذا قول أبي حنيفة ومالك والشافعي والثوري وذهب أبو بكر وابن عقيل إلى
~~أنها تصير للتجارة بمجرد النية وحكوه رواية عن أحمد قال بعض أصحابنا هذا
~~على أصح الروايتين لقول سمرة أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نخرج
~~الصدقة مما نعده للبيع وهذا داخل في عمومه، ولان نية القنية كافية بمجردها
~~فكذلك نية التجارة بل هذا أولى لان الايجاب يغلب على ms1013 الاسقاط احتياطا،
~~ولانه نوى به التجارة أشبه ما لو نوى حال الشراء، ووجه الاولى أن كل ما لا
~~يثبت له الحكم بدخوله في ملكه لا يثبت بمجرد النية كما لو نوى بالمعلوفة
~~السوم، ولان القنية الاصل والتجارة فرع عليها فلا ينصرف إلى الفرع بمجرد
~~النية كالمقيم ينوي السفر، ويعتبر وجود النية في جميع الحول لانها شرط أمكن
~~اعتباره في جميع الحول، فاعتبر فيه كالنصاب.
# (فصل) وإذا كانت عنده ماشية للتجارة نصف حول فنوى بها الاسامة وقطع نية
~~التجارة انقطع حول التجارة واستأنف حولا كذلك قال الثوري وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي لان حول التجارة انقطع بنية الاقتناء وحول السوم لا يبنى على حول
~~التجارة.
# قال شيخنا والاشبه بالدليل أنها متى كانت سائمة PageV02P626 من أول الحول
~~وجبت الزكاة فيها عند تمامه، يروى نحو هذا عن إسحق لان السوم سبب لوجوب
# الزكاة وجد في جميع الحول خاليا عن معارض فوجبت به الزكاة، كما لو لم ينو
~~التجارة أو كما لو كانت السائمة لا تبلغ نصاب القيمة.
# * (مسألة) * (وتقوم العروض عند الحول بما هو أحظ للمساكين من عين أو ورق
~~ولا يعتبر ما اشتريت به) إذا حال الحول على عروض التجارة وقيمتها بالفضة
~~نصاب ولا تبلغ نصابا بالذهب قومناها بالفضة وان كانت قيمتها بالذهب تبلغ
~~نصابا ولا تبلغ نصابا بالفضة قومناها بالذهب لتجب الزكاة فيها ويحصل الحظ
~~للفقراء سواء اشتراها بذهب أو عروض وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي تقوم
~~بما اشتراه من ذهب أو فضة، لان نصاب العرض مبني على ما اشتراه به فوجبت
~~الزكاة فيه واعتبرت به، كما لو لم يشتر به شيئا.
# ولنا أن قيمته بلغت نصابا فوجبت الزكاة فيه كما لو اشتراه بعرض وفي البلد
~~نقدان مستعملان تبلغ قيمة العرض بأحدهما نصابا ولان تقويمه يحظ المساكين
~~فيعتبر مالهم فيه الحظ كالاصل، وأما إذا لم يشتر بالنقد شيئا فان الزكاة في
~~عينه لا في قيمته بخلاف العرض فان كان النقد معدا للتجارة فينبغي أن تجب
~~الزكاة فيه إذا بلغت قيمته بالنقد ms1014 الآخر نصابا وان لم يبلغ بعينه نصابا
~~كالسائمة التي للتجارة فان بلغت قيمة العروض نصابا بكل واحد من النقدين
~~قومه بما شاء منهما وأخرج ربع عشر قيمته PageV02P627 من أي النقدين شاء،
~~لكن الاولى أن يخرج من النقد المستعمل في البلد لانه أحظ للمساكين فان كانا
~~مستعملين أخرج من الغالب في الاستعمال لذلك فان تساويا أخرج من أيهما شاء،
~~وان باع العروض بنقد وحال الحول عليه قوم النقد دون العروض لانه انما يقوم
~~ما حال عليه الحول دون غيره * (مسألة) * (وان اشترى عرضا بنصاب من الاثمان
~~أو من العروض بنى على حوله) لان مال التجارة انما تتعلق الزكاة بقيمته،
~~وقيمته هي الاثمان، انما كانت ظاهرة فخفيت فأشبه ما لو كان له نصاب فأقرضه
~~لم ينقطع حوله بذلك، وهكذا الحكم إذا باع العرض بنصاب أو بعرض قيمته نصاب
~~لان القيمة كانت خفية فظهرت أو بقيت على خفائها فأشبه ما لو كان له قرض
~~فاستوفاه أو أقرضه انسانا آخر، ولان النماء في الغالب في التجارة انما يحصل
~~بالتقليب ولو كان ذلك يقطع الحول لكان السبب
# الذي وجبت فيه الزكاة لاجله يمنعها لان الزكاة لا تجب الا في زمان تام،
~~وان قصد بالاثمان غير التجارة لم ينقطع الحول، وقال الشافعي: ينقطع لانه
~~مال تجب الزكاة في عينه دون قيمته فانقطع الحول بالبيع كالسائمة ولنا انه
~~من جنس القيمة التي تتعلق الزكاة بها فلم ينقطع الحول ببيعها به كما لو قصد
~~به التجارة وفارق السائمة فانها من غير جنس القيمة PageV02P628 * (مسألة) *
~~(وان اشتراه بنصاب من السائمة لم يبن على حوله) إذا أبدل عرض التجارة بنصاب
~~من السائمة ولم ينو به التجارة أو اشترى بنصاب من السائمة عرضا للتجارة لم
~~يبن حول أحدهما على الاخر لانهما مختلفان، وان أبدل عرض التجارة بعرض
~~القنية بطل الحول، وان اشترى عرض التجارة بعرض القنية انعقد عليه الحول من
~~حين ملكه ان كان نصابا لانه اشتراه بما لا زكاة فيه فلم يمكن بناء الحول
~~عليه وان اشتراه بما دون النصاب ms1015 من الاثمان أو من عروض التجارة انعقد عليه
~~الحول من حين تصير قيمته نصابا لان مضي الحول على نصاب كامل شرط لوجوب
~~الزكاة وقد ذكرناه.
# (مسألة) (وان ملك نصابا من السائمة للتجارة فعليه زكاة التجارة دون السوم
~~فان لم تبلغ قيمته نصاب التجارة فعليه زكاة السوم) إذا اشترى للتجارة نصابا
~~من السائمة فحال الحول والسوم ونية التجارة موجودان زكاه زكاة التجارة.
# وبهذا قال أبو حنيفة والثوري، وقال مالك والشافعي في الجديد: يزكيها زكاة
~~السوم لانها أقوى لانعقاد الاجماع عليها واختصاصها بالعين فكانت أولى ولنا
~~ان زكاة التجارة أحظ للمساكين لانها تجب فيما زاد على النصاب بالحساب، ولان
~~الزائد عن النصاب قد وجد سبب وجوب زكاته فوجب كما لو لم يبلغ بالسوم نصابا،
~~وان سبق وقت وجوب زكاة السوم وقت وجوب زكاة التجارة مثل أن يملك أربعين من
~~الغنم قيمتها دون مائتي درهم، ثم صارت فيمتها في أثناء الحول مائتي درهم
~~فقال القاضي: يتأخر وجوب الزكاة حتى يتم حول التجارة PageV02P629 لانه أنفع
~~للفقراء ولا يفضي إلى سقوطها لان الزكاة تجب فيها إذا تم حول التجارة،
~~ويحتمل أن تجب زكاة العين عند تمام حولها لوجود مقتضيها من غير معارض، فإذا
~~تم حول التجارة وجبت زكاة الزائد عن النصاب لوجود مقتضيها لانه مال للتجارة
~~حال عليه الحول وهو نصاب، ولا يمكن ايجاب الزكاتين بكمالهما لانه يفضي إلى
~~إيجاب زكاتين في حول واحد بسبب واحد، فلم يجز ذلك لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " لا تثني في الصدقة " وفارق هذا زكاة التجارة وزكاة القطر في العبد
~~الذي للتجارة لانهما يجتمعان لكونهما بسببين فان زكاة الفطر تجب عن بدن
~~المسلم طهرة له، وزكاة التجارة تجب عن قيمته شكرا لنعمة الغني مواساة
~~للفقراء، فأما ان وجد نصاب السوم دون التجارة كمن ملك نصابا من السائمة
~~للتجارة لا تبلغ قيمتها مائتي درهم وحال الحول عليها كذلك فان زكاة العين
~~لا تجب فيها بغير خلاف لانه لم يوجد لها معارض أشبه إذا لم تكن للتجارة،
~~وكذلك ان ملك ms1016 أربعا من الابل قيمتها مائتا درهم تجب فيها زكاة التجارة بغير
~~خلاف لما ذكرنا * (مسألة) * (وان اشتري أرضا أو نخلا للتجارة فأثمرت النخل
~~أو زرعت الارض فعليه فيهما العشر ويزكي الاصل للتجارة) PageV02P630 زكاة
~~التجارة فيها أنفع للفقراء.
# فأما ان سبق وجوب العشر حول التجارة وجب عليه العشر لوجود سببه من غير
~~معارض وهو أحظ للفقراء كما بينا إذا اشترى أرضا أو نخلا للتجارة فأثمرت
~~النخل، أو زرعت الارض واتفق حولاهما بأن يكون بدو الصلاح في الثمرة واشتداد
~~الحب عند تمام الحول وكانت قيمة الاصل تبلغ نصابا للتجارة فانه يزكي الحب
~~والثمرة زكاة العشر إذا بلغ نصابا، ويزكي الاصل زكاة القيمة.
# وهذا قول أبي حنيفة وأبي ثور وقال القاضي وأصحابه: يزكي الجميع زكاة
~~القيمة، وذكر ان أحمد أومأ إليه لانه مال تجارة فوجبت فيه زكاة التجارة
~~كالسائمة ولنا ان زكاة العشر أحظ للفقراء فان العشر أحظ من ربع العشر فيجب
~~تقديم ما فيه الحظ، ولان الزيادة على ربع العشر قد وجد سبب وجوبها فتجب،
~~وفارق زكاة السوم المعدة للتجارة لان PageV02P631 (فصل) وإذا حال الحول أدى
~~زكاة الاصل والنماء لانه تابع له في الملك فتبعه في الحول كالسخال والنتاج،
~~وبهذا قال مالك واسحق وأبو يوسف، وأما أبو حنيفة فانه يبني حول كل مستفاد
~~على حول جنسه النماء وغيره.
# وقال الشافعي: ان نضت الفائدة قبل الحول لم يبن حولها على حول النصاب،
~~ويستأنف لها حولها لقوله عليه السلام " لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول
~~" ولانها فائدة تامة لم تتولد مما عنده أشبه المستفاد من غير الربح.
# وان اشترى سلعة بنصاب فزادت قيمتها عند رأس الحول فانه يضم الفائدة ويزكي
~~عن الجميع بخلاف ما إذا باع السلعة قبل الحول ولنا أنه نماء جار في حول
~~تابع لاصله في الملك فضم إليه في الحول كالنتاج وكما لو لم ينض ولانه ثمن
~~عرض تجب زكاة بعضه يضم إليه الباقي قبل البيع فضم إليه بعده كبعض النصاب
~~ولانه لو بقي عرضا زكي جميع القيمة، فإذا ms1017 نض كان أولى لانه يصير متحققا
~~والحديث فيه مقال وهو مخصوص PageV02P632 بالنتاج وبما لم ينض فنقيس عليه.
# (فصل) وإذا اشترى للتجارة شقصا مشفوعا بالف فحال الحول وهو يساوي الفين
~~فعليه زكاة الفين فان جا الشفيع أخذه بالف لان الشفيع إنما يأخذ بالثمن لا
~~بالقيمة، والزكاة على المشتري لانها وحبت في ملكه ولو لم يأخذه الشفيع لكن
~~وجد المشتري به عيبا فرده فانما يأخذ من البائع الفا، ولو اشتراه بالفين
~~وحال الحول وقيمته الف فعليه زكاة الف ويأخذه الشفيع ان أخذه ويرده بالعيب
~~بالفين لانهما الثمن الذي وقع به البيع.
# (فصل) وإذا دفع إلى رجل الفا مضاربة على أن الربح بينهما فحال الحول وهو
~~ثلاثة آلاف فعلى رب المال زكاة الفين لان ربح التجارة حوله حول أصله على ما
~~بينا، وقال الشافعي في أحد قوليه عليه زكاة الجميع لان الاصل له والربح
~~نماء ماله ولا يصح ذلك لان حصة المضارب له وليست ملكا لرب المال بدليل أن
~~للمضارب المطالبة بها ولو أراد رب المال دفع حصته إليه من غير هذا المال لم
~~يلزمه PageV02P633 قبوله، ولا يجب على الانسان زكاة ملك غيره ولان رب المال
~~يقول حصتك أيها العامل مترددة بين أن تسلم فتكون لك أو تتلف فلا تكون لي
~~ولا لك فكيف يجب علي زكاة ما ليس لي بوجه ما؟ وقوله إنها نماء ماله فلنا
~~الا أنه لغيره فلم تجب عليه زكاته كما لو وهب نتاج سائمته لغيره إذا ثبت
~~هذا فانه يخرج الزكاة من المال لانه من مؤنته فكان منه كمؤنة حمله، ويحتسب
~~من الربح لانه وقاية لرأس المال كذلك ذكره شيخنا في كتاب المغني، وقال في
~~كتاب تحتسب الزكاة من حصة رب المال لانها واجبة عليه فحسبت من نصيبه كدينه،
~~فاما حصة المضارب فمن أوجبها لم يجوز اخراجها من المال لان الربح وقاية
~~لرأس المال، ويحتمل أن يجوز لانهما دخلا على حكم الاسلام PageV02P634 ومن
~~حكمه وجوب الزكاة واخراجها من المال ولاصحاب الشافعي في هذه المسألة نحو
~~مما ذكرنا * (مسألة) ms1018 * (وإذا اذن كل واحد من الشريكين لصاحبه في اخراج
~~زكاته أو أذن رجلان غير PageV02P635 الشريكين كل واحد منهما للآخر في إخراج
~~زكاته فأخرج كل واحد منهما زكاته وزكاة صاحبه PageV02P636 معا في حال واحدة
~~ضمن كل واحد منهما نصيب صاحبه لان كل واحد منهما انعزل من طريق الحكم
~~PageV02P637 عن الوكالة لاخراج الموكل زكاته بنفسه) PageV02P638 ويحتمل أن
~~لا يضمن إذا لم يعلم باخراج صاحبه إذا قلنا إن الوكيل لا ينعزل قبل العلم
~~بعزل الموكل PageV02P639 أو بموته ويحتمل أن لا يصمن وإن قلنا إنه ينعزل
~~لانه غره بتسليطه على الاخراج وأمره به ولم يعلمه PageV02P640 باخراجه فكان
~~خطر التغرير عليه كما لو غره بحرية أمة، قال شيخنا وهذا أحسن ان شاء الله
~~تعالى.
# وعلى PageV02P641 هذا إن علم أحدهما دون الآخر فعلى العالم الضمان دون
~~الآخر PageV02P642 * (مسألة) * (فان أخرجها أحدهما قبل الآخر ضمن الثاني
~~نصيب الاول علم أو لم يعلم) لما ذكر PageV02P643 وهذا على الوجه الاول وعلى
~~الوجه الثاني لا ضمان عليه إذا لم يعلم لما ذكرنا والله أعلم PageV02P644
~~باب زكاة الفطر قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن صدقة الفطر فرض.
# قال إسحق هو كالاجماع من أهل العلم وحكى ابن عبد البر أن بعض المتأخرين
~~من أصحاب مالك وداود يقولون هي سنة مؤكدة وسائر العلماء على أنها واجبة لما
~~روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم فرض زكاة الفطر من رمضان على
~~الناس صاعا من تمر أو صاعا من شعير على كل حر وعبد ذكر أو أنثى من
~~المسلمين.
# متفق عليه، وللبخاري والصغير والكبير من المسلمين وعنه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أمر بزكاة الفطر أن تؤدى قبل خروج الناس إلى الصلاة، وعن
~~أبي سعيد قال كنا نخرج زكاة الفطر صاعا من طعام أو صاعا من شعير أو صاعا من
~~تمر أو صاعا من أقط أو صاعا من زبيب.
# متفق عليهما.
# وقال سعيد بن المسيب وعمر بن عبد العزيز في قوله تعالى (قد أفلح من تزكى)
~~هو زكاة ms1019 الفطر واضيفت هذه الزكاة إلى الفطر لانها تجب بالفطر من رمضان قال
~~ابن قتيبة وقبل لها فطرة لان الفطرة الخلقة قال الله تعالى (فطرة الله التي
~~فطر الناس عليها) وهذه يراد بها الصدقة عن البدن والنفس، قال بعض أصحابنا
~~وهل تسمى فرضا مع القول بوجوبها على PageV02P645 روايتين والصحيح أنها فرض
~~لقول ابن عمر: فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم زكاة الفطر ولان الفرض إن
~~كان الواجب فهي واجبة وإن كان الواجب المتأكد فهى متأكدة مجمع عليها على ما
~~حكاه ابن المنذر * (مسألة) * (وهي واجبة على كل مسلم تلزمه مؤنة نفسه إذا
~~فضل عنده عن قوته وقوت عياله
# يوم العيد وليلته صاع وان كان مكاتبا) وجملة ذلك أن زكاة الفطر تجب على
~~كل مسلم تلزمه مؤنة نفسه صغيرا كان أو كبيرا حرا أو عبدا ذكرا أو أنثى لما
~~ذكرنا من حديث ابن عمر وهذا قول عامة أهل العلم وتجب على اليتيم ويخرج عنه
~~وليه من ماله لا نعلم أحدا خالف فيه إلا محمد بن الحسن قال ليس في مال
~~الصغير صدقة، وقال الحسن صدقة الفطر على من صام من الاحرار وعلى الرقبق،
~~وعموم حديث ابن عمر يقتضي وجوبها على اليتيم والصغير مطلقا ولانه مسلم
~~فوجبت فطرته كما لو كان له أب (فصل) ولا تجب صدقة الفطر على أهل البادية في
~~قول اكثر أهل العلم روي ذلك عن ابن الزبير، وهو قول الحسن ومالك والشافعي
~~وابن المنذر وأصحاب الرأي، وقال عطاء والزهري وربيعة لا صدقة عليهم: ولنا
~~عموم الحديث، ولانها زكاة فوجبت عليهم كزكاة المال ولانهم مسلمون أشبهوا
~~أهل الامصار (فصل) ولا تجب على كافر أصلي حرا كان أو عبدا، أما المرتد ففى
~~وجوبها عليه اختلاف ذكرناه فيما مضى، قال شيخنا ولا نعلم خلافا بينهم في
~~الحر البالغ الكافر أنها لا تجب عليه وقال امامنا ومالك والشافعي وأبو ثور
~~لا تجب على العبد أيضا ولا على الصغير ويروى عن عمر بن عبد العزيز وعطاء
~~PageV02P646 ومجاهد وسعيد بن جبير والنخعي والثوري وإسحق ms1020 وأصحاب الرأي أن
~~على السيد المسلم اخراج الفطرة عن عبده الذمي، وقال أبو حنيفة يخرج عن ابنه
~~الصغير إذا ارتد، ورووا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " أدوا عن كل حر
~~وعبد صغير أو كبير يهودي أو نصراني أو مجوسي نصف صاع من بر " ولان كل زكاة
~~وجبت بسبب عبده المسلم وجبت عبده الكافر كزكاة التجارة ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم في حديث ابن عمر من المسلمين، وروى أبو داود عن ابن عباس
~~قال فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم زكاة الفطر طهرة للصائم من الرفث
~~واللغو وطعمة للمساكين من أداها قبل الصلاة فهي زكاة مقبولة ومن أداها بعد
~~الصلاة فهي صدقه من الصدقات، وحديثهم لم نعرفه ولم يذكره صحاب السنن، وزكاة
~~التجارة تجب عن القيمة ولذلك تجب في سائر الحيوانات وسائر الاموال وهذه
~~طهرة
# للبدن ولهذا اختص بها الآدميون بخلاف زكاة التجارة (فصل) فان كان لكافر
~~عبد مسلم وهل هلال شوال وهو ملكه، فحكي عن أحمد أن على الكافر إخراج صدقة
~~الفطر عنه، واختاره القاضي وقال ابن عقيل يحتمل أن لا يجب، قال ابن المنذر
~~أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن لا صدقة على الذمي في عبده المسلم
~~لقوله عليه السلام " من المسلمين " ولانه كافر فلم تجب عليه الفطرة كسائر
~~الكفار، ولانها زكاة فلم تجب على الكفرة كزكاة المال ووجه PageV02P647
~~الاولى أن العبد من أهل الطهرة فوجب أن تؤدي عنه الفطرة كما لو كان سيده
~~مسلما وقوله من المسلمين يحتمل أنه أراد به المؤدى عنه بدليل أنه لو كان
~~للمسلم عبد كافر لم تجب فطرته ولانه ذكر في الحديث كل عبد وصغير وهذا يدل
~~على أنه أراد المؤدى عنه لا المؤدي ولاصحاب الشافعي في هذا وجهان كالمذهبين
~~(فصل) وهي واجبة على من قدر عليها ولا يعتبر في وجوبها النصاب، وبهذا قال
~~أبو هريرة وأبو العالية والشعبي وعطاء وابن سيرين والزهري ومالك وابن
~~المبارك والشافعي وأبو ثور، وقال أصحاب الرأي، لا تجب إلا ms1021 على من يملك
~~مائتي درهم أو ما قيمته نصاب فاضلا عن مسكنه لقوله عليه السلام " لا صدقة
~~الا عن ظهر غنى، والفقر لا غنى له فلا تجب عليه ولانه تحل له الصدق فلا تجب
~~عليه كالعاجز عنها ولنا ما روى ثعلبه بس ابي صغير عن أبيه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " أدوا صدقة الفطر صاعا من قمح " أو قال " بر عن كل
~~إنسان صغير أو كبير حر أو مملوك غني أو فقير ذكر أو أنثى أما غنيكم فيزكيه
~~الله وأما فقيركم فيرد الله عليه اكثر مما أعطى " وفي رواية أبي داود صاع
~~من بر أو قمح عن كل اثنين ولانه حق مال لا يزيد يزيادة المال فلم يعتبر
~~وجود النصاب له لكفارة ولا يمتنع أن يؤخذ منه ويعطى كمن وجب عليه العشر
~~والقياس على العاجر لا يصح وحديثهم محمول على زكاة المال PageV02P648 (فصل)
~~ومن له دار يحتاج إليها لسكناه أو إلى أجرها لنفقته أو ثياب بذلة له أو لمن
~~تلزمة مؤنته أو رقيق يحتاج إلى خدمتهم هو أو من يمونه أو بهائم يحتاجون إلى
~~ركوبها والانتفاع بها في حوائجهم الاصلية أو سائمة يحتاج إلى نمائها لذلك
~~أو بضاعة يختل ربحها الذي يحتاج إليه باخراج الفطرة منها
# فلا فطرة عليه لذلك لان هذا مما تتعلق به حاجته الاصلية فلم يلزمه بيعه
~~كمؤنة نفسه يوم العيد ومن له كتب يحتاج إليها للنظر فيها والحفظ منها لا
~~يلزمه بيعها، والمرأة إذا كان لها حلي للبس أو الكرى المحتاج إليه لم
~~يلزمها بيعه في الفطرة وما فضل من ذلك كله عن حوائجه الاصلية وأمكن بيعه أو
~~صرفه في الفطرة وجبت الفطرة به لانه أمكنه أداؤها من غير ضرر أصلي أشبه ما
~~لو ملك من الطعام ما يؤديه فاضلا عن حاجته.
# (فصل) وليس على السيد في مكاتبه زكاة الفطر، وهذا قول أبي سلمة بن عبد
~~لرحمن والثوري والشافعي في أشهر قوليه وأصحاب الرأي وقال عطاء ومالك وابن
~~المنذر على السيد لانه عبد ms1022 أشبه سائر العبيد ولنا قوله عليه السلام " ممن
~~تمونون " وهذا لا يمونه ولانه لا تلزمه مؤنته أشبه الاجنبي وبهذا فارق سائر
~~عبيده.
# إذا ثبت هذا فان على المكاتب فطرة نفسه وفطرة من تلزمه نفقته كزوجته
~~ورقيقه وقال أبو حنيفة والشافعي لا يجب عليه قياسا على الثمن ولانها زكاة
~~فلم تجب على المكاتب كزكاة المال ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم فرض
~~صدقة الفطر على الحر والعبد والذكر والانثى وهذا عبد لا يخلو من كونه ذكرا
~~أو أنثى ولانه تلزمه مؤنة نفسه فلزمته الفطرة كالحر ويفارق زكاة المال لانه
~~يعتبر لها الغنى والنصاب والحول ولا يحملها أحد عن غيره بخلاف الفطرة ولا
~~يصح قياسه على القن لان مؤنة القن على سيده بخلاف المكاتب ويجب على المكاتب
~~فطرة من يمونه لعموم قوله عليه السلام " عمن تمونون " * (مسألة) * (وإن فضل
~~بعض صاع فهل يلزمه إخراجه؟ على روايتين) PageV02P649 احداهما لا يلزمه
~~اختارها ابن عقيل لانها طهرة فلا تجب على من يعجز عن بعضها كالكفارة
~~والثانية يلزمه إخراجه لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا أمرتكم بامر
~~فاءتوا منه ما استطعتم " ولانها طهرة فوجب منها ما قدر عليه كالطهارة
~~بالماء ولان بعض الصاع يخرج بمن العبد المشترك فجاز أن يخرج عن غيره كالصاع
~~* (مسألة) * (ويلزمه فطرة من يمونه من المسلمين).
# إذا وجد ما يؤدي عنهم لحديث ابن عمر ان رسول الله صلى الله عليه وسلم فرض
~~صدقة الفطر عن كل صغير وكبير حر وعبد ممن تمونون (فصل) والذين يلزم الانسان
~~فطرتهم ثلاثة أصناف الزوجات والعبيد والاقارب
# فاما الزوجات فتلزمه فطرتهن في قول مالك والليث والشافعي وإسحق، وقال أبو
~~حنيفة والثوري وابن المنذر لا تجب عليه وعلى المرأة فطرة نفسها لقول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " صدقة الفطر على كل ذكر وأنثى " ولانها زكاة
~~فوجبت عليها كزكاة مالها ولنا الخبر الذي رويناه ولان النكاح سبب تجب به
~~النفقة فوجبت به الفطرة كالملك والقرابة بخلاف زكاة المال فانها لا تتحمل
~~بالملك والقرابة، فان كان لامرأته ms1023 من يخدمها بأجره فليس على الزوج فطرته
~~لان الواجب الاجر دون النفقة وإن كان لها نظرت، فان كانت ممن لا يجب لها
~~خادم فليس عليه نفقة خادمها ولا فطرته وإن كانت ممن يخدم مثلها فعلى الزوج
~~أن يخدمها ثم هو مخير بين أن يشتري لها خادما أو يكتري أو ينفق على خادمها
~~فان اختار الانفاق على خادمها فعليه فطرته وإن استأجر لها خادما فليس عليه
~~نفقته ولا فطرته سواء شرط عليه مؤنته أو لم يشترط لان المؤنة إذا كانت أجرة
~~فهي من مال المستأجر وإن كانت تبرعا فهو كما لو تبرع بالانفاق أجنبي
~~وسنذكره إن شاء الله تعالى (فصل) الثاني العبيد وتجب فطرتهم على السيد إذا
~~كانوا لغير التجارة اجماعا وإن كانوا للتجارة فكذلك وهو قول مالك والليث
~~والاوزاعي والشافعي وإسحق وابن المنذر.
# وقال عطاء PageV02P650 والنخعي والثوري وأصحاب الرأي لا تلزمه فطرتهم
~~لانها زكاة ولا تجب في مال واحد زكاتان وقد وجب فيهم زكاة التجارة فيمتنع
~~وجوب الزكاة الاخرى كالسائمة إذا كانت للتجارة ولنا عموم الاحاديث وقول ابن
~~عمر فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم زكاة الفطر على الحر والعبد وفي حديث
~~عمرو بن شعيب " ألا إن صدقة الفطر واجبة على كل مسلم ذكر أو أنثى حر أو عبد
~~صغير أو كبير " ولان نفقتهم واجبة اشبهوا عبيد القنية وزكاة الفطر تجب على
~~البدن ولهذا تجب على الاحرار وزكاة التجارة تجب عن القيمة وهي المال بخلاف
~~السوم والتجارة فأنهما يجبان بسبب مال واحد ومتى كان عبيد التجارة في يد
~~المضارب وجبت فطرتهم من مال المضاربة لان مؤنتهم منها وحكى ابن المنذر عن
~~الشافعي انها على رب المال ولنا أن الفطرة تابعة للنفقة وهي من المال فكذلك
~~الفطرة
# (فصل) وأما عبيد عبيده فان قلنا إن العبد لا يملكهم بالتمليك ففطرتهم على
~~السيد لانهم ملكه وهذا ظاهر كلام الخرقي وقول مالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~وإن قلنا يملك بالتمليك فقد قيل لا تجب فطرتهم على أحد لان السيد لا يملكهم
~~وملك العبد ناقص ms1024 والصحيح وجوب فطرتهم على العبد لان نفقتهم واجبة عليه
~~فكذلك فطرتهم وعدم تمام الملك لا يمنع وجوب الفطرة بدليل وجوبها على
~~المكاتب عن نفسه وعبيده مع نقص ملكه (فصل) وأما زوجة العبد فذكر أصحابنا
~~المتأخرون أن فطرتها على نفسها إن كانت حرة وعلى سيدها ان كانت أمة قال
~~شيخنا رحمه الله وقياس المذهب عندي وجوب فطرتها على سيد العبد لوجوب نفقتها
~~عليه كما أنه يجب على الزوج نفقة خادم امرأته مع انه لا يملكها لوجوب
~~نفقتها ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال " أدوا صدقة الفطر عمن تمونون "
~~وهذه ممن يمون وهكذا لو زوج الابن أباه وكان ممن تجب عليه نفقته ونفقة
~~امرأته فعليه فطرتهما PageV02P651 * (مسألة) * (فان لم يجد ما يؤدي عن
~~جميعهم بدأ بنفسه ثم بامرأته ثم برقيقه ثم بولده ثم بأمه ثم بأبيه ثم
~~بالاقرب فالاقرب في الميراث) إذا لم يفضل عنده الا صاع أخرجه عن نفسه لقوله
~~عليه السلام " أبدا بنفسك ثم بمن تعول " ولان الفطرة تبنى عليه النفقة فكما
~~انه يدأ بنفسه في النفقة فكذلك في الفطرة فان فضل صاع أخرجه عن امرأته لان
~~نفقتها آكد لانها تجب على سبيل المعاوضة مع اليسار والاعسار ونفقة الاقارب
~~صلة إنما تجب مع اليسار فان فضل آخر أخرجه عن رقيقه لوجوب نفقتهم في
~~الاعسار أيضا قال ابن عقيل ويحتمل تقديمهم على الزوجة لان فطرتهم متفق
~~عليها وفطرتها مختلف فيها فان فضل آخر أخرجه عن ولده الصغير لان نفقته
~~منصوص عليها ومجمع عليها وفي الوالد والولد الكبير وجهان أحدهما يقدم الولد
~~لانه كبعضه أشبه الصغير والثاني الوالد لانه كبعض ولده ويقدم فطرة الام على
~~فطرة الاب لان الام مقدمة في البر بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~للاعرابي حين قال من أبر؟ قال " أمك " قال ثم من؟ قال " أمك " قال ثم من؟
~~قال " أمك " قال ثم من؟ قال " أباك " ولانها ضعيفة عن
# الكسب ويحتمل تقديم فطرة الاب وحكاه ابن أبي موسى رواية عن أحمد لقوله
~~عليه السلام " أنت ومالك ms1025 لابيك " ثم بالجد ثم بالاقرب على ترتيب الميراث
~~ويحتمل تقديم فطرة الولد على فطرة المرأة لما روى أبو هريرة قال أمر النبي
~~صلى الله عليه وسلم بالصدقة فقام رجل فقال يا رسول الله عندي دينار قال "
~~تصدق به على نفسك " قال عندي آخر قال " تصدق به على ولدك " قال عندي آخر
~~قال " تصدق به على زوجك " قال عندي آخر قال " تصدق به على خادمك " قال عندي
~~آخر قال " أنت أبصر " فقدم الولد في الصدقة عليها فكذلك الصدقة عنه ولان
~~الولد كبعضه فيقدم كتقديم نفسه ولانه إذا ضيع ولده لم يجد من ينفق عليه
~~والزوجة إذا لم ينفق عليها فرق بينهما وكان لها من يمونها من زوج أو ذي رحم
~~ولان نفقة PageV02P652 الزوجة على سبيل المعاوضة فكانت أضعف في استتباع
~~الفطرة من النفقة الواجبة على سبيل الصلة لان وجوب زيادة عليه يتصدق بها
~~عنه ولذلك لم تجب فطرة الاجير المشروط نفقته بخلاف القرابة فانها كما اقتضت
~~صلته بالانفاق عليه اقتضت صلته بتطهيره باخراج الفطرة عنه والله أعلم *
~~(مسألة) * (ويستحب الاخراج عن الجنين ولا يجب) يستحب إخراج الفطرة عن
~~الجنين لان عثمان رضي الله عنه كان يخرجها عنه ولانها صدقة عمن لا تجب عليه
~~فكانت مستحبة كسائر صدقات التطوع وظاهر المذهب أن فطرة الجنين غير واجبة
~~وهو قول أكثر أهل العلم قال ابن المنذر كل من نحفظ عنه من علماء الامصار لا
~~يوجب على الرجل زكاة الفطر عن الجنين في بطن أمه وعن أحمد رحمه الله رواية
~~أخرى أنها تجب عليه لانه آدمي تصح الوصية له وبه ويرث فيدخل في عموم
~~الاخبار ويقاس على المولود ولنا انه جنين فلم تتعلق به الزكاة كأجنة
~~البهائم ولانه لم تثبت له أحكام الدنيا إلا في الارث والوصية بشرط خروجه
~~حيا فحكم هذا كسائر الاحكام * (مسألة) * (ومن تكفل بمؤنة شخص في شهر رمضان
~~لم تلزمه فطرته عند أبي الخطاب والمنصوص انها تلزمه) وهذا قول أكثر الاصحاب
~~وقد نص عليه أحمد في رواية أبي داود فيمن ضم ms1026 إلى نفسه يتيمة يؤدي عنها
~~لعموم قوله عليه السلام " أدوا صدقة الفطر عمن تمونون " وهذا ممن يمون
~~ولانه شخص
# يتفق عليه فلزمته فطرته كعبده واختار أبو الخطاب أنه لا تلزمه فطرته لانه
~~لا تلزمه مؤنته فلم تلزمه فطرته كما لو لم يمنه وهذا قول أكثر أهل العلم
~~وهو الصحيح إن شاء الله وكلام أحمد في هذا محمول على الاستحباب والحديث
~~محمول على من تلزمه مؤنته لا على حقيقة المؤنة بدليل انه تلزمه فطرة الآبق
~~ولم يمنه ولو ملك عبدا عند غروب الشمس أو تزوج أو ولد له ولد لزمته فطرتهم
~~لوجوب مؤنتهم PageV02P653 عليه وإن لم يمنهم ولو باع عبده أو طلق امرأته أو
~~ماتا أو مات ولده لم تلزمه فطرتهم وان مانهم ولان قوله " عمن تونون " فعل
~~مضارع يقتضي الحال لو الاستقبال دون الماضي ومن مانه في رمضان إنما وجدت
~~منه المؤنة في رمضان وإنما وجدت منه المؤنة في الماضي فلا يدخل في الخبر
~~ولو دخل فيه لاقتضى بعمومه وجوب الفطرة على من مانه ليلة واحدة لانه ليس في
~~الخبر ما يقتضي تقييده بالشهر ولا بغيره فالتقييد بمؤنة الشهر تحكم، فعلى
~~هذا تكون فطرته على نفسه كما لو لم يمنه وعلى قول أصحابنا المعتبر الانفاق
~~في جميع الشهر وقال ابن عقيل قياس مذهبنا انه إذا مانه آخر ليلة وجبت فطرته
~~قياسا على من ملك عبدا عند غروب الشمس، فان مانه جماعة في الشهر كله أو
~~مانه انسان في بعض الشهر فعلى تخريج ابن عقيل تكون فطرته على من مانه آخر
~~ليلة وعلى قول غيره يحتمل أن لا تجب فطرته على أحد ممن مانه لانه سبب الوجب
~~المؤنة في جميع الشهر ولم توجد ويحتمل أن تجب على الجميع فطرة واحدة بالحصص
~~لانهم اشتركوا في سبب الوجوب أشبه ما لو اشتركوا في ملك عبد * (مسألة) *
~~(وإذا كان العبد بين شركاء فعليهم صاع وعنه على كل واحد صاع وكذلك الحكم
~~فيمن بعضه حر) فطرة العبد المشترك واجبة على مواليه وبه قال مالك ومحمد ms1027 بن
~~سلمة وعبد الملك والشافعي ومحمد بن الحسن وأبو ثور وقال الحسن وعكرمة
~~والثوري وأبو حنيفة وأبو يوسف لا فطرة على واحد منهم لانه ليس عليه لاحد
~~منهم ولاية تامة أشبه المكاتب ولنا عموم الاحاديث ولانه عبد مسلم مملوك لمن
~~يقدر على الفطرة وهو من أهلها فلزمته كمملوك الواحد وفارق المكاتب فانه لا
~~يلزم سيده مؤنته ولان المكاتب يخرج عن نفسه زكاة الفطر بخلاف القن والولاية
~~غير معتبرة في وجوب الفطرة بدليل عبد الصبي، ثم إن ولايته للجميع فتكون
~~فطرته PageV02P654 عليهم واختلفت الرواية في قدر الواجب على كل واحد منهم
~~ففي احداهما على كل واحد صاع لانها طهرة فوجب تكميلها على كل واحد من
~~الشركاء ككفارة القتل والثانية على الجميع صاع واحد على كل واحد بقدر ملكه
~~فيه هذا الظاهر عن أحمد قال قوران رجع أحمد عن هذه المسألة وقال يعطي كل
~~واحد منهم نصف صاع يعني رجع عن إيجاب صاع كامل على كل واحد وهذا قول سائر
~~من أوجب فطرته على سادته لان النبي صلى الله عليه وسلم أوجب صاعا عن كل
~~واحد وهذا عام في المشترك وغيره ولان نفقته تقسم عليهم فكذلك فطرته التابعة
~~لها ولانه شخص واحد فلم يجب عنه أكثر من صاع كسائر الناس ولانها طهرة فوجبت
~~على سادته بالحصص كماء الغسل من الجنابة إذا احتيج إليه وبهذا ينتقض ما
~~ذكرناه للرواية الاولى (فصل) (ومن بعضه حر ففطرته عليه وعلى سيده وبه قال
~~الشافعي وأبو ثور وقال مالك على الحر بحصته وليس على العبد شئ) ولنا انه
~~مسلم تلزم مؤنته شخصين من أهل الفطرة فكانت فطرته عليهما كالمشترك وهل يلزم
~~كل واحد منهما صاع أو بالحصص ينبني على ما ذكرنا في العبد المشترك فان كان
~~أحدهما معسرا فلا شئ عليه وعلى الاحرار القدر الواجب عليه فان كان بين
~~السيد والعبد مهايأة أو كان المشتركون في العبد قدتها يؤوا عليه لم تدخل
~~الفطرة في المهايأة لان المهايأة معاوضة كسب بكسب والفطرة حق لله تعالى فلم
~~تدخل في ms1028 ذلك كالصلاة) ولو ألحقت القافة ولدا برجلين أو أكثر فالحكم في
~~فطرته كالحكم في العبد المشترك وكذلك المعسر القريب لاثنين أو لجماعة نفقته
~~عليهم وفطرته عليهم حكمها حكم فطرة العبد المشترك على ما ذكر فيه * (مسألة)
~~* (وإن عجز زوج المرأة عن فطرتها فعليها أو على سيدها إن كانت امة فطرتها
~~ويحتمل أن لا تجب) إذا أعسر بفطرة زوجته فعليها فطرة نفسها أو على سيدها إن
~~كانتت مملوكة لانها تتحمل إذا PageV02P655 كان ثم متحمل فإذا لم يكن عاد
~~إليها كالنفقة ويحتمل أن لا يجب عليها شئ لانها لم نجب على من وجد سبب
~~الوجوب في حقه لعسرته فلم تجب على غيره كفطرة نفسه ويفارق النفقة فان
~~وجوبها آكد لانها مما لابد
# منه وتجب على المعسر والعاجز وبرجع عليه بها عند يساره والفطرة بخلافها *
~~(مسألة) * (ومن كان له غائب أو آبق فعليه فطرته الا أن يشك في حياته فتسقط)
~~تجب فطرة العبد الحاضر والغائب الذي تعلم حياته والآبق والمرهون والمغصوب
~~قال ابن المنذر اجمع عوام أهل العلم على أن على المرء زكاة الفطر عن مملوكه
~~الحاضر غير المكاتب والمغصوب والآبق والغائب تجب فطرته إذا علم أنه حي سواء
~~رجا رجعته أو أيس منها، وسواء كان مطلقا أو محبوسا كالاسير وغيره قال ابن
~~المنذر: أكثر أهل العلم يرون أن تؤدى زكاة الفطر عن الرقيق غائبهم وحاضرهم
~~لانه مالك لهم فوجبت فطرتهم عليه كالحاضرين، وممن أوجب فطرة الآبق الشافعي
~~وأبو ثور وابن المنذر والزهري إذا علم مكانه، والاوزاعي إن كان في دار
~~الاسلام، ومالك إن كانت غيبته قريبة، ولم يوجبها عطاء والثوري وأصحاب الرأي
~~لانه لا يلزمه الانفاق عليه فلا تجب فطرته كالمرأة الناشز ولنا أنه ماله
~~فوجبت زكاته في حال غيبته كمال التجارة، ويحتمل أن لا يلزمه اخراج زكاته
~~حتى يرجع كزكاة الدين والمغصوب ذكره ابن عقيل، ووجه القول الاول أن زكاة
~~الفطر تجب تابعة للنفقة والنفقة تجب مع الغيبة بدليل أن من رد الآبق رجع
~~بنفقته، فأما من شك في حياته وانقطعت ms1029 أخباره لم تجب فطرته.
# نص عليه في رواية صالح لانه لا يعلم بقاء ملكه عليه، ولانه لو أعتقه عن
~~كفارته لم يجزئه فلم تجب فطرته كالميت * (مسألة) * (وإن علم حياته بعد ذلك
~~أخرج لما مضى) لانه بان له وجود سبب الوجوب في الزمن الماضي فوجب عليه
~~الاخراج لما مضى كما لو سمع بهلاك PageV02P656 ماله الغائب، ثم بان له أنه
~~كان سليما والحكم في القريب الغائب كالحكم في العبيد لانهم ممن تجب فطرتهم
~~مع الحضور فكذلك مع الغيبة كالعبيد، ويحتمل أن لا تجب فطرتهم مع الغيبة
~~لانه لا يلزمه بعث نفقتهم إليهم ولا يرجعون بالنفقة الماضية * (مسألة) *
~~(ولا يلزم الزوج فطرة الناشز وقال أبو الخطاب تلزمه) إذا نشزت المرأة في
~~وقت وجوب الفطرة ففطرتها على نفسها دون زوجها لان نفقتها لا تلزمه،
# واختار أبو الخطاب أن عليه فطرتها لان الزوجية ثابتة عليها فلزمته فطرتها
~~كالمريضة التي لا تحتاج إلى نفقة والاول أصح لان هذه ممن لا تلزمه مؤنته
~~فلا تلزمه فطرته كالاجنبية، وفارق المريضة لان عدم الانفاق عليها لعدم
~~الحاجة لا لخلل في المقتضي لها فلا يمنع ذلك من ثبوت تبعها بخلاف الناشز
~~وكذلك كل امرأة لا تلزمه نفقتها كغير المدخول بها إذا لم تسلم إليه،
~~والصغيرة التي لا يمكن الاستمتاع بها فانه لا تلزمه نفقتها ولا فطرتها
~~لانها ليست ممن يمون * (مسألة) * (ومن لزم غيره فطرته فأخرج عن نفسه بغير
~~اذنه فهل يجزئه على وجهين) من وجبت نفقته على غيره كالمرأة والنسيب الفقير
~~إذا أخرج عن نفسه باذن من تجب عليه صح بغير خلاف نعلمه لانه نائب عنه، وإن
~~أخرج بغير اذنه ففيه وجهان (أحدهما) يجزئه لانه أخرج فطرة نفسه فأجزأه
~~كالتي وجبت عليه (والثاني) لا يجزئه لانه أدى ما وجب على غيره بغير اذنه
~~فلم يصح كالمؤدي عن غيره * (مسألة) * (ولا يمنع الدين وجوب الفطرة إلا أن
~~يكون مطالبا به) انما لم يمنع الدين الفطرة لانها آكد بدليل وجوبها على
~~الفقير وشمولها لكل مسلم قدر على اخراجها ووجوب تحملها ms1030 عمن وجبت نفقته على
~~غيره ولا تتعلق بقدر من المال فجرى مجرى النفقة، ولان زكاة PageV02P657
~~المال تجب بالملك والدين يؤثر في الملك فأثر فيها، وهذه تجب على البدن
~~والدين لا يؤثر فيه.
# فأما عند المطالبة بالدين فتسقط الفطرة لوجوب ادائه عندها وتأكده بكونه
~~حق آدمي معين لا يسقط بالاعسار وكونه أسبق سببا وأقدم وجوبا يأثم بتأخيره
~~(فصل) وإن مات من وجبت عليه الفطرة قبل ادائها أخرجت من ماله، فان كان عليه
~~دين وله مال يفي بهما قضيا جميعا، وإن لم يف بهما قسم بين الدين والصدقة
~~بالحصص نص عليه احمد في زكاة المال أن التركة تقسم بينهما فكذا ههنا، فان
~~كان عليه زكاة مال وصدقة الفطر ودين فزكاة الفطر والمال كالشئ الواحد
~~لاتحاد مصرفهما فيحاصان الدين، وأصل هذا أن حق الله تعالى وحق الآدمي إذا
~~تعلقا بمحل واحد فكانا في الذمة أو كانا في العين تساويا في الاستيفاء
# (فصل) وإذا مات المفلس وله عبيد فهل شوال قبل قسمتهم بين الغرماء ففطرتهم
~~على الورثة لان الدين لا يمنع نقل التركة، بل غايته أن يكون رهنا بالدين
~~وفطرة الرهن على مالكه (فصل) ولو مات عبيده أو من يمونه بعد وجوب الفطرة لم
~~تسقط لانها دين ثبت في ذمته بسبب عبده فلم يسقط بموته كما لو استدان العبد
~~باذنه دينا وجب في ذمته، ولان زكاة المال لا تسقط بفطرته فالفطرة أولى، فان
~~زكاة المال تتعلق بالعين في احدى الروايتين وزكاة الفطر بخلافه * (مسألة) *
~~(وتجب بغروب الشمس من ليلة الفطر، فمن أسلم بعد ذلك أو ملك عبدا أو زوجة أو
~~ولد لم تلزمه فطرته، وإن وجد ذلك قبل الغروب وجبت) ولو كان حين الوجوب
~~معسرا ثم أيسر في ليله تلك أو في يومه لم يجب عليه شئ، ولو كان وقت الوجوب
~~موسرا ثم أعسر لم تسقط عنه اعتبارا بحالة الوجوب ومن مات ليلة الفطر بعد
~~غروب الشمس فعليه صدقة الفطر نص عليه احمد، وبهذا قال الثوري وإسحق ومالك
~~في احدى الروايتين PageV02P658 عنه، والشافعي في ms1031 أحد قوليه.
# وقال الليث وأبو ثور وأصحاب الرأي: تجب بطلوع الفجر يوم العيد وهي رواية
~~عن مالك لانها قربة تتعلق بالعيد فلم يتقدم وقتها يوم العيد كالاضحية ولنا
~~قول ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم فرض زكاة الفطر طهرة للصائم من
~~الرفث واللغو، ولانها تضاف إلى الفطر فكانت واجبة به كزكاة المال، وذلك لان
~~الاضافة دليل الاختصاص والسبب أخص بحكمه من غيره، والاضحية لا تتعلق بطلوع
~~الفجر ولا هي واجبة، ولا تشبه ما نحن فيه، فعلى هذا إذا غربت والعبد المبيع
~~في مدة الخيار، أو وهب له عبد فقبله ولم يقبضه أو اشتراه ولم يقبضه فالفطرة
~~على المشتري والمتهب لان الملك له والفطرة على المالك، ولو أوصي له بعبد أو
~~مات الموصي قبل غروب الشمس فلم يقبل الموصى له حتى غربت فالفطرة عليه في
~~أحد الوجهين، والآخر على ورثة الموصي بناء على الوجهين في الموصى به هل
~~ينتقل بالموت أو من حين القبول، ولو مات الموصى له قبل الرد والقبول فقبل
~~ورثته وقلنا بصحة قبولهم فهل تكون فطرته على ورثة الموصي أو في تركة الموصى
~~له؟ على وجهين.
# وقال القاضي فطرته في تركة الموصى له لانا حكمنا بانتقال الملك من حين
~~موت الموصى له، فان كان موته بعد هلال
# شوال ففطرة العبد في تركته لان الورثة انما قبلوه له، وإن كا موته قبل
~~هلال شوال ففطرته على الورثة، ولو أوصى لرجل برقبة عبد ولآخر بنفعه فقبلا
~~كانت الفطرة على مالك الرقبة لان الفطرة تجب بالرقبة لا بالمنفعة، ولهذا
~~تجب على من لا نفع فيه، ويحتمل أن تكون تبعا لنفقته وفيها ثلاثة أوجه
~~(أحدها) أنها على مالك نفعه (والثاني) أنها على مالك رقبته (والثالث) في
~~كسبه * (مسألة) * (ويجوز اخراجها قبل العيد بيومين) ولا يجوز قبل ذلك.
# قال ابن عمر: كانوا يعطونها قبل الفطر بيوم أو يومين.
# وقال بعض أصحابنا PageV02P659 يجوز تعجيلها بعد نصف الشهر كما يجوز تعجيل
~~أذان الفجر والدفع من مزدلفة بعد نصف الليل.
# وقال أبو حنيفة: يجوز ms1032 تعجيلها من أول الحول لانها زكاة أشبهت زكاة المال.
# وقال الشافعي: يجوز من أول شهر رمضان لان سبب الصدقة الصوم والفطر عنه،
~~فإذا وجد أحد السببين جاز تعجيلها كزكاة المال بعد مالك النصاب ولنا ما روى
~~الجوزجاني ثنا يزيد بن هارون أنا أبو معشر عن نافع عن ابن عمر قال: كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يأمر به فيقسم.
# قال يزيد: أظن قال يوم الفطر ويقول " أغنوهم عن الطواف في هذا اليوم "
~~والامر للوجوب، ومتى قدمها بالزمن الكثير لم يحصل اغناؤهم بها يوم العيد،
~~وسبب وجوبها الفطر بدليل اضافتها إليه وزكاة المال سببها ملك النصاب،
~~والمقصود اغناء الفقير بها في الحول كله فجاز اخراجها في جميعه، وهذا
~~المقصود منها الاغناء في وقت مخصوص فلم يجز تقديمها قبل الوقت، أما تقديمها
~~بيوم أو يومين فجائز لما روى البخاري باسناده عن ابن عمر قال: فرض رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم صدقة الفطر من رمضان - وقال في آخره - وكانوا
~~يعطون قبل الفطر بيوم أو يومين، وهذا اشارة إلى جميعهم فيكون اجماعا، ولان
~~تعجيلها بهذا القدر لا يخل بالمقصود منها، فان الظاهر أنها تبقى أو بعضها
~~إلى يوم العيد فيستغنى بها عن الطواف والطلب فيه، ولانها زكاة فجاز تعجيلها
~~قبل وجوبها كزكاة المال * (مسألة) * (والافضل اخراجها يوم العيد قبل
~~الصلاة) لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر بها أن تؤدى قبل خروج الناس إلى
~~الصلاة في حديث ابن عمر، وقال في
# حديث ابن عباس " من أداها قبل الصلاة فهي زكاة مقبولة، ومن أداها بعد
~~الصلاة فهي صدقة من الصدقات " فان أخرها عن الصلاة ترك الافضل لما ذكرنا من
~~السنة، ولان المقصود منها الاغناء عن الطواف والطلب في هذا اليوم فمتى
~~أخرها لم يحصل اغناؤهم في جميعه، ومال إلى هذا القول عطاء PageV02P660
~~ومالك وموسى بن وردان وأصحاب الرأي.
# وقال القاضي: إذا أخرجها في بقية اليوم لم يكره، وقد ذكرنا من الخبر
~~والمعنى ما يقتضي الكراهة * (مسألة) * (ويجوز في سائر اليوم لحصول الاغناء
~~في ms1033 اليوم إلا أنه يكون قد ترك الافضل على ما ذكرنا) فان أخرها عنه أثم
~~لتأخيره الحق الواجب عن وقته ولزمه القضاء لانه حق مال وجب فلا يسقط بفوات
~~وقته كالدين، وحكى عن ابن سيرين والنخعي الرخصة في تأخيرها عن يوم العيد،
~~وحكاه ابن المنذر عن احمد، وروى محمد بن يحيى الكحال قال: قلت لابي عبد
~~الله: فان أخرج الزكاة ولم يعطها؟ قال نعم إذا أعدها لقوم واتباع سنة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أولى (فصل) قال الشيخ رحمه الله: والواجب في
~~الفطرة صاع من البر والشعير ودقيقهما وسويقهما والتمر والزبيب ومن الاقط في
~~احدى الروايتين الكلام في هذه المسألة في أمور ثلاثة (أحدها) أن الواجب في
~~صدقة الفطر صاع عن كل انسان من جميع أجناس المخرج، وبه قال مالك والشافعي
~~وإسحق، وروي عن أبي سعيد الخدري والحسن وأبي العالية.
# وروي عن ابن الزبير ومعاوية أنه يجزئ نصف صاع من البر خاصة وهو مذهب سعيد
~~ابن المسيب وعطاء وطاوس ومجاهد وعمر بن عبد العزيز وعروة بن الزبير وأبي
~~سلمة وسعيد بن جبير وأصحاب الرأي، واختلفت الرواية عن علي وابن عباس
~~والشعبي فروي صاع وروي نصف صاع، وعن أبي حنيفة في الزبيب روايتان: احداهما
~~صاع والاخرى نصف صاع، واحتجوا بما روى ثعلبة ابن أبي صعير عن أبيه عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال " صاع من بر أو قمح على كل اثنين " رواه أبو
~~داود وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث
~~مناديا في فجاج مكة ألا إن صدقة الفطر واجبة على كل مسلم ذكر أو أنثى، حر
~~أو عبد، صغير أو كبير، مدان من قمح أو سواه صاعا من
# طعام.
# قال الترمذي هذا حديث حسن غريب PageV02P661 ولنا ما روى أبو سعيد الخدري
~~قال: كنا نخرج زكاة الفطر إذ كان فينا رسول الله صلى الله عليه وسلم صاعا
~~من طعام أو صاعا من شعير أو صاعا من تمر أو صاعا من زبيب ms1034 أو صاعا من أقط،
~~فلم نزل نخرجه حتى قدم معاوية المدينة فتكلم فكان فيما كلم الناس: اني لارى
~~مدين من سمراء الشام تعدل صاعا من تمر.
# فأخذ الناس بذلك.
# قال أبو سعيد: فلا أزال أخرجه كما كنت أخرجه وروى ابن عمر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم فرض صدقة الفطر صاعا من تمر أو صاعا من شعير، فعدل الناس
~~إلى نصف صاع من بر.
# متفق عليهما.
# ولانه جنس يخرج في صدقة الفطر فكان صاعا كسائر الاجناس فأما أحاديثهم فال
~~تثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم.
# قاله ابن المنذر، وحديث ثعلبة ينفرد به النعمان بن راشد قال البخاري وهو
~~يهم كثيرا.
# وقال مهنا.
# ذكرت لاحمد حديث ثعلبة بن أبي صعير في صدقة الفطر نصف صاع من بر، فقال
~~ليس بصحيح انما هو مرسل يرويه معمر وابن جريج عن الزهري مرسلا قلت من قبل
~~من هذا؟ قال من قبل النعمان بن أبي راشد ليس هو بقوي في الحديث، وسألته عن
~~ابن أبي صعير أمعروف هو؟ قال من يعرف ابن أبي صعير؟ ليس هو معروف وضعفه
~~احمد وابن المديني جميعا.
# وقال ابن عبد البر: ليس دون الزهري من تقوم به حجة، وقد روى أبو إسحاق
~~الجوزجاني حديث ثعلبة باسناده عن أبيه قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " أدوا صدقة الفطر صاعا من قمح - أو قال بر - عن كل انسان صغير أو
~~كبير " وهذا حجة لنا واسناده حسن، قال الجوزجاني والنصف صاع ذكره عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم وروايته ليس تثبت، ولان ما ذكرناه أحوط مع موافقته
~~القياس (فصل) والصاع خمسة أرطال وثلث بالعراقي وقد دللنا عليه فيما مضى
~~وذكرنا الاختلاف فيه والاصل فيه الكيل وانما قدره العلماء بالوزن ليحفظ
~~وينقل وقد روى جماعة عن أحمد انه قال الصاع وزنته وقدرته فوجدته خمسة أرطال
~~وثلثا حنطة، وروي عنه تقديره بالعدس أيضا وإذا كان الصاع خمسة أرطال وثلثا
~~من الحنطة والعدس وهما من اثقل الحبوب فمتى أخرج من غيرهما خمسة أرطال ms1035
~~وثلثا PageV02P662 فهي أكثر من صاع وقال محمد بن الحسن ان أخرج خمسة أرطال
~~وثلثا برا لم يجزئه لان البر يختلف فيكون ثقيلا وخفيفا وقال الطحاوي يخرج
~~ثمانية أرطال مما يستوي كيله ووزنه وهو الزبيب والماش ومقتضى كلامه انه إذا
~~أخرج ثمانية أرطال مما هو أثقل منهما لم يجزئه حتى يزيد شيئا يعلم انه قد
~~بلغ صاعا قال شيخنا والاولى لمن أخرج من الثقيل بالوزن أن يحتاط فيزيد شيئا
~~يعلم به انه قد بلغ صاعا وقدر الصاع بالرطل الدمشقي رطل وسبع وقدره
~~بالدراهم ستمائة درهم وخمسة وثمانون درهما وخمسة أسباع درهم ويجزى إخراج مد
~~بالدمشقي من سائر الاجناس لانه أكثر من صاع يقينا والله أعلم.
# (الامر الثاني) انه لا يجوز العدول عن هذه الاجناس المذكورة مع القدرة
~~عليها سواء كان المعدول إليه قوت بلده أو لم يكن وقال أبو بكر يتوجه قول
~~آخر انه يعطى ما قام مقام الخمسة على ظاهر الحديث صاعا من طعام والطعام قد
~~يكون البر والشعير وما دخل في الكيل قال وكلا القولين محتمل وأقيسهما لا
~~يجوز غير الخمسة إلا أن يعدمها فيعطي ما قام مقامها وقال مالك يخرج من غالب
~~قوت البلد وقال الشافعي أي قوت كان الاغلب على الرجل أدى زكاة الفطر منه
~~واختلف أصحابه فمنهم من قال كقول مالك ومنهم من قال الاعتبار بغالب قوت
~~المخرج ثم إن عدل عن الواجب إلى أعلى منه جاز وان عدل إلى دونه جاز في أحد
~~القولين لقوله عليه السلام " اغنوهم عن الطلب " والغنى يحصل بالقوت والثاني
~~لا يجوز لانه عدل عن الواجب إلى أدنى منه فلم يجزئه كما لو عدل عن الواجب
~~في زكاة المال إلى أدنى منه ولنا قول ابن عمر فرض رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم صدقة الفطر صاعا من تمر أو صاعا من تمر أو صاعا من شعير.
# متفق عليه.
# وروى أبو سعيد قال كنا نخرج زكاة الفطر صاعا من طعام أو صاعا من تمر أو
~~صاعا من شعير أو صاعا من زبيب، ms1036 متفق عليه، وفي لفظ لمسلم كنا نخرج إذ كان
~~فينا رسول الله صلى الله عليه وسلم زكاة الفطر عن كل صغير أو كبير حر أو
~~مملوك صاعا من طعام أو صاعا من أقط أو صاعا من شعير أو صاعا من تمر أو صاعا
~~من زبيب.
# فقصروها على أجناس معدودة فلم يجز العدول عنها كما لو أخرج القيمة وكما
~~لو أخرج عن زكاة المال من غير جنسه والاغناء يحصل بالاخراج من المنصوص عليه
~~فلا منافاة بين الخبرين PageV02P663 لكونهما جميعا يدلان على وجوب الاغناء
~~بأحد الاجناس المفروضة.
# والسلت نوع من الشعير فيجوز اخراجه لدخوله في المنصوص عليه وقد صرح بذكره
~~في بعض ألفاظ حديث ابن عمر قال كان الناس يخرجون صدقة الفطر على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم صاعا من شعير أو تمر أو سلت أو زبيب رواه أبو داود
~~(الامر الثالث) انه يجوز اخراج أحد الاصناف المذكورة أيها شاء وإن لم يكن
~~قوتا له وقال مالك يخرج من غالب قوت البلد وقال الشافعي أي قوت كان أغلب
~~على الرجل أخرج منه ولنا أن خبر الصدقة ورد بحرف " أو " هي للتخيير بين هذه
~~الاصناف فوجب التخيير فيه ولانه عدل إلى منصوص عليه فجاز كما لو عدل إلى
~~الاعلا ولانه خير بين الزبيب والتمر والاقط ولم يكن الزبيب والاقط قوتا
~~لاهل المدينة فدل على انه لا يعتبر أن يكون قوتا للمخرج (فصل) ويجوز إخراج
~~الدقيق نص عليه أحمد وكذلك السويق قال أحمد قد روي عن ابن سيرين دقيق أو
~~سويق وقال مالك والشافعي لا يجوز اخراجهما لحديث ابن عمر ولان منافعه نقصت
~~فهو كالخبز ولنا حديث أبي سعيد وفي بعض ألفاظه أو صاعا من دقيق رواه
~~النسائي ثم شك سفيان بعد فقال دقيق أو سلت ولان الدقيق والسويق أجزاء الحب
~~بحتا يمكن كيله وادخاره فجاز إخراجه كالحب وذلك لان الطحن انما فرق أجزاءه
~~وكفى الفقير مؤنته فأشبه ما لو نزع نوى التمر ثم أخرجة ويفارق الخبز فانه
~~قد خرج عن حال ms1037 الادخار والكيل والمأمور به صاع وهو مكيل وحديث ابن عمر لم
~~يقتض ما ذكروه ولم يعملوا به (فصل) وفي جواز إخراج الاقط إذا قدر على غيره
~~من الاجناس المذكورة روايتان أحدهما يجزئه لحديث أبي سعيد المذكور والثانية
~~لا يجزئه لانه جنس لا تجب الزكاة فيه فلم يجز اخراجه مع القدرة على غيره من
~~الاصناف المنصوص عليها كاللحم ويحمل الحديث علي من هو قوت له أو لم
~~PageV02P664 يقدر على غيره وقال الخرقي ان أخرج اهل البادية الاقط اجزأ إذا
~~كان قوتهم فظاهر انه يجوز اخراجه وان قدر على غيره إذا كان من اهل البادية
~~وكان قوتا له وعلى قوله ينبغي ان يجزئ غير اهل
# البادية إذا كان قوتهم ايضا لان الحديث لم يفرق وحديث ابي سعيد يدل عليه
~~وهم من غير اهل البادية ولعله انما ذكر اهل البادية لان الغالب انه لا
~~يقتاته غيرهم وقال أبو الخطاب في اخراج الاقط لمن قدر عليه غيره مطلقا
~~روايتان وظاهر حديث ابي سعيد يدل على خلافه وذكر القاضي انا إذا قلنا يجواز
~~اخراج الاقط وعدمه اخرج لبنا لانه اكمل من الاقط لكونه يجئ منه الاقط وغيره
~~وحكاه ابو ثور عن الشافعي وقال الحسن ان لم يكن بر ولا شعير اخرج صاعا من
~~لبن وما ذكره القاضي لا يصح فانه لو كان اكمل من الاقط لجاز اخراجه مع
~~وجوده ولان الاقط اكمل من اللبن من وجه لانه بلغ حالة الادخار وهو جامد
~~بخلاف اللبن لكن يكون حكم اللبن حكم اللحم يجزئ اخراجه عند عدم الاصناف
~~المنصوص عليها على قول ابن حامد ومن وافقه وكذلك الجبن وما أشبهه * (مسألة)
~~* ولا يجزئ غير ذلك إلا أن يعدمه فيخرج مما يقتات عند ابن حامد وعند ابن
~~بكر يخرج ما يقوم مقام المنصوص لا يجوز اخراج غير الاجناس المذكورة مع
~~القدرة عليها لان في بعض ألفاظ حديث أبي سعيد فرض رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم صدقة الفطر صاعا من طعام أو صاعا من شعير أو صاعا من تمز ms1038 أو صاعا من
~~أقط رواه النسائي ولما ذكرنا الا أن يعدمها فيخرج مما يقتات عند ابن حامد
~~كالذرة والدخن واللحم واللبن وسائر ما يقتات لان مبناها على المواساة وقال
~~أبو بكر يخرج ما يقوم مقام المنصوص عند عدمه من كل مقتات من الحب والتمر
~~كالذرة والدخن والارز والتين اليابس وأشباهه لانه أشبه بالمنصوص عليه فكان
~~أولى من غيره وهذا ظاهر كلام الخرقي.
# * (مسألة) * (ولا يخرج حبا معيبا ولا خبزا) لا يجوز أن يخرج حبا معيبا
~~كالمسوس والمبلول والقديم الذي تغير طعمه لقول الله تعالى (ولا تيمموا
~~الخبيث منه تنفقون) فان كان القديم لم يتغير طعمه إلا أن الحديث أكثر قيمة
~~جاز اخراجه لعدم العيب فيه والافضل الاجود قال أحمد كان ابن PageV02P665
~~سيرين يجب أن ينقى الطعام وهو أحب الي ليكون على الكمال ويسلم مما يخالطه
~~من غيره فان كان المخالط له يأخذ حظا من المكيال وكان كثيرا بحيث يعد عيبا
~~فيه لم يجزئه وإن لم يكثر جاز إخراجه إذا زاد على المخرج قدرا يزيد على ما
~~فيه من غيره ليكون المخرج صاعا كاملا.
# ولا يجوز اخراج الخبز
# ولا الهريسة ولا الكبولا وأشباهها لانه خرج عن الكيل والادخار ولا الخل
~~والدبس لانهما ليسا قوتا * (مسألة) * (ويجزئ اخراج صاع من أجناس) إذا كان
~~من الاجناس المنصوص عليها لان كل واحد منهما يجزئ منفردا فاجزأ بعض من هذا
~~وبعض من الآخر كفطرة العبد المشترك إذا أخرج كل واحد من جنس * (مسألة) *
~~(وأفضل المخرج التمر ثم ما هو أنفع للفقراء بعده) وهذا قول مالك قال ابن
~~المنذر واستحب مالك اخراج العجوة منه واختار الشافعي وأبو عبيد اخراج البر
~~وقال بعض أصحاب الشافعي يحتمل أن الشافعي قال ذلك لان البر كان أغلا في
~~زمنه لان المستحب أن يخرج أغلاها ثمنا وأنفسها لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم سئل عن أفضل الرقاب فقال " أغلاها ثمنا وأنفسها عند أهلها " وإنما
~~اختار أحمد اخراج التمر اقتداء بأصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وروي
~~باسناده عن أبي مجلز ms1039 قال قلت لابن عمر ان الله قد أوسع والبر أفضل من التمر
~~قال إن أصحابي سلكوا طريقا وأحب أن أسلكه (1) وظاهر هذا أن جماعة الصحابة
~~كانوا يخرجون التمر فأحب ابن عمر موافقتهم وسلوك طريقهم وأحب أحمد أيضا
~~الاقتداء بهم واتباعهم وروى البخاري عن ابن عمر قال فرض رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم صدقة الفطر صاعا من تمر أو صاعا من شعير فعدل الناس به نصف صاع
~~من بر فكان ابن عمر يخرج التمر فاعوز أهل المدينة من التمر فأعطى شعيرا
~~ولان التمر فيه قوت وحلاوة وهو أقرب تناولا وأقل كلفة فكان أولى.
# والافضل بعد التمر البر وقال بعض أصحابنا الزبيب لانه أقرب تناولا وأقل
~~كلفة أشبه التمر ولنا أن البر أنفع في الاقتيات وأبلغ في دفع حاجة الفقير
~~ولذلك قال أبو مجلز لابن عمر البر
# __________
# (1) سبب ذلك الظاهر أنه كان غالب قوت أهل المدينة وفقراء مصر والشام إذا
~~وجد عندهم التمر يوم العيد لا يغنيهم عن سؤال القوت لانه في عرفهم حلوى
~~وعقبة طعام لا قوت وكذلك الزبيب PageV02P666 أفضل من التمر فلم ينكره بن
~~عمر وانما عدل عنه اتباعا لاصحابه وسلوك طريقتهم ولهذا عدل نصف صاع منه
~~بصاع من غيره وتفضيل التمر انما كان لاتباع الصحابة فيبقى فيما عداه على
~~قضية الدليل ويحتمل
# أن يكون الافضل بعد التمر ما كان أعلا قيمة وأكثر نفعا لما ذكرنا من
~~الحديث * (مسألة) * (ويجوز أن يعطي الجماعة ما يلزم الواحد والواحد ما يلزم
~~الجماعة) أما إعطاء الجماعة ما يلزم الواحد فلا نعلم فيه خلافا إذا أعطى من
~~كل صنف ثلاثة لانه دفع الصدقة إلى مستحقها وأما إعطاء الواحد ما يلزم
~~الجماعة فان الشافعي ومن وافقه أوجبوا تفريق الصدقة على ستة أصناف من كل
~~صنف ثلاثة وقد روي مثل هذا عن أحمد وسنذكر ذلك فيما بعد هذا الباب إن شاء
~~الله تعالى وظاهر المذهب الجواز وبه قال مالك وأبو ثور وأصحاب الرأي وابن
~~المنذر لانها صدقة لغير معين فجاز صرفها إلى واحد كالتطوع ms1040 (فصل) ومصرف صدقة
~~الفطر مصرف سائر الزكوات لعموم قوله تعالى (انما الصدقات للفقراء) الآية
~~ولانها زكاة أشبهت زكاة المال فلا يجوز دفعها إلى من لا يجوز دفع زكاة
~~المال إليه وبهذا قال مالك والليث والشافعي وأبو ثور وقال أبو حنيفة يجوز
~~وعن عمرو بن ميمون وعمرو بن شرحبيل ومرة الهمداني انهم كانوا يعطون منها
~~الرهبان ولنا انها زكاة فلم يجز دفعها إلى غير المسلمين كزكاة المال، وزكاة
~~المال لا يجوز دفعها إلى غير المسلمين اجماعا قال ابن المنذر: أجمع أهل
~~العلم على انه لا يجوز أن يعطي من زكاة المال احدا من أهل الذمة (فصل) فان
~~دفعها إلى مستحقها فأخرجها آخذها إلى دافعها أو جمعت الصدقة عند الامام
~~ففرقها على أهل السهمان فعادت إلى انسان صدقته فاختار القاضي جواز ذلك قال
~~لان أحمد نص فيمن له نصاب من الماشية والزروع أن الصدقة تؤخذ منه وترد إليه
~~إذا لم يكن له قدر كفايته وهو مذهب الشافعي لان قبض الامام أو المستحق ازال
~~ملك المخرج وعادت إليه بسبب آخر أشبه ما لو عادت PageV02P667 إليه بميراث
~~وقال أبو بكر مذهب أحمد انه لا يحل له اخذها لانها طهرة فلم يجز له أخذها
~~كشراتها لان عمر رضي الله عنه اراد أن يشتري الفرس الذي حمل عليه في سبيل
~~الله فقال له النبي صلى الله عليه وسلم " لا تسترها ولا تعد في صدقتك فان
~~العائد في صدقته كالعائد في قيئه " فان عادت إليه بالشراء ففيه من الخلاف
~~مثل ما ذكرنا والمنصوص انه لا يجوز فان عادت إليه بالميراث فله اخذها لانها
~~رجعت إليه بغير فعل منه والله اعلم.
# باب اخراج الزكاة (لا يجوز تأخيره عن وقت وجوبها مع إمكانه إلا لضرر مثل
~~أن يخشى رجوع الساعي عليه أو نحو ذلك) الزكاة واجبة على الفور ولا يجوز
~~تأخير إخراجها مع القدرة عليه إذا لم يخش ضررا، وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة له التأخير ما لم يطالب لان الامر بأدائها مطلق فلا يتعين
~~الزمن للاداء دون ms1041 غيره كما لا يتعين المكان ولنا ان الامر المطلق يقتضي
~~الفور على ما يذكر في موضعه، ولذلك يستحق مؤخر الامتثال العقاب بدليل ان
~~الله تعالى أخرج ابليس وسخط عليه بامتناعه من السجود.
# ولو أن رجلا أمر عبده ان يسقيه فأخر ذلك استحق العقوبة، ولان جواز
~~التأخير ينافي الوجوب لكون الواجب ما يعاقب على تركه ولو جاز التأخير لجاز
~~إلي غير غاية فتنتفي العقوبة بالترك.
# ولو سلمنا ان مطلق الامر لا يقتضي الفور لاقتضاه في مسئلتنا إذ لو جاز
~~التأخير ههنا لاخره بمقتضى طبعه ثقة منه بأنه لا يأتم بالتأخير فيسقط عنه
~~بالموت أو بتلف ماله أو بعجزه عن الاداء فيتضرر الفقراء، ولان هنا قرينة
~~تقتضي الفور وهو ان الزكاة وجبت لحاجة الفقراء وهي ناجزة فيجب أن يكون
~~الوجوب ناجزا، ولانها PageV02P668 عبادة تتكرر فلم يجز تأخيرها إلى وقت
~~وجوب مثلها كالصلاة والصوم، قال الاثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن الرجل
~~يحول الحول على ماله فيؤخر عن وقت الزكاة فقال لا، ولم يؤخر إخراجه؟ وشدد
~~في ذلك، قيل فابتدأ في إخراجها فجعل يخرج أولا فأولا فقال لا بل يخرجها
~~كلها إذا حال الحول، فأما ان كان يتضرر بتعجيل الاخراج مثل أن يخشى ان
~~أخرجها بنفسه أخذها الساعي منه مرة أخرى فله تأخيرها، نص عليه أحمد وكذلك
~~ان خشي في اخراجها ضررا في نفسه أو مال له سواها فله تأخيرها لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " لا ضرر ولا ضرار " ولانه إذا جاز تأخير دين الآدمي
~~فتأخير الزكاة أولى (فصل) فان أخرها ليدفعها إلى من هو أحق بها من ذي قرابة
~~أو حاجة شديدة فان كان شيئا يسيرا فلا بأس وان كان كثيرا لم يجز.
# قال أحمد: لا يجزئ على أقرابه من الزكاة في كل شهر يعني لا يؤخر اخراجها
~~حتى يدفعها إليهم مفرقة في كل شهر شيئا، فأما إن عجلها فدفعها إليهم والى
~~غيرهم
# مفرقة أو مجموعة جاز لانه لم يؤخرها عن وقتها، وكذلك ان كانت عنده أموال
~~أحوالها مختلفة مثل ms1042 أن يكون عنده نصاب وقد استفاد في أثناء الحول من جنسه
~~لم يجز تأخير الزكاة ليجمعها كلها لانه يمكنه جمعها بتعجيلها في أول واجب
~~منها (فصل) فان أخرج الزكاة فضاعت قبل دفعها إلى الفقير لم تسقط عنه، وهذا
~~قول الزهري وحماد والثوري وأبي عبيد والشافعي الا انه قال: ان لم يكن فرط
~~في اخراج الزكاة وفي حفظ ذلك المخرج رجع إلى ماله فان كان فيما بقي زكاة
~~أخرج والا فلا.
# وقال أصحاب الرأي: يزكى ما بقي الا أن ينقص عن النصاب وان فرط.
# وقال مالك: أراها تجزئه إذا أخرجها في محلها، وان أخرجها بعد ذلك ضمنها.
# وقال مالك: يزكي ما بقي بقسطه وان بقي عشرة دراهم ولنا انه حق متعين على
~~رب المال تلف قبل وصوله إلى مستحقه فلم يبرأ منه بذلك كدين الادمي.
# قال أحمد: ولو دفع إلى رجل زكاته خمسة دراهم فقبل أن يقبضها منه قال اشتر
~~لي ثوبا بها PageV02P669 أو طعاما فذهبت الدراهم أو اشترى بها ما قال فضاع
~~منه فعليه أن يعطي مكانها لانه لم يقبضها منه ولو قبضها ثم ردها إليه وقال:
~~اشتر لي بها أو اشتر بها فضاعت أو ضاع ما اشتراه فلا ضمان عليه إذا لم يكن
~~فرط، وانما قال ذلك لان الفقير لا يملكها الا بقبضه فإذا وكله في الشراء
~~بها لم يصح التوكيل وبقيت على ملك رب المال فإذا تلفت كانت من ضمانه، ولو
~~عزل قدر الزكاة ينوي انه زكاة فتلف فهو من ضمان رب المال ولا تسقط الزكاة
~~عنه بذلك سواء قدر على دفعها أو لم يقدر وهي كالمسألة قبلها * (مسألة) (فان
~~جحد وجوبها جهلا به عرف ذلك فان أصر كفر وأخذت منه واستتيب ثلاثا فان لم
~~يتب قتل) من جحد وجوب الزكاة جهلا به وكان ممن يجهل ذلك اما لحداثة عهده
~~بالاسلام أو لانه نشأ ببادية بعيدة عرف وجوبها ولم يحكم بكفره لانه معذور،
~~وان كان مسلما ناشئا ببلاد الاسلام بين أهل العلم فهو مرتد تجري عليه أحكام
~~المرتدين ms1043 ويسثتاب ثلاثا فان تاب والا قتل لان أدلة وجوب الزكاة ظاهرة في
~~الكتاب والسنة واجماع الامة فلا تكاد تخفى على من هذا حاله فإذا جحدها لا
~~يكون الا لتكذيبه الكتاب والسنة وكفره بهما
# * (مسألة) * (وان منعها بخلا بها أخذت منه وعزر، فان غيب ماله أو كتمه أو
~~قاتل دونها وأمكن أخذها أخذت من غير زيادة، وقال أبو بكر: يأخذها وشطر
~~ماله) إذا منع الزكاة مع اعتقاد وجوبها وقدر الامام على أخذها منه أخذها
~~وعزره قال ابن عقيل إلا أن يكون كتمها لفسق الامام لكونه يصرفها في غير
~~مصرفها فلا يعزر لان له عذرا في ذلك ولم يأخذ زيادة عليها في قول أكثر اهل
~~العلم منهم أبو حنيفة ومالك والشافعي وأصحابهم، وكذلك ان غل ماله فكتمه أو
~~قاتل دونها فقدر عليه الامام، وقال اسحاق بن راهويه وأبو بكر عبد العزيز
~~يأخذها وشطر ماله لما روى أبو داود والنسائي والاثرم عن بهز بن حكيم عن
~~أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم انه كان يقول " في كل سائمة الابل
~~في كل أربعين بنت لبون لا تفرق الابل عن حسابها من أعطاها مؤتجرا
~~PageV02P670 فله أجرها، ومن أبى فانا آخذوها وشطر ماله عزمة من عزمات ربنا
~~لا يحل لآل محمد منها شئ " وسئل أحمد عن اسناده فقال هو عندي صالح الاسناد
~~وقال ما أدري ما وجهه ووجه الاول قول النبي صلى الله عليه وسلم " ليس في
~~المال حق سوى الزكاة " ولان منع الزكاة كان عقيب موت النبي صلى الله عليه
~~وسلم مع توفر الصحابة فلم ينقل عنهم أخذ زيادة ولا قول بذلك، واختلف أهل
~~العلم في العذر عن هذا الخبر فقيل كان في بدء الاسلام حيث كانت العقوبات في
~~المال ثم نسخ بالحديث الذي رويناه ولذلك انعقد الاجماع على ترك العمل به في
~~المانع غير الغال.
# وحكى الخطاب عن ابراهيم الحربي أنه يؤخذ منه السن الواجب عليه من خيار
~~ماله من غير زيادة في سن ولا عدد لكن ينتقي من خيار ماله ms1044 ما يزيد به صدقته
~~في القيمة بقدر شطر قيمة الواجب عليه فيكون المراد بماله ههنا الواجب عليه
~~من ماله فيزاد في القيمة بقدر شطره والله أعلم * (مسألة) * (فان لم يكن
~~أخذها استتيب ثلاثا فان تاب وإلا قتل وأخذت من تركته، وقال بعض أصحابنا ان
~~قاتل عليها كفر) متى كان مانع الزكاة خارجا عن قبضة الامام قاتله لان
~~الصحابة رضي الله عنهم اتفقوا على قتال مانعي الزكاة وقال أبو بكر: والله
~~لو منعوني عقالا كانوا يؤدونه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم لقاتلتهم
~~عليه.
# فان ظفر به وبماله أخذها من غير زيادة لما ذكرنا ولم يسب ذريته لان
~~الجناية من غيرهم ولان المانع
# لا يسبى فذريته أولى، وإن ظفر به دعاه إلى أدائها فان تاب وأدى وإلا قتل
~~قياسا على تارك الصلاة ولم يحكم بكفره في ظاهر المذهب.
# وعن احمد انه قال: إذا منعوا الزكاة وقاتلوا عليها كما قاتلوا أبا بكر لم
~~يورثوا ولم يصل عليهم.
# وهذا حكم منه بكفرهم واختاره بعض اصحابنا.
# قال عبد الله بن مسعود وما تارك الصلاة بمسلم، ووجه ذلك ما روي ان أبا
~~بكر رضي الله عنه لما قاتلهم وعضتهم الحرب قالوا نؤديها قال لا أقبلها حتى
~~تشهدوا أن قتلانا في الجنة وقتلاكم في النار.
# ولم ينقل انكار ذلك عن أحد من الصحابة فدل على كفرهم.
# ووجه الاول أن عمر وغيره امتنعوا من القتال في بدء الامر ولو اعتقدوا
~~PageV02P671 كفرهم لما توقفوا عنه ثم اتفقوا على القتال وبقي الكفر على أصل
~~النفي ولان الزكاة فرع من فروع الدين فلم يكفر بتركه كالحج، وإذا لم يكفر
~~بتركه لم يكفر بالقتال عليه كأهل البغي، وأما الذين قال لهم أبو بكر هذا
~~القول فيحتمل انهم جحدوا وجوبها فانه نقل عنهم انهم قالوا انما كنا نؤدي
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم لان صلاته سكن لنا وليس صلاة أبي بكر
~~سكنا لنا فلا نؤدي إليه.
# وهذا يدل على انهم جحدوا وجوب الاداء إلى أبي بكر رضي الله عنه، ms1045 ولان هذه
~~قضية في عين ولم يتحقق من الذين قال لهم أبو بكر هذا القول فيحتمل انهم
~~كانوا مرتدين ويحتمل انهم جحدوا وجوب الزكاة ويحتمل غير ذلك فلا يجوز الحكم
~~به في محل النزاع ويحتمل أن أبا بكر قال ذلك لانهم ارتكبوا كبائر وماتوا
~~عليها من غير توبة فحكم لهم بالنار ظاهرا كما حكم لقتلى المجاهدين بالجنة
~~ظاهرا والامر إلى الله تعالى في الجميع، ولانه لم يحكم عليهم بالتخليد ولا
~~يلزم من الحكم بالنار الحكم بالكفر فقد أخبر عليه السلام أن قوما من أمته
~~يدخلون النار ثم يخرجهم الله تعالى منها ويدخلهم الجنة * (مسألة) * (وإن
~~ادعى ما يمنع وجوب الزكاة من نقصان الحول، أو النصاب، أو انتقاله عنه في
~~بعض الحول قبل قوله بغير يمين) نص عليه احمد لان الزكاة عبادة وحق لله فلم
~~يستحلف عليه كالصلاة والحد * (مسألة) * (والصبي والمجنون يخرج عنهما
~~وليهما)
# تجب الزكاة في مال الصبي والمجنون إذا كان حرا مسلما تام الملك، روي ذلك
~~عن عمر وعلي وابن عمر وعائشة والحسن بن علي وجابر رضي الله عنهم، وبه قال
~~جابر بن زيد وعطاء ومجاهد وربيعة ومالك والحسن بن صالح وابن أبي ليلى
~~والشافعي والعنبري واسحاق وأبو عبيد وأبو ثور، وحكي عن PageV02P672 ابن
~~مسعود والثوري والاوزاعي أنهم قالوا: تجب الزكاة ولا يخرج حتى يبلغ الصبي
~~ويفيق المعتوه وقال الحسن وسعيد بن المسيب وسعيد بن جبير وأبو وائل والنخعي
~~وأبو حنيفة: لا تجب الزكاة في أموالهما.
# قال أبو حنيفة: إلا العشر وصدقة الفطر وذلك لقوله عليه السلام " رفع
~~القلم عن ثلاث: عن الصبي حتى يبلغ، وعن المجنون حتى يفيق " (1) ولانها
~~عبادة محضة فلا تجب عليهما كالصلاة والحج ولنا ما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " من ولي يتيما له مال فليتجر له ولا يتركه حتى تأكله
~~الصدقة " أخرجه الدارقطني، وفي رواته المثنى بن الصباح وفيه مقال (2) وروي
~~موقوفا عن عمر رضي الله عنه وانما تأكله الصدقة باخراجها، وانما يجوز
~~اخراجها إذا كانت واجبة لانه ليس ms1046 له أن يتبرع بمال اليتيم ولان من وجب
~~العشر في زرعه وجب نصف العشر في ورقه كالبالغ العاقل وتخالف الصلاة والصوم
~~فانها مختصة بالبدن ونية الصبي ضعيفة عنها، والمجنون لا يتحقق منه نيتها
~~والزكاة حق يتعلق بالمال أشبه نفقة الاقارب والزوجات وأروش الجنايات،
~~والحديث أريد به رفع الاثم والعبادات البدنية بدليل وجوب العشر وصدقة الفطر
~~والحقوق المالية، ثم هو مخصوص بما ذكرنا والزكاة في المال في معناه ومقيسة
~~عليه.
# إذا تقرر هذا فان الولي يخرج عنهما من مالهما لانها زكاة واجبة فوجب
~~اخراجها كزكاة البالغ العاقل والولي يقوم مقامه في اداء ما عليه، ولانه حق
~~واجب على الصبي والمجنون فكان على الولي اداؤه عنهما كنفقة أقاربه، وتعتبر
~~نية الولي في الاخراج كما تعتبر النية من رب المال * (مسألة) * (ويستحب
~~للانسان تفرقة زكاته بنفسه ويجوز دفعها إلى الساعي، وعنه يستحب أن يدفع
~~إليه العشر ويتولى تفريق الباقي) وانما استحب ذلك ليكون على يقين من وصولها
~~إلى مستحقها، وسواء كانت من الاموال الظاهرة والباطنة.
# قال احمد: أعجب إلي أن يخرجها، وإن دفعها إلى السلطان فهو جائز.
# وقال الحسن
# ومكحول وسعيد بن جبير: يضعها رب المال في مواضعها.
# وقال الثوري احلف لهم واكذبهم ولا
# __________
# " 1 " الظاهر انه ذكر منه ما يتعلق بغرضه بالمعنى.
# والمروي عن أحمد وأصحاب السنن الا الترمذي والحاكم عن عائشة مرفوعا " رفع
~~القلم عن ثلاثة عن النائم حتى يستيقظ، وعن المبتلي حتى يبرأ، وعن الصبي حتى
~~يكبر " والاولان والاخير في واقعة مع على وعمر " رفع القلم عن ثلاثة عن
~~المجنون المغلوب على عقله حتى يبرأ وعن النائم حتى يستيقظ، وعن الصبي حتى
~~يحتلم " " 2 " والحديث رواه الترمذي من طريقه أيضا وهو ضعيف لا يحتج به
~~PageV02P673 تعطهم شيئا إذا لم يضعوها مواضعها.
# وقال طاوس: لا تعطهم.
# وقال عطاء: أعطهم إذا وضعوها مواضعها.
# وقال الشعبي وأبو جعفر: إذا رأيت الولاة لا يعدلون فضعها في أهل الحاجة.
# وقال ابراهيم ضعوها في مواضعها، فان أخذها السلطان أجزأك.
# وقال ثنا سعيد ثنا أبو عوانة ms1047 عن مهاجر أبي الحسن قال: أتيت أبا وائل وأبا
~~بردة بالزكاة وهما على بيت المال فأخذاها، ثم جئت مرة أخرى فرأيت أبا وائل
~~وحده فقال لي: ردها فضعها مواضعها، وقد روي عن احمد أنه قال: أما صدقة
~~الارض فيعجبني دفعها إلى السلطان، وأما زكاة الاموال كالمواشي فلا بأس أن
~~يضعها في الفقراء والمساكين، فظاهر هذا أنه استحب دفع العشر خاصة إلى
~~الائمة، وذلك لان العشر قد ذهب قوم إلى أنه مؤنة الارض يتولاه الائمة
~~كالخراج بخلاف سائر الزكاة.
# قال شيخنا: والذي رأيت في الجامع قال: أما صدقة الفطر فيعجبني دفعها إلى
~~السلطان، ثم قال أبو عبد الله قيل لابن عمر: إنهم يقلدون بها الكلاب
~~ويشربون بها الخمور، قال ادفعها إليهم * (مسألة) * (وعند أبي الخطاب دفعها
~~إلى الامام العادل أفضل) اختاره ابن أبي موسى وهو قول أصحاب الشافعي، وممن
~~قال بدفعها إلى الامام الشعبي ومحمد بن علي والاوزاعي لان الامام أعلم
~~بمصارفها ودفعها إليه يبرئه ظاهرا وباطنا ودفعها إلى الفقير لا يبرئه باطنا
~~لاحتمال أن يكون غير مستحق لها، ولانه يخرج من الخلاف وتزول عنه التهمة،
~~وكان ابن عمر يدفع
# زكاته إلى من جاءه من سعاة ابن الزبير أو نجدة الحروري، وقد روي عن سهيل
~~ابن أبي صالح قال أتيت سعد بن أبي وقاص فقلت: عندي مال وأريد أن أخرج زكاته
~~وهؤلاء القوم على ما ترى فما تأمرني، قال ادفعها إليهم، فأتيت ابن عمر فقال
~~مثل ذلك، فأتيت أبا هريرة فقال مثل ذلك، فأتيت أبا سعيد فقال مثل ذلك، وروي
~~نحوه عن عائشة رضي الله عنهم.
# وقال مالك وأبو حنيفة: لا يفرق الاموال الظاهرة إلا الامام لقول الله
~~تعالى (خذمن أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها) ولان أبا بكر PageV02P674
~~رضي الله عنه طالبهم بالزكاة وقاتلهم عليها وقال: والله لو منعوني عناقا
~~كانوا يؤدونها إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم لقاتلتهم عليها.
# ووافقه الصحابة على هذا، ولان ما للامام قبضه بحكم الولاية لا يجوز دفعه
~~إلى المولى عليه كولي اليتيم وللشافعي قولان ms1048 كالمذهبين ولنا على جواز دفعها
~~بنفسه أنه دفع الحق إلى مستحقه الجائز تصرفه فأجزأه كما لو دفع الدين إلى
~~غريمه وكزكاة الاموال الباطنة والآية تدل على أن للامام أخذها ولا خلاف فيه
~~ومطالبة أبي بكر لهم بها لكونهم لم يؤدوها إلى أهلها ولو أدوها إلى أهلها
~~لم يقاتلهم عليها لان ذلك مختلف في إجزائه ولا يجوز المقاتلة من أجله وانما
~~يطالب الامام بحكم الولاية والنيابة عن مستحقها، فإذا دفعها إليهم جاز
~~لانهم أهل رشد بخلاف اليتيم وأما وجه فضيلة دفعها بنفسه فلانه إيصال للحق
~~إلى مستحقه مع توفير أجر العمالة وصيانة حقهم عن خطر الجناية، ومباشرة
~~تفريج كربة مستحقها واغنائه بها مع اعطائها للاولى بها من محاويج أقاربه
~~وذوي رحمه وصلة رحمه بها فكان أفضل كما لو لم يكن اخذها من أهل العدل، فان
~~قيل فالكلام في الامام العادل والخيانة مأمونة في حقه، قلنا الامام لا
~~يتولى ذلك بنفسه وانما يفوضه إلى نوابة فلا تؤمن منهم الخيانة، ثم ربما لا
~~يصل إلى المستحق الذي قد علمه المالك من أهله وجيرانه شئ منها وهم أحق
~~الناس بصلته وصدقته ومؤاساته، وقولهم إن أخذ الامام يبرئه ظاهرا وباطنا،
~~قلنا يبطل هذا بدفعها إلى غير العادل فانه يبرأ أيضا وقد سلموا أنه ليس
~~بأفضل، ثم إن البراءة الظاهرة تكفي وقولهم إنه تزول به التهمة، قلنا متى
~~أظهرها زالت التهمة سواء أخرجها بنفسه أو دفعها إلى الامام، ولا يختلف
# المذهب أن دفعها إلى الامام جائز سواء كان عادلا أو غير عادل، وسواء كانت
~~من الاموال الظاهرة أو الباطنة، ويبرأ بدفعها سواء تلفت في يد الامام أو
~~لا، أو صرفها في مصارفها أو لم يصرفها، لما ذكرنا عن الصحابة رضي الله
~~عنهم، ولان الامام نائب عنهم شرعا فبرئ بدفعها إليه كولي اليتيم إذا قبضها
~~PageV02P675 له، ولا يختلف المذهب أيضا في أن صاحب المال يجوز أن يفرقها
~~بنفسه (فصل) وإذا أخذ الخوارج والبغاة الزكاة اجزأت عن صاحبها، حكاه ابن
~~المنذر عن احمد والشافعي وأبي ثور في الخوارج ms1049 أنها تجزئ، وكذلك كل من أخذها
~~من السلاطين اجزأت عن صاحبها سواء عدل فيها أو جار، وسواء أخذها قهرا أو
~~دفعها إليه اختيارا لما ذكرنا من حديث أبي صالح.
# وقال ابراهيم: تجزئ عنك ما أخذ العشارون، وعن سلمة بن الاكوع أنه دفع
~~صدقته إلى نجدة، وعن ابن عمر أنه سئل عن مصدق ابن الزبير ومصدق نجدة فقال:
~~إلى أيهما دفعت اجزأ عنك، وبهذا قال أصحاب الرأي فيما غلبوا عليه وقالوا:
~~إذا مر على الخوارج فعشره لا يجزئ عن زكاته.
# وقال أبو عبيد: على من أخذ الخوارج منه الزكاة الاعادة لانهم ليسوا بأئمة
~~أشبهوا قطاع الطريق ولنا قول الصحابة رضي الله عنهم من غير خلاف في عصرهم
~~علمناه فيكون اجماعا، ولانه دفعها إلى أهل الولاية فأشبه دفعها إلى أهل
~~البغي.
# " مسألة " (ولا يجزئ اخراجها إلا بنية إلا أن يأخذها الامام منه قهرا.
# وقال أبو الخطاب لا تجزئه أيضا بغير نية) مذهب عامة أهل العلم أن النية
~~شرط في اخراج الزكاة، وحكي عن الاوزاعي أنها لا تجب لها النية لانها دين
~~فلا تجب لها النية كسائر الديون، ولهذا يخرجها ولي اليتيم ويأخذها السلطان
~~من الممتنع ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " انما الاعمال بالنيات "
~~وأداؤها عمل ولانها عبادة منها فرض ونفل فافتقرت إلى النية كالصلاة وتفارق
~~قضاء الدين فانه ليس بعبادة فانه يسقط باسقاط مستحقة وولي اليتيم والسلطان
~~ينويان عند الحاجة إذا ثبت ذلك فالنية أن يعتقد انها زكاته أو زكاة من يخرج
~~عنه كالصبي والمجنون ومحلها القلب لانها محل الاعتقادات كلها
# (فصل) ويجوز تقديم النية على الآداء بالزمن اليسير كسائر العبادات ولانها
~~يجوز التوكيل فيها فاعتبار مقارنة النية للاخراج يؤدي إلى التقرين بماله
~~ولو تصدق الانسان بجميع ماله ولم ينو به PageV02P676 الزكاة لم يجزئه وهذا
~~قول الشافعي وقال أصحاب أبي حنيفة يجزئه استحسانا ولنا انه لم ينو الفرض
~~فلم يجزئه كما لو تصدق ببعض ماله وكما لو صلى مائة ركعة لم ينو الفرض بها
~~(فصل) ومن له مال غائب يشك ms1050 في سلامته يجوز اخراج الزكاة عنه وتصح منه نية
~~الاخراج لان الاصل بقاؤه فان نوى أن هذا زكاة مالي ان كان سالما وإلا فهو
~~تطوع فبان سالما أجزأت لانه اخلص النية للفرض ثم رتب عليها النقل وهذا
~~حكمها لو لم يقله فإذا قاله لم يضر ولو قال هذا زكاة مالي الغائب والحاضر
~~صح لان التعيين لا يشترط بدليل أن من له أربعون دينارا إذا أخرج نصف دينار
~~عنها صح وإن كان يقع عن عشرين غير معينة وان قال هذا زكاة مالي الغائب أو
~~تطوع لم تجزئه ذكره أبو بكر لانه لم يخلص النية للفرض أشبه ما لو قال أصلي
~~فرضا أو تطوعا وان قال هذا زكاة مالي الغائب ان كان سالما والا فهو زكاة
~~لمالي الحاضر أجزأه عن السالم منهما، فان كانا سالمين فعن أحدهما لان
~~التعيين ليس بشرط وان قال زكاة مالي الغائب وأطلق فبان تالفا لم يكن له أن
~~يصرفه إلى كفارة غيره انه عينه فأشبه ما لو اعتق عبدا عن كفارة عينها فلم
~~يقع عنها لم يكن له صرفه إلى كفارة اخرى.
# هذا التفريع فيما إذا كانت الغيبة مما لا تمنع اخراج زكاته في بلد رب
~~المال أما لقربه أو لكون البلد لا يوجد فيه أهل السهمان أو على الرواية
~~التي نقول باجزاء اخراجها في بلد بعيد من بلد المال وإن كان له موروث غائب
~~فقال ان كان موروثي قد مات فهذه زكاة ماله الذي ورثته عنه فبان ميتا لم
~~يجزئه لانه ينبني على غير أصل فهو كقوله ليلة الشك ان كان غدا من رمضان فهو
~~فرضي وإلا فهو نفل (فصل) فان اخذها الامام منه قهرا اجزأت بغير نية وهذا
~~قول الخرقي ومفهوم هذا الكلام انه متى دفعها طوعا لم يجزئه الا بنية سواء
~~دفعها إلى الامام وغيره أما في حال القهر فتسقط النية لان تعذرها في حقه
~~أسطقها كالصغير والمجنون وقال القاضي لا تشترط النية إذا أخذها الامام في
~~حال الطوع والكره وهو قول الشافعي لان ms1051 أخذ الامام بمنزلة القسم بين الشركاء
~~فلم يحتج إلى نية ولان
# للامام ولاية في أخذها ولذلك يأخذها من الممتنع اتفاقا ولو لم تجزئه لما
~~أخذها ولاخذها ثانيا PageV02P677 وثالثا حتى ينفد ماله لان أخذها ان كان
~~لاجزائها فهو لا يحصل بدون النية وان كان لوجوبها فهو باق بحاله واختار أبو
~~الخطاب وابن عقيل انها لا تجزئه أيضا من غير نية فيما بينه وبين الله تعالى
~~لان الامام إما وكيله وإما وكيل الفقراء أو وكيلهما وأي ذلك كان فلا بد من
~~نية رب المال ولانها عبادة تجب لها النية فلا تجزئ عمن وجبت عليه إذا كان
~~من أهل النية بغير نية كالصلاة وانما أخذت منه حراسة للعلم الظاهر كالممتنع
~~من الصلاة يحبر عليها ليأتي بصورتها ولو صلى بغير نية لم تجزئه والمرتد
~~يطالب بالشهادة فإذا أتى بها حكم باسلامه ظاهرا وإن لم يعتقد صحتها لم يصح
~~اسلامه باطنا ومن نصر القول الاول قال ان للامام ولاية على الممتنع فقامت
~~نيته مقام نيته كولي المجنون واليتيم وفارق الصلاة فان النيابة فيها لا تصح
~~فلابد من نية فاعلها وقوله لا يخلو من كونه وكيلا له أو للفقراء أو لهما
~~قلنا بل هو وكيل على المالك والحاق الزكاة بالقسمة غير صحيح لانها ليست
~~عبادة ولا يعتبر لها نية بخلاف الزكاة * (مسألة) * (وان دفعها إلى وكيله
~~اعتبرت النية في الموكل دون الوكيل) إذا وكل في دفع الزكاة فدفعها الوكيل
~~إلى مستحقها قبل تطاول الزمن أجزأت نية الموكل ولم يفتقر إلى نية الوكيل
~~لان الموكل هو الذي عليه الفرض فاكتفى بنيته ولان تأخر الاداء عن النية
~~بالزمن اليسير جائز على ما ذكرنا فان تطاول الزمن فقال أبو الخطاب يجزئ كما
~~لو تقارب الدفع وهو ظاهر كلام شيخنا ها هنا والصحيح انه لابد من نية الموكل
~~حال الدفع إلى الوكيل ونية الوكيل عند الدفع إلى المستحق لئلا يخلو الدفع
~~إلى المستحق عن نية مقارنة أو مقاربة ولو نوى الوكيل دون الموكل لم يجز
~~تتعلق الفرض بالموكل ووقوع الاجزاء ms1052 عنه وإن دفعها إلى الامام ناويا ولم ينو
~~الامام حال دفعها إلى الفقراء جاز وان طال الزمن لانه وكيل الفقراء *
~~(مسألة) * (ويستحب أن يقول عند الدفع اللهم اجعلها مغنما ولا تجعلها مغرما)
~~ويحمد الله على التوفيق لادائها لما روي أبو هريرة قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " إذا أعطيتم الزكاة PageV02P678 فلا تنسوا ثوابها أن
~~تقولوا اللهم اجعلها مغنما ولا تجعلها مغرما " أخرجه ابن ماجه * (مسألة) *
~~(ويقول الآخذ آجرك الله فيما أعطيت وبارك لك فيما أبقيت وجعله لك طهورا)
~~(فصل) وان دفعها إلى الساعي أو الامام شكره ودعا له لقول الله تعالى (خذ من
~~أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها وصل عليهم) وقال عبد الله بن أبي أوفى كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم إذا أتاه قوم بصدقتهم قال " اللهم صل على آل فلان
~~" فأتاه أبي بصدقته فقال " اللهم صلى على آل أبي أوفى " متفق عليه والصلاة
~~ها هنا الدعاء والتبرك وليس هذا بواجب لان النبي صلى الله عليه وسلم حين
~~بعث معاذا أو أمره يأخذ الزكاة منهم لم يأمره بالدعاء ولان ذلك لا يجب على
~~الفقير المدفوع إليه فالنائب أولى * (مسألة) * ولا يجوز نقلها إلى بلد تقصر
~~إليه الصلاة فان فعل فهل تجزئه؟ على روايتين قال أبو داود سمعت أحمد سئل عن
~~الزكاة يبعث بها من بلد إلى بلد؟ قال لا، قيل وان كان قرابته بها؟ قال لا.
# واستحب أكثر أهل العلم أن لا تنقل من بلدها وروي عن الحسن والنخعي انهما
~~كرها نقل الزكاة من بلد إلى بلد الا لذي قرابة وكان أبو العالية يبعث
~~بزكاته إلى المدينة ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لمعاذ أخبرهم أن
~~عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم وهذا يختص فقراء بلدهم وقال
~~سعيد حدثنا سفيان عن معمر عن بن طاوس عن أبيه قال في كتاب معاذ ابن جبل من
~~أخرج من مخلاف إلى مخلاف فان صدقته وعشره ترد إلى مخلافه وروي عن عمر بن
~~عبد العزيز انه رد زكاة ms1053 أتي بها من خراسان إلى الشام إلى خراسان ولما بعث
~~معاذ الصدقة من اليمن إلى عمر أنكر ذلك عمر وقال لم أبعثك جابيا ولا آخذ
~~جزية ولكن بعثتك لتأخذ من أغنياء الناس فترد في فقرائهم فقال معاذ ما بعثت
~~اليك بشئ وأنا اجد من يأخذه مني، رواه أبو عبيد في الاموال وروي أيضا عن
~~ابراهيم بن عطاء مولى عمران بن حصين أن زيادا أو بعض الامراء بعث عمران على
~~الصدقة فلما رجع قال أين المال؟ قال أللمال بعثتني؟ أخذناها من حيث كنا
~~نأخذها على عهد رسول الله PageV02P679 صلى الله عليه وسلم ووضعناها حيث كنا
~~نضعها على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ولان المقصود اغناء الفقراء
~~بها فإذا أبحنا نقلها أفضى إلى بقاء فقراء أهل ذلك البلد محتاجين فان خالف
~~ونقل ففيه روايتان احداهما
# تجزئه وهو قول أكثر اهل العلم واختارها أبو الخطاب لانه دفع الحق إلى
~~مستحقه فبرئ كالدين وكما لو فرقها في بلدها والاخرى لا تجزئه اختارها أبن
~~حامد لانه دفع الزكاة إلى غير من أمر بدفعها إليه أشبه ما لو دفعها إلى غير
~~الاصناف (فصل) فان استغنى عنها فقرا أهل بلدها جاز نقلا نص عليه أحمد فقال
~~قد تحمل الصدقة إلى الامام إذا لم يكن فقراء أو كان فيها فضل عن حاجتهم
~~وقال أيضا لا تخرج صدقة قوم عنهم من بلد إلى بلد الا أن يكون فيها فضل لكن
~~الذي كان يجئ إلى المدينة إلى النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر من
~~الصدقة انما كان عن فضل منهم يعطون ما يكفيهم ويخرج الفضل عنهم وروى أبو
~~عبيد في كتاب الاموال باسناده عن عمرو بن شعيب أن معاذا لم يزل بالجند إذ
~~بعثه رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى مات النبي صلى الله عليه وسلم ثم
~~قدم على عمر فرده على ما كان عليه فبعث إليه معاذ بثلث صدقة الناس فأنكر
~~ذلك عمر وقال: لم أبعثك جابيا ولا آخذ جزية، لكن بعثتك لتأخذ من ms1054 أغنياء
~~الناس فتردها على فقرائهم.
# فقال معاذ: ما بعثت اليك بشئ وأنا أجد من يأخذه مني، فلما كان العام
~~الثاني بعث إليه بشرط الصدقة فتراجعا بمثل ذلك، فلما كان العام الثالث بعث
~~إليه بها كلها فراجعه عمر بمثل ما راجعه فقال معاذ: ما وجدت أحدا يأخذ منى
~~شيئا، وكذلك إذا كان ببادية ولم يجد من يدفعها إليه فرقها على فقراء أقرب
~~البلاد إليه (فصل) ويستحب أن يفرق الصدقة في بلدها ثم الاقرب فالاقرب من
~~القرى والبلدان.
# قال أحمد في رواية صالح: لا بأس أن يعطي زكاته في القرى التي حوله ما لم
~~تقصر الصلاة في اتيانها ويبدأ بالاقرب فالاقرب، فان نقلها إلى البعيد لتحري
~~قرابة أو من كان أشد حاجة فلا بأس ما لم يجاوز مسافة القصر PageV02P680 "
~~مسألة " (فان كان في بلد وماله في آخر أخرج زكاة المال في بلده وفطرته في
~~البلد الذي هو فيه) قال احمد في رواية محمد بن الحكم: إذا كان الرجل في بلد
~~وماله في بلد فأحب إلي أن يؤدي حيث كان المال، فان كان بعضه حيث هو وبعضه
~~في مصر يؤدي زكاة كل مال حيث هو، فان كان
# غائبا عن مصره وأهله والمال معه فأسهل أن يعطي بعضه في هذا البلد بعضه في
~~البلد الآخر، فأما إن كان المال في البلد الذي هو فيه حتى يمكث فيه حولا
~~تاما فلا يبعث بزكاته إلى بلد آخر، فان كان المال تجارة يسافر به فقال
~~القاضى: يفرق زكاته حيث حال حوله في أي موضع كان، ومفهوم كلام احمد في
~~اعتباره الحول التام أنه يسهل في أن يفرقها في ذلك البلد وغيره من البلدان
~~التي أقام بها في ذلك الحول.
# وقال في الرجل يغيب عن أهله فتجب عليه الزكاة يزكيه في الموضع الذي أكثر
~~مقامه فيه، فأما زكاة الفطر فانه يفرقها في البلد الذي وجبت عليه فيه سواء
~~كان ماله فيه أو لم يكن لانه سبب وجوب الزكاة ففرقت في البلد الذي سببها
~~فيه (فصل) إذا أخذ الساعي ms1055 الصدقة فاحتاج إلى بيعها لمصلحة من كلفة نقلها أو
~~مرضها ونحوهما فله ذلك لما روى قيس بن أبي حازم أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم رأى في ابل الصدقة ناقة كوماء فسأل عنها فقال المصدق: اني ارتجعتها
~~بابل فسكت عنه.
# رواه أبو عبيد في الاموال وقال: الرجعة أن يبيعها ويشتري بثمنها مثلها أو
~~غيرها، فان لم يكن حاجة إلى بيعها فقال القاضي: لا يجوز والبيع باطل وعليه
~~الضمان قال شيخنا: ويحتمل الجواز لحديث قيس فان النبي صلى الله عليه وسلم
~~سكت حين أخبره المصدق بارتجاعها ولم يستفصل " مسألة " (وإذا حصل عند الامام
~~ماشية استحب له وسم الابل في أفخاذها والغنم في آذانها فان كانت زكاة كتب
~~لله أو زكاة، وإن كانت جزية كتب صغارا أو جزية) PageV02P681 انما استحب ذلك
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يسميها، ولان الحاجة تدعو إلى ذلك
~~لتمييزها من غنم الجزية والضوال ولترد إلى مواضعها إذا شردت ويسم الابل
~~والبقر في أفخاذها لانه موضع صلب يقل ألم الوسم فيه وهو قليل الشعر فتطهر
~~السمة ويسم الغنم في آذانها لانه مكان تظهر فيه السمة لا تضرر به الغنم
~~(فصل) قال ويجوز تعجيل الزكاة عن الحول إذا كمل النصاب ولا يجوز قبل ذلك
~~وجملة ذلك أنه متى وجد سبب وجوب الزكاة وهو النصاب الكامل جاز تقديم
~~الزكاة، وبهذا
# قال الحسن وسعيد بن جبير والزهري والاوزاعي وأبو حنيفة والشافعي واسحاق
~~وأبو عبيد، وحكي عن الحسن أنه لا يجوز، وبه قال ربيعة ومالك وداود لانه روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا تؤدى زكاة قبل حلول الحول " ولان
~~الحول أحد شرطي الزكاة فلم يجز تقديم الزكاة عليه كالنصاب، ولان للزكاة
~~وقتا فلم يجز تقديمها عليه كالصلاة ولنا ما روي علي أن العباس سأل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في تعجيل صدقته قبل أن تحل فرخص له في ذلك، وفي
~~لفظ في تعجيل الزكاة فرخص له في ذلك.
# رواه أبو داود، وقال يعقوب بن شيبة هو ms1056 أثبتها اسنادا، وروى الترمذي عن
~~علي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لعمر " انا قد أخذنا زكاة العباس
~~عام أول للعام " وفي لفظ قال " إنا كنا تعجلنا صدقة العباس لعامنا هذا عام
~~أول " رواه سعيد عن عطاء وابن أبي مليكة والحسن بن مسلم عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم مرسلا، ولان تعجيل المال وجد سبب وجوبه فجاز كتعجيل قضاء الدين
~~قبل حلول أجله، واداء كفارة اليمين بعد الحلف وقبل الحنث، وكفارة القتل بعد
~~الجرح قبل الزهوق، وقد سلم مالك تعجيل الكفارة وفارق تقديمها قبل النصاب
~~لانه تقديم لها على سببها فأشبه تقديم الكفارة على اليمين وكفارة القتل على
~~الجرح، ولانه قدمها على الشرطين وههنا قدمها على أحدهما، وقولهم إن للزكاة
~~وقتا قلنا الوقت إذا دخل في الشئ رفقا بالانسان كان له PageV02P682 أن
~~يعجله ويترك الارفاق بنفسه كالدين المؤجل وكمن أدى زكاة مال غائب: وإن لم
~~يكن على يقين من وجوبها، ومن الجائز أن يكون المال تالفا في ذلك الوقت،
~~وأما الصلاة والصيام فتعبد محض والتوقيت فيها غير معقول فيجب أن يقتصر عليه
~~(فصل) فأما تعجيلها قبل ملك النصاب فلا يجوز بغير خلاف نعلمه، فلو ملك بعض
~~نصاب فعجل زكاته أو زكاه نصاب لم يجز لانه تعجل الحكم قبل سببه " مسألة "
~~(وفي تعجيلها لاكثر من حول روايتان) (احداهما) لا يجوز لان النص لم يرد
~~بتعجيلها لاكثر من حول فاقتصر عليه (والثانية) يجوز لانه قد روي في حديث
~~عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " وأما العباس فهي علي ومثلها " متفق
~~عليه ورواه
# الامام احمد، وروي أنه قال عليه السلام في حديث العباس " انا استسلفنا
~~زكاة عامين " ولانه تعجيل لها بعد وجود النصاب أشبه تقديمها على الحول
~~الواحد وما لم يرد به النص يقاس على المنصوص إذا كان في معناه، ولا يعلم
~~معنى سوى أنه تقديم للمال الذي وجد سبب وجوبه على شرط وجوبه وهذا متحقق في
~~التقديم في الحولين كتحققه في الحول الواحد، فعلى هذا إذا كان عنده ms1057 أكثر من
~~النصاب فعجل زكاته لحولين جاز، وإن كان قدر النصاب مثل من عنده أربعون شاة
~~فعجل شاتين لحولين وكان المعجل من غيره جاز، وإن أخرج شاة منه وشاة من غيره
~~أجزأ عن الحول الاول ولم يجز عن الثاني لان النصاب نقص، فان تكمل بعد ذلك
~~صار اخراج زكاته وتعجيله لها قبل كمال نصابها وإن أخرج الشاتين جميعا من
~~النصاب لم تجب الزكاة في الحول الاول إذا قلنا ليس له ارتجاع ما عجله لانه
~~كالتالف فيكون النصاب ناقصا، فان كمل بعد ذلك استؤنف الحول من حين كمل
~~النصاب وكان ما عجله سابقا على كمال النصاب فلم يجز عنه (فصل) فأما تعجيلها
~~لما زاد على الحولين فقال ابن عقيل: لا يجوز رواية واحدة لان التعجيل على
~~خلاف الاصل وانما جاز في عامين للنص فيبقى فيما عداه على قضية الاصل
~~PageV02P683 " مسألة " (وإن عجلها عن النصاب وما يستفيده اجزأ عن النصاب
~~دون الزيادة) إذا ملك نصابا فعجل زكاته وزكاة ما يستفيده وما ينتج منه أو
~~يربحه فيه أجزأه عن النصاب دون الزيادة، وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة:
~~يجزئه لانه تابع لما هو مالكه، وحكى ابن عقيل عن احمد رواية فيما إذا ملك
~~مائتي درهم وعجل زكاة أربعمائة أنه يجزئه عنهما لانه قد وجد سبب وجوب
~~الزكاة في الجملة بخلاف تعجيل الزكاة قبل ملك النصاب، وكذلك لو كان عنده
~~نصاب من الماشية فعجل زكاة نصابين ولنا أنه عجل زكاة ما ليس في ملكه فلم
~~يجز كالنصاب الاول، ولان الزائد من الزكاة على زكاة النصاب انما سببها
~~الزائد في الملك فقد عجل الزكاة قبل وجود سببها فأشبه ما لو عجل الزكاة قبل
~~ملك النصاب، وقوله انه تابع قلنا انما يتبع في الحول، فأما في الايجاب فان
~~الوجوب ثبت بالزيادة لا بالاصل
# ولانه انما يصير له حكم بعد الوجود، فأما قبل ظهوره فلا حكم له في الزكاة
~~(فصل) وإن عجل زكاة نصاب من الماشية فتوالدت نصابا، ثم ماتت الامهات وحال
~~الحول على النتاج اجزأ المعجل ms1058 عنها لانها دخلت في حول الامهات وقامت مقامها
~~فأجزأت زكاتها عنها، فإذا كان عنده أربعون من الغنم فعجل عنها شاة ثم
~~توالدت أربعين سخلة وماتت الامهات وحال الحول على السخال اجزأت المعجلة
~~عنها لانها كانت مجزئة عنها وعن أمهاتها لو بقيت فلان تجزئ عن أحدهما أولى.
# وإن كان عنده ثلاثون من البقر فعجل عنها تبيعا ثم توالدت ثلاثين عجلة
~~وماتت الامهات وحال الحول على العجول احتمل أن يجزئ عنها لانها تابعة لها
~~في الحول واحتمل أن لا يجزئ عنها لانه لو عجل عنها تبيعا مع بقاء الامهات
~~لم يجزئ عنها فلان لا يجزئ عنها إذا كان التعجيل عن غيرها أولى وهكذا الحكم
~~في مائة شاة إذا عجل عنها شاة فتوالدت مائة ثم ماتت الامهات وحال الحول على
~~السخال وإن توالد نصفها ومات نصف الامهات وحال الحول على الصغار ونصف
~~الكبار، فان قلنا بالوجه الاول اجزأ المعجل عنهما جميعا، وإن قلنا بالثاني
~~فعليه في الخمسين سخلة شاة لانها نصاب لمم تؤد PageV02P684 زكاته، وليس
~~عليه في العجول إذا كانت خمس عشر شئ لانها لم تبلغ تصابا، وانما وجبت
~~الزكاة فيها بناء على أمهاتها التي عجلت زكاتها، وإن ملك ثلاثين من البقر
~~فعجل مسنة زكاة لها ولنتاجها فنتجت عشرا اجزأته عن الثلاثين دون العشر ووجب
~~عليه في العشر ربع مسنة، ويحتمل أن تجزئه المسنة المعجلة عن الجميع لان
~~العشر تابعة للثلاثين في الوجوب والحول فانه لو لا ملكه للثلاثين لما وجب
~~عليه في العشر شئ فصارت الزيادة على النصاب منقسمة أربعة أقسام (الاول) ما
~~لا يتبع في وجوب ولا حول وهو المستفاد من غير الجنس فهذا لا يجزئ تعجيل
~~زكاته قبل وجوده وملك نصابه بغير خلاف (الثاني) ما يتبع في الوجوب دون
~~الحول وهو المستفاد من الجنس بسبب مستقل فلا يجزئ تعجيل زكاته أيضا قبل
~~وجوده مع الخلاف في ذلك وحكى ابن عقيل رواية أنه يجزئ (الثالث) ما يتبع في
~~الحول دون الوجوب كالنتاج والريح إذا بلغ نصابا فانه يتبع أصله في الحول ms1059
# فلا يجزئ التعجيل عنه قبل وجوده كالذي قبله (الرابع) ما يتبع في الحول
~~والوجوب وهو الربح والنتاج إذا لم يبلغ نصابا فهذا يحتمل وجهين: (أحدهما)
~~لا يجزئ تعجيل زكاته قبل وجوده كالذي قبله (والثاني) يجزئ لانه تابع في
~~الوجوب والحول أشبه الموجود * (مسألة) * (وإن عجل عشر الثمرة قبل طلوع
~~الطلع والحصرم لم يجزه) لانه تقديم لها قبل وجود سببها فاما تعجيلها بعد
~~وجود الطلع والحصرم وتعجيل عشر الزرع بعد نباته فظاهر كلام القاضي أنه لا
~~يجوز لانه قال: كل ما تتعلق الزكاة فيه بشيئين حول ونصاب جاز تعجيل زكاته
~~فمفهومه أنه لا يجوز تعجيل زكاة غيره لان الزكاة معلقة بسبب واحد وهو ادراك
~~الزرع والثمرة، فإذا قدمها كان قبل وجود سببها، لكن إن أداها بعد الادراك
~~وقبل اليبس والتصفية جاز.
# وقال أبو الخطاب: يجوز بعد ظهور الطلع والحصرم ونبات الزرع، ولا يجوز قبل
~~ذلك لان وجود الزرع PageV02P685 واطلاع النخل بمنزلة ملك النصاب والادراك
~~بمنزلة حولان الحول فجاز تقديمها عليه، وتعلق الزكاة بالادراك لا يمنع جواز
~~التعجيل بدليل أن زكاة الفطر يتعلق وجوبها بهلال شوال وهو زمن الوجوب ويجوز
~~تعجيلها قبله * (مسألة) * (وإن عجل زكاة النصاب فتم الحول وهو ناقص قدر ما
~~عجله جاز) لان حكم ما عجله حكم الموجود في ملكه يتم النصاب به، فإذا زاد
~~ماله حتى بلغ النصاب أو زاد عليه وحال الحول اجزأ المعجل عن زكاته لما
~~ذكرنا، فان نقص أكثر مما عجله فقد نقص بذلك عن كونه سببا للزكاة مثل من له
~~أربعون شاة فعجل شاة، ثم تلفت أخرى فقد خرج عن كونه سببا للزكاة فان زاد
~~بعد ذلك إما بنتاج أو شراء ما يتم به النصاب استؤنف الحول كمل النصاب ولم
~~يجز ما عجله كما ذكرنا من قبل * (مسألة) * (وإن عجل زكاة المائتين فنتجت
~~عند الحول سخلة لزمته شاة ثالثة) وبما ذكرنا قال الشافعي في المسألتين.
# وقال أبو حنيفة: ما عجله في حكم التالف فقال في المسألة
# الاولى لا تجب الزكاة ولا يكون المخرج زكاة. ms1060
# وقال في هذه المسألة: لا يجب عليه زيادة لان ما عجله زال ملكه عنه فلم
~~يحسب من ماله كما لو تصدق به تطوعا ولنا أن هذا نصاب تجب الزكاة فيه بحلول
~~الحول فجاز تعجيلها منه كما لو كان أكثر من أربعين ولان ما عجله بمنزلة
~~الموجود في إجزائه عن ماله فكان بمنزلة الموجود في تعلق الزكاة به، ولانها
~~لو لم تعجل كان عليه شاتان، فكذلك إذا عجلت لان التعجيل انما كان رفقا
~~بالمساكين فلا يصير سببا لنقص حقوقهم والتبرع يخرج ما تبرع به عن حكم
~~الموجود في ماله، وهذا في حكم الموجود في الاجزاء عن الزكاة (فصل) وكل موضع
~~قلنا لا يجزئه ما عجله عن الزكاة فان كان دفعها إلى الفقراء مطلقا فليس له
~~PageV02P686 الرجوع فيها، وإن كان دفعها بشرط أنها زكاة معجلة فهل له
~~الرجوع؟ على وجهين يأتي توجيههما إن شاء الله تعالى (فصل) وإن عجل زكاة
~~ماله ثم مات فأراد الوارث الاحتساب بها عن زكاة حوله لم يجز، وذكر القاضي
~~وجها في جوازه بناء على ما لو عجل زكاة عامين ولا يصح لانه تعجيل للزكاة
~~قبل وجود سببها أشبه ما لو عجل زكاة نصاب لغيره ثم اشتراه وذلك لان سبب
~~الزكاة ملك النصاب وملك الوارث حادث ولا يبني الوارث على حول الموروث،
~~ولانه لم يخرج الزكاة وانما أخرجها غيره عن نفسه، واخراج الغير عنه من غير
~~ولاية ولا نيابة لا يجزئ ولو نوى فكيف إذا لم ينو؟ وقد قال أصحابنا: لو
~~أخرج زكاته وقال: إن كان موروثي قد مات فهذه زكاة ماله فبان أنه قد مات لم
~~يقع الموقع وهذا أبلغ ولا يشبه هذا تعجيل الزكاة لعامين لانه ثم عجل بعد
~~وجود السبب وأخرجها بنفسه بخلاف هذا فان قيل فانه لو مات الموروث قبل الحول
~~كان للوارث ارتجاعها فإذا لم يرتجعها احتسب بها كالدين قلنا فلو أراد أن
~~يحسب الدين عن زكاته لم يصح، ولو كان له عند رجل شاة من غصب أو قرض فأراد
~~أن يحسبها عن ms1061 زكاته لم يجزئه " مسألة " (وإن عجلها فدفعها إلى مستحقها فمات
~~أو ارتد أو استغنى اجزأت عنه)
# إذا دفع الزكاة المعجلة إلى مستحقها لم يخل من أربعة أقسام (أحدها) أن لا
~~يتغير الحال ففي هذا القسم يقع المدفوع موقعه ويجزئ عن المزكي ولا يلزمه
~~بدله ولا له استرجاعه كما لو دفعها بعد وجوبها (الثاني) أن يتغير حال الاخذ
~~بأن يموت قبل الحول أو يستغنى أو يرتد فهذا في حكم القسم الذي قبله وبهذا
~~قال أبو حنيفة، وقال الشافعي: لا يجزئ لان ما كان شرطا للزكاة إذا عدم قبل
~~الحول لم يجزء كما لو تلف المال أو مات ربه ولنا أنه أدى الزكاة إلى
~~مستحقها فلم يمنع الاجزاء تغير حاله كما لو استغني بها، ولانه حق أداه إلى
~~مستحقه فبرئ منه كالدين يعجله قبل أجله وما ذكروه منتقض بما إذا استغنى بها
~~والحكم PageV02P687 في الاصل ممنوع ثم الفرق بينهما ظاهر، فان المال إذا
~~تلف تبين عدم الوجوب فأشبه ما لو أدى إلى غريمه دراهم يظنها عليه فتبين
~~أنها ليست عليه، وكما لو أدى الضامن الدين فبان أن المضمون عنه قضاه وفي
~~مسألتنا الحق واجب وقد أخذه مستحقه (القسم الثالث) أن يتغير حال رب المال
~~وسيأتي ذكر ذلك إن شاء الله تعالى (القسم الرابع) أن يتغير حالهما فهو
~~كالقسم الثالث " مسألة " (وإن دفعها إلى غني فافتقر عند الوجوب لم يجزه)
~~لانه لم يدفعها إلى مستحقها أشبه ما لو لم يفتقر " مسألة " (وإن عجلها ثم
~~تلف المال لم يرجع على الآخذ.
# وقال ابن حامد: إن كان الدافع الساعي أو أعلمه أنها زكاة معجلة رجع عليه)
~~وجملة ذلك أن من عجل زكاة ماله فدفعها إلى مستحقها ثم تلف المال أو بعضه
~~فنقص عن النصاب قبل الحول أو تغير حال رب المال بموت أو ردة أو باع النصاب
~~فقال أبو بكر: لا يرجع بها على الفقير سواء أعلمه أنها زكاة معجلة أو لم
~~يعلمه.
# قال القاضي: وهو المذهب عندي لانها وصلت إلى الفقير فلم يكن له ms1062 ارتجاعها
~~كما لو لم يعلمه، ولانها زكاة دفعت إلى مستحقها فلم يجز ارتجاعها كما لو
~~تغير حال الآخذ وحده، وقال أبو عبد الله بن حامد: إن كان الدافع لها الساعي
~~استرجعها بكل حال، وإن كان رب المال وأعلمه أنها زكاة معجلة رجع بها، وإن
~~أطلق لم يرجع وهذا مذهب الشافعي لانه مال دفعه عما يستحقه
# القابض في الثاني، فإذا طرأ ما يمنع الاستحقاق وجب رده كالاجرة إذا
~~انهدمت الدار قبل السكنى، أما إذا لم يعلمه فيحتمل أن يكون تطوعا ويحتمل أن
~~يكون هبة فلم يقبل قوله في الرجوع، فعلى قول ابن حامد إن كانت العين لم
~~تتغير أخذها وان زادت زيادة متصلة بزيادتها لانها تتبع في الفسوخ، وإن كانت
~~منفصلة أخذها دون زيادتها لانها حدثت في ملك الفقير، وإن كانت ناقصة رجع
~~على الفقير بالنقص لان الفقير قد ملكها بالقبض فكان نقصها عليه كالمبيع إذا
~~نقص في يد المشتري ثم علم عيبه، وإن كانت تالفة أخذ قيمتها يوم القبض لان
~~ما زاد بعد ذلك أو نقص فانما هو في ملك الفقير فلم يضمنه كالصداق يتلف في
~~يد المرأة فان تغير حالهما فهو كما لو تغير حال رب المال سواء PageV02P688
~~(فصل) إذا قال رب المال قد أعلمته أنها زكاة معجلة فلي الرجوع وأنكر الاخذ
~~فالقول قوله لانه منكر والاصل عدم الاعلام وعليه اليمين، وإن مات الآخذ
~~واختلف وارثه والمخرج فالقول قول الوارث ويحلف أنه لا يعلم أن موروثه أعلم
~~بذلك (فصل) إذا تسلف الامام الزكاة فهلكت في يده فلا ضمان عليه وكانت من
~~ضمان الفقراء ولا فرق بين أن يسأله ذلك رب المال أو الفقراء أو لم يسأله
~~أحد لان يده كيد الفقراء.
# وقال الشافعي إن تسلفها من غير سؤال ضمنها لان الفقراء رشد لا يولى
~~عليهم، فإذا قبض بغير اذنهم ضمن كالاب إذا قبض لابنه الكبير، وإن كان
~~بسؤالهم كان من ضمانهم لانه وكيلهم، وإن كان بسؤال أرباب الاموال لم يجزهم
~~الدفع وكان من ضمانهم لانه وكيلهم، وإن كان بسؤالهما ms1063 ففيه وجهان أصحهما أنه
~~في ضمان الفقراء ولنا أن للامام ولاية على الفقراء بدليل جواز قبض الصدقة
~~لهم بغير اذنهم سلفا وغيره، فإذا تلفت في يده من غير تفريط لم يضمن كولي
~~اليتيم إذا قبض له، وما ذكروه يبطل بالقبض بعد الوجوب وفارق الاب فانه لا
~~يجوز له القبض لولده الكبير لعدم ولايته عليه ولهذا يضمن ما قبضه له بعد
~~وجوبه * (باب ذكر أهل الزكاة) * وهم ثمانية أصناف سماهم الله تعالى فقال
~~(انما الصدقات للفقراء والمساكين والعاملين عليها والمؤلفة
# قلوبهم وفي الرقاب والغارمين وفى سبيل الله وابن السبيل فريضة من الله،
~~والله عليم حكيم) وروي أن رجلا قال: يا رسول الله أعطني من هذه الصدقات،
~~فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم " إن الله لم يرض بحكم نبي ولا غيره
~~في الصدقات حتى حكم فيها هو فجزأها ثمانيه أجزاء، فان كنت من تلك الاجزاء
~~أعطيتك حقك " ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في أنه لا يجوز دفع هذه الزكاة
~~إلى غير هذه الاصناف إلا ما روي عن أنس والحسن أنهما قالا: ما أعطيت في
~~الجسور والطرق فهي صدقة قاضية.
# والصحيح الاول لان الله تعالى قال (انما الصدقات) وانما للحصر تثبت
~~المذكور وتنفي ما عداه لانها مركبة من حرفي نفي واثبات وذلك كقوله تعالى
~~(انما الله إله واحد) أي لا إله الا الله وكقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~انما الولاء لمن أعتق " PageV02P689 * (مسألة) * (الفقراء وهم الذين لا
~~يجدون ما يقع موقعا من كفايتهم (الثاني) المساكين وهم الذين يجدون معظم
~~كفايتهم) الفقراء والمساكين صنفان في الزكاة وصنف واحد في سائر الاحكام لان
~~كل واحد من الاسمين ينطلق عليهما، فأما إذا جمع بين الاسمين وميز المسميين
~~تميزا وكلاهما يشعر بالحاجة والفاقة وعدم الغنى إلا أن الفقير أشد حاجة من
~~المسكين لان الله تعالى بدأ به وانما يبدأ بالاهم فالاهم، وبهذا قال
~~الشافعي والاصمعي، وذهب أبو حنيفة إلى أن المسكين أشد حاجة، وبه قال الفراء
~~وثعلب وابن قتيبة لقول الله تعالى (أو ms1064 مسكينا ذا متربة) وهو المطروح على
~~التراب لشدة حاجته وأنشد أما الفقير الذي كانت حلوبته * وفق العيان فلم
~~يترك له سبد فأخبر أن الفقير حلوبته وفق عياله ولنا أن الله تعالى بدأ
~~بالفقراء فيدل على أنهم أهم، وقال تعالى (أما السفينة فكانت لمساكين يعملون
~~في البحر) فأخبر أن المساكين لهم سفينة يعملون فيها.
# ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال " اللهم أحيني مسكينا، وأمتني مسكينا،
~~واحشرني في زمرة المساكين " (1) وكان يستعيذ من الفقر، ولا يجوز أن يسأل
~~شدة الحاجة ويستعيذ من حالة أصلح منها، ولان الفقير مشتق من فقر الظهر فعيل
~~بمعنى مفعول
# أي مفقور وهو الذي نزعت فقره ظهره فانقطع صلبه قال الشاعر: لما رأى لبد
~~النسور تطايرت * رفع القوادم كالفقير الاعزل أي لم يطق الطيران كالذي انقطع
~~صلبه والمسكين مفعيل من السكون وهو الذي أسكنته الحاجة ومن كسر صلبه أشد
~~حالا من الساكن، فأما الآية فهي حجة لنا لان نعت الله سبحانه المسكين بكونه
~~ذا متربة يدل على أن هذا النعت لا يستحقه باطلاق اسم المسكنة كما يقال ثوب
~~ذو علم ويجوز التعبير عن الفقير بالمسكين بقرينة وبغير قرينة والشعر أيضا
~~حجة لنا، فانه أخبر أن الذي كانت حلوبته وفق العيال لم يترك له سبد فصار
~~فقيرا لا شئ له إذا تقرر ذلك فالفقير الذي لا يقدر على كسب ما يقع موقعا من
~~كفايته ولا له من الاجرة أو من المال الدائم ما يقع موقعا من كفايته ولا له
~~خمسون درهما ولا قيمتها من الذهب مثل الزمنى والمكافيف
# __________
# " 1 " رواه الحاكم من حديث أبي سعيد وصححه PageV02P690 وهم العميان لان
~~هؤلاء في الغالب لا يقدرون على اكتساب ما يقع موقعا من كفايتهم، وربما لا
~~يقدرون على شئ أصلا، قال الله تعالى (للفقراء الذين أحصروا في سبيل الله لا
~~يستطيعون ضربا في الارض يحسبهم الجاهل أغنياء من التعفف تعرفهم بسيماهم لا
~~يسألون الناس إلحافا) فمعنى قوله يقع موقعا من كفايته أنه يحصل به معظم
~~الكفاية أو نصفها مثل من ms1065 يكفيه عشرة فيحصل له من مسكنه أو غيره خمسة فما
~~زاد، والذي لا يجد إلا ما لا يقع موقعا من كفايته كالذي لا يحصل إلا ثلاثة
~~أو دونها فهذا هو الفقير والاول هو المسكين، فأما الذي يسأل فيحصل الكفاية
~~أو معظمها من مسئلته فهو من المساكين لكنه يعطى جميع كفايته ليغتني عن
~~السؤال، فان قيل فقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " ليس المسكين بالطواف
~~الذي ترده اللقمة واللقمتان، ولكن المسكين الذي لا يسأل الناس ولا يفطن له
~~فيتصدق عليه " (1) قلنا هذا تجوز وانما نفي المسكنة عنه مع وجودها حقيقة
~~فيه مبالغة في اثباتها في الذي لا يسأل الناس كما قال عليه السلام " ليس
~~الشديد بالصرعة، وانما الشديد الذي يملك نفسه عند الغضب " وأشباه ذلك كقوله
~~" ما تعدون الرقوب فيكم؟ قالوا: الذي لا يعيش له ولد، قال: لا ولكن الرقوب
~~الذي لم يقدم من ولده شيئا "
# * (مسألة) * (ومن ملك من في الاثمان مالا يقوم بكفايته فليس يغني وإن
~~كثرت قيمته) وجملة ذلك أنه إذا ملك مالا تتم به كفايته من غير الاثمان، فان
~~كان مما لا تجب فيه الزكاة كالعقار ونحوه لم يكن ذلك مانعا من أخذها نص
~~عليه احمد فقال في رواية محمد ابن الحكم: إذا كان له عقار يستغله أو ضيعة
~~تساوي عشرة آلاف أو أقل أو أكثر لا تقيمه يأخذ من الزكاة، وهذا قول الثوري
~~والنخعي والشافعي وأصحاب الرأي، ولا نعلم فيه خلافا لانه فقير محتاج فيدخل
~~في عموم الآية، فاما إن ملك نصابا زكويا لا تتم به الكفاية كالمواشي
~~والحبوب فله الاخذ من الزكاة.
# قال الميموني ذاكرت احمد فقلت: قد يكون للرجل الابل والغنم تجب فيها
~~الزكاة وهو فقير ويكون له أربعون شاة ويكون له الضيعة لا تكفيه يعطى من
~~الصدقة؟ قال نعم، وذكر قول عمر: أعطوهم وإن راحت عليهم من الابل كذا وكذا،
~~قلت فلهذا قدر من العدد أو الوقت؟ قال لم أسمعه.
# وهذا قول الشافعي.
# وقال أصحاب الرأي: ليس له أن يأخذ منها لانه ms1066 تجب عليه الزكاة فلم تجب له
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم لمعاذ
# __________
# " 1 " هذا الحديث وما بعده متفق عليهما من حديث أبي هريرة PageV02P691 "
~~أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم " فجعل الاغنياء من
~~تجب عليهم الزكاة وإذا كان غنيا لم يكن له الاخذ من الزكاة للخبر ولنا أنه
~~لا يملك ما يغنيه ولا يقدر على كسب ما يكفيه فجاز له الاخذ من الزكاة كما
~~لو كان ما يملكه لا تجب فيه الزكاة، ولانه فقير فجاز له الاخذ لان الفقر
~~عبارة عن الحاجة، قال الله تعالى (يا أيها الناس أنتم الفقراء إلى الله)
~~وقال الشاعر: * واني إلى معروفها لفقير * أي محتاج وهذا محتاج فقيرا غير
~~غني، ولانه لو كان ما يملكه لا زكاة فيه لكان فقيرا ولا فرق في دفع الحاجة
~~بين المالين، فأما الخبر فيجوز أن يكون الغنى الموجب للزكاة غير الغنى
~~المانع منها لما ذكرنا من المعنى فيكون المانع منها وجود الكفاية والموجب
~~لها ملك النصاب جمعا بين الادلة (فصل) فان ملك غير الاثمان ما يقوم بكفايته
~~كمن له مكسب يكفيه أو أجرة عقار أو غيره فليس له الاخذ من الزكاة وهذا قول
~~الشافعي واسحاق وأبي عبيد وابن المنذر.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه
# إن كان المال مما لا تجب فيه الزكاة جاز الدفع إليه إلا أن أبا يوسف قال:
~~إن دفع إليه الزكاة فهو قبيح وأرجو أن يجزئه لانه ليس بغني لما ذكرنا لهم
~~في المسألة قبلها ولنا ما روى الامام احمد ثنا يحيى بن سعيد عن هشام بن
~~عروة عن أبيه عن عبد الله بن عدي بن الخيار عن رجلين من أصحاب النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنهما أتيا رسول الله صلى الله عليه وسلم فسألاه الصدقة
~~فصعد فيهما النظر فرأهما جلدين فقال " إن شئتما أعطيتكما ولا حظ فيها لغني
~~ولا لقوي مكتسب " قال احمد: ما أجوده من حيث.
# وقال هو أحسنها اسنادا، ولان له ما يغنيه عن الزكاة فلم يجز الدفع إليه ms1067
~~كما لك النصاب * (مسألة) * (وإن كان من الاثمان فكذلك في إحدى الروايتين
~~والاخرى إن ملك خمسين درهما أو قيمتها من الذهب فهو غني) لا يجوز دفع
~~الصدقة إلى غني لاجل الفقر والمسكنة بغير خلاف لان الله تعالى جعلها
~~للفقراء والمساكين والغني غير داخل فيهم ولقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~لا تحل الصدقة لغني ولا لقوي مكتسب " PageV02P692 واختلف العلماء في الغنى
~~المانع من أخذ الزكاة فنقل عن احمد فيها روايتان (احداهما) أنه ملك خمسين
~~درهما أو قيمتها من الذهب، أو وجود ما تحصل به الكفاية على الدوام من مكسب
~~أو تجارة أو أجر أو عقار أو نحو ذلك، ولو ملك من الحبوب أو العروض أو
~~العقار أو السائمة مالا تحصل به الكفاية لم يكن غنيا اختاره الخرقي وهذا
~~قول الثوري والنخعي وابن المبارك واسحاق وروي عن علي وابن مسعود انهما قالا
~~لا تحل الصدقة لمن له خمسون درهما أو قيمتها أو عدلها من الذهب لما روى عبد
~~الله بن مسعود قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من سأل وله ما يغنيه
~~جاءت مسئلته يوم القيمة خموشا أو خدوشا أو كدوحا في وجهه) فقيل يا رسول
~~الله ما الغنى؟ قال " خمسون درهما أو قيمتها من الذهب " رواه أبو داود
~~والترمذي وقال حديث حسن فان قيل هذا يرويه حكيم ابن جبير وكان شعبة لا يروي
~~عنه وليس بقوي في الحديث قلنا قد قال عبد الله بن عثمان لسفيان حفظي أن
~~شعبة لا يروي عن حكيم بن جبير فقال سفيان حدثناه زبيد عن محمد بن عبد
~~الرحمن وقد قال علي
# وعبد الله مثل ذلك (الثانية) أن الغنى ما تحصل به الكفاية فإذا لم يكن
~~محتاجا حرمت عليه الصدقة وإن لم يملك شيئا وإن كان محتاجا حلت له المسألة
~~وان ملك نصابا والاثمان وغيرهما في هذا سواء وهذا اختيار أبي الخطاب وابن
~~شهاب العكبري وقول مالك والشافعي لان النبي صلى الله عليه وسلم قال لقبيصة
~~بن المخارق " لا تحل المسألة الا لاحد ms1068 ثلاثة: رجل أصابته فاقة حتى يقول
~~ثلاثة من ذوي الحجى من قومه قد أصابت فلانا فاقة فحلت له المسألة حتى يصيب
~~قواما من عيش أو سدادا من عيش " رواه مسلم فمد إباحة المسألة إلى وجود
~~اصابة القوام أو السداد ولان الحاجة هي الفقر والغني ضدها فمن كان محتاجا
~~فهو فقير فيدخل في عموم النص ومن استغنى دخل في عموم النصوص المحرمة،
~~والحديث الاول فيه ضعف ثم يجوز أن تحرم المسألة ولا يحرم أخذ الصدقة إذا
~~جاءته من غير مسألة فان المذكور فيه تحريم المسألة فيقتصر عليه وقال الحسن
~~وأبو عبيد الغنى ملك اوقية وهي أربعون درهما لما روى أبو سعيد الخدري قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من سأل وله قيمة اوقيه فقد ألحف "
~~وكانت الاوقية على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم أربعين درهما رواه أبو
~~داود.
# وقال أصحاب الرأي: الغنى المانع من أخذ الزكاة هو الموجب لها وهو ملك
~~نصاب تجب فيه الزكاة من الاثمان أو العروض المعدة للتجارة أو السائمة أو
~~غيرها لقول النبي PageV02P693 صلى الله عليه وسلم لمعاذ " أعلمهم أن عليهم
~~صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم " فجعل الاغنياء من تجب عليهم
~~الزكاة فدل ذلك على أن من تجب عليه غني ومن لا تجب عليه ليس بغني فيكون
~~فقيرا فتدفع الزكاة إليه لقوله " فترد في فقرائهم " ولان الموجب للزكاة غنى
~~والاصل عدم الاشتراك، ولان من لا نصاب له لا تجب عليه الزكاة فلا يمنع منها
~~كمن له دون الخمسين ووجه الرواية الاولى أنه يجوز أن يكون الغنى المانع من
~~أحذ الزكاة غير الموجب لها بدليل حديث ابن مسعود وهو أخص من حديثهم فيجب
~~تقديمه، ولان فيما ذكرنا جمعا بين الحديثين وهو أولى من التعارض، ولان حديث
~~معاذ انما يدل على أن من تجب عليه الزكاة غني، أما أنه يدل على أن من لا
~~تجب عليه الزكاة فقير فلا، وعلى هذا فلا يلزم من عدم الغنى وجود الفقر فلا
~~يدل
# على جواز الدفع ms1069 إلى غير الغني إذا لم يثبت فقره، وقولهم الاصل عدم
~~الاشتراك قلنا قد قام دليله بما ذكرنا فيجب الاخذ به والله أعلم (فصل) فمن
~~قال الغنى هو الكفاية سوى بين الاثمان وغيرها وجوز الاخذ لكل من لا كفاية
~~له وإن ملك نصبا من جميع الاموال، ومن قال بالرواية الاخرى فرق بين الاثمان
~~وغيرها لحديث ابن مسعود، ولان الاثمان آلة الانفاق المعدة له دون غيرها
~~فجوز الاخذ لكل من لا يملك خمسين درهما ولا قيمتها من الذهب ولا ما تحصل
~~بها الكفاية من مكسب أو أجرة عقار أو غيره، فان كان له مال معد للانفاق من
~~غير الاثمان فينبغي أن تعتبر الكفاية في حول كامل لان الحول يتكرر وجوب
~~الزكاة بتكرره فيأخذ منها كل حول ما يكفيه إلى مثله والله أعلم * (مسألة) *
~~(الثالث: العاملون عليها وهم الجباة لها والحافظون لها) العاملون على
~~الزكاة هم الصنف الثالث من اصناف الزكاة وهم السعادة الذين يبعثهم الامام
~~لاخذها من أربابها وجمعها وحفظها ونقلها ومن يعينهم ممن يسوقها ويرعاها
~~ويحملها، وكذلك الحاسب والكاتب والكيال والوزان والعداد وكل من يحتاج إليه
~~فيها يعطى أجرته منها لان ذلك من مؤنتها فهو كعلفها، وقد كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم يبعث على الصدقة سعاة ويعطيهم عمالتهم فبعث عمر وأبا موسى
~~وابن اللتبية وغيرهم وليس فيه اختلاف مع ما ورد من نص الكتاب ما يغني عن
~~التطويل * (مسألة) * (ويشترط أن يكون العامل مسلما أمينا من غير ذوي القربى
~~ولا يشترط حريته ولا فقره.
# وقال القاضي: لا يشترط اسلامه ولا كونه من غير ذوي القربى) PageV02P694
~~وجملة ذلك أن من شرط العامل أن يكون بالغا عاقلا أمينا لان ذلك ضرب من
~~الولاية والولاية يشترط ذلك فيها، ولان الصبي والمجنون لا قبض لهما والخائن
~~يذهب بمال الزكاة ويضيعه ويشترط اسلامه، اختاره شيخنا وأبو الخطاب، وذكر
~~الخرقي والقاضي أنه لا يشترط اسلامه لانه اجارة على عمل فجاز أن يتولاه
~~الكافر كجباية الخراج وقيل عن احمد في ذلك روايتان ولنا أنه يشترط له
~~الامانة ms1070 فاشترط له الاسلام كالشهادة، ولانه ولاية على المسلمين فاشترط لها
# الاسلام كسائر الولايات، ولان الكافر ليس بأمين، ولهذا قال عمر: لا
~~تأمنوهم وقد خونهم الله.
# وأنكر على أبي موسى تولية الكتابة نصرانيا.
# فالزكاة التي هي ركن الاسلام أولى، ويشترط كونه من غير ذوي القربى إلا أن
~~تدفع إليه أجرته من غير الزكاة.
# وقال أصحابنا: لا يشترط لانها أجرة على عمل تجوز للغني فجازت لذوي القربى
~~كأجرة النقال وهذا أحد الوجهين لاصحاب الشافعي ولنا أن الفضل بن عباس
~~والمطلب بن ربيعة بن الحارث سألا النبي صلى الله عليه وسلم أن يبعثهما على
~~الصدقة فأبى أن يبعثهما وقال " انما هذه الصدقة أوساخ الناس وانها لا تحل
~~لمحمد ولا لآل محمد " وهذا ظاهر في تحريم أخذهم لها عمالة فلا تجوز مخالفته
~~ويفارق النقال والحمال فانه يأخذ أجرة لحمله لا لعمالته، ولا يشترط حريته
~~لان العبد يحصل منه المقصود فأشبه الحر، ولا كونه فقيها إذا كتب له ما
~~يأخذه وحد له كما كتب النبي صلى الله عليه وسلم لعماله فرائض الصدقة وكذلك
~~كتب أبو بكر لعماله أو بعث معه من يعرفه ذلك ولا يشترط كونه فقيرا لان الله
~~تعالى جعل العامل صنفا غير الفقراء والمساكين فلا يشترط وجود معناهما فيه
~~كما لا يشترط معناه فيهما وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال "
~~لا تحل الصدقة لغني الا لخمسة لغاز في سبيل الله أو لعامل عليها أو لغارم
~~أو لرجل ابتاعها بماله أو لرجل كان له رجل مسكين فتصدق على المسكين فاهدى
~~المسكين إلى الغني " رواه أبو داود وذكر أصحاب الشافعي انه يشترط الحرية
~~لانه ولاية فنافاها الرق كالقضاء ويشترط الفقه ليعلم قدر الواجب وصفته ولنا
~~ما ذكرنا ولا نسلم منافاة الرق للولايات الدينية فانه يجوز أن يكون اماما
~~في الصلاة ومفتيا وراويا للحديث وشاهدا وهذه منه الولايات الدينية وأما
~~الفقه فانما يحتاج إليه في معرفة ما يأخذه ويتركه ويحصل ذلك بالكتابة له
~~كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم وصاحبه رضي ms1071 الله عنه (فصل) ذكر أبو بكر
~~في التنبيه في قدر ما يعطى العامل روايتين احداهما يعطى الثمن مما يجبيه
~~والثانية يعطى بقدر عمله، فعلى هذه الرواية يخير الامام بين أن يستأجر
~~العامل اجارة صحيحة بأجر PageV02P695 معلوم اما على عمل معلوم أو مدة
~~معلومة بين أن يجعل له جعلا معلوما على عمله فإذا فعله استحق الجعل وإن شاء
~~بعثه من غير تسمية ثم أعطاه فان عمر رضي الله عنه قال بعثني النبي صلى الله
~~عليه وسلم على الصدقة
# فلما رجعت عملني فقلت أعطه من هو أحوج إليه مني وذكر الحديث (فصل) ويعطى
~~منها أجرة الحاسب والكاتب والحاشر والخازن والحافظ والراعي ونحوهم لانهم من
~~العاملين ويدفع إليهم من حصة العاملين فأما الكيال والوزن ليقبض العامل
~~الزكاة فعلى رب المال لانه من مؤنة دفع الزكاة * (مسألة) * (فان تلفت
~~الصدقة في يده من غير تفريط أعطي أجرته من بيت المال) إذا تلفت الزكاة في
~~يد الساعي من غير تفريط فلا ضمان عليه لانه أمين ويعطى أجرته من بيت المال
~~لانه لمصالح المسلمين وهذا من مصالحهم وان لم تتلف أعطى أجر عمله منها وكان
~~أكثر من ثمنها لان ذلك من مؤنتها فجرى مجرى علفها ومداواتها وان رأى الامام
~~أعطاه أجره من بيت المال أو يجعل له رزقا في بيت المال ولا يعطيه منها شيئا
~~فعل وان تولى الامام أو الوالي من قبله أخذ الصدقة وقسمها لم يستحق منها
~~شيئا لانه يأخذ رزقه من بيت المال (فصل) ويجوز للامام أن يولي الساعي
~~جبايتها وتفريقها وأن يوليه أحدهما فان النبي صلى الله عليه وسلم ولى ابن
~~اللتبية فقدم بصدقته على النبي صلى الله عليه وسلم فقال: هذا لكم وهذا أهدي
~~لي " وقال لقبيصة " أقم يا قبيصة حتى تأتينا الصدقة فنأمر لك بها " وأمر
~~معاذا أن يأخذ الصدقة من أغنيائهم فيردها في فقرائهم ويروى أن زيادا ولى
~~عمران بن حصين الصدقة فلما جاء قيل له أين المال؟ قال أو للمال بعثتني.
# أخذناها كما كنا نأخذها على عهد رسول ms1072 الله صلى الله عليه وسلم ووضعناها
~~حيث كنا نضعها على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه أبو داود.
# وعن أبي جحيفة قال: أتانا مصدق النبي صلى الله عليه وسلم فأخذ الصدقة من
~~أغنيائنا فوضعها في فقرائنا وكنت غلاما يتيما فأعطاني منها قلوصا.
# أخرجه الترمذي * (مسألة) * (الرابع: المؤلفة قلوبهم وهم السادة المطاعون
~~في عشائرهم ممن يرجى إسلامه أو يخشى شره أو يرجى بعطيته قوة ايمانه أو
~~اسلام نظيره أو جباية الزكاة ممن لا يعطيها أو الدفع عن المسلمين وعنه ان
~~حكمهم انقطع) PageV02P696 المؤلفة قلوبهم قسمان: كفار ومسلمون، وهم جميعا
~~السادة المطاعون في عشائرهم كما ذكرنا.
# فالكفار ضربان (أحدهما) من يرجى إسلامه فيعطى لتقوى نيته في الاسلام
~~وتميل نفسه إليه فيسلم فان النبي صلى الله عليه وسلم يوم فتح مكة أعطى
~~صفوان بن أمية الامان واستصبره صفوان أربعة أشهر لينظر في أمره وخرج معه
~~إلى حنين، فلما أعطي النبي صلى الله عليه وسلم العطايا قال صفوان: مالي؟
~~فأومأ النبي صلى الله عليه وسلم إلى واد فيه إبل محملة فقال " هذا لك "
~~فقال صفوان هذا عطاء من لا يخشى الفقر (والضرب الثاني) من يخشى شره فيرجى
~~بعطيته كف شره وكف شر غيره معه.
# فروى ابن عباس أن قوما كانوا يأتون النبي صلى الله عليه وسلم فان أعطاهم
~~مدحوا الاسلام وقالوا هذا دين حسن، وإن منعهم ذموا وعابوا.
# وقال أبو حنيفة: انقطع سهم هؤلاء، وهو أحد أقوال الشافعي لما روي أن
~~مشركا جاء يلتمس من عمر مالا فلم يعطه وقال: من شاء فليؤمن ومن شاء فليكفر،
~~ولانه لم ينقل عن عثمان ولا علي أنهم أعطوهم شيئا من ذلك، ولان الله تعالى
~~أظهر الاسلام وقمع المشركين فلا حاجة بنا إلى التأليف عليه ولنا قول الله
~~تعالى (والمؤلفة قلوبهم) وهذه الآية في سورة براءة وهي من آخر ما نزل من
~~القرآن وقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى المؤلفة من المشركين
~~والمسلمين وأعطى أبو بكر رضي الله عنه عدي بن حاتم حين ms1073 قدم عليه من الصدقة
~~بثلثمائة حمل ثلاثين بعيرا، ومخالفة كتاب الله تعالى وسنة رسوله واطزاحها
~~بلا حجة لا يجوز، ولا يثبت النسخ بترك عمر وعثمان وعلي أعطاءهم، ولعلهم لم
~~يحتاجوا لهم فتركوا ذلك لعدم الحاجة إلى اعطائهم لا لسقوط سهمهم ومثل هذا
~~لا يثبت به النسخ والله أعلم وأما المسلمون فأربعة أضرب: (قوم) من سادات
~~المسلمين لهم نظراء من الكفار، أو من المسلمين الذين لهم نية حسنة في
~~الاسلام، فإذا أعطوا رجي اسلام نظرائهم وحسن نياتهم فيجوز اعطاؤهم لان أبا
~~بكر رضي الله عنه أعطى عدي بن حاتم والزبرقان بن بدر مع حسن نياتهما
~~واسلامهما (الضرب الثاني) سادات مطاعون في قومهم يرجى بعطيتهم قوة ايمانهم
~~ومناصحتهم في الجهاد فيعطون لان النبي صلى الله عليه وسلم أعطى عيينة بن
~~حصن والاقرع بن حابس وعلقمة بن علاثة والطلقاء من أهل مكة وقال للانصار: "
~~يا معشر الانصار على ما تأسون؟ على لعاعة من الدنيا تألفت بها قوما لا
~~إيمان لهم وكلتكم إلى إيمانكم " وروى البخاري عن عمرو بن تغلب أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أعطى ناسا وترك ناسا، فبلغه عن الذين ترك أنهم عتبوا فصعد
~~المنبر فحمد الله وأثنى عليه ثم قال " اني أعطي ناسا لما في قلوبهم من
~~الجزع PageV02P697 والهلع، وأكل ناسا إلى ما في قلوبهم من الغنى والخير
~~منهم عمرو بن تغلب " وعن أنس قال: حين أفاء الله على رسوله أموال هوازن طفق
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يعطي رجالا من قريش مائة من الابل، فقال ناس
~~من الانصار: يغفر الله لرسول الله صلى الله عليه وسلم يعطي قريشا ويمنعنا
~~وسيوفنا تقطر من دمائهم، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " اني اعطي
~~رجالا حديث عهد بكفر أتألفهم " متفق عليه (الضرب الثالث) قوم في طرف بلاد
~~الاسلام إذا أعطوا دفعوا عمن يليهم من المسلمين (الضرب الرابع) قوم إذا
~~أعطوا جبوا الزكاة ممن لا يعطيها إلا أن يخاف فكل هؤلاء يجوز الدفع إليهم
~~من الزكاة لانهم من المؤلفة قلوبهم فيدخلون ms1074 في عموم الآية، وحكى حنبل عن
~~احمد أنه قال: المؤلفة قد انقطع حكمهم اليوم والمذهب الاول لما ذكرنا، ولعل
~~معنى قول احمد انقطع حكمهم أنه لا يحتاج إليهم في الغالب، أو أن الائمة لا
~~يعطونهم اليوم شيئا لعدم الحاجة إليهم، فانهم انما يجوز اعطاؤهم عند الحاجة
~~إليهم والله سبحانه أعلم (فصل) الخامس الرقاب وهم المكاتبون لا نعلم خلافا
~~بين أهل العلم في ثبوت سهم الرقاب، ولا يختلف المذهب في أن المكاتبين من
~~الرقاب يجوز صرف الزكاة إليهم وهو قول الجمهور.
# وقال مالك: انما يصرف سهم الرقاب في اعتاق العبيد ولا يعجبنى أن يعان
~~منها مكاتب، وقوله مخالف لظاهر الآية لان المكاتب من الرقاب لانه عبد
~~واللفظ عام فيدخل في عمومه.
# إذا ثبت ذلك فانه انما يدفع إليه إذا لم يكن معه ما يقضي به كتابته ولا
~~يدفع إلى من معه وفاء كتابته شئ لانه مستغن عنه في وفاء الكتابة، فان كان
~~معه بعض الكتابة تمم له وفاء كتابته لان حاجته لا تندفع إلا بذلك، وإن لم
~~يكن معه شئ أعطي جميع ما يحتاج إليه لوفاء الكتابة لما ذكرنا، ولا يعطى
~~بحكم الفقر شيئا لانه عبد ويجوز اعطاؤه قبل حلول كتابته لئلا يحل النجم ولا
~~شئ معه فتفسخ الكتابة ولا يدفع إلى مكاتب كافر شئ لانه ليس من مصارف الزكاة
~~* (مسألة) * (ويجوز أن يشتري بها أسيرا مسلما نص عليه) لانه فك رقبة من
~~الاسر فهو كفك رقبة العبد من الرق، ولان فيه اعزازا للدين فهو كصرفه إلى
# المؤلفة قلوبهم، ولانه يدفعه إلى الاسير في فك رقبته أشبه ما يدفعه إلى
~~الغارم لفك رقبته من الدين * (مسألة) * (وهل يجوز أن يشتري بها رقبة
~~يعتقها؟ على روايتين) PageV02P698 اختلفت الرواية عن احمد رحمه الله في
~~جواز الاعتاق من الزكاة فروي عنه جواز ذلك وهو قول ابن عباس والحسن والزهري
~~ومالك واسحق وأبي عبيد والعنبري وأبي ثور لعموم قوله تعالى (وفي الرقاب)
~~وهو متناول للقن، بل هو ظاهر فيه فان الرقبة تنصرف إليه إذا أطلقت ms1075 كقوله
~~تعالى (فتحرير رقبة) وتقدير الآية وفي اعتاق الرقاب، ولانه اعتاق للرقبة
~~فجاز صرف الزكاة فيه كدفعه في الكتابة (والثانية) لا يجوز وهو قول ابراهيم
~~والشافعي لان الآية تقتضي صرف الزكاة إلى الرقاب كقوله (في سبيل الله) يرد
~~الدفع إلى المجاهدين كذلك ههنا، والعبد القن لا يدفع إليه شئ.
# قال احمد في رواية أبي طالب قد كنت أقول: يعتق من زكاته ولكن أهابه اليوم
~~لانه يجر الولاء، وفي موضع آخر قبل له فما يعجبك من ذلك؟ قال يعين في ثمنها
~~فهو أسلم، وقد روي نحو هذا عن النخعي وسعيد بن جبير فانهما قالا: لا يعتق
~~من الزكاة رقبة كاملة لكن يعطي منها في رقبة ويعين مكاتبا، وبه قال أبو
~~حنيفة وصاحباه: لانه إذا أعتق من زكاته انتفع بالولاء من أعتقه فكأنه صرف
~~الزكاة إلى نفسه وأخذ ابن عقيل من هذه الرواية أن احمد رجع عن القول
~~بالاعتاق من الزكاة، وهذا والله أعلم انما كان على سبيل الورع من احمد فلا
~~يقتضي رجوعا لان العلة التي علل بها جر الولاء ومذهبه في احدى الروايتين
~~عنه انما رجع من الولاء رد في مثله فلا ينتفع إذا باعتاقه من الزكاة (فصل)
~~ولا يجوز أن يشتري من زكاته من يعتق عليه بالرحم، فان فعل عتق عليه ولم
~~تسقط عنه الزكاة.
# وقال الحسن.
# لا بأس أن يعتق أباه من الزكاة لان دفع الزكاة لم يكن إلى أبيه، وانما
~~دفع الثمن إلى البائع ولنا أن نفع زكاته عاد إلى أبيه فلم يجز كما لو دفعها
~~إليه، ولان عتقه حصل بنفس الشراء مجازاة وصلة للرحم فلم يجز أن يحسب له من
~~الزكاة كنفقة أقاربه، ولو أعتق عبده المملوك له عن زكاته لم يجزئه لان اداء
~~الزكاة عن كل مال من جنسه والعبد ليس من جنس ما تجب الزكاة فيه، وكذلك لو
~~أعتق عبدا من عبيد التجارة لم يجز لان الزكاة تجب في قيمتهم لا في عينهم
# * (مسألة) * (السادس الغارمون وهم المدينون وهم ضربان: (ضرب) غرم لاصلاح
~~ذات ms1076 البين، (وضرب) غرم لاصلاح نفسه في مباح) الغارمون ضربان (أحدهما)
~~الغارمون لاصلاح نفوسهم ولا خلاف في استحقاقهم وثبوت سهمهم في الزكاة، وأن
~~المدينين العاجزين عن وفاء ديونهم منهم، لكن من غرم في معصية مثل أن يشتري
~~خمرا، أو يصرفه في زنا، أو قمار، أو غناء، أو نحوه لم يدفع إليه قبل التوبة
~~شئ لانه اعانة له على PageV02P699 المعصية وسنذكر ذلك، ولا يدفع إلى غارم
~~كافر لانه ليس من أهل الزكاة، ولذلك لم يدفع إلى فقيرهم ومكاتبهم.
# وإن كان من ذوي القربى فقال أصحابنا: يجوز الدفع إليه لان علة منعه من
~~الاخذ منها لفقره صيانته عن أكلها لكونها أوساخ الناس، وإذا أخذها للغرم
~~صرفه إلى الغرماء فلا يناله دناءة وسخها.
# قال شيخنا: ويحتمل أن لا يجوز لعموم النصوص في منعهم من أخذها وكونها لا
~~تحل لهم، ولان دناءة أخذها تحصل سواء أكلها أو لم يأكلها، ولا يدفع إلى
~~غارم له ما يقضي به دينه لان الدفع إليه لحاجته وهو مستغن عنها (الضرب
~~الثاني) من غرم لاصلاح ذات البين وهو أن يقع بين الحيين أو أهل القريتين
~~عداوة وضغائن يتلف بها نفس أو مال ويتوقف صلحهم عمن يتحمل ذلك فيسعى انسان
~~في الاصلاح بينهم ويتحمل الدماء التي بينهم والاموال فيسمى ذلك حمالة بفتح
~~الحاء وكانت العرب تعرف ذلك فكان الرجل منهم يتحمل الحمالة ثم يخرج في
~~القبائل فيسأل حتى يؤديها فورد الشرع باباحة المسألة فيها وجعل لهم نصيبا
~~من الصدقة، فروى مسلم باسناده عن قبيصة ابن المخارق قال: تحملت حمالة فأتيت
~~النبي صلى الله عليه وسلم وسألته فيها فقال " أقم يا قبيصة حتى تأتينا
~~الصدقة فنأمر لك بها " ثم قال " يا قبيصة إن الصدقة لا تحل إلا لثلاثة: رجل
~~تحمل حمالة فيسأل فيها حتى يؤديها ثم يمسك، ورجل أصابته جائحة فاجتاحت ماله
~~فحلت له المسألة حتى يصيب سدادا من عيش، أو قواما من عيش، ورجل أصابته فاقة
~~حتى يشهد ثلاثة من ذوي الجحى من قومه لقد أصابت فلانا فاقة فحلت له المسألة ms1077
~~حتى يصيب سدادا من عيش أو قواما من عيش وما سوى ذلك فهو سحت يأكلها صاحبها
~~سحتا يوم القيامة " وروى أبو سعيد الخدري أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة " ذكر منهم الغارم
# * (مسألة) * (السابع في سبيل الله وهم الغزاة الذين لا ديوان لهم) هذا
~~الصنف السابع من أصناف الزكاة ولا خلاف في استحقاقهم وبقاء حكمهم، ولا خلاف
~~في أنهم الغزاة لان سبيل الله عند الاطلاق هو الغزو (1) وقال الله تعال
~~(وقاتلوا في سبيل الله) وقال (ويجاهدون
# __________
# " 1 " هذا غير صحيح بل سبيل الله هو الطريق الموصل إلى مرضاته وجنته وهو
~~الاسلام في جملته وآيات الانفاق في سبيل الله تشمل جميع أنواع النفقة
~~المشروعة.
# وماذا يقول في آيات الصد والاضلال عن سبيل الله والهجرة في سبيل الله بل
~~لا يصح أن يفسر سبيل الله في آيات القتال نفسها بالغزو لان القتال هو الغزو
~~وانما يكون في سبيل الله إذا أريد به أن يكون كلمة الله هي العليا ودينه هو
~~المتبع، فسبيل الله في الآية يعم الغزو الشرعي وغيره من مصالح الاسلام بحسب
~~لفظه العربي ويحتاج التخصيص إلى دليل صحيح.
# وكتبه محمد رشيد رضا PageV02P700 في سبيله) (1) وقال (إن الله يحب الذين
~~يقاتلون في سبيله صفا) ذكر ذلك في غير موضع من كتابه العزيز (فصل) وانما
~~يستحق هذا السهم الغزاة الذين لا ديوان لهم وانما يتطوعون بالغزو إذا
~~نشطوا.
# قال احمد: يعطي ثمن الفرس ولا يتولى مخرج الزكاة شراء الفرس بنفسه لان
~~الواجب إيتاء الزكاة، فان اشتراها بنفسه فما أعطى إلا فرسا، وكذلك الحكم في
~~شراء السلاح والمؤنة.
# وقال في موضع آخر إن دفع ثمن الفرس وثمن السيف فهو أعجب إلي، وإن اشتراه
~~هو رجوت أن يجزئه.
# وقال أيضا: يشتري الرجل من زكاته الفرس ويحمل عليه والقناة ويجهز الرجل،
~~وذلك لانه قد صرف الزكاة في سبيل الله فجاز كما لو دفعها إلى الغازي فاشترى
~~بها وقال: ولا يشتري من الزكاة فرسا يصير حبيسا في سبيل ms1078 الله ولا دارا ولا
~~ضيعة يصيرها للرباط ولا يقفها على المجاهدين لانه لم يؤت الزكاة لاحد وهو
~~مأمور بايتائها.
# قال: ولا يغزو الرجل على الفرس الذي أخرجه من زكاة ماله لانه لا يجوز أن
~~يجعل نفسه مصرفا لزكاته كما لا يجوز أن يقضي بها دينه، ومتى أخذ الفرس الذي
~~اشتريت بماله صار هو مصرفا لزكاته * (مسألة) * (ولا يعطى منها في الحج وعنه
~~يعطي الفقير قدر ما يحج به الفرض أو يستعين به فيه)
# اختلف الرواية عن احمد رحمه الله في ذلك، فروي عنه أنه لا يصرف منها في
~~الحج، وبه قال مالك وأبو حنيفة والثوري والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وهي
~~أصح لان سبيل الله عند الاطلاق انما ينصرف إلى الجهاد، فان كل ما في القرآن
~~من ذكر سبيل الله انما أريد به الجهاد إلا اليسير فيجب أن يحمل ما في آية
~~الزكاة على ذلك لان الظاهر ارادته به، ولان الزكاة انما تصرف إلى أحد رجلين
~~محتاج إليها كالفقراء والمساكين وفي الرقاب والغارمين لقضاء ديونهم، أو من
~~يحتاج إليه المسلمون كالعامل والغازي والمؤلف والغارم لاصلاح ذات البين،
~~والحج للفقير لا نفع للمسلمين فيه ولا حاجة بهم إليه ولا حاجة به أيضا لان
~~الفقير لا فرض عليه فيسقطه، ولا مصلحة له في إيجابه عليه وتكليفه مشقة قد
~~رفهه الله منها وخفف عنه إيحابها، وتوفير هذا القدر على ذوي الحاجة من سائر
~~الاصناف، أو دفعه في مصالح المسلمين أولى
# __________
# " 1 " هذا اللفظ لا يوجد في القرآن وانما يوجد فيه (يجاهدون في سبيل
~~الله) وهو في سورة المائدة الآية 57 وفيها أيضا " وجاهدوا في سبيله " وهي
~~الآية 38 PageV02P701 وروي عنه أن الفقير يعطى قدر ما يحج به الفرض أو
~~يستعين به فيه، يروى اعطاء الزكاة في الحج عن ابن عباس وعن ابن عمر الحج من
~~سبيل الله وهو قول اسحاق لما روي ان رجلا جعل ناقة له في سبيل الله فأرادت
~~امرأته الحج فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم " اركبيها فان ms1079 الحج من سبيل
~~الله " (1) رواه أبو داود بمعناه والاول أولى، وأما الخبر فلا يمتنع أن
~~يكون الحج من سبيل الله والمراد بالآية غيره لما ذكرنا (فصل) فإذا قلنا
~~يدفع في الحج منها فلا يعطى إلا بشرطين أحدهما أن يكون ممن ليس له ما يحج
~~به سواها لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا تحل الصدقة لغني ولا لذي مرة
~~سوي " وقال " لا تحل الصدقة إلا لخمسة " ولم يذكر الحاج فيهم ولانه يأخذ
~~لحاجته لا لحاجة المسلمين إليه فاعتبرت فيه الحاجة كمن يأخذ لفقره.
# الثاني أن يأخذ لحجة الفرض وكذلك ذكره أبو الخطاب لانه يحتاج إلى اسقاط
~~فرضه وابراء ذمته، أما التطوع فله عنه مندوحة.
# وقال القاضي ظاهر كلام أحمد جوازه في الفرض والنفل معا وهو ظاهر قول
~~الخرقي لان الكل من سبيل الله ولان الفقير لا فرض عليه فالفرض منه كالتطوع
# فعلى هذا يجوز أن يدفع ما يحج به حجة كاملة وما يعينه في حجه، ولا يجوز
~~أن يحج من زكاة نفسه كما لا يجوز أن يغزو بها * (مسألة) * (الثامن ابن
~~السبيل وهو المسافر المنقطع به دون المنشئ للسفر من بلده) ابن السبيل هو
~~الصنف الثامن من أصناف الزكاة ولا خلاف في استحقاقه وبقاء سهمه وهو المسافر
~~الذي ليس له ما يرجع به إلى بلده وإن كان يسار في بلده فيعطى ما يرجع به
~~إلى بلده، وهذا قول قتادة ونحوه قول مالك وأصحاب الرأي.
# وقال الشافعي هو المجتاز، ومن يريد انشاء السفر إلى بلد أيضا فيدفع
~~اليهما ما يحتاجان إليه لذهابهما وعودهما لانه يريد السفر لغير معصية فأشبه
~~المجتاز ولنا ان السبيل هو الطريق وابن السبيل الملازم للطريق الكائن فيها
~~كما يقال ولد الليل للذي يكثر الخروج فيه والقاطن في بلده ليس في طريق ولا
~~يثبت له حكم الكائن فيها ولهذا لا يثبت له حكم السفر بعزمه عليه دون فعله
~~ولانه لا يفهم من ابن السبيل إلا الغريب دون من هو في وطنه ومنزله وإن
~~انتهت به الحاجة منتهاها فوجب ms1080 أن يحمل المذكور في الآية على الغريب دون
~~غيره وانما يعطى وله اليسار في بلده لانه عاجز عن الوصول إليه والانتفاع به
~~فهو كالمعدوم في حقه، فان كان ابن السبيل فقيرا في بلده أعطي لفقره، وكونه
~~ابن سبيل لوجود الامرين فيه، ويعطى لكونه ابن سبيل قدر ما يوصله إلى بلده
~~لان الدفع إليه للحاجة إلى ذلك فيقدر بقدرها (فصل) وان كان ابن السبيل
~~مجتازا يريد بلدا غير بلده فقال أصحابنا يدفع إليه ما يكفيه في مضيه إلى
~~مقصده ورجوعه إلى بلده لان فيه اعانة على السفر المباح وبلوغ الغرض الصحيح،
~~لكن
# __________
# " 1 " الحج من سبيل الله قطعا ولكن المتبادر من جعل قسم من الزكاة في
~~سبيل الله انه ما يكون في مصالح الاسلام العامة كتأمين طريق الحج وتسهيله
~~مثلا وليس منه اعطاء الفقير ما يحج به فان الفقير انما يعطى لفقره ما يدفع
~~به حاجته وحاجة من يمونه وهو لا يدخل في عموم كلمة سبيل الله.
# وكتبه محمد رشيد رضا PageV02P702 يشترط كون السفر مباحا إما قربة كالحج
~~والجهاد وزيارة الوالدين أو مباحا كطلب المعاش وطلب التجارات، وأما المعصية
~~فلا يجوز الدفع إليه فيها لانه اعانة عليها فهو كفعلها فان وسيلة الشئ
~~جارية مجراه، وان كان السفر للنزهة ففيه وجهان: أحدهما يدفع إليه لانه غير
~~معصية.
# والثاني لا يدفع إليه
# لانه لا حاجة به إلى هذا السفر.
# قال شيخنا ويقوى عندي انه لا يجوز الدفع للسفر إلى غير بلده لانه لو جاز
~~ذلك لجاز للمنشئ للسفر من بلده ولان هذا السفر إن كان لجهاد فهو يأخذ له من
~~سهم سبيل الله وان كان حجا فغيره أهم منه، وإذا لم يجز الدفع في هذين ففي
~~غيرهما أولى، وانما ورد الشرع بالدفع إليه لرجوعه إلى بلده لانه أمر تدعو
~~حاجته إليه ولا غناء به عنه فلا يجوز إلحاق غيره به لانه ليس في معناه فلا
~~يصح قياسه عليه ولانه لا نص فيه فلا يثبت جوازه لعدم النص والقياس *
~~(مسألة) * (ويعطى الفقير والمسكين ms1081 ما يغنيهما) لان الدفع اليهما للحاجة
~~فيقدر بقدرها فان قلنا ان الغنى هو ما تحصل به الكفاية أعطي ما يكفيه في
~~حول كامل لان الحول يتكرر وجوب الزكاة بتكرره فينبغي أن يأخذ ما يكفيه إلى
~~مثله ويعتبر وجود الكفاية له ولعائلته ومن يمونه لان كل واحد منهم مقصود
~~دفع حاجته فيعتبر له ما يعتبر للمنفرد.
# وان قلنا ان الغنى يحصل بخمسين درهما جاز أن يأخذ له ولعائلته حتى يصير
~~لكل واحد منهم خمسون قال أحمد في رواية أبى داود فيمن يعطى الزكاة وله عيال
~~يعطي كل واحد من عياله خمسين خمسين * (مسألة) * (ويعطى العامل قدر أجرته)
~~لان الذي يأخذه بسبب العمل فوجب أن يكون بمقداره (والمؤلف ما يحصل به
~~التأليف لانه المقصود) " مسألة " (والغارم والمكاتب ما يقضيان به دينهما)
~~لان حاجتهما انما تندفع بذلك " مسألة " (والغازي ما يحتاج إليه لغزوه وإن
~~كثر) فيدفع إليه قدر كفايته وشراء السلاح والفرس ان كان فارسا وحمولته
~~ودرعه وسائر ما يحتاج إليه لغزوه وان كثر لان الغزو انما يحصل بذلك، ومتى
~~ادعى انه يريد الغزو قبل قوله لانه لا يمكن اقامة البينة على نيته ويدفع
~~إليه دفعا مراعى، فان لم يغز رده لانه أخذه لذلك، وان مضى إلى الغزو فرجع
~~من الطريق أو لم يتم الغزو الذي دفع إليه من أجله رد ما فضل معه لان الذي
~~أخذ لاجله لم يفعله كله " مسألة " (ولا يزاد أحد منهم على ذلك لما ذكرنا)
~~ولان الدفع لحاجة فوجب أن يتقيد بها، وان اجتمع في واحد سببان كالغارم
~~الفقير دفع إليه لهما لان كل واحد منهما سبب للاخذ فوجب أن يثبت حكمه حيث
~~وجد PageV02P703 " مسألة " (ومن كان ذا عيال أخذ ما يكفيهم لما ذكرنا) "
~~مسألة " (ولا يعطي أحد منهم مع الغنى إلا أربعة: العامل والمؤلف والغارم
~~لاصلاح ذات البين والغازي) يجوز للعامل الاخذ مع الغنى بغير خلاف علمناه
~~لانه يأخذ أجر عمله ولان الله تعالى جعل العامل صنفا غير الفقراء والمساكين
~~فلا يشترط وجود معناهما فيه كما لا ms1082 يشترط وجود معناه فيهما، وكذلك المؤلف
~~يعطى مع الغنى لظاهر الآية ولانه يأخذ لحاجتنا إليه أشبه العامل ولانهم
~~انما أعطوا لاجل التأليف وذلك يوجد مع الغنى.
# والغارم لاصلاح ذات البين والغازي يجوز الدفع إليهم مع الغنى وبهذا قال
~~مالك والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأبو عبيد وابن المنذر.
# وقال أبو حنيفة وصاحباه لا يدفع إلا إلى الفقير لعموم قوله عليه السلام "
~~أعلمهم ان عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم " فظاهر هذا انها
~~كلها ترد في الفقراء.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا تحل الصدقة إلا لخمسة.
# لغاز في سبيل الله أو لغارم " وذكر بقيتهم، ولان الله تعالى جعل الفقراء
~~والمساكين صنفين وعد بعدهما ستة أصناف لم يشترط فيهم الفقر فيجوز لهم الاخذ
~~مع الغنى بظاهر الآية ولان هذا يأخذ لحاجتنا إليه أشبه العامل والمؤلف ولان
~~الغارم لاصلاح ذات البين انما يوثق بضمانه ويقبل إذا كان مليئا ولا ملاءة
~~مع الفقر، فان أدى الغرم من ماله لم يكن له الاخذ من الزكاة لانه لم يبق
~~غارما، وإن استدان وأداها جاز له الاخذ لبقاء الغرم (فصل) وخمسة لا يأخذون
~~إلا مع الحاجة وهم الفقراء والمساكين والمكاتب والغارم لمصلحة نفسه في مباح
~~وابن السبيل لانهم يأخذون لحاجتهم لا لحاجتنا إليهم إلا أن ابن السبيل انما
~~تعتبر حاجته في مكانه وان كان له مال في بلده لانه الآن كالمعدوم، وإذا كان
~~الرجل غنيا وعليه دين لمصلحة لا يطيق قضاءه جاز أن يدفع إليه ما يتم به
~~قضاءه مع ما زاد عن حد الغنى، فإذا قلنا الغنى يحصل بخمسين درهما وله مائة
~~وعليه مائة جاز أن يعطى خمسين ليتم قضاء المائة من غير أن ينقص غناؤه.
# قال أحمد لا يعطى من عنده خمسون درهما أو حسابها من الذهب إلا مدينا
~~فيعطى دينه، ومتى أمكنه قضاء الدين من غير نقص من الغنى لم يعط شيئا، وان
~~قلنا ان الغنى لا يحصل إلا بالكفاية
# وكان عليه دين إذا قضاه لم يبق له ما يكفيه ms1083 أعطي ما يتم به قضاء دينه
~~بحيث يبقى له قدر كفايته بعد قضاء الدين على ما ذكرنا، وان قدر على قضائه
~~مع بقاء الكفاية لم يدفع إليه شئ.
# وقد روي عن أحمد انه قال إذا كان له مائتان وعليه مثلها لا يعطى من
~~الزكاة لان الغنى خمسون درهما وهذا يدل على انه اعتبر في الدفع إلى الغارم
~~كونه فقيرا، وإذا أعطي للغرم وجب صرفه إلى قضاء الدين، وان أعطي للفقر جاز
~~أن يقضي به دينه PageV02P704 (فصل) وإذا أراد الرجل دفع زكاته إلى الغارم
~~فله أن يسلمها إليه ليدفعها إلى غريمه فان دفعها إلى الغريم قضاء الدين
~~ففيه عن أحمد روايتان: احداهما يجوز ذلك نص عليه أحمد في ما نقل عنه أبو
~~الحرث قال قلت لاحمد رجل عليه ألف وكان على رجل زكاة ماله ألف فأداها عن
~~هذا الذي عليه الدين يجوز هذا من زكاته؟ قال نعم ما أرى بذلك بأسا لانه دفع
~~الزكاة في قضاء دين المدين أشبه ما لو دفعها إليه فقضى بها دينه.
# والثانية لا يجوز، قال أحمد أحب الي أن يدفعه إليه حتى يقضي هو عن نفسه،
~~قيل هو محتاج يخاف أن يدفعه إليه فيأكله ولا يقضي دينه قال فقل له يوكله
~~حتى يقضيه.
# وظاهر هذا انه لا يدفعها إلى الغريم الا بوكالة الغارم لان الدين انما هو
~~على الغارم فلا يصح قضاؤه الا بتوكيله، ويحتمل أن يحمل هذا على الاستحباب
~~ويكون قضاؤه عنه جائزا، وان كان دافع الزكاة الامام جاز أن يقضيها عنه من
~~غير توكيله لان للامام ولاية عليه في ايفاء الدين ولهذا يجبره عليه إذا
~~امتنع منه " مسألة " (وان فضل مع المكاتب والغارم والغازي وابن السبيل شئ
~~بعد حاجتهم لزمهم رده والباقون يأخذون أخذا مسنقرا فلا يردون شيئا، وظاهر
~~كلام الخرقي ان المكاتب يأخذ أخذا مستقرا) أصناف الزكاة قسمان: قسم يأخذون
~~أخذا مستقرا فلا يراعى حالهم بعد الدفع وهم الفقراء والمساكين والعاملون
~~والمؤلفة فمتى أخذوها ملكوها ملكا مستقرا لا يجب عليهم ردها بحال.
# وقسم ms1084 يأخذون أخذا مراعى وهم أربعة المكاتبون والغارمون والغراة وابن
~~السبيل فان صرفوه في الجهة التي استحقوا لاخذ لاجلها والا استرجع منهم،
~~والفرق بين هذا القسم والذي قبله ان هؤلاء أخذوا لمعنى لم يحصل بأخذهم
~~للزكاة، والقسم الاول صحل المقصود بأخذهم وهو غنى الفقراء
# والمساكين وتأليف المؤلفين وأداء أجر العاملين، وان قضى المذكورون في
~~القسم الثاني حاجتهم وفضل معهم فضل ردوا الفضل لانهم أخذوه للحاجة وقد
~~زالت، وذكر الخرقي في غير هذا الباب ان الغازي إذا فضل معه شئ بعد غزوه فهو
~~له لاننا دفعنا إليه قدر الكفاية وانما ضيق على نفسه.
# وظاهر قول الخرقي في المكاتب انه يأخذ أخذا مستقرا فلا يرد ما فضل لانه
~~قال وإذا عجز المكاتب ورد في الرق وكان قد تصدق عليه بشئ فهو لسيده ونص
~~عليه أحمد في رواية المروذي والكوسج ونقل عنه حنبل إذا عجز يرد ما في يديه
~~في المكاتبين.
# وقال أبو بكر عبد العزيز إن كان باقيا بعينه استرجع منه لانه انما دفع
~~إليه ليعتق به ولم يقع.
# وقال القاضي كلام الخرقي محمول على ان الذي بقي في يده لم يكن عين الزكاة
~~وانما نصرف فيها وحصل عوضها وفائدتها، ولو تلف المال الذي في يد هؤلاء بغير
~~تفريط لم يرجع عليهم بشئ PageV02P705 * (مسألة) * (وإن ادعى الفقر من عرف
~~بالغنى لم يقبل قوله إلا ببينة) لقول النبي صلى الله عليه وسلم " أن
~~المسألة لا تحل لاحد إلا لثلاثة: رجل أصحابته فاقه حتى يشهد ثلاثة من ذوي
~~الحجى من قومه لقد أصابت فلانا فاقة فحلت له المسألة حتى يصيب قواما من
~~عيش، أو سدادا من عيش " رواه مسلم، ولان الاصل بقاء الغنى فلم يقبل قوله
~~بمجرده فيما يخالف الاصل، وهل يعتبر في البينة على الفقر ثلاثة أو يكتفي
~~باثنين فيه وجهان (أحدهما) لا يكتفي إلا بثلاثة لظاهر الخبر (والثاني) يقبل
~~اثنين لان قولهما يقبل في الفقر بالنسبة في حقوق الآدميين المبنية على الشح
~~والضيق ففي حق الله تعالى أولى والخبر انما ورد في حل ms1085 المسألة فيقتصر عليه
~~* (مسألة) * (وإن ادعى أنه مكاتب، أو غارم، أو ابن سبيل لم يقبل قوله إلا
~~ببينة) لان الاصل عدم ما يدعيه وبراءة الذمة، فان كان يدعي الغرم من جهة
~~اصلاح ذات البين فالامر فيه ظاهر لا يكاد يخفى ويكفى اشتهار ذلك فان خفي لم
~~يقبل إلا بينة * (مسألة) * (فان صدق المكاتب سيده أو الغارم غريمه فعلى
~~وجهين) (أحدهما) يقبل لان الحق في العبد لسيده، فإذا أقر بانتقال حقه عنه
~~قبل، ولان الغريم إذا
# صدق الغارم قبت عليه ما أقر به (والثاني) لا يقبل لانه متهم في أن يواطئه
~~ليأخذ المال به * (مسألة) * (وإن ادعى الفقر من لم يعرف بالغنى قبل قوله
~~لان الاصل عدم الغنى) فان رآه جلدا وذكر أنه لا كسب له أعطاه من غير يمين
~~بعد أن يخبره أنه لا حظ فيها لغني ولا لقوي مكتسب.
# إذا كان الرجل صحيحا جلدا وذكر أنه لا كسب له أعطى من الزكاة وقبل قوله
~~بغير يمين إذا لم يعلم كذبه لان النبي صلى الله عليه وسلم أعطى الرجلين
~~الذين سألاه ولم يحلفهما، وفي بعض رواياته أنه قال: أتينا النبي صلى الله
~~عليه وسلم فسألناه من الصدقة فصعد فينا النظر فرآنا جلدين فقال " إن شئتما
~~أعطيتكما ولا حظ فيها لغني ولا لقوي مكتسب " رواه أبو داود (فصل) وإن رآه
~~متجملا قبل قوله ايضا.
# لانه لا يلزم من ذلك الغنى بدليل قوله سبحانه (يحسبهم الجاهل أغنياء من
~~التعفف) لكن ينبغي أن يخبره أنها زكاة لئلا يكون ممن لا تحل له، وإن رآه
~~ظاهر المسكنة أعطاه منها ولم يحتج أن يبين له شرط جواز الاخذ، ولا أن ما
~~يدفعه إليه زكاة.
# قال احمد رحمه الله وقد سئل عن الرجل يدفع زكاته إلى رجل هل يقول له هذه
~~زكاة؟ فقال: يعطيه ويسكت ولا يقرعه فاكتفى بظاهر حاله عن السؤال * (مسألة)
~~* (وإن ادعى أن له عيالا قلد وأعطى) ذكره القاضي وأبو الخطاب كما يقلد في
~~دعوى حاجته، ويحتمل أن لا يقبل إلا ببينة اختاره ms1086 ابن PageV02P706 عقيل لان
~~الاصل عدمهم، ولا يتعذر اقامة البينة عليه وفارق ما إذا ادعى أنه لا كسب له
~~لانه يدعي ما يوافق الاصل، ولان الاصل عدم الكسب والمال ويتعذر اقامة
~~البينة عليه * (مسألة) * (ومن سافر أو غرم في معصية لم يدفع إليه شئ فان
~~تاب فعلى وجهين) من غرم في معصية كالخمر والزنا والقمار والغناء ونحوه لم
~~يدفع إليه شئ قبل التوبة لانه اعانة على المعصية، وكذلك إذا سافر في معصية
~~فأراد الرجوع إلى بلده لا يدفع إليه شئ قبل التوبة لما ذكرنا، فان تاب من
~~المعصية فقال القاضي وابن عقيل: يدفع إليه لان بقاء الدين في الذمة ليس من
~~المعصية بل يجب تفريغها والاعانة على الواجب قربة لا معصية فأشبه من أتلف
~~ماله في المعاصي حتى افتقر فانه
# يدفع إليه من سهم الفقراء (والوجه الثاني) لا يدفع إليه لانه استدانه
~~للمعصية فلم يدفع إليه كما لو لم يتب ولانه لا يؤمن أن يعود إلى الاستدانة
~~للمعاصي ثقة منه بأن دينه يقضى بخلاف من أتلف في المعاصي فانه يعطى لفقره
~~لا لمعصيته، وكذلك من سافر إلى معصية ثم تاب أو أراد الرجوع إلى بلده يجوز
~~الدفع إليه في أحد الوجهين لان رجوعه ليس بمعصية أشبه غيره، بل ربما كان
~~رجوعه إلى بلده تركا للمعصية واقلاعا عنها كالعاق يريد الرجوع إلى أبوية
~~(والوجه الثاني) لا يدفع إليه لان سبب ذلك المعصية أشبه الغارم في المعصية
~~* (مسألة) * (ويستحب صرفها في الاصناف كلها فان اقتصر على انسان واحد
~~اجزأه، وعنه لا يجزئه إلا ثلاثة من كل صنف إلا العامل فانه يجوز أن يكون
~~واحدا) يستحب صرف الزكاة إلى جميع الاصناف، أو إلى من أمكن منهم لانه يخرج
~~بذلك من الخلاف ويحصل الاجزاء يقينا، فان اقتصر على انسان واحد اجزأه وهذا
~~قول عمر وحذيفة وابن عباس، وبه قال سعيد بن جبير والحسن وعطاء، واليه ذهب
~~الثوري وأبو عبيد وأصحاب الرأي، وروي عن النخعي إن كان المال كثيرا يحتمل
~~الاصناف قسمه عليهم، وإن كان قليلا ms1087 جاز وضعه في صنف واحد وقال مالك: يتحرى
~~موضع الحاجة منهم ويقدم الاولى فالاولى: وقال عكرمة والشافعي: يجب أن يقسم
~~زكاة كل صنف من ماله على الموجودين من الاصناف الستة الذين سهمانهم ثابتة
~~قسمة على السواء ثم حصة كل صنف منهم لا تصرف إلى أقل من ثلاثة أو أكثر، فان
~~لم يجد إلا واحدا صرف حصة ذلك الصنف إليه.
# وروى الاثرم ذلك عن احمد اختاره أبو بكر لان الله تعالى جعل الصدقة
~~لجميعهم وشرك بينهم فيها فلم يجز الاقتصار على بعضهم كأهل الخمس ولنا قول
~~الله تعالى (إن تبدوا الصدقات فنعما هي، وان تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو
~~خير لكم) وقول النبي صلى الله عليه وسلم لمعاذ حين بعثه إلى اليمن " اعلمهم
~~أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم " متفق PageV02P707 عليه،
~~فلم يذكر في الآية والخبر إلا صنفا واحدا (1)، وأمر بني زريق بدفع صدقتهم
~~إلى سلمة بن صخر وقال لقبيصة " أقم يا قبيصة حتى تأتينا الصدقة فنأمر لك
~~بها " ولو وجب صرفها إلى جميع الاصناف
# لم يجز صرفها إلى واحد، ولانه لا يجب صرفها إلى جميع الاصناف إذا فرقها
~~الساعي فكذلك المالك ولانه لا يجب عليهم تعميم أهل كل صنف بها فجاز
~~الاقتصار على واحد كما لو وصى لجماعة لا يمكن حصرهم ويخرج على هذين
~~المعنيين الخمس فانه يجب على الامام تفريقه على جميع مستحقيه بخلاف الزكاة،
~~وهذا الذي اخترناه هو اللائق بحكمة الشرع وحسنه، إذ غير جائز أن يكلف الله
~~سبحانه وتعالى من وجبت عليه شاة أو صاع من البر أو نصف مثقال دفعه إلى
~~ثمانية عشر نفسا، أو أحد وعشرين نفسا، أو أربعة وعشرين من ثمانية أصناف لكل
~~ثلاثة منهم ثمنها، الغالب تعذر وجودهم في الاقليم العظيم، فكيف يكلف الله
~~تعالى كل من وجبت عليه زكاة جمعهم وإعطاؤهم وهو سبحانه القائل (وما جعل
~~عليكم في الدين من حرج) وقال (يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر)
~~وأظن من قال بوجوب دفعها على هذا الوجه انما يقوله ms1088 بلسانه ولا يفعله، ولا
~~يقدر على فعله، وما بلغنا أن النبي صلى الله عليه وسلم فعل هذا في صدقة من
~~الصدقات، ولا أحد من خلفائه، ولا من صحابته ولا غيرهم، ولو كان هذا هو
~~الواجب في الشريعة المطهرة لما أغفلوه ولو فعلوه مع مشقته لنقل ولما أهمل،
~~إذ لا يجوز على أهل التواتر اهمال نقل ما تدعو الحاجة إلى نقله لاسيما من
~~كثرة من تجب عليهم الزكاة ووجود ذلك في كل زمان في كل عصر وبلد، وهذا أمر
~~ظاهر ان شاء الله تعالى، والآية انما سيقت لبيان من يجوز الصرف إليه لا
~~لايجاب الصرف إلى الجميع بدليل أنه لا يجب تعميم كل صنف بها، فأما العامل
~~فانه يجوز أن يكون واحدا لانه انما يأخذ أجر عمله فلم تجز الزيادة عليه مع
~~الغناء عنه، ولان الرجل إذا تولى اخراجها بنفسه سقط سهم العامل لعدم الحاجة
~~إليه، فإذا جاز تركهم بالكلية جاز الاقتصار على بعضهم بطريق الاولى (فصل)
~~وقد ذكرنا أنه يستحب تفريقها على من أمكن من الاصناف وتعميمهم بها، فان كان
~~المتولي لتفريقها الساعي استحب احصاء أهل السهمان من عمله حتى يكون فراغه
~~من قبض الصدقات بعد تناهي أسمائهم وانسابهم وحاجاتهم وقدر كفاياتهم ليكون
~~تفريقه عقيب جمع الصدقة، ويبدأ باعطاء العامل لانه يأخذ على وجه المعاوضة
~~فكان استحقاقه أولى، ولذلك إذا عجزت الصدقة عن أجره تمم من بيت المال ولان
~~ما يأخذه أجر، وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " أعطوا الاجير أجره قبل
~~أن يجف عرقه " ثم الاهم فالاهم، وأهمهم أشدهم حاجة، ويعطى كل صنف قدر
~~كفايته على ما ذكرنا، فان فضلت
# عن كفايتهم نقل الفاضل إلى أقرب البلاد إليه وإن نقصت أعطى كل انسان منهم
~~ما يرى * (مسألة) * (ويستحب صرفها إلى أقاربه الذين لا تلزمه مؤنتهم
~~وتفريقها فيهم على قدر حاجتهم
# __________
# " 1 " لم يقل أحد من المسلمين بجواز دفع جميع الزكاة إلى الفقراء وحدهم
~~مع وجود غيرهم من الاصناف معهم، ولا يتفق مع أصول أحد من أئمة الفقه ms1089 ان
~~يكون حديث معاذ ناسخا لآية (انما الصدقات) الخ وكذا ما بعده من الاحاديث
~~التى يجب حملها على أحوال أو وقائع لا تنافى الآية.
# ولم يقل عكرمة والشافعي ولا احمد في الرواية الاخرى عنه انه يجب على من
~~عليه صاع من زكاة الفطر ان يتكلف البحث في البلد أو القطر 24 حاصلة من ضرب
~~3 في 8 فيدفعه إليهم كما ذكره الشارح بعبارة كالتهكم أو التجهيل، وانما
~~يقولون بوجوب ما اعتمد هو انه مستحب عند امكانه PageV02P708 إذا تولى الرجل
~~تفريق زكاته استحب أن يبدأ بأقاربه الذين يجوز الدفع إليهم لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " صدقتك على ذي القرابة صدقة وصلة " رواه الترمذي والنسائي
~~ويخص ذوي الحاجة لانهم أحق، فان استووا في الحاحة فأولاهم أقربهم نسبا *
~~(مسألة) * (ويجوز للسيد دفع زكاته إلى مكاتبه والى غريمه) يجوز للسيد دفع
~~زكاته إلى مكاتبه في الصحيح من المذهب لانه صار معه في باب المعاملة
~~كالاجنبي يجري بينهما الربا فهو كالغريم يدفع زكاته إلى غريمه، ويجوز
~~للمكاتب ردها إلى سيد بحكم الوفاء أشبه إيفاء الغريم دينه بها.
# قال ابن عقيل: ويجوز دفع الزكاة إلى سيد المكاتب وفاء عن دين الكتابة وهو
~~الاولى لانه أعجل لعتقه وأوصل إلى المقصود الذي كان الدفع من أجله لانه إذا
~~أخذه المكاتب قد يدفعه وقد لا يدفعه: ونقل حنبل عن احمد أنه قال: قال سفيان
~~لا تعط مكاتبا لك من الزكاة.
# قال وسمعت أبا عبد الله يقول: وأنا أرى مثل ذلك.
# قال الاثرم: وسمعت أبا عبد الله يسئل: يعطى المكاتب من الزكاة؟ قال
~~المكاتب بمنزلة العبد وكيف يعطى، ومعناه والله أعلم لا يعطي مكاتبه من
# الزكاة لانه عبده وماله يرجع إليه إن عجز وإن عتق، وله ولاؤه، ولانه لا
~~تقبل شهادته لمكاتبه ولا شهادة مكاتبه له فلم يعط من زكاته كولده، وكذلك
~~يجوز للرجل دفع زكاته إلى غريمه لانه من جملة الغارمين فان رده إليه الغارم
~~فله أخذه.
# نص عليه احمد في رواية مهنا لان الغريم قد ملكه بالاخذ ms1090 أشبه ما لو وفاه
~~من مال آخر، وإن سقط الدين عن الغريم وحسبه زكاة لم تسقط عنه الزكاة لانه
~~مأمور بادائها وهذا اسقاط.
# قال مهنا: سألت أبا عبد الله عن رجل له على رجل دين برهن وليس عنده قضاؤه
~~ولهذا الرجل زكاة مال يريد أن يفرقها على المساكين فيدفع إليه رهنه ويقول
~~له: الدين الذي عليك هو لك: يحسبه من زكاة ماله؟ قال لا يجزئه ذلك.
# فقلت له فيدفع إليه زكاته، فان رده إليه قضاء من ماله له أخذه؟ قال نعم.
# وقال في موضع آخر: وقيل له فان أعطاه ثم رده إليه؟ قال إذا كان بحيلة فلا
~~يعجبني، قبل له فان استقرض الذي عليه الدين دراهم فقضاه اياها ثم ردها عليه
~~وحسبها من الزكاة قال إذا أراد بهذا احياء ماله فلا يجوز.
# فحصل من كلامه أن دفع الزكاة إلى الغريم جائز سواء دفعها ابتداء أو
~~استوفى حقه ثم دفع ما استوفاه إليه، إلا أنه متى قصد بالدفع احياء ماله
~~واستيفاء دينه لم يجز لان الزكاة لحق الله تعالى فلا يجوز صرفها إلى نفعه
~~والله أعلم (فصل) قال رحمه الله: (ولا يجوز دفعها إلى كافر ولا عبد، ولا
~~فقيرة لها زوج غني) قال الشيخ رحمه الله لا نعلم خلافا بين أهل العلم في أن
~~زكاة المال لا تعطى لكافر ولا لمملوك.
# قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن الذمي لا يعطى من
~~زكاة الاموال شيئا، وقد قال PageV02P709 النبي صلى الله عليه وسلم لمعاذ "
~~اعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم " فخصهم بصرفها إلى
~~فقرائهم كما خصهم بوجوبها على أغنيائهم، ولان المملوك لا يملك ما يدفع
~~إليه، وانما يملكه سيده فكأنه دفع إلى السيد، ولانه تجب نفقته على السيد
~~فهو غني بغناه (فصل) إلا أن يكون الكافر مؤلفا قلبه فيجوز الدفع إليه،
~~وكذلك إن كان عاملا على احدى الروايتين وقد ذكرنا الخلاف فيه، وكذلك العبد
~~إذا كان عاملا يجوز أن يعطى من الزكاة أجر ms1091 عمله وقد مضى ذكر ذلك
# (فصل) والفقيرة إذا كان لها زوج غني ينفق عليها لم يجز دفع الزكاة إليها
~~لان الكفاية حاصلة لها بما يصلها من النفقة الواجبة فأشبهت من له عقار
~~يستغنى بأجرته، وإن لم ينفق عليها وتعذر ذلك جاز الدفع إليها كما تعطلت
~~منفعة العقار وقد نص احمد على هذا * (مسألة) * (ولا إلى الوالدين وإن علوا،
~~ولا إلى الولد وإن سفل) قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن الزكاة لا
~~يجوز دفعها إلى الولدين في الحال التي يجبر الدافع إليهم على النفقة عليهم،
~~ولان دفع زكاته إليهم تغنيهم عن نفقته ويسقطها عنه فيعود نفعها إليه فكأنه
~~دفعها إلى نفسه فلم يجز كما لو قضى بها دينه، وأراد المصنف بالوالدين الاب
~~والام، وقوله وإن علوا يعني آباءهما وأمهاتهما وإن ارتفعت درجتهم من
~~الدافع، كأبوي الاب وأبوي الام من يرث منهم ومن لا يرث، وقوله ولا إلى
~~الولد وإن سفل، يعني وإن نزلت درجته من أولاد البنين وأولاد البنات الوارث
~~وغيره.
# نص عليه احمد فقال: لا يعطى الوالدين من الزكاة، ولا الولد، ولا ولد
~~الولد، ولا الجد ولا الجدة، ولا ولد البنت، قال النبي صلى الله عليه وسلم "
~~إن ابني هذا سيد " يعني الحسن فجعله ابنه لانه من عمودي نسبه فأشبه الوارث،
~~ولان بينهما قرابة جزئية وبعضية بخلاف غيرهما * (مسألة) * قال (ولا إلى
~~الزوجة) وذلك اجماع.
# قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن الرجل لا يعطي زوجته من الزكاة،
~~وذلك لان نفقتها واجبة عليه فتستغني بها عن أخذ الزكاة، فلم يجز دفعها
~~إليها كما لو دفعها إليها على سبيل الانفاق عليها * (مسألة) * (ولا بني
~~هاشم ولا مواليهم) لا نعلم خلافا في أن بني هاشم لا تحل لهم الصدقة
~~المفروضة لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إن الصدقة لا تنبغي لآل محمد
~~انما هي أوساخ الناس " أخرجه مسلم، وعن أبي هريرة قال: أخذ الحسن تمرة من
~~تمر الصدقة فقال النبي صلى الله عليه وسلم " كخ كخ " ليطرحها وقال " أما ms1092
~~شعرت انا لا نأكل الصدقة " متفق عليه، وسواء PageV02P710 أعطوا من خمس
~~الخمس أو لم يعطوا لعموم النصوص، ولان منعهم من الزكاة لشرفهم وشرفهم باق
# فيبقى المنع، فان أعطوا منها لغزو أو حمالة جاز ذلك ذكره شيخنا، وإن كان
~~الهاشمي عاملا، أو غارما لم يجزئه الاخذ في أظهر الوجهين وقد ذكرنا ذلك
~~(فصل) وحكم مواليهم حكمهم عند احمد رحمه الله.
# وقال أكثر أهل العلم: يجوز الدفع إليهم لانهم ليسوا بقرابة النبي صلى
~~الله عليه وسلم فلم يمنعوا الصدقة كسائر الناس ولنا ما روى أبو رافع أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث رجلا من بني مخزوم على الصدقة فقال لابي
~~رافع اصحبني كيما تصيب منها، فقال لا حتى آتي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فاسأله، فانطلق إلى النبي صلى الله عليه وسلم فسأله فقال " إنا لا تحل لنا
~~الصدقة، وإن موالي القوم منهم " أخرجه أبو داود والنسائي والترمذي وقال
~~حديث حسن صحيح، ولانهم ممن يرثه بنو هاشم بالتعصيب فلم يجز دفع الصدقة
~~إليهم كبني هاشم وقولهم انهم ليسوا بقرابة، قلنا هم بمنزلة القرابة بدليل
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " الولاء لحمة كلحمة النسب " ويثبت فيهم حكم
~~القرابة من الارث والعقل والنفقة فلا يمتنع ثبوت حكم تحريم الصدقة فيهم
~~(فصل) وروى الخلال باسناده عن أبي مليكة أن خالد بن سعيد بن العاص بعث إلى
~~عائشة سفرة من صدقة فردتها وقالت: انا آل محمد لا تحل لنا الصدقة.
# وهذا يدل على تحريمها على أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم * (مسألة)
~~* (ويجوز لبني هاشم الاخذ من صدقة التطوع، ووصايا الفقراء، والنذور وفي
~~الكفارة وجهان) قال احمد رحمه الله في رواية ابن القاسم انما لا يعطون من
~~الصدقة المفروضة فأما التطوع فلا، وعن احمد رواية أخرى أنهم يمنعون من صدقة
~~التطوع أيضا لعموم قوله عليه السلام " انا لا تحل لنا الصدقة " والاول
~~أظهر، فان النبي صلى الله عليه وسلم قال " المعروف كله صدقة " متفق عليه،
~~وقال الله تعالى (فمن تصدق به ms1093 فهو كفارة له) وقال تعالى (فنطرة إلي ميسرة،
~~وأن تصدقوا خير لكم) ولا خلاف في اباحة إيصال المعروف إلى الهاشمي والعفو
~~عنه وانظاره.
# وقال أخوة يوسف (وتصدق علينا) والخبر أريد به صدقة الفرض لان الطلب كان
~~لها والالف واللام تعود إلى المعهود، وروى جعفر بن محمد عن أبيه عن جده أنه
~~كان يشرب من سقايات بين مكة والمدينة، فقلت له أتشرب من الصدقة!
# فقال انما حرمت علينا الصدقة المفروضة (1)، ويجوز أن يأخذوا من الوصايا
~~للفقراء ومن النذور لانهما تطوع فأشبه ما لو وصى لهم، وفي الكفارة وجهان
~~(أحدهما) يجوز لانها ليست بزكاة ولا هي أوساخ الناس فأشبهت صدقة التطوع
~~(والثاني) لا يجوز لانها واجبة لايجابه على نفسه أشبهت الزكاة
# __________
# " 1 " بقي ان تعليل تحريم الصدقة عليهم بأنها من أوساخ أظهر في صدقة
~~التطوع لما فيها من المنة بكونها اختيارية.
# وزكاة مال حق في النصاب.
# وتسمية المعروف صدقة مجاز واخوة يوسف لم تكن الصدقة محرمة عليهم.
# وتقدم مثل هذا في حواشي المغني PageV02P711 ولو أهدى المسكين مما تصدق به
~~عليه إلى الهاشمي حل له لان النبي صلى الله عليه وسلم أكل مما تصدق به على
~~أم عطية وقال " انها بلغت محلها " متفق عليه (فصل) وكل من حرم صدقة الفرض
~~من الاغنياء وقرابة المتصدق ولكافر وغيرهم يجوز دفع صدقة التطوع إليهم ولهم
~~أخذها، قال الله تعالى (ويطعمون الطعام على حبه مسكينا ويتيما وأسيرا) ولم
~~يكن الاسير يومئذ الا كافرا، وعن أسماء بنت أبي بكر رضي الله عنهما قالت:
~~قدمت علي أمي وهي مشركة فقلت يا رسول الله: ان أمي قدمت علي وهي راغبة
~~أفأصلها؟ قال " نعم صلي أمك " وكسا عمر أخا له مشركا حلة كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم أعطاه اياها، وقال النبي صلى الله عليه وسلم لسعد " ان
~~نفقتك على أهلك صدقة، وأن ما تأكل امرأتك صدقة " متفق عليه (1) (فصل) فأما
~~النبي صلى الله عليه وسلم فالظاهر أن الصدقة جميعها كانت محرمة عليه فرضها
~~ونقلها لان اجتنابها كان من دلائل ms1094 نبوته فلم يكن ليحل بذلك بدليل أن في
~~حديث سلمان الفارسي أن الذي أخبره عن النبي صلى الله عليه وسلم ووصفه له
~~قال: انه يأكل الهدية ولا يأكل الصدقة.
# وقال أبو هريرة: كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا أتي بطعام سأل عنه،
~~فان قيل صدقة قال لاصحابه " كلوا " ولم يأكل، وان قيل هدية ضرب بيديه وأكل
~~معهم أخرجه البخاري.
# وقال في لحم تصدق به على بريرة " هو عليها صدقة وهو لينا هدية " ولان
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان أشرف الخلق وكان له من المغانم خمس الخمس
~~والصفي فحرم نوعي الصدقة فرضها ونفلها، وآله دونه في الشرف ولهم خمس الخمس
~~وحده فحرموا أحد نوعيها وهو الفرض، وقد روي عن احمد أن صدقة التطوع لم تكن
~~محرمة عليه والصحيح الاول ان شاء الله تعالى لما ذكرنا من
# الادلة والله تعالى أعلم * (مسألة) * (وهل يجوز دفعها إلى سائر من تلزمه
~~مؤنته من أقاربه أو إلى الزوج أو بني المطلب على روايتين) الاقارب غير
~~الوالدين قسمان: من لا يرث منهم دفع الزكاة إليه سواء كان انتفاء الارث
~~لانتفاء سببه لكونه بعيد القرابة ليس من أهل الميراث في حال أو كان لمانع
~~مثل أن يكون محجوبا عن الميراث كالاخ المحجوب بالابن والعم المحجوب بالاخ
~~وابنه فيجوز دفع الزكاة إليه لانه لا قرابة جزئية بينهما ولا ميراث فأشبها
~~الاجانب.
# والثاني من يرث كالاخوين اللذين يرث كل واحد منهما الآخر ففيه روايتان:
~~إحداهما يجوز لكل واحد منهما دفع زكاته إلى الاخر وهي الظاهرة عنه رواها
~~عنه الجماعة قال في رواية إسحق بن ابراهيم واسحق بن منصور وقد سأله يعطى
~~الاخ والاخت والخالة من الزكاة؟ قال يعطى كل القرابة إلا الابوين والولد
~~وهذا قول أكثر أهل العلم لقول النبي صلى الله عليه وسلم " الصدقة على
~~المسكين صدقة وهي لذي الرحم اثنتان صدقة وصلة " فلم يشترط نافلة ولا
# __________
# " 1 " وحديث أسماء متفق عليه أيضا وقال سفيان بن عيينة احد رواته عند
~~البخاري: فأنزل الله فيها (لا ms1095 ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين)
~~PageV02P712 فريضة ولم يفرق بين الوارث وغيره ولانه ليس من عمودي نسبه
~~فأشبه الاجنبي (والرواية الثانية) لا يجوز دفعها إلى الموروث وهو ظاهر قول
~~الخرقي لان على الوارث مؤنة الموروث فإذا دفع إليه الزكاة أغناه عن مؤنته
~~فيعود نفع زكاته إليه فلم يجز كدفعها إلى والده أو قضاء دينه بها، والحديث
~~يحتمل صدقة التطوع فيحمل عليها.
# فعلى هذا إن كان أحدهما يرث الآخر ولا يرثه الآخر كالعمة مع ابن أخيها
~~والعتيق مع معتقه فعلى الوارث منهما نفقة موروثة وليس له دفع زكاته إليه
~~على هذه الرواية وليس على الموروث منهما نفقة وارثة ولا يمنع من دفع الزكاة
~~إليه لانتفاء المقتضي للمنع، ولو كان أخوان لاحدهما ابن والآخر لا ولد له
~~فعلى أبي الابن نفقة أخيه وليس له دفع زكاته إليه وللذي لا ولد له دفع
~~زكاته إلى أخيه ولا تلزمه نفقته لانه محجوب عن ميرائه، ونحو هذا قول
~~الثوري.
# فأما ذوو الارحام في الحال يرثون فيها فيجوز دفعها إليهم في ظاهر المذهب
~~لان قرابتهم ضعيفة لا يرث بها مع عصبة ولا ذي فرض غير أحد الزوجين فلم يمنع
~~دفع الزكاة كقرابة سائر المسلمين فان ماله
# بصير إليهم عند عدم الوارث (فصل) فان كان في عائلته من لا يجب عليه
~~الانفاق عليه كيتيم أجنبي، فظاهر كلام أحمد انه لا يجوز دفع زكاته إليه
~~لانه ينتفع بدفعها إليه لاغنائه بها عن مؤنته.
# والصحيح ان شاء الله جواز دفعها إليه لانه داخل في الاصناف المستحقين
~~للزكاة ولم يرد في منعه نص ولا اجماع ولا قياس صحيح فلم يجز اخراجه عن عموم
~~النص بغير دليل.
# وقد روى البخاري ان امرأة عبد الله سألت النبي صلى الله عليه وسلم عن بني
~~أخ لها أيتام في حجرها فتعطيهم زكاتها؟ قال " نعم " فان قيل فهو ينتفع
~~بدفعها إليه قلنا قد لا ينتفع به لامكان صرفها في مصالحه التي لا يقوم بها
~~الدافع، وان قدر الانتفاع به فانه نفع لا يسقط ms1096 به واجبا عليه ولا يجتلب به
~~مالا إليه فلم يمنع ذلك الدفع كما لو لم يكن من عائلته (فصل) ويجوز أن يعطي
~~الانسان ذا قرابته من الزكاة لكونه غارما أو مؤلفا أو عاملا أو غارما
~~لاصلاح ذات البين ولا يعطى لغير ذلك (فصل) وفي دفع الزكاة إلى الزوج
~~روايتان: احداهما لا يجوز دفعها إليه اختارها أبو بكر وهو مذهب أبو حنيفة
~~لانه أحد الزوجين فلم يجز دفع الزكاة إليه كالآخر ولانها تنتفع بدفعها إليه
~~لانه ان كان عاجزا عن الانفاق عليها تمكن بأخذ الزكاة من الانفاق فيلزمه
~~وان لم يكن عاجزا لكنه أيسر بها فلزمته نفقة الموسرين فينتفع بها في
~~الحالين فلم يجز لها ذلك كما لو دفعتها في أجرة دار أو نفقة رقيقها أو
~~بهائمها، فان قيل فيلزم على هذا الغريم فانه يجوز له دفع زكاته إلى غريمه
~~ويلزم PageV02P713 الاخذ بذلك وفاء دينه، قلنا الفرق بينهما من وجهين:
~~أحدهما لن حق الزوجة في النفقة آكد من حق الغريم بدليل ان نفقة المرأة
~~مقدمة في مال المفلس على وفاء دينه وانها تملك أخذها من ماله بغير علمه إذا
~~امتنع من أدائها.
# والثاني ان المرأة تنبسط في مال زوجها بحكم العادة ويعد مال كل واحد
~~منهما مالا للآخر.
# ولهذا قال ابن مسعود في عبد سرق مرآة امرأة سيده: عبدكم سرق مالكم، ولم
~~يقطعه وروى ذلك عن عمر.
# والرواية الثانية يجوز للمرأة دفع زكاتها إلى زوجها وهو مذهب الشافعي
~~وابن المنذر وطائفة من أهل العلم لان زينب امرأة عبد الله بن مسعود
# قالت يا رسول الله انك أمرت اليوم بالصدقة وكان عندي حلي لي فأردت أن
~~أتصدق به فزعم ابن مسعود انه هو وولده أحق من تصدقت عليهم.
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم " صدق ابن مسعود زوجك وولدك أحق من تصدقت
~~به عليهم " رواه البخاري ولانه لا تجب نفقته فلم يمنع دفع الزكاة إليه
~~كالأجنبي، وبهذا فارق الزوجة فان نفقتها واجبة عليه ولان الاصل جواز الدفع
~~إلى الزوج لدخوله في عموم ms1097 الاصناف المسمين في الزكاة وليس في المنع نص ولا
~~اجماع وقياسه على من يثبت المنع في حقه لا يصح لوضوح الفرق بينهما فيبقى
~~جواز الدفع ثابتا والاستدلال بهذا أقوى من الاستدلال بحديث ابن مسعود لانه
~~في صدقة التطوع لقولها أردت أن أتصدق بحلي لي ولا تجب الصدقة بالحلي وقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " زوجك وولدك أحق من تصدقت به عليهم " والولد لا
~~تدفع إليه الزكاة (فصل) وهل يجوز دفع الزكاة إلى بني المطلب على روايتين:
~~احداهما ليس لهم ذلك نقلها عنه عبد الله بن أحمد وغيره لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " أنا وبنو المطلب لم نفترق في جاهلية ولا اسلام انما نحن وهم شئ
~~واحد " وفي لفظ رواه الشافعي في مسنده " انما بنو هاشم وبنو المطلب شئ واحد
~~" وشبك بين أصابعه ولانهم يستحقون من خمس الخمس فمنعوا من الزكاة كبني
~~هاشم.
# وقد أكد ذلك ما روي ان النبي صلى الله عليه وسلم علل منعهم من الصدقة
~~باستغنائهم عنها بخمس الخمس فقال " أليس في خمس الخمس ما يغنيكم " والرواية
~~الثانية لهم الاخذ منها وهو قول أبي حنيفة لدخولهم في عموم الصدقات لكن خرج
~~بنو هاشم لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ان الصدقة لا تنبغي لآل محمد "
~~فوجب أن يختص المنع بهم ولا يصح قياسهم على بني هاشم لان بني هاشم أقرب إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأشرف وهم آل النبي صلى الله عليه وسلم ومشاركة
~~بني المطلب لهم في خمس الخمس ما استحقوه بمجرد القرابة بدليل ان بني عبد
~~شمس وبنى نوفل يساوونهم في القرابة ولم يعطوا شيئا وانما شاركوهم بالنصرة
~~أو بهما جميعا والنصرة لا تقتضي منع الزكاة PageV02P714 * (مسألة) * (وان
~~دفعها إلى من لا يستحقها وهو لا يعلم ثم علم لم يجزه إلا الغني إذا ظنه
~~فقيرا في احدي الروايتين)
# إذا دفع الزكاة إلى من لا يستحقها جاهلا بحاله كالعبد والكافر والهاشمي
~~وقرابة المعطي ممن لا يجوز دفعها إليه لم يجزئه رواية واحدة لانه ليس
~~بمستحق ms1098 ولا يخفى حاله غالبا فلم يجزئه الدفع إليه كديون الآدميين.
# فأما ان أعطى من يظنه فقيرا فبان غنيا ففيه روايتان: احداهما يجزئه
~~اختارها أبو بكر وهو قول الحسن وأبي عبيد وأبي حنيفة لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم اعطى الرجلين الجلدين وقال " إن شئتما أعطيتكما منها ولا حظ فيها
~~لغني ولا لقوي مكتسب " وقال للرجل الذي سأله من الصدقة " إن كنت من تلك
~~الاجزاء أعطيتك حقك " ولو اعتبر حقيقة الغنى لما اكتفى بقولهم.
# وروى أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " قال رجل لاتصدقن
~~بصدقة، فخرج بصدقته فوضعها في يد غني فأصبحوا يتحدثون: تصدق على غني، فأتي
~~فقيل له: أما صدقتك فقد تقبلت لعل الغني يعتبر فينفق مما أعطاه الله " رواه
~~النسائي.
# والرواية الثانية لا يجزيه لانه دفع الواجب إلى غير مستحقه فلم يخرج من
~~عهدته كما لو دفعها إلى كافر أو ذي قرابة وكديون الآدميين.
# وهذا قول الثوري وأبي يوسف وابن المنذر، وللشافعي قولان كالروايتين
~~والاول أولى ان شاء الله تعالى لان الفقر والغنى يعسر الاطلاع عليه
~~والمعرفة بحقيقته قال الله تعالى: (يحسبهم الجاهل أغنياء من التعفف تعرفهم
~~بسيماهم) فاكتفى بظهور الفقر ودعواه بخلاف غيره والله أعلم.
# (فصل) وصدقة التطوع مستحبة في جميع الاوقات لقول الله تعالى (من ذا الذي
~~يقرض الله قرضا حسنا فيضاعفه له أضعافا كثيرة) وأمر بالصدقة في آيات كثيرة
~~وحث عليها ورغب فيها، وروى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" من تصدق بعدل تمرة من كسب طيب ولا يصعد إلى الله إلا طيب فان الله يقبلها
~~بيمينه ثم يربيها لصاحبها كما يربي أحدكم فلوه حتى تكون مثل الجبل " متفق
~~عليه.
# وصدقة السر أفضل من العلانية لقول الله تعالى (إن تبدو الصدقات فنعما هي،
~~وإن تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو خير لكم) وروى أبو هريرة عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم انه قال " سبعة يظلهم الله في ظله يوم لا ظل إلا ظله " ذكر منهم
~~رجلا " تصدق بصدقة فأخفاها حتى لا ms1099 تعلم شماله ما تنفق يمينه " متفق عليه.
# وروي عنه عليه الصلاة والسلام انه قال " صدقة السر تطفئ غضب الرب " رواه
~~الترمذي * (مسألة) * (وأفضل ما تكون في شهر رمضان وأوقات الحاجات)
# لقول الله تعالى (أو اطعام في يوم ذي مسغبة) ولان الحسنات تضاعف في شهر
~~رمضان وفيها PageV02P715 اعانة على أداء الصوم المفروض، ومن فطر صائما كان
~~له مثل أجره.
# وتستحب الصدقة على ذي القرابة لقوله سبحانه (يتيما ذا مقربة) وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " الصدقة على المسكين صدقة، وعلى ذي الرحم اثنتان صدقة
~~وصلة " وهو حديث حسن، وسألت زينب امرأة ابن مسعود رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم هل يسعها أن تضع صدقتها في زوجها وبني أخ لها يتامى قال " نعم لها
~~أجران: أجر القرابة وأجر الصدقة " رواه النسائي.
# ويستحب أن يخص بالصدقة من اشتدت حاجته لقول الله تعالى (أو مسكينا ذا
~~متربة) * (مسألة) * (وتستحب الصدقة بالفاضل عن كفايته وكفاية من يمونه على
~~الدوام) لقول النبي صلى الله عليه وسلم " خير الصدقة ما كان عن ظهر غني
~~وابدأ بمن تعول " متفق عليه فان تصدق بما ينقص مؤنة من تلزمه مؤنته اثم
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " كفى بالمرء اثما أن يضيع من يقوت " وروى
~~أبو هريرة قال: أمر النبي صلى الله عليه وسلم بالصدقة فقام رجل فقال: يا
~~رسول الله عندي دينار، فقال " تصدق به على نفسك " فقال عندي آخر، قال "
~~تصدق به على ولدك " قال عندي آخر، قال " تصدق به على زوجك " قال عندي آخر،
~~قال " تصدق به على خادمك " قال عندي آخر، قال " أنت أبصر " رواهما أبو
~~داود، فان وافقه عياله على الايثار فهو أفضل لقوله بعالى (ويؤثرون على
~~أنفسهم ولو كان بهم خصاصة) وقال النبي صلى الله عليه وسلم " أفضل الصدقة
~~جهد من مقل إلى فقير في السر " * (مسألة) * (ومن أراد الصدقة بماله كله وهو
~~يعلم من نفسه حسن التوكل والصبر عن المسألة فله ذلك وإن لم يثق من نفسه
~~بذلك كره له) من أراد الصدقة ms1100 بجميع ماله وكان وحده أو كان لمن يمونه
~~كفايتهم وكان مكتسبا أو واثقا من نفسه بحسن التوكل والصبر على الفقر
~~والتعفف عن المسألة فله ذلك لما ذكرنا من الآية والخبر في المسألة قبلها،
~~ولما روى عمر رضي الله عنه قال: أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~نتصدق فوافق ذلك مالا عندي فقلت اليوم أسبق أبا بكر إن سبقته يوما فجئت
~~بنصف مالي، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما أبقيت لاهلك " قلت
~~أبقيت لهم مثله، فأتى أبو بكر بكل ما عنده فقال له " ما أبقيت لاهلك " قال
~~أبقيت
# لهم الله ورسوله، فقلت لا أسابقك إلى شئ أبدا، فكان هذا فضيلة في حق
~~الصديق رضي الله عنه لقوة يقينه وكمال إيمانه وكان تاجرا ذا مكسب، فانه قال
~~حين ولي: قد علم الناس أن مكسبي لم يكن ليعجز عن مؤنة عيالي، وإن لم يوجد
~~في المتصدق أحد هذين كره له لما روى أبو داود عن جابر بن عبد الله قال: كنا
~~عند رسول الله صلى الله عليه وسلم إد جاء رجل بمثل بيضة من ذهب فقال يا
~~رسول الله: أصبت هذه من معدن خذها فهي صدقة ما أملك غيرها، فأعرض عنه رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ثم أتاه من قبل ركنه الايمن فقال مثل ذلك فأعرض
~~عنه، ثم أتاه من قبل ركنه الايسر فأعرض عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم،
~~ثم PageV02P716 أتاه من خلفه فأخذها رسول الله صلى الله عليه وسلم فحذفه
~~بها فلو أصابته لعقرته أو لاوجعته، وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~يأتي أحدكم بما يملك فيقول هذه صدقة ثم يقعد يستكف الناس، خير الصدقة ما
~~كان عن ظهر غني " فقد نبه النبي صلى الله عليه وسلم على المعنى الذي كره
~~الصدقة بجميع ماله وهو " أن يستكف الناس " أي يتعرض للصدقة فيأخذها ببطن
~~كفه، يقال تكفف واستكف إذا فعل ذلك وروى النسائي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أعطى رجلا ثوبين من الصدقة، ثم ms1101 حث على الصدقة فطرح الرجل أحد ثوبيه
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ألم تروا إلى هذا دخل بهيئة بذة
~~فأعطيته ثوبين ثم قلت تصدقوا فطرح أحد ثوبيه " خذ ثوبك وانتهره، ولان
~~الانسان إذا أخرج جميع ماله لا يأمن فتنة الفقر وشدة نزاع النفس إلى ما خرج
~~منه فيندم فيذهب ماله ويبطل أجره ويصير كلا على الناس * (مسألة) * (ويكره
~~لمن لا صبر له على الضيق أن ينقص نفسه من الكفاية التامة) والله أعلم * (تم
~~طبع الجزء الثاني) * من كتاب المغني وهو الذي في أعلى الصحائف وكتاب الشرح
~~الكبير للمقنع وهو الذي في أدناها وكان ذلك في أواخر شهر رجب من سنة 1345 ه
~~ويليه الجزء الثالث وأوله في الكتابين (كتاب الصيام) *3** الشرح الكبير -
~~عبدالرحمن بن قدامه ج 3
# الشرح الكبير
# عبدالرحمن بن قدامه ج 3 PageV02P717 الشرح الكبير على متن المقنع تأليف
~~الشيخ الامام (شمس الدين أبي الفرج عبد الرحمن بن أبي عمر محمد بن أحمد ابن
~~قدامة المقدسي) المتوفى سنة 682 ه.
# على مذهب امام الائمة (أبي عبد الله أحمد بن محمد ابن حنبل الشيباني) مع
~~بيان الخلاف سائر الائمة وأدلتهم رضي الله عنهم الجزء الثالث دار الكتاب
~~العربي للنشر والتوزيع PageV03P001 بسم الله الرحمن الرحيم وبه نستعين
~~(كتاب الصيام) الصيام في اللغة عبار عن الامساك يقال صام النهار إذا وقف
~~سير الشمس، وقال سبحانه وتعالى حكاية عن مريم (إني نذرت للرحمن صوما) أي
~~إمساكا عن الكلام وقال الشاعر خيل صيام وخيل غير صائمة * تحت العجاج وأخرى
~~تعلك اللجما يعنى بالصائمة الممسكة عن الصهيل، وهو في الشرع عبارة عن
~~الامساك عن أشياء مخصوصة في وقت مخصوص يأتي بيانه إن شاء الله.
# وصوم رمضان واجب والاصل في وجوبه الكتاب والسنة والاجماع، اما الكتاب
~~فقول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم الصيام) إلى قوله (فمن شهد
~~منكم الشهر فليصمه) وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم " بني
~~الاسلام على خمس " وذكر منها صوم رمضان، وعن طلحة بن عبيد الله ms1102 أن أعرابيا
~~جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم ثائر الرأس فقال يارسول الله أخبرني
~~ما ذا فرض الله علي من الصيام؟ فقال " شهر رمضان " فقال هل علي غيره؟ فقال
~~" لا، إلا أن تتطوع شيئا " PageV03P002 قال فاخبرني ماذا فرض علي من
~~الزكاة؟ فأخبره رسول الله صلى الله عليه وسلم بشرائع الاسلام فقال والذي
~~أكرمك لا أتطوع شيئا ولا أنقص مما فرض الله علي شيئا، فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " أفلح ان صدق
# أو دخل الجنة إن صدق " متفق عليهما، وأجمع المسلمون على وجوب صوم شهر
~~رمضان (فصل) روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " إذا جاء رمضان فتحت
~~أبواب الجنة " متفق عليه وروي عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~انه قال " لا تقولوا جاء رمضان فان رمضان اسم من أسماء الله تعالى " فيتعين
~~حمل هذا على انه لا يقال ذلك غير مقترن بما يدل على إرادة الشهر لئلا يخالف
~~الاحاديث الصحيحة.
# والمستحب مع ذلك أن تقول شهر رمضان كما قال تعالى (شهر رمضان الذي أنزل
~~فيه القرآن) واختلف في المعنى الذي سمي لاجله رمضان، فروى أنس عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم انه قال " انما سمي رمضان لانه يحرق الذنوب " فيحتمل إنه
~~أراد انه شرع صومه دون غيره ليوافق اسمه معناه، وقيل هو اسم موضوع لغير
~~معنى كسائر الشهور وقيل غير ذلك (فصل) والصوم المشروع هو الامساك عن
~~المفطرات من طلوع الفجر الثاني إلى غروب الشمس روي معنى ذلك عن عمر وابن
~~عباس وبه قال عطاء وعوام أهل العلم، وروي عن علي رضي الله عنه انه لما صلى
~~الفجر قال: الآن حين تبين الخيط الابيض من الخيط الاسود، وعن ابن مسعود
~~نحوه وقال مسروق لم يكونوا يعدون الفجر فجركم انما كانوا يعدون الفجر الذي
~~يملا البيوت والطرق وهذا قول الاعمش PageV03P003 ولنا قول الله تعالى (حتى
~~يتبين لكم الخيط الابيض من الخيط الاسود من الفجر) يعنى بياض النهار من
~~سواد الليل وهذا يحصل ms1103 بطلوع الفجر.
# قال ابن عبد البر: قول النبي صلى الله عليه وسلم ان بلالا يؤذن بليل
~~فكلوا واشربوا حتى يؤذن ابن أم مكتوم " دليل على ان الخيط الابيض هو الصباح
~~وان السحور لا يكون إلا قبل الفجر وهذا إجماع لم يخالف فيه إلا الاعمش وحده
~~فشذ ولم يعرج أحد على قوله، والنهار الذي يجب صيامه من طلوع الفجر إلى غروب
~~الشمس قال هذا قول جماعة من علماء المسلمين (مسألة) قال (ويجب صوم رمضان
~~برؤية الهلال فان لم ير مع الصحو أكملوا عدة شعبان ثلاثين يوما ثم صاموا،
~~فان حال دون منظره غيم أو قتر ليلة الثلاثين وجب صيامه بنية رمضان في ظاهر
~~المذهب وعنه لا يجب وعنه الناس تبع الامام فان صام صاموا) وجملة من ذلك أن
~~صوم رمضان يجب بأحد ثلاثة أشياء (أحدها) رؤية هلال رمضان يجب به
# الصوم إجماعا لقول النبي صلى الله عليه وسلم " صوموا لرؤيته وافطروا
~~لرؤيته " متفق عليه (الثاني) كمال شعبان ثلاثين يوما يجب به الصوم لانه
~~يتيقن به دخول شهر رمضان ولا نعلم فيه خلافا، ويستحب للناس PageV03P004
~~ترائى الهلال ليلة الثلاثين من شعبان ليحتاطوا لصيامهم ويسلموا من
~~الاختلاف.
# وقد روى الترمذي عن أبي هريرة ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " أحصوا
~~هلال شعبان لرمضان " (فصل) ويستحب لمن رأى الهلال أن يقول ماروى ابن عمر
~~قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا رأى الهلال قال " الله اكبر،
~~اللهم أهله علينا بالامن والايمان والسلامة والاسلام والتوفيق لما تحب
~~وترضى، ربي وربك الله " رواه الاثرم (الثالث) أن يحول دون منظره ليلة
~~الثلاثين من شعبان غيم أو قتر فيجب صيامه في ظاهر المذهب ويجزيه إن كان من
~~شهر رمضان اختارها الخرقي وأكثر شيوخ اصحابنا وهو مذهب عمر وابنه وعمرو بن
~~العاص وأبي هريرة وأنس ومعاوية وعائشة وأسماء أبنتي أبي بكر وبه قال بكر بن
~~عبد الله المزني وأبو عثمان النهدي وأبن أبي مريم ومطرف وميمون بن مهران
~~وطاوس ومجاهد وعن أحمد رواية ثانية لا يجب ms1104 صومه ولا يجزيه عن رمضان إن صامه
~~وهو قول أبي حنيفة ومالك والشافعي وكثير من أهل العلم لما روى أبو هريرة
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " صوموا لرؤيته وافطروا لرؤيته فان
~~غمي عليكم فأكملوا عدة شعبان ثلاثين يوما " رواه البخاري وعن ابن عمر أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فان غمي عليكم
~~فاقدروا له ثلاثين " رواه مسلم، وقد صح ان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~صوم يوم الشك وهذا يوم شك ولان الاصل بقاء شعبان فلا ينتقل بالشك وعنه
~~رواية ثالثة ان الناس تبع للامام فان صام صاموا وإن أفطر أفطروا وهو قول
~~الحسن وابن سيرين لقول النبي صلى الله عليه وسلم " الصوم يوم تصومون والفطر
~~يوم تفطرون والاضحى يوم تضحون " قيل معناه ان الصوم والفطر مع الجماعة
~~ومعظم الناس قال الترمذي حديث حسن غريب ووجه الرواية الاولى ماروى نافع عن
~~ابن عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " انما الشهر تسع وعشرون
~~PageV03P005 فلا تصوموا حتى تروا الهلال ولا تفطروا حتى تروه فان غم عليكم
~~فاقدروا له " قال نافع كان عبد الله
# ابن عمر إذا مضى من شعبان تسعة وعشرون يوما يبعث من ينظر له الهلال فان
~~رؤي فذاك وإن لم ير ولم يحل دون منظره سحاب ولا قتر أصبح مفطرا، وان حال
~~دون منظره سحاب أو قتر أصبح صائما ومعنى أقدروا له أي ضيقوا له من قوله
~~تعالى (ومن قدر عليه رزقه) أي ضيق عليه وقوله (يبسط الرزق لمن يشاء ويقدر)
~~والتضييق له أن يجعل شعبان تسعة وعشرون يوما، وقد فسره أبن عمر بفعله وهو
~~رواية وأعلم بمعناه فيجب الرجوع إلى تفسيره كما رجع إليه في تفسير التفرق
~~في خيار المتبايعين ولانه شك في أحد طرفي الشهر لم يظهر فيه انه من غير
~~رمضان فوجب الصوم كالطرف الآخر، قال علي وأبو هريرة وعائشة: لان أصوم يوما
~~من شعبان أحب الي من أن أفطر يوما من رمضان، ولان ms1105 الصوم يحتاط له ولذلك وجب
~~الصوم بخبر واحد ولم يفطروا إلا بشهادة اثنين.
# فأما خبر أبي هريرة الذي احتجوا به فانه يرويه محمد بن زياد وقد خالفه
~~سعيد بن المسيب فرواه عن أبي هريرة " فان غم عليكم فصوموا ثلاثين " وروايته
~~أولى لامامته واشتهار ثقته وعدالته وموافقته لرأي أبي هريرة ومذهبه ولخبر
~~أبن عمر الذي رويناه ويمكن حمله على ما إذا غم في طرفي الشهر ورواية ابن
~~عمر " فاقدروا له ثلاثين " مخالفة للرواية الصحيحة المتفق عليها ولمذهب ابن
~~عمر، ورواية النهي عن صوم يوم الشك محمول على حال الصحو جمعا بينه وبين ما
~~ذكرنا (مسألة) (وإذا رأى الهلال نهارا قبل الزوال أو بعده فهو لليلة
~~المقبلة) المشهور عن أحمد ان الهلال إذا رؤي نهارا قبل الزوال أو بعده وكان
~~ذلك في آخر رمضان لم يفطروا برؤيته وهذا قول عمر وابن مسعود وابن عمر وأنس
~~والاوزاعي ومالك والليث وأبي حنيفة والشافعي وإسحاق، وحكي عن أحمد انه إن
~~رؤي قبل الزوال فهو للماضية وإن كان بعده فهو لليلة المقبلة، وروي ذلك عن
~~عمر رضي الله عنه رواه سعيد وبه قال الثوري وأبو يوسف لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته " وقد رأوه فيجب الصوم والفطر
~~ولان ما قبل الزوال أقرب إلى الماضية ولنا ما روى أبو وائل قال جاءنا كتاب
~~عمر ونحن بخانقين ان الاهلة بعضها أقرب من بعض فإذا رأيتم الهلال نهارا فلا
~~تفطروا حتى تمسوا أو يشهد رجلان انهما رأياه بالامس عشية ولانه قول من
~~سمينا من الصحابة، وخبرهم محمول على ما إذا رؤي عشية بدليل ما لو رؤي بعد
~~الزوال، ثم ان
# الخبر انما يقتضي الصوم والفطر من الغد بدليل ما لو رآه عشية، فأما ان
~~كانت الرؤية في أول رمضان فالصحيح أيضا أنها لليلة المقبلة وهو قول مالك
~~وأبي حنيفة والشافعي وعن أحمد رواية اخرى انه للماضية، فعلى هذا يلزم قضاء
~~ذلك اليوم وامساك بقيته احتياطا للعبادة لان ما كان لليلة المقبلة في آخره
~~فهو ms1106 لها في أوله كما لو رؤي بعد العصر PageV03P006 (مسألة) (وإذا رأى
~~الهلال أهل بلد لزم الناس كلهم الصوم) هذا قول الليث وبعض أصحاب الشافعي،
~~وقال بعضهم ان كان بين البلدين مسافة قريبة لا تختلف المطالع لاجلها كبغداد
~~والبصرة لزم أهلها الصوم برؤية الهلال في أحدهما، وان كان بينهما بعد
~~كالحجاز والعراق والشام فلكل أهل بلد رؤيتهم، وروي عن عكرمة انه قال لكل
~~أهل بلد رؤيتهم وهو مذهب القاسم وسالم وإسحاق لما روى كريب قال قدمت الشام
~~واستهل علي هلال رمضان وأنا بالشام فرأينا الهلال ليلة الجمعة ثم قدمت
~~المدينة في آخر الشهر فسألني ابن عباس ثم ذكر الهلال فقال متى رأيتم
~~الهلال؟ فقلت رأيناه ليلة الجمعة، فقال أنت رأيته ليلة الجمعة؟ فقلت نعم
~~ورآه الناس وصاموا وصام معاوية.
# فقال لكن رأيناه ليلة السبت فلا نزال نصوم حتى نكمل ثلاثين أو نراه.
# فقلت ألا تكتفي برؤية معاوية وصيامه؟ فقال لا، هكذا أمرنا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم رواه مسلم ولنا قول الله تعالى (فمن شهد منكم الشهر فليصمه)
~~وقول النبي صلى الله عليه وسلم للاعرابي لما قال له: الله أمرك أن تصوم هذا
~~الشهر من السنة؟ قال نعم.
# وأجمع المسلمون على وجوب صوم شهر رمضان وقد ثبت ان هذا اليوم من شهر
~~رمضان بشهادة الثقاة فوجب صومه على جميع المسلمين ولان شهر رمضان ما بين
~~الهلالين وقد ثبت انه هذا اليوم منه في سائر الاحكام من حلول الدين ووقوع
~~الطلاق والعتاق ووجوب PageV03P007 النذر وغير ذلك من الاحكام فيجب صيامه
~~بالنص والاجماع ولان البينة العادلة شهدت برؤية الهلال فيجب الصوم كما لو
~~تقاربت البلدان.
# فأما حديث كريب فانما دل على انهم لا يفطرون بقول كريب وحده ونحن نقول به
~~وانما محل الخلاف وجوب قضاء اليوم الاول وليس في الحديث
# فان قيل فقد قلتم إن الناس إذا صاموا بشهادة واحد ثلاثين يوما أفطروا في
~~أحد الوجهين قلنا الجواب عنه من وجهين: أحدهما أننا انما قلنا يفطرون إذا
~~صاموا بشهادته فيكون فطرهم مبنيا ms1107 على صومهم بشهادته وهاهنا لم يصوموا بقوله
~~فلم يوجد ما يجوز بناء الفطر عليه.
# الثاني ان الحديث دل على صحة الوجه الآخر (مسألة) (ويقبل في هلال رمضان
~~قول عدل واحد ولا يقبل في سائر الشهور إلا عدلان) المشهور عن أحمد انه يقبل
~~في هلال رمضان قول عدل واحد ويلزم الناس الصوم بقوله وهو قول عمر وعلى وابن
~~عمر وابن المبارك والشافعي في الصحيح عنه، وروي عن أحمد انه قال اثنين أعجب
~~إلي، وقال أبو بكر إن رآه وحده ثم قدم المصر صام الناس بقوله على ما روي في
~~الحديث، وان كان الواحد في جماعة الناس فذكر انه رآه دونهم لم يقبل ألا قول
~~اثنين لانهم يعاينون ما عاين وروي عن عثمان رضي الله عنه لا يقبل إلا شهادة
~~اثنين وهو قول مالك والليث والاوزاعي وإسحاق PageV03P008 لما روى عبد
~~الرحمن بن زيد بن الخطاب انه خطب الناس في اليوم الذي يشك فيه فقال إني
~~جالست أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وسألتهم وانهم حدثوني ان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال " صوموا لرؤيته وافطروا لرؤيته وانسكوا لها،
~~فان غم عليكم فأتموا ثلاثين، وان شهد شاهدان ذوا عدل فصوموا وافطروا " رواه
~~النسائي ولان هذه شهادة على رؤية الهلال أشبهت الشهادة على هلال شوال، وقال
~~أبو حنيفة في الغيم كقولنا وفي الصحو لا يقبل الا الاستفاضة لانه لا يجوز
~~ان ينظر الجماعة إلى مطلع الهلال وأبصارهم والموانع منتفية فيراه واحد دون
~~الباقين ولنا ماروى ابن عباس قال: جاء أعرابي إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقال رأيت الهلال قال " أتشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا عبده ورسوله "
~~قال نعم.
# قال يا بلال أذن في الناس فليصوموا غدا " رواه أبو داود والنسائي
~~والترمذي، وروى ابن عمر قال: تراءى الناس الهلال فأخبرت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم اني رأيته فصام وأمر الناس بصيامه رواه أبو داود ولانه خبر عن
~~وقت الفريضة فيما طريقه المشاهدة فقبل فيه قول واحد كالخبر بدخول ms1108 وقت
~~الصلاة ولانه خبر ديني يشترك فيه المخبر والمخبر فقبل من عدل واحد كالرواية
~~وخبرهم انما يدل بمفهومه وخبرنا يدل بمنطوقه وهو أشهر منه فيجب
# تقديمه، ويفارق الخبر عن هلال شوال فانه خروج من العبادة وهذا دخول فيها
~~ويتهم في هلال شوال بخلاف مسئلتنا وما ذكره أبو بكر وأبو حنيفة لا يصح لانه
~~يجوز انفراد الواحد به مع لطافة المرئي وبعده (1) ويجوز ان يختلف معرفتهم
~~بالمطلع ومواضع قصدهم وحدة نظرهم ولهذا لو حكم حاكم بشهادة واحد جاز ولو
~~شهد شاهدان وجب قبول شهادتهما عند أبي بكر ولو كان ممتنعا على ما قالوه لم
~~يصح فيه حكم حاكم ولا ثبت بشهادة اثنين، ومن منع ثبوته بشهادة اثنين رد
~~عليه الخبر الاول وقياسه على سائر الحقوق وسائر الشهور، ولو ان جماعة في
~~محفل وشهد منهم اثنان على رجل انه طلق زوجته أو أعتق عبده قبلت شهادتهما،
~~ولو ان اثنين من أهل الجمعة شهدا على الخطيب انه قال على المنبر في الخطبة
~~شيئا لم يشهد به غيرهما لقبلت شهادتهما، وكذلك لو شهدا عليه بفعل وان
~~غيرهما يشاركهما في سلامة السمع وصحة البصر كذا هاهنا (فصل) وان أخبره
~~برؤية الهلال من يثق بقوله لزمه الصوم وان لم يثبت ذلك عند الحاكم لانه خبر
~~بوقت العبادة يشترك فيه المخبر والمخبر أشبه الخبر عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم، والخبر عن دخول وقت الصلاة ذكره ابن عقيل، ومقتضى هذا انه يلزمه
~~قبول خبره وإن رده الحاكم لان رد الحاكم يجوز أن يكون لعدم علمه بحال
~~المخبر، ولا يتعين ذلك في عدم العدالة وقد يجهل الحاكم عدالة من يعلم غيره
~~عدالته PageV03P009 (فصل) فان كان المخبر امرأة فقياس المذهب قبول قولها
~~وهو قول أبي حنيفة وأحد الوجهين لاصحاب الشافعي لانه خبر ديني أشبه الرواية
~~والخبر عن القبلة ودخول وقت الصلاة ويحتمل أن لا يقبل فيه قول امرأة كهلال
~~شوال (فصل) فأما هلال شوال وغيره من الشهور فلا يقبل فيه الا شهادة عدلين
~~في قول الجميع إلا أبا ms1109 ثور فانه قال يقبل في هلال شوال قول واحد لانه أحد
~~طرفي شهر رمضان أشبه الاول ولانه خبر يستوي فيه المخبر والمخبر أشبه
~~الرواية وأخبار الديانات.
# ولنا خبر عبد الرحمن بن زيد بن الخطاب وعن ابن عمر عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه اجاز شهادة رجل
# واحد على رؤية الهلال وكان لا يجيز على شهادة الافطار الا شهادة رجلين
~~ولانها شهادة على هلال لا يدخل بها في العبادة أشبه سائر الشهور وهذا يفارق
~~الخبر لان الخبر يقبل فيه قول المخبر مع وجود المخبر عنه وفلان عن فلان
~~وهذا لا يقبل فيه ذلك فافترقا (فصل) ولا يقبل فيه شهادة رجل وامرأتين ولا
~~شهادة النساء منفردات وان كثرن وكذلك سائر الشهور لانه مما يطلع عليه
~~الرجال وليس بمال ولا يقصد به المال أشبه القصاص وكان القياس يقتضي مثل ذلك
~~في رمضان لكن تركناه احتياطا للعبادة والله أعلم.
# (مسألة) (وإذا صاموا بشهادة اثنين ثلاثين يوما فلم يروا الهلال أفطروا)
~~وجها واحدا لان الشهر لا يزيد على ثلاثين ولحديث عبد الرحمن بن زيد بن
~~الخطاب (مسألة) (وان صاموا بشهادة واحد فلم يروا الهلال فعلى وجهين)
~~(أحدهما) لا يفطرون لقوله عليه السلام " وان شهد اثنان فصوموا وافطروا "
~~ولانه فطر فلم يجز ان يستند إلى شهادة واحد كما لو شهد بهلال شوال
~~(والثاني) يفطرون وهو منصوص الشافعي وحكى عن أبي حنفية لان الصوم إذا وجب
~~وجب الفطر لاستكمال العدة لا بالشهادة وقد يثبت تبعا مالا يثبت أصلا بدليل
~~أن النسب لا يثبت بشهادة النساء وتثبت بها الولاد ويثبت النسب تبعا لها كذا
~~هاهنا (مسألة) (فان صاموا لاجل الغيم لم يفطروا) وجها واحدا لان الصوم انما
~~كان على وجه الاحتياط فلا يجوز الخروج منه للاحتياط أيضا (مسألة) (ومن رأى
~~هلال رمضان وحده وردت شهادته لزمه الصوم) هذا المشهور في المذهب وسواء كان
~~عدلا أو فاسقا شهد عند الحاكم أو لم يشهد قبلت شهادته أو ردت، وهذا قول
~~مالك والليث والشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر، وقال اسحاق ms1110 وعطاء لا يصوم
~~وروي حنبل عن أحمد لا يصوم الا في جماعة الناس، وروي نحوه عن الحسن وابن
~~سيرين PageV03P010 لانه يوم محكوم به من شعبان فاشبه التاسع والعشرين ولنا
~~أنه تيقن أنه من رمضان فلزمه صومه كما لو حكم به الحاكم وكونه محكوما به من
~~شعبان ظاهر
# في حق غيره، وأما في الباطن فهو يعلم أنه من رمضان فلزمه صيامه كالعدل
~~(مسألة) (وان رأى هلال شوال وحده لم يفطر) روي ذلك عن مالك والليث وقال
~~الشافعي يحل له أن يأكل بحيث لا يراه أحد لانه تيقنه من شوال فجاز له الاكل
~~كما لو قامت به بينة ولنا ما روى أبو رجاء عن أبى قلابة أن رجلين قدما
~~المدينة وقد رأيا الهلال وقد أصبح الناس صياما فاتيا عمر فذكرا ذلك له فقال
~~لاحدهما أصائم أنت؟ قال بل مفطر قال ما حملك على هذا؟ قال لم أكن لاصوم وقد
~~رأيت الهلال وقال للآخر قال إني صائم قال ما حملك على هذا؟ قال لم أكن
~~لافطر والناس صيام فقال للذي افطر لولا مكان هذا لاوجعت رأسك ثم نودي في
~~الناس أن اخرجوا أخرجه سعيد عن ابن عيينة عن أيوب عن أبي رجاء وانما أراد
~~ضربه لافطاره برؤيته وحده ودفع عنه الضرب لكمال الشهادة به وبصاحبه ولو جاز
~~له الفطر لما أنكر عليه ولا توعده وقالت عائشة انما يفطر يوم الفطر الامام
~~وجماعة المسلمين ولم يعرف لهما مخالف في عصرهما فكان اجماعا ولانه محكوم به
~~من رمضان أشبه اليوم الذي قبله وفارق ما أذا ثبت ببينة لانه محكوم به من
~~شوال بخلاف هذا.
# قولهم إنه يتيقن انه من شوال ممنوع فانه يحتمل أن يكون خيل إليه ذلك فرأى
~~شيئا أو شعرة من حاجبه ظنها هلالا ولم تكن (فصل) فان رآه اثنان فلم يشهدا
~~عند الحاكم جاز لمن سمع شهادتهما الفطر إذا عرف عدالتهما ولكل واحد منهما
~~أن يفطر بقولهما إذا عرف عدالة الآخر لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا
~~شهد اثنان فصوموا وافطروا ms1111 " وان شهدا عند الحاكم فرد شهادتهما لجهله
~~بحالهما فلمن علم عدالتهما الفطر لان رد الحاكم هاهنا ليس بحكم منه وانما
~~هو توقف لعدم علمه فهو كالوقوف عن الحكم انتظارا للبينة، ولهذا لو ثبتت
~~عدالتهما بعد ذلك حكم بها وان لم يعرف أحدهما عدالة صاحبه لم يجز له الفطر
~~الا أن يحكم بذلك الحاكم لانه يكون مفطرا برؤيته وحده (مسألة) (وان اشتبهت
~~الاشهر على الاسير تحرى وصام فان وافق الشهر أو ما بعده أجزأه وان وافق
~~قبله لم يجزه)
# أذا كان الاسير محبوسا أو مطمورا أو في بعض النواحي النائية عن الامصار
~~لا يمكنه تعرف الاشهر بالخبر فاشتبهت عليه الاشهر فانه يتحرى ويجتهد فإذا
~~غلب على ظنه عن امارة تقوم في نفسه PageV03P011 دخول شهر رمضان صامه ولا
~~يخلو من أربعة أحوال (أحدها) أن لا ينكشف له الحال فيصح صومه ويجزئه لانه
~~أدى فرضه باجتهاده فاجزأه كما لو صلى في يوم الغيم بالاجتهاد (الثاني) أن
~~ينكشف أنه وافق الشهر أو ما بعده فيجزيه في قول عامة العلماء وحكي عن الحسن
~~ابن صالح أنه لا يجزئه في الحالتين لانه صامه على الشك فلم يجزئه كما لو
~~صام يوم الشك فبان من رمضان والاول أولى لانه أدى فرضه بالاجتهاد في محله
~~فإذا أصاب أو لم يعلم الحال أجزأه كالقبلة إذا اشتبهت أو الصلاة في يوم
~~الغيم إذا اشتبه وقتها وفارق يوم الشك فانه ليس بمحل للاجتهاد فان الشرع
~~أمر بصومه عند أمارة عينها فما لم توجد لم يجز الصوم (الحال الثالث) وافق
~~قبل الشهر فلا يجزئه في قول عامة الفقهاء، وقال بعض الشافعية يجزئه في أحد
~~القولين كما لو أشتبه يوم عرفة فوقفوا قبله، ولنا أنه أتى بالعبادة قبل
~~وقتها فلم يجزئه كالصلاة في يوم الغيم، وأما الحج فلا نسلمه الا فيما أذ
~~اخطأ الناس كلهم لعظم المشقة وان وقع ذلك لبعضهم لم يجزهم ولان ذلك لا يؤمن
~~مثله في القضاء بخلاف الصوم.
# (الحال الرابع) أن يوافق بعضه رمضان دون بعض فما وافق رمضان ms1112 أو بعده
~~أجزأه وما وافق قبله لم يجزئه (فصل) وإذا وافق صومه بعد الشهر اعتبر أن
~~يكون ما صامه بعدد أيام شهره الذي فاته سواء وافق ما بين الهلالين أو لم
~~يوافق وسواء كان الشهران تامين أو ناقصين ولا يجزئه أقل من ذلك وقال القاضي
~~ظاهر كلام الخرقي أنه إذا وافق شهرا بين هلالين أجزأه سواء كان الشهران
~~تامين أو ناقصين أو أحدهما تاما والآخر ناقصا وليس بصحيح فان الله تعالى
~~قال (فعدة من أيام أخر) ولانه فاته شهر رمضان فوجب أن يكون صيامه بعدد ما
~~فاته كالمريض والمسافر وليس في كلام الخرقي تعرض لهذا التفصيل فلا يجوز حمل
~~كلامه على ما يخالف الكتاب والصواب، فان قيل اليس إذا نذر صوم شهر
# يجزئه مابين الهلالين؟ قلنا الاطلاق يحمل على ما تناوله الاسم والاسم
~~يتناول ما بين الهلالين وهنا يجب قضاء ما ترك فيجب أن يراعي فيه عدة
~~المتروك كما أن من نذر صلاة أجزأه ركعتان ولو ترك صلاة وجب قضاؤها بعدد
~~ركعاتها كذلك هاهنا الواجب بعدد ما فاته من الايام سواء كان ما صامه بين
~~هلالين أو بين شهرين فان دخل في صيامه يوم عيد لم يعتد به وان وافق أيام
~~التشريق فهل يعتد بها؟ على روايتين بناء على صحة صومها عن الفرض (فصل) فان
~~لم يغلب على ظن الاسير دخول رمضان فصام لم يجزه وان وافق الشهر لانه صامه
~~PageV03P012 على الشك فلم يجزئه كما لو نوى ليلة الشك ان كان غدا من رمضان
~~فهو فرضي وان غلب على ظنه من غير أمارة فقال القاضي عليه الصيام ويقضي إذا
~~عرف الشهر كالذي خفيت عليه دلائل القبلة فصلى على حسب حاله فانه يعيد وذكر
~~أبو بكر فيمن خفيت عليه دلائل القبلة هل يعيد على وجهين كذلك يخرج على قوله
~~هاهنا وظاهر كلام الخرقي أنه يتحرى فمتى غلب على ظنه دخول الشهر صح صومه
~~وان لم يبن على دليل لانه ليس في وسعه معرفة الدليل (ولا يكلف الله نفسا
~~الا وسعها) (فصل) ms1113 وإذا صام تطوعا فوافق شهر رمضان لم يجزئه نص عليه أحمد
~~وبه قال الشافعي، وقال أصحاب الرأي يجزئه وهو مبني على وجوب تعيين النية
~~لرمضان وسنذكره إن شاء الله تعالى (مسألة) (ولا يجب الصوم الا على المسلم
~~البالغ العاقل القادر على الصوم ولا يجب على كافر ولا مجنون ولا صبي) يجب
~~الصوم على من وجدت فيه هذه الشروط بغير خلاف لما ذكرنا من الادلة ولا يجب
~~على كافر أصليا كان أو مرتدا في الصحيح من المذهب لانه عبادة لا تصح منه في
~~حال كفره ولا يجب عليه قضاؤها إذا أسلم لقوله تعالى (قل للذين كفروا ان
~~ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف) وفيه رواية أخرى ان القضاء يجب على المرتد إذا
~~أسلم وهو مذهب الشافعي لانه قد اعتقد وجوبها عليه بخلاف الكافر الاصلي فعلى
~~هذا يجب عليه في حال ردته لعموم الادلة وسنذكر ذلك في باب المرتد إن شاء
~~الله تعالى ولا يجب على مجنون لقوله صلى الله عليه وسلم " رفع القلم عن
~~ثلاث عن الصبي حتى يبلغ وعن المجنون حتى يفيق "
# ولا يصح منه لانه غير عاقل أشبه بالطفل (فصل) فأما الصبي العاقل الذي
~~يطيق الصوم فيصح منه ولا يجب عليه حتى يبلغ وكذلك الجارية نص عليه أحمد
~~وهذا قول أكثر أهل العلم، وذهب بعض أصحابه إلى أنه يجب على الغلام الذي
~~يطيقه إذا بلغ عشرا لما روى ابن جريج عن محمد بن عبد الرحمن بن أبي لبيبة
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا أطاق الغلام صيام ثلاثة أيام
~~وجب عليه صيام شهر رمضان " ولانها عبادة بدنية أشبهت الصلاة، والمذهب الاول
~~قال القاضي المذهب عندي رواية واحدة ان الصلاة والصوم لا تجب حتى يبلغ، وما
~~قاله أحمد فيمن ترك الصلاة يقضيها نحمله على الاستحباب لما ذكرنا من الحديث
~~ولانها عبادة فلم تجب على الصبي كالحج، وحديثهم مرسل ويمكن حمله على
~~الاستحباب وسماه واجبا تأكيدا كقوله عليه السلام " غسل يوم الجمعة واجب على
~~كل محتلم " وفي ذلك ms1114 جمع بين الحديثين فكان أولى، وما قاسوا عليه ممنوع
~~PageV03P013 (مسألة) (ويؤمر به إذا أطاقه ويضرب عليه ليعتاده) يجب على
~~الولي أمر الصبي بالصيام إذا أطاقه ويضربه عليه ليتمرن عليه ويعتاده لما
~~ذكرنا في الصلاة، وممن ذهب إلى أنه يؤمر بالصيام إذا أطاقه عطاء والحسن
~~وابن سيرين والزهري وقتادة والشافعي وقال الاوزاعي إذا أطاق صيام ثلاثة
~~أيام تباعا لا يحور فيهن ولا يضعف حمل صوم شهر رمضان، وقال الخرقي إذا كان
~~للغلام عشر سنين وأطاق الصيام أخذ به، وقال إسحاق إذا بلغ اثنتي عشرة أحب
~~أن يكلف الصوم للعادة، قال شيخنا رحمه الله واعتباره بالعشر أولى لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم أمر بالضرب على الصلاة عندها، واعتبار الصوم بالصلاة
~~أحسن لقرب احداهما من الاخرى في كونهما عبادتين بدنيتين من أركان الاسلام
~~إلا أن الصوم أشق فاعتبرت له الطاقة لانه قد يطيق الصلاة من لا يطيق الصيام
~~(مسألة) (وإذا قامت البينة بالرؤية في أثناء النهار لزمهم الامساك والقضاء)
~~وهذا قول عامة أهل العلم، وروي عن عطاء انه لا يجب عليه الامساك.
# قال ابن عبد البر لا نعلم
# أحدا قاله غير عطاء، وذكر أبو الخطاب ذلك رواية عن أحمد قياسا على
~~المسافر إذا قدم.
# قال شيخنا رحمه الله ولم نعلم أحدا ذكرها غيره وأظن هذا غلطا فان أحمد نص
~~على ايجاب الكفارة على من وطئ ثم كفر ثم عاد فوطئ في يومه لان حرمة الصوم
~~لم تذهب، فإذا أوجب الكفارة على غير الصائم لحرمة اليوم فكيف يبيح الاكل،
~~ولا يصح قياس هذا على المسافر إذا قدم وهو مفطر وأشباهه لانه كان له الفطر
~~ظاهرا وباطنا وهذا لم يكن له الفطر في الباطن مباحا أشبه من أكل يظن ان
~~الفجر لم يطلع وكان قد طلع (فصل) وكل من أفطر والصوم يجب عليه كالمفطر لغير
~~عذر، ومن ظن ان الفجر لم يطلع وقد طلع، أو ان الشمس قد غابت ولم تغب،
~~والناسي للنية ونحوهم يلزمهم الامساك بغير خلاف بينهم إلا انه يخرج على قول ms1115
~~عطاء في المعذور في الفطر اباحة فطر بقية يومه كالمسألة قبلها، وهو قول شاذ
~~لم يعرج عليه العلماء (مسألة) (وان بلغ صبي أو أسلم كافر أو أفاق مجنون
~~فكذلك وعنه لا يلزمهم شئ) إذا بلغ الصبي في أثناء النهار وهو مفطر أو أفاق
~~المجنون أو أسلم الكافر لزمهم الامساك في إحدى الروايتين.
# وهذا قول أبي حنيفة والثوري والاوزاعي والحسن بن صالح والعنبري لانه معنى
~~لو وجد قبل الفجر أوجب الصيام فإذا طرأ أوجب الامساك كقيام البينة بالرؤية.
# والثانية لا يلزمهم الامساك واليه ذهب مالك والشافعي، وروي عن ابن مسعود
~~انه قال: من أكل أول النهار أكل آخره لانه PageV03P014 أبيح له الفطر أول
~~النهار ظاهرا وباطنا فإذا أفطر كان له استدامة الفطر كما لو دام العذر، وهل
~~يجب عليهم القضاء؟ فيه روايتان: احداهما يجب لانهم أدركوا بعض وقت العبادة
~~فلزمهم القضاء كما لو أدركوا بعض وقت الصلاة وهذا قول اسحاق في الكافر أذا
~~أسلم.
# والثانية لا يلزمهم وهو قول مالك وأبي ثور وابن المنذر في الكافر إذا
~~أسلم والاول ظاهر المذهب لانهم لم يدركوا وقتا يكنهم التلبس بالعبادة فيه
~~أشبه ما لو زال عذرهم بعد خروج الوقت (فصل) ويجب على الكافر (1) صوم ما
~~يستقبل من الشهر بغير خلاف ولا يجب قضاء ما مضى
# في قول عامة أهل العلم، وقال عطاء عليه القضاء وعن الحسن كالمذهبين.
# ولنا انها عبادة انقضت في حال كفره فلم يجب قضاءها كالرمضان الماضي
~~(مسألة) (وان بلغ الصبي صائما أتم ولا قضاء عليه عند القاضي وعند أبي
~~الخطاب عليه القضاء) إذا نوى الصبي الصوم من الليل فبلغ في أثناء النهار
~~بالاحتلام أو السن أتم صومه ولا قضاء عليه قاله القاضي لانه نوى الصوم من
~~الليل فاجزأته كالبالغ، ولا يمتنع أن يكون أول الصوم نفلا وباقيه فرضا كما
~~لو شرع في صوم تطوعا ثم نذر اتمامه، واختار أبو الخطاب وجوب القضاء عليه
~~لانها عبادة بدنية بلغ في أثنائها بعد مضي بعض أركانها فلزمته أعادتها
~~كالصلاة والحج إذا بلغ بعد ms1116 الوقوف يحقق ذلك انه ببلوغه يلزمه صومه جميعه
~~والماضي قبل بلوغه نفل فلم يجز عن الفرض، ولهذا لو نذر صوم يوم يقدم فلان
~~فقدم والناذر صائم لزمه القضاء (فصل) فأما ما مضى من الشهر قبل بلوغه فلا
~~يجب عليه قضاؤه سواء كان صامه أو لا في قول عامة أهل العلم، وقال الاوزاعي
~~يقضيه إن كان أفطره وهو مطيق لصيامه، ولنا انه زمن مضى في حال صباه فلم
~~يلزمه قضاء الصوم فيه كما لو بلغ بعد انسلاخ رمضان (مسألة) (وإن طهرت حائض
~~أو نفساء أو قدم مسافر مفطرا فعليهم الفضاء وفي الامساك روايتان) أما وجوب
~~القضاء عليهم فلا خلاف فيه لقوله تعالى (فمن كان منكم مريضا أو على سفر
~~فعدة من أيام أخر) والتقدير فافطر ولقول عائشة كنا نحيض على عهد رسول الله
~~(ص) فنؤمر بقضاء الصوم متفق عليه، وكذلك الحكم في المريض إذا صح في أثناء
~~النهار وكان مفطرا وفي وجوب الامساك عليهم روايتان ذكرنا وجههما، والاختلاف
~~في ذلك في مسألة الصبي والكافر أذا أسلم والمجنون أذا أفاق فكذلك الحكم في
~~هؤلاء (مسألة) (ومن عجز عن الصوم لكبر أو مرض لا يرجى برؤه أفطر وأطعم عن
~~كل يوم مسكينا) الشيخ الكبير والعجوز إذا كان الصوم يجهدهما ويشق عليهما
~~مشقة شديدة فلهما أن يفطرا ويطعما PageV03P015 لكل يوم مسكينا وهذا قول علي
~~وابن عباس وأبي هريرة وأنس رضي الله عنهم وبه قال سعيد بن جبير
# وطاوس وأبو حنيفة والثوري والاوزاعي، وقال مالك لا يجب عليه شئ لانه ترك
~~الصوم لعجزه فلم يجب فدية كما لو تركه لمرض اتصل به الموت وللشافعي قولان
~~كالمذهبين ولنا الآية، قال ابن عباس في تفسيرها نزلت رخصة للشيخ الكبير
~~ولان الاداء صوم واجب فجاز أن يسقط إلى الكفارة كالقضاء، وأما المريض فان
~~كان لا يرجى برؤه فهو كمسئلتنا، وان كان يرجى برؤه فانما لم يجب عليه
~~الاطعام لان ذلك يؤدي إلى أن يجب على الميت ابتداءا بخلاف مسئلتنا فان وجوب
~~الاطعام يستند إلى حال الحياة والشيخ الهم ms1117 له ذمة صحيحة، فان كان عاجزا عن
~~الاطعام فلا شئ عليه ولا يكلف الله نفسا الا وسعها، والمريض الذي لا يرجى
~~برؤه حكمه حكم الشيخ فيما ذكرنا، وذكر السامري انها تبقى في ذمته ولا تسقط
~~كسائر الديون، وكذلك قال فيما يجب على الحامل والمرضع إذا أفرطتا خوفا على
~~ولديهما انه لا يسقط الاطعام عنهما بالعجز عنه لانه في معناه (فصل) قال
~~أحمد رحمه الله فيمن به شهوة الجماع غالبة لا يملك نفسه ويخاف ان تنشق
~~أنثياه " يطعم " أباح له الفطر لانه يخاف على نفسه فهو كالمريض، ومن يخاف
~~على نفسه الهلاك لعطش أو نحوه أوجب الاطعام بدلا من الصيام، وهذا محمول من
~~كلامه على من لا يرجو إمكان القضاء، فان رجى ذلك فلا فدية عليه، والواجب
~~انتظار القضاء وفعله إذا قدر عليه لقوله تعالى (فمن كان منكم مريضا أو على
~~سفر فعدة من أيام أخر) وانما يصار إلى الفدية عند اليأس من القضاء، فان
~~أطعم مع إياسه ثم قدر على القضاء احتمل أن لا يلزمه لان ذمته قد برئت بأداء
~~الفدية الواجبة عليه فلم تعد إلى الشغل كالمعضوب إذا اقام من يحج عنه ثم
~~عوفي، واحتمل أن يلزمه القضاء لان الاطعام بدل إياس، وقد بينا ذهاب الاياس
~~فأشبه من اعتدت بالشهور عند اليأس من الحيض فيما إذا ارتفع حيضها لا تدري
~~ما رفعه ثم حاضت (مسألة) (والمريض إذا خاف الضرر والمسافر استحب لهما
~~الفطر، فان صاما أجزأهما) أجمع أهل العلم على إباحة الفطر للمريض في
~~الجملة، والاصل فيه قول الله تعالى (فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من
~~أيام أخر) والمريض المبيح للفطر هو الذي يزيد بالصوم أو يخشى تباطؤ برئه.
# قيل لاحمد متى يفطر المريض؟ قال إذا لم يستطع.
# قيل مثل الحمى؟ قال وأي مرض أشد
# من الحمى.
# وحكي عن بعض السلف انه أباح بكل مرض حتى من وجع الاصبع والضرس لعموم
~~الآية ولان المسافر يباح له الفطر من غير حاجة إليه فكذلك المريض ولنا انه
~~شاهد ms1118 للشهر لا يؤذيه الصوم فلزمه كالصحيح، والآية مخصوصة في المسافر
~~والمريض PageV03P016 جميعا بدليل ان المسافر لا يباح له الفطر في السفر
~~القصير، والفرق بين المسافر والمريض ان السفر اعتبرت فيه المظنة وهو السفر
~~الطويل حيث لم يمكن اعتبار الحكمة بنفسها، فان قليل المشقة لا يبيح وكثيرها
~~لا ضابط له في نفسه فاعتبرت بمظنتها وهو السفر الطويل فدار الحكم مع المظنة
~~وجودا وعدما والمرض لا ضابط له فان الامراض تختلف منها ما يضر صاحبه الصوم
~~ومنها ما لا أثر للصوم فيه كوجع الضرس وجرح في الاصبع والدمل والجرب وأشباه
~~ذلك فلم يصلح المرض ضابطا وأمكن اعتبار الحكمة وهو ما يخاف منه الضرر فوجب
~~اعتباره بذلك، إذا ثبت هذا فان تحمل المريض وصام مع هذا فقد فعل مكروها لما
~~يتضمنه من الاضرار بنفسه وتركه تخفيف الله وقبول رخصته، ويصح صومه ويجزئه
~~لانه عزيمة أبيح تركها رخصة، فإذا تحمله أجزأه كالمريض الذي يباح له ترك
~~الجمعة إذا حضرها (فصل) والصحيح الذي يخشى المرض بالصيام كالمريض الذي يخاف
~~زيادة المرض في اباحة الفطر لان المريض انما أبيح له الفطر خوفا مما يتجدد
~~بصيامه من زيادة المرض وتطاوله والخوف من تجدد المرض في معناه.
# قال أحمد فيمن به شهوة غالبة للجماع يخاف أن تنشق أنثياه فله الفطر، وقال
~~في الجارية تصوم إذا حاضت فان جهدها الصوم فلتفطر ولتقض يعني إذا حاضت وهي
~~صغيرة قال القاضي هذا إذا كانت تخاف المرض بالصيام يباح لها وإلا فلا (فصل)
~~ومن أبيح له الفطر لشدة شبقه إن أمكنه استدفاع الشهوة بغير الجماع
~~كالاستمناء بيده أو يد امرأته أو جاريته لم يجز له الجماع لانه أفطر
~~للضرورة فلم يبح له الزيادة على ما تندفع به الضرورة كأكل الميتة عند
~~الضرورة (1) فان جامع فعليه الكفارة، وكذلك إن أمكنه دفعها بما لا يفسد صوم
~~غيره كوطئ زوجته، أو أمته الصغيرة أو الكتابية، أو المباشرة للكبيرة
~~المسلمة دون الفرج أو الاستمناء بيدها أو بيده لم يبح له افساد صوم غيره
~~لان الضرورة إذا ms1119 اندفعت لم يبح ما وراءها كالشبع
# من الميتة إذا اندفعت الضرورة بسد الرمق، وإن لم تندفع الضرورة إلا
~~بافساد صوم غيره أبيح ذلك لانه مما تدعو الضرورة إليه فابيح كفطره وكالحامل
~~والمرضع يفطران خوفا على ولديهما، فان كان له أمرأتان حائض وطاهر صائمة
~~ودعته الضرورة إلى وطئ احداهما احتمل وجهين (أحدهما) وطئ الصائمة أولى لان
~~الله تعالى نص على النهي عن وطئ الحائض في كتابه (والثاني) يتخير لان وطئ
~~الصائمة يفسد صومها فتتعارض المفسدتان ويتساويان (فصل) وحكم المسافر حكم
~~المريض في أباحة الفطر وكراهية الصوم واجزائه إذا فعل، وإباحة الفطر
~~للمسافر ثابتة بالنص والاجماع وأكثر أهل العلم على أنه إن صام أجزأه، وروي
~~عن أبي هريرة انه لا يصح صوم المسافر، قال أحمد: عمر وأبو هريرة يأمرانه
~~بالاعادة وروي الزهري عن أبي سلمة عن أبيه عبد الرحمن بن عوف أنه قال:
~~الصائم في السفر كالمفطر PageV03P017 في الحضر وهو قول بعض أهل الظاهر لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " ليس من البر الصوم في السفر " متفق عليه، ولانه
~~عليه السلام أفطر في السفر فلما بلغه أن قوما صاموا قال " أولئك العصاة "
~~وروى أبن ماجه باسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " الصائم في
~~رمضان في السفر كالمفطر في الحضر " وعامة أهل العلم على خلاف هذا القول.
# قال ابن عبد البر هذا قول يروى عن عبد الرحمن بن عوف هجره الفقهاء كلهم
~~والسنة ترده، وحجتهم ما روى حمزة عن عمرو الاسلمي أنه قال للنبي صلى الله
~~عليه وسلم: أصوم في السفر؟ وكان كثير الصيام قال " إن شئت فصم وإن شئت
~~فأفطر " متفق عليه، وفي لفظ رواه النسائي أنه قال للنبي صلى الله عليه وسلم
~~أجد قوة على الصيام في السفر فهل علي جناح؟ قال " هي رخصة فمن أخذ بها
~~فحسن، ومن أحب أن يصوم فلا جناح عليه " وقال أنس كنا نسافر مع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فلم يعب الصائم على المفطر، ولا المفطر على الصائم،
~~متفق عليه، وأحاديثهم ms1120 محمولة على تفضيل الفطر على الصيام (فصل) والفطر في
~~السفر أفضل وهو مذهب ابن عمر وابن عباس وسعيد بن المسيب والشعبي والاوزاعي،
~~وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي الصوم أفضل لمن قوي عليه، يروي ذلك عن أنس
# وعثمان بن أبي العاص لما روي سلمة بن المحبق أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " من كانت له حمولة تأوي إلى شبع فليصم رمضان حيث أدركه " رواه أبو
~~داود، ولان من خير بين الصوم والفطر كان الصوم أفضل كالتطوع، وقال عمر بن
~~عبد العزيز ومجاهد وقتادة أفضل الامرين أيسرهما لقول الله تعالى " يريد
~~الله بكم اليسر " ولما روى أبودواد عن حمزة بن عمرو قال: قلت يا رسول الله
~~أني صاحب ظهر أعالجه وأسافر عليه وأكريه وإنه ربما صادفني هذا الشهر يعني
~~رمضان وأنا أجد القوة وأنا شاب وأجدني أن أصوم يا رسول الله أهون علي من أن
~~أوخر فيكون دينا علي أفأصوم يارسول الله أعظم لاجري أو أفطر؟ قال " أي ذلك
~~شئت يا حمزة " ولنا ما تقدم من الاخبار في الفصل الذي قبله، وروي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال " خيركم الذي يفطر في السفر ويقصر " ولان فيه
~~خروجا من الخلاف فكان أفضل كالقصر وقياسهم ينتفض بالمريض وبصوم الايام
~~المكروه صومها (فصل) وانما يباح الفطر في السفر الطويل الذي يبيح القصر وقد
~~ذكرنا ذلك فيما مضى في الصلاة ثم لا يخلو المسافر من ثلاث أحوال (أحدها) أن
~~يدخل عليه شهر رمضان في السفر فلا خلاف في إباحة الفطر له فيما نعلم
~~(الثاني) أن يسافر في أثناء الشهر ليلا فله الفطر في صبيحة الليلة التي
~~يخرج فيها وما بعدها في قول عامة أهل العلم، وقال عبيدة السلماني وأبو مجاز
~~وسويد بن غفلة: لا يفطر من سافر بعد دخول PageV03P018 الشهر لقوله تعالى
~~(فمن شهد منكم الشهر فليصمه) وهذا شاهد ولنا قوله تعالى (فمن كان منكم
~~مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر) وروى ابن عباس قال خرج رسول الله صلى
~~الله عليه ms1121 وسلم عام الفتح في شهر رمضان فصام حتى بلغ الكديد ثم أفطر وأفطر
~~الناس متفق عليه، ولانه مسافر فابيح له الفطر كما لو سافر قبل الشهر والآية
~~محمولة على من شهد الشهر كله وهذا لم يشهده كله (1) (الثالث) أن يسافر في
~~اثناء يوم من رمضان وسيأتي ذكر ذلك إن شاء الله
# (مسألة) (ولا يجوز أن يصوما في رمضان عن غيره) لا يجوز للمريض ولا
~~المسافر سفرا طويلا أن يصوم في رمضان عن نذر ولا قضاء ولا غيرهما لان الفطر
~~أبيح رخصة وتخفيفا، فإذا لم يرد التخفيف عن نفسه لزمه أن يأتي بالاصل، فان
~~نوى صوما غير رمضان لم يصح صومه عن رمضان ولا عما نواه في الصحيح من المذهب
~~وهو قول أكثر العلماء.
# وقال أبو حنيفة في المسافر: يقع ما نواه إذا كان واجبا لانه زمن أبيح له
~~فطره فكان له صومه عن واجب عليه كغير شهر رمضان ولنا أنه أبيح له الفطر
~~للعذر فلم يجز أن يصومه عن غير رمضان كالمريض وبهذا ينتقض ما ذكروه وينتقض
~~أيضا بصوم التطوع، قال صالح قيل لابي من صام شهر رمضان وهو ينوي به تطوعا
~~يجزئه؟ فقال أو يفعل هذا مسلم؟ (فصل) ومن نوى الصوم في سفره فله الفطر
~~واختلف قول الشافعي فيه فقال مرة لا يجوز له الفطر وقال مرة إن صح حديث
~~الكديد لم ار به بأسا، قال مالك إن أفطر فعليه القضاء والكفارة ولنا حديث
~~ابن عباس وهو صحيح متفق عليه، وروى جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~خرج عام الفتح فصام حتى بلغ كراع الغميم وصام الناس معه فقيل له إن الناس
~~قد شق عليهم الصيام، وإن الناس ينظرون فيما فعلت فدعا بقدح من ماء بعد
~~العصر فشرب والناس ينظرون فأفطر بعضهم وصام بعضهم فبلغه أن ناسا صاموا فقال
~~" اولئك العصاة " (2) رواه مسلم وهذا نص صريح لا يعرج على ما خالفه (مسألة)
~~(وإن نوى الحاضر صوم يوم ثم سافر في أثنائه فله الفطر وعنه لا يباح) إذا ms1122
~~سافر في أثناء يوم من رمضان فهل له فطر ذلك اليوم فيه روايتان أصحهما جواز
~~الفطر وهو قول عمرو بن شرحبيل والشعبي واسحاق وداود وابن المنذر (والثانية)
~~لا يباح له فطر ذلك اليوم وهو قول مكحول والزهري ويحيى الانصاري ومالك
~~والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي لان الصوم عبادة تختلف بالحضر والسفر فإذا
~~اجتمعا فيها غلب حكم الحضر كالصلاة PageV03P019 ولنا ماروى عبيد بن جبير
~~قال ركبت مع أبي بصرة الغفاري في سفينة من الفسطاط في شهر رمضان فدفع ثم
~~قرب غداه فلم يجاوز البيوت حتى دعا بالسفرة ثم قال: اقترب، قلت ألست ترى
~~البيوت؟ قال أبو بصرة أترغب عن سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم؟ رواه أبو
~~داود، ولانه أحد الامرين المنصوص عليهما في إباحة الفطر فإذا وجد في أثناء
~~النهار أباحة كالمرض، وقياسهم على الصلاة لا يصح فان الصوم لا يفارق الصلاة
~~لان الصلاة يلزم اتمامها بنيتها بخلاف الصوم.
# إذا ثبت هذا فانه لا يباح له الفطر حتى يخلف البيوت وراء ظهره ويخرج من
~~بين بنيانها، وقال الحسن يفطر في بيته إن شاء يوم يريد الخروج، وروي نحوه
~~عن عطاء قال ابن عبد البر قول الحسن شاذ، وقد روي عنه خلافه ووجهه ماروى
~~محمد بن كعب قال: أتيت أنس بن مالك في رمضان وهو يريد سفرا وقد رحلت له
~~راحلته ولبس ثياب السفر فدعا بطعام فأكل فقلت له سنة؟ فقال سنة، ثم ركب.
# رواه الترمذي وقال حديث حسن ولنا قوله تعالى (فمن شهد منكم الشهر فليصمه)
~~وهذا شاهد ولا يوصف بكونه مسافرا حتى يخرج من البلد ومهما كان في البلد فله
~~أحكام الحاضرين ولذلك لا يقصر الصلاة، فأما أنس فيحتمل أنه كان برز من
~~البلد خارجا منه فأتاه محمد بن كعب في ذلك المنزل (مسألة) (والحامل والمرضع
~~إذا خافتا الضرر على أنفسهما أفطرتا وقضتا وان خافتا على ولديدهما افطرتا
~~وقضتا وأطعمتا عن كل يوم مسكينا) وجملة ذلك أن الحامل والمرضع إذا خافتا
~~على أنفسهما إذا صامتا فلهما الفطر وعليهما القضاء ms1123 لا غير لا نعلم فيه
~~خلافا لانهما يمنزلة المريض الخائف على نفسه وان خافتا على ولديهما أفطرتا
~~وعليهما القضاء واطعام مسكين لكل يوم، روي ذلك عن ابن عمر وهو المشهور من
~~مذهب الشافعي وقال الليث الكفارة عن المرضع دون الحامل وهو إحدى الروايتين
~~عن مالك لان المرضع يمكنها أن تسترضع لولدها بخلاف الحامل ولان الحمل متصل
~~بالحامل والخوف عليه كالخوف عليه بعض اعضائها وقال الحسن وعطاء والزهري
~~وسعيد بن جبير والنخعي وأبو حنيفة لا كفارة عليهما لما روى أنس بن مالك رجل
~~من بني كعب عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " ان الله وضع عن المسافر
~~شطر الصلاة وعن
# الحامل والمرضع الصوم أو الصيام " والله لقد قالهما رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أحدهما أو كليهما رواه النسائي والترمذي (1) وقال حديث حسن ولم
~~يأمر بكفارة ولانه فطر أبيح لعذر فلم يجب به كفارة كالفطر للمرض ولنا قول
~~الله تعالى (وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مسكين) وهما داخلتان في عموم
~~الآية قال ابن عباس كانت رخصة للشيخ الكبير والمرأة الكبيرة وهما يطيقان
~~الصيام أن يفطرا أو يطعما مكان كل يوم مسكينا، والحبلى والمرضع إذا خافتا
~~على أولادهما أفطرتا واطعمتا رواه أبو داود، وروي ذلك PageV03P020 عن ابن
~~عمر ولا مخالف لهما في الصحابة ولانه فطر بسبب نفس عاجزة من طريق الخلقة
~~فوجبت به الكفارة كالشيخ الهم وخبرهم لم يتعرض للكفارة فكانت موقوفة على
~~الدليل كالقضاء فان الحديث لم يتعرض له والمريض أخف حالا من هاتين لانه
~~يفطر بسبب نفسه، إذا ثبت هذا فان الواجب في طعام المسكين مد بر أو نصف صاع
~~شعير والخلاف فيه كالخلاف في اطعام المساكين في كفارة الجماع على ما يذكر
~~في موضعه (فصل) ويجب عليهما القضاء مع الاطعام وقال ابن عمر وابن عباس لا
~~قضاء عليهما لان الآية تناولتهما وليس فيها الا الاطعام ولان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " ان الله وضع عن الحامل والمرضع الصوم " ولنا أنهما
~~يطيقان فلزمهما كالحائض والنفساء والآية أوجبت ms1124 الاطعام ولم تتعرض للقضاء
~~وأخذناه من دليل آخر والمراد بوضع الصوم وضعه في مدة عذرهما كما جاء في
~~حديث عمرو أبن أمية عن النبي صلى الله عليه وسلم " ان الله وضع عن المسافر
~~الصوم " ولا يشبهان الشيخ الهم لانه عاجز عن القضاء وهما يقدران عليه قال
~~أحمد اذهب إلى حديث أبي هريرة يعني ولا أقول بقول ابن عمر وابن عباس في منع
~~القضاء (فصل) فان عجزتا عن الاطعام سقط عنهما بالعجز ككفارة الوطئ بل
~~السقوط ههنا أولى لوجود العذر ذكره شيخنا في الكافي وقيل لا يسقط وقد
~~ذكرناه، وقال صاحب المحرر يسقط ههنا ولا يسقط عن الكبير العاجز والمريض
~~الذي لا يرجى برؤه لانها بدل عن نفس الصوم وتلك جبران لنقص الصوم والله
~~أعلم (مسألة) (ومن نوى قبل الفجر ثم جن أو أغمي عليه جميع النهار لم يصح
~~صومه وان
# أفاق جزءا منه صح صومه) متى نوى الصوم قبل الفجر ثم جن أو أغمي عليه جميع
~~النهار لم يصح صومه وهذا قول الشافعي وقال أبو حنيفة يصح لان النية قد صحت
~~وزوال الاستشعار بعد ذلك لا يمنع صحة الصوم كالنوم ولنا أن الصوم هو
~~الامساك مع النية قال النبي صلى الله عليه وسلم " يقول تعالى كل عمل ابن
~~آدم له الا الصيام فانه لي وأنا أجزي به يدع طعامه وشرابه من أجلي " فاضاف
~~ترك الطعام والشراب إليه والمجنون والمغمى عليه لا يضاف الامساك إليه فلم
~~يجزئه ولان النية احد ركني الصوم فلم تجزي وحدها كالامساك وحده أما النوم
~~فانه عادة ولا يزيل الاحساس بالكلية ومتى نبه أنتبه (فصل) ومتى أفاق المغمى
~~عليه في جزء من النهار صح صومه سواء كان في أوله أو في آخره وقال الشافعي
~~في أحد قوليه تعتبر الافاقة في أول النهار ليحصل حكم النية في أوله ولنا أن
~~الافاقة حصلت جزأ من النهار فأجزأ كما لو وجدت في أوله وما ذكروه لا يصح
~~فان النية قد حصلت من الليل فيستغنى عن ذكرها في النهار كما لو ms1125 نام أو غفل
~~عن الصوم ولو كانت النية PageV03P021 انما تحصل بالافاقة في أول النهار لما
~~صح منه صوم الفرض بالافاقة لانه لا يجزي بنية من النهار وحكم المجنون حكم
~~المغمى عليه في ذلك وقال الشافعي إذا وجد الجنون في جزء من النهار أفسد
~~الصوم لانه معنى يمنع وجوب الصوم فأفسده وجوده في بعضه كالحيض ولنا أنه
~~زوال عقل في بعض النهار فلم يمنع صحة الصوم كالاغماء ويفارق الحيض فان
~~الحيض لا يمنع الوجوب وانما يمنع الصحة ويحرم فعل الصوم ويتعلق به وجوب
~~الغسل وتحريم الصلاة والقراءة واللبث في المسجد والوطئ فلا يصح القياس عليه
~~(مسألة) (وإن نام جميع النهار صح صومه) لا نعلم فيه خلافا لانه عادة ولا
~~يزيل الاحساس بالكلية (مسألة) (ويلزم المغمى عليه القضاء دون الجنون) لا
~~نعلم خلافا في وجوب القضاء على المغمى عليه لان مدته لا تتطاول غالبا ولا
~~تثبت الولاية على صاحبه فلم يلزم به التكليف كالنوم فأما الجنون فلا يلزمه
~~قضاء ما مضى وبه قال أبو ثور والشافعي في
# الجديد وقال مالك يقضي وان مضى عليه سنون وعن أحمد مثله وهو قول الشافعي
~~في القديم لانه معنى يزيل العقل فلم يمنع وجوب الصوم كالاغماء، وقال أبو
~~حنيفة ان جن جميع الشهر فلا قضاء عليه وان أفاق في أثنائه قضى ما مضى لان
~~الجنون لا ينافي الصوم بدليل أنه لوجن في أثناء الصوم لم يفسد فإذا وجد في
~~بعض الشهر وجب القضاء كالاغماء ولانه أدرك جزءا من رمضان وهو عاقل فلزمه
~~صيامه كما لو أفاق في جزء من اليوم ولنا أنه معنى يزيل التكليف فلم يجب
~~القضاء في زمانه كالصغر والكفر وتخص أبا حنيفة بانه معنى لو وجد في جميع
~~الشهر أسقط القضاء فإذا وجد في بعضه أسقطه كالصبى والكفر فاما إذا أفاق في
~~بعض اليوم فلنا فيه منع وإن سلمناه فلانه قد أدرك بعض وقت العبادة فلزمته
~~كالصبي إذا بلغ والكافر إذا أسلم في بعض النهار وكما لو أردك بعض وقت
~~الصلاة (فصل) قال ms1126 ولا يصح صوم واجب ألا أن ينويه من الليل معينا وعنه لا
~~يجب تعيين النية لرمضان لا يصح صوم الا بنية بالاجماع فرضا كان أو تطوعا
~~لانه عبادة محضة فافتقر إلى النية كالصلاة فان كان فرضا كصيام رمضان في
~~أدائه أو قضائه والنذر والكفارة أشترط أن ينويه من الليل وهذا مذهب مالك
~~والشافعي، وقال أبو حنيفة يجزي صيام رمضان وكل صوم متعين بنيته من النهار
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم PageV03P022 أرسل غداة عاشوراء إلى قرى
~~الانصار التي حول المدينة " من كان أصبح صائما فليتم صومه ومن كان أصبح
~~مفطرا فليتم بقية يومه ومن لم يكن أكل فليصم " متفق عليه وكان صوما واجبا
~~متعينا ولانه غير ثابت في الذمة فهو كالتطوع ولنا ما روى ابن جريج وعبد
~~الله بن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم عن الزهري عن سالم عن أبيه عن حفصة
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من لم يبيت الصيام من الليل فلا
~~صيام له " وفي لفظ ابن حزم من لم يجمع الصيام قبل الفجر فلا صيام له ورواه
~~أبو داود والترمذي والنسائي وروى الدارقطني باسناده عن عمرة عن عائشة عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " من لم يبيت الصيام قبل طلوع الفجر فلا صيام
~~له " وقال اسناده كلهم ثقات وقال حديث حفصة رفعه عبد الله بن أبي بكر عن
~~الزهري
# وهو من الثقات ولانه صوم فرض فافتقر إلى النية من الليل كالقضاء فاما صوم
~~عاشوراء فلم يثبت وجوبه فان معاوية قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول " هذا يوم عاشوراء ولم يكتب الله عليكم صيامه وأنا صائم فمن شاء فليصم
~~ومن شاء فليفطر " ممتفق عليه، وانما سمي الامساك صياما تجوزا كما روى
~~البخاري أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر رجلا أن أذن في الناس أن من
~~كان أكل فليصم بقية يومه وامساك بقية اليوم بعد الاكل ليس بصيام شرعي فسماه
~~صياما تجوزا ثم لو ثبت أنه صيام ms1127 فالفرق PageV03P023 بين ذلك وبين رمضان أن
~~وجوب الصيام تجدد في أثناء النهار فأجزأته النية حين تجدد الوجوب كمن كان
~~صائما تطوعا فنذر في أثناء النهار صوم بقية يومه فانه تجزئه نيته عند نذره
~~بخلاف ما إذا كان النذر متقدما والفرق بين التطوع والفرض من وجهين (أحدهما)
~~أن التطوع يمكن الاتيان به في بعض النهار بشرط عدم المفطرات في أوله بدليل
~~قوله عليه السلام في حديث عاشوراء " فليصم بقية يومه " فإذا نوى صوم التطوع
~~من النهار كان صائما بقية النهار دون أوله والفرض يجب في جميع النهار ولا
~~يكون صائما بغير نية (والثاني) أن التطوع سومح في نيته من الليل تكثيرا له
~~فانه قد يبدو له الصوم في النهار فاشتراط النية في الليل يمنع ذلك فسامح
~~الشرع فيها كمسامحته في ترك الصلاة في صلاة التطوع بخلاف الفرض إذا ثبت هذا
~~ففي أي جزء من الليل نوى أجزأه وسواء فعل بعد النية ما ينافي الصوم من
~~الاكل والشرب والجماع أو لم يفعل واشترط بعض أصحاب الشافعي أن لا يأتي بعد
~~النية بما ينافي الصوم واشترط بعضهم وجود النية في النصف الاخير من الليل
~~كاذان الصبح والدفع من مزدلفة ولنا مفهوم قوله عليه السلام " لا صيام لمن
~~لم يبيت الصيام من الليل " من غير تفصيل ولانه نوى من الليل فصح صومه كما
~~نوى في النصف الاخير وكما لو لم يفعل ما ينافي الصوم ولان تخصيص النية
~~بالنصف الاخير يفضي إلى تفويت الصوم لانه وقت النوم وكثير من الناس لا
~~ينتبه فيه ولا يذكر الصوم والشارع انما رخص في تقديم النية على ابتدائه
~~لحرج اعتبارها عنده فلا يخصها بمحل لا تندفع PageV03P024 المشقة بتخصيصها
~~به ولان تخصيصها بالنصف الاخير تحكم من غير دليل واعتبار الصوم بالاذان
~~والدفع من مزدلفة لا يصح لانهما يجوزان بعد الفجر فلا يفضي منعهما في النصف
~~الاول إلى فواتهما بخلاف نية الصوم ولان اختصاصهما بالنصف الاخير بمعنى
~~تجويزهما فيه واشتراط النية بمعنى الايجاب والتحتم وفوات الصوم بفواتها فيه
~~وهذا فيه مشقة ms1128 ومضرة بخلاف التجويز فاما إن فسخ النية مثل إن نوى الفطر بعد
~~نية الصيام لم تجزئه تلك النية المفسوخة لانها زالت حكما وحقيقة (فصل) وإن
~~نوى من النهار صوم الغد لم يجزئه ألا أن يستصحب النية إلى جزء من الليل وقد
~~روي ابن منصور عن احمد من نوى الصوم عن قضاء رمضان بالنهار ولم ينو من
~~الليل فلا بأس الا أن يكون فسخ النية بعد ذلك فظاهر هذا حصول الاجزاء بنية
~~النهار إلا أن القاضي قال هذا محمول على أنه استصحب النية إلى الليل وهذا
~~صحيح لظاهر قوله عليه السلام " لا صيام لمن لم يبيت الصيام من الليل "
~~ولانه لم ينو عند ابتداء العبادة ولا قريبا منها فلا يصح كما لو نوى من
~~الليل صوم بعد الغد (فصل) وتعتبر النية لكل يوم وبهذا قال أبو حنيفة
~~والشافعي وابن المنذر وعن أحمد أنه تجزئه نية واحدة لجميع الشهر إذا نوى
~~صوم جميعه وهو مذهب مالك وإسحاق لانه نوى في زمن يصلح جنسه لنية الصوم فجاز
~~كما لو نوى كل يوم في ليلته PageV03P025 ولنا أنه صوم واجب فوجب أن ينوي كل
~~يوم من ليلته كالقضاء ولان هذه الايام عبادات لا يفسد بعضها بفساد بعض
~~ويتخللها ما ينافيها أشبهت القضاء وبهذا فارقت اليوم الاول وعلى قياس رمضان
~~إذا نذر صوم شهر بعينه خرج فيه مثل ما ذكرنا في رمضان (فصل) ومعنى النية
~~القصد وهو اعتقاد القلب فعل شئ وعزمه عليه من غير تردد فمتى خطر بقلبه في
~~الليل أن غدا من رمضان وانه صائم فيه فقد نوى وان شك في أنه من رمضان ولم
~~يكن له أصل يبني عليه مثل ليلة الثلاثين من شعبان ولم يحل دون مطلع الهلال
~~غيم ولا قتر فعزم أن يصوم غدا من رمضان لم تصح النية ولم يجزئه صيام ذلك
~~اليوم لان النية قصد يتبع العلم وما لا يعلمه ولا دليل على وجوده لا يصح
~~قصده وبهذا قال حماد وربيعة ومالك وابن أبي ليلى والحسن بن صالح وابن ms1129
~~المنذر
# وقال الثوري والاوزاعي يصح إذا نواه من الليل كاليوم الثاني وعن الشافعي
~~كالمذهبين ولنا انه لم يجزم النية بصومه من رمضان فلم يصح كما لو لم يعلم
~~الا بعد خروجه وكذلك إن بنى على قول المنجمين وأهل الحساب فوافق الصواب لم
~~يصح صومه وان كثرت اصابتهم لانه ليس بدليل شرعي يجوز البناء عليه ولا العمل
~~به فكان وجوده كعدمه قال النبي صلى الله عليه وسلم " صوموا لرؤيته وافطروا
~~لرؤيته " وفي رواية " لا تصوموا حتى تروه ولا تفطروا حتى تروه " فأما ليلة
~~الثلاثين PageV03P026 من رمضان فتصح نيته وان احتمل أن يكون من شوال لان
~~الاصل بقاء رمضان ولما ذكرنا من الحديث فان قال إن كان غدا من رمضان فأنا
~~صائم، وان كان من شوال فأنا مفطر، فقال ابن عقيل لا يصح صومه لانه لم يجزم
~~بنية الصوم والنية اعتقاد جازم، ويحتمل أن يصح لان هذا شرط واقع والاصل
~~بقاء رمضان (فصل) ويجب تعيين النية في كل صوم واجب فيعتقد انه يصوم غدا من
~~رمضان أو من قضائه أو من كفارته أو نذر نص عليه في رواية الاثرم فانه قال
~~يا أبا عبد الله أسير صائم في أرض الروم شهر رمضان ولا يعلم انه رمضان فنوى
~~التطوع قال لا يجزئه إلا بعزيمة انه من رمضان، وبهذا قال مالك والشافعي،
~~وعن أحمد رواية أخرى انه لا يجب تعيين النية لرمضان، قال المروذي روي عن
~~أحمد انه قال يكون يوم الشك يوم غيم إذا أجمعنا على اننا نصبح صياما يجزينا
~~من رمضان، وان لم نعتقد انه من رمضان؟ قال: نعم.
# فقلت قول النبي صلى الله عليه وسلم " انما الاعمال بالنية " أليس يريد أن
~~ينوي انه من رمضان؟ قال لا، إذا نوى من الليل انه صائم أجزأه وحكى أبو حفص
~~العكبري عن بعض أصحابنا انه قال: ولو نوى أن يصوم تطوعا ليلة الثلاثين من
~~رمضان فوافق رمضان أجزأه.
# قال القاضي وجدت هذا الكلام اختيارا لابي القاسم ذكره في PageV03P027
~~شرحه، وقال أبو حفص لا يجزئه ms1130 إلا أن يعتقد من الليل بلا شك ولا تلوم، فعلى
~~القول الثاني لو نوى في رمضان الصوم مطلقا أو نوى نفلا وقع عن رمضان وصح
~~صومه، وهذا قول أبي حنيفة إذا كان
# مقيما لانه فرض مستحق في زمن بعينه فلا يجب تعيين النية له كطواف الزيارة
~~ولنا انه صوم واجب فوجب تعيين النية له كالقضاء، وطواف الزيارة عندنا كهذه
~~المسألة في افتقاره إلى التعيين، فلو نوى طواف الوداع أو طوافا مطلقا لم
~~يجزه عن طواف الزيارة، ثم الحج مخالف للصوم ولهذا ينعقد مطلقا وينصرف إلى
~~الفرض، ولو حج عن غيره ولم يكن حج عن نفسه وقع عن نفسه ولو نوى الاحرام
~~بمثل ما أحرم به فلان صح وينعقد فاسدا بخلاف الصوم (مسألة) (ولا يحتاج إلى
~~نية الفرضية، وقال ابن حامد يجب ذلك) إذا عين النية عن صوم رمضان أو قضائه
~~أو نذره أو كفارة لم يحتج أن ينوي انه فرض لان التعيين يجزئ عن نية
~~الفرضية، وقال ابن حامد يجب ذلك، وقد ذكرنا ذلك في كتاب الصلاة (مسألة)
~~(ولو نوى إن كان غدا من رمضان فهو فرضي وإلا فهو نفل لم يجزئه على الرواية
~~المشهورة لانه لم يعين الصوم من رمضان جزما وعنه يجزيه لانه قد نوى الصوم
~~ولو كان عليه صوم من سنة خمس فنوى انه يصوم عن سنة ست أو نوى الصوم عن يوم
~~الاحد وكان غيره أو ظن ان غدا الاحد فنواه وكان الاثنين صح صومه لان نية
~~الصوم لم تختل انما أخطأ في الوقت (مسألة) (ومن نوى الافطار أفطر)
~~PageV03P028 إذا نوى الافطار في صوم الفرض أفطر وفسد صومه هذا ظاهر المذهب
~~وقول الشافعي وأبي ثور وقال أصحاب الرأي إن عاد فنوى قبل أن ينتصف النهار
~~أجزأه بناء على أصلهم ان الصوم المعين يجزئ بنية من النهار، وحكي عن ابن
~~حامد ان الصوم لا يفسد بذلك لانها عبادة يلزم المضي في فاسدها فلم تفسد
~~بنية الخروج منها كالحج ولنا انها عبادة من شرطها النية ففسدت بنية الخروج ms1131
~~منها كالصلاة ولان اعتبار النية في جيمع أجزاء العبادة، لكن لما شق اعتبار
~~حقيقتها اعتبر بقاء حكمها وهو أن لا ينوي قطعها، فإذا نواه زالت حقيقة
~~وحكما ففسد الصوم لزوال شرطه، وما ذكره ابن حامد لا يطرد في غير رمضان ولا
~~يصح القياس على الحج فانه يصح بنية مطلقة وسبهمة وبالنية عن غيره إذا لم
~~يكن حج عن نفسه فافترقا
# (فصل) فأما صوم النفل فان نوى الفطر ثم لم ينو الصوم بعد ذلك لم يصح صومه
~~لان النية انقطعت ولم توجد نية غيرها أشبه من لم ينو أصلا، وان عاد فنوى
~~الصوم صح كما لو أصبح غير ناو للصوم لان نية الفطر انما أبطلت الفرض لقطعها
~~النية المشترطة في جميع النهار حكما وخلو بعض أجزاء النهار عنها، والنفل
~~بخلاف ذلك فلم يمنع صحة الصوم نية الفطر في زمن لا يشترط وجود نية الصوم
~~فيه لان نية الفطر لا تزيد على عدم النية في ذلك الوقت وعدمها لا يمنع صحة
~~الصوم إذا نوى بعد ذلك فكذلك إذا نوى الفطر ثم نوى الصوم بعده، وقد روي عن
~~أحمد أنه قال: إذا أصبح صائما ثم عزم على الفطر فلم يفطر حتى بدا له ثم قال
~~لابل أتم صومي من الواجب لم يجزئه حتى يكون عازما على الصوم يومه كله، ولو
~~كان تطوعا كان أسهل وظاهر هذا موافق لما ذكرناه.
# وقد دل على صحته ان النبي صلى الله عليه وسلم كان يسأل أهله هل من غداء؟
~~فان قالوا لا.
# قال: " إني إذا صائم " (فصل) فان نوى انه سيفطر ساعة أخرى فقال ابن عقيل
~~هو كنية الفطر في وقته وإن تردد في الفطر فعلى وجهين كما ذكرنا في الصلاة،
~~وان نوى انني ان وجدت طعاما أفطرت وإلا أتممت صومي خرج فيه وجهان (أحدهما)
~~يفطر لانه لم يبق جازما بنية الصوم ولذلك لا يصح ابتداء النية بمثل هذا
~~(الثاني) لا يفطر لانه لم ينو الفطر نية صحيحة، لان النية لا يصح تعليقها
~~على شرط، ولذلك لا ms1132 ينعقد الصوم بمثل هذه النية (فصل) ومن ارتد عن الاسلام
~~أفطر بغير خلاف نعلمه إذا ارتد في أثناء الصوم فعليه قضاء ذلك اليوم إذا
~~عاد إلى الاسلام سواء أسلم في أثناء اليوم أو بعد انقضائه، وسواء كانت ردته
~~باعتقاد ما يكفر به أو شكه أو النطق بكلمة الكفر مستهزئا أو غير مستهزئ
~~لانها عبادة من شرطها النية أشبهت الصلاة والحج (مسألة) (ويصح صوم النفل
~~بنية من النهار قبل الزوال وبعده، وقال القاضي لا يجزي بعد الزوال)
~~PageV03P029 يصح صوم التطوع بنية من النهار وهذا قول أبي حنيفة والشافعي،
~~وروي ذلك عن أبي الدرداء وأبي طلحة وابن مسعود وحذيفة وسعيد بن المسيب
~~وسعيد بن جبير والنخعي، وقال مالك وداود
# لا يجوز إلا بنية من الليل لقوله عليه السلام " لا صيام لمن لم يبيت
~~الصيام من الليل " ولان الصلاة يتفق نية نفلها وفرضها فكذلك الصوم ولنا
~~ماروت عائشة رضي الله عنها قال: دخل على النبي صلى الله عليه وسلم ذات يوم
~~فقال " هل عندكم شي؟ " قلنا لا.
# قال " فاني إذا صائم " أخرجه مسلم وأبو داود والنسائي ويدل عليه أيضا
~~حديث عاشوراء ولان الصلاة يخفف نفلها عن فرضها في سقوط القيام وجوازها في
~~السفر على الراحلة إلى غير القبلة فكذلك الصيام، وحديثهم نخصه بحديثنا ولو
~~تعارضا قدم حديثنا لانه أصح من حديثهم فانه من رواية ابن لهيعة ويحيى بن
~~أيوب.
# قال الميموني سألت أحمد عنه فقال أخبرك ماله عندي ذاك الاسناد إلا انه عن
~~ابن عمر وحفصة إسنادان جيدان، والصلاة يتفق وقتها وقت النية لنفلها وفرضها
~~لان اشتراط النية في أول الصلاة لا يفضي إلى تقليلها بخلاف الصوم فانه يعين
~~له الصوم من النهار فعفي عنه كما جوزنا التنفل قاعدا لهذه العلة إذا ثبت
~~ذلك فأي وقت من النهار نوى أجزأه، هذا ظاهر كلام أحمد والخرقي وهو ظاهر قول
~~ابن مسعود ويروى عن سعيد ابن المسيب، واختار القاضي في المجرد انه
~~PageV03P030 لا تجزئه النية بعد الزوال وهو مذهب أبي حنيفة والمشهور من
~~قولي الشافعي ms1133 لان معظم النهار مضى بغير نية بخلاف الناوي قبل الزوال فانه
~~قد أدرك معظم العبادة ولهذا تأثير في الاصول بدليل أن من أدرك الامام في
~~الركوع أدرك الركعة لادراكه معظمها، ولو أدركه بعد الرفع لم يكن مدركا لها،
~~وكذلك من أدرك ركعة من الجمعة يكون مدركا لها لانها لا تزيد بالتشهد شيئا
~~ولا يدركها بدون الركعة لذلك ولنا انه نوى في جزء من النهار أشبه مالو نوى
~~في أوله ولان جميع الليل وقت النية الفرض فكذلك جميع النهار وقت لنية النفل
~~ولان صوم النفل انما جوزناه بنية من النهار طلبا لتكثيره وهذا أبلغ في
~~التكثير (فصل) وانما يحكم له بالصوم الشرعي المثاب عليه من وقت النية في
~~المنصوص عن أحمد فانه قال: من نوى في التطوع من النهار كتب له بقية يومه،
~~وأذا أجمع من الليل كان له يومه، وهذا قول بعض أصحاب الشافعي، وقال أبو
~~الخطاب في الهداية يحكم بذلك من أول النهار وهو قول بعض
# الشافعية لان الصوم لا يتبعض في اليوم بدليل ما لو أكل في بعضه لم يجزه
~~صيام باقيه، فإذا وجد في بعض اليوم دل على انه صائم من أوله، ولا يمتنع
~~الحكم بالصوم من غير نية حقيقية كما لو نسي الصوم بعد نيته أو غفل عنه،
~~ولانه لو أدرك بعض الركعة أو بعض الجماعة كان مدركا لجميعها ولنا ان ما قبل
~~النية لم ينو صيامه فلا يحصل له صيامه لقوله عليه السلام " انما الاعمال
~~بالنيات وانما لكل أمرئ ما نوى " ولان الصوم عبادة محضة فلا يوجد بغير نية
~~كسائر العبادات المحضة، ودعوى PageV03P031 ان الصوم لا يتبعض دعوى محل
~~النزاع وانما يشترط لصوم البعض أن لا توجد المفطرات في شئ من اليوم، ولهذا
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم في حديث عاشوراء " فليصم بقية يومه " وأما
~~إذا نسي النية بعد وجودها فانه يكون مستصحبا لحكمها بخلاف ما قبلها فانها
~~لم توجد حكما ولا حقيقة، ولهذا لو نوى الفرض من الليل ونسيه في النهار صح
~~صومه، ms1134 ولو لم ينو من الليل لم يصح صومه.
# وأما ادراك الركعة والجماعة فانما معناه انه لا يحتاج إلى قضاء ركعة
~~وينوي انه مأموم وليس هذا مستحيلا، أما أن يكون ما صلى PageV03P032 الامام
~~قبله من الركعات محسوبا له بحيث يجزئه عن فعله فكلا ولان مدرك الركوع مدرك
~~لجميع أركان الركعة لان القيام وجد حين كبر وفعل سائر الاركان مع الامام،
~~وأما الصوم فان النية شرط له PageV03P033 أو ركن فيه فلا يتصور وجوده بدون
~~شرطه وركنه (فصل) وانما يصوم الصوم بنية من النهار بشرط أن يكون طعم قبل
~~النية ولا فعل ما يفطره PageV03P034 فان فعل شيئا من ذلك لم يجزه الصيام
~~بغير خلاف نعلمه والله عزوجل أعلم (باب ما يفسد الصوم ويوجب الكفارة) ومن
~~أكل أو شرب أو استعط أو احتقن أو داوى الجائفة بما يصل إلى جوفه أو كتحل
~~بما يصل إلى حلقه أو داوى المأمومة أو قطر في أذنه ما يصل إلى دماغه أو
~~أدخل في جوفه شيئا من
# أي موضع كان أو استقاء أو استمنى أو قبل أو لمس فأمنى أو أمذى أو كرر
~~النظر فانزل أو حجم أو احتجم عامدا ذاكرا لصومه فسد صومه وان كان مكرها أو
~~ناسيا لم يفسد. PageV03P035 أجمع أهل العلم على الافطار بالاكل والشرب لما
~~يتغذى به، وقد دل عليه قوله تعالى (وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط
~~الابيض من الخيط الاسود من الفجر ثم أتموا الصيام إلى الليل) مدة إباحة
~~الاكل والشرب إلى تبين الفجر ثم أمر بالصيام عنهما، وفي الحديث " لخلوف فم
~~الصائم أطيب عند الله من ريح المسك يدع طعامه وشرابه وشهوته من أجلي " فأما
~~أكل ما لا يتغذى به فيحصل به الفطر في قول عامة أهل العلم، وقال الحسن بن
~~صالح لا يفطر بما ليس بطعام ولا شراب وحكي عن أبي طلحة الانصاري أنه كان
~~يأكل البرد في الصوم ويقول ليس بطعام ولا شراب ولعل من يذهب إلى ذلك يحتج
~~بأن الكتاب والسنة انما حرما الاكل والشرب المعتاد فما عداهما ms1135 يبقى على أصل
~~الاباحة. PageV03P036 ولنا دلالة الكتاب والسنة على تحريم الاكل والشرب على
~~العموم فيدخل فيه محل النزاع ولم يثبت عندنا ما نقل عن أبي طلحة فلا يعد
~~خلافا (فصل) ويفطر بكل ما أدخله إلى جوفه أو مجوف في جسده كدماغه وحلقه
~~ونحو ذلك مما ينفد إلى معدته إذا وصل باختياره وكان مما يمكن التحرز منه
~~سواء وصل من الفم على العادة أو غيرها كالوجور واللدود أو من الانف كالسعوط
~~أو ما يدخل من الاذان إلى الدماغ أو ما يدخل من العين إلى الحلق كالكحل أو
~~ما يدخل إلى الجوف من الدبر بالحقنة أو ما يصل من مداواة الجائفة أو من
~~دواء المأمومة، وكذلك ان جرح نفسه أو جرحه غيره باذنة فوصل إلى جوفه سواء
~~استقر في جوفه أو عاد فخرج منه لانه واصل إلى الجوف باختياره فاشبه الاكل
~~وبهذا كله قال الشافعي الا في الكحل وقال مالك لا يفطر بالسعوط الا أن ينزل
~~إلى حلقه ولا يفطر إذا داوى المأمومة والجائفة واختلف عنه PageV03P037 في
~~الحقنة واحتج بانه لم يصل إلى الحلق منه شئ أشبه ما لم يصل إلى الدماغ ولا
~~الجوف ولنا أنه واصل إلى جوف الصائم باختياره فيفطره كالواصل إلى الحلق
~~ولان الدماغ جوف والواصل إليه يغذيه فيفطر كجوف البدن (فصل) فاما الكحل فان
~~وجد طعمه في حلقه أو علم وصوله إليه فطره والا لم يفطره نص عليه أحمد وقال
~~ابن أبي موسى ان اكتحل بما يجد طعمه كالذرور والصبر والقطور افطر وان اكتحل
~~باليسير من الاثمد غير المطيب لم يفطر نص عليه أحمد وقال ابن عقيل ان كان
~~الكحل حادا فطره والا فلا ونحو ما ذكرناه قال أصحاب مالك عن ابن أبي ليلى
~~وابن شبرمه أن الكحل يفطر الصائم، وقال أبو حنيفة والشافعي لا يفطر لما روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه اكتحل في رمضان وهو صائم ولان العين ليست
~~منفذا فلم يفطر بالداخل منها كما لو دهن رأسه ولنا أنه أوصل إلى حلقه ما ms1136 هو
~~ممنوع من تناوله بفيه فأفطر به كما لو أوصله من أنفه وما رووه لم يصح، قال
~~الترمذي لم يصح عن النبي صلى الله عليه وسلم في باب الكحل للصائم شئ ثم
~~نحمله أنه اكتحل بما لا يصل، وقولهم ليست العين منفذا لا يصح فانه يوجد
~~طعمه في الحلق ويكتحل بالاثمد فيتنخعه.
# قال أحمد: حدثني انسان أنه اكتحل بالليل فتنخعه بالنهار ثم لا يعتبر في
~~الواصل أن يكون من منفذ بدليل ما لو جرح نفسه جائفة فانه يفطر (مسألة) (أو
~~استقاء أو استمنى) معنى استقاء استدعى القئ ويفطر به في قول عامة أهل
~~العلم، قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على PageV03P038 ابطال صوم من استقاء
~~عامدا، وحكي عن ابن مسعود وابن عباس أن القئ لا يفطر، وروي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " ثلاث لا يفطرن الصائم الحجامة والقئ والاحتلام " ولنا
~~ما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من استقاء عمدا فليقض
~~" قال الترمذي هذا حديث حسن، ورواه أبو داود وحديثهم غير محفوظ يرويه عبد
~~الرحمن بن زيد بن أسلم وهو ضعيف قال الترمذي (فصل) وقليل القئ وكثيره سواء
~~في ظاهر المذهب وفيه رواية ثانية لا يفطر إلا بمل ء الفم لانه روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال " ولكن دسعه تملا الفم ولان اليسير لا ينقض
~~الوضوء فلا يفطر كالبلغم، وفيه رواية
# ثالثة: أنه نصف الفم لانه ينقض الوضوء فأفطر به كالكثير، والاولى أولى
~~لظاهر الحديث الذي رويناه، ولان سائر المفطرات لا فرق بين قليلها وكثيرها
~~كذلك، هذا وحديث الرواية الثانية لا نعرف له أصلا ولا فرق بين كون القئ
~~طعاما، أو مرارا، أو بلغما، أو دما، أو غيره لان لجميع داخل في الحديث
~~(فصل) ولو استمنى بيده فقد فعل محرما ولا يفسد صومه بمجرده، فان أنزل فسد
~~صومه لانه في معنى القبلة في اثارة الشهوة، وكذلك إن مذي به في قياس المذهب
~~قياسا على القبلة، فأما إن أنزل لغير شهوة كالذي ms1137 يخرج منه المني أو المذي
~~لمرض فلا شئ عليه لانه خارج لغير شهوة أشبه البول، ولانه يخرج من غير
~~اختيار منه ولا بسبب أشبه الاحتلام، ولو جامع بالليل فأنزل بعدما أصبح لم
~~يفطر لانه لم يتسبب إليه في النهار فأشبه مالو أكل شيئا في الليل فذرعه
~~القئ في النهار (مسألة) (قال أو قبل أو لمس فأمنى أو مذى) إذا قبل أو لمس
~~لم يخل من ثلاثة أحوال (أحدها) أن لا ينزل ولا يمذي فلا يفسد صومه بذلك
~~بغير خلاف علمناه لما روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقبل وهو
~~صائم وكان أملككم لاربه، رواه البخاري وروي بتحريك الراء وسكونها، قال
~~الخطابي معنى ذلك حاجة النفس ووطرها وقيل بالتسكين العضو وبالتحريك الحاجة،
~~وروي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال: هششت فقبلت وأنا صائم فقلت
~~يارسول الله صنعت اليوم أمرا عظيما قبلت وأنا صائم، قال " أرأيت لو تمضمضت
~~من أناء وأنت صائم " قلت لا بأس به، قال " فمه " رواه أبو داود، شبه القبلة
~~بالمضمضة من حيث إنها من مقدمات الشهوة فان المضمضة إذا لم يكن معها نزول
~~الماء لم تفطر وإن كان معها نزوله أفطر إلا أن أحمد ضعف هذا الحديث وقال:
~~هذا ريح ليس من هذا شئ (الحال الثاني) أن يمني فيفطر بغير خلاف نعلمه لما
~~ذكرناه من إيماء الخبرين ولانه انزل بمباشرة أشبه الانزال بجماع دون الفرج
~~(الحال الثالث) أن يمذي فيفطر وهو قول مالك، وقال أبو حنيفة والشافعي لا
~~يفطر وروي ذلك عن الحسن والشعبي والاوزاعي لانه خارج لا يوجب الغسل أشبه
~~البول PageV03P039 ولنا أنه خارج تخلله الشهوة خرج بالمباشرة أشبه المني
~~وبهذا فارق البول (مسألة) (أو كرر النظر فأنزل) لتكرار النظر ثلاثة أحوال
~~أيضا (أحدها) أن لا يقترن به أنزال فلا يفسد الصوم بغير اختلاف (الثاني) أن
~~ينزل المني به فيفسد الصوم، وبه قال عطاء والحسن ومالك وقال جابر بن زيد
~~والثوري وأبو حنيفة والشافعي وابن المنذر لا يفسد لانه عن غير ms1138 مباشرة أشبه
~~الانزال بالفكر ولنا أنه انزال بفعل يتلذذ به يمكن التحرز منه أشبه الانزال
~~باللمس.
# والفكر لا يمكن التحرز منه (1) بخلاف تكرار النظر (الثالث) مذى بذلك
~~فظاهر كلام احمد أنه لا يفطر به لانه لا نص في الفطر به ولا يصح قياسه على
~~انزال المني لمخالفته إباه في الاحكام فيبقى على الاصل وفيه قول آخر أنه
~~يفطر لانه خارج بسبب الشهوة أشبه المني ولان السبب الضعيف إذا تكرر تنزل
~~بمنزلة السبب القوي فان من أعاد الضرب بعصا صغيرة فقتل وجب عليه القصاص
~~كالضرب بالعصا الكبيرة والاول ظاهر المذهب (فصل) فأما إن صرف نظره لم يفسد
~~صومه أنزل أو لم ينزل، وقال مالك يفسد صومه إن أنزل كما لو كرره ولنا أن
~~النظرة الاولى لا يمكن التحرز منها فلا يفسد الصوم ما أفضت إليه كالفكرة
~~وعليه يخرج التكرار (مسألة) (قال أو حجم أو أحتجم) الحجامة يفطر بعها
~~الحاجم والمحجوم وبه قال اسحاق وابن المنذر ومحمد بن اسحق وابن خريمة وعطاء
~~وعبد الرحمن بن مهدي وكان مسروق والحسن وابن سيرين لا يرون للصائم أن يحتجم
~~وكان جماعة من الصحابة يحتجمون ليلا في الصوم منهم ابن عمر وابن عباس وأبو
~~موسى وأنس بن مالك ورخص فيها أبو سعيد الخدري وابن مسعود وأم سلمة والحسين
~~بن علي وعروة وسعيد بن جبير وقال مالك والثوري وأبو حنيفة والشافعي يجوز
~~للصائم أن يحتجم ولا يفطر لما روي البخاري عن ابن عباس أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم احتجم وهو صائم ولانه دم خارج من البدن أشبه الفصد ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " أفطر الحاجم والمحجوم " رواه عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أحد عشر نفسا قال أحمد
# حديث شداد بن أوس من أصح حديث يروى في هذا الباب واسناد حديث رافع اسناد
~~جيد وقال حديث ثوبان وشداد صحيحان وقال علي بن المديني أصح شئ في هذا الباب
~~حديث شداد وثوبان.
# وحديثهم منسوخ بحديثنا بدليل ما روى ابن عباس أنه قال احتجم رسول الله ms1139
~~صلى الله عليه وسلم بالقاحة بقرن وناب وهو محرم صائم فوجد لذلك ضعفا شديدا
~~فنهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يحتجم الصائم رواه أبو اسحاق
~~الجوزجاني في المترجم وعن الحكم قال احتجم رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فضعف ثم كرهت الحجامة PageV03P040 للصائم وكان ابن عباس وهو راوي حديثهم
~~يعد الحجام والمحاجم فإذا غابت الشمس احتجم كذلك رواه الجوزجاني وهذا يدل
~~على أنه علم نسخ الحديث الذي رواه (1) ويحتمل أنه احتجم فافطر كما روي عنه
~~عليه السلام أنه قاء فافطر فان قيل فقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~رأي الحاجم والمحتجم يغتابان فقال ذلك قلنا لم تثبت صحة هذه الرواية مع أن
~~اللفظ أعم من السبب فيجب الاخذ بعموم اللفظ دون خصوص السبب على اننا قد
~~ذكرنا الحديث الذي فيه بيان علة النهي عن الحجامة وهي الخوف من الضعف فيبطل
~~التعليل بما سواه أو تكون كل واحدة منهما علة مستقلة على أن الغيبة لا تفطر
~~الصائم اجماعا فلا يصح حمل الحديث عليها قال أحمد لان يكون الحديث على ما
~~جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم " افطر الحاجم والمحجوم " أحب الينا من أن
~~يكون من الغيبة لان من أراد أن يمتنع من الحجامة أمتنع وهذا أشد على الناس
~~من يسلم من الغيبة؟ فان قيل إذا كانت علة النهي ضعف الصائم بها فلا يقتضي
~~ذلك الفطر انما يقتضي الكراهة ومعنى قوله " افطر الحاجم والمحجوم " أي قربا
~~من الفطر قلنا هذا تأويل يحتاج إلى دليل مع أنه لا يصح في حق الحاجم لانه
~~لا يضعفه (فصل) وانما يفطر بما ذكرنا إذا فعله عامدا ذاكرا لصومه وان فعل
~~شيئا من ذلك ناسيا لم يفسد صومه روي عن علي رضي الله عنه لا شئ على من أكل
~~ناسيا وهو قول ابي هريرة وابن عمر وعطاء وطاوس وابن أبي ذئب والاوزاعي
~~والثوري وأبي حنيفة واسحاق وقال ربيعة ومالك يفطر لان مالا يصح الصوم مع شئ
~~من جنسه عمدا لا يجوز مع ms1140 سهوه كالجماع وترك النية ولنا ما روى أبو هريرة
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا أكل أحدكم أو شرب ناسيا فليتم
~~صومه
# فانما أطعمه الله وسقاه " متفق عليه وفي لفظ " من أكل أو شرب ناسيا فانما
~~هو رزق رزقه الله " ولانها عبادة ذات تحليل وتحريم فكان في محظوراتها ما
~~يختلف عمده وسهوه كالصلاة والحج فأما النية فليس تركها فعلا ولانها شرط
~~والشروط لا تسقط بالسهو بخلاف المبطلات والجماع حكمه أغلظ ويمكن التحرز عنه
~~(مسألة) (فان فكر فأنزل لم يفسد صومه) وحكي عن أبي حفص البرمكي أنه يفسد
~~واختاره ابن عقيل لان الفكرة تستحضر فتدخل تحت الاختيار لان الله تعالى مدح
~~الذين يتفكرون في خلق السموات والارض ونهى النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~التفكر في ذات الله ولو كانت غير مقدور عليها لم يتعلق بها ذلك كالاحتلام
~~فأما أن خطر بقلبه صورة ذلك الفعل فأنزل لم يفسد صومه كالاحتلام ولنا قوله
~~عليه الصلاة والسلام " عفي لامتي عما حدثت به أنفسها ما لم تتكلم أو تعمل
~~به " ولانه لا نص في الفطر به ولا اجماع، ولا يمكن قياسه على تكرار النظر
~~لانه دونه في استدعاء الشهوة وأفضائه PageV03P041 إلى الانزال ويخالفه في
~~التحريم إذا تعلق، إذا ثبت ذلك في الاكل والشرب ثبت في سائر ما ذكرنا قياسا
~~عليه، ولنا في الجماع منع (فصل) وإن فعل شيئا من ذلك وهو نائم لم يفسد صومه
~~لانه لا قصد له ولا علم بالصوم فهو أعذر من الناسي فان فعله جاهلا بتحريمه
~~فذكر أبو الخطاب أنه لا يفطره كالناسي (قال شيخنا) ولم أره عن غيره، وقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " أفطر الحاجم والمحجوم " في حق الرجلين اللذين
~~رآهما يحجم أحدهما صاحبه من جهلهما بتحريمه يدل على أن الجهل لا يعذر به،
~~ولانه نوع جهل فلم يمنع الفطر كالجهل بالوقت في حق من أكل يظن أن الفجر لم
~~يطلع وتبين بخلافه (فصل) فان فعله مكرها بالوعيد فقال ابن عقيل قال أصحابنا
~~لا يفطر ms1141 به لقول النبي صلى الله عليه وسلم " عفي لامتي عن الخطأ والنسيان
~~وما استكرهوا عليه " قال ويحتمل عندي أن يفطر لانه فعل المفطر لدفع الضرر
~~عن نفسه أشبه المريض ومن شرب لدفع العطش، فأما الملجأ فلا يفطر لانه خرج
~~بذلك عن حيز الفعل ولذلك لا يضاف إليه، ولذلك افترقا فيما إذا أكره على قتل
~~آدمي فقتله أو ألقي عليه
# (مسألة) (وإن طار إلى حلقه ذباب، أو غبار، أو قطر في احليله، أو فكر
~~فأنزل، أو احتلم، أو ذرعه القئ، أو أصبح وفي فيه طعام فلفظه، أو اغتسل، أو
~~تمضمض، أو استنشق فدخل الماء حلقه لم يفسد صومه، وإن زاد على الثلاث أو
~~بالغ فيهما فعلى وجهين) إذا دخل حلقه غبار من غير قصد كغبار الطريق ونخل
~~الدقيق، أو الذبابة تدخل حلقه أو يرش عليه الماء فيدخل مسامعه أو حلقه، أو
~~يلقى في ماء فيصل إلى جوفه، أو يدخل حلقه بغير اختياره، أو يداوي جائفته أو
~~مأمومته بغير اختياره، أو يحجم كرها، أو تقبله امرأة بغير اختياره فينزل
~~وما أشبه ذلك لا يفسد صومه، لا نعلم فيه خلافا لانه لا يمكن التحرز منه
~~أشبه مالو دخل حلقه شئ وهو نائم، وكذلك الاحتلام لانه من غير اختيار منه
~~فأشبه ما ذكرنا، وفي معنى ذلك إذا ذرعه القئ لانه بغير اختياره كالاحتلام
~~بأجنبية أو الكراهة إن كان في زوجة فبقي على الاصل (فصل) فان قطر في احليله
~~دهنا لم يفطر به سواء وصل إلى المثانة أم لا، وبه قال أبو حنيفة وقال
~~الشافعي يفطر لانه أوصل الدهن إلى جوف في جسده فأفطر كما لو داوى الجائفة،
~~ولان المني يخرج من الذكر فيفطره وما أفطر بالخارج منه جاز أن يفطر بالداخل
~~منه كالفم ولنا أنه ليس بين باطن الذكر والجوف منفذ، وانما يخرج البول رشحا
~~فالذي يتركه فيه لا يصل إلى الجوف فلا يفطره كالذي يتركه في فيه ولا يبلعه
~~(مسألة) (قال أو أصبح وفي فيه طعام فلفظه) إذا أصبح في فيه الطعام لم ms1142 يخل
~~من حالين (أحدهما) أن يكون يسيرا لا يمكنه لفظه فيزدرده PageV03P042 فانه
~~لا يفطر به لانه لا يمكن التحرز منه أشبه الريق، قال ابن المنذر أجمع على
~~ذلك أهل العلم (الثاني) أن يكون كثيرا يمكنه لفظه فان لفظه فلا شئ عليه
~~وكذلك ان دخل حلقه بغير اختياره لمشقة الاحتراز منه وان ابتلعه عامدا فسد
~~صومه وهو قول الاكثرين وقال أبو حنيفة لا يفسد لانه لابد أن يبقى بين
~~أسنانه شئ مما يأكله فلم يفطر بابتلاعه كالريق ولنا أنه بلع طعاما يمكنه
~~لفظه باختياره ذاكرا لصومه فافطر به كما لو ابتلع ابتداء من خارج
# ويخالف ما يجري به الريق فانه لا يمكنه لفظه فان قيل يمكنه أن يبصق قلنا
~~لا يخرج جميع الريق ببصاقه وان منع من ابتلاع ريقه كله لم يمكنه
~~PageV03P043 (مسألة) قال (أو اغتسل أو تمضمض أو استنشق فدخل الماء حلقه لم
~~يفسد صومه) المضمضة والاستنشاق لا يفطر بغير خلاف سواء كان في طهارة أو
~~غيرها وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم ان عمر سأله عن القبلة للصائم
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم " أرأيت لو تمضمضت من اناء وأنت صائم " قلت
~~لا بأس قال " فمه " ولان الفم في حكم الظاهر فلا يبطل الصوم بالواصل إليه
~~كالانف والعين فان تمضمض أو أستنشق في الطهارة فسبق الماء إلى حلقه من غير
~~قصد ولا إسراف فلا شئ عليه، وهذا قول الاوزاعي وإسحاق والشافعي في أحد
~~قوليه وروي ذلك عن ابن عباس وقال مالك وأبو حنيفة يفطر لانه أوصل الماء إلى
~~حلقه ذاكرا لصومه فأفطر كما لو تعمد شربه ولنا أنه وصل إلى حلقه من غير قصد
~~ولا إسراف أشبه مالو طارت ذبابة إلى حلقه وبهذا فارق المتعمد (فصل) فأما إن
~~زاد على الثلاث وبالغ في الاستنشاق والمضمضة فقد فعل مكروها لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم للقيط بن صبرة " وبالغ في الاستنشاق إلا أن تكون صائما "
~~فان دخل الماء حلقه فقال أحمد يعجبني أن يعيد الصوم وفيه وجهان أحدهما ms1143 يفطر
~~لانه فعل مكروها تعرض به إلى إيصال الماء إلى حلقه أشبه من أنزل بالمباشرة
~~ولان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن المبالغة حفظا للصوم فدل على أنه
~~يفطر به ولانه وصل بفعل منهي عنه أشبه العمد والثاني لا يفطره لانه وصل من
~~غير قصد أشبه غبار الدقيق إذا دخل حلقه وقت نخله فأما المضمضة لغير طهارة
~~فان كانت لحاجة كغسل فمه عند الحاجة إليه ونحوه فحكمه حكم المضمضة للطهارة
~~PageV03P044 وان كان عبثا أو تمضمض من أجل العطش كره وسئل أحمد عن الصائم
~~يعطش فيمضمض ثم يمجه قال يرش على صدره أحب إلي فان فعل فوصل الماء إلى حلقه
~~أو ترك الماء في فيه عابثا أو للتبرد فالحكم فيه كالحكم في الزائد على
~~الثلاث لانه مكروه
# (فصل) ولا بأس أن يصب الماء على رأسه من الحر والعطش لما روي عن بعض
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم قال " لقد رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بالعرج يصب على رأسه الماء وهو صائم من العطش أو من الحر " رواه أبو
~~داود (فصل) ولا بأس أن يغتسل الصائم فان عائشة وأم سلمة قالتا: نشهد على
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ان كان ليصبح جنبا من غير احتلام ثم يغتسل ثم
~~يصوم متفق عليه وروى أبو بكر باسناده أن ابن عباس دخل الحمام وهو صائم هو
~~واصحاب له في شهر رمضان فاما الغوص في الماء فقال أحمد في الصائم يغتمس في
~~الماء إذا لم يخف أن يدخل في مسامعه وكره الحسن والشعبي أن ينغمس في الماء
~~خوفا أن يدخل في مسامعه فان دخل إلى مسامعه في الغسل المشروع من غير قصد
~~ولا اسراف لم يفطر كالمضمضة في الوضوء وان غاص في الماء أو اسرف أو كان
~~عابثا فحكمه حكم الداخل إلى الحلق من المبالغة والزيادة على الثلاث على ما
~~ذكرنا من الخلاف PageV03P045 (مسألة) (وان أكل شاكا في طلوع الفجر فلا قضاء
~~عليه) إذا أكل وهو يشك في طلوع الفجر ولم ms1144 يتبين له الحال فلا قضاء عليه وله
~~الاكل حتى يتيقن طلوع الفجر نص عليه أحمد وهو قول ابن عباس وعطاء والاوزاعي
~~والشافعي وأصحاب الرأي وروي معنى ذلك عن أبي بكر الصديق رضي الله عنهم وقال
~~مالك يجب القضاء كما لو أكل شاكا في غروب الشمس ولنا قول الله تعالى (وكلوا
~~واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الابيض من الخيط الاسود من الفجر) PageV03P046
~~مد الاكل إلى غاية التبين وقد يكون شاكا قبل التبين فلو لزمه القضاء لحرم
~~عليه الاكل، وقال النبي صلى الله عليه وسلم " فكلوا واشربوا حتى يؤذن ابن
~~أم مكتوم " وكان رجلا أعمى لا يؤذن حتى يقال له أصبحت أصبحت ولان الاصل
~~بقاء الليل فيكون زمن الشك منه ما لم يعلم يقين زواله بخلاف غروب الشمس فان
~~الاصل بقاء النهار فبني عليه (مسألة) (وان أكل شاكا في غروب الشمس فعليه
~~القضاء) PageV03P047 إذا لم يتبين لان الاصل بقاء النهار فان كان حين الاكل
~~ظانا أن الشمس قد غربت ثم شك بعد الاكل ولم يتبين فلا قضاء عليه لانه لم
~~يوجد يقين أزال ذلك الظن الذي بنى عليه فأشبه مالو صلى بالاجتهاد ثم شك في
~~الاصابة بعد صلاته (مسألة) (ومن أكل معتقدا أنه ليل فبان نهارا فعليه
~~القضاء) وذلك أن يظن أن الشمس قد غابت ولم تغب أو ان الفجر لم يطلع وقد طلع
~~فيجب عليه القضاء PageV03P048 هذا قول أكثر أهل العلم وحكي عن عروة ومجاهد
~~والحسن واسحاق لا قضاء عليهم لما روى زيد بن وهب قال كنت جالسا في مسجد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في رمضان في زمن عمر بن الخطاب فأتينا بعساس
~~فيها شراب من بيت حفصة فشربنا ونحن نرى أنه من الليل ثم أنكشف السحاب فإذا
~~الشمس طالعة قال فجعل الناس يقولون نقضي يوما مكانه فقال عمر والله لا
~~نقضيه ما تجانفنا لاثم ولانه لم يقصد الاكل في الصوم فلم يلزمه القضاء
~~كالناسي PageV03P049 ولنا أنه أكل مختارا ذاكرا للصوم فأفطر كما لو أكل يوم
~~الشك ولانه جهل ms1145 وقت الصيام فلم يعذر به كالجهل بأول رمضان ولانه يمكن
~~التحرز منه فأشبه أكل العامد وفارق الناسي فانه لا يمكن التحرز منه.
# وأما الخبر فرواه الاثرم أن عمر قال من أكل فليقض يوما مكانه رواه مالك
~~في الموطأ أن عمر قال الخطب يسير يعني خفة القضاء وروى هشام بن عروة عن
~~فاطمة أمرأته عن أسماء قالت أفطرنا على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في يوم غيم ثم طلعت الشمس قيل لهشام أمروا بالقضاء قال لا بد من قضاء رواه
~~البخاري PageV03P050 (فصل) ويجوز للجنب في الليل أن يؤخر الغسل حتى يصبح
~~ويتم صومه وهو قول علي وابن مسعود وزيد وأبي الدرداء وأبي ذر وابن عمر وابن
~~عباس وعائشة وأم سلمة رضي الله عنهم وهو قول مالك والشافعي في أهل الحجاز
~~والثوري وأبي حنيفة في أهل العراق والاوزاعي في أهل الشام
# والليث في أهل مصر واسحاق وأبي عبيد وأهل الظاهر وكان أبو هريرة يقول
~~لاصوم له ويروي ذلك عن النبي صلى الله عليه وسلم ثم رجع عنه قال سعيد بن
~~المسيب رجع أبو هريرة عن فتياه وحكى عن الحسن PageV03P051 وسالم بن عبد
~~الله يتم صومه ويقضي وعن النخعي يقضي في الفرض دون التطوع وعن عروة وطاوس
~~ان علم بجنابته في رمضان فلم يغتسل حتى أصبح فهو مفطر وان لم يعلم فهو صائم
~~وحجتهم حديث أبي هريرة ولنا ماروى أبو بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام
~~قال ذهبت أنا وأبي حتى دخلنا على عائشة فقالت أشهد على رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ان كان ليصبح جنبا من جماع من غير احتلام ثم يصومه ثم دخلنا على
~~أم سلمة فقال مثل ذلك ثم أتينا أبا هريرة فأخبرناه بذلك فقال هما أعلم بذلك
~~انما PageV03P052 حدثنيه الفضل بن العباس متفق عليه قال الخطابي أحسن ما
~~سمعت في خبر أبي هريرة أنه منسوخ لان الجماع كان محرما على الصائم بعد
~~النوم فلما أباح الله سبحانه الجماع إلى طلوع الفجر جاز للجنب أذا ms1146 أصبح قبل
~~أن يغتسل أن يصوم وروت عائشة أن رجلا قال للنبي صلى الله عليه وسلم أني
~~أصبح جنبا وأنا أريد الصيام فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " وأنا أصبح
~~جنبا وأنا أريد الصيام " فقال له الرجل يا رسول الله أنك لست مثلنا قد غفر
~~الله لك ما تقدم من ذنبك وما تأخر فغضب رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال
~~" اني لارجو ا أن أكون أخشاكم لله وأعلمكم بما اتقي " رواه مسلم ومالك في
~~الموطأ (فصل) وحكم المرأة إذا انقطع حيضها من الليل وأخرت الغسل حتى أصبحت
~~حكم الجنب يصح صومها إذا نوت من الليل بعد انقطاعه وقال الاوزاعي والحسن بن
~~حي وعبد الملك بن الماجشون تقضي فرطت في الاغتسال أو لم تفرط لان حدث الحيض
~~يمنع الصوم بخلاف الجنابة PageV03P053 ولنا أنه حدث يوجب الغسل فتأخير
~~الغسل منه إلى أن يصبح لا يمنع صحة الصوم كالجنابة وما ذكروه لا يصح فان من
~~طهرت من الحيض غير الحائض وانما عليها حدث موجب للغسل فهي كالجنب فان
~~الجماع الموجب للغسل لو وجد في الصوم أفسده كالحيض وبقاء وجوب الغسل منه
~~كبقاء وجوب
# الغسل من الحيض والله أعلم (فصل) وإذا جامع في نهار رمضان في الفرج قبلا
~~كان أو دبرا فعليه القضاء والكفارة عامدا كان أو ساهيا وعنه لا كفارة عليه
~~مع الاكراه والنسيان هذا المسألة تشتمل على خمسة أمور (أحدها) أن من جامع
~~في نهار رمضان في الفرج فأنزل أو لم ينزل أو دون الفرج فأنزل عامدا فسد
~~صومه بغير خلاف علمناه وقد دلت الاخبار الصحيحة على ذلك (الثاني) أنه يجب
~~عليه القضا في قول أكثر أهل العلم وقال الشافعي في أحد قوليه لا يجب القضاء
~~على من لزمته الكفارة لان النبي صلى الله عليه وسلم لم يأمر الاعرابي
~~بالقضاء وحكي عن الشافعي أنه قال ان كفر بالصيام فلا قضاء عليه لانه صام
~~شهرين متتابعين ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للمجامع " وصم يوما
~~مكانه " رواه أبو داود ms1147 باسناده وابن ماجة والاثرم ولانه PageV03P054 أفسد
~~يوما من رمضان فلزمه قضاؤه كما لو أفسده بالاكل ولانه صوم واجب أفسده
~~بالجماع فوجب عليه القضاء كغير رمضان (فصل) فان جامع في غير صوم عامدا
~~افسده ويجب عليه القضاء ان كان واجبا بغير خلاف علمناه وان كان نفلا ففيه
~~اختلاف نذكره إن شاء الله تعالى (الثالث) ان من جامع في الفرج في رمضان
~~عامدا تجب عليه الكفارة أنزل أو لم ينزل في قول عامة أهل العلم وعن الشعبي
~~والنخعي وسعيد بن جبير أنه لا كفارة عليه لانها عبادة لا تجب الكفارة
~~بافساد قضائها فلم تجب في افساد أدائها كالصلاة ولنا ما روى عن حميد بن عبد
~~الرحمن عن أبي هريرة قال بينا نحن جلوس عند النبي صلى الله عليه وسلم إذ
~~جاءه رجل فقال يا رسول الله هلكت قال " مالك؟ " قال وقعت على امرأتي وأنا
~~صائم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " هل تجد رقبة تعتقها " قال لا قال
~~" فهل تستطيع أن تصوم شهرين متتابعين؟ " قال لا قال " فهل تجد إطعام ستين
~~مسكينا؟ " قال لا قال فمكث النبي صلى الله عليه وسلم فبينا نحن على ذلك أتي
~~النبي صلى الله عليه وسلم بعرق فيه تمر والعرق المكتل فقال " أين السائل؟ "
~~فقال أنا فقال " خذ هذا فتصدق به " فقال الرجل
# على أفقر مني يارسول الله فوالله ما بين لابيتها أهل بيت أفقر من بيتي
~~فضحك النبي صلى الله عليه وسلم حتى بدت أنيابه ثم قال " اطعمه أهلك " متفق
~~عليه ولا يجوز اعتبار الاداء في ذلك بالقضاء لان الاداء يتعلق بزمن مخصوص
~~يتعين به والقضاء محله الذمة والصلاة لا يدخل في جبرانها المال بخلاف
~~مسئلتنا PageV03P055 (الرابع) أن من جامع ناسيا فحكمه حكم العامد في ظاهر
~~المذهب نص عليه أحمد وهو قول عطاء وابن الماجشون وروى أبو داود عن احمد أنه
~~توقف عن الجواب وقال أجبن أن أقول فيه شيئا وفيه رواية ثانية أنه يجب عليه
~~القضاء دون الكفارة وهذا قول مالك والاوزاعي والليث لان ms1148 الكفارة لرفع الاثم
~~وهو محطوط عن الناسي وفيه رواية ثالثة نقلها عنه ابن القاسم أنه قال كل أمر
~~غلب عليه الصائم فليس عليه قضاء ولا غيره وهذا يدل على اسقاط القضاء
~~والكفارة عن المكره والناسي وهو قول الحسن ومجاهد والثوري والشافعي وأصحاب
~~الرأي لانه معنى حرمه الصوم فإذا وجد منه مكرها أو ناسيا لم يفسده كالاكل
~~ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر الذي قال وقعت على امرأتي بالكفارة
~~ولم يستفصله ولو أفترق الحال لسأل واستفصل لانه لا يجوز تأخير البيان عن
~~وقت الحاجة ولانه يجب التعليل بما تناوله لفظ السائل وهو الوقوع على المرأة
~~في الصوم ولان السؤال كالمعاد في الجواب فكأن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~من وقع على أهله في نهار رمضان فليعتق رقبة.
# فان قيل ففي الحديث ما يدل على العمد وهو قوله هلكت PageV03P056 وروى
~~احترقت قلنا يجوز أن يخبر عن هلكته لما يعتقده في الجماع مع النسيان وخوفه
~~من غير ذلك ولان الصوم عبادة تحرم الوطئ فاستوى فيها عمده وسهوه كالحج ولان
~~افساد الصوم ووجود الكفارة حكمان يتعلقان بالجماع لا تسقطهما الشبهة فاستوى
~~فيهما العمد والسهو كسائر أحكامه (الخامس) أنه لا فرق بين كون الفرج قبلا
~~أو دبرا من ذكر أو أنثى وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة في أشهر الروايتين
~~لا كفارة بالوطئ في الدبر لانه لا يحصل به الاحلال ولا الاحصان فلا يوجب
~~الكفارة كالوطئ دون دون الفرج
# ولنا أنه أفسد صوم رمضان بجماع في الفرج فأوجب الكفارة كالوطئ في القبل
~~وأما الوطئ دون الفرج قلنا فيه منع وان سلمنا فلان الجماع دون الفرج لا
~~يفسد الصوم بمجرده بخلاف الوطئ في الدبر (مسألة) (ولا يلزم المرأة كفارة مع
~~العذر وهل يلزمها مع عدمه على روايتين) حكم الوطئ في رمضان في حق المرأة
~~كحكمه في حق الرجل في أفساد الصوم ووجوب القضاء بغير خلاف نعلمه في المذهب
~~لانه نوع من المفطرات فاستوى فيه الرجل والمرأة كالاكل ولا يجب على المرأة
~~كفارة مع ms1149 العذر لما نذكره وهل يجب عليها الكفارة مع عدم العذر فيه روايتان
~~احداهما تجب عليها اختاره أبو بكر وهو قول مالك وأبي حنيفة وأبي ثور وابن
~~المنذر لانها PageV03P057 هتك صوم رمضان بالجماع فوجبت عليها الكفارة
~~كالرجل (والثانية) لا كفارة عليها قال أبو داود سئل احمد عمن أتى أهله في
~~رمضان أعليها كفارة قال ما سمعنا أن على المرأة كفارة وهذا قول الحسن
~~وللشافعي قولان كالروايتين ووجه ذلك أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر
~~الواطئ في رمضان أن يعتق رقبة ولم يأمر في المرأة بشئ مع علمه بوجود ذلك
~~منها ولانه حق مال يتعلق بالوطئ من بين جنسه فكان على الرجل المهر (مسألة)
~~(قال وكل أمر غلب عليه الصائم فليس عليه قضاء ولا كفارة) هذه الرواية نقلها
~~عنه ابن القاسم وهي تدل على اسقاط القضاء والكفارة مع الاكراه والنسيان
~~وكذلك قال أبو الخطاب وقد ذكرنا حكم الناسي فاما حكم الاكراه فان أكرهت
~~المرأة على الجماع فلا كفارة عليها رواية واحدة وعليها القضاء في ظاهر
~~المذهب قال مهنا سألت احمد عن امرأة غصبها رجل نفسها فجامعها أعليها
~~القضاء؟ قال نعم قلت وعليها الكفارة؟ قال لا وهذا قول الحسن والثوري وأصحاب
~~الرأي وعلى قياس ذلك النائمة وقال مالك في النائمة عليها القضاء بلا كفارة
~~والمكرهة عليها القضاء والكفارة وقال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر إن كان
~~الاكراه بوعيد حتى فعلت كقولنا وان كان الجاء أو كانت نائمة لم تفطر وهذا
~~مقتضى قول احمد في هذه الرواية التي رواها أبن القاسم لانها لم يوجد منها
~~فعل فلم تفطر كما لو صب في حلقها ماء بغير اختيارها ووجه الاول أنه جماع في
~~الفرج PageV03P058 فأفسد كما لو اكرهت بالوعيد ولانه عبادة يفسدها الوطئ
~~ففسدت به على كل حال كالصلاة والحج (فصل) فان جامعت المرأة ناسية فقال أبو
~~الخطاب حكم النسيان حكم الاكراه يوجب القضاء دون الكفارة قياسا على الرجل
~~في ان الجماع يفطره مع النسيان، ويحتمل أن لا يلزمها القضاء لانه مفسد لا
~~يوجب الكفارة ms1150 أشبه الاكل (فصل) فان أكره الرجل فجامع فسد صومه على الصحيح
~~لانه إذا أفسد صوم المرأة فالرجل أولى، فأما الكفارة فقال القاضي تجب عليه
~~لان الاكراه على الوطئ لا يمكن لانه لا يطأ حتى ينتشر ولا ينتشر إلا عن
~~شهوة فهو كغير المكره، وقال أبو الخطاب فيه روايتان (احداهما) لا كفارة
~~عليه وهو مذهب الشافعي لان الكفارة إما عقوبة أو ماحية للذنب، والمكره غير
~~آثم ولا مذنب، ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " عفي لامتي عن الخطأ
~~والنسيان وما استكرهوا عليه " (والرواية الثانية) عليه الكفارة لما ذكرنا،
~~فاما إن كان نائما فانتشر فاستدخلته امرأته أو غلبته على نفسه في حال
~~يقظته، فقال ابن عقيل لا قضاء عليه ولا كفارة وهو ظاهر قول أحمد في رواية
~~ابن القاسم ومذهب الشافعي لانه معنى حرمه الصوم حصل بغير اختياره فلم يفطر
~~به كما لو طار إلى حلقه ذبابة، وظاهر كلام أحمد ان عليه القضاء وقد ذكرناه
~~لان الصوم عبادة يفسدها الجماع فاستوى فيه حالة الاختيار والاكراه كالحج،
~~ولا يصح قياس الجماع على غيره في عدم الافساد لتأكده بايجاب الكفارة وأفساد
~~الحج من بين سائر محظوراته والله أعلم (فصل) فان تساحقت امرأتان فسد صومهما
~~إن أنزلتا، فان أنزلت احداهما فسد صومها وحدها دون الاخرى، وهل يكون حكمهما
~~حكم المجامع دون الفرج إذا أنزل أو لا يلزمهما كفارة بحال فيه وجهان مبنيان
~~على ان الجماع من المرأة هل يوجب الكفارة على روايتين، والصحيح انه لا
~~كفارة PageV03P059 عليهما لان ذلك ليس بمنصوص عليه ولا في معنى المنصوص
~~عليه فيبقى على الاصل، فان أنزل المجبوب بالمساحقة فحكمه حكم المجامع دون
~~الفرج إذا أنزل والله أعلم
# (مسألة) (وان جامع فيما دون الفرج فأنزل أو وطئ بهيمة في الفرج أفطر وفي
~~الكفارة وجهان) إذا جامع فيما دون الفرج عامدا فأنزل فسد صومه بغير خلاف
~~علمناه وهل تجب عليه الكفارة فيه عن أحمد روايتان (احداهما) تجب وبه قال
~~مالك وعطاء والحسن وابن المبارك وإسحاق اختارها الخرقي والقاضي لانه أفطر
~~بجماع ms1151 فوجبت به الكفارة كالوطئ في الفرج (والثانية) لا كفارة عليه وهو قول
~~أبي حنيفة والشافعي لانه فطر بغير جماع تام أشبه القبلة ولانه لا نص فيه
~~ولا اجماع ولا هو في معنى المنصوص لان الجماع في الفرج أبلغ بدليل تعلق
~~الكفارة به من غير انزال، ويجب به الحد ويتعلق به أثنى عشر حكما فلا يصح
~~القياس عليه ولان العلة في الاصل الجماع بدون الانزال والجماع هنا بدون
~~إنزال غير موجب بالاجماع فلا يصح الاعتبار به وهذه أصح ان شاء الله تعالى
~~(فصل) فان قبل أو لمس فأنزل فسد صومه، وفي الكفارة روايتان أصحهما أنها لا
~~تجب نقلها عنه الاثرم وأبو طالب وأختارها الخرقي وهو قول الشافعي وأبي
~~حنيفة لانه أنزال بغير وطئ أشبه الانزال بتكرار النظر، ولا يصح قياسه على
~~الوطئ دون الفرج لان الاستمتاع بالوطئ فيما دون الفرج أقوى وأبلغ من القبلة
~~لكونه وطأ في الجملة (والثانية) عليه الكفارة نقلها حنبل لانه أنزال عن
~~مباشرة أشبه الانزال بالوطئ دون الفرج، ولا فرق بين كون الموطوءة زوجة أو
~~أجنبية صغيرة أو كبيرة لانه إذا وجب بوطئ الزوجة فبوطئ الاجنبية أولى (فصل)
~~فأما الوطئ في فرج البهيمة فذكر القاضي انه موجب للكفارة، وذكر أبو بكر ذلك
~~عن أحمد نقلها عنه ابن منصور لانه وطئ في فرج موجب للغسل مفسد للصوم أشبه
~~وطئ الآدمية وفيه وجه آخر انه لا يوجب الكفارة ذكره أبو الخطاب لانه لا نص
~~فيه ولا هو في معنى المنصوص فانه مخالف لوطئ الآدمية في ايجاب الحد على
~~إحدى الروايتين وفي كثير من أحكامه (مسألة) (وإن جامع في يوم رأى الهلال في
~~ليلته وردت شهادته فعليه القضاء والكفارة وهو PageV03P060 قول الشافعي،
~~وقال أبو حنيفة لا تجب لانها عقوبة فلم تجب بفعل مختلف فيه كالحد) ولنا أنه
~~أفطر يوما من رمضان بجماع فوجبت عليه الكفارة كما لو قبلت شهادته، ولا نسلم
~~ان
# الكفارة عقوبة ثم قياسهم ينتقض بوجوب الكفارة بالجماع في السفر القصير مع
~~وقوع الخلاف فيه (مسألة) (وإن جامع ms1152 في يومين ولم يكفر فهل يلزمه كفارة أو
~~كفارتان على وجهين) إذا جامع مرتين ولم يكفر عن الاول فان كان في يوم واحد
~~أجزأته كفارة واحدة بغير خلاف وإن كان في يومين ففيه وجهان (أحدهما) تجرئه
~~كفارة واحدة وهو ظاهر كلام الخرقي واختيار أبي بكر، واليه ذهب الزهري
~~والاوزاعي وأصحاب الرأي لانها جزاء عن جناية تكرر سببها قبل استيفائها فيجب
~~أن تتداخل كالحد (والثاني) يلزمه كفارتان اختاره القاضي وهو قول مالك
~~والليث والشافعي وابن المنذر، وروي عن عطاء ومكحول لان كل يوم عبادة مفردة،
~~فإذا وجبت الكفارة بافساده لم يتداخل كرمضانين وكالحجتين (مسألة) (وإن جامع
~~ثم كفر ثم جامع في يومه فعليه كفارة ثانية نص عليه، وكذلك كل من لزمه
~~الامساك إذا جامع) إذا كفر ثم جامع ثانية فان كان في يومين فعليه كفارة
~~ثانية بغير خلاف نعلمه، وإن كان في يوم واحد فكذلك نص عليه احمد، وهكذا
~~يخرج في كل من لزمه الامساك وحرم عليه الجماع في نهار رمضان، وإن لم يكن
~~صائما كمن لم يعلم برؤية الهلال إلا بعد طلوع الفجر أو نسي النية أو أكل
~~عامدا ثم جامع، وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي لا شئ عليه بذلك الجماع لانه
~~لم يصادف الصوم ولم يمنع صحته فلم يوجب شيئا كالجماع في الليل ولنا أنها
~~عبادة تجب الكفارة بالجماع فيها فتكررت بتكرر الوطئ إذا كان بعد التكفير
~~كالحج ولانه وطئ محرم لحرمة رمضان فأوجب الكفارة كالاول وفارق الوطئ في
~~الليل لانه مباح، فان قيل الوطئ الاول تضمن هتك الصوم وهو مؤثر في الايجاب
~~فلا يصح قياس غيره عليه قلنا هو ملغى بمن PageV03P061 طلع عليه الفجر وهو
~~مجامع فاستدام فانه يلزمه الكفارة مع أنه لم يهتك الصوم (فصل) وإذا بلغ
~~الصبي أو أسلم كافر، أو أفاق مجنون، أو طهرت حائض، أو نفساء، أو قدم
# المسافر مفطرا في نهار رمضان فقد ذكرنا في وجوب الامساك عليهم روايتين،
~~فان قلنا بوجوب الامساك وجبت الكفارة على المجامع، وإن قلنا لا يجب فلا شئ ms1153
~~عليهم لان الفطر مباح لهم أشبه المجامع بالليل، فأما أن نوى الصوم في مرضه،
~~أو سفره، أو صغره ثم زال عذره في أثناء النهار لم يجز له الفطر رواية واحدة
~~وعليه الكفارة إن وطئ، وقال بعض الشافعية في المسافر خاصة وجهان (أحدهما)
~~له الفطر لانه أبيح له الفطر ظاهرا وباطنا في أول النهار فكانت له أستدامته
~~كما لو قدم مفطرا ولا يصح ذلك لان سبب الرخصة زال قبل الترخص فلم يكن له
~~ذلك كما لو قدمت به السفينة قبل قصر الصلاة وكالصبي يبلغ والمريض يبرأ وهذا
~~ينقض ما ذكروه وما قاسوا عليه ممنوع، ولو علم الصبي أنه يبلغ في أثناء
~~النهار بالسن، أو علم المسافر أنه يقدم لم يلزمهما الصيام قبل زوال عذرهما
~~لان سبب الرخصة موجود فثبت حكمها كما لو لم يعلما ذلك (مسألة) (وإن جامع
~~وهو صحيح ثم مرض، أو جن، أو سافر لم تسقط عنه) إذا جامع في أول النهار ثم
~~مرض، أو جن، أو كانت أمرأة فحاضت أو نفست في أثناء النهار لم تسقط الكفارة،
~~وبه قال مالك والليث وابن الماجشون واسحاق، وقال أصحاب الرأي لا كفارة
~~عليهم، وللشافعي قولان كالمذهبين واحتجوا بأن صوم هذا اليوم خرج عن كونه
~~مستحقا فلم يجب بالوطئ فيه كفارة كصوم المسافر أو كما لو تبين أنه من شوال
~~ولنا أنه معنى طرأ بعد وجوب الكفارة فلم يسقطها كالسفر، ولانه افسد صوما
~~واجبا من رمضان بجماع تام فاستقرت الكفارة عليه كما لو لم يطرأ العذر
~~والوطئ في صوم المسافر ممنوع، وإن سلم فالوطئ PageV03P062 ثم مباح لانه في
~~صوم أبيح الفطر فيه بخلاف مسئلتنا، وكذا إذا تبين أنه من شوال لانه تبين أن
~~الوطئ لم يصادف رمضان، والموجب انما هو الوطئ المفسد لصوم رمضان، فأما إن
~~جامع في نهار رمضان ثم سافر في أثناء النهار لم تسقط الكفارة لانه يفضي إلى
~~أن كل من جامع أمكنه اسقاط الكفارة عنه بالسفر في النهار وهو غير جائز
~~(فصل) إذا طلع الفجر وهو مجامع فاستدام ms1154 الجماع فعليه القضاء والكفارة، وبه
~~قال مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة: يجب القضاء دون الكفارة لان وطأه لم
~~يصادف صوما صحيحا فلم يوجب
# الكفارة كما لو ترك النية وجامع ولنا أنه ترك صوم رمضان بجماع أثم به
~~لحرمة الصوم فوجبت به الكفارة كما لو وطئ بعد طلوع الفجر وما قاسوا عليه
~~ممنوع، فأما إن نزع في الحال مع أول طلوع الفجر فقال ابن حامد والقاضي عليه
~~الكفارة لان النزع جماع يلتذ به أشبه الايلاج، وقال أبو حفص لا قضاء عليه
~~ولا كفارة وهو قول أبي حنيفة والشافعي لانه ترك الجماع فلا يتعلق به ما
~~يتعلق بالجماع كما لو حلف لا يدخل دارا وهو فيها فخرج منها وقال مالك يبطل
~~صومه ولا كفارة عليه لانه لا يقدر على أكثر مما فعله من ترك الجماع أشبه
~~المكره (قال شيخنا) وهذه المسألة تقرب من الاستحالة إذ لا يكاد يعلم أول
~~طلوع الفجر على وجه يتعقبه النزع من غير أن يكون قبله شئ من الجماع فلا
~~حاجة إلى فرضها والكلام فيها (فصل) ومن جامع يظن أن الفجر لم يطلع فتبين
~~أنه كان طلع فعليه القضاء والكفارة، وقال PageV03P063 بعض الشافعية لا
~~كفارة عليه، ولو علم في أثناء الوطئ فاستدام ذلك فلا كفارة عليه أيضا لانه
~~إذا لم يعلم لم يأثم أشبه الناسي، وإن علم فاستدام فقد حصل الذي أثم به في
~~غير صوم ولنا حديث المجامع حيث أمره النبي صلى الله عليه وسلم بالكفارة ولم
~~يستفصل، ولانه أفسد صوم رمضان بجماع تام فوجبت عليه الكفارة كما لو علم،
~~ووطئ الناسي ممنوع ثم إنه لا يحصل به الفطر على الرواية الاخرى (مسألة)
~~(وإن نوى الصوم في سفره ثم جامع فلا كفارة عليه وعنه عليه الكفارة) إذا نوى
~~الصوم في سفره ثم أفطر بالجماع ففي الكفارة روايتان (احداهما) تجب اختارها
~~القاضي لانه أفطر بجماع فلزمته الكفارة كالحاضر (والثانية) لا كفارة عليه
~~اختارها شيخنا وهي الصحيحة وهو مذهب الشافعي لانه صوم لا يجب المضي فيه فلم
~~تجب الكفارة ms1155 بالجماع فيه كالتطوع وفارق الحاضر الصحيح فانه يجب عليه المضي
~~في الصوم، وإن كان مريضا يباح له الفطر فهو كالمسافر قياسا عليه، ولانه
~~يفطر بنية الفطر فيقع الجماع بعد حصول الفطر أشبه مالو أكل ثم جامع، ومتى
~~أفطر المسافر فله فعل جميع ما ينافي الصوم من الاكل والشرب والجماع وغيره
~~لان حرمتها بالصوم فيزول بزواله كمجئ الليل
# (مسألة) (ولا تجب الكفارة بغير الجماع في نهار رمضان) إذا جامع من غير
~~صوم رمضان لم تجب عليه الكفارة في قول جمهور العلماء وقال قتادة تجب على من
~~وطئ في قضاء رمضان لانه عبادة تجب الكفارة في آدائها فوجبت في قضائها كالحج
~~ولنا انه جامع في غير رمضان فلم يلزمه كفارة كما لو جامع في صيام الكفارة
~~والقضاء يفارق الآداء لانه متعين بزمان محترم فالجماع فيه هتك له بخلاف
~~القضاء (فصل) ولا تجب الكفارة بافساد الصوم بغير الجماع وعن أحمد في
~~المحتجم ان كان عالما بالنهي فعليه الكفارة وقال عطاء في المحتجم عليه
~~الكفارة وقال مالك تجب الكفارة بكل ما كان هتكا للصوم الا الردة قياسا على
~~الافطار بالجماع وحكي عن عطاء والحسن والزهري والثوري والاوزاعي وإسحاق أن
~~الفطر بالاكل والشرب يوجب ما يوجب الجماع وبه قال أبو حنيفة الا انه اعتبر
~~ما يتغذى به أو يتداوى به فلو ابتلع حصاة أو نواة أو فستقة بقشرها فلا
~~كفارة عليه واحتج بأنه أفطر بأعلى ما في الباب من جنسه فوجبت عليه الكفارة
~~كالمجامع ولنا أنه أفطر بغير جماع فلم يوجب الكفارة كبلع الحصاة وكالردة
~~عند مالك، ولانه لا نص في إيجاب الكفارة بهذا ولا اجماع، ولا يصح قياسه على
~~الجماع لان الحاجة إلى الزجر عنه أمس والحكمة PageV03P064 في التعدي به
~~آكد، ولهذا يجب به الحد إذا كان محرما، ويختص بافساد الحج دون سائر
~~محظوراته ويفسد صوم اثنين في الغالب دون غيره (مسألة) (والكفارة عتق رقبة،
~~فان لم يجد فصيام شهرين متتابعين، فان لم يستطع فاطعام ستين مسكينا) ظاهر
~~المذهب أن كفارة الوطئ في رمضان ms1156 مرتبة ككفارة الظهار يلزمه العتق، فان عجز
~~عنه أنتقل إلى الصيام، فان عجز انتقل إلى الاطعام المذكور وهذا قول أكثر
~~العلماء منهم الثوري والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي، وعن أحمد رواية أخرى
~~أنها على التخيير بين هذه الثلاثة فبأيها كفر أجزأه وهي رواية مالك لما روى
~~مالك وابن جريج عن الزهري عن حميد بن عبد الرحمن عن أبي هريرة أن رجلا أفطر
~~في رمضان فأمره النبي صلى الله عليه وسلم أن يكفر بعتق رقبة أو صيام شهرين
~~متتابعين
# أو اطعام ستين مسكينا وأو حرف تخيير، ولانها تجب بالمخالفة فكانت على
~~التخيير ككفارة اليمين وعن مالك رواية أخرى أنه قال: الذي نأخذ به في الذي
~~يصيب أهله في شهر رمضان اطعام ستين مسكينا وصيام ذلك اليوم، وليس التحرير
~~والصيام من كفارة رمضان في شئ، وهذا القول مخالف للحديث الصحيح مع أنه ليس
~~له أصل يعتمد عليه ولا شئ يستند إليه، وسنة النبي صلى الله عليه وسلم أحق
~~أن تتبع، ووجه الرواية الاولى الحديث الصحيح روه معمر ويونس والاوزاعي
~~والليث وموسى بن عقبة PageV03P065 وعبيد الله بن عمر وعراك بن مالك وغيرهم
~~عن الزهري عن حميد بن عبد الرحمن عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال للواقع على أهله " هل تجد رقبة تعتقها " قال لا، قال " فهل تستطيع
~~أن تصوم شهرين متتابعين؟ " قال لا، قال " فهل تجد اطعام ستين مسكينا؟ " قال
~~لا وذكر سائر الحديث وهذا لفظ الترتيب والاخذ به أولى من رواية مالك لان
~~أصحاب الزهري اتفقوا على روايته هكذا سوى مالك وابن جريج فيما علمنا،
~~واحتمال الغلط فيهما أكثر من احتماله في سائر أصحابه ولان الترتيب زيادة
~~والاخذ بالزيادة متعين، ولان حديثنا لفظ النبي صلى الله عليه وسلم وحديثهم
~~لفظ الراوي ويحتمل أنه رواه بأو لاعتقاده أن معنى اللفظين سواء ولانها
~~كفارة فيها صوم شهرين متتابعين فكانت مرتبة كالظهار والقتل (فصل) فعلى هذه
~~الرواية إذا عدم الرقبة انتقل إلى الصوم المذكور ولا نعلم خلافا في دخول
~~الصوم في ms1157 هذه الكفارة إلا قولا شاذا يخالف السنة الثابتة وقد ذكرناه، ولا
~~خلاف بين من أوجبه أنه شهران متتابعان للخبر، فان لم يشرع في الصيام حتى
~~وجد الرقبة لزمه العتق لان النبي صلى الله عليه وسلم سأل المواقع عما يقدر
~~عليه حين أخبره بالتق ولم يسأله عما كان يقدر عليه حالة المواقعة وهي حالة
~~الوجوب ولانه وجد المبدل قبل التلبس بالبدل فلزمه كما لو وجده حال الوجوب،
~~وإن شرع في الصوم قبل القدرة على الاعتاق ثم قدر عليه لم يلزمه الخروج إليه
~~إلا أن يشاء أن يعتق فيجرئه ويكون قد فعل PageV03P066 الاولى، وبه قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة: يلزمه العتق لانه قدر على الاصل قبل أداء فرضه
~~بالبدل فبطل حكم البدل كالمتيمم يرى الماء
# ولنا أنه شرع في الكفارة الواجبة عليه فاجزأته كما لو استمر العجز وفارق
~~العتق التيمم لوجهين (أحدهما) أن التيمم لا يرفع الحدث وانما يستره فإذا
~~وجد الماء ظهر حكمه، بخلاف الصوم فانه يرفع حكم الجماع بالكلية (الثاني) أن
~~الصيام تطول مدته فيشق الزامه الجمع بينه وبين العتق بخلاف الوضوء والتيمم
~~(فصل) (فان لم يستطع فاطعام ستين مسكينا) قال شيخنا رحمه الله ولا نعلم
~~خلافا بين أهل العلم في دخول الاطعام في كفارة الوطئ في رمضان في الجملة
~~وهو مذكور في الخبر، ولانه اطعام في كفارة فيه صوم شهرين متتابعين فكان
~~ستين مسكينا ككفارة الظهار، وقدر المطعم خمسة عشر صاعا من البر لكل مسكين
~~مد وهو ربع الصاع أو ثلاثين صاعا من التمر أو الشعير لكل مسكين نصف صاع،
~~قال أبو حنيفة من البر لكل مسكين نصف صاع ومن غيره صاع لكل مسكين لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم في حديث سلمة بن صخر " فاطعم وسقا من تمر " رواه
~~أبو داود، وقال أبو هريرة يطعم مدا من أي الانواع شاء، وبهذا قال عطاء
~~والاوزاعي PageV03P067 والشافعي لما روى أبو هريرة في حديث المجامع أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أتى بمكتل من تمر قدره خمسة عشر صاعا فقال " خذ ms1158
~~هذا فاطعمه عنك " رواه أبو داود ولنا ما روى أحمد: حدثنا اسماعيل ثنا أيوب
~~عن أبي زيد المدني قال جاءت امرأة من بني بياضة بنصف وسق شعير فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " أطعم هذا فان مدي شعير مكان مد بر " ولان فدية الاذى
~~PageV03P068 نصف صاع من التمر والشعير بلا خلاف فكذا هذا والمد من البر
~~يقوم مقام نصف صاع من غيره بدليل هذا الحديث ولانه قول ابن عمر وابن عباس
~~وأبي هريرة وزيد ولا مخالف لهم من الصحابة وأما حديث سلمة بن صخر فقد اختلف
~~فيه وحديث أصحاب الشافعي يجوز أن يكون الذي أتى به النبي صلى الله عليه
~~وسلم قاصرا عن الواجب فاجتزئ به لعجز المكفر عن ما سواه (مسألة) (فان لم
~~يجد سقطت عنه، وعنه لا نسقط وعنه أن الكفارة على التخيير فبأيها كفر أجزأه)
# ظاهر المذهب أن المجامع في رمضان إذا عجز عن العتق والصيام والاطعام أن
~~الكفارة تسقط عنه وهذا قول الاوزاعي وقال الزهري لابد من التكفير بدليل أن
~~الاعرابي أخبر النبي صلى الله عليه وسلم باعساره قبل أن يدفع إليه العرق
~~ولم يسقطها عنه ولانها كفارة واجبة فلم تسقط بالفجر عنها كسائر الكفارات
~~وهذه الرواية الثانية عن احمد وهو قياس أبي حنيفة والثوري وأبي ثور وعن
~~الشافعي كالمذهبين ولنا أن الاعرابي لما دفع إليه النبي صلى الله عليه وسلم
~~التمر فأخبره بحاجته قال " اطعمه أهلك " ولم يأمره بكفارة أخرى قولهم إنه
~~أخبر النبي صلى الله عليه وسلم بعجزه فلم يسقطها، قلنا قد أسقطها عنه بعد
~~ذلك وهذا آخر الامرين من رسول الله صلى الله عليه وسلم وأما القياس على
~~سائر الكفارات فلا يصح لمخالفته النص والاعتبار بالعجز في حالة الوجوب وهو
~~حالة الوطئ PageV03P069 باب ما يكره وما يستحب وحكم القضاء (مسألة) (ويكره
~~للصائم أن يجمع ريقه فيبلعه وأن يبتلع النخامة وهل يفطر بهما على وجهين) لا
~~يفطر ابتلاع الريق إذا لم يجمعه بغير خلاف نعلمه لانه لا يمكن التحرز منه
~~أشبه غبار الطريق ويكره ms1159 للصائم جمع ريقه وابتلاعه لامكان التحرز منه فان
~~جمعه ثم أبتلعه قصدا لم يفطره لانه يصل إلى جوفه من معدته أشبه إذا لم
~~يجمعه وفيه وجه آخر أنه يفطره لانه أمكنه التحرز منه أشبه ما لو قصد ابتلاع
~~غبار الطريق والاول أصح فان الريق لا يفطر إذا لم يجمعه وان قصد ابتلاعه
~~فكذلك إذا جمعه بخلاف غبار الطريق فان خرج ريقه إلى ثوبه أو بين أصابعه أو
~~بين شفتيه ثم عاد فابتلعه أو بلع ريق غيره أفطر لانه ابتلعه من غير فمه
~~أشبه غير الريق فان قيل فقد روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يقبلها وهو صائم ويمص لسانها رواه أبو داود قلنا قد روى عن أبي داود أنه
~~قال هذا إسناد ليس بصحيح ويجوز أن يكون يقبل في الصوم ويمص لسانها في غيره
~~ويجوز أن يمصه ثم لا يبتلعه ولانه لم يتحقق انفصال ما على لسانها من البلل
~~إلى فمه فاشبه ما لو ترك حصاة مبلولة في فيه أو لو تمضمض بماء ثم مجه ولو
~~ترك في فمه حصاة أو درهما فاخرجه وعليه بلة من الريق ثم أعاده في فيه نظرت
~~فان كان ما عليه من الريق PageV03P070 كثيرا فابتلعه أفطر وان كان يسيرا لم
~~يفطر بابتلاع ريقه وقال بعض أصحابنا يفطر لابتلاعه ذلك البلل الذي كان على
~~الجسم ولنا أنه لا يتحقق انفصال ذلك البلل ودخوله إلى حلقه كالمضمضة
~~والتسوك بالسواك الرطب والمبلول ويقوي ذلك حديث عائشة في مص لسانها ولو
~~أخرج لسانه وعليه بلة ثم عاد فأدخله وابتلع ريقه لم يفطر (فصل) وان ابتلع
~~النخامة فقد روى حنبل قال سمعت ابا عبد الله يقول إذا تنخم ثم أزدرده فقد
~~أفطر لان النخامة تنزل من الرأس والريق من الفم ولو تنخع من جوفه ثم أزدرده
~~أفطر وهذا مذهب الشافعي لانه امكن التحرز منها اشبه الدم ولانها من غير
~~الفم اشبه القئ وفيه رواية اخرى لا يفطر فانه قال في رواية المروذي ليس
~~عليك قضاء إذا ابتلعت ms1160 النخاعة وانت صائم لانه معتاد في الفم اشبه الريق
~~(فصل) فان سال فمه دما أو خرج إليه قلس أو قئ فازدرده افطر وان كان يسيرا
~~لان الفم في حكم الظاهر والاصل حصول الفطر بكل واصل منه لكن عفى عن الريق
~~لعدم امكان التحرز منه فيبقى فيما عداه على الاصل وان القاه من فيه وبقى
~~فمه نجسا أو تنجس فمه بشئ من خارج فابتلع ريقه فان كان معه جزء من المنجس
~~افطر بذلك الجزء والا فلا (مسألة) (ويكره ذوق الطعام وان وجد طعمه في حلقه
~~افطر) PageV03P071 قال احمد احب إلي أن يجتنب ذوق الطعام فان فعل لم يضره،
~~وقال ابن عقيل يكره من غير حاجة لانه ربما دخل حلقه فأفطر ولا بأس به مع
~~الحاجة لقول ابن عباس لا بأس ان يذوق الطعام الخل والشئ يريد شراءه والحسن
~~كان يمضغ الجوز لابن ابنه وهو صائم ورخص فيه ابراهيم فان فعل فوجد طعمه في
~~حلقه افطر والا لم يفطر (فصل) ولا بأس بالسواك للصائم قبل الزوال قال احمد
~~لا بأس به لما روى عامر بن ربيعة قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~مالا احصى يتسوك وهو صائم حديث حسن ولكنه يكون عودا ذاوي وهل يكره السواك
~~للصائم بعد الزوال على روايتين ذكرناهما في باب الوضوء ويكره للصائم السواك
# بالعود الرطب في إحدى الروايتين وهو قول قتادة والشعبي واسحاق ومالك في
~~رواية لانه مغرر بصومه لكونه ربما يتحلل منه اجزاء تصل إلى حلقه فيفطره
~~وعنه لا يكره، وهو قول الثوري وأبي حنيفة لانه يروى عن علي وابن عمر وعروة
~~ومجاهد ولما روينا من الحديث والله اعلم (مسألة) (ويكره مضغ العلك الذي لا
~~يتحلل منه اجزاء ولا يجوز مضغ ما يتحلل منه اجزاء الا ان لا يبلع ريقه وان
~~وجد طعمه في حلقه افطر) PageV03P072 المنقول عن احمد رحمه الله كراهة مضغ
~~العلك قال اسحاق بن منصور قلت لاحمد الصائم يمضغ العلك؟ قال لا وقال
~~اصحابنا العلك ضربان (احدهما) ما يتحلل منه اجزاء ms1161 وهو الردئ الذي يتحلل
~~بالمضغ فلا يجوز مضغه الا ان لا يبلع ريقه فان فعل فنزل إلى حلقه منه شئ
~~افطر به كما لو تعمد اكله (والثاني) القوي الذي يصلب بالمضغ فهذا يكره مضغه
~~ولا يحرم، وممن كرهه الشبعي والنخعي ومحمد بن علي والشافعي وأصحاب الرأي،
~~وذلك لانه يحلب الفم ويجمع الريق ويورث العطش، ورخصت عائشة في مضغه، وبه
~~قال عطاء لانه لا يصل إلى الجوف منه شئ فهو كوضع الحصاة في فيه ومتى مضغه
~~ولم يجد طعمه في حلقه لم يفطر، وإن وجد طعمه في حلقه ففيه وجهان (أحدهما)
~~يفطره كالكحل إذا وجد طعمه في حلقه (والثاني) لا يفطره لانه لا يترك منه
~~شئ، ومجرد الطعم لا يفطر بدليل أنه قد قيل إن من لطخ باطن قدمه بالحنظل وجد
~~طعمه ولا يفطر بخلاف الكحل فان أجزاءه تصل إلى الحلق ويشاهد إذا تنخع.
# قال احمد: من وضع في فيه درهما أو دينارا وهو صائم فلا بأس به ما لم يجد
~~طعمه في حلقه وما يجد طعمه فلا يعجبني، وقال عبد الله سألت أبي عن الصائم
~~يفتل الخيوط قال يعجبني أن يبزق PageV03P073 (مسألة) (وتكره القبلة إلا أن
~~يكون ممن لا تحرك شهوته في احدى الروايتين) وجملته أن المقبل لا يخلو من
~~ثلاثة أقسام:
# (أحدها) أن يكون ذا شهوة مفرطة يغلب على ظنه أنه إذا قبل أنزل أو مذى
~~فهذا تحرم عليه القبلة لانها مفسدة لصومه (1) أشبهت الاكل (الثاني) أن يكون
~~ذا شهوة لكنه لا يغلب على ظنه ذلك فيكره له التقبيل لانه يعرض صومه للفطر
~~ولا يأمن عليه الفساد لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال: رأيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في المنام فأعرض عني فقلت له ما بالي؟ فقال " انك تقبل
~~وأنت صائم " ولان العبادة إذا منعت الوطئ منعت دواعيه كالاحرام، ولا تحرم
~~القبلة في هذه الحال لما روي أن رجلا قبل وهو صائم فأرسل امرأته فسألت
~~النبي صلى الله عليه وسلم فأخبرها النبي صلى الله ms1162 عليه وسلم أنه يقبل وهو
~~صائم، فقال الرجل إن رسول الله صلى الله عليه وسلم ليس مثلنا قد غفر الله
~~ما تقدم من ذنبه وما تأخر، فغضب رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال " أني
~~لاخشاكم لله وأعلمكم بما أتقي " رواه مسلم بمعناه وروي عن عمر أنه قال:
~~هششت فقبلت وأنا صائم فقلت يا رسول الله صنعت اليوم أمرا عظيما PageV03P074
~~قبلت وأنا صائم قال " أرأيت لو تمضمضت من اناء وأنت صائم " قلت لا بأس به،
~~قال " فمه " رواه أبو داود، ولان افضاءه إلى افساد الصوم مشكوك فيه ولا
~~يثبت التحريم بالشك (الثالث) أن يكون ممن لا تحرك القبلة شهوته كالشيخ
~~الكبير ففيه روايتان (احداهما) لا تكره له وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يقبل وهو صائم لما كان مالكا لاربه وغير ذي
~~الشهوة في معناه، وقد روي أبو هريرة أن رجلا سأل النبي صلى الله عليه وسلم
~~عن المباشرة للصائم فرخص له، فأتاه آخر فنهاه فإذا الذي رخص له شيخ والذي
~~نهاه شاب، أخرجه أبو دواد، ولانها مباشرة لغير شهوة أشهت لمس اليد لحاجة
~~(والثانية) يكره لانه لا يأمن حدوث الشهوة، ولان الصوم عبادة تمنع الوطئ
~~فاستوى في القبلة فيها من تحرك شهوته ومن لا تحرك كالاحرام، فأما اللمس
~~لغير شهوة كلمس اليد ليعرف مرضها ونحوه فليس بمكروه بحال لان ذلك لا يكره
~~في الاحرام أشبه لمس ثوبها (مسألة) (ويجب عليه اجتناب الكذب والغيبة والشتم
~~فان شتم استحب أن يقول اني صائم)
# يجب على الصائم أن ينزه صومه عن هذه الاشياء، قال احمد ينبغي للصائم أن
~~يتعاهد صومه من PageV03P075 لسانه، ولا يماري ويصرن صومه كانوا إذا صاموا
~~قعدوا في المساجد فقالوا نحفظ صومنا ولا نغتاب أحدا، ولا يعمل عملا يخرج به
~~صومه، وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من لم يدع قول الزور والعمل به
~~فليس لله حاجة في أن يدع طعامه وشرابه (1) " وقال أبو هريرة: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ms1163 " قال الله تعالى كل عمل أبن آدم له إلا الصيام فانه لي
~~وأنا أجزي به، الصيام جنة فإذا كان يوم صوم أحدكم فلا يرفث ولا يصخب، فان
~~سابه أحد أو قاتله فليقل اني امرؤ صائم، والذي نفس محمد بيده لخلوف فم
~~الصائم أطيب عند الله من ريح المسك، للصائم فرحتان يفرحهما، إذا أفطر فرح،
~~وإذا لقي ربه فرح بصومه " متفق عليهما (2) فصل (مسألة) (ويستحب تعجيل
~~الافطار وتأخير السحور، وأن يفطر على التمر وإن لم يجد فعلى الماء، وأن
~~يقول عند فطره اللهم لك صمت وعلى رزقك أفطرت، سبحانك وبحمدك اللهم تقبل مني
~~انك أنت السميع العليم) PageV03P076 يستحب تعجيل الافطار وهو قول أكثر أهل
~~العلم لما روى سهل بن سعد الساعدي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا
~~يزال الناس بخير ما عجلوا الفطر " متفق عليه، وعن أبي عطية قال: دخلت أنا
~~ومسروق على عائشة فقال مسروق رجلان من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أحدهما يعجل الافطار ويعجل المغرب والاخر يؤخر الافطار ويؤخر المغرب، قالت
~~من الذي يعجل الافطار ويعجل المغرب، قال عبد الله قالت هكذا كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم رواه مسلم، وعن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول الله تعالى " أحب عبادي إلي أسرعهم فطرا " قال الترمذي هذا
~~حديث حسن ويستحب أن يفطر قبل الصلاة لما روى أنس قال: ما رأيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يصلي حتى يفطر ولو على شربه من ماء.
# رواه أبن عبد البر
# (مسألة) (ويستحب تأخير السحور) الكلام في السحور في امور ثلاثة (أحدها في
~~استحبابه) ولا نعلم بين العلماء خلافا في استحبابه لما روى أنس أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال تسحروا فان في السحور بركة) متفق عليه وعن عمرو بن
~~العاص قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " فضل PageV03P077 مابين
~~صيامنا وصيام أهل الكتاب أكلة السحر " رواه مسلم وعن أبي سعيد قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ms1164 " السحور بركة فلا تدعوه ولو أن يجرع أحدكم جرعة
~~من ماء فان الله وملائكته يصلون على المتسحرين " رواه الامام احمد.
# (الثاني في وقته) وقال احمد يعجبني تأخير السحور لما روى زيد بن ثابت قال
~~تسحرنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم قمنا إلى الصلاة قلت كم كان قدر
~~ذلك؟ قال خمسين آية متفق عليه وروى العرباض بن سارية قال دعاني رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إلى السحور فقال " هلم إلى الغداء المبارك " رواه أبو
~~داود سماه غداء لقرب وقته منه ولان المقصود بالسحور التقوي على الصوم وما
~~كان أقرب إلى الفجر كان أعون على الصوم قال أبو داود قال أبو عبد الله إذا
~~شك في الفجر يأكل حتى يستيقن طلوعه وهذا قول ابن عباس وعطاء والاوزاعي قال
~~احمد يقول الله تعالى (فكلوا واشربو حتى يتبين لكم الخيط الابيض من الخيط
~~الاسود من الفجر) وقال النبي صلى الله عليه وسلم " لا يمنعكم من سحوركم
~~اذان بلال ولا الفجر المستطيل ولكن المستطير في الافق " حديث حسن وروى أبو
~~قلابة قال قال أبو بكر الصديق رضي الله عنه وهو يتسحر يا غلام اخف لا
~~يفجأنا الصبح، وقال رجل لابن عباس اني أتسحر فإذا شككت امسكت فقال ابن عباس
~~كل ما شككت حتى لا تشك PageV03P078 فأما الجماع فلا يستحب تأخيره لانه ليس
~~مما يتقوى به وفيه خطر وجوب الكفارة والفطر به (الثالث فيما يتسحر به) كل
~~ما يحصل من أكل، أو شرب حصل به فضيلة السحور لقوله عليه السلام " ولو أن
~~يجرع أحدكم جرعة من ماء " وروى أبو داود عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " نعم سحور المؤمن التمر " (فصل) فيما يستحب أن يفطر عليه، يستحب أن
~~يفطر على رطبات فان لم يكن فعلى تمرات،
# فان لم يكن فعلى الماء، لما روى أنس قال: كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يفطر على رطبات قبل أن يصلي، فان لم يكن فعلى تمرات، فان لم يكن تمرات
~~حسا حسوات من ms1165 ماء، رواه أبو داود والترمذي وقال حسن غريب، وعن سليمان بن
~~عامر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا أفطر أحدكم فليفطر على
~~تمرات فان لم يجد فليفطر على الماء فانه طهور " أخرجه أبو داود والترمذي
~~(فصل) روى ابن عباس قال: كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا أفطر قال "
~~اللهم لك صمنا، وعلى رزقك أفطرنا، فتقبل منا أنك أنت السميع العليم " وعن
~~ابن عمر قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أفطر قال " ذهب الظمأ
~~وابتلت العروق، ووجب الاجر إن شاء الله " واسناده حسن ذكرهما الدارقطني
~~(فصل) ويستحب تفطير الصائم لما روي زيد بن خالد الجهني عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " من فطر صائما فله مثل اجره من غير أن ينقص من اجر
~~الصائم شئ " قال الترمذي حديث حسن صحيح (مسألة) (يستحب التتابع في قضاء
~~رمضان ولا يجب) PageV03P079 لا نعلم خلافا في استحاب التتابع في قضاء رمضان
~~لانه أشبه بالاداء، وفيه خروج من الخلاف ولا يجب، هذا قول ابن عباس وأنس بن
~~مالك وأبي هريرة وأبي قلابة ومجاهد وأهل المدينة ومالك وأبي حنيفة والثوري
~~والاوزاعي والشافعي واسحاق وغيرهما وحكي وجوب التتابع عن علي وابن عمر
~~والنخعي والشعي وقال داود يجب ولا يشترط لما روى ابن المنذر باسناده عن أبي
~~هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من كان عليه صوم رمضان فليسرده
~~ولا يقطعه " ولقوله تعالى (فعدة من أيام أخر) غير مقيد بالتتابع فان قيل
~~فقد روي عن عائشة أنها قالت نزلت (فعدة من أيام أخر متتابعات) فسقطت
~~متتابعات قلنا هذا لم تثبت عندنا صحته ولو صح فقد سقطت اللفظة المحتج بها
~~وأيضا قول الصحابة قال ابن عمر ان سافر ان شاء فرق وان شاء تابع وروي
~~مرفوعا وقال أبو عبيدة في قضاء رمضان الله لم يرخص لكم في فطره وهو يريد ان
~~يشق عليكم في قضائه وعن محمد بن المنكدر أنه قال بلغني ان رسول الله (ص)
~~سئل عن تقطيع ms1166 قضاء رمضان فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لو كان على
~~احدكم دين فقضاه من الدرهم أو الدرهمين حتى يقضي ما عليه من الدين هل كان
~~ذلك قاضيا دينه؟ قالوا نعم يارسول الله
# قال فالله أحق بالعفو والتجاوز منكم " رواه الاثرم ولانه صوم لا يتعلق
~~بزمان بعينه فلم يجب فيه التتابع PageV03P080 كالنذر المطلق وخبرهم لم تثبت
~~صحته ولم يذكره أصحاب السنن ولو صح حملناه على الاستحباب جمعا بينه وبين ما
~~ذكرناه والله أعلم (فصل) قال رحمه الله (ولا يجوز تأخير قضاء رمضان إلى
~~رمضان آخر من غير عذر) وجملته ان من عليه صوم من رمضان فله تأخيره ما لم
~~يدخل رمضان آخر لما روت عائشة قالت كان يكون علي الصيام من شهر رمضان فلا
~~أقضيه حتى يجئ شعبان متفق عليه ولا يجوز تأخيره إلى رمضان آخر من غير عذر
~~لان عائشة رضي الله عنها لم تؤخره إلى ذلك ولو أمكنها لاخرته ولان الصوم
~~عبادة متكررة فلم يجز تأخيره عن الثانية كالصلاة المفروضة (مسألة) (فان فعل
~~فعليه القضاء واطعام مسكين لكل يوم) إذا أخر قضاء رمضان حتى أدركه رمضان
~~آخر لعذر فليس عليه إلا القضاء لعموم الآية، وإن كان لغير عذر فعليه مع
~~القضاء اطعام مسكين لكل يوم، يروى ذلك عن ابن عباس وابن عمر وأبي هريرة
~~ومجاهد وسعيد بن جبير، وبه قال مالك والثوري والاوزاعي والشافعي واسحاق،
~~وقال الحسن والنخعي وأبو حنيفة لافدية عليه لانه صوم واجب فلم يجب عليه في
~~تأخيره كفارة كالاداء والنذر ولنا أنه قول من سمينا من الصحابة ولم يرو عن
~~غيرهم خلافهم وروي مسندا من طريق ضعيف ولان تأخير صوم رمضان عن وقته إذا لم
~~يوجب القضاء أوجب الفدية كالشيخ الكبير (فصل) فان أخره لعذر حتى أدركه
~~رمضانان أو أكثر لم يكن عليه أكثر من فدية مع القضاء لان كثرة التأخير لا
~~يزداد بها الواجب كما لو أخر الحج الواجب سنين لم يكن عليه أكثر من فعله
~~(مسألة) (وإن أخره لعذر فلا شئ عليه ms1167 وان مات) من مات وعليه صيام من رمضان
~~قبل امكان الصيام إما لضيق الوقت أو لعذر من مرض أو سفر أو عجز عن الصوم
~~فلا شي عليه في قول أكثر أهل العلم، وحكي عن طاوس وقتادة أنهما قالا يجب
~~الاطعام عنه لانه صوم واجب سقط بالعجز عنه فوجب الاطعام عنه كالشيخ الهم
~~إذا
# ترك الصيام لعجزه عنه PageV03P081 ولنا أنه حق لله تعالى وجب بالشرع مات
~~من يجب عليه قبل امكان فعله فسقط إلى غير بدل كالحج ويفارق الشيخ الهم فانه
~~يجوز ابتداء الوجوب عليه بخلاف الميت (مسألة) (وإن أخره لغير عذر فمات قبل
~~أن أدركه رمضان آخر أطعم عنه لكل يوم مسكين ومن مات بعد أن أدركه رمضان آخر
~~فهل يطعم عنه لكل يوم مسكين أو اثنان على وجهين) إذا أخر رمضان مع امكان
~~القضاء فمات أطعم عنه لكل يوم مسكين وهذا قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن
~~عائشة وابن عباس، وبه قال مالك والليث والاوزاعي والثوري والشافعي وابن
~~علية وأبو عبيد في الصحيح عنهم، وقال أبو ثور يصيام عنه وهو قول الشافعي
~~لما روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من مات وعليه صيام صام
~~عنه وليه " متفق عليه، وروي ابن عباس نحوه ولنا ماروى ابن ماجة عن ابن عمر
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من مات وعليه صيام شهر فليطعم عنه مكان
~~كل يوم مسكينا " رواه الترمذي وقال الصحيح عن ابن عمر موقوف، وعن عائشة
~~أيضا قالت يطعم عنه في قضاء رمضان ولا يصام، وعن ابن عباس أنه سئل عن رجل
~~مات وعليه نذر يصوم شهرا وعليه صوم رمضان؟ قال أما رمضان فيطعم عنه، وأما
~~النذر فيصام عنه، رواه الاثرم في السنن، ولان الصوم لا تدخله النيابة حال
~~الحياة فكذلك بعد الوفاة كالصلاة، فأما حديثهم فهو في النذر لانه قد جاء
~~مصرحا به في بعض الالفاظ كذلك رواه البخاري عن ابن عباس قال: قالت امرأة
~~يارسول الله إن أمي ماتت وعليها صوم نذر ms1168 أفاقضيه عنها؟ قال " أرأيت لو كان
~~على أمك دين فقضيتيه أكان PageV03P082 يؤدي ذلك عنها " قالت نعم، قال "
~~فصومي عن أمك " وقالت عائشة وابن عباس كقولنا وهما راويا حديثهم فدل على ما
~~ذكرنا PageV03P083 (فصل) فان مات المفرط بعد أن أدركه رمضان آخر لم يجب
~~عليه أكثر من اطعام مسكين
# لكل يوم نص عليه احمد فيما رواه عنه أبو داود أن رجلا سأله عن امرأة
~~افطرت رمضان ثم أدركها رمضان آخر ثم ماتت قال يطعم عنها قال له السائل كم
~~أطعم؟ قال كم أفطرت؟ قال ثلاثين يوما، قال اجمع ثلاثين مسكينا واطعمهم مرة
~~واحدة وأشبعهم، قال ما أطعمهم؟ قال خبزا ولحما إن قدرت من أوسط طعامكم،
~~وذلك لانه باخراج كفارة واحدة زال تفريطه بالتأخير فصار كما لو مات من غير
~~تفريط وقال أبو الخطاب يطعم عنه لكل يوم مسكينان لان الموت بعد التفريط
~~بدون التأخير عن رمضان آخر يوجب كفارة، والتأخير بدون الموت يوجب كفارة،
~~فإذا اجتمعا وجب كفارتان كما لو فرط في يومين (فصل) واختلفت الرواية عن
~~احمد في جواز التطوع بالصوم ممن عليه صوم فرض فنقل عنه حنبل أنه لا يجوز بل
~~يبدأ بالفرض حتى يقضيه إن كان عليه نذر صامه يعني بعد الفرض، وروي حنبل
~~باسناده عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من صام تطوعا
~~وعليه من رمضان شئ لم يقضه فانه لا يتقبل منه حتى يصومه " ولانه عبادة يدخل
~~في جبرانها المال فلم يصح التطوع قبل اداء فرضها كالحج، وروي عنه أنه يجوز
~~له التطوع لانها عبادة تتعلق بوقت موسع فجاز التطوع في وقتها قبل فعلها
~~PageV03P084 كالصلاة يتطوع في وقتها قبل فعلها وعليه يخرج الحج، ولان
~~التطوع بالحج يمنع فعل واجبه المتعين فأشبه صوم التطوع في رمضان على أن لنا
~~في الحج منعا، والحديث يرويه ابن لهيعة وهو ضعيف وفي سياقه ما هو متروك
~~فانه قال في آخره " ومن أدركه رمضان وعليه من رمضان شئ لم يتقبل منه "
~~ويخرج في التطوع بالصلاة في ms1169 حق من عليه القضاء مثل ما ذكرنا في الصوم، بل
~~عدم الصحة في الصلاة أولى لانها تجب على الفور بخلاف الصوم (فصل) واختلفت
~~الرواية في كراهية القضاء في عشر ذي الحجة فروي أنه لا يكره وهو قول سعيد
~~بن المسيب والشافعي واسحاق لما روي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه كان
~~يستحب قضاء رمضان في العشر ولانه ايام عبادة فلم يكره القضاء فيه كعشر
~~المحرم (والثانية) يكره روي ذلك عن الحسن والزهري لانه يروى عن علي رضي
~~الله عنه أنه كرهه ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال " ما من
# ايام العمل الصالح فيها أحب إلى الله سبحانه من هذه الايام " يعني أيام
~~العشر قالوا يارسول الله ولا الجهاد في سبيل الله " قال " ولا الجهاد في
~~سبيل الله الا رجلا خرج بنفسه وماله فلم يرجع بشئ " فاستحب اخلاؤها للتطوع
~~لينال فضيلتها ويجعل القضاء في غيرها وقال بعض اصحابنا هاتان الروايتان
~~مبنيتان على الروايتين في إباحة التطوع قبل صوم الفرض وتحريمه فمن اباحه
~~كره القضاء فيها لتوفيرها على التطوع لينال فضله فيها مع فضل القضاء ومن
~~حرمه لم يكرهه بل استحب فعله فيها لئلا تخلو من PageV03P085 العبادة
~~بالكلية قال شيخنا ويقوى عندي ان هاتين الروايتين فرع على إباحة التطوع قبل
~~القضاء أما على رواية التحريم فيكون صومها تطوعا قبل الفرض محرما وذلك أبلغ
~~من الكراهة والله أعلم PageV03P086 (مسألة) (ومن مات وعليه صوم منذور أو حج
~~أو اعتكاف فعله عنه وليه وان كانت صلاة منذورة فعلى روايتين) وجملة ذلك ان
~~من مات وعليه صوم نذر ففعله عنه وليه اجزأ عنه وهذا قول ابن عباس والليث
~~وأبي عبيد وأبي ثور وقال مالك والليث والاوزاعي والثوري وابن علية يطعم عنه
~~لما ذكرنا في صوم رمضان PageV03P087 ولنا الاحاديث الصحيحة التي رويناها من
~~قبل هذا وسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم احق بالاتباع وفيها غنى عن كل
~~قول والفرق بين النذر وغيره ان النيابة تدخل العبادة بحسب خفتها والنذر أخف
~~حكما لكونه لم ms1170 يجب بأصل الشرع وانما أوجبه الناذر على نفسه PageV03P088
~~(فصل) ولا يجب على الولي فعله لان النبي صلى الله عليه وسلم شبهه بالدين
~~ولا يجب على الولي قضاء دين الميت إذا لم يخلف تركة كذلك هذا لكن يستحب له
~~أن يصوم عنه لتفريغ ذمته وكذلك يستحب له قضاء الدين عنه ولا يختص ذلك
~~بالولي بل كل من قضاه عنه وصام عنه أجزأ لانه تبرع فأما الاعتكاف
~~PageV03P089 فلا يجب الا بالنذر فمن مات وعليه اعتكاف واجب فقضاه وليه اجزأ
~~قياسا على الصوم ولان الكفارة تجب بتركه في الجملة أشبه الصوم وأما الحج
~~فتجوز النيابة فيه عند العجز عنه وان يفعله عنه غيره في PageV03P090 حال
~~الحياة فبعد الموت أولى ولا فرق في الحج بين النذر وحجة الاسلام لحديث
~~الخثعمية الذي يذكر في الحج ان شاء الله تعالى وغيره من الاحاديث (فصل) وفي
~~الصلاة المنذورة روايتان (احداهما) حكمها حكم الصوم فيما ذكرنا قياسا عليه
~~PageV03P091 (والثانية) لا يجزئ عنه فعل الولي لانها عبادة بدنية محضة لا
~~يدخل المال في جبرانها بحال فلا يصح قياسها على الصوم فعلى هذا يكفر عنه
~~كفارة يمين لتركه النذر والله تعالى أعلم وسوف نذكره في النذر بابسط من هذا
~~ان شاء الله تعالى PageV03P092 (باب صوم التطوع) (مسألة) (وافضله صيام داود
~~عليه السلام كان يصوم يوما ويفطر يوما) لما روى عبد الله بن عمرو ان النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " له صم يوما وافطر يوما فذلك صيام داود وهو
~~PageV03P093 افضل الصيام " فقلت اني اطيق افضل من ذلك فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم " لا افضل من ذلك " متفق عليه (مسألة) (ويستحب صيام ايام البيض
~~من كل شهر وصوم الاثنين والخميس) صيام ثلاثة أيام من كل شهر مستحب لا نعلم
~~فيه خلافا بدليل ما روى أبو هريرة قال وصاني PageV03P094 خليلي بثلاث صيام
~~ثلاثة أيام من كل شهر، وركعتي الضحى، وإن أوتر قبل ان أنام، وعن عبد الله
~~بن عمرو أن النبي صلى الله عليه وسلم قال له " صم ثلاثة أيام فان ms1171 الحسنة
~~بعشر أمثالها وذلك مثل صيام الدهر " متفق عليهما PageV03P095 ويستحب أن
~~يجعل هذه الثلاثة أيام والبيض هي ثلاث عشرة وأربع عشرة وخمس لما روى أبو ذر
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " يا أبا ذر إذا صمت من الشهر ثلاثة
~~فصم ثلاث عشرة واربع PageV03P096 عشرة وخمس عشرة " قال الترمذي هذا حديث
~~حسن وروى النسائي أن النبي صلى الله عليه وسلم لاعرابي كل قال اني صائم قال
~~" صوم ماذا؟ " قال صوم ثلاثة أيام من الشهر قال " ان كنت صائما فعليك بالغر
~~البيض PageV03P097 ثلاث عشرة واربع عشرة وخمس عشرة " وعن ملحان القيسي قال
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يأمرنا أن نصوم البيض ثلاث عشرة واربع
~~عشرة وخمس عشرة، وقال هو كهيئة الدهر رواه أبو داود وسميت PageV03P098 أيام
~~البيض لا بيضاض ليلها والتقدير ايام الليالي البيض وذكر أبو الحسن التميمي
~~أن الله سبحانه تاب PageV03P099 على آدم فيها وبيض صحيفته وروى أسامة بن
~~زيد أن نبي الله صلى الله عليه وسلم كان يصوم يوم الاثنين والخميس
~~PageV03P100 فسئل عن ذلك فقال " ان اعمال الناس تعرض يوم الاثنين والخميس "
~~رواه أبو داود وفي لفظ فاحب PageV03P101 أن يعرض عملي وانا صائم (مسألة)
~~(ومن صام رمضان وأتبعه بست من شوال فكأنما صام الدهر) صوم ستة أيام من شوال
~~مستحب عند كثير من أهل العلم، روي عن كعب الاحبار والشعبي وميمون بن مهران
~~والشافعي وكرهه مالك وقال: ما رأيت أحدا من أهل الفقه صومها ولم يبلغني ذلك
~~PageV03P102 عن أحد من السلف، وان أهل العلم يكرهون ذلك ويخافون بدعته وأن
~~يلحق برمضان ما ليس منه ولنا ما روى أبو أيوب قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " من صام رمضان واتبعه ستا من شوال
# فكأنما صام الدهر " رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن، قال أحمد هو
~~من ثلاثة أوجه عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا يجري مجرى التقديم لرمضان
~~لان يوم العيد فاصل وروى سعيد باسناده عن ثوبان قال قال رسول الله صلى ms1172 الله
~~عليه وسلم " من صام رمضان شهر بعشرة اشهر وصام ستة ايام بعد الفطر وذلك
~~تمام سنة " يعني أن الحسنة بعشر أمثالها فالشهر بعشرة والستة بستين يوما
~~فذلك سنة كاملة فان قيل فالحديث لا يدل على فضيلتها لانه شبه صيامها بصيام
~~الدهر وهو مكروه قلنا: انما كره صوم الدهر لما فيه من الضعف والتشبه
~~بالتبتل لولا ذلك لكان فضلا عظيما لاستغراقه الزمان بالعبادة والطاعة
~~والمراد بالخبر التشبيه به في حصول العبادة به على وجه لا مشقة فيه كما قال
~~عليه السلام " من صام ثلاثة أيام من كل شهر كان كمن صام الدهر " مع ان ذلك
~~لا يكره بل يستحب بغير خلاف وكذلك نهى عبد الله بن عمرو عن قراءة القرآن في
~~أقل من ثلاث وقال " من قرأ (قل هو الله أحد) فكأنما قرأ ثلث القرآن " أراد
~~التشبيه بثلث القرآن في الفضل لا في كراهة الزيادة عليه.
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين كونها متتابعة أو متفرقة في اول الشهر أو في
~~آخره لان الحديث ورد مطلقا من غير تقييد ولان فضيلتها لكونها تصير مع الشهر
~~عشر السنة والحسنة بعشر أمثالها فيكون كانه صام السنة كلها فإذا وجد ذلك في
~~كل سنة صار PageV03P103 كصيام الدهر كله وهذا المعنى يحصل مع التفريق والله
~~أعلم (مسألة) وصيام يوم عاشوراء كفارة سنة ويوم عرفة كفارة سنتين ولا يستحب
~~لمن كان بعرفة صيام هذين اليومين مستحب لما روي أبو قتادة عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال في صيام عرفة " أني احتسب على الله أن يكفر السنة
~~التي قبله والسنة التي بعده " وقال في صيام عاشوراء " أني احتسب على الله
~~أن يكفر السنة التي قبله " أخرجه مسلم (فصل) يوم عاشوراء هو اليوم العاشر
~~من المحرم هذا قول سعيد بن المسيب والحسن لما روي ابن عباس قال أمر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بصوم يوم عاشوراء العاشر من المحرم أخرجه الترمذي
~~وقال حسن صحيح وروى عن ابن عباس أنه التاسع وروي أن النبي صلى ms1173 الله عليه
~~وسلم كان يصوم التاسع أخرجه مسلم بمعناه وروي عنه عطاء أنه قال صوموا
~~التاسع والعاشر ولا تشبهوا باليهود فعلى هذا يستحب صوم
# التاسع والعاشر نص عليه احمد وهو قول اسحاق وقال احمد فان اشتبه عليه أول
~~الشهر صام ثلاثة أيام وانما يفعل ذلك ليحصل له التاسع والعاشر يقينا (فصل)
~~واختلف في صوم عاشوراء هل كان واجبا فذهب القاضي إلى أنه لم يكن واجبا وقال
~~هذا قياس المذهب واستدل بأمرين (أحدهما) أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر
~~من لم يأكل بالصوم والنية في الليل شرط في الواجب PageV03P104 (والثاني)
~~أنه لم يأمر من أكل بالقضاء ويشهد لهذا ما روى معاوية قال سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول " ان هذا يوم عاشوراء لم يكتب الله عليكم صيامه
~~فمن شاء فليصم ومن شاء فليفطر " وهو حديث صحيح وروي عن أحمد أنه كان مفروضا
~~لما روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم صامه وأمر بصيامه فلما افترض
~~رمضان كان هو الفريضة وترك عاشوراء فمن شاء صامه ومن شاء تركه حديث صحيح
~~وحديث معاوية محمول على أنه أراد ليس هو مكتوبا عليكم الآن، وأما تصحيحه
~~بنية من النهار وترك الامر بقضائه فيحتمل أن يقول من لم يدرك اليوم بكماله
~~لم يلزمه قضاؤه كما قلنا فيمن أسلم وبلغ في اثناء يوم من رمضان على أنه قد
~~روى أبو داود ان أسلم أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقال " صمتم يومكم هذا؟
~~" قالوا لا قال " فأتموا يقية يومكم واقضوه " (فصل) فأما يوم عرفة فهو
~~اليوم التاسع من ذي الحجة لا نعلم فيه خلافا سمي بذلك لان الوقوف بعرفة فيه
~~وقيل سمي بذلك لان ابراهيم عليه السلام أري في المنام ليلة التروية أنه
~~يؤمر بذبح ابنه فأصبح يومه يتروى هل هذا من الله أو حلم فسمي يرم التروية
~~فلما كانت الليلة الثانية رآه أيضا فأصبح فعرف أنه من الله فسمي يوم عرفة
~~وهو يوم شريف عظيم وفضله كبير PageV03P105 (فصل) ولا يستحب لمن كان ms1174 بعرفة
~~أن يصومه ليتقوى على الدعاء عند اكثر أهل العلم وكانت عائشة وابن الزبير
~~يصومانه، وقال قتادة لا بأس به إذا لم يضعف عن الدعاء، وقال عطاء أصوم في
~~الشتاء ولا أصوم في الصيف لان كراهة صومه انما هي معللة بالضعف عن الدعاء
~~فإذا قوي عليه أو كان
# في الشتاء لم يضعف فتزول الكراهة ولنا ما روي عن أم الفضل بنت الحارث أن
~~ناسا تماروا بين يديها يوم عرفة في رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
~~بعضهم صائم وقال بعضهم ليس بصائم فأرسلت إليه بقدح من لبن وهو واقف على
~~بعيره، بعرفات فشربه النبي صلى الله عليه وسلم متفق عليه، وقال ابن عمر
~~حججت مع النبي صلى الله عليه وسلم فلم يصمه يعني يوم عرفة ومع أبي بكر فلم
~~يصمه ومع عمر فلم يصمه ومع عثمان فلم يصمه وأنا لا أصومه ولا آمر به ولا
~~أنهى عنه، قال الترمذي حديث حسن وعن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن صيام يوم عرفة بعرفة رواه أبو داود لان الصوم يضعفه ويمنعه من
~~الدعاء في هذا اليوم المعظم الذي يستجاب فيه الدعاء في ذلك الموقف الشريف
~~الذي يقصد من كل فج عميق رجاء فضل الله فيه واجابه دعائه فكان تركه أفضل
~~PageV03P106 (مسألة) (ويستحب صيام عشر ذي الحجة) أيام عشر ذي الحجة كلها
~~شريفة مفضلة يضاعف العمل الصالح فيها ويستحب صومها والاجتهاد في العبادة
~~فيها لما روى ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ما من أيام
~~العمل الصالح فيهن أحب إلى الله من هذه الايام يعني أيام العشر قالوا
~~يارسول الله ولا الجهاد في سبيل الله قال " ولا الجهاد في سبيل الله إلا
~~رجلا خرج بنفسه وماله فلم يرجع من ذلك بشئ " حديث حسن صحيح، وعن أبي هريرة
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ما من أيام احب إلى الله بأن يتعبد له
~~فيها من عشر ذي الحجة يعدل صيام كل يوم منها بصيام ms1175 سنة وقيام كل ليلة منها
~~بقيام ليلة القدر " اخرجه الترمذي وقال غريب، وروى أبو داود عن بعض أزواج
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصوم تسع
~~ذي الحجة ويوم عاشوراء (مسألة) (وأفضل الصيام بعد شهر رمضان شهر الله
~~المحرم) وذلك لما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أفضل
~~الصيام بعد شهر رمضان شهر الله المحرم رواه أبو داود والترمذي وقال حديث
~~حسن (مسألة) (ويكره افراد رجب بالصوم) قال احمد ان صام رجل افطر فيه يوما
~~أو اياما بقدر ما لا يصومه كله وذلك لما روى احمد
# باسناده عن خرشة ابن الحر قال رأيت عمر يضرب اكف المترجبين حتى يضعوها في
~~الطعام ويقول كلوا فانما هو شهر كانت تعظمه الجاهلية، وباسناده عن ابن عمر
~~أنه كان إذا رأى الناس وما يعدونه لرجب كرهه وقال صوموا منه وافطروا وعن
~~ابن عباس نحوه، وباسناده عن أبي بكرة انه دخل على أهله وعندهم سلال جدد
~~وكيزان فقال ما هذا؟ فقالوا رجب نصومه فقال أجعلتم رجب رمضان فاكفأ السلال
~~وكسر الكيزان قال احمد من كان يصوم السنة صامه والا فلا يصومه متواليا بل
~~يفطر فيه لاو يشبهه برمضان (مسألة) (ويكره افراد يوم الجمعة ويوم السبت
~~ويوم الشك ويوم النيروز والمهرجان ألا أن يوافق عادة) وجملته انه يكره
~~إفراد يوم الجمعة بالصوم الا أن يوافق عادة مثل من يصوم يوما ويفطر يوما
~~فيوافق صومه يوم الجمعة أو من عادته صومه أول يوم الشهر أو آخره أو يوم
~~لضعفه ونحو ذلك نص PageV03P107 عليه احمد في رواية الاثرم قال قيل لابي عبد
~~الله صيام يوم الجمعة فذكر حديث النهي ان يفرد ثم قال الا ان يكون في صيام
~~كان يصومه، أما ان يفرد بفلا قال قلت رجل كان يصوم يوما ويفطر يوما فوقع
~~فطره يوم الخميس وصومه يوم الجمعة وفطره يوم السبت فصام الجمعة مفردا فقال
~~هذا الآن لم يتعمد صومه خاصة انما كره ان يتعمد ms1176 الجمعة، وقال أبو حنيفة
~~ومالك لا يكره افراد الجمعة لانه يوم فأشبه سائر الايام.
# ولنا ما روى أبو هريرة قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " لا
~~يصومن احدكم يوم الجمعة الا ان يصوم يوما قبله أو يوما بعده " وقال محمد بن
~~عباد سألت جابرا: انهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صوم يوم الجمعة؟
~~قال نعم متفق عليهما وعن جويرية بنت الحرث ان النبي صلى الله عليه وسلم دخل
~~عليها يوم الجمعة وهي صائمة فقال " صمت امس؟ " قالت لا قال " اتريدين ان
~~تصومي غدا؟ " قال لا قال " فافطري " رواه البخاري وسنة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم احق ان تتبع وهذا الحديث يدل على ان المكروه افراده لانه نهيه
~~معلل بكونها لم تصم أمس ولا غدا
# (فصل) ويكره افراد يوم السبت بالصوم ذكره أصحابنا لما روى عبد الله بن
~~بسر عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " لا تصوموا يوم السبت إلا فيما
~~افترض عليكم " قال الترذي هذا حديث حسن، وروي أيضا عن عبد الله بن بسر عن
~~أخته الصماء أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تصوموا يوم السبت إلا فيما
~~افترض عليكم، فان لم يجد أحدكم إلا لحاء من عنب أو عود شجرة فليمضغه " رواه
~~أبو داود قال اسم أخت عبد الله بن بسر هجيمة أو جهيمة، قال الاثرم قال أبو
~~عبد الله: أما صيام يوم السبت ينفرد به، فقد جاء فيه حديث الصماء والمكروه
~~افراده فان صام معه غيره لم يكره لحديث أبي هريرة وجويرية، وإن وافق صوما
~~لانسان لم يكره لما قدمناه (فصل) ويكره صيام يوم الشك وهو يوم الثلاثين من
~~شعبان إذا كانت السماء مصحية ولم يروا الهلال الا أن يوافق صوما كان يصومه
~~كمن عادته صوم يوم، وفطر يوم أو صوم يوم الخميس، أو صوم آخر يوم من الشهر
~~وشبه ذلك، أو من صام قبل ذلك بأيام فلا بأس بصومه لما روى أبو هريرة أن
~~النبي صلى الله ms1177 عليه وسلم قال " لا يتقدمن أحدكم رمضان بصيام يوم أو يومين
~~إلا أن يكون رجل كان يصوم صياما فليصمه " متفق عليه، ويحتمل أن يحرم لقول
~~عمار: من صام اليوم الذي يشك فيه فقد عصى أبا القاسم صلى الله عليه وسلم.
# حديث حسن صحيح PageV03P108 (فصل) ويكره أفراد يم النيروز والمهرجان
~~بالصوم ذكره أصحابنا لانهما يومان يعظمها الكفار فيكون تخصيصهما بالصيام
~~دون غيرهما موافقة لهم في تعظيمهما فكره كيوم السبت، وعلى قياس هذا كل عيد
~~للكفار، أو يوم يفردونه بالتعظيم يكره افراده بالصوم لما ذكرنا إلا أن
~~يوافق عادة فلا يكره لما ذكرنا في الفصول المتقدمة (فصل) في الوصال وهو ان
~~لا يفطر بين اليومين أو الايام بأكل وشرب وهو مكروه في قول اكثر أهل العلم
~~وروي عن ابن الزبير انه كان يواصل اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ولنا ما روى ابن عمر قال واصل رسول الله صلى الله عليه وسلم في رمضان فواصل
~~الناس فنهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الوصال فقالوا انك تواصل فقال
~~" إني لست مثلكم اني اطعم واسقي " متفق عليه وهذا يقتضي
# اختصاصه بذلك ومنع الحاق غيره به وقوله (اني أطعم وأسقى) يحتمل أنه أراد
~~أني اعان على الصيام ويغنيه الله تعالى عن الشراب والطعام بمنزلة من طعم
~~وشرب ويحتمل أنه اراد إني أطعم حقيقة واسقي حقيقة حملا للفظ على حقيقته
~~والاول اظهر لوجهين (أحدهما) أنه لو طعم وشرب حقيقة لم يكن مواصلا وقد
~~أقرهم على قولهم انك تواصل (والثاني) أنه قد روي أنه قال " اني اظل يطعمني
~~ربي ويسقيني " وهذا يقتضي أنه في النهار ولا يجوز الاكل في النهار له ولا
~~لغيره.
# إذا ثبت هذا فان الوصال غير محرم وظاهر قول الشافعي أنه حرام لظاهر النهي
~~ولنا (1) أنه ترك الاكل والشرب المباح فلم يكن محرما كما لو تركه في حال
~~الفطر فان قيل فصوم يوم العيد محرم مع كونه تركا للاكل والشرب المباح قلنا
~~ما حرم ترك الاكل والشرب بنفسه وانما حرم نية ms1178 الصوم ولهذا لو تركه من غير
~~نية الصوم لم يكن محرما وأما النهي فانما أتى به رحمة لهم ورفقا بهم لما
~~فيه من المشقة عليهم كما نهى عبد الله بن عمرو عن صيام النهار وقيام الليل
~~وعن قراءة القرآن في أقل من ثلاث وقالت عائشة نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن الوصال رحمة لهم وهذه قرينة صارفة عن التحريم ولهذا لم يفهم منه
~~اصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم التحريم بدليل أنهم واصلوا بعده ولو
~~فهموا منه التحريم لما فعلوه قال أبو هريرة نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن الوصال فلما أبوا أن ينتهوا واصل بهم يوما ويوما ثم رأوا الهلال
~~فقال " لو تأخر لزدتكم " كالمنكل لهم حين أبوا أن ينتهوا متفق عليه فان
~~واصل إلى السحر جاز لما روى أبو سعيد أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول " لا تواصلوا فأيكم اراد أن يواصل فليواصل إلى السحر أخرجه البخاري
~~وتجيل الفطر أفضل لما قدمناه PageV03P109 (فصل) في صوم الدهر روى أبو قتادة
~~قال قيل يارسول الله فكيف بمن صام الدهر؟ قال " لا صام ولا افطر أو لم يصم
~~ولم يفطر " قال الترمذي هذا حديث حسن وعن أبي موسى عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " من صام الدهر ضيقت عليه جهنم " قال الاثرم قيل لابي عبد الله
~~وفسر مسدد حديث أبي موسى من صام الدهر ضيقت عليه جهنم فلا يدخلها فضحك وقال
~~من قال هذا؟ وأين حديث عبد الله بن عمرو أن النبي صلى الله عليه وسلم كره
~~ذلك وما فيه من الاحاديث؟ قال أبو الخطاب انما يكره
# إذا أدخل فيه يومي العيدين وأيام التشريق لان احمد قال إذا افطر يومي
~~العيدين وأيام التشريق رجوت ان لا يكون بذلك بأس.
# وروي نحو هذا عن مالك وهو قول الشافعي لان جماعة من الصحابة كانوا يسردون
~~الصوم منهم أبو طلحة قيل إنه صام بعد موت النبي صلى الله عليه وسلم اربعين
~~سنة قال شيخنا ويقوى ms1179 عندي أن صوم الدهر مكروه وان لم يصم هذه الايام فان
~~صامها فقد فعل محرما وانما كره صوم الدهر لما فيه من المشقة والضعف وشبه
~~التبتل المنهي عنه لان النبي صلى الله عليه وسلم قال لعبدالله بن عمرو "
~~انك لتصوم الدهر وتقوم الليل؟ " قال نعم قال " انك إذا فعلت ذلك هجمت له
~~عينك (1) ونفهت له النفس، لا صام من صام الدهر، صوم ثلاثة أيام صوم الدهر
~~كله " وذكر الحديث رواه البخاري.
# (فصل) ويكره استقبال رمضان باليوم واليومين لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " لا يتقدمن أحدكم رمضان بصوم يوم ولا يومين الا ان يكون رجل كان يصوم
~~صياما فليصمه " متفق عليه وما وافق من هذا كله عادة فلا بأس لهذا الحديث،
~~وقد دل هذا الحديث بمفهومه على جواز التقدم باكثر من يومين، وروي عن أبي
~~هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إذا كان النصف من شعبان
~~فامسكوا عن الصيام حتى يكون رمضان " وهذا حديث حسن فيحمل الاول على الجواز،
~~وهذا على نفي الفضيلة جمعا بينهما (مسألة) (ولا يجوز صوم العيدين عن فرض
~~ولا تطوع وان قصد صيامهما كان عاصيا ولم يجزه عن الفرض) اتفق اهل العلم على
~~ان صوم يومي العيدين محرم في التطوع والنذر المطلق والقضاء والكفارة وذلك
~~لما روى أبو عبيد مولى إبن أزهر قال شهدت العيد مع عمر بن الخطاب فجاء فصلى
~~ثم أنصرف فخطب الناس فقال ان هذين يومين نهى رسول الله (ص) عن صيامهما يوم
~~فطركم من PageV03P110 صيامكم والآخر يوم تأكلون من نسككم وعن أبي هريرة أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن صيام يومين يوم فطر ويوم اضحى متفق
~~عليهما والنهي يقتضي فساد المنهى عنه وتحريمه اما
# صومهما عن النذر المعين ففيه خلاف نذكره في باب النذر ان شاء الله تعالى
~~(مسألة) (ولا يجوز صيام أيام التشريق تطوعا وفي صيامها عن الفرض روايتان)
~~وجملة ذلك أن أيام التشريق منهي عن صيامها لما روى نبيشة الهذلي قال: قال
~~رسول الله ms1180 صلى الله عليه وسلم " أيام التشريق أيام أكل وشرب وذكر الله
~~عزوجل " رواه مسلم، وعن عمرو بن العاص أنه قال: هذه الايام التي كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يأمرنا بافطارها وينهي عن صيامها، قال مالك وهي
~~أيام التشريق رواه أبو داود، ولا يحل صيامها تطوعا في قول أكثر أهل العلم،
~~وعن ابن الزبير أنه كان يصومها، وروي نحو ذلك عن ابن عمر والاسود بن يزيد
~~وعن أبي طلحة أنه كان لا يفطر إلا يومي العيدين، والظاهر أن هؤلاء لم
~~يبلغهم نهي رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صيامها، ولو بلغهم لم يعدوه
~~إلى غيره، وأما صومها عن الفرض ففيه روايتان (احداهما) لا يجوز لانه منهي
~~عن صيامها فأشبهت يومي العيدين (والثانية) يجوز لما روي عن ابن عمر وعائشة
~~أنهما قالا: لم يرخص في أيام التشريق إلا لمن لم يجد الهدي أن يصوم وهو
~~حديث صحيح ويقاس عليه سائر المفروض (مسألة) (ومن شرع في صوم أو صلاة تطوعا
~~استحب له اتمامه ولا يلزمه، فان أفسده فلا قضاء عليه) لما روي عن ابن عمر
~~وابن عباس أنهما أصبحا صائمين ثم أفطرا، وقال ابن عمر لا بأس به ما لم يكن
~~نذرا أو قضاء رمضان، وقال ابن عباس إذا صام الرجل تطوعا ثم شاء أن يقطعه
~~قطعه، وإذا دخل في صلاة تطوعا ثم شاء ان يقطعها قطعها، وقال ابن مسعود متى
~~أصبحت تريد الصوم فأنت على خير النظرين، إن شئت صمت وإن شئت أفطرت، هذا قول
~~أحمد والثوري والشافعي واسحاق، وفد روى حنبل عن أحمد إذا أجمع على الصيام
~~فأوجبه على نفسه فأفطر من غير عذر أعاد ذلك اليوم وهذا محمول على أنه استحب
~~ذلك أو نذره ليكون موافقا لسائر الروايات عنه، وقال النخعي وأبو حنيفة
~~ومالك: يلزم بالشروع فيه ولا يخرج منه إلا بعذر فان خرج قضاه، وعن مالك لا
~~قضاء عليه، واحتج من أوجب القضاء بما روي عن عائشة أنها قالت: أصبحت أنا
~~وحفصة صائمتين متطوعتين PageV03P111 فأهدي لنا ms1181 حيس فأفطرنا ثم سألنا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال " اقضيا يوما مكانه " ولانها عبادة تلزم
~~بالنذر فلزمت بالشروع فيها كالحج والعمرة ولنا ما روى مسلم وأبو داود
~~والنسائي عن عائشة قالت: دخل علي رسول الله صلى الله عليه وسلم يوما فقال "
~~هل عندكم شئ " فقلت لا، قال " فاني صائم " ثم مر بي بعد ذلك اليوم وقد أهدي
~~لنا حيس فخبأت له منه وكان يحب الحيس قلت يارسول الله: انه أهدي لنا حيس
~~فخبأت لك منه قال " ادنيه أما اني قد أصبحت وانا صائم " فأكل منه ثم قال "
~~انما مثل صوم التطوع مثل الرجل يخرج من ماله الصدقة فان شاء أمضاها، وإن
~~شاء حبسها " هذا لفظ رواية النسائي وهو أتم من غيره وروت أم هانئ قالت:
~~دخلت على رسول الله صلى الله عليه وسلم فأتى بشراب فناولنيه فشربت منه ثم
~~قلت يا رسول الله لقد أفطرت وكنت صائمة، فقال لها " أكنت تقضين شيئا؟ "
~~قالت لا، قال " فلا يضرك إن كان تطوعا " رواه سعيد وأبو داود والاثرم، وفي
~~لفظ قالت قلت اني صائمة، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إن المتطوع
~~أمير نفسه، فان شئت فصومي، وإن شئت فافطري " ولان كل صوم لو أتمه كان تطوعا
~~إذا خرج منه لم يجب قضاؤه كما لو اعتقد أنه من رمضان فبان من شعبان، فأما
~~خبرهم فقال أبو داود لا يثبت، وقال الترمذي فيه مقال وضعفه الجوزجاني
~~وغيره، ثم هو محمول على الاستحباب، إذا ثبت هذا فانه يستحب له اتمامه، وإن
~~خرج منه استحب قضاؤه للخروج من الخلاف وعملا بالخبر الذي رووه (فصل) وسائر
~~النوافل من الاعمال حكمها حكم الصيام في أنها لا تلزم بالشروع ولا يجب
~~قضاؤها إذا أفسدها إلا الحج والعمرة فانهما يخالفان سائر العبادات في هذا
~~لتأكد احرامهما ولا يخرج منهما بافسادهما ولو اعتقد أنهما واجبان ولم يكونا
~~واجبين لم يكن له الخروج منهما، وقد روي عن أحمد في الصلاة ما يدل على أنها
~~تلزم بالشروع، قال الاثرم قلت ms1182 لابي عبد الله الرجل يصبح صائما متطوعا،
~~أيكون بالخيار؟ والرجل يدخل في الصلاة له أن يقطعها، قال الصلاة أشد أما
~~الصلاة فلا يقطعها، قيل له فان قطعها قضاها؟ قال إن قضاها فليس فيه اختلاف
~~ومال أبو إسحاق الجوزجاني إلى هذا
# القول وقال الصلاة ذات احرام واحلال فلزمت بالشروع فيها كالحج، وأكثر
~~أصحابنا على أنها لا تلزم أيضا وهو قول ابن عباس لان ما جاز ترك جميعه جاز
~~ترك بعضه كالصدقة، والحج والعمرة يخالفان غيرهما بما ذكرنا PageV03P112
~~(فصل) فان دخل في صوم واجب كقضاء رمضان أو نذر معين، أو مطلق، أو صيام
~~كفارة لم يجز له الخروج منه لان المتعين وجب الدخول فيه وغير المتعين
~~بدخوله فيه فصار بمنزلة المتعين وهذا لا خلاف فيه بحمد الله (مسألة) (وتطلب
~~ليلة القدر في العشر الاواخر من رمضان وليالي الوتر آكدها) ليلة القدر ليلة
~~شريفة مباركة معظمة مفضلة قال الله تعالى (ليلة القدر خير من ألف شهر) قيل
~~معناه العمل فيها خير من العمل في ألف شهر ليس فيها ليلة القدر، وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " من قام ليلة القدر إيمانا واحتسابا غفر له ما تقدم من
~~ذنبه " متفق عليه، قيل انما سميت ليلة القدر لانه يقدر فيها ما يكون في تلك
~~السنة من خير ومصيبة، ورزق وبركة، يروي ذلك عن ابن عباس قال الله تعالى
~~(يفرق فيها كل أمر حكيم) وسماها مباركة فقال تعالى (أنا أنزلناه في ليلة
~~مباركة) وهي ليلة القدر بدليل قوله تعالى (انا أنزلناه في ليلة القدر) وقال
~~تعالى (شهر رمضان الذي أنزل فيه القرآن) يروى أن جبريل نزل به من بيت العزة
~~إلى سماء الدنيا في ليلة القدر ثم نزل به على النبي صلى الله عليه وسلم
~~نجوما في ثلاث وعشرين سنة وهي باقية لم ترفع لما روى أبو ذر قال قلت يارسول
~~الله ليلة القدر رفعت مع الانبياء أو هي باقية إلى يوم القيامة؟ فقال "
~~باقية إلى يوم القيامة " قلت في رمضان أو في غيره؟ قال " في ms1183 رمضان " فقلت
~~في العشر الاول أو الثاني أو الآخر؟ فقال " في العشر الآخر " واكثر أهل
~~العلم على أنها في رمضان وكان ابن مسعود يقول من يقم الحول يصيبها يشير إلى
~~PageV03P113 أنها في السنة كلها، وفي كتاب الله تعالى ما يبين أنها في
~~رمضان لان الله تعالى أخبر أنه انزل القرآن في ليلة القدر وأنه أنزله في
~~رمضان فيجب ان يكون في رمضان لئلا يتناقض الخبران ولان النبي صلى الله عليه
~~وسلم
# ذكر أنها في رمضان في حديث ابي ذر وقال التمسوها في العشر الاواخر في كل
~~وتر متفق عليه وقال أبي بن كعب والله لقد علم ابن مسعود انها في رمضان
~~ولكنه كره أن يخبركم فتتكلوا، إذا ثبت هذا فانه يستحب طلبها في جميع ليالي
~~رمضان وفي العشر الاواخر آكد وفي ليالي الوتر آكد قال احمد في العشر
~~الاواخر في الوتر من الليالي لا تخطئ ان شاء الله كذا روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " اطلبوها في العشر الاواخر في ثلاث بقين أو سبع بقين
~~أو تسع بقين " وروى سالم عن أبيه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~أرى رؤياكم قد تواطأت على أنها في العشر الاواخر فالتمسوها في العشر
~~الاواخر في الوتر منها " متفق عليه وقالت عائشة كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يجاور في العشر الاواخر من رمضان، وفي لفظ البخاري تحروا ليلة
~~القدر في الوتر في العشر الاواخر من رمضان والاحاديث في ذلك كثيرة صحيحة
~~(مسألة) (وأرجاها ليلة سبع وعشرين) اختلف أهل العلم في أرجى هذا الليالي
~~فقال أبي بن كعب وعبد الله بن عباس هي ليلة سبع PageV03P114 وعشرين قال زر
~~بن بن حبيش قلت لابي بن كعب أما علمت أبا المنذر أنها ليلة سبع وعشرين، قال
~~اخبرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أنها ليلة صبيحتها تطلع الشمس ليس لها
~~شعاع فعددنا وحفظنا والله لقد علم ابن مسعود أنها في رمضان وانها ليلة سبع
~~وعشرين ولكنه كره أن يخبركم فتتكلوا، قال ms1184 الترمذي هذا حديث حسن صحيح وروى
~~أبو ذر في حديث أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يقم بهم في رمضان حتى بقي
~~سبع فقام بهم حتى مضى نحو من ثلث الليل ثم قام بهم في ليلة خمس وعشرين حتى
~~مضى نحو من شطر الليل حتى كانت ليلة سبع وعشرين فجمع نساءه وأهله واجتمع
~~الناس قال فقام بهم حتى خشينا أن يفوتنا الفلاح يعني السحور متفق عليه وحكي
~~عن ابن عباس انه قال: سورة القدر ثلاثون كلمة السابعة والعشرين منها (هي)
~~وروى أبو داود باسناده عن معاوية عن النبي صلى الله عليه وسلم في ليلة
~~القدر قال " ليلة سبع وعشرين " وقيل آكدها ليلة ثلاث وعشرين لانه روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ان عبد الله بن أنيس سأله فقال يارسول الله اني
~~أكون
# ببادية يقال لها الوطاة واني بحمد الله أصلي بهم فمرني بليلة من هذا
~~الشهر أنزلها في المسجد فأصليها فيه فقال " انزل ليلة ثلاث وعشرين فصلها
~~فيها وإن احببت أن تستتم آخر هذا الشهر فافعل وإن أحببت فكف " فكان إذا صلى
~~العصر دخل المسجد فلم يخرج إلا في حاجة حتى يصلي الصبح فإذا صلى الصبح كانت
~~دابته بباب المسجد.
# رواه أبو داود مختصرا، وقيل آكدها ليلة أربع وعشرين لانه روي عن النبي
~~PageV03P115 صلى الله عليه وسلم انه قال ليلة القدر أول ليلة من السبع
~~الاواخر، وروي عن بعض الصحابة انه قال: لم نكن نعد عددكم هذا وانما نعد من
~~آخر الشهر يعني ان السابعة والعشرين هي أول ليلة من السبع الاواخر، وقيل
~~آكدها ليلة احدى وعشرين لما روى أبو سعيد عن النبي صلى الله عليه وسلم انه
~~قال " أريت ليلة القدر ثم أنسيتها فالتمسوها في العشر الاواخر في الوتر
~~واني رأيت أني أسجد في صبيحتها في ماء وطين " قال فجاءت سحابة فمطرت حتى
~~سال سقف المسجد وكان من جريد النخل فأقيمت الصلاة فرأيت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يسجد في الماء والطين حتى رأيت أثر الماء ms1185 والطين في جبهته، وفي
~~حديث " في صبيحة احدى وعشرين " متفق عليه قال الترمذي قد روي انها ليلة
~~احدى وعشرين وليلة ثلاث وعشرين وليلة خمس وعشرين وليلة سبع وعشرين وليلة
~~تسع وعشرين وآخر ليلة، وقال أبو قلابة انها تنتقل في ليالي العشر قال
~~الشافعي كان هذا عندي والله أعلم ان النبي صلى الله عليه وسلم كان يجيب على
~~نحو ما يسأل، فعلى هذا كانت في السنة التي رأى أبو سعيد ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم يسجد في الماء والطين ليلة احدى وعشرين وفي السنة التي أمر عبد
~~الله بن أنيس ليلة ثلاث وعشرين وفي السنة التي رأى أبي بن كعب علامتها ليلة
~~سبع وعشرين PageV03P116 وقد ترى علامتها في غير هذه الليالي قال بعض أهل
~~العلم أبهم الله هذه الليلة على الامة ليجتهدوا في طلبها ويجدوا في العبادة
~~في الشهر كله طمعا في ادراكها كما أخفى ساعة الاجابة في يوم الجمعة ليكثروا
~~من الدعاء في اليوم كله واخفى اسمه الاعظم في الاسماء ورضاه في الطاعات
~~ليجتهدوا في جميعها واخفى الاجل وقيام الساعة ليجد الناس في العلم حذرا
~~منها (فصل) والمشهور من علامتها ما ذكره أبي بن كعب عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أن الشمس تطلع من صبيحتها
# بيضاء لا شعاع لها وفي بعض الاحاديث بيضاء مثل الطست وروي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنها " ليلة بلجة سمحة لا حارة ولا باردة تطلع الشمس من
~~صبيحتها لا شعاع لها " (مسألة) (ويستحب أن يجتهد فيها في الدعاء ويدعو فيها
~~بما روي عن عائشة أنها قالت يارسول الله ان وافقتها بم أدعوا قال " قولي
~~اللهم انك عفو تحب العفو فاعف عني " (كتاب الاعتكاف) (وهو لزوم المسجد
~~لطاعة الله) الاعتكاف في اللغة لزوم الشئ وحبس النفس عليه برا كان أو غيره
~~ومنه قوله تعالى (يعكفون على أصنام لهم) قال الخليل عكف يعكف ويعكف وهو في
~~الشرع الاقامة في المسجد لطاعة الله تعالى على صفة نذكرها، وهو قربة وطاعة
~~قال الله تعالى (وطهر بيتي ms1186 للطائفين والعاكفين) وقالت عائشة كان
~~PageV03P117 النبي صلى الله عليه وسلم يعتكف العشر الاواخر متفق عليه وروى
~~ابن ماجة في سننه عن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم قال في المعتكف
~~" هو يعكف الذنوب ويجري له من الحسنات كعامل الحسنات كلها " الا أن الحديث
~~ضعيف فيه فرقد السنجي قال أبو داود لاحمد رحمه الله تعرف في فضل الاعتكاف
~~شيئا؟ قال لا إلا شيئا ضعيفا (مسألة) (وهو سنة الا أن ينذره فيجب) لا نعلم
~~خلافا في استحبابه وانه إذا نذره وجب عليه قال ابن المنذر أجمع أهل العلم
~~على ان الاعتكاف لا يجب على الناس فرضا الا ان يوجب المرء على نفسه
~~الاعتكاف نذرا فيجب عليه ويدل على أنه سنة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~فعله وداوم عليه تقربا إلى الله وطلبا لثوابه واعتكف أزواجه بعده ومعه ويدل
~~على أنه غير واجب أن اصحابه لم يعتكفوا ولا أمرهم النبي صلى الله عليه وسلم
~~به إلا من أراده وقال عليه السلام " من أراد ان يعتكف فليعتكف العشر
~~الاواخر " ولو كان واجبا لم يعلقه بالارادة، وأما إذا نذره فيجب لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " من نذر ان يطع الله فليطعه " وعن عمر أنه قال يارسول
~~الله إني نذرت ان اعتكف ليلة في المسجد الحرام فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " أوف بنذرك " رواهما البخاري
# (فصل) فان نوى الاعتكاف مدة لم يلزمه فان شرع فيها فله اتمامها والخروج
~~منها متى شاء، PageV03P118 وبهذا قال الشافعي وقال مالك: يلزمه بالنية مع
~~الدخول فيه، فان قطعه فعليه قضاؤه، قال ابن عبد البر لا يختلف في ذلك
~~الفقهاء ويلزمه القضاء عند جميع العلماء، قال وإن لم يدخل فيه فالقضاء
~~مستحب ومن العلماء من أوجبه وإن لم يدخل فيه، واحتج بما روي عن عائشة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يعتكف العشر الاواخر من رمضان فاستأذنته
~~عائشة فأذن لها فأمرت ببنائها فضرب وسألت حفصة أن يستأذن لها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ففعلت فأمرت ms1187 ببنائها فضرب، فلما رأت ذلك زينب بنت جحش أمرت
~~ببنائها فضرب قال فكان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا صلى الصبح دخل
~~معتكفه، فلما صلى الصبح انصرف فبصر بالابنية فقال " ما هذا؟ " فقالوا بناء
~~عائشة وحفصة وزينب، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " البر أردتن ما أنا
~~بمعتكف " فرجع فلما أفطر اعتكف عشرا من شوال، متفق على معناه، ولانها عبادة
~~تتعلق بالمسجد فلزمت بالدخول فيها كالحج وما ذكره ابن عبد البر فليس بشئ،
~~فان هذا ليس باجماع ولا يعرف هذا القول عن أحد سواه، وقال الشافعي: كل عمل
~~لك أن لا تدخل فيه، فإذا دخلت فيه فخرجت منه فليس عليك أن تقضي إلا الحج
~~والعمرة، ولم يقم الاجماع على لزوم نافلة بالشروع فيها سوى الحج والعمرة،
~~وإذا كانت العبادات التي لها أصل في الوجوب لا تلزم بالشروع فما ليس له أصل
~~في الوجوب أولى، وقد انعقد الاجماع على أن الانسان لو نوى الصدقة بمال قدر
~~وشرع في الصدقة به فأخرج بعضه لم تلزمه الصدقة بباقية وهو نظير للاعتكاف
~~لانه غير مقدر بالشرع PageV03P119 فأشبه الصدقة، وما ذكره من الحديث حجة
~~عليه فان النبي صلى الله عليه وسلم ترك اعتكافه ولو كان واجبا ما تركه،
~~وأزواجه تركن الاعتكاف بعد نيته وضرب الابنية له ولم يوجد عذر يمنع فعل
~~الواجب ولا أمرن بالقضاء وقضاء النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن لوجوبه
~~عليه وانما فعله تطوعا لانه كان إذا عمل عملا أثبته فكان فعله لقضائه على
~~سبيل التطوع كما قضى السنة التي فاتته بعد الظهر وقبل الفجر فتركه دليل على
~~عدم وجوبه وقضاؤه لا يدل على الوجوب لان قضاء السنن مشروع، فان قيل انما
~~جاز
# تركه ولم يؤمر تاركه من النساء بقضائه لتركهن إياه قبل الشروع قلنا فقد
~~سقط الاحتجاج لاتفاقنا على أنه لا يلزم قبل شروعه فيه فلم يكن القضاء دليلا
~~على الوجوب مع الاتفاق على انتفائه ولا يصح قياسه على الحج والعمرة لان
~~الوصول اليهما لا يحصل في الغالب ms1188 إلا بعد كلفة عظيمة، ومشقة شديدة، وانفاق
~~مال كثير، ففي ابطالهما تضييع لماله وابطال لاعماله الكثيرة، وقد نهينا عن
~~اضاعة المال وابطال الاعمال، وليس في ترك الاعتكاف بعد الشروع فيه مال يضيع
~~ولا عمل يبطل، فان ما مضى من اعتكافه لا يبطل بترك اعتكاف المستقبل، ولان
~~النسك يتعلق بالمسجد الحرام على الخصوص والاعتكاف بخلافه (مسألة) (ويصح
~~بغير صوم وعنه لا يصح فعلى هذا لا يصح في ليلة مفردة ولا بعض يوم) ظاهر
~~المذهب أن الاعتكاف يصح بغير صوم يروى ذلك عن على وابن مسعود وسعيد بن
~~المسيب PageV03P120 وعمر بن عبد العزيز والحسن وعطاء وطاوس والشافعي
~~واسحاق، وعن أحمد رواية أخرى أن الصوم شرط فيه، قال إذا اعتكف يجب عليه
~~الصوم، يروى ذلك عن ابن عمر وابن عباس وعائشة، وبه قال الزهري وأبو حنيفة
~~ومالك والثوري والليث والحسن بن حي لما روي عن عائشة عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " لا اعتكاف إلا بصوم " وعن ابن عمر جعل عليه أن يعتكف
~~في الجاهلية فسأل النبي صلى الله عليه وسلم فقال " اعتكف وصم " رواه أبو
~~داود، ولانه لبث في مكان مخصوص فلم يكن بمجرده قربة كالوقوف ولنا ما روي عن
~~عمر أنه قال يارسول الله إني نذرت في الجاهلية ان اعتكف ليلة في المسجد
~~الحرام فقال النبي صلى الله عليه وسلم " أوف بنذرك " رواه البخاري ولو كان
~~الصوم شرطا لما صح اعتكاف الليل لانه لا صيام فيه ولانه عبادة تصح في الليل
~~فلم يشترط له الصيام كالصلاة وكسائر العبادات ولان إيجاب الصوم حكم لا يثبت
~~الا بالشرع ولم يصح فيه نص ولا إجماع فان أحاديثهم لا تصح، أما حديث عمر
~~فتفرد به ابن بديل وهو ضعيف قال أبو بكر النيسابوري هذا حديث منكر والصحيح
~~ما رويناه PageV03P121 أخرجه البخاري والنسائي وغيرهما وحديث عائشة موقوف
~~عليها ومن رفعه فقد وهم، ثم لو صح فالمراد به الاستحباب فان الصوم فيه أفضل
~~وقياسهم ينقلب عليهم فانه لبث في مكان مخصوص فلم يشترط له الصوم ms1189 كالوقوف ثم
~~نقول بموجبه فانه لا يكون قربة بمجرده بل بالنية إذا ثبت هذا فانه يستحب أن
~~يصوم لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يعتكف وهو صائم ولان المعتكف يستحب
~~له التشاغل بالعبادات والقرب والصوم من أفضلها ويتفرغ به مما يشغله عن
~~العبادات ويخرج به من الخلاف (فصل) وإذا قلنا باشتراط الصوم لم يصح اعتكاف
~~ليلة مفردة ولا بعض يوم ولا ليلة وبعض يوم لان الصوم المشترط لا يصح في أقل
~~من يوم ويحتمل أن يصح في بعض اليوم إذا صام اليوم كله لان الصوم المشروط
~~وجد في زمان الاعتكاف ولا يعتبر وجود المشروط في زمن الشرط كله (مسألة)
~~(وليس للمرأة الاعتكاف إلا باذن زوجها ولا للعبد الا باذن سيده) وذلك لان
~~منافعهما مملوكة لغيرهما والاعتكاف يفوتها ويمنع استيفائها وليس بواجب
~~عليهما بالشرع فكان لهما المنع منه وأم الولد والمدبر كالقن في هذا لان
~~الملك باق فيهما لهما (مسألة) (فان شرعا فيه بغير اذن فلهما تحليلهما وان
~~كان باذن فلهما تحليلهما إن كان تطوعا والا فلا) إذا اعتكفت الزوجة بغير
~~اذن زوجها أو العبد بغير اذن السيد فلهما منعهما منه وان كان فرضا لانه
~~يتضمن تفويت حق غيرهما بغير اذنه فكان لصاحب الحق المنع منه كالغصب وإذا
~~أذن السيد أو الزوج في الاعتكاف ثم أرادا اخراجهما منه بعد شروعهما فيه
~~فلهما ذلك في التطوع وبه قال الشافعي وأبو حنيفة في العبد وقال في الزوجة
~~ليس لزوجها إخراجها لانها تملك بالتمليك فبالاذن اسقط حقه من منافعها واذن
~~لها في استيفائها فلم يكن له الرجوع فيها كما لو أذن لها في الحج فأحرمت به
~~بخلاف العبد فانه لا يملك بالتمليك وقال مالك ليس له تحليلهما لانهما عقدا
~~على أنفسهما تمليك منافع كانا يملكانها بحق الله تعالى فلم يجز الرجوع فيها
~~كما لو احرما بالحج باذنهما ولنا أن لهما المنع منه ابتداء فكان لهما المنع
~~منه دواما كالعارية ويخالف الحج فانه يلزم بالشروع فيه ويجب المضي في فاسده
~~بخلاف الاعتكاف على ما ms1190 مضى من الاختلاف PageV03P122 (فصل) وان كان ما أذنا
~~فيه منذورا لم يكن لهما تحليلهما منه لانه يتعين بالشروع فيه ويجب إتمامه
~~فيصير كالحج إذا أحرما به فأما ان نذرا الاعتكاف فاراد السيد والزوج منعهما
~~الدخول فيه فان كان النذر باذنهما وكان معينا لم يملكا منعهما منه لانه وجب
~~باذنهما وان كان النذر المأذون فيه غير معين فشرعا فيه باذنهما لم يملكا
~~منعهما منه لانه يتعين بالدخول فيه فهو كالمعين بالنذر، وان كان النذر باذن
~~وكان غير معين والشروع بغير إذن لم يجز تحليلهما كما لو أذن في الشروع خاصة
~~ويحتمل ان لهما تحليلهما (مسألة) (وللمكاتب أن يحج ويعتكف بغير إذن سيده)
~~سواء كان فرضا أو تطوعا لان السيد لا يستحق منافعه ولا يملك اجباره على
~~الكسب وانما له دين في ذمته فهو كالحر المدين (مسألة) (ومن بعضه حر إن كان
~~بينهما مهايأة فله أن يعتكف في نوبته بغير اذن سيده) لان منافعه غير مملوكة
~~لسيده في ذلك الزمن وحكمه في نوبة سيده حكم القن، فان لم يكن بينهما مهايأة
~~فلسيده منعه لان له ملكا في منافعه في جميع الاوقات (فصل) ولا يصح بغير نية
~~لانه عبادة محضة أشبه الصوم، وإن كان فرضا لزمه نية الفرضية ليتميز عن
~~التطوع، فان نوى الخروج منه ففيه وجهان (أحدهما) يبطل كما لو قطع نية الصوم
~~(والثاني) لا يبطل لانها قربة تتعلق بمكان فلا يخرج منها بنية الخروج كالحج
~~(مسألة) (ولا يجوز الاعتكاف إلا في مسجد يجمع فيه إلا المرأة لها الاعتكاف
~~في كل مسجد إلا مسجد بيتها) لا يجوز للرجل الاعتكاف في غير مسجد لا نعلم
~~فيه خلافا بين أهل العلم لقول الله تعالى (ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في
~~المساجد) فخصها بذلك، ولو صح الاعتكاف في غيرها لم يختص بتحريم PageV03P123
~~المباشرة فيها، فان المباشرة محرمة في الاعتكاف مطلقا، وفي حديث عائشة
~~قالت: إن كان رسول الله صلى الله عليه وسلم ليدخل إلي رأسه وهو في المسجد
~~فأرجله، وكان لا يدخل البيت الا لحاجة وإذا ms1191 كان معتكفا
# وقوله إلا في مسجد يجمع فيه أي تقام فيه الجماعة، وانما اشترط ذلك لان
~~الجماعة واجبة فاعتكف الرجل في مسجد لا تقام فيه يفضي إلى أحد أمرين، إما
~~ترك الجماعة الواجبة وإما خروجه إليها فيتكرر ذلك منه كثيرا مع أمكان
~~التحرز منه وذلك مناف للاعتكاف إذ هو لزوم الاقامة في المسجد على طاعة الله
~~فعلى هذا يجوز الاعتكاف في كل مسجد تقام فيه الجماعة، وروي عن حذيفة وعائشة
~~والزهري ما يدل على هذا، واعتكف أبو قلابة وسعيد بن جبير في مسجد حيهما،
~~وروي عن عائشة والزهري أنه لا يصح إلا في مساجد الجماعات وهو قول الشافعي
~~إذا كانت الجمعة تتخلل اعتكافه لئلا يلتزم الخروج من معتكفه لما يمكنه
~~التحرز من الخروج إليه، وروي عن حذيفة وسعيد بن المسيب لا يجوز الاعتكاف
~~إلا في مسجد نبي، وحكي عن حذيفة أن الاعتكاف لا يصح إلا في أحد المساجد
~~الثلاثة.
# قال سعيد ثنا مغيرة عن ابراهيم قال: دخل حذيفة مسجد الكوفة فإذا هو
~~بأبنية مضروبة فسأل عنها فقيل قوم معتكفون فانطلق إلى ابن مسعود فقال ألا
~~تعجب من قوم يزعمون أنهم معتكفون بين دارك ودار الاشعري؟ فقال عبد الله
~~لعلهم أصابوا واخطأت، وحفظوا ونسيت، فقال حذيفة لقد علمت ما الاعتكاف إلا
~~في ثلاثة مساجد: المسجد الحرام والمسجد الاقصى ومسجد الرسول صلى الله عليه
~~وسلم.
# وقال مالك يصح الاعتكاف في كل مسجد لعموم قوله (وأنتم عاكفون PageV03P124
~~في المساجد) وهو قول الشافعي إذا لم تتخلل اعتكافه جمعة ولنا ماروى
~~الدارقطني باسناده عن الزهري عن عروة وسعيد بن المسيب عن عائشة أن السنة
~~للمعتكف أن لا يخرج إلا لحاجة الانسان ولا اعتكاف إلا في مسجد جماعة وهو
~~ينصرف إلى سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم، وروى سعيد ثنا هشيم أنا جرير
~~عن الضحاك عن حذيفة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " كل مسجد له
~~امام ومؤذن فالاعتكاف فيه يصلح " ولان قوله (وأنتم عاكفون في المساجد)
~~يقتضي اباحة الاعتكاف في كل مسجد ms1192 إلا أنه يقيد بما يقام فيه الجماعة
~~بالاخبار، والمعنى الذي ذكرناه فيبقى على العموم فيما عداه، واشترط الشافعي
~~أن يكون المسجد مما تقام فيه الجمعة وهذا مخالف للاخبار المذكورة والجمعة
~~لا تتكرر فلا يصح قياسها على الجماعة، ولا يصر الخروج إليها كاعتكاف
# المرأة مدة يتخللها أيام حيضها، ولو كان الجامع تقام فيه الجمعة وحدها لم
~~يجز اعتكاف الرجل فيه عندنا، ويصح عند مالك والشافعي، ومبنى ذلك على أن
~~الجماعة واجبة عندنا فيلزم الخروج إليها وليست واجبة عندهم (فصل) فان كان
~~اعتكافه في مدة غير وقت الصلاة كليلة أو بعض يوم جاز في كل مسجد لعدم
~~المانع، وإن كان تقام فيه في بعض الزمان جاز الاعتكاف فيه في ذلك الزمن دون
~~غيره، وإن كان المعتكف ممن لا تلزمه الجماعة كالمريض والمعذور ومن هو في
~~قرية لا يصلي فيها غيره جاز اعتكافه في PageV03P125 كل مسجد لان الجماعة
~~ساقطة عنه أشبه المرأة، ويحتمل أن لا يجوز ذلك للمريض والمعذور لانه من أهل
~~الجماعة فأشبه من تجب عليه، ولانه إذا التزم الاعتكاف وكلفه نفسه فينبغي أن
~~يجعله في مكان تصلى فيه الجماعة، ولان من التزم مالا يلزمه لا يصح بدون
~~شرطه كالمتطوع بالصلاة والاول أولى لان من لا تجب عليه الجماعة لا يجب عليه
~~الخروج إليها فلا يفوت شرط الاعتكاف، ولو اعتكف اثنان أو أكثر في مسجد لا
~~تقام فيه الجماعة فأقاما الجماعة صح اعتكافهم لانهما أقاما الجماعة أشبه ما
~~لو أقامها غيرهما (فصل) فأما المرأة فيجوز اعتكافها في كل مسجد لان الجماعة
~~لا تجب عليها، وبهذا قال الشافعي وليس لها الاعتكاف في بيتها، وقال أبو
~~حنيفة والثوري لها الاعتكاف في مسجد بيتها وهو المكان الذي جعلته للصلاة
~~منه واعتكافها فيها أفضل كصلاتها فيه، وحكي عن أبي حنيفة أنه لا يصح
~~اعتكافها في مسجد الجماعة لان النبي صلى الله عليه وسلم ترك الاعتكاف في
~~المسجد لما رأى أبنية أزواجه فيه وقال " البر أردتن؟ " ولان مسجد بيتها
~~موضع فضيلة صلاتها فكان موضع اعتكافها كالمسجد في ms1193 حق الرجل ولنا قوله تعالى
~~(وأنتم عاكفون في المساجد) والمراد بها المواضع التي بنيت للصلاة فيها
~~وموضع صلاتها في بيتها ليس بمسجد لانه لم يبن للصلاة فيه وتسميته مسجدا
~~مجاز فلا يثبت له أحكام المساجد الحقيقية بدليل جواز لبث الجنب فيه وصار
~~كقوله عليه السلام " جعلت لي الارض مسجدا " ولان النبي صلى الله عليه وسلم
~~حين أستاذنه أزواجه في الاعتكاف في المسجد أذن لهن ولو لم يكن موضعا
~~لاعتكافهن لما أذن فيه ولو كان الاعتكاف في غيره أفضل لنبههن عليه ولان
~~الاعتكاف قربة يشترط لها المسجد في PageV03P126 حق الرجل فيشترط في حق
~~المرأة كالطواف وحديث عائشة قد بينا أنه حجة لنا وإنما كره اعتكافهن في تلك
~~الحال حيث كثرت ابنيتهن لما رأى من منافستهن فكرهه لهن خشية عليهن من فساد
~~نيتهن ولذلك قال " البر أردتن؟ " منكرا لذلك أي لم تفعلن ذلك تبررا ولو كان
~~للمعنى الذي ذكروه لامرهن بالاعتكاف في بيوتهن ولم يأذن لهن في المسجد،
~~وأما الصلاة فلا يصح اعتبار الاعتكاف بها فان صلاة النافلة للرجل في بيته
~~أفضل ولا يصح اعتكافه فيه بالاتفاق (فصل) وإذا اعتكفت المرأة في المسجد
~~استحب لها أن تستتر بشئ لان أزواج النبي صلى الله عليه وسلم لما أردن
~~الاعتكاف أمرن بأبنيتهن فضربت في المسجد ولان المسجد يحضره الرجال وخير لهم
~~وللنساء أن لا يرى بعضهم بعضا وإذا ضربت بناء جعلته في مكان لا يصلي فيه
~~الرجال لئلا تقطع صفوفهم ويضيق عليهم ولا بأس أن يستتر الرجل أيضا فان
~~النبي صلى الله عليه وسلم أمر ببنائه فضرب ولانه أسترله وأخفى لعمله وروى
~~ابن ماجه عن أبي سعيد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم اعتكف في قبة تركية
~~على سدتها قطعة حصير قال فأخذ الحصير بيده فنحاها في ناحية القبة ثم أطلع
~~رأسه فكلم الناس (مسألة) (والافضل الاعتكاف في الجامع إذا كانت الجمعة
~~تتخلله) إذا كانت الجمعة تتخلل الاعتكاف فالافضل ان يكون في المسجد الذي
~~تقام فيه الجمعة لئلا يحتاج إلى الخروج إليها فيترك ms1194 الاعتكاف مع إمكان
~~التحرز من ذلك ولان فيه خروجا من الخلاف على ما ذكرناه ولان ثواب الجماعة
~~فيه أكثر (مسألة) (وإذا نذر الاعتكاف أو الصلاة في مسجد فله فعله في غيره،
~~ولا كفارة عليه إلا المساجد الثلاثة) وجملة ذلك أنه لا يتعين شئ من المساجد
~~بنذره الاعتكاف أو الصلاة فيه إلا المساجد الثلاثة PageV03P127 وهي المسجد
~~الحرام، ومسجد النبي صلى الله عليه وسلم، والمسجد الاقصى لقول رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " لا تشد الرحال الا إلى ثلاثة مساجد المسجد الحرام
~~والمسجد الاقصى ومسجدي هذا " متفق عليه ولو تعين غيرها
# بتعيينه لزمه المضي إليه واحتاج لشد الرحل لقضاء نذره فيه ولان الله
~~تعالى لم يعين لعبادته مكانا فلم يتعين بتعيين غيره وانما تعينت هذه
~~المساجد للخبر الوارد فيها ولان العبادة فيها أفضل فإذا عين ما فيه فضيلة
~~لزمته كانواع العبادة ولهذا قال الشافعي في صحيح قوليه وقال في الآخر لا
~~يتعين المسجد الاقصى لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " صلاة في مسجدي هذا
~~أفضل من الف صلاة فيما سواه الا المسجد الحرام " رواه مسلم، وهذا يدل على
~~التسوية فيما عدا هذين المسجدين لان المسجد الاقصي لو فضلت الصلاة فيه على
~~غيره يلزم احد امرين اما خروجه من عموم هذا الحديث واما كون فضيلته بألف
~~مختصا بالمسجد الاقصى ولنا أنه من المساجد التي تشد الرحال إليها فتعين
~~بالتعيين في النذر كالآخرين وما ذكره لا يلزم فانه إذا فضل الفاضل بألف فقد
~~فضل المفضول بها أيضا (مسألة) (وافضلها المسجد الحرام ثم مسجد المدينة ثم
~~المسجد الاقصى) وقال قوم مسجد النبي صلى الله عليه وسلم أفضل من المسجد
~~الحرام لان النبي (ص) انما دفن في خير البقاع وقد نقله الله تعالى من مكة
~~إلى المدينة فدل على أنها أفضل ولنا قوله عليه السلام (صلاة في مسجدي هذا
~~أفضل من الف صلاة فيما سواه إلا المسجد الحرام " وروى ابن ماجة باسناده عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (صلاة في المسجد الحرام أفضل ms1195 من مائة الف
~~صلاة فيما سواه فيدخل في عمومه مسجد النبي صلى الله عليه وسلم (مسألة) (فان
~~نذره في الافضل لم يكن له فعله في غيره وان نذره في غيره فله فعله فيه) إذا
~~نذر الاعتكاف في المسجد الحرام لزمه ولم يكن له الاعتكاف فيما سواه لان عمر
~~نذر أن يعتكف ليلة في المسجد الحرام فسأل النبي صلى الله عليه وسلم فقال
~~(أوف بنذرك) متفق عليه وان نذر أن يعتكف في مسجد النبي صلى الله عليه وسلم
~~جاز أن يعتكف في المسجد الحرام لانه أفضل ولم يجز له أن يعتكف في المسجد
~~الاقصى لان مسجد النبي صلى الله عليه وسلم أفضل منه فلم يجز له تفويت
~~فضيلته وان نذر الاعتكاف في المسجد الاقصى جاز له أن يعتكف في المسجدين
~~الاخرين لانهما أفضل منه وروى الامام احمد في مسنده عن رجال من الانصار من
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم أن رجلا جاء إلى
# النبي صلى الله عليه وسلم يوم الفتح والنبي صلى الله عليه وسلم في مجلس
~~قريبا من المقام فسلم على النبي صلى الله عليه وسلم ثم قال يا نبي الله:
~~اني نذرت إن فتح الله للنبي صلى الله عليه وسلم والمؤمنين مكة لاصلين في
~~بيت المقدس وإني وجدت رجلا من أهل الشام ههنا في قريش مقبلا معي ومدبرا،
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم " ههنا فصل " PageV03P128 فقال الرجل قوله
~~هذا ثلاث مرات كل ذلك يقول النبي صلى الله عليه وسلم " ههنا فصل " ثم قال
~~الرابعة مقالته هذه، فقال النبي صلى الله عليه وسلم " اذهب فصل فيه، فو
~~الذي بعث محمدا بالحق لو صليت ههنا لقضى عنك ذلك كل صلاة في بيت المقدس "
~~(فصل) وإن نذر الاعتكاف في غير هذه المساجد فدخل فيه ثم أنهدم معتكفه ولم
~~يمكن المقام فيه لزم اتمام الاعتكاف في غيره ولم يبطل اعتكافه (مسألة) (وإن
~~نذر اعتكاف شهر بعينه لزمه الشروع فيه قبل دخول ليلته إلى انقضائه) إذا عين
~~بنذره زمنا تعين لان الله ms1196 تعالى عين للعبادة زمنا فتعين بتعيين العبد
~~ويلزمه الشروع فيه قبل دخول ليلته إلى انقضائه وهذا قول مالك والشافعي،
~~وحكى ابن أبي موسى عن أحمد رواية أخرى أنه يدخل في معتكفه قبل طلوع الفجر
~~من أوله وهو قول الليث وزفر لان النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا أراد أن
~~يعتكف صلى الصبح ثم دخل معتكفه، متفق عليه، ولان الله تعالى قال (فمن شهد
~~منكم الشهر فليصمه) ولا يلزم الصوم إلا من قبل طلوع الفجر، ولان الصوم شرط
~~في الاعتكاف فلم يجب ابتداؤه قبل شرطه ولنا أنه نذر الشهر وأوله غروب الشمس
~~بدليل حل الديون المعلقة به ووقوع الطلاق والعتاق المعلقين به فوجب أن يدخل
~~قبل الغروب ليستوفي جميع الشهر فانه لا يمكن إلا بذلك وما لا يتم الواجب
~~إلا به فهو واجب كامساك جزء من الليل في الصوم، وأما الصوم فمحله النهار
~~فلا يدخل فيه شئ من الليل في أثنائه ولا ابتدائه إلا ما حصل ضرورة بخلاف
~~الاعتكاف وأما الحديث فقال ابن عبد البر لا أعلم أحدا من الفقهاء قال به
~~على أن الخبر انما هو في التطوع فمتى شاء دخل، وفي مسألتنا نذر شهرا فيلزمه
~~اعتكاف شهر كامل، ولا يحصل إلا أن يدخل فيه
# قبل غروب الشمس من أوله ويخرج بعد غروبها من آخره فاشبه ما لو نذر اعتكاف
~~يوم فانه يلزمه الدخول فيه قبل طلوع فجره ويخرج بعد غروب شمسه وقوله: إن
~~الاعتكاف لا يصح بغير صوم قد أجبنا عنه فيما مضى (فصل) وان أحب اعتكاف
~~العشر الاواخر تطوعا ففيه روايتان (إحداهما) يدخل قبل غروب الشمس من ليلة
~~إحدى وعشرين لما روي عن أبي سعيد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان
~~يعتكف العشر الاوسط من رمضان حتى إذا كان ليلة إحدى وعشرين وهي الليلة التي
~~يخرج من صبيحتها من اعتكافه قال " من كان معي فليعتكف العشر الاواخر " متفق
~~عليه ولان العشر بغير هاء عدد الليالى فانها عدد المؤنث قال الله تعالى
~~(وليال عشر) وأول الليالي ms1197 العشر ليلة احدى وعشرين PageV03P129 (والرواية
~~الثانية) يدخل بعد صلاة الصبح قال حنبل قال احمد أحب الي أن يدخل قبل الليل
~~ولكن حديث عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي الفجر ثم يدخل
~~معتكفه وبهذا قال الاوزاعي واسحاق ووجهه ماروت عمرة عن عائشة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان إذا صلى الصبح دخل معتكفه متفق عليه وان نذر اعتكاف
~~العشر ففي وقت دخوله الروايتان (فصل) ومن اعتكف العشر الاواخر من رمضان
~~استحب أن يبيت ليلة العيد في معتكفه نص عليه احمد وروي عن النخعي وأبي مجاز
~~وأبي بكر بن عبد الرحمن والمطلب بن حنطب وأبي قلابة أنهم كانو يستحبون ذلك
~~وروى الاثرم باسناده عن أيوب عن أبي قلابة أنه كان يبيت في المسجد ليلة
~~الفطر ثم يغدو كما هو إلى العيد وكان يعني في اعتكافه لا يلقى له حصير ولا
~~مصلى يجلس عليه كان يجلس كأنه بعض القوم قال فأتيته في يوم الفطر فإذا في
~~حجره جويرية مزينة ما ظننتها الا بعض بناته فإذا هي أمة له فأعتقها وغدا
~~كما هو إلى العيد وقال ابراهيم كانوا يحبون لمن اعتكف العشر الاواخر من
~~رمضان أن يبيت ليلة الفطر في المسجد ثم يغدو إلى المصلى من المسجد (مسألة)
~~(وان نذر شهرا مطلقا لزمه شهر متتابع)
# إذا نذر اعتكاف شهر مطلق فهل يلزمه التتابع فيه وجهان بناء على الروايتين
~~في نذر الصوم (أحدهما) لا يلزمه وهو مذهب الشافعي لانه معنى يصح فيه
~~التفريق فلا يجب فيه التتابع بمطلق النذر كالصيام (والثاني) يلزمه التتابع
~~وهو قول أبي حنيفة ومالك وقال القاضي يلزمه التتابع وجها واحدا لانه معنى
~~يحصل في الليل والنهار فإذا أطلقه اقتضى التتابع كما لو حلف لا يكلم زيدا
~~شهرا وكمدة الايلاء والعدة وبهذا فارق الصيام فان أتى بشهر بين هلالين
~~أجزأه ذلك وان كان ناقصا وان اعتكف ثلاثين يوما من شهرين جاز فتدخل فيه
~~الليالي لان الشهر عبارة عنهما ولا يجزئه أقل من ذلك وان قال الله تعالى ان ms1198
~~اعتكف أيام هذا الشهر أو ليالي هذا الشهر لزمه ما نذر ولم يدخل فيه غيره
~~وكذلك ان قال شهرا في النهار أو في الليل (مسألة) (وان نذر أياما معدودة
~~فله تفريقها الا عند القاضي) إذا قال لله على أن اعتكف ثلاثين يوما يلزمه
~~التتابع كما لو نذر شهرا مطلقا وقال أبو الخطاب لا يلزمه لان اللفظ يقتضي
~~تناوله والايام المطلقة توجد بدون التتابع فلا يلزمه كما لو نذر صوم ثلاثين
~~يوما فعلى قول القاضي تدخل فيه الليالي الداخلة في الايام المنذورة كما لو
~~نذر شهرا ومن لم يوجب التتابع لا يدخل في الليل فيه الا أن ينويه فان نوى
~~التتابع أو شرطه وجب (مسألة) (وان نذر أياما أو ليالي متتابعة ما يتخللها
~~من ليل أو نهار) PageV03P130 متى شرط التتابع في نذره أو نواه دخل الليالي
~~فيه ويلزمه ما بين الايام من الليالي وان نذر الليالي لزمه ما بينها من
~~الايام حسب وبه قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة يلزمه من الليالي بعدد
~~الايام إذا كان على وجه الجمع أو التثنية يدخل فيه مثله من الليالي
~~والليالي تدخل معها الايام بدليل قوله تعالى (آيتك أن لا تكلم الناس ثلاث
~~ليال سويا) وقال في موضع آخر (ثلاثة أيام الا رمزا) ولنا ان اليوم اسم
~~لبياض النهار والليلة اسم لسواد الليل والتثنية والجمع تكرار الواحد وانما
~~تدخل الليالي تبعا لوجوب التتابع ضمنا وهذا يحصل مابين الايام خاصة فاكتفى
~~به وأما الآية فان الله تعالى نص على الليل في موضع والنهار في موضع فصار
~~منصوصا عليهما فعلى هذا إن نذر اعتكاف يومين
# متتابعين لزمه يومان وليلة بينهما وان نذر اعتكاف يومين مطلقا فكذلك عند
~~القاضي وكذلك لو نذر اعتكاف ليلتين لزمه اليوم الذي بينهما عند القاضي وعند
~~أبي الخطاب لا يلزمه ما بينهما الا بلفظ أو بنية ويتخرج أنه إذا نذر اعتكاف
~~يومين متتابعين أن لا تلزمه الليلة التي بينهما كالليلة التي قبلهما وكذلك
~~إذا نذر اعتكاف ليلتين لا يلزمه اليوم الذي بينهما كاليوم ms1199 الذي قبلهما
~~اختاره الشيخ أبو حكيم (فصل) وإن نذر اعتكاف يوم لزمه أن يدخل معتكفه قبل
~~طلوع الفجر ويخرج منه بعد غروب الشمس، وقال مالك يدخل معتكفه قبل طلوع
~~الفجر ويخرج منه بعد غروب الشمس من ليلة ذلك اليوم كقولنا في الشهر لان
~~الليل يتبع النهار بدليل ما لو كان متتابعا ولنا أن الليلة ليست من اليوم
~~وهي من الشهر قال الخليل اليوم اسم لما بين طلوع الفجر وغروب الشمس وانما
~~دخل الليل في المتتابع ضمنا ولهذا خصصناه بما بين الايام وان نذر اعتكاف
~~ليلة لزمه دخول معتكفه قبل غروب الشمس ويخرج منه بعد طلوع الفجر وليس له
~~تفريق الاعتكاف وظاهر كلام الشافعي جواز التفريق قياسا على الشهر ولنا أن
~~اطلاق اليوم يفهم منه التتابع فلزمه كما لو قال متتابعان وفارق الشهر فانه
~~اسم لما بين هلالين واسم لثلاثين يوما واليوم لا يقع في الظاهر الا على ما
~~ذكرنا وان قال في وسط النهار لله علي أن اعتكف يوما من وقتي هذا، لزمه
~~الاعتكاف من ذلك الوقت إلى مثله ويدخل فيه الليل لانه في خلل نذره فصار كما
~~لو نذر يومين متتابعين وانما لزمه بعض يومين لتعيينه ذلك بنذره فعلمنا أنه
~~أراد ذلك ولم يرد يوما صحيحا (فصل) وان نذر اعتكافا مطلقا لزمه ما يسمى به
~~معتكفا ولو ساعة من ليل أو نهار الا على قولنا بوجوب الصوم في الاعتكاف
~~فيلزمه يوم كامل فأما اللحظة ومالا يسمى به معتكفا فلا يجزئه على الروايتين
~~جميعا (فصل) إذا نذر اعتكاف يوم يقدم فلان صح نذره فان ذلك ممكن فان قدم في
~~بعض النهار PageV03P131 لزمه اعتكاف الباقي منه ولم يلزمه قضاء ما فات لانه
~~فات قبل شرط الوجوب فلم يجب كما لو نذر اعتكاف
# زمن ماض لكن ان قلنا شرط صحة الاعتكاف الصوم لزمه قضاء يوم كامل لانه لا
~~يمكنه أن يأتي بالاعتكاف في الصوم فيما بقي من النهار ولا قضاؤه مميزا مما
~~قبله فلزمه يوم كامل ضرورة كما لو نذر صوم يوم ms1200 يقدم فلان ويحتمل أن يجزئه
~~اعتكاف ما بقي منه إذا كان صائما لانه قد وجد اعتكاف مع الصوم وان قدم ليلا
~~لم يلزمه شئ لان ما التزمه بالنذر لم يوجد فان كان للناذر عذر يمنعه
~~الاعتكاف عند قدوم فلان من حبس أو مرض قضى أو كفر لفوات النذر في وقته
~~ويقضي بقية اليوم فقط لانه الذي كان يلزم في الاداء على الرواية المنصورة
~~وفي الاخرى يقضي يوما كاملا بناء على اشتراط الصوم في الاعتكاف (فصل) قال
~~الشيخ رحمه الله ولا يجوز للمعتكف الخروج الا لما لابد له منه كحاجة
~~الانسان والطهارة والجمعة والنفير المتعين والشهادة الواجبة والخوف من فتنة
~~أو مرض والحيض والنفاس وعدة الوفاة ونحوه.
# وجملته أنه ليس للمعتكف الخروج من معتكفه الا لما لابد منه قالت عائشة
~~رضي الله عنها وعن أبيها: السنة للمعتكف أن لا يخرج إلا لما لابد منه.
# رواه أبو داود وقالت أيضا: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا اعتكف
~~يدني الي رأسه فأرجله وكان لا يدخل البيت الا لحاجة الانسان.
# متفق عليه ولا خلاف في ان له الخروج لما لابد منه قال ابن المنذر أجمع
~~أهل العلم على أن للمعتكف أن يخرج من معتكفه للغائط والبول ولان هذا لا
~~يمكن فعله في المسجد ولو بطل الاعتكاف بالخروج إليه لم يصح لاحد اعتكاف
~~ولان النبي صلى الله عليه وسلم كان يعتكف وقد علمنا أنه كان يخرج لقضاء
~~حاجته والمراد بحاجة الانسان البول والغائط كني بذلك عنهما لان كل انسان
~~يحتاج إلى فعلهما وفي معناه الحاجة إلى المأكول PageV03P132 والمشروب إذا
~~لم يكن له من يأتيه به فله الخروج إليه عند الحاجة إليه وان بغته القئ فله
~~أن يخرج ليتقيأ خارج المسجد وكل مالا بد له منه ولا يمكن فعله في المسجد
~~فله الخروج إليه ولا يفسد اعتكافه وهو عليه ما لم يطل وكذلك له الخروج إلى
~~ما أوجبه الله تعالى عليه مثل من يعتكف في مسجد لا جمعة فيه فيحتاج الي
~~الخروج لصلاة الجمعة ms1201 ولا يبطل اعتكافه به، وبهذا قال أبو حنيفة وقال
~~الشافعي فيمن
# نذر اعتكافا متتابعا فخرج منه لصلاة الجمعة بطل اعتكافه وعليه الاستئناف
~~لانه امكنه فرضه بحيث لا يخرج منه فبطل بالخروج كالمكفر إذا ابتدأ صوم
~~الشهرين المتتابعين في شعبان أو ذي الحجة ولنا أنه خرج لواجب فلم يبطل
~~اعتكافه كالمعتدة تخرج لقضاء العدة، وكالخارج لانقاذ غريق واطفاء حريق
~~واداء شهادة تعينت عليه، ولانه إذا نذر أياما فيها جمعة فكأنه استثنى
~~الجمعة بلفظه ثم يبطل بما إذا نذرت المرأة أياما فيها عادة حيضها فانه يصح
~~مع امكان فرضها في غيرها والاصل ممنوع.
# إذا ثبت هذا فانه إذا خرج لواجب فهو على اعتكافه ما لم يطل لانه خروج
~~لابد منه أشبه الخروج لحاجة الانسان، فان كان خروجه لصلاة الجمعة فله أن
~~يتعجل.
# قال الامام احمد: أرجو أن يكون له لانه خروج جائز فجاز تعجيله كالخروج
~~لحاجة الانسان، فإذا صلى الجمعة فأحب أن يعتكف في الجامع فله ذلك لانه محل
~~للاعتكاف والمكان لا يتعين للاعتكاف بتعيينه فمع عدم ذلك أولى.
# وإن PageV03P133 أحب الرجوع إلى معتكفه فله ذلك كما لو خرج إلى غير
~~الجمعة.
# قال بعض أصحابنا: يستحب له الاسراع إلى معتكفه، وقال أبو داود قلت لاحمد
~~يركع يعني المعتكف يوم الجمعة بعد الصلاة في المسجد؟ قال نعم بقدر ما كان
~~يركع (قال شيخنا) رحمه الله ويحتمل أن تكون الخيرة إليه في تعجيل الرجوع
~~وتأخيره لانه في مكان يصلح للاعتكاف فأشبه مالو نوى الاعتكاف فيه، فأما إن
~~خرج ابتداء إلى مسجد آخر أو إلى الجامع من غير حاجة، أو كان المسجد أبعد من
~~موضع حاجته فمضى إليه لم يجز له ذلك لانه خروج لغير حاجة أشبه مالو خرج
~~لغير المسجد، فان كان المسجدان متصلاقين يخرج من أحدهما فيصير في الآخر فله
~~الانتقال من أحدهما إلى الآخر لانهما كمسجد واحد ينتقل من احدى زاويتيه إلى
~~الاخرى، وإن كان يمشي بينهما في غيرهما لم يجز له الخروج: وإن قرب لانه
~~خروج من المسجد لغير حاجة (فصل) ms1202 وإذا خرج لما لابد منه فليس عليه أن يتعجل
~~في مشيه لكن يمشي على حسب عادته لان عليه مشقة في الزامه غير ذلك فليس له
~~الاقامة بعد قضاء حاجته لاكل ولا لغيره، وقال ابن حامد يجوز أن يأكل اليسير
~~في بيته كاللقمة والثنتين ولا يأكل جميع أكله، وقال القاضي: يتوجه أن له
~~الاكل
# في بيته والخروج إليه ابتداء لان الاكل في المسجد دناءة وقد يخفي جنس
~~قوته عن الناس، وقد يكون في المسجد غيره فيستحي منه أن يأكل دونه وإن أطعمه
~~لم يكفهما PageV03P134 ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان لايدخل البيت
~~إلا لحاجة الانسان وهذا كناية عن الحدث، ولانه خروج لما له منه بد، ولبث في
~~غير معتكفه لما له منه بد فأبطل الاعتكاف كمحادثة أهله وما ذكره القاضي ليس
~~بعذر يبيح الخروج ولا الاقامة، ولو ساغ ذلك لساغ الخروج للنوم وأشباهه
~~(فصل) وإن خرج لحاجة الانسان وبقرب المسجد سقاية أقرب من منزله لا يحتشم من
~~دخولها ويمكنه التنظف فيها لم يكن له المضي إلى منزله لان له من ذلك بدا،
~~وإن كان يحتشم من دخولها أو فيه نقيصة عليه أو مخالفة لعادته أو لا يمكنه
~~التنظف فيها فله المضي إلى منزله لما عليه من المشقة في ترك المروءة، وكذلك
~~إن كان له منزلان أحدهما أقرب من الآخر يمكنه الوضوء في الاقرب بلا ضرر
~~فليس له قصد الابعد، وإن بذل له صديقه أو غيره الوضوء في منزله القريب لم
~~يلزمه لما عليه من المشقة بترك المروءة والاحتشام من صاحبه، قال المروذي
~~سألت أبا عبد الله عن الاعتكاف في المسجد الكبير أعجب اليك أو مسجد الحي؟
~~قال: المسجد الكبير وأرخص لي أن أعتكف في غيره، قلت فأين ترى أن أعتكف في
~~هذا الجانب، أو في ذلك الجانب؟ قال في ذاك الجانب هو أصلح من أجل السقاية،
~~قلت فمن أعتكف في هذا الجانب ترى أن يخرج إلى الشط يتهيأ؟ قال إذا كان له
~~حاجة لابد له من ذلك قلت يتوضأ ms1203 الرجل في المسجد؟ قال لا يعجبني أن يتوضأ في
~~المسجد (فصل) وإذا احتيج إليه في النفير إذا عم أو حضر عدو يخافون كلبه
~~واحتيج إلى خروج PageV03P135 المعتكف لزمه الخروج لانه واجب متعين فكان
~~عليه الخروج إليه كالخروج إلى الجمعة، وكذلك الشهادة الواجبة عليه لما
~~ذكرنا، وإن وقعت فتنة خاف منها على نفسه إذا قام في المسجد أو على ماله، أو
~~خاف نهبا أو حريقا فله ترك الاعتكاف والخروج لان هذا مما أباح الله تعالى
~~لاجله ترك الواجب بأصل الشرع وهو الجمعة فأولى أن يباح لاجله ترك ما أوجبه
~~على نفسه، وكذلك إن تعذر عليه المقام في المسجد
# لمرض لا يمكنه المقام معه كالقيام المتدارك أو سلس البول، أو الاغماء، أو
~~لا يمكنه المقام إلا بمشقة شديدة مثل أن يحتاج إلى خدمة وفراش فله الخروج،
~~وإن كان المرض خفيفا كالصداع، ووجع الضرس ونحوه فليس له الخروج، فان خرج
~~بطل اعتكافه لانه خروج لما له منه بد (فصل) وإن حاضت المعتكفة أو نفست وجب
~~عليها الخروج من المسجد بغير خلاف لانه حدث يمنع اللبث في المسجد، وعن
~~عائشة رضي الله عنها عن النبي صلى الله عليه وسلم " لا أحل المسجد لحائض
~~ولا جنب " رواه أبو داود، والنفاس في معنى الحيض فثبت فيه حكمه، قال الخرقي
~~تخرج من المسجد وتضرب خباء في الرحبة هذا إن كان للمسجد رحبة فان لم يكن
~~رجعت إلى بيتها، فإذا طهرت عادت فأتمت اعتكافها وقضت ما فاتها ولا كفارة
~~عليها لانه خروج معتاد أشبه الخروج للجمعة، وإن كان للمسجد رحبة خارجة من
~~المسجد يمكن ضرب خبائها فيه ضربت خباءها فيه مدة حيضها وهو قول أبي قلابة،
~~وقال النخعي تضرب فسطاطها في دارها، فإذا طهرت قضت تلك الايام، وإن دخلت
~~بيتا أو سقفا استأنفت، وقال الزهري وعمرو بن دينار وربيعة ومالك ترجع إلى
~~منزلها لانه وجب عليها الخروج من المسجد فلم تلزمها الاقامة في رحبته
~~كالخارجة لعدة أو خوف فتنة ووجه قول الخرقي ماروى المقدام بن شريح عن عائشة ms1204
~~رضي الله عنها قالت: كن معتكفات إذا حضن أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~باخراجهن من المسجد وأن يشربن الاخبية في رحبة المسجد.
# رواه أبو حفص باسناده وفارق المعتدة فان خروجها لتعتد في بيتها وتقيم فيه
~~ولا يحصل ذلك مع الكون في الرحبة، وكذلك الخائفة من الفتنة خروجها لتسلم
~~منها فلا تقيم في موضع لا تحصل السلامة بالاقامة فيه، قال والظاهر أن
~~أقامتها في الرحبة مستحبة وليس بواجب، وإن لم تقم في الرحبة رجعت إلى
~~منزلها أو غيره ولا شئ عليها إلا القضاء لايام حيضها لا نعلم فيه خلافا إلا
~~قول ابراهيم وهو تحكم لا دليل عليه (فصل) فأما الاستحاضة فلا تمنع الاعتكاف
~~لكونها لا تمنع الصلاة، وقد قالت عائشة رضي PageV03P136 الله عنها اعتكفت
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم امرأة من أزواجه مستحاضة فكانت ترى الحمرة
~~والصفرة وربما وضعت الطست تحتها وهي تصلي.
# أخرجه البخاري ويجب عليها أن تتحفظ وتتلجم لئلا
# تلوث المسجد فان لم يكن صيانته منها خرجت من المسجد لانه عذر وخروج لحفظ
~~المسجد من نجاستها أشبه الخروج لقضاء الحاجة (فصل) والمتوفى عنها يجب عليها
~~أن تخرج لقضاء العدة، وبهذا قال الشافعي وقال ربيعة ومالك وابن المنذر تمضي
~~في اعتكافها حتى تفرغ منه ثم ترجع إلى بيت زوجها فتعتد فيه لان الاعتكاف
~~المنذور واجب والاعتداد في البيت واجب فقد تعارض واجبان فيقدم أسبقهما ولنا
~~أن الاعتداد في بيت زوجها واجب فلزمها الخروج إليه كالجمعة في حق الرجل
~~ودليلهم ينتقض بالخروج إلى الجمعة وسائر الواجبات (مسألة) (ولا يعود مريضا
~~ولا يشهد جنازة إلا أن يشترطه فيجوز وعنه له ذلك من غير شرط) اختلفت
~~الرواية عن الامام احمد في الخروج لعيادة المريض وشهود الجنازة مع عدم
~~الشرط فروي عنه ليس له فعله ذكره الخرقي وهو قول عطاء وعروة ومجاهد والزهري
~~ومالك والشافعي وأصحاب الرأي، وعنه أن له عيادة المريض وشهود الجنازة ثم
~~يعود إلى معتكفه، نقلها عنه الاثرم ومحمد ابن الحكم وهو قول علي، وبه قال
~~سعيد ms1205 بن جبير والنخعي والحسن لما روى عاصم بن ضمرة عن علي قال: إذا اعتكف
~~الرجل فليشهد الجمعة، وليعد المريض، وليحضر الجنازة، وليأت أهله وليأمرهم
~~بالحاجة وهو قائم، رواه الامام أحمد والاثرم، قال أحمد عاصم بن ضمرة عندي
~~حجة ووجه الاولى ماروي عن عائشة رضي الله عنها قالت: كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا اعتكف لا يدخل البيت إلا لحاجة PageV03P137 الانسان.
# متفق عليه وعنها أنها قالت: السنة على المعتكف أن لا يعود مريضا! ولا
~~يشهد جنازة، ولا يمس امرأة ولا يباشرها ولا يخرج لحاجة إلا لما لابد منه،
~~عنها قالت: كان النبي صلى الله عليه وسلم يمر بالمريض وهو معتكف فيمر كما
~~هو ولا يعرج يسأل عنه.
# رواهما أبو داود، ولان هذا ليس بواجب فلا يجوز ترك الاعتكاف الواجب له
~~كالمشي في حاجة أخيه ليقضيها فان تعينت عليه صلاة الجنازة فأمكنه فعلها في
~~المسجد لم يجز الخروج إليها، وإن لم يمكنه ذلك فله الخروج إليها، وإن تعين
~~عليه دفن الميت أو تغسيله فله الخروج لان هذا واجب متعين فيقدم على
~~الاعتكاف كصلاة الجمعة
# (فصل) فاما ان كان تطوعا فاحب الخروج منه لعيادة مريض أو شهود جنازة جاز
~~لان كل واحد منهما تطوع فلا يتحتم واحد منهما لكن الافضل المقام على
~~اعتكافه لان النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن يعرج على المريض ولم يكن
~~الاعتكاف واجبا عليه (فصل) فان شرط فعل ذلك في الاعتكاف فله فعله اوجبا كان
~~الاعتكاف أو تطوعا وكذلك ما كان قربة كزيارة أهله أو رجل صالح أو عالم
~~وكذلك ماكان مباحا مما يحتاج إليه كالعشاء في منزله والمبيت فيه فله فعله
~~قال الاثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن المعتكف يشترط ان يأكل في أهله قال
~~فان اشترط فنعم قلت له فيبيت في اهله؟ قال إذا كان تطوعا جاز وممن أجاز أن
~~يشترط العشاء في أهله الحسن والعلاء PageV03P138 ابن زياد والنخعي وقتادة
~~ومنع منه أبو مجاز ومالك والاوزاعي قال مالك لا يكون في الاعتكاف شرط ms1206 ولنا
~~أنه يجب بعقده فكان الشرط إليه فيه كالوقف ولان الاعتكاف لا يختص بقدر وإذا
~~شرط الخروج فكأنه نذر القدر الذي أقامه وان قال متى مرضت أو عرض لي عارض
~~خرجت جاز شرطه (فصل) وان شرط الوطئ في اعتكافه أو الفرجة أو النزهة أو
~~البيع للتجارة أو التكسب بالصناعة في المسجد لم يجز لان هذا ينافي الاعتكاف
~~أشبه إذا شرط ترك الاقامة في المسجد ولان الله تعالى قال (ولا تباشروهن
~~وأنتم عاكفون في المساجد) فاشتراط ذلك كاشتراط المعصية والصناعة في المسجد
~~منهي عنها في غير الاعتكاف ففي الاعتكاف أولى وسائر ما ذكرنا يشبه ذلك ولا
~~حاجة إليه وإن احتاج إليه فلا يعتكف لان ترك الاعتكاف أولى من فعل المنهي
~~عنه قال أبو طالب سألت أحمد عن المعتكف يعمل عمله من الخياط وغيره قال ما
~~يعجبني أن يعمل قلت ان كان يحتاج قال إن كان يحتاج لا يعتكف (فصل) وللمعتكف
~~صعود سطح المسجد لانه من جملته ولهذا يمنع الجنب من اللبث فيه وهذا قول
~~PageV03P139 أبي حنيفة ومالك والشافعي لا نعلم فيه مخالفا ويجوز أن يبيت
~~فيه
# (فصل) ورحبة المسجد ليست منه في ظاهر كلام الخرقي هذا ليس للمعتكف الخروج
~~إليها وعن أحمد ما يدل على هذا وروى المروذي أن المعتكف يخرج إلى رحبة
~~المسجد هي من المسجد وجمع القاضي بين الروايتين فقال ان كان عليها حائط
~~وباب فهي كالمسجد لانها معه وتابعه له وان لم تكن محوطة لم يثبت لها حكم
~~المسجد فان خرج إلى منارة خارج المسجد فسد اعتكافه قال أبو الخطاب ويحتمل
~~أن لا يبطل لان منارة المسجد كالمتصلة به (مسألة) (وله السؤال عن المريض في
~~طريقه ما لم يعرج لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعله) وروت عائشة رضي
~~الله عنها قالت: ان كنت لادخل البيت للحاجة والمريض فيه فما أسأل عنه الا
~~وأنا مارة متفق عليه وليس له الوقوف لان فيه ترك الاعتكاف وله الدخول إلى
~~مسجد يتم اعتكافه فيه لانه محل للاعتكاف والمكان لا يتعين ms1207 للاعتكاف بنذره
~~وتعيينه فمع عدم ذلك أولى وقد ذكرنا تفصيل ذلك (مسألة) (فان خرج لما لا بد
~~منه خروجا معتادا لحاجة الانسان فلا شئ عليه لانه لابد له منه) فلو بطل
~~اعتكافه بخروجه إليه لم يصح لاحد الاعتكاف وقد كان النبي صلى الله عليه
~~وسلم يخرج لحاجته وهو معتكف وكذلك خروج المرأة لحيضها لانها خرجت باذن
~~الشرع ولا يجب عليها كفارة لانه خروج لعذر معتاد أشبه الخروج لقضاء الحاجة
~~وحكم النفاس حكم الحيض لانه في معناه (مسألة) (وان خرج لغير المعتاد في
~~المتتابع وتطاول خير بين استئنافه واتمامه مع كفارة يمين وان فعله في معين
~~قضى وفي الكفارة وجهان) إذا خرج المعتكف لغير المعتاد كالخروج إلى النفير
~~المتعين والشهادة الواجبة والخوف من الفتنة والمرض وعدة الوفاة ونحو ذلك
~~ولم يتطاول فهو على اعتكافه لانه خروج يسير مباح أو واجب فلم يبطل به
~~الاعتكاف كحاجة الانسان وان تطاول ثم زال عذره وكان الاعتكاف تطوعا فهو
~~مخير ان شاء رجع إلى معتكفه وان شاء لم يرجع لانه لا يلزم بالشروع وان كان
~~واجبا رجع إلى معتكفة فبنى على ما مضى من اعتكافه ثم لا يخلو من ثلاثة
~~أحوال (أحدها) أن يكون نذر اعتكافا في أيام غير متتابعة ولا معينة فهذا
~~يلزمه أن يتم ما بقي عليه لكن يبتدئ اليوم الذي خرج فيه من أوله ليكون
~~متتابعا PageV03P140 ولا كفارة عليه لانه أتى بالمنذور على وجهه فلم تلزمه
~~كفارة كما لو لم يخرج (الثاني) أن يكون معينا كشهر رمضان فعليه قضاء ما ترك
~~وكفارة يمين لتركه النذر في وقته وفيه وجه آخر لا كفارة عليه وقد روي ذلك
~~عن احمد (الثالث) نذر أياما متتابعة فهو مخير بين البناء والقضاء مع
~~التكفير وبين الاستئناف ولا كفارة عليه لانه أتى بالمنذور على وجهه فلم
~~تلزمه كفارة كما لو أتى به من غير أن يسبقه الاعتكاف الذي خرج منه وذكر
~~الخرقي مثل هذا قال من نذر أن يصوم شهرا متتابعا فلم يسمه فمرض في بعضه
~~فإذا عوفي ms1208 بنى على ما مضى من صيامه وقضى ما تركه وكفر كفارة يمين وان أحب
~~أتى بشهر متتابع ولا كفارة عليه.
# وقال أبو الخطاب فيمن ترك الصيام المنذور لعذر فعن احمد فيه رواية أخرى
~~لا كفارة عليه وهو قول مالك والشافعي وأبي عبيد لان المنذور كالمشروع
~~ابتداء ولو أفطر في رمضان لعذر لم يلزمه شئ فكذلك المنذور وقال القاضي ان
~~خرج لواجب كجهاد تعين أو شهادة واجبة أو عدة الوفاة فلا كفارة عليه لانه
~~خروج واجب لحق الله تعالى فلم يجب فيه شئ كالمرأة تخرج لحيضها ونفاسها
~~فيقتضي قوله ان الخروج إذا لم يكن واجبا بل كان مباحا كخروج من خوف الفتنة
~~ونحوه يوجب الكفارة لانه خرج لحاجة نفسه خروجا غير معتاد وظاهر كلام الخرقي
~~وجوب الكفارة لان النذر كاليمين ومن حلف على فعل شئ فحنث لزمته الكفارة
~~سواء كان لعذر أو لغيره وسواء كانت المخالفة واجبة أو لم يكن وفارق صوم
~~رمضان من حيث إن الفطر لا يوجب كفارة سواء كان لعذر أو لغيره وفارق الحيض
~~فانه يتكرر ويظن وجوده في زمن النذر فيصير كالخروج لحاجة الانسان (مسألة)
~~(وان خرج لما له منه بد في المتتابع لزمه استئنافه وان فعله في معين فعليه
~~الكفارة وفي الاستئناف وجهان) إذا خرج لما له منه بد عامدا بطل اعتكافه الا
~~أن يشترطه على ما ذكرناه.
# وان خرج ناسيا فقال القاضي لا يفسد اعتكافه لانه فعل المنهي عنه ناسيا
~~فلم تفسد العبادة كالاكل في الصوم وقال ابن عقيل يفسد لانه ترك الاعتكاف
~~وهو لزوم المسجد والترك يستوي عمده وسهوه كترك النية في الصوم فان أخرج بعض
~~جسده لم يفسد اعتكافه وان كان عمدا لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يخرج
# رأسه من المسجد وهو معتكف إلى عائشة فتغسله وهي حائض متفق عليه (فصل)
~~ويبطل اعتكافه بالخروج وان قل وبه قال أبو حنيفة ومالك والشافعي وقال أبو
~~يوسف ومحمد لا يبطل حتى يكون أكثر من نصف يوم لان اليسير معفوعنه لان صفية
~~أتت النبي ms1209 صلى الله عليه وسلم تزوره في معتكفه فلما خرجت لتنقلب خرج معها
~~ليقلبها (1) ولان اليسير معفو عنه بدليل مالو تأنى في مشيه ولنا أنه خروج
~~من معتكفه لغير حاجة فأبطله كما لو أقام أكثر من نصف يوم وأما خروج النبي
~~صلى الله عليه وسلم فيحتمل أنه لم يكن له منه بد لانه كان ليلا فلم يأمن
~~عليها ويحتمل أنه فعل ذلك لكو PageV03P141 اعتكافه تطوعا له ترك جميعه فكان
~~له ترك بعضه ولذلك تركه لما أراد نساؤه الاعتكاف معه وأما المشي فيختلف فيه
~~طباع الناس وعليه في تغيير مشيه مشقة ولا كذلك هاهنا فانه لا حاجة به إلى
~~الخروج إذا ثبت ذلك فانه ان فعله في متتابع لزمه الاستئناف لانه امكنه
~~الاتيان بالمنذور على صفته أشبه حالة الابتداء وان فعله في معين لزمه
~~الكفارة لتركه النذر لغير عذر وفي الاستئناف وجهان (أحدهما) يلزمه
~~كالمتتابع ولانه كان يلزمه التتابع مع التعين فان تعذر التعين لزمه التتابع
~~لامكانه ومن ضرورته الاستئناف (والوجه الثاني) لا يلزمه الاستئناف لان ما
~~مضى منه قد أدى العبادة فيه أداء صحيحا فلم تبطل بتركها في غيره كما لو
~~أفطر في أثناء شهر رمضان ولان التتابع هاهنا حصل ضرورة التعيين مصرح به
~~فإذا لم يكن بد من الاخلال باحدهما ففيما حصل ضرورة أولى ولان وجوب التتابع
~~من حيث الوقت لامن حيث النذر فالخروج في بعضه لا يبطل ما مضى منه كصوم
~~رمضان إذا أفطر لغير عذر فعلى هذا يقضي ما أفسد فيه حسب ويكفر على كلا
~~الوجهين لاصل الوجهين فيمن نذر صوما معينا فأفطرفي بعضه فان فيه روايتين
~~كالوجهين اللذين ذكرناهما وكذلك الحكم في كل من أفسد اعتكافه بجماع أو غيره
~~فان كان الاعتكاف تطوعا فلا قضاء عليه لان التطوع لا يلزم بالشروع فيه في
~~غير الحج والعمرة وقد ذكرنا ذلك (فصل) فان نذر اعتكاف أيام متتابعة بصوم
~~فأفطر يوما فسد تتابعه ووجب الاستئناف لاخلاله
# بالاتيان بما نذره على صفته والله أعلم (مسألة) (وان وطئ المعتكف في
~~الفرج فسد ms1210 اعتكافه ولا كفارة عليه الا لترك نذره وقال أبو بكر عليه كفارة
~~يمين وقال القاضي عليه كفارة الظهار) الوطئ في الاعتكاف محرم بالاجماع
~~والاصل فيه قول الله تعالى (ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد تلك حدود
~~الله فلا تقربوها) فان وطئ في الفرج متعمدا أفسد اعتكافه باجماع أهل العلم
~~حكاه ابن المنذر ولان الوطئ إذا حرم في العبادة أفسدها كالحج والصوم وان
~~كان ناسيا أفسده أيضا وهذا قول أبي حنيفة ومالك وقال الشافعي لا يفسد لانها
~~مباشرة لا تفسد الصوم فلا تفسد الاعتكاف PageV03P142 كالمباشرة فيما دون
~~الفرج ولنا أن ما حرم في الاعتكاف استوى عمده وسهوه في إفساده كالخروج من
~~المسجد ولا نعلم أنها لا تفسد الصوم ولان المباشرة دون الفرج لا تفسد
~~الاعتكاف الا إذا اقترن بها الانزال إذا ثبت هذا فلا تجب الكفارة بالوطئ في
~~ظاهر المذهب وهو ظاهر كلام الخرقي وقول عطاء والنخعي وأهل المدينة ومالك
~~وأهل العراق والثوري وأهل الشام والاوزاعي ونقل حنبل عن الامام أحمد أن
~~عليه كفارة وهو قول الحسن والزهري واختيار القاضي لانها عبادة يفسدها الوطئ
~~بعينه فوجبت الكفارة بالوطئ فيها كالحج وصوم رمضان ولنا أنها عبادة لا تجب
~~بأصل الشرع فلم تجب بافسادها كفارة كالنوافل، ولانها عبادة لا يدخل المال
~~في جبرانها فلم تجب الكفارة بافسادها كالصلاة، ولان وجوب الكفارة انما يثبت
~~بالشرع ولم يرد الشرع بايجابها فيبقى على الاصل، وما ذكروه ينتقض بالصلاة
~~وبالصوم في غير رمضان والقياس على الحج لا يصح لانه مباين لسائر العبادات،
~~ولهذا يمضي في فاسده ويلزم بالشروع فيه، ويجب بالوطئ فيه بدنة بخلاف غيره،
~~ولانه لو وجبت الكفارة ههنا بالقياس عليه لزم أن تكون بدنة لان الحكم في
~~الفرع يثبت على صفة الحكم في الاصل إذ كان القياس انما هو توسعة مجرى الحكم
~~فيصير النص الوارد في الاصل واردا في الفرع فيثبت فيه الحكم الثابت في
~~الاصل بعينه، وأما القياس على الصوم فهو دال على PageV03P143 نفي الكفارة
~~لان الصوم كله لا يجب بالوطئ فيه كفارة سوى ms1211 رمضان، والاعتكاف أشبه بغير
~~رمضان لانه نافلة لا يجب إلا بالنذر ثم لا يصح قياسه على رمضان أيضا لان
~~الوطئ فيه انما أوجب الكفارة لحرمة رمضان، ولذلك تجب على كل من لزمه
~~الامساك وإن لم يفسد به صوما واختلف موجبو الكفارة فيها، فقال القاضي تجب
~~كفارة الظهار وهو قول الحسن والزهري، وظاهر كلام أحمد في رواية حنبل قال
~~أبو عبد الله إذا كان نهارا وجبت عليه الكفارة، قال الشيخ رحمه الله:
~~ويحتمل أن أبا عبد الله انما أوجب عليه الكفارة إذا فعل ذلك في رمضان لانه
~~اعتبر ذلك في النهار لاجل الصوم، ولو كان بمجرد الاعتكاف لما اختص الوجوب
~~بالنهار كما لم يختص الفساد به وحكي عن أبي بكر أن عليه كفارة يمين (قال
~~شيخنا) ولم أر هذا عن أبي بكر في كتاب الشافي ولعل أبا بكر انما أوجب عليه
~~الكفارة في موضع تضمن لافساد الاخلال بالنذر فوجب لتركه نذره وهي كفارة
~~يمين، وأما في غير ذلك فلا لان الكفارة انما تجب بنص أو اجماع أو قياس،
~~وليس ههنا نص ولا اجماع ولا قياس فان نظير الاعتكاف الصوم، ولا تجب بافساده
~~كفارة إذا كان تطوعا ولا منذورا ما لم يتضمن الاخلال بنذره فتجب به كفارة
~~يمين كذلك ههنا، فأما إن كان منذورا فأفسده بالوطئ فالحكم فيه كالحكم فيما
~~إذا أفسده بالخروج لما له منه بد لانه في معناه، وقد ذكرنا ما فيه التفصيل
~~(مسألة) (وإن باشر فيما دون الفرج فأنزل فسد اعتكافه وإلا فلا) إذا كانت
~~المباشرة دون الفرج لغير شهوة فلا بأس بها مثل أن تغسل رأسه أو تفليه لما
~~ذكرنا PageV03P144 من حديث عائشة، وإن كانت لشهوة فهي محرمة لقوله تعالى
~~(ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد) ولقول عائشة رضي الله عنها: السنة
~~للمعتكف أن لا يعود مريضا، ولا يشهد جنازة، ولا يمس أمرأة ولا يباشرها،
~~رواه أبو داود، ولانه لا يأمن افضاءها إلى افساد الاعتكاف وما أفضى إلى
~~الحرام حرام، فان فعل فأنزل فسد اعتكافه وإن لم ينزل ms1212 لم يفسد، وبهذا قال
~~أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه، وقال في الآخر يفسد في الحالين وهو قول
~~مالك لانها مباشرة محرمة فأفسدت
# الاعتكاف كما لو أنزل ولنا أنها مباشرة لا يفسد صوما ولا حجا فلم تفسد
~~الاعتكاف كالمباشرة لغير شهوة وفارق التي أنزل بها لانها تفسد الصوم ولا
~~كفارة عليه إلا على رواية حنبل (فصل) وإن ارتد فسد اعتكافه لقول الله تعالى
~~(لئن أشركت ليحبطن عملك) ولانه خرج PageV03P145 بالردة عن كونه من أهل
~~الاعتكاف، وإن شرب ما أسكره فسد اعتكافه بخروجه عن كونه من أهل PageV03P146
~~المسجد، ومتى أفسد اعتكافه فلا كفارة عليه إلا أن يكون واجبا وقد ذكرناه
~~(مسألة) (ويستحب للمعتكف التشاغل بفعل القربة واجتناب ما لا يعنيه) يستحب
~~للمعتكف التشاغل بالصلاة وقراءة القرآن وذكر الله تعالى ونحو ذلك من
~~الطاعات المحضة ويجتنب مالا يعنيه من الاقوال والافعال لان من كثر كلامه
~~كثر سقطه، وفي الحديث " من حسن اسلام المرء تركه مالا يعنيه " ويجتنب
~~الجدال والمراء والسباب والفحش فان ذلك مكروه في غير الاعتكاف ففيه أولى
~~ولا يبطل الاعتكاف بشئ من ذلك لانه لما لم يبطل بمباح الكلام لم يبطل
~~بمحظوراته وعكسه الوطئ ولا بأس بالكلام بمحادثته ومحادثة غيره فان صفية زوج
~~النبي صلى الله عليه وسلم قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم معتكفا
~~فأتيته لازوره ليلا فحدثته ثم قمت فانقلبت فقام معي ليقلبني (1) وكان
~~مسكنها في دار أسامة بن زيد فمر رجلان من الانصار فلما رأيا النبي صلى الله
~~عليه وسلم أسرعا فقال النبي صلى الله عليه وسلم " على رسلكهما انها صفية
~~بنت حيي " فقالا سبحان الله يارسول الله قال " ان الشيطان يجري من ابن آدم
~~مجرى الدم واني خشيت أن يقذف في قلوبكما شرا " أو قال " شيئا " متفق عليه
~~وقال علي رضي الله عنه أيما رجل معتكف فلا يساب ولا يرفث في الحديث ويأمر
~~أهله بالحاجة أي وهو يمشي ولا يجلس عندهم رواه الامام أحمد (فصل) ويجتنب
~~المعتكف البيع والشراء الا مالا بد له منه ms1213 قال حنبل سمعت أبا عبد الله يقول
~~المعتكف لا يبيع ولا يشتري الا مالا بد له منه طعام أو نحو ذلك فأما
~~التجارة والاخذ والعطاء فلا يجوز
# وقال الشافعي لا بأس أن يبيع ويشتري ويخيط ويتحدث ما لم يكن مأثما
~~PageV03P147 ولنا ماروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن البيع والشراء في المسجد رواه الترمذي وقال حديث حسن ورأى
~~عمر ان القصير رجلا يبيع في المسجد فقال يا هذا ان هذا سوق الآخرة فان أردت
~~البيع فاخرج إلى سوق الدنيا وإذا منع من البيع والشراء في غير حال الاعتكاف
~~ففيه أولى فأما الصنعة فظاهر كلام الخرقي أنه لا يجوز منها ما يتكسب به
~~ولانه بمنزلة البيع والشراء ويجوز ما يعمله لنفسه كخياطة قميصه ونحوه وقد
~~روى المروذي قال سألت ابا عبد الله عن المعتكف ترى له أن يخيط قال لا ينبغي
~~له أن يعتكف إذا كان يريد أن يفعل، وقال القاضي لا تجوز الخياطة في المسجد
~~سواء كان محتاجا إليها أو لم يكن لان ذلك معيشة وتشغل عن الاعتكاف فأشبه
~~البيع والشراء فيه قال شيخنا: والاولى أن يباح له ما يحتاج إليه من ذلك إذا
~~كان يسيرا مثل ان ينشق قميصه فيخيطه أو ينحل شئ يحتاج إلى ربطه فيربطه لان
~~هذا يسير تدعو الحاجة إليه فجرى مجرى لبس قميصه وعمامته PageV03P148 (فصل)
~~وليس الصمت من شريعة الاسلام وظاهر الاخبار تحريمه، قال قيس بن مسلم دخل
~~أبو بكر رضي الله عنه على امرأة من أحمس يقال لها زينب فرآها لا تتكلم فقال
~~مالها لا تتكلم؟ قالوا حجب مصمتة، فقال لها تكلمي هذا لا يحل هذا من عمل
~~الجاهلية فتكلمت.
# رواه البخاري، وروى أبو داود باسناده عن علي رضي الله عنه قال: حفظت عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا صمات يوم إلى الليل " وروي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن صوم الصمت، فان نذر ذلك لم يلزمه
~~الوفاء ms1214 به، وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر ولا نعلم فيه مخالفا
~~لما روى ابن عباس قال: بينا النبي صلى الله عليه وسلم يخطب إذ هو برجل قائم
~~فسأل عنه فقالوا أبو إسرائيل نذر أن يقوم في الشمس، ولا يقعد، ولا
~~PageV03P149 يستظل، ولا يتكلم ويصوم، فقال النبي صلى الله عليه وسلم " مره
~~فليتكلم، وليستظل وليقعد وليتم صيامه "
# رواه البخاري، ولانه نذر فعل منهي عنه فلم يلزمه كنذر المباشرة في
~~المسجد، وإن أراد فعله لم يكن له ذلك سواء نذره أو لم ينذره، وقال أبو ثور
~~وابن المنذر له فعله إذا كان أسلم ولنا النهي عنه وظاهره التحريم والامر
~~بالكلام ومقتضاه الوجوب، وقول أبي بكر الصديق رضي الله عنه إن هذا لا يحل،
~~هذا من عمل الجاهلية، وهذا صريح لم يخالفه أحد من الصحابة فيما علمناه
~~واتباع ذلك أولى (فصل) ولا يجوز أن يجعل القرآن بدلا من الكلام لانه
~~استعمال له في غير ما هو له أشبه استعمال المصحف في التوسد ونحوه وقد جاء "
~~لا تناظروا بكتاب الله " قيل معناه لا تتكلم به عند الشئ تراه كأن ترى رجلا
~~قد جاء في وقته فيقول (وجئت على قدر يا موسى) ونحوه ذكر أبو عبيد نحو هذا
~~المعنى (مسألة) (ولا يستحب له اقراء القرآن والعلم والمناظرة فيه إلا عند
~~الخطاب إذا قصد به الطاعة) أكثر أصحابنا لا يستحبون للمعتكف اقراء القرآن
~~وتدريس العلم ومناظرة الفقهاء ومجالستهم وكتابة الحديث ونحو ذلك مما يتعدى
~~نفعه وهو ظاهر كلام أحمد وقال أبو الحسن الآمدي في استحباب ذلك روايتان.
# واختار أبو الخطاب أنه مستحب إذا قصد به طاعة الله تعالى لا المباهاة
~~وهذا مذهب الشافعي لان ذلك أفضل العبادات ونفعه يتعدى فكان أولى من تركه
~~كالصلاة واحتج أصحابنا بأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يعتكف فلم ينقل
~~عنه الاشتغال بغير العبادات المختصة به، ولان الاعتكاف عبادة من شرطها
~~المسجد فلم يستحب فيها ذلك كالطواف وما ذكروه يبطل بعيادة المرضى وشهود
~~الجنازة فعلى هذا القول فعله لهذه ms1215 الافعال أفضل من الاعتكاف قال المروذي
~~قلت لابي عبد الله ان رجلا يقرئ في المسجد وهو يريد أن يعتكف ولعله أن يختم
~~في كل يوم فقال إذا فعل هذا كان لنفسه وإذا قعد في المسجد كان له ولغيره
~~يقرئ أحب الي وسئل أيما أحب اليك الاعتكاف أو الخروج إلى عبادان فقال ليس
~~يعدل الجهاد عندي شئ يعني أن الخروج إلى عبادان أفضل من الاعتكاف
~~PageV03P150 (فصل) ولا بأس أن يتزوج المعتكف ويشهد النكاح في المسجد لانه
~~عبادة لا تحرم الطيب فلا تحرم النكاح كالصوم ولان النكاح طاعة وحضوره قربة
~~ومدته لا تتطاول فلم يكره كتشميت العاطس ورد السلام
# (فصل) ولا بأس أن يتنظف بأنواع التنظف لان النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يرجل رأسه وهو معتكف وله أن يتطيب ويلبس الرفيع من الثياب وليس ذلك بمستحب
~~قال الامام احمد لا يعجبني أن يتطيب وذلك لان الاعتكاف عبادة تختص مكانا
~~فكان ترك الطيب فيها مشروعا كالحج وليس ذلك بمحرم لانه لا يحرم اللباس ولا
~~النكاح أشبه الصوم (فصل) ولا بأس أن يأكل المعتكف في المسجد ويضع سفرة يسقط
~~عليها ما يقع منه كيلا يتلوث المسجد ويغسل يده في الطست ليفرغ خارج المسجد
~~ولا يجوز أن يخرج ليغسل يده لان من ذلك بدا وهل يكره تجديد الطهارة في
~~المسجد؟ فيه روايتان (إحداهما) لا يكره لان أبا العالية قال حدثني من كان
~~يخدم رسول الله صلى الله عليه وسلم قال اما ما حفظت لكم منه أنه كان يتوضأ
~~في المسجد وعن ابن عمر أنه كان يتوضأ في المسجد الحرام على عهد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم الرجال والنساء وعن ابن سيرين قال كان أبو بكر وعمر
~~والخلفاء رضي الله عنهم يتوضئون في المسجد وروي ذلك عن ابن عمر وابن عباس
~~وعطاء وطاوس وابن جريج (والثانية) يكره لانه لا يسلم من أن يبصق في المسجد
~~أو يتمخط والبصاق في المسجد خطيئة ولانه PageV03P151 يبل من المسجد مكانا
~~يمنع المصلين من الصلاة فيه وان خرج من ms1216 المسجد للوضوء وكان تجديدا بطل لانه
~~خروج لما له منه بد وان كان وضوأ عن حدث لم يبطل لان الحاجة داعية إليه
~~سواء كان في وقت الصلاة أو قبلها لانه لا بد من الوضوء للحدث وانما يتقدم
~~عن وقت الحاجة إليه لمصلحة وهو كونه على وضوء ربما يحتاج إلى صلاة النافلة
~~(فصل) إذا أراد أن يبول في المسجد في طست لم يبح له ذلك لان المساجد لم تبن
~~لهذا وهو PageV03P152 مما يقبح ويفحش ويستخف به فوجب صيانة المسجد عنه كما
~~لو أراد أن يبول في أرضه لم يغسله، وإن PageV03P153 أراد الفصد والحجامة
~~فيه فكذلك ذكره القاضي لانه اراقة نجاسة في المسجد فأشبه البول فيه، وإن
~~PageV03P154 دعت إليه حاجة كبيرة خرج من المسجد ففعله، وإن استغنى له
~~الخروج إليه كالمرض الذي يمكن احتماله وقال PageV03P155 ابن عقيل يحتمل أن
~~يجوز الفصد في المسجد في طست بدليل أن المستحاضة يجوز لها الاعتكاف ويكون
~~PageV03P156 تحتها شئ يقع فيه الدم، قالت عائشة رضي الله عنها: اعتكفت مع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم امرأة من أزواجه PageV03P157 مستحاضة فكانت
~~ترى الحمرة والصفرة وربما وضعنا الطست تحتها وهي تصلي.
# رواه البخاري والاول أولى والفرق بينهما أن المستحاضة لا يمكنها التحرز
~~من ذلك إلا بترك الاعتكاف بخلاف الفصد والله أعلم PageV03P158 (كتاب
~~المناسك) (مسألة) (يجب الحج والعمرة في العمر مرة واحدة بخمسة شروط) الحج
~~في اللغة القصد وعن الخليل قال: الحج كثرة القصد إلى من تعظمه.
# قال الشاعر: واشهد من عوف حئولا كثيرة * يحجون سب الزبرقان المزعفرا أي
~~يقصدون، والسب العمامة، وفي الحج لغتان الحج والحج بفتح الحاء وكسرها،
~~والحج في الشرع اسم لافعال مخصوصة يأتي ذكرها إن شاء الله تعالى وهو أحد
~~أركان الاسلام الخمسة والدليل على وجوبه الكتاب والسنة والاجماع، أما
~~الكتاب فقوله تعالى (ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا * ومن
~~كفر فان الله غني عن العالمين) روي عن ابن عباس ومن كفر باعتقاده أنه غير
~~واجب، وقال الله تعالى (وأتموا الحج والعمرة لله) ms1217 وأما السنة فقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " بني الاسلام على خمس شهادة أن لا إله الا الله " وذكر
~~فيها الحج (فصل) وانما يجب مرة واحدة في العمر لما روى مسلم باسناده عن أبي
~~هريرة قال: خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " يا أيها الناس قد
~~فرض عليكم الحج فحجوا " فقال رجل أكل عام يارسول الله؟
# فسكت رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى قالها ثلاثا، فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " لو قلت نعم لوجبت ولما استطعتم " ثم قال " ذروني ما
~~تركتكم فانما هلك من كان قبلكم بكثرة سؤالهم واختلافهم على أنبيائهم وإذا
~~أمرتكم PageV03P159 فأتوا منه ما استطعتم، وإذا نهيتكم عن شئ فدعوه " في
~~أخبار سوى هذين كثيرة وأجمعت الامة على وجوب الحج على المستطيع في العمر
~~مرة واحدة (فصل) وتجب العمرة على من يجب عليه الحج في احدى الروايتين، يروى
~~ذلك عن عمر وابن عباس وزيد بن ثابت وابن عمر وسعيد بن المسيب وسعيد بن جبير
~~وعطاء وطاوس ومجاهد والحسن وابن سيرين والشعبي والثوري والشافعي في أحد
~~قوليه، والرواية الثانية ليست واجبة روى ذلك عن ابن مسعود وبه قال مالك
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن
~~العمرة أواجبة هي؟ قال " لا وان تعتمروا فهو أفضل " أخرجه الترمذي قال حديث
~~حسن صحيح وعن طلحة أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " الحج جهاد
~~والعمرة تطوع " رواه ابن ماجة ولانه نسك غير مؤقت فلم يكن واجبا كالطواف
~~المجرد ووجه الاولى قول الله تعالى (وأتموا الحج والعمرة لله) ومقتضى الامر
~~الوجوب ثم إنه عطفها على الحج والاصل التساوى بين المعطوف والمعطوف عليه
~~قال ابن عباس إنها لقرينة الحج في كتاب الله وعن الضبي بن معبد قال أتيت
~~عمر فقلت يا أمير المؤمنين إني أسلمت وإني وجدت الحج والعمرة مكتوبين علي
~~فأهللت بهما فقال عمر هديت لسنة نبيك صلى الله عليه وسلم رواه أبو داود
~~والنسائي وعن ابن ms1218 رزين أنه أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يارسول الله
~~ان أبي شيخ كبير ولا يستطيع الحج ولا العمرة ولا الظعن فقال " حج عن أبيك
~~واعتمر " رواه أبو داود والنسائي والترمذي وقال حديث حسن صحيح وذكره أحمد
~~ثم قال وحديث يرويه سعيد بن عبد الرحمن الجمحي عن عبد الله عن نافع عن ابن
~~عمر قال جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال أوصني قال " تقيم
~~الصلاة وتؤتي الزكاة وتحج وتعتمر " وروى الاثرم باسناده عن أبي بكر بن محمد
~~بن عمرو بن حزم عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى
~~أهل اليمن وكان في الكتاب " أن العمرة هي الحج الاصغر " ولانه قول من سمينا
~~من الصحابة لم نعلم لهم مخالفا الا ابن مسعود وقد اختلف عنه، وأما حديث
~~جابر فقال الترمذي قال الشافعي هو
# ضعيف لا تقوم به الحجة وليس في العمرة شئ ثابت بانها تطوع وقال ابن عبد
~~البر روى ذلك باسانيد لا تصح ولا تقوم بمثلها الحجة ثم نحلمه على المعهود
~~وهو العمرة التي قضوها حين احصروا في الحديبية أو على العمرة التي اعتمروها
~~مع حجتهم مع النبي صلى الله عليه وسلم فانها لم تكن واجبة على من اعتمر أو
~~على ما زاد على العمرة الواحدة وتفارق العمرة الطواف لان من شرطها الاحرام
~~بخلاف الطواف وليس على أهل مكة عمرة نص عليه أحمد وقال: كان أبن عباس يرى
~~العمرة واجبة ويقول: يا أهل مكة ليس عليكم عمرة وانما عمرتكم طوافكم
~~بالبيت، وبهذا قال عطاء وطاوس، قال عطاء ليس أحد من خلق الله إلا عليه حج
~~وعمرة واجبان لابد منهما لمن استطاع اليهما سبيلا إلا أهل مكة PageV03P160
~~فان عليهم حجة وليس عليهم عمرة من أجل طوافهم بالبيت ووجه ذلك أن ركن
~~العمرة ومعظمها الطواف بالبيت وهم يفعلونه فاجزأ عنهم، وحمل القاضي كلام
~~الامام أحمد على أنه لا عمرة عليهم مع الحجة لانه يتقدم منهم فعلها في غير
~~وقت الحج، قال الشيخ ms1219 رحمه الله والامر على ما قلناه (مسألة) (وانما يجب
~~الحج والعمرة بخمس شروط: الاسلام والعقل والبلوغ والحرية والاستطاعة) لا
~~نعلم في هذا كله خلافا، أما الصبي والمجنون فلانهما غير مكلفين لما روى علي
~~بن أبي طالب رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال " رفع
~~القلم عن ثلاثة: عن النائم حتى يستيقظ، وعن الصبي حتى يشب، وعن المعتوه حتى
~~يعقل " رواه أبو داود وابن ماجة والترمذي وقال حديث حسن وأما العبد فلا تجب
~~عليه لانها عبادة تطول مدتها وتتعلق بقطع مسافة ويشترط لها الاستطاعة
~~بالزاد والراحلة وتضيع حقوق السيد المتعلقة به فلم تجب عليه كالجهاد، وغير
~~المستطيع لا يجب عليه لان الله تعالى خص المستطيع بالايجاب عليه، وقال الله
~~تعالى (لا يكلف الله نفسا إلا وسعها) وأما الكافر فلانه ليس من أهل
~~العبادات (فصل) وهذه الشروط تنقسم ثلاثة أقسام (منها) ما هو شرط للوجوب
~~والصحة وهما الاسلام والعقل فلا يجب على كافر ولا مجنون، ولا يصح منهما
~~لكونهما ليسا من أهل العبادات، (ومنها) ما هو
# شرط للوجوب والاجزاء وهو البلوغ والحرية وليس شرطا للصحة فلو حج الصبي
~~والعبد صح حجهما PageV03P161 ولم يجزئهما عن حجة الاسلام إن بلغ الصبي أو
~~عتق العبد، قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم إلا من شذ عنهم ممن لا يعتد
~~بخلافه على أن الصبي إذا حج في حال صغره والعبد إذا حج في حال رقه ثم بلغ
~~الصبي وعتق العبد ان عليهما حجة الاسلام إذا وجدا إليها سبيلا، كذلك قال
~~ابن عباس وعطاء والحسن والنخعي والثوري ومالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي، قال الترمذي وقد أجمع أهل العلم عليه.
# وقال الامام أحمد رحمه الله عن محمد بن كعب القرظي قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " إني أريد أن أجدد في صدور المؤمنين عهدا أيما صبي حج به
~~أهله فمات أجزأت عنه، فان أدرك فعليه الحج " رواه سعيد في سننه والشافعي في
~~مسنده عن ابن عباس من قوله، ولان الحج عبادة بدنية ms1220 فعلها قبل وقت وجوبها
~~فلم يمنع ذلك وجوبها عليه في وقتها كما لو صلى قبل الوقت، أو كما لو صلى ثم
~~بلغ في الوقت (ومنها) ما هو شرط للوجوب وذلك الاستطاعة (مسألة) (إلا أن
~~يبلغ ويعتق في الحج قبل الخروج من عرفة وفي طوافها فيجزئهما) إذا بلغ الصبي
~~أو عتق العبد بعرفة أو قبلها غير محرمين فاحرما ووقفا بعرفة فاتما المناسك
~~أجزأهما عن حجة الاسلام بغير خلاف علمناه لانهما لم يفتهما شئ من أركان
~~الحج ولا فعلا منها شيئا قبل وجوبه، وإن كان البلوغ والعتق وهما محرمان
~~أجزأهما أيضا عن حجة الاسلام، كذلك قال ابن عباس وهو مذهب الشافعي واسحاق
~~وهو قول الحسن في العبد، وقال مالك لا يجزئهما اختاره ابن المنذر.
# وقال أصحاب الرأي لا يجزئ العبد، فأما الصبي فان جدد احراما بعد أن احتلم
~~قبل الوقوف أجزأه وإلا فلا لان احرامهما لم ينعقد واجبا فلا يجزي عن الواجب
~~كما لو بقيا على حالهما ولنا أنه أدرك الوقوف حرا بالغا فاجزأه كما لو أحرم
~~تلك الساعة، قال أحمد وطاوس عن ابن عباس أذا أعتق العبد بعرفة اجزأت عنه
~~حجته، فان أعتق بجمع لم تجز عنه، وهؤلاء يقولون لاتجزئ ومالك يقوله أيضا،
~~وكيف لا يجزئه وهو لو أحرم تلك الساعة كان حجه تاما وما أعلم أحدا قال لا
~~يجزئه إلا هؤلاء
# (فصل) والحكم فيما إذا أعتق للعبد وبلغ الصبي بعد خروجهما من عرفة فعادا
~~إليها قبل طلوع الفجر ليلة النحر كالحكم فيما إذا كانا فيها لانهما قد
~~أدركا من الوقت ما يجزئ ولو كان لحظة، وإن لم يعودا أو كان ذلك بعد طلوع
~~الفجر من يوم النحر لم يجزئهما عن حجة الاسلام ويتمان حجهما تطوعا لفوات
~~الوقوف المفروض ولا دم عليهما لانهما حجا تطوعا باحرام صحيح من الميقات
~~فأشبها البالغ الذي يحج تطوعا، فان قيل فلم لا قلتم إن الوقوف فعلاه يصير
~~فرضا كما قلتم في الاحرام الذي أحرم به قبل PageV03P162 البلوغ إنه يصير
~~بعد بلوغه فرضا؟ قلنا انما اعتددنا ms1221 له باحرامه الموجود بعد بلوغه وما قبله
~~تطوع لم ينقلب فرضا ولا اعتد له به الوقوف مثله، فنظير أن يبلغ وهو واقف
~~بعرفة فانه يعتد له بما أدرك من الوقوف ويصير فرضا دون ما مضى (فصل) إذا
~~بلغ الصبي أو عتق العبد قبل الوقوف أو في وقته وأمكنهما الاتيان بالحج
~~لزمهما ذلك لان الحج واجب على الفور فلا يجوز تأخيره مع امكانه كالبالغ
~~الحر وان فاتهما الحج لزمتهما العمرة عند من أوجبهما لانها واجبة أمكن
~~فعلها فاشبهت الحج ومتى أمكنهما ذلك فلم يفعلا استقر الوجوب عليهما سواء
~~كانا وسرين أو معشرين لان ذلك وجب عليهما بامكانه في موضعه فلم يسقط بفوات
~~القدرة بعده (فصل) والحكم في الكافر يسلم والمجنون يفيق حكم الصبي يبلغ في
~~جميع ما ذكرنا الا أن هذين لا يصح منهما احرام ولو أحرما لم ينعقد احرامهما
~~لانهما من غير أهل العبادات وحكمهما حكم من لم يحرم (مسألة) (ويحرم الصبي
~~المميز باذن وليه وغير المميز يحرم عنه وليه ويفعل ما يعجز عنه من عمله حج
~~الصبي صحيح فان كان مميزا أحرم باذن وليه وان لم يكن مميزا أحرم عنه وليه
~~فيصير محرم بذلك وبه قال مالك والشافعي وروي عن عطاء والنخعي وقال أبو
~~حنيفة لا ينعقد احرام الصبي ولا يصير محرما باحرام وليه لان الاحرام سبب
~~يلزم به حكم فلم يصح من الصبي كالنذر ولنا ماروى ابن عباس قال رفعت امرأة
~~صبيا فقالت يارسول الله ألهذا حج؟ قال " نعم ولك أجر " رواه مسلم وغيره من
~~الائمة وروى البخاري عن السائب بن يزيد قال حج بي مع النبي صلى الله عليه
~~وسلم
# وأنا ابن سبع سنين، ولان أبا حنيفة قال يجتنب ما يجتنبه المحرم ومن اجتنب
~~ما يجتنبه المحرم كان إحرامه صحيحا والنذر لا يجب به شئ بخلاف مسئلتنا
~~والكلام في حج الصبي في فصول أربعة في الاحرام عنه أو منه وفيما يفعله
~~ينفسه أو بغيره وفي حكم جناياته على احرامه وفيما يلزمه من القضاء والكفارة
~~(الفصل الاول في ms1222 احرامه) فان كان مميزا أحرم باذن وليه ولا يصح بغير اذنه
~~لانه عقد يؤدي إلى لزوم مال فلم ينعقد من الصبي بنفسه كالبيع، وان كان غير
~~مميز فأحرم عنه من له ولاية على ماله كالاب والوصي وأمين الحاكم صح، ومعنى
~~إحرامه عنه انه يعقد له الاحرام فيصح للصبي دون الولي كما يعقد له النكاح
~~فعلى هذا يصح عقد الاحرام عنه سواء كان الولي محرما أو حلالا ممن عليه حجة
~~الاسلام أو غيره، فان أحرمت عنه أمه صح لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~ولك أجر " ولا يضاف الاجر إليها إلا لكونه تبعا لها في الاحرام، قال الامام
~~أحمد في رواية حنبل: يحرم عنه أبوه أو وليه واختاره PageV03P163 ابن عقيل
~~وقال المال الذي يلزم بالاحرام لا يلزم الصبي وانما يلزم من أدخله في
~~الاحرام في أحد الوجهين، وقال القاضي ظاهر كلام أحمد انه لا يحرم عنه إلا
~~وليه لانه لا ولاية للام على ماله والاحرام يتعلق به إلزام مال فلا يصح من
~~غير ذي ولاية كشراء شئ له، فأما غير الام والولي من الاقارب كالاخ والعم
~~وابنه فيخرج فيهم وجهان بناء على القول في الام، أما الاجانب فلا يصح
~~إحرامهم عنه وجها واحدا (الفصل الثاني) ان كل ما أمكنه فعله بنفسه لزمه
~~فعله ولا ينوب عنه غيره فيه كالوقوف والمبيت بمزدلفة ونحوهما وما عجز عنه
~~عمله الولي عنه.
# قال جابر خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم حجاجا ومعنا النساء
~~والصبيان فأحرمنا عن الصبيان، رواه سعيد في سننه ورواه ابن ماجة وفيه
~~فلبينا عن الصبيان ورمينا عنهم، ورواه الترمذي قال فكنا نلبي عن النساء،
~~ونرمي عن الصبيان، قال ابن المنذر كل من نحفظ عنه من أهل العلم يرى الرمي
~~عن الصبي الذي لا يقدر على الرمي كان ابن عمر يفعل ذلك، وبه قال عطاء
~~والزهري ومالك والشافعي واسحاق، وعن ابن عمر أنه كان يحج سبيانه وهم صغار
~~فمن استطاع منهم أن يرمي رمى ومن لم يستطع أن يرمي رمى عنه، ms1223 وعن أبي اسحاق
~~ان أبا بكر رضي الله عنه طاف بابنه في خرقة، رواهما الاثرم، قال الامام
~~أحمد يرمى عن الصبي أبوه أو وليه، قال القاضي ان أمكنه
# أن يناول النائب الحصى ناوله وان لم يمكنه استحب أن يوضع الحصى في يده ثم
~~يؤخذ منه فيرمى عنه وان وضعها في يد الصغير ورمى بها فجعل يده كالآلة فحسن،
~~ولا يجوز أن يرمي الا من قد رمى عن نفسه لانه لا يجوز أن ينوب عن الغير
~~وعليه فرض نفسه كالحج، وأما الطواف فانه ان أمكنه المشي مشى والا طيف به
~~محمولا أو راكبا لما ذكرنا من فعل أبي بكر، ولان الطواف بالكبير محمولا
~~لعذر يجوز فالصغير أولى، ولا فرق بين أن يكون الحامل له حلالا أو حراما ممن
~~أسقط الفرض عن نفسه أو لم يسقطه لان الطواف للمحمول لا للحامل ولذلك صح أن
~~يطوف راكبا على بعير وان طيف به محمولا أو راكبا وهو يقدر على الطواف بنفسه
~~ففيه روايتان نذكرهما فيما بعد ان شاء الله تعالى ومتى طاف بالصبي اعتبرت
~~النية من الطائف فان لم ينو الطواف عن الصبي لم يجزئه لانه لما لم يعتبر
~~النية من الصبي اعتبرت من غيره كما في الاحرام، فان نوى الطواف عنه وعن
~~الصبي احتمل وقوعه عن نفسه كالحج إذا نوى عنه وعن غيره، واحتمل أن يقع عن
~~الصبي كما لو طاف بكبير ونوى كل واحد عن نفسه لكون المحمول أولى، واحتمل أن
~~يلغو لعدم التعيين لكون الطواف لا يقع عن غير معين وأما الاحرام فان الصبي
~~يجرد كما يجرد الكبير، وقد روي عن عائشة رضي الله عنها انها كانت تجرد
~~الصبيان إذا دنوا من الحرم قال عطاء يفعل بالصغير كما يفعل بالكبير ويشهد
~~به المناسك كلها الا أنه لا يصلى عنه PageV03P164 (الفصل الثالث في محظورات
~~الاحرام) وهي قسمان ما يختلف عمده وسهوه كاللباس والطيب ومالا يختلف كالصيد
~~وحلق الشعر (فالاول) لا فدية على الصبي فيه لان عمده خطأ (والثاني) عليه
~~فيه الفدية وان ms1224 وطئ أفسد حجه ويمضي في فاسده وفي وجوب القضاء عليه وجهان
~~(احدهما) لا يجب لئلا تجب عبادة بدنية على غير مكلف (والثاني) يجب لانه
~~افساد موجب للبدنة فاوجب القضاء كوطئ البالغ فان قضى بعد البلوغ بدأ بحجة
~~الاسلام فان أحرم بالقضاء قبلها انصرف إلى حجة الاسلام وهل تجرئه عن
~~القضاء؟ ينظر فان كانت الفاسدة قد أدرك فيها شيئا من الوقوف بعد بلوغه أجزأ
~~عنهما جميعا وإلا لم يجزئه وكذلك حكم العبد والله أعلم (مسألة) (ونفقة الحج
~~وكفارته في مال وليه وعنه في مال الصبي)
# أما نفقة الحج فقال القاضي ما زاد على نفقة الحضر فهو في مال الولي لانه
~~كلفه ذلك عن غير حاجة بالصبي إليه اختاره أبو الخطاب وحكي عن القاضي أنه
~~ذكر في الخلاف أن جميع النفقة على الصبي لان الحج له فنفقته عليه كالبالغ
~~ولان له فيه مصلحة بتحصيل الثواب له ويتمرن عليه فصار كاجر المعلم والطبيب
~~والصحيح الاول لان هذا لا يجب في العمر الا مرة فلا حاجة إلى التمرن عليه
~~ولانه قد لا يجب فلا يجوز تكليفه بذل ماله من غير حاجة إليه (فصل) فان اغمى
~~على البالغ فاحرم عنه رفيقه لم يصح وهذا قول الشافعي وأبي يوسف ومحمد وقال
~~أبو حنيفة يصير محرما باحرام رفيقه عنه استحسانا ولنا أنه بالغ فلم يصر
~~محرما باحرام رفيقه كالنائم ولانه لو أذن في ذلك وأجازه لم يصح فمع عدمه
~~أولى (مسألة) (وليس للعبد الاحرام إلا باذن سيد ولا للمرأة الاحرام نفلا
~~الا باذن زوجها فان شرعا فيه بغير اذن فلهما تحليلهما ويكونان كالمحصر وان
~~كان باذن لم يجز تحليلهما) وجملته أنه ليس للعبد الاحرام بدون اذن سيده
~~لانه تفوت به حقوق سيده الواجبة عليه بالتزام ما ليس بواجب فان فعل انعقد
~~احرامه صحيحا لانها عبادة بدنية فاشبهت الصلاة والصوم ولسيده تحليله في
~~أظهر الروايتين اختارها ابن حامد لان في بقائه عليه تفويتا لحقه بغير اذنه
~~فلم يلزم ذلك لسيده كالصوم المضر ببدنه (والثانية) ليس له تحليله اختارها ms1225
~~أبو بكر لانه لا يمكن التحلل من تطوع نفسه فلم يملك تحليل عبده والاول اصح
~~وانما لم يملك تحليل نفسه لانه التزم التطوع باختياره فنظيره أن يحرم عبده
~~باذنه، وفي مسئلتنا يفوت حقه الواجب بغير اختياره فاما ان احرم باذن سيده
~~لم يكن له تحليله وهذا قول الشافعي وقال أبو حنيفة له ذلك لانه ملكه منافع
~~نفسه فكان له PageV03P165 الرجوع فيها كالمعير يرجع في العارية ولنا أنه
~~عقد لازم باذن سيده فلم يكن لسيده فسخه كالنكاح ولا يلزم عليه العارية
~~لانها ليست لازمة ولو أعاره شيئا ليرهنه فرهنه لم يكن له الرجوع فيه فان
~~باعه سيده بعد ما احرم فحكم مشتريه في تحليله حكم بائعه لانه اشتراه مسلوب
~~المنفعة أشبه الامة المزوجة والمستأجرة فان علم المشتري بذلك
# فلا خيار له كما لو اشترى معيبا يعلم عيبه وان لم يعلم فله الفسخ لانه
~~يتضرر بمضي العبد في حجه لفوات منافعه إلا أن يكون احرامه بغير اذن سيده
~~ونقول له تحليله فلا فسخ له لانه يمكنه دفع الضرر عنه ولو أذن له سيده في
~~الاحرام وعلم العبد برجوعه قبل احرامه فهو كمن لم يؤذن له وان لم يعلم ففيه
~~وجهان بناء على الوكيل هل ينعزل بالعزل قبل العلم على روايتين (فصل) إذا
~~نذر العبد الحج صح نذره لانه مكلف فصح نذره كالحر ولسيده منعه من المضي فيه
~~لانه يفوت حق سيده الواجب فمنع منه كما لو لم ينذر ذكره القاضي وابن حامد
~~وروي عن أحمد أنه قال لا يعجبني منعه من الوفاء به وذلك لما فيه من اداء
~~الواجب فيحتمل أن ذلك على الكراهة لا على التحريم لما ذكرنا، ويحتمل
~~التحريم لانه واجب فلا يملك منعه منه كسائر الواجبات والاول أولى فان اعتق
~~لزمه الوفاء به بعد حجة الاسلام فان أحرم به أولا انصرف إلى حجة الاسلام في
~~الصحيح من المذهب كالحر إذا نذر حجا (فصل) في جناياته وما جنى على إحرامه
~~لزمه حكمه وحكمه فيما يلزمه حكم الحر المعسر فرضه الصيام ms1226 وإن تحلل بحصر عدو
~~أو حلله سيده فعليه الصيام لا يتحلل قبل فعله كالحر وليس لسيده أن يحول
~~بينه وبين الصوم نص عليه لانه صوم واجب أشبه صوم رمضان فان ملكه السيد هديا
~~واذن له في اهدائه وقلنا انه يملكه فهو كالواجب للهدى لا يتحلل الا به وان
~~قلنا لا يملكه ففرضه الصيام وان أذن له سيده في تمتع أو قران فعليه الصيام
~~بدلا عن الهدي الواجب بهما وذكر القاضي ان على سيده تحمل ذلك عنه لانه
~~باذنه فكان على من أذن فيه كما لو فعله النائب باذن المستنيب، قال شيخنا
~~وليس بجيد لان الحج للعبد وهذا من موجباته فيكون عليه كالمرأة إذا حجت باذن
~~زوجها ويفارق من يحج عن غيره فان الحج للمستنيب فموجبه عليه وان تمتع أو
~~قارن بغير اذن سيده فالصيام عليه بغير خلاف وان أفسد حجه فعليه أن يصوم
~~لذلك لانه لا مال هل فهو كالمعسر الحر (فصل) وان وطئ قبل التحلل الاول فسد
~~نسكه ويلزمه المضي في فاسده كالحر لكن ان كان الاحرام مأذونا فيه فليس
~~لسيده اخراجه منه لانه ليس له منعه من صحيحه فلم يملك منعه من PageV03P166
~~فاسده وان كان بغير اذنه فله تحليله منه لان له تحليله من صحيحه فالفاسد
~~أولى وعليه القضاء سواء كان الاحرام مأذونا فيه أو غير مأذون ويصح القضاء
~~في حال رقه لانه وجب فيه فصح كالصلاة والصيام ثم ان كان الاحرام الذي أفسده
~~مأذونا فيه فليس له منعه من قضائه لان اذنه في الحج الاول اذن في موجبه
~~ومقتضاه ومن موجبه القضاء لما أفسده فان كان الاول غير مأذون فيه احتمل أن
~~لا يملك منعه من قضائه لانه واجب وليس للسيد منعه من الواجبات واحتمل ان له
~~منعه منه لانه يملك منعه من الحج الذي شرع فيه بغير اذنه فكذلك هذا فان
~~اعتق قبل القضاء فليس له فعله قبل حجة الاسلام لانها آكد فان أحرم بالقضاء
~~انصرف إلى حجة الاسلام في الصحيح من المذهب وبقي القضاء في ms1227 ذمته وان عتق في
~~أثناء الحجة الفاسدة فأدرك من الوقوف ما يجزئه أجزأه القضاء عن حجة الاسلام
~~لان المقضي لو كان صحيحا أجزأه فكذلك قضاؤه فان أعتق بعد ذلك لم يجزئه لان
~~المقضي لم يجزئه فكذلك القضاء والمدبر والمعلق عتقه بصفة وام الولد والمعتق
~~بعضه حكمه حكم القن فيما ذكرناه (فصل) وان أحرمت المرأة بحج أو عمرة تطوعا
~~فلزوجها تحليلها ومنعها منه في ظاهر المذهب وهو ظاهر كلام الخرقي وقال
~~القاضي ليس له تحليلها لان الحج يلزم بالشروع فيه فلم يملك تحليلها منه
~~كالمنذور قال وحكي عن أحمد في امرأة تحلف بالصوم أو بالحج لها أن تصوم بغير
~~اذن زوجها قد ابتليت وابتلى زوجها ولنا أنه تطوع يفوت حق غيرها منه أحرمت
~~بغير اذنه فملك تحليلها كالامة إذا أحرمت بغير اذن سيدها والمدينة تحرم
~~بغير اذن غريمها على وجه يمنعه ايفاء دينه الحال عليها ولان العدة تمنع
~~المضي في الاحرام لحق الله عزوجل فحق الآدمي أولى لان حقه أضيق لشحه وحاجته
~~وكرم الله وغناه وكلام احمد لا يتناول محل النزاع بل قد خالفه من وجهين
~~(أحدهما) أنه في الصوم وتأثير الصوم في منع حق الزوج يسير لكونه في النهار
~~دون الليل (الثاني) أن الصوم إذا وجب صار كالمنذور والشروع ههنا على وجه
~~غير مشروع فلم يكن له حرمة بالنسبة إلى صاحب الحق
# (فصل) فان كانت حجة الاسلام لكن لم تكمل شروطها لعدم الاستطاعة فله منعها
~~من الخروج إليها والتلبس بها لانها غير واجبة عليها فان احرمت بها بغير اذن
~~لم يملك تحليلها لان ما أحرمت به يقع عن حجة الاسلام الواجبة بأصل الشرع
~~كالمريض إذا تكلف حضور الجمعة ويحتمل PageV03P167 أن له تحليلها لفقدان
~~شرطها فأشبهت الامة والصغيرة فانه لما فقدت الحرية والبلوغ ملك منعها
~~ولانها ليست واجبة عليها اشبهت سائر التطوع فأما الخروج إلى حج التطوع
~~والاحرام به فله منعها منه (مسألة) (وليس للرجل منع امرأته من حج الفرض ولا
~~تحليلها ان أحرمت به بغير خلاف حكاه ابن المنذر فان ms1228 أذن لها فله الرجوع ما
~~لم تتلبس بالاحرام ومتى قلنا له تحليلها فحللها فحكمها حكم المحصر يلزمها
~~الهدى أو الصوم ان لم تجده كسائر المحصرين) ليس للزوج منع أمرأته من المضي
~~إلى الحج الواجب عليها إذا كملت شروطه وكان لها محرم يخرج معها لانه واجب
~~وليس له منعها من الواجبات كالصوم والصلاة وهذا قول النخعي واسحاق واصحاب
~~الرأي وهو الصحيح من قولي الشافعي وله قول آخر أن له منعها بناء على أن
~~الحج على التراخي ووجه ذلك ما تقدم ويستحب لها استئذانه نص عليه فان اذن
~~لها والا خرجت بغير إذنه (فصل) ولا تخرج إلى الحج في عدة الوفاة نص عليه
~~ولها الخروج إذا كانت مبتوتة لان المبيت ولزوم منزلها واجب في عدة الوفاة
~~دون لمبتوتة فانه لا يجب عليها ذلك وقدم على الحج لانه يفوت وأما الرجعية
~~فحكمها حكم الزوجة فان خرجت للحج فتوفى زوجها في الطريق فسنذكر ذلك في
~~العدد إن شاء الله تعالى والله أعلم وان تكمل شروطه فله منعها من المضي
~~إليه والشروع فيه لانه يفوت حقه بما ليس بواجب عليها فملك منعها منه كصوم
~~التطوع (فصل) فان أحرمت بالحج الواجب عليها لم يكن له منعها، وكذلك إن
~~أحرمت بالعمرة الواجبة ولا تحليلها إذا أحرمت في قول أكثر أهل العلم منهم
~~النخعي واسحاق وأصحاب الرأي، وبه قال الشافعي في أصح قوليه، وقال في الآخر
~~له منعها لان الحج عنده على التراخي فلا يتعين في هذا العام والصحيح الاول
~~لان الحج الواجب يتعين بالشروع فيه فصار كالصلاة إذا أحرمت بها في أول
# وقتها وقضاء رمضان إذا شرعت فيه، ولان حق الزوج مستمر على الدوام فلو ملك
~~منعها في هذا العام ملكه في كل عام فيفضي إلى اسقاط أحد أركان الاسلام
~~(فصل) فان أحرمت بواجب فحلف عليها زوجها بالطلاق الثلاث أن لا تحج العام
~~فليس لها ان تحل لان الطلاق مباح وليس لها ترك الفضيلة لاجله، ونقل مهنا عن
~~أحمد أنه سئل عن هذه المسألة فقال قال عطاء ms1229 الطلاق هلاك وهي بمنزلة المحصر
~~فاحتج بقول عطاء فلعله ذهب إليه لان ضرر الطلاق عظيم لما فيه من خروجها من
~~بيتها ومفارقة زوجها وولدها، وقد يكون ذلك أعظم من ذهاب مالها، ولذلك سماه
~~عطاء هلاكا، ولانه لو منعها عدو من الحج إلا أن تدفع إليه مالها كان ذلك
~~حصرا فهذا أولى PageV03P168 (فصل) وليس للوالد منع ولده من حج الفرض والنذر
~~ولا تحليله من احرامه وليس للولد طاعته في تركه لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " لاطاعة لمخلوق في معصية الله تعالى " فأما التطوع فله منعه من
~~الخروج لان له منعه من الغزو وهو من فروض الكفايات فالتطوع أولى، فان أحرم
~~بغير اذنه لم يملك تحليله لانه وجب بالدخول فيه فصار كالواجب ابتداء أو
~~كالنذر (فصل) فان أحرمت المرأة بحجة النذر بغير اذن فهل لزوجها منعها؟ على
~~روايتين حكاهما القاضي وأبو الحسين (احداهما) ليس له منعها كحجة الاسلام
~~(والثانية) له منعها لانه وجب عليها بايجابها أشبه حج التطوع إذا احرمت به
~~(فصل) الشرط الخامس الاستطاعة وهي أن يملك زادا وراحلة صالحة لمثله بآلتها
~~لصالحة لمثله، أو ما يقدر به على تحصيل ذلك فاضلا عما يحتاج إليه من مسكن
~~وخادم وقضاء دينه ومؤنته ومؤنة عياله على الدوام الاستطاعة المشترطة لوجوب
~~الحج والعمرة ملك الزاد والراحلة، وبه قال الحسن ومجاهد وسعيد ابن جبير
~~والشافعي واسحاق، قال الترمذي والعلم عليه عند أهل العلم، وقال عكرمة هي
~~الصحة، وقال الضحاك إن كان شابا فليؤاجر نفسه بأكله وعقبه حتى يقضي نسكه،
~~وعن مالك ان كان يمكنه المشي وعادته سؤال الناس لزمه الحج لان هذه
~~الاستطاعة في حقه فهو كواجد الزاد والراحلة
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم فسر الاستطاعة بالراد والراحلة فوجب
~~الرجوع إلى تفسيره فروي الدارقطني باسناده عن جابر وعبد الله بن عمر وعبد
~~الله بن عمرو وأنس وعائشة رضي الله عنهم أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل
~~ما السبيل؟ قال " الزاد والراحلة " وروي ابن عمر قال: جاء رجل إلى النبي
~~صلى ms1230 الله عليه وسلم فقال يارسول الله ما يوجب الحج؟ قال: " الزاد والراحلة
~~" رواه الترمذي وقال حديث حسن PageV03P169 وروى الامام أحمد قال: أنا هشيم
~~عن يونس عن الحسن قال: لما نزلت هذه الآية (ولله على الناس حج البيت من
~~استطاع إليه سبيلا) قال رجل يارسول الله ما السبيل؟ قال " الزاد والراحلة "
~~ولانها عبادة تتعلق بقطع مسافة بعيدة فاشترط لوجوبها الزاد والراحلة
~~كالجهاد وما ذكروه ليس باستطاعة فانه شاق وإن كان عادة، والاعتبار بعموم
~~الاحوال دون خصوصها كما أن رخص السفر تعم من يشق عليه ومن لا يشق عليه،
~~وكذلك من كان له ما يقدر به على تحصيل الزاد والراحلة بالشروط المذكورة
~~لانه في معنى ملك الزاد والراحلة، ولان القدرة على ما تحصل به الرقبة في
~~الكفارة كملك الرقبة فكذلك ههنا (فصل) ويختص اشتراط الراحلة بالبعيد الذي
~~بينه وبين البيت مسافة القصر، فأما القريب الذي يمكنه المشي فلا يعتبر وجود
~~الراحلة في حقه لانها مسافة قريبة ويمكنه السعي إليها فلزمه كالسعي
~~PageV03P170 إلى الجمعة، وإن كان ممن لا يمكنه المشي كالشيخ الكبير اعتبر
~~وجود الحمولة في حقه لانه عاجز عن المشي أشبه البعيد، وأما الزاد فلابد منه
~~فان لم يجد زادا ولا قدر على كسبه لم يلزمه الحج (فصل) والزاد الذي تشترط
~~القدرة عليه هو ما يحتاج إليه في ذهابه ورجوعه من مأكول ومشروب وكسوة فان
~~كان يملكه أو وجده يباع بثمن المثل في الغلاء والرخص أو بزيادة يسيرة لا
~~تجحف بماله لزمه شراؤه وإن كانت تجحف بماله لم يلزمه كما قلنا في شراء
~~الماء للوضوء وإذا كان يجد الزاد في كل منزل لم يلزمه حمله وان لم يجده
~~كذلك لزمه حمله وأما الماء وعلف البهائم فسنذكره ان شاء الله تعالى (فصل)
~~ويشترط أن يجد راحلة تصلح لمثله اما بشراء أو كراء لذهابه ورجوعه ويجد ما
~~يحتاج
# إليه من آلتها التي تصلح لمثله فان كان ممن يكفيه الرحل والقتب ولا يخشى
~~السقوط اكتفى بذلك وان كان ممن لم تجر عادته بذلك أو يخشى ms1231 السقوط عنهما
~~اعتبر وجود محمل وما أشبهه ممن لا يخشى سقوطه عنه ولا مشقة فيه لان اعتبار
~~الراحلة في حق القادر على المشي انما كان لدفع المشقة فيجب أن يعتبر ههنا
~~ما تندفع به المشقة وان كان ممن لا يقدر على خدمة نفسه والقيام بأمره
~~اعتبرت القدرة على من يخدمه لانه من سبيله PageV03P171 (فصل) ويعتبر أن
~~يكون هذا فاضلا عما يحتاج إليه لنفقة عياله الذين تلزمه مؤنتهم في مضيه
~~ورجوعه لان النفقة تتعلق بها حقوق الآدميين وهم أحوج وحقهم أكد وقد روى عبد
~~الله بن عمرو عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " كفى بالمرء إثما أن
~~يضيع من يقوت " رواه أبودواد وأن يكون فاضلا عما يحتاج هو وأهله إليه من
~~مسكن وخادم ومالا بد منه وأن يكون فاضلا عن قضاء دينه لان قضاء الدين من
~~حوائجه الاصلية ويتعلق به حقوق الآدميين فهو آكد وكذلك منع الزكاة مع تعلق
~~حقوق الفقراء بها وحاجتهم إليها فالحج الذي هو لخالص حق الله تعالى أولى
~~وسواء كان الدين لآدمي معين أو من حقوق الله تعالى كزكاة في ذمته أو كفارات
~~ونحوها وان احتاج إلى النكاح وخاف على نفسه العنت قدم التزويج لانه واجب
~~عليه ولا غناء به عنه فهو كنفقته وان لم يخف قدم الحج لان النكاح تطوع فلا
~~يقدم على الحج الواجب وان حج من تلزمه هذه الحقوق وضيعها صح حجه لانها
~~متعلقة بذمته فلا تمنه صحة حجه (فصل) ومن له دار يسكنها أو يسكنها عياله أو
~~يحتاج إلى أجرتها لنفقة نفسه أو عياله أو بضاعة متى نقصها اختل ربحها فلم
~~تكفهم أو سائمة يحتاجون إليها لم يلزمه الحج لما ذكرنا وان كان له من ذلك
~~شئ فاضل عن حاجته لزمه بيعه في الحج فان كان له مسكن واسع يفضل عن حاجته
~~وأمكنه بيعه وشراء ما يكفيه ويفضل قدر ما يحتاج به لزمه وان كانت له كتب
~~يحتاج إليها لم يلزمه بيعها في الحج PageV03P172 والا لزمه وان كان له
~~بكتاب نسختان ms1232 يستغنى باحدهما باع الاخرى وان كان له دين على ملئ
# باذل له يكفيه في الحج لزمه لانه قادر وان كان على معسر أو تعذر استيفاؤه
~~لم يلزمه (فصل) فان تكلف الحج من لا يلزمه وأمكنه ذلك من غير ضرر يلحق
~~بغيره مثل من يكتسب بصناعة كالخرز أو معاونة من ينفق عليه أو يكتري لزاده
~~ولا يسأل الناس استحب له الحج لقول الله تعالى (يأتوك رجالا وعلى كل ضامر)
~~فقدم ذكر الرجال ولان فيه مبالغة في طاعة الله وخروجا من الخلاف وان كان
~~يسأل الناس كره الحج له لانه يضيق على الناس ويحصل كلا عليهم في التزام
~~مالا يلزمه وسئل الامام احمد عمن يدخل البادية بلا زاد ولا راحلة فقال لا
~~أحب له ذلك هذا يتوكل على ازواد الناس.
# (مسألة) (ولا يصير مستطيعا ببذل غيره بحال) لا يلزمه الحج ببذل غيره له
~~ولا يصير مستطيعا بذلك سواء كان الباذل قريبا أو أجنبيا، وسواء PageV03P173
~~بذل له الركوب والزاد أو بذل له مالا وهو قول الاكثرين، وعن الشافعي انه
~~إذا بذل له ولده ما يتمكن به من الحج لزمه لانه أمكنه الحج من غير منة
~~تلزمه ولا ضرر يلحقه فلزمه الحج كما لو ملك الزاد والراحلة ولنا ان قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " يوجب الحج الزاد والراحلة " يتعين فيه تقدير
~~ملك ذلك أو ملك ما يحصل به بدليل مالو كان الباذل أجنبيا، ولانه ليس بمالك
~~للزاد والراحلة ولا ثمنهما فلم يلزمه الحج كما لو بذل له والده، ولا نسلم
~~انه لا يلزمه منة، ولو سلمناه فيبطل ببذل الوالد وبذل من للمبذول عليه أياد
~~كثيرة ونعم (مسألة) (فمن كملت له هذه الشروط وجب عليه الحج على الفور) من
~~كملت فيه هذه الشروط وجب عليه الحج لما ذكرنا من الادلة ويجب عليه على
~~الفور إذا أمكنه فعله ولم يجز له تأخيره وبه قال مالك، وقال الشافعي يجب
~~الحج وجوبا موسعا وله تأخيره، وحكى ابن أبي موسى وجها مثله قوله، وحكاه ابن
~~حامد عن الامام ms1233 أحمد لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر أبا بكر PageV03P174
~~رضي الله عنه على الحج وتخلف بالمدينة غير محارب ولا مشغول بشئ وتخلف أكثر
~~المسلمين قادرين على الحج، ولانه إذا أخره ثم فعله في السنة الاخرى لم يكن
~~قاضيا دل على ان وجوبه على التراخي
# ولنا قول الله تعالى (ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا)
~~وقوله (وأتموا الحج والعمرة لله) والامر على الفور، وروي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم انه قال " من أراد الحج فليعجل " رواه الامام أحمد وأبو داود
~~وابن ماجة وفي رواية أحمد وابن ماجة " فانه قد يمرض المريض وتضل الضالة
~~وتعرض الحاجة " قال أحمد ورواه الثوري ووكيع عن أبي إسرائيل عن فضيل بن
~~عمرو عن سعيد ابن جبير عن ابن عباس عن أخيه الفضل عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وعن علي رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من ملك
~~زادا وراحلة تبلغه إلى بيت الله ولم يحج فلا عليه أن يموت يهوديا أو
~~نصرانيا " قال الترمذي لا نعرفه إلا من هذا الوجه وفي إسناده مقال، وروى
~~سعيد بن منصور باسناده عن عبد الرحمن بن سابط قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " من مات ولم يحج حجة الاسلام لم يمنعه مرض PageV03P175 حابس أو
~~سلطان جائر أو حاجة ظاهرة فليمت على أي حال شاء يهوديا أو نصرانيا " وعن
~~عمر نحوه من قوله، وكذلك عن ابن عمر وابن عباس رضي الله عنهم، ولانه أحد
~~أركان الاسلام فكان واجبا على الفور كالصيام، ولان وجوبه بصفة التوسع
~~بخروجه عن رتبة الواجبات لانه يؤخر إلى غير غاية ولا يأثم بالموت قبل فعله
~~لكونه فعل ما يجوز له فعله وليس على الموت أمارة يقدر بعدها على فعله، فأما
~~النبي صلى الله عليه وسلم فانما فتح مكة سنة ثمان وإنما أخره سنة تسع
~~فيحتمل انه كان له عذر من عدم الاستطاعة أو كره رؤية المشركين عراة حول
~~البيت فأخر الحج حتى بعث أبا ms1234 بكر ينادي أن لا يحج بعد العام مشرك ولا يطوف
~~بالبيت عريان ويحتمل أنه اخره بامر الله تعالى لتكون حجته حجة الوداع في
~~السنة التي استدار فيها الزمان كهيئته يوم خلق الله السموات والارض ويصادف
~~وقفة الجمعة ويكمل الله دينه ويقال انه اجتمع يومئذ اعياد أهل كل دين ولم
~~يجتمع قبله ولا بعده فاما تسمية فعل الحج قضاء فانه يسمى بذلك قال الله
~~تعالى (ثم ليقضوا تفثهم) وعلى أنه لا يلزم من الوجوب على الفور PageV03P176
~~تسمية الفعل إذا أخره قضاء بدليل الزكاة فانها تجب على الفور ولو أخرها لا
~~تسمى قضاء والقضاء الواجب على الفور إذا أخره لا يقال قضاء القضاء ولو غلب
~~على ظنه في الحج أنه لا يعيش إلى سنة
# أخرى لم يجز له تأخيره وإذا أخره لا يسمى قضاء (مسألة) (فان عجز عنه لكبر
~~أو مرض لا يرجى برؤه لزمه أن يقيم من يحج عنه ويعتمر من بلده وقد أجزأ عنه
~~وان عوفي) وجملة ذلك أن من وجدت فيه شرائط وجوب الحج وكان عاجزا عنه لمانع
~~مأيوس من زواله كزمانة أو مرض لا يرجى زواله أو كان نضو الخلق لا يقدر على
~~الثبوت على الراحلة إلا بمشقة غير محتملة والشيخ الفاني ونحوهم متى وجد من
~~ينوب عنه في الحج وما يستنيبه به لزمه ذلك وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
~~وقال مالك لا حج عليه الا أن يستطيع بنفسه ولا أرى له ذلك لان الله تعالى
~~قال (من استطاع إليه سبيلا) وهو غير مستطيع ولانها عبادة لا تدخلها النيابة
~~مع القدرة فلا تدخلها مع العجز كالصوم والصلاة ولنا حديث أبي رزين حيث أمره
~~النبي صلى الله عليه وسلم أن يحج عن أبيه ويعتمر وروي ابن عباس أن امرأة من
~~خثعم قالت: يارسول الله ان فريضة الله على عباده في الحج ادركت أبي شيخا
~~كبيرا لا يستطيع أن يثبت على الراحلة أفأحج عنه؟ قال " نعم " وذلك في حجة
~~الوداع متفق عليه وفي لفظ لمسلم قالت: يارسول الله أن أبي ms1235 شيخ عليه فريضة
~~الله في الحج وهو لا يستطيع ان يستوي على ظهر PageV03P177 بعيره فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " فحجي عنه " وسئل علي رضي الله عنه عن شيخ يجد
~~الاستطاعة قال يجهز عنه ولان هذه عبادة تجب بافسادها الكفارة فجاز أن يقوم
~~غير فعله فيها مقام فعله كالصوم إذا عجز عنه افتدى بخلاف الصلاة ويلزمه أن
~~يستنيب على الفور إذا امكنه كما يلزمه ذلك بنفسه (فصل) ويستناب عنه من يحج
~~عنه من حيث وجب عليه اما من بلده أو من الموضع الذي يسر فيه كالاستنابة عن
~~الميت وسنذكر ذلك ان شاء الله تعالى (فصل) فان لم يجد مالا يستنيب به فلا
~~حج عليه بغير خلاف لان الصحيح العادم ما يحج به لا يلزمه الحج فالمريض أولى
~~وان وجد مالا ولم يجد نائبا فقياس المذهب ان ينبني على الروايتين في امكان
~~السير هل هو من شرائط الوجوب أو من شرائط وجوب السعي فان قلنا من شرائط
~~لزوم
# السعي ثبت الحج في ذمته يحج عنه بعد موته وان قلنا من شرائط الوجوب لم
~~يجب شئ (فصل) وإذا استناب من حج عنه ثم عوفي لم يجب عليه حج آخر وهذا قول
~~اسحاق وقال الشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر يلزمه لان هذا بدل اياس فإذا
~~برأ تبينا أنه لم يكن مأيوسا منه فلزمه الاصل كالآيسة تعتد بالشهور ثم تحيض
~~يلزمها العدة بالحيض ولنا أنه أتى بما أمر به فخرج عن العهدة كما لو يبرأ
~~أو نقول أدى حجة الاسلام بامر الشرع فلم يلزمه حج ثان كما لو حج عن نفسه
~~ولان هذا يفضي إلى أيجاب حجتين عليه ولم يوجب الله عليه الا حجة واحدة
~~وقولهم لم يكن مأيوسا من برئه قلنا لو لم يكن مأيوسا من برئه لما أبيح له
~~أن PageV03P178 يستنيب فانه شرط لجواز الاستنابة فاما الآيسة إذا اعتدت
~~بالشهور فلا يتصور عود حيضها فان رأت دما فليس بحيض ولا يبطل به اعتدادها
~~لكن من ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه إذا ms1236 اعتدت سنة ثم عاد حيضها لم يبطل
~~اعتدادها (فصل) فان عوفي قبل فراغ النائب من الحج فينبغي أن لا يجزئه الحج
~~لانه قدر على الاصل قبل تمام البدل فلزمه كالصغيرة ومن ارتفع حيضها قبل
~~اتمام عدتها بالشهور وكالمتيمم إذا رأى الماء في صلاته ويحتمل أن يجزئه
~~كالمتمتع إذا شرع في الصوم ثم قدر على الهدي والمكفر إذا قدر على الاصل بعد
~~الشروع في البدل وان برأ قبل احرام النائب لم يجزئه بحال (فصل) فاما من
~~يرجى زوال مرضه والمحبوس ونحوه فليس له ان يستنيب فان فعل لم يجزئه وان لم
~~يبرأ وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة له الاستنابة ويكون ذلك مراعي فان
~~قدر على الحج بنفسه لزمه والا اجزأه ذلك كالمأيوس من برئه ولنا أنه يرجو
~~القدرة على الحج بنفسه فلم يكن له الاستنابة ولا تجزئه ان فعل كالفقير
~~وفارق المأيوس من برئه لانه عاجز على الاطلاق آيس من القدرة على الاصل
~~فأشبه الميت ولان النص انما ورد في الحج عن الشيخ الكبير وهو ممن لا يرجى
~~منه الحج بنفسه فلا يصح قياس غيره عليه إلا إذا كان مثله PageV03P179 (فصل)
~~فاما القادر على الحج بنفسه فلا يجوز أن يستنيب في الحج الواجب اجماعا قال
~~ابن المنذر اجمع أهل العلم على أن من عليه حجة الاسلام وهو قادر على الحج
~~لا يجزئ عنه أن يحج غيره عنه والحج المنذور كحجة الاسلام في اباحة
~~الاستنابة عند العجز والمنع منها مع القدرة لانها حجة واجبة فهي كحجة
~~الاسلام (فصل) وهل يصح الاستئجار على الحج فيه روايتان (اشهرهما) لا يجوز
~~وهو مذهب أبي حنيفة واسحاق (والثانية) يجوز وهو مذهب مالك والشافعي وابن
~~المنذر لانه يجوز أخذ النفقة عليه PageV03P180 فجاز الاستئجار عليه كبناء
~~المساجد والقناطر ولما انها عبادة يختص فاعلها أن يكون مسلما فلم يجز أخذ
~~الاجرة عليها كالصلاة، فاما بناء المساجد فيجوز أن يقع قربة وغير قربة فإذا
~~وقع باجرة لم يكن عبادة ولا قربة وهذا لا يصح أن يقع الا عبادة ولا ms1237 يجوز
~~الاشتراك في العبادة فمتى فعله من أجل الاجرة خرج عن كونه عبادة فلم يصح
~~ولا يلزم من جواز أخذ النفقة جواز أخذ الاجرة بدليل الامامة والقضاء يجوز
~~أخذ الرزق عليهما من بيت المال وهو نفقة في المعنى بخلاف الاجرة وفائدة
~~الخلاف أنه متى لم يجز أخذ الاجرة عليها فلا يكون الا نائبا محضا وما يدفع
~~إليه من المال يكون نفقة لطريقه فلو مات واحصر أو مرض أو ضل الطريق لم
~~يلزمه الضمان لما أنفق نص عليه أحمد لانه انفاق باذن صاحب المال فاشبه ما
~~لو أذن له في سد بثق فانبثق ولم ينسد فإذا ناب عنه آخر فانه يحج عنه من حيث
~~بلغ النائب الاول من الطريق لحصول قطع هذه المسافة بمال المنوب عنه فلم
~~يحتج إلى الانفاق دفعة اخرى كما لو حج بنفسه فمات في الطريق فانه يحج عنه
~~من حيث انتهى وما فضل معه من المال رده إلا أن يؤذن له في أخذه وينفق عليه
~~بقدر الحاجة من غير إسراف ولا تقتير وليس له التبرع بشئ منه الا أن
~~PageV03P181 يؤذن له في ذلك قال احمد في الذي يأخذ دراهم للحج لا يمشي ولا
~~يقتر في النفقة ولا يسرف وقال في
# رجل أخذ حجة عن ميت ففضلت معه فضلة يردها ولا يناهد أحدا إلا بقدر مالا
~~يكون سرفا ولا يدعو إلى طعامه ولا يتفضل ثم قال أما إذا اعطي الف درهم أو
~~كذا وكذا فقيل له حج بهذه فله أن يتوسع فيها وان فضل شئ فهو له وإذا قال
~~الميت حجوا عني حجة بالف فدفعوها إلى رجل فله أن يتوسع فيها وما فضل فهو له
~~وان قلنا بجواز الاستئجار على الحج جاز أن يستنيب من غير استئجار فيكون
~~الحكم على ما ذكرنا وان يستأجر فان استأجر من يحج عنه أو عن ميت اعتبر فيه
~~شروط الاجارة وما يأخذه اجرة يملكه ويباح له التصرف فيه والتوسع في النفقة
~~وغيرها وما فضل فهو له وان أحصر أو ضل عن الطريق ms1238 أو ضاعت النفقة منه فهو من
~~ضمانه وعليه الحج وان مات انفسخت الاجارة لتلف المعقود عليه كما لو ماتت
~~البهيمة المستأجرة ويكون للحج أيضا من الموضع الذي بلغ إليه وما لزمه من
~~الدماء فعليه لان الحج عليه (فصل) والنائب غير المستأجر فما لزمه من الدماء
~~بفعل محظور فعليه في ماله لانه لم يؤذن له في الجناية فكان موجبها عليه كما
~~لو لم يكن نائبا ودم المتعة والقران إن لم يؤذن له فيهما عليه لانه كجنايته
~~وإن أذن له فيهما فالدم على المستنيب لانه أذن في سببهما ودم الاحصار على
~~المستنيب لانه للتخلص من مشقة السفر فهو كنفقة الرجوع فان أفسد حجه فالقضاء
~~عليه ويرد ما أخذ لان الحجة لم تجز عن PageV03P182 المستنيب لتفريطه
~~وجنايته، وكذلك إن فاته الحج بتفريطه وإن فات بغير تفريط احتسب له بالنفقة
~~لانه لم يفت فلم يكن مخالفا كما لو مات، وإن قلنا بوجوب القضاء فهو عليه في
~~ماله كما لو دخل في حج ظن أنه عليه فلم يكن عليه وفاته (فصل) وإذا سلك
~~النائب طريقا يمكنه سلوك أقرب منه بغير ضرر ففاضل النفقة في ماله، وإن تعجل
~~عجلة يمكنه تركها فكذلك، وإن أقام بمكة أكثر من مدة القصر بعد امكان السفر
~~للرجوع أنفق من ماله لانه غير مأذون له فيه فان لم يمكنه الخروج قبل ذلك
~~فله النفقة لانه مأذون فيه وله نفقة الرجوع وإن طالت إقامته بمكة ما لم
~~يتخذها دارا فان اتخذها دارا ولو ساعة لم يكن له نفقة لرجوعه لانه صار بنية
~~الاقامة مكيا فسقطت نفقته فلم تعد، وإن مرض في الطريق فعاد فله نفقة رجوعه
~~لانه لابد له منه وقد حصل بغير تفريطه فأشبه مالو قطع عليه الطريق أو أحصر،
~~وإن قال خفت المرض
# فرجعت فعليه الضمان لانه متوهم، وعن الامام أحمد رحمه الله فيمن مرض في
~~الكوفة فرجع: يرد جميع ما أخذ، وفي جميع ذلك إذا أذن له في النفقة فله ذلك
~~لان المال للمستنيب فجاز ما أذن فيه، وإن ms1239 شرط أحدهما أن الدماء الواجبة
~~عليه على غيره لم يصح الشرط لان ذلك من موجبات فعله أو الحج الواجب عليه
~~فلم يصح شرطه على غيره كما لو شرط على أجنبي (فصل) يجوز أن ينوب الرجل عن
~~الرجل والمرأة، والمرأة عن المرأة والرجل في الحج في قول عوام PageV03P183
~~أهل العلم لا نعلم فيه مخالفا إلا الحسن بن صالح فانه كره حج المرأة عن
~~الرجل.
# قال ابن المنذر: هذه غفلة عن ظاهر السنة فان النبي صلى الله عليه وسلم
~~أمر المرأة الخثعمية أن تحج عن أبيها، وعليه يعتمد من أجاز حج المرء عن
~~غيره وفي الباب حديث أبي رزين وأحاديث سواه (فصل) ولا يجوز الحج والعمرة عن
~~حي إلا باذنه فرضا كان أو تطوعا لانها عبادة تدخلها النيابة فلم تجز عن
~~البالغ العاقل بغير اذنه كالزكاة، فأما الميت فيجوز عنه بغير اذن واجبا كان
~~أو تطوعا لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالحج عن الميت وقد علم أنه
~~لااذن له، وما جاز فرضه جاز نفله كالصدقة فعلى هذا كلما يفعله النائب عن
~~المستنيب مما لم يؤمر به مثل أن يؤمر بحج فيعتمر، أو بعمرة فيحج يقع عن
~~الميت لانه يصح عنه من غير اذنه، ولا يقع عن الحي لعدم اذنه فيه، ويقع عمن
~~فعله لانه لما تعذر وقوعه عن المنوي عنه وقع عن نفسه كما لو استنابه رجلان
~~فأحرم عنهما جميعا وعليه رد النفقة لانه لم يفعل ما أمر به فأشبه ما لو لم
~~يفعل شيئا (فصول في مخالفة النائب) إذا أمره بحج فتمتع أو اعتمر لنفسه من
~~الميقات ثم حج نظرت فان خرج إلى الميقات فاحرم منه بالحج جاز ولا شئ عليه
~~نص عليه احمد وهو مذهب الشافعي وان أحرم من مكة فعليه دم لترك PageV03P184
~~ميقاته ويرد من النفقة بقدر ما ترك من احرام الحج فيما بين الميقات ومكة
~~وقال القاضي لا يقع فعله عن الآمر ويرد جميع النفقة لانه أتى بغير ما أمر
~~به وهو مذهب أبي حنيفة
# ولنا ms1240 أنه احرم بالحج من الميقات فقد أتى بالحج صحيحا من ميقاته اشبه مالو
~~لم يحرم بالعمرة وان أحرم به من مكة فما أخل الا بما يجبره الدم فلم تسقط
~~نفقته كما لو تجاوز الميقات غير محرم فاحرم دونه فان أمره بالافراد فقرن لم
~~يضمن شيئا وهو قول الشافعي وقال أبو حنيفة يضمن لانه مخالف ولنا أنه أتى
~~بما أمر به وزيادة فصح كما لو امره بشراء شاة بدينار فاشترى به شاتين تساوي
~~إحداهما دينارا ثم ان كان أمره بالعمرة بعد الحج ففعلها فلا شئ عليه وان لم
~~يفعل رد من النفقة بقدرها (فصل) فان أمره بالتمتع فقرن وقع عن الآمر لانه
~~أمر بهما وانما خالف في أنه امره بالاحرام بالحج من مكة فأحرم به من
~~الميقات وظاهر كلام احمد أنه لايرد شيئا من النفقة وهو مذهب الشافعي وقال
~~القاضي يرد نصف النفقة لان غرضه في عمرة مفردة وتحصيل فضيلة التمتع وقد
~~خالفه في ذلك وفوته عليه وقع عن المستنيب أيضا ويرد نصف النفقة لانه أخل
~~بالاحرام بالعمرة من الميقات وقد أمر به واحرامه بالحج من الميقات زيادة لا
~~يستحق به شيئا (فصل) فان أمره بالقران فأفرد أو تمتع صح ووقع النسكان عن
~~الآمر ويرد من النفقة بقدر ما PageV03P185 ترك من احرام النسك الذي تركه من
~~الميقات وفي جميع ذلك إذا أمره بالنسكين ففعل أحدهما دون الآخر رد من
~~النفقة بقدر ما ترك ووقع المفعول عن الآمر وللنائب من النفقة بقدره (فصل)
~~وان استنابه رجل في الحج وآخر في العمرة واذنا له في القران ففعل جاز لانه
~~نسك مشروع وان قرن من غير اذنهما صح ووقع عنهما ويرد من نفقة كل واحد منهما
~~نصفهما لانه جعل السفر عنهما بغير اذنهما وان أذن احدهما دون الآخر رد على
~~غير الآمر نصف نفقته وحده، وقال القاضي إذا لم يأذنا له ضمن الجميع لانه
~~أمر بنسك مفرد ولم يأت به فكان مخالفا كما لو أمر بحج فاعتمر ولنا أنه أتى
~~بما أمر به وانما ms1241 خالف في صفته لافي أصله أشبه من أمر بالتمتع ولو أمر بأحد
~~النسكين فقرن بينه وبين النسك الآخر لنفسه فالحكم فيه كذلك ودم القران على
~~النائب إذا لم يؤذن له فيه لعدم الاذن في سببه وان أذن أحدهما دون الآخر
~~فعلى الآذن نصف الدم ونصفه على النائب
# (فصل) وان أمر بالحج فحج ثم اعتمر لنفسه أو أمر بالعمرة فاعتمر ثم حج عن
~~نفسه صح ولم يرد شيئا من النفقة لانه أتى بما أمر به على وجهه وان امره
~~بالاحرام من ميقات فأحرم من غيره جاز لانها سواء في الاجزاء وان أمره
~~بالاحرام من الميقات جاز لانه الافضل وان أمره بالاحرام من بلده فأحرم من
~~الميقات جاز لانه الافضل، وان أمره بالاحرام من الميقات فأحرم من بلده جاز
~~لانه زيادة لا تضر، وان أمره بالحج في السنة أو الاعتمار في شهر ففعله في
~~غيره جاز لانه مأذون فيه في الجملة PageV03P186 (مسألة) (ومن قدر على السعي
~~لزمه ذلك إذا كان في وقت المسير ووجد طريقا آمنا لا خفارة فيه يوجد فيه
~~الماء والعلف على المعتاد، وعنه أن امكان المسير وتخلية الطريق من شرائط
~~الوجوب.
# وقال ابن حامد إن كانت الخفارة لا تجحف بماله لزمه بذلها) متى كملت
~~الشروط المذكورة وجب على الحج على الفور لما ذكرناه ولزمه السعي إليه لان
~~مالا يتم الواجب إلا به واجب، ولانه سعي إلى فريضة فكان واجبا كالسعي إلى
~~الجمعة، وانما يجب عليه السعي إذا كان في وقت المسير وهو كون الوقت متسعا
~~يمكنه الخروج فيه إليه وأمكنه المسير إليه بما جرت به العادة فلو أمكنه بأن
~~يسير سيرا يجاوز العادة لم يلزمه السعي، ويشترط أن يجد طريقا مسلوكة لامانع
~~فيها بعيدة كانت أو قريبة، برا كان أو بحرا إذا كان الغالب فيها السلامة،
~~فان لم يكن الغالب منه السلامة لم يلزمه سلوكه، فان كان في الطريق عدو يطلب
~~خفارة لم يلزمه سلوكه ويسقط عنه السعي بسيره كانت أو كثيرة، ذكره القاضى
~~لانها رشوة فلم يلزمه بذلها ms1242 في العبادة كالكثيرة وقال ابن حامد: إن كان ذلك
~~مما لا يجحف بماله لزمه الحج لانها غرامة يقف امكان الحج على بذلها فلم
~~يمنع الوجوب مع امكان بذلها كثمن الماء وعلف البهائم، ويشترط أن يكون
~~الطريق آمنا، فان كان مخوفا لم يلزمه سلوكه لان فيه تغريرا بنفسه وماله،
~~ويشترط أن يوجد فيه الماء والعلف كما جرت به العادة بحيث يوجد الماء وعلف
~~البهائم في المنازل التى ينزلها على حسب العادة ولا يلزمه حمله من بلده ولا
~~من أقرب البلدان إلى مكة كاطراف الشام ونحوها لان هذا يشق ولم تجر العادة
~~به، ولا يتمكن من حمل الماء والعلف لبهائمه في جميع الطريق بخلاف زاد نفسه
~~فانه يمكنه حمله
# (فصل) واختلفت الرواية في امكان المسير وتخلية الطريق فروي أنهما من
~~شرائط الوجوب لا يجب الحج بدونهما لان الله سبحانه وتعالى انما فرض الحج
~~على المستطيع وهذا غير مستطيع، ولان هذا يتعذر معه فعل الحج فكان شرطا
~~كالزاد والراحلة وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي، وروي أنهما من شرائط لزوم
~~الاداء فلو كملت الشروط الخمسة ثم مات قبل وجود هذين الشرطين حج عنه بعد
~~موته، وإن اعسر بعد وجودهما بقي في ذمته وهو ظاهر كلام الخرقي، وذلك لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل ما يوجب الحج؟ قال " الزاد والراحلة "
~~حديث حسن، ولانه عذر يمنع نفس الاداء فلم يمنع الوجوب كالعضب، ولان امكان
~~الاداء ليس بشرط في وجوب العبادات بدليل مالو طهرت الحائض أو بلغ الصبي أو
~~أفاق المجنون ولم يبق من وقت الصلاة ما يمكن اداؤها فيه، والاستطاعة مفسرة
~~بالزاد والراحلة في الحديث فيجب المصير إليه، والفرق بين هذين وبين الزاد
~~والراحلة أنه يتعذر مع فقدهما الاداء دون القضاء وفقد الزاد والراحلة يتعذر
~~مع الجميع PageV03P187 (مسألة) (ومن وجب عليه الحج فتوفى قبله أخرج عنه من
~~جميع ماله حجة وعمرة) وجملة ذلك أن من وجب عليه الحج ولم يحج وجب أن يخرج
~~عنه من جميع ماله ما يحج به عنه ويعتمر سواء فاته ms1243 بتفريطه أو بغير تفريطه
~~وبهذا قال الحسن وطاوس والشافعي وقال أبو حنيفة ومالك يسقط بالموت فان وصى
~~بها فهي من الثلث لانه عبادة بدنية فسقط بالموت كالصلاة ولنا ماروى ابن
~~عباس ان امرأة سألت النبي صلى الله عليه وسلم عن أبيها مات ولم يحج قال "
~~حجي عن ابيك " وعنه أن امرأة نذرت أن تحج فماتت فأتى أخوها النبي صلى الله
~~عليه وسلم فسأله عن ذلك فقال " أرأيت لو كان على اختك دين أكنت قاضيه؟ "
~~قال نعم قال " فاقضوا الله فهو أحق بالقضاء " رواهما النسائي ولانه حق
~~استقر عليه تدخله النيابة فلم يسقط بالموت كالدين وبهذا فارق الصلاة فانها
~~لا تدخلها النيابة والعمرة كالحج فميا ذكرنا إذا قلنا بوجوبها ويكون ما يحج
~~به ويعتمر من جميع ماله لانه دين مستقر فكان من جميع المال كالدين الآدمي
~~(فصل) ويستناب من يحج عنه من حيث وجب عليه اما من بلده أو من الموضع الذي
~~أيسر فيه
# وبهذا قال الحسن ومالك واسحاق في النذر وقال عطاء في الناذر ان لم يكن
~~نوى مكانا فمن ميقاته واختاره ابن المنذر وقال الشافعي فيمن عليه حجة
~~الاسلام يستأجر من يحج عنه من الميقات لان الاحرام لا يجب من دونه ولنا أن
~~الحج وجب عليه من بلده فوجب أن ينوب عنه منه لان القضاء يكون على صفة
~~الاداء كقضاء الصلاة والصوم كذلك الحكم في حج النذر والقضاء فياسا عليه فان
~~كان له وطنان استنيب من أقربهما فان وجب عليه الحج بخراسان فمات ببغداد
~~وبالعكس فقال احمد يحج عنه من حيث وجب عليه لا من حيث موته ويحتمل أن يحج
~~عنه من أقرب المكانين لانه لو كان حيا في أقرب المكانين لم يجب عليه الحج
~~من أبعد منه فكذلك نائبه فان حج عنه من دون ذلك فقال القاضي ان كان دون
~~مسافة القصر اجزأه لانه في حكم القريب والا لم يجزئه لانه لم يؤد الواجب
~~بكماله ويحتمل أن يحزئه ويكون مسيئا كمن وجب عليه الاحرام من الميقات فاحرم
~~من ms1244 دونه والله أعلم (فصل) فان خرج للحج فمات في الطريق حج عنه من حيث مات
~~لانه اسقط بعض ما وجب عليه فلم يجب ثانيا وكذلك ان مات نائبه فاستنيب من
~~حيث مات كذلك ولو أحرم بالحج ثم مات صحت النيابة عنه فما بقي من النسك سواء
~~كان احرامه لنفسه أو غيره نص عليه لانها عبادة تدخلها النيابة فإذا مات بعد
~~فعل بعضها قضى عنه باقيها كالزكاة (مسألة) (فان ضاق ماله عن ذلك أو كان
~~عليه دين أخذ للحج بحصته وحج به من حيث يبلغ) PageV03P188 إذا لم يخلف
~~الميت ما يكفى للحج من بلده حج عنه من حيث يبلغ، وإن كان عليه دين لآدمي
~~تحاصا ويؤخذ للحج بحصته فيحج بها من حيث يبلغ) قال الامام أحمد في رجل أوصى
~~أن يحج عنه ولا يبلغ النفقة قال يحج عنه من حيث تبلغ النفقة للراكب من غير
~~مدينته وذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا أمرتكم بأمر فأتموا منه
~~ما استطعتم " ولانه قدر على اداء بعض الواجب فلزمه كالزكاة، وعن أحمد ما
~~يدل على أن الحج يسقط لانه قال في رجل أوصى بحجة واجبة ولم يخلف ما يتم به
~~حجة هل يحج عنه من المدينة أو من حيث تتم الحجة فقال: ما يكون
# الحج عندي إلا من حيث وجب عليه وهذا تنبيه على سقوطه عمن عليه دين لا تفي
~~تركته به وبالحج فانه إذا أسقطه مع عدم المعارض فمع المعارضة بحق الآدمي
~~المؤكد أولى، ويحتمل أن يسقط عمن عليه دين وجها واحدا لان حق الآدمي المعين
~~أولى بالتقديم لتأكده وخفة حق الله تعالى مع عدم امكانه على الوجه الواجب
~~(مسألة) (فان وصى بحج تطوع ولم يف ثلثه بالحج من بلده حج به من حيث يبلغ،
~~أو يعان به في الحج نص عليه) وقال التطوع ما يبالي من حيث كان ويستناب عن
~~الميت ثقة بأقل ما يوجد إلا أن يرضى الورثة بزيادة أو يكون قد أوصى بشئ
~~فيجوز ما أوصى به ما لم ms1245 يزد على الثلث (فصل) ويستحب أن يحج الانسان عن
~~أبويه إذا كانا ميتين أو عاجزين لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر أبا رزين
~~فقال " حج عن أبيك واعتمر " وسألت امرأة رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~أبيها مات ولم يحج قال " حجي عن أبيك " ويستحب البداءة بالحج عن الام إن
~~كان تطوعا أو واجبا عليهما.
# نص عليه أحمد في التطوع لان الام مقدمة في البر لما روى أبو هريرة قال:
~~جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال من أحق الناس بحسن صحابتي؟ قال
~~" أمك " قال ثم من؟ قال " أمك " قال ثم من؟ قال " أمك " قال ثم من؟ قال "
~~أبوك " متفق عليه وإن كان الحج واجبا على الاب دونها بدأ به لانه واجب فكان
~~أولى من التطوع، وقد روى زيد بن أرقم قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " إذا حج الرجل عن والديه تقبل منه ومنهما، واستبشرت أرواحهما في
~~السماء، وكتب عند الله برا " وعن ابن عباس قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " من حج عن أبويه أو قضى عنهما مغرما بعث يوم القيامة مع الابرار
~~" وعن جابر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من حج عن أبيه أو أمه
~~فقد قضى عنه حجته وكان له فضل عشر حجج " رواهن الدارقطني PageV03P189 (فصل)
~~قال الشيخ رحمه الله: ويشترط لوجوب الحج على المرأة وجود محرمها وهو زوجها
~~أو من تحرم عليه على التأبيد بنسب أو سبب مباح إذا كان بالغا عاقلا، وعن أن
~~المحرم من شرائط لزوم الاداء
# اختلفت الرواية عن احمد رحمه الله في وجود المحرم في حق المرأة فروي عنه
~~أن الحج لا يجب على المرأة إذا لم تجد محرما وهذا ظاهر كلام الخرقي وقال
~~أبو داود قلت لاحمد امرأة موسرة لم يكن لها محرم هل وجب عليها الحج؟ قال لا
~~وقال المحرم من السبيل.
# وهذا قول الحسن والنخعي واسحاق وأصحاب الرأي وابن المنذر وروي عنه أنه من
~~شرائط لزوم السعي ms1246 دون الوجوب فعلى هذه الرواية متى كملت لها الشرائط الخمس
~~وفاتها الحج بموت أو مرض لا يرجى برؤه أخرج عنها حجة لان شروط الحج المختصة
~~بها قد كملت وانما المحرم لحفظها فهو كتخلية الطريق وامكان المسير وعنه
~~رواية ثالثة ان المحرم ليس بشرط في الحج الواجب قال الاثرم سمعت احمد يسئل
~~هل يكون الرجل محرما لام أمرأته يخرجها إلى الحج فقال أما في حجة الفريضة
~~فارجو لانها تخرج إليها مع نساء ومع كل من أمنته وأما في غيرها فلا،
~~والمذهب الاول وقال ابن سيرين ومالك والاوزاعي والشافعي ليس المحرم شرطا في
~~حجها بحال قال ابن سيرين تخرج مع رجل من المسلمين لا بأس به، وقال مالك
~~تخرج مع جماعة النساء، وقال الشافعي تخرج مع حرة مسلمة ثقة، وقال الاوزاعي
~~تخرج مع قوم عدول تتخذ سلما تصعد عليه وتنزل ولا يقربها رجل الا أن يأخذ
~~برأس البعير وتضع رجله على ذراعه قال ابن PageV03P190 المنذر تركوا القول
~~بظاهر الحديث واشترط كل واحد منهم شرطا لا حجة معه عليه واحتجوا بأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم فسر الاستطاعة بالزاد والراحلة، وقال لعدي بن حاتم يوشك
~~أن تخرج الظعينة تؤم البيت لاجوار معها لا تخاف الا الله ولانه سفر واجب
~~فلم يشترط له المحرم كالمسلمة إذا تخلصت من أيدي الكفار.
# ولنا ما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يحل
~~لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر تسافر مسيرة يوم الا ومعها ذو محرم " وعن
~~ابن عباس قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " لا يخلون رجل
~~بامرأة الا ومعها ذو محرم " فقام رجل فقال يارسول الله إني كنت في غزوة كذا
~~وانطلقت امرأتي حاجة فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " انطلق فاحجج مع
~~امرأتك " متفق عليهما وروى ابن عمر وأبو سعيد رضي الله عنه نحوا من حديث
~~أبي هريرة قال أبو عبد الله أما أبو هريرة فيقول يوم وليلة ويروى عن أبي
~~هريرة
# لا تسافر سفرا أيضا، ms1247 وأما حديث أبي سعيد فيقول ثلاثة أيام قلت ما تقول
~~أنت؟ قال لا تسافر سفرا قليلا ولا كثيرا الا مع ذي محرم.
# وروى الدارقطني باسناده عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~لاتحجن امرأة الا ومعها ذو محرم " وهذا نص صريح في الحكم ولانها أنشأت سفرا
~~في دار الاسلام فلم يجز بغير محرم كحج التطوع وحديثهم محمول على الرجل
~~بدليل أنهم شرطوا خروج غيرها معها فجعل ذلك الغير المحرم الذي بينه النبي
~~صلى الله عليه وسلم في أحاديثنا أولى مما اشترطوه بالتحكم من غير دليل
~~ويحتمل PageV03P191 انه أراد ان الزاد والراحلة توجب الحج مع كمال بقية
~~الشروط ولذلك اشترطوا تخلية الطريق وامكان المسير وقضاء الدين ونفقة العيال
~~واشترط مالك امكان الثبوت على الراحلة وهي غير مذكورة في الحديث واشترط كل
~~واحد منهم شرطا في محل النزاع من عند نفسه لامن كتاب ولا سنة فما ذكره
~~النبي صلى الله عليه وسلم أولى بالاشتراط ولو قدر التعارض فحديثنا أصح وأخص
~~واولى بالتقديم وحديث عدي يدل على وجود السفر لا على جوازه ولذلك لم يجزه
~~في غير الحج المفروض ولم يذكر فيه خروج غيرها معها، وأما الاسيرة إذا تخلصت
~~من أيدي الكفار فان سفرها سفر ضرورة لا يقاس عليه حالة الاختيار ولذلك تخرج
~~فيه وحدها ولانها تدفع ضررا متيقنا بتحمل الضرر المتوهم فلا يلزم تحمل ذلك
~~من غير ضرر أصلا.
# (فصل) والمحرم زوجها أو من تحرم عليه على التأبيد بنسب أو سبب مباح
~~كابنها وأبيها وأخيها من نسب أو رضاع وربيبها ورابها لما روى أبو سعيد قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر
~~ان تسافر سفرا يكون ثلاثة أيام فصاعدا الا ومعها أبوها أو ابنها أو زوجها
~~أو ذو محرم منها " رواه مسلم وكذلك من تحرم عليه بالمصاهرة بسبب مباح لانها
~~محرمة عليه على التأبيد أشبه التحريم بالنسب قال احمد ويكون زوج أم المرأة
~~محرما لها يحج بها ويسافر الرجل مع أم ms1248 ولد جده وإذا كان أخوها من الرضاعة
~~خرجت معه وقال في أم امرأته يكون محرما لها في الفرض دون غيره.
# قال الاثرم كأنه ذهب إلى أنها لم تذكر في قوله تعالى (ولا يبدين زينتهم)
~~الآية فأما من تحل PageV03P192 له في حال كزوج أختها فليس بمحرم لها نص
~~عليه لانه ليس بحرام عليها على التأبيد ولا يباح له النظر إليها وليس العبد
~~محرما لسيدته نص عليه احمد، وقال الشافعي هو محرم لها وحكاه بعض أصحابنا عن
~~أحمد لانه يباح له النظر إليها فكان محرما لها كذي رحمها ولنا ما روى سعيد
~~في سننه باسناده عن ابن عمر رضي الله عنهما عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~انه قال " سفر المرأة مع عبدها ضيعة " ولانه غير مأمون عليها ولا تحرم عليه
~~على التأبيد أشبه الاجنبي وقياسه على ذي الرحم لا يصح لانه مأمون عليها
~~بخلاف العبد ولا يلزم من اباحة النظر إليها أن يكون محرما فانه يجوز النظر
~~إلى القواعد من النساء ويجوز لغير أولى الاربة النظر إلى الاجنبية وليس
~~محرما لها.
# (فصل) وأما الموطوءة بشبهة والمزني بها وابنتها فليس بمحرم لهما وعنه أنه
~~محرم والاول أولى لان تحريمها بسبب غير مباح فلم يثبت به حكم المحرمية
~~كالتحريم الثابت باللعان وليس له الخلوة بهما والنظر اليهما لذلك، والكافر
~~ليس بمحرم للمسلمة وإن كانت ابنته.
# قال الامام أحمد في يهودي أو نصراني أسلمت أبنته لا يزوجها ولا يسافر بها
~~ليس هو لها بمحرم، وقال أبو حنيفة والشافعي هو محرم لها لانها محرمة عليه
~~على التأبيد ولنا أن أثبات المحرمية يقتضي الخلوة بها فوجب أن لا يثبت
~~لكافر على مسلمة كالحضانة للطفل ولانه لا يؤمن عليها أن يفتنها عن دينها
~~كالطفل وما ذكروه يبطل بالمحرمة باللعان وبالمجوسي مع ابنته، ولا ينبغي أن
~~يكون في المجوسي خلاف لانه لا يؤمن عليها ويعتقد حلها، نص عليه أحمد في
~~المحرم، PageV03P193 ويشترط في المحرم أن يكون بالغا عاقلا قيل لاحمد فيكون
~~الصبي محرما؟ قال لا حتى يحتلم لانه ms1249 لا يقوم بنفسه فكيف تخرج معه امرأة
~~وذلك لان المقصود بالمحرم حفظ المرأة ولا يحصل ذلك من غير البالغ لانه
~~يحتاج إلى حفظ فلا يقدر على حفظ غيره (فصل) ونفقة المحرم في الحج عليها نص
~~عليه أحمد لانه من سبيلها فكان عليها نفقته كالراحلة فعلى هذا يعتبر في
~~استطاعتها أن تملك زادا وراحلة لها ولمحرمها، فان امتنع محرمها من الحج
~~معها
# مع بذلها له نفقته فهي كمن لا محرم لها، وهل يلزمه اجابتها إلى ذلك على
~~روايتين، والصحيح أنه لا يلزمه لان في الحج مشقة شديدة وكلفة عظيمة فلا
~~يلزم أحدا لاجل غيره كما لم يلزمه أن يحج عنها إذا كانت مريضة (مسألة) (فان
~~مات المحرم في الطريق مضت في حجها ولم تصر محصرة) PageV03P194 إذا مات محرم
~~المرأة في الطريق فقال الامام أحمد رحمه الله إذا تباعدت مضت فقضت الحج
~~PageV03P195 خاصة فهو آكد ثم قال بدلها من أن ترجع وهذا لابد لها من السفر
~~بغير محرم فمضيها إلى قضاء حجتها PageV03P196 أولى، لكن إن كان حجها تطوعا
~~وأمكنها الاقامة ببلد فهو أولى من السفر بغير محرم، وإن مات وهي قريبة رجعت
~~لتقضي العدة في منزلها لانها في حكم المقيم PageV03P197 (مسألة) (ولا يجوز
~~لمن لم يحج عن نفسه أن يحج عن غيره ولا نذره ولا نافلة فان فعل انصرف إلى
~~حجة الاسلام، وعنه يقع ما نواه) وجملة ذلك أنه ليس لمن لم يحج حجة الاسلام
~~أن يحج عن غيره، فان فعل وقع احرامه عن حجة الاسلام، وبهذا قال الاوزاعي
~~والشافعي واسحاق، وقال أبو بكر عبد العزيز يقع الحج باطلا ولا يصح عنه ولا
~~عن غيره وروي ذلك عن ابن عباس، لانه لما كان من شرط طواف الزيارة تعيين
~~النية فمتى نواه لغيره لم يقع عن نفسه، ولهذا لو طاف حاملا لغيره ولم ينوه
~~لنفسه لم يقع عن نفسه، وقال الحسن وابراهيم وأيوب السختياني وجعفر بن محمد
~~ومالك وأبو حنيفة يجوز أن يحج عن غيره من لم يحج عن نفسه، وعن أحمد مثل ms1250
~~ذلك، وقال الثوري إن كان يقدر على الحج عن نفسه حج عن نفسه، وإن لم يقدر حج
~~عن غيره، واحتجوا بأن الحج مما تدخله النيابة فجاز أن يؤديه عن غيره من لم
~~يؤد فرضه عن نفسه كالزكاة
# ولنا ماروى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم سمع رجلا يقول: لبيك عن
~~شبرمة، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من شبرمة؟ " قال قريب لي، قال
~~" هل حججت قط؟ " قال لا، قال " فاجعل هذه عن نفسك ثم احجج عن شبرمة " وراه
~~الامام أحمد وأبو داود وابن ماجة وهذا لفظه، ولانه حج عن غيره قبل أن يحج
~~عن نفسه فلم يقع عن الغير كما لو كان صبيا، ويفارق الزكاة فانه يجوز أن
~~ينوب عن الغير وقد بقى عليه بعضها وههنا لا يجوز أن ينوب عن الغير من شرع
~~في الحج قبل اتمامه ولا يطوف عن نفسه PageV03P198 (فصل) فان أحرم بالمنذورة
~~من عليه حجة الاسلام وقع عن حجة الاسلام لانها آكد وعنه يقع عن المنذورة
~~لقوله صلى الله عليه وسلم " وانما لكل امرئ ما نوى " فإذا قلنا يقع عن حجة
~~الاسلام بقيت المنذورة في ذمته ولم تسقط عنه نص عليه أحمد وهذا قول ابن عمر
~~وأنس وعطاء لانها حجة واحدة فلم تجزئ عن حجتين كما لو نذر حجتين فحج واحدة،
~~وقد نقل أبو الخطاب عن أحمد فيمن نذر أن يحج وعليه حجة مفروضة فأحرم عن
~~النذر وقعت عن المفروضة ولا يجب عليه شئ آخر وصار كمن نذر صوم يوم يقدم
~~فلان فقدم في يوم من رمضان فنواه عن فرضه ونذره فانه يجزئه في رواية ذكره
~~الخرقي PageV03P199 وهذا قول ابن عباس وعكرمة رواه سعيد بن منصور عنهما،
~~وروي أن عكرمة سئل عن ذلك فقال: تقضي حجته عن نذره وعن حجة الاسلام أرأيتم
~~لو أن رجلا نذر أن يصلي أربع ركعات فصلى العصر أليس ذلك يجزئه منهما؟ قال
~~وذكرت ذلك لابن عباس فقال أصبت أو أحسنت (فصل) فان أحرم يتطوع، أو نذر من
~~عليه ms1251 حجة الاسلام وقع عن حجة الاسلام، وبه قال ابن عمر وأنس والشافعي، وقال
~~مالك والثوري وأبو حنيفة واسحاق وابن المنذر يقع مانواه وهي رواية عن أحمد
~~وقول أبي بكر لما تقدم PageV03P200 ولنا أنه أحرم بالحج وعليه فريضة فوقع
~~عن فرضه كالمطلق، ولو أحرم بتطوع وعليه منذورة وقعت عن المنذورة لانها
~~واجبة أشبهت حجة الاسلام والعمرة كالحج فيما ذكرنا لانها أحد النسكين
# أشبهت الآخر والنائب كالمنوب عنه في هذا، فمتى أحرم النائب بتطوع أو نذر
~~عمن لم يحج حجة الاسلام وقع عن حجة الاسلام سواء حج عن ميت أو حي لان
~~النائب يجري مجرى المنوب عنه، وإن استناب رجلين في حجة الاسلام ومنذور أو
~~تطوع فأيهما سبق بالاحرام وقعت حجته عن حجة الاسلام ممن هي فكذلك من نائبه
~~PageV03P201 (فصل) وإذا كان الرجل قد أسقط فرض أحد النسكين عنه جاز أن ينوب
~~عن غيره فيه دون الآخر، وليس للصبي والعبد أن ينوبا في الحج عن غيرهما
~~لانهما لم يسقطا عن أنفسهما فهما كالحر البالغ في ذلك، ويحتمل أن لهما
~~النيابة في حج التطوع دون الفرض لانهما من أهل التطوع دون الفرض ولا يمكن
~~أن تقع الحجة التي نابا فيها عن فرضهما لكونهما ليسا من أهله فبقيت لمن
~~فعلت عنه (مسألة) (وهل يجوز لمن يقدر على الحج بنفسه أن يستنيب في حج
~~التطوع على روايتين الاستنابة في حج التطوع تنقسم إلى ثلاثة أقسام
~~PageV03P202 (أحدها) أن يكون ممن لم يؤد حجة الاسلام فلا يصح أن يستنيب في
~~حج التطوع لانه لا يصح ان يفعله بنفسه فبنائبه أولى (الثاني) أن يكون ممن
~~قد أدى حجة الاسلام وهو عاجز عن الحج بنفسه فيجوز أن يستنيب في التطوع، فان
~~ما جازت الاستنابة في فرضه جازت في نفله كالصدقة PageV03P203 (الثالث) أن
~~يكون قادرا على الحج وقد أسقط فرضه ففيه روايتان (احداهما) يجوز وهو قول
~~أبي حنيفة لانها حجة لا تلزمه بنفسه فجاز أن يستنيب فيها كالمعضوب
~~(والثانية) لا يجوز وهو مذهب الشافعي لانه قادر على الحج بنفسه فلم ms1252 يجز أن
~~يستنيب فيه كالفرض PageV03P204 (فصل) فان عجز عنه عجزا مرجو الزوال كالمريض
~~الذي يرجى برؤه والمحبوس جاز أن
# يستنيب فيه لانه حج لا يلزمه عجز عن فعله بنفسه فجاز أن يستنيب فيه
~~كالشيخ الكبير والفرق بينه وبين PageV03P205 الفرض أن الفرض عبادة العمر
~~فلا يفوت بتأخيره عن هذا العام والتطوع مشروع في كل عام فيفوت حج هذا العام
~~بتأخيره، ولان حج الفرض إذا مات قبل فعله فعل عنه بعد موته بخلاف التطوع
~~(باب المواقيت) (مسألة) (ميقات أهل المدينة من ذي الحليفة وأهل الشام ومصر
~~والمغرب الجحفة وأهل اليمن يلملم وأهل نجد قرن وأهل المشرق ذات عرق)
~~PageV03P206 للحج ميقاتان ميقات زمان وميقات مكان فأما مواقيت المكان فهي
~~الخمسة المذكورة، وقد أجمع أهل العلم على أربعة منها وهي ذوالحليفة والجحفة
~~وقرن ويلملم واتفق أئمة النقل على صحة الحديث عن النبي (ص) فيها، فروى ابن
~~عباس رضي الله عنه قال: وقت رسول الله صلى الله عليه وسلم لاهل المدينة ذا
~~الحليفة، ولاهل الشام الحجفة، ولاهل نجد قرن، ولاهل اليمن يلملم قال " فهن
~~لهن ولمن أتى عليهن من غير أهلهن ممن كان يريد الحج والعمرة " فمن كان
~~دونهن مهله من أهله وكذلك أهل مكة يهلون منها، وعن ابن عمر رضي الله عنه أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " يهل أهل المدينة من ذي الحليفة، وأهل
~~الشام من الجحفة، وأهل نجد من قرن " قال ابن عمر وذكر لي ولم أسمعه أنه قال
~~وأهل اليمن من يلملم، متفق عليهما، وذات عرق ميقات أهل المشرق في قول أكثر
~~أهل العلم منهم مالك وأبو ثور وأصحاب الرأي، قال ابن عبد البر: أجمع أهل
~~العلم على أن احرام العراقي من ذات عرق احرام من الميقات، وقد روي عن أنس
~~رض الله عنه أنه كان يحرم من العقيق واستحسنه الشافعي وابن المنذر وابن عبد
~~البر، وكان الحسن بن صالح يحرم من الربذة، وروي ذلك عن حصين والقاسم بن عبد
~~الرحمن وروى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي ms1253 صلى الله عليه وسلم وقت لاهل
~~المشرق العقيق.
# قال الترمذي هو حديث حسن.
# قال ابن عبد البر: هو أولى وأحوط من ذات عرق وذات عرق ميقاتهم باجماع،
~~واختلف أهل العلم فيمن وقت ذات عرق، فروى أبو داود والنسائي وغيرهما
~~باسنادهم عن عائشة PageV03P207 رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وقت لاهل العراق ذات عرق وعن أبي الزبير أنه سمع جابرا سئل عن المهل
~~فقال سمعته احسبه رفع إلى النبي صلى الله عليه وسلم يقول " مهل أهل المدينة
~~من ذي الحليفة والطريق الاخرى من الجحفة ومهل أهل العراق من ذات عرق ومهل
~~أهل نجد من قرن " رواه مسلم وقال قوم آخرون انما وقتها عمر رضي الله عنه
~~فروى البخاري باسناده عن ابن عمر رضي الله عنهما قال لما فتح هذان المصران
~~أتو عمر رضي الله عنه فقالوا يا أمير المؤمنين إن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم حد لاهل نجد قرنا وهو جور عن طريقنا وانا ان أردنا قرنا شق علينا قال
~~انظروا حذوها من طريقكم، فحدلهم ذات عرق، ويجوز أن يكون عمر ومن سأله لم
~~يعلموا توقيت النبي صلى الله عليه وسلم ذات عرق فقال ذلك برأيه فاصاب
~~ماوقته النبي صلى الله عليه وسلم فقد كان موفقا للصواب رضي الله عنه وإذا
~~ثبت توقيتها عن النبي صلى الله عليه وسلم وعن عمر فالاحرام منه أولى (فصل)
~~وإذا كان الميقات قرية فانتقلت إلى مكان آخر فموضع الاحرام من الاولى وان
~~انتقل الاسم إلى الثانية لان الحكم تعلق بذلك الموضع فلا يزول بخرابه، وقد
~~رأى سعيد بن جبير رجلا يريد أن يحرم من ذات عرق فاخذه حتى خرج من البيوت
~~وقطع الوادي فأتى به المقابر فقال هذه ذات عرق الاولى فهذه المواقيت لاهلها
~~ولمن مر عليها من غيرهم وجملة ذلك أن من سلك طريقا فيها ميقات فهو ميقاته
~~ان أراد الحج أو العمرة فإذا حج الشامي من المدينة فمر بذي الحليفة فهي
~~ميقاته وان حج من اليمن فميقاته يلملم ms1254 وان حج من العراق فميقاته ذات عرق،
~~وهكذا كل من مر على ميقات غير ميقات بلده صار ميقاتا له، سئل الامام أحمد
~~رحمه الله تعالى عن الشامي يمر بالمدينة يريد الحج من أين يهل قال من ذي
~~الحليفة قيل فان بعض الناس يقولون يهل PageV03P208 من ميقاته من الجحفة
~~فقال سبحان الله اليس يروي ابن عباس رضي الله عنهما عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " هن لهن ولمن أتى عليهن من غير أهلهن " وهذا قول الشافعي واسحاق
~~وقال أبو ثور في الشامي يحرم بالمدينة له أن يحرم من الجحفة وهو قول اصحاب
~~الرأي وكانت عائشة رضي الله عنها إذا أرادت الحج
# أحرمت من ذي الحليفة وإذا أرادت العمرة أحرمت من الجحفة ولعلهم يحتجون
~~بان النبي صلى الله عليه وسلم وقت لاهل الشام الجحفة ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " هن لهن ولمن أتى عليهن من غير أهلهن " ولانه ميقات فلم
~~يجز تجاوزه بغير احرام لمن يريد النسك كسائر المواقيت وخبرهم أريد به من لم
~~يمر على ميقات آخر بدليل مالو مر بميقات غير ذي الحليفة لم يجز تجاوزه بغير
~~احرام بغير خلاف، وقد روى سعيد بن سفيان عن هشام بن عروة عن أبيه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وقت لمن ساحل من أهل الشام الجحفة والحج والعمرة
~~سواء في هذا لقول النبي صلى الله عليه وسلم " فهن لهن ولمن أتى عليهن من
~~غير أهلهن ممن كان يريد حجا أو عمرة " (فصل) فان مر من غير طريق ذي الحليفة
~~فميقاته الجحفة سواء كان شاميا أو مدنيا لما روى أبو الزبير أنه سمع جابرا
~~يسأل عن المهل فقال سمعته أحسبه رفع إلى النبي صلى الله عليه وسلم يقول "
~~مهل أهل المدينة من ذي الحليفة والطريق الآخر من الجحفة " رواه مسلم، ولانه
~~مر على أحد المواقيت دون غيره فلم يلزمه الاحرام قبله كسائر المواقيت ولعل
~~أبا قتادة حين أحرم أصحابه دونه في قصة صيد الحمار الوحشي انما ترك الاحرام
~~لانه ms1255 لم يمر على ذي الحليفة فأخر احرامه إلى الجحفة ويمكن حمل حديث عائشة
~~في تأخيرها احرام العمرة إلى الجحفة على هذا، وأنها لا تمر في طريقها على
~~ذي الحليفة لئلا يكون فعلها مخالفا لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~(مسألة) (ومن منزله دون الميقات فميقاته من موضعه يعني إذا كان مسكنه أقرب
~~إلى مكة من الميقات كان ميقاته سكنه) هذا قول أكثر أهل العلم منهم مالك
~~والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي، وعن مجاهد قال يهل من مكة والصحيح الاول،
~~فان النبي صلى الله عليه وسلم قال في حديث ابن عباس " فمن كان دونهن مهله
~~من أهله " وهذا صريح فالعمل به أولى (فصل) إذا كان مسكنه قرية فالافضل أن
~~يحرم من أبعد جانبيها، وإن أحرم من أقرب جانبيها جاز، وهكذا القول في
~~المواقيت التى وقتها رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا كانت قريبة والحلة
~~كالقرية فيما ذكرنا وإن كان مسكنه منفردا فميقاته مسكنه أو حذوه وكل ميقات
~~فحذوه بمنزلته، ثم إن كان مسكنه في الحل فاحرامه منه للحج والعمرة معا، وإن
~~كان في الحرم فاحرامه للعمرة من الحل ليجع في النسك
# بين الحل والحرم كالمكي، وأما الحج فينبغي أن يجوز له الاحرام من أي
~~الحرم شاء كالمكي PageV03P209 (مسألة) (وأهل مكة إذا ارادوا العمرة فمن
~~الحل، وإن أرادوا الحج فمن مكة) أهل مكة من كان بها سواء كان مقيما بها أو
~~غير مقيم لان كل من أتى على ميقات كان ميقاتا له لما ذكرنا فكذلك كل من كان
~~بمكة فهي ميقاته للحج، وإن أراد العمرة فمن الحل لا نعلم في هذا خلافا
~~ولذلك أمر النبي صلى الله عليه وسلم عبد الرحمن بن أبي بكر رضي الله عنهما
~~أن يعمر عائشة رضي الله عنها من التنعيم وكانت بمكة يومئذ وهذا لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " حتى أهل مكة يهلون منها " يعني للحج، وقال أيضا " ومن
~~كان أهله دون الميقات فمن حيث ينشئ حتى يأتي ذلك على أهل مكة " وهذا في ms1256
~~الحج فأما في العمرة فميقتاتها في حقهم الحل من أي جوانب الحرم شاء لحديث
~~عائشة رضي الله عنها حين أعمرها من التنعيم وهو أدنى الحل.
# قال ابن سيرين: بلغني أن رسول الله صلى الله عليه وسلم وقت لاهل مكة
~~التنعيم، وقال ابن عباس: يا أهل مكة من أتى منكم العمرة فليجعل بينه وبينها
~~بطن محسر، يعني إذا أحرم بها من ناحية المزدلفة، وانما لزم الاحرام من الحل
~~ليجمع في النسك بين الحل والحرم فانه لو أحرم من الحرم لما جمع بينهما فيه
~~لان أفعال العمرة كلها في الحرم بخلاف الحج فانه يفتقر إلى الخروج إلى عرفة
~~ليجمع له الحل والحرم ومن أي الحل أحرم جاز، وانما أعمر النبي صلى الله
~~عليه وسلم عائشة رضي الله عنها من التنعيم لانه أقرب الحل إلى مكة وقد روي
~~عن الامام أحمد رحمه الله تعالى في المكي كلما تباعد في العمرة فهو أعظم
~~للاجر على قدر تعبها، وأما إذا أراد المكي الاحرام بالحج فمن مكة للخبر
~~المذكور، PageV03P210 ولان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم لما فسخوا
~~الحج أمرهم فأحرموا من مكة، قال جابر رضي الله عنه أمرنا النبي صلى الله
~~عليه وسلم أن نحرم إذا توجهنا من الابطح، رواه مسلم، وهذا يدل على أنه لا
~~فرق بين قاطني مكة وغيرهم ممن هو بها كالمتمتع إذا حل ومن فسخ حجه بها ونقل
~~عن الامام أحمد رحمه الله تعالى فيمن اعتمر في أشهر الحج من أهل مكة أنه
~~يهل بالحج من الميقات، فان لم يفعل فعليه دم والصحيح ما ذكرنا أولا، وقد
~~دلت عليه الاحاديث الصحيحة،
# ويحتمل أن أحمد أنما أراد أن الدم يسقط عنه إذا خرج إلى الميقات فأحرم
~~ولا يسقط إذا أحرم من مكة وهذا في غير المكي، أما المكي فلا يجب عليه دم
~~متعة بحال لقوله تعالى (ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام) وذكر
~~القاضي فيمن دخل مكة يحج عن غيره ثم أراد أن يعتمر بعده لنفسه أو بالعكس،
~~أو ms1257 دخل بعمرة لنفسه ثم أراد أن يحج أو يعتمر لغيره، أو دخل بعمرة لغيره ثم
~~أراد أن يحج أو يعتمر لنفسه، أنه في جميع ذلك يخرج إلى الميقات فيحرم منه،
~~فان لم يفعل فعليه دم قال: وقد قال الامام أحمد في رواية عبد الله: إذا
~~اعتمر عن غيره ثم أراد الحج لنفسه يخرج إلى الميقات أو اعتمر عن نفسه يخرج
~~إلى الميقات، فان دخل مكة بغير احرام ثم أراد الحج يخرج إلى الميقات، واحتج
~~له القاضي بأنه جاوز الميقات مريدا للنسك غير محرم لنفسه فلزمه دم إذا أحرم
~~دونه كمن جاوز PageV03P211 الميقات غير محرم، وعلى هذا لو حج عن شخص واعتمر
~~عن آخر أو اعتمر عن انسان ثم حج أو اعتمر عن آخر فكذلك والذي ذكره شيخنا
~~رحمه الله تعالى أنه لا يلزمه الخروج إلى الميقات في هذا كله وهو ظاهر كلام
~~الخرقي رحمه الله تعالى لما ذكرنا لان كل من كان بمكة كالقاطن بها وهذا قد
~~حصل بمكة حلالا على وجه مباح فأشبه المكي وما ذكره القاضي تحكم بغير دليل،
~~والمعنى الذي ذكره لا يصح لوجوه (أحدها) انه لا يلزم أن يكون مريدا للنسك
~~لنفسه حال مجاوزته الميقات لانه قد يبدو له بعد ذلك (الثاني) أن هذا لا
~~يتناول من أحرم عن غيره (الثالث) لو وجب بهذا الخروج إلى الميقات لزم
~~المتمتع والمفرد لانهما جاوزا الميقات غير مريدين للنسك الذي أحرما به
~~(الرابع) ان المعنى في الذي تجاوز الميقات غير محرم أنه فعل مالا يحل له
~~فعله وترك الاحرام الواجب عليه في موضعه فأحرم من دونه (فصل) ومن أي الحرم
~~أحرم بالحج جاز لان المقصود من الاحرام به الجمع في النسك بين الحل والحرم
~~وهو حاصل بالاحرام من أي موضع كان من الحرم فجاز كما يجوز الاحرام بالعمرة
~~من
# أي موضع كان من الحل، وكذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم لاصحابه في حجة
~~الوداع " إذا أردتم ان تنطلقوا إلى منى فأهلوا من البطحاء، ولان ما اعتبر
~~فيه الحرم ms1258 استوت البلدة وغيرها فيه كالنحر PageV03P212 (فصل) وان أحرم
~~بالحج من الحل الذي يلي الموقف فعليه دم لانه أحرم من دون الميقات وان أحرم
~~من الجانب الآخر ثم سلك الحرم فلا شئ عليه نص عليه احمد فيمن أحرم بالحج من
~~التنعيم فقال ليس عليه شئ لانه أحرم قبل ميقاته فكان كالمحرم قبل بقية
~~المواقيت وان لم يسلك الحرم فعليه دم لكونه لم يجمع في النسك بين الحل
~~والحرم PageV03P213 (مسألة) (ومن لم يكن طريقه على ميقات فإذا حاذى أقرب
~~المواقيت إليه أحرم) ومن سلك طريقا بين ميقاتين اجتهد حتى يكون احرامه بحذو
~~الميقات الذي هو أقرب إلى طريقه لان أهل العراق قالوا لعمر رضي الله عنه إن
~~قرنا جور على طريقنا قال انظروا حذوها من طريقكم، فوقت لهم ذات عرق ولان
~~هذا مما يعرف بالاجتهاد والتقدير فان اشتبه دخله الاجتهاد كالقبلة وإن لم
~~يعرف حذو الميقات المقارب لطريقه احتاط فاحرم من بعد بحيث يتيقن انه لم
~~يجاوز الميقات الا محرما لان الاحرام قبل الميقات جائز وتأخيره عنه غير
~~جائز فالاحتياط فعل ما ذكرنا ولا يلزمه PageV03P214 الاحرام حتى يعلم أنه
~~قد حاذاه لان الاصل عدم وجوبه فلا يجب بالنسك فان أحرم ثم علم بعد أنه
~~PageV03P215 قد جاوز ما يحاذي الميقات غير محرم فعليه دم وان شك في أقرب
~~الميقاتين إليه فالحكم فيه كالحكم PageV03P216 في المسألة قبلها فان كانا
~~متساويين في القرب إليه أحرم من حذو أبعدهما (مسألة) (ولا يجوز لمن أراد
~~دخول مكة تجاوز الميقات بغير احرام الا لقتال مباح أو حاجة متكررة كالحطاب
~~ونحوه ثم إن بدا له النسك أحرم من موضعه)
# من تجاوز الميقات ممن لا يريد النسك ينقسم قسمين (أحدهما) من لا يريد
~~دخول الحرم فهذا لا يلزمه الاحرام بغير خلاف ولا شئ عليه في تركه فان النبي
~~صلى الله عليه وسلم وأصحابه أتوا بدرا مرتين وكانوا يسافرون للجهاد وغيره
~~فيمرون بذي الحليفة غير محرمين ولا يرون بذلك بأسا فان بدا لهذا الاحرام
~~أحرم من موضعه ولا شئ عليه، وهذا ms1259 ظاهر PageV03P217 كلام الخرقي وبه يقول
~~مالك والثوري والشافعي وصاحبا أبي حنيفة وحكى ابن المنذر عن الامام أحمد
~~رحمه الله تعالى في الرجل يخرج لحاجة وهو لا يريد الحج فجاوز ذا الحليفة ثم
~~أراد الحج يرجع إلى ذي الحليفة فيحرم وبه قال اسحاق لانه احرم من دون
~~الميقات فلزمه الدم كالذي يريد دخول الحرم والاول أصح وكلام احمد يحمل على
~~من يجاوز الميقات ممن يجب عليه الاحرام لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~فهن لهن ولمن أتى عليهن من غير أهلهن ممن كان يريد الحج أو العمرة " ولانه
~~حصل دون الميقات على وجه مباح فكان له الاحرام منه كاهل ذلك المكان ولان
~~هذا القول يفضي إلى من كان منزله دون الميقات إذا خرج إلى الميقات ثم عاد
~~إلى منزله وأراد الاحرام لزمه الخروج إلى الميقات ولا قائل به ولانه مخالف
~~لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " ومن كان منزله دون الميقات فمهله من
~~أهله " (القسم الثاني) من يريد دخول الحرم إلى مكة أو غيرها وهم على ثلاثة
~~اضرب (أحدها) من يدخلها لقتال مباح أو من خوف أو لحاجة كالحطاب والحشاش
~~وناقل الميرة والفيح ومن كانت له ضيعة يتكرر دخوله وخروجه إليها فلا احرام
~~عليهم لان النبي صلى الله عليه وسلم دخل يوم فتح مكة حلالا وعلى رأسه
~~المغفر وكذلك أصحابه ولم يعلم أن احدا منهم أحرم ولانا لو اوجبنا الاحرام
~~على من يتكرر دخوله أفضى إلى ان يكون في جميع زمنه محرما فسقط للحرج، وهذا
~~مذهب الشافعي وقال أبو حنيفة لا يجوز لاحد دخول الحرم بغير احرام الا من
~~كان دون الميقات لانه يجاوز الميقات مريدا للحرم فلم يجز بغير احرام
~~PageV03P218 ولنا ما ذكرنا من النص والمعنى، وقد روى الترمذي باسناده أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم دخل يوم فتح مكة وعلى رأسه عمامة سوداء، وقال
~~حديث حسن صحيح ومتى أراد هذا النسك بعد مجاوزة الميقات
# أحرم من موضعه كالقسم الذي قبله وفيه من الخلاف ما فيه (الضرب الثاني) من ms1260
~~لا يجب عليه الحج كالعبد والصبي والكافر إذا أسلم بعد تجاوز الميقات أو عتق
~~العبد أو بلغ الصبي وأرادوا الاحرام فانهم يحرمون من موضعهم ولا دم عليهم
~~وبه قال عطاء ومالك والثوري والاوزاعي واسحاق وبه قال أصحاب الرأي في
~~الكافر يسلم والصبي يبلغ وقالوا في العبد عليه دم وقال الشافعي في جميعهم
~~على كل واحد منهم دم وعن احمد في الكافر يسلم كقوله واختارها ابو بكر، وقال
~~القاضي وهي أصح ويتخرج في الصبي والعبد كذلك قياسا على الكافر يسلم لانهم
~~تجاوزوا الميقات بغير احرام واحرموا دونه فوجب الدم كالمسلم البالغ العاقل
~~ولنا أنهم احرموا من الموضع الذي وجب عليهم الاحرام منه فاشبهوا المكي ومن
~~قريته دون الميقات إذا أحرم منها وفارق من يجب عليه الاحرام إذا تركه لانه
~~ترك الواجب عليه (الضرب الثالث) المكلف الذي يدخل لغير قتال ولا حاجة
~~متكررة فلا يجوز له تجاوز الميقات غير محرم، وبه قال أبو حنيفة وبعض أصحاب
~~الشافعي، وقال بعضهم لا يجب الاحرام عليه، وعن أحمد ما يدل على ذلك لما روى
~~ابن عمر رضي الله عنهما أنه دخلها بغير احرام، ولانه أحد الحرمين
~~PageV03P219 شبه حرم المدينة، ولان الوجوب من الشارع ولم يرد به إيجاب ذلك
~~على كل داخل فيبقى على الاصل ولنا أنه لو نذر دخولها لزمه الاحرام، ولم لم
~~يكن واجبا لم يجب بنذر الدخول كسائر البلدان إذا ثبت ذلك فمتى أراد الاحرام
~~بعد تجاوز الميقات فالحكم فيه كمن تجاوزه مريد النسك (فصل) ومن دخل الحرم
~~بغير احرام ممن يريد الاحرام فلا قضاء عليه وهذا قول الشافعي، وقال أبو
~~حنيفة يجب عليه أن يأتي بحج أو عمرة، فان أتى بحجة الاسلام في سنته أو
~~منذورة أو عمرة أجزأه عن عمرة الدخول استحسانا لان مروره على الميقات مريدا
~~للحرم يوجب الاحرام، فإذا لم يأت به وجب قضاؤه كالنذر ولنا انه مشروع لتحية
~~المبقعة فإذا لم يأت به سقط كتحية المسجد فان قيل تحية المسجد غير واجبة
~~قلنا الا ان النوافل المرتبات تقضي ms1261 وانما سقط القضاء لما ذكرنا فاما أن
~~تجاوز الميقات ورجع قبل دخول الحرم فلا قضاء عليه بغير خلاف سواء أراد
~~النسك أولا
# (فصل) ومن كان منزله دون الميقات خارجا من الحرم فحكمه في مجاوزة قريته
~~إلى ما يلي الحرم حكم المجاوز للميقات في الاحوال الثلاث لان موضعه ميقاته
~~فهو في حقه كالمواقيت لاهل الآفاق (مسألة) (ومن جاوزه مريدا النسك غير محرم
~~رجع من الميقات فأحرم منه، فان أحرم من موضعه فعليه دم وإن رجع إلى
~~الميقات) وجملته أن من جاوز الميقات مريدا للنسك غير محرم يجب عليه أن يرجع
~~إلى الميقات ليحرم منه إذا أمكنه لانه واجب أمكنه فعله فلزمه كسائر
~~الواجبات، وسواء تجاوزه عالما به أو جاهلا علم تحريم PageV03P220 ذلك أو
~~جهله، فان رجع إليه فأحرم منه فلا شئ عليه لا نعلم في ذلك خلافا، وبه قال
~~جابر بن زيد والحسن وسعيد بن جبير والثوري والشافعي لانه أحرم من الميقات
~~الذي أمر بالاحرام منه فلم يلزمه شئ كما لو لم يتجاوزه، وإن أحرم من دون
~~الميقات فعليه دم سواء رجع إلى الميقات أو لم يرجع، وبه قال مالك وابن
~~المبارك وظاهر مذهب الشافعي أنه إن رجع إلى الميقات فلا دم عليه إلا أن
~~يكون قد تلبس بشئ من أفعال الحج كالوقوف وطواف القدوم فيستقر الدم عليه،
~~قالوا لانه حصل محرما في الميقات قبل التلبس بأفعال الحج فلم يلزمه دم كما
~~لو أحرم عنه، وعن أبي حنيفة إن رجع إلى الميقات فلبي سقط عنه الدم، وإن لم
~~يلب لم يسقد عنه، وعن عطاء والحسن والنخعي لا شئ على من ترك الميقات ولنا
~~ماروى ابن عباس رضي الله عنهما عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من
~~ترك نسكا فعليه دم " روي موقوفا ومرفوعا، ولانه أحرم دون ميقاته واستقر
~~عليه الدم كما لو لم يرجع أو كما لو طاف عند الشافعي، وكما لو لم يلب عند
~~ابي حنيفة، ولان الدم وجب بتركه الاحرام من الميقات ولا يزول هذا برجوعه
~~ولا ms1262 بتلبيته لان الاصل بقاء ما وجب وفارق ما إذا رجع قبل احرامه فأحرم منه،
~~فانه لم يترك الاحرام منه ولم يهتكه (فصل) ولو أفسد المحرم من دون الميقات
~~حجه لم يسقط عنه الدم، وبه قال الشافعي واسحاق وأبو ثور وابن المنذر، وقال
~~الثوري وأصحاب الرأي يسقط لان القضاء واجب
# ولنا أنه وجب عليه بموجب هذا الاحرام فلم يسقط بوجوب القضاء كبقية
~~المناسك وكجزاء الصيد (فصل) وإن جاوز الميقات غير محرم وخشي إن رجع إلى
~~الميقات فوات الحج جاز أن يحرم من موضعه بغير خلاف نعلمه ويجزئه الحج إلا
~~أنه روي عن سعيد بن جبير، من ترك الميقات فلا حج له: والاول مذهب الجمهور
~~لانه لو كان من أركان الحج لم يختلف باختلاف الناس والاماكن كالوقوف
~~والطواف، وإذا أحرم من دون الميقات عند خوف الفوات فعليه دم لا نعلم فيه
~~خلافا عند من أوجب الاحرام من الميقات لحديث ابن عباس، وانما أبحنا له
~~الاحرام من موضعه مراعاة لادراك الحج فان مراعاة ذلك أولى من مراعاة واجب
~~فيه مع فواته، ومن لم يمكنه الرجوع لعدم الرفقة أو الخوف من عدو، أو لص، أو
~~مرض، أو لا يعرف الطريق ونحو هذا مما يمنع الرجوع فهو كالخائف الفوات في
~~أنه يحرم من موضعه وعليه دم (مسألة) والاختيار أن لا يحرم قبل ميقاته ولا
~~يحرم بالحج قبل أشهره فان فعل فهو محرم) PageV03P221 الافضل الاحرام من
~~الميقات ويكره قبله روي نحو ذلك عن عمر وعثمان رضي الله عنهما، وبه قال
~~الحسن وعطاء ومالك واسحاق، وقال أبو حنيفة: الافضل الاحرام من بلده، وعن
~~الشافعي كالمذهبين، وكان علقمة والاسود وعبد الرحمن يحرمون من بيوتهم،
~~واحتجوا بما روى عن أم سلمة زوج النبي صلى الله عليه وسلم أنها سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول " من أهل بحجة أو عمرة من المسجد الاقصى إلى
~~المسجد الحرام غفر له ما تقدم من ذنبه وما تأخر أو وجبت له الجنة " شك عبد
~~الله أيتهما قال رواه أبو داود، وأحرم ابن ms1263 عمر من ايلياء، وروى النسائي
~~وأبو داود باسنادهما عن الضبي بن معبد قال: أهللت بالحج والعمرة فلما أتيت
~~العذيب لقيني سلمان بن ربيعة وزيد بن صوحان وأنا أهل بهما فقال أحدهما: ما
~~هذا بأفقه من بعيره فأتيت عمر فذكرت ذلك له فقال لي: هديت لسنة نبيك صلى
~~الله عليه وسلم وهذا احرام به قبل الميقات، وروي عن عمر وعلي رضي الله
~~عنهما في قوله تعالى (وأتموا الحج والعمرة لله) انما هو أن تحرم بهما من
~~دويرة أهلك ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه أحرموا من الميقات
~~ولا يفعلون إلا الافضل (1) فان قيل انما فعل
# ليبين الجواز قلنا قد حصل بيان الجواز بقوله كما في سائر المواقيت، ثم لو
~~كان كذلك لكان أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وخلفاؤه يحرمون من بيوتهم
~~ولما تواطؤا على ترك الافضل واختيار الادنى وهم أفضل الخلق ولهم من الحرص
~~على الفضائل والدرجات مالهم، وروى أبو يعلى الموصلي باسناده عن ابي أيوب
~~رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " يستمتع أحدكم بحله
~~ما استطاع فانه لا يدري ما يعرض له في احرامه " وروى الحسن أن عمران بن
~~حصين أحرم من مصره فبلغ ذلك عمر رضي الله عنه فغضب وقال: يتسامع الناس أن
~~رجلا من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أحرم من مصره، وقال إن عبد
~~الله بن عامر أحرم من خراسان فلما قدم على عثمان رضي الله عنه لامه فيما
~~صنع وكرهه له، رواهما سعيد والاثرم، وقال البخاري كره عثمان أن يحرم من
~~خراسان أو كرمان، ولانه أحرم قبل الميقات فكره كالاحرام بالحج قبل أشهره،
~~ولانه تغرير بالاحرام وتعريض لفعل محظوراته وفيه مشقة على النفس فكره
~~كالوصال في الصوم، قال عطاء انظروا هذه المواقيت التي وقت لكم فخذوا برخص
~~الله فيها، فانه عسى أن يصيب أحدكم ذنبا في احرامه فيكون أعظم لوزره فان
~~الذنب في الاحرام أعظم من ذلك فأما حديث الاحرام من بيت المقدس ففيه ضعف
~~يرويه ms1264 ابن أبي فديك ومحمد بن اسحاق وفيهما مقال ويحتمل اختصاص هذا ببيت
~~المقدس دون غيره ليجمع بين الصلاة في المسجدين في احرام واحد، ولذلك أحرم
~~ابن عمر منه ولم يكن يحرم من غيره إلا من الميقات، وقول عمر رضي الله عنه
~~للضبي: PageV03P222 هديت لسنة نبيك يعني في الجمع بين الحج والعمرة لا في
~~الاحرام من قبل الميقات، فان سنة النبي صلى الله عليه وسلم الاحرام من
~~الميقات بين ذلك بفعله وقوله، وقد تبين أنه لم يرد ذلك بانكاره على عمران
~~بن حصين حين أحرم من مصره، وأما قول عمر وعلي رضي الله عنهما فانما قالا
~~اتمام العمرة أن تنشئها من بلدك، يعني أن تنشي، لها سفرا من بلدك تقصد له
~~ليس أن تحرم بها من أهلك، قال احمد كان سفيان يفسره بهذا، وكذلك فسره به
~~أحمد ولا يصح أن يفسر بنفس الاحرام لان النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه
~~ما أحرموا بها من بيوتهم، وقد أمرهم سبحانه باتمام العمرة، فلو حمل قولهم
~~على ذلك لكان النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه تاركين الامر، ثم إن عمر
~~وعليا ما كانا يحرمان إلا من الميقات افتراهما يريان أن ذلك ليس
# بأتمام لها ويفعلانه؟ هذا لا ينبغي أن يتوهمه أحد، ولذلك أنكر عمر على
~~عمران احرامه من مصره واشتد عليه وكره أن يتسامع الناس مخافة أن يؤخذ به
~~افتراه كره اتمام العمرة واشتد عليه أن يأخذ الناس بالافضل؟ هذا لا يجوز
~~فتعين حمل قولهما على ما حمله عليه الائمة (فصل) ويكره الاحرام بالحج قبل
~~أشهره بغير خلاف علمناه لكونه احراما به قبل وقته فأشبه الاحرام به قبل
~~ميقاته بل الكراهة هنا أشد لان في صحته اختلافا فان أحرم بالحج قبل ميقات
~~المكان صح احرامه بغير خلاف علمناه الا أنه يكره ذلك وقد ذكرناه وان أحرم
~~به قبل أشهره صح أيضا إذا بقي على احرامه إلى وقت الحج نص عليه احمد في
~~رواية جماعة، وهو قول النخعي والثوري وأبي حنيفة ومالك واسحاق، وقال عطاء ms1265
~~وطاوس ومجاهد والشافعي يجعله عمرة وذكر القاضي في الشرح رواية مثل ذلك
~~واختارها ابن حامد لقول الله تعالى (الحج أشهر معلومات) تقديره وقت الحج أو
~~اشهر الحج من قبيل حذف المضاف واقامة المضاف إليه مقامه وإذا ثبت أنه وقته
~~لم يصح تقديمه عليه كأوقات الصلوات ولنا قوله تعالى (يسألونك عن الاهلة قل
~~هي مواقيت للناس والحج) يدل على أن جميع الاشهر ميقات (1) ولانه أحد
~~النسكين فجاز الاحرام به في جميع السنة كالعمرة وأحد الميقاتين فصح الاحرام
~~قبله كميقات المكان والآية محمولة على أن الاحرام به انما يستحب فيها
~~(مسألة) (وأشهر الحج شوال وذو القعدة وعشر من ذي الحجة وهو ميقات الزمان
~~للحج) هذا قول ابن مسعود وابن عمر وابن الزبير وعطاء ومجاهد والحسن والشعبي
~~والنخعي وقتادة والثوري وأصحاب الرأي وروى عن عمر وابنه وابن عباس أشهر
~~الحج شوال وذو القعدة وذو الحجة، وقول مالك لان أقل الجمع ثلاثة، وقال
~~الشافعي آخر أشهر الحج ليلة النحر وليس PageV03P223 يوم النحر منها لقوله
~~تعالى (فمن فرض فيهن الحج) ولا يمكن فرضه بعد ليلة النحر ولنا قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " يوم الحج الاكبر يوم النحر " رواه أبو داود فكيف يجوز
~~أن يكون يوم الحج الاكبر ليس من أشهره؟ ولانه قول من سمينا من الصحابة ولان
~~يوم النحر فيه ركن الحج وهو طواف
# الزيارة وفيه رمي جمرة العقبة والحلق والنحر والسعي والرجوع إلى منى وما
~~بعده ليس من أشهره لانه ليس بوقت لاحرامه ولا لاركانه (1) فهو كالمحرم ولا
~~يمنع التعبير بلفظ الجمع عن شيئين وبعض الثالث فقد قال الله تعالى (يتربصن
~~بانفسهن ثلاثة قروء) والقروء الطهر عند مالك ولو طلقها في طهر احتسبت بنفسه
~~وبقول العرب ثلاث خلون من ذي الحجة وهم في الثالثة وقوله تعالى (فرض فيهن
~~الحج) أي في أكثرهن والله تعالى أعلم (فصل) فأما العمرة فكل الزمان ميقات
~~لها ولا يكره الاحرام بها في يوم النحر وعرفة وأيام التشريق في أشهر
~~الروايتين وعنه يكره وبه قال أبو حنيفة ولنا أنه ms1266 زمان لاحرام الحج فلم يكره
~~فيه إحرام العمرة كغيره (باب الاحرام) (مسألة) (يستحب لمن أراد الاحرام أن
~~يغتسل ويتنظف ويتطيب ويلبس ثوبين أبيضين نظيفين ازارا أو رداء ويتجرد عن
~~المخيط) PageV03P224 يستحب لمن أراد الاحرام أن يغتسل قبله وهو قول طاوس
~~والنخعي ومالك والشافعي وأصحاب الرأي لما روى زيد بن ثابت رضي الله عنه أنه
~~رأى النبي صلى الله عليه وسلم تجرد لاهلاله واغتسل، رواه الترمذي وقال حديث
~~حسن غريب، وثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أسماء بنت عميس وهي نفساء
~~أن تغتسل عند الاحرام، ولان هذه العبادة يجتمع لها الناس فسن لها الاغتسال
~~كالجمعة، وليس ذلك واجبا في قول عامة أهل العلم، قال ابن المنذر أجمع أهل
~~العلم على أن الاحرام جائز بغير اغتسال وأنه غير واجب وحكي عن الحسن أنه
~~قال: إذا نسي الغسل يغتسل إذا ذكر، قال الاثرم سمعت أبا عبد الله قيل له عن
~~بعض أهل المدينة من ترك الاغتسال عند الاحرام فعليه دم لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم لاسماء " اغتسلي فكيف الطاهر؟ فأظهر التعجب من هذا القول، وكان
~~ابن عمر يغتسل أحيانا ويتوضأ أحيانا وأي ذلك فعل اجزأه ولا أوجب (1)
~~الاغتسال ولا أمر به إلا لحائض أو نفساء، ولو كان واجبا لامر به غيرهما،
~~ولانه لامر مستقبل فأشبه غسل الجمعة، فان لم يجد ماء، فقال القاضي يتيمم
~~لانه غسل
# مشروع فناب التيمم عنه كالواجب، والصحيح أنه غير مسنون لانه غسل غير واجب
~~فلم يستحب التيمم عند عدمه كغسل الجمعة وما ذكره منتقض بغسل الجمعة، والفرق
~~بين الواجب والمسنون أن PageV03P225 الواجب شرع لاباحة الصلاة والتيمم يقوم
~~مقامه في ذلك، والمسنون يراد للتنظيف وقطع الرائحة والتيمم لا يحصل هذا بل
~~يحصل شعثا وتغبيرا، ولذلك افترقا في الطهارة الصفرى فلم يشرع تجديد التيمم
~~ولا تكرار المسح (فصل) ويستحب للمرأة الغسل كالرجل وإن كانت حائضا أو نفساء
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر أسماء بنت عميس وهي نفساء أن تغتسل رواه
~~مسلم، وأمر عائشة أن تغتسل ms1267 لاهلال الحج وهي حائض.
# فان رجت الحائض أو النفساء الطهر قبل الخروج من الميقات استحب لهما تأخير
~~الاغتسال حتى يطهرا ليكون أكمل لهما وإلا اغتسلتا لما ذكرناه (فصل) ويستحب
~~التنظيف بازالة الشعر وقطع الرائحة ونتف الابط وقص الشارب وتقليم الاظفار
~~وحلق العانة لانه أمر يسن له الاغتسال والطيب فسن له هذا كالجمعة، ولان
~~الاحرام يمنع قطع الشعر وتقليم الاظفار فاستحب له فعله قبله لئلا يحتاج
~~إليه في احرامه فلا يتمكن منه (فصل) ويستحب لمن أراد الاحرام أن يتطيب في
~~بدنه خاصة ولا فرق بين ما تبقى عينه كالمسك PageV03P226 أو أثره كالعود
~~والبخور وماء الورد هذا قول ابن عباس وابن الزبير وسعد بن أبي وقاص وعائشة
~~وأم حبيبة ومعاوية رضي الله عنهم وروي عن ابن الحنفية وأبي سعيد وعروة
~~والقاسم والشعبي وابن جريج.
# وكان عطاء يكره ذلك، وهو قول مالك وروي ذلك عن عمر وعثمان وابن عمر رضي
~~الله عنهم واحتج مالك بما روى يعلى بن أمية ان رجلا اتى النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقال يارسول الله كيف ترى في رجل أحرم بعمرة وهو متضمخ بطيب؟
~~فسكت النبي صلى الله عليه وسلم يعنى ساعة ثم قال " اغسل الطيب الذي بك ثلاث
~~مرات وانزع عنك الجبة واصنع في عمرتك ما تصنع في حجك " متفق عليه ولانه
~~يمنع من ابتدائه فمنع من استدامته كاللبس
# ولنا قول عائشة رضي الله عنها كنت أطيب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لاحرامه قبل أن يحرم ولحله قبل أن يطوف بالبيت.
# وقالت كاني انظر إلى وبيص الطيب في مفارق رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وهو محرم.
# متفق عليه وفي لفظ لمسلم طيبته بأطيب الطيب وقالت بطيب فيه مسك وحديثهم
~~في بعض الفاظه عليه جبة بها أثر الخلوق رواه مسلم وفي بعضها وهو متضمخ
~~بالخلوق وفي بعضها عليه ردع من زعفران وهذا يدل على أن طيب الرجل كان من
~~الزعفران وهو منهي عنه للرجال في غير الاحرام ففيه أولى وقد روى البخاري أن
~~النبي صلى الله ms1268 عليه وسلم نهى أن يتزعفر الرجل ولان حديثهم في سنة ثمان
~~وحديثنا في سنة عشر قال ابن PageV03P227 جريج كان شأن صاحب الجبة قبل حجة
~~الوداع قال ابن عبد البر لا خلاف بين جماعة أهل العلم بالسير والاثار أن
~~قصة صاحب الجبة كانت عام خيبر بالجعرانة سنة ثمان وحديث عائشة في حجة
~~الوداع سنة عشر فعند ذلك إن قدر التعارض فحديثنا ناسخ لحديثهم فان قيل فقد
~~روى محمد بن المنتشر قال سألت ابن عمر عن الطيب عند الاحرام فقال لان أطلي
~~بالقطران أحب الي من ذلك قلنا تمام الحديث قال فذكرت ذلك لعائشة فقالت يرحم
~~الله أبا عبد الرحمن قد كنت أطيب رسول الله صلى الله عليه وسلم فيطوف في
~~نسائه ثم يصبح ينضح طيبا فإذا صار الخبر حجة على من أحتج به فان فعل النبي
~~صلى الله عليه وسلم حجة على ابن عمر وغيره وقياسهم يبطل بالنكاح فان
~~الاحرام يمنع ابتداءه دون استدامته (فصل) فان طيب ثوبه فله استدامة لبسه ما
~~لم ينزعه فان نزعه فليس له لبسه فان لبسه افتدى لان الاحرام يمنع ابتداء
~~الطيب ولبس المطيب دون الاستدامة وكذا إن نقل الطيب من موضع من بدنه إلى
~~موضع يفتدي لانه ابتدأ الطيب وكذا إن تعمد مسه بيده أو نحاه عن موضعه ثم
~~رده إليه فاما ان عرق الطيب أو ذاب بالشمس فسأل إلى موضع اخر فلا شئ عليه
~~لانه ليس من فعله قالت عائشة رضي الله عنها كنا نخرج مع النبي صلى الله
~~عليه وسلم إلى مكة فنضمد جباهنا بالمسك عند الاحرام فإذا عرقت احدانا سال
~~على وجهها فيرانا النبي صلى الله عليه وسلم فلا ينهانا رواه أبو داود
~~PageV03P228 (فصل) ويستحب أن يلبس ثوبين أبيضين نظيفين ازارا ورداء لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " وليحرم
# أحدكم في ازار ورداء ونعلين " ويستحب أن يكونا نظيفين إما جديدين أو
~~مفسولين لانا أحببنا له التنظيف في بدنه فكذلك في ثيابه كشاهد الجمعة،
~~والاولى أن يكونا أبيضين لقول رسول الله صلى ms1269 الله عليه وسلم " خير ثيابكم
~~البياض فالبسوها أحياكم وكفنوا فيها موتاكم " رواه النسائي بمعناه (فصل)
~~ويتجرد عن المخيط إن كان رجلا، فأما المرأة فلها ليس لبس المخيط في الاحرام
~~لان المحرم ممنوع من لبسه في شئ من بدنه وهو كل ما يخاط على قدر الملبوس
~~عليه كالقميص والسراويل والبرنس، ولو لبس ازارا موصلا، أو أتشح بثوب مخيط
~~كان جائزا وسنذكر ذلك في موضعه إن شاء الله تعالى (مسألة) (ويصلي ركعتين
~~ويحرم عقيبهما) المستحب أن يحرم عقيب الصلاة فان حضرت صلاة مكتوبة أحرم
~~عقيبها وإلا صلى ركعتين تطوعا واحرم عقيبهما وهذا قول عطاء وطاوس ومالك
~~والشافعي والثوري وأبي حنيفة واسحاق وأبي ثور وابن المنذر، وروي عن ابن عمر
~~وابن عباس، وقد روي عن أحمد أن الاحرام عقيب الصلاة وإذا استوت به راحلته
~~وإذا بدأ السير سواء لان الجميع مروي عن النبي صلى الله عليه وسلم من طرق
~~صحيحة.
# قال الاثرم سألت أبا عبد الله أيما أحب اليك الاحرام في دبر الصلاة أو
~~إذا استوت به راحته؟ قال كل ذلك قد جا، في دبر الصلاة وإذا علا البيداء
~~وإذا استوت به راحلته فوسع في ذلك كله.
# قال ابن عمر رضي الله عنهما: أهل النبي صلى الله عليه وسلم حين استوت به
~~راحلته قائمة وروي ابن عباس وأنس رضي الله عنهما نحوه.
# رواهن البخاري والاولى الاحرام عقيب الصلاة PageV03P229 لما روى سعيد بن
~~جبير قال: ذكرت لابن عباس اهلال رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: أوجب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم الاحرام حين فرغ من صلاته، ثم خرج فلما ركب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم راحلته واسوت به قائمة أهل فأدرك ذلك منه قوم
~~فقالوا: أهل حين استوت به راحلته وذلك أنهم لم يدركوا إلا ذلك ثم سار حتى
~~علا البيداء فأهل فأدرك ذلك منه ناس فقالوا: أهل حين علا البيداء.
# رواه أبو داود
# والاثرم وهذا لفظه، وهذا فيه بيان وزيادة فتعين حمل الامر عليه، ولو لم
~~يقله ابن عباس لتعين ms1270 حمل الامر عليه جمعا بين الاخبار المختلفة وعلى سبيل
~~الاستحباب، وكيفما أحرم جاز.
# لا نعلم أحدا خالف في ذلك (مسألة) (وينوي الاحرام بنسك معين ولا ينعقد
~~الا بالنية) يستحب أن يعين ما يحرم به من الانساك، وبه قال مالك وقال
~~الشافعي في أحد قوليه الاطلاق أولى لما روى طاوس قال: خرج رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من المدينة لا يسمي حجا ينتظر القضاء فنزل عليه القضاء وهو
~~بين الصفا والمروة فأمر أصحابه من كان منهم أهل ولم يكن معه هدي أن يجعلوها
~~عمرة ولان ذلك أحوط لانه لا يأمن الاحصار أو تعذر فعل الحج فيجعلها عمرة
~~ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أصحابه بالاحرام بنسك معين فقال " من
~~شاء منكم أن يهل بالحج أو عمرة فليهل، ومن أراد أن يهل بحج فليهل، ومن أراد
~~أن يهل بعمرة فليهل " والنبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه انما أحرموا بمعين
~~لما نذكره إن شاء الله تعالى في الاحاديث الصحيحة، ولان أصحاب النبي صلى
~~الله عليه وسلم الذين كانوا معه في صحبته يطلعون على أحواله ويقتدون به
~~أعلم به من طاوس، ثم إن حديثه مرسل والشافعي لا يحتج بالمراسيل فكيف صار
~~إليه مع مخالفة الروايات الصحيحة المسندة والاحتياط ممكن بأن يجعلها عمرة،
~~فان شاء كان متمتعا، وإن شاء أدخل عليها الحج فصار قارنا (فصل) وينوي
~~الاحرام بقلبه ولا ينعقد الا بالنية لقول البني صلى الله عليه وسلم (انما
~~الاعمال بالنيات) ولانها عبادة محضة فافتقرت إلى النية كالصلاة فان لبى من
~~غير نية لم يصر محرما لما ذكرنا وان اقتصر على النية كفاه ذلك وهو قول مالك
~~والشافعي، وقال أبو حنيفة لا ينعقد بمجرد النية حتى يضاف إليها التلبية أو
~~سوق الهدي لما روى خلاد بن السائب الانصاري عن أبيه عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال جاءني جبريل فقال يا محمد مر أصحابك أن يرفعوا أصواتهم بالتلبية
~~قال الترمذي هذا حديث حسن ولانها PageV03P230 عبادة ذات تحريم وتحليل فكان
~~لها نطق واجب ms1271 كالصلاة ولان الهدي والاضحية لا يجبان بمجرد النية كذلك
~~النسك.
# ولنا أنها عبادة ليس في آخرها نطق واجب فلم يكن في أولها كالصيام والخبر
~~المراد به الاستحباب فان منطوقه رفع الصوت ولا خلاف في عدم وجوبه فما هو من
~~ضرورته أولى ولو وجب النطق لم يلزم كونه شرطا فان كثيرا من واجبات الحج غير
~~مشترطة فيه والصلاة في آخرها نطق واجب بخلاف الحج والعمرة وأما الهدي
~~والاضحية فايجاب مال فهو يشبه النذر بخلاف الحج لانه عبادة بدنية فعلى هذا
~~لو نطق بغير ما نواه نحو أن ينوي العمرة فيسبق لسانه إلى الحج أو بالعكس
~~انعقد ما نواه دون ما لفظه به.
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على هذا وذلك لان
~~الواجب النية وعليها الاعتماد واللفظ لا عبرة به فلم يؤثر كما لا يؤثر
~~اختلاف النية فيما يعتبر له اللفظ دون النية فان لبى أو ساق الهدي من غير
~~نية لم ينعقد احرامه لان ما اعتبرت له النية لا ينعقد بدونها كالصوم
~~والصلاة (مسألة) (ويشترط فيقول اللهم إني أريد النسك الفلاني فيسره لي
~~وتقبله مني وان حبسني حابس فمحلي حيث حبستي) فان أراد التمتع قال اللهم إني
~~أريد العمرة فيسرها لي وتقبلها منى وان حبسني حابس فمحلي حيث حبستي وان
~~أراد الافراد قال اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله مني وبشترط.
# وان أراد القران قال اللهم إني أريد الحج والعمرة فيسرهما لي وتقبلهما
~~مني وبشترط.
# وهذا الاشتراط مستحب ويفيد هذا الشرط شيئين.
# (أحدهما) أنه إذا عاقه عدو أو مرض أو ذهاب نفقة ونحوه أن له التحلل
~~(والثاني) أنه متى حل بذلك فلا شئ عليه وممن رأى الاشتراط في الاحرام عمر
~~وعلى وابن مسعود وعمار رضي الله عنهم وبه قال عبيدة السلماني وعلقمة
~~والاسود وشريح وسعيد بن المسيب وعطاء وعكرمة والشافعي بالعراق وأنكره ابن
~~عمر وطاوس وسعيد بن جبير والزهري ومالك وأبو حنيفة وعن أبي حنيفة أن
~~الاشتراط يفيد سقوط الدم فاما التحلل فهو ثابت ms1272 عنده بكل احصار واحتجوا بان
~~ابن عمر كان ينكر الاشتراط ويقول حسبكم سنة نبيكم صلى الله عليه وسلم
~~ولانها عبادة تجب باصل الشرع فلم يفد الاشتراط فيها كالصوم والصلاة.
# ولنا ماروت عائشة رضي الله عنها قالت دخل النبي صلى الله عليه وسلم على
~~ضباعة بنت الزبير فقالت يارسول الله إني اريد الحج وأنا شاكية فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " حجي واشترطي ان محلي حيث حبستني " متفق عليه
~~PageV03P231 وعن ابن عباس رضي الله عنهما ان ضباعة أتت النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقالت يارسول الله إني أريد الحج فكيف أقول؟ قال قولي (لبيك اللهم
~~لبيك ومحلي من الارض حيث تحبسني.
# فان لك على ربك ما استثنيت) رواه مسلم ولا قول لاحد مع قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم فكيف يعارض بقول ابن عمر ولو لم يكن فيه حديث لكان قول
~~الخليفتين الراشدين مع من قد ذكرنا قوله من فقهاء الصحابة أولى من قول ابن
~~عمر إذا ثبت هذا فان غير هذا اللفظ مما يؤدي معناه يقوم مقامه لان المقصود
~~المعنى واللفظ انما أريد لتأدية المعنى قال ابراهيم خرجنا مع علقمة وهو
~~يريد العمرة فقال اللهم إني أريد العمرة ان تيسرت والا فلا حرج علي.
# وكان شريح يقول اللهم قد عرفت نيتي وما أريد فان كان أمرا تتمه فهو أحب
~~الي والا فلا حرج علي.
# وقالت عائشة رضي الله عنها لعروة قل اللهم أني اريد الحج وإياه نويت فان
~~تيسر والا فعمرة.
# فان نوى الاشتراط ولم يتلفظ به احتمل أن يصح لانه تابع لعقد الاحرام
~~والاحرام ينعقد بالنية فكذلك تابعه واحتمل أنه لابد من القول لانه اشتراط
~~فاعتبر فيه القول كالاشتراط في النذر والاعتكاف والوقوف ويدل عليه قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم في حديث ابن عباس " قولي محلي من الارض حيث
~~تحبسني " (مسألة) (وهو مخير بين التمتع والافراد والقران) لا خلاف بين أهل
~~العلم في جواز الاحرام بأي الانساك الثلاثة شاء، وقد دل على ذلك قول عائشة
~~رضي الله عنها ms1273 خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فمنا من أهل بعمرة
~~ومنا من أهل بحج وعمرة ومن من أهل بحج متفق عليه فذكرت التمتع والقران
~~والافراد (مسألة) (وأفضلها التمتع ثم الافراد ثم القران، وعنه إن ساق الهدي
~~فالقران أفضل ثم التمتع) أفضل الانساك التمتع ثم الافراد ثم القران، وممن
~~روي عنه اختيار التمتع ابن عمر وابن عباس وابن الزبير وعائشة والحسن وعطاء
~~وطاوس ومجاهد وجابر بن زيد وسالم والقاسم وعكرمه وأحد قولي الشافعي، وروى
~~المروذي عن أحمدان ساق الهدي فالقران أفضل وإن لم يسقه فالتمتع أفضل
~~PageV03P232 لان النبي صلى الله عليه وسلم قرن حين ساق الهدي ومنع كل من
~~ساق الهدي من الحل حتى ينحر هديه وذهب الثوري وأصحاب الرأي إلى اختيار
~~القران لما روى أنس رضي الله عنه قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أهل بهما جميعا " لبيك عمرة وحجا " متفق عليه، وحديث الضبي بن معبد حين
~~أحرم بهما فأنى عمر فسأله فقال هديت لسنة نبيك صلى الله عليه وسلم وروي عن
~~مروان بن الحكم قال كنت جالسا عند عثمان ابن عفان فسمع عليا يلبي بعمرة وحج
~~فأرسل إليه فقال ألم نكن نهينا عن هذا؟ فقال بلى.
# ولكن سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يلبي بهما جميعا فلم أكن أدع قول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لقولك رواه سعيد ولان القران مبادرة إلى فعل
~~العبادة وأحرام بالنسكين من الميقات وفيه زيادة نسك هو الدم فكان أولى،
~~وذهب مالك وأبو ثور إلى اختيار الافراد وهو ظاهر مذهب الشافعي وروي ذلك عن
~~عمر وعثمان وابن عمر وجابر وعائشة رضي الله عنهم لما روت عائشة وجابر أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أفرد الحج متفق عليهما وعن ابن عمر وابن عباس
~~مثل ذلك متفق عليه ولانه يأتي بالحج تاما من غير احتياج إلى جبر فكان أولى
~~قال عثمان: ألا إن الحج التام من أهليكم والعمرة التامة من أهليكم وقال
~~ابراهيم إن أبا بكر وعمر وابن مسعود ms1274 وعائشة كانوا يجردون الحج ولنا ما روى
~~ابن عباس وجابر وأبو موسى وعائشة رضي الله عنهم أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر أصحابه PageV03P233 لما طافوا بالبيت أن يحلو ويجعلوها عمرة
~~فنقلهم من الافراد والقران إلى المتعة متفق عليهما ولا ينقلهم إلا إلى
~~الافضل ولم يختلف عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه لما قدم مكة أمر أصحابه
~~أن يحلوا الا من ساق هديا وثبت على احرامه وقال " لو استقبلت من أمري ما
~~أستدبرت ما سقت الهدي ولجعلتها عمرة " قال جابر حججنا مع النبي صلى الله
~~عليه وسلم يوم ساق البدن معه وقد أهلوا بالحج مفردا فقال لهم " حلوا من
~~إحرامكم واجعلوا التي قدمتم بها متعة " فقالوا كيف نجعلها عمرة وقد سمينا
~~الحج؟ فقال " افعلوا ما أمرتكم به فلولا اني سقت الهدي لفعلت مثل الذي
~~أمرتكم به " وفي لفظ فقام رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " قد علمتم
~~أني أتقاكم لله وأصدقكم وأبركم ولولا هديي لحللت كما تحلون ولو استقبلت من
~~أمري ما استدبرت ما اهديت " فحللنا
# وسمعنا وأطعنا متفق عليهما فنقلهم إلى التمتع وتأسف إذ لم يمكنه ذلك فدل
~~على فضله، ولان التمتع منصوص عليه في كتاب الله تعالى بقوله (فمن تمتع
~~بالعمرة إلى الحج) دون سائر الانساك ولان التمتع يجتمع له الحج والعمرة في
~~أشهر الحج مع كمالهما وكمال أفعالهما على وجه اليسر والسهولة مع زيادة نسك
~~فكان أولى فاما القران فانما يؤتى فيه بافعال الحج وتدخل افعال العمرة فيه
~~والمفرد انما يأتي بالحج وجده وان اعتمر بعده من أدنى الحل فقد اختلف في
~~إجزائها عن عمرة الاسلام وكذلك اختلف في إجزاء عمرة القارن ولا خلاف في
~~إجزاء عمرة المتمتع فكان أولى فاما حجتهم بفعل النبي صلى الله عليه وسلم
~~ففيها أجوبة (أحدها) منع أن يكون النبي صلى الله عليه وسلم محرما بغير
~~التمتع لامور أولها أن رواة أحاديثهم قد رووا PageV03P234 أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم تمتع بالعمرة إلى الحج رواه ابن عمر وعائشة وجابر رضي ms1275 الله
~~عنهم من طرق صحاح فسقط الاحتجاج بها (وثانيها) أن روايتهم اختلفت فرووا مرة
~~أنه أفرد ومرة أنه تمتع ومرة أنه قرن والقضية واحدة ولا يمكن الجمع بينها
~~فوجب اطراح الكل وأحاديثهم في القران أصحها حديث أنس وقد أنكره ابن عمر
~~فقال رحم الله انسا ذهل أنس متفق عليه وفي رواية: كان أنس يتولج على النساء
~~اي كان صغيرا وحديث علي رواه حفص بن ابي داود وهو ضعيف عن ابن أبي ليلى وهو
~~كثير الوهم قاله الدارقطني (وثالثها) أن اكثر الروايات أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان متمتعا روى ذلك عمر وعلي وعثمان وسعد ابن ابي وقاص وابن عباس
~~وابن عمر ومعاوية وأبو موسى وجابر وعائشة وحفصة باحاديث صحاح وانما منعه من
~~الحل الهدي الذي كان معه ففي حديث عمر أنه قال إني لا أنهاكم عن المتعة
~~وانها لفي كتاب الله ولقد صنعها رسول الله صلى الله عليه وسلم يعني العمرة
~~في الحج وفي حديث علي أنه اختلف هو وعثمان في المتعة بعسفان فقال علي ما
~~تريد إلى أمر فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم تنهى عنه متفق عليه
~~وللنسائي قال علي لعثمان ألم تسمع رسول الله صلى الله عليه وسلم تمتع؟ قال
~~بلى وعن ابن عمر قال تمتع رسول الله صلى الله عليه وسلم في حجة الوداع
~~بالعمرة إلى الحج وعنه أن حفصة قالت للنبي صلى الله عليه وسلم ما شأن الناس
~~حلوا من عمرتهم ولم تحلل انت من عمرتك؟ قال " إني لبدت رأسي وقلدت هديي فلا
~~PageV03P235 أحل حتى أنحر متفق عليهما وقال سعد صنعها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وصنعناها معه وهذه الاحاديث راجحة لان رواتها أكثر وأعلم ولان
~~النبي صلى الله عليه وسلم أخبر بالمتعة عن نفسه في حديث حفصة فلا يعارض
~~خبره غيره ولانه يمكن الجمع بين الاحاديث بان يكون النبي صلى الله عليه
~~وسلم أحرم بالمتعة ثم لم يحل منها لاجل هديه حتى أحرم بالحج فصار قارنا
~~وسماه من سماه مفردا لانه ms1276 اشتغل بافعال الحج وحدها بعد فراغه من أفعال
~~العمرة فان الجمع بين الاحاديث مهما أمكن أولى من حملها على التعارض (الوجه
~~الثاني) من الجواب أن النبي صلى الله عليه وسلم قد أمر أصحابه بالانتقال
~~إلى المتعة عن الافراد والقران ولا يأمرهم الا بالانتقال إلى الافضل فانه
~~من المحال أن ينقلهم من الافضل إلى الادنى وهو الداعي إلى الخير الهادي إلى
~~الفضل ثم أكد ذلك بتأسفه على فوات ذلك في حقه ولانه لا يقدر على انتقاله
~~وحله لسوقه وهذا ظاهر الدلالة (الثالث) أن ما ذكرناه قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم وهم يحتجون بفعله وعند التعارض يجب تقديم القول لاحتمال اختصاصه
~~بفعله دون غيره كنهيه عن الوصال مع فعله له ونكاحه بغير ولي مع قوله " لا
~~نكاح إلا بولي " فان قيل فقد قال أبو ذر كانت متعة الحج لاصحاب محمد صلى
~~الله عليه وسلم خاصة رواه مسلم قلنا هذا قول صحابي يخالف الكتاب والسنة
~~والاجماع وقول من هو خير وأعلم اما الكتاب PageV03P236 فقوله سبحانه (فمن
~~تمتع بالعمرة إلى الحج) وهذا عام واجمع المسلمون على اباحة التمتع، واما
~~السنة فروي سعيد باسناده ان سراقة بن مالك سأل النبي صلى الله عليه وسلم
~~المتعة لنا خاصة أم هي للابد؟ قال " بل هي للابد " وفي لفظ قال هي لعامنا
~~أو للابد؟ قال " بل لابد الابد دخلت العمرة في الحج إلى يوم القيامة " وفي
~~حديث جابر الذي رواه مسلم في صفة حج النبي صلى الله عليه وسلم نحو هذا
~~ومعناه والله أعلم أن الجاهلية كانوا لا يحيزون التمتع ويرون العمرة في
~~أشهر الحج من أفجر الفجور فبين النبي صلى الله عليه وسلم أن الله تعالى قد
~~شرع العمرة في أشهر الحج وجوز المتعة إلى يوم القيامة وقد خالف أبا ذر علي
~~وسعد وابن عباس وابن عمر وعمران بن حصين وسائر المسلمين قال عمران تمتعنا
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
# ونزل فيه القرآن ولم ينهنا عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم ينسخها ms1277
~~شئ فقال فيها رجل برأيه ما شاء متفق عليه وقال سعد بن أبي وقاص فعلناها مع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يعني المتعة وهذا يومئذ كافر بالعرش يعني
~~الناهي عنها والعرش بيوت مكة قال احمد حين ذكر له حديث أبي ذر أفيقول بهذا
~~أحد؟ المتعة في كتاب الله تعالى وقد أجمع المسلمون على جوازها، فان قيل فقد
~~روى ابو داود أن رجلا من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم أتى عمر فشهد عنده
~~أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV03P237 ينهى عن العمرة قبل الحج
~~قلنا هذا حاله في مخالفة الكتاب والسنة والاجماع كحال حديث أبي ذر بل هو
~~أدنى حالا فان في اسناده مقالا فان قيل فقد نهى عنها عمر وعثمان ومعاوية
~~قلنا فقد أنكر عليهم علماء الصحابة نهيهم عنها وخالفوهم في فعلها وقد ذكرنا
~~إنكار علي على عثمان واعتراف عثمان له وقول عمران بن حصين منكرا لنهي من
~~نهى وقول سعد عائبا على معاوية نهيه عنها وردهم عليهم بحجج لم يكن لهم عنها
~~جواب بل ذكر بعض من نهى في كلامه الحجة عليه فقال عمر رضي الله عنه والله
~~إني لانهاكم عن المتعة وإنها لفي كتاب الله وقد صنعها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ولا خلاف في أن من خالف كتاب الله وسنة رسوله له حقيق بان لا
~~يقبل نهيه ولا يحتج به مع أنه قد سئل سالم بن عبد الله بن عمر أنهى عمر عن
~~المتعة؟ قال لا والله ما نهى عنها عمر ولكن قد نهى عنها عثمان ولما نهى
~~معاوية عن المتعة أمرت عائشة حشمها ومواليها أن يهلوا بها فقال معاوية من
~~هؤلاء فقيل حشم أو موالي عائشة فارسل إليها ما حملك على ذلك؟ فقالت أحببت
~~أن يعلم أن الذي قلت ليس كما قلت وقيل لابن عباس ان فلانا نهى عن المتعة
~~قال انظروا في كتاب الله فان وجدتموها فيه فقد كذب على الله وعلى رسوله وإن
~~لم تجدوها فقد صدق فأي الفريقين ms1278 أحق بالاتباع وأولى بالصواب؟ الذين معهم
~~كتاب الله وسنة رسوله أم الذين يخالفونهما؟ ثم قد ثبت عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم الذي قوله حجة على الخلق أجمعين فكيف PageV03P238 يعارض بقول
~~غيره قال سعيد بن جبير عن ابن عباس قال تمتع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال " عروة نهى أبو بكر وعمر رضي الله عنهما عن المتعة فقال ابن عباس
~~أراهم سيهلكون أقول قال النبي صلى الله عليه وسلم
# ويقولون نهى عنها أبو بكر وعمر وسئل ابن عمر عن متعة الحج فأمر بها فقال
~~انك تخالف أباك فقال: عمر لم يقل الذي تقولون فإذا أكثروا عليه قال فكتاب
~~الله أحق ان تتبعوا أم عمر؟ روى الاثرم هذا كله (مسألة) (وصفة التمتع أن
~~يحرم بالعمرة في أشهر الحج ويفرغ منها ويحرم بالحج من مكة أو من قريب منها
~~في عامه، والافراد أن يحرم بالحج مفردا والقران أن يحرم بهما جميعا أو يحرم
~~بالعمرة ثم يدخل عليها الحج ولو أحرم بالحج ثم أدخل عليه العمرة لم يصح
~~إحرامه بها) إذا أدخل الحج على العمرة قبل طوافها من غير خوف الفوات جاز
~~وكان قارنا بغير خلاف وقد فعل ذلك ابن عمر ورواه عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم فاما بعد الطواف فليس له ذلك ولا يصير قارنا وبهذا قال الشافعي وابو
~~ثور وروي عن عطاء، وقال مالك يصير قارنا وحكي ذلك عن أبي حنيفة لانه أدخل
~~الحج على إحرام العمرة فصح كما قبل الطواف ولنا أنه قد شرع في التحلل من
~~العمرة فلم يجز ادخال الحج عليها كما بعد السعي (فصل) إلا ان يكون معه هدي
~~فله ذلك لانه لا يجوز له التحلل حتى ينحر هديه لقوله سبحانه (ولا تحلقوا
~~رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله) فلا يتحلل بطوافه ويتعين عليه ادخال الحج على
~~العمرة لئلا يفوته الحج ويصير قارنا بخلاف غيره (فصل) فاما ادخال العمرة
~~على الحج فلا يجوز وان فعل لم يصح ولم يصر قارنا روي ذلك عن علي رضي الله ms1279
~~عنه وبه قال مالك وأبو ثور وابن المنذر وقال أبو حنيفة يصح ويصير قارنا
~~لانه أحد النسكين فجاز ادخاله على الآخر كالآخر ولنا أنه قول علي رضي الله
~~عنه رواه عنه الاثرم ولان ادخال العمرة على الحج لا يفيد الا ما أفاده
~~العقد الاول فلم يصح كما لو استأجره على عمل ثم استأجره عليه ثانيا وعكسه
~~إذا أدخل الحج على العمرة (مسألة) (ويجب على المتمتع والقارن دم نسك إذا لم
~~يكونا من حاضري المسجد الحرام وهم أهل مكة ومن كان منها دون مسافة القصر)
~~PageV03P239 يجب الدم على المتمتع في الجملة بالاجماع قال ابن المنذر أجمع
~~أهل العلم على أن من أهل بعمرة
# في أشهر الحج من أهل الآفاق من الميقات وقدم مكة ففرغ منها وأقام بها فحج
~~من عامه أنه متمتع وعليه الهدي ان وجد والا فالصيام وقد نص الله سبحانه
~~عليه بقوله (فمن تمتع بالعمرة إلى الحج) الآية وقال ابن عمر تمتع الناس مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم بالعمرة إلى الحج فلما قدم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال للناس " من لم يكن معه هدي فليطف بالبيت وبالصفا والمروة
~~وليقصر ثم ليهل بالحج ويهدي فمن لم يجد فليصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا
~~رجع إلى أهله " متفق عليه وعن أبي حمزة قال سألت ابن عباس عن المتعة فأمرني
~~بها وسألته عن الهدي فقال فيها جزور أو بقرة أو شرك في دم متفق عليه
~~(مسألة) (والدم الواجب شاة أو سبع بدنة أو بدنة فان نحر بدنة أو ذبح بقرة
~~فقد زاد خيرا) وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال مالك لا يجزئ الا بدنة
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم لما تمتع ساق بدنة والذي ذكره ترك لظاهر
~~القرآن لانه سبحانه قال (فما استيسر من الهدي) واطراح الآثار الثابتة وما
~~احتجوا به فلا حجة فيه فان اهداء النبي صلى الله عليه وسلم للبدنة لا يمنع
~~اجزاء ما دونها فان النبي صلى الله عليه وسلم قد ساق مائة بدنة ms1280 ولا خلاف في
~~أن ذلك ليس بواجب فلا يجب أن تكون البدنة التي ذبحها على صفة بدن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ثم انهم يقولون إن النبي صلى الله عليه وسلم كان مفردا في
~~حجته ولذلك ذهبوا إلى تفضيل الافراد فكيف يكون سوقه للبدنة دليلا لهم في
~~التمتع ولم يكن متمتعا (فصل) وانما يجب الدم بشروط خمسة (أولها) أن يحرم
~~بالعمرة في أشهر الحج، فان أحرم بها في غير أشهره لم يكن متمتعا ولا يلزمه
~~دم سواء وقعت أفعالها في أشهر الحج أو في غيره، نص عليه قال الاثرم سمعت
~~أبا عبد الله سئل من أهل بعمرة في غير أشهر الحج ثم قدم في شوال ايحل في
~~عمرته من شوال أو يكون متمتعا؟ قال لا يكون متمتعا واحتج بحديث جابر وذكر
~~اسناده عن أبي الزبير أنه سمع جابر بن عبد الله يسأل عن امرأة تجعل على
~~نفسها عمرة في شهر مسمى ثم يخلو إلا ليلة واحدة ثم تحيض، قال لتخرج ثم لتهل
~~بعمرة، ثم لتنتظر حتى تطهر، ثم لتطف بالبيت، قال أبو عبد الله فجعل عمرتها
~~في الشهر الذي حلت فيه ولا نعلم بين أهل العلم خلافا أن من اعتمر في غير
~~أشهر الحج وفرغ من عمرته قبل أشهر الحج انه لا يكون متمتعا إلا قولين شاذين
~~PageV03P240 (أحدهما) عن طاوس أنه قال: إذا اعتمرت في غير أشهر الحج ثم
~~أقمت حتى الحج فأنت متمتع (والآخر) عن الحسن أنه قال: من اعتمر بعد النحر
~~فهي متعة، قال ابن المنذر لا نعلم أحدا قال بواحد من هذين القولين، فأما إن
~~أحرم بالعمرة في غير أشهر الحج ثم حل منها في اشهر الحج فانه لا يكون
~~متمتعا على ما ذكرناه عن أحمد، ونقل معنى ذلك عن جابر وأبي عياض وهو قول
~~اسحاق وأحد قولي الشافعي، وقال طاوس عمرته في الشهر الذي يدخل فيه الحرم،
~~وقال الحسن والحكم وابن شبرمة والثوري والشافي في أحد قوليه عمرته في الشهر
~~الذي يطوف فيه، وقال عطاء عمرته ms1281 في الشهر الذي يحل فيه وهو قول مالك، وقال
~~أبو حنيفة إن طاف للعمرة أربعة أشواط في غير أشهر الحج فليس بمتمتع، وإن
~~طاف الاربعة في أشهر الحج فهو متمتع لان العمرة صحت في أشهر الحج بدليل انه
~~لو وطئ أفسدها أشبه إذا أحرم بها في أشهر الحج ولنا ما ذكرناه عن جابر
~~ولانه أتى بالنسك لا تتم العمرة إلا به في غير أشهر الحج فلم يكن متمتعا
~~كما لو طاف ويخرج عليه ما قاسوا عليه (الثاني) أن يحج من عامه فان اعتمر في
~~أشهر الحج فلم يحج ذلك العام بل حج في العام القابل فليس بمتمتع لا نعلم
~~فيه خلافا إلا قولا شاذا عن الحسن فيمن اعتمر في أشهر الحج فهو متمتع حج أو
~~لم يحج، والجمهور على خلاف هذا لان الله تعالى قال (فمن تمتع بالعمرة إلى
~~الحج) وهذا يقتضي الموالاة بينهما، ولانهم إذا أجمعوا على أن من اعتمر في
~~غير أشهر الحج ثم حج من عامه فليس بمتمتع فهذا أولى لان التباعد بينهما
~~أكثر (الثالث) أن لا يسافر بين العمرة والحج سفرا بعيدا تقصر في مثله
~~الصلاة، نص عليه، وروي ذلك عن عطاء والمغيرة والمديني واسحق، وقال الشافعي
~~إن رجع إلى الميقات فلا دم عليه، وقال أصحاب الرأي إن رجع من مصره بطلت
~~متعته وإلا فلا، وقال مالك إن رجع إلى مصره أو إلى غيره أبعد من مصره بطلت
~~متعته وإلا فلا، وقال الحسن هو متمتع وإن رجع إلى بلده، واختاره ابن المنذر
~~لعموم قوله تعالى (فمن تمتع بالعمرة إلى الحج) الآية
# ولنا ماروي عمر رضي الله عنه أنه قال إذا اعتمر في أشهر الحج ثم أقام فهو
~~متمتع فان خرج PageV03P241 ورجع فليس بمتمتع وعن ابن عمر نحو ذلك ولانه إذا
~~رجع إلى الميقات أو ما دونه لزمه الاحرام منه فان كان بعيدا فقد أنشأ سفرا
~~بعيدا لحجه فلم يترفه بترك أحد السفرين فلم يلزمه دم كموضع الوفاق والآية
~~تناولت المتمتع وهذا ليس بمتمتع بدليل قول عمر ms1282 رضي الله عنه (الرابع) أن
~~يحل من احرام العمرة قبل إحرامه بالحج فان أدخل الحج على العمرة قبل حله
~~منها كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم فانه يصير قارنا ولا يلزمه دم
~~المتعة قالت عائشة رضي الله عنها خرجنا مع النبي صلى الله عليه وسلم عام
~~حجة الوداع فأهللنا بعمرة فقدمت مكة وأنا حائض لم أطف بالبيت ولا بين الصفا
~~والمروة فشكوت ذلك إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال " انقضي رأسك وأمتشطي
~~وأهلي بالحج وعدي العمرة " قالت ففعلت فلما قضينا الحج ارسلني رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم مع عبد الرحمن بن أبي بكر إلى التنعيم فاعتمرت معه فقال
~~هذه عمرة مكان عمرتك، قال عروة فقضى الله حجتها وعمرتها ولم يكن في شئ من
~~ذلك هدي ولا صوم ولا صدقة متفق عليه ولكن عليه دم للقران لانه صار قارنا
~~وترفه بسقوط أحد السفرين، فأما قول عروة لم يكن في ذلك هدي يحتمل أنه أراد
~~لم يكن فيه هدي للمتعة إذ قد ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ذبح عن
~~نسائه بقرة بينهن (الخامس) أن لا يكون من حاضري المسجد الحرام ولا خلاف بين
~~أهل العلم في أن دم المتعة لا يجب على حاضري المسجد الحرام لقوله تعالى
~~(ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام) والمعنى في ذلك ان حاضر المسجد
~~الحرام ميقاته مكة ولا يحصل له الترفه بترك أحد السفرين ولانه احرم من
~~ميقاته اشبه المفرد.
# (فصل) وحاضرو المسجد الحرام أهل الحرم ومن بينه وبين مكة دون مسافة القصر
~~نص عليه احمد وروي ذلك عن عطاء وبه قال الشافعي وقال مالك: هم أهل مكة وقال
~~مجاهد: هم أهل الحرم وروي ذلك عن طاوس وروي عن مكحول وأصحاب الرأي من دون
~~المواقيت لانه موضع شرع فيه النسك فاشبه الحرم
# لونا أن حاضر الشئ من دنا منه ومن دون مسافة القصر قريب من حكم الحاضر
~~بدليل انه إذا قصده لا يترخص رخص المسافر من الفطر والقصر فيكون ms1283 من حاضريه،
~~وتحديده بالميقات PageV03P242 لا يصح لانه قد يكون بعيدا يثبت له حكم السفر
~~البعيد إذا قصده ولان ذلك يفضي إلى جعل البعيد من حاضريه، والقريب من غير
~~حاضريه لتفاوت المواقيت في القرب والبعد واعتباره بما ذكرنا أولى لان
~~الشارع حد الحاضر دون مسافة القصر بنفي أحكام المسافرين عنه فكان الاعتبار
~~به أولى من الاعتبار بالنسك لوجود لفظ الحضور في الآية (فصل) إذا كان
~~للمتمتع قريتان قريبة وبعيدة فهو من حاضري المسجد الحرام لانه إذا كان بعض
~~أهله قريبا لم يوجد فيه الشرط وهو أن لا يكون أهله من حاضري المسجد الحرام،
~~ولان له ان يحرم من القريبة فلم يكن بالتمتع مترفها بترك أحد السفرين، وقال
~~القاضي: له حكم القرية التي يقيم بها اكثر فان استويا فمن التي ماله بها
~~أكثر؟ فان استويا فمن التي ينوي الاقامة بها أكثر؟ فان استويا فله حكم
~~القرية التي أحرم منها وقد ذكرنا دليل ما قلناه (فصل) فان دخل الآفاقي مكة
~~متمتعا ناويا الاقامة بها بعد تمتعه فعليه دم المتعة قال ابن المنذر اجمع
~~على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم ولو كان الرجل منشأه بمكة فخرج عنها
~~منتقلا مقيما بغيرها ثم عاد إليها متمتعا ناويا للاقامة بها أو ناو فعليه
~~دم متعة لانه خرج بالانتقال عنها عن أن يكون من أهلها وبه قال مالك
~~والشافعي واسحاق وذلك لان حضور المسجد الحرام انما حصل بنية الاقامة وفعلها
~~وهذا انما نوى الاقامة إذا فرغ من أفعال الحج لانه إذا فرغ من عمرته فهو
~~ناو للخروج إلى الحج فكأنه انما نوى أن يقيم بعد وجوب الدم عليه فاما ان
~~سافر المكي غير منتقل ثم عاد فاعتمر من الميقات وحج من عامه فلا دم عليه
~~لانه لم يخرج بذلك عن كون أهله من حاضري المسجد الحرام (فصل) وهذا الشرط
~~الخامس شرط لوجوب الدم عليه وليس بشرط لكونه متمتعا فان متعة المكي صحيحة
~~لان التمتع أحد الانساك الثلاثة فصح من المكي كالنسكين الآخرين ولان حقيقة
~~التمتع ms1284 أن يعتمر في أشهر الحج ثم يحج من عامه وهذا موجود في المكي وقد نقل
~~عن احمد ليس على
# أهل مكة متعة ومعناه ليس عليهم دم متعة لان المتعة له لا عليه فتعين حمله
~~على ما ذكرناه (فصل) إذا ترك الافآقي الاحرام من الميقات وأحرم من دونه
~~بعمرة ثم حل منها وأحرم بالحج من مكة من عامه فهو متمتع وعليه دمان دم
~~المتعة ودم لاحرامه من دون الميقات.
# قال ابن المنذر PageV03P243 وابن عبد البر أجمع العلماء على أن من أحرم
~~في اشهر الحج بعمرة وحل منها ولم يكن من حاضري المسجد ثم أقام بمكة حلالا
~~ثم حج من عامه انه متمتع عليه دم.
# وقال القاضي إذا تجاوز الميقات حتى صار بينه وبين مكة أقل من مسافة القصر
~~فاحرم منه فلا دم عليه للمتعة لانه من حاضري المسجد الحرام وليس بجيد فان
~~حضور المسجد الحرام إنما يحصل بالاقامة به ونية ذلك، وهذا لم تحصل منه
~~الاقامة ولا نيتها ولان الله تعالى قال (ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد
~~الحرام) وهذا يقتضي أن يكون المانع من الدم السكنى به وهذا ليس بساكن، وإن
~~أحرم الآفاقي بعمرة في غير أشهر الحج ثم أقام بمكة واعتمر من التنعيم في
~~اشهر الحج وحج من عامه فهو متمتع نص عليه أحمد وعليه دم وفي تنصيصه على هذه
~~الصورة تنبيه على إيجاب الدم في الصورة الاولى بطريق الاولى، وذكر القاضي
~~شرطا سادسا لوجوب الدم وهو أن ينوي في ابتداء العمرة وفي أثنائها أنه متمتع
~~وظاهر النص يدل على أن هذا غير مشترط فانه لم يذكره، وكذلك الاجماع الذي
~~ذكرناه مخالف لهذا القول لانه قد حصل له الترفه بترك أحد السفرين فلزمه
~~الدم كمن نوى (فصل في وقت وجوب الهدي وذبحه) أما وقت وجوبه فعن أحمد انه
~~يجب إذا أحرم بالحج وهو قول أبي حنيفة والشافعي لان الله تعالى قال (فمن
~~تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي) وهذا قد فعل ذلك ولان ما جعل
~~غاية ms1285 فوجود أوله كاف كقوله تعالى (ثم أتموا الصيام إلى الليل) وعنه أنه يجب
~~الدم إذا وقف بعرفة اختاره القاضي، وهو قول مالك لان التمتع بالعمرة إلى
~~الحج إنما يحصل بعد وجود الحج منه ولا يحصل ذلك إلا بالوقوف لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " الحج عرفة " ولانه قبل ذلك بعرض الفوات فلا يحصل التمتع
~~ولانه لو أحرم بالحج ثم أحصر أو فاته الحج لم يلزمه دم المتعة ولا كان
~~متمتعا ولو وجب الدم لما سقط وقال عطاء: يجب إذا رمي الجمرة.
# ونحوه قال أبي الخطاب
# قال: يجب إذا طلع الفجر يوم النحر لانه وقت ذبحه فكان وقت وجوبه، وأما
~~وقت ذبحه فيوم النحر، وبه قال مالك وأبو حنيفة لان ما قبل يوم النحر لا
~~يجوز ذبح الاضحية فيه فلا يجوز ذبح الهدي الذي للمتمتع كما قبل التحلل من
~~العمرة، وقال أبو الخطاب: سمعت أحمد قال في الرجل يدخل مكة في شوال ومعه
~~هدي قال ينحر بمكة وان قدم قبل العشر نحره لا يضيع أو يموت أو PageV03P244
~~يسرق، وكذا قال عطاء: وان قدم في العشر لم ينحره حتى ينحره بنى لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم وأصحابه قدموا في العشر فلم ينحروا حتى نحروا بمنى.
# ومن جاء قبل ذلك نحره عن عمرته وأقام على احرامه وكان قارنا، وقال
~~الشافعي: يجوز نحره بعد الاحرام بالحج قولا واحدا وفيما قبل ذلك بعد حله من
~~العمرة احتمالان ووجه جوازه أنه دم يتعلق بالاحرام وينوب عنه الصيام فجاز
~~قبل يوم النحر كدم الطيب ولانه يجوز إذا بدله قبل يوم النحر فجاز اداؤه
~~قبله كسائر الفديات (فصل) ويجب الدم على القارن في قول عامة أهل العلم ولا
~~نعلم فيه خلافا الا عن داود لانه قال لا دم عليه وروي عن طاوس وحكى ابن
~~المنذر أن ابن داود لما دخل مكة سئل عن القارن هل يجب عليه دم؟ فقال لا
~~فجروا برحله وهذا يدل على شهرة الامر بينهم ولنا قوله تعالى (فمن تمتع
~~بالعمرة إلى الحج فما ms1286 استيسر من الهدي) وهذا متمتع بالعمرة إلى الحج بدليل
~~أن عليا لما سمع عثمان ينهى عن المتعة أهل بالعمرة والحج ليعلم الناس أنه
~~ليس بمنهي عنه وقال ابن عمر رضي الله عنهما انما القران لاهل الآفاق وتلا
~~قوله (ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام) وقد روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " من قرن بين حجته فليهريق دما " ولانه ترفه بسقوط أحد
~~السفرين فأشبه المتمتع فان عدم الدم فعليه صيام كصيام المتمتع سواء ومن شرط
~~وجوب الدم عليه أن لا يكون من حاضري المسجد الحرام في قول جمهور العلماء.
# وقال ابن الماجشون: عليه دم لان الله تعالى انما أسقط الدم عن المتمتع
~~وليس هذا متمتعا والصحيح الاول فاننا قد ذكرنا أنه متمتع وان لم يكن متمتعا
~~فهو فرع عليه ووجوب الدم على القارن انما كان معنى النص على المتمتع ولا
~~يجوز أن يخالف الفرع عليه
# (مسألة) (ومن كان مفردا أو قارنا أحببنا له أن يفسخ إذا طاف وسعى ويجعلها
~~عمرة لامر رسول الله صلى الله عليه وسلم أصحابه بذلك ألا أن يكون معه هدي
~~فيكون على احرامه) إذا كان مع المفرد والقارن هدي فليس له أن يحل من إحرامه
~~ويجعله عمرة بغير خلاف علمناه لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لما قدم مكة قال للناس " من كان منكم أهدى فانه لا يحل
~~من شئ حرم منه حتى يقضي حجه، ومن لم يكن منكم أهدى فليطف بالبيت وبالصفا
~~والمروة PageV03P245 وليقصر وليحلل ثم ليهل بالحج وليهد ومن لم يحل هديا
~~فليصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله " متفق عليه.
# فاما من لا هدي معه فيستحب له إذا طاف وسعى أن يفسخ نيته بالحج وينوي
~~عمرة مفردة فيقصر ويحل من إحرامه ليصير متمتعا إن لم يكن وقف بعرفة.
# وكان ابن عباس رضي الله عنهما يرى أن من طاف بالبيت وسعى فقد حل وإن لم
~~ينو ذلك وبهذا الذي ذكرناه ms1287 قال مجاهد والحسن وداود وذهب أكثر أهل العلم إلى
~~أنه لا يجوز له ذلك لان الحج أحد النسكين فلم يجز فسخه كالعمرة.
# وروي ابن ماجة عن بلال بن الحارث المزني عن أبيه أنه قال يا رسول الله
~~فسخ الحج لنا خاصة أو لمن يأتي قال " لنا خاصة " وروي ايضا عن المرقع
~~الاسدي عن أبي ذر رضي الله عنه قال كان ما أذن لنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم حين دخلنا مكة أن نجعلها عمرة ونحل من كل شئ إن تلك كانت لنا خاصة
~~رخصة من رسول الله صلى الله عليه وسلم دون جميع الناس ولنا أنه قد ثبت عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه أمر اصحابه في حجة الوداع الذين أفردوا
~~الحج وقرنوا أن يحلوا كلهم ويجعلوها عمرة الا من كان معه الهدي في أحاديث
~~كثيرة متفق عليها بحيث يقرب من المتواتر ولم يختلف في صحة ذلك وثبوته عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أحد من أهل العلم علمناه.
# وذكر أبو حفص في شرحه باسناده عن ابراهيم الخرقي وقد سئل عن فسخ إلى
~~العمرة فقال قال سلمة بن شبيب لاحمد ابن حنبل يا ابا عبد الله: كل شئ منك
~~حسن جميل الا خلة واحدة فقال وما هي؟ قال تقول نفسخ الحج قال احمد ما كنت
~~أرى ان لك عقلا، عندي ثمانية عشر حديثا صحاحا جيادا كلها في فسخ الحج
~~أتركها لقولك، وقد روى فسخ الحج إلى العمرة ابن عمر وابن عباس وجابر وعائشة
~~رضي الله
# عنهم واحاديثهم متفق عليها ورواه غيرهم من وجوه صحاح.
# قال جابر: أهللنا أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم بالحج خالصا وحده
~~وليس معه غيره فقدم النبي صلى الله عليه وسلم صبح رابعة مضت من ذي الحجة
~~فلما قدمنا أمرنا النبي صلى الله عليه وسلم أن نحل قال أحلوا وأصيبوا من
~~النساء قال فبلغه عنا انا نقول لم يكن بيننا وبين عرفة لا خمس ليال أمرنا
~~أن نحل إلى نسائنا فنأتي عرفة ms1288 تقطر مذاكيرنا بالمني قال فقام رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال " قد علمتم أني أتقاكم لله وأصدقكم وأبركم، ولولا هديي
~~تحللت كما تحلون فحلوا، ولو استقبلت من أمري ما استدبرت ما اهديت " قال
~~فحللنا وسمعنا وأطعنا، قال فقال سراقة بن مالك بن جعشم المدلجي PageV03P246
~~متعتنا هذه يارسول الله لعامنا هذا أم للابد؟ فظنه محمد بن أبي بكر أنه
~~قال: للابد متفق عليه، فأما حديثهم فقال أحمد روى هذا الحديث الحرث بن
~~بلال، فمن الحارث بن بلال؟ يعني أنه مجهول ولم يروه إلا الداروردي، وحديث
~~ابي ذر رواه مرقع الاسدي، فمن مرقع الاسدي؟ شاعر من أهل الكوفة لم يلق أبا
~~ذر، فقيل له أفليس قد روى الاعمش عن ابراهيم التيمي عن أبيه عن أبي ذر قال
~~كانت لنا متعة الحج خاصة أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أفيقول
~~هذا أحد؟ المتعة في كتاب الله؟ وقد أجمع الناس على أنها جائزة، قال
~~الجوزجاني مرقع الاسدي ليس بالمشهور، ومثل هذه الاحاديث في ضعفها وجهالة
~~رواتها لا تقبل إذا انفردت فكيف تقبل في رد حكم ثابت بالتواتر مع أن قول
~~أبي ذر من رأيه، وقد خالفه من هو أعلم منه، وقد شذ به عن الصحابة رضي الله
~~عنهم فلا يكون حجة، وأما قياسهم فلا يقبل في مقابلة النص الصحيح على أن
~~قياس الحج على العمرة في هذا لا يصح فانه يجوز قلب الحج إلى العمرة في حق
~~من فاته الحج ومن حصر عن عرفة والعمرة لا تصير حجا بحال، ولان فسخ الحج إلى
~~العمرة يصير به متمتعا فحصل الفضيلة وفسخ العمرة إلى الحج يفوت الفضيلة،
~~ولا يلزم من مشروعية ما يحصل الفضيلة مشروعية ما يفوتها (فصل) وإذا فسخ
~~الحج إلى العمرة صار متمتعا حكمه حكم المتمتعين في وجوب الدم وغيره، وقال
~~القاضي لا يجب الدم لان من شرط وجوبه أن ينوي في ابتداء العمرة أو في
~~انتهائها أنه متمتع، وهذه دعوى لا دليل عليها تخالف عموم الكتاب وصريح
~~السنة الثابتة فان ms1289 الله تعالى قال (فمن تمتع
# بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي) وفي حديث ابن عمر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " ومن لم يكن منكم أهدى فليطف بالبيت وبالصفا والمروة،
~~وليقصر وليحلل، ثم ليهل بالحج وليهدي، ومن لم يجد هديا فليصم ثلاثة أيام في
~~الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله " متفق عليه، ولان وجوب دم المتعة للترفه
~~بسقوط أحد السفرين، وهذا المعنى لا يختلف بالنية وعدمها فوجب أن لا يختلف
~~في الوجوب على أنه لو ثبت أن النية شرط فقد وجدت فانه ماحل حتى نوى أنه يحل
~~ثم يحرم بالحج (مسألة) ولو ساق المتمتع الهدي لم يكن له أن يحل لقول الله
~~تعالى (ولا تحلقوا رؤوسكم حتى PageV03P247 يبلغ الهدي محله) ولما روى ابن
~~عمر رضي الله عنهما قال تمتع الناس مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بالعمرة إلى الحج فلما قدم رسول الله صلى الله عليه وسلم مكة قال للناس من
~~كان معه هدي فانه لا يحل من شئ حرم منه حتى يقضي حجته متفق عليه وهذا مذهب
~~أبي حنيفة وقال مالك والشافعي في قول: له التحلل وينحر هديه عند المروة
~~ويحتمله كلام الخرقي ولنا ما ذكرنا من الآية وحديث ابن عمر وروت حفصة رضي
~~الله عنها أنها قالت يارسول الله ما شأن الناس حلوا من العمرة ولم تحل أغت
~~من عمرتك؟ قال " اني لبدت رأسي وقلدت هديي فلا أحل حتى أنحر " متفق عليه
~~والاحاديث في ذلك كثيرة وعن احمد فيمن قدم متمتعا في أشهر الحج وساق الهدي
~~قال: ان دخلها في العشر لم ينحر الهدي حتى ينحره يوم النحر وإن قدم قبل
~~العشر نحر الهدي، وهذا يدل على أن المتمتع إذا قدم قبل العشر حل وان كان
~~معه هدي وهذا قول عطاء رواه حنبل في المناسك وقال من لبد أو ضفر فهو بمنزلة
~~من ساق الهدي لحديث حفصة والرواية الاولى أولى لما ذكرنا من الحديث الصحيح
~~وهو أولى بالاتباع (فصل) فاما المعتمر غير المتمتع فانه يحل ms1290 بكل حال في
~~أشهر الحج وغيرها كان معه هدي أو لم يكن لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~اعتمر ثلاث عمر سوى عمرته التي مع حجته بعضهن في ذي القعدة فكان يحل فان
~~كان معه هدي نحره عند المروة وحيث نحره من الحرم جاز لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " كل فجاج مكة طريق ومنحر " رواه أبو داود وابن ماجة
# (مسألة) (والمرأة إذا دخلت متمعة فحاضت فخشيت فوات الحج أحرمت بالحج
~~وصارت قارنة) إذا حاضت المتمتعة قبل طواف العمرة لم يكن لها أن تطوف بالبيت
~~لانه صلاة ولانها ممنوعة من دخول المسجد ولا يمكنها ان تحل من عمرتها قبل
~~الطواف فإذا خشيت فوات الحج أحرمت بالحج من عمرتها وصارت قارنة، هذا قول
~~مالك والاوزاعي والشافعي وكثير من أهل العلم، وقال أبو حنيفة قد رفضت
~~العمرة وصار حجا وما قال هذا أحد غير أبي حنيفة وحجته ما روى عروة عن عائشة
~~رضي الله عنها قالت أهللت بعمرة فقدمت مكة وأنا حائض لم أطف بالبيت ولا بين
~~الصفا والمروة فشكوت ذلك إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " انقضي
~~رأسك وامتشطي وأهلي بالحج ودعي PageV03P248 العمرة قالت ففعلت فلما قضينا
~~الحج أرسلني رسول الله صلى الله عليه وسلم مع عبد الرحمن بن أبي بكر إلى
~~التنعيم فاعتمرت معه فقال هذه عمرة مكان عمرتك متفق عليه دليل على أنها
~~رفضت عمرتها واحرمت بحج من وجوه.
# (أحدها) قوله (دعي عمرتك) و (الثاني) قوله (وامتشطي) و (الثالث) قوله
~~(هذه عمرة مكان عمرتك) ولنا ما روى جابر قال: أقبلت عائشة بعمرة حتى إذا
~~كانت بسرف عركت ثم دخل رسول الله صلى الله عليه وسلم على عائشة فوجدها تبكي
~~فقال " ما شأنك؟ " قالت شأني أني قد حضت وقد حل الناس ولم أحل ولم أطف
~~بالبيت والناس يذهبون إلى الحج الآن فقال " إن هذا أمر كتبه الله على بنات
~~آدم فاغتسلي ثم أهلي بالحج " ففعلت ووقفت المواقف حتى أذا طهرت طافت
~~بالكعبة وبالصفا والمروة ثم قال " قد ms1291 حللت من حجتك وعمرتك " قالت يارسول
~~الله أني أجد في نفسي أني لم أطف بالبيت حتى حججت، قال " فاذهب بها يا عبد
~~الرحمن فاعمرها من التنعيم " وروى طاوس عن عائشة أنها قالت أهللت بعمرة
~~فقدمت ولم أطف حتى حضت فنسكت المناسك كلها، وقد أهللت بالحج فقال لها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " يوم النفر يسعك طوافك لحجك وعمرتك " فأبت فبعث
~~معها عبد الرحمن بن أبي بكر فأعمرها من التنعيم.
# رواهما مسلم وهما يدلان على جميع ما ذكرنا، ولان ادخال الحج على العمرة
~~جائز بالاجماع من غير خشية الفوات فمع خشيته أولى، وقال
# ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن لمن أهل بالعمرة أن
~~يدخل عليها الحج ما لم يفتتح الطواف بالبيت، وقد أمر النبي صلى الله عليه
~~وسلم من كان معه هدي في حجة الوداع أن يهل بالحج مع العمرة ومع امكان الحج
~~مع بقاء العمرة لا يجوز رفضها كغير الحائض، فأما حديث عروة فان قوله "
~~انقضي رأسك وامتشطي ودعي العمرة " انفرد به عروة وخالف به كل من روى عن
~~عائشة حين حاضت وقد روي ذلك طاوس والقاسم والاسود وغيره عن عائشة فلم
~~يذكروا ذلك، وحديث جابر وطاوس مخالفان لهذه الزيادة PageV03P249 وقد روى
~~حماد بن زيد عن هشام بن عروة عن ابيه عن عائشة حديث حيضها فقال فيه حدثني
~~غير واحد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لها " دعي عمرتك، وانقضي
~~رأسك وامتشطي " وذكر تمام الحديث، وهذا يدل على أنه لم يسمع من عائشة هذه
~~الزيادة وهو مع ما ذكرنا من مخالفة بقية الرواة يدل على الوهم مع مخالفتها
~~للكتاب والاصول إذ ليس لنا موضع آخر يجوز فيه رفض العمرة مع امكان اتمامها،
~~ويحتمل أن قوله " دعي العمرة " أي دعيها بحالها وأهلي بالحج معها أو دعي
~~أفعال العمرة فانها تدخل في أفعال الحج، فأما العمرة من التنعيم فلم يأمرها
~~بها النبي صلى الله عليه وسلم، وانما قالت للنبي صلى الله عليه وسلم اني ms1292
~~أجد في نفسي أني لم أطف بالبيت حتى حججت، قال " فاذهب بها يا عبد الرحمن
~~فاعمرها من التنعيم " وروى الاثرم باسناده عن الاسود عن عائشة رضي الله
~~عنها قال: قلت اعتمرت بعد الحج؟ قالت والله ما كانت عمرة ما كانت الا زيارة
~~ورب البيت انما هي مثل نفقتها.
# قال احمد: انما أعمر النبي صلى الله عليه وسلم عائشة حين ألحت عليه فقالت
~~يرجع الناس بنسكين وأرجع بنسك فقال " يا عبد الرحمن أعمرها " فنظر إلى أدنى
~~الحل فأعمرها منه (مسألة) (ومن أحرم مطلقا صح وله صرفه إلى ما شاء) يصح
~~الاحرام بالنسك المطلق وهو أن لا يعين حجا ولا عمرة لانه إذا صح الاحرام مع
~~الابهام صح مع الاطلاق قياسا عليه، فإذا أحرم مطلقا فله صرفه إلى ما شاء من
~~الانساك لان له أن يبتدئ
# الاحرام بأيها شاء فكان له صرف المطلق إلى ذلك.
# والاولى صرفه إلى العمرة لانه إن كان في غير أشهر الحج فالاحرام بالحج
~~مكروه أو ممتنع، وإن كان في أشهر الحج فالعمرة أولى لان التمتع أفضل وقد
~~قال احمد يجعله عمرة لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر أبا موسى حين أحرم
~~بما أهل به رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يجعلها عمرة كذا هذا
~~PageV03P250 (مسألة) (وان أحرم بمثل ما أحرم به فلان انعقد احرامه بمثله)
~~يصح ابهام الاحرام وهو أن يحرم بما أحرم به فلان لما روى أبو موسى رضي الله
~~عنه قال قدمت على رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو منيخ بالبطحاء فقال لي
~~بما أهللت؟ فقلت لبيك باهلال كاهلال رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال "
~~أحسنت " فأمرني فطفت بالبيت وبالصفا والمروة ثم قال " حل " متفق عليه وروى
~~جابر وأنس أن عليا قدم من اليمن على رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال له
~~النبي صلى الله عليه وسلم بما أهللت؟ فقال أهللت بما أهل به رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال جابر في حديثه قال " فاهد وأمكث احراما " وقال أنس ms1293 قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " لولا أن معي هديا لحللت " متفق عليهما ولا
~~يخلو من أبهم احرامه من أربعة أحوال (أحدها) أن يعلم ما أحرم به فلان
~~فينعقد حرامه بمثله فان عليا رضي الله عنه قال له رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " ماذا قلت حين فرضت الحج؟ " قال قلت اللهم اني أهل بما أهل به رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال " فان معي الهدي فلا تحل " (الثاني) أن لا
~~يعلم ما أحرم به فلان فيكون حكمه حكم الناسي على ما سنذكره ان شاء الله
~~تعالى (الثالث) أن يكون فلان قد أحرم مطلقا فيكون حكمه حكم الفصل الذي قبله
~~(الرابع) أن لا يعلم هل أحرم فلان أو لا فحكمه حكم من لم يحرم لان الاصل
~~عدم احرامه فيكون احرامه ههنا مطلقا يصرفه إلى ما شاء فان صرفه قبل الطواف
~~وقع طوافه عما صرف إليه، وان طاف قبل صرفه لم يعتد بطوافه لانه طاف لا في
~~حج ولا عمرة PageV03P251 (مسألة) (وان أحرم بحجتين أو عمرتين انعقد احرامه
~~باحداهما)
# إذ احرم بحجتين أو عمرتين انعقد باحداهما ولغت الاخرى، وبه قال مالك
~~والشافعي وقال أبو حنيفة ينعقد بهما وعليه قضاء احداهما لانه احرم بها ولم
~~يتمها ولنا أنهما عبادتان لا يلزمه المضي فيهما فلم يصح الاحرام بهما
~~كالصلاتين، وعلى هذا لو أفسد حجه وعمرته لم يلزمه إلا قضاؤها وعند أبي
~~حنيفة يلزمه قضاؤهما معا بناء على صحة احرامه بهما (مسألة) (وان احرم بنسك
~~ونسيه جعله عمرة وقال القاضي يصرفه إلى ما شاء) أما إذا احرم بنسك ونسيه
~~قبل الطواف فله صرفه إلى اي الانساك شاء فانه ان صرفه إلى عمرة وكان المنسي
~~عمرة فقد اصاب وان كان حجا مفردا أو قارنا فله فسخهما إلى العمرة على ما
~~ذكرناه وان صرفه إلى القران وكان المنسي قرانا فقد اصاب وان كان عمرة
~~فادخال الحج على العمرة جائز قبل الطواف فيصير قارنا، وان كان مفردا لغا
~~احرامه بالعمرة، وصح حجه، وسقط فرضه وان ms1294 صرفه إلى الافراد وكان مفردا فقد
~~اصاب وان كان متمتعا فقد ادخل الحج على العمرة وصار قارنا في الحكم وفيما
~~بينه وبين الله تعالى وهو يظن انه مفرد وان كان قارنا فكذلك والمنصوص عن
~~احمد انه يجعله عمرة قال القاضي هذا على سبيل الاستحباب لانه إذا استحب ذلك
~~مع العلم فمع عدمه اولى وقال أبو حنيفة يصرفه إلى القران، وهو قول الشافعي
~~الجديد، وقال في القديم يتحري فيبني على غالب ظنه لانه من شرائط العبادة
~~فيدخله التحري كالقبلة ومبنى الخلاف على فسخ الحج إلى العمرة فانه جائز
~~عندنا ولا يجوز عندهم فعلى هذا ان صرفه إلى المتعة فهو متمتع عليه دم
~~المتعة ويجزئه عن الحج والعمرة جميعا وان صرفه إلى افراد أو قران لم يجزه
~~عن العمرة إذ من المحتمل ان يكون المنسي حجا مفردا PageV03P252 وليس له
~~ادخال العمرة على الحج فتكون صحة العمرة مشكوكا فيها فلا تسقط بالشك ولا دم
~~عليه لذلك فانه لم يثبت حكم القران يقينا فلا يجب الدم مع الشك في سببه،
~~ويحتمل ان يجب وأما إن شك بعد الطواف لم يجز صرفه إلا إلى العمرة لان ادخال
~~الحج على العمرة بعد الطواف غير جائز إلا ان يكون معه هدي فان صرفه إلى حج
~~أو قران فانه يتحلل بفعل الحج ولا يجزئه واحد من النسكين لانه يحتمل أن
~~يكون حجا وادخال العمرة عليه غير جائز فلم يجزه عن واحد منهما مع
# الشك ولا دم عليه للشك فيما يوجب الدم ولا قضاء عليه للنسك فيما يوجبه،
~~وإن شك وهو في الوقوف بعد الطواف والسعي جعله عمرة فقصر، ثم أحرم بالحج
~~فانه إن كان المنسي عمرة فقد أصاب وكان متمتعا، وإن كان أفرادا أو قرانا لم
~~ينفسخ بتقصيره وعليه دم بكل حال لانه لا يخلو إما أن يكون متمتعا عليه دم
~~المتعة أو غير متمتع فلزمه دم لتقصيره، وإن شك ولم يكن طاف وسعى جعله قرانا
~~لانه إن كان قرانا فقد أصاب، وإن كان معتمرا فقد أدخل الحج ms1295 على العمرة وصار
~~قارنا، وإن كان مفردا لغا احرامه بالعمرة وصح احرامه بالحج، وإن صرفه إلى
~~الحج جاز ايضا، ولا يجزئه عن العمرة في هذه المواضع لاحتمال أن يكون مفردا
~~وادخال العمرة على الحج غير جائز ولا دم عليه للشك في وجود سببه (مسألة)
~~(وان أحرم عن رجلين وقع عن نفسه) إذا استنابه اثنان في النسك فاحرم عنهما
~~به وقع عن نفسه دونهما لانه لا يمكن وقوعه عنهما، PageV03P253 وليس أحدهما
~~أولى به من الآخر، وان أحرم عن نفسه وغيره وقع عن نفسه لانه إذا وقع عن
~~نفسه ولم ينوها فمع نيته أولى (مسألة) (وان أحرم عن أحدها لا بعينه وقع عن
~~نفسه، وقال أبو الخطاب له صرفه إلى ايهما شاء) اما إذا أحرم عن أحدهما غير
~~معين فانه يقع عن نفسه أيضا لان أحدهما ليس أولى من الآخر أشبه المسألة
~~قبلها.
# ويحتمل أن يصح وله صرفه إلى ايهما شاء اختاره أبو الخطاب لان الاحرام يصح
~~بالمجهول فصح عن المجهول كما لو أحرم مطلقا فان لم يفعل حتى طاف شوطا وقع
~~عن نفسه ولم يكن له صرفه إلى احدهما لان الطواف لا يقع عن غير معين (مسألة)
~~(وإذا استوى على راحلته لبى تلبية رسول الله صلى الله عليه وسلم " لبيك
~~اللهم لبيك لا شريك لك لبيك ان الحمد والنعمة لك والملك لا شريك لك " تستحب
~~التلبية إذا استوى على راحلته لان النبي صلى الله عليه وسلم فعلها وأمر بها
~~وأدنى أحوال الامر الاستحباب.
# وروى سهل بن سعد رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما
~~من مسلم يلبي الا
# لبى ما عن يمينه من حجر أو شجر أو مدر حتى تنقطع الارض من ههنا وههنا "
~~وتستحب البداية بها إذا استوى على راحلته لما روى أنس وابن عمر أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لما ركب راحته واستوت PageV03P254 به أهل رواه
~~البخاري.
# وقال ابن عباس رضي الله عنهما أوجب رسول الله صلى الله عليه وسلم الاحرام
~~حين ms1296 فرغ من صلاته فلما ركب راحلته واستوت به قائمة أهل يعني لبى ومعنى
~~الاهلال رفع الصوت من قولهم استهل الصبي إذا صاح والاصل فيه انهم كانوا إذا
~~رأوا الهلال صاحوا فقيل لكل صائح مستهل وانما يرفع بالتلبية وهذه تلبية
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وكم روى ابن عمر في المتفق عليه ان تلبية
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " لبيك اللهم لبيك، لبيك لا شريك لك لبيك ان
~~الحمد والنعمة لك والملك لا شريك لك " رواه مسلم عن جابر.
# والتلبية مأخوذة من لب بالمكان إذا لزمه فكأنه قال أنا أقيم على طاعتك
~~وأمرك غير خارج عن ذلك، ولا شارد عليك هذا ونحوه.
# وثنوها وكرروها لانهم أرادوا اقامة بعد إقامة كما لو قالوا حنانيك أي
~~رحمة بعد رحمة أو رحمة مع رحمة أو ما أشبهه.
# وقال جماعة من العلماء معنى التلبية اجابة نداء ابراهيم عليه السلام حين
~~نادى بالحج.
# وروي عن ابن عباس رضي الله عنهما قال.
# لما فرغ إبراهيم عليه السلام من بناء البيت قيل له أذن في الناس بالحج
~~قال: رب وما يبلغ صوتي قال أذن PageV03P255 وعلي البلاغ فنادى ابراهيم أيها
~~الناس كتب عليكم الحج فسمعه ما بين السماء والارض أفلا ترى الناس يجيئون من
~~أقطار الارض يلبون ويقولون لبيك إن الحمد (بكسر الهمزة) نص عليه أحمد
~~والفتح جائز والكسر أجود قال ثعلب: من قال أن بالفتح فقد خص ومن قال بكسر
~~الالف فقد عم يعني أي إن من كسر فقد جعل الحمد لله على كل حال ومن فتح
~~فمعناه لبيك لان الحمد لك أي لهذا السبب (فصل) ولا تستحب الزيادة على تلبية
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا تكره ونحوه.
# وقال الشافعي وابن المنذر لقول جابر فاهل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بالتوحيد " لبيك اللهم لبيك لا شريك لك لبيك ان الحمد والنعمة لك والملك لا
~~شريك لك " وأهل الناس بهذا الذي يهلون ولزم رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~تلبيته وكان ابن عمر يلبي ms1297 بتلبية رسول الله صلى الله عليه وسلم ويزيد مع
~~هذا لبيك لبيك، لبيك وسعديك والخير
# بيديك والرغباء اليك والعمل متفق عليه وزاد عمر رضي الله عنه لبيك ذا
~~النعماء والفضل لبيك لبيك مرهوبا ومرغوبا اليك لبيك هذا معناه رواه الاثرم
~~ويروي أن انسا كان يزيد: لبيك حقا حقا، تعبدا ورقا.
# ففي هذا دليل على أنه لا بأس بالزيادة ولا تستحب لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم لزم تلبيته فكررها ولم يزد عليها: وقد روي أن سعدا سمع بعض بني أخيه
~~وهو يلبي يا ذا المعارج فقال انه لذو المعارج وما هكذا كنا نلبي على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم (مسألة) (والتلبية سنة ويستحب رفع الصوت بها
~~والاكثار منها والدعاء بعدها) التلبية سنة كما ذكرنا وليست واجبة، وبه قال
~~الشافعي وعن أصحاب مالك انها واجبة يجب PageV03P256 الدم بتركها، وعن
~~الثوري وأبى حنيفة انها من شرط الاحرام لا يصح الا بها كالتكبير للصلاة لان
~~ابن عباس قال في قوله تعالى (فمن فرض فيهن الحج) قال الاهلال، وعن عطاء
~~وطاوس وعكرمة هي التلبية ولان النسك عبادة ذات إحلال واحرام فكان في أولها
~~ذكر واجب كالصلاة ولنا أنها ذكر فلم تجب في الحج كسائر الاذكار، وفارق
~~الصلاة فان النطق في آخرها يجب فوجب في أولها بخلاف الحج، ويستحب رفع الصوت
~~بها لان النبي صلى الله عليه وسلم سئل أي الحج أفضل؟ قال " العج والثج "
~~حديث غريب: العج رفع الصوت بالتلبية والثج اسالة الدماء بالذبح والنحر وروى
~~الترمذي باسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " أتاني جبريل يأمرني
~~أن آمر أصحابي أن يرفعوا أصواتهم بالتلبية " وهو حديث حسن صحيح، وقال أنس:
~~سمعتهم يصرخون بها صراخا وقال أبو حازم: كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لا يبلغون الروحاء حتى تبح حلوقهم من التلبية.
# وقال سالم: كان ابن عمر يرفع صوته بالتلبية فلا يأتي الروحاء حتى يصحل
~~صوته، ولا يجهد نفسه في رفع الصوت زيادة على الطاقة لئلا ينقطع صوته
~~وتلبيته ms1298 (فصل) ويستحب الاكثار منها على كل حال لما روى ابن ماجة عن عبد
~~الله بن عامر بن ربيعة رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" مامن مسلم يضحى (1) لله يلبي حتى تغيب الشمس إلا غابت بذنوبه فعاد كما
~~ولدته أمه " رواه ابن ماجة
# (فصل) ولا يستحب رفع الصوت بها في مساجد الامصار ولا في الامصار إلا في
~~مكة والمسجد PageV03P257 الحرام لما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه
~~سمع رجلا يلبي بالمدينة فقال: ان هذا لمجنون إنما التلبية إذا برزت وهذا
~~قول مالك.
# وقال الشافعي يلبي في المساجد كلها ويرفع صوته لعموم الحديث ولنا قول ابن
~~عباس ولان المساجد انما بنيت للصلاة وجاءت الكراهة لرفع الصوت عامة الا
~~الامام خاصة فوجب ابقاؤها على عمومها فاما مكة فتستحب التلبية فيها لانها
~~محل النسك وكذلك المسجد الحرام وسائر مساجد الحرم كمسجد منى وفي عرفات أيضا
~~(فصل) ويتسحب الدعاء بعدها فيسأل الله الجنة ويستعيذ به من النار ويدعو بما
~~أحب لما روى الدارقطني باسناده عن خزيمة بن ثابت رضي الله عنه أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان إذا فرغ من تلبيته سأل الله مغفرته ورضوانه،
~~واستعاذه برحمته من النار.
# وقال القاسم بن محمد: يستحب للرجل إذا فرغ من تلبيته أن يصلي على النبي
~~صلى الله عليه وسلم لانه موضع شرع فيه ذكر الله تعالى فشرع فيه الدعاء،
~~ولان الدعاء مشروع مطلقا فتأكدت مشروعيته بعد ذكر الله تعالى.
# ويستحب أن يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم بعدها لانه موضع شرع فيه
~~ذكر الله تعالى فشرعت فيه الصلاة على رسوله كالصلاة، أو فشرع فيه ذكر رسوله
~~كالاذان (فصل) ويستحب ذكر ما أحرم به في تلبيته.
# قال احمد: ان شئت لبيت بالحج وان شئت لبيت بعمرة وإن شئت لبيت بحج وعمرة
~~فقلت لبيك بحجة وعمرة.
# وقال أبو الخطاب: لا يستحب ويروي عن ابن عمر وهو قول الشافعي لان جابرا
~~قال: ما سمى النبي صلى الله عليه وسلم في ms1299 تلبيته PageV03P258 حجا ولا عمرة،
~~وسمع ابن عمر رجلا يقول لبيت بعمرة فضرب صدره قال تعلمه ما في نفسك ولنا ما
~~روى أنس رضي الله عنه قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " لبيك
~~عمرة وحجا " وقال جابر: قدمنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ونحن نقول
~~لبيك بالحج وقال ابن عباس قدم رسول الله صلى الله عليه وسلم وأصحابه وهم
~~يلبون بالحج، وقال ابن عمر: بدأ رسول الله صلى الله عليه وسلم
# فاهل بالعمرة ثم أهل بالحج متفق على هذه الاحاديث.
# وقال أنس: سمعتهم يصرخون بهما صراخا رواه البخاري، وهذه الاحاديث أصح من
~~حديثهم واكثر، وقول ابن عمر يخالفه قول أبيه فان النسائي روى باسناده عن
~~الضبي بن معبد انه أول ما حج لبى بالحج والعمرة جميعا ثم ذكر ذلك لعمر
~~فقال: هديت لسنة نبيك صلى الله عليه وسلم وان لم يذكر ذلك في تلبيته فلا
~~بأس فان النية محلها القلب والله سبحانه عالم بها (فصل) ولا يلبي بغير
~~العربية الا أن يعجز عنها لانه ذكر مشروع فلا يشرع بغير العربية كالاذان
~~والاذكار المشروعة في الصلاة (فصل) وإن حج عن غيره كفاه مجرد النية عنه قال
~~أحمد لا بأس بالحج عن الرجل ولا يسميه وان ذكره في التلبية فحسن قال أحمد
~~إذا حج عن رجل يقول أول ما يلبي: عن فلان، ثم لا يبالي أن لا يقول بعد ذلك
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم للذي سمعه يلبي عن شبرمه " لب عن نفسك ثم لب
~~عن شبرمة " PageV03P259 ومتى لبى بالحج والعمرة بدأ بذكر العمرة نص عليه
~~أحمد وذلك لقول أنس إن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لبيك عمرة وحجا "
~~(مسألة) (ويلبي إذا علا نشزا أو هبط واديا وفي دبر الصلوات المكتوبات.
# واقبال الليل والنهار وإذا التقت الرفاق) التلبية مستحبة في جميع الاوقات
~~ويتأكد استحبابها في ثمانية مواضع منها الستة المذكورة، والسابع إذا فعل
~~محظورا ناسيا، الثامن (1) إذا سمع ملبيا لما روى جابر قال: كان النبي صلى ms1300
~~الله عليه وسلم يلبي في حجته إذا لقي راكبا أو علا أكمة أو هبط واديا وفي
~~دبر الصلوات المكتوبة ومن آخر الليل: وقال ابراهيم النخعي كانوا يستحبون
~~التلبية دبر الصلاة المكتوبة، وإذا هبط واديا، وإذا علا نشزا، وإذا لقي
~~راكبا وإذا استوت به راحلته، وبهذا قال الشافعي وقد كان قبل يقول مثل قول
~~مالك لا يلبي عند اصطدام الرفاق والحديث يدل عليه وكذلك قول النخعي (فصل)
~~ويجزئ من التلبية دبر الصلاة مرة واحدة قال الاثرم قلت لابي عبد الله ماشئ
~~يفعله
# العامة يلبون في دبر الصلاة ثلاثا؟ فتبسم وقال ما أدري من أين جاؤا به
~~قلت أليس يجزئه مرة واحدة؟ قال بلى وذلك لان المروي التلبية مطلقا من غير
~~تقييد وذلك يحصل بمرة واحدة وهكذا التكبير في أدبار الصلوات الخمس في أيام
~~الاضحى وأيام التشريق.
# وان زاد فلا بأس لان ذلك زيادة ذكر وخير وتكراره ثلاثا حسن فان الله وتر
~~يحب الوتر PageV03P260 (فصل) ولا بأس بالتلبية في طواف القدوم، وبه قال ابن
~~عباس وعطاء بن السائب وربيعة ابن عبد الرحمن وابن أبي ليلى وداود والشافعي،
~~وروي عن سالم بن عبد الله انه قال: لا يلبي حول البيت، وقال ابن عينية: ما
~~رأينا أحدا يقتدى به يلبي حول البيت إلا عطاء بن السائب.
# وقال أبو الخطاب: لا يلبى وهو قول للشافعي لانه مشتغل بذكر يخصه فكان
~~أولى ولنا أنه زمن التلبية فلم يكره له كما لو لم يكن حول البيت ويمكن
~~الجمع بين التلبية والذكر المشروع في الطواف، ويكره له رفع الصوت بالتلبية
~~حول البيت لئلا يشغل الطائفين عن طوافهم واذكارهم (فصل) ولا بأس أن يلبي
~~الحلال، وبه قال الحسن والنخعي وعطاء بن السائب والشافعي وأبو ثور وابن
~~المنذر وأصحاب الرأي وكره هذا مالك ولنا أنه ذكر مستحب للمحرم فلم يكره
~~لغيره كسائر الاذكار (مسألة) (ولا ترفع المرأة صوتها بالتلبية إلا بقدر ما
~~تسمع نفسها) قال ابن عبد البر أجمع العلماء على أن السنة في المرأة ان لا
~~ترفع صوتها وإنما ms1301 عليها أن تسمع نفسها، وبهذا قال عطاء ومالك والاوزاعي
~~والشافعي وأصحاب الرأي، وروي عن سليمان بن يسار أنه قال: السنة عندهم أن
~~المرأة لا ترفع صوتها بالاهلال وإنما كره لها رفع الصوت مخافة الفتنة بها
~~ولهذا لا يسن لها اذان ولا اقامة، والمسنون لها في التنبيه في الصلاة
~~التصفيق دون التسبيح PageV03P261 باب محظورات الاحرام وهي تسعة (مسألة)
~~(حلق الشعر)
# أجمع أهل العلم على أنه لا يجوز للمحرم أخذ شئ من شعره إلا من عذر لقول
~~الله تعالى (ولا تحلقوا رؤسكم حتى يبلغ الهدي محله) وروى كعب بن عجرة عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال " لعلك يؤذيك هوام رأسك " قال نعم
~~يارسول الله.
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " احلق رأسك وصم ثلاثة أيام أو اطعم
~~ستة مساكين أو انسك شاة " متفق عليه ففيه دليل على أن الحلق كان محرما قبل
~~ذلك (فصل) فان كان له عذر من مرض أو قمل أو غيره مما يتضرر بابقاء الشعر
~~فله ازالته لقوله سبحانه (فمن كان مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام
~~أو صدقة أو نسك) وللحديث المذكور قال ابن عباس رضي الله عنه: فمن كان منكم
~~مريضا أي برأسه قروح أو به أذى من راسه أي قمل (مسألة) (وتقليم الاظفار)
~~أجمع العلماء على أن المحرم ممنوع من تقليم أظفاره إلا من عذر لانه ازالة
~~جزء من بدنه يترفه به أشبه الشعر فان انكسر فله ازالته قال ابن المنذر:
~~أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن للمحرم أن يزيل ظفره بنفسه إذا
~~انكسر لان بقاءه يؤلمه أشبه الشعر النابت في عينه (مسألة) (فمن حلق أو قلم
~~ثلاثة فعليه دم وعنه لا يجب الا في أربع فصاعدا) الكلام في هذه المسألة في
~~فصلين PageV03P262 (أحدهما) في وجوب الفدية بحلق شعر رأسه ولا خلاف في ذلك
~~إذا كان لغير عذر، وقال ابن المنذر أجمع أهل العلم على وجوب الفدية على من
~~حلق وهو محرم لغير علة والاصل ms1302 في وجوبها ما ذكرنا من الآية والخبر، وظاهر
~~كلام شيخنا ههنا يدل على أنه لا فرق بين أن يقطع شعره لعذر أو غيره أو كان
~~عامدا أو مخطئا أنه يجب به الفدية وقد دل عليه ظاهر الآية والخبر وهو ظاهر
~~المذهب، وبه قال الشافعي ونحوه عن الثوري وفيه وجه آخر أنه لافدية على
~~الناسي وهو قول اسحاق وابن المنذر لقوله عليه السلام " عفي لامتي عن الخطأ
~~والنسيان " ولنا أنه اتلاف فاستوى عمده وسهوه كاتلاف مال الآدمي، ولان
~~الاية قد دلت على وجوب الفدية على من حلق رأسه للاذى وهو معذور فكان تنيها
~~على وجوبها على غير المعذور وفيها دليل على
# وجوبها على المعذور بغير الاذى مثل المحتجم الذي يحلق موضع محاجمه، أو
~~شعرا عن شجته وفي معنى الناسي والنائم الذي يقلع شعره أو يصوب رأسه من نار
~~فيحرق لهبها شعره ونحو ذلك (الفصل الثاني) في القدر الذي تجب به الفدية
~~وذلك ثلاث شعرات فما زاد قال القاضي: هذا المذهب، وهو قول الحسن وعطاء وابن
~~عيينة والشافعي وأبي ثور لانه شعر آدمي يقع ليه الجمع المطلق أشبه ربع
~~الرأس (1) وفيه رواية أخرى ذكرها الخرقي أنه لا يجب الا في أربع فصاعدا لان
~~الاربع كثير أشبهت ربع الرأس.
# أما الثلاث فهي آخر القلة وآخر الشئ منه فاشبهت ما كان دونها وذكر ابن
~~أبي موسى رواية أنه لا يجب فيما دون الخمس ولا نعلم وجها لذلك، وقال أبو
~~حنيفة لا يجب الدم PageV03P263 بدون ربع الرأس لانه يقوم مقام الكل ولهذا
~~إذا رأى رجلا يقول رايت فلانا وانما أري احدى جهاته، وقال مالك إذا حلق من
~~رأسه ما أماط به الاذى وجب الدم، وقد ذكرنا ما يدل على ما ذهبنا إليه، وقول
~~أبي حنيفة إن الربع يقع عليه اسم الكل ممنوع وما ذكره من المثال غير مقيد
~~بالربع بل هو مجاز يتناول القليل والكثير.
# وهل يجب الدم بقص ثلاثة أظفار أو لا يجب الا في أربع يخرج على الروايتين
~~في الشعر لانه في معناه ms1303 وعلى ما حكاه ابن أبي موسى لا يجب الا في خمسة
~~أظفار قياسا على الشعر والله أعلم.
# (مسألة) (وفيما دون ذلك في كل واحد مد من طعام وعنه قبضة وعنه درهم) يعني
~~إذا حلق أقل من ثلاث شعرات أو أقل من أربع على الرواية الاخرى فعليه مد من
~~طعام في ظاهر المذهب، وهو الذي ذكره الخرقي، وهو قول الحسن وابن عيينة
~~والشافعي وعن احمد في الشعرة درهم وفي الشعرتين درهمان وعنه في كل شعرة
~~قبضة من طعام روي ذلك عن عطاء ونحوه عن مالك وأصحاب الرأي قال أصحاب الرأي
~~يتصدق بشئ قليل، وقال مالك فيما قل من الشعر اطعام طعام.
# ووجهه انه لا تقدير فيه فيجب فيه أقل ما يقع عليه اسم الصدقة.
# وعن مالك فيمن أزال شعرا يسيرا لا ضمان عليه لان النص إنما أوجب الفدية
~~في حلق جميع الرأس والحقنا به ما يقع عليه اسم الرأس
# ولنا أن ما ضمنت جملته ضمنت أبعاضه كالصيد والاولى وجوب الاطعام لان
~~الشارع إنما عدل PageV03P264 عن الحيوان إلى الاطعام في جزاء الصيد وههنا
~~أوجب الاطعام مع الحيوان على وجه التخيير فيجب أن يرجع إليه فيما لا يجب
~~فيه الدم والاولى مد لانه أقل ما وجب باشرع فدية فكان واجبا في أقل الشعر
~~والطعام الذي يجزئ اخراجه في الفطرة من البر والشعير والتمر والزبيب كالذى
~~يجزئ في الاربع من الشعر (فصل) وحكم الاظفار حكم الشعر فيما ذكرنا، قال ابن
~~المنذر أجمع أهل العلم على أن المحرم ممنوع من أخذ اظفاره وعليه الفدية
~~بأخذها في قول أكثرهم منهم حماد ومالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وفيه
~~رواية أخرى لافدية عليه لان الشرع لم يرد فيه بفدية ولنا أنه أزال ما منع
~~ازالته لاجل الترفه فوجبت عليه الفدية كحلق الشعر، وعدم النص لايمنع قياسه
~~على المنصوص كشعر البدن مع شعر الرأس والحكم في فدية الاظفار، وفيما يجب
~~فيما دون الثلاث منها أو الاربع على الرواية الاخرى، وفيما يجب في الاربع
~~والثلاث كالحكم في الشعر على ms1304 ما ذكرنا من التفصيل والاختلاف فيه وهذا قول
~~الشافعي وأبي ثور، وقال أبو حنيفة لا يجب الدم إلا بتقليم أظفار يد كاملة،
~~فلم قلم من كل يد أربعة لم يجب عليه دم عنده لانه لم يستكمل منفعة اليد
~~أشبه ما دون الثلاث ولنا أنه قلم ما يقع عليه اسم الجمع أشبه مالو قلم خمسا
~~من يد واحدة، وقولهم يبطل بما إذا حلق ربع رأسه فانه لم يستوف منفعة العضو
~~ويجب به الدم، وقولهم يفضي إلى وجوب الدم في القليل دون الكثير (فصل) وفي
~~قص بعض الظفر ما في جميعه وكذلك في قطع بعض الشعرة ما في قطع جميعها لان
~~PageV03P265 الفدية تجب في الشعر والظفر سواء طال أو قصر وليس يقدر بمساحة
~~فيتقدر الضمان عليه، بل هو كالموضحة يجب في الصغيرة منها ما يجب في
~~الكبيرة، وخرج ابن عقيل وجها أنه يجب بحساب المتلف كالاصبع يجب في أنملتها
~~ثلث ديتها (مسألة) (وإن حلق رأسه باذنه فالفدية عليه، وإن كان مكرها أو
~~نائما فالفدية على الحالق)
# إذا حلق محرم رأس محرم باذنه أو حلقه حلال باذنه فالفدية على المحلوق
~~رأسه لان الله تعالى قال (ولا تحلقوا رؤوسكم) الآية، وقد علم أن غيره هو
~~الذي يحلقه فأضاف الفعل إليه وجعل الفدية عليه ويحتمل أن يجب الضمان على
~~الحالق لانه شعر محترم أشبه شعرالصيد، ذكره ابن عقيل في الفصول وإن حلق
~~رأسه وهو ساكت لم ينهه ففيه وجهان (أحدهما) يجب على الحالق كما لو أتلف
~~ماله وهو ساكت (والثاني) على المحرم لانه أمانة عنده فهو كما لو أتلف انسان
~~الوديعة فلم ينهه وإن حلقه مكرها أو نائما فلا فدية على المحلوق رأسه، وبه
~~قال اسحاق وأبو ثور وابن القاسم وابن المنذر، وقال أبو حنيفة عليه الفدية
~~وعن الشافعي كالمذهبين ولنا أنه لم يحلق رأسه ولم يحلق باذنه فأشبه ما لو
~~انقطع الشعر بنفسه، إذا ثبت ذلك فان الفدية تجب على الحالق محرما كان أو
~~حلالا، وقال أصحاب الرأي على الحلال صدقة، وقال عطاء عليهما ms1305 الفدية ولنا
~~أنه أزال ما منع من إزالته لاجل الاحرام فكانت الفدية عليه كالمحرم يحلق
~~رأس نفسه (مسألة) (وإن حلق محرم رأس حلال فلا فدية عليه) وكذلك إن قلم
~~أظفاره، وبه قال عطاء ومجاهد وعمرو بن دينار والشافعي واسحاق وأبو ثور
~~PageV03P266 وقال سعيد بن جبير في محرم قص شارب حلال يتصدق بدرهم، وقال أبو
~~حنيفة يلزمه صدقة لانه محرم أتلف شعرا أشبه شعر المحرم ولنا أنه شعر مباح
~~الاتلاف فلم يجب باتلافه شئ كشعر بهيمة الانعام (مسألة) (وقطع الشعر ونتفه
~~كحلقه وشعر الرأس والبدن واحد وعنه لكل واحد حكم مفرد) لا فرق بين حلق
~~الشعر وإزالته بالنورة، أو قصه، أو غير ذلك لا نعلم فيه خلافا وكذلك القول
~~في الاظفار، وشعر الرأس والبدن واحد سواء في وجوب الفدية في ظاهر المذهب
~~وهو قول الاكثرين خلافا لداود لانه شعر يحصل به الترفه والتنظيف أشبه
~~الرأس، فان حلق شعر رأسه وبدنه ففي الجميع فدية واحدة، وإن حلق من رأسه
~~شعرتين ومن بدنه كذلك فعليه دم هذا اختيار أبي الخطاب وهو
# ظاهر كلام الخرقي ومذهب أكثر الفقهاء، وفيه رواية أخرى أنه إذا قلع من
~~رأسه وبدنه ما يجب الدم بكل واحد منهما منفردا فعليه دمان، وهذا الذي ذكره
~~القاضي وابن عقيل، وعلى هذه الرواية لو قطع من رأسه شعرتين ومن بدنه كذلك
~~لم يجب عليه دم لان الرأس يخالف البدن بحصول التحلل بحلقه دون شعر البدن
~~ولنا أن الشعر كله جنس واحد في البدن فلم تتعدد الفدية بتعدده فيه بخلاف
~~مواضعه كسائر البدن وكما لو لبس قميصا وسراويل (مسألة) (وان خرج في عينيه
~~شعر فقلعه أو نزل شعره فغطى عينيه فقصه أو انكسر ظفره فقصه أو قلع جلدا
~~عليه شعر فلا فدية عليه) إذا خرج في عينيه شعر أو استرسل شعر حاجبيه على
~~عينيه فغطاهما فله إزالته وكذلك ان انكسر PageV03P267 ظفره فله قص ما انكسر
~~منه ولا شئ عليه لانه إزالة لاذاه فلم يكن عليه فدية كقتل الصيد الصائل
~~وكذلك أن قطع جلدة ms1306 عليها شعر لم يكن عليه فدية لانه زال تبعا لغيره والتابع
~~لا يضمن كما لو قلع أشعار عيني انسان فانه لا يضمن اهدابهما فاما ان كان
~~الاذى من غير الشعر كالقمل والقروح والصداع وشدة الحر عليه لكثرة الشعر فله
~~إزالته وعليه الفدية كما لو احتاج إلى اكل الصيد في حال المخمصة وكذلك ان
~~احتاج إلى مداواة قرحة لا يمكنه مداواتها الا بقص ظفره فله قصه وعليه
~~الفدية لما ذكرنا وقال ابن القاسم صاحب مالك لا فدية عليه ولنا أنه ما منع
~~إزالته لضرر في غيره أشبه حلق رأسه دفعا لضرر القمل وان وقع في أظفاره مرض
~~فازالها لذلك المرض فلا شئ عليه لانه أزالها لازالة مرضها أشبه قص الظفر
~~لكسره والله تعالى أعلم، وان انكسر ظفره فأزال أكثر مما انكسر فعليه الفدية
~~لانه لا حاجة إلى إزالته.
# (فصل) وان خلل شعره فسقطت شعرة فان كانت ميتة فلا شئ عليه وان كانت من
~~الشعر النابت ففيها الفدية لان أزالها بفعله فان شك فيها فلا فدية لان
~~الاصل نفي الضمان وبراءة الذمة فلا يجب بالشك وان قطع أصبعا عليها ظفر فلا
~~شئ عليه لانه تبع والله أعلم
# (فصل) قال رحمه الله (الثالث) تغطية رأسه فمتى غطاه بعمامة أو خرقة أو
~~قرطاس فيه دواء أو غيره أو عصبه أو طينه بطين أو حناء أو غيره فعليه الفدية
~~أجمع أهل العلم على أن المحرم ممنوع من تغطية رأسه حكاه ابن المنذر، وقد دل
~~عليه نهي النبي صلى الله عليه وسلم المحرم عن لبس العمائم والبرانس وقوله
~~عليه السلام في المحرم الذي وقصته راحلته " لا تخمروا رأسه فانه يبعث يوم
~~القيامة ملبيا " فعلل منع تخمير رأسه ببقائه على احرامه فعلم ان المحرم
~~ممنوع منه وكان ابن عمر رضي الله عنهما يقول احرام الرجل في رأسه، وذكر
~~القاضي أن النبي صلى الله عليه وسلم PageV03P268 قال " إحرام الرجل في رأسه
~~واحرام المرأة في وجهها " وانه عليه السلام نهى أن يشد المحرم باليسير.
# (فصل) والاذنان مع الرأس تحرم ms1307 تغطيتهما كسائر الرأس وأباح ذلك الشافعي
~~ولنا قوله صلى الله عليه وسلم " الاذنان من الرأس " وقد ذكرناه في الطهارة
~~إذا ثبت ذلك فانه يمنع من تغطية بعض رأسه كما يمنع تغطية جميعه لان المنهي
~~عنه يحرم بعضه كما يحرم جميعه ولذلك لما قال الله تعالى (ولا تحلقوا رؤوسكم
~~حرم حلق بعضه) وسواء غطاه بالملبوس المعتاد أو بغيره مثل ان عصبه بعصابة أو
~~شده بسير أو جعل عليه قرطاسا فيه دواء أو لا دواء فيه أو خضبه بحناء أو
~~طلاه بطين أو نورة أو جعل عليه دواء فان جميع ذلك ستر له وتغطية وهو ممنوع
~~منه وسواء كان ذلك لعذر أو غيره تجب به الفدية لقوله تعالى (فمن كان منكم
~~مريضا أو به اذى من رأسه ففدية) الآية ولحديث كعب ابن عجرة وبهذا كله قال
~~الشافعي وكان عطاء يرخص في العصابة من المصرورة، والصحيح الاول كما لو لبس
~~قلنسوة للبرد.
# (مسألة) (وان استظل بالمحمل ففيه روايتان) كره أحمد رحمه الله للمحرم
~~الاستظلال بالمحمل وما كان في معناه كالهودج والعمارية ونحو ذلك على البعير
~~رواية واحدة ويروي كراهته عن ابن عمر ومالك وعبد الرحمن بن مهدي واهل
~~المدينة وكان سفيان بن عيينة يقول لا يستظل البتة ورخص فيه ربيعة والثوري
~~والشافعي، وروي ذلك عن عثمان وعطاء لما روت أم الحصين قالت حججت مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم حجة الوداع فرأيت أسامة
# وبلالا واحدهما آخذ بخطام ناقة النبي صلى الله عليه وسلم والآخر رافع
~~ثوبه يستره من الحر حتى رمى جمرة العقبة رواه مسلم ولانه يباح له التظلل في
~~البيت والخباء فجاز في حال الركوب كالحلال واحتج احمد بان عطاء روى أن ابن
~~عمر رضي الله عنه رأى على رحل عمر بن عبد الله بن ابي ربيعة عودا يستره من
~~الشمس فنهاه وعن نافع عن ابن عمر أنه رأى رجلا محرما على رحل وقد رفع عليه
~~ثوبا على عود يستره من الشمس فقال أضح لمن أحرمت له أي ابرز للشمس.
# رواهما ms1308 الاثرم، ولانه يستره بما يقصد به الترفه PageV03P269 أشبه مالو
~~غطاه، والحديث الذي استدلوا به قد ذهب إليه أحمد ولم يكره الاستتار بالثوب،
~~فان ذلك لا يقصد الاستدامة والهودج بخلافه والخيمة والبيت يرادان الجمع
~~الرحل وحفظه لا للترفه.
# إذا ثبت ذلك فان احمد رحمه الله انما كره ذلك كراهة تنزيه في الظاهر عنه
~~لوقوع الخلاف فيه وقول ابن عمر، ولم ير ذلك حراما ولا موجبا للفدية، قال
~~الاثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن المحرم يستظل على محمل قال لا وذكر حديث
~~ابن عمر، قيل له فان فعل يهريق دما؟ قال أما الدم فلا وعنه أنه تجب عليه
~~الفدية اختاره الخرقي وهو وقل أهل المدينة لانه ستر رأسه بما يستدام
~~ويلازمه غالبا أشبه مالو ستره بشئ يلاقيه، ويروي عن الرياشي قال: رأيت احمد
~~بن المعذل في الموقف في يوم شديد الحر وقد ضحى للشمس، فقلت له يا أبا الفضل
~~هذا أمر قد اختلف فيه فلو أخذت بالتوسعة فأنشأ يقول: ضحيت له كي أستظل بظله
~~* إذا الظل أضحى في القيامة قالصا فوا أسفا إن كان سعيك باطلا * وواحسرتا
~~إن كان حجك ناقصا (مسألة) (وإن حمل على رأسه شيئا، أو نصب حياله ثوبا، أو
~~ستظل بخيمة، أو شجرة، أو بيت فلا شئ عليه) إذا حمل على رأسه طبقا، أو مكيلا
~~أو نحوه فلا فدية عليه، وبه قال عطاء ومالك وقال الشافعي عليه الفدية لانه
~~ستره ولنا أن هذ لا يقصد به الستر غالبا فلم تجب به الفدية كما لو وضع يديه
~~على رأسه وسواء قصد به الستر أو لم يقصد لان ما تجب به الفدية لا يختلف
~~بالقصد وعدمه فكذلك مالا يجب به، واختار ابن
# عقيل وجوب الفدية إذا قصد به الستر لان الحيل لاتحيل الحقوق، ولانه لو
~~جلس عند العطار لقصد شم الطيب وجبت عليه الفدية، وان لم يقصد لم تجب كذلك
~~هذا، وان ستر رأسه ببدنه فلا شئ عليه لما ذكرنا، ولان الستر ببعض بدنه لا
~~يثبت له حكم الستر، وكذلك ms1309 لو وضع يده على فرجه لم تجزه في الستر، ولان
~~المحرم مأمور بمسح رأسه وذلك يكون بوضع يده عليه، وان طلا رأسه بغسل أو صمغ
~~ليجتمع الشعر ويتلبد فلا يدخله الغبار ولا يصيبه الشعث، ولا يقع فيه الدبيب
~~جاز، وهذا PageV03P270 التلبيد الذي جاء في حديث ابن عمر رأيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يهل ملبدا.
# متفق عليه.
# وان كان في رأسه طيب مما جعله فيه قبل الاحرام فلا بأس لان ابن عباس رضي
~~الله عنه قال: كأني أنظر إلى وبيص المسك في مفرق رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وهو محرم (فصل) ولا بأس أن يستظل بالسقف والحائط والشجرة والخباء وان
~~نزل تحت شجرة وطرح عليها شيئا يستظل به فلا بأس به عند جميع أهل العلم وقد
~~صح به النقل قال جابر رضي الله عنه في حديث حجة النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأمر بقبة من شعر فضربت له بنمرة فنزل بها حتى إذا زاغت الشمس رواه مسلم
~~ولا بأس أن ينصب حياله ثوبا يقيه الحر والبرد.
# إما ان يمسكه انسان أو يرفعه على عود على نحو ما روى في حديث أم الحصين
~~ان بلالا وأسامة كان رافعا ثوبه يستر به النبي صلى الله عليه وسلم ولان ذلك
~~لا يقصد به الاستدامة فلم يكن به بأس كالاستظلال بحائط (مسألة) (وفي تغطية
~~الوجه روايتان) (إحداهما) يباح روي ذلك عن عثمان بن عفان وعبد الرحمن بن
~~عوف وزيد بن ثابت وابن الزبير وسعد بن أبي وقاص وجابر والقسم وطاوس والثوري
~~والشافعي (والثانية) لا يباح وهو مذهب أبي حنيفة ومالك لما روي عن ابن عامر
~~أن رجلا وقع عن راحلته فاقعصته فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " اغسلوه
~~بماء وسدر وكفنوه في ثوبيه ولا تخمروا وجهه ولا رأسه فانه يبعث يوم القيامة
~~ملبيا " ولانه محرم على المرأة فحرم على الرجل كالطيب ولنا قول من ذكرنا من
~~الصحابة ولا نعرف لهم مخالفا في عصرهم فكان اجماعا، ولما روي عنه
# عليه السلام أنه ms1310 قال " احرام الرجل في رأسه، واحرام المرأة في وجهها "
~~وحديث ابن عباس المشهور فيه " ولا تخمروا رأسه " هذا المتفق عليه، وقوله "
~~ولا تخمروا وجهه " فقال شعبة حدثنيه أبو بشر ثم سألته عنه بعد عشر سنين
~~فجاء بالحديث كما كان يحدث إلا أنه قال " ولا تخمروا وجهه ورأسه " ففي قوله
~~دليل على أنه ضعف هذه الزيادة، وقد روي في بعض الفاظه " خمروا وجهه ولا
~~تخمروا رأسه " فتعارض الروايتان وما ذكروه يبطل بلبس القفازين PageV03P271
~~(مسألة) (الرابع لبس المخيط والخفين) قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على ان
~~المحرم ممنوع من لبس القميص والعمائم والسراويلات والبرانس والخفاف والاصل
~~في هذا ماروى ابن عمر رضي الله عنهما أن رجلا سأل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ما يلبس المحرم من الثياب؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا
~~يلبس القمص ولا العمائم ولا السراويلات ولا البرانس ولا الخفاف ألا احدا لا
~~يجد النعلين فيلبس الخفين وليقطعهما أسفل من الكعبين، ولا يلبس من الثياب
~~شيئا مسه الزعفران ولا الورس " متفق عليه.
# نص النبي صلى الله عليه وسلم على هذه الاشياء وألحق بها أهل العلم ما في
~~معناه مثل الجبة والدراعة والتبان وأشباه ذلك، فلا يجوز للمحرم ستر بدنه
~~بما عمل على قدره ولا ستر عضو من اعضائه بما عمل على قدره كالقميص للبدن
~~والسراويل لبعض البدن والقفازين لليدين والخفين للرجلين ونحو ذلك، وليس في
~~هذا اختلاف، قال ابن عبد البر: لا يجوز لبس شئ من المخيط عند جميع أهل
~~العلم، وأجمعوا على ان المراد بهذا الذكور دون الاناث (مسألة) (إلا أن لا
~~يجد ازارا فيلبس سراويل أو لا يجد نعلين فيلبس خفين ولا يقطعهما ولا فدية
~~عليه) إذا لم يجد المحرم إزارا فله أن يلبس سراويل وإذا لم يجد النعلين فله
~~لبس الخفين لا نعلم فيه خلافا PageV03P272 والاصل فيه ماروى ابن عباس قال:
~~سمعت النبي صلى الله عليه وسلم يخطب بعرفات يقول " من لم يجد نعلين فليلبس
~~الخفين، ومن لم يجد إزارا فليلبس سراويل ms1311 للمحرم " متفق عليه.
# ولا فدية عليه في لبسهما عند ذلك في قول عطاء وعكرمة والثوري والشافعي
~~واسحاق وأصحاب الرأي ألا مالكا وأبا حنيفة
# قالا على من لبس السراويل الفدية لحديث ابن عمر الذي قدمناه ولان ما وجبت
~~الفدية بلبسه مع وجود الازار وجبت مع عدمه كالقميص ولنا ما ذكرنا من حديث
~~ابن عباس وهو صريح في الاباحة ظاهر في إسقاط الفدية لانه أمر بلبسه ولم
~~يذكر فدية ولانه يختص لبسه بحالة عدم غيره فلم تجب به فدية كالخفين
~~المقطوعين وحديث ابن عمر مخصوص بحديث ابن عباس.
# وأما القميص فيمكنه أن يأتزر به من غير لبس ويحصل به الستر بخلاف
~~السراويل (فصل) وإذا لبس الخفين مع عدم النعلين لم يلزمه قطعهما في أشهر
~~الروايتين عن احمد يروى ذلك عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه وبه قال عطاء
~~وعكرمة (والرواية الثانية) انه يقطعهما حتى يكونا أسفل من الكعبين فعلى هذه
~~الرواية ان لبسهما من غير قطع افتدى، وبه قال عروة بن الزبير ومالك والثوري
~~والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي وابن المنذر لما روى ابن عمر رضي الله عنهما
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " فمن لم يجد النعلين فليلبس الخفين
~~وليقطعهما حتى يكونا أسفل من الكعبين " متفق عليه وهو متضمن لزيادة على
~~حديث ابن عباس وجابر والزيادة من الثقة مقبولة.
# قال الخطابي: العجب من أحمد PageV03P273 في هذا فانه لا يكاد يخالف سنة
~~تبلغه وقلت سنة لم تبلغه.
# ووجه الاولى حديث ابن عباس وجابر " من لم يجد النعلين فليلبس الخفين " مع
~~قول علي رضي الله عنه وقطع الخفين فساد يلبسهما كما هما مع موافقة القياس
~~فانه ملبوس أبيح مع عدم غيره أشبه السراويل ولان قطعه لا يخرجه عن حالة
~~الحظر فان لبس المقطوع محرم مع القدرة على النعلين كلبس الصحيح وفيه اتلاف
~~ماله وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن اضاعته فأما حديث ابن عمر فقد
~~قيل ان قوله فليقطعهما من كلام نافع كذلك روي في امالي أبي القاسم ms1312 بن بشران
~~باسناد صحيح ان نافعا قال بعد روايته للحديث وليقطع الخفين أسفل من الكعبين
~~وروى ابن ابي موسى عن صفية بنت ابي عبيد عن عائشة رضي الله عنها أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم رخص للمحرم أن يلبس الخفين ولا يقطعهما، وكان ابن
~~عمر يفتي بقطعهما قالت صفية فلما أخبرته بهذا رجع، وروى أبو حفص باسناده في
~~شرحه عن عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه أنه طاف وعليه خفان فقال له عمر
~~رضي الله عنه والخفان مع القباء فقال قد لبستهما مع من هو خير منك يعني
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم
# ويحتمل أن يكون الامر بقطعهما منسوخا فان عمرو بن دينار روى الحديثين
~~جميعا وقال انظروا أيهما كان قبل، قال الدارقطني قال أبو بكر النيسابوري
~~حديث ابن عمر قبل لانه جاء في بعض رواياته قال نادى رجل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وهو في المسجد يعني بالمدينة فكأنه كان قبل الاحرام وفي حديث ابن
~~عباس يقول سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يخطب بعرفات يقول " من لم يجد
~~نعلين فليلبس خفين " PageV03P274 فيدل على تأخره عن حديث ابن عمر فيكون
~~ناسخا له لانه لو كان القطع واجبا لبينه للناس فانه لا يجوز تأخير البيان
~~عن وقت الحاجة إليه والمفهوم من إطلاق لبسهما لبسهما على حالهما من غير قطع
~~قال شيخنا والاولى قطعهما عملا بالحديث الصحيح وخروجا من الخلاف وأخذا
~~بالاحتياط والذي قاله صحيح (فصل) فان وجد المقطوع مع وجود النعل لم يجز له
~~وعليه الفدية نص عليه، وبه قال مالك وقال أبو حنيفة لا فدية عليه لانه لو
~~كان لبسه محرما وفيه فدية لما أمر بقطعه لعدم الفائدة فيه وعن الشافعي
~~كالمذهبين ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم شرط لاباحة لبسهما عدم النعلين
~~فدل على أنه لا يجوز مع وجودهما ولانه مخيط لعضو على قدره فوجب على المحرم
~~الفدية بلبسه كالقفازين (فصل) وقياس قول احمد في اللالكة والجمجم ونحوهما
~~أنه لا يلبسهما فانه ms1313 قال لا يلبس النعل التي لها قيد وهذا أشد منها وقد قال
~~في رأس الخف الصغير لا يلبسه وذلك لانه يستر القدم وقد عمل لها على قدرها
~~فأشبه الخف فان عدم النعلين فله لبس ذلك ولا فدية عليه لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم أباح لبس الخف عند ذلك فما دون الخف أولى (فصل) فأما النعل فيباح
~~لبسها كيفما كانت ولا يجب قطع شئ منها لان إباحتها وردت مطلقا وروي عن أحمد
~~في القيد في النعل يفتدي لاننا لا نعرف النعال هكذا وقال إذا أحرمت فاقطع
~~المحمل الذي على النعال والعقب الذي يجعل للنعل فقد كان عطاء يقول فيه دم
~~وقال ابن أبي موسى في PageV03P275 الارشاد في القيد والعقب الفدية والقيد
~~هو السير المعترض على الزمام قال القاضي: إنما كرههما إذا كانا عريضين وهذا
~~هو الصحيح فانه لم يجب قطع الخفين الساترين للقدمين والساقين فقطع سير
~~النعل أولى أن لا يجب، ولان ذلك معتاد في النعل فلم يجب ازالته كسائر
~~سيورها ولان قطع القيد والعقب
# ربما تعذر معه المشي في النعلين لسقوطهما بزوال ذلك فلم يجب كقطع القبال
~~(فصل) فان وجد نعلا لم يمكنه لبسها فله لبس الخف ولا فدية عليه لان مالا
~~يمكن استعماله كالمعدوم فاشبه مالو كانت النعل لغيره وكالماء في التيمم
~~والرقبة التي لا يمكنه عتقها ولان العجز عن لبسها قال مقام العدم في إباحة
~~لبس الخف فكذلك في اسقاط الفدية ونص أحمد على وجوب الفدية لقوله عليه
~~السلام " من لم يجد نعلين فيلبس الخفين " وهذا واجد (مسألة) (ولا يعقد عليه
~~منطقة ولا رداء ولا غيره الا ازاره وهميانه فيه نفقته إذا لم يثبت الا
~~بالعقد) ليس للمحرم أن يعقد عليه الرداء ولا غيره الا الازار والهميان وليس
~~له أن يجعل لذلك زرا وعروة ولا يخلله بشوكة ولا ابرة ولا خيط ولا يغرزه في
~~ازاره لانه في حكم المخيط وروى الاثرم عن ابن عمر رضي الله عنه أن رجلا
~~سأله أخالف بين طرفي من ورائي ثم أعقده؟ ms1314 وهو محرم فقال ابن عمر: لا تعقد
~~عليك شيئا.
# وعن أبي معبد مولى ابن عباس أن ابن عباس قال له يا أبا معبد زر علي
~~طيلساني وهو محرم فقال له كنت تكره هذا فقال إني أريد أن أفتدي ولا بأس أن
~~يتشح بالقميص PageV03P276 ويرتدي به وبرداء موصل ولا يعقده لان المنهي عنه
~~المخيط على قدر العضو (فصل) فاما الازار فيجوز عقده، لانه يحتاج إليه لستر
~~العورة فابيح كاللباس وان شد وسطه بالنديل أو نحوه كالحبل جاز إذا لم يعقده
~~قال أحمد في محرم حزم عمامة على وسطه: لا يقدها ويدخل بعضها في بعض، قال
~~طاوس رأيت ابن عمر يطوف بالبيت وعليه عمامة قد شدها على وسطه فادخلها هكذا.
# ولا يجوز أن يشق أسفل ازاره نصفين ويعقد كل نصف على ساق لانه يشبه
~~السراويل ولا يلبس الران لانه في معنى الخف (فصل) فأما الهميان فهو مباح
~~للمحرم في قول اكثر أهل العلم منهم ابن عباس وابن عمر وسعيد أبن المسيب
~~وعطاء ومجاهد وطاوس والقاسم والنخعي والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~قال ابن عبد البر أجاز ذلك جماعة فقهاء الامصار متقدموهم ومتأخروهم ومتى
~~ثبت بغير العقد مثل
# أن يدخل السيور بعضها في بعض لم يعقده لانه لا حاجة إليه فان لم يثبت الا
~~بالعقد جاز نص عليه أحمد وهو قول اسحاق.
# قال ابراهيم كانوا يرخصون في عقد الهميان للمحرم ولا يرخصون في عقد غيره
~~وقالت عائشة: أوثق عليك نفقتك.
# وقال ابن عباس: أوثقوا عليكم نفقاتكم.
# وذكر القاضي في الشرح ان ابن عباس قال رخص رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~للمحرم في الهميان ان يربطه إذا كانت فيه نفقته PageV03P277 وقال مجاهد سئل
~~ابن عمر عن المحرم يشد الهميان عليه فقال لا بأس به إذا كانت فيه نفقته
~~يستوثق من نفقته ولانه مما تدعو الحاجة إليه فجاز كعقد الازار (فصل) فان لم
~~يكن في الهميان نفقة لم يجز عقده لعدم الحاجة إليه وكذلك المنطقة وقد روي
~~ابن عمر أنه كره المنطقة والهميان ms1315 للمحرم وهو محمول على ما ليس فيه نفقة
~~على ما تقدم من الرخصة فيما فيه النفقة، وسئل أحمد عن المحرم يلبس المنطقة
~~من وجع الظهر أو لحاجة إليها.
# فقال يفتدي.
# فقيل له أفلا يكون مثل الهميان؟ قال لا: وعن ابن عمر أنه كره المنطقة
~~للمحرم وأباح شد الهميان إذا كانت فيه نفقة والفرق بينهما أن الهميان يكون
~~فيه النفقة والمنطقة لا نفقة فيها فابيح شد ما فيه النفقة للحاجة إلى حفظها
~~ولم يبح شد غيرها فان كان في المنطقة نفقة أو لم يكن في الهميان نفقة فهما
~~سواء وقد ذكرنا أن احمد لم يبح شد المنطقة لوجع الظهر الا أن يفتدي لان
~~المنطقة ليست بعدة لذلك ولانه فعل المحظور في الاحرام لدفع الضرر عن نفسه
~~أشبه من لبس المخيط لدفع البرد أو تطيب للمرض فان فعل مالا يباح له فعله من
~~عقد غير الهميان والازار ونحوه فعليه الفدية لانه فعل محظورا في الاحرام
~~PageV03P278 (مسألة) (وان طرح على كتفيه قباء فعليه الفدية وقال الخرقي لا
~~فدية عليه الا أن يدخل يديه في كميه) إذا طرح على كتفيه قباء أو نحوه وأدخل
~~كتفيه فيه فعليه الفدية وإن لم تدخل يداه في الكمين هذا مذهب مالك والشافعي
~~لانه مخيط لبسه المحرم على العادة في لبسه فأشبه القميص وقد روى ابن المنذر
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن لبس الاقبية وقال الخرقي لا فدية عليه
~~إذا لم يدخل يديه في كميه وهو قول الحسن وعطاء وابراهيم وأبي حنيفة لما
~~ذكرنا من حديث عبد الرحمن بن عوف في مسألة الخفين
# إذا لم يجد نعلين ولان القباء لا يحيط بالبدن فلم تلزمه الفدية بوضعه على
~~كتفيه إذا لم يدخل يديه في كميه كالقميص يتشح به وقياسهم منقوض بالرداء
~~الموصل والخبر محمول على لبسه مع إدخال يديه في الكمين (مسألة) (ويتقلد
~~بالسيف عن الضرورة) إذا احتاج المحرم إلى أن يتقلد بالسيف فله ذلك وبه قال
~~عطاء والشافعي ومالك وكرهه الحسن ولنا ما روى أبو داود ms1316 باسناده عن البراء
~~قال: لا صالح رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل الحديبية صالحهم على أن لا
~~يدخلوها إلا بجلبان السلاح (القراب بما فيه) وهذا ظاهر في إباحة حمله عند
~~الحاجة لانهم لم يكونوا يأمنون أهل مكة أن ينقضوا العهد فاشترطوا حمل
~~السلاح في قرابه فاما من غير خوف فقد قال أحمد لا الامن ضرورة وإنما منع
~~منه لان ابن عمر قال لا يحمل المحرم السلاح في الحرم.
# قال شيخنا والقياس إباحته لان ذلك ليس هو في المعنى الملبوس المنصوص على
~~تحريمه ولذلك لو حمل قربة في عنقه لم يحرم ذلك ولم تجب به الفدية.
# وقد سئل أحمد عن المحرم يلقي جرابه في عنقه كهيئة القربة فقال أرجوا أن
~~لا يكون به بأس (فصل) قال الشيخ رحمه الله (الخامس الطيب فيحرم عليه تطيب
~~بدنه وثيابه وشم الادهان المطيبة والادهان بها) أجمع أهل العلم على أن
~~المحرم ممنوع من الطيب وقد دل قول النبي صلى الله عليه وسلم في المحرم الذي
~~وقصته راحلته " لا تمسوه بطيب " رواه مسلم، وفي لفظ ولا تخيطوه.
# متفق عليه فلما منع الميت من الطيب PageV03P279 لاحرامه فالحي أولى ومتى
~~تطيب فعليه الفدية لانه فعل ما حرمه الاحرام فلزمته الفدية كاللباس فيحرم
~~عليه تطيب بدنه لما ذكرنا من الحديث وتطيب ثيابه فلا يجوز له لبس ثوب مطيب
~~وهذا قول جابر وابن عمر ومالك والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه
~~خلافا لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يلبس من الثياب شئ مسه الزعفران
~~ولا الورس " متفق عليه فكلما صبغ بزعفران أو ورس أو غمس في ماء ورد أو بخر
~~بعود فليس للمحرم لبسه ولا الجلوس عليه ولا النوم عليه نص عليه أحمد لانه
~~استعمال له فاشبه لبسه ومتى لبسه أو استعمله فعليه الفدية، وبه قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة ان كان رطبا يلي
# يدنه أو يابسا ينفض فعليه الفدية وإلا فلا لانه ليس بمطيب ولنا أنه منهي
~~عنه لاجل الاحرام فلزمته الفدية به كاستعمال الطيب ms1317 في بدنه وقياسا على
~~الثوب المطيب فان غسله حتى ذهب ما فيه من ذلك فلا بأس به عند جميع العلماء
~~وان فرش فوق المطيب ثوبا صفيقا يمنع الرائحة والمباشرة فلا فدية بالنوم
~~عليه لانه لم يستعمل الطيب ولم يباشره (فصل) وليس له شم الادهان المطيبة
~~كدهن الورد والبنفسج والخيري والزنبق ونحوها ولا الادهان بها وليس في تحريم
~~ذلك خلاف في المذهب وكره مالك وأبو ثور وأصحاب الرأي الادهان بدهن البنفسج
~~وقال الشافعي ليس بطيب ولنا أنه يقصد رائحته ويتخذ للطيب أشبه ماء الورد
~~(مسألة) (وشم المسك والكافور والعنبر والزعفران والورس والمبخر بالعود وأكل
~~ما فيه الطيب يظهر طعمه أو ريحه يحرم عليه شم كل ما تطيب رائحته ويتخذ للشم
~~كالمسك والعنبر والكافور والغالية والزعفران والورس وماء الورد لانه
~~استعمال للطيب وكذلك التبخر بالعود لانه طيب (فصل) ومتى جعل شئ من الطيب في
~~مأكول أو مشروب كالمسك والزعفران فلم تذهب رائحته لم يبح للمحرم تناوله نيا
~~كان أو قد مسته النار وبهذا قال الشافعي وكان مالك وأصحاب الرأي
~~PageV03P280 لا يرون بما مست النار من طعام بأسا وان بقيت رائحته وطعمه
~~ولونه لانه بالطبخ استحال عن كونه طيبا وروي عن ابن عمر وعطاء ومجاهد وسعيد
~~بن جبير أنهم لم يكونوا يرون باكل الخشكنانج الاصفر بأسا وكرهه القاسم بن
~~محمد ولنا أن الاستمتاع والترفه به حاصل أشبه النئ ولان المقصود من الطيب
~~رائحته وهي باقية وقول من أباح الخشكنانج الاصفر محمول على ما ذهبت رائحته
~~فان ما ذهبت رائحته.
# وطعمه ولم يبق فيه إلا اللون مما مسته النار لا بأس باكله لا نعلم فيه
~~خلافا إلا ما روى عن القاسم وجعفر بن محمد أنهما كرها الخشكنانج الاصفر
~~ويمكن حمله على ما بقيت رائحته ليزول الخلاف فان لم تمسه النار لكن ذهبت
~~رائحته وطعمه فلا بأس به وهو قول الشافعي وكره مالك والحميدي واسحاق وأصحاب
~~الرأي الملح الاصفر
# وفرقوا بين ما مسته النار وما لم تمسه ولنا أن المقصود الرائحة دون اللون
~~فان الطيب ms1318 إنما كان طيبا لرائحته لا للونه فوجب دوران الحكم معها دونه
~~(فصل) فان ذهبت رائتحه وبقي طعمه فظاهر كلام احمد في رواية صالح تحريمه وهو
~~مذهب الشافعي لان الطعم لا يكاد ينفك عن الرائحة فمتى وجد الطعم دل على
~~وجود بقاء الرائحة وظاهر كلام الخرقي إباحته لان المقصود الرائحة فيزول
~~المنع بزوالها (فصل) ولا يجوز أن يأكل طيبا ولا يكتحل به ولا يستعط به ولا
~~يحتقن به لانه استعمال للطيب أشبه شمه (مسألة) (وان مس من الطيب ما لا يعلق
~~بيده فلا فدية عليه) إذا مس من الطيب مالا يعلق بيده كالمسك غير المسحوق
~~وقطع الكافور والعنبر فلا فدية عليه لانه غير مستعمل للطيب فان شمه فعليه
~~الفدية لانه هكذا يستعمل وان شم العود فلا فدية عليه لانه لا يتطيب به هكذا
~~وان كان الطيب يعلق بيده كالغالية وماء الورد والمسك المسحوق الذي يعلق
~~باصابعه فعليه الفدية لانه مستعمل للطيب PageV03P281 (مسألة) (وله شم العود
~~والفواكه والشيح والخزامى) للمحرم شم العود ولا فدية عليه لانه لا يتطيب به
~~هكذا إنما يقصد منه التبخير وكذلك الفواكه كلها من الاترج والتفاح والسفرجل
~~وغيرها وكذلك نبات الصحراء كالشيح والقيصوم والخزامي الذي تستطاب رائحته
~~وما يشمه الآدميون لغير قصد الطيب كالحناء والعصفر فمباح شمه ولا فدية في
~~شئ من ذلك لا نعلم فيه خلافا إلا ما روي عن ابن عمر أنه كان يكره للمحرم أن
~~يشم شيئا من نبت الارض من الشيح والقيصوم وغيرهما ولا نعلم أحدا أوجب في
~~ذلك شيئا لانه لا يقصد للطيب ولا يتخذ منه الطيب أشبه سائر نبت الارض وقد
~~روي أن أزواج النبي صلى الله عليه وسلم كن يحرمن في المعصفرات (مسألة) (وفي
~~شم الريحان والنرجس والورد والبنفسج والبرم ونحوها والادهان بدهن غير مطيب
~~في رأسه روايتان) المذكور في هذه المسألة ينقسم قسمين (أحدها) ما ينبته
~~الآدميون للطيب ولا يتخذ منه طيب
# كالريحان الفارسي والمرشوش والنرجس والبرم ففيه روايتان (احداهما) يباح
~~بغير فدية وهو قول عثمان وابن عباس والحسن ومجاهد ms1319 واسحاق لانه إذا يبس ذهبت
~~رائحته أشبه نبت البرية ولانه لا يتخذ منه طيب أشبه العصفر (والثانية) يحرم
~~شمه فان فعل فعليه الفدية وهو قول جابر وابن عمر والشافعي وأبي ثور لانه
~~يتخذ للطيب أشبه الورد وكرهه مالك وأصحاب الرأي ولم يوجبوا فيه شيئا وكلام
~~أحمد محتمل لهذا فانه قال في الريحان ليس من آلة المحرم ولم يذكر فيه فدية
~~(الثاني) ما ينبت للطيب ويتخذ منه طيب كالورد والبنفسج والياسمين والخيري
~~فهذا إذا استعمله وشمه ففيه الفدية لان الفدية تجب فيما يتخذ منه كماء
~~الورد فكذلك اصله، وعن أحمد رواية أخرى في الورد لا شئ في شمه لانه زهر
~~أشبه سائر الشجر، وقد ذكر شيخنا فيه ههنا روايتين وكذلك ذكر أبو الخطاب
~~والاولى تحريمه ووجوب الفدية فيه لانه ينبت للطيب ويتخذ منه أشبه الزعفران
~~والعنبر.
# قال القاضي: يقال ان العنبر ثمر شجرة وكذلك الكافور PageV03P282 (فصل)
~~فأما الادهان بدهن لا طيب فيه كالزيت والشيرج والسمن والشحم ودهن البان
~~الساذج فنقل الاثرم قال سمعت أبا عبد الله يسأل عن المحرم يدهن بالزيت
~~والشيرج فقال نعم يدهن به إذا احتاج إليه ويتداوى المحرم بما يأكل قال ابن
~~المنذر أجمع عوام أهل العلم على ان للمحرم أن يدهن بدنه بالشحم والزيت
~~والسمن ونقل جواز ذلك عن ابن عباس وأبي ذر والاسود بن يزيد وعطاء والضحاك
~~نقله الاثرم ونقل أبو داود عن أحمد أنه قال الزيت الذي يؤكل لا يدهن المحرم
~~به رأسه فظاهر هذا أنه لا يدهن رأسه بشئ من الادهان وهو قول عطاء ومالك
~~والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي لانه يزيل الشعث ويسكن الشعر (فصل) فاما
~~دهن سائر البدن فلا نعلم عن أحمد فيه منعا وقد أجمع أهل العلم على إباحته
~~في اليدين وإنما الكراهة في الرأس خاصة فانه محل الشعر وقال القاضي في
~~إباحته في جميع البدن روايتان فان فعله فلا فدية فيه في ظاهر كلام أحمد
~~سواء دهن رأسه وغيره الا أن يكون مطيبا وقد روي عن ابن عمر رضي الله ms1320 عنه
~~أنه صدع وهو محرم.
# فقالوا ألا ندهنك بالسمن؟ قال لا.
# قالوا اليس تأكله؟
# قال ليس أكله كالادهان به.
# وعن مجاهد أنه إن تداوى به فعليه الكفارة وقال من منع من دهن الرأس فيه
~~الفدية لانه مزيل للشعث أشبه ما لو كان مطيبا ولنا أن وجوب الفدية يحتاج
~~إلى دليل ولا دليل فيه من نص ولا اجماع، ولا يصح قياسه على الطيب فان الطيب
~~يوجب الفدية وان لم يزل شعثا ويستوي فيه الرأس وغيره والدهن بخلافه ولانه
~~مانع لا تجب الفدية باستعماله في البدن فلم تجب باستعماله في الرأس كالماء
~~(مسألة) (وان جلس عند العطار أو في موضع ليشم الطيب فشمه فعليه الفدية والا
~~فلا) متى قصد شم الطيب من غيره بفعل منه نحو أن يجلس عند العطارين لذلك أو
~~يدخل الكعبة حال تجميرها ليشم طيبها أو يحمل معه عقدة فيها مسك ليجد ريحها
~~قال أحمد: سبحان الله كيف PageV03P283 يجوز هذا؟ وأباح الشافعي ذلك إلا
~~العقدة تكون معه يشمها فان أصحابه اختلفوا فيها قال: لانه شم الطيب من غيره
~~أشبه ما لو لم يقصده ولنا أنه قصد شم الطييب مبتدئا به وهو محرم فحرم كما
~~لو باشره يحقق ذلك ان القصد شم الطيب لا مباشرته بدليل انه لو مس اليابس
~~الذي لا يعلق بيده لم يكن عليه شئ ولو رفعه بخرقة وشمه وجبت عليه الفدية
~~وان لم يباشره فاما ان لم يقصد شمه كالجالس عند العطار لحاجته وداخل السوق
~~أو داخل الكعبة للتبرك بها ومن يشتري طيبا لنفسه أو للتجارة ولا يمسه فغير
~~ممنوع منه لانه لا يمكن التحرز منه فعفي عنه فان حمل الطيب فقال ابن عقيل:
~~ان كان ريحه ظاهرا لم يجز وإن لم يكن ظاهرا جاز (فصل) قال الشيخ رحمه الله
~~(السادس) قتل صيد البر واصطياده وهو ما كان وحشيا مأكولا أو متولدا منه ومن
~~غيره لا خلاف بين أهل العلم في تحريم قتل صيد البر واصطياده على المحرم،
~~والاصل فيه قول الله سبحانه (يا أيها الذين ms1321 آمنوا لا تقتلوا الصيد وأنتم
~~حرم) وقوله تعالى (حرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما) والصيد المحرم على
~~المحرم ما جمع ثلاثة أشياء (أحدها) أن يكون وحشيا وما ليس بوحشي لا يحرم
~~على المحرم أكله ولا ذبحه كبهيمة الانعام والخيل والدجاج ونحوها لا نعلم
~~بين أهل العلم فيه خلافا
# والاعتبار في ذلك بالاصل لا بالحال فلو استأنس الوحشي وجب فيه الجزاء
~~كالحمام يجب الجزاء في أهليه ووحشية اعتبار بالاصل ولو توحش الاهلي لم يجب
~~فيه شئ قال أحمد في بقرة صارت وحشية لا شئ فيها لان الاصل فيها الانسية فان
~~تولد بين الوحشي والاهلي ولد ففيه الجزاء تغليبا للتحريم، واختلفت الرواية
~~في الدجاج السندي هل فيه جزاء على روايتين وروى مهنا عن أحمد في البط يذبحه
~~المحرم إذا لم يكن صيدا والصحيح أنه يحرم عليه ذبحه وفيه الجزاء لان الاصل
~~فيه الوحشي فهو كالحمام (الثاني) أن يكون مأكولا فاما ما ليس بمأكول كسباع
~~البهائم والمستخبث من الحشرات والطير وسائر المحرمات فلا جزاء فيه قال أحمد
~~رحمه الله انما جعلت الكفارة في الصيد المحلل أكله وهذا قول أكثر أهل العلم
~~الا أنهم أوجبوا الجزاء في المتولد بين المأكول وغيره كالسمع المتولد بين
~~الضبع والذئب تغليبا للتحريم قبله كما غلبوا التحريم في أكله، وقال بعض
~~أصحابنا في ام حبين جدي وهي دابة منتفخة البطن وهذا خلاف القياس فان أم
~~حبين مستخبثة عند العرب لا تؤكل، وقد حكي PageV03P284 أن رجلا من البدو
~~سئل: ما تأكلون؟ فقال مادب ودرج الا أم حبين.
# فقال السائل: ليهن أم حبين العافية وانما تبعوا فيها قضية عثمان فانه قضى
~~فيها بحملان وهو الجدي والصحيح أنه لا شئ فيها، واختلفت الرواية في الثعلب
~~فعنه فيه الجزاء وهو المشهور، وبه قال طاوس وقتادة ومالك والشافعي وعن أحمد
~~لا شئ فيه وهو قول الزهري وعمرو بن دينار وابن المنذر لانه سبع، وقد نهى
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن أكل كل ذي ناب من السباع، واختلفت الرواية في
~~السنور الوحشي والاهلي ms1322 والصحيح أنه لا جزاء في الاهلي لانه ليس وحشيا ولا
~~مأكولا وأما الوحشي فاختار القاضي أنه لا شئ فيه لانه سبع.
# وقال الثوري واسحاق في الوحشي حكومة والاختلاف فيه مبني على الاختلاف في
~~إباحته، واختلفت الرواية في الهدهد والصرد لاختلاف الروايتين في إباحتهما
~~وكلما اختلفت في إباحته اختلف في جزائه فاما ما يحرم فالصحيح أنه لا جزاء
~~فيه لعدم النص فيه وهو مخالف للقياس الثالث أن يكون من صيد البر فاما صيد
~~البحر فلا يحرم على المحرم بغير خلاف لقوله سبحانه (أحل لكم صيد البحر
~~وطعامه متاعا لكم وللسيارة وحرم عليكم صيد البر مادمتم حرما) قال ابن عباس
~~رضي الله عنهما طعامه ما لفظه
# (مسألة) (فمن أتلفه أو تلف في يده أو أتلف جزأ منه فعليه جزاؤه) من أتلف
~~صيدا وهو محرم فعليه جزاؤه باجماع أهل العلم، وقد دل عليه قوله سبحانه (من
~~قتله منكم متعمدا فجزاء، مثل ما قتل من النعم) قال شيخنا رضي الله عنه ولا
~~نعلم أحدا خالف في قتل الصيد متعمدا أن فيه الجزاء الا الحسن ومجاهدا قالا
~~يجب في الخطأ والنسيان ولا يجب في العمد، وهذا خلاف النص فلا يلتفت إليه
~~وقتل الصيد نوعان مباح ومحرم، فالمحرم أن يقتله ابتداء من غير سبب يبيح
~~قتله ففيه الجزاء لما ذكرنا، والباح ثلاثة انواع (أحدها) أن يضطر إليه
~~(والثاني) أن يصول عليه الصيد (والثالث) إذا أراد تخليصه من سبع أو شبكة أو
~~نحوه وسنذكر ذلك ان شاء الله تعالى (فصل) ويضمن ما تلف في يده وان صاده لم
~~يملكه لان ما حرم لحق غيره لا يملك بالاخذ من غير اذنه كمل غيره وعليه
~~ارساله في موضع يمتنع فيه فان لم يفعل فتلف ضمنه كما الآدمي إذا أخذه بغير
~~حق فتلف في يده، وان كان مملوكا لآدمي فعليه رده إليه لكونه غصبه منه
~~PageV03P285 (فصل) وان أتلف جزءا من الصيد فعليه ضمانه لان جملته مضمونة
~~فكان بعضه مضمونا كالآدمي والاموال (مسألة) (ويضمن ما دل عليه أو أشار إليه
~~أو ms1323 أعان على ذبحه أو كان له اثر في ذبحه مثل أن يعيره سكينا الا أن يكون
~~القاتل محرما فيكون جزاؤه بينهما) يحرم على المحرم الدلالة على الصيد
~~والاشارة إليه فان في حديث أبي قتادة لما صاد الحمار الوحشي وأصحابه محرمون
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم " هل منكم أحدا امره أن يحمل عليها أو اشار
~~إليها؟ " وفي لفظ فابصروا حمارا وحشيا وأنا مشغول أخصف نعلي فلم يؤذنوني
~~وأحبوا لو أني أبصرته وهذا يدل على تعليق التحريم بذلك لو وجد منهم ولانه
~~سبب إلى إتلاف صيد محرم فحرم كنصب الشرك (فصل) وليس له الاعانة على الصيد
~~بشئ فان في حديث أبي قتادة المتفق عليه ثم ركبت ونسيت السوط والرمح فقلت
~~لهم ناولوني السوط والرمح قالوا والله لا نعينك عليه، وفي رواية فاستعنتهم
~~فأبوا أن يعينوني.
# وهذا يدل على أنهم اعتقدوا تحريم الاعانة والنبي صلى الله عليه وسلم
~~أقرهم على ذلك ولانه اعانة على محرم فحرم كالاعانة على قتل الآدمي، وبضمنه
~~بالدلالة عليه فإذا دل المحرم حلالا
# على الصيد فأتلفه فالجزاء على المحرم روي ذلك عن علي وابن عباس وعطاء
~~ومجاهد وبكر المزني واسحاق PageV03P286 وأصحاب الرأي، وقال مالك والشافعي
~~لا شئ على الدال لانه يضمن بالجناية فلا يضمن بالدلالة كالآدمي ولنا حديث
~~أبي قتادة ولانه سبب يتوصل به إلى إتلاف الصيد فتعلق به الضمان كما لو نصب
~~أحبولة ولانه قول علي وابن عباس رضي الله عنهما ولا مخالف لها في الصحابة،
~~وان اشار إليه فهو كما لو دل عليه لانه في معناه (فصل) فان دل محرما على
~~الصيد فقتله فالجزاء بينهما، وبه قال عطاء وحماد بن أبي سليمان، وقال
~~الشعبي وسعيد بن جبير وأصحاب الرأي على كل واحد جزاء لان كل واحد من
~~الفعلين يستقل بالجزاء إذا انفرد فكذلك إذا لم يضمنه غيره، وقال مالك
~~والشافعي لا شئ على الدال ولنا أن الواجب جزاء المتلف وهو واحد فيكون
~~الجزاء واحدا وعلى مالك والشافعي ما سبق ولا فرق بين جميع الصورتين كون
~~المدلول ms1324 عليه ظاهرا أو خفيا لا يراه الا بالدلالة عليه ولو دل محرم محرما
~~على الصيد ثم دل الآخر آخر ثم كذلك إلى عشرة فقتل العاشر كان الجزاء على
~~جميعهم، وإن قتله الاول فلا شئ على غيره لانه لم يدله عليه أحد فلا يشاركه
~~في ضمانه أحد ولو كان المدلول رأى الصيد قبل الدلالة والاشارة فلا شئ على
~~الدال والمشير لان ذلك لم يكن سببا في تلفه ولان هذه ليست دلالة على
~~الحقيقة وكذلك ان وجد من المحرم حدث عند رؤية الصيد من ضحك أو استشراف
~~PageV03P287 ففطن له غيره فصاده فلا شئ على المحرم، فان في حديث أبي قتادة
~~قال.
# خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى إذا كنا بالقاحة ومنا المحرم
~~ومنا غير المحرم إذ بصرت بأصحابي يتراءون شيئا فنظرت فإذا حمار وحش، وفي
~~لفظ فبينا أنا مع اصحابي فضحك بعضهم إذ نظرت إذا أنا بحمار وحش، وفي لفظ
~~فلما كنا بالصفاح إذا هم يتراءون فقلت أي شئ تنظرون؟ فلم يخبروني متفق عليه
~~(فصل) فان أعار قاتل الصيد سلاحا فقتله به فهو كما لو دله عليه سواء كان
~~المستعار مما لا يتم قلته الا به أو أعاره شيئا هو مستغن عنه مثل أن يعيره
~~رمحا ومعه رمح وكذلك لو أعانه عليه
# بمناولته سلاحه أو سوطه أو أمره باصطياده لما ذكرنا من حديث أبي قتادة
~~وقول اصحابه والله لا نعينك عليه بشئ، وقول النبي صلى الله عليه وسلم " هل
~~منكم أحد امره أن يحمل عليها أو أشار إليها؟ " وكذلك ان أعاره سكينا فذبحه
~~بها فاما ان اعاره آلة ليستعملها في غير الصيد فاستعملها في الصيد لم يضمن
~~لان ذلك غير محرم عليه أشبه مالو ضحك عند رؤية الصيد ففطن له انسان فصاده
~~(فصل) فان دل الحلال محرما على صيد فقتله فلا شئ على الحلال لانه لا يضمن
~~الصيد بالاتلاف فبالدلالة أولى الا أن يكون ذلك في الحرم فيشتركان في
~~الجزاء كالمحرمين لان صيد الحرم حرام على الحلال والمحرم فان ms1325 اشترك في قتل
~~الصيد حلال ومحرم في الحل فعلى المحرم الجزاء جميعه على ظاهر قول أحمد رحمه
~~الله وقال أصحاب الشافعي عليه نصف الجزاء كما لو كانا محرمين PageV03P288
~~ولنا أنه اشترك في قتله من يجب عليه الضمان ومن لا يجب فاختص الجزاء بمن
~~يجب عليه كما لو دل الحلال محرما على صيد فعليه ولانه اجتمع موجب ومسقط
~~فغلب الايجاب كما لو قتل صيدا بعضه في الحرم وبعضه في الحل ذكر هذه المسألة
~~القاضي أبو الحسين (فصل) وكذلك ان كان شريكه سبعا ثم ان كان جرح أحدهما قبل
~~صاحبه والسابق الحلال أو السبع فعلى المحرم جزاؤه مجروحا وان كان السابق
~~المحرم فعليه أرش جرحه على ما ذكرنا وان كان جرحهما في حال واحدة أو جرحاه
~~ومات منهما فالجزاء كله على المحرم، وفيه وجه لنا كقول أصحاب الشافعي ان
~~على المحرم نصفه كالمحرمين (مسألة) (ويحرم عليه الاكل من ذلك كله واكل
~~ماصيد لاجله ولا يحرم عليه الاكل من غير ذلك) لا خلاف في تحريم الصيد على
~~المحرم إذا صاده أو ذبحه لقوله تعالى (وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما)
~~وان صاده حلال أو ذبحه وكان من المحرم إعانة فيه أو دلالة أو اشارة إليه لم
~~يبح أيضا لان أعان عليه اشبه ما لو ذبحه، وان صيد من أجله حرم عليه اكله
~~يروى ذلك عن عثمان ابن عفان رضي الله عنه، وبه قال مالك والشافعي وقال
~~أبوحينفة له أكل ما صيد لاجله للقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث أبي
~~قتادة " هل منكم أحد امره أو اشار إليه بشئ؟ " قالوا لا.
# قال " كلوا ما
# بقي من لحمها " متفق عليه فدل على أن التحريم انما يتعلق بالاشارة والامر
~~والاعانة ولانه صيد مذكى لم يحصل فيه ولا في سببه منع منه فلم يحرم عليه
~~أكله كما لو لم يصد له PageV03P289 ولنا ماروى ابن عباس رضي الله عنهما أن
~~الصعب بن جثامة الليثي أهدى إلى النبي صلى الله عليه وسلم حمارا وحشيا وهو
~~بالابواء ms1326 أو بودان فرده عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم فلما رأى ما في
~~وجهه قال: " انا لم نرده عليك الا أنا حرم " متفق عليه، وروى جابر رضي الله
~~عنه قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " صيد البر لكم حلال ما
~~لم تصيدوه أو يصد لكم) رواه أبو داود والنسائي والترمذي وقال هو احسن حديث
~~في الباب وهذا فيه تحريم ماصيد للمحرم وفيه اباحة ما لم يصده ولم يصد له
~~(فصل) ولا يحرم عليه الاكل من غير ذلك، وهذا مذهب الشافعي وأبي حنيفة
~~ومالك، ويروى ذلك عن طلحة بن عبيدالله وحكي عن عطاء وابن عمر وعائشة وابن
~~عباس رضي الله عنهم ان لحكم الصيد يحرم على المحرم بكل حال، وبه قال طاوس
~~وكرهه الثوري واسحاق لعموم قوله سبحانه (وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما)
~~ولما ذكرنا من حديث الصعب بن جثامة، وروى أبو داود باسناده عن عبد الله بن
~~الحارث عن أبيه قال: كان الحارث خليفة عثمان على الطائف فصنع له طعاما وصنع
~~فيه الحجل واليعاقيب ولحم الوحش فبعث إلى علي بن أبي طالب فجاءه فقال
~~أطعموه قوما حلالا انا حرم ثم قال علي أنشد الله من كان ههنا من أشجع
~~أتعلمون أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أهدى إليه رجل حمار وحش فابي أن
~~يأكله؟ قالوا نعم، ولانه لحم صيد فحرم على المحرم كما لو دل عليه ولنا ما
~~ذكرنا من حديث أبي قتادة وجابر فانهما صريحان في الحكم وفي ذلك جمع بين
~~الاحاديث وبيان المختلف منها بان يحمل ترك النبي صلى الله عليه وسلم الاكل
~~في حديث الصعب بن جثامة لعلمه أو ظنه أنه PageV03P290 صيد من أجله ويتعين
~~حمله على ذلك لما ذكرنا من الحديثين فان الجمع بين الاحاديث أولى من
~~التعارض والتناقض، وروى مالك في الموطأ أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~خرج يريد مكة وهو محرم حتى إذا كان بالروحاء إذا حمار وحشي عقير فجاء
~~البهزي وهو صاحبه فقال يارسول ms1327 الله شأنكم بهذا الحمار فامر
# رسول الله صلى الله عليه وسلم أبا بكر فقسمه بين الرفاق (فصل) وما حرم
~~على المحرم لكونه دل عليه أو أعان عليه أو صيد من أجله لا يحرم على الحلال
~~اكله لقول علي رضي الله عنه أطعموه حلالا وقد بينا حمله على أنه صيد من
~~أجلهم وحديث الصعب ابن جثامة حين رد النبي صلى الله عليه وسلم الصيد عليه
~~لم ينهه عن أكله ولانه صيد حلال فابيح للحلال أكله كما لو صيد لهم وهل يباح
~~أكله لمحرم آخر فيه احتمالان (أحدهما) يباح فان ظاهر حديث جابر اباحته وهو
~~قول عثمان رضي الله عنه لانه يروي أنه أهدى له صيد فقال لاصحابه كلوا ولم
~~يأكل وقال إنما صيد من أجلي ولانه لم يصد من أجله فحل له كما لو صاده
~~الحلال لنفسه ويحتمل أن يحرم وهو قول علي رضي الله عنه لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم في حديث أبي قتادة " هل منكم أحد أمره أن يحمل عليها أو أشار
~~إليها " قالوا لا قال " فكلوه " فمفهومه ان إشارة واحد منهم تحرمه عليهم
~~والاول أولى PageV03P291 (فصل) وإذا قتل المحرم الصيد ثم أكله ضمنه للقتل
~~دون الاكل، وبه قال مالك والشافعي، وقال عطاء وأبو حنيفة يضمنه للاكل أيضا
~~لانه أكل من صيد محرم عليه فضمنه كما لو صيد لاجله ولنا أنه مضمون بالجزاء
~~فلم يضمن ثانيا كما لو أتلفه بغير الاكل وكصيد المحرم إذا قتله الحلال
~~وأكله وكذلك ان قتله محرم آخر ثم أكل منه لم يجب عليه الجزاء لما ذكرنا
~~ولان تحريمه لكونه ميتة والميتة لا تضمن بالجزاء، وكذلك ان حرم عليه أكله
~~بالدلالة عليه والاعانة عليه فاكل منه لم يضمن لانه صيد مضمون بالجزاء مرة
~~فلم يجب به جزاء ثان كما لو اتلفه فان أكل مما صيد لاجله ضمنه وهو قول مالك
~~والشافعي في القديم وقال في الجديد لا جزاء عليه لانه أكل للصيد فلم يجب به
~~الجزاء كما لو قتله ثم أكله ولنا أنه إتلاف ms1328 ممنوع منه لحرمة الاحرام فتعلق
~~به الضمان كالقتل.
# أما إذا قتله ثم أكله يحرم للاتلاف إنما حرم لكونه ميتة، إذا ثبت هذا
~~فانه يضمنه بمثله من اللحم لان أصله مضمون بمثله من النعم فكذلك أبعاضه
~~تضمن بمثلها بخلاف حيوان الآدمي فانه يضمن جميعه بالقيمة فكذلك ابعاضه
~~(فصل) وإذا ذبح المحرم الصيد صار ميتة يحرم أكله على جميع الناس، وهذا قول
~~الحسن
# والقاسم وسالم ومالك والاوزاعي واسحاق وأصحاب الرأي، وقال الحكم والثوري
~~وأبو ثور لا بأس باكله.
# قال ابن المنذر هو بمنزلة ذبيحة السارق وقال عمرو بن دينار وأيوب
~~السختياني PageV03P292 يأكله الحلال، وحكي عن الشافعي قول قديم أنه يحل
~~لغيره الاكل منه لان من أباحت زكاته غير الصيد أباحت الصيد كالحلال ولنا
~~أنه حيوان حرم عليه ذبحه لحق الله تعالى فلم يحل بذبحه كالمجوسي، وبهذا
~~فارق سائر الحيوانات وفارق غير الصيد فانه لا يحرم ذبحه وكذلك الحكم في صيد
~~المحرم إذا ذبحه محرم أو حلال وبعض الحنفية يقول هو مباح، ولنا ما ذكرناه
~~(مسألة) (وأن أتلف بيض صيد أو نقله إلى موضع آخر ففسد فعليه ضمانه بقيمته)
~~إذا أتلف بيض صيد ضمنه بقيمته أي صيد كان قال ابن عباس في بيض النعام
~~قيمته، وروي ذلك عن عمر وابن مسعود رضي الله عنهما، وبه قال النخعي والزهري
~~والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لانه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" في بيض النعام يصيبه المحرم ثمنه " رواه ابن ماجة، وإذا وجب في بيض
~~النعام قيمته مع أنه من ذوات الامثال فغيره أولى، ولان البيض لا مثل له
~~فيجب فيه قيمته كصغار الطير فان لم يكن له قيمة لكونه مدرا أو لان فرخه ميت
~~فلا شئ فيه، قال أصحابنا PageV03P293 الا بيض النعام فان لقشره قيمة
~~والصحيح أنه لا شئ فيه لانه إذا لم يكن فيه حيوان ولا مآله إلى ان يصير فيه
~~حيوان صار كالاحجار والخشب وسائر ماله قيمة من غير الصيد الا ترى أنه لو
~~نقب بيضة فأخرج ما فيها لزمه ms1329 جزاء جميعها ثم لو كسرها هو أو غيره لم يلزمه
~~لذلك شئ، ومن كسر بيضة فخرج منها فرخ حي فعاش فلا شئ فيه، وقال ابن عقيل
~~يحتمل أن يضمنه إلا أن يحفظه من الجارح إلى أن ينهض فيطير لانه صار في يده
~~مضمونا وتخليته غير ممتنع ليس برد تام، ويحتمل أن لا يضمنه لانه لم يجعله
~~غير ممتنع بعد أن كان ممتنعا بل تركه على صفته فهو كما لو أمسك طائرا أعرج
~~ثم تركه وان مات ففيه ما في صغار أولاد المتلف بيضه ففي فرخ الحمام صغير
~~أولاد الغنم، وفي فرخ
# النعامة حوار وفيما عداهما قيمة الا ما كان أكبر من الحمام ففيه ما نذكره
~~من الخلاف في أمهاته ان شاء الله تعالى، ولا يحل لمحرم أكل بيض الصيد إذا
~~كسره هو أو محرم سواه، وان كسره حلال فهو كلحم الصيد ان كان أخذه لاجل
~~المحرم لم يبح أكله والا ابيح، وان كسر المحرم بيض صيد لم يحرم على الحلال
~~لان حله لا يقف على كسره ولا يعتبر له أهليته بل لو كسره مجوسي أو وثنى أو
~~بغير تسمية لم يحرم فاشبه قطع اللحم وطبخه، وقال القاضي: يحرم على الحلال
~~اكله كالصيد لان PageV03P294 كسره جرى مجرى الذبح بدليل حله للمحرم بكسر
~~الحلال له وتحريمه عليه بكسر المحرم (فصل) وان نقل بيض صيد فجعله تحت آخر
~~أو ترك مع بيض الصيد بيضا آخر أو شيئا فنفر عن بيضه حتى فسد فعليه ضمانه
~~لانه تلف بسببه، وان صح وفرخ فلا ضمان عليه، وان باض الصيد على فراشه فنقله
~~برفق ففسد ففيه وجهان بناء على الجراد إذا انفرش في طريقه وحكم بيض الجراد
~~حكم الجراد وكذلك بيض كل حيوان حكمه حكمه لانه جزء منه أشبه الاصل، وان
~~احتلب لبن صيد ففيه قيمته كما لو حلب لبن حيوان مغصوب (مسألة) (ولا يملك
~~الصيد بغير الارث وقيل لا يملكه به أيضا) لا يملك المحرم الصيد ابتداء
~~بالبيع ولا بالهبة ونحوهما من الاسباب فان الصعب بن ms1330 جثامة PageV03P295 أهدي
~~إلى النبي صلى الله عليه وسلم حمارا وحشيا فرده عليه وقال " انا لم نرده
~~عليك ألا انا حرم " فان اخذه باحد هذه الاسباب ثم تلف فعليه جزاؤه، وان كان
~~مبيعا فعليه القيمة لمالكه مع الجزاء لان ملكه لم يزل عنه، وان اخذه رهنا
~~فلا شئ عليه سوى الجزاء لانه أمانة فان لم يتلف فعليه رده إلى مالكه فان
~~ارسله فعليه ضمانه لمالكه وليس عليه جزاء وعليه رد المبيع ايضا، ويحتمل أن
~~يلزمه ارساله كما لو كان مملوكا، ولانه لا يجوز له اثبات يده المشاهدة على
~~الصيد، وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي ولا يسترد المحرم الصيد الذي باعه
~~وهو حلال بخيار ولا عيب في ثمنه ولا غير ذلك لانه ابتداء ملك على الصيد وهو
~~ممنوع منه، وان رده المشتري عليه بعيب أو خيار فله ذلك لان سبب الرد محقق
# ثم لا يدخل في ملك المحرم ويلزمه ارساله (فصل) وان ورثه المحرم ورثه لان
~~الملك بالارث ليس بفعل من جهته، وانما يدخل في ملكه حكما اختار ذلك أو
~~كرهه، ولهذا يدخل في ملك الصبي والمجنون ويدخل به المسلم في ملك الكافر
~~فجرى مجرى الاستدامة وقيل لا يملك به أيضا لانه جهة من جهات التمليك أشبه
~~البيع وغيره فعلى هذا يكون أحق به من غير ثبوت ملكه عليه فإذا حل ملكه
~~PageV03P296 (مسألة) (وأن أمسك صيدا حتى تحلل ثم تلف أو ذبحه ضمنه وكان
~~ميتة وقال أبو الخطاب له أكله) إذا صاد المحرم صيدا لم يملكه، فان أمسكه
~~حتى حل لزمه ارساله وليس له ذبحه فان تلف فعليه ضمانه لانه لا يحل له
~~امساكه أشبه الغاصب، وان ذبحه ضمنه لذلك وحرم أكله لانه صيد ضمنه بحرمة
~~الاحرام فلم يبح أكله كما لو ذبحه حال إحرامه، ولانها زكاة منع منها بسبب
~~الاحرام فأشبه ما لو كان الاحرام باقيا، واختار أبو الخطاب أن له أكله
~~وعليه ضمانه لانه ذبحه وهو من أهل ذبح الصيد فأشبه ما لو صاده الحل والفرق
~~ظاهر لان هذا يلزمه ms1331 ضمانه بخلاف الذي صاده بعد الحل ورى ابن أبي موسى عن
~~أحمد إذا استأجر بيتا في الحرم فوجد فيه صيدا ميتا فداه احتياطا والقياس
~~انه لا يجب عليه فداؤه ولان الاصل براءة الذمة (مسألة) (وإن أحرم وفي يده
~~صيد أو دخل الحرم بصيد لزمه ازالة يده المشاهدة دون الحكمية عنه فان لم
~~يفعل فتلف ضمنه وان أرسله انسان من يده قهرا فلا ضمان على المرسل) إذا أحرم
~~وفي ملكه صيد لم يزل ملكه عنه ولا يده الحكمية مثل أن يكون في بلده أو في
~~يد ثابت له في غير مكانه ولا شئ عليه ان مات وله التصرف فيه بالبيع والهبة
~~وغيرهما وان غصبه PageV03P297 غاصب لزمه رده ويلزمه ازالة يده المشاهدة
~~عنه، ومعناه إذا كان في قبضته أو خيمته أو رحله أو قفص معه أو مربوط بحبل
~~معه لزمه ارساله، وبه قال مالك وأصحاب الرأي وقال الثوري هو ضامن لما في
~~بيته أيضا، وحكي نحو ذلك عن الشافعي، وقال أبو ثور ليس على إرسال ما في يده
~~وهو أحد قولي
# الشافعي لانه في يده ولم يجب ارساله كما لو كان في يده الحكمية ولانه لا
~~يلزم من منع ابتداء الصيد المنع من استدامته بدليل الصيد في الحرم ولنا على
~~أنه لا يلزمه ازالة يده الحكمية أنه لم يفعل في الصيد فعلا فلم يلزمه شئ
~~كما لو كان في ملك غيره وعكس هذا إذا كان في يده المشاهدة لانه فعل الامساك
~~في الصيد فكان ممنوعا منه وكحالة الابتداء فان استدامة الامساك امساك بدليل
~~انه لو حلف لا يملك شيئا فاستدام امساكه حنث، والاصل المقيس عليه ممنوع
~~والحكم فيه ما ذكرنا قياسا عليه.
# إذا ثبت هذا فانه متى أرسله لم يزل ملكه عنه، ومن أخذه رده عليه إذا حل
~~ومن قتله ضمنه له لان ملكه كان عليه، وازالة يده لا تزيل الملك بدليل الغصب
~~والعارية فان تلف في يده قبل ارساله مع امكانه ضمنه لانه تلف تحت اليد
~~العادية فلزمه ضمانه كمال الآدمي ms1332 ولا يلزمه ضمانه قبل إمكان الارسال لعدم
~~التفريط والتعدي فان PageV03P298 أرسله إنسان من يده قهر فلا ضمان عليه
~~لانه فعل ما له فعله ولان اليد قد زال حكمها وحرمتها فان أمسكه حتى حل
~~فملكه باق عليه لان ملكه لم يزل بالاحرام انما زال حكم المشاهدة فصار
~~كالعصير يتخمر ثم يتخلل قبل اراقته (فصل) ومن ملك صيدا في الحل فادخله
~~الحرم لزمه رفع يده وارساله فان تلف في يده أو أتلفه فعليه ضمانه كصيد الحل
~~في حق المحرم.
# وقال عطاء: ان ذبحه فعليه الجزاء.
# وروي ذلك عن ابن عمر رضي الله عنهما وممن كره الصيد الحرم ابن عمر وابن
~~عباس وعائشة وعطاء وطاوس وأصحاب الرأي، ورخص فيه جابر بن عبد الله ورويت
~~عنه الكراهة قال هشام بن عروة: كان ابن الزبير تسع سنين براها في الاقفاص،
~~وأصحاب النبي صلى الله عليه وسلم لا يرون به بأسا ورخص فيه سعيد بن جبير
~~ومجاهد ومالك والشافعي وأبو ثور وابن المنذر لانه ملكه خارجا وحل له التصرف
~~فيه فجاز له ذلك في الحرم كصيد المدينة ولنا أن الحرم سبب محرم للصيد يوجب
~~ضمانه فحرم استدامة امساكه كالاحرام ولانه صيد ذبحه في الحرم فلزمه جزاؤه
~~كما لو صاده منه، وصيد المدينة لا جزاء فيه بخلاف صيد الحرم PageV03P299
~~(فصل) فان أمسك صيدا في الحرم فاخرجه لزمه ارساله من يده كالمحرم أذا أمسك
~~الصيد حتى حل فان تركه فتلف فعليه ضمانه كالمحرم إذا أمسكه حتى تحلل
~~(مسألة) (وإن قتل صيدا صائلا عليه دفعا عن نفسه أو بتخليصه من سبع أو شبكة
~~ليطلقه فتلف لم يضمنه وقيل يضمنه فيهما) إذا صال عليه صيد فلم يقدر على
~~دفعه إلا بقتله فله قتله ولا ضمان عليه، وبهذا قال الشافعي وقال أبو بكر
~~عليه الجزاء وهو قول أبي حنيفة لانه قتله لحاجة نفسه أشبه قتله لحاجته إلى
~~أكله ولنا أنه حيوان قتله لدفع شره فلم يضمنه كالآدمي الصائل ولانه التحق
~~بالمؤذيات طبعا فصار كالكلب العقور ولا فرق بين أن يخشى منه ms1333 التلف أو مضرة
~~لجرحه أو اتلاف ماله أو بعض حيواناته (فصل) فان خلص صيدا من سبع أو شبكه أو
~~أخذه ليخلص من رجله خيطا ونحوه فتلف بذلك فلا ضمان عليه، وبه قال عطاء وقيل
~~عليه الضمان وهو قول قتادة لعموم الآية، ولان غاية ما فيه أنه عدم القصد
~~إلى قتله فأشبه قتل الخطأ ولنا أنه فعل أبيح لحاجة الحيوان فلم يضمن ما تلف
~~به كما لو داوى ولي الصبي الصبي فمات بذلك وهذا ليس بمتعمد ولا تناوله
~~الآية PageV03P300 (مسألة) (ولا تأثير للحرم ولا للاحرام في تحريم حيوان
~~أنسي ولا محرم الاكل ولا القمل على المحرم في رواية وأي شئ تصدق به كان
~~خيرا منه) لا تأثير للحرم ولا للاحرام في تحريم شئ من الحيوان الاهلي
~~كبهيمة الانعام والخيول والدجاج ونحوها لانه ليس بصيد، وانما حرم الله
~~سبحانه الصيد، وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يذبح البدن في احرامه في
~~الحرم يتقرب إلى الله سبحانه بذلك، وقال عليه السلام " أفضل الحج العج
~~والثج " يعني اسالة الدماء بالذبح والنحر وهذا لا خلاف فيه، فان كان متولدا
~~بين وحشي وأهلي غلب جانب التحريم (فصل) فأما المحرم أكله فهو ثلاثة أقسام
# (أحدها) الخمس الفواسق التي أباح الشارع قتلها في الحل والحرم وهي الحدأة
~~والغراب والفارة والعقرب والكلب العقور، وفي بعض ألفاظ الحديث الحية مكان
~~العقرب فيباح قتلهن في الاحرام والحرم وهذا قول أكثر أهل العلم منهم الثوري
~~والشافعي وأصحاب الرأي واسحاق، وحكي عن النخعي أنه منه قتل الفأرة والحديث
~~صريح في حل قتلها فلا تعويل على ما خالفه، والمراد بالغراب الابقع وغراب
~~البين، وقال قوم لا يباح قتل غراب البين لانه روي " خمس فواسق يقتلن في
~~الحل والحرم الحية PageV03P301 والغراب الابقع والفأرة والكلب العقور
~~والحديا " رواه مسلم وهذا يقيد مطلق ذكر الغراب في الحديث الآخر ولا يمكن
~~حمله على العموم بدليل أن المباح من الغربان لا يحل قتله ولنا ما روت عائشة
~~رضي الله عنها قالت: أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم ms1334 بقتل خمس فواسق في
~~الحرم الحدأة والغراب والفأرة والعقرب والكلب العقور.
# وعن ابن عمر رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " خمس
~~من الدواب ليس على المحرم جناح في قتلهن " وذكر مثل حديث عائشة متفق عليهما
~~وهذا عام في الغراب وهو أصح من الحديث الآخر، ولان غراب البين محرم الاكل
~~يعدوا على أموال الناس ولا وجه لاخراجه من العموم وفارق ما أبيح أكله فانه
~~ليس في معنى ما أبيح قتله فلا يلزم من تخصيصه تخصيص ما ليس في معناه (القسم
~~الثاني) من المحرم أكله ماكان طبعه الاذى وان لم يوجد منه أذى كالاسد
~~والنمر والفهد والذئب وما في معناه فيباح قتله أيضا ولا جزاء فيه قال مالك:
~~الكلب العقور ما عقر الناس وعدا عليهم مثل الاسد والذئب والنمر والفهد.
# فعلى هذا يباح قتل كل ما فيه أذى للناس في أنفسهم وأموالهم مثل سباع
~~البهائم كلها، الحرام أكلها وجوارح الطير كالبازي والصقر والشاهين والعقاب
~~ونحوها والحشرات PageV03P302 المؤذية والزنبور والبق والبعوض والبراغيث
~~والذباب وبه قال الشافعي، وقال أصحاب الرأي: يقتل ما جاء في الحديث والذئب
~~قياسا عليه ولنا أن الخبر نص من كل جنس على صورة من أدناه تنبيها على ما هو
~~أعلى منها، ودلالة على ماكان
# في معناها فنصه على الغراب والحدأة تنبيه على البازي ونحوه وعلى الفأرة
~~تنبيه على الحشرات وعلى العقرب تنبيه على الحية وقد ذكرت في بعض الاحاديث،
~~وعلى الكلب العقور تنبيه على السباع التي هي أعلا منه ولان مالا يضمن
~~بقيمته ولا مثله لا يضمن بشئ كالحشرات (القسم الثالث) من المحرم الاكل مالا
~~يؤذي بطبعه كالرخم والديدان فلا أثر للحرم ولا للاحرام فيه ولا جزاء فيه ان
~~قتله، وبه قال الشافعي وقال مالك يحرم قتلها فان قتلها فداها وكذلك كل سبع
~~لا يعدو على الناس فإذا وطئ الذباب أو النمل أو الذر أو قتل الزنبور تصدق
~~بشئ من الطعام، وقال ابن عقيل في النملة لقمة، أو تمرة إذا لم تؤذه، ويتخرج
~~في النحلة ms1335 مثل ذلك لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن قتل النملة
~~والنحلة.
# وحكي ابن أبي موسى في الضفدع حكومة PageV03P303 ولنا ان الله سبحانه أنما
~~أوجب الجزاء في الصيد وليس هذا بصيد.
# قال بعض أهل العلم الصيد ما جمع ثلاثة أشياء أن يكون مباحا ممتنعا، ولانه
~~لا مثل له ولا قيمة والضمان إنما يكون بأحد هذين الشيئين (فصل) ولا بأس أن
~~يقرد المحرم بعيره روى ذلك عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه قرد بعيره باسقيا
~~أي نزع القراد عنه فرماه وهذا قول ابن عباس وجابر بن زيد وعطاء وقال مالك
~~لا يجوز وكرهه عكرمة ولنا أنه قول من سمينا من الصحابة ولانه مؤذ فابيح
~~قتله كالحية والعقرب (فصل) فأما القمل ففيه روايتان (إحداهما) اباحة قتله
~~لانه من أكثر الهوام أذى فأبيح قتله كالبراغيث وسائر ما يؤذي (والثانية) أن
~~قتله محرم وهو ظاهر كلام الخرقي لانه يترفه بازالته فحرم كقطع الشعر ولان
~~النبي صلى الله عليه وسلم رآى كعب بن عجرة والقمل يتناثر على وجهه فقال له
~~احلق رأسك فلو كان قتل القمل وازالته مباح لم يكن كعب ليتركه حتى يصير كذلك
~~ولكان النبي صلى الله عليه وسلم أمره بازالته خاصة والصئبان كالقمل لانه
~~بيضه ولافرق بين قتل القمل ورميه أو قتله بالزئبق لحصول الترفه به قال
~~القاضي إنما الروايتان فيما ازاله من شعره أما ما القاه من ظاهر بدنه وثوبه
~~فلا شئ فيه رواية واحدة وظاهر كلام شيخنا ههنا يقتضي العموم ويجوز له حك
~~رأسه برفع كيلا يقطع شعرا أو يقتل قملا فان حك فرآى في يده
# شعرا أستحب له أن يعيده احتياطا ولا يجب حتى يستيقن PageV03P304 (فصل)
~~فان تفلى المحرم أو قتل قملا فلا فدية فيه فان كعب بن عجره حين حلق رأسه قد
~~أذهب قملا كثيرا ولم يجب عليه لذلك شئ إنما أوجب الفدية بحلق الشعر ولان
~~القمل لا قيمة له فاشبه البعوض والبراغيث ولانه ليس بصيد ولاهو مأكولا حكي
~~عن ابن عمر قال هي أهون مقتول ms1336 وسئل ابن عباس في محرم القى قملة ثم طلبها
~~فلم يجدها قال مالك ضالة لا تبتغي، وهذا قول طاوس وسعيد بن جبير وعطاء وأبي
~~ثور وابن المنذر وعن أحمد فيمن قتل قملة قال يطعم شيئا.
# فعلى هذا أي شئ تصدق به أجزأه سواء قتل قليلا أو كثيرا وهذا قول أصحاب
~~الرأي وقال اسحاق تمرة فما فوقها، وقال مالك حفنة من طعام وروي ذلك عن ابن
~~عمر وهذه الاقوال كلها قريب من قولنا فانهم لم يريدوا بذلك التقدير وإنما
~~هو على التقريب لاقل ما يتصدق به (فصل) والخلاف إنما هو في قتله للمحرم أما
~~في الحرم فيباح قتل القمل بغير خلاف لانه إنما حرم في حق المحرم لما فيه من
~~الترفه فهو كقطع الشعر ومن كان في الحرم غير محرم فمباح له قطع الشعر
~~وتقليم الاظفار والطيب وسائر ما يترفه به (فصل) ولا بأس بغسل المحرم رأسه
~~وبدنه برفق.
# فعل ذلك عمر وابنه وارخص فيه علي وجابر PageV03P305 وسعيد بن جبير
~~والشافعي وأبو ثور واصحاب الرأي وكره مالك للمحرم أن يغطس في الماء ويغيب
~~فيه رأسه ولعله ذهب إلى ان ذلك ستر له، والصحيح أنه لا بأس بذلك لان ذلك
~~ليس بستر ولهذا لا يقوم مقام السترة في الصلاة، وقد روي عن ابن عباس قال
~~ربما قال لي عمر ونحن محرمون بالجحفة تعال أباقيك أينا أطول نفسا في الماء؟
~~رواه سعيد ولانه ليس بستر معتاد وأشبه صب الماء عليه ووضع يده عليه، وقد
~~روي عبد الله بن جبير قال أرسلني ابن عباس إلى أبي أيوب الانصاري فاتيته
~~وهو يغتسل فسلمت عليه فقال من هذا؟ فقلت أنا عبد الله بن جبير أرسلني اليك
~~عبد الله بن عباس يسألك كيف كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يغسل رأسه
~~وهو محرم فوضع أبو أيوب يده على الثوب فطاطاه
# حتى بدا لي رأسه ثم قال لانسان يصب عليه الماء: صب، فصب على رأسه ثم حرك
~~رأسه بيديه فاقبل بهما وأدبر ثم قال هكذا رأيت رسول ms1337 الله صلى الله عليه
~~وسلم يفعل متفق عليه (فصل) ويكره له غسل رأسه بالسدر والخطمي ونحوهما لما
~~فيه من إزالة الشعث والتعرض لقطع الشعر وكرهه جابر بن عبد الله ومالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي فان فعل فلا فدية عليه، وبه قال الشافعي وأبو ثور
~~وابن المنذر، وعن أحمد رحمه الله عليه الفدية، وبه قال مالك وأبو حنيفة
~~وقال صاحباه عليه PageV03P306 صدقة لان الخطمي يستلذ برائحته ويزيل الشعث
~~ويقتل الهوام فوجبت به الفدية كالورس ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~في المحرم الذي وقصه بعيره " اغسلوه بماء وسدر وكفنوه في ثوبيه ولا تحنطوه
~~ولا تخمروا رأسه فانه يبعث يوم القيامة ملبيا " متفق عليه فأمر بغسله
~~بالسدر مع اثبات حكم الاحرام في حقه والخطمي كالسدر، ولانه ليس بطيب فلم
~~تجب الفدية باستعماله كالتراب، وقولهم يستلذ رائحته ممنوع ثم يبطل بالفاكهة
~~وبعض التراب وإزالة الشعث يحصل بذلك أيضا، وقتل الهوام لا يعلم حصوله ولا
~~يصح قياسه على الورس لانه طيب، ولذلك لو استعمله في غير الغسل أو في ثوبه
~~منع منه بخلاف مسئلتنا (مسألة) (ولا يحرم صيد البحر على المحرم وفي إباحته
~~في الحرم روايتان) لا يحرم صيد البحر على المحرم بغير خلاف لقوله تعالى
~~(أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم وللسيارة) قال ابن عباس وابن عمر
~~طعامه ما القاه، وعن ابن عباس طعامه ملحه ولا خلاف بين أهل العلم في جواز
~~أكله وبيعه وشرائه، ولا فرق بين حيوان البحر الملح وبين ما في الانهار
~~والعيون فان اسم البحر يتناول الكل قال الله سبحانه (وما يستوي البحران هذا
~~عذب فرات سائغ شرابه وهذا PageV03P307 ملح أجاج ومن كل تأكلون لحما طريا)
~~ولان الله تعالى قابله بصيد البر بقوله (وحرم عليكم صيد البر) فدل على أن
~~ما ليس من صيد البر فهو من صيد البحر، وحيوان البحر ماكان يعيش في الماء
~~ويفرخ فيه ويبيض فيه، فان كان مما لا يعيش إلا في الماء كالسمك ونحوه فهذا
~~لا خلاف فيه، وإن
# كان مما يعيش ms1338 في البر كالسلحفاة والسرطان فهو كالسمك لاجزاء فيه، وقال
~~عطاء فيه الجزاء وفي الضفدع وكل ما يعيش في البر ولنا أنه يفرخ في الماء
~~ويبيض فيه فكان من حيوانه كالسمك فأما طير الماء ففيه الجزاء في قول عامة
~~أهل العلم منهم الاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا غير ما
~~حكي عن عطاء أنه قال: حيثما يكون أكثر فهو من صيده ولنا أنه انما يفرخ في
~~البر ويبيض فيه وانما يدخل الماء ليتعيش فيه ويكتسب منه فهو كصياد
~~الآدميين، فان كان جنس من الحيوان نوع منه في البر ونوع منه في البحر
~~كالسلحفاة فلكل نوع حكم نفسه كالبقر منها الوحشي محرم والاهلي مباح
~~PageV03P308 (فصل) وهل يباح صيد البحر في الحرم فيه روايتان أصحهما أنه لا
~~يباح فلا يحل الصيد من آبار الحرم وعيونه كرهه جابر بن عبد الله رضي الله
~~عنه لقوله عليه السلام " لا ينفر صيدها " ولان الحرمة تثبت للصيد بحرمة
~~المكان وهو شامل لكل صيد (والثانية) أنه مباح لان الاحرام لا يحرمه الحرم
~~كالسباع والحيوان الاهلي (مسألة) (ويضمن الجراد بقيمته فان انفرش في طريقه
~~فقتله بالمشي عليه ففي الجزاء وجهان وعنه لا ضمان في الجراد) اختلفت
~~الرواية في الجراد فعنه هو صيد البحر لا جزاء فيه وهو مذهب أبي سعيد، قال
~~ابن المنذر قال ابن عباس وكعب هو من صيد البحر، قال عروة هو من نثرة حوت،
~~وروي عن ابي هريرة قال أصابنا ضرب من جراد فكان الرجل منا يضرب بسوطه وهو
~~محرم فقيل له إن هذا لا يصلح فذكر ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال " إن
~~هذا من صيد البحر " وعنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " الجراد من
~~صيد البحر " رواهما أبو داود (والرواية الثانية) أنه من صيد البر وفيه
~~الجزاء وهو قول الاكثرين لما روي أن عمر رضي الله عنه قال لكعب في جرادتين:
~~ما جعلت في نفسك؟ قال درهمان، قال بخ درهمان خير من مائة جرادة، رواه
~~PageV03P309 الشافعي في مسنده، ms1339 ولانه طير يشاهد طيرانه في البر ويهلكه
~~الماء إذا وقع فيه أشبه العصافير، فأما الحديثان اللذان ذكرناهما للرواية
~~الاولى فوهم قاله أبو داود، فعلى هذا يضمنه بقيمته لانه لا مثل له وهذا قول
~~الشافعي، وعن أحمد يتصدق بتمرة عن الجرادة وهذا يروى عن عمر وعبد الله بن
~~عمر، وقال ابن عباس قبضة من طعام، قال القاضي كلام أحمد وغيره محمول على
~~أنه أوجب ذلك على طريق القيمة، والظاهر أنهم لم يريدوا بذلك التقدير وانما
~~أرادوا فيه أقل شئ (فصل) فان افترش الجراد في طريقه فقتله بالمشي عليه بحيث
~~لا يمكنه التحرز منه ففيه وجهان (أحدهما) يجب جزاؤه لانه أتلقه لنفع نفسه
~~فضمنه كالمضطر يقتل صيدا يأكله (والثاني) لا يضمنه لانه اضطره إلى إتلافه
~~أشبه الصائل عليه (مسألة) (ومن اضطر إلى أكل الصيد واحتاج إلى شئ من هذه
~~المحظورات فله فعله وعليه الفداء) إذا اضطر إلى أكل الصيد أبيح له ذلك بغير
~~خلاف علمناه لقوله سبحانه (ولا تلقوا بأيديكم إلى PageV03P310 التهلكة)
~~وترك الاكل مع القدرة عند الضرورة القاء بيده إلى التهلكة ومتى قتله لزمه
~~ضمانه سواء وجد غيره أو لم يجد، وقال الاوزاعي لا يضمنه لانه مباح أشبه صيد
~~البحر ولنا عموم الآية ولانه قتله من غير معنى حدث من الصيد يقتضي قتله
~~فضمنه كغيره ولانه أتلفه لدفع الاذى عن نفسه لا لمعنى منه أشبه حلق الشعر
~~لاذى برأسه وكذلك ان احتاج إلى حلق شعره للمرض أو القمل وقطع شعره لمداواة
~~جرح أو نحوه أو تغطية رأسه أو لبس المخيط أو شئ من المحظورات فله فعله كما
~~جاز حلق رأسه للحاجة فان فعله فعليه الفدية لان الفدية تثبت في حلق الرأس
~~للعذر للآية وحديث كعب بن عجره وقسنا عليه سائر المحظورات (فصل) قال الشيخ
~~رحمه الله (السابع) عقد النكاح لا يصح منه، وفي الرجعة روايتان ولا فدية
~~عليه في شئ منهما.
# لا يجوز للمحرم أن يتزوج لنفسه ولا يكون وليا في النكاح ولا وكيلا فيه
~~ولا يجوز تزويج المحرمة
# روي ذلك ms1340 عن عمر وابنه وزيد بن ثابت رضي الله عنهم، وبه قال سعيد بن
~~المسيب وسليمان بن يسار PageV03P311 والزهري والاوزاعي ومالك والشافعي
~~وأجازه ابن عباس وهو قول أبي حنيفة لما روى ابن عباس أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم تزوج ميمونة وهو محرم متفق عليه ولانه عقد يملك به الاستمتاع فلم
~~يحرمه الاحرام كشراء الاماء.
# ولنا ماروى عثمان بن عفان رض قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا
~~ينكح المحرم ولا ينكح ولا يخطب " رواه مسلم ولان الاحرام يحرم الطيب فيحرم
~~النكاح كالعدة فاما حديث ابن عباس فقد روي يزيد بن الاصم عن ميمونة رضي
~~الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم تزوجها حلالا وبنى بها حلالا وماتت
~~بسرف في الظلة التى بنى بها فيها رواه أبو داود والاثرم وعن أبي رافع قال
~~تزوج رسول الله صلى الله عليه وسلم ميمونة وهو حلال وبنى بها وهو حلال وكنت
~~انا الرسول بينهما قال الترمذي هذا حديث حسن وميمونة أعلم بحال نفسها وأبو
~~رافع صاحب القصة وهو السفير فيها فهما أعلم بذلك من ابن عباس وأولى
~~بالتقديم لو كان ابن عباس كبيرا وقد كان صغيرا لا يعرف حقائق الامور وقد
~~انكر عليه هذا القول فقال سعيد بن المسيب وهم من ابن عباس ما تزوجها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم الا حلالا فكيف يعمل بحديث هذا حاله ويمكن حمل
~~قوله وهو محرم أي في الشهر الحرام أو في البلد الحرام كما قيل * قتلوا ابن
~~عفان الخليفة محرما * وقيل تزوجها حلالا واظهر أمر تزويجها وهو محرم ثم لو
~~تعارض الحديثان كان تقديم حديثنا أولى لانه PageV03P312 قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم وذلك فعله والقول آكد لانه يحتمل أن يكون مختصا بما فعله وعقد
~~النكاح يخالف شراء الامة لانه يحرم بالعدة والردة واختلاف الدين وكون
~~المنكوحة اختاله من الرضاع ولان النكاح إنما يراد للوطئ غالبا بخلاف الشراء
~~فانه يراد للخدمة والتجارة وغير ذلك فافترقا.
# (فصل) وإذا وكل المحرم حلالا في النكاح فعقد ms1341 له النكاح بعد تحلل الموكل
~~صح العقد لان الاعتبار بحالة العقد وان وكله وهو حلال فلم يعقد له العقد
~~حتى أحرم لم يصح لما ذكرنا فان أحرم
# الامام الاعظم منع من التزويج لنفسه وتزويج أقاربه وهل يمنع من أن يزوج
~~بالولاية العامة فيه احتمالان (أحدهما) يمنع كما لو باشر العقد (والثاني)
~~لا يمنع لان فيه حرجا على الناس وتضييقا عليهم في سائر البلاد ولان من يزوج
~~من الحكام إنما يزوجوه باذنه وولايته ذكر ذلك ابن عقيل واختار الجواز لانه
~~حال ولايته كان حلالا والاستدامة أقوى من الابتداء لان الامامة العظمى من
~~شرطها العدالة ولا تبطل بالفسق الطارئ (فصل) وإذا وكل الحلال محلا في
~~النكاح فعقد النكاح وأحرم الموكل فقالت الزوجة وقع العقد بعد الاحرام فلم
~~يصح وقال الزوج بل قبله فالقول قوله وان كان الاختلاف بالعكس فالقول قوله
~~أيضا لانه يملك فسخ العقد فملك الاقرار به لكن يجب عليه نصف الصداق (فصل)
~~فان تزوج أو زوج أو زوجت المحرمة لم يصح النكاح سواء كان الكل محرمين أو
~~بعضهم لانه منهي عنه فلم يصح كنكاح المرأة على عمتها وخالتها، وقال ابن أبي
~~موسى إذا زوج المحرم غيره صح في احدى الروايتين، وروي عن أحمد رحمه الله
~~أنه قال: إن زوج المحرم لم ينفسخ النكاح قال بعض أصحابنا هذا يدل على أنه
~~إذا كان الولي بمفرده أو الوكيل محرما لم يفسد النكاح لانه سبب يبيح محظورا
~~للحلال فلم يمنع منه الاحرام كما لو حلق المحرم رأس حلال والمذهب الاول
~~للحديث، PageV03P313 وكلام أحمد يحمل على أنه لم يفسخه لكونه مختلفا فيه،
~~قال القاضي ويفرق بينهما بطلقة وكذلك كل نكاح مختلف فيه كالنكاح بلا ولي
~~ليباح تزويجها بيقين وفي الرجعة روايتان (احداهما) لا تصح لانه عقد وضع
~~لاباحة البضع أشبه النكاح (والثانية) يصح ويباح وهو قول أكثر أهل العلم
~~واختيار الخرقي لانها امساك للزوجة لقوله تعالى (فأمسكوهن بمعروف) ولانها
~~تجوز بلا ولي ولا شهود ولا اذنها فلم تحرم كامساكها بترك الطلاق، ولان
~~الصحيح من ms1342 المذهب أن الرجعية مباحة قبل الرجعة فلا يحصل بها احلال ولو قلنا
~~أنها محرمة لم يكن ذلك مانعا من رجعتها كالتكفير للمظاهر، وهذه الرواية هي
~~الصحيحة إن شاء الله تعالى ويباح شراء الاماء للتسري وغيره، ولا نعلم في
~~ذلك خلافا والله أعلم (فصل) ويكره للمحرم الخطبة، وخطبة المحرمة، ويكره
~~للمحرم أن يخطب للمحلين لقوله عليه السلام في حديث عثمان (ولا يخطب) ولانه
~~تسبب إلى الحرام أشبه الاشارة إلى الصيد والاحرام
# الفاسد كالصحيح في منع النكاح وسائر المحظورات لان حكمه باق في وجوب ما
~~يجب بالاحرام فكذلك ما يحرم به (فصل) ويكره أن يشهد في النكاح لانه معونة
~~على النكاح أشبه الخطبة، وإن شهد أو خطب لم يفسد النكاح، وقال بعض أصحاب
~~الشافعي لا ينعقد النكاح بشهادة محرمين لان في بعض الروايات لا يشهد ولنا
~~أنه لا مدخل للشاهد في العقد فاشبه الخطيب وهذه الزيادة غير معروفة فلا
~~يثبت بها حكم ومتى تزوج المحرم أو المحرمة أو زوج لم يجب عليه فدية لانه
~~فسد لاجل الاحرام فلم يجب به فدية كشراء الصيد ولا فرق بين الاحرام الفاسد
~~والصحيح فيما ذكرنا لانه يمنع ما يمنعه في الصحيح كحلق الشعر وتقليم
~~الاظفار وغير ذلك كذلك التزويج PageV03P314 (فصل) قال الشيخ رحمه الله
~~(الثامن الجماع في الفرج قبلا كان أو دبرا من آدمي أو غيره فمتى فعل ذلك
~~قبل التحلل فسد نسكه عامدا كان أو ساهيا) يفسد الحج بالوطئ في الجملة بغير
~~خلاف.
# قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن الحج لا يفسد باتيان شئ في حال
~~الاحرام إلا بالجماع والاصل فيه ماروي عن ابن عمر رضي الله عنه ان رجلا
~~سأله فقال: اني وقعت بامرأتي ونحن محرمان، فقال أفسدت حجك انطلق أنت وأهلك
~~مع الناس فاقضوا ما يقضون، وحل إذا أحلوا، فإذا كان العام المقبل فاحجج انت
~~وامرأتك واهديا هديا، فان لم تجدا فصوما ثلاثة ايام في الحج وسبعة إذا
~~رجعتم، وكذلك قال ابن عباس وابن عمر ولم نعرف لهم مخالفا في عصرهم ms1343 فكان
~~اجماعا رواه الاثرم في سننه وفي حديث ابن عباس " ويتفرقان من حيث يحرمان
~~حتى يقضيا حجهما " قال ابن المنذر قول ابن عباس أعلى شئ روي فيمن وطئ في
~~حجه، وروي ذلك عن عمر رضي الله عنه، وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء والنخعي
~~والثوري والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي (فصل) ومتى كان قبل التحلل
~~الاول فسد الحج سواء كان قبل الوقوف أو بعده في قول الاكثرين، وقال أبو
~~حنيفة وأصحاب الرأي: إن جامع قبل الوقوف فسد حجه، وإن جامع بعده لم يفسد
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " الحج عرفة " ولانه معنى يأمن به الفوات
~~فأمن به الافساد كالتحلل PageV03P315 ولنا قول من سمينا من الصحابة فان
~~قولهم مطلق جامع وهو محرم، ولانه جماع صادف احراما تاما فأفسده كما قبل
~~الوقوف، وقوله عليه السلام " الحج عرفة " يعني معظمه، أو أنه ركن متأكد فيه
~~ولا يلزم من أمن الفوات أمن الفساد بدليل العمرة (فصل) ولا فرق بين الوطئ
~~في القبل والدبر من آدمي أو بهيمة، وبه قال الشافعي وأبو ثور ويتخرج من وطئ
~~البهيمة أنه لا يفسد الحج إذا قلنا لا يجب به الحد وهو قول مالك وأبي حنيفة
~~لانه لا يوجب الحد أشبه الوطئ دون الفرج.
# وحكي أبو ثور عن أبي حنيفة ان اللواط والوطئ في دبر PageV03P316 المرأة
~~لا يفسد الحج لانه لا يثبت به الاحصان أشبه الوطئ دون الفرج ولنا أنه وطئ
~~في فرج يوجب الغسل فافسد الحج كالوطئ في قبل الآدمية ويفارق الوطئ دون
~~الفرج فانه ليس من الكبائر في الاجنبية ولا يوجب مهرا ولا عدة ولا حدا ولا
~~غسلا وان أنزل به فهو كمسئلتنا في رواية (فصل) والعمد والنسيان فيما ذكرنا
~~سواء نص عليه احمد فقال: إذا جامع أهله بطل حجه لانه شئ لا يقدر على رده
~~والشعر إذا حلقه فقد ذهب لا يقدر على رده والصيد إذا قتله فقد ذهب لا يقدر
~~على رده فهذه الثلاثة العمد والنسيان فيها سواء، والجاهل بالتحريم والمكره
~~في حكم ms1344 الناسي لانه معذور وممن قال ان عمد الوطئ ونسيانه سواء أبو حنيفة
~~ومالك والشافعي في القديم وقال في الجديد لا يفسد الحج ولا يجب عليه مع
~~النسيان شئ.
# وحكى ابن عقيل في الفصول رواية لا يفسد لقوله عليه السلام " عفى لامتي عن
~~الخطأ والنسيان " والجهل في معناه لانها عبادة تجب بافسادها الكفارة فافترق
~~فيها وطئ العامد والساهي كالصوم ولنا ان الصحابة رضى الله عنهم لم يستفصلوا
~~السائل عن العمد والنسيان حين سألهم عن حكم الوطئ ولانه سبب يتعلق به وجوب
~~القضاء في الحج فاستوى عمده وسهوه كالفوات والصوم ممنوع (فصل) ويجب به بدنه
~~روي ذلك عن ابن عباس وطاوس ومجاهد ومالك والشافعي
# وقال الثوري واسحاق عليه بدنة فان لم يجد فشاة، وقال أصحاب الرأي ان كان
~~قبل الوقوف فسد حجه وعليه شاة وان كان بعده فحجه صحيح لانه قبل الوقوف معنى
~~يوجب القضاء فلم يجب به بدنة كالفوات ولنا أنه جماع صادف احراما تاما فوجبت
~~به البدنة كبعد الوقوف ولانه قول من سمينا من الصحابة ولم يفرقوا بين ما
~~قبل الوقوف وبعده.
# اما الفوات فهو مفارق للجماع وأما فساد الحج فلا فرق فيه بين حال الاكراه
~~والمطاوعة لا نعلم فيه خلافا لانهم لا يوجبون فيه الشاة بخلاف الجماع (فصل)
~~وحكم المرأة حكم الرجل في فساد الحج لان الجماع وجد منهما فاستويا فيه وحكم
~~المكرهة والنائمة حكم المطاوعة ولا فرق فيما بعد يوم النحر وقبله لانه وطئ
~~قبل التحلل الاول أشبه قبل يوم النحر (مسألة) (وعليهما المضي في فاسده
~~والقضاء على الفور من حيث أحرما أولا ونفقة المرأة في القضاء عليها ان
~~طاعوت وأن أكرهت فعلى الزوج) لا يفسد الحج بغير الجماع فإذا فسد فعليه،
~~اتمامه وليس له الخروج منه روي ذلك عن عمر وعلي وأبي PageV03P317 هريرة
~~وابن عباس رضي الله عنهم، وبه قال أبو حنيفة والشافعي، وقال الحسن ومالك
~~يجعل الحجة عمرة ولا يقيم على حجة فاسدة، وقال داود يخرج بالافساد من الحج
~~والعمرة لقول النبي صلى الله عليه وسلم ms1345 " من عمل عملا ليس عليه أمرنا فهو
~~رد " ولنا عموم قوله تعالى " (وأتموا الحج والعمرة لله) ولانه قول من سمينا
~~من الصحابة ولم نعرف لهم مخالفا ولانه معنى يجب به القضاء فلم يخرج منه
~~كالفوات والخبر لا يلزمنا لان المعنى فيه بامر الله وانما وجب القضاء لانه
~~لم يأت به على الوجه الذى يلزم بالاحرام ونخص مالكا بانها حجة لا يمكنه
~~الخروج منها بالاحرام فلا يخرج منها إلى عمرة كالصحيحة.
# إذا ثبت هذا فانه يجب عليه أن يفعل بعد الافساد كما يفعل قبله من الوقوف
~~والمبيت بمزدلفة والرمي ويجتنب بعد الفساد ما يجتنبه قبله من الوطئ ثانيا
~~وقتل الصيد والطيب واللباس ونحوه وعليه الفدية بالجناية على الاحرام الفاسد
~~كالاحرام الصحيح ويلزمه القضاء من قابل بكل حال لانه قول أبن عمر وابن عباس
~~وعبد الله بن عمرو رضي الله عنهم فان كانت الحجة التى افسدها واجبة باصل
~~الشرع أو بالنذر أو قضاء كانت الحجة من قابل مجزئة
# لان الفاسد إذا انضم إليه القضاء اجزأ عما يجزئ عنه الاول لو لم يفسده
~~وان كانت تطوعا وجب قضاؤها أيضا لانه بالدخول في الاحرام صار الاحرام عليه
~~واجبا فإذا أفسده وجب قضاؤه كالمنذور ويكون القضاء على الفور ولا نعلم فيه
~~مخالفا لان الحج الاصل يجب على الفور فهذا أولى لانه قد تعين بالدخول فيه
~~والواجب باصل الشرع لم يتعين بذلك (فصل) ويحرم بالقضاء من أبعد الموضعين
~~الميقات أو موضع إحرامه الاول لانه ان كان الميقات أبعد فلا يجوز تجاوز
~~الميقات بغير احرام وان كان موضع إحرامه أبعد فعليه الاحرام بالقضاء منه نص
~~عليه احمد رحمه الله ليكون القضاء على صفة الاداء، ولانه قول ابن عباس، وبه
~~يقول سعيد بن المسيب والشافعي واسحاق وابن المنذر وقال النخعي يحرم من موضع
~~الجماع لانه موضع الافساد ولنا أنها عبادة فكان قضاؤها على حسب ادائها
~~كالصلاة (فصل) ونفقة المرأة في القضاء عليها ان طاوعت لانها أفسدت حجتها
~~متعمدة فكانت نفقة القضاء عليها كالرجل، وان كانت مكرهة فعلى الزوج ms1346 لانه
~~الذي أفسد حجتها فكانت النفقة عليه كنفقة حجته (مسألة) (ويتفرقان في القضاء
~~من الموضع الذي أصابها فيه إلى أن يحلا وهو واجب أو مستحب على وجهين) إذا
~~قضيا يفرقان من موضع الجماع حتى يقضيا حجهما روي هذا عن عمر وابن عباس رضي
~~PageV03P318 الله عنهما فروى سعيد والاثرم باسنادهما أن عمر سئل عن رجل وقع
~~بامرأته وهما محرمان فقال: انما حجكما فإذا كان قابل فحجا واهديا حتى إذا
~~بلغتما المكان الذي أصبتما فتفرقا حتى تحلا.
# وروي عن ابن عباس مثل ذلك، وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء والنخعي والثوري
~~والشافعي وأصحاب الرأي، وروي عن احمد رضي الله عنه أنهما يتفرقان من حيث
~~يحرمان إلى أن يحلا رواه مالك في الموطأ عن علي رضي الله عنه وروي عن ابن
~~عباس وهو قول مالك لان التفريق بينهما خوفا من معاودة المحظور وهو يوجد في
~~جميع احرامها، ووجه الاول ان ما قبل موضع الافساد كان احرامهما فيه صحيحا
~~فلم يوجب التفريق فيه كالذي لم يفسد وانما اختص التفريق بموضع الجماع لانه
~~ربما يذكره
# برؤية مكانه فيدعوه ذلك إلى فعله ومعنى التفريق أن لا يركب معها في محمل
~~ولا ينزل معها في فسطاط ونحوه قال احمد: يفترقان في النزول وفي المحمل
~~والبساط ولكن يكون بقربهما، وهل يجب التفريق أو يستحب؟ فيه وجهان (احدهما)
~~لا يجب وهو قول أبي حنيفة لانه لا يجب التفريق في قضاء رمضان إذا أفسده
~~كذلك الحج (والثاني) يجب لانه قول من سمينا من الصحابة وقد أمروا به ولان
~~الاجتماع في ذلك الموضع يذكر الجماع فيكون من دواعيه والاول أولى لان حكمة
~~التفريق للصيانة عما يتوهم من معاودة الوقاع عند تذكره برؤية مكانه وهذا
~~وهم بعيد لا يقتضي الايجاب والعمرة فيما ذكرناه كالحج لانها أحد النسكين
~~فأشبه الآخر فان كان المعتر مكيا قد أحرم بها من الحل أحرم للقضاء من الحل،
~~وان كان أحرم بها من الحرم أحرم للقضاء من الحل لانه ميقاتها ولا فرق بين
~~المكي ومن حصل بها من ms1347 المجاورين، وان أفسد المتمتع عمرته ومضى في فسادها
~~فأتمها فقال احمد: يخرج من الميقات فيحرم منه للحج فان خشي الفوات أحرم من
~~مكة وعليه دم فإذا فرغ من حجة خرج إلى الميقات فاحرم منه بعمرة مكان التي
~~أفسدها وعليه هدي يذبحه إذا قدم مكة لما أفسد من عمرته، ولو أفسد المفرد
~~حجته وأتم فله الاحرام بالعمرة من أدنى الحل كالمكيين (فصل) وإذا أفسد
~~القارن نسكه فعليه فداء واحد وبه قال عطاء وابن جريج ومالك والشافعي واسحاق
~~وأبو ثور، وقال الحكم عليه هديان ويتخرج لنا أن يلزمه بدنة للحج وشاة
~~للعمرة إذا قلنا يلزمه طوافان وسعيان وقال أصحاب الرأي ان وطئ قبل الوقوف
~~فسد نسكه وعليه شاتان للحج والعمرة ولنا أن الصحابة الذين سئلوا عمن أفسد
~~نسكه لم يأمروه الا بفداء واحد ولم يفرقوا ولانه احد الانساك الثلاثة فلم
~~يجب في افساده أكثر من فدية واحدة كالآخرين وسائر محظورات الاحرام واللبس
~~والطيب وغيرهما لا يجب في كل واحد منهما أكثر من فدية واحدة كما لو كان
~~مفردا PageV03P319 (فصل) وحكم العمرة حكم الحج في فسادها بالوطئ قبل الفراغ
~~من السعي ووجوب المضي في فاسدها ووجوب القضاء قياسا على الحج الا أنه لا
~~يجب بافسادها الا شاة، وقال الشافعي عليه القضاء وبدنة كالحج،
# وقال أبو حنيفة ان وطئ قبل أن يطوف أربعة أشواط كقولنا وأن وطئ بعد ذلك
~~لم تفسد عمرته وعليه شاة ولنا على الشافعي أنها عبادة لا وقوف فيها فلم تجب
~~فيها بدنة كما لو قرنها بالحج ولان العمرة دون الحج فيجب ان يكون حكمها دون
~~حكمه ولنا على أبي حنيفة أن الجماع من محظورات الاحرام فاستوى فيه ما قبل
~~الطواف وبعده كسائر المحظورات ولانه وطئ صادف احراما تاما فافسده كما قبل
~~الطواف (فصل) إذا أفسد القارن والمتمع نسكهما لم يسقط الدم عنهما، وبه قال
~~مالك والشافعي وقال أبو حنيفة يسقط، وعن احمد رحمه الله مثله لانه لم يحصل
~~الترفه بسقوط أحد السفرين.
# وقال القاضي في القارن إذا قلنا إن عليه ms1348 للافساد دمين فسد دم القران ولنا
~~أن ما وجب في النسك الصحيح وجب في الفاسد كالافعال ولانه دم وجب عليه فلم
~~يسقط بالافساد كالدم الواجب لترك الميقات فان افسد القارن نسكه ثم قضى
~~مفردا لم يلزمه في القضاء دم، وقال الشافعي يلزمه لانه يجب في القضاء ما
~~يجب في الاداء ولنا أن الافراد أفضل من القران مع الدم فإذا أتى به فقد أتى
~~بما هو أولى فلم يلزمه شئ كمن لزمته الصلاة بتيمم فقضاه بوضوء (مسألة) (وان
~~جامع بعد التحلل الاول لم يفسد نسكه ويمضي إلى التنعيم فيحرم ليطوف وهو
~~محرم وهل يلزمه بدنة أو شاة على روايتين) وفي هذه المسألة ثلاثة فصول
~~(أحدها) أن الوطئ بعد التحلل الاول لا يفسد الحج وهو قول ابن عباس وعكرمة
~~وعطاء والشعبي وربيعة ومالك والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي، وقال النخعي
~~والزهري وحماد عليه حج من قابل لان الوطئ صادف احراما تاما بالحج فافسده
~~كالوطئ قبل الرمي ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " من شهد صلاتنا هذه
~~ووقف معنا حتى ندفع وقد وقف بعرفة قبل ذلك ليلا أو نهارا فقد تم حجه وقضى
~~تفثه " ولان ابن عباس قال في رجل أصاب أهله قبل أن يفيض يوم النحر: ينحران
~~جزورا بينهما وليس عليه الحج من قابل ولا نعرف له في الصحابة مخالفا،
~~ولانها عبادة لها تحللان
# فوجود المفسد بعد تحللها الاول لا يفسدها كما بعد التسليمة الاولى في
~~الصلاة وبهذا فارق ما قبل التحلل الاول (الفصل الثاني) أن يفسد الاحرام
~~بالوطئ بعد جمرة العقبة فليزمه أن يحرم من الحل وبذلك قال PageV03P320
~~عكرمه وربيعة واسحاق.
# وقال ابن عباس والشعبي والشافعي حجه صحيح ولا يلزمه إحرام لانه إحرام لم
~~يفسد جميعه فلم يفسد بعضه كما بعد التحلل الثاني ولنا انه وطئ صادف إحراما
~~فأفسده كالاحرام التام، وإذا فسد احرامه فعليه أن يحرم ليأتي بالطواف في
~~إحرام صحيح لان الطواف ركن فيجب أن يأتي به في إحرام صحيح كالوقوف.
# ويلزمه الاحرام من الحل لان الاحرام ينبغي أن ms1349 يجمع فيه بين الحل والحرم
~~فلو أبحنا له الاحرام من الحرم لم يجمع بينهما لان أفعاله كلها تقع في
~~الحرم أشبه المعتمر.
# وإذا أحرم طاف للزيارة وسعى أن لم يكن سعى وتحلل لان الذي بقي عليه يقية
~~أفعال الحج وانما وجب عليه الاحرام ليأتي بها في احرام صحيح هذا ظاهر كلام
~~الخرقي.
# والمنصوص عن أحمد رحمه الله ومن وافقه من الائمة أنه يعتمر فيحتمل أنهم
~~أرادوا هذا أيضا وسموه عمرة لان هذه أفعال العمرة.
# ويحتمل انهم أرادوا عمرة حقيقة فلزمه سعي وتقصير، والاول أصح، وقوله يحرم
~~من التنعيم لم يذكره لوجوب الاحرام منه بل لانه حل فمن أتى الحل وأحرم جاز
~~كالمعتمر (فصل) ومتى وطئ بعد رمي الجمرة لم يفسد حجه حلق أو لم يحلق، هذا
~~ظاهر كلام أحمد والخرقي ومن سمينا من الائمة لترتيبهم هذا الحكم على الوطئ
~~بعد مجرد الرمى من غير اعتبار أمر زائد (فصل) فان طاف للزيارة ولم يرم ثم
~~وطئ لم يفسد حجه بحال لان الحج قد تمت أركانه كلها ولا يلزمه إحرام من الحل
~~فان الرمي ليس بركن ولا يلزمه دم لما ذكرنا ويحتمل أن يلزمه لانه وطئ قبل
~~وجود ما يتم به التحلل أشبه من وطئ بعد الرمي قبل الطواف (فصل) والقارن
~~كالمفرد في أنه إذا وطئ بعد الرمي لم يفسد حجه ولا عمرته لان الحكم للحج
~~الا ترى أنه لا يحل من عمرته قبل الطواف ويفعل ذلك إذا كان قارنا ولان
~~الترتيب للحج دونها والحج لا يفسد قبل الطواف كذلك العمرة وقال احمد فيمن
~~وطئ بعد الطواف يوم النحر قبل أن يركع: ما عليه شئ.
# قال أبو طالب: سألت احمد عن الرجل يقبل بعد رمي جمرة العقبة قبل أن يزور
~~البيت قال ليس عليه شئ قد قضى المناسك.
# فعلى هذا ليس في غير الوطئ في الفرج شئ
# (الفصل الثالث فيما يجب عليه فدية للوطئ وهو شاة) نص عليه احمد وهو ظاهر
~~كلام الخرقي، وهو قول عكرمة وربيعة ومالك واسحاق وفيه رواية اخرى ms1350 أن عليه
~~بدنة وهو قول ابن عباس وعطاء والشعبي والشافعي وأصحاب الرأي لانه وطئ في
~~الحج فوجبت به بدنة كما قبل رمى جمرة العقبة.
# ووجه الاولى أنه وطئ لم يفسد الحج فلم يوجب بدنة كالوطئ دون الفرج إذا لم
~~ينزل ولان حكم الاحرام PageV03P321 خف بالتحلل الاول فينبغي أن ينقص موجبه
~~عن الاحرام التام (فصل) وإذا أفسد القضاء لم يجب عليه قضاؤه وانما يقضي عن
~~الحج الاول كما لو افسد قضاء الصلاة والصيام وجب القضاء للاصل دون القضاء
~~كذا ههنا.
# وذلك لان الواجب لا يزداد بفواته وانما يبقى ما كان واجبا في الذمة على
~~ماكان عليه فيعود به القضاء (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (التاسع)
~~(المباشرة في ما دون الفرج لشهوة فان فعل فانزل فعليه بدنة وهل يفسد نسكه؟
~~على روايتين وان لم ينزل لم يفسد) إذا وطئ فميا دون الفرج أو قبل أو لمس
~~بشهوة فأنزل فعليه بدنة، وبذلك قال الحسن وسعيد ابن جبير وأبو ثور، وقال
~~الشافعي واصحاب الرأي وابن المنذر عليه شاة لانه مباشرة دون الفرج أشبه
~~مالو لم ينزل.
# ولنا أنها مباشرة أوجبت الغسل فاوجبت بدنة كالوطئ في الفرج (فصل) وفي
~~فساد النسك به روايتان (احداهما) يفسد اختارها أبو بكر والخرقي فيما إذا
~~وطئ دون الفرج فانزل وهو قول الحسن وعطاء والقاسم بن محمد ومالك واسحاق
~~لانها عبادة يفسدها الوطئ فافسدها الانزال عن مباشرة كالصيام (والثانية) لا
~~يفسد وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر وهو الصحيح ان شاء الله
~~تعالى لانه استمتاع لا يجب بنوعه الحد فلم يفسد الحج PageV03P322 كما لو لم
~~ينزل ولانه لا نص فيه ولا اجماع ولا يصح قياسه على المنصوص عليه لان الوطئ
~~في الفرج يجب بنوعه الحد ولا يفترق الحال فيه بين الانزال وعدمه بخلاف
~~المباشرة، والصيام بخلاف الحج في
# المفسدات ولذلك يفسد إذا انزل بتكرار النظر وسائر محظوراته والحج لا يفسد
~~بشئ من محظوراته غير الجماع فافترقا والمرأة كالرجل في هذا إذا كانت ذات
~~شهوة والا فلا شئ عليها ms1351 كالرجل إذا لم يكن له شهوة وان لم ينزل لم يفسد حجه
~~بذلك لا نعلم فيه خلافا لانها مباشرة دون الفرج عريت عن الانزال فلم يفسد
~~بها الحج قياسا عليه، وقد روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال لرجل قبل
~~زوجته أفسدت حجك، وروي ذلك عن سعيد بن جبير وهو محمول على ما أذا أنزل
~~(فصل) فان كرر النظر فانزل أو لم ينزل لم يفسد حجه روي ذلك عن ابن عباس،
~~وهو قول أبي حنيفة والشافعي وروي عن الحسن وعطاء ومالك فيمن ردد النظر حتى
~~أمنى عليه حج قابل لانه أنزل بفعل محظور أشبه الانزال بالمباشرة ولنا انه
~~انزال من غر مباشرة أشبه الانزال بالفكر والاحتلام والاصل الذي قاموا عليه
~~ممنوع ثم ان المباشرة أبلغ في اللذة وآكد في استدعاء الشهوة فلا يصح القياس
~~عليها، وان لم ينزل لم يفسد حجه لا نعلم أحدا قال بخلاف ذلك لانه لا يمكن
~~التحرز منه أشبه الفكر والله أعلم (فصل) قال رضي الله عنه (والمرأة احرامها
~~في وجهها ويحرم عليها ما يحرم على الرجل إلا في اللباس وتظليل المحمل) يحرم
~~على المرأة تغطية وجهها في إحرامها لا نعلم في هذا خلافا الا ماروي عن
~~أسماء رضي الله عنها أنها كانت تغطي وجهها فيحتمل انها كانت تغطيه بالسدل
~~عند الحاجة ولا يكون اختلافا قال ابن المنذر كراهية البرقع ثابتة عن سعد
~~وابن عمر وابن عباس وعائشة رضي الله عنهم ولا نعلم أحدا خالف فيه والاصل
~~فيه ماروى البخاري وغيره أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ولا تنتقب
~~المرأة ولا تلبس القفازين " وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~احرام الرجل في رأسه واحرام المرأة في وجهها " (فصل) فان احتاجت إلى ستر
~~وجهها لمرور الرجال قريبا منها فانها تسدل القثوب فوق رأسها على وجهها روي
~~ذلك عن عثمان وعائشة رضي الله عنهما، وبه قال عطاء ومالك والثوري والشافعي
~~PageV03P323 واسحاق ومحمد بن الحسن ولا نعلم فيه خلافا لما روي عن عائشة ms1352
~~رضي الله عنها قالت: كان الركبان يمرون بنا ونحن محرمات مع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فإذا حاذونا سدلت احدانا جلبابها على وجهها فإذا جاوزونا
~~كشفناه.
# رواه أبو داود والاثرم ولان بالمرأة حاجة إلى ستر وجهها فلم يحرم عليها
~~ستره على الاطلاق كالعورة.
# وذكر القاضي أن الثوب يكون متجافيا عن وجهها بحيث لا يصيب البشرة فان
~~أصابها ثم زال أو ازالته بسرعة فلا شئ عليها كما لو أطارت الربح الثوب عن
~~عورة المصلي ثم عاد بسرعة لا تبطل الصلاد، وان لم ترفعه مع القدرة فدت
~~لانها استدامت الستر قال شيخنا ولم أر هذا الشرط عن احمد ولا هو في الخبر
~~مع أن الظاهر خلافه فان الثوب المسدول لا يكاد يسلم من اصابة البشرة فلو
~~كان هذا شرطا لبين، وإنما منعت المرأة من البرقع والنقاب ونحوه مما يعد
~~لستر الوجه قال أحمد انما لها أن تسدل على وجهها من فوق وليس لها أن ترفع
~~الثوب من أسفل كانه يقول إن النقاب من أسفل على وجهها (فصل) ويجتمع في حق
~~المحرمة وجوب تغطية الرأس وتحريم تغطية الوجه ولا يمكن تغطية جميع الرأس
~~الا بجزء من الوجه ولا كشف جميع الوجه لا بكشف جزء من الرأس فعند ذلك ستر
~~الرأس كله أولى لانه آكد إذ هو عورة ولا يختص بحالة الاحرام وكشف الوجه
~~بخلافه وقد أبحنا ستر جملته للحاجة العارضة فستر جزء منه لستر العورة أولى
~~(فصل) ولا بأس للمرأة ان تطوف منتقبة ان لم تكن محرمة فعلته عائشة رضي الله
~~عنها وكره ذلك عطاء ثم رجع عنه وذكر أبو عبد الله حديث ابن جريج ان عطاء
~~كان يكره لغير المحرمة أن تطوف منتقبة حتى حدثته عن الحسن بن مسلم عن صفية
~~بنت شيبة أن عائشة طافت وهي منقبة فاخذ به (فصل) ويحرم عليها ما يحرم على
~~الرجل من قطع الشعر وتقليم الاظفار والطيب وقتل الصيد وسائر المحظورات الا
~~لبس المخيط وتظليل المحمل قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من ms1353 أهل
~~العلم على أن المرأة ممنوعة مما منع منه الرجال الا بعض اللباس، وأجمع أهل
~~العلم على أن للمحرمة لبس القمص والدروع والسراويلات والخمر والخفات وإنما
~~كان كذلك لان أمر النبي صلى الله عليه وسلم المحرم بامر وحكمه عليه يدخل
~~فيه الرجال والنساء إنما استثنى منه اللباس للحاجة إلى ستر المرأة لكونها
~~عورة الا وجهها فتجردها
# يفضي إلى انكشافها فابيح لها اللباس للستر كما أبيح للرجل عقد الازار
~~كيلا يسقط فتنكشف عورته ولم يبح عقد الرداء، وقد روى ابن عمر رضي الله
~~عنهما أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى النساء في PageV03P324
~~احرامهن عن القفازين والنقاب وما مس الورس والزعفران من الثياب ولتلبس بعد
~~ذلك ما أحبت من ألوان الثياب من معصفر أو خز أو حلي أو سراويل أو قميص أو
~~خف وهذا صريح والمراد باللباس ههنا المخيط من القمص والدروع والسراويلات
~~والخفاف وما يستر الرأس ونحوه (فصل) ويستحب للمرأة عند الاحرام ما يستحب
~~للرجل من الغسل والطيب قالت عائشة رضي الله عنها كنا نخرج مع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فنضمد جباهنا بالمسك والطيب عند الاحرام فإذا عرقت إحدانا
~~سال على وجهها فيراها النبي صلى الله عليه وسلم فلا ينكر عليها والشابة
~~والكبيرة سواء في هذا فان عائشة كانت شابة فان قيل اليس قد كره ذلك في
~~الجمة قلنا لانها في الجمة تقرب من الرجال فيخاف الافتتان بها بخلاف
~~مسألتنا ولهذا يلزم الحج النساء ولا يلزمهن الجمعة، وكذلك يستحب لها قلة
~~الكلام الا فيما ينفع والاشتغال بالتلبية وذكر الله تعالى (مسألة) (ولا
~~تلبس القفازين ولا الخلخال ولا تكتحل بالاثمد) القفازان شئ يعمل لليدين
~~يدخلهما فيهما من خرق يسترهما من الحر مثل ما يعمل للبزاة يحرم على المرأة
~~لبسه في حال إحرامها، وهذا قول ابن عمر وبه قال عطاء وطاوس ومجاهد والنخعي
~~ومالك واسحاق وكان سعد بن أبي وقاص يلبس بناته القفازين وهن محرمات ورخص
~~فيه علي وعائشة وعطاء، وبه قال الثوري وأبو حنيفة والشافعي كالمذهبين
~~واحتجوا ms1354 بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إحرام المرأة في
~~وجهها " ولانه عضو يجوز ستره بغير المخيط فجاز ستره به كالرجلين ولنا ماروى
~~ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا تنتقب المرأة
~~ولا تلبس القفازين " رواه البخاري وحديثهم المراد به الكشف فأما الستر بغير
~~المخيط فيجوز للرجل ولا يجوز بالمخيط (فصل) فأما الخلخال وما أشبهه من
~~الحلي كالسوار فظاهر كلام شيخنا ههنا أنه لا يجوز لبسه وهو ظاهر كلام
~~الخرقي وقد قال أحمد المحرمة والمتوفى عنها زوجها يتركان الطيب والزينة
~~ولهما ما سوى
# ذلك، وروي عن عطاء أنه كان يكره للمحرمة الحرير والحلي وكرهه الثوري وروي
~~عن قتادة أنه كان لا يرى بأسا أن تلبس المرأة الخاتم والقرط وهي محرمة وكره
~~السوارين والخلخالين والدملحين وظاهر المذهب الرخصة فيه وهو قول ابن عمر
~~وعائشة وأصحاب الرأي وهو الصحيح.
# قال أحمد في رواية حنبل تلبس المحرمة الحلي والمعصفر وقال عن نافع كان
~~نساء ابن عمر وبناته يلبسن الحلي والمعصفر وهن محرمات لا ينكر عبد الله
~~ذلك، وقد ذكرنا حديث ابن عمر وفيه ولتلبس بعد ذلك ما أحبت PageV03P325 من
~~ألوان الثياب من معصفر أوخز أو حلي قال ابن المنذر لا يجوز المنع منه بغير
~~حجة ويحمل كلام احمد في المنع على الكراهة لما فيه من الزينة وشبهه بالكحل
~~بالاثمد ولا فدية فيه كما لا فدية في الكحل فاما ليس القفازين ففيه الفدية
~~لانها لبست ما نهيت عن لبسه في الاحرام فلزمتها الفدية بالنقاب، وقال
~~القاضي يحرم عليها شد يديها بخرقة لانه ستر ليديها بما يختص بها اشبه
~~القفازين، وكما لو شد الرجل على جسده شيئا وإن لفت يديها من غير شد فلا
~~فدية لان المحرم هو اللبس لا تغطيتهما كبدن الرجل (فصل) والكحل بالاثمد في
~~الاحرام مكروه للمرأة والرجل، وانما خصت المرأة بالذكر لانها محل الزينة
~~والكراهة في حقها أكثر من الرجل يروي هذا عن عطاء والحسن ومجاهد، وروي عن
~~ابن عمر رضي الله ms1355 عنهما أنه قال: يكتحل المحرم بكل كحل ليس فيه طيب ورخص
~~فيه مالك في الحر يجده المحرم، وروي عن أحمد أنه قال: يكتحل المحرم بما لم
~~يرد به الزينة، قيل له الرجال والنساء؟ قال نعم ووجه كراهته ماروي عن جابر
~~أن عليا رضي الله عنه قدم من اليمن فوجد فاطمة ممن حل فلبست ثيابا صبيغا
~~واكتحلت فأنكر ذلك عليها فقالت: أبي أمرني بهذا فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " صدقت صدقت " رواه مسلم وغيره، وهذا يدل على أنها كانت ممنوعة من
~~ذلك، وروي عن عائشة أنها قالت لامرأة اكتحلي بأي كحل شئت غير الاثمد أو
~~الاسود، إذا ثبت هذا فان الكحل بالاثمد مكروه ولا فدية فيه لا نعم فيه
~~خلافا، وروت شميسة عن عائشة قالت: اشتكيت عيني وأنا محرمة فسألت عائشة
~~فقالت اكتحلي بأي كحل شئت غير الاثمد، اما إنه ليس بحرام ولكنه زينة فيجب
~~تركه، قال الشافعي إن فعلا فلا أعلم عليهما فيه فدية بشئ
# (فصل) فأما الكحل بغير الاثمد والاسود فلا كراهة فيه إذا لم يكن مطيبا
~~لما ذكرنا من حديث عائشة وقول ابن عمر، وقد روى مسلم عن نبيه بن وهب قال:
~~خرجنا مع أبان بن عثمان حتى إذا كنا بملل اشتكى عمر بن عبيد الله عينيه
~~فأرسل إلى أبان بن عثمان ليسأله فقال اضمدهما بالصبر فان عثمان حدث عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في الرجل إذا اشتكلى عينيه وهو محرم يضمدهما
~~بالصبر ففيه دليل على إباحة ما أشبهه مما ليس فيه زينة ولا طيب وكان
~~ابراهيم لا يرى بالذرور الاحمر بأسا (فصل) وإذا أحرم الخنثى المشكل لم
~~يلزمه اجتناب المخيط لانا لا نتيقن كونه رجلا، وقال ابن المبارك يغطي رأسه
~~ويكفر (قال شيحنا) والصحيح أنه لا شئ عليه لان الاصل عدم الوجوب فلا يجب
~~بالشك، فان غطى وجهه وجسده لم يلزمه فدية لذلك، وإن جمع بين تغطية وجهه
~~بنقاب أو برقع PageV03P326 وغطى رأسه أو لبس المخيط لزمته الفدية لانه لا
~~يخلو أن يكون رجلا ms1356 أو امرأة والله أعلم (مسألة) (ويجوز لبس المعصفر والكحلي
~~والخضاب بالحناء والنظر في المرآة لهما جميعا) لا بأس بما صبغ بالعصفر لانه
~~ليس بطيب ولا بأس باستعماله وشمه هذا قول جابر وابن عمر وعبد الله بن جعفر
~~وعقيل بن أبي طالب رضي الله عنهم وهو مذهب الشافعي، وكرهه مالك إذا كان
~~ينتفض في جسده ولم يوجب فيه فدية ومنع منه الثوري وأبو حنيفة ومحمد وشبهوه
~~بالمورس والمزعفر لانه صبغ طيب الرائحة ولنا أن في حديث ابن عمر رضي الله
~~عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في المحرمة " وللبس بعد ذلك ما
~~أحبت من ألوان الثياب من معصفر، أو خز، أو حلي " رواه أبو داود، وعن عائشة
~~وأسماء وأزواج النبي صلى الله عليه وسلم أنهن كن يحرمن في المعصفرات، ولانه
~~قول من سمينا من الصحابة ولم نعرف لهم مخالفا، ولانه ليس بطيب فلم يكره
~~المصبوغ به كالسواد، وأما الورس والزعفران فانه طيب ولا بأس بالممشق وهو
~~المصبوغ بالمغرة لانه مصبوغ بطين وكذلك سائر الاصباغ سوى ما ذكرنا لان
~~الاصل الاباحة إلا ما ورد الشرع بتحريمه أو ماكان في معناه، وليس هذا كذلك
~~فأما المصبوغ بالرياحين فهو مبني على الرياحين في نفسها فما منع المحرم من
~~استعماله منع لبس المصبوغ به إذا ظهرت رائحته وإلا فلا
# إلا أنه يكره للرجل لبس المعصفر في غير الاحرام فكذلك فيه وقد ذكرنا ذلك
~~في الصلاة (فصل) ويستحب للمرأة أن تختضب بالحناء عند الاحرام لما روي عن
~~ابن عمر أنه قال: من السنة أن تدلك المرأة يديها في حناء، ولانه من الزينة
~~فاستحب عند الاحرام كالطيب ولا بأس بالخضاب في حال احرامها، وقال القاضي
~~يكره لكونه من الزينة فأشبه الكحل بالاثمد، فان فعلت ولم تشد يديها بالخرق
~~فلا فدية عليها، وبه قال الشافعي وابن المنذر.
# وكان مالك ومحمد بن الحسن يكرهان الخضاب للمحرمة وألزماها الفدية ولنا ما
~~روى عكرمة أنه قال: كانت عائشة وأزواج النبي صلى الله عليه وسلم يختضبن
~~بالحناء وهن حرم ms1357 ولا بأس بذلك للرجل فيما لا تشبه فيه بالنساء لان الاصل
~~الاباحة، وليس ههنا دليل يمنع من نص ولا اجماع ولاهو في معنى المنصوص (فصل)
~~ولا بأس بالنظر في المرآة للحاجة كمداواة جرح أو ازالة شعره نبتت في عينه
~~ونحو ذلك مما أباح الشرع له فعله، وقد روي عن ابن عمر وعمر بن عبد العزيز
~~أنهما كانا ينظران في PageV03P327 المرآة وهما محرمان ويكره أن ينظر فيها
~~لازالة شعث أو تسوية شعر أو شئ من الزينة ذكره الخرقي قال أحمد رحمه الله:
~~لا بأس أن ينظر في المرآة ولا يصلح شعرا، ولا ينفض عنه غبارا، وقال أيضا
~~إذا كان يريد زينة فلا، قيل فكيف يريد زينة؟ قال يرى شعرة فيسويها، روي نحو
~~ذلك عن عطاء لانه قد روي في حديث " إن المحرم الاشعث الاغبر " وفي الآخر "
~~إن الله يباهي بأهل عرفة ملائكته فيقول يا ملائكتي انظروا إلى عبادي قد
~~أتوني شعثا غبرا ضاحين " أو كما جاء ولا فدية بالنظر في المرآة بحال وانما
~~ذلك أدب لا شئ على فاعله لا نعلم أحدا أوجب في ذلك شيئا (فصل) وللمحرم أن
~~يحتجم ولا فدية عليه إذا لم يقطع شعرا في قول الجمهور لانه تداو باخراج دم
~~أشبه الفصد وبط الجرح، وقال مالك لا يحتجم إلا من ضرورة وكان الحسن يرى في
~~الحجامة دما ولنا أن ابن عباس روى أن النبي صلى الله عليه وسلم احتجم وهو
~~محرم: متفق عليه ولم يذكر فدية، ولانه لا يترفه بذلك أشبه شرب الادوية،
~~وكذلك الحكم في قطع العضو عند الحاجة والختان كل ذلك
# مباح من غير فدية، فان احتاج في الحجامة إلى قطع شعر فله قطعه لما روى
~~عبيد الله بحينة أن النبي صلى الله عليه وسلم احتجم بلحي جمل في طريق مكة
~~وهو محرم وسط رأسه.
# متفق عليه، ومن ضرورة ذلك قطع الشعر، لانه يباح حلق الشعر لازالة أذى
~~القمل فكذلك هذا وعليه الفدية، وبه قال مالك والشافعي وأبو حنيفة وأبو ثور
~~وابن المنذر، وقال أبو ms1358 يوسف ومحمد يتصدق بشئ ولنا قوله تعالى (فمن كان منكم
~~مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة) الآية ولانه حلق شعرا
~~لازالة ضرر غيره فلزمته الفدية كما لو حلقه لازالة قمله (فصل) ويجتنب
~~المحرم مانهاه الله تعالى عنه بقوله (الحج أشهر معلومات فمن فرض فيهن الحج
~~فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج) وهذا صيغته صيغة النفي والمراد به
~~النهي كقوله تعالى (لاتضار والدة بولدها) والرفث الجماع روي ذلك عن ابن
~~عباس وابن عمر، وروي عن ابن عباس أنه قال الرفث غشيان النساء والتقبيل
~~والغمز وان يعرض لها بالفحش من الكلام، وقال أو عبيدة الرفت لغا الكلام
~~وأنشد قول العجاج: * عن اللغا ورفث التكلم * وقيل الرفث هو ما يكنى عنه من
~~ذكر الجماع، وروي عن ابن عباس أنه أنشد بيتا فيه التصريح بما يكنى عنه من
~~الجماع وهو محرم فقيل له في ذلك فقال إنما الرفث ماروجع به النساء، وفي لفظ
~~ما قيل من ذلك عند النساء، وفي الجملة كل ما فسر به الرفث ينبغي للمحرم أن
~~يجتنبه الا أنه في الجماع PageV03P328 أظهر لما ذكرنا من تفسير الائمة
~~ولانه قد جاء في موضع آخر وأريد به الجماع وهو قوله (أحل لكم ليلة الصيام
~~الرفث إلى نسائكم) (1) أما الفسوق فهو السباب لقول الني صلى الله عليه وسلم
~~" سباب المسلم فسوق " متفق عليه (2) وقيل الفسوق المعاصي روي ذلك عن ابن
~~عباس وان عمر وعطاء وابراهيم وقالوا أيضا الجدال المراء قال ابن عباس رضي
~~الله عنه هو أن تماري صاحبك حتى تغضبه والمحرم ممنوع من ذلك كله قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " من حج فلم يرفث ولم يفسق خرج من ذنوبه كيوم ولدته أمه
~~" متفق عليه وقال مجاهد في قوله (ولا جدال في الحج) أي لا مجادلة وقول
~~الجمهور أولى.
# (فصل) ويستحب له قلة الكلام الا فيما ينفع صيانة لنفسه عن اللغو والوقوع
~~في الكذب ومالا يحل فان من كثر كلامه كثر سقطه، عن أبي هريرة رضي ms1359 الله عنه
~~عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال " من كان يؤمن بالله واليوم الآخر
~~فليقل خيرا أو ليصمت متفق عليه وعنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~من حسن اسلام المرء تركه مالا يعنيه " قال أبو داود أصول السنن أربعة
~~أحاديث هذا أحدها وهذا في حال الاحرام أشد استحبابا لانه حال عبادة
~~واستشعار بطاعة فهو يشبه الاعتكاف، وقد احتج أحمد رحمه الله على ذلك بأن
~~شريحا رحمه الله كان إذا أحرم كأنه حية صماء فيستحب للمحرم أن يشتغل
~~بالتلبية وذكر الله تعالى وقراءة القرآن وأمر بمعروف أو نهي عن منكر أو
~~تعليم جاهل أو يأمر بحاجته أو يسكت فان تكلم بما لا اثم فيه أو أنشد شعرا
~~لا يقبح فهو مباح ولا يكثر فقد روي عن عمر رضي الله عنه انه كان على ناقة
~~وهو محرم فجعل يقول: كان راكبها غصن بمروحة * إذا تدلت به أو شارب ثمل الله
~~أكبر الله أكبر.
# وهذا يدل على الاباحة، والفضيلة ما ذكرناه أولا والله أعلم (فصل) ويجوز
~~للمحرم أن يتجر ويصنع الصنائع بغير خلاف علمناه.
# قال ابن عباس رضي الله عنهما: كان ذو المجاز وعكاظ متجر الناس في
~~الجاهلية فلما جاء الاسلام كأنهم كرهوا ذلك حتى نزلت (ليس عليكم جناح أن
~~تبتغوا فضلا من ربكم) يعني في مواسم الحج PageV03P329 باب الفدية (وهي على
~~ثلاثة اضرب (أحدها) ما هو على التخيير وهو نوعان (أحدهما) يخير فيه بين
~~صيام ثلاثة أيام أو اطعام ستة مساكين مد بر أو نصف صاع تمر أو شعير أو ذبح
~~شاة وهي فدية حلق الرأس وتقليم الاظفار وتغطية الرأس واللبس والطيب، وعنه
~~يجب الدم الا أن يفعله لعذر فيجب) الكلام في هذه المسألة في فصول (أحدها)
~~في أن فدية هذه المحظورات على التخيير ايها شاء فعل والاصل في ذلك قوله
~~تعالى (فمن كان منكم مريضا أو به أذي من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو
~~نسك) ذكره بلفظ أو وهي
# للتخيير وقال النبي صلى ms1360 الله عليه وسلم لكعب بن عجرة " لعلك اذاك هو امك
~~" قال: نعم يارسول الله.
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " احلق رأسك وصم ثلاثة أيام أو أطعم
~~ستة مساكين أو انسك شاة " متفق عليه وفي لفظ " أو اطعم ستة مساكين لكل
~~مسكين نصف صاع تمر " فدلت الآية والخبر على وجوب الفدية على صفة التخيير
~~بين الذبح والاطعام والصيام في حلق الشعر وقنا عليه تقليم الاظفار واللبس
~~والطيب لانه حرم في الاحرام لاجل الترفه فاشبه حلق الشعر ولا فرق في الحلق
~~بين المعذور وغيره في ظاهر المذهب والعامد والمخطئ، وهو مذهب مالك
~~والشافعي، وعن احمد أنه إذا حلق من غير عذر فعليه دم من غير تخيبر اختاره
~~ابن عقيل وهو مذهب أبي حنيفة لان الله تعالى خير بشرط العذر فإذا عدم العذر
~~زال التخيير ولنا أن الحكم ثبت في غير المعذور بطريق التنبيه تبعا له
~~والتبع لا يخالف أصله، ولان كل كفارة ثبت التخيير فيها مع العذر ثبت مع
~~عدمه كجزاء الصيد، لا فرق بين قتله للضرورة إلى أكله أو لغير ذلك وإنما
~~الشرط لجواز الحلق لا للتخير (الفصل الثاني) أنه مخير بين الثلاثة المذكورة
~~في الحديث وهي صيام ثلاثة أيام أو اطعام ستة مساكين لكل مسكين مد بر أو نصف
~~صاع تمر أو شعير أو ذبح شاة وقد دل الحديث المذكور على ذلك.
# وفي لفظ أو اطعم فرقا بين ستة مساكين.
# وفي لفظ فصم ثلاثة أيام وإن شئت فتصدق بثلاثة آصع من تمر بين ستة مساكين
~~رواه أبو داود، وبهذا قال مجاهد والنخعي ومالك والشافعي وأصحاب الرأي، وقال
~~الحسن وعكرمة ونافع الصيام عشرة أيام والصدقة على عشرة مساكين PageV03P330
~~ويروى عن الثوري وأصحاب الرأي قالوا يجزئ من البر نصف صاع ومن التمر
~~والشعير صاع صاع واتباع السنة الصحيحة أولى (فصل) والحديث إنما ذكر فيه
~~التمر ويقاس عليه البر والشعير والزبيب لان كل موضع أجزأ فيه التمر أجزأ
~~ذلك فيه كالفطرة وكفارة اليمين، وقد روى أبو داود في حديث كعب بن ms1361 عجرة قال
~~فدعاني رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لي " احلق رأسك وصم ثلاثة أيام
~~أو أطعم ستة مساكين فرقا من
# زبيب أو انسك شاة " ولا يجزئ من هذه الاصناف أقل من ثلاثة آصع الا البر
~~ففيه روايتان (احداهما) يجزئ مد بر لكل مسكين مكان نصف صاع من غير كما في
~~كفارة اليمين (والثانية) لا يجزئ إلا نصف صاع لان الحكم ثبت فيه بطريق
~~التنبيه أو القياس والفرع يماثل أصله ولا يخالفه، وبهذا قال مالك والشافعي
~~(فصل) ومن أبيح له حلق رأسه جاز له تقديم الكفارة على الحلق فعله علي رضي
~~الله عنه ولانها كفارة فجاز تقديمها على وجوبها ككفارة اليمين (الفصل
~~الثالث) أنه لا فرق بين فعلها لعذر أو غيره وقد ذكرناه (مسألة) (النوع
~~الثاني جزاء الصيد يتخير فيه بين المثل وتقويمه بدراهم يشتري بها طعاما
~~فيطعم لكل مسكين مدا أو يصوم عن كل مد يوما وان كان ممالا مثل له خبر بين
~~الاطعام والصيام وعنه أن جزاء الصيد على الترتيب فيجب المثل فان لم يجد
~~لزمه الاطعام فان لم يجد صام) الكلام في هذه المسألة في فصول (أحدها) في
~~وجوب الجزاء على المحرم في قتل الصيد وأجمع أهل للعلم على وجوبه في الجملة،
~~وقد نص الله تعالى عليه بقوله (يا أيها الذين آمنوا لا تقتوا الصيد وأنتم
~~حرم ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم) نص على وجوب الجزاء
~~على المتعمد وقد ذكرناه (الفصل الثاني) أنه على التخيير بين الاشياء
~~المذكورة بايها شاء كفر موسرا كان أو معسرا وبهذا قال مالك والشافعي وأصحاب
~~الرأي، وعن احمد رواية ثانية انها على الترتيب فيجب المثل أولا فان لم يجد
~~أطعم فان لم يجد صام روي هذا عن ابن عباس والثوري ولان هذي المتعة على
~~الترتيب وهذا آمد منه لانه بفعل محظور وعنه رواية ثالثة أنه لاإطعام في
~~كفارة الصيد، وانما ذكره في الآية ليعدل به الصيام لان من قدر على الاطعام
~~قدر على الذبح كهذا قال ms1362 ابن عباس وهذا قول الشافعي ولنا قوله سبحانه (فجزأ
~~مثل ما قتل من النعم يحكم به ذوا عدل امنكم هديا بالغ الكعبة أو
~~PageV03P331 كفارة طعام مساكين أو عدل ذلك صياما) و " أو " في الامر
~~للتخيير روي عن ابن عباس رضي الله عنه
# أنه قال: كل شئ أو، أو، فهو مخير وأما ما كان (فان لم يجد) فهو الاول
~~فالاول ولانه عطف هذه الخصال بعضها على بعض بأو فكان مخيرا في جميعها كفدية
~~الادى وقد سمى الله تعالى الطعام كفارة ولا يكون كفارة ما لم يجب اخراجه
~~وجعله طعاما للمساكين وما لا يجوز صرفه إليهم لا يكون طعاما لهم ولانها
~~كفارة ذكر فيها الطعام فكان من خصالها كسائر الكفارات وقولهم إنها وجبت
~~بفعل محظور يبطل بفدية الاذى على أن لفظ النص صريح في التخيير فليس ترك
~~مدلوله قياسا على هدي المتعة باولى من العكس فكما لا يجوز ثم لا يجوز هنا
~~(فصل) وإذا اختار المثل ذبحه وتصدق به على فقراء الحرم ولا يجزئه أن يتصدق
~~به حيا على المساكين لان الله سبحانه سماه هديا والهدي يجب ذبحه وله ذبحه
~~أي وقت شاء، ولا يختص ذلك بايام النحر لان الامر به مطلق (الفصل الثالث)
~~أنه متى اختار الاطعام فانه يقوم المثل بدراهم والدراهم بطعام ويتصدق به
~~على المساكين، وبهذا قال الشافعي وقال مالك: يقوم الصيد لا المثل وحكى ابن
~~أبي موسى رواية مثل ذلك وحكى رواية أخرى أنه ان شاء اشترى بالدراهم طعاما
~~فتصدق به وان شاء تصدق بالدراهم وجه قول مالك أن التقويم إذا وجب لاجل
~~الاتلاف قوم المتلف كالذي لا مثل له ولنا على مالك ان كل متلف وجب فيه
~~المثل إذا قوم وجبت قيمة مثله كالمثلي من مال الآدمي وعلى أنه لا تجوز
~~الصدقة بالدراهم ان الله سبحانه انما ذكر في الآية التخيير بين ثلاثة أشياء
~~وهذا ليس منها.
# والطعام المخرج هو الذي يخرج في الفطرة وفدية الاذى من التمر والزبيب
~~والبر والشعير قياسا عليه ويحتمل أن يجزئ كل ms1363 ما يسمى طعاما لدخوله في اطلاق
~~اللفظ (الفصل الرابع) أنه يطعم كل مسكين من البر مدا كما يدفع إليه في
~~كفارة اليمين ومن سائر الاصناف نصف صاع نص عليه احمد رحمه الله تعالى في
~~اطعام المساكين في الفدية والجزاء وكفارة اليمين ان اطعم برا فمد لكل مسكين
~~ان اطعم تمرا فنصف صاع لكل مسكين، ولفظ شيخنا ههنا مطلق في انه يطعم لكل
~~مسكين مدا ولم يفرق بين الاصناف وكذلك ذكره الخرقي مطلقا، والاولى أنه لا
~~يجتزئ من غير البرباقل من نصف صاع لانه لم يرد الشرع في موضع باقل من ذلك
~~في طعمة
# المساكين وهذا لا توقيف فيه فيرد إلى نظرائه ولا يجزئ اخراج الطعام الا
~~على مساكين الجرم PageV03P332 لانه قائم مقام الهدي الواجب لهم فيكون أيضا
~~لهم كقيمة المثلي من مال الآدمي (الفصل الخامس) أنه يصوم عن كل مد يوما وهو
~~قول عطاء ومالك والشافعي لانها كفارة دخلها الصيام والاطعام فكان اليوم في
~~مقابلة المد ككفارة الظهار وعن احمد رحمه الله أنه يصوم عن كل نصف صاع يوما
~~وهو قول ابن عباس والحسن والنخعي والثوري وأصحاب الرأي وابن المنذر قال
~~القاضي المسألة رواية واحدة واليوم عن مد بر أو نصف صاع من غيره وكلام احمد
~~في الروايتين محمول على اختلاف الحالين لان صوم اليوم مقابل اطعام المسكين
~~واطعام المسكين مد بر أو نصف صاع من غيره، ولان الله تعالى جعل اليوم في
~~كفارة الظهار في مقابلة اطعام المسكين فكذا ههنا وروى أبو ثور أن كفارة
~~الصيد من الاطعام والصيام مثل كفارة الآدمى وروي ذلك عن ابن عباس رضي الله
~~عنهما ولنا أنه جزاء عن متلف فاختلف باختلافه كبدل مال الآدمي، ولان
~~الصحابة رضي الله عنهم حين قضوا في الصيد قضوا فيه مختلفا (فصل) فان بقي من
~~الطعام مالا يعدل يوما كدون المد صام عنه يوما كاملا كذلك قال عطاء والنخعي
~~وحماد والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم أحدا خالفهم لان الصوم لا يتبعض فيجب
~~تكميله ولا يجب التتابع في الصيام، ms1364 وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي فان الله
~~سبحانه أمر به مطلقا فلا يتقيد بالتتابع من غير دليل ولا يجوز أن يصوم عن
~~بعض الجزاء ويطعم عن بعض نص عليه احمد، وبه قال الشافعي واسحاق وأبو ثور
~~وابن المنذر وجوزه محمد بن الحسن إذا عجز عن بعض الاطعام ولا يصح لانها
~~كفارة واحدة فلم يجز فيها ذلك كسائر الكفارات (فصل) وان كان ممالا مثل له
~~من الصيد يخير قاتله بين أن يشتري بقيمته طعاما فيطعمه للمساكين وبين أن
~~يصوم لتعذر المثل وهل يجوز اخراج القيمة؟ فيه احتمالان (احدهما) لا يجوز
~~وهو ظاهر كلام احمد في رواية حنبل فانه قال إذا أصاب المحرم صيدا ولم يصب
~~له عدل حكم عليه قوم طعاما
# ان قدر على طعام والاصام لكل نصف صاع يوما هكذا يروى عن ابن عباس ولانه
~~جزاء صيد فلم يجز اخراج القيمة فيه كالذي له مثل ولان الله تعال خير بين
~~ثلاثة أشياء ليس منها القيمة فإذا عدم أحد الثلاثة يبقى التخيير بين
~~الشيئين الباقيين فاما إيجاب شئ غير المنصوص عليه فلا (والثاني) يجوز اخراج
~~القيمة لان عمر رضي الله عنه قال لكعب ما جعلت على نفسك؟ قال درهمين.
# قال PageV03P333 اجعل ما جعلت على نفسك.
# وقال عطاء في العصفور نصف درهم وظاهره اخراج الدرهم الواجبة، وعنه أن
~~جزاء الصيد على الترتيب وقد ذكرناه (فصل) قال رضي الله عنه (الضرب الثاني
~~على الترتيب وهو ثلاثة أنواع (أحدها دم المتعة والقران فيجب الهدي فان لم
~~يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج والافضل أن يكون آخرها يوم عرفة وسبعة إذا
~~رجع إلى أهله وان صامها قبل ذلك أجزأه) لا نعلم خلافا في وجوب الدم على
~~المتمتع والقارن وقد ذكرناه فيما مضى وذكرنا شروط وجوب الدم فان لم يجد
~~فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله لقوله تعالى (فمن تمتع
~~بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج
~~وسبعة إذا رجعتم) وتعتبر القدرة على الهدي ms1365 في موضعه فمتى عدمه في موضعه جاز
~~له الانتقال إلى الصيام وان كان قادرا عليه في بلده لان وجوبه موقت فاعتبرت
~~له القدرة عليه في موضعه كالماء في الطهارة إذا عدمه في مكانه انتقل إلى
~~التراب (فصل) ولكل واحد من صوم الثلاثة والسبعة وقتان وقت استحباب ووقت
~~جواز.
# فاما الثلاثة فالافضل أن يكون آخرها يوم عرفة يروى ذلك عن عطاء وطاوس
~~والشعبي ومجاهد والحسن والنخعي وسعيد بن جبير وعلقمة وأصحاب الرأي وروي عن
~~ابن عمر وعائشة رضي الله عنهما أنه يصومهن مابين اهلاله بالحج ويوم عرفة
~~وظاهر هذا أنه يجعل آخرها يوم التروية لان صوم يوم عرفة بعرفة غير مستحب.
# وذكر القاضي في المجرد ذلك مذهب أحمد المنصوص عن احمد ما ذكرناه أولا
~~وانما أوجبنا له صوم يوم عرفة ههنا لموضع الحاجة وعلى هذا القول يستحب له
~~تقديم الاحرام
# بالحج قبل يوم التروية ليصومها في الحج فان صام منها شيئا قبل إحرامه
~~بالحج جاز نص عليه فاما وقت جواز صيامها فإذا أحرم بالعمرة.
# وهذا قول أبي حنيفة، وعن احمد إذا حل من العمرة وقال مالك والشافعي لا
~~يجوز الا بعد الاحرام بالحج ويروي ذلك عن ابن عمر وهو قول اسحاق وابن
~~المنذر لقول الله تعالى (فصيام ثلاثة أيام في الحج) ولانه صيام واجب فلم
~~يجز تقديمه على وقت وجوبه كسائر الصيام الواجب ولان ما قبله وقت لا يجوز
~~فيه المبدل فلم يجز فيه البدل كقبل الاحرام بالعمرة وقال الثوري والاوزاعي
~~يصومهن من أول العشر إلى يوم عرفة ولنا ان احرم العمرة أحد احرامي التمتع
~~فجاز الصوم بعده كاحرام الحج.
# وأما قوله (فصيام ثلاثة PageV03P334 أيام في الحج) فقيل معناه في أشهر
~~الحج فانه لا بد فيه من اضمار إذا كان الحج افعالا لا يصام فيها انما يصام
~~في وقتها أو في أشهرها فهو كقوله سبحانه (الحج أشهر معلومات) وأما تقديمه
~~على وقت الوجوب فيجوز إذا وجد السبب كتقديم التكفير على الحنث وزهوق النفس
~~وأما كونه بدلا فلا يقدم على المبدل فقد ms1366 ذكرنا رواية في جواز تقديم الهدي
~~على الاحرام بالحج فكذلك الصوم (فصل) فاما تقديم الصوم على احرام العمرة
~~فلا يجوز لا نعلم قائلا بجواز الا رواية عن احمد حكاها بعض الاصحاب وليس
~~بشئ لانه تقديم الصوم على سببه ووجوبه ومخالف لقول أهل العلم واحمد رحمه
~~الله ينزه عن هذا.
# وأما السبعة فلها وقتان وقت اختيار ووقت جواز أما وقت الاختيار فإذا رجع
~~إلى أهله لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" فمن لم يجد هديا فليصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله " متفق
~~عليه وأما وقت الجواز فإذا مضت أيام التشريق قال الاثرم سئل احمد هل يصوم
~~بالطريق أو بمكة؟.
# قال: كيف شاء، وبهذا قال أبو حنيفة ومالك وعن عطاء ومجاهد يصومها في
~~الطريق وهو قول اسحاق وقال ابن المنذر يصومها إذا رجع إلى أهله للخبر ويروى
~~ذلك عن ابن عمر وهو قول الشافعي وله قول كقولنا وكقول اسحاق ولنا أن كل صوم
~~لزمه وجاز في وطنه جاز قبل ذلك كسائر الفروض وأما الآية فان الله سبحانه
~~جوز له تأخير الصيام الواجب تخفيفا عنه فلا يمنع ذلك الاجزاء قبله كتأخير
~~صوم رمضان في السفر والمرض
# بقوله سبحانه (فعدة من أيام أخر) لان الصوم وجد من أهله بعد وجود سببه
~~فأجزأ كصوم المسافر والمريض (مسألة) (فان لم يصم قبل يوم النحر صام أيام
~~منى وعنه لا يصومها ويصوم بعد ذلك عشرة أيام وعليه دم) إذا لم يصم المتمتع
~~الثلاثة الايام في الحج فانه يصومها بعد ذلك، وبهذا قال علي وعائشة وابن
~~عمر وعروة بن الزبير وعبيد بن عمير والحسن وعطاء والزهري ومالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي ويروى عن ابن عباس وطاوس ومجاهد إذا فاته الصوم في العشر لم
~~يصم بعده واستقر الهدي في ذمته لان الله تعالى قال (فصيام ثلاثة أيام في
~~الحج) ولانه بدل موقت فيسقط بخروج وقته كالجمعة ولنا أنه صوم واجب فلم يسقط
~~بخروج وقته كصوم رمضان والآية تدل ms1367 على وجوبه في الحج لا على سقوطه والقياس
~~منتقض بصوم الظهار إذا قدم المسيس عليه والجمعة ليست بدلا انما هي الاصل
~~وإنما سقطت لان الوقت جعل شرطا لها كالجماعة.
# إذا ثبت هذا فانه يصوم أيام مني وهذا قول ابن عمر PageV03P335 وعائشة
~~وعروة وعبيد بن عمير والزهري ومالك والاوزاعي واسحاق والشافعي في القديم
~~لما روى ابن عمر وعائشة رضي الله عنهما قالا لم يرخص في أيام التشريق أن
~~يصمن الا لمن لم يجد الهدي رواه البخاري وهذا ينصرف إلى ترخيص رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ولان الله تعالى أمر بصيام هذه الايام الثلاثة في الحج
~~ولم يبق من الحج الا هذه الايام فيتعين الصوم فيها فإذا صام هذه الايام
~~فحكمه حكم من صام قبل يوم النحر، وعن احمد رواية أخرى انه لا يصوم أيام مني
~~روي ذلك عن علي والحسن وعطاء وهو قول ابن المنذر لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن صوم ستة أيام ذكر منها أيام التشريق ولانها لا يجوز فيها صوم
~~النفل فلا يصومها عن الفرض كيوم النحر فعلى هذه الرواية يصوم بعد ذلك عشرة
~~أيام وكذلك الحكم إذا قلنا بصوم أيام منى فلم يصمها واختلفت الرواية عن
~~احمد رحمه الله في وجوب الدم عليه فعنه عليه دم لانه أخر الواجب من مناسك
~~الحج عن وقته فلزمه دم كرمي الجمار ولا فرق بين المؤخر لعذر أو لغيره لما
~~ذكرنا وقال القاضي انما يجب الدم إذا أخره لغير عذر فليس عليه الا قضاؤه
~~لان الدم الذي هو المبدل لو أخره لعذر لم يكن عليه دم لتأخيره فالبدل أولى
~~وروي ذلك عن أحمد
# (مسألة) وقال أبو الخطاب (ان أخر الصوم أو الهدي لعذر لم يلزمه الا قضاؤه
~~وان أخر الهدي لغير عذر فهل يلزمه دم آخر؟ على روايتين) قال وعندي أنه لا
~~يلزمه من الصوم دم بحال ولا يجب التتابع في الصيام إذا أخر الهدي الواجب
~~لعذر مثل ان ضاعت نفقته فليس عليه الا قضاؤه كسائر الهدايا الواجبة، ms1368 وان
~~أخره لغير عذر ففيه روايتان (احداهما) ليس عليه إلا قضاؤه كسائر الهدايا
~~(والثانية) عليه هدي آخر لانه نسك موقت فلزمه الدم بتأخيره عن وقته كرمي
~~الجمار قال احمد من تمتع فلم يهد إلى قابل يهدي هديين كذلك قال ابن عباس
~~رضي الله عنه وأما إذا أخر الصوم فقد ذكرنا أنه يجب على الدم إذا كان
~~تأخيره لغير عذر اختاره القاضي وان كان لعذر ففيه روايتان، وعن أحمد رواية
~~ثالثة انه لا يلزمه مع الصوم دم بحال وهذا اختيار أبي الخطاب ومذهب الشافعي
~~لانه صوم واجب يجب القضاء بفواته فلم يجب بفواته دم كصوم رمضان (فصل) ولا
~~يجب التتابع في صيام التمتع لا في الثلاثة ولا في السبعة ولا في التفريق نص
~~عليه احمد رحمه الله لان الامر ورد بها مطلقا وذلك لا يقتضي حجا ولا تفريقا
~~وهذا قول الثوري واسحاق وغيرهما وقال بعض الشافعية إذا أخر الثلاثة وصام
~~السبعة فعليه التفريق لانه وجب من PageV03P336 حيث الفعل وما وجب التفريق
~~فيه من حيث الفعل لا يسقط بفوات وقته كافعال الصلاة من الركوع والسجود ولنا
~~أنه صوم واجب فعله في زمن يصح الصوم فيه فلم يجب تفريقه كسائر الصوم ولا
~~نسلم وجوب التفريق في الاداء فانه إذا صام أيام منى واتبعها السبعة فما حصل
~~التفريق وان سلمنا وجوب التفريق في الاداء فانما كان من حيث الوقت فإذا فات
~~الوقت سقط كالتفريق بين الصلاتين (فصل) ووقت وجوب الصوم وقت وجوب الهدي
~~لانه بدل عنه فأشبه سائر الابدال فان قيل فكيف جوزتم الانتقال إلى الصوم
~~قبل زوال وجوب المبدل فلم يتحقق العجز عن المبدل لانه انما يتحقق العجز
~~المجوز للانتقال إلى المبدل زمن الوجوب فكيف جوزتم الصوم قبل وجوبه؟ قلنا
~~انما جوزنا له الانتقال إلى المبدل بناء على العجز الظاهر فان الظاهر من
~~المعسر استمرار اعساره وعجزه كما
# جوزنا التكفير قبل وجوب المبدل وأما تجويز الصوم قبل وجوبه فقد ذكرناه
~~(مسألة) (ومتى وجب عليه الصوم فشرع فيه ثم قدر على الهدي لم يلزمه ms1369 الانتقال
~~إليه الا أن يشاء) هذا قول الحسن وقتادة ومالك والشافعي وقال ابن أبي نجيح
~~وحماد والثوري إن أيسر قبل أن يكمل الثلاثة فعليه الهدي فان كمل الثلاثة
~~صام السبعة وقيل متى قدر على الهدي قبل يوم النحر انتقل إليه صام أو لم يصم
~~وان وجده بعد أن مضت أيام النحر أجزأه الصيام قدر على الهدي أو لم يقدر
~~لانه قدر على المبدل في زمن وجوبه فلم يجزه البدل كما لو لم يصم ولنا أنه
~~يصوم دخل فيه لعدم الهدي فإذا وجد الهدي لم يلزمه الخروج إليه كصوم السبعة
~~وعلى هذا يخرج الاصل الذي قاسوا عليه فانه ما شرع في الصيام فأما ان اختار
~~الانتقال إلى الهدي جاز لانه أكمل.
# (مسألة) وان وجب ولم يشرع فهل يلزمه الانتقال؟ على روايتين (أحداهما) لا
~~يلزمه الانتقال إليه قال في رواية المروذي إذا لم يصم في الحج فليصم إذا
~~رجع ولا يرجع إلى الدم قد انتقل فرضه إلى الصيام وذلك لان الصيام استقر في
~~ذمته لوجوبه حال وجود السبب المتصل بشرطه وهو عدم الهدي.
# (والثانية) يلزمه الانتقال إليه قال يعقوب سألت أحمد عن المتمتع إذا لم
~~يصم قبل يوم النحر قال عليه هديان يبعث بهما إلى مكة أوجب عليه الهدي
~~الاصلي وهديا لتأخير الصوم عن وقته لانه قدر على المبدل قبل شروعه في البدل
~~فلزمه الانتقال إليه كالتيمم إذا وجد الماء PageV03P337 (فصل) ومن لزمه صوم
~~المتعة فمات قبل أن يأتي به لعذر منعه الصوم فلا شئ عليه وإن كان لغير عذر
~~أطعم عنه كما يطعم عن صوم رمضان لانه صوم وجب باصل الشرع أشبه صوم رمضان
~~(مسألة) (النوع الثاني المحصر يلزمه الهدي فان لم يجد صام عشرة أيام ثم حل)
~~لا خلاف في وجوب الهدي على المحصر وقد دل عليه قوله تعالى (فان احصرتم فما
~~استيسر من من الهدي) فان لم يجد الهدي صام عشرة أيام ثم حل قياسا على هدي
~~المتمتع وليس له التحلل قبل ذلك وفيه اختلاف نذكره في باب الاحصار ms1370 ان شاء
~~الله تعالى
# (مسألة) (النوع الثالث فدية الوطئ) تجب به بدنة فان لم يجد صام عشرة أيام
~~ثلاثة في الحج وسبعة إذا رجع كدم المتعة لقضاء الصحابة رضي الله عنهم به،
~~وقد ذكرناه في الباب الذي قبله قاله عبد الله ابن عمر وعبد الله بن عمرو
~~وعبد الله ابن عباس رواه عنهم الاثرم ولم يظهر لهم في الصحابة مخالف فيكون
~~اجماعا فيكون بدله مقيسا على بدل دم المتعة، هذا هو الصحيح من المذهب لانا
~~انما أوجبنا البدنة بقول الصحابة رضي الله عنهم فكذلك في بدلها، وقال
~~القاضي يخرج بدنة فان لم يجد أخرج بقرة فان لم يجد فسبعا من الغنم فان لم
~~يجد أخرج بقيمتها طعام فبأيها كفر أجزأه.
# وجه قول القاضي يجب بالوطئ بدنة لما ذكرنا من قول الصحابة رضي الله عنهم
~~فان لم يجد البدنة أخرج بقرة لانها تساويها في الهدي والاضاحي، وقد روى أبو
~~الزبير رضي الله عنه قال كنا ننحر البدنة عن سبعة فقيل له والبقرة؟ قال وهل
~~هي الا من البدن فان لم يجد اخرج سبعا من الغنم لانها تقوم مقام البدنة في
~~الهدي والاضاحي ولما روى ابن عباس قال أتى النبي صلى الله عليه وسلم رجل
~~فقال إنى علي بدنة وأنا موسر لها ولا أجدها فأشتريها فأمره النبي صلى الله
~~عليه وسلم أن يبتاع سبع شياه فيذبحهن رواه ابن ماجه وان لم يجد اخرج
~~بقيمتها طعاما فان لم يجد صام عن كل مد يوما كقولنا في جزاء الصيد على إحدى
~~الروايتين في أنه لا ينتقل إلى الاطعام مع وجود المثل ولا إلى الصيام مع
~~القدرة على الاطعام قال شيخنا وظاهر كلام الخرقي أنه مخير في هذه الخمسة
~~فبايها كفرأجزأه والخرقي انما صرح باجزاء سبع من الغنم مع وجود البدنة هكذا
~~ذكر في كتابه ولعل ذلك نقله بعض الاصحاب عنه في غير كتابه المختصر ووجه
~~قوله إنها كفارة تجب بفعل محظور فيخير فيها بين الدم والاطعام والصيام
~~كفدية الاذى (مسألة) (ويجب بالوطئ في الفرج ms1371 بدنة ان كان في الحج وشاة ان
~~كان في العمرة) ذكرنا ذلك في باب محظورات الاحرام مفصلا فيم إذا كان الوطئ
~~قبل التحلل الاول وبعده وذكرناه PageV03P338 الخلاف فيه بما يغني عن
~~إعادته.
# (مسألة) (ويجب على المرأة مثل ذلك إن كانت مطاوعة وإن كانت مكرهة فلا
~~فدية عليها) وقيل عليها كفارة يتحملها الزوج عنها إذا جامع امرأته في الحج
~~وهي مطاوعة فحكمها حكمه على
# كل واحد منهما بدنة ان كان قبل التحلل الاول وممن أوجب عليها بدنة ابن
~~عباس وسعيد بن المسيب ومالك والحكم وحماد ولان ابن عباس رضي الله عنه قال:
~~أهد ناقة، ولانها حدى المتجامعين من غير اكراه فاشبهت الرجل وعنه أنه قال
~~أرجو ان يجزيهما هدي واحد يروى ذلك عن عطاء وهو مذهب الشافعي لانه جماع
~~واحد فلم يوجب أكثر من بدنة كحالة الاكراه، فاما المكرهة على الجماع فلا
~~فدية عليها ولا على الواطئ أن يفدي عنها نص عليه احمد لانه جماع يوجب
~~الكفارة فلم يوجب حال الاكراه أكثر من كفارة واحدة كما في الصيام، وهذا قول
~~اسحاق وأبي ثور وابن المنذر، وعن أحمد رواية أخرى ان عليه أن يهدي عنها وهو
~~قول عطاء ومالك لان افساد الحج وجد منه في حقهما فكان عليه لافساد حجها هدي
~~كافساد حجه وعنه ما يدل على أن الهدي عليها وهو قول أصحاب الرأي لان فساد
~~الحج ثبت بالنسبة إليه فكان الهدي عليها كما لو طاوعته ويحتمل أنه أراد ان
~~الهدي عليه يتحمله الزوج عنها فلا يكون رواية ثالثة.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (الضرب الثالث الدماء الواجبة للفوات أو لترك
~~واجب أو للمباشرة في غير الفرج فما أوجب منها بدنة فحكمهما حكم البدنة
~~الواجبة بالوطئ بالفرج وما عداه فقال القاضي ما وجب لترك واجب ملحق بدم
~~المتعة وما وجب لمباشرة ملحق بفدية الاذى) إذا فاته الحج وجب عليه دم في
~~أصلح الروايتين وسنذكر ذلك ان شاء الله تعالى وكذلك إذا ترك شيئا من واجبات
~~الحج كالاحرام من الميقات والوقوف بعرفة إلى ms1372 الليل والمبيت بمزدلفة وسائر
~~الواجبات المتفق على وجوبها والهدي الواجب بغير النذر ينقسم قسمين منصوص
~~عليه ومقيس على المنصوص عليه فالمنصوص عليه فدية الاذى وجزاء الصيد ودم
~~الاحصار ودم المتعة والبدنة الواجبة بالوطئ في الفرج لقضاء الصحابة رضي
~~الله عنهم بها وما سوى ذلك مقيس عليه فالبدنة الواجبة بالمباشرة فيما دون
~~الفرج مقيسة على الواجبة بالوطئ بالفرج لانه دم وجب بسبب المباشرة أشبه
~~الواجب بالوطئ في الفرج وهكذا القران يقاس على هدي التمتع لانه وجب للترفه
~~بترك أحد السفرين أشبه دم المتعة PageV03P339 ويقاس عليه أيضا دم الفوات
~~فيجب عليه مثل دم المتعة وبدله مثل بدله وهو صيام عشرة أيام إلا
# أنه لا يمكن أن يكون منها ثلاثة قبل يوم النحر لان الفوات إنما يكون
~~بفوات ليلة النحر لانه ترك بعض ما اقتضاه إحرامه فصار كالتارك لاحد
~~السفرين، فان قيل فهلا ألحقتموه بهدي الاحصار فانه أشبه به إذ هو إحلال من
~~إحرامه قبل اتمامه؟ قلنا أما الهدي فقد استويا فيه وأما البدل فان الاحصار
~~ليس بمنصوص على البدل فيه وإنما ثبت قياسا وقياسه على الاصل المنصوص عليه
~~أولى من قياسه على فرعه على أن الصيام ههنا مثل الصيام عن دم الاحصار في
~~العدد إلا أن صيام الاحصار يجب قبل الحل وهذا يجوز قبل الحل وبعده وأما
~~الخرقي فانه جعل الصوم عن دم الفوات كالصوم عن جزاء الصيد عن كل مديوما
~~والمروى عن عمر وابنه رضي الله عنهما مثل ما ذكرنا ويقاس عليه أيضا كل دم
~~وجب لترك واجب كترك الاحرام من الميقات والوقوف بعرفة إلى غروب الشمس
~~والمبيت بمزدلفة وطواف الوداع فالواجب فيه ما استيسر من الهدي فان لم يجد
~~فصيام عشرة أيام لان المتمتع ترك الاحرام من الميقات بالحج وكان يقتضي أن
~~يكون واجبا فوجب عليه الهدي لذلك فقسنا عليه ترك الواجب ويقاس على فدية
~~الاذى ما وجب بفعل محظور يترفه به كتقليم الاظفار واللبس والطيب وكل
~~استمتاع من النساء يوجب شاة كالوطئ في العمرة وبعد التحلل الاول في الحج ms1373
~~والمباشرة من غير إنزال فانه في معنى فدية الاذى من الوجه الذي ذكرناه
~~فيقاس عليه ويلحق به، وقد قال ابن عباس فيمن وقع على امرأته في العمرة قبل
~~التقصير عليه فدية من صيام أو صدقة أو نسك، رواه الاثرم (مسألة) (ومتى أنزل
~~بالمباشرة دون الفرج فعليه بدنة وان لم ينزل فعليه شاة وعند بدنة) أما إذا
~~أنزل بالمباشرة فان عليه بدنة لانه استمتاع أوجب الغسل فأوجب بدنة كالوطئ
~~في الفرج وان لم ينزل فعليه شاة في الصحيح كذلك ذكره الخرقي وبه قال سعيد
~~بن المسيب وعطاء وابن سيرين والزهري وقتادة ومالك والثوري والشافعي وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي لانها ملامسة لا تفسد الحج عريت عن الانزال فلم توجب بدنة
~~كاللمس لغير شهوة وعنه يجب عليه بدنة.
# وقال الحسن فيمن ضرب بيده على فرج جاريته عليه بدنة، وعن سعيد بن جبير
~~إذا قال منها ما دون الجماع ذبح بقرة لانها مباشرة محظورة بالاحرام أشبهت
~~ما اقترن به الانزال ولنا انها ملامسة من غير إنزال فأشبهت لمس غير الفرج
~~ويجب به شاة لما روى الاثرم ان عمر
# ابن عبد الله قبل عائشة بنت طلحة محرما فسأل فأجمع له على أن يهريق دما
~~والظاهر انه لم يكن أنزل لانه PageV03P340 لم يذكر.
# وسواء مذى أو لم يمذ قال سعيد بن جير ان قبل فمذي أو لم يمذ فعليه دم
~~وسائر اللمس لشهوة كالقبلة فيما ذكرنا لانه استمتاع يلتذ به كالقبلة.
# وقال أحمد رحمه الله فيمن قبض على فرج أمرأته وهو محرم فانه يهريق دما
~~وبه قال عطاء لانه استمتاع محظور في الاحرام أشبه الوطئ فيما دون الفرج
~~(مسألة) (وان كرر النظر فأنزل أو استمنى فعليه دم هل هو شاة أو بدنة؟ على
~~روايتين وان مذى بذلك فعليه شاة) إذا كرر النظر فأنزل ففيه روايتان
~~(إحداهما) عليه بدنة روي ذلك عن ابن عباس (والثانية) عليه شاة وهو قول سعيد
~~بن جبير وروي أيضا عن ابن عباس وقال أبو ثور لا شئ عليه وحكي عن أبي حنيفة ms1374
~~والشافعي لانه ليس بمباشرة أشبه الفكر ولنا انه إنزال بفعل محظور فأوجب
~~الفدية كاللمس وقد روى الاثرم عن ابن عباس رضي الله عنهما انه قال له رجل
~~فعل الله بهذه وفعل انها تطيبت لي فكلمتني وحدثتني حتى سبقتني الشهوة فقال
~~ابن عباس تم حجك واهرق دما.
# والاستمناء في معنى تكرار النظر فيقاس عليه فان كرر النظر فمذى فعليه شاة
~~وكذلك ذكره أبو الخطاب لانه جزء من المني لكونه خارجا بسبب الشهوة ولانه
~~حصل به التذاذ فهو كاللمس فان لم يقترن به مني ولا مذي فلا شئ عليه كرر
~~النظر أو لم يكرره.
# وقد روي عن أحمد فيمن جرد امرأته ولم يكن منه غير التجريد ان عليه شاة
~~وهو محمول على انه لمس فان التجريد لا يخلو عن اللمس ظاهرا أو على انه أمنى
~~أو أمذى أما مجرد النظر فلا شئ ففيه فقد كان النبي صلى الله عليه وسلم ينظر
~~إلى نسائه وهو محرم وكذلك أصحابه (فصل) فان نظر ولم يكرر النظر فامنى فعليه
~~شاة لانه فعل يحصل به اللذة أوجب الانزال أشبه اللمس وإلا فلا شئ عليه لانه
~~لا يمكن التحرز عنه أشبه الفكر والاحتلام (مسألة) (فان فكر فانزل فلا شئ
~~عليه وحكى أبو حفص البرمكي وابن عقيل ان حكمه حكم تكرار النظر إذا اقترن به
~~الانزال في افساد الصوم)
# فيحتمل أن يجب به ههنا دم قياسا عليه ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" عفي لامتي عن الخطأ والنسيان وما حدثت به أنفسها ما لم تعمل أو تتكلم "
~~متفق عليه ولانه لانص فيه ولا اجماع ولا يصح قياسه على تكرار النظر لانه
~~دونه في استدعاء الشهوة وافضائه إلى الانزال ويخالفه في التحريم إذا تعلق
~~باجنبية أو الكراهة ان كان في زوجته فيبقى على الاصل PageV03P341 (فصل)
~~والعمد والنسيان في الوطئ سواء نص عليه احمد وقد ذكرناه فاما القبلة واللمس
~~وتكرار النظر فلم يذكر شيخنا حكم النسيان فيه في الحج لكن ذكره في مفسدات
~~الصوم وفرق بين العمد والسهو فينبغي أن ms1375 يكون ههنا مثله وكذلك ذكره الخرقي
~~والفرق بينهما ان الوطئ لا يكاد يتطرق النسيان إليه بخلاف ما دونه ولان
~~الجماع يفسد الصوم بمجرده دون غيره والجاهل في التحريم والمكره في حكم
~~الناسي لانه معذور (فصل) قال رضي الله عنه (ومن كرر محظورا من جنس مثل ان
~~حلق ثم حلق أو وطئ ثم وطئ قبل التكفير عن الاول فكفارة واحدة وان كفر عن
~~الاول فعليه للثاني كفارة) إذا حلق ثم حلق فالواجب فدية واحدة ما لم يكفر
~~عن الاول قبل فعل الثاني فان كفر عن الاول ثم حلق ثانيا فعليه بالثاني
~~كفارة أيضا وكذلك الحكم فيما إذا وطئ ثم وطئ أو لبس ثم لبس أو تطيب ثم تطيب
~~وكذلك سائر محظورات الاحرام إذا كررها ما خلا قتل الصيد وسواء فعله متتابعا
~~أو متفرقا فان فعلها مجتمعة كفعلها متفرقة في وجوب الفدية ما لم يكفر عن
~~الاول قبل فعل الثاني وعنه ان لكل وطئ كفارة وان لم يكفر عن الاول لانه سبب
~~للكفارة فاوجبها كالاول وعنه أنه ان كرره لاسباب مثل أن لبس للبرد ثم لبس
~~للحر ثم لبس للمرض فكفارات وان كان لسبب واحد فكفارة واحدة وروى عنه الاثرم
~~فيمن لبس قميصا وجبة وعمامة وغير ذلك لعلة واحدة فكفارة فان اعتل فلبس جبة
~~ثم برأ ثم اعتل فلبس جبة فقال لا هذا عليه كفارتان وقال ابن أبي موسى في
~~الارشاد إذا لبس وغطى رأسه متفرقا وجب عليه دمان وان كان في وقت واحد فعلى
~~روايتين وعن الشافعي كقولنا وعنه لا يتداخل وقال مالك
# تتداخل كفارة الوطئ دون غيره وقال أبو حنيفة ان كرره في مجلس واحد فكفارة
~~واحدة وان كان في مجالس فكفارات وقال في تكرار الوطئ عليه للثاني شاة الا
~~أن يفعله في مجلس واحد على وجه الرفض للاحرام ولنا انما يتداخل إذا كان
~~متتابعا يتداخل وان تفرق كالحدود وكفارات الايمان ولان الله تعالى أوجب في
~~حلق الرأس فدية واحدة ولم يفرق بين ما وقع في دفعة أو في دفعات ms1376 والقول بانه
~~لا يتداخل لا يصح فانه إذا حلق لا يمكن الا شيئا بعد شئ ولنا على أنه لا
~~يتداخل إذا كفر عن الاول انه سبب للكفارة فإذا كفر عن الاول وجب عليه
~~للثاني كفارة كالايمان أو نقول سبب يوجب عقوبة فيكرر بتكرره بعد التطهير
~~كالحدود (مسألة) (وان قتل صيدا بعد صيد فعليه جزاؤهما وعنه عليه جزاء واحد)
~~إذا قتل صيدين فعليه جزاؤهما سواء قتلهما دفعة واحدة أو واحدة بعد واحدة،
~~وعن أحمد أنه PageV03P342 يتداخل إذا كان متفرقا فيجب عليه جزاء واحد
~~كالمحظورات غير قتل الصيد والصحيح الاول لان الله تعالى قال (فجزاء مثل ما
~~قتل من النعم) ومثل الصيدين لا يكون مثل أحدهما ولانه لو قتل صيدين دفعة
~~واحدة وجب جزاؤهما فإذا تفرقا كان الوجوب أولى لان حالة التفريق لا تنقص عن
~~حالة الاجتماع كسائر المحظورات (مسألة) (وان فعل محظورا من أجناس فعليه لكل
~~واحد فداء وعنه عليه فدية واحدة) إذا فعل محظورا من أجناس كحلق ولبس وتطيب
~~ووطئ فعليه لكل واحد فدية سواء فعله مجتمعا أو متفرقا، وهذا مذهب الشافعي.
# وعن احمد أن في الطيب واللبس والحلق فدية واحدة إذا كانا في وقت واحد وان
~~فعل ذلك واحدا بعد واحد فعليه لكل واحد دم وهو قول اسحاق وقال عطاء وعمر بن
~~دينار إذا حلق ثم احتاج إلى الطيب أو إلى قلنسوة أو اليهما ففعل ذلك فليس
~~عليه الا فدية واحدة وقال الحسن ان لبس القميص وتعمم وتطيب فعل ذلك جميعا
~~فليس عليه الا فدية واحدة ولنا أنها محظورات مختلفة الاجناس فلم يتداخل
~~جزاؤهما كالحدود المختلفة والايمان المختلفة وعكسه إذا كانت من جنس واحد
# (مسألة) (وان حلق أو قلم أو وطئ أو قتل صيدا عامدا أو مخطئا فعليه
~~الكفارة وعنه في الصيد لا كفارة عليه الا في العمد ويتخرج في الحلق مثله)
~~أما الوطئ فقد ذكرناه وجملته أنه لا فرق بين العمد والخطأ في الحلق
~~والتقليم ومن له عذر ومن لا عذر له في ظاهر المذهب وهو قول الشافعي ms1377 ونحوه
~~عن الثوري وفيه وجه آخر لافدية على الناسي وهو قول أبي اسحاق وابن المنذر
~~لقوله عليه السلام " عفي لا متي عن الخطأ والنسيان " ولنا أنه اتلاف فاستوى
~~عمده وسهوه كاتلاف مال الآدمي ولان الله تعالى أوجب الفدية على من حلق رأسه
~~لاذي به وهو معذور فكان تنبيها على وجوبها على غير المعذور ودليلا على
~~وجوبها على المعذور بنوع آخر كالمحتجم يحلق موضع محاجمه أو شعر شجته وفي
~~معنى الناسي النائم الذي يقلع شعره أو يصوب رأسه إلى تنور فيحرق اللهب شعره
~~ونحو ذلك (فصل) وقتل الصيد يستوي عمده وسهوه أيضا هذا ظاهر المذهب، وبه قال
~~الحسن وعطاء والنخعي ومالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي قال الزهري على
~~المتعمد بالكتاب وعلى المخطئ بالسنة وعنه لا كفارة على المخطئ وهو قول ابن
~~عباس وسعيد بن جبير وطاوس وابن المنذر وداود لان الله تعالى قال (ومن قتله
~~منكم متعمدا) فيدل بمفهومه على أنه لاجزاء على الخاطئ ولان الاصل
~~PageV03P343 براءة ذمته فلا تشغلها إلا بدليل ولانه محظور بالاحرام لا يفسد
~~به ففرق بين عمده وخطأه كاللبس ووجه الاول قول جابر رضي الله عنه جعل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في الضبع يصيد المحرم كبشا وقال عليه السلام في
~~بيض النعام يصيبه المحرم ثمنه ولم يفرق بين العمد والخطأ رواهما ابن ماجه
~~ولانه ضمان اتلاف فاستوى عمده وخطاؤه كمال الآدمي (مسألة) (وان لبس أو تطيب
~~أو غطى رأسه ناسيا فلا كفارة فيه وعنه عليه الكفارة) أما إذا لبس أو تطيب
~~أو غطى رأسه عامدا فان عليه الفدية بغير خلاف علمناه لانه ترفه محظور في
~~احرامه عامدا فاشبه حلق الشعر ويستوي في ذلك قليل الطيب وكثيره وقليل اللبس
~~وكثيره، وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة لا يجب الدم الا بتطبيب عضو كامل
~~وفي اللباس بلباس يوم وليلة ولا
# شئ فيما دون ذلك لانه لم يلبس لبسا معتادا أشبه مالو ائتزر بالقميص ولنا
~~أنه معنى حصل به الاستمتاع بالمحظور فاعتبر بمجرد الفعل كالوطئ أو محظورا
~~فلا ms1378 يتقدر فديته بالزمن كسائر المحظورات وما ذكروه ممنوع فان الناس يختلفون
~~في اللبس في العادة وما ذكروه تقدير والتقديرات بابها التوقيف وتقديرهم
~~بعضو ويوم وليلة تحكم محض وأما إذا ائتزر بقميص فليس ذلك بلبس مخيط ولذلك
~~لا يحرم عليه وان طال والمختلف فيه محرم لبسه (فصل) ويلزمه غسل الطيب وخلع
~~اللباس لانه فعل محظور فلزمته ازالته وقطع استدامته كسائر المحظورات
~~والمستحب أن يستعين في غسل الطيب بحلال لئلا يباشر المحرم الطيب بنفسه وان
~~وليه بنفسه فلا بأس لان النبي صلى الله عليه وسلم قال للذي عليه طيب " اغسل
~~عنك الطيب " ولانه تارك له فان لم يجد ما يغسله به مسحه بخرقة أو حكه بتراب
~~أو غيره لان الذي عليه أن يزيله حسب الامكان وقد فعله (فصل) فان كان معه
~~ماء وهو محتاج إلى الوضوء والماء لا يكفيهما غسل به الطيب وتيمم للحدث لانه
~~لا رخصة في ابقاء الطيب وترك الوضوء إلى التيمم رخصة فان قدر على قطع رائحة
~~الطيب بغير الماء فعل وتوضا لان المقصود من ازالة الطيب قطع رائحة فلا
~~يتعين الماء والوضوء بخلافه فان لبس قميصا وسراويل وعمامة وخفين كفاه فدية
~~واحدة لان الجميع لبس فاشبه الطيب في رأسه وبدنه وفيه خلاف ذكرناه فيما مضى
~~(فصل) فاما ان فعل ذلك ناسيا فلا فدية عليه هذا ظاهر المذهب والجاهل في
~~معنى الناسي وهذا قول عطاء والثوري واسحاق وابن المنذر قال احمد قال سفيان
~~ثلاثة في الحج العمد والنسيان سواء إذا أتى أهله وإذا أصاب صيدا وإذا حلق
~~رأسه قال احمد: إذا جامع أهله بطل حجه لانه شئ PageV03P344 لا يقدر على رده
~~والصيد إذا قتله فقد ذهب لا يقدر على رده والشعر إذا حلقه فقد ذهب فهذه
~~الثلاثة العمد والخطأ والنسيان فيه سواء وكل شئ من النسيان بعد الثلاثة فهو
~~يقدر على رده مثل إذا غطى المحرم رأسه ثم ذكر ألقاه عن رأسه وليس عليه شئ
~~أو لبس خفا نزعه وليس عليه شئ وعنه رواية أخرى أن عليه الفدية في ms1379 كل حال
~~وهو مذهب مالك والليث وأبي حنيفة لانه هتك حرمة الاحرام
# فاستوى عمده وسهوه كالحلق والتقليم ولنا عموم وقوله عليه السلام " عفي
~~لامتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه " وروى يعلى ابن أميه ان رجلا
~~أتى النبي صلى الله عليه وسلم وهو بالجعرانة وعليه جبة وعليه أثر خلوق أو
~~أثر صفرة فقال يارسول الله كيف تأمرني أن أصنع في عمرتي قال " اخلع عنك هذه
~~الجبة واغسل عنك أثر الخلوق - أو قال - أثر الصفرة واصنع في عمرتك كما تصنع
~~في حجك " متفق عليه وفي لفظ قال يارسول الله أحرمت بالعمرة وعلي هذه الجبة
~~فلم يأمره بالفدية مع مسألته عما يصنع وتأخير البيان عن وقت الحاجة غير
~~جائز دل على انه عذره لجهله (1) والناسي في معناه.
# ولان الحج عبادة يجب بافسادها الكفارة فكان في محظوراته ما يفرق فيه بين
~~عمده وسهوه كالصوم.
# وأما الحلق وقتل الصيد فه اتلاف ولا يمكن تلافيه، إذا ثبت ذلك فانه متى
~~ذكر فعليه خلع اللباس وغسل الطيب في الحال فان أخر ذلك عن زمن الامكان
~~فعليه الفدية لانه تطيب وليس من غير عذر فأشبه المبتدئ.
# وان مس طيبا يظنه يابسا فبان رطبا ففيه وجهان (أحدهما) عليه الفدية لانه
~~قصد مس الطيب (والثاني) لا فدية عليه لانه جهل تحريمه فأشبه من جهل تحريم
~~الطيب.
# وان طيب باذنه فعليه الفدية لانه منسوب إليه، فان قيل: فلم لا يجوز له
~~استدامة الطيب ههنا كالذي تطيب قبل إحرامه؟ قلنا ذلك فعل مندوب إليه فكان
~~له استدامته وههنا هو محرم وانما سقط حكمه بالنسيان والجهل فإذا زالا ظهر
~~حكمه وان تعذر عليه ازالته لا كراه أو علة ولم يجد من يزيله فلا فدية عليه
~~وجرى مجرى المكره على ابتداء الطيب وحكم الجاهل إذا علم حكم الناسي إذا ذكر
~~وحكم المكره حكم الناسي لانه مقرون به في الحديث الدال على العفو.
# ويستحب له أن يلبي إذا فعل ذلك استذكارا للحج واستشعارا باقامته عليه
~~ورجوعه إليه، ويروى هذا القول عن ابراهيم النخعي وقد ms1380 ذكره الخرقي (مسألة)
~~(ومن رفض احرامه ثم فعل محظورا فعليه فداؤه) وجملة ذلك ان التحلل من الحج
~~لا يحصل إلا بأحد ثلاثة أشياء كمال أفعاله أو التحلل عند الحصر أو بالعذر
~~إذا شرط وما عدا هذا فليس له أن يتحلل به ولو نوى التحلل لم يحل ولا يفسد
~~الاحرام برفضه لانها عبادة لا يخرج منها بالفساد فلم يخرج برفضها بخلاف
~~سائر العبادات، ويكون الاحرام PageV03P345 باقيا في حقه يلزمه أحكامه
~~ويلزمه جزاء كل جناية جناها، وإن وطئ أفسد حجه وعليه لذلك بدنة مع ما وجب
~~عليه من الدماء سواء كان الوطئ قبل الجنايات أو بعدها فان الجناية على
~~الاحرام الفاسد كالجناية على الاحرام الصحيح وليس عليه لرفض الاحرام شئ
~~لانه مجرد نية لم تؤئر شيئا (مسألة) (ومن تطيب قبل إحرامه في بدنه فله
~~استدامة ذلك في إحرامه وليس له لبس ثوب مطيب) يستحب لمن أراد الاحرام أن
~~يتطيب في بدنه خاصة وقد ذكرناه في باب الاحرام وله استدامة الطيب في إحرامه
~~قالت عائشة رضي الله عنها كنت أطيب رسول الله صلى الله عليه وسلم لاحرامه
~~قبل أن يحرم وقالت كأني أنظر إلى وبيص الطيب في مفارق رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وهو محرم.
# متفق عليه وفي لفظ للنسائي: كأني أنظر إلى وبيص طيب المسك في مفرق رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم.
# قالت عائشة رضي الله عنها كنا نخرج مع النبي صلى الله عليه وسلم إلى مكة
~~فنضمد جباهنا بالمسك المطيب عند الاحرام فإذا عرقت احدانا سال على وجهها
~~فيراها النبي صلى الله عليه وسلم فلا ينهاها.
# رواه أبو داود (فصل) وليس له لبس مطيب بعد إحرامه بغير خلاف لقوله رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " لا تلبسوا من الثياب شيئا مسه الزعفران ولا
~~الورس " متفق عليه فان لبس ثوبا مطيبا ثم أحرم فله استدامة لبسه ما لم
~~ينزعه فان نزعه لم يكن له أن يلبسه فان فعل فعليه الفدية لان الاحرام يمنع
~~ابتداء الطيب ولبس المطيب دون استدامته وقد ms1381 ذكرناه والله تعالى أعلم
~~(مسألة) (وان أحرم وعليه قميص خلعه ولم يشقه فان استدام لبسه فعليه الفدية)
~~إذا أحرم وعليه قميص أو سراويل أو جبة خلعه ولم يشقه ولا فدية عليه، وبه
~~قال أكثر أهل العلم وقال بعضهم انه يشق ثيابه لئلا يتغطى رأسه حين ينزع
~~القميص منه ولنا ما ذكرناه من حديث يعلى بن أمية أن رجلا أتى النبي صلى
~~الله عليه وسلم وهو بالجعرانة فقال يارسول الله أحرمت بالعمرة وعلي هذه
~~الجبة فأمره النبي صلى الله عليه وسلم بخلعها ولو وجب شقها أو وجبت عليه
~~فدية لامره بها لانه لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة فان استدام لبسه
~~فعليه الفدية لان خلعه واجب لامر النبي صلى الله عليه وسلم به ولانه محظور
~~من محظورات الاحرام فوجب عليه دم لفعله كما لو حلق رأسه (مسألة) (وان لبس
~~ثوبا مطيبا فانقطع ريح الطيب منه وكان بحيث إذا رش فيه الماء فاح
# ريحه فعليه الفدية) لانه مطيب بدليل أن رائحته تظهر عند رش الماء والماء
~~لا رائحة له وانما هو من الطيب الذي فيه فلزمته الفدية كما لو ظهرت بنفسها
~~(فصل) قال رحمه الله (وكل هدي أو اطعام فهو لمساكين الحرم إذا قدر على
~~إيصاله إليهم الا PageV03P346 فدية الاذى واللبس ونحوها إذا وجد سببها في
~~الحل فيفرقها حيث وجد سببها ودم الاحصار يخرجه حيث أحصر) الهدايا والضحايا
~~مختصة بمساكين الحرم لقوله تعالى (ثم محلها إلى البيت العتيق) وكذلك جزاء
~~المحظورات إذا فعلها في الحرم نص عليه أحمد رحمه الله فقال أما إذا كان
~~بمكة أو كان من الصيد فكله بمكة لان الله تعالى قال (هدايا بالغ الكعبة)
~~وذكر القاضي في قتل الصيد رواية أخرى أنه يفدي حيث قتله كحلق الرأس وهذا
~~يخالف نص الكتاب ومنصوص أحمد فلا يعول عليه وما وجب لترك نسك أو فوات فهو
~~لمساكين الحرم دون غيرهم لانه هدي وجب لترك نسك أشبه دم القران وقال ابن
~~عقيل فيمن فعل المحظور لغير سبب يبيحه أنه يختص ذبحه ms1382 وتفرقة لحمه بفقراء
~~الحرم كسائر الهدي (فصل) وما وجب نحره بالحرم جب تفرقة لحمه به، وبهذا قال
~~الشافعي وقال مالك وأبو حنيفة إذا ذبحها في الحرم جاز تفرقة لحمها في الحل
~~ولنا أنه أحد مقصودي النسك فاختص بالحرم كالذبح ولان المقصود من ذبحه
~~بالحرم التوسعة على مساكينه ولا يحصل باعطائه غيرهم والطعام كالهدي في
~~اختصاصه بفقراء الحرم فيما يختص الهدي به، وقال عطاء والنخعي الهدي بمكة
~~وما كان من طعام أو صيام فحيث شاء ويقتضيه مذهب مالك وأبي حنيفة ولنا قول
~~ابن عباس رضي الله عنهما الهدي والاطعام بمكة والصوم حيث شاء ولانه نسك
~~يتعدى نفعه إلى المساكين فاختص بالحرم كالهدي (فصل) ومساكين الحرم من كان
~~فيه من أهله ومن رود إليه من الحاج وغيرهم وهم الذين تدفع إليهم الزكاة
~~لخاصتهم فان دفع إلى فقير في ظنه فبان غنيا خرج فيه وجهان كالزكاة وللشافعي
~~فيه قولان وما جاز تفرقته بغير الحرم لم يجز دفعه إلى فقراء أهل الذمة، وبه
~~قال الشافعي وأبو ثور وجوزه أصحاب الرأي ولنا أنه كافر فلم يجز الدفع إليه
~~كالحربي
# (فصل) فان عجز عن ايصاله إلى فقراء الحرم جاز ذبحه وتفريقه في غيره لقوله
~~سبحانه (لا يكلف الله نفسا إلا وسعها) فان منع الناذر الوصول بنفسه وأمكنه
~~تنفيذه لزمه وقال ابن عقيل يخرج في الهدي المنذور إذا عجز عن إيصاله
~~روايتان كدماء الحج والصحيح الجواز (فصل) فأما فدية الاذى إذا وجد سببها في
~~الحل فيجوز في الموضع الذي حلق فيه نص عليه احمد، وقال الشافعي: لا يجوز
~~الا في الحرم لقوله تعالى (هديا بالغ الكعبة) ولنا أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر كعب بن عجرة بالفدية بالحديبية وهي من الحل ولم يأمره ببعثه إلى
~~الحرم، وروي الاثرم والجوزجاني في كتابيهما عن أبي أسماء مولى عبد الله بن
~~جعفر رضي الله PageV03P347 عنهما قال: كنت مع عثمان وعلي وحسين بن علي رضي
~~الله عنهم حجابا فاشتكى حسين بن علي بالسقيا فأومأ بيده إلى رأسه فحلقه علي
~~ونحر ms1383 عنه جزورا بالسقيا وهذا لفظ رواية الاثرم ولم يعرف لهم مخالف والآية
~~وردت في الهدي وحكم اللبس والطيب حكم الحلق إذا وجد في الحل ذكره القاضي
~~قياسا عليه وقال فيه وفي الحلق روايتان (احداهما) يفدي حيث وجد سببه
~~والثانية محل الجميع الحرم حكاهما ابن أبي موسى في الارشاد (فصل) فأما دم
~~الاحصار فيخرجه حيث أحصر من حل أو حرم نص عيه احمد وهو قول مالك والشافعي
~~فان كان قادرا على اطراف الحرم ففيه وجهان (احدهما) يلزمه نحره فيه لان
~~الحرم كله منحر وقد قدر عليه (والثاني) ينحره في موضعه لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم نحر هديه في موضعه وعن احمد رحمه الله ليس للمحصر نحر هديه الا
~~في الحرم فيبعثه إلى الحرم ويواطئ رجلا على نحره في وقت يتحلل وهذا يروى عن
~~ابن مسعود رضي الله عنه فيمن لدغ في الطريق وروى ذلك كعن الحسن والشعبي
~~وعطاء لانه أمكنه النحر في الحرم أشبه مالو حصر فيه قال شيخنا وهذا والله
~~أعلم فيمن كان حصره خاصا أما الحصر العام فلا ينبغي أن يقوله أحد لان ذلك
~~يفضى إلى تعذر الحل لتعذر وصول الهدزي إلى محله ولان النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأصحابه ونحروا هداياهم بالحديبية وهي من الحل قال البخاري ومال إن
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه حلقوا وحلوا من كل شئ قبل الطواف وقبل أن
~~يصل
# الهدي إلى البيت ولم يذكر أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أحدا أن يقضي
~~شيئا ولا أن يعود له ويروى أن النبي صلى الله عليه وسلم نحر هدية عند
~~الشجرة التي كانت تحتها بيعة الرضوان وهي من الحل باتفاق أهل السير والنقل
~~وقد دل عليه قوله سبحانه (والهدي معكوفا أن يبلغ محله) ولانه موضع حله فكان
~~موضع نحره كالحرم فان قيل فقد قال الله تعالى (ولا تحلقوا رؤسكم حتى يبلغ
~~الهدي محله) وقال (ثم محلها إلى البيت العتيق) ولانه ذبح يتعلق بالاحرام
~~فلم يجز في غير الحرم كجزاء الصيد قلنا الآية ms1384 في حق غير المحصر ولا يمكن
~~قياس المحصر عليه لان تحلل المحصر في الحل وتحلل غيره في الحرم وكل منهما
~~ينحر في موضع تحلله وقد قيل في قوله تعالى (حتى يبلغ الهدي محله) أي حتى
~~يذبح وذبحه في حق المحصر في موضع حله اقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم
~~(مسألة) (وأما الصيام فيجزئه بكل مكان) لا نعلم فيه خلافا كذلك قال ابن
~~عباس وعطاء والنخعي وغيرهم وذلك لان الصيام لا يتعدى نفعه إلى أحد فلا معنى
~~لتخصيصه بمكان بخلاف الهدي والاطعام فان نفعه يتعدى إلى المعطي والله تعالى
~~أعلم (مسألة) (وكل دم ذكرنا يجزئ فيه شاة أو سبع بدنة ومن وجبت عليه بدنة
~~اجزأته بقرة) PageV03P348 كل من وجب عليه دم أجزأه ذبح شاة أو سبع بدنة أو
~~بقرة لقوله سبحانه في المتمتع (فما استيسر من الهدي) قال ابن عباس رضي الله
~~عنهما شاة أو شرك في دم (1) وقال تعالى في فدية الاذى (ففدية من صيام أو
~~صدقة أو نسك) وفسره النبي صلى الله عليه وسلم في حديث كعب بن عجرة بذبح شاة
~~وما سوى هذين مقيس عليهما فان اختار ذبح بدنة فهو أفضل لانها أوفر لحما
~~وأنفع للفقراء وهل تكون كلها واجبة؟ فيه وجهان (أحدهما) تكون واجبة اختاره
~~ابن عقيل لانه اختار الا على لاداء فرضه فكان كله واجبا كما لو اختار الا
~~على من خصال الكفارة (والثاني) يكون سبعها واجبا والباقي تطوع له أكله
~~وهديته لان الزائد على السبع يجوز تركه من غير شرط ولا بدل أشبه مالو ذبح
~~سبع شياه (فصل) ولا يجزئه إلا الجذع من الضأن والثني من غيره والجذع ماله
~~ستة أشهر والثني من المعز ماله سنة ومن البقر ماله سنتان ومن الابل ماله
~~خمس سنين وبه قال مالك والليث والشافعي وإسحاق
# وأبو ثور وأصحاب الرأي.
# وقال ابن عمر والزهري لا يجزئ الا الثني من كل شئ.
# وقال عطاء والاوزاعي يجزي، الجذع من الكل الا المعز ولنا على الزهري
~~ماروي عن أم هلال بنت هلال عن ms1385 أبيها ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال "
~~يجوز الجذع من الضأن أضحية " وعن عاصم بن كليب عن أبيه قال كنا مع رجل من
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يقال له مجاشع بن سليم فعزب الغنم فأمر
~~مناديا فنادى ان رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يقول " ان الجذع يوفى
~~مما توفي منه الثنية " رواهما ابن ماجه وعن جابر رضي الله عنه قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " لا تذبحوا الا مسنة الا أن يعسر عليكم فتذبحوا
~~جذعا من الضأن " رواه مسلم وهذا حجة على عطاء والاوزاعي، وحديث أبي بردة بن
~~نيار قال يارسول الله ان عندي عناقا جذعا هي خبر من شاتي لحم قال " تجزئك
~~ولا تجزئ أحدا بعدك " رواه أبو داود والنسائي.
# ولا يجزئ فيها المعيب الذي يمنع من الاجزاء في الهدي والاضاحي قياسها
~~عليها (فصل) ومن وجبت عليه بدنة أجزأته بقرة) إذا كان في غير النذر وجزاء
~~الصيد لما روى أبو الزبير عن جابر قال كنا ننحر البدنة عن سبعة فقيل له
~~والبقرة؟ قال وهل هي الا من البدن؟ رواه مسلم فأما في النذر فقال ابن عقيل
~~يلزمه ما نواه فان أطلق ففيه روايتان (احداهما) هو مخير لما ذكرنا من الخبر
~~(والاخرى) لا تجزئه إلا مع عدم البدنة وهو قول الشافعي لانها بدل فاشترط
~~عدم المبدل لها قال شيخنا والاولى أولى للخبر ولان ما أجزأ عن سبعة في
~~الهدايا ودم المتعة أجزأ في النذر بلفظ البدنة كالجزور، وان كان في جزاء
~~الصيد أجزأت أيضا لحديث جابر اختاره شيخنا.
# ويحتمل أن لا تجزئ لان البقرة لا تشبه النعامة.
# ومن وجبت عليه بدنة أجزأه سبع من الغنم ذكره الخرقي سواء PageV03P349
~~كانت من جزاء الصيد أو منذورة أو فدية الوطئ.
# وقال ابن عقيل إنها تجزئ عنها عند عدمها في ظاهر كلام أحمد رحمه الله
~~لانه بدل فلا يصار إليه مع وجودها كسائر الابدال، فأما عند عدمها فيجوز لما
~~روى ابن عباس رضي الله عنه ms1386 قال أتى النبي صلى الله عليه وسلم رجل فقال ان
~~علي بدنة وأنا موسر لها ولا أجدها فأشتريها فأمره النبي صلى الله عليه وسلم
~~أن يبتاع سبع شياه فيذبحهن رواه ابن ماجه.
# وعنه لا يجزئه أقل
# من عشر شياه لانهم كانا يعدلونها في الغنيمة بعشر كذلك.
# هذا والاول أولى للخبر ولنا أن الشاة معدولة بسبع بدنة وهي أطيب لحما
~~فإذا عدل إلى الاعلى أجزأه كما لو ذبح عن الشاة بدنة (فصل) ومن وجبت عليه
~~سبع من الغنم أجزأته بدنة أو بقرة إن كان في كفارة محظور لان الواجب فيه ما
~~استيسر من الهدي وهو شاة أو سبع بدنة وقد كان أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يتمتعون فيذبحون البقرة عن سبعة.
# قال جابر أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نشترك في الابل والبقر
~~كل سبع منا في بدنة.
# رواه مسلم.
# فأما ان وجب عليه سبع من الغنم في جزاء الصيد فقال شيخنا لاتجزئه البدنة
~~في الظاهر لان الغنم أطيب لحما فلا يعدل عن الاعلى إلى الادنى (فصل) ومن
~~وجبت عليه بقرة أجزأته بدنة لانها أكثر لحما وأوفر.
# ويجزئه سبع من الغنم إذا قلنا يجزئ عن البدنة بطريق الاولى وان كانت
~~البقرة منذورة احتمل على ما حكاه ابن عقيل ان لا تجزئه سبع من الغنم مع
~~وجودها كما لو كان المنذور بدنة والله تعالى أعلم * باب جزاء الصيد * (وهو
~~ضربان (أحدهما) له مثل من النعم فيجب مثله وهو نوعان (أحدهما) قضت فيه
~~الصحابة ففيه ما قضت).
# يجب على المحرم الجزاء يقتل صيد البر بمثله من النعم ان كان له مثل هذا
~~قول أكثر أهل العلم منهم الشافعي.
# وقال أبو حنيفة الواجب القيمة ويجوز صرفها إلى المثل لان الصيد ليس بمثلي
~~ولنا قوله تعالى (فجزاء مثل ما قتل من النعم) وجعل النبي صلى الله عليه
~~وسلم في الضبع كبشا وأجمع الصحابة رضي الله عنهم على إيجاب المثل فقال عمر
~~وعلي وعثمان وزيد وابن عباس ومعاوية في النعامة بدنة، وحكم ms1387 عمر وعلي في
~~الظبي بشاة وحكم عمر في حمار الوحش ببقرة حكموا بذلك في الازمنة المختلفة
~~والبلدان المتفرقة فدل على ان ذلك ليس على وجه القيمة لانه لو كان على وجه
~~القيمة لاعتبروا صفة المتلف التي تختلف القيمة فيه إما برؤية أو اخبار ولم
~~ينقل عنهم السؤال عن ذلك حال الحكم ولانهم حكموا في الحمام بشاة والحمامة
~~لا تبلغ قيمة الشاة غالبا.
# إذا ثبت هذا فليس المراد حقيقة المماثلة فانها لا تتحقق بين الانعام
~~والصيد لكن أريد المماثلة من حيث الصورة، والمثلي من الصيد قسمان (أحدهما)
~~قضت فيه PageV03P350 الصحابة فيجب فيه ما قضت وبه قال عطاء والشافعي
~~وإسحاق.
# وقال مالك يستأنف الحكم فيه لان الله تعالى قال (يحكم به ذواعدل منكم)
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " أصحابي كالنجوم فبأيهم اقتديتم
~~اهتديتم " (1) وقال " اقتداو بالذين من بعدي أبي بكر وعمر (2) ولانهم أقرب
~~إلى الصواب وأبصر بالعلم فكان حكمهم حجة على غيرهم كالعالم مع العامي
~~فالذي؟؟ فيه النعامة حكم فيها عمر وعلي وعثمان وزيد وابن عباس ومعاوية رضي
~~الله عنهم ببدنة.
# وبه قال عطاء ومالك والشافعي وأكثر العلماء، وحكي عن النخعي ان فيها
~~قيمتها وبه قال أبو حنيفة وخالفه في ذلك صاحباه واتباع النص والآثار أولى،
~~ولان النعامة تشبه البعير في خلقه فكان مثلا لها فيدخل في عموم النص وفي
~~حمار الوحش بقرة روي ذلك عن عمر وبه قال عروة ومجاهد والشافعي وعن أحمد فيه
~~بدنة روي ذلك عن أبي عبيدة وابن عباس وبه قال عطاء والنخعي وفي بقرة الوحش
~~بقرة روي ذلك عن أبن مسعود وعطاء وعروة وقتادة والشافعي، والايل فيه بقرة
~~قاله ابن عباس، قال أصحابنا في الثيتل والوعل بقرة كالايل، والاروي فيه
~~بقرة قاله ابن عمر وقال القاضي فيها عضب وهو من أولاد البقر ما بلغ أن يعتص
~~على قرن ولم يبلغ أن يكون ثورا، وفي الضبع كبش لما روى أبو داود عن جابر أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم جعل في الضبع يصيدها المحرم كبشا، قال ms1388 أحمد حكم
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في الضبع بكبش وقضى به عمر وابن عباس وبه قال
~~عطاء والشافعي وأبو ثور وابن المنذر، وقال الاوزاعي كان العلماء بالشام
~~يعدونها من السباع ويكرهون أكلها وهو القياس إلا أن اتباع السنة والآثار
~~أولى، وفي الغزال شاة ثبت ذلك عن عمر وروي عن علي وبه قال عطاء وعروة
~~والشافعي وابن المنذر ولا يحفظ عن غيرهم خلافهم وقد روى جابر عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم انه قال " في الظبي شاة وفي الارنب عناق وفي اليربوع جفرة "
~~قال ابن الزبير والجفرة التي قد فطست ورعت، رواه الدارقطني، وفي الثعلب شاة
~~أيضا لانه يشبه الغزال وممن قال فيه الجزاء قتادة وطاوس ومالك والشافعي وعن
~~أحمد لا شئ فيه لانه سبع، وأما الوبر فقال القاضي فيه جفرة لانه ليس بأكبر
~~منها وهو قول الشافعي وقيل فيه شاة روي ذلك عن مجاهد وعطاء، وفي الضب جدي
~~قضى به عمر وزيد وبه قال الشافعي وعن أحمد فيه شاة لان جابر بن عبد الله
~~وعطاء قالا فيه ذلك، وقال مجاهد حفنة من طعام
# والاولى أولى لان قضاء عمر أولى من قضاء غيره والجدي أقرب إليه من الشاة،
~~وفي اليربوع جفرة لما ذكرنا من حديث جابر وروي ذلك عن عمر وابن مسعود وبه
~~قال عطاء والشافعي وأبو ثور وقال النخعي ثمنه وقال مالك قيمته من الطعام
~~وقال عمرو بن دينار ما سمعنا ان الضب واليربوع يوديان PageV03P351 واتباع
~~الآثار أولى والجفرة يكون لها أربعة أشهر من المعز وقال أبو الزبير هي التي
~~فطمت ورعت وقيل هي الطفلة التي يروح بها الراعي على يديه، وفي الارنب عناق
~~لما ذكرنا من حديث جابر وقضى به عمر أيضا وبه قال الشافعي وقال ابن عباس
~~فيه حمل وقال عطاء فيه شاة وقضاء عمر أولى والعناق الانثى من أولاد المعز
~~أصغر من الجفرة، والذكر جدي وفي الحمام وهو كل ماعب وهدر شاة حكم به عمر
~~وعثمان وابن عمر وابن عباس ونافع بن الحارث في حمام ms1389 الحرم وبه قال سعيد بن
~~المسيب وعطاء وعروة وقتادة والشافعي واسحاق وقال أبو حنيفة ومالك فيه قيمته
~~الا أن مالكا وافق في حمام الحرم دون الاحرام لان القياس يقتضي القيمة في
~~كل الطير تركناه في حمام الحرم بحكم الصحابة ففيما عداه يبقى على الاصل
~~قلنا قد روي عن ابن عباس في الحمام في حال الاحرام كقولنا ولانها حمامة
~~مضمونة لحق الله تعالى فضمنت بشاة كحمامة الحرم ولانها متى كانت الشاة مثلا
~~لها في الحرم فكذلك في الحل فيجب ضمانها لقول الله تعالى (فجزاء مثل ما قتل
~~من النعم) وقياس الحمام على جنسه أولى من قياسه على غيره، والحمام كل ماعب
~~الماء أي وضع منقاره فيه فيكرع كما تكرع الشاة ولا يأخذ قطرة قطرة كالدجاج
~~والعصافير وإنما أوجبوا فيه شاة لشبهه بها في كرع الماء ولا يشرب كشرب بقية
~~الطيور قال أحمد في رواية ابن القاسم وسندي كل طير يعب الماء يشرب مثل
~~الحمام ففيه شاة فيدخل فيه الفواخت والدواشين والسفاهين والقمري والدسبي
~~والقطا.
# ولان كل واحد منها تسمية العرب حماما، وقال الكسائي كل مطوق حمام وعلى
~~هذا القول الحجل حمام لانه مطوق (مسألة) (النوع الثاني) ما لم تقض فيه
~~الصحابة فيرجع فيه إلى قول عدلين من أهل الخبرة ويجوز أن يكون القاتل
~~أحدهما) وذلك لقول الله تعالى (يحكم به ذوا عدل منكم) فيحكمان فيه بأشبه
~~الاشياء به من النعم من
# حيث الخلقة لا من حيث القيمة بدليل ان قضاء الصحابة لم يكن بالمثل في
~~القيمة وليس من شرط الحكم أن يكون فقيها لان ذلك زيادة على أمر الله تعالى
~~به وقد أمر عمر أربد أن يحكم في الضب ولم يسأله أفقيه أم لا لكن تعتبر
~~العدالة لانها منصوص عليها، وتعتبر الخبرة لانه لا يتمكن من الحكم بالمثل
~~الا من له خبرة ولان الخبرة بما يحكم به شرط في سائر الحكام، ويجوز أن يكون
~~القاتل أحد العدلين وبه قال الشافعي واسحاق وابن المنذر، وقال مالك والنخعي
~~ليس له ذلك لان الانسان ms1390 لا يحكم لنفسه وكذلك يجوز أن يكون الحاكمان
~~القاتلين وبه قال الشافعي وقال مالك لا يجوز حكاه أبو الحسين ولنا عموم
~~قوله تعالى (يحكم به ذوا عدل منكم) والقاتل مع غيره ذوا عدل منا وقد روى
~~الشافعي في مسنده عن طارق بن شهاب قال: خرجنا حجاجا فأوطأ رجل منا قال له
~~أربد ضبا ففقر ظهره فقدمنا PageV03P352 على عمر رضي الله عنه فسأله أربد
~~فقال احكم يا أربد فيه قال أنت خير منى يا أمير المؤمنين قال انما أمرتك أن
~~تحكم ولم آمرك ان تزكيني فقال أربد أرى فيه جديا قد جمع الماء والشجر فقال
~~عمر فذلك فيه، فأمره عمر أن يحكم وهو القاتل وأمر أيضا كعب الاحبار أن يحكم
~~على نفسه في الجرادتين اللتين صادهما وهو محرم ولانه مال يخرج في حق الله
~~تعالى فجاز أن يكون من وجب عليه أمينا فيه كالزكاة، قال ابن عقيل انما يحكم
~~القاتل إذا قتل خطأ لان القتل عمدا ينافي العدالة فيخرج عن أن يكون قد قتله
~~جاهلا بالتحريم فلا يمتنع أن يحكم لانه لا يفسق بذلك والله أعلم.
# وعلى قياس ذلك إذا قتله عند الحاجة إلى أكله لان قتله مباح لكن يجب فيه
~~الجزاء (مسألة) (ويجب في كل واحد من الصغير والكبير والصحيح والمعيب مثله
~~الا الماخض تفدى بقيمة مثلها وقال أبو الخطاب يجب فيها مثلها) يجب في كبير
~~الصيد كبير مثله وفي الصغير صغير وفي الصحيح صحيح وفي المعيب معيب وفي
~~الذكر ذكر وفي الانثى أنثى، وبهذا قال الشافعي، وقال مالك لا يجزئ الا كبير
~~صحيح لان الله تعالى قال (هديا بالغ الكعبة) ولا يجزئ في الهدي صغير ولا
~~معيب ولانها كفارة متعلقة بقتل حيوان فلم تختلف بصغره وكبره كقتل لآدمي
# ولنا قوله تعالى (فجزاء مثل ما قتل من النعم) ومثل الصغير صغير ومثل
~~المعيب معيب ولان ما ضمن باليد والجناية اختلف ضمانه بالصغر والكبر
~~كالبهيمة، والهدي في الآية مقيد بالمثل، وقد أجمع الصحابة رضوان الله عليهم
~~على ايجاب مالا يصلح هديا ms1391 كالجفرة والعناق والجدي.
# وكفارة الآدمي ليست بدلا عنه ولا تجري مجرى الضمان بدليل أنها لا تتبعض
~~في أبعاضه فان فدى المعيب بصحيح فهو افضل فاما الماخض وهي الحامل فقال
~~القاضي يضمنها بقيمة مثلها، وهو مذهب الشافعي لان قيمتها أكثر من قيمة
~~لحمها وقال أبو الخطاب يضمنها بما خض مثلها للآية ولان إيجاب القيمة عدول
~~عن المثل مع إمكانه فان فداها بغير ماخض احتمل الجواز لان هذه الصفة لا
~~تزيد في لحمها بل ربما نقصتها فلا يشترط وجودها في المثل كاللون وان جنى
~~على ماخض فأتلف جنينها وخرج ميتا ففيه ما نقصت أمه كما لو جرحها وان خرج
~~حيا لوقت يعيش لمثله ثم مات ضمنه بمثله وان كان لوقت لا يعيش لمثله فهو
~~كالميت كجنين الآدمية (مسألة) (ويجوز فداء أعور من عين بأعور من أخرى وفداء
~~الذكر بالانثى وفي فدائها به وجهان) إذا فدى المعيب بمثله جاز لما ذكرنا
~~وان اختلف العيب مثل فداء الاعور بأعرج والاعرج بأعور لم يجز لعدم المماثلة
~~وان فدى أعور من أحدى العينين بأعور من أخرى أو اعرج بقائمة بأعرج من أخرى
~~PageV03P353 جاز لان هذا اختلاف يسير ونوع العيب واحد وانما اختلف محله وان
~~فدى الذكر بالانثى جاز لان لحمها أطيب وأرطب وان فداها به ففيه وجهان
~~(أحدهما) يجوز لان لحمه أوفر فتساويا والآخر لا يجوز لان زيادته عليها ليست
~~من جنس زيادتها فاشبه فداء المعيب من نوع بالمعيب من نوع آخر ولانه لا يجزئ
~~عنها في الزكاة كذلك ههنا (مسألة) (الضرب الثاني) مالا مثل له وهو سائر
~~الطير فيجب فيه قيمته الا ما كان اكبر من الحمام فهل يجب فيه قيمته أو شاة؟
~~على وجهين) يجب فداء مالا مثل له بقيمته في موضعه الذي أتلفه فيه كاتلاف
~~فصال الآدمي ولا خلاف بين أهل العلم في وجوب ضمان الصيد من الطير إلا ما
~~حكي عن داود ماكان أصغر من الحمام لا يضمن لان
# الله تعالى قال (فجزاء مثل ما قتل من النعم) وهذا لا مثل له ms1392 ولنا عموم
~~قوله تعالى (لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم) وقد قيل في قوله تعالى (ليبلونكم
~~الله بشئ من الصيد تناله أيديكم) يعني الفرخ والبيض ومالا يقدر أن يفر من
~~صغار الصيد (ورماحكم) يعني الكبار، وقد روي عن عمر وابن عباس رضي الله
~~عنهما أنهما حكما في الجراد الجزاء ودلالة الآية على وجوب جزاء غيره لا
~~يمنع من وجوب الجزاء في هذا بدليل آخر ويفدى بقيمته لان الاصل أن يضمن
~~بقيمته كما لو أتلفه الآدمي لكن تركنا هذا الاصل لدليل ففيما عداه تجب
~~القيمة بقضية الاصل.
# (فصل) فأما ماكان أكبر من الحمام كالاوز والحباري والكركي والحجل والكبير
~~من طير الماء ففيه وجهان (أحدهما) يجب فيه شاة لانه يروي عن ابن عباس وعطاء
~~وجابر أنهم قالوا في الحجلة والقطاة والحباري شاة وزاد عطاء في الكركي
~~والكروان وابن الماء ودجاجة الحبش والماء والخرب شاة شاة والخرب هو فرخ
~~الحباري ولان إيجاب الشاة في الحمام تنبيه على إيجابها فيما هو أكبر منه
~~(والوجه الثاني) فيه قيمته وهو مذهب الشافعي لان القياس يقتضي وجوبها في
~~جميع الطير تركناه في الحمام لاجماع الصحابة ففي غيره يبقي على أصل القياس
~~(مسألة) (ومن أتلف جزءا من صيد فعليه ما نقص من قيمته أو قيمة مثله ان كان
~~مثليا) أما مالا مثل له فإذا أتلف جزءا منه ضمنه بقيمته لان جملته تضمن
~~بقيمته فكذلك اجزاؤه كما لو كان لآدمي وان كان له مثل ففيه وجهان (احدهما)
~~يضمن بمثله من مثله لان ما وجب ضمان جملته بالمثل وجب في بعضه مثله
~~كالمكيلات والآخر تجب قيمة مقداره من مثله لان الجزء يشق اخراجه فيمنع
~~أيجابه ولهذا عدل الشارع عن PageV03P354 إيجاب جزء من بعير في خمس من الابل
~~إلى إيجاب شاة والاول أولى لان المشقة ههنا غير ثابتة لوجود الخبرة له في
~~العدول عن المثل إلى عدله من الطعام أو الصيام فينتفي المانع فيثبت مقتضى
~~الاصل هذا إذا اندمل الصيد ممتنعا.
# (مسألة) (وإذا نفر صيدا فتلف بشئ ضمنه) إذا نفر صيدا فتلف ms1393 في حال نفوره
~~ضمنه وكذلك إن جرح صيدا فتحامل ان وقع في شئ تلف به لانه تلف بسببه فان
~~نفره فسكن في مكان وأمن من نفوره ثم تلف لم يضمنه وفيه وجه آخر أنه يضمنه
~~إذا تلف في المكان الذي انتقل إليه لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه دخل
~~دار الندوة فالقى رداءه على واقف في البيت فوقع عليه طير من هذا الحمام
~~فاطاره فوقع على واقف آخر فانتهزته حية فقتلته فقال لعثمان ونافع بن الحارث
~~إني وجدت في نفسي اني أطرته من منزل كان فيه آمنا إلى موقع كان فيه حية
~~فقال نافع لعثمان كيف ترى في عنز ثنية عفراء يحكم بها على أمير المؤمنين؟
~~فقال عثمان أرى ذلك فامر بها عمر رضي الله عنه رواه الشافعي في مسنده
~~(مسألة) (وان جرحه فغاب ولم يعلم خبره فعليه ما نقصه وكذلك ان وجد ميتا ولم
~~يعلم موته بجنايته وان اندمل غير ممتنع فعليه جزاء جميعه) وإذا جرح صيدا
~~فغاب غير مندمل والجراحة موجبة لا تبقى الحياة معها غالبا فعليه جزاء جميعه
~~كما لو قتله وان كانت غير موجبة فعليه ضمان ما نقص لانا لا نعلم حصول التلف
~~بفعله الا أنه يقومه صحيحا وجريحا جراحة غير مندملة فيعتبر ما بينهما لانا
~~لا نعلم هل يندمل أم لاوكذلك إن وجده ميتا ولم يعلم أمات من الجناية أم من
~~غيرها لما ذكرنا ويحتمل أن يلزمه ضمان جميعه ههنا لانه وجد سبب إتلافه منه
~~ولم نعلم سببا آخر فوجب إحالته على السبب المعلوم كما لو وقع في الماء
~~نجاسة فوجده متغيرا تغيرا يصلح أن يكون منها فانا نحكم بنجاسته وكذلك لو
~~رمى صيدا فغاب عن عينه ثم وجده ميتا لا أثر به غير سهمه حل أكله وهذا أقيس.
# (فصل) وان اندمل الصيد غير ممتنع ضمنه جميعه لانه عطله فصار كالتالف
~~ولانه يفضي إلى تلفه فصار كما لو جرحه جرحا يتيقن موته به، وهذا مذهب أبي
~~حنيفة ويتخرج أن يضمنه بما نقص لانه ms1394 لا يضمن إلا ما أتلف ولم يتلف جميعه
~~بدليل مالو قتله محرم لزمه الجزاء والصحيح ان على المشتركين جزاء واحدا
~~وضمانه بجزاء كامل يفضي إلى ايجاب جزاءين وان صيرته الجناية غير ممتنع فلم
~~يعلم أصار ممتنعا أم لا فعليه ضمانه لان الاصل عدم الامتناع
# (فصل) وكل ما يضمن به الآدمي يضمن به الصيد من مباشرة أو سبب وكذلك ما
~~جنت دابته بيدها أو فمها فأتلفت صيدا فالضمان على راكبها أو قائدها أو
~~سائقها وما جنت برجلها فلا ضمان فيه PageV03P355 وقال القاضي يضمن السائق
~~جميع جنايتها لان يده عليها ويشاهد رجلها، وقال ابن عقيل لا ضمان في الرجل
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " الرجل جبار " وان انفلتت فاتلفت صيدا لم
~~يضمنه لانه لا يدله عليها، وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " العجماء
~~جبار " ولذلك لو اتلفت آدميا لم يضمنه ولو نصب شبكة أو حفر بئرا فوقع فيها
~~صيد ضمنه لانه بسببه كما يضمن الآدمي الا أن يكون حفر البئر بحق كحفره في
~~داره أو في طريق واسع ينتفع بها المسلمون فينبغي أن لا يضمن كالآدمي وان
~~نصب شبكة قبل احرامه فوقع فيها صيد بعد احرامه لم يضمنه لانه لم يوجد منه
~~بعد احرامه تسبب إلى اتلافه أشبه مالو صاده قبل احرامه وتركه في منزله فتلف
~~بعد احرامه (مسألة) (وان نتف ريشه فعاد فلا شئ عليه وقيل عليه قيمة الريش)
~~إذا نتف ريش طائر ثم حفظه فاطعمه وسقاه حتى عاد ريشه فلا ضمان عليه لان
~~النقص زال وقيل عليه قيمة الريش لان الثاني غير الاول فان صار غير ممتنع
~~بنتف ريشه فهو كالجرح وقد ذكرناه وان غاب ففيه ما نقص، وبهذا قال الشافعي
~~وأبو ثور وأوجب مالك وأبو حنيفة فيه الجزاء جميعه ولنا أنه نقص يمكن زواله
~~فلا يضمنه بكماله كما لو جرحه ولم يعلم حاله (مسألة) (وكلما قتل صيدا حكم
~~عليه) يعني يجب الجزاء بقتل الصيد الثاني كما يجب إذا قتله ابتداء هذا ظاهر
~~المذهب قال أبو بكر وهذا ms1395 أولى القولين بأبي عبد الله، وبه قال عطاء والثوري
~~والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي وابن المنذر وفيه رواية ثانية أنه لا يجب الا
~~في المرة الاولى وروي ذلك عن ابن عباس.
# وبه قال شريح والحسن وسعيد بن جبير ومجاهد والنخعي وقتادة لان الله تعالى
~~قال (ومن عاد فينتقم الله منه) ولم يوجب جزاء وفيه رواية ثالثة ان كفر عن
~~الاول فعليه للثاني كفارة والا فلا وقد ذكرناها ولنا أنها كفارة عن قتل
~~فاستوى فيها المبتدي والعائد كقتل الآدمي، ولانها بدل متلف يجب
# به المثل أو القيمة فأشبه بدل مال الآدمي.
# قال أحمد روي عن عمر وغيره أنهم حكموا في الخطأ وفيمن قتل ولم يسألوه هل
~~كان قبل هذا قتل أو لا والآية اقتضت الجزاء على العائد بعمومها، وذكر
~~العقوبة في الثاني لايمنع الوجوب كما قال تعالى (فمن جاءه موعظة من ربه
~~فانتهى فله ما سلف وأمره إلى الله ومن عاد فأولئك أصحاب النار هم فيها
~~خالدون) وقد ثبت أن العائد لو انتهى كان له ما سلف وأمره إلى الله (فصل)
~~ويجوز اخراج جزاء الصيد بعد جرحه وقبل موته.
# نص عليه أحمد رحمه الله لانها كفارة قتل فجاز تقديمها على الموت ككفارة
~~قتل الآدمي، ولانها كفارة أشبهت كفارة الظهار واليمين PageV03P356 (مسألة)
~~(وإن اشترك جماعة في قتل صيد فعليهم جزاء واحد، وعنه على كل واحد جزاء،
~~وعنه إن كفروا بالمال فكفارة واحدة، وإن كفروا بالصيام فعلى كل واحد كفارة)
~~روي عن أحمد رحمه الله في هذه المسألة ثلاث روايات (احداهن) أن الواجب جزاء
~~واحد وهو الصحيح.
# يروي هذا عن عمر بن الخطاب وابنه وابن عباس رضي الله عنهم، وبه قال عطاء
~~والزهري والنخعي والشعبي والشافعي واسحاق (والثانية) على كل واحد جزاء
~~ذكرها ابن أبي موسى اختارها أبو بكر، وبه قال مالك والثوري وأبو حنيفة،
~~ويروى عن الحسن لانها كفارة قتل يدخلها الصوم أشبهت كفارة قتل الآدمي
~~(والثالثة) إن كان صوما فعلى كل واحد منهم صوم تام، وإن كان غيره فجزاء
~~واحد، وإن أهدى ms1396 أحدهما أو أطعم وصام الآخر فعلى المهدي بحصته، وعلى الآخر
~~صيام تام لان الجزاء ليس بكفارة، وانما هو بدل بدليل أن الله تعالى عطف
~~عليه الكفارة فقال (فجزاء مثل ما قتل من النعم..أو كفارة) والصيام كفارة
~~فيكمل ككفارة قتل الآدمي ولنا قوله تعالى (فجزاء مثل ما قتل من النعم)
~~والجماعة انما قتلوا صيدا فلزمهم مثله، والزائد خارج عن المثل، فلا يجب،
~~ومتى ثبت اتحاد الجزاء في الهدي وجب اتحاده في الصيام لان الله تعالى قال
~~(أو عدل ذلك صياما) والاتفاق حاصل على أنه معدول بالقيمة إما قيمة المتلف
~~أو قيمة مثله
# فايجاب الزائد على عدل القيمة خلاف النص، ولانه قول من سمينا من الصحابة
~~ولم نعرف لهم مخالفا ولانه جزاء عن مقتول يختلف باختلافه فكان واحدا
~~كالدية، وكفارة الآدمي لنا فيها منع فلا تتبعض في ابعاضه ولا تختلف
~~باختلافه، فلم يتبعض على الجماعة بخلاف مسئلتنا (فصل) فان كان شريك المحرم
~~حلالا أو سبعا فالجزاء كله على المحرم في أحد الوجهين وفيه وجه آخر أن على
~~المحرم بحصته كالمحرمين وقد ذكرناه (فصل) وإن اشترك حلال ومحرم في قتل صيد
~~حرمي فالجزاء بينهما نصفين لان الاتلاف ينسب إلى كل واحد منهما نصفه ولا
~~يزداد الواجب على المحرم باجتماع حرمة الاحرام والحرم، وهذا الاشتراك الذي
~~هذا حكمه هو الذي يقع الفعل منهما معا أو يجرحه أحدهما قبل الآخر ويموت
~~منهما فان جرحه أحدهما وقتله الآخر فعلى الجارح ما نقصه على ما مضى، وعلى
~~القاتل جزاؤه مجروحا (فصل) وان قتل صيدا مملوكا ضمنه بالقيمة لمالكه
~~والجزاء لله تعالى لانه حيوان مضمون بالكفارة فجاز أن يجتمع التقويم في
~~التكفير فلا ضمانه كالعبد PageV03P357 (فصل) وإذا قتل القارن صيدا فعليه
~~جزاء واحد نص عليه أحمد فقال: إذا قتل القارن صيدا فعليه جزاء واحد وهؤلاء
~~يقولون جزاآن فليزمهم أن يقولوا في صيد الحرم ثلاثة لانهم يقولون في الحل
~~اثنين ففي الحرم ينبغي أن يكون ثلاثة وهذا قول مالك والشافعي، وقال أصحاب
~~الرأي جزاآن، وكذلك إذا تطيب أو لبس، ms1397 قال القاضي وإذا قلنا على القارن
~~طوافان لزمه جزاآن ولنا قوله تعالى (ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل
~~من النعم) ومن أوجب جزائين فقد أوجب مثلين، ولانه صيد واحد فلم يجب فيه
~~جزآان كما لو قتل المحرم في الحرم صيدا (باب صيد الحرم ونباته) (مسألة)
~~(وهو حرام على الحلال والمحرم فمن أتلف من صيده شيئا فعليه ما على المحرم
~~في مثله) الاصل في تحريمه النص والاجماع، أما النص فما روى ابن عباس رضي
~~الله عنهما قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم فتح مكة " إن هذا
~~البلد حرمه الله يوم خلق السموات والارض فهو حرام بحرمة الله
# إلى يوم القيامة، وإنه لم يحل القتال فيه لاحد قبلي ولم يحل لي الا ساعة
~~من النهار، فهو حرام بحرمة الله إلى يوم القيامة، لا يختلى خلاها، ولا يعضد
~~شوكها، ولا ينفر صيدها، ولا تلتقط لقطتها الا من عرفها " فقال العباس
~~يارسول الله: الا الاذخر فانه لقينهم وبيوتهم، فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " الا الاذخر " متفق عليه.
# وأجمع المسلمون على تحريم صيد الحرم على الحلال والمحرم (فصل) وفيه
~~الجزاء على من يقتله بمثل ما يجزى به الصيد في الاحرام، وحكي عن داود أنه
~~لا جزاء فيه لان الاصل براءة الذمة ولم يرد فيه نص فيبقى بحاله PageV03P358
~~ولنا أن الصحابة رضي الله عنهم قضوا في الحمام الحرم بشاة شاة، روي ذلك عن
~~عمر وعثمان وابن عمر وابن عباس ولم ينقل عن غيرهم خلافهم فيكون اجماعا،
~~ولانه صيد ممنوع منه لحق الله تعالى أشبه الصيد في حق المحرم (فصل) للصوم
~~مدخل في ضمان صيد الحرم عند الاكثرين خلافا لابي حنيفة ولنا أنه يضمن
~~بالاطعام فيضمن بالصيام كالصيد في الاحرام (فصل) ويجب في حمام الحرم شاة،
~~وقال أبو حنيفة فيه في الحرم شاة، وفي حمام الحل في الحرم حكومة، وفي حمام
~~الحرم في الحل روايتان (احداهما) حكومة (والثانية) شاة ولنا ما ذكرنا من
~~قضاء الصحابة ولم يفرقوا.
# ذكر هذين الفصلين ms1398 القاضي أبو الحسن (فصل) وكل ما يضمن في الاحرام يضمن في
~~الحرم الا القمل فانه يباح في الحرم بغير خلاف لانه حرم في حق المحرم لاجل
~~الترفه وهو مباح في الحرم كاباحة الطيب واللبس (فصل) ويضمن صيد الحرم في حق
~~المسلم والكافر، والكبير والصغير، والحر والعبد، وقال أبو حنيفة لا يضمنه
~~الصغير ولا الكافر ولنا أن الحرمة تعلقت بمحله بالنسبة إلى الجميع فوجب
~~ضمانه كالآدمي PageV03P359 (فصل) ويضمن صيد الحرم بالدلالة والاشارة كصيد
~~الاحرام والواجب عليهما جزاء واحد نص
# عليه أحمد، وظاهر كلامه أنه لافرق بين كون الدلالة في الحل والحرم، وقال
~~القاضي لا جزاء على الدال إذا كان في الحل، والجزاء على المدلول وحده
~~كالحلال إذا دل محرما ولنا أن قتل الصيد الحرمي حرام على الدال فيضمن
~~بالدلالة كما لو كان في الحرم يحققه أن صيد الحرم محرم على كل أحد لقوله
~~عليه السلام " لا ينفر صيدها " وفي لفظ " لا يصاد صيدها " وهذا عام في كل
~~أحد، ولان صيد الحرم معصوم بمحله فحرم قتله عليهما كالملتجئ إلى الحرم،
~~وإذا ثبت تحريمه عليهما فيضمن بالدلالة ممن يحرم عليه قتله كما يضمن بدلالة
~~المحرم عليه، وكل ما يضمن به في الاحرام يضمن به في الحرم ومالا فلا لانه
~~صيد ممنوع منه لحق الله تعالى فيضمن بكل ما به في الاحرام وكان حكمه حكمه
~~في وجوب الضمان وعدمه قياسا عليه (مسألة) (وإن رمى الحلال من الحل صيدا في
~~الحرم، أو أرسل كلبه عليه، أو قتل صيدا على غصن في الحرم أصله في الحل، أو
~~أمسك طائرا في الحل فهلك فراخه في الحرم ضمن في أصح الروايتين) إذا رمى
~~الحلال من الحل صيدا في الحرم، أو أرسل جارحا عليه فقتله، أو قتل صيدا على
~~غصن في الحرم أصله في الحل ضمنه، وبه قال الشافعي والثوري وأبو ثور وابن
~~المنذر وأصحاب الرأي، وعن PageV03P360 أحمد رواية أخرى لاجزاء عليه لان
~~القاتل حلال في الحل ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا ينفر صيدها "
~~ولم يفرق ms1399 بين من هو في الحل والحرم، وقد أجمع المسلمون على تحريم صيد الحرم
~~وهذا من صيده، ولان صيد الحرم معصوم بمحله لحرمة الحرم فلا يختص تحريمه بمن
~~في الحرم كالملتجئ، وكذلك الحكم لو أمسك طائرا في الحل فهلك فراخه في الحرم
~~فانه يضمن الفراخ لما ذكرنا دون الام لانها من صيد الحل وهي حلال (مسألة)
~~(وإن قتل من الحرم صيدا في الحل بسهمه أو كلبه، أو صيدا على غصن في الحل
~~أصله في الحرم، أو أمسك حمامة في الحرم فهلك فراخها في الحل لم يضمن في أصح
~~الروايتين) هذه المسائل عكس التي قبلها والصحيح أنه لا ضمان في ذلك لانه
~~ليس من صيد الحرم، قال أحمد فيمن أرسل كلبه في الحرم فصاد في الحل فلا شئ
~~عليه، وعنه رواية أخرى عليه الضمان في جميع الصور
# وعن الشافعي ما يدل عليه، وذهب الثوري والشافعي وأبو ثور وابن المنذر
~~فيمن قتل طائرا على غصن في الحل اصله في الحرم لا جزاء عليه، وهو ظاهر قول
~~أصحاب الرأي، وقال اسحاق وابن الماجشون عليه الجزاء لان الغصن تابع للاصل
~~وهو في الحرم ولنا أن الاصل حل الصيد حرم صيد الحرم بالنص والاجماع فبقي ما
~~عداه على الاصل ولانه صيد حل اصابه حلال فلم يحرم كما لو كانا في الحل،
~~ولان الجزاء انما يجب في صيد الحرم، أو صيد المحرم وليس هذا واحدا منهما
~~PageV03P361 (فصل) وإن كان الصيد والصائد في الحل فرماه بسهمه، أو أرسل
~~كلبه عليه فدخل الحرم ثم خرج فقتل الصيد في الحل فلا جزاء فيه، وبه قال
~~أصحاب الرأي وأبو ثور وابن المنذر، وحكي عن الشافعي أن عليه الجزاء ولنا ما
~~ذكرنا قال القاضي لا يزيد سهمه على نفسه، ولو عدا بنفسه فسلك الحرم في
~~طريقه ثم قتل صيدا في الحل لم يكن عليه شئ فسهمه أولى (مسألة) (وإن أرسل
~~كلبه من الحل على صيد في الحل فقتل صيدا في الحرم فعلى وجهين، وان فعل ذلك
~~بسهمه ضمنه) أما إذا رمى من ms1400 الحل صيدا فيه فقتل صيدا في الحرم فعليه
~~الجزاء، وبهذا قال الثوري واسحاق وأصحاب الرأي، وقال أبو ثور لا جزاء عليه
~~ولنا أنه قتل صيدا حرميا فلزمه جزاؤه كما لو رمى حجرا في الحرم فقتل صيدا.
# يحققه أن الخطأ كالعمد في وجوب الجزاء وهذا لا يخرج عن أحدهما، فأما أن
~~أرسل كلبه على صيد في الحل فقتله في الحرم فنص أحمد على أنه لا يضمنه وهو
~~قول الشافعي وأبي ثور وابن المنذر لانه لم يرسل الكلب على الصيد في الحرم،
~~وانما دخل باختيار نفسه أشبه مالو استرسل بنفسه، وقال عطاء وأبو حنيفة
~~وصاحباه عليه الجزاء لانه قتل صيدا حرميا بارسال كلبه عليه فضمنه كما لو
~~قتله بسهمه وهذا اختيار أبي بكر عبد العزيز PageV03P362 وحكى صالح عن أحمد
~~أنه ان كان الصيد قريبا من الحرم ضمنه لانه فرط بارساله والا لم يضمنه وهذا
~~قول
# مالك فان قتل صيدا غيره لم يضمنه، وهذا قول الثوري والشافعي وأصحاب الرأي
~~وأبي ثور وابن المنذر لانه لم يرسل الكلب على ذلك الصيد فأشبه مالو استرسل
~~بنفسه، وفيه رواية أخرى أنه يضمن ان كان الصيد قريبا من الحرم لانه مفرط
~~فأشبه المسألة التي قبلها.
# إذا ثبت هذا فانه لا يأكل الصيد في هذه المواضع كلها ضمنه أولا لانه صيد
~~حرمي قتل في الحرم كما لو ضمنه، ولاننا إذا ألغينا فعل الادمي صار الكلب
~~كأنه استرسل بنفسه فقتله (فصل) فان رمى الحلال من الحل صيدا فجرحه فتحامل
~~الصيد فدخل الحرم فمات فيه حل أكله ولا جزاء فيه لان الذكاة حصلت في الحل
~~فأشبه مالو جرح صيدا ثم أحرم فمات الصيد بعد إحرامه ويكره أكله لموته في
~~الحرم (فصل) وان وقف صيد بعض قوائمه في الحل وبعضها في الحرم فقتله قاتل
~~ضمنه تغليبا للحرم وبه قال أصحاب الرأي وأبو ثور وإن نفر صيدا من الحرم
~~فأصابه شئ في حال نفوره ضمنه لانه تسبب إلى اتلافه فأشبه ما لو تلف بشركه
~~أو شبكته وان سكن من نفوره ثم أصابه ms1401 شئ لم يضمنه نص عليه وهو قول الثوري
~~لانه لم يكن سببا لاتلافه وقد روي عن عمر رضي الله عنه أنه وقع على ردائه
~~حمامه فاطارها فوقعت على واقف فانتهزتها حية فاستشار عثمان ونافع بن الحارث
~~فحكما عليه PageV03P363 بشاة وهذا يدل على أنهم رأوا عليه الضمان بعد سكونه
~~فان انتقل عن المكان الثاني فأصابه شئ فلا ضمان عليه لانه خرج عن المكان
~~الذي طرد إليه وقول الثوري وأحمد يدل على هذا قال سفيان إذا طردت في الحرم
~~شيئا فاصاب شيئا قبل أن يقع أو حين وقع ضمنت وان وقع من ذلك المكان إلى
~~مكان آخر فليس عليك شئ فقال أحمد رحمه الله جيد (فصل) قال المصنف رحمه الله
~~(ويحرم قلع شجر الحرم وحشيشه إلا اليابس والاذخر وما زرعه الآدمي وفي جواز
~~الرعي وجهان) أجمع أهل العلم على تحريم قطع شجر الحرم البري الذي لم ينبته
~~الآدمي وعلى اباحة أخذ الاذخر وما أنبته الآدمي من البقول والزروع
~~والرياحين حكى ذلك ابن المنذر والاصل ما روينا من حديث أبن عباس وروى أبو
~~شريح وأبو هريرة بنحوه والكل متفق
# عليها وفي حديث أبي هريرة " الا وانها ساعتي هذه حرام لا يختلى شوكها ولا
~~يعضد شجرها " وروى الاثرم حديث أبي هريرة وفيه " لا يعضد شجرها ولا يحتش
~~حشيشها ولا يصاد صيدها " فاما ما أنبته الآدمي من الشجر فقال أبو الخطاب
~~وابن عقيل له قلعه من غير ضمان كالزرع، وقال القاضي: ما نبت في الحل ثم غرس
~~في الحرم فلا جزاء فيه وما نبت أصله في الحرم ففيه الجزاء بكل حال، وقال
~~الشافعي في شجر الحرم الجزاء بكل حال أنبته الآدميون أو نبت بنفسه، وحكى
~~أبن البنا في الخصال PageV03P364 مثل ذلك لعموم قوله عليه السلام " ولا
~~يعضد شجرها " وقال أبو حنيفة: لا جزاء فيما أنبت الآدميون جنسه كالجوز
~~واللوز والنخل ونحوه ولا فيما أنبته الآدمي من غيره كالدوح والسلم ونحوه
~~لان الحرم يختص تحريمه ما كان وحشيا من الصيد كذلك الشجر، وقول شيخنا وما
~~زرعه ms1402 الآدمي يحتمل اختصاصه بالزرع دون الشجر فيكون كما حكاه ابن البنا وهو
~~قول الشافعي ويحتمل أن يعم جميع ما يزرع كقول أبي الخطاب ويحتمل أن يريد ما
~~أنبت الآدميون حشيشه، قال شيخنا والاولى الاخذ بعموم الحديث في تحريم الشجر
~~كله الا ما أنبته الآدميون من جنس شجرهم بالقياس على ما أنبتوه من الزرع
~~والاهلي من الحيوان فاننا أنما أخرجنا من الصيد ما كان أصله أنسيا دون من
~~تأنس من الوحشي كذا ههنا (فصل) ويحرم قطع الشوك والعوسج وقال القاضي وأبو
~~الخطاب وابن عقيل لا يحرم وروي عن عطاء ومجاهد وعمرو بن دينار والشافعي
~~لانه يؤذي بطبعه أشبه السباع من الحيوان ولنا قوله صلى الله عليه وسلم " لا
~~يعضد شوكها " وفي حديث أبي هريرة " لا يختلى شوكها " وهذا صريح وهو راجح
~~على القياس (فصل) ولا بأس بقطع اليابس من الشجر والحشيش لانه بمنزلة الميت
~~ولا يقطع ما انكسر ولم يبن لانه قد تلف فهو بمنزلة الظفر المنكسر ولا بأس
~~بالانتفاع بما انكسر من الاغصان وانقلع من PageV03P365 الشجر بغير فعل آدمي
~~ولا فيما سقط من الورق نص عليه ولا نعلم فيه خلافا لان الخبر إنما ورد في
~~القطع وهذا لم يقطع فاما إذا قطعه آدمي فقال احمد لم أسمع إذا قطع ينتفع به
~~وقال في الدوحة تقطع
# من شبهه بالصيد لم ينتفع بحطبها لانه ممنوع من اتلافه لحرمة الحرم فإذا
~~قطعه من يحرم عليه قطعه لم ينتفع به كالصيد يذبحه المحرم ويحتمل أن يباح
~~لغير القطع للانتفاع به لانه انقطع بغير فعله فابيح له الانتفاع به كما لو
~~اقلعته الريح ويفارق الصيد الذي ذبحه لان الذكاة يعتبر لها الاهلية ولهذا
~~لا يحصل بفعل البهيمة بخلاف هذا (فصل) وليس له أخذ ورق الشجر وقال الشافعي
~~له اخذه لانه لا يضر به وكان عطاء يرخص في أخذ ورق السنا يستمشي به ولا
~~ينزع من أصله ورخص فيه عمرو بن دينار ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~لا يخبط شوكها ولا يعضد شجرها " رواه ms1403 مسلم ولان ما حرم أخذه حرم كل شي ء
~~منه كريش الطير وقولهم لا يضر به ممنوع فانه يضعفه وربما آل إلى تلفه (فصل)
~~ويحرم قطع حشيش الحرم الا ما استثناه الشرع من الاذخر وما أنبته الآدميون
~~واليابس لقوله عليه السلام " لا يحتش حشيشها " وفي استثنائه الاذخر دليل
~~على تحريم ما عداه وفي جواز رعيه وجهان (احدهما) لا يجوز وهو مذهب أبي
~~حنيفة لان ما حرم أتلافه لم يجز أن يرسل PageV03P366 عليه ما يتلفه كالصيد
~~(والثاني) يجوز وهو مذهب عطاء والشافعي لان الهديا كانت تدخل الحرم فتكثر
~~فيه فلم ينقل أنها كانت تسد أفواهها ولان الحاجة تدعو إليها أشبه قطع
~~الاذخر ويباح أخذ الكمأة من الحرم وكذلك الفقع لانه لاأصل له فأشبه الثمرة
~~وروى حنبل قال يؤكل من شجر الحرم الضغابيس والعشرق وما سقط من الشجر وما
~~أنبت الناس (مسألة) (ومن قطعه ضمن الشجرة الكبيرة ببقرة والصغيرة بشاة
~~والحشيش بقيمته والغصن بما نقصه فان استخلف سقط الضمان في أحد الوجهين) يجب
~~الضمان في اتلاف شجر الحرم وحشيشه، وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال مالك
~~وأبو داود وابن المنذر لا يضمن لان المحرم لا يضمنه في الحل فلا يضمن في
~~الحرم كالزرع قال ابن المنذر لااجد دلالة أوجب بها في شجر الحرم فرضا في
~~كتاب ولا سنة ولا اجماع وأقول كما قال مالك نستغفر الله تعالى
# ولنا ما روى أبوهشيمة قال رأيت عمر بن الخطاب رضي الله عنه امر بشجر كان
~~في المسجد بضر باهل الطواف فقطع وفدا قال وذكر البقرة رواه حنبل في المناسك
~~وعن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال في الدوحة بقرة وفي الجزلة شاة قال
~~والدوحة الشجرة العظيمة والجزلة الصغيرة ونحوه عن عطاء ولانه ممنوع منه
~~لحرمة الحرم فضمن كالصيد ويخالف المحرم فانه لايمنع من قطع شجر الحل ولا
~~زرع الحرم إذا ثبت هذا فانه يضمن الشجرة الكبيرة ببقرة والصغيرة بشاة
~~والحشيش بقيمته والغصن بما PageV03P367 نقص كاعضاء الحيوان، وبه قال
~~الشافعي وقال أصحاب الرأي يضمن الكل ms1404 بقيمته، وعن احمد مثل ذلك وعنه في
~~الغصن الكبير شاة ولنا قول ابن عباس وعطاء لانه أحد نوعي ما يحرم اتلافه
~~فكان فيه ما يضمن بمقدر كالصيد فان قطع غصنا أو حشيشا فاستخلف سقط ضمانه
~~كما لو قطع شعر آدمي فنبت وفيه وجه آخر أنه لا يسقط لان الثاني غير الاول
~~فهو كما لو حلق المحرم شعرا فعاد (فصل) ومن قلع شجرة من الحرم فغرسها في
~~مكان آخر فيبست ضمنها، لانه أتلفها وان غرسها في الحرم فنبتت لم يضمنها
~~لانه لم يتلفها ولم تزل حرمتها وان نقصت ضمن نقصها وان غرسها في الحل فنبتت
~~فعليه ردها إليه لانه أزال حرمتها فان تعذر ردها أو ردها فيبست ضمنها وإن
~~قلعها غيره من الحل فقال القاضي الضمان على الثاني لانه أتلفها فان قيل فلم
~~لا يجب على المخرج كالصيد إذا نفره انسان من الحرم فقتله انسان في الحل فان
~~الضمان على المنفر قلنا الشجر لا ينتقل بنفسه ولا تزول حرمته باخراجه ولهذا
~~وجب على مخرجه رده والصيد يكون تارة في الحرم وتارة في الحل فمن نفره فقد
~~فوت حرمته فلزمه جزاؤه وهذا لم يفوت حرمتها بالاخراج فكان الجزاء على
~~المتلف لانه أتلف شجرا حرميا محرما اتلافه (مسألة) (وان قطع غصنا في الحل
~~أصله في الحرم ضمنه وان قطع غصنا في الحرم أصله في الحل لم يضمنه في أحد
~~الوجهين) إذا كانت الشجرة في الحرم غصها في الحل فعلى قاطعه الضمان لانه
~~تابع لاصله وان كانت في PageV03P368 الحل وغصنها في الحرم لم يضمنه في أحد
~~الوجهين اختاره القاضي لانه نابع لاصله فهي كالتي قبلها وفي الآخر يضمنه
~~اختاره ابن أبي موسى لانه في الحرم فان كان بعض الاصل في الحرم وبعضه في
~~الحل ضمن الغصن سواء كان في الحل أو في الحرم تغليبا لحرمة الحرم كالصيد
~~الواقف بعضه في الحل وبعضه في الحرم (فصل) يكره اخراج تراب الحرم وحصاه لان
~~ابن عباس وابن عمر كرهاه ولا يكره اخراج ماء زمزم لانه يستخلف فهو ms1405 كالثمرة
~~(فصل) قال رحمه الله ويحرم صيد المدينة وشجرها وحشيشها الا ما تدعو الحاجة
~~إليه من شجرها للرحل والعارضة القائمة ونحوها ومن حشيشها للعلف ومن أدخل
~~إليها صيدا فله امساكه وذبحه صيد المدينة وشجرها وحشيشها حرام، وبه قال
~~مالك والشافعي وقال أبو حنيفة لا يحرم لانه لو كان محرما لبينه النبي صلى
~~الله عليه وسلم بيانا عاما ولوجب فيه الجزاء كصيد الحرم ولنا ما روى علي
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " المدينة حرم مابين ثور إلى
~~عير " متفق عليه وروى تحريم المدينة أبو هريرة ورافع وعبد الله بن زيد في
~~المتفق عليه ورواه مسلم عن سعد وجابر وأنس رضي الله عنهم وهذا يدل على
~~تعميم البيان وليس هو في الدرجة دون أخبار تحريم الحرم وقد قبلوه وأثبتوا
~~أحكامه على أنه ليس بممتنع أن يبينه بيانا خاصا أو بينه بيانا عام فينقل
~~خاصا كصفة الاذان والاقامة PageV03P369 (فصل) ويفارق حرم المدينة حرم مكة
~~في شيئين (احدهما) انه يجوز أنه يؤخذ من شجر حرم المدينة ما تدعو الحاجة
~~إليه للمساند والوسائد والرحل ومن حشيشها ما يحتاج إليه للعلف لما روى
~~الامام احمد عن جابر بن عبد الله رضي الله عنهما ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم لما حرم المدينة قالوا يارسول الله انا أصحاب عمل وأصحاب نضح وانا لا
~~نستطيع أرضا غير أرضنا فرخص لنا فقال " القائمتان والوسادة والعارضة
~~والمسند فاما غير ذلك فلا يعضد ولا يخبط منها شئ " قيل المسند مرود البكرة
~~PageV03P370 فاستثنى ذلك وجعله مباحا كاستثناء الاذخر بمكة وعن علي رضي
~~الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " المدينة حرام مابين عائر إلى
~~ثور لا يختلى خلاها ولا ينفر صيدها ولا يصلح أن يقطع منها شجرة الا أن يعلف
~~رجل بعيره " رواه أبو داود ولا المدينة يقرب منها وزرع فلو منعنا من
~~احتشاشها أفضى إلى الضرر بخلاف مكة (الثاني) أن من صاد من خارج المدينة
~~صيدا ثم أدخله إليها لم يلزمه PageV03P371 إرساله نص عليه ms1406 احمد لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم " يا أبا عمير ما فعل النغير؟ " وهو طائر صغير فظاهر
~~هذا أنه أباح امساكه بالمدينة ولم ينكر ذلك وحرمة مكة أعظم من حرمة المدينة
~~بدليل أنه لا يدخلها الا محرم وإذا جاز امساك الصيد فيها جاز ذبحه فيها
~~كغيرها PageV03P372 (مسألة) (ولا جزاء في صيد المدينة وعنه جزاؤه سلب
~~القاتل لمن أخذه) ليس في صيد المدينة وشجرها جزاء في احدى الروايتين وهو
~~قول أكثر أهل العلم لانه موضع يجوز دخوله بغير احرام فلم يجب فيه جزاء كصيد
~~وج (والثانية) فيه الجزاء روي ذلك عن ابن أبي ذئب وهو قول الشافعي القديم
~~وابن المنذر لان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " اني احرم المدينة مثل
~~ما حرم PageV03P373 ابراهيم مكة " ونهى أن يعضد شجرها ويؤخذ طيرها فوجب في
~~هذا الحرم الجزاء كما وجب في ذلك إذا لم يظهر بينهما فرق وجزاؤه إباحة سلب
~~القاتل لما أخذ لما روى مسلم باسناده عن عامر بن سعد أن سعدا رضي الله عنه
~~ركب إلى قصره بالعقيق فوجد عبدا يقطع شجرا ويخبطه فسلبه فلما جاء سعد جاءه
~~أهل العبد فكلموه أن يرد على غلامهم أو عليهم فقال معاذ الله أن أرد شيئا
~~نفلنيه رسول PageV03P374 الله صلى الله عليه وسلم وأبى أن يرد عليهم، وعن
~~سعد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من وجد أحدا يصيد فيه فليسلبه
~~رواه أبو داود فعلى هذا يباح لمن وجد آخذ الصيد أو قاتله أو قاطع الشجر
~~سلبه وهو أخذ جميع ثيابه حتى السراويل فان كان على دابة لم يملك أخذها لان
~~الدابة ليست من السلب وإنما أخذها PageV03P375 قاتل الكافر في الجهاد لانها
~~يستعان بها في الحرب بخلاف مسئلتنا فان لم يسلبه أحد فلا شئ عليه سوى
~~التوبة (مسألة) (وحد حرمها بين ثور الي عير وجعل النبي صلى الله عليه وسلم
~~حول المدينة اثني عشر ميلا حمى) حد حرم المدينة ما بين لا بيتها لما روى
~~أبو هريرة رضي الله عنه قال ms1407 قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما
~~PageV03P376 بين لابيتها حرام " متفق عله واللابة الحرة وهي أرض بها حجارة
~~سود قال احمد رحمه الله: ما بين لابيتها حرام بريد في بريد كذا فسره مالك
~~بن أنس والبرد أربعة فراسخ وروى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل
~~حول المدينة اثنى عشر ميلا حمى رواه مسلم وقد روى علي رضي الله عنه أن
~~النبي PageV03P377 صلى الله عليه وسلم قال " حرم المدينة ما بين ثور إلى
~~عير " متفق عليه قال أهل العلم بالمدينة لا نعرف بها ثورا ولا عيرا وإنما
~~هما جبلان بمكة فيحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم أراد قدر ما بين ثور
~~وعير ويحتمل أنه أراد جبلين بالمدينة وسماها ثورا وعيرا تجوزا والله تعالى
~~أعلم PageV03P378 (فصل) ولا يحرم صيد وج ولا شجره وهو واد بالطائف، وقال
~~أصحاب الشافعي يحرم لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " صيد وج وعضاهها
~~محرم " رواه الامام احمد ولنا أن الاصل الاباحة والحديث ضعفه احمد ذكره أبو
~~بكر الخلاف في كتاب العلل (باب ذكر دخول مكة) يستحب الاغتسال لدخول مكة لان
~~عبد الله بن عمر كان إذا دخل ادنى الحرم أمسك عن التلبية ثم يبيت بذى طوى
~~ثم يصلي به الصبح ويغتسل ويحدث أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك
~~رواه PageV03P379 البخاري ولان مكة مجمع أهل النسك فإذا قصدها استحب له
~~الاغتسال كالخارج إلى الجمعة والمرأة
# كالرجل وان كانت حائضا لقول النبي صلى الله عليه وسلم لعائشة وقد حاضت "
~~افعلي ما يفعل الحاج غير ان لا تطوفي بالبيت " ولان الغسل يراد للتنظيف وهو
~~يحصل مع الحيض وهذا مذهب الشافعي وفعله عروة والاسود بن يزيد وعمرو بن
~~ميمون والحرث بن سويد (مسألة) (ويستحب أن يدخل مكة من أعلاها من ثنية كداء
~~ثم يدخل المسجد من باب بني شيبة لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم دخل مكة من الثنية العليا التي بالبطحاء وخرج من السفلى (1) وروت
~~عائشة أن ms1408 النبي صلى الله عليه وسلم لما جاء مكة دخل من أعلاها وخرج من
~~أسفلها متفق عليهما ولا بأس بدخولها ليلا ونهارا لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم دخل مكة ليلا ونهارا رواهما النسائي (فصل) ويستحب أن يدخل المسجد من
~~باب بني شيبة لما روى جابر في حديثه أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل مكة
~~ارتفاع الضحى واناخ راحلته عند باب بني شيبة ودخل المسجد رواه مسلم وغيره
~~(مسألة) فإذا رأى البيت رفع يديه وكبر وقال اللهم أنت السلام ومنك السلام
~~حينا ربنا بالسلام، اللهم زد هذا البيت تعظيما وتشريفا وتكريما ومهاية
~~وبرا، وزد من عظمه وشرفه ممن حجه واعتمره تعظيما وتشريفا وتكريما ومهابة
~~وبرا، الحمد الله رب العالمين كثيرا كما هو أهله وكما ينبغي لكرم وجهه وعز
~~جلاله وعظيم شأنه، الحمد الله الذي بلغني بيته ورآني لذلك أهلا، والحمد
~~الله على كل حال، اللهم PageV03P380 انك دعوت الي حج بيتك الحرام وقد جئتك
~~لذلك اللهم تقبل مني واعف عني واصلح لي شأني كله لا اله الا أنت يرفع بذلك
~~صوته) يستحب رفع اليدين عند رؤية البيت يروى ذلك عن ابن عمر وابن عباس رضي
~~الله عنهما، وبه قال الثوري وابن المبارك والشافعي واسحاق وكان مالك لا يرى
~~رفع اليدين كما روي عن المهاجر المكي قال سئل جابر بن عبد الله عن الرجل
~~يرى البيت أيرفع يديه؟ فقال ما كنت أظن أحدا يفعل هذا الا اليهود حججنا مع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم نكن نفعله رواه النسائي ولنا ما روى ابن
~~المنذر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا ترفع الايدي الا في سبعة
~~مواطن افتتاح الصلاة واستقبال البيت وعلى الصفا والمروة وعلى الموقفين
~~والجمرتين " وهذا قول النبي صلى الله عليه وسلم وذلك
# قول جابر وخبره عن ظنه وفعله وقد خالفه ابن عمر وابن عباس ولان الدعاء
~~مستحب عند رؤية البيت وقد أمر برفع اليدين عند الدعاء (فصل) ويستحب أن يدعو
~~عند رؤية البيت بالدعاء الذي ذكرناه ms1409 لما روى ابن جريج أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كان إذا رأى البيت رفع يديه وقال " اللهم زد هذا البيت
~~تشريفا وتكريما وتعظيما ومهابة وبرا PageV03P381 وزد من شرفه ممن حجه
~~واعتمره تشريفا وتكريما وتعظيما وبرا " وعن سعيد بن المسيب انه كان حين
~~ينظر إلى البيت يقول اللهم أنت السلام ومنك السلام حينا ربنا بالسلام
~~رواهما الشافعي باسناده وباقي الدعاء ذكره الاثرم وابراهيم الحربي قال بعض
~~أصحابنا ويرفع بذلك صوته وما زاد في الدعاء فحسن (فصل) إذا دخل المسجد فذكر
~~صلاة مفروضة أو فائتة أو أقيمت الصلاة المكتوبة قدمهما على الطواف لان ذلك
~~فرض والطواف تحية ولانه لو أقيمت الصلاة وهو في طوافه قطعه لاجلها فلان
~~يبدأ بها أولى وان خاف فوات ركعتي الفجر أو الوتر أو حضرت جنازة قدمها
~~لانها تفوت بخلاف الطواف (مسألة) ثم يبتدئ بطواف العمرة ان كان معتمرا
~~وبطواف القدوم إن كان مفردا أو قارنا) يستحب لمن دخل المسجد أن يبدأ
~~بالطواف بالبيت اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم فان جابرا قال في
~~حديثه حتى أتينا البيت معه استلم الركن فرمل ثلاثا ومشى أربعا وعن عائشة
~~رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم حين قدم مكة توضأ ثم طاف بالبيت
~~متفق عليه وروي ذلك عن أبي بكر وعمر وعثمان وعبد الله ابن عمر وغيرهم ولان
~~الطواف تحية المسجد الحرام فاستحب البداية به كما استحب لداخل غيره من
~~المساجد البداية بتحية المسجد بصلاة ركعتين فان كان معتمرا به أبطواف
~~العمرة ولم يحتج الا أن يطوف لها طواف قدوم لان المقصود به تحية المسجد ومن
~~دخل المسجد وقد قامت الصلاة اشتغل بها وأجزأت عن تحية المسجد كذلك ههنا وان
~~كان مفردا أو قارنا بدأ بطواف القدوم وهي سنة بغير خلاف (مسلئة) (ويضطبع
~~بردائه فيجعل وسطه تحت عاتقه الا يمن وطرفيه على عاتقه الايسر) صفة
~~الاضطباع ما ذكره ههنا وهو مأخوذ من الضبع وهو عضد الانسان افتعال منه وكان
~~أصله اضتبع فقلبوا التاء طاء لان ms1410 التاء متى وقعت بعد صاد أو ضاد أو طاء
~~ساكنة فلبت طاء وهو مستحب في
# طواف القدوم وطواف العمرة للمتمتع ومن في معناه لما روى أبو داود وابن
~~ماجه عن يعلى بن أمية أن النبي صلى الله عليه وسلم طاف مضطبعا ورويا عن أبن
~~عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه اعتمروا من
~~الجعرانة فرملوا بالبيت وجعلوا أرديتهم تحت آباطهم ثم قذفوها على عواتقهم
~~اليسرى، وبه قال الشافعي وكثير من أهل العلم وقال مالك ليس الاضطباع بسنة
~~وقال لم أسمع أحدا من بلدنا يذكر أن الاضطباع سنة وقد ثبت بما روينا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه فعلوه وقد أمر الله تعالى باتباعه وقد
~~روى مسلم عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه اضطبع ورمل وقال ففيم الرمل،
~~ولم نبدي مناكبنا وقد نفى الله المشركين؟ بل لن ندع شيئا فعلناه على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه أبو داود (فصل) فإذا فرغ من الطواف سوى
~~ردائه لان الاضطباع غير مستحب في الصلاة وقال الاثرم PageV03P382 يزيل
~~الاضطباع إذا فرغ من الرمل والاول أولى لان قوله طاف النبي صلى الله عليه
~~وسلم مضطبعا ينصرف إلى جميعه ولا يضطبع في السعي وقال الشافعي يضطبع فانه
~~أحد الطوافين فاشبه الطواف بالبيت ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يضطبع فيه والسنة في الاقتداء به قال أحمد رحمه الله ما سمعنا فيه شيئا ولا
~~يصح القياس الا فيما عقل معناه وهذا تعبد محض (مسألة) (ثم يبتدئ من الحجر
~~الاسود فيحاذيه بجميع بدنه ثم يستلمه ويقبله وان شاء استلمه وقبل يده وان
~~شاء أشار إليه ثم يقول الله أكبر ايمانا بك وتصديقا بكتابك ووفاء بعهدك
~~واتباعا لسنة نبيك محمد صلى الله عليه وسلم كلما استلمه يبتدئ الطواف من
~~الحجر الاسود فيحاذيه بجميع بدنه فان حاذاء ببعضه احتمل أن يجزئه لانه حكم
~~يتعلق بالبدن فاجزأ فيه بعضه كالحد ويحتمل أن لا يجزئه لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم ms1411 استقبل الحجر واستلمه وظاهر هذا أنه استقبله بجميع بدنه ولان ما
~~لزمه استقباله لزمه لجميع بدنه كالقبلة فإذا قلنا بوجوب فذلك فلم يفعله أو
~~بدأ بالطاف من دون الركن كالباب ونحوه لم يحتسب له بذلك الشوط ويحتسب
~~بالشوط الثاني وما بعده ويصير الثاني أوله لانه قد حاذى فيه الحجر بجميع
~~بدنه وأتي على جميعه فمتى أكمل سبعة أشواط غير الاول صح طوافه واجزأه والا
~~فلا (فصل) ثم يستلمه ويقبله ومعنى الاستلام المسح باليد مأخوذ من السلام
~~وهي الحجارة فإذا
# مسح الحجر قيل استلم أي مس السلام قاله ابن قتيبة وذلك لما روى أسلم قال
~~رأيت عمر بن الخطاب رضي الله عنه قبل الحجر وقال: اني لاعلم أنك حجر لا تضر
~~ولا تنفع ولولا اني رأيت رسول PageV03P383 الله صلى الله عليه وسلم يقبلك
~~ما قبلتك.
# متفق عليه وروى ابن ماجه عن ابن عمر رضي الله عنه قال استقبل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم الحجر ثم وضع شفتيه عليه يبكي طويلا ثم التفت فإذا هو
~~بعمر بن الخطاب رضي الله عنه يبكي فقال " يا عمر ههنا تسكب العبرات " فان
~~لم يكن الحجر موجودا والعياذ بالله فانه يقف مقابلا مكانه ويستلم الركن فان
~~شق استلامه وتقبيله استمله وقبل يده روي ذلك عن ابن عمر وجابر وأبي هريرة
~~وأبي سعيد وابن عباس والثوري والشافعي واسحاق وقال مالك يضع يده على فيه من
~~غير تقبيل ولنا ما روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم استلمه وقبل
~~يده رواه مسلم فان شق عليه استلمه بشئ في يده وقبله رواه ابن عباس مرفوعا
~~أخرجه مسلم والاقام بحذائه واستقبله بوجهه وأشار إليه وكبر وهلل وكذا ان
~~طاف راكبا لما روى البخاري عن ابن عباس قال: طاف النبي صلى الله عليه وسلم
~~على بعير كلما أتي الحجر أشار إليه بشئ في يده وكبر.
# فان أمكنه استلامه بشئ في يده كالعصا ونحوه فعل، فقد روى ابن عباس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم طاف في حجة الوداع ms1412 يستلم الركن بمحجن.
# وهذا كله مستحب ويستحب أن يقول عنده ماروى عبد الله بن السائب أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال عند استلامه " بسم الله والله أكبر إيمانا بك
~~وتصديقا بكتابك ووفاء بعهدك واتباعا لسنة نبيك محمد صلى الله عليه وسلم "
~~يقول ذلك كلما استلمه PageV03P384 (مسألة) (ثم يأخذ على يمينه ويجعل البيت
~~على يساره) لان النبي صلى الله عليه وسلم طاف كذلك وقد قال " لتأخذوا عني
~~مناسككم " ولان الله تعالى أمر بالطواف مجملا وبينه النبي صلى الله عليه
~~وسلم بفعله (مسألة) (فإذا أتى على الركن اليماني استلمه وقبل يده) الركن
~~اليماني قبلة أهل اليمن وهو آخر ما يمر عليه من الاركان في طوافه لانه يبدأ
~~بالركن الذي فيه الحجر الاسود وهو قبلة أهل خراسان ثم يأخذ على يمين نفسه
~~فينتهي إلى الركن الثاني وهو العراقي
# ثم يمر بالثالث وهو الشامي وهذان الركنان يليان الحجر ثم يأتي على الرابع
~~وهو الركن اليماني واستلامه مستحب ولا يستحب تقبيله، وقال الخرقي يقبله
~~والصحيح عن احمد الاول وهو قول أكثر أهل العلم وحكي عن أبي حنيفة انه لا
~~يستلم الركن اليماني قال ابن عبد البر جائز عند أهل العلم أن يستلم الركن
~~اليماني والركن الاسود لا يختلفون في شئ من ذلك وانما الذي فرقوا به بينهما
~~التقبيل فرأوا تقبيل الاسود ولم يروا تقبيل اليماني وأما استلامهما فأمر
~~مجتمع عليه قال وقد روى مجاهد عن ابن عباس قال رأيت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا استلم الركن اليماني قبله ووضع خده الايمن عليه قال وهذا لا
~~يصح انما يعرف التقبيل في الحجر الاسود وحده وقد روى ابن عمر ان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان لا يستلم الا الحجر والركن اليماني، وقال ابن عمر
~~ما تركت استلامهما منذ رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يستلمهما في شدة
~~ولا رخاء رواهما مسلم ولان الركن اليماني مبني على قواعد ابراهيم عليه
~~السلام فسن استلامه كالركن الاسود فاما تقبيله فلم يصح عن النبي صلى ms1413 الله
~~عليه وسلم فلا يسن PageV03P385 (فصل) وأما العراقي والشامي وهما الركنان
~~اللذان يليان الحجر فلا يسن استلامهما في قول الاكثرين وروي عن أنس ومعاوية
~~وجابر وابن الزبير والحسن والحسين رضي الله عنهم استلامهما قال معاوية ليس
~~شئ من البيت مهجور ولنا قول ابن عمر رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كان لا يستلم الا الحجر والركن اليماني وقال ما أراه يعني النبي
~~صلى الله عليه وسلم لم يستلم الركنين اللذين يليان الحجر الا لان البيت لم
~~يتم على قواعد ابراهيم ولا طاف الناس من وراء الحجر الا لذلك وروى ابن عباس
~~أن معاوية طاف فجعل يستلم الاركان كلها وقال له ابن عباس لم تستلم هذين
~~الركنين ولم يكن النبي صلى الله عليه وسلم يستلمهما؟ فقال معاوية ليس شئ من
~~هذا البيت مهجورا.
# فقال ابن عباس: (لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة).
# فقال معاوية: صدقت ولانهما لم يتما على قواعد ابراهيم عليه السلام فلم
~~بسن استلامها كالحائط الذي يلي الحجر (مسألة) (ويطوف سبعا يرمل في الثلاثة
~~الاول منها وهو إسراع المشي مع تقارب الخطى ولا يثب وثبا ويمشي أربعا)
# يجب الطواف سبعا لان النبي صلى الله عليه وسلم طاف سبعا ويرمل في الثلاثة
~~الاول منها من الحجر إلى الحجر ومعنى الرمل اسراع المشى مع مقاربة الخطو من
~~غير وثب وهو سنة في الاشواط الثلاثة من PageV03P386 طواف القدوم وطواف
~~العمرة للمتمتع لا نعلم بين أهل العلم فيه خلافا ويمشي أربعة أشواط لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم رمل ثلاثة أشواط ومشى أربعا رواه جابر وابن عباس
~~وابن عمر رضي الله عنهم وأحاديثهم متفق عليها فان قيل انما رمل النبي صلى
~~الله عليه وسلم وأصحابه لاظهار الجلد للمشركين ولم يبق ذلك المعنى إذ قد
~~نفى الله المشركين فلم قلتم أن الحكم يبقى بعد زوال علته؟ قلنا قد رمل
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه واضطبع في حجة الوداع بعد الفتح فثبت
~~أنها سنة ثابتة وقال ابن عباس ms1414 رمل النبي صلى الله عليه وسلم في عمره كلها
~~وفي حجه وأبو بكر وعمر وعثمان والخلفاء من بعده رواه الامام احمد في المسند
~~وقد ذكرنا حديث عمر إذا ثبت أن الرمل سنة في الاشواط الثلاثة فانه يرمل من
~~الحجر إلى الحجر لا يمشي في شئ منها روي ذلك عن عمر وابنه وابن مسعود وابن
~~الزبير رضي الله عنهم وهو قول مالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وقال
~~طاوس وعطاء والحسن وسعيد بن جبير والقاسم وسالم بن عبد الله يمشي مابين
~~الركنين لما روى ابن عباس قال قدم رسول الله صلى الله عليه وسلم وأصحابه
~~مكة وقد وهنتهم الحمى فقال المشركون انه يقدم عليكم قوم قدوهنتهم حمى يثرب
~~ولقوامنها شرا فأطلع الله نبيه صلى الله عليه وسلم على ما قالوا فلما قدموا
~~قعد المشركون مما يلي الحجر فأمر النبي صلى الله عليه وسلم أصحابه أن
~~يرملوا الاشواط الثلاثة ويمشوا مابين الركنين ليرى المشركين جلدهم فلما
~~رأوهم رملوا قال المشركون هؤلاء الذين زعمتم أن الحمى قد وهنتهم هؤلاء أجلد
~~منا قال ابن عباس ولم يمنعه أن يأمرهم أن يرملوا الاشواط كلها الا الابقاء
~~عليهم متفق عليه PageV03P387 ولنا ماروى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم رمل من الحجر إلى الحجر ومن رواية مسلم عن جابر قال رأيت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم رمل من الحجر حتى انتهى إليه وهذا يقدم على
~~حديث ابن عباس لوجوه منها ان هذا اثبات ومنها أن رواية ابن عباس اخبار عن
~~عمرة القضية وهذا إخبار عن فعله في حجة الوداع فيكون متأخرا فيجب تقديمه
~~ومنها أن ابن عباس كان صغيرا في تلك الحال
# وجابر وابن عمر كانا رجلين يتبعان أفعال النبي صلى الله عليه وسلم
~~ويحرصان على حفظها فهما اعلم ويحتمل أن يكون ماقاله ابن عباس اختص بالذين
~~كانوا في عمرة القضية لضعفهم والابقاء عليهم وما رويناه سنة في سائر الناس
~~(فصل) ولا يسن الرمل في غير الاشواط الثلاثة الاول من طواف القدوم ms1415 وطواف
~~العمرة فان ترك الرمل والاضطباع فيها لم يقضه في الاربعة الباقية لانها
~~هيئة فان موضعها فسقطت كالجهر في الركعتين الاولتين ولان المشي هيئة في
~~الاربعة كما ان الرمل هيئة في الثلاثة فإذا رمل في الاربعة PageV03P388
~~الاخيرة كان تاركا للهيئة في جميع طوافه كمن ترك الجهر في الاولتين من
~~العشاء وجهر في الآخرتين فان ترك الرمل في شوط من الثلاثة الاول أنى به في
~~الاثنين الباقيين وان تركه في اثنين أتى به في الثالث كذلك قال الشافعي
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي لان تركه للهيئة في بعض محلها لا يسقطها في بقية
~~محلها كتارك الجهر في احدى الركعتين الاولتين لا يسقطه في الثانية (فصل)
~~وان نسي الرمل فليس عليه إعادة لان الرمل هيئة فلم تجب الاعادة بتركه
~~كهيئات PageV03P389 الصلاة وكالاضطباع في الطواف ولو تركه عمدا لم يلزمه
~~شئ، وبه قال عامة العلماء، وحكى عن الحسن والثوري وابن الماجشون ان عليه
~~دما لانه نسك وقد جاء في الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم " من ترك نسكا
~~فعليه دم " ولنا أنها هيئة فلم يجب بتركها شئ كالاضطباع والحديث انما يصح
~~عن ابن عباس وقد قال: من ترك الرمل فلا شئ عليه.
# ثم قد خص بالاضطباع (فصل) ويستحب الدنو من البيت في الطواف لانه المقصود
~~فان كان قربه زحام فظن أنه إذا وقف لم يؤذ أحدا وتمكن من الرمل وقف ليجمع
~~بين الرمل والدنو من البيت وان لم يظن ذلك وظن أنه إذا كان حاشية الناس
~~تمكن من الرمل فعل وكان أولى من الدنو وان كان لا يتمكن من الرمل أيضا أو
~~يختلط بالنساء فالدنو أولى ويطول كيفما أمكنه فإذا وجد فرجة رمل فيها، وان
~~تباعد من البيت أجزأه ما لم يخرج من المسجد سواء حال بينه وبين البيت حائل
~~من قبة أو غيره أو لم يحل لان الحائل لا يضر في المسجد كما لو صلى مؤتما
~~بالامام من وراء حائل فقد روت أم سلمة رضي الله عنها PageV03P390 قالت:
~~شكوت إلى رسول الله ms1416 صلى الله عليه وسلم اني اشتكي فقال " طوفي من وراء
~~الناس " قالت فطفت ورسول الله صلى الله عليه وسلم حينئذ يصلي إلى جنب البيت
~~متفق عليه (مسألة) (وكلما حاذى الحجر والركن اليماني استلمهما أو أشار
~~اليهما ويقول كلما حاذى الحجر لا اله الا الله والله أكبر) يستحب استلام
~~الحجر الركن اليماني في طوافه لان ابن عمر قال: كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لا يدع أن يستلم الركن اليماني والحجر في كل طوفة قال نافع وكان
~~ابن عمر يفعله رواه أبو داود فان شق عليه استلامهما أشار اليهما لما روى
~~البخاري بأسناده عن ابن عباس قال طاف رسول الله صلى الله عليه وسلم على
~~بعير كلما أتى الركن أشار بيده وكبر (فصل) ويكبر كلما حاذى الحجر الاسود
~~لما رويناه ويقول لا اله الا الله والله أكبر قالت عاشئة رضي الله عنها قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " انما جعل الطواف بالبيت وبين الصفا والمروة
~~ورمي الجمار لاقامة ذكر الله عزوجل رواه الاثرم وابن المنذر (مسألة) (ويقول
~~بين الركنين (ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار)
~~لما روى احمد في المناسك عن عبد الله بن السائب أنه سمع النبي صلى الله
~~عليه وسلم يقول فيما بين ركن بني جمح والركن الاسود " ربنا آتنا في الدنيا
~~حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار " وعن أبي هريرة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " وكل الله به - يعني الركن اليماني - سبعين الف ملك فمن قال
~~اللهم أني أسالك العفو والعافية في الدنيا والآخرة ربنا آتنا في الدنيا
~~حسنة وفي الاخرة حسنة قالوا آمين (مسألة) (ويقول في سائر طوافه اللهم اجعله
~~حجا مبرورا وسعيا مشكورا وذنبا مغفورا رب اغفر وارحم وتجاوز عما تعلم وأنت
~~الاعز الاكرم) وكان عبد الرحمن بن عوف يقول رب قنى شح نفسي وعن عروة قال
~~كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يقولون لا اله الا الله أنت، وأنت
~~تحيي بعدما أمت، ويدعو ms1417 بما أحب، ويكثر من ذكر الله تعالى، ويكثر الدعاء لان
~~ذلك مستحب في جميع الاحوال ففي حال تلبسه بهذه العبادة أولى،
# ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم، ويدع الحديث إلا ذكر الله تعالى أو
~~قراءة القرآن أو أمرا بمعروف أو نهيا عن منكر أو ما لا بد له منه لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " الطواف بالبيت صلاة فمن تكلم فلا يتكلم الا
~~بخير " (فصل) ولا بأس بقراءة القرآن في الطواف، وبه قال مجاهد وعطاء
~~والثوري وابن المبارك والشافعي وأصحاب الرأي، وعن احمد كراهته وروي ذلك عن
~~الحسن وعروة ومالك PageV03P391 ولنا ماروت عائشة رضي الله عنها أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يقول في طوافه (ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي
~~الآخرة حسنة، وقنا عذاب النار) وكان عمر وعبد الرحمن بن عوف يقولان ذلك في
~~الطواف وهو قرآن، ولان الطواف صلاة ولا تكره القراءة في الصلاة قال ابن
~~المبارك: ليس شئ أفضل من القرآن (فصل) والمرأة كالرجل في البداية بالطواف
~~وفيما ذكرنا الا انها إذا قدمت مكة نهارا ولم تخش مجيئ الحيض استحب لها
~~تأخير الطواف إلى الليل لانه أستر، ولايستحب لها مزاحمة الرجال لتستلم
~~الحجر لكن تشير إليه بيدها كالذي لا يمكنه الوصول إليه: قال عطاء كانت
~~عائشة تطوف حجزة من الرجال لا تخالطهم فقالت امرأة انطلقي نستلم يا أم
~~المؤمنين فقالت انطلقي عنك وأبت (1) فان خشيت الحيض أو النفاس استحب لها
~~تعجيل الطواف كي لا يفوتها (مسألة) (وليس على النساء ولا أهل مكة رمل ولا
~~اضطباع وليس في غير هذا الطواف رمل والا اضطباع) قال ابن المنذر أجمع أهل
~~العلم على أنه لا رمل على النساء حول البيت ولا بين الصفا والمروة وليس
~~عليهن أضطباع وذلك لان الاصل فيها اظهار الجلد، ولا يقصد ذلك من النساء
~~انما يقصد فيهن الستر وفي الرمل والاضطباع تعرض للانكشاف (فصل) وليس على
~~أهل مكة رمل وهذا قول ابن عباس وابن عمر رضي الله عنهما وكان ابن
~~PageV03P392 عمر إذا أحرم من ms1418 مكة لم يرمل لان الرمل انما شرع في الاصل
~~لاظهار الجلد والقوة لاهل البلد، وهذا المعنى معدوم في أهل البلد.
# والحكم فيمن أحرم من مكة حكم أهل مكة لما ذكرنا عن ابن عمر، ولانه
# أحرم من مكة أشبه أهل البلد.
# وليس عليهم اضطباع لان من لا يشرع له الرمل لا يشرع له الاضطباع كالنساء
~~والمتمتع إذا أحرم بالحج من مكة ثم عاد وقلنا يشرع له طواف القدوم لم يرمل
~~فيه.
# قال احمد رحمه الله: ليس على أهل مكة رمل البيت ولا بين الصفا والمروة
~~(فصل) وليس في غير هذا الطواف رمل ولا اضطباع لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه انما رملوا واضطبعوا في ذلك وذكر القاضي أن من ترك الرمل والاضطباع
~~في طواف القدوم أتى بهما في طواف الزيارة لانهما سنة أمكن قضاؤها فتقضى
~~كسنن الصلاة وليس بصحيح لما ذكرنا من أن من تركه في الثلاثة الاول لا يقضيه
~~في الاربعة.
# وكذلك من ترك الجهر في صلاة الفجر لا يقضيه في صلاة الظهر، ولا يقتضى
~~القياس أن يقضي هيئة عبادة في عبادة أخرى.
# قال القاضي ولو طاف فرمل واضطبع ولم يسع بين الصفا والمروة فإذا طاف بعد
~~ذلك رمل في طوافه لانه يرمل في السعي بعده وهو تبع في الطواف فلو قلنا لا
~~يرمل في الطواف أفضى إلى كون التبع أكمل من المتبوع، وهذا قول مجاهد
~~والشافعي قال شيخنا: وهذا لا يثبت بمثل هذا الرأي الضعيف فان المتبوع لا
~~تتغير هيئاته تبعا كتبعه ولو كانا متلازمين كان ترك الرمل في السعي تبعا
~~لعدمه في الطواف أولى من الرمل في الطواف تبعا للسعي PageV03P393 (مسألة)
~~(ومن طاف راكبا أو محمولا أجزأه وعنه لا يجزئه الا لعذر ولا يجزي ء عن
~~الحامل) يصح طواف الراكب للعذر بغير خلاف علمناه لان ابن عباس روى عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه طاف في حجة الوداع على بعير يستلم الركن بمحجن.
# وعن أم سلمة رضي الله عنها قالت شكوت إلى النبي صلى الله عليه ms1419 وسلم اني
~~أشتكي فقال " طوفي من وراء الناس وأنت راكبة " متفق عليهما وقال جابر رضي
~~الله عنه طاف النبي صلى الله عليه وسلم على راحلته بالبيت وبالصفا والمروة
~~ليراه الناس وليشرف عليهم يسألوه فان الناس غشوه، والمحمول كالراكب فيما
~~ذكرنا قياسا عليه (فصل) فان فعل ذلك لغير عذر فعن احمد فيه ثلاث روايات
~~(احداهن) لا يجزئ وهو ظاهر كلام الخرقي لان النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~الطواف بالبيت صلاة ولانها عبادة تتعلق بالبيت فلم يجز فعلها راكبا لغير
~~عذر كالصلاة " (والثانية) يجزئه ويجبره بدم وهو قول أبي حنيفة الا أنه قال
~~بعيد
# ما كان بمكة فان رجع جبره بدم لانه ترك صفة واجبة في ركن الحج أشبه مالو
~~دفع من عرفة قبل الغروب (والثالثة) يجزئ ولا شئ عليه اختارها أبو بكر وهو
~~مذهب الشافعي وابن المنذر، ولان النبي صلى الله عليه وسلم طاف راكبا قال
~~ابن المنذر لا قول لاحد مع فعل النبي صلى الله عليه وسلم ولان الله تعالى
~~أمر بالطواف مطلقا فكيفما أتى به أجزأه ولا يجوز تقييد المطلق بغير دليل
~~(فصل) والطواف راجلا أفضل بغير خلاف لان النبي صلى الله عليه وسلم في غير
~~حجة الوداع طاف ماشيا PageV03P394 وأصحابه طافوا مشاة وفي قول أم سلمة شكوت
~~إلى النبي صلى الله عليه وسلم اني أشتكي فقال " طوفي من وراء الناس وأنت
~~راكبة " دليل على أن الطواف انما يكون مشيا وانا طاف النبي صلى الله عليه
~~وسلم راكبا لعذر فان ابن عباس روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كثر
~~عليه الناس يقولون هذا محمد هذا محمد حتى خرج العواتق من البيوت وكان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لا يضرب الناس بين يديه فلما كثروا عليه ركب رواه
~~مسلم.
# وكذلك في حديث جابر: فان الناس غشوه (1) ورواه عن ابن عباس أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم.
# طاف راكبا لشكاة به وبهذا يعتذر من منع الطواف راكبا عن طواف النبي صلى
~~الله عليه وسلم والحديث الاول ms1420 أثبت فعلى هذا يكون كثرة الناس وشدة الزحام
~~عذرا، ويحتمل أن يكون النبي صلى الله عليه وسلم قصد تعليم الناس فلا يتمكن
~~الا بالركوب (فصل) وإذا طاف راكبا أو محمولا فلا رمل فيه وقال القاضى يخب
~~به بعيره والصحيح الاول لان النبي صلى الله عليه وسلم لم يفعله ولا أمر به
~~ولا يتحقق فيه معنى الرمل (فصل) فأما السعي محمولا وراكبا فيجزئه لعذر
~~ولغير عذر لان المعنى الذي منع الطواف راكبا غير موجود فيه (فصل) من طيف به
~~محمولا لم يخل من ثلاثة أحوال (أحدها) أن ينويا جميعا عن المحمول أو ينوي
~~المحمول على نفسه ولا ينوي الحامل شيئا فيقع عنه دون الحامل بغير خلاف
~~(الثاني) أن يقصدا PageV03P395 عن الحامل فيقع عنه ولا شئ للمحمول وكذلك ان
~~نوى الحامل عن نفسه ولم ينو المحمول (الثالث)
# أن يقصد كل واحد عن نفسه فيقع للمحمول دون الحامل وهذا أحد قولي الشافعي
~~والقول الآخر يقع للحامل لانه الفاعل.
# وقال أبو حنيفة يقع لهما لان كل واحد منهما طائف بنية صحيحة فأجزأ الطواف
~~عنه كما لو لم ينو صاحبه شيئا ولانه لو حمله بعرفات لكان الوقوف عنهما كذا
~~هذا، قال (شيخنا) وهو قول حسن، ووجه الاول انه طواف أجزأ عن المحمول فلم
~~يقع عن الحامل كما لو نويا جميعا ولانه طواف واحد فلم يقع عن شخصين كالراكب
~~أما إذا حمله بعرفة فما حصل الوقوف بالحمل فان المقصود الكون عفرفات وهما
~~كائنان بها والمقصود ههنا الفعل وهو واحد فلا يقع عن شخصين ووقوعه عن
~~المحمول أولى لانه لم ينو بطوافه الا لنفسه، والحامل لم يخلص قصده بالطواف
~~لنفسه فانه لو لم يقصد الطواف بالمحمول لما حمله فان تمكنه من الطواف لا
~~يقف على حمله قصار المحمول مقصودا لهما ولم يخلص قصد الحامل لنفسه فلم يقع
~~لعدم التعيين.
# وقال أبو حفص العكبري لا يجزئ الطواف عن واحد منهما لان فعلا واحدا لا
~~يقع عن اثنين وليس أحدهما أولى به من الآخر، وقد ذكرنا أن المحمول أولى ms1421
~~بخلوص نيته لنفسه وقصد الحامل له فان عدمت النية منهما أو نوى كل واحد
~~منهما عن الآخر لم تصح لواحد منهما (مسألة) (وان طاف منكسا أو على جدار
~~الحجر أو شاذروان الكعبة، أو ترك شيئا من طوافه وان قل أو لم ينوه لم يجزه)
~~إذا نكس الطواف فجعل البيت على يمينه لم يجزه، وبه قال مالك والشافعي وقال
~~أبو حنيفة يعيد ما كان بمكة فان رجع جبره بدم لانه ترك هيئة فلم تمنع
~~الاجزاء كترك الرمل والاضطباع ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل البيت
~~في الطواف على يساره وقال عليه الصلاة والسلام " لتأخذوا PageV03P396 عني
~~مناسككم " ولانها عبادة متعلقة بالبيت فكان الترتيب شرطا لصحتها كالصلاة،
~~وما قاسوا عليه مخالف لما ذكرنا كما اختلف حكم هيئات الصلاة وترتيبها (فصل)
~~ويطوف من وراء الحجر لان الله تعالى قال (وليطوفوا بالبيت العتيق) والحجر
~~منه فمن لم يطف به لم يعتد بطوافه، وبهذا قال عطاء ومالك والشافعي وأبو ثور
~~وابن المنذر.
# وقال
# أصحاب الرأي إن كان بمكة قضى ما بقي، وإن رجع إلى الكوفة فعليه دم ونحوه
~~قول الحسن ولنا أنه من البيت لما روت عائشة رضي الله عنها قالت سألت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن الحجر فقال " هو من البيت " وعنها قالت قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " إن قومك استقصروا من بنيان البيت ولولا
~~حداثة عهدهم بالشرك أعدت ما تركوا منها فان بدا لقومك من بعدي أن يبنوا
~~فهلمي لاريك ما تركوا منها " فأراها قريبا من سبعة أذرع رواهما مسلم، وعنها
~~قالت قلت يا رسول الله إني نذرت أن أصلي في البيت " قال صلي في الحجر فان
~~الحجر من البيت " رواه الترمذي وقال حسن صحيح فمن ترك الطواف بالحجر لم يطف
~~بالبيت جميعه فلم يصح كما لو ترك الطواف ببعض البناء، ولان النبي صلى الله
~~عليه وسلم طاف من وراء الحجر وقال " لتأخذوا عني مناسككم " PageV03P397
~~(فصل) ولو طاف على جدار الحجر أو شاذروان الكعبة وهو ما فضل من ms1422 جدارها لم
~~يجز لان ذلك من البيت فإذا لم يطف به لم يطف بكل البيت، وكذلك إن ترك شيئا
~~من طوافه وإن قل لم يجزه لان لم يطف بجميع البيت، وقد طاف النبي صلى الله
~~عليه وسلم من وراء ذلك وطاف بجميع البيت من الحجر إلى الحجر (1) (فصل)
~~والنية شرط في الطواف إن تركها لم يصح لانها عبادة تتعلق بالبيت فاشترطت
~~لها النية كالصلاة، ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال " الطواف بالبيت
~~صلاة " والصلاة لا تصح بدون النية (مسألة) (وإن طاف محدثا أو نجسا أو
~~عريانا لم يجزه وعنه يجزئه ويجبره بدم) الطهارة من الحدث والنجاسة والستارة
~~شرائط لصحة الطواف في ظاهر المذهب وهو قول مالك والشافعي، وعن أحمد أن
~~الطهارة ليست شرطا فمتى طاف للزيارة غير متطهر أعاد ما كان بمكة فان خرج
~~إلى بلده جبره بدم، وكذلك يخرج في الطهارة من النجس والستارة، وعنه فيمن
~~طاف للزيارة وهو ناس للطهارة لا شئ عليه، وقال أبو حنيفة ليس شئ من ذلك
~~شرطا، واختلف أصحابه فقال بعضهم هو واجب، وقال بعضهم هو سنة لان الطواف ركن
~~للحج فلم تشترط له الطهارة كالوقوف
# ولنا ما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~الطواف بالبيت صلاة إلا أنكم تتكلمون فيه " رواه الترمذي والاثرم، وعن أبي
~~هريرة أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه بعثه في الحجة التي أمره عليها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قل حجة الوداع يوم النحر يؤذن " لا يحج بعد العام
~~مشرك، ولا يطوف بالبيت عريان " متفق عليه، ولانها عبادة متعلقة بالبيت
~~فكانت الطهارة والستارة فيها شرطا كالصلاة وعكسه الوقوف، ولان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لعائشة حين حاضت " أفعلي ما يفعل الحاج غير أن لا تطوفي
~~بالبيت " (فصل) وإذا شك في الطهارة وهو في الطواف لم يصح طوافه لانه شك في
~~شرط العبادة قبل الفراغ منها أشبه ما لو شك في الطهارة وهو في الصلاة، وإن
~~شك بعد الفراغ ms1423 منه لم يلزمه شئ لان الشك في شرط العبادة بعد فراغها لا يؤثر
~~فيها، وإن شك في عدد الطواف بنى على اليقين.
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على ذلك لانها عبادة
~~فمتى شك فيها وهو فيها بنى على اليقين كالصلاة، فان أخبره ثقة عن عدد طوافه
~~قبل قوله إن كان عدلا، وإن شك في عدده بعد الفراغ منه لم يلتفت إليه كمن شك
~~في عدد الركعات بعد فراغ الصلاة، قال أحمد إذا كان رجلان PageV03P398
~~يطوفان فاختلفا في الطواف بنيا على اليقين، قال شيخنا وهو محمول على أنهما
~~شكا، فان كان أحدهما يتيقن حال نفسه لم يلتفت إلى قول غيره، (فصل) إذا فرغ
~~المتمتع ثم علم أنه كان على غير طهارة في أحد الطوافين لا بعينه بنى الامر
~~على الاشد وهو أنه كان محدثا في طواف العمرة فلم تصح ولم يحل منها فيلزمه
~~دم للحلق ويكون قد أدخل الحج على العمرة فيصير قارنا ويجزئه الطواف للحج عن
~~النسكين، ولو قدرناه من الحج لزمه أعادة الطواف ويلزمه اعادة السعي على
~~التقديرين لانه وجد بعد طواف غير معتد به، وإن كان وطئ بعد حله من العمرة
~~حكمنا بأنه أدخل حجا على عمرة فاسدة فلا يصح ويلغو ما فعله من أفعال الحج
~~ويتحلل بالطواف الذي قصده للحج من عمرته الفاسدة وعليه دم للحلق ودم للمضي
~~في عمرته ولا يحصل له حج ولا عمرة، ولو قدرناه من الحج لم يلزمه أكثر من
~~اعادة الطواف والسعي ويحصل له الحج والعمرة
# (مسألة) (وإن أحدث في بعض طوافه أو قطعه بفصل طويل ابتدأه) إذا أحدث في
~~الطواف عمدا ابتدأ الطواف لان الطهارة شرط له، فإذا أحدث عمدا أبطله
~~كالصلاة وإن سبقه الحدث ففيه روايتان (احداهما) يبتدئ أيضا وهو قول مالك
~~والحسن قياسا على الصلاة (والثانية) يتوضأ ويبني وبها قال الشافعي واسحاق،
~~وقال حنبل عن أحمد فيمن طاف ثلاثة أشواط أو أكثر يتوضأ فان شاء بنى وإن شاء
~~استأنف، قال أبو عبد الله ms1424 يبني إذا لم يحدث حدثا إلا الوضوء، فان عمل عملا
~~غير ذلك استقبل الطواف وذلك لان المولاة تسقط عند العذر على احدى الروايتين
~~وهذا عذر، فأما إن اشتغل بغير الوضوء لزمه الابتداء لانه ترك الموالاة لغير
~~عذر وهذا إذا كان الطواف فرضا، فأما النفل فلا تجب اعادته كالصلاة المسنونة
~~إذا بطلت (فصل) والموالاة شرط في الطواف فمتى قطعه بفصل طويل ابتدأه سواء
~~كان عمدا أو سهوا مثل أن يترك شوطا من الطواف يظن أنه قد أتمه، وقال أصحاب
~~الرأي فيمن طاف ثلاثة أشواط من طواف الزيارة ثم رجع إلى بلده عليه أن يعود
~~فيطوف ما بقي ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم والى بين طوافه وقال " خذوا
~~عني مناسككم " ولانه صلاة فاشترطت له الموالاة كسائر الصلوات، أو نقول:
~~عبادة متعلقة بالبيت فاشترطت لها الموالاة كالصلاة والمرجع في طول الفصل
~~وقصره إلى العرف، وقد روي عن أبي عبد الله رحمه الله رواية أخرى إذا كان له
~~عذر يشغله بنى، وإن قطعه لغير عذر أو لحاجة استقبل الطواف، وقال إذا أعيا
~~في الطواف لا بأس أن PageV03P399 يتسريح، وقال الحسن غشي عليه فحمل إلى
~~أهله، فلما أفاق أتمه لانه قطعه للعذر فجاز البناء عليه كما لو قطعه للصلاة
~~(مسألة) (ولو كان يسيرا أو أقيمت الصلاة أو حضرت جنازة صلى وبنى) ويتخرج أن
~~الموالاة سنة، أما إذا لم يطل الفصل فانه يبني على طوافه لانه يسير فعفي
~~عنه، وكذلك إن أقيمت الصلاة المكتوبة فانه يقطع الطواف ويصلي جماعة في قول
~~كثير من أهل العلم، وقال
# مالك يمضي في طوافه ولا يقطعه إلا أن يخاف أن يضر بوقت الصلاة لانه صلاة
~~فلا يقطعه لصلاة أخرى ولنا قوله صلى الله عليه وسلم " إذا أقيمت الصلاة فلا
~~صلاة إلا المكتوبة " والطواف صلاة فيدخل في عموم النص، وإذا صلى بنى على
~~طوافه، قال ابن المنذر ولا نعلم أحدا خالف في ذلك إلا الحسن فانه قال:
~~يستأنف، وقول الجمهور أولى لان هذا فعل مشروع في أثناء الطواف فلم ms1425 يقطعه
~~كاليسير، وكذلك الحكم في الجنازة إذا حضرت يصلي عليها ثم يبني على طوافه
~~لانها تفوت بالتشاغل عنها، قال أحمد ويكون ابتداؤه من الحجر أنه يبتدئ
~~بالحجر الشوط الذي قطعه من الحجر حين يشرع في البناء، وحكم السعي حكم
~~الطواف فيما ذكرنا لانه إذا ثبت ذلك في الطواف مع تأكده ففي السعي بطريق
~~الاولى، ولان ذلك يروى عن ابن عمر رضي الله عنهما ولا يعرف له في الصحابة
~~مخالف وهذا قول عطاء والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم عن غيرهم
~~خلافهم، ويتخرج أن الموالاة في الطواف سنة وهو قول أصحاب الرأي قياسا على
~~الصفا والمروة والصحيح الاول لما ذكرنا (مسألة) (ثم يصلي ركعتين) والافضل
~~أن يكون خلف المقام يقرأ فيهما (قل يا أيها الكافرون) في الاولى و (قل هو
~~الله أحد) في الثانية فان جابرا رضي الله عنه روى في صفة حج النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: حتى أتينا البيت معه استلم الركن فرمل ثلاثا ومشى أربعا ثم
~~تقدم إلى مقام ابراهيم فقرأ (واتخذوا من مقام ابراهيم مصلى) فجعل المقام
~~بينه وبين البيت، قال محمد بن علي ولا أعلمه إلا ذكره عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يقرأ في PageV03P400 الركعتين (قل هو الله أحد، وقل يا أيها
~~الكافرون) وحيث ركعهما ومهما قرأ فيهما جاز فان عمر رضي الله عنه ركعهما
~~بذي طوى، وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لام سلمة " إذا أقيمت صلاة
~~الصبح فطوفي على بعيرك والناس يصلون " ففعلت ذلك فلم تصل حتى خرجت، ولا بأس
~~أن يصليهما إلى غير سترة ويمر بين يديه الطائفون من الرجال والنساء فان
~~النبي صلى الله عليه وسلم صلاهما والطواف بين يديه ليس بينهما شئ، وكان ابن
~~الزبير يصلي والطواف بين يديه فتمر المرأة بين يديه ينتظرها حتى ترفع رجلها
~~ثم يسجد وكذلك سائر الصلوات بمكة لا يعتبر لها سترة وقد ذكرنا ذلك (فصل)
~~والركعتان فيه سنة مؤكذة غير واجبة، وبه قال مالك وللشافعي قولان (أحدهما)
# أنهما واجبتان ms1426 لانهما تابعتان للطواف فكانا واجبتين كالسعي ولنا قول عليه
~~السلام للاعرابي حين سأله عن الفرائض فذكر الصلوات الخمس، فقال هل علي
~~غيرها؟ قال " لا إلا أن تطوع " ولانها صلاة لم يشرع لها جماعة فلم تكن
~~واجبة كسائر النوافل وأما السعي فلم يجب لكونه تابعا ولا هو مشروع مع كل
~~طواف بخلاف الركعتين فانهما يشرعان عقيب كل طواف (فصل) فان صلى المكتوبة
~~بعد طوافه اجزأته عن ركعتي الطواف، روي نحوه عن ابن عباس PageV03P401 وعطاء
~~وجابر بن زيد والحسن وسعيد بن جبير واسحاق، وعنه أنه يصلي ركعتي الطواف بعد
~~المكتوبة، قال أبو بكر عبد العزيز هو أقيس، وبه قال الزهري ومالك وأصحاب
~~الرأي لانه سنة فلم يجز عنها المكتوبة كركعتي الفجر ولنا أنهما ركعتان
~~شرعتا للنسك فاجزأت عنهما المكتوبة كركعتي الاحرام (فصل) ولا بأس أن يجمع
~~بين الاسابيع فإذا فرغ منها ركع لكل أسبوع ركعتين فعلته عائشة والمسور ابن
~~مخرمة، وبه قال عطاء وطاوس وسعيد بن جبير وكرهه ابن عمر والحسن والزهري
~~ومالك وأبو حنيفة لان النبي صلى الله عليه وسلم لم يفعله، ولان تأخير
~~الركعتين عن طوافهما يخل بالموالاة بينهما ولنا أن الطواف يجري مجرى الصلاة
~~يجوز جمعها ويؤخر ما بينها فيصليها بعدها كذلك ههنا، وكون النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم يفعله لا يوجب كراهته فان النبي صلى الله عليه وسلم لم يطف
~~أسبوعين ولا ثلاثة وذلك غير مكروه بالاتفاق والموالاة غير معتبرة بين
~~الطواف والركعتين بدليل أن عمر صلاهما بذي طوى وأخرت أم سلمة ركعتي الطواف
~~حين طافت راكبة بأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم وإن ركع لكل أسبوع عقيبه
~~كان أولى وفيه اقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم وخروج من الخلاف (فصل)
~~والمشترط لصحة الطواف تسعة أشياء: الطهارة من الحدث والنجاسة، وستر العورة،
~~والنية، والطواف بجميع البيت، وأن يكمل سبعة اشواط، ومحاذاة الحجر بجميع
~~بدنه، والترتيب، وهو أن يطوف على يمينه، والموالاة، وسننه استلام الركن
~~وتقبيله أو ما قام مقامه من الاشارة، PageV03P402 واستلام الركن اليماني
~~والاضطباع والرمل، ms1427 والمشي في موضعه، والدعاء والذكر، وركعتا الطواف،
~~والطواف ماشيا، والدنو من البيت، وفي ذلك اختلاف ذكرناه فيما مضى (مسألة)
~~(ثم يعود إلى الركن فيستلمه) إذا فرغ من ركعتي الطواف وأراد الخروج إلى
~~الصفا استحب أن يعود فيستلم الحجر نص عليه أحمد لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم فعل ذلك ذكره جابر في صفة حج النبي صلى الله عليه وسلم وكان ابن عمر
~~يفعله وبه قال النخعي ومالك والثوري والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا
~~نعلم فيه خلافا (مسألة) (ثم يخرج إلى الصفا من بابه ويسعى سبعا يبدأ بالصفا
~~فيرقى عليه حتى يرى البيت فيستقبله ويكبر ثلاثا ويقول الحمد لله على ما
~~هدانا لا اله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد يحيي ويميت وهو
~~حي لا يموت بيده الخير وهو على كل شئ قدير، لا إله الا الله وحده لا شريك
~~له، صدق وعده، ونصر عبده، وهرم الاحزاب وحده، لا إله إلا الله لا نعبد إلا
~~إياه مخلصين له الدين ولو كره الكافرون، ثم يلبي ويدعو بما أحب) وجملة ذلك
~~أنه إذا فرغ من طوافه واستلم الركن فالمستحب أن يخرج إلى الصفا من بابه
~~فيأتي الصفا فيرقى عليه حتى يرى الكعبة فيستقبلها فيكبر الله عزوجل ويهلله
~~ويدعو بدعاء النبي صلى الله عليه وسلم وما أحب من الدنيا والآخرة قال جابر
~~رضي الله عنه في صفة حج النبي صلى الله عليه وسلم ثم رجع إلى الركن فاستلمه
~~ثم خرج من الباب إلى الصفا فلما دنا من الصفا قرأ (إن الصفا والمروة من
~~شعائر الله) نبدأ بما بدأ الله به " فبدأ بالصفا فرقي عليه حتى رأى البيت
~~فاستقبل القبلة فوحد الله وكبره وقال لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له
~~الملك وله الحمد وهو على كل شئ قدير، لا إله إلا الله وحده، أنجز
~~PageV03P403 وعده، ونصر عبده، وهزم الاحزاب وحده، ثم دعا بين ذلك وقال مثل
~~هذا ثلاث مرات.
# قال أحمد رحمه الله ويدعو بدعاء ابن عمر ms1428 رضي الله عنهما، ورواه اسماعيل
~~عن أيوب عن نافع عن ابن عمر أنه كان يخرج من الصفا من الباب الاعظم فيقوم
~~عليه فيكبر سبع مرار ثلاثا ثلاثا يكبر ثم يقول لا إله
# إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد وهو على كل شئ قدير، لا
~~إله إلا الله لا نعبد إلا إياه مخلصين له الدين ولو كره الكافرون، ثم يدعو
~~فيقول: اللهم اعصمني بدينك وطواعيتك وطواعية رسولك، اللهم جنبني حدودك،
~~اللهم اجعلني ممن يحبك ويحب ملائكتك وأنبيائك ورسلك وعبادك الصالحين، اللهم
~~حببني اليك وإلى ملائكتك وإلى رسلك وإلى عبادك الصالحين، اللهم يسرني
~~لليسرى وجنبني للعسرى، واغفر لي في الآخرة والاولى، واجعلني من أئمة
~~المتقين، واجعلني من ورثة جنة النعيم، وأغفر لي خطيئتي يوم الدين، اللهم
~~قلت وقولك الحق (ادعوني أستجب لكم) وإنك لا تخلف المعياد، اللهم إذ هديتني
~~للاسلام فلا تنزعني منه ولا تنزعه مني حتى توفاني على الاسلام، اللهم لا
~~تقدمني إلى العذاب، ولا تؤخرني لسوء الفتن.
# قال ويدعو دعاء كثيرا حتى انه ليملنا وانا لشاب وكان إذا أتى على المسعى
~~سعى وكبر، وكل ما دعا به فحسن (فصل) فان لم يرق على الصفا فلا شئ عليه، قال
~~القاضي لكن يجب عليه أن يستوعب ما بين الصفا والمروة فيلصق عقبيه بأسفل
~~الصفا ثم يسعى إلى المروة فان لم يصعد عليها ألصق أصابع رجليه PageV03P404
~~بأسفل المروة والصعود عليهما أولى اقتداء بفعل النبي صلى الله عليه وسلم،
~~فان ترك مما بينهما شيئا ولو ذراعا لم يجزه حتى يأتي به، وحكم المرأة في
~~ذلك حكم الرجل إلا أنها لا ترقى لئلا تزاحم الرجال ولانه استر لها (مسألة)
~~(ثم ينزل فيمشي حتى يأتي العلم فيسعى سعيا شديدا إلى العلم الآخر، ثم يمشي
~~حتى يأتي المروة فيفعل عليها كما فعل على الصفا، ثم ينزل فيمشي في موضع
~~مشيه، ويسعى في موضع سعيه يفعل ذلك سبعا) يحتسب بالذهاب سعية، وبالرجوع
~~سعية، يفتتح بالصفا ويختتم بالمروة، فان افتتح بالمروة لم يحتسب بذلك
~~الشوط، ms1429 هذا وصف السعي وهو أن ينزل من الصفا فيمشي حتى يأتي العلم أي يحاذيه
~~وهو الميل الاخضر في ركن المسجد، فإذا كان منه نحوا من ستة أذرع سعى سعيا
~~شديدا حتى ياحذي العلم الآخر وهما الميلان الاخضران بفناء المسجد وحذاء دار
~~العباس، ثم يترك السعي فيمشي حتى يأتي المروة فيرقى
# عليها ويستقبل القبلة ويدعو بمثل دعائه على الصفا ومهما دعا به فلا بأس
~~وليس في الدعاء شئ موقت ثم ينزل فيمشي في موضع مشبه ويسعى في موضع سعيه
~~ويكثر من الدعاء والذكر فيما بين ذلك.
# قال أبو عبد الله كان ابن مسعود إذا سعى بين الصفا والمروة قال: رب أغفر
~~وارحم، وتجاوز عما تعلم، PageV03P405 وأنت الاعز الاكرم.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم " انما جعل رمي الجمار والسعي بين الصفا
~~والمروة لاقامة ذكر الله عزوجل " قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح ولا يزال
~~حتى تكمل سبعة أشواط يحتسب بالذهاب سعية وبالرجوع سعية وحكي عن أبن جرير
~~وبعض الشافعية أنهم قالوا ذهابه ورجوعه سعية وهذا غلط لان جابرا قال في صفة
~~حج النبي صلى الله عليه وسلم ثم نزل إلى المروة حتى إذا انفضت قدماه رمل في
~~بطن الوادي حتى إذا صعدنا مشى حتى أذا أتى المروة فعل على المروة كما فعل
~~على الصفا فلما كان آخر طوفه على المروة قال " لو استقبلت من أمري ما
~~استدبرت لم أسق الهدي ولجعلتها عمرة " وهذا يقتضي أنه آخر طوافه، ولو كان
~~على ما ذكروه كان آخره عند الصفا في الموضع الذي بدأ منه، ولانه في كل مرة
~~طائف بهما فاحتسب بذلك مرة كما إذا طاف بجميع البيت احتسب به مرة (فصل)
~~ويفتتح بالصفا ويختم بالمروة لان الترتيب شرط في السعي كذلك، فان بدأ
~~بالمروة لم يحتسب بذلك الشوط، فإذا صار إلى الصفا اعتد بما يأتي به بعد ذلك
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم بدأ بالصفا وقال " نبدأ بما بدأ الله به "
~~وهذا قول الحسن ومالك والشافعي والاوزاعي وأصحاب الرأي، وعن ابن عباس ms1430 أنه
~~قال: قال الله تعالى (إن الصفا والمروة من شعائر الله) فبدأ بالصفا وقال
~~اتبعوا القرآن فما بدأ الله به فابدؤا به PageV03P406 (فصل) والرمل في
~~السعي سنة لان النبي صلى الله عليه وسلم سعى وسعى أصحابه فروت صفية بنت
~~شيبة عن أم ولد شيبة قالت: رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يسعى بين
~~الصفا والمروة ويقول " لانقطع الابطح الا شدا " وليس ذلك بواجب ولا شئ على
~~تاركه، فان ابن عمر قال: ان أسع بين الصفا والمروة
# فقد رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يسعى، وإن أمش فقد رأيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يمشي وأنا شيخ كبير.
# رواهما ابن ماجة وأبو داود، ولان ترك الرمل في الطواف بالبيت لا شئ فيه
~~فبين الصفا والمروة أولى (مسألة) (ويستحب أن يسعى طاهرا مستترا متواليا،
~~وعنه أن ذلك من شرائطه) المستحب لمن قدر على الطهارة أن لا يسعى الا متطهرا
~~من الحدث والنجاسة وكذلك جميع المناسك، فان سعى بين الصفا والمروة على غير
~~طهارة كره له ذلك وأجزأه في قول أكثر أهل العلم منهم عطاء ومالك والشافعي
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي وكان الحسن يقول.
# إذا ذكر قبل أن يحل فليعد الطواف، وإن ذكر بعد ماحل فلا شئ عليه ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لعائشة رضي الله عنها حين حاضت " اقضي ما يقضي
~~الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت " ولان ذلك عبادة لا تتعلق بالبيت أشبهت
~~الوقوف بعرفة، قال أبو داود سمعت أحمد يقول إذا طافت المرأة بالبيت ثم حاضت
~~سعت بين الصفا والمروة ثم نفرت، وروي عن عائشة وأم سلمة رضي الله عنهما
~~أنهما قالتا إذا طافت المرأة بالبيت وصلت ركعتين ثم حاضت بين الصفا والمروة
~~فلتطف PageV03P407 بالصفا والمروة رواه الاثرم، ولا تشترط الطهارة من
~~النجاسة أيضا ولا الستارة للسعي لانه إذا لم تشترط الطهارة من الحدث وهي
~~آكد فغيرها أولى، وقد ذكر بعض أصحابنا رواية عن أحمد أنه كالطواف في اشتراط
~~الطهارة والستارة قياسا عليه ولا عمل ms1431 عليه (فصل) والموالاة في السعي غير
~~مشترطة في ظاهر كلام أحمد رحمه الله فانه قال في رجل كان بين الصفا والمروة
~~فلقيه قادم بعرفة يقف يسلم عليه ويسأله قال نعم أمر الصفا سهل انما كان
~~يكره الوقوف في الطواف بالبيت، فأما بين الصفا والمروة فلا بأس؟ وقال
~~القاضي تشترط الموالاة فيه قياسا على الطواف، وحكي رواية عن أحمد والاول
~~أصح فانه نسك لا يتعلق بالبيت فلم تشترط له الموالاة كالرمي والحلاق، وقد
~~روى الاثرم أن سودة بنت عبد الله بن عمر امرأة عروة بن الزبير سعت بين
~~الصفا والمروة فقضت طوافها في ثلاثة أيام وكانت ضخمة، وكان عطاء لا يرى
~~بأسا ان يستريح بينهم
# ولا يصح قياسه على الطواف لان الطواف يتعلق بالبيت وهو صلاة، وتشترط له
~~الطهارة والستارة فاشترطت له الموالاة بخلاف السعي (مسألة) (والمرأة لا
~~ترمل ولا ترقى) لا يسن للمرأة ان ترقى على المروة لئلا تزاحم الرجال ولان
~~ذلك أستر لها ولا يسن لها الرمل، قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من
~~أهل العلم على أنه لا رمل على النساء حول البيت ولابين الصفا والمروة، وذلك
~~لان الاصل في ذلك اظهار الجلد ولا يقصد ذلك في حقهن، ولان النساء يقصد منهن
~~الستر وفي ذلك تعرض للانكشاف فلم يستحب لهن (فصل) والسعي تبع للطواف لا يصح
~~إلا بعد الطواف فان سعى قبله لم يصح، وبه قال مالك PageV03P408 والشافعي
~~وأصحاب الرأي وقال عطاء يجزئه، وعن أحمد يجزئه إن نسي وإلا فلا لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم لما سئل عن التقدم والتأخر في حال الجهل والنسيان قال "
~~لاحرج " ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم انما سعى بعد الطوف وقال "
~~لتأخذوا عني مناسككم " فعلى هذا إن سعى بعد طوافه ثم علم أنه طاف غير متطهر
~~أعاد السعي، وإن سعى المفرد والقارن بعد طواف القدوم لم يلزمهما سعي بعد
~~ذلك ولا تجب الموالاة بين الطواف والسعي، روي ذلك عن الحسن وعطاء قالا: لا
~~بأس أن يطوف أول النهار ms1432 ويسعى آخره، وفعله القاسم وسعيد بن جبير لان
~~الموالاة إذا لم تجب في نفس السعي ففيما بينه وبين الطواف أولى (مسألة)
~~(فإذا فرغ من السعي فإذا كان معتمرا قصر من شعره وتحلل الا أن يكون قد ساق
~~معه هديا فلا يحل حتى يحج) إذا طاف المتمتع وسعى وقصر أو حلق وقد حل من
~~عمرته إن لم يكن معه هدي لما روى ابن عمر رضي الله عنهما قال: تمتع الناس
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم بالعمرة إلى الحج فلما قدم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم مكة قال للناس " من كان معه هدي فانه لا يحل من شئ حرم منه
~~حتى يقضي حجته ومن لم يكن معه هدي فليطف بالبيت وبالصفا وبالمروة وليقصر
~~وليحلل " متفق
# عليه ولا نعلم فيه خلافا، ولا يستحب تأخير التحلل قال أبو داود سمعت أحمد
~~سئل عمن دخل مكة PageV03P409 معتمرا فلم يقصر حتى كان يوم التروية عليه شئ؟
~~قال هذا لم يحل حتى يقصر ثم يهل بالحج وليس عليه شئ وبئس ما صنع (فصل) فاما
~~من معه الهدي فليس له أن يتحلل لكن يقيم على احرامه ويدخل الحج على العمرة
~~ثم لا يحل حتى يحل منهما جميعا نص عليه احمد وهو قول أبي حنيفة، وعن احمد
~~رواية اخرى أنه يحل له التقصير من شعر رأسه خاصة ولا يمس من أظفاره وشاربه
~~شيئا روي ذلك عن ابن عمر وهو قول عطاء لما روي عن معاوية قال قصرت من رأس
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بمشقص عند المروة متفق عليه، وقال مالك
~~والشافعي في قول له التحلل ونحر هديه عند المروة ويحتمله كلام الخرقي ولنا
~~ما ذكرنا من حديث ابن عمر وروت عائشة قالت: خرجنا مع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في حجة الوداع فاهللت بعمرة ولم أكن سقت الهدي فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " من كان معه هدي فليهل بالحج مع عمرته ثم لا يحل حتى يحل
~~منهما جميعا " وعن حفصة أنها قلت: ms1433 يارسول الله ما شأن الناس حلوا من العمرة
~~ولم تحلل أنت من عمرتك؟ قال " اني لبدت رأسي وقلدت هديي فلا أحل حتى أنحر "
~~متفق عليه والاحاديث فيه كثيرة، وعن احمد رواية ثالثة فيمن قدم متمتعا في
~~أشهر الحج وساق الهدي قال ان دخلها في العشر لم ينحر الهدي حتى ينحره يوم
~~النحر وان قدم في العشر نحر الهدي وهذا يدل على أن المتمتع إذا قدم قبل
~~العشر حل وان كان معه هدي وان قدم PageV03P410 في العشر لم يحل وهو قول
~~عطاء رواه حنبل في المناسك وقال فيمن لبد أو ضفر هو بمنزلة من ساق الهدي
~~لحديث حفصة والرواية الاولى أولى لما فيها من الاحاديث الصحيحة الصريحة فهي
~~أولى بالاتباع (فصل) فاما المعتمر غير المتمتع فانه يحل سواء كان معه هدي
~~أو لم يكن وسواء كان في أشهر الحج أو في غيرها لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم اعتمر ثلاث عمر سوى عمرته التى مع حجته بعضهن في ذي القعدة وقيل كلهن
~~في ذي القعدة وكان يحل فان كان معه هدي نحره عند المروة وحيث نحره
# من الحرم جاز لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " كل فجاج مكة طريق ومنحر
~~" رواه أبو داود (فصل) وقول المصنف رحمه الله قصر من شعره يدل على ان
~~المستحب في حق المتمتع إذا حل من عمرته التقصير ليؤخر الحلق إلى الحج قال
~~احمد رحمه الله في رواية أبي داود يعجبني إذا دخل متمتعا أن يقصر ليكون
~~الحلق للحج ولم يأمر النبي صلى الله عليه وسلم أصحابه الا بالتقصير فقال في
~~حديث جابر " حلوا من إحرامكم بطواف بين الصفا والمروة وقصروا " وفي حديث
~~ابن عمر أنه قال " من لم يكن معه هدي فليطف بالبيت وبين الصفا والمروة
~~وليقصر وليحلل " متفق عليه.
# وان حلق جاز لانه أحد النسكين فجاز فيه كل واحد منهما وفي الحديث دليل
~~على أنه لا يحل الا بالتقصير وهذا ينبني على أن التقصير هل هو نسك أو لا
~~وسنذكر ذلك ان شاء ms1434 الله تعالى فان أحرم بالحج قبل التقصير وقلنا هو نسك فقد
~~أدخل الحج على العمرة وصار قارنا PageV03P411 (فصل) فان ترك التقصير أو
~~الحلق وقلنا هو نسك فعليه دم فان وطئ قبل التقصير فعليه دم وعمرته
~~PageV03P412 صحيحة، وبهذا قال مالك وأصحاب الرأي وحكي عن أصحاب الشافعي أن
~~عمرته تفسد لانه وطئ PageV03P413 قبل حله من عمرته وعن عطاء قال يستغفر
~~الله PageV03P414 ولنا ماروي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه سئل عن امرأة
~~معتمرة وقع عليها زوجها قبل PageV03P415 أن تقصر قال من ترك من مناسكه شيئا
~~أو نسيه فليهرق دما قيل إنها موسرة قال فلتنحر ناقة ولان PageV03P416
~~التقصير ليس بركن فلا يفسد النسك بتركه ولا بالوطئ قبله كالرمي في الحج قال
~~احمد فيمن وقع على امرأته قبل تقصيرها من عمرتها تذبح شاة قيل عليها أو
~~عليه؟ قال عليها هي وهو محمول على أنها
# طاوعته فان أكرهها فالدم عليه وقد ذكر ذلك على ما فيه من الخلاف والله
~~تعالى أعلم PageV03P417 (مسألة) (ومن كان متمتعا قطع التلبية إذا وصل إلى
~~البيت) قال أبو عبد الله يقطع المعتمر التلبية إذا استلم الركن، وبهذا قال
~~ابن عباس وعطاء وعمرو بن ميمون وطاوس والنخعي والثوري والشافعي واسحاق
~~وأصحاب الرأي وقال ابن عمر وعروة والحسن يقطعها إذا دخل الحرم، وعن سعيد بن
~~المسيب يقطعها حين يرى عرش مكة، وعن مالك أنه إن أحرم من الميقات قطع
~~التلبية إذا وصل الحرم وإن أحرم بها من أدنى الحل قطع التلبية حين يرى
~~البيت ولنا ما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما يرفع الحديث كان يمسك عن
~~التلبية في العمرة إذا استلم الحجر قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وروى
~~عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم اعتمر ثلاث عمر
~~ولم يزل يلبي حتى استلم الحجر ولان التلبية اجابة إلى العبادة وشعار
~~للاقامة عليها وإنما يتركها إذا شرع فيما ينافيها وهو التحلل منها والتحلل
~~يحصل بالطواف والسعي فإذا شرع في الطواف فقد أخذ في ms1435 التحلل فينبغي أن يقطع
~~التلبية كالحاج يقطها إذا شرع في رمي جمرة العقبة لحصول التحلل بها وأما
~~قبل ذلك فلم يشرع فيما ينافيها فلا معنى لقطعها والله تعالى أعلم
~~PageV03P418 (باب صفة الحج) نذكر في هذا الباب صفة الحج بعد حل المتمتع من
~~عمرته والاولى أن نبدأ بذكر حديث جابر رضي الله عنه في صفة حج النبي صلى
~~الله عليه وسلم ونقتصر منه على ما يختص بهذا الباب وقد ذكرنا بعضه متفرقا
~~في الابواب المتقدمة وهو صحيح رواه مسلم وغيره بالاسناد عن جابر وذكر
~~الحديث قال " فحل الناس كلهم وقصروا إلا النبي صلى الله عليه وسلم ومن كان
~~معه هدي فلما كان يوم التروية توجهوا إلى منى فاهلوا بالحج وركب النبي صلى
~~الله عليه وسلم إلى منى فصلى بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء والفجر ثم
~~مكث قليلا حتى طلعت الشمس وأمر بقية من شعر فضربت له بنمرة فسار رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ولا تشك قريش إلا أنه واقف عند المشعر الحرام كما كانت
~~قريش تصنع في الجاهلية فاجاز رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى إذا أتى
~~عرفة
# فوجد القبة قد ضربت له بنمرة فنزل بها حتى إذا زالت الشمس أمر بالقصواء
~~فرحلت له فأتى بطن الوادي فخطب الناس وقال " إن دماءكم وأموالكم حرام كحرمة
~~يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا.
# الا إن كل شئ من أمر الجاهلية تحت قدمي موضوع ودماء الجاهلية موضوعة وان
~~أول دم أضعه من دمائنا دم ابن ربيعة بن الحارث كان مسترضعا في بني سعد
~~فقتلته هذيل وربا الجاهلية موضوع وأول ربا أضع من ربانا عباس بن عبد المطلب
~~فانه موضوع كله فاتقوا الله في النساء فانكم أخذتموهن PageV03P419 بأمانة
~~الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله ولكم عليهن ألا يوطئن فرشكم أحدا تكرهونه
~~فان فعلن ذلك فاضربوهن ضربا غير مبرح، ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف.
# وقد تركت فيك ما لن تضلوا بعده ان اعتصمتم به كتاب الله.
# وأنتم تسألون عني فما أنتم قائلون؟ " قالوا ms1436 نشهد أنك قد بلغت وأديت ونصحت
~~فقال باصبعه السبابة يرفعها إلى السماء وينكبها إلى الناس " اللهم اشهد
~~اللهم اشهد " ثلاث مرات ثم أذن ثم أقام فصلى الظهر ثم أقام فصلى العصر ولم
~~يصل بينهما شيئا ثم ركب رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى أتى الموقف فجعل
~~بطن ناقته القصواء إلى الصخرات وجعل حبل المشاة بين يديه فاستقبل القبلة
~~فلم يزل واقفا حتى غربت الشمس وذهبت الصفرة قليلا حتى غاب القرص وأردف
~~أسامة خلفه ودفع رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد شنق للقصواء الزمام حتى
~~ان رأسها ليصيب مورك رحله ويقول بيده اليمنى " أيها الناس السكينة السكينة
~~" كلما أتى حبلا من الحبال أرخى لها قليلا حتى تصعد حتى أتى المزدلفة فصلى
~~بها المغرب والعشاء بأذان واحد وأقامتين ولم يسبح بينها شيئا ثم اضطجع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم حتى طلع الفجر فصلى الصبح حين تبين له الصبح باذان
~~واقامة ثم ركب القصواء حتى أتى المشعر الحرام فاستقبل القبلة فدعا الله
~~وكبره وهلله ووحده ولم يزل واقفا حتى أسفر جدا فدفع قبل أن تطلع الشمس
~~وأردف الفضل بن العباس وكان رجلا حسن الشعر أبيض وسيما فلما دفع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم مرت به ظعن يجرين فطفق الفضل ينظر اليهن فوضع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يده على وجه الفضل فحول وجهه إلى الشق الآخر
~~PageV03P420 ينظر فحول رسول الله صلى الله عليه وسلم يده من الشق الآخر على
~~وجه الفضل فصرف وجهه من الشق الآخر ينظر
# حتى أتى بطن محسر فحرك قليلا ثم سلك الطريق الوسطى التى تخرج على الجمرة
~~الكبرى حتى أتى الجمرة التي عند الشجرة فرماها بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة
~~منها مثل حصى الخذف رمى من بطن الوادي ثم أنصرف إلى المنحر فنحر ثلاثا
~~وستين بدنة بيده ثم أعطى عليا فنحر ماغبر وأشركه في هديه ثم أمر من كل بدنة
~~ببضعة فجعلت في قدر فطبخت فأكلا من لحمها وشربا من مرقها ثم ركب ms1437 رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فأفاض إلى البيت فصلى بمكة الظهر فأتى بني عبد المطلب
~~وهم يسقون على زمزم فقال انزعوا بني عبد المطلب فلولا أن تغلبكم الناس على
~~سقايتكم لنزعت معكم فناولوه دلوا شرب منه.
# قال عطاء كان منزل رسول الله صلى الله عليه وسلم بمنى بالخيف (مسألة)
~~(يستحب للمتمتع الذي حل وغيره من المحلين بمكة الاحرام بالحج يوم التروية
~~وهو الثامن من ذي الحجة من مكة ومن حيث أحرم من الحرم جاز) سمي يوم التروية
~~بهذا الاسم لانهم كانوا يتروون من الماء فيه يعدونه ليوم عرفة وقيل سمي
~~بذلك لان ابراهيم عليه السلام رأى ليلته في المنام ذبح ابنه فاصبح يروي في
~~نفسه أهو حلم أم من الله تعالى فسمي يوم التروية فلما كانت ليلة عرفة رأى
~~ذلك أيضا فعرف أنه من الله فسمي يوم عرفة والله تعالى أعلم والمستحب لمن
~~كان بمكة من المتمتعين الذين حلوا من عمرتهم أو كان مقيما بمكة من أهلها أو
~~PageV03P421 من غيرهم وهو حلال أن يحرموا يوم التروية حين يتوجهون إلى منى،
~~وبهذا قال ابن عمر وابن عباس وعطاء وطاوس وسعيد بن جبير واسحاق وقد روي عن
~~عمر رضي الله عنه أنه قال لاهل مكة: ما لكم يقدم الناس عليكم شعثا إذا
~~رأيتم الهلال فأهلوا بالحج.
# وهذا مذهب ابن الزبير وقال مالك من كان بمكة فأحب أن يهل من المسجد لهلال
~~ذي الحجة ولنا قول جابر فلما كان يوم التروية توجهوا إلى منى فأهلوا بالحج،
~~وفي لفظ عن جابر رضي الله عنه قال أمرنا النبي صلى الله عليه وسلم لما
~~حللنا أن نحرم إذا توجهنا إلى منى فأهللنا من الابطح حتى إذا كان يوم
~~التروية جعلنا مكة بظهر أهللنا بالحج رواه مسلم.
# وعن عبيد بن جريج أنه قال لابن عمر رأيتك إذا كنت
# بمكة أهل الناس ولم تهل أنت حتى يكون يوم التروية فقال عبد الله بن عمر
~~أما الاهلال فاني لم أر رسول الله صلى الله عليه وسلم يهل حتى ms1438 تنبعث به
~~راحلته متفق عليه ولانه ميقات للاحرام فاستوى فيه أهل مكة وغيرهم كميقات
~~المكان، وإن أحرم قبل ذلك جاز (فصل) والافضل أن يحرم من مكة لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم في المواقيت " حتى أهل مكة يهلون منها " ومن أيها أحرم جاز
~~للحديث، وان أحرم خارجا منها من الحرم جاز لقول جابر فاهللنا من الابطح
~~ولان المقصود ان يجمع في النسك بين الحل والحرم وذلك حاصل باحرامه من جميع
~~الحرم ويستحب ان يفعل عند إحرامه هذا ما يفعله عند الاحرام من الميقات من
~~الغسل والتنظيف ويتجرد عن المخيط ويطوف سبعا ويصلي ركعتين ثم يحرم عقيبهما
~~وممن استحب ذلك عطاء ومجاهد PageV03P422 وسعيد بن جبير والثوري والشافعي
~~واسحاق وابن المنذر ولا يسن أن يطوف بعد إحرامه قال ابن عباس رضي الله عنه
~~لا أرى لاهل مكة أن يطوفوا بعد أن يحرموا بالحج ولا أن يطوفوا بين الصفا
~~والمروة حتى يرجعوا، وهذا مذهب عطاء ومالك واسحاق، وان طاف بعد إحرامه ثم
~~سعى لم يجزه عن السعي الواجب، وهذا قول مالك وقال الشافعي يجزئه فعله ابن
~~الزبير وهو قول القاسم بن محمد وابن المنذر لانه سعى في الحج مرة فأجزأه
~~كما لو سعى بعد رجوعه من منى وكما لو سعى بعد طواف القدوم ولنا أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أمر أصحابه أن يهلوا بالحج إذا خرجوا إلى منى ولو شرع
~~لهم الطواف لم يتفقوا على تركه وقالت عائشة رضي الله عنها خرجنا مع النبي
~~صلى الله عليه وسلم فطاف الذين أهلوا بالعمرة بالبيت وبين الصفا والمروة ثم
~~حلوا ثم طافوا طوافا آخر بعد أن رجعوا من منى (مسألة) (ثم يخرج إلى منى
~~فيبيت فيها) يتسحب أن يخرج محرما من مكة يوم التروية فيصلي الظهر بمنى ثم
~~يقيم حتى يصلي بها الصلوات الخمس ويبيت بها لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~فعل ذلك كما جاء في حديث جابر وهذا قول سفيان ومالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~ولا نعلم فيه خلافا وليس ذلك واجبا عند ms1439 الجميع قال ابن المنذر PageV03P423
~~ولا أحفظ عن غيرهم خلافهم وقد تخلفت عائشة ليلة التروية حتى ذهب ثلثا الليل
~~وصلى ابن الزبير بمكة (فصل) فان صادف يوم التروية يوم جمعة فمن كان مقيما
~~بمكة حتى زالت الشمس ممن تجب عليه الجمعة لم يخرج حتى يصليها لان الجمعة
~~فرض والخروج إلى منى في هذا الوقت ليس بفرض فاما قبل الزوال فان شاء خرج
~~وان شاء أقام حتى يصلي فقد روي أن ذلك وجد في أيام عمر بن عبد العزيز فخرج
~~إلى منى، وقال عطاء كل من أدركت يصنعونه أدركتهم يجمع بمكة إمامهم ويخطب
~~ومرة لا يجمع ولا يخطب فعلى هذا إذا خرج الامام أمر من تخلف أن يصلي بالناس
~~الجمعة وقال احمد رحمه الله إذا كان والي مكة بمكة يوم الجمعة يجمع بهم قيل
~~له يركب إلى منى فيجئ إلى مكة يجمع بهم؟ قال لا إذا كان هو بعد بمكة
~~(مسألة) (فإذا طلعت الشمس سار إلى عرفة فاقام بنمرة حتى تزول الشمس) يستحب
~~أن يدفع إلى الموقف من منى إذا طلعت الشمس يوم عرفة فيقيم بنمرة لما تقدم
~~من حديث جابر وان شاء أقام بعرفة (مسألة) (ثم يخطب الامام خطبة يعلمهم فيها
~~الوقوف ووقته والدفع منه والمبيت بمزدلفة ثم ينزل فيصلي بهم الظهر والعصر
~~يجمع بينهما باذان واقامتين) إذا زالت الشمس استحب للامام أن يخطب خطبة
~~يعلم الناس فيها مناسكهم من موضع الوقوف PageV03P424 ووقته والدفع من عرفات
~~والمبيت بمزدلفة وأخذ الحصى لرمي الجمار لما ذكرنا من حديث جابر أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم فعل ذلك ثم يأمر بالاذان فينزل فيصلي الظهر والعصر يجمع
~~بينهما ويقيم لكل صلاة اقامة وقال أبو ثور يؤذن المؤذن إذا صعد الامام
~~المنبر فجلس فإذا فرغ المؤذن قام الامام فخطب وقيل يؤذن في آخر خطبة الامام
~~وحديث جابر يدل على أنه اذن بعد فراغ النبي صلى الله عليه وسلم من خطبته
~~وكيفما فعل فحسن (فصل) والاولى أن يؤذن للاولى وان لم يؤذن فلا بأس هكذا
~~قال احمد ms1440 لان كلا مروي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم والاذان أولى، وهو
~~قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي، وقال
# مالك يؤذن لكل صلاة واتباع السنة أولى من موافقة القياس على سائر
~~المجموعات والفوائت (فصل) والسنة تعجيل الصلاة حين تزول الشمس وأن تقصر
~~الخطبة ثم يروح إلى الموقف لما روي أن سالما قال للحجاج يوم عرفة ان كنت
~~تريد أن تصيب السنة فقصر الخطبة وعجل الصلاة فقال ابن عمر صدق رواه البخاري
~~ولان تطويل ذلك يمنع الرواح إلى الموقف في أول وقت الزوال والسنة
~~PageV03P425 التعجيل في ذلك فقد روى سالم أن الحجاج أرسل إلى ابن عمر أي
~~ساعة كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يروح في هذا اليوم قال إذا كان ذاك
~~رحنا فلما أراد ابن عمر أن يروح قال أزاغت الشمس قالوا لم تزغ فلما قالوا
~~قد زاغت ارتحل رواه أبو داود قال ابن عمر غدا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~من منى حين صلى الصبح صبيحة يوم عرفة حتى أتى عرفة فنزل بنمرة حتى إذا كان
~~عند الصلاة الظهر راح رسول الله صلى الله عليه وسلم مهجرا فجمع بين الظهر
~~والعصر ثم خطب الناس ثم راح فوقف على الموقف من عرفة، وقد ذكرنا حديث جابر
~~قال ابن عبد البرهذا كله مما لا خلاف فيه بين علماء المسلمين (فصل) ويجوز
~~الجمع لمن بعرفة من مكي وغيره قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن الامام
~~يجمع بين الظهر والعصر بعرفة وكذلك كل من صلى مع الامام وذكر أصحابنا أنه
~~لا يجوز الجمع الا لمن بينه وبين وطنه ستة عشر فرسخا الحاقا له بالقصر
~~والصحيح الاول فان النبي صلى الله عليه وسلم جمع معه من حضر من المكيين
~~وغيرهم فلم يأمرهم بترك الجمع كما أمرهم بترك القصر حين قال " أتموا فانا
~~سفر " ولو حرم لبينه لهم لانه لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة ولا يقر
~~النبي صلى الله عليه وسلم على الخطأ وقد كان عثمان رضي الله ms1441 عنه يتم الصلاة
~~لانه أتخذ اهلا ولم يترك الجمع وروي نحو ذلك عن ابن الزبير وكان عمر بن عبد
~~العزيز والي مكة فخرج فجمع بين الصلاتين ولم يبلغنا عن أحد من المتقدمين
~~الخلاف في الجمع بعرفة PageV03P426 والمزدلفة بل وافق عليه من لا يرى الجمع
~~في غيره فالحق فيما أجمعوا عليه فلا يعرج على غيره فاما القصر فلا يجوز
~~لاهل مكة، وبه قال عطاء ومجاهد والزهري وابن جريج والثوري ويحيى القطان
~~والشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر، وقال القاسم وسالم ومالك والاوزاعي لهم
~~القصر لان لهم الجمع فكان لهم القصر كغيرهم
# ولنا أنهم في غير سفر بعيد فلم يجز لهم القصر كغير من بعرفة ومزدلفة (1)
~~قيل لابي عبد الله رحمه الله فرجل أقام بمكة ثم خرج إلى الحج قال ان كان لا
~~يريد أن يقيم بمكة إذا رجع صلى ركعتين وذكر فعل ابن عمر قال لان خروجه إلى
~~منى وعرفة ابتداء سفر فان عزم على أن يرجع ويقيم بمكة أتم بمنى وعرفة
~~(مسألة) (ثم يروح إلى الموقف وعرفة كلها موقف الا بطن عرنة.
# وهي من الجبل المشرف على عرفة إلى الجبال المقابلة له إلى ما يلي حوائط
~~بني عامر) يعني إذا صلى الصلاتين صار إلى الموقف بعرفة لما ذكرنا من حديث
~~جابر وابن عمر، ويستحب أن يغتسل للموقف لان ابن مسعود رضي الله عنه كان
~~يفعله، وروي عن علي رضي الله عنه، وبه قال الشافعي واسحاق وأبو ثور وابن
~~المنذر لانه مكان يجتمع فيه الناس للعبادة فاستحب له الاغتسال كالعيد
~~والجمعة (فصل) وعرفة كلها موقف لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " قد وقفت
~~ههنا وعرفة كلها موقف " رواه أبو داود وابن ماجة وعن يزيد بن شيبان قال:
~~أتانا ابن مربع الانصاري ونحن بعرفة PageV03P427 في مكان يباعده عمرو عن
~~الامام فقال اني رسول رسول الله صلى الله عليه وسلم اليكم يقول " كونوا على
~~مشاعركم فانكم على ارث من ارث أبيكم أبراهيم " (فصل) وليس وادي عرنة من
~~الموقف ولا يجزئه الوقوف به قال ms1442 ابن عبد البر أجمع الفقهاء على أن من وقف
~~به لا يجزئه، وحكي عن مالك أنه يجزئه وعليه دم ولنا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " كل عرفة موقف وارفعوا عن بطن عرنة " رواه ابن ماجة ولانه لم
~~يقف بعرفة فلم يجزه كما لو وقف بمزدلفة.
# وحد عرفة من الجبل المشرف على عرنة إلى الجبال المقابلة له إلى ما يلي
~~حوائط بني عامر (مسألة) (ويستحب ان يقف عند الصخرات وجبل الرحمة راكبا وقيل
~~الراجل أفضل) المستحب أن يقف عند الصخرات وجبل الرحمة ويستقبل القبلة لما
~~جاء في حديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل بطن ناقته القصواء إلى
~~الصخرات وجعل حبل المشاة بين يديه واستقبل القبلة والافضل أن يقف راكبا كما
~~فعل النبي صلى الله عليه وسلم حيث وقف على راحلته وقيل الراجل أفضل لانه
~~أخف على الراحلة
# ويحتمل التسوية بينهما.
# والوقوف بعرفة ركن لا يتم الحج الا به اجماعا نذكره ان شاء الله تعالى
~~PageV03P428 (مسألة) (ويكثر من الدعاء ومن قول لا إله الا الله وحده لا
~~شريك له، له الملك وله الحمد يحيي ويميت وهو على كل شئ قدير.
# اللهم اجعل في قلبي نورا، وفي بصري نورا، وفي سمعي نورا، ويسر لي أمري)
~~وجملة ذلك أنه يستحب الاكثار من ذكر الله تعالى والدعاء يوم عرفة فانه يوم
~~ترجى فيه الاجابة ولذلك أحببنا له الفطر ليتقوى به على الدعاء مع أن صومه
~~بغير عرفة يعدل سنتين، وروى ابن ماجة في سننه قال قالت عائشة رضي الله عنها
~~إن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ما من يوم أكثر أن يعتق الله فيه
~~عبدا من النار من يوم عرفة، فانه ليدنو عزوجل ثم يباهي بكم الملائكة فيقول
~~ما أراد هؤلاء " ويستحب أن يختار المأثور من الادعية مثل ماروي عن علي رضي
~~الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أكثر دعاء الانبياء قبلي
~~ودعائي عشية عرفة لا إله الا الله وحده لا شريك له، له الملك ms1443 وله الحمد
~~يحيي ويميت وهو على كل شئ قدير.
# اللهم اجعل في قلبي نورا، وفي سمعي نورا، وفي بصري نورا، ويسر لي أمري "
~~وكان ابن عمر رضي الله عنهما يقول: الله أكبر الله أكبر ولله الحمد، الله
~~أكبر الله أكبر ولله الحمد، الله أكبر الله أكبر ولله الحمد، لا إله الا
~~الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد.
# اللهم اهدني بالهدى، وقني بالتقوى، وأغفر لي في الآخرة والاولى.
# ويرد يديه ويسكت قدر ما كان انسان قارئا فاتحة الكتاب ثم يعود فيرفع يديه
~~ويقول مثل ذلك، ولم يزل يفعل ذلك حتى أفاض.
# وسئل سفيان بن عيينة عن أفضل الدعاء يوم عرفة فقال: لا إله الا الله وحده
~~لا شريك له، له الملك وله الحمد وهو على كل شئ قدير، فقيل له هذا ثناء وليس
~~بدعاء، فقال أما سمعت قول الشاعر PageV03P429 أأذكر حاجتي أم قد كفاني *
~~حباؤك إن شيمتك الحباء إذا أثنى عليك المرء يوما * كفاه من تعرضه الثناء
~~وروي أن من دعاء النبي صلى الله عليه وسلم بعرفة " اللهم انك ترى مكاني،
~~وتسمع كلامي، وتعلم سري وعلانيتي، ولا يخفى عليك شئ من أمري، أنا البائس
~~الفقير، المستغيث المستجير، الوجل
# المشفق، المقر المعترف بذنبه، أسألك مسألة المسكين، وأبتهل اليك ابتهال
~~المذنب الذليل، وأدعوك دعاء الخائف المستجير، من خضعت لك رقبته، وذل لك
~~جسده، وفاضت لك عينه، ورغم لك أنفه " وروينا عن سفيان الثوري رضي الله عنه
~~قال سمعت اعرابيا وهو مستلق بعرفة يقول: إلهي من أولى بالزلل والتقصير مني
~~وقد خلقتني ضعيفا، ومن أولى بالعفو عني منك وعلمك في سابق وأمرك بي محيط،
~~أطعتك باذنك والمنة لك، وعصيتك بعلمك والحجة لك، فأسألك بوجوب حجتك وانقطاع
~~حجتي وبفقري اليك وغناء عني أن تغفر لي وترحمني، إلهي لم أحسن حتى أعطيتني،
~~ولم أسئ حتى قضيت علي، اللهم أطعتك بنعمتك في أحب الاشياء اليك شهادة أن لا
~~اله الا الله، ولم أعصك في أبغض الاشياء اليك الشرك بك، فاغفر لي ما
~~بينهما، اللهم ms1444 أنت أنس المؤنسين لاوليائك وأقربهم بالكفاية من المتوكلين
~~عليك، تشاهدهم في ضمائرهم، وتطلع على سرائرهم، وسري اللهم لك مكشوف، وأنا
~~اليك ملهوف، إذا أوحشتني الغربة آنسني ذكرك، وأذا أصمت علي الهموم لجأت
~~اليك استجارة بك، PageV03P430 علما بان أزمة الامور بيديك ومصدرها عن
~~قضائك.
# وكان ابراهيم بن اسحاق الحربي يقول: اللهم قد آويتني من ضناي، وبصرتني من
~~عماي، وأنقذتني من جهلي وجفاي، أسألك ما يتم به فوزي، وما أؤمل في عاجل
~~دنياي وديني، ومأمول أجلي ومعادي، ثم مالا أبلغ اداء شكره ولا أنال احصاءه
~~وذكره الا بتوفيقك والهامك أن هيجت قلبي القاسي على الشخوص إلى حرمك، وقويت
~~أركاني الضعيفة لزيارة عتيق بيتك، ونقلت بدني لاشهادي مواقف حرمك، اقتداء
~~بسنة خليلك، واحتذاء على مثال رسولك، واتباعا لآثار خيرتك وأنبيائك
~~وأصفيائك صلى الله عليهم، وادعوك في مواقف الانبياء عليهم السلام، ومناسك
~~السعداء ومشاهد الشهداء دعاء من أتاك لرحمتك راجيا، وعن وطنه نائيا، ولقضاء
~~نسكه مؤديا، ولفرائضك قاضيا، ولكتابك تاليا، ولربه عزوجل داعيا ملبيا،
~~ولقبله شاكيا، ولذنبه خاشيا، ولحظه مخطئا، ولرهنه مغلقا، ولنفسه ظالما،
~~ولجرمه عالما.
# دعاء من عمت عيوبه وكثرت ذنوبه، وتصرمت أيامه، واشتدت فاقته، وانقطعت
~~مدته، دعاء من ليس لذنبه سواك غافرا، ولا لعيبه غيرك مصلحا، ولا لضعفه غيرك
~~مقويا، ولا لكسره غيرك جابرا، ولا لمأمول خير
# غيرك معطيا، وقد أصبحت في بلد حرام ويوم حرام في شهر حرام في قيام من خير
~~الانام، أسألك أن لا تجعلني أشقى خلقك المذنبين عندك، ولا أخيب الراجين
~~لديك، ولا أحرم الآملين لرحمتك الزائرين لبيتك، ولا أخسر المنقلبين من
~~بلادك، اللهم وقد كان من تقصيري ما قد عرفت، ومن توبيقي PageV03P431 نفسي
~~ما قد علمت، ومن مظالمي ما قد أحصيت، فكم من كرب منه قد نجيت، وكم من غم قد
~~جليت، ومن هم قد فرجت، ودعاء قد استجبت، وشدة قد أزلت، ورجاء قد أ؟ لت منك
~~النعماء وحسن القضاء، ومني الجفا وطول الاستقصاء والتقصير عن اداء شكرك لك
~~النعماء يا محمود فلا يمنعك يا محمود من ms1445 اعطائي مسئلتي من حاجتي إلى حيث
~~انتهى لها سؤلي ما تعرف من تقصيري، وما تعلم من ذنوبي وعيوبي.
# اللهم فأدعوك راغبا، وأنصب لك وجهي طالبا، وأضع لك خدي مذنبا راهبا فتقبل
~~دعائي، وارحم ضعفي، واصلح الفساد من أمري، واقطع من الدنيا همي، واجعل فيما
~~عندك رغبتي اللهم واقلبني منقلب المدركين لرجائهم، المقبول دعاؤهم، المفلوج
~~حجتهم، المبرور حجهم، المغفور ذنبهم، المحطوط خطاياهم، الممحو سيئاتهم،
~~المرشود أمرهم، منقلب من لا يعصي لك بعده أمرا، ولا يأتي من بعده مأثما،
~~ولا يركب بعده جهلا، ولا يحمل بعده وزرا، منقلب من عمرت قلبه بذكرك، ولسانه
~~بشكرك، وطهرت الادناس من بدنه، واستودعت الهدى قلبه، وشرحت بالاسلام صدره،
~~وأقررت بعفوك قبل الممات عينه، وأغضضت عن المآثم بصره، واستشهدت في سبيلك
~~نفسه، يا أرحم الراحمين، وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وسلم تسليما
~~كثيرا كما يحب ربنا ويرضى، ولا حول ولا PageV03P432 قوة إلا بالله العلي
~~العظيم، ويدعو بما أحب من الدعاء والذكر إلى غروب الشمس (فصل) ووقت الوقوف
~~من طلوع الفجر يوم عرفة إلى طلوع الفجر يوم النحر، فمن حصل بعرفة في شئ من
~~هذا الوقت وهو عاقل تم حجه لا نعلم خلافا بين العلماء أن آخر وقت الوقوف
~~طلوع الفجر من يوم النحر، قال جابر رضي الله عنه لا يفوت الحج حتى يطلع
~~الفجر من ليلة جمع، قال أبو الزبير فقلت له أقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ذلك؟
# قال نعم.
# رواه الاثرم، وأما أوله فمن طلوع الفجر يوم عرفة، فمتى حصل بعرفة في شئ
~~من هذا PageV03P433 الوقت وهو عاقل فقد تم حجه، وقال مالك والشافعي أول
~~وقته زوال الشمس يوم عرفة، واختاره أبو حفص العكبري، وحكى ابن عبد البر
~~اجماعا لان النبي صلى الله عليه وسلم انما وقف بعد الزوال ولنا قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " من شهد صلاتنا هذه ووقف معنا حتى ندفع وقد وقف بعرفة
~~قبل ذلك ليلا أو نهارا فقد تم حجه وقضى تفثه " ولانه من يوم عرفة فكان ms1446 وقتا
~~للوقوف كما بعد الزوال، وترك الوقوف فيه لايمنع كونه وقتا له كما بعد
~~العشاء، وانما وقفوا في وقت الفضيلة ولم يستوعبوا وقت الوقوف (فصل) وكيفما
~~حصل بعرفة وهو عاقل أجزأه قائما، أو جالسا، أو راكبا، أو نائما، وإن مر بها
~~مختارا فلم يعلم أنها عرفة أجزأه أيضا، وبه قال مالك والشافعي وأبو حنيفة
~~وقال أبو ثور لا يجزئه لانه لا يكون واقفا إلا بالارادة ولنا عموم قوله
~~عليه السلام " وقد أتى عرفة قبل ذلك ليلا أو نهارا " ولانه حصل بعرفة في
~~زمن الوقوف وهو عاقل فاجزأه كما لو علم وإن وقف وهو مغمى عليه أو مجنون ولم
~~يفق حيت خرج منها لم يجزه وهو قول الحسن والشافعي وأبي ثور وابن المنذر،
~~وقال عطاء في المغمى عليه يجزئه وهو قول مالك وأصحاب الرأي، وقد توقف أحمد
~~في هذه المسألة، وقال: الحسن يقول بطل حجه، وعطاء يرخص فيه، وذلك لانه لا
~~يعتبر له نية ولا طهارة ويصح من النائم فصح من المغمى عليه كالمبيت
~~بمزدلفة، ووجه الاول أنه ركن من أركان PageV03P434 الحج فلم يصح من المغمى
~~عليه كسائر أركانه.
# قال ابن عقيل والسكران كالمغمى عليه لانه زائل العقل بغير نوم، فأما
~~النائم فهو في حكم المستيقظ يجزئه الوقوف (فصل) وتسن له الطهارة، قال أحمد
~~يستحب أن يشهد المناسك كلها على وضوء، كان عطاء يقول لا يقضى شئ من المناسك
~~إلا على وضوء ولا يجب في ذلك وحكاه ابن المنذر اجماعا، وفي قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم لعائشة رضي الله عنها " افعلي ما يفعل الحاج غير الطواف
~~بالبيت " دليل على أن الوقوف
# بعرفة جائز على غير طهارة، ووقفت عائشة بعرفة حائضا بأمر النبي صلى الله
~~عليه وسلم، ولا يشترط ستارة، ولا استقبال، ولا نية، ولا نعلم فيه خلافا
~~لانه لا تشترط له الطهارة فلم يشترط له شئ من ذلك قياسا عليها (فصل) ومن
~~فاته ذلك فاته الحج لقول النبي صلى الله عليه وسلم " الحج عرفة، فمن جاء
~~قبل صلاة الفجر ليلة ms1447 جمع فقد تم حجه " رواه أبو داود يدل على فواته بخروج
~~ليلة جمع، ولحديث جابر الذي ذكرناه ولا نعلم في ذلك خلافا، ولانه ركن
~~للعبادة فلم يتم بدونه كسائر العبادات (مسألة) (ومن وقف بها نهارا ودفع قبل
~~غروب الشمس فعليه دم) يعني أنه يجب عليه الوقوف إلى غروب الشمس ليجع بين
~~الليل والنهار في الوقوف بعرفة لان النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلك.
# رواه جابر وغيره، وقال عليه السلام " خذوا عني مناسككم " فان دفع قبل
~~الغروب فحجه صحيح في قول جماعة الفقهاء إلا مالكا فانه قال لاحج له.
# قال ابن عبد البر لا نعلم أحدا من العلماء قال بقول مالك، ووجه قوله
~~ماروى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من أدرك
~~عرفات بليل فقد أدرك الحج، ومن فاته عرفات بليل فقد فاته الحج فليحلل بعمرة
~~وعليه الحج من قابل " ولنا ما روى عروة بن مضرس قال: أتيت النبي صلى الله
~~عليه وسلم بالمزدلفة حين خرج إلى الصلاة فقلت يارسول الله اني جئت من جبل
~~طي أكللت راحلتي وأتعبت نفسي والله ما تركت جبل إلا وقفت عليه فهل لي من
~~حج، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من شهد صلاتنا هذه ووقوف معنا حتى
~~ندفع وقد وقف بعرفة قبل ذلك ليللا أو نهارا فقد تم حجه، وقضى تفثه " قال
~~الترمذي هذا حديث حسن صحيح، ولانه وقف في زمن الوقوف أشبه الليل، فأما خبره
~~فانما خص الليل لان الفوات يتعلق به PageV03P435 إذا كان بعد النهار فهو
~~آخر وقت الوقوف كما قال عليه السلام " من أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب
~~الشمس فقد أدركها " وعلى من دفع قبل الغروب دم في قول أكثر العلماء منهم
~~عطاء والثوري والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ومن تبعهم لقول ابن عباس رضي
~~الله عنهما: من ترك نسكا فعليه دم ويجزئه شاة، وقال ابن جريح عليه بدنة
~~ونحوه قول الحسن
# ولنا أنه واجب لا يفسد الحج بفواته فلم يوجب ms1448 بدنة كالاحرام من الميقات
~~(فصل) فان دفع قبل الغروب ثم عاد نهارا فوقف حتى غرب الشمس فلا دم عليه،
~~وبه قال مالك والشافعي، وقال الكوفيون وأبو ثور عليه دم لانه بالدفع لزمه
~~الدم فلم يسقط برجوعه كما لو عاد بعد الغروب ولنا أنه أتى بالواجب وهو
~~الوقوف في الليل والنهار فلم يجب عليه دم كمن تجاوز الميقات غير محرم ثم
~~رجع فأحرم منه، فان لم يعد حتى غرب الشمس فعليه دم لان عليه الوقوف حال
~~الغرب وقد فاته بخروجه فأشبه من تجاوز الميقات غير محرم فأحرم دونه ثم عاد
~~إليه (مسألة) (فمن وافاها ليلا فوقف بها فلا دم عليه) إذا لم يأت عرفة حتى
~~غابت الشمس ولم يدرك جزءا من النهار فوقف بها ليلا فقد تم حجه ولا شئ عليه،
~~لا نعلم فيه مخالفا لقول النبي صلى الله عليه وسلم من أدرك عرفات بليل فقد
~~أدرك الحج " ولانه لم يدرك جزأ من النهار فأشبه من منزله دون الميقات إذا
~~أحرم منه (مسألة) (ثم يدفع بعد غروب الشمس إلى مزدلفة وعليه السكينة
~~والوقار) فإذا وجد فجوة أسرع لقول جابر رضي الله عنه في حديثه فلم يزل
~~واقفا حتى غربت الشمس وذهبت الصفرة قليلا حتى غاب القرص فاردف اسامة خلفه
~~ودفع رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد شنق للقصواء بالزمام حتى إن رأسها
~~ليصيب مورك رحله ويقول بيده اليمنى " أيها الناس السكينة السكينة " وقال
~~اسامة PageV03P436 رضي الله عنه كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يسير
~~العنق فإذا وجد فجوة نص يعني أسرع قال هشام النص فوق العنق متفق عليه (فصل)
~~ويستحب أن يكون دفعه مع الامام أو الوالي الذي إليه أمر الحج من قبله ولا
~~ينبغى للناس أن يدفعوا حتى يدفع قال احمد ما يعجبني ان يدفع الا مع الامام
~~وسئل عن رجل دفع قبل الامام بعد غروب الشمس قال ما وجدت عن أحمد أنه سهل
~~فيه كلهم يشدد فيه (فصل) ويكون ملبيا ذاكر الله عزوجل لان ذكر الله مستحب ms1449
~~في كل الاوقات وهو في هذا
# الوقت أشد تأكيدا لقول الله تعالى (فإذا أفضتم من عرفات فاذكروا الله)
~~الآية ولانه زمن الاستشعار بطاعة الله تعالى والتلبس بعبادته والسعي إلى
~~شعائره ويستحب التلبية وقال قوم لا يلبي ولنا ماروى الفضل بن العباس رضي
~~الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يزل يلبي حتى رمى الجمرة متفق
~~عليه، ويستحب أن يمضي على طريق المأزمين لانه روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم سلكها وان سلك غيرها جاز لحصول المقصود به (مسألة) (فإذا وصل مزدلفة
~~صلى المغرب والعشاء قبل حط الرحال) السنة لمن دفع من عرفة أن لا يصلي
~~المغرب حتى يصل مزدلفة فيجمع بين المغرب والعشاء بغير PageV03P437 خلاف
~~قالل ابن المنذر أجمع أهل العلم لا اختلاف بينهم أن السنة أن يجمع الحاج
~~بجمع بين المغرب والعشاء لان النبي صلى الله عليه وسلم جمع بينها رواه جابر
~~وابن عمر واسامة وغيرهم وأحاديثهم صحاح (فصل) ويستحب أن يجمع قبل حط الرحال
~~وأن يقيم لكل صلاة اقامة لما روى اسامة بن زيد رضي الله عنهما قال دفع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم من عرفة حتى إذ كان بالشعب نزل فبال ثم توضأ فقلت
~~له الصلاة يارسول الله فقال " الصلاة أمامك " فركب فلما جاء مزدلفة نزل
~~فتوضأ فاسبغ الوضوء ثم أقيمت الصلاة فصلى المغرب ثم أناخ كل انسان بعيره في
~~منزله ثم أقيمت الصلاة فصلى ولم يصل بينهما متفق عليه وممن روي عنه أنه
~~يجمع بينهما باقامتين بلا أذان ابن عمر وسالم والقاسم بن محمد والشافعي
~~واسحاق وان اقتصر على اقامة للاولى فلا بأس يروى ذلك عن ابن عمر أيضا وبه
~~قال الثوري لما روى ان عمر رضي الله عنهما قال جمع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بين المغرب والعشاء يجمع صلى المغرب ثلاثا والعشاء ركعتين باقامة
~~واحدة رواه مسلم وان أذن للاولى وأقام للثانية فحسن فانه مروي في حديث جابر
~~وهو متضمن للزيادة وهو معتبر بسائر الفوائت والمجموعات وهو قول ابن ms1450 المنذر
~~وأبي ثور واختار الخرقي القول الاول قال ابن المنذر هو آخر قولي احمد لان
~~راويه اسامة وهو أعلم بحال رسول الله صلى الله عليه وسلم فانه كان رديفه
~~وانما لم يؤذن للاولى ههنا لانها في غير وقتها بخلاف المجموعتين
~~PageV03P438 بعرفة، وقال مالك يجمع بينهما باذان واقامتين، وروي ذلك عن عمر
~~وابنه وابن مسعود واتباع
# السنة أولى قال ابن عبد البر لا أعلم فيما قاله مالك حديثا مرفوعا بوجه
~~من الوجوه وقال قوم انما أمر عمر بالتأذين للثانية لان الناس كانوا قد
~~تفرقوا لعشائهم فاذن لجمعهم وكذلك ابن مسعود فانه كان يجعل العشاء بمزدلفة
~~بين الصلاتين (فصل) والسنة أن لا يتطوع بينهما قال ابن المنذر لا اعلمهم
~~يختلفون في ذلك، وقد روي عن ابن مسعود أنه يتطوع بينهما ورواه عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولنا حديث اسامة وابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يصل بينهما وحديثهما أصح (مسألة) (وان صلى المغرب في الطريق ترك السنة
~~وأجزأه) وبه قال عطاء وعروة والقاسم وسعيد بن جبير ومالك والشافعي واسحاق
~~وأبو ثور وأبو يوسف وابن المنذر، وقال أبو حنيفة والثوري لا يجزئه لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم جمع بين الصلاتين فكان نسكا وقد قال عليه السلام
~~" خذوا عني مناسككم " ولنا أن كل صلاتين جاز الجمع بينهما جاز التفريق
~~بينهما كالظهر والعصر بعرفة وفعل النبي صلى الله عليه وسلم محمول على
~~الافضل وما ذكروه يبطل بالجمع بعرفة (مسألة) (ومن فاتته الصلاة مع الامام
~~بعرفة أو بمزدلفة جمع وحده) لا نعلم خلافا في أنه إذا فانه الجمع مع الامام
~~بمزدلفة أنه يجمع وحده لان الثانية منهما تصلى في وقتها وكذلك لو فرق
~~بينهما لم يبطل الجمع، وقد روى اسامة قال ثم أقيمت الصلاة فصلى المغرب ثم
~~أناخ كل انسان بعيره في منزله ثم أقيمت العشاء فصلاها وكذلك حكم من فاته
~~الجمع مع الامام بعرفة بين الظهر والعصر فانه يجمع وحده أيضا فعله ابن عمر،
~~وبه قال عطاء ومالك والشافعي واسحاق ms1451 PageV03P439 وأبو ثور وأبو يوسف ومحمد،
~~وقال النخعي والثوري وأبو حنيفة لا يجمع الا مع الامام لان لكل صلاة وقتا
~~محدودا، وانما ترك ذلك في الجمع مع الامام فإذا لم يكن اماما رجعنا إلى
~~الاصل ولنا فعل ابن عمر ولان كل جمع جاز مع الامام جاز منفردا كالجمع بين
~~العشاءين بجمع قولهم إنا PageV03P440 جاز الجمع في الجماعة لا يصح لانهم قد
~~سملواان الامام يجمع، وان كان منفردا (مسألة) (ثم يبيت بها فان دفع قبل نصف
~~الليل فعليه دم، وان دفع بعده فلا شئ عليه وإن وافاها بعد نصف الليل فلا شئ
~~عليه، وان جاء بعد الفجر فعليه دم، وحد المزدلفة مابين المأزمين ووادي
~~محسر) وجملة ذلك أن المبيت بمزدلفة واجب من تركه فعليه دم هذا قول عطاء
~~والزهري وقتادة والثوري والشافعي واسحاق وأبي عبيد وأصحاب الرأي لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم بات بها وقال " خذوا عني مناسككم " وقال علقمة والنخعي
~~والشعبي من فانه جمع فاته الحج لقوله تعالى (فإذا أفضتم من عرفات فاذكروا
~~الله عند المشعر الحرام) وقول النبي صلى الله عليه وسلم " من شهد صلاتنا
~~هذه ووقف معنا حتى ندفع وقد وقف بعرفة قبل ذلك ليلا أو نهارا فقد تم حجه
~~وقضى تفثه " ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " الحج عرفة فمن جاء قبل
~~ليلة جمع فقد تم حجه " يعني من جاء عرفة وما احتجوا به من الآية والخبر
~~فالمنطوق فيهما ليس بركن في الحج إجماعا فانه لو بات بجمع ولم يذكر الله
~~تعالى ولم يشهد الصلاة صح حجه فما هو من ضرورة ذلك أولى ولان المبيت ليس من
~~ضرورة ذكر الله تعالى بها، وكذلك شهود صلاة الفجر فانه لو أفاض من عرفة اخر
~~ليلة النحر أمكنه ذلك فيتعين حمل ذلك على الايجاب أو الفضيلة أو الاستحباب
~~PageV03P441 (فصل) وليس له الدفع قبل نصف الليل فان فعل فعليه دم، وإن دفع
~~بعده فلا شئ عليه، وبه قال الشافعي وقال مالك ان مر بها فلم ينزل فعليه دم
~~وان نزل ms1452 فلا دم عليه متى ما دفع ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم باب بها
~~وقال " لتأخذوا عني مناسككم " وإنما أبيح الدفع بعد نصف الليل بما ورد من
~~الرخصة فيه فروى ابن عباس رضي الله عنهما قال: كنت فيمن قدم النبي صلى الله
~~عليه وسلم في ضعفة أهله من مزدلفة إلى منى متفق عليه، وعن عائشة رضي الله
~~عنها قالت: أرسل رسول الله صلى الله عليه وسلم بأم سلمة ليلة النحر فرمت
~~الجمرة قبل الفجر ثم مضت فأفاضت رواه أبو داود فمن دفع من مزدلفة قبل نصف
~~الليل ولم يعد في الليل فعليه دم، وان عاد فلا دم كالذي دفع من عرفة نهارا
~~ثم عاد نهارا (فصل) ويجب الدم على من دفع قبل نصف الليل ولم يرجع في الليل
~~وعلى من ترك المبيت بمنى
# سواء فعل ذلك عامدا أو ساهيا أو جاهلا لانه ترك نسكا والنسيان أثره في
~~جعل الموجود كالمعدوم لا في جعل المعدوم كالموجود الا أنه رخص لاهل السقاية
~~والرعاء في ترك البيتوتة لان النبي صلى الله عليه وسلم رخص للرعاة في ترك
~~البيتوتة، وفي حديث عدي وأرخص للعباس في ترك المبيت لاجل سقايته ولان عليهم
~~مشقة في المبيت لحاجتهم إلى حفظ مواشيهم وسقي الحاج فكان لهم ترك المبيت
~~كليالي منى وروي عن احمد أن المبيت بمزدلفة غير واجب والمذهب الاول (فصل)
~~فان وافاها بعد نصف الليل فلا شئ عليه لانه لم يدرك جزءأ من النصف الاول
~~فلم يتعلق به حكمه كمن أدرك الليل بعرفات دون النهار وإن جاء بعد الفجر
~~فعليه دم لترك الواجب وهو المبيت والمستحب الاقتداء برسول الله صلى الله
~~عليه وسلم والمبيت إلى أن يصبح ثم يقف حتى بسفر ولا بأس بتقديم PageV03P442
~~الضعفة والنساء، وممن كان يقدم ضعفة أهله عبد الرحمن بن عوف وعائشة، وبه
~~قال عطاء والثوري وأبو حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه خلافا لان فيه رفقا بهم
~~ودفعا لمشقة الزحام عنهم والاقتداء بنبيهم عليه الصلاة والسلام (فصل)
~~وللمزدلفة ثلاثة أسماء: مزدلفة وجمع ms1453 والمشعر الحرام، وحدها من مأزمي عرفة
~~إلى قرن محسر وما على يمين ذلك وشماله من الشعاب ففي أي موضع وقف منها
~~اجزأه لقول النبي صلى الله عليه وسلم " كل المزدلفة موقف " رواه أبو داود
~~وابن ماجه، وعن جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " وقفت ههنا بجمع
~~وجمع كلها موقف " وليس وادي محسر من مزدلفة لقوله " وارفعوا عن بطن محسر "
~~(مسألة) (فإذا أصبح بها صلى الصبح، ثم يأني المشعر الحرام فيرقى عليه أو
~~يقف عنده ويحمد الله تعالى ويكبر ويدعو) يستحب أن يعجل صلاة الصبح ليتسع
~~وقت الوقوف عند المشعر الحرام لقول جابر إن النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~الصبح حين تبين له الصبح، ثم إذا صلى أتى المشعر الحرام فوقف عنده أو رقي
~~عليه إن أمكنه فذكر الله تعالى ودعاه واجتهد لقول الله تعالى (فإذا أفضتم
~~من عرفات فاذكروا الله عند المشعر الحرام) وفي حديث جابر أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أتى المشعر الحرام فرقي عليه فحمد الله وكبره وهلله ووحده، وفي
# لفظ ثم ركب القصواء حتى أتى المشعر الحرام فاستقبل القبلة فدعا الله
~~وهلله وكبره واجتهد، ويستحب أن يكون من دعائه: اللهم كما وقفتنا فيه
~~وأريتنا اياه فوفقنا لذكرك كما هديتنا، واغفر لنا وارحمنا كما وعدتنا بقولك
~~وقولك الحق (فإذا أفضتم من عرفات - إلى - غفور رحيم) الآيتين إلى أن يسفر
~~لان في حديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يزل واقفا حتى أسفر جدا
~~(مسألة) (ثم يدفع قبل طلوع الشمس لا نعلم خلافا في استحباب الدفع قبل طلوع
~~الشمس لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعله.
# قال ابن عمر رضي الله عنهما إن المشركين كانوا لا يفيضون يقولون: أشرق
~~ثبير كيما نغير.
# وأن رسول PageV03P443 الله صلى الله عليه وسلم خالفهم فأفاض قبل أن تطلع
~~الشمس.
# رواه البخاري (1) والسنة الاسفار جدا، وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي وكان
~~مالك يرى الدفع قبل الاسفار ولنا حديث جابر الذي ذكرناه، وعن نافع أن ابن
~~الزبير ms1454 أخر في الوقت حتى كادت الشمس تطلع، فقال ابن عمر اني أراه يريد أن
~~يصنع كما صنع أهل الجاهلية فدفع ودفع الناس معه، وكان ابن مسعود يدفع
~~كانصراف القوم المسفرين من صلاة الغداة ويستحب أن يسير وعليه السكينة.
# قال ابن مسعود رضي الله عنه: ثم أردف النبي صلى الله عليه وسلم الفضل بن
~~عباس وقال أيها النس " إن البر ليس بايجاف الخيل الابل فعليكم بالسكينة "
~~فما رأيتها رافعة يديها حتى أتى منى (مسألة) (فإذا بلغ محسرا أسرع قدر رمية
~~بحجر) يستحب الاسراع في وادي محسر وهو مابين المزدلفة ومنى، فان كان ماشيا
~~أسرع، وإن كان راكبا حرك دابته لان جابرا قال في صفة حج النبي صلى الله
~~عليه وسلم إنه لما أتى بطن محسر حرك قليلا، ويروى أن عمر رضي الله عنه لما
~~أتي محسرا أسرع وقال: اليك يعدو قلقا وضينها * مخالفا دين النصارى دينها *
~~معترضا في بطنها جنينها وذلك قدر رمية بحجر ويكون ملبيا في طريقه فان الفضل
~~بن عباس روى أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يزل PageV03P444 يلى حتى رمى
~~جمرة العقبة.
# متفق عليه، ولان التلبية من شعار الحج فلا تقطع إلا بالشروع في الاحلال
~~وأوله رمي جمرة العقبة (مسألة) (ثم يأخذ حصى الجمار من طريقة أو من مزدلفة
~~ومن حيث أخذه جاز، ويكون أكبر من الحمص دون البندق) انما يستحب أخذ حصى
~~الجمار قبل أن يصل منى لئلا يشتغل عند قدومه بشئ قبل الرمي لانها تحية له
~~كما أن الطواف تحية المسجد فلا يبدة بشئ قبله، وكان ابن عمر رضي الله عنه
~~يأخذ حصى الجمار من جمع وفعله سعيد بن جبير وقال: كانوا يتزودون الحصى من
~~جمع واستحبه الشافعي.
# وقال أحمد: خذ الحصى من حيث شئت اختاره عطاء وابن المنذر وهو أصح إن شاء
~~الله تعالى لان ابن عباس قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم غداة
~~العقبة وهو على ناقته " القط لي حصى " فلقطت له سبع حصيات هن حصى الخذف
~~فجعل يقبضهن في كفه ms1455 ويقول " أمثال هؤلاء فارموا " ثم قال أيها PageV03P445
~~الناس " اياكم والغلو في الدين فانما أهلك من كان قبلكم الغلو في الدين "
~~رواه ابن ماجه وكان ذلك بمنى ولا خلاف أنه يجزئه أخذه من حيث كان والتقاطه
~~أولى من تكسيره لهذا الخبر ولانه لا يؤمن في تكسيره أن يطير إلى وجهه شئ
~~يؤذيه، ويستحب أن يكون كحصى الخذف للخبر ولقول جابر في حديثه كل حصاة منها
~~مثل حصى الخذف، وروى سليمان بن عمرو بن الاحوص عن أمة قالت: قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم يا أيها الناس " إذا رميتم الجمرة فارموا بمثل حصى الخذف "
~~رواه أبو داود، قال الاثرم يكون أكبر من الحمص ودون البندق، وكان ابن عمر
~~يرمي بمثل بعر الغنم، فان رمى بحجر كبير فقال أصحابنا يجزئه مع ترك السنة
~~لانه قد رمى بحجر وكذلك الحكم في الصغير، وروى عن أحمد انه قال لا يجوز حتى
~~يأتي بالحصى على ما فعل النبي صلى الله عليه وسلم لانه أمر بهذا القدر ونهى
~~عن تجاوزه والامر يقتضي الوجوب والنهي يقتضي فساد المنهي عنه (فصلى)
~~واختلفت الرواية عن أحمد في استحباب غسله فروي عنه أنه مستحب ذكره الخرقي
~~لانه روي عن ابن عمر وكان طاوس يفعله، وكان ابن عمر يتحرى سنة النبي صلى
~~الله عليه وسلم وعن أحمد أنه PageV03P446 لا يستحب قوا لم يبلغنا أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم فعله وهذا الصحيح وهو قول عطاء ومالك ومالك وكثير من
~~أهل العلم فان النبي صلى الله عليه وسلم لما لقطت له الحصى وهو راكب على
~~بعيره جعل يقبضهن في يده لم يغسلهن ولا أمر بغلسهن ولا فيه معنى يقتضيه،
~~فان رمى بحجر نجس اجزأه لانه حصاة ويحتمل أن لا يجزئه لانه يؤدي به العبادة
~~فاعتبرت طهارته كحجر الاستجمار وتراب التيمم، وإن غسله ورمى به اجزأه وجها
~~واحدا والله تعالى أعلم (مسألة) (وعدده سبعون حصاة يرمي منها بسبع يوم
~~النحر وباقيها في أيام منى كل يوم باحدى وعشرين، فإذا وصل منى - وحدها من
~~وادي ms1456 محسر إلى العقبة - بدأ بجمرة العقبة فرماها بسبع حصيات واحدة بعد
~~واحدة يكبر مع كل حصاة ويرفع يده حتى يرى بياض ابطه) حد منى مابين جمرة
~~العقبة ووادي محسر كذلك قال عطاء والشافعي وليس محسر والعقبة من منى ويستحب
~~سلوك الطريق الوسطى التي تخرج على الجمرة الكبرى فان النبي صلى الله عليه
~~وسلم سلكها كذا في حديث جابر، فإذا وصل منى بدأ بجمرة العقبة لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم بدأ بها، ولانها تحية منى فلم يتقدمها شئ كالطواف في المسجد
~~وهي آخر الجمرات مما يلي منى وأولها مما يلي مكة وهي عند العقبة لذلك سميت
~~بهذا فيرميها بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة ويستبطن الوادي ويستقبل القبلة ثم
~~ينصرف ولا يقف وهذا بجملته قول من علمنا قوله من أهل العلم وإن رماها من
~~فوقها جاز، ولان عمر رضي الله عنه جاء والزحام عند الجمرة فرماها من فوقها
~~والاول أفضل لما روى عبد الرحمن بن يزيد أنه PageV03P447 مشى مع عبد الله
~~وهو يرمي الجمرة، فلما كان في بطن الوادي اعترضها فرماها، فقيل له ان ناسا
~~يرمونها من فوقها فقال: من ههنا والذي لا إله غيره رأيت الذي أنزل عليه
~~سورة البقرة رماها.
# متفق عليه وفي لفظ لما أتى عبد الله جمرة العقبة استبطن الوادي واستقبل
~~القبلة وجعل يرمي الجمرة على حاجبه الايمن ثم رمى جمرة بسبع حصيات ثم قال:
~~والذي لا إله الا هو من ههنا رمى الذي أنزلت عليه سورة البقرة.
# قال الترمذي هذا حديث صحيح.
# ولا يسن الوقوف عندها لان ابن عمر وابن عباس رويا
# أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا رمى جمرة العقبة انصرف ولم يقف.
# رواه ابن ماجه.
# ويكبر مع كل حصاة لان جابرا قال: فرماها بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة، وإن
~~قال اللهم اجعله حجا مبرورا، وذنبا مغفورا، وعملا مشكورا، فحسن.
# فان ابن مسعود ابن عمر كانا يقولان نحو ذلك، وروى حنبل في المناسك
~~باسناده عن زيد بن أسلم قال: رأيت ms1457 سالم بن عبد الله استبطن الوادي ورمى
~~الجمرة بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة الله أكبر الله أكبر ثم قال: اللهم
~~اجعله حجا مبرورا، وذنبا مغفورا، وعملا مشكورا.
# فسألته عما صنع فقال حدثني أبي أن النبي صلى الله عليه وسلم رمى الجمرة
~~من هذا المكان ويقول كلما رمى حصاة مثل ما قلت ويرمي الحصى واحدة بعد واحدة
~~كما ذكر، وإن رماها دفعة وحدة لم يجزه إلا عن واحدة نص عليه أحمد وهو قول
~~مالك والشافعي وأصحاب الرأي.
# وقال عطاء: بجزئه ويكبر لكل حصاة ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم رمى
~~سبع رميات وقال " خذوا عن مناسككم " ويرفع يده حتى PageV03P448 يرى بياض
~~ابطه قال بعض أصحابنا (فصل) ويرميها راجلا وراكبا وكيفما شاء لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم رماها على راحلته.
# رواه جابر وابن عمر وغيرهما، قال جابر رضي الله عنه رأيت النبي صلى الله
~~عليه وسلم يرمي على راحتله يوم النجر ويقول " لاخذوا عني مناسككم فاني لا
~~أدري لعلي لا أحج بعد حجتي هذه " رواه مسلم، وقال نافع كان ابن عمر رضي
~~الله عنهما يرمي جمرة العقبة على دابته يوم النحر وكان لا يأتي سائرها بعد
~~ذلك إلا PageV03P449 ماشيا ذاهبا وراجعا، وزعم أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان لا يأتيها إلا ذاهبا وراجعا.
# رواه أحمد في المسند، وفي هذا بيان للتفريق بين هذا الجمرة وغيرها، ولان
~~رمي هذه الجمرة مما تستحب البداية به وهي في هذا اليوم عند قدرمه ولا يسن
~~عندها وقوف، فلو سن له المشي إليها لشغله النزول عن الابتداء بها والتعجيل
~~إليها بخلاف سائرها (فصل) ولا يجزئه الرمي إلا أن يقع الحصى في المرمى، فان
~~وقع دونه لم يجزئه لا نعلم فيه خلافا
# وكذلك إن وضعها بيده في المرمى لا يجزئه في قولهم جميعا لانه مأمور
~~بالرمي ولم يرم، وإن طرحها طرحا اجزأه لانه يسمى رميا وهذا قول أصحاب
~~الرأي، وقال ابن القاسم لا يجزئه، وإن رمى حصاة فوقعت في غير المرمى فأطارت
~~حصاة أخرى ms1458 فوقعت في المرمى لم يجزه لان التي رماها لم تقع في المرمي وإن
~~رمى حصاة فالتقطها طائر قبل وصولها لم يجزه لانها لم تقع في المرمى، وإن
~~وقعت على موضع صلب في غير المرمى ثم تدحرجت إلى المرمى أو على ثوب انسان تم
~~طارت فوقعت في المرمى اجزأته لان حصولها في المرمى بفعله، وإن نفضها
~~الانسان عن ثوبه فوقعت في المرمى فعن أحمد أنها تجزئه لانه انفرد برميها،
~~وقال ابن عقيل لاتجزئه لان حصولها في المرمى بفعل الثاني فأشبه مالو أخذها
~~بيده فرمي PageV03P450 بها، وإن رمى حصاة فشك هل وقعت في المرمى أو لا لم
~~يجزه لان الاصل بقاء الرمي في ذمته فلا يزول بالشك، وعنه يجزئه ذكره ابن
~~البنا في الخصال، وإن غلب على ظنه أنها وقعت فيه اجزأته لان الظاهر دليل
~~(مسألة) (ويقطع التلبية مع ابتداء الرمى) يروى ذلك عن ابن مسعود وابن عباس
~~وميمونة رضي الله عنهم، وبه قال عطاء وطاوس وسعيد بن جبير والنخعي والثوري
~~والشافعي وأصحاب الرأي، وروي عن سعيد بن أبي وقاص وعائشة رضي الله عنهما
~~يقطع التلبية إذا راح الموقف، وعن علي وأم سلمة رضي الله عنهما أنهما كانا
~~يلبيان حتى تزول الشمس يوم عرفة، وقال مالك يقطع التلبية إذا راح المسجد،
~~وكان الحسن يقول يلبي حتى يصلي الغداة يوم عرفة ولنا أن الفضل بن عباس رضي
~~الله عنه روى أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يزل يلبي حتى رمى جمرة العقبة
~~وكان رديفه يومئذ وهو أعلم بحاله من غيره، وفعل النبي صلى الله عليه وسلم
~~يقدم على ما خالفه، ويستحب قطع التلبية عند أول حصاة للخبر، وفي بعض
~~ألفاظه: حتى رمى جمرة العقبة قطع عند أول حصاة.
# رواه حنبل في المناسك وهذا بيان يتعين الاخذ به، وفي رواية من روى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يكبر مع كل حصاة دليل على أنه لم يكن يلي،
~~ولانه يتحلل بالرمي، وإذا شرع فيه قطع التلبية
# كالمعتمر يقطع التلبية بالشروع في الطواف ms1459 (مسألة) (وإن رمى بذهب أو فضة
~~أو غير الحصى أو رمى بحجر رمى به مرة لم يجزه) يجزئ المرمي بكل ما يسمى حصى
~~وهي الحجارة الصغار سواء كان أسود، أو أبيض، أو أحمر من المرمر أو البرام
~~أو المرو وهو الصوان أو الرخام أو الكذان، أو حجر المسان وهذا قول مالك
~~والشافعي، وقال القاضي لا يجزئ الرخام والبرام والكذان، ومقتضى قوله أن لا
~~يجزئ المرو ولا حجر المسن، وقال أبو حنيفة يجزئ بالطين والمدر وما كان من
~~جنس الارض، ونحوه قول الثوري، وروي عن سكينة بنت الحسين أنها رمت الجمرة
~~ورجل يناولها الحصى وسقطت حصاة فرمت بخاتمها ولنا أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم رمى بالحصى وأمر بالرمي بمثل حصى الخذف فلا يتناول غير الحصى ويتناول
~~PageV03P451 جميع أنواعه فلا يجوز تخصيص بغير دليل ولا إلحاق غيره به
~~والذهب والفضة لا يتناوله اسم الحصى (فصل) وإن رمى بحجر أخذ من المرمى لم
~~يجزه، وقال الشافعي يجزئه لانه حصى فيدخل في العموم ولنا أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أخذه من غير المرمى وقال " خذوا عني مناسككم " ولانه لو جاز
~~الرمي بمارمي به لما احتاج أحد إلى أخذ الحصى من غير مكانه ولا نكسير، ولان
~~ابن عباس قال ما نقبل منه رفع، وإن رمى بخاتم فضة حجر لم يجزه في أحد
~~الوجهين لانه تبع والرمي بالمتبوع لا بالتابع (مسألة) (ويرمي بعد طلوع
~~الشمس فان رمى بعد نصف الليل اجزأه) وجملته أن لرمي هذه الجمرة وقتين: وقت
~~فضيلة ووقت اجزاء، فأما وقت الفضيلة فعند طلوع الشمس.
# قال ابن عبد البر: أجمع علماء المسلمين عن أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم انما رماها ضحى ذلك اليوم، وقال جابر رضي الله عنه: رأيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يرمي الجمرة ضحى يوم النحر وحده.
# أخرجه مسلم، وروى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا ترموا
~~الجمرة حتى تطلع الشمس " رواه الامام أحمد، وأما وقت الجواز فأوله نصف
~~الليل من ليلة ms1460 النحر، وبذلك قال عطاء وابن أبي ليلى والشافعي، وعن احمد أنه
~~يجزئ بعد الفجر قبل طلوع الشمس وهو قول مالك وأصحاب الراي وابن المنذر،
~~وقال مجاهد والثوري والنخعي لا يرميها إلا بعد طلوع الشمس لحديث ابن عباس
# ولنا ماروى أبو داود عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أم سلمة
~~ليلة النحر فرمت جمرة العقبة قبل الفجر ثم مضت فأفاضت، وروى أنه أمرها أن
~~تعجل الافاضة وتوافي مكة مع صلاة الصبح، احتج به احمد، ولانه وقت للدفع من
~~المزدلفة فكان وقتا للرمي كبعد طلوع الشمس، والاخبار المذكورة محمولة على
~~الاستحباب (فصل) (وإن أخر الرمي إلى آخر النهار جاز) قال ابن عبد البر:
~~أجمع أهل العلم على أن من رماها يوم النحر قبل المغيب فقد رماها في وقت لها
~~وإن لم يكن ذلك مستحبا، وروى ابن عباس قال كان النبي صلى الله عليه وسلم
~~يسئل يوم النحر بمنى قال رجل رميت بعد ما أمسيت قال " لا حرج " رواه
~~البخاري فان أخرها إلى الليل لم يرمها حتى تزول الشمس من الغدو به قال أبو
~~حنيفة واسحاق، وقال الشافعي ومحمد وأبو يوسف وابن المنذر يرمي ليلا لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " ارم ولا حرج PageV03P452 ولنا أن ابن عمر رضي
~~الله عنهما قال: من فاته الرمي حتى تغيب الشمس فلا يرم حتى تزول الشمس من
~~الغد، وقول النبي صلى الله عليه وسلم " ارم ولا حرج " انما كان في النهار
~~لانه سأله في يوم الحر ولا يكون اليوم إلا قبل مغيب الشمس، وقال مالك يرمي
~~ليلا وعليه دم، ومرة قال لادم عليه وإذا رمى انصرف ولم يقف لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يقف عندها (مسألة) (ثم ينحر هديا إن كان معه، ويحلق أو
~~يقصر من جميع شعره، وعنه يجزئه بعضه كالمسح) PageV03P453 إذا فرغ من رمي
~~الجمرة يوم النحر لم يقف وانصرف فأول شئ يبدأ به نحر الهدي إن كان معه هدي
~~واجبا كان أو تطوعا، فان لم يكن معه هدي ms1461 وعليه هدي واجب اشتراه، وإن لم يكن
~~عليه واجب فأحب أن يضحي اشترى ما يضحي به وينحر الابل ويذبح ما سواها
~~والمستحب أن يتولى ذلك بيده ويجوز أن يستنيب فيه، هذا قول مالك وأبي ثور
~~وأصحاب الرأي، وذلك لما روى جابر في صفة حج النبي صلى الله عليه وسلم انه
~~رمى من بطن الوادي ثم انصرف إلى المنحر فنحر ثلاثا وستين بدنة بيده ثم
# أعطى عليا فنحر ما غبر مناه وأشركه في هديه، ويستحب توجيه الذبيحة إلى
~~القبلة ويقول بسم الله والله أكبر.
# قال ابن المنذر ثبت ان رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا ذبح يقول "
~~بسم الله والله أكبر " (فصل) وإذا نحر الهدي فرقه على مساكين الحرم وهم من
~~كان في الحرم وان أطلقها لهم جاز كما روى أنس رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نحر خمس بدنات ثم قال " من شاء اقتطع " رواه أبو داود
~~PageV03P454 وان قسمها فهو أحسن وافضل لانه بقسمها يتبين ايصالها إلى
~~مستحقها ويكفي المساكين تعب النهب والزحام ويقسم جلودها وجلالها لما روى
~~علي رضي الله عنه قال: أمرني النبي صلى الله عليه وسلم ان أقوم على بدنه
~~وأن اقسم بدنه كلها جلودها وجلالها وأن لا نعطي الجازر منها شيئا وقال نحن
~~نعطيه من عندنا، وإنما لزمه قسم جلالها للخير ولانه سافها الله على تلك
~~الصفة فلا يأخذ شيئا مما جعله الله تعالى.
# وقال بعض أصحابنا لا يلزمه أعطاء جلالها لانه انما أهدى الحيوان دون ما
~~عليه والسنة النحر بمنى لان النبي صلى الله عليه وسلم نحر بها، وحيث نحر من
~~الحرم أجزأه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " كل منى منحر، وكل فجاج
~~مكة منحر وطريق " رواه أبو داود (فصل) يلزمه الحلق أو التقصير من جميع شعره
~~وكذلك المرأة وبه قال مالك وعنه يجزئه بعضه PageV03P455 كالمسح كذلك قال
~~ابن حامد، وقال الشافعي يجزئه التقصير من ثلاث شعرات.
# وقال ابن المنذر يجزئه ما يقع عليه اسم التقصير لتناول اللفظ ms1462 له ولنا
~~قوله تعالى (محلقين رؤسكم) وهذا عام في جميعه، ولان النبي صلى الله عليه
~~وسلم حلق جميع رأسه تفسيرا لمطلق الامر به فيجب الرجوع إليه، فان كان الشعر
~~مضفورا قصر من رءوس ضفائره كذلك قال مالك تقصر المرأة من جميع قرونها ولا
~~يجب التقصير من كل شعره لان ذلك لا يعلم الا بحلقه وأي قدر قصر منه أجزأ
~~لان الامر مطلق فيتناول أقل ما يقع عليه الاسم.
# قال أحمد: يقصر قدر الانملة وهو قول ابن عمر والشافعي وهو محمول على
~~الاستحباب.
# وبأي شئ قصر الشعر أجزأه وكذلك ان نتفه أو أزاله بنورة لان القصد ازالته
~~ولكن السنة الحلق أو التقصير لان النبي صلى الله عليه وسلم حلق رأسه فروى
# أنس ان النبي صلى الله عليه وسلم رمى جمرة العقبة يوم النحر ثم رجع إلى
~~منزله بمنى فدعا بذبح فذبح ثم دعا بالحلاق فأخذ شق رأسه الايمن فحلقه فجعل
~~يقسم بين من يليه الشعرة والشعرتين ثم شق رأسه الايسر فحلقه ثم قال " ههنا
~~أبو طلحة؟ " فدفعه إلى أبي طلحة.
# رواه أبو داود.
# والسنة أن يبدأ بشق رأسه الايمن ثم الايسر لهذا الخبر فان لم يفعل أجزأه
~~لا نعلم فيه خلافا ويستقبل القبلة لان خير المجالس ما استقبل به القبلة
~~ويكبر وقت الحلق لانه نسك ويكون ذلك بعد النحر (فصل) وهو مخير بين الحلق
~~والتقصير في قول الجمهور وقال ابن المنذر اجمع أهل العلم على أن التقصير
~~يجزي يعنى في حق من لم يوجد منه معنى يقتضي وجوب الحلق عليه الا أنه يروى
~~عن الحسن انه كان يوجب الحلق في الحجة الاولى ولا يصح هذا لان الله تعالى
~~قال (محلقين رءوسكم ومقصرين) ولم يفرق والنبي صلى الله عليه وسلم قال " رحم
~~الله المحلقين والمقصرين " وقد كان معه من قصر فلم ينكر عليه والحلق أفضل
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم فعله وقال " رحم الله المحلقين " قالوا
~~يارسول الله والمقصرين قال " رحم المحلقين " قالوا والمقصرين يارسول الله
~~قال " رحم الله المحلقين والمقصرين ms1463 " رواه مسلم فأما من لبد أو عقص أو ضفر
~~فقال أحمد من فعل ذلك فيحلق وهو قول النخعي ومالك والشافعي وإسحق وكان ابن
~~عباس رضي الله عنه يقول من لبد أو قصر أو عقد أو فتل أو عقص فهو على ما نوى
~~ان نوى الحلق فليحلق والا فلا يلزمه وقال اصحاب الرأي وهو مخير على كل حال
~~لان ما ذكرناه يقتضي PageV03P456 التخيير على العموم ولم يثبت في خلاف ذلك
~~دليل ووجه القول الاول ماروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من لبد
~~فليحلق وثبت عن عمر وابنه انهما أمرا من لبد رأسه أن يحلقه والنبى صلى الله
~~عليه وسلم لبد رأسه وحلق والصحيح أنه مخير الا أن يتبت الخبر، وقول عمر
~~وابنه قد خالفهما فيه ابن عباس وفعل النبي صلى الله عليه وسلم لا يدل على
~~وجوبه بعد ما تبين جواز الامرين والله أعلم (مسألة) (والمرأة تقصر من شعرها
~~قدر الانملة والانملة رأس الاصبع من المفصل الاعلى والمشروع للمرأة التقصير
~~دون الحلق بغير خلاف) قال ابن المنذر اجمع على هذا أهل العلم لان الحلق في
~~حقهن مثلة وقد روى ابن عباس قال
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ليس على النساء حلق انما على النساء
~~التقصير " رواه أبو داود، وعن علي رضي الله عنه قال نهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أن تحلق المرأة رأسها رواه الترمذي وكان احمد يقول تقصر من كل
~~قرن قدر الانملة وهو قول ابن عمر والشافعي واسحق وأبي ثور وقال أبو داود
~~سمعت احمد سئل عن المرأة تقصر من كل رأسها قال نعم تجمع شعرها إلى مقدم
~~رأسها ثم تأخذ من اطراف شعرها قدر الانملة والرجل الذي يقصر كالمرأة في ذلك
~~وقد ذكرنا فيه خلافا (فصل) والاصلع الذي ليس على رأسه شعر يستحب أن يمر
~~الموسى على رأسه روي ذلك عن ابن عمر وبه قال مسروق وسعيد بن جبير والنخعي
~~ومالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم عن غيرهم خلافهم ms1464 وليس بواجب
~~وقال أبو حنيفة يجب لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا أمرتكم بأمر فأتوا
~~منه ما استطعتم وهذا لو كان ذا شعر وجب عليه ازالته وإمرار الموسى على رأسه
~~فإذا سقط أحدهما لتعذره بقي الآخر ولنا أن الحلق محله الشعر فسقط بعدمه
~~كماسقط وجوب غسل العضو في الوضوء بفقده ولانه امرار لو فعله في الاحرام لم
~~يجب به دم فلم يجب عند التحلل كامراره على الشعر من غير حلق (فصل) ويستحب
~~تقليم أظفاره والاخذ من شاربه قال ابن المنذر ثبت أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لما حلق رأسه قلم اظفاره وكان ابن عمر يأخذ من شاربه وأظفاره
~~وكان عطاء وطاوس والشافعي يحبون لو أخذ من لحيته شيئا ويستحب إذا حلق أن
~~يبلغ العظم الذي عند منقطع الصدغ من الوجه كان ابن عمر يقول للحالق أبلغ
~~العظمين افصل الرأس من اللحية وكان عطاء يقول من السنة إذا حلق أن يبلغ
~~العظمين PageV03P457 (مسألة) (ثم قد حل له لكل شئ الا النساء وعنه الا
~~الوطئ في الفرج) وجملته أن المحرم إذا رمى جمرة العقبة ثم حلق أو قصر حل له
~~كل ماكان محرما بالاحرام الا النساء هذا الصحيح من المذهب نص عليه احمد في
~~رواية جماعة فيبقى ما كان محرما عليه من النساء من الوطئ والقبلة واللمس
~~بشهوة وعقد النكاح ويحل له ما سوى ذلك هذا قول ابن الزبير وعائشة وعلقمة
~~وسالم والنخعي وعبد الله بن الحسن وخارجة بن زيد والشافعي وأبي ثور وأصحاب
~~الرأي وروي عن ابن عباس، وعن احمد أنه يحل له كل شئ الا الوطئ في الفرج
~~لانه أغلظ المحرمات ويفسد
# النسك بخلاف غيره وقال عمر رضي الله عنه يحل له كل شئ إلا النساء والطيب
~~وروي ذلك عن ابنه وعروة بن الزبير وغيرهما لانه من دواعي الوطئ أشبه
~~القبلة، وعن عروة أنه لا يلبس القميص ولا العمامة ولا يتطيب وروي في ذلك عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم حديث، ولنا ماروت عائشة رضي الله عنها ms1465 أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " إذا رميتم وحلقتم فقد حل لكم الطيب والثياب وكل
~~شئ الا النساء " رواه سعيد وقالت عائشة: طيب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لحرمه حين أحرم ولحله قبل أن يطوف بالبيت، متفق عليه وعن سالم عن أبيه قال
~~قال عمر بن الخطاب إذا رميتم الجمرة بسبع حصيات وذبحتم وحلقتم فقد حل لكم
~~كل شئ الا الطيب فقالت عائشة أنا طيبت رسول الله صلى الله عليه وسلم فسنة
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أحق أن تتبع رواه سعيد عن ابن عباس أنه قال
~~إذا رميتم الجمرة فقد حل لكم كل شئ إلا النساء فقال له رجل والطيب فقال أما
~~أنا فقد رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يضمخ رأسه بالمسك الطيب هو ذاك
~~أم لا؟ رواه ابن ماجه وقال مالك لا يحل له النساء ولا الطيب ولا قتل الصيد
~~لقوله سبحانه (لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم) وهذا حرام وقد ذكرنا ما يرد هذا
~~القول ويمنع أنه محرم وانما بقي بعض أحكام الاحرام (مسألة) (والحلق
~~والتقصير نسك ان أخره عن أيام منى فهل يلزمه دم؟ على روايتين وعنه أنه
~~اطلاق من محظور لا شئ في تركه ويحصل التحلل بالرمي وحده) PageV03P458 الحلق
~~والتقصير نسك في الحج والعمرة في ظاهر المذهب وهو قول مالك وأبي حنيفة
~~والشافعي وعن احمد أنه ليس بنسك وانما هو اطلاق من محظور كان محرما عليه
~~بالاحرام فأطلق فيه بالحل كاللباس وسائر محظورات الاحرام فعلى هذه الرواية
~~لا شئ على تاركه ويحصل التحلل بدونه ووجهها أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أمر بالحل من العمرة قبله فروى أبو موسى رضي الله عنه قال: قدمت على النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال " بم أهللت؟ " قلت لبيك باهلال كاهلال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم، فقال " أحسنت " وأمرني فطفت بالبيت وبين الصفا والمروة
~~ثم قال لي " أحل " متفق عليه، وعن جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لما سعى بين ms1466 الصفا والمروة قال " من كان منكم ليس معه هدي فليحل
~~وليجعلها عمرة " رواه مسلم، ولان ماكان محرما في الاحرام إذا أبيح كان
~~اطلاقا من محظور كسائر محرماته والرواية الاولى أصح فان
# النبي صلى الله عليه وسلم أمر به، فروى ابن عمر ضي الله عنهما أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " من لم يكن معه هدي فليطف بالبيت وبالصفا والمروة
~~وليقصر وليحلل " عن جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~أحلوا من احرامكم بطواف بالبيت وبين الصفا والمروة وقصروا " وأمره يقتضي
~~الوجوب، ولان الله تعالى وصفهم بقوله (محلقين رءوسكم ومقصرين) ولو لم يكن
~~من المناسك لما وصفهم به كاللبس وقتل الصيد، ولان النبي صلى الله عليه وسلم
~~ترحم على المحلقين ثلاثا وعلى المقصرين مرة، ولو لم يكن من المناسك لما
~~دخله التفضيل كالمباحات، ولان النبي صلى الله PageV03P459 عليه ولم وأصحابه
~~فعلوه في جميع حجهم وعمرهم لم يخلوا به، ولو لم يكن نسكا لما داوموا عليه
~~بل لم يفعلوه إلا نادرا لانه لم يكن من عادتهم فيفعلوه عادة ولا فيه فضل
~~فيفعلوه لفضله، فأما أمره بالحل فانما معناه - والله أعلم الحل بفعله لان
~~ذلك كان مشهورا عندهم فاستغنى عن ذكره ولا يمنع الحل من العبادة بما كان
~~محرما فيها كالسلام في الصلاة (فصل) فإذا قلنا إنه نسك جاز تأخيره إلى آخر
~~أيام النحر لانه إذا جاز تأخير النحر المقدم عليه فتأخيره أولى، فان أخره
~~عن ذلك فلا دم عليه في احدى الروايتين لان الله تعالى بين أول وقته ولم
~~يبين آخره فمتى أتى به اجزاء كالطواف للزيارة والسعي (والثانية) عليه دم
~~لانه نسك أخره عن محله ومن ترك نسكا فعليه دم ولافرق في التأخير بين القليل
~~والكثير والعامد والساهي.
# وقال مالك والثوري واسحاق وأبو حنيفة ومحمد من تركه حتى حل فعليه دم لانه
~~نسك فوجب أن يأتي به قبل الحل كسائر مناسكه.
# ولنا ما تقدم وهل يحل قبله؟ فيه روايتان (احداهما) أن التحلل انما يحصل
~~بالحلق والرمي ms1467 معا وهو ظاهر كلام الخرقي وقول الشافعي وأصحاب الرأي لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم إذا رميتم وحلقتم فقد حل لكم كل شئ إلا النساء "
~~وترتيب الحل عليهما دليل على حصوله بهما، ولانهما نسكان يتعقبهما الحل فكان
~~حاصلا بهما كالطواف والسعي في العمرة (والثانية) يحصل التحلل بالرمي وحده
~~وهذا قول عطاء ومالك وأبي ثور قال شيخنا وهو الصحيح إن شاء الله تعالى
~~لقوله في حديث أم سلمة " إذا رميتم الجمرة فقد حل لكم كل شئ إلا النساء "
# وكذلك قال ابن عباس قال بعض أصحابنا هذا ينبنى على الخلاف في الحلق إن
~~قلناهو نسك حصل PageV03P460 الحل والا حصل بالرمي وحده وهو الذي ذكره شيخنا
~~في كتابه المشروح (مسألة) (وإن قدم الحلق على الرمي والنحر جاهلا أو ناسيا
~~فلا شئ عليه، وإن كان عالما فهل يلزمه دم؟ على روايتين) السنة في يوم النحر
~~أن يرمي ثم ينحر ثم يحلق ثم يطوف ترتيبها هكذا لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم رتبها كذلك فروى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم رمى ثم نحر ثم حلق.
# رواه أبو داود، فان أخل بترتيبها ناسيا أو جاهلا فلا شئ عليه هذا قول
~~الحسن وطاوس ومجاهد وسعيد بن جبير وعطاء والشافعي واسحاق وأبي ثور وداود
~~ومحمد بن جرير الطبري، وقال أبو حنيفة ان قدم الحلق على الرمي أو على النحر
~~فعليه دم، فان كان قارنا فعليه دمان، وقال زفر عليه ثلالثة دماء لانه لم
~~يوجد التحلل الاول اشبه مالو حلق قبل يوم النحر.
# ولنا ماروى عبد الله بن عمرو قال: قال رجل يارسول الله حلقت قبل أن أذبح،
~~قال " اذبح ولا خرج " فقال آخر ذبحت قبل أن أرمي، قال " ارم ولا حرج " متفق
~~عليه، وفي لفظ قال فجاء رجل ققال يارسول الله: لم أشعر فحلقت قبل أن أذبح
~~وذكر الحديث قال فما سمعته يسئل يومئذ عن أمر مما ينسى المرء أو يجهل من
~~تقديم عبض الامور على بعض وأشباهها الا قال " افعلوا ولا حرج " رواه مسلم،
~~وعن ms1468 ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قيل له يوم النحر وهو بمنى
~~في النحر والحلق والرمي والتقديم والتأخير متفق عليه، روواه عبد الرزاق عن
~~معمر عن الزهري عن عيسى بن طلحة عن عبد الله ابن عمرو وفيه فحلقت قبل أن
~~أرمي، وسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم أحق أن تتبع، فأما إن فعله عامدا
~~عالما مخالفة للسنة فانه لا دم عليه في (احدى الروايتين) وهو قول عطاء
~~واسحاق لاطلاق حديث ابن عباس PageV03P461 وكذلك حديث عبد الله بن عمرو من
~~رواية سفيان بن عيينة (والثانية) عليه دم روي نحو ذلك عن سعيد بن جبير
~~وجابر بن زيد وقتادة والنخعي لان الله
# تعالى قال (ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله) ولان النبي صلى الله
~~عليه وسلم رتب وقال " خذوا عني مناسككم " والحديث المطلق قد جاء مقيدا
~~فيحمل المطلق على المقيد، قال الاثرم سمعت أبا عبد الله يسئل عن رجل حلق
~~قبل أن يذبح فقال: ان كان جاهلا فليس عليه دم فأما مع التعمد فلا لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم سأله رحل فقال لم أشعر، قيل لابي عبد الله سفيان بن
~~عيينة لا يقول لم أشعر فقال نعم ولكن مالكا والناس عن الزهري لم أشعر وهو
~~في الحديث، وقال مالك ان قدم الحلق على المرى فعليه دم وان قدمه على النحر
~~أو النحر على الرمي فلا شئ عليه لانه بالاجماع ممنوع من حلق شعره قبل
~~التحلل الاول ولا يحصل الا برمي الجمرة، فأما النحر قبل الرمي فجائز لان
~~الهدي قد بلغ محله ولنا الحديث فانه لم يفرق بينهما فان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قيل له في الحلق والنحر والتقديم والتأخير فقال " لا حرج " ولا
~~نعلم خلافا بينهم في أن مخالفة الترتيب لا تخرج هذه الافعال عن الاجزاء ولا
~~يمنع وقوعها موقعها، وانما اختلفوا في وجوب الدم على ما ذكرنا (فصل) فان
~~قدم الافاضة على الرمي اجزأ طوافه، وبهذا قال الشافعي وقال مالك لاتجزئه
~~الافاضة فليرم ثم ms1469 لينحر ثم ليقصر، وكان ابن عمر يقول فيمن أفاض قبل أن يحلق
~~برجع فيحلق أو يقصر ثم يفيض PageV03P462 ولنا ماروى عطاء أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال له رجل أفضت قبل أن أرم، قال " ارم ولا حرج " وعنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " من قدم شيئا قبل شئ فلا حرج " رواهما سعيد في
~~سننه، وروي عبد الله بن عمرو بن العاص أن النبي صلى الله عليه وسلم أتاه
~~آخر فقال اني أفضت إلى البيت قبل أن أرمي، فقال " ارم ولا حرج " فما سئل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن شئ قدم ولا أخر الا قال " افعل ولا حرج "
~~رواه أبو داود والنسائي والترمذي، ولانه أتى بالرمي في وقته فاجزأه كما لو
~~رتب، ومقتضى كلام أصحابنا أنه يحصل له بالافاضة قبل الرمي التحلل الاول كمن
~~رمى ولم يفض، فعلى هذا لو واقع أهله قبل الرمي بعد الافاضة فعليه دم ولا
~~يفسد حجه، وكذلك قال الاوزاعي فان رجع إلى أهله ولم يرم فعليه دم الترك
~~الرمي وحجه صحيح فان ابن عباس قال: من نسي أو ترك شيئا من نسكه فليهرق لذلك
~~دما
# (مسألة) (ثم يخطب الامام خطبة يعلمهم فيها النحر والافاضة والرمي) يستحب
~~أن يخطب الامام بمعنى يوم النحر يعلمهم فيها النحر والافاضة والرمي نص عليه
~~PageV03P463 أحمد وهو مذهب الشافعي وابن المنذر، وذكر بعض أصحابنا انه لا
~~يخطب يومئذ وهو مذهب مالك لانها تسن في اليوم الذي قبله فلا تسن فيه ولنا
~~ما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم خطب الناس يوم
~~النحر يعني بمنى.
# أخرجه البخاري، وعن رافع بن عمرو المزني قال: رأيت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بخطب الناس بمنى حين ارتفع الضحى على بغلة شهباء وعلي؟ عبر عنه
~~والناس بين قائم وقاعد، وقال أبو أمامة رضي الله عنه سمعت خطبة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بمنى يوم النحر، وقال عبد الرحمن بن معاذ خطبنا رسول
~~الله صلى ms1470 الله عليه وسلم ونحن بمنى ففتحنا أسماعنا حتى كنا نسمع ونحن في
~~منازلنا فطفق يعلمهم مناسكهم حتى بلغ الجمار.
# رواهن أبو داود غير حديث ابن عباس، ولانه يوم تكثر فيه أفعال الحج ويحتاج
~~إلى تعليم الناس أحكام ذلك فاحتيج إلى الخطبة من أجلة يوم عرفة (فصل) يوم
~~الحج الاكبر يوم النحر فان النبي صلى الله عليه وسلم قال في خطبته يوم
~~النحر " هذا يوم الحج الاكبر " رواه البخاري وسمي بذلك لكثرة أفعال الحج
~~فيه من الوقوف بالمشعر والدفع منه إلى منى والرمي والنحر والحلق وطواف
~~الافاضة والرجوع إلى منى ليبيت بها وليس في غيره مثله وهو مع ذلك يوم عيد
~~وبرم يحل فيه من أفعال الحج (مسألة) (ثم يفيض إلى مكة ويطوف للزيارة،
~~ويعينه بالنية وهو الطواف الواجب الذي به تمام الحج) PageV03P464 وجملة ذلك
~~أنه إذا رمى ونحر وحلق أفاض إلى مكة يوم النحر فطاف طواف الزيارة وسمي بذلك
~~لانه يأتي من منى فيزور البيت، ولا يقيم بمكة بل يرجع إلى منى ويسمى طواف
~~الافاضة لكونه يأتي به عند افضاته من منى إلى مكة، وصفة هذا الطواف كصفة
~~طواف القدوم الا أنه ينوي به طواف
# الزيارة ويعينه بالنية ولا رمل فيه ولا اضطباع لقول ابن عباس رضي الله
~~عنهما ان النبي صلى الله عليه وسلم لم يرمل في السبع الذي أفاض فيه، والنية
~~شرط في هذا الطواف.
# هذا قول اسحاق وابن القاسم صاحب مالك وابن المنذر، وقال الثوري والشافعي
~~وأصحاب الرأي: يجزئه وان لم ينو الفرض الذي عليه ولنا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " انما الاعمال بالنيات وانما لكل امرئ ما نوى " ولان النبي صلى
~~الله عليه وسلم سماه صلاة والصلاة لا تصح الا بنية اتفاقا، وهذا الطواف ركن
~~للحج لا يتم الا به بغير خلاف علمناه.
# قال ابن عبد البر هو من فرائض الحج لا خلاف في ذلك بين العلماء، قال الله
~~تعالى (وليطوفوا بالبيت العتيق) وعن عائشة قالت: حججنا مع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فأفضنا ms1471 يوم النحر فحاضت صفية فاراد النبي صلى الله عليه
~~وسلم منها ما يرد الرجل من أهله فقلت يارسول الله إنها حائض فقال "
~~أحابستنا هي؟ قالوا يارسول الله انها قد أفاضت يوم النحر قال " اخرجوا "
~~متفق عليه فدل على أن هذا الطواف لابد منه وانه حابس لمن لم يأت به (مسألة)
~~(وأول وقته بعد نصف الليل من ليلة النحر والافضل فعله يوم النحر فان أخره
~~عنه وعن أيام منى جاز) لهذا الطواف وقتان وقت فضيلة ووقت اجزاء فاما وقت
~~الفضيلة فيوم النحر بعد الرمي والنحر PageV03P465 والحلق لقول جابر رضي
~~الله عنه في صفة حج النبي صلى الله عليه وسلم يوم النحر: فأفاض إلى البيت
~~فصلى بمكة الظهر.
# وقد ذكرنا حديث عائشة قالت فافضنا يوم النحر وقال ابن عمر أفاض رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يوم النحر متفق عليهما، وان أخره إلى الليل فلا بأس فان
~~ابن عباس وعائشة رويا أن النبي صلى الله عليه وسلم أخر طواف الزيارة إلى
~~الليل رواهما أبو داود والترمذي وأما وقت الجواز فأوله من نصف الليل من
~~ليلة النحر وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة أولا طلوع الفجر يوم النحر
~~وآخره آخر أيام النحر وهذا مبني على أول وقت الرمي وقد مضى الكلام فيه،
~~واحتج على آخر وقته بأنه نسك يفعل في الحج فكان آخره محدودا كالوقوف الرمي
~~والصحيح أن آخر وقته غير محدود لانه متى أتى به صح بغير خلاف وإنما
# الخلاف في وجوب الدم فنقول طاف فيما بعد أيام النحر طوافا صحيحا فلم
~~يلزمه دم كما لو طاف في أيام النحر وأما الوقوف والرمي فانهما لما كانا
~~موقتين كان لهما وقت يفوتان بفواته وليس كذلك الطواف فانه متى أتى به صح
~~(مسألة) ثم يسعى بين الصفا والمروة إن كان متمتعا أو لم يكن سعى من طواف
~~القدوم وان كان قد سعى لم يسع لان السعي الذي سعاه المتمتع إنما كان للعمرة
~~فيشرع له أن يسعى للحج، وإن كان المفرد والقارن لم يسعيا مع ms1472 طواف القدوم
~~سعيا بعد طواف الزيارة لان السعي لا يكون إلا بعد الطواف لكون النبي صلى
~~الله عليه وسلم إنما سعى بعد الطواف وقال " خذوا عني مناسككم " وإن كان قد
~~سعى مع طواف PageV03P466 القدوم لم يسع فانه لا يستحب التطوع بالسعي كسائر
~~الانساك ولا نعلم فيه خلافا، فأما الطواف فيستحب التطوع به لانه صلاة
~~(مسألة) (ثم قد حل له كل شئ) يعنى إذا طاف للزيارة بعد الرمي والنحر والحلق
~~وكان قد سعى حل له كل شئ حرمه الاحرام وقد ذكرنا أنه لم يكن بقي عليه من
~~المحظورات سوى النساء فبهذا الطواف حل له النساء قال ابن عمر رضي الله
~~عنهما: لم يحل النبي صلى الله عليه وسلم من شئ حرم عنه حتى قضى حجه ونحر
~~هديه يوم النحر فافاض بالبيت ثم حل من كل شئ حرم منه.
# وعن عائشة رضي الله عنها مثله متفق عليهما ولا نعلم خلاف في حصول الحل
~~بما ذكرناه على هذا الترتيب، فان طاف ولم يكن سعى لم يحل حتى يسعى ان قلنا
~~ان السعي ركن وان قلنا هو سنة فهل يحل قبله على وجهين (أحدهما) يحل لانه لم
~~يبق عليه شئ من واجباته (والثاني) لا يحل لانه من أفعال الحج فيأتي به في
~~احرام الحج كالسعي في العمرة (فصل) قال الخرقي يستحب للمتمتع إذا دخل مكة
~~لطواف الزيارة أن يطوف طوافا ينوي به القدوم ثم يسعى بين الصفا والمروة ثم
~~يطوف طواف الزيارة لان المتمتع لم يأت به قبل ذلك فان PageV03P467 الطواف
~~الذي طافه في الاول كان طواف العمرة، وقد نص احمد رحمه الله على ذلك في
~~رواية الاثرم
# قال قلت لابي عبد الله فإذا رجع يعني المتمتع كم يطوف ويسعى؟ قال: يطول
~~ويسعى لحجه ويطوف طوافا آخر للزيارة.
# عاودناه في هذا غير مرة فثبت عليه وكذلك الحكم في القارن والمفرد إذا لم
~~يكونا أتيا مكة قبل يوم النحر ولا طافا طواف القدوم فانهما يبدآن بطواف
~~القدوم قبل طواف الزيارة نص عليه أحمد أيضا واحتج ms1473 بما روت عائشة رضي الله
~~عنها قالت: فطاف الذين أهلوا بالعمرة وبين الصفا والمروة ثم حلوا ثم طافوا
~~طوافا آخر بعد أن رجعوا من منى لحجهم وأما الذين جمعوا الحج والعمرة فانما
~~طافوا طافوا طوافا واحدا.
# فحمل أحمد رضي الله عنه قول عائشة على أن طوافهم لحجهم هو طواف القدوم
~~ولانه قد ثبت أن طواف القدوم مشروع فلم يكن طواف الزيارة مسقطا له كتحية
~~المسجد عند دخوله قبل التلبس بصلاة الفرض قال شيخنا رحمه الله ولم أعلم
~~أحدا وافق أبا عبد الله على هذا الطواف الذي ذكره الخرقي بل المشروع طواف
~~واحد للزيارة كمن دخل المسجد وأقيمت الصلاة فانه يكتفي بها من تحية المسجد
~~ولانه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا أصحابه الذين تمتعوا معه في
~~حجة الوداع ولا أمر به النبي صلى الله عليه وسلم أحدا وحديث عائشة دليل على
~~هذا فانها قالت طافوا طوافا واحدا بعد أن رجعوا من منى لحجتهم وهذا هو طواف
~~الزيارة ولم تذكر طوافا آخر ولو كان هذا الذي ذكرته طواف القدوم لكانت قد
~~أخلت بذكر طواف الزيارة الذي هو ركن الحج لايتم الا به وذكرت ما يستغني عنه
~~وعلى كل PageV03P468 حال فما ذكرت الا طوافا واحدا فمن أين يستدل على
~~طوافين؟ وأيضا فانها لما حاضت فقرنت الحج إلى العرمة بأمر النبي صلى الله
~~عليه وسلم ولم تكن طافت للقدوم لم تطف للقدوم ولا أمرها به النبي صلى الله
~~عليه وسلم ولان طواف القدوم لو لم يسقط بالطواف الواجب لشرع في حق المعتمر
~~طواف القدوم مع طواف العمرة ولانه أول قدومه إلى البيت فهو به أولى من
~~المتمتع الذي يعود إلى البيت بعد رؤيته وطوافه به وفي الجملة هذا الطواف
~~المختلف فيه ليس بواجب أنما الواجب طواف واحد وهو طواف الزيارة وهو في حق
~~المتمتع كهو في حق القارن والمفرد لا يتم الحج الا به (فصل) والاطوفة
~~المشروعة في الحج ثلاثة: طواف الزيارة وهو ركن لايتم الحج الا به بغير
# خلاف، ms1474 وطواف القدوم وهو سنة لا شئ على تاركه، وطواف الوداع واجب يجب
~~بتركه دم وبهذا قال الثوري وأبو حنيفة وأصحابه وقال مالك على تارك طواف
~~القدوم دم ولا شئ على تارك طواف الوداع وحكي عن الشافعي كقولنا في طواف
~~الوداع وكقوله في طواف القدوم وما زاد على هذه الاطوفة فهو نقل ولا يشرع في
~~حقه أكثر من سعي واحد بغير خلاف علمناه قال جابر لم يطف النبي صلى الله
~~عليه وسلم ولا أصحابه بين الصفا والمروة الا طوافا واحدا طوافه الاول رواه
~~مسلم ولا يكون السعي الا بعد طواف وقد ذكرناه PageV03P469 (فصل) ويستحب أن
~~يدخل البيت فيكبر في نواحيه ويصلي فيه ركعتين ويدعو الله عزوجل قال ابن عمر
~~رضي الله عنه: دخل النبي صلى الله عليه وسلم البيت وبلال وأسامة بن زيد
~~فقلت لبلال هل صلى فيه رسول الله صلى الله عليه وسلم؟ قال نعم قلت أين؟ قال
~~بين العمودين تلقا وجهه قال ونيست أن أسأله كم صلى.
# وقال ابن أسامة أخبرني اسامة أن النبي صلى الله عليه وسلم لما دخل البيت
~~دعا في نواحيه كلها ولم يصل فيه حتى خرج متفق عليهما فقدم أهل العلم رواية
~~بلال على رواية اسامة لانه مثبت واسامة ناف ولان اسامة كان حديث السن فيجوز
~~أن يكون أشتغل بالنظر إلى ما في الكعبة عن صلاة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم.
# وان لم يدخل البيت فلا بأس فان اسماعيل بن خالد قال: قلت لعبد الله بن
~~أبي أوفى دخل النبي صلى الله عليه وسلم البيت في عمرته؟ قال لا متفق عليه.
# وعن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج من عندها وهو
~~مسرور ثم رجع وهو كئيب فقال " اني دخلت الكعبة ولو استقبلت من أمرى ما
~~استدبرت ما دخلتها اني أخاف أن أكون قد شققت على أمتي (مسألة) ويستحب أن
~~يأتي زمزم فيشرب من مائها لما أحب ويتضلع منه قال جابر في صفة حج النبي صلى
~~الله عليه وسلم ثم ms1475 أتى بني عبد المطلب وهم يسقون فناولوه دلوا فشرب منه.
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ماء زمزم لما شرب له " وعن عبد
~~الرحمن بن أبي بكر قال كنت عند ابن عباس جالسا فجاءه رجل فقال من أين جئت؟
~~قال من زمزم قال فشربت منها كما ينبغي؟ قال فكيف؟ قال إذا شربت منها
~~فاستقبل الكعبة واذكر أسم الله وتنفس ثلاثة من زمزم PageV03P470 وتضلع منها
~~فإذا فرغت فاحمد الله فان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " آية ما بيننا
~~وبين المنافقين أنهم PageV03P471 لا يتضلعون من زمزم " رواهما ابن ماجة
~~ويقول عند الشرب بسم الله اللهم اجعله لنا علما نافعا، ورزقا واسعا وريا
~~PageV03P472 وشبعا وشفاء من كل داء واغسل به قلبي واملاه من خشيتك وحكمتك
~~(فصل) قال الشيخ رحمه الله (ثم يرجع إلى منى ولا يبيت بمكة ليالي منى)
~~السنة لمن أفاض يوم النحر أن يرجع إلى منى لما روى ابن عمر رضي الله عنهما
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم افاض يوم النحر ثم رجع فصلى الظهر بمنى.
# متفق عليه والمبيت بمنى في لياليها واجب في إحدى الروايتين عن احمد وهو
~~ظاهر كلام الخرقي.
# روي ذلك عن ابن عباس وهو قول عروة ومجاهد وابراهيم وعطاء وروي عن عمربن
~~الخطاب وبه قال مالك والشافعي (والثانية) ليس بواجب روي ذلك عن الحسن وروي
~~عن ابن عباس إذا رميت الجمرة فبت حيث شئت ولانه قد حل من حجه فلم يجب عليه
~~المبيت بموضع معين كليلة الحصبة ووجه الرواية الاولى أن ابن عمر روى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم رخص للعباس بن PageV03P473 عبد المطلب أن يبيت
~~بمكة ليالي منى من أجل سقايته، متفق عليه وتخصيص العباس بالرخصة لعذره دليل
~~على أنه لا رخصة لغيره وعن ابن عباس رضي الله عنهما قال: لم يرخص النبي صلى
~~الله عليه وسلم لاحد يبيت بمكة إلا للعباس من أجل سقايته.
# رواه ابن ماجة ولان النبي صلى الله عليه وسلم فعله نسكا وقال " خذوا عني
~~مناسككم ms1476 " (مسألة) (ويرمي الجمرات بها في أيام التشريق بعد الزوال كل جمرة
~~بسبع حصيات فيبدأ بالجمرة الاولى وهي أبعدهن من مكة وتلي مسجد الخيف
~~فيجعلها عن يساره ويرميها بسبع ثم يتقدم قليلا فيقف يدعو الله تعالى ويطيل
~~ثم يأتي الوسطى فيجعلها عن يمينه ويرميها بسبع ويقف عندها فيدعو ثم يرمي
~~جمرة العقبة بسبع ويستبطن الوادي ولا يقف عندها ويستقبل القبلة في الجمرات
~~كلها) وقد ذكرنا أن جملة ما يرمي به الحاج سبعون حصاة سبعة منها يرمي بها
~~يوم النحر بعد طلوع
# الشمس وباقيها في أيام التشريق الثلاثة بعد زوال الشمس كل يوم إحدى
~~وعشرين حصاة لثلاث PageV03P474 جمرات يبدأ بالجمرة الاولى وهي أبعد الجمرات
~~من مكة قريبا من مسجد الخيف فيجعلها عن يساره ويستقبل القبلة ويرميها بسبع
~~حصيات كما وصفنا في رمي جمرة العقبة ثم يتقدم منها إلى مكان لا يصيبه الحصى
~~فيقف طويلا يدعو الله تعالى رافعا يديه ثم يتقدم إلى الوسطى فيجعلها عن
~~يمينه ويستقبل القبلة ويرميها بسبع ويفعل من الوقوف والدعاء كما فعل في
~~الاولى ثم يرمي جمرة العقبة بسبع ويستبطن الوادي ويستقبل القبلة ولا يقف
~~عندها.
# هذا قول الشافعي ولا نعلم في جميع ذلك خلافا إلا أن مالكا قال: ليس بموضع
~~لرفع اليدين وقد ذكرنا الخلاف فيه عند رؤية البيت وقال الاثرم سمعت أبا عبد
~~الله يسئل أيقوم الرجل عند الجمرتين إذا رمى؟ قال: أي لعمري شديدا ويطيل
~~القيام أيضا قيل: فالى أين يتوجه في قيامه؟ قال إلى القبلة ويرميها من بطن
~~الوادي، والاصل في هذا ماروت عائشة قالت: أفاض رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من آخر يومه حين صلى الظهر ثم رجع إلى منى فمكث بها ليالي أيام
~~التشريق يرمي الجمرة إذا زالت الشمس كل جمرة بسبع حصيات يكبر مع كل حصا
~~ويقف عند الاولى والثانية ويتضرع ويرمي الثالثة ولا يقف عندها.
# رواه أبو داود، وعن ابن عمر أنه كان يرمي الجمرة الاولى بسبع حصيات يكر
~~على أثر كل حصاة ثم يتقدم وستهل ويقوم قياما طويلا ms1477 ويرفع يديه ثم يرمي
~~الوسطى ويأخذ بذات الشمال ويستهل ويقوم مستقبل القبلة فياما طويلا ثم يرفع
~~يديه ويقوم طويلا ثم يرمي جمرة العقبة من بطن الوادي ولا يقف عندها ثم
~~ينصرف ويقول هكذا رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يفعله.
# رواه البخاري، وروى أبو داود أن ابن عمر كان يدعو بدعائه الذي
~~PageV03P475 دعا به بعرفة ويزيد وأصلح وأتم لنا مناسكنا وقال ابن المنذر
~~كان ابن عمر وابن مسعود يقولان عند الرمي اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا
~~مغفورا وسعيا مشكورا.
# وروي عبد الرحمن بن زيد قال: أفضت مع عبد الله فرمى بسبع حصيات يكبر مع
~~كل حصاة ويستبطن الوادي حتى إذا فرغ قال اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا
~~مغفورا، ثم قال: هكذا رأيت الذي أنزلت عليه سورة البقرة صنع رواه الاثرم
# (فصل) ولا يرمي إلا بعد الزوال فان رمى قبل الزوال أعاد نص عليه وروي ذلك
~~عن ابن عمر وبه قال مالك والثوري والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وعطاء إلا
~~أن إسحاق وأصحاب الرأي رخصوا في الرمي يوم النفر قبل الزوال ولا ينفر إلا
~~بعد الزوال وعن أحمد مثله ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم انما رمى بعد
~~الزوال لقول جابر رضي الله عنه رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يرمي
~~الجمرة ضحى يوم النحر ورمى بعد ذلك بعد زوال الشمس وقد قال النبي صلى الله
~~عليه وسلم " خذوا عنى مناسككم " وقال ابن عمر كنا نتحين إذا زالت الشمس
~~رمينا، وأي وقت رمى بعد الزوال أجزأه إلا أن المستحب المبادرة إليها حين
~~الزوال كما قال ابن عمر وقال ابن عباس كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يرمي الجمار إذا زالت الشمس قدر مااذا فرغ من رميه صلى الظهر.
# رواه ابن ماجة PageV03P476 (فصل) فان ترك الوقوف عندها والدعاء ترك السنة
~~ولا شئ عليه وبه قال الشافعي واسحاق وأبو حنيفة وعن الثوري أنه قال: يطعم
~~شيئا وان أراق دما أحب الي لان النبي صلى الله عليه وسلم فعله فيكون نسكا ms1478
~~ولنا أنه دعاء ووقوف مشروع فلم يجب بتركه دم كحالة رؤية البيت وكسائر
~~الادعية والنبي صلى الله عليه وسلم يفعل الواجبات والمندوبات وقد ذكرنا
~~الدليل على أنه مندوب (مسألة) (والترتيب شرط في الرمي وفي عدد الحصا
~~روايتان (احداهما) سبع والاخرى يجزئه خمس) الترتيب في هذه الجمرات واجب على
~~ما ذكرناه فان نكس فبدأ بجمرة العقبة ثم الثانية، ثم الاولى أو بدأ بالوسطى
~~ورمى الثلاث لم يجزه الا الاولى وأعاد الوسطى والقصوى نص عليه أحمد، وان
~~رمى القصوى ثم الاولى ثم الوسطى أعاد القصوى وحدها.
# وبه قال مالك، والشافعي وقال الحسن وعطاء لا يجب الترتيب وهو قول أبي
~~حنيفة فانه قال: إذا رمى منكسا يعيد.
# فان لم يفعل أجزأه، واحتج بعضهم بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " من قدم نسكا بين يدي نسك فلا حرج " ولانها مناسك متكررة وفي أمكنة
~~متفرقة في وقت واحد ليس بعضها تابعا لبعض فلم يشترط الترتيب فيها كالرمي
~~والذبح
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم رتبها في الرمي وقال " خذوا عني
~~مناسككم " ولانه نسك متكرر فاشترط الترتيب فيه كالسعي وحديثهم انما هو فيمن
~~يقدم نسكا على نسك لا فيمن يقدم بعض النسك على بعض وقياسهم يبطل بالطواف
~~والسعي PageV03P477 (فصل) والاولى في الرمي أن لا ينقص عن سبع حصيات لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم رمى بسبع فان نقص حصاة أو حصاتين فلا بأس.
# ولا ينقص أكثر من ذلك نص عليه وهو قول مجاهد وإسحاق وعنه ان رمى بست
~~ناسيا فلا شئ عليه ولا ينبغي أن يتعمده فان تعمد ذلك تصدق بشئ.
# وكان ابن عمر يقول ما أبالي رميت بست أو سبع.
# قال ابن عباس: ما أدري رماها النبي صلى الله عليه وسلم بست أو بسبع، وعن
~~أحمد ان عدد السبع شرط ويشبه مذهب الشافعي وأصحاب الرأي لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم رمى بسبع.
# وقال أبو حية: لا بأس بما رمى به الرجل من الحصى، فقال عبد الله بن عمرو:
~~صدق ms1479 أبو حية.
# وكان أبو حية بدريا.
# ووجه الرواية الاولى ما روى ابن أبي نجيح قال: سئل طاوس عن رجل ترك حصاة،
~~قال: يتصدق بتمرة أو لقمة، فذكرت ذلك لمجاهد فقال: إن أبا عبد الرحمن لم
~~يسمع قول سعد قال سعد رجعنا من الحجة مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بعضنا يقول رميت بست وبعضنا بسبع فلم يعب ذلك بعضنا على بعض.
# رواه الاثرم وغيره (مسألة) (فان أخل بحصاة واجبة من الاولى لم يصح رمي
~~الثانية حتى يكمل الاولى لاخلاله بالترتيب فان لم يعلم من أي الجمار تركها
~~بنى على اليقين ليتيقن براءة الذمة، فان أخل بحصاة غير واجبة لم يؤثر
~~تركها) PageV03P478 (مسألة) (وان أخر الرمي كله فرماه في آخر أيام التشريق
~~أجزأه ويرتبه بنيته، وإن أخره عن أيام التشريق أو ترك المبيت بمنى في
~~لياليها فعليه دم، وفي حصاة أو ليلة واحدة ما في حلق شعره) إذا أخر رمي يوم
~~إلى ما بعده أو أخر الرمي كله إلى آخر أيام التشريق ترك السنة ولا شئ عليه
~~PageV03P479 الا أنه يقدم بالنية رمي اليوم الاول ثم الثاني ثم الثالث،
~~وبذلك قال الشافعي وأبو ثور.
# وقال أبو حنيفة: ان ترك حصاة أو حصاتين أو ثلاثا إلى الغد وعليه لكل حصاة
~~نصف صاع، وان ترك أربعا رماها وعليه دم ولنا أن أيام التشريق وقت للرمي
~~فإذا أخره من أول وقته إلى آخره لم يلزمه شئ كما لو أخر الوقوف بعرفة إلى
~~آخر وقته، قال القاضي: ولا يكون رميه في اليوم الثاني قضاء لانه وقت واحد
~~فان سمي قضاء بالمراد به الفعل كقوله تعالى (ثم ليقضوا تفثهم) وقولهم قضيت
~~الدين.
# والحكم في رمي جمرة العقبة إذا أخرها كالحكم في رمي أيام التشريق في أنها
~~إذا لم ترم يوم النحر رميت من الغد وانما قلنا يلزمه الترتيب بنيته لانها
~~عبادة يجب الترتيب فيها إذا فعلها في أيامها فوجب ترتيبها مجموعة
~~كالمجموعتين والفوائت من الصلوات (فصل) فان أخره عن أيام التشريق فعليه دم
~~لانه ترك نسكا ms1480 واجبا فيجب عليه دم لقول ابن عباس: من ترك نسكا أو نسيه فانه
~~يهرق دما.
# ولان آخر وقت الرمي آخر أيام التشريق فمتى خرجت قبل رميه فات وقته واستقر
~~عليه الفداء الواجب في ترك الرمي هذا قول أكثر أهل العلم.
# وعن عطاء فيمن رمى جمرة العقبة وخرج إلى إبله في ليلة أربع عشرة ثم رمى
~~قبل طلوع الفجر أجزأه فان لم يرم فعليه دم والاول أولى لان محل الرمي
~~النهار فيخرج وقت الرمي بخروج النهار وكذلك ان ترك المبيت بمنى في لياليها
~~وهذا مبني على الرواية في وجوب المبيت بمنى، وعن أحمد أنه لا شئ عليه وقد
~~أساء.
# وهو قول أصحاب الرأي لان الشرع لم يرد فيه بشئ، وعنه يطعم شيئا وخففه ثم
~~قال: قد قال بعضهم ليس عليه.
# وقال ابراهيم عليه دم وضحك ثم قال دم بمرة شدد وبمرة (1) قلت ليس الا أن
~~يطعم شيئا قال نعم يطعم شيئا تمرا أو نحوه فعلى هذا أي شئ تصدق به اجزأه،
~~ولا فرق بين ليلة أو أكثر لانه لا تقدير فيه، وفيما دون الثلاث ثلاث روايات
~~(احداهن) في كل واحدة مد (والثانية) درهم (والثالثة) نصف درهم.
# قال الشيخ رحمه الله: وهذا لا نظير له فانا لا نعلم في ترك شئ من المناسك
~~درهما ولا نصفا فايجابه بغير نص تحكم لا وجه له.
# وفي ترك حصاة من رمي الجمار كذلك ولانه في معناه وقد ذكرنا ما في حلق
~~الشعرة فيما مضى وذكرنا الخلاف
# (مسألة) (وليس على أهل سقاية الحاج ولا الرعاة مبيت بمنى فان غربت الشمس
~~وهم بمنى لزم الرعاة المبيت دون أهل السقاية) لما روى ابن عمر رضي الله عنه
~~ان العباس استأذن النبي صلى الله عليه وسلم أن يبيت بمكة ليالي منى من أجل
~~PageV03P480 سقايته.
# متفق عليه.
# وقد روي مالك باسناده عن أبي البداح بن عاصم عن أبيه قال: رخص رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لرعاء الابل في البيتوتة ان يرموا يوم النحر ثم يجمعوا
~~رمي يومين بعد يوم ms1481 النحر يرمونه في أحدهما.
# قال مالك ظننت انه قال في أول يوم منهما ثم يرمون يوم النفر.
# رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح، ورواه ابن عيينة قال رخص للرعاء أن
~~يرموا يوما ويدعوا يوما وكذلك الحكم في أهل سقاية الحاج الا أن الفرق بين
~~الرعاء وأهل السقاية ان الرعاء إذا قاموا حتى غربت الشمس لزمهم المبيت إذا
~~قلنا بوجوبه وأهل السقاية لا يلزمهم لان الرعاء انما رعيهم بالنهار فإذا
~~غربت الشمس انقضى وقت الرعي وأهل السقاية يستقون بالليل، وصار الرعاء
~~كالمريض الذي يسقط عنه حضور الجمعة لمرضه فإذا حضرها تعينت عليه كذلك
~~الرعاء أبيح لهم ترك المبيت لاجل الرعي فإذا فات وقته وجب المبيت، وأهل
~~الاعذار من غير الرعاء كالمرضى ومن له مال يخاف ضياعه ونحوهم كالرعاء في
~~ترك البيتوتة لان النبي صلى الله عليه وسلم رخص لهؤلاء تنبيها على غيرهم
~~فوجب إلحقاهم بهم لوجود المعنى فيهم (فصل) ومن كان مريضا أو محبوسا أو له
~~عذر جاز أن يستنيب من يرمي عنه.
# قال الاثرم: قلت لابي عبد الله إذا رمى عنه الجمار يشهد هو ذاك أم يكون
~~في رحله؟ قال يعجبني أن يشهد ذاك ان قدر حين يرمى عنه.
# قلت فان ضعف عن ذلك يكون في رحله ويبعث من يرمي عنه؟ قال: نعم قال
~~القاضي: المستحب أن يضع الحصى في يد النائب ليكون له عمل في الرمي.
# وأن أغمي على المستنيب لم تنقطع النيابة وللنائب الرمي عنه كما لو
~~استنابه في الحج ثم أغمي عليه وبما ذكرنا في هذه المسألة قال الشافعي ونحوه
~~قال مالك إلا أنه يتحرى المريض حين رميهم فيكبر سبع تكبيرات (فصل) ومن ترك
~~الرمي من غير عذر فعليه دم.
# قال أحمد: أعجب إلي إذا ترك رمي الايام كلها كان عليه دم وفي ترك جمرة
~~واحدة دم أيضا نص عليه أحمد وبه قال عطاء والشافعي وأصحاب
# الرأي.
# وحكي عن مالك انه عليه في جمرة وفي الجمرات كلها بدنة.
# وقال الحسن: من نسي جمرة واحدة يتصدق على مسكين ms1482 ولنا قول ابن عباس: من
~~ترك شيئا من مناسكه فعليه دم.
# ولانه ترك من مناسكه مالا يفسد الحج بتركه فكان الواجب عليه شاة كالمبيت.
# وان ترك أقل من جمرة فالظاهر عن أحمد أنه لا شئ في حصاة ولا حصاتين، وعنه
~~انه يجب الرمي بسبع فان ترك شيئا من ذلك تصدق بشئ أي شئ كان.
# وعنه ان في حصاة دما وهو مذهب مالك والليث لان ابن عباس رضي الله عنهما
~~قال: من ترك PageV03P481 شيئا من مناسكه فعليه دم، وعنه في الثلاثة دم وهو
~~مذهب الشافعي وفيما دون ذلك في كل حصاة مد وعنه درهم وعنه نصف درهم.
# وقال أبو حنيفة: إن ترك جمرة العقبة والجمار كلها فعليه دم وان ترك أقل
~~من ذلك فعيه في كل حصاة نصف صاع إلى أن يبلغ دما وقد ذكرنا ذلك (فصل)
~~ويستحب أن لا يدع الصلاة مع الامام في مسجد منى لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأصحابه كانوا يصلون بمنى، قال ابن مسعود رضي الله عنه: صليت مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ركعتين ومع أبي بكر ركعتين ومع عمر وعثمان ركعتين
~~صدرا من أمارته، فان كان الاما غير مرضي صلى المرء برفقته في رحله (مسألة)
~~ويخطب الامام في اليوم الثاني من أيام التشريق خطبة يعلمهم فيها حكم
~~التعجيل والتأخير وتوديعهم، وبهذا قال الشافعي وابن المنذر وقال أبو حنيفة
~~لا يستحب قياسا على اليومين الآخرين ولنا ماروي عن رجلين من بني بكر قالا:
~~رأينا رسول الله صلى الله عليه وسلم يخطب بين أواسط أيام التشريق ونحن عند
~~راحلته، رواه أبو داود.
# ولان بالناس حاجة إلى أن يعلمهم كيف يتعجلون وكيف يودعون بخلاف اليوم
~~الاول والثالث PageV03P482 (مسألة) فمن أحب أن يتعجل في يومين خرج قبل غروب
~~الشمس وهو بمنى لزمه المبيت والرمي من الغد) أجمع أهل العلم على أن من اراد
~~الخروج من منى شاخصا عن الحرم غير مقيم بمكة ان له أن ينفر
# بعد الزوال في اليوم الثاني من أيام التشريق فان أحب ms1483 الاقامة بمكة فقال
~~أحمد: لا يعجبني لمن نفر النفر الاول أن يقيم بمكة.
# وقال مالك: يقول في أهل مكة من كان له عذر فله أن يتعجل في يومين فان
~~أراد التخفيف عن نفسه من أمر الحج فلا.
# واحتج من ذهب إلى هذا بقول عمر رضي الله عنه: من شاء من الناس كلهم أن
~~ينفر في النفر الاول إلا آل خزيمة فلا ينفروا إلا في النفر الآخر.
# جعل أحمد وإسحاق معنى قول عمر: إلا آل خزيمة.
# أي انهم أهل الحرم.
# والمذهب جواز النفر في النفر الاول لكل أحد وهو قول عامة العلماء لقول
~~الله تعالى (فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ومن تأخر فلا اثم عليه) قال
~~عطاء هي للناس عامة، وروى أبو داود وابن ماجة عن يحيى بن يعمر ان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال " أيام منى ثلاثة فمن تعجل فلا اثم عليه ومن تأخر
~~فلا اثم عليه " قال ابن عيينة هذا أجود حديث رواه سفيان، وقال وكيع: هذا
~~الحديث أم المناسك وفيه زيادة أنا اختصرته، ولانه دفع من مكان فاستوى فيه
~~أهل مكة وغيرهم كالدفع من عرفة ومزدلفة، وكلام أحمد في هذا أراد به
~~الاستحباب موافقة لقول عمر، فمن أحب التعجيل في النفر الاول خرج قبل غروب
~~الشمس فان غربت قبل خروجه من منى لم ينفر سواء كان ارتحل أو لم يرتحل، هذا
~~قول ابن عمر وجابر وعطاء وطاوس ومجاهد ومالك والثوري والشافعي واسحاق وابن
~~المنذر، وقال أبو حنيفة: له أن ينفر ما لم يطلع فجر اليوم الثالث لانه لم
~~يدخل وقت رمي اليوم الآخر فجاز له النفر كما قبل الغروب ولنا قوله سبحانه
~~(فمن تعجل في يومين فلا اثم عليه) واليوم اسم للنهار فمن أدركه الليل فما
~~تعجل في يومين، قال ابن المنذر: ثبت عن عمر رضي الله عنه انه قال: من أدركه
~~المساء في اليوم الثاني فليقم إلى الغد حتى ينفر مع الناس.
# وما قاسوا عليه لا يشبه ما نحن فيه فانه تعجل في ms1484 يومين PageV03P483 (فصل)
~~قال بعض أصحابنا يستحب لمن ينفر أن يأتي المحصب وهو الابطح وحده ما بين
~~الجبلين إلى المقبرة فيصلي به الظهر والعصر والمغرب والعشاء ثم يهجع يسيرا
~~ثم يدخل مكة، وكان ابن عمر يرى التحصيب سنة، قال ابن المنذر كان ابن عمر
~~يصلي بالمحصب الظهر والعصر والمغرب والعشاء
# وكان كثير الاتباع لسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم، وكان طاوس يحصب في
~~شعب الجور، وكان ابن عباس وعائشة لا يريان ذلك سنة، قال ابن عباس رضي الله
~~عنهما التحصيب ليس بشئ انما هو منزل نزله رسول الله صلى الله عليه وسلم،
~~وعن عائشة رضي الله عنها ان نزول الابطح ليس بسنة انما نزله رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ليكون أسمح لخروجه إذا خرج، متفق عليهما، ومن استحب ذلك
~~فلاتباع رسول الله صلى الله عليه وسلم فانه كان ينزله، قال نافع كان ابن
~~عمر يصلي بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء ويهجع هجعة ويذكر ذلك عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم متفق عليه، وقال ابن عمر كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وأبو بكر وعمر وعثمان ينزلون الابطح قال الترمذي هذا حديث حسن
~~غريب، ولا خلاف انه لا يجب ولا شئ على تاركه (فصل) ويستحب لمن حج ان يدخل
~~البيت وقد ذكرناه ولا يدخله بنعليه ولا خفيه ولا إلى الحجر لانه من البيت
~~ولا يدخل الكعبة بسلاح قال أحمد وثياب الكعبة إذا نزعت يتصدق بها وقال إذا
~~أراد ان يستشفى بشئ من طيب الكعبة فيأت بطيب من عنده فليزقه على البيت بحيث
~~يأخذه ولا يأخذ من طيب البيت شيئا ولا يخرج من تراب الحرم ولا يدخل فيه من
~~الحل كذلك قال ابن عمر وابن عباس ولا يخرج من حجارة مكة إلى الحل والخروج
~~أشد الا أن ماء زمزم أخرجه كعب (فصل) قال أحمد رضى الله عنه كيف لنا
~~بالجوار بمكة قال النبي صلى الله عليه وسلم " والله انك لاحب البقاع إلى
~~الله ولولا اني أخرجت منك ما خرجت ms1485 " وانما كره عمر الجوار بمكة لمن هاجر
~~منها، وجابر ابن عبد الله جاور بمكة وجميع أهل البلاد ومن كان من أهل اليمن
~~ليس بمنزلة من يخرج ويهاجر أي لا بأس به وابن عمر كان يقيم بمكة قال
~~والمقام بالمدينة أحب الي من المقام بمكة لمن قوي عليه لانها مهاجر
~~المسلمين وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " لا يصبر أحد على لاوائها
~~وشدتها الا كنت شفيعا له يوم القيامة " PageV03P484 (مسألة) فإذا أتى مكة
~~لم يخرج حتى يودع البيت بالطواف إذا فرغ من جميع أموره) وجملة ذلك أن من
~~أتى مكة فلا يخلو أما أن يريد الاقامة بها أو الخروج منها فان أقام بها فلا
~~وداع عليه لان الوداع من المفارق وسواء نوى الاقامة قبل النفر أو بعده
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ان نوى الاقامة بعد أن حل له النفر لم
~~يسقط عنه الطواف
# ولنا أنه غير مفارق فلا يلزمه وداع كمن نواها قبل حل النفر وانما قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا ينفرن أحد حتى يكون آخر عهده بالبيت "
~~وهذا ليس بنافر فاما الخارج من مكة فليس له الخروج حتى يودع البيت بطواف
~~سبع وهو واجب يجب بتركه دم وبه قال الحسن والحكم وحماد والثوري واسحاق وأبو
~~ثور.
# وقال الشافعي في قول لا يجب بتركه شئ لانه يسقط عن الحائض فلم يكن واجبا
~~كطواف القدوم ولنا ما روى ابن عباس رضي الله عنهما قال: أمر الناس أن يكون
~~آخر عهدهم بالبيت الا أنه خفف عن المرأة الحائض.
# متفق عليه.
# ولمسلم قال كان الناس ينصرفون كل وجه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" لا ينفرن أحد حتى يكون آخر عهده بالبيت " وسقوطه عن المعذور لا يوجب
~~سقوطه عن غيره كالصلاة تسقط عن الحائض، وتجب على غيرها بل تخصيص الحائض
~~باسقاطه عنها PageV03P485 دليل على وجوبه على غيرها إذ لو كان ساقطا عن
~~الكل لم يكن لتخصيصها بذلك.
# معنى إذا ثبت وجوبه فانه ليس بركن بغير خلاف ويسمى ms1486 طواف الوداع لانه
~~لتوديع البيت وطواف الصدر لانه عند صدور الناس من مكة ووقته بعد فراغ الحاج
~~من جميع ما أمره ليكون آخر عهده بالبيت كما جرت العادة في توديع المسافر
~~أهله وأخوانه ولذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم " ليكون آخر عهده بالبيت
~~" ولانه خارج من الحرم فلزمه التوديع كالبعيد (مسألة) فان ودع ثم أشتغل في
~~تجارة أو أقام أعاد الوداع لان طواف الوداع إنما يكون عند خروجه ليكون آخر
~~عهده بالبيت.
# فان اشتغل بعده بتجارة أو إقامة فعليه إعادته هذا قول عطاء ومالك والثوري
~~والشافعي وأبي ثور، وقال أصحاب الرأي إذا طاف للوداع أو طاف تطوعا بعد ماحل
~~له النفر أجزأه عن طواف الوداع.
# وإن أقام شهرا لانه طاف بعد PageV03P486 ماحل له النفر فلم تلزمه إعادته
~~كما لو نفر عقيبه ولنا قوله عليه السلام " لا ينفرن أحد حتى يكون آخر عهده
~~بالبيت " ولانه إذا قام بعده خرج
# عن أن يكون وداعا في العادة فلم يجزه كما لو طافه قبل حل النفر.
# فاما إن قضى حاجة في طريقه أو اشترى زادا أو شيئا لنفسه في طريقه لم يعده
~~لان ذلك ليس باقامة تخرج طوافه عن أن يكون آخر عهده بالبيت.
# وبهذا قال مالك والشافعي ولا نعلم فيه خلافا (مسألة) (فان أخر طواف
~~الزيارة فطافه عند الخروج أجزأه عن طواف الوداع) هذا ظاهر المذهب لانه أمر
~~أن يكون آخر عهده بالبيت.
# وقد فعل ولان ما شرع لتحية المسجد اجزأ عنه الواجب من جنسه كتحية المسجد
~~بركعتين تجزئ عنهما المكتوبة، وركعتا الطواف والاحرام يجزئ عنهما المكتوبة،
~~وعنه لا يجزئ عن طواف الوداع لانهما عبادتان واجبتان فلم تجز إحداهما عن
~~الاخرى كالصلاتين الواجبتين فاما إن نوى بطوافه الوداع لم يجزه عن طواف
~~الزيارة لقوله عليه السلام " وإنما لكل امري ما نوى " وحكمه حكم من ترك
~~طواف الزيارة على ما نذكره ان شاء الله تعالى (مسألة) (فان خرج قبل الوداع
~~رجع إليه.
# فان لم يمكنه فعليه دم الا الحائض والنفساء لا وداع عليهما) ms1487 من خرج قبل
~~الوداع فعليه الرجوع ان كان قريبا وان أبعد فعليه دم هذا قول عطاء والثوري
~~والشافعي، وأسحاق وأبي ثور.
# والقريب من كان من مكة دون مسافة القصر.
# والبعيد مسافة القصر فما زاد.
# نص عليه أحمد، وهو قول الشافعي، وكان عطاء يرى الطائف قريبا: وقال الثوري
~~حد ذلك الحرم.
# فمن كان فيه فهو قريب.
# ومن خرج منه فهو بعيد PageV03P487 ولنا أن من دون مسافة القصر في حكم
~~الحاضر في أنه لا يفطر ولا يقصر ولذلك عددناه من حاضري المسجد الحرام ومن
~~لم يمكنه الرجوع لعذر فهو كالبعيد ولو لم يرجع القريب الذي يمكنه الرجوع لم
~~يكن عليه أكثر من دم ولا فرق بين تركه عمدا أو خطأ لعذر أو غيره لانه من
~~واجبات الحج فاستوى عمده وخطأه والمعذور وغيره كسائر واجباته.
# فان رجع البعيد فطاف للوداع.
# فقال القاضي لا يسقط عنه الدم لانه قد استقر عليه ببلوغه مسافة القصر فلم
~~يسقط برجوعه كمن تجاوز الميقات غير محرم فأحرم دونه ثم رجع إليه.
# وان رجع القريب فطاف فلا دم عليه سواء كان ممن له
# عذر يسقط عنه الرجوع أولا لان الدم لم يستقر عليه لكونه في حكم الحائض
~~ويحتمل سقوط الدم عن البعيد برجوعه لانه واجب أتى به فلم يجب عليه بدله
~~كالقريب (فصل) وإذا رجع البعيد فينبغي أن لا يجوز له تجاوز الميقات ان كان
~~تجاوزه الا محرما لانه ليس من أهل الاعذار فليزمه طواف لاحرامه بالعمرة،
~~والسعي، وطواف الوداع وفي سقوط الدم عنه الخلاف المذكور وان كان من دون
~~الميقات أحرم من موضعه.
# فاما ان رجع القريب فظاهر قول من ذكرنا قوله أنه لا يلزمه احرام لانه رجع
~~لاتمام نسك مأمور به فأشبه من رجع لطواف الزيارة فاما ان ودع وخرج ثم دخل
~~مكة لحاجة فقال أحمد أحب الي أن لا يدخل الا محرما وأحب الي إذا خرج أن
~~يودع البيت بالطواف، وهذا لانه لم يدخل لاتمام النسك، انما دخل لحاجة غير
~~متكررة أشبه من يدخلها للاقامة بها ms1488 PageV03P488 (فصل) والحائض والنفساء لا
~~وداع عليهما ولا فدية كذلك هذا قول عامة أهل العلم.
# وقد روي عن عمر وابنه رضي الله عنهما أنهما أمرا الحائض بالمقام لطواف
~~الوداع وكان زيد بن ثابت يقول به ثم رجع عنه.
# فروى مسلم أن زيد بن ثابت خالف ابن عباس في هذا.
# قال طاوس كنت مع ابن عباس إذ قال زيد بن ثابت يفتي: أن لاتصدر الحائض حتى
~~يكون آخر عهدها بالبيت، فقال له ابن عباس: اما لا تسأل فلانة الانصارية هل
~~أمرها بهذا رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: فرجع زيد بن ثابت إلى ابن
~~عباس يضحك وهو يقول.
# ما أراك الا قد صدقت، وروي عن ابن عمر أنه رجع إلى قول الجماعة أيضا، وقد
~~ثبت التخفيف عن الحائض بحديث صفية حين قالوا: يارسول الله انها حائض فقال "
~~أحابستنا هي؟ " قالوا يا رسول الله انها قد أفاضت يوم النحر.
# قال " فلتنفر إذا " ولم يأمرها بفدية ولا غيرها.
# وفي حديث ابن عباس الا أنه خفف عن المرأة الحائض، وحكم النفساء حكم
~~الحائض لان أحكام النفاس أحكام الحيض فيما يجب ويسقط (فصل) إذا نفرت الحائض
~~بغير وداع فطهرت قبل مفارقة البنيان وجعت فاغتسلت وودعت لانها في حكم
~~الاقامة لانها لا تستبيح الرخص.
# فان لم تمكنها الاقامة فمضت أو مضت لغير عذر فعليها دم
# فأما ان فارقت البنيان لم يجب عليها الرجوع لخروجها عن حكم الحاضر فان
~~قيل فلم لا يجب الرجوع ما دامت قريبة كالخارج لغير عذر؟ قلنا هناك ترك
~~واجبا فلم يسقط بخروجه حتى يصير إلى مسافة PageV03P489 القصر لانه يكون
~~انشاء سفر طويل غير الاول وههنا لم يكن واجبا ولا يثبت وجوبه ابتداء الا في
~~حق من كان مقيما (مسألة) (فإذا فرغ من الوداع وقف في الملتزم بين الركن
~~والباب) يستحب أن يقف المودع في الملتزم وهو ما بين الحجر الاسود وباب
~~الكعبة فيلتزمه ويلصق به صدره ووجهه ويدعو الله عزوجل.
# لما روى أبو داود عن عمرو بن شعيب عن أبيه قال: طفت ms1489 مع عبد الله.
# فما جاء دبر الكعبة قلت ألا تتعوذ.
# قال نعوذ بالله من النار ثم مضى حتى استلم الحجر فقام بين الركن والباب
~~فوضع صدره ووجهه وذراعيه وكفيه هكذا وبسطها بسطا وقال.
# هكذا رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يفعله.
# وعن عبد الرحمن بن صفوان قال: لما فتح رسول الله صلى الله عليه وسلم مكة
~~انطلقت فرأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم قد خرج من الكعبة هو وأصحابه،
~~وقد استلموا الركن من الباب إلى الحطيم ووضعوا خدودهم على البيت ورسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وسطهم.
# رواه أبو داود.
# وقال منصور سألت مجاهدا إذا أردت الوداع كيف أصنع؟ قال: تطوف سبعا وتصلي
~~ركعتين خلف المقام، ثم تأتي زمزم فتشرب منها ثم تأتي الملتزم ما بين الباب
~~والحجر فتستلمه ثم تدعو ثم تسأل حاجتك ثم تستلم الحجر وتنصرف.
# وقال بعض أصحابنا يقول في دعائه: اللهم هذا بيتك وأنا عبدك وابن عبدك
~~وابن أمتك حملتني على ما سخرت لي من خلقك، وسيرتني في بلادك، حتى بلغتني
~~بنعمتك إلى بيتك، وأعنتني على PageV03P490 آداء نسكي، فان كنت رضيت عني
~~فازدد عني رضى، وإلا فمن الآن قبل أن تنأى عن بيتك داري فهذا أوان انصرافي
~~ان أذنت لي غير مستبدل بك ولا ببيتك، ولا راغب عنك ولا عن بيتك.
# اللهم فأصحبني العافية في بدني، والصحة في جسمي، والعصمة في ديني، وأحسن
~~منقلبي، وارزقني طاعتك أبدا ما أبقيتني، واجمع لي بين خيري الدنيا والآخرة
~~إنك على كل شئ قدير.
# وعن طاوس قال: رأيت
# أعرابيا أتى المتلزم فتعلق باستار الكعبة فقال: بك اعوذ وبك ألوذ، اللهم
~~فاجعل لي في اللهف إلى جودك، والرضى بضمانك، مندوحا عن منع الباخلين، وغنى
~~عما في أيدي المستأثرين.
# اللهم فرجك القريب ومعروفك التام وعادتك الحسنة.
# ثم أضلني في الناس فألفيته بعرفات قائما وهو يقول: اللهم ان كنت لم تقبل
~~حجتي وتعبي ونصبي فلا تحرمني أجر المصاب على مصيبته فلا أعلم أعظم مصيبة
~~ممن ورد حوضك وانصرف محروما من وجه ms1490 رغبتك.
# وقال آخر: ياخير موفود إليه، قد ضعفت قوتي، وذهبت منتي، وأتيت اليك
~~بذنوبي لا تسعها البحار أستجير برضاك من سخطك، وبعفوك عن عقوبتك، رب ارحم
~~من شملته الخطايا، وغمرته الذنوب، وظهرت منه العيوب، أرحم أسير ضر، وطريد
~~فقر، اسألك أن تهب لي عظيم جرمي، يا مستزادا من نعمه، ومستعاذا من نقمه،
~~ارحم صوت حزين دعاك بزفير وشهيق.
# اللهم ان كنت بسطت اليك يدي داعيا، فطالما كفيتني ساهيا، فنعمتك التي
~~تظاهرت علي عند الغفلة، لا أيأس منها عند التوبة، فلا تقطع رجائي منك لما
~~قدمت من اقتراف، وهب لي الاصلاح في الولد، PageV03P491 والامن في البلد.
# والعافية في الجسد، انك سميع مجيب، اللهم ان لك علي حقوقا فتصدق بها علي،
~~وللناس قبلي تبعات فتحملها عني: وقد أوجبت لكل ضيف قرى وأنا ضيفك الليلة
~~فاجعل قراي الجنة.
# اللهم ان سائلك عند بابك من ذهبت أيامه، وبقيت آثامه، وانقطعت شهوته،
~~وبقيت تبعته، فارض عنه وان لم ترض عنه فاعف عنه، فقد يعفو السيد عن عبده
~~وهو غير راض عنه، ثم يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم الا أن المرأة إذا
~~كانت حائضا أو نفساء لم تدخل المسجد ووقفت على بابه فدعت بذلك (فصل) قال
~~أحمد: إذا ودع البيت يقوم عند الباب إذا خرج ويدعو فإذا تلا لا يقف ولا
~~يلتفت فان التفت رجع وودع، وروى حنبل في المناسك عن المهاجر قال قلت لجابر
~~بن عبد الله: الرجل يطوف بالبيت ويصلي فإذا انصرف خرج ثم أستقبل القبلة
~~فقام فقال: ما كنت أحسب يصنع هذا الا اليهود والنصارى قال أبو عبد الله
~~أكره ذلك، وقول أبي عبد الله إن التفت رجع فودع على سبيل الاستحسان إذ لا
~~نعلم لا بجاب ذلك عليه دليلا.
# وقد قال مجاهد هذا إذا كدت تخرج من باب المسجد فالتفت ثم انظر إلى الكعبة
~~ثم قل: اللهم لا تجعله آخر العهد
# (فصل) فان خرج قبل طواف الزيارة رجع حراما حتى يطوف بالبيت لانه ركن
~~لايتم الحج الا به ولا يحل ms1491 من احرامه حتى يفعله، فمتى لم يفعله لم ينفك
~~احرامه ورجع متى أمكنه محرما لا يجزئه غير PageV03P492 ذلك، وبذلك قال عطاء
~~والثوري ومالك والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وابن المنذر وقال
~~الحسن يحج من العام المقبل، وحكي نحو ذلك عن عطاء أيضا ولنا قول البني صلى
~~الله عليه وسلم حين ذكر له أن صفية حاضت قال " أحابستنا هي؟ " قيل انها قد
~~أفاضت يوم النحر قال " فلتنفر أذا " يدل على أن هذا الطواف لابد منه وأنه
~~حابس لمن لم يأت به، فان نوى التحلل ورفض احرامه لم يحل بذلك لان الاحرام
~~لا يخرج منه بنية الخروج، ومتى رجع إلى مكة فطاف بالبيت حل بطوافه لان
~~الطواف لا يفوت وقته على ما قدمناه (فصل) وترك بعض الطواف كترك الجميع فيما
~~ذكرنا وسواء ترك شوطا أو أقل أو أكثر وهذا قول عطاء ومالك والشافعي واسحاق
~~وأبي ثور، وقال أصحاب الرأي من طاف أربعة أشواط من طواف الزيارة وطواف
~~العمرة وسعى بين الصفا والمروة ثم رجع إلى الكوفة ان سعيه يجزئه وعليه دم
~~لما ترك من الطواف بالبيت ولنا أن ما أتى به لا يجزئه إذا كان بمكة فلم
~~يجزئه إذا خرج منها كما لو طاف دون أربعة أشواط (فصل) فان ترك طواف الزيارة
~~بعد رمي جمرة العقبة لم يبق محرما إلا عن النساء خاصة لانه قد حصل له
~~التحلل الاول برمي الجمرة فحل له كل شئ إلا النساء فان وطئ لم يفسد حجه ولم
~~تجب عليه بدنة لكن على دم ويجدد احرامه ليطوف في احرام صحيح وفي ذلك اختلاف
~~ذكرناه فيما مضى PageV03P493 (مسألة) (فإذا فرغ من الحج استحب زيارة قبر
~~النبي صلى الله عليه وسلم وقبر صاحبيه رضي الله عنهما) تستحب زيارة قبر
~~النبي صلى الله عليه وسلم لما روى الدارقطني باسناده عن ابن عمر رضي الله
~~عنهما قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من حج فزار قبري بعد وفاتي
~~فكأنما زارني في حياتي " وفي رواية " من زار قبري وجبت ms1492 له شفاعتي " رواه
~~باللفظ الاول سعيد، وقال أحمد في رواية عبد الله عن يزيد بن
# قسيط عن أبي هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال "
~~مامن أحد يسلم علي عند قبري إلا رد الله علي روحي حتى أرد عليه السلام "
~~قال وإذا حج الذي لم يحج قط يعني من غير طريق الشام لا يأخذ على طريق
~~المدينة لاني أخاف أن يحدث به حدث فينبغي أن يقصد مكة من أقصد الطرق، ولا
~~يتشاغل بغيره، ويروى عن العتبي قال.
# كنت جالسا عند قبر النبي صلى الله عليه وسلم فجاء اعرابي فقال: السلام
~~عليك يارسول الله سمعت الله يقول (ولو أنهم إذ ظلموا أنفسهم جاؤك فاستغفروا
~~الله واستغفر لهم الرسول لوجدوا الله توابا رحيما) وقد جئتك متسغفرا من
~~ذنبي، مستشفعا بك إلى ربي ثم أنشأ يقول: يا خير من دفنت بالقاع أعظمه *
~~فطاب من طيبهن البان والاكم نفسي الفداء لقبر أنت ساكنه * فيه العفاف وفيه
~~الجود والكرم ثم انصرف الاعرابي فحملتني عيني فرأيت النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال يا عتبى " الحق الاعرابي فبشره أن الله قد غفر له " PageV03P494
~~ويستحب لمن دخل المسجد أن يقدم رجله اليمنى ثم يقول: بسم الله والصلاة على
~~رسول الله، اللهم اغفر لي وافتح لي أبواب رحمتك، فإذا خرج قدم رجله اليسرى
~~وقال مثل ذلك إلا أنه يقول وافتح لي أبواب فضلك لما روي عن فاطمة بنت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم علمها أن تقول
~~ذلك إذا دخلت المسجد، ثم تأتي القبر فتولي ظهرك القبلة وتستقبل وسطه وتقول:
~~السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته، والسلام عليك يا نبي الله
~~وخيرته من خلقه وعباده، أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن
~~محمدا عبده ورسوله، أشهد أنك قد بلغت رسالات ربك، ونصحت لامتك، ودعوت إلى
~~سبيل ربك بالحكمة والموعظة الحسنة، وعبدت الله حتى أتاك اليقين، فصلى الله
~~عليك كثيرا كما يحب ms1493 ربنا ويرضى، اللهم اجز عنا نبينا أفضل ما جزيت أحدا من
~~النبيين والمرسلين وابعثه المقام المحمود الذي وعدته يغبطه الاولون
~~والآخرون اللهم صل على محمد وعلى آل محمد كما صليت على أبراهيم وآل ابراهيم
~~انك حميد مجيد، وبارك على محمد وعلى آل محمد كما باركت على ابراهيم وال
~~ابراهيم انك حميد مجيد، اللهم انك قلت وقولك الحق (ولو أنهم إذ ظلموا
~~أنفسهم
# جاؤك فاستغفروا الله واستغفر لهم الرسول لوجدوا الله توابا رحيما) وقد
~~أتيتك مستغفرا من ذنوبي مستشفعا بك إلى ربي فأسألك يا رب أن توجب لي
~~المغفرة كما أوجبتها لمن أتاه في حياته، اللهم أجعله PageV03P495 أو
~~الشافعين وأنجح السائلين وأكرم الاولين والآخرين برحمتك يا أرحم الراحيمين.
# ثم يدعو لوالديه ولا خوانه وللمسلمين أجمعين ثم يتقدم قليلا ويقول:
~~السلام عليك يا ابا بكر الصدق، السلام عليك يا عمر الفاروق، السلام عليكما
~~يا صاحبي رسول الله صلى الله عليه وسلم وضجيعيه ووزيريه ورحمة الله
~~وبركاته، اللهم اجزهما عن نبيهما وعن الاسلام خيرا (سلام عليكم بما صبرتم
~~فنعم عقبى الدار) اللهم لا تجعله آخر العهد من قبر نبيك صلى الله عليه وسلم
~~ومن حرم مسجدك يا أرحم الراحمين (فصل) ولا يستحب التمسح بحائط قبر النبي
~~صلى الله عليه وسلم ولا تقبيله، قال أحمد رحمه الله ما أعرف هذا، قال
~~الاثرم رأيت أهل العلم من أهل المدينة لا يمسون قبر النبي صلى الله عليه
~~وسلم يقومون من ناحية فيسلمون، قال أبو عبد الله وهكذا كان ابن عمر رضي
~~الله عنهما يفعل.
# قال أما المنبر فقد جاء فيه ما رواه ابراهيم بن عبد الله بن عبد القارئ
~~أنه نظر إلى ابن عمر وهو يضع يده على مقعد النبي صلى الله عليه وسلم من
~~المنبر ثم يضعها على وجه (فصل) ويستحب لمن رجع من الحج أن يقول ماروى
~~البخاري عن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كان إذا قفل من غزو أو حج أو عمرة يكبر على ms1494 كل شرف من الارض ثم يقول "
~~لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد وهو على كل شئ قدير،
~~آيبون تائبون ما بدون لربنا حامدون، صدق الله وعده، ونصر عبده، وهزم
~~الاحزاب وحده، وصلى الله على محمد PageV03P496 وسلم، روى سعيد ثنا هشيم أنا
~~ليث عن ثكير بن جعفر عن ابن عمر أنه قال: يقال إذا قدم الحاج تقبل الله
~~نسكك، وأعظم أجرك، وأخلف نفقتك (فصل) في صفة العمرة قال الشيخ رحمه الله
~~(من كان في الحرم خرج إلى الحل فأحرم منه) من أراد العمرة من أهل الحرم
~~فخرج إلى الحل فأحرم منه وكان ميقاتا له، لا نعلم فيه خلافا
# والافضل أن يحرم من التنعيم لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر عبد الرحمن
~~بن أبي بكر أن يعمر عائشة من التنعيم وقال ابن سيرين بلغني أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم وقت لاهل مكة التنعيم، وانما لزم الاحرام من الحل ليجمع في
~~النسك بين الحل والحرم، ومن أي الحل أحرم جاز، وانما أعمر النبي صلى الله
~~عليه وسلم عائشة من التنعيم لانه أقرب الحل إلى مكة، وقد روي عن أحمد في
~~المكي كلما تباعد في العمرة فهو أعظم للاجر هي على قدر تعبها (مسألة) (فان
~~أحرم من الحرم لم يجز وينعقد وعليه دم) وذلك لتركه الاحرام من الميقات، فان
~~خرج قبل الطواف ثم عاد اجزأه لانه قد جمع بين الحل والحرم، وإن لم يخرج حتى
~~قضى عمرته صح أيضا لانه قد أتى باركانها، وانما أخل بالاحرام من ميقاتها
~~وقد جبره فأشبه من أحرم دون الميقات بالحج وهذا قول أبي ثور وأصحاب الرأي
~~وأحد قولي الشافعي (والقول الثاني) لا تصح عمرته PageV03P497 لانه نسك فكان
~~من شرطه الجمع بين الحل والحرم كالحج فعلى هذا وجود هذا الطواف كعدمه وهو
~~باق على احرامه حتى يخرج إلى الحل ثم يطوف بعد ذلك ويسعى، وان حلق قبل ذلك
~~فعليه دم، وكذلك كل ما فعله من محظورات احرامه عليه فدية، وإن وطئ ms1495 أفسد
~~عمرته ويمضي في فاسده وعليه دم لا فسادها ويقضيها بعمرة من الحل، فان كانت
~~العمرة التي أفسدها عمرة الاسلام اجزأه قضاؤها عن عمرة الاسلام وإلا فلا
~~(مسألة) (ثم يطوف ويسعى ثم يحلق أو يقصر، ثم قد حل) لان هذا أفعال العمرة
~~فحل بفعلها كحله من الحج بأفعاله وهل يحل قبل الحلق والتقصير؟ على روايتين
~~أصلهما هل الحلق والتقصير نسك أو ليس بنسك؟ فان قلنا انه نسك لم يحل قبله
~~كالرمي، وإن قلنا ليس بنسك، بل اطلاق من محظور حل قبله كاللبس والطيب وقد
~~ذكرنا الخلاف في ذلك في الحج وهذا مقاس عليه (مسألة) (وتجزئ عمرة القارن
~~والعمرة من التنعيم عن عمرة الاسلام في أصح الروايتين) لا نعلم في اجزاء
~~عمرة المتمتع خلافا كذلك قال ابن عمر وعطاء وطاوس ومجاهد ولا نعلم عن غيرهم
~~خلافهم، وروي عن أحمد أن عمرة القارن لاتجزئ اختاره أبو بكر لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم أعمر عائشة
# رضي الله عنها حين حاضت من التنعيم، ولو كانت عمرتها في قرانها اجزأتها "
~~أعمرها بعدها، ولانها ليست عمرة تامة لانه لا طواف لها؟ وعنه أن العمرة من
~~أدنى الحل لا تجزئ عن العمرة الواجبة قال انما هي من أربعة أميال وثوابها
~~على قدر تعبها، وروي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت: والله PageV03P498
~~ما كانت عمرة انما كانت زيارة، وإذا لم تكن تامة لم تجزئ لقوله تعالى
~~(وأتموا الحج والعمرة لله) قال علي رضي الله عنه: اتمامهما أن تأتي بهما من
~~دويرة أهلك ووجه الاولى قول الضبي بن معبد اني وجدت الحج والعمرة مكتوبين
~~علي فأهللت بهما، فقال عمر رضي الله عنه هديت لسنة نبيك، وحديث عائشة حين
~~قرنت الحج والعمرة فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم حين حلت منهما " قد
~~حللت من حجك وعمرتك " وانما أعمرها من التنعيم قصدا لتطييب قلبها واحابة
~~مسألتها لا لانها كانت واجبة عليها، ثم إن لم تكن اجزأتها عمرة القران فقد
~~اجزأتها العمرة من أدنى الحل وهي أحد ما قصدنا ms1496 الدلالة عليه، ولان الواجب
~~عمرة واحدة وقد أتى بها صحيحة فاجزأته كعمرة المتمتع، ولان عمرة القارن أحد
~~النسكين للقارن فاجزأت كالحج، ولان الحج من مكة يجزئ في حق المتمتع فالعمرة
~~من أدنى الحل في حق المفرد أولى، وإذا كان الطوا ف المجرد يجزئ عن العمرة
~~في حق المكي فلان تجزئ العمرة المشتملة على الطوا ف وغيره أولى (مسألة)
~~(ولا بأس أن يعتمر في السنة مرارا) روي ذلك عن علي وابن عمر وابن عباس وأنس
~~وعائشة وعطاء وطاوس وعكرمة والشافعي، وكره العمرة في السنة مرتين الحسن
~~وابن سيرين ومالك، قال النخعي ما كانوا يعتمرون في السنة إلا مرة ولان
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يفعله PageV03P499 ولنا أن عائشة اعتمرت في
~~شهر مرتين بأمر النبي صلى الله عليه وسلم عمرة مع قرانها وعمرة بعد حجها،
~~ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال " العرمة إلى العمرة كفارة لما بينهما "
~~متفق عيه، وقال علي رضي الله عنه في كل شهر مرة، وكان أنس إذا حمم رأسه خرج
~~فاعتمر رواهما الشافعي في مسنده، وقال عكرمة يعتمر
# إذا مكن الموسى من شعره، وقال عطاء إن شاء اعتمر في كل شهر مرتين، فأما
~~الاكثار من الاعتمار والموالاة بينهما فلا يستحب في ظاهر قول السلف الذي
~~حكيناه، وكذلك قال أحمد إذا اعتمر فلا بد أن يحلق أو يقصر، وفي عشرة أيام
~~يمكن حلق الرأس، فظاهر هذا أنه لا يستحب أن يعتمر في أقل من عشرة أيام،
~~وقال في رواية الاثرم إن شاء اعتمر في كل سنة، وقال بعض أصحابنا يستحب
~~الاكثار من الاعتمار كالطواف.
# قال شيخنا رحمه الله وأحوال السلف وأقوالهم على ما قلناه، ولان النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم تنقل عنه الموالاة بينهما، وانما نقل عن السلف انكار ذلك
~~والحق في اتباعهم، قال طاوس الذين يعتمرون من التنعيم ما أدري يؤجرون عليها
~~أم يعذبون، قيل له فلم يعذبون؟ قال لانه يدع الطواف بالبيت ويخرج إلى أربعة
~~اميال ويجئ، وإلى أن يجئ من أربعة أميال قد ms1497 طاف مائة طواف وكلما طاف بالبيت
~~كان أفضل من أن يمشي في غير شئ (فصل) روى ابن عباس رضي الله عنهما قال: قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " عمرة في رمضان تعدل حجة " متفق عليه، قال
~~أحمد من أدرك يوما من رمضان فقد أدرك عمرة رمضان وقال اسحاق معنى
~~PageV03P500 هذا الحديث مثل ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~من قرأ قل هو الله أحد فقد قرأ ثلث القرآن " وقال أنس رضي الله عنه حج
~~النبي صلى الله عليه وسلم حجة وحدة واعتمر أربع عمر: واحدة في ذي القعدة
~~وعمرة الحديبية، وعمرة مع حجته، وعمرة الجعرانه إذا قسم غنائم حنين.
# متفق عليه، وقال أحمد حج النبي صلى الله عليه وسلم حجة الوداع، قال وروي
~~عن مجاهد أنه قال حج قبل ذلك حجة أخرى وما هو يثبت عندي وروي عن جابر رضي
~~الله عنه قال: حج النبي صلى الله عليه وسلم ثلاث حجج حجتين قبل أن يهاجر،
~~وحجة بعد ما هاجر وهذا حديث غريب (فصل) وروي عن عبد الله بن مسعود قال: قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " تابعوا بين الحج والعمرة فانها ينفيان
~~العقر والذنوب كما ينفي الكبر خبث الحديث والذهب والفضة، وليس للحجة
~~المبرورة PageV03P501 ثواب إلا الجنة " قال الترمذي حسن صحيح، وعن أبي
~~هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من أتي
# هذا البيت فلم يرفث ولم يفسق رجع من ذنوبه ولدته أمه " متفق عليه (فصل)
~~قال رضي الله عنه (أركان الحج الوقوف بعرفة وطواف الزيارة، وعنه أنها أربعة
~~الوقوف والطواف والاحرام والسعي، وعنه أنها ثلاثة وأن السعي سنة، واختار
~~القاضي أنه واجب وليس بركن) الوقوف بعرفة ركن لا يتم الحج إلا به اجماعا،
~~وقد روى الثوري عن بكير بن عطاء الليثي عن عبد الرحمن بن يعمر الديلي قال:
~~أتيت النبي صلى الله عليه وسلم بعرفة فجاءه نفر من أهل نجد فقالوا يارسول
~~PageV03P502 الله: كيف الحج؟ قال " الحج عرفة، فمن جاء قبل ms1498 صلاة الفجر ليلة
~~جمع فقد تم حجه " رواه أبو داود، قال محمد بن يحيي ما أري للثوي حديثا أشرف
~~منه.
# وطواف الزيارة أيضا ركن للحج لا يتم إلا به، قال ابن عبد البر هو من
~~فرائض الحج لا خلاف في ذلك بين العلماء لقول الله تعالى (وليطوفوا بالبيت
~~العتيق) (فصل) واختلفت الرواية في الاحرام والسعي، فروي عنه أن الاحرام ركن
~~لانه عبارة عن نية الدخول في الحج فلم يتم بدونها لقوله عليه السلام " انما
~~الاعمال بالنيات " وكسائر العبادات، PageV03P503 وعنه أنه ليس بركن لحديث
~~الثوري الذي ذكرناه، وأما السعي فروي عنه أنه ركن لايتم الحج إلا به وهو
~~قول عائشة وعروة ومالك والشافعي لما روي عن عائشة رضي الله عنها قالت: طاف
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وطاف المسلمون يعني بين الصفا والمروة فكانت
~~سنة فلعمري ما أتم الله حج من لم يطف بين الصفا والمرة.
# رواه مسلم، وعن حبيبة بنت أبي تجراة احدى نساء بني عبد الدار قالت: دخلت
~~مع نسوة من قريش دار آل أبي حسين ننظر إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وهو يسعى بين الصفا والمروة وإن مئزره ليدور في وسطه من شدة سعيه حتى إنى
~~أقول اني لارى ركبتيه وسمعته يقول " اسعوا فان الله كتب عليكم السعي " رواه
~~ابن ماجه، ولانه نسك في الحج والعمرة فكان ركنا فيها كالطواف بالبيت وعن
~~أحمد أنه سنة لا دم في تركه، روي ذلك عن ابن عباس وأنس وابن الزبير وابن
~~سيرين لقول الله تعالى (فلا جناح عليه أن يطوف بهما) ونفى الحرج عن فاعله
~~دليل على عدم وجوبه فان هذا رتبة
# المباح، وانما تثبت سنته بقوله (من شعائر الله) وروي أن في مصحف أبي وابن
~~مسعود (فلا جناح عليه أن لا يطوف بهما) وهذا إن لم يكن قرآنا فلا ينحط عن
~~رتبة الخبر لانهما يرويانه عن النبي صلى الله عليه وسلم، ولانه نسك معدود
~~لا يتعلق بالبيت فلم يكن ركنا كالرمي، واختار القاضي أنه واجب وليس ركن ms1499 لكن
~~يجب بتركه دم وهو قول الحسن وأبي حنيفة والثوري وهذا أولى لان دليل من
~~أوجبه دل على مطلق الوجوب لاعلى أنه لايتم إلا به، وقول عائشة في ذلك معارض
~~بقول من خالفها من الصحابة، وحديث بنت أبي تجراة يرويه عبد الله
~~PageV03P504 ابن المؤمل وقد تكلموا في حديثه ثم هو يدل على أنه مكتوب وهو
~~الواجب، فاما الآية فانما نزلت لما تحرج ناس من السعي في الاسلام لما كانوا
~~يطوفون بينهما في الجاهلية لاجل صنمين كانا على الصفا والمروة كذلك قالت
~~عائشة وهذا أوسط الاقوال وهو اختيار شيخنا (مسألة) (وواجباته سبعة: الاحرام
~~من الميقات، والوقوف بعرفة إلى الليل، والمبيت بمزدلفة إلى بعد نصف الليل،
~~والمبيت بمنى، والرمي والحلق أو التقصير، وطواف الوداع) وفي ذلك اختلاف
~~ذكرناه فيما منضى وذكرنا الدليل عليه وما عدا هذا سنن وهو الاغتسال وطواف
~~القدوم، والرمل والاضطباع، واستلام الركنين وتقبيل الحجر والاسرع والمشي في
~~مواضعها PageV03P505 والخطب والاذكار والدعاء والصعود على الصفا والمروة،
~~وسائر ما ذكرناه غير الاركان والواجبات وأركان العمرة الطواف قياسا على
~~الحج، وفي الاحرام والسعي روايتان على ما ذكرنا في الحج واجبها الحلق أو
~~التقصير في احدى الروايتين بناء على الحلق في الحج وسنتها الغسل والدعاء
~~والذكر والسنن التي في الطواف، فمن ترك ركنا لم يتم نسكه إلا به، ومن ترك
~~واجبا فعليه دم، وقد ذكرنا ذلك في مواضعه مفصلا، ومن ترك سنة فلا شئ عليه
~~لانها ليست واجبة فلم يجب جبرها كسنن سائر العبادات والله تعالى أعلم
~~PageV03P506 (باب الفوات والاحصار) (مسألة) (ومن طلع عليه الفجر يوم النحر
~~ولم يقف بعرفة فقد فاته الحج ويتحلل بطواف وسعي وعنه ينقلب احرامه لعمرة
~~ولا قضاء عليه إلا أن يكون فرضا وعنه عليه القضاء) الكلام في هذه المسألة
~~في ثلاثة أمور (أولها) إن أخر وقت الوقوف آخر ليلة النحر، فمن لم يدرك
~~الوقوف حتى طلع الفجر يومئذ فاته الحج لا نعلم فيه خلافا، قال جابر رضي
~~الله عنه لا يفوت الحج حتى يطلع الفجر من ليلة جمع، ms1500 قال أبو الزبير فقلت له
~~أقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك؟ قال نعم رواه الاثرم؟ وقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " الحج عرفة فمن جاء قبل صلاة الفجر ليلة جمع فقد تم
~~حجه " يدل على فواته بخروج ليلة جمع (الثاني) أن من فاته الحج يتحلل بطواف
~~وسعي وحلق هذا الصحيح من المذهب، روي ذلك عن عمر بن الخطاب وابنه وزيد بن
~~ثابت وابن عباس وابن الزبير رضي الله عنهم وهو قول مالك والثوري والشافعي
~~وأصحاب الرأي، وقال ابن أبي موسى في المسألة روايتان PageV03P507 (احداهما)
~~كما ذكرنا (والثانية) يمضي في حج فاسد وهو قول المزني قال يلزمه أفعال الحج
~~لان سقوط ما فات وقته لايمنع وجوب ما لم يفت ولنا قول من سمينا من الصحابة
~~ولم نعرف له مخالفا فكان اجماعا، وروي الشافعي في مسنده أن عمر رضي الله
~~عنه قال لابي أيوب حين فاته الحج اصنع مايصنع المعتمر ثم قد حللت فان أدركت
~~الحج قابلا فحج واهد ما استيسر من الهدي، وروى النجاد باسناده عن عطاء أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " من فاته الحج فعليه دم وليجعلها عمرة وليحج
~~من قابل " ولانه يجوز فسخ الحج إلى العمرة من غير فوات فمع الفوات أولى إذا
~~ثبت هذا فظاهر كلام الخرقي أنه يجعل احرامه بعمرة وقد نص عليه أحمد واختاره
~~أبو بكر وهو قول ابن عباس وابن الزبير وعطاء وأصحاب الرأي، وعنه لا يصير
~~احرامه بعمرة، بل يتحلل بطواف وسعي وحلق وهو مذهب مالك والشافعي لان احرامه
~~انعقد بأحد النسكين فلم ينقلب إلى PageV03P508 الآخر كما لو أحرم بالعمرة،
~~ويحتمل أن من قال يجعل احرامه بعمرة أراد أنه يفعل فعل المعتمر من الطواف
~~والسعي فلا يكون بين القولين خلاف، ويحتمل أنه يصير احرامه بحج احراما
~~بعمرة بحيث تجزئه عن عمرة الاسلام إن لم يكن اعتمر، ولو أدخل الحج عليها
~~لصار قارنا إلا أنه لا يمكنه الحج بذلك الاحرام إلا أنه يصير محرما به في
~~غير أشهره فيكون كمن أحرم ms1501 بالحج في غير أشهره، ولان قلب الحج إلى العمرة
~~يجوز من غير سبب على ما قررناه في فسخ الحج فمع الحاجة أولى، ويخرج على هذا
~~قلب العمرة إلى الحج فانه لا يجوز، ولان العمرة لا يفوت وقتها ولا حاجة إلى
~~انقلاب احرامها بخلاف الحج (الامر الثالث) في وجوب القضاء وفيه روايتان
~~(احداهما) يجب سواء كان الفائت واجبا أو تطوعا اختاره الخرقي، ويروى ذلك عن
~~عمر وابنه وزيد وابن عباس وابن الزبير ومروان وهو قول مالك والشافعي وأصحاب
~~الرأي (والثانية) لاقضاء عليه، بل إن كانت فرضا فعلها بالوجوب السابق وتسقط
~~إن كانت نفلا، روي هذا عن عطاء وهو احدى الروايتين عن مالك لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم لما سئل عن الحج أكثر من مرة قال مرة واحدة PageV03P509 ولو
~~أوجبنا القضاء كان أكثر من مرة، ولانه معذور في ترك اتمام حجه فلم يلزمه
~~القضاء كالمحصر، ولانها عبادة تطوع فلم يجب قضاؤها إذا فاتت كسائر التطوعات
~~ووجه الاولى ما ذكرناه من الحديث واجماع الصحابة، وروى الدارقطي باسناده عن
~~ابن عباس رضي الله عنهما قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من فاته
~~عرفات فقد فاته الحج فليتحلل بعمرة وعليه الحج من قابل " ولان الحج يلزمه
~~بالشروع فيه فيصير كالمنذور بخلاف سائر التطوعات، وأما الحديث فانه أراد
~~الواجب بأصل الشرع حجة واحدة وهذه انما تجب بايجابه لها بالشروع فيها فهي
~~كالمنذور، وأما المحصر فانه غير منسوب إليه التفريط بخلاف من فاته الحج على
~~أن في المحصر رواية أنه يجب عليه القضاء فهو كمسئلتنا، وإذا قضى اجزأه
~~القضاء عن الحجة الواجبة لا نعلم فيه خلافا لان الحجة المقضية لو تمت
~~لاجزأت عن الواجبة عليه فكذلك قضاؤها لان القضاء يقوم مقام الاداء
# (مسألة) (وهل يلزمه هدي؟ على روايتين (احداهما) عليه هدي يذبحه في حجة
~~القضاء إن PageV03P510 قلنا عليه قضاء وإلا ذبحه في عامه) يجب الهدي على من
~~فاته الحج في أصح الروايتين وهو قول من سمينا من الصحابة والفقهاء إلا
~~أصحاب الرأي فانهم قالوا ms1502 لاهدي عليه وهي الرواية الثانية عن أحمد لانه لو
~~كان الفوات سببا لوجوب الهدي لزم المحصر هديان للفوات والاحصار ولنا حديث
~~عطاء واجماع الصحابة ولانه حل من احرامه قبل اتمامه فلزمه هدي كالمحصر
~~والمحصر لم يفت حجه لانه يحل قبل فواته، إذا ثبت هذا فانه يخرج الهدي في
~~سنة القضاء إن قلنا بوجوبه وإلا أخرجه في عامه، وإذا كان معه هدي قد ساقه
~~نحره ولا يجزئه إن قلنا بوجوب القضاء، بل عليه في السنة الثانية هدي أيضا
~~نص عليه أحمد لما روى الاثرم باسناده أن هبار بن الاسود حج من الشام فقدم
~~يوم النحر فقال له عمر ما حبسك؟ قال حسبت أن اليوم يوم عرفة، قال فانطلق
~~إلى البيت فطف به سبعا وإن كان معك هدية فانحرها، ثم إذا كان عام قابل
~~فاحجج فان وجدت سعة فأهد، فان لم تجد فصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا
~~رجعت إن شاء الله.
# والهدي ما استيسر مثل هدي المتعة لحديث عمر رضي الله عنه، والمتمتع
~~والمفرد والقارن والكي وغيره سواء فيما ذكرنا PageV03P511 (فصل) فان اختار
~~من فاته الحج البقاء على احرامه للحج من قابل فله ذلك، روي ذلك عن مالك لان
~~تطاول المدة بين الاحرام وفعل النسك لا تمنع اتمامه كالعمرة والمحرم بالحج
~~في غير أشهره ويحتمل أنه ليس له ذلك وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي وابن
~~المنذر، ورواية عن مالك الظاهر الخبر وقول الصحابة، ولكون احرام الحج يصير
~~في غير أشهره فصار كالمحرم بالعبادة قبل وقتها (فصل) فان كان الذي فاته
~~الحج قارنا حل وعليه مثل ما أهل به من قابل نص عليه أحمد وهو قول مالك
~~والشافعي وأبي ثور واسحاق ويحتمل أن يجزئه ما فعله عن عمرة الاسلام ولا
~~يلزمه إلا قضاء الحج لانه لم يفته غيره، وقال الثوري وأصحاب الرأي يطوف
~~ويسعي لعمرته ثم لا يحل حتى يطوف PageV03P512 ويسعى لحجه إلا أن سفيان قال
~~ويهريق دما، ووجه الاول أنه يجب القضاء على حسب الاداء في صورته ومعنا فيجب
~~أن ms1503 يكون ههنا كذلك ويلزمه هديان لقرانه وفواته، وبه قال مالك والشافعي وقيل
~~يلزمه هدي ثالث للقضاء وليس بشئ فان القضاء لا يجب له شئ، وانما الهدي الذي
~~في سنة القضاء للفوات، ولذلك لم يأمره الصحابة بأكثر من هدي واحد والله
~~تعالى أعلم (مسألة) (وإن أخطأ الناس فوقفوا في غير يوم عرفة أجزأهم، وإن
~~أخطأ بعضهم فقد فاته الحج) إذا أخطأ الناس فوقفوا في غير يوم عرفة ظنا منهم
~~أنه يوم عرفة أجزأهم لما روى الدارقطبي باسناده عن عبد العزيز بن عبد الله
~~بن جابر بن أسيد قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " يوم عرفة الذي
~~يعرف الناس فيه " وقد روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال "
~~يوم فطركم يوم تفطرون، وأضحاكم يوم تضحون " رواه الدار قطني وغيره، ولانه
~~لا يؤمن مثل ذلك في القضاء، فان اختلفوا فأصاب بعض وأخطأ بعض لم يجز من
~~أخطأ لانهم غير معذورين في ذلك وقد ذكرنا حديث هبار حين قال لعمر ظننت أن
~~اليوم يوم عرفة فلم يعذر بذلك (فصل) فان كان عبدا لم يلزمه الهدي لانه عاجز
~~عنه بكونه لامال له فهو كالمعسر ويجب عليه الصوم بدل الهدي، فان أذن له
~~سيده في الهدي لم يكن له أن يهدي في ظاهر كلام الخرقي ولا يجزئه إلا الصيام
~~هذا قول الثوري وأصحاب الرأي والشافعي حكاه ابن المنذر عنهم في الصيد وعلى
~~قياس PageV03P513 هذا كل دم لزمه في الاحرام لا يجزئه عند إلا الصيام، وقال
~~غير الخرقي من أصحابنا إن ملكه السيد هديا وأذن له في ذبحه خرج على
~~الروايتين في ملك العبد بالتمليك، فان قلنا يملك لزمه الهدي وأجزأ عنه لانه
~~قادر عليه مالك له أشبه الحر وإن قلنا لا يملك لم يجزئه إلا الصيام لانه
~~ليس بمالك ولا سبيل له إلها الملك فهو كالمعسر، وإذا صام فانه يصوم عن كل
~~مد من قيمة الشاة يوما ذكره الخرقي، وينبغي أن يخرج فيه من الخلاف ما
~~ذكرناه في الصيد، فان ms1504 بقي من قيمتها دون المد صام عنه يوما لان الصوم لا
~~يتبعض فيجب تكملته (قال شيخنا) والاولى أن يكون الواجب من الصوم عشرة أيام
~~كصوم المتعة
# كما جاء في حديث عمر أنه قال لهبار بن الاسود فان وجدت سعة فاهد، فان لم
~~تجد سعة فصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعت إن شاء الله، وروى الشافعي
~~عن ابن عمر رضي الله عنهما مثل ذلك وأحمد ذهب إلى حديث عمر رضي الله عنه
~~واحتج به، ولانه صوم وجب لحله من احرامه قبل اتمامه فكان عشرة أيام كصوم
~~المحصر والمعسر في الصوم كالعبد، ولذلك قال عمر رضي الله عنه لهبار إن وجدت
~~سعة فاهد، وإن لم تجد فصم.
# ويعتبر اليسار والاعسار في زمن الوجوب وهو في سنة القضاء إن قلنا بوجوبه،
~~أو في سنة الفوات ان قلنا لا يجب القضاء، وقال الخرقي في العبد ثم يقصر
~~ويحل PageV03P514 يريد أن العبد لا يحلق لان الحلق يزيل الشعر الذي يزيد في
~~قيمته وماليته وهو ملك لسيده ولم يتعين ازالته فلم يكن له ذلك كغير حالة
~~الاحرام فان أذن له سيده فيه جاز لان المنع منه لحقه (مسألة) (ومن أحرم
~~فحصره عدو ولم يكن له طريق إلى الحج نحر هديا في موضعه رحل) لا خلاف بين
~~أهل العلم أن المحصر إذا حصره عدو ومنعوه الوصول إلى البيت ولم يجد طريقا
~~آمنا أن له التحلل مشركا كان العدو أو مسلما لقوله تعالى (فان أحصرتم فما
~~استيسر من الهدي) ولان النبي صلى الله عليه وسلم أمر أصحابه حين حصروا في
~~الحديبية أن ينحروا ويحلقوا ويحلوا، وسواء كان الاحرام بحج أو عمرة أو
~~بهما، وهذا قول أبي حنيفة والشافعي، وحكي عن مالك أن المعتمر لا يتحلل لانه
~~لا يخاف الفوات ولا يصح ذلك لان الآية انما نزلت في حصر الحديبية، وانما
~~كانوا محرمين بعمرة فحلقوا جميعا.
# وعلى من تحلل بالاحصار الهدي في قول الاكثرين، وعن مالك ليس عليه هدي
~~لانه PageV03P515 تحلل أبيح له من غير تفريط أشبه ms1505 من أتم حجه.
# ولنا قوله تعالى (فان أحصرتم فما استيسر من الهدي) قال الشافعي لا خلاف
~~بين أهل التفسير أن هذه الآية نزلت في حصر الحديبية، ولانه أبيح له التحلل
~~قبل اتمام نسكه أشبه من فاته الحج وبهذا فارق من أتم حجه (فصل) ولا فرق بين
~~الحصر العام في حق كل الحاج وبين الخاص في حق شخص واحد مثل
# أن يجلس بغير حق أو تأخذه اللصوص لعموم النص ووجود المعنى في الكل، فأما
~~من حبس بحق عليه يمكنه الخروج منه فلا يجوز له التحلل في الحبس، فان كان
~~عاجزا عن أدائه فحبس بغير حق فله التحلل كمن ذكرناه، وإن كان عليه دين مؤجل
~~يحل قبل قدوم الحاج فمنعه صاحبه من الحج فله التحلل لانه معذور، ولو أحرم
~~العبد بغير اذن سيده أو المرأة للتطوع بغير اذن زوجها فلهما منعهما وحكمهما
~~حكم المحصر PageV03P516 (فصل) فان أمكن المحصر الوصول من طريق أخرى لم يبح
~~له التحلل ولزمه سلوكها بعد أو قرب، خشي الفوات أو لم يخشه، فان كان محرما
~~بعمرة لم تفت، وإن كان بحج ففاته تحلل بعمرة وكذا لو لم يتحلل المحصر حتى
~~زال الحصر لزمه السعي وإن كان بعد فوات الحج ليتحلل بعمرة، ثم هل يلزمه
~~القضاء ان فاته الحج فيه روايتان (احداهما) يلزمه كمن فاته بخطأ الطريق
~~(والثانية) لا يجب لان سبب الفوات الحصر أشبه من لم يجد طريقا أخرى وبهذا
~~فارق المخطئ (فصل) وإذا كان العدو الذين حصروا الحاج مسلمين فأمكنه
~~الانصراف كان أولى من قتالهم لان في قتالهم المخاطرة بالنفس والمال وقتل
~~مسلم فكان تركه أولى ويجوز قتالهم لانهم تعدوا على المسلمين لمنعهم طريقهم
~~فأشبهوا سائر قطاع الطريق، وإن كانوا مشركين لم يجب قتالهم لانه انما يجب
~~بأحد أمرين إذا بدأوا بالقتال أو وقع النفير فاحتيج إلى مدد وليس ههنا واحد
~~منهما، لكن ان غلب على ظن المسلمين الظفر استحب قتالهم لما فيه من الجهاد
~~وحصول النصر واتمام النسك، وإن كان PageV03P517 بالعكس فالاولى الانصراف
~~لئلا يغرروا بالمسلمين، ms1506 ومتى احتاجوا في القتال إلى لبس ما تجب في الفدية
~~فلهم فعله وعليهم الفدية لان لبسهم لاجل أنفسهم فأشبه مالو لبسوا للاستدفاء
~~من برد، فان أذن لهم العدو في العبور فلم يثقوا بهم فلهم الانصراف لانهم
~~خائفون على أنفسهم فكأنهم لم يؤمنوهم وإن وثقوا بأمانهم وكانوا معروفين
~~بالوفاء لزمهم المضي على احرامهم لانه قد زال حصرهم، ان طلب العدو خفارة
~~على تخلية الطريق وكان ممن لا يؤمن بأمانه لم يلزمهم بذله لان الخوف باق مع
~~البذل، وان
# كان موثوقا بأمانه والخفارة كثيرة لم يجب بذله، بل يكره ان كان العدو
~~كافرا لان فيه صغارا وتقوية للكافر، وان كانت يسيرة فقياس المذهب وجوب بذله
~~كالزيادة في ثمن الماء للوضوء.
# وقال بعض أصحابنا: لا يجب بذل خفارة بحال وله التحلل كما في ابتداء الحج
~~لا يلزمه إذا لم يجد طريقا امنا من غير خفارة (مسألة) متى قدر المحصر على
~~الهدي فليس له التحلل قبل ذبحه، فان كان معه هدي قد ساقه أجزأه، وان لم يكن
~~معه لزمه شراؤه ان أمكنه ويجزئه أدنى الهدي وهو شاة أو سبع بدنة لقوله
~~تعالى (فما استيسر من الهدي) وله نحره في موضع حصره من حل أو حرم نص عليه
~~أحمد وهو قول مالك PageV03P518 والشافعي إلا أن يكون قادرا على أطراف الحرم
~~ففيه وجهان (احدهما) يلزمه نحره فيه لان الحرم كله منحر وقد قدر عليه
~~(والثاني) ينحره في موضعه لان النبي صلى الله عليه وسلم نحر هديه في موضعه،
~~وعن أحمد ليس للمحصر نحر هديه الا في الحرم ويواطئ رجلا على نحره في وقت
~~يتحلل فيه، يروى هذا عن ابن مسعود فيمن لدغ في الطريق، وروي نحو ذلك عن
~~الحسن والشعبي والنخعي وعطاء (قال شيخنا) وهذا والله أعلم فيمن كان حصره
~~خاصا، وأما الحصر العام فلا ينبغي أن يقوله أحد لان ذلك يفضي إلى تعذر الحل
~~لتعذر وصول الهدي إلى محله، ولان النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه نحروا
~~هداياهم في الحديبية وهي من الحل، قال البخاري ms1507 قال مالك وغيره إن النبي صلى
~~الله عليه وسلم وأصحابه حلقوا وحلوا من كل شئ قبل الطواف وقبل أن يصل الهدي
~~إلى البيت ولم يذكر أن النبي صلى الله عليه أمر أحدا أن يقضي شيئا ولا أن
~~يعودوا له، ويروي أن النبي صلى الله عليه وسلم نحر هديه عند الشجرة التي
~~كان تحتها بيعة الرضوان وهي من الحل باتفاق أهل السير وقد دل عليه قوله
~~تعالى (والهدي معكوفا أن يبلغ محله) ولانه موضع حله فكان PageV03P519 موضع
~~نحره كالحرم، فان قيل فقد قال الله تعالى (ولا تحلقوا رؤسكم حتى يبلغ الهدي
~~محله) وقال (ثم محلها إلى البيت العتيق) ولانه ذبح يتعلق بالاحرام فلم يجز
~~في غير الحرم كدم الطيب واللبس، قلنا الآية في غير المحصر ولا يصح قياس
~~المحصر عليه لان تحلل المحصر في الحل وتحلل غيره في الحرم
# فكل واحد منهما ينحر في موضع تحلله، وقد قيل في قوله تعالى (حتى يبلغ
~~الهدي محله) حتى يذبح وذبحه في حق المحصر في موضع حله اقتداء بالنبي صلى
~~الله عليه وسلم وما قاسوا عليه ممنوع (فصل) وإذا أحصر المعتمر فله التحلل
~~ونحر هديه وقت حصره لان النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه زمن الحديبية
~~حلوا ونحروا هداياهم قبل يوم النحر وإن كان مفردا أو قارنا فكذلك في احدى
~~الروايتين لانه أحد النسكين أشبه العمرة، ولان العمرة لا تفوت وجميع الزمان
~~وقت لها، فإذا جاز الحل منها ونحر هديها من غير خشية فواتها فالحج الذي
~~يخشى فواته أولى (والثانية) لا يحل ولا ينحر هديه إلى يوم النحر نص عليه في
~~رواية الاثرم وحنبل لان للهدي محل زمان ومحل مكان، فإذا سقط محل المكان
~~للعجز عنه بقي محل الزمان واجبا لامكانه، وإذا لم يجز له نحر الهدي قبل يوم
~~النحر لم PageV03P520 يجز له التحلل لقوله سبحانه (ولا تحلقوا رؤسكم حتى
~~يبلغ الهدي محله) وإذا قلنا بجواز التحلل قبل يوم النحر فالمستحب له
~~الاقامة على احرامه رجاء زوال الحصر ومتى زال قبل تحلله فعليه المضي ms1508 لاتمام
~~نسكه بغير خلاف علمناه.
# قال ابن المنذر قال كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن من يئس أنى يصل إلى
~~البيت فجاز له الحل فلم يحل حتى خلي سبيله أن عليه أن يقضي مناسكه وإن زال
~~الحصر بعد فوات الحج تحلل بعمرة، فان فات الحج قبل زوال الحصر تحلل بهدي،
~~وقد قيل إن عليه ههنا هديين: هدي للفوات وهدي للاحصار، ولم يذكر أحمد رحمه
~~الله في رواية الاثرم هديا ثانيا في حق من لم يتحلل الا يوم النحر (مسألة)
~~(فان لم يجد صام عشرة أيام ثم حل، ولو نوى التحلل قبل ذلك لم يحل) إذا عجز
~~المحصر عن الهدي انتقل إلى صوم عشرة أيام ثم حل، وبه قال الشافعي في أحد
~~قوليه وقال مالك وأبو حنيفة لا يدل له لانه لم يذكر في القرآن PageV03P521
~~ولنا أنه دم واجب للاحرام فكان له بدل كدم التمتع والطيب واللباس وترك النص
~~عليه لا يمنع قياسه على غيره ويتعين الانتقال إلى صيام عشرة أيام كبدل هدي
~~التمتع، وليس له أن يتحلل الابعد الصيام كما لا يتحلل واجد الهدي إلا بنحره
~~وهل يلزمه الحلق أو التقصير مع ذبح الهدي والصيام؟ فيه
# روايتان (احداهما) لا يلزمه وهو ظاهر كلام الخرقي لان الله تعالى ذكر
~~الهدي وحده ولم يشرط سواه (والثانية) عليه الحلق أو التقصير لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم حلق يوم الحديبية وفعل في النسك دال على الوجوب ولعل هذا
~~يبني على الخلاف في الحلق هل هو نسك أو اطلاق من محظور وفيه اختلاف ذكرناه
~~فيما مضى (فصل) ولا يتحلل الا بالنية مع ما ذكرنا فيحصل الحل بشيئين: النحر
~~الصوم مع النية على قولنا إن الحلاق ليس بنسك وان قلنا هو نسك حصل بثلاثة
~~أشياء الحلاق مع ما ذكرنا، فان قيل فلم اعتبرتم النية ههنا ولم تعتبروها في
~~غير المحصر قلنا لان من أتى بأفعال النسك فقد أتى بما عليه فيحل منها
~~باكمالها فلم يحتج إلى نية بخلاف المحصر فانه يريد الخروج من ms1509 العبادة قبل
~~اكمالها فافتقر إلى قصده ولان الذبح قد يكون لغير الحل فلم يتخصص الا بقصده
~~بخلاف الرمي فانه لا يكون الا للنسك فلم يحتج إلى قصد (فصل) فان نوى التحلل
~~قبل الهدي أو الصيام لم يحل وكان على احرامه حتى ينجر الهدي أو PageV03P522
~~يصوم لانهما أقيما مقام أفعال الحج فلم يحل قبلهما كما لا يتحلل القادر على
~~أفعال الحج قبلها وليس عليه في نية الحل فدية لانها لم تؤثر في العبادة،
~~فان فعل شيئا من محظورات الاحرام قبل ذلك فعليه فديته كما لو فعل القادر
~~ذلك قبل أفعال الحج (مسألة) (وفي وجوب القضاء على المحصور روايتان)
~~(احداهما) لا قضاء عليه الا أن يكون واجبا فيفعله بالوجوب السابق هذا هو
~~الصحيح من المذهب، وبه قال مالك والشافعي (والثانية) عليه القضاء روي ذلك
~~عن مجاهد وعكرمة والشعبي، وبه قال أبو حنيفة لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~لما تحلل زمن الحديبية قضى من قابل وسميت عمرة القضية، ولانه حل من احرامه
~~قبل اتمامه فلزمه القضاء كما لو فاته الحج، ووجه الرواية الاولى أنه تطوع
~~جاز التحلل PageV03P523 منه مع صلاح الوقت له فلم يجب قضاؤه كما لو دخل في
~~الصوم يعتقد أنه واجب فلم يكن، فأما الخبر
# فان الذين صدوا كانوا ألفا وأربعمائة، والذين اعتمروا مع النبي صلى الله
~~عليه وسلم كانوا نفرا يسيرا ولم ينقل الينا أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أمر أحدا بالقضاء، وأما تسميتها عمرة القضية فانما يعني بها القضية التي
~~اصطلحوا عليها واتفقوا عليها ولو أرادوا غير ذلك لقالوا عمرة القضاء، وفارق
~~الفوات فانه مفرط بخلاف مسئلتنا (مسألة) (فان صد عن عرفة دون البيت تحلل
~~بعمرة ولا شئ عليه) إذا تمكن من الوصول إلى البيت وصد عن عرفة فله أن يفسخ
~~نية الحج ويجعله عمرة ولا هدي عليه لاننا أبحنا له ذلك من غير حصر فمع
~~الحصر أولى، فان كان قد طاف وسعى للقدوم ثم أحصر أو مرض حتى فاته الحج تحلل
~~بطواف وسعى آخر لان الاول ms1510 لم يقصد به طواف العمرة ولا سعيها وليس عليه أن
~~يجدد أحراما، PageV03P524 وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وقال الزهري لابد أن
~~يقف بعرفة، وقال محمد بن الحسن لا يكون محصرا بمكة، وروي عن أحمد رحمه الله
~~لانه انما جاز له التحلل بعمرة في موضع يمكنه أن يحج من عامه فيصير متمتعا
~~وهذا ممنوع من الحج ولا يمكنه أن يصير متمتعا فعلى هذا يقيم على احرامه حتى
~~يفوته الحج ثم يتحلل بعمرة، فان فاته الحج فحكمه حكم من فاته بغير حصر،
~~وقال مالك يخرج إلى الحل ويفعل ما يفعل المعتمر، فان أحب أن يستنيب من يتمم
~~عنه أفعال الحج جاز في التطوع لانه جاز أن يستنيب في جملته فجاز في بعضه،
~~ولا يجوز في حج الفرض الا أن ييأس من القدرة عليه في جميع العمر كما في
~~الحج كله (فصل) فان أحصر عن البيت بعد الوقوف بعرفة فله التحلل لان الحصر
~~يفسد التحلل من جميعه فأفاد التحلل من بعضه، وان كان ما حصر عنه ليس من
~~أركان الحج كالرمي وطواف الوداع PageV03P525 والمبيت بمزدلفة أو بمنى في
~~لياليها فليس له التحلل لان صحة الحج لا تقف على ذلك ويكون عليه دم لتركه
~~ذلك وحجه صحيح كما لو تركه من غير حصر، وان حصر عن طواف الافاضة بعد رمي
~~الجمرة فليس له ان يتحلل أيضا لان احرامه انما هو عن النساء، والشرع انما
~~ورد بالتحلل عن الاحرام التام الذي يحرم جميع محظوراته فلا يثبت بما ليس
~~مثله، ومتى زال الحصر أتى بالطواف وتم حجه (مسألة) وإذا تحلل المحصر من
~~الحج فزال الحصر وأمكنه الحج لزمه ذلك ان كانت حجة
# الاسلام أو كانت واجبة في الجملة أو قلنا بوجوب القضاء لان الحج يجب على
~~الفور، فأما ان كانت تطوعا ولم نقل بوجوب القضاء فلا شئ عليه كمن لم يحرم
~~(فصل) فان أحصر في حج فاسد فله التحلل لانه إذا ابيح له في الحج الصحيح
~~فالفاسد بطريق PageV03P526 الاولى، فان حل ثم زال الحصر وفي الوقت ms1511 سعة فله
~~أن يقضي في ذلك العام وليس يتصور القضاء في العام الذي أفسد فيه الحج في
~~غير هذه المسألة (مسألة) (ومن أحصر بمرض أو ذهاب نفقة لم يكن له التحلل في
~~أحدى الروايتين) اختارها الخرقي روي ذلك عن ابن عمر وابن عباس ومروان وبه
~~قال مالك والشافعي واسحاق (والثانية) له التحلل بذلك، وروي نحوه عن ابن
~~مسعود وهو قول عطاء والنخعي والثوري وأصحاب الرأي لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " من كسر أو عرج فقد حل وعليه حجة أخرى " رواه النسائي ولانه
~~محصور فيدخل في عموم قوله (فان احصرتم فما استيسر من الهدي) يحققه ان لفظ
~~الاحصار انما هو للمرض ونحوه يقال احصره المرض احصارا فهو محصر، وحصره
~~العدو فهو محصور فيكون اللفظ صريحا PageV03P527 في محل النزاع وحصر العدو
~~مقيس عليه ولانه مصدود عن البيت أشبه من صده العدو ووجه الرواية الاولى أنه
~~لا يستفيد بالاحلال الانتقال من حاله ولا التخلص من الاذى الذي به بخلاف
~~حصر العدو، ولان النبي صلى الله عليه وسلم دخل على ضباعة بنت الزبير فقالت
~~اني أريد الحج وأنا شاكية فقال " حجي واشترطي ان محلي حيث حبستني " فلو كان
~~المرض يبيح الحل ما احتاجت إلى شرط، وحديثهم متروك الظاهر فان مجرد الكسر
~~والعرج لا يصير به حلالا فان حملوه على أنه يبيح له التحلل حملناه على ما
~~إذا اشترط الحل على أن في حديثهم كلاما لان ابن عباس يرويه ومذهبه بخلافه
~~فإذا قلنا يتحلل فحكمه حكم من حصره العدو على ما مضى وان قلنا لا يتحلل
~~فانه يقيم على إحرامه ويبعث ما معه من الهدي ليذبح بالحرم وليس له نحره في
~~مكانه لانه لم يتحلل فان فاته الحج تحلل بعمرة كغير المريض PageV03P528
~~(مسألة) (ومن شرط في ابتداء إحرامه أن محلي حيث حبستني فله التحلل بجميع
~~ذلك ولا شئ عليه) إذا شرط في وقت إحرامه أن يحل متى مرض أو ضاعت نفقته أو
~~نفذت أو نحوه أو قال إن حبسني حابس فمحلي حيث حبستني ms1512 فله التحلل متى وجد
~~ذلك وليس عليه هدي ولا صوم ولا قضاء ولا غيره فان للشرط تأثيرا في العبادات
~~بدليل أنه لو قال إن شفى مريضي صمت شهرا متتابعا أو متفرقا كان على شرطه
~~وإنما لم يلزمه هدي ولا قضاء لانه إذا شرط شرطا كان احرامه الذي فعله إلى
~~حين وجود الشرط فصار بمنزلة من أكمل أفعال الحج ثم ينظر في صيغة الشرط فان
~~قال ان مرضت فلي أن احل أو ان حبسني حابس فمحلي حيث حبستي فإذا حبس كان
~~بالخيار بين الحل وبين البقاء على الاحرام، وإن قال ان مرضت فأنا حلال فمتى
~~وجد الشرط حل بوجوده لانه شرط صحيح فكان على ما شرط، وفي هذه المسألة
~~اختلاف ذكرناه في باب الاحرام PageV03P529 (باب الهدي والاضاحي) الاصل في
~~مشروعية الاضحية الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى (فصل لربك
~~وانحر) قال بعض أهل التفسير والمراد به الاضحية بعد صلاة العيد، وأما السنة
~~فانه روي أن النبي صلى الله عليه وسلم ضحى بكبشين أملحين أقرنين ذبحهما
~~بيده وسمى وكبر ووضع رجله على صفاحهما.
# متفق عليه الاملح الذي فيه بياض وسواد وبياضه أكثر قاله الكسائي، وقال
~~ابن الاعرابي هو النقي البياض قال الشاعر حتى اكتسى الرأس قناعا أشيبا *
~~أملح لالدا ولا محببا وأجمع المسلمون على مشروعية الاضحية، ويستحب لمن أتى
~~مكة أن يهدي هديا لان النبي صلى الله عليه وسلم أهدى في حجته مائة بدنة وقد
~~كان النبي صلى الله عليه وسلم يبعث الهدي ويقيم بالمدينة PageV03P530
~~(مسألة) (والافضل فيهما الابل ثم البقر ثم الغنم والذكر والانثى سواء) أفضل
~~الهدايا والاضاحي الابل ثم البقر ثم الغنم ثم شرك في بدنة ثم شرك في بقرة،
~~وبه قال أبو حنيفة والشافعي وقال به مالك في الهدي وقال في الاضحية الافضل
~~الجذع ثم الضأن ثم البقرة
# ثم البدنة لان النبي صلى الله عليه وسلم ضحى بكبشين ولا يفعل الا الافضل
~~ولو علم الله سبحانه خيرا منه لفدى به اسحاق.
# ولنا ماروى أبو هريرة رضي الله عنه ms1513 قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" من اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة ثم راح فكأنما قرب بدنة، ومن راح في
~~الساعة الثانية فكأنما قرب بقرة، ومن راح في الساعة الثالثة فكأنما قرب
~~كبشا أقرن، ومن راح في الساعة الرابعة فكأنما قرب دجاجة، ومن راح في الساعة
~~الخامسة فكأنما قرب بيضة " الخ متفق عليه ولانه ذبح يتقرب به إلى الله
~~تعالى PageV03P531 فكانت البذنة فيه أفضل كالهدي ولانها أكثر ثمنا ولحما
~~وأنفع للفقراء، ولان النبي صلى الله عليه وسلم سئل أي الرقاب أفضل؟ فقال "
~~اغلاها ثمنا وأنفسها عند أهلها " والابل أغلا ثمنا وأنفس من الغنم.
# فاما التضحية بالكبش فلانه أفضل أجناس الغنم وكذلك حصول الفداء به أفضل
~~والشاة أفضل من شرك في بدنة لان اراقة الدم مقصود في الاضحية والمنفرد
~~يتقرب باراقته كله (فصل) والذكر والانثى سواء لان الله تعالى قال (ليذكروا
~~اسم الله على ما رزقهم من بهيمة الانعام) وقال (والبدن جعلناها لكم من
~~شعائر الله) ولم يقل ذكرا ولا أنثى وممن أجاز ذكران الابل في الهدي ابن
~~المسيب وعمر بن عبد العزيز ومالك وعطاء والشافعي، وعن ابن عمر رضي الله
~~عنهما قال ما رأيت أحدا فاعلا ذلك: وان أنحر أنثى أحب الي، والاول أولى لما
~~ذكرنا من النص، وقد PageV03P532 ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم أهدى جملا
~~لابي جهل في أنفه برة من فضة رواه أبو داود وابن ماجة ولانه يجوز ذبح الذكر
~~من سائر بهيمة الانعام فكذلك من الابل، ولان القصد اللحم ولحم الذكر أوفر
~~ولحم الانثى أرطب فتساويا.
# قال احمد الخصي أحب الينا من النعجة لان لحمه أوفر وأطيب.
# قال شيخنا والكبش في الاضحية أفضل النعم لانها أضحية النبي صلى الله عليه
~~وسلم وذكره ابن أبي موسى والضأن أفضل من المعز لانه أطيب لحما، وقال القاضي
~~جذع الضأن أفضل من ثني المعز لذلك ولما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " نعم الاضحية الجذع من الضأن " حديث غريب قال شيخنا رحمه الله ويحتمل
~~أن ms1514 الثني من المعز أفضل من الجذع لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا
~~تذبحوا الا مسنة فان عسر عليكم فاذبحوا الجذع من
# الضأن " رواه مسلم، وهذا يدل على فضل الثني على الجذع لكونه جعل الثني
~~أصلا والجذع بدلا لا ينتقل إليه الا عند عدم الثني. PageV03P533 (فصل) ويسن
~~استسمانها واستحسانها لقول الله تعالى (ذلك ومن يعظم شعائر الله فانها من
~~تقوى القلوب) قال ابن عباس تعظيمها استسمانها واستعظامها واستحسانها ولان
~~ذلك أعظم لاجرها واعظم لنفعها والافضل في لون الغنم البياض لما روي عن
~~مولاة أبي ورقة بن سعيد قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " دم عفراء
~~أزكى عند الله من دم سوداوين " رواه احمد بمعناه وقال أبو هريرة " دم بيضاء
~~أحب إلى الله من دم سوداوين " ولانه لون أضحية النبي صلى الله عليه وسلم ثم
~~ماكان أحسن لونا فهو أفضل.
# (مسألة) (ولا يجزي الا الجذع من الضأن وهو ماله ستة أشهر والثني مما
~~سواه) وهو قول مالك والليث والشافعي وابي عبيد وأصحاب الرأي، وقال ابن عمر
~~والزهري: لا يجزئ PageV03P534 الجذع لانه لا يجزئ من غير الضأن فلا يجزئ
~~منه كالحمل وعن عطاء والاوزاعي انهما قالا لا يجزئ الجذع في جميع الاجناس
~~لما روى مجاشع بن سليم قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " إن
~~الجذع يوفي بما يوفي به الثني " رواه أبو داود والنسائي وابن ماجة ولانه
~~يجزئ من بعض الاجناس فاجزأ من جميعها كالثني.
# ولنا على اجزاء الجذع من الضأن حديث مجاشع وأبي هريرة، وعلى ان الجذعة من
~~غيرها لاتجزئ قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا تذبحوا الا مسنة فان عسر
~~عليكم فاذبحوا الجذع من الضأن " وقال أبو بردة بن نيار رضي الله عنه عندي
~~جذعة من المعز أحب الي من شاتين فهل تجزي عنى؟ قال " نعم ولا تجزي عن أحد
~~بعدك " متفق عليه وحديثهم محمول على الجذع من الضأن لما ذكرنا قال ابراهيم
~~الحربي انما يجزئ الجذع من الضأن لانه ينزو فليقح فإذا ms1515 كان من المعز لم
~~يلقح حتى يكون ثنيا PageV03P535 (فصل) ولا يجزي في الاضحية غير بهيمة
~~الانعام وان كان أحد أبويه وحشيا وحكي عن الحسن
# ابن صالح ان بقرة الوحش تجزئ عن سبعة والظبي عن واحد وقال أصحاب الرأي
~~يجزئ ولد البقرة الانسية إذا كان أبوه وحشيا وقال ابو ثور يجزئ إذا كان
~~منسوبا إلى بهيمة الانعام.
# ولنا قوله سبحانه (ليذكروا اسم الله على ما رزقهم من بهيمة الانعام) وهي
~~الابل والبقر والغنم وعلى أصحاب الرأي انه متولد بين ما يجزئ وبين مالا
~~يجزئ أشبه مالو كانت الام وحشية.
# والجذع من الضأن ماله ستة أشهر.
# قال وكيع الجذع من الضأن أن يكون ابن سبعة اشهر أو ستة اشهر قال الخرقي
~~PageV03P536 وسمعت أبي يقول سألت بعض أهل البادية كيف تعرفون الضأن إذا
~~أجذع قالوا لا تزال الصوفة قائمة على ظهره مادام حملا فإذا نامت الصوفة على
~~ظهره علم أنه قد أجذع وفيه قول ان الجذع من الضأن ماله ثمانية أشهر ذكره
~~ابن أبي موسى (مسألة) (وثني الابل ما كمل له خمس سنين ومن البقر ماله سنتان
~~ومن المعز ماله سنة) قال الاصمعي وأبو زياد الكلابي وأبو زيد الانصاري إذا
~~مضت السنة الخامسة على البعير ودخل في السادسة وألقى ثنيه فهو حينئذ ثني
~~ويروى أنه يسمى ثنيا لانه القى ثنيته، وأما البقرة فهي التي لها سنتان وقد
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم " لا تذبحوا الا مسنة " ومسنة البقر التي لها
~~سنتان على ما ذكرنا في الزكاة، وثني المعز ماله سنة، وقال ابن أبي موسى فيه
~~قول أن ثني البقر مادخل في السنة الرابعة PageV03P537 والاول المشهور في
~~المذهب.
# (مسألة) (وتجزئ الشاة عن واحد والبدنة والبقرة عن سبعة سواء أراد جميعهم
~~القربة أو بعضهم والباقون اللحم) أما إجزاء الشاة عن واحد فلا نعلم فيه
~~خلافا، وقد روى أبو أيوب رضي الله عنه قال كان الرجل في عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يضحي بالشاة عنه وعن أهل بيته فيأكلون ويطعمون حديث صحيح،
~~وتجزي ms1516 البدنة والبقرة عن سبعة وهذا قول أكثر أهل العلم ورى ذلك عن علي وابن
~~مسعود وابن عباس وعائشة رضي الله عنهم، وبه قال عطاء وطاوس وسالم والحسن
~~وعمرو بن دينار والثوري والاوزاعي
# والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي، وعن ابن عمر رضي الله عنهما أنه قال
~~لاتجزئ نفس واحدة PageV03P538 عن سبعة ونحوه قول مالك الا أن يذبح عنه وعن
~~أهل بيته، قال احمد ما علمت أن احدا لا يرخص في ذلك الا ابن عمر، وعن سعيد
~~بن المسيب أن الجزور عن عشرة والبقرة عن سبعة وبه قال اسحاق لما روى رافع
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قسم فعدل عن عشرة من الغنم ببعير متفق عليه.
# وعن ابن عباس قال كنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في سفر فحضر
~~الاضحى فاشتركنا في الجزور عن عشرة والبقرة عن سبعة رواه ابن ماجة.
# ولنا ماروى جابر قال نحرنا بالحديبية مع النبي صلى الله عليه وسلم البدنة
~~عن سبعة والبقرة عن سبعة.
# وقال أيضا كنا نتمتع مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فنذبح البقرة عن
~~سبعة نشترك فيها رواه مسلم.
# وهذا أصح من حديثهم.
# وأما حديث رافع فهو في القسمة لافي الاضحية.
# إذا ثبت هذا فسواء كان المشتركون من اهل بيت أو لم يكونوا، متطوعين أو
~~متفترضين أو كان بعضهم يريد القربة وبعضهم يريد اللحم، وقال أبو حنيفة يجوز
~~إذا كانوا كلهم متقربين ولا يجوز إذا لم يرد بعضهم القربة. PageV03P539
~~ولنا ان الجزء المجزئ لا ينقص بارادة الشريك غير القربة فجاز كما لو اختلفت
~~جهات القرب فاراد بعضهم المتعة والآخر القران ولان كل انسان انما يجزئ عنه
~~نصيبه فلا يضره نية غيره في نصيبه ويجوز ان يقتسموا اللحم لان القسمة افراز
~~حق وليست بيعا ومنع منه أصحاب الشافعي في وجه، بناء على أن القسمة بيع وبيع
~~لحم الهدي والاضحية غير جائز.
# ولنا ان أمر النبي صلى الله عليه وسلم بالاشتراك مع أن سنة الهدي
~~والاضحية الاكل منها دليل على تجويز القسمة ms1517 إذ به يتمكن من الاكل وكذلك
~~الصدقة والهدية.
# (فصل) ولا بأس ان يذبح الرجل عن أهل بيته شاة واحدة أو بدنة أو بقرة يضحي
~~بها نص عليه أحمد وقال مالك والليث والاوزاعي واسحاق.
# وروي ذلك عن ابن عمر وأبي هريرة قال PageV03P540 صالح قلت لابي يضحى
~~بالشاة عن أهل البيت؟ قال نعم لا باس قد ذبح النبي صلى الله عليه وسلم
~~كبشين قال (بسم الله هذا عن محمد واهل بيته) وقرب الآخر وقال (اللهم منك
~~ولك عمن وحدك من أمتي) وحكي عن أبي هريرة رضي الله عنه أنه كان يضحي بالشاة
~~فتجئ بنته فتقول عني؟ وعنك، وكره ذلك الثوري وأبو حنيفة لان الشاة لا تجزئ
~~عن اكثر من واحد فإذا اشترك فيها اثنان لم تجز عنهما كالاجنبيين ولنا
~~الحديث الذي ذكره احمد وروي جابر قال ذبح رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم
~~الذبح كبشين اقرنين أملحين موجوءين فلما وجههما قال " وجهت وجهي للذي فطر
~~السموات والارض على ملة أبراهيم حنيفا وما أنا من المشركين، ان صلاتي ونسكي
~~ومحياي ومماتي لله رب العاليمن، لا شريك له وبذلك أمرت وأنا من المسلمين،
~~اللهم منك ولك عن محمد وأمته، بسم الله والله اكبر " ثم ذبح رواه أبو داود،
~~وقد ذكرنا حديث أبو أيوب في أول المسألة PageV03P541 (مسألة) (ولا يجزئ
~~فيها العوراء البين عورها وهي التي انخسفت عينها، ولا العجفاء التي لا تنقي
~~وهي الهزيلة التي لا مخ فيها، ولا العرجاء البين ظلعها فلا تقدر على المشي
~~مع الغنم، ولا المريضة البين مرضها ولا العضباء وهي التي ذهب أكثر اذنها أو
~~قرنها) أما العيوب الاربعة الاول فلا نعلم بين أهل العلم خلافا في أنها
~~تمنع الاجزاء في الهدي والاضحية لما روى البراء بن عازب رضي الله عنه قال
~~قام فينا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " أربع لا تجوز في الاضاحي
~~العوراء البين عورها والمريضة البين مرضها والعرجاء البين ظلعها والعجفاء
~~التي لاتنقى " رواه أبو داود والنسائي نص على الاضاحي والهدي في معناها ms1518
~~ومعنى العوراء البين عورها التي قد انخسفت عينها والعين PageV03P542 عضو
~~مستطاب فان كان على عينها بياض ولم تذهب جازت التضحية بها لان عورها ليس
~~بين ولا ينقص ذلك لحمها، والعجفاء المهزولة، والتي لاتنقى هلا التي لامخ
~~فيها في عظامها لهزالها والنقي المخ قال الشاعر: لا تنسكين عملا ما أنقين *
~~ما دام مخ في سلامي أو عين فهذه لا تجزئ لانه لامخ فيها انما هي عظام
~~مجتمعة، وأما العرجاء البين عرجها فهي التي بها عرج
# فاحش وذلك يمنعها من اللحاق بالغنم فيسبقنها إلى الكلا فيرعينه لا تدركهن
~~فينقص لحمها فان كان عرجا يسيرا لا يفضي بها إلى ذلك أجزأت.
# وأما المريضة البين مرضها فقال الخرقي هي التي لا يرجى برؤها لان ذلك
~~ينقص قيمتها ولحمها نقصا كثيرا وقال القاضي هي الجرباء لان الجرب إذا كثر
~~يهزل ويفسد PageV03P543 اللحم، وهذا قول أصحاب الشافعي، قال شيخنا والذي في
~~الحديث " المريضة البين مرضها " وهو الذي يبين أثره عليها لان ذلك ينقص
~~لحمها ويفسده، وهذا أولى مما ذكره الخرقي والقاضي لانه تقييد للملطق وتخصيص
~~للعموم بلا دليل والمعنى يقتضي العموم كما يقتضيه اللفظ والمعنى، وأما
~~العضب فهو ذهاب أكثر من نصف القرن أو الاذن وذلك يمنع الاجزاء أيضا، وبه
~~قال النخعي وابو يوسف ومحمد، وقال أبو حنيفة والشافعي تجزئ مكسورة القرن،
~~وروي نحو ذلك عن علي وعمار وابن المسيب والحسن وقال مالك ان كان قرنها يدمي
~~لم تجزئ، والا أجزأت وعن احمد لاتجزئ ما ذهب ثلث أذنها وهو قول أبي حنيفة،
~~وقال عطاء ومالك إذا ذهبت الاذن كلها لم تجز وان ذهب يسير جاز، واحتجوا بأن
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم أربع لا تجوز في الاضاحي يدل على أن غيرها
~~يجزئ ولان في حديث PageV03P544 البراء عن عبيد بن فيروز قال قلت: للبراء
~~فاني أكره النقص من القرن والذنب قال: اكره لنفسك ما شئت ولا تضيق على
~~الناس ولان المقصود اللحم وهذا لا يؤثر فيه.
# ولنا ماروي عن علي رضي الله عنه قال نهى رسول ms1519 الله صلى الله عليه وسلم أن
~~يضحى بأعضب الاذن والقرن قال قتادة فسألت سعيد بن المسيب فقال نعم العضب
~~النصف فأكثر من ذلك رواه النسائي وابن ماجة وعن علي رضي الله عنه قال:
~~أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نستشرف العين والاذن رواه أبو داود
~~والنسائي وهذا منطوق يقدم على المفهوم.
# (فصل) ولا تجزئ العمياء لان النهي عن العوراء تنبيه على العمياء ولا تجزئ
~~وان لم يكن عماها بينا لان العمى يمنع مشيها مع الغنم ومشاركتها في العلف
~~ولا تجزئ ما قطع منها عضو كالالية والاطباء PageV03P545 لان ابن عباس رضي
~~الله عنهما قال لا تجوز العجفاء ولا الجداء، قال احمد رحمه الله هي التي قد
~~يبس ضرعها، ولانه أبلغ في الاخلال بالمقصود من ذهاب شحمة العين (فصل) وتكره
~~المعيبة الاذن بخرق أو شق أو قطع لاقل من النصف لما روي علي رضي الله عنه
~~قال: أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نستشرف العين والاذن ولا نضحي
~~بمقابلة ولا مدابرة ولاشرقاء ولا خرقاء قال زهير قلت: لابي اسحاق ما
~~المقابلة؟ قال تقطع طرف الاذن قلت: فما المدابرة؟ قال تقطع من مؤخر الاذن
~~قلت: فما الخرقاء؟ قال شق الاذن قلت: فما الشرقاء؟ قال تشق أذنها للسمة
~~رواه أبو داود، وقال القاضي الخرقاء التي قد انثقبت اذنها والشرقاء التي
~~تشق أذنها ويبقى كالشتاخين وهذا نهي تنزيه ويحصل الاجزاء بها لان اشتراط
~~السلامة من ذلك يشق ولا يكاد يوجد سالم PageV03P546 من هذا كله.
# وذكر ابن أبي موسى في الارشاد انها لاتجزئ لظاهر الحديث والجمهور على
~~خلاف هذا للمشقة (مسألة) (وتجزئ الجماء والبتراء والخصي وقال ابن حامد لا
~~تجزئ الجماء) تجزئ الجماء وهي التي لم يخلق لها قرن والصمعاء وهي الصغيرة
~~الاذن والبتراء وهي التي لا ذنب لها سواء كان خلقة أو مقطوعا ومن لا يرى
~~بالبتراء بأسا ابن عمر وسعيد بن المسيب والحسن وسعيد ابن جبير والنخعي وكره
~~الليث أن يضحي بالبتراء ما فوق القبضة، وقال ابن حامد لا تجرئ ms1520 الجماء لان
~~ذهاب أكثر من نصف القرن يمنع فذهاب جميعه أولى ولان ما منع منه العور منع
~~منه العمى فكذلك ما منع منه العضب يمنع منه كونه أجم.
# ولنا أن هذا نقص لا ينقص اللحم ولم يخل بالقصود ولم يرد به نهي فوجب أن
~~يجزئ، وفارق العضب فانه قد نهى عنه وهو عيب فانه ربما دمي وآلم الشاة فيكون
~~كمرضها ويقبح منظرها بخلاف الاجم فانه ليس بمرض ولاعيب وما كان كامل الخلقة
~~فهو أفضل فان النبي صلى الله عليه وسلم ضحى بكبش أقرن PageV03P547 كحيل
~~وقال خير الاضحية الكبس الاقرن.
# (فصل) ويجزئ الخصي لان النبي صلى الله عليه وسلم ضحى بكبشين موجوءين
~~والوجأ رض الخصيتن وما
# قطعت خصيتاه أو سلتا في معناه، ولان الخصي اذهاب عضو غير مستطاب يطيب
~~اللحم بذهابه ويسمن قال الشعبي ما زاد في لحمه وشحمه اكثر مما ذهب منه،
~~وبهذا قال الحسن وعطاء والشعبي والنخعي ومالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي ولا نعلم فيه خلافا (فصل: والسنة نحر الابل قائمة معقولة يدها اليسرى
~~فيطعنها بالحربة في الوهدة التي بين أصل العنق والصدر ويذبح البقر والغنم)
~~السنة نحر الابل كما ذكر وممن استحب ذلك مالك والشافعي واسحاق وابن المنذر.
# وقال عطاء يستحب وهي باركة وجوز الثوري واصحاب الرأي كلا الامرين ولنا ما
~~روى زياد بن جبير قال: رأيت ابن عمر أتى على رجل أناخ بدنته لينحرها فقال:
~~PageV03P548 ابعثها قياما مقيدة سنة محمد صلى الله عليه وسلم متفق عليه،
~~وروى أبو داود باسناده عن عبد الرحمن بن ساباط أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه كانوا ينحرون البدنة معقولة اليسرى قائمة على ما بقى من قوائمها،
~~وفي قول الله تعالى (فإذا وجبت جنوبها) دليل على أنها تنحر قائمة وقيل في
~~تفسير قوله تعالى (واذكروا اسم الله عليها صواف) أي قياما وكيفما نحر اجزأه
~~قال احمد وينحر الابل معقولة على ثلاث قوائم فان خشى عليها أن تنفر اناخها،
~~ويذبح البقر والغنم قال الله تعالى (ان الله يأمركم أن تذبحوا بقرة) ms1521 وروي
~~أنس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم ضحى بكبشين ذبحهما بيده، فان
~~ذبح ما ينحر أو نحرما يذبح جاز وابيح لانه لم يتجاوز محل الذبح، ولان النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " ما أنهر الدم وذكر اسم عليه فكل " وقد روي عن
~~احمد انه توقف في أكل البعير إذا ذبح والاول أولى لما ذكرنا.
# (مسألة) (ويقول عند ذلك بسم الله والله اكبر اللهم هذا منك ولك) يستحب
~~توجيه الذبيحة إلى القبلة وان يقول " بسم لله والله اكبر " قال ابن المنذر
~~ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا ذبح يقول: بسم الله والله
~~أكبر.
# وان قال ما ورد عن النبي صلى الله عليه وسلم مما زاد على ذلك فحسن فقد
~~روي ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم ذبح يوم العيد
~~كبشين ثم PageV03P549 قال حين وجههما (وجهت وجهي للذي فطر السموات والارض
~~حنيفا وما أنا من المشركين * ان صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين
~~* لا شريك له وبذلك أمرت وانا من المسلمين) " بسم الله والله اكبر اللهم
~~منك ولك عن محمد وامته " رواه أبو داود، فان اقتصر على التسمية أو وجه
~~الذبيحة إلى غير القبلة ترك الافضل وأجزأه هذا قول القاسم والنخعي والثوري
~~والشافعي وابن المنذر، وكره ابن عمر وابن سيرين الاكل من الذبيحة إذا وجهت
~~إلى غير القبلة، والصحيح أنه غير واجب لانه لم يقم عليه دليل.
# (فصل) إذا قال اللهم تقبل مني ومن فلان بعد قوله اللهم هذا منك ولك فحسن
~~وهو قول الاكثرين، وقال أبو حنيفة يكره أن يذكر اسم غير الله لقول الله
~~تعالى (وما أهل به لغير الله) ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~اللهم تقبل من محمد وآل محمد وأمة محمد صلى الله عليه وسلم " رواه مسلم
~~وهذا نص لا يعرج على خلافه وليس عليه أن يقول عمن فان النية تجزئ بغير خلاف
~~PageV03P550 (مسألة) (ولا يستحب أن يذبحها الا مسلم، وإن ms1522 ذبحها بيده كان
~~أفضل، فان لم يفعل استحب أن يشهدها) يستحب أن لا يذبح الاضحية الا مسلم
~~لانها قربة فلا يليها غير أهل القربة، فان استناب ذميا في ذبحها اجزأت مع
~~الكراهة وهو قول الشافعي وأبي ثور وابن المنذر، وعن أحمد لا يجوز أن يذبحها
~~الا مسلم وهو قول مالك، وممن كره ذلك علي وابن عباس وجابر رضي الله عنهم،
~~وبه قال الحسن وابن سيرين، قال جابر لا يذبح النسك الا مسلم لان في حديث
~~ابن عباس الطويل عن النبي صلى الله عليه وسلم " ولا يذبح ضحاياكم إلا طاهر
~~" ولان الشحوم تحرم علينا مما يذبحونه على رواية فيكون ذلك بمنزلة اتلافه،
~~وحكى ابن أبي موسى رواية ثالثة أنه إن كان بعيرا لم ينحر وإلا أجزأ في أصح
~~الروايتين (ووجه الاولى) أنه من جاز له ذبح غير الاضحية جاز له ذبح الاضحية
~~كالمسلم، ويجوز أن يتولى الكافر ماكان قربة للمسلم كبناء المساجد والقناطر
~~ولا نسلم تحريم الشحوم علينا بذبحهم والحديث محمول على الاستحباب والاولى
~~أن يذبحها المسلم ليخرج من الخلاف، وذبحها بيده أفضل لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم ضحى بكبشين PageV03P551 أقرنين أملحين ذبحهما بيده وسمى ووضع
~~رجله على صفاحهما ونحر البدنات الست بيده (1) التي ساقها في حجته ثلاثا
~~وستين بدنة بيده ولان فعله قربة وتولي القربة بنفسه أولى من الاستنابة فيها
~~والاستنابة جائزة فان النبي صلى الله عليه وسلم استناب من نحر ما بقي من
~~بدنه (2) وهذا لا خلاف فيه، وإن لم يذبحها بيده استحب أن يحضر ذبحها لان في
~~حديث ابن عباس الطويل " واحضروها إذا ذبحتم فانه يغفر لكم عند أول قطرة من
~~دمها " وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لفاطمة " أحضري أضحيتك يغفر
~~لك بأول قطرة من دمها " (مسألة) (ووقت الذبح يوم العيد بعد الصلاة أو قدرها
~~إلى آخر يومين من أيام التشريق) الكلام في وقت الذبح في ثلاثة أشياء أوله
~~وآخره وعموم وقته أو خصوصه، أما أوله فظاهر كلامه ههنا إذا دخل وقت صلاة
~~العيد ms1523 ومضى قدر الصلاة التامة فقد دخل وقت الذبح ولا يعتبر نفس الصلاة
~~لافرق في هذا بين أهل الامصار والقرى ممن يصلي العيد وغيرهم وهذا قول
~~الخرقي الا أنه PageV03P552 قال مقدار الصلاة والخطبة وهذا مذهب الشافعي
~~وابن المنذر لانها عبادة يتعلق آخرها بالوقت فتعلق أولها به كالصيام، وظاهر
~~كلام أحمد أنه من شرط جواز التضحية في حق أهل المصر صلاة الامام وخطبته
~~وعلى قياس قوله كل موضع يصلي فيه العيد روي نحو هذا عن الحسن والاوزاعي
~~ومالك وأبي حنيفة واسحاق لما روى جندب بن عبد الله البجلي أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " من ذبح قبل أن يصلي فليعد مكانها أخرى " وعن البراء
~~رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: " من صلى صلاتنا ونسك
~~نسكنا فقد أصاب النسك، ومن ذبح قبل أن يصلي فليعد مكانها أخرى " متفق عليه،
~~وظاهر هذا اعتبار نفس الصلاة، فان ذبح بعد الصلاة وقبل الخطبة أجزأ لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم علق المنع على فعل الصلاة فلا يتعلق بغيره، ولان
~~الخطبة غير واجبة فلا تكون شرطا وهذا قول الثوري وهو الصحيح إن شاء الله
~~تعالى لموافقة ظاهر الحديث، فأما غير أهل الامصار والقرى فأول الوقت في
~~حقهم قدر الصلاة والخطبة بعد حل الصلاة في قول الخرقي، وظاهر ما ذكره شيخنا
~~في كتاب المقنع أن أول الوقت في حقهم قدر الصلاة بعد حل الصلاة لانه لاصلاة
~~في حقهم تعتبر فوجب الاعتبار بقدرها، وقال PageV03P553 عطاء وقتها إذا طلعت
~~الشمس، وقال أبو حنيفة أول وقتها في حقهم إذا طلع الفجر الثاني لانه من يوم
~~النحر فكان وقتا لها كسائر اليوم ولنا أنها عبادة وقتها في حق أهل المصر
~~بعد اشراق الشمس فلا يتقدم وقتها في حق غيرهم كصلاة العيد وما ذكروه يبطل
~~بأهل المصر فان لم يصل الامام في المصر لم يجز الذبح حتى تزول الشمس عند من
~~اعتبر نفس الصلاة لانها حينئذ تسقط فكأنه قد صلى وسواء ترك الصلاة عمدا أو
~~خطأ ms1524 لعذر أو لغير عذر، فأما الذبح في اليوم الثاني والثالث فيجوز في أول
~~النهار لان الصلاة فيه غير واجبة، ولان الوقت قد دخل في اليوم الاول وهذا
~~من أثنائه فلم يعتبر فيه صلاة ولا غيرها، فان صلى الامام في المصلى واستخلف
~~من صلى في المسجد فمتى صلى في احد الموضعين جاز الذبح لوجود الصلاة التي
~~يسقط بها الفرض عن سائر الناس ولا يستحب أن يذبح قبل الامام فان فعل أجزأه،
~~وقال ابن أبي موسى لا تجزئه ويروى عن مالك والصحيح أنها تجزئ لما ذكرنا من
~~الاحاديث PageV03P554 (فصل) والثاني في آخر وقت الذبح وآخره آخر اليوم
~~الثاني من أيام التشريق فتكون أيام النحر ثلاثة: يوم النحر ويومان بعده وهذ
~~قول عمر وعلي وابن عمر وابن عباس وأبي هريرة وأنس رضي الله عنهم، قال أحمد
~~أيام النحر ثلاثة عن غير واحد من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم، وفي
~~رواية قال خمسة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم يذكر أنسا واليه
~~ذهب مالك والثوري وأبو حنيفة، وروي عن علي رضي الله عنه آخره آخر أيام
~~التشريق، وبه قال عطاء والحسن والشافعي لانه روي عن جبير ابن مطعم أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " أيام منى كلها منحر " ولانها أيام تكبير وافطار
~~فكانت محلا للنحر كالاوليين، وقال ابن سيرين لا يجوز الا في يوم النحر خاصة
~~لانها وظيفة عيد فاختصت بيوم العيد كالصلاة واداء الفطرة يوم الفطر، وقال
~~سعيد بن جبير وجابر بن زيد كقول ابن سيرين في أهل الامصار وكقولنا في أهل
~~منى، وعن أبي سلمة بن عبد الرحمن وعطاء بن يسار تجوز التضحية إلى هلال
~~المحرم لما روى أبو أمامة سهل بن حنيف رضي الله عنه قال: كان الرجل من
~~المسلمين يشتري PageV03P555 أضحيته فيسمنها حتى يكون آخر ذي الحجة فيضحي
~~بها.
# رواه الامام أحمد باسناده وقال هذا حديث عجيب وقال أيام الاضحى التي أجمع
~~عليها ثلاثة أيام ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ms1525 ادخار لحوم
~~الاضاحي فوق ثلاث ولا يجوز الذبح في وقت لا يجوز ادخار الاضحية إليه، ولان
~~اليوم الرابع لا يجب الرمي فيه فلم تجز التضحية فيه كاليوم الذي بعده،
~~ولانه قول من سمينا من الصحابة ولا مخالف لهم إلا رواية عن علي، وقد روي
~~عنه مثل مذهبنا وحديثهم انما هو " ومنى كلها منحر " وليس فيه ذكر الايام
~~والتكبير أعم من الذبح، وكذلك الافطار بدليل أو يوم النحر (مسألة) (ولا
~~يجزي في ليلتيهما في قول الخرقي وقال غيره يجزئ) اختلفت الرواية عن احمد في
~~الذبح في ليلتي يومي التشريق فعنه لا يجزئ نص عليه أحمد رضي الله عنه في
~~رواية الاثرم وهو قول مالك لقول الله تعالى (ليذكروا اسم الله في أيام
~~معدودات على ما رزقهم من بهيمة الانعام) ولانه روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه نهى عن الذبح بالليل، ولانه ليل يوم يجوز الذبح فيه فأشبه ليلة
~~يوم النحر، ولان الليل يتعذر فيه تفرقة اللحم في الغالب ولا يفرق طريا
~~فيفوت بعض المقصود ولهذا قالوا يكره الذبح فيه، فعلى هذا إن ذبح ليلا لم
~~يجزئه عن الواجب، وإن PageV03P556 كانت تطوعا فذبحها ليلا كانت شاة لحم ولم
~~تكن أضحية فان فرقها حصلت القربة بتفريقها لا بذبحها، وروي عن أحمد أن
~~الذبح يجوز ليلا اختاره أصحابنا المتأخرون، وبه قال الشافعي واسحاق وأبو
~~حنيفة وأصحابه لان الليل زمن يصح فيه الرمي فأشبه النهار، ولان الليل داخل
~~في مدة الذبح فجاز الذبح فيه كالايام (مسألة) (فان فات الوقت ذبح الواجب
~~قضاء وسقط التطوع) إذا فات وقت الذبح ذبح الواجب قضاء وصنع به مايصنع
~~بالمذبوح في وقته لان حكم القضاء حكم الاداء، فأما التطوع فهو مخير فيه،
~~فان فرق لحمها كانت القربة بذلك دون الذبح لانها شاة لحم
# وليست أضحبة، وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يسلمها إلى الفقراء ولا
~~يذبحها فان ذبحها فرق لحمها وعليه ارش ما نقصها الذبح لان الذبح قد سقط
~~بفوات وقته كالوقوف والرمي ولنا أن الذبح أحد مقصودي ms1526 الاضحية فلم يسقط
~~بفوات وقته كتفرقة اللحم، ولانه لو ذبحها PageV03P557 في الوقت ثم خرج قبل
~~تفرقتها فرقها بعد ذلك، وبهذا فارق الوقوف والرمي ولان الاضحية لا تسقط
~~بفواتها بخلاف ذلك، فان ضلت الاضحية التي وجبت بايجابه لها أو سرقت بغير
~~تفريط منه فلا ضمان عليه لانها أمانة في يده فان عادت بعد الوقت ذبحها على
~~ما ذكرناه (فصل) فان ذبحها قبل وقتها لم تجزه وعليه بدلها إن كانت واجبة
~~بنذر أو تعيين لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من ذبح قبل أن يصلي فليعد
~~مكانها أخرى " ولانها نسيكة واجبة ذبحها قبل وقتها فلزمه بدلها كالهدي إذا
~~ذبحه قبل محله، ويجب أن يكون بدلها مثلها أو خيرا منها لانه أتلفها، فان
~~كانت غير واجبة فهي شاة لحم ولا بدل عليه إلا أن يشاء لانه قصد التطوع
~~فأفسده فلم يجب عليه بدله كما لو خرج بصدقة تطوع فدفعها إلى غير مستحقها
~~فعلى هذا يحمل الحديث على الندب أو على مااذا كانت واجبة والشاة المذبوحة
~~شاة لحم كما وصفها النبي صلى الله عليه وسلم ومعناه يصنع بها ما شاء كشاة
~~ذبحها للحمها لا لغير ذلك لانها إن كانت واجبة فقد لزمه ابدالها وذبح ما
~~يقوم مقامها فخرجت هذه عن كونها واجبة كالهدي الواجب إذا عطب دون محله، وإن
~~كانت تطوعا فقد أخرجها بذبحه أياها عن القربة فبقيت مجرد شاة PageV03P558
~~لحم ويحتمل أن يكون حكمها حكم الاضحية كالهدي إذا عطب لا يخرج عن حكم الهدي
~~على رواية ويكون معنى قوله شاة لحم يعني أنها تفارقها في فضلها وثوابها
~~خاصة دون مايصنع بها (مسألة) (ويتعين الهدي بقوله هذا هدي أو تقليده أو
~~اشعاره مع النية، والاضحية بقوله هذه أضحية ولو نوى حال الشراء لم تتعين
~~بذلك) يتعين الهدي بقوله هذا هدي أو تقليده أو اشعاره مع النية وبهذا قال
~~الثوري واسحاق لان الفعل مع النية يقوم مقام اللفظ إذا كان الفعل يدل على
~~المقصود كمن بنى مسجدا وأذن في الصلاة
# فيه، وكذلك الاضحية تتعين بقوله ms1527 هذه أضحية فتصير واجبة بذلك كما يعتق
~~العبد بقول سيده هذا حر ولا يتعين بالنية هذا مقصود الشافعي، وقال مالك
~~وأبو حنيفة إذا اشتراها بنية الاضحية صارت أضحية لانه مأمور بشراء أضحية،
~~فإذا اشتراها بالنية وقعت عنه كالوكيل قال صاحب المحرر وهو ظاهر كلام أحمد
~~رحمه الله فيما نقله عن الحسن بن ثواب وأبو الحرث كما يتعين الهدي بالاشعار
~~PageV03P559 ولنا أنه ازالة ملك على وجه القربة فلم تؤثر فيه النية
~~المقارنة للشراء كالعتق والوقف، ويفارق البيع فانه لا يمكنه جعله لموكله
~~بعد إيقاعه وههنا بعد الشراء يمكنه جعلها أضحية (فصل) فان عينها وهي ناقصة
~~نقصا يمنع الاجزاء وجب عليه ذبحها كما لو نذر ذبحها، ولان إيجابها كنذر هدي
~~من غير بهيمة الانعام يلزمه الوفاء به ولا يجزئه عن الاضحية الشرعية لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " أربع لا تجوز في الاضاحي " الحديث، ولكنه
~~يذبحها ويثاب على ما يتصدق به منها كما يثاب على الصدقة بما لا يصلح أن
~~يكون هديا وكما لو أعتق عن كفارته عبدا لا يجزئ في الكفارة إلا أنه ههنا لا
~~يلزمه بدلها لان الاضحية في الاصل غير واجبة ولم يوجد منه ما يوجبها، فان
~~زال عيبها المانع من الاجزاء كبرء المريضة والعرجاء وزوال الهزال فقال
~~القاضي تجزئ في قياس المذهب، وقال أصحاب الشافعي لا تجزئ لان الاعتبار بحال
~~إيجابها، ولان الزيادة فيها كانت للمساكين كما أنها لو نقصت بعد إيجابها
~~كان عليهم ولا يمنع كونها أضحية ولنا أنها أضحية يجزئ مثلها فاجزأت كما لو
~~لم يوجبها الا بعد زوال عيبها (مسألة) (وإذا تعيبت لم يجز بيعها ولا هبتها
~~الا أن يبدلها بخير منها، وقال أبو الخطاب لا يجوز أيضا) PageV03P560 إذا
~~تعينت لم يجز بيعها ولا هبتها، وقال القاضي يجوز أن يبيعها ويشترى خيرا
~~منها نص عليه أحمد وهو قول عطاء ومجاهد وأبي حنيفة لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم ساق في حجته مائة بدنة، وقدم عليا من اليمن فأشركه في بدنة رواه مسلم،
~~والاشتراك نوع من ms1528 البيع أو الهبة، ولانه يجوز ابدالها بخير منها والابدال
~~نوع من البيع ولنا أنه قد تعين ذبحها فلم يجز بيعها كما لو نذر ذبحها
~~بعينها ولانه جعلها لله فلم يجز بيعها كالوقف
# وانما جاز ابدالها بجنسها لانه لم يزل الحق فيها عن جنسها وانما انتقل
~~إلى خير منها فكان في المعنى ضم زيادة إليها وقد جاز ابدال المصحف ولم يجز
~~بيعه، وأما الحديث فيحتمل انه اشرك عليا فيها قبل إيجابها، ويحتمل أن
~~اشراكه فيها بمعنى أن عليا جاء ببدن فاشتركا في الجميع فكان بمعنى الابدال
~~لا بمعنى البيع (1) ويجوز أن تكون الشركة في ثوابها وأجرها، فأما ابدالها
~~بخير منها فقد نص أحمد على جوازه وهو اختيار الخرقي، وبه قال عطاء ومجاهد
~~وعكرمة وأبو حنيفة ومالك ومحمد بن الحسن واختار ابو الخطاب أنه لا يجوز لان
~~احمد نص في الهدي إذا عطب أنه يجزئ عنه، وفي الاضحية إذا PageV03P561 هلكت
~~وذبحها فسرقت لا بدل عليه، ولو كان ملكه ما زال عنها لزمه بدلها في هذه
~~المسائل ولما ذكرنا في عدم جواز بيعها وهذا مذهب أبي يوسف والشافعي وأبي
~~ثور ولانه زال ملكه عنها لله تعالى فلم يجز أبدالها كالوقف.
# ولنا ما ذكرنا من حديث علي رضي الله عنه وقد تأولناه على معنى الابدال،
~~ويتعين حمله عليه لاتفاقنا على تحريم بيعها وهبتها، ولانه عدل عن العين إلى
~~خير منها من جنسها فجاز كما لو أخرج عن بنت لبون حقة في الزكاة، ولان
~~النذور محمولة على أصولها في الفروض وفي الفروض يجوز اخراج البدل في الزكاة
~~فكذلك في النذور، وقوله قد زال ملكه ممنوع بل تعلق بها حق الله تعالى مع
~~بقاء ملكه عليها بدليل أنه لو غير الواجب في ذمته فعطب أو تعيب كان له
~~استرجاعه ولو زال ملكه عنه لم يعد إليه كالوقف والفرق بين الابدال والبيع
~~ان الابدال لا يزيل الحق المتعلق بها من جنسها والبدل قائم مقامها فكأنها
~~لم تزل في المعنى، وقوله الا ان يبدلها بخير منها يدل على ms1529 أنه لا يجوز
~~بدونها لانه تفويت جزء منها فلم يجز كاتلافه وهذا لا خلاف فيه ويدل على أنه
~~لا يجوز ابدالها بمثلها لعدم الفائدة فيه، وقال القاضي في ابدالها احتمالان
~~(أحدهما) لا يجوز ذلك (والثاني) يجوز لانه لا ينقص PageV03P562 مما وجب
~~عليه شئ، ولنا انه يعتبر ما وجب عليه لغير فائدة فلم يجز كابدالها بدونها
~~(فصل) وإذا عينها ثم مات وعليه دين لم يجز بيعها فيه سواء كان له وفاء أو
~~لم يكن، وبه قال أبو ثور ويشبه مذهب الشافعي، وقال الاوزاعي تباع إذا لم
~~يكن لدينه وفاء الا منها، وقال مالك
# إن تشاجر الورثة فيها باعوها ولنا أنه تعين ذبحها فلم تبع في دينه كما لو
~~كان حيا، إذا ثبت هذا فان ورثته يقومون مقامه في الاكل والصدقة والهدية
~~لانهم يقومون مقام موروثهم فيما له وعليه (مسألة) (وله ركوبها عند الحاجة
~~ما لم يضر بها) قال أحمد رحمه الله لا يركبها الا عند الضرورة وهو قول
~~الشافعي وابن المنذر وأصحاب الرأي لان النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~أركبها بالمعروف إذا ألجئت إليها حتى تجد ظهرا " رواه أبو داود، ولانه تعلق
~~بها حق المساكين فلم يجز ركوبها من غير ضرورة كملكهم وانما جوزناه عند
~~الضرورة للحديث فان نقصها الركوب ضمن النقص لانه تعلق بها حق غيره فأما
~~ركوبها مع عدم الحاجة ففيه روايتان (احداهما) لا يجوز لما ذكرنا (والثانية)
~~يجوز لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يسوق
~~بدنة فقال " أركبها " فقال يارسول الله أنها بدنة، فقال " اركبها ويلك " في
~~الثانية أو في الثالثة متفق عليه PageV03P563 (مسألة) (وإن ولدت ذبح ولدها
~~معها ولا يشرب من لبنها إلا ما فضل عن ولدها) إذا عين أضحية فولدت فحكم
~~ولدها حكمها سواء كان حملا حال التعيين أو حدث بعده، وبهذا قال الشافعي وعن
~~أبي حنيفة لا يذبحه ويدفعه إلى المساكين حيا، فان ذبحه دفعه إليهم مذبوحا
~~وارش ما نقصه الذبح لانه من نمائها فيلزمه دفعه إليهم ms1530 على صفته كصوفها
~~وشعرها.
# ولنا أن استحقاق ولدها حكم ثبت للولد بطريق السراية من الام فثبت له ما
~~ثبت لها كولد أم الولد والمدبرة، إذا ثبت هذا فانه يذبحه كما ذبحها لانه
~~صار أضحية على وجه التبع لامه، ولا يجوز ذبحه قبل وقت ذبح أمه ولا تأخيره
~~عن آخر الوقت كأمه، وقد روي عن علي رضي الله عنه أن رجلا سأله فقال يا أمير
~~المؤمنين: اني اشتريت هذه البقرة لاضحي بها وإنها وضعت هذا العجل، فقال علي
~~لا تحلبها الا ما فضل عن تيسير ولدها، فإذا كان يوم الاضحى فاذبحها وولدها
~~عن سبعة رواه سعيد والاثرم (فصل) وولد الهدية بمنزلتها أيضا كولد الاضحية
~~إن أمكن سوقه وإلا حمله على ظهرها وسقاه من لبنها فان لم يمكنه سوقه ولا
~~حمله صنع به ما يصنع بالهدي إذا عطب ولا فرق في ذلك بين ما عينه ابتداء،
~~وبين ما عينه عن الواجب في ذمته، وقال القاضي في المعين بدلا عن الواجب
~~يحتمل أن لا يتبعها PageV03P564 ولدها لان ما في الذمة واحد فلا يلزمه
~~اثنان والصحيح أنه يتبع أمه في الوجوب فانه ولد هدي واجب فتبعه كالمعين
~~ابتداء، ولما ذكر من حديث علي فان تعيبت المعينة عن واجب في الذمة وقلنا
~~يذبحها ذبح ولدها معها لانه تبع لها، وإن قلنا يبطل تعيينها وترد إلى
~~مالكها احتمل أن يبطل التعيين في ولدها تبعا كما ثبت تبعا قياسا على نمائها
~~المتصل بها، واحتمل ان لا يبطل ويكون للفقراء لانه تبعها في الوجوب حال
~~اتصاله بها ولم يتبعها في زواله لانه صار منفصلا عنها فهو كولد المبيع
~~المعيب إذا ولد عند المشتري ثم رده لا يبطل البيع في ولدها، والمدبرة إذا
~~قتلت سيدها قبطل تدبيرها لا يبطل في ولدها وحكم الاضحية المعينة عما في
~~الذمة إذا تعينت وولدت كذلك على قياس الهدية لانها في معناها (فصل) ولا
~~يشرب من لبنها إلا الفاضل عن ولدها، فان لم يفضل عنه شئ أو كان الحلب يضر
~~بها وينقص لحمها لم ms1531 يكن له أخذه والا فله أخذه والانتفاع به، وبه قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة لا يحلبها ويرش على الضرع الماء حتى ينقطع اللبن
~~فان احتلبها تصدق به لان اللبن متولد من الاضحية الواجبة فلم يجز للمضحي
~~الانتفاع به كالولد، ولنا قول علي رضي الله عنه لا يحلبها الا فضلا عن
~~تيسير PageV03P565 ولدها، ولانه انتفاع لا يضر بها ولا بولدها فأشبه الركوب
~~ويفارق الولد فانه يمكن إيصاله إلى محله، أما اللبن فان حلبه وتركه فسد،
~~وإن لم يحلبه تعقد الضرع وأضربها فجوز له شربه وإن تصدق به كان أفضل لان
~~فيه خروجا من الخلاف، وإن احتلب ما يضر بها أو بولدها لم يجز له وعليه
~~الصدقة به وإن شربه ضمنه لانه تعدى بأخذه وهكذا الحكم في الهدية، فان قيل
~~فصوفها وشعرها إذا جزه تصدق به ولم ينتفع به فلم جوزتم له الانتفاع باللبن
~~قلنا الفرق بينهما من وجهين (أحدهما) أن لبنها يتولد من غذائها وعلفها وهو
~~القائم فبه فجاز صرفه إليه كما أن المرتهن إذا علف الرهن كان له أن يركب
~~ويحلب وليس له أنى أخذ الصوف ولا الشعر (الثاني) أن الصوف والشعر ينتفع به
~~على الدوام فجرى مجرى جلدها واجزائها واللبن يشرب ويؤخذ شيئا فشيئا فجرى
~~مجرى منافعها وركوبها، ولان اللبن يتجدد كل يوم والصوف والشعر عين
# موجودة دائمة في جميع احوال (مسألة) وله أن يجز صوفها ووبرها إذا كان
~~أنفع لها مثل أن تكون في زمن تخف بجزه وتسمن ويتصدق هبه، وإن لا يضر بها
~~لقرب مدة الذبح أو كان بقاؤه أنفع لها لكونه يقيها الحر والبرد PageV03P566
~~لم يجز له حزه كما لا يجوز أخذ بعض أعضائها (مسألة) (ولا يعطي الجازر
~~بأجرته شيئا منها) وبه قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي ورخص الحسن وعبد
~~الله بن عبيد بن عمير في اعطائه الجلد.
# ولنا ما روى علي بضي الله عنه قال: أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أن أقوم على بدنه وأن أقسم جلودها وجلالها وأن لا أعطي الجازر منها ms1532 شيئا
~~وقال " نحن نعطيه من عندنا " متفق عليه، ولان ما يدفعه إلى الجزار عوض عن
~~عمله وجزارته ولا تجوز المعاوضة بشئ منها، فأما إن دفع إليه صدقة أو هبة
~~فلا بأس لانه مستحق للاخذ فهو كغيره، بل هو أولى لانه باشرها وتاقت نفسه
~~إليها (مسألة) (وله أن ينتفه بجلدها وجلها ولا يبيعه ولا شيئا منها) لا
~~خلاف في جواز الانتفاع بجلودها وجلالها لان الجلد جزء منها فجاز للمضحي
~~الانتفاع به كاللحم كان علقمة ومسروق يد بغان جلد أضحيتهما ويصليان عليه،
~~وعن عائشة رضي الله عنها قالت: قلت رسول الله قد كانوا ينتفعون من ضحاياهم
~~يحملون منها الودك ويتخذون منها الاسقية، قال " وما PageV03P567 ذاك " قالت
~~نهيت عن امساك لحوم الاضاحي بعد ثلاث، فقال " انها نهيتكم للدافة التي دفت
~~فكلا وتزودوا وتصدقوا " حديث صحيح ولانه انتفاع به فجاز كلحمها (فصل) ولا
~~يجوز بيع شئ من الاضحية واجبة كانت أو تطوعا لانها تعينت بالذبح، قال أحمد
~~لا يبيعها ولا يبيع شيئا منها وقال سبحان الله كيف يبيعها وقد جعلها لله
~~تبارك وتعالى.
# قال الميموني قالوا لابي عبد الله فجلد الاضحية نعطيه السلاخ؟ قال لا
~~وحكى قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا تعط في جزارتها شيئا منها " ثم قال
~~اسناد جيد، وبه قال الشافعي وروي عن أبي هريرة، ورخص الحسن والنخعي في
# الجلد أن يبيعه ويشتري به الغربال والمنخل وآلة البيت، وروي نحو ذلك عن
~~الاوزاعي لانه ينتفع به هو وغيره فجرى مجرى تفريق لحمها، وقال أبو حنيفة
~~يبيع ما شاء منها ويتصدق بثمنه، وروي عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه يبيع
~~الجلد ويتصدق بثمنه وحكاء ابن المنذر عن أحمد واسحاق.
# ولنا أمر النبي صلى الله عليه وسلم بقسم جلودها وجلالها وأن لا يعطى
~~الجازر شيئا منها وفيه دليل على وجوب الصدقة بالجلال وعلى تسويتها بالجلود،
~~ولانه جعله الله تعالى فلم يجز بيعه وكالوقف وما ذكروه في شراء آلة
~~PageV03P568 البيت يبطل باللحم لا يجوز بيعه لشراء الآلة وإن كان ينتفع به
~~(مسألة) ms1533 (فان ذبحها فسرقت فلا شئ عليه) لانها أمانة في يده، فإذا تلفت بغير
~~تفريطه لم يضمنها كالوديعة (مسألة) (وإن ذبحها ذابح في وقتها بغير اذنه
~~اجزأت ولا ضمان على ذابحها) وبهذا قال أبو حنيفة وقال مالك هي شاة لحم
~~لمالكها ارشها وعليه بدلها لان الذبح عبادة، فإذا فعلها غير صاحبها عنه
~~بغير اذنه لم تقع الموقع كالزكاة، وقال الشافعي تجزئ وله على ذابحها ارش
~~مابين قيمتها صحيحة ومذبوحة لان الذبح أحد مقصودي الهدي، فإذا فعله فاعل
~~بغير اذن المضحي ضمنه كتفرقة اللحم.
# ولنا على مالك أنه فعل لا يفتقر إلى النية فإذا فعله غير الصاحب أجزأ عنه
~~كغسل ثوبه من النجاسة، وعلى الشاعفي أنها أضحية أجزأت عن صاحبها ووقعت
~~موقعها فلم يضمن ذابحها كما لو كان باذن، ولانه اراقة دم تعينت ارقاته لحق
~~الله تعالى فلم يضمن مريقه كقاتل المرتد بغير اذن الامام، ولان الارش لو
~~وجب فانما يجب ما بين كونها مستحقة الذبح في هذه الايام متعينة له وما
~~بينها مذبوحة ولا قيمة لهذه الحياة ولا تفاوت بين القيمتين فتعذر وجود
~~الارش ووجوبه، ولانه لو وجب الارش لم يخل اما أن يجب للمضحي أو للفقراء لا
~~جائز أن يجب للفقراء لانهم انما يستحقونها مذبوحة، ولو دفعها إليهم في
~~الحياة لم يجز، ولا جائز أن يجب له لانه بدل شئ منها فلم يجز أن يأخذه كبدل
~~عضو من أعضائها، ولانهم وافقونا في أن الارض لا يدفع إليه فتعذر إيجابه
~~لعدم مستحقه (فصل) وان اشترى أضحية فلم يوجبها حتى علم بها عيبا فان شاء
~~ردها، وان شاء أخذ أرشها
# ثم أن كان عيبها يمنع الاجزاء لم يكن له التضحية بها وان لم يمنع فله ذلك
~~والارض له فان أوجبها ثم PageV03P569 علم أنها معيبة فذكر القاضي أنه مخير
~~بين ردها وأخذ أرشها فان أخذ أرشها فحكمه حكم الزائد عن قيمة الاضحية على
~~ما نذكره، ويحتمل أن يكون الارش له لان الايجاب إنما صادفها بدون الذي أخذ
~~أرشه فلم يتعلق الايجاب بالارش ولا ms1534 بمبدله فاشبه مالو تصدق بها ثم أخذ
~~أرشها، وعلى قول أبي الخطاب: لا يملك ردها لانه قد زال ملكه عنها بايجابها
~~فاشبه ما لو اشترى عبدا معيبا فاعتقه ثم علم عيبه وهذا مذهب الشافعي فعلى
~~هذا يتعين أخذ الارش، وفي كون الارش للمشتري ووجوبه في التضحية وجهان ثم
~~ينظر فان كان عيبها لا يمنع اجزاءها فقد صح ايجابها والتضحية بها، وان كان
~~يمنع اجزاءها فحكمه حكم ما لو اوجبها عالما بعيبها على ما ذكرناه (مسألة)
~~(وان أتلفها أجنبي ضمنها بقيمتها، ان أتلفها صاحبها ضمنها باكثر الامرين من
~~قيمتها أو مثلها فان ضمنها بمثلها وأخرج فضل القيمة جاز ويشتري به شاة أو
~~سبع بدنة فان لم يبلغ اشترى به لحما فتصدق به أو يتصدق بالفضل) إذا أتلف
~~الاضحية الواجبة صاحبها فعليه قيمتها لانها من المتقومات، وتعتبر القيمة
~~يوم أتلفها فان غلت الغنم بعد ذلك فصار مثله خيرا من قيمتها فقال أبو
~~الخطاب يلزمه مثله لانها أكثر الامرين ولانه يتعلق بها حق الله تعالى في
~~ذبحها فوجب عليه مثلها ليوفي بحق الله تعالى بخلاف الاجنبي وهذا مذهب
~~الشافعي.
# وظاهر قول القاضي انه لا يلزمه الا القيمة يوم الاتلاف وهو قول أبي حنيفة
~~لانه اتلاف أوجب القيمة فلم يجب به أكثر من القيمة يوم الاتلاف كما لو
~~أتلفها أجنبي وكسائر المضمونات فان رخصت الغنم فزادت قيمتها على مثلها مثل
~~ان كانت قيمتها عند اتلافها عشرة فصارت قيمة مثلها PageV03P570 خمسة فعليه
~~عشرة وجها واحدا فان شاء اشترى بها أضحية واحدة تساوي عشرة، وان شاء اشترى
~~اثنتين فان اشترى واحدة وفضل من العشرة مالا يجئ به أضحية اشترى به شركا في
~~بدنة فان لم يتسع لذلك أو لم تمكنه المشاركة فيه وجهان (أحدهما) يشتري لحما
~~ويتصدق به لان الذبح وتفرقة اللحم
# مقصودان فان تعذر أحدهما وجب الآخر (والثاني) يتصدق بالفضل لانه إذا لم
~~يحصل له التقرب بالاراقة كان اللحم وثمنه سواء، وان أتلفها أجنبي فعليه
~~قيمتها يوم تلفها وجها واحدا ويلزمه دفعها إلى صاحبها فان ms1535 زاد على ثمن
~~مثلها فحكمه حكم ما لو أتلفها صاحبها وان لم تبلغ القيمة ثمن أضحية فالحكم
~~فيه على ما مضى فيما إذا زاد على ثمن الاضحية في حج المضحي (مسألة) (فان
~~تلفت بغير تدريطه أو سرقت أو ضلت فلا شئ عليه لانها أمانة في يده فلم
~~يضمنها إذا لم يفرط كالوديعه) (مسألة) (وان عطب الهدي في الطريق نحره في
~~موضعه وصبغ نعله التي في عنقه في دمه وضرب بها صفحة سنامه ليعرفه الفقراء
~~فيأخذوه ولا يأكل منه هو ولا احد من أهل رفقته) وجملة ذلك أن من تطوع بهدي
~~غير واجب لم يخل من حالين (أحدهما) أن ينويه هديا ولا يوجبه بلسانه ولا
~~تقليده واشعاره فهذا لا يلزمه امضاؤه وله أولاده ونماؤه والرجوع فيه متى
~~شاء ما لم يذبحه لانه نوى الصدقة بشئ من ماله أشبه مالو نوى الصدقة بدرهم
~~(الثاني) أن يوجبه بلسانه أو يقلده ويشعره مع النية فيصير واجبا معينا
~~يتعلق الوجوب بعينه دون ذمة صاحبه ويكون في يد صاحبه كالوديعة يلزمه حفظه
~~وايصاله إلى محله فان تلف بغير تفريطه منه أو سرق أو ضل فلا ضمان عليه
~~PageV03P571 كالوديعة لان الحق إنما تعلق بالعين فسقط بتلفها، وقد روى
~~الدار قطني باسناده عن ابن عمر قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول " من أهدى تطوعا ثم ضلت فليس عليه البدل " إلا أن يشاء فان كان نذرا
~~فعليه البدل فاما ان أتلفها أو تلفت بتفريطه فعليه ضمانه لانه أتلف واجبا
~~لغيره فضمنه كالوديعة وان خاف عطبه أو عجزه عن المشي وصحبة الرفاق نحره
~~موضعه وخلى بينه وبين المساكين ولم يبح له أكل شئ منه ولا لاحد من صحابته
~~وان كانوا فقراء، ويستحب له أن يصبغ نعل الهدي المقلد في عنقه ثم يضرب بها
~~صفحته ليعرفه الفقراء فيعلموا أنه هدي فيأخذوه، وبهذا قال الشافعي وسعيد بن
~~جبير وروي عن ابن عمر انه أكل من هديه الذي عطب ولم يقض مكانه، وقال مالك:
~~يباح لرفتقه ولسائر الناس غير صاحبه ms1536 أو سائقه ولا يأمر أحدا يأكل منه فان
~~أكل أو أمر من أكل أو ادخر شيئا
# من لحمه ضمنه لما روى هشام بن عروة عن أبيه عن ناجية بن كعب صاحب بدن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال يا رسول الله كيف أصنع بما عطب من
~~الهدي.
# قال " انحره ثم اغمس قلائده في دمه ثم أضرب بها صفحة عنقه ثم خل بينه
~~وبين الناس " فيدخل في عموم قوله " خل بينه وبين الناس " رفقته وغيرهم ولنا
~~ماروى ابن عباس رضي الله عنه ان ذؤيبا أبا قبيصة حدثه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كان يبعث معه بالبدن ثم يقول " ان عطب منها شئ فخشيت عليها
~~فانحرها ثم اغمس نعلها في دمها ثم اضرب به صفحتها ولا تطعمها أنت ولا أحد
~~من أهل رفتك " رواه مسلم، وفي لفظ " ويخليها والناس ولا يطعم منها هو ولا
~~أحد من أصحابه " رواه الامام احمد وهذا صحيح متضمن للزيادة ومعنى خاص فيجب
~~تقديمه على عموم ما خالفه ولا يصح قياس رفقته على غيرهم لان الانسان يشفق
~~على رفقته PageV03P572 ويجب التوسعه عليهم وربما وسع عليهم من مؤنته وانما
~~منع السائق ورفقته من الاكل منها ليلا يقصر في حفظها فيعطيها ليأكل هو
~~ورفقته منها فتلحقه التهمة في عطبها لنفسه ورفقته فحرموها لذلك.
# فان أكل منها أو باع أو أطعم غنيا أو رفقته ضمنه بمثله لحما، وان أتلفها
~~أو تلفت بتفريطه أو خاف عطبها فلم ينحرها حتى هلكت فعليه ضمانها يوصله إلى
~~فقراء الحرم لانه لا يتعذر عليه ايصال الضمان إليهم بخلاف العاطب، وان أطعم
~~منها فقيرا أو أمره بالاكل منها فلا ضمان عليه لانه أوصله إلى مستحقه فأشبه
~~ما لو فعل ذلك بعد بلوغ الهدي محله، وان تعيب ذبحه وأجزأه.
# وقال أبو حنيفة لا يجزيه، ولنا أنه لو عطب لم يلزمه شئ فالعيب أولى لانه
~~أقل وكما لو حدث به العيب حال اضجاعه فانه قد سلمه، وان تعيب بفعل آدمي
~~فعليه ما نقصه من القيمة ms1537 يتصدق به، وقال أبو حنيفة يباع جميعه ويشترى
~~بالجمع هدي وبني ذلك على أنه لا يجزئ وقد بينا أنه يجزئ (مسألة) (وان تعيبت
~~ذبحها وأجزأته الا أن تكون واجبة في ذمته قبل التعيين كالفدية والمنذور في
~~الذمة فعليه بدلها) إذا أوجب أضحية سليمة ثم حدث بها عيب بمنع الاجزاء
~~ذبحها وأجزأته روي هذا عن عطاء والحسن والنخعي والزهري والثوري ومالك
~~والشافعي واسحاق وقال أصحاب الرأي لا تجزئ لان
# الاضحية عندهم واجبة فلا يبرأ منها الا باراقة دمها سليمة كما لو أوجبها
~~في ذمته ثم عينها فعابت ولناما روى أبو سعيد رضي الله عنه قال: ابتعنا كبشا
~~نضحي به فأصاب الذئب من اليتة فسألنا النبي صلى الله عليه وسلم فأمرنا أن
~~نضحي به رواه ابن ماجه، ولانه عيب حدث في الاضحية الواجبة فلم PageV03P573
~~بمنع الاجزاء كما لو حدث بها عيب بمعالجة الذبح ولا نسلم انها واجبة في
~~الذمة وإنما تعلق الوجوب بعينها فاما ان تعيبت بفعله فعليه بدلها، وبه قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة إذا عالج ذبحها فقلعت السكين عينها أجزأت استحسانا،
~~ولنا أنه عيب أحدثه قبل ذبحه فلم يجزئه كما لو كان قبل معالجة الذبح (فصل)
~~والواجب في الذمة من الهدي قسمان (احدهما) وجب بالنذر في ذمته (والثاني)
~~وجب بغيره كهدي المتعة والقران والدماء الواجبة في النسك بترك واجب أو فعل
~~محظور فمتى عين عما في ذمته شيئا فقال هذا الواجب علي فانه يتعين الوجوب
~~فيه من غير أي أن تبرأ الذمة لانه لو أوجب هديا ولا هدي عليه لتعين فكذلك
~~إذا كان اجبا فعينه الا أن مضمون عليه فان عطب أو سرق أو نحو ذلك لم يجزئه
~~وعاد الوجوب إلى ذمته كما لو كان لرجل عليه دين فاشترى به مكيلا فتلف قبل
~~قبضه انفسخ البيع وعاد الدين إلى ذمته، ولان ذمته لم تبرأ من الواجب
~~بتعيينه وانما تعلق الوجوب بمحل آخر فصار الدين يضمنه ضامن أو يرهن به رهنا
~~فانه يتعلق الحق بالضامن والرهن مع بقائه في ذمة الدين ms1538 فمتى تعذر استيفاؤه
~~من الضامن أو تلف الرهن بقى الحق في الذمة بحاله فاما ان ساق الهدي ينوي به
~~الواجب الذي في ذمته ولم يعينه بالقول فهذا لا يزول ملكه عنه الا بذبحه
~~ودفعه إلى أهله وله التصرف فيه بما شاء من بيع وهبة وأكل وغير ذلك لانه لم
~~يتعلق به حق لغيره وله نماؤه وان عطب تلف من ماله وان تعيب لم يجزئه ذبحه
~~وعليه الهدي الذي كان واجبا ولا يبرأ الا بايصاله إلى مستحقه بمنزلة من
~~عليه دين فحمل إلى مستحقه يقصد دفعه إليه فتلف قبل أن يوصله إليه ومتى عينه
~~بالقول تعين فان ذبحه فسرق أو عطب فلا شئ عليه قال احمد رحمه الله إذا نحر
~~فلم يطعمه حتى سرق PageV03P574 لا شئ عليه، فانه إذا نحر فقد فرغ وبهذا قال
~~الثوري وابن القاسم صاحب مالك وأصحاب الرأي.
# وقال الشافعي: عليه الاعادة لانه لم يوصل الحق إلى مستحقه فأشبه ما لو لم
~~يذحبه.
# ولنا انه أدى الواجب عليه فبرئ منه كما لو فرقه، ودليل انه أدى الواجب
~~انه لم يبق الا التفرقة وليست واجبة لانه لو خلى بينه وبين الفقراء أجزأه
~~ولذلك لما نحر النبي صلى الله عليه وسلم البدنات قال " من شاء اقتطع " وإذا
~~عطب هذا المعين أو تعيب عيبا يمنع الاجزاء لم يجزئه ذبحه عما في الذمة لان
~~عليه هديا سليما ولم يوجد وكذلك إذا عين عن الاضحية التي في الذمة شاة
~~فهلكت أو تعيبت بما يمنع الاجزاء لم تجزئ لان ذمته لم تبرأ الا بذبح شاة
~~سليمة كما لو نذر عتق رقبة أو كان عليه عتق رقبة في كفارة فاشتراها سليمة
~~ثم عابت عنده لم تجزئه عما في ذمته بخلاف ما لو نذر عتق عبد معين فعاب فانه
~~يجزئ عنه (مسألة) (وهل له استرجاع هذا العاطب والمعيب؟ على روايتين)
~~(احداهما) له استرجاعه إلى ملكه فيصنع به ما شاء.
# هذا ظاهر كلام الخرقي ورواه ابن المنذر عن أحمد والشافعي واسحاق وأبي ثور
~~وأصحاب الرأى ونحوه عن ms1539 عطالانه انما عينه عما في ذمته فإذا لم يقع عنه عاد
~~إلى صاحبه كمن أخرج زكاته فبان انها غير واجبة.
# وقال مالك: يأكل ويطعم من أحب من الاغنياء والفقراء ولا يبيع منه شيئا.
# ولنا ما روى سعيد باسناد عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال: إذا اهديت
~~هديا واجبا فعطب فانحره ثم كله ان شئت واهده ان شئت وبعه ان شئت.
# ويقوم به في هدي آخر ولانه متى كان له أن يأكل ويطعم الاغنياء كان له
~~بيعه لانه ملكه (والثانية) لا يرجع المعين إلى ملكه لانه قد تعلق به حق
~~الفقراء بتعيينه فلزم ذبحه كما لو عينه بنذره ابتداء (فصل) فان عين معيبا
~~عما في ذمته لم يجزه ويلزمه ذبحه على قياس قوله في الاضحية إذا عينها معيبة
~~لزمه ذبحها ولم يجزه، وان عين صحيحا فهلك أو تعيبت بغير تفريطه لم يلزمه
~~أكثر مما كان واجبا في الذمة لان الزائد لم يجب في الذمة، وانما تعلق
~~بالعين فسقط بتلفها كأصل الهدي إذا لم يجب بغير التعيين، وإذا أتلفه أو تلف
~~بتفريطه لزمه مثل المعين ان كان زائدا عما في الذمة لان الزائد تعلق به حق
~~الله تعالى فإذا فوته لزمه كاهدي المعين ابتداء PageV03P575 (مسألة) (وكذلك
~~ان ضلت فذبح بدلها ثم وجدها)
# إذا ضل المعين فذبح غيره ثم وجده أو عين غير الضال بدلا عما في الذمة ثم
~~وجد الضال ذبحهما معا.
# روي ذلك عن عمر وابنه وابن عباس وبه قال مالك والشافعي وإسحاق لما روي عن
~~عائشة رضي الله عنها انها أهدت هديين فأضلتهما فبعث إليها ابن الزبير
~~بهديين فنحرتهما ثم عاد الضالان فنحرتهما وقالت: هذه سنة الهدي.
# رواه الدار قطبي، وهذا ينصرف إلى سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم،
~~ولانه تعلق حق الله تعالى بهما بايجابهما أو ذبح أحدهما وايجاب الآخر،
~~ويتخرج ان يرجع إلى ملكه أحدهما بناء على المسألة التي قبلها فيما إذا عين
~~عما في الذمة شاة فعطبت أو تعينت انها ترجع إلى ملكه لانه ms1540 قد ذبح عما في
~~الذمة فلم يلزمه شئ آخر كما لو عطب المعين وهذا قول أصحاب الرأي (فصل) إذا
~~غصب شاة فذبحها عما في ذمته لم يجزه وان رضي مالكها وسواء عوضه عنها أو لم
~~يعوضه وقال أبو حنيفة يجزيه ان رضي مالكها.
# ولنا ان هذا لم يكن قربة في ابتدائه فلم يصر قربة في أثنائه كما لو ذبحها
~~للاكل ثم نوى بها التقرب وكما لو أعتق عبدا ثم نواه عن كفارته (فصل) لا
~~يبرأ من الهدي الا بذبحه أو نحره لان النبي صلى الله عليه وسلم نحر هديه
~~فان نحره بنفسه أو وكل من نحره أجزاه وكذلك ان نحره انسان بغير اذنه في
~~وقته وفيه اختلاف ذكرناه، وان دفعه إلى الفقراء سليما فنحروه أجزأ عنهم
~~لانه حصل المقصود بفعلهم فأجزأه كما لو ذبحه غيرهم وان لم ينحروه فعليه ان
~~يسترده منهم وينحره فان لم يفعل أو لم يقدر فعليه ضمانه لانه فوته بتفريطه
~~في دفعه إليهم سليما (فصل) ويباح للفقراء الاخد من الهدي إذا لم يدفعه
~~إليهم باحذ شيئين (أحدهما) الاذن فيه لفظا كما قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " من شاء اقتطع " (والثاني) دلالة الحال على الاذن كالتخلية بينهم
~~وبينه، وقال الشافعي في أحد قوليه: لا يباح الا باللفظ.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " اصبغ نعلها في دمها واضرب به صفحتها
~~" دليل على ان ذلك وشبهه كاف من غير لفظ ولولا ذلك لم يكن هذا مفيدا (فصل)
~~قال رحمه الله: سوق الهدي مسنون لا يجب الا بالنذر لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم فعله فساق PageV03P576 في حجته مائة بدنة وكان يبعث بهدية وهو
~~بالمدينة وليس بواجب لان النبي صلى الله عليه وسلم لم يأمر به والاصل عدم
~~الوجوب فان نذره وجب لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من نذر أن يطيع الله
~~فليطعه " ولانه نذر طاعة
# فوجب الوفاء به كنذور الطاعات (1) (مسألة) (ويستحب أن يقفه بعرفه ويجمع
~~بين الحل والحرام ولا يجب ذلك) روي استحباب ذلك ms1541 عن ابن عباس رضي الله
~~عنهما، وبه قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وكان ابن عمر لا يرى الهدي
~~الا ما عرف به ونحوه عن سعيد بن جبير.
# وقال مالك: أحب للقارن يسوق هديه من حيث يحرم فان ابتاعه من درن ذلك مما
~~يلي مكة بعد أن يقفه بعرفة جاز، وقال في هدي المجامع ان لم يكن ساقه
~~فليشتره من مكة ثم ليخرجه إلى الحل وليسقه إلى مكة.
# ولنا أن المراد من الهدي نحره ونفع المساكين بلحمه وهذا لا يقف على شئ
~~مما ذكوره ولم يرد بما قالوه دليل يوجبه فبقي على أصله (مسألة) ويسن إشعار
~~البدن وهو أن يشق صفحة سنامها حتى يسيل الدم ويقلدها ويقلد الغنم النعل
~~وآذان القرب والعرى) يسن تقليد الابل والبقر وإشعارها وهو أن يشق صفحة
~~سنامها الايمن حتى يدميها في قول أهل العلم وقال أبو حنيفة هذا مثله غير
~~جائز لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن تعذيب الحيوان ولانه إيلام فهو
~~كقطع عضو منه، وقال مالك: ان كانت البقرة ذا ت سنام فلا بأس باشعارها وإلا
~~فلا لونا ما روت عائشة رضي الله عنها قالت: فتلت قلائد هدي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ثم أشعرها وقلدها.
# متفق عليه، وفعله الصحابة فيجب تقديمه على عموم ما احتجوا به ولانه إيلام
~~لغرض صحيح فجاز كالكي والوسم والحجامة وفائدته أن لا تختلط بغيرها وأن
~~يتوقاها اللص ولا يحصل ذلك بالتقليد بمفرده لانه يحتمل أن ينحل ويذهب
~~وقياسهم ينتقض بالكي وبشعر البقرة لانها من البدن فتشعر كذات السنام.
# أما الغنم فلا يسن اشعارها لانها ضعيفة وصوفها وشعرها يستر موضع إشعارها.
# إذا ثبت هذا فالسنة الاشعار في صفحتها اليمنى، وبهذا قال الشافعي وأبو
~~ثور وقال مالك وأبو يوسف بل PageV03P577 يشعرها في صفحتها اليسرى، وعن أحمد
~~مثله لان ابن عمر فعله.
# ولنا ما روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بذي الحليفة ثم
~~دعا ببدنة وأشعرها من صفحة سنامها الايمن وسلت الدم عنها بيده. ms1542
# رواه مسلم.
# وأما ابن عمر فقد روي عنه كمذهبنا رواه البخاري ثم فعل النبي صلى الله
~~عليه وسلم أولى من فعل ابن عمر
# بغير خلاف ولان النبي صلى الله عليه وسلم كان يعجبه التيمن في شأنه كله
~~وإذا ساق الهدي من قبل الميقات استحب اشعاره وتقليده من الميقات لحديث ابن
~~عباس: وان كانت غنما استحب أن يقلدها نعلا أو آذان القرب أو علافة إداوة أو
~~عروة، وقال مالك وأبو حنيفة لا يسن تقليد الغنم لانه لو كان سنة لنقل كما
~~نقل في الابل.
# ولنا ما روي أن عائشة رضي الله عنها قالت: كنت أفتل القلائد للنبي صلى
~~الله عليه وسلم رواه البخاري ولانه إذا سن تقليد الابل مع انه يمكن تعريفها
~~بالاشعار فالغنم أولى وان ترك التقليد والاشعار فلا شئ عليه لانه غير واجب
~~(مسألة) (وإذا نذر هديا مطلقا فأقل ما يجزئه شاة أو سبع بدنة أو بقرة لان
~~المطلق في النذور يحمل على المعهود الشرعي، والهدي الواجب في الشرع انما هو
~~من النعم وأقله ما ذكرناه فحمل عليه ولهذا لما قال الله تعالى في المتعة
~~(فما استيسر من الهدي) حمل على ما قلنا فان اختار اخراج بدنة كاملة فهو
~~أفضل وهل تكون كلها واجبة على وجهين ذكرناهما في باب الفدية) (مسألة) (ومن
~~نذر بدنة أجزأته بقرة) قد ذكرنا ذلك في باب الفدية (مسألة) (فان عين بنذره
~~أجزأه ماعينه صغيرا كان أو كبيرا من الحيوان وغيره وعليه ايصاله إلى فقراء
~~الحرم الا أن يعينه بموضع سواه) إذا عين الهدي بشئ لزمه ماعينه وأجزأه سواء
~~كان من بهيمة الانعام أو من غيرها وسواء كان حيوانا أو غيره مما ينقل أو
~~مما لا ينقل فان النبي صلى الله عليه وسلم قال " من راح يعني إلى الجمعة في
~~الساعة الرابعة فكأنما قرب دجاجة، ومن راح في الساعة الخامسة فكأنما قرب
~~بيضة " فذكر الدجاجة والبيضة في الهدي وعليه إيصا له إلى فقراء الحرم لانه
~~سماه هديا وأطلق فيحمل على محل الهدي المشروع PageV03P578 وقد قال ms1543 سبحانه
~~(ثم محلها إلى البيت العتيق) فان كان مما ينقل كالعقار باعه وبعث ثمنه إلى
~~الحرم فتصدق به فيه وكذلك إذا نذر هديا مطلقا أو معينا وأطلق مكانه وجب
~~عليه ايصاله إلى فقراء الحرم وجوز أبو حنيفة ذبحه حيث شاء كما لو نذر
~~الصدقة بشاة.
# ولنا قوله تعالى (ثم محلها إلى البيت العتيق) ولان النذر يحمل على
~~المعهود شرعا والمعهود في الهدي الواجب بالشرع كهدي المتعة وشبهه
# ان ذبحه يكون في الحرم كذا ههنا فان عين نذره بموضع غير الحرم لزم ذبحه
~~فيه ويفرق لحمه على مساكينه أو اطلاقه لهم لما روي أن رجلا أتي النبي صلى
~~الله عليه وسلم فقال اني نذرت أن أنحر ببوانة.
# قال " أبها صنم؟ " قال لا.
# قال " أوف بنذرك " رواه أبو داود فان نذر الذبح بموضع فيه صنم أو شئ من
~~الكفر أو المعاصي كبيوت النار والكنائس والبيع واشباه ذلك (1) لم يصح نذره
~~لعموم هذا الحديث ولانه نذر معصية فلا يوف به لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " لا نذر في معصية الله " ولقوله عليه السلام " من نذر أن يعصي الله
~~فلا يعصه " (مسألة) (ويستحب أن يأكل من هديه ولا يأكل من واجب الا من دم
~~المتعة والقران) يستحب أن يأكل من هديه وسواء في ذلك ما أوجبه بالتعيين من
~~غير أن يكون واجبا في ذمته وما نحره تطوعا من غير أن يوجبه لقول الله تعالى
~~(فكلوا منها) وأقل أحوال الامر الاستحباب، ولان النبي صلى الله عليه وسلم
~~أكل من بدنه، وقال جابر: كنا لا نأكل من بدننا فوق ثلاث فرخص لنا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقال " كلوا وتزودوا " فأكلنا وتزودنا رواه البخاري.
# والمستحب أن يأكل اليسير كما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمر من كل بدنة ببضعة فجعلت في قدر فاكلام منها وحسيا من مرقها
~~ولانه نسك فاستحب الاكل منه كالاضحية وله التزود والاكل كثيرا كما جاء في
~~حديث جابر وتجزئه الصدقة باليسير منها كما في ms1544 الاضحية فان أكلها كلها ضمن
~~المشروع للصدقة منها كما في الاضحية، وقال ابن عقيل: حكمه في الاكل
~~والتفريق حكم الاضحية، وحديث جابر في أن النبي صلى الله عليه وسلم انما أمر
~~من كل جزور ببضعة يدل على خلاف قوله ولان الهدي يكثر بخلاف الاضحية.
# وان PageV03P579 لم يأكل فحسن فان النبي صلى الله عليه وسلم لما نحر
~~البدنات الخمس قال " من شاء اقتطع " وظاهره أنه لم يأكل منهن شيئا، وقال
~~بعض أهل العلم يجب الاكل منها لظاهر الامر.
# ولنا الحديث المذكور ولانها ذبيحة يتقرب إلى الله تعالى بها فلم يجب
~~الاكل منها كالعقيقة (مسألة) (ولا يأكل من واجب الا دم المتعة والقران دون
~~ما سواهما) نص عليه احمد لان سببهما غير محظور فاشبها هدي التطوع، وهذا قول
~~أصحاب الرأي، وعن
# احمد أنه يحرم الاكل من النذور وجزاء الصيد ويأكل مما سواهما وهو قول ابن
~~عمر وعطاء والحسن واسحق لان جزاء الصيد بدل والنذر جعله لله تعالى بخلاف
~~غيرهما وقال ابن أبي موسى: لا يأكل أيضا من الكفارة ويأكل مما سوى الثلاثة
~~ونحوه مذهب مالك، لان ما سوى الثلاثة لم يسمه للمساكين ولا مدخل للاطعام
~~فيه فاشبه التطوع وقال الشافعي لا يأكل من واجب لانه هدي وجب بالاحرام فلم
~~يجز الاكل منه كدم الكفارة ولنا أن أزواج النبي صلى الله عليه وسلم تمتعن
~~معه في حجة الوداع وأدخلت عائشة الحج على العمرة فصارت قارنة ثم ذبح عنهن
~~النبي صلى الله عليه وسلم البقر فأكلن من لحومها، قال أحمد قد أكل من البقر
~~أزواج النبي صلى الله عليه وسلم في حديث عائشة.
# وقالت عائشة إن النبي صلى الله عليه وسلم أمر من لم يكن معه هدي إذا طاف
~~بالبيت أن يحل فدخل علينا يوم النحر بلحم بقر فقلت ما هذا؟ فقيل ذبح النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن أزواجه.
# وقال ابن عمر تمتع رسول الله صلى الله عليه وسلم بالعمرة إلى الحج فساق
~~الهدي من ذي الحليفة.
# متفق عليه، وقد ثبت أن النبي ms1545 صلى الله عليه وسلم أمر من كل بدنة ببضعة
~~فجعلت في قدر فأكل هو وعلي من لحمها وشربا من مرقها رواه مسلم.
# ولانهما دما نسك أشبها التطوع ولا يجوز الاكل من غيرهما لانه وجب بفعل
~~محظور أشبه جزاء الصيد (فصل) فان أكل مما منع من أكله ضمنه بمثله لحما لان
~~الجميع مضمون عليه بمثله حيوانا فكذلك ابعاضه، وكذلك إن أعطى الجازر منها
~~شيئا ضمنه بمثله فان أطعم غنيا منها على سبيل الهدية جاز كما PageV03P580
~~يجوز له ذلك في الاضحة لان ماملك أكله ملك هديته، وإن باع شيئا منها أو
~~أتلفه ضمنه بمثله لانه ممنوع من ذلك عطيته للجازر، وإن أتلف أجنبي منه شيئا
~~ضمنه بقيمته لانه من غير ذوات الامثال فضمنه بقيمته كما لو أتلف لحما لآدمي
~~معين (فصل) قال رحمه الله (والاضحية سنة مؤكدة لا تجب إلا بالنذر) أكثر أهل
~~العلم يرون الاضحية سنة مؤكدة غير واجبة.
# روي ذلك عن أبي بكر وعمر وابن مسعود رضي الله عنهم، وبه قال سويد بن غفلة
~~وسعيد بن المسيب وعلقمة والاسود وعطاء والشافعي
# واسحاق وأبو ثور وابن المنذر، وقال ربيعة ومالك والثوري والليث والاوزاعي
~~وأبو حنيفة هي واجبة لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال " من كان له سبعة ولم يصح فلا يقربن مصلانا " وعن محنف بن
~~سليم أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " يا أيها الناس إن على كل أهل بيت
~~في كل عام أضحاة وعتيرة " ولنا ماروى الدار قطبي باسناده عن ابن عباس عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " ثلاث كتبن على وهن لكم تطوع " وفي
~~رواية " الوتر والنحر وركعتا الفجر " ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~من أراد أن يضحي فدخل العشر فلا يأخذ من شعره لوا بشرته شيئا " رواه مسلم.
# علقه على الارادة والواجب لا يعلق على الارادة، ولانها ذبيحة لم يجب
~~تفريق لحمها فلم تكن واجبة كالعقيقة، وحديثهم قد ضعفه أصحاب الحديث ثم
~~نحمله على ms1546 الاستحباب كما قال " غسل الجمعة واجب على كل محتلم " وقال: " من
~~أكل من هاتين الشجرتين فلا يقربن صملانا " وقد روي عن أحمد في اليتيم يضحي
~~عنه وليه إذا كان موسرا، وقال أبو الخطاب وهذا يدل على أنها واجبة والصحيح
~~أن هذا على وجه التوسعة عليه لا سبيل الايجاب.
# فان نذرها وجبت لقول النبي صلى الله عليه وسلم من نذر أن يطيع الله
~~فليطعه " وهذا نذر طاعة PageV03P581 (مسألة) (وذبحها أفضل من الصدقة بثمنها
~~نص عليه) وبهذا قال ربيعة وأبو الزناد، وروي عن بلال أنه قال ما أبالي ألا
~~أضحي الا بديك ولان أضعه في يتيم قد ترب فوه أحب إلي من أن أضحي، وبهذا قال
~~الشعبي وأبو ثور وقالت عائشة لان أتصدق بخاتمي هذا أحب إلي من أن أهدي إلى
~~البيت ألفا.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم ضحى والخلفاء بعده، ولو علموا أن
~~الصدقة أفضل لعدلوا إليها، وروت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " ما عمل ابن آدم يوم النحر عملا أحب إلى الله من اراقة دم،
~~وانه ليؤتى يوم القيامة بقرونها وأظلافها وأشعارها، وان الدم ليقع من الله
~~عزوجل بمكان قبل أن يقع على الارض فطيبوا بها نفسا " رواه ابن ماجه: ولان
~~إيثار الصدقة على الاضحية يفضي إلى ترك سنة سنها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وقول عائشة في الهدي لا في الاضحية
# (مسألة) ويستحب أن يأكل ثلثها، ويهدي ثلثها، ويتصدق بثلثها، وإن أكل أكثر
~~جاز) قال أحمد نحن نذهب إلى حديث عبد الله يأكل هو الثلث، ويطعم من أراد
~~الثلث، ويتصدق على المساكين بالثلث.
# قال علقمة بعث معي عبد الله بهدية فأمرني أن آمل ثلثها، وأن أرسل إلى أهل
~~أخيه بثلث، وأن أتصدق بثلث.
# وعن ابن عمر قال: الضحايا والهدايا ثلث لك وثلث لاهلك وثلث للمساكين،
~~وهذا قول اسحاق وأحد قولي الشافعي وقال في الآخر.
# يجعلها نصفين يأكل نصفها ويتصدق بنصف لقول الله تعالى (فكلا منها واطعموا
~~البائس الفقير) وقال أصحاب ms1547 الرأي ما كثر من الصدقة فهو أفضل لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم أهدى مائة بدنة، وأمر من كل بدنة ببضعة فجعلت لي قدر فأكل
~~هو وعلي من لحمها وحسيا من مرقها، ونحر خمس بدنات أو ست بدنات وقال " من
~~شاء اقتطع " ولم يأكل منهن شيئا.
# ولنا ما روى ابن عباس في صفة أضحية النبي صلى الله عليه وسلم قال: ويطعم
~~أهل بيته الثلث، ويطعم فقراء جيرانه الثلث، ويتصدق على السؤال بالثلث رواه
~~الحافظ أبو موسى في الوظائف وقال حديث حسن، ولانه قول ابن مسعود وابن عمر
~~ولم يعرف لهما مخالف في PageV03P582 الصحابة.
# ولان الله تعالى قال فكلوا منها واطعموا القانع والمعتر) والقانع السائل،
~~يقال قنع قنوعا إذا سأل، والمعتر الذي يعتريك أي بتعرض لك لتطعمه ولا يسأل
~~فذكر ثلاثة أصناف فينبغي أن يقسم بينهم أثلاثا، وأما الآية التي احتج بها
~~أصحاب الشافعي فان الله تعالى لم يبين قدر المأكول منها والمتصدق به وقد
~~نبه عليه في آيتنا وفسره النبي صلى الله عليه وسلم بفعله وابن عمر بقوله،
~~وأما خبر أصحاب الرأي فهو في الهدي، والهدي يكثر فلا يتمكن الانسان من قسمه
~~وأخذ ثلثه فيتعين الصدقة.
# والامر في هذا واسع فلو تصدق بها كلها أو بأكثرها جاز، وإن أكلها كلها
~~إلا أوقية تصدق بها أجزأ لان الله تعالى أمر بالاكل والاطعام منها ولم
~~يقيده بشئ فمتى أكل وأطعم فقد أتى بما أمر.
# وقال أصحاب الشافعي يجوز أكلها كلها.
# ولنا أن الله تعالى قال (فكلوا منها واطعموا البائس الفقير) وظاهر الامر
~~الوجوب، وقال بعض أهل العلم يجب الاكل منها ولا تجوز الصدقة بجميعها للامر
~~بالاكل.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم نحر خمس بدنات وقال " من شاء فليقتطع "
~~ولم يأكل منهن شيئا،
# ولانها ذبيحة يتقرب بها إلى الله تعالى فلم يجب الاكل منها كالعقيقة
~~فيكون الامر للاستحباب أو للاباحة كالامر بالاكل من الثمار والزروع والنظر
~~إليها (فصل) ويجوز أن يطعم منها كافرا وبهذا قال الحسن وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي وكره ms1548 مالك والليث اعطاء النصراني جلد الاضحية، وقال مالك غيرهم أحب
~~الينا.
# ولنا أنه طعام له أكله فجاز اطعامه الذمي كسائر طعامه، ولانه صدقة تطوع
~~فأشبه سائر صدقة التطوع، وأما الصدقة الا جبة منها فلا يجزئ دفعه إلى كافر
~~لانها واجبة فأشبهت الزكاة وكفارة اليمين (مسألة) (فان أكلها كلها ضمن أقل
~~ما يجزئ في الصدقة مها) لقول الله تعالى (فكلوا منها واطعموا البائس
~~الفقير) والامر يقتضي الوجوب، ولان ما أبيح له أكله لا يلزمه غرامته، ويلزم
~~غرم ما وجبت به الصدقة لانه حق يجب عليه مع بقائه فلزمته غرامته إذا أتلفه
~~كالوديعة ويضمنه بمثله لحما لان ما ضمن جميعه بحيوان ضمن بعضه بمثله وفيه
~~قول آخر أنه يجب عليه ضمان ثلثها ذكره صاحب المحرر والاول أقيس وأصح
~~PageV03P583 (فصل) وإذا نذر أضحية في ذمته ثم ذبحها فله أن يأكل منها، وقال
~~القاضي من أصحابنا يمنع من الاكل منها وهو ظاهر كلام أحمد وبناه على الهدي
~~المنذور.
# ولنا أن النذر محمول على المعهود والمعهود من الاضحية الشرعية ذبحها
~~والاكل منها والنذر لا يغير من صفة المنذور إلا الايجاب وفارق الهدي فان
~~الهدي الاجب بأصل الشرع لا يجوز الاكل منه فالمنذور محمول عليه (فصل) ويجوز
~~ادخار لحوم الاضاحي فوق ثلاث في قول عامة أهل العلم ولم يجزه علي وابن عمر
~~رضي الله عنهما لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ادخار لحوم الاضاحي
~~فوق ثلاث.
# ولنا أن النبي قال " كنت نهيتكم عن ادخار لحوم الاضاحي فوق ثلاث فامسكوا
~~ما بدالكم " رواه مسلم، وروت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " انما نهيتكم للدافة التي دفت فكلوا وتزودوا وتصدقوا وادخروا "
~~قال أحمد رحمه الله فيه أسانيد صحاح، فأما علي وابن عمر فلم تبلغهما الرخصة
~~وقد كانا سمعا النهي فروياه على ما سمعوه (فصل) ولا يضحي عما في البطن روي
~~ذلك عن ابن عمر وبه قال الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا
# وليس للعبد والمدبر والمكاتب وأم الولد أن يضحوا إلا باذن ms1549 سادتهم لانهم
~~ممنوعون من التصرف بغير اذنهم والمكاتب ممنوع من التبرع والاضحية تبرع،
~~فاما من نصفه حراذا ملك يجزئه الحر فله أن يضحي بغير اذن سيده لان له
~~التبرع بغير اذن (مسألة) (ومن أراد أن يضحي فدخل العشر فلا يأخذ من شعره
~~ولا بشرته شيئا حتى يضحي وهل ذلك حرام؟ على وجهين؟ لما روت أم سلمة رضي
~~الله عنها عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال " إذا دخل العشر وأراد
~~أحدكم أن يضحي فلا يأخذ من شعره ولا من أظفاره شيئا حتى يضحي " رواه مسلم،
~~وفي رواية " ولا من بشرته " رواه مسلم ظاهر هذا التحريم وهو قول بعض
~~أصحابنا، وحكاه ابن المنذر عن أحمد واسحاق وسعيد بن المسيب، وقال القاضي
~~وجماعة من أصحابنا هو مكروه غير محرم، وبه قال مالك والشافعي PageV03P584
~~لقول عائشة: كنت أفتل قلائد هدي رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم يقلدها
~~بيده ثم يبعث بها ولا يحرم عليه شئ أحله الله له حتى ينحر الهدي.
# متفق عليه، وقال أبو حنيفة لا يكره ذلك لانه لا يحرم عليه الوطئ واللباس
~~فلا يكره له حلق الشعر وتقليم الاظفار كما لو لم يرد أن يضحي.
# ولنا الحديث المذكور وظاهره التحريم وهذا يرد القياس وحديثهم عام وهذا
~~خاص يجب تقديمه وتنزيل العام على ما عدا ما تناوله الحديث الخاص، ولانه يجب
~~حمل حديثهم على غير ما تناوله محل النزاع لوجوه (منها) أن اقل أحوال النهي
~~الكراهة والنبي صلى الله عليه وسلم لم يكن ليفعل مانهي عنه وإن كان مكروها
~~قال الله تعالى اخبارا عن شعيب عليه السلام (وما أريد أن أخالفكم إلى ما
~~أنها كم عنه) (ومنها) أن عائشة انما تعلم ظاهرا ما يباشرها به من المباشرة
~~أو ما يفعله دائما كاللباس والطيب، أما قص الشعر وتقليم الاظفار مما لا
~~يفعله في الايام إلا مرة فالظاهر أنها لم ترده بخبرها، فان احتمل ارادته
~~فهو احتمال بعيد وما كان هكذا فاحتمال تخصيصه قريب فيكفي فيه أدنى دليل
~~وخبرنا دليل ms1550 قوي فكان أولى بالتخصيص ولان عائشة تخبر عن فعله وأم سلمة تخبر
~~عن قوله والقول يقدم على الفعل لاحتمال أن يكون فعله خاصا له، إذا ثبت هذا
~~فانه يترك قطع الشعر وتقليم الاظفار، فان فعل استغفر الله ولا فدية عليه
~~اجماعا ساء فعله عمدا أو ناسيا
# (فصل) قال ابن أبي موسى يستحب أن يحلق رأسه عقيب الذبح ولم يذكر له وجها
~~والله أعلم ولعله لما كان ممنوعا منه قبل الذبح استحب له ذلك كالمحرم (فصل)
~~قال رضي الله عنه (والعقيقة سنة مؤكدة) العقيقة الذبيحة التي تذبح عن
~~المولود، وقيل هي الطعام الذي يصنع ويدعى إليه من أجل المولود.
# قال أبو عبيد العقيقة الشعر الذي على المولود، وجمعها عقائق ثم إن العرب
~~سمت الذبيحة عند حلق شعر المولود عقيقة على عادتهم في تسمية الشئ باسم سببه
~~أو ما يجاوره ثم اشتهر ذلك حتى صار من الاسماء العرفية بحيث لا يفهم من
~~العقيقة عند الاطلاق إلا الذبيحة، وقال ابن عبد البر: أنكر احمد هذا
~~التفسير وقال: إنما العقيقة الذبح نفسه، ووجهه أن أصل العق القطع، ومنه عق
~~والدين إذا قطعهما، والذبح قطع الحلقوم والمرئ والودجين PageV03P585
~~والعقيقة سنة في قول عامة أهل العلم منهم ابن عباس وابن عمر وعائشة وفقهاء
~~التابعين وأئمة الامصار وقال أصحاب الرأي ليست سنة وهي من أمر الجاهلية لما
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن العقيقة فقل " ان الله لا يجب
~~العقوق " فكأنه كره الاسم وقال " من ولد له مولود فأحب أن ينسك عنه فليفعل
~~" رواه مالك في الموطأ وقال الحسن وداود هي واجبة وروي عن بريدة أن الناس
~~يعرضون عليها كما يعرضون على الصلوات الخمس لما روى سلمة بن جندب عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال " كل غلام رهينة بعقيقته تذبح عنه يوم سابعه
~~ويسمى ويحلق رأسه " وعن أبي هريرة مثله قال احمد اسناده جيد، وروي حديث
~~سمرة الاثرم وأبو داود، وعن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم أمرهم عن
~~الغلام بشاتين ms1551 مكافئتين (1) وعن الجارية بشاة، وظاهر الامر الوجوب ولنا على
~~أنها مستحبة هذه الاحاديث، وعن أمر كرز الكعبة قالت: سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول " عن الغلام شاتان مكافأتان، وعن الجارية شاة " وفي
~~لفظ " عن الغلام شاتان مثلان، وعن الجارية شاة " رواه أبو داود وقد دل على
~~استحبابها الاجماع.
# قال أبو الزناد من أمر الناس كانوا يكرهون تركه، وقال احمد رضي الله عنه
~~العقيقة سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم قدعق عن الحسن والحسين وفعله
~~أصحابه، وقال النبي صلى الله عليه وسلم " الغلام مرتهن بعقيقته " وهو إسناد
~~جيد يرويه أبو هريرة عن
# النبي صلى الله عليه وسلم ومن جعلها من أمر الجاهلية فهو لان هذه الاخبار
~~لم تبلغه، والدليل على عدم وجوبها ما احتج به أصحاب الرأي من الخبر، وما
~~روي فيها من الاخبار محمولة على تأكيد الاستحباب جمعا بين الاخبار فانه
~~أولى من التعارض ولانها ذبيحة لسرور حادث فلم تكن واجبة كالوليمة (فصل) وهي
~~أفضل من التصدق بقيمتها نص عليه احمد قال: إذا لم يكن عنده ما يعق فاستقرض
~~رجوت أن يخلف الله عليه احيا سنة.
# قال أحمد احياء السنن واتباعها أفضل، وقد ورد فيها من تأكيد الاحاديث
~~التى رويناها ما لم يرد في غيرها (مسألة) (عن الغلام شاتان وعن الجارية
~~شاة) يروى ذلك عن ابن عباس وعائشة وهو قول أكثر القائلين بها.
# منهم الشافعي وأبو ثور وكان ابن عمر يقول: شاة شاة عن الغلام والجارية،
~~لما روي PageV03P586 أن النبي صلى الله عليه وسلم عق عن الحسن شاة، وعن
~~الحسين شاة.
# رواه أبو داود وكان الحسن وقتادة لا يريان عن الجارية عقيقة لان العقيقة
~~شكر للنعمة الحاصلة بالولد والجارية لا يحصل بها سرور فلا يشرع لها عقيقة.
# ولنا حديث عائشة وأم كرز وما رووه محمول على الجواز.
# إذا ثبت هذا فيستحب أن تكون الشاتان متماثلتين لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم شاتان مكافأتان، وفي رواية مثلان قال احمد يعني متقاربتين أو
~~متساويتين لما جاء من الحديث فيه، ms1552 ويجوز فيها الذكر والانثى لانه روي في
~~حديث أم كرز أنها سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " عن الغلام
~~شاتان مكافئتان وعن الجارية شاة ولا بأس أن تكون ذكورا أو أناثا " رواه
~~سعيد وابن داود والذكر أفضل لان النبي صلى الله عليه وسلم عق عن الحسن
~~والحسين بكبش كبش وضحى بكبشين والعقيقة تجري مجرى الاضحية والافضل في لونها
~~البياض ويستحب استحسانها واستسمانها واستعظامها لما ذكرنا في الاضحية لانها
~~تشبهها فان خالف ذلك أو عق بكبش واحد أجزأ لما روينا من حديث الحسن والحسين
~~(مسألة) (وتذبح يوم سابعه ويحلق رأسه ويتصدق بوزنه ورقا فان فات ففي أربعة
~~عشر فان فات ففي إحدى وعشرين) السنة أن تذبح العقيقة يوم السابع لما ذكرنا
~~من حديث سمرة.
# قال شيخنا ولا نعلم خلافا بين أهل العلم القائلين بمشروعيتها في استحباب
~~ذبحها يوم السابع.
# يستحب أن
# يحلق رأس الصبي يوم السابع ويسمى لحديث سمرة وأن يتصدق بوزن شعره من
~~الفضة لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لفاطمة لما ولدت الحسن "
~~احلقي رأسه وتصدقي وزن شعره فضة على المساكين والاوقاص " يعني أهل الصفة
~~رواه الامام أحمد، وروى سعيد في سننه عن محمد بن علي أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عق عن الحسن والحسين بكبش كبش وضحى بكبشين.
# والعقيقة تجري مجرى الاضحية والافضل في لونها البياض، وأنه تصدق بوزن
~~شعورهما ورقا وأن فاطمة رضي الله عنها كانت إذا ولدت ولدا حلقت شعره وتصدقت
~~بوزن شعره ورقا: وإن سماه قبل السابع فحسن لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " ولد لي الليلة ولد فسميته باسم أبي ابراهيم " والغلام الذي جاء به
~~أنس بن مالك فحنكه وسماه عبد الله.
# ويستحب أن يحسن اسمه لانه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~انكم تدعون يوم القيامة PageV03P587 بأسمائكم وأسماء آبائكم فاحسنوا أسماكم
~~" رواه أبو داود وقال عليه الصلاة والسلام " أحب الاسماء إلى الله عبد الله
~~والرحمن " رواه مسلم وهو حديث صحيح وروي عن ms1553 سعيد بن المسيب أنه قال " أحب
~~الاسماء إلى الله أسماء الانبياء " وقال النبي صلى الله عليه وسلم " تسموا
~~باسمي ولا تكنوا بكنيتي " وفي رواية " لا تجمعوا بين اسمي وكنيتي " (فصل)
~~فان فات الذبح في السابع ففي أربع عشرة، فان فات ففي إحدى وعشرين، وهذا قول
~~اسحاق لانه روي عن عائشة رضي الله عنها، والظاهر أنها لا تقوله إلا توفيقا
~~فان ذبح قبل ذلك أو بعده أجزأ لحصول المقصود بذلك فان تجاوز إحدى وعشرين
~~احتمل أن يستحب في كل سابع فيجعله في ثمان وعشرين، فان لم يكن ففي خمس
~~وثلاثين، وعلى هذا قياسا على ما قبله، واحتمل أن يجوز في كل وقت لان هذا
~~قضاء فائت فلم يتوقف كقضاء الاضحية وغيرها فان لم يعق أصلا فبلغ الغلام
~~وكسب فقد سئل احمد عن هذه المسألة فقال ذلك على الوالد يعني لا يعق عن
~~نففسه لان السنة في حق غيره وقال عطاء والحسن يعق عن نفسه لانه مشروعة عنه
~~ولانه مرتهن بها فينبغي أن يشرع له فكاك نفسه ولنا أنها مشروعة في حق
~~الوالد فلا يفعلها غيره كالاجنبي وكصدقة الفطر (فصل) يكره أن يلطخ رأس
~~الصبي بدم عن احمد والزهري ومالك والشافعي وابن المنذر
# وحكي عن الحسن وقتادة أنه مستحب، وحكاه ابن أبي موسى قولا في المذهب لما
~~روي في حديث سمرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الغلام مرتهن بعقيقته
~~يذبح عنه يوم السابع ويدمى " رواه همام عن قتادة عن الحسن عن سمرة قال ابن
~~عبد البر لا أعلم أحدا قال هذا إلا الحسن وقتادة وأنكره سائر أهل العلم
~~وكرهوه لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " مع الغلام العقيقة فهريقوا عنه
~~دما وأميطوا عنه الاذى " رواه أبو داود وهذا يقتضي أن لا يمس بدم لانه أذي،
~~وروى زيد بن عبد المزني عن أبيه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " يعق عن
~~الغلام ولا يمس رأسه بدم " قال مهنا ذكرت هذا الحديث لاحمد فقال: ما أظرفه.
# رواه ابن ماجه ولم ms1554 يقل عن أبيه، ولان هذا تنجيس له فلا يشرع كلطخه بغيره
~~من النجاسات، وقال بريدة كنا في الجاهلية إذا ولد لاحدنا غلام ذبح شاة
~~ويلطخ رأسه بدمها، فلما جاء الاسلام كنا نذبح شاة PageV03P588 ونحلق رأسه
~~ونلطخه بزعفران.
# رواه أبو داود فاما رواية من روى ويدمى فقال أبو داود ويسمي أصح هكذا قال
~~سلام بن أبي مطيع عن قتادة واياس بن دغفل عن الحسن ووهم همام وقال: ويدمى
~~قال احمد قال فيه ابن أبي عروبة يسمى، وقال همام يدمى، وما اره الاخطأ وقبل
~~هو تصحيف من الراوي (مسألة) (وينزعها أعضاء ولا يكسر عظمها وحكمها حكم
~~الاضحية) يستحب أن يفصلها أعضاء ولا يكسر عظامها لما روي عن عائشة رضي الله
~~عنها أنها قالت السنة شاتان مكافأتان عن الغلام وعن الجارية شاة يطبخ جدولا
~~لا يكسر عظم ويأكل ويطعم ويتصدق وذلك يوم السابع.
# قال أبو عبيد الهروي في العقيقة تطبخ جدولا لا يسكر لها عظم أي عضوا عضوا
~~وهو الجدل بالدال غير المعجمة والارب والشلو والعضو والوصل كله واحد إنما
~~فعل بها ذلك لانها أول ذبيحة ذبحت عن الغلام فاستحب ذلك تفاؤلا بالسلامة
~~كذلك قالت عائشة وروي أيضا عن عطاء وابن جريج وبه قال الشافعي (فصل) وحكمها
~~حكم الاضحية في سنها وما يجزئ منها، وما لا يجزئ، ويستحب فيها من الصفة ما
~~يستحب فيها وكانت عائشة تنقول ائتوني به أعين أقرن.
# قال عطاء الذكر أحب إلى من الانثى والضأن أحب الينا من المعز، ويكره فيها
~~ما يكره في الاضحية وهي: الشرقاء والخرقاء والمقابلة
# والمدابرة، ويستحب استشراف العين والاذن كما ذكرنا في الاضحية سواء لانها
~~تشبهها فتقاس عليها وحكمها في الاكل والهدية والصدقة حكم الاضحية، وبهذا
~~قال الشافعي وقال ابن سيرين اصنع بلحمها كيف شئت، وقال ابن جريح تطبخ بماء
~~وملح وتهدى في الجيران والصديق ولا يتصدق منها بشئ وسئل احمد عنها فحكى قول
~~ابن سيرين، وهذا يدل على أنه ذهب إليه وسئل هل يأكلها كلها؟ قال: ألم أقل
~~يأكلها كلها ولا يتصدق منها ms1555 بشئ؟ والاشبه قياسها على الاضحية لانها نسيكة
~~مشروعة غير واجبة أشبهت الاضحية، ولانها أشبهتها في صفتها وسنها وقدرها
~~وشروطها فكذلك في مصرفها وإن طبخها ودعا من أكلها فحسن (فصل) قال أحمد رحمه
~~الله: يباع الجلد والرأس والسقط ويتصدق به ونص في الاضحية على PageV03P589
~~خلاف هذا وهو أقيس في مذهبه لانها ذبيحة الله فلا يباع منها شئ كالهدي،
~~ولانه يمكن الصدقة به فلا جاجة إلى بيعه، وقال أبو الخطاب يحتمل أن ينقل
~~حكم إحداهما إلى الاخرى فيخرج في المسئلتين روايتان، ويحتمل أن يفرق بينهما
~~من حيث إن الاضحية ذبيحة شرعت يوم النحر فأشبهت الهدي، والعقيقة شرعت عند
~~سرور حادث وتجدد نعمة أشبهت الذبح في الوليمة، ولان الذبيحة ههنا لم تخرج
~~عن ملكه فكان له أن يفعل بها ما شاء من بيع وغيره، والصدقة بثمن ما بيع
~~منها بمنزلة الصدقة به في فضلها وثوابها وحصول النفع به فكان له ذلك (فصل)
~~قال بعض أهل العلم: يستحب للوالد أن يؤذن في أذن ابنه حين يولد لما روى عبد
~~الله ابن رافع عن أبيه ان النبي صلى الله عليه وسلم اذن في أذن الحسن حين
~~ولدته فاطمة، وعن عمر بن عبد العزيز أنه كان إذا ولد له مولود أخذه في خرقة
~~فأذن في أذنه اليمنى وأقام في اليسرى وسماه وروينا ان رجلا قال لرجل عند
~~الحسن يهنيه بانب: ليهنك الفارس، فقال الحسن: وما يدرك أفارس هو أو حمار؟
~~فقال كيف نقول؟ قال قل؟ بورك لك في الموهوب؟ وشكرت الواهب؟ وبلغ أشده؟
~~ورزقت بره.
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه كان يحنك أولاد الانصار بالتمر.
# وروى أنس رضي الله عنه قال: ذهب بعبد الله بن أبي طلحة إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حين ولد قال " هل معك تمر؟ " فناولته تمرات فلاكهن ثم
~~فغرفاه ثم مجه
# طلحة إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم حين ولد قال " هل معك تمر؟ "
~~فناولته تمرات فلاكهن ثم فغرفاه ثم مجه فيه فجعل يتلمظ فقال رسول ms1556 الله صلى
~~الله عليه وسلم " أنظروا إلى حب الانصار التمر " وسماه عبد الله (مسألة)
~~(ولا تسن الفرعة وهي ذبح أول ولد الناقة ولا العتيرة وهي ذبيحة رجب) هذا
~~قول علماء الامصار سوى ابن سيرين فانه كان يذبح العتيرة في رجب ويروي فيها
~~شيئا PageV03P590 والفرعة والفرع بفتح الراء أول ولد الناقة كانوا يذبحونه
~~لآلهتهم في الجاهلية فنهوا عنها قال ذلك أبو عمرو الشيباني وقال أبو عبيد:
~~العتيرة هي الرجبية كان أهل الجاهلية إذا طلب أحدهم أمرا نذر أن يذبح من
~~غنمه شاة في رجب وهي العتائر، والصحيح ان شاء الله تعالى انهم كانوا
~~يذبحونها في رجب من غير نذر جعلوا ذلك سنة فيما بينهم كالاضحية في الاضحى
~~وكان منهم من ينذرها كما قد ينذر الاضحية بدليل قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " على كل أهل بيت أضحاة وعتيرة " وهذا الذي قاله النبي صلى الله عليه
~~وسلم في بدء الاسلام تقريرا لما كان في الجاهلية وهو يقتضى ثبوتها بغير نذر
~~ثم نسخ بعد، ولان العتيرة لو كانت هي المنذورة لم تكن منسوخة فان الانسان
~~لو نذر ذبح شاة في أي قت كان لزمه الوفاء بنذره وروي عن عائشة رضي الله
~~عنها قالت: أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم بالفرعة من كل خمسين واحدة.
# قال ابن المنذر: هذا حديث ثابت.
# ولنا على أنها لا تسن ما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " لا فرع ولا عتيرة " متفق عليه.
# وهذا الحديث متأخر على الامر بها فيكون ناسخا ودليل تأخر أمران (أحدهما)
~~ان راويه أبو هريرة وهو متأخر الاسلام فان اسلامه في سنة فتح خيبر وهي
~~السنة السابعة من الهجرة (والثاني) أن الفرع والعتيرة كان فعلها أمرا
~~متقدما على الاسلام فالظاهر بقاؤهم عليه إلى حين نسخه واستمرار النسخ من
~~غير رفع له، ولو قدرنا تقدم النهي عن الامر بها لكانت قد نسخت ثم نسخ
~~ناسخها، وهذا خلاف الظاهر، إذا ثبت هذا فان المراد بالخبر نفي كونها سنة ms1557 لا
~~تحريم فعلها ولا كراهته فلو ذبح انسان ذبيحة فقي رجب أو ذبح ولد الناقة
~~لجاته إلى ذلك أو للصدقة به واطعامه لم يكن ذلك مكروها والله تعالى أعلم
~~(تم الجزء الثالث..) *4** الشرح الكبير - عبدالرحمن بن قدامه ج 4
# الشرح الكبير
# عبدالرحمن بن قدامه ج 4 PageV03P591 الشرح الكبير على متن المقنع تأليف
~~الشيخ الامام شمس الدين أبي الفرج عبد الرحمن بن أبي عمر محمد بن أحمد ابن
~~قدامة المقدسي المتوفى سنة 682 ه كلاهما على مذهب امام الائمة (أبي عبد
~~الله أحمد بن محمد ابن حنبل الشيباني) مع بيان خلاف سائر الائمة وأدلتهم
~~رضي الله عنهم الجزء الرابع دار الكتاب العربي للنشر والتوزيع PageV04P001
~~بسم الله الرحمن الرحيم (وبه نستعين) كتاب البيع البيع مبادلة المال بالمال
~~تمليكا وتملكا واشتقاقه من الباع لان كل واحد من المتبايعين يمد باعه للاخذ
~~والاعطاء، ويحتمل أن كل واحد منهما كان يبايع صاحبه أي يصافحه عند البيع
~~ولذلك سمى البيع صفقة والاصل في جوازه الكتاب والسنة والاجماع.
# أما الكتاب فقوله سبحانه وتعالى (وأحل الله البيع) وقوله تعالى (وأشهدوا
~~إذا تبايعتم) وقوله (الا أن تكون تجارة عن تراض منكم) وقوله (ليس عليكم
~~جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم) قال ابن عباس رضي الله عنهما كانت عكاظ ومجنة
~~وذو المجاز أسواقا في الجاهلية فلما كان الاسلام تأثموا فيه فانزلت (ليس
~~عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم) يعني في مواسم الحج، وعن ابن الزبير
~~نحوه رواه البخاري، وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم
# __________
# ليعلم أن كتاب البيع في الشرح الكبير متأخر عن موضعه هنا فقدمناه لاجل
~~موافقته للمغني للاستفادة من الكتابين قراءة ومراجعة PageV04P002 " البيعان
~~بالخيار ما لم يتفرقا " متفق عليه، وروى رفاعة أنه خرج مع النبي صلى الله
~~عليه وسلم إلى
# المصلى فرأى الناس يتبايعون فقال " يا معشر التجار " فاستجابوا لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ورفعوا أعناقهم وأبصارهم إليه فقال " ان التجار
~~يبعثون يوم القيامة فجارا إلا من بر وصدق " قال الترمذي هذا حديث ms1558 حسن صحيح
~~في أحاديث كثيرة سوى هذه، واجمع المسلمون على جواز البيع في الجملة والحكمة
~~تقتضيه لان حاجة الانسان تتعلق بما في يد صاحبه ولا يبذله صاحبه بغير عوض
~~ففي تجويز البيع طريق إلى وصول كل واحد منهما إلى غرضه ودفع حاجته (مسألة)
~~(وله صورتان (إحداهما) الايجاب والقبول.
# فالايجاب ان يقول البائع بعتك أو ملكتك أو نحوهما، والقبول أن يقول
~~المشتري أبتعت أو قبلت أو ما في معناهما فان تقدم القبول الايجاب جاز في
~~احدى الروايتين) إذا تقدم القبول الايجاب بلفظ الماضي كقوله ابتعت منك فقال
~~بعتك صح في أصح الروايتين لان لفظ القبول والايجاب وجد منهما على وجه تحصل
~~منه الدلالة على تراضيهما فيصح كما لو تقدم الايجاب (والثانية) لا يصح لانه
~~عقد معاوضة فلم يصح مع تقدم القبول كالنكاح ولان القبول مبني على الايجاب
~~فإذا لم يتقدم الايجاب فقد أتى بالقبول في غير محله فوجوده كعدمه، فان تقدم
~~بلفظ الطلب فقال: بعني ثوبك بكذا فقال بعتك ففيه روايتان أيضا (احداهما)
~~يصح لما ذكرنا وهو قول مالك والشافعي (والثانية) لا يصح وهو قول أبى حنيفة
~~لانه لو تأخر عن الايجاب لم يصح به البيع فلم يصح إذا تقدم كلفظ الاستفهام
~~ولانه عقد عري عن القبول فلم ينعقد كما لو لم يطلب فاما ان تقدم بلفظ
~~الاستفهام مثل أن يقول أتبيعني ثوبك بكذا فيقول بعتك لم يصح بحال.
# نص عليه احمد PageV04P003 وبه يقول أبو حنيفة والشافعي ولا نعلم عن غيرهم
~~خلافهم لان ذلك ليس بقبول ولا استدعاء (مسألة) (وان تراخى القبول عن
~~الايجاب صح ماداما في المجلس ولم يتشاغلا بما يقطعه والا فلا) لان حالة
~~المجلس كحالة العقد بدليل أنه يكتفى بالقبض فيه لما يشترط قبضه، فان تفرقا
~~عن المجلس أو تشاغلا بما يقطعه لم يصح لان العقد انما يتم بالقبول فلم يتم
~~مع تباعده عنه كالاستثناء والشرط وخبر المبتدأ الذي لايتم الكلام الا به
# (مسألة) (الثانية المعاطاة) وهو أن يقول: أعطني بهذا الدينار خبزا فيعطيه
~~ما يرضيه أو يقول ms1559 البائع خذ هذا بدرهم فيأخذه، وقال القاضي لا يصح هذا الا
~~في الشئ اليسير نص احمد على صحة هذا البيع فيمن قال لخباز كيف تبيع الخبز؟
~~قال كذا بدرهم قال زنه وتصدق به فإذا وزنه فهو عليه وقول مالك نحو من هذا
~~فانه قال: يقع البيع بما يعتقده الناس بيعا، وقال بعض الحنفية يصح في خسائس
~~الاشياء: وهو قول القاضي لان العرف انما جرى به في الشئ اليسير ومذهب
~~الشافعي أن البيع لا يصح الا بايجاب وقبول، وذهب بعض أصحابه إلى مثل قولنا
~~ولنا أن الله تعالى أحل البيع ولم يبين كيفيته فوجب الرجوع فيه إلى العرف
~~كما رجع إليه في القبض والاحراز والتفريق، والمسلمون في أسواقهم وبياعاتهم
~~على ذلك، ولان البيع كان موجودا بينهم معلوما عندهم.
# وانما علق الشرع عليه أحكاما وأبقاه على ما كان فلا يجوز تغييره بالرأي
~~والتحكم ولم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن أصحابه مع كثرة وقوع
~~البيع بينهم استعمال الايجاب والقبول.
# ولو استعملوا ذلك في بياعاتهم لنقل نقلا شائعا، ولو كان ذلك شرطا لوجب
~~نقله ولم يتصور منهم اهماله والغفلة عن نقله ولان البيع مما تعم به البلوى
~~فلو اشترط الايجاب والقبول لبينه النبي صلى الله عليه وسلم بيانا عاما ولم
~~يخف حكمه لانه يفضي إلى وقوع العقود الفاسدة كثيرا واكلهم المال بالباطل
~~ولم ينقل ذلك PageV04P004 عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن أحد من
~~أصحابه فيما علمناه ولان الناس يتبايعون بالمعاطاة في كل عصر ولم ينقل
~~انكاره قبل مخالفينا فكان اجماعا ولان الايجاب والقبول انما يرادان للدلالة
~~فإذا وجد ما يدل عليه من المساومة والتعاطي قام مقامهما وأجزأ عنهما لعدم
~~التعبد فيه (فصل) وكذلك الحكم في الايجاب والقبول في الهبة والهدية والصدقة
~~فانه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن أحد من أصحابه استعمال
~~ذلك فيه وقد أهدي إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم من الحبشة وغيرها وكان
~~الناس يتحرون بهداياهم يوم عائشة.
# متفق عليه ms1560 وروى البخاري عن أبي هريرة قال: كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إذا أتي بطعام سأل عنه " أهدية أم صدقة؟ " فان قيل صدقة قال لاصحابه "
~~كلوا " ولم يأكل وان قيل هدية ضرب بيده فأكل معهم وفي حديث سلمان
# رضي الله عنه حين جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم بتمر فقال: هذا شئ من
~~الصدقة رأيتك أنت وأصحابك أحق الناس به فقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~لاصحابه " كلوا " ولم يأكل ثم أتاه ثانية بتمر فقال رأيتك لا تأكل الصدقة
~~وهذا شئ أهديته لك فقال النبي صلى الله عليه وسلم " بسم الله " وأكل ولم
~~ينقل قبول ولا أمر بايجاب وانما سأل ليعلم هل هو صدقة أو هدية ولو كان
~~الايجاب والقبول شرطا في هذه العقود لشق ذلك ولكانت أكثر العقود فاسدة
~~وأكثر أموالهم محرمة وهذا ظاهر ان شاء الله تعالى (فصل) قال رضي الله عنه
~~(ولا يصح البيع الا بشروط سبعة (أحدها) التراضي به وهو أن يأتيا به اختيارا
~~لقول الله تعالى (الا أن تكون تجارة عن تراض منكم) فان كان أحدهما مكرها لم
~~يصح لعدم الشرط الا أن يكره بحق كالذي يكرهه الحاكم على بيع ماله لوفاء
~~دينه فيصح لانه قول حمل عليه لحق فصح كاسلام المرتد) (فصل) (الثاني أن يكون
~~العاقد جائز التصرف وهو المكلف الرشيد فلا يصح من غير عاقل PageV04P005
~~كالطفل والمجنون والمبرسم والسكران والنائم لانه قول يعتبر له الرضى فلم
~~يصح من غير عاقل كالاقرار وسواء أذن له وليه أو لم يأذن (فأما الصبى المميز
~~والسفيه فيصح تصرفهما باذن وليهما) في احدى الروايتين (ولا يصح بغير اذنهما
~~إلا في الشئ اليسير) يصح تصرف الصبي المميز بالبيع والشراء فيما أذن له
~~الولي فيه في احدى الروايتين.
# وهو قول أبي حنيفة (والاخرى) لا يصح حتى يبلغ وهو قول الشافعي لانه غير
~~مكلف فأشبه غير المميز، ولان العقل لا يمكن الوقوف منه على الحد الذي يصح
~~به التصرف لخفائه وتزايده تزايدا خفي التدريج فجعل الشارع له ضابطا وهو ms1561
~~البلوغ فلا تثبت له أحكام العقلاء قبل وجود المظنة ولنا قول الله تعالى
~~(وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فان آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم
~~أموالهم) معناه اختبروهم لتعلموا رشدهم وإنما يتحقق ذلك بتفويض التصرف
~~إليهم من البيع والشراء ليعلم هل تغير أولا ولانه عاقل مميز محجور عليه
~~فيصح تصرفه باذن وليه كالعبد، وفارق غير المميز فانه لا تحصل له المصلحة
~~بتصرفه لعدم تمييزه ومعرفته ولا حاجة إلى اختباره لانه قد علم حاله، وقولهم
~~ان العقل لا يمكن الاطلاع عليه قلنا يعلم ذلك بتصرفاته وجريانها على وفق
~~المصلحة كما يعلم في حق البالغ
# فان معرفة رشده شرط لدفع ماله إليه وصحة تصرفه كذا ههنا، فاما إن تصرف
~~بغير اذن وليه PageV04P006 لم يصح تصرفه الا في الشئ اليسير، وكذلك تصرف
~~غير المميز لما روي أن أبا الدرداء رضي الله عنه اشترى من صبي عصفورا
~~فأرسله ذكره ابن أبي موسى، ويحتمل أن يصح ويقف على اجازة الولي وهو قول أبي
~~حنيفة وهو مبني على تصرف الفضولي وسنذكره ان شاء الله تعالى، وكذلك الحكم
~~في تصرف السفية باذن وليه فيه روايتان (احداهما) يصح لانه عقد معاوضة فملكه
~~بالاذن كالنكاح وقياسا على الصبي المميز، يحقق هذا ان الحجر على الصبي أعلى
~~من الحجر عليه فههنا أولى بالصحة ولاننا لو منعنا تصرفه بالاذن لم يكن لنا
~~طريق إلى معرفة رشده واختباره) (والثانية) لا يصح لان الحجر عليه لتبذيره
~~وسوء تصرفه فإذا اذن له فقد أذن فيما لا مصلحة فيه فلم يصح كما لو أذن في
~~بيع ما يساوي عشرة بخمسة وللشافعي وجهان كهاتين ويصح تصرفه في الشئ اليسير
~~كالصبي (فصل) (الثالث: أن يكون المبيع مالا وهو ما فيه منفعة مباحة لغير
~~ضرورة) (فيجوز بيع البغل والحمار ودود القز وبذره والنحل منفردا أو في
~~كواراته) قوله لغير ضرورة احتراز من الميتة والمحرمات التي تباح في حال
~~المخمصة والخمر يباح دفع اللقمة بها، فكل عين مملوكة يجوز اقتناؤها
~~والانتفاع بها في غير حال الضرورة يجوز بيعها إلا ms1562 ما استثناه الشرع كالكلب
~~وأم الولد والوقف لان الملك سبب إطلاق التصرف، والمنفعة المباحة يباح له
~~استبقاؤها فجاز له أخذ عوضها وأبيح لغيره بذل ماله فيها توصلا إليها ودفعا
~~لحاجته بها كسائر ما أبيح نفعه، وسواء في ذلك ما كان طاهرا كالثياب والعقار
~~وبهيمة PageV04P007 الانعام والخيل والصيود أو مختلفا في نجاسته كالبغل
~~والحمار لا نعلم في ذلك خلافا، ويجوز بيع الجحش الصغير والفهد الصغير وفرخ
~~البازي إذا قلنا بجواز بيعهما لانه ينتفع به في المال فأشبه طفل العبيد
~~(فصل) ويجوز بيع دود القز وبذره وقال أبو حنيفة إن كان مع دود القز قز جاز
~~بيعه وإلا فلا لانه لا ينتفع بعينه فهو كالحشرات وقيل لا يجوز بيع بذره،
~~ولنا أنه حيوان طاهر يجوز اقتناؤه لتملك ما يخرج منه أشبه البهائم ولان
~~الدود وبذره طاهر منتفع به فجاز بيعه كالثوب، وقوله لا ينتفع بعينه
# يبطل بالبهائم التي لا يحصل منها نفع سوى النتاج ويفارق الحشرات التي لا
~~نفع فيها أصلا فان نفع هذه كثير لان الحرير الذي هو اشرف الملابس إنما يحصل
~~منها (فصل) ويجوز بيع النحل إذا شاهدها محبوسة بحيث لا يمكنها أن تمتنع،
~~وقال أبو حنيفة لا يجوز بيعها منفردة كما ذكر في دود القز، ولنا أنه حيوان
~~طاهر يخرج من بطنه شراب فيه منافع للناس فجاز بيعه كبهيمة الانعام، واختلف
~~أصحابنا في بيعها في كواراتها فقال القاضي لا يجوز لانه لا يمكن مشاهدتها
~~جميعا ولانها لا تخلو من عسل يكون مبيعا معها وهو مجهول.
# وقال أبو الخطاب يجوز بيعها في كواراتها منفردة عنها فانه يمكن مشاهدتها
~~في كواراتها إذا فتح رأسها يعرف كثرته من قلته، وخفاء بعضه لايمنع صحة بيعه
~~كالصبرة وكما لو كان في وعاء فان بعضه يكون على بعض فلا يشاهد إلا ظاهره
~~والعسل يدخل في البيع تبعا فلا تضر جهالته كأساسات الحيطان، فان لم يمكن
~~مشاهدته لكونه مستورا بأقراصه ولم يعرف لم يجز بيعه لجهالته PageV04P008
~~(فصل) وفي بيع العلق التي ينتفع بها كالتي تعلق على ms1563 صاحب الكلف فيمص الدم
~~والديدان التي تترك في الشص فتصاد بها السمك وجهان: أصحهما جواز بيعها
~~لحصول نفعها فهي كالسمك (والثاني) لا يجوز بيعها لانها لا ينتفع بها إلا
~~نادرا فشبهت ما لانفع فيه.
# (مسألة) (ويجوز بيع الهر والفيل وسباع البهائم التي تصلح للصيد في إحدى
~~الروايتين إلا الكلب اختارها الخرقي.
# والاخرى لا يجوز اختارها أبو بكر) يجوز بيع الهر وبه قال ابن عباس والحسن
~~وابن سيرين والحكم وحماد والثوري ومالك والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي، وعن
~~أحمد أنه كره ثمنها وروي ذلك عن أبي هريرة وطاوس ومجاهد وجابر ابن زيد
~~اختاره أبو بكر لما روى مسلم عن جابر أنه سئل عن ثمن السنور فقال زجر النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن ذلك وفي لفظ أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ثمن
~~السنور رواه أبو داود ولنا أنه حيوان يباح اقتناؤه من غير وعيد في حبسه
~~فجاز بيعه كالبغل والحمار، ويمكن حمل الحديث على غير المملوك منها وعلى ما
~~لانفع فيه منها بدليل ما ذكرناه (فصل) ويجوز بيع الفيل وسباع البهائم
~~والطير الذي يصلح للصيد كالفهد والصقر والبازي
# والعقاب والطير المقصود صوته كالهزار والبلبل والببغة وأشباه ذلك وبهذا
~~قال الشافعي، وقال أبو بكر عبد العزيز وابن أبى موسى لا يجوز بيع الفهد
~~والصقر والفيل ونحوها لانها نجسة فلم يجز بيعها كالكلب PageV04P009 ولنا
~~انه حيوان يباح اقتناؤه من غير وعيد في حبسه فأبيح بيعه كالبغل والحمار وما
~~ذكروه يبطل بالبغل والحمار وحكمهما حكم سباع البهائم في الطهارة والنجاسة
~~واباحة الاقتناء والانتفاع.
# فأما الكلب فان الشرع توعد على اقتنائه وحرمه إلا في حال الحاجة فصارت
~~اباحته ثابتة بطريق الضرورة ولان الاصل اباحة البيع لقول الله تعالى (وأحل
~~الله البيع) حرم منه ما استثناه الشرع لمعان غير موجودة في هذا فيبقى على
~~أصل الاباحة، فان كان الفهد والصقر ونحوها ليس بمعلم ولا يقبل التعليم لم
~~يجز بيعه لعدم النفع به، وإن أمكن تعليمه جاز بيعه لان مآله إلى الانتفاع
~~أشبه الجحش الصغير ms1564 فأما ما يصاد عليه كالبومة التي يجعل عليها شباشا ليجمع
~~الطير إليها فيصيده الصياد فيحتمل جواز بيعها للنفع الحاصل منها ويحتمل
~~المنع لان ذلك مكروه لما فيه من تعذيب الحيوان وكذلك اللقلق ونحوه (فصل)
~~فأما بيض ما لا يؤكل لحمه من الطير فان لم يكن فيه نفع لم يجز بيعه طاهرا
~~كان أو نجسا وان كان ينتفع به بأن يصير فرخا وكان طاهرا جاز بيعه لانه طاهر
~~منتفع به أشبه أصله، وان كان نجسا كبيض البازي والصقر ونحوه فحكمه حكم
~~فرخه، وقال القاضي لا يجوز بيعه لنجاسته وكونه لا ينتفع به في الحال وما
~~ذكر ملغى بفرخه وبالجحش الصغير (فصل) قال أحمد رحمه الله أكره بيع القرد.
# قال ابن عقيل هذا محمول على بيعه للاطافة به واللعب فأما بيعه لمن ينتفع
~~به لحفظ المتاع والدكان ونحوه فيجوز لانه كالصقر وهذا مذهب الشافعي وقياس
~~قول أبي بكر وابن أبي موسى المنع من بيعه مطلقا (مسألة) (ويجوز بيع العبد
~~المرتد المريض وفي بيع الجاني والقاتل في المحاربة ولبن الآدميات وجهان)
~~PageV04P010 حكم بيع المرتد حكم القاتل في صحة بيعه وسائر أحكامه، وبيعه
~~جائز لان قتله غير متحتم لاحتمال رجوعه إلى الاسلام ولانه مملوك منتفع به،
~~وخشية هلاكه لا تمنع صحة بيعه كالمريض فانا لا نعلم خلافا
# في صحة بيع المريض (فصل) ويصح بيع العبد الجاني في أصح الوجهين سواء كانت
~~جنايته عمدا أو خطأ على النفس أو ما دونها موجبة للقصاص أو غير موجبة وبهذا
~~قال أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه، وقال في الآخر لا يصح بيعه لانه تعلق
~~برقبته حق آدمي فمنع صحة بيعه كالرهن.
# بل حق الجناية آكد لانها تقدم على حق المرتهن.
# ولنا أنه حق غير مستقر في الجاني يملك أداءه من غيره فلم يمنع البيع
~~كالزكاة أو حق ثبت بغير رضى سيده فلم يمنع بيعه كالدين في ذمته أو تصرف في
~~الجاني فجاز كالعتق، وان كان الحق قصاصا فهو يرجى سلامته ويخشى تلفه وذلك
~~لا يمنع كالمريض، أما ms1565 الرهن فان الحق متعلق فيه لا يملك سيده ابداله ثبت
~~الحق فيه برضاه وثيقة للدين فلو أبطله بالبيع سقط حق الوثيقة الذي التزمه
~~برضاه واختياره (فصل) فاما القاتل في المحاربة فان تاب قبل القدرة عليه فهو
~~كالجاني وان لم يتب حتى قدر عليه فقال أبو الخطاب هو كالقاتل في غير محاربة
~~لانه عبد قن يصح اعتاقه ويملك استخدامه فصح بيعه كغير القاتل، ولانه يمكنه
~~الانتفاع به إلى حين قتله، ويعتقه فيجر به ولاء أولاده فجاز بيعه كالمريض
~~المأيوس من برئه، وقال القاضى لا يصح بيعه لانه تحتم قتله واتلافه واذهاب
~~ماليته وحرم ابقاؤه فصار بمنزلة ما لا ينتفع به من الحشرات والميتات، وهذه
~~المنفعة اليسيرة مفضية به إلى قتله لا يتمهد بها محلا للبيع كالمنفعة
~~الحاصلة من الميتة لسد رمق أو إطعام كلب، والاولى أصح فانه كان محلا للبيع
~~والاصل بقاء ذلك فيه وانحتام إتلافه لا يجعله تالفا بدليل أن أحكام الحياة
~~من التكليف وغيره لا تسقط عنه ولا تثبت PageV04P011 أحكام الموتى له من أرث
~~ماله ونفوذ وصيته وغيرها، ولان خروجه عن حكم الاصل لا يثبت إلا بدليل ولانص
~~فيه ولا إجماع، ولا يصح قياسه على الحشرات والميتات لان تلك لم يكن فيها
~~منفعة فيما مضى ولافي الحال وعلى أن هذا المحتم يمكن زواله لزوال ما يثبت
~~به من الرجوع عن الاقرار والرجوع من الشهود ولو لم يمكن زواله فأكثر ما فيه
~~تحقق تلفه، وهذا يجعله كالمريض المأيوس من برئه وبيعه جائز (فصل) فاما بيع
~~لبن الآدميات فرويت الكراهة فيه عن احمد، واختلف أصحابنا في جوازه وهو قول
~~ابن حامد ومذهب الشافعي.
# وذهب جماعة من أصحابنا إلى تحريم بيعه، وهو مذهب أبي
# حنيفة ومالك لانه مائع خارج من آدمية فلم يجز بيعه كالعرق ولانه جزء من
~~آدمي فلم يجز بيعه أشبه سائر أجزائه.
# والاول أصح لانه طاهر منتفع به فجاز بيعه كلبن الشاة ولانه يجوز أخذ
~~العوض عنه في اجارة الظئر فأشبه المنافع ويفارق العرق فانه لانفع فيه.
# ولذلك لا ms1566 يباع عرق الشاة ويباع لبنها وسائر أجزاء الآدمي يجوز بيعها فانه
~~يجوز بيع العبد والامة.
# وانما حرم بيع الحر لانه غير مملوك وحرم بيع العضو المقطوع لانه لانفع
~~فيه (مسألة) (وفي جواز بيع المصحف وكراهة شرائه وابداله روايتان) قال احمد
~~لا أعلم في بيع المصاحف رخصة ورخص في شرائها.
# وقال الشراء أهون.
# وممن كره بيعها ابن عمر وابن عباس وأبو موسى وسعيد بن جبير واسحاق قال
~~ابن عمر وددت أن الايدي تقطع في بيعها.
# وقال أبو الخطاب يجوز بيع المصحف مع الكراهة وهي رواية عن احمد لانه
~~منتفع به فأشبه سائر كتب العلم، وهل يكره شراؤه وابداله؟ على روايتين ورخص
~~في بيعها الحسن والحكم وعكرمة والشافعي وأصحاب الرأي لان البيع يقع على
~~الورق والجلد وبيعه مباح ولنا قول الصحابة ولم نعلم لهم مخالفا في عصرهم،
~~ولانه يشتمل على كلام الله تعالى فتجب صيانته عن البيع والابتذال (يقول
~~الاخرون ان المبتذل ما لا يباع وانفس الجواهر تباع وان بيعه يسهل على الناس
~~الانتفاع به تعميم هدايته وكتبه محمد رشيد رضا) أما الشراء فهو أسهل لانه
~~استنقاذ للمصحف وبذل لماله فيه فجاز كما جاز شراء رباع مكة واستئجار دورها
~~ولم ير بيعها ولا أخذ اجرتها، وكذلك دفع الاجرة إلى الحجام لا يكره مع
~~كراهية كسبه والرواية الاخرى يكره لان المقصود منه كلام الله تعالى فيجب
~~صيانته عن الابتذال وفي جواز شرائه التسبب إلى ذلك والمعونة عليه، ولا يجوز
~~بيعه لكافر فان اشتراه فالبيع باطل وبه PageV04P012 قال الشافعي، وقال
~~أصحاب الرأي يجوز ويجبر على بيعه لانه أهل للشراء والمصحف محل، له ولنا أنه
~~يمنع من استدامة الملك عليه فمنع من ابتدائه كسائر مالا يجوز بيعه، وقد نهى
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن المسافرة بالقرآن إلى أرض العدو مخافة أن
~~تناله ايديهم، فلا يجوز تمكينهم من التوسل إلى نيل أيديهم اياه { مسألة }
~~(ولا يجوز بيع الحشرات ولا الميتة ولا شئ منها ولا سباع البهائم التي لا
~~تصلح للصيد)
# لا يجوز بيع الميتة ولا ms1567 الخنزير ولا الدم.
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على القول به، وذلك لما روى جابر قال سمعت
~~رسول الله صلى الله عليه سلم وهو بمكة يقول " ان الله ورسوله حرم بيع
~~الميتة والخمر والخنزير والاصنام " متفق عليه ولا يجوز بيع مالا نفع فيه
~~كالحشرات كلها وسباع البهائم التي لا تصلح للاصطياد كالاسد والذئب، وما لا
~~يؤكل ولا يصاد به من الطير كالرخم والحدأة والغراب الابقع وغراب البين
~~وبيضها لانه لا نفع فيه فأخذ ثمنه أكل للمال بالباطل ولانه ليس فيها نفع
~~مباح أشبهت الخنزير { مسألة } (ولايجوز بيع الكلب أي كلب كان لا نعلم فيه
~~خلافا في المذهب) وبه قال الحسن وربيعة.
# وحماد والشافعي وداود، ورخص في ثمن كلب الصيد خاصة جابر بن عبد الله
~~وعطاء والنخعي رو أجاز أبو حنيفة بيع الكلاب كلها وأخذ ثمنها، وعنه لا يجوز
~~بيع الكلب العقور واختلف أصحاب مالك فقال قوم لا يجوز.
# وقال قوم يجوز بيع الكلب المأذون في امساكه ويكره لما روي عن جابر أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ثمن الكلب والسنور الا كلب الصيد ولانه
~~يباح الانتفاع به.
# ويصح نقل اليد فيه والوصية به فصح بيعه كالحمار ولنا أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن ثمن الكلب ومهر البغي وحلوان الكاهى متفق عليه وعن
~~رافع بن خديج قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ثمن الكلب خبيث "
~~رواه مسلم وعن ابن عباس رضي الله عنهما قال: نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن ثمن الكلب فان جاء يطلبه فاملؤا كفه ترابا رواه أبودواد ولانه
~~حيوان نهي عن اقتنائه في غير حال الحاجة أشبه الخنزير، وأما حديثهم فقال
~~الترمذي لا يصح اسناد هذا الحديث.
# قال الدارقطني الصحيح أنه موقوف على جابر وقال أحمد هذا من الحسن بن أبي
~~جعفر وهو ضعيف (فصل) ولا يحل قتل الكلب المعلم لانه محل منتفع به مباح
~~اقتناؤه فحرم اتلافه كالشاة.
# ولا نعلم في هذا خلافا ولا غرم على قاتله ms1568 وهذا مذهب الشافعي.
# وقال مالك وعطاء عليه الغرم لما ذكرنا في تحريم قتله.
# ولنا أنه محل يحرم أخذ عوضه لخبثه فلم يجب غرمه باتلافه كالخنزير.
# وانما حرم اتلافه لما فيه من الاضرار وهو منهي عنه.
# فاما قتله ما لا يباح امساكه من الكلاب فان كان أسود بهيما أبيح قتله
~~لانه شيطان كما جاء في حديث أبي ذر ولما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " لو لا أن الكلاب
# أمة من الامم لامرت بقتلها فاقتلوا منها كل أسود بهيم " وكذلك يباح قتل
~~الكلب العقور لما روت عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال " خمس من الدواب كلهن فاسق يقتلن في الحل والحرم الغراب والحدأة
~~والعقرب والفأرة والكلب العقور " متفق عليه ويقتل كل واحد من هذين وان كان
~~PageV04P013 معلما لما ذكرنا من الحديثين.
# وعلى قياس الكلب العقور كل ما آذى الناس وضرهم في أنفسهم وأموالهم يباح
~~قتله ولانه يؤذي بلا نفع أشبه الذئب وما لا مضرة فيه لا يباح قتله للخبر
~~المذكور.
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أمر بقتل الكلاب ثم نهى عن قتلها
~~وقال " عليكم بالاسود البهيم ذي النقطتين فانه شيطان " رواه مسلم (فصل)
~~ويحرم اقتناء الكلاب الاكلب الصيد والماشية والحرث لما روى أبو هريرة عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من اتخذ كلبا الا كلب ماشية أوصيد
~~أوزرع نقص من أجره كل يوم قيراط " متفق عليه.
# وان اقتناه لحفظ البيوت لم يجز للخبر، ويحتمل الا باحة وهو قول بعض أصحاب
~~الشافعي لانه في معنى الثلاثة والاول أصح لان قياس غير الثلاثة عليها يبيح
~~ما تناول أول الخبر تحريمه قال القاضي وليس هو في معناها فقد يحتال اللص
~~باخراجه بشئ يطعمه أياه ليسرق المتاع، أما الذئب فلا يحتمل هذا في حقه ولان
~~اقتناءه في البيوت يؤذي المارة بخلاف الصحراء (فصل) ويجوز تربية الجرو
~~الصغير لاحد الثلاثة في أقوى الوجهين لانه قصده لذلك فيأخذ حكمه كما جاز
~~بيع الجحش الصغير ms1569 الذى لانفع فيه في الحال لمآله إلى الانتفاع ولانه لو لم
~~يتخذ الصغير لما أمكن جعل الكلب للصيد أذ لا يصير معلما إلا بالتعلم ولا
~~يمكن تعلمه إلا بتربيته واقتنائه مدة يعلمه فيها قال الله تعالى (وما علمتم
~~من الجوارح مكلبين تعلمونهن) ولا يوجد كلب معلم بغير تعليم.
# والثاني لا يجوز لانه ليس من الثلاثة (فصل) ومن اقتنى كلب صيد ثم ترك
~~الصيد مدة وهو يريد العود إليه لم يحرم اقتناؤه في مدة تركه لان ذلك لا
~~يمكن التحرز منه، وكذلك لو حصد صاحب الزرع زرعه أبيح اقتناؤه حتى يزرع زرعا
~~آخر، وكذلك لو هلكت ماشيته أو باعها وهو يريد شراء غيرها فله أمساك كلبها
~~لينتفع به في التي
# يشتريها، فان اقتنى كلب الصيد من لا يصيد به احتمل الجواز لاستثنائه في
~~الخبر مطلقا واحتمل المنع لانه اقتناء من غير حاجة أشبه غيره من الكلاب،
~~ومعنى كلب الصيد أي كلب يصيد به وهكذا الاحتمالان فيمن اقتنى كلبا ليحفظ له
~~حرثا أو ماشية إن حصلت أو يصيد به ان احتاج إلى الصيد وليس في الحال حرث
~~ولا ماشية، ويحتمل الجواز لقصده ذلك كما لو حصد الزرع وأراد زرع غيره
~~(مسألة) (ولا يجوز بيع السرجين النجس) وبهذا قال مالك والشافعي، وقال أبو
~~حنيفة يجوز ولان أهل الامصار يبتاعونه لزرعهم من غير نكير فكان اجماعا ولنا
~~أنه مجمع على نجاسته فلم يجز بيعه كالميتة وما ذكروه ليس باجماع لان
~~الاجماع اتفاق أهل العلم ولم يوجد ولانه رجيع نجس فلم يجز بيعه كرجيع
~~الآدمي (فصل) ولا يجوز بيع الحر ولا ما ليس بمملوك كالمباحات قبل حيازتها
~~وملكها لا نعلم في ذلك خلافا وقد روى البخاري باسناده أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " قال الله عزوجل ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة رجل أعطي بي
~~ثم غدر، ورجل باع حرا وأكل ثمنه، ورجل استأجر أجيرا فاستوفى منه ولم يوفه
~~أجره " { مسألة } (ولايجوز بيع الادهان النجسة) PageV04P014 في ظاهر كلام
~~أحمد رضي الله عنه لان أكله حرام ms1570 لا نعلم فيه خلافا لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم سئل عن الفأرة تموت في السمن فقال " ان كان مائعا فلا تقربوه "
~~من المسند وإذا كان حراما لم يجز بيعه لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إن
~~الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه " ولانه نجس فلم يجز بيعه قياسا على شحم الميتة
~~وعنه يجوز بيعه لكافر يعلم نجاستها لانه يعتقد حلها ويستبيح أكلها ولانه قد
~~روي عن أبي موسى لتوا به السويق وبيعوه ولا تبيعوه من مسلم وبينوه، والصحيح
~~الاول لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لعن الله اليهود حرمت عليهم الشحوم
~~فجملوها فباعوها وأكلوا ثمنها، ان الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه " متفق عليه.
# ولانه لا يجوز بيعها من مسلم فلا يجوز بيعها لكافر كالخمر والخنزير فانهم
~~يعتقدون حله ولايجوز بيعه لهم ولانه دهن نجس فلم يجز بيعه لكافر كشحوم
~~الميتة.
# قال شيخنا ويجوز أن يدفع إلى الكافر في فكاك مسلم ويعلم الكافر بنجاسته
~~لانه ليس ببيع في الحقيقة انما هو استنقاذ المسلم به
# { مسألة } (وفي جواز الاستصباح بها روايتان ويخرج على ذلك جواز بيعها)
~~اختلفت الرواية في الاستصباح بالزيت النجس فروي عنه انه لا يجوز لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم في السمن الذي ماتت فيه الفأرة " وان كان مائعا فلا
~~تقربوه " ولا النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن شحوم الميتة تطلى بها السفن
~~وتدهن بها الجلود ويستصبح بها الناس فقال " لا، هو حرام " متفق عليه.
# وهذا في معناه وهو قول ابن المنذر وعنه اباحته لان ذلك يروى عن ابن عمر
~~وهو قول الشافعي لانه أمكن الانتفاع به من غير ضرر فجاز كالطاهر وهذا
~~اختيار الخرقي، فعلى هذا يستصبح به على وجه لا تتعدى نجاسته إما أن يجعل في
~~ابريق ويصب منه في المصباح ولا يمس وإما أن يدع على رأس الجرة التي فيها
~~الزيت سراجا مثقوبا ويطبقه على رأس اناء الزيت، وكلما نقص زيت السراج صب
~~فيه ماء بحيث يرتفع الزيت فيملا السراج وما أشبه هذا، ms1571 وعلى قياس هذا كل
~~انتفاع لا يفضي إلى التنجيس بها يجوز ويتخرج على جواز الاستصباح به جواز
~~بيعه وهكذا ذكره أبو الخطاب لانه يجوز الانتفاع به من غير ضرورة فجاز بيعه
~~كالبغل والحمار، وهل تطهر بالغسل فيه وجهان ذكرناهما فيما مضى، وإذا قلنا
~~تطهر بالغسل فالقياس يقتضي جواز بيعها لانها عين نجسة تطهر بالغسل أشبهت
~~الثوب النجس.
# وكره أحمد رحمه الله أن تدهن بها بالجلود وقال تجعل منها الاسقية، ونقل
~~عن ابن عمر انه يدهن بها الجلود وعجب أحمد من هذا فيحتمل أن يحمل على ما لا
~~تتعدى نجاسته كالنعال كما قلنا في جلود الميتة (فصل) فأما شحوم الميتة وشحم
~~الكلب والخنزير فلا يجوز الاستصباح به ولا الانتفاع به في جلود ولا سفن ولا
~~غيرها لما ذكرنا من الحديث، وإذا استصبح بالزيت النجس فاجتمع من دخانه شئ
~~فهو نجس لان جزء منه، والنجاسة لا تطهر بالاستحالة فان علق بشئ عفي عن
~~يسيره لمشقة التحرز عنه وإن كثر لم يعف عنه (فصل) ولايجوز بيع الترياق الذى
~~فيه لحوم الحيات لان نفعه انما يحصل بالاكل وهو محرم فخلا PageV04P015 من
~~نفع مباح فلم يجز بيعه كالميتة، ولا يجوز التداوي به ولا بسم الافاعي، فأما
~~سم النبات فان كان لا ينتفع به أو يقتل قليله لم يجز بيعه لعدم نفعه، وان
~~أمكن التداوي بيسيره كالسقمونيا جاز بيعه لانه طاهر منتفع به
# (فصل) (الرابع أن يكون مملوكا له أو مأذونا له في بيعه فان باع ملك غيره
~~بغير إذنه أو اشترى بعين ماله شيئا بغير إذنه لم يصح وعنه يصح ويقف على
~~اجازة المالك) إذا اشترى بعين مال غيره أو باع ماله بغير اذنه ففيه روايتان
~~(إحداهما) لا يصح البيع وهذا مذهب الشافعي وأبي ثور وابن المنذر (والثانية)
~~يصح البيع والشراء ويقف على أجازة المالك فان أجازه نفذ ولزم البيع وإن لم
~~يجزه بطل وهو قول مالك وإسحاق وبه قال أبو حنيفة في البيع.
# فأما الشراء فيقع للمشتري عنده بكل حال لما روى عروة بن ms1572 الجعد البارقي ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم أعطاه دينارا ليشتري به شاة فاشترى شاتين ثم باع
~~إحداهما بدينار في الطريق، قال فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم بالدينار
~~والشاة وأخبرته فقال " بارك الله لك في صفقة يمينك " رواه ابن ماجه والاثرم
~~ولانه عقد له مجيز حال وقوعه فصح وقفه على اجازته كالوصية بزيادة على الثلث
~~ووجه الرواية الاولى قول النبي صلى الله عليه وسلم لحكيم بن حزام " لاتبع
~~ما ليس عندك " رواه ابن ماجه والترمذي وقال حديث حسن صحيح يعني مالا تملك
~~لانه ذكره جوابا له حين سأله انه يبيع الشئ ويمضي ويشتريه ويسلمه.
# ولاتفاقنا على صحة بيع ماله الغائب ولانه باع مالا يقدر على تسليمه فأشبه
~~الطير في الهواء.
# فأما الوصية فيتأخر فيها القبول عن الايجاب، ولا يعتبر أن يكون لها مجيز
~~حال وقوع العقد ويجوز فيها من الغرر مالايجوز في البيع، وحديث عروة نحمله
~~على ان وكالته كانت مطلقة بدليل انه يسلم ويستلم وليس ذلك لغير المالك
~~باتفاقنا { مسألة } (وان اشترى له في ذمته بغير إذنه صح فان أجازه من اشترى
~~له ملكه وإلا لزم من اشتراه) إذا اشترى في ذمته لانسان شيئا بغير اذنه صح
~~لانه متصرف في ذمته لا في مال غيره وسواء نقد الثمن من مال الغير أو لا لان
~~الثمن هو الذي في الذمة والذي نقده عوضه ولذلك قلنا انه إذا اشترى ونقده
~~الثمن بعد ذلك كان له البدل، وان خرج مغصوبا لم يبطل العقد وانما وقف الامر
~~على اجازة الآخر لانه قصد الشراء له فان أجازه لزمه وعليه الثمن وان لم
~~يقبله لزم من اشتراه (فصل) وإن باع سلعة وصاحبها حاضر ساكت فحكمه حكم مالو
~~باعها بغير اذنه في قول الاكثرين منهم أبو حنيفة وأبو يوسف والشافعي قال
~~ابن أبي ليلى سكوته اقرار لانه يدل على الرضا كسكوت
# البكر في الاذن في النكاح.
# ولنا ان السكوت محتمل فلم يكن إذنا كسكوت الثيب، وفارق سكوت البكر لوجود
~~الحياء المانع من الكلام في حقها ms1573 وليس ذلك موجودا هاهنا { مسألة } (ولايجوز
~~بيع مالا يملكه ليمضي ويشتريه ويسلمه رواية واحدة) وهو قول الشافعي ولا
~~نعلم فيه مخالفا لان حكيم بن حزام قال للنبي صلى الله عليه وسلم ان الرجل
~~يأتيني يلتمس من البيع ما ليس عندي فأمضي إلى السوق فاشتريه ثم أبيعه منه
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم " لاتبع ما ليس عندك " حديث حسن صحيح ولانه
~~يبيع ما لا يقدر على تسليمه أشبه بيع الطير في الهواء PageV04P016 { مسألة
~~} (ولا يجوز بيع ما فتح عنوة ولم يقسم كأرض الشام والعراق ومصر ونحوها إلا
~~المساكن وأرضا من العراق فتحت صلحا وهي الحيرة والليس وبانقيا وأرض بني
~~صلوبا لان عمر رضي الله عنه وقفها على المسلمين وأقرها في أيدي أربابها
~~بالخراج الذي ضربه أجرة لها في كل عام ولم تقدر مدتها لعموم المصلحة فيها)
~~لا يجوز بيع شئ من الارض الموقوفة ولا شراؤه كأرض الشام ونحوها في ظاهر
~~المذهب وقول أكثر أهل العلم منهم عمر وعلي وابن عباس وعبد الله بن عمرو رضي
~~الله عنهم، وروي ذلك عن عبد الله ابن مغفل وقبيصة بن ذؤيب وميمون بن مهران
~~والاوزاعي ومالك وأبي اسحاق الفزاري.
# قال الاوزاعي لم تزل أئمة المسلمين ينهون عن شراء أرض الجزية ويكرهه
~~علماؤهم، وقال: أجمع رأي عمر وأصحاب النبي صلى الله عليه وسلم لما ظهروا
~~على أهل الشام على اقرار أهل القرى في قراهم على ما كان بأيديهم من أرضهم
~~يعمرونها ويؤدون خراجها إلى المسلمين ويرون أنه لا يصلح لاحد من المسلمين
~~شراء ما في أيديهم من الارض طوعا ولاكرها وكرهوا ذلك لما كان من ايقاف عمر
~~وأصحابه الارضين المحبوسة على آخر هذه الامة من المسلمين لاتباع ولا تورث
~~قوة على جهاد من لم يظهر عليه بعد من المشركين، وقال الثوري إذا أقر الامام
~~أهل العنوة في أرضهم توارثوها وتبايعوها، وروى نحو هذا عن ابن سيرين
~~والقرظي، لما روى عبد الرحمن بن زيد أن ابن مسعود اشترى من دهقان أرضا على
~~أن يكفيه جزيتها، وروي ms1574 عنه أنه قال: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~التبقر (1) في الاهل والمال، ثم قال
# عبد الله وكيف بمال بزاذان وبكذا وكذا؟ وهذا يدل على أن له مالا بزا ذان
~~ولانها أرض لهم فجاز بيعها كأرض الصلح، وقد روي عن أحمد أنه قال: كان
~~الشراء أسهل يشتري الرجل ما يكفيه ويغنيه عن الناس وهو رجل من المسلمين
~~وكره البيع، قال شيخنا وانما رخص في الشراء والله أعلم لان بعض الصحابة
~~اشترى ولم يسمع عنهم البيع، ولان الشراء استخلاص للارض ليقوم فيها مقام من
~~كانت في يده والبيع.
# أخذ عوض عما لا يملكه ولا يستحقه فلا يجوز ولنا اجماع الصحابة رضي الله
~~عنهم فانه روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال: لا تشتروا رقيق أهل الذمة ولا
~~أراضيهم.
# وقال الشعبي اشترى عتبة بن فرقد أرضا على شاطئ الفرات ليتخذ فيها قصا
~~فذكر ذلك لعمر فقال ممن اشتريتها؟ قال من اربابها، فلما اجتمع المهاجرون
~~والانصار قال هؤلاء أربابها فهل اشتريت منهم شيئا؟ قال لا، قال فارددها إلى
~~من اشتريتها منه وخذ مالك.
# وهذا قول عمر في المهاجرين والانصار بمحضر سادة الصحابة وأئمتهم فلم ينكر
~~فكان اجماعا ولا سبيل إلى وجود اجماع أقوى من هذا وشبهه إذ لا سبيل إلى نقل
~~قول جميع الصحابة في مسألة ولا إلى نقل قول العشرة ولم يوجد الاجماع إلا
~~القول المنتشر، فان قيل فقد خالفه ابن مسعود بما ذكر عنه.
# قلنا لا نسلم المخالفة وقولهم اشترى قلنا المراد به أكرى كذا قال أبو
~~عبيد، والدليل عليه قوله على أن يكفيه جزيتها ولا يكون مشتريا لها وجزيتها
~~على غيره وقد روى عنه القاسم أنه قال: من أقر بالطسق فقد أقر بالصغار والذل
~~وهذا يدل على أن الشراء هنا الاكتراء وكذلك كل من رويت عنه الرخصة في
~~الشراء محمول
# __________
# (1) التبقر التوسع PageV04P017 على ذلك وقوله فكيف بمال بزاذان ليس فيه
~~ذكر الشراء، ولان المال الارض فيحتمل أنه أراد من السائمة أو الزرع أو
~~نحوه، ويحتمل أنه ms1575 أراد أرضا اكتراها وقد يحتمل أنه أراد بذلك غيره وقد يعيب
~~الانسان الفعل المعيب من غيره (جواب ثان) أنه يتناول الشراء وبقي قول عمر
~~في النهي عن البيع غير معارض، فأما المعنى فلانها موقوفة فلم يجز بيعها
~~كسائر الوقوف والدليل على وقفها النقل والمعنى أما النقل فما نقل من
# الاخبار أن عمر لم يقسم الارض التي افتتحها وتركها لتكون مادة للمسلمين
~~الذين يقاتلون في سبيل الله إلى يوم القيامة وقد نقلنا بعض ذلك وهو مشهور
~~تغني شهرته عن نقله وأما المعنى فلانها لو قسمت لكانت للذين افتتحوها ثم
~~لورثته (الظاهر أن تكون لورثتهم) ولمن انتقلت إليه عنهم ولم تكن مشتركة بين
~~المسلمين، ولانه لو قسمت لنقل ذلك ولم يخف بالكلية فان قيل فهذا لا يلزم
~~منه الوقف لانه يحتمل أنه تركها للمسلمين عامة فتكون فيئا للمسلمين والامام
~~نائبهم فيفعل ما يرى فيه المصلحة من بيع وغيره، ويحتمل أنه تركها لاربابها
~~كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم بمكة، قلنا أما الاول فلا يصح لان عمر
~~انما ترك قسمتها لتكون مادة للمسلمين كلهم ينتفعون بها مع بقاء أصلها وهذا
~~معنى الوقف، ولو جاز تخصيص قوم بأصلها لكان الذين افتتحوها أحق بها ولا
~~يجوز أن يمنعها أهلها لمفسدة ثم يخص بها غيرهم مع وجود المفسدة المانعة
~~والثاني أظهر فسادا من الاول لانه إذا منعها المسلمين المستحقين كيف يخص
~~بها أهل الذمة المشركين الذين لا حق لهم ولا نصيب؟ (فصل) وإذا بيعت هذه
~~الارض فحكم بصحة البيع حاكم صح لانه مختلف فيه فصح بحكم الحاكم كسائر
~~المختلفات، وإن باع الامام شيئا لمصلحة رآها مثل أن يكون في الارض ما يحتاج
~~إلى عمارته ولا يعمرها الا من يشتريها صح أيضا لان فعل الامام كحكم الحاكم،
~~وقد ذكر ابن عائذ في كتاب فتوح الشام قال: قال غير واحد من مشايخنا إن
~~الناس سألوا عبد الملك والوليد وسليمان ان يأذنوا لهم في شراء الارض من أهل
~~الذمة فأذنوا لهم على ادخال أثمانها في بيت المال، فلما ms1576 ولي عمر بن عبد
~~العزيز أعرض عن تلك الاشرية لاختلاط الامور فيها لما وقع فيها من المواريث
~~ومهور النساء وقضاء الديون ولما لم يقدر على تخليصه ولا معرفة ذلك كتب
~~كتابا قرئ على الناس: إن من اشترى شيئا بعد سنة مائة إن بيعه مردود.
# وتسمى سنة مائة سنة المدة فتناهى الناس عن شرائها ثم اشتروا أشرية كبيرة
~~كانت يأيدي أهلها تؤدي العشر ولا جزية عليها، فلما أفضى الامر إلى المنصور
~~ورفعت إليه تلك الاشرية وأن ذلك أضر بالخراج وكسره فأراد ردها إلى أهلها
~~فقيل له قد وقعت في المواريث والمهور واختلط أمرها.
# فبعث المعدلين منهم عبد الله بن يزيد إلى حمص، واسماعيل بن عباس إلى
~~بعلبك، وهضاب بن طوق ومحرز ابن زريق إلى الغوطة، وأمرهم أن لا يضعوا على
~~القطائع والاشرية القديمة خراجا ومنعوا الخراج
# على ما بقي بأيدي الانباط وعى الاشرية المحدثة من سنة مائة إلى السنة
~~التي عدل فيها فعلى هذا ينبغي أن يجزئ ما باعه امام أو بيع باذنه أو تعذر
~~رد بيعه هذا المجزئ في أن يضرب عليه خراج بقدر ما يحتمله ويترك في يد
~~مشتريه أو من انتقل إليه إلا ما بيع قبل المائة سنة فانه لا خراج عليه كما
~~نقل في هذا الخبر PageV04P018 (فصل) وحكم إقطاع هذه الارض حكم بيعها في أن
~~ما كان من عمر رضي الله عنه أو ما كان قبل مائة سنة فهو لا هله وما كان بعد
~~المائة ضرب عليه الخراج كما فعل المنصور إلا أن يكون بغير اذن الامام فيكون
~~باطلا، وذكر ابن عائذ في كتابه باسناده عن سليمان بن عتبة أن أمير المؤمنين
~~عبد الله بن محمد أظنه المنصور سأله في مقدمه الشام سنة ثلاث أو أربع
~~وخمسين عن الارضين التي بأيدي أبناء الصحابة يذكرون أنها قطائع لآبائهم
~~قديمة فقلت يا أمير المؤمنين إن الله تعالى لما أظهر المسلمين على بلاد
~~الشام وصالحوا أهل دمشق وأهل حمص كرهوا أن يدخلوها دون أن يتم ظهورهم
~~واثخانهم في عدوالله وعسكروا ms1577 في مرج بردان المرة إلى مرج شعبان حسي بردا -
~~مروج كانت مباحة فيما بين أهل دمشق وقراها ليست لاحد منهم فأقاموا بها حتى
~~وطأ الله بهم المشركين قهرا وذلا فاختبأ كل قوم محلهم وهيئوا فيها بناء
~~فرفع إلى عمر فأمضاه عمر لهم وأمضاه عثمان من بعده إلى ولاية أمير المؤمنين
~~قال فقد أمضيناه لهم! وعن الاحوص بن حكيم أن المسلمين الذين فتحوا حمص لم
~~يدخلوها وعسكروا على نهر الاوند فأحيوه فأمضاه لهم عمر وعثمان وقد كان أناس
~~منهم تعدوا ذاك إلى حبس الاوند الذي على باب الرتبتين فعسكروا في برجه
~~مسلحة لمن خلفهم من المسلمين، فلما بلغهم ما أمضاه عمر للمعسكرين على نهر
~~الاوند سألوا أن يشركوهم في تلك القطائع فكتب إلى عمر فيه فكتب أن يعوضوا
~~مثله من المروج التي كانوا عسكروا فيها على باب الرتبتين فلم تزل تلك
~~القطائع على شاطئ الاوند وعلى باب حمص وعلى باب الرتبتين ماضية لاهلها
~~لاخراج عليها تؤدي العشر (فصل) وهذا الذي ذكرناه في الارض المغلة، أما
~~المساكن فلا بأس بحيازتها وبيعها وشرائها وسكناها، قال أبو عبيد ما علمنا
~~أحدا كره ذلك وقد اقتسمت بالكوفة خططا في زمن عمر رضى الله عنه باذنه
~~وبالبصرة وسكنها أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وكذلك الشام ومصر
~~وغيرهما من
# البلدان فما غاب ذلك احد ولا انكره (فصل) وكذلك ما فتح صلحا بشرط أن يكون
~~لاهله كأرض الحيرة والليس وبانقيا وأرض بني صلوبا وما في معناها فيجوز
~~بيعها لانها ملك لاهلها فهي كالمساكن وكذلك كل أرض أسلم أهلها عليها كأرض
~~المدينة وشبهها فانها ملك لاهلها يجوز بيعها لذلك { مسألة } (وتجوز
~~اجارتها) لانها مستأجرة في أيدي أربابها واجارة المستأجر جائزة على ما
~~نذكره في موضعه إن شاء الله تعالى (وعن أحمد أنه كره بيعها) لما ذكرنا
~~(وأجاز شراءها) لانه كالاستنقاذ لها فجاز كشراء الاسير، ولانه قد روي عن
~~بعض الصحابة رضي الله عنهم على ما ذكرنا في المسألة التي قبلها، وإذا قلنا
~~بصحة الشراء فانها تكون في ms1578 أيدي المشتري على ما كانت في يد البائع يؤدي
~~خراجها ويكون معنى الشراء ههنا نقل اليد من البائع إلى المشتري بعوض إلا ما
~~كان قبل مائة سنة أو ما كان من اقطاع عمر رضي الله عنه على ما ذكرناه، فان
~~اشتراها وشرط الخراج على البائع كما فعل ابن مسعود فهو كراء لا شراء وينبغي
~~أن يشترط بيان مدته كسائر الاجارات { مسألة } (ولايجوز بيع رباع مكة ولا
~~إجارتها وعنه يجوز ذلك) PageV04P019 اختلف الرواية في بيع رباع مكة واجارة
~~دورها فروي أن ذلك غير جائز وهو قول أبي حنيفة ومالك والثوري وأبي عبيد
~~وكرهه اسحاق لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه سلم في مكة " لاتباع رباعها، ولا تكرى بيوتها " رواه الاثرم، وعن
~~مجاهد عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " مكة حرام بيع رباعها حرام
~~اجارتها " رواه سعيد بن منصور في سننه وروي أنها كانت تدعى السوائب على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ذكره مسدد في مسنده ولانها فتحت عنوة ولم
~~تقسم فصارت موقوفة فلم يجز بيعها كسائر الارض التي فتحها المسلمون عنوة ولم
~~يقسموها ودليل أنها فتحت عنوة قول رسول الله صلى الله عليه وسلم " إن الله
~~حبس عن مكة الفيل وسلط عليها رسوله والمؤمنين وانها لم تحل لاحد قبلي ولا
~~تحل لاحد بعدي، وانما حلت لي ساعة من نهار " متفق عليه.
# وروت أم هانئ أنها قالت أجرت حموين لي فأراد علي قتلهما فأتيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقلت يارسول الله: أني أجرت
# حموين لي فزعم ابن أمي علي أنه قاتلهما فقال النبي صلى الله عليه وسلم "
~~قد أجرنا من أجرت وأمنا من أمنت " متفق عليه.
# وكذلك أمر النبي صلى الله عليه وسلم بقتل أربعة فقتل منهم ابن خطل ومقيس
~~بن ضبابة فدل على أنها فتحت عنوة (والرواية الثانية) أنه يجوز ذلك روي ذلك
~~عن طاوس وعمر وبن دينار وهو قول الشافعي وابن المنذر وهو أظهر ms1579 في الحجة لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم لما قيل له أين تنزل غدا؟ قال " وهل ترك لنا عقيل
~~من رباع؟ " متفق عليه، يعني أن عقيلا باع رباع أبي طالب لانه ورثه دون
~~اخوته لكونه كان على دينه دونهما ولو كانت غير مملوكة لما أثر بيع عقيل شيأ
~~ولان أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم لهم دور بمكة كأبي بكر والزبير وحكيم
~~بن حزام وأبي سفيان وسائر أهل مكة فمنهم من باع ومنهم من ترك داره فهي في
~~يد أعقابهم، وقد باع حكيم بن حزام دار الندوة فقال له ابن الزبير بعت مكرمة
~~قريش فقال يا ابن أخي ذهبت المكارم إلى التقوى أو كما قال، واشترى معاوية
~~منه دارين، واشترى عمر رضى الله عنه دار السجن من صفوان بن أمية بأربعة
~~آلاف ولم يزل أهل مكة يتصرفون في دورهم تصرف الملاك بالبيع وغيره ولم ينكره
~~منكر فكان اجماعا، وقد قرره النبي صلى الله عليه وسلم بنسبة دورهم إليهم
~~فقال " من دخل دار أبي سفيان فهو آمن.
# ومن أغلق بابه فهو آمن " وأقر هم في دورهم ورباعهم ولم ينقل أحدا عن داره
~~ولا وجد منه ما يدل على زوال أملاكهم وكذلك من بعده من الخلفاء حتى ان عمر
~~مع شدته في الحق لما احتاج إلى دار للسجن لم يأخذها إلا بالبيع.
# ولانها أرض حية لم يرد عليها صدقة محرمة فجاز بيعها كسائر الارض وما روي
~~من الاحاديث في خلاف هذا فهو ضعيف.
# وأما كونها فتحت عنوة فهو صحيح لا يمكن دفعه الا ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم أقر اهلها فيها على أملاكهم ورباعهم فيدل ذلك على أنه تركها لهم كما
~~ترك لهوازن نساءهم وابناءهم (1) كان الاولى أن يقول كما أعتقهم بقوله "
~~أنتم الطلقاء ") وعلى القول الاول من كان ساكن دار أو منزل فهو أحق به
~~يسكنه ويسكنه وليس له بيعه ولا أخذ اجرته.
# ومن احتاج إلى مسكن فله بذلك الاجرة فيه.
# وان احتاج إلى الشراء فله ذلك كما فعل عمر ms1580 رضي الله عنه.
# وكان أبو عبد الله إذا سكن اعطاهم أجرتها.
# فان سكن بأجرة جاز أن لا يدفع إليهم الاجرة ان امكنه لانهم لا يستحقونها.
# وقد روي ان سفيان سكن PageV04P020 في بعض رباع مكة وهرب ولم يعطهم اجرة
~~فأدركوه فأخذوها منه، وذكر لاحمد فعل سفيان فتبسم فظاهر
# هذا انه اعجبه قال ابن عقيل وهذا الخلاف في غير مواضع المناسك.
# اما بقاع المناسك كموضع المسعى والرمي فحكمه حكم المساجد بغير خلاف (فصل)
~~ومن بنى بمكة بآلة مجلوبة من غير ارض مكة جاز بيعها كما يجوز بيع ابنية
~~الوقوف وانقاضها، وان كانت من تراب الحرم وحجارته انبنى جواز بيعها على
~~الروايتين في بيع رباع مكة لانها تابعة لها وهكذا تراب كل وقف وانقاضه قال
~~احمد واما البناء بمكة فاني اكرهه قال اسحاق البناء بمكة على وجه الاستخلاص
~~لنفسه لا يحل وقد روي ان النبي صلى الله عليه وسلم قيل له الا تبني لك بمنى
~~بيتا فقال " منى مناخ من سبق ".
# { مسألة } (ولايجوز بيع كل ماء عد كمياه العيون ونقع البئر ولا ما في
~~المعادن الجارية من القار والملح والنفط ولا ما ينبت في ارضه من الكلا
~~والشوك ومن اخذ منه شيئا ملكه) الانهار النابعة في غير ملك كالانهار الكبار
~~لا تملك بحال ولا يجوز بيعها، ولو دخل إلى ارض رجل لم يملكه بذلك كالطير
~~فدخل إلى ارضه ولكل احد اخذه وتملكه، الا ان يحتفر منه ساقية فيكون احق بها
~~من غيره، واما ما ينبع في ملكه كالبئر والعين المستنبطة بنفس النهر وارض
~~العين مملوكة لمالك الارض فالماء الذى فيها غير مملوك في ظاهر المذهب لانه
~~يجزي من تحت الارض فأشبه الماء الجاري في النهر إلى ملكه وهذا احد الوجهين
~~لاصحاب الشافعي، والوجه الآخر يملك لانه نماء الملك.
# وقد روي عن احمد نحو ذلك فانه قيل له قي رجل له ارض ولآخر ماء فيشترك
~~صاحب الارض وصاحب الماء في الزرع يكون بينهما؟ فقال لا بأس اختاره أبو بكر
~~وهذا يدل من قوله على ms1581 ان الماء مملوك لصاحبه، وفي معنى الماء المعادن
~~الجارية في الاملاك كالقار والنفط والموميا والملح، وكذلك الحكم في الكلا
~~والشوك النابت في ارضه فكذلك كله يخرج على الروايتين في الماء، والصحيح ان
~~الماء لا يملك فكذلك هذه وجواز بيع ذلك مبني على ملكه قال احمد: لا يعجبني
~~بيع الماء البتة وقال الاثرم: سمعت ابا عبد الله يسئل عن قوم بينهم نهر
~~تشرب منه ارضوهم لهذا يوم ولهذا يومان يتفقون عليه الحصص فجاء يومي ولا
~~احتاج إليه اكريه بدراهم؟ قال ما ادري اما النبي صلى الله عليه وسلم فنهى
~~عن بيع الماء قيل له انه ليس يبيعه انما يكريه قال انما احتالوا بهذا
~~ليحسنوه فأي شئ هذا الا البيع؟
# وروى الاثرم باسناده عن جابر واياس بن عبد الله ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى ان يباع وروى ابو عبيد والا ثرم ان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" المسلمون شركاء في ثلاث في النار والكلا والماء " فان قلنا يملك جاز بيعه
~~وان قلنا لا يملك فصاحب الارض احق به من غيره لكونه في ملكه فان دخل غيره
~~بغير اذنه فأخذه ملكه لانه يباح في الاصل فأشبه مالو عشش في ارضه طائر أو
~~دخل إليها صيد أو نضبت عن سمك فدخل إليها داخل فأخذه { مسألة } (الا انه لا
~~يجوز له الدخول إلى ملك غيره بغير اذنه) لانه تصرف في ملك الغير بغير
~~PageV04P021 اذنه اشبه ما لو دخل لغير ذلك (وعنه يجوز بيعه) وهذا مبني على
~~انه يملك وقد ذكرناه (فصل) والخلاف في بيع ذلك انما هو قبل حيازته.
# فأما ما يحوزه من الماء في انائه أو يأخذه من الكلا في حبله أو يحوزه في
~~رحله أو يأخذه من المعادن فانه يملكه بذلك بغير خلاف بين اهل العلم فان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " لان يأخذ أحدكم حبلا فيأخذ حزمة حطب
~~فيبيعها فيكف بها وجهه خير له من أن يسأل الناس أعطي أو منع " رواه
~~البخاري، وقد روى أبو عبيد في ms1582 الاموال عن المشيخة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن بيع الماء الا ما حمل منه.
# وعلى ذلك مضت العادة في الامصار ببيع الماء في الروايا والحطب والكلا من
~~غير نكير وليس لاحد أن يشرب منه ولا يتوضأ ولا يأخذ إلا بأذن مالكه لانه
~~ملكه.
# قال أحمد: إنما نهي عن بيع فضل ماء البئر والعيون في قراره ويجوز بيع
~~البئر نفسها والعين ومشتريها أحق بملئها، وقد روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " من يشتري بئر رومة يوسع بها على المسلمين وله الجنة؟ " أو كما
~~قال فاشتراها عثمان بن عفان رضي الله عنه من يهودي بامر النبي صلى الله
~~عليه وسلم وسبلها للمسلمين، وروي أن عثمان اشترى منه نصفها باثني عشر الفا
~~ثم قال لليهودي اختر اما أن تأخذها يوما وآخذها يوما واما أن تنصب لك عليها
~~دلوا وأنصب عليها دلوا فاختار يوما ويوما فكان الناس يستقون منها في يوم
~~عثمان لليومين فقال اليهودي أفسدت علي بئري فاشتر باقيها فاشتراه بثمانية
~~آلاف، وفي هذا دليل على صحة بيعها وتسبيلها وملك ما يسقيه منها وجواز قسمة
~~مائها بالمهايأة وكون مالكها أحق بمائها وجواز قسمة ما فيه حق وليس بمملوك
# (فصل) فاما المصانع المتخذة لمياه الامطار تجتمع فيها ونحوها من البرك
~~وغيرها فالاولى أنه يملك ماؤها ويصح بيعه إذا كان معلوما لانه مباح حصله
~~بشئ معد له كالصيد يحصل في شبكة والسمك في بركة معدة له ولا يحصل أخذ شئ
~~منه بغير اذن مالكه وكذلك إن جرى من نهر غير مملوك ماء إلى بركة في أرضه
~~يستقر الماء فيها لا يخرج منها فحكمه حكم مياه الامطار تجتمع في البركة
~~قياسا عليه والله أعلم.
# (فصل) إذا اشترى ممن في ماله حلال وحرام كالسلطان الظالم والمرابي فان
~~علم أن المبيع من حلال فهو حلال وان علم أنه من الحرام فهو حرام ولا يقبل
~~قول المشتري عليه في الحكم لان الظاهر أن ما في يد الانسان ملكه، فان لم
~~يعلمه من أيها هو ms1583 كره لاحتمال التحريم فيه ولم يبطل البيع لامكان الحلال
~~سواء قل الحرام أو كثر وهذا هو الشبهة، وبقدر قلة الحرام أو كثرته تكثر
~~الشبهة وتقل قال احمد لا يعجبني أن يأكل منه وذلك لما روى النعمان بن بشير
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الحلال بين والحرام بين وبينهما أمور
~~مشتبهات لا يعلمها كثير من الناس فمن اتقى الشبهات استبراء لدينه وعرضه ومن
~~وقع في الشبهات وقع في الحرام كالراعي يرعى حول الحمى يوشك ان يرتع فيه
~~الاوان لكل ملك حمى وان حمى الله محارمه " متفق عليه واللفظ لمسلم ولفظ
~~البخاري " فمن ترك ما اشتبه عليه كان لما استبان اترك، ومن اجتزأ على ما
~~يشك فيه من المأثم أو شك أن يواقع ما استبان " وروى الحسن بن علي رضي الله
~~عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " دع ما يريبك إلى ما لا يريبك "
~~وهذا مذهب الشافعي (فصل) والمشكوك فيه على ثلاثة أضرب ما أصله الحظر
~~كالذبيحة في بلدة فيها مجوس وعبدة أو ثان PageV04P022 يذبحون فلا يجوز
~~شراؤها وان جاز أن تكون ذبيحة مسلم لان الاصل التحريم فلا يجوز الا بيقين
~~أو ظاهر وكذلك ان كان فيها اخلاط من المسلمين والمجوس لم يجز شراؤها لذلك
~~والاصل فيه حديث عدي بن حاتم " إذا أرسلت كلبك فخالط أكلبا لم يسم عليها
~~فلا تأكل فانك لا تدري أيها قتله " متفق عليه.
# فاما ان كان ذلك في بلد الاسلام فالظاهر إباحتها لان المسلمين لا يقرون
~~في بلدهم بيع مالا يحل بيعه ظاهرا (الثاني) ما أصله الاباحة كالماء يجده
~~متغيرا لا يعلم بنجاسة تغيره أو غيرها فهو طاهر في الحكم لان الاصل الطهارة
~~لا يزول عنها الا بيقين أو ظاهر ولم يوجد واحد منهما، والاصل في ذلك
# حديث عبد الله بن زيد رضي الله عنه قال شكي إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~الرجل يخيل إليه في الصلاة انه يجد الشئ قال " لا ينصرف حتى يسمع صوتا أو
~~يجد ريحا " متفق عليه ms1584 (الثالث) ما لا يفرق له أصل كرجل في ماله حلال وحرام
~~فهذا هو الشبهة التي الاولى تركها على ما ذكرناه وعملا بما روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه وجد تمرة ساقطة فقال " لولا أني أخشى أنها من
~~الصدقة لاكلتها " وهو من باب الورع (فصل) وكان أحمد لا يقبل جوائز السلطان
~~وينكر على ولده وعمه قبولها ويشدد في ذلك.
# وممن كان لا يقبلها سعيد بن المسيب والقاسم وبشر بن سعيد ومحمد بن واسع
~~الثوري وابن المبارك، وكان هذا منهم على سبيل الورع لا على أنها حرام فان
~~احمد قال: جوائز السلطان أحب الي من الصدقة وقال ليس أحد من المسلمين إلا
~~وله في هذه الدراهم نصيب فكيف أقول إنها سحت وممن كان يقبل جوائزهم ابن عمر
~~وابن عباس وعائشة وغيرهم مثل الحسن والحسين وابن جعفر ورخص فيه الحسن
~~البصري ومكحول الزهري والشافعي.
# واحتج بعضهم بأن النبي صلى الله عليه وسلم اشترى من يهودي طعاما ومات
~~ودرعه مرهونة عنده وأجاب يهوديا دعاه وأكل من طعامه وقد اخبر الله تعالى
~~أنهم أكالون للسحت، وروي عن علي رضي الله عنه أنه قال لا بأس بجوائز
~~السلطان فان ما يعطيكم من حلال أكثر مما يعطيكم من الحرام وقال لا تسأل
~~السلطان شيئا وان أعطى فخذ فان ما في بيت المال من الحلال أكثر مما فيه من
~~الحرام (فصل) قال أحمد رضي الله عنه فيمن معه ثلاثة دراهم فيها درهم حرام
~~يتصدق بالثلاثة وان كان معه مائتا درهم فيها عشرة دراهم حرام تصدق بالعشرة
~~لان هذا كثير وذاك قليل، قيل له قال سفيان ما كان دون العشرة يتصدق به وما
~~كان أكثر يخرج؟ قال نعم لا يجحف به قال القاضي ليس هذا على سبيل التحديد
~~وإنما هو على سبيل الاختيار لانه كلما كثر الحلال بعد تناول الحرام وشق
~~التورع عن الجميع بخلاف القليل فانه يسهل اخراج الكل والواجب في الموضعين
~~اخراج قدر الحرام والباقي له وهذا لان تحريمه لم يكن لتحريم عينه وانما حرم ms1585
~~لتعلق حق غيره به فإذا أخرج عوضه زال التحريم كما لو كان صاحبه حاضرا فرضي
~~بعوضه وسواء كان قليلا أو كثيرا، والورع إخراج ما يتيقن به إخراج عين
~~الحرام ولا يحصل ذلك إلا باخراج الجميع لكن لما شق ذلك في الكثير ترك لاجل
~~المشقة فيه
# واقتصر على الواجب.
# ثم يختلف هذا باختلاف الناس فمنهم من لا يكون له سوى الدراهم اليسيرة
~~فيشق اخراجها لحاجته إليها ومنهم من يكون له كثير فيستغني عنها فيسهل
~~اخراجها والله تعالى أعلم PageV04P023 (فصل) (الخامس أن يكون مقدورا على
~~تسليمه فلا يجوز بيع الآبق ولا الشارد ولا الطير في الهواء ولا السمك في
~~الماء ولا المغصوب الا من غاصبه أو ممن يقدر على أخذه منه) بيع العبد الآبق
~~لا يجوز سواء علم بمكانه أو جهله وكذلك ما في معناه من الجمل الشارد والفرس
~~العائر وشبههما وبه قال مالك والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي
~~وروي عن ابن عمر أنه اشترى من بعض ولده بعيرا شاردا وعن ابن سيرين لا بأس
~~ببيع الآبق إذا كان علمهما فيه واحدا وعن شريح مثله.
# ولنا ماروى أبو هريرة قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع
~~الحصاة وعن بيع الغرر رواه مسلم وهذا بيع غرر ولانه غير مقدور على تسليمه
~~فلم يجز بيعه كالطير في الهواء فان حصل في يد إنسان جاز بيعه لامكان تسليمه
~~(فصل) ولا يجوز بيع الطير في الهواء مملوكا كان اولا اما المملوك فلانه غير
~~مقدور عليه وغير المملوك لا يجوز لعلتين عدم القدرة وعدم الملك لحديث أبي
~~هريرة قيل في تفسيره هو بيع الطير في الهواء والسمك في الماء ولا نعلم في
~~هذا خلافا ولا فرق بين كون الطائر يألف الرجوع اولا يألفه لانه لا يقدر على
~~تسليمه الآن وانما يقدر إذا عاد.
# فان قيل فالغائب في مكان بعيد لا يقدر على تسليمه في الحال، قلنا الغائب
~~يقدر على استحضاره والطير لا يقدر صاحبه على رده الا أن يرجع هو بنفسه ولا ms1586
~~يستقل مالكه برده فيكون عاجزا عن تسليمه لعجزه عن الواسطة التي يحصل بها
~~تسليمه بخلاف الغائب وان باعه الطير في البرج نظرت فان كان البرج مفتوحا لم
~~يجز لان الطير ان لم يمكن تسليمه فان كان مغلقا ويمكن أخذه جاز بيعه وقال
~~القاضي ان لم يمكن أخذه الا بتعب ومشقة لم يجز بيعه وهذا مذهب الشافعي.
# وهو ملغي بالبعيد الذي لا يمكن إحضاره الا بتعب ومشقة، وفرقوا بينهما بان
~~البعيد تعلم الكلفة التي يحتاج إليها في احضاره بالعادة وتأخير التسليم
~~مدته معلومة، والصحيح أن تفاوت المدة في احضار البعيد واختلاف المشقة أكبر
~~من التفاوت في إمساك طائر من البرج، والعادة
# تكون في هذا كالعادة في ذلك فإذا صح في البعيد مع كثرة التفاوت وشدة
~~اختلاف المشقة فهذا اولى (فصل) ولا يجوز بيع السمك في الآجام هذا قول اكثر
~~أهل العلم وروي عن ابن مسعود انه نهى عنه وقال إنه غرر وكرهه الحسن النخعي
~~ومالك وأبو حنيفة والشافعي وأبو يوسف وأبو ثور ولا نعلم لهم مخالفا لما
~~ذكرنا من الحديث والمعنى، فان باعه في الماء جاز بثلاثة شروط أحدها أن يكون
~~مملوكا وان يكون الماء رقيقا لايمنع مشاهدته ومعرفته، وان يمكن اصطياده
~~لانه مملوك معلوم يمكن تسليمه فجاز بيعه كالموضوع في طست في الماء.
# وان اختل شرط مما ذكرنا لم يجز بيعه لفوات الشرط وروي عن عمر بن عبد
~~العزيز وابن أبى ليلى فيمن له أجمة يحبس السمك فيها يجوز بيعه لانه يقدر
~~على تسليمه ظاهرا أشبه ما يحتاج إلى مؤنة في الكيل أو الوزن والنقل.
# ولنا قول ابن مسعود وابن عمر لا تشتروا السمك في الماء لانه غرر ولان
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الغرر وهذا منه ولانه لا يقدر على
~~تسليمه الا بعد اصطياده أشبه الطير في الهواء ولانه مجهول أشبه اللبن في
~~الضرع ويفارق ما قاسوا عليه، لان ذلك من مؤنة القبض وهذا يحتاج إلى مؤنة
~~ليمكن قبضه، فاما ان كانت له بركة له فيها ms1587 سمك PageV04P024 يمكن اصطياده
~~بغير كلفة والماء رقيق لايمنع المشاهدة صح بيعه على ما ذكرنا، وان لم يمكن
~~الا بكلفة ومشقة وكانت يسيرة بمنزلة اصطياد الطائر من البرج فالقول فيه
~~كالقول في بيع الطائر في البرج على ما ذكرنا من الخلاف وان كانت كثيرة
~~تتطاول المدة فيه لم يجز بيعه للعجز عن تسليمه في الحال والجهل بامكان
~~التسليم (فصل) ولا يجوز بيع المغصوب لعدم امكان تسليمه فان باعه لغاصبه أو
~~لقادر على أخذه منه جاز لعدم الغرر فيه ولامكان قبضه، وكذلك ان باع الآبق
~~لقادر عليه صح كذلك وان ظن انه قادر على استنقاذه ممن هو في يده صح البيع
~~فان عجز عن استنقاذه فله الخيار بين الفسخ والامضاء لان العقد صح لكونه
~~مظنون القدرة على قبضه وثبت له الفسخ للعجز عن القبض فهو كما لو باعه فرسا
~~فشردت قبل تسليمها أو غائبا بالصفة فعجز عن تسليمه (فصل) (السادس أن يكون
~~معلوما برؤية أو صفة يحصل بها معرفته فان اشترى ما لم يره ولم يوصف له أو
~~رآه ولم يعلم ما هو أو ذكر له من صفته ما لا يكفي في السلم لم يصح البيع
~~وعنه يصح وللمشتري خيار الرؤية)
# اختلفت الرواية عن احمد رحمه الله في بيع الغائب الذي لم يوصف ولم تتقدم
~~رؤيته فالمشهور عنه انه لا يصح بيعه وبهذا قال الشعبي والنخعي والحسن
~~والاوزاعي ومالك واسحاق وهذا أحد قولي الشافعي.
# وفيه رواية أخرى أنه يصح وهو مذهب أبي حنيفة والقول الثاني للشافعي واحتج
~~من أجازه بعموم قوله تعالى (وأحل الله البيع) وبما روي عن عثمان وطلحة
~~أنهما تبايعا داريهما أحداهما بالكوفة والاخرى بالمدينة فقيل لعثمان إنك قد
~~غبنت فقال ما ابالي أني بعت ما لم أره.
# وقيل لطلحة فقال لي الخيار لانني اشتريت ما لم أره، فتحاكما إلى جبير
~~فجعل الخيار لطلحة.
# وهذا اتفاق منهم على صحة البيع ولانه عقد معاوضة فلم تفتقر صحته إلى رؤية
~~المعقود عليه كالنكاح.
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم ms1588 انه نهى عن بيع الغرر رواه
~~مسلم، ولانه باع ما لم يره ولم يوصف له فلم يصح كبيع النوى في التمر، ولانه
~~بيع فلم يصح مع الجهل بصفة المبيع كالسلم والآية مخصوصة بما ذكرنا من
~~الاصل، وأما حديث عثمان وطلحة فيحتمل أنهما تبايعا بالصفة ومع ذلك فهو قول
~~صحابي وقد اختلف في كونه حجة ولا يعارض به حديث رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم، والنكاح لا يقصد منه المعاوضة ولا يفسد بفساد العوض ولا بترك ذكره
~~ولا يدخله شئ من الخيارات، وفي اشتراط الرؤية مشقة على المخدرات واضرار بهن
~~ولان الصفات التي تعلم بالرؤية ليست هي المقصودة بالنكاح فلا يضر الجهل بها
~~بخلاف البيع.
# فان قيل فقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من اشترى ما لم
~~يره فهو بالخيار إذا رآه " والخيار لا يثبت الا في عقد صحيح قلنا: هذا
~~يرويه عمربن ابراهيم الكردي وهو متروك الحديث ويحتمل أنه بالخيار بين العقد
~~عليه وتركه فعلى هذا يشترط رؤية ما هو مقصود بالبيع كداخل الثوب وشعر
~~الجارية ونحوهما، فلو باع ثوبا مطويا أو عينا حاضرة لا يشاهد منها ما يختلف
~~الثمن لاجله كان كبيع الغائب فان قلنا بصحة بيع الغائب فللمشتري الخيار في
~~اشهر الروايتين وهو قول أبي حنيفة ويثبت الخيار عند رؤية المبيع في الفسخ
~~والامضاء ويكون على الفور فان اختار الفسخ انفسخ العقد وان لم يختر لزم
~~العقد لان الخيار خيار الرؤية فوجب أن يكون عندها وقيل يتقيد بالمجلس وان
~~اختار الفسخ قبل PageV04P025 الرؤية انفسخ لان العقد غير لازم في حقه فملك
~~الفسخ كحالة الرؤية وان اختار امضاء العقد لم يلزم لان
# الخيار يتعلق بالرؤية ولانه يؤدي إلى الزام العقد على المجهول فيفضي إلى
~~الضرر وكذلك لو تبايعا على أن لا يثبت الخيار للمشترى لم يصح الشرط كذلك.
# وهل يفسد به البيع؟ على وجهين بناء على الشروط الفاسدة في البيع (فصل)
~~ويعتبر لصحة العقد الرؤية من المتعاقدين وان قلنا بصحة البيع مع عدم الرؤية
~~فباع ms1589 ما لم يره فله الخيار عند الرؤية، وان لم يره المشتري فلكل منهما
~~الخيار وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة لاخيار للبائع لحديث عثمان وطلحة
~~ولاننا لو أثبتنا له الخيار لثبت لتوهم الزيادة والزيادة في المبيع لا تثبت
~~الخيار بدليل مالو باع شيئا على أنه معيب فبان غير معيب لم يثبت الخيار له
~~ولنا أنه جاهل بصفة المعقود عليه فأشبه المشتري.
# فأما الخبر فانه قول طلحة وجبير وقد خالفهما عثمان وقوله أولى لان البيع
~~يعتبر فيه الرضا منهما فتعتبر الرؤية التي هي مظنة الرضا منهما { مسألة }
~~(وان ذكر له من صفته ما يكفي في السلم أو رآه ثم عقدا بعد ذلك بزمن لا
~~يتغير فيه ظاهرا صح في أصح الروايتين ثم ان وجده لم يتغير فلا خيار له، وان
~~وجده متغيرا فله الفسخ والقول في ذلك قول المشترى مع يمينه) إذا ذكر له من
~~صفات المبيع ما يكفي في صحة السلم صح بيعه في ظاهر المذهب وهو قول أكثر أهل
~~العلم وعنه لا يصح حتى يراه لان الصفة لا تحصل بها معرفة المبيع فلم يصح
~~البيع بها كالذي لا يصح السلم فيه ولنا أنه بيع بالصفة فصح كالسلم ولا نسلم
~~أن الصفة لا يحصل بها المعرفة فانها تحصل بالصفات الظاهرة التي لا يختلف
~~بها الثمن ظاهرا ولهذا اكتفي به في السلم ولانه لا يعتبر في الرؤية الاطلاع
~~على الصفات الخفية.
# وأما ما لا يصح السلم فيه فانما لم يصح بيعه بالصفة لانه لا يمكن ضبطه
~~بها.
# إذا ثبت هذا فانه متى وجده على الصفة لم يكن له الفسخ وبهذا قال ابن
~~سيرين وأيوب ومالك والعنبري واسحاق وأبو ثور وابن المنذر، وقال الثوري وأبو
~~حنيفة وأصحابه له الخيار بكل حال لانه يسمى بيع خيار الرؤية ولان الرؤية من
~~تمام هذا العقد فأشبه غير الموصوف ولاصحاب الشافعي وجهان كالمذهبين، ولنا
~~أنه سلم له المعقود عليه بصفاته فلم يكن له خيار كالمسلم فيه ولانه مبيع
~~موصوف فلم يكن للعاقد فيه الخيار في جميع ms1590 الاحوال كالسلم.
# وقولهم انه يسمي بيع خيار الرؤية لا تعرف صحته فان ثبت فيحتمل انه يسميه
~~من يرى ثبوت الخيار فلا يحتج به على غيره فاما ان وجده بخلاف الصفة فله
~~الخيار ويسمى خيار الخلف في
# الصفة لانه وجد الموصوف بخلاف الصفة فلم يلزمه كالمسلم فيه وان اختلفا في
~~اختلاف الصفة فالقول قول المشتري مع يمينه لان لاصل براءة ذمته من الثمن
~~فلم يلزمه ما لم يقربه أو يثبت ببينة أو ما يقوم مقامها (فصل) والبيع
~~بالصفة نوعان (احدهما) بيع عين معينة مثل أن يقول بعتك عبدي التركي ويذكر
~~صفاته فهذا ينفسخ العقد عليه برده على البائع وتلفه قبل قبضه لكون المعقود
~~عليه معينا فيزول العقد بزوال محله، ويجوز التفرق قبل قبض ثمنه وقبضه كبيع
~~الحاضر (الثاني) بيع موصوف غير معين مثل ان يقول بعتك عبدا تركيا ثم يستقصى
~~صفات السلم فهذا في معنى السلم فمتى سلم إليه عبدا على غير PageV04P026 ما
~~وصف فرده أو على ما وصف فابدله لم يفسد العقد لان العقد لم يقع على غير هذا
~~فلم ينفسخ العقد برده كما لو سلم إليه في السلم غير ما وصف له فرده ولا
~~يجوز التفرق عن مجلس العقد قبل قبض المبيع أو قبض ثمنه وهذا قول الشافعي
~~لانه بيع في الذمة فلم يجز التفرق فيه قبل قبض احد العوضين كالسلم وقال
~~القاضي يجوز التفرق فيه قبل القبض لانه بيع حال فجاز التفرق فيه قبل القبض
~~كبيع العين (فصل) فان رأيا المبيع ثم عقدا البيع بعد ذلك بزمن لا تتغير
~~العين فيه جاز في قول أكثر اهل العلم وحكي عن احمد رواية اخرى لا يجوز حتى
~~يرياها حالة العقد وحكي ذلك عن الحكم وحماد ولان ما كان شرطا في صحة العقد
~~يجب ان يكون موجودا حال العقد كالشهادة في النكاح، ولنا أنه معلوم عندهما
~~أشبه ما لو شاهداه حال العقد والشرط انما هو العلم والرؤية طريق العلم
~~ولهذا اكتفي بالصفة المحصلة للعلم والشهادة في النكاح تراد لحل العقد
~~والاستيثاق ms1591 عليه فلهذا اشترطت حال العقد ويقرر ما ذكرناه ما لو رأيا دارا
~~اوقفا في بيت منها أو ارضا ووقفا في طرفها وتبايعاها صح بلا خلاف مع عدم
~~المشاهدة للكل في الحال، ولو كانت الرؤية المشروطة للبيع مشروطة حال العقد
~~لا اشترط رؤية جميعه، إذا ثبت ذلك فمتى وجد المبيع بحاله لم يتغير لزمه
~~البيع، وإن كان ناقصا ثبت له الخيار لان ذلك كحدوث العيب، وإن اختلفا في
~~التغير فالقول قول المشتري مع يمينه لانه يلزمه الثمن فلا يلزمه ما لم
~~يعترف به فأما إن عقدا البيع بعد رؤية المبيع بمدة يتحقق فيها فساد المبيع
~~لم يصح البيع لانه مما لا يصح بيعه، وإن كان يتغير فيها لم يصح بيعه أيضا
~~لانه مجهول، وكذلك ان كان الظاهر تغيره فان كان يحتمل التغير
# وعدمه وليس الظاهر تغيره صح بيعه لان الاصل السلامة ولم يعارضه ظاهر فيصح
~~بيعه كما لو كانت الغيبة يسيرة وهذا ظاهر مذهب الشافعي { مسألة } (ولايجوز
~~بيع الحمل في البطن، واللبن في الضرع، والمسك في الفأرة، والنوى في التمر)
~~بيع الحمل في البطن فاسد بغير خلاف، قال ابن المنذر أجمعوا على أن بيع
~~الملاقيح والمضامين غير جائز، وانما لم يجز بيع الحمل في البطن لوجهين
~~(أحدهما) الجهالة فانه لا تعلم صفته ولا حياته (والثاني) أنه غير مقدور على
~~تسليمه بخلاف الغائب فانه يقدر على الشروع في تسليمه، وقد روى سعيد بن
~~المسيب عن أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع
~~الملاقيح والمضامين، قال أبو عبيد الملاقيح ما في البطون وهي الاجنة،
~~والمضامين ما في أصلاب الفحول فكانوا يبيعون الجنين في بطن الناقة وما
~~يضربه الفحل في عامه أو في أعوام وأنشد إن المضامين التي في الصلب * ماء
~~الفحول في الظهور الحدب وروى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~بيع المجر، قال ابن الاعرابي المجر ما في بطن الناقة والمجر الربا والمجر
~~القمار والمجر المحاقلة والمزابنة (فصل) وروي عن النبي ms1592 صلى الله عليه وسلم
~~أنه نهى عن بيع حبل الحبلة ومعناه نتاج النتاج قاله أبو عبيد وعن ابن عمر
~~قال: كان أهل الجاهلية يتبايعون لحم الجزور إلى حبل الحبلة، وحبل الحبلة أن
~~تنتج PageV04P027 الناقة ثم تحمل التي نتجت فنهاهم النبي صلى الله عليه
~~وسلم.
# رواه مسلم وكلا البيعين فاسد، أما الاول فلانه بيع معدوم، وإذا لم يجز
~~بيع الحمل فبيع حمله أولى، وأما الثاني فلانه بيع إلى أجل مجهول (فصل) ولا
~~يجوز بيع اللبن في الضرع، وبه قال الشافعي واسحاق وأصحاب الرأي ونهى عنه
~~ابن عباس وأبو هريرة وكرهه طاوس ومجاهد.
# وحكي عن مالك أنه يجوز أياما معلومة إذا عرفا حلابها لسقي الصبي كلبن
~~الظئر وأجازه الحسن وسعيد بن جبير ومحمد بن مسلمة، ولنا ما روى ابن عباس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يباع صوف على ظهر أو لبن في ضرع رواه
~~الخلال وابن ماجه، ولانه مجهول الصفة والمقدار فأشبه الحمل، ولانه بيع عين
~~لم تخلق فلم يصح كبيع ما تحمل الناقة والعادة في
# ذلك تختلف وأما لبن الظئر فانما جاز للحضانة لانه موضع حاجة (فصل) ولا
~~يجوز بيع المسك في الفأرة وهو الوعاء الذي يكون فيه.
# قال الشاعر: إذا التاجر الهندي راح بفأرة * من المسك راحت في مفارقهم
~~تجري فان فتح وشاهد ما فيه جاز بيعه وإن لم يشاهد لم يجز بيعه للجهالة،
~~وقال بعض الشافعية يجوز لان بقاءه في فأرته مصلحة له فانه يحفظ رطوبته
~~وذكاء رائحته أشبه ما مأكوله في جوفه، ولنا أنه يبقى خارج وعائه من غير
~~ضرورة وتبقى رائحته فلم يجز بيعه مستورا كالدر في الصدف وما مأكوله في جوفه
~~اخراجه يفضي إلى تلفه، فالتفصيل في بيعه مع وعائه كالتفصيل في بيع السمن في
~~ظرفه على ما نذكره (فصل) ولا يجوز بيع النوى في التمر والبيض في الدجاجة
~~للجهل بها ولا نعلم في هذا اختلافا، فأما بيع الصوف على الظهر فالمشهور أنه
~~لا يجوز بيعه لما ذكرنا من الحديث، ولانه متصل بالحيوان ms1593 فلم يجز افراده
~~بالعقد كأعضائه، وعنه أنه يجوز بشرط جزء في الحال لانه معلوم يمكن تسليمه
~~فجاز بيعه كالرطبة وفارق الاعضاء لكونها لا يمكن تسليمها مع بقاء الحيوان
~~سالما والخلاف فيه كالخلاف في اللبن في الضرع، فان اشتراه بشرط القطع وتركه
~~حتى طال فحكمه حكم الرطبة إذا طالت على ما نذكره في موضعه { مسألة } (فأما
~~بيع الاعمى وشراؤه فان أمكنه معرفة المبيع بالذوق إن كان مطعوما أو بالشم
~~إن كان مشموما صح بيعه وشراؤه، وإن لم يمكن جاز بيعه بالصفة كالبصير وله
~~خيار الخلف في الصفة) وبهذا قال مالك وقال أبو حنيفة له الخيار إلى معرفته
~~بالبيع اما بحسه أو ذوقه أو وصفه وقال عبيد الله بن الحسن شراؤه جائز وإذا
~~أمر إنسانا بالنظر إليه لزمه.
# وقال الشافعي لا يجوز الا على الوجه الذي يجوز فيه بيع المجهول أو يكون
~~قد رآه بصيرا ثم اشتراه قبل مضي زمن يتغير فيه المبيع لانه مجهول الصفة عند
~~العاقد فلم يصح كبيع البيض في الدجاجة والنوى في التمر ولنا أنه يمكن
~~الاطلاع على المقصود ومعرفته فأشبه بيع البصير، ولان اشارة الاخرس تقوم
~~مقام عبارته فكذلك شم الاعمى وذوقه، فأما البيض والنوى فلا يمكن الاطلاع
~~عليه ولا وصفه بخلاف مسئلتنا { مسألة } (ولايجوز بيع الملامسة) وهو أن يقول
~~بعتك ثوبي هذا انك متى لمسته فهو عليك بكذا أو يقول أي ثوب لمسته فهو لك
~~بكذا
# (ولا بيع المنابذة) وهو أن يقول أي ثوب نبذته الي فهو علي بكذا (ولابيع
~~الحصاة) وهو ان يقول ارم هذه الحصاة PageV04P028 فعلى أي ثوب وقعت فهو لك
~~بكذا أو يقول بعتك من هذه الارض قدر ما تبلغ هذه الحصاة إذا رميتها بكذا لا
~~نعلم بين أهل العلم خلافا في فساد هذه المبايعات، والملامسة أن يبيعه شيئا
~~ولا يشاهده على أنه متى لمسه وقع البيع، والمنابذة أن يقول أي ثوب نبذته
~~الي فقد اشتريته بكذا هكذا فسره احمد في الظاهر عنه ونحوه قال مالك
~~والاوزاعي، وفيما روى البخاري ان رسول الله ms1594 صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~المنابذة وهي طرح الرجل ثوبه بالبيع إلى الرجل قبل ان يقلبه أو ينظر إليه،
~~ونهى عن الملامسة والملامسة لمس الثوب لا ينظر إليه.
# وروى مسلم عن أبي هريرة في تفسيرهما قال هو لمس كل واحد منهما ثوب صاحبه
~~بغير تأمل، والمنابذة أن ينبذ كل واحد منهما ثوبه ولم ينظر كل واحد منهما
~~إلى ثوب صاحبه، وعلى التفسير الاول لا يصح البيع فيهما لعلتين (احداهما)
~~الجهالة (والثانية) كونه معلقا على شرط وهو نبذ الثوب أو لمسه له، وان عقد
~~البيع قبل نبذه ولمسه فقال بعتك ما تلمسه من هذه الثياب أو ما أنبذه إليك
~~فهو غير معين ولا موصوف فأشبه مالو قال بعتك واحدا منها.
# فأما بيع الحصاة فقد روى مسلم عن أبي هريرة ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن بيع الحصاة واختلف في تفسيره فقيل هو أن يقول ارم هذه الحصاة فعلى
~~أي ثوب وقعت فهو لك بدرهم، وقيل هو أن يقول بعتك من هذه الارض مقدار ما
~~تبلغ هذه الحصاة إذا رميتها بكذا، وقيل هو أن يقول بعتك هذا بكذا على اني
~~متى رميت هذه الحصاة وجب البيع، وكل هذه البيوع فاسدة لما فيها من الغرر
~~والجهل والله تعالى أعلم { مسألة } (ولايجوز أن يبيع عبدا غير معين، ولا
~~عبدا من عبيد، ولا شاة من قطيع، ولا شجرة من بستان، ولا هؤلاء العبيد إلا
~~واحدا غير معين، ولا هذا القطيع الاشاة غير معينة، وان استثنى معينا من ذلك
~~جاز) لا يجوز ان يبيع عبدا غير معين لانه مجهول ولانه غرر وقد نهى النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن بيع الغرر، ولا عبدا من عبيده سواء قلوا أو كثروا
~~وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة إذا باعه عبدا من عبدين أو من ثلاثة بشرط
~~الخيار له صح لان الحاجة تدعو إليه، ولو كانوا أكثر لم يصح لانه يكثر الغرر
# ولنا انه مما تختلف أجزاؤه وقيمته فلا يجوز شراء بعضه غير معين ولاشياع
~~كالاربعة ms1595 ولانه لا يصح من غير شرط الخيار فلا يصح مع شرطه كالاربعة ولا
~~حاجة إلى هذا فان الاختيار يمكن قبل العقد ويبطل ما قالوه بالاربعة،
~~ولايجوز بيع شاة من القطيع لان شياه القطيع غير متساوية القيم فتكون مجهولة
~~ولان ذلك يفضي إلى التنازع، وكذلك إن باع شجرة من بستان لا يصح لما ذكرنا
~~ولان فيه غررا فيدخل في عموم النهي عن بيع الغرر (فصل) وان باع هؤلاء
~~العبيد إلا واحدا غير معين، أو هذا القطيع إلا شاة غير معينة لم يصح نص
~~عليه وهو قول أكثر أهل العلم، وقال مالك يصح أن يبيع مائة شاة الا شاة
~~يختارها، ويبيع ثمرة حائط ويستثني ثمرة نخلات يعدها ولنا أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن الثنيا إلا أن تعلم، قال الترمذي هذا حديث صحيح، ونهى عن
~~بيع الغرر ولانه مبيع مجهول فلم يصح كما لو قال إلا شاة مطلقة ولانه مبيع
~~مجهول فلم يصح كما لو قال بعتك شاة تختارها من القطيع، وضابط هذا الباب انه
~~لا يصح استثناء ما لا يصح بيعه منفردا أو بيع PageV04P029 ما عداه منفردا
~~عن المستثنى ونحوه مذهب أبي حنيفة والشافعي إلا ان أصحابنا استثنوا من هذا
~~سواقط الشاة للاثر الوارد فيبقى فيما عداه على قضية الاصل، فان استثنى
~~معينا من ذلك جاز لان المبيع معلوم بالمشاهدة لكون المستثنى معلوما ولا
~~يبقى فيه غرر ولان نهي النبي صلى الله عليه وسلم عن الثنيا الا أن تعلم يدل
~~على الصحة إذا كانت معلومة ولا نعلم في هذا خلافا { مسألة } (وان باع قفيزا
~~من هذه الصبرة صح) لانه معلوم لكون أجزائها لا تختلف فلا تفضي إلى الجهالة،
~~وكذلك إذا باعه رطلا من دن أو من زبرة حديد يصح لذلك، وحكي عن داود انه لا
~~يصح لانه غير مشاهد ولا موصوف.
# ولنا ان المبيع مقدر معلوم من جملة يصح بيعها أشبه إذا باع نصفها وما
~~ذكره قياس وهو لا يحتج بالقياس ثم لا يصح لانه إذا شاهد الجميع فقد ms1596 شاهد
~~البعض { مسألة } (وان باعه الصبرة الا قفيزا أو ثمرة الشجرة الا صاعا لم
~~يصح وعنه يصح) إذا باع صبرة واستثنى منها قفيزا أو أقفزة أو باع ثمرة بستان
~~واستثنى منها صاعا أو آصعا لم يصح في ظاهر المذهب، روي ذلك عن سعيد بن
~~المسيب والحسن والشافعي والاوزاعي واسحاق وابي ثور وأصحاب
# الرأي.
# وفيه رواية أخرى أنه يجوز وهو قول ابن سيرين وسالم بن عبد الله ومالك لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا الا أن تعلم وهذه ثنيا معلومة
~~ولانه معلوم أشبه إذا استثنى منها جزءا مشاعا ووجه الاولى ما روى البخاري
~~ان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا ولان المبيع انما علم بالمشاهدة
~~لا بالقدر، والاستثناء يغير حكم المشاهدة لانه لا يدري كم يبقى في حكم
~~المشاهدة فلم يجز، ويخالف الجز فانه لا يعتبر حكم المشاهدة ولا يمنع
~~المعرفة بها، وكذلك إذا باع ثمرة شجرة واستثنى أرطالا فالحكم فيه على ما
~~ذكرا.
# وقال القاضي في شرحه يصح لان الصحابة رضي الله عنهم أجازوا استثناء سواقط
~~الشاة والصحيح ما ذكرناه، وهذه المسألة أشبه بمسألة استثناء الصاع من
~~الحائط والمعنى الذي ذكرناه ثم متحقق هاهنا (فصل) فان استثنى من الحائط
~~شجرة بعينها جاز لان المستثنى معلوم ولا يؤدي إلى الجهالة في المستثنى منه،
~~وان استثنى شجرة غير معينة لم يصح لان المستثنى مجهول.
# وقال مالك يصح أن يستثنى ثمرة نخلات يعدها وقد ذكرناه، وقد روي عن ابن
~~عمر أنه باع ثمرة بأربعة آلاف واستثنى طعام القنيان وهذا يحتمل أنه استثنى
~~نخلا معينا بقدر طعام القنيان لانه لو حمل على غير ذلك كان مخالفا لنهي
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن الثنيا الا ان تعلم، ولان المستثنى متى كان
~~مجهولا لزم ان يكون الباقي بعده مجهولا فلم يصح بيعه كما لو قال بعتك من
~~هذه الثمرة طعام القنيان (فصل) وان استثنى جزءا معلوما من الصبرة أو الحائط
~~مشاعا كثلاث أو اربع أو اجزاء كثلاثة اثمان صح البيع ms1597 والاستثناء ذكره
~~اصحابنا وهو مذهب الشافعي، وقال أبو بكر وابن ابى موسى لا يجوز ولنا انه
~~لايؤدي إلى جهالة المستثنى ولا المستثنى منه فصح كما لو استثنى شجرة بعينها
~~وذلك لا معنى بعتك هذه الصبرة إلا ثلثها اي بعتك ثلثيها، وان باع حيوانا
~~واستثنى ثلثه جاز ومنع منه القاضي قياسا على استثناء الشحم ولا يصح لان
~~الشحم مجهولا لا يصح افراده بالبيع وهذا معلوم يصح افراده بالبيع
~~PageV04P030 فصح استثناؤه كالشجرة المعينة، وقياس المعلوم على المجهول في
~~الفساد لا يصح فعلى هذا يصيران شريكين فيه للمشتري ثلثاه وللبائع ثلثه
# (فصل) وإذا قال بعتك قفيزا من هذه الصبرة إلا مكوكا جاز لان القفيز معلوم
~~والمكوك معلوم ولا يفضي إلى جهالة، ولو قال بعتك هذه الثمرة بأربعة دراهم
~~الا بقدر درهم صح لان قدره معلوم من المبيع وهو الربع فكأنه قال بعتك ثلاثة
~~ارباع هذه الثمرة بأربعة دراهم، وان قال الا ما يساوي درهما لم يصح لان ما
~~يساوي الدرهم يكون الربع واكثر واقل فيكون مجهولا فيبطل { مسألة } (وان
~~باعه ارضا الا جريبا أو جريبا من ارض يعلمان جربانها صح وكان مشاعا فيها
~~والا لم يصح) إذا باعه ارضا الا جريبا يريدان بذلك قدرا غير مشاع لم يصح
~~لان الارض لا تساوي اجزاؤها فيكون البيع مجهولا فهو كما لو باعه شاة من
~~قطيع أو عبدا من عبيد، وإن كان الجريب المستثنى مشاعا في الارض وهما يعلمان
~~جربانها صح لانها إذا كانت عشرة اجربة فقد باع تسعة اعشار هذه الارض وهو
~~معلوم بالمشاهدة وان لم يعلما جربانها لم يصح لان المبيع غير معلوم فهو كما
~~لو باع هؤلاء العبيد إلا واحدا غير معين وكذلك إن باعه جريبا من هذه الارض
~~إن اراد قدرا غير مشاع لم يصح، وان باعه مشاعا وهما يعلمان جربانها صح،
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يصح لان الجريب عبارة عن بقعة بعينها
~~وموضعه مجهول.
# ولنا ان الجريب من عشرة عشرها ولو قال بعتك عشر هذه الارض صح فكذلك ms1598 إذا
~~باعه منها جريبا مشاعا وهي عشرة.
# وما قالوه غير مسلم لانه عبارة عن قدر كما ان المكيال عبارة عن قدر فإذا
~~أضافه إلى جملة كان ذلك جزأ منها، وان كانا لا يعلمان ذرعان الدار لم يصح
~~لان الجملة غير معلومة واجزاء الارض مختلفة فلا يمكن أن يكون معينا ولا
~~مشاعا، وان قال بعتك من الارض من هنا إلى هنا جاز لانه معلوم، وان قال عشرة
~~أذرع ابتداؤها من هنا إلى حيث ينتهي الذرع لم يصح لان الموضع الذي ينتهي
~~إليه الذرع لا يعلم حال العقد، وان قال بعتك نصيبي من هذه الدار ولا يعلم
~~قدر نصيبه أو قال نصيبا منها أو سهما لم يصح للجهالة وان علماه صح، وان قال
~~بعتك نصف داري مما يلي دارك لم يصح نص عليه لانه لا يدري إلى أين ينتهي
~~فيكون مجهولا (فصل) وحكم الثوب حكم الارض الا أنه إذا قال بعتك من هذا
~~الثوب من هذا الموضع إلى هذا صح فان كان القطع لا ينقصه قطعاه، وان كان
~~ينقصه وشرط البائع أن يقطع له أو رضي بقطعه هو والمشتري جاز، وان تشاحا في
~~ذلك كانا شريكين فيه كما يشتركان في الارض، وقال القاضي
# لا يصح لانه لا يقدر على التسليم الا بضرر أشبه مالو باعه نصفا معينا من
~~الحيوان، ولنا أن التسليم ممكن ولحوق الضرر لايمنع التسليم إذا حصل الرضا
~~فهو كما لو باعه نصف حيوان مشاعا وفارق نصف الحيوان المعين فانه لا يمكن
~~تسليمه مفردا الا باتلافه واخراجه عن المالية { مسألة } (وان باعه حيوانا
~~مأكولا الا رأسه أو جلده أو اطرافه صح وان استثنى حمله أو شحمه لم يصح) إذا
~~باعه حيوانا مأكولا واستثنى رأسه أو جلده أو اطرافه صح نص عليه احمد رحمه
~~الله وقال مالك يصح في السفر دون الحضر لان المسافر لا يمكنه الانتفاع
~~بالجلد والسواقط فجوز له شراء اللحم دونها.
# وقال PageV04P031 أبو حنيفة والشافعي لا يجوز لانه لا يجوز افراده بالبيع
~~فلم يجز استثناؤه كالحمل ولنا أن ms1599 النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا
~~الا أن تعلم وهذه معلومة، وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم لما هاجر إلى
~~المدينة ومعه أبو بكر وعامر بن فهيرة مروا براعي غنم فذهب أبو بكر وعامر
~~فاشتريا منه شاة وشرطا له سلبها، وروى أبو بكر في الشفاء باسناده عن جابر
~~عن الشعبي قال: قضى زيد بن ثابت وأصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~بقرة باعها رجل واشترط رأسها فقضى بالشروى يعني ان يعطى رأسا مثل رأس، ولان
~~المستثنى والمستثنى منه معلومان فصح كما لو باع حائطا واستثنى منه نخلة
~~معينة، وكونه لا يجوز افراده بالبيع لا يمنع صحة استثنائه كما أن الثمرة
~~قبل التأبير لا يجوز افرادها بالبيع بشرط كشرط التبقية ويجوز استثناؤها
~~والحمل مجهول وفيه منع.
# فان امتنع المشتري من ذبحها لم يجبر ويلزمه قيمة ذلك على التقريب نص عليه
~~لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قضى في رجل اشترى ناقة وشرط ثنياها فقال
~~اذهبوا إلى السوق فإذا بلغت أقصى ثمنها فاعطوه بحساب ثنياها من ثمنها (فصل)
~~فان استثنى شحم الحيوان لم يصح نص عليه أحمد، قال أبو بكر لا يختلفون عن
~~ابي عبد الله أنه لا يجوز ذلك لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا
~~الا أن تعلم، ولانه مجهول لا يصح افراده بالبيع فلم يصح استثناؤه كفخذها،
~~وان استثنى الحمل لم يصح الاستثناء لما ذكرنا وهو قول أبي حنيفة ومالك
~~والثوري والشافعي، نقل عن أحمد صحته، وبه قال الحسن والنخعي واسحاق وأبو
~~ثور لما روى نافع أن ابن عمر رضي الله عنهما باع جارية واستثنى ما في
~~بطنها، ولانه يصح استثناؤه في العتق
# فصح في البيع قياسا عليه.
# ولنا ما تقدم في الصحيح من حديث ابن عمر أنه أعتق جارية واستثنى ما في
~~بطنها لان الثقات الحفاظ حدثوا بالحديث فقالوا أعتق جارية والاسناد واحد.
# قاله أبو بكر ولا يلزم من الصحة في العتق الصحة في البيع لان العتق لا
~~تمنعه ms1600 الجهالة ولا العجز عن التسليم، ولا تعتبر فيه شروط البيع (فصل) وإن
~~باع جارية حاملا بحر، فقال القاضي لا يصح وهو مذهب الشافعي لانه يدخل في
~~البيع فكأنه مستثنى.
# والاولى صحته لا المبيع معلوم وجهالة الحمل لا تضر لانه ليس بمبيع ولا
~~مستثنى باللفظ، وقد يستثنى بالشرع ما لا يصح استثناؤه باللفظ كما لو باع
~~أمة مزوجة صح ووقعت منفعة البضع مستثناة بالشرع ولو استثناها بلفظه لم يجز،
~~ولو باع أرضا فيها زرع للبائع أو نخلة مؤبرة وقعت منفعتها مستثناة مدة بقاء
~~الزرع والثمرة ولو استثناها بقوله لم يجز (فصل) ولو باعه سمسما واستثنى
~~الكسب لم يجز لانه قد باعه الشريج في الحقيقة وهو غير معلوم فانه غير معين
~~ولا موصوف ولان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا إلا أن تعلم، وكذلك
~~إن باعه قطنا، واستثنى الحب لم يجز للجهالة، وكذلك إن باعه السمسم واستثنى
~~الشيرج لم يجز لذلك { مسألة } (ويجوز بيع ما مأكوله في جوفه وبيع الباقلا
~~والجوز واللوز في قشريه والحب المشتد في سنبله) يجوز بيع ما مأكوله في جوفه
~~كالرمان والبيض والجوز لا نعلم فيه خلافا لان الحاجة تدعو إلى بيعه كذلك
~~لكونه يفسد إذا أخرج من قشره PageV04P032 (فصل) ويجوز بيع الجوز واللوز
~~والفستق والباقلا والرطب في قشريه مقطوعا وفي شجره وبيع الطلع قبل تشقيقه
~~مقطوعا وفي شجره وبيع الحب المشتد في سنبله، وبه قال أبو حنيفة ومالك، وقال
~~الشافعي لا يجوز حتى ينزع قشره الا على إلا في الطلع والسنبل في أحد
~~القولين، واحتج بأنه مستور بما لا يدخر عليه ولا مصلحة فيه فلم يجز بيعه
~~كتراب الصاغة والمعادن وبيع والحيوان المذبوح في سلخه.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها وعن
~~بيع السنبل حتى يبيض وتؤمن العاهة فمفهومه إباحة بيعه إذا بدا صلاحه وابيض
~~سنبله ولانه مستور بحائل من أصل خلقته فجاز بيعه كالرمان والبيض والقشر
~~الاسفل، ولا يصح قولهم ليس من مصلحته فانه لاقوام له ms1601 في شجره إلا به،
~~والباقلا
# يؤكل رطبا وقشره يحفظ رطوبته ولان الباقلا يباع في أسواق المسلمين من غير
~~نكير وهذا إجماع، وكذلك الجوز واللوز في شجرهما والحيوان المذبوح يجوز بيعه
~~في سلخه فانه إذا جاز بيعه قبل ذبحه وهو مراد للذبح فكذلك إذا ذبح كما أن
~~الرمانة إذا جاز بيعها قبل كسرها فكذلك إذا كسرت، وأما تراب الصاغة
~~والمعادن فلنا فيهما منع وان سلم فليس ذلك من أصل الخلقة في تراب الصاغة
~~ولا بقاؤه فيه من مصلحته بخلاف مسألتنا.
# (فصل) (السابع أن يكون الثمن معلوما فان باعه السلعة برقمها أو بألف درهم
~~ذهبا وفضة أو بما ينقطع به السعر أو بما باع به فلان أو بدينار مطلق وفي
~~البلد نقود لم يصح البيع وان كان فيه نقد واحد انصرف إليه) يشترط أن يكون
~~الثمن في البيع معلوما عند المتعاقدين لانه أحد العوضين فاشترط العلم به
~~كالآخر وقياسا على رأس مال السلم فان باعه السلعة برقمها وهما لا يعلمانه
~~أو أحدهما لم يصح البيع للجهالة فيه وكذلك ان باعه بألف درهم ذهبا وفضة
~~لانه مجهول ولانه بيع غرر فيدخل في عموم النهي عن بيع الغرر، وان باعه
~~بمائة ذهبا وفضة لم يصح البيع، وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يصح ويكون
~~نصفين لان الاطلاق يقتضي التسوية كالاقرار، ولنا أن قدر كل واحد منهما
~~مجهول فلم يصح كما لو قال بمائة بعضها ذهب وقوله إنه يقتضي التسوية ممنوع
~~فانه لو فسره بغير ذلك صح.
# وكذلك لو أقر له بمائة ذهبا وفضة فالقول قوله في قدر كل واحد منهما.
# وان باعه بما ينقطع السعر به أو بما باع به فلان عبده وهما لا يعلمانه أو
~~أحدهما لم يصح لانه مجهول، وان باعه بدينار مطلق وفي البلد نقود لم يصح
~~لجهالته وإن كان فيه نقد واحد انصرف إليه لانه تعين بانفراده وعدم مشاركة
~~غيره ولهذا لو أقر بدينار أو أوصى به انصرف إليه.
# { مسألة } (وان قال بعتك بعشرة صحاح أو احدى عشرة مكسرة أو ms1602 بعشرة نقد أو
~~عشرين نسيئة لم يصح) لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيعتين في بيعة
~~وهذا هو كذلك فسره مالك والثوري واسحاق، وهذا قول أكثر أهل العلم لانه لم
~~يجزم له ببيع واحد أشبه ما لو قال بعتك أحد هذين ولان الثمن مجهول فلم يصح
~~كالبيع بالرقم المجهول، وقد روي عن طاوس والحكم وحماد أنهم قالوا لا بأس أن
~~يقول أبيعك بالنقد بكذا وبالنسيئة بكذا فيذهب إلى أحدهما فيحتمل انه جرى
~~بينها بعد ما يجري في العقد فكأن المشتري قال أنا آخذه بالنسيئة بكذا
~~PageV04P033 فقال خذه أو قد رضيت ونحو ذلك فيكون عقدا كافيا فيقول كقول
~~الجمهور، فعلى هذا إن لم يوجد ما يدل على الايجاب أو ما يقوم مقامه لم يصح
~~لان ما مضى من القول لا يصلح أن يكون إيجابا.
# وقد روي عن أحمد أنه قال فيمن قال ان خطته اليوم فلك درهم وان خطته غدا
~~فلك نصف درهم أنه يصح فيتحمل أن لا يلحق به هذا البيع فيخرج وجها في الصحة
~~ويحتمل أن يفرق بينهما من حيث إن العقد ثم يمكن أن يصح لكونه جعالة بخلاف
~~البيع ولان العمل الذي يستحق به الاجرة لا يمكن وقوعه الا على احدى الصفتين
~~فتتعين الاجرة المسماة عوضا فلا يفضي إلى التنازع وهذا بخلافه { مسألة }
~~(وان باعه الصبرة كل قفيز بدرهم والثوب كل ذراع بدرهم والقطيع كل شاة بدرهم
~~صح) إذا باعه الصبرة كل قفيز بدرهم صح وان لم يعلما قدر قفزانها حال العقد
~~وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة يصح في قفيز واحد ويبطل فيما سواه
~~لان جملة الثمن مجهولة فلم يصح كبيع المتاع برقمه، ولنا أن المبيع معلوم
~~بالمشاهدة والثمن معلوم لاشارته إلى ما يعرف مبلغه بجهة لا تتعلق
~~بالمتعاقدين وهو وكيل الصبرة فجاز كما لو باع ما رأس ماله اثنان وسبعون لكل
~~ثلاثة عشر درهم فانه لا يعلم في الحال وإنما يعلم بالحساب كذا ههنا ولان
~~المبيع معلوم بالمشاهدة والثمن معلوم قدر ما يقابل ms1603 كل جزء من المبيع فصح
~~كالاصل المذكور وكذلك حكم الثوب والارض والقطيع من الغنم إذا كان مشاهدا
~~فباعه إياه كل ذراع بدرهم أو كل شاة بدرهم صح وان لم يعلما قدر ذلك حال
~~العقد لما ذكرنا في الصبرة { مسألة } (وان باعه من الصبرة كل قفيز بدرهم لم
~~يصح لان من للتبعيض وكل للعدد فيكون ذلك العدد منها مجهولا) ويحتمل أن يصح
~~البيع بناء على قوله في الاجارة إذا أجره كل شهر بدرهم.
# قال ابن عقيل وهو الاشبهة كالمسألة التي قبلها لان من وان أعطيت البعض
~~فما هو بعض مجهول بل قد جعل لكل جزء معلوم منها ثمنا معلوما فهو كما لو قال
~~قفيزا منها وكمسألة الاجارة (فصل) وإن قال بعتك هذه الصبرة بعشرة دراهم على
~~أن أزيدك قفيزا أو انقصك قفيزا لم يصح لانه لا يدري أيزيده أم ينقصه.
# وان قال على أن أزيدك قفيزا لم يجز لان القفيز مجهول.
# وان قال على أن
# أزيدك قفيزا من هذه الصبرة الاخرى أو بصفة يعلم بها صح لان معناه بعتك
~~هذه الصبرة وقفيزا من هذه الاخرى بعشرة دراهم، وان قال على أن أنقصك قفيزا
~~لم يصح لان معناه بعتك هذه الصبرة إلا قفيزا كل قفيز بدرهم وشئ مجهول، ولو
~~قال بعتك هذه الصبرة كل قفيز بدرهم على أن أزيدك قفيزا من هذه الصبرة
~~الاخرى لم يصح لافضائه إلى جهالة في الثمن في التفصيل لانه يصير قفيزا
~~وشيئا بدرهم وهما لا يعرفانه لعدم معرفتهما بكمية ما في الصبرة من القفزان.
# ولو قصد أني احط ثمن قفيز من الصبرة ولا احتسب به لم يصح للجهالة التي
~~ذكرناها.
# وان علما قدر فقزان الصبرة أو قال هذه عشرة أقفزة بعتكها كل قفيز بدرهم
~~على أن أزيدك قفيزا من هذه الصبرة أو وصفه بصفة يعلم بها صح لان معناه بعتك
~~كل قفيز وعشرة بدرهم وان لم يعلم القفزان وجعله هبة لم يصح وان أراد أني لا
~~احتسب PageV04P034 عليك بثمن قفيز منها صح أيضا لانهما لما علما جملة ms1604
~~الصبرة علما ما ينقص من الثمن، ولو قال على أن أنقصك قفيزا صح لان معناه
~~بعتك تسعة أقفزة بعشرة دراهم، وحكي عن أبي بكر أنه يصح في جميع المسائل على
~~قياس قول أحمد لانه يجيز الشرط ولا يصح ما قاله لان المبيع مجهول فلا يصح
~~بيعه بخلاف الشرط الذي لا يفضي إلى الجهالة.
# وما لا تتساوى أجزاؤه كالارض والثوب والقطيع من الغنم فيه نحو من مسائل
~~الصبرة.
# وان قال بعتك هذه الارض أو هذه الدار أو هذا الثوب أو هذا القطيع بألف
~~درهم صح إذا شاهداه وان قال بعتك نصفه أو ثلثه أو ربعه بكذا صح وان قال
~~بعتك من الثوب كل ذراع بدرهم أو من القطيع كل شاة بدرهم لا يصح لانه مجهول
~~(فصل) ويصح بيع الصبرة جزافا مع جهل المتبايعين بقدرها لا نعلم فيه خلافا
~~وقد نص عليه أحمد ودل عليه حديث ابن عمر وهو قوله، كنا نشتري الطعام من
~~الركبان جزافا فنهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نبيعه حتى ننقله من
~~مكانه متفق عليه، ولانه معلوم بالرؤية فصح بيعه كالثياب والحيوان، ولا يضر
~~عدم مشاهدة باطن الصبرة فان ذلك يشق لكون الحب بعضه على بعض ولا يمكن بسطها
~~حبة حبة، ولان الحب تتساوى أجزاؤه في الظاهر فاكفتي برؤية ظاهره بخلاف
~~الثوب فان نشره لا يشق وتختلف أجزاؤه ولايحتاج إلى معرفة قدرها مع المشاهدة
~~لانه علم ما اشترى بأبلغ الطرق وهو
# الرؤية، وكذلك لو قال بعتك نصف هذه الصبرة أو جزأ منها معلوما لان ما جاز
~~بيع جملته جاز بيع بعضه كالحيوان، قال ابن عقيل ولا يصح هذا إلا ان تكون
~~الصبرة متساوية الاجزاء، فان كانت مختلفة مثل صبرة بقال القرية لم يصح،
~~ويحتمل أن يصح لانه يشتري منها جزءا مشاعا فيستحق من جيدها ورديئها بقسطه
~~ولا فرق بين الاثمان والمثمنات في صحة بيعها جزافا، وقال مالك لا يجوز في
~~الاثمان لان لها خطرا ولا يشق وزنها ولا عددها فأشبه الرقيق والثياب ولنا
~~أنه معلوم بالمشاهدة ms1605 أشبه المثمنات والنقرة والحلي ويبطل بذلك ما قال.
# وأما الرقيق فأنه يجوز بيعهم إذا شاهدهم ولم يعدهم، وكذلك الثياب إذا
~~شراها ورأى جميع أجزائها (فصل) فان كان البائع يعلم قدر الصبرة لم يجز
~~بيعها جزافا نص عليه أحمد وهو اختيار الخرقي.
# وكرهه عطاء وابن سيرين ومجاهد وعكرمة، وبه قال مالك واسحاق وروي ذلك عن
~~طاوس، قال مالك لم يزل أهل العلم ينهون عن ذلك، وعن أحمد رحمه الله أنه
~~مكروه غير محرم فقد روى بكر بن محمد عن أبيه عنه أنه سئل عن الرجل يبيع
~~الطعام جزافا وقد عرف كيله، فقلت له وإن مالكا يقول إذا باع الطعام ولم
~~يعلم المشتري فان اختار أن يرده رده قال: هذا تغليظ شديد ولكن لا يعجبني
~~إذا عرف كيله إلا أن يخبره فان باعه فهو جائز عليه وقد أساء.
# ولم ير أبو حنيفة والشافعي بذلك بأسا لانه إذا جاز البيع مع جهلهما
~~بمقداره فمع العلم من أحدهما أولى.
# ووجه الاول ما روى الاوزاعي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من عرف
~~مبلغ شئ فلا يبيعه جزافا حتى يبينه " قال القاضي وقد روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم انه نهى عن بيع الطعام مجازفة وهو يعلم كيله وأيضا الاجماع الذي
~~نقله مالك ولان البائع لا يعدل إلى البيع جزافا مع علمه بقدر الكيل الا
~~للتغرير ظاهرا وقد قال عليه السلام " من غشنا PageV04P035 فليس منا " فصار
~~كتدليس البيع فان باع ما علم كيله صبرة فظاهر كلام أحمد في رواية محمد بن
~~الحكم ان البيع صحيح لازم وهو قول أبي حنيفة والشافعي لان المبيع معلوم
~~لهما ولا تغرير من أحدهما أشبه مالو علما كيله أو جهلاه ولم يثبت ما روي من
~~النهي فيه، وانما كرهه أحمد كراهة تنزيه لاختلاف العلماء فيه ولان تسويتهما
~~في العلم أو الجهل أبعد من التغرير.
# وقال القاضي وأصحابه هذا بمنزلة التدليس والغش
# ان علم به المشتري فلا خيار له لانه دخل على بصيرة فهو كمن اشترى مصراة
~~يعلم تصريتها، ms1606 وإن لم يعلم ان البائع كان عالما بذلك فله الخيار في الفسخ
~~والامضاء وهذا قول مالك لانه غش وغرر من البائع فصح العقد معه ويثبت
~~للمشتري الخيار، وذهب بعض أصحابه إلى أن البيع فاسد والنهي يقتضي الفساد
~~(فصل) فان أخبره البائع بكيله ثم باعه بذلك الكيل فالبيع صحيح، فان قبضه
~~باكتياله تم البيع والقبض، وان قبضه بغير كيل كان بمنزلة قبضه جزافا إن كان
~~البيع باقيا كاله عليه، فان كان قدر حقه الذي أخبره فقد استوفاه، وان كان
~~زائدا رد الفضل وان كان ناقصا أخذ النقص، وان كان قد تلف فالقول قول القابض
~~مع يمينه سواء قل القبض أو كثر لان الاصل عدم القبض وبقاء الحق وليس
~~للمشتري التصرف في الجميع قبل كيله لان للبائع فيه علقة فانه لو زاد كانت
~~الزيادة له ولا يتصرف في أقل من حقه بغير كيل لان ذلك يمنعه من معرفة كيله،
~~وان تصرف فيما يتحقق انه مستحق له مثل أن يكون حقه قفيزا فيتصرف في ذلك أو
~~في أقل منه بالكيل ففيه وجهان (أحدهما) له ذلك لانه تصرف في حقه بعد قبضه
~~فجاز كما لوكيل له (والثاني) لا يجوز لانه لا يجوز له التصرف في الجميع فلم
~~يجز له التصرف في البعض كما قبل القبض، فان قبضه بالوزن فهو كما لو قبضه
~~جزافا، فأما ان أعلمه بكيله ثم باعه إياه مجازفة على انه له بذلك الثمن
~~سواء زاد أو نقص لم يجز لما روى الاثرم باسناده عن الحكم قال: قدم طعام
~~لعثمان على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " اذهبوا بنا إلى عثمان
~~نعينه على طعامه " فقام إلى جنبه فقال عثمان في هذه الغرارة كذا وكذا
~~وأبيعها بكذا وكذا، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا سميت الكيل
~~فكل " قال أحمد إذا أخبره البائع ان في كل قارورة منها كذا رطلا فأخذ بذلك
~~ولا يكتاله فلا يعجبني لقوله فعثمان " إذا سميت الكيل فكل " قيل له انهم
~~يقولون إذا فتح فسد.
# قال ms1607 فلم لا يفتحون واحدة ويتركون الباقي (فصل) ولو كان طعاما وآخر يشاهده
~~فلمن شاهد الكيل شراؤه بغير كيل ثان لانه شاهد كيله أشبه مالو كيل له وعنه
~~يحتاج إلى كيل للخبر وكالبيع الاول ولو كاله بائع للمشتري ثم اشتراه منه
~~فكذلك لما ذكرنا، ولو اشترى اثنان طعاما فاكتالاه ثم اشترى احدهما حصة
~~شريكه قبل تفرقهما فهو جائز، وان لم يحضر المشتري الكيل لم يجز الا بكيل.
# وقال ابن أبي موسى فيه رواية أخرى
# لابد من كيله، وان باعه الثاني في هذه المواضع على أنه صبرة جاز ولم يحتج
~~إلى كيل ثان ينقله كالصبرة (فصل) قال أحمد في رجل يشتري الجوز فيعد في مكيل
~~ألف جوزة ثم يأخذ الجوز كله على ذلك العيار لا يجوز.
# وقال في رجل ابتاع أعكاما كيلا وقال للبائع كل لي عكما منها وأخد ما بقي
~~على هذا الكيل أكره هذا حتى يكيلها كلها.
# قال الثوري كان أصحابنا يكرهون هذا وذلك لان ما في PageV04P036 العكوم
~~يختلف فلا يعلم ما في بعضها بكيل البعض، والجوز يختلف فيكون في أحد
~~المكيلين أكثر من الآخر فلا يصح تقديره بالكيل كما لا يصح تقدير المكيل
~~بالوزن ولا الموزون بالكيل (فصل) وان باع الادهان في ظروفها جملة وقد
~~شاهدها جاز لان اجزاءها لا تختلف فهي كالصبرة وكذلك الحكم في العسل والدبس
~~والخل وسائر المائعات التي لا تختلف، فان باعه كل رطل بدرهم أو باعه رطلا
~~منه أو أرطالا معلومة يعلم ان فيها اكثر منها أو باعه أجزاء مشاعة أو أجزاء
~~أو باعه اياه مع الظرف بعشرة دراهم أو بثمن معلوم جاز، وان باعه السمن
~~والظرف كل رطل بدرهم وهما يعلمان مبلغ كل واحد منهما صح لانه قد علم المبيع
~~والثمن، وان لم يعلما ذلك جاز أيضا لانه قد رضي أن يشتري الظرف كل رطل
~~بدرهم وما فيه كذلك فأشبه مالو اشترى ظرفين في أحدهما سمن وفي آخر زيت كل
~~رطل بدرهم.
# وقال القاضي لا يصح لان وزن الظرف يزيد وينقص فيدخل على ms1608 غرر.
# والاول أصح لان بيع كل واحد منهما منفردا يصح كذلك، فكذلك إذا جمعهما
~~كالارض المختلفة الاجزاء والثياب وغيرها.
# فأما إن باعه كل رطل بدرهم على أن يزن الظرف فيحسب عليه بوزنه ولا يكون
~~مبيعا وهما يعلمان زنة كل واحد منهما صح لانه إذا علم ان الدهن عشرة والظرف
~~رطل كان معناه بعتك عشرة أرطال باثني عشر درهما، وان كانا لا يعلمان زنة
~~الظرف والدهن لم يصح لانه يؤدي إلى جهالة الثمن في الحال، وسواء جهلا
~~زنتهما جميعا أو زنة أحدهما كذلك (فصل) وان وجد في ظرف الدهن ربا فقال ابن
~~المنذر قال أحمد واسحاق ان كان سمانا عنده سمن أعطاه بوزنه سمنا، وان لم
~~يكن عنده سمن أعطاه بقدر الرب من الثمن والزمه شريح بقدر الرب سمنا بكل
~~حال، وقال الثوري إن شاء أخذ الذي وجد ولا يكلف أن يعطيه بقدر الرب سمنا.
# ولنا أنه وجد المبيع بكيل ناقصا فأشبه ما لو اشترى صبرة فوجد تحتها ربوة
~~أو اشتراها على انها عشرة أقفزة فبانت تسعة فانه يأخذ الموجود بقسطه من
~~الثمن، كذلك هذا فعلى هذا انما يأخذ الموجود بقسطه من الثمن ولا يلزم
~~البائع أن يعطيه سمنا سواء كان موجودا عنده أو لم يكن، فان تراضيا على
~~اعطائه سمنا جاز (فصل) وان باعه بمائة درهم إلا دينارا لم يصح ذكره القاضي
~~لانه قصد استثناء قيمة الدينار وذلك غير معلوم، واستثناء المجهول من
~~المعلوم يصيره مجهولا ولانه استثناء من غير الجنس فلم يصح كما لو قال بمائة
~~إلا قفيزا من حنطة ويجئ على قول الخرقي انه يصح فيمن استثنى في الاقرار
~~عينا من ورق أو ورقا من عين فانه يصح، فعلى هذا يحذف من الجملة بقيمة
~~الدينار، ولو قال بمائة إلا قفيزا من حنطة لم يصح لانه استثناء من غير
~~الجنس.
# فأما الذهب والفضة فهما كالجنس الواحد (فصل في تفريق الصفقة) (وهو أن
~~يجمع بين ما يجوز بيعه وبين ما لا يجوز) صفقة واحدة بثمن واحد (وله ثلاث
~~صور (إحداها) ms1609 أن يبيع معلوما ومجهولا) كقولك بعتك هذه الفرس وما في بطن هذه
~~الفرس الاخرى بكذا فهذا بيع باطل بكل حال ولا أعلم في بطلانه خلافا لان
~~المجهول لا يصح بيعه بجهالته والمعلوم مجهول الثمن ولا سبيل إلى معرفته لان
~~معرفته انما تكون بتقسيط الثمن عليهما والمجهول لا يمكن تقويمه فيتعذر
~~التقسيط PageV04P037 (الثانية) باع مشاعا بينه وبين غيره بغير إذن شريكه
~~كعبد مشترك بينهما أو ما يقسم عليه الثمن بالاجزاء كقفيزين متساويين لهما
~~فيصح في ملكه بقسطه من الثمن ويفسد في نصيب الآخر، والثاني لا يصح فيهما
~~وأصل الوجهين ان أحمد نص فيمن تزوج حرة وأمة على روايتين (احداهما) يفسد
~~فيهما (والثانية) يصح في الحرة.
# الوجه الاول قول مالك وأبي حنيفة وأحد قولي الشافعي، وقال في الآخر لا
~~يصح وهو قول أبى ثور لان الصفقة جمعت حلالا وحراما فغلب التحريم، ولان
~~الصفقة إذا لم يمكن تصحيحها في جميع المعقود عليه بطلت في الكل كالجمع بين
~~الاختين وبيع درهم بدرهمين، ووجه الاول ان كل واحد منهما له حكم لو كان
~~منفردا فإذا جمع بينهما ثبت لكل واحد حكمه كما لو باع شقصا وسيفا ولان ما
~~يجوز بيعه قد صدر فيه البيع من أهله في محله بشرطه فصح كما لو انفرد، ولان
~~البيع سبب اقتضى الحكم في محلين
# فامتنع حكمه في أحد المحلين لنبوتة عن قبوله فيصح في الآخر كما لو وصى
~~بشئ لآدمي وبهيمة.
# وأما الدرهمان والاختان فليس واحد منهما أولى بالفساد من الآخر فلذلك فسد
~~فيهما وهذا بخلافه (فصل) ومتى حكمنا بالصحة ههنا وكان المشتري عالما بالحال
~~فلا خيار له لانه دخل على بصيرة وإن لم يعلم مثل أن اشترى عبدا يظنه كله
~~للبائع فبان أنه لا يملك إلا نصفه فله الخيار بين الفسخ والامساك لان
~~الصفقة تبعضت عليه، وأما البائع فلا خيار له لانه رضى بزوال ملكه عما يجوز
~~بقسطه ولو وقع العقد على شيئين يفتقر إلى القبض فيهما فتلف أحدهما قبل
~~قبضه، فقال القاضي للمشتري الخيار بين امساك الباقي ms1610 بحصته وبين الفسخ لان
~~حكم ما قبل القبض في كون المبيع من ضمان البائع حكم ما قبل العقد بدليل أنه
~~لو تعيب قبل قبضه ملك المشتري الفسخ به (الثالثة باع عبده وعبد غيره بغير
~~اذنه أو عبدا وحرا أو خلا وخمرا ففيه روايتان) اختلفت الرواية عن أحمد في
~~هذا المسألة فنقل صالح عن أحمد فيمن اشترى عبدين فوجد أحدهما حرا رجع
~~بقيمته من الثمن، ونقل عنه مهنا فيمن تزوج امرأة على عبدين فوجد أحدهما حرا
~~فلها قيمة العبدين فأبطل الصداق فيهما جميعا.
# وللشافعي قولان كالروايتين وأبطل مالك العقد فيهما إلا ان يبيع ملكه وملك
~~غيره فيصح في ملكه يقف في ملك غيره على الاجازة ونحوه قول أبي حنيفة فانه
~~قال ان كان أحدهما لا يصح بيعه بنص أو باجماع كالحر والخمر لم يصح العقد
~~فيهما وإن لم يثبت بذلك كملكه وملك غيره صح فيما يملكه لان ما اختلف فيه
~~يمكن أن يلحقه حكم الاجازة بحكم حاكم بصحة بيعه، وقال أبو ثور لا يصح بيعه
~~لما تقدم في القسم الثاني، ولان الثمن مجهول لانه انما يبين بالتقسيط للثمن
~~على القيمة وذلك مجهول في الحال فلم يصح البيع به كما لو قال بعتك هذه
~~السلعة برقمها أو بحصتها من رأس المال، ولانه لو صرح به فقال بعتك هذا
~~بقسطه من الثمن لم يصح فكذلك إذا لم يصرح وهذا هو الصحيح إن شاء الله تعالى
~~ووجه الرواية الاولى أنه متى سمى ثمنا في مبيع فتقسط بعضه لا يوجب جهالة
~~تمنع الصحة كما لو وجد بعض المبيع معيبا فأخذ ارشه، وإذا قلنا بالصحة
~~فللمشتري الخيار إذا لم يكن عالما كالقسم PageV04P038 الثاني لتبعض الصفقة
~~عليه والحكم في الرهن والهبة وسائر العقود إذا جمعت ما يجوز وما لا يجوز
~~كالحكم في البيع إلا أن الظاهر فيها الصحة لانها ليست عقود معاوضة فلا تؤثر
~~جهالة العوض فيها (فصل) وإن وقع العقد على مكيل أو موزون فتلف بعضه قبل
~~قبضه لم ينفسخ العقد في الباقي رواية واحدة سواء ms1611 كانا من جنس واحد أو جنسين
~~ويأخذ المشتري الباقي بحصته من الثمن لان العقد وقع صحيحا فذهاب بعضه لا
~~يفسخه كما بعد القبض وكما لو وجد أحد المبيعين معيبا فرده أو أقال أحد
~~المتبايعين الآخر في بعض المبيع { مسألة } (وإن باع عبده وعبد غيره باذنه
~~بثمن واحد فهل يصح؟ على وجهين) (أحدهما) يصح فيهما ويتقسط الثمن على قدر
~~قيمتهما وهو قول مالك وأبي حنيفة وأحد قولي الشافعي لان جملة الثمن معلومة
~~فصح كما لو كانا لرجل واحد وكما لو باعا عبدا واحدا لهما (والثاني) لا يصح
~~لان كل واحد منهما مبيع بقسطه من الثمن وهو مجهول على ما قدمنا وفارق ما
~~إذا كانا لرجل واحد فان جملة المبيع مقابلة بجملة الثمن من غير تقسيط
~~والعبد المشترك ينقسم عليه الثمن بالاجزاء فلا جهالة فيه، فأما ان باع
~~قفيزين متساويين له ولغيره بثمن واحد باذنه صح لان الثمن يتقسط عليهما
~~بالاجزاء فلا يفضي إلى جهالة الثمن، وكذلك ان باعه عبدا لهما بثمن واحد صح
~~لما ذكرنا { مسألة } (وان جمع بين بيع واجارة، أو بيع وصرف صح فيهما ويقسط
~~العوض عليهما في أحد الوجهين) إذا جمع بين عقدين مختلفي الحد كالبيع
~~والاجارة والبيع والصرف بعوض واحد صح فيهما لان اختلاف حكم العقدين لا يمنع
~~الصحة كما لو جمع ما فيه شفعة وما لا شفعة فيه، وكذلك ان باع سيفا محلى
~~بذهب وفضة، وفيه وجه آخر أنه لا يصح لان حكمهما مختلف وليس أحدهما أولى من
~~الاخر فبطل فيهما فان البيع فيه خيار ولا يشترط فيه التقابض في المجلس، ولا
~~ينفسخ العقد بتلف المبيع والصرف يشترط له التقابض، وينفسخ العقد بتلف
~~العين.
# وان جمع بين نكاح وبيع بعوض واحد فقال زوجتك ابنتي وبعتك داري بمائة صح
~~النكاح لكونه لا يفسد بفساد العوض وفي البيع وجهان وللشافعي قولان كالوجهين
~~{ مسألة } (وان جمع بين كتابة وبيع فكاتب عبده وباعه شيئا صفقة واحدة مثل
~~أن يقول بعتك
# عبدي هذا وكاتبتك بمائة كل شهر عشرة بطل البيع وجها ms1612 واحدا) لانه باع عبده
~~لعبد فلم يصح كبيعه اياه من غير كتابة وهل تبطل الكتابة؟ ينبني على روايتين
~~في تفريق الصفقة (فصل) قال رضي الله عنه (ولا يصح البيع ممن تلزمه الجمعة
~~بعد ندائها) لا يحل البيع بعد نداء الجمعة قبل الصلاة لمن تجب عليه الجمعة
~~لقول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة
~~فاسعوا إلى ذكر الله تعالى وذروا البيع) فان باع لم يصح البيع للنهي عنه.
# والنداء الذي يتعلق به المنع هو النداء عقيب جلوس الامام على المنبر لانه
~~النداء الذي كان على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فتعلق الحكم به،
~~والنداء الثاني زيد في زمن عثمان رضي الله عنه، وحكى القاضي رواية عن أحمد
~~أن البيع يحرم PageV04P039 بزوال الشمس وان لم يجلس الامام على المنبر، ولا
~~يصح هذا لان الله تعالى علقه على النداء لا على الوقت، ولان المقصود بهذا
~~ادراك الجمعة وهو حاصل بما ذكرنا دون ما ذكره، ولا نه لو اختص تحريم البيع
~~بالوقت لما اختص بالزوال فان ما قبله وقت أيضا، فأما من لا تجب عليه الجمعة
~~من النساء والمسافرين وغيرهم فلا يثبت في حقه هذا الحكم وذكر ابن أبي موسى
~~فيه روايتين لعموم النهي، والصحيح ما ذكرنا ان شاء الله تعالى فان الله
~~تعالى انما نهى عن البيع من أمره بالسعي فغير المخاطب بالسعي لا يتناوله
~~النهي، ولان تحريم البيع معلل بما يحصل به من الاشتغال عن الجمعة وهذا
~~معدوم في حقهم، فان كان المسافر في غير المصر أو كان مقيما بقرية لاجمعة
~~على أهلها لم يحرم البيع ولم يكره وجها واحدا، فان كان أحدهما مخاطبا
~~بالجمعة دون الآخر حرم على المخاطب وكره للآخر لما فيه من الاعانة على
~~الاثم، ويحتمل أن يحرم لقوله تعالى (ولا تعاونوا على الاثم والعدوان) {
~~مسألة } (ويصح النكاح وسائر العقود في أصح الوجهين كالاجارة والصلح ونحوهما
~~وفيه وجه آخر أنه يحرم ولا يصح لانه عقد معاوضة أشبه البيع.
# ولا أن النهي ms1613 مختص بالبيع وغيره لا يساويه في الشغل عن السعي لقلة وجوده
~~فلا يؤدي إلى ترك الجمعة فلا يصح قياسه على البيع) { مسألة } (ولا يصح بيع
~~العصير لمن يتخذه خمرا، ولا بيع السلاح في الفتنة ولا لاهل الحرب ويحتمل أن
~~يصح مع التحريم)
# بيع العصير ممن يعتقد أنه يتخذه خمرا محرم وكرهه الشافعي، وذكر بعض
~~أصحابه أن البائع إذا اعتقد أنه يصيره خمرا محرم وانما يكره إذا شك فيه،
~~وحكى ابن المنذر عن الحسن وعطاء والثوري أنه لا بأس ببيع التمر ممن يتخذه
~~مسكرا، قال الثوري بع الحلال من شئت لقول الله تعالى (وأحل الله البيع)
~~ولان البيع تم بأركانه وشروطه، ولنا قول الله تعالى (ولا تعاونوا على الاثم
~~والعدوان) وهذا نهي يقتضي التحريم، وقد روى ابن عباس أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أتاه جبريل فقال يا محمد: إن الله لعن الخمر وعاصرها ومعتصرها،
~~وحاملها والمحمولة إليه، وشاربها وبائعها ومبتاعها وساقيها، وأشار إلى كل
~~معاون عليها ومساعد فيها.
# أخرجه الترمذي من حديث أنس، وقد روي هذا الحديث عن ابن عباس وابن عمر عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم وروي ابن بطة باسناده عن محمد ابن سيرين أن قيما
~~كان لسعد بن أبي وقاص في أرض له، وأخبره عن عنب أنه لا يصلح زبيبا ولا يصلح
~~أن يباع إلا لمن يعصره فأمره بقلعه وقال بئس الشيخ أنا إن بعت الخمر، ولانه
~~يعقد عليها لمن يعلم أنه يريدها للمعصية فأشبه إجارة أمته لم يعلم أنه
~~يستأجرها للزنا بها والآية مخصوصة بصور كثيرة فيخص منها صورة النزاع
~~بدليلنا، وقولهم تم البيع بشروطه وأركانه قلنا لكن وجد المانع منه إذا ثبت
~~هذا فانما يحرم البيع إذا علم البائع قصد المشتري ذلك إما بقوله أو بقرائن
~~محتفة بقوله تدل عليه، وان كان الامر محتملا كمن لا يعلم حاله أو من يعمل
~~الخل والخمر معا ولم يلفظ بما يدل على إرادة الخمر فالبيع جائز.
# فان باعها لمن يتخذها خمرا فالبيع باطل ويحتمل أن يصح، وهو مذهب ms1614 الشافعي
~~PageV04P040 لان المحرم في ذلك اعتقاده بالعقد دونه فلم يمنع صحة العقد كما
~~لو دلس العيب ولنا انه عقد على عين لمعصية الله تعالى بها فلم يصح كاجارة
~~الامة للزنا والغناء، وأما التدليس فهو المحرم دون العقد ولان التحريم هنا
~~لحق الله تعالى فافسد العقد كبيع الربا وفارق التدليس فانه لحق آدمي (فصل)
~~وهكذا الحكم في كل ما قصد به الحرام كبيع السلاح في الفتنة أو لاهل الحرب
~~أو لقطاع الطريق، وبيع الامة للغناء أو اجارتها لذلك فهو حرام والعقد باطل
~~لما قدمنا.
# قال ابن عقيل
# وقد نص أحمد على مسائل نبه بها على ذلك فقال في القصاب والخباز إذا علم
~~أن من يشتري منه يدعو عليه من يشرب المسكر لا يبيعه، ومن يخرط الاقداح لا
~~يبيعها لمن يشرب فيها ونهى عن بيع الديباج للرجال ولا بأس ببيعه للنساء،
~~وروي عنه لا يبيع الجوز من الصبيان للقمار وعلى قياسه البيض فيكون بيع ذلك
~~كله باطلا (فصل) قال أحمد في رجل مات وخلف جارية مغنية وولدا يتيما وقد
~~احتاج إلى بيعها قال يبيعها على أنها ساذجة فقيل له إنها تساوي ثلاثين الف
~~درهم فإذا بيعت ساذجة تساوي عشرين دينارا.
# فقال لاتباع الاعلى أنها ساذجة.
# ووجهه ما روى أبو أمامة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا يجوز بيع
~~المغنيات ولا أثمانهن ولا كسبهن " قال الترمذي لا نعرفه إلا من حديث على بن
~~يزيد وقد تكلم فيه بعض أهل العلم ورواه ابن ماجه وهذا يحمل على بيعهن لاجل
~~الغناء، فاما ماليتهن الحاصلة بغير الغناء فلا تبطل كبيع العصير لمن لا
~~يتخذه خمرا فانه لا يحرم لصلاحيته للخمر (فصل) (ولايجوز بيع الخمر ولا
~~التوكل في بيعه ولا شرائه) قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن بيع الخمر
~~غير جائز، وعند أبي حنيفة يجوز للمسلم أن يوكل ذميا في بيعها وشرائها ولا
~~يصح.
# فان عائشة روت ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " حرمت التجارة في الخمر
~~" وعن جابر أنه سمع النبي ms1615 صلى الله عليه وسلم عام الفتح وهو بمكة يقول " ان
~~الله ورسوله حرم بيع الخمر والميتة والخنزير والاصنام فقيل يا رسول الله
~~أرأيت شحوم الميتة فانه تطلى بها السفن وتدهن بها الجلود ويستصبح بها
~~الناس؟ فقال " لا، هو حرام " ثم قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " قاتل
~~الله اليهود، ان الله تعالى حرم عليهم شحومها فجعلوه ثم باعوه وأكلوا ثمنه
~~" متفق عليه ومن وكل في بيع الخمر وأكل ثمنه فقد أشبههم في ذلك، ولان الخمر
~~نجسة محرمة فحرم بيعها والتوكيل فيه كالميتة والخنزير { مسألة } (ولا يصح
~~بيع العبد المسلم لكافر إلا أن يكون ممن يعتق عليه فيصح في احدى الروايتين)
~~لا يصح شراء الكافر مسلما، وهذا إحدى الروايتين عن مالك وأحد قولي الشافعي،
~~وقال أبو حنيفة يصح ويجبر على إزالة ملكه لانه يملك المسلم بالارث ويبقى
~~ملكه عليه إذا أسلم في يده فصح أن يشتريه كالمسلم.
# ولنا أنه يمنع استدامة ملكه عليه فمنع من ابتدائه كالنكاح ولانه عقد يثبت
~~الملك
# للكافر على المسلم فلم يصح كالنكاح وانما ملكه بالارث وبقي ملكه عليه إذا
~~أسلم في يده لان الاستدامة أقوى من الابتداء بالفعل والاختيار بدليل ثبوته
~~بهما للحوم الصيد مع منعه من ابتدائه فلا يلزم من PageV04P041 ثبوت الاقوى
~~ثبوت ما دونه مع انا نقطع الاستدامة عليه باجباره على ازالتها، فان كان ممن
~~يعتق عليه بالقرابة صح في احدى الروايتين وعتق عليه وهذا قول بعض الاصحاب،
~~والاخرى لا يصح ولا يعتق لانه شراء يملك به المسلم فلم يصح كالذي لا يعتق
~~عليه، ولان ما منع من شرائه لم يبح له شراؤه وان زال ملكه عقيب الشراء
~~المحرم الصيد.
# وجه الرواية الاولى أن الملك لا يستقر عليه وانما يعتق بمجرد الملك في
~~الحال ويزول الملك عنه بالكلية ويحصل له من نفع الحرية أضعاف ما حصل من
~~الاماء بالملك في لحظة يسيرة.
# ويفارق من لا يعتق عليه فان ملكه لا يزول إلا بازالته وكذا شراء المحرم
~~الصيد { مسألة } (وإن أسلم عبد الذمي أجبر ms1616 على إزالة مكله عنه) لانه لا
~~يجوز استدامة الملك للكافر على المسلم اجماعا وليس له كتابته لان الكتابة
~~لا تزيل ملك السيد عنه ولايجوز اقرار ملك الكافر عليه وقال القاضي له ذلك
~~لانه يزيل يده عنه فأشبه بيعه والاول أولى { مسألة } (ولايجوز بيع الرجل
~~على بيع أخيه وهو أن يقول لمن اشترى سلعة بعشرة أنا أعطيك مثلها بتسعة، ولا
~~شراؤه على شراء أخيه وهو أن يقول لمن باع سلعة بتسعة عندي فيها عشرة ليفسخ
~~البيع ويعقد معه فان فعل فهل يصح؟ على وجهين) أما البيع فهو محرم لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لابيع بعضكم على بيع بعض " ومعناه ما ذكرنا
~~ومثله أن يقول أبيعك خيرا منها بثمنها أو يعرض عليهما سلعة يرغب المشتري
~~ليفسخ البيع ويعقد معه فلا يجوز ذلك للنهي عنه ولما فيه من الاضرار بالمسلم
~~والافساد عليه، وفي معنى ذلك شراؤه على شراء أخيه لانه في معنى المنهي عنه،
~~ولان الشراء يسمى بيعا فيدخل في عموم النهي، ولان النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى أن يخطب الرجل على خطبة أخيه متفق عليه.
# وهو في معنى الخاطب، وان خالف وفعل فالبيع باطل للنهي عنه والنهي يقتضي
~~الفساد، وفيه وجه أنه يصح لان المحرم هو عرض سلعته على المشتري أو قوله
~~الذى فسخ البيع من أجله وذلك سابق على البيع، ولانه إذا صح الفسخ الذي حصل
~~به الضرر فالبيع
# المحصل للمصلحة أولى ولان النهي لحق آدمي فأشبه بيع النجش وهذا مذهب
~~الشافعي (فصل) وروى مسلم عن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~لا يسم الرجل على سوم أخيه " ولا يخلو من أربعة أقسام (أحدها) أن يوجد من
~~البائع تصريح بالرضا بالبيع.
# فهذا يحرم السوم على غير ذلك المشتري، وهو الذي تناوله النهي والثاني أن
~~يظهر منه ما يدل على عدم الرضا فلا يحرم السوم لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم باع فيمن يزيد فروى أنس أن رجلا من الانصار شكا إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم ms1617 الشدة والجهد فقال له " أما تبقى لك شئ؟ " قال بلى قدح وحلس قال
~~" فائتني بهما " فأتاه بهما فقال " من يبتاعهما؟ " فقال رجل أخذتهما بدرهم
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم " من يزيد على درهم؟ " فأعطاه رجل درهمين
~~فباعهما منه: رواه الترمذي وقال حديث حسن وهذا أيضا اجماع فان المسلمين
~~يبيعون في أسواقهم بالمزايدة (الثالث) أن لا يوجد منه ما يدل على الرضا ولا
~~عدمه فلا يحرم السوم أيضا ولا الزيادة استدلالا PageV04P042 بحديث فاطمة
~~بنت قيس حين ذكرت له أن معاوية وأبا جهم خطباها فأمرها أن تنكح أسامة، وقد
~~نهى عن الخطبة على خطبة أخيه كما نهى عن السوم على سوم أخيه فما أبيح في
~~أحدهما أبيح في الآخر (الرابع) أن يظهر منه ما يدل على الرضا من غير تصريح.
# فقال القاضي لا تحرم المساومة، وذكر ان أحمد نص عليه في الخطبة استدلالا
~~بحديث فاطمة ولان الاصل اباحة السوم والخطبة فحرم منه ما وجد فيه التصريح
~~بالرضا وما عداه يبقى على الاصل (قال شيخنا) لو قيل بالتحريم ههنا لكان
~~وجها حسنا فان النهي عام خرجت منه الصورة المخصوصة بأدلتها فتبقى هذه
~~الصورة على مقتضى العموم ولانه وجد منه دليل على الرضا أشبه مالو صرح به،
~~ولا يضر اختلاف الدليل بعد التساوي في الدلالة وليس في حديث فاطمة ما يدل
~~على الرضا لانها جات مستشيرة للنبي صلى الله عليه وسلم وليس ذلك دليلا على
~~الرضا وكيف ترضى وقد نهاها النبي صلى الله عليه وسلم بقوله " لا تفوتينا
~~بنفسك " فلم تكن تفعل شيئا قبل مراجعة النبي صلى الله عليه وسلم والحكم في
~~الفساد كالحكم في البيع على بيع أخيه في الموضع الذي حكمنا بالتحريم فيه
~~(فصل) وبيع التلجئة باطل وبه قال أبو يوسف ومحمد، وقال أبو حنيفة والشافعي
~~هو صحيح
# لان البيع تم بأركانه وشروطه خاليا عن مقارنة مفسدة فصح كما لو اتفقا على
~~شرط فاسد ثم عقد البيع بغير شرط.
# ولنا أنهما ما قصدا البيع فلم يصح منهما كالهازلين، ومعنى بيع التلجئة ms1618 أن
~~يخاف أن يأخذ السلطان أو غيره ملكه فيواطئ رجلا على أن يظهر أنه اشتراه منه
~~ليحتمي بذلك ولا يريدان بيعا حقيقيا { مسألة } (وفي بيع الحاضر للبادي
~~روايتان إحداهما يصح والاخرى لا يصح بخمسة شروط أن يحضر البادي لبيع سلعة
~~بسعر يومها جاهلا بسعرها ويقصده الحاضر وبالناس حاجة إليها، وإن اختل شرط
~~منها صح البيع) البادي ههنا من يدخل البلد من غير أهلها سواء كان بدويا أو
~~من قرية أو من بلدة أخرى، ولا يجوز ان يبيع الحاضر للبادي لقول ابن عباس
~~نهى النبي صلى الله عليه وسلم أن تتلقى الركبان وأن يبيع حاضر لباد.
# قال فقلت لابن عباس ما قوله حاضر لباد؟ قال لا يكون له سمسارا، متفق
~~عليه، وعن جابر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يبيع حاضر لباد
~~دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض " رواه مسلم والمعنى في ذلك أنه متى ترك
~~البدوي بيع سلعته اشتراها الناس رخص وتوسع عليهم السعر، وإذا تولى الحاضر
~~بيعها وامتنع من بيعها إلا بسعر البلد ضاق على أهل لبلد، وقد أشار النبي
~~صلى الله عليه وسلم في تعليله إلى هذا.
# وممن كره بيع الحاضر للبادي طلحة بن عبيد الله وابن عمر وأبو هريرة وأنس
~~وعمر بن عبد العزيز ومالك والليث والشافعي، ونقل أبو إسحاق ابن شاقلا أن
~~الحسن بن علي المصري سأل احمد عن بيع حاضر لباد فقال لا بأس به قال له
~~فالخبر الذي جاء بالنهي.
# قال كان ذلك مرة، فظاهر هذا أن النهي اختص بأول الاسلام لما كان عليهم من
~~الضيق في ذلك.
# هذا قول مجاهد وأبي حنيفة وأصحابه، والمذهب الاول لعموم النهي وما ثبت في
~~حقهم ثبت في حقنا ما لم يقم على اختصاصهم به دليل، وهو مذهب الشافعي وظاهر
~~كلام الخرقي أنه يحرم بثلاثة شروط (أحدها) أن يكون الحاضر قصد البادي
~~ليتولى البيع له فان كان هو القاصد للحاضر جاز لان التضيق حصل منه لامن
~~الحاضر.
# (الثاني) أن يكون PageV04P043 البادي جاهلا بالسعر قال ms1619 أحمد في رواية أبي
~~طالب: إذا كان البادي عارفا بالسعر لم يحرم لان التوسعة لا تحصل بتركه
~~يبيعها لانه لا يبيعها إلا بسعرها ظاهرا (الثالث) أن يكون قد جلب السلعة
~~للبيع، فاما
# ان جلبها ليأكلها أو يخزنها فليس في بيع الحاضر له تضييقا بل توسعة، وذكر
~~القاضي شرطين آخرين (أحدهما) أن يكون مريدا لبيعها بسعر يومها، فاما ان كان
~~أحضرها وفي نفسه أن لا يبيعها رخيصة فليس في بيعه تضييق (الثاني) أن يكون
~~بالناس حاجة إليها وضرر في تأخير بيعها كالاقوات ونحوها، وقال أصحاب
~~الشافعي انما يحرم بشروط أربعة وهي ما ذكرنا إلا حاجة الناس إليها فمتى
~~اختل شرط منها لم يحرم البيع وإن اجتمعت هذه الشروط فالبيع حرام وظاهر
~~المذهب أنه باطل نص عليه احمد في رواية اسماعيل بن سعيد.
# وذكر الخرقي رواية أخرى أن البيع صحيح وهو مذهب الشافعي لان النهي لمعنى
~~في غير المنهي عنه فلم يبطل كتلقي الركبان ولنا أنه منهي عنه والنهي يقتضي
~~الفساد والله أعلم { مسألة } (فأما شراؤه له فيصح رواية واحدة) وهو قول
~~الحسن وكرهت طائفة الشراء لهم أيضا كما كرهت البيع فروى أنس قال: كان يقال
~~هي كلمة جامعة يقول لا تبيعن له شيئا ولا تبتاعن له شيئا وهو إحدى
~~الروايتين عن مالك ولنا أن النهي غير متناول للشراء بلفظه ولا هو في معناه
~~فان النهي عن البيع للرفق بأهل الحضر ليتسع عليهم السعر ويزول عنهم الضرر،
~~وليس ذلك في الشراء لهم ولا يتضررون لعدم الغبن للبادين بل هو دفع الضرر
~~عنهم والخلق في نظر الشارع على السواء فكما شرع ما يدفع الضرر عن أهل الحضر
~~لا يلزم أن يلزم أهل البدو الضرر.
# فاما ان أشار الحاضر على البادي من غير أن يباشر البيع فقد رخص فيه طلحة
~~بن عبيدالله والاوزاعي وابن المنذر وكرهه مالك والليث وقول الصحابي أولى
~~(فصل) وليس للامام أن يسعر على الناس بل يبيع الناس أموالهم على ما يختارون
~~وهذا مذهب الشافعي، وكان مالك يقول يقال لمن يريد ms1620 أن يبيع أقل ما يبيع
~~الناس بع كما يبيع الناس وإلا فاخرج عنا، واحتج بما روى الشافعي وسعيد بن
~~منصور عن داود بن صالح التمار عن القاسم بن محمد عن عمر أنه مر بحاطب في
~~سوق المصلى وبين يديه غرارتان فيهما زبيب فسأله عن سعرهما فسعر له مدين بكل
~~درهم فقال له عمر قد حدثت بعير مقبلة من الطائف تحتمل زبيبا وهم يعتبرون
~~سعرك فاما أن ترفع في السفر وإما أن تدخل زبيبك فتبيعه كيف شئت ولان في ذلك
~~إضرارا بالناس إذا زاد وإذا نقص أضر بأصحاب المتاع.
# ولنا ما روى أبو داود والترمذي وابن ماجه عن أنس قال: غلا السعر على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم
# فقالوا يا رسول الله غلا السعر فسعر لنا فقال " ان الله هو المسعر القابض
~~الباسط الرازق إني لارجو أن ألقى الله وليس أحد يطلبني بمظلمة في دم ولا
~~مال " قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح.
# وعن أبى سعيد مثله فوجه الدلالة من وجهين (أحدهما) أنه لم يسعر وقد سألوه
~~ذلك ولو جاز لا جابهم إليه (الثاني) أنه علل بكونه مظلمة والظلم حرام ولانه
~~ماله فلم يجز منعه من بيعه بما تراضى عليه المتبايعان كما لو اتفق الجماعة
~~عليه، والظاهر أنه سبب الغلاء لان الجالبين إذا بلغهم ذلك لم يقدموا
~~بسلعتهم بلدا يكرهون على بيعها فيه بغير ما يريدون ومن عنده البضاعة يمتنع
~~من بيعها ويكتمها ويطلبها المحتاج PageV04P044 ولا يجدها الا قليلا فيرفع
~~في ثمنها ليحصلها فتغلو الاسعار ويحصل الاضرار بالجانبين جانب الملاك في
~~منعهم من بيع أملاكهم، وجانب المشتري في منعه من الوصول إلى غرضه فيكون
~~حراما، فاما حديث عمر فقد روى فيه سعيد والشافعي أن عمر لما رجع حاسب نفسه
~~ثم أتى حاطبا في داره فقال: ان الذي قلت لك ليس بعزيمة مني ولا قضاء وانما
~~هو شئ أردت به الخير لاهل البلد فحيث شئت فبع كيف شئت وهذا رجوع إلى ما
~~قلنا وما ذكروه من الضرر موجود فيما إذا ms1621 باع في بيته ولا يمنع منه { مسألة
~~} (من باع سلعة بنسيئة لم يجز أن يشتريها بأقل مما باعها إلا أن تكون قد
~~تغيرت صفتها، وان اشتراها أبوه أو ابنه جاز) من باع سلعة بثمن مؤجل ثم
~~اشتراها بأقل منه نقدا لم يجز روي ذلك عن ابن عباس وعائشة والحسن وابن
~~سيرين والشعبي والنخعي وبه قال الثوري والاوزاعي ومالك واسحاق وأصحاب الرأي
~~وأجازه الشافعي لانه ثمن يجوز بيعها به من غير بائعها فجاز من بائعها كما
~~لو باعها بمثل ثمنها ولنا ما روى غندر عن شعبة عن أبي اسحاق السبيعي عن
~~أمرأته العالية بنت أيفع بن شرحبيل أنها قالت دخلت أنا وأم ولد زيد بن أرقم
~~وامرأته على عائشة فقالت أم ولد زيد بن أرقم أني بعت غلاما من زيد بن أرقم
~~بثمانمائة درهم إلى العطاء ثم اشتريته منه بستمائة درهم فقالت لها: بئس ما
~~شريت بئس ما اشتريت ابلغي زيد بن أرقم قد أبطل جهاده مع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إلا أن يتوب.
# رواه أحمد وسعيد بن منصور، والظاهر أنها لا تقول مثل هذا التغليظ وتقدم
~~عليه الا بتوقيف من النبي صلى الله عليه وسلم
# فجرى مجرى روايتها ذلك عنه لان ذلك ذريعة إلى الربا فانه يدخل السلعة
~~ليستبيح بيع الف بخمسمائة إلى أجل، ولذلك قال ابن عباس في مثل هذه المسألة
~~أرى مائة بخمسين بينهما حريرة يعني خرقة حرير جعلاها في بيعهما والذرائع
~~معتبرة، فأما ان باعها بمثل الثمن أو اكثر جاز لانه لا يكون ذريعة وهذا إن
~~كانت السلعة لم تنقص عن حالة البيع، فان نقصت مثل ان هزل العبد أو نسي
~~متاعه أو تخرق الثوب ونحوه جاز له شراؤها بما شاء لان نقص الثمن لنقص
~~المبيع لا للتوسل إلى الربا (فصل) فان اشتراها بعرض أو كان بيعها الاول
~~بعرض فاشتراها بنقد جاز ولا نعلم فيه خلافا لان التحريم انما كان لشبهة
~~الربا ولا ربا بين الاثمان والعروض، فان باعها بنقد ثم اشتراها بنقد آخر
~~فقال ms1622 أصحابنا يجوز لانهما جنسان لا يحرم التفاضل بينهما أشبه ما لو اشتراها
~~بعرض، وقال أبو حنيفة لا يجوز استحسانا لانهما كالشئ الواحد في معنى
~~الثمنية ولان ذلك يتخذ وسيلة إلى الربا فهو كما لو باعها بجنس الثمن الاول
~~قال شيخنا وهذا أصح ان شاء الله تعالى وهذه المسألة تسمى مسألة العينة قال
~~الشاعر: أندان أم نعتان أم ينبرى لنا * فتى مثل نصل السيف ميزت مضاربه
~~ومعنى نعتان أي نشتري عينة كما وصفنا، وقد روى أبو داود باسناده عن ابن عمر
~~قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " إذا تبايعتم بالعينة وأخذتم
~~أذناب البقر ورضيتم بالزرع وتركتم الجهاد سلط الله عليكم ذلا لا ينزعه حتى
~~ترجعوا إلى دينكم " وهذا وعيد يدل على التحريم، وقد روي عن أحمد أنه قال:
~~العينة أن يكون عند الرجل المتاع فلا يبيعه إلا بنسيئة فان باع بنقد ونسيئة
~~فلا بأس وقال اكره PageV04P045 للرجل أن لا يكون له تجارة غير العينة لا
~~يبيع بنقد قال ابن عقيل انما كره النسيئة لمضارعته الربا فان البائع بنسيئة
~~يقصد الزيادة بالاجل غالبا ويجوز أن تكون العينة اسما لهذه المسألة وللبيع
~~نسيئة جميعا لكن البيع بنسيئة مباح اتفاقا ولا يكره الا أن لا يكون له
~~تجارة غيره (فصل) فان باع سلعة بنقد ثم اشتراها بأكثر منه نسيئة فقال أحمد
~~في رواية حرب لا يجوز إلا أن تتغير السلعة لان ذلك يتخذ وسيلة إلى الربا
~~فهي كمسألة العينة، فان اشتراها بسلعة أخرى أو بأقل من ثمنها أو بمثله
~~نسيئة جاز لما ذكرنا في مسألة العينة، وان اشتراها بنقد آخر بأكثر من ثمنها
# فهو كمسألة العينة على ما ذكرنا من الخلاف، قال شيخنا ويحتمل أن يكون له
~~شراؤها بجنس الثمن بأكثر منه إذ لم يكن ذلك عن مواطأة ولا حيلة بل وقع
~~اتفاقا من غير قصد لان الاصل حل البيع وانما حرم في مسألة العينة للاثر
~~الوارد فيه وليس هذا في معناه لان التوسل بذلك أكثر فلا يلحق به ما دونه ms1623
~~(فصل) وفي كل موضع قلنا لا يجوز له ان يشتري لا يجوز ذلك لوكيله لانه قائم
~~مقامه ويجوز لغيره من الناس سواء كان أباه أو ابنه أو غيرهما لانه غير
~~البائع اشترى بنسيئة أشبه الاجنبي { مسألة } (وإن باع ما يجري فيه الربا
~~بنسئية ثم اشترى منه بثمنه قبل قبضه من جنسه أو ما لا يجوز بيعه به نسيئة
~~لم يجز) روي ذلك عن ابن عمر وسعيد بن المسيب وطاوس وبه قال مالك وإسحاق
~~وأجازه جابر بن زيد وسعيد بن جبير وعلي بن حسين والشافعي وابن المنذر
~~وأصحاب الرأى.
# قال علي بن حسين إذا لم يكن لك في ذلك رأى.
# وروى محمد بن عبد الله بن ابي مريم قال بعت تمرا من التمارين كل سبعة أصع
~~بدرهم ثم وجدت عند رجل منهم تمرا يبيعه أربعة آصع بدرهم فاشتريت منه فسألت
~~عكرمة عن ذلك فقال لا بأس أخذت أنقص مما بعت، ثم سألت سعيد بن المسيب عن
~~ذلك وأخبرته بقول عكرمة فقال كذب قال عبد الله ابن عباس ما بعت من شئ مما
~~يكال بمكيال فلا تأخذ منه شيئا مما يكال بمكيال إلا ورقا أو ذهبا، فإذا
~~أخذت ذلك فابتع ممن شئت منه أو من غيره، فرجعت فإذا عكرمة قد طلبني فقال
~~الذي قلت لك هو حلال هو حرام، فقلت لسعيد بن المسيب ان فضل لي عنده فضل قال
~~فاعطه أنت الكسر وخذ منه الدراهم ووجه تحريم ذلك انه ذريعة إلى بيع الطعام
~~بالطعام نسيئة فحرم كمسألة العينة، وقد نص أحمد على ما يدل على هذا، قال
~~شيخنا والذي يقوى عندي جواز ذلك إذا لم يفعله حيلة ولاقصد ذلك في ابتداء
~~العقد كما قال علي بن الحسين فيما روى عنه عبد الله بن زيد قال قدمت على
~~علي بن الحسين فقلت له إني أجذ نخلي وأبيع فيمن حضرني إلى أجل فيقدمون
~~بالحنطة وقد حل الاجل فيوقفونها بالسوق فابتاع منهم وأقاصهم، قال لا بأس
~~بذلك إذا لم يكن منك على رأى وذلك لانه ms1624 اشترى الطعام بالدراهم التي في
~~الذمة بعد لزوم العقد الاول فصح كما لو كان المبيع الاول حيوانا أو ثيابا
~~ولما ذكرنا في الفصل الذي قبل هذا، فان لم يأخذ بالثمن طعاما لكن اشترى من
~~المشترى طعاما بدراهم
# وسلمها إليه ثم أخذها منه وفاء أو لم يسلمها إليه لكن قاصه بها جاز كما
~~في حديث علي بن الحسين (فصل) والاحتكار حرام لما روى أبو أمامة ان النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى أن يحتكر الطعام، وعن PageV04P046 سعيد بن المسيب
~~ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من احتكر فهو خاطئ رواهما الاثرم،
~~وروى عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " الجالب مرزوق والمحتكر ملعون "
~~والاحتكار المحرم ما جمع ثلاثة شروط: (أحدها) أن يشتري فلو جلب شيئا أو
~~أدخل عليه من غلته شيئا فادخره لم يكن محتكرا روي ذلك عن الحسن ومالك، قال
~~الاوازعي الجالب ليس بمحتكر لقوله " الجالب مرزوق والمحتكر ملعون " ولان
~~الجالب لا يضيق على أحد ولا يضر بل ينفع، فان الناس إذا علموا أن عنده
~~طعاما معدا للبيع كان أطيب لقلوبهم (الثاني) أن يكون قوتا، فأما الادام
~~والعسل والزيت وعلف البهائم فليس احتكاره بمحرم.
# قال الاثرم سئل أبو عبد الله عن أي شئ الاحتكار؟ قال إذا كان من قوت
~~الناس فهذا الذى يكره وهذا قول عبد الله بن عمرو، وكان سعيد بن المسيب
~~يحتكر الزيت وهو راوي حديث الاحتكار، قال أبو داود وكان يحتكر النوى والخبط
~~والبزر ولان هذه الاشياء لاتعم الحاجة إليها أشبهت الثياب والحيوان
~~(الثالث) أن يضيق على الناس بشرائه ولا يحصل ذلك إلا بأمرين (أحدهما) أن
~~يكون في بلد يضيق بأهله الاحتكار كالحرمين والثغور قاله أحمد، فظاهر هذا ان
~~البلاد الواسعة الكبيرة كبغداد والبصرة ومصر ونحوها لا يحرم فيها الاحتكار
~~لان ذلك لا يؤثر فيها غالبا (الثاني) أن يكون في حال الضيق بأن يدخل البلد
~~قافلة فيتبادر ذوو الاموال فيشترونها ويضيقون على الناس، وأما ان اشتراه في
~~حال الاتساع والرخص على وجه لا يضيق ms1625 على أحد لم يحرم (فصل) ويستحب الاشهاد
~~في البيع لقوله تعالى (وأشهدوا إذا تبايعتم) أقل أحوال الامر الندب ولانه
~~أقطع للنزاع وأبعد من التجاحد، ويختص ذلك ماله خطر فأما مالا خطر له كحوائج
~~البقال والعطار وشبهها فلا يستحب ذلك فيها لانها تكثر فيشق الاشهاد عليها
~~وتقبح إقامة البينة عليها، والترافع إلى الحاكم بخلاف الكثير وليس ذلك
~~بواجب في واحد منها ولا شرطا له روي ذلك عن أبي سعيد الخدري وهو قول
~~الشافعي وأصحاب الرأى واسحاق، وقال قوم هو فرض لا يجوز تركه
# روي ذلك عن ابن عباس وممن رأى الاشهاد في البيع عطاء وجابر بن زيد
~~والنخعي لظاهر الامر قياسا على النكاح.
# ولنا قوله تعالى (فان أمن بعضكم بعضا فليؤد الذى اؤتمن أمانته) قال أبو
~~سعيد: صار الامر إلى الامانة وتلا هذه الآية، ولان النبي صلى الله عليه
~~وسلم اشترى من يهودي طعاما ورهنه درعه ومن رجل سراويل ومن أعرابي فرسا
~~فجحده الاعرابي حتى شهد له خزيمة بن ثابت، ولم ينقل أنه اشهد في شئ من ذلك
~~وكان الصحابة يتبايعون في عصره في الاسواق فلم يأمرهم بالاشهاد ولانقل عنهم
~~فعله ولم ينكر عليهم النبي صلى الله عليه وسلم ولو كانوا يشهدون في كل
~~بياعاتهم لنقل، وقد أمر النبي صلى الله عليه وسلم عروة بن الجعد البارقي أن
~~بشتري له أضحية ولم يأمره بالاشهاد، ولان المبايعة تكثر بين الناس في
~~أسواقهم وغيرها فلو وجب الاشهاد في كل ما يتبايعونه أفضى إلى الحرج المحطوط
~~عنا بقوله تعالى (ما جعل عليكم في الدين من حرج) والاية المراد بها الارشاد
~~إلى حفظ الاموال والتعليم كما امر بالرهن والكاتب، وليس بواجب وهذا ظاهران
~~شاء الله تعالى (فصل) ويكره البيع والشراء في المسجد لما روى أبو هريرة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا رأيتم من يبيع أو يبتاع في المسجد
~~فقولوا لا أربح الله تجارتك " رواه الترمذي وقال حديث حسن غريب وقال
~~PageV04P047 قوم لا بأس به.
# والصحيح الاول للحديث المذكور فان باع فالبيع صحيح ms1626 لانه تم بأركانه
~~وشروطه ولم يثبت وجود مفسد له وكراهة ذلك لا توجب الفساد كالغش في البيع
~~والتدليس والتصرية، وفي قول النبي صلى الله عليه وسلم " قولوا لا أربح الله
~~تجارتك " من غير اخبار بفساد البيع دليل على صحته والله أعلم { بسم الله
~~الرحمن الرحيم } باب الشروط في البيع وهي ضربان: صحيح وهو ثلاثة أنواع
~~(أحدها) شروط من مقتضى البيع كالتقابض وطول الثمن ونحوه فهذا لا يؤثر فيه
~~لانه بيان وتأكيد لمقتضى العقد فوجوده كعدمه (الثاني) شرط من مصلحة العقد
~~كاشتراط صفة في الثمن كتأجيله أو الرهن أو الضمين أو الشهادة أو صفة في
~~المبيع مقصودة نحو كون العبد كاتبا أو خطيبا أو صانعا أو مسلما أو الامة
~~بكرا أو الدابة هملاجة أو الفهد صيودا فهو شرط صحيح يلزم الوفاء به فان لم
~~يف به فللمشتري الفسخ والرجوع بالثمن والرضا به لانه شرط وصفا مرغوبا فيه
~~فصار
# الشرط مستحقا لقول النبي صلى الله عليه وسلم " المؤمنون عند شروطهم " ولا
~~نعلم في صحة هذين القسمين خلافا { مسألة } (فان شرطها ثيبا كافرة فبانت
~~بكرا مسلمة فلا فسخ له لانه زاده خيرا وليس ذلك يزيد في الثمن فاشبه مالو
~~شرطه غير صانع فبان صانعا) وهذا قول الشافعي في البكر واختيار القاضي
~~واستبعد كونه يقصد الثيوبة لعجزه عن البكر ويحتمل أن له الفسخ لان له فيه
~~قصدا صحيحا وهو أن طالب الكافرة اكثرة لصلاحيتها للمسلمين والكفار أو
~~ليستريح من تكليفها العبادات وقد يشترط الثيب لعجزه عن البكر أو لبيعها
~~لعاجز عن البكر فقد فات قصده وقد دل اشتراطه على أن له قصدا صحيحا.
# فأما ان شرط صفة غير مقصودة فبانت بخلافها مثل أن يشرطها سبطه فبانت جعدة
~~أو جاهلة فبانت عالمة فلا خيار له لانه زاده خيرا.
# (فصل) فان شرط الشاة لبونا صح وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة لا يصح
~~لانه لا يجوز بيع اللبن في الضرع فلم يجز شرطه، ولنا أنه امر مقصود يتحقق
~~من الحيوان ويأخذ قسطا من الثمن فصح اشراطه ms1627 كالصناعة في الامة والهملجة في
~~الدابة وإنما لم يجز بيعه مفردا للجهالة والجهالة فيما كان تبعا لا تمنع
~~الصحة ولذلك لو اشتراها بغير شرط صح بيعه معها.
# وكذلك يصح بيع اساسات الحيطان والنوى في التمر وان لم يجز بيعهما منفردين
~~فان شرط انها تحلب قدرا معلوما لم يصح لان اللبن يختلف ولا يمكن ضبطه فتعذر
~~الوفاء به، وإن شرطها غزيرة اللبن صح لانه يمكن الوفاء به وان شرطها حاملا
~~صح.
# وقال القاضي قياس المذهب أن لا يصح لان الحمل لاحكم له.
# ولهذا لا يصح اللعان على الحمل ويحتمل أنه ريح ولنا أنه صفة مقصودة يمكن
~~الوفاء بها فصح شرطه كالصناعة وكونها لبونا.
# وقوله ان الحمل لاحكم له لا يصح فان النبي صلى الله عليه وسلم قد حكم في
~~الدية بأربعين خلفة في بطونها أولادها، ومنع أخذ الحوامل في الزكاة ومنع
~~وطئ الحبالى المسبيات وأرخص للحامل في الفطر في رمضان إذا اخافت على ولدها
~~ومنع من PageV04P048 إقامة الحد عليها من أجل حملها.
# وظاهر الحديث المروي في اللعان يدل على أنه لاعنها حال حملها فانتفى عنه
~~ولدها، فان شرط انها تضع الولد في وقت بعينه لم يصح وجها واحدا لانه لا
~~يمكن الوفاء به، وكذلك ان شرط انها لا تحمل لذلك، وقال مالك لا يصح في
~~المرتفعات ويصح في غيرهن، ولنا أنه
# باعها بشرط البراءة من الحمل فلم يصح كالمرتفعات، وان شرطها حائلا فبانت
~~حاملا فان كانت أمة فهو عيب يثبت الخيار وان كان في غيرها فهو زيادة لا
~~يستحق به فسخا، ويحتمل أن يستحق لانه قد يريدها لسفر أو حمل شئ لا تتمكن
~~منه مع الحمل، وان شرط البيض في الدجاجة فقيل لا يصح لانه لا علم عليه يعرف
~~به ولم يثبت له في الشرع حكم وقيل يصح لانه يعرف بالعادة فأشبه اشتراط
~~الشاة لبونا { مسألة } (وان اشترط الطائر مصوتا أو انه يجئ من مسافة معلومة
~~صح وقال القاضي لا يصح) إذا شرط في الهزار والقمري ونحوهما انه مصوت فقال
~~بعض ms1628 أصحابنا لا يصح وبه قال أبو حنيفة لان صياح الطير يجوز أن يوجد وأن لا
~~يوجد ولانه لا يمكنه اكراهه على التصويت.
# والاولى جوازه لان فيه قصدا صحيحا وهو عادة له وخلقة فيه فأشبه الهملجة
~~في الدابة والصيد في الفهد، وان شرط في الحمام انه يجئ من مسافة معلومة صح
~~أيضا اختاره أبو الخطاب لان هذه عادة مستمرة وفيها قصد صحيح لتبليغ الاخبار
~~وحمل الكتب فجرى مجرى الصيد والهملجة وقال القاضي لا يصح وهو قول أبى حنيفة
~~لان فيه تعذيبا للحيوان أشبه مالو شرط الكبش مناطحا.
# وان شرط الغناء في الجارية لا يصح لان الغناء مذموم في الشرع فلم يصح
~~اشتراطه كالزنا.
# وان شرط في الكبش النطاح أو في الديك كونه مناقرا لم يصح لانه منهي عنه
~~في الشرع فجرى مجرى الغناء في الجارية.
# وان شرط أن الديك يوقظه للصلاة لم يصح لانه لا يمكن الوفاء به وان شرط
~~أنه يصيح في أوقات معلومة جرى مجرى التصويت في القمري على ما ذكرنا
~~(والثالث) أن يشترط نفعا معلوما في المبيع كسكنى الدار شهرا وحملان البعير
~~إلى موضع معلوم أو يشترط المشتري نفع البائع في المبيع كحمل الحطب أو
~~تكسيره أو خياطة الثوب أو تفصيله ويصح أن يشترط البائع نفع المبيع مدة
~~معلومة مثل أن يبيع دارا ويستثني سكناها سنة، أو دابة ويشترط ظهره إلى مكان
~~معلوم أو عبدا ويستثني خدمته مدة معلومة نص عليه أحمد وهو قول الاوزاعي
~~وأبي ثور واسحاق وابن المنذر، وقال الشافعي وأصحاب الرأي لا يصح لانه يروى
~~ان النبي صلى الله عليه وسلم نهي عن بيع وشرط ولانه ينافي مقتضى البيع
~~فاشبه مالو شرط أن لا يسلمه ذلك لانه شرط تأخير تسليم المبيع إلى أن يستوفي
~~البائع منفعته وقال ابن عقيل فيه رواية أخرى انه يبطل البيع والشرط نقلها
~~عبد الله بن محمد في الرجل يشتري من الرجل الجارية ويشترط أن تخدمه فالبيع
~~باطل
# قال شيخنا وهذه الرواية لاتدل على محل النزاع في هذه المسألة فان اشتراط ms1629
~~خدمة الجارية باطل لوجهين (أحدهما) انها مجهولة فاطلاقه يقتضي خدمتها أبدا
~~وهذا لا خلاف في بطلانه انما الخلاف في اشتراط منفعة معلومة (الثاني) أن
~~يشترط خدمتها بعد زوال ملكه عنها وذلك يفضي إلى الخلوة بها والخطر برؤيتها
~~وصحبتها وهذا لا يوجد في غيرها ولذلك منع اعارة الامة الشابة لغير محرمها
~~وقال PageV04P049 مالك ان اشرط ركوبا إلى مكان قريب جاز وان كان إلى مكان
~~بعيد كره لان اليسير تدخله المسامحة ولنا ماروى جابرانه باع النبي صلى الله
~~عليه وسلم جملا واشترط ظهره إلى المدينة وفي لفظ قال فبعته بأوقية واستثنيت
~~حملانه إلى أهلي متفق عليه وفي لفظ فبعته بخمس أواق قال قلت على ان لي ظهره
~~إلى المدينة قال " ولك ظهره إلى المدينة " رواه مسلم ولان النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن الثنيا الا أن تعلم وهذه معلومة ولان المنفعة قد تقع
~~مستثناة بالشرع على المشتري فيما إذا اشترى نخلا مؤبرة أو أرضا مزروعة أو
~~دارا مؤجرة أو امة مزوجة فجاز أن يستثنيها كما لو اشترط البائع الثمرة قبل
~~التأبير ولم يصح نهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع وشرط إنما نهى عن
~~شرطين في بيع فمفهومه إباحة الشرط الواحد وقياسهم منقوض بشرط الخيار
~~والتأجيل في الثمن (فصل) وان باع أمة واستثنى وطأها مدة معلومة لم يصع لان
~~الوطئ لا يباح في غير ملك أو نكاح لقول الله تعالى (والذين هم لفروجهم
~~حافظون * الا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فانهم غير ملومين * فمن ابتغى
~~وراء ذلك فأولئك هم العادون) وفارق اشتراط وطئ المكاتبة حيث نبيحه لانها
~~مملوكة فيستباح وطؤها بالشرط في المحل المملوك.
# واختار ابن عقيل عدم الاباحة أيضا وهو قول أكثر الفقهاء (فصل) وان باع
~~المشتري العين المستثناة منفعتها صح البيع وتكون في يد المشتري الثاني
~~مستثناة أيضا فان كان عالما بذلك فلا خيار له لانه دخل على بصيرة فلم يثبت
~~له خيار كما لو اشترى معيبا يعلم عيبه وان لم يعلم فله خيار الفسخ كمن
~~اشترى ms1630 أمة مزوجة أو دارا مؤجرة وان اتلف المشتري العين فعليه أجرة المثل
~~لتفويت المنفعة المستحقة لغيره وثمن البيع وان تلفت العين بتفريطه فهو
~~كتلفها بفعله نص عليه احمد وقال يرجع البائع على المبتاع باحرة المثل قال
~~القاضي: معناه عندي القدر الذي نقصه
# البائع لاجل الشرط وظاهر كلام احمد خلاف هذا لانه يضمن ما فات بتفريطه
~~فضمنه بعوضه وهو أجرة المثل فاما ان تلفت بغير فعله وتفريطه لم يضمن قال
~~الاثرم: قلت لابي عبد الله فعلى المشتري أن يحمله على غيره لانه كان له
~~حملان؟ قال الا أنما شرط عليه هذا بعينه لانه لا يملكها البائع من جهته فلم
~~يلزمه عوضها كما لو تلفت النخلة المؤبرة بثمرتها أوغير المؤبرة إذا اشترط
~~البائع ثمرتها وكما لو باع حائطا واستثنى منه شجرة بعينها فتلفت، وقال
~~القاضي عليه ضمانها أخذا من عموم كلام أحمد وإذا تلفت العين رجع البائع على
~~المبتاع باجرة المثل وكلامه محمول على حالة التفريط على ما ذكرناه (فصل)
~~إذا اشترط البائع منفعة المبيع فاراد المشتري أن يعطيه ما يقوم مقام المبيع
~~في المنفعة أو يعوضه عنها لم يلزمه قبوله وله استيفاء المنفعة من غير
~~المبيع نص عليه احمد لان حقه تعلق بعينها أشبه ما لو استأجر عينا فبذل له
~~الآخر مثلها ولان البائع قد يكون له غرض في استيفاء منافع تلك العين فلا
~~يجبر على قبول عوضها فان تراضيا على ذلك جاز لان الحق لهما وان أراد البائع
~~اعارة العين أو اجارتها لمن يقوم مقامه فله ذلك في قياس المذهب لانها منافع
~~مستحقة له فملك ذلك فيها كمنافع الدار المستأجرة الموصى بمنافعها ولا تجوز
~~اجارتها إلا لمثله في الانتفاع فان أراد اجارتها أو اعارتها لمن يضر بالعين
~~بإنتفاعه لم يجز ذلك كما لا يجوز له اجارة العين المستأجرة لمن لا يقوم
~~مقامه ذكر ذلك ابن عقيل. PageV04P050 (فصل) وان قال بعتك هذه الدار
~~واجرتكها شهرا لم يصح لانه إذا باعه فقد ملك المشتري المنافع فإذا أجره
~~اياها فقد شرط أن يكون ms1631 له بدل في مقابلة ما ملكه المشتري فلم يصح قال ابن
~~عقيل وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن قفيز الطحان ومعناه أن يستأجره
~~طحانا ليطحن له كذا بقفيز منه فيصير كأنه شرط له القفيز عوضا عن عمله في
~~باقي الكر المطحون ويحتمل الجواز بناء على اشتراط منفعة البائع في المبيع
~~على ما نذكره ان شاء الله تعالى.
# (فصل) ويصح أن يشترط المشتري نفع البائع في المبيع مثل أن يشتري ثوبا
~~ويشرط على بائعه خياطته قميصا أو بغلة ويشرط حذوها نعلا أو حزمة حطب ويشرط
~~حملها إلى موضع معلوم نص عليه أحمد في رواية مهنا وغيره، واحتج أحمد بما
~~روي أن محمد بن مسلمة اشترى من نبطي حزمة حطب
# وشارطه على حملها، وبه قال اسحاق وأبو عبيدة، وقال أبو حنيفة يجوز أن
~~يشري بغلة ويشرط على البائع حذوها، وحكي عن أبي ثور والثوري أنهما أبطلا
~~العقد بهذا الشرط لانه شرط فاسد أشبه الشروط الفاسدة وروي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع وشرط ولنا ما تقدم في قضية محمد بن مسلمة
~~ولانه بيع واجارة لانه باعه الثوب وأجره نفسه على خياطته وكل واحد منهما
~~يصح افراده بالعقد فإذا جمعهما جاز كالعينين ولم يصح أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن بيع وشرط قال أحمد: انما نهى عن شرطين في بيع وهو يدل
~~بمفهومه على جواز الشرط الواحد ولابد من العلم بالمنفعة لهما ليصح اشتراطها
~~لاننا نزلنا ذلك منزلة الاجارة فلو اشترط حمل الحطب إلى منزله والبائع
~~لايعرف منزله لم يصح وان شرط حذوها نعلا فلا بد من معرفة صفتها كما لو
~~استأجره على ذلك ابتداء.
# قال احمد: في الرجل يشتري البغلة على أن يحذوها جائز إذا أراد الشراك فان
~~تعذر العمل بتلف المبيع قبله أو بموت البائع انفسخت الاجارة ورجع المشتري
~~عليه بعوض ذلك، وان تعذر بمرض أقيم مقامه من يعمل العمل والاجرة عليه
~~كقولنا في الاجارة.
# (فصل) وإذا اشترط المشتري منفعة البائع في المبيع ms1632 فاقام البائع مقامه من
~~يعمل العمل فله ذلك بمنزلة الاجير المشترك يجوز أن يعمل العمل بنفسه وبمن
~~يقوم مقامه وان أراد بذل العوض عن ذلك لم يلزم المشتري قبوله وان أراد
~~المشتري أخذ العوض عنه لم يلزم البائع بذله لان المعاوضة عقد تراض فلا يجبر
~~عليه أحد وان تراضيا عليه احتمل الجواز لانها منفعة يجوز أخذ العوض عنها لو
~~لم يشترطها فإذا ملكها المشتري جاز له أخذ العوض عنها كما لو استأجرها وكما
~~يجوز أن تؤجر المنافع الموصى بهامن ورثة الموصي ويحتمل أن لا يجوز لانه
~~مشترط بحكم العادة والاستحسان لاجل الحاجة فلم يجز أخذ العوض عنه كالقرض
~~فانه يجوز أن يرد في الخبز والخمير قل أو كثر ولو أراد أن يأخذ بقدر خبزه
~~وكسره بقدر الزيادة لم يجز ولانه أخذ عوضا عن مرفق معتاد جرت العادة بالعفو
~~عنه دون أخذ العوض فأشبه المنافع المستثناة شرعا وهو ما إذا باع أرضا فيها
~~زرع للبائع واستحق تبقيته إلى حين الحصاد فلو أخذه قصيلا لينتفع بالارض إلى
~~وقت الحصاد لم يكن له ذلك { مسألة } (وذكر الخرقي في جز الرطبة إن شرطه على
~~البائع لم يصح فيخرج ههنا مثله) PageV04P051 إذا اشترى زرعا أو جزه من
~~الرطبة أو ثمرة على الشجر فالحصاد وجز الرطبة وجذاذ الثمرة على المشتري لان
~~نقل المبيع وتفريغ ملك البائع منه على المشتري كنقل الطعام المبيع من دار
~~البائع بخلاف الكيل والوزن والعدد فانها على البائع من مؤنة تسليم المبيع
~~إلى المشتري والتسليم على البائع، وههنا حصل التسليم بالتخلية بدون القطع
~~بدليل جواز بيعها والتصرف فيها وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه
~~خلافا.
# فان شرطه على البائع فاختلف أصحابنا فقال الخرقي يبطل البيع وقال ابن أبي
~~موسى لا يجوز وقيل يجوز فان قلنا لا يجوز فهل يبطل البيع لبطلان الشرط على
~~روايتين، وقال القاضي: المذهب جواز الشرط ذكره أبو بكر وابن حامد وقال
~~القاضي ولم أجد بما قاله الخرقي رواية في المذهب، واختلف فيه أصحاب الشافعي
~~فقال بعضهم ms1633 إذا شرط الحصاد على البائع بطل البيع قولا واحدا وقال بعضهم
~~يكون على قولين فمن افسده قال لا يصح لثلاثة معان (أحدها) شرط العمل في
~~الزرع قبل أن يملكه (والثاني) أنه شرط مالا يقتضيه العقد (والثالث) أنه شرط
~~تأخير التسليم لان معنى ذلك تسليمه مقطوعا، ومن أجازه هذا بيع واجارة وكل
~~واحد منهما يصح افراده فصح جمعهما كالعينين وقولهم شرط العمل فيما لا يملكه
~~يبطل بشرط رهن المبيع على الثمن في البيع (والثاني) يبطل بشرط الرهن
~~والكفيل والخيار (والثالث) ليس بتأخير لانه يمكنه تسليمه قائما ويبقى الشرط
~~من المستلم فليس ذلك بتأخير التسليم فإذا فسدت هذه المعاني صح لما ذكرناه.
# فان قيل فالبيع يخالف حكمه حكم الاجارة لان الضمان ينتقل في البيع بتسليم
~~العين بخلاف الاجارة فكيف يصح الجمع بينهما؟ قلنا كما يصح بيع الشقص والسيف
~~وحكمهما مختلف بدليل ثبوت الشفعة في الشقص دون السيف، وقد صح الجمع بينهما.
# وقول الخرقي ان العقد ههنا يبطل يحتمل أن يختص هذه المسألة وشبهها مما
~~يفضي الشرط فيه إلى التنازع فان البائع قد يريد قطعها من أعلاها ليبقى له
~~منها بقية والمشتري يريد الاستقصاء عليها ليزيد له ما يأخذه فيفضي إلى
~~التنازع وهو مفسدة فيبطل البيع من أجله، ويحتمل أن يقاس عليه ما أشبهه من
~~اشتراط منفعة البائع في البيع كما ذكرنا في صدر المسألة والاول أولى لوجهين
~~(أحدهما) انه قد قال في موضع آخر ولا يبطل البيع شرط واحد (والثاني) ان
~~المذهب انه يصح اشتراط منفعة
# البائع في البيع كما ذكرنا والله أعلم { مسألة } وإن جمع بين شرطين لم
~~يصح) ثبت عن أحمد رحمه الله انه قال: الشرط الواحد لا بأس به انما نهي عن
~~الشرطين في البيع وهو ماروي عن عبد الله بن عمرو عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " لا يحل سلف وبيع ولا شرطان في بيع ولا بيع ما ليس عندك "
~~أخرجه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح.
# قال الاثرم قيل لابي عبد الله ان هؤلاء ms1634 يكرهون الشرط في البيع فنفض يده
~~وقال: الشرط الواحد لا بأس به في البيع إنما نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن شرطين في البيع وحديث جابريدل على اباحة الشرط حين باعه جملة وشرط
~~ظهره إلى المدينة.
# واختلف في تفسير الشرطين المنهي عنهما فروي عن أحمد أنهما شرطان صحيحان
~~ليسامن مصلحة العقد فحكى ابن المنذر عنه وعن اسحاق فيمن اشترى ثوبا واشترط
~~على PageV04P052 البائع خياطته أوقصارتة أو طعاما واشترط طحنه وحمله إن شرط
~~أحد هذه الاشياء فالبيع جائز، وان اشترط شرطين فالبيع باطل وكذلك فسر
~~القاضي في شرحه الشرطين المبطلين بنحو هذا التفسير وروى الاثرم عن أحمد
~~تفسير الشرطين أن يشتريها على أنه لا يبيعها من أحد ولا يطؤها ففسره بشرطين
~~فاسدين، وروى عنه اسماعيل بن سعيد في الشرطين في البيع ان يقول إذا بعتها
~~فانا أحق بها بالثمن، وان تخدمني سنة فظاهر كلام احمد ان الشرطين المنهي
~~عنهما ماكان من هذا النحو، واما ان شرط شرطين أو أكثر من مقتضى العقد أو من
~~مصلحته مثل أن يبيعه بشرط الخيار والتأجيل والرهن والضمين أو بشرط ان يسلم
~~إليه المبيع أو الثمن فهذا لا يؤثر في العقد وان كثر، وقال القاضي في
~~المجرد ظاهر كلام أحمد أنه متى شرط في العقد شرطين بطل سواء كانا صحيحين أو
~~فاسدين لمصلحة العقد أو لغير مصلحته اخذا من ظاهر الحديث وعملا بعمومه ولم
~~يفرق الشافعي وأصحاب الرأي بين الشرط والشرطين ورووا ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن بيع وشرط ولان الصحيح لا يؤثر في البيع وان كثر والفاسد
~~يؤثر فيه وان اتحد والحديث الذي رويناه يدل على الفرق ولان العذر اليسير
~~إذا احتمل في العقد لا يلزم احتمال الكثير، حديثهم ليس له أصل وقد أنكره
~~أحمد ولا يعرفه مرويا في
# مسند فلا يعول عليه، والذي ذكره القاضي في المجرد بعيد أيضا.
# فان شرط ما يقتضيه العقد لا يؤثر فيه بغير خلاف وشرط ما هو من مصلحة
~~العقد كالاجل والخيار والرهن والضمين ms1635 وشرط صفة في المبيع كالكتابة والصناعة
~~فيه مصلحة العقد فلا ينبغي أن يؤثر في بطلانه قلت أو كثرت.
# ولم يذكر أحمد في هذه المسألة شيئا من هذا القسم فالظاهر أنه غير مراد له
~~والاولى تفسيره بما حكاه ابن المنذر والله اعلم (فصل) (الثاني) فاسد وهو
~~ثلاثة أنواع (أحدها) أن يشرط على صاحبه عقد آخر كسلف أو قرض أو بيع أو
~~اجارة أو صرف للثمن أوغير فهذا يبطل البيع، ويحتمل أن يبطل الشرط وحده)
~~المشهور في المذهب ان هذا الشرط فاسد يبطل به البيع لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " لا يحل بيع وسلف ولا شرطان في بيع " قال الترمذي هذا حديث
~~صحيح ولان النبي صلى الله عليه سلم نهى عن بيعتين في بيعة، حديث صحيح وهذا
~~منه، قال احمد وكذلك كل ما في معنى ذلك مثل ان يقول على ان تزوجني ابنتك أو
~~على أن أزوجك ابنتي فهذا كله لا يصح، قال ابن مسعود صفقتان في صفقة ربا
~~وهذا قول أبي حنيفة والشافعي وجمهور العلماء وجوزه مالك وجعل العوض المذكور
~~في الشرط فاسدا قال ولا ألتفت إلى اللفظ الفاسد إذا كان معلوما حلالا فكأنه
~~باع السلعة بالدراهم التي ذكر أنه يأخذها بالدنانير ولنا الخبر والنهي
~~يقتضي الفساد ولان العقد لا يجب بالشرط لكونه لا يثبت في الذمة فيسقط فيفسد
~~العقد لان البائع لم يرض به الا بالشرط فإذا فات فات الرضا به ولانه شرط
~~عقدا في عقد فلم يصح كنكاح الشغار، وقوله لاألتفت إلى اللفظ لا يصح لان
~~البيع هو اللفظ كان فاسدا فكيف يكون صحيحا، ويحتمل ان يصح البيع ويبطل
~~الشرط بناء على ما ينافي مقتضى العقد على ما نذكره ان شاء الله تعالى
~~PageV04P053 (الثاني) شرط ما ينافي مقتضى البيع نحو ان يشترط ان لا خسارة
~~عليه أو متى نفق المبيع والا رده أو الا يبيع ولا يهب ولا يعتق وان اعتق
~~فالولاء له أو يشترط ان يفعل ذلك فهذا الشرط باطل في نفسه لقول النبي صلى
~~الله ms1636 عليه وسلم في حديث بريرة حين شرط أهلها الولاء " ماكان من شرط ليس في
~~كتاب الله فهو باطل " نص على بطلان هذا الشرط وقسنا عليه سائر الشروط لانها
~~في معناه وهل يبطل
# بها البيع؟ على روايتين، قال القاضي: المنصوص عن احمد ان البيع صحيح وهو
~~ظاهر كلام الخرقي وبه قال الحسن والشعبي والنخعي والحكم وابن ابي ليلى وأبو
~~ثور (والثانية) البيع فاسد وهو قول ابي حنيفة والشافعي لانه شرط فاسد فأفسد
~~البيع كما لو اشترط فيه عقدا آخر، ولان الشرط إذا فسد وجب الرجوع بما نقصه
~~الشرط من الثمن وذلك مجهول فيصير الثمن مجهولا ولان البائع انما رضي بزوال
~~ملكه عن المبيع بشرطه والمشتري كذلك إذا كان الشرط له فلو صح البيع بدونه
~~لزال ملكه بغير رضاه، والبيع ممن شرطه التراضي ولانه قد روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم انه نهى عن بيع وشرط ووجه الاولى ماروت عائشة قالت: جاءتني
~~بريرة فقالت: كاتبت أهلي على تسع أواق في كل عام أوقية فأعينيني، فقلت أن
~~أحب أهلك أعدها لهم عدة واحدة ويكون ولاؤك لي فعلت، فذهبت بريرة إلى أهلها
~~فقالت لهم فأبوا عليها فجاءت من عندهم ورسول الله صلى الله عليه وسلم جالس
~~فقالت: اني عرضت عليهم فأبوا الا أن يكون الولاء لهم، فسمع النبي صلى الله
~~عليه وسلم فأخبرت عائشة النبي صلى الله عليه وسلم فقال " خذيها واشترطي لهم
~~الولاء فانما الولاء لمن اعتق " ففعلت عائشة فقام رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في الناس فحمد الله وأثنى عليه ثم قال " أما بعد فما بال رجال يشترطون
~~شروطا ليست في كتاب الله تعالى، ماكان من شرط ليس في كتاب الله فهو باطل
~~وان كان مائة شرط قضاء الله أحق، وشرط الله أوثق، وانما الولاء لمن أعتق "
~~متفق عليه فابطل الشرط ولم يبطل العقد قال ابن المنذر خبر بريرة ثابت ولا
~~نعلم خبرا يعارضه فالقول به يجب فإن قيل المراد بقوله " اشترطي لهم الولاء
~~" اي عليهم بدليل انه امرها به ms1637 ولا يأمرها بفاسد قلنا لا يصح هذا التأويل
~~لوجهين احدهما ان الولاء لها باعتاقها فلا حاجة إلى اشتراطه (الثاني) لهم
~~ابوا البيع الا ان يشترط لهم الولاء فكيف يأمرها بما علم انهم لا يقبلونه
~~منها واما امرها بذلك فليس هو امرا على الحقيقة، وانما هو صيغة الامر بمعنى
~~التسوية بين الا شتراط وتركه كقول الله تعالى (استغفر لهم) وقوله (اصبروا
~~اولا تصبروا) والتقدير واشترطي لهم الولاء اولا تشترطي ولهذا قال عقيبه "
~~فانما الولاء لمن اعتق " وحديثهم لااصل له على ما ذكرنا وما ذكروه من
~~المعنى في مقابلة النص لا يقبل (فصل) وإذا حكمنا بصحة البيع فللبائع الرجوع
~~بما نقصه الشرط من الثمن ذكره القاضي وللمشتري
# الرجوع يزيادة الثمن ان كان هو المشترط لان البائع انما سمح بالبيع بهذا
~~الثمن لما يحصل له من الغرض بالشرط والمشتري انما سمح له بزيادة الثمن من
~~اجل شرطه فإذا لم يحصل غرضه ينبغي ان يرجع بما سمح به كما لو وجده معيبا
~~ويحتمل إن يثبت الخيار ولا يرجع بشئ كمن شرط رهنا اوضمينا فامتنع
~~PageV04P054 الراهن والضمين ولان ما ينقصه الشرط من الثمن مجهول فيصير
~~الثمن مجهولا ولان النبي صلى الله عليه وسلم لم يحكم لارباب بريرة بشئ مع
~~فساد الشرط وصحة البيع.
# وان حكمنا بفساد العقد لم يحصل به ملك سواء قبضه أو يقبضه على ما نذكره
~~ان شاء الله تعالى { مسألة } (إذا شرط العتق ففي صحته روايتان) احداهما يصح
~~وهو مذهب مالك وظاهر مذهب الشافعي لان عائشة اشترت بريرة وشرط عليها اهلها
~~عتقها وولاءها فانكر النبي صلى الله وسلم شرط الولاء دون العتق (والثانية)
~~الشرط فاسد وهو مذهب أبي حنيفة لانه شرط ينافي مقتضى العقد أشبه ما لو شرط
~~أن لا يبيعه ولانه شرط ازالة ملكه عنه أشبه ما إذا اشترط أن يبيعه وليس في
~~حديث عائشة انها شرطت لهم العتق انما اخبرهم انها تريد ذلك من غير شرط
~~فاشرطوا ولاءها فان حكمنا بفساده فحمكه حكم سائر الشروط الفاسدة على مابينا
~~وان حكمنا ms1638 بصحته فاعتقه المشتري فقد وفى بما شرط عليه وان لم يعتقه ففيه
~~وجهان (احدهما) يجبر لان شرط العتق إذا صح تعلق بعينه فيجبر كما لو نذر
~~عتقه (والثاني) لا يجبر لان الشرط لا يوجب فعل المشروط بدليل ما لو شرط
~~الرهن والضمين فعلى هذا يثبت للبائع خيار الفسخ لانه لم يسلم له ما شرط
~~أشبه ما لو شرط عليه رهنا فلم يف به، وان تعيب المبيع أو كان أمة فاحبلها
~~أعتقه وأجزأه لان الرق باق فيه وان استغله أو أخذ من كسبه شيئا فهو له وان
~~مات المبيع رجع البائع على المشتري بما نقصه شرط العتق فيقال كم قيمته لو
~~بيع مطلقا وكم قيمته إذا بيع بشرط العتق؟ فيرجع بقسط ذلك من ثمنه في أحد
~~الوجهين كالارش وفي الآخر يضمن بما نقص من قيمته { مسألة } (وعنه فيمن باع
~~جارية وشرط على المشتري انه ان باعها فهو أحق بها بالثمن ان البيع جائز)
~~روى المروذي عن أحمد انه قال هو في معنى حديث النبي صلى الله عليه وسلم "
~~لا شرطان
# في بيع " يعني انه فاسد لانه شرط أن يبيعه اياه وان يبيعه بالثمن الاول
~~فهما شرطان في بيع نهي عنهما ولانه ينافي مقتضى العقد لانه شرط ان لا يبيعه
~~من غيره إذا أعطاه ثمنه فهو كما لو شرط ان لا يبيعه الا من فلان وروى عنه
~~اسماعيل بن سعيد البيع جائز لما روي عن ابن مسعود انه قال ابتعت من امرأتي
~~زينب الثقفية جارية وشرطت لها ان بعتها فهي لها بالثمن الذي ابتعتها به
~~فذكرت ذلك لعمر فقال لا تقربها ولاحد فيها شرط قال اسماعيل فذكرت لاحمد
~~الحديث قال البيع جائز ولا تقربها لانه كان فيها شرط واحد للمرأة لم يقل
~~عمر في ذلك البيع فاسد فحمل الحديث على ظاهره وأخذه به وقد اتفق عمر وابن
~~مسعود على صحته والقياس يقتضي فساده قال شيخنا ويحتمل أن يحمل كلام أحمد في
~~رواية المروذي على فساد الشرط وفي رواية اسماعيل بن سعيد على ms1639 جواز البيع
~~فيكون البيع صحيحا والشرط فاسدا كما لو اشتراها بشرط أن لا يبيعها وقول
~~أحمد لاتقربها قد روي مثله فيمن اشترط في الامة أن لا يبيعها ولا يهبها أو
~~شرط عليه ولاءها أولا يقربها والبيع جائز لحديث عمر المذكور.
# وقال القاضي PageV04P055 وهذا يدل على الكراهة لا على التحريم قال ابن
~~عقيل عندي انه انما منع من الوطئ لمكان الخلاف في العقد لكونه يفسد بفساد
~~الشرط في بعض المذاهب { مسألة } (وان شرط رهنا فاسدا كالخمر ونحوه فهل يبطل
~~البيع على وجهين؟) أصلهما الروايتان في الشروط الفاسدة وقد مضى ذكرهما
~~(فصل) وإذا قال رجل لغريمه: بعني هذا على أن أقضيك دينك منه، ففعل، فالشرط
~~باطل لانه شرط أن لا يتصرف فيه بغير القضاء وهل يفسد البيع؟ ينبني على
~~الشروط الفاسدة في البيع على ما ذكرنا.
# وان قال اقبضني حقي على ان أبيعك كذا وكذا فالشرط باطل والقضاء صحيح لانه
~~أقبضه حقه وان قال أقبضني أجود من مالي على ان ابيعك كذا فالقضاء والشرط
~~باطلان وعليه رد ما قبضه ويطالب بماله (فصل) ومتى حكمنا بفساد العقد لم
~~يثبت به ملك سواء اتصل به القبض أو لا ولا ينفذ تصرف المشتري فيه ببيع
~~ولاهبة ولا عتق ولا غيره وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة يثبت الملك فيه إذا
# اتصل به القبض وللبائع الرجوع فيه فيأخذه مع زيادته المتصلة الا ان يتصرف
~~فيه المشتري تصرفا يمنع الرجوع فيه فيأخذ قيمته محتجا بحديث بريرة فان
~~عائشة اشترتها بشرط الولاء فاعتقها فأجاز النبي صلى الله عليه وسلم العتق
~~والبيع فاسد ولان المشتري على صفة يملك المبيع ابتداء بعقد وقد حصل عليه
~~الضمان للبدل غير أنه عقد فيه تسليط فوجب ان يملكه كالعقد الصحيح.
# ولنا انه مقبوض بعقد فاسد فلم يملكه كما لو كان الثمن ميتة أو دما فاما
~~حديث بريرة فانما يدل على صحة العقد لاعلى ما ذكروه وليس في الحديث ان
~~عائشة اشترتها بهذا الشرط بل الظاهر أن أهلها حين بلغهم انكار النبي صلى
~~الله ms1640 عليه وسلم هذا الشرط تركوه ويحتمل ان الشرط كان سابقا للعقد فلم يؤثر
~~فيه (فصل) وعليه رد المبيع مع نمائه المنفصل وأجرة مثله مدة بقائه في يديه،
~~وان نقص ضمن نقصه لانها جملة مضمونة فأجزاؤها تكون مضمونة أيضا وإن تلف
~~المبيع في يد المشتري فعليه ضمانه بقيمته يوم التلف قاله القاضي ولان أحمد
~~نص عليه في الغصب ولانه قبضه باذن مالكه فأشبه العارية، وذكر الخرقي في
~~الغصب أنه يلزمه قيمته أكثر ما كانت فيخرج ههنا كذلك ولاصحاب الشافعي وجهان
~~كهذين (فصل) فان كان المبيع أمة فوطئها المشتري فلا حد عليه لاعتقاده أنها
~~ملكه، ولان في الملك اختلافا وعليه مهر مثلها لان الحد إذا سقط للشبهة وجب
~~المهر، ولان الوطئ في ملك الغير يوجب المهر وعليه ارش البكارة إن كانت
~~بكرا، فان قيل أليس إذا تزوج امرأة تزويجا فاسدا فوطئها فأزال بكارتها لا
~~يضمن البكارة؟ قلنا لان النكاح تضمن الاذن في الوطئ المذهب للبكارة لانه
~~معقود على الوطئ ولا كذلك البيع لانه ليس معقود على الوطئ بدليل أنه يجوز
~~شراء من لا يحل وطؤها.
# فان قيل إذا أوجبتم PageV04P056 مهر بكر فكيف توجبون ضمان البكارة وقد
~~دخل ضمانها في المهر؟ وإذا أوجبتم ضمان البكارة فكيف توجبون مهر بكر وقد
~~أدى عوض البكارة بضمانه له فجرى مجرى من أزال بكارتها باصبعه ثم وطئها؟
~~قلنا لان مهر البكر ضمان المنفعة وارش البكارة ضمان جزء فلذلك اجتمعا، وأما
~~الثاني فانه إذا وطئها بكرا فقد استوفى نفع هذا الجزء فوجبت قيمة ما استوفى
~~من نفعه وإذا أتلفه وجب ضمان عينه ولايجوز
# أن يضمن العين ويسقط ضمان المنفعة كما لو غصب عينا ذات منفعة فاستوفى
~~منفعتها ثم أتلفها أو غصب ثوبا فلبسه حتى أبلاه وأتلفه فانه يضمن القيمة
~~والمنفعة كذا ههنا (فصل) وإن ولدت كان ولدها حرا لانه وطئها بشبهة ويلحق به
~~لذلك ولاولاء عليه لانه حر الاصل وعلى الواطئ قيمته يوم وضعه لانه يوم
~~الحيلولة بينه وبين صاحبه فان سقط ميتا لم يضمن لانه إنما يضمنه ms1641 حين وضعه
~~ولا قيمة له حينئذ.
# فان قيل فلو ضرب بطنها فألقت جنينا ميتا وجب ضمانه قلنا الضارب يجب عليه
~~غرة وههنا يضمنه بقيمته ولا قيمة له ولان الجاني أتلفه وقطع نماءه وههنا
~~يضمنه بالحيلولة بعينه فان كان الضارب اجنبيا فالقت جنينا ميتا فعلى الضارب
~~غرة عبد أو أمة وللسيد أقل الامرين من دية الجنين أو قيمته يوم سقط لان
~~ضمان الضارب له قام مقام خروجه حيا ولذلك ضمنه للبائع وانما كان للسيد أقل
~~الامرين لان الغرة ان كانت أكثر من القيمة فالباقي منها لورثته لانه حصل
~~بالحرية فلا يستحق السيد منها شيئا وان كانت أقل لم يكن على الضارب أكثر
~~منها لانه بسبب ذلك ضمن، وان ضرب الواطئ بطنها فألقت الجنين ميتا فعليه
~~الغرة أيضا ولا يرث منها شيئا، وللسيد أقل الامرين كما ذكرنا، وان سلم
~~الجارية المبيعة إلى البائع حاملا فولدت عنده ضمن نقص الولادة وان تلفت
~~بذلك ضمنها لان تلفها بسبب منه وان ملكها الواطئ لم تصر بذلك أم ولد على
~~الصحيح من المذهب لانها علقت منه في غير ملكه فأشبهت الزوجة وهكذا كل موضع
~~حبلت في ملك غيره لا تصير له أم ولد بهذا (فصل) إذا باع المشتري المبيع
~~الفاسد لم يصح لانه باع ملك غيره بغير اذنه، وعلى المشتري رده على البائع
~~الاول لانه مالكه ولبائعه أخذه حيث وجده، ويرجع المشتري الثاني بالثمن على
~~الذي باعه ويرجع الاول على بائعه فان تلف في يد الثاني فللبائع مطالبة من
~~شاء منهما لان الاول ضامن والثاني قبضه من يد ضامنه بغير اذن صاحبه فكان
~~ضامنا.
# فان كانت قيمته أكثر من ثمنه فضمن الثاني لم يرجع بالفضل على الاول لان
~~التلف في يده فاستقر الضمان عليه، وان ضمن الاول رجع بالفضل على الثاني
~~(فصل) وان زاد المبيع في يد المشتري بسمن أو نحوه ثم نقص حتى عاد إلى ما
~~كان عليه أو ولدت الامة في يد المشتري ثم مات ولدها احتمل أن يضمن تلك
~~الزيادة لانها زيادة في ms1642 عين مضمونة أشبهت الزيادة في المغصوب واحتمل أن لا
~~يضمنها لانه دخل على أن لا يكون في مقابلة الزيادة عوض، فعلى
# هذا تكون الزيادة أمانة في يده ان تلفت بتفريطه أو عدوانه ضمنها والافلا،
~~وان تلفت العين بعد PageV04P057 زيادتها أسقطت تلك الزيادة من القيمة
~~وضمنها بما بقي من القيمة حين التلف، قال القاضي وهذا ظاهر كلام احمد (فصل)
~~وإذا باع بيعا فاسدا وتقابضا ثم أتلف البائع الثمن ثم أفلس فله الرجوع في
~~المبيع والمشتري أسوة الغرماء وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة المشتري
~~أحق بالمبيع من سائر الغرماء لانه في يده فكان أحق به كالمرتهن.
# ولنا أنه لم يقبضه وثيقة فلم يكن أحق به كما لو كان وديعة عنده بخلاف
~~المرتهن فانه قبضه على أنه وثيقة بحقه (فصل) وإذا قال بع عبدك من فلان بألف
~~على أن علي خمسمائة فباعه بهذا الشرط فالبيع فاسد لان الثمن يجب أن يكون
~~جميعه على المشتري، فإذا شرط كون بعضه على غيره لم يصح لانه لا يملك المبيع
~~والثمن على غيره، ولا يشبه هذا ما لو قال " أعتق عبدك أو طلق امرأتك وعلي
~~خمسمائة.
# لكون هذا عوضا في مقابلة فك الزوجة ورقبة العبد ولذلك لم يجز في النكاح.
# أما في مسألتنا فانه معاوضة في مقابلة نقل الملك فلا يثبت لان العوض على
~~غيره، وان كان هذا القول على وجه الضمان صح البيع ولزم الضمان (الثالث أن
~~يشترط شرطا يعلق البيع كقوله بعتك ان جئتني بكذا أو ان رضي فلان) فلا يصح
~~البيع لانه علق البيع على شرط مستقبل فلم يصح كما إذا قال: بعتك إذا جاء
~~رأس الشهر { مسألة } (وكذلك إذا قال المرتهن ان جئتك بحقك في محله والا
~~فالرهن لك، فلا يصح البيع، الا بيع العربون وهو أن يشتري شيئا ويعطي البائع
~~درهما ويقول ان اخدته وإلا فالدرهم لك.
# فقال احمد يصح لان عمر فعله وعند أبي الخطاب أنه لا يصح) وممن روى عنه
~~القول بفساد الشرط ابن عمر وشريح والنخعي ومالك والثوري ms1643 والشافعي وأصحاب
~~الرأي ولا نعلم أحدا خالفهم، والاصل في ذلك ما روى معاوية بن عبد الله بن
~~جعفر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يغلق الرهن " رواه الاثرم
~~قال الاثرم قلت لاحمد ما معنى قوله لا يغلق الرهن؟ قال لا يدفع رهن إلى رجل
~~ويقول: ان جئتك بالدراهم إلى كذا وكذا والا فالرهن لك.
# قال ابن المنذر هذا معنى قوله لا يغلق الرهن عند مالك والثوري واحمد
~~وانما فسد البيع لانه معلق بشرط مستقبل فلم
# يصح كالمسألة قبلها، وكما لو قال ان ولدت ناقتي فصيلا فقد بعتكه بدينار
~~(فصل) والعربون في البيع هو أن يشتري السلعة ويدفع إلى البائع درهما أو
~~اكثر على أنه ان أخذ السلعة احتسب به من الثمن وان لم يأخذها فهو للبائع.
# يقال عربون وعربون وعربان وأربان.
# قال أحمد ومحمد بن سيرين لا بأس به وفعله عمر رضي الله عنه، وعن ابن عمر
~~أنه أجازه وقال ابن المسيب وابن سيرين لا بأس إذا كره السلعة أن يردها ويرد
~~معها شيئا قال احمد هذا في معناه، وقال أبو الخطاب لا يصح وهو قول مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي ويروى عن ابن عباس والحسن ولان النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن بيع العربون رواه ابن ماجه ولانه شرط للبائع شيئا بغير عوض فلم
~~يصح كما لو شرطه لاجنبي ولانه بمنزلة الخيار المجهول فانه اشترط أن له رد
~~المبيع من غير ذكر مدة فلم يصح كما PageV04P058 لو قال ولي الخيار متى شئت
~~رددت السلعة ومعها ردهم (قال شيخنا) وهذا هو القياس وانما صار احمد فيه إلى
~~ما روي عن نافع بن الحارث أنه اشترى لعمر دار السجن من صفوان بن أمية فان
~~رضي عمر والا فله كذا وكذا، قال الاثرم قلت لاحمد تذهب إليه قال أي شئ أقول
~~هذا عمر رضي الله عنه؟ وضعف الحديث المروي.
# روى هذه القصة الاثرم باسناده (فصل) فاما ان دفع إليه قبل البيع درهما
~~وقال لاتبع هذه السلعة لغيري وان لم ms1644 اشترها منك فهذا الدرهم لك ثم اشتراها
~~منه بعد ذلك بعقد مبتدإ وحسب الدرهم من الثمن صح لان البيع خلا عن الشرط
~~المفسد، ويحتمل أن الشراء الذي اشتري لعمر كان على هذا الوجه فيحمل عليه
~~جمعا بين فعله وبين الخبر وموافقة القياس والائمة القائلين بفساد بيع
~~العربون.
# وان لم يشتر السلعة في هذه الصورة لم يستحق البائع الدرهم لانه يأخذه
~~بغير عوض ولصاحبه الرجوع فيه ولا يصح جعله عوضا من انتظاره وتأخر بيعه من
~~أجله لانه لو كان عوضا عن ذلك لما جاز جعله من الثمن في حال الشراء ولان
~~الانتظار بالبيع لا تجوز المعاوضة عنه ولو جازت لوجب أن يكون معلوم المقدار
~~كما في الاجارة { مسألة } (وان قال بعتك على ان تنقدني الثمن إلى ثلاث أو
~~مدة معلومة والا فلا بيع بيننا فالبيع صحيح نص عليه) وهذا قول أبي حنيفة
~~والثوري وإسحاق ومحمد بن الحسن، وقال به أبو ثور
# إذا كان إلى ثلاث، وحكي مثل قوله عن ابن عمر، وقال مالك يجوز في اليومين
~~والثلاثة ونحوها وان كان عشرين ليلة فسخ البيع، وقال الشافعي وزفر البيع
~~فاسد لانه علق فسخ البيع على غرر فلم يصح كما لو علقه بقدوم زيد.
# ولنا أنه يروى عن عمر ولانه علق رفع العقد بامر يحدث في مدة الخيار فجاز
~~كما لو شرط الخيار ولانه بيع فجاز أن ينفسخ بتأخير القبض كالصرف ولان هذا
~~بمعنى شرط الخيار لانه كما يحتاج إلى التروي في المبيع - هل يوافقه أولا -
~~يحتاج إلى التروي في الثمن هل يصير منقودا أولا فهما شبيهان في المعنى وان
~~تغايرا في الصورة الا أنه في الخيار يحتاج إلى الفسخ وهذا ينفسخ إذا لم
~~ينقد في المدة المذكورة لانه جعله كذلك.
# { مسألة } (وان باعه وشرط البراءة من كل عيب لم يبرأ وعنه يبرأ الا أن
~~يكون البائع علم العيب فكتمه) اختلفت الرواية عن أحمد في هذه المسألة فروي
~~عنه أنه لا يبرأ إلا أن يعلم المشتري بالعيب وهو قول الشافعي.
# وقال ابراهيم والحكم ms1645 وحماد لا يبرأ إلا مما سمى، وقال شريح لا يبرأ الا
~~مما أراه أو وضع يده عليه، وروي عنه أنه يبرأ من كل عيب لم يعلمه ولا يبرأ
~~من عيب علمه يروى ذلك عن عثمان ونحوه عن زيد بن ثابت، وهو قول مالك وقول
~~الشافعي في الحيوان خاصة لما روي أن عبد الله ابن عمر باع زيد بن ثابت عبدا
~~بشرط البراءة بثمانمائة درهم فأصاب به زيد عيبا فأراد رده على ابن عمر فلم
~~يقبله فترافعا إلى عثمان فقال عثمان لابن عمر تحلف انك لم تعلم بهذا العيب؟
~~قال لا فرده عليه فباعه ابن عمر بألف درهم رواه الامام أحمد، وهذه قصة
~~اشتهرت فلم تنكر فكانت اجماعا ويتخرج PageV04P059 أن يبرأ من العيوب كلها
~~بالبراءة وحكاه بعض أصحابنا رواية عن أحمد بناء على جواز البراءة من
~~المجهول، وروي هذا عن ابن عمر، وهو قول أصحاب الرأي وقول الشافعي لما روت
~~أم سلمة أن رجلين اختصما في مواريث درست إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " استهما وتوخيا وليحلل كل واحد منكما
~~صاحبه " وهذا يدل على أن البراءة من المجهول جائزة ولانه إسقاط حق لا تسليم
~~فيه فصح في المجهول كالطلاق والعتاق ولافرق بين المجهول وغيره فما يثبت في
~~أحدهما يثبت في الآخر وقول عثمان قد خالفه ابن عمر فلا يبقى حجة
# (فصل) وإذا قلنا بفساد هذا الشرط لم يفسد به البيع في ظاهر المذهب وهو
~~وجه لاصحاب الشافعي لما ذكرنا من قضية ابن عمر فانهم أجمعوا على صحتها فعلى
~~هذا لايمنع الرد بوجود الشرط.
# ويكون وجوده كعدمه وعن أحمد في الشروط الفاسدة روايتان (إحداهما) يفسد
~~بها العقد فيدخل فيها هذا البيع لان البائع انما رضي بهذا الثمن عوضا عن
~~ماله بهذا الشرط فإذا فسد الشرط فات الرضا به فيفسد البيع لعدم التراضي.
# (فصل) قال رضي الله عنه (وإن باعه دارا أو ثوبا على أنه عشرة أذرع فبان
~~احد عشر فالبيع باطل) لانه لا يمكن ms1646 اجبار البائع على تسليم الزيادة انما
~~باع عشرة، ولا المشتري على أخذ البعض وإنما اشترى الكل وعليه ضرر في الشركة
~~أيضا، عنه أنه صحيح والزيادة للبائع لان ذلك نفص على المشتري فلم يمنع صحة
~~البيع كالمعيب، ثم يخير البائع بين تسليم المبيع زائدا وبين تسليم العشرة
~~فان رضي بتسليم الجميع فلا خيار للمشتري لانه زاده خيرا وإن أبى تسليمه
~~زائدا فللمشتري الخيار بين الاخذ والفسخ بجميع الثمن المسمى فان رضي بالاخذ
~~أخذ بالعشرة والبائع شريك له بالذراع، وهل للبائع خيار الفسخ؟ على وجهين
~~(أولهما) له الفسخ لان عليه ضررا في المشاركة (والثاني) لاخيار له لانه رضي
~~ببيع الجميع بهذا الثمن فإذا وصل إليه الثمن مع بقاء جزء له فيه كان زيادة
~~فلا يستحق بها الفسخ ولان هذا الضرر حصل بتغريره واختياره بخلاف مجبره فلا
~~ينبغي أن يسلط به على فسخ عقد المشتري، فان بذلها البائع للمشتري بثمن أو
~~طلبها المشتري بثمن لم يلزم الآخر القبول لانها معاوضة يعتبر فيها التراضي
~~منهما فلا يجبر واحد منهما عليها وإن تراضيا على ذلك جاز، وإن بانت تسعة
~~فالبيع باطل لما ذكرنا وعنه أنه صحيح والمشتري بالخيار بين الفسخ وأخذ
~~المبيع بقسطه من الثمن، وقال أصحاب الشافعي ليس له إمساكه إلا بجميع الثمن
~~أو الفسخ بناء على المبيع المعيب عندهم، ولنا أنه وجد المبيع ناقصا في
~~القدر فكان له إمساكه بقسطه من الثمن كالصبرة إذا اشتراها على أنها مائة
~~فبانت خمسين وسنبين في المعيب أن له أمساكه وأخذ الارش، فان أخذها بقسطها
~~من الثمن فللبائع الخيار بين الرضا بذلك وبين الفسخ لانه إنما رضي ببيعها
~~بكل الثمن فإذا لم يصل إليه ثبت له الفسخ، فان بذل له المشتري جميع الثمن
~~لم يملك الفسخ لانه وصل إليه الثمن الذي رضيه فأشبه مالو اشترى معيبا فرضيه
~~بجميع الثمن وان اتفقا على تعويضه عنه جاز لانها PageV04P060 معاوضة فجازت
~~بتراضيهما كغيرها (فصل) وان اشترى صبرة على أنها عشرة أقفزة فبانت أحد عشر
~~رد الزائد ولاخيار له ههنا لانه ms1647 لاضرر في رد الزيادة وإن بانت تسعة أخذها
~~بقسطها من الثمن، وقد ذكرنا فيما تقدم أنه متى سمى الكيل في الصبرة لا يكون
~~قبضها إلا بالكيل فان وجدها قدر حقه أخذها وإن كانت زائدة رد الزيادة وإن
~~نقصت أخذها بقسطها من الثمن وهل له الفسخ وإذا وجدها ناقصة؟ على وجهين
~~(أحدهما) له الخيار وهو مذهب الشافعي لانه وجد المبيع ناقصا فكان له الفسخ
~~كغير الصبرة وكنقصان الصفة (والثاني) لاخيار له لان نقصان القدر ليس بعيب
~~في الباقي من الكيل بخلاف غيره { باب الخيار في المبيع } (وهو على سبعة
~~أقسام: أحدها خيار المجلس ويثبت في البيع والصلح بمعناه والاجارة ويثبت في
~~الصرف والسلم وعنه لا يثبت فيهما ولا يثبت في سائر العقود إلا في المساقاة
~~والحوالة والسبق في أحد الوجهين) وجملته أن خيار المجلس يثبت في البيع
~~بمعنى أنه يقع جائزا ولكل واحد من المتبايعين الخيار في فسخه ماداما
~~مجتمعين لم يتفرقا، وهو قول اكثر أهل العلم يروى ذلك عن عمر وابنه وابن
~~عباس وأبي هريرة وأبي برزة، وبه قال سعيد بن المسيب وشريح والشعبي وعطاء
~~وطاوس والزهري والاوزاعي وابن أبى ذئب والشافعي واسحاق وأبو عبيد وأبو ثور،
~~وقال مالك وأصحاب الرأي يلزم العقد بالايجاب والقبول والخيار لهما لانه روي
~~عن عمر رضي الله عنه: البيع صفقة أو خيار ولانه عقد معاوضة فلزم بمجرده
~~كالنكاح والخلع ولنا ماروى ابن عمر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم انه
~~قال إذا " تبايع الرجلان فلكل واحد منهما الخيار ما لم يتفرقا وكانا جميعا
~~أو يخير أحدهما الآخر فان خير أحدهما الاخر فتبايعا على ذلك فقد وجب البيع
~~وان تفرقا بعد ان تبايعا ولم يترك أحدهما البيع فقد وجب البيع " متفق عليه
~~وقال عليه الصلاة والسلام " البيعان بالخيار ما لم يتفرقا " رواه الائمة
~~ورواه عبد الله بن عمر وعبد الله بن عمرو وحكيم بن حزام وأبو ثور الاسملي
~~ورواه عن نافع عن ابن عمر مالك وأيوب وعبيد الله بن عمر وابن جريج والليث
# ابن ms1648 سعد وغيرهم وهو صريح في حكم المسألة وعاب كثير من أهل العلم على مالك
~~مخالفته الحديث مع روايته له وثوبته عنده قال الشافعي لاأدري هل أيهم مالك
~~نفسه أو نافعا واعظم أن أقول عبد الله بن عمر.
# وقال ابن أبي ذئب يستتاب مالك في تركه لهذا الحديث.
# فان قيل المراد بالتفرق هاهنا التفرق بالاقوال كقوله تعالى (وما تفرق
~~الذين أو توا الكتاب الامن بعد ما جاءتهم البينة) وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " ستفترق أمتي على ثلاث وسبعين فرقة " أي بالاقوال والاعتقادات قلنا
~~هذا باطل لوجوه منها ان اللفظ لا يحتمل ما قالوه إذ ليس بين المتبايعين
~~تفرق بقول ولا اعتقاد انما بينهما اتفاق على PageV04P061 البيع بعد
~~الاختلاف فيه (الثاني) ان هذا يبطل فائدة الحديث إذ قد علم انه بالخيار قبل
~~العقد في انشائه وإتمامه أو تركه (الثالث) انه قال في الحديث " إذا تبايع
~~الرجلان فكل واحد منهما بالخيار بعد تبايعهما " وقال " وان تفرقا بعد ان
~~تبايعا ولم يترك أحدهما البيع فقد وجب البيع " (والرابع) انه يرده تفسير
~~ابن عمر للحديث بفعله فانه كان إذا بايع رجلا مشى خطوات ليلزم البيع وتفسير
~~أبي برزة بقوله مثل قولنا وهما راويا الحديث وأعلم معناه وقول عمر لبيع
~~صفقة أو خيار معناه ان البيع ينقسم إلى بيع شرط فيه الخيار وبيع لم يشرط
~~فيه سماه صفقة لقصر مدة الخيار فيه لانه قد روي عن الحوزجاني مثل مذهبنا
~~ولو أراد ما قالوه لم يجز ان يعارض به قول النبي صلى الله عليه وسلم فانه
~~لاحجة في قول أحد مع قول رسول الله صلى الله عليه وسلم على أن قول الصحابي
~~لا يحتج به إذا خالفه غيره من الصحابة وقد خالفه ابنه وأبو برزة وغيرهما،
~~ولا يصح قياس البيع على النكاح لان النكاح لا يقع الابعد رؤية ونظر غالبا
~~فلا يحتاج إلى الخيار بعده ولان في ثبوت الخيار فيه مضرة لما يلزم من رد
~~المرأة بعد ابتذالها بالعقد وذهاب حرمتها بالرد والحاقها بالسلع المبيعة
~~فلم ms1649 يثبت الخيار لذلك ولهذا لم يثبت فيه خيار الشرط ولاخيار الرؤية والحكم
~~في هذه المسألة ظاهر لظهور دليله وضعف ما يذكره المخالف في مقابلته (فصل)
~~ويثبت الخيار في الصلح بمعنى البيع لانه عقد معاوضة أشبه البيع.
# والهبة إذا شرط فيها عوضا معلوما ثبت فيها الخيار في احدى الروايتين بناء
~~على الاختلاف فيها هل تصير بيعا أو لا ويثبت في الاجارة لانه عقد معاوضة
~~أشبه البيع ويثبت في الصرف والسلم وما يشترط فيه القبض في المجلس
# كبيع مال الربا بجنسه في الصحيح لما ذكرنا من الخبر والمعنى.
# وعنه لا يثبت فيها قياسا على خيار الشرط فانه لا يثبت فيها رواية واحدة
~~لان موضوعها على ان لا يبقى بينهما علقة بعد التفرق بدليل اشتراط القبض،
~~وثبوت الخيار يبقي بينهما علقة ولا يثبت في سائر العقود وهي.
# على اضرب (أحدها) لازم لا يقصد به العوض كالنكاح والخلع فلا يثبت فيهما
~~خيار لان الخيار انما يثبت لمعرفة الحظ في كون العوض جابرا لما يذهب من
~~ماله والعوض هاهنا ليس هو المقصود وكذلك الوقف والهبة بغير عوض ولان في
~~ثبوت الخيار في النكاح ضررا ذكرناه (الضرب الثاني) لازم من أحد طرفيه
~~كالرهن لازم في حق الراهن وجده فلا يثبت فيه خيار لان المرتهن يستغني
~~بالجواز في حقه عن ثبوت الخيار والراهن يستغني بثبوت الخيار له إلى أن يقبض
~~وكذلك الضامن والكفيل لاخيار لهما لانهما دخلا متطوعين راضيين بالغبن،
~~وكذلك المكاتب (الضرب الثالث) عقد جائز من الطرفين كالشركة والمضاربة
~~والجعالة والوكالة والوديعة والوصية فلا يثبت فيها خيار استغناء بجوازها
~~والتمكن من فسخها بأصل وضعها (الضرب الرابع) ما هو متردد بين الجواز
~~واللزوم كالمساقاة والمزارعة، وظاهر المذهب انهما جائزان فلا يدخلهما خيار،
~~وقيل هما اجارة فلهما حكمها، والسبق والرمي الظاهر انهما جعالة فلا
~~PageV04P062 يثبت فيهما خيار وقيل هما اجارة وقد ذكرناه، فأما الحوالة
~~والاخذ بالشفعة فهو عقد لازم يستقل به أحد المتعاقدين فلا خيار فيهما لان
~~من لا يعتبر رضاه الخيار له، إذا لم يثبت في أحد ms1650 طرفيه لا يثبت في الآخر
~~كسائر العقود، ويحتمل أن يثبت الخيار للمحيل والشفيع لانه يقصد فيهما العوض
~~فأشبها سائر عقود المعاوضات { مسألة } (ولكل واحد من المتبايعين الخيار ما
~~لم يتفرقا بأبدانهما لما ذكرناه) ولا خلاف في لزوم العقد بعد التفرق ما لم
~~يكن سبب يقتضي جوازه مثل أن يجد في السلعة عيبا فيردها به أو يكون قد شرط
~~الخيار مدة معلومة فيملك الرد فيها بغير خلاف علمناه بين أهل العلم، وفي
~~معنى العيب أن يدلس المبيع بما يختلف به الثمن أو يشرط في المبيع صفة يختلف
~~بها الثمن فيبين بخلافه أو يخبره في المرابحة
# بثمن حال وهو مؤجل ونحو ذلك وقد دل على لزوم البيع بالتفرق قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " وان تفرقا بعد أن تبايعا ولم يترك أحدهما البيع فقد وجب
~~البيع " والمرجع في التفرق إلى عرف الناس وعاداتهم لان الشارع علق عليه
~~حكما ولم يبينه فدل على انه أراد ما يعرفه الناس كالقبض والاحراز، فان كانا
~~في فضاء واسع كالمسجد الكبير والصحراء فبأن يمشي أحدهما مستدبرا لصاحبه
~~خطوات وقيل هو ان يبعد منه بحيث لا يسمع كلامه الذي يتكلم به في العادة.
# قال أبو الحارث سئل أحمد عن تفرقة الابدان فقال إذا أخذ هذا هكذا وأخذ
~~هذا هكذا فقد تفرقا.
# وروى مسلم عن نافع قال فكان ابن عمر إذا باع فأراد أن لا يقيله مشى هنيهة
~~ثم رجع، وان كانا في دار كبيرة ذات مجالس وبيوت فالمفارقة أن يفارقه من بيت
~~إلى بيت أو إلى مجلس أو صفة أو من مجلس إلى بيت ونحو ذلك، فان كانا في دار
~~صغيرة فإذا صعد أحدهما السطح أو خرج منها فقد فارقه، وإن كانا في سفينة
~~صغيرة خرج أحدهما منها ومشى، وإن كانت كبيرة صعد أحدهما إلى أعلاها ونزل
~~الآخر في أسفلها وهذا كله مذهب الشافعي، فان كان المشتري هو البائع مثل أن
~~اشترى لنفسه من مال ولده أو اشترى لولده من نفسه لم يثبت فيه خيار المجلس
~~لانه يتولى ms1651 طرفي العقد فلم يثبت له خيار كالشفيع ويحتمل أن يثبت فيه كغيره
~~فعلى هذا يعتبر لزومه مفارقة مجلس العقد لان الافتراق لا يمكن هاهنا لكون
~~البائع هو المشتري، ومتى حصل التفرق لزم العقد قصدا ذلك أو لم يقصداه علماء
~~أو جهلاه لان النبي صلى الله عليه وسلم علق الخيار على التفرق وقد وجد، ولو
~~هرب أحدهما من الآخر لزم العقد لانه فارقه ولا يقف لزوم العقد على رضاهما
~~ولهذا كان ابن عمر يفارق صاحبه ليلزم البيع، ولو أقاما في المجلس وسدلا
~~بينهما سترا أو بنيا بينهما حاجزا أو ناما وقاما فمضيا جميعا ولم يتفرقا
~~فالخيار بحاله وان طالت المدة لعدم التفرق، وقد روى أبو داود والاثرم
~~باسنادهما عن أبي الوضئ قال غزونا غزوة لنا فنزلنا منزلا فباع صاحب لنا
~~فرسا بغلام ثم أقاما بقية يومهما وليلتهما فلما أصبحنا من الغد وحضر الرحيل
~~قام إلى فرسه يسرجه فندم فأتى الرجل وأخذه بالبيع فأبى الرجل أن يدفعه إليه
~~فقال بيني وبينك PageV04P063 أبوبرزة صاحب رسول الله صلى الله وعليه وسلم
~~فأتيا أبا برزة في ناحية العسكر فقالوا له هذه القصة
# فقال أترضيان أن أقضي بينكما بقضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم؟ قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " البيعان بالخيار ما لم يتفرقا " وما أراكما
~~افترقتما.
# فان فارق أحدهما الآخر مكرها احتمل بطلان الخيار لوجود التفرق ولانه لا
~~يعتبر رضاه في مفارقة صاحبه له فكذلك في مفارقته لصاحبه، وقال القاضي لا
~~ينقطع الخيار لانه حكم علق على التفرق فلم يثبت مع الاكراه كما لو علق عليه
~~الطلاق ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين، فعلى قول من لا يرى انقطاع الخيار ان
~~أكره أحدهما على فرقة صاحبه انقطع خيار صاحبه كما لو هرب منه يبقى الخيار
~~للمكره منهما في المجلس الذي يزول عنه الاكراه فيه حتى يفارقه، وان اكرها
~~جميعا انقطع خيارهما لان كل واحد منهما يقطع خياره بتفرقة الآخر له فأشبه
~~مالو اكره صاحبه دونه، وذكر ابن عقيل من صور الاكراه مالو رأيا سبعا ms1652 أو
~~ظالما خشياه فهربا فزعا منه أو حملهما سبيل أو فرقت بينهما ريح.
# فان خرس أحدهما قامت اشارته مقام نطقه فان لم تفهم اشارته أو جن أو أغمي
~~عليه قام أبوه أو وصيه أو الحاكم مقامه وهذا مذهب الشافعي (فصل) ولو الحقا
~~في العقد خيارا بعد لزومه لم يلحق وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة
~~وأصحابنا يلحقه لان لهما فسخ العقد فكان لهما إلحاق الخيار به كالمجلس.
# ولنا أنه عقد لازم فلم يصر جائزا بقولهما كالنكاح وفارق المجلس فانه جائز
~~فجاز ابقاؤه على جوازه (فصل) وقد روي ان النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~البائع والمبتاع بالخيار حتى يتفرقا الا أن تكون صفقة خيار فلا يحل له أن
~~يفارق صاحبه خشية أن يستقيله " رواه الترمذي وقال حديث حسن وقوله " الا أن
~~يكون صفقة خيار " يحتمل أنه أراد البيع المشروط فيه الخيار فانه لا يلزم
~~بتفرقهما لكونه ثابتا بعده بالشرط، ويحتمل أنه أراد البيع الذي شرط فيه أن
~~لا يكون فيه خيار فيلزم بمجرد العقد من غير تفرق.
# وظاهر الحديث تحريم مفارقة أحد المتبايعين لصاحبه خشية من فسخ البيع وهذا
~~ظاهر كلام احمد في رواية الاثرم فانه ذكر له فعل ابن عمر وهذا الحديث فقال
~~هذا الان قول رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو اختيار أبي بكر، وقال
~~القاضي ظاهر كلام احمد جواز ذلك لان ابن عمر فعله والاول أصح لان قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم يقدم على فعل ابن عمر، والظاهر ان ابن عمر لم يبلغه هذا
~~ولو علمه لما خالفه
# { مسألة } (إلا أن يتبايعا على أن لاخيار بينهما أو يسقطا الخيار بعده
~~فيسقط في احدى الروايتين، وان اسقطه أحدهما بقي خيار صاحبه) اختلفت الرواية
~~عن أحمد رحمه الله في ذلك فروي عنه ان الخيار يمتد إلى التفرق ولا يبطل
~~بالتخاير ولا بالاسقاط قبل العقد ولابعده وهو ظاهر كلام الخرقي لان أكثر
~~الروايات عن النبي صلى الله عليه وسلم " البيعان بالخيار ما لم يتفرقا " من
~~غير تقييد ولا ms1653 تخصيص في رواية حكيم بن حزام وأبي برزة PageV04P064 واكثر
~~الروايات عن عبد الله بن عمرو.
# والتقييد انما هو في حديث ابن عمر، ومتى انفرد بعض الرواة بزيادة قدم قول
~~الاكثرين وذوي الضبط (والرواية الثانية) ان الخيار يبطل بالتخاير اختارها
~~ابن أبي موسى وهذا مذهب الشافعي وهو الصحيح ان شاء الله تعالى لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم في حديث ابن عمر " فان خير احدهما صاحبه فتبايعا على
~~ذلك فقد وجب البيع " يعني لزم، وفي لفظ المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا
~~الا ان يكون البيع كان عن خيار، فان كان البيع عن خيار فقد وجب البيع "
~~متفق عليه.
# والاخذ بالزيادة اولى وهي صريحة في الحكم، والتخاير في ابتداء العقد
~~وبعده في المجلس واحد فالتخاير في ابتدائه ان يقول بعتك ولا خيار بيننا
~~ويقبل الآخر على ذلك فلا يكون لهما خيارا، والتخاير بعده ان يقول كل واحد
~~منهما بعد العقد اخترت امضاء العقد والزامه أو اخترت العقد أو اسقطت خياري
~~فيلزم العقد من الطرفين، وان اختار احدهما دون الآخر لزم في حقه وحده كما
~~لو كان خيار الشرط فاسقطه احدهما، وقال اصحاب الشافعي في التخاير في ابتداء
~~العقد قولان اظهرهما لا يقطع الخيار لانه اسقاط للحق قبل سببه فلم يجز
~~كخيار الشفعة، فعلى هذا هل يبطل به العقد؟ على وجهين بناء على الشروط
~~الفاسدة.
# ولنا ما ذكرنا من حديثي ابن عمر وذلك صريح في الحكم فلانعول على ما خالفه
~~ولان ما أثر في الخيار في المجلس أثر فيه مقارنا للعقد كاشتراط الخيار
~~ولانه أحد الخيارين في البيع فجاز اخلاؤه عنه كخيار الشرط، وقولهم انه
~~اسقاط للخيار قبل سببه ممنوع فان سبب الخيار البيع المطلق، فأما البيع مع
~~التخاير فليس سببا له ثم لو ثبت انه سبب للخيار لكن المانع مقارن له فلم
~~يثبت حكمه، والشفعة لنا فيها منع وان سلم فالفرق بينهما ان الشفيع أجنبي من
~~العقد فلم يصح اشتراط اسقاط
# خياره في العقد بخلاف مسئلتنا (فصل) فان قال أحدهما لصاحبه أختر ms1654 ولم يقل
~~الآخر شيئا فالساكت على خياره لانه لم يوجد منه ما يبطله وأما القائل
~~فيحتمل أن يبطل خياره لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~البيعان بالخيار ما لم يتفرقا أو يقول أحدهما لصاحبه اختر " رواه البخاري
~~ولانه جعل لصاحبه ما ملكه من الخيار فسقط خياره وهذا ظاهر مذهب الشافعي
~~ويحتمل أن لا يبطل خياره لانه خيره فلم يختر فلم يؤثر كما لو جعل لزوجته
~~الخيار فلم تختر شيئا ويحمل الحديث على أنه خيره فاختار، والاول أولى لظاهر
~~الحديث ولانه جعل الخيار لغيره ويفارق الزوجة لانه ملكها مالا تملك فإذا لم
~~تقبل سقط وههنا كل واحد منهما يملك الخيار فلم يكن قوله تمليكا انما كان
~~اسقاطا فسقط (فصل) قال رضي الله عنه (الثاني خيار الشرط وهو أن يشترط في
~~العقد خيار مدة معلومة فيثبت فيها وان طالت) هذا قول أبي يوسف ومحمد وابن
~~المنذر وحكي ذلك عن الحسن بن صالح وابن أبي ليلي واسحاق وأبي ثور وأجازه
~~مالك فيما زاد على الثلاث بقدر الحاجة مثل قرية لا يصل إليها في
~~PageV04P065 أقل من أربعة أيام لان الخيار لحاجته فيقدر بها، وقال أبو
~~حنيفة والشافعي لا يجوز اكثر من ثلاث لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال
~~ما أجد لكم أوسع مما جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم لحبان جعل له الخيار
~~ثلاثة أيام ان رضي أخذ وان سخط ترك.
# ولان الخيار ينافي مقتضى البيع لانه يمنع الملك واللزوم واطلاق التصرف،
~~وانما جاز للحاجة فجاز القليل منه وآخر حد القلة ثلاث قال الله تعالى (فقال
~~تمتعوا في داركم ثلاثة أيام - بعد قوله - فيأخذكم عذاب قريب) ولنا أنه حق
~~يعتمد الشرط فرجع في تقديره إلى مشترطه كالاجل ولم يثبت ما روي عن عمر رضي
~~الله عنه وقد روي عن أنس خلافه، وتقدير مالك بالحاجة لا يصح فانها لا يمكن
~~ضبط الحكم بها لخفائها واختلافها وانما يرتبط بمظنتها وهو الاقدام فانه
~~صالح أن يكون ضابطا وربط ms1655 الحكم به في الثلاث وفي السلم والاجل، وقول
~~الآخرين: إنه ينافي مقتضى البيع لا يصح لان مقتضى البيع نقل الملك والخيار
~~لا ينافيه وان سلمنا ذلك لكن متى خولف الاصل لمعنى في محل وجب تعدية الحكم
~~لتعدي ذلك المعنى
# { مسألة } (ولايجوز مجهولا في ظاهر المذهب، وعنه يجوز وهما على خيارهما
~~ما لم يقطعاه أو تنتهي مدته) إذا شرط الخيار أبدا أو متى شاء، أو قال
~~أحدهما ولي الخيار ولم يذكر مدته أو شرطاه إلى مدة مجهولة كقدوم زيد أو
~~نزول المطر أو مشاورة انسان ونحو ذلك لم يصح في الصحيح من المذهب هذا
~~اختيار القاضي وابن عقيل ومذهب الشافعي وعن أحمد أنه يصح وهما على خيارهما
~~أبدا أو يقطعاه أو تنتهي مدته أن كان مشروطا إلى مدة وهو قول ابن شبرمة
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم المسلمون على شروطهم وقال مالك يصح ويضرب
~~لهما مدة يختبر المبيع في مثلها في العادة لان ذلك مقرر في العادة فإذا
~~أطلقا حمل عليه، وقال أبو حنيفة إن اسقطا الشرط قبل مضي الثلاث أو حذفا
~~الزائد عليها وبينا مدته صح لانهما حذفا المفسد قبل اتصاله بالعقد فوجب أن
~~يصح كما لو لم يشترطاه ولنا انها مدة ملحقة بالعقد فلا تجوز مع الجهالة
~~كالاجل، ولان اشتراط الخيار أبدا يقتضي المنع من التصرف على الابد وذلك
~~ينافي مقتضى العقد فلم يصح كما لو قال بعتك بشرط أن لا تتصرف، وقول مالك
~~انه يرد إلى العادة لا يصح فانه لاعادة في الخيار يرجع إليها واشتراطه مع
~~الجهالة نادر، وقول أبي حنيفة لا يصح فان المفسد هو الشرط وهو مقترن
~~بالعقد، ولان العقد لا يخلو من أن يكون صحيحا أو فاسدا فان كان صحيحا مع
~~الشرط لم يفسد بوجود ما شرطناه وان كان فاسدا لم ينقلب صحيحا كبيع درهم
~~بدرهمين إذا حذف أحدهما، وإذا قلنا يفسد الشرط هل يفسد به البيع؟ على
~~روايتين (إحداهما) يفسد وهو مذهب الشافعي لانه عقد قارنه شرط فاسد كنكاح
~~الشغار، ولان البائع ms1656 إنما رضي ببذله بهذا الثمن مع الخيار في استرجاعه
~~والمشتري انما رضي ببذل هذا الثمن فيه مع الخيار في فسخه فلو صححناه لازلنا
~~ملك كل واحد منهما عنه بغير رضاه وألزمناه ما لم يرض به ولان الشرط يأخذ
~~قسطا من الثمن فإذا حذفناه وجب رد ما سقط من الثمن من أجله وذلك مجهول
~~فيكون الثمن مجهولا فيفسد به PageV04P066 العقد (والثانية) لا يفسد به
~~العقد وهو قول ابن أبي ليلى لحديث بريرة ولان العقد قد تم بأركانه والشرط
~~زائد فإذا فسد وزال سقط الفاسد وبقي العقد بركنيه كما لو لم يشترط (فصل)
~~وان شرطه إلى الحصاد أو الجذاذ احتمل أن يكون كتعليقه على قدوم زيد لانه
~~يختلف
# ويتقدم ويتأخر فكان مجهولا، ويحتمل أن يصح لان ذلك يتفاوت في العادة ولا
~~يكثر تفاوته، وان شرطه إلى العطاء وأراد وقت العطاء وكان معلوما صح، وان
~~أراد نفس العطاء فهو مجهول (فصل) وان شرطا الخيار شهرا يوما يثبت ويوما لا،
~~فقال ابن عقيل يصح في اليوم الاول لامكانه ويبطل فيما بعده لانه إذا لزم في
~~اليوم الثاني لم يعد إلى الجواز، ويحتمل ان يبطل الشرط كله لانه شرط واحد
~~تناول الخيار في أيام فإذا فسد بعضه فسد جميعه كما لو شرطه إلى الحصاد {
~~مسألة } (ولا يثبت الا في البيع والصلح بمعناه والاجارة في الذمة أو على
~~مدة لاتلي العقد) لا نعلم خلافا في ثبوت خيار الشرط في البيع الذي لا يشترط
~~فيه القبض في المجلس وكذلك الصلح بمعنى البيع لانه بيع بلفظ الصلح والهبة
~~بعوض على إحدى الروايتين والاجارة في الذمة نحو أن يقول استأجرتك لتخيط لي
~~هذا الثوب ونحوه لان الاجارة بيع المنافع فاشبهت بيع الاعيان، فاما الاجارة
~~المعينة فان كانت مدتها من حين العقد دخلها خيار المجلس دون خيار الشرط لان
~~دخوله يفضي إلى فوت بعض المنافع المعقود عليها أو استبقائها في مدة الخيار
~~وكلاهما لا يجوز وهذا مذهب الشافعي، وذكر القاضي مرة مثل هذا ومرة قال يثبت
~~فيها خيار الشرط قياسا ms1657 على البيع، وقد ذكرنا ما يقتضي الفرق بينهما، فان
~~كانت المدة لاتلي العقد يثبت فيها خيار الشرط إذا كانت مدة الخيار لا تشتمل
~~على شئ من مدة العقد فان كانت بعض مدة العقد تدخل في مدة الخيار لم يجز لما
~~ذكرنا { مسألة } (وان شرطاه إلى الغد لم يدخل في المدة) وهذا مذهب الشافعي،
~~وعنه يدخل وهو مذهب أبي حنيفة لان إلى تستعمل بمعنى مع كقوله تعالى
~~(وايديكم إلى المرافق * ولا تأكلوا أموالهم إلى أموالكم) والخيار ثابت
~~بيقين فلا نزيله بالشك ولنا أن موضوع (إلى) لانتهاء الغاية فلا يدخل ما
~~بعدها فيما قبلها كقوله تعالى (ثم أتموا الصيام إلى الليل) وكالاجل وليس
~~ههنا شك فان الاصل حمل اللفظ على موضوعه فكأن الواضع قال متى سمعتم هذه
~~اللفظة فافهموا منها انتهاء الغاية.
# وفيما استشهدوا به حملت إلى على معنى مع بدليل، أو لتعذر حملها على
~~موضوعها ولان الاصل لزوم العقد وإنما خولف فيما اقتضاه الشرط فيثبت ما تيقن
~~منه وما شككنا فيه رددناه إلى الاصل.
# (فصل) وان شرط الخيار إلى طلوع الشمس أو إلى غروبها صح، وقال بعض أهل
~~العلم لا يصح توقيته بطلوعها لانها قد تتغيم فلا يعلم وقت طلوعها، ولنا أنه
~~تعليق للخيار بامر ظاهر معلوم فصح كتعليقه بغروبها، وطلوع الشمس بروزها من
~~الافق كما أن غروبها سقوط القرص، ولذلك لو علق طلاق PageV04P067 امرأته أو
~~عتق عبده بطلوع الشمس وقع ببروزها من الافق، وإن عرض غيم يمنع المعرفة
~~بطلوعها فالخيار ثابت حتى يتيقن طلوعها كما لو علقه بغروبها فمنع الغيم
~~المعرفة بوقته، ولو جعل الخيار إلى طلوع الشمس من تحت السحاب أو إلى غيبتها
~~تحته كان خيارا مجهولا { مسألة } (وان شرطاه مدة فابتداؤها من حين العقد
~~ويحتمل أن يكون من حين التفرق) إذا شرط الخيار مدة معلومة اعتبرنا مدة
~~الخيار من حين العقد في أظهر الوجهين والآخر من حين التفرق لان الخيار ثابت
~~في المجلس حقا فلا حاجة إلى اثباته بالشرط ولان حالة المجلس كحالة العقد
~~لان لهما فيه الزيادة ms1658 والنقصان فكان كحالة العقد في ابتداء مدة الخيار بعد
~~انقضائه والاول أصح لانها مدة ملحقة بالعقد فأشبهت الاجل، ولان الاشتراط
~~سبب ثبوت الخيار فيجب أن يتعقبه حكمه كالملك في البيع ولانا لو جعلنا
~~ابتداءها من حين التفرق أدى إلى جهالته لانا لا نعلم متى يتفرقان فلا نعلم
~~متى ابتداؤه ولا وقت انتهائه، ولا يمنع ثبوت الحكم بسببين كتحريم الوطئ
~~بالصيام والاحرام، فعلى هذا لو شرط ابتداءه من حين التفرق لم يصح إلا على
~~قولنا بصحة الخيار المجهول، وان قلنا ابتداؤه من حين التفرق فشرط ثبوته من
~~حين العقد صح لانه معلوم الابتداء والانتهاء، ويحتمل أن لا يصح لان خيار
~~المجلس يغني عن خيار آخر فيمنع ثبوته والاول أولى ومذهب الشافعي في هذا
~~الفصل على ما ذكرنا { مسألة } (وإن شرط الخيار لغيره جاز وكان توكيلا له
~~فيه) إذا شرط الخيار لاجنبي صح وكان اشتراطا لنفسه وتوكيلا لغيره فيه وهذا
~~قول أبي حنيفة ومالك وللشافعي قولان (أحدهما) لا يصح وهو قول القاضي إذا
~~أطلق الخيار لفلان أو قال لفلان دوني لان الخيار شرع لتحصيل الحظ لكل واحد
~~من المتعاقدين بنظره فلا يكون لمن لاحظ له، وان جعل الاجنبي وكيلا صح ولنا
~~أن الخيار يعتمد شرطهما ويفوض اليهما وقد أمكن تصحيح شرطهما وتنفيذ تصرفهما
~~على الوجه
# الذي ذكرناه فلا يجوز الغاؤه مع امكان تصحيحه لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " المسلمون على شروطهم " فعلى هذا يكون لكل واحد من المشترط ووكيله
~~الذي شرط له الخيار الفسخ، ولو كان المبيع عبدا فشرط الخيار له صح سواء
~~شرطه له البائع أو المشتري لانه بمنزلة الاجنبي، وان كان العاقد وكيلا فشرط
~~الخيار لنفسه صح فان النظر في تحصيل الحظ مفوض إليه، وان شرطه للمالك صح
~~لانه المالك والحظ له، وان شرطه لاجنبي انبنى على الروايتين في صحة توكيل
~~الوكيل (فصل) ولو قال بعتك على أن استأمر فلانا أو حد ذلك بوقت معلوم فهو
~~خيار صحيح وله الفسخ قبل أن يستأمره لانا جعلنا ذلك كناية عن الخيار ms1659 وهذا
~~قول بعض أصحاب الشافعي، وان لم يظبطه بمدة معلومة فهو خيار مجهول فيه من
~~الخلاف ما ذكرناه PageV04P068 { مسألة } (وان شرطا الخيار لاحدهما دون
~~صاحبه صح) يجوز شرط الخيار لاحد المتعاقدين دون الآخر ويجوز أن يشرطا
~~لاحدهما مدة وللآخر دونها لان ذلك حقهما وانما جوز رفقا بهما فكيفما تراضيا
~~به جاز، ولو اشترى شيئين وشرط الخيار في أحدهما بعينه دون الآخر صح لان
~~أكثر ما فيه أنه جمع بين مبيع فيه الخيار وبين مبيع لاخيار فيه وذلك جائز
~~بالقياس على شراء ما فيه شفعة وما لا شفعة فيه فانه يصح ويكون كل واحد
~~منهما مبيعا بقسطه من الثمن فان فسخ البيع فيما فيه الخيار رجع بقسطه من
~~الثمن كما لو وجد أحدهما معيبا فرده، وان شرط الخيار في أحدهما لا بعينه أو
~~شرط الخيار لاحد المتعاقدين لا بعينه لم يصح لانه مجهول فأشبه مالو اشترى
~~واحدا من عبدين لا بعينه، ولانه يفضي إلى التنازع فربما طلب كل واحد من
~~المتعاقدين ضد ما يطلبه الآخر ويدعي أنني المستحق للخيار أو يطلب من له
~~الخيار رد أحد المبيعين ويقول ليس هذا الذي شرطت لك الخيار فيه، ويحتمل أن
~~لا يصح شرط الخيار في أحد المبيعين بعينه كما لا يصح بيعه بقسطه من الثمن
~~وهذا كله مذهب الشافعي { مسألة } (ولمن له الخيار الفسخ بغير حضور صاحبه
~~ولارضاه) وبهذا قال مالك والشافعي وأبو يوسف وزفر، وقال أبو حنيفة ليس له
~~الفسخ إلا بحضور صاحبه
# كالوديعة.
# ولنا أنه رفع عقد لا يفتقر إلى رضى صاحبه فلم يفتقر إلى حضوره كالطلاق،
~~وما ذكره ينتقض بالطلاق، والوديعة لاحق للمودع فيها ويصح فسخها مع غيبته {
~~مسألة } (فان مضت المدة ولم يفسخا بطل خيارهما) إذا انقضت مدة الخيار ولم
~~يفسخ أحدهما بطل الخيار ولزم العقد، وهذا قول أبي حنيفة والشافعي وقال
~~القاضي لا يلزم بمضي المدة وهو قول مالك لان مدة الخيار ضربت لحق له لا لحق
~~عليه فلم يلزم الحكم بنفس مرور الزمان كمضي الاجل في حق المولي. ms1660
# ولنا أنها مدة ملحقة بالعقد فبطلت بانقضائها كالاجل، ولان الحكم ببقائها
~~يفضي إلى بقاء الخيار في غير المدة التي شرطاه فيها والشرط يثبت الخيار فلا
~~يجوز أن يثبت به ما لم يتناوله ولانه حكم مؤقت ففات بفوات وقته كسائر
~~المؤقتات.
# ولان البيع يقتضي اللزوم وانما يختلف موجبه بالشرط ففيما لم يتناوله
~~الشرط يجب أن يثبت موجبه لزوال المعارض كما لو أمضياه.
# وأما المولي فان المدة انما ضربت لاستحقاق المطالبة وهي تستحق بمضي المدة
~~والحكم في هذه المسألة ظاهر (فصل) فان قال أحد المتعاقدين عند العقد
~~(لاخلابة) فقال أحمد: أرى ذلك جائزا وله الخياران كان خلبه وإن لم يكن خلبه
~~فليس له خيار وذلك لان رجلا ذكر للنبي صلى الله عليه وسلم أنه يخدع في
~~البيع فقال " إذا بايعت فقل لاخلابة " متفق عليه ولمسلم " من بايعت فقل
~~لاخلابة " فكان إذا بايع يقول لاخلابة قال شيخنا ويحتمل أن لا يكون له خيار
~~ويكون هذا الخبر خاصا بحبان لانه روي أنه عاش إلى زمن عثمان فكان
~~PageV04P069 يبايع الناس ثم يخاصمهم فيمر بهم بعض الصحابة فيقول لمن يخاصمه
~~ويحك إن النبي صلى الله عليه وسلم جعل له الخيار ثلاثا وهذا يدل على
~~اختصاصه بهذا لانه لو كان للناس عامة لقال لمن يخاصمه إن النبي صلى الله
~~عليه وسلم جعل الخيار لمن قال لاخلابة، وقال بعض الشافعية ان كانا عالمين
~~أن ذلك عبارة عن خيار الثلاث ثبت وان علم أحدهما دون الآخر فعلى وجهين لانه
~~روي أن حبان بن منقذ بن عمرو كان لا يزال يغبن فاتى الني صلى الله عليه
~~وسلم فذكر ذلك له فقال " إذا أنت بايعت فقل لاخلابة ثم أنت في كل سلعة
~~ابتعتها بالخيار ثلاث ليال فان رضيت امسكت وان سخطت فارددها على صاحبها "
~~وما ثبت في حق واحد
# من الصحابة ثبت في حق غيره ما لم يقم على اختصاصه دليل، ولنا أن هذا
~~اللفظ لا يقتضي الخيار مطلقا ولا يقتضي تقييده بثلاث والاصل اعتبار اللفظ
~~فيما يقتضيه، والخبر الذي احتجوا ms1661 به إنما رواه ابن ماجه مرسلا وهم لا يرون
~~المرسل حجة ثم لم يقولوا بالحديث على وجهه انما قالوا انه في حق من يعلم أن
~~مقتضاه ثبوت الخيار ثلاثا ولا يعلم ذلك أحد لان اللفظ لا يقتضيه فكيف يعلم
~~أن مقتضاه مالا يقتضيه ولا يدل عليه، وعلى أنه إنما كان خاصا لحبان بدليل
~~ما رويناه ولانه كان يثبت له الرد على من لم يعلم مقتضاه.
# (فصل) إذا شرط الخيار حيلة على الانتفاع بالقرض ليأخذ غلة المبيع ونفعه
~~في مدة انتفاع المقترض بالثمن ثم يرد المبيع بالخيار عند رد الثمن فلا خيار
~~فيه لانه من الحيل ولا يحل لآخذ الثمن الانتفاع به في مدة الخيار ولا
~~التصرف فيه قال الاثرم: سمعت أبا عبد الله يسئل عن الرجل يشتري من الرجل
~~الشئ ويقول لك الخيار إلى كذا وكذا مثل العقار قال هو جائز إذا لم يكن حيلة
~~أراد أن يقرضه فيأخذ منه العقار فيستغله ويجعل له فيه الخيار ليربح فيما
~~أقرضه بهذه الحيلة، فان لم يكن أراد هذا فلا بأس.
# قيل لابي عبد الله فان أراد إرفاقه أراد أن يقرضه مالا، يخاف أن يذهب
~~فاشترى منه شيئا وجعل له الخيار لم يرد الحيلة، فقال أبو عبد الله هذا جائز
~~الا أنه إذا مات انقطع الخيار لم يكن لورثته.
# وقول أحمد بالجواز في هذه المسألة محمول على المبيع الذي لا ينتفع إلا
~~باتلافه أو على أن المشتري لا ينتفع بالمبيع في مدة الخيار لئلا يفضي إلى
~~أن القرض جر منفعة { مسألة } (وينتقل الملك إلى المشتري بنفس العقد في أظهر
~~الروايتين) ينتقل الملك في بيع الخيار بنفس العقد في ظاهر المذهب ولا فرق
~~بين كون الخيار لهما أو لاحدهما أيهما كان وهو أحد أقوال الشافعي وعن أحمد
~~ان الملك لا ينتقل حتى ينقضي الخيار وهو قول مالك والقول الثاني للشافعي
~~وبه قال أبو حنيفة إذا كان الخيار لهما أو للبائع وان كان للمشتري خرج عن
~~ملك البائع ولم يدخل في ملك المشتري لان البيع ms1662 الذي فيه الخيار عقد قاصر
~~فلم ينقل الملك كالهبة قبل القبض، وللشافعي قول ثالث أن الملك موقوف فان
~~أمضيا البيع تبينا أن الملك للمشتري وإلا تبينا أنه لم ينتقل عن البائع
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " من باع عبدا وله مال فماله للبائع
~~إلا أن يشترطه المبتاع " وقوله " من PageV04P070 باع نخلا بعد أن يؤبر
~~فثمره للبائع إلا أن يشترط المبتاع " متفق عليه " فجعله للمبتاع بمجرد
~~اشتراطه وهو عام في كل بيع، ولانه بيع صحيح فنقل الملك عقيبه كالذي لا خيار
~~فيه، ولان البيع تمليك، بدليل أنه يصح بقوله ملكتك فيثبت به الملك كسائر
~~البيع لان التمليك يدل على نقل الملك إلى المشتري ويقتضيه لفظه وقد اعتبره
~~الشرع وقضى بصحته فوجب اعتباره فيما يقتضيه ويدل عليه لفظه وثبوت الخيار
~~فيه لا ينافيه كما لو باع عرضا بعوض فوجد كل واحد منهما بما اشتراه عيبا،
~~وقولهم إنه قاصر غير صحيح وجواز فسخه لا يوجب قصوره ولا يمنع نقل الملك فيه
~~كبيع المعيب، وامتناع التصرف انما كان لاجل حق الغير فلا يمنع ثبوت الملك
~~كالمرهون، وقولهم إنه يخرج عن ملك البائع ولا يدخل في ملك المشتري لا يصح
~~لانه يفضي إلى وجود ملك بغير مالك وهو محال ويفضي أيضا إلى ثبوت الملك
~~للبائع في الثمن من غير حصول عوضه للمشتري، أو إلى نقل ملكه عن المبيع من
~~غير ثبوته في عوضه وكون العقد معاوضة يأبى ذلك، وقول أصحاب الشافعي إن
~~الملك موقوف إن أمضيا البيع تبينا أنه انتقل وإلا فلا غير صحيح فان انتقال
~~الملك انما ينبني على سببه الناقل وهو البيع وذلك لا يختلف بامضائه وفسخه،
~~فان امضاءه ليس من المقتضي ولا شرطا فيه إذ لو كان كذلك لما ثبت الملك قبله
~~والفسخ ليس بمانع فان المنع لا يتقدم المانع كما أن الحكم لا يسبق سببه ولا
~~شرطه، ولان البيع مع الخيار سبب يثبت الملك عقيبه فيما إذا لم يفسخ فوجب أن
~~يثبته وإن فسخ كبيع المعيب وهو ظاهر إن ms1663 شاء الله تعالى { مسألة } (فما حصل
~~من كسب أو نماء منفصل فهو له أمضيا العقد أو فسخاه) ما يحصل من غلات المبيع
~~ونمائه في مدة الخيار فهو للمشتري أمضيا العقد أو فسخاه، قال أحمد فيمن
~~اشترى عبدا ووهب له مال قبل التفرق ثم اختار البائع العبد فالمال للمشتري،
~~وقال الشافعي إن أمضيا العقد وقلنا الملك للمشتري أو موقوف فالنماء المنفصل
~~له، وإن قلنا الملك للبائع فالنماء له وان فسخا العقد وقلنا الملك للبائع
~~أو موقوف فالنماء له والا فهو للمشتري ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~الخراج بالضمان " قال الترمذي هذا حديث صحيح وهذا من ضمان
# المشترى فيجب أن يكون خراجه له، ولان الملك ينتقل بالبيع على ما بينا
~~فيجب أن يكون نماؤه للمشتري كما بعد انقضاء الخيار ويتخرج أن يكون النماء
~~المنفصل للبائع إذا فسخا العقد بناء على قولنا إن الملك لا ينتقل، واما
~~النماء المتصل فهو تابع للمبيع بكل حال كما يتبعه في الرد بالعيب والمقايلة
~~(فصل) وضمان المبيع على المشتري إذا قبضه أو لم يكن مكيلا ولا موزونا فان
~~تلف أو نقص أو حدث به عيب في مدة الخيار فهو من ضمانه لانه ملكه وغلته له
~~فكان من ضمانه كما بعد انقضاء الخيار ومؤنته عليه، وان كان عبدا فهل هلال
~~شوال ففطرته عليه لذلك، وان اشترى حاملا فولدت عنده في مدة الخيار ثم ردها
~~على البائع لزمه رد ولدها لانه مبيع حدث فيه زيادة منفصلة فلزم رده
~~PageV04P071 بزيادته كما لو اشترى عبدين فسمن أحدهما عنده، وقال الشافعي في
~~أحد قوليه لايرد الولد لان الحمل لاحكم له لانه جزء متصل بالام فلم يأخذ
~~قسطا من الثمن كأطرافها.
# ولنا أن كل ما يقسط عليه الثمن إذا كان منفصلا يقسط عليه إذا كان متصلا
~~كاللبن وما قالوه يبطل بالجزء المشاع كالثلث والربع، والحكم في الاصل ممنوع
~~ثم يفارق الحمل الاطراف لانه يؤول إلى الانفصال وينتفع به منفصلا ويصح
~~افراده منفصلا والوصية به وله، ويرث إن كان من أهل الميراث ms1664 ويفرد بالدية
~~ويرثها ورثته وقولهم لا حكم للحمل لا يصح لهذه الاحكام وغيرها مما قد
~~ذكرناه { مسألة } (وليس لواحد من المتبايعين التصرف في المبيع في مدة
~~الخيار الا بما يحصل به تجربة المبيع) انما لم يجز لواحد منهما التصرف في
~~المبيع في مدة الخيار لانه ليس بملك للبائع فيتصرف فيه ولا انقطعت عنه غلته
~~فيتصرف فيه المشتري فأما تصرفه بما يحصل به تجربة المبيع كركوب الدابة
~~لينظر سيرها، والطحن على الرحى ليعلم قدر طحنها، وتحلب الشاة ليعلم قدر
~~لبنها ونحو ذلك فيجوز لان ذلك هو المقصود بالخيار وهو اختبار المبيع {
~~مسألة } (فان تصرفا فيه ببيع أو هبة أو نحوهما لم ينفذ تصرفهما) إذا تصرف
~~أحد المتبايعين في مدة الخيار في المبيع تصرفا ينقل الملك كالبيع والهبة
~~والوقف أو يستغله كالاجارة والتزويج والرهن والكتابة ونحوهما لم يصح تصرفه
~~إلا العتق على ما نذكره سواء وجد تصرف
# من البائع أو المشتري لان البائع تصرف في غير ملكه والمشتري يسقط حق
~~البائع من الخيار واسترجاع المبيع فلم يصح تصرفه فيه كالتصرف في الرهن إلا
~~ان يكون الخيار للمشتري وحده فينفذ تصرفه ويبطل خياره لانه لاحق لغيره فيه
~~وثبوت الخيار له لا يمنع تصرفه فيه كالمعيب، قال احمد إذا اشترط الخيار
~~فباعه قبل ذلك بربح فالربح للمبتاع لانه قد وجب عليه حين عرضه يعني بطل
~~خياره ولزمه وهذا فيما إذا اشترط الخيار له وحده، وكذلك إذا قلنا إن البيع
~~لا ينقل الملك وكان الخيار لهما أو للبائع وحده فتصرف فيه البائع نفذ تصرفه
~~وصح لانه ملكه وله ابطال خيار غيره، وقال أبن أبي موسى في تصرف المشتري في
~~المبيع قبل التفرق ببيع أو هبة روايتان (إحداهما) لا يصح لان في صحته اسقاط
~~حق البائع من الخيار (والثانية) هو موقوف فان تفرقا قبل الفسخ صح، وان
~~اختار البائع الفسخ بطل بيع المشتري قال أحمد في رواية أبي طالب إذا اشترى
~~ثوبا بشرط فباعه بربح قبل انقضاء الشرط يرده إلى صاحبه ان طلبه فان لم يقدر ms1665
~~على رده فللبائع قيمة الثوب لانه استهلك ثوبه أو يصالحه.
# فقوله يرده ان طلبه يدل على أن وجوب رده مشروط بطلبه، وقد روى البخاري عن
~~ابن عمر أنه كان مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في سفر فكان على بكر صعب
~~لعمر فكان يتقدم النبي صلى الله عليه وسلم فيقول له أبوه لا يتقدم النبي
~~صلى الله عليه وسلم أحد فقال له النبي صلى الله عليه وسلم " بعنيه " فقال
~~عمر فهو لك، فقال النبي صلى الله عليه وسلم " هو لك يا عبد الله ابن عمر
~~فاصنع به ما شئت " وهذا يدل على التصرف قبل التفرق، والاول أصح وحديث ابن
~~عمر ليس فيه PageV04P072 تصريح بالبيع فان قول عمر هو لك يحمل على أنه أراد
~~هبته وهو الظاهر فانه لم يذكر ثمنا والهبة لا يثبت فيها الخيار، وقال
~~الشافعي تصرف البائع في المبيع بالبيع والهبة ونحوهما صحيح لانه اما أن
~~يكون على ملكه فيملك العقد عليه، إما أن يكون للمشتري والبائع يملك فسخه،
~~فجعل البيع والهبة فسخا وأما تصرف المشتري فلا يصح إذا قلنا الملك لغيره
~~وإن قلنا الملك له ففي صحة تصرفه وجهان ولنا على أبطال تصرف البائع أنه
~~تصرف في ملك غيره بغير ولاية شرعية ولا نيابة عرفية فلم يصح كما بعد
~~الخيار، وقولهم يملك الفسخ قلنا إلا أن ابتداء التصرف لم يصادف ملكه فلم
~~يصح كتصرف الاب فيما وهبه لولده قبل استرجاعه وتصرف الشفيع في الشقص
~~المشفوع قبل اخذه
# (فصل) فان تصرف المشتري باذن البائع أو البائع بوكالة المشتري صح التصرف
~~وانقطع خيارهما لانه يدل على تراضيهما بامضاء البيع فينقطع به خيارهما كما
~~لو تخايرا، وانما صح تصرفهما لان قطع الخيار حصل بالاذن في البيع فيقع بعد
~~البيع انقطاع الخيار ويحتمل أن لا يصح تصرف البائع باذن المشتري لان البائع
~~لا يحتاج إلى إذن المشتري في استرجاع المبيع فيصير كتصرفه بغير اذن المشتري
~~وقد ذكرنا أنه لا يصح كذا ههنا، وكل موضع قلنا ان تصرف البائع لا ينفذ ms1666 ولكن
~~ينفسخ به البيع فانه متى أعاد ذلك التصرف أو تصرف تصرفا سواه صح لان الملك
~~عاد إليه بفسخ البيع فصح تصرفه فيه كما لو فسخ البيع بصريح قوله ثم تصرف
~~فيه الا إذا قلنا ان تصرفه لا ينفسخ به البيع وكذلك ان تقدم تصرفه بما
~~ينفسخ به البيع صح تصرفه لما ذكرنا { مسألة } (ويكون تصرف البائع فسخا لبيع
~~وتصرف المشتري اسقاطا لخياره في أحد الوجهين وفي الآخر البيع والخيار
~~بحالهما، وان استخدام المبيع لم يبطل خياره في أصح الوجهين وكذلك ان قبلته
~~الجارية ويحتمل أن يبطل إذا لم يمنعها) إذا تصرف البائع في المبيع بما
~~يفتقر إلى الملك كان فسخا للبيع وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي لان تصرفه
~~يدل على رغبته في المبيع فكان فسخا للبيع كصريح القول لان الصريح انما كان
~~فسخا للبيع لدلالته على الرضا به فما دل على الرضا به يقوم مقامه ككنايات
~~الطلاق، وعن احمد رواية أخرى لا ينفسخ البيع بذلك لان الملك انتقل عنه فلم
~~يكن تصرفه فيه استرجاعا له كمن وجد متاعه عند مفلس فتصرف فيه، وان تصرف
~~المشتري في المبيع في مدة الخيار بما ذكرنا ونحوه مما يختص الملك كاعتاق
~~العبد وكتابته ووطئ الجارية ومباشرتها ولمسها بشهوة ووقف المبيع وركوب
~~الدابة لحاجته أو سكنى الدار ورمها وحصاد الزرع فما وجد من هذا فهو رضا
~~بالمبيع ويبطل به خياره لان الخيار يبطل بالتصريح بالرضى وبدلالته ولذلك
~~بطل خيار المعتقة بتمكينها من نفسها وقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" ان وطئك فلا خيار لك " وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي، فأما ما يستعلم به
~~المبيع كركوب الدابة ليختبر فراهتها والطحن على الرحى ليعلم قدره ونحو ذلك
~~فلا يدل على الرضا ولا يبطل به الخيار لانه PageV04P073 المقصود بالخيار
~~وفيه وجه آخر أن تصرف المشتري لا يبطل خياره ولا يبطل الا بالتصريح كما لو
~~ركب الدابة ليختبرها، والاول أصح لان هذا يتضمن اجازة البيع ويدل على الرضى
~~به فيبطل به الخيار كصريح القول، ولان صريح ms1667 القول انما يبطل به الخيار
~~لدلالته على الرضى فما دل على الرضى بالمبيع يقوم مقام القول ككنايات
~~الطلاق، وان عرضه على البيع أو باعه بيعا فاسدا، أو عرضه على الرهن، أو
~~وهبه فلم يقبل الموهوب له بطل خياره على الوجه الاول لان ذلك يدل على الرضى
~~به، قال احمد إذا شرط الخيار فباعه قبل ذلك يربح فالربح للمبتاع لانه وجب
~~عليه حين عرضه (فصل) وإن استخدم المشتري المبيع ففيه روايتان (احداهما) لا
~~يبطل خياره، قال أبو الصقر قلت لاحمد رجل اشترى جارية وله الخيار فيها
~~يومين فانطلق بها فغسلت رأسه أو غمزت رجله أو طبخت له أو خبزت هل يستوجبها
~~بذلك؟ قال لا حتى يبلغ منها مالا يحل لغيره قلت فان مشطها أو خظبها أو حفها
~~هل استوجبها بذلك؟ قال قد بطل خياره لانه وضع يده عليها.
# وذلك لان الاستخدام لا يختص الملك ويراد به تجربة المبيع فأشبه ركوب
~~الدابة ليعلم سيرها.
# ونقل حرب عن أحمد أنه يبطل خياره لانه انتفاع بالمبيع أشبه لمسها بشهوة.
# ويمكن أن يقال ما قصد به من الاستخدام تجربة المبيع لا يبطل الخيار كركوب
~~الدابة ليعلم سيرها وما لا يقصد به ذلك يبطل الخيار كركوب الدابة لحاجته،
~~وإن قبلت الجارية المشتري لم يبطل خياره وهذا مذهب الشافعي، ويحتمل أن يبطل
~~ذكره أبو الخطاب إذا لم يمنعها لان اقراره لها على ذلك يجري مجرى استمتاعه
~~بها، وقال أبو حنيفة إن قبلته بشهوة بطل خياره لانه استمتاع يختص الملك
~~فأبطل خياره كما لو قبلها ولنا انها قبلة لاحد المتعاقدين فلم يبطل خياره
~~كما لو قبلت البائع ولان الخيار له لا لها فلو الزمناه بفعلها لالزمناه
~~بغير رضاه ولا دلالة عليه بخلاف ما إذا قبلها فانه يدل على الرضى بها، ومتى
~~بطل خيار المشتري بتصرفه فخيار البائع باق بحاله لان خياره لا يبطل برضى
~~غيره الا أن يكون تصرف باذن البائع وقد ذكرناه { مسألة } (وان أعتقه
~~المشتري نفذ عتقه وبطل خيارهما، وكذلك إن تلف المبيع، وعنه لا يبطل ms1668 خيار
~~البائع وله الفسخ والرجوع بالقيمة) إذا تصرف أحد المتعاقدين بعتق المبيع في
~~مدة الخيار نفذ عتق من حكمنا بالملك له، وظاهر
# المذهب أن الملك للمشتري فنفذ عتقه سواء كان الخيار لهما أو لاحدهما لانه
~~عتق من مالك جائز التصرف فنفذ كما بعد المدة وقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" لا عتق فيما لا يملك ابن آدم " يدل بمفهومه على أنه ينفذ في الملك وملك
~~البائع الفسخ لا يمنع نفوذ العتق من المشتري كما لو باع عبدا بجارية معيبة
~~فان عتق المشتري ينفذ مع أن للبائع الفسخ.
# ولو وهب رجل ابنه عبدا فاعتقه نفذ عتقه مع ملك الاب استرجاعه ولا ينفذ
~~عتق البائع في ظاهر المذهب، وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي ينفذ عتقه لانه
~~ملكه، وإن كان الملك انتقل فانه يسترجعه بالعتق، ولنا أنه اعتاق من غير
~~مالك فلم ينفذ كعتق الاب عبد ابنه PageV04P074 الذي وهبه إياه، وقد دللنا
~~على أن الملك انتقل إلى المشتري، وان قلنا بالرواية الاخرى وان الملك لم
~~ينتقل إلى المشتري نفذ عتق البائع دون المشتري، وان أعتق البائع والمشتري
~~جميعا فان تقدم عتق المشتري فالحكم على ما ذكرناه، وان تقدم عتق البائع
~~فينبغي أن لا ينفذ عتق واحد منهما لان البائع لم ينفذ عتقه لكونه أعتق غير
~~مملوكه، ولكن حصل باعتاقه فسخ البيع واسترجاع العبد فلم ينفذ عتق المشتري،
~~ومتى أعاد البائع الاعتاق مرة ثانية نفذ اعتاقه لانه عاد العبد إليه أشبه
~~مالو استرجعه بصريح قوله إلا على الرواية التي تقول إن تصرف البائع لا يكون
~~فسخا للبيع فينبغي أن ينفذ اعتاق المشتري.
# ولو اشترى من يعتق عليه جرى مجرى اعتاقه بصريح قوله وقد ذكرنا حكمه، وان
~~باع عبدا بجارية بشرط الخيار فاعتقها نفذ عتق الامة دون العبد، وان أعتق
~~أحدهما ثم أعتق الآخر نظرت فان أعتق الامة أولا نفذ عتقها وبطل خياره ولم
~~ينفذ عتق العبد، وإن أعتق العبد أولا انفسخ البيع ورجع إليه العبد ولم ينفذ
~~اعتاقه ولا ينفذ عتق الامة لانها خرجت ms1669 بالفسخ عن ملكه وعادت إلى سيدها الذي
~~باعها.
# (فصل) وإذا قال لعبده إذا بعتك فانت حر ثم باعه صار حرا نص عليه أحمد،
~~وبه قال الحسن وابن ابي ليلى ومالك والشافعي وسواء شرطا الخيار أو لم
~~يشرطاه، وقال أبو حنيفة والثوري لا يعتق لانه إذا تم بيعه زال ملكه عنه فلم
~~ينفذ اعتاقه له، ولنا أن زمن انتقال الملك زمن الحرية لان البيع سبب لنقل
~~الملك وشرط للحرية فيجب تغليب الحرية كما لو قال لعبده إذا مت فأنت حر
~~ولانه علق
# حريته على فعله للبيع، والصادر منه في البيع إنما هو الايجاب فمتى قال
~~للمشتري بعتك فقد وجد شرط الحرية فيعتق قبل قبول المشتري وعلله القاضي بأن
~~الخيار ثابت في كل بيع فلا ينقطع تصرفه فيه فعلى هذا لو تخايرا ثم باعه لم
~~يعتق، ولا يصح هذا التعليل على مذهبنا لاننا قد ذكرنا أن البائع لو أعتق في
~~مدة الخيار لم ينفذ اعتاقه (فصل) وإذا أعتق المشتري العبد بطل خياره وخيار
~~البائع، وهذا اختيار الخرقي كما لو تلف المبيع على ما نذكره، وفيه رواية
~~أخرى أنه لا يبطل خيار البائع لقول النبي صلى الله عليه وسلم " البيعان
~~بالخيار ما لم يتفرقا " فعلى هذه الرواية له الفسخ ولا رجوع بالقيمة يوم
~~العتق (فصل) وان تلف المبيع في مدة الخيار فلا يخلوا إما أن يكون قبل القبض
~~أو بعده فان كان قبل القبض وكان مكيلا أو موزونا انفسخ البيع، وكان من مال
~~البائع ولا نعلم في هذا خلافا إلا أن يتلفه المشتري فيكون من ضمانه، ويبطل
~~خياره في خيار البائع روايتان وإن كان المبيع غير المكيل والموزون فلم يمنع
~~البائع والمشتري من قبضه فظاهر المذهب أنه من ضمان المشتري ويكون كتلفه بعد
~~القبض، وأما إن تلف المبيع بعد القبض في مدة الخيار فهو من ضمان المشتري
~~ويبطل خياره وفي خيار البائع روايتان (إحداهما) يبطل وهو اختيار الخرقي
~~وأبي بكر لانه خيار فسخ فبطل بتلف PageV04P075 المبيع كخيار الرد بالعيب
~~إذا تلف المعيب (والثانية) ms1670 لا يبطل وللبائع الفسخ ويطالب المشتري بقيمته أو
~~مثله إن كان مثليا اختارها القاضي وابن عقيل لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" البيعان بالخيار ما لم يتفرقا " ولانه خيار فسخ فلم يبطل بتلف المبيع كما
~~لو اشترى ثوبا بثوب فتلف أحدهما ووجد الآخر بالثوب عيبا فانه يرده ويرجع
~~بقيمة ثوبه كذا ههنا { مسألة } (وحكم الوقف حكم البيع في أحد الوجهين وفيه
~~وجه آخر أنه كالعتق لانه تصرف يبطل الشفعة فأشبه العتق) والصحيح أن حكمه
~~حكم البيع فيما ذكرنا لان المبيع يتعلق به حق البائع فقلنا يمنع جواز
~~التصرف فمنع صحة الوقف كالرهن ويفارق الوقف العتق لانه مبني على التغليب
~~والسراية بخلاف الوقف ولا
# نسلم أن الوقف يبطل الشفعة والله أعلم { مسألة } (وان وطئ المشتري
~~الجارية فأحبلها صارت أم ولد له وولده حر ثابت النسب) لا يجوز للمشتري وطئ
~~الجارية في مدة الخيار إذا كان الخيار لهما أو للبائع وحده لانه يتعلق بها
~~حق البائع فلم يصح وطئها كالمرهونة ولا نعلم في هذا خلافا، فان وطئها فلا
~~حد عليه لان الحد يدرأ بشبهة الملك فبحقيقته أولى ولا مهر لها لانها
~~مملوكته، وان علقت منه فالولد حر يلحقه نسبه لانه من امته ولا يلزم قيمته
~~لذلك وتصير أم ولد له، فان فسخ البائع البيع رجع بقيمتها لانه تعذر الفسخ
~~فيها ولا يرجع بقيمة ولدها لانه حدث في ملك المشتري، وان قلنا إن الملك لا
~~ينتقل إلى المشتري فلا حد عليه أيضا لان له فيها شبهة لوجود سبب نقل الملك
~~إليه فيها، واختلاف أهل العلم في ثبوت الملك له، والحد يدرأ بالشبهات وعليه
~~المهر وقيمة الولد وحكمهما حكم نمائهما، وان علم التحريم وان ملكه غير ثابت
~~فولده رقيق { مسألة } (وان وطئها البائع وقلنا البيع ينفسخ بوطئه فكذلك،
~~وان قلنا لا ينفسخ فعليه المهر وولده رقيق إلا إذا قلنا الملك له ولا حد
~~فيه على كل حال) وقال أصحابنا عليه الحد إذا علم زوال ملكه وأن البيع لا
~~ينفسخ بوطئه وهو المنصوص، وأما البائع ms1671 فلا يحل له الوطئ قبل فسخ البيع،
~~وقال بعض الشافعية له وطؤها لان البيع ينفسخ بوطئه فان كان الملك انتقل
~~رجعت إليه، وان لم يكن انتقل انقطع حق المشتري منها فيكون واطئا لمملوكته
~~التي لا حق لغيره فيها، ولنا أن الملك انتقل عنه فلم يحل له وطؤها لقول
~~الله تعالى (إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فانهم غير ملومين * فمن
~~ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون) ولان ابتداء الوطئ يقع في غير ملكه
~~حراما، ولو انفسخ البيع قبل وطئه لم يحل حتى يستبرئها ولاحد عليه، وبهذا
~~قال أبو حنيفة ومالك والشافعي، وقال بعض أصحابنا ان علم التحريم وان مكله
~~قد زال ولا ينفسخ بالوطئ فعليه الحد، وذكر أن أحمد نص عليه لانه لم يصادف
~~ملكا ولا شبهة ملك.
# ولنا أن ملكه PageV04P076 يحصل بابتداء وطئه فيحصل تمام الوطئ في ملكه مع
~~اختلاف العلماء في كون الملك له وحل الوطئ له
# ولا يجب الحد مع واحدة من هذه الشبهات فكيف إذا اجتمعت مع انه يحتمل ان
~~يحصل الفسخ باللامسة قبل الوطئ فيكون الملك قد رجع إليه قبل وطئه، ولهذا
~~قال أحمد في المشتري إنها قد وجبت عليه فيما إذا مشطها أو خضبها أو حفها
~~فبوضع يده عليها للجماع ولمس فرجها أولى، وعلى هذا يكون ولده منها حرا ثابت
~~النسب ولا يلزمه قيمته ولا مهر عليه، وتصير أم ولد له، وقال أصحابنا ان علم
~~التحريم فولده رقيق لا يلحقه نسبه، وان لم يعلم لحقه النسب وولده حر وعليه
~~قيمته يوم الولادة وعليه المهر ولا تصير أم ولد له لانه وطئها في غير ملكه
~~(فصل) ولا بأس بنقد الثمن وقبض المبيع في مدة الخيار وهو قول أبي حنيفة
~~والشافعي وكرهه مالك قال لانه في معنى بيع وسلف إذا أقبضه الثمن ثم تفاسخا
~~البيع صار كأنه أقرضه إياه.
# ولنا ان هذا الحكم من أحكام البيع فجاز في مدة الخيار كالاجارة وما ذكره
~~لا يصح لاننا لا نجيز له التصرف فيه { مسألة } (ومن مات منهم ms1672 بطل خياره ولم
~~يورث) إذا مات أحد المتبايعين في مدة الخيار بطل خياره في ظاهر المذهب،
~~ويبقى خيار الآخر بحاله الا أن يكون الميت قد طالب بالفسخ قبل موته فيكون
~~لورثته، وهو قول الثوري وأبي حنيفة ويتخرج ان الخيار لا يبطل، وينتقل إلى
~~ورثته لانه حق مالي فينتقل إلى الوارث كالاجل وخيار الرد بالعيب ولانه حق
~~فسخ فينتقل إلى الوارث كالفسخ بالتحالف، وهذا قول مالك والشافعي.
# ولنا انه حق فسخ لا يجوز الاعتياض عنه فلم يورث كخيار الرجوع في الهبة {
~~فصل } (الثالث) خيار الغبن ويثبت في ثلاث صور (إحداها) إذا تلقى الركبان
~~فباعهم أو اشترى منهم فلهم الخيار إذا هبطوا السوق وعلموا انهم قد غبنوا
~~غبنا يخرج عن العادة، روي انهم كانوا يتلقون الاجلاب فيشترون منهم الامتعة
~~قبل أن يهبطوا الا سواق فربما غبنوهم غبنا بينا فيضروا بهم وربما أضروا
~~باهل البلد لان الركبان إذا وصلوا باعوا امتعتهم والذين يتلقونهم لا
~~يبيعونها سريعا ويترابصون بها السعة فهو في معنى بيع الحاضر للبادي فنهى
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك فروى ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " لا تلقوا الركبان ولا يبيع حاضر لباد " وعن أبي هريرة مثله
~~متفق عليهما، وكرهه اكثر العلماء منهم عمر بن عبد العزيز ومالك والليث
~~والاوزاعي والشافعي واسحاق
# وحكى عن أبي حنيفة أنه لم ير بذلك بأسا، وسنة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أحق أن تتبع فان خالف وتلقى الركبان واشترى منهم فالبيع صحيح في قول
~~الجميع قاله ابن عبد البر، وعن أحمد أن البيع باطل لظاهر النهي والاول اصح
~~لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " لا تلقوا الجلب
~~فمن تلقاه فاشترى منه فإذا أتى السوق فهو بالخيار " رواه مسلم والخيار لا
~~يكون إلا في عقد صحيح، ولان النهي لا لمعنى في البيع بل يعود إلى ضرب من
~~الخديعة يمكن استدراكها باثبات الخيار فأشبه بيع المصراة وفارق PageV04P077
~~بيع الحاضر للبادي فانه لا يمكن استدراكه ms1673 بالخيار إذ ليس الضرر عليه انما
~~هو على المسلمين، إذا تقرر هذا فللبائع الخيار إذا علم أنه قد غبن، وقال
~~أصحاب الرأي لا خيار له وقد روينا قول رسول الله صلى الله عليه وسلم في هذا
~~ولا قول لاحد مع قوله، وظاهر المذهب انه لاخيار له الا مع الغبن لانه انما
~~يثبت لاجل الخديعة ودفع الضرر عن البائع ولا ضرر مع عدم الغبن وهذا ظاهر
~~مذهب الشافعي ويحمل اطلاق الحديث في اثبات الخيار على هذا لعلمنا بمعناه
~~ومراده ولان النبي صلى الله عليه وسلم جعل له الخيار إذا أتى السوق فيفهم
~~منه انه أشار إلى معرفته بالغبن في السوق ولولا ذلك لكان الخيار له من حين
~~البيع، وظاهر كلام الخرقي ان الخيار يثبت له مجرد الغبن وان قل والاولى أن
~~يتقيد بما يخرج عن العادة لان ما دون ذلك لا ينضبط، وقال أصحاب مالك انما
~~نهي عن تلقي الركبان لما يفوت به من الرفق باهل السوق لئلا ينقطع عنهم ماله
~~جلسوا من ابتغاء فضل الله، قال ابن القاسم فان تلقاها متلق فاشتراها عرضت
~~على أهل السوق فيشتركون فيها، وقال الليث بن سعد يباع في السوق وهذا مخالف
~~لمدلول الحديث فان النبي صلى الله عليه وسلم جعل الخيار للبائع إذا هبط
~~السوق ولم يجعلوا له خيار أو جعل النبي صلى الله عليه وسلم الخيار له يدل
~~على أن النهي عن التلقي لحقه لا لحق غيره، ولان الجالس في السوق كالمتلقي
~~في أن كل واحد منهما مبتغ لفضل الله ولا يليق بالحكمة فسخ عقد أحدهما
~~والحاق الضرر به دفعا للضرر عن مثله، وليس رعاية حق الجالس أولى من رعاية
~~حق المتلقي، ولا يمكن اشتراك أهل السوق كلهم في سلعته فلا يعرج على مثل هذا
~~(فصل) فان تلقاهم فباعهم شيئا فهو كمن اشترى منهم ولهم الخيار إذا غبنهم
~~غبنا يخرج عن العادة
# وهذا احد الوجهين للشافعية وقالوا في الآخر النهي عن الشراء دون البيع
~~فلا يدخل البيع فيه وهذا مقتضى قول أصحاب مالك ms1674 لانهم عللوه بما ذكرنا عنهم
~~ولا يتحقق ذلك في البيع لهم.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " ولا تلقوا الركبان " والبائع داخل
~~فيه ولان النهي عنه لما فيه من خديعتهم وغبنهم، وهذا في البيع كهو في
~~الشراء، والحديث قد جاء ملطقا، ولو كان مختصا بالشراء لالحق به ما في معناه
~~وهذا في معناه (فصل) فان خرج لغير قصد التلقي فلقي ركبا فقال القاضي: ليس
~~له الابتياع منهم ولا الشراء وهذا أحد الوجهين لاصحاب الشافعي، ويحتمل أن
~~لا يحرم عليه ذلك وهو قول الليث بن سعد والوجه الثاني لاصحاب الشافعي لانه
~~لم يقصد التلقي فلم يتناوله النهي ولانه نادر فلا يكثر ضرره كمن يقصد ذلك
~~ووجه الاول انه انما نهي عن التلقي دفعا للخديعة والغبن عنهم وذلك متحقق
~~سواء قصد التلقي أو لم يقصده فأشبه ما لو قصد { مسألة } (الثانية النجش وهو
~~أن يزيد في السلعة من يريد شراها ليغر المشتري فله الخيار إذا غبن)
~~PageV04P078 النجش حرام وخداع قال البخاري الناجش آكل ربا خائن وهو خداع
~~باطل لا يحل لما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن النجش
~~متفق عليه، ولان في ذلك تغريرا بالمشتري وخديعة له، وقد روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال " الخديعة في النار " فان اشترى مع النجش فالشراء
~~صحيح في قول أكثر العلماء منهم الشافعي وأصحاب الرأي، وعن أحمد أن البيع
~~باطل اختاره أبو بكر وهو قول مالك لان النهي يقتضي الفساد.
# ولنا أن النهي عاد إلى الناجش لا إلى العاقد فلم يؤثر في البيع ولان
~~النهي لحق آدمي فلم يفسد العقد كبيع المدلس، وفارق ماكان لحق الله تعالى
~~فان حق الآدمي يمكن جبره بالخيار أو زيادة في الثمن، لكن إن كان في البيع
~~غبن لم تجر العادة بمثله فللمشتري الخيار بين الفسخ والامضاء كما في تلقي
~~الركبان فان كان يتغابن بمثله فلا خيار له، وسواء كان النجش بمواطأة من
~~البائع أو لم يكن، وقال أصحاب الشافعي ان ms1675 لم يكن ذلك بمواطأة من البائع
~~وعلمه فلا خيار،
# واختلفوا فيما إذا كان بمواطأة منه فقال بعضهم لاخيار للمشتري لان
~~التفريط منه حيث اشترى ما لايعرف قيمته.
# ولنا أنه تغرير بالعاقد فإذا غبن ثبت له الخيار كما في تلقي الركبان،
~~وبذلك يبطل ما ذكروه ولو قال البائع أعطيت بهذه السلعة ما لم يعط فصدقه
~~المشتري ثم كان كاذبا فالبيع صحيح وللمشتري الخيار أيضا لانه في معنى النجش
~~{ مسألة } (الثالثة المسترسل إذا غبن الغبن المذكور) يعني إذا غبن غبنا
~~يخرج عن العادة كما ذكرنا في تلقي الركبان، والنجش يثبت له الخيار بين
~~الفسخ والامضاء، وبه قال مالك قال ابن أبي موسى وقد قيل قد لزمه البيع ولا
~~فسخ له وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي لان نقصان قيمة السلعة مع سلامتها لا
~~يمنع لزوم العقد كغير المسترسل وكالغبن اليسير.
# ولنا أنه غبن حصل لجهله بالمبيع فأثبت الخيار كالغبن في تلقي الركبان.
# فاما غير المسترسل فانه دخل على بصيرة بالغبن فهو كالعالم بالعيب وكذا لو
~~استعجل فجهل مالو تثبت لعلمه لم يكن له خيار لانه انبنى على تفريطه
~~وتقصيره، والمسترسل هو الجاهل بقيمة السلعة ولا يحسن المبايعة قال أحمد:
~~المسترسل الذي لا يحسن أن يما كس وفي لفظ الذي لا يماكس فكأنه استرسل إلى
~~البائع فأخذ ما اعطاه من غير مما كسة ولا معرفة بغبنه.
# ولا تحديد للغبن في المنصوص عن أحمد، وحده أبو بكر في التنبيه وابن أبي
~~موسى في الارشاد بالثلث وهو قول مالك لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~والثلث كثير " وقيل السدس والاولى تحديده بما لا يتغابن الناس به في العادة
~~لان ما لا يرد الشرع بتحديده يرجع فيه إلى العرف (فصل) وإذا وقع البيع على
~~غير متعين كقفيز من صبرة ورطل من دن فظاهر قول الخرقي انه يلزم بالتفرق
~~سواء تقابضا أولا، وقال القاضي في موضع المبيع الذي لا يلزم إلا بالقبض
~~كالمكيل والموزون فقد صرح بأنه لا يلزم قبل قبضه، وذكر في موضع آخر: من
~~اشترى فقيزا ms1676 من صبرتين فتلفت احداهما قبل القبض بطل العقد في التالف دون
~~الباقي رواية واحدة، ولا خيار للبائع وهذا PageV04P079 تصريح باللزوم في حق
~~البائع قبل القبض، وانه لو كان جائزا كان له الخيار سواء تلفت احداهما أو
~~لم تتلف.
# ووجه الجواز انه مبيع لا يملك بيعه ولا التصرف فيه فكان جائزا كما قبل
~~التفرق، ولانه لو
# تلف لكان من ضمان البائع.
# ووجه اللزوم قول النبي صلى الله عليه وسلم " وان تفرقا بعد أن تبايعا ولم
~~يترك أحدهما البيع فقد وجب البيع " وما ذكرناه للقول الاول ينتقض ببيع
~~الموصوف والسلم فانه لازم مع ما ذكرناه وكذلك سائر البيع في احدى
~~الروايتين.
# (فصل) قال رضي الله عنه (الرابع خيار التدليس بما يزيد الثمن كتصرية
~~اللبن في الضرع وتحمير وجه الجارية وتسويد شعرها وتجعيده وجمع ماء الرحى
~~وارساله عند عرضها فهذا يثبت للمشتري خيار الرد) التصرية جمع اللبن في
~~الضرع يقال صرى الشاة وصرى اللبن في ضرع الشاة بالتشديد والتخفيف ويقال صرى
~~الماء في الحوض، وصرى الطعام في فيه وصرى الماء في ظهره إذا ترك الجماع
~~وأنشد أبو عبيدة: رأيت غلاما قد صرى في فقرته * ماء الشباب عنفوان شرته قال
~~البخاري أصل التصرية حبس الماء.
# يقال صريت الماء ويقال للمصراة المحفلة وهو من الجمع أيضا ومنه سميت
~~مجامع الناس محافل، والتصرية حرام إذا أريد بها التدليس على المشتري لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لا تصروا الابل " وقوله " من غشنا فليس منا "
~~وروى ابن ماجه باسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " بيع المحفلات
~~خلابة ولا تحل الخلابة لمسلم " وراه ابن عبد البر " ولا تحل خلابة مسلم "
~~فمن اشترى مصراة من بهيمة الانعام وهو لا يعلم تصريتها ثم علم فله الخيار
~~في الرد والامساك روي ذلك عن ابن مسعود وابن عمر وأبي هريرة وأنس واليه ذهب
~~مالك وابن أبي ليلى والشافعي وإسحاق وأبو يوسف وعامة أهل العلم، وذهب أبو
~~حنيفة ومحمد إلى أنه لا خيار له لان ذلك ليس بعيب بدليل أنها ms1677 لو لم تكن
~~مصراة فوجدها أقل لبنا من أمثالها لم يملك ردها، والتدليس بما ليس بعيب لا
~~يثبت الخيار كما لو علفها فانتفخ بطنها فظن المشتري أنها حامل ولنا ما روى
~~أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا تصروا الابل والغنم
~~فمن ابتاعها فانه بخير النظرين بعد ان يحلبها ان شاء أمسك وان شاء ردها
~~وصاعا من تمر " متفق عليه، وروى ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " من ابتاع محفلة فهو بالخيار ثلاثة أيام فان ردها رد معها مثل أو مثلي
~~لبنها فمحا " رواه أبو داود ولانه تدليس بما يختلف الثمن باختلافه فوجب به
~~الرد كالشمطاء إذا سود شعرها،
# وبه يبطل قياسهم فان بياضه ليس بعيب كالكبر، وإذا دلسه ثبت له الخيار،
~~وأما انتفاخ البطن فقد يكون لغير الحمل فلا معنى لحمله عليه وعلى أن هذا
~~القياس يخالف النص واتباع قول النبي صلى الله عليه وسلم أولى، إذا ثبت هذا
~~فانما يثبت الخيار إذا لم يعلم المشتري بالتصرية فان كان عالما لم يثبت له
~~خيار، وقال أصحاب الشافعي يثبت له الخيار في وجه للخبر ولان انقطاع اللبن
~~لم يوجد وقد يبقى على حاله كما لو PageV04P080 تزوجت عنينا ثم طلبت الفسخ.
# ولنا أنه اشتراها عالما بالتدليس فلم يكن له خيار كما لو اشترى من سود
~~شعرها عالما بذلك ولانه دخل على بصيرة فلم يثبت له الرد كما لو اشترى معيبا
~~يعلم عيبه وبقاء اللبن على حاله نادر بعيد لا يعلق عليه حكم، والاصل الذي
~~قاسوا عليه ممنوع (فصل) وكذلك كل تدليس يختلف الثمن لاجله مثل أن يسود شعر
~~الجارية أو يجعده أو يحمر وجهها أو يضمر الماء على الرحى ويرسله عند عرضها
~~على المشتري يثبت الخيار أيضا لانه تدليس يختلف الثمن باختلافه فأثبت
~~الخيار كالتصرية، وبهذا قال الشافعي، ووافق أبو حنيفة في تسويد الشعر وقال
~~في تجعيده لا يثبت به خيار لانه تدليس بما ليس بعيب أشبه ما لو سود أنامل
~~العبد ليظنه ms1678 كاتبا أو حدادا وما ذكروه ينتقض بتسويد الشعر، وأما تسويد
~~أنامل العبد فليس بمنحصر في كونه كاتبا لانه يحتمل أن يكون قد ولع بالدواة
~~أو كان غلاما لكاتب يصلح له الدواة فظنه كاتبا طمعا لا يستحق به فسخا، فان
~~حصل هذا من غير تدليس مثل أن اجتمع اللبن في الضرع من غير قصد، أو احمر وجه
~~الجارية لخجل أو تعب أو يسود شعرها بشئ وقع عليه، فقال القاضي له الرد أيضا
~~لدفع الضرر اللاحق بالمشتري والضرر واجب الدفع سواء قصد أو لم يقصد أشبه
~~العيب، ويحتمل أن لا يثبت الخيار بحمرة الوجه بخجل أو تعب لانه يحتمل ذلك
~~فتعين ظنه من خلقته الاصلية لطمع فأشبه سواد أنامل العبد (فصل) وان دلسه
~~بما لا يختلف به الثمن كتبييض الشعر وتسبيطه فلا خيار للمشتري لانه لا ضرر
~~في ذلك، وان علف الشاة فظنها المشتري حاملا أو سود أنامل العبد أو ثوبه
~~ليظنه كاتبا أو حدادا أو كانت الشاة عظيمة الضرع خلقة فظنها كثيرة اللبن
~~فلا خيار له لان ذلك لا ينحصر فيما ظنه المشتري لان سواد الانامل قد يكون
~~لو لع أو خدمة كاتب أو حداد أو شروع في الكتابة وانتفاخ
# البطن يكون للاكل فظنه المشتري غير ذلك طمعا لا يثبت به الخيار (فصل) فان
~~أراد امساك المدلس مع الارش لم يكن له ذلك لان النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يجعل له في المصراة ارشا بل خيره بين الامساك والرد مع صاع من تمر ولان
~~المدلس ليس بمعيب فلم يستحق له ارشا، فان تعذر عليه الرد بتلف فعليه الثمن
~~لانه تعذر عليه الرد ولا ارش له أشبه غير المدلس، فان تعيب عنده قبل العلم
~~بالتدليس فله رده ورد ارش العيب عنده وأخذ الثمن وان شاء امسك ولا شئ له،
~~وان تصرف في المبيع بعد علمه بالتدليس بطل رده كما لو تصرف في المبيع،
~~المعيب وان أخر الرد من غير تصرف فحكمه حكم تأخير رد المعيب على ما نذكره
~~ان شاء الله ms1679 { مسألة } (ويرد مع المصراة عوض اللبن صاعا من تمر فان لم يجد
~~التمر فقيمته في موضعه سواء كانت ناقة أو بقرة أو شاة) إذا رد المصراة لزمه
~~بدل اللبن في قول كل من جوز ردها وهو مقدر بصاع من تمر كما جاء في
~~PageV04P081 الحديث، وهذا قول الليث وإسحاق والشافعي وأبي عبيد وأبي ثور،
~~وذهب مالك وبعض الشافعية إلى أن الواجب صاع من قوت البلد لان في بعض
~~الاحاديث " ورد معها صاعا من طعام " وفي بعضها " ورد معها مثل أو مثلي
~~لبنها قمحا " فجمع بين الاحاديث وجعل تنصيصه على التمر لانه غالب قوت البلد
~~في المدينة لانه غالب قوت بلد آخر، وقال أبو يوسف يرد قيمة اللبن لانه ضمان
~~متلف فيقدر بقيمته كسائر المتلفات وحكي ذلك عن ابن أبي ليلى، وحكي عن زفر
~~أنه يرد صاعا من تمر أو نصف صاع بر كقولهم في الفطرة.
# ولنا الحديث الصحيح الذي أوردناه وقد نص فيه على التمر فقال " ان شاء
~~ردها وصاعا من تمر " وللبخاري " من اشترى غنما مصراة فاحتلبها فان رضيها
~~أمسكها وان سخطها ففي حلبها صاع من تمر " ولمسلم " ردها ورد صاعا من تمر
~~لاسمرا " يعني لايرد قمحا والمراد بالطعام في الحديث التمر لانه مطلق في
~~أحد الحديثين مقيد في الآخر في قضية واحدة، والمطلق فيما هذا سبيله يحمل
~~على المقيد وحديث ابن عمر في روايته جميع بن عمير التيمي قال ابن نمير هو
~~من اكذب الناس، وقال ابن حبان كان يضع الحديث مع أن الحديث متروك الظاهر
~~بالاتفاق إذ لا قائل بايجاب مثل لبنها أو مثلي لبنها
# قمحا ثم قد شك فيه الراوي مع مخالفة الحديث الصحيح فلا يعول عليه، وقياس
~~أبي يوسف مخالف للنص فلا يقبل ولا يبعد أن يقدر الشارع بدل هذا المتلف قطعا
~~للخصومة والتنازع كما قدر دية الآدمي ودية أطرافه، ولا يمكن حمل الحديث على
~~أن الصاع كان قيمة اللبن، فلذلك أوجبه لوجوه ثلاثة (أحدها) أن القيمة هي
~~الاثمان لا التمر (الثاني) أنه أوجب في المصراة ms1680 من الابل والغنم جميعا صاعا
~~من تمر مع اختلاف لبنها (الثالث) أن لفظه للعموم فيتناول كل مصراة ولا يتفق
~~أن تكون قيمة لبن كل مصراة صاعا وان أمكن أن يكون كذلك فيتعين ايجاب الصاع
~~لانه القيمة التي عين الشارع ايجابها فلا يجوز العدول عنها، ويجب أن يكون
~~صاع التمر جيدا غير معيب لانه واجب باطلاق الشارع فينصرف إلى ما ذكرناه
~~كالصاع الواجب في الفطرة، ويكفي فيه أدنى ما يقع عليه اسم الجيد، ولا فرق
~~بين أن تكون قيمة التمر أقل من قيمة الشاة أو أكثر أو مثلها نص عليه وليس
~~فيه جمع بين البدل والمبدل لان التمر بدل اللبن قدره الشارع به كما قدر في
~~يدي العبد قيمته وفي يديه ورجليه قيمته مرتين مع بقاء العبد على ملك السيد،
~~وان عدم التمر في موضعه فعليه قيمته في موضع العقد لانه بمنزلة عين أتلفها
~~فيجب عليه قيمتها (فصل) ولا فرق بين الناقة والبقرة والشاة فيما ذكرنا،
~~وقال داود لا يثبت الخيار بتصرية البقرة لان الحديث " لا تصروا الابل
~~والغنم " فدل على ان ما عداهما بخلافهما ولان الحكم ثبت فيهما بالنص،
~~والقياس لا تثبت به الاحكام.
# ولنا عموم قوله " من اشترى مصراة ومن ابتاع محفلة " ولم يفصل والخبر فيه
~~تنبيه على تصرية البقر لان لبنها أكثر وأنفع فيثبت بالتنبيه وهو حجة عند
~~الجميع (فصل) إذا اشترى مصراتين أو أكثر في عقد فردهن رد مع كل مصراة صاعا
~~وبه قال الشافعي وبعض المالكية، وقال بعضهم في الجميع صاع لان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال " من PageV04P082 اشترى غنما مصراة فاحتلبها فان
~~رضيها أمسكها وإن سخطها ففي حلبتها صاع من تمر ".
# ولنا قوله " من اشترى مصراة " وهذا يتناول الواحدة ولان ما جعل عوضا عن
~~شئ في صفقتين وجب إذا كان في صفقة واحدة كأرش العيب وأما الحديث فان الضمير
~~فيه يعود إلى الواحدة { مسألة } (فان كان اللبن بحاله لم يتغير رده وأجزأه
~~ويحتمل أن لا يجزئه إلا التمر)
# إذا احتلبها واللبن بحاله ثم ms1681 ردها مع لبنها فلا شئ عليه لان المبيع إذا
~~كان موجودا فرده لم يلزمه بدله فان أبى البائع قبوله وطلب التمر فليس له
~~ذلك إذا كان اللبن لم يتغير ويحتمل أن يلزمه قبوله لظاهر الخبر ولانه قد
~~نقص بالحلب لان كونه في الضرع أحفظ له ولنا انه قدر على رد المبدل فلم
~~يلزمه البدل كسائر المبدلات مع أبدالها.
# والحديث المراد به رد التمر حالة عدم اللبن لقوله " في حلبتها صاع من تمر
~~" وقولهم الضرع أحفظ له لا يصح لانه لا يمكن ابقاؤه في الضرع على الدوام
~~لانه يضر بالحيوان، فان تغير اللبن ففيه وجهان (أحدهما) لا يلزمه قبوله وهو
~~قول مالك للخبر ولانه قد نقص بالحموضة أشبه تلفه (والثاني) يلزمه قبوله لان
~~التعهد حصل باستعلام المبيع بتعين البائع وتسليطه على حلبه فلم يمنع الرد
~~كلبن غير المصراة (فصل) فان رضي بالتصرية فأمسكها ثم وجد بها عيبا ردها به
~~لان رضاه بعيب لا يمنع الرد لعيب آخر كما لو اشترى أعرج فرضي به فوجده أبرص
~~فان رد لزمه صاع من تمر عوض اللبن لانه عوض به فيما إذا ردها بالتصرية
~~فيكون عوضا له مطلقا (فصل) ولو اشترى شاة غير مصراة فاحتلبها ثم وجد بها
~~عيبا فله الرد، ثم ان لم يكن في ضرعها لبن حال العقد فلا شئ عليه لان اللبن
~~الحادث بعد العقد يحدث على ملكه، وان كان فيه لبن حال العقد إلا انه يسير
~~لا يخلو الضرع من مثله عادة فلا شئ فيه لانه لا عبرة به ولا قيمة له في
~~العادة، وإن كان كثيرا وكان قائما بحاله انبنى رده على رد لبن المصراة وقد
~~سبق، فان قلنا ليس له رده فبقاؤه كتلفه، وهل له رد المبيع؟ يخرج على
~~الروايتين فيما إذا اشترى شيئا فتلف بعضه أو تعيب فان قلنا برده رد مثل
~~اللبن لانه من المثليات والاصل ضمانها بمثلها إلا انه خولف في لبن المصراة
~~للنص ففيما عداه يبقى على الاصل، ولاصحاب الشافعي في هذا الفصل نحو مما ms1682
~~ذكرنا (فصل) قال ابن عقيل إذا علم التصرية قبل حلبها مثل أن أقربه البائع
~~أو شهد به من تقبل شهادته فله ردها ولا شئ معها لان التمر انما وجب بدلا
~~للبن المحتلب ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال " من اشترى غنما مصراة
~~فاحتلبها فان رضيها أمسكها وإن سخطها ففي حلبها صاع من تمر " ولم يأخذ لها
~~ههنا لبنا فلم يلزمه رد شئ معها وهذا قول مالك، قال ابن عبد البر: هذا مما
~~لا خلاف فيه
# { مسألة } (ومتى علم التصرية فله الرد، وقال القاضي ليس له ردها إلا بعد
~~ثلاث) اختلف أصحابنا في مدة الخيار فقال القاضي هو مقدر بثلاثة أيام ليس له
~~الرد قبل مضيها ولا PageV04P083 إمساكها بعدها فان أمسكها بعدها سقط الرد
~~قال وهو ظاهر كلام أحمد وقول بعض أصحاب الشافعي لان أبا هريرة روى ان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال " من اشترى مصراة فهو فيها بالخيار ثلاثة أيام
~~إن شاء أمسكها وان شاء ردها ورد معها صاعا من تمر " رواه مسلم، قالوا هذه
~~الثلاثة قدرها الشارع لمعرفة التصرية فانها لا تعرف قبل مضيها لان لبنها في
~~أول يوم لبن التصرية وفي الثاني يجوز أن يكون نقص لتغير المكان واختلاف
~~العلف وكذلك الثالث، فإذا مضت الثلاث استبانت التصرية وثبت الخيار على
~~الفور ولا يثبت قبل انقضائها، وقال أبو الخطاب متى تبينت التصرية جاز له
~~الرد قبل الثلاث وبعدها لانه تدليس يثبت الخيار فملك الرد به إذا ظهر كسائر
~~التدليس وهو قول بعض المدلسين، فعلى هذا فائدة التقدير في الخبر بالثلاث
~~لان الظاهر انه لا يحصل العلم إلا بها فاعتبرها لحصول العلم ظاهرا، فان حصل
~~العلم بها أولم يحصل فالاعتبار به دونها كما في سائر التدليس، وظاهر قول
~~ابن أبي موسى انه متى علم التصرية ثبت له الخيار في الايام الثلاثة إلى
~~تمامها وهو قول ابن المنذر وأبي حامد من الشافعية وحكاه عن الشافعي لظاهر
~~حديث أبي هريرة فانه يقتضي ثبوت الخيار في الايام الثلاثة كلها، وقول ms1683
~~القاضي لا يثبت في شئ منها، وقول أبي الخطاب يسوى بينها وبين غيرها، والعمل
~~بالخبر أولى والقياس ما قاله أبو الخطاب قياسا على سائر التدليس { مسألة }
~~(وان صار لبنها عادة لم يكن له الرد في قياس قوله: إذا اشترى أمة مزوجة
~~فطلقها الزوج لم يملك الرد.
# وقال أصحاب الشافعي له الرد في أحد الوجهين للخبر ولان التدليس كان
~~موجودا في حال العقد فأثبت الرد كما لو نقص اللبن.
# ولنا ان الرد جعل لدفع الضرر بنقص الثمن ولم يوجد فامتنع الرد ولان العيب
~~لم يوجد ولم تختلف صفة البيع عن حالة العقد فلم يثبت التدليس ولان الخيار
~~يثبت لدفع الضرر ولا ضرر { مسألة } (فان كانت التصرية في غير بهيمة الانعام
~~كالامة والاتان والفرس ثبت له الخيار في
# أحد الوجهين) اختاره ابن عقيل وهو ظاهر مذهب الشافعي لعموم قوله صلى الله
~~عليه وسلم " من اشترى مصراة " ولانه تصرية بما يختلف به الثمن فأثبت الخيار
~~كتصرية بهيمة الانعام لان الآدمية تراد للرضاع ويرغب فيها ظئرا، ولذلك لو
~~اشترط كثرة لبنها فبان بخلافه ملك الفسخ، والفرس تراد لولدها (والثاني) لا
~~يثبت به الخيار لان لبنها لا يعتاض عنه في العادة ولا يقصد كلبن بهيمة
~~الانعام، والخبر ورد في بهيمة الانعام ولا يصح القياس عليه لذلك، واللفظ
~~العام أريد به الخاص لانه أمر في ردها بصاع من تمر ولا يجب في لبن غيرها
~~ولانه ورد عاما وخاصا في قضية واحدة فيحمل العام على الخاص فان قلنا بردها
~~لم يلزمه بذل لبنها ولا يرد معها شيئا لان هذا اللبن لا يباع عادة ولا
~~يعتاض عنه { مسألة } (ولا يحل للبائع تدليس سلعته ولا كتمان عيبها) لقوله
~~عليه السلام " من غشنا فليس منا " قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح.
# وقال عليه الصلاة والسلام " المسلم أخو المسلم لا يحل PageV04P084 لمسلم
~~باع من أخيه بيعا إلا بينه " رواه ابن ماجه، فان فعل فالبيع صحيح في قول
~~أكثر أهل العلم منهم مالك وأبو حنيفة والشافعي بدليل حديث التصرية فان
~~النبي صلى ms1684 الله عليه وسلم صححه مع نهيه عنه، وقال أبو بكر ان دلس العيب
~~فالبيع باطل لانه منهي عنه والنهي عنه والنهي يقتضي الفساد، فقيل له ما
~~تقول في التصرية؟ فلم يذكر جوابا فدل على رجوعه (فصل) قال رضي الله عنه
~~(الخامس خيار العيب وهو النقص كالمرض وذهاب جارحة أو سن أو زيادتها ونحو
~~ذلك، وعيوب الرقيق من فعله كالزنا والسرقة والاباق والبول في الفراش ان كان
~~من مميز) العيوب النقائص الموجبة لنقص المالية في عادات التجار لان المبيع
~~انما صار محلا للعقد باعتبار صفة المالية فما يوجب نقصا فيها يكون عيبا
~~والمرجع في ذلك إلى العادة في عرف التجار، فالعيوب في الخلقة كالجنون
~~والجذام والبرص والصمم والعمى والعور والعرج والعفل والقرن والفتق والرتق
~~والقرع والطرش والخرس وسائر المرض والاصبع الزائدة والناقصة والحول والخوص
~~والسبل وهو زيادة في الاجفان والتخنيث وكونه خنثى والخصاء والتزوج في الامة
~~والبخر فيها وهذا كله قول أبي حنيفة والشافعي، قال ابن المنذر أجمع كل من
~~نحفظ عنه من أهل العلم في الجارية تشترى ولها زوج
# أنه عيب، وكذلك الدين في رقبة العبد إذا كان السيد معسرا، والجناية
~~الموجبة للقود، ولان الرقبة صارت كالمستحقة لوجوب الدفع في الجناية والبيع
~~في الدين ومستحقة الاتلاف بالقصاص، والزنا والبخر عيب في العبد والامة وبه
~~قال الشافعي، وقال أبو حنيفة ليس بعيب في العبد لانه لايراد للفراش
~~والاستمتاع بخلاف الامة.
# ولنا أن ذلك ينقص قيمته وماليته فانه بالزنا يتعرض لاقامة الحد عليه
~~والتعزير ولا يأمنه سيده على عائلته؟ والبخر يؤذي سيده ومن جالسه أوساره،
~~والسرقة والاباق والبول في الفراش عيوب في الكبير الذي جاوز العشر، وقال
~~أصحاب أبي حنيفة في الذي يأكل وحده ويشرب وحده، وقال الثوري واسحاق ليس
~~بعيب حتى يحتلم لان الاحكام تتعلق به من التكليف ووجوب الحد فكذلك هذا.
# ولنا أن الصبي العاقل يتحرز من هذا عادة كتحرز الكبير فوجوده منه في تلك
~~الحال يدل على ان البول لداء في بطنه، والسرقة والاباق لخبث في طبعه.
# وحد ذلك ms1685 بالعشر لامر النبي صلى الله عليه وسلم بتأديب الصبي على ترك
~~الصلاة عندها والتفريق بينهم في المضاجع.
# فأما من دون ذلك فتكون هذه الامور منه لضعف عقله وعدم تثبته، وكذلك إن
~~كان العبد يشرب الخمر ويسكر من النبيذ نص عليه أحمد لانه يوجب الحد فهو
~~كالزنا، وكذلك الحمق الشديد والاستطالة على الناس لانه يحتاج إلى التأديب
~~وربما تكرر فأفضى إلى تلفه، ويختص الكبير دون الصغير لانه منصوب إلى فعله،
~~وعدم الختان ليس بعيب في العبد الصغير لانه لم يفت وقته ولا في الامة
~~الكبيرة وبه قال الشافعي، وقال أصحاب أبي حنيفة هو عيب فيها لانه زيادة ألم
~~أشبهت العبد.
# ولنا أنه لا يجب عليها والالم فيه يقل PageV04P085 ولا يخشى منه التلف
~~بخلاف العبد الكبير، فأما الكبير فان كان مجلوبا من الكفار فليس ذلك بعيب
~~فيه لان العادة أنهم لا يختنون فصار ذلك معلوما عند المشتري فهو كديتهم،
~~وان كان مسلما مولدا فهو عيب فيه لانه يخشى عليه منه وهو خلاف العادة (فصل)
~~والثيوبة ليست بعيب لانها الغالب على الجواري فالاطلاق لا يقتضي خلافها هذا
~~اختيار القاضي، وقال ابن عقيل إذا اطلق الشراء اقتضى سلامتها من الثيوبة
~~وبقاء البكارة، فالثيوبة اتلاف جزء والاصل عدم الاتلاف والثمن يختلف
~~باختلافه فنقول جزء يختلف الثمن ببقائه وزواله فزواله
# عيب كتلف بعض اجزائها.
# وتحريمها على المشتري بنسب أو رضاع ليس بعيب إذ ليس في المحل ما يوجب
~~خللا في المالية ولا نقصا والتحريم يختص به، وكذلك الاحرام والصيام لانهما
~~يزولان قريبا وبه قال أبو حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه خلافا وكذلك عدة
~~البائن.
# فأما عدة الرجعية فهي عيب لان الرجعية زوجة لا يؤمن ارتجاعها، ومعرفة
~~الغناء والحجامة ليس بعيب، وحكي عن مالك في الجارية المغنية انه عيب فيها
~~لانه محرم.
# ولنا انه ليس بنقص في عينها ولا قيمتها فهو كالصناعة وكونه محرما ممنوع
~~وإن سلم فالمحرم استعماله لا معرفته، والعسر ليس بعيب وكان شريح يرد به
~~ولنا أنه ليس بنقص وعمله باحدى يديه يقوم مقام ms1686 عمله بالاخرى، والكفر ليس
~~بعيب وبه قال الشافعي وهو عيب عند أبي حنيفة لانه نقص لقول الله تعالى
~~(ولعبد مؤمن خير من مشرك ولو أعجبكم) ولنا أن العبيد فيهم المسلم والكافر
~~والاصل فيهم الكفر، فالاطلاق لا يقتضي خلاف ذلك وكون المؤمن خيرا من الكافر
~~لا يقتضي كون الكفر عيبا كما ان المتقي خير من غيره، قال الله تعالى (ان
~~أكرمكم عند الله أتقاكم) وليس عدمه عيبا.
# وكونه ولد زنا ليس بعيب وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة هو عيب في
~~الجارية لانها تراد للافتراش بخلاف العبد، قلنا ان النسب في الرقيق غير
~~مقصود بدليل انهم يشترون مجلوبين غير معروفي النسب.
# وكون الجارية لا تحسن الطبخ أو الخبز ونحوه ليس بعيب لان هذا حرفة فلم يك
~~فقدها عيبا كسائر الصنائع.
# وكونها لا تحيض ليس بعيب، وقال الشافعي هو عيب إذا كان لكبر لان من لا
~~تحيض لا تحمل.
# ولنا ان الاطلاق لا يقتضي الحيض ولاعدمه فلم يكن فواته عيبا كما لو كان
~~لغير الكبر { مسألة } (فمن اشترى معيبا لا يعلم عيبه فله الخيار بين الرد
~~والامساك مع الارش وهو قسط ما بين قيمة الصحيح والمعيب من الثمن) من اشترى
~~معيبا يعلم عيبه أو مدلسا أو مصراة وهو عالم فلا خيار له لانه بذل الثمن
~~فيه عالما راضيا به عوضا أشبه ما لا عيب فيه لا نعلم خلاف ذلك، وإن علم به
~~عيبا لم يكن عالما به فله الخيار بين الامساك والفسخ سواء كان البائع علم
~~العيب فكتمه أو لم يعلم لا نعلم فيه خلافا ولان اثبات النبي صلى الله عليه
~~وسلم الخيار بالتصرية تنبيه على ثبوته بالعيب ولان مطلق العقد يقتضي
~~السلامة من العيب بدليل ما روي PageV04P086 عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~انه اشترى مملوكا فكتب " هذا ما اشترى محمد بن عبد الله من العداء بن خالد
~~اشترى منه عبدا - أو أمة - لا دابة ولا غائلة بيع المسلم للمسلم " ولان
~~الاصل السلامة والعيب حادث أو مخالف للظاهر، فعند الاطلاق يحمل ms1687 عليها فمتى
~~فاتت فات بعض مقتضى العقد فلم يلزمه أخذه بالعوض وكان له الرد وأخذ الثمن
~~كاملا (فصل) فان اختار امساك المعيب واخذ الارش فله ذلك وبه قال اسحاق،
~~وقال أبو حنيفة والشافعي ليس له الا الامساك أو الرد ولا أرش له الا أن
~~يتعذر رد المبيع وروي ذلك عن أحمد حكاه صاحب المحرر لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم جعل لمشتري المصراة الخيار بين الامساك من غير أرش أو الرد ولانه
~~يملك الرد فلم يملك أخذ جزء من الثمن كالرد بالخيار.
# ولنا أنه ظهر على عيب لم يعلم به فكان له الارش كما لو تعيب عنده ولانه
~~فات عليه جزء من المبيع فكانت له المطالبة بعوضه كما لو اشترى عشرة أقفزة
~~فبانت تسعة أو كما لو أتلفه بعد البيع، فأما المصراة فليس فيها عيب وانما
~~ملك الخيار بالتدليس لا لفوات جزء وكذلك لا يستحق أرشا إذا تعذر الرد، إذا
~~ثبت هذا فمعنى الارش أن يقوم المبيع صحيحا ثم يقوم معيبا فيؤخذ قسط ما
~~بينهما من الثمن.
# مثاله أن يقوم المعيب صحيحا بعشرة ومعيبا بتسعة والثمن خمسة عشر فقد نقصه
~~العيب عشر قيمته فيرجع على البائع بعشر الثمن وهو درهم ونصف، وعلة ذلك أن
~~المبيع مضمون على المشتري بثمنه ففوات جزء منه يسقط عنه ضمان ما قابله من
~~الثمن ولاننا لو ضمناه نقص القيمة أفضى إلى اجتماع الثمن والمثمن للمشتري
~~فيما إذا اشترى شيئا بعشرة وقيمته عشرون فوجد به عيبا ينقصه عشرة فأخذها
~~حصل له المبيع ورجع بثمنه، وهذا لاسبيل إليه وقد نص أحمد على ما ذكرناه.
# وذكره الحسن البصري فقال يرجع بقيمة العيب في الثمن يوم اشتراه.
# قال أحمد هذا أحسن ما سمعته { مسألة } (وما كسب فهو للمشتري وكذلك نماؤه
~~المنفصل وعنه لا يرده الا مع نمائه) وجملة ذلك أنه إذا أراد رد المبيع فلا
~~يخلو اما أن يكون بحاله أو أن يكون قد زاد أو نقص فان كان بحاله رده وأخذ
~~الثمن، وان زاد بعد العقد أو حصلت ms1688 له فائدة فذلك قسمان (أحدهما) أن تكون
~~الزيادة متصلة كالسمن والكبر وتعلم صنعة والحمل والثمرة قبل الظهور فانه
~~يردها بمائها فانه يتبع
# في العقود والفسوخ (القسم الثاني) أن تكون الزيادة منفصلة وهي نوعان
~~(أحدهما) أن تكون من غير المبيع كالكسب والاجرة وما يوهب له أو يوصى له به
~~فهو للمشتري في مقابلة ضمانه لان المبيع لو هلك كان من مال المشتري وهو
~~معنى قول النبي صلى الله عليه وسلم " الخراج بالضمان " ولا نعلم في هذا
~~خلافا وقد روى ابن ماجه باسناده عن عائشة أن رجلا اشترى عبدا فاستغله ما
~~شاء الله ثم وجد به عيبا فرده فقال يا رسول الله انه استغل غلامي فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " الخراج بالضمان " رواه أبو داود وبهذا قال أبو
~~حنيفة ومالك والشافعي ولا نعلم عن غيرهم خلافهم (النوع الثاني) أن تكون
~~الزيادة من عين المبيع كالولد والثمرة واللبن فهي للمشتري أيضا ويرد
~~PageV04P087 الاصل بدونها، وبهذا قال الشافعي الا أن الولد ان كان لآدمية
~~لم يملك ردها دونه وسنذكر ذلك وعنه ليس له رده دون نمائه قياسا على النماء
~~المتصل، والمذهب الاول لما ذكرناه من حديث عائشة وقال مالك، ان كان النماء
~~ثمرة لم يردها، وان كان ولدا رده لان الرد حكم فسرى إلى الولد كالكتابة،
~~وقال أبو حنيفة: النماء الحادث في يد المشتري يمنع الرد لانه لا يمكن رد
~~الاصل بدونه لانه من موجبه فلا يرفع العقد مع بقاء موجبه، ولا يمكن رده معه
~~لانه لم يتناوله العقد.
# ولنا انه نماء حدث في ملك المشتري فلم يمنع الرد كما لو كان في يد البائع
~~وكالكسب ولانه نماء منفصل فجاز رد الاصل بدونه كالكسب والثمرة عند مالك،
~~وقولهم ان النماء من موجب العقد لا يصح انما موجبه الملك ولو كان موجبا
~~للعقد لعاد إلى البائع بالفسخ، وقول مالك لا يصح، لان الولد ليس بمبيع فلا
~~يمكن رده بحكم رد الام، ويبطل ما ذكره بنقل الملك بالهبة والبيع وغيرهما
~~فانه لا يسري إلى ms1689 الولد بوجوده في الام فان اشتراها حاملا فولدت عند
~~المشتري فردها رد ولدها معها لانه من جملة المبيع والولادة نماء متصل، وإن
~~نقص المبيع فسيأتي حكمه ان شاء الله تعالى { مسألة } (ووطئ الثيب لايمنع
~~الرد وعنه يمنع) إذا اشترى أمة ثيبا فوطئها المشتري قبل علمه بالعيب فله
~~ردها ولا شئ عليه روي ذلك عن زيد بن ثابت، وبه قال مالك والشافعي وأبو ثور
~~وعثمان البتي، وعن أحمد رواية أخرى أنه يمنع الرد
# يروي ذلك عن علي رضي الله عنه، وبه قال الزهري والثوري وأبو حنيفة واسحاق
~~لان الوطئ كالجناية لانه لا يخلو في ملك الغير من عقوبة أو مال فوجب أن
~~يمنع الرد كوطئ البكر، وقال شريح والشعبي والنخعي وسعيد بن المسيب وابن أبي
~~ليلى يردها ومعها ارش واختلفوا فيه فقال شريح والنخعي نصف عشر ثمنها، وقال
~~الشعبي حكومة وقال سعيد بن المسيب دنانير، وقال ابن أبي موسى مهر مثلها
~~وحكي نحوه عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه وذكره ابن أبي موسى رواية عن أحمد
~~لانه إذا فسخ صار واطئا في ملك الغير لكون الفسخ رفعا للعقد من أصله.
# ولنا أنه معنى لا ينقص عينها ولا قيمتها ولا يتضمن الرضا بالعيب فلم يمنع
~~الرد كالاستخدام وكوطئ الزوج.
# وما قالوه يبطل بوطئ الزوج، ووطئ البكر ينقص ثمنها.
# وقولهم يكون واطئا في ملك الغير لا يصح لان الفسخ رفع العقد من حينه لامن
~~اصله بدليل انه لا يبطل الشفعة ولا يوجب رد الكسب فيكون وطؤه في ملكه (فصل)
~~ولو اشتراها مزوجة فوطئها الزوج لم يمنع ذلك الرد بغير خلاف نعلمه، فان
~~زوجها المشتري فوطئها الزوج ثم أراد ردها بالعيب فان كان النكاح باقيا فهو
~~عيب حادث، وان كان قد زال فحكمه حكم وطئ السيد، وقد استحسن أحمد أنه يمنع
~~الرد وهو محمول على الرواية الاخرى إذ لا فرق بين هذا وبين وطئ السيد، وان
~~زنت في يد المشتري ولم يكن عرف ذلك منها فهو عيب حادث حكمه حكم العيوب
~~الحادثة، ويحتمل ms1690 أن يكون عيبا بكل حال لانه لزمها حكم الزنا في يد المشتري
~~PageV04P088 { مسألة } (وان وطئ البكر أو تعيبت عنده فله الارش، وعنه انه
~~مخير بين الارش وبين الرد وارش العيب الحادث عنده ويأخذ الثمن) إذا وطئ
~~المشتري البكر قبل علمه بالعيب ففيه روايتان (احداهما) لا يردها ويأخذ ارش
~~العيب وبه قال مالك وابن سيرين والزهري والثوري والشافعي وأبو حنيفة واسحاق
~~قال ابن أبي موسى وهو الصحيح عن أحمد (والرواية الاخرى) يردها ومعها شئ
~~اختارها الخرقي وبه قال شريح وسعيد بن المسيب والشعبي والنخعي ومالك وابن
~~أبي ليلى وأبو ثور، والواجب رد ما نقص قيمتها بالوطئ فإذا كانت قيمتها بكرا
~~مائة وثيبا ثمانين رد معها عشرين لانه بفسخ العقد يصير مضمونا عليه بقيمته
~~بخلاف
# ارش العيب الذي يأخذه المشتري، وهذا قول مالك وأبي ثور، وقال شريح
~~والنخعي يرد عشر ثمنها وقال سعيد بن المسيب يرد عشرة دنانير وما قلناه ان
~~شاء الله أولى، واحتج من منع ردها بان الوطئ نقص عينها وقيمتها فمنع الرد
~~كما لو اشترى عبدا فخصاه فنقصت قيمته، ووجه الرواية الاخرى انه عيب حدث عند
~~أحد المتبايعين لا للاستعلام فيثبت معه الخيار كالعيب الحادث عند البائع
~~قبل القبض (فصل) وكذلك كل مبيع كان معيبا ثم حدث به عيب عند المشتري قبل
~~علمه بالاول ففيه روايتان (احداهما) ليس له الرد وله ارش العيب القديم، وبه
~~قال الثوري وابن شبرمة والشافعي وأصحاب الرأى، وروي ذلك عن ابن سيرين
~~والزهري والشعبي لان الرد يثبت لازالة الضرر، وفي الرد على البائع اضرار به
~~ولا يزال الضرر بالضرر (والثانية) له الرد ويرد ارش العيب الحادث عنده
~~ويأخذ الثمن وان شاء امسكه وله الارش، وبه قال مالك واسحاق وقال الحكم يرده
~~ولم يذكر معه شيئا، ولنا حديث المصراة فان النبي صلى الله عليه وسلم أمر
~~بردها بعد حلبها ورد عوض لبنها ولانه روي عن عثمان أنه قضى في الثوب إذا
~~كان به عوار يرده وان كان قد لبسه، ولانه عيب حدث عند المشتري فكان ms1691 له
~~الخيار بين رد المبيع وارشه وبين ارش العيب القديم كما لو حدث لا ستعلام
~~المبيع ولان العيبين قد استويا والبائع قد دلس والمشتري لم يدلس فكان رعاية
~~جانبه أولى، ولان الرد كان جائزا قبل حدوث العيب الثاني فلا يزول إلا بدليل
~~وليس في المسألة اجماع ولا نص، والقياس انما يكون على أصل وليس لما ذكروه
~~أصل فيبقى الجواز بحاله.
# إذا ثبت هذا فانه يرد ارش العيب الحادث عنده لان المبيع بجملته مضمون
~~عليه بقيمته فكذلك أجزاؤه.
# فان زال العيب الحادث عنده رده ولا شئ معه على كلتا الروايتين وبه قال
~~الشافعي لانه زال المانع مع قيام السبب المقتضي للرد فثبت حكمه، ولو اشترى
~~أمة فحملت عنده ثم أصاب بها عيبا فالحمل عيب للآدميات دون غيرهن لانه يمنع
~~الوطئ ويخاف منه التلف فان ولدت فالولد للمشتري، وان نقصتها الولادة فذلك
~~عيب، وان لم تنقصها الولادة ومات الولد ردها لزوال PageV04P089 العيب فان
~~كان ولدها باقيا لم يكن له ردها دون ولدها لما فيه من التفريق بينهما وهو
~~محرم، وقال الشريف ابن جعفر وأبو الخطاب في مسائلهما له ردها دون ولدها وهو
~~قول أكثر أصحاب الشافعي لانه موضع
# حاجة فاشبه مالو ولدت حرا فانه يجوز بيعها دون ولدها ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم
~~القيامة " رواه الترمذي وقال حديث حسن ولانه أمكن منع الضرر باخذ الارش أو
~~برد ولدها معها فلم يجز ارتكاب نهي الشرع بالتفريق بينهما كما لو أراد
~~الاقالة فيها دون ولدها، وقولهم إن الحاجة داعية إليه قلنا قد اندفعت
~~الحاجة باخذ الارش.
# أما إذا ولدت حرا فلا سبيل إلى بيعه معها بحال ولو كان المبيع حيوانا غير
~~الآدمي فحدث فيه حمل عند المشتري لم يمنع الرد بالعيب لانه زيادة، وان علم
~~بالعيب بعد الوضع ولم تنقصه الولادة فله رد الام وامساك الولد لان التفريق
~~بينهما لا يحرم ولا فرق بين حملها قبل القبض وبعده، ولو اشتراها حاملا ms1692
~~فولدت عنده ثم اطلع على عيب فردها رد الولد معها لانه من جملة المبيع
~~والزيادة فيه نماء متصل فاشبه مالو سمنت الشاة، وان تلف الولد فهو كتعيب
~~المبيع عنده فان قلنا له الرد فعليه قيمته، وعن أحمد لا قيمة عليه للولد،
~~وحمل القاضي كلام أحمد على أن البائع دلس العيب، وان نقصت الام بالولادة
~~فهو عيب حادث حكمه حكم العيوب الحادثة، ويمكن حمل كلام أحمد على أنه لاحكم
~~للحمل وهو أحد أقوال الشافعي فعلى هذا يكون الولد حينئذ للمشتري فلا يلزمه
~~رده مع بقائه ولاقيمته مع التلف، والاول أصح وعليه العمل (فصل) فان كان
~~المبيع كاتبا أو صانعا فنسي ذلك عند المشتري ثم وجد به عيبا فالنسيان عيب
~~حادث فهو كغيره من العيوب وعنه يرده ولا شئ عليه وعلله القاضى بأنه ليس
~~بنقص في العين، ويمكن عوده بالتذكر، قال وعلى هذا لو كان سمينا فهزل
~~والقياس ما ذكرناه فان الصناعة والكتابة مقومة تضمن في الغصب وتلزم بشرطها
~~في البيع فاشبهت الاعيان والمنافع من السمع والبصر والعقل وامكان العود
~~منتقض بالسن والبصر والحمل، وما روي عن أحمد محمول على ما إذا دلس بعيب
~~(فصل) وإذا تعيب المبيع عند البائع بعد العقد وكان المبيع من ضمانه فهو
~~كالعيب القديم، وان كان من ضمان المشتري فهو كالعيب الحادث بعد القبض، فاما
~~الحادث بعد القبض فهو من ضمان المشتري لا يثبت الخيار وهو قول أبي حنيفة
~~والشافعي، وقال مالك عهدة الرقيق ثلاثة أيام فما أصابه فيها فهو من مال
~~البائع إلا في الجنون والجذام والبرص، فان تبين إلى سنة ثبت الخيار لما روى
~~الحسن عن
# عقبة ان النبي صلى الله عليه وسلم جعل عهدة الرقيق ثلاثة أيام ولانه
~~إجماع أهل المدينة ولان الحيوان يكون فيه العيب ثم يظهر.
# ولنا انه ظهر في يد المشتري ويجوز أن يكون حادثا فلم يثبت به الخيار
~~كسائر المبيع وكما بعد الثلاثة والسنة وحديثهم لا يثبت قال أحمد ليس فيه
~~حديث صحيح، وقال ابن المنذر لا يثبت PageV04P090 في العهدة ms1693 حديث، والحسن لم
~~يلق عقبة، واجماع أهل المدينة ليس بحجة، والداء الكامن لا عبرة به وانما
~~النقص بما ظهر لا بماكمن { مسألة } (قال الخرقي إلا أن يكون البائع دلس
~~العيب فيلزمه رد الثمن كاملا) قال القاضي ولو تلف المبيع عنده ثم علم أن
~~البائع دلس العيب رجع بالثمن كله نص عليه في رواية حنبل.
# معنى دلس العيب أي كتمه عن المشتري أو غطاه عنه بما يوهم المشتري عدمه
~~مشتق من الدلسة وهي الظلمة فكأن البائع يستر العيب، وكتمانه جعله في ظلمة
~~فخفي على المشتري فلم يره ولم يعلم به والتدليس حرام وقد ذكرناه فمتى فعله
~~البائع فلم يعلم به المشتري حتى تعيب المبيع في يده فله رد المبيع وأخذ
~~ثمنه كاملا ولا ارش عليه سواء كان بفعل المشتري كوطئ البكر وقطع الثوب أو
~~بفعل آدمي آخر مثل أن يجني عليه أو بفعل العبد كالسرقة أو بفعل الله تعالى،
~~وسواء كان ناقصا للمبيع أو مذهبا لجملته قال احمد في رجل اشترى عبدا فأبق
~~وأقام البينة أن اباقه كان موجودا في يد البائع يرجع على البائع بجميع
~~الثمن لانه غر المشتري ويتبع البائع عبده حيث كان، ويحكى هذا عن الحكم
~~ومالك لانه غره فرجع عليه كما لو غره بحرية أمة (قال شيخنا) ويحتمل أن
~~يلزمه عوض العين إذا تلفت، وارش البكر إذا وطئها لقوله عليه السلام "
~~الخراج بالضمان " وكما يجب عوض لبن المصراة على المشتري مع كونه قد نهى عن
~~التصرية وقال " بيع المحفلات خلابة ولا تحل الخلابة لمسلم " وقد جعل الشارع
~~الضمان عليه لوجوب الخراج، فلو كان ضمانه على البائع لكان الخراج له لوجود
~~علته، ولان وجوب الضمان على البائع لا يثبت إلا بنص أو إجماع، ولا نعلم
~~لهذا أصلا ولا يشبه هذا التغرير بحرية الامة في النكاح لانه يرجع على من
~~غره وإن لم يكن سيد الامة، وههنا لو كان التدليس من وكيل البائع لم يرجع
~~عليه بشئ نص عليه
# { مسألة } (وان أعتق العبد أو تلف المبيع يرجع بارشه، وكذلك ms1694 ان باعه غيره
~~عالم بعيبه، وكذلك إن وهبه وان فعله عالما بعيبه فلا شئ له) إذا زال ملك
~~المشتري عن المبيع بعتق أو موت أو وقف أو قتل أو تعذر الرد لا ستيلاد ونحوه
~~قبل علمه بالعيب فله الارش، وبه قال أبو حنيفة ومالك والشافعي إلا أن ابا
~~حنيفة قال في المقتول خاصة لاارش له لانه زال ملكه بفعل مضمون أشبه البيع
~~ولنا أنه عيب لم يرض به ولم يستدرك ظلامته فكان له الارش كما لو أعتقه،
~~والبيع ممنوع وإن سلم فقد استدرك ظلامته فيه، وأما الهبة فمن أحمد فيها
~~روايتان (إحداهما) أنها كالبيع لانه لم ييأس من امكان الرد لاحتمال رجوع
~~الموهوب إليه.
# (والثانية) له الارش وهو أولى ولم يذكر القاضي غيرها لانه لم يستدرك
~~ظلامته أشبه الوقف، وامكان الرد ليس بمانع من أخذ الارش عندنا بدليل
~~PageV04P091 ما قبل الهبة، وان أكل الطعام أو لبس الثوب فأتلفه رجع بارشه
~~وبه قال أبو يوسف ومحمد، وقال أبو حنيفة لا يرجع بشئ لانه أهلك العين فأشبه
~~مالو قتل العبد.
# ولنا أنه ما استدرك ظلامته ولارضي بالعيب فلم يسقط حقه من الارش كما لو
~~تلف بفعل الله تعالى (فصل) إذا باع المشتري المبيع قبل علمه بالعيب فله
~~الارش نص عليه احمد لان البائع لم يوفه ما أوجبه له العقد ولم يوجد منه
~~الرضى به ناقصا فكان له الرجوع عليه كما لو أعتقه، وظاهر كلام الخرفي أنه
~~لا ارش له سواء باعه عالما بيعه أو غير عالم.
# وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي لان امتناع الرد كان بفعله فأشبه ما لو
~~أتلف المبيع ولانه استدرك ظلامته ببيعه فلم يكن له ارش كما لو زال العيب
~~(فصل) وان باعه عالما بعيبه أو وهبه أو أعتقه أو وقفه أو استولد الامة
~~ونحوه فلا شئ له.
# ذكره القاضي لان تصرفه فيه مع علمه بالعيب يدل على رضاه به أشبه مالو صرح
~~بالرضا (قال شيخنا) وقياس المذهب أن له الارش بكل حال، وقد روي عن احمد
~~فيما إذا ms1695 باعه أو وهبه لانا خيرناه ابتداء بين رده وامساكه مع الارش فبيعه
~~والتصرف فيه بمنزلة إمساكه ولان الارش عوض الجزء الفائت من المبيع فلم يسقط
~~ببيعه، كما لو باعه عشرة أقفزة وسلم إليه تسعة فباعها المشتري، وقولهم إنه
~~استدرك
# ظلامته لا يصح فان ظلامته من البائع ولم يستدركها منه، وإنما ظلم المشتري
~~الثاني فلا يسقط حقه بذلك من الظالم له وهذا هو الصحيح من قول مالك، وذكر
~~أبو الخطاب رواية أخرى فيمن باعه ليس له شئ إلا أن يرد عليه المبيع فيكون
~~له حينئذ الرد أو الارش لانه إذا باعه فقد استدرك ظلامته، فعلى هذا إذا علم
~~به المشتري الثاني فرده به أو أخذ ارشه منه فللاول أخذ ارشه وهو قول
~~الشافعي إذا امتنع على المشتري الثاني رده بعيب حدث عنده لانه لم يستدرك
~~ظلامته، وكل واحد من المشتريين يرجع بحصة العيب من الثمن الذي اشتراه به
~~على ما تقدم (فصل) وإذا ردها المشتري الثاني على الاول وكان الاول باعها
~~عالما بالعيب أو وجد منه ما يدل على الرضى به فليس له رده لان تصرفه رضى
~~بالعيب، وان لم يكن علم فله رده على بائعه وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة
~~ليس له رده الا أن يكون المشتري فسخ بحكم الحاكم لانه سقط حقه من الرد
~~ببيعه فأشبه مالو علم بعيبه.
# ولنا أنه أمكنه استدراك ظلامته برده فملك ذلك كما لو فسخ الثاني بحكم
~~حاكم أو كما لو لم يزل ملكه عنه ولا نسلم سقوط حقه، وانما امتنع لعجزه عن
~~رده فإذا عاد إليه زال المانع فظهر جواز الرد كما لو امتنع الرد لغيبة
~~البائع أو لمعنى آخر، وسواء رجع إلى المشتري الاول بالعيب الاول أو باقالة
~~أو هبة أو شراء ثان أو ميراث في ظاهر كلام القاضي، وقال أصحاب الشافعي ان
~~رجع بغير الفسخ بالعيب الاول ففيه وجهان (أحدهما) ليس له رده لانه استدرك
~~ظلامته ببيعه ولم يزل فسخه.
# ولنا أن سبب استحقاق الرد قائم وانما امتنع لتعذره بزوال ms1696 ملكه فإذا زال
~~المانع وجب PageV04P092 أن يجوز الرد كما لو رد عليه بالعيب، فعلى هذا إذا
~~باعها المشتري لبائعها الاول فوجد بها عيبا كان موجودا حال العقد الاول فله
~~الرد على البائع الثاني ثم للثاني رده عليه وفائدة الرد ههنا اختلاف
~~الثمنين فانه قد يكون الثمن الثاني أكثر (فصل) وان استغل المشتري المبيع أو
~~عرضه على البيع أو تصرف فيه تصرفا دالا على الرضى به قبل علمه بالعيب لم
~~يسقط خياره لان ذلك لا يدل على الرضى به معيبا، وان فعله بعد علمه بعيبه
~~بطل خياره في قول عامة أهل العلم.
# قال ابن المنذر كان الحسن وشريح وعبيد الله بن الحسن وابن أبي ليلى
# والثوري واسحاق وأصحاب الرأي يقولون إذا اشترى سلعة فعرضها على البيع بعد
~~علمه بالعيب بطل خياره، وهذا قول الشافعي ولا أعلم فيه خلافا، فأما الارش
~~فقال ابن أبي موسى لا يستحقه أيضا، وقد ذكرنا أن قياس المذهب استحقاق
~~الارش.
# قال أحمد أنا أقول إذا استخدم العبد فأراد نقصان العيب فله ذلك، فأما ان
~~احتلب اللبن الحادث بعد العقد لم يسقط رده لان اللبن له فملك استيفاءه من
~~المبيع الذي يريد رده، وكذلك ان ركب الدابة لينظر سيرها أو استخدم الامة
~~ليختبرها أو لبس القميص ليعرف قدره لم يسقط خياره لان ذلك ليس برضا بالمبيع
~~ولهذا لا يسقط به خيار الشرط وان استخدمها لغير ذلك استخداما كثيرا بطل
~~رده، وان كان يسيرا لا ينقص الملك لم يبطل الخيار، قيل لاحمد ان هؤلاء
~~يقولون إذا اشترى عبدا فوجده معيبا فاستخدمه بأن يقول ناولني هذا الثوب بطل
~~خياره فأنكر ذلك وقال من قال هذا أو قال من أين أخذوا هذا؟ ليس هذا برضا
~~حتى يكون شئ يبين ويطول وقد نقل عنه في بطلان خيار الشرط بالاستخدام
~~روايتان فكذلك يخرج ههنا (فصل) فان أبق العبد ثم علم عيبه فله أخذ أرشه فان
~~أخذه ثم قدر على العبد فان لم يكن معروفا بالاباق قبل البيع فقد تعيب عند
~~المشتري فهل يملك ms1697 رده ورد ارش العيب الحادث عنده والارش الذي أخذه على
~~روايتين، وان كان آبقا فله رده ورد ما أخذه من الارش وأخذ ثمنه، وقال
~~الثوري والشافعي ليس للمشتري أخذ أرشه سواء قدر على رده أو عجز عنه الا ان
~~يهلك لانه لم ييأس من رده فهو كما لو باعه، ولنا أنه معيب لم يرض به ولم
~~يستدرك ظلامته فيه فكان له أرشه كما لو أعتقه وفي البيع استدرك ظلامته
~~بخلاف مسئلتنا.
# (فصل إذا اشترى عبدا فأعتقه ثم علم به عيبا فأخذ أرشه فهو له.
# وعنه رواية اخرى أنه يجعله في الرقاب وهو قول الشعبي لانه من جملة الرقبة
~~التي جعلها الله فلا يرجع إليه شئ من بدلها، ولنا ان العتق إنما صادف
~~الرقبة المعينة والجزء الذي أخذ بدله ما تناوله عتق ولا كان موجودا وليس
~~الارش بدلا عن العبد إنما هو عن جزء من الثمن جعل مقابلا للجزء الفائت فلما
~~لم يحصل ذلك الجزء من المبيع رجع بقدره من الثمن لامن قيمة العبد، وكلام
~~أحمد في الرواية الاخرى يحمل على استحباب ذلك لا على PageV04P093 وجوبه.
# قال القاضي انما الروايتان فيما إذا أعتق عن كفارته لانه إذا أعتقه عن
~~الكفارة لا يجوز أن يرجع إليه شئ من بدله كالمكاتب إذ أدى بعض كتابته.
# ولنا أنه ارش عبدا عتقه فهو كما لو تبرع بعتقه { مسألة } (وان باع بعضه
~~فله ارش الباقي وفي ارش المبيع الروايتان وقال الخرقي له رد ملكه منه بقسطه
~~من الثمن أو ارش العيب بقدر ملكه فيه) إذا باع بعض المبيع ثم ظهر على عيب
~~فله ارش الباقي لانه كان له ذلك والاصل في كل ثابت بقاؤه وفي ارش المبيع ما
~~ذكرنا من الخلاف فيما إذا باع الجميع فان أراد رد الباقي بحصته من الثمن
~~ففيه روايتان (احداهما) له ذلك اختارها الخرقي لانه مبيع رده ممكن أشبه ما
~~لو كان الجميع باقيا (والاخرى) لا يجوز وهي الصحيحة إذا كان المبيع عينا
~~واحدة أو عينين ينقصهما التفريق لما فيه من ms1698 الضرر على البائع بنقص القيمة
~~أو ضرر الشركة وامتناع الانتفاع بها على الكمال كوطئ الامة وليس الثوب،
~~وبهذا قال شريح والشعبي والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي، وقد ذكر أصحابنا
~~في غير هذا الموضع فيما إذا كان المبيع عينين ينقصهما التفريق انه لا يجوز
~~رد احداهما وحدها لما فيه من الضرر، وفيما إذا اشترى معيبا وتعيب عنده انه
~~لا يملك رده الا ان يرد ارش العيب الحادث عنده فكذلك لا يجوز أن يرده في
~~مسئلتنا معيبا بعيب الشركة أو نقص القيمة بغير شئ.
# وما ذكره الخرقي يحمل على ما إذا دلس البائع العيب على ما ذكرنا فيما
~~مضى.
# وان كان المبيع عينين لا ينقصهما التفريق فهل له رد الباقية في ملكه؟
~~يخرج على الروايتين في تفريق للصفقة.
# قال القاضي: المسألة مبنية على تفريق الصفقة سواء كان المبيع عينا واحدة
~~أو عينين، والتفصيل الذي ذكرناه أولى { مسألة } (وان صبغه أو نسجه فله
~~الارش ولارد له في أظهر الروايتين) فيما إذا صبغه وهو قول أبي حنيفة لان
~~فيه ضررا على البائع وتشق المشاركة فلم تجز كما لو فصله وخاطه أو خلط
~~المبيع بما لا يتميز منه، وعنه له الرد ويكون شريكا للبائع بقيمة الصبغ
~~والنسج لانه رد المبيع بعينه أشبه مالو لم يصبغه ولم ينسجه، ومتى رده لزمت
~~الشركة ضرورة، وعنه يرده ويأخذ زيادته بالصبغ كما لو قصره وهو بعيد لان
~~إجبار البائع على بذل ثمن الصبغ إجبار على المعاوضة فلم يجز لقوله سبحانه
~~(الا ان تكون تجارة عن تراض منكم) وان قال البائع أنا آخذه وأعطي قيمة
~~الصبغ لم يلزم المشتري ذلك، وقال
# الشافعي ليس للمشتري الا رده لانه أمكنه رده فلم يملك أخذ الارش كما لو
~~سمن عنده، ولنا أنه لا يمكنه رده الا برد شئ من ماله معه فلم يسقط حق من
~~الارش بامتناعه من رده كما لو تعيب عنده فطلب البائع أخذه مع أخذ أرش العيب
~~الحادث والاصل لا يسلمه فانه يستحق أخذ الارش إذا رده { مسألة } (وان اشترى ms1699
~~ما مأكوله في جوفه فكسره فوجده فاسدا فان لم يكن له مكسورا قيمة كبيض
~~الدجاج رجع بالثمن كله، وان كان له مكسورا قيمة كبيض النعام وجوز الهند فهو
~~مخير بين أخذ ارشه وبين رده، وعنه ليس له رد ولا ارش في ذلك كله)
~~PageV04P094 إذا اشترى ما لا يطلع على عيبه الا بكسره كالبيض والجوز
~~والرمان والبطيخ فكسره فظهر عيبه ففيه روايتان (احداهما) لا يرجع على
~~البائع بشئ وهو مذهب مالك لانه ليس من البائع تدليس ولا تفريط لعدم معرفته
~~بعيبه وكونه لا يمكنه الوقوف عليه الا بكسره فجرى مجرى البراءة من العيوب
~~(والثانية) يرجع عليه وهي ظاهر المذهب وقول أبي حنيفة والشافعي لان عقد
~~البيع اقتضى السلامة من عيب ليطلع عليه المشتري فإذا بان معيبا ثبت له
~~الخيار كالعبد ولان البائع انما يستحق ثمن المعيب دون الصحيح لانه لم يملكه
~~صحيحا فلا معنى لايجاب الثمن كله، وكونه لم يفرط لا يقتضي أن يجب له ثمن ما
~~لم يسلمه بدليل العيب الذي لم يعلمه في العبد.
# إذا ثبت هذا فان المبيع ان كان مما لا قيمة له مكسورا كبيض الدجاج الفاسد
~~والرمان الاسود والجوز الخرب رجع بالثمن كله لان هذا يبين به فساد العقد من
~~أصله لكونه وقع على ما لا نفع فيه فهو كبيع الحشرات والميتات وليس عليه رد
~~المبيع إلى البائع لانه لا فائدة فيه، وان كان الفاسد في بعضه رجع بقسطه
~~(الثاني) أن يكون مما لعيبه قيمة كبيض النعام وجوز الهند والبطيخ الذي فيه
~~نفع ونحوه فإذا كسره نظرت.
# فان كان كسرا لا يمكن استعلام المبيع بدونه فالمشتري مخير بين رده ورد
~~أرش الكسر وأخذ الثمن وبين أخذ أرش عيبه.
# هذا ظاهر كلام الخرقي، وقال القاضي عندي لا أرش عليه لكسره لانه حصل
~~بطريق استعلام العيب والبائع سلطه عليه حيث علم أنه لا يعلم صحته من فساده
~~بغير ذلك، وهذا قول الشافعي.
# ووجه قول الخرقي أنه نقص لم يمنع الرد فلزم رد أرشه كلبن المصراة إذا
~~احتلبها والبكر ms1700 إذا وطئها، وبها يبطل ما ذكره
# بل ههنا أولى لانه لا تدليس من البائع والتصرية تدليس، وان كان كسرا يمكن
~~استعلام المبيع بدونه إلا أنه لا يتلف المبيع بالكلية فالحكم فيه كالذي
~~قبله عند الخرقي والقاضي والمشتري مخير بين رده وأرش الكسر وأخذ الثمن وبين
~~أخذ أرش العيب، وهذا إحدى الروايتين عن أحمد والرواية الثانية ليس له رده
~~وله أرش العيب، وهذا قول أبي حنيفة والشافعي وقد ذكرناه، وان كسره كسرا لا
~~يبقي له قيمة فله أرش العيب لا غير لانه أتلفه.
# وقدر أرش العيب قسط ما بين الصحيح والمعيب من الثمن فيقوم المبيع صحيحا
~~ثم يقوم معيبا غير مكسور فيكون للمشتري قدر ما بينهما من الثمن (فصل) ولو
~~اشترى ثوبا فنشره فوجده معيبا فان كان مما لا ينقصه النشر رده وان كان
~~ينقصه النشر كالهسجاني الذي يطوى طاقين ملتصقين جرى ذلك مجرى جوز الهند على
~~التفصيل المذكور فيما إذا لم يزد على ما يحصل به استعلام المبيع أو زاد
~~كنشر من لا يعرف، وان أراد أخذ أرشه فله ذلك بكل حال { مسألة } (ومن علم
~~العيب وأخر الرد لم يبطل خياره إلا أن يوجد منه ما يدل على الرضا من التصرف
~~ونحوه) وهكذا ذكر أبو الخطاب لانه خيار لدفع الضرر المتحقق فكان على
~~التراخي كخيار القصاص وعنه أنه على الفور وهو مذهب الشافعي، فمتى علم العيب
~~وأخر الرد مع امكانه بطل خياره لانه يدل PageV04P095 على الرضى فأسقط خياره
~~كالتصرف ولانه خيار ثبت بالشرع لدفع الضرر عن المال فأشبه خيار الشفعة
~~والاول أولى، ولا نسلم أن الامساك يدل على الرضى والشفعة تثبت لدفع ضرر غير
~~متحقق بخلاف الرد بالعيب { مسألة } (ولا يفتقر الرد إلى رضى ولا قضاء ولا
~~حضور صاحبه قبل القبض ولا بعده) وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ان كان
~~قبل القبض افتقر إلى حضور صاحبه دون رضاه، وان كان بعده افتقر إلى رضا
~~صاحبه أو حكم حاكم لان ملكه قد تم على الثمن فلا يزول إلا رضاه ولنا ms1701 أنه
~~رفع عقد مستحق له فلم يفتقر إلى رضا صاحبه ولا حضوره كالطلاق ولانه مستحق
~~الرد بالعيب فلم يفتقر إلى رضا صاحبه كقبل القبض { مسألة } (فان اشترى
~~اثنان شيئا وشرطا الخيار أو وجداه معيبا فرضي أحدهما فللآخر الفسخ في
~~نصيبه، وعنه ليس له ذلك)
# نقل عن احمد رحمه الله في ذلك روايتان حكاهما أبو بكر وابن أبي موسى
~~(احداهما) لمن لم يرض الفسخ، وبه قال ابن أبي ليلى والشافعي وأبو يوسف
~~ومحمد، وإحدى الروايتين عن مالك والاخرى لا يجوز له رد مشترك رده ناقصا
~~أشبه مالو تعيب عنده.
# ولنا أنه رد جميع ما ملكه بالعقد فجاز كما لو انفرد بشرائه، والشركة إنما
~~حصلت بايجاب البائع وانما باع كل واحد منهما نصفها فخرجت عن ملك البائع
~~مشقصة بخلاف العيب الحادث (فصل) وان ورث اثنان خيار عيب فرضي أحدهما سقط حق
~~الآخر من الرد لانه لو رد وحده شقصت السلعة على البائع فتضرر بذلك وإنما
~~أخرجها من ملكه إلى واحد غير مشقصة فلا يجوز رد بعضها إليه مشقصا بخلاف
~~المسألة التي قبلها، فان عقد الواحد مع الاثنين عقدين فكأنه باع كل واحد
~~منهما نصفها منفردا فرد عليه أحدهما جميعا ما باعه إياه وههنا بخلافه (فصل)
~~ولو اشترى رجل من رجلين شيئا فوجده معيبا فله رده عليهما فان كان أحدهما
~~غائبا رد على الحاضر حصته بقسطها من الثمن ويبقى نصيب الغائب في يده حتى
~~يقدم، ولو كان أحدهما باع العين كلها بوكالة الآخر فالحكم كذلك سواء كان
~~الحاضر الوكيل أو الموكل.
# نص أحمد على نحو من هذا، وان أراد رد نصيب أحدهما وامساك نصيب الآخر جاز
~~لانه يرد على البائع جميع ما باعه ولم يحصل برده تشقيص لانه كان مشقصا قبل
~~البيع (فصل) وان اشترى حلي فضة بوزنه دراهم فوجده معيبا فله رده وليس له
~~أخذ الارش لا فضائه إلى التفاضل فيما يجب فيه التماثل، فان حدث به عيب عند
~~المشتري فعلى احدى الروايتين يرده ويرد ارش العيب الحادث عنده وبأخذ ثمنه،
~~وقال ms1702 القاضي ليس له رده لا فضائه إلى التفاضل ولا يصح لان الرد فسخ للعقد
~~ورفع له فلا تبقى المعاوضة وانما يدفع الارش عوضا عن العيب الحادث عنده
~~PageV04P096 بمنزلة ما لو خفي عليه في ملك صاحبه من غير بيع وكما لو فسخ
~~الحاكم عليه، وعلى الرواية الاخرى يفسخ الحاكم البيع ويرد البائع الثمن
~~ويطالب بقيمة الحلي لانه لم يمكن اهمال العيب ولا أخذ الارش.
# ولاصحاب الشافعي وجهان كهاتين الروايتين وان تلف الحلي فسخ العقد، ويرد
~~قيمته ويسترجع الثمن
# فان تلف المبيع لا يمنع جواز الفسخ، واختار شيخنا أن الحاكم إذا فسخ وجب
~~رد الحلي وأرش نقصه كما قلنا فيما إذا فسخ المشتري على احدى الروايتين
~~وانما يرجع إلى قيمته عند تعذره بتلف أو عجز عن رده أما مع بقائه وإمكان
~~رده فيجب رده دون بدله كسائر المبيع إذا انفسخ العقد فيه وليس في رده ورد
~~أرشه تفاضل لان المعاوضة قد زالت بالفسخ ولم يبق له مقابل، وإنما هذا الارش
~~بمنزلة الجناية عليه ولان قيمته إذا زادت على وزنه أو نقصت عنه أفضى إلى
~~التفاضل لان قيمته عوض عنه فلا يجوز ذلك إلا أن يأخذ القيمة من غير الجنس.
# ولو باع قفيزا مما فيه الربا بمثله فوجد أحدهما بما أخذه عيبا ينقص قيمته
~~دون كله لم يملك أخذ أرشه لئلا يفضي إلى التفاضل والحكم فيه على ما ذكرنا
~~في الحكم بالدراهم { مسألة } (وإن اشترى واحد معيبين صفقة واحدة ليس له إلا
~~ردهما أو إمساكهما والمطالبة بالارش) قاله القاضي، وعنه له رد أحدهما بقسطه
~~من الثمن كما لو كان أحدهما معيب والآخر صحيحا لان المانع من الرد انما هو
~~تشقيص المبيع على البائع وهو موجود فيما إذا كان أحدهما صحيحا، فان تلف
~~أحدهما فله رد الباقي بقسطه من الثمن في إحدى الروايتين، هذا قول الحادث
~~العكلي والاوزاعي واسحاق وقول أبي حنيفة فيما بعد القبض لانه رد المعيب على
~~وجه لا ضرر فيه على البائع فجاز كما لورد الجميع (والثانية) ليس له الا أخذ ms1703
~~الارش مع إمساك الباقي منهما وهو ظاهر قول الشافعي وقول أبي حنيفة فيما قبل
~~القبض لان في الرد تبعيض الصفقة على البائع وذلك ضرر أشبه إذا كانا مما
~~ينقصه التفريق، والقول في قيمة التالف قول المشتري مع يمينه لانه منكر لما
~~يدعيه البائع من زيادة قيمته ولانه بمنزلة الغارم لان قيمة التالف إذا زادت
~~قدر ما يغرمه فهو بمنزلة المستعير والغاصب { مسألة } (وان كان أحدهما معيبا
~~فله رده بقسطه من الثمن وعنه ليس له إلا ردهما أو إمساكهما) ووجه الروايتين
~~ما ذكرنا فيما إذا تلف أحدهما وفيه من التفصيل والخلاف ما ذكرنا { مسألة }
~~(فان كان المبيع مما ينقصه التفريق كمصراعي باب أو زوجي خف أو من لا يجوز
~~التفريق بينهما كجارية وولدها فليس له رد أحدهما) لما فيه من الضرر على
~~البائع بنقص القيمة وسوء المشاركة ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " من فرق
~~بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة " رواه الترمذي وفي
~~ذلك اختلاف ذكرنا فيما مضى وهذا القول هو الصحيح إن شاء الله تعالى
~~PageV04P097 { مسألة } (وان اختلفا في العيب هل كان عند البائع أو حدث عند
~~المشتري ففي ايهما يقبل قوله؟ روايتان إلا ان لا يحتمل إلا قول أحدهما
~~فالقول قوله بغير يمين) إذا اختلف المتبايعان في العيب هل كان في المبيع
~~قبل العقد أو حدث عند المشتري، فان كان لا يحتمل الاقول أحدهما كالاصبع
~~الزائدة والشجة المندملة التي لا يمكن حدوث مثلها والجرح الطارئ الذي لا
~~يمكن كونه قديما فالقول قول من يدعي ذلك بغير يمين لانا نعلم صدقه فلا حاجة
~~إلى استحلافه وان احتمل قول كل واحد منهما كالخرق في الثوب والرفو ونحوهما
~~ففيه روايتان (إحداهما) القول قول المشتري فيحلف بالله انه اشتراه وبه هذا
~~العيب أو انه ما حدث عنده ويكون له الخيار اختارها الخرقي لان الاصل عدم
~~القبض في الجزء الفائت واستحقاق ما يقابله من الثمن ولزوم العقد في حقه
~~فكان القول قول من ينفي ذلك كما لو اختلفا في ms1704 قبض المبيع (والثانية) القول
~~قول البائع مع يمينه فيحلف على حسب جوابه إن اجاب انه باعه بريئا من العيب
~~حلف على ذلك، وان أجاب انه لا يستحق ما يدعيه من الرد حلف على ذلك.
# ويمينه على البت لان الايمان كلها على البت الا ما كان على النفي في فعل
~~الغير وعنه انها على نفي العلم فيحلف انه ما يعلم به عيبا حال البيع ذكرها
~~ابن ابي موسى والرواية الثانية مذهب ابي حنيفة والشافعي لان الاصل سلامة
~~المبيع وصحة العقد ولان المشتري يدعي عليه استحقاق فسخ البيع والبائع ينكره
~~والقول قول المنكر (فصل) وإذا باع الوكيل ثم ظهر المشتري على عيب كان
~~بالمبيع فله رده على الموكل لان المبيع يرد بالعيب على من كان له، فان كان
~~العيب مما يمكن حدوثه فأقربه الوكيل وانكره الموكل فقال أبو الخطاب يقبل
~~اقراره على موكله بالعيب لانه أمر يستحق به الرد فقبل اقراره به على موكله
~~كخيار الشرط، وقال أصحاب ابي حنيفة والشافعي لا يقبل اقرار الوكيل بذلك،
~~قال شيخنا وهو اصح لانه اقرار على الغير فلم يقبل كالاجنبي، وفارق خيار
~~الشرط من حيث ان الموكل يعلم صفة سلعته ولا يعلم صفة العقد لغيبته عنه،
~~فعلى هذا إذا رده المشتري على الوكيل لم يملك الوكيل رده على الموكل لان
~~رده كاقراره وهو غير مقبول على غيره ذكره القاضي، فان انكره الوكيل فتوجهت
~~اليمين عليه
# فنكل عنها فرد عليه بنكوله فهل له رده على الموكل على وجهين (احدهما) ليس
~~له رده لان ذلك يجري مجرى اقراره (والثاني) له رده لانه رجع إليه بغير رضاه
~~اشبه مالو قامت به بينة (فصل) ولو اشترى جارية على انها بكرا فقال المشتري
~~هي ثيب أو النساء الثقات ويقبل قول واحدة، فان وطئها المشتري وقال ما
~~وجدتها بكرا خرج فيه وجهان بناء على الاختلاف في العيب الحادث PageV04P098
~~(فصل) فان رد المشتري السلعة بعيب فأنكر البائع انها سلعته فالقول قول
~~البائع مع يمينه وبه قال أبو ثور وأصحاب الرأي ونحوه قال ms1705 الاوزاعي فانه قال
~~فيمن صرف دراهم فقال للصيرفي هذا درهمي يحلف الصيرفي بالله لقد وفيتك ويبرأ
~~لان البائع منكر كون هذه سلعته ومنكر استحقاق الفسخ والقول قول المنكر،
~~فأما ان جاء ليرد السلعة بخيار فأنكر البائع انها سلعته فحكى ابن المنذر عن
~~أحمد أن القول قول المشتري وهو قول الثوري واسحاق وأصحاب الرأي لانهما
~~اتفقا على استحقاق فسخ العقد والرد بالعيب بخلافه { مسألة } (ومن باع عبدا
~~يلزمه عقوبة من قصاص أو غيره ويعلم المشتري ذلك فلا شئ له) لانه رضي به
~~معيبا أشبه سائر المعيبات وهذا قول الشافعي، وان علم بعد البيع فله الرد أو
~~الارش على أصلنا كغيره من العيوب { مسألة } (فان لم يعلم حتى قتل فله الارش
~~لتعذر الرد) وهو قسط ما بين قيمته جانيا وغير جان، ولا يبطل البيع من أصله
~~وبه قال بعض أصحاب الشافعي، وقال أبو حنيفة والشافعي يرجع بجميع الثمن لان
~~تلفه كان بمعنى استحق عند البائع فجرى مجرى اتلافه إياه، ولنا أنه تلف عند
~~المشتري بالعيب الذي كان فيه فلم يوجب الرجوع بجميع الثمن كما لو كان مريضا
~~فمات بدائه أو مرتدا فقتل بردته وبهذا ينتقض ما ذكروه ولا يصح قياسهم على
~~اتلافه لانه لم يتلفه فلم يشتركا في المقتضي، وإن كانت الجناية موجبة للقطع
~~فقطعت يده عند المشتري فقد تعيب عنده لان استحقاق القطع دون حقيقته فهل
~~يمنع ذلك رده بعيبه؟ على روايتين { مسألة } (وان كانت الجناية موجبة للمال
~~والسيد معسر قدم حق المجني عليه، وللمشتري الخيار
# إذا لم يكن عالما، فان كان السيد موسرا تعلق الارش بذمته والبيع لازم)
~~إذا كانت الجناية موجبة للمال أو للقود فعفي عنه إلى مال فعلى السيد فداؤه
~~ويزول الحق عن رقبة العبد ببيعه لان للسيد الخيرة بين تسليمه وفدائه.
# فإذا باعه تعين عليه فداؤه لاخراج العبد عن ملكه ولاخيار للمشتري لعدم
~~الضرر عليه إذ الرجوع على غيره هذا إذا كان السيد موسرا وقال بعض أصحاب
~~الشافعي لا يلزم السيد فداؤه لان أكثر ما فيه أنه ms1706 التزم فداءه ولا يلزمه
~~كما لو قال الراهن أنا أقضي الدين من الرهن ولنا أنه أزال ملكه عن الجاني
~~فلزمه فداؤه كما لو أتلفه وبهذا قال أبو حنيفة، وان كان البائع معسرا لم
~~يسقط حق المجني عليه من رقبة الجاني لان المالك انما يملك نقل حقه عن رقبته
~~بفدائه أو ما يقوم مقامه ولا يحصل ذلك من ذمة المعسر فيبقى الحق في رقبته
~~بحاله مقدما على حق المشتري وللمشتري خيار الفسخ ان لم يكن عالما فان فسخ
~~رجع بالثمن وان لم يفسخ وكانت الجناية مستوعبة لرقبة العبد فاخذ
~~PageV04P099 بها رجع المشتري بالثمن أيضا لان ارش مثل هذا جميع ثمنه وان لم
~~تكن مستوعبة رجع بقدر أرشه وان كان عالما بعيبه راضيا بتعلق الحق به لم
~~يرجع بشئ لانه اشترى معيبا عالما بعيبه فان اختار المشتري فداءه فله ذلك
~~والبيع بحاله لانه يقوم مقام البائع بين تسليمه وفدائه، وحكمه في الرجوع
~~بما فداه به على البائع حكم قضاء الدين عنه على ما نذكره في موضعه.
# { فصل } قال رضي الله عنه (السادس خيار يثبت في التولية والشركة
~~والمرابحة والموضعة ولابد في جميعها من معرفة المشتري برأس المال) هذه
~~أنواع من أنواع البيع وأنا اختصت بأسماء كاختصاص السلم ويثبت فيها الخيار
~~إذا أخبره بزيادة في الثمن أو نحو ذلك فيثبت للمشتري الخيار كما لو أخبره
~~بأنه كاتب أو صانع فاشتراه بثمن فبان بخلافه ولا بد في جميع هذه الانواع من
~~معرفة المشتري برأس المال لان معرفة الثمن متوقفة على العلم به والعلم
~~بالثمن شرط فمتى فات لم يصلح البيع لفوات شرطه { مسألة } (ومعنى التولية
~~البيع برأس المال فيقول وليتكه أو بعتك برأس ماله أو بما اشتريته أو برقمه)
~~قال أحمد رحمه الله لا بأس ببيع الرقم والرقم هو الثمن المكتوب عليه إذا
~~كان معلوما لهما حال العقد وهذا قول عامة العلماء وكره طاوس بيع الرقم،
~~ولنا أنه بيع بثمن معلوم فأشبه ما لو ذكر مقداره
# أو إذا قال بعتك هذا بما اشتريته وقد ms1707 علماه فان لم يعلم فالبيع باطل
~~لجهالة الثمن { مسألة } (والشركة بيع بعضه بقسطه من الثمن ويصح بقوله شركتك
~~في نصفه أو ثلثه) إذا اشترى شيئا فقال له رجل أشركني في نصفه بنصف الثمن
~~فقال له أشركتك صح وصار شركا بينهما إذا كان الثمن معلوما لهما، ولو قال
~~أشركني فيه أو قال الشركة فقال شركتك أو قال ولني ما اشتريت ولم يذكر الثمن
~~فقال وليتك صح إذا كان الثمن معلوما لان الشركة تقتضي ابتياع جزء منه بقسطه
~~من الثمن على ما ذكر والتولية ابتياعه بمثل الثمن فإذا ذكر اسمه انصرف إليه
~~كما إذا قال أقلني فقال أقلتك، وفي حديث عن زهرة بن معبد أنه كان يخرج به
~~جده عبد الله بن هشام إلى السوق فيشتري الطعام فيلقاه ابن عمر وابن الزبير
~~فيقولان له أشركنا فان النبي صلى الله عليه وسلم دعا لك بالبركة فيشركهم
~~فربما أصاب الراحلة كما هي فبعث بها إلى المنزل ذكره البخاري، ولو اشترى
~~شيئا فقال له رجل أشركني فشركه انصرف إلى النصف لانها تنصرف إلى التسوية
~~باطلاقها، فان اشترى اثنان عبدا فقال لهما رجل اشركاني فيه فقالا شركناك
~~احتمل أن يكون لهما النصف لان اشراكهما لو كان من كل واحد منهما منفردا
~~لكان له النصف فكذلك حال الاجتماع، ويحتمل أن يكون له الثلث لان الاشتراك
~~يفيد التساوي ولا يحصل التساوي الا بجعله بينهم أثلاثا وهذا أصح لان اشراك
~~الواحد انما اقتضى النصف لحصول التسوية به وان شركه كل واحد منهما منفردا
~~كان له النصف ولكل PageV04P100 واحد منهما الربع، وان قال أشركاني فيه
~~فشركه أحدهما فعلى الوجه الاول يكون له نصف حصة الذي شركه وهو الربع وعلى
~~الآخر له السدس لان طلب الشركة بينهما يقتضي طلب ثلث ما في يد كل واحد
~~منهما ليكون مساويا لهما فإذا أجابه أحدهما ثبت له الملك فيما طلب منه وان
~~قال له أحدهما أشركناك انبنى على تصرف الفضولي.
# فان قلنا يقف على الاجازة فأجازه فهل يثبت له الملك في نصفه أو ثلثه ms1708 على
~~الوجهين، ولو قال لاحدهما أشكرني في نصف هذا العبد فان قلنا يقف على
~~الاجازة من صاحبه فأجازه فله نصف العبد ولهما نصفه وإلا فله نصف حصة الذي
~~شركه، فان اشترى عبدا فلقيه رجل فقال أشركني في هذا العبد فقال قد شركتك
~~فله نصفه فان لقيه آخر فقال أشركني في هذا
# العبد وكان عالما بشركة الاول فله ربع العبد وهو نصف حصة الذي شركه لان
~~طلبه للشركة رجع إلى ما ملكه المشارك وهو النصف فكان بينهما، وان لم يعلم
~~بشركة الاول فهو طالب نصف العبد لاعتقاده أن جميع العبد لمن طلب منه
~~المشاركة، فإذا قال له شركتك احتمل ثلاثة أوجه (احدها) ان يصير له نصف
~~العبد ولا يبقى للذي شركه شئ لانه طلب منه نصف العبد فأجابه إليه فصار كأنه
~~قال بعني نصف هذا العبد فقال بعتك، وهذا قول القاضي (الثاني) ان ينصرف قوله
~~شركتك فيه إلى نصف نصيبه ونصف نصيب شريكه فيمتد في نصف نصيبه ويقف الزائد
~~على اجازة صاحبه على إحدى الروايتين لان لفظ الشركة يقتضي بعض نصيبه
~~ومساواة المشتري له فلو باع جميع نصيبه لم يكن له شركة لانه لا يتحقق فيه
~~ما طلب منه (الثالث) لا يكون للثاني الا الربع بكل حال لان الشركة انما
~~تثبت بقول البائع شركتك لان ذلك هو الايجاب الناقل للملك وهو عالم انه ليس
~~له إلا نصف العبد فينصرف ايجابه إلى نصف ملكه، وعلى هذين الوجهين لطالب
~~الشركة الخيار لانه إنما طلب النصف فلم يحصل له جميعه إلا أن نقول بوقوفه
~~على الاجازة في الوجه الثاني فيخير الآخر، ويحتمل أن لا تصح الشركة أصلا
~~لانه طلب شراء النصف فاجيب في الربع فصار بمنزلة مالو قال بعني نصف هذا
~~العبد بعتك ربعه.
# (فصل) ولو اشترى قفيزا من الطعام فقبض نصفه فقال له رجل بعني نصف هذا
~~القفيز فباعه انصرف إلى النصف المقبوض لان البيع ينصرف إلى ما يجوز له بيعه
~~وهو المقبوض وان اشركني في هذا القفيز بنصف الثمن ففعل لم تصح ms1709 الشركة إلا
~~فيما قبض منه فيكون النصف المقبوض بينهما لكل واحد منهما ربعه بربع الثمن
~~لان الشركة تقتضي التسوية هكذا ذكر القاضي، قال شيخنا والصحيح ان شاء الله
~~ان الشركة تنصرف إلى النصف كله فيكون بائعا لما يصح بيعه وما لا يصح فيصح
~~في نصف المقبوض في أصح الوجهين ولا يصح فيما لم يقبض كما في تفريق الصفقة.
~~PageV04P101 { مسألة } (والمرابحة أن يبيعه بربح فيقول رأس مالي فيه مائة
~~بعتكه بها وربح عشرة) فهذا جائز لا خلاف في صحته ولا نعلم أحدا كرهه وان
~~قال على أن أربح في كل عشرة درهما
# أو قال ده يازدة أو دوازده.
# فقد كرهه أحمد ورويت فيه الكراهة عن ابن عمر وابن عباس والحسن ومسروق
~~وعكرمة وسعيد بن جبير وعطاء بن يسار، وقال اسحاق لا يجوز لان الثمن مجهول
~~حال العقد فلم يجز كما لو باعه بما يخرج به في الحساب، ورخص فيه سعد بن
~~المسيب وابن سيرين وشريح والنخعي والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وابن
~~المنذر لان رأس المال معلوم والربح معلوم أشبه ما إذا قال وربح عشرة دراهم
~~ووجه الكراهة أن ابن عمر وابن عباس كرهاه ولم يعلم لهما في الصحابة مخالف
~~ولان فيه نوعا من الجهالة فالتحرز عنها أولى وهذه كراهة تنزيه والبيع صحيح
~~والجهالة يمكن ازالتها بالحساب فلم تضر كما لو باعه صبرة كل قفيز بدرهم أما
~~مايخرج به الحساب فمجهول في الجملة والتفصيل { مسألة } (والمواضعة أن يقول
~~بعتكه بها ووضيعة درهم من كل عشرة فيلزم المشتري تسعون درهما) المواضعة أن
~~يخبر برأس ماله ويقول بعتك هذا به وأضع لك عشرة فيصح من غير كراهة، وان قال
~~بوضيعة درهم من كل عشرة كره لما ذكرنا في المرابحة وصح فإذا كان رأس ماله
~~مائة لزمه تسعون ويكون الحط عشرة، وقال قوم يكون الحط درهما من كل أحد عشر
~~فيكون ذلك تسعة دراهم وجزأ من أحد عشر جزأ من درهم ويبقى تسعون وعشرة اجزاء
~~من أحد عشر جزأ من درهم، وهذا غلط لان هذا ms1710 يكون حطا من كل أحد عشر وهو غير
~~ماقاله، فأما إن قال بوضعية درهم لك عشرة كانت الوضيعة من كل أحد عشر درهما
~~درهم ويكون الباقي تسعين وعشرة أجزاء من أحد عشر جزأ من درهم وهذا قول أبي
~~حنيفة والشافعي، وحكي عن أبي ثور أنه قال الحط ههنا عشرة مثل الاولى ولا
~~يصح فانه إذا قال لكل عشرة درهم يكون الدرهم من غيرها فكأنه قال من كل أحد
~~عشر درهما درهم، وإذا قال من كل عشرة درهما كان الدرهم من العدة، ولان من
~~للتبعيض فكأنه قال آخذ من العشرة تسعة وأحط منها درهما (فصل) فان باعه
~~السلعة مرابحة مثل أن يخبره ان ثمنها مائة ويربح عشرة ثم علم ببينة أو
~~اقرار أن ثمنها تسعون فالبيع صحيح لانه زيادة في الثمن فلم يمنع الصحة
~~كالعيب وللمشتري الرجوع على البائع بما زاد في الثمن وهو عشرة وحطها من
~~الربح وهو درهم فيبقى على المشتري تسعة وتسعون درهما، وبهذا قال الثوري
~~وابن أبي ليلى وهو أحد قولي الشافعي، وقال أبو حنيفة يخير بين الاخذ بكل
~~الثمن
# أو يترك قياسا على المبيع.
# ولنا أنه باعه برأس ماله وما قدره من الربح فإذا بان رأس ماله قدرا كان
~~مبيعا به وبالزيادة التي PageV04P102 اتفقا عليها والمعيب كذلك عندنا فان
~~له أخذ الارش ثم الفرق بينهما ان المسيب لم يرض إلا بالثمن المذكور وههنا
~~رضي فيه برأس المال والربح المقدر، وهل للمشتري الخيار؟ فالمنصوص عن أحمد
~~أن المشتري مخير بين أخذ المبيع برأس ماله وحصته من الربح وبين تركه نقل
~~ذلك حنبل وهو قول للشافعي لان المشتري لا يأمن الخيانة في هذا الثمن أيضا،
~~ولانه ربما كان له غرض في الشراء بذلك الثمن لكونه خالفا أو وكيلا أو غير
~~ذلك فظاهر كلام الخرقي أنه لا خيار له وحكي قولا للشافعي لانه رضيه بمائة
~~وعشرة فإذا حصل له بدون ذلك فقد زاده خيرا فلم يثبت له الخيار كما لو
~~اشتراه على أنه معيب فبان صحيحا أو وكل في ms1711 شراء معين بمائة فاشتراه بتسعين،
~~وأما البائع فلا خيار له لانه باعه برأس ماله وحصته من الربح وقد حصل له
~~ذلك.
# (فصل) وان قال في المرابحة رأس مالي فيه مائة وأربح عشرة ثم قال غلطت رأس
~~مالي فيه مائة وعشرة لم يقبل قوله إلا ببينة تشهد ان راس ماله عليه ماقاله
~~ثانيا ذكره ابن المنذر عن احمد واسحاق وروى أبو طالب عن أحمد إذا كان
~~البائع معروفا بالصدق قبل قوله وإن لم يكن صدوقا جاز البيع، قال القاضي
~~وظاهر كلام الخرقي أن القول قول البائع مع يمينه لانه لما دخل معه في
~~المرابحة فقد ائتمنه والقول قول الامين مع يمينه كالوكيل والمضارب، والصحيح
~~الاول وكون البائع مؤتمنا لا يوجب قبول دعواه في الخلط كالمضارب إذا أقر
~~بربح ثم قال غلطت، وعن أحمد رواية ثالثة أنه لا يقبل قول البائع وإن أقام
~~بينة حتى يصدقه المشتري وهو قول الثوري والشافعي لانه أقر بالثمن وتعلق به
~~حق الغير فلا يقبل رجوعه وإن أقام بينة لاقراره بكذبها ولنا أنها بينه
~~عادلة شهدت بما يحتمل الصدق فتقبل كسائر البينات ولا نسلم أنه أقر بخلافها
~~فان الاقرار يكون لغير المقر وحالة اخباره بثمنها لم يكن عليه حق لغيره فلم
~~يكن اقرارا، فان لم يكن له بينة أو كانت له بينة وقلنا لا تقبل فادعى أن
~~المشتري يعلم غلطه فأنكر المشتري فالقول قوله، فان طلب
# بيمينه فقال القاضي لا يمين عليه لانه مدع واليمين على المدعى عليه،
~~ولانه قد أقر فيستغنى بالاقرار عن اليمين، والصحيح أن عليه اليمين أنه لا
~~يعلم ذلك لانه ادعى ما يلزمه رد السعلة أو زيادة في ثمنها فلزمه اليمين
~~كموضع الوفاق وليس هو ههنا مدع انما هو مدعى عليه العلم بمقدار الثمن
~~الاول، وان قلنا يقبل قول البائع أو قامت له بينة بما ادعاه وقلنا تقبل
~~بينته فللمشتري أن يحلفه أن وقت ما باعها لم يعلم أن شراءها أكثر ذكره
~~الخرقي فانه لو باعها بدون ثمنها عالما لزمه البيع بما عقد ms1712 عليه لكونه
~~تعاطى سببه عالما فلزمه كمشتري المعيب عالما بعيبه، وإذا كان البيع يلزمه
~~بالعلم فادعى عليه لزمته اليمين فان نكل قضي عليه بالنكول، وإن حلف خير
~~المشتري بين قبوله بالثمن والزيادة التي غلط بها وحطها من الربح وبين
~~PageV04P103 فسخ العقد (قال شيخنا) ويحتمل أنه إذا قال بعتك بمائة وربح
~~عشرة ثم تبين أنه غلط بعشرة أنه لا يلزمه حط العشرة من الربح لان البائع
~~رضي بربح عشرة في هذا المبيع فلا يكون له أكثر منها، وكذلك إن تبين أنه زاد
~~في رأس المال لا ينقص الربح من عشرة لان البائع لم يبعه إلا بربح عشرة،
~~فأما إن قال وأربح في كل عشرة درهما فانه يلزمه حط العشرة من الربح في
~~الصورتين وانما أثبتنا للمشتري الخيار لانه دخل على أن الثمن مائة وعشرة
~~فإذا بان أكثر كان عليه ضرر في التزامه فلم يلزمه كالمعيب، وإن اختار
~~أحدهما بمائة واحد وعشرين لم يكن للبائع خيار لانه قد زاده خيرا فلم يكن له
~~خيار كبائع المعيب إذا رضيه المشتري، وإن اختار البائع اسقاط الزيادة عن
~~المشتري فلا خيار له أيضا لانه قد بذلها بالثمن الذي وقع عليه العقد ورضيا
~~به { مسألة } (ومتى اشتراه بثمن مؤجل أو ممن لا تقبل شهادته له أو بأكثر من
~~ثمنه حيلة أو باع بعض الصفقة بقسطها من الثمن فلم يبين ذلك للمشتري في
~~تخييره بالثمن فللمشتري الخيار بين الامساك والرد) إذا اشتراه بثمن مؤجل لم
~~يجز بيعه مرابحة حتى يبين أمره فان لم يفعل لم يفسد البيع وللمشتري الخيار
~~بين أخذه بالثمن الذي وقع عليه حالا وبين الفسخ في احدى الروايتين وهو مذهب
~~أبي حنيفة والشافعي لان البائع لم يرض بذمة المشتري وقد تكون ذمته دون ذمة
~~البائع فلا يلزم الرضى بذلك وحكى ابن المنذر عن أحمد أنه إن كان المبيع
~~قائما فهو مخير بين الفسخ وأخذه بالثمن مؤجلا لانه الثمن
# الذي اشترى به البائع والتأجيل صفة له فهو كما لو أخبره بزيادة في الثمن
~~وإن كان ms1713 قد استهلك حبس الثمن بقدر الاجل وهذا قول شريح (فصل) وان اشتراه
~~بدنانير فاخبر انه اشتراه بدراهم أو بالعكس أو اشتراه بعوض فأخبر أنه
~~اشتراه بثمن أو بالعكس واشباه ذلك فللمشتري الخيار بين الفسخ وبين الرضى به
~~بالثمن الذي تبايعا به كسائر المواضع التي يثبت فيها ذلك.
# (فصل) وان اشتراه ممن لاتقبل شهادته له كأبيه وابنه لم يجز بيعه مرابحة
~~حتى يبين ذلك وبهذا قال أبو حنيفة، وقال الشافعي وأبو يوسف ومحمد يجوز وان
~~لم يبين لانه اشتراه بعقد صحيح وأخبر بثمنه فأشبه مالو اشتراه من أجنبي.
# ولنا انه متهم في الشراء منهم لكونه يحابيهم ويسمح لهم فلم يجز ان يخبر
~~بما اشترى منهم مطلقا كما لو اشترى من مكاتبه فانه يجب عليه ان يبين أمره
~~لا نعلم فيه خلافا وبه يبطل قياسهم (فصل) وان اشتراه بأكثر من ثمنه حيلة
~~مثل أن يشتريه من غلام دكانه الحر أو غيره على وجه الحيلة لم يجز بيعه
~~مرابحة حتى يبين أمره لان ذلك تدليس وحرام على ما بيناه، وان لم يكن حيلة
~~PageV04P104 فقال القاضي إذا باع غلام دكانه سلعة ثم اشتراها منه بأكثر من
~~ذلك لم يجز بيعه مرابحة حتى يبين أمره لانه يتهم في حقه فهو كمن لا تقبل
~~شهادته له والصحيح ان شاء الله ان ذلك يجوز لانه أجنبي فأشبه غيره (فصل)
~~إذا اشترى شيئين صفقة واحدة ثم أراد بيع أحدهما مرابحة أو اشترى اثنان شيئا
~~فتقاسماه وأراد أحدهما بيع نصيبه مرابحة بالثمن الذي أداه فيه فان كان من
~~المتقومات التي لا ينقسم عليها الثمن بالاجزاء كالثياب ونحوها لم يجز حتى
~~يبين الحال على وجهه نص عليه وهذا مذهب الثوري واسحاق وأصحاب الرأي، وقال
~~الشافعي يجوز بيعه بحصته من الثمن لان الثمن ينقسم على المبيع على قدر
~~قيمته كما لو كان المبيع شقصا وشفعا فان الشفيع يأخذ الشقص بحصته من الثمن،
~~وذكر ابن ابي موسى فيما إذا اشتراه اثنان فتقاسماه رواية عن أحمد أنه يجوز
~~بيعه مرابحة بما اشتراه لان ms1714 ذلك ثمنه فهو صادق فيما أخبر به.
# ولنا ان قسمة الثمن على المبيع طريقة الظن واحتمال الخطأ فيه
# كثير وبيع المرابحة امانة فلم يجز فيه هذا وصار هذا كالخرص الحاصل بالظن
~~لا يجوز ان يباع به ما يجب التماثل فيه، وأما الشفيع فلنا فيه منع وان سلم
~~فان ما اخذه الشفيع بالقيمة للحاجة الداعية إليه لكونه لا طريق له سوى
~~التقويم ولانه لو لم يأخذه به لا تخذه الناس طريقا إلى اسقاط الشفعة فيؤدي
~~إلى تقويتها وهاهنا يمكن الاخبار بالحال وبيعه مساومة ولا تدعوا الحاجة
~~إليه فان باعه ولم يبين فللمشتري الخيار بين الامساك والرد كالمسائل
~~المذكورة وان كان من المتماثلات التي ينقسم عليها الثمن بالاجزاء كالبر
~~والشعير المتساوي جاز بيع بعضه مرابحة بقسطه من الثمن لا نعلم فيه خلافا
~~لان ثمن ذلك الجزء معلوم يقينا ولذلك جاز بيع قفيز من الصبرة.
# وان أسلم في ثوبين بصفة واحدة فأخذهما على الصفة فله بيع احدهما مرابحة
~~بحصته من الثمن على قياس ذلك لان الثمن ينقسم عليهما نصفين لا باعتبار
~~القيمة، ولذلك لو أقال في أحدهما أو تعذر تسليمه كان له نصف الثمن من غير
~~اعتبار قيمة المأخوذ منهما فكأنه أخذ كل واحد منهما منفردا وان حصل في
~~أحدهما زيادة على الصفة جرت مجرى الحادث بعد البيع على ما نذكر ان شاء الله
~~{ مسألة } (وما يزاد في الثمن أو يحط منه في مدة الخيار أو يؤخذ أرشا للعيب
~~أو جناية عليه يلحق برأس المال ويخبر به) وجملة ذلك أن البائع إذا أراد
~~الاخبار بثمن السلعة وكانت بحالها لم تتغير اخبر بثمنها، فان تغير سعر
~~السلعة بأن حط البائع بعض الثمن عن المشتري أو أشتراه في مدة الخيار لحق
~~بالعقد واخبر به في الثمن، وبه قال الشافعي وأبو حنيفة ولا نعلم عن غيرهم
~~خلافهم، وان تغير سعر السلعة وهي PageV04P105 بحالها فان غلت لم يلزمه
~~الاخبار بذلك لانه زيادة فيها، وان رخصت فكذلك نص عليه احمد لانه صادق بدون
~~الاخبار بذلك، ويحتمل أن يلزمه ms1715 الاخبار بالحال، فان المشتري لو علم بذلك لم
~~يرضها بذلك الثمن فكتمانه تغرير به فان أخبره بدون ثمنها ولم يبين الحال لم
~~يجز لانه كذبه، فأما ما يؤخذ أرشا للعيب أو جناية عليه فذكر القاضي أنه
~~يخبر به على وجهه، وقال أبو الخطاب يحط أرش العيب من الثمن ويخبر بالباقي
~~وهو الذي ذكره شيخنا في هذا الكتاب لان ارش العيب عوض عما فات
# به فكان ثمن الموجود ما بقي، وفي أرش الجناية وجهان (أحدهما) يحط من
~~الثمن كأرش العيب وهو الاولى (والثاني) لا يحطه كالنماء، وقال الشافعي
~~يحطهما من الثمن ويقول: تقوم علي بكذا.
# لانه صادق فيما اخبر به أشبه مالو أخبره بالحال على وجهه ولنا أن الاخبار
~~بالحال أبلغ في الصدق وأقرب إلى البيان وبقي التغيير والتدليس فلزمه ذلك
~~كما يلزمه بيان العيب وقياس أرش الجناية على النماء والكسب لا يصح لان أرش
~~الجناية عوض نقصه الحاصل بالجناية عليه فهو بمنزلة ثمن جزء منه باعه أو
~~كقيمة أحد الثوبين إذا تلف أحدهما، والنماء زيادة لم ينقص بها المبيع ولا
~~هي عوض عن شئ منه { مسألة } (وان جنى ففداه المشتري أو زيد في الثمن أو حط
~~منه بعد لزومه لم يلحق به) أما إذا جنى ففداه المشتري، فانه لا يلحق بالثمن
~~ولا يخبر به في المرابحة بغير خلاف علمناه لان هذا لم يزد به المبيع قيمة
~~ولا ذاتا وانما هو مزيل لنقصه بالجناية والعيب الحاصل بتعلقها برقبته
~~فأشبهت الدواء المزيل لمرضه الحادث عند المشتري، فأما الادوية والمؤنة
~~والكسوة وعمله في السلعة بنفسه أو عمل غيره له بغير اجرة فانه لا يخبر بذلك
~~في الثمن وجها واحدا، وان اخبر بالحال على وجهه فحسن وكذلك ما زيد في الثمن
~~أو حط منه بعد لزوم العقد لا يخبر به، ويخبر بالثمن الاول لان ذلك هبة من
~~احدهما للآخر فلا يكون عوضا وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة يلحق بالعقد
~~ويخبر به في المرابحة لانه بسبب العقد { مسألة } (وان اشترى ثوبا بعشرة
~~وقصره بعشرة ms1716 اخبر بذلك على وجهه، فان قال تحصل علي بعشرين فهل يجوز ذلك؟
~~على وجهين، وان عمل فيه بنفسه عملا يساوي عشرة لم يجز ذلك وجها واحدا)
~~وجملة ذلك ان من اراد البيع مرابحة والسلعة بحالها اخبر بثمنها.
# وان تغيرت فهو على ضربين (أحدهما) ان تتغير بزيادة وذلك نوعان (احدهما)
~~ان تزيد لنمائها كالسمن وتعلم صنعة أو يحدث منها نماء منفصل كالولد والثمرة
~~والكسب فهذا إذا أراد بيعها مرابحة اخبر الثمن من غير زيادة لانه الذى
~~ابتاعها به، وان أخذ النماء المنفصل أو استخدم الامة أو وطئ الثيب اخبر
~~برأس المال ولم يجب تبيين الحال، وروى ابن المنذر عن احمد أنه يبين ذلك كله
~~وهو قول اسحاق، وقال اصحاب الرأي PageV04P106 في الغلة يأخذها لا بأس ان
~~يبيع مرابحة، وفي الولد والثمرة لا يبيع مرابحة حتى يبين لانه موجب العقد
~~ولنا انه صادق فيما اخبر به من غير تغرير بالمشتري فجاز كما لو لم يزد،
~~ولان الولد والثمرة نماء منفصل، فلم يمنع من بيع المرابحة كالغلة (النوع
~~الثاني) ان يعمل فيها عملا مثل ان يقصرها أو يرفوها أو يخيطها أو يحملها
~~فمتى اراد بيعها مرابحة اخبر بالحال على وجهه سواء عمل ذلك بنفسه أو استأجر
~~من عمله هذا ظاهر كلام احمد فانه قال: يبين ما اشتراه وما لزمه ولا يجوز ان
~~يقول تحصلت علي بكذا وبه قال الحسن وابن سيرين وابن المسيب وطاوس والنخعي
~~والاوزاعي وابو ثور، وفيه وجه آخر انه يجوز فيما استأجر عليه ان يضم الاجرة
~~إلى الثمن ويقول.
# تحصلت علي بكذا لانه صادق، وبه قال الشعبي والحكم والشافعي.
# ولنا انه تغرير بالمشتري فانه عسى انه لو علم ان بعض ما تحصلت به لاجل
~~الصناعة لم يرغب فيها لعدم رغبته في ذلك فأشبه ما ينفق على الحيوان في
~~مؤنته وكسوته، وعلى المتاع في خزنه (الضرب الثاني) أن يتغير بنقص كالمرض
~~والجناية عليه أو تلف بعضه أو الولادة أو أن يتعيب أو يأخذ المشتري بعضه
~~كالصوف واللبن ونحوه فانه يخبر بالحال ms1717 ولا نعلم فيه خلافا { مسألة } (وان
~~اشتراه بعشرة ثم باعه بخمسة عشر ثم اشتراه بعشرة أخبر بذلك على وجهه وان
~~قال اشتريته بعشرة جاز وقال أصحابنا يحط الربح من الثمن الثاني ويخبر انه
~~اشتراه بخمسة) المستحب في هذه المسألة وأمثالها أو يخبر بالحال على وجهه
~~لان فيه خروجا من الخلاف وهو أبعد من التغرير بالمشتري، فان اخبر انه
~~اشتراه بعشرة ولم يبين جاز وهذا قول الشافعي وأبي يوسف ومحمد لانه صادق
~~فيما أخبر به وليس فيه تهمة فأشبه مالو لم يربح، وروي عن ابن سرين انه يطرح
~~الربح من الثمن الثاني ويخبر أن رأس ماله عليه خمسة، واعجب أحمد قول ابن
~~سيرين قال فان باعه على ما اشتراه يبين أمره يعني انه ربح مرة ثم اشتراه
~~وهذا من أحمد على الاستحباب لما ذكرناه، ولانه الثمن الذي حصل به الملك
~~الثاني أشبه مالو خسر فيه، وقال أبو حنيفة لا يجوز بيعه مرابحة إلا أن يبين
~~أمره أو يخبر ان رأس ماله عليه خمسة وهو قول القاضي وأصحابه لان المرابحة
~~تضمن فيها العقود فيخبر بما تقوم عليه كما تضم أجرة الخياط والقصاب، وقد
~~استفاد بهذا العقد الثاني تقرير الربح في العقد الاول لانه أمن أن يرد
~~عليه، فعلى هذا ينبغي إذا طرح الربح من الثمن الثاني أن يقول تقوم علي
# بخمسة ولا يقول اشتريته بخمسة لانه كذب وهو حرام فيصير كما لو ضم أجرة
~~القصارة ونحوها إلى الثمن وأخبر به.
# ولنا ما ذكرناه، وما ذكروه من ضم القصارة والخياطة فشئ بنوه على أصولهم
~~لا نسلمه ثم لا يشبه هذا ما ذكروه لان المؤنة لزمته في هذا البيع الذي يلي
~~المرابحة وهذا الربح في عقد آخر قبل هذا الشراء فأشبه الخسارة فيه، وأما
~~تقويم الربح فغير صحيح فان العقد الاول قد لزم ولم يظهر PageV04P107 العيب
~~ولم يتعلق به حكمه، وقد ذكرنا في مثل هذه المسألة ان للمشتري ان يرده على
~~البائع إذا ظهر على عيب قديم وإذا لم يلزمه طرح النماء والغلة فههنا ms1718 أولى،
~~ويجئ على قولهم انه لو اشترى بعشرة ثم باعه بعشرين ثم اشتراها بعشرة فانه
~~يخبر انها حصلت عليه بغير شئ، وان اشتراها بعشرة ثم باعها بثلاثة عشر ثم
~~اشتراها بخمسة أخبر انها تقومت عليه بدرهمين، وان اشتراها بخمسة عشر أخبر
~~انها تقومت عليه باثني عشر نص أحمد على نظير هذا، فان لم يربح ولكن اشتراها
~~ثانية بخمسة أخبر بها لانها ثمن للعقد الذي يلي المرابحة، ولو خسر فيها مثل
~~أن اشتراها بخمسة عشر ثم باعها بعشرة ثم اشتراها بأي ثمن كان أخبر به ولم
~~يجز أن يضم الخسارة إلى الثمن الثاني ويخبر به في المرابحة بغير خلاف نعلمه
~~وهو يدل على صحة ما ذكرناه (فصل) وان ابتاع اثنان ثوبا بعشرين ثم بذل لهما
~~فيه اثنان وعشرون فاشترى أحدهما نصيب صاحبه فيه بذلك السعر فانه يخبر في
~~المرابحة باحد وعشرين نص عليه وهذا قول النخعي، وقال الشعبي يبيعه على
~~اثنين وعشرين لان ذلك الدرهم الذي كان أعطيه قد كان أحرزه ثم رجع إلى قول
~~النخعي بعد ذلك ولا نعلم احدا خاف ذلك لانه اشترى نصفه الاول بعشرة والثاني
~~باحد عشر فصار أحدا وعشرين (فصل) قال احمد المساومة عندي أسهل من بيع
~~المرابحة لان بيع المرابحة يعتريه أمانة واسترسال من المشتري ويحتاج فيه
~~إلى تعيين الحال على وجهه ولا يؤمن هوى النفس في نوع تأويل وخطر فيكون على
~~خطر وغرر فتجنب ذلك أسلم وأولى (فصل) وان اشترى رجل نصف سلعة بعشرة واشترى
~~آخر نصفها بعشرين ثم باعاها مساومة بثمن واحد فهو بينهما نصفان لا نعلم فيه
~~خلافا لان الثمن عوض عنها فكان بينهما على حسب ملكهما فيها
# كالاتلاف وان باعها مرابحة أو مواضعة أو تولية فكذلك نص عليه أحمد وهو
~~قول ابن سيرين والحكم قال الاثرم قال أبو عبد الله إذا باعها فالثمن بينهما
~~نصفان.
# قلت أعطى أحدهما أكثر مما أعطى الآخر؟ فقال وان اليس الثوب بينهما الساعة
~~سواء؟ فالثمن بينهما لان كل واحد منهما يملك مثل الذي يملك صاحبه.
# وحكى ms1719 أبو بكر عن أحمد ان الثمن بينهما على قدر رءوس أموالهما لان بيع
~~المرابحة يقتضي أن يكون الثمن في مقابلة رأس المال فيكون مقسوما بينهما على
~~حسب رءوس أموالهما، قال شخينا ولم أجد عن أحمد رواية بما قال أبو بكر، وقيل
~~هذا وجه خرجه أبو بكر وليس برواية والمذهب الاول لان الثمن عوض المبيع
~~وملكهما متساو فيه فكان ملكهما لعوضه متساويا كما لو باعه مساومة (فصل) قال
~~رضي الله عنه (السابع خيار يثبت لاختلاف المتبايعين فمتى اختلفا في قدر
~~الثمن تحالفا فيبدأ بيمين البائع فيحلف ما بعته بكذا وانما بعتكه بكذا ثم
~~يحلف المشتري ما اشتريته بكذا وانما اشتريته بكذا) PageV04P108 إذا اختلف
~~المتبايعان في الثمن والسلعة قائمة فقال البائع بعتك بعشرين، وقال المشتري
~~بعشرة ولاحدهما بينة حكم بينهما وان لم يكن لهما بينة تحالفا، وبه قال شريح
~~وأبو حنيفة والشافعي وهي رواية عن مالك وله رواية أخرى القول قول المشتري
~~مع يمينه، وبه قال أبو ثور وزفر لان البائع يدعي عشرة ينكرها المشتري
~~والقول قول المنكر، وقال الشعبي القول قول البائع أو يترادان البيع وحكاه
~~ابن المنذر عن أحمد لما روى ابن مسعود عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~" إذا اختلف البيعان وليس بينهما بينة فالقول ما قال البائع أو يترادان
~~البيع " رواه سعيد وابن ماجه وغيرهما والمشهور في المذهب الاول.
# ويحتمل أن يكون معنى القولين واحدا وأن القول قول البائع مع يمينه فإذا
~~حلف فرضي المشتري بذلك أخذ به وان ابى حلف أيضا وفسخ البيع لان في بعض
~~الفاظ حديث ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا اختلف
~~المتبايعان والسلعة قائمة ولا بينة لاحدهما تحالفا " ولان كل واحد منهما
~~مدع ومدعي عليه فان البائع يدعي عقدا بعشرين ينكره المشتري والمشتري يدعي
~~عقدا بعشرة ينكره البائع والعقد بعشرة غير العقد بعشرين فشرعت اليمين في
~~حقهما وهذا الجواب عما ذكروه (فصل) والمبتدئ باليمين البائع فيحلف ما بعته
~~بكذا وانما بعته بكذا فان شاء المشتري اخذه بما ms1720 قال
# البائع والاحلف ما اشتريته بكذا وانما اشتريته بكذا، وبهذا قال الشافعي،
~~وقال أبو حنيفة يبدأ يبين المشتري لانه منكر واليمين في جنبته أقوى ولانه
~~يقضى بنكوله ينفصل الحكم وما كان اقرب إلى فصل الخصومة كان أولى ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " فالقول ما قال البائع أو يترادان البيع " وفي
~~لفظ " فالقول قول البائع والمشتري بالخيار " رواه احمد ومعناه ان شاء اخذ
~~وان شاء حلف ولان البائع اقوى جنبة لانها إذا تحالفا عاد المبيع إليه فكان
~~أقوى كصاحب اليد وقد بينا أن كل واحد منهما منكر فيتساويان من هذا الوجه
~~والبائع إذا حلف فهو بمنزلة نكول المشتري يحلف الآخر ويقتضى به فهما سواء
~~ويكفي كل واحد منهما يمين واحدة لانه اقرب إلى فصل القضاء { مسألة } (فان
~~نكل احدهما لزمه ما قال صاحبه) يعني إذا حلف البائع فنكل المشتري عن اليمين
~~قضي عليه وان نكل المشتري حلف المشتري وقضي له، ووجه ذلك حديث ابن عمر لما
~~باع زيدا عبدا واختلفا في عيب فيه فاحتكما إلى عثمان فوجبت على عبد الله
~~اليمين فلم يحلف فرد عثمان عليه العبد رواه الامام احمد { مسألة } (فان
~~تخالفا فرضي احدهما بقول صاحبه أقر العقد وإلا فلكل واحد منهما الفسخ) إذا
~~تخالفا لم ينفسخ البيع بنفس التخالف لانه عقد صحيح فلم ينفسخ باختلافهما
~~وتعارضهما في الحجة كما لو قامت البينة لكل واحد منهما، لكن إن رضي احدهما
~~مما قال الآخر اجبر الآخر عليه واقر PageV04P109 العقد بينهما وان لم يرض
~~واحد منهما فلكل واحد منهما الفسخ هذا ظاهر كلام أحمد ويحتمل ان يقف الفسخ
~~على الحاكم وهو ظاهر مذهب الشافعي لان العقد صحيح وأحدهما ظالم وانما يفسخه
~~الحاكم لتعذر امضائه في الحكم اشبه نكاح المرأة إذا زوجها الوليان وجهل
~~السابق منهما ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " أو يترادان البيع "
~~وظاهره استقلالهما بذلك، وروي أن ابن مسعود باع الاشعث بن قيس رقيقا من
~~رقيق الامارة فقال عبد الله بعتك بعشرين الفا، وقال الاشعث شريت منك ms1721 بعشرة
~~آلاف، فقال عبد الله سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " إذا اختلف
~~المتبايعان وليس بينهما بينة والبيع قائم بعينه فالقول قول البائع أو
~~يترادان البيع " قال فاني أرد البيع رواه سعيد
# وروى أيضا حديثا عن عبد الملك بن عبيدة قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " إذا اختلف المتبايعان استحلف البائع ثم كان للمشتري الخيار إن شاء
~~اخذ وان شاء ترك " وهذا ظاهر في أنه يفسخ من غير حاكم لانه جعل الخيار إليه
~~فأشبه من له خيار الشرط ولانه فسخ لا ستدراك الظلامة أشبه الرد بالعيب ولا
~~يشبه النكاح لان لكل واحد من الزوجين الاستقلال بالطلاق { مسألة } (وان
~~كانت السلعة تالفة رجعا إلى قيمة مثلها فان اختلفا في صفتها فالقول قول
~~المشتري وعنه لا يتحالفان إذا كانت تالفة والقول قول المشتري مع يمينه) إذا
~~اختلفا في ثمن السلعة بعد تلفها فعن احمد فيها روايتان (إحداهما) يتحالفان
~~هكذا ذكره الخرقي مثل لو كانت قائمة، وهو قول الشافعي وإحدى الروايتين عن
~~مالك (والاخرى) القول قول المشتري مع يمينه اختارها أبو بكر وهو قول النخعي
~~والثوري والاوزاعي وابي حنيفة لقوله عليه السلام في الحديث " والسلعة قائمة
~~" مفهومه انه لا يشرع التحالف عند تلفها ولانهما اتفقا على نقل السلعة إلى
~~المشتري واستحقاق عشرة في ثمنها، واختلفا في عشرة زائدة البائع يدعيها
~~والمشتري ينكرها والقول قول المنكر وتركنا هذا القياس حال قيام السلعة
~~للحديث الوارد فيه ففيما عداه يبقى على القياس، ووجه الرواية الاولى عموم
~~قوله عليه السلام " إذا اختلف المتبايعان فالقول قول البائع والمشتري
~~بالخيار " قال أحمد ولم ينقل فيه " والبيع قائم " الا يزيد بن هارون قال
~~أبو عبد الله وقد اخطأ، رواه الخلق عن المسعودي ولم يقولوا هذه الكلمة،
~~ولان كل واحد منهما مدع ومنكر فيشرع اليمين كحال قيام السلعة فان ذلك لا
~~يختلف بقيام السلعة وتلفها، وقولهم تركناه للحديث قلنا لم يثبت في الحديث،
~~قال ابن المنذر وليس في هذا الباب حديث يعتمد عليه، وعلى أنه إذا خولف ms1722
~~الاصل لمعنى وجب تعدية الحكم بتعدي ذلك المعنى فنقيس عليه بل يثبت الحكم
~~بالبينة فان التحالف إذا ثبت مع قيام السلعة مع انه يمكن معرفة ثمنها
~~للمعرفة بقيمتها فان الظاهر أن الثمن يكون بالقيمة فمع تعذر ذلك أولى، فإذا
~~تحالفا PageV04P110 فان رضي أحدهما بما قال الآخر لم يفسخ العقد لعدم
~~الحاجة إلى فسخه وإن لم يرضيا فلكل واحد منهما فسخه كما إذا كانت السلعة
~~باقية ويرد الثمن إلى المشتري ويدفع المشتري قيمة السلعة إلى البائع فان
# كانا من جنس واحد وتساويا بعد التقابض تقاصا، وينبغي أن لا يشرع التحالف
~~ولا الفسخ فيما إذا كانت قيمة السلعة مساوية للثمن الذي ادعاه المشتري
~~ويكون القول قول المشتري مع يمينه لانه لا فائدة في ذلك لان الحاصل به
~~الرجوع إلى ما ادعاه المشتري.
# وإن كانت القيمة أقل فلا فائدة للبائع في الفسخ فيحتمل أن لا يشرع له
~~اليمين ولا الفسخ لان ذلك ضرر عليه من غير فائدة، ويحتمل أن يشرع لتحصل
~~الفائدة للمشتري، ومتى اختلفا في قيمة السلعة رجعا إلى قيمة مثلها موصوفا
~~بصفاتها، فان اختلفا في الصفة فالقول قول المشترى مع يمينه لانه غارم (فصل)
~~وإن تقايلا المبيع أو رد بعيب بعد قبض البائع الثمن ثم اختلفا في قدره
~~فالقول قول البائع لانه منكر لما يدعيه المشتري بعد انفساخ العقد أشبه ما
~~إذا اختلفا في القبض { مسألة } (وإن ماتا فورثتهما في منزلتهما) في جميع ما
~~ذكرناه لانهم يقومون مقامهما في أخذ مالهما وارث حقوقهما فكذلك فيما
~~يلزمهما أو يصير لهما، ولانها يمين في المال فقام الوارث فيها مقام الموروث
~~كاليمين في الدعوى { مسألة } (ومتى فسخ المظلوم منهما انفسخ العقد ظاهرا
~~وباطنا وإن فسخ الظالم لم ينفسخ قي حقه باطنا وعليه اثم الغاصب) وجملة ذلك
~~أن الفسخ إذ وجد منهما فقال القاضي ظاهر كلام أحمد أن الفسخ ينفذ ظاهرا
~~وباطنا لانه فسخ لا ستدراك الظلامة فهو كالرد بالعيب أو فسخ عقد بالتحالف
~~فأشبه الفسخ باللعان.
# وقال أبو الخطاب إن كان البائع ظالم لم ms1723 ينفسخ العقد في الباطن لانه لا
~~يمكنه امضاء العقد واستيفاء حقه فلا ينفسخ العقد في الباطن ولا يباح له
~~التصرف في المبيع لانه غاصب، وإن كان المشتري ظالما انفسخ البيع ظاهرا
~~وباطنا لعجز البائع عن استيفاء حقه فكان له الفسخ كما لو أفلس المشتري،
~~ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين، ولهم وجه ثالث أنه لا ينفسخ في الباطن بحال
~~وهذا فاسد لانه لو علم أنه لا ينفسخ في الباطن بحال لما أمكن فسخه في
~~الظاهر فانه لا يباح لكل واحد منهما التصرف فيما رجع إليه بالفسخ ومتى علم
~~ان ذلك محرم منع منه، ولان الشارع جعل للمظلوم منهما الفسخ ظاهرا وباطنا
~~فانفسخ بفسخه في الباطن كالرد بالعيب (قال شيخنا) ويقوى عندي إن فسخه
~~المظلوم منهما انفسخ ظاهرا وباطنا
# كذلك، وإن فسخه الكاذب عالما بكذبه لم ينفسخ بالنسبة إليه لانه لا يحل به
~~الفسخ فلم يثبت حكمه بالنسبة إليه ويثبت بالنسبة إلى صاحبه فيباح له التصرف
~~فيما رجع إليه لانه رجع إليه بحكم من غير PageV04P111 عدوان منه فأشبه مالو
~~رد عليه المبيع بدعوى العيب ولا عيب فيه { مسألة } (وان اختلفا في صفة
~~الثمن تحالفا إلا أن يكون للبلد نقد معلوم فيرجع إليه) إذا اختلفا في صفة
~~الثمن رجع إلى نقد البلد نص عليه في رواية الاثرم لان الظاهر أنهما لا
~~يعقدان إلا به، وإن كان في البلد نقود رجع إلى أوسطها نص عليه في رواية
~~جماعة فيحتمل أنه أراده إذا كان هو الاغلب والمعاملة به أكثر لان الظاهر
~~وقوع المعاملة به أشبه إذا كان في البلد نقد واحد، ويحتمل أنه ردهما إليه
~~مع التساوي لان فيه تسوية بينهما في الحق وتوسطا بينهما وفي العدول إلى
~~غيره ميل على أحدهما فكان التوسط أولى، وعلى مدعي ذلك اليمين لان قول خصمه
~~محتمل فيجب اليمين لنفي ذلك الاحتمال كوجوبها على المنكر، وإن لم يكن في
~~البلد إلا نقدان تحالفا لانهما اختلفا في الثمن على وجه لم يترجح قول
~~أحدهما فيتحالفان كما لو اختلفا في قدره { مسألة ms1724 } (وإن اختلفا في أجل أو
~~شرط فالقول قول من ينفيه، وعنه يتحالفان إلا أن يكون شرطا فاسدا فالقول قول
~~من يثبته) إذا اختلفا في أجل أو شرط أو رهن أو ضمين أو في قدر الاجل أو
~~الرهن فالقول قول من ينفيه في احدى الروايتين مع يمينه وهذا قول أبي حنيفة
~~لان الاصل عدمه فكان القول قول من يدعيه كأصل العقد (والثانية) يتحالفان
~~وهو قول الشافعي لانهما اختلفا في صفة العقد فوجب أن يتحالفا كما لو اختلفا
~~في الثمن فأما ان اختلفا فيما يفسد العقد فقال بعتك بخمس أو خيار مجهول أو
~~في شرط فاسد، وقال لابل بعتني بنقد معلوم أو خيار معلوم إلى ثلاث فالقول
~~قول من يدعي الصحة مع يمينه لان ظهور تعاطي المسلمين الصحيح أكثر من تعاطي
~~الفاسد، وان قال بعتك مكرها فأنكر فالقول قول المشتري لان الاصل عدم
~~الاكراه وصحة البيع كذلك، وان قال بعتك وأنا صبي فالقول قول المشتري نص
~~عليه وهو قول الثوري واسحاق لانهما اتفقا على العقد واختلفا فيما يفسده
~~فكان القول
# قول من يدعي الصحة كالتي قبلها، ويحتمل أن يقبل قول من يدعي الصغر لانه
~~الاصل وهو قول بعض أصحاب الشافعي ويفارق ما إذا اختلفا في الاكراه والشرط
~~الفاسد من وجهين (احدهما) أن الاصل عدمه وههنا الاصل بقاؤه (والثاني) أن
~~الظاهر من المكلف أنه لا يتعاطى إلا الصحيح وههنا ما ثبت أنه كان مكلفا،
~~وإن قال بعتك وأنا مجنون فان لم يعلم حال جنون فالقول قول المشتري لان
~~الاصل عدمه، وإن ثبت أنه كان مجنونا فهو كالصبي، وان قال بعتك وأنا غير
~~مأذون لي في التجارة فالقول قول المشتري نص عليه في رواية منها لانه مكلف
~~فالظاهر أنه لا يعقد إلا عقدا صحيحا { مسألة } (وإن قال بعتني هذين قال بل
~~أحدهما فالقول قول البائع) PageV04P112 أما إذا قال بعتني هذا العبد والامة
~~بمائة قال بل بعتك العبد بخمسين فالقول قول البائع لان المشتري يدعي عقدا
~~ينكره البائع والقول قول المنكر، وإن قال البائع بعتك ms1725 هذا العبد بألف فقال
~~بل هو والعبد الآخر بألف فالقول قول البائع مع يمينه وهو قول أبي حنيفة لان
~~البائع ينكر بيع العبد الزائد فكان القول قوله مع يمينه كما لو ادعى شراءه
~~منفردا.
# وقال الشافعي يتحالفان لانهما اختلفا في أحد عوضي العقد أشبه ما لو
~~اختلفا في الثمن وهذا القول أقيس وأولى إن شاء الله تعالى { مسألة } (وان
~~قال بعتني هذا قال بل هذا حلف كل واحد منهما على ما أنكره ولم يثبت بيع
~~واحد منهما) وذلك مثل أن يقول البائع بعتك هذا العبد قال بل بعتني هذه
~~الجارية لان كل واحد منهما يدعي عقدا على عين ينكرها المدعي عليه والقول
~~قول المنكر فإذا حلف البائع ما بعتك هذه الجارية اقرت في يده وإن كان
~~مدعيها قد قبضها ردت عليه واما العبد فان كان في يد البائع اقر في يده ولم
~~يكن للمشتري طلبه لانه لا يدعيه وعلى البائع رد الثمن إليه لانه لم يصل
~~إليه المعقود عليه، وإن كان في يد المشتري فعليه رده إلى البائع لانه يعترف
~~انه لم يشتره وليس للبائع طلبه إذا بذل ثمنه لاعترافه بيعه، وإن لم يعطه
~~ثمنه فله فسخ البيع واسترجاعه لتعذر الثمن عليه فملك الفسخ كما لو أفلس
~~المشتري، وإن أقام كل واحد منهما بينة بدعواه ثبت العقدان لانهما لا
~~يتنافيان فأشبه مالو ادعى أحدهما البيع فيهما جميعا وأنكره الآخر، وإن أقام
~~أحدهما بينة دون
# الآخر ثبت ما قامت عليه البينة دون الآخر { مسألة } (وان قال البائع لا
~~أسلم المبيع حتى أقبض الثمن، وقال المشتري لا أسلمه حتى أقبض المبيع وكان
~~الثمن عينا أو عرضا جعل بينهما عدل يقبض منهما ويسلم اليهما) لان حق البائع
~~قد تعلق بعين الثمن كما تعلق حق المشتري بعين المبيع فاستويا وقد وجب لكل
~~واحد منهما على الآخر حق قد استحق قبضه فاجبر كل واحد منهما على إيفاء
~~صاحبه حقه وهذا قول الثوري وأحد أقوال الشافعي، وعن أحمد ما يدل على أن
~~البائع يجبر على تسليم ms1726 المبيع أولا وهو قول ثان للشافعي والاول أولى لما
~~ذكرنا، وقال أبو حنيفة ومالك يجبر المشتري على تسليم الثمن قبل الاستيفاء
~~كالمرتهن ولنا أن تسليم المبيع يتعلق به استقرار البيع وتمامه فكان تقديمه
~~أولى ويخالف الرهن فانه لا تتعلق به مصلحة عقد الرهن والتسليم ههنا يتعلق
~~به مصلحة عقد البيع وان كان دينا أجبر البائع على تسليم المبيع ثم أجبر
~~المشتري على تسليم الثمن لان حق المشتري تعلق بعين المبيع وحق البائع تعلق
~~بالذمة وتقديم ما تعلق بالعين أولى لتأكده وكذلك تقديم الدين الذي به الرهن
~~على ما في الذمة PageV04P113 وكذلك تقديم أرش الجناية على الدين لذلك، وقال
~~مالك وأبو حنيفة يجبر المشتري أولا على تسليم الثمن كالمسألة قبلها وقد
~~ذكرنا ما يدل على خلافه، إذا ثبت هذا وأجبنا على البائع التسليم فسلم فان
~~كان المشتري موسرا والثمن حاضرا أجبر على تسليمه وان كان الثمن غائبا عن
~~البلد في مسافة القصر أو كان المشتري معسرا فللبائع الفسخ لان عليه ضررا في
~~تأخير الثمن فكان له الفسخ والرجوع في عين ماله كالمفلس، وان كان الثمن في
~~بيته أو بلده حجر على المشتري في المبيع وسائر ماله حتى يسلم الثمن لئلا
~~يتصرف في ماله تصرفا يضر بالبائع، وان كان غائبا عن البلد قريبا دون مسافة
~~القصر فللبائع الفسخ في أحد الوجهين لان عليه ضررا في تأخير الثمن أشبه
~~المفلس (والثاني) لا يثبت له خيار الفسخ لانه كالحاضر فعلى هذا يحجر على
~~المشتري كما لو كان في البدل وهذا كله مذهب الشافعي، وقال شيخنا ويقوى عندي
~~انه لا يجب على البائع تسليم المبيع حتى يحضر الثمن ويتمكن من تسليمه لان
~~البائع انما رضي ببذل المبيع بالثمن فلا يلزمه دفعه قبل حصول عوضه ولان
~~المتعاقدين سواء في المعاوضة
# فيستويان في التسليم وانما يؤثر ما ذكر في الترجيح في تقديم التسليم مع
~~حضور العوض الآخر لعدم الضرر فيه أما مع الحظر المحوج إلى الحجر أو المجوز
~~الفسخ فلا ينبغي ان يثبت ولان شرع الحجر لا ms1727 يندفع به الضرر لانه يقف على
~~الحاكم ويتعذر ذلك في الغالب ولان ما أثبت الحجر والفسخ بعد التسليم أولى
~~أن يمنع التسليم لان المنع أسهل من الرفع، والمنع قبل التسليم أسهل من
~~المنع بعده ولذلك ملكت المرأة منع نفسها من التسليم قبل قبض صداقها ولم
~~تملكه بعد التسليم على أحد الوجهين.
# وكل موضع قلنا له الفسخ فانه يفسخ بغير حكم حاكم لانه فسخ للبيع فتعذر
~~ثمنه فملكه البائع كالفسخ في عين ماله إذا أفلس المشتري وكل موضع قلنا يحجر
~~عليه فذلك إلى الحاكم لان ولاية الحجر إليه (فصل) فان هرب المشتري قبل وزن
~~الثمن وهو معسر فللبائع الفسخ في الحال لانه يملك الفسخ مع حضوره فمع هربه
~~أولى وان كان موسرا أثبت البائع ذلك عند الحاكم ثم ان وجد الحاكم له ما لا
~~قضاه والا باع المبيع وقضى ثمه منه وما فضل فللمشتري وان أعوز ففي ذمته،
~~قال شيخنا ويقوى عندي ان للبائع الفسخ بكل حال لانا ابحنا له الفسخ مع
~~حضوره إذا كان الثمن بعيدا عن البلد للضرر في التأخير فههنا مع العجز عن
~~الاستيفاء بكل حال أولى، ولا يندفع الضرر برفع الامر إلى الحاكم لانه قد
~~يعجز عن اثباته عنده وقد يكون المبيع في مكان لاحاكم فيه والغالب ان لا
~~يحضره من يعرفه الحاكم بالعدالة فاحالته على هذا تضييع لماله وهذه الفروع
~~تقوى ما ذكرته من ان للبائع منع المشتري من قبض المبيع قبل احضار الثمن لما
~~في ذلك من الضرر PageV04P114 (فصل) وليس للبائع الامتناع من تسليم المبيع
~~بعد قبض الثمن لاجل الاستبراء وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وحكي عن مالك
~~في القبيحة وقال في الجميلة يضعها على يدي عدل حتى تستبرأ لان التهمة تلحقه
~~فيها فمنع منها.
# ولنا انه بيع عين لاخيار فيها قد قبض ثمنها فوجب تسليمها كسائر المبيعات
~~وما ذكره من التهمة لا يمكنه من المنع كالقبيحة ولانه ان كان استبرأها قبل
~~بيعها فاحتمال وجود الحمل منها بعيد نادر وان كان لم يستبرئها فهو الذي ms1728 ترك
~~التحفظ لنفسه، ولو طالب المشتري البائع بكفيل لئلا تظهر حاملا لم يكن له
~~ذلك لانه ترك التحفظ لنفسه حال العقد فلم يكن له كفيل كما لو طالب كفيلا
~~بالثمن المؤجل
# { مسألة } (ويثبت الخيار للتخلف في الصفة وتغير ما تقدمت رؤيته وقد
~~ذكرناه) في الفصل السادس من كتاب البيع بما يغني عن اعادته (فصل) قال رضي
~~الله عنه (ومن اشترى مكيلا أو موزونا لم يجز بيعه حتى يقبضه، وان تلف قبل
~~قبضه فهو من مال البائع إلا ان يتلفه آدمي فيخير المشتري بين فسخ العقد
~~وامضائه ومطالبة متلفه ببدله وعنه في الصبرة المتعينة انه يجوز بيعها قبل
~~قبضها، وان تلفت فهي من ضمان المشتري) ظاهر المذهب ان المكيل والموزون لا
~~يدخل في ضمان المشتري إلا بقبضه، وهو ظاهر كلام الخرقي وكذلك قال في
~~المعدود سواء كان متعينا كالصبرة أو غير متعين كقفيز منها، وهو ظاهر كلام
~~احمد ونحوه قول اسحاق، وروي عن عثمان بن عفان وسعيد بن المسيب والحسن
~~والحكم وحماد بن ابي سليمان ان كل ما بيع على الكيل والوزن لا يجوز بيعه
~~قبل قبضه وما ليس بمكيل ولا موزون يجوز بيعه قبل قبضه، وقال القاضي واصحابه
~~المراد بالمكيل والموزون والمعدود ما ليس بمتعين كالقفيز من صبرة والرطل من
~~زبدة، فأما المتعين فيدخل في ضمان المشتري كالصبرة يبيعها من غير تسمية
~~كيل، وقد نقل عن احمد نحو ذلك فانه قال في رواية أبي الحارث في رجل اشترى
~~طعاما فطلب من يحمله فرجع وقد احترق فهو من مال المشتري.
# وذكر الجوز جاني عنه فيمن اشترى ما في السفينة صبرة لم يسم كيلا فلا بأس
~~أن يشترك فيها ويبيع ما شاء الا أن يكون بينهما كيل فلا يولى عليه، ونحو
~~هذا قال مالك فانه قال فيما بيع من الطعام مكايلة أو موازنة لم يجز بيعه
~~قبل قبضه وما بيع مجازفة أو بيع من غير الطعام مكايلة أو موازنة جاز بيعه
~~قبل قبضه، ووجه ذلك ماروى الاوزاعي عن الزهري عن حمزة بن ms1729 عبد الله بن عمر
~~أنه سمع عبد الله بن عمر يقول: مضت السنة أن ما أدركته الصفقة حيا مجموعا
~~فهو من مال المبتاع رواه البخاري عن ابن عمر من قوله تعليقا.
# وقول الصحابي مضت السنة يقتضي سنة النبي صلى الله عليه وسلم ولان المبيع
~~المعين لا يتعلق به حق توفية فكان من مال المشتري كغير المكيل والموزون
~~ونقل عن احمد أن المطعوم لا يجوز بيعه قبل قبضه سواء كان مكيلا أو موزونا
~~أو لم يكن، فعلى هذا PageV04P115 يختص ذلك بالمطعوم في أنه لايدخل في ضمان
~~المشتري الا بقبضه فان الترمذي روى عن أحمد انه
# أرخص في بيع ما لا يكال ولا يوزن مما لا يؤكل ولا يشرب قبل قبضه، وقال
~~الاثرم سألت أبا عبد الله عن قوله نهى عن ربح ما لا يضمن قال هذا في الطعام
~~وما أشبهه من مأكول أو مشروب فلا يبيعه حتى يقبضه، وقال ابن عبد البر الاصح
~~عن احمد بن حنبل ان الذي يمنع من بيعه قبل قبضه هو الطعام وذلك لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الطعام قبل قبضه فمفهومه إباحة بيع ما سواه
~~قبل قبضه وروى ابن عمر قال رأيت الذين يشترون الطعام مجازفة يضربون على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يبيعوه حتى يؤووه إلى رحالهم وهذا نص في
~~بيع المعين وعموم قوله عليه السلام " من ابتاع طعاما فلا يبيعه (بالرفع وفي
~~رواية فلا يبعه بالجزم والخبر في الاولى بمعنى الانشاء) حتى يستوفيه " متفق
~~عليهما.
# ولمسلم عن ابن عمر قال.
# كنا نشتري الطعام من الركبان جزافا فنهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم.
# أن نبيعه حتى ننقله من مكانه.
# وقال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن من اشترى طعاما فليس له أن يبيعه
~~حتى يستوفيه ولو دخل في ضمان المشتري جاز بيعه والتصرف فيه كما بعد قبضه،
~~وهذا يدل على تعميم المنع في كل طعام مع تنصيصه على البيع مجازفة بالمنع
~~وهو خلاف قول القاضي وأصحابه ms1730 ويدل بمفهومه على أن ما عدا الطعام يخالفه في
~~ذلك (فصل) وكل مالا يدخل في ضمان المشتري إلا بقبضه لا يجوز له بيعه حتى
~~يقبضه وقد ذكرنا ذلك وذكرنا الذي يحتاج إلى قبض والخلاف فيه لما ذكرنا من
~~الاحاديث ولانه من ضمان بائعه فلم يجز بيعه كالسلم ولم نعلم بين أهل العلم
~~في ذلك خلافا إلا ما حكي عن البتي أنه لا بأس ببيع كل شئ قبل قبضه.
# قال ابن عبد البر وهذا قول مردود بالسنة والحجة المجمعة على الطعام أظنه
~~لم يبلغه الحديث ومثل هذا لا يلتفت إليه.
# (فصل) والمبيع بصفة أو برؤية متقدمة من ضمان البائع حتى يقبضه المبتاع
~~فعلى هذا لا يجوز بيعه قبل قبضه لانه يتعلق به حق توفية فجرى مجرى المكيل
~~والموزون (فصل) وما يحتاج إلى القبض إذا تلف قبل قبضه فهو من ضمان البائع،
~~فان تلف بآفة سماوية بطل العقد ورجع المشتري بالثمن وان بان بفعل المشتري
~~استقر عليه الثمن وكان كالقبض لانه تصرف فيه، وان اتلفه أجنبي لم يبطل
~~العقد على قياس قوله في الجائحة ويثبت للمشتري الخيار بين الفسخ والرجوع
~~بالثمن لان التلف حصل في يد البائع فهو كحدوث العيب في يده وبين البقاء على
~~العقد ومطالبة
# المتلف بالمثل إن كان مثليا وبالقيمة ان لم يكن مثليا، وبهذا قال الشافعي
~~ولا نعلم فيه مخالفا، وان اتلفه البائع فقال اصحابنا الحكم فيه كما لو
~~اتلفه اجنبي، وقال الشافعي: ينفسخ العقد ويرجع المشتري بالثمن لاغير لانه
~~تلف يضمنه به البائع اشبه تلفه بفعل الله تعالى، وفرق اصحابنا بينهما لكونه
~~إذا تلف بفعل PageV04P116 الله تعالى لم يوجد مقتض للضمان سوى حكم العقد
~~بخلاف ما إذا اتلفه، فان اتلافه يقتضي الضمان بالمثل وحكم العقد يقتضي
~~الضمان بالثمن فكانت الخيرة إلى المشتري في التضمين بأيهما شاء (فصل) وان
~~تعيب في يد البائع أو تلف بعضه بامر سماوي فالمشتري مخير بين أخذه ناقصا
~~ولا شئ له وبين فسخ العقد والرجوع بالثمن لانه ان رضيه معيبا فكأنه اشترى
~~معيبا ms1731 عالما بعيبه لا يستحق شيئا من اجل العيب، وان فسخ العقد لم يكن له
~~أكثر من الثمن لانه لو تلف المبيع كله لم يكن له اكثر من الثمن أو تلف بعضه
~~لم يكن له الفسخ لذلك لانه أتلف ملكه فلم يرجع على غيره وان كان بفعل
~~البائع فقياس قول أصحابنا أن المشتري مخير بين الفسخ والرجوع بالثمن وبين
~~أخذه والرجوع على البائع بعوض ما أتلف أو عيب، وقياس قول الشافعي أنه
~~بمنزلة ما لو تلف بفعل الله تعالى وان كان بفعل أجنبي فله الفسخ والمطالبة
~~بالثمن وأخذ المبيع ومطالبة الاجنبي بعوض ما أتلف (فصل) ولو باع شاة بشعير
~~فأكلته قبل قبضه فان كانت في يد المشتري فهو كما لو أتلفه، وان كانت في يد
~~البائع فهو كاتلافه وكذلك ان كانت في يد أجنبي فهو كاتلافه، وان لم يكن في
~~يد أحد انفسخ البيع لان المبيع هلك قبل قبضه بامر لا ينسب إلى آدمي فهو
~~كتلفه بفعل الله تعالى (فصل) ولو اشترى شاة أو عبدا أو شقصا بطعام فقبض
~~الشاة أو العبد وباعهما أو أخذ الشقص بالشفعة ثم تلف الطعام قبل قبضه انفسخ
~~الاول دون الثاني ولا يبطل الاخذ بالشفعة لانه كمل قبل فسخ العقد ويرجع
~~مشتري الطعام على مشتري الشاة أو العبد أو الشقص بقيمة ذلك لتعذر رده، وعلى
~~الشفيع مثل الطعام لانه عوض الشقص { مسألة } (وعنه في الصبرة المتعينة أنه
~~يجوز بيعها قبل قبضها وان تلفت فهي من ضمان المشتري) نقلها عنه أبو الحارث
~~والجوزجاني واختاره القاضي وأصحابه ونحوه قول مالك لقول ابن عمر مضت
# السنة أن ما أدركته الصفقة حيا مجموعا فهو من مال المتاع وقد ذكرنا ذلك {
~~مسألة } (وما عدا المكيل والموزون يجوز التصرف فيه قبل قبضه وان تلف فهو من
~~مال المشتري) وحكى أبو الخطاب رواية أخرى أنه كالمكيل والموزون في ذلك كله
~~ما عدا المكيل والموزون والمعدود والمطعوم على ما ذكرنا فيه من الخلاف يجوز
~~التصرف فيه قبل قبضه في أظهر الروايتين ويروى مثل هذا ms1732 عن عثمان بن عفان
~~وسعيد بن المسيب والحكم وحماد والاوزاعي واسحاق، وعن احمد رواية أخرى لا
~~يجوز بيع شئ قبل القبض اختارها ابن عقيل، وروي ذلك عن ابن عباس وهو قول أبي
~~حنيفة والشافعي الا ان أبا حنيفة اختار بيع العقار قبل قبضه وإذا قلنا
~~بجواز التصرف فيه فتلف فهو من ضمان المشترى، وقال أبو حنيفة كل مبيع قبل
~~قبضه من ضمان البائع الا العقار، وقال الشافعي PageV04P117 هو من ضمان
~~البائع في الجميع، وحكى أبو الخطاب عن أحمد مثل ذلك.
# واحتجوا بنهي النبي صلى الله عليه وسلم أن يباع الطعام قبل قبضه، وبما
~~روي عن ابن عباس أنه قال أرى كل شئ بمنزلة الطعام (1) (الطعام ربوي وعليه
~~مدار المعيشة فلا يقاس عليه ما ليس مثله في ذلك) وبما روى أبو داود أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن تباع السلع حيث تبتاع حتى يحوزها التجار
~~إلى رحالهم، وروى ابن ماجه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن شرا الصدقات
~~حيث تقبض، وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم لما بعث عتاب بن أسيد إلى مكة
~~قال " انههم عن بيع ما لم يقبضوا وعن ربح ما لم يضمنوا " ولانه لم يتم
~~الملك عليه فلم يجز بيعه كغير المتعين أو كالمكيل والموزون.
# ولنا على جواز بيعه قبل قبضه ما روى ابن عمر قال كنا نبيع الابل بالبقيع
~~بالدراهم فنأخذ بدل الدراهم الدنانير ونبيع بالدنانير فنأخذ بدلها الدراهم
~~فسألنا النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال " لا بأس إذا تفرقتما وليس
~~بينكما شئ " وهذا تصرف في الثمن قبل قبضه وهو أحد العوضين، وروى ابن عمر
~~أنه كان على بكر صعب يعني لعمر فقال النبي صلى الله عليه وسلم لعمر " بعنيه
~~" فقال هو لك يا رسول فقال النبي صلى الله عليه وسلم " هو لك يا عبد الله
~~ابن عمر فاصنع به ما شئت " وهذا ظاهر في التصرف في المبيع بالهبة قبل قبضه،
~~واشترى من جابر جملا ونقده ثمنه ثم وهبه اياه ms1733 قبل قبضه ولانه أحد نوعي
~~المعقود عليه فجاز التصرف فيه قبل قبضه كالمنافع في الاجارة يجوز له اجارة
~~العين المستأجرة قبل قبض
# المنافع ولانه مبيع لا يتعلق به حق توفية فصح بيعه كالمال في يد المودع
~~والمضارب ولنا على أنه إذا تلف فهو من ضمان المشتري قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " الخراج بالضمان " وهذا المبيع نماؤه للمشتري فضمانه عليه وقول
~~ابن عمر مضت السنة ان ما ادركته الصفقة حيا مجموعا فهو من مال المبتاع،
~~وأما احاديثهم فقد قيل لم يصح منها الا حديث الطعام وهو حجة لنا بمفهومه
~~فان تخصيص الطعام بالنهي عن بيعه قبل قبضه يدل على جوازه فيما سواه وقولهم
~~لم يتم الملك عليه ممنوع فان السبب المقتضي للملك متحقق واكثر ما فيه تخلف
~~القبض واليد ليست شرطا في صحة البيع بدليل جواز بيع المال المودع والموروث
~~والتصرف في الصداق وعوض الخلع عند أبي حنيفة (فصل) وما لا يجوز بيعه قبل
~~قبضه لا يجوز بيعه لبائعه لعموم الخبر فيه قال القاضي ولو ابتاع شيئا مما
~~يحتاج إلى قبض فلقيه ببلد آخر لم يكن له أخذ بدله ان تراضيا لانه مبيع لم
~~يقبض فان كان مما لا يحتاج إلى قبض جاز أخذ البدل عنه الا أن يكون سلما
~~لانه لا يجوز بيع السلم قبل قبضه (فصل) وكل عوض ملك بعقد ينفسخ بهلاكه قبل
~~القبض لا يجوز التصرف فيه قبل قبضه كالذي ذكرنا والاجرة وبدل الصلح إذا
~~كانا من المكيل أو الموزون أو المعدود.
# وما لا ينفسخ العقد بهلاكه يجوز التصرف فيه قبل القبض كعوض الخلع والعتق
~~على مال وبدل الصلح عن دم العمد وأرش الجناية وقيمة المتلف لان المقتضي
~~للتصرف الملك وقد وجد لكن ما يتوهم فيه غرر الانفساخ بهلاك المعقود
~~PageV04P118 عليه لم يجز بناء عقد آخر عليه تحرزا من الغرر ومالا يتوهم فيه
~~ذلك الغرر انتفى المانع فجاز العقد عليه وهذا قول أبي حنيفة، والمهر كذلك
~~عند القاضي، وهو قول أبي حنيفة لان العقد لا ينفسخ بهلاكه، ms1734 وقال الشافعي لا
~~يجوز التصرف فيه قبل قبضه ووافقه أبو الخطاب في غير المتعين لانه يخشى
~~رجوعه بانتقاض سببه بالردة قبل الدخول أو انفساخه بسبب من جهة المرأة أو
~~بصفة بالطلاق أو انفساخه بسبب من غير جهتها وكذلك قال الشافعي في عوض الخلف
~~وهذا التعليل باطل بما بعد القبض فان قبضه لايمنع الرجوع فيه قبل الدخول،
~~فاما ما ملك بارث أو وصية أو غنيمة أو تعين ملكه فيه فانه يجوز له التصرف
~~فيه بالبيع وغيره قبل قبضه لانه غير مضمون بعقد معاوضة فهو كالمبيع
~~المقبوض، وهذا
# مذهب أبي حنيفة والشافعي وان كان لانسان في يد غيره وديعة أو عارية أو
~~مضاربة أو جعله وكيلا فيه جاز له بيعه ممن هو في يده ومن غيره لانه عين مال
~~مقدور على تسليمها لا يخشى انفساخ الملك فيها فهي كالتي في يده فان كان
~~غصبا فقد ذكرنا حكمه (فصل) فان اشترى اثنان طعاما فقبضاه ثم باع أحدهما
~~الآخر نصيبه قبل ان يقسماه احتمل أن لا يجوز وكرهه الحسن وابن سيرين فيما
~~يكال أو يوزن لانه لم يقبض نصيبه منفردا فأشبه غير المقبوض ويحتمل الجواز
~~لانه مقبوض لهما يجوز بيعه لا جنبي فجاز بيعه لشريكه كسائر الاموال فان
~~تقاسماه وتفرقا ثم باع أحدهما نصيبه بذلك الكيل الذي كاله له لم يجز كما لو
~~اشترى من رجل طعاما فاكتاله وتفرقا ثم باعه اياه بذلك الكيل وان لم يتفرقا
~~خرج على الروايتين اللتين ذكرناهما (فصل) وكل مالا يجوز بيعه قبل قبضه لا
~~يجوز فيه الشركة ولا التولية ولا الحوالة به، وبهذا قال أبو حنيفة
~~والشافعي، وقال مالك يجوز هذا كله في الطعام قبل قبضه لانها تختص بمثل
~~الثمن الاول فجازت قبل القبض كالاقالة، ولنا ان التولية والشركة من أنواع
~~البيع فان الشركة بيع بعضه بقسطه من ثمنه والتولية بيع جميعه بمثل ثمنه
~~فيدخل في عموم النهي عن بيع الطعام قبل قبضه ولانه تمليك لغير من هو في
~~ذمته فأشبه البيع.
# وأما الاقالة فهي فسخ للبيع فأشبهت ms1735 الرد بالعيب، وكذلك لا يصح هبته ولا
~~رهنه ولا دفعه أجرة وما أشبه ذلك ولا التصرفات المنعقدة إلى القبض لانه غير
~~مقبوض فلاسبيل إلى اقباضه PageV04P119 { مسألة } (ويحصل القبض فيما بيع
~~بالكيل والوزن بكيله ووزنه) وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة التخلية في
~~ذلك قبض، وقد روي عن احمد رواية أخرى أن القبض في كل شئ بالتخلية مع
~~التمييز لانه خلى بينه وبين المبيع من غير حائل فكان قبضا له كالعقار.
# ولنا ماروى عثمان بن عفان أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا بعت فكل
~~وإذا ابتعت فاكتل " رواه البخاري وروى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال " من اشترى طعاما فلا يبيعه حتى يكتاله " رواه مسلم وعن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان صاع
~~البائع وصاع المشتري رواه ابن ماجه وهذا فيما بيع كيلا
# { مسألة } (وفي الصبرة وما ينقل بالنقل) لان ابن عمر قال كانوا يضربون
~~على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا اشتروا الطعام جزافا أن لا
~~يبيعوه في مكانه حتى يحولوه، وفي لفظ كنا نبتاع الطعام جزافا فيبعث علينا
~~من يأمرنا بانتقاله من مكانه الذي ابتعناه إلى مكان سواه قبل أن نبيعه، وفي
~~لفظ كنا نشتري الطعام من الركبان جزافا فنهانا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن نبيعه حتى ننقله رواهن مسلم وهذا يبين أن الكيل انما وجب فيما بيع
~~بالكيل، وقد دل على ذلك ايضا قوله عليه الصلاة والسلام " إذا سميت الكيل
~~فكل " { مسألة } (وفيما يتناول بالتناول وفيما عدا ذلك بالتخلية) وعنه أن
~~قبض جميع الاشياء بالتخلية مع التمييز إذا كان البيع دراهم أو دنانير
~~فقبضها باليد وإن كان ثيابا فقبضها نقلها وان كان حيوانا فقبضه بمشيه من
~~مكانه وان كان ما لا ينقل ويحول فقبضه التخلية بينه وبين مشتريه لا حائل
~~دونه ولان القبض مطلق في الشرع فيجب فيه الرجوع إلى العرف كالاحراز والتفرق
~~والعادة في قبض هذه الاشياء ما ذكرناه ms1736 (فصل) وأجرة الكيال والوزان في
~~المكيل والموزون على البائع لان عليه تقبيض المبيع للمشتري والقبض لا يحصل
~~الا بذلك فكان على البائع كما أن على بائع الثمرة سقيها وكذلك أجرة العداد
~~في المعدودات وأما نقل المنقولات وما أشبهها فهو على المشتري لانه لا يتعلق
~~به حق توفية نص عليه أحمد (فصل) ويصح القبض قبل نقد الثمن وبعده باختيار
~~البائع وبغير اختياره لانه ليس للبائع حبس المبيع على قبض الثمن ولان
~~التسليم من مقتضيات العقد فمتى وجد بعده وقع موقفه كقبض الثمن PageV04P120
~~{ مسألة } (والاقالة فسخ يجوز في المبيع قبل قبضه ولا يستحق بها شفعة
~~ولايجوز إلا بمثل الثمن وعنه أنها بيع فلا يثبت.
# فيها ذلك الا بمثل الثمن في أحد الوجهين اقالة النادم مستحبة لما روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من أقال نادما بيعته أقاله الله عثرته
~~يوم القيامة " رواه ابن ماجه وأبو داود ولم يقل أبو داود يوم القيامة، وهي
~~فسخ في أصح الروايتين اختارها أبو بكر وهي مذهب الشافعي (والثانية) هي بيع
~~وهي مذهب مالك لان المبيع عاد إلى البائع على الجهة
# التي خرج عليها فكانت بيعا كالاول، وكونها بمثل الثمن لا يمنع من كونها
~~بيعا كالتولية، وحكي عن أبي حنيفة أنها فسخ في حق المتعاقدين بيع في حق
~~غيرهما فلا تثبت أحكام البيع في حقهما بل يجوز في المبيع قبل قبضه وفي
~~السلم ويثبت حكم البيع في حق الشفيع فيجوز له أخذ الشقص الذي تقايلا فيه
~~بالشفعة ولنا أن الاقالة هي الرفع والازالة يقال أقالك الله عثرتك أي
~~أزالها فكانت فسخا للعقد الاول بدليل جواز الاقالة في السلم مع اجماعهم على
~~أنه لا يجوز بيع المسلم فيه قلب قبضه، ولانها مقدرة بالثمن الاول ولو كانت
~~بيعا لم تقدر به ولانه عاد إليه المبيع بلفظ لا ينعقد به البيع فكان فسخا
~~كالرد بالعيب، ويدل على أبي حنيفة ما كان فسخا في حق المتعاقدين كان فسخا
~~في حق غيرهما كالرد بالعيب والفسخ بالخيار ولان حقيقة الفسخ ms1737 لا تختلف
~~بالنسبة إلى شخص دون شخص والاصل اعتبار الحقائق، فان قلنا هي فسخ جازت قبل
~~القبض وبعده وقال أبو بكر لابد من كيل ثان ويقوم الفسخ مقام البيع في إيجاب
~~كيل ثان كقيام فسخ النكاح مقام الطلاق في العدة ولنا أنه فسخ للبيع فجاز
~~قبل القبض كالرد بالعيب والتدليس والفسخ بالخيار أو لاختلاف المتبايعين
~~وفارق العدة فانها اعتبرت للاستبراء والحاجة داعية إليه في كل فرقة بعد
~~الدخول بخلاف مسئلتنا.
# وان قلنا هي بيع لم يجز قبل القبض فيما يعتبر فيه القبض لان بيعه من
~~بائعه قبل قبضه لا يجوز كما لا يجوز من غيره ولا يستحق بها الشفعة إن كانت
~~فسخا لانها رفع للعقد وإزالة له وليست معاوضة فأشبهت سائر الفسوخ، ومن حلف
~~لا يبيع فأقال لم يحنث، وان كانت بيعا استحقت الشفعة وحنث الحالف على ترك
~~البيع بفعلها كالتولية.
# والصحيح أنها لا تجوز الا بمثل الثمن سواء قلنا هي فسخ أو بيع لانها خصت
~~بمثل الثمن كالتولية وفيه وجه آخر أنها تجوز باكثر من الثمن الاول وأقل منه
~~كسائر البياعات فإذا PageV04P121 قلنا لا تجوز الا بمثل الثمن وأقال بأقل
~~منه أو اكثر لم تصح الاقالة وكان الملك باقيا للمشتري، وبهذا قال الشافعي،
~~وعن أبي حنيفة أنها تصح بالثمن الاول ويبطل الشرط لان لفظها اقتضى مثل
~~الثمن والشرط ينافيه فيبطل ونفي الفسخ على مقتضاه كسائر الفسوخ، ولنا أنه
~~شرط التفاضل فيما يعتبر فيه التماثل فيبطل كبيع درهم بدرهمين ولان القصد
~~بالاقالة رد كل حق إلى صاحبه فإذا اشترط زيادة أو نقصا
# أخرج العقد عن مقصوده فيبطل كما لو باعه بشرط أن لا يسلم إليه وفارق سائر
~~الفسوخ لانه لا يعتبر فيه الرضى منهما بل يسأل به أحدهما فإذا شرط عليه شئ
~~لم يلزمه لتمكنه من الفسخ بدونه وان شرط لنفسه شيئا لم يلزم أيضا لانه لا
~~يستحق أكثر من الفسخ وفي مسئلتنا لا تجوز الاقالة الا برضاهما وانما رضي
~~بها أحدهما مع الزيادة أو النقص فإذا أبطلنا شرطه فات ms1738 رضاه فتبطل الاقالة
~~لعدم رضاه بها { باب الربا والصرف } الربا في اللغة الزيادة قال الله تعالى
~~(فإذا أنزلنا عليها الماء اهتزت وربت) وقال (أن تكون أمة هي أربى من أمة)
~~أي اكثر عددا.
# وهو في الشرع الزيادة في أشياء مخصوصة وهو محرم بالكتاب والسنة والاجماع
~~أما الكتاب فقوله تعالى (وحرم الربا) وما عداها من الآيات، وأما السنة فقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " اجتنبوا السبع الموبقات " قيل يا رسول الله ما
~~هي؟ قال " الشرك بالله والسحر وقتل النفس التي حرم الله إلا بالحق وأكل
~~الربا وأكل مال اليتم والتولي يوم الزحف وقذف المحصنات المؤمنات الغافلات "
~~وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه لعن آكل الربا وموكله وشاهده وكاتبه
~~متفق عليهما وأجمعت الامة على أن الربا محرم. PageV04P122 { مسألة } (وهو
~~نوعان ربا الفضل وربا النسيئة) وأجمعت الامة على تحريمهما وقد كان في ربا
~~الفضل اختلاف بين الصحابة فحكي عن ابن عباس وأسامة بن زيد وزيد بن أرقم
~~وابن الزبير انهم قالوا انما الربا في النسيئة لقوله عليه السلام " لاربا
~~إلا في النسيئة " رواه البخاري والمشهور من ذلك قول ابن عباس ثم إنه رجع
~~إلى قول الجماعة وروى ذلك الاثرم وقاله الترمذي وابن المنذر وروى سعيد
~~باسناده عن أبي صالح قال صحبت ابن عباس حتى مات فوالله ما رجع عن الصرف،
~~وعن سعيد بن جبير قال سألت ابن عباس قبل موته بعشرين ليلة عن الصرف فلم ير
~~به بأسا وكان يأمر به، والصحيح قول الجمهور لما روى أبو سعيد الخدري أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " لا تبيعوا الذهب بالذهب الا مثلا بمثل
~~ولا تشفوا بعضها على بعض، ولا تبيعوا الورق بالورق إلا مثلا بمثل ولا تشفوا
~~بعضها على بعض، ولا تبيعوا منها غائبا بناجز " وعن أبي سعيد قال جاء
# بلال إلى النبي صلى الله عليه وسلم بتمر برني فقال له النبي صلى الله
~~عليه وسلم " من أين هذا يا بلال؟ " قال كان عندنا تمر ردئ فبعت صاعين بصاع
~~ليطعم ms1739 النبي صلى الله عليه وسلم فقال له النبي صلى الله عليه وسلم " أوه
~~عين الربا عين الربا لا تفعل، ولكن ان أردت أن تشتري فبع التمر ببيع آخر ثم
~~اشتر به " متفق عليهما قال الترمذي: على حديث أبي سعيد العمل عند أهل العلم
~~من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وغيرهم وقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~لا ربا إلا في النسيئة " محمول على الجنسين { مسألة } (فاما ربا الفضل
~~فيحرم في الجنس الواحد من كل مكيل أو موزون، وان كان يسيرا PageV04P123
~~كتمرة بتمرتين وحبة بحبتين، وعنه لا يحرم الا في الجنس الواحد من الذهب
~~والفضة وكل مطعوم وعنه لا يحرم إلا في ذلك إذا كان مكيلا أو موزونا) روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم في الربا أحاديث كثيرة من أتمها حديث عبادة بن
~~الصامت عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " الذهب بالذهب مثلا بمثل
~~والفضة بالفضة مثلا بمثل والتمر بالتمر مثلا بمثل والبر بالبر مثلا بمثل
~~والملح بالملح مثلا بمثل والشعير بالشعير مثلا بمثل فمن زاد أو ازداد فقد
~~أربى، بيعوا الذهب بالفضة كيف شئتم يدا بيد، وبيعوا الشعير بالتمر كيف شئتم
~~يدا بيد، وبيعوا البر بالتمر كيف شئتم يدا بيد " رواه مسلم.
# فهذه الاعيان الستة المنصوص عليها يثبت الربا فيها بالنص والاجماع،
~~واختلف أهل العلم فيما سواها فحكي عن طاوس وقتادة أنهما قصرا الربا عليها،
~~وبه قال داود ونفاة القياس وقالوا اما عداها على أصل الاباحة لقول الله
~~تعالى (وأحل الله البيع) واتفق القائلون بالقياس على أن لربا فيها بعلة
~~وانه يثبت في كل ما وجدت فيه علتها لان القياس دليل شرعي فيجب استخراج علة
~~هذا الحكم واثباته حيث وجدت علته ولان قول الله تعالى (وأحل الله البيع
~~وحرم الربا) يقتضي تحريم كل زيادة إذ الربا في اللغة الزيادة إلا ما أجمعنا
~~على تخصيصه وهذا يعارض ما ذكروه، ثم اتفق أهل العلم على أن ربا الفضل لا
~~يجري إلا في الجنس الواحد إلا سعيد بن جبير ms1740 فانه قال: كل شيئين يتقارب
~~الانتفاع بهما لا يجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا كالحنطة والشعير والتمر
~~والزبيب والذرة والدخن لانها يتقارب نفعها فجرى مجرى نوعي الجنس، وهذا
~~مخالف لقول النبي صلى الله عليه وسلم " بيعوا الذهب بالفضة كيف شئتم يدا
~~بيد وبيعوا التمر بالبر كيف شئتم " فلا يعول عليه واتفق المعللون على أن
~~علة الذهب PageV04P124 والفضة واحدة وعلة الاعيان الاربعة واحدة، ثم
~~اختلفوا في علة كل واحد منهما فروي عن أحمد في ذلك ثلاث روايات أشهرهن أن
~~علة الربا في الذهب والفضة كونه موزون جنس، وعلة الاعيان الاربعة كونه مكيل
~~جنس نقلها عن أحمد الجماعة ذكرها الخرقي وابن أبي موسى وأكثر الاصحاب وبه
~~قال النخعي والزهري والثوري واسحاق وأصحاب الرأي، فعلى هذه الرواية يجري
~~الربا في كل مكيل أو موزون بجنسه مطعوما كان أو غير مطعوم كالحبوب والاشنان
~~والنورة والقطن والصوف والكتان والحناء والحديد والنحاس ونحو ذلك، ولا يجري
~~في مطعوم لا يكال ولا يوزن كالمعدودات لما روى ابن عمر قال: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " لا تبيعوا الدينار بالدينارين ولا الدرهم بالدرهمين
~~ولا الصاع بالصاعين فاني أخاف عليكم الرماء " وهو الربا فقام إليه رجل
~~فقال: يارسول الله أرأيت الرجل يبيع الفرس بالافراس والنجيبة بالابل؟ فقال
~~" لا بأس إذا كان يدا بيد " رواه أحمد في المسند عن ابن حبان عن أبيه عن
~~ابن عمر، وعن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ما وزن مثلا بمثل إذا
~~كان نوعا واحدا " رواه الدار قطني، وعن عمار أنه قال: العبد خير من العبدين
~~والثوب خير من الثوبين لما كان يدا بيد فلا بأس به انما الربا في النساء
~~إلا ما كيل أو وزن، ولان قضيه البيع المساواة والمعتبر في تحقيقها الكيل
~~والوزن والجنس فان الوزن أو الكيل يسوي بينهما صورة والجنس يسوي بينهما
~~معنى فكانا علة ووجدنا الزيادة في الكيل محرمة دون الزيادة في الطعم بدليل
~~بيع الثقيلة بالخفيفة فانه جائزا إذا تساويا PageV04P125 في الكيل
~~(والرواية الثانية) أن العلة ms1741 في الاثمان الثمنيه وفيما عداها كونه مطعوم
~~جنس فيختص بالمطعومات ويخرج منه ما عداها.
# قال أبو بكر روى ذلك عن أحمد جماعة، ونحو ذلك قول الشافعي فانه قال:
~~العلة الطعم والجنس شرط والعلة في الذهب والفضة جوهرية الثمنية غالبا فيختص
~~بالذهب والفضة لما روى معمر بن عبد الله أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن بيع الطعام بالطعام الا مثلا بمثل رواه مسلم، ولان الطعم وصف شرف اذبه
~~قوام الابدان، والثمنية وصف شرف إذ بها قوام الاموال فيقتضي التعليل بهما،
~~ولانه لو كانت العلة في الاثمان الوزن لم يجز اسلامهما في الموزونات لان
~~أحد وصفي علة الربا يكفي في تحريم النساء
# (والرواية الثالثة) العلة فيما عدا الذهب والفضة كونه مطعوم جنس مكيلا أو
~~موزونا فلا يجري الربا في مطعوم لا يكال ولا يوزن كالتفاح والرمان والبطيخ
~~والجوز والبيض ولا فيما ليس بمطعوم كالزعفران والاشنان والحديد، ويروى ذلك
~~عن سعيد بن المسيب وهو قديم قولي الشافعي لما روي عن سعيد ابن المسيب عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا ربا الا فيما كيل أو وزن مما
~~يؤكل أو يشرب " أخرجه الدار قطني وقال الصحيح أنه من قول سعيد ومن رفعه فقد
~~وهم، ولان لكل واحد من هذه الاوصاف أثرا والحكم مقرون بجيعها في المنصوص
~~عليه فلا يجوز حذفه ولان الكيل الوزن الجنس لا يقتضي وجوب المماثلة وانما
~~أثره في تحقيقها في العلة ما يقتضي ثبوت الحكم لاما تحقق شرطه، والطعم
~~بمجرده لاتتحقق المماثلة به لعدم العيار الشرعي فيه، وإنما تجب المماثلة في
~~المعيار الشرعي وهو الكيل والوزن ولهذا وجبت المساواة في المكيل كيلا وفي
~~الموزون وزنا فوجب ان يكون الطعم معتبرا في المكيل PageV04P126 والموزون
~~دون غيرهما، والاحاديث الواردة في هذا الباب يجب الجمع بينها وتقييد كل
~~واحد منها بالآخر فنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الطعام إلا مثلا
~~بمثل يتقيد بما فيه معيار شرعي من كيل أو وزن، ونهيه عن بيع الصاع بالصاعين
~~يتقيد بالمطعوم ms1742 المنهي عن التفاضل فيه وهذا اختيار شيخنا، وقال مالك العلة
~~القوت أو ما يصلح به القوت من جنس واحد من المدخرات، وقال ربيعة يجري الربا
~~فيما تجب فيه الزكاة دون غيره.
# وقال ابن سيرين في الجنس الواحد.
# وهذا القول لا يصح لقول النبي صلى الله عليه وسلم في بيع الفرس بالافراس
~~والنجيبة بالابل " لا بأس إذا كان يدا بيد " وروي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم ابتاع عبدا بعبدين رواه أبو داود والترمذي وقال: هو حديث صحيح، وقول
~~مالك ينتقض بالحطب والادام يستصلح به القوت ولا ربا فيه عنده، وتعليل ربيعة
~~ينعكس بالملح والعكس لازم عند اتحاد العلة.
# فالحاصل ان ما اجتمع فيه الكيل والوزن والطعم من جنس واحد ففيه الربا
~~رواية واحدة كالارز والدخن والذرة والقطنيات والدهن واللبن ونحوه، وهذا قول
~~أكثر أهل العلم.
# قال ابن المنذر هذا قول علماء الامصار في القديم والحديث، وما يعدم فيه
~~الكيل والوزن والطعم واختلف جنسه فلا ربا فيه رواية واحدة، وهو قول أكثر
~~أهل العلم وذلك كالتين النوى والقت والماء، والطين الارمني فانه يؤكل دواء
~~فيكون
# موزونا مأكولا فهو إذا من القسم الاول وما عداه انما يؤكل سفها فجرى مجرى
~~الرمل والحصا.
# وما وجد فيه الطعم وحده أو الكيل والوزن من جنس واحد ففيه روايتان،
~~واختلف أهل العلم فيه.
# والاولى ان شاء الله حله إذ ليس في تحريمه دليل موثوق به ولا معنى يقوى
~~التمسك به وهي مع ضعفها يعارض PageV04P127 بعضها بعضا فوجب اطراحها والجمع
~~بينها والرجوع إلى أصل الحل الذي يقتضيه الكتاب والسنة والاعتبار، ولا فرق
~~في المطعومات بين ما يؤكل قوتا كالارز والذرة أو أدما كالقطنيات واللحم
~~واللبن أو تفكها كالثمار أو تداويا كالا هليلج والسقمونيا فان الكل في باب
~~الربا واحد (فصل) وقوله في كل مكيل أو موزون أي ما كان جنسه مكيلا أو
~~موزونا وان لم يتأت فيه كيل ولا وزن اما لقلته كالحبة والحبتين والحفنة
~~والحفنتين وما دون الارزة من الذهب والفضة أو لكثرته كالزبرة العظيمة فانه ms1743
~~لا يجوز بيع بعضه ببعض الا مثلا بمثل ويحرم التفاضل فيه، وبهذا قال الثوري
~~والشافعي واسحاق وابن المنذر، ورخص أبو حنيفة في بيع الحفنة بالحفنتين
~~والحبة بالحبتين وسائر المكيل الذي لا يتأتى كيله ووافق في الموزون واحتج
~~بأن العلة الكيل ولم يوجد في اليسير ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~التمر بالتمر مثلا بمثل والبر بالبر مثلا بمثل من زاد أو ازداد فقد أربى "
~~ولان ما جرى الربا في كثيره جرى في قليله كالموزون ولا يجوز بيع تمرة بتمرة
~~ولا حفنة بحفنة وهذا قول الثوري لان ما أصله الكيل لا تجري المماثلة في
~~غيره (فصل) اما مالا وزن للصناعة فيه كمعمول الحديد والرصاص والنحاس والقطن
~~والكتان والصوف والحرير فالمنصوص عن أحمد في الثياب والاكسية انه لا يجري
~~فيه الربا فانه قال لا بأس بالثوب بالثوبين والكساء بالكساءين وهذا قول
~~أكثر أهل العلم.
# وقال لا يباع الفلس بالفلسين ولا السكين بالسكينين ولا الا برة بالابرتين
~~اصله الوزن ونقل القاضي حكم احدى المسئلتين إلى الاخرى فجعل في PageV04P128
~~الجميع روايتين (احداهما) لا يجري في الجميع وهو قول الثوري وأبي حنيفة
~~وأكثر أهل العلم لانه ليس بموزون ولا مكيل وهذا هو الصحيح إذ لا معنى لثبوت
~~الحكم مع انتفاء العلة وعدم النص والاجماع فيه
# (والثانية) يجري الربا في الجميع اختارها ابن عقيل لان أصله الوزن فلا
~~يخرج بالصناعة عنه كالخبز، وذكر ان اختار القاضي ان ما كان يقصد وزنه بعد
~~عمله كالاسطال ففيه الربا والا فلا (فصل) ويجري الربا في لحم الطير وعن أبي
~~يوسف لا يجري فيه لانه يباع بغير وزن.
# ولنا أنه لحكم فأشبه سائر اللحمان وقوله لا يوزن قلنا هو من جنس ما يوزن
~~ويقصد نقله وتختلف قيمته بثقله وخفته اشبه ما يباع من الخبز عدا (فصل)
~~والجيد والردئ والتبر والمضروب والصحيح والمكسور سواء في جواز البيع مع
~~التماثل وهذا قول اكثر العلماء منهم أبو حنيفة والشافعي، وحكي عن مالك جواز
~~بيع المضروب بقيمته من جنسه وأنكر ذلك أصحابه، وحكى ms1744 بعض أصحابنا عن أحمد
~~رواية انه لا يجوز بيع الصحاح بالمكسرة لان للصناعة قيمة بدليل حالة
~~الاتلاف فيصير كأنه ضم قيمة الصناعة إلى الذهب.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " الذهب بالذهب مثلا بمثل والفضة
~~بالفضة مثلا بمثل " وعن عبادة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الذهب
~~بالذهب تبرها وعينها والفضة بالفضة تبرها وعينها " رواه أبو داود وروى مسلم
~~عن أبي الاشعث ان معاوية أمر ببيع آنية من فضة في أعطيات الناس فبلغ عبادة
~~فقدم فقال إنى سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهى عن بيع الذهب بالذهب
~~والفضة بالفضة والبر بالبر والشعير بالشعير والملح بالملح الا سواء بسواء
~~عينا PageV04P129 بعين فمن زاد أو ازداد فقد أربى " وروى الاثرم عن عطاء بن
~~يسار أن معاوية باع سقاية من ذهب أو ورق بأكثر من وزنها فقال أبو الدرداء
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهى عن مثل هذا الا مثلا بمثل ولانهما
~~تساويا في الوزن فلا يؤثر اختلافهما في القيمة كالجيد بالردئ فأما ان قال
~~لصائغ PageV04P130 اصنع لي خاتما وزنه درهم وأعطيك مثل زنته وأجرتك درهما
~~فليس ذلك بيع درهم بدرهمين، وقال اصحابنا للصائغ أخذ الدرهمين أحدهما في
~~مقابلة الخاتم والباقي أجرة له PageV04P131 (فصل) وكل ما حرم فيه ربا الفضل
~~حرم فيه النساء بغير خلاف علمناه، ويحرم التفرق قبل القبض
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم " عينا بعين " وقوله " يدا بيد " ولان
~~تحريم النساء آكد ولذلك جرى في PageV04P132 الجنسين المختلفين فإذا حرم
~~التفاضل فالنساء أولى بالتحريم { مسألة } (ولا يباع ما أصله الكيل بشئ من
~~جنسه وزنا ولا ما أصله الوزن كيلا) لا خلاف بين أهل العلم في وجوب المماثلة
~~في بيع الاموال التي يحرم التفاضل فيها وأن المساواة المرعية هي المساواة
~~في المكيل كيلا وفي الموزون وزنا، ومتى تحققت هذه المساواة لم يضر
~~اختلافهما فيما سواها وان لم توجد لم يصح البيع وهذا قول أبي حنيفة
~~والشافعي واكثر اهل العلم.
# وقال مالك يجوز بيع بعض الموزونات ببعض ms1745 جزافا.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " الذهب بالذهب وزنا بوزن الفضة
~~بالفضة وزنا بوزن والبر بالبر كيلا بكيل والشعير بالشعير كيلا بكيل " رواه
~~الاثرم عن عبادة ورواه أبو داود وفي لفظ " البر بالبر مدا بمد والشعير
~~بالشعير مدا بمد فمن زاد أو ازداد فقد اربى " فامر بالمساواة في الموزنات
~~المذكورة في الوزن كما أمر بالمساواة في المكيلات بالكيل وما عدا الذهب
~~والفضة من الموزونات مقيس عليهما ولانه جنس يجرى فيه الربا فلم يجز بيع
~~بعضه ببعض جزافا كالمكيل ولان حقيقة الفضل مبطلة للبيع ولا يعلم عدم ذلك
~~الا بالوزن فوجب ذلك كما في المكيل والاثمان إذا ثبت هذا فانه لا يجوز بيع
~~المكيل بالمكيل وزنا ولا بيع الموزن بالموزن كيلا لان التماثل في
~~PageV04P133 الكيل مشترط في المكيل وفي الوزن في الموزون وقد عدمت ولانه
~~متى باع رطلا من المكيل برطل حصل في الرطل من الخفيف اكثر ما يحصل من
~~الثقيل فيختلفان في الكيل وان لم يعلم الفضل لكن يجهل التساوي فلا يصح كما
~~لو باع بعضه ببعض جزافا.
# وكذلك إذا باع الموزون بالموزون بالكيل لا يتحقق التماثل في الوزن فلم
~~يصح كما ذكرنا في المكيل (فصل) ولو باع بعضه ببعض جزافا أو كان جزافا من
~~أحد الطرفين لم يجز قال ابن المنذر أجمع اهل العلم على ان ذلك لا يجوز إذا
~~كنا من صنف واحد لما روى مسلم عن جابر قال نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن بيع الصبرة من التمر لا يعلم مكيلها بالكيل المسمى من التمر، وفي
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم
# " الذهب بالذهب وزنا بوزن " إلى تمام الحديث دليل على انه لا يجوز بيعه
~~الا كذلك ولان التماثل شرط والجهل به يبطل البيع الحقيقة التفاضل { مسألة }
~~قال (فان اختلف الجنس جاز بيع بعضه ببعض كيلا ووزنا وجزافا) ما لا يشترط
~~فيه التماثل كالجنسين وما لا ربا فيه يجوز بيع بعضه ببعض كيلا ووزنا وجزافا
~~وهذا ظاهر كلام الخرقي وهو قول اكثر العلماء ms1746 قال ابن المنذر اجمع اهل العلم
~~على ان بيع الصبرة من الطعام بالصبرة لا ندري كم كيل هذه ولا كم كيل هذه من
~~صنف واحد غير جائز ولا بأس به من صنفين استدلالا بقوله عليه السلام " فإذا
~~اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم " وذهب بعض أصحابنا إلى منع بيع المكيل
~~بالمكيل والموزون بالموزون جزافا، وقال أحمد في رواية محمد بن الحكم أكره
~~PageV04P134 ذلك قال ابن أبي موسى: لاخير فيما يكال بما يكال جزافا، ولا
~~فيما يوزن بما يوزن جزافا.
# اتفقت الاجناس أو اختلفت ولا بأس ببيع المكيل بالموزون جزافا، وقال ذلك
~~القاضي والشريف أبو جعفر قالوا لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع
~~الطعام مجازفة وقياسا على الجنس الواحد ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" فإذا اختلفت هذه الاصناف فبيعوا كيف شئتم يدا بيد " ولانه يجوز التفاضل
~~فيه فجاز جزافا كالمكيل بالموزون، يحققه أنه إذا كان حقيقة الفضل لا يمنع
~~فاحتماله أولى أن لايمنع وحديثهم أراد به الجنس الواحد، ولهذا جاء في بعض
~~ألفاظ: نهى أن تباع الصبرة لا يعلم مكيلها من التمر بالصبرة لا يعلم مكيلها
~~من التمر.
# ثم هو مخصوص بالمكيل بالموزون فنقيس عليه محل النزاع والقياس لا يصح لان
~~الجنس الواحد يجب التماثل فيه فمنع من بيعه مجازفة لفوات المماثلة المشترطة
~~وفي الجنسين لا يشترط التماثل ولا يمنع حقيقة التفاضل فاحتماله أولى (فصل)
~~إذا قال بعتك هذه الصبرة بهذه الصبرة وهما من جنس واحد وقد علما كيلهما
~~وتساويهما صح البيع لوجود التماثل المشترط، وان قال بعتك هذه الصبرة بهذه
~~الصبرة مثلا بمثل فكيلتا فكانتا سواء صح البيع، وان زادت إحدهما فرضي صاحب
~~الناقصة بها مع نقصها أو رضي صاحب الزائدة برد الفضل على صاحبه جاز وان
~~امتنع فسخ البيع بينهما ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي PageV04P135 { مسألة
~~} (والجنس ماله اسم خاص يشتمل أنواعا كالذهب والفضة والبر والشعير والتمر
~~والملح) الجنس الشامل لاشياء مختلفة بانواعها، والنوع الشامل لاشياء مختلفة
~~بأشخاصها، وقد يكون النوع جنسا بالنسبة إلى ما ms1747 تحته والجنس نوعا بالنسبة
~~إلى ما فوقه.
# والمراد ههنا الجنس الاخص والنوع الاخص فكل نوعين اجتمعا في اسم خاص فهما
~~جنس كانواع التمر وأنواع الحنطة وأنواع الشعير فالتمور كلها جنس وان كثرت
~~أنواعها كالبرني والعقلي وغيرهما ولك شيئين اتفقا في الجنس ثبت فيهما حكم
~~الشرع بتحريم التفاضل، وان اختلفت الانواع لما ذكرنا من قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " التمر بالتمر مثلا بمثل " الحديث بتمامه فاعتبر المساواة في
~~جنس التمر بالتمر والبر بالبر ثم قال: فإذا اختلفت هذه الاجناس فبيعوا كيف
~~شئتم (فصل) واختلفت الرواية في البر والشعير فظاهر المذهب أنهما جنسان وهو
~~قول الثوري PageV04P136 والشافعي وأصحاب الرأي وعنه أنهما جنس واحد " يروى
~~ذلك عن سعد بن أبي وقاص وعبد الرحمن ابن الاسود بن عبد يغوث والحكم وحماد
~~ومالك والليث لما روي عن معمر بن عبد الله أنه أرسل غلامه بصاع قمح فقال:
~~بعه ثم اشتر به شعيرا، فذهب الغلام فأخذ صاعا وزيادة بعض صاع فلما جاء
~~معمرا أخبره فقال معمرا: لم فعلت ذلك؟ انطلق فرده ولا تأخذن الامثلا بمثل
~~فان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الطعام بالطعام الا مثلا بمثل
~~وكان طعامنا يومئذ الشعير.
# قيل فانه ليس بمثله قال أني أخاف أن يضارع.
# أخرجه مسلم ولان أحدهما يعتبر بالآخر فكانا كنوعي الجنس ولنا قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " بيعوا البر بالشعير كيف شئتم يدا بيد " وفي لفظ " لا
~~بأس ببيع PageV04P137 البر بالشعير والشعير بالبر هما يدا بيد وأما نسيئة
~~فلا - وفي لفظ - فإذا اختلفت هذه الاصناف فبيعوا كيف شئتم " وهذا صريح لا
~~يجوز تركه بغير معارض مثله وحديث معمر لابد فيه من اضمار الجنس بدليل سائر
~~أجناس الطعام، ويحتمل أنه أراد الطعام المعهود عندهم وهو نسيئة فانه قال في
~~الخبر وكان طعامنا
# يومئذ الشعير ثم لو كان عاما لوجب تقديم الخاص الصريح عليه وفعل معمر
~~وقوله لا يعارض به فعل النبي صلى الله عليه وسلم وقياسهم منقوض بالذهب
~~والفضة { مسألة } (وفروع الاجناس أجناس كالادقة والاخباز ms1748 والادهان) إذا كان
~~المشتركان في الاسم الخاص من جنسين فهما جنسان كالادقة والاخباز والخلول
~~والادهان وعصير الاشياء المختلفة كلها أجناس مختلفة باختلاف أصولها، وحكي
~~عن أحمد أن خل التمر وخل PageV04P138 العنب جنس وحكي أيضا عن مالك لان
~~الاسم الخاص يجمعهما.
# والصحيح الاول لانهما من جنسين مختلفين فكانا جنسين كدقيق الحنطة ودقيق
~~الدخن وما ذكر للرواية الاخرى منقوض بسائر فروع الاصول التي ذكرناها، فكل
~~فرع مبني على أصله فزيت الزيتون وزيت البطم وزيت الفجل أجناس ودهن السمك
~~والشيرج والجوز واللوز والبزر أجناس، وعسل النحل وعسل القصب جنسان وتمر
~~النخل وتمر الهند جنسان، وكل شيئين أصلهما واحد فهما جنس وان اختلفت
~~مقاصدهما، فدهن الورد والبنفسج والزئبق والياسمين إذا كانت من دهن واحد فهي
~~جنس واحد وهذا الصحيح من مذهب الشافعي، وله قول آخر لا يجري الربا فيها
~~لانها تقصد للاكل، وقال أبو حنيفة هي أجناس لاختلاف PageV04P139 مقاصدها.
# ولنا أنها كلها شيرج وانما طيبت بهذه الرياحين فنسبت إليها فلم تصر
~~أجناسها كما لو طيب سائر أنواع الاجناس، وقولهم لا تقصد للاكل قلنا هي
~~صالحة للاكل وانما تعد لما هو أعلى منه فلا تخرج عن كونها مأكولة بصلاحها
~~لغيره، وقولهم انها أجناس لا يصح لانها من أصل واحد يشملها اسم واحد فكانت
~~جنسا كأنواع التمر والحنطة (فصل) وقد يكون الجنس الواحد مشتملا على جنسين
~~كالتمر يشتمل على النوى وغيره وهما جنسان واللبن يشتمل على المخيض والزبد
~~وهما جنسان فما داما متصلين اتصال الخلقة فهما جنس واحد فإذا ميز احدهما من
~~الآخر صارا جنسين حكمهما حكم الجنسين الاصلين PageV04P140 (فصل) واللحم
~~أجناس باختلاف أصوله، وكذلك اللبن وعنه جنس واحد وعنه في اللحم أنه أربعة
~~أجناس لحم الانعام ولحم الوحش ولحم الطير ولحم دواب الماء) اختلفت الرواية
~~عن احمد رحمه الله في اللحم فروي عنه انه جنس واحد وهذا الذي ذكره الخرقي
~~وهو قول أبي ثور وأحد قولي الشافعي وانكر القاضي أبو يعلى كون هذه رواية عن
~~احمد، وقال الانعام والوحش والطير ودواب الماء اجناس يجوز التفاضل ms1749 فيها
~~رواية واحدة وانما في اللحم روايتان (احداهما) انه اربعة اجناس كما
~~PageV04P141 ذكرناه وهو مذهب مالك الا أنه يحتمل أن الانعام والوحش جنس
~~واحد فيكون عنده ثلاثة أصناف وروي عنه أنه اجناس باختلاف أصوله وهو قول أبي
~~حنيفة وأحد قولي الشافعي وهي أصح لانها فروع أصول هي أجناس فكانت أجناسا
~~كالادقة والاخباز وهذا اختيار ابن عقيل، وعنه في اللحم انه أربعة أجناس على
~~ما ذكرناه، وهذا اختيار القاضي واحتج بأن لحم هذه الحيوانات تختلف المنفعة
~~بها والقصد إلى أكلها فكانت أجناسا (قال شيخنا) وهذا ضعيف لان كونها أجناسا
~~لا يوجب حصرها في أربعة PageV04P142 أجناس ولا نظير لهذا فيقاس عليه،
~~والصحيح أنه أجناس باختلاف أصوله، ووجه قول الخرقي أنه اشترك في الاسم
~~الواحد حال حدوث الربا فيه فكان جنسا واحدا كالطلع، والصحيح ما ذكرنا وما
~~ذكره من الدليل منتقض بعسل النحل وعسل القصب وغير ذلك، فعلى هذا لحم الابل
~~كله صنف بخاتيها وعرابها، والبقر عرابها وجواميسها صنف، والغنم ضأنها
~~ومعزها جنس.
# ويحتمل أن يكونا صنفين لان الله تعالى سماها في الازواج الثمانية فقال
~~(ثمانية أزواج من الضأن اثنين ومن المعز اثنين) ففرق بينهما كما فرق بين
~~الابل والبقر فقال (ومن الابل اثنين ومن البقر اثنين) والوحش أصناف بقرها
~~PageV04P143 صنف وغنمها صنف وظباؤها صنف، وكل ماله اسم يخصه فهو صنف،
~~والطير أصناف، كل ما انفرد باسم وصفة فهو صنف، فيجوز أن يباع لحم صنف لحم
~~صنف آخر متفاضلا ومتماثلا ويباع بصفة متماثلا ومن جعلها صنفا واحدا لم يجز
~~بيع لحم بلحم متماثلا
# (فصل) وفي اللبن روايتان (إحداهما) هو جنس واحد لما ذكرنا في اللحم
~~(والثانية) هو أجناس باختلاف أصوله كاللحم وهذا مذهب الشافعي، وقال مالك
~~لبن الانعام كلها جنس واحد وقال ابن عقيل لبن البقر الاهلية والوحشية جنس
~~واحد على الروايات كلها لان اسم البقر يشملها ولا يصح لان لحمهما جنسان
~~فكان لبنهما جنسين كالابل والبقر، ويجوز بيع اللبن بغير جنسه متفاضلا وكيف
~~شاء يدا بيد وبجنسه متماثلا كيلا، ولا فرق بين ms1750 أن يكونا حليبين أو حامضين
~~أو أحدهما حليبا والآخر حامضا لان تغير الصفة لايمنع جواز البيع كالجودة
~~والرداءة، وان شيب أحدهما بماء أو غيره لم يجز بيعه بخالص لابمشوب من جنسه
~~وسنذكر ذلك { مسألة } (واللحم والشحم والكبد أجناس) اللحم والشحم جنسان،
~~والكبد جنس والطحال جنس والقلب جنس والمخ جنس ويجوز بيع جنس بجنس آخر
~~متفاضلا، وقال القاضي لا يجوز بيع اللحم بالشحم وكره مالك ذلك الا ان
~~يتماثلا وظاهر المذهب اباحة البيع فيهما متماثلا ومتفاضلا وهو قول أبي
~~حنيفة والشافعي لانهما جنسان فجاز التفاضل PageV04P144 فيهما كالذهب
~~والفضة، فان منع منه لكون اللحم لا يخلو من شحم لم يصح لان الشحم لا يظهر
~~وإن كان فيه شئ فهو غير مقصود فلا يمنع البيع ولو منع ذلك لم يجز بيع لحم
~~بلحم لاشتمال كل واحد منهما على ما ليس من جنسه ثم لا يصح هذا عند القاضي
~~لان السمين الذي يكون مع اللحم عنده لحم فلا يتصور اشتمال اللحم على الشحم،
~~وذكر القاضي أن الابيض الذي في ظاهر اللحم الاحمر هو والاحمر جنس واحد وان
~~الالية والشحم جنسان، وظاهر كلام الخرقي أن كل ما هو أبيض في الحيوان يذوب
~~بالاذابة ويصير دهنا فهو جنس واحد (قال شيخنا) وهو الصحيح ان شاء الله
~~تعالى لقوله سبحانه (حرمنا PageV04P145 عليهم شحومهما الا ما حملت ظهورهما)
~~فاستثنى ما حملت الظهور من الشحم، ولانه يشبه الشحم في لونه وذوبه ومقصده
~~فكان شحما كالذي في البطن { مسألة } (ولايجوز بيع لحم بحيوان من جنسه وفي
~~بيعه بغير جنسه وجهان)
# لا يختلف المذهب أنه لا يجوز بيع اللحم بحيوان من جنسه وهو مذهب مالك
~~والشافعي وقول الفقهاء السبعة وحكي عن مالك أنه لا يجوز بيع اللحم بحيوان
~~معد للحم ويجوز بغيره، وقال أبو حنيفة يجوز مطلقا لانه باع مال الربا بما
~~لاربا فيه أشبه بيع الحيوان بالدراهم أو بلحم من غير جنسه ولنا ما روي عن
~~مالك عن زيد بن أسلم عن سعيد بن المسيب ان النبي صلى الله عليه ms1751 وسلم نهى عن
~~بيع اللحم بالحيوان، قال ابن عبد البر هذا احسن اسانيده، وورد أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى أن يباع حي بميت ذكره الامام أحمد، وروى ابن عباس أن
~~جزورا نحرت فجاء رجل بعناق فقال أعطوني جزأ بهذا العناق قال أبو بكر لا
~~يصلح هذا قال الشافعي لا أعلم مخالفا لابي بكر في ذلك.
# وقال أبو الزناد كل من أدركت ينهى عن بيع اللحم بالحيوان ولان اللحم نوع
~~فيه الربا بيع بأصله الذي فيه منه فلم يجز كبيع السمسم بالشيرج وهذا فارق
~~ما قاسووا عليه، فما بيعه بحيوان من غير جنسه فظاهر كلام أحمد والخرقي أنه
~~لا يجوز لما ذكرنا من الا حاديث واختار القاضي جوازه وللشافعي فيه قولان،
~~واحتج من أجازه بان مال الربا بيع بغير أصله ولا جنسه فجاز كما لو باعه
~~بالاثمان، والظاهر أن الاختلاف مبني على الاختلاف في اللحم، فان قلنا بانه
~~جنس واحد لم يجز، وان قلنا أنه أجناس جاز بيعه بغير جنسه لما ذكرنا فان
~~باعه بحيوان غير مأكول جاز في ظاهر قول أصحابنا وهو قول عامة الفقهاء {
~~مسألة } (ولايجوز بيع حب بدقيقه ولا بسويقه في أصح الروايتين) لا يجوز بيع
~~الحب بالدقيق في الصحيح من المذهب وهو قول سعيد بن المسيب والحسن والحكم
~~وحماد ومكحول الثوري وأبي حنيفة وهو المشهور عن الشافعي وعن أحمد أنه جائز،
~~وبه قال ربيعة ومالك وحكي عن النخعي وقتادة وابن شبرمة واسحاق وأبي ثور لان
~~الدقيق نفس الحنطة وانما تكسرت اجزاؤها فجاز بيع بعضها ببعض كالحنطة
~~المكسرة بالصحاح فعلى هذا انما يباع الحب وزنا لان اجزاءه قد تفرقت بالطحن
~~وانتشرت فيأخذ من المكيال مكانا كبيرا والحب يأخذ مكانا صغيرا والوزن يسوي
~~بينهما وبهذا قال اسحاق ولنا أن بيع الحب بالدقيق بيع مال الربا بجنسه
~~متفاضلا فحرم كبيع مكيلة بمكيلتين وذلك لان الطحن قد فرق أجزاءه فيحصل في
~~مكياله دون ما يحصل في مكيال الحب، وان لم يتحقق التفاضل فقد جهل
# التماثل والجهل بالتماثل كالعمل بالتفاضل ms1752 فيما يشترط التماثل فيه، ولذلك
~~لم يجز بيع بعضه ببعض جزافا والتساوي في الوزن لا يلزم منه التساوي في
~~الكيل، والحب والدقيق مكيلان لان الاصل الكيل ولم PageV04P146 يوجد ما ينقل
~~عنه ثم لو ثبت أن الدقيق كان موزنا لم يتحقق التماثل لان المكيل لا يقدر
~~بالوزن كما لا يقدر الموزون بالكيل (فصل) ولا يجوز بيع الحب بالسويق، وبه
~~قال الشافعي وحكي عن مالك وأبي ثور جواز ذلك متماثلا ومتفاضلا.
# ولنا أنه بيع الحب ببعض أجزائه متفاضلا فلم يجز كبيع مكوك حنطة بمكوكي
~~دقيق ولا سبيل إلى التماثل لان النار قد اخذت من احدهما دون الآخر فأشبهت
~~المقلية بالنيئة، فأما الخبز والهريسة والفالوذج والنشاء وأشباهها فلا يجوز
~~بيعه بالحنطة، وقال اصحاب أبي حنيفة يجوز بناء على مسألة مد عجوة وسنذكر
~~ذلك ان شاء الله تعالى، ويجوز بيع الحب بالدقيق من غير جنسه والخبز وغير
~~ذلك لعدم اشتراط المماثلة بينهما، وقال ابن أبي موسى لا يجوز بيع سويق
~~الشعير بالبر في رواية وذلك مبني على ان البر والشعير جنس واحد وقد ذكرناه
~~{ مسألة } (ولايجوز بيع أصله بعصيره ولا خالصه بمشوبه ولارطبه بيابسه
~~ولانيئه بمطبوخه) لا يجوز بيع شئ من مال الربا بأصله الذي فيه منه كالسمسم
~~بالشيرج الزيتون بزيت وسائر الادهان بأصولها والعصير بأصله كعصير العنب
~~والرمان التفاح والسفرجل وقصب السكر لا يباع شئ منها بأصله وبه قال الشافعي
~~وقال ابن المنذر وقال أبو ثور يجوز، وقال أبو حنيفة يجوز إذا علم أن ما في
~~الاصل من الدهن والعصير أقل من المنفرد وان لم يجز، ولنا أنه مال بيع بأصله
~~الذي هو منه فلم يجز كبيع اللحم بالحيوان وقد أثبتنا ذلك بالنص (فصل)
~~ولايجوز بيع اللبن بالزبد ولا بالسمن ولا بشئ من فروعه كاللبأ والمخيض
~~وسواء كان فيه من غيره أولا لانه مستخرج من اللبن فلم يجز بيعه بأصله الذي
~~فيه منه كالسمسم بالشيرج وهذا مذهب الشافعي، وعن أحمد انه يجوز بيع اللبن
~~بالزبد إذا كان الزبد المنفرد أكثر من الزبد الذي ms1753 في اللبن وهذا يقتضي جواز
~~بيعه به متفاضلا ومنع جوازه متماثلا، وقال القاضي وهذه الرواية لا تخرج على
# المذهب لان الشيئين إذا دخلهما الربا لم يجز بيع احدهما بالآخر ومعه من
~~غير جنسه كمد عجوة، والصحيح ان هذه الرواية دالة على جواز البيع في مسألة
~~مد عجوة وكونها مخالفة لروايات أخر لا يمنع كونها رواية كسائر الروايات
~~المخالفة لغيرها لكونها مخالفة لظاهر المذهب والحكم في السمن كالحكم في
~~الزبد، وأما اللبن بالمخيض فلا يجوز نص عليه احمد ويتخرج الجواز كالتي
~~قبلها، وأما اللبن باللبأ فان كان قبل أن تمسه النار جاز متماثلا لانه لبن
~~بلبن؟ وان مسته النار لم يجز، وذكر القاضي وجها أنه يجوز وليس بصحيح لان
~~النار عقدت أجزاء أحدهما وذهبت ببعض رطوبته فلم يجز بيعه بما لم تمسه النار
~~كالخبز بالعجين المقلية بالنيئة وهذا مذهب الشافعي (فصل) ولا يجوز بيع
~~الخالص بالمشوب كحنطة فيها شعير أو رواب بخالصة أو غير خالصة أو لبن مشوب
~~بخالص أو مشوب أو اللبن بالكشك أو الكامخ، ويتخرج الجواز إذا كان اللبن
~~أكثر من اللبن الذي في الكشك والكامخ بناء على مد عجوة، ولا يجوز بيع العسل
~~في شمعه بمثله فان كان PageV04P147 الخلط يسيرا كحبات الشعير ويسير التراب
~~والزوان الذي لا يظهر في الكيل لم يمنع لانه لا يخل بالتماثل ولا يجوز بيع
~~التمر بالدبس والخل والناطف والقطارة لان بعضها معه من غير جنسه وبعضها
~~مائع والتمر جامد، ولا يجوز بيع الناطف بعضه ببعض ولا بغيره من المصنوع من
~~التمر لان معهما شيئا مقصودا من غير جنسهما فهو كمد عجوة والعنب كالتمر
~~فيما ذكرناه (فصل) ولا يجوز بيع المشوب بالمشوب كالكشك والكامخ ولا يجوز
~~بيع أحدهما بالآخر كمسألة مد عجوة ولا يجوز نيئه بمطبوخه كالخبز بالعجين
~~والحنطة المقلية بالنيئة لانه لا يحصل التماثل لان النار ذهبت ببعض رطوبتها
~~وهذا مذهب الشافعي (فصل) ولايجوز بيع نوع بنوع آخر إذا لم يكن فيه منه
~~فيجوز بيع الزبد بالزبد والسمن بالمخيض في ظاهر المذهب متماثلا ms1754 متفاضلا
~~لانهما جنسان من اصل واحد اشبها اللحم والشحم، وممن اجاز بيع الزبد بالمخيض
~~الثوري والشافعي واسحاق لان اللبن الذي في الزبد غير مقصود وهو يسير فلم
~~يمنع كالملح في الشيرج، وبيع السمن بالمخيض أولى بالجواز لخلوه من اللبن
~~المخيض، ولا يجوز بيع الزبد بالسمن
# لان في الزبد لبنا يسيرا ولا شئ في السمن فيختل التماثل ولانه من الزبد
~~فلم يجز بيعه كالزيتون بالزيت وهذا مذهب الشافعي، واختار القاضي جوازه لان
~~اللبن الذي في الزبد غير مقصود فوجوده كعدمه ولهذا جاز بيع الزبد بالمخيض
~~ولا يصح ذلك لان التماثل شرط وانفراد أحدهما بوجود اللبن فيه يخل بالتماثل
~~فلم يجز البيع كتمر منزوع النوى بما نواه فيه ولان أحدهما ينفرد برطوبة لا
~~توجد في الآخر أشبه الرطب بالتمر وكل رطب بيابس من جنسه، ولا يجوز بيع شئ
~~من الزبد والسمن والمخيض بشئ من أنواع اللبن كالجبن واللبأ ونحوهما لان هذه
~~الانواع لم ينزع منها شئ فهي كاللبن الذي فيه زبده فلم يجز بيعها به كبيع
~~اللبن بها، وأما بيع الجبن بالاقط فلا يجوز بيع رطوبتهما أو رطوبة أحدهما
~~كما لا يجوز بيع الرطب بالتمر، وان كانا يابسين احتمل المنع لان الجبن
~~موزون والاقط مكيل فأشبه بيع الخبز بالدقيق، ويحتمل الجواز إذا تماثلا كبيع
~~الجبن بالجبن (فصل) ولا يجوز بيع رطب بيابس كالرطب بالتمر والعنب بالزبيب
~~والحنطة المبلولة أو الرطبة باليابسة والمقلية بالنيئة ونحو ذلك، وبه قال
~~سعد بن أبي وقاص وسعيد بن المسيب والليث ومالك والشافعي واسحاق وأبو يوسف
~~ومحمد، وقال أبو حنيفة لا يجوز لانه اما أن يكونا جنسا فيجوز متماثلا لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " التمر بالتمر مثلا بمثل " أو يكونا جنسين فيجوز
~~لقوله عليه السلام " لا تبيعوا التمر بالتمر فإذا اختلفت هذه الاصناف
~~فبيعوا كيف شئتم يدا بيد " ولنا قوله عليه السلام " لا تبيعوا التمر بالتمر
~~" وفي لفظ نهى عن بيع التمر بالتمر ورخص في بيع العرية أن تباع بخرصها
~~يأكلها أهلها رطبا متفق عليهما، وعن سعد ms1755 ان النبي صلى الله عليه وسلم سئل
~~عن بيع الرطب بالتمر قال " أينقص الرطب إذا يبس؟ " قالوا نعم.
# فنهى عن ذلك رواه مالك وأبو داود والاثرم وابن ماجه، وفي رواية الاثرم
~~قال " فلا اذن " نهي وعلل بأنه ينقص إذا يبس، وروى مالك عن PageV04P148
~~نافع عن ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن المزابنة،
~~والمزابنة بيع الرطب بالتمر كيلا وبيع العنب بالزبيب كيلا ولانه جنس فيه
~~الربا بيع بعضه ببعض على وجه ينفرد أحدهما بالنقصان فلم يجز كبيع المقلية
~~بالنيئة، ولا يلزم الحديث بالعتيق لان التفاوت يسير.
# قال الخطابي وقد تكلم بعض
# الناس في اسناد حديث سعد بن أبي وقاص في بيع الرطب بالتمر، وقال زيد أبو
~~عياش راويه ضعيف وليس الامر على ما توهمه وأبو عياش مولى بني زهرة معروف
~~وقد ذكره مالك في الموطأ، وهو لا يروي عن متروك الحديث { مسألة } (يجوز بيع
~~دقيقه بدقيقه إذا استويا في النعومة ومطبوخة بمطبوخه وخبزه بخبزه إذا
~~استويا في النشاف وعصيره بعصيره ورطبه برطبه) يجوز بيع كل واحد من الدقيق
~~والسويق بنوعه متساويا وبه قال أبو حنيفة والمشهور عن الشافعي المنع لانه
~~يعتبر تساويهما حالة الكمال وهو حال كونهما حبا وقد فات ذلك لان أحد
~~الدقيقين يكون من حنطة رزينة والآخر من خفيفة فيستويان دقيقا ولا يستويان
~~حبا ولنا أنهما تساويا حال العقد على وجه لا ينفرد أحدهما بالنقصان فجاز
~~كبيع التمر بالتمر.
# إذا ثبت هذا فانما يباع بعضه ببعض كيلا لان الحنطة مكيلة ولم يوجد في
~~الدقيق والسويق ما ينقلهما عن ذلك ويشترط تساويهما في النعومة ذكره أصحابنا
~~وهو قول أبي حنيفة لانهما إذا تفاوتا في النعومة تفاوتا في ثاني الحال
~~فيصير كبيع الحب بالدقيق وزنا، وذكر القاضي أن الدقيق يباع بالدقيق وزنا
~~ولاوجه له، وقد سلم في السويق أنه يباع بالكيل والدقيق مثله (فصل) ولا يجوز
~~بيع الدقيق بالسويق وبه قال الشافعي وعنه الجواز لان كل واحد منهما أجزاء
~~حنطة ليس معه غيره أشبه السويق بالسويق ms1756 ولنا أن النار قد أخذت من السويق
~~فلم يجز بيعه بالدقيق كالمقلية بالنيئة، وروي عن مالك وأبي يوسف ومحمد وأبي
~~ثور جواز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا لانهما جنسان، ولنا أنهما أجزاء جنس
~~واحد فأشبه بيع أحدهما بجنسه (فصل) ويجوز بيع مطبوخه بمطبوخه كاللبأ بمثله
~~والجبن بالجبن والاقط بالاقط والسمن بالسمن متساويا ويعتبر التساوي بين
~~الاقط والاقط بالكيل، ولا يباع ناشف من ذلك برطب كما لا يباع الرطب بالتمر
~~ويباع الجبن بالجبن بالوزن لانه لا يمكن كيله أشبه الخبز، وكذلك الزبد
~~والسمن ويتخرج أن يباع السمن بالكيل كالشيرج
# (فصل) ويجوز بيع الخبز بالخبز وزنا وكذلك النشاء بنوعه إذا تساويا في
~~النشافة والرطوبة ويعتبر التساوي في الوزن لانه يقدر به عادة ولا يمكن
~~كيله، وقال مالك إذا تحرى المماثلة فلا بأس وان لم يوزن وبه قال الاوزاعي
~~وأبو ثور وحكي عن أبي حنيفة لا بأس به قرصا بقرصين، وقال الشافعي لا يجوز
~~بيع بعضه ببعض بحال الا أن ييبس ويدق دقا ناعما ويباع بالكيل ففيه قولان
~~لانه مكيل، PageV04P149 ويجب التساوي فيه ولا يمكن كيله فتعذرت المساواة
~~فيه ولان في كل واحد منهما من غير جنسه فلم يجز بيعه كالمغشوش من الذهب
~~والفضة وغيرهما ولنا على وجوب التساوي أنه مطعوم موزون فحرم التفاضل بينهما
~~كاللحم واللبن، ومتى وجب التساوي وجبت معرفة حقيقة التساوي في المعيار
~~الشرعي كالحنطة بالحنطة والدقيق بالدقيق.
# ولنا على الشافعي أن معظم نفعه في حال رطوبته فجاز بيعه به كاللبن باللبن
~~ولا يمتنع أن يكون موزونا أصله مكيل كالادهان، ولا يجوز بيع الرطب باليابس
~~لانفراد أحدهما بالنقص في ثاني الحال فأشبه الرطب بالتمر ولا يمنع زيادة
~~أخذ النار من أحدهما أكثر من الآخر إذا لم يكثر لان ذلك يسير ولا يمكن
~~التحرز منه أشبه بيع الحديثة بالعتيقة وما فيه من الملح والماء غير مقصود
~~ويراد لمصلحته فهو كالملح في الشيرج فان يبس الخبز ودق وصار فتيتا بيع
~~بمثله كيلا لانه أمكن كيله فرد إلى أصله.
# وقال ابن عقيل فيه وجه ms1757 أنه يباع الوزن لانه انتقل إليه (فصل) فاما ما فيه
~~غيره من فروع الحنطة مما هو مقصود كالهريسة والخزيرة والفالوذج وخبز الا
~~بازير والخشكنانج والسنبوسك ونحوه فلا يجوز بيع بعضه ببعض ولا بيع نوع بنوع
~~آخر لان كل واحد منهما يشتمل على ما ليس من جنسه، وهو مقصود كاللحم في
~~الهريسة والعسل في الفالوذج والماء والدهن في الخزيرة ويكثر التفاوت في ذلك
~~فلا يتحقق التماثل فيه، وحكم سائر الحبوب حكم الحنطة فيما ذكرنا، ويجوز بيع
~~الحنطة والمصنوع منها بغيرها من الحبوب والمصنوع منها لعدم اشتراط المماثلة
~~بينهما (فصل) ويجوز بيع العصير بجنسه متماثلا ومتفاضلا بغير جنسه وكيف شاء
~~لانهما جنسان ويعتبر التساوي فيهما بالكيل لانه يقدر به ويباع به عادة وهذا
~~مذهب الشافعي وسواء كانا مطبوخين أو نيئين، وقال أصحاب
# الشافعي: لا يجوز بيع المطبوخ بجنسه لان النار تعقد أجزاءهما فيختلف
~~ويؤدي إلى التفاضل ولنا أنهما متساويان في الحال على وجه لا ينفرد أحدهما
~~بالنقص فأشبه النئ بالنئ، فأما بيع النئ بالمطبوخ من جنس واحد فلا يجوز لان
~~أحدهما ينفرد بالنقص في ثاني الحال أشبه الرطب بالتمر، وقد ذكرناه وان باع
~~عصير شئ من ذلك بثفله فان كان فيه بقية من المستخرج منه لم يجز بيعه به فلا
~~يجوز بيع الشيرج بالكسب ولا الزيت بثفله الذي فيه بقية من الزيت الا على
~~قولنا بجواز مد عجوة وان لم يبق فيه شئ من عصيره جاز بيعه به متفاضلا
~~ومتماثلا لانهما جنسان (فصل) ويجوز بيع الرطب بالرطب والعنب بالعنب ونحوه
~~من الرطب بمثله في قول الا كثرين ومنع منه الشافعي فيما يبس، فأما ما لا
~~ييبس كالقثاء والخيار ونحوه فعلى قولين لانه لا يعلم تساويهما حالة الادخار
~~فأشبه الرطب بالتمر، وذهب أبو حفص العكبري إلى هذا وقال ويحتمله كلام
~~الخرقي لقوله في اللحم لا يجوز بيع بعضه ببعض رطبا قال شيخنا ومفهوم كلام
~~الخرقي اباحته ههنا لانه قال: ولا يباع شئ من الرطب بيابس من جنسه مفهومه
~~جواز الرطب بالرطب ولنا أن ms1758 نهيه عليه السلام عن بيع التمر بالتمر يدل
~~بمفهومه على اباحة بيع كل واحد منهما بمثله PageV04P150 ولانهما تساويا في
~~الحال على وجه لا ينفرد أحدهما بالنقصان فجاز كبيع اللبن باللبن والتمر
~~بالتمر ولان قوله تعالى (وأحل الله البيع) عام خرج منه المنصوص عليه وهو
~~بيع التمر بالتمر وليس هذا في معناه فيبقى على العموم، وقياسهم لا يصح فان
~~التفاوت كثير وينفرد أحدهما بالنقصان بخلاف مسئلتنا، ولا بأس ببيع الحديث
~~بالعتيق لان التفاوت فيه يسير ولا يمكن ضبطه فعفي عنه (فصل) ويجوز بيع
~~القطارة والدبس والخل كل نوع بعضه ببعض متساويا قال أحمد في رواية مهنا في
~~خل الدقل يجوز بيع بعضه ببعض متساويا لان الماء في كل واحد منهما غير مقصود
~~وهو من مصلحته فلم يمنع جواز البيع كالخبز بالخبز والتمر بالتمر في كل واحد
~~منهما نواه ولا يباع نوع بالآخر لان في كل واحد منهما من غير جنسه يقل
~~ويكثر فيفضي إلى التفاضل، والعنب كالتمر إلا أنه لا يباع خل العنب بخل
~~الزبيب لا نفراد أحدهما بما ليس من جنسه، ويجوز بيع خل الزبيب بعضه ببعض
# كخل العنب وخل التمر (فصل) ويجوز بيع اللحم باللحم رطبا نص عليه، وقال
~~الخرقي لا يجوز بيع بعضه ببعض إلا إذا تناهى جفافه وهذا مذهب الشافعي
~~واختاره أبو حفص العكبري في شرحه، قال القاضي والمذهب جواز بيعه، ونص أحمد
~~على جواز بيع الرطب بالرطب ينبه على اباحة بيع اللحم باللحم من حيث كان
~~اللحم حال كماله ومعظم نفعه في حال رطوبته دون حال يبسه فجرى مجرى اللبن
~~بخلاف الرطب فان حال كماله ومعظم نفعه في حال يبسه فإذا جاز فيه البيع ففي
~~اللحم أولى، فأما بيع رطبه بيابسه ونيئه بمطبوخه فلا يجوز لانفراد أحدهما
~~بالنقص في ثاني الحال فلم يجز كالرطب بالتمر، قال القاضي ولا يجوز بيع بعضه
~~ببعض إلا منزوع العظام كما لا يجوز بيع العسل بمثله إلا بعد التصفية وهذا
~~أحد الوجهين لاصحاب الشافعي، وكلام أحمد رحمه الله يقتضي الاباحة مطلقا ms1759
~~فانه قال في رواية حنبل إذا صار إلى الوزن رطلا برطل مثلا بمثل فأطلق ولم
~~يشترط شيئا ولان العظم تابع للحم بأصل الخلقة فأشبه النوى في التمر وفارق
~~العسل في ان اختلاط الشمع به من فعل النحل لا من أصل الخلقة { مسألة } (ولا
~~يجوز بيع المحاقلة وهو بيع الحب في سنبله بجنسه وفي بيعه بغير جنسه وجهان)
~~وذلك لما روى البخاري عن أنس قال نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن المحاقلة
~~والمحاضرة والملامسة والمنابذة والمزابنة.
# والمحاضرة بيع الزرع الاخضر والمحاقلة بيع الزرع في الحقول بحب من جنسه،
~~قال جابر: المحاقلة أن يبيع الزرع بمائة فرق حنطة، وقال الازهري الحقل
~~الفراخ المزروع وفسره أبو سعيد باستكراء الارض بالحنطة ولانه بيع الحب
~~بجنسه جزافا من أحد الجانبين فلم يجز كما لو كانا على الارض فأما بيعه بغير
~~جنسه فان كان بدراهم أو دنانير جاز لان نهي النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~بيع الحب حتى يشتد يدل على جواز ذلك إذا اشتد وهذا أحد قولي الشافعي، وإن
~~باعه بحب ففيه وجهان (أحدهما) يجوز لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا
~~اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم يدا بيد " (والثاني) لا يجوز لعموم الحديث
~~المذكور { مسألة } (ولا يجوز بيع المزابنة وهو بيع الرطب في رءوس النخل
~~بالتمر إلا في العرايا وهي PageV04P151 بيع الرطب في رءوس النخل خرصا بمثله
~~من التمر كيلا فيما دون خمسة أوسق لمن به حاجة إلى
# أكل الرطب ولا ثمن معه) لا يجوز بيع المزابنة لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن المزابنة وهو بيع الرطب بالتمر متفق عليه.
# وروى البخاري عن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن المزابنة، فأما
~~العرايا فيجوز في الجملة وهو قول أكثر أهل العلم منهم مالك في أهل المدينة
~~والاوزاعي في أهل الشام والشافعي وإسحاق وابن المنذر، وقال أبو حنيفة لا
~~يحل بيعها لما ذكرنا من الحديث ولانه بيع الرطب بالتمر من غير كيل في
~~أحدهما فلم يجز كما لو كان ms1760 على وجه الارض ولنا ما روى أبو هريرة ان النبي
~~صلى الله عليه وسلم رخص في العرايا في خمسة أوسق أو دون خمسة أوسق متفق
~~عليه، ورواه زيد بن ثابت وسهل بن أبي حثمة وغيرهما وحديثهم في سياقه إلا
~~العرايا كذلك في المتفق عليه، وهذه زيادة يجب الاخذ بها ولو قدر التعارض
~~وجب تقديم حديثنا بخصوصه جمعا بين الحديثين وعملا بكلا النصين.
# قال ابن المنذر الذي نهى عن المزابنة هو الذي أرخص في العرايا وطاعة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أولى، والقياس لا يصار إليه مع النص مع أن في
~~الحديث انه أرخص في العرايا، والرخصة استباحة المحظور مع وجود السبب
~~الحاظر، فلو منع وجود السبب من الاستباحة لم يبق لنا رخصة بحال { فصل }
~~وانما يجوز بشروط خمسة (أحدها) أن يكون فيما دون خمسة أوسق في ظاهر المذهب
~~ولا خلاف في أنها لا تجوز في زيادة على خسمة أوسق وانها تجوز فيما نقص عن
~~خمسة أوسق عند القائلين بجوازها.
# فاما الخمسة الاوسق فظاهر المذهب أنه لا يجوز فيها وبه قال ابن المنذر
~~والشافعي في أحد قوليه، وقال مالك والشافعي في قول يجوز ورواه اسماعيل بن
~~سعيد عن أحمد لان في حديث زيد وسهل أنه أرخص في العرايا مطلقا ثم استثنى ما
~~زاد على الخمسة وشك الراوي في الخمسة فبقي المشكوك فيه على أصل الاباحة
~~ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن المزابنة.
# والمزابنة بيع الرطب بالتمر ثم أرخص في العرية فيما دون خمسة أوسق وشك في
~~الخمسة فيبقى على العموم في التحريم ولان العرية رخصة بنيت على خلاف النص
~~والقياس فيما دون الخمسة، والخمسة مشكوك فيها فلا تثبت إباحتها مع الشك،
~~وروى ابن المنذر
# باسناده أن النبي صلى الله عليه وسلم أرخص في بيع العرية في الوسق
~~والوسقين والثلاثة والاربعة والتخصيص بهذا يدل على أنه لا تجوز الزيادة في
~~العدد عليه كما اتفقنا على أنه لا تجوز الزيادة على الخمسة لتخصيصه إياها
~~بالذكر ولان خمسة الاوسق في ms1761 حكم ما زاد عليها في وجوب الزكاة فيها دون ما
~~نقص عنها فأما قولهم أرخص في العرية مطلقا فلم يثبت أن الرخصة المطلقة
~~سابقة على الرخصة المقيدة ولا متأخرة عنها بل الرخصة واحدة رواها بعضهم
~~مطلقة وبعضهم مقيدة فيجب حمل المطلق على المقيد ويصير القيد المذكور في أحد
~~الحديثين كأنه مذكور في الآخر ولذلك يقيد فيما زاد على الخمسة اتفاقا
~~PageV04P152 (فصل) ولا يجوز أن يشتري أكثر من خمسة أوسق فيما زاد على صفقة
~~سواء اشتراها من واحد أو من جماعة، وقال الشافعي يجوز للانسان بيع جميع
~~حائطه عرايا من رجل واحد ومن رجال في عقود متكررة لعموم حديث زيد ولان كل
~~عقد جاز مرة جاز أن يتكرر كسائر البيوع، ولنا عموم النهي عن المزابنة
~~استثنى منه العرية فيما دون خمسة أوسق فما زاد يبقى على العموم في التحريم
~~ولان مالا يجوز عليه العقد مرة إذا كان نوعا واحدا لا يجوز في عقدين كالذي
~~على وجه الارض وكالجمع بين الاختين.
# (فصل) (كذا في الاصل وكان المناسب ان يذكر هذا الفصل عقيب الشرط الثاني
~~ولا ندري ان كان هذا الوضع من المصنف أو من النساخ) ولا تعتبر حاجة البائع
~~فلو باع رجل عرية من رجلين فيها أكثر من خمسة أوسق جاز وقال أبو بكر القاضي
~~لا يجوز لما ذكرنا في المشتري ولنا أن المغلب في التجويز حاجة المشتري
~~بدليل ما روى محمود بن لبيد قال قلت لزيد بن ثابت ما عراياكم هذه؟ فسمى
~~رجالا محتاجين من الانصار شكوا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن الرطب
~~يأتي ولا نقد بايديهم يبتاعون به رطبا يأكلونه وعندهم فضول من التمر فرخص
~~لهم أن يبتاعوا العرايا بخرصها من التمر الذي في أيديهم يأكلونه رطبا، وإذا
~~كان سبب الرخصة حاجة المشتري لم تعتبر حاجة البائع إلى البيع فلا يتقيد في
~~حقه بخمسة أوسق، ولا ننا لو اعتبرنا الحاجة من المشتري وحاجة البائع إلى
~~البيع أفضى إلى أن لا يحصل الارفاق إذ لا يكاد يتفق وجود ms1762 الحاجتين فتسقط
~~الرخصة.
# فان قلنا لا يجوز ذلك بطل العقد الثاني وان اشترى عريتين أو باعهما
~~وفيهما أقل من خمسة أوسق جاز وجها واحدا
# (الثاني) أن يكون مشتريها محتاجا إلى أكلها رطبا ولا يجوز بيعها لغني وهو
~~أحد قولي الشافعي وله قول آخر أنها تباح مطلقا لكل أحد لان كل بيع جاز
~~للمحتاج جاز للغني كسائر البيوع ولان حديث أبي هريرة وسهل مطلقان.
# ولنا حديث زيد بن ثابت الذي ذكرناه وإذا خولف الاصل بشرط لم يجز مخالفته
~~بدون ذلك الشرط ولا يلزم من اباحته للحاجة اباحته مع عدمها كالزكاة
~~للمساكين فعلى هذا متى كان المشتري غير محتاج إلى اكل الرطب لم يجز شراؤها
~~بالتمر، ولو باعها لواهبها تحرزا من دخول صاحب العرية حائطه كمذهب مالك أو
~~لغيره لم يجز وقال ابن عقيل يباح ويحتمله كلام أحمد لان الحاجة وجدت من
~~الجانبين فجاز كما لو كان المشتري محتاجا إلى أكلها ولنا حديث زيد الذي
~~ذكرناه والرخصة لمعنى خاص لا تثبت مع عدمه ولان في حديث زيد وسهل يأكلها
~~أهلها رطبا ولو جازت لتخليص المعري لما شرط ذلك (الثالث) أن لا يكون
~~للمشتري نقد يشتري به للخبر المذكور (الرابع) أن يشتريها بخرصها من التمر
~~ويجب أن يكون التمر الذي يشتري به معلوما بالكيل ولا يجوز جزافا لا نعلم
~~خلافا في هذا عند من أباح بيع العرايا لما روى زيد بن ثابت أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم رخص في العرايا أن تباع بخرصها كيلا متفق عليه، ولمسلم
~~أن تؤخذ بمثل خرصها تمرا يأكلها أهلها رطبا، إذا ثبت ذلك فمعنى خرصها
~~بمثلها من التمر أن ينظر الخارص إلى العرية فينظر كم يجئ منها تمرا
~~فيشتريها المشتري بمثله تمرا، وبهذا قال الشافعي، ونقل حنبل عن أحمد أنه
~~قال يخرصها رطبا ويعطي تمرا وهذا يحتمل الاول، ويحتمل أنه يشتريها بمثل
~~الرطب الذي عليها لانه بيع PageV04P153 اشترطت المماثلة فيه فاعتبرت حال
~~البيع كسائر البيوع ولان الاصل اعتبار المماثلة في الحال وأن لا يباع الرطب
~~بالتمر ms1763 خولف في الاصل في بيع الرطب بالتمر فبقي فيما عداه على قضية الدليل.
# قال القاضي والاول أصح لانه ينبني على خرص الثمار في العشر والصحيح خرصه
~~تمرا ولان المماثلة في بيع التمر بالتمر معتبرة حالة الادخار وبيع الرطب
~~بمثله تمرا يفضي إلى فوات ذلك، فأما أن اشتراها بخرصها رطبا لم يجز وهذا
~~أحد الوجوه لاصحاب الشافعي والثاني يجوز والثالث لا يجوز مع اتفاق النوع
~~ويجوز مع اختلافه.
# ووجه جوازه ماروى الجوزجاني عن أبي صالح عن الليث عن ابن شهاب عن سالم عن
~~ابن
# عمر عن زيد بن ثابت رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أرخص
~~بعد ذلك في بيع العرية بالرطب أو التمر ولم يرخص في غير ذلك، ولانه إذا جاز
~~بيعها بالتمر مع اختصاص أحدهما بالنقص في ثاني الحال فلان يجوز مع عدم ذلك
~~أولى ولنا ما روى مسلم باسناده عن زيد بن ثابت أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم رخص في العرايا أن تؤخذ بمثل خرصها تمرا، وعن سهل بن أبي حثمة أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع التمر بالتمر وقال " ذلك الربا تلك
~~المزابنة " الا أنه أرخص في العرية النخلة أو النخلتين يأخذهما أهل البيت
~~بخرصهما تمرا يأكلونها رطبا ولانه مبيع يجب فيه مثله تمرا فلم يجز بيعه
~~بمثله رطبا كالتمر الجاف، ولان من له رطب فهو مستغن عن شراء الرطب بأكل ما
~~عنده وبيع العرايا يشترط فيه حاجة المشتري على ما أسلفناه وحديث ابن يحيى
~~شك في الرطب والتمر فلا يجوز العمل مع الشك سيما وهذه الاحاديث تثبته وتزيل
~~الشك (الخامس) التقابض في المجلس وهو قول الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا ولا
~~نعلم فيه مخالفا لانه بيع تمر بتمر فاعتبر فيه شروطه إلا ما استثناه الشرع
~~مما لم يمكن اعتباره في بيع العرايا، والقبض في كل واحد منهما على حسبه ففي
~~التمر اكتياله وفي الثمر التخلية، وليس من شروطه حضور التمر عند النخيل بل
~~لو تبايعا بعد ms1764 معرفة التمر والثمرة ثم مضيا جميعا إلى النخيل فسلمه إلى
~~مشتريه ثم مضيا إلى التمر فسلمه البائع أو تسلم التمر أولا ثم مضيا إلى
~~النخل فسلمه جاز لان التفرق لم يحصل قبل القبض.
# إذا ثبت هذا فان بيع العرية يقع على وجهين (أحدهما) أن يقول بعتك ثمرة
~~هذه النخلة بكذا ويصفه الثاني أن يكيل من التمر بقدر خرصها ثم يقول بعتك
~~هذا بهذا، أو بعتك ثمرة النخلة بهذا التمر ونحو هذا فان باعه بمعين فقبضه
~~بنقله واخذه وان باعه بموصوف فقبضه بكيله { مسألة } (فيعطيه من التمر مثل
~~ما يؤول إليه ما في النخل عند الجفاف وعنه يعطيه مثل رطبه وقد ذكرناه)
~~(فصل) ولا يشترط في العرية أن تكون موهوبة لبائعها، وبه قال الشافعي وظاهر
~~قول الخرقي انه شرط، وقال الاثرم سمعت احمد يسئل عن تفسير العرايا فقال:
~~العرايا ان يعري الرجل الجار أو القرابة للحاجة والمسكنة فللمعرى ان يبيعها
~~ممن شاء، وقال مالك بيع العرايا الجائز هو ان يعري الرجل الرجل نخلات من
~~حائطه ثم يكره صاحب الحائط دخول الرجل المعرى حائطه لانه ربما كان مع اهله
~~في الحائط PageV04P154 فيؤذيه دخول صاحبه عليه فيجوز ان يشتريها منه،
~~واحتجوا بأن العرية في اللغة هبة ثمرة النخيل عاما قال أبو عبيد الاعراء ان
~~يجعل الرجل للرجل ثمرة نخله عامها ذلك قال شاعر الانصار: ليست بسنهاء ولا
~~رجبية * ولكن عرايا في السنين الجوائح يقول انا نعريها الناس، فتعين صرف
~~اللفظ إلى موضوعه لغة ومقتضاه في العربية ما لم يوجد ما يصرفه عن ذلك.
# ولنا حديث زيد بن ثابت وهو حجة على مالك في تصريحه بجواز بيعها من غير
~~الواهب ولانه لو كان لحاجة الواهب لما اختص بخمسة أوسق لعدم اختصاص الحاجة
~~بها ولم يجز بيعها بالتمر لان لان الظاهر من حال صاحب الحائط الذي له النخل
~~الكثير يعريه الناس أنه لا يعجز عن أداء ثمن العرية.
# وفيه حجة على من اشترط كونها موهوبة لبائعها لان علة الرخصة حاجة المشتري
~~إلى أكل الرطب ولا ms1765 ثمن معه سوى التمر فمتى وجد ذلك جاز البيع، ولان اشتراط
~~كونها موهوبة مع اشتراط حاجة المشتري إلى أكلها رطبا ولا ثمن معه يفضي إلى
~~سقوط الرخصة إذ لا يكاد يتفق ذلك، ولان ما جاز بيعه لواهبه إذا كان موهوبا
~~جاز وان لم يكن موهوبا كسائر الاموال وما جاز بيعه لواهبه جاز لغيره كسائر
~~الاموال وانما سمي عرية لتعريه عن غيره وافراده بالبيع { مسألة } (ولا يجوز
~~في سائر الثمار في أحد الوجهين) لا يجوز بيع العرية في غير النخيل اختاره
~~أبو حامد وهو قول الليث إلا تكون ثمرته مما لا يجري فيه الربا فيجوز بيع
~~رطبها بيابسها لعدم جريان الربا فيها، وقال القاضي يجوز في سائر الثمار وهو
~~قول مالك والاوزاعي قياسا على ثمرة النخيل، ويحتمل أن يجوز في العنب دون
~~غيرهما وهو قول الشافعي لان العنب كالرطب في وجوب الزكاة فيه وجواز خرصه
~~وتوسيقه وكثرة يابسه واقتنائه في بعض البلدان والحاجة إلى أكل رطبه،
~~والتنصيص على الشئ يوجب ثبوت الحكم في مثله ولايجوز في غيرهما لاختلافهما
~~في أكثر هذه المعاني فانه لا يمكن خرصها لتفرقها في الاغصان واستتارها
~~بالاوراق ولا يقتات يابسها فلا يحتاج إلى الشراء به، ووجه الاولى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن المزابنة التمر بالثمرة إلا أصحاب العرايا فانه
~~أذن لهم، وعن بيع العنب بالزبيب وكل ثمر بخرصه وهذا حديث حسن رواه
# الترمذي وهو يدل على تخصيص العرية بالتمر فعن زيد بن ثابت رضي الله عنه
~~عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه أرخص بعد ذلك في بيع العرية بالرطب أو
~~بالتمر ولم يرخص في غير ذلك، وعن ابن عمر رضي الله عنهما قال: نهى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن المزابنة والمزابنة بيع ثمر النخل بالتمر كيلا
~~وعن كل ثمر بخرصه ولان الاصل يقتضي تحريم بيع العرية وانما جازت في ثمرة
~~النخيل رخصة ولا يصح قياس غيرها عليها لوجهين (أحدهما) أن غيرها لا يساويها
~~في كثرة الاقتيات بها وسهولة خرصها وكون ms1766 الرخصة في الاصل لاهل المدينة،
~~وانما كانت حاجتهم إلى الرطب دون غيره (الثاني) أن القياس لا يعمل به إذا
~~خالف نصا وقياسهم يخالف نصوصا غير مخصوصة، وانما يجوز التخصيص بالقياس على
~~المحل المخصوص ونهى عن بيع العنب بالزبيب لم يدل على تخصيص فيقاس عليه
~~وكذلك سائر الثمار { مسألة } (ولا يجوز بيع جنس فيه الربا بعضه ببعض ومع
~~أحدهما أو معهما من غير جنسهما PageV04P155 كمد عجوة ودرهم بمدين أو
~~بدرهمين أو بمد ودرهم وعنه يجوز بشرط أن يكون المفرد أكثر من الذي معه غيره
~~أو يكون مع كل واحد منهما من غير جنسه) هذه المسألة تسمى مسألة مد عجوة
~~وظاهر المذهب أن ذلك لا يجوز نص عليه أحمد في مواضع كثيرة قال ابن أبي موسى
~~في السيف المحلى والمنطقة والمراكب المحلاة تباع بجنس ما عليها لا يجوز
~~قولا واحدا، وروي هذا عن سالم بن عبد الله والقاسم بن محمد وشريح وابن
~~سيرين وبه قال الشافعي وإسحاق وأبو ثور، وعن أحمد انه يجوز بشرط أن يكون
~~المفرد أكثر من الذي معه غيره أو يكون مع كل واحد منهما من غير جنسه: قال
~~حرب قلت لاحمد دفعت دينارا كوفيا ودرهما وأخذت دينار ا شاميا وزنهما سواء؟
~~قال لا يجوز إلا أن ينقص الدينار فيعطيه بحسابه فضة، وكذلك روي عن محمد ابن
~~أبي حرب الجرجرائي قال أبو داود سمعت أحمد يسئل عن الدراهم المسيبية بعضها
~~صفر وبعضها فضة بالدراهم فقال لا أقول فيه شيئا، قال أبو بكر روى هذه
~~المسألة عن أحمد خمسة عشر نفسا كلهم اتفقوا على أنه لا يجوز حتى يفصل إلا
~~الميموني، وقال حماد بن أبي سليمان وأبو حنيفة يجوز ذلك بما ذكرنا من
~~الشرط، وقال الحسن لا بأس ببيع السيف المحلى بالفضة بالدراهم وبه قال
~~الشعبي والنخعي
# واحتجوا بأن العقد إذا أمكن حمله على الصحة لم يحمل على الفساد لانه لو
~~اشترى لحما من قصاب جاز مع احتمال كونه ميتة لكن يجب حمله على أنه مذكى
~~تصحيحا، وقد أمكن تصحيح ms1767 العقد ههنا بجعل PageV04P156 الجنس في مقابلة غير
~~الجنس أو جعل غير الجنس في مقابلة الزائد على المثل ولنا ما روى فضالة بن
~~عبيد قال أتي النبي صلى الله عليه وسلم بقلادة فيها ذهب وخرز ابتاعها رجل
~~بتسعة دنانير أو سبعة دنانير فقال النبي صلى الله عليه وسلم " لا، حتى تميز
~~بينهما " قال فرده حتى ميز بينهما رواه أبو داود وفي لفظ رواه مسلم قال أمر
~~رسول الله صلى الله عليه بالذهب الذي في القلادة فنزع وحده ثم قال لهم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " الذهب بالذهب وزنا بوزن " ولان العقد إذا جمع
~~عوضين مختلفي الجنس وجب أن ينقسم أحدهما على الآخر على قدر قيمة الآخر في
~~نفسه، فإذا اختلفت القيمة اختلف ما يأخذه من العوض.
# بيانه إذا اشترى عبدين قيمة أحدهما مثل نصف قيمة الآخر بعشرة كان ثمن
~~أحدهما ثلثي العشرة والآخر ثلثها فلو رد أحدهما بعيب رده بقسطه من الثمن،
~~وكذلك إذا اشترى شقصا وسيفا بثمن أخذ الشفيع الشقص بقسطه من الثمن، فإذا
~~فعلنا هذا فيمن باع درهما ومدا قيمته درهمان بمدين قيمتهما ثلاثة حصل
~~الدرهم في مقابلة ثلثي مد، والمد الذي مع الدرهم في مقابلة مد وثلث هذا إذا
~~تفاوتت القيم ومع التساوي يجهل ذلك لان التقويم ظن وتخمين، والجهل بالتساوي
~~كالعلم بعدمه في باب الربا ولذلك لم يجز بيع صبرة بصبرة بالظن والخرص،
~~وقولهم يجب تصحيح العقد ممنوع بل يحمل على ما يقتضيه من صحة وفساد، كذلك لو
~~باع بثمن وأطلق وفي البلد نقود بطل العقد ولم يحمل على نقد أقرب البلاد
~~إليه، أما إذا اشترى من انسان شيئا فانه يصح لان الظاهر انه ملكه لان اليد
~~دليل الملك، وإذا باع لحما فالظاهر انه مذكى لان المسلم في الظاهر لا يبيع
~~الميتة PageV04P157 { مسألة } (وان باع نوعي جنس بنوع واحد منه كدينار
~~قراضة وصحيح بصحيحين أو حنطة حمراء وسمراء ببيضاء أو تمرا برنيا ومعقليا
~~بابرحيمي فان ذلك يصح قاله أبو بكر وأومأ إليه أحمد واختار القاضي ان ms1768 الحكم
~~فيها كالتي قبلها)
# وهو مذهب مالك والشافعي لان العقد يقتضي انقسام الثمن على عوضه على حسب
~~اختلافه في قيمته كما ذكرنا وروي عن احمد منع ذلك في النقد وتجويزه في
~~الثمن نقله احمد بن القاسم لان الانواع في غير الاثمان يكثر اختلاطها ويشق
~~تمييزها فعفي عنها بخلاف الاثمان ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~الذهب بالذهب مثلا بمثل والفضة بالفضة مثلا بمثل " الحديث وهذا يدل على
~~إباحة البيع عند وجود المماثلة المرعية هي في الموزون وزنا وفي المكيل كيلا
~~ولان الجودة ساقطة في باب الربويات فيما قوبل بجنسه فيما إذا اتحد النوع في
~~كل واحد من الطرفين فكذلك إذا اختلفا واختلاف القيمة ينبني على الجودة
~~والرداءة ولانه باع ذهبا بذهب متساويا في الوزن فصح كما لو اتفق النوع،
~~وانما يقسم العوض على المعوض فيما يشتمل على جنسين أو في غير الربويات
~~بدليل مالو باع نوعا بنوع يشتمل على جيد وردئ { مسألة } (ولايجوز بيع تمر
~~منزوع النوى بما نواه فيه لاشتمال أحدهما على ما ليس من جنسه دون الآخر،
~~وإن نزع النوى ثم باع النوى والتمر بنوى وتمر لم يجز لان التبعية زالت
~~بنزعه فصار كمسألة مد عجوة بخلاف ما إذا كان في كل واحد نواه، وان باع تمرا
~~منزوع النوى بتمر منزوع النوى PageV04P158 جاز كما لو باع تمرا فيه النوى
~~بعضه ببعض، وقال أصحاب الشافعي لا يجوز في أحد الوجهين لانهما لم يتساويا
~~في حال الكمال ولانه يتجافى في المكيال ولنا قول النبي صلى الله وعليه وسلم
~~" التمر بالتمر مدا بمد " ولانهما تساويا في حال على وجه لا ينفرد أحدهما
~~بالنقصان فجاز كما لو كان في كل واحد نواه، ويجوز بيع النوى بالنوى كيلا
~~كذلك { مسألة } (وفي بيع النوى بتمر فيه النوى، واللبن بشاة ذات لبن والصوف
~~بنعجة عليها صوف روايتان) إذا باع النوى بتمر نواه فيه فعلى روايتين
~~(أحداهما) لا يجوز رواه عنه مهنا وابن القاسم لانه كمسألة مدعجوة وكما لو
~~باع تمرا فيه نواه بتمر منزوع ms1769 النوى (والثانية) يجوز رواها ابن منصور لان
~~النوى في التمر غير مقصود فجاز كما لو باع دارا مموها سقفها بذهب، فعلى هذا
~~يجوز بيعه متفاضلا ومتساويا لان النوى الذي في التمر لا عبرة به فصار كبيع
~~النوى بتمر منزوع النوى (فصل) وان باع شاة ذات لبن بلبن أو شاة عليها صوف
~~بصوف أو باع لبونا بلبون أو ذات
# صوف بمثلها خرج فيه الروايتان كالتي قبلها (إحداهما) الجواز اختاره ابن
~~حامد وهو قول أبي حنيفة وسواء كانت الشاة حية أو مذكاة لان ما فيه الربا
~~غير مقصود (والثاني) المنع وهو مذهب الشافعي لانه باع مال الربا بأصله الذي
~~فيه منه أشبه بيع اللحم بالحيوان والاول أولى، والفرق بينهما ان اللحم
~~والحيوان مقصود بخلاف اللبن والصوف، ولو كانت الشاة محلوبة اللبن جاز بيعها
~~بمثلها وباللبن وجها واحدا لان اللبن لا أثر له ولا يقابله شئ من الثمن
~~فأشبه الملح في الشيرج والخبز والجبن وحبات الشعير في الحنطة ولا نعلم فيه
~~خلافا، وكذلك لو كان اللبن المنفرد من غير جنس لبن الشاة جاز بكل حال،
~~ويحتمل أن لا يجوز على قولنا إن اللبن جنس واحد، ولو باع نخلة عليها ثمر
~~بثمر أو بنخلة عليها ثمر ففيه أيضا وجهان (أحدهما) الجواز اختاره أبو بكر
~~لان الثمر غير مقصود بالبيع (والثاني) لا يجوز ووجه الوجهين ما ذكرنا في
~~المسألة قبلها، واختار القاضي المنع وفرق بينها وبين الشاة ذات اللبن بكون
~~الثمرة يصح افرادها بالبيع وهي معلومة بخلاف اللبن في الشاة، وهذ الفرق غير
~~مؤثر فان ما يمنع إذا جاز PageV04P159 افراده يمنع وإن لم يجز افراده
~~كالسيف المحلى يباع بجنس حليته وما لا يمنع لا يمنع وإن جاز افراده كمال
~~العبد (فصل) وان باع دارا سقفها مموه بذهب أو دارا بدار مموه سقف كل واحدة
~~منهما جاز لان ما فيه الربا غير مقصود بالبيع فوجوده كعدمه، وكذلك لو اشترى
~~عبدا له مال فاشترط ماله وهو من جنس الثمن جاز إذا كان المال غير مقصود فهو
~~كالسقف ms1770 المموه، ولو اشترى عبدا بعبد واشترط كل واحد منهما مال العبد جاز
~~أيضا إذا كان المال غير مقصود (فصل) وإن باع جنسا فيه الربا بجنسه ومع كل
~~واحد من غير جنسه غير مقصود فهو على أقسام (أحدها) أن يكون غير المقصود
~~يسيرا لا يؤثر في كيل ولا وزن كالملح فيما يعمل فيه وحبات الشعير في الحنطة
~~فلا يمنع لانه يسير لا يخل بالتماثل، وكذلك لو وجد في أحدهما دون الآخر لم
~~يمنع لذلك ولو باع ذلك بجنس غير المقصود الذي معه كبيع الخبز بالملح جاز
~~لان وجود ذلك كعدمه (الثاني) أن يكون غير المقصود كثيرا إلا أنه لمصلحة
~~المقصود كالماء في خل التمر والزبيب ودبس التمر فيجوز بيعه بمثله ويتنزل
~~خلطه بمنزلة رطوبته لكونه من مصلحته فلم يمنع من بيعه بما يماثله كالرطب
~~بالرطب
# ولا يجوز بيعه بما ليس فيه خلط كبيع خل العنب بخل الزبيب لافضائه إلى
~~التفاضل فجرى مجرى بيع التمر بالرطب، ومنع الشافعي ذلك كله إلا بيع الشيرج
~~بالشيرج لكون الماء لا يظهر في الشيرج (الثالث) أن يكون غير المقصود كثيرا
~~وليس من مصلحته كاللبن المشوب بالماء بمثله والاثمان المغشوشة بغيرها فلا
~~يجوز بيع بعضها ببعض لان خلطه ليس من مصلحته وهو يخل بالتماثل المقصود فيه،
~~وإن باعه بجنس غير المقصود كبيعه الدينار المغشوش بالفضة بالدراهم احتمل
~~الجواز لانه يبيعه بجنس غير مقصود فيه فأشبه بيع اللبن بشاة فيها لبن،
~~ويحتمل المنع بناء على الوجه الآخر في PageV04P160 الاصل وان باع دينارا
~~مغشوشا بمثله والغش فيهما متفاوت أو غير معلوم المقدار لم يجز لانه يخل
~~بالتماثل المقصود، وإن علم التساوي في الذهب والغش الذي فيهما خرج على
~~وجهين أولاهما الجواز لانهما تماثلا في المقصود وفي غيره ولا يفضي إلى
~~التفاضل بالتوزيع بالقيمة لكون الغش غير مقصود فكأنه لا قيمة له (فصل) ولو
~~دفع إلى انسان درهما وقال أعطني بنصف هذا الدرهم نصف درهم وبنصفه فلوسا أو
~~حاجة أخرى جاز لانه اشترى نصفا بنصف وهما متساويان فصح كما لو ms1771 دفع إليه
~~درهمين فقال بعني بهذا الدرهم فلوسا واعطني بالآخر نصفين، وان قال اعطني
~~بهذا الدرهم نصفا وفلوسا جاز أيضا لان معناه ذلك ولان ذلك لا يفضي إلى
~~التفاضل بالتوزيع بالقيمة فان قيمة النصف الذي في الدرهم كقيمة النصف الذي
~~مع الفلوس يقينا وقيمة الفلوس كقيمة النصف الآخر سواء { مسألة } (والمرجع
~~في الكيل والوزن إلى عرف أهل الحجاز في زمن النبي صلى الله عليه وسلم وما
~~لا عرف لهم فيه ففيه وجهان) (أحدهما) يعتبر عرفه في موضعه ولا يرد إلى أقرب
~~الاشياء شبها به بالحجاز ونحو هذا مذهب الشافعي، وقال أبو حنيفة الاعتبار
~~في كل بلد بعادته، ولنا ما روى عبد الله بن عمر عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " المكيال مكيال المدينة والميزان ميزان مكة " والنبي صلى
~~الله عليه وسلم انما يحمل كلامه على بيان الاحكام ولان ما كان مكيلا
~~بالحجاز في زمن النبي صلى الله عليه وسلم انصرف إليه التحريم في تفاضل
~~الكيل فلا يجوز أن يتغير بعد ذلك وهكذا الوزن، فأما مالا عرف له في الحجاز
~~ففيه وجهان (أحدهما) يرد إلى أقرب الاشياء
# شبها به بالحجاز كما ان الحوادث ترد إلى أشبه المنصوص عليه بها وهو
~~القياس (والثاني) يعتبر عرفه في موضعه لان ما لم يكن له في الشرع حد يرجع
~~فيه إلى العرف كالقبض الحرز والتفرق، وعلى هذا PageV04P161 إن اختلفت
~~البلاد فالاعتبار بالغالب فان لم يكن غالب تعين الوجه الاول ومذهب الشافعي
~~كهذين الوجهين (فصل) والبر والشعير مكيلان منصوص عليهما بقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " البر بالبر كيلا بكيل والشعير بالشعير كيلا بكيل " وكذلك
~~سائر الحبوب والا بازير والاشنان والجص والنورة وما أشبهها والتمر مكيل وهو
~~من المنصوص عليه وكذلك سائر ثمرة النخل من الرطب والبسر وغيرهما، وسائر ما
~~تجب فيه الزكاة من الثمار مثل الزبيب والفستق والبندق واللوز والعناب
~~والمشمش والزيتون والبطم والملح مكيل وهو من المنصوص عليه بقوله عليه
~~السلام " الملح بالملح مدا بمد " والذهب والفضة موزونان بقوله عليه السلام
~~" الذهب ms1772 بالذهب والفضة بالفضة وزنا بوزن " وكذلك ما أشبههما من جواهر الارض
~~كالحديد والرصاص والصفر والنحاس والزجاج والزئبق وكذلك الابريسم والقطن
~~والكتان والصوف وغزل ذلك وما أشبهه، ومنه الخبز واللحم والشحم والجبن
~~والزبد والشمع والزعفران والورس والعصفر وما أشبه ذلك (فصل) والدقيق
~~والسويق مكيلان لان أصلهما مكيل ولم يوجد ما ينقلهما عنه ولانهما يشبهان ما
~~يكال وذكر القاضي في الدقيق أنه يجوز بيع بعضه ببعض وزنا ولا يمنع أن يكون
~~موزونا وأصله مكيل كالخبز.
# ولنا ما ذكرناه ولانه يقدر بالصاع بدليل أنه يخرج في الفطر صاع من دقيق،
~~وقد جاء ذلك في الحديث والصاع انما يقدر به المكيلات، وعلى هذا يكون الاقط
~~مكيلا لان في حديث صدقة الفطر صاع من أقط.
# فاما اللبن وغيره من المائعات كالادهان من الزيت والشيرج والعسل والدبس
~~والخل ونحو ذلك، فالظاهر أنها مكيلة.
# قال القاضي في الادهان هي مكيلة وفي اللبن يصح السلم فيه كيلا، وقال
~~أصحاب الشافعي لا يباع اللبن بعضه ببعض الا كيلا، وقد روي عن احمد رحمه
~~الله تعالى أنه سئل عن السلف في اللبن فقال نعم كيلا أو وزنا وذلك لان
~~الماء يقدر بالصاع، ولذلك قالوا: كان النبي صلى الله عليه وسلم يتوضأ بالمد
~~ويغتسل بالصاع ويغتسل هو وزوجته من الفرق وهذه مكاييل قدر بها الماء، وكذلك
# سائر المائعات، وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع ما في
~~ضروع الانعام إلا بكيل رواه ابن ماجه، وأما غير المكيل والموزون فما لم يكن
~~له أصل بالحجاز في كيل ولا وزن ولا يشبه ما جرى فيه عرف بذلك كالنبات
~~والحبوب والمعدودات من الجوز والبيض والرمان والقثاء والخيار وسائر الخضر
~~PageV04P162 والبقول والسفرجل والتفاح والكمثرى والخوخ ونحوها، فهذه إذا
~~اعتبرنا التماثل فيها فانه يعتبر في الوزن لانه أخصر ذكره القاضي في
~~الفواكه الرطبة وهو أحد الوجهين لاصحاب الشافعي، والآخر قالوا يعتبر ما
~~أمكن كيله بالكيل لان الاصل الاعيان الاربعة وهي مكيلة، ومن شأن الفرع أن
~~يرد إلى أصله بحكمه، والاصل حكمه تحريم ms1773 التفاضل بالكيل فكذلك يكون حكم
~~فروعه ولنا أن الوزن أخصر فوجب اعتباره في غير المكيل والموزون كالذي لا
~~يمكن كيله، وانما اعتبر الكيل في المنصوص لانه يقدر به في العادة وهذا
~~بخلافه (فصل) قال رضي الله عنه (وأما ربا النسيئة فكل شيئين ليس أحدهما
~~ثمنا علة ربا الفضل فيهما واحدة كالمكيل بالمكيل والموزون بالموزون لا يجوز
~~النساء فيهما وان تفرقا قبل التقابض بطل العقد) متى كان أحد العوضين ثمنا
~~والآخر مثمنا جاز النساء بينهما بغير خلاف لان الشرع أرخص في السلم والاصل
~~في رأس مال السلم الدراهم والدنانير فلو حرم النساء ههنا لا نسد باب السلم
~~في الموزونات في الغالب وان لم يكن أحدهما ثمنا، فكل شيئين يجري فيهما
~~الربا بعلة واحدة كالمكيل بالمكيل والموزون بالموزون والمطعوم بالمطعوم عند
~~من يعلل به يحرم بيع أحدهما بالآخر نسيئة بغير خلاف نعلمه لقول رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " فإذا اختلفت هذه الاصناف فبيعوا كيف شئتم يدا بيد "
~~وفي لفظ " لا بأس ببيع الذهب بالفضة والفضة أكثرهما يدا بيد وأما النسيئه
~~فلا، ولا بأس ببيع البر بالشعير - والشعير أكثرهما - يدا بيد وأما النسيئة
~~فلا " رواه أبو داود (فصل) وان تفرقا قبل التقابض بطل العقد، وبه قال
~~الشافعي رحمه الله تعالى، وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى لا يشترط التقابض
~~في غير النقدين لان ما عداهما ليس بأثمان.
# فلم يشترط التقابض فيهما كغير أموال الربا كبيع ذلك بأحد النقدين، وأما
~~قوله عليه السلام " فإذا اختلفت هذه الاصناف
# فبيعوا كيف شئتم يدا بيد " فالمراد به القبض، ولانهما مالان من اموال
~~الربا علتهما واحدة فحرم التفرق بينهما قبل القبض كالذهب بالفضة { مسألة }
~~(وان باع مكيلا بموزون كاللحم بالبر جاز التفرق قبل القبض وفي التساوي
~~روايتان) وهذا ذكره أبو الخطاب وقال هو رواية واحدة لان علتهما مختلفة فجاز
~~التفرق قبل القبض كالثمن بالثمن، ويحتمل كلام الخرقي وجوب التقابض لانه
~~قال: وما كان من جنسين فجائز التفاضل فيه يدا بيد PageV04P163 وهل يجوز
~~النساء؟ فيه روايتان (إحداهما) لا ms1774 يجوز ذكرها الخرقي لانهما مالان من أموال
~~الربا فلم يجز النساء فيهما كالمكيل بالمكيل (والثانية) يجوز وهو قول
~~النخعي لانهما لم يجتمعا في أحد وصفي علة ربا الفضل فجاز النساء فيهما
~~كالثياب بالحيوان وعند من يعلل بالطعم لا يجيزه ههنا وجها واحدا { مسألة }
~~(وما لا يدخله ربا الفضل كالثياب والحيوان يجوز النساء فيهما، وعنه لا يجوز
~~وعنه لا يجوز في الجنس الواحد كالحيوان بالحيوان ويجوز في الجنسين كالثياب
~~بالحيوان) فيه أربع روايات (احداهن) لا يحرم النساء فيه سواء بيع بجنسه أو
~~بغيره متساويا أو متفاضلا، وقال القاضي ان كان مطعوما حرم النساء فيه وان
~~لم يكن مكيلا ولا موزونا، وهذا مبني على أن العلة الطعم وهو مذهب الشافعي،
~~ووجه جواز النساء ما روى أبو داود عن عبد الله بن عمر وأن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أمره أن يجهز جيشا فنفدت الابل فأمره أن يأخذ في قلاص
~~الصدقة فكان يأخذ البعير بالبعيرين إلى ابل الصدقة، وروى سعيد في سننه عن
~~أبي معشر عن صالح بن كيسان عن الحسن بن محمد بن علي أن عليا باع بعيرا له
~~يقال له عصيفير بأربعة أبعرة إلى أجل ولانهما مالان لا يجري فيهما ربا
~~الفضل فجاز النساء فيهما كالعرض بالدينار، ولان النساء أحد نوعي الربا فلم
~~يجز في الاموال كلها كالنوع الاخر فعلى هذه الرواية علة تحريم النساء الوصف
~~الذي مع الجنس.
# أما الكيل أو الوزن أو الطعم عند من يعلل به فيختص تحريم النساء بالمكيل
~~والموزون عند من يعلل به اختاره القاضي (والرواية الثانية) يحرم النساء في
~~كل مال بيع بمال آخر سواء كان من جنسه أو لا لما روى سمرة رضي الله عنه
~~قال: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع الحيوان بالحيوان نسيئة.
# قال الترمذي حديث صحيح ولم يفرق بين الجنس
# والجنسين، ولانه بيع عرض بعرض فحرم النساء بينهما كالجنسين من أموال
~~الربا فيكون علة النساء بينهما المالية على هذه الرواية.
# قال القاضي فعلى هذا لو باع عرضا ms1775 بعرض ومع أحدهما دراهم العروض نقدا
~~والدراهم نسئية جاز وإن كان بالعكس لم يجز لانه يفضي إلى النسئية في العروض
~~(قال شيخنا) وهذه الرواية ضعيفة جدا لانه اثبات حكم يخالف الاصل بغير نص.
# ولا اجماع ولا قياس صحيح فان للمحل المجمع عليه أو المنصوص عليه أو صافا
~~لها أثر في تحريم الفضل فلا يجوز حذفها عن درجة الاعتبار، وما هذا سبيله لا
~~يجوز اثبات الحكم فيه وان لم يخالف أصلا فكيف مع مخالفة الاصل في حل البيع؟
~~فأما حديث سمرة فهو من رواية الحسن عن سمرة، وأبو عبد الله لا يصحح سماع
~~الحسن من سمرة قاله الاثرم (والرواية الثالثة) يحرم النساء في كل ما بيع
~~بجنسه كالحيوان بالحيوان والثياب بالثياب ولا يحرم PageV04P164 في غير ذلك
~~وهذا مذهب أبي حنيفة ويروى كراهة بيع الحيوان بالحيوان نساء عن ابن الحنفية
~~وعبد الله ابن عبيد بن عمير وعكرمة بن خالد وابن سيرين والثوري والحسن وروي
~~ذلك عن عمار وابن عمر لحديث سمرة ولان الجنس أحد وصفي علة ربا الفضل فحرم
~~النساء كالكيل والوزن (والرواية الرابعة) لا يحرم النساء الا فيما بيع
~~بجنسه متفاضلا لما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" الحيوان اثنين بواحد لا يصلح نساء ولا بأس به يدا بيد " قال الترمذي حديث
~~حسن، وروى الامام أحمد باسناده عن ابن عمر رضي الله عنهما أن رجلا قال يا
~~رسول الله أرأيت الرجل يبيع الفرس بالافراس والنجيبة بالابل؟ فقال لا بأس
~~إذا كان يدا بيد " وهذا يدل بمفهومه على إباحة النساء مع التماثل والرواية
~~الاولى أصح لموافقتها الاصل، والاحاديث المخالفة لها قد قال أحمد ليس فيها
~~حديث يعتمد عليه ويعجبني أن يتوقاه وذكر له حديث ابن عباس وابن عمر في هذا
~~فقال هما مرسلان، وحديث سمرة قد أجبنا عنه وحديث جابر قال أبو عبد الله هذا
~~حجاج زاد فيه نساء، وليث بن سعيد قال يعقوب بن شيبة هو واهي الحديث وهو
~~صدوق، وان كان أحد المبيعين مما ms1776 لا ربا فيه والآخر فيه ربا كالمكيل
~~بالمعدود ففي تحريم النساء فيهما روايتان { مسألة } (ولا يجوز بيع الكالئ
~~بالكالئ وهو بيع الدين بالدين) لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع
# الكالئ بالكالئ رواه أبو عبيد في الغريب (فصل) قال رحمه الله تعالى (ومتى
~~افترق المتصارفان قبل التقابض أو افترقا عن مجلس السلم قبل قبض رأس ماله
~~بطل العقد) أما إذا افترقا عن مجلس السلم قبل قبض رأس المال فسيذكر في بابه
~~ان شاء الله تعالى، وأما الصرف فهو بيع الاثمان بعضها ببعض، والقبض في
~~المجلس شرط لصحته بغير خلاف.
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المتصارفين إذا
~~افترقا قبل أن يتقابضا أن الصرف فاسد لقول النبي صلى الله عليه وسلم " اذهب
~~بالورق ربا الا هاء وهاء " وقوله عليه السلام " بيعوا الذهب بالفضة كيف
~~شئتم يدا بيد " ونهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الذهب بالورق دينا
~~ونهى أن يباع غائب منها بناجز وكلها أحاديث صحاح.
# ويجزئ القبض في المجلس وان طال، ولو تماشيا مصطحبين إلى منزل احدهما أو
~~إلى الصراف فتقابضاه عنده جاز، وبه قال أبو حنيفة واصحابه، وقال مالك لاخير
~~في ذلك لانهما فارقا مجلسهما ولنا أنهما لم يتفارقا قبل التقابض فأشبه مالو
~~كانا في سفينة تسير بهما أو راكبين على دابة واحدة تمشي بهما وقد دل على
~~ذلك حديث أبي برزة الاسلمي رضي الله عنه في قوله للذين مشيا إليه من جانب
~~العسكر: وما اراكما افترقتما.
# وان تفرقا قبل التقابض بطل العقد لفوات شرطه PageV04P165 { مسألة } وان
~~قبض البعض ثم افترقا بطل في الجميع في احد الوجهين، وفي الآخر يبطل فيما لم
~~يقبض بناء على تفريق الصفقة، ولو وكل احدهما وكيلا في القبض فقبض الوكيل
~~قبل تفرقهما جاز وقام قبض وكيله مقام قبضه سواء فارق الوكيل المجلس قبل
~~القبض أو لم يفارقه، وان افترقا قبل قبض الوكيل بطل لان القبض في المجلس
~~شرط وقد فات، وان تخايرا قبل القبض ms1777 في المجلس لم يبطل العقد بذلك لانهما لم
~~يتفرقا قبل القبض، ويحتمل ان يبطل إذا قلنا بلزوم العقد وهو مذهب الشافعي
~~لان العقد لم يبق فيه خيار قبل القبض اشبه ما لو افترقا، والصحيح الاول فان
~~الشرط التقابض في المجلس وقد وجد واشتراط التقابض قبل اللزوم تحكم بغير
~~دليل ثم يبطل بما إذا تخايرا قبل الصرف ثم اصطرفا
# فان الصرف يقع لازما صحيحا قبل القبض ثم يشترط القبض في المجلس (فصل) ولو
~~صارف رجلا دينارا بعشرة دراهم وليس معه الا خمسة لم يجز أن يتفرقا بل قبض
~~العشرة، فان قبض الخمسة وافترقا فهل يبطل في الجميع أو في نصف الدينار؟
~~ينبني على تفريق الصفقة فان ارادا صحة العقد فسخا الصرف في النصف الذي ليس
~~معه عوضه أو يفسخان العقد كله ثم يشتري منه نصف الدينار بخمسة ويدفعها إليه
~~ثم يأخذ الدينار كله فيكون نصفه له والباقي امانة في يده ويتفرقان ثم إذا
~~صارفه بعد ذلك بالباقي له من الدينار أو اشترى به منه شيئا أو جعله سلما في
~~شئ أو وهبه إياه جاز، ولو اشترى فضة بدينار ونصف ودفع إلى البائع دينارين
~~وقال أنت وكيلي في نصف الدينار الزائد صح، ولو صارفه عشرة دراهم بدينار
~~فأعطاه أكثر من دينار ليزن له حقه في وقت آخر جاز وان طال ويكون الزائد
~~أمانة في يده لا شئ عليه في تلفه نص أحمد على أكثر هذه المسائل، فان لم يكن
~~مع أحدهما إلا خمسة دراهم فاشترى بها نصف دينار وقبض دينارا كاملا ودفع
~~إليه الدراهم ثم اقترضها منه واشترى بها النصف الباقي أو اشترى الدينار منه
~~بعشرة ابتداء ودفع إليه الخمسة ثم اقترضها منه ودفع إليه عوضا عن النصف
~~الآخر على غير وجه الحيلة فلا بأس { مسألة } (وان تقابضا ثم افترقا فوجدا
~~أحدهما ما قبضه رديئا فرده بطل العقد في إحدى الروايتين) هذا إن كان فيه
~~عيب من غير جنسه لانهما تفرقا قبل قبض المعقود عليه فيما يشترط قبضه اختاره
~~القاضي، والآخر لا ms1778 يبطل لان قبض عوضه في مجلس الرد يقوم مقام قبضه في
~~المجلس وان رد بعضه وقلنا يبطل في المردود فهل يبطل في الباقي؟ على روايتين
~~بناء على تفريق الصفقة، وإن كان العيب من جنسه فسنذكره إن شاء الله تعالى
~~(فصل) فإذا باع مدي تمر ردئ بدرهم ثم اشترى بالدرهم تمرا جيدا أو اشترى من
~~رجل دينارا صحيحا بدراهم وتقابضا ثم اشترى منه بالدراهم قراضة عن غير
~~مواطأة ولا حيلة فلا بأس به، وقال ابن أبي موسى لا يجوز إلا أن يمضي إلى
~~غيره ليبتاع منه فلا يستقيم له فيجوز أن يرجع إلى البائع PageV04P166
~~فيبتاع منه، وقال أحمد في رواية الاثرم يبيعها من غيره أحب إلي، قلت له فان
~~لم يعلمه أنه يريد أن يبيعها
# منه، فقال يبيعها من غيره فهو أطيب لنفسه وأحرى أن يستوفي الذهب منه فانه
~~إذا ردها إليه لعله أن لا يوفيه الذهب ولا يحكم الوزن ولا يستقصي، يقول هي
~~ترجع إليه، قيل لابي عبد الله فذهب ليشتري الدراهم بالذهب الذي أخذها منه
~~من غيره (قوله فذهب الخرقي العبارة تعقيد واضطراب فتراجع في مظنتها من
~~المغني) فلم يجدها فرجع إليه، فقال إذا كان لا يبالي اشترى منه أو من غيره
~~فنعم، فظاهر هذا أنه على وجه الاستحباب لا الايجاب ولعل احمد انما أراد
~~اجتناب المواطأة على هذا ولهذا قال إذا كان لا يبالي اشترى منه أو من غيره
~~فنعم، وقال مالك إن فعل ذلك مرة جاز وإن فعله أكثر من مرة لم يجز لانه
~~يضارع الربا ولنا ما روى أبو سعيد رضي الله عنه قال: جاء بلال رضي الله عنه
~~إلى النبي صلى الله عليه وسلم بتمر برني، فقال النبي صلى الله عليه وسلم "
~~من أين هذا؟ " قال بلال كان عندنا تمر ردئ فبعت صاعين بصاع ليطعم النبي صلى
~~الله عليه وسلم، فقال النبي صلى الله عليه وسلم " أوه عين الربا عين الربا
~~لا تفعل، ولكن إذا اردت ان تشتري فبع التمر ببيع آخر ثم اشتربه " وروى ms1779 أبو
~~سعيد رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم استعمل رجلا على خيبر
~~فجاء بتمر جنيب فقال " أكل تمر خيبر وهكذا؟ " فقال لا والله انا لنأخذ
~~الصاع من هذا بالصاعين والصاعين بالثلاثة فقال النبي صلى الله عليه وسلم "
~~لا تفعل بع التمر بالدراهم ثم اشتر بالدراهم جنيبا " متفق عليهما ولم يأمره
~~أن يبيعه من غير من يشتري منه، ولو كان ذلك محرما لبينه له وعرفه إياه،
~~ولانه باع الجنس بغيره من غير شرط ولا مواطأة فجاز كما لو باعه من غيره،
~~ولان ما جاز من البياعات مرة جاز على الاطلاق كسائر البياعات، فان تواطأ
~~على ذلك لم يجز وكان حيلة محرمة، وبه قال مالك وقال أبو حنيفة والشافعي
~~يجوز ما لم يكن مشروطا في العقد.
# ولنا أنه إذا كان عن مواطأة كان حيلة والحيل محرمة على ما سنذكره (فصل)
~~والصرف ينقسم إلى قسمين (أحدهما) أن يبيع عينا بعين وهو أن يقول بعتك هذا
~~الدينار بهذه الدراهم (والثاني) أن يقع العقد على موصوف نحو أن يقول بعتك
~~دينارا مصريا بعشرة دراهم ناصرية وقد يكون أحد العوضين معينا دون الآخر وكل
~~ذلك جائز، وظاهر المذهب أن النقود تتعين بالتعيين في العقود فيثبت الملك في
~~أعيانها، فان تبايعا عينا بعين ثم تقابضا فوجد أحدهما عيبا فيما قبضه فذلك
~~قسمان (عبارة المغني في الصفحة السابقة.
# لم يخل من قسمين.
# وهو جواب الشرط.
# وما هنا لا يصلح جوابا بل هو معطوف على ما قبله) (أحدهما) أن يكون العيب
~~غشا من غير جنس المبيع كالنحاس في الدراهم والمس
# في الذهب فالصرف باطل وهو قول الشافعي، وذكر أبو بكر فيها ثلاث روايات
~~(احداهن) البيع باطل (والثانية) صحيح وللمشتري الخيار والترك وأخذ البدل
~~(والثالثة) يلزمه العقد وليس له رد ولا بدل.
# ولنا أنه باعه غير ما سمى له فلم يصح كما لو قال بعتك هذه البغلة فإذا هو
~~حمار، أو هذا الثوب القز وإذا هو كتان، وأما القول بأنه يلزمه البيع فلا
~~يصح لانه اشترى ms1780 معيبا لم يعلم عيبه فلم يلزمه ذلك بغير أرش كسائر البياعات
~~(القسم الثاني) أن يكون العيب من جنسه كالسواد في الفضة والخشونة
~~PageV04P167 كونها تتفطر (لعل أصله ككونها تتفطر وانظر عبارة المغني في
~~اوائل هذه الصفحة فهي أصرح وأفصح) عند الضرب أوان سكتها مخالفة لسكة
~~السلطان فيصح العقد ويخير المشتري بين الامساك والترك ولا بدل له لان العقد
~~وقع على معين فإذا أخذ غيره أخذ ما لم يشتره، وإن قلنا إن النقد لا يتعين
~~بالتعيين في العقد فله أخذ البدل ولا يبطل العقد لان الذي قبضه ليس هو
~~المعقود عليه فأشبه المسلم إذا قبضه فوجد به عيبا ومذهب الشافعي في هذا
~~الفصل على ما ذكرناه (فصل) ولو أرادا أخذ أرش العيب والعوضان في الصرف من
~~جنس واحد لم يجز لحصول الزيادة في أحد العوضين وفوات المماثلة المشترطة في
~~الجنس الواحد، وخرج القاضي وجها لجواز أخذ الارش في المجس لان الزيادة طرأت
~~بعد العقد وليس لذلك وجه فان أرش العيب من العوض يجبر به في المرابحة ويرد
~~به إذا رد المبيع بفسخ أو اقالة ولو لم يكن من العوض فبأي شئ استحقه
~~المشتري فانه ليس بهبة، على ان الزيادة في المجلس من العوض وإن لم يكن أرشا
~~فالارش أولى، وإن كان الصرف بغير جنسه فله أخذ الارش في المجلس لان
~~المماثلة غير معتبرة، وتختلف قبض بعض العوض عن بعض لا يضر ماداما في المجلس
~~فجاز كما في سائر المبيع، وإن كان بعد التفرق لم يجز لانه يفضي إلى حصول
~~التفرق قبل قبض أحد العوضين إلا أن يجعلا الارش من غير جنس الثمن كأنه أخذ
~~أرش عيب الفضة حنطة فيجوز، وكذلك الحكم في سائر أموال الربا فيما بيع بجنسه
~~أو بغير جنسه مما يشترط فيه القبض، فإذا كان مما لا يشترط قبضه كمن باع
~~قفيز حنطة بقفيزي شعير فوجد أحدهما عيبا فأخذ أرشه درهما جاز وإن كان بعد
~~التفرق لانه لم يحصل التفرق قبل قبض ما يشترط فيه القبض PageV04P168 (فصل)
~~وإن تلف العوض ms1781 في الصرف بعد القبض ثم علم عيبه فسخ العقد ويرد الموجود
~~وتبقى قيمة العيب في ذمة من تلف في يده فيرد مثلها أو عوضها إن اتفقا عليه
~~سواء كان الصرف بجنسه أو بغير جنسه ذكره ابن عقيل وهو قول الشافعي، قال ابن
~~عقيل وقد روي عن أحمد جواز أخذ الارش والاول أولى إلا أن يكونا في المجلس
~~والعوضان من جنسين (القسم الثاني) أن يصطرفا في الذمة فيصح PageV04P169
~~سواء كانت الدراهم والدنانير عندهما أولا إذا تقابضا قبل الافتراق وبهذا
~~قال أبو حنيفة والشافعي.
# وحكي عن مالك لا يجوز الصرف إلا أن تكون العينان حاضرتين وعنه لا يجوز
~~حتى تظهر إحدى العينين وتعين وعن زفر مثله لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " لا تبيعوا غائبا منها بناجز " ولانه إذا لم يعين أحد العوضين كان بيع
~~دين بدين.
# ولنا انهما تقابضا في المجلس فصح كما لو كانا حاضرين، والحديث يراد به أن
~~لا يباع عاجل بآجل أو مقبوض بغير مقبوض بدليل ما لو غير أحدهما فانه يصح
~~وإن كان الآخر غائبا ولان القبض في المجلس جرى مجرى القبض حالة العقد ألا
~~ترى إلى قوله عينا بعين يدا بيد، والقبض يجري في المجلس كذا التعيين.
# إذا ثبت هذا فلا بد من تعينها بالتقابض في المجلس ومتى تقابضا فوجد
~~أحدهما بما قبضه عيبا قبل التفرق فله المطالبة بالبدل سواء كان العيب من
~~جنسه أو من غير جنسه لان العقد وقع على مطلق لاعيب فيه فكان له المطالبة
~~بما وقع عليه العقد كالمسلم فيه وإن رضيه بعيبه والعيب من جنسه جاز كما لو
~~رضي بالمسلم فيه معيبا، وإن اختار أخذ أرشه وكان العوضان من جنسين جاز وإن
~~كانا من جنس لم يجز وقد ذكرناه، وإن تقابضا ثم افترقا ثم وجد العيب من جنسه
~~فله ابداله في احدى الروايتين اختارها الخلال والخرقي وروى ذلك عن الحسن
~~وقتادة وبه قال أبو يوسف ومحمد وهو أحد قولي الشافعي لان ما جاز ابداله قبل
~~التفرق جاز بعد التفرق كالمسلم ms1782 فيه (والثانية) ليس له ذلك اختارها أبو بكر
~~وهو مذهب أبي حنيفة.
# والقول الثاني للشافعي لانه يقبضه بعد التفرق ولايجوز ذلك في الصرف، ومن
~~نصر الرواية الاولى قال قبض الاول صح PageV04P170 به العقد وقبض الثاني بدل
~~عن الاول، ويشترط أن يأخذ البدل في مجلس الرد فان لم يأخذه فيه بطل
# العقد، وان وجد البعض رديئا فرده فعلى الرواية الاولى له البدل وعلى
~~الثانية يبطل في المردود وهل يصح فيما لم يرد على وجهين بناء على تفريق
~~الصفقة ولافرق بين كون المبيع من جنس أو من جنسين وقال مالك ان وجد درهما
~~زيفا فرضي به جاز وان رده انتقض الصرف في دينار وان رد أحد عشر درهما انتقض
~~في دينارين وكلما زاد على دينار انتقض الصرف في دينار آخر ولنا أن ما لا
~~عيب فيه لم يرد فلم ينتقض الصرف فيما يقابله كسائر العوض، وان اختار واجد
~~العيب الفسخ فعلى قولنا له البدل ليس له الفسخ إذا أبدل له لانه يمكنه أخذ
~~حقه غير معيب، وعلى الرواية الاخرى له الفسخ أو الامساك في الجميع لانه
~~تعذر عليه الوصول إلى ما عقد عليه مع ابقاء العقد وان اختار أخذ أرش العيب
~~بعد التفرق لم يكن له ذلك لانه عوض يقبضه بعد التفرق عن الصرف ويجوز على
~~الرواية الاخرى (فصل) ومن شرط المصارفة في الذمة أن يكون العوضان معلومين
~~إما بصفة يتميزان بها أو يكون للبلد نقد معلوم أو غالب فينصرف الاطلاق
~~إليه، فلو قال بعتك دينارا مصريا بعشرين درهما من نقد عشرة بدينار لم يصح
~~إلا أن لا يكون في البلد نقد عشرة بدينار إلا نوع واحد فتنصرف الصفة إليه
~~وكذلك الحكم في البيع (فصل) وإذا كان لرجل في ذمة رجل ذهب وللآخر عليه
~~دراهم فاصطرفا بما في ذمتهما لم يصح وبهذا قال الليث والشافعي، وحكى ابن
~~عبد البر عن مالك وأبي حنيفة جوازه لان الذمة الحاضرة كالعين PageV04P171
~~الحاضرة ولذلك جاز أن يشتري الدراهم بدينار من غير تعيين ولنا أنه بيع دين ms1783
~~بدين وقد قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن بيع الدين بالدين لا يجوز،
~~وقال أحمد انما هو أجماع وقد روى أبو عبيد في الغريب أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن بيع الكالئ بالكالئ وفسره بالدين بالدين إلا أن الاثرم
~~روى أن احمد سئل أيصح هذا الحديث؟ قال لا.
# فأما الصرف فانما صح بغير تعيين بشرط أن يتقابضا في المجلس فجرى القبض
~~والتعيين في المجلس مجرى وجوده حالة العقد، ولو كان لرجل على رجل دنانير
~~فقضاه دراهم شيئا بعد شئ فان كان يعطيه كل درهم
# بحسابه من الدنانير صح نص عليه، فان لم يفعل ذلك ثم تحاسبا بعد فصارفه
~~بها وقت المحاسبة لم يجز نص عليه لان الدنانير دين والدراهم قد صارت دينا
~~فيصير بيع دين بدين، وإن قبض أحدهما من الآخر ماله عليه ثم صارفه بعين وذمة
~~صح، وإذا أعطاه الدراهم شيئا بعد شئ ولم يقبضه إياها وقت دفعها إليه ثم
~~أحضرها وقوماها قانه يحتسب بقيمتها يوم القضاء لايوم دفعها إليه لانه قبل
~~ذلك لم تصر في ملكه إنما هي وديعة في يده، وان تلفت أو نقصت فهي من ضمان
~~مالكها ويحتمل أن تكون من ضمان القابض إذا قبضها بنية الاستيفاء لانها
~~مقبوضة على أنها عوض ووفاء، والمقبوض في عقد فاسد كالمقبوض في عقد صحيح
~~فيما يرجع إلى الضمان وعدمه، ولو كان لرجل عند صيرفي دنانير فأخذ منه دراهم
~~أدرارا لتكون هذه بهذه لم يكن كذلك بل كل واحد منهما في ذمة من قبضه، فإذا
~~أرادا التصارف أحضرا أحدهما واصطرفا بعين وذمة (فصل) ويجوز اقتضاء أحد
~~النقدين من الآخر ويكون صرفا بعين وذمة في قول الاكثرين ومنع PageV04P172
~~منه ابن عباس وأبو سلمة بن عبد الرحمن وابن شبرمة، وروي عن ابن مسعود لان
~~القبض شرط وقد يختلف ولنا ان ابن عمر قال: كنت أبيع الابل فأبيع بالدنانير
~~وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم وآخذ الدنانير، آخذ هذه من هذه وأعطي هذه من
~~هذه، فاتيت النبي صلى الله عليه وسلم ms1784 في بيت حفصة فقلت يارسول الله رويدك
~~أسألك إني ابيع الابل بالبقيع فأبيع بالدنانير وآخذ الدراهم، وأبيع
~~بالدراهم وآخذ الدنانير، آخذ هذه من هذه واعطي هذه من هذه فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " لا بأس ان تأخذها بسعر يومها ما لم تفرقا وليس بينكما
~~شئ " رواه أبو داود والاثرم قال احمد انما يقضيه إياها بالسعر لم يختلفوا
~~إلا ما قال اصحاب الرأي أنه يقضيه مكانها ذهبا على التراضي لانه بيع في
~~الحال فجاز ما تراضيا عليه إذا اختلف الجنس كما لو كان العوض عرضا ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لا بأس أن تأخذها بسعر يومها " فشرط أخذها
~~بالسعر وروي أن بكر ابن عبد الله ومسروقا العجلي سألا ابن عمر عن كري لهما
~~له عليهما دراهم وليس معهما الا دنانير فقال ابن عمر اعطوه بسعر السوق.
# ولان هذا جرى مجرى القضاء فيقيد بالمثل كالقضاء من الجنس والتماثل
# ههنا بالقيمة لتعذر التماثل بالصورة، قيل لابي عبد الله فان أهل السوق
~~يتغابنون بينهم بالدانق في الدينار وما أشبهه فقال ان كان مما يتغابن الناس
~~به فسهل ما لم يكن حيلة (فصل) فان كان المقضي الذي في الذمة مؤجلا فقد توقف
~~احمد فيه، وقال القاضي يحتمل وجهين (أحدهما) المنع وهو قول مالك ومشهور
~~قولي الشافعي لان ما في الذمة غير مستحق القبض فكان PageV04P173 القبض
~~ناجزا في أحدهما والناجز يأخذ قسطا من الثمن (الثاني) الجواز وهو قول أبي
~~حنيفة لانه ثابت في الذمة وما في الذمة بمنزلة المقبوض فكأنه رضي بتعجيل
~~المؤجل، وهذا هو الصحيح إذا قضاه بسعر يومها ولم يجعل للمقتضي فضلا لاجل
~~تأجيل ما في الذمة لانه ان لم ينقض عن سعرها شيئا فقد رضي بتعجيل ما في
~~الذمة بغير عوض فأشبه مالو قضاه من جنس الدين، ولم يستفصل النبي صلى الله
~~عليه وسلم ابن عمر حين سأله، ولو افترق الحال لسأل واستفصل.
# هذا اختيار شيخنا (فصل) قال احمد لو كان لرجل على رجل عشرة دراهم فدفع
~~إليه دينارا ms1785 وقال استوف حقك منه فاستوفاه بعد التفرق جاز، ولو كان عليه
~~دنانير فوكل غريمه في بيع داره واستيفاء دينه من ثمنها فباعها بدراهم لم
~~يجز أن يأخذ منها بقدر حقه لانه لم يأذن له في مصارفة نفسه ولانة متهم نص
~~أحمد على ذلك (فصل) ولو كان له عند رجل دينار وديعة فصارفه به وهو معلوم
~~بقاؤه أو مظنون صح الصرف وان ظن عدمه لم يصح لان حكمه حكم المعدوم، وان شك
~~فيه فقال ابن عقيل يصح وهو قول بعض الشافعية، وقال القاضي لا يصح لانه غير
~~معلوم البقاء وهو منصوص الشافعي.
# ووجه الاول أن الاصل بقاؤه فصح البناء عليه عند الشك لان الشك لا يزيل
~~اليقين، ولذلك صح بيع الحيوان المشكوك في حياته فان تبين أنه كان تالفا حين
~~العقد تبينا أن العقد وقع باطلا (فصل) وإذا عرف المصطرفان وزن العرضين جاز
~~أن يتبايعا بغير وزن، وكذلك لو أخبر أحدهما الآخر بوزن ما معه فصدقه فإذا
~~باع دينارا بدينار كذلك وافترقا فوجد أحدهما ما قبضه ناقصا بطل الصرف
~~لانهما تبايعا ذهبا بذهب متفاضلا، فان وجد أحدهما فيما قبضه زيادة على
~~الدينار فان كان قال بعتك هذا الدينار بهذا فالعقد باطل لوجود التفاضل وان
~~قال بعتك دينارا بدينار ثم تقابضا كان
# الزائد في يد القابض مشاعا مضمونا لمالكه لانه قبضه على أنه غوض ولم يفسد
~~العقد لانه أنما باع PageV04P174 دينارا بمثله وانما وقع القبض للزيادة على
~~المعقود عليه، فان أراد دفع عوض الزائد جاز سواء كان من جنسه أو من غيره
~~لانها معاوضة مبتدأة، وإن أراد أحدهما الفسخ فله ذلك لان آخذ الزائد وجد
~~المبيع مختلطا بغيره معيبا بعيب الشركة ودافعه لا يلزمه أخذ عوضه إلا أن
~~يكونا في المجلس فيرد الزائد أو يدفع بدله، ولو كان لرجل على رجل عشرة
~~دنانير فوفاه عشرة عددا فوجدها أحد عشر كان هذا الدينار زائدا في يد القابض
~~مشاعا مضمونا لمالكه لانه قبضه على أنه عوض عما له فكان مضمونا بهذا القبض
~~ولمالكه التصرف ms1786 فيه كيف شاء { مسألة } (والدراهم والدنانير تتعين بالتعيين
~~في العقد في أظهر الروايتين فلا يجوز ابدالها، وان خرجت مغصوبة بطل العقد)
~~وبه قال مالك والشافعي وعن أحمد أنها لا تتعين بالعقد فيجوز إبدالها ولا
~~يبطل العقد بخروجها مغصوبة، وهذا مذهب أبي حنيفة لانه يجوز اطلاقها في
~~العقد فلم تتعين بالتعيين كالمكيال والصنجة.
# ولنا أنه عوض في عقد فيتعين بالتعيين كسائر الاعواض ولانه أحد العوضين
~~فيتعين بالتعيين كالآخر ويفارق ما ذكروه فانه ليس بعوض وانما يراد لتقدير
~~المعقود عليه وتعريف قدره ولا يثبت فيها الملك بحال بخلاف مسئلتنا، وإنما
~~جاز اطلاقها لان لها عرفا ينصرف إليه يقوم في بابها مقام الصفة، فعلى هذا
~~إن وجدها معيبة خير بين الامساك والرد كالعوض الآخر، ويتخرج أن يمسك ويطالب
~~بالارش لانه مبيع أشبه سائر المبيعات، وان كان ذلك في الصرف فقد ذكرناه.
# هذا إن كان العيب من جنس النقود وإن كان من غير جنسها كالنحاس في الفضة
~~والفضة في الذهب وكان في جميعها بطل العقد وان كان في بعضها بطل فيه، وفي
~~الباقي وجهان بناء على تفريق الصفقة وان قلنا لا يتعين انعكست هذه الاحكام
~~PageV04P175 (فصل) في انفاق المغشوش من النقود وفيه روايتان أظهرهما الجواز
~~نقل صالح عنه في دراهم يقال لها المسيبية عامتها نحاس الا شيئا فيها فضة
~~فقال إذا كان شيئا اصطلحوا عليه مثل الفلوس اصطلحوا
# عليها فأرجوا أن لا يكون بها بأس (والثانية) التحريم نقل حنبل في دراهم
~~يخلط فيها مس ونحاس يشتري بها ويباع فلا يجوز أن يبتاع بها أحد، كل ما وقع
~~عليه اسم الغش فالشراء به والبيع حرام، وقال أصحاب الشافعي ان كان الغش مما
~~لا قيمة له جاز الشراء بها، وان كان مما له قيمة ففي جواز انفاقها وجهان.
# واحتج من منع المغشوشة بقول النبي صلى الله عليه وسلم " من غشنا فليس منا
~~" وبان عمر نهى عن بيع نفاية بيت المال ولان المقصود فيه مجهول اشبه تراب
~~الصاغة، والاولى ان يحمل كلام احمد في الجواز على الخصوص ms1787 فيما ظهر عيبه
~~واصطلح عليه فان المعاملة به جائزة إذ ليس فيه اكثر من اشتماله على جنسين
~~لا غرر فيهما فلا يمنع من بيعهما كما لو كانا متميزين ولان هذا مستفيض في
~~الاعصار جار بينهم من غير نكير وفي تحريمه مشقة وضرر وليس شراؤه بها غشا
~~للمسلمين ولا تغريرا لهم والمقصود منها ظاهر مرئي معلوم بخلاف تراب الصاغة،
~~ورواية المنع محمولة على ما يخفى غشه ويقع اللبس به فان ذلك يفضي إلى
~~التغرير بالمسلمين، وقد أشار أحمد إلى هذا فقال في رجل اجتمعت عنده دراهم
~~زيوف ما يصنع بها؟ قال يسبكها.
# قيل له فيبيعها بدينار؟ قال لا، قيل يبيعها بفلوس؟ قال لا إني أخاف أن
~~يغربها مسلما قيل لابي عبد الله فيتصدق بها؟ قال: اني أخاف ان يغربها
~~مسلما، وقال ما ينبغي له أن يغربها المسلمين ولا أقول انه حرام لانه على
~~تأويل وذلك انما كرهته لانه يغربها مسلما.
# فقد صرح بانه انما كرهه لما فيه من التغرير بالمسلمين وعلى هذا يحمل منع
~~عمر بيع نفاية بيت المال لما فيه من التغرير PageV04P176 فان مشتريها ربما
~~خلطها بدراهم جيدة واشترى بها ممن لا يعرف حالها ولو كانت مما اصطلحوا على
~~انفاقه لم تكن نفاية، فان قيل روي عن عمر انه قال من زافت عليه دراهمه
~~فليخرج بها إلى البقيع فليشتر بها سحق الثياب، وهذا دليل على جواز انفاق
~~المغشوشة التي لم يصطلح عليها قلنا قد قال احمد معنى زافت عليه دراهمه اي
~~نفيت ليس انها زيوف ويتعين حمله على هذا جمعا بين الروايتين عنه ويحتمل انه
~~اراد ما ظهر غشه وبان زيفه بحيث لا يخفى على احد ولا يحصل بها تغرير، وان
~~تعذر تأويلها تعارضت الروايتان عنه ويرجع إلى ما ذكرنا من المعنى ولا فرق
~~بين ما كان غشه يبقى كالنحاس والرصاص وما لا ثبات له كالزرنيخية
~~والاندرانية وهو زرنيخ ونورة يطلى عليه فضة فإذا دخل
# النار استهلك الغش وذهب. PageV04P177 (فصل) ولايجوز بيع تراب الصاغة
~~والمعدن بشئ من جنسه لانه مال ms1788 ربا بيع بجنسه على وجه لا تعلم المماثلة
~~بينهما فلم يصح كبيع الصبرة بالصبرة وان بيع بغير جنسه، وحكى ابن المنذر عن
~~أحمد كراهة بيع تراب المعادن وهو قول عطاء والشعبي والشافعي والثوري واسحاق
~~لانه مجهول، وقال ابن ابي موسى في PageV04P178 الارشاد يجوز وهو قول مالك،
~~وروي ذلك عن الحسن والنخعي وربيعة والليث قالوا فان اختلط واشكل فليبعه
~~يعرض ولا يبيعه بعين ولا ورق لانه باعه بما لاربا فيه فجاز كما لو اشترى
~~ثوبا بدينار ودرهم (فصل) والحيل كلها محرمة لا تجوز في شئ من الدين وهو ان
~~يظهر عقدا مباحا يريد به محرما مخادعة وتوسلا إلى فعل ما حرم الله عزوجل
~~واستباحة محظوراته أو اسقاط واجب أو دفع حق ونحو ذلك قال ايوب السختياني
~~رحمه الله انهم ليخادعون الله سبحانه كما يخادعون صبيا، لو كانوا يأتون
~~الامر على وجهه كان اسهل علي.
# فمن ذلك ما لو كان لرجل عشرة صحاح ومع آخر خمسة عشر مكسرة فاقترض كل واحد
~~منهما ما مع صاحبه ثم تباريا توصلا إلى بيع الصحاح بالمكسرة متفاضلا أو
~~باعه الصحاح بمثلها من المكسرة ثم وهبه الخمسة الزائدة أو اشترى منه بها
~~اوقية صابون ونحوها مما يأخذه بأقل من قيمته أو اشترى منه بعشرة إلا حبة من
~~الصحيح بمثلها من المكسرة واشترى منه بالحبة الباقية ثوبا قيمته خمسة
~~دنانير، وهكذا لو اقرضه شيئا وباعه سلعة باكثر من قيمتها أو اشترى منه سلعة
~~بأقل من قيمتها توصلا إلى اخذ عوض عن القرض فكل ما كان من هذا على وجه
~~الحيلة فهو خبيث محرم وبهذا قال مالك، وقال أبو حنيفة هذا كله واشباهه جائز
~~ان لم يكن مشروطا في العقد، وقال بعض اصحاب الشافعي يكره ان يدخلا في البيع
~~على ذلك لان كل ما لا يجوز شرطه في العقد يكره ان يدخلا عليه PageV04P179
~~ولنا ان الله تعالى عذب امة بحيلة احتالوها فمسخهم قردة وسماهم معتدين وجعل
~~ذلك نكالا وموعظة للمتعين ليتعظوا بهم ويمتنعوا من مثل أفعالهم، قال بعض
~~المفسرين ms1789 في قوله تعالى (وموعظة للمتقين)
# اي لامة محمد صلى الله عليه وسلم فروي انهم كانوا ينصبون شباكهم يوم
~~الجمعة ويتركونها إلى يوم الاحد ومنهم من كان يحفر حفائر ويجعل إليها مجاري
~~فيفتحها يوم الجمعة فإذا جاء السمك يوم السبت جرى مع الماء في المجاري فيقع
~~في الحفائر فيدعها إلى يوم الاحد ثم يأخذها ويقول ما اصطدت يوم السبت ولا
~~اعتديت فيه وهذا حيلة، وقال النبي صلى الله عليه وسلم " من ادخل فرسا بين
~~فرسين وقد أمن ان يسبق فهو قمار " رواه أبو داود فجعله قمارا مع ادخاله
~~الفرس الثالث لكونه لايمنع معنى القمار وهو كون كل واحد من المتسابقين لا
~~ينفك عن كونه أخذا أو مأخوذا منه وإنما دخل صورة تحيلا على إباحة محرم
~~وسائر الحيل مثل ذلك، ولان الله تعالى انما حرم المحرمات لمفسدتها والضرر
~~الحاصل منها ولا تزول مفسدتها مع بقاء معناها باظهارهما صورة غير صورتها
~~فوجب ان لا يزول التحريم كما لو سمى الخمر بغير اسمها لم يبح ذلك شربها،
~~وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " ليستحلن قوم من امتي الخمر
~~يسمونها بغير اسمها " ومن الحيل في غير الربا أنهم يتوصلون إلى بيع المنهي
~~عنه بأن يستأجروا بياض أرض البستان بأمثال أجرته ثم يساقيه على ثمر شجره
~~بجزء من ألف جزء للمالك وتسعمائة وتسعة وتسعون للعامل ولا يأخذ منه المالك
~~شيئا ولا يريد ذلك، وانما قصده بيع الثمرة قبل وجودها بما سماه أجرة
~~والعامل لا يقصد أيضا سوى ذلك وربما لا ينتفع بالارض التي سمى الاجرة في
~~مقابلتها ومتى لم يخرج الثمر أو أصابته PageV04P180 جائحة جاء المستأجر
~~يطلب الجائحة ويعتقد أنه انما بذل ماله في مقابلة الثمرة لاغير ورب الارض
~~يعلم ذلك (فصل) وإن اشترى شيئا بمكسرة لم يجز أن يعطيه صحيحا أقل منها، قال
~~أحمد هذا هو الربا المحض وذلك لانه يأخذ عوض الفضة أقل منها فيحصل التفاضل،
~~ولو اشتراه بصحيح لم يجز أن يعطيه مكسرة أكثر منها كذلك، فان تفاسخا البيع ms1790
~~ثم عقدا بالصحاح أو بالمكسرة جاز، ولو اشترى ثوبا بنصف دينار لزمه نصف
~~دينار شق، فان عاد فاشترى شيئا آخر بنصف لزمه نصف شق أيضا فان وفاء دينارا
~~صحيحا بطل العقد الثاني لانه تضمن اشتراط زيادة ثمن العقد الاول، وإن كان
~~ذلك قبل لزوم العقد الاول بطل أيضا لانه وجد ما يفسده قبل انبرامه، وان كان
~~بعد لزومه لم يؤثر ذلك فيه ولا يلزمه أكثر من ثمنه الذي عقد البيع به ومذهب
~~الشافعي في هذا كما ذكرنا PageV04P181 { مسألة } (ويحرم الربا بين المسلم
~~والحربي) وبين المسلمين في دار الحرب كما يحرم بين المسلمين في دار الاسلام
~~وبذلك قال مالك والاوزاعي PageV04P182 وأبو يوسف والشافعي واسحاق، وقال أبو
~~حنيفة لا يجري الربا بين مسلم وحربي في دار الحرب، وعنه في مسلمين أسلما في
~~دار الحرب لا ربا بينهما لما روى مكحول عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " لاربا بين PageV04P183 المسلمين وأهل الحرب في دار الحرب " لان
~~أموالهم مباحة وانما حظرها الامان في دار الاسلام فما لم يكن كذلك كان
~~مباحا.
# ولنا قول الله تعالى (وحرم الربا الذين يأكلون الربا لا يقومون الا كما
~~يقوم PageV04P184 الذي يتخبطه الشيطان من المس) وقوله تعالى (اتقوا الله
~~وذروا ما بقي من الربا) وعموم الاخبار يقتضي تحريم التفاضل، وقوله " من زاد
~~أو ازداد فقد أربى " عام ولان ما كان محرما في دار الاسلام كان محرما في
~~دار الحرب كالربا بين المسلمين وخبرهم مرسل لا تعرف صحته (استدلوا أيضا بان
~~مالهم مباح في دارهم فبأي طريق أخذه المسلم حل وأما المستأمن منهم بدارنا
~~فماله محرم بعقد الامان لان أخذه غدر محرم وفي فتح القدير اشتراط أن يكون
~~الربح للمسلم) ويحتمل أنه أراد النهي عن ذلك ولايجوز ترك ما ورد بتحريمه
~~القرآن وتظاهرت به السنة بخبر مجهول ولم يرو في صحيح ولا PageV04P185 مسند
~~ولا كتاب موثوق به وما ذكروه من الاباحة منتقض بالحربي إذا دخل دار الاسلام
~~فان ماله مباح إلا ما حظره الامان { باب بيع الاصول والثمار ms1791 } ومن باع دارا
~~تناول البيع أرضها وبناءها وما يتصل بها لمصلحتها كالسلاليم والرفوف
~~المسمرة والابواب المنصوبة والخوابي المدفونة والرحى المنصوبة وأشباه ذلك
~~لانه متصل بها لمصلحتها أشبه حيطانها { مسألة } (ولا يدخل ما هو مودع فيها
~~من الكنز والاحجار المدفونة)
# لان ذلك مودع فيها للنقل عنها فأشبه الفرش والستور، ولا يدخل ما هو منفصل
~~عنها لا يختص بمصلحتها كالحبل والدلو والبكرة والقفل والفرش، وكذلك الرفوف
~~الموضوعة على الاوتاد بغير تسمير PageV04P186 ولا غرز في الحائط، وحجر
~~الرحى إن لم يكن منصوبا والخوابي الموضوعة من غير أن يطين عليها لانه منفصل
~~عنها لا تختص بمصلحتها أشبه الثياب والطعام { مسألة } (فأما ما كان من
~~مصالحها لكنه منفصل عنها كالمفتاح وحجر الرحا الفوقاني إذا كان السفلاني
~~منصوبا ففيه وجهان) (أحدهما) يدخل في البيع لانه لمصلحتها فأشبه المنصوب
~~فيها (والثاني) لايدخل لانه منفصل عنها فأشبه القفل والدلو ونحو ذلك وهذا
~~مذهب الشافعي { مسألة } وما كان في الارض من الحجارة المخلوقة فيها أو مبني
~~فيها كأساسات الحيطان المهدمة فهو للمشتري لانه من أجزائها فهو كترابها)
~~والمعادن الجامدة فيها والآجر كالحجارة في هذا، وإذا كان المشتري عالما
~~بذلك فلا خيار له وان لم يعلم وكان يضر بالارض وينقصها كالصخر المضر بعروق
~~الشجر فهو عيب حكمه حكم سائر العيوب فان كانت الحجارة والآجر مودعا فيها
~~فهو للبائع كالكنز ويلزمه نقلها وتسوية الارض واصلاح الحفر لانه ضرر لحق
~~لاستصلاح ملكه فكان عليه إزالته وإن كان قلعها يضربا بالارض أو تتطاول مدته
~~فهو عيب، وإن لم يكن في نقلها ضرر وكان يمكن نقلها في أيام يسيرة كالثلاثة
~~فما دون فليس بعيب وله مطالبة البائع لانه لاعرف في تبقيتها بخلاف الزرع،
~~ومتى كان عالما بالحال فلا أجرة له في الزمان الذي نقلت فيه لانه علم بذلك
~~ورضي به فهو كما لو اشترى أرضا فيها زرع، وإن لم يعلم فاختار امساك المبيع
~~فهل له اجرة لزمان النقل على وجهين (أحدهما) له ذلك لان المنافع مضمونة على
~~المتلف فكان عليه بدلها كالاجر (والثاني) لا ms1792 يجب لانه لما رضي بامساك
~~المبيع رضي بتلف المنفعة في زمان النقل، فان لم يختر الامساك فقال البائع
~~أنا أدع ذلك لك وكان مما لا ضرر في بقائه لم يكن له خيار لزوال الضرر عنه
~~(فصل) فان كان في الارض معادن جامدة كمعادن الذهب والفضة ونحوهما دخلت في
~~البيع وملكت بملك الارض التي هي فيها لانها من أجزائها فهي كأحجارها ولكن
~~لا يباع معدن الذهب
# بذهب، ويجوز بيعها بغير جنسها وان ظهر في الارض معدن لم يعلم به البائع
~~فله الخيار لانه زيادة لم يعلم بها فأشبه ما لو باعه ثوبا على أنه عشرة
~~أذرع فبان أحد عشر، هذا إذا كان قد ملك الارض باحياء أو إقطاع، وقد روي أن
~~ولد بلال بن الحارث باعوا عمر بن عبد العزيز أرضا فظهر فيها معدن فقالوا
~~انما بعنا الارض ولم نبع المعدن وأتوا عمر بالكتاب الذي فيه قطيعة النبي
~~صلى الله عليه وسلم لابيهم فأخذه فقبله ورد عليهم المعدن.
# وان كان البائع ملك الارض بالبيع احتمل أن لا يثبت له خيار لان الحق
~~لغيره وهو المالك الاول، واحتمل أن يثبت له الخيار كما لو اشترى معيبا ثم
~~باعه ولم يعلم عيبه فانه يستحق الرد وان كان قد باعه مثل ما اشتراه، وروى
~~أبو طالب عن أحمد إذا ظهر المعدن في ملكه ملكه وظاهر هذا أنه لم يجعله
~~للبائع ولا جعل له خيارا لانه من أجزاء الارض فأشبه ما لو ظهر فيها حجارة
~~ولها قيمة كبيرة (فصل) فان كان فيها بئر أو عين مستنبطة فنفس البئر وأرض
~~العين مملوكة لمالك الارض والماء الذي فيها غير مملوك في أصح الروايتين،
~~ولاصحاب الشافعي وجهان كالروايتين وفي معنى الماء المعادن PageV04P187
~~الجارية في الاملاك كالقار والنفط والموميا والملح وكذلك ما ينبت في الارض
~~من الكلا والشوك ففي هذا كله روايتان، فان قلنا هي مملوكة دخلت في البيع
~~والا لم تدخل { مسألة } (وان باع أرضا بحقوقها دخل غراسها وبناؤها في البيع
~~وان لم يقل بحقوقها فعلى وجهين) إذا ms1793 باع أرضا بحقوقها أو رهنا دخل في ذلك
~~غراسها وبناؤها، وان لم يقل بحقوقها فهل يدخل الغرس والبناء فيهما على
~~وجهين، ونص الشافعي على أنهما يدخلان في البيع دون الرهن واختلف أصحابه في
~~ذلك فمنهم من قال فيهما جميعا قولان، ومنهم من فرق بينهما بكون البيع أقوى
~~فيستتبع البناء والشجر بخلاف الرهن ووجه دخولهما في البيع أنهما من حقوق
~~الارض ولذلك يدخلان إذا قال بحقوقها وما كان من حقوقها يدخل فيها بالاطلاق
~~كطرقها ومنافعها (والوجه الثاني) لا يدخلان لانهما ليسا من الارض فلا
~~يدخلان في بيعها ورهنها كالثمرة المؤبرة ومن نصر الاول فرق بينهما بكون
~~الثمرة تراد للنقل وليست من حقوقها بخلاف الشجرة والبناء فان قال بعتك هذا
~~البستان دخل فيه الشجر لانه اسم
# للارض والشجر والحائط ولذلك لا تسمى الارض المكشوفة بستانا ويدخل فيه
~~البناء ذكره ابن عقيل لان ما دخل فيه الشجر دخل فيه البناء، ويحتمل أن لا
~~يدخل.
# لان اسم البستان لا يفتقر إليه، فأما ان باعه شجرا لم تدخل الارض في
~~البيع.
# ذكره أبو إسحاق ابن شاقلا لان الاسم لا يتناولها ولا هي تبع للمبيع (فصل)
~~وإن قال بعتك هذه القرية وكان في اللفظ قرينة تدل على دخول أرضها مثل
~~المساومة على أرضها أو ذكر الزرع والغرس فيها وذكر حدودها أو بذل ثمن لا
~~يصلح الا فيها وفي أرضها دخل في البيع لان الاسم يجوز أن يطلق عليها مع
~~أرضها والقرينة صارفة إليه ودالة عليه فأشبه مالو صرح به وان لم يكن قرينة
~~تصرف إلى ذلك فالبيع يتناول البيوت والحصن الدائر عليها فان القرية اسم
~~لذلك وهو مأخوذ من الجمع لانه يجمع الناس وسواء قال بحقوقها أو لم يقل،
~~وأما الغراس بين بنيانها فحكمه حكم الغراس في الارض إن قال بحقوقها دخل وان
~~لم يقله فعلى وجهين { مسألة } (وان كان فيها زرع يجز مرة بعد أخرى كالرطبة
~~والبقول أو تكرر ثمرته كالقثاء والباذنجان فالاصول للمشتري والجزة الظاهرة
~~للبائع) سواء كان مما يبقى سنة كالهندبا أو أكثر ms1794 كالرطبة، وعلى البائع قطع
~~ما يستحقه منه في الحال فانه ليس لذلك حد ينتهي إليه ولان ذلك يطول ويخرج
~~غير ما كان ظاهرا والزيادة من الاصول التي هي ملك المشتري، وكذلك إن كان
~~مما تتكرر ثمرته كالقثاء والبطيخ والباذنجان فالاصول للمشتري والثمرة
~~الظاهرة عند البيع للبائع لان ذلك مما تتكرر الثمرة فيه أشبه الشجر، وان
~~كان مما تؤخذ زهرته وتبقى عروقه في الارض كالبنفسج والنرجس فالاصول للمشتري
~~لانه جعل في الارض للبقاء فيها فهو كالرطبة، وكذلك أوراقه وغصونه لانه لا
~~يقصد أخذه فهو كورق الشجر وأغصانه، فاما زهرته فان تفتحت فهي للبائع وما لم
~~تتفتح للمشتري، واختار ابن عقيل في هذا كله أن البائع إن قال بعتك هذه
~~الارض بحقوقها دخل فيها وإلا ففيه وجهان كالشجر PageV04P188 (فصل) وإذا
~~اشترى أرضا وفيها بذر فاستحق المشتري أصله كالرطبة والبقول التي تجز مرة
# بعد أخرى فهو للمشتري لانه يترك في الارض للتبقية فهو كأصول الشجر ولانه
~~لو كان ظاهرا كان له فالمستتر أولى وسواء علقت له عروق في الارض أولا، وإن
~~كان بذرا لما يستحقه البائع كالشعير فهو له إلا أن يشترطه المبتاع فيكون
~~له، وقال الشافعي يبطل البيع لان البذر مجهول وهو مقصود ولنا أن البذر يدخل
~~تبعا فلم يضر جهله كما لو اشترى عبدا واشترط ماله ولانه يجوز في التابع من
~~الغرر ما لا يجوز في الاصل كبيع اللبن في الضرع مع الشاة والحمل مع الام
~~ولا تضر جهالته، ولايجوز مفردا فان لم يعلم المشتري ذلك فله فسخ البيع
~~وامضاؤه لانه يفوت عليه منفعة الارض مدة فان تركه البائع للمشتري أو قال
~~أنا أحوله وأمكن ذلك في زمن يسير لا يضر بمنافع الارض فلا خيار للمشتري
~~لانه ازال العيب بالنقل أو زاده خيرا بالترك فلزمه قبوله لان فيه تصحيح
~~العقد وهذا مذهب الشافعي، وكذلك إن اشترى نخلا فيها طلع فبان مؤبرا فله
~~الخيار لانه يفوت على المشتري ثمرة عامه فان تركها البائع فلا خيار له، وإن
~~قال أنا أقطعها الآن لم ms1795 يسقط خياره لان ثمرة العام تفوت وان قطعها وان
~~اشترى أرضا فيها زرع للبائع أو شجرا فيه ثمر للبائع والمشتري جاهل يظن أن
~~الزرع والثمر له فله الخيار كما لو جهل وجوده لانه انما رضي بذلك ماله عوضا
~~عن الارض والشجر بما فيهما فإذا بان بخلافه ثبت له الخيار كمن اشترى معيبا
~~يظنه صحيحا، فان اختلفا في ذلك فالقول قول المشتري إذا كان مثله يجهل ذلك
~~كالعامي، وإن كان ممن يعلم ذلك لم يقبل قوله { مسألة } (وان كان فيها زرع
~~لا يحصد إلا مرة كالبر والشعير فهو للبائع مبقى إلى الحصاد الا أن يشترط
~~المبتاع) إذا كان في الارض زرع لا يحصد إلا مرة كالبر والقطاني وما المقصود
~~منه مستتر كالجزر والفجل والثوم وأشباه ذلك فاشترطه المشتري فهو له قصيلا
~~كان أو ذا حب مستترا أو ظاهرا معلوما أو مجهولا لكونه دخل في البيع تبعا
~~للارض فلم يضر جهله وعدم كماله كما لو اشترى شجرة فاشترط تمرتها بعد
~~تأبيرها، وان أطلق البيع فهو للبائع لانه مودع في الارض فهو كالكنز والقماش
~~وهذا قول أبي حنيفة والشافعي ولا أعلم فيه مخالفا.
# إذا ثبت ذلك فانه يكون للبائع مبقى في الارض إلى الحصاد بغير أجرة لان
~~المنفعة حصلت مستثناة له، وعليه حصاده في أول وقت حصاده وإن كان بقاؤه أنفع
~~له
# على ما نذكر في الثمرة وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة عليه نقله عقيب
~~البيع كقوله في الثمرة، وسنذكر ذلك، وهكذا الحكم في القصب الفارسي لان له
~~وقتا يقطع فيه إلا أن العروق للمشتري لانها تترك في الارض للبقاء فيها
~~والقصب كالثمرة وان لم يكن ظهر من القصب شئ فهو للمشتري: فأما قصب السكر
~~فهو كالزرع، ويحتمل أن يكون كالقصب الفارسى لانه يؤخذ سنة بعد سنة، فان
~~حصده قبل أوان الحصاد لينتفع بالارض في غيره لم يملك الانتفاع بها لان
~~منفعتها إنما حصلت مستثناة عن مقتضى العقد ضرورة بقاء الزرع فتتقدر ببقائه
~~كالثمرة على الشجر، وكما لو كان المبيع طعاما لا ms1796 ينقل مثله عادة إلا في
~~PageV04P189 شهر لم يكلف إلا ذلك فان تكلف نقله في أقل من شهر لينتفع
~~بالدار في غيره لم يجز كذا ههنا، ومتى حصد الزرع وبقيت له عروق تستضربها
~~الارض فعلى البائع إزالتها، وإن تحفرت الارض فعليه تسوية حفرها لانه
~~استصلاح لملكه فهو كما لو باع دارا فيها خابية كبيرة لا تخرج إلا بهدم
~~الباب فهدمه كان عليه الضمان وكذلك كل نقص دخل على ملك شخص لاستصلاح ملك
~~آخر من غير اذن الاول ولافعل صدر عنه النقص واسند إليه كان الضمان على مدخل
~~النقص (فصل) قال رحمه الله (ومن باع نخلا مؤبرا وهو ما تشقق طلعه فالثمر
~~للبائع متروكا في رءوس النخل إلى الجزاز الا أن يشترطه المبتاع) الابار
~~التلقيح قاله ابن عبد البر الا أنه لا يكون حتى يتشقق الطلع فعبر به عن
~~ظهور الثمرة للزومه منه يقال أبرت النخلة بالتخفيف والتشديد فهي مؤبرة
~~ومأبورة ومنه قوله عليه السلام " خير المال سكة مأبورة " والسكة النخل
~~المصفوف والحكم متعلق بالظهور دون نفس التلقيح ولذلك فسره ههنا به قال
~~القاضي وقد يتشقق الطلع بنفسه قد يشقه الصعاد فيظهر وأيهما كان فهو المراد
~~هنا وهذا قول أكثر أهل العلم، وحكى ابن أبي موسى رواية عن أحمد أنه إذا
~~انشق طلعه ولم يؤبر أنه للبائع لظاهر الحديث والمشهور الاول.
# وهذه المسألة تشتمل على فصول (أحدها) أن البيع متى وقع على نخل مثمر ولم
~~يشترط الثمرة وكانت الثمرة مؤبرة فهي للبائع، وان كانت غير مؤبرة فهي
~~للمشتري وبهذا قال مالك والليث والشافعي، وقال ابن أبي ليلي هي للمشتري في
~~الحالين لانها
# متصلة بالاصل اتصال خلقة فكانت تابعة له كالاغصان، وقال أبو حنيفة
~~والاوزاعي هي للبائع لانه نماء له حد فلم يتبع أصله كالزرع في الارض ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " من ابتاع نخلا بعد أن تؤبر فثمرتها للذي
~~باعها الا أن يشترط المبتاع " متفق عليه وهذا صريح في رد قول ابن ابي ليلى
~~وحجة على أبي حنيفة والاوزاعي بمفهومه ms1797 لانه جعل التأبير حدا لملك البائع
~~للثمرة فيكون ما قبله للمشتري والا لم يكن حدا ولا كان التأبير مفيدا ولانه
~~نماء كامن لظهوره غاية فيكون تابعا لاصله قبل ظهوره كالحمل في الحيوان،
~~فأما الاغصان فانها تدخل في اسم النخل وليس لانفصالها غاية، والزرع ليس من
~~نماء الارض وانما هو مودع فيها PageV04P190 (الفصل الثاني) أنه متى اشترطها
~~أحد المتبايعين فهي له مؤبرة كانت أو غير مؤبرة البائع والمشتري سواء، وقال
~~مالك ان اشترطها المشتري بعد التأبير جاز لانه بمنزلة مشتريها مع أصلها وان
~~اشترطها البائع قبل التأبير لم يجز لان ذلك بمنزلة شرائه لها قبل بدو
~~صلاحها بشرط التبقية.
# ولنا أنه استثنى بعض ما وقع عليه العقد وهو معلوم فصح كما لو باع حائطا
~~واستثنى نخلة بعينها ولانه أحد المتبايعين فصح اشتراطه للثمرة كالمشتري،
~~وقد ثبت الاصل بالاتفاق عليه، ولو اشترط جزءا من الثمرة معلوما كان كاشتراط
~~جميعها في الجواز في قول الجمهور، وقال ابن القاسم من أصحاب مالك لا يجوز
~~اشتراط بعضها لان الخبر انما ورد باشتراط جميعها.
# ولنا أن ما جاز اشتراط جميعه جاز اشتراط بعضه كمدة الخيار وهكذا الحكم في
~~مال العبد إذا اشترط بعضه (الفصل الثالث) أن الثمرة إذا بقيت للبائع فله
~~تركها في الشجر إلى أوان الجزاز سواء استحقها بشرطه أو بظهورها وبه قال
~~مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة يلزمه قطعها وتفريغ النخل منها لانه مبيع
~~مشغول بملك البائع فلزمه نقله وتفريغه كما لو باع دارا فيها طعام له أو
~~قماش ولنا أن النقل والتفريغ للمبيع على حسب العرف والعادة كما باع دارا
~~فيها طعام لم يجب نقله إلا على حسب العادة في ذلك وهو أن ينقله نهارا شيئا
~~بعد شئ ولا يلزمه النقل ليلا ولا جمع دواب البلد لنقله كذلك ههنا تفريغ
~~النخل من الثمرة في أوان تفريغها وذلك أوان جذاذها، وقياسه حجة لنا لما
~~بيناه، إذا تقرر
# هذا فالمرجع في جزه إلى ما جرت به العادة فان كان المبيع نخلا فحين
~~تتناهى حلاوة ثمره، ms1798 وان كان مما بسره خير من رطبه أو ما جرت العادة بأخذه
~~بسرا فانه يجزه حين تستحكم حلاوة بسره لان هذا PageV04P191 هو العادة فإذا
~~استحكمت حلاوته فعليه قطعه، وان قيل بقاؤه في شجره خير له وأبقى لم يمنع
~~وجوب القطع لان العادة في ذلك قد وجدت فليس له ابقاؤه بعد ذلك وان كان
~~المبيع عنبا أو فاكهة سواه فأخذه حين يتناهى ادراكه ويجز مثله وهذا قول
~~مالك والشافعي (فصل) فان أبر بعضه دون بعض فما أبر للبائع وما يؤبر للمشتري
~~نص عليه أحمد واختاره أبو بكر للخبر الذي عليه مبنى هذه المسألة، وقال ابن
~~حامد الكل للبائع وهو مذهب الشافعي لانا إذا لم نجعل الكل للبائع أدى إلى
~~الاضرار باشتراك الا يدي فيجب أن يجعل ما لم يؤبر تبعا لما أبر كثمر النخلة
~~الواحدة إذا أبر بعضها فان الجميع للبائع بالاتفاق، وقد يتبع الباطن الظاهر
~~منه كأساسات الحيطان تتبع الظاهر منه، وهذا الخلاف في النوع الواحد لان
~~الظاهر أنه يتقارب ويتلاحق فيختلط، فأما إن أبر نوع لم يتبعه النوع الآخر
~~ولم يفرق أبو الخطاب بين النوع والجنس كله وهو ظاهر مذهب الشافعي لانه يفضي
~~إلى سوء المشاركة واختلاف الا يدي كما في النوع الواحد، والاشبه الفرق بين
~~النوعين والنوع لان النوعين يتباعدان ويتميز أحدهما عن الآخر ولا يخشى
~~اختلاطهما أشبها الجنسين وما ذكروه يبطل بالجنسين، لا يصح القياس على النوع
~~الواحد لافتراقهما فيما ذكرنا، ولو باع حائطين قد أبر أحدهما لم يتبعه
~~الآخر لانه يفضي إلى سوء المشاركة واختلاف الايدي لانفراد كل واحد منهما عن
~~صاحبه، ولو أبر بعض الحائط فأفرد بالبيع ما لم يؤبر فللمبيع حكم نفسه ولا
~~يتبع غيره وخرج القاضي وجها في أنه يتبع غير المبيع فيكون للبائع كما لو
~~باع الحائط كله وهو أحد الوجهين لاصحاب PageV04P192 الشافعي.
# ولنا أن المبيع لم يؤبر شئ منه فوجب أن يكون للمشتري لمفهوم الحديث وكما
~~لو كان منفردا في بستان وحده ولانه لا يفضي إلى سوء المشاركة ولا اختلاف
~~الايدي ms1799 ولا إلى ضرر فبقي على حكم الاصل، فان بيعت النخلة المؤبرة كلها أو
~~بعضها ثم حدث طلع فهو للمشتري لانه حدث في ملكه أشبه
# مالو حدث بعد أخذ الثمرة ولان ما أطلع بعد تأبير غيره لا يكاد يشتبه
~~لتباعد ما بينهما (فصل) وطلع الفحال كطلع الاناث فيما ذكرنا وهو ظاهر كلام
~~الشافعي ويحتمل أنه للبائع بكل حال لانه قد يؤخذ للاكل قبل ظهوره فهو كثمرة
~~لا تخلق إلا ظاهرة كالتين ويكون ظهور طلعه كظهور ثمرة غيره.
# ولنا أنها ثمرة نخل إذا تركت ظهرت فهي كالاناث، ولانه يدخل في عموم الخبر
~~وما ذكر للوجه الآخر لا يصح فان أكله ليس هو المقصود منه وانما يراد
~~للتلقيح به وذلك يكون بعد ظهوره فأشبه طلع الاناث، فان باع نخيلا فيه فحال
~~واناث لم يتشقق منه شئ فالكل للمشتري إلا على الوجه الآخر، فان طلع الفحال
~~يكون للبائع، وان تشقق أحد النوعين دون الآخر فما تشقق للبائع وما لم يتشقق
~~للمشتري إلا عند من سوى بين الانواع كلها (فصل) وكل عقد معاوضة يجري مجرى
~~البيع في أن الثمرة المؤبرة تكون لمن انتقل عنه الاصل وغير المؤبرة لمن
~~انتقل إليه مثل أن يصدق المرأة نخلا أو يخلعها به أو يجعله عوضا في اجارة
~~أو عقد صلح لانه عقد معاوضة فجرى مجرى البيع، وان انتقل بغير معاوضة كالهبة
~~والرهن أو فسخ لاجل العيب أو فلس المشتري أو رجوع الاب في هبة ولده أو
~~تقايلا البيع، أو كان صداقا فرجع إلى PageV04P193 الزوج لفسخ المرأة النكاح
~~أو نصفه لطلاق الزوج فانه في الفسخ يتبع الاصل سواء أبر أو لم يؤبر لانه
~~نماء متصل أشبه السمن وفي الهبة والرهن حكمهما حكم البيع في أنه يتبع قبل
~~التأبير ولا يتبع بعده لان الملك زال عن الاصل بغير فسخ أشبه البيع، وأما
~~رجوع البائع لفلس المشتري، أو الزوج لا نفساخ النكاح فيذكران في بابيهما {
~~مسألة } (وكذلك الشجر إذا كان فيه ثمر باد كالتوت والتين والرمان والجوز)
~~والشجر على خمسة أضرب (أحدها) ms1800 ما تكون ثمرته في اكمام ثم تتفتح فتظهر
~~كالنخل الذي بينا حكمه وهو الاصل وما سوا مقيس عليه، ومن هذا الضرب القطن
~~وما يقصد نوره كالورد والياسمين والنرجس والبنفسح فانه تظهر اكمامه ثم
~~تتفتح فهو كالطلع إن تفتح جنبذه فهو للبائع وإلا فهو للمشتري (الثاني) ما
~~تظهر ثمرته بارزة لاقشر عليها ولا نور كالتين والتوت والجميز فهي للبائع
~~لان ظهورها من شجرها
# بمنزلة ظهور ما في الطلع (الثالث) ما يظهر في قشره ثم يبقى فيه إلى حين
~~الاكل كالموز والرمان فهو للبائع أيضا بنفس الظهور لان قشره من مصلحته
~~ويبقى فيه إلى حين الاكل كالتين (الرابع) ما يظهر في قشرين كالجوز واللوز
~~فهو للبائع أيضا بنفس الظهور لان قشره لا يزول عنه غالبا إلا بعد جزازه
~~فأشبه الضرب الذي قبله، ولان قشر اللوز يؤكل معه أشبه التين، وقال القاضي
~~إن تشقق القشر الاعلى فهو للبائع، وان لم يتشقق فهو للمشتري كالطلع، ولو
~~اعتبر هذا لم يكن للبائع إلا نادرا ولا يصح قياسه على الطلع لان الطلع لابد
~~من تشققه وتشققه من مصلحته وهذا بخلافه فانه لا يتشقق على شجره وتشققه قبل
~~كماله يفسده PageV04P194 (الخامس) ما يظهر نوره ثم يتناثر فتظهر الثمرة
~~كالتفاح والمشمش والاجاص والخوخ، فإذا تفتح نوره وظهرت الثمرة فيه فهو
~~للبائع، وان لم تظهر فهو للمشتري، وقيل ما يتناثر نوره فهو للبائع ومالا
~~فهو للمشتري لان الثمرة لا تظهر حتى يتناثر النور وقال القاضي يحتمل أن
~~يكون للبائع بظهور نوره لان الطلع إذا تشقق كان كنور الشجر، فان العقد التي
~~في جوف الطلع ليست عين الثمرة وانما هي أوعية لها تكبر الثمرة في جوفها
~~وتظهر فتصير العقدة في طرفها وهي قمع الرطبة، وظاهر لفظه ههنا يقتضي ما
~~قلناه أولا وهو ظاهر كلام الخرقي لانه علق استحقاق البائع للثمرة ببدوها
~~ولا يبدو الثمر حتى ينفتح نوره وقد يبدو إذا كبر قبل أن ينثر النور فيتعلق
~~ذلك بظهوره والعنب بمنزلة ماله نور لانه يبدو في قطوفه شئ صغار كحب الدخن ms1801
~~ثم يتفتح ويتناثر كتناثر النور فيكون من هذا القسم وهذا يفارق الطلع لان
~~الذي في الطلع عين الثمرة ينمو ويتغير والنور في هذه الثمار يتساقط ويذهب
~~وتظهر الثمرة ومذهب الشافعي في هذا الفصل جميعه كما ذكرنا أو قريبا منه
~~وبينهما اختلاف قريب مما ذكرنا { مسألة } (والورق للمشتري بكل حال) الاغصان
~~والورق وسائر أجزاء الشجر للمشتري لانه من أجزائها خلق لمصلحتها فهو كأجزاء
~~سائر المبيع، ويحتمل أن يكون ورق التوت المقصود أخذه لدود القز للبائع إذا
~~تفتح وللمشتري قبل ذلك لانه بمنزلة الجنبذ الذي يتفتح فيظهر نوره من الورد
~~وغيره وانما هذا في المواضع التي عادتهم أخذ الورق
# وان لم يكن عادتهم ذلك فهو للمشتري كسائر الورق والله أعلم { مسألة }
~~(وان ظهر بعض الثمرة فهو للبائع، وما لم يظهر فهو للمشتري، وقال أبو حامد
~~الكل للبائع) وقد ذكرناه PageV04P195 { مسألة } (وان احتاج الزرع أو الثمرة
~~إلى سقي لم يلزم المشتري ولم يملك منع البائع منه) إذا كانت الثمرة للبائع
~~مبقاة في شجر المشتري فاحتاجت إلى سقي لم يكن للمشتري منعه لانه يبقى به
~~فلزمه تمكينه منه كتركه على الاصول، وان أراد سقيها من غير حاجة فللمشتري
~~منعه لان سقيه يتضمن التصرف في ملك غيره والاصل منعه منه وانما أبحناه
~~للحاجة فما لم توجد الحاجة يبقى على أصل المنع، وان احتاجت إلى سقي يضر
~~بالشجر أو احتاج الشجر إلى سقي يضر بالثمرة فقال القاضي: أيهما طلب السقي
~~لحاجته أجبر الآخر عليه لانه دخل العقد على ذلك فان المشتري اقتضى عقده
~~تبقية الثمرة والسقي من تبقيتها واقتضى تمكين المشتري من حفظ الاصول
~~وتسلميها فلزم كل واحد منهما ما أوجبه العقد للاخر وان أضربه وانما له أن
~~يسقي بقدر حاجته، وان اختلفا في ذلك رجع إلى أهل الخبرة وأيهما التمس السقي
~~فالمؤنة عليه لانه لحاجته (فصل) وان خيف على الاصول الضرر بتبقية الثمرة
~~عليها لعطش أو غيره والضرر يسير لم يجبر على قطعها لانها مستحقة للبقاء فلم
~~يجبر على إزالتها لدفع ضرر يسير عن غيره، ms1802 وان كان كثيرا فخيف على الاصول
~~الجفاف أو نقص حملها ففيه وجهان (أحدهما) لا يجبر كذلك (والثاني) يجبر على
~~القطع لان الضرر يلحقها وان لم تقطع والاصول تسلم بالقطع فكان القطع أولى
~~وللشافعي قولان كالوجهين (فضل) ولا يجوز بيع الثمرة قبل بدو صلاحها ولا
~~الزرع قبل اشتداد حبه إلا بشرط القطع في الحال PageV04P196 لا يجوز بيع
~~الثمرة قبل بدو صلاحها بشرط التبقية إجماعا لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها نهى البائع والمبتاع.
# متفق عليه، والنهي يقتضي فساد المنهي عنه.
# قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على القول بجملة هذا الحديث PageV04P197
~~(فصل) وكذلك الزرع الاخضر في الارض لا يجوز بيعه الا بشرط القطع كما ذكرنا
~~في الثمرة على الاصول لما روى مسلم ان رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~بيع السنبل حتى يبيض ويأمن العاهة نهى البائع والمشتري.
# قال ابن المنذر ولا أعلم أحدا يعدل عن القول به وهو قول مالك وأهل
~~المدينة وأهل PageV04P198 البصرة وأصحاب الحديث وأصحاب الرأي، فان باعه
~~بشرط القطع أو باع الثمرة قبل بدو صلاحها بشرط القطع صح بالاجماع لان المنع
~~إنما كان خوفا من تلف الثمرة وحدوث العاهة عليها قبل أخذها لما روى أنس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمار حتى تزهو قال " أرأيت إذا منع
~~الله الثمرة بم يأخذ PageV04P199 أحدكم مال أخيه؟ " رواه البخاري وهذا
~~مأمون فيما يقطع فصح بيعه كما لو بدا صلاحه (فصل) وإذا اشترى رجل نصف
~~الثمرة قبل بدو صلاحها أو نصف الزرع قبل اشتداد حبه مشاعا لم يجز سواء
~~اشتراها من رجل أو من أكثر منه، وسواء شرط القطع أو لم يشترطه لانه لا
~~يمكنه قطعه إلا بقطع ما لا يمكله فلم يصح اشتراطه. PageV04P200 { مسألة }
~~(ولايجوز بيع الرطبة والبقول إلا بشرط جذه ولا القثاء ونحوه إلا لفظه لفظة
~~إلا أن يبيع أصله) الرطبة وما أشبهها مما تثبت أصوله في الارض ويؤخذ ما ظهر
~~منه بالقطع مرة بعد أخرى ms1803 كالنعناع والهندبا وبشبههما لا يجوز بيعه إلا أن
~~يبيع الظاهر منه بشرط القطع في الحال وبذلك قال الشافعي، وروي PageV04P201
~~ذلك عن الحسن وعطاء ورخص مالك في شراء جزتين وثلاثا ولا يصح ذلك لان ما في
~~الارض منه مستور وما يحدث منه معدوم فلا يجوز بيعه كما لا يجوز بيع ما يحدث
~~من الثمرة، ومتى اشترى جزة لم يجز ابقاؤها لان ما يظهر منها أعيان لم
~~يتناولها البيع فيكون للبائع إذا ظهر فيفضي إلى اختلاط المبيع بغيره فان
~~أخرها حتى طالت فالحكم فيها يذكر ان شاء الله تعالى PageV04P202 (فصل) وإذا
~~باع ثمرة شئ من هذه البقول كالقثاء والباذنجان لم يجز إلا بيع الموجود منها
~~دون المعدوم، وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي، وقال مالك يجوز بيع الجميع لان
~~ذلك يشق تمييزه فجعل ما لم يظهر تبعا لما ظهر كما أن ما لم يبد صلاحه تبع
~~لما بدا PageV04P203 ولنا أنها ثمرة لم تخلق فلم يصح بيعها كما لو باعها
~~قبل ظهور شئ منها والحاجة تندفع ببيع أصوله ولان ما لم يبد صلاحه يجوز
~~افراده بالبيع بخلاف ما لم يخلق ولان ما لم يخلق من ثمرة النخل لا يجوز
~~بيعه تبعا لما خلق، وان كان ما لم يبد صلاحه تبعا لما بدا، إذا ثبت ذلك فان
~~باعها قبل بدو صلاحها لم يجز PageV04P204 الا بشرط القطع، وان كان بعد بدو
~~صلاحه جاز مطلقا وبشرط القطع والتبقية على ما نذكر في ثمرة الاشجار وسنبين
~~بم يكون بدو صلاحه؟ (فصل) ويصح بيع هذه الاصول التي تتكرر ثمرتها من غير
~~شرط القطع ذكره القاضي وهو PageV04P205 مذهب أبي حنيفة والشافعي ولا فرق
~~بين كون الاصول صغارا أو كبارا مثمرة أو غير مثمرة لانه أصل فيه الثمرة
~~فأشبه الشجر، فان باع المثمر منه فثمرته الظاهرة للبائع متروكة إلى حين
~~بلوغها الا أن يشترطها المبتاع فان حدثت ثمرة أخرى فهي للمشتري وان اختلطت
~~بثمرة البائع ولم تتميز كان الحكم فيها كثمرة الشجرة إذا اختلطت بثمرة أخرى
~~على ما يأتي حكمه PageV04P206 (فصل) ms1804 والقطن ضربان (أحدهما) ماله أصل يبقى
~~في الارض أعواما فهذا حكمه حكم الشجر في أنه يصح افراده البيع، وإذا بيعت
~~الارض بحقوقها دخل في البيع وثمرة كالطلع ان تفتح فهو للبائع والا فهو
~~للمشتري (الثاني) ما يتكرر زرعه كل عام فحكمه حكم الزرع، ومتى كان جوزه
~~ضعيفا رطبا لم يقو ما فيه لم يصح بيعه إلا أن يشترط القطع كالزرع الاخضر،
~~وان قوي حبه واشتد جاز بيعه بشرط التبقية كالزرع PageV04P207 إذا اشتد حبه،
~~وإذا بيعت الارض لم يدخل في البيع إلا ان يشترطه المبتاع، والباذنجان الذي
~~تبقى أصوله وتتكرر ثمرته كالشجر وما يتكرر زرعه كل عام فهو كالحنطة
~~والشعير.
# (فصل) ولايجوز بيع ما المقصود منه مستور في الارض كالجزر والفجل والثوم
~~والبصل حتى يقلع ويشاهد وهذا قول الشافعي وابن المنذر وأصحاب الرأي وأباحه
~~مالك والاوزاعي واسحاق لان الحاجة PageV04P208 تدعوا إليه فأشبه بيع ما لم
~~يبد صلاحه تبعا لما بدا ولنا أنه مجهول لم يره ولم يوصف له فأشبه بيع الحمل
~~ولان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الغرر رواه مسلم وهذا غرر، وأما
~~بيع ما لم يبد صلاحه فانما جاز تبعا فان الظاهر أنه يتلاحق في الصلاح ويتبع
~~بعضه PageV04P209 بعضا، فان كان مما يقصد فروعه وأصوله كالبصل المبيع اخضر
~~والكراث واللفت وسائر ما تقصد فروعه جاز بيعه لان المقصود منه ظاهر فأشبه
~~الحيطان التي أساساتها مدفونة، ويدخل ما لم يظهر في البيع تبعا لما ظهر فلا
~~تضر جهالته كالحمل في البطن مع بيع الحيوان، فان كان معظم المقصود منه
~~أصوله لم يجز بيعه PageV04P210 لان الحكم للاغلب، وكذا إن تساويا لان الاصل
~~اعتبار الشرط في الجميع وانما سقط اعتباره فيما كان معظم المقصود منه ظاهرا
~~تبعا ففيما عداه يبقى على الاصل { مسألة } (والحصاد واللقاط على المشترى)
~~PageV04P211 وكذلك جزاز الثمرة إذا اشتراها في شجرها لان نقل المبيع وتفريغ
~~مالك البائع منه على المشتري كنقل الطعام المبيع من دار البائع، ويفارق
~~الكل والوزن فانهما على البائع لانهما من مؤنة تسليم المبيع ms1805 إلى المشتري
~~والتسليم على البائع وههنا حصل التسليم بالتخلية بدون القطع بدليل جواز
~~التصرف فيها، PageV04P212 وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه خلافا
~~{ مسألة } (فان باعه مطلقا أو بشرط التبقية لم يصح) إذا باع الثمرة قبل
~~صلاحها أو الزرع قبل اشتداد حبه بشرط التبقية لم يصح اجماعا وقد ذكرناه
~~PageV04P213 وكذلك إذا باعها ولم يشترط تبقية ولا قطعا، وبه قال مالك
~~والشافعي وأجازه أبو حنيفة لان اطلاق العقد يقتضي القطع فحمل عليه كما لو
~~اشترطه قالوا: ومعنى النهي أن يبيعها مدركة قبل إدراكها بدليل قوله في
~~الحديث " أرأيت ان منع الله الثمرة بم يأخذ أحدكم مال أخيه؟ " فلفظة المنع
~~تدل على أن العقد PageV04P214 يتناول معنى هو مقصود في الحال حتى يتصور
~~المنع ولنا النهي المطلق عن بيع الثمرة قبل بدو صلاحها فيدخل فيه محل
~~النزاع واستدلالهم بسياق الحديث يدل على هدم قاعدتهم التي قرروها في أن
~~اطلاق العقد يقتضي القطع ويقرر ما قلناه من ان PageV04P215 اطلاق العقد
~~يقتضي التبقية فيصير العقد المطلق كالذي يشرط فيه التبقية يتناولهما النهي
~~جميعا ويصح تعليلهما بالعلة التي علل بها النبي صلى الله عليه وسلم من منع
~~الثمرة وهلاكها (فصل) وبيع الثمرة قبل بدو صلاحها من غير شرط القطع على
~~ثلاثة اضرب (احدها) ان يبيعها PageV04P216 منفردة لغير مالك الاصل فلا يصح
~~وهذا الذي ذكرناه وبينا بطلانه (الثاني) ان يبيعها مع الاصل فيجوز بالاجماع
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من باع نخلا بعد ان تؤبر فثمرتها الذي
~~باعها الا ان يشترط المبتاع " متفق عليه ولانه إذا باعها مع الاصل حصلت
~~تبعا في البيع فلم يضر احتمال الغرر فيها كما PageV04P217 احتملت الجهالة
~~في بيع اللبن في الضرع مع بيع الشاة وأساسات الحيطان (الثالث) أن يبيعها
~~مفردة لمالك الاصل نحو أن تكون للبائع ولم يشترطها المبتاع فيبيعها له بعد
~~ذلك أو يوصي لرجل بثمرة نخله
# فيبيعها لورثة الموصى فيه وجهان (أحدهما) يصح وهو المشهور عن مالك وأحد
~~الوجهين لاصحاب PageV04P218 الشافعي لانه يجتمع الاصل والثمرة للمشتري أشبه
~~مالو ms1806 اشتراهما معا، ولانه إذا باعها لمالك الاصل حصل التسليم إلى المشتري
~~على الكمال لكونه مالكا لاصولها فصح كبيعها مع أصلها (والثاني) لا يصح وهو
~~الوجه الثاني لاصحاب الشافعي لان العقد تناول الثمرة خاصة والغرر فيما
~~تناوله العقد PageV04P219 أصل يمنع الصحة كما لو كانت الاصول لاجنبي ولانها
~~تدخل في عموم النهي بخلاف ما إذا باعهما معها فانه مستثنى بالخبر المذكور،
~~ولان الغرر فيما يتناوله العقد أصل يمنع الصحة ولا يمنع إذا تناوله تبعا
~~فانه يجوز في التابع من الغرر ما لا يجوز في المتبوع كاللبن في الضرع
~~والحمل مع الشاة وغيرهما، وان باعه الثمرة بشرط PageV04P220 القطع في الحال
~~صح وجها واحدا ولا يلزم المشتري الوفاء بالشرط لان الاصل له (فصل) وإذا باع
~~الزرع الاخضر من غير شرط القطع مع الارض جاز كبيع الثمرة مع الاصل وان باعه
~~لمالك الارض منفردا ففيه وجهان على ما ذكرنا في الثمرة، واختار أبو الخطاب
~~الجواز PageV04P221 وان باعه إياه بشرط القطع جاز وجها واحدا ولم يلزم
~~المشتري الوفاء بالشرط لان الاصل له فهو كبيع الثمرة لمالك الاصل (فصل)
~~وإذا اشترى قصيلا من شعير ونحوه فقطعه ثم نبت فهو لصاحب الارض المشتري
~~PageV04P222 ترك الاصول على سبيل الرفض لها فسقط حقه منها كما يسقط حق صاحب
~~الزرع من السنابل التي يدعها ولذلك أبيح التقاطها، ولو سقط من الزرع حب ثم
~~نبت من العام المقبل فهو لصاحب الارض نص أحمد على هاتين المسئلتين، ومما
~~يؤكد هذا ان البائع لو أراد التصرف في أرضه بعد قصل الزرع بما PageV04P223
~~يفسد الاصول ويقلعها كان له ذلك ولم يملك المشتري منعه { مسألة } (فان
~~باعها بشرط القطع ثم تركه المشتري حتى بدا الصلاح واشتد الحب وطالت الجزة
~~وحدثت ثمرة أخرى فلم تتميز، أو اشترى عرية ليأكلها رطبا فأثمرت بطل البيع،
~~وعنه لا يبطل PageV04P224 ويشتركان في الزيادة وعنه يتصدقان بها) اختلفت
~~الرواية فيمن اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها بشرط القطع ثم تركها حتى بدا
~~صلاحها فنقل عنه حنبل وأبو طالب أن البيع يبطل اختارها الخرقي، ms1807 وقال القاضي
~~هي أصح فعلى هذا يرد المشتري PageV04P225 الثمرة إلى البائع ويأخذ الثمن
~~ونقل أحمد بن سعيد أن البيع لا يبطل وهو قول اكثر الفقهاء لان اكثر ما فيه
~~ان المبيع اختلط بغيره فأشبه ما لو اشترى حنطة فانثالت عليها أخرى أو ثوبا
~~فاختلط بغيره، ونقل عنه أبو داود فيمن اشترى قصيلا فمرض أو توانا حتى صار
~~شعيرا فان أراد به حيلة فسد البيع وانتفض PageV04P226 وجعل بعض أصحابنا هذا
~~رواية ثالثة فيمن قصد التبقية وإلا لم يفسد، قال شيخنا: والظاهر أن هذا
~~يرجع إلى ما نقله أحمد بن سعيد فانه يتعين حمل ما نقله أحمد بن سعيد على
~~صحة البيع على من لم يرد حيلة فان أراد الحيلة لم يصح بحال، وقد ثبت من
~~مذهب أحمد أن الحيل كلها باطلة، ووجه الرواية الاولى PageV04P227 أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمرة قبل بدو صلاحها فاستثنى منه ما
~~اشتراه بشرط القطع وقطعه بالاجماع فيبقى فيما عداه على اصل التحريم، ولان
~~التبقية معنى حرم الشرع اشتراطه لحق الله تعالى فابطل العقد وجوده كالنسيئة
~~فيما يحرم فيه النساء وترك التقابض فيما يشترك القبض فيه، ولان PageV04P228
~~صحة البيع تجعل ذلك ذريعة إلى شراء الثمرة قبل بدو صلاحها وتركها حتى يبدو
~~صلاحها ووسائل الحرام حرام كبيع العينة، ومتى حكمنا بفساد البيع فالثمرة
~~كلها للبائع، وعنه أنهما يتصدقان بالزيادة
# قال القاضي هذا مستحب لوقوع الخلاف في مستحق الثمرة فاستحب الصدقة بها
~~وإلا فالحق أنها للبائع PageV04P229 تبعا للاصل كسائر نماء المبيع المتصل
~~إذا رد على البائع بفسخ أو بطلان، ونقل ابن أبي موسى في الارشاد أن البائع
~~والمشتري يشتركان في الزيادة وان قلنا لا يبطل العقد فقد روي أنهما يشتركان
~~في الزيادة لحصولها في ملكهما كان الثمرة ملك المشتري والاصل ملك البائع
~~وهو سبب الزيادة وقال القاضي PageV04P230 الزيادة للمشتري كالعبد إذا سمن،
~~وحمل قول أحمد يشتركان على الاستحباب والاول أظهر لما ذكرنا فان الزيادة
~~حصلت من أصل البائع من غير استحقاق تركها فكان له فيها ms1808 حق بخلاف سمن العبد
~~فانه لا يتحقق فيه هذا المعنى ولا يشبهه ولا يصح حمل قول أحمد على
~~الاستحباب، فانه لا يستحب PageV04P231 للبائع أن يأخذ من المشتري مالا
~~يستحقه، بل ذلك حرام عليه فكيف يستحب وعن أحمد أنهما يتصدقان بالزيادة وهو
~~قول الثوري ومحمد بن الحسن لان عين المبيع زاد بجهة محظورة، قال الثوري إذا
~~اشترى قصيلا يأخذ رأس ماله ويتصدق بالباقي، ولان الامر اشتبه في هذه
~~الزيادة فكان PageV04P232 الاولى الصدقة بها، قال شيخنا: ويشبه ان يكون هذا
~~استحبابا لان الصدقات بالشبهات مستحبة فان أبيا الصدقة بها اشتركا فيها
~~والزيادة هي ما بين قيمتها يوم الشراء وقيمتها يوم أخذها، قال القاضي:
~~ويحتمل أنه ما بين قيمتها قبيل بدو صلاحها وقيمتها بعده لان الثمرة قبل بدو
~~صلاحها كانت للمشتري PageV04P233 بنمائها لا حق للبائع فيها، وكذلك الحكم
~~في الرطبة إذا طالت والزرع الاخضر إذا أدجن لانه في معنى الثمرة وهذا إذا
~~لم يقصد وقت الشراء تأخيره ولم يجعل شراءه بشرط القطع حيلة على المنهي عنه
~~من شراء الثمرة قبل بدو صلاحها ليتركها حتى يبدو صلاحها، فان قصد ذلك
~~فالبيع PageV04P234 باطل من أصله لانه حيلة محرمة، وعند أبي حنيفة والشافعي
~~لاحكم للقصد والبيع صحيح وقد ذكرنا ذلك في تحريم الحيل (فصل) فان حدثت ثمرة
~~أخرى أو باع شجرا فيه ثمرة للبائع فحدثت ثمرة أخرى، فان تميزت PageV04P235
~~فلكل واحد ثمرته، وان اختلطتا ولم تتميز واحدة منهما فهما شريكان فيهما كل
~~بقدر ثمرته، فان لم يعلم قدرهما اصطلحا عليهما ولا يبطل العقد في ظاهر
~~المذهب لان المبيع لم يتعذر تسليمه، وانما اختلط بغيره فهو كما لو اشترى
~~طعاما في مكان فانثال عليه طعام للبائع أو انثال هو على طعام للبائع ولم
~~يعرف PageV04P236 قدر كل واحد منهما، ويفارق هذا مالو اشترى ثمرة قبل بدو
~~صلاحها فتركها حتى بدا صلاحها فان العقد يبطل في أظهر الروايتين لكون
~~اختلاط المبيع بغيره حصل بارتكاب نهي وكونه يتخذ حيلة على شراء الثمرة قبل
~~بدو صلاحها وههنا ما ارتكب نهيا ولا ms1809 يجعل هذا طريق إلى فعل المحرم، وفيه
~~PageV04P237 رواية أخرى أنه يبطل ذكرها أبو الخطاب كالمسألة التي قبلها،
~~والصحيح الاولى وقد ذكرنا الفرق بينهما، وقال القاضي: ان كانت الثمرة
~~للبائع فحدثت ثمرة أخرى قيل لكل واحد اسمح بنصيبك لصاحبك، فان فعل احدهما
~~أقررنا العقد وأجبرنا الآخر على القبول لانه يزول به النزاع، وان
~~PageV04P238 امتنعا فسخنا العقد لتعذر وصول كل واحد منهما إلى قدر حقه، وان
~~اشترى ثمرة فحدثت ثمرة أخرى لم نقل للمشتري اسمح بنصيبك لان الثمر كل
~~المبيع فلا يؤمر بتخليته كله ونقول للبائع ذلك فان سمح بنصيبه للمشتري
~~أجبرنا على القبول والا فسخ البيع وهذا مذهب الشافعي، وقال ابن عقيل:
~~PageV04P239 لعل هذا قول لبعض أصحابنا فانني لم أجده معزيا إلى أحمد،
~~والظاهر أن هذا اختيار القاضي وليس بمذهب لاحمد ولو اشترى حنطة فانثالت
~~عليها أخرى لم ينفسخ البيع والحكم فيه كالحكم في الثمرة
# تحدث معها أخرى على ما ذكرناه PageV04P240 (فصل) فان اشترى عرية فتركها
~~حتى أثمرت بطل البيع وهذا قول الخرقي، وعن أحمد أنه لا يبطل وهو قول
~~الشافعي لان كل ثمرة جاز بيعها رطبا لا يبطل العقد إذا صارت تمرا كغير
~~العرية، وكما لو قطها وتركها عنده حتى أتمرت PageV04P241 ولنا قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " يأكلها رطبا " ولان شراءها إنما جاز للحاجة إلى أكل
~~الرطب فإذا أتمرت تبينا عدم الحاجة فيبطل العقد ولا فرق بين تركه لغناه
~~عنها أو مع حاجته إليها وتركها لعذر أو لغير عذر للخبر، ولو أخذها رطبا
~~فتركها عنده فأتمرت أو شمسها حتى صارت تمرا PageV04P242 جاز لانه قد أخذها،
~~فان أخذ بعضها رطبا وترك باقيها حتى أتمر فهل يبطل البيع فيما أتمر؟ على
~~وجهين { مسألة } (وإذا اشتد الحب وبدا الصلاح في الثمر جاز بيعه مطلقا
~~وبشرط التبقية، وللمشتري تبقيته إلى الحصاد والجزاز) PageV04P243 إذا بدا
~~صلاح الثمرة جاز بيعها مطلقا وبشرط القطع وبشرط التبقية وهو قول مالك
~~والشافعي وقال أبو حنيفة وأصحابه لا يجوز بشرط التبقية إلا أن محمدا قال:
~~إذا تناهى عظمها جاز ms1810 واحتجوا بان هذا شرط للانتفاع بملك البائع على وجه لا
~~يقتضيه العقد فلم يجز كما لو اشترط تبقية الطعام في كندوجه PageV04P244
~~ولنا أن نهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الثمرة حتى يبدو صلاحها يدل
~~بمفهومه على إباحة بيعها بعد بدو صلاحها والمنهي عنه قبل بدو الصلاح عندهم
~~بيعها بشرط التبقية فيجب أن يكون ذلك جائزا بعد بدو الصلاح وإلا لم يكن بدو
~~الصلاح غاية ولا يكون في ذكره فائدة، ولان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~بيع الثمرة PageV04P245 حتى يبدو صلاحها وتأمن العاهة، وتعليله بأمن العاهة
~~يدل على التبقية لان ما يقطع في الحال لا يخاف العاهة عليه، وإذا بدا
~~الصلاح فقد امنت العاهة فيجب أن يجوز بيعه مبقى لزوال علة المنع، ولان
~~النقل والتحويل يجب في الممتنع بحكم العرف، فإذا شرطه جاز كما لو اشترط نقل
~~الطعام من ملك البائع حسب PageV04P246 العادة وفي هذا انفصال عما ذكروه،
~~وكذلك إذا اشتد الحب يجوز بيعه كذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم في
~~الحديث " حتى يبيض " فجعل ذلك غاية للمنع من بيعه فيدل على الجواز بعده،
~~وفي رواية نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الحب حتى يشتد، ولانه إذا
~~اشتد حبه بدا صلاحه فصار كالثمرة إذا بدا صلاحها PageV04P247 وإذا اشتد بعض
~~حبه جاز بيع جميع ما في البستان من نوعه كالشجرة { مسألة } (ويلزم البائع
~~سقيه إن احتاج إلى ذلك لانه يجب عليه تسليم الثمرة كاملة) وذلك يكون بالسقي
~~فان قيل فلم قلتم إنه إذا باع الاصل وفيه ثمرة للبائع لا يلزم المشتري
~~سقيها PageV04P248 قلنا لان المشتري ليس عليه تسليم الثمرة لان البائع لم
~~يملكها من جهته، وانما بقي مكله عليها بخلاف مسئلتنا، فان امتنع البائع من
~~السقي لضرر يلحق بالاصل أجبر عليه لانه دخل على ذلك (فصل) ويجوز لمشتري
~~الثمرة بيعها في شجرها روي ذلك عن الزبير بن العوام والحسن البصري وأبي
~~PageV04P249 حنيفة والشافعي وابن المنذر، وكرهه ابن عباس وعكرمة وأبو سلمة
~~لانه تبع له قبل ms1811 قبضه فلم يجز كما لو كان على وجه الارض ولم يقبضه.
# ولنا أنه يجوز له التصرف فيه فجاز بيعه كما لو قطعه، وقولهم لم يقبضه
~~ممنوع فان قبض كل شئ بحسبه وهذا قبضه التخلية وقد وجدت PageV04P250 { مسألة
~~} (وان تلفت بجائحة من السماء رجع على البائع، وعنه إن أتلفت الثلث فصاعدا
~~ضمنه البائع وإلا فلا) كل ما تهلكه الجائحة من الثمر على أصوله قبل أوان
~~الجزاز من ضمان البائع وبهذا قال أكثر
# أهل المدينة منهم يحيى بن سعيد ومالك وأبو عبيد وجماعة من أهل الحديث وهو
~~قول الشافعي القديم، PageV04P251 وقال أبو حنيفة والشافعي في الجديد هو من
~~ضمان المشتري لما روي أن امرأة أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت: ان
~~ابني اشترى ثمرة من فلان فأذهبتها الجائحة فسأله أن يضع عنه فتألى أن لا
~~يفعل.
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم " تألى فلان أن لا يفعل خيرا " متفق عليه،
~~ولو كان واجبا PageV04P252 لاجبره عليه، ولان التخلية يتعلق بها جواز
~~التصرف فتعلق بها الضمان كالنقل والتحويل، ولانه لا يضمنه إذا أتلفه آدمي
~~فكذلك لا يضمنه باتلاف غيره ولنا ما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أمر بوضع الجوائح، وعنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV04P253
~~" إن بعت من أخيك ثمرا فأصابته جائحة فلا يحل لك أن تأخذ منه شيئا، بم تأخذ
~~مال أخيك بغير حق؟ " رواهما مسلم، ورواه أبو داود ولفظه " من باع ثمرا
~~فأصابته جائحة فلا يأخذ من مال أخيه شيئا على م يأخذ احدكم مال أخيه
~~المسلم؟ " وهذا صريح في الحكم فلا يعدل عنه قال الشافعي لم يثبت عندي
~~PageV04P254 أن رسول الله صلى الله عليه وسلم امر بوضع الجوائح، ولو ثبت
~~عندي لم اعده، ولو كنت قائلا بوضعها لوضعتها في القليل والكثير: قلنا
~~الحديث ثابت رواه الامام احمد ومسلم وابو داود وابن ماجه وغيرهم: فاما
~~حديثهم فلا حجة لهم فيه فان فعل الواجب خير، فإذا تألى ان لا يفعل الواجب
~~فقد تألى ان لا يفعل ms1812 PageV04P255 خيرا، وانما لم يجبره النبي صلى الله عليه
~~وسلم لانه قول بمجرد قول المدعي من غير إقرار بالبائع ولا حضوره، واما
~~التخلية فليست قبضا تاما بدليل مالو تلفت بعطش عند بعضهم، ولا يلزم من
~~إباحة التصرف تمام القبض بدليل المنافع في الاجارة يباح التصرف فيها كانت
~~من ضمان المؤجر كذلك الثمرة في شجرتها كالمنافع قبل استيفائها تؤخذ حالا
~~فحالا وقياسهم يبطل بالتخلية في الاجارة PageV04P256 (فصل) والجائحة كل آفة
~~لا صنع لآدمي فيها كالريح والحر والبرد والعطش لما روى الساجي باسناده عن
~~جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى في الجائحة تكون في البرد والحر وفي
~~الحبق وفي السيل وفي الريح وهذا تفسير من الرواي لكلام النبي صلى الله عليه
~~وسلم فيجب الرجوع إليه، فاما ما PageV04P257 كان بفعل آدمى فقال القاضي
~~يخير المشتري بين فسخ العقد ومطالبة البائع بالثمن وبين البقاء عليه
~~ومطالبة الجاني بالقيمة كالمكيل والموزون إذا أتلفه آدمي قبل القبض لانه
~~أمكن الرجوع ببدله بخلاف التالف بالجائحة إلا أن في إحراق اللصوص ونهب
~~العساكر والحرامية وجهين، فان قيل فقد نهى النبي صلى الله PageV04P258 عليه
~~وسلم عن ربح ما لم يضمن والثمرة غير مضمونة على المشتري، فإذا كانت القيمة
~~أكثر من الثمن فقد ربح فيه.
# قلنا إن المراد بالخبر النهي عن الربح بالبيع بدليل أن المكيل لو زادت
~~قيمته قبل قبضه ثم قبضه جاز ذلك بالاجماع PageV04P259 (فصل) وظاهر المذهب
~~أنه لافرق بين قليل الجائحة وكثيرها إلا أن ما جرت العادة بتلف مثله
~~كاليسير الذي لا ينضبط لا يلتفت عليه، قال أحمد إني لا أقول في عشر ثمرات
~~ولا عشرين ولا أدري ما الثلث ولكن إذا كانت جائحة تستغرق الثلث أو الربع أو
~~الخمس توضع، وعن أحمد أن ما دون الثلث PageV04P260 من ضمان المشتري وهو
~~مذهب مالك والشافعي في القديم لانه لابد أن يأكل الطائر منها وتنثر الريح
~~وتسقط منها فلم يكن بد من ضابط وحد والثلث قد اعتبره الشارع في الوصية
~~وعطية المريض قال الاثرم قال أحمد إنهم يستعملون ms1813 الثلث في سبع عشرة مسألة،
~~ولان الثلث في حد الكثرة وما دونه في حد القلة PageV04P261 بدليل قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم في الوصية " الثلث والثلث كثير " فلهذا قدر به
# ولنا عموم الاحاديث فان النبي صلى الله عليه وسلم أمر بوضع الجوائح وما
~~دون الثلث داخل فيها فيجب وضعه، ولان هذه الثمرة لم يتم قبضها فكان ما تلف
~~منها من ضمان البائع، وان نقص عن الثلث كالتي على الارض PageV04P262 وما
~~أكله الطير أو سقط لا يؤثر في العادة ولا يسمى جائحة فلا يدخل في الخبر
~~ولانه لا يمكن التحرز منه فهو معلوم الوجود بحكم العادة فأنه مشروط.
# إذا ثبت ذلك فمتى تلف شئ له قدر خارج عن العادة وضع من الثمن بقدر
~~الذاهب، وإن تلف الجميع بطل العقد ويرجع المشتري بجميع الثمن، وأما على
~~PageV04P263 الرواية الثانية فانه يعتبر ثلث الثمرة وقيل ثلث القيمة، فان
~~تلف الثلث فما زاد رجع بقسطه من الثمن وان كان دونه لم يرجع بشئ، وان
~~اختلفا في الجائحة أو قدر التالف فالقول قول البائع لان الاصل بالسلامة،
~~ولانه غارم والقول في الاصول قول الغارم PageV04P264 (فصل) فان بلغت الثمرة
~~أوان الجزاز فلم يجزها حتى أصابتها جائحة فقال القاضي عندي لا توضع لانه
~~مفرط بترك النقل في وقته مع قدرته فكان الضمان عليه، ولو اشترى ثمرة قبل
~~بدو صلاحها بشرط PageV04P265 القطع فأمكنه قطعها فلم يقطعها حتى تلفت فهي
~~من ضمانه لذلك، وان تلفت قبل امكان قطعها فهي من مال البائع كالمسألة
~~قبلها. PageV04P266 (فصل) فان استأجر أرضا فزرعها فتلف الزرع فلا شئ على
~~المؤجر نص عليه أحمد ولا نعلم فيه خلافا لان المعقود عليه منافع الارض ولم
~~يتلف إنما تلف مال المستأجر فيها فصار كدار استأجرها PageV04P267 ليقصر
~~فيها ثيابا فتلفت الثياب فيها { مسألة } (وصلاح بعض ثمرة الشجرة صلاح
~~لجميعها) PageV04P268 لا يختلف فيه فيباح بيع جميعها بذلك لا نعلم فيه
~~خلافا وهل يكون صلاحا لسائر النوع الذي في البستان؟ على روايتين اظهرهما
~~أنه يكون صلاحا فيجوز بيعه وهو قول الشافعي ms1814 ومحمد بن الحسن قياسا
~~PageV04P269 على الشجرة الواحدة، ولان اعتبار الصلاح يشق ويؤدي إلى
~~الاشتراك واختلاف الا يدي فوجب أن يتبع ما لم يبد صلاحه من نوعه لما بدا
~~كالشجرة الواحدة (والثانية) لا يكون صلاحا، ولا يجوز PageV04P270 بيع إلا
~~ما بدا صلاحه لانه لم يبد صلاحه فلم يجز بيعه كالذي في البستان الآخر.
~~PageV04P271 (فصل) فأما النوع الآخر من ذلك الجنس فقال القاضي لا يجوز بيعه
~~وهو أحد الوجهين لاصحاب الشافعي، وقال محمد بن الحسن ما كان متقارب الادراك
~~فبدو صلاح بعضه يجوز به بيع جميعه وما PageV04P272 يتأخر تأخرا كثيرا فلا
~~يجوزه في الباقي، وقال أبو الخطاب يجوز بيع ما في البستان من ذلك الجنس وهو
~~الوجه الثاني لاصحاب الشافعي لان الجنس الواحد يضم بعضه إلى بعض في إكمال
~~النصاب فيتبعه PageV04P273 في جواز البيع كالنوع الواحد، والاول أولى لان
~~النوعين قد يتباعد إدراكهما فلم يتبع أحدهما الآخر في بدو الصلاح كالجنسين
~~ويخالف الزكاة فان القصد هو الغنى من جنس ذلك المال لتقارب منفعته
~~PageV04P274 وقيام كل نوع مقام الآخر في المقصود والمعنى ههنا هو تقارب
~~إدراك أحدهما من الآخر ودفع الضرر الحاصل بالاشتراك واختلاف الايدي ولا
~~يحصل ذلك في النوعين فصار في هذا كالجنسين PageV04P275 (فصل) فأما النوع
~~الواحد من بساتين فلا يتبع أحدهما الآخر في جواز بيع أحدهما ببدو صلاح
~~الآخر سواء كانا متجاورين أو متباعدين وهذا مذهب الشافعي، وحكي عن أحمد ان
~~بدو الصلاح PageV04P276 في شجرة من القراح صلاح له ولما قاربه وبهذا قال
~~مالك، لانهما يتقاربان في الصلاح فأشبه القراح الواحد ولان المقصود الامن
~~من العاهة وقد وجد والاول المذهب لانه إنما جعل ما لم يبد صلاحه
~~PageV04P277 بمنزلة ما بدا دفعا لضرر الاشتراك واختلاف الايدي وإلا فالاصل
~~اعتبار كل شئ بنفسه والذي في القراح الآخر لا يوجد فيه هذا الضرر فوجب أن
~~لايتبع الآخر كما لو تباعدا فان بدا صلاح النوع PageV04P278 الواحد فأفرد
~~بالبيع ما لم يبد صلاحه من بقية النوع من ذلك البستان لم يجز لدخوله تحت
~~عموم النهي وتعذر ms1815 قياسه على الصورة المخصوصة من العموم وهي إذا باعه ما بدا
~~صلاحه لانه دخل في البيع تبعا PageV04P279 دفعا لمضرة الاشتراك ولا يوجد
~~ذلك ههنا، ولانه قد يدخل في البيع تبعا ما لا يجوز افراده كالثمرة تباع مع
~~الاصل والزرع مع الارض، ويحتمل الجواز لان الكل في حكم ما بدا صلاحه فأشبه
~~بيعه معه PageV04P280 وكما لو أفرد بالبيع ما بدا صلاحه { مسألة } (وبدو
~~الصلاح في ثمر النخل أن يحمر أو يصفر، وفي العنب أو يتموه، وفي سائر الثمار
~~PageV04P281 أن يبدو فيه النضج ويطيب أكله) وجملة ذلك أن ما كان من الثمر
~~يتغير لونه عند صلاحه كثمرة النخل والعنب غير الابيض والاجاص PageV04P282
~~فبدو صلاحه بذلك، فان كان العنب أبيض فصلاحه بتموهه وهو أن يبدو فيه الماء
~~الحلو ويلين ويصفو
# لونه، فان كان مما لا يتلون كالتفاح ونحوه فبأن يحلو ويطيب، وإن كان
~~بطيخا أو نحوه فبأن ينمو وفيه النضج PageV04P283 وإن كان مما لا يتغير لونه
~~ويؤكل طيبا كالقثاء والخيار فصلاحه بلوغه أن يؤكل عادة، وقال القاضي وأصحاب
~~الشافعي بلوغه تناهي عظمه وما قلناه أشبه بصلاحه مما قالوه فان بدو صلاح
~~الشئ ابتداؤه PageV04P284 وتناهي عظمه آخر صلاحه، ولان بدو الصلاح في الثمر
~~يسبق حال الجزاز فلا يجوز أن يجعل بدو صلاحه فيما يقاس عليه بسبقه قطعه
~~عادة وما قلنا في هذا الفصل فهو قول مالك والشافعي وكثير من PageV04P285
~~أهل العلم أو مقارب له، وقال عطاء لا يباع حتى يؤكل من الثمر قليل أو كثير
~~وروي عن ابن عمر وابن عباس ولعلهم أرادوا صلاحه للاكل فيرجع معناه إلى ما
~~قلنا فان ابن عباس قال: نهى رسول الله صلى PageV04P286 الله عليه وسلم عن
~~بيع النخل حتى يأكل منه أو يؤكل متفق عليه، وان أرادوا حقيقة الاكل فيحمل
~~على ذلك موافقة لا كثر الاخبار وهو ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~نهى عن بيع الثمر حتى يطيب PageV04P287 أكله متفق عليه، ونهى أن تباع
~~الثمرة حتى تزهو قيل وما تزهو؟ قال " تحمار أو تصفار ms1816 " رواه البخاري ونهى
~~عن بيع العنب حتى يسود، رواه الترمذي وابن ماجه والاحاديث في هذا كثيرة
~~كلها تدل PageV04P288 على هذا المعنى والله أعلم.
# { مسألة } (ومن باع عبدا وله مال فماله للبائع الا أن يشترطه المبتاع)
~~PageV04P289 إذا باع عبده أو أمته وله مال ملكه إياه أو خصه به فهو للبائع
~~لما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من باع عبدا وله
~~مال فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع " رواه مسلم PageV04P290 وغيره
~~ولان العبد وماله للبائع، فإذا باع العبد اختص البيع به دون غيره كما لو
~~كان له عبدان فباع أحدهما وان اشترطه المبتاع كان له للخبر، روي ذلك عن عمر
~~بن الخطاب وقضى به شريح، وبه PageV04P291 قال مالك والشافعي وإسحاق.
# { مسألة } (فان كان قصده المال اشترط علمه وسائر شروط المبيع، وإن لم يكن
~~قصده PageV04P292 المال لم يشترط علمه) إذا اشترى عبدا واشترط ماله وكان
~~المال مقصودا بالشراء صح اشتراطه للخبر ويشترط أن يوجد PageV04P293 فيه
~~شرائط البيع من العلم به وألا يكون بينه وبين الثمن ربا كما يعتبر ذلك في
~~العينين المبيعتين لانه مبيع مقصود فأشبه مالو ضم إلى العبد عينا أخرى
~~وباعهما، وان لم يكن قصده المال صح شرطه وان كان PageV04P294 مجهولا نص
~~عليه أحمد وهو قول الشافعي وأبي ثور والبتي، وسواء كان المال من جنس الثمن
~~أو من غير جنسه عينا كان أو دينا، وسواء كان مثل الثمن أو أقل أو اكثر.
# قال البتي: إذا باع عبدا بالف PageV04P295 درهم ومعه ألف درهم فالبيع
~~جائز إذا كان رغبة المبتاع في العبد لا في الدراهم وذلك لانه دخل في البيع
~~تبعا غير مقصود فأشبه أساسات الحيطان والتمويه بالذهب في السقوف، وقال
~~القاضي: هذا PageV04P296 ينبني على كون العبد يملك اولا يملك.
# فان قلنا لا يملك فاشترط المشتري ماله صار مبيعا معه فاشترط فيه ما يشترط
~~في سائر المبيعات وهو مذهب أبي حنيفة، وان قلنا يملك احتملت فيه الجهالة
~~وغيرها مما PageV04P297 ذكرنا من قبل أنه بيع تبعا فهو كطي ms1817 الآبار، وهذا
~~خلاف نص أحمد والخرقي فانهما جعلا الشرط الذي يختلف الحكم به قصد المشتري
~~دون غيره.
# قال شيخنا: وهو أصح إن شاء الله تعالى، واحتمال PageV04P298 الجهالة فيه
~~لكونه غير مقصود كاللبن في الضرع والحمل في البطن وأشباه ذلك فانه مبيع
~~ويحتمل فيه الجهالة وغيرها لما ذكرنا، وقد قيل ان المال ليس بمبيع ههنا،
~~وانما استيقاء المشتري على ملك العبد PageV04P299 فلا يزول عنه إلى البائع
~~وهو قريب من الاول (فصل) وإذا اشترط مال العبد في الشراء ثم رده باقالة أو
~~عيب رد ماله وقال داود يرده دون ماله PageV04P300 لان ماله لم يدخل فيه
~~فأشبه النماء الحادث عنده، ولنا أنه عين مال أخذها المشتري لا تحصل بدون
~~البيع فيردها بالفسخ كالعبد، ولان العبد إذا كان ذا مال كانت قيمته أكثر
~~فأخذ ماله ينقص قيمته فلم يملك PageV04P301 رده حتى يدفع ما يزيل نقصه، فان
~~تلف ماله فاراد رده فهو بمنزلة العيب الحادث هل يمنع الرد؟ على روايتين فان
~~قلنا بالرد فعليه قيمة ما تلف عنده.
# قال أحمد في رجل اشترى أمة معها قناع فاشترطه وظهر على PageV04P302 عيب
~~وقد تلف القناع غرم قيمته بحصته من الثمن { مسألة } (وان كان عليه ثياب
~~فقال أحمد: ما كان للجمال فهو للبائع، وما كان للبس PageV04P303 المعتاد
~~فهو للمشتري) إذا كان على العبد أو الجارية حلي فهو بمنزلة ماله على ما
~~ذكرنا.
# فاما الثياب فقال أحمد: ما كان يلبسه PageV04P304 عند البائع فهو
~~للمشتري، وان كانت ثيابا يلبسها فوق ثيابه أو شئ يزينه به فهو للبائع إلا
~~أن يشترطه PageV04P305 المبتاع، وانما كان كذلك لان ثياب البذلة جرت العادة
~~ببيعها معه، ولانها تتعلق بها حاجة العبد وإنما PageV04P306 يلبسها إياه
~~لينفقه بها وهذه حاجة السيد لا حاجة العبد ولم تجر العادة بالمسامحة فيها
~~فجرت مجرى الستور PageV04P307 في الدرا والدابة التي يركبه عليها.
# وقال ابن عمر من باع وليدة زينها بثياب فللذي اشتراها ما عليها
~~PageV04P308 إلا أن يشترطه الذي باعها، وبه قال الحسن والنخعي، ولنا الخبر
~~المذكور ولان الثياب لم يتناولها لفظ ms1818 PageV04P309 البيع ولا جرت العادة
~~ببيعها معه أشبه سائر مال البائع ولانه زينة للمبيع أشبه مالو زين الدار
~~ببسط PageV04P310 أو ستور والله سبحانه وتعالى أعلم PageV04P311 (باب
~~السلم) وهو أن يسلم عينا حاضرة في عوض موصوف في الذمة إلى أجل ويسمى سلفا
~~وسلما يقال: أسلم واسلف وهو نوع من البيع وينعقد بلفظ السلف والسلم لانهما
~~حقيقة فيه، ويشترط له ما يشترط للبيع إلا أنه يجوز في المعدوم، والاصل في
~~جوازه الكتاب والسنة والاجماع.
# أما الكتاب فقوله سبحانه (يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل
~~مسمى فاكتبوه) قال ابن عباس أشهد أن السلف المضمون إلى أجل مسمى قد أحله
~~الله في كتابه وأذن فيه ثم قرأ هذه الآية، رواه سعيد وان اللفظ يشمله
~~بعمومه، وأما السنة فروى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قدم المدينة
~~وهم يسلفون في الثمار السنتين والثلاث فقال " من أسلف في شئ فليسلف في كيل
~~معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم " متفق عليه، وأما الاجماع فقال ابن المنذر
~~أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن السلم جائز
# (فصل) ولا يصح الا بشروط سبعة (أحدها) أن يكون مما يمكن ضبط صفاته التي
~~يختلف الثمن باختلافها ظاهرا كالمكيل من الحبوب وغيرها والموزون القطن
~~والابريسم والكتان والقنت والصوف والشعر والكاغد والحديد والصفر والنحاس
~~والطيب والادهان والخلول وكل مكيل أو موزون وكذلك المزروع كالثياب، وقد جاء
~~الحديث في الثمار، وقال ابن المنذر أجمع أهل العلم على ان السلم في الطعام
~~جائز.
# { مسألة } (فاما المعدود المختلف كالحيوان والفواكه والبقول والجلود
~~والرءوس ونحوها ففيه روايتان) PageV04P312 اختلفت الرواية في السلم في
~~الحيوان فروي أنه لا يصح السلم فيه وهو قول الثوري وأصحاب الرأي وروي ذلك
~~عن عمر وابن مسعود وحذيفة وسعيد بن جبير والشعبي.
# قال عمر: إن من الربا أبوابا لاتخفى وإن منها السلم في البسر، ولان
~~الحيوان يختلف اختلافا متباينا فلا يمكن ظبطه، وان استقصى صفاته التي يختلف
~~بها الثمن مثل أزج الحاجبين أكحل العينين أقنى الانف أهدب ms1819 الاشفار ألمى
~~الشفة تعذر تسلميه لندرة وجوده على تلك الصفة وان لم يذكرها اختلف بها
~~الثمن ظاهرا والمشهور في المذهب صحة السلم فيه نص عليه أحمد في رواية
~~الاثرم، قال ابن المنذر وممن روينا عنه أنه لا بأس بالسلم في الحيوان ابن
~~مسعود وابن عباس وابن عمر وسعيد بن المسيب الحسن والشعبي ومجاهد والزهري
~~والاوزاعي والشافعي واسحاق وأبو ثور، ولان أبا رافع قال: استسلف النبي صلى
~~الله PageV04P313 عليه وسلم من رجل بكرا، ورواه مسلم، وعن عبد الله بن عمرو
~~بن العاص قال أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أبتاع البعير
~~بالبعيرين وبالابعرة إلى مجئ الصدقة، رواه أبو داود ولانه يثبت في الذمة
~~صداقا فيثبت في السلم كالثياب.
# فاما حديث عمر فلم يذكره أصحاب الاختلاف ثم هو محمول على أنهم يشترطون من
~~ضراب فحل بني فلان، قال الشعبي إنما كره ابن مسعود السلف في الحيوان لانهم
~~اشترطوا نتاج فحل معلوم رواه سعيد، وقد روي عن علي أنه باع جملا له يدعى
~~عصيفيرا بعشرين بعيرا إلى أجل، ولو ثبت قول عمر في تحريم السلم في الحيوان
~~فقد عارضه
# قول من سمينا ممن وافقنا.
# (فصل) واختلفت الرواية في السلم في الحيوان مما لا يكال ولا يوزن ولا
~~يزرع فنقل إسحاق بن ابراهيم عن أحمد أنه قال: لا أرى السلم الا فيما يكال
~~أو يوزن أو يوقف عليه قال أبو الخطاب معناه يوقف عليه بحد معلوم لا يختلف
~~كالزرع فأما الرمان والبيض فلا أرى السلم فيه، وحكى ابن المنذر عنه وعن
~~اسحاق أنه لاخير في السلم في الرمان والسفرجل والبطيخ والقثاء والخيار لانه
~~لا يكال ولا يوزن ومنه الصغير والكبير فعلى هذه الرواية لا يصح السلم في كل
~~معدود مختلف كالذي سمينا وكالبقول لانه يختلف ولا يمكن PageV04P314 تقديره
~~بالحزم لان الحزم يمكن في الصغير والكبير فلم يصح السلم فيه كالجواهر، ونقل
~~اسماعيل بن سعيد وابن منصور جواز السلم في الفواكه والموز والخضراوات
~~ونحوها لان كثيرا من ذلك يتقارب وينضبط بالكبر والصغر وما ms1820 لا يتقارب ينضبط
~~بالوزن كالبقول ونحوها فيصح السلم فيه كالمزروع، وبهذا قال أبو حنيفة
~~والشافعي والاوزاعي، وحكى ابن المنذر عن الشافعي المنع من السلم في البيض
~~الجوز ولعل هذا قول آخر فيكون له قولان: (فصل) وفي السلم في الرؤوس من
~~الخلاف ما ذكرناه وكذلك الاطراف وللشافعي فيه قولان (أحدهما) يجوز وهو قول
~~مالك والاوزاعي وأبي ثور لانه لحم فيه عظم يجوز شراؤه فجاز السلم فيه كبقية
~~اللحم (والاخرى) لا يجوز وهو قول أبي حنيفة لان أكثره العظام والمشافر
~~واللحم فيه قليل وليس بموزون بخلاف اللحم فان كان مطبوخا أو مشويا فقال
~~الشافعي لا يصح السلم فيه وهو قياس قول القاضي لا يتناثر ويختلف وعلى قول
~~أصحابنا غير القاضي حكم ما مسته النار حكم غيره وبه قال مالك والاوزاعي
~~PageV04P315 وأبي ثور والعقد يقتضيه سليما من التناثر والعادة في طبخه
~~تتقارب فأشبه غيره وفي الجلود من الخلاف ما في الرؤوس والاطراف وقال
~~الشافعي لا يصح السلم فيها لانه يختلف فالورك ثخين قوي والصدر ثخين رخو
~~والبطن رقيق ضعيف والظهر أقوى فيحتاج إلى وصف كل موضع منه ولا يمكن ذرعه
~~لاختلاف أطرافه، ولنا أن التفاوت في ذلك معلوم فلم يمنع صحة السلم فيه
~~كالحيوان فانه يشتمل على الرأس والجلد
# والاطراف والشحم وما في البطن وكذلك الرأس يشتمل على لحم الخدين والاذنين
~~والعينين ويختلف ولم يمنع صحة السلم فيه كذلك ههنا (فصل) ويصح السلم في
~~اللحم وبه قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة لا يجوز لانه يختلف، ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " من أسلم فليسلم في كيل معلوم أو وزن معلوم "
~~ظاهره إباحة السلم في كل موزون ولانا قد بينا جواز السلم في الحيوان فاللحم
~~أولى (مسألة) وفي الاواني المختلفة الرؤوس والاوساط كالقماقم والاسطال
~~الضيقة الرؤوس وما يجمع أخلاطا مميزة كالثياب المنسوجة من نوعين وجهان) لا
~~يصح السلم في الاواني المختلفة الرؤوس والاوساط لان الصفة لا تأتي عليها
~~وفيه وجه آخر أنه يصح إذا ضبط بارتفاع حائطه ودون أسفله وأعلاه لان التفاوت ms1821
~~في ذلك يسير.
# فأما الثياب المنسوجة من نوعين كالقطن والكتان والابريسم فالصحيح جواز
~~السلم فيها لان ضبطها ممكن وفيه وجه آخر أنه لا يجوز كالمعاجين.
# (فصل) ويصح السلم في اللبأ والخبز وما أمكن ضبطه ما مسته النار، وقال
~~الشافعي لا يصح السلم في كل معمول بالنار لان النار تختلف ويختلف الثمن
~~ويختلف عملها، ولنا أنه موزون فجاز السلم فيه كسائر الموزونات ولعموم
~~الحديث ولان عمل النار فيه معلوم بالعادة ممكن ضبطه بالنشافة والرطوبة
~~فاشبه المجفف بالشمس، فأما اللحم المطبوخ والمشوي فقال القاضي لا يصح السلم
~~فيه وهو مذهب الشافعي لانه يتفاوت كثيرا وعادة الناس فيه مختلفة فلا يمكن
~~ضبطه وقال بعض أصحابنا: يصح السلم فيه لما ذكرنا في الخبز واللبأ.
~~PageV04P316 (فصل) ويصح السلم في النشاب والنبل وقال القاضي: لا يصح السلم
~~فيهما وهو مذهب الشافعي لانه يجمع أخلاطا من خشب وعقب وريش ونصل فرى مجرى
~~اخلاط الصيادلة ولان فيه ريشا نجسا لانه من جوارح الطير.
# ولنا أنه مما يصح بيعه ويمكن ضبطه بالصفات التي لا يتفاوت الثمن معها
~~غالبا فصح السلم فيه كالقصب والخشب وما فيه من غيره متميز يمكن ضبطه
~~والاحاطة به ولا يتفاوت كثيرا فلا
# يمنع كالثياب المنسوجة من جنسين وقد يكون الريش طاهرا وإن كان نجسا لكن
~~يصح بيعه فلا يمنع السلم فيه كنجاسة البغل والحمار.
# { مسألة } (ولا يصح فيما لا ينضبط كالجواهر كلها والحوامل من الحيوان
~~والمغشوش من الاثمان وغيرها وما يجمع اخلاطا غير مميزة كالغالية والند
~~والمعاجين ويصح فيما يترك فيه شئ غير مقصود لمصلحته كالجبن والعجين وخل
~~التمر والسكنجبين ونحوه) لا يصح السلم فيما لا ينضبط بالصفة كالجوهر من
~~اللؤلؤ والياقوت والزبرجد والفيروزج والبلور لان أثمانها تختلف اختلافا
~~متباينا بالصغر والكبر وحسن التدوير وزيادة ضوئها وصفائها ولا يمكن تقديرها
~~بشئ معين لان ذلك يتلف وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي وحكي عن مالك صحة
~~السلم فيها إذا اشترط منها شيئا معلوما ان كان وزنا فبوزن معروف والصحيح
~~الاول لما ذكرناه، ولا يصح في الحوامل من ms1822 الحيوان لان الصفة لا تأتي عليها،
~~ولان الولد مجهول غير متحقق، وفيه وجه آخر انه يصح لان الحمل لا حكم له مع
~~الام بدليل صحة بيع الحامل وإن اشترط الحمل ولا نقول بأن الجهل بالحمل مبطل
~~للبيع لكن ان لم تكن حاملا فله الرد، وإذا صح البيع صح السلم لانه بيع، ولا
~~يصح في المغشوش من الاثمان لانه مجهول لا ينضبط بالصفة ولا فيما يجمع
~~اخلاطا غير مميزة كالغالية والند والمعاجين التي يتداوى بها للجهل بها.
# والذي يجمع اخلاطا على أربعة إضرب (أحدها) مختلط مقصود متميز كالثياب
~~المنسوجة من نوعين والصحيح جواز السلم فيها (الثاني) ما خلطه لمصلحته وليس
~~بمقصود في نفسه كالانفحة في الجبن والملح في العجين والخبز والماء في خل
~~التمر والخل في السكنجبين فيصح السلم فيه لانه يسير لمصلحته (الثالث) اخلاط
~~مقصودة غير متميزة كالغالية والند والمعاجين PageV04P317 فلا يصح السلم فيه
~~لان الصفة لا تأتي عليها (الرابع) ما خلطه غير مقصود ولا مصلحة فيه كاللبن
~~المشوب بالماء فلا يصح السلم فيه لان غشه يمنع العلم بقدر المقصود منه
~~فيكون مجهولا، ولا يصح السلم في القسي المشتملة على الخشب والقرن والقصب
~~والتوز إذ لا يمكن ضبط مقادير ذلك وتمييز ما فيه منها، وقيل يجوز السلم
~~فيها كالثياب المنسوجة من نوعين وكالنشاب المشتمل على الخشب والعقب والريش
# والنصول والاولى ما ذكرنا.
# (فصل) الثاني أن يصفه بما يختلف به الثمن ظاهرا فيذكر جنسه ونوعه وقدره
~~وبلده وحداثته وقدمه وجودته ورداءته وما لا يختلف به الثمن لا يحتاج إلى
~~ذكره انما اشترط ذلك لان المسلم فيه عوض في الذمة فلابد من العلم به
~~كالثمن، ولان العلم شرط في البيع وطريقه الرؤية أو الوصف والرؤية متعذرة
~~ههنا فتعين الوصف والاوصاف على ضربين متفق على اشتراطها ومختلف فيها،
~~فالمتفق عليها ثلاثة أوصاف: الجنس والنوع والجودة والرداءة فهذه لابد منها
~~في كل مسلم فيه وكذلك معرفته وسنذكرها وهذا قول أبي حنيفة ومالك والشافعي
~~ولا نعلم عن غيرهم فيه خلافا (الضرب الثاني) ما يختلف الثمن ms1823 باختلافه غير
~~هذه الاوصاف فينبغي ان يكون ذكرها شرطا قياسا على المتفق عليها ونذكرها عند
~~ذكره وهذا مذهب الشافعي، وقال أبو حنيفة يكفي ذكر الاوصاف الاول لانها
~~تشتمل على ما وراءها من الصفات.
# ولنا أنه يبقى من الصفات من اللون والبلد ونحوهما ما يختلف الثمن والعوض
~~لاجله فوجب ذكره كالنوع، ولا يجب استقصاء كل الصفات لانه يتعذر وقد ينتهي
~~الحال فيها إلى أمر يتعذر تسليم المسلم فيه فيجب الا كتفاء بالاوصاف
~~الظاهرة التي يختلف بها الثمن ظاهرا، ولو استقصى الصفات حتى انتهى إلى حال
~~يتعذر وجود المسلم فيه بتلك الصفات بطل لان من شروط السلم أن يكون المسلم
~~فيه عام الوجود في محله واستقصاء الصفات يمنع منه (فصل) ولو أسلم في جارية
~~وابنتها أو أختها أو عمتها أو خالتها أو بنت عمها لم يصح لانه لابد أن يضبط
~~كل واحدة منهما بصفات ويتعذر وجود تلك الصفات في جارية وبنتها، ولو أسلم في
~~ثوب على صفة خرقة معيبة لم يجز لانها قد تهلك وهذا غرر فهو كما لو شرط
~~مكيالا بعينه غير معلوم (فصل) والجنس والجودة والقدر شرط في كل مسلم فيه
~~فلا حاجة إلى تكرير ذكر ذلك ويذكر ما سواها فيصف التمر بأربعة أوصاف النوع
~~برني أو معقلي والبلد إن كان يختلف فيقول بغدادي أو PageV04P318 بصرى فان
~~البغدادي أحلى وأقل بقاء لعذوبة الماء، والبصري بخلافه، والقدر كبار أو
~~صغار، أو حديث أو عتيق فان أطلق العتيق أجزأ أي عتيق كان ما لم يكن مسوسا
~~ولا حشفا ولا متغيرا، وإن شرط عتيق
# عام أو عامين فهو على ما شرط، فأما اللون فان كان النوع الواحد يختلف
~~كالطبرزد يكون أحمر وأسود ذكره والا فلا، والرطب كالتمر في هذه الاوصاف الا
~~الحديث والعتيق وليس له من الرطب الا ما أرطب كله ولا يأخذ مشدخا ولا ما
~~قارب أن يتمر وهكذا ما يشبهه من العنب والفواكه (فصل) ويصف البر بأربعة
~~أوصاف النوع فيقول سبيلة أو سلموني والبلد حوراني أو سمالي وصغار الحب أو
~~كباره ms1824 وحديث أو عتيق، وان كان النوع الواحد يختلف لونه ذكره ولا يسلم إليه
~~إلا مصفى وهذا الحكم في الشعير وسائر الحبوب ويصف العسل بثلاثة أوصاف
~~بالبلد ويجزئ ذلك عن النوع، والزمان ربيعي وصيفي واللون وليس له الا مصفى
~~(فصل) ولا بد في الحيوان من ذكر النوع والسن والذكورية والانوثية ويذكر
~~اللون ان كان النوع الواحد يختلف ويرجع في سن الغلام إليه ان كان بالغا
~~والا فالقول قول سيده، وإن لم يعلم رجع في ذلك إلى أهل الخبرة على ما يغلب
~~على ظنونهم تقريبا، وإذا ذكر النوع في الرقيق وكان مختلفا مثل التركي منهم
~~الحبكلي والخزري فهل يحتاج إلى ذكره أو يكفي ذكر النوع؟ يحتمل وجهين
~~(أولاهما) أنه يحتاج لانه يختلف به الثمن، ولا يحتاج في الجارية إلى ذكر
~~الجعودة والسبوطة لان ذلك لا يختلف به الثمن اختلافا بينا ومثل ذلك لا
~~يراعى كما لا تراعى صفات الحسن والملاحة، فان ذكر شيئا من ذلك PageV04P319
~~لزمه، ويذكر الثيوبة والبكارة لان الثمن يختلف بذلك ويتعلق به الغرض ويذكر
~~القد خماسي أو سداسي يعني خمسة أشبار أو ستة أشبار.
# قال أحمد: يقول خماسي سداسي أسود أبيض أعجمي أو فصيح، أما الابل فيضبطها
~~بأربعة أوصاف فلان والسن بنت مخاض أو بنت لبون واللون بيضاء أو حمراء أو
~~ورقاء وذكر أو أنثى، فان اختلف النتاج فكان فيه مهرية وأرجبية فهل يحتاج
~~إلى ضبط ذلك؟ يحتمل وجهين ولا يفتقر إلى ذكر ما زاد على هذه الاوصاف، وإن
~~ذكر بعضه كان تأكيدا ولزمه وأوصاف الخيل كأوصاف الابل، وأما البغال والحمر
~~فلا نتاج لها فيجعل بدل ذلك نسبتها إلى بلدها، وأما البقر والغنم فان عرف
~~لها نتاج فهي كالابل والا فهي كالحمر، ولا بد من ذكر النوع في هذه
~~الحيوانات فيقول في الابل بختية أو عرابية، وفي الخيل عربية أو هجين أو
~~برذون، وفي الغنم
# ضأن أو معز الا الحمير والبغال فلا أنواع فيها (فصل) ويذكر في اللحم
~~السمن والذكورية والانوثية والسمن والهزال وراعيا أو مغلوفا ونوع الحيوان
~~وموضع ms1825 اللحم منه ويزيد في الذكر فحلا أو خصيا وإن كان لحم صيد لم يحتج إلى
~~ذكر العلف والخصى ويذكر الآلة التي يصاد بها من جارحة أو أحبولة، وفي
~~الجارحة يذكر صيد فهد أو كلب أو صقر فان الاحبولة يؤخذ الصيد منها سليما،
~~وصيد الكلب خير من صيد الفهد لكون الكلب أطيب نكهة من الفهد لكونه مفتوح
~~الفم في أكثر الاوقات، والصحيح ان شاء الله أن هذا ليس بشرط لان التفاوت
~~فيه يسير ولا يكاد الثمن يتباين باختلافه ولا يعرفه الا القليل من الناس،
~~وإذا لم يحتج في الرقيق إلى ذكر السمن والهزال واشباهها وما يتباين بها
~~الثمن وتتعلق بها الرغبات ويعرفها الناس PageV04P320 فهذا أولى، ويلزم قبول
~~اللحم بعظامه لانه هكذا يقطع فهو كالنوى في التمر، فان كان السلم في لحم
~~طير لم يحتج إلى ذكر الذكورية والانوثية إلا أن يختلف بذلك كلحم الدجاج ولا
~~إلى ذكر موضع اللحم إلا ان يكون كثيرا يأخذ منه بعضه ولا يلزمه قبول الرأس
~~والساقين لانه لا لحم عليها، ويذكر في السمك النوع بردي أو غيره والكبر
~~والصغر والسمن والهزال والطري والملح ولا يقبل الرأس والذنب وله ما بينهما
~~وإن كان كثيرا يأخذ بعضه ذكر موضع اللحم منه (فصل) ويضبط السمن بالنوع من
~~ضأن أو معز أو بقر واللون أبيض أو أصفر، قال القاضي ويذكر المرعى ولايحتاج
~~إلى ذكر حديث أو عتيق لان الاطلاق يقتضي الحديث ولا يصح السلم في عتيقه
~~لانه عيب ولا ينتهي إلى حد يضبط به، ويصف الزبد بأوصاف السمن ويزيد زبد
~~يومه أو أمسه ولا يلزمه قبول متغير من السمن والزبد ولا رقيق إلا أن تكون
~~رقته للحر، ويصف اللبن بالمرعى ولايحتاج إلى اللون ولا حليب يومه لان
~~اطلاقه يقتضي ذلك ولا يلزمه قبول متغير.
# قال أحمد ويصح السلم في المخيض وقال الشافعي لا يصح لان فيه ما ليس من
~~مصلحته وهو الماء فصار المقصود مجهولا ولنا أن الماء يسير يترك لاجل
~~المصحلة جرت العادة به فلم يمنع صحة السلم فيه ms1826 كالماء في الشيرج وفي خل
~~التمر، ويصف الجبن بالنوع والمرعى ورطب أو يابس، ويصف اللبأ بصفات اللبن
~~ويزيد
# اللون ويذكر الطبخ وعدمه.
# (فصل) ويضبط الثياب بستة أوصاف النوع كتان أو قطن والبلد والطول والعرض
~~والصفاقة PageV04P321 والرقة والغلظ والنعومة والخشونة ولا يذكر الوزن وإن
~~ذكره لم يصح لتعذر الجمع بين صفاته المشترطة مع وزن معلوم فيكون فيه تغرير
~~لبعد اتفاقه، وان ذكر الخام أو المقصور فله شرطه وإن لم يذكره جاز وله خام
~~لانه الاصل، وان ذكر مغسولا أو لبيسا لم يجز لان اللبيس يختلف ولا ينضبط
~~فان أسلم في مصبوغ مما يصبغ غزله جاز لان ذلك من جملة صفات الثوب وإن كان
~~مما يصبغ بعد نسجه لم يجز لان الصبغ يمنع من الوقوف على نعومة الثوب
~~وخشونته ولان الصبغ غير معلوم، وان أسلم في ثوب مختلف الغزول كقطن وكتان أو
~~قطن وابريسم أو صوف وابريسم وكانت الغزول مضبوطة بأن يقول السدى ابريسم
~~واللحمة كتان أو نحوه جاز وقد ذكرناه، ولهذا جاز السلم في الخز وهو من
~~غزلين مختلفين، وإن أسلم في ثوب موشى وكان الوشي من تمام نسجه جاز وإن كان
~~زيادة لم يجز لانه لا ينضبط.
# (فصل) ويصف غزل القطن والكتان بالبلد واللون والغلظ والرقة والنعومة
~~والخشونة ويصف القطن بذلك ويجعل مكان الغلظة والرقة الطول والقصر، وان شرط
~~في القطن منزوع احب جاز وان أطلق كان له بحبه كالتمر بنواه، ويصف الابريسم
~~بالبلد واللون والغلظ والرقة، ويصف الصوف بالبلد واللون والطول والقصر
~~والزمان خريفي أو ربيعي لان صوف الخريف أنظف، قال القاضي: ويصفه بالذكورية
~~والانوثية لان صوف الاناث أنعم ويحتمل أن لا يحتاج إلى هذه الصفة لان
~~التفاوت في هذا يسير وعليه تسليمه نقيا من الشوك والبعر وإن لم يشترطه، وان
~~اشترطه جاز وكان تأكيدا وكذلك الشعر والوبر، ويصح السلم في الكاغد لانه
~~يمكن ضبطه ويصفه بالطول والعرض والرقة والغلظ واستواء الصنعة وما يختلف به
~~الثمن PageV04P322 (فصل) ويضبط الرصاص والنحاس والحديد بالنوع فيقول في
~~الرصاص قلعي أو أسرب والنعومه ms1827 والخشونة واللون إن كان يختلف ويزيد في
~~الحديد ذكرا أو أنثى فان الذكر أحد وأمضى وان أسلم في الاواني التي يمكن
~~ضبط قدرها وطولها وسمكها ودورها كالاسطال القائمة الحيطان والطسوت جاز
# ويضبطها بذلك وإن أسلم في قصاع وأقداح من الخشب جاز ويذكر نوع خشبها من
~~جوز أو توت وقدرها في الصغر والكبر والعمق والضيق والثخانة والرقة وإن أسلم
~~في سيف ضبطه بنوع حديده وطوله وعرضه ورقته وبلده وغلظه وقديم الطبع أو محدث
~~ماض أو غيره يصف قبضته وجفنه (فصل) والخشب على أضرب منه ما يراد للبناء
~~فيذكر نوعه ورطوبته ويبسه وطوله ودوره أو سمكه وعرضه ويلزمه أن يدفع إليه
~~من طرفه إلى طرفه بذلك العرض والدور، وإن كان أحد طرفيه أغلظ مما وصف فقد
~~زاده خيرا، وان كان أدق لم يلزمه قبوله، وان ذكر الوزن أو سمحا جاز وان لم
~~يذكره جاز وله سمح خال من العقد لان ذلك عيب وان كان للقسي ذكر هذه الاوصاف
~~وزاد سهليا أو جبليا أو خوطا أو فلقة فان الجبلي أقوى من السهلي والخوط
~~أقوى من الفلقة ويذكر فيما للوقود الغلظ واليبس والرطوبة والوزن، ويذكر
~~فيما للنصب النوع والغلظ وسائر ما يحتاج إلى معرفته ويخرجه من الجهالة وان
~~أسلم في النشاب والنبل ضبطه بنوع خشبه وطوله وقصره ودقته وغلظه ولونه ونصله
~~وريشه.
# (فصل) والحجارة منها ما هو للارحية فيضبطها بالدور والثخانة والبلد
~~والنوع ان كان يختلف ومنها ما هو للبناء فيذكر اللون والقدر والنوع والوزن
~~ويذكر في حجارة الآنية النوع واللون والقدر واللين والوزن ويصف البلور
~~باوصافه ويصف الآجر واللبن بموضع التربة واللون والدور والثخانة وان أسلم
~~PageV04P323 في الجص والنورة ذكر اللون والوزن ولا يقبل ما أصابه الماء فجف
~~ولا ما قدم قدما يؤثر فيه ويضبط التراب بمثل ذلك ويقبل الطين الذي قد جف ان
~~كان لا يتأثر بذلك (فصل) ويضبط العنبر بالوزن والبلد وان شرط قطعة أو
~~قطعتين جاز وان لم يشترط فله اعطاؤه صغارا أو كبارا، وقد قيل العنبر نبات
~~يخلقه الله ms1828 تعالى في جنبات البحر ويضبط العود الهندي ببلده وما يعرف به
~~ويضبط اللبان والمصطكا وصمغ الشجر والمسك وسائر ما يجوز السلم فيه بما
~~يختلف به { مسألة } (فان شرط الاجود لم يصح) لتعذر الوصول إليه إلا نادرا
~~(وان شرط الاردأ لم يصح في أحد الوجهين) لذلك (والثاني) يصح لانه يمكنه
~~تسليم المسلم أو خير منه فيلزم المسلم قبوله
# { مسألة } (وإن جاءه بدون ما وصف له أو نوع آخر فله أخذه) لانه رضي بدون
~~حقه ولا يلزمه لان فيه اسقاط حقه، وقال القاضي يلزمه إذ لم يكن أدنى من
~~النوع المشترط لانه من جنسه أشبه الزائد في الصفة.
# ولنا أنه لم يأت بالمشروط فلم يلزم قبوله كالادنى بخلاف الزائد في الصفة
~~فانه أحضر المشروط مع زيادة ولان أحد النوعين يصلح لما لا يصلح له الآخر
~~بخلاف الصفة { مسألة } (وإن جاءه بجنس آخر لم يجز له أخذه) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام " من أسلف في شئ فلا يصرفه إلى غيره " رواه أبو داود وذكر
~~ابن ابي موسى رواية أنه يجوز أن يأخذ مكان البر شعيرا مثله ولعله بناه على
~~أنهما جنس واحد والاول أصح { مسألة } (وإن جاءه بأجود منه من نوعه لزمه
~~قبوله) لانه أتى بما تناوله العقد وزيادة تنفعه ولا تضره { مسألة } (وإن
~~جاءه بالاجود فقال خذه وزدني درهما لم يصح) وقال أبو حنيفة يصح كما لو جاءه
~~بزيادة في القدر.
# ولنا ان الجودة صفة فلا يجوز افرادها بالعقد كما لو كان مكيلا أو موزونا،
~~وإن جاءه بزيادة في القدر فقال له ذلك صح لان الزيادة ههنا يجوز افرادها
~~بالبيع { فصل } قال رحمه الله تعالى (الثالث أن يذكر قدره بالكيل في المكيل
~~والوزن في الموزون والذرع في المذروع فان أسلم في المكيل وزنا وفي الموزون
~~كيلا لم يصح وعنه يصح) يشترط معرفة قدر المسلم فيه بالكيل في المكيل والوزن
~~في الموزون في إحدى الروايتين لقول PageV04P324 النبي صلى الله عليه وسلم "
~~من أسلف في شئ فليسلف في كيل معلوم أو وزن معلوم إلى أجل ms1829 معلوم " متفق عليه
~~ويشترط معرفة المذروع بالذرع والمعدود بالعد لانه عوض غائب يثبت في الذمة
~~فاشترط معرفة قدره كالثمن، ولا نعلم في اعتبار معرفة مقدار المسلم فيه
~~خلافا.
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن السلم جائز في
~~الثياب بذرع معلوم فان أسلف في المكيل وزنا أو في الموزون كيلا ففيه
~~روايتان (احداهما) لا يصح نقلها عنه الاثرم فقال سئل أحمد عن السلم في
~~التمر وزنا فقال لا إلا كيلا، قلت ان الناس ههنا لا يعرفون الكيل.
# قال وان كانوا لا يعرفون الكيل
# فعلى هذه الرواية لا يجوز في المكيل إلا كيلا ولا في الموزن الا وزنا
~~ذكره القاضي وابن أبي موسى لانه مبيع يشترط معرفة قدره فلم يجز بغير ما هو
~~مقدر به في الاصل كبيع الربويات بعضها ببعض ولانه مقدر بغير ما هو مقدر به
~~في الاصل فلم يجز كما لو أسلم في المذروع وزنا (الثانية) يجوز فنقل المروذي
~~عن أحمد أن السلم يجوز في اللبن إذا كان كيلا أو وزنا وهذا يدل على إباحة
~~السلم في المكيل وزنا وفي الموزون كيلا لان اللبن لا يخلو من ان يكون مكيلا
~~أو موزونا وقد اجاز السلم فيه بكل منهما وهو قول الشافعي وابن المنذر، وقال
~~مالك ذلك جائز إذا كان الناس يتبايعون التمر وزنا وهذا الصحيح ان شاء الله
~~لان الغرض معرفة قدره وامكان تسليمه من غير تنازع فبأي قدر قدره جاز ويفارق
~~بيع الربويات فان التماثل بالكيل في المكيل الوزن في الموزون شرط ولا يعلم
~~هذا الشرط إذ قدرها بغير مقدارها الاصلي، وقد ذكرنا المكيل والموزون في باب
~~الربا، ولا يسلم في اللبأ إلا موزونا لانه يجمد عقيب حلبه فلا يتحقق الكيل
~~فيه وإن كان المسلم فيه مما لا يمكن وزنه بميزان لثقله كالارحية والحجارة
~~الكبار وزن بالسفينة فتترك السفينة في الماء ثم يترك ذلك فيها فينظر إلى اي
~~موضع تغوص فيعلمه ثم يرفع ويترك مكانه رمل أو احجار صغار إلى ان ms1830 يبلغ الماء
~~الموضع المعلم ثم يوزن بميزان فيكون زنة ذلك الشئ { مسألة } (ولا بد ان
~~يكون المكيال معلوما فان شرط مكيالا بعينه أو صنجة بعينها غير معلومة لم
~~يصح) بشرط ان يكون المكيال والصنجة والذراع معروفة عند العامة فان عين
~~مكيالا أو صنجة أو PageV04P325 ذراعا غير معلوم لم يصح لانه يهلك فيتعذر
~~المسلم فيه وهذا غرر لا يحتاج إليه العقد.
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن السلم في الطعام
~~لا يجوز بقفيز لايعرف عياره ولا في ثوب بذرع فلان لان المعيار لو تلف أو
~~مات فلان بطل السلم منهم الثوري والشافعي وأبو حنيفة وأصحابه وأبو ثور فان
~~عين مكيال رجل أو ميزانه وكانا معروفين عند العامة جاز ولم يختص بهما، فان
~~لم يعلما لم يجز لما ذكرنا { مسألة } (وفي المعدود المختلف غير الحيوان
~~روايتان) (احداهما) يسلم فيه عددا والاخرى وزنا وقيل يسلم في الجوز والبيض
~~عددا وفي الفواكه والبقول
# وزنا وما عدا المكيل والموزون الحيوان والمذروع فعلى ضربين معدود وغيره
~~والمعدود نوعان (احدهما) لا يتباين كثيرا كالجوز والبيض فيسلم فيه عددا في
~~أضهر الروايتين وهو قول أبي حنيفة والاوزاعي، وقال الشافعي لا يسلم فيهما
~~عددا لان ذلك يتباين ويختلف فلم يجز عددا كالبطيخ وانما يسلم فيهما وزنا
~~وكيلا ولنا أن التفاوت يسير ويذهب ذلك باشتراط الكبر والصغر أو الوسط فيذهب
~~التفاوت وإن بقي شئ " يسير عفي عنه كسائر التفاوت في المكيل والموزون
~~المعفو عنه، ويفارق البطيخ فانه يتفاوت تفاوتا كثيرا لا ينضبط ولنا فيه منع
~~أيضا (النوع الثاني) ما يتفاوت كالرمان والسفرجل والقثاء والخيار فحكمه حكم
~~ما ليس بمعدود من البطيخ والبقول وفيه وجهان (احدهما) يسلم فيه عددا
~~ويضبطها بالصغر والكبر لانه يباع هكذا (والثاني) لا يسلم فيه الاوزنا وبهذا
~~قال أبو حنيفة والشافعي لانه لا يمكن تقديره بالعدد لانه يختلف كثيرا
~~ويتباين جدا، ولا بالكيل لانه يتجافى في المكيال.
# ولا يمكن تقدير البقل بالحزم لانه يختلف ويمكن حزم الكبيرة والصغيرة فلم
~~يمكن ms1831 تقديرة بغير الوزن فيتعين تقديره به، وقيل يسلم في الجوز والبيض عددا
~~لانه يباع كذلك وفي الفواكه والبقول وزنا لانه أضبط وقد ذكرناه PageV04P326
~~قال رحمه الله تعالى (فصل) (الرابع أن يشترط أجلا معلوما له وقع في الثمن
~~كالشهر ونحوه، فان أسلم حالا أو إلى أجل قريب كاليوم ونحوه لم يصح) يشترط
~~لصحة السلم كونه مؤجلا ولا يصح السلم الحال نص عليه أحمد في رواية المروذي،
~~وبه قال أبو حنيفة ومالك والاوزاعي، وقال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر
~~يجوز السلم حالا لانه عقد يصح مؤجلا فصح حالا كبيوع الاعيان، ولانه إذا جاز
~~مؤجلا فحالا أجوز ومن الغرر أبعد ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " من
~~أسلف في شئ فليسلف في كيل معلوم أو وزن معلوم إلى أجل معلوم " فأمر بالاجل
~~والامر يقتضي الوجوب، ولانه أمر بهذه الشروط تبيينا لشروط السلم ومنعا منه
~~بدونها، ولذلك لا يصح إذا انتفى الكيل والوزن فكذلك الاجل، ولانه انما جاز
~~رخصة للمرفق ولا يحصل المرفق الا بالاجل، فإذا انتفى الاجل انتفى المرفق
~~فلا يصح الكتابة، ولان الحلول يخرجه عن اسمه ومعناه أما الاسم فانه سمي
~~سلما وسلفا لتعجل أحد العوضين وتأخر الآخر
# ومعناه ما ذكرناه في أول الباب من أن الشارع رخص فيه من اجل الحاجة
~~الداعية إليه ومع حضور ما يبيعه حالا لا حاجة إلى السلم فلا يثبت وفارق
~~بيوع الاعيان فانها لم تثبت على خلاف الاصل لمعنى يختص بالتأجيل وما ذكروه
~~من التنبيه غير صحيح لان ذلك انما يجري فيما إذا كان المعنى المقتضي موجودا
~~في الفرع بصفة التأكيد وليس كذلك ههنا فان البعد من الغرر ليس هو المقتضي
~~لصحة السلم المؤجل وانما المصحح له شئ آخر لم يذكر اجتماعهما فيه وقد بينا
~~افتراقهما.
# إذا ثبت هذا فانه إن باعه ما يصح السلم فيه حالا في الذمة صح ومعناه معنى
~~السلم، وانما افترقا في اللفظ لكن يشترط في البيع أن يكون المبيع مملوكا
~~للبائع، فان باعه ما ليس عنده لم يصح وقد ذكرناه ms1832 (فصل) ويشترط كون الاجل
~~مدة لها وقع في الثمن كالشهر وما قاربه، وقال أصحاب أبي حنيفة لو قدره بنصف
~~يوم جاز، وقدره بعضهم بثلاثة أيام وهو قول الاوزاعي لانها مدة يجوز فيها
~~خيار الشرط وهي آخر حد القلة قالوا لان الاجل انما اعتبر في السلم لان
~~المسلم فيه معدوم في الاصل لكون PageV04P327 السلم انما ثبت رخصة في حق
~~المفاليس فلابد من الاجل ليحصل ويسلم وهذا يتحقق بأقل مدة يتصور حصوله
~~فيها.
# ولنا أن الاجل انما اعتبر ليتحقق المرفق الذي شرع من أجله السلم ولا يحصل
~~ذلك بالمدة التي لا وقع لها في الثمن، ولا يصح اعتباره بمدة الخيار لان
~~الخيار يجوز ساعة وهذا لا يجوز والاجل يجوز أن يكون أعواما وهم لا يجيزون
~~الخيار أكثر من ثلاث وكونها آخر حد القلة لا يقتضي التقدير بها، وقولهم إن
~~المقصود يحصل بأقل مدة لا يصح فان السلم انما يكون لحاجة المفاليس الذين
~~لهم ثمار أو زروع أو تجارات ينتظرون حصولها ولا يحصل هذا في المدة اليسيرة
~~غالبا { مسألة } (إلا أن يسلم في شئ يأخذ منه كل يوم أجزاء معلومة فيصح)
~~قال الاثرم قلت لابي عبد الله الرجل يدفع إلى الرجل الدراهم في الشئ يؤكل
~~فيأخذ منه كل يوم من تلك السلعة شيئا فقال على معنى السلم؟ فقلت نعم، فقال
~~لا بأس ثم قال مثل الرجل القصاب يعطيه الدينار على أنه يأخذ منه كل يوم
~~رطلا من لحم قد وصفه: وبهذا قال مالك، وقال الشافعي إذا أسلم في جنس واحد
~~إلى أجلين لم يصح في أحد القولين لان ما يقابل أبعدهما أجلا أقل مما يقابل
~~الآخر
# وذلك مجهول.
# ولنا أن كل بيع جاز إلى أجل جاز إلى أجلين وآجال كبيوع الاعيان، فعلى هذا
~~إذا قبض البعض وتعذر رجع بقسطه من الثمن ولا يجعل للباقي فضلا على المقبوض
~~لانه مبيع واحد متماثل الاجزاء فيقسط الثمن على اجزائه بالسوية كما لو اتفق
~~أجله { مسألة } (فان أسلم في جنس إلى أجلين أو في جنسين إلى أجل ms1833 صح) اما
~~إذا أسلم في جنس إلى أجلين فقد ذكرناه في المسألة قبلها، وإن أسلم في جنسين
~~إلى أجل واحد صح قياسا على البيع { مسألة } (ولابد أن يكون الاجل مقدرا
~~بزمن معلوم للخبر) وهو أن يسلم إلى وقت يعلم بالاهلة نحو أول الشهر وأوسطه
~~وآخره أو يوم معلوم منه لقول الله تعالى (يسئلونك عن الاهلة قل هي مواقيت
~~للناس والحج) ولا خلاف في صحة التأجيل بذلك، فان أسلم إلى عيد الفطر أو
~~النحر أو يوم عرفة أو عاشوراء أو نحوها جاز لانه معلوم بالاهلة فان
~~PageV04P328 جعل الاجل مقدرا بغير الشهور الهلالية وكان ما يعرفه المسلمون
~~وهو مشهور بينهم مثل الاشهر الرومية كشباط ونحوه أو عيد لا يختلف كالنيروز
~~والمهرجان عند من يعرفهما فظاهر كلام الخرقي وابن أبي موسى أنه لا يصح لانه
~~أسلم إلى غير الشهور الهلالية أشبه إذا أسلم إلى الشعانين وعيد الفطير،
~~ولان هذه لا يعرفها كثير من المسلمين أشبه ما ذكرنا، وقال القاضي يصح وهو
~~قول الاوزاعي والشافعي لانه معلوم لا يختلف أشبه أعياد المسلمين وفارق ما
~~يختلف لكونه لا يعلمه المسلمون وإن كان مما لا يعرفه المسلمون كالشعانين
~~وعيد الفطير ونحوهما لم يصح السلم إليه لان المسلمين لا يعرفونه ولايجوز
~~تقليد أهل الذمة فيه لان قولهم غير مقبول ولانهم يقدمونه ويؤخرونه على حساب
~~لهم لا يعرفه المسلمون، وإن أسلم إلى ما لا يختلف مثل كانون الاول ولا
~~يعرفه المتعاقدان أو أحدهما لم يصح لانه مجهول عنده { فصل } وإذا جعل الاجل
~~إلى شهر تعلق بأوله، وان جعل الاجل اسما يتناول شيئين كجمادى ويوم النفر
~~تعلق بأولهما، وان قال إلى ثلاثة أشهر كان إلى انقضائها لانه إذا ذكر ثلاثة
~~أشهر مبهمة وجب أن يكون ابتداؤها من حين لفظه بها، وكذلك لو قال إلى شهر
~~كان إلى آخره وينصرف إلى الاشهر الهلالية لقول الله تعالى (ان عدة الشهور
~~عند الله اثنا عشر شهرا) وإن أراد الهلالية فان PageV04P329 كان في اثناء
~~شهر كمل شهرا بالعدد وشهرين بالاهلة، وقيل تكون الثلاثة ms1834 بالعدد وسنذكر ذلك
~~في غير هذا، وان قال محلة شهر كذا صح وتعلق بأوله، وقيل لا يصح لانه جعل
~~ذلك ظرفا فيحتمل أوله وآخره والصحيح الاول، فانه لو قال لعبده أنت حر في
~~شهر كذا تعلق بأوله وهو نظير مسئلتنا، فان قيل العتق يتعلق بالاخطار
~~والاغرار ويجوز تعليقه على مجهول كنزول المطر وقدوم زيد بخلاف مسئلتنا،
~~قلنا الا انه إذا جعل محله في شهر تعلق بأوله فلا يكون مجهولا وكذا السلم {
~~مسألة } (وان أسلم إلى الحصاد أو شرط الخيار إليه فعلى روايتين) لا يصح أن
~~يؤجل السلم إلى الحصاد والجزاز وما أشبهه، كذلك قال ابن عباس وأبو حنيفة
~~والشافعي وابن المنذر، وفيه رواية أخرى أنه يجوز.
# قال أحمد: أرجو أن لا يكون به بأس، وبه قال مالك وأبو ثور، وعن ابن عمر
~~أنه كان يبتاع إلى العطاء، وبه قال ابن أبي ليلى وقال أحمد ان كان شئ يعرف
~~فأرجو، وكذلك ان قال إلى قدوم الغزاة وهذا محمول على أنه أراد وقت العطاء
~~لان ذلك معلوم، فأما نفس العطاء فهو مجهول يختلف ويتقدم ويتأخر، ويحتمل أنه
~~أراد نفس العطاء لكونه يتقارب أيضا فأشبه الحصاد ووجه ذلك انه أجل تعلق
~~بوقت من الزمن يعرف في العادة لا يتفاوت تفاوتا كثيرا أشبه إذا قال إلى رأس
~~السنة PageV04P330 ولنا قول ابن عباس: لا تتبايعوا إلى الحصاد والدياس، ولا
~~تتبايعوا الا إلى شهر معلوم، ولان ذلك يختلف ويقرب ويبعد فلا يجوز أن يكون
~~أجلا كقدوم زيد، فان قيل فقد روي عن عائشة أنها قالت: ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم بعث إلى يهودي " أن ابعث الي بثوبين إلى الميسرة " قلنا قال ابن
~~المنذر رواه حرمي بن عمارة، وقال أحمد فيه غفلة وهو صدوق، قال ابن المنذر
~~فأخاف ان يكون من غفلاته إذ لم يتابع عليه، ثم إنه لا خلاف في أنه لو جعل
~~الاجل إلى الميسرة لم يصح، وان جعل الخيار إليه فهو في معنى الاجل { مسألة
~~} (وإذا جاءه بالسلم قبل محله ولا ضرر في ms1835 قبضه لزمه قبضه والا فلا)
# عبر بالسلم عن المسلم فيه كما يعبر بالسرقة عن المسروق، وبالرهن عن
~~المرهون، وإذا حضر المسلم فيه على الصفة المشروطة لم يخل من أحوال ثلاثة
~~(أحدها) أن يحضره في محله فيلزمه قبوله كالبيع المعين سواء تضرر بقبضه أولا
~~لان على المسلم إليه ضررا في بقائه في يده، فان امتنع قيل له إما أن تقبض
~~حقك أو تبرئ منه لان قبض الحاكم قام مقام قبض الممتنع بولايته الا أنه ليس
~~له الابراء (الحال الثاني) أن يحضره بعد محل الوجوب فهو كما لو أحضر المبيع
~~بعد تفرقهما (الحال الثالث) أن يحضره قبل محله فينظر، فان كان في قبضه قبل
~~المحل ضرر إما لكونه مما يتغير كالفاكهة والاطعمة كلها أو كان قديمه دون
~~حديثه كالحبوب ونحو هذا لم يلزم المسلم قبوله لان له غرضا في تأخيره بأن
~~يحتاج إلى أكله أو طعامه في ذلك الوقت، وكذلك الحيوان لانه لا يأمن تلفه
~~ويحتاج إلى المؤنة وهكذا ان كان يحتاج في حفظه إلى مؤنة كالقطن ونحوه، أو
~~كان الوقت مخوفا يخشى على ما يقبضه فلا يلزمه الاخذ في هذه الاحوال لان
~~عليه ضررا في قبضه ولم يأت محل استحقاقه له فهو كنقص صفة فيه، وان كان مما
~~لاضرر في قبضه ولا يتغير كالحديد والرصاص والنحاس فانه يستوي قديمه وحديثه
~~ونحو ذلك الزيت والعسل ولم يكن في قبضه ضرر الخوف ولا تحمل مؤنة فعليه قبضه
~~لحصول غرضه مع زيادة تعجل المنفعة فجرى مجرى زيادة الصفة وزيادة الجودة في
~~المسلم فيه (فصل) وليس له الا أقل ما تقع عليه الصفة لانه قد سلم إليه ما
~~تناوله العقد فبرئت ذمته منه فعليه أن يسلم الحبوب نقية، فان كان فيها تراب
~~يأخذ موضعا من المكيال لم يجز، وان كان يسيرا لا يؤثر في الكيل ولا يعيب
~~لزمه أخذه، ولا يلزمه أخذ التمر الا جافا، ولا يلزم أن يتناهى جفافه لانه
~~يقع عليه PageV04P331 الاسم، ولا يلزمه أن يقبل معيبا بحال وإن قبضه فوجده
~~معيبا فله ms1836 المطالبة بالبدل كالمبيع والله أعلم (فصل) الشرط الخامس أن يكون
~~المسلم فيه عام الوجود في محله لا نعلم فيه خلافا لانه إذا كان ظاهرا أمكن
~~تسليمه عند وجوب التسليم، وإذا لم يكن عام الوجود لم يكن موجودا عند المحل
~~كذلك فلا يمكن تسليمه فلم يصح كبيع الآبق، بل أولى فان السلم احتمل فيه
~~أنواع من الغرر للحاجة فلا يحتمل فيه غرر آخر لئلا يكثر الغرر فان كان لا
~~يوجد فيه أولا يوجد الا نادرا كالسلم في العنب
# والرطب إلى شباط أو أذار أو أسلم إلى محل لا يعم وجوده فيه كزمان أول
~~العنب أو آخره الذي لا يوجد فيه الا نادرا لم يصح لانه لا يؤمن انقطاعه فلا
~~يغلب على الظن القدرة على تسليمه عند وجوب التسليم { مسألة } (وان أسلم في
~~ثمرة بستان بعينه أو قرية صغيرة لم يصح لانه لا يؤمن تلفه وانقطاعه) قال
~~ابن المنذر: ابطال السلم إذا أسلم في ثمرة بستان بعينه كالاجماع من أهل
~~العلم منهم الثوري ومالك والشافعي والاوزاعي واسحاق وأصحاب الرأي، قال
~~وروينا عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أسلف إليه رجل من اليهود دنانير في
~~تمر مسمى فقال اليهودي من تمر حائط بني فلان فقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~" أما من حائط بني فلان فلا ولكن كيل مسمى إلى أجل مسمى " رواه ابن ماجه
~~وغيره ورواه الجوزجاني في المترجم وقال اجمع الناس على الكراهة لهذا البيع
~~ولانه لا يؤمن انقطاعه وتلفه أشبه مالو اسلم في شئ قدره مكيال معين أو صنجة
~~معينة أو أحضر خرقة وأسلم في مثلها (فصل) ولا يشترط وجود المسلم فيه حال
~~العقد بل يجوز ان يسلم في الرطب في أوان الشتاء PageV04P332 وفي كل معدوم
~~إذا كان موجودا عند المحل وهو قول مالك والشافعي واسحاق وابن المنذر، وقال
~~الثوري والاوزاعي وأصحاب الرأي يشترط أن يكون جنسه موجودا حال العقد إلى
~~حال المحل لان كل زمان يجوز أن يكون محلا للمسلم فيه لموت المسلم إليه
~~فاعتبر وجوده فيه كالمحل. ms1837
# ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم قدم المدينة وهم يسلفون في الثمار
~~السنتين والثلاث فقال " من أسلف فليسلف في كيل معلوم أو وزن معلوم إلى أجل
~~معلوم " ولم يذكر الوجود ولو كان شرطا لذكره ولنهاهم عن السلف سنتين لانه
~~يلزم منه انقطاع المسلم فيه أوسط السنة ولا يثبت في الذمة ويوجد في محله
~~غالبا أشبه الموجود ولا نسلم ان الدين يحل بالموت، وان سلمنا فلا يلزم أن
~~يشترط ذلك الوجود إذ لو لزم أفضى إلى أن تكون آجال السلم مجهولة والمحل ما
~~جعله المتعاقدان محلا وههنا لم يجعلاه { مسألة } (وان أسلم إلى محل يوجد
~~فيه عاما فانقطع خير بين الصبر والفسخ والرجوع برأس ماله أو عوضه إن كان
~~معدوما في أحد الوجهين وفي الآخر ينفسخ بنفس التعذر)
# وجملة ذلك أنه تعذر تسليم المسلم فيه عند محله اما لغيبة المسلم إليه أو
~~عجزه عن التسليم حتى عدم المسلم فيه أو لم تحمل الثمار تلك السنة فالمسلم
~~بالخيار بين الصبر إلى أن يوجد فيطالب به وبين أن يفسخ العقد ويرجع بالثمن
~~ان كان موجودا أو بمثله إن كان مثليا والاقيمته، وبذلك قال الشافعي واسحاق
~~وابن المنذر، وفيه وجه آخر أنه ينفسخ بنفس التعذر لكون المسلم فيه من ثمرة
~~العام بدليل وجوب التسليم منها فإذا هلكت انفسخ العقد به كما لو باعه قفيزا
~~من صبرة فهلكت والاول أصح فان العقد قد صح وإنما تعذر التسليم فهو كمن
~~اشترى عبدا فابق قبل القبض، ولا يصح دعوى التعيين في هذا العام، فانهما
~~PageV04P333 لو تراضيا على دفع المسلم فيه من غيرها جاز وانما أجبر على
~~دفعه من ثمرة العام لتمكنه من دفع ما هو نصف حقه وذلك يجب الدفع من ثمرة
~~نفسه إذا قدر ولم يجد غيرها وليست متعينة فان تعذر البعض فللمشتري الخيار
~~بين الفسخ في الكل والرجوع بالثمن وبين أن يصبر إلى حين الامكان ويطالب
~~بحقه، فان أحب الفسخ في المتعذر وحده فله ذلك لان الفساد طرأ بعد صحة العقد
~~فلم يوجب الفساد ms1838 في الكل ويصبر على ما نذكره من الخلاف في الاقالة في بعض
~~السلم، وان قلنا إن الفسخ يثبت بنفس التعذر انفسخ في المعقود دون الموجود
~~لما ذكرنا من أن الفساد الطارئ على بعض المعقود عليه لا يوجب فساد الجميع
~~ويثبت للمشتري خيار الفسخ في الموجود كما ذكرنا في الوجه الاول (فصل) وإذا
~~أسلم ذمي إلى ذمي في خمر ثم أسلم أحدهما فقال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ
~~عنه من أهل العلم أن المسلم يأخذ دراهمه لانه ان كان المسلم المسلم فليس له
~~استيفاء الخمر فقد تعذر استيفاء المعقود عليه وان كان الآخر فقد تعذر عليه
~~الايفاء فصار الامر إلى رأس ماله { فصل } (الشرط السادس) أن يقبض رأس مال
~~السلم في مجلس العقد فان تفرقا قبل ذلك بطل، وبذلك قال أبو حنيفة والشافعي
~~وقال مالك يجوز أن يتأخر قبضه يومين وثلاثة واكثر ما لم يكن ذلك شرطا لانه
~~معاوضة لا تخرج بتأخير قبضه من أن تكون سلما فاشبه تأخيره إلى آخر المجلس
~~ولنا أنه عقد معاوضة لا يجوز فيه شرط تأخير العوض المطلق فلا يجوز التفرق
~~فيه قبل القبض كالصرف، ولا يصح قياسه على المجلس بدليل الصرف، وان قبض بعضه
~~ثم تفرقا فكلام الخرقي PageV04P334 يقتضي أن لا يصح وحكي ذلك عن ابن شبرمة
~~والثوري.
# وقال أبو الخطاب هل يصح في المقبوض؟ على وجهين بناء على تفريق الصفقة
~~وهذا الذي يقتضيه مذهب الشافعي، وقد نص أحمد في رواية ابن منصور إذا أسلمت
~~ثلثمائة درهم في أصناف شتى مائة في حنطة ومائة في شعير ومائة في شئ آخر
~~فخرج فيها زيوف رد على الاصناف الثلاثة على كل صنف بقدر ما وجد من الزيوف
~~فصحح العقد في البافي بحصته من الثمن، وقال الشريف أبو جعفر فيمن أسلف الفا
~~إلى رجل فقبضه نصفه وأحاله بنصفه أو كان له دين على المسلم إليه بقدر نصفه
~~فحسبه عليه من الالف صح السلم في النصف المقبوض وبطل في الباقي وحكي عن أبي
~~حنيفة انه قال يبطل في ms1839 الحوالة في الكل، وفي المسألة الاخرى يبطل فيما لم
~~يقبض وحده بناء على تفريق الصفقة (فصل) وان قبض الثمن فوجده رديئا فرده
~~والثمن معين بطل العقد برده فان كان الثمن أحد النقدين وقلنا تتعين النقود
~~بالتعيين بطل، ويبتدئان عقدا آخر ان اختاره، وان كان في الذمة فله ابداله
~~في المجلس ولا يبطل العقد برده لان العقد انما وقع على ثمن سليم فإذا دفع
~~إليه معيبا كان له رده والمطالبة بالسليم، ولم يؤثر قبض المعيب في العقد،
~~وان تفرقا ثم علما عيبه فرده ففيه وجهان (أحدهما) يبطل العقد برده لوقوع
~~القبض بعد التفرق (والثاني) لا يبطل لان القبض الاول كان صحيحا بدليل مالو
~~أمسكه ولم يرده وهذا بدل عن المقبوض وهذا قول أبي يوسف ومحمد وأحد قولي
~~الشافعي واختيار المزني لكن من شرطه أن يقبض البدل في مجلس الرد، فان تفرقا
~~عن مجلس الرد قبل قبض البدل بطل وجها واحدا لخلو العقد عن قبض الثمن بعد
~~تفرقهما، فان وجد بعض الثمن رديئا فرده PageV04P335 ففي المردود ما ذكرنا
~~من التفصيل، وهل يصح في غير الردئ.
# إذا قلنا بفساده في الردئ؟ على وجهين بناء على تفريق الصفقة (فصل) وان
~~ظهرت الدراهم مستحقة والثمن معين لم يصح.
# قال أحمد: إذا خرجت الدراهم مسروقة فليس بينهما بيع.
# وذلك لان الثمن إذا كان معينا فقد اشترى بعين مال غيره بغير اذنه وإن
# كان غير معين فله المطالبة ببدله في المجلس، وان قبضه ثم تفرقا بطل العقد
~~لان المقبوض لا يصلح عوضا فقد تفرقا قبل أخذ الثمن الاعلى الرواية التي
~~تقول بصحة تصرف الفضول، أو أن النقود لا تتعين بالتعيين، وان وجد بعضه
~~مستحقا بطل العقد فيه، وفي الباقي على وجهين بناء على تفريق الصفقة (فصل)
~~وان كان له في ذمة رجل دينارا فجعله سلما في طعام إلى أجل لم يصح قال ابن
~~المنذر: أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم، وروي عن ابن عمر أنه
~~قال: لا يصح لذلك وذلك لان المسلم فيه ms1840 دين: فإذا جعل الثمن دينا كان بيع
~~دين بدين ولا يصح بالاجماع، ولو قال أسلمت اليك في كر طعام وشرطا أن يعجل
~~له منها خمسين ويؤجل خمسين لم يصح العقد في الكل في قول الخرقي ويخرج في
~~صحته في قدر المقبوض وجهان (أحدهما) يصح وهو قول أبي حنيفة بناء على تفريق
~~الصفقة (والثاني) لا يصح وبه قال الشافعي وهو أصح لان للمعجل فضلا على
~~المؤجل فيقتضي أن يكون في مقابلته أكثر مما في مقابلة المؤخر والزيادة
~~مجهولة فلا يصح { مسألة } (وهل يشترط كونه معلوم القدر والصفة كالمسلم فيه
~~على وجهين) PageV04P336 اختلفت الرواية في معرفة صفة الثمن المعين ولا خلاف
~~في اشتراط معرفة صفته إذا كان في الذمة لانه أحد عوضي السلم، فإذا لم يكن
~~معينا اشترط معرفة صفته كالآخر إلا أنه إذا أطلق وفي البلد نقد واحد انصرف
~~إليه وقام مقام وصفه، وإن كان الثمن معينا فقال القاضي وابو الخطاب يشترط
~~ذلك لان أحمد قال: يقول أسلمت اليك كذا وكذا درهما ونصف الثمن فاعتبر ضبط
~~صفته، وهذا قول مالك وأبي حنيفة لانه عقد لا يمكن اتمامه في الحال ولا
~~تسليم المعقود عليه ولا يؤمن انفساخه فوجبت معرفة رأس مال السلم فيه ليرد
~~بدله كالقرض، ولانه لا يؤمن أن يظهر بعض الثمن مستحقا فينفسخ العقد في قدره
~~فلا يعلم في كم بقي وكم انفسخ؟ فان قيل هذا موهوم والموهومات لا تعتبر.
# قلنا الوهم ههنا معتبر لان الاصل عدم الجواز، وانما جاز إذا وقع الامن
~~الغرر ولم يوجد ههنا بدليل ما إذا أسلم في ثمرة بستان بعينه أو قدر السلم
~~بصنجة بعينها وظاهر كلام الخرقي أنه لا يشترط لانه لم يذكره في شروط السلم
~~وهو أحد قولي الشافعي لانه عوض مشاهد فلم يحتج إلى معرفة قدره كبيوع
~~الاعيان وكلام أحمد
# انما تناول غير المعين ولا خلاف في اعتبار أوصافه، ودليلهم ينتقض بعقد
~~الاجارة فانه ينفسخ بتلف العين المستأجرة ولايحتاج مع التعيين إلى معرفة
~~الاوصاف، ولان رد مثل الثمن انما يستحق عند فسخ ms1841 العقد لا من جهة عقده.
# وجهالة ذلك لا تؤثر كما لو باع المكيل والموزون، ولان العقد قد تمت
~~شرائطه فلا يبطل بأمر موهوم فعلى القول الاول لا يجوز أن يجعل رأس مال
~~السلم مالا يمكن ضبطه بالصفة كالجواهر وسائر مالا يجوز السلم فيه فان فعلا
~~بطل العقد ويرده إن كان موجودا وإلا رد قيمته، فان PageV04P337 اختلفا في
~~القيمة فالقول قول المسلم إليه لانه غارم وكذلك ان حكمنا بصحة العقد ثم
~~انفسخ.
# فان اختلفا في المسلم فيه فقال أحدهما في كذا مدى حنطة، وقال الآخر في
~~كذا مدى شعير تحالفا وتفاسخا وبه قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي كما لو
~~اختلفا في ثمن المبيع (فصل) وكل مالين حرم النساء فيهما لا يجوز أن يسلم
~~أحدهما في الآخر لان السلم من شرطه النساء والتأجيل والذي ذكره الخرقي في
~~أنه لا يجوز النساء في العروض وهي احدى الروايتين فعلى هذا لا يجوز اسلام
~~بعضها في بعض.
# وقال ابن أبي موسى: لا يجوز أن يكون رأس مال السلم الا عينا أو ورقا، قال
~~القاضي وهو ظاهر كلام أحمد، قال ابن المنذر قيل لاحمد يسلم ما يوزن فيما
~~يكال وما يكال فيما يوزن؟ فلم يعجبه، فعلى هذا لا يجوز أن يكون المسلم فيه
~~ثمنا وهو قول أبي حنيفة لانها لا تثبت في الذمة الا ثمنا فلا يجوز أن تكون
~~مثمنة، وعلى الرواية التي تقول يجوز النساء في العروض يجوز أن يكون رأس
~~المال عرضا كالثمن سواء ويجوز اسلامها في الاثمان، قال الشريف أبو جعفر
~~يجوز السلم في الدراهم والدنانير وهذا مذهب مالك والشافعي لانها تثبت في
~~الذمة صداقا فتثبت في الذمة سلما كالعروض ولانه لاربا بينهما من حيث
~~التفاضل ولا النساء فصح اسلام أحدهما في الآخر كالعرض في العرض ولا يصح ما
~~قاله أبو حنيفة فانه لو باع دراهم بدنانير صح ولا بد أن يكون أحدهم مثمنا
~~فعلى هذا إذا أسلم عرضا في عرض موصوف بصفاته فجاء عند الحلول بذلك العرض
~~بعينه لزمه قبوله على ms1842 أحد الوجهين لانه أتاه بالمسلم فيه على صفته فلزمه
~~قبوله كما لو كان غيره (والثاني) لا يلزمه لان يفضي إلى كون الثمن هو
~~المثمن، ومن نصر الاول قال هذا لا يصح لان الثمن انما هو في الذمة وهذا عوض
~~PageV04P338 عنه، وهكذا لو أسلم جارية صغيرة في كبيرة فجاء المحل وهي على
~~صفة المسلم فيه فأحضرها خرج فيها الوجهان (أحدهما) لا يجوز لانه يفضي إلى
~~أن يكون قد استمتع بها وردها خالية عن عقر (والثاني) يجوز لانه أحضر المسلم
~~فيه على صفته، ويبطل الاول بما إذا وجد بها عيبا فردها وللشافعي في هاتين
~~المسئلتين وجهان كهذين، فان فعل ذلك حيلة لينتفع بالعين أو ليطأ الجارية ثم
~~يردها بغير عوض لم يجز وجها واحدا { مسألة } (وان أسلم ثمنا واحدا في جنسين
~~لم يجز حتى يبين ثمن كل جنس) يجوز أن يسلم دينارا في قفيز حنطة وقفيز شعير
~~فان لم يبين ثمن الحنطة من الشعير لم يصح وقال مالك يجوز وللشافعي قولان
~~كالمذهبين لان كل عقد جاز على جنسين في عقدين جاز عليهما في عقد واحد كبيوع
~~الاعيان.
# ولنا أن ما يقابل كل واحد من الجنسين مجهول فلم يصح كما لو عقد عليه
~~مفردا بثمن مجهول، ولان فيه غررا لانا لا نأمن الفسخ بتعذر أحدهما فلم
~~ندربكم يرجع؟ وهذا غرر يؤثر مثله في السلم، وبمثل هذا عللنا معرفة صفة
~~الثمن وقد ذكرنا ثم وجها أنه لا يشترط فيخرج ههنا مثله لانه في معناه،
~~والجواز ههنا أولى لان العقد ثم إذا انفسخ لا يعلم مقدار ما يرجع به وههنا
~~يرجع بقسطه من رأس مال السلم، ولانه لو باع عبده وعبد غيره بثمن واحد جاز
~~في أظهر الوجهين وهذا مثله، ولانه لما جاز أن يسلم في شئ واحد إلى أجلين
~~ولا يبين ثمن كل منهما ينبغي أن يجوز ههنا.
# قال ابن أبي موسى: ولا يجوز أن يسلم خمسة دنانير وخمسين درهما في كر حنطة
~~الا أن يبين حصة ما لكل واحد منهما من الثمن، والاولى ms1843 صحة هذا لانه إذا
~~تعذر بعض السلم رجع بقسطه منهما، وان تعذر النصف رجع بالنصف، وان تعذر
~~الخمس رجع بدينار وعشرة دراهم (فصل) قال رحمه الله تعالى (السابع أن يسلم
~~في الذمة، فان أسلم في عين لم يصح) PageV04P339 لانه ربما تلف قبل أوان
~~تسليمه فلم يصح كما لو شرط مكيالا بعينه أو صنجة بعينها غير معلومة، ولان
~~المعين يمكن بيعه في الحال فلا حاجة إلى السلم فيه { مسألة } (ولا يشترط
~~ذكر مكان الايفاء)
# ذكره القاضي وحكاه ابن المنذر عن أحمد واسحاق وطائفة من أهل الحديث، وبه
~~قال أبو يوسف ومحمد وهو أحد قولي الشافعي لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~من أسلم فليسلم في كيل معلوم أو وزن معلوم إلى أجل معلوم " ولم يذكر مكان
~~الايفاء، ولو كان شرطا لذكره وفي الحديث الذي فيه أن اليهودي أسلم إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم، فقال النبي صلى الله عليه وسلم " أما من حائط
~~بني فلان فلا، ولكن كيل مسمى إلى أجل مسمى " ولم يذكر مكان الايفاء ولانه
~~عقد معاوضة أشبه بيوع الاعيان، وقال الثوري يشترط وهو القول الثاني للشافعي
~~وقال الاوزاعي هو مكروه لان القبض يجب بحلوله ولا يعلم موضعه يؤمئذ، وقال
~~أبو حنيفة وبعض أصحاب الشافعي إن كان لحمله مؤنة وجب شرطه والا فلا لانه
~~إذا كان لحمله مؤنة اختلف فيه الغرض بخلاف مالا مؤنة فيه { مسألة } (الا أن
~~يكون موضع العقد لا يمكن الوفاء فيه) فيشترط ذكره لانه متى كانا في برية لم
~~يمكن التسليم في مكان العقد فإذا ترك ذكره كان مجهولا { مسألة } (ويكون
~~الوفاء في موضع العقد) إذا كانا في مكان يمكن الوفاء فيه اقتضى العقد
~~التسليم في مكانه فاكتفى بذلك عن ذكره { مسألة } (فان شرط الوفاء فيه كان
~~تأكيدا) وهو حسن لانه شرط ما يقتضيه العقد أشبه مالو شرط الحلول في ثمن
~~المبيع { مسألة } (وان شرطه في غيره صح) لانه بيع فصح شرط الايفاء في غير
~~مكانه كبيوع الاعيان ولانه شرط ذكر مكان الايفاء فصح كما ms1844 لو ذكره في مكان
~~العقد (وعنه لا يصح) ذكرها ابن أبي موسى لانه شرط خلاف ما اقتضاه العقد لان
~~العقد يقتضي الايفاء في مكانه، وقال القاضي وأبو الخطاب: متى ذكر مكان
~~الايفاء ففيه روايتان سواء شرطه في مكان العقد أو في غيره لانه ربما تعذر
~~تسليمه في ذلك المكان فأشبه تعيين المكيال اختاره PageV04P340 ابو بكر،
~~ولنا أن في تعيين المكان غرضا ومصلحة لهما أشبه تعيين الزمان وبهذا يبطل ما
~~ذكروه، ثم لا يخلو إما أن يكون مقتضى العقد التسليم في مكانه فإذا شرطه فقد
~~شرط مقتضى العقد أولا يكون ذلك مقتضى
# العقد فيتعين ذكر مكان الايفاء نفيا للجهالة عنه وقطعا للتنازع فالغرر في
~~تركه لافي ذكره، وتعيين المكان يفارق هذا فانه لا حاجة إليه ويفوت به علم
~~المقدار المشترط لصحة العقد ويفضي إلى التنازع وفي مسئلتنا لا يفوت به شرط،
~~ويقطع التنازع والمعنى المانع من التقدير بمكيال بعينه مجهول هو المقتضي
~~لذكر مكان الايفاء فكيف يصح قياسهم عليه؟ { مسألة } (ولايجوز بيع المسلم
~~فيه قبل قبضه ولاهبته ولا أخذ غيره مكانه ولا الحوالة به) لا يجوز بيع
~~المسلم فيه قبل قبضه بغير خلاف علمناه لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~بيع الطعام قبل قبضه وعن ربح ما لم يضمن ولانه مبيع لم يدخل في ضمانه فلم
~~يجز بيعه كالطعام قبل قبضه وكذلك التولية والشركة وبهذا قال اكثر أهل العلم
~~وحكي جواز الشركة والتولية عن مالك لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه نهى عن بيع الطعام قبل قبضه وأرخص في الشركة والتولية وقياسا على
~~الاقالة، ولنا أنها معاوضة في المسلم فيه قبل القبض فلم يصح كما لو كان
~~بلفظ البيع ولانهما نوعا بيع فلا يجوز فيه السلم قبل قبضه كالنوع الآخر
~~والحديث لا نعرفه وهو حجة لنا لانه نهى عن بيع الطعام قبل قبضه والشركة
~~والتولية بيع فيدخلان في النهي ويحمل قوله وأرخص في الشركة والتولية على
~~أنه أرخص فيهما في الجملة لافي هذا الموضع، وأما الاقالة ms1845 فانها فسخ وليست
~~بيعا وأما أخذ غيره مكانه فهو أن يأخذ غير المسلم فيه عوضا عن المسلم فيه
~~وذلك حرام سواء كان المسلم فيه موجودا أو معدوما وسواء كان العوض مثل
~~المسلم فيه في القيمة أو أقل أو اكثر، وبه قال أبو حنيفة والشافعي وذكر ابن
~~أبي موسى رواية فيمن أسلم في بر فعدمه عند المحل فرضي أن يأخذ شعيرا مثله
~~جاز وذلك محمول على أن البر والشعير جنس والصحيح في المذهب خلافه وقال مالك
~~يجوز أن يأخذ غير المسلم فيه مكانه يتعجله ولا يؤخره إلا الطعام، وقال ابن
~~المنذر وقد ثبت أن ابن عباس قال: إذا أسلمت في شئ إلى أجل فان أخذت ما
~~أسلفت فيه وإلا PageV04P341 فخذ عوضا أنقص منه ولا تربح مرتين رواه سعيد في
~~سننه.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " من أسلم في شئ فلا يصرفه إلى غيره "
~~رواه أبو داود وابن ماجه، ولان أخذ العوض عن المسلم فيه بيع له فلم يجز
~~كبيعه لغيره
# (فصل) ولا تجوز الحوالة به لانها انما تجوز على دين مستقر والسلم بعرض
~~الفسخ فليس بمستقر ولانه نقل للملك في المسلم فيه على غير وجه الفسخ فلم
~~يجز كالبيع، ومعنى الحوالة أن يكون لرجل سلم وعليه مثله من قرض أو سلم آخر
~~أو بيع فيحيل بما عليه من الطعام على الذي عنده السلم فلا يجوز وان أحال
~~المسلم إليه المسلم بالطعام الذي عليه لم يصح أيضا لانه معاوضة بالمسلم فيه
~~قبل قبضه فلم يجز كالبيع.
# { مسألة } (ويجوز بيع الدين المستقر لمن هو في ذمته بشرط أن يقبض عوضه في
~~المجلس ولايجوز لغيره) لحديث ابن عمر: كنا نبيع الابعرة بالبقيع بالدنانير
~~ونأخذ عوضها الدراهم وبالدراهم ونأخذ عوضها الدنانير فسألنا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال " لا بأس إذا تفرقتما وليس بينكما شئ " فقد دل الحديث
~~على جواز بيع ما في الذمة من أحد النقدين بالآخر وغيره مقاس عليه ودل على
~~اشتراط القبض في المجلس قوله " إذا تفرقتما وليس بينكما ms1846 شئ " وفي ذلك
~~اختلاف ذكرناه في الصرف وفيه رواية أخرى أنه لا يصح بيعه لمن هو في ذمته
~~كما لا يصح في السلم، والاول أولى فان اشتراه منه موصوف في الذمة من غير
~~جنسه جاز ولا يتفرقا قبل القبض لانه يكون بيع دين بدين، وان أعطاه معينا
~~بما يشترط فيه التقابض مثل ان أعطاه عوض الحنطة شعيرا جاز ولم يجز التفرق
~~قبل القبض وان أعطاه معينا لا يشترط فيه التقابض جاز التفرق قبل القبض كما
~~لو قال بعتك هذا الشعير بمائة درهم في ذمتك ويحتمل ان لا يجوز لان المبيع
~~في الذمة فلم يجز التفرق قبل القبض كالسلم (فصل) وان باع الدين لغير من هو
~~في ذمته لم يصح، وبه قال أبو حنيفة والثوري واسحاق قال أحمد: إذا كان لك
~~على رجل طعام قرضا فبعه من الذي هو عليه بنقد ولا تبعه من غيره بنقد ولا
~~نسيئة وإذا أقرضت رجلا دراهم أو دنانير فلا تأخذ من غيره عوضا بمالك عليه،
~~وقال الشافعي PageV04P342 ان كان الدين على معسر أو مماطل لم يصح البيع
~~لانه معجوز عن تسليمه وان كان على ملئ باذل له ففيه قولان (أحدهما) يصح
~~لانه ابتاع بمال ثابت في الذمة فصح كما لو اشترى في ذمته، ويشترط أن يشتري
~~بعين أو يتقابضا في المجلس لئلا يكون بيع دين بدين.
# ولنا أنه غير قادر على تسليمه فلم
# يصح كبيع الآبق والطير في الهواء { مسألة } وتجوز الاقالة في السلم وتجوز
~~في بعضه في أحد الوجهين إذا قبض رأس مال السلم أو عوضه في مجلس الاقالة)
~~الاقالة في السلم جائزة لانها فسخ قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من
~~أهل العلم على أن الاقالة في جميع ما أسلم فيه جائزة، ولان الاقالة فسخ
~~للعقد وقع من أصله وليست بيعا، قال القاضي ولو قال لي عندك هذا الطعام
~~صالحني على ثمنه جاز لانه أقاله.
# فاما الاقالة في بعض السلم فاختلفت الرواية فيها فروي عنه أنها لا تجوز
~~وقد رويت كراهتها ms1847 عن ابن عمر وسعيد بن المسيب والحسن وابن سيرين والنخعي
~~وسعيد بن جبير وربيعة وابن أبي ليلى واسحاق، وروى حنبل عن أحمد أنه قال: لا
~~بأس بها.
# روي ذلك عن ابن عباس وعطاء وطاوس ومحمد بن علي وحميد بن عبد الرحمن وعمرو
~~بن دينار والحكم والثوري والشافعي وأبي حنيفة وأصحابه وابن المنذر لان كل
~~معروف جاز في الجميع جاز في البعض كالابراء والانظار ووجه الرواية الاولى
~~أن السلف في الغالب يزاد فيه في الثمن من أجل التأجيل فإذا اقاله في البعض
~~بقي البعض بالباقي من الثمن وبمنفعة الجزء الذي حصلت الاقالة فيه فلم يجز
~~كما لو شرط ذلك في ابتداء العقد، ويخرج الابراء والانظار فانه لا يتعلق به
~~شئ من ذلك PageV04P343 (فصل) وإذا اقاله رد الثمن إن كان باقيا والا رد
~~مثله ان كان مثليا أو قيمته ان لم يكن مثليا ويشترط رده في المجلس كما
~~يشترط في السلم { مسألة } (وان انفسخ العقد باقالة أو غيرها لم يجز أن يأخذ
~~من الثمن عوضا من غير جنسه) متى أراد ان يعطيه عوضا عن الثمن فقال الشريف
~~أبو جعفر لا يجوز له صرف ذلك الثمن في عقد آخر حتى يقبضه، وبه قال أبو
~~حنيفة لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من أسلف في شئ فلا يصرفه إلى غيره "
~~ولان هذا مضمون على المسلم إليه بعقد السلم فلم يجز التصرف فيه قبل قبضه
~~كما لو كان في يد المشتري ولان هذا مضمون على المسلم إليه بعقد السلم فلم
~~يجز اخذ عوضه كالمسلم فيه، وقال القاضي أبو يعلى: يجوز اخذ العوض عنه وهو
~~قول الشافعي لانه عوض مستقر في الذمة فجاز اخذ العوض عنه كما لو كان
# قرضا ولانه مال عاد إليه بفسخ العقد فجاز اخذ العوض عنه كالثمن في
~~المبيع، والفرق بين المسلم فيه والثمن ان المسلم فيه مضمون بالعقد والثمن
~~مضمون بعد فسخه والخبر اريد به المسلم فيه فان قلنا بهذا فحكمه حكم ما لو
~~كان في قرض أو ثمنا في بيوع ms1848 الاعيان لا يجوز ان يجعل سلما في شئ آخر لانه
~~بيع دين بدين، ويجوز فيه ما يجوز في القرض واثمان البياعات إذا فسخت ويأخذ
~~احد النقدين عن الآخر ويقبضه في مجلس الاقالة لانه صرف { مسألة } (وإذا كان
~~لرجل سلم وعليه سلم من جنسه فقال لغريمه اقبض سلمي لنفسك لم يصح قبضه
~~لنفسه) لان قبضه لنفسه حوالة به والحوالة بالسلم لا تجوز وهل يقطع قبضه
~~للآمر؟ على روايتين (إحداهما) PageV04P344 يصح لانه أذن له في القبض فأشبه
~~قبض وكيله وكما لو نوى المأمور القبض للآمر (والثانية) لا يصح لانه لم
~~يجعله نائبا في القبض فلم يقع بخلاف الوكيل فصار كالقابض بغير اذن فإذا
~~قلنا لا يصح القبض بقي على ملك المسلم إليه، ولو قال الاول للثاني احضر
~~اكتيالي منه لاقبض لك ففعل لم يصح قبضه للثاني وهل يكون قابضا لنفسه؟ على
~~وجهين (أولاهما) أنه يكون قابضا لنفسه لان قبض المسلم فيه قد وجد من مستحقه
~~كما لو نوى القبض لنفسه فعلى هذا إذا قبضه للآخر صح { مسألة) (وان قال
~~أقبضه لي ثم اقبضه لنفسك صح لانه استنابه في قبضه له فصح كما لو لم يقل ثم
~~اقبضه لنفسك وإذا وقع القبض للآمر ملكه وقبضه ثانية فجاز ان يقبضه لنفسه
~~كما لو كان في يد غيره وكذلك ان قال الآمر أحضرنا حتى اكتاله لنفسي ثم
~~تكتاله أنت صح؟ { مسألة } وان قال أنا أقبضه لنفسي وحده بالكيل الذي يشاهده
~~جاز في احدى PageV04P345 الروايتين لانه علمه وشهد كيله والثانية لا يجوز،
~~وهو مذهب الشافعي لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الطعام حتى يجرى
~~فيه الصاعان صاع البائع وصاع المشتري ولم يوجد ذلك ولانه قبضه بغير كيل
~~أشبه مالو قبضه جزافا { مسألة } وان اكتاله وتركه في المكيال وسلمه إلى
~~غريمه فقبضه صح القبض لهما لان استدامة
# الكيل بمنزلة ابتدائه فلا معنى لابتداء الكيل ههنا لانه لا يحصل به زيادة
~~علم، وقال الشافعي لا يصح للحديث الذي ذكرنا في المسألة قبلها وهذا يمكن
~~القول ms1849 بموجبه لان قبض المشتري له جري لصاعه فيه (فصل) وان دفع زيد إلى عمرو
~~دراهم فقال اشتر لك بها مثل الطعام الذي لك على ففعل لم يصح لان دراهم زيد
~~لا تكون عوضا لعمرو فان اشترى الطعام بعينها أو في ذمته فهو كتصرف الفضولي،
~~وان قال اشتر لي بها طعاما ثم اقبضه لنفسك ففعل صح الشراء ولم يصح القبض
~~لنفسه على ما تقدم في مثل هذه الصورة وان قال اقبضه لي ثم اقبضه لنفسك ففعل
~~نص عليه، وقال أصحاب الشافعي لا يصح لانه لا يجوز أن يكون قابضا من نفسه
~~لنفسه ولنا أنه يجوز أن يشتري من مال ولده ويبيعه ويقبض لنفسه من نفسه
~~ولولده من نفسه وكذلك PageV04P346 لو وهب ولده الصغير شيئا جاز أن يقبل له
~~من نفسه ويقبض منها فكذا ههنا { مسألة } (وان قبض المسلم فيه جزافا فالقول
~~قوله في قدره) لا يقبض ما أسلم فيه كيلا الا بالكيل ولا وزنا الا بالوزن
~~ولا بغير ما قدر به وقت العقد لان الكل والوزن يختلفان فان قبضه بذلك فهو
~~كقبضه جزافا ومتى قبضه جزافا فانه يأخذ قدر حقه ويرد الباقي ويطالب بالنقص
~~إن نقص وهل له أن يتصرف في قدر حقه منه قبل ان نعتبره على وجهين مضى ذكرهما
~~في كتاب البيع وان اختلفا في قدره فالقول قول القابض مع يمينه لانه أعلم
~~بكيله ولانه منكر للزائد والقول قول المنكر { مسألة } (وان قبضه كيلا أو
~~وزنا ثم ادعى غلطا لم يقبل قوله في أحد الوجهين) لان الاصل عدم الغلط
~~والآخر يقبل لانه أعلم بكيل ما قبض يعني إذا كاله فوجده ناقصا.
# { مسألة } (وهل يجوز الرهن والكفيل بالمسلم فيه؟ على روايتين)
~~PageV04P347 اختلفت الرواية في الرهن والضمين في السلم فروى المروذي وابن
~~القاسم وأبو طالب منع ذلك وهو الذي ذكره الخرقي واختاره أبو بكر ورويت
~~كراهته عن علي وابن عمر وابن عباس والحسن وسعيد بن جبير والاوزاعي، وروى
~~حنبل جوازه وهو قول عطاء ومجاهد وعمرو بن دينار والحكم
# ومالك الشافعي واسحاق ms1850 وأصحاب الرأي وابن المنذر لقول الله تعالى (يا أيها
~~الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى قوله مقبوضة) وقد روى عن ابن عباس وابن
~~عمر أن المراد به السلم ولان اللفظ عام فيدخل فيه السلم ولانه أحد نوعي
~~البيع فجاز أخذ الرهن بما في الذمة منه كبيوع الاعيان.
# ووجه الاولى أن الرهن والضمين ان أخذ برأس مال السلم فقد أخذ بما ليس
~~بواجب ولا ما مآله إلى الوجوب لان المسلم إليه قد ملكه وان أخذ بالمسلم فيه
~~فالرهن انما يجوز بشئ يمكن استيفاؤه من ثمن الرهن والمسلم فيه لا يمكن
~~استيفاؤه من ثمن الرهن ولا من ذمة الضامن ولانه لا يأمن هلاك الرهن في يده
~~بعدوان فيصير مستوفيا لحقه من غير المسلم فيه وقد قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " من أسلف في شئ فلا يصرفه إلى غيره " رواه أبو داود ولانه يقيم ما في
~~ذمة الضامن مقام ما في ذمة المضمون عنه فيكون في حكم أخذ العوض والبدل عنه
~~ولايجوز ذلك (فصل) فان أخذ رهنا أو ضمينا بالمسلم فيه ثم تقايلا السلم أو
~~فسخ العقد لتعذر المسلم فيه بطل الرهن لزوال الدين الذي به الرهن وبرئ
~~الضامن وعلى المسلم إليه رد راس مال السلم في الحال ولا يشترط قبضه في
~~المجلس لانه ليس بعوض، ولو أقرضه الفا واخذ به رهنا ثم صالحه عن الالف على
~~طعام معلوم في ذمته صح وزال الرهن لزوال دينه من الذمة وبقي الطعام في
~~الذمة ويشترط قبضه في المجلس PageV04P348 كيلا يكون بيع دين بدين فان تفرقا
~~قبل القبض بطل الصلح ورجع الالف إلى ذمته برهنه لانه يعود إلى ما كان عليه
~~كالعصير إذا تخمر ثم عاد خلا.
# وكذا لو صالحه عن الدراهم بدنانير في ذمته فالحكم على ما بينا في هذه
~~المسألة (فصل) وإذا حكمنا بصحة ضمان السلم فلصاحب الحق مطالبة من شاء منهما
~~وأيهما قضاء برئت ذمتهما منه فان سلم المسلم إليه المسلم فيه إلى الضامن
~~ليدفعه إلى المسلم جاز وكان وكيلا وان قال ms1851 خذه عن الذي ضمنت عني لم يصح
~~وكان قبضا فاسدا مضمونا عليه لانه انما استحق الاخذ بعد الوفاء فان أوصله
~~إلى المسلم برئ بذلك لانه سلم إليه ما سلطه المسلم إليه في التصرف فيه وان
~~تلف فعليه ضمانه لانه قبضه على ذلك وإن صالح المسلم الضامن عن المسلم فيه
~~بثمنه لم يصح لانه أقالة فلا يصح من غير المسلم إليه
# وان صالحه المسلم إليه بثمنه صح وبرئت ذمته وذمة الضامن لان هذا إقالة،
~~وان صالحه على غير ثمنه لم يصح لانه بيع للمسلم فيه قبل القبض (فصل) والذي
~~يصح أخذ الرهن به كل دين ثابت في الذمة يصح استيفاؤه من الرهن كاثمان
~~البياعات والاجرة في الاجارات والمهر وعوض الخلع والقرض واروش الجنايات
~~وقيم المتلفات ولا يجوز أخذ الرهن بما ليس بواجب ولا ما ماله إلى الوجوب
~~كالدية على العاقلة قبل الحول لانها لم تجب بعد ولم يعلم افضاؤها إلى
~~الوجوب لانها قد تسقط بالجنون أو الفقر أو الموت فلم يصح أخذ الرهن بها
~~ويحتمل جواز أخذ الرهن بها قبل الحول لان الاصل بقاء الحياة واليسار
~~والعقل.
# فاما بعد الحول فيجوز أخذ الرهن بها لانها قد استقرت.
# ولايجوز أخذ الرهن بالجعل في الجعالة قبل العمل لانه PageV04P349 لم يجب
~~ولا يعلم افضاؤه إلى الوجوب ويحتمل جواز أخذ الرهن به ذكره القاضي لان مآله
~~إلى الوجوب واللزوم فأشبهت أثمان البياعات والاولى أولى لان افضاءها محتمل
~~فأشبهت الدية قبل الحول ويجوز أخذ الرهن به بعد العمل لانه قد وجب ولا يجوز
~~أخذ الرهن بمال الكتابة لانه غير لازم فان للعبد تعجيز نفسه ولا يمكن
~~استيفاء دينه من الرهن لانه لو عجز صار الرهن للسيد لانه من جملة مال
~~المكاتب وقال أبو حنيفة يجوز ولنا أنها وثيقة لا يمكن استيفاء الحق منها
~~فلم يصح كضمان الخمر ولايجوز أخذ الرهن بعوض المسابقة لانها جعالة لا يعلم
~~افضاؤها إلى الوجوب لان الوجوب انما يثبت بسبق غير المخرج وهو غير معلوم
~~ولا مظنون، وقال بعض أصحابنا فيها وجهان ms1852 هل هي اجارة أو جعالة؟ فان قلنا هي
~~اجارة جاز أخذ الرهن بعوضها وقال القاضي ان لم يكن فيها محلل فهي جعالة وان
~~كان فيها محلل فعلى وجهين وهذا كله بعيد لان الجعل ليس في مقابلة العمل
~~بدليل أنه لا يستحقه إذا كان مسبوقا وقد عمل العمل وانما هو عوض عن السبق
~~ولا تعلم القدرة عليه ولانه لا فائدة للجاعل فيه ولا هو مراد له، وإذا لم
~~يكن اجارة مع عدم المحلل فمع وجوده أولى لان مستحق الجعل هو السابق وهو غير
~~معين فلا يجوز استئجار رجل غير معين ثم لو كانت اجارة لكان عوضها غير واجب
~~في الحال ولا يعلم افضاؤها إلى الوجوب ولا يظن
# فلم يجز أخذ الرهن به كالجعل في رد الآبق ولا يجوز أخذ الرهن بعوض غير
~~ثابت في الذمة كالثمن المعين والاجرة المعينة في الاجارة والمعقود عليه في
~~الاجارة إذا كان منافع معينة كاجارة الدار والعبد العين والدابة المعينة
~~مدة معلوم أو لحمل شئ معين إلى مكان معلوم لان هذا حق تعلق بالعين لا
~~بالذمة PageV04P350 ولا يمكن استيفاؤه من الرهن لان منفعة العين لا يمكن
~~استيفاؤها من غيرها وتبطل الاجارة بتلف العين فاما ان وقعت الاجارة على
~~منفعة في الذمة كخياطة ثوب وبناء دار أخذ الرهن به لانه ثابت في الذمة
~~ويمكن استيفاؤه من الرهن بأن يستأجر من ثمنه من يعمل ذلك العلم فجاز أخذ
~~الرهن به كالدين ومذهب الشافعي في هذا كله كما قلنا (فصل) فأما الاعيان
~~المضمونة كالغصوب العواري والمقبوض على وجه السوم ففيه وجهان (أحدهما) لا
~~يصح الرهن بها وهو مذهب الشافعي لان الحق غير ثابت في الذمة أشبه ما ذكرنا،
~~ولانه ان رهنه على قيمتها إذا تلفت فهو رهن على ما ليس بواجب ولا يعلم
~~افضاؤه إلى الوجوب، وان كان الرهن على عينها لم يصح لانه لا يمكن استيفاء
~~عينها من الرهن فأشبه أثمان البياعات المتعينة (والثاني) يصح أخذ الرهن بها
~~وهو مذهب أبي حنيفة وقال كل عين كانت مضمونة بنفسها ms1853 جاز أخذ الرهن بها يريد
~~ما يضمن بمثله أو قيمته كالمبيع يجوز أخذ الرهن به لانه مضمون بفساد العقد،
~~ولان مقصود الرهن الوثيقة بالحق وهذا حاصل فان الرهن بهذه الاعيان يحمل
~~الراهن على ادائها، وان تعذر أداؤها استوفى بدلها من ثمن الرهن فأشبهت
~~الدين في الذمة (فصل) قال القاضي كل ما جاز أخذ الرهن به جاز أخذ الضمين به
~~وما لم يجز الرهن به لم يجز أخذ الضمين به الا ثلاثة أشياء عهدة المبيع يصح
~~ضمانها ولا يصح الرهن بها.
# والكتابة لا يصح الرهن بدينها ويصح ضمانها في إحدى الروايتين.
# وما لا يجب لا يصح الرهن به ويصح ضمانه والفرق بينهما من وجهين (أحدهما)
~~أن الرهن بهذه الاشياء يبطل الارقاق فانه إذا باع عبده بألف ودفع رهنا
~~يساوي PageV04P351 الفا فكأنه ما قبض الثمن ولا ارتفق به والمكاتب إذا رفع
~~ما يساوي كتابته فما ارتفق بالاجل لانه كان
# يمكنه بيع الرهن وابقاء الكتابة ويستريح والضمان بخلاف هذا (والثاني) أن
~~ضرر الرهن يعم لانه يدوم بقاؤه عند المشتري فيمنع البائع التصرف فيه
~~والضمان بخلافه (فصل) وإذا اختلف المسلم والمسلم إليه في حلول الاجل فالقول
~~قول المسلم إليه لانه منكر، وان اختلفا في أداء المسلم فيه فالقول قول
~~المسلم لذلك وان اختلفا في قبض الثمن فالقول قول المسلم إليه لذلك وان
~~اتفقا عليه وقال أحدهما كان في المجلس قبل التفرق.
# وقال الآخر بعده فالقول قول من يدعي القبض في المجلس لان معه سلامة
~~العقد.
# وان أقام كل واحد بينة بما ادعاه قدمت أيضا بينته لانها مثبتة بخلاف
~~الاخرى.
# { باب القرض } وهو نوع من السلف وهو جائز بالسنة والاجماع، أما السنة
~~فروى أبو رافع أن النبي صلى الله عليه وسلم استسلف من رجل بكرا فقدمت على
~~النبي صلى الله ليه وسلم ابل الصدقة فأمر أبا رافع أن يقضي الرجل بكره فرجع
~~إليه أبو رافع فقال يا رسول الله لم أجد فيها الا خيارا رباعيا، فقال "
~~أعطه فان خير الناس أحسنهم قضاء " رواه مسلم، وعن ms1854 ابن مسعود أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " ما من مسلم يقرض مسلما قرضا مرتين الا كان كصدقة مرة
~~" وعن أنس قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " رأيت ليلة أسري بي على
~~باب الجنة مكتوبا الصدقة بعشر أمثالها، والقرض بثمانية عشر فقلت يا جبريل
~~ما بال القرض افضل PageV04P352 من الصدقة؟ قال " لان السائل يسأل وعنده
~~والمستقرض لا يستقرض إلا من حاجة " رواهما ابن ماجه وأجمع المسلمون على
~~جواز القرض { مسألة } (وهو من المرافق المندوب إليها في حق المقرض) لما
~~روينا من الاحاديث ولما روي عن أبي الدرداء أنه قال: لان أقرض دينارين ثم
~~يردان ثم أقرضهما أحب الي من أن أتصدق بهما.
# ولان فيه تفريجا عن أخيه المسلم وقضاء لحاجته فكان مندوبا إليه كالصدقة
~~وليس بواجب قال أحمد لا اثم على من سئل فلم يقرض وذلك لانه من المعروف أشبه
~~صدقة التطوع وهو مباح للمقترض وليس مكروها.
# قال أحمد ليس القرض من المسألة يريد أنه لا يكره لان
# النبي صلى الله عليه وسلم كان يستقرض وقد ذكرنا حديث أبي رافع ولو كان
~~مكروها كان أبعد الناس منه، قال ابن ابي موسى لا أحب أن يتحمل بأمانته ما
~~ليس عنده يريد ما لا يقدر على وفائه، ومن أراد أن يستقرض فليعلم المقرض
~~بحاله ولا يغره من نفسه إلا الشئ اليسير الذي لا يتعذر مثله، وقال أحمد إذا
~~اقترض لغيره ولم يعلمه بحاله لم يعجبني وقال ما أحب أن يقترض بجاهه
~~لاخوانه، قال القاضي إذا كان من يقترض له غيره معروف بالوفاء لكونه تغريرا
~~بمال المقرض واضرارا به، وأما إذا كان معروفا بالوفاء لم يكره لكونه اعانة
~~له وتفريجا لكربته (فصل) ولا يصح الا من جائز التصرف كالبيع وحكمه في
~~الايجاب والقبول على ما مضى ويصح بلفظ السلم والقرض لورود الشرع بهما وبكل
~~لفظ يؤدي معناهما نحو قوله ملكتك هذا على أن ترد PageV04P353 علي بدله أو
~~توجد قرينة دالة على ارادته وإن لم يذكر البدل ولم توجد قرينة فهو ms1855 هبة.
# فان اختلفا فالقول قول الموهوب له لان الظاهر معه لان التمليك من غير عوض
~~هبة ولا يثبت فيه خيار لان المقرض دخل على بصيرة ان الحظ لغيره والمقترض
~~متى شاء رده وذلك يغنيه عن ثبوت الخيار { مسألة } (ويصح في كل عين يجوز
~~بيعها الا بني آدم والجواهر ونحوهما مما لا يصح السلم فيه في أحد الوجهين
~~فيهما) يجوز قرض المكيل والموزون بغير خلاف، قال ابن المنذر أجمع كل من
~~نحفظ عنه من أهل العلم على أن استقراض ماله مثل من المكيل الموزون والاطعمة
~~جائز، ويجوز قرض كل ما يثبت في الذمة PageV04P354 سلما غير بني آدم، وبه
~~قال الشافعي، وقال أبو حنيفة لا يجوز قرض المكيل والموزون لانه لا مثل له
~~أشبه الجواهر.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم استسلف بكرا وليس بمكيل ولا موزون،
~~ولان ما يثبت سلما يملك بالبيع ويضبط بالوصف فجاز قرضه كالمكيل والموزون،
~~وقولهم لا مثل له خلاف أصلهم فان عند أبي حنيفة لو أتلف ثوبا ثبت في ذمته
~~مثله ويجوز الصلح عنه بأكثر من قيمته، فأما مالا يثبت في الذمة سلما
~~كالجواهر وشبهها فقال القاضي يجوز قرضها ويرد المستقرض
# القيمة لان مالا مثل له يضمن بالقيمة والجواهر كغيرها في القيم، وقال أبو
~~الخطاب لا يجوز لان القرض يقتضي رد المثل وليس لها مثل، ولانه لم ينقل
~~قرضها ولا هي في معنى ما نقل القرض فيه لكونها ليست من المرافق ولا تثبت في
~~الذمة سلما فيجب ابقاؤها على المنع، ويمكن بناء هذا الخلاف على الوجهين في
~~الواجب في بدل غير المكيل والموزون، فإذا قلنا يجب رد المثل لم يجز قرض
~~الجواهر ولا مالا يثبت في الذمة سلما لتعذر رد مثلها وإن قلنا الواجب رد
~~القيمة جاز قرضه لامكان رد القيمة، ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين (فصل) فأما
~~بنو آدم فقال أحمد أكره قرضهم فيحتمل كراهة التنزيه ويصح قرضهم وهو قول ابن
~~جريج والمزني لانه مال يثبت في الذمة سلما فصح قرضه كسائر الحيوان، ويحتمل
~~صحة قرض ms1856 العبيد دون الاماء وهو قول مالك والشافعي الا أن يقرضهن من ذوي
~~محارمهن لان الملك بالقرض PageV04P355 ضعيف فانه لا يمنعها من ردها على
~~المقرض فلا يستباح به الوطئ كالملك في مدة الخيار، وإذا لم يبح الوطئ لم
~~يصح القرض لعدم القائل بالفرق ولان الابضاع مما يحتاط لها ولو أبحنا قرضهن
~~افضى إلى أن الرجل يستقرض أمة فيطؤها ثم يردها من يومه ومتى احتاج إلى
~~وطئها استقرضها فوطئها ثم ردها كما يستعير المتاع فينتفع به ثم يرده ولنا
~~أنه عقد ناقل للملك فاستوى فيه العبد والامة كسائر العقود ولا نسلم ضعف
~~الملك فانه مطلق كسائر التصرفات بخلاف الملك في مدة الخيار، وقولهم متى شاء
~~المقترض ردها ممنوع فاننا إذا قلنا الواجب رد القيمة لا يملك المقترض رد
~~الامة وإنما يرد قيمتها وإن سلمنا ذلك، لكن متى قصد المقترض هذا لم يحل له
~~فعله ولا يصح اقتراضه كما لو اشترى أمة ليطأها ثم يردها بالمقايلة أو بعيب
~~فيها وان وقع هذا بحكم الاتفاق لم يمنع الصحة كما لو وقع ذلك في البيع وكما
~~لو أسلم جارية في أخرى موصوفة بصفاتها ثم ردها بعينها عند حلول الاجل، ولو
~~ثبت أن القرض ضعيف لا يبيح الوطئ لم يمنع منه في الجواري كالبيع في مدة
~~الخيار وعدم القائل بالفرق ليس بشئ على ما عرف في مواضعه وعدم نقله ليس
~~بحجة فان اكثر الحيوانات لم ينقل قرضها وهو جائز.
# (فصل) ولو اقترض دراهم أو دنانير غير معروفة الوزن لم يجز لان القرض فيها
~~يوجب رد المثل فإذا لم يعرف القدر لم يمكن القضاء وكذلك لو اقترض مكيلا أو
~~موزونا جزافا لم يجز كذلك ولو قدره بمكيال بعينه أو صنجة بعينها غير
~~معروفين عند العامة لم يجز لانه لا يأمن تلف ذلك فيتعذر رد المثل فأشبه
~~السلم وقد قال أحمد في ماء بين قوم لهم نوب في أيام مسماة فاحتاج بعضهم إلى
~~أن يستقي في غير نوبته PageV04P356 فاستقرض من نوبة غيره ليرد عليه بدله في
~~يوم نوبته ms1857 فلا بأس وان كان غير محدود كرهته فكرهه إذا لم يكن محدودا لانه
~~لا يمكن رد مثله وان كانت الدراهم يتعامل بها عددا ويرد عددا وان استقرض
~~وزنا رد وزنا، وهذا قول الحسن وابن سيرين والاوزاعي واستقرض أيوب من حماد
~~بن زيد دراهم بمكة عددا وأعطاء بالبصرة عددا ولانه وفاه مثل ما اقترض فيما
~~يتعامل به الناس فاشبه مالو كانوا يتعاملون بالوزن فاقترض وزنا ورد وزنا {
~~مسألة } (ويثبت الملك فيه بالقبض) لانه عقد يقف التصرف فيه على القبض فوقف
~~الملك عليه كالهبة { مسألة } (ولا يملك المقرض استرجاعه) وجملة ذلك ان
~~القرض عقد لازم من جهة المقرض جائز في حق المقترض فلو أراد المقرض الرجوع
~~في عين ماله لم يملك ذلك، وقال الشافعي له ذلك لان كل ما يملك المطالبة
~~بمثله يملك أخذه إذا كان موجودا كالمغصوب والعارية، ولنا أنه زال ملكه عنه
~~بعقد لازم من غير خيار فلم يكن له الرجوع فيه كالبيع ويفارق المغصوب
~~والعارية فانه لم يزل ملكه عنهما ولانه لا يملك المطالبة بمثلهما مع
~~وجودهما وفي مسئلتنا بخلافه { مسألة } (وله طلب بدله في الحال) لانه سبب
~~يوجب رد المثل في المثليات فأوجبه حالا كالاتلاف ولو أقرضه تفاريق ثم طالبه
~~بها جملة فله ذلك لان الجميع حال فأشبه ما لو باعه بيوعا حالة ثم طالبه
~~بثمنها جملة وان أجل القرض لم يتأجل وكل دين حل أجله لم يصر مؤجلا بتأجيله،
~~وبه قال الاوزاعي والشافعي وابن المنذر وقال مالك والليث يتأجل الجميع
~~بالتأجيل لقول النبي صلى الله عليه وسلم " المؤمنون عند شروطهم " ولان
~~المتعاقدين يملكان التصرف في هذا العقد بالاقالة والامضاء فملكا الزيادة
~~فيه كخيار المجلس، وقال أبو حنيفة
# في القرض وبدل المتلف كقولنا وفي ثمن المبيع والاجرة والصداق وعوض الخلع
~~كقولهما لان الاجل يقتضي جزءا من المعوض والقرض لا يحتمل الزيادة والنقص في
~~عوضه وبدل المتلف يجب فيه المثل من غير زيادة ولا نقص فلذلك لم يتأجل وبقية
~~الاعواض يجوز الزيادة فيها فجاز تأجيلها، ولنا أن الحق يثبت ms1858 حالا والتأجيل
~~تبرع ووعد فلا يلزم الوفاء به كما لو أعاره شيئا وهذا لا يقع عليه اسم
~~الشرط ولو سمي فالخبر مخصوص بالعارية فيلحق به ما اختلفنا فيه لانه مثله،
~~ولنا على أبي حنيفة أنها زيادة بعد استقرار العقد فأشبه القرض، وأما
~~الاقالة فهي فسخ وابتداء عقد آخر بخلاف مسئلتنا وأما خيار المجلس فهو
~~بمنزلة ابتداء العقد بدليل أنه يجري القبض لما يشترط قبضه والتعيين لما في
~~الذمة { مسألة } (فان رده المقترض عليه لزمه قبوله ما لم يتعيب أو يكن
~~فلوسا أو مكسرة فيحرمها PageV04P357 السطان فيكون له القيمة وقت القرض)
~~يجوز للمقترض رد ما اقترضه على المقرض إذا كان على صفته لم ينقص ولم يحدث
~~به عيب ويلزم المقرض قبوله لانه على صفة حقه أشبه ما لو أعطاه غيره وقياسا
~~على المسلم فيه وسواء تغير سعره أو لم يتغير ويحتمل أن لا يلزم المقرض قبول
~~غير المثلي لان القرض فيه يوجب رد القيمة على أحد الوجهين فإذا رده بعينه
~~لم يرد الواجب عليه فلم يجب قبوله كالبيع (فصل) فان تعيب أو تغير لم يجب
~~قبوله لان عليه في قبوله ضررا لانه دون حقه فاشبه مالو نقص وكذلك ان كان
~~القرض فلو سا أو مكسرة فحرمها السلطان وتركت المعاملة بها لانه كالعيب فلا
~~يلزمه قبولها ويكون له قيمتها وقت القرض سواء كانت باقية أو استهلكها نص
~~عليه أحمد في الدراهم المكسرة فقال يقومها كم تساوي يوم أخذها ثم يعطيه؟
~~وسواء نقصت قيمتها قليلا أو كثيرا وذكر أبو بكر في التنبيه أنه يكون له
~~قيمتها وقت فسدت وتركت المعاملة بها لانه كان يلزمه رد مثلها ما دامت نافعة
~~فإذا فسدت انتقل إلى قيمتها حينئذ كما لو عدم المثل.
# قال القاضي هذا إذا اتفق الناس على تركها فأما إن تعاملوا بها مع تحريم
~~السلطان لها لزمه أخذها، وقال مالك والليث والشافعي ليس له إلا مثل ما
~~أقرضه لان ذلك ليس بعيب حدث فيها فجرى مجرى رخص سعرها
# ولنا أن تحريم السلطان منع انفاقها ms1859 وأبطل ما ليتها فاشبه كسرها أو تلف
~~أجزائها واما رخص السعر فلا يمنع سواء كان قليلا أو كثيرا لانه لم يحدث
~~فيها شئ انما تغير السعر فاشبه الحنطة إذا رخصت أو غلت وكذلك يخرج في
~~المغشوشة إذا حرمها السلطان { مسألة } (ويجب رد المثل في المكيل والموزون
~~والقيمة في الجواهر ونحوها وفيما سوى ذلك وجهان) لا نعلم خلافا في وجوب رد
~~المثل في المكيل والموزون، قال ابن المنذر اجمع كل من نحفظ عنه من أهل
~~العلم على أن من أسلف سلفا مما يجوز أن يسلف فرد عليه مثله ان ذلك جائز وأن
~~للمسلف أخذ ذلك ولان المكيل والموزون يضمن في الغصب والاتلاف بمثله فكذا
~~ههنا فان أعوز المثل لزمته قيمته يوم الاعواز لانها حينئذ تثبت في الذمة
~~ويرد القيمة في الجواهر ونحوها إذا قلنا بجواز قرضها لانها من ذوات القيم
~~ولا مثل لها لانها لا تنضبط وفيما سوى ذلك وجهان (أحدهما) يرد القيمة لان
~~ما أوجب المثل في المثليات أوجب القيمة فيما لا مثل له كالاتلاف (والثاني)
~~يجب رد مثله لان النبي صلى الله عليه وسلم استسلف من رجل بكرا فرد مثله
~~ولان ما ثبت في الذمة في السلم ثبت في القرض كالمثلي ويخالف الاتلاف فانه
~~لا مسامحة فيه فوجبت القيمة لانها أحصر والقرض أسهل ولهذا جازت النسيئة
~~فيما فيه الربا ويعتبر مثل صفاته تقريبا فان حقيقة المثل إنما توجد في
~~المكيل والموزون فان تعذر المثل فعليه قيمته يوم التعذر وإذا قلنا تجب
~~القيمة وجبت حين القرض لانها حينئذ تثبت في الذمة، PageV04P358 { مسألة }
~~(ويثبت العوض في الذمة حالا وان أجله) لان التأجيل في الحال عدة وتبرع فلم
~~يلزم الوفاء به وفيه اختلاف ذكرناه فيما مضى وينبغي أن يفي له بما وعده.
# { مسألة } (ويجوز شرط الرهن والضمين به) لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~رهن درعه على شعير أخذه لاهله متفق عليه.
# (فصل) ويجوز قرض الخبز ورخص فيه أبو قلابة ومالك ومنع منه أبو حنيفة،
~~ولنا أنه موزون فجاز قرضه كسائر الموزونات ms1860 وإذا أقرض بالوزن رد المقترض
~~مثله بالوزن وان استقرضه عددا رده
# عددا وقال الشريف أبو جعفر فيه روايتان (إحداهما) لا يجوز كسائر
~~الموزونات (والثانية) يجوز وقال ابن أبي موسى إذا كان يتحرى ان يكون مثلا
~~بمثل فلا يحتاج إلى وزن والوزن أحب إلى ووجه الجواز ما روت عائشة قالت قلت
~~يا رسول الله ان الجيران يقترضون الخبز والخمير ويردون زيادة ونقصانا فقال
~~" لا بأس إن ذلك من مرافق الناس لا يراد به الفضل " رواه أبو بكر في الشافي
~~باسناده وروي أيضا باسناده عن معاذ بن جبل انه سئل عن استقراض الخبز
~~والخمير فقال " سبحان الله انما هذا من مكارم الاخلاق فخذ الكبير واعط
~~الصغير وخذ الصغير واعط الكبير خيركم أحسنكم قضاء سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول ذلك.
# ولان هذا مما تدعو الحاجة إليه ويشق اعتبار الوزن فيه وتدخله المسامحة
~~فأشبه دخول الحمام والركوب في سفينة الملاح من غير تقدير أجرة فان شرط أن
~~يعطيه اكثر مما أقرضه أو أجود كان ذلك حراما وكذلك ان أقرضه صغيرا قصد أن
~~يعطيه كبيرا لان الاصل تحريم ذلك وانما أبيح لمشقة امكان التحرز منه فإذا
~~قصد أو شرط أو افردت الزيادة فقد امكن التحرز منه فحرم بحكم الاصل كما لو
~~فعل ذلك في غيره PageV04P359 { مسألة } (ولايجوز شرط ما يجر نفعا نحو أن
~~يسكنه داره أو يقضيه خيرا منه أو في بلد آخر ويحتمل جواز هذا الشرط) كل قرض
~~شرط فيه الزيادة فهو حرام بغير خلاف.
# قال ابن المنذر أجمعوا على ان المسلف إذا شرط على المستسلف زيادة أو هدية
~~فأسلف على ذلك ان أخذ الزيادة على ذلك ربا، وقد روي عن أبي بن كعب وابن
~~عباس وابن مسعود أنهم نهوا عن قرض جر منفعة ولانه عقد أرفاق وقربة فإذا شرط
~~فيه الزيادة أخرجه عن موضوعه ولا فرق بين الزيادة في القدر أو في الصفة مثل
~~أن يقرض مكسرة فيعطيه صحاحا أو نقدا ليعطيه خيرا منه فان شرط أن يعطيه إياه
~~في ms1861 بلد آخر لم يجز ان كان لحمله مؤنة لانه زيادة وان لم يكن لحمله مؤنة فقد
~~روي عن احمد انه لا يجوز أيضا ورويت كراهته عن الحسن البصري وميمون بن ابي
~~شبيب وعبدة بن ابي لبابة ومالك والاوزاعي والشافعي لانه قد يكون في ذلك
~~زيادة وقد نص احمد ان من شرط ان يكتب له بها
# سفتجة لم يجز ومعناه اشتراط القضاء في بلد آخر وروي عنه جواز ذلك حكاه
~~عنه ابن المنذر لكونه مصلحة لهما.
# وحكاه عن علي وابن عباس والحسن بن علي وابن الزبير وابن سيرين وعبد
~~الرحمن بن الاسود وايوب السختياني والثوري واسحاق واختاره.
# وذكر القاضي ان للوصي قرض مال اليتيم في بلد ليوفيه في بلد آخر ليربح خطر
~~الطريق قال شيخنا: والصحيح جوازه لانه مصلحة لهما من غير PageV04P360 ضرر
~~بواحد منهما والشرع لا يرد بتحريم المصالح التي لا مضرة فيها ولان هذا ليس
~~بمنصوص عليه ولا في معنى المنصوص فوجب ابقاؤه على الاباحة.
# (فصل) وان شرط أن يؤجره دراه أو يبيعه شيئا أو ان يقرضه المقترض مرة أخرى
~~لم يجز لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع وسلف ولانه شرط عقدا في
~~عقد فلم يجز كما لو باعه داره.
# وبشرط ان يبيعه الآخر دراه، وان شرط ان يؤجره داره بأقل من اجرتها أو على
~~أن يستأجر دار المقرض بأكثر من أجرتها أو على أن يهدي له أو يعمل له عملا
~~كان ابلغ في التحريم (فصل) وان شرط أن يوفيه أنقص مما أقرضه لم يجز إذا كان
~~مما يجرى فيه الربا لافضائه إلى فوات المماثلة فيما هي شرط فيه، وإن كان في
~~غيره فكذلك وهو أحد الوجهين لاصحاب الشافعي لان القرض يقتضي رد المثل وشرط
~~النقصان يخالف مقتضاه فلم يجز كشرط الزيادة ولهم وجه آخر أنه يجوز لان
~~القرض جعل للرفق بالمستقرض وشرط النقصان لا يخرجه عن موضوعه بخلاف الزيادة
~~{ مسألة } (وان فعل ذلك من غير شرط أو قضاء خيرا أو أهدى له هدية بعد
~~الوفاء ms1862 جاز) وكذلك ان كتب له سفتجة أو قضاه في بلد آخر خيرا منه جاز، ورخص
~~في ذلك ابن عمر PageV04P361 وسعيد بن المسيب والحسن والنخعي والشعبي
~~والزهري وقتادة ومكحول ومالك والشافعي واسحاق، وقال أبو الخطاب ان قضاه
~~خيرا منه أو زاده زيادة بعد الوفاء من غير شرط ولا مواطأة فعلى روايتين
~~وروي عن أبي بن كعب وابن عباس أنه يأخذ مثل قرضه ولا يأخذ فضلا لئلا يكون
~~قرضا جر منفعة ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم استسلف بكرا فرد خيرا منه
~~وقال " خيركم أحسنكم قضاء "
# متفق عليه ولانه لم يجعل تلك الزيادة عوضا في القرض ولا وسيلة إليه ولا
~~إلى استيفاء دينه أشبه ما لو لم يكن قرض، وقال ابن ابي موسى إذا زاده بعد
~~الوفاء فعاد المستقرض بعد ذلك يلتمس منه قرضا ثانيا ففعل لم يأخذ منه الا
~~مثل ما أعطاه.
# فان اخذ زيادة أو اجود مما اعطاه حرم قولا واحدا وإذا كان الرجل معروفا
~~بحسن القضاء لم يكره اقراضه، وقال القاضي فيه وجه آخر أنه يكره لانه يطمع
~~في حسن عادته وهذا لا يصح فان النبي صلى الله عليه وسلم كان معروفا بحسن
~~القضاء فهل يسوغ لاحد أن يقول اقراضه مكروه؟ ولان المعروف بحسن القضاء خير
~~الناس وأفضلهم وهو أولى الناس بقضاء حاجته واجابة مسألته وتفريج كربته فلا
~~يجوز أن يكون ذلك مكروها، وانما يمنع من الزيادة المشروطة، ولو أقرضه مكسرة
~~فجاءه مكانها بصحاح بغير شرط جاز، وان جاءه بصحاح أقل منها فأخذها بجميع
~~حقه لم يجز لان ذلك معاوضة للنقد بأقل منه فكان ربا، وكذلك ما يشترط فيه
~~المماثلة { مسألة } (وان فعله قبل الوفاء لم يجز الا أن تكون العادة جارية
~~بينهما بذلك قبل القرض الا أن يكافئه أو يحسبه من دينه) وذلك لما روى
~~الاثرم أن رجلا كان له على سماك عشرون درهما فجعل يهدي إليه السمك ويقومه
~~حتى بلغ ثلاثة عشر درهما فسأل ابن عباس فقال: اعطه سبعة دراهم، وعن ابن
~~سيرين أن عمر أسلف ms1863 أبي بن كعب عشرة آلاف درهم فأهدى إليه أبي بن كعب من
~~ثمرة أرضه فردها عليه ولم يقبله فأتاه PageV04P362 أبي فقال: لقد علم أهل
~~المدينة اني من أطيبهم ثمرة وأنه لا حاجة لنا فبم منعت هديتنا؟ ثم أهدى
~~إليه بعد ذلك فقبل.
# وعن زرين حبيش قال: قلت لابي بن كعب اني أريد أن أسير إلى أرض الجهاد إلى
~~العراق فقال انك تأتي أرضا فاش فيها الربا، فان أقرضت رجلا قرضا فأتاك
~~بقرضك ليؤدي اليك قرضك ومعه هدية فاقبض قرضك واردد عليه هديته.
# رواهما الاثرم، وروى البخاري عن أبي بردة عن أبي موسى قال قدمت المدينة
~~فلقيت عبد الله بن سلام وذكر حديثا وفيه، ثم قال لي إنك بأرض فيها الربا
~~فاش، فإذا كان لك على رجل قرض فأهدى اليك حمل تبن أو حمل شعير أو حمل قت
~~فلا تأخذه فانه ربا.
# قال ابن أبي موسى: ولو أقرضه قرضا ثم استعمله عملا لم يكن يستعمله
# مثله قبل القرض كان قرضا جر منفعة، ولو استضاف غريمه ولم تكن العادة جرت
~~بذلك بينهما حسب له ما أكله لما روى ابن ماجه في سننه عن أنس قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " إذا أقرض أحدكم قرضا فأهدى إليه أو حمله على
~~الدابة فلا يركبها ولا يقبله الا أن يكون جرى بينه وبينه قبل ذلك " وهذا
~~كله في مدة القرض، فاما بعد الوفاء فهو كالزيادة من غير شرط وقد ذكرناه
~~(فصل) ولو اقترض نصف دينار فدفع إليه المقترض دينارا صحيحا وقال نصفه وفاء
~~ونصفه وديعة عندك أو سلم في شئ صح ولا يلزم المقرض قبوله لان عليه في
~~الشركة ضررا، ولو اشترى بالنصف الباقي من الدينار سلعة جاز، فان كان بشرط
~~مثل أن يقول أقضيك صحيحا بشرط أن آخذ منك بنصفه الباقي قميصا لم يجز لانه
~~لم يدفع إليه صحيحا الا ليعطيه بالنصف الباقي فضل ما بين الصحيح والمكسور
~~من النصف المقتضي وان اتفقا على كسره كسراه، وان اختلفا لم يجبر أحدهما على ms1864
~~ذلك لانه ينقص قيمته (فصل) ولو أفلس غريمه فأقرضه ألفا ليوفيه كل شهر شيئا
~~معلوما جاز لانه انما انتفع باستيفاء ما هو مستحق له، ولو كان له عليه حنطة
~~فأقرضه ما يشتري به حنطة يوفيه إياها جاز لذلك، ولو PageV04P363 أراد رجل
~~أن يبعث إلى عياله نفقة فأقرضها رجلا على أن يدفعها إلى عياله فلا بأس إذا
~~لم يأخذ عليها شيئا وإن أقرض أكاره ما يشترى به بقرا يعمل عليها في أرضه،
~~أو بذرا يبذره فيها، فان كان شرط ذلك في القرض لم يجز لانه شرط ما ينتفع به
~~أشبه الزيادة، وان لم يكن شرطا فقال ابن أبي موسى لا يجوز لانه قرض جر
~~منفعة.
# قال ولو قال أقرضني ألفا وادفع إلي أرضك أزرعها بالثلث كان خبيثا.
# قال شيخنا.
# والاولى جواز ذلك إذا لم يكن مشروطا لان الحاجة داعية إليه والمستقرض
~~إنما يقصد نفع نفسه، وإنما يحصل انتفاع المقرض ضمنا فأشبه أخذ السفتجة به
~~وايفاءه في بلد آخر من حيث أنه مصلحة لهما جميعا (فصل) قال أحمد في رجل
~~اقترض دراهم وابتاع بها منه شيئا فخرجت زيوفا فالبيع جائز ولا يرجع عليه
~~بشئ.
# يعني لا يرجع البائع على المشتري ببدل الثمن لانها دراهمه بعينها فعيبها
~~عليه وانما له على المشتري بدل ما أقرضه إياه بصفته زيوفا وهذا يحتمل أنه
~~أراد فيما إذا باعه السلعة بها وهو
# يعلم عينها، فأما ان باعه في ذمته بدراهم ثم قبض هذه بدلا عنها غير عالم
~~بها فينبغي أن يجب له دراهم خالية من العيب ويرد هذه عليه وللمشتري ردها
~~على البائع وفاء عن القرض ويبقى الثمن في ذمته، فان حسبها على البائع وفاء
~~عن القرض ووفاه الثمن جيدا جاز، قال ولو أقرض رجلا دراهم وقال إذا مت فأنت
~~في حل كانت وصية، وان قال ان مت فأنت في حل لم يصح لان هذا إبراء معلق على
~~شرط ولا يصح ذلك والاول وصية لانه علقه على موت نفسه وذلك جائز.
# قال ولو أقرضه تسعين دينارا وزنا ms1865 بمائة عددا وزنها تسعون وكانت لا تنفق
~~في مكان الا بالوزن جاز، وان كانت تنفق برؤوسها فلا وذلك لانها إذا كانت
~~تنفق في مكان برؤوسها كان ذلك زيادة لان تسعين من المائة تقوم PageV04P364
~~مقام التسعين التي أقرضه اياها ويستفضل عشرة ولا يجوز اشتراط الزيادة، وإذا
~~كانت لا تنفق الا بالوزن فلا زيادة فيها وان اختلف عددها، قال ولو قال
~~اقترض لي من فلان مائة ولك عشرة فلا بأس، ولو قال اكفل عني ولك ألف لم يجز
~~وذلك لان قوله اقترض لي ولك عشرة جعالة على فعل مباح فجازت كما لو قال ابن
~~لي هذا الحائط ولك عشرة، وأما الكفالة فلان الكفيل يلزمه أداء الدين فإذا
~~أداه وجب له على المكفول عنه فصار كالقرض، فإذا أخذ عوضا صار قرضا جر منفعة
~~فلم يجز { مسألة } (وإذا أقرضه أثمانا فطالبه بها ببلد آخر لزمته، وان
~~أقرضه غيرها فطالبه بها لم تلزمه فان طالبه بالقيمة لزمه اداؤها) وجملة ذلك
~~أنه أذا أقرضه ما لحمله مؤنة وطالبه بمثله ببلد آخر لم يلزمه لانه لا يلزمه
~~حمله إلى ذلك البلد، فان تبرع المقترض بدفع المثل وأبى المقرض قبوله فله
~~ذلك لان عليه ضررا في قبضه لانه ربما احتاج إلى حمله إلى المكان الذي أقرضه
~~فيه، وله المطالبة بقيمة ذلك في البلد الذي أقرضه فيه لانه المكان الذي يجب
~~التسليم فيه، ولو أقرضه اثمانا أو مالا مؤنة لحمله وطالبه بها وهما ببلد
~~آخر لزمه دفعه لان تسليمه إليه في هذا البلد وغيره واحد PageV04P365 (فصل)
~~ولو اقرض ذمي ذميا خمرا ثم أسلما أو احدهما بطل القرض ولم يجب على المقترض
# شئ سواء كان هو المقترض أو المقرض لانه إذا اسلم لم يجز ان يجب عليه خمر
~~لعدم ماليتها ولا يجب بدلها لانه لاقيمة لها ولذلك لا يضمنها إذا أتلفها،
~~وان كان المقرض لم يجب له شئ لما ذكرنا والله سبحانه وتعالى اعلم باب الرهن
~~الرهن في اللغة الثبوت والدوام يقال ماء راهن أي راكد ونعمة راهنة أي
~~دائمة، ms1866 وقيل هو الحبس قال الله تعالى (كل نفس بما كسبت رهينة) وقال الشاعر:
~~وفارقتك برهن لا فكاك له * يوم الوداع فاضحي الرهن قد غلقا شبه لزوم قلبه
~~لها واحتباسه عندها لوجده بها بالرهن الذي يلزمه المرتهن فيحبسه عنده ولا
~~يفارقه وغلق الرهن استحقاق المرتهن إياه لعجز الراهن عن فكاكه { مسألة }
~~(وهو وثيقة بالحق) الرهن في الشرع المال الذي يجعل وثيقة بالدين ليستوفى من
~~ثمنه ان تعذر استيفاؤه من ذمة الغريم وهو جائز بالكتاب والسنة والاجماع.
# قال الله سبحانه وتعالى (وان كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة)
~~وروت عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم اشترى من يهودي طعاما ورهنه
~~درعه PageV04P366 متفق عليه، وعن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال " لا يغلق الرهن " وأجمع المسلمون على جواز الرهن في الجملة (فصل)
~~ويجوز الرهن في الحضر كجوازه في السفر قال ابن المنذر لا نعلم أحدا خالف في
~~ذلك الا مجاهدا قال ليس الرهن الا في السفر لقوله تعالى (وان كنتم على سفر
~~ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة) ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم اشترى من
~~يهودي طعاما ورهنه درعه وكانا بالمدينة، ولانها وثيقة تجوز في السفر فجازت
~~في الحضر كالضمان.
# فأما ذكر السفر فانه خرج مخرج الغالب لكون الكاتب يعدم في السفر غالبا
~~ولهذا لم يشترط عدم الكاتب وهو مذكور في الآية (فصل) وهو غير واجب لا نعلم
~~فيه مخالفا لانه وثيقة بالدين فلم يجب كالضمان والكتابة
# وقول الله تعالى (فرهان مقبوضة) ارشاد لنا لا ايجاب علينا بدليل قول الله
~~تعالى (فان أمن بعضكم بعضا فليؤد الذي اؤتمن أمانته) ولانه أمر به عند
~~اعواز الكتابة وهي غير واجبة فكذلك بدلها { مسألة } (وهو لازم في حق الراهن
~~جائز في حق المرتهن) لان العقد لحقه وحده فكان له فسخه كالمضمون له وهو
~~لازم من جهة الراهن لان الحظ لغيره فلزم من جهته كالضمان في حق الضامن {
~~مسألة } (يجوز عقده مع الحق وبعده ولا يجوز قبله الا ms1867 عند أبي الخطاب) وجملة
~~ذلك أن الرهن لا يخلو من أحوال ثلاثة (أحدها) أن يقع مع الحق فيقول بعتك
~~هذا بعشرة إلى شهر ترهنني بها كذا فيقول قبلت فيصح ذلك، وبه قال مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي لان الحاجة داعية إلى ثبوته فانه لو لم يعقده مع
~~ثبوت الحق ويشترطه فيه لم يتمكن من الزام المشتري عقده وكانت الخيرة إلى
~~المشتري، والظاهر أنه لا يبذله فتفوت الوثيقة بالحق (الحال الثاني) أن يقع
~~بعد الحق فيصح PageV04P367 بالاجماع لانه دين ثابت تدعو الحاجة إلى الوثيقة
~~به فجاز أخذها به كالضمان ولان الله تعالى قال (وان كنتم على سفر ولم تجدوا
~~كاتبا فرهان مقبوضة) جعله بدلا عن الكتابة فيكون في محلها ومحلها بعد وجوب
~~الحق، ولان في الآية ما يدل على ذلك وهو قوله تعالى (إذا تداينتم بدين إلى
~~أجل مسمى فاكتبوه) فجعله مذكورا بعدها بفاء التعقيب (الحال الثالث) أن
~~يرهنه قبل الحق فيقول رهنتك عبدي هذا بعشرة تقرضنيها فلا يصح في ظاهر
~~المذهب واختاره أبو بكر والقاضي وذكر القاضي أن أحمد نص عليه في رواية ابن
~~منصور وهو مذهب الشافعي، واختار أبو الخطاب أنه يصح، فإذا قال رهنتك ثوبي
~~هذا بعشرة تقرضنيها غدا وسلمه إليه ثم اقرضه الدراهم لزمه الرهن وهو مذهب
~~أبي حنيفة ومالك لانه وثيقة بالحق فجاز عقدها قبل وجوبه كالضمان أو فجاز
~~انعقادها على شئ يحدث في المستقبل كضمان الدرك.
# ولنا أنه وثيقة بحق لا يلزم قبله فلم يصح قبله كالشهادة ولان الرهن بالحق
~~تابع للحق فلا يسبقه كالشهادة وأما الضمان فيحتمل أن يمنع صحته، وان سلمناه
~~فالفرق بينهما أن الضمان التزام مال تبرعا بالقول فجاز من غير حق ثابت
~~كالنذر { مسألة } (ويصح في كل عين يجوز بيعها)
# لان مقصود الرهن الاستيثاق بالدين ليتوصل إلى استيفائه من ثمن الرهن ان
~~تعذر استيفاؤه من ذمة الراهن وهذا يتحقق في كل ما يجوز بيعه ولان كل ما كان
~~محلا للبيع كان محلا لحكمة الرهن ومحل الشئ محل حكمته الا أن يمنع من ms1868 ثبوته
~~مانع أو يفوت بشرط فيبقى الحكم به PageV04P368 { مسألة } (الا المكاتب إذا
~~قلنا استدامة القبض شرط لم يجز رهنه) إذا قلنا لا يجوز بيع المكاتب لم يجز
~~رهنه لعدم حصول مقصود الرهن به وان قلنا يجوز بيعه وقلنا استدامة القبض شرط
~~في الرهن لم يصح، والصحيح أن استدامة القبض شرط فلا يصح رهنه وهذا مذهب
~~الشافعي لان استدامة القبض غير ممكنة في حق المكاتب لمنافاتها مقتضى
~~الكتابة، وقال القاضي: قياس المذهب صحة رهنه وهو مذهب مالك لانه يجوز بيعه
~~وايفاء الدين من ثمنه، فعلى هذا يكون ما يؤديه من نجوم الكتابة رهنا معه
~~وان عجز ثبت الرهن فيه وفي اكتسابه وان عتق كان ما أداه من نجومه بعد عقد
~~الرهن رهنا بمنزلة مالو كسب العبد ثم مات PageV04P369 (فصل) فاما المعلق
~~عتقه بصفة فان كانت توجد قبل حلول الدين لم يصح رهنه لكونه لا يمكن بيعه
~~عند حلول الحق ولا استيفاء الدين من ثمنه وان كان الدين يحل قبلها صح رهنه
~~لا مكان بيعه واستيفاء الدين من ثمنه وان كانت تحتمل الامرين كقدوم زيد
~~فقيام المذهب صحة رهنه لانه في الحال محل للرهن ويمكن أن يبقى حتى يستوفى
~~الدين من ثمنه فاشبه المريض والمدبر، وهو مذهب أبي حنيفة ويحتمل أن لا يصح
~~لان فيه غررا إذ يحتمل أن يعتق قبل حلول الحق ولاصحاب الشافعي اختلاف كنحو
~~هذا (فصل) ويجوز رهن الجارية دون ولدها وولدها دونها وان كان صغيرا لان
~~الرهن لا يزيل PageV04P370 الملك فلا يحصل بذلك تفرقة ولانه يمكن تسليم
~~الولد مع أمه والام مع ولدها فان دعت الحاجة إلى بيع أحدهما بيع معه الآخر
~~لان الجمع في العقد ممكن والتفريق حرام فإذا بيعا معا تعلق حق المرتهن
# من ذلك بقدر قيمة الرهن من الثمن فإذا كانت الجارية رهنا وكانت قيمتها
~~مائة مع أنها ذات ولد وقيمة الولد خمسون فحصتها ثلثا الثمن فان لم يعلم
~~المرتهن بالولد ثم علم فله الخيار في الرد والامساك لان الولد عيب فيها
~~لكونه لا يمكن ms1869 بيعها بدونه فان أمسك فلا شئ له غيرها وان ردها فله فسخ
~~البيع ان كانت مشروطة فيه { مسألة } (ويجوز رهن ما يسرع إليه الفساد بدين
~~مؤجل ويباع ويجعل ثمنه رهنا) PageV04P371 يجوز رهن ما يسرع إليه الفساد دين
~~حال ومؤجل لانه يمكن ايفاء اليد من ثمنه أشبه الثوب وسواء كان مما يمكن
~~تجفيفه كالعنب أو لا يمكن كالبطيخ فان كان مما يجفف فعلى الراهن تجفيفه
~~لانه من مؤنة حفظه وتقيته فأشبه نفقة الحيوان وان كان مما لا يجفف فانه
~~يباع ويقضى الدين من ثمنه ان كان حالا أو يحل قبل فساده وان لم يحل قبل
~~فساده فشرطا بيعه وجعل ثمنه رهنا فعلا ذلك وان أطلق العقد فذكر القاضي فيه
~~وجهين (أحدهما) لا يصح لان بيع الرهن قبل حلول الحق لا يقتضيه عقد الرهن
~~فلم يجب كما لو شرط أن لا يبيعه (والثاني) يصح وهو الصحيح لان العرف يقتضي
~~ذلك لكون المالك لا يعرض ملكه للتلف والهلاك فإذا تعين حفظه في بيعه حمل
~~عليه مطلق العقد كالتجفيف PageV04P372 في العنب والانفاق على الحيوان.
# وللشافعي قولان كالوجهين.
# فاما ان شرطا ان لا يباع فلا يصح لانه شرط ما يتضمن فساده وفوات المقصود
~~فأشبه مالو شرط عدم النفقة على الحيوان.
# إذا ثبت ذلك فانه ان شرط للمرتهن بيعه أو اذن له فيه بعد العقد أو انفقا
~~على أن الراهن يبيعه أو غيره باعه والا باعه الحاكم وجعل ثمنه رهنا ولا
~~يقضى الدين من ثمنه لانه لا يجوز له تعجيل وفاء الدين قبل حله وكذلك الحكم
~~ان رهنه ثيابا فخاف تلفها أو حيوانا فخاف موته لما ذكرنا { مسألة } (ويجوز
~~رهن المشاع) وبه قال ابن أبي ليلى والنخعي ومالك والاوزاعي والعنبري
~~والشافعي وأبو ثور، وقال أصحاب PageV04P373 الرأي لا يصح الا أن يرهنه
~~لشريكه أو يرهنها الشريكان لرجل واحد أو يرهن رجل داره من رجلين فيقبضانها
~~معا لانه عقد تخلف عنه مقصوده لمعنى اتصل به فلم يصح كما لو تزوج اخته من
~~الرضاع.
# بيانه ان مقصوده الحبس الدائم ms1870 والمشاع لا يمكن المرتهن حبسه لان شريكه
~~ينزعه في نوبته ولان استدامة القبض شرط، وهذا يستحق زوال العقد عنه لمعنى
~~فارق العقد فلم يصح رهنه كالمغصوب ولنا أن المشاع يصح بيعه في محل الحق فصح
~~رهنه كالمفرد قولهم مقصوده الحبس ممنوع انما المقصود استيفاء الدين من ثمنه
~~عند تعذره من غيره والمشاع قابل لذلك ثم يبطل ما ذكروه برهن القاتل والمرتد
~~والمغصوب ورهن ملك غيره بغير اذنه فانه يصح عندهم، إذا ثبت ذلك فرضي الشريك
~~PageV04P374 والمرتهن بكونه في يد أحدهما أو غيرهما جاز لان الحق لهما لا
~~يخرج عنهما فان اختلفا جعله الحاكم في يد أمين أمانة أو باجرة لان المالك
~~لا يلزمه تسليم ما لم يرهنه والمرتهن لا يلزمه ترك الرهن عند المالك فقام
~~الحاكم مقامهما في حفظه لهما (فصل) ويصح أن يرهن بعض نصيبه من المشاع كما
~~يصح رهن جميعه سواء رهنه مشاعا في نصيبه مثل أن يرهن بعض نصيبه أو رهن
~~نصيبه من معين مثل أن يكون له نصف دار فيرهن نصيبه من بيت منها بعينه.
# وقال القاضي يحتمل أن لا يصح رهن حصته من معين من شئ يمكن قسمته لاحتمال
~~أن يقسم الشريكان فيحصل الرهن في حصة شريكه، ولنا أنه يصح بيعه فصح رهنه
~~كغيره وما ذكروه لا يصح لان الراهن ممنوع من التصرف في الرهن بما يضر
~~بالمرتهن فيمنع القسمة المضرة كما يمنع من بيعه. PageV04P375 (فصل) ويصح
~~رهن المرتد والقاتل في المحاربة والجاني سواء كانت جنايته عمدا أو خطأ على
~~النقس وما دونها، وقال القاضي لا يصح رهن القاتل في المحاربة واختار أبو
~~بكر أنه لا يصح رهن الجاني والاختلاف في ذلك مبني على الاختلاف في صحة بيعه
~~وقد سبق.
# فان كان المرتهن عالما بالحال فلا خيار له لانه دخل على بصيرة أشبه
~~المشتري إذا علم العيب وان لم يكن عالما ثم علم بعد اسلام المرتد
# وفداء الجاني فكذلك لان العيب زال فهو كزوال عيب المبيع وان علم قبل ذلك
~~فله رده وفسخ البيع ان ms1871 كان مشروطا في العقد لان العقد اقتضاه سليما فإذا
~~ظهر معيبا ملك الفسخ كالبيع وان اختار امساكه فلا أرش له لان الرهن بجملته
~~لو تلف قبل قبضه لم يملك بدله فبعضه أولى وكذلك لو لم يعلم حتى قتل العبد
~~بالردة أو القصاص أو أخذ في الجناية فلا أرش للمرتهن، وذكر القاضي أن قياس
~~المذهب أن له الارش في هذه المواضع قياسا على البيع، وليس الامر كذلك فان
~~المبيع عوض عن الثمن فإذا فات بعضه رجع بما يقابله من الثمن ولو فات كله
~~كتلف المبيع قبل قبضه رجع بالثمن كله والرهن ليس بعوض ولو تلف كله قبل
~~القبض لما استحق الرجوع بشئ فكيف يستحق الرجوع ببدل عيبه أو فوات بعضه؟ وان
~~امتنع السيد من فداء الجاني لم يجبر ويباع في الجناية لان حق المجني عليه
~~مقدم على الرهن كما لو حدثت الجناية بعد الرهن فعلى هذا إن استغرق الارش
~~قيمته بيع وبطل الرهن وان لم يستغرقها بيع منه بقدر الارش والباقي رهن
~~(فصل) ويصح رهن المدبر في ظاهر المذهب بناء على جواز بيعه ومنع منه أبو
~~حنيفة والشافعي لانه معلق عتقه بصفة أشبه مالو كانت توجد قبل حلول الحق
~~PageV04P376 ولنا أنه عقد يقصد منه استيفاء الحق من العين أشبه الاجارة
~~ولانه علق عتقه بصفة لا تمنع استيفاء الحق أشبه مالو علقه بصفة لا توجد قبل
~~حلول الحق.
# وما ذكروه ينتقض بهذا الاصل، ويفارق التدبير التعليق بصفة توجد قبل حلول
~~الحق لان الرهن لايمنع عتقه بالصفة فإذا عتق تعذرا استيفاء الدين منه فلا
~~يحصل المقصود والدين في المدبر يمنع عتقه بالتدبير ويقدم عليه فلا يمنع
~~حصول المقصود، والحكم فيما إذا علم وجود التدبير أو لم يعلم كالحكم في
~~العبد الجاني على ما فصل فيه.
# ومتى مات السيد قبل الوفاء فعتق المدبر بطل الرهن وان عتق بعضه بقي الرهن
~~فيما بقي وإن لم يكن للسيد مال يفضل عن وفاء الدين بيع المدبر في الدين
~~وبطل التدبير ولا يبطل الرهن به وإن كان الدين ms1872 لا يستغرقه بيع منه بقدر
~~الدين وعتق ثلث الباقي وباقيه للورثة { مسألة } (ويجوز رهن المبيع غير
~~المكيل والموزون قبل قبضه إلا على ثمنه في أحد الوجهين)
# لانه يصح بيعه فصح رهنه كما بعد القبض.
# فاما رهنه على ثمنه قبل قبضه ففيه وجهان (أحدهما) لا يصح لوجوه ثلاثة
~~(أحدهما) أن البيع يقتضي تسليم المبيع أولا والرهن يقتضي تسليم الثمن اولا
~~(والثاني) أن البيع يقتضي ايفاء الثمن من غير المبيع والرهن يقتضي ايفاء
~~الثمن منه (والثالث) ان البيع يقتضي امساك المبيع مضمونا والرهن يقتضي عدم
~~الضمان وهذا يوجب تناقض الاحكام وانما PageV04P377 تتحقق هذه المعاني إذا
~~شرط رهنه قبل قبضه فان شرط أنه يقبضه ثم يسلمه رهنا فانه يتحقق فيه بعض هذه
~~المعاني، وقد روي عن أحمد أنه قال إذا حبس ببقية الثمن فهو غاصب ولا يكون
~~رهنا الا أن يكون شرط عليه في نفس البيع.
# قال القاضي معناه شرط عليه رهنا غير المبيع فيكون له حبسه حتى يقبض الرهن
~~فان وفى له به والا فسخ (والوجه الثاني) يصح كما يصح لغير البائع فاما
~~المكيل والموزون فذكر القاضي أنه يجوز رهنه قبل قبضه لان قبضه مستحق فيمكن
~~المشتري أن يقبضه ثم يقبضه وإنما لم يجز بيعه لانه يفضي إلى ربح ما لم يضمن
~~وهو منهي عنه ويحتمل انه لا يصح رهنه لانه لا يصح بيعه بربح ولا برأس مال
~~ولا يصح هبته فكذلك رهنه { مسألة } (وما لا يجوز بيعه لا يجوز رهنه إلا
~~الثمرة قبل بدو صلاحها من غير شرط القطع في أحد الوجهين) لا يصح رهن ما لا
~~يجوز بيعه كأم الولد والوقف والعين المرهونة لان مقصود الرهن استيفاء الدين
~~من ثمنه وما لا يجوز بيعه لا يمكن ذلك فيه ولو رهن العين المرهونة عند
~~المرتهن لم يجز فلو قال الراهن للمرتهن زدني مالا يكون الذي عندك رهنا به
~~وبالدين الاول لم يجز، وبه قال أبو حنيفة ومحمد وهو PageV04P378 أحد قولي
~~الشافعي، وقال مالك وأبو يوسف والمزني وأبو ثور وابن المنذر يجوز ms1873 ذلك لانه
~~لو زاده رهنا جاز فكذلك إذا زاد في دين الرهن ولانه لو فدا المرتهن العبد
~~الجاني باذن الراهن ليكون رهنا بالمال الاول وبما فداه به جاز فكذلك ههنا
~~ولانها وثيقة محضة فجازت الزيادة فيها كالضمان، ولنا أنها عين مرهونة فلم
~~يجز رهنها بدين آخر كما لو رهنها عند غير المرتهن.
# فاما الزيادة في الرهن فتجوز
# لانه زيادة استيثاق بخلاف مسئلتنا، فاما العبد الجاني قلنا فيه منع وان
~~سلمنا فانما يصح فداؤه ليكون رهنا بالفداء والمال الاول لكون الرهن لايمنع
~~تعلق الارش بالجاني لكون الجناية أقوى ولان لولي الجناية المطالبة ببيع
~~الرهن واخراجه من الرهن فصار بمنزلة الرهن الجائز قبل قبضه والرهن الجائز
~~تجوز الزيادة فيه فكذلك إذا صار جائزا بالجناية، ويفارق الرهن الضمان فانه
~~يجوز أن يضمن لغيره، إذا ثبت هذا فرهنه بحق بان كان رهنا بالاول خاصة فان
~~شهد بذلك شاهدان يعتقدان فساده لم يكن، لهما أن يشهدا به وان اعتقدا صحته
~~جاز ان يشهدا بكيفية الحال ولا يشهدان أنه رهنه بالحقين مطلقا PageV04P379
~~(فصل) ويصح رهن الثمرة قبل بدو صلاحها من غير شرط القطع والزرع الاخضر في
~~أحد الوجهين.
# اختاره القاضي لان الغرر يقل فيه فان الثمرة متى تلفت عاد إلى حقه في ذمة
~~الراهن، ولانه يجوز بيعه فجاز رهنه، ومتى حل الحق بيع، وان اختار المرتهن
~~تأخير بيعه فله ذلك (والثاني) لا يصح وهو منصوص الشافعي لانه لا يجوز بيعه
~~فلا يصح رهنه كسائر ما لا يجوز بيعه (فصل) وان رهن ثمرة إلى محل تحدث فيه
~~أخرى لا تتميز فالرهن باطل لانه مجهول حين حلول الحق ولا يمكن امضاء الرهن
~~على مقتضاه، وإن رهنها بدين حال أو شرط قطعها عند خوف اختلاطها جاز لانه لا
~~غرر فيه، فان لم يقطعها حتى اختلطت لم يبطل الرهن لانه وقع صحيحا، لكن ان
~~سمح الراهن بيع الجميع أو اتفقا على قدر منه جاز، وإن اختلفا وتشاحا فالقول
~~قول الراهن مع يمينه لانه منكر (فصل) ولا يصح رهن المصحف في ms1874 إحدى الروايتين
~~نقل جماعة عنه لا أرخص في رهن المصحف وذلك لان المقصود من الرهن استيفاء
~~الدين من ثمنه ولا يحصل ذلك الا ببيعه وبيعه غير جائز (والثانية) يصح فانه
~~قال إذا رهن مصحفا لا يقرأ فيه الا باذنه فظاهر هذا صحة رهنه وهو قول مالك
~~والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي بناء على أنه يصح بيعه فيصح رهنه كغيره
~~والخلاف في ذلك مبني على جواز بيعه وقد ذكرناه في كتاب البيع PageV04P380 {
~~مسألة } (ولا يصح رهن العبد المسلم لكافر) اختاره القاضي لانه عقد يقتضي
~~قبض المعقود عليه والتسليط على بيعه فلم يجز كالبيع، واختار PageV04P381
~~أبو الخطاب صحته إذا شرطا كونه على يد مسلم ويبيعه الحاكم إذا امتنع مالكه
~~وهذا أولى لان مقصود الرهن يحصل من غير ضرر PageV04P382 (فصل) ولا يصح رهن
~~المجهول لانه لا يصح بيعه، فلو قال رهنتك هذا الجراب أو البيت أو الخريطة
~~بما فيها لم يصح للجهالة وإن لم يقل بما فيها صح للعلم بها، ولو قال رهنتك
~~أحد هذين العبدين لم يصح لعدم التعيين، وقال أبو حنيفة يصح لانه يصح بيعه
~~عنده بشرط الخيار له وقد ذكر في البيع وفي الجملة أنه يعتبر للعلم في الرهن
~~ما يعتبر في البيع، وكذلك القدرة على التسليم فلا يصح رهن الآبق ولا الشارد
~~ولا غير مملوك لانه لا يصح بيعه (فصل) فأما سواد العراق والارض الموقوفة
~~على المسلمين فظاهر المذهب انه لا يجوز رهنها لانه لا يجوز بيعها وهذا
~~منصوص الشافعي وحكم بنائها حكمها، فان كان فيها من غير ترابها أو الشجر
~~المتجدد فيها فانه يصح افراده بالبيع والرهن في احدى الروايتين نص عليهما
~~في البيع لانه طلق (الثانية) لا يجوز لانه تابع لما لا يجوز رهنه فهو
~~كأساسات الحيطان، وان رهنه مع الارض بطل في الارض، وهل يجوز في الاشجار
~~والبناء إذا قلنا بجواز رهنها منفردة؟ يخرج على الروايتين في تفريق الصفقة
~~وهذا مذهب الشافعي رضي الله عنه PageV04P383 (فصل) ولو رهن عبدا أو باعه
~~يعتقده مغصوبا فبان ملكه نحو ms1875 أن يرهن عبد ابنه فيبين أنه قد مات وصار العبد
~~ملكه بالميراث، أو وكل إنسانا يشتري له عبدا فباعه الموكل، أو رهنه يعتقده
~~لسيده الاول وكان تصرفه بعد شراء وكيله ونحو ذلك صح تصرفه لانه صادف ملكا
~~فصح كما لو علم، ويحتمل ان لا يصح لانه اعتقده باطلا
# (فصل) ولو رهن المبيع في مدة الخيار لم يصح الا أن يرهنه المشتري والخيار
~~له وحده فيصح ويبطل خياره وذكره أبو بكر وهو مذهب الشافعي، ولو أفلس
~~المشتري فرهن البائع عين ماله التي له الرجوع فيها قبل الرجوع لم يصح لانه
~~رهن مالا يملكه، وكذلك رهن الاب العين التي وهبها لابنه قبل رجوعه فيها لما
~~ذكرنا، وفيه وجه لاصحاب الشافعي أنه يصح لان له استرجاع العين وتصرفه فيها
~~يدل على الرجوع.
# ولنا أنه رهن ما لا يمكله بغير إذن المالك ولا ولاية عليه فلم يصح كما لو
~~رهن الزوج نصف الصداق قبل الدخول (فصل) ولو رهن ثمر شجر يحمل في السنة
~~حملين لا يتميز أحداهما من الآخر فرهن الحمل الاول إلى محل يحدث الحمل
~~الثاني على وجه لا يتميز لم يصح لانه مجهول حين حلول الحق فلا يمكن استيفاء
~~الدين منه فأشبه مالو كان مجهولا حين العقد، وإن شرط قطع الحمل الاول إذا
~~خيف اختلاطه بالثاني صح، وإن كان الحمل المرهون بحق حال أو كان الثاني
~~يتميز عن الاول إذا حدث فالرهن صحيح، فان وقع التواني في قطع الحمل الاول
~~حتى اختلط بالثاني وتعذر التمييز لم يبطل الرهن لانه وقع صحيحا وقد اختلط
~~بغيره على وجه لا يمكن فصله فعلى هذا ان سمح الراهن بكون الثمرة رهنا كلها
~~أو اتفقا PageV04P384 على قدر المرهون منهما فحسن، وان اختلفا فالقول قول
~~الراهن مع يمينه في قدر الرهن لانه منكر للقدر الزائد والقول قول المنكر
~~(فصل) ولو رهنه منافع داره شهرا لم يصح لان مقصود الرهن استيفاء الدين من
~~ثمنه والمنافع تهلك إلى حلول الحق، وان رهنه أجرة داره شهرا لم يصح لانها
~~مجهولة وغير ms1876 مملوكة (فصل) ولو رهن المكاتب من يعتق عليه لم يصح لانه لا
~~يملك بيعه وأجازه أبو حنيفة لانهم لا يدخلون معه في الكتابة، ولو رهن العبد
~~المأذون من يعتق على السيد لم يصح لان ما في يده لسيده فقد صار حرا بشرائه
~~(فصل) ولو رهن الوارث تركة الميت أو باعها وعلى الميت دين صح في أحد
~~الوجهين.
# وفيه وجه أنه لا يصح، وقال أصحاب الشافعي لا يصح إذا كان الدين يستغرق
~~التركة لانه تعلق به حق آدمي
# فلم يصح رهنه كالمرهون.
# ولنا أنه تصرف صادق ملكه ولم يعلق به حقا فصح كما لو رهن المرتد وفارق
~~المرهون فان الحق تعلق باختياره وفي مسئلتنا تعلق بغير اختياره فلم يمنع
~~تصرفه وهكذا كل حق يثبت من غير إثباته كالزكاة والجناية فانه لايمنع رهنه،
~~فإذا رهنه ثم قضى الحق من غيره فالرهن بحاله، وان لم يقض الحق فللغرماء
~~انتزاعه لان حقهم سابق والحكم فيه كالحكم في الجاني، وهكذا الحكم لو تصرف
~~في التركة ثم رد عليه مبيع باعه الميت بعيب ظهر فيه أو حق تجدد تعلقه
~~بالتركة مثل ان وقع انسان أو بهيمة في بئر حفرها في غير ملكه بعد موته
~~فالحكم واحد وهو أن تصرفه صحيح غير نافذ، فان قضى الحق من غيره نفذ والا
~~فسخ البيع والرهن وعلى الوجه الآخر لا يصح تصرفه والله أعلم (فصل) ولا يصح
~~الرهن والارتهان الا من جائز الامر وهو المكلف الرشيد غير المحجور عليه
~~لصغر أو سفه أو فلس لانه نوع تصرف في المال فلم يصح من غير اذن من المحجور
~~عليه كالبيع ويعتبر ذلك في حال رهنه واقباضه لان العقد والتسليم ليس بواجب
~~وانما هو إلى اختيار الراهن، فإذا لم PageV04P385 يكن له اختيار صحيح لم
~~يصح منه كالبيع، فان جن احد المتراهنين قبل القبض أو مات لم يبطل الرهن
~~لانه عقد يؤول إلى اللزوم فلم يبطل بجنون احد المتعاقدين أو موته كالبيع في
~~مدة الخيار.
# ويقوم ولي المجنون مقامه فان كان المجنون الراهن وكان ms1877 الحظ في التقبيض
~~مثل ان يكون شرطا في بيع يستضر بفسخه ونحوه اقبضه.
# وان كان الحظ في قبضه لم يجز له تقبيضه، وان كان المجنون المرتهن قبضه
~~وليه فإذا مات قام وارثه مقامه في القبض فان مات الراهن لم يلزم ورثته
~~تقبيضه لانهم يقومون مقام الراهن ولم يلزمه ذلك، فان لم يكن على الميت دين
~~سوى هذا الدين فللورثة تقبيض الرهن، وان كان عليه دين سواه فظاهر المذهب
~~انه ليس للوارث تخصيص المرتهن بالرهن نص عليه في رواية علي بن سعيد وهو
~~مذهب الشافعي، وذكر القاضي فيه رواية اخرى ان لهم ذلك اخذا مما نقل ابن
~~منصور وابو طالب عن احمد انه قال: إذا مات الراهن أو افلس فالمرتهن احق به
~~من الغرماء ولم يعتبر وجود القبض بعد الموت أو قبله.
# قال شيخنا: وهذا لا يعارض ما نقله على بن سعيد لانه خاص وهذا عام
# والاستدلال به على هذه الصورة يضعف جدا لندرتها فكيف يعارض بها الخاص،
~~لكن يجوز ان يكون هذا الحكم مبنيا على الرواية التي لا يعتبر فيها القبض في
~~غير المكيل والموزون فيكون الرهن قد لزم قبل القبض ووجب تقبيضه على الراهن
~~فكذلك على وارثه ويختص ذلك بغير المكيل والموزون وأما ما يلزم الرهن فيه
~~فليس للورثة تقبيضه لان الغرماء تعلقت ديونهم بالتركة قبل لزوم حقه في
~~الرهن فلم يجز تخصيصه به بغير رضاهم كما لو أفلس الراهن إذا قلنا إن للورثة
~~التصرف في التركة ووفاء الدين من أموالهم، فان قيل فما الفائدة في القول
~~بصحة الرهن إذا لم يختص المرتهن به؟ قلنا فائدته أنه يحتمل أن يرضى الغرماء
~~بتسلميه إليه فيتم الرهن، وسواء فيما ذكرنا ما بعد الاذن في القبض وقبله
~~لان الاذن يبطل بالجنون والموت والاغماء والحجر (فصل) ولو حجر على الراهن
~~لفلس قبل التسليم لم يكن له تسليمه لان فيه تخصيصا للمرتهن به وليس له
~~تخصيص بعض غرمائه، وإن حجر عليه لسفه فحكمه حكم ما لو زال عقله بجنون على
~~PageV04P386 ما أسلفنا، وان أغمى ms1878 عليه لم يكن للمرتهن قبض الرهن وليس لاحد
~~تقبيضه لان المغمى عليه لا تثبت عليه الولاية، وإذا أغمي على المرتهن لم
~~يكن لاحد أن يقوم مقامه في قبض الرهن وانتظر إفاقته، وإن خرس وكانت له
~~كتابة مفهومة أو اشارة معلومة فحكمه حكم المتكلمين، وإن لم تفهم اشارته ولا
~~كتابته لم يجز القبض، وإن كان أحد هؤلاء قد أذن في القبض فحكمه حكم من لم
~~يأذن لان اذنهم يبطل بما عرض لهم { مسألة } (ولا يلزم الرهن إلا بالقبض
~~واستدامته شرط في اللزوم) لا يلزم الرهن الا بالقبض ويكون قبل القبض رهنا
~~جائزا يجوز للراهن فسخه، وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وسواء في ذلك المكيل
~~الموزون وغيره، وقال بعض أصحابنا في غير المكيل والموزون رواية أخرى أنه
~~يلزم بمجرد العقد كالبيع وقد نص عليه أحمد في رواية الميموني، وقال مالك
~~يلزم الرهن بمجرد العقد قبل القبض لانه عقد يلزم بالقبض فلزم قبله كالبيع
~~ووجه الاولى قوله تعالى (فرهان مقبوضة) وصفها بكونها مقبوضة، ولانه عقد
~~ارفاق يفتقر إلى القبول فافتقر إلى القبض كالقرض ولانه
# رهن لم يقبض فلا يلزم اقباضه كما لو مات الراهن، فعلى هذا إن تصرف الراهن
~~فيه قبل القبض بهبة أو بيع أو عتق، أو جعله صداقا أو رهنه ثانيا بطل الرهن
~~الاول سواء قبض الهبة والبيع والرهن الثاني أو لم يقبضه لانه أخرجه عن
~~امكان استيفاء الدين من ثمنه أو فعل ما يدل على قصده ذلك، وان دبره أو آجره
~~أو زوج الامة لم يبطل الرهن لان هذا التصرف لايمنع البيع فلا يمنع صحة
~~الرهن ولانه لايمنع ابتداء الرهن فلا يقطع استدامته كاستخدامه، وان كاتب
~~العبد الرهن انبني على صحة رهن المكاتب، فان قلنا يجوز رهنه لم يبطل الرهن
~~كالتدبير، وان قلنا لا يجوز بطل الرهن كما لو أعتقه (فصل) فان قلنا إن
~~ابتداء القبض شرط في لزوم الرهن فاستدامة القبض شرط لانها احدى حالتي الرهن
~~فأشبهت الابتداء، وان قلنا إن الابتداء ليس بشرط في اللزوم فكذلك الاستدامة
~~{ مسألة ms1879 } (فان اخرجه المرتهن إلى الراهن باختياره زال لزوم الرهن)
~~PageV04P387 وبقي العقد كانه لم يوجد فيه قبض سواء أخرجه باجارة أو اعارة
~~أو إيداع أو غير ذلك، فإذا عاد فرده إليه عاد اللزوم بحكم العقد السابق
~~لانه أقبضه باختياره فلزم به كالاول قال احمد في رواية ابن منصور: إذا
~~ارتهن دارا ثم أكراها صاحبها خرجت من الرهن فإذا رجعت إليه صارت رهنا، وقال
~~فيمن رهن جارية ثم سأل المرتهن أن يبعثها إليه لتخبز لهم فبعث بها فوطئها
~~انتقلت من الرهن فان لم يكن وطئها فلا شئ.
# قال أبو بكر: لا تكون رهنا في تلك الحال، فإذا ردها رجعت إلى الرهن وممن
~~أوجب استدامة القبض مالك وأبو حنيفة وهذا التفريغ على القول الصحيح، فاما
~~على قول من قال ابتداء القبض ليس بشرط فاولى أن يقول الاستدامة غير مشروطة
~~لان كل شرط يعتبر في الاستدامة يعتبر في الابتداء وقد يعتبر في الابتداء ما
~~لا يعتبر في الاستدامة، وقال الشافعي استدامة القبض ليست شرطا لانه عقد
~~يعتبر القبض في ابتدائه فلم تشترط استدامته كالهبة ولنا قول الله تعالى
~~(فرهان مقبوضة) ولانها إحدى حالتي الرهن فكان القبض فيه شرطا كالابتداء
~~ويفارق الهبة فان القبض في ابتدائها يثبت الملك فإذا ثبت استغنى عن القبض
~~ثانيا والرهن يراد للوثيقة ليتمكن من بيعه واستيفاء اليدين من ثمنه، فإذا
~~لم يكن في يده لم يتمكن من بيعه وإن أزيلت يد المرتهن بغير حق
# كالغصب والسرقة أو إباق العبد أو ضياع المتاع ونحو ذلك لم يزل لزوم الرهن
~~لان يده ثابته حكما فكأنها لم تزل { مسألة } (ولو رهنه عصيرا فتخمر زال
~~لزومه، فان تخلل عاد لزومه بحكم العقد السابق) يصح رهن العصير لانه يصح
~~بيعه وتعريضه للخروج عن المالية لا يمنع صحة رهنه كالمريض والجاني فان صار
~~إلى حال لا يخرج فيها عن المالية كالخل فهو رهن بحاله، وان تخمر زال لزوم
~~العقد ووجبت اراقته فان أريق بطل العقد ولاخيار للمرتهن لان التلف حصل في
~~يده، فان عاد خلا عاد ms1880 اللزوم بحكم العقد السابق كما لو زالت يد المرتهن عن
~~الرهن ثم عادت إليه وان استحال خمرا قبل قبض المرتهن له بطل الرهن ولم يعد
~~بعوده خلا لانه عقد ضعيف لعدم القبض فاشبه اسلام أحد الزوجين قبل الدخول
~~PageV04P388 وذكر القاضي أن العصير إذا استحال خمرا بعد القبض بطل الرهن
~~أيضا، ثم إذا عاد خلا عاد ملكا لصاحبه مرهونا بالعقد السابق لانه يعود
~~مملوكا بحكم الملك الاول فيعود حكم الرهن لانه زال بزوال الملك فيعود بعوده
~~وهذا قول الشافعي، وقال مالك وأبو حنيفة: هو رهن بحاله لانه كانت له قيمة
~~حال كونه عصيرا ويجوز أن تصير له قيمة فلا يزول الملك عنه كما لو ارتد
~~الجاني، ولان اليد لم تزل عنه حكما بدليل أنه لو غصبه غاصب فتخلل في يده
~~كان ملكا للمغصوب منه، ولو زالت يده كان ملكا للغاصب كما لو أراقه فجمعه
~~إنسان فتخلل في يده كان له دون من أراقه، وهذا القول هو قولنا الاول في
~~المعنى الا أن يقولوا ببقاء اللزوم فيه حال كونه خمرا.
# قال شيخنا: ولم تظهر لي فائدة الخلاف بعد اتفاقهم على عوده رهنا
~~باستحالته خلا وأرى القول ببقائه رهنا أقرب إلى الصحة لان العقد لو بطل لما
~~عاد صحيحا من غير ابتداء عقد، فان قالوا يمكن عوده صحيحا لعود المعنى الذي
~~بطل بزواله كما أن زوجة الكافر إذا أسلمت خرجت من حكم العقد لاختلاف دينهما
~~فان أسلم الزوج في العدة عادت الزوجية بالعقد الاول لزوال الاختلاف في
~~الدين، قلنا هناك ما زالت الزوجية ولا بطل العقد، ولو بطل بانقضاء العدة
~~لما عاد الا بعقد جديد وانما العقد كان موقوفا مراعى، فإذا أسلم في العدة
~~تبينا انه لم يبطل وان لم يسلم تبينا أنه كان قد بطل وههنا قد جزمتم
~~ببطلانه، وعنه ان القبض واستدامته في المتعين ليس بشرط ويلزم بمجرد العقد
~~كالبيع، فعلى هذا ان امتنع الراهن من تقبيضه أجبر عليه كالبيع، فان
# رده المرتهن على الراهن بعارية أو غيرها ثم طلبه أجبر ms1881 الراهن على رده لان
~~الرهن صحيح والقبض واجب فيجبر عليه كبيعه (فصل) وإذا استعار شيئا ليرهنه
~~جاز، قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن الرجل إذا
~~استعار من الرجل شيئا يرهنه على دنانير معلومة عند رجل سماه إلى وقت معلوم
~~ففعل ان ذلك جائز وينبغي أن يذكر المرتهن والقدر الذي يرهنه به وجنسه ومدة
~~الرهن لان الضرر يختلف بذلك، فاحتيج إلى بيانه كاصل الرهن ومتى شرط شيئا من
~~ذلك فخالف ورهنه بغيره لم PageV04P389 يصح الرهن لانه لم يؤذن له فيه أشبه
~~من لم يأذن في أصل الرهن وهذا إجماع حكاه ابن المنذر فان أذن له في رهنه
~~بقدر من المال فنقص عنه صح لان من اذن في شئ فقد أذن في اقل منه وان رهنه
~~بأكثر احتمل ان يبطل في الكل لانه خالف المنصوص عليه فبطل كما لو قال ارهنه
~~بدنانير فرهنه بدراهم أو بحال فرهنه بمؤجل أو بالعكس فانه لا يصح وهذا
~~منصوص الشافعي، واحتمل ان يصح في القدر المأذون فيه ويبطل في الزائد عليه
~~لان العقد تناول ما يجوز وما لا يجوز فصح فيما يجوز دون غيره كتفريق
~~الصفقة، ويفارق ما ذكرنا من الاصول فان العقد لم يتناول مأذونا فيه بحال
~~وكل واحد من هذه الامور يتعلق به غرض لا يوجد في الآخر فان الراهن قد يقدر
~~على فكاكه في الحال ولا يقدر على ذلك عند الاجل وبالعكس، وقد يقدر على
~~فكاكه باحد النقدين دون الاخر فيفوت الغرض بالمخالفة وفي مسئلتنا إذا صح في
~~المائة المأذون فيها لم يختلف الغرض فان أطلق الاذن في الرهن من غير تعيين
~~فقال القاضي يصح وله رهنه بما شاء وهو قول أصحاب الرأي وأحد قولي الشافعي،
~~والآخر لا يجوز حتى يتبين قدر الذي يرهنه به وصفته وحلوله وتأجيله لان هذا
~~بمنزلة الضمان لان منفعة العبد لسيده والعارية ما أفادت المنفعة إنما حصلت
~~له نفعا بكون الرهن وثيقة عنه فهو بمنزلة الضمان في ذمته وضمان المجهول لا ms1882
~~يصح ولنا انها عارية فلم يشترط لصحتها ذكر ذلك كالعارية لغير الرهن والدليل
~~على أنه عارية أنه قبض ملك غيره لمنفعة نفسه منفردا بها من غير عوض فكان
~~عارية كقبضه للخدمة، وقولهم انه ضمان
# غير صحيح لان الضمان يثبت في الذمة وهذا يثبت في الرقبة، ولان الضمان
~~لازم في حق الضامن وهذا له الرجوع في العبد قبل الرهن والزام المستعير
~~بفاكه بعده، وقولهم ان المنافع للسيد قلنا المنافع مختلفة فيجوز ان يستعيره
~~لتحصيل منفعة واحدة وسائر المنافع للسيد كما لو استعاره لحفظ متاع وهو مع
~~ذلك يخيط لسيده أو يعمل له شيئا أو استعاره ليخيط له ويحفظ المتاع لسيده،
~~فان قيل لو كان عارية لما صح رهنه لان العارية لا تلزم والرهن لازم، قلنا
~~العارية غير لازمة من جهة المستعير فان لصاحب العبد PageV04P390 المطالبة
~~بفكاكه قبل حلول الدين، ولان العارية قد تكون لازمة فيما إذا اعاره حائطا
~~ليبني عليه أو أرضا ليزرع فيها ما لا يحصد قصيلا، ثم هو منقوض بما إذا
~~استعاره ليرهنه بدين موصوف عند رجل معين إلى اجل معلوم.
# إذا ثبت ذلك فانه يصح رهنه بما شاء إلى اي وقت شاء لان الاذن يتناول الكل
~~باطلاقه وللسيد مطالبة الراهن بفكاكه حالا كان أو مؤجلا في محل الحق وقبله
~~لان العارية لا تلزم ومتى حل الحق فلم يقبضه فللمرتهن بيع الرهن واستيفاء
~~الدين من ثمنه ويرجع المعير على الراهن بالضمان وهو قيمة العين المستعارة
~~أو مثلها ان كانت من ذوات الامثال ولا يرجع بما بيعت سواء بيعت بأقل من
~~القيمة أو اكثر في احد الوجهين (والثاني) انها ان بيعت باقل من قيمتها رجع
~~بالقيمة لان العارية مضمونة فيضمن نقص ثمنها، وان بيعت بأكثر رجع بما بيعت
~~به لان العبد ملك للمعير فيكون ثمنه كله له، وكذلك لو اسقط المرتهن حقه عن
~~الراهن رجع الثمن كله إلى صاحبه، فإذا قضى به دين الراهن رجع به عليه، ولا
~~يلزم من ضمان النقص ان لا تكون الزيادة لصاحب العبد كما لو ms1883 كان باقيا بعينه
~~فاما ان تلف الرهن فان الراهن يضمنه بقيمته سواء اتلف بتفريط أو بغير تفريط
~~نص عليه احمد لان العارية مضمونة (فصل) وان فك المعير الرهن وأدى الدين
~~الذي عليه باذن الراهن رجع عليه، وإن قضاه متبرعا لم يرجع بشئ، وان قضاه
~~بغير إذنه محتسبا بالرجوع فهل يرجع؟ على روايتين بناء على ما إذا قضى دينه
~~بغير إذنه ويترجح الرجوع ههنا لان له المطالبة فكاك عبده وأداء دينه فكاكه،
~~وان اختلفا في الاذن فالقول قول الراهن مع يمينه لانه منكر، وإن شهد
~~المرتهن للمعير قبلت شهادته
# لانه لا يجربها نفعا ولا يدفع بها ضررا، وإن قال أذنت لي في رهنه بعشرة،
~~قال بخمسة فالقول قول المالك لانه منكر للزيادة، وبهذا قال الشافعي وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي، وإن كان الدين مؤجلا فقضاه حالا باذنه رجع به حالا، وان
~~قضاه بغير إذنه فقال القاضي يرجع به حالا أيضا لان له المطالبة بفكاك عبده
~~في الحال PageV04P391 (فصل) ولو استعار من رجل عبدا ليرهنه بمائة فرهنه عند
~~رجلين صح لان تعيين ما يرهن به ليس شرطا فكذلك من يرهن عنده، ولان رهنه من
~~اثنين أقل ضررا لانه ينفك منه بعضه بقضاء بعض الدين بخلاف ما إذا رهنه عند
~~واحد، فإذا قضى أحدهما ما عليه من الدين خرج نصيبه من الرهن لان عقد الواحد
~~مع الاثنين عقدان في الحقيقة، ولو استعار عبدا من رجلين فرهنه عند واحد
~~بمائة فقضاه نصفها عن أحد النصيبين لم ينفك من الرهن شئ في أحد الوجهين
~~لانه عقد واحد من راهن واحد مع مرتهن واحد أشبه ما لو كان العبد لواحد
~~(والثاني) ينفك نصف العبد لان كل واحد منهما إنما أذن في رهن نصيبه بخمسين
~~فلا يكون رهنا بأكثر منهما كما لو قال له ارهن نصيبي بخمسين لا تزد عليها،
~~فعلى هذا الوجه إن كان المرتهن عالما بذلك فلا خيار له، وان لم يكن عالما
~~والرهن مشروط في بيع احتمل ان له الخيار لانه دخل على أن كل ms1884 جزء من الرهن
~~وثيقة بجميع الدين وقد فاته ذلك، واحتمل أن لا يكون له خيار لان الرهن سلم
~~له كله بالدين كله وهو قد دخل على ذلك، ولو كان رهن هذا العبد عند رجلين
~~فقضى أحدهما انفك نصيب كل واحد من المعيرين من نصفه، وان قضى نصف دين
~~أحدهما انفك نصيب أحدهما على أحد الوجهين، وفي الآخر ينفك نصف نصيب كل واحد
~~منهما (فصل) ولو كان لرجلين عبدان فأذن كل واحد منهما لشريكه في رهن نصيبه
~~من أحد العبدين فرهناهما عند رجل مطلقا صح، فان شرط أحدهما أنني متى قضيت
~~ما على من الدين انفك الرهن في العبد الذي رهنته وفي العبد الآخر أو في قدر
~~نصيبي من العبد الآخر فهذا شرط فاسد لانه شرط ان ينفك بقضاء الدين رهن على
~~دين آخر ويفسد الرهن لان في هذا الشرط نقصا على المرتهن وكل
# شرط فاسد ينقص حق المرتهن يفسد الرهن، فأما ان شرط أنه لا ينفك شئ من
~~العبد حتى يقضي جميع الدين فهو فاسد أيضا لانه شرط أن يبقى الرهن محبوسا
~~بغير الدين الذي هو رهن به، لكنه لا ينقص حق المرتهن فهل يفسد الرهن بذلك
~~على وجهين وقد ذكرنا أن الرهن لا يلزم إلا بالقبض في الصحيح PageV04P392
~~(فصل) والقبض في الرهن كالقبض في البيع على ما ذكرناه، فلو رهنه دارا فخلى
~~بينه وبينها وللراهن فيها قماش لم يمنع من صحة التسليم لان اتصالها بملك
~~الراهن لايمنع صحة التسليم كالثمرة في الشجرة، وكذلك الدابة التي عليها حمل
~~للراهن ولو رهن الحمل وهو على الدابة وسلمها إليه بحملها صح القبض لانه حصل
~~فيهما جميعا فيكون موجودا في الرهن منهما (فصل) وإذا رهنه سهما مشاعا مما
~~لا ينقل خلى بينه وبينه وان لم يحضر الشريك، وان كان منقولا كالجواهر
~~فقبضها تناولها ولا يمكن تناولها الا برضى الشريك، فان رضي الشريك تناولها
~~المرتهن، وان امتنع فرضي الراهن أو المرتهن بيد الشريك جاز وناب عن المرتهن
~~في القبض، وان تنازع الشريك والمرتهن أقام ms1885 الحاكم عدلا تكون في يده لهما،
~~وان سلمها الراهن إلى المرتهن بغير اذن الشريك فتناولها وقلنا استدامة
~~القبض شرط لم يكف هذا التناول، وان قلنا ليس بشرط فقد حصل القبض لان الرهن
~~حصل في يده والتعدي في غيره لا يمنع صحة القبض كما لو رهنه ثوبا فسلمه إليه
~~مع ثوب غيره فتناولهما جميعا، ولو رهنه ثوبا فاشتبه عليه بغيره فسلم إليه
~~أحدهما لم يثبت القبض لانه لا يعلم أنه أقبضه الرهن، فان تبين أنه الرهن صح
~~القبض، وان سلم إليه الثوبين معا حصل القبض لانه قد تسلم الرهن يقينا (فصل)
~~ولو رهنه دارا فخلى بينه وبينها وهما فيها ثم خرج الراهن صح القبض، وبه قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة لا يصح حتى يخلي بينه وبينها بعد خروجه منها لانه
~~ماكان في الدار فيده عليها فما حصلت التخلية.
# ولنا أن التخلية تصح بقوله مع التمكين منها وعدم المانع أشبه مالو كانا
~~خارجين عنها، ولا يصح ما ذكره لان خروج المرتهن منها لا يزيل يده عنها
~~ودخوله إلى دار غيره لا يثبت يده عليها،
# ولانه بخروجه عنها محقق لقوله فلا معنى لاعادة التخلية (فصل) وان رهنه
~~مالا في يد المرتهن عارية أو وديعة أو غصبا أو نحوه صح الرهن لانه مالك
~~PageV04P393 له يمكن قبضه فصح رهنه كما لو كان في يده، وظاهر كلام أحمد
~~لزوم الرهن ههنا بنفس العقد من غير احتياج إلى أمر زائد فانه قال إذا حصلت
~~الوديعة في يده بعد الرهن فهو رهن فلم يعتبر أمرا زائدا وذلك لان اليد
~~ثابته والقبض حاصل وانما يتغير الحكم لاغير.
# ويمكن تغير الحكم مع استدامة القبض كما أنه لو طولب بالوديعة فجحدها
~~لتغير الحكم وصارت مضمونة عليه من غير أمر زائد، ولو عاد الجاحد فأقربها
~~وقال لصاحبها خذ وديعتك فقال دعها عندك وديعة كما كانت ولا ضمان عليك فيها
~~لتغير الحكم من غير حدوث أمر زائد، وقال القاضي وأصحاب الشافعي لا يصير
~~رهنا حتى تمضي مدة يتأتى قبضه فيها، فان كان منقولا ms1886 فبمضي مدة يمكن نقله
~~فيها، وان كان مكيلا فبمضي مدة يمكن اكتياله فيها، وان كان غير منقول فبمضي
~~مدة التخلية، وان كان غائبا عن المرتهن لم يصر مقبوضا حتى يوفيه هو أو
~~وكيله ثم تمضي مدة يمكن قبضه فيها لان العقد يفتقر إلى القبض، والقبض انما
~~يحصل بفعله أو بامكانه فيكفي ذلك ولايحتاج إلى وجود حقيقة القبض لانه مقبوض
~~حقيقة، فان تلف قبل مضي مدة يتأتى قبضه فيها فهو كتلف الرهن قبل قبضه ثم هل
~~يفتقر إلى الاذن من الراهن في القبض؟ يحتمل وجهين (أحدهما) يفتقر لانه قبض
~~يلزم به عقد غير لازم فلم يحصل بغير اذن كما لو كان في يد الراهن.
# واقراره في يده لا يكفي كما لو أقر المغصوب في يد غاصبه مع امكان أخذه
~~منه (والثاني) لا يفتقر لان اقراره في يده بمنزلة اذنه في القبض، فان أذن
~~له في القبض ثم رجع عنه قبل مضي مدة يتأتى القبض فيها لم يلزم الرهن حتى
~~يعود فيأذن ثم تمضي مدة يقبضه في مثلها (فصل) وإذا رهنه المضمون على
~~المرتهن كالمغصوب والعارية والمقبوض على وجه السوم أو في بيع فاسد صح وزال
~~الضمان، وبه قال مالك وأبو حنيفة.
# وقال الشافعي: لا يزول الضمان ويثبت حكم الرهن، والحكم الذي كان ثابتا
~~فيه يبقى بحاله لانه لا تنافي بينهما بدليل أنه لو تعدى في الرهن صار
~~مضمونا وهو رهن كما كان فكذلك ابتداؤه لانه أحد حالتي الرهن PageV04P394
~~ولنا أنه مأذون له في امساكه رهنا لم يتجدد فيه منه عدوان فلم يضمنه كما لو
~~قبضه منه ثم أقبضه اياه أو أبرأه من ضمانه، وقولهم لا تنافي بينهما ممنوع
~~فان الغاصب يده عادية يجب عليه إزالتها ويد المرتهن محققة جعلها الشرع له
~~ويد المرتهن يد امانة، ويد الغاصب والمستعير ونحوهما يد ضامنة وهذان
~~متنافيان، ولان السبب المقتضي للضمان زال فزال الضمان لزواله كما لو رده
~~إلى مالكه وذلك لان سبب الضمان الغصب أو العارية ونحوهما وهذا لم يبق غاصبا
~~ولا مستعيرا، ولا ms1887 يبقى الحكم مع زوال سببه وحدوث سبب يخالف حكمه حكمه، وأما
~~إذا تعدى في الرهن فانه يلزمه الضمان لعدوانه لا لكونه غاصبا ولا مستعيرا
~~وههنا قد زال سبب الضمان ولم يحدث ما يوجبه فلم يثبت (فصل) وإذا رهنه عينين
~~فتلفت احداهما قبل قبضها انفسخ العقد فيها دون الباقية لان العقد كان صحيحا
~~فيهما، وانما طرأ انفساخ العقد في احداهما فلم يؤثر في الاخرى كما لو اشترى
~~شيئين فرد أحدهما بعيب أو غيره والراهن مخير بين اقباض الباقية وبين منعها
~~إذا قلنا ان الرهن لا يلزم الا بالقبض فان كان التلف بعد قبض الاخرى لزم
~~الرهن فيها، فان كان الرهن مشروطا في بيع ثبت للبائع الخيار لتعذر الرهن
~~بكماله فان رضي لم يكن له المطالبة ببدل التالفة لان الرهن لم يلزم فيها
~~وتكون المقبوضة رهنا بجميع الثمن، فان تلفت احدى العينين بعد القبض فلا
~~خيار للبائع لان الرهن لو تلف كله لم يثبت للبائع خيار فإذا تلف بعضه كان
~~أولى، ثم ان كان تلفها بعد قبض العين الا خرى فقد لزم الرهن فيها، وان كان
~~قبل قبض الاخرى فالراهن مخير بين اقباضها وبين تركه، فان امتنع من تقبيضها
~~ثبت للبائع الخيار كما لو لم تتلف الاخرى (فصل) فإذا رهنه دارا فانهدمت قبل
~~قبضها لم ينفسخ عقد الرهن لان ما ليتها لم تذهب بالكلية فان عرصتها
~~وانقاضها باقية ويثبت للمرتهن الخيار ان كان الرهن مشروطا في بيع لتعيبها
~~ونقص قيمتها PageV04P395 فان قيل فلم لا ينفسخ عقد الرهن كعقد الاجارة؟
~~قلنا الاجارة؟ عقد على منفعة السكنى وقد تعذرت وعدمت فبطل العقد لعدم
~~المعقود عليه والرهن عقد استيثاق يتعلق بالاعيان التي فيها المالية وهي
~~باقية
# فعلى هذا تكون العرصة والانقاض من الخشب والاحجار ونحوها من الرهن لان
~~العقد وارد على جميع الاعيان والانقاض منها وما دخل في العقد استقر بالقبض
~~(فصل) ويجوز للمرتهن أن يوكل في قبض الرهن ويقوم قبض وكيله مقام قبضه في
~~لزوم الرهن وسائر أحكامه، فان وكل المرتهن الراهن في قبض ms1888 الرهن له من نفسه
~~لم يصح ولم يكن قبضا لان الرهن وثيقة يستوفى الحق منه عند تعذر استيفائه من
~~الراهن، فإذا كان في يد الراهن لم يحصل معنى الوثيقة، وقد ذكرنا في البيع
~~أن المشتري لو دفع إلى البائع وعاء وقال كل لي حقي فيه ففعل كان قبضا فيخرج
~~ههنا مثله (فصل) إذا أقر الراهن بتقبيض الرهن أو أقر المرتهن بقبضه كان
~~مقبولا فيما يمكن صدقهما فيه فان أقر الراهن بالتقبيض ثم أنكر وقال أقررت
~~بذلك ولم أكن أقبضت شيئا أو أقر المرتهن بالقبض ثم أنكره فالقول قول المقر
~~له فان طلب المنكر يمينه فيه وجهان (أحدهما) لا يلزمه يمين لان الاقرار
~~أقوى من البينة ولو قامت البينة بذلك وطلب المشهود عليه يمين خصمه لم يجب
~~إليها فكذلك الاقرار (والثاني) يلزمه اليمين، وهو قول الشافعي وهو أولى لان
~~العادة جارية بان الانسان يشهد على نفسه بالقبض قبله فكذلك تسمع دعواه
~~ويلزم خصمه اليمين لما ذكرنا من حكم العادة بخلاف البينة فانها لا تشهد الا
~~بالحق قبل ولو فعلت ذلك لم تكن عادلة، وقال القاضي ان كان المقر غائبا فقال
~~أقررت لان وكيلي كتب الي بذلك ثم بان لي خلافه سمعنا قوله وأحلفنا خصمه وان
~~أقر أنه باشر ذلك بنفسه PageV04P396 ثم عاد فأكذب نفسه لم يحلف خصمه، وهذا
~~قول بعض أصحاب الشافعي.
# فاما ان اختلفا في القبض فقال المرتهن قبضته وأنكر الراهن فالقول قول
~~صاحب اليد لانه ان كان في يد الراهن فالاصل معه وهو عدم الاقباض ولم يوجد
~~ما يدل على خلافه وان كان في يد المرتهن فقد وجد القبض لكونه لا يحصل في
~~يده الا بعد قبضه وان اختلفا في الاذن فقال الراهن: أخذته بغير اذني قال بل
~~بأذنك وهو في يد المرتهن فالقول قوله لان الظاهر معه فان العقد قد وجد ويده
~~تدل على أنه بحق ويحتمل أن يكون القول قول الراهن لان الاصل عدم الاذن،
~~وهذا مذهب الشافعي ذكر القاضي هذين الوجهين
# { مسألة } (وتصرف الراهن في الرهن ms1889 لا يصح الا العتق فانه يصح ويؤخذ منه
~~قيمته فيجعل رهنا مكانه وعنه لا ينفذ عتق المعسر) إذا تصرف الراهن بغير رضى
~~المرتهن بغير العتق كالبيع والهبة والوقف والرهن ونحوه فتصرفه باطل لانه
~~تصرف يبطل حق المرتهن من الوثيقة غير مبني على التغليب والسراية فلم يصح
~~بغير اذن المرتهن كفسخ الرهن، وفي الوقف وجه آخر أنه يصح لانه يلزم لحق
~~الله تعالى أشبه العتق.
# والصحيح الاول لانه تصرف لا يسري إلى ملك الغير فلم يصح كالهبة فان أذن
~~فيه صح وبطل الرهن الا أن يأذن في البيع فيه تفصيل نذكره فيما بعد إن شاء
~~الله تعالى (فصل) وليس للراهن الانتفاع بالرهن باستخدام ولا وطئ ولا سكنى
~~ولا غير ذلك ولا يملك التصرف فيه باجارة ولا إعارة ولا غيرهما بغير رضى
~~المرتهن، وبهذا قال الثوري وأصحاب الرأي وقال مالك وابن أبي ليلى والشافعي
~~وابن المنذر: للراهن إجارته وإعارته مدة لا يتأخر انقضاؤها عن حلول
~~PageV04P397 الدين، وهل له أن يسكن بنفسه؟ على اختلاف بينهم.
# وإن كان الرهن عبدا فله استيفاء منافعه بغيره وهل له ذلك بنفسه؟ على
~~الخلاف.
# وليس له إجارة الثوب ولا ما ينقص بالانتفاع وبنوه على أن المنافع للراهن
~~لا تدخل في الرهن ولا يتعلق بها حقه وسيأتي الكلام فيه ولنا أنها عين
~~محبوسة فلم يكن للمالك الا نتفاع بها كالمبيع المحبوس عند البائع على قبض
~~ثمنه.
# إذا ثبت هذا فان المتراهنين ان لم يتفقا على الانتفاع بها لم يجز
~~الانتفاع وكانت منافعه معطلة فان كانت دار ا أغلفت وان كان عبدا أو غيره
~~تعطلت منافعه حتى يفك الرهن فان اتفقا على اجارة الرهن وإعارته جاز ذلك في
~~ظاهر قول الخرقي لانه جعل غلة الدار وخدمة العبد من الرهن ولو عطلت
~~منافعهما لم تكن لهما غلة.
# وقال ابن أبي موسى: أذن الراهن للمرتهن في اعارته أو اجارته صح والاجرة
~~رهن وان أجره الراهن باذن المرتهن خرج من الرهن في أحد الوجهين ولا يخرج في
~~الآخر كما لو أجره المرتهن.
# وقال ms1890 أبو الخطاب في المشاع يؤجره الحاكم لهما وذكر أبو بكر في الخلاف أن
~~منافع الرهن تعطل مطلقا ولا يؤجراه، وهو قول الثوري وأصحاب الرأي وقالوا
~~إذا أجر الراهن باذن المرتهن كان اخراجا من الرهن لان الرهن
# يقتضي حبسه عند المرتهن أو نائبه على الدوام فمتى وجد عقد يستحق به زوال
~~الحبس زال الرهن PageV04P398 ولنا أن مقصود الرهن الاستيثاق بالدين
~~واستيفاؤه من ثمنه عند تعذر استيفائه من ذمة الراهن وهذا لا ينافي الانتفاع
~~به ولا اجارته ولا اعارته فجاز اجتماعهما كانتفاع المرتهن به ولان تعطيل
~~منفعته تضييع للمال وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن اضاعته، ولانه عين
~~تعلق بها حق الوثيقة فلم تمنع اجارتها كالعبد إذا ضمن باذن سيده، ولا نسلم
~~ان مقتضى الرهن الحبس بل مقتضاه تعلق الحق به على وجه تحصل به الوثيقة وذلك
~~غير مناف للانتفاع به.
# ولو سلمنا بأن مقتضاه الحبس فلا يمنع كون المستأجر نائبا عنه في امساكه
~~وحبسه ومتوفيا لمنفعته لنفسه (فصل) ولا يمنع الراهن من اصلاح الرهن ودفع
~~الفساد عنه ومداواته ان احتاج إليها، فإذا كان ماشية فاحتاجت إلى اطراق
~~الفحل فللراهن ذلك لان فيه مصلحة الرهن وزيادته وذلك زيادة في حق المرتهن
~~من غير ضرر وان كانت فحولا لم يكن للراهن اطراقها بغير رضا المرتهن لانه
~~انتفاع لا مصلحة للرهن فيه فهو كالاستخدام الا أن يكون يتضرر بترك الاطراق
~~فيجوز لانه كالمداواة له (فصل) وليس للراهن عتق الرهن لانه يبطل حق المرتهن
~~من الوثيقة وذلك اضرار به فان فعل نفذ عتقه موسرا كان أو معسرا نص عليه
~~أحمد وبه قال شريك والحسن بن صالح وأصحاب الرأي والشافعي في أحد أقواله الا
~~أن أبا حنيفة قال يستسعى العبد في قيمته ان كان المعتق موسرا.
# وعن أحمد انه لا ينفذ عتق PageV04P399 المعسر وذكرها الشريف أبو جعفر وهو
~~قول مالك والقول الثاني للشافعي لان عتقه يسقط حق المرتهن من الوثيقة من
~~عين الرهن وبدلها فلم ينفذ لما فيه من الاضرار بالمرتهن ولانه عتق يبطل ms1891 حق
~~غير المالك فنفذ من الموسر دون المعسر كعتق شرك له في عبد، وقال عطاء
~~والبتي وأبو ثور: لا ينفذ عتق الراهن موسرا كان أو معسرا وهو القول الثالث
~~للشافعي لانه معنى يبطل حق الوثيقة من الرهن أشبه البيع ولنا انه اعتاق من
~~مالك جائز التصرف تام الملك فنفذ كعتق المستأجر ولان الرهن عين محبوسة
~~لاستيفاء الحق فنفذ فيها عتق المالك كالمبيع في يد البائع والعتق يخالف
~~البيع فانه مبني على التغليب والسراية وينفذ
# في ملك الغير ويجوز عتق المبيع قبل قبضه والآبق والمجهول وما لا يقدر على
~~تسليمه ويجوز تعليقه على الشرط بخلاف البيع.
# إذا ثبت هذا فان كان موسرا أخذت منه قيمته فجعلت مكانه رهنا لانه أبطل حق
~~الوثيقة بغير اذن المرتهن فلزمته قيمته كما لو أبطلها اجنبي أو كما لو
~~أتلفه وتكون القيمة رهنا لكونها نائبة عن العين وبدلا منها وان كان معسرا
~~فهي في ذمته فان أيسر قبل حلول الحق أخذت منه فجعلت رهنا إلا أن يختار
~~تعجيل الحق فيقضيه ولا يحتاج إلى رهن وان أيسر بعد حلول الحق طولب بالدين
~~خاصة لان ذمته تبرأ به من الحقين معا والاعتبار بقيمة العبد حال العتق لانه
~~وقت الاتلاف وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة في المعسر يستسعى العبد في
~~قيمته ثم يرجع على الراهن وفيه ايجاب الكسب على العبد ولا صنيع له ولا
~~جناية منه فكان الزام الغرم للمتلف أولى كحال اليسار وكسائر الاتلاف (فصل)
~~فان أعتقه باذن المرتهن فلا نعلم خلافا في نفوذ عتقه على كل حال لان المنع
~~كان لحق المرتهن وقد أذن ويسقط حقه من الوثيقة موسرا كان المعتق أو معسرا
~~لانه اذن فيما ينافي حقه فإذا PageV04P400 وجد زال حقه وقد رضي به لرضاه
~~بما ينافيه واذن فيه فلم يكن له بدل فان رجع عن الاذن قبل العتق وعلم
~~الراهن برجوعه بطل الاذن وان لم يعلم برجوعه فأعتق ففيه وجهان بناء على عزل
~~الوكيل بدون علمه، وان رجع بعد العتق لم ينفعه الرجوع والقول ms1892 قول المرتهن
~~مع يمينه لان الاصل عدم الاذن، وان اختلف الراهن وورثة المرتهن فالقول قول
~~الورثة أيضا الا أن أيمانهم على نفي العمل لانها على فعل الغير، وان اختلف
~~المرتهن وورثة الراهن فالقول قول المرتهن مع يمينه وان لم يحلف قضي عليه
~~بالنكول { مسألة } (وليس عليه تزويج الامة المرهونة فان فعل لم يصح) وهذا
~~اختيار أبي الخطاب وقول مالك والشافعي.
# وقال القاضي وجماعة من اصحابنا يصح وللمرتهن منع الزوج من وطئها لحق
~~المرتهن حتى لا تخرج عن يده فيفوت القبض ومهرها رهن معها لانه من نمائها
~~وبسببها فكان رهنا معها كأجرتها وسائر نمائها، وهذا مذهب أبي حنيفة لان محل
~~النكاح غير محل عقد الرهن ولذلك صح رهن المزوجة ولان الرهن لا يزيل الملك
~~فلم يمنع التزويج كالاجارة، ولنا أنه تصرف في الرهن بما ينقص ثمنه ويستغل
~~بعض منافعه فلم يملكه الراهن بغير رضى المرتهن كالاجارة
# ولا يخفى تنقصيه لثمنها فانه يعطل منافع بضعها ويمنع مشتريها من وطئها
~~وحلها ويوجب عليها تمكين زوجها من الاستمتاع بها ويعرضها بوطئه للحمل الذي
~~يخاف منه تلفها ويشغلها عن خدمته بتربية ولدها فتذهب الرغبة فيها وتنقص
~~نقصا كثيرا وربما منع بيعها بالكيلة.
# وقولهم ان محل عقد النكاح غير محل الرهن غير صحيح فان محل الرهن محل
~~البيع والبيع يتناول جملتها، ولهذا يباح لمشتريها استمتاعها PageV04P401
~~وانما صح رهن المزوجة لبقاء معظم المنفعة فيها وبقائها محلا للبيع كما يصح
~~رهن المستأجرة.
# ويفارق الرهن الاجارة فان التزويج لا يؤثر في مقصود الاجارة ولا يمنع
~~المستأجر من استيفاء المنافع المستحقة له ويؤثر في مقصود الرهن وهو استيفاء
~~الدين من ثمنها لان تزويجها يمنع بيعها أو ينقص ثمنها فيتعذر استيفاء الدين
~~بكماله { مسألة } (وان وطئ الجارية فأولدها خرجت من الرهن وأخذت منه قيمتها
~~فجعلت رهنا) لا يجوز للراهن وطئ أمته المرهونة في قول أكثر أهل العلم، وقال
~~بعض أصحاب الشافعي له وطئ الآيسة والصغيرة لكونه لا ضرر فيه فان علة المنع
~~خوف الحمل مخالفة أن تلد منه فتخرج من الرهن ms1893 أو تتعرض للتلف، وهذا معدوم
~~فيهما وسائر أهل العلم على خلاف هذا.
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن للمرتهن منع الراهن من وطئ أمته
~~المرهونة ولان سائر من يحرم وطؤها لا فرق فيه بين الآيسة والصغيرة وغيرهما
~~كالمعتدة والمستبرأة والاجنبية ولان الوقت الذي تحمل فيه يختلف ولا ينحزر
~~فمنع من الوطئ جملة كما حرم الخمر للسكر وحرم منه اليسير الذي لا يسكر لكون
~~السكر يختلف، فان وطئ فلا حد عليه لانها ملكه وانما حرمت عليه لعارض
~~كالمحرمة والصائمة ولا مهر عليه لان المرتهن لاحق له في منفعتها ووطؤها لا
~~ينقص قيمتها إذا كانت ثيبا فأشبه مالو استخدمها وان تلف جزء منها أو نقصها
~~مثل أن افتض البكر أو أفضاها فعليه قيمة ما أتلف فان شاء جعله رهنا معها
~~وان شاء جعله قضاء من الحق ان لم يكن حل فان كان الحق قد حل جعله قضاء لا
~~غير فانه لا فائدة في جلعه رهنا ولا فرق بين الصغيرة والكبيرة فيما ذكرناه
~~PageV04P402 (فصل) فان أولدها خرجت من الرهن وعليه قيمتها حين أحبلها كما
~~لو جرح العبد كانت عليه
# قيمته يوم جرحه ولا فرق بين الموسر والمعسر الا أن الموسر تؤخذ منه
~~قيمتها والمعسر تكون قي ذمته قيمتها على حسب ما ذكرنا في العتق، وهذا قول
~~أصحاب الرأي، وقول الشافعي ههنا كقوله في العتق الا أنه إذا قال لا ينفذ
~~الاحبال فانما هو في حق المرتهن، فأما في حق الراهن فهو ثابت فلا يجوز له
~~أن يهبها للمرتهن، ولو حل الحق وهي حامل لم يجز بيعها لانها حامل بحر فإذا
~~ولدت لم يجز بيعها حتى تسقي ولدها اللبأ ثم ان وجد من يرضعه بيعت والا تركت
~~حتى ترضعه ثم يباع منها بقدر الدين ويثبت للباقي حكم الاستيلاد فإذا مات
~~الراهن عتق.
# وان رجع المبيع إلى الراهن بيع أو غيره أو بيع جميعها ثم رجعت إليه ثبت
~~لها حكم الاستيلاد، وقال مالك ان كانت الامة تخرج إلى الراهن وتأتيه خرجت
~~من الرهن ms1894 وان تسور عليها أخذ ولدها وبيعت.
# ولنا أن هذه أم ولد فلم يثبت فيها حكم الرهن كما لو كان الوطئ سابقا على
~~الرهن أو نقول معنى ينافي الرهن في ابتدائه فنفاه في دوامه كالحرية (فصل)
~~فان كان الوطئ باذن المرتهن خرجت من الرهن ولا شئ للمرتهن لانه أذن في سبب
~~ما ينافي حقه فكان اذنا فيه ولا نعلم في هذا خلافا وان لم تحبل فهي رهن
~~بحالها، فان قيل انما أذن في الوطئ ولم يأذن في الاحبال قلنا الوطئ هو
~~المفضي إلى الاحبال ولا؟؟ ذلك على اختياره فالاذن في سببه PageV04P403 اذن
~~فيه، فان أذن ثم رجع فهو كمن لم يأذن، وإن اختلفا في الاذن فالقول قول من
~~ينكره وإن أقر المرتهن بالاذن وانكر كون الولد من الوطئ المأذون فيه أو قال
~~هو من زوج أو زنا فالقول قول الراهن باربع شروط (أحدها) أن يعترف المرتهن
~~بالاذن (الثاني) أن يعترف بالوطئ (الثالث) أن يعترف بالولادة (الرابع) أن
~~يعترف بمضي مدة بعد الوطئ يمكن أن تلد فيها فحينئذ لا يلتفت إلى انكاره
~~ويكون القول قول الراهن بغير يمين لاننا لم نلحقه به بدعواه: بل بالشرع،
~~فان أنكر شرطا من هذه الشروط فقال لم آذن أو قال أذنت فما وطئت، أو قال لم
~~تمض مدة تضع فيها الحمل منذ وطئت، أو قال ليس هذا ولدها انما استعارته
~~فالقول قوله لان الاصل عدم ذلك كله وبقاء الوثيقة صحيحة حتى تقوم البينة
~~وهذا مذهب الشافعي
# (فصل) ولو أذن في ضربها فضربها فتلفت فلا ضمان عليه لان ذلك تولد من
~~المأذون فيه فهو كتولد الا حبال من الوطئ (فصل) وإذا أقر الراهن بالوطئ لم
~~يخل من ثلاثة أحوال (أحدها) أن يقربه حال العقد أو قبل لزومه فحكم هذين
~~واحد ولا يمنع ذلك صحة الرهن لان الاصل عدم الحمل، فان بانت حائلا أو حاملا
~~بولد لا يلحق بالراهن فالرهن بحاله، وكذلك إن كان يلحق به لكن لا تصير به
~~أم ولد مثل إن وطئها وهي زوجته ثم ms1895 ملكها ورهنها، وان بانت حاملا بما تصير
~~به أم ولد بطل الرهن ولاخيار للمرتهن وإن كان مشروطا في بيع لانه دخل مع
~~العلم بانها قد لا تكون رهنا، فإذا خرجت من الرهن بذلك السبب الذي علمه لم
~~يكن له خيار كالمريض إذا مات والجاني إذا اقتص منه وهذا قول أكثر الشافعية،
~~وقال بعضهم له الخيار لان الوطئ نفسه لا يثبت الخيار فلم يكن رضاه به رضى
~~بالحمل الذي يحدث منه بخلاف الجناية والمرض.
# ولنا أن اذنه في الوطئ اذن فيما يؤول إليه كذلك رضاه به رضى بما يؤول
~~إليه (الحال الثالث) أقر بالوطئ بعد لزوم الرهن فانه يقبل في حقه ولا يقبل
~~في حق المرتهن لانه أقر بما يفسخ عقدا لازما لغيره فلم يقبل كما لو أقر
~~بذلك بعد بيعها، ويحتمل أن يقبل لانه أقر في ملكه بما لاتهمة PageV04P404
~~فيه لانه يستضرمن ذلك أكثر من نفعه بخروجها من الرهن والاول أصح لان اقرار
~~الانسان على غيره لا يقبل { مسألة } (وإن أذن المرتهن في بيع أو هبة أو نحو
~~ذلك صح وبطل الرهن الا أن يأذن له في بيعه بشرط أن يجعل ثمنه رهنا أو يعجل
~~دينه من ثمنه) وجملة ذلك أنه متى أذن المرتهن للراهن في بيع الرهن أو هبته
~~أو وقفه ففعل صح لان المنع كان لحقه فجاز باذنه ويبطل الرهن لانه هذا تصرف
~~ينافي الرهن فلا يجتمع مع ما ينافيه الا البيع فله ثلاثة أحوال (أحدها) أن
~~يأذن له في بيعه بعد حلول الحق فيصح ويتعلق حق المرتهن بثمنه ويجب قضاء
~~الدين منه لان مقتضى الرهن بيعه واستيفاء الدين من ثمنه (الثاني) أنه يأذن
~~له قبل حلوله مطلقا فيبيعه فيبطل الرهن ولا يكون عليه عوضه لانه أذن له
~~فيما ينافي حقه فأشبه مالو اذن في عتقه وللمالك اخذ ثمنه وبه قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة ومحمد يكون الثمن رهنا لان الراهن باع الرهن باذن المرتهن
# فوجب ان يثبت حقه فيه كما لو حل الدين.
# قال الطحاوي: حق المرتهن ms1896 يتعلق بعين الرهن والثمن بدله فوجب ان يتعلق به
~~كما لو اتلفه متلف ولنا انه تصرف يبطل حق المرتهن من عين الرهن لا يملكه
~~المرتهن، فإذا اذن فيه اسقط حقه كالعتق.
# ويخالف ما بعد الحلول لان المرتهن يستحق البيع.
# ويخالف الا تلاف لانه غير مأذون فيه من جهة المرتهن، فان قال انما اردت
~~باطلاق الاذن ان يكون ثمنه رهنا لم يقبل قوله لان اطلاق الاذن يقتضي بيعا
~~يفسخ الرهن، وبهذا قال الشافعي (الثالث) ان يأذن فيه بشرط ان يجعل ثمنه
~~رهنا مكانه أو يعجل له دينه من ثمنه فيجوز ويلزم ذلك لانه لو شرط ذلك بعد
~~حلول الحق جاز فكذلك قبله وان اختلفا في الاذن فالقول قول المرتهن لانه
~~منكر، وان اقر بالاذن واختلفا في شرط جعل ثمنه رهنا أو تعجيل دينه منه
~~فالقول قول الراهن لان الاصل عدم الشرط، ويحتمل ان يقدم قول المرتهن لان
~~الاصل بقاء الوثيقة { مسألة } (ونماء الرهن وكسبه وارش الجناية عليه من
~~الرهن) PageV04P405 وجملة ذلك ان نماء الرهن جميعه وغلاته تكون رهنا في يد
~~من الرهن في يده كالاصل وإذا احتيج إلى بيعه في وفاء الدين بيع مع الاصل،
~~وسواء في ذلك المتصل كالسمن والتعلم والمنفصل كالكسب والاجرة والولد والثمر
~~واللبن والصوف والشعر وبنحو هذا قال النخعي والشعبي.
# وقال الثوري وأصحاب الرأي يتبع النماء ولا يتبع الكسب لان الكسب لا يتبع
~~في حكم الكتابة والاستيلاد والتدبير فلا يتبع في الرهن كاعتاق مال الراهن.
# وقال مالك: يتبع الولد في الرهن خاصة دون سائر النماء لان الولد يتبع
~~الاصل في الحقوق الثابتة كولد أم الولد، وقال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر
~~لا يدخل في الرهن شئ من النماء المنفصل ولا من الكسب لانه حق تعلق بالاصل
~~يستوفى من ثمنه فلا يسري إلى غيره كحق جنايته حتى قال الشافعي لو رهنه
~~ماشية مخاضا فنتجت فالنتاج لا يدخل في الرهن، وخالفه أبو ثور وابن المنذر
~~واحتجوا بقول النبي صلى الله عليه وسلم " الرهن من راهنه له غنمه وعليه
~~غرمه ms1897 " وانما يكون رهنا كسائر ماله
# ولنا أنه حكم يثبت في العين بعقد المال فيدخل فيه النماء والمنافع كالملك
~~بالبيع وغيره، ولان النماء حادث من غير الرهن فيدخل فيه كالمتصل، ولانه حق
~~مستقر في الام ثبت برضى المالك فسرى إلى الولد كالتدبير والاستيلاد.
# ولنا على مالك أنه نماء حادث من غير الرهن فسرى إليه حكم الرهن كالولد،
~~وعلى أبي حنيفة أنه عقد يستتبع النماء فاستتبع الكسب كالشراء، وأما الحديث
~~فنقول به، وأن غنمه وكسبه ونماءه للراهن لكن يتعلق به حق الرهن كالاصل.
# والفرق بينه وبين سائر مال الراهن أنه تبع فثبت له حكم أصله، وأما حق
~~الجناية فانه ثبت بغير رضى المال فلم يتعد ما ثبت فيه لانه جزاء عدوان
~~فاختص الجاني كالقصاص، ولان السراية في الرهن لا تفضي إلى استيفاء أكثر من
~~دينه فلا يكثر الضرر فيه.
# واما ارش الجناية على الرهن فيتعلق بها حق المرتهن لانها بدل جزء منه
~~فكانت من الرهن كقيمته إذا أتلفه انسان وهذا قول الشافعي وغيره (فصل) وإذا
~~ارتهن أرضا أو دارا أو غيرهما تبعه في الرهن ما يتبع في البيع، فان كان في
~~الارض PageV04P406 شجر فقال رهنتك هذه الارض بحقوقها أو ذكر ما يدل على أن
~~الشجر في الرهن دخل، وان لم يذكر ذلك فهل يدخل في الرهن؟ على وجهين بناء
~~على دخوله في البيع، وان رهنه شجرا مثمرا وفيه ثمرة ظاهرة لم تدخل في الرهن
~~كما لا تدخل في البيع.
# وان لم تكن ظاهرة دخلت، وقال الشافعي لا تدخل بحال، وقال أبو حنيفة تدخل
~~بكل حال لان الرهن عنده يصح على الاصل دون الثمرة وقد قصد إلى عقد صحيح
~~فتدخل الثمرة ضرورة الصحة ولنا أن الثمرة المؤبرة لا تدخل في البيع مع قوته
~~وإزالته لملك البائع فالرهن مع ضعفة أولى، وعلى الشافعي انه عقد على الشجر
~~فاستتبع الثمرة غير المؤبرة كالبيع.
# ويدخل في الرهن الصوف واللبن الموجودان كما يدخل في البيع، وكذلك الحمل
~~وسائر ما يتبع في البيع لانه عقد وارد على العين ms1898 فدخلت فيه هذه التوابع
~~كالبيع، ولو كان الرهن دارا فخربت كانت أنقاضها رهنا معها لانها من اجزائها
~~وقد كانت مرهونة قبل خرابها، ولو رهنه أرضا فنبت فيها شجر فهو من الرهن
~~سواء نبت بفعل الراهن أو بغير فعله لانه من نمائها
# { مسألة } (ومؤنته على الراهن وكفنه إن مات وأجرة مخزنه ان كان مخزونا)
~~مؤنة الرهن من طعامه وكسوته ومسكنه وحافظه وحرزه ومخزنه وغير ذلك على
~~الراهن، وبهذا قال مالك والشافعي والعنبري واسحاق، وقال أبو حنيفة أجرة
~~المسكن والحافظ على المرتهن لانه من مؤنة امساكه وارتهانه.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " الرهن من راهنه له غنمه وعليه غرمه
~~" رواه الدارقطني وقال اسناد جيد متصل، ولانه نوع اتفاق فكان على الراهن
~~كالطعام، ولان الرهن ملك الراهن فكان عليه مسكنه وحافظه كغير الرهن، وان
~~أبق العبد فأجرة من يرده على الراهن، وقال أبو حنيفة يكون بقدر الامانة على
~~الراهن وبقدر الضمان على المرتهن.
# وإن احتيج إلى مداواته لمرض أو جرح فذلك على الراهن، وعند أبي حنيفة هو
~~كأجرة من يرده من اباقه وبنى ذلك على أصله في أن يد المرتهن يد ضمان بقدر
~~دينه فيه وما زاد فهو أمانة عنده ويأتي الكلام على ذلك فيما بعد، فان مات
~~العبد كانت مؤنة تجهيزه وتكفينه ودفنه على الراهن لان ذلك تابع لمؤنته.
# فان كل من لزمته مؤنة شخص في حياته لافي مقابلة نفع كانت مؤنة تجهيزه
~~ودفنه عليه كسائر العبيد والاماء والاقارب من الاحرار (فصل) وان كان الرهن
~~ثمرة فاحتاجت إلى سقي وتسوية وجذاذ فذلك على الراهن، وان احتاجت إلى تجفيف
~~والحق مؤجل فعليه التجفيف لانه يحتاج إلى أن يستبقيها رهنا حتى يحل الحق،
~~PageV04P407 وإن كان حالا بيعت ولم يحتج إلى تجفيفها، فان اتفقا على بيعها
~~وجعل ثمنها رهنا بالحق المؤجل جاز وان اختلفا قدم قول من يستبقيها بعينها
~~لان العقد يقتضي ذلك الا ان يكون مما تقل قيمته بالتجفيف وقد جرت العادة
~~ببيعه رطبا فيباع ويجعل ثمنه رهنا، وان اتفقا على قطع ms1899 الثمرة في وقت جاز
~~سواء كان الحق حالا أو مؤجلا، أو كان الاصلح القطع أو الترك لان الحق لا
~~يخرج عنهما، وان اختلفا قدم قول من طلب الاصلح ان كان ذلك قبل حلول الحق،
~~وان كان الحق حالا قدم قول من طلب القطع لانه ان كان المرتهن فهو طالب
~~لاستيفاء حقه الحال فلزم اجابته، وان كان الراهن فهو يطلب بتبرئة ذمته
~~وتخليص عين ملكه من الرهن والقطع أحوط من جهة أن في تبقيته غررا.
# ذكر القاضي هذا في المفلس وهو قول أكثر أصحاب الشافعي وهذا في معناه،
~~ويحتمل أن ينظر في الثمرة فان كانت تنقص
# بالقطع نقصا كثيرا لم يجبر الممتنع من قطعها لان ذلك اتلاف فلا يجبر عليه
~~كما لا يجبر على نقض داره ليبيع أنقاضها، ولا على ذبح فرسه ليبيع لحمها،
~~فان كانت الثمرة مما لا ينتفع بها قبل كمالها لم يجز قطعها قبله ولم يجبر
~~عليه بحال لما فيه من اضاعة المال والله أعلم (فصل) فان كان الرهن ما شية
~~تحتاج إلى اطراق الفحل لم يجبر الراهن عليه لانه ليس عليه ما يتضمن زيادة
~~في الرهن وليس ذلك مما يحتاج إليه لبقائها ولا يمنع من ذلك لكونه زيادة
~~لهما لا ضرر على المرتهن فيه، وان احتاجت إلى رعي فعلى الراهن أن يقيم لها
~~راعيا لان ذلك يجرى مجرى علفها فان اراد الراهن السفر بها ليرعاها في مكان
~~آخر وكان لها في مكانها مرعى تتماسك به فللمرتهن منعه لان في السفر بها
~~اخراجها عن نظره ويده، وان اجدب مكانها فلم تجد ما تتماسك به فللراهن السفر
~~بها لانها تهلك إذا لم يسافر بها الا انها تكون في يد عدل يرضيان به أو
~~ينصبه الحاكم ولا ينفرد الراهن بها، فان امتنع الراهن من السفر بها
~~فللمرتهن نقلها لان في بقائها هلاكها وضياع حقه من الرهن، وان أراد جميعا
~~السفر بها واختلفا في مكانها قدمنا قول من يعين الاصلح فان استويا قدم قول
~~المرتهن، وعند الشافعي يقدم قول الراهن وان ms1900 كان الاصلح غيره لانه املك بها
~~الا أنه يكون مأواها إلى يد عدل.
# ولنا أن اليد للمرتهن فكان أولى كما لو كانا في بلد واحد وايهما أراد
~~نقلها عن البلد مع خصبه لم يكن له سواء اراد نقلها إلى مثله أو اخصب منه إذ
~~لا معنى للمسافرة بالرهن مع امكان ترك السفر به وان اتفقا على نقلها جاز
~~سواء كان انفع لها اولا لان الحق لا يخرج عنهما PageV04P408 (فصل) وان كان
~~عبدا يحتاج إلى ختان والدين حال أو اجله قبل برئه منع منه لانه ينقص ثمنه
~~وفيه ضرر، وان كان يبرأ قبل محل الحق والزمان معتدل لا يخاف عليه فيه فله
~~ذلك لانه من الواجبات ويزيد في الثمن ولا يضر بالمرتهن ومؤنة ختانه على
~~الراهن، وان مرض فاحتاج إلى دواء لم يجبر الراهن عليه لانه لا يتحقق أنه
~~سبب لبقائه وقد يبرأ بغير علاج بخلاف النفقة، وان اراد الراهن مداواته بما
~~لا ضرر فيه لم يمنع منه لانه مصلحة لهما من غير ضرر بواحد منهما، فان كان
~~الدواء مما يخاف غائلته كالسموم فللمرتهن منعه منه لانه لا يأمن تلفه، وان
~~احتاج إلى قصد أو احتاجت الدابة إلى
# توديج ومعناه فتح الودجين ليسيل الدم وهما عرقان غليظان من جانبي ثغرة
~~النحر أو تبزيغ وهو فتح الرهصة فللراهن فعل ذلك ما لم يخف منه ضرر، وان
~~احتيج إلى قطع شئ من بدنه بدواء لا يخاف منه جاز، وان خيف منه فأيهما امتنع
~~منه لم يجبر، وان كانت به آكلة كان له قطعها لانه يخاف من تركها لامن
~~قطعها، وان كان به خبيثة فقال اهل الخبرة الاحوط قطعها وهو أنفع من بقائها
~~فللراهن قطعها والا فلا، وان تساوى الخوف عليه في الحالين لم يكن له قطعها
~~لانه يحدث جرحا فيه لم يترجح احداثه، وان كانت به سلعة أو اصبع زائدة لم
~~يملك الراهن قطعها لان قطعها يخاف منه وتركها لا يخاف منه، وان كانت
~~الماشية جربة فأراد الراهن دهنها بما يرجى نفعه ولا ms1901 يخاف ضرره كالقطران
~~والزيت اليسير لم يمنع، وان خيف ضرره كالكثير فللمرتهن منعه.
# وقال القاضي: له ذلك بغير اذن المرتهن لان له معالجة ملكه، وان امتنع من
~~ذلك لم يجبر عليه، ولو اراد المرتهن مداواتها بما ينفعها ولا يخشى ضرره لم
~~يمنع لان فيه اصلاح حقه بما لا يضر بغيره، وان خيف منه الضرر لم يمكن منه
~~لان فيه خطرا بحق غيره (فصل) فان كان الرهن نخلا فاحتاج إلى تأبير فهو على
~~الراهن وليس للمرتهن منعه منه لان فيه مصلحة بغير مضرة وما يسقط من ليف أو
~~سعف أو عراجين فهو من الرهن لانه من اجزائه أو من نمائه، وقال اصحاب
~~الشافعي ليس من الرهن بناءا منهم على ان نماء الرهن ليس منه.
# ولا يصح ذلك ههنا لان السعف من جملة الاعيان التي ورد عليها عقد الرهن
~~فكانت منه كالاصول وانقاض الدار وان كان الرهن كرما فله زباره لانه لمصلحته
~~ولا ضرر فيه والزرجون من الرهن، وان كان الشجر PageV04P409 مزدحما وفي قطع
~~بعضه صلاح لما يبقى فله ذلك، وان اراد تحويله كله لم يملك ذلك، وان قيل هو
~~الاولى لانه قد لا يعلق فيفوت الرهن.
# وان امتنع الراهن من فعل هذا كله لم يجبر عليه لانه لا يلزمه فعل ما فيه
~~زيادة الرهن (فصل) وكل زيادة تلزم الراهن إذا امتنع منها أجبره الحاكم
~~عليها فان لم يفعل اكترى الحاكم من ماله فان لم يكن له مال اكترى من الرهن،
~~فان بذلها المرتهن متطوعا لم يرجع بشئ، وان كان
# باذن الراهن محتسبا بالرجوع رجع، فان أنفق باذن الراهن ليكون الرهن رهنا
~~بالنفقة والدين الاول لم يصح ولم يصر رهنا بالنفقة لما ذكرنا، وان قال
~~الراهن انفقت متبرعا وقال المرتهن بل أنفقت محتسبا بالرجوع فالقول قول
~~المرتهن لان الخلاف في نيته وهو أعلم بها وعليه اليمين لان ما قاله الراهن
~~محتمل، وكل مؤنة لا تلزم الراهن كنفقة المداواة والتأبير وأشباههما لا يرجع
~~بها المرتهن إذا أنفقها سواء أنفقها محتسبا أو متبرعا { مسألة ms1902 } (وهو أمانة
~~في يد المرتهن إن تلف بغير تعد منه فلاشئ عليه ولا يسقط بهلاكه شئ من دينه)
~~وجملة ذلك أن الرهن إذا تلف في يد المرتهن فان كان تلفه بتعد أو تفريط في
~~حفظه ضمنه لا نعلم في ذلك خلافا لانه أمانة في يده فلزمه ضمانه إذا تلف
~~بتعديه أو تفريطه كالوديعة فاما ان تلف بغير تعد منه ولا تفريط فلا ضمان
~~عليه وهو من مال الراهن يروى ذلك عن علي رضي الله عنه، وبه قال عطاء
~~والزهري والاوزاعي والشافعي وأبو ثور وابن المنذر، وروي عن شريح والنخعي
~~والحسن أن الرهن يضمن بجميع الدين وان كان أكثر من قيمته لانه روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم انه قال " الرهن بما فيه " وقال مالك ان كان تلفه بأمر
~~ظاهر كالموت والحريق فمن ضمان الراهن، وان ادعى تلفه بامر خفي لم يقبل قوله
~~ويضمن، وقال الثوري وأبو حنيفة يضمنه المرتهن باقل الا مرين من قيمته أو
~~قدر الدين ويروى ذلك عن عمر رضي الله عنه لما روى عطاء أن رجلا رهن فرسا
~~فنفق عند المرتهن فجاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم فاخبره بذلك فقال "
~~ذهب حقك " ولانها عين مقبوضة للاستيفاء فيضمنها PageV04P410 من قبضها لذلك،
~~أو من قبضها نائبه كحقيقة المستوفي، ولانه محبوس بدين فكان مضمونا كالمبيع
~~إذا حبس لاستيفاء ثمنه.
# ولنا ما روى ابن أبي ذؤيب عن الزهري عن سعيد بن المسيب أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " لا يغلق الرهن لصاحبه غنمه وعليه غرمه " رواه الاثرم عن
~~احمد بن عبد الله بن يونس عن ابن أبي ذؤيب ورواه الشافعي عن ابن أبي فديك
~~عن ابن أبي ذؤيب ولفظه " الرهن من صاحبه الذي رهنه وباقيه
# سواء " قال ووصله ابن المسيب عن ابي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~مثله أو مثل معناه من حديث ابن أبي أنيسة ولانه وثيقة بالدين فلا يضمن
~~كالزيادة على قدر الدين، ولانه مقبوض بعقد واحد بعضه أمانة فكان جميعه
~~امانة كالوديعة، وعلى ms1903 مالك ان مالا يضمن به العقار لا يضمن به الذهب
~~كالوديعة فأما حديث عطاء فهو مرسل وقوله يخالفه.
# قال الدارقطني يرويه اسماعيل بن أمية وكان كذابا وقيل يرويه مصعب بن ثابت
~~وكان ضعيفا، ويحتمل انه اراد ذهب حقك من الوثيقة بدليل انه لم يسأل عن قدر
~~الدين وقيمة الرهن، والحديث الآخر ان صح فيحتمل أنه محبوس بما فيه، وأما
~~المستوفى فانه صار ملكا للمستوفي وله نماؤه وغنمه فكان عليه ضمانه وغرمه
~~بخلاف الرهن والمبيع قبل القبض ممنوع إذا ثبت ذلك فانه لا يسقط بهلاكه شئ
~~من دينه وهو قول الشافعي لان الدين كان ثابتا في ذمة الراهن قبل التلف ولم
~~يوجد ما يسقطه فبقي بحاله { مسألة } (وان تلف بعضه فباقيه رهن بجميع الدين)
~~لان جميعه كان رهنا بجميع الدين، فإذا تلف البعض بقي البعض الآخر رهنا
~~بجميع الدين لان الاصل بقاء ما كان على ما كان، ولان الباقي بعض الجملة،
~~وقد كان الجميع رهنا فيكون البعض رهنا لانه من الجملة (فصل) وإذا قضاه حقه
~~وابرأه من الدين بقي الرهن أمانة في يد المرتهن، وبه قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة إذا قضاه كان مضمونا وإذا ابرأه لم يكن مضمونا استحسانا وهذا مناقضة
~~لان القبض المضمون منه لم يزل ولم يبرئه منه، وعندنا انه كان امانة وبقي
~~على ما كان عليه وليس عليه رده لانه امسكه باذن مالكه ولا يختص بنفعه فهو
~~كالوديعة بخلاف العارية فانه يختص بنفعها وبخلاف مالو أطارت الريح إلى دراه
~~ثوبا فانه يلزمه رده إلى مالكه لان مالكه لم يأذن في امساكه، فاما ان طلبه
~~المالك في PageV04P411 هذه الحال لزم من هو في يده من المرتهن أو العدل
~~دفعه إليه إذا أمكنه، فان امتنع صار ضامنا كالمودع إذا امتنع من رد الوديعة
~~بعد طلبها فان كان امتناعه لعذر مثل ان يكون بينهما طريق مخوف أو باب مغلق
~~لا يمكنه فتحه أو خاف فوت جمعة أو جماعة أو فوت وقت صلاة أو كان به مرض أو
~~جوع شديد
# ونحوه ms1904 فأخر التسليم لذلك لم يضمن لانه لا تفريط منه اشبه المودع (فصل)
~~وإذا قبض الرهن فوجده مستحقا لزمه رده على مالكه والرهن باطل من اصله، فان
~~امسكه مع علمه بالغصب حتى تلف في يده استقر الضمان عليه وللمالك تضمين
~~ايهما شاء، فان امسكه مع علمه بالغصب حتى تلف في يده استقر الضمان عليه
~~وللمالك تضمين ايهما شاء، فان ضمن المرتهن لم يرجع على احد لذلك، وان ضمن
~~الراهن رجع عليه، وان لم يعلم بالغصب حتى تلف بتفريطه ففيه ثلاثة اوجه
~~(احدها) يستقر الضمان عليه ايضا لان مال الغير تلف تحت يده العادية اشبه ما
~~لو علم (والثاني) لا ضمان عليه لانه قبضه على انه امانة من غير علمه فهو
~~كالوديعة، فعلى هذا يرجع المالك على الغاصب لا غير (الثالث) للمالك تضمين
~~ايهما شاء ويستقر الضمان على الغاصب لانه غره فرجع عليه كالمغرور بحرية امة
~~{ مسألة } (ولا ينفك شئ من الرهن حتى يقضى جميع الدين) وجملة ذلك أن حق
~~الوثيقة يتعلق بجميع الرهن فيصير محبوسا بكل الحق وبكل جزء منه لا ينفك منه
~~شئ حتى يقضى جميع الدين سواء كان مما يمكن قسمته أولا.
# قال ابن المنذر أجمع كل من أحفظ عنه من اهل العلم على ان من رهن شيئا
~~بمال فأدى بعض المال واراد اخراج بعض الرهن ان ذلك ليس له ولا يخرج شئ حتى
~~يوفيه آخر حقه أو يبرئه من ذلك كذلك قال مالك والثوري والشافعي واسحاق وأبو
~~ثور واصحاب الرأي لان الرهن وثيقة بحق فلا يزول الا بزوال جميعه كالضمان
~~والشهادة.
# { مسألة } (وان رهنه عند رجلين فوفى احدهما انفك في نصيبه) إذا رهن عينا
~~عند رجلين فنصفها رهن عند كل واحد منهما بدينه فمتى وفى احدهما خرجت حصته
~~من الرهن لان عقد الواحد مع الاثنين بمنزلة العقدين فكأنه رهن كل واحد
~~منهما النصف منفردا فان اراد مقاسمة المرتهن واخذ نصيب من وفاه، وكان الرهن
~~مما لا تنقصه القسمة كالمكيل والموزون فله ذلك، وان كان مما تنقصه القسمة
~~لم ms1905 تجب قسمته لان على المرتهن ضررا فيها ويقر PageV04P412 في يد المرتهن
~~بعضه رهن وبعضه وديعة، وقال أبو الخطاب فيمن رهن عبده عند رجلين فوفى
~~احدهما يبقى جميعه رهنا عند الآخر حتى يوفيه، وكلامه محمول على انه ليس
~~للراهن مقاسمة المرتهن لما عليه من الضرر لا بمعنى ان العين كلها تكون رهنا
~~إذ لا يجوز ان يقال انه رهن نصف العبد عند رجل فصار جميعه رهنا { مسألة }
~~(وان رهنه رجلان شيئا فوفاه احدهما انفك في نصيبه) لما ذكرنا وقد قال احمد
~~في رواية مهنا في رجلين رهنا دارا لهما عند رجل على الف فقضاه احدهما ولم
~~يقض الآخر فالدار رهن على ما بقي وهذا من كلام احمد محمول ايضا على انه ليس
~~للراهن مقاسمة المرتهن لما عليه من الضرر لا بمعنى ان العين كلها تكون رهنا
~~عند الآخر لانه انما رهنه نصفها (فصل) ولو رهن اثنان عبدا لهما عند اثنين
~~بألف فهذه اربعة عقود ويصير كل ربع من العبد رهنا بمائتين وخمسين فمتى
~~قضاها من هي عليه انفك من الرهن ذلك القدر ذكره القاضي وهو الصحيح { مسألة
~~} (وإذا حل الدين وامتنع من وفائه فان كان الراهن اذن للمرتهن أو العدل في
~~بيع الرهن باعه ووفى الدين والا رفع الامر إلى الحاكم فيجبره على وفاء
~~الدين أو بيع الرهن فان لم يفعل باعه الحاكم وقضى دينه) وجملة ذلك انه إذا
~~حل الدين لزم الايفاء لانه دين حال فلزم إيفاؤه كالذي لارهن به فان لم يوف
~~وكان قد اذن للمرتهن أو للعدل في بيع الرهن باعه ووفى الحق من ثمنه لان هذا
~~هو المقصود من الرهن وقد باعه باذن صاحبه في قضاء دينه يصح في غير الرهن
~~وما فضل من ثمنه فهو للمالك وان فضل من الدين شئ فعلى الراهن وان لم يكن
~~أذن لهما في بيعه أو كان قد أذن لهما ثم عزلهما طولب بالوفاء أو بيع الرهن
~~فان أبى فعلى الحاكم ما يرى من حبسه أو تعزيره ليبيعه أو يبيعه الحاكم ms1906
~~بنفسه أو نائبه وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة لا يبيعه الحاكم لان
~~ولاية الحاكم على من عليه الحق لا على ماله فلم ينفذ بيعه بغير اذنه.
# ولنا أنه حق تعين عليه فإذا امتنع من أدائه قام الحاكم مقامه في أدائه
~~كالايفاء من جنس الدين وان وفى الدين من غير الرهن انفك الرهن (فصل) قال
~~الشيخ رحمه الله (وان شرط في الرهن جعله على يد عدل صح وقام قبضه
# مقام قبض المرتهن) PageV04P413 وجملة ذلك أن المتراهنين إذا شرطا كون
~~الرهن على يدي رجل رضياه واتفقا عليه جاز وكان وكيلا للمرتهن نائبا عنه في
~~القبض فمتى قبضه صح قبضه وقام مقام قبض المرتهن في قول اكثر الفقهاء منهم
~~عطاء وعمرو بن دينار ومالك والثوري وابن المبارك والشافعي واسحاق وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي وقال الحكم والحارث العكلي وقتادة وابن أبي ليلى لا يكون
~~مقبوضا بذلك لان القبض من تمام العقد فتعلق بالمتعاقدين كالايجاب والقبول
~~ولنا أنه قبض في عقد فجاز فيه التوكيل كسائر القبوض وفارق القبول لان
~~الايجاب إذا كان لشخص كان القبول منه لانه مخاطب به ولو وكل في الايجاب
~~والقبول قبل ان يوجب له صح أيضا وما ذكروه ينتقض بالقبض في البيع فيما
~~يعتبر القبض فيه.
# إذا ثبت هذا فانه يجوز ان يجعلا الرهن على يدي من يجوز توكيله وهو الجائز
~~التصرف مسلما كان أو كافرا عدلا أو فاسقا ذكرا أو انثى ولايكون صبيا لانه
~~غير جائز التصرف مطلقا فان فعلا كان قبضه وعدم القبض واحدا ولا عبدا بغير
~~اذن سيده لان منافع العبد لسيده فلا يجوز تضييعها في الحفظ بغير اذنه فان
~~أذن له السيد جاز.
# وأما المكاتب فيجوز بجعل لان له الكسب وبذل منافعه بغير اذن السيد ولا
~~يجوز بغير جعل لانه ليس له التبرع بمنافعه.
# { مسألة } (فان شرط جعله في يد اثنين فليس لا حدهما الانفراد بحفظه) لان
~~المتراهنين لم يرضيا الا بحفضهما معا فلم يجز لاحدهما الانفراد به كالوصين
~~فان سلمه أحدهما إلى الآخر فعليه ضمان ms1907 النصف لانه القدر الذي تعدى فيه وهذا
~~أحد الوجهين لاصحاب الشافعي، وفي الآخر إذا رضي أحدهما بامساك الآخر جاز،
~~وبهذا قال أبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة إن كان مما ينقسم اقتسماه والا
~~فلكل واحد منهما امساك جميعه لان اجتماعهما على حفظه يشق عليهما فحمل الامر
~~على أن لكل واحد منهما الحفظ ولنا أن المتراهنين لم يرضيا إلا بحفظهما معا
~~فلم يجز لاحدهما الانفراد بذلك كالوصيين ولا
# يجوز لاحدهما الانفراد بالتصرف.
# قولهم ان الاجتماع على الحفظ يشق ممنوع لامكان جعله في مخزن عليه لكل
~~واحد منهما قفل { مسألة } (وليس للراهن ولا للمرتهن إذا لم يتفقا ولا
~~للحاكم نقله عن يد العدل الا ان يتغير حاله) PageV04P414 وجملة ذلك أن
~~العدل مادام بحاله لم يتغير عن الامانة ولا حدثت بينه وبين أحدهما عداوة
~~فليس لاحدهما ولا للحاكم نقله عن يده لانهما رضيا به في الابتداء وان اتفقا
~~على نقله جاز لان الحق لهما لم يعدهما وكذلك لو كان الرهن في يد المرتهن
~~فلم يتغير حاله لم يكن للراهن ولا للحاكم نقله عن يده، فان تغيرت حال العدل
~~بفسق أو ضعف أو حدثت عداوة بينه وبينهما أو بينه وبين أحدهما فمن طلب نقله
~~عن يده له ذلك ويضعانه في يد من اتفقا عليه.
# فان اختلفا وضعه الحاكم عند عدل وان اختلفا في تغير حاله بحث الحاكم وعمل
~~بما ظهر له، وهكذا لو كان في يد المرتهن فتغيرت حاله في الثقة والحفظ
~~فللراهن رفعه عن يده إلى الحاكم ليضعه في يد عدل، وإذا ادعى الراهن تغير
~~حال المرتهن فانكر بحث الحاكم عن ذلك وعمل بما بان له.
# فان مات العدل أو المرتهن لم يكن لورثتهما امساكه الا برضاهما فان اتفقا
~~عليه جاز، وان اتفقا على عدل يضعانه عنده فلهما ذلك لان الحق لهما فيفوض
~~أمره اليهما.
# وان اختلف الراهن والمرتهن عند موت العدل أو اختلف الراهن وورثة المرتهن
~~رفعا الامر إلى الحاكم ليضعه على يد عدل فان كان الراهن في يد اثنين فمات
~~أحدهما ms1908 أو تغيرت حاله بفسخ أو ضعف عن الحفظ أو عداوة اقيم مقامه عدل يضم
~~إلى العدل الآخر فيحفضان معا { مسألة } (وله رده اليهما ولا يملك رده إلى
~~احدهما فان فعل فعليه رده إلى يده فان لم يفعل ضمن حق الآخر) وجملة ذلك ان
~~العدل متى أراد رده عليهما فله ذلك وعليهما قبوله لانه أمين متطوع بالحفظ
~~فلم يلزمه المقام عليه فان امتنع أجبرهما الحاكم فان تغيبا نصب الحاكم
~~أمينا يقبضه لهما لان للحاكم ولاية على الممتنع من الحق الذي عليه فان دفعه
~~إلى أمين من غير امتناعهما ضمن الامين وضمن الحاكم لانه لا ولاية له على
~~غير الممتنع وكذلك لو تركه العدل عند آخر مع وجودهما ضمن وضمن القابض فان
# امتنعا ولم يجد حاكما فتركه عند عدل آخر لم يضمن.
# وان امتنع أحدهما لم يكن له دفعه إلى الآخر فان فعل ضمن.
# والفرق بينهما ان أحدهما يمسكه لنفسه والعدل يمسكه لهما هذا فيما إذا
~~كانا حاضرين.
# فان كانا غائبين نظرت فان كان للعدل عذر من مرض أو سفر أو نحوه دفعه إلى
~~الحاكم فقبضه منه أو نصب له عدلا يقبضه لهما.
# فان لم يجد حاكما أودعه عند ثقة وليس له ان يودعه عند ثقة مع وجود الحاكم
~~فان فعل ضمن.
# فان لم يكن له عذر وكانت الغيبة بعيدة قبضه الحاكم منه فان لم
~~PageV04P415 يجد حاكما دفعه إلى عدل، وان كانت الغيبة دون مسافة القصر فهو
~~كما لو كانا حاضرين لانهما في حكم الاقامة، وان كانا أحدهما حاضرا وحده
~~فحكمهما حكم الغائبين وليس له دفعه إلى الحاضر منهما وفي كل موضع قلنا لا
~~يجوز له دفعه إلى أحدهما إذا دفعه إليه لزمه رده إلى يده فان لم يفعل ضمن
~~حق الآخر لانه فرط في دفعه إليه وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " على
~~اليد ما أخذت حتى تؤدي " رواه أبو داود والترمذي والنسائي { مسألة } (فان
~~أذنا له في البيع لم يبع إلا بنقد البلد فان كان فيه نقود باع بجنس ms1909 الدين)
~~وجملة ذلك انهما إذا أذنا للعدل في البيع ولم يعينا نقدا لم يبع الا بنقد
~~البلد لان الحظ فيه فان كان فيه نقود باع بأغلبها لذلك.
# فان تساووا فقال القاضي يبيع بما يؤديه إليه اجتهاده وهو قول الشافعي
~~لانه الاحظ.
# فان تساووا بيع بجنس الدين.
# والذي ذكره شيخنا ان النقود إذا تساوت قدم البيع بجنس الدين على البيع
~~بما ير فيه الحظ لانه يمكن القضاء منه.
# فان لم يكن فيها جنس الدين وتساوت النقود عنده في الحظ عين الحاكم له ما
~~يبيعه به، وان عينا له نقدا لم يجز أن يخالفهما لان الحق لهما، وان اختلفا
~~لم يقبل قول واحد منهما لان لكل واحد منهما فيه حقا للراهن ملك الثمن
~~وللمرتهن حق الوثيقة واستيفاء حقه فعلى هذا يرفع الامر إلى الحاكم فيأمر
~~ببيعه بنقد البلد سواء كان من جنس الحق أو لم يكن وافق قول أحدهما أو لم
~~يوافق لان الحظ في ذلك، قال شيخنا والاولى انه يبيعه بما يرى الحظ فيه.
# فان كان في البلد نقود فهو كما لو لم يعينا نقدا وحكمه في البيع حكم
~~الوكيل في وجوب الاحتياط والمنع من البيع بدون ثمن المثل ومن البيع نساء،
~~ومتى خالف لزمه ما يلزم الوكيل
# المخالف، وذكر القاضي رواية في البيع نساء أنه يجوز بناء على الوكيل ولا
~~يصح لان البيع ههنا لايفاء دين حال يجب تعجيله والبيع نساء يمنع من ذلك.
# وكذا نقول في الوكيل متى وجدت في حقه قرينة دالة على منع البيع نساء لم
~~يجز له وانما الروايتان فيه عند انتفاء القرائن.
# وكل موضع حكمنا ببطلان البيع وجب رد المبيع ان كان باقيا فان تعذر
~~فللمرتهن تضمين أيهما شاء من العدل أو المشتري بأقل الامرين من قيمة الرهن
~~أو قدر الدين لانه يقبض قيمة الرهن مستوفيا لحقه لا رهنا فلذلك لم يكن له
~~أن يقبض أكثر من دينه وما بقي من قيمة الرهن للراهن يرجع به على من شاء
~~منهما.
# وان استوفى دينه من الراهن ms1910 رجع الراهن بقيمته على من شاء منهما، ومتى ضمن
~~المشتري لم يرجع على أحد لان PageV04P416 العين تلفت في يده، وان ضمن العدل
~~رجع على المشتري (فصل) ومتى قدر له ثمنا لم يجز بيعه بدونه وان أطلق فله
~~بيعه بثمن مثله أو زيادة عليه وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة له بيعه
~~ولو بدرهم والكلام معه في الوكالة: فان أطلقا فباع بأقل من ثمن المثل مما
~~يتغابن الناس به صح ولا ضمان عليه لان ذلك لا يضبط غالبا وان كان النقص
~~أكثر من ذلك أو باع بأنقص مما قدر له لم يصح البيع لانه بيع لم يؤذن فيه
~~فلم يصح كما لو خالف في النقد اختاره شيخنا، وقال اصحابنا يصح ويضمن النقص
~~كله { مسألة } (وان قبض الثمن فتلف في يده فهو من ضمان الراهن) إذا باع
~~العدل الرهن باذنهما وقبض الثمن فتلف في يده من غير تفريط فلا ضمان عليه
~~لانه أمين فهو كالوكيل ولا نعلم في ذلك خلافا ويكون من ضمان الراهن وبهذا
~~قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة ومالك: يكون من ضمان المرتهن لان البيع لاجله، ولنا أنه
~~وكيل الراهن في البيع والثمن ملكه وهو أمين له في قبضه فإذا تلف كان من
~~ضمان موكله كسائر الامناء.
# وان ادعى التلف فالقول قوله مع يمينه لانه أمين ويتعذر عليه اقامة البينة
~~على ذلك فان كلفناه البينة شق عليه وربما أدى إلى أن لايدخل الناس في
~~الامانات، فان خالفاه في قبض الثمن فقالا ما قبضه من المشتري وادعى ذلك
~~ففيه وجهان (أحدهما) يقبل قوله لانه أمين (والآخر) لا يقبل لان هذا ابراء
~~للمشتري من الثمن
# فلم يقبل قوله كما لو أبرأه من غير الثمن { مسألة } (وان استحق المبيع
~~رجع المشتري على الراهن) إذا خرج المبيع مستحقا فالعهدة على الراهن دون
~~العدل إذا اعلم المشتري انه وكيل وهكذا كل وكيل باع مال غيره، وهذا قول
~~الشافعي، وقال أبو حنيفة: العهدة على الوكيل والكلام معه يأتي في الوكالة.
# فان علم المشتري بعد تلف الثمن ms1911 في يد العدل رجع على الراهن ولا شئ على
~~العدل.
# فان قيل لم لا يرجع المشتري على العدل لانه قبض الثمن بغير حق؟ قلنا لانه
~~سلمه إليه على انه أمين في قبضه يسلمه إلى المرتهن فلذلك لم يجب الضمان
~~عليه، وأما المرتهن فقد بان له ان عقد الرهن كان فاسدا فان كان مشروطا في
~~بيع ثبت له الخيار فيه وإلا سقط حقه، فان كان الراهن مفلسا حيا أو ميتا كان
~~المرتهن والمشتري أسوة الغرماء لانهم تساووا في ثبوت حقوقهم في الذمة
~~فاستووا في قسم ماله بينهم، فأما PageV04P417 إن خرج مستحقا بعد دفع الثمن
~~إلى المرتهن رجع المشتري على المرتهن وهو قول الشافعي: وقال أبو حنيفة يرجع
~~على العدل ويرجع العدل على من شاء منهما من الراهن والمرتهن ولنا أن عين
~~ماله صار إلى المرتهن بغير حق فكان رجوعه عليه كما لو قبضه منه، فان كان
~~المشتري رده بعيب لم يرجع على المرتهن لانه قبض الثمن بحق ولا على العدل
~~لانه أمين ويرجع على الراهن، فأما إن كان العدل حين باعه لم يعلم المشتري
~~انه وكيل كان للمشتري الرجوع عليه ويرجع هو على الراهن ان أقر العدل بذلك
~~أو قامت به بينة فان أنكر ذلك فالقول قول العدل مع يمينه، فان نكل عن
~~اليمين فقضي عليه بالنكول أوردت اليمين على المشتري فحلف ورجع على العدل لم
~~يرجع العدل على الراهن لانه يقر أنه ظلمه.
# وعلى قول الخرقي القول في حدوث العيب قول المشتري مع يمينه وهو إحدى
~~الروايتين عن أحمد، فإذا حلف المشتري رجع على العدل ورجع العدل على الراهن،
~~فان تلف المبيع في يد المشتري ثم بان مستحقا قبل وزن ثمنه فللمغصوب منه
~~تضمين من شاء من الغاصب والعدل والمرتهن والمشتري ويستقر الضمان على
~~المشتري لان التلف في يده هذا إذا علم بالغصب.
# وإن لم يكن عالما فهل يستقر الضمان عليه أو على الغاصب؟ على روايتين
# { مسألة } (وإن ادعى دفع الثمن إلى المرتهن فانكر ولم يكن قضاه ببينة
~~ضمن، وعنه ms1912 لا يضمن إلا أن يكون أمر بالاشهاد فلم يفعل وهكذا الحكم في
~~الوكيل) إذا ادعى العدل دفع الثمن إلى المرتهن فانكر ففيه وجهان (أحدهما)
~~يقبل قوله في حق الراهن ولا يقبل في حق المرتهن ذكره القاضي وهو مذهب
~~الشافعي لان العدل وكيل الراهن في دفع الثمن إلى المرتهن وليس بوكيل
~~للمرتهن في ذلك انما هو وكيله في الحفظ فقط فلم يقبل قوله عليه فيما ليس
~~بوكيل له فيه كما لو وكل رجلا في قضاء دين فادعى انه سلمه إلى صاحب الدين
~~(والثاني) يقبل قوله على المرتهن في اسقاط الضمان عن نفسه ولا يقبل في نفي
~~الضمان من غيره ذكره الشريف أبو جعفر وهو مذهب أبي حنيفة لانه أمين فقبل
~~قوله في إسقاط الضمان عن نفسه كالمودع يدعي رد الوديعة، فعلى هذا إذا حلف
~~العدل سقط الضمان عنه ولم يثبت على المرتهن انه قبضه.
# وعلى القول الاول يحلف المرتهن ويرجع على من شاء منهما، فان رجع عن العدل
~~لم يرجع العدل على الراهن لانه يقول ظلمني وأخذ مني بغير حق فلم يرجع على
~~الراهن كما لو غصبه مالا آخر، وان رجع على الراهن فهل يرجع PageV04P418
~~الراهن على العدل؟ ينظر فان كان دفعه إلى المرتهن بحضرة الراهن أو ببينة
~~فماتت أو غابت لم يرجع عليه لانه أمين ولم يفرط في القضاء، وان دفعه في
~~غيبة الراهن بغير بينة رجع عليه في احدى الروايتين لانه فرط في القضاء بغير
~~بينة فلزمه الضمان كما لو تلف الرهن بتفريطه (والرواية الثانية) لا يرجع
~~الراهن عليه سواء صدقه أو كذبه لانه امين في حقه الا أنه ان كذبه فله عليه
~~اليمين، فان كان الراهن أمره بالاشهاد فلم يفعل لزمه الضمان لانه مفرط
~~وهكذا الحكم في الوكيل لانه في معناه (فصل) إذا غصب المرتهن الرهن من العدل
~~ثم رده إليه زال عنه الضمان، ولو كان الرهن في يد المرتهن فتعدى فيه ثم
~~ازال التعدي أو سافر به ثم رده لم يزل عنه الضمان لانه استئمانه زال بذلك ms1913
~~فلم يعد بفعله مع بقائه في يده بخلاف التي قبلها فانه رد إلى يد نائب
~~مالكها أشبه مالو ردها إلى مالكها (فصل) إذا استقرض ذمي من مسلم مالا فرهنه
~~خمرا لم يصح سواء جعله في يد ذمي أو غيره فان باعها الراهن أو نائبه الذمي
~~وجاء المقرض بثمنها لزمه قبوله، فان ابي قيل له اما ان تقبض واما ان
# تبرئ لان اهل الذمة إذا تقابضوا في العقود الفاسدة جرت مجرى الصحيح.
# قال عمر رضي الله عنه في اهل الذمة معهم الخمر: ولو هم بيعها وخذوا من
~~اثمانها، وان جعلها على يد مسلم فباعها لم يجبر المرتهن على قبول الثمن
~~لانه بيع فاسد لا يقران عليه ولا حكم له { مسألة } وان شرط ان يبيعه
~~المرتهن أو العدل صح فان عزلهما صح عزله) إذا كان الرهن على يدي عدل فشرط
~~ان يبيعه العدل عند حلول الحق أو ان يبيعه المرتهن صح ويصح بيعه لانه شرط
~~فيه مصلحة للمرتهن لا ينافي مقتضى الرهن فصح كما لو شرط صفة فيه، وبه قال
~~ابو حنيفة ومالك والشافعي فيما إذا شرط ان يبيعه العدل، فان شرط ان يبيعه
~~المرتهن ففيه اختلاف يذكر في الشروط في الرهن، فان عزل الراهن العدل أو
~~المرتهن عن البيع صح ولم يملك البيع، وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة
~~ومالك لا ينعزل لان وكالته صارت من حقوق الرهن فلم يكن للراهن اسقاطه كسائر
~~حقوقه.
# وقال ابن ابي موسى: ويتوجه لنا مثل ذلك فان احمد قد منع الحيلة في غير
~~موضع من كتبه وهذا يفتح باب الحيلة للراهن، فانه شرط ذلك للمرتهن ليجيبه
~~إليه ثم يعزله.
# والمنصوص الاول لان الوكالة عقد جائز فلم يلزم المقام عليها كسائر
~~الولايات وكونه من حقوق الرهن لا يمنع جوازه كما لو شرطا الرهن نفي البيع
~~فانه لا يصير لازما، وكذلك إذا مات الراهن بعد الاذن PageV04P419 تنفسخ
~~الوكالة، وقياس المذهب انه متى عزله عن البيع وكان الرهن مشروطا في بيع
~~فللمرتهن فسخ البيع الذي حصل الرهن عنه ms1914 كما لو امتنع من تسليم الرهن
~~المشروط في البيع، فأما ان عزله المرتهن لم ينعزل لان العدل وكيل الراهن
~~لان الراهن ملكه، ولو انفرد بتوكيله صح فلم ينعزل بعزل غيره لكن لا يجوز
~~بيعه بغير اذنه وهكذا لو لم يعزلاه فحل الحق لم يبعه حتى يستأذن المرتهن
~~لان البيع لحقه فلم يجز حتى يأذن فيه ولايحتاج إلى تجديد اذن من الراهن في
~~ظاهر كلام احمد لان الاذن قد وجد فأكتفي به كما في الوكالة في سائر الحقوق،
~~وذكر القاضي وجها انه يحتاج إلى تجديد اذن لانه قد يكون له غرض في قضاء
~~الحق من غيره.
# والاول أولى فان الاذن كاف ما لم يغير والغرض لااعتبار به مع صريح الاذن
~~بخلافه بدليل مالو جدد الاذن بخلاف المرتهن فان البيع يفتقر إلى مطالبته
# بالحق ومذهب الشافعي نحو هذا (فصل) ولو اتلف الرهن في يد العدل اجنبي
~~فعلى الجاني قيمته تكون رهنا في يده وله المطالبة بها لانها بدل الرهن
~~وقائمة مقامه وله امساك الرهن وحفظه، فان كان المتراهنان اذنا له في بيع
~~الرهن فقال القاضي قياس المذهب ان له بيع بدله لان له بيع نماء الرهن تبعا
~~للاصل فالبدل اولى، وقال اصحاب الشافعي ليس له ذلك لانه متصرف بالاذن فلا
~~يملك بيع ما لم يؤذن له في بيعه والمأذون في بيعه قد تلف وبدله غيره،
~~وللقاضي أن يقول انه قد اذن له في بيع الرهن والبدل رهن ثبت له حكم الاصل
~~من كونه يملك المطالبة به وامساكه واستيفاء دينه من ثمنه فكذلك بيعه، فان
~~كان البدل من جنس الدين وقد اذن له في وفائه من ثمن الرهن مالك ايفاءه منه
~~لان بدل الرهن من جنس الدين فأشبه ثمن المبيع { مسألة } (فان شرط ان لا
~~يبيعه عند الحلول أو ان جاءه بحقه في محله والا فالرهن له لم يصح الشرط وفي
~~صحة الرهن روايتان) الشروط في الرهان قسمان: صحيح وفاسد فالصحيح مثل ان
~~يشترط كونه على يدي عدل أو عدلين أو اكثر أو ms1915 ان يبيعه العدل عند حلول الحق
~~ولا نعلم في صحته خلافا فان شرط ان يبيعه المرتهن صح، وبه قال أبو حنيفة
~~ومالك، وقال الشافعي لا يصح لانه وكيل فيما يتنافى فيه الغرضان فلم يصح كما
~~لو وكله في بيعه من نفسه، ووجه التنافي أن الراهن يريد الصبر على المبيع
~~والا حتياط في توفير PageV04P420 الثمن والمرتهن يريد تعجيل الحق وانجاز
~~المبيع.
# ولنا ما جاز توكيل غير المرتهن فيه جاز توكيل المرتهن فيه كبيع عين أخرى،
~~ولان من جاز أن يشترط له الامساك جاز اشتراط البيع له كالعدل ولا يضر
~~اختلاف الغرضين إذا كان غرض المرتهن مستحقا له وهو استيفاء الثمن عند حلول
~~الحق وانجاز البيع، وعلى أن الراهن إذا وكله مع العلم بغرضه فقد سمح له
~~بذلك والحق له فلا يمنع من السماحة به كما لو وكل فاسقا في بيع ماله وقبض
~~ثمنه، ولا نسلم أنه لا يجوز توكيله في بيع شئ من نفسه، ولئن سلمنا فلان
~~الشخص الواحد يكون بائعا مشتريا وموجبا قابلا وقابضا من نفسه لنفسه بخلاف
~~مسئلتنا
# (فصل) إذا رهنه أمة فشرطا كونها عند امرأة أو ذي محرم أو كونها في يد
~~المرتهن أو أجني على وجه لا يفضي إلى الخلوة بها مثل أن يكون لهما زوجات أو
~~سراري، أو نساء من محارمهما معهما في دارهما جاز لانه لا يفضي إلى محرم،
~~وإن لم يكن كذلك فسد الشرط لافضائه إلى الخلوة المحرمة فلا يؤمن عليها ولا
~~يفسد الرهن لانه لا يعود إلى نقص ولا ضرر في حق المتعاقدين ويكون الحكم كما
~~لو رهنها من غير شرط يصح الرهن ويجعلها الحاكم على يد من يجوز أن تكون
~~عنده، وان كان الرهن عبدا فشرط موضعه جاز أيضا كالامة، ويحتمل أن لا يصح
~~لان للامة عرفا بخلاف العبد، والاول اصح فان الامة إذا كان المرتهن ممن
~~يجوز وضعها عنده كالعبد، وإذا كان مرتهن العبد امرأة لا زوج لها فشرطت كونه
~~عندها على وجه يفضي إلى خلوته بها لم يجز أيضا فاستويا ms1916 (القسم الثاني)
~~الشروط الفاسدة وهو ان يشترط ما ينافي مقتضى الرهن نحو أن لا يباع الرهن
~~عند حلول الحق أو لا يستوفي الدين من ثمنه، أو لا يباع ما خيف تلفه أو بيع
~~الرهن باي ثمن كان، أو أن لا يبيعه الا بما يرضيه فهذه شروط فاسدة
~~لمنافاتها مقتضى العقد فان المقصود مع الوفاء بهذه الشروط مفقود، وكذلك ان
~~شرطا الخيار للراهن أو أن لا يكون العقد لازما في حقه أو توقيت الرهن أو ان
~~يكون رهنا يوما ويوما لا، أو كون الرهن في يد الراهن أو أن ينتفع به
~~المرتهن أو كونه مضمونا على المرتهن أو العدل فهذه كلها فاسدة لانها منها
~~ما ينافي مقتضى العقد ومنها ما لا يقتضيه العقد ولا هو من مصلحته، وعن أحمد
~~إذا شرط في الرهن أن ينتفع به المرتهن انه يجوز في البيع.
# قال القاضي: معناه أن يقول بعتك هذا الثوب بدينار بشرط أن ترهنني عبدك
~~يخدمني شهرا فيكون بيعا واجارة فهو صحيح، وان اطلق فالشرط باطل لجهالة
~~الثمن، وقال مالك لا بأس أن يشترط في البيع منفعة الرهن PageV04P421 إلى
~~أجل في الدور والارضين وكرهه في الحيوان والثياب وكرهه في القرض ولنا أنه
~~شرط في الرهن ما ينافيه فلم يصح كما لو شرطه في القرض، فان شرط شيئا منها
~~في عقد الرهن فقال القاضي يحتمل أن يفسد الرهن بها بكل حال لان العاقد انما
~~بذل ملكه بهذا الشرط، فإذا لم يسلم له لم يصح العقد لعدم الرضى به بدونه،
~~وقيل ان شرط الرهن مؤقتا أو رهنه يوما ويوما لا
# فسد الرهن وهل يفسد بسائرها؟ على وجهين بناء على الشروط الفاسدة في
~~البيع، ونصر أبو الخطاب في رءوس المسائل صحته، وبه قال أبو حنيفة لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " لا يغلق الرهن " وهو مشروط فيه شرط فاسد ولم يحكم
~~بفساده، وقيل ما ينقص حق المرتهن يبطله وجها واحدا ومالا فعلى وجهين وهو
~~مذهب الشافعي لان المرتهن شرطت له زيادة لم تصح له ms1917 فإذا فسدت الزيادة لم
~~يبطل أصل الرهن (فصل) وان شرط انه متى حل الحق ولم توفني فالرهن لي بالدين
~~أو فهو مبيع لي بالدين الذي عليك فهو شرط فاسد، وروي ذلك عن ابن عمر وشريح
~~والنخعي ومالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم عن غيرهم خلافهم لما
~~روى عبد الله بن جعفر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يغلق
~~الرهن " رواه الاثرم قلت لاحمد ما معنى قوله، " لا يغلق الرهن "؟ قال لا
~~يدفع رهنا إلى رجل ويقول ان جئتك بالدراهم إلى كذا وكذا والا فالرهن لك،
~~قال ابن المنذر هذا معنى قوله لا يغلق الرهن عند مالك والثوري وأحمد وفي
~~حديث معاوية بن عبد الله بن جعفر أن رجلا رهن دارا بالمدينة إلى أجل مسمى
~~فمضى الاجل فقال الذي ارتهن: منزلي فقال النبي صلى الله عليه وسلم " لا
~~يغلق الرهن " ولانه علق البيع على شرط فانه جعله مبيعا بشرط أن لا يوفيه
~~الحق في محله والبيع المعلق بشرط لا يصح فإذا شرط هذا الشرط فسد الرهن.
# وفيه رواية أخرى أنه لا يفسد لما ذكرنا في الشروط الفاسدة، وهذا ظاهر قول
~~أبي الخطاب في رءوس مسائله، واحتج بالحديث المذكور فبقي غلق الرهن على أصله
~~فدل على صحته ولان الراهن قد رضي برهنه مع هذا الشرط فمنع بطلانه أولى أن
~~يرضى به؟ ولنا انه رهن بشرط فاسد فكان فاسدا كما لو شرط توقيته وليس في
~~الخبر انه يشرط ذلك في ابتداء العقد (فصل) وإذا قال الغريم رهنتك عبدي هذا
~~على ان تزيدني في الاجل كان باطلا لان الاجل لا يثبت في الدين الا ان يكون
~~مشروطا في عقد قد وجب به وإذا لم يثبت الاجل لم يصح الرهن لانه جعله في
~~مقابلته ولان ذلك يضاهي ربا الجاهلة كانوا يزيدون في الدين ليزدادوا في
~~الاجل PageV04P422 (فصل) إذا كان له على رجل الف فقال اقرضني الفا بشرط أن
~~أرهنك عبدي هذا بالفين فنقل حنبل عن احمد ان القرض باطل، وهو مذهب ms1918 الشافعي
~~لانه قرض يجر منفعة وهي الاستيثاق
# بالالف الاول وإذا بطل القرض بطل الرهن فان قيل اليس لو شرط ان يعطيه
~~رهنا بما يقترضه جاز؟ قلنا ليس هذا قرضا جر منفعة لان غاية ما حصل له تأكيد
~~الاستيفاء لبدل ما اقرضه وهو مثله والقرض يقتضي وجوب الوفاء وفي مسئلتنا
~~شرط في هذا القرض الاستيثاق لدينه الاول فقد شرط استيثاقا لغير موجب القرض.
# ونقل مهنا ان القرض صحيح ولعل أحمد حكم بصحة القرض مع فساد الشرط كيلا
~~يفضي إلى جر المنفعة بالقرض أو حكم بفساد الرهن في الالف الاول وحده.
# ولو كان مكان القرض بيع فقال بعني عبدك هذا بألف على أن أرهنك عبدي به
~~وبالالف الآخر الذي علي فالبيع باطل رواية واحدة لان الثمن مجهول لكونه
~~جعله ألفا ومنفعة هي وثيقة بالالف الاول وتلك المنفعة مجهولة ولانه شرط عقد
~~الرهن بالالف الاول فلم يصح كما لو أفرده أو كما لو باعه داره بشرط أو
~~يبيعه الآخر داره (فصل) إذا فسد الرهن وقبضه المرتهن فلا ضمان عليه لانه
~~قبضه بحكم أنه رهن وكل عقد كان صحيحا مضمونا أو غير مضمون ففاسده كذلك فان
~~كان مؤقتا أو شرط أن يصير المرتهن بعد انقضاء PageV04P423 مدته صار بعد ذلك
~~مضمونا لانه مقبوض بحكم بيع فاسد.
# وحكم الفاسد من العقود حكم الصحيح في الضمان.
# وإن كان أرضا فغرسها قبل انقضاء الاجل فهو كغرس الغاصب لانه غرس بغير إذن
~~وإن غرس بعد الاجل وكان قد شرط أن الرهن يصير له فقد غرس باذن لان البيع قد
~~تضمن الاذن وإن كان فاسدا فعلى هذا يكون مخيرا بين أن يقر غرسه له وبين
~~أخذه بقيمته وبين أن يلزمه بقلعه ويضمن له ما نقص (فصل) إذا اشترى سلعة
~~وشرط أن يرهنه بها شيئا من ماله أو شرط ضمينا فالبيع والشرط صحيح لانه من
~~مصلحة العقد غير مناف لمقتضاه ولا نعلم في صحته خلافا إذا كان معلوما.
# ومعرفة الرهن تحصل بالمشاهدة وبالصفة التي يعلم بها الموصوف كما في السلم
~~ويتعين ms1919 بالقبض.
# والضمين يعلم بالاشارة إليه ويذكر اسمه ولا يصح بالصفة بأن يقول رجل غني
~~من غير تعيين لان الصفة لا تأتي عليه، ولو قال بشرط رهن أو ضمين كان فاسدا
~~لان ذلك يختلف وليس له عرف ينصرف إليه بالاطلاق.
# ولو قال بشرط رهن أحد هذين العبدين أو يضمنني أحد هذين الرجلين لم يصح
~~لان الغرض يختلف فلم يصح مع عدم التعيين كالبيع، وهذا مذهب الشافعي.
# وحكي عن مالك وأبي ثور أنه يصح الرهن بالمجهول ويلزمه أن يدفع
~~PageV04P424 إليه رهنا بقدر الدين لانه وثيقة فجاز شرطها مطلقا كالشهادة.
# وقال أبو حنيفة إذا قال على أن أرهنك أحد هذين العبدين جاز لان بيعه جائز
~~عنده ولنا أنه شرط رهنا مجهولا فلم يصح كما لو شرط رهن ما في كمه ولانه عقد
~~يختلف فيه المعقود عليه فلم يصح مع الجهل كالبيع.
# وفارق الشهادة فان لها عرفا في الشرع فحملت عليه والكلام مع أبي حنيفة قد
~~مضى في البيع فان الخلاف فيه واحد، إذا ثبت هذا فان المشتري إن وفى بالشرط
~~فسلم الرهن أو ضمن عنه الضامن لزم البيع.
# وإن أبى تسليم الرهن أو أبى الضامن أن يضمن فللبائع الخيار بين فسخ البيع
~~وامضائه والرضا به بلا رهن ولا ضمين فان رضي لزمه البيع، وهذا قول الشافعي
~~وأصحاب الرأي ولا يلزم المشتري تسليم الرهن، وقال مالك وأبو ثور يلزم الرهن
~~إذا شرط في عقد البيع ويجبر عليه المشتري وإن وجده الحاكم دفعه إلى البائع
~~لان عقد البيع وقع عليه أشبه الخيار والاجل، وقال القاضي ما عدا المكيل
~~والموزون يلزم فيه الرهن بمجرد العقد وقد مضى الكلام فيه ولنا أنه رهن فلم
~~يلزم قبل القبض كما لو لم يكن مشروطا في البيع أو كالمكيل والموزون وإنما
~~لزم الخيار والاجل بالشرط لانه من توابع البيع لا ينفرد بنفسه والرهن عقد
~~منفرد بنفسه ليس من التوابع ولان الخيار والاجل يثبت بالقول ولا يفتقر إلى
~~تسليم فاكتفى في ثبوته مجرد القول بخلاف الرهن فأما الضمين فلا خلاف في ms1920 أنه
~~لا يلزمه الضمان إذ لا يلزمه شغل ذمته ووفاء دين غيره باشتراط غيره ولو
~~وعده بأنه يضمن ثم لم يفعل لم يلزمه كما لو وعده أن يبيعه ثم امتنع ومتى لم
~~يف للبائع بشرطه كان له الفسخ كما لو شرط له صفة في الثمن فلم يف بها
~~PageV04P425 (فصل) ولو شرط رهنا أو ضمينا معينا فجاء بغيرهما لم يلزم
~~البائع قبوله وإن كان ما أتى به خيرا من المشروط مثل أن يأتي بأكثر قيمة من
~~المشروط أو بضمان أوثق من المعين لانه عقد على معين فلم يلزمه قبول غيره
~~كالبيع ولان الغرض يختلف بالاعيان فمنها ما يسهل بيعه ومنها ما هو أقل مؤنة
~~وأسهل حفظا وبعض الذمم أملا من بعض وأسهل فلا يلزمه قبول غير المعين كسائر
~~العقود
# (فصل) فان تعيب الرهن أو استحال العصير خمرا قبل القبض فللبائع الخيار
~~بين قبضه معيبا ورضاه بلا رهن فيما إذا تخمر العصير وبين فسخ البيع ورد
~~الرهن.
# وإن علم بالعيب بعد قبضه فكذلك وليس له مع امساكه أرش من اجل العيب لان
~~الرهن انما لزم فيما حصل قبضه وهو الموجود والجزء الفائت لم يلزم تسليمه
~~فلم يلزم الارش بدلا عنه بخلاف المبيع وإن تلف أو تعيب بعد القبض فلا خيار
~~للبائع.
# وان اختلفا في زمن حدوث العيب فان كان لا يحتمل الا قول أحدهما فالقول
~~قوله من غير يمين لان اليمين انما يراد لرفع الاحتمال، وان احتمل قوليهما
~~معا انبنى على اختلاف المتبايعين في حدوث العيب وفيه روايتان فيكون ههنا
~~وجهان (احدهما) القول قول الراهن وهو قول ابي حنيفة والشافعي لان الاصل صحة
~~العقد ولزومه (والآخر) القول قول المرتهن وهو قياس قول الخرقي لانهما
~~اختلفا في قبض المرتهن للجزء الفائت فكان القول قوله كما لو اختلفا في قبض
~~جزء منفصل منه، وان اختلفا في زمن التلف فقال الراهن بعد القبض وقال
~~المرتهن قبله فالقول قوله لانه منكر للقبض.
# وان كان الرهن عصيرا فاستحال خمرا واختلفا في زمن استحالته فالقول قول
~~الراهن نص ms1921 عليه احمد.
# وقال القاضي يخرج فيه رواية اخرى أن القول قول المرتهن كالاختلاف في
~~البيع.
# وهو قول أبي حنيفة لان الاصل عدم القبض كما لو اختلفا في زمن التلف
~~PageV04P426 ولنا أنهما اتفقا على العقد والقبض واختلفا فيما يفسد به فكان
~~القول قول من ينفيه كما لو اختلفا في شرط فاسد، وفارق اختلافهما في حدوث
~~العيب من وجهين (أحدهما) أنهما اتفقا على القبض ههنا وثم اختلفا في قبض
~~الجزء الفائت (الثاني) أنهما اختلفا ههنا فيما يفسد العقد والعيب بخلافه.
# (فصل) ولو وجد بالرهن عيبا بعد ان حدث عنده عيب آخر فله رده وفسخ البيع
~~لان العيب الحادث في ملك الراهن لا يلزم المرتهن ضمانه بخلاف البيع وخرجه
~~القاضي على روايتين بناء على البيع فعلى قوله لا يملك الرد لا يملك الفسخ
~~والصحيح ما ذكرناه، وان هلك الرهن في يد المرتهن ثم علم أنه كان معيبا لم
~~يملك فسخ البيع لانه قد تعذر عليه رده.
# فان قيل فالرهن غير مضمون ولهذا لا يمنع رده بحدوث العيب فيه قلنا انما
~~تضمن قيمته لان العقد لم يقع على ملكه، وانما وقع على الوثيقة فهو مضمون
~~بالوثيقة،
# أما إذا تعيب فقد رده فيستحق بدل ما رده وههنا لم يرد شيئا، فلو اوجبنا
~~له بدله لاوجبنا على الراهن غير ما شرط على نفسه.
# (فصل) ولو لم يشرطا رهنا في البيع فتطوع المشتري برهن وقبضه البائع كان
~~حكمه حكم الرهن المشروط في البيع الا انه إذا رده بعيب أو غيره لم يملك فسخ
~~البيع (فصل) إذا تبايعا بشرط أن يكون المبيع رهنا على ثمنه لم يصح، قاله
~~ابن حامد وهو قول الشافعي لان المبيع حين شرط رهنه لم يكن ملكا له وسواء
~~شرط أنه يقبضه ثم يرهنه وشرط رهنه قبل قبضه وقد روي عن أحمد أنه قال: إذا
~~حبس المبيع ببقية الثمن فهو غاصب ولايكون رهنا الا أن يكون شرطا
~~PageV04P427 عليه في نفس البيع وهذا يدل على صحة الشرط لانه يصح بيعه فصح
~~رهنه، وقال القاضي معنى ms1922 هذه الرواية أنه شرط عليه في البيع رهنا غير المبيع
~~فيكون له حبس المبيع حتى يقبض الرهن فان لم يف به فسخ البيع، وأما شرط رهن
~~المبيع نفسه على ثمنه فلا يصح لوجوه (أحدها) أنه غير مملوك له (والثاني) أن
~~البيع يقتضي ايفاء الثمن من غير المبيع (والثالث) ان البيع يقتضي ان يكون
~~امساك المبيع مضمونا والرهن يقتضي أن لا يكون مضمونا (الرابع) ان البيع
~~يقتضي تسليم المبيع أولا ورهن المبيع يقتضي أن لا يسلمه حتى يقبض الثمن
~~وهذا تناقض في الاحكام، وظاهر الرواية صحة رهنه، قولهم انه غير مملوك قلنا
~~انما شرط رهنه بعد ملكه، وقولهم البيع يقتضي ايفاء الثمن من غير المبيع
~~ممنوع انما يقتضي ايفاء الثمن مطلقا، ولو تعذر وفاء الثمن من غير المبيع لا
~~ستوفى من ثمنه، قولهم البيع يقتضي PageV04P428 تسليم المبيع قبل تسليم
~~الثمن ممنوع وان سلم فلا يمنع أن يثبت بالشرط خلافه كما أن مقتضى البيع
~~حلول الثمن ووجوب تسليمه في الحال ولو شرط التأجيل جاز، وكذلك مقتضى البيع
~~ثبوت الملك في المبيع والتمكين من التصرف فيه وينتفي بشرط الخيار وهذا
~~الجواب عن باقي الوجوه، فأما ان لم يشرط ذلك في البيع لكن رهنه عنده بعد
~~البيع، فان كان بعد لزوم البيع فالاولى صحته لانه يصح رهنه عند غيره فصح
~~عنده كغيره ولانه يصح رهنه على غير ثمنه فيصح رهنه على ثمنه، وان كان قبل
~~لزوم البيع انبنى على جواز
# التصرف في المبيع ففي كل موضع جاز التصرف فيه جاز رهنه ومالا فلا لانه
~~نوع تصرف أشبه البيع PageV04P429 (فصل) قال الشيخ رحمه الله (وان اختلفا في
~~قدر الدين أو رده أو قال أقبضتك عصيرا قال بل خمرا فالقول قول الراهن) إذا
~~اختلفا في قدر الحق نحو أن يقول الراهن رهنتك عبدي بألف فقال المرتهن بل
~~بألفين فالقول قول الراهن وبه قال النخعي والثوري والشافعي والبتي وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي، وحكي عن الحسن وقتادة أن القول قول المرتهن ما لم يجاوز ثمن
~~الرهن أو قيمته ms1923 ونحوه قول مالك لان الظاهر أن الرهن يكون بقدر الحق.
# ولنا أن الراهن منكر للزيادة التي يدعيها المرتهن والقول قول المنكر لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " لو PageV04P430 يعطى الناس بدعواهم لادعى
~~قوم دماء رجال وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه " رواه مسلم ولان
~~الاصل براءة الذمة من هذه الالف فكان القول قول من ينفيها كما لو اختلفا في
~~اصل الدين، وما ذكروه من الظاهر غير مسلم فان العادة رهن الشئ باقل من
~~قيمته، إذا ثبت هذا فان القول قول الراهن في قدر ما رهنه سواء اتفقا على
~~أنه رهنه بجميع الدين أو اختلفا، فلو اتفقا على أن الدين الفان وقال الراهن
~~انما رهنتك بأحد الالفين وقال المرتهن انما رهنتني بهما فالقول قول الراهن
~~مع يمينه لانه ينكر تعلق حق المرتهن في أحد الالفين بعبده والقول قول
~~المنكر، وان اتفقا على أنه رهن باحد الالفين، وقال الراهن رهنته بالمؤجل،
~~وقال المرتهن بل بالحال فالقول قول الراهن مع يمينه لانه منكر، PageV04P431
~~ولان القول قوله في أصل الرهن فكذلك في صفته هذا ان لم تكن بينة.
# فان كان لاحدهما بينة حكم له بها وجها واحدا وإن اختلفا في قدر الرهن
~~فقال رهنتك هذا العبد فقال بل هو والعبد الآخر فالقول قول الراهن لانه منكر
~~ولا نعلم في هذا خلافا، وان قال رهنتك هذا العبد قال بل هذه الجارية خرج
~~العبد من الرهن لاعتراف المرتهن بانه لم يرهنه وحلف الراهن على أنه ما رهنه
~~الجارية
# وخرجت من الرهن أيضا.
# (فصل) وان اختلفا في رد الرهن إلى الراهن فالقول قوله لانه منكر والاصل
~~معه، وكذلك الحكم في المستأجر إذا ادعى رد العين المستأجرة، وقال أبو
~~الخطاب يتخرج فيهما وجه آخر أن القول قول المرتهن والمستأجر في الرد بناء
~~على المضارب والوكيل بجعل فان فيهما وجهين، والفرق بينهما وبين المرتهن ان
~~المرتهن قبض العين لينتفع بها، وكذلك المستأجر والوكيل قبض العين لينتفع
~~بالجعل لا بالعين والمضارب قبضها لينتفع بربحها لا بها، وان اختلفا في ms1924 تلف
~~العين فالقول قول المرتهن مع يمينه لان يده يد أمانة ويتعذر عليه إقامة
~~البينة على التلف فقبل قوله فيه كالمودع، فان اتلفها المرتهن أو تلفت
~~بتفريطه واختلفا في القيمة فالقول قول المرتهن مع يمينه لانه غارم لا نعلم
~~في ذلك خلافا PageV04P432 (فصل) وإن قال الراهن رهنتك عصيرا قال بل خمرا
~~فالقول قول الراهن يريد إذا كان الرهن شرط في البيع فقال الراهن رهنتك
~~عصيرا فليس لك فسخ البيع، وقال المرتهن بل رهنتني خمرا فلي فسخ البيع
~~فالقول قول الراهن نص عليه أحمد لانهما اختلفا فيما يفسد العقد فكان القول
~~قول من ينفيه وقد ذكرنا ذلك (فصل) وإذا قال بعتك هذا الثوب على أن ترهنني
~~بثمنه عبديك هذين، قال بل على رهن هذا وحده فحكى القاضي فيها روايتين
~~(إحداهما) يتحالفان لانهما اختلفا في البيع فهو كالاختلاف في الثمن
~~(والثانية) القول قول الراهن لانه منكر لشرط رهن العبد المختلف فيه والقول
~~قول المنكر وهذا أصح (فصل) وإن قال أرسلت وكيلك فرهنني عبدك هذا على عشرين
~~وقبضها قال ما أمرته إلا بعشرة ولا قبضت إلا عشرة سئل الرسول، فان صدق
~~الراهن فعليه اليمين أنه ما رهنه إلا بعشرة ولا قبض إلا عشرة ولا يمين على
~~الراهن لان الدعوى على غيره، فإذا حلف الوكيل برئا جميعا، وإن نكل فعليه
~~العشرة المختلف فيها ولا يرجع بها على أحد لانه يصدق الراهن في انه ما
~~أخذها ولا امره بأخذها وانما المرتهن ظلمه، وإن صدق المرتهن وادعى أنه سلم
~~العشرين إلى الراهن فالقول قول الراهن مع يمينه، فان نكل قضى عليه بالعشرة
~~وتدفع إلى المرتهن، وإن حلف برئ وعلى الوكيل غرامة العشرة PageV04P433
~~للمرتهن لانه يزعم أنها حق له وانما الراهن ظلمه، فان عدم الوكيل وتعذر
~~احلافه فعلى الراهن اليمين أنه ما أذن في رهنه الا بعشرة ولا قبض أكثر منها
~~ويبقى الرهن بعشرة (فصل) إذا كان على رجل ألفان أحدهما برهن والآخر بغير
~~رهن فقضى ألفا وقال قضيت دين الرهن وقال المرتهن بل قضيت الدين الآخر ms1925
~~فالقول قول الراهن مع يمينه سواء اختلفا في نية الراهن أو في لفظه لانه
~~أعلم بنيته وصفة دفعه، ولانه يقول الدين الباقي بلا رهن والقول قوله في أصل
~~الرهن فكذلك في صفته، وان أطلق القضاء ولم ينو شيئا فقال أبو بكر له صرفها
~~إلى أيهما شاء كما لو كان له مال حاضر وغائب فأدى قدر زكاة أحدهما فان له
~~أن يعين عن أي المالين شاء وهذا قول بعض أصحاب الشافعي، وقال بعضهم يقع
~~الدفع عن الدينين معا عن كل واحد نصفه لانهما تساويا في القضاء فتساويا في
~~وقوعه عنهما، فأما إن أبرأه المرتهن من أحد الدينين واختلفا فالقول قول
~~المرتهن على التفصيل الذي ذكرناه في الرهن.
# ذكره أبو بكر (فصل) إذا اتفق المتراهنان على قبض العدل للرهن لزم الرهن
~~في حقهما ولم يضر انكاره لان الحق لهما وان قال أحدهما قبضه العدل فأنكر
~~الآخر فالقول قول المنكر كما لو اختلفا في قبض المرتهن فان أشهد العدل
~~بالقبض لم تقبل شهادته لانها شهادة الوكيل لموكله فيما هو وكيل فيه (فصل)
~~إذا كان في يد رجل عبد فقال رهنتني عبدك هذا بألف فقال بل غصبته أو استعرته
~~PageV04P434 فالقول قول السيد سواء اعترف بالدين أو جحده لان الاصل عدم
~~الرهن.
# وان قال السيد بعتك عبدي هذا بألف قال بل رهنته عندي بها فالقول قول كل
~~واحد منهما في العقد الذي ينكره ويأخذ السيد عبده.
# وان قال رهنتكه بألف أقرضتنيه قال بل بعتنيه بألف قبضته مني ثمنا فكذلك
~~ويرد صاحب العبد الالف ويأخذ عبده.
# (فصل) وإذا ادعى على رجلين فقال رهنتماني عبدكما بديني عليكما فأنكراه
~~فالقول قولهما فان شهد كل واحد منهما على صاحبه قبلت شهادته وللمرتهن أن
~~يحلف مع كل واحد منهما ويصير جميعه رهنا
# أو يحلف مع أحدهما ويصير نصيب الآخر رهنا وان أقر أحدهم اثبت في حقه
~~وحده.
# وان شهد المقر على المنكر قبلت شهادته لانه لا يجلب لنفسه نفعا ولا يدفع
~~عنها، وبهذا قال أصحاب الشافعي.
# وقال بعضهم إذا أنكرا ms1926 جميعا ففي شهادتهما نظر لان المشهود له يدعي أن كل
~~واحد منهما ظالم له بجحوده حقه من الرهن ومتى طعن المشهود له في شهوده لم
~~تقبل شهادتهم له.
# قلنا هذا لا يصح فان إنكار الدعوى لا يثبت به فسق المدعى عليه وان كان
~~الحق عليه لجواز أن ينسى أو يلحقه شبهة فيما يدعيه أو ينكره ولذلك لو تداعى
~~رجلان شيئا وتخاصما فيه ثم شهدا عند الحاكم بشئ لم يرد شهادتهما وان كان
~~أحدهما كاذبا ولو ثبت الفسق بذلك لم يجز قبول شهادتهما جميعا مع تحقق الجرح
~~في أحدهما (فصل) وإذا ادعى رجلان على رجل أنه رهنهما عبده وقال كل واحد
~~منهما رهنه عندي دون PageV04P435 صاحبي فأنكرهما فالقول قوله وان أنكر
~~أحدهما وصدق الآخر سلم إلى من صدقه وحلف للآخر.
# وان قال لا أعلم المرتهن منهما حلف على ذلك والقول قول من هو في يده
~~منهما مع يمينه وان كان في أيديهما حلف كل واحد منهما على نصفه وصار رهنا
~~عنده.
# وإن كان في يد غيرهما أقرع بينهما فمن قرع صاحبه حلف وأخذه كما لو ادعيا
~~ملكه وإن قال رهنته عند احدهما ثم رهنته عند الآخر ولا أعلم السابق منهما
~~فكذلك.
# وإن قال هذا هو السابق بالعقد والقبض سلم إليه وحلف الآخر وان نكل والعبد
~~في يد الاول أو يد غيره فعليه قيمته للثاني كما لو قال هذا العبد لزيد
~~وغصبته من عمرو فانه يسلم إلى زيد ويغرم قيمته لعمرو.
# وإن نكل والعبد في يد الثاني أقر في يده وغرم قيمته للاول لانه أقر له
~~بعد ما فعل ما حال بينه وبين من أقر له به فلزمته قيمته كما قلنا، وقال
~~القاضي إذا اعترف لغير من هو في يده فهل يرجح صاحب اليد أو المقر له؟ على
~~وجهين.
# ولو اعترف لاحدهما وهو في يديهما ثبتت يد المقر له في النصف وفي النصف
~~الآخر وجهان { مسألة } (وإن أقر الراهن أنه أعتق العبد قبل رهنه فالحكم في
~~ذلك كما لو أعتقه بعد رهنه) ms1927 على ما ذكرنا من الخلاف لان كل من صح منه انشاء
~~عقد صح منه الاقرار به ولا يقبل قوله في تقدم عتقه لانه يسقط حق المرتهن من
~~عوضه فعلى هذا تؤخذ منه قيمته فتجعل رهنا مكانه إن كان
# موسرا لانه فوته على الراهن باقراره فهو كما لو أعتقه، وإن كان معسرا
~~فالحكم فيه كما ذكرنا PageV04P436 { مسألة } (وإن أقر أنه كان جنى أو انه
~~باعه أو غصبه قبل على نفسه ولم يقبل على المرتهن إلا أن يصدقه) وجملته أنه
~~إذا أقر الراهن أن العبد كان جنى قبل رهنه فكذبه المرتهن وولي الجناية لم
~~يسمع قوله، وإن صدقه ولي الجناية وحده قبل إقراره على نفسه دون المرتهن
~~ويلزمه أرش الجناية لانه حال بين المجني عليه وبين رقبة الجاني بفعله فأشبه
~~مالو جنى عليه، وإن كان معسرا فمتى انفك الرهن كان المجني عليه أحق برقبته
~~وعلى المرتهن اليمين أنه لا يعلم ذلك فان نكل قضي عليه.
# وفيه وجه آخر انه يقبل اقرار الراهن لانه غير متهم لكونه تغريما يخرج
~~الرهن من ملكه وعليه اليمين لانه يبطل باقراره حق المرتهن فيه، فان أقر أنه
~~غصبه لم يقبل على المرتهن لان اقرار غيره لا يقبل في حقه فعلى هذا لا يخرج
~~من الرهن ولا يزول شئ من أحكام الرهن ويلزمه قيمته للمغصوب منه لانه حال
~~بينه وبينه برهنه، وكذلك لا يقبل أقراره على المرتهن ببيع ولا هبة لما
~~ذكرنا، فان صدقه المرتهن في ذلك بطل الرهن لاعترافه بما يبطله فإذا انفك
~~أخذ الراهن باقراره { مسألة } قال الشيخ رضي الله عنه (وإذا كان الرهن
~~مركوبا أو محلوبا فللمرتهن أن يركب ويحلب بقدر نفقته متحريا للعدل في ذلك)
~~وجملة ذلك أن الرهن ينقسم إلى قسمين: حيوان وغيره، والحيوان نوعان (أحدهما)
~~أن يكون PageV04P437 مركوبا أو محلوبا فللمرتهن أن ينفق عليه ويركب ويحلب
~~بقدر نفقته متحريا للعدل في ذلك نص عليه احمد في رواية محمد بن الحكم واحمد
~~بن القاسم، واختاره الخرقي وهو قول إسحاق، وسواء انفق مع تعذر ms1928 النفقة من
~~الراهن لغيبة أو امتناع أو مع القدرة على اخذ النفقة منه واستئذانه.
# وعن احمد رواية اخرى لا يحتسب له بما انفق وهو متطوع بها ولا ينتفع من
~~الرهن بشئ وهذا قول ابي حنيفة ومالك والشافعي لقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " الرهن من راهنه له غنمه وعليه غرمه " ولانه ملك غيره لم
# يأذن له في الانتفاع به ولا الانفاق عليه فلم يكن له ذلك كغير الرهن ولنا
~~ما روى البخاري باسناده عن ابي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " الرهن يركب بنفقته إذا كان مرهونا، والدر يشرب بنفقته إذا كان
~~مرهونا، وعلى الذي يركب ويشرب النفقة " فجعل منفعته بنفقته وهذا محل
~~النزاع، فان قيل المراد به الرهن ينفق وينتفع قلنا لا يصح لو جهين (احدهما)
~~انه قد روي في بعض الالفاظ إذا كانت الدابة مرهونة فعلى المرتهن علفها،
~~ولان الدر يشرب وعلى الذي يشرب نفقته فجعل المنفق المرتهن فيكون هو المنتفع
~~(الثاني) ان قوله بنفقته يشير إلى ان الانتفاع عوض النفقة وانما ذلك في حق
~~المرتهن، اما الراهن فانفاقه وانتفاعه لا بطريق المعاوضة PageV04P438
~~لاحدهما بالآخر ولان نفقة الحيوان واجبة وللمرتهن فيه حق وقد أمكنه استيفاء
~~حقه من نماء الرهن والنيابة عن المالك فيما وجب عليه واستيفاء ذلك من
~~منافعه فجاز ذلك كما يجوز للمراد اخذ مؤنتها من مال زوجها عند امتناعه بغير
~~اذنه والنيابة عنه في الانفاق عليها.
# والحديث نقول به والنماء للراهن ولكن للمرتهن ولاية صرفها إلى نفقته
~~لثبوت يده عليه وولايته وهذا فيمن انفق محتسبا بالرجوع فان انفق متبرعا
~~بغير نية الرجوع لم ينتفع به رواية واحدة (فصل) النوع الثاني الحيوان غير
~~المركوب والمحلوب كالعبد والامة فليس للمرتهن ان ينفق عليه ويستخدمه بقدر
~~نفقته في ظاهر المذهب ذكره القاضي ونص عليه احمد في رواية الاثرم قال: سعمت
~~ابا عبد الله يسئل عن الرجل يرهن العبد فيستخدمه فقال الرهن لا ينتفع منه
~~بشئ الا حديث ابي هريرة خاصة في الذي يركب ويحلب ويعلف. ms1929
# قلت له فان كان الركوب واللبن اكثر؟ قال لا إلا بقدر، ونقل حنبل عن احمد
~~ان له استخدام العبد ايضا وبه قال أبو ثور إذا امتنع المالك من الانفاق
~~عليه وقال ابو بكر خالف حنبل الجماعة والعمل على انه لا ينتفع من الرهن بشئ
~~الا ما خصه الشرع فان القياس انه لا ينتفع بشئ منه تركناه في المركوب
~~والمحلوب للاثر فيما عداه يبقى على مقتضى القياس (القسم الثاني) ما لا
~~يحتاج إلى مؤنة كالدار والمتاع ونحوه فلا يجوز للمرتهن الانتفاع بغير اذن
~~الراهن لا نعلم في ذلك خلافا لان الرهن ملك الراهن فكذلك نماؤه، فان اذن
~~الراهن للمرتهن في
# الانتفاع بغير عوض وكان دين الراهن من قرض لم يجز لانه يصير قرضا جر
~~منفعة وذلك حرام، قال PageV04P439 احمد: اكره قرض الدور وهو الربا المحض.
# يعني إذا كانت رهنا في قرض ينتفع بها المرتهن، وإن كان الرهن بثمن مبيع
~~أو اجر دار أو دين غير القرض فأذن له الراهن في الانتفاع جاز ذلك، وقد روي
~~عن الحسن وابن سيرين، وهو قول إسحاق، فأما إن كان الانتفاع بعوض مثل ان
~~استأجر المرتهن الدار من الراهن بأجرة مثلها من غير محاباة جاز في القرض
~~وغيره لكونه ما انتفع بالقرض إنما انتفع بالاجارة، وإن حاباه فهو كالانتفاع
~~بغير عوض يجوز في غير القرض، ومتى استأجرها واستعارها المرتهن فظاهر كلام
~~احمد انها تخرج عن كونها رهنا فمتى انقضت الاجارة أو العارية عاد الرهن
~~بحاله، قال احمد في رواية الحسن بن ثواب قال احمد إذا كان الرهن دارا فقال
~~المرتهن اسكنها بكرائها وهي وثيقة بحقي تنتقل فتصير دينا وتتحول عن الرهن،
~~وكذلك ان أكراها للراهن وقال احمد في رواية ابن منصور: إذا ارتهن دارا ثم
~~اكراها لصاحبها خرجت من الرهن، فإذا رجعت إليه صارت رهنا.
# قال شيخنا: والاولى أنها لا تخرج من الرهن إذا استأجرها المرتهن أو
~~استعارها لان القبض مستدام ولا تنافي بين العقدين، وكلام أحمد في رواية
~~الحسن بن ثواب محمول على أنه أذن ms1930 للراهن في سكناها كما في رواية ابن منصور
~~لانها خرجت عن يد المرتهن فزال اللزوم لزوال اليد بخلاف ما إذا سكنها
~~المرتهن، ومتى استعار المرتهن الرهن صار مضمونا عليه، وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة لا ضمان عليه ومبنى ذلك على العارية هل هي مضمونة أم لا؟
~~وسيأتي ذلك { مسألة } (وإن أنفق على الرهن بغير اذن الراهن مع امكانه فهو
~~متبرع) إذا أنفق على الحيوان متبرعا لم يرجع بشئ لانه تصدق به فلم يرجع
~~بعوضه كالصدقة على مسكين PageV04P440 وإن نوى الرجوع على المالك وكان ذلك
~~باذن المالك رجع عليه لانه ناب عنه في الانفاق باذنه فكانت النفقة على
~~المالك كما لو وكله في ذلك { مسألة } (وان عجز عن استئذانه ولم يستأذن
~~الحاكم فعلى روايتين)
# مفهوم كلامه ههنا أنه متى قدر على استئذان المالك فلم يستأذنه أن يكون
~~متبرعا لا يرجع بشئ، وكذلك ذكره أبو الخطاب لانه مفرط في ترك استئذانه مع
~~القدرة عليه فلم يرجع كما لو عمر داره بغير اذنه، وإن عجز عن استئذانه ولم
~~يستأذن الحاكم ففيه روايتان (إحداهما أنه متبرع لانه لم يستأذن مالكه ولا
~~من يقوم مقامه أشبه مالو كان المالك حاضرا فلم يستأذنه (والثانية) يرجع
~~عليه لانه أنفق عليه عند العجز عن استئذانه أشبه مالو عجز عن استئذان
~~الحاكم، وكذلك الحكم فيما إذا مات العبد المرهون.
# وقال شيخنا فيمن أنفق بغير اذن الراهن بنية الرجوع مع امكانه أنه يخرج
~~على روايتين بناء على ما إذا قضى دينه بغير اذنه وهذا أقيس في المذهب إذ لا
~~يعتبر في قضاء الذين العجز عن استئذان الغريم { مسألة } (وكذلك الحكم في
~~الوديعة وفي نفقة الجمال إذا هرب الجمال وتركها في يد المكتري) لانها امانة
~~فأشبهت الرهن { مسألة } (وان انهدمت الدار فعمرها المرتهن بغير اذن الراهن
~~لم يرجع به رواية واحدة) وليس له الانتفاع بها بقدر عمارتها فان عمارتها
~~غير واجبة على الراهن فليس لغيره أن ينوب عنه فيما لا يلزمه، فان فعل كان
~~متبرعا كالاجنبي بخلاف نفقة الحيوان فانها ms1931 تجب على مالكه لحرمته في نفسه،
~~وكذلك كفن العبد إذا مات يجب على سيده PageV04P441 (فصل) قال الشيخ (إذا
~~جنى الرهن جناية موجبة للمال تعلق أرشها برقبته وللسيد فداؤه بالاقل من
~~قيمته أو أرش جنايته أو بيعه في الجناية أو يسلمه إلى ولي الجناية فيملكه،
~~وعنه ان اختار فداءه لزمه جميع الارش) وجملة ذلك أن العبد المرهون إذا جنى
~~على انسان أو على ماله تعلقت الجناية برقبته وقدمت على حق المرتهن بغير
~~خلاف علمناه لانها مقدمة على حق المالك والملك أقوى من الرهن فأولى أن يقدم
~~على الرهن، فان قيل فحق المرتهن أيضا يقدم على حق المالك.
# قلنا حق المرتهن ثبت من جهة المالك بعقده وحق الجناية ثبت بغير اختياره
~~مقدما على حقه فيقدم على ما ثبت بعقده، ولان حق الجناية مختص بالعين يسقط
~~بفواتها وحق المرتهن لا يسقط بفوات العين ولا يختص بها فكان تعلقه بها أحق
~~وأولى، فان كانت جنايته موجبة للقصاص في النفس فلولي الجناية استيفاؤه، فان
~~اقتص
# سقط الرهن كما لو تلف، وإن كانت في طرف اقتص منه وبقي الرهن في باقيه،
~~وإن عفى على مال تعلق برقبة العبد وصار كالجناية الموجبة للمال فيقال للسيد
~~انت مخير بين فدائه وبين تسليمه للبيع، فان اختار فداءه فداه بأقل الامرين
~~من قيمته أو أرش الجناية في أصح الروايتين لانه ان كان الارش اقل فالمجني
~~عليه لا يستحق أكثر من أرش جنايته، وان كانت القيمة أقل فلا يلزمه أكثر
~~منها لان ما يدفعه عوض عن العبد فلا يلزم أكثر من قيمته كما لو اتلفه
~~(والثانية) يفديه بأرش الجناية بالغا ما بلغ لانه ربما يرغب فيه راغب
~~فيشتريه بأكثر من قيمته { مسألة } (فان فداه فهو رهن بحاله، وان سلمه بطل
~~الرهن) إذا فداه الراهن فهو رهن بحاله لان حق المرتهن قائم لوجود سببه،
~~وانما قدم حق المجني عليه PageV04P442 لقوته، فإذا زال ظهر حكم الرهن كحق
~~من لارهن له مع حق المرتهن في تركة المفلس إذا أسقط المرتهن حقه ظهر حكم
~~الآخر ms1932 وهذا مذهب الشافعي، وإن سلمه بطل الرهن لفوات محله فهو كما لو تلف {
~~مسألة } (فان لم يستغرق الارش قيمته بيع منه بقدره وباقيه رهن، وقيل يباع
~~جميعه ويكون باقي ثمنه رهنا) إذا لم يستغرق أرش الجناية قيمة الرهن بيع منه
~~بقدر الارش وباقيه رهن لان بيعه انما جاز ضرورة ايفاء الحق، فإذا اندفعت
~~الضرورة ببيع البعض لم يجز بيع ما بقي لعدم الضرورة فيه، فان تعذر بيع بعضه
~~بيع كله للضرورة المقتضية لبيعه ويكون باقي ثمنه رهنا لعدم تعلق الجناية
~~به.
# وقال أبو الخطاب: هل يباع منه بقدر الجناية أو يباع جميعه ويكون الفاضل
~~من ثمنه عن أرش جنايته رهنا؟ على وجهين (أحدهما) يباع بعضه خاصة لما ذكرنا
~~(والثاني) يباع جميعه لان بيع البعض يستقبض له وهو عيب ينقص به الثمن وذلك
~~يضر بالمالك والمرتهن، وقد قال عليه السلام " لاضرر ولا ضرار " { مسألة }
~~(فان اختار المرتهن فداءه ففداه باذن الراهن رجع به، وان فداه بغير اذنه
~~فهل يرجع به؟ على روايتين إذا امتنع الراهن من فداء الجاني فالمرتهن مخير
~~بين فدائه وتسليمه، فان اختار فداءه فبكم يفديه؟
# يخرج على روايتين فيما يفديه به الراهن، فان فداه باذن الراهن رجع به
~~عليه كما لو قضى دينه باذنه، وإن فداه متبرعا لم يرجع بشئ، وإن نوى الرجوع
~~فهل يرجع ذلك؟ على وجهين بناء على مالو قضى دينه بغير اذنه.
# فان زاد على الفداء الواجب لم يرجع به وجها واحدا.
# ومذهب الشافعي كما ذكرنا إلا انه PageV04P443 لا يرجع بما فداه بغير اذنه
~~وجها واحدا، وان شرط له الراهن الرجوع رجع قولا واحدا، وإن قضاه باذنه من
~~غير شرط الرجوع ففيه وجهان وهذا أصل يذكر فيما بعد، وان فداه وشرط ان يكون
~~رهنا بالفداء مع الدين الاول فقال القاضي يجوز ذلك لان المجني عليه يملك
~~بيع العبد وابطال الرهن فصار بمنزلة الرهن الجائز قبل قبضه والزيادة في دين
~~الرهن قبل لزومه جائزة، ولان أرش الجناية متعلق به وانما ينتقل من الجناية
~~إلى الرهن.
# وفيه ms1933 وجه آخر انه لا يجوز لان العبد رهن بدين فلم يجر رهنه بدين سواه كما
~~لو رهنه بدين غير هذا، وذهب أبو حنيفة إلى ان ضمان جناية الرهن على المرتهن
~~فان فداه لم يرجع بالفداء، وان فداه الراهن وبيع في الجناية سقط دين الرهن
~~إن كان بقدر الفداء وبناء على أصله في ان الرهن من ضمان المرتهن وقد ذكرنا
~~ذلك (فصل) فان كانت الجناية على سيد العبد فلا يخلو من حالين (أحدهما) أن
~~تكون غير موجبة للقود كجناية الخطأ واتلاف مال فيكون هدرا لان العبد مال
~~سيده فلا يثبت له مال في ماله (الثاني) ان تكون موجبة للقود فلا يخلو ان
~~تكون على النفس أو على ما دونها، فان كانت على ما دون النفس فالحق للسيد،
~~فان عفا على مال سقط القصاص ولم يجب المال لما ذكرنا، وكذلك ان عفا على غير
~~مال وان اراد ان يقتص فله ذلك لان السيد لا يملك الجناية على عبده فيثبت له
~~ذلك بجنايته عليه كالاجنبي ولان القصاص يجب للزجر والحاجة داعية إلى زجره
~~عن سيده، فان اقتص فعليه قيمته تكون رهنا مكانه أو قضاء عن الدين لانه
~~أخرجه عن الرهن باختياره فكان عليه بدله كما لو اعتقه، ويحتمل أن لا يجب
~~عليه شئ لانه اقتص باذنه فكأنه اقتص باذن الشارع فلم يلزمه شئ كالاجنبي
~~وكذلك ان كانت الجناية على النفس فاقتص الورثة فهل تجب عليهم القيمة؟ يخرج
~~على ما ذكرنا، وليس للورثة العفو على مال لما ذكرنا في السيد لانهم يقومون
~~مقام الموروث، وذكر القاضي وجها آخر أن لهم ذلك لان الجناية في PageV04P444
~~ملك غيرهم فكان لهم العفو على مال كما لو جنى على أجنبي وللشافعي قولان
~~كالوجهين، فان عفا بعض الورثة سقط القصاص وهل يثبت لغير العافي نصيبه من
~~الدية؟ على الوجهين ومذهب الشافعي في هذا الفصل على نحو ما ذكرناه (فصل)
~~فان جنى المرهون على عبد سيده لم يخل من حالين (أحدهما) أن لا يكون مرهونا
~~فحكمه حكم الجناية على طرف ms1934 سيده له القصاص ان كانت جنايته موجبة له فان عفا
~~على مال أو غيره أو كانت الجناية لا توجب القصاص ذهبت هدرا وسواء كان
~~المجني عليه قنا أو مدبرا أو أم ولد (الحال الثاني) أن يكون رهنا فلا يخلو
~~إما أن يكون رهنا عند مرتهن القاتل أو غيره فان كان عند مرتهن القاتل
~~والجناية موجبة للقصاص فللسيد القصاص فان اقتص بطل الرهن في المجني عليه
~~وعليه قيمة المقتص منه، ويحتمل أن لا يجب لانه اقتص باذن الشارع فان عفا
~~على مال أو كانت الجناية موجبة للمال وكان رهنا بحق واحد فجنايته هدر لان
~~الحق يتعلق بكل واحد منهما فإذا قتل أحدهما بقي الحق متعلقا بالآخر، وان
~~كان كل واحد منهما رهنا بحق منفرد ففيه أربع مسائل: (إحداها) أن يكون
~~الحقان سواء وقيمتهما سواء فتكون الجناية هدرا سواء كان الحقان من جنسين
~~مثل أن يكون أحدهما بمائة دينار والآخر بدراهم قيمتها مائة دينار أو من جنس
~~واحد لانه لا فائدة في اعتبار الجناية (المسألة الثانية) ان يختلف الحقان
~~وتتفق القيمتان مثل أن يكون دين أحدهما مائة ودين الآخر مائتين وقيمة كل
~~واحد منهما مائة فان كان دين القاتل أكثر لم ينقل إلى دين المقتول لعدم
~~الغرض PageV04P445 فيه وان كان دين المقتول أكثر نقل إلى القاتل لان
~~للمرتهن غرضا في ذلك وهل يباع القاتل وتجعل قيمته رهنا مكان المقتول أو
~~ينقل بحاله؟ على وجهين (أحدهما) لا يباع لانه لا فائدة فيه (والثاني) يباع
~~لانه ربما زاد فيه من يبلغه أكثر من ثمنه فان عرض للبيع فلم يزد فيه لم يبع
~~لعدم ذلك (المسألة الثالثة) أن يتفق الدينان وتختلف القيمتان بان يكون دين
~~كل واحد منهما مائة وقيمة أحدهما
# مائة والآخر مائتين فان كانت قيمة المقتول أكثر فلا غرض في النقل فيبقى
~~بحاله وان كانت قيمة الجاني أكثر بيع منه بقدر جنايته تكون رهنا بدين
~~المجني عليه والباقي رهن بدينه وإن اتفقا على تبقيته ونقل الدين إليه صار
~~مرهونا بهما فان حل أحد ms1935 الدينين بيع بكل حال لانه إن كان دينه المعجل بيع
~~ليستوفى من ثمنه وما بقي منه رهن بالدين الآخر وان كان المعجل الآخر بيع
~~ليستوفى منه بقدره والباقي رهن بدينه (المسألة الرابعة) أن يختلف الدينان
~~والقيمتان مثل ان يكون أحد الدينين خمسين والآخر ثمانين وقيمة احدهما مائة
~~والآخر مائتين فان كان دين المقتول اكثر نقل إليه والافلا (فصل) فان كان
~~المجني عليه رهنا عند غير مرتهن القاتل فللسيد القصاص لانه مقدم على حق
~~المرتهن بدليل أن الجناية الموجبة للمال مقدمة عليه فالقصاص أولى فان اقتص
~~بطل الرهن في المجني عليه لان الجناية عليه لم توجب مالا يجعل رهنا مكانه
~~وعليه قيمة المقتص منه يكون رهنا لانه أبطل حق الوثيقة فيه باختياره.
# ويحتمل أن لا تجب لما ذكرنا وللسيد العفو على مال فتصير كالجناية الموجبة
~~PageV04P446 للمال فيثبت المال في رقبة العبد لان السيد لو جنى على العبد
~~لوجب أرش جنايته لحق المرتهن فبأن يثبت على عبده أولى.
# فان كان الارش لا يستغرق قيمته بعنا منه بقدر أرش الجناية يكون رهنا عند
~~مرتهن المجني عليه وباقيه رهن عند مرتهنه، وان لم يمكن بيع بعضه بيع جميعه
~~وقسمة ثمنه بينهما على حسب ذلك يكون رهنا، وان كانت الجناية تستغرق قيمته
~~نقل الجاني فجعل رهنا عند الآخر، ويحتمل ان يباع لاحتمال ان يرغب في شرائه
~~راغب بأكثر من قيمته فيفصل من قيمته شئ يكون رهنا عند مرتهنه وهذا كله قول
~~الشافعي (فصل) فان كانت الجناية على موروث سيده فيما دون النفس كأطرافه أو
~~ماله فهي كالجناية على أجنبي وله القصاص إن كانت موجبة له والعفو على مال
~~وغيره، وان كانت موجبة للمال ابتداء ثبت فان انتقل ذلك إلى السيد بموت
~~المستحق فله ما لموروثه من القصاص والعفو على مال لان الاستدامة أقوى من
~~الابتداء فجاز أن يثبت بها مالا يثبت في الابتداء، وان كانت الجناية على
~~نفسه بالقتل ثبت
# الحكم لسيده وله ان يقتص فيما يوجب القصاص.
# وان عفا على مال أو كانت الجناية ms1936 موجبة للمال ابتداء فهل يثبت للسيد؟ فيه
~~وجهان (أحدهما) يثبت وهو قول بعض أصحاب الشافعي لان الجناية على غيره
~~فأشبهت الجناية على ما دون النفس (والثاني) لا يثبت له مال في عبده ولا له
~~العفو عليه وهو قول أبي ثور لانه حق ثبت للسيد ابتداء فلم يكن له ذلك كما
~~لو كانت الجناية عليه، وأصل الوجهين في وجوب الحق في ابتدائه هل يثبت
~~للقتيل ثم ينتقل إلى وارثه أو يثبت للوارث ابتداء؟ على وجهين وكل موضع ثبت
~~له المال في رقبة عبده فانه يقدم على الرهن لانه يثبت للموروث بهذه الصفة
~~فينتقل إلى وارثه كذلك فان اقتص في هذه الصورة لم يلزمه بدل الرهن لانه إذا
~~قدم المال على حق المرتهن PageV04P447 فالقصاص أولى ولان القصاص ثبت
~~للموروث مقدما على حق المرتهن فكذلك في حق وارثه فان كانت الجناية على
~~مكاتب السيد فهي كالجناية على ولده وتعجيزه كموت ولده فيما ذكرناه (فصل)
~~فان جنى العبد المرهون باذن سيده وكان ممن يعلم تحريم الجناية وانه لا يجب
~~عليه قبول ذلك من سيده فهي كالجناية بغير اذنه، وان كان صبيا أو أعجميا لا
~~يعلم ذلك فالجاني هو السيد.
# يتعلق به موجب الجناية، ولا يباع العبد فيها موسرا كان أو معسرا كما لو
~~باشر السيد الجناية، وقال القاضي فيه وجه ان العبد يباع مع اعسار السيد لان
~~العبد باشر الجناية، والصحيح الاول لان العبد آلة فلو تعلقت الجناية به بيع
~~مع اليسار، وحكم اقرار العبد بالجناية حكم إقرار غير المرهون على ما يأتي
~~بيانه ان شاء الله تعالى { مسألة } (وان جني عليه جناية موجبة للقصاص
~~فللسيد القصاص فان اقتص فعليه قيمة أقلهما قيمة تجعل مكانه) إذا جني على
~~الرهن فالخصم في ذلك السيد لانه المالك والارش الواجب بالجناية ملكه وانما
~~للمرتهن فيه حق الوثيقة فصار كالعبد المستأجر والمودع وبهذا قال الشافعي
~~وغيره، فان ترك المطالبة أو أخرها أو كان غائبا أو له عذر يمنعه منها
~~فللمرتهن المطالبة بها لان حقه متعلق بموجبها فكان له ms1937 المطالبة به كما لو
~~كان الجاني سيده، ثم ان كانت الجناية موجبة للقصاص فللسيد القصاص لانه حق
~~له وانما يثبت ليستوفى فان اقتص أخذت منه
# قيمة أقلهما قيمة فجعلت مكانه رهنا نص عليه أحمد في رواية ابن منصور وهو
~~قول اسحاق، ويتخرج أن لا يجب عليه شئ وهو مذهب الشافعي لانه لم يجب
~~بالجناية مال ولا استحق بحال وليس على الراهن PageV04P448 ان يسعى للمرتهن
~~في اكتساب مال، ووجه الاول انه اتلف مالا استحق بسبب اتلاف الرهن فغرم
~~قيمته كما لو كانت الجناية موجبة للمال، وهكذا الحكم فيما إذا ثبت القصاص
~~للسيد في عبده المرهون.
# وانما أو جبنا اقل القيمتين لان حق المرتهن انما يتعلق بالمالية والواجب
~~من المال هو اقل القيمتين لان الرهن ان كان اقل لم يجب اكثر من قيمته، وان
~~كان الجاني اقل قيمة لم يجب اكثر من قيمته لانها التي أتلفها بالقصاص وان
~~عفا على مال صح عفوه ووجب اقل القيمتين لما ذكرنا، هذا إذا كان القصاص
~~قتلا، وان كان جرحا أو قلع سن أو نحوه فالواجب بالعفو اقل الامرين من ارش
~~الجرح أو قيمة الجاني لما ذكرنا وان عفا مطلقا انبنى على موجب العمد ما هو؟
~~فان قلنا موجبه احد شيئين ثبت المال وان قلنا موجبه القصاص عينا فحكمه كما
~~لو اقتص، أو قلنا ثم تجب القيمة على الراهن وجب هنا وهو اختيار ابي الخطاب
~~لانه فوت بدل الرهن بعفوه اشبه مالو اقتص، وان قلنا لا تجب على الراهن ثم
~~لم تجب ههنا وهو قول القاضي ومذهب الشافعي لانه اكتساب مال فلا يجبر عليه
~~وكذلك ان عفا على غير مال { مسألة } (وكذلك ان جنى على سيده فاقتص منه هو
~~أو ورثته وقد ذكرنا ذلك) { مسألة } (وان عفا السيد على مال أو كانت موجبة
~~للمال فاقتص منه جعل مكانه) اما إذا كانت الجناية موجبة للمال أو ثبت المال
~~بالعفو عن الجناية الموجبة للقصاص فانه يتعلق به حق الراهن والمرتهن ويجب
~~من غالب نقد البلد كقيم المتلفات، فلو ms1938 اراد الراهن ان يصالح عنها ويأخذ
~~عوضا عنها لم يجز إلا باذن المرتهن، فان اذن جاز لان الحق لهما وما قبض من
~~شئ فهو رهن بدلا عن الاول وقائما مقامه PageV04P449 { مسألة } (وان عفا
~~السيد عن المال صح في حقه ولم يصح في حق المرتهن، فإذا انفك الرهن رد إلى
~~الجاني، وقال أبو الخطاب يصح وعليه قيمته)
# إذا عفا السيد عن المال فقال القاضي يسقط حق الراهن دون المرتهن فتؤخذ
~~القيمة من الجاني تكون رهنا فإذا زال الرهن رجع الارش إلى الجاني كما لو
~~اقر ان الرهن مغصوب أو جان فان استوفى الدين من الارش احتمل ان يرجع الجاني
~~على العافي لان ماله ذهب في قضاء دينه فلزمته غرامته كما لو استعاره فرهنه،
~~واحتمل أن لا يرجع عليه لانه لم يوجد منه في حق الجاني ما يقتضي وجوب
~~الضمان وانما استوفى بسبب منه حال ملكه له فأشبه مالو جنى انسان على عبده
~~ثم وهبه لغيره فتلف بالجناية السابقة، وقال أبو الخطاب: يضمن العفو مطلقا
~~ويؤخذ من الراهن قيمته تكون رهنا لانه أسقط دينه عن غريمه فصح كسائر ديونه،
~~قال ولا يمكن كونه رهنا مع تقدم حق الراهن فيه ولزمته القيمة لتقوية حق
~~المرتهن كما لو اتلف بدل الرهن، وقال الشافعي لا يصح العفو أصلا لان حق
~~المرتهن متعلق به فلم يصح عفو الراهن عنه كالرهن نفسه، وكما لو وهب الرهن
~~أو غصب فعفا عن غاصبه.
# قال شيخنا: وهذا أصح في النظر، فان قال المرتهن أسقطت حقي من ذلك سقط
~~لانه ينفع الراهن ولا يضره، وان قال أسقطت الارش أو ابرأت منه لم يسقط لانه
~~ملك للراهن فلا يسقط باسقاط غيره وهل يسقط حقه؟ فيه وجهان (أحدهما) يسقط
~~وهو قول القاضي لان ذلك يتضمن اسقاط حقه وإذا لم يسقط حق غيره سقط حقه كما
~~لو قال أسقطت حقي وحق الراهن (والثاني) لا يسقط لان العفو ولابراء منه لا
~~يصح فلم يصح ما يضمنه PageV04P450 (فصل) وان أقر رجل بالجناية على الرهن
~~فكذباه فلاشئ ms1939 لهما، وإن كذبه المرتهن وصدقه الراهن فله الارش ولا حق
~~للمرتهن فيه وان صدقه المرتهن وحده تعلق حقه بالارش وله قبضه فإذا قضى
~~الراهن الحق أو ابرأه المرتهن رجع الارش إلى الجاني ولا شئ للراهن فيه، وان
~~استوفى حقه من الارش لم يملك الجاني مطالبة الراهن بشئ لانه مقر له
~~باستحقاقه (فصل) ولو كان الرهن أمة حاملا فضرب بطنها أجنبي فألقت جنينا
~~ميتا ففيه عشر قيمة أمه وان ألقته حيا ثم مات لوقت يعيش مثله ففيه قيمته
~~ولا يجب ضمان نقص الولادة لانه لا يتميز نقصها عما وجب ضمانه من ولدها،
~~ويحتمل ان يضمن نقصها بالولادة لانه حصل بفعله فلزم ضمانه كما لو غصبها ثم
~~جنى عليها
# ويحتمل ان يجب اكثر الامرين من نقصها أو ضمان جنينها لان سبب ضمانها وجد
~~فإذا لم يجتمع ضمانهما وجب ضمان اكثرهما، وان ضرب بطن بهيمة فالقت ولدها
~~ميتا ففيه ما نقصتها الجناية لاغير وما وجب من ذلك كله فهو رهن مع الامر،
~~وقال الشافعي: ما وجب لنقص الام أو لنقص البهيمة فهو رهن معها وكذلك ما وجب
~~في ولدها وما وجب في جنين الامة فليس برهن ولنا أنه ضمان وجد بسبب الجناية
~~على الرهن فكان من الرهن كالواجب لنقص الولادة وولد البهيمة { مسألة } (وان
~~وطئ المرتهن الجارية بغير اذن الراهن فعليه الحد والمهر وولده رقيق) لا يحل
~~للمرتهن وطئ الجارية المرهونة اجماعا لقول الله تعالى (إلا على أزواجهم أو
~~ما ملكت ايمانهم وليست هذه زوجته ولا مكله، فان فعل بغير اذن الراهن عالما
~~بالتحريم فعليه الحد لانه PageV04P451 لاشبهة له فيه فان الرهن وثيقة
~~بالدين ولا مدخل لذلك في اباحة الوطئ، ولان وطئ المستأجرة يوجب الحد مع
~~ملكه لنفعها فالرهن أولى، ويجب عليه المهر سواء أكرهها أو طاوعته، وقال
~~الشافعي لا يجب المهر مع المطاوعة لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن مهر
~~البغي، ولان الحد إذا وجب على الموطوءة لم يجب المهر كالحرة.
# ولنا ان المهر يجب للسيد فلا يسقط بمطاوعة الامة ms1940 واذنها كما لو أذنت في
~~قطع يدها، ولانه استوفى هذه المنفعة المملوكة للسيد بغير اذنه فكان عليه
~~عوضها كما لو أكرهها وكأرش بكارتها لو كانت بكرا والحديث مخصوص بالمكرهة
~~على البغاء فان الله تعالى سماها بذلك مع كونها مكرهة فقال (ولا تكرهوا
~~فتياتكم على البغاء إن اردن تحصنا) وقولهم لا يجب الحد والمهر قلنا لا يجب
~~لها المهر لها وفي مسئلتنا لا يجب لها وانما يجب لسيدها.
# ويفارق الحرة فان المهر لو وجب لوجب لها وقد أسقطت حقها باذنها وههنا
~~المستحق لم يأذن، ولان الوجوب في حق الحرة تعلق باكراهها وسقوطه بمطاوعتها
~~فكذلك السيد ههنا لما تتعلق السقوط باذنه ينبغي ان يثبت عند عدمه وسواء
~~وطئها معتقدا للحل أو غير معتقد له، أو ادعى بشبهة أو لم يدعها لا يسقط
~~المهر بشئ من ذلك لانه حق آدمي فلا يسقط بالشبهات وولده رقيق للراهن لانه
~~من زنا ولانه لاملك له فيها ولا شبهة ملك فأشبه الاجنبي PageV04P452 {
~~مسألة } (وإن وطئها باذن الراهن وادعى الجهالة وكان مثله بجهل ذلك فلاحد
~~عليه ولا مهر وولده حر لا تلزمه قيمته) وجملة ذلك ان المرتهن إذا وطئها
~~باذن الراهن وادعى الجهالة بالتحريم فان احتمل صدقه لكونه ممن نشأ ببادية
~~أو حديث عهد بالاسلام فلاحد عليه وولده حر لانه وطئها معتقدا اباحة وطئها
~~فهو كما لو وطئها يظنها أمته، وان لم يحتمل صدقه كالناشئ ببلاد المسلمين
~~مختلطا بهم من أهل العلم لم تقبل دعواه لانه لا يخلو ممن يسمع منه ما يعلم
~~به تحريم ذلك فيكون كمن لم يدع الجهل فيكون ولده رقيقا للراهن لانه من زنا،
~~ومتى كان الوطئ باذن الراهن لم يجب عليه قيمة الولد وهذا قول بعض أصحاب
~~الشافعي لان الاذن في الوطئ اذن فيما يحدث منه بدليل أنه لو أذن المرتهن
~~للراهن في الوطئ فحملت سقط حقه من الرهن، وكما لو اذن في قطع أصبع لم
~~يضمنها وكالحرة إذا اذنت في وطئها سقط عنه الضمان، وفيه قول ان قيمة الولد
~~تجب؟ وإن أذن ms1941 الراهن في الوطئ وهو منصوص الشافعي لان وجوب الضمان يمنع
~~اتخاذ الولد رقيقا ويشبه اعتقاد الحل وما حصل ذلك باذنه بخلاف وطئ الراهن
~~فان خروجها من الرهن بالحمل الذي سببه الوطئ المأذون فيه ولا يجب المهر إذا
~~كان الوطئ باذن الراهن، وقال أبو حنيفة يجب وعن الشافعية كالمذهبين ولنا
~~انه اذن في سببه وهو حقه فلم يجب كما لو أذن في قتلها، ولان المالك اذن في
~~استيفاء المنفعة PageV04P453 فلم يجب عوضها كالحرة المطاوعة، وولده حر
~~للشبهة وقد ذكرناه، ولا تصير هذه الامة أم ولد بحال سواء ملكها المرتهن بعد
~~الوضع أو قبله، وسواء حكمنا برق الولد أو حريته وفيه وجه آخر أنه إذا ملكها
~~حاملا انها تصير ام ولد وسنذكر ذلك في امهات الاولاد (فصل) قال عبد الله بن
~~احمد سألت ابي عن رجل عنده رهون كثيرة لا يعرف اصحابها ولا من رهن عنده
~~قال: إذا ايست من معرفتهم ومعرفة ورثتهم فأرى ان تباع ويتصدق بثمنها، فان
~~عرف بعد اربابها خيرهم بين الاجر أو يغرم لهم.
# هذا الذي اذهب إليه، وقال أبو الحارث عن احمد في الرهن يكون عنده السنين
~~الكثيرة يأيس من صاحبه يبيعه ويتصدق بالفضل فظاهر هذا أنه يستوفي
# حقه، ونقل أبو طالب لا يستوفي حقه من ثمنه ولكن ان جاء صاحبه بعد فطلبه
~~اعطاه إياه وطلب منه حقه، واما إن رفع امره إلى الحاكم فباعه ووفاه حقه منه
~~جاز ذلك PageV04P454 (باب الحجر) الحجر في اللغة المنع والتضييق ومنه سمي
~~الحرام حجرا قال الله تعالى (ويقولون حجرا محجورا) اي حراما محرما ويسمى
~~العقل حجرا قال الله تعالى (هل في ذلك قسم لذي حجر؟) اي عقل سمي حجرالانه
~~يمنع صاحبه من ارتكاب ما يقبح، وهو في الشرع منع الانسان من التصرف في ماله
~~{ مسألة } (وهو على ضربين حجر على الانسان لحظ نفسه وحجر لحق غيره) كالحجر
~~على المريض في التبرع بما زاد على الثلث لحق الورثة، وعلى العبد والمكاتب
~~لحق السيد والراهن يحجر عليه في الرهن لحق المرتهن ولهؤلاء ms1942 ابواب يذكرون
~~فيها، ومن ذلك الحجر على المفلس لحق الغرماء وهو المذكور ههنا، والمفلس هو
~~الذي لامال له ولا ما يدفع به حاجته ولهذا لما قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم لاصحابه " اتدرون من المفلس " قالوا يا رسول الله المفلس فينا من لا
~~درهم له ولا متاع قال " ليس ذلك المفلس، ولكن المفلس من يأتي يوم القيامة
~~بحسنات أمثال الجبال ويأتي وقد ضرب هذا ولطم هذا وأكل مال هذا وأخذ من عرض
~~هذا فيأخذ هذا من حسناته وهذا من حسناته فان بقي عليه شئ أخذ من سيئاتهم
~~فرد عليه ثم صك له صك إلى النار " أخرجه مسلم بمعناه فقولهم ذلك اخبار عن
~~حقيقة المفلس، وقول النبي صلى الله عليه وسلم " ليس ذلك المفلس " تجوز لم
~~يرد به نفي الحقيقة بل أراد أن فلس الآخرة أشد وأعظم بحيث يصير مفلس الدنيا
~~بالنسبة إليه كالغني، ونحو هذا قوله عليه الصلاة والسلام " ليس الشديد
~~بالصرعة انما الشديد الذي يغلب نفسه عند الغضب " وقوله " ليس الغنى عن كثرة
~~العرض إنما الغنى غنى النفس " ومنه قول الشاعر ليس من مات فاستراح بميت *
~~انما الميت ميت الاحياء قيل إنما سمي هذا مفلسا لانه لامال له إلا الفلوس
~~وهي أدنى أنواع المال، والمفلس في عرف PageV04P455 الفقهاء من دينه أكثر من
~~ماله، وسموه مفلسا وان كان ذا مال لان ماله مستحق الصرف في جهة دينه فكأنه
~~معدوم وقد دل عليه تفسير النبي صلى الله عليه وسلم مفلس الآخرة فانه أخبر
~~أن له حسنات أمثال الجبال لكنها لا تفي بما عليه فقسمت بين الغرماء وبقي لا
~~شئ له ويجوز أن يكون سمي بذلك لما يؤول إليه من عدم ماله بعد وفاء دينه
~~ويجوز أن يكون سمي بذلك لانه يمنع من التصرف في ماله إلا الشئ التافه الذي
~~لا يعيش إلا به كالفلوس { مسألة } ومن لزمه دين مؤجل لم يطالب به قبل أجله
~~لانه لا يلزمه أداؤه ولم يحجر عليه من أجله لانه لا يستحق المطالبة به فلم
~~يجز منعه ms1943 من التصرف في ماله بسببه فان كان بعض دينه مؤجلا وبعضه حالا وكان
~~ماله يفي بالحال لم يحجر عليه أيضا، وقال بعض أصحاب الشافعي ان ظهرت أمارات
~~الفلس لكون ماله بازاء دينه ولا نفقة له إلا من ماله حجر عليه في أحد
~~الوجهين لان الظاهر أنه ماله يعجز عن ديونه فهو كما لو كان ماله ناقصا،
~~ولنا أن ماله واف بما يلزمه أداؤه فلم يحجر عليه كما لو لم تظهر أمارات
~~الفلس ولان الغرماء لا يمكنهم طلب حقوقهم في الحال فلا حاجة إلى الحجر {
~~مسألة } (فان أراد سفرا يحل الدين قبل مدته فلغريمه منعه الا أن يوثقه برهن
~~أو كفيل) PageV04P456 وجملة ذلك أن المدين إذا أراد السفر وأراد غريمه منعه
~~نظرنا فان كان محل الدين قبل محل قدومه من السفر كمن يسافر إلى الحج لا
~~يقدم الافي صفر ودينه يحل في المحرم فله منعه من السفر لان عليه ضررا في
~~تأخير حقه عن محله فان أقام ضمينا مليئا أو دفع رهنا يفي بالدين عند المحل
~~فله السفر لزوال الضرر بذلك.
# { مسألة } (فان كان لا يحل الدين قبله ففي منعه روايتان) أما إذا كان
~~الدين لا يحل الا بعد محل السفر مثل أن يكون محله في ربيع وقدومه في صفر
~~فان كان سفره إلى الجهاد فلغريمه منعه الا بضمين أو رهن لانه سفر يتعرض فيه
~~لذهاب النفس فلا يأمن فوات الحق، وان كان لغير الجهاد فليس له منعه في إحدى
~~الروايتين، وهو ظاهر كلام الخرقي لان
# هذا السفر ليس با مارة على منع الحق في محله فلم يملك منعه منه كالسفر
~~القصير وكالسعي إلى الجمعة (والثانية) له منعه لان قدومه عند المحل غير
~~متيقن ولا ظاهر فملك منعه منه كالاول، وقال الشافعي ليس له منعه من السفر
~~ولا المطالبة بكفيل إذا كان الدين مؤجلا بحال سواء كان الدين يحل قبل محل
~~PageV04P457 سفره أولا إلى الجهاد أو إلى غيره لانه لا يملك المطالبة
~~بالدين فلم يملك منعه من السفر ولا المطالبة بكفيل ms1944 كالسفر الآمن القصير،
~~ولنا أنه سفر يمنع استيفاء الدين في محله فملك منعه منه إذا لم يوثقه برهن
~~أو كفيل كالسفر بعد حلول الحق، ولانه لا يملك تأخير الدين عن محله وفي
~~السفر المختلف فيه تأخيره عن محله فلم يملك كحجره { مسألة } (وإذا كان حالا
~~وله ما يفي به لم يحجر عليه) لعدم الحاجة إلى ذلك ويأمره بوفائه فان أبى
~~حبسه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " لي الواجد يحل عرضه وعقوبته "
~~رواه أحمد فعقوبته حبسه وعرضه أن يغلظ له فيقال له يا ظالم يا متعدي ونحو
~~ذلك { مسألة } (فان أصر باعه الحاكم وقضى دينه) وجملته ان الغريم إذا حبس
~~فصبر على الحبس ولم يقض الدين قضى الحاكم دينه من ماله.
# وان احتاج إلى بيع ماله في قضاء دينه باعه وقضى دينه وهذا مذهب الشافعي
~~وأبي يوسف ومحمد، وقال أبو حنيفة ليس للحاكم بيع ماله لكنه يجبره على البيع
~~إذا لم يمكن الايفاء بدونه، فان امتنع لم يبعه الحاكم وانما يحبسه ليبيع
~~بنفسه الا ان يكون عليه احد النقدين وماله من النقد الآخر فيدفع أحد
~~النقدين عن الآخر لانه رشيد لا ولاية عليه فلم يجز بيع ماله بغير اذنه
~~كالذي لادين عليه ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم حجر على معاذ وباع ماله
~~في دينه.
# رواه الخلال باسناده، وروي عن عمر رضي الله عنه أنه خطب الناس فقال: الا
~~ان أسيفع جهينه قد رضي من دينه وأمانته بأن يقال سبق الحاج فادان معرضا
~~فأصبح وقد رين به فمن كان له عليه مال فليحضر غدا PageV04P458 فانا بائعو
~~ماله وقاسموه بين غرمائه " ولانه محجور عليه محتاج إلى قضاء دينه فجاز بيع
~~ماله بغير
# رضاه كالصغير والسفيه ولانه نوع مال فجاز بيعه في قضاء دينه كالاثمان
~~وقياسهم يبطل ببيع الدراهم بالدنانير { مسألة } (وان ادعى الاعسار وكان
~~دينه عن عوض كالبيع والقرض أو عرف له مال سابق حبس الا أن يقيم البينة على
~~نفاد ماله أو إعساره، وهل يحلف معها؟ على وجهين ms1945 وإن لم يكن كذلك حلف وخلي
~~سبيله) وجملة ذلك ان من وجب عليه دين حال فطولب به فلم يؤده فان كان في يده
~~مال ظاهر أمره الحاكم بالقضاء، وان لم يظهر له مال فادعى الاعسار فصدقه
~~غريمه لم يحبس ووجب انظاره ولم يجز ملازمته لقول الله تعالى (وان كان ذو
~~عسرة فنظرة إلى ميسرة) ولقول النبي صلى الله عليه وسلم لغرماء الذي كثر
~~دينه " خذوا ما وجدتم ليس لكم الا ذلك " ولان الحبس اما أن يكون لاثبات
~~عسرته أو لقضاء دينه وعسرته ثابته والقضاء متعذر فلا فائدة في الحبس فان
~~كذبه غريمه فلا يخلو اما ان يكون عرف له مال أو لم يعرف، فان عرف له مال
~~لكون الدين ثبت عن معاوضة كالقرض والبيع أو عرف له أصل مال سوى هذا فالقول
~~قول غريمه مع يمينه فإذا حلف أنه ذو مال حبس حتى تشهد البينة باعساره.
# قال ابن المنذر اكثر من نحفظ عنه من علماء الامصار وقضاتهم يرون الحبس في
~~الدين منهم مالك والشافعي وأبو عبيد والنعمان وسوار وعبيد الله بن الحسن،
~~وروي عن شريح والشعبي وكان عمر بن عبد العزيز يقول: يقسم ماله بين الغرماء
~~ولا يحبس، وبه قال عبد الله بن أبي جعفر والليث بن سعد. PageV04P459 ولنا
~~ان الظاهر قول الغريم فكان القول قوله كسائر الدعاوى فان شهدت البينة بتلف
~~ماله قبلت شهادتهم سواء كانت من أهل الخبرة الباطنة أولم تكن لان التلف
~~يطلع عليه أهل الخبرة وغيرهم، وان طلب الغريم احلافه على ذلك لم يجب إليه
~~لانه تكذيب للبينة، وان شهدت مع ذلك بالاعسار اكتفى بشهادتهما وثبتت عسرته
~~وان لم تشهد الا بالتلف وطلب الغريم يمينه على عسرته وأنه ليس له مال آخر
~~استحلف على ذلك لانه غير ما شهدت به البينة وان لم تشهد بالتلف وانما شهدت
~~بالاعسار لم تقبل الشهادة الا من ذي خبرة باطنة لان هذا في الامور الباطنة
~~لا يطلع عليه في الغالب الا أهل الخبرة
# والمخالطة وهذا مذهب الشافعي.
# وحكي عن مالك ms1946 انه قال لا تسمع البينة على الاعسار لانها شهادة على النفي
~~فلم تسمع كما لو شهدت أنه لادين عليه ولنا ما روى قبيصة بن المخارق أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " ويا قبيصة ان المسألة لا تحل الا لاحد
~~ثلاثة رجل تحمل حمالة فحلت له المسألة حتى يصيبها ثم يمسك ورجل أصابته
~~جائحة فاجتاحت ماله فحلت له المسألة حتى يصيب قواما من عيش أو قال سدادا من
~~عيش، ورجل أصابته فاقة حتى يقول ثلاثة من اهل الحجى من قومه لقد أصابت
~~فلانا فاقة فحلت له المسألة حتى يصيب قواما من عيش - أو قال - سدادا من عيش
~~" رواه مسلم وأبو داود، وقولهم ان الشهادة على النفي لا تقبل قلنا لا ترد
~~مطلقا فانه لو شهدت بينة أن هذا وارث هذا الميت لا وارث له سواه قبلت، ولان
~~هذه وان كانت تتضمن النفي فهي تثبت حالة تظهر ويوقف عليها بالمشاهدة بخلاف
~~ما إذا شهدت أنه لا حق له فان هذا مما لا يوقف عليه ولا يشهد به حال يتوصل
~~بها إلى معرفته بخلاف مسئلتنا وتسمع البينة في الحال، وبهذا قال الشافعي
~~PageV04P460 وقال أبو حنيفة لا تسمع في الحال وتحبس شهرا وقيل ثلاثة أشهر،
~~وروي أربع حتى يغلب على ظن الحاكم أنه لو كان له مال لاظهره ولنا أن كل
~~بينة جاز سماعها بعد مدة جاز سماعها في الحال كسائر البينات وما ذكروه لو
~~كان صحيحا لاغنى عن البينة، فان قال الغريم أحلفوه لي مع بينته أن لا مال
~~له لم يستحلف في ظاهر كلام احمد لانه قال في رواية ابراهيم في رجل جاء
~~بشهود على حق فقال الغريم استحلفوه لا يستحلف لان ظاهر الحديث البينة على
~~المدعي واليمين على من أنكر.
# قال القاضي سواء شهدت البينة بتلف المال أو بالاعسار وهذا أحد قولي
~~الشافعي لانها بينة مقبولة فلم يستحلف معها كما لو شهدت بأن هذا عبده وفيه
~~وجه آخر انه يستحلف وهو القول الثاني للشافعي لانه يحتمل ان يكون له مال ms1947
~~خفي عن البينة.
# قال شيخنا: ويصح عندي الزامه اليمين على الاعسار إذا شهدت البينة بتلف
~~المال وسقوطها عنه فيما إذا شهدت بالاعسار لانها إذا شهدت بالتلف صار كمن
~~لم يثبت له أصل مال أو بمنزلة من أقر له غريمه بتلف ذلك المال وادعى له
~~مالا سواه أو أنه استحدث مالا بعد تلفه، ولو لم تقم البينة وأقر له غريمه
~~بتلف ماله وادعى ان له
# مالا سواه لزمته اليمين فكذلك إذا قامت به البينة فانها لا تزيد على
~~الاقرار، فان كان الحق ثبت عليه في غير مقابلة مال أخذه كأرش الجناية وقيمة
~~متلف ومهر أو ضمان أو كفالة أو عوض خلع إن كانت امرأة فان لم يعرف له مال
~~حلف أنه لامال له وخلي سبيله، وهذا قول الشافعي وابن المنذر، وإنما اكتفينا
~~بيمينه لان الاصل عدم المال، وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لحبة
~~وسواء ابني خلد بن سواء " لا تيأسا من الرزق ما اهتزت رؤسكما فان ابن آدم
~~يخلق وليس له إلا قشرتاه ثم يرزقه الله تعالى " PageV04P461 قال ابن المنذر
~~الحبس عقوبة ولا نعلم له ذنبا يعاقب به والاصل عدم ماله بخلاف من علم له
~~مال فان الاصل بقاء ماله فيحبس حتى يعلم ذهابه ومطلق كلام الخرقي يدل على
~~أنه يحبس في الحالتين لكنه ينبغي ان يحمل كلامه على هذا لقيام الدليل على
~~الفرق (فصل) ومتى ثبت اعساره عند الحاكم لم يجز مطالبته ولا ملازمته، وبه
~~قال الشافعي وقال أبو حنيفة لغرمائه ملازمته من غير أن يمنعوه من الكسب،
~~فإذا رجع إلى بيته فأذن لهم في الدخول معه والامنعوه من الدخول لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " لصاحب الحق اليد واللسان " ولنا ان من ليس لصاحب الحق
~~مطالبته لم يكن له ملازمته كصاحب الدين المؤجل، وقول الله تعالى (فنظرة إلى
~~ميسرة) ومن وجب انظاره حرمت ملازمته كمن دينه مؤجل والحديث فيه مقال قاله
~~ابن المنذر ثم نحمله على الموسر بدليل ما ذكرنا، وقد ثبت ان النبي صلى ms1948 الله
~~عليه وسلم قال لغرماء الذي أصيب في ثمار ابتاعها فكثر دينه " خذوا ما وجدتم
~~وليس لكم الا ذلك " رواه مسلم والترمذي { مسألة } (وان كان له ماله لا يفي
~~به فسأل غرماؤه الحاكم الحجر عليه لزمته أجابتهم) إذا اتفق الغرماء على طلب
~~الحجر عليه في هذه الحال لزم الحاكم إجابتهم ولايجوز الحجر عليه بغير سؤال
~~غرمائه لانه لا ولاية له في ذلك انما يفعله لحق الغرماء فاعتبر رضاهم،
~~وكذلك ان سأله بعضهم، وبهذا قال مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة ليس للحاكم
~~الحجر عليه فإذا ادى اجتهاده إلى الحجر عليه ثبت لانه فصل مجتهد فيه.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم حجر على معاذ وباع ماله في دينه رواه
~~الخلال باسناده PageV04P462 (فصل) وتصرفه قبل حجر الحاكم في ماله نافذ من
~~البيع والهبة والاقرار وقضاء بعض الغرماء وغير ذلك وبه قال أبو حنيفة ومالك
~~والشافعي ولا نعلم فيه خلافا لانه رشيد غير محجور عليه فنفذ تصرفه كغيره،
~~ولان سبب المنع الحجر فلا يتقدم سببه، ولانه من أهل التصرف، ولم يحجر عليه
~~أشبه الملئ وان أكري جملا بعينه أو دارا لم تنفسخ اجارته بالفلس وان
~~المكتري أحق به حتى تنقضي مدته { مسألة } (ويستحب اظهار الحجر عليه
~~والاشهاد عليه) لنتجنب معاملته لئلا يستضر الناس بضياع أموالهم، ويشهد عليه
~~لينتشر ذلك وربما عزل الحاكم أو مات فيثبت الحجر عند الآخر فلا يحتاج إلى
~~ابتداء حجر ثان (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (ويتعلق بالحجر عليه أربعة
~~أحكام (أحدها) تعلق حق الغرماء بماله فلا يصح تصرفه فيه ولا يقبل اقراره
~~عليه الا العتق على احدى الروايتين) متى حجر على المفلس لم ينفذ تصرفه في
~~شئ من ماله فان تصرف فيه ببيع أو هبة أو وقف أو إصداق امرأة مالا له أو نحو
~~ذلك لم يصح، وبه قال مالك والشافعي في قول، وقال في آخر يقف تصرفه فان كان
~~فيما بقي من ماله وفاء الغرماء والا بطل.
# ولنا ان حقوق الغرماء تعلقت باعيان ماله فلم يصح ms1949 تصرفه فيها كالعين
~~المرهونة ولانه محجور عليه بحكم حاكم فأشبه السفيه، وان اقر بدين لم يقبل
~~في الحال ويتبع به بعد فك الحجر عنه نص عليه وهو قول مالك ومحمد بن الحسن
~~والثوري والشافعي في قول، وقال في الآخر يشاركهم اختاره ابن المنذر لانه
~~دين ثابت مضاف إلى ما قبل الحجر فشارك صاحبه الغرماء PageV04P463 كما لو
~~ثبت ببينة، ولنا انه محجور عليه فلم يصح اقراره فيما حجر عليه فيه كالسفيه
~~ولانه اقرار يبطل ثبوته في غير حق غير المقر فلم يقبل أو اقرار على الغرماء
~~فلم يقبل كاقرار الراهن ولانه متهم في اقراره وفارق البينة فانه لا تهمة في
~~حقها، فان كان المفلس صانعا كالقصار والحائك في يده متاع فأقر به لاربابه
~~لم يقبل والقول فيها كالتي قبلها وتباع العين التي في يده وتقسم بين
~~الغرماء وتكون قيمتها واجبة على
# المفلس إذا قدر عليها لانها انصرفت في وفاء دينه بسبب من جهته فكانت
~~قيمتها عليه كما لو أذن في ذلك، وان توجهت على المفلس يمين فنكل عنها فقضي
~~عليه فحكمه حكم اقراره يلزم في حقه دون الغرماء فان أعتق بعض رقيقه صح في
~~احدى الروايتين ونفذ وهو قول أبي يوسف واسحاق لانه عتق من مالك رشيد فنفذ
~~كما قبل الحجر.
# وفارق سائر التصرفات لان للعتق تغليبا وسراية ولهذا يسري إلى ملك الغير
~~بخلاف غيره، والاخرى لا ينفذ عتقه وبه قال مالك وابن أبي ليلى والثوري
~~والشافعي واختاره أبو الخطاب في رءوس المسائل لانه ممنوع من التبرع لحق
~~الغرماء فلم ينفذ عتقه كالمريض الذي يستغرق دينه ماله، وأما سرايته إلى ملك
~~الغير فمن شرطه أن يكون موسرا يؤخذ منه قيمة نصيب شريكه ولا يتضرر ولو كان
~~معسرا لم ينفذ عتقه إلا في ملكه صيانة لحق الغير وحفظا له عن الضياع كذا
~~ههنا وهذا أصح ان شاء الله تعالى { مسألة } (فان تصرف في ذمته بشراء أو
~~ضمان أو اقرار صح) ويتبع به بعد فك الحجر عنه لانه أهل للتصرف وانما وجد في ms1950
~~حقه الحجر والحجر متعلق بماله لا بذمته ولكن لا يشارك أصحاب هذه الديون
~~الغرماء لانهم رضوا بذلك إذا علموا بفلسه وعاملوه ومن لا يعلم فقد فرط في
~~ذلك فان هذا في مظنة الشهرة، فعلى هذا يتبع بها بعد فك الحجر عنه، وفي
~~اقراره خلاف ذكرناه في المسألة التي قبلها، فاما ان ثبت عليه حق ببينة شارك
~~صاحبه الغرماء لانه دين ثابت قبل الحجر عليه أشبه مالو شهدت به قبل الحجر {
~~مسألة } (وان جنى شارك المجني عليه الغرماء وان جنى عبده قدم المجني عليه
~~بثمنه) إذا جنى المفلس بعد الحجر جناية موجبة للمال شارك المجني عليه
~~الغرماء لان حق المجني عليه ثبت بغير اختياره، ولو كانت الجناية موجبة
~~للقصاص فعفا صاحبها عنها إلى مال أو صالحه المفلس على مال PageV04P464 شارك
~~الغرماء لان سببه ثبت بغير اختيار صاحبه فأشبه ما أوجب المال، فان قيل ألا
~~قدمتم حقه على الغرماء كما قدمتم حق من جنى عليه بعض عبيد المفلس؟ قلنا لان
~~الحق في العبد الجاني تعلق بعينه فقدم لذلك وحق هذا تعلق بالذمة كغيره من
~~الديون فاستويا، فان جنى عبده قدم المجني عليه بثمنه لان
# الحق تعلق بالعين فقدم على من تعلق حقه بالذمة كما يقدم حق المرتهن بثمن
~~الرهن على الغرماء ولان حق المجني عليه يقدم على حق المرتهن فأولى ان يقدم
~~على حق الغرماء { فصل } قال رحمه الله (الثاني أن من وجد عنده عينا باعها
~~اياه فهو أحق بها بشرط أن يكون المفلس حيا ولم ينقد من ثمنها شيئا والسلعة
~~بحالها لم يتلف بعضها ولم تتغير صفتها بما يزيل اسمها كنسج الغزل وخبز
~~الدقيق) وجملته ان المفلس إذا حجر عليه فوجد بعض غرمائه سلعته التي باعه
~~إياها بعينها فله فسخ البيع والرجوع في عين ماله بالشروط التي نذكرها روي
~~ذلك عن عثمان وعلي وابي هريرة وبه قال عروة ومالك والشافعي والاوزاعي
~~والعنبري واسحاق وأبو ثور وابن المنذر، وقال الحسن والنخعي وابن شبرمة وأبو
~~حنيفة هو اسوة الغرماء لان البائع كان له ms1951 حق الامساك لقبض الثمن فلما سلمه
~~أسقط حق الامساك فلم يكن له ان يرجع في ذلك بالافلاس كالمرتهن إذا سلم
~~الرهن إلى الراهن ولانه ساوى الغرماء في سبب الاستحقاق فيساويهم في
~~الاستحقاق كسائرهم ولنا ما روى أبو هريرة ان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" من ادرك متاعه بعينه عند انسان قد أفلس فهو أحق به " متفق عليه قال أحمد.
# لو ان حاكما حكم أنه أسوة الغرماء ثم رفع إلى رجل يرى العمل بالحديث جاز
~~له نقض حكمه ولان هذا العقد يلحقه الفسخ بالاقالة فجاز فيه الفسخ لتعذر
~~الغرض كالمسلم فيه إذا تعذر ولانه لو شرط في البيع رهنا فعجز عن تسليمه
~~استحق الفسخ وهو PageV04P465 وثيقة بالثمن فالعجز عن تسليم الثمن بنفسه
~~أولى ويفارق البيع الرهن فان امساك الرهن امساك مجرد على سبيل الوثيقة وليس
~~ببدل والثمن ههنا بدل عن العين فإذا تعذر استيفاؤه رجع إلى المبدل وقولهم
~~تساووا في سبب الاستحاق قلنا لكن اختلفوا في الشرط فان بقاء العين شرط لملك
~~الفسخ وهي موجودة في حق من وجد متاعه دون من لم يجده، إذا ثبت هذا فان
~~البائع بالخيار ان شاء رجع في السلعة وان شاء لم يرجع، وكان أسوة الغرماء
~~وسواء كانت السلعة مساوية لثمنها أو اقل أو أكثر لان الاعسار سبب يثبت جواز
~~الفسخ فلا يوجبه كالعيب والخيار، ولا يفتقر الفسخ إلى حكم حاكم لانه فسخ
~~ثبت
# بالنص فلم يحتج إلى حكم حاكم كفسخ النكاح لعتق أمة (فصل) وهل خيار الفسخ
~~على الفور أو التراخي فيه وجهان (أحدهما) أنه على التراخي لانه حق رجوع
~~يسقط إلى عوض فكان على التراخي كالرجوع في الهبة (والثاني) على الفور لان
~~جواز تأخيره يفضي إلى الضرر بالغرماء لا فضائه إلى تأخير حقوقهم فأشبه خيار
~~الاخذ بالشفعة وهذان الوجهان مبنيان على الروايتين في خيار الرد بالعيب،
~~ونصر القاضي الوجه الثاني ولاصحاب الشافعي الوجهان (فصل) فان بذل الغرماء
~~لصاحب السلعة الثمن ليتركها لم يلزمه قبوله نص عليه أحمد وبه قال الشافعي،
~~وقال مالك ms1952 ليس له الرجوع انما جاز لدفع ما يلحقه من النقص في الثمن فإذا
~~بذل له بكماله لم يكن له الرجوع كما لو زال العيب من المعيب ولنا الخبر
~~الذي رويناه ولانه تبرع بدفع الحق من غير من هو عليه فلم يجبر صاحب الحق
~~على قبضه كما لو أعسر الزوج النفقة فبذلها غيره أو أعسر المكاتب فبذل غيره
~~ما عليه لسيده وبهذا PageV04P466 ينتقض ما ذكروه وسواء بذلوه من أموالهم أو
~~خصوه بثمنه من مال المفلس، وفي هذا القسم ضرر آخر لانه لا يأمن أن يظهر له
~~غريم لم يحضر فيرجع عليه، وان دفعوا إلى المفلس الثمن فبذله للبائع لم يكن
~~له الفسخ لانه زال العجز عن تسليم الثمن فزال ملك الفسخ كما لو أسقط سائر
~~الغرماء حقوقهم عنه فملك أداء الثمن، ولو اسقط الغرماء حقوقهم عنه فتمكن من
~~الاداء أو وهب له مال فأمكنه الاداء منه أو غلت أعيان ماله فصارت قيمتها
~~وافيه بحقوق الغرماء بحيث يمكنه أداء الثمن كله لم يملك الفسخ لزوال سببه
~~ولانه مكنه الوصول إلى ثمن سلعته من المشتري فلم يكن له الفسخ كما لو لم
~~يفلس (فصل) فان اشترى المفلس من انسان سلعة بعد الحجر في ذمته وتعذر
~~الاستيفاء لم يكن له الفسخ سواء علم أو لم يعلم لانه لا يستحق المطالبة
~~بثمنها فلا يستحق الفسخ لتعذره كما لو كان ثمنها مؤجلا ولان العالم بالفلس
~~دخل على بصيرة بخراب الذمة أشبه من اشترى معيبا يعلم عيبه، وفيه وجه أخر له
~~الخيار لعموم الخبر ولانه عقد عليه وقت الفسخ فلم يسقط حقه من الفسخ كما لو
~~تزوجت امرأة فقيرا معسرا بنفقتها، وفيه وجه ثالث ان كان عالما بفلسه فلا
~~فسخ له، وان لم يعلم فله الفسخ كمشتري
# المعيب ويفارق المعسر بالنفقة لكون النفقة يتجدد وجوبها كل يوم فالرضا
~~بالمعسر بها رضا بعيب ما لم يجب PageV04P467 بخلاف مسئلتنا، وانما يشبه هذا
~~إذا تزوجت معسرا بالصداق وسلمت نفسها إليه ثم أرادت الفسخ (فصل) وان استأجر
~~أرضا للزرع فافلس قبل ms1953 مضي شئ من المدة فللمؤجر فسخ الاجارة لانه وجد عين
~~ماله وان كان بعد انقضاء المدة فهو غريم بالاجرة، وان كان بعد مضي بعضها لم
~~يملك الفسخ في قياس قولنا في المبيع إذا تلف بعضه قال المدة ههنا كالمبيع
~~ومضي بعضها كتلف بعضه لكن يعتبر مضي مدة لمثلها أجر لانه لا يمكن التحرز عن
~~مضي جزء منها بحال، وقال القاضي في موضع آخر من اكترى ارضا فزرعها ثم أفلس
~~ففسخ صاحب الارض فعليه تبقية زرع المفلس إلى حين الحصاد بأجر مثله لان
~~المعقود عليه المنفعة فإذا فسخ العقد فسخه فيما ملك عليه بالعقد وقد تعذر
~~ردها عليه فكان عليه عوضها كما لو فسخ البيع بعد تلف المبيع فله قيمته،
~~ويضرب بذلك مع الغرماء كذاههنا، ويضرب مع الغرماء بأجر المثل دون المسمى
~~وهذا مذهب الشافعي وهذا لا يقتضيه مذهبنا ولا يشهد بصحته الخبر ولا يصح في
~~النظر.
# أما الخبر فلان النبي صلى الله عليه وسلم انما قال " من ادرك متاعه بعينه
~~عند رجل قد أفلس فهو أحق به " وهذا ما ادرك متاعه بعينه ولا هو أحق به
~~بالاجماع فانهم وافقوا على وجوب تبقيتها وعدم الرجوع في عينها ولان معنى
~~قوله من أدرك متاعه بعينه أي على وجه يمكنه أخذه ويتعلق حقه بعينه وليس هذا
~~كذلك، وأما النظر فان البائع انما كان أحق بعين ماله لتعلق حقه بالعين
~~وامكان رد ماله إليه بعينه فيرجع على من تعلق حقه بمجرد الذمة وهذا لم
~~يتعلق حقه بالعين PageV04P468 ولا أمكن ردها إليه وانما صار فائدة الرجوع
~~الضرب بالقيمة دون المسمى وليس هذا هو المقتضي في محل النص ولا هو في معناه
~~فاثبات الحكم به تحكم بغير دليل، ولو اكترى من يحمل له متاعا إلى بلد ثم
~~أفلس المكتري قبل حمل شئ فللمكتري الفسخ.
# وان حمل البعض أو بعض المسافة لم يكن له الفسخ في قياس المذهب وقياس قول
~~القاضي له ذلك وإذا فسخ سقط عنه حمل ما بقي وضرب مع الغرماء بقسط ما حمل من ms1954
~~الاجر المسمى وعلى قياس قول القاضي ينفسخ العقد في الجميع ويضرب بقسط ما
# حمل من أجر المثل لما ذكرنا من قوله في المسألة التي حكينا قوله فيها
~~(فصل) وان أقرض رجلا مالا ثم أفلس المقترض وعين المال قائمة فله الرجوع
~~فيها لقوله عليه السلام " من أدرك متاعه بعينه عند رجل قد أفلس فهو أحق به
~~" ولانه غريم وجد عين ماله فكان له أخذها كالبائع فان أصدق امرأة عينا ثم
~~انفسخ نكاحها بسبب من جهتها يسقط صداقها أو طلقها قبل الدخول بها فاستحق
~~الرجوع في نصفه وقد أفلست ووجد عين ماله فهو أحق بها لما ذكرنا (فصل) وانما
~~يستحق الرجوع في السلعة بشروط خمسة (أحدها) أن يكون المفلس حيا فان مات
~~PageV04P469 فالبائع أسوة الغرماء سواء علم بفلسه قبل الموت فحجر عليه ثم
~~مات أو مات فتبين فلسه وبهذا قال مالك، وإسحاق، وقال الشافعي له الفسخ
~~واسترجاع العين لما روى ابن خلدة الزرقي قاضي المدينة قال: أتينا أبا هريرة
~~في صاحب لنا قد أفلس فقال أبو هريرة هذا الذي قضى فيه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " أيما رجل مات أو افلس فصاحب المتاع أحق بمتاعه إذا وجده بعينه
~~" رواه أبو داود وابن ماجه ولان هذا العقد يلحقه الفسخ بالاقالة فجاز فسخه
~~لتعذر العوض كما لو تعذر المسلم فيه، ولان الفلس سبب لاستحقاق الفسخ فجاز
~~الفسخ به بعد الموت كالعيب ولنا ما روى أبو بكر بن عبد الرحمن عن ابي هريرة
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم في حديث المفلس " فان مات فصاحب المتاع أسوة
~~الغرماء " رواه أبوداد وروى أبو اليمان عن الزبيدي عن الزهري عن ابي هريرة
~~قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أيما امرئ مات وعنده مال امرى
~~بعينه اقتضى PageV04P470 من ثمنه شيئا أولم يقتض فهو أسوة الغرماء " رواه
~~ابن ماجه ولانه تعلق به حق غير المفلس والغرماء وهم الورثة فأشبه الموهوب
~~وحديثهم مجهول الاسناد قاله ابن المنذر، وقال ابن عبد البر يرويه أبو
~~المعتمر عن الزرقي وأبو ms1955 المعتمر غير معروف بحمل العلم، ثم هو غير معمول به
~~اجماعا فانه جعل المتاع لصاحبه بمجرد موت المشتري من غير شرط فلسه ولا تعذر
~~وفائه ولا عدم قبض ثمنه، والامر بخلاف ذلك عند جميع العلماء الا ما حكي عن
~~الاصطخري من أصحاب الشافعي أنه قال لصاحب السلعة ان يرجع فيها إذا
# مات المشتري، وان خلف وفاء وهذا شذوذ عن اقوال اهل العلم وخلاف للسنة لا
~~يعرج على مثله ويفارق حال الحياة حالة الموت لا مرين (احدهما) ان الملك في
~~الحياة للمفلس وههنا لغيره (الثاني) ان ذمة المفلس خربت ههنا خرابا لا يعود
~~واختصاص هذا بالعين يضر بالغرماء كثيرا بخلاف حال الحياة (الشرط الثاني) ان
~~لا يكون البائع قبض من ثمنها شيئا فان كان قد قبض بعض ثمنها سقط حق الرجوع
~~PageV04P471 وبهذا قال اسحاق والشافعي في القديم.
# وقال في الجديد له أن يرجع في قدر ما بقي من الثمن لانه سبب ترجع به
~~العين كلها إلى العاقد فجاز أن يرجع في بعضها كالفرقة قبل الدخول في
~~النكاح، وقال مالك هو مخير ان شاء رد ما قبضه ورجع في جميع العين وان شاء
~~حاص الغرماء ولم يرجع ولنا ماروى أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم "
~~أيما رجل أفلس فوجد رجل عنده ماله ولم يكن اقتضى من ماله شيئا فهو له "
~~رواه الامام أحمد ورواه أبو بكر بن عبد الرحمن عن أبي هريرة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " أيما رجل باع سلعة فأدرك سلعته بعينها عند رجل قد
~~أفلس ولم يكن قبض من ثمنها شيئا فهي له وان كان قبض من ثمنها شيئا فهو أسوة
~~الغرماء " رواه أبو داود وابن ماجه ولان في الرجوع في قسط ما بقي تبعيضا
~~للصفقة على المشتري واضرارا به وليس ذلك للبائع، فان قيل لا ضرر عليه في
~~ذلك لان ماله يباع ولا يبقى له فيزول عنه الضرر قلنا لا يندفع الضرر بالبيع
~~فان قيمة الشقص تنقص ولا يرغب فيها مشقصا فيتضرر المفلس والغرماء ms1956 بنقص
~~القيمة ولانه سبب يفسد به البيع فلم يجز تشقيصه كالرد بالعيب والخيار وقياس
~~البيع على البيع أولى من قياسه على النكاح، ولا فرق بين كون المبيع عينا
~~واحدة أو عينين لما ذكرنا من الحديث والمعنى، فان قيل حديثكم يرويه أبو بكر
~~بن عبد الرحمن عن النبي صلى الله عليه وسلم مرسلا ولا حجة في المراسيل قلنا
~~قد رواه مالك وموسى بن عقبة عن الزهري عن أبي بكر بن عبد الرحمن عن أبي
~~هريرة كذلك ذكره ابن عبد البر وأخرجه أبو داود وابن ماجه والدار قطني في
~~سننهم متصلا فلا يضر إرسال من ارسله على ان حديثنا الاول يكفي في الدلالة
~~وهو متصل رواه الامام أحمد.
# (فصل) الشرط الثالث أن تكون السلعة باقية بعينها لم يتلف بعضها فان تلف
~~جزء منها كبعض أطراف
# العبد أو ذهبت عينه أو تلف بعض الثوب أو انهدم بعض الدار أو اشترى شجرا
~~مثمرا لم تظهر ثمرته فتلفت PageV04P472 الثمرة أو نحو هذا لم يكن للبائع
~~الرجوع وكان أسوة الغرماء وبهذا قال اسحاق، وقال مالك والاوزاعي والشافعي
~~والعنبري له الرجوع في الباقي ويضرب مع الغرماء بحصة التالف لانها عين يملك
~~الرجوع في جميعها فملك الرجوع في بعضها كالذي له الخيار وكالاب فيما وهب
~~لولده ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " من أدرك متاعه بعينه عند انسان
~~قد أفلس فهو أحق به " بشرط أن يجده بعينه وهذا لم يجده بعينه، ولانه إذا
~~أدركه بعينه حصل له بالرجوع فصل الخصومة وانقطاع ما بينهما من المعاملة
~~بخلاف ما إذا وجد بعضه، ولا فرق بين أن يرضى بالموجود بجميع الثمن أو يأخذ
~~بقسطه منه لانه فات شرط الرجوع، وان كان المبيع عينين كعبدين أو ثوبين تلف
~~أحدهما أو نقص ففي جواز الرجوع في الباقي منهما روايتان (إحداهما) لا يرجع
~~نقلها منه أبو طالب قال لا يرجع ببقية العين ويكون أسوة الغرماء لانه لم
~~يجد المبيع بعينه فأشبه مالو كان عينا واحدة، ولان بعض المبيع تالف فلم
~~يملك الرجوع فيه ms1957 كما لو قطعت يد العبد، ونقل الحسن بن ثواب عن أحمد ان كان
~~ثوبا واحدا فتلف بعضه فهو أسوة الغرماء، وان كان رزما فتلف بعضها فانه يأخذ
~~بقيتها إذا كان بعينه لان السالم من المبيع وجده البائع بعينه فيدخل في
~~عموم الحديث المذكور، ولانه مبيع وجده بعينه فكان للبائع الرجوع فيه كما لو
~~كان جميع المبيع، فان باع بعض المبيع أو وهبه أو وقفه فهو بمنزلة تلفه لان
~~البائع ما أدرك ماله بعينه (فصل) فان تغيرت صفتها بما يزيل اسمها فطحن
~~الحنطة أو زرعها أو خبز الدقيق أو عمل الزيت صابونا أو قطع الثوب قميصا، أو
~~نسج الغزل ثوبا أو نجر الخشبة أبوابا، أو عمل الشريط إبرا أو شيئا فصل به
~~ما أزال سقط حق الرجوع، وقال الشافعي فيه قولان (أحدهما) به أقول يأخذ عين
~~ماله PageV04P473 ويعطي قيمة عمل المفلس فيها لان عين ماله موجودة، وانما
~~تغير اسمها فأشبه مالو كان المبيع حملا فصار كبشا أو وديا فصار نخلا.
# ولنا أنه لم يجد متاعه بعينه فلم يكن له الرجوع كما لو تلف والاصل الذي
# قاسوا عليه ممنوع وإن سلم فانه لم يتغير اسمه بخلاف مسئلتنا (فصل) فان
~~كان حبا فصار زرعا أو بالعكس أو نوى فنبت شجرا أو بيضا فصار فرخا سقط
~~الرجوع، وقال القاظي لا يسقط وهو أحد الوجهين لاصحاب الشافعي المنصوص
~~عليهما لان الزرع نفس الحب والفرخ نفس البيضة.
# ولنا أنه لم يجد عين ماله فلم يرجع كما لو أتلفه متلف فأخذ قيمته، ولان
~~الحب أعيان ابتدأها الله تعالى لم تكن موجودة عند البيع، وكذلك أعيان الزرع
~~والفرخ، ولو استأجر أرضا واشترى بذرا وماء فزرع وسقى واستحصد وأفلس فالمؤجر
~~وبائع البذر والماء غرماء لاحق لهم في الرجوع لانهم لم يجدوا أعيان امواله،
~~وعلى قول من قال له الرجوع في الزرع تكون عليه غرامة الاجرة وثمن الماء أو
~~قيمة ذلك { مسألة } (ولم يتعلق بها حق من شفعة أو جناية أو رهن) وهذا هو
~~الشرط الرابع وهو أن لا يتعلق ms1958 بها حق الغير فان رهنها المفلس أو وهبها لم
~~يملك البائع الرجوع كما لو باعها أو أعتقها لان الرجوع أضرار بالمرتهن ولان
~~يزال الضرر بالضرر، ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال " من وجد متاعه
~~بعينه عند رجل قد أفلس فهو أحق به " وهذا لم يجده عند المفلس ولا نعلم في
~~هذا خلافا، فان كان دين المرتهن دون قيمة الرهن بيع كله فقضي منه دين
~~المرتهن والباقي يرد على مال المفلس يشترك فيه الغرماء، والبيع بعضه فباقيه
~~لهم يباع أيضا ولا يرجع به البائع، وقال القاضي له الرجوع وهو مذهب الشافعي
~~لانه عين ماله وهذا مثل تلف بعض المبيع وقد ذكرناه وما ذكره القاضي لا يخرج
~~على المذهب لان تلف بعض المبيع يمنع الرجوع فكذلك ذهاب PageV04P474 بعضه
~~بالبيع، ولو رهن بعض العبد لم يكن للبائع الرجوع في باقيه لما ذكرنا، فان
~~كان المبيع عينين فرهن إحداهما فهل يملك البائع الرجوع في الاخرى؟ على
~~وجهين بناء على الروايتين فيما إذا تلفت إحدى العينين، فان فك الرهن قبل
~~فلس المشتري أو أبرأه من دينه فللبائع الرجوع لانه أدرك عين ماله عند
~~المشتري، وإن أفلس وهو رهن فأبرأ المرتهن المشتري من دينه أو قضى الدين عن
~~غيره فللبائع الرجوع أيضا لذلك
# (فصل) فان كان المبيع شقصا مشفوعا ففيه أوجه ثلاثة (أحدها) البائع أحق به
~~هذا قول ابن حامد للخبر ولانه إذا رجع فيه عاد الشقص إليه فيزول الضرر عن
~~الشفيع لانه عاد كما كان قبل البيع (والثاني) أن الشفيع أحق وهو الذي ذكره
~~شيخنا ههنا وحكاه أبو الخطاب لان حقه أسبق فكان أولى لان حق البائع ثبت
~~بالحجر وحق الشفيع ثبت بالبيع، ولان حقه آحد لانه يستحق انتزاع الشقص من
~~المشتري وممن نقله إليه، وحق البائع انما يتعلق بالعين مادامت في يد
~~المشتري ولا يزول الضرر عنه برده إلى البائع بدليل مالو باعه المشتري من
~~بائعه أو وهبه إياه أو أقاله فانه لا يسقط حق الشفيع (والوجه الثالث) أن
~~الشفيع إن كان طالب ms1959 بالشفعة فهو أحق لتأكد حقه بالمطالبة وإن لم يكن طالب
~~فالبائع أولى.
# ولاصحاب الشافعي وجهان كالاولين، وهم وجه ثالث أن الثمن يؤخذ من الشفيع
~~فيخص به البائع جمعا بين الحقين فان غرض الشفيع في عين الشقص المشفوع وغرض
~~البائع في ثمنه فيحصل ذلك بما ذكرنا، وليس هذا جيدا لان حق البائع انما
~~يثبت في العين، فإذا صار الامر إلى وجوب الثمن تعلق بذمته فساوى الغرماء
~~فيه (فصل) فان كان المبيع عبدا فأفلس المشتري بعد تعلق أرش الجناية برقبته
~~ففيه وجهان (أحدهما) ليس للبائع الرجوع لان تعلق الرهن به يمنع الرجوع وأرش
~~الجناية يقدم على حق المرتهن فأولى أن PageV04P475 يمنع وهذا ذكره أبو
~~الخطاب (والثاني) لايمنع الرجوع لانه حق لايمنع تصرف المشتري فيه بخلاف
~~الرهن، فان قلنا لا يرجع فحكمه حكم الرهن، وان قلنا له الرجوع فهو مخير ان
~~شاء رجع فيه ناقصا بأرش الجناية، وان شاء ضرب بثمنه مع الغرماء، وان أبرأ
~~الغرماء من الجناية فللبائع الرجوع لانه وجد متاعه بعينه خاليا من تعلق حق
~~غيره به (فصل) فان أفلس بعد خروج المبيع من ملكه ببيع أو عتق أو وقف أو غير
~~ذلك لم يكن للبائع الرجوع لانه لم يدرك متاعه بعينه عند المفلس سواء كان
~~المشتري يمكنه استرجاع المبيع بخيار له أو عيب في ثمنه أو رجوعه في هبة
~~ولده أو غير ذلك لما ذكرنا، فان أفلس بعد رجوع ذلك إلى ملكه ففيه أوجه
~~ثلاثة (أحدها) له الرجوع للخبر، ولانه أدرك عين ماله خاليا عن حق غيره أشبه
~~مالو
# لم يبعه (الثاني) لا يرجع لان هذا الملك لم ينتقل إليه منه فلم يملك فسخه
~~ذكر أصحابنا الوجهين، ولاصحاب الشافعي مثل ذلك (والثالث) انه إن عاد إليه
~~بسبب جديد كبيع أو هبة أو ارث أو وصية لم يكن للبائع الرجوع لانه لم يصل
~~إليه من جهته، وإن عاد إليه بفسخ كالاقالة والرد بعيب أو خيار ونحوه
~~فللبائع الرجوع لان هذا الملك استند إلى السبب الاول فان فسخ العقد الثاني
~~لا ms1960 يقتضي ثبوت الملك وانما زال السبب المزيل لملك البائع فثبت الملك بالسبب
~~الاول فملك استرجاع ما ثبت الملك فيه ببيعه { مسألة } (ولم تزد زيادة متصله
~~كالسمن وتعلم صنعة) وهذا هو الشرط الخامس وهو أن لا يكون المبيع زاد زيادة
~~متصلة كالسمن والكبر وتعلم الكتابة أو القرآن ونحو ذلك فيمنع الرجوع وهذا
~~اختيار الخرقي، وروى الميموني عن أحمد أنها لا تمنع وهو مذهب مالك والشافعي
~~لان مالكا يخير الغرماء بين أن يعطوه السلعة أو ثمنها الذي باعها به،
~~واحتجوا بالخبر وبأنه فسخ لا تمنع منه الزيادة المنفصلة فلم تمنع المتصلة
~~كالرد بالعيب وفارق الطلاق فانه ليس PageV04P476 بفسخ، ولان الزوج يمكنه
~~الرجوع في قيمة العين فيصل إلى حقه تاما وههنا لا يمكنه الرجوع في الثمن
~~ولنا أنه فسخ بسبب حادث فلم يملك به الرجوع في عين المال الزائدة زيادة
~~متصلة كفسخ النكاح بالاعسار أو الرضاع، ولانها زيادة في ملك المفلس فلم
~~يستحق البائع أخذها كالمنفصلة وكالحاصل بفعله، ولان النماء لم يصل إليه من
~~البائع فلم يستحق أخذه منه كغيره من أمواله وفارق الرد بالعيب لوجهين
~~(أحدهما) أن الفسخ فيه من المشتري فهو راض باسقاط حقه من الزيادة وتركها
~~للبائع بخلاف مسئلتنا (الثاني) أن الفسخ لمعنى قارن العقد وهو العيب القديم
~~والفسخ ههنا حادث فهو أشبه بفسخ النكاح الذي لا يستحق به استرجاع العين
~~الزائدة، وقولهم ان الزوج إنما لم يرجع في العين لكونه يندفع عنه الضرر
~~بالقيمة لا يصح فان اندفاع الضرر عنه بطريق آخر لا يمنعه من أخذ حقه من
~~العين ولانه لو كان مستحقا للزيادة لم يسقط حقه منها بالقدرة على أخذ
~~القيمة كمشتري المعيب، ثم كان ينبغي أن يأخذ قيمة العين زائدة لكون الزيادة
~~مستحقة له فلما لم يكن كذلك علم أن المانع من الرجوع كون الزيادة للمرأة،
~~ولانه لا يمكن فصلها فكذلك ههنا بل أولى فان الزيادة ههنا يتعلق بها
# حق المفلس والغرماء فمنع البائع من أخذ زيادة ليست له أولى من تفويتها
~~على الغرماء الذين لم يصلوا ms1961 إلى تمام حقوقهم والمفلس المحتاج إلى تبرئة
~~ذمته عند اشتداد حاجته، وأما الخبر فمحمول على من وجد متاعه على صفته ليس
~~بزائد ولم يتعلق به حق آخر وههنا قد تعلق به حقوق الغرماء لما فيه من
~~الزيادة لما ذكرنا من الدليل.
# يحققه أنه إذا كان تلف بعض المبيع مانعا له من الرجوع من غير ضرر يلحق
~~بالمفلس ولا الغرماء فلان تمنع الزيادة فيه مع تفويتها بالرجوع عليهم أولى،
~~ولانه إذا رجع في الناقص فما رجع الافيما باعه وخرج منه، فإذا رجع في
~~الزائد أخذ ما لم يبعه واسترجع ما لم يخرج عنه فكان بالمنع أحق PageV04P477
~~{ مسألة } (فأما الزيادة المنفصلة والنقص بهزال أو نسيان صنعة فلا يمنع
~~الرجوع والزيادة للمفلس وعنه للبائع) وجملة ذلك أن الزيادة المنفصلة كالولد
~~والثمرة والكسب لا تمنع الرجوع بغير خلاف بين أصحابنا وهو قول مالك
~~والشافعي وسواء نقص بها المبيع أو لم ينقص إذا كان نقص صفة والزيادة للمفلس
~~وهذا ظاهر كلام الخرقي لانه منع الرجوع بالزيادة المتصلة لكونها للمفلس
~~فالمنفصلة أولى وهو قول ابن حامد والقاضي وهو مذهب الشافعي وهو الصحيح إن
~~شاء الله تعالى، وقال أبو بكر الزيادة للبائع وهو مذهب مالك، ونقل حنبل عن
~~أحمد في ولد الجارية ونتاج الدابة هو للبائع لانها زيادة فكانت للبائع
~~كالمتصلة.
# ولنا أنها زيادة في ملك المشتري فكانت له كما لو رده بعيب، ولانه فسخ
~~استحق به استرجاع العين فلم يستحق الزيادة المنفصلة كفسخ البيع بالعيب أو
~~الخيار والاقالة وفسخ النكاح بسبب من أسباب الفسخ، ولان قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " الخراج بالضمان " يدل على أن النماء والغلة للمشتري لكون
~~الضمان عليه وقياسهم على الزيادة المتصلة الاصل فيه ممنوع، ثم لو سلم ثم
~~فالفرق ظاهر فان المتصلة تتبع في الفسوخ والرد بالعيب بخلاف المنفصلة.
# قال شيخنا: ولا ينبغي أن يقع في هذا خلاف لظهوره، وكلام أحمد في رواية
~~حنبل يحمل على أنه باعهما في حال حملهما فيكونان بسببين، ولهذا خص هذين
~~بالذكر دون بقية النماء
# (فصل) ms1962 فان نقصت مالية المبيع لذهاب صفة مع بقاء عينه كعبد هزل أو نسي
~~صناعة أو كتابة أو كبر أو تغير عقله أو كان ثوبا فخلق لم يمنع الرجوع لان
~~فقد الصفة لا يخرجه عن كونه عين ماله لكنه يخير بين أخذه ناقصا بجميع حقه
~~وبين أن يضرب مع الغرماء بكمال ثمنه لان الثمن لا يتقسط على صفة السلعة من
~~سمن أو هزال أو علم أو نحوه فيصير كنقصه لتغير الاسعار، ولو كان المبيع أمة
~~PageV04P478 ثيبا فوطئها المشتري ولم تحمل فله الرجوع فيها لما ذكرنا فانها
~~لم تنقص في ذات ولا صفات، وان كانت بكرا فقال القاضي له الرجوع لان فقد صفة
~~فانه لم يذهب منها جزء وانما هو كالجراح، وقال أبو بكر ليس له الرجوع لانه
~~اذهب منها جزأ فأشبه مالو فقأ عينها، وان وجد الوطئ من غير المفلس فهو كوطئ
~~المفلس فيما ذكرنا (فصل) وان جرح العبد أو شج فعلى قول أبي بكر لا يرجع
~~لانه ذهب جزء ينقص به الثمن أشبه مالو فقئت عين العبد، ولانه ذهب من العين
~~جزء له بدل فمنع الرجوع كما لو قطعت يد العبد، ولانه لو كان نقص صفة مجردة
~~لم يكن مع الرجوع فيها شئ سواه كما ذكرنا في هزال العبد ونسيان الصنعة
~~وههنا بخلافه، ولان الرجوع في المحل المنصوص عليه يقطع النزاع ويزيل
~~المعاملة بينهما فلا يثبت في محل لا يثبت به هذا المقصود، وقال القاضي قياس
~~المذهب أن له الرجوع لانه فقد صفة فأشبه نسيان الصنعة واستخلاق الثوب، فإذا
~~رجع نظرنا في الجرح فان كان مما لا أرش كله كالحاصل بفعل الله تعالى أو فعل
~~بهيمة أو جناية عبده أو جناية العبد على نفسه فليس له مع الرجوع أرش، وان
~~كان الجرح موجبا لارش كجناية الاجنبي فللبائع إذا رجع أن يضرب مع الغرماء
~~بحصة ما نقص من الثمن فينظر كم نقص من قيمته فيرجع بقسط ذلك من الثمن لانه
~~مضمون على المشتري للبائع بالثمن، فان قيل فهلا جعلتم له الارش ms1963 الذي وجب
~~على الاجنبي لانه لو لم يجب به أرش لم يرجع بشئ فلا يجوز أن يرجع بأكثر من
~~الارش؟ قلنا لما أتلفه الاجنبي صار مضمونا باتلافه للمفلس فكان الارش له
~~وهو مضمون على المفلس للبائع بالثمن فلا يجوز أن يضمنه بالارش، وإذا لم
~~يتلفه أجنبي لم يكن مضمونا فلا يجب بفواته شئ، فان قيل فهلا فكان هذا الارش
~~للمشتري ككسبه لا يضمنه للبائع؟ قلنا
# الكسب بدل منافعه ومنافعه مملوكة للمشتري بغير عوض وهذا بدل جزء من العين
~~والعين جميعها PageV04P479 مضمونة بالعوض فلهذا ضمن ذلك للمشتري (فصل فان
~~اشترى زيتا فخلطه بزيت آخر أو قمحا فخلطه بما لا يمكن تمييزه منه سقط حق
~~الرجوع، وقال مالك يأخذ أرشه، وقال الشافعي إن خلطه بمثله أو دونه لم يسقط
~~الرجوع وله أن يأخذ متاعه بالكيل والوزن، وإن خلطه بأجود منه ففيه قولان
~~(احدهما) يسقط حقه، قال الشافعي وبه أقول واحتجوا بأن عين ماله موجودة من
~~طريق الحكم فكان له الرجوع كما لو كانت منفردة ولانه ليس له أكثر من اختلاط
~~ماله بغيره فلم يمنع الرجوع كما لو اشترى ثوبا فصبغه أو سويقا فلته.
# ولنا أنه لم يجد عين ماله فلم يكن له الرجوع كما لو تلفت، ولان ما يأخذه
~~عوضا عن ماله فلم يختص به دون الغرماء كما لو تلف ماله، وقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " من أدرك متاعه بعينه " اي من قدر عليه وتمكن من اخذه من
~~المفلس بدليل ما لو وجده بعد زوال ملك المفلس عنه، أو كان مسامير قد سمر
~~بها بابا أو حجرا قد بنى عليه.
# أو خشبا في سقفه أو امة استولدها وهذا إذا اخذ مثله أو قيمته انما يأخذ
~~عوض ماله فهو كالثمن والقيمة وفارق المصبوغ فان عينه يمكنه اخذها والسويق
~~كذلك فاختلفا { مسألة } (وان صبغ الثوب أو قصره لم يمنع الرجوع والزيادة
~~للمفلس) إذا صبغ المفلس الثوب أو لت السويق بزيت فقال اصحابنا لبائع الثوب
~~والسويق الرجوع في اعيان اموالهما وهو مذهب الشافعي لان ms1964 عين مالهما قائمة
~~مشاهدة ما تغير اسمها ويكون المفلس شريكا لصاحب الثوب والسويق بما زاد عن
~~قيمتهما فان حصل زيادة فهي له، وان حصل نقص فعليه، وإن نقصت قيمة الثوب أو
~~السويق، فان شاء البائع اخذهما ناقصين ولا شئ له، وان شاء تركهما وله اسوة
~~الغرماء لان هذا نقص صفة فهو كالهزال.
# قال شيخنا: ويحتمل ان لا يكون له الرجوع إذا PageV04P480 زادت القيمة
~~لانه اتصل بالمبيع زيادة للمفلس فمنعت الرجوع كسمن العبد.
# ولان الرجوع لا يتخلص به البائع من المفلس ولا يحصل به المقصود من قطع
~~المنازعة وازالة المعاملة.
# بل يحصل له ضرر الشركة
# فلم يكن في معنى المنصوص عليه فلا يمكن إلحاقه به (فصل) فان قصر الثوب لم
~~يخل من حالين (احدهما) ان لا تزيد قيمته بذلك فللبائع الرجوع فيه لان عين
~~ماله قائمة لم يزل اسمها ولم يتلف بعضها ولا اتصلت بغيرها فكان له الرجوع
~~كما لو علم العبد صناعة لم تزد بها قيمته، وسواء نقصت قيمته بذلك أو لم
~~تنقص لان ذلك النقص نقص صفة فلا فلا يمنع الرجوع كنسيان صناعة وهزال العبد
~~ولا شئ له مع الرجوع (الثاني) أن تزيد قيمته بذلك فليس للبائع الرجوع في
~~قياس قول الخرقي لانه زاد زيادة لا تتميز زيادتها فلم يملك البائع الرجوع
~~فيه كسمن العبد ولانه لم يجد عين ماله متميزة عن غيرها فلم يملك الرجوع
~~كبائع الصبغ إذا صبغ به، وقال القاضي وأصحابه له الرجوع فيها لانه أدرك
~~متاعه بعينه ولانه وجد عين ماله لم يتغير اسمها ولا ذهبت عينها فملك الرجوع
~~فيها كما لو صبغها فعلى قولهم إن كانت القصارة بعمل المفلس أو بأجرة وفاها
~~فهما شريكان في الثوب فإذا كانت قيمة الثوب خمسة فصار يساوي ستة فللمفلس
~~سدسه وللبائع خمسة أسداسه فان اختار البائع دفع قيمة الزيادة إلى المفلس
~~لزمه قبولها لانه يتخلص بذلك من ضرر الشركة من غير مضرة تلحقه فأشبه مالو
~~دفع الشفيع قيمة البناء إلى المشتري، وان لم يختر بيع الثوب وأخذ كل ms1965 واحد
~~بقدر حقه، وان كان العمل من صانع لم يستوف أجره فله حبس الثوب على استيفاء
~~أجره فان كانت الزيادة بقدر الاجر دفعت إليه، وإن كانت أقل فله حبس الثوب
~~على قدر الزيادة ويضرب مع الغرماء بما يبقى، وان كانت أكثر مثل أن تكون
~~الزيادة درهمين والاجر درهم فله قدر أجره وما فضل للغرماء PageV04P481
~~(فصل) وان اشترى صبغا فصبغ به ثوبا أو زيتا فلت به سويقا فبائعهما أسوة
~~الغرماء، وقال أصحاب الشافعي له الرجوع لانه وجد عين ماله.
# قالوا ولو اشتري ثوبا وصبغا فصبغ الثوب بالصبغ رجع بائع كل شئ في عين
~~ماله وكان بائع الثوب، وان حصل نقص فهو من صاحب الصبغ لانه الذي يتفرق
~~وينقص والثوب بحاله فإذا كانت قيمة الثوب عشرة وقيمة الصبغ خمسة فصارت
~~قيمتهما اثنا عشر كان لصاحب الثوب خمسة أسداس الثوب وللاخر سدسه ويضرب مع
# الغرماء بما نقص وذلك ثلاثة دراهم وذكر القاضي في موضع مثل هذا ولنا أنه
~~لم يجد عين ماله فلم يكن له الرجوع كما لو تلف ولان المشتري شغله بغيره على
~~وجه البيع فلم يملك بائعه الرجوع فيه كما لو كان حجرا فبنى عليه أو مسامير
~~سمر بها بابا، ولو اشترى ثوبا وصبغا من واحد فصبغه به فقال أصحابنا هو كما
~~لو كان الصبغ من غير بائع الثوب، فعلى قولهم يرجع في الثوب وحده ويكون
~~المفلس شريكا له بزيادة الصبغ ويضرب مع الغرماء بثمن الصبغ، ويحتمل أن يرجع
~~فيهما ههنا لانه وجد عين ماله متميزا عن غيره فكان له الرجوع فيه للخبر
~~ولان المعنى في المحل الذي ثبت فيه الرجوع موجود ههنا فملك الرجوع به كما
~~يملكه ثم، ولو اشترى دفوفا ومسامير من بائع واحد فسمرها به رجع بائعهما
~~فيهما لذلك وكذلك ما أشبهه (فصل) ولو اشترى أمة حاملا ثم أفلس وهي حامل فله
~~الرجوع فيها إلا أن يكون الحمل قد زاد بكبره وكثرت قيمتها بسببه فيكون من
~~قبيل الزيادة المتصلة على ما مضى، وان أفلس بعد وضعها فقال القاضي ms1966 له
~~الرجوع فيهما بكل حال من غير تفصيل.
# قال شيخنا والصحيح أننا إن قلنا إن الحمل لاحكم له فالولد زيادة منفصلة
~~لا يمنع الرجوع فيها على قول أبي بكر لان الزيادة المنفصلة عنده للبائع
~~وهذه زيادة منفصلة، وعلى قول غيره يكون الولد للمفلس فيحتمل أن يمتنع
~~الرجوع في الام لئلا يفضي PageV04P482 إلى التفريق بين الام وولدها، ويحتمل
~~أن يرجع في الام ويدفع قيمة الولد ليكونا جميعا له وإن لم يفعل بيعت الام
~~وولدها جميعا وقسم الثمن على قدر قيمتهما فما خص الام فهو للبائع وما خص
~~الولد للمفلس وإن قلنا ان للولد حكما وهو الصحيح لما ذكرناه فيما تقدم كانت
~~الام والولد قد زادا بالوضع فحكمه حكم المبيع الزائد زيادة متصلة، وان لم
~~يزيدا جاز الرجوع فيهما، وان زاد أحدهما دون الآخر خرج على الروايتين فيما
~~إذا كان المبيع عينين فتلف بعض إحداهما هل يمنع ذلك الرجوع في الاخرى؟ كذلك
~~يخرج ههنا وجهان (أحدهما) أن له الرجوع فيما لم يزد دون ما زاد فيكون حكمه
~~حكم الرجوع في الام دون الولد على ما فصلناه (والثاني) ليس له الرجوع في شئ
~~منهما لانه لم يجد المبيع إلا زائدا فأشبه العين الواحدة، فان كان المبيع
~~حيوانا غير الامة فحكمه حكمها إلا في التفريق بينهما
# فانه جائز بخلاف الامة (فصل) فان اشترى حائلا فحملت ثم أفلس وهي حامل
~~فزادت قيمتها به فهي زيادة متصلة تمنع الرجوع على قول الخرقي ولا تمنعه على
~~رواية الميموني، وإن أفلس بعد وضعها فهي زيادة منفصلة فتكون للمفلس على
~~الصحيح وتمنع الرجوع في الام دون ولدها لما فيه من التفريق بينهما وهذا أحد
~~قولي الشافعي، ويحتمل أن يرجع في الام على ما ذكرنا في التي قبلها، وعلى
~~قول أبي بكر الزيادة للبائع فيكون له الرجوع فيهما، وقال القاضي إذا وجدها
~~حاملا انبنى على أن الحمل هل له حكم أولا؟ فان قلنا لا حكم له جرى مجرى
~~الزيادة المتصلة، وان قلنا له حكم فالولد في حكم المنفصل تتربص به ms1967 حتى تضع
~~ويكون الحكم فيه كما لو وجده بعد وضعه، وإن كان الحمل في غير الآدمية جاز
~~التفريق بينهما كما تقدم (فصل) فان كان المبيع نخلا أو شجرا فأفلس المشتري
~~لم يخل من أربعة احوال (أحدها) أن PageV04P483 يفلس وهي بحالها لم تزد ولم
~~تثمر ولم يتلف بعضها فله الرجوع فيها (الثاني) أن يكون فيها ثمر ظاهر أو
~~طلع مؤبر فيشترطه المشتري فيأكله أو يتصرف فيه أو يذهب بجائحة ثم يفلس فهذا
~~في حكم مالو اشترى عينين فتلفت إحداهما ثم أفلس فهل للبائع الرجوع في
~~الاصول ويضرب مع الغرماء بحصة التالف من الثمر؟ على روايتين وان تلف بعضها
~~فهو كتلف جميعها، وان زادت أو بدا صلاحها فهذه زيادة متصلة في إحدى العينين
~~وقد ذكرنا بيان حكمها (الحال الثالث) أن يبيعه نخلا قد أطلعت ولم تؤبر أو
~~شجرا فيه ثمرة لم تظهر فهذه تدخل في مطلق البيع فان أفلس بعد تلف الثمرة أو
~~بعضها أو الزيادة فيها أو بدو صلاح فحكم ذلك حكم تلف بعض المبيع وزيادته
~~المتصلة لان المبيع كان بمنزلة العين الواحدة ولهذا دخل الثمر في مطلق
~~البيع بخلاف التي قبلها (الحال الرابع) باعه نخلا حائلا فأطلعت أو شجرا
~~فأثمر فذلك على أربعة أضرب (أحدها) أن يفلس قبل تأبيرها فالطلع زيادة متصلة
~~تمنع الرجوع وهو اختيار الخرقي كالسمن ويحتمل أن يرجع في النخل دون الطلع
~~لانه يمكن فصله ويصح افراده بالبيع فهو كالمؤبر بخلاف السمن وهذا قول ابن
~~حامد، وعلى رواية الميموني لا يمنع بل يرجع ويكون الطلع للبائع كما لو
# فسخ العيب وهو أحد قولي الشافعي، والقول الثاني يرجع في الاصل دون الطلع
~~وكذلك عندهم الرد بالعيب والاخذ بالشفعة (الضرب الثاني) أفلس بعد التأبير
~~وظهور الثمرة فلا يمنع الرجوع والطلع للمشتري إلا على قول أبي بكر والصحيح
~~الاول لان الثمرة لاتتبع في البيع الذي يثبت بتراضيهما ففي الفسخ الحاصل
~~بغير رضا المشتري أولى، ولو باعه أرضا فارغه فزرعها المشتري ثم أفلس فانه
~~يرجع في الارض دون الزرع وجها واحدا ms1968 لان ذلك من مال المشتري (الضرب الثالث)
~~أفلس والطلع غير مؤبر فلم يرجع حتى أبر لم يكن له الرجوع فيه كما لو أفلس
~~بعد التأبير لان العين لا تنتقل الا باختياره وهذا لم يخترها PageV04P484
~~إلا بعد تأبيرها.
# فان ادعى البائع الرجوع قبل التأبير وأنكر المفلس فالقول قول المفلس مع
~~يمينه لان الاصل بقاء ملكه، وان قال البائع بعت بعد التأبير وقال المفلس بل
~~قبله فالقول قول البائع لهذه العلة فان شهد الغرماء للمفلس لم تقبل شهادتهم
~~لانهم يجرون إلى أنفسهم نفعا، وان شهدوا للبائع وهم عدول قبلت شهادتهم لعدم
~~التهمة في حقهم (الضرب الرابع) أفلس بعد أخذ الثمن أو ذهابها بجائحة أو
~~غيرها فله الرجوع في الاصل والثمرة للمشتري إلا على قول أبي بكر، وكل موضع
~~لا يتبع الثمر الشجر إذا رجع البائع فيه فليس له مطالبة المفلس بقطع الثمرة
~~قبل أوان الجزاز، وكذلك إذا رجع في الارض وفيها زرع للمفلس فليس له
~~المطالبة بأخذه قبل أوان الحصاد لان المشتري زرع في أرضه بحق فطلعه على
~~الشجر بحق فلم يلزمه أخذه قبل كماله كما لو باع الاصل وعليه الثمرة أو
~~الارض وفيها زرع وليس على صاحب الزرع أجر لانه زرع في أرضه زرعا يحب تبقيته
~~فكأنه استوفى منفعة الارض فلم يكن عليه ضمان ذلك، إذا ثبت هذا فان اتفق
~~المفلس والغرماء على التبقية أو القطع فلهم ذلك، وان اختلفوا فطلب بعضهم
~~القطع وبعضهم التبقية وكان مما لا قيمة له مقطوعا أو قيمته يسيرة لم يقطع
~~لان قطعه سفه وإضاعة مال، وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن اضاعته وإن
~~كانت قيمته كثيرة قدم قول من طلب القطع في أحد الوجهين لان في تبقيته غررا
~~ولان طالب القطع ان كان المفلس فهو يقصد تبرئة ذمته وإن كان الغرماء فهم
~~يطلبون تعجيل حقوقهم وذلك حق لهم وهذا قول القاضي وأكثر الشافعية (الثاني)
~~ينظر ما فيه الحظ فيعمل به لان ذلك أنفع للجميع والظاهر سلامته، ولهذا يجوز
~~أن يزرع
# للمولي عليه، وفيه ms1969 وجه آخر ان كان الطالب القطع الغرماء وجب اجابتهم لان
~~حقوقهم حالة فلا يلزمهم تأخيرها مع إمكان ايفائها، وان كان الطالب المفلس
~~دونهم وكان التأخير أحظ لم يقع لانهم رضوا PageV04P485 بتأخير حقوقهم لحظ
~~يحصل لهم وللمفلس، والمفلس يطلب ما فيه ضرر بنفسه ومنع الغرماء من استيفاء
~~القدر الذي يحصل من الزيادة بالتأخير فلا يلزم الغرماء اجابته إلى ذلك
~~(فصل) فان أقر الغرماء بالطلع أو الزرع للبائع ولم يشهدوا به أو شهدوا به
~~وليسوا عدولا أو لم يحكم بشهادتهم حلف المفلس وثبت الطلع له ينفرد به دونهم
~~لانهم يقرون أنه لا حق لهم فيه، فان أراد دفعه إلى أحدهم أو تخصيصه بثمنه
~~فله ذلك لاقرار باقيهم أنه لا حق لهم فيه فان امتنع ذلك الغريم من قبوله
~~أجبر عليه أو على الابراء من قدره من دينه وهذا مذهب الشافعي لانه محكوم به
~~للمفلس فكان له أن يقضي دينه منه كما لو أدى المكاتب نجوم كتابته إلى سيده
~~فقال سيده هي حرام وأنكر المكاتب، إن أراد قسمه على الغرماء لزمهم قبوله أو
~~الا براء لما ذكرنا، فان قبضوا الثمرة بعينها لزمهم ردها إلى البائع لانهم
~~مقرون له بها فلزمهم دفعها إليه كما لو أقروا بعتق عبد ثم اشتروه، فان باع
~~الثمرة وقسم ثمنها فيهم أو دفعه إلى بعضهم لم يلزمه رد ما أخذ من ثمنها
~~لانهم اعترفوا بالعين لا بثمنها وإن شهد بعضهم دون بعض، أو أقر بعضهم دون
~~بعض لزم الشاهد أو المقر الحكم الذي ذكرناه دون غيره، وإن عرض عليهم المفلس
~~الثمرة بعينها فأبوا أخذها لم يلزمهم ذلك لانهم انما يلزمهم الاستيفاء من
~~جنس ديونهم إلا أن يكون فيهم من له من جنس الثمر أو الزرع كالمقرض والمسلم
~~فيلزمه أخذ ما عرض عليه إذا كان بصفة حقه، ولو أقر الغرماء، بأن المفلس
~~أعتق عبدا له قبل فلسه فأنكر ذلك لم يقبل قولهم إلا أن يشهد منهم عدلان
~~باعتاقه ويكون حكمهم في قبض العبد وأخذ ثمنه إن عرضه عليهم حكم مالو ms1970 أقروا
~~بالثمرة للبائع، وكذلك إن أقروا بعين ما في يديه أنها غصب أو عارية أو نحو
~~ذلك فالحكم كما ذكرنا سواء، وان أقروا بأنه أعتق عبده بعد فلسه انبنى ذلك
~~على صحة عتق المفلس، فان PageV04P486 قلنا لا يصح عتقه فلا أثر لاقرارهم،
~~وإن قلنا بصحته فهو كاقرارهم بعتقه قبل فلسه فان حكم الحاكم
# بصحته أو بفساده نفذ حكمه لانه فصل مجتهد فيه فلزم ما حكم به الحاكم ولا
~~يجوز نقضه ولا تغييره (فصل) فان صدق المفلس البائع في الرجوع قبل التأبير
~~وكذبه الغرماء لم يقبل اقراره لان حقوقهم تعلقت بالثمرة ظاهرا فلم يقبل
~~اقراره كما لو أقر بالنخيل وعلى الغرماء اليمين أنهم لا يعلمون أن البائع
~~رجع قبل التأبير لان هذه اليمين لا ينوبون فيها عن المفلس بل هي ثابتة في
~~حقهم ابتداء بخلاف مالو ادعى حقا وأقام شاهدا فلم يحلف لم يكن للغرماء أن
~~يحلفوا مع الشاهد لان اليمين على المفلس فلو حلفوا حلفوا ليثبتوا حقا
~~لغيرهم ولا يحلف الانسان ليثبت لغيره حقا ولا يجوز أن يكون نائبا فيها لان
~~الايمان لا تدخلها النيابة وفي مسئلتنا الاصل أن هذا الطلع قد تعلقت حقوقهم
~~به لكونه في يد غريمهم ومتصل بنخله، والبائع يدعي ما يزيل حقوقهم عنه فأشبه
~~سائر اعيان ماله ويحلفون على نفي العلم لانه يمين على فعل غيرهم فكانت على
~~نفي العلم كيمين الوارث على نفي الدين على الميت، ولو أقر المفلس بعين من
~~أعيان ماله لاجنبي أو لبعض الغرماء فأنكر الباقون فالقول قولهم وعليهم
~~اليمين أنهم لا يعلمون ذلك ومثله لو أقر بغريم آخر يستحق مشاركتهم فأنكروه
~~حلفوا أيضا على نفي العلم لذلك وان أقر بعتق عبده انبنى على صحة عتق المفلس
~~فان قلنا بصحة عتقه صح اقراره وعتق لان من ملك شيئا ملك الاقرار به وان
~~قلنا لا يصح عتقه لم يقبل إقراره وعلى الغرماء اليمين أنهم لا يعلمون ذلك،
~~وكل موضع قلنا على الغرماء اليمين فهي على جميعهم فان حلفوا والا قضي
~~للمدعي الا أن ms1971 نقول برد اليمين على المدعي فيحلف ويستحق، وان حلف بعضهم دون
~~بعض أخذ الحالف نصيبه وحكم الناكل على ما ذكرنا (فصل) وان أقر المفلس أنه
~~أعتق عبده منذ سنة وكان العبد قد اكتسب بعد ذلك مالا وأنكر PageV04P487
~~الغرماء فان قلنا لا يقبل اقراره حلفوا واستحقوا العبد وكسبه، فان قلنا
~~يقبل اقراره لم يقبل في كسبه كان للغرماء أن يحلفوا أنهم لا يعلمون أنه
~~أعتقه قبل الكسب ويأخذون كسبه لان اقراره انما قبل في العتق دون غيره لصحته
~~منه لكونه ينبني على التغليب والسراية فلا يقبل في المال لعدم ذلك فيه ولا
~~ننا نزلنا اقراره منزلة اعتاقه في الحال فلم نثبت به الحرية فيما مضى فيكون
~~كسبه محكوما به لسيده كما لو أقر بعتقه ثم أقر له بعين في يده
# { مسألة } (وإن غرس الارض أو بنى فيها فله الرجوع ودفع قيمة الغراس
~~والبناء فيملكه الا أن يختار المفلس والغرماء القلع ومشاركته بالنقص) إذا
~~كان المبيع أرضا فبناها المشتري أو غرسها ثم أفلس فأراد البائع الرجوع في
~~الارض نظرت فان اتفق المفلس والغرماء على قلع الغراس والبناء فلهم ذلك لان
~~الحق لهم لا يخرج عنهم فإذا قلعوه فللبائع الرجوع في أرضه لانه وجد عين
~~ماله، فان أراد الرجوع قبل القلع فله ذلك وهو مذهب الشافعي لانه أدرك متاعه
~~بعينه وفيه مال المشتري على وجه البيع فلم يمنعه الرجوع كما لو صبغ الثوب
~~ويحتمل أن لا يستحقه الا بعد القلع لانه قبل القلع لم يدرك متاعه الا
~~مشغولا بملك المشتري فأشبه مالو كان مسامير في باب المشتري، فان قلنا له
~~الرجوع قبل القلع فقلعوه لزمهم تسوية الارض وأرش نقص الارض الحاصل به لان
~~ذلك نقص حصل لتخليص ملك المفلس فكان عليه كما لو دخل فصيل دار انسان فكبر
~~فأراد صاحبه اخراجه فلم يمكن الا بهدم بابها فان الباب يهدم ليخرج ويضمن
~~صاحبه ما نقص بخلاف ما إذا وجد البائع عين ماله ناقصة فرجع فيها فانه لا
~~يرجع في النقص فان النقص كان PageV04P488 في ms1972 ملك المفلس وههنا حدث بعد
~~رجوعه في العين فلهذا ضمنوه، ويضرب بالنقص مع الغرماء، وان قلنا ليس له
~~الرجوع قبل القلع لم يلزمهم تسوية الحفر ولا أرش القص لانهم فعلوا ذلك في
~~أرض المفلس قبل رجوع البائع فيها فلم يضمنوا النقص كما لو قلعه المفلس قبل
~~فلسه فان امتنع المفلس والغرماء من القلع لم يجبروا عليه لانه غرس بحق،
~~ومفهوم قوله عليه السلام " ليس لعرق ظالم حق " أنه ان لم يكن ظالما فله حق
~~فان بذل البائع قيمة الغراس والبناء ليملكه أو قال أنا أقلع وأضمن النقص
~~فله ذلك أن قلنا له الرجوع قبل القلع لان البناء والغراس حصل في ملكه لغيره
~~بحق فكان له أخذه بقيمته أو قلعه وضمان نقصه كالشفيع إذا أخذ الارض وفيها
~~غراس أو بناء للمشتري والمعير إذا رجع في أرضه بعد غرس المستعير، وان قلنا
~~ليس له الرجوع قبل القلع لم يكن له ذلك لانه بناء المفلس وغرسه فلم يجبر
~~على بيعه لهذا البائع ولا على قلعه كما لو لم يرجع في الارض { مسألة } (فان
~~أبوا القلع وأبى دفع القيمة سقط الرجوع)
# وهذا قول ابن حامد وأحد الوجهين لاصحاب الشافعي، وقال القاضي يحتمل أن له
~~الرجوع وهو قول للشافعي لانه أدرك متاعه بعينه متصلا بملك المشتري على وجه
~~التبع فلم يمنع الرجوع كالثوب إذا صبغه المشتري PageV04P489 ولنا أنه لم
~~يدرك متاعه على وجه يمكنه أخذه منفردا عن غيره فلم يكن له أخذه كالحجر في
~~البناء والمسامير في الباب ولان في ذلك ضررا على المشتري والغرماء، و لا
~~يزال الضرر بالضرر ولانه لا يحصل بالرجوع ههنا انقطاع النزاع والخصومة
~~بخلاف ما إذا وجدها غير مشغولة بشئ، وأما الثوب إذا صبغه فلا نسلم أن له
~~الرجوع، وان سلمنا فالفرق بينهما من وجهين (احدهما) أن الصبغ تفرق في الثوب
~~فصار كالصفة بخلاف البناء والغراس فانهما اعيان متميزة وأصل في نفسه
~~(الثاني) أن الثوب لايراد للبقاء بخلاف الارض والبناء فإذا قلنا لا يرجع
~~فلا كلام، وان قلنا يرجع فرجع ms1973 واتفق الجميع على بيعهما بيعا لهما كذا ههنا،
~~ويحتمل أن لا يجبر لانه يمكن طالب البيع أن يبيع ملكه منفردا بخلاف الثوب
~~المصوغ فان بيعا لهما قسم الثمن على قدر القيمتين فتقوم الارض لاشجر فيها
~~ولا بناء ثم تقوم وهما فيها فما كان قيمة الارض بغير غراس ولا بناء فللبائع
~~قسطه من الثمن والزائد للمفلس والغرماء، وان قلنا لا يجبر على البيع أو لم
~~يطلب احدهما البيع فان اتفقا على كيفية كونهما بينهما جاز ما اتفقا عليه،
~~وان اختلفا كانت الارض للبائع والغراس والبناء للمفلس والغرماء ولهم دخول
~~الارض لسقي الشجر وأخذ الثمرة وليس لهم دخولها للتفرج أو لغير حاجة،
~~وللبائع دخولها للزرع ولما شاء لان الارض ملكه، فان باعوا الشجر والبناء
~~لانسان فحكمه في ذلك حكمهم، فان بذل المفلس والغرماء أو المشتري
~~PageV04P490 للبائع قيمة الارض ليدعها لهم لم يلزمه ذلك لان الارض أصل فلا
~~يجبر على بيعها بخلاف الغراس والبناء (فصل) فان اشترى غراسا فغرسه في أرضه
~~ثم أفلس ولم يزد الغراس فله الرجوع فيه لانه ادرك متاعه بعينه، فإذا اخذه
~~فعليه تسوية الارض وارش نقصها الحاصل بقلعه لانه نقص حصل لتخليص ملكه من
~~ملك غيره، وان بذل المفلس والغرماء قيمته له ليملكوه لم يجبر على قبولها
~~لانه إذا اختار
# اخذ ماله وتفريغ ملكهم وإزالة ضرره عنهم لم يكن لهم منعه كالمشتري إذا
~~غرس في الارض المشفوعة وإن امتنع من القلع فبذلوا له القيمة ليملكه المفلس
~~أو أرادوا قلعه وضمان النقص فلهم ذلك، وكذلك لو أرادوا قلعه من غير ضمان
~~النقص لان المفلس انما ابتاعه مقلوعا فلم يجب عليه ابقاؤه في أرضه، وقيل
~~ليس لهم قلعه من غير ضمان النقص لانه غرس بحق فأشبه غرس المفلس في الارض
~~التي ابتاعها إذا رجع بائعها فيها، والفرق بينهما ظاهر فان ابقاء الغراس في
~~هذه الصورة حق عليه فلم يجب عليه بفعله، وفي التي قبلها ابقاؤه حق له فوجب
~~له بغراسه في ملكه، فان اختار بعضهم القلع وبعضهم التبقية قدم قول من ms1974 طلب
~~القلع سواء كان المفلس أو الغرماء أو بعض الغرماء لان الابقاء ضرر غير واجب
~~فلم يلزم الممتنع من الاجابة إليه، وإن زاد الغراس في الارض فهي زيادة
~~متصلة تمنع الرجوع إلا على رواية الميموني PageV04P491 (فصل) وان اشترى
~~أرضا من رجل وغراسا من آخر فغرسه فيها ثم أفلس ولم يزد الشجر فلكل واحد
~~منهما الرجوع في عين ماله، ولصاحب الارض قلع الغراس من غير ضمان النقص
~~بالقلع كما ذكرنا لان البائع انما باعه مقلوعا فلا يستحقه إلا كذلك، وإن
~~أراد بائعه قلعه من الارض فقلعه فعليه تسوية الارض وضمان نقصها الحاصل به
~~لما تقدم، فان بذل صاحب الغراس قيمة الارض لصاحبها ليملكها لم يجبر على ذلك
~~لان الارض أصل لا يجبر على بيعها تبعا، وإن بذل صاحب الارض قيمة الغراس
~~لصاحبها ليملكه إذا امتنع من القلع فله ذلك لان غرسه حصل في ملك غيره بحق
~~فأشبه غرس المفلس في ارض البائع، ويحتمل أن لا يملك ذلك لانه لا يجبر على
~~ابقائه إذا امتنع مع دفع قيمته أو أرش نقصه فلا يكون له أن يتملكه بالقيمة
~~بخلاف التي قبلها والاول أولى وهذا منتقض بغرس الغاصب (فصل) فان كان المبيع
~~صيدا فأفلس المشترى والبائع محرم لم يرجع فيه لانه تملك للصيد فلم يجز في
~~الاحرام كشرائه، وان كان البائع حلالا في الحرم والصيد في الحل فأفلس
~~المشتري فللبائع الرجوع فيه لان الحرم انما يحرم الصيد الذي فيه وهذا ليس
~~من صيده فلا يحرمه، ولو أفلس المحرم وفي ملكه صيد بائعه حلال فله أخذه لان
~~المانع غير موجود فيه (فصل) إذا أفلس وفي يده عين دين بائعها مؤجل وقلنا لا
~~يحل الدين بالفلس فقال أحمد في رواية
# الحسن بن ثواب يكون موقوفا إلى أن يحل دينه فيختار البائع الفسخ أو الترك
~~وهو قول بعض اصحاب الشافعي، والمنصوص عن الشافعي أنه يباع في الديون الحالة
~~ويتخرج لنا مثل ذلك لانها حقوق حالة فقدمت على الدين المؤجل كدين من لم يجد
~~عين ماله والقول الاول ms1975 أولى للخبر، ولان حق هذا البائع تعلق بالعين فقدم
~~على غيره، وان كان مؤجلا كالمرتهن والمجني عليه PageV04P492 (فصل) قال أحمد
~~في رجل ابتاع طعاما نسيئة ونظر إليه وقلبه وقال أقبضه غدا فمات البائع
~~وعليه دين فالطعام للمشتري ويتبعه الغرماء بالثمن وإن كان رخيصا، وكذلك قال
~~الثوري واسحاق لان الملك ثبت للمشتري فيه بالشراء وزال ملك البائع عنه فلم
~~يشاركه غرماء البائع فيه كما لو قبضه (فصل) ورجوع البائع فسخ للبيع لا
~~يحتاج إلى معرفة المبيع ولا القدرة على تسليمه، فلو رجع في المبيع الغائب
~~بعد مضي مدة يتغير فيها ثم وجده على حاله لم يتلف شئ منه صح رجوعه، وان رجع
~~في العبد بعد إباقه أو الجمل بعد شروده صح وصار ذلك له فان قدر عليه أخذه،
~~وإن ذهب كان من ماله، وإن تبين أنه كان تالفا حال استرجاعه بطل الاسترجاع
~~وله أن يضرب مع الغرماء في الموجود من ماله، وان رجع في المبيع واشتبه
~~بغيره واختلفوا في عينه فالقول قول المفلس لانه منكر لاستحقاق ما ادعاه
~~البائع والاصل معه { فصل } قال رحمه الله تعالى (الحكم الثالث بيع الحاكم
~~ماله وقسم ثمنه وينبغي أن يحضره ويحضر الغرماء ويبيع كل شئ في سوقه) إذا
~~حجر على المفلس باع الحاكم ماله لما ذكرنا من حديث معاذ، ولانه مقصود الحجر
~~ويستحب احضار المفلس لمعان أربعة (احدها) احصاء ثمنه وضبطه (الثاني) أنه
~~أعرف بثمن متاعه وجيده ورديئه فإذا حضر تكلم عليه وعرف الغبن من غيره
~~(الثالث) أن الرغبة تكثر فيه فان شراءه من صاحبه أحب إلى المشترين (الرابع)
~~انه اطيب لقلبه، ويستحب احضار، الغرماء لامور اربعة (احدها) ان يباع لهم
~~(الثاني) أنهم ربما رغبوا في شئ فزادوا في ثمنه فيكون اصلح لهم وللمفلس
~~(الثالث) PageV04P493 انه اطيب لقلوبهم وابعد عن التهمة (الرابع) لعل فيهم
~~من يجد عين ماله فيأخذها، فان باعه من غير حضورهم كلهم جاز لان ذلك مفوض
~~إليه وموكول إلى اجتهاده فربما أداه اجتهاده إلى خلاف ذلك والمبادرة إلى
~~البيع قبل احضارهم ويأمرهم ms1976 ان يقيموا مناديا ينادي على المتاع، فان تراضوا
~~بثقة امضاه الحاكم وإن لم يكن ثقة رده، فان قيل لم يرده وقد اتفق عليه
~~اصحاب الحق فأشبه مالو اتفق المرتهن والراهن على ان يبيع الرهن غير ثقة لم
~~يكن للحاكم الاعتراض؟ قلنا الحاكم ههنا له نظر واجتهاد لانه قد يظهر غريم
~~آخر فيتعلق حقه به بخلاف الرهن فانه لا نظر للحاكم فيه، فان اختار المفلس
~~رجلا واختار الغرماء آخر اقر الحاكم الثقة منهما فان كانا ثقتين قدم
~~المتطوع منهما لانه اوفر، فان كانا متطوعين ضم احدهما إلى الآخر، وإن كانا
~~بجعل قدم أو ثقهما وأعرفهما، فان تساويا قدم من يرى منهما فان وجد متطوعا
~~بالنداء وإلا دفعت الاحرة من مال المفلس لان البيع حق عليه لكونه طريق وفاء
~~دينه، وقيل يدفع من بيت المال لانه من المصالح، وكذلك الحكم في أجر من يحفظ
~~المتاع والثمن وأجر الحمالين ونحوهم، ويستحب بيع كل شئ في سوقه لانه أحوط
~~وأكثر لطلابه ومعرفة قيمته، فان باع في غير سوقه بثمن المثل جاز لان الغرض
~~تحصيل الثمن وربما أدى الاجتهاد إلى أنه أصلح، ولهذا لو قال بع ثوبي بثمن
~~كذا في سوق عينه فباعه بذلك في غيره جاز ويبيع بنقد البلد لانه أصلح، فان
~~كان في البلد نقود باع بغالبها فان تساوت باع بجنس الدين، فان زاد في
~~السلعة أحد في مدة الخيار لزم الامين الفسخ لانه أمكنه بيعه بثمن فلم يبيعه
~~بدونه كما لو زيد فيه قبل العقد، وان زاد بعد لزوم العقد استحب للامين سؤال
~~المشتري الاقالة واستحب للمشتري الاجابة لتعلقه بمصلحة المفلس وقضاء دينه
~~PageV04P494 { مسألة } (ويترك له من ماله ما تدعو إليه حاجته من مسكن
~~وخادم) لاتباع دار المفلس التي لا غنى له عن سكناها، وبه قال أبو حنيفة
~~وإسحاق والخادم في معنى الدار إذا كان محتاجا إليه، وقال شريح ومالك
~~والشافعي تباع ويكترى له بدلها.
# اختاره ابن المنذر لان النبي صلى الله عليه وسلم قال في الذي أصيب في
~~ثمار ابتاعها فكثر ms1977 دينه فقال لغرمائه " خذوا ما وجدتم " وهذا مما وجدوه،
~~ولانه عين مال المفلس فوجب صرفه في دينه كسائر ماله.
# ولنا أن هذا مما لاغني للمفلس
# عنه فلم يصرف في دينه كثيابه وقوته والحديث قضية في عين يحتمل أنه لم يكن
~~له عقار ولا خادم، ويحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " خذوا ما وجدتم
~~" مما تصدق به عليه والظاهر أنه لم يتصدق عليه بدرا وهو يحتاج إلى سكناها
~~ولا خادم وهو محتاج إلى خدمته، ولان الحديث مخصوص بثياب المفلس وقوته فنقيس
~~عليه محل النزاع وقياسهم منتقض بذلك بأجر المسكن وسائر ماله يستغنى عنه
~~بخلاف مسئلتنا، فان كان له داران يستغني باحداهما بيعت الاخرى لان به غنى
~~عن سكناها، وإن كان مسكنه واسعا يفضل عن سكنى مثله بيع واشترى له مسكن مثله
~~ورد الفضل على الغرماء، وكذلك الثياب التي له إذا كانت رفيعة لا يلبس مثله
~~مثلها (فصل) فان كان المسكن والخادم الذي لا يستغني عنهما عين مال بعض
~~الغرماء أو كان جميع ماله أعيان أموال أفلس بأثمانها ووجدها أصحابها فلهم
~~أخذها بالشرائط المذكورة، لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من وجد متاعه
~~بعينه عند رجل قد أفلس فهو أحق به " ولان حقه تعلق بالعين فكان أقوى سببا
~~من المفلس ولان الاعسار بالثمن سبب يستحق به الفسخ فلم يمنع منه تعلق حاجة
~~المشتري PageV04P495 كما قبل القبض وكالعيب والخيار، ولان منعهم من أخذ
~~أموالهم يفتح باب الحيل بأن يشتري من لامال له في ذمته ثيابا يلبسها ودارا
~~يسكنها، أو خادما يخدمه وفرسا يركبها وطعاما له ولعائلته ويمتنع على
~~أربابها أخذها لتعلق حاجته بها فتضيع أموالهم ويستغنى هو بها، فعلى هذا
~~يؤخذ ذلك ولا يترك له منه شئ لانه أعيان أموال الناس فكانوا أحق بها منه
~~كما لو كانت في أيديهم أو أخذها منهم غصبا { مسألة } (وينفق عليه بالمعروف
~~إلى أن يفرغ من قسمته بين غرمائه) وجملة ذلك انه إذا حجر على المفلس، فان
~~كان ذا كسب يفي بنفقته ونفقة من تلزمه ms1978 مؤنته فهي في كسبه فانه لا حاجة إلى
~~اخراج ماله مع غناه بكسبه فلم يجز كالزيادة على النفقة، وإن كان كسبه دون
~~نفقته كملت من ماله، وان لم يكن ذا كسب أنفق عليه من ماله مدة الحجر وان
~~طال لان ملكه باق، وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " ابدأ بنفسك ثم بمن
~~تعول " ومعلوم ان فيمن يعوله من تجب عليه نفقته ويكون دينا عليه وهي زوجته،
~~فإذا قدم نفقة نفسه على نفقة الزوجة فكذلك على حق الغرماء، ولان تجهيز
# الميت يقدم على دينه بالاتفاق والحي آكد حرمة من الميت لانه مضمون
~~بالاتلاف، ويقدم أيضا نفقة من تلزمه نفقته من اقاربه مثل الوالد والولد
~~وغيرهم ممن تجب نفقته لانهم يجرون مجرى نفسه في كون ذوي رحمه منهم يعتقون
~~إذا ملكهم كما يعتق إذا ملك نفسه فكانت نفقتهم كنفقته، وكذلك نفقة زوجته
~~لان نفقتها آكد من نفقة الاقارب، وممن اوجب الانفاق على المفلس وزوجته
~~واولاده أبو حنيفة ومالك والشافعي ولا نعلم فيه خلافا، وتجب كسوتهم لان ذلك
~~مما لابد منه، والواجب من النفقة والكسوة ادنى ما ينفق على مثله بالمعروف
~~وادنى ما يكتسى مثله، وكذلك كسوته من جنس ما يكتسبه PageV04P496 مثله،
~~وكسوة امرأته ونفقتها مثل ما يفرض على مثله، واقل ما يكفيه من اللباس قميص
~~وسراويل وشئ يلبسه على راسه قلنسوة أو عمامة أو غيرهما مما جرت عادته
~~ولرجله حذاء ان كان يعتاده، وجبة أو فروة في الشتاء لدفع البرد، فان كانت
~~له ثياب لا يلبس مثله مثلها بيعت واشتري له كسوة مثله ورد الفضل على
~~الغرماء، فان كانت إذا بيعت واشترى له كسوة مثله لا يفضل منها شئ تركت لعدم
~~الفائدة في بيعها (فصل) وان مات المفلس كفن من ماله لان نفقته كانت واجبة
~~من ماله في حال حياته فوجب تجهيزه منه بعد الموت كغيره، وكذلك يجب كفن من
~~يمونه لانهم بمنزلته ولا يلزم كفن زوجته لان نفقتها تجب في مقابلة
~~الاستمتاع وقد فات بموتها فسقطت بخلاف الاقارب فان قرابتهم ms1979 باقية، ويلزمه
~~تكفين من مات من عبيده وتجهيزه لان نفقته ليست في مقابلة الانتفاع به بدليل
~~وجوب نفقة الصغير والمبيع قبل التسليم، ويكفن في ثلاث أثواب كما كان يلبس
~~في حياته، ويحتمل أن يكفن في ثوب يستره لانه يكفيه فلا حاجة إلى الزيادة،
~~وفارق حال الحياة لانه لابد من تغطية رأسه وكشفه يؤذيه بخلاف الميت، ويمتد
~~الانفاق المذكور إلى حين فراغه من القسمة بين الغرماء لانه لا يزول ملكه
~~إلا بذلك ومذهب الشافعي قريب مما ذكرنا في هذا الفصل (فصل) فان كان المفلس
~~ذا صنعة يكسب ما يمونه ويمون من تلزمه مؤنته أو كان يقدر على أن يكسب ذلك
~~من المباحات ما يكفيه أو يؤجر نفسه أو يتوكل بجعل يكفيه لم يترك له شئ من
~~ماله
# للنفقة، وإن لم يقدر على شئ ما ذكرناه ترك له من ماله قدر ما يكفيه.
# قال أحمد رحمه الله في رواية PageV04P497 أبي داود: يترك له قوت يتقوته،
~~وان كان له عيال ترك له قوام، وقال في رواية الميموني يترك له قدر ما يقوم
~~به معاشه ويباع الباقي وهذا في حق الشيخ الكبير وذوي الهيآت الذين لا
~~يمكنهم التصرف بأبدانهم، وينبغي أن يجعل مما لا يتعلق به حق بعضهم بعينه
~~لان من تعلق حقه بالعين أقوى سببا من غيره كما ذكرنا في الدار والخادم
~~(فصل) وإذا تلف شئ من ماله تحت يد الامين أو بيع شئ من ماله وأودع ثمنه
~~فتلف عند المودع فهو من ضمان المفلس وبهذا قال الشافعي.
# وقال مالك العروض من ماله والدراهم والدنانير من مال الغرماء، وقال
~~المغيرة الدنانير من مال أصحاب الدنانير والدراهم من مال أصحاب الدراهم
~~ولنا أنه من مال المفلس ونمائه فكان تلفه ماله كالعروض من { مسألة } (ويبدأ
~~ببيع ما يسرع إليه الفساد من الطعام الرطب) لان بقائه يتلفه بيقين، ثم ببيع
~~الحيوان لانه معرض للاتلاف ويحتاج إلى مؤنة في بقائه ثم ببيع الاناث لانه
~~يخاف عليه وتناله اليد، ثم ببيع العقار آخرا لانه لا يخاف تلفه بقاؤه ms1980 أشهر
~~له وأكثر لطلابه { مسألة } (ويعطي المنادي أجرته من المال) لان البيع حق
~~على المفلس لكونه طريق وفاء دينه، وقيل هو من بيت المال لانه من المصالح {
~~مسألة } (ويبدأ بالمجني عليه فيدفع إليه الاقل من الارش أو ثمن الجاني) وقد
~~ذكرنا ذلك في الرهن هذا إذا كان عبده الجاني، فعلى هذا يبدأ ببيعه وما فضل
~~من ثمنه صرف إلى الغرماء، وان كان المفلس هو الجاني فالمجني عليه أسوة
~~الغرماء لان حقه يتعلق بالذمة بخلاف جناية العبد وقد ذكرناه PageV04P498 {
~~مسألة } (ثم بمن له رهن فيخص بثمنه) يباع الرهن ويختص المرتهن بثمنه إذا
~~كان ثمنه بقدر دينه أو أقل منه سواء كان المفلس حيا أو
# ميتا لان حقه متعلق بعين الرهن وذمة الراهن معا وسائرهم يتعلق حقه بالذمة
~~دون العين فكان حقه أقوى.
# لا نعلم في هذا خلافا وهو مذهب الشافعي وأصحاب الرأي، فان كان ثمن الرهن
~~فضل عن دين المرتهن أعطى قدر دينه ورد الباقي على الغرماء، وان فضل شئ من
~~دينه ضرب بالفاضل مع الغرماء (فصل) ولو باع شيئا أو باعه وكيله وقبض الثمن
~~فتلف وتعذر رده وخرجت السلعة مستحقة ساوى المشتري الغرماء لان حقه لم يتعلق
~~بعين المال فهو بمنزلة أرش جناية المفلس، وذكر القاضي احتمالا أنه يقدم على
~~الغرماء لانه لم يرض بمجرد الذمة فكان أولى كالمرتهن ولانه لو لم يقدم على
~~الغرماء لامتنع الناس من شراء مال المفلس خوفا من ضياع أموالهم فتقل
~~الرغبات فيه ويقل ثمنه فكان تقديم المشتري بذلك على الغرماء أنفع لهم وهذا
~~وجه لاصحاب الشافعي ولنا أن هذا حق لم يتعلق بعين المال فلم يقدم كالذي جنى
~~عليه المفلس وفارق المرتهن فان حقه تعلق بالعين وما ذكروه من المعنى الاول
~~منتقض بأرش جناية المفلس (والثاني) مصلحة لاأصل لها فلا يثبت الحكم بها،
~~فان كان الثمن موجودا يمكن رده وجب رده وينفرد به صاحبه لانه عين ماله لم
~~يتعلق به حق أحد من الناس وكذلك صاحب السلعة المستحقة يأخذها، ومتى باع
~~وكيل المفلس أو ms1981 العدل أو باع الرهن وخرجت السلعة مستحقة فالعهدة على المفلس
~~ولا شئ على العدل لانه أمين (فصل) ومن استأجر دارا أو بعيرا بعينه أو شيئا
~~غيرهما بعينه ثم أفلس المؤجر فالمستأجر أحق PageV04P499 بالعين التي
~~استأجرها من الغرماء حتى يستوفي حقه لان حقه متعلق بعين المال والمنفعة
~~مملوكة له في هذه المدة فكان أحق بها كما لو اشترى منه شيئا فان هلك البعير
~~أو انهدمت الدار قبل انقضاء المدة انفسخت الاجارة ويضرب مع الغرماء ببقية
~~الاجرة، وان استأجر جملا في الذمة ثم أفلس المؤجر فالمستأجر أسوة الغرماء
~~لان حقه لم يتعلق بالعين وهذا مذهب الشافعي ولا نعلم فيه خلافا، وان أجر
~~دارا ثم أفلس فاتفق الغرماء والمفلس على البيع قبل انقضاء مدة الاجارة فلهم
~~ذلك ويبيعونها مستأجرة فان اختلفوا قدم قول من طلب البيع في الحال لانه
~~أحوط من التأخير.
# فإذا استوفى المستأجر سلم المشتري فان اتفقوا على تأخير البيع حتى تنقضي
~~مدة الاجارة فلهم ذلك لان الحق لا يخرج عنهم
# (فصل) ولو باع سلعة ثم أفلس قبل تقبيضها فالمشتري أحق بها من الغرماء
~~سواء كانت من المكيل والموزون أو لم تكن لان المشتري قد ملكها وثبت ملكه
~~فيها فكان أحق بها كما لو قبضها، ولا فرق بين ما قبل قبض الثمن وبعده وإن
~~كان عليه سلم فوجد المسلم الثمن قائما فهو أحق به لانه وجد عين ماله وان لم
~~يجده فهو أسوة الغرماء لانه لم يتعلق حقه بعين ماله ولا يثبت ملكه فيه
~~ويضرب مع الغرماء بالمسلم فيه لانه الذي يستحقه دون الثمن.
# فان كان في المال جنس حقه أخذ منه بقدر ما يستحقه، وإن لم يكن فيه جنس
~~حقه عزل له قدر حقه فيشتري به المسلم فيه فيأخذه وليس له أن يأخذ المعزول
~~بعينه لئلا يكون بدلا عما في الذمة من المسلم فيه وذلك لا يجوز لقول النبي
~~عليه السلام " من أسلف في شئ فلا يصرفه إلى غيره " فان أمكن أن يشتري
~~بالمعزول أكثر مما قدر له لرخص المسلم ms1982 فيه اشترى له بقدر حقه ورد الباقي
~~على الغرماء مثاله رجل أفلس وله دينار وعليه لرجل دينار ولآخر قفيز حنطة من
~~سلم قيمته دينار فانه يقسم PageV04P500 دينار المفلس نصفين لصاحب السلم
~~نصفه فان رخصت الحنطة فصار قيمة القفيز نصف دينار تبينا أن حقه مثل نصف حق
~~صاحب الدينار فلا يستحق من دينار المفلس إلا ثلثه يشترى له به ثلثا قفيز
~~فيأخذه ويرد سدس الدينار على الغريم الآخر، وإن غلا المسلم فيه فصار قيمة
~~القفيز دينارين تبينا أنه يستحق مثلي ما يستحقه صاحب الدينار فيكون له من
~~دينار المفلس ثلثاه فيشترى له بالنصف المعزول ويرجع على الغريم بسدس دينار
~~يشترى له به أيضا لان المعزول ملك للمفلس وانما للغريم قدر حقه فان زاد
~~فللمفلس وإن نقص فعليه { مسألة } (ثم بمن له عين مال يأخذها بالشروط
~~المذكورة) وقد ذكرنا ذلك ثم يقسم الباقي بين باقي الغرماء على قدر ديونهم
~~لتساويهم في الاستحقاق فان كانت ديونهم من جنس الاثمان أخذوها، وإن كان
~~فيهم من دينه من غير جنس الاثمان كالقرض لغير الاثمان فرضي أن يأخذ عوض حقه
~~من الاثمان جاز وإن امتنع وطلب جنس حقه اشتري له بحصته من الثمن من جنس
~~دينه، ولو أراد الغريم الاخذ من المال المجموع، وقال المفلس لا أقضيك إلا
# من جنس دينك قدم قول المفلس لان هذه معاوضة فلا تجوز إلا بتراضيهما {
~~مسألة } (فان كان فيهم من له دين مؤجل لم يحل وعنه أنه يحل فيشاركهم) لا
~~يحل الدين المؤجل بفلس من هو عليه ذكره القاضي رواية واحدة، وحكى أبو
~~الخطاب فيه رواية أخرى أنه يحل وهو قول مالك، وعن الشافعي كالمذهبين،
~~واحتجوا بأن الافلاس يتعلق به الدين بالمال فأسقط الاجل كالموت.
# ولا أن الاجل حق للمفلس فلا يسقط بفلسه كسائر حقوقه ولانه PageV04P501 لا
~~يوجب حلول ماله فلا يوجب حلول ما عليه كالجنون والاغماء ولانه دين مؤجل على
~~حي فلم يحل قبل أجله كغير المفلس، والاصل المقيس عليه ممنوع وان سلم فالفرق
~~بينهما أن ذمته خربت بخلاف ms1983 المفلس إذا ثبت هذا فانه إذا حجر على المفلس،
~~فقال أصحابنا لا يشارك أصحاب الديون المؤجلة أصحاب الديون الحالة ويبقى
~~المؤجل في الذمة إلى وقت حلوله فان لم يقسم الغرماء حتى حل الدين شارك
~~الغرماء كما لو تجدد على المفلس دين بجنايته فان أدرك بعض المال بل قسمته
~~شاركهم فيه بجميع دينه، ويضرب مع باقي الغرماء ببقية ديونهم، وان قلنا يحل
~~الدين فهو كاصحاب الديون الحالة سواء { مسألة } (من مات وعليه دين مؤجل لم
~~يحل إذا وثق الورثة وعنه أنه يحل) اختلفت الرواية في حلول الدين بالموت على
~~من هو عليه فروي أنه لا يحل اختاره الخرقي بشرط أن يوثق الورثة وهو قول ابن
~~سيرين وعبيد الله بن الحسن وإسحاق وأبي عبيد، والرواية الاخرى أنه يحل
~~بالموت وبه قال الشعبي والنخعي وسوار ومالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأى
~~لانه لا يخلو إما أن يبقى في ذمة الميت أو الورثة أو يتعلق بالمال، ولايجوز
~~بقاؤه في ذمة الميت لخرابها وتعذر مطالبته بها ولا ذمة الورثة لانهم لم
~~يلتزموها ولارضي صاحب الدين بذممهم وهي مختلفة متباينة، ولا يجوز تعليقه
~~على الاعيان وتأجيله لانه ضرر بالميت وصاحب الدين ولا نفع للورثة فيه.
# أما الميت فلان النبي صلى الله عليه وسلم قال " الميت مرتهن بدينه حتى
~~يقضى عنه " وأما صاحبه فيتأخر حقه، وقد PageV04P502 تتلف العين فيسقط حقه،
~~وأما الورثة فانهم لا ينتفعون بالاعيان ولا يتصرفون فيها، وان حصلت لهم
~~منفعة
# فلا يسقط حظ الميت وصاحب الدين لمنفعة لهم.
# ولنا ما ذكرنا في المفلس ولان الموت ما جعل مبطلا للحقوق وانما هو ميقات
~~للخلافة وعلامة على الوراثة، وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " من ترك
~~حقا أو مالا فلورثته " وما ذكروه اثبات حكم بالمصلحة المرسلة لم يشهد لها
~~شاهد الشرع باعتبار، فعلى هذا يبقى الدين في ذمة الميت كما كان ويتعلق بعين
~~ماله كتعلق حقوق الغرماء بمال المفلس عند الحجر عليه فان أحب الورثة التزام
~~أداء الدين ويتصرفون في المال لم يكن لهم ذلك الا ms1984 ان يرضى الغريم أو يوثقوا
~~الحق بضمين ملئ أو رهن يثق به لوفاء حقه فانهم قد لا يكونون أملياء ولم يرض
~~بهم الغريم فيؤدي إلى فوات الحق، وذكر القاضي أن الحق ينتقل إلى ذمم الورثة
~~بموت موروثهم من غير ان يشترط التزامهم له فلا ينبغي أن يلزم الانسان دين
~~لا يلتزمه ولم يتعاط سببه ولو لزمهم ذلك بموت موروثهم للزمهم وان لم يخلف
~~وفاء، فان قلنا الدين يحل بالموت فأحب الورثة القضاء من غير التركة فلهم
~~ذلك، وإن اختاروا القضاء منها فلهم ذلك وإن امتنعوا من القضاء باع الحاكم
~~من التركة ما يقضي به الدين، وإن مات مفلس وله غرماء بعض ديونهم مؤجلة،
~~قلنا يحل المؤجل بالموت اقتسموا التركة على قدر ديونهم، وان قلنا لا يحل
~~فأوثق الورثة لصاحب المؤجل اختص أصحاب الحال بالتركة، وان امتنع الورثة من
~~التوثيق حل دينه وشارك أصحاب الحال لئلا يفضي إلى اسقاط دينه بالكلية (فصل)
~~وذكر بعض أصحابنا فيمن مات وعليه دين هل يمنع اليد نقل التركة إلى الورثة؟
~~PageV04P503 روايتين (احداهما) لا يمنعه للخبر المذكور ولان تعلق الدين
~~بالمال لا يزيل الملك في العبد الجاني والرهن والمفلس فلم يمنع نقله فعلى
~~هذا ان تصرف الورثة في التركة ببيع أو غيره صح تصرفهم ولزمهم أداء الدين
~~فان تعذر وفاؤه فسخ تصرفهم كما لو باع السيد عبده الجاني (والثانية) يمنع
~~نقل التركة إليهم لقول الله تعالى (من بعد وصية يوصي بها أو دين) فجعل
~~التركة للوارث بعد الدين والوصية فلا يثبت لهم الملك قبلهما، فعلى هذا لا
~~يصح تصرف الورثة لانهم تصرفوا في غير ملكهم الا أن يأذن لهم الغرماء وان
~~تصرف الغرماء لم يصح الا باذن الورثة
# { مسألة } (وإن ظهر له غريم بعد قسم ماله رجع على الغرماء بقسطه) وبهذا
~~قال الشافعي وحكي عن مالك وحكي عنه لا يحاصهم لانه نقض لحكم الحاكم ولنا
~~أنه غريم يقاسمهم لو كان حاضرا، فإذا ظهر بعد ذلك قاسمهم كغريم الميت يظهر
~~بعد قسم ماله وليس قسم الحاكم ماله ms1985 حكما انما هو قسمة بان الخطأ فيها فأشبه
~~مالو قسم أرضا بين شركاء ثم ظهر شريك آخر وقسم الميراث ثم ظهر وارث سواه
~~(فصل) ولو أفلس وله دار مستأجرة فانهدمت بعد قبض المفلس الاجرة انفسخت
~~الاجارة فيما بقي من المدة وسقط من الاجرة بقدر ذلك ثم ان وجد عين ماله أخذ
~~منه بقدر ذلك، وان لم يجده ضرب مع الغرماء بقدره وإن كان ذلك بعد قسم ماله
~~رجع على الغرماء بحصته لان سبب وجوبه قبل الحجر ولذلك يشاركهم إذا وجب قبل
~~القسمة، ولو باع سلعة وقبض ثمنها ثم أفلس فوجد بها المشتري عيبا فردها به
~~أو ردها بخيار أو اختلاف في الثمن ونحوه ووجد عين ماله أخذها لان
~~PageV04P504 البيع لما انفسخ زال ملك المفلس عن الثمن كزوال ملك المشتري عن
~~المبيع، وان كان بعد تصرفه فيه شارك المشتري الغرماء.
# { مسألة } (وان بقيت على المفلس بقية وله صنعة فهل يجبر على ايجار نفسه
~~لقضائها على روايتين) (إحداهما) لا يجبر وهو قول مالك والشافعي لقول الله
~~تعالى (وان كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة) ولما روى أبو سعيد أن رجلا اصيب
~~في ثمرة ابتاعها فكثر دينه فقال النبي صلى الله عليه وسلم " تصدقوا عليه "
~~فتصدقوا عليه فلم يبلغ وفاء دينه فقال النبي صلى الله عليه وسلم " خذوا ما
~~وجدتم وليس لكم الا ذلك " رواه مسلم ولانه تكسب للمال فلم يجبر عليه كقبول
~~الهبة والصدقة، وكما لا تجبر المرأة على التزويج لتأخذ المهر.
# (والثانية) يجبر على الكسب وهو قول عمر بن عبد العزيز وسوار والعنبري
~~واسحاق لما روي PageV04P505 أن النبي صلى الله عليه وسلم باع سرقا في دينه
~~وكان سرق دخل المدينة وذكر أن وراءه مالا فداينه الناس
# فركبته ديون ولم يكن وراءه مال فسماه سرقا وباعه بخمسة أبعرة.
# رواه الدرا قطني بمعناه من رواية خلد بن مسلم الربحي الا أن فيه كلاما
~~والحر لا يباع ثبت أنه باع منافعه، ولان المنافع، ولان المنافع تجري مجرى
~~الاعيان في صحة العقد عليها وتحريم اخذ ms1986 الزكاة وثبوت الغنى بها فكذلك في
~~وفاء الدين منها، ولان الاجارة عقد معاوضة فجاز اجباره عليه كبيع ماله،
~~ولانها اجارة لما يملك اجارته فيجبر عليها لوفاء دينه كاجارة أم ولده.
# فان قيل حديث سرق منسوخ لان الحر لا يباع والبيع وقع على رقبته بدليل ان
~~في الحديث ان الغرماء قالوا لمشتريه ما تصنع به؟ قال اعتقه، قالوا: لسنا
~~بأزهد منك في اعتاقه فأعتقوه قلنا هذا اثبات فسخ بالاحتمال ولا يجوز، ولم
~~يثبت أن بيع الحر كان جائزا في شريعتنا وحمل بيعه على بيع منافعه اسهل من
~~حمله على بيع رقبته المحرم، فان حذف المضاف واقامة المضاف إليه كثير في
~~القرآن PageV04P506 وفي كلام العرب كقوله تعالى (وأشربوا في قلوبهم العجل
~~واسأل القرية) وغير ذلك، وكذلك قوله أعتقه أي من حقي عليه يدل على ذلك قوله
~~فأعتقوه يعني الغرماء وهم لا يملكون الا الدين الذي عليه، وأما قوله تعالى
~~(فنظرة إلى ميسرة) فيمكن منع دخوله تحت عمومها لما ذكرنا من أنه في حكم
~~الاغنياء في حرمان الزكاة وسقوط نفقته عن قريبه ووجوب نفقة قريبه عليه،
~~وحديثهم قضية عين لا يثبت حكمها الا في مثلها ولم يثبت أن لذلك الغريم كسا
~~يفضل عن قدر نفقته.
# أما قبول الهدية والصدقة فمضرة تأباها قلوب ذوي المروءات لما فيها من
~~المنة.
# فعلى هذا لا يجبر على الكسب الا من كسبه يفضل عن نفقته ونفقة من تلزمه
~~نفقته لما تقدم.
# (فصل) ولا يجبر على قبول صدقة، ولا هدية، ولا وصية، ولا قرض، ولا المرأة
~~على التزويج ليأخذ مهرها لان في ذلك ضررا للحوق المنة في الهدية والصدقة
~~والوصية والعوض في القرض وتملك الزوج للمرأة في النكاح وجوب حقوقه عليها،
~~ولو باع بشرط الخيار ثم أفلس فالخيار بحاله ولا يجبر على ما فيه الحظ من
~~الرد والامضاء لان الفلس يمنعه من احداث عقد أما من امضائه وتنفيذ عقود فلا
~~(فصل) وان جني على المفلس جناية توجب المال ثبت وتعلقت حقوق الغرماء به ولا
~~يصح عفوه فان كانت موجبة ms1987 للقصاص فهو مخير بين القصاص والعفو ولا يجبر على
~~العفو على مال لان ذلك يفوت
# القصاص الذي يجب لمصلحة الزحر، فان اقتص لم يجب للغرماء شئ، وان عفا على
~~مال ثبت وتعلق به حقوق الغرماء، وإن عفا مطلقا انبنى على الروايتين في موجب
~~العمد ان قلنا القصاص خاصة لم يثبت شئ، وان قلنا أحد أمرين ثبتت الدية أو
~~تعلقت بها حقوق الغرماء، وان عفا على غير مال وقلنا القصاص هو الواجب عينا
~~لم يثبت شئ، وان قلنا أحد الامرين يثبت الدية ولم يصح إسقاطه لان عفوه عن
~~القصاص يثبت له الدية ولا يصح إسقاطها، وإن وهب هبة بشرط الثواب ثم أفلس
~~فبذل له الثواب لزمه قبوله ولم يكن له اسقاطه لانه أخذه على سبيل العوض عن
~~الموهوب كالثمن في المبيع وليس له إسقاط شئ من ثمن مبيع أو اجرة اجارة
~~ولاقبض ردئ، ولاقبض المسلم فيه دون صفاته الا باذن غرمائه ومذهب الشافعي في
~~هذا الفصل على نحو ما ذكرنا PageV04P507 { مسألة } (ولا ينفك عنه الحجر الا
~~بحكم حاكم) لانه ثبت بحكمه فلا يزول الا بحكمه كالمحجور عليه لسفه، وفيه
~~وجه آخر أنه يزول بقسمة ماله لانه حجر عليه لاجله فإذا زال ملكه عنه زال
~~سبب الحجر فزال الحجر كزوال حجر المجنون لزوال جنونه والاول أولى وفارق
~~الجنون فانه يثبت بنفسه فزال بزواله بخلاف هذا ولان فراغ ماله يحتاج إلى
~~معرفة وبحث فوقف ذلك على الحاكم بخلاف الجنون (فصل) وإذا فك الحجر عنه فليس
~~لاحد مطالبته وملازمته حتى يملك مالا، فان جاء الغرماء عقيب فك الحجر عنه
~~فادعوا أن له مالا لم يقبل إلا ببينة، فان جاءوا بعد مدة فادعوا أن في يده
~~مالا أو ادعوا ذلك عقيب فك الحجر عنه وبينوا سببه أحضره الحاكم وسأله، فان
~~أنكر فالقول قوله مع يمينه لانه ما فك الحجر عنه حتى لم يبق له شئ، وان أقر
~~وقال هو لفلان وأنا وكيله أو مضاربة وكان المقر له حاضرا سأله الحاكم فان
~~صدقه فهو له ويستحلفه ms1988 الحاكم لجواز ان يكونا تواطأ على ذلك ليدفع المطالبة
~~عن المفلس.
# وان لم يصدقه عرفنا كذب المفلس فيصير كأنه أقر ان المال له فيعاد الحجر
~~عليه ان طلب الغرماء ذلك، فان أقر لغائب أقر في يديه حتى يحضر الغائب ثم
~~يسأل كما حكمنا في الحاضر
# { مسألة } (ومتى فك عنه الحجر فلزمته ديون وظهر له مال فحجر عليه شارك
~~غرماء الحجر الاول غرماء الحجر الثاني) إلا أن الاولين يضربون ببقية ديونهم
~~والآخرين يضربون بجميعها، وبهذا قال الشافعي وقال مالك: لايدخل غرماء الحجر
~~الاول على هؤلاء الذين تجددت حقوقهم حتى يستوفوا الا أن يكون له فائدة من
~~ميراث أو يجني عليه جناية فيتحاص الغرماء فيه.
# ولنا أنهم تساووا في ثبوت حقوقهم في ذمته فتساووا في الاستحقاق كالذين
~~ثبتت حقوقهم في حجر واحد وكتساويهم في الميراث وأرش الجناية، ولان كسبه مال
~~له فتساووا فيه كالميراث { مسألة } (وإن كان للمفلس حق له به شاهد فأبى أن
~~يحلف معه لم يكن لغرمائه أن يحلفوا) المفلس في الدعوى كغيره فإذا ادعى حقه
~~له به شاهد عدل وحلف مع شاهده ثبت المال وتعلقت به حقوق الغرماء وان امتنع
~~لم يجبر لانا لا نعلم صدق الشاهد، ولو ثبت الحق بشهادته لم يحتج إلى يمين
~~معه PageV04P508 فلا نجبره على مالا نعلم صدقه كغيره فان قال الغرماء نحن
~~نحلف مع الشاهد لم يكن لهم ذلك وبهذا قال الشافعي في الجديد، وقال في
~~القديم يحلفون معه لان حقوقهم تعلقت بالمال فكان لهم ان يحلفوا كالورثة
~~يحلفون على مال موروثهم، ولنا أنهم يثبتون ملكا لغيرهم لتتعلق حقوقهم به
~~بعد ثبوته فلم يجز لهم ذلك كالمرأة تحلف لاثبات ملك زوجها لتتعلق نفقتها به
~~وكالورثة قبل موت موروثهم وفارق ما بعد الموت فان المال انتقل إليهم فهم
~~يثبتون بأيمانهم ملكا لا نفسهم.
# { فصل } قال رحمه الله (الحكم الرابع انقطاع المطالبة عن المفلس فمن
~~أقرضه شيئا أو باعه اياه لم يملك مطالبته حتى يفك الحجر عنه) إذا تصرف
~~المحجور عليه في ذمته بشراء أو افتراض ms1989 صح لانه أهل للتصرف والحجر إنما تعلق
~~بماله وقد ذكرناه وليس للبائع ولا للمقرض مطالبته في حال الحج لان حق
~~الغرماء تعلق بعين ماله الموجود حال الحجر وبما يحدث له من المال فقدموا
~~على غيرهم ممن لم يتعلق حقه بعين المال كتقديم حق المرتهن بثمن الرهن،
~~وتقديم حق المجني عليه بثمن العبد الجاني فلا يشارك اصحاب
# هذه الديون الغرماء لما ذكرنا، ولان من علم منهم بفلسه فقد رضي بذلك ومن
~~لم يعلم فهو مفرط ويتبعونه بعد فك الحجر عنه كما لو أقر لانسان بمال بعد
~~الحجر عليه وفي اقراره خلاف ذكرناه فيما مضى فان وجد البائع والمقرض أعيان
~~أموالهما فهل لهم الرجوع فيها؟ على وجهين (أحدهما) لهما ذلك للخبر
~~(والثاني) لافسخ لهما لانهما دخلا على بصيرة بخراب الذمة فأشبه من اشترى
~~معيبا يعلم عيبه وقد ذكرنا ذلك { فصل } قال الشيخ رحمه الله (الضرب الثاني
~~المحجور عليه لحظه وهو الصبي والمجنون والسفية) الحجر على هؤلاء الثلاثة
~~حجر عام لانهم يمنعون التصرف في أموالهم وذممهم والاصل في الحجر عليهم قول
~~الله تعالى (ولا تؤتوا السفهاء أموالكم التي جعل الله لكم قياما) (وابتلوا
~~اليتامي) الآية قال سعيد بن جبير وعكرمة: هو مال اليتيم عندك لا تؤته اياه
~~وانفق عليه وانما أضاف الاموال إلى الاولياء وهي لغيرهم لانهم قوامها،
~~ومدبروها، وقوله (وابتلوا اليتامي) اختبروهم في حفظهم لاموالهم { مسألة }
~~(فلا يصح تصرفهم قبل الاذن) لان تصحيح تصرفهم يفضي إلى ضياع أموالهم وفيه
~~ضرر عليهم { مسألة } (ومن دفع إليهم ماله ببيع أو قرض رجع فيه ما كان
~~باقيا) لانه عين ماله وتصرفهم فاسد فان اتلفه واحد منهم فهو من ضمان مالكه،
~~وكذلك ان تلف PageV04P509 في يده لانه سلطه عليه برضاه وسواء علم بالحجر
~~على السفيه أو لم يعلم لانه ان علم فقد فرط وان لم يعلم فهو مفرط أيضا إذ
~~كان في مظنة الشهرة هذا إذا كان صاحبه قد سلطه عليه، فاما ان حصل في يده
~~باختيار صاحبه من غير تسليط كالوديعة والعارية فاختار القاضي انه ms1990 يلزمه
~~الضمان ان أتلفه أو تلف بتفريطه ان كان سفيها لانه أتلفه بغير اختيار صاحبه
~~فأشبه مالو كان القبض بغير اختياره، ويحتمل أن لا يضمن لانه عرضها لا تلافه
~~وسلطه عليها فأشبه المبيع أما ما أخذه بغير اختيار المالك كالغصب والجناية
~~فعليه ضمانه لانه لا تفريط من المالك وكذلك الحكم في الصبي والمجنون فان
~~أودع عند الصبي والمجنون أو اعارهما فلا ضمان عليهما فيما تلف بتفريطهما
~~لانهما ليسا من اهل الحفظ، وان أتلفاه ففيه وجهان نذكرهما في الوديعة {
~~مسألة } (ومتى عقل المجنون وبلغ الصبي ورشدا انفك الحجر عنهما بغير حكم
~~حاكم ودفع
# اليهما ما لهما ولا ينفك قبل ذلك بحال) إذا عقل المجنون ورشد انفك الحجر
~~عنه ولايحتاج إلى حكم حاكم بغير خلاف وكذلك الصبي إذا بلغ ورشد وهذا مذهب
~~الشافعي، وقال مالك لا يزول الا بحكم حاكم وهو قول بعض أصحاب الشافعي لانه
~~موضع اجتهاد ونظر فانه يحتاج في معرفة البلوغ والرشد إلى اجتهاد فيوقف ذلك
~~على حكم حاكم كزوال الحجر عن السفيه.
# ولنا قوله تعالى (فان آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم اموالهم) أمر بدفع
~~أموالهم إليهم عند البلوغ وايناس الرشد فاشتراط حكم الحاكم زيادة تمنع
~~الدفع عند وجود ذلك حتى يحكم الحاكم وهذا مخالف لظاهر النص، ولانه حجر ثبت
~~بغير حكم الحاكم فيزول بغير حكمه كالحجر على المجنون ولان الحجر عليه انما
~~كان لعجزه عن التصرف في ماله على وجه المصلحة حفظا لماله عليه فمتى بلغ
~~ورشد زال الحجر لزوال سببه، السفيه لنا فيه منع، فعلى هذا الحجر منقسم إلى
~~ثلاثة أقسام: قسم يزول بغير حكم الحاكم وهو الحجر للجنون، وقسم لا يزول الا
~~بحكم حاكم وهو الحجر للسفه، وقسم فيه الخلاف وهو الحجر على الصبي
~~PageV04P510 (فصل) ومتى انفك الحجر عنهما دفع اليهما مالهما لقول الله
~~تعالى (فان آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم) فقال ابن المنذر اتفقوا
~~على ذلك ولان منعه من التصرف انما كان لعجزه عن التصرف حفظا لماله فإذا صار
~~أهلا للتصرف زال الحجر لزوال ms1991 سببه (فصل) ولا ينفك عنه الحجر ولا يدفع إليه
~~ماله قبل البلوغ والرشد، ولو صار شيخا وهو قول الاكثرين قال ابن المنذر
~~أكثر علماء الامصار من أهل العراق والحجاز والشام ومصر يرون الحجر على كل
~~مضيع لماله صغيرا كان أو كبيرا وبه قال القاسم بن محمد ومالك والشافعي وأبو
~~يوسف ومحمد وروى الجوزجاني في كتابه قال: كان القاسم بن محمد يلي أمر شيخ
~~من قريش ذي أهل ومال فلا يجوز له أمر في ماله دونه لضعف عقله قال ابن اسحاق
~~رأيته شيخا يخضب وقد جاء إلى القاسم بن محمد فقال يا أبا محمد ادفع إلي
~~مالي فانه لا يولى علي مثلي فقال.
# إنك فاسد فقال امرأته طالق البتة وكل مملوك له حر إن لم تدفع الي مالي،
~~فقال القاسم بن محمد وما يحل لنا أن ندفع اليك مالك على حالك هذه فبعث إلى
~~امرأته وقال: هي حرة مسلمة وما كنت لاحبسها عليك وقد فهت بطلاقها فأرسل
~~إليها
# فأخبرها ذلك وقال أما رقيقك فلا عتق لك ولا كرامة فحبس رقيقه.
# وقال ابن اسحاق ما كان يعاب على الرجل الا سفهه وقال أبو حنيفة لا يدفع
~~ماله إليه قبل خمس وعشرين سنة، وان تصرف نفذ تصرفه فإذا بلغ خمسا وعشرين
~~سنة فك الحجر عنه ودفع إليه ماله لقول الله تعالى (ولا تقربوا مال اليتيم
~~إلا بالتي هي أحسن حتى يبلغ أشده) وهذا قد بلغ أشده ويصلح أن يكون جدا
~~ولانه حر بالغ عاقل مكلف فلا يحجر عليه كالرشيد ولنا قول الله تعالى (ولا
~~تؤتوا السفهاء أموالكم) أي أموالهم وقوله تعالى (وابتلوا اليتامي حتى إذا
~~بلغوا النكاح فان آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم) علق الدفع على
~~شرطين والحكم المعلق على شرطين لا يثبت بدونهما وقال تعالى (فان كان الذي
~~عليه الحق سفيها أو ضعيفا أو لا يستطيع أن يمل هو فليملل وليه بالعدل)
~~فأثبت الولاية على السفيه ولانه مبذر فلم يجز دفع ماله إليه كمن له دون
~~ذلك، وأما الآية التي احتجوا ms1992 بها فانما تدل بدليل خطابها وهو لا يقول به ثم
~~هي مخصصة فيما قبل PageV04P511 خمس وعشرين بالاجماع لعلة السفه وهو موجود
~~بعد خمس وعشرين فيجب أن يخص به أيضا كما أنها لما خصصت في حق المجنون
~~لجنونه فيما قبل خمس وعشرين خصصت بعدها، وما ذكرنا من المنطوق أولى مما
~~يستدل به من المفهوم المخصص وقوله انه صار يصلح جدا لا معنى تحته يقتضي
~~الحكم ولا له أصل يشهد له في الشرع فهو اثباب للحكم بالتحكم ثم هو متصور
~~ممن هو دون هذا السن فان المرأة تكون جدة لاحدى وعشرين سنة وقياسهم منتقض
~~بمن له دون خمس وعشرين سنة فما أوجب الحجر قبلها يوجبه بعدها، إذا ثبت هذا
~~فانه لا يصح تصرفه ولا إقراره، وقال أبو حنيفة يصح بيعه واقراره لان البالغ
~~عنده لا يحجر عليه وانما لم يسلم إليه للآية ولنا أنه لا يدفع إليه ماله
~~لعدم رشده فلم يصح تصرفه واقراره كالصبي والمجنون ولانه إذا نفذ تصرفه
~~واقراره تلف ماله ولم يفد منعه من ماله شيئا ولان تصرفه لو كان نافذا لسلم
~~إليه ماله كالرشيد فانه انما منع ماله حفظا له فإذا لم يحفظ بالمنع وجب
~~تسليمه إليه بحكم الاصل { مسألة } (والبلوغ يحصل بالاحتلام وبلوغ خمس عشرة
~~سنة ونبات الشعر الخشن حول القبل،
# وتزيد الجارية بالحيض والحمل) يثبت البلوغ في حق الجارية والغلام باحد
~~الاشياء الثلاثة المذكورة وهي: خروج المني من القبل وهو الماء الدافق الذي
~~يخلق منه الولد كيفما خرج في يقظة أو منام بجماع أو احتلام أو غير ذلك يحصل
~~به البلوغ لا نعلم فيه خلافا لقول الله تعالى (وإذا بلغ الاطفال منكم الحلم
~~فليستأذنوا) وقوله (والذين لم يبلغو الحلم منكم) وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " رفع القلم عن ثلاث: عن الصبي حيت يحتلم " رواه أبو داود، وقال ابن
~~المنذر أجمعوا على أن الفرائض والاحكام تجب على المحتلم العاقل، وعلى
~~المرأة بظهور الحيض منها (الثاني) السن وهو بلوغ خمس عشرة سنة في حق الغلام
~~والجارية وبهذا ms1993 قال الاوزاعي والشافعي وأبو يوسف ومحمد، وقال داود لاحد
~~للبلوغ من السن لقوله عليه السلام " رفع القلم عن PageV04P512 ثلاث عن
~~الصبى حتى يحتلم " واثبات البلوغ لغيره يخالف الخبر وهذا قول مالك، وقال
~~أصحابه سبع عشرة أو ثماني عشرة، وعن أبي حنيفة في الغلام روايتان (احداهما)
~~سبع عشرة (والثاني) ثماني عشرة والجارية سبع عشرة بكل حال لان الحد لا يثبت
~~إلا بتوقيف أو اتفاق ولا توقيف فيما دون هذا ولا اتفاق.
# ولنا أن ابن عمر قال عرضت على النبي صلى الله عليه وسلم وأنا ابن أربع
~~عشرة فلم يجزني في القتال وعرضت عليه وأنا ابن خمس عشرة فأجازني متفق عليه،
~~وفي لفظ عرضت عليه يوم أحد وأنا ابن أربع عشرة فردني ولم يرني بلغت وعرضت
~~عليه عام الخندق وأنا ابن خمس عشرة فأجازني فأخبر بهذا عمر بن عبد العزيز
~~فكتب إلى عماله أن لا تفرضوا الا لمن بلغ خمس عشرة رواه الشافعي في مسنده
~~والترمذي وقال حديث حسن صحيح، ولان السن معنى يحصل به البلوغ يشترك فيه
~~الجارية والغلام فاستويا فيه كالانزال وما احتج به مالك وداود لايمنع اثبات
~~البلوغ بغير الاحتلام إذا ثبت بالدليل ولهذا كان انبات الشعر علما عليه
~~(الثالث) نبات الشعر الخشن حول ذكر الرجل وفرج المرأة، فأما الزغب الضعيف
~~فلا اعتبار به فانه يثبت في حق الصغير وبهذا قال مالك والشافعي في قول وقال
~~في الآخر هو بلوغ في حق المشركين وهل هو بلوغ في حق المسلمين؟ فيه قولان،
~~وقال أبو حنيفة لااعتبار به لانه نبات شعر أشبه سائر شعر البدن
# ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم لما حكم سعد بن معاذ في بني قريظة حكم
~~بأن يقتل مقاتلتهم ويسبي ذراريهم فأمر بأن يكشف عن مؤتزريهم فمن أنبت فهو
~~من المقاتلة ومن لم ينبت الحقوه بالذرية.
# قال عطية القرظي عرضت على رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم قريظة فشكوا
~~في فأمر النبي صلى الله عليه وسلم أن ينظر إلي هل أنبت بعد؟ PageV04P513
~~فنظروا إلي فلم ms1994 يجدوني أنبت بعد فالحقني بالذرية.
# متفق على معناه، وكتب عمر رضي الله عنه إلى عامله أن لا تأخذ الجزية الا
~~ممن جرت عليه المواسي، وروى محمد بن يحيى بن حبان أن غلاما من الانصار شبب
~~بامرأة في شعره فرفع إلى عمر فلم يجده أنبت فقال.
# لو أنبت لحددتك، ولانه خارج يلازمه البلوغ غالبا يستوي فيه الذكر والانثى
~~فكان علما على البلوغ كالاحتلام، ولان الخارج ضربان متصل ومنفصل، فلما كان
~~من المنفصل ما يثبت به البلوغ كذلك المتصل وما كان بلوغا في حق المشرك كان
~~بلوغا في حق المسلم كالاحتلام والسن { فصل } والحيض علم على البلوغ في حق
~~الجارية لا نعلم فيه خلافا، وقد دل ذلك عليه قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" لا يقبل الله صلاة حائض الا بخمار " رواه الترمذي وقال حديث حسن، وكذلك
~~الحمل يحصل به البلوغ لان الله تعالى أجرى العادة أن الولد انما يخلق من
~~ماء الرجل وماء المرأة، قال الله تعالى (فلينظر الانسان مم خلق، خلق من ماء
~~دافق يخرج من بين الصلب والترائب) وأخبر النبي صلى الله عليه وسلم بذلك في
~~الاحاديث، فعلى هذا يحكم ببلوغها في الوقت الذي حملت فيه (فصل) إذا وجد
~~خروج المني من الخنثى المشكل فهو علم على بلوغه وكونه رجلا، وان خرج من
~~فرجه أو حاض كان علما على بلوغه وكونه امرأة.
# وقال القاضي: ليس واحد منهما علما على البلوغ فان اجتمعا فقد بلغ وهو
~~مذهب الشافعي لجواز أن يكون الفرج الذي خرج ذلك منه خلقة زائدة.
# ولنا أن خروج البول من أحد الفرجين دليل على ذكوريته أو أنوثيته فخروج
~~المني والحيض أولى PageV04P514 وإذا ثبت كونه رجلا خرج المني من ذكره، أو
~~امرأة خرج الحيض من فرجها لزم وجود البلوغ، ولان خروج مني الرجل من المرأة
~~أو الحيض من الرجل مستحيل فكان دليلا على التعيين، وإذا ثبت
# التعيين لزم كونه دليلا على البلوغ كما لو تعين قبل خروجه، ولانهم سلموا
~~أن خروجهما معا دليل عليه فخروج أحدهما منفردا أولى ms1995 لان خروجهما معا يقتضي
~~تعارضهما واسقاط دلالتهما إذ لا يتصور أن يجتمع حيض صحيح ومني رجل فلزم أن
~~يكون أحدهما فضلة خارجة من غير محلها، وليس أحدهما أولى بذلك من الآخر
~~فتبطل دلالتهما كالبينتين إذا تعارضتا وكالبول إذا خرج من المخرجين جميعا
~~بخلاف ما إذا وجد أحدهما منفردا فان الله تعالى أجرى العادة بأن الحيض يخرج
~~من فرج المرأة عند بلوغها ومني الرجل يخرج من ذكره عند بلوغه، فإذا وجد ذلك
~~من غير معارض وجب أن يثبت حكمه ويقضى بثبوت دلالته كالحكم بكونه رجلا بخروج
~~البول من ذكره وبكونه أنثى بخروجه من فرجها والحكم للغلام بالبلوغ بخروج
~~المني من ذكره وللجارية بخروج الحيض من فرجها، فعلى هذا إذا خرجا جميعا لم
~~يثبت كونه رجلا ولا امرأة، وهل يثبت البلوغ بذلك؟ فيه وجهان (أحدهما) يثبت
~~وهو اختيار القاضي ومذهب الشافعي لانه ان كان رجلا فقد خرج المني من ذكره،
~~وان كان أنثى فقد حاضت (والثاني) لا يثبت لان هذا يجوز أن لا يكون حيضا ولا
~~منيا فلا يكون فيه دلالة وقد دل على ذلك تعارضهما فانتفت دلالتهما على
~~البلوغ كانتفاء دلالتهما على الذكورية والانوثية { مسألة } (والرشد الصلاح
~~في المال) وهذا قول أكثر أهل العلم منهم مالك وأبو حنيفة، وقال الحسن
~~والشافعي وابن المنذر.
# الرشد الصلاح في الدين والمال لان الفاسق غير رشيد، ولان افساد دينه يمنع
~~الثقة به في حفظ PageV04P515 ماله كما يمنع قبول قوله وثبوت الولاية على
~~غيره وان لم يعرف منه كذب ولا تبذير.
# ولنا قول الله تعالى (فان آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم) قال
~~ابن عباس: يعني صلاحا في أموالهم، وقال مجاهد إذا كان عاقلا، ولان هذا
~~اثبات في نكرة ومن كان مصلحا لما له فقد وجد منه رشد، ولان العدالة لا
~~تعتبر في الرشد في الدوام فلا تعتبر في الابتداء كالزهد في الدنيا، ولان
~~هذا مصلح لما له فأشبه العدل يحققه أن الحجر عليه انما كان لحفظ ماله عليه
~~والمؤثر فيه ما أثر في تضييع المال ms1996 أو حفظه قولهم ان الفاسق غير رشيد قلنا
~~هو غير رشيد في دينه، أما في ماله وحفظه فهو رشيد ثم هو منتقض
# بالكافر فانه غير رشيد في دينه ولا يحجر عليه لذلك، ولا يلزم من منع قبول
~~القول منه دفع ماله إليه، فان من عرف بكثرة الغلط والنسيان أو من يأكل في
~~السوق ويمد رجليه في مجمع الناس لا تقبل شهادتهم وتدفع أموالهم إليهم {
~~مسألة } (ولا يدفع ماله إليه حتى يختبر) لانه انما يعرف رشده باختياره لقول
~~الله تعالى (وابتلوا اليتامي) أي اختبروهم واختباره بتفويض التصرفات التي
~~يتصرف فيها أمثاله إليه، فان كان من أولاد التجار فوض إليه البيع والشراء،
~~فإذا تكرر منه فلم يغبن ولم يضيع ما في يديه فهو رشيد، وان كان من أولاد
~~الدهاقين والكبراء الذين يصان أمثالهم عن الاسواق دفعت إليه نفقة مدة
~~لينفقها في مصالحه فان صرفها في مصارفها ومواقعها واستوفى على وكيله فيما
~~وكله واستقصى عليه دل على رشده، والمرأة يفوض إليها ما يفوض إلى ربة البيت
~~من استئجار الغزالات وتوكيلها في شراء الكتان وأشباه ذلك، فان وجدت ضابطة
~~لما في يديها مستوفية من وكيلها فهي رشيدة PageV04P516 { مسألة } (وأن يحفظ
~~ما في يده عن صرفه فيما لا فائدة فيه) كالغناء والقمار وشراء المحرمات،
~~وشراء آلات اللهو والخمر وان يتوصل به إلى الفساد فهذا غير رشيد لانه تبذير
~~لماله وتضييعه فيما لا فائدة فيه، فان كان فسقه بالكذب والتهاون بالصلاة مع
~~حفظه لماله لم يمنع ذلك من دفع ماله إليه لما ذكرنا { مسألة } (وعنه لا
~~يدفع إلى الجارية مالها بعد رشدها حتى تتزوج وتلد أو تقيم في بيت الزوج
~~سنة) المشهور في المذهب ان الجارية إذا بلغت ورشدت دفع إليها مالها كالغلام
~~وزال الحجر عنها وان لم تتزوج وهذا قول عطاء والثوري وأبي حنيفة والشافعي
~~وأبي ثور وابن المنذر، ونقل أبو طالب عن أحمد أن الجارية لا يدفع إليها
~~مالها حتى تتزوج وتلد أو تقيم سنة في بيت الزوج، روي ذلك عن عمر وبه قال ms1997
~~شريح والشبعي واسحاق لما روي عن شريح أنه قال.
# عهد إلي عمر بن الخطاب أن لا أجيز لجارية عطية حتى تحول في بيت زوجها
~~حولا أو تلد.
# رواه سعيد في سننه ولا يعرف له مخالف فصار اجماعا، وقال مالك لا يدفع
~~إليها مالها حتى تتزوج ويدخل عليها زوجها لان كل حالة جاز للاب
# تزويجها من غير اذنها لم ينفك عنها الحجر كالصغيرة ولنا عموم قول الله
~~تعالى (وابتلوا اليتامي حتى إذا بلغوا النكاح، فان آنستم منهم رشدا فادفعوا
~~إليهم أموالهم) ولانها يتيم بلغ وأنس منه الرشد فيدفع إليه ماله كالرجل،
~~ولانها بالغة رشيدة فجاز لها التصرف في مالها كالتي دخل بها الزوج، وحديث
~~عمر إن صح فلم نعلم انتشاره في الصحابة فلا يترك به الكتاب والقياس، وعلى
~~أن حديث عمر مختص بمنع العطية فلا يلزم منه المنع من تسليم مالها إليها
~~ومنعها من سائر التصرفات ومالك لم يعلم به وانما اعتمد على اجبار الاب لها
~~على النكاح ولنا ان نمنعه وان سلمناه فانما أجبرها على النكاح لان اختبارها
~~للنكاح ومصالحه لا يعلم الا بمباشرته PageV04P517 والبيع والشراء
~~والمعاملات ممكنة قبل النكاح، وعلى هذه الرواية إذا لم تتزوج أصلا احتمل أن
~~يدوم الحجر عليها عملا بعموم حديث عمر ولانه لم يوجد شرط دفع مالها إليها
~~فلم يجز دفعه إليها كما لو لم ترشد وقال القاضي عندي أنه يدفع إليها مالها
~~إذا عنست وبرزت للرجال يعني كبرت { مسألة } (وقت الاختبار قبل البلوغ في
~~احدى الروايتين) وهو أحد الوجهين لاصحاب الشافعي لان الله تعالى قال
~~(وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فان آنستم منها رشدا فادفعوا إليهم
~~أموالهم) فظاهر الآية ان ابتلاءهم قبل البلوغ لوجهين (أحدهما) أنه سماهم
~~يتامى وانما يكونون يتامى قبل البلوغ (الثاني) أنه مد اختبارهم إلى البلوغ
~~بلفظة حتى فيدل على أن الاختبار قبله، ولان تأخير الاختبار إلى البلوغ مؤد
~~إلى الحجر على البالغ الرشيد لان الحجر يمتد إلى أن يختبر ويعلم رشده
~~واختباره قبل البلوغ يمنع ذلك فكان أولى، لكن ms1998 لا يختبر إلا المراهق المميز
~~الذي يعرف البيع والشراء والمصلحة من المفسدة، وإذا أذن له وليه فتصرفه على
~~ما نذكره، وعنه ان اختباره بعد البلوغ أومأ إليه أحمد لان تصرفه قبل ذلك
~~تصرف ممن لم يوجد فيه مظنة العقل ولاصحاب الشافعي نحو هذا الوجه { فصل }
~~قال رضي الله عنه (ولا تثبت الولاية على الصبي والمجنون الا للاب) لانها
~~ولاية على الصغير فقدم فيها الاب كولاية النكاح ثم وصيته بعده لانه نائبه
~~أشبه وكيله في الحياة ثم للحاكم لان الولاية
# انقطعت من جهة القرابة فتثبت للحاكم كولاية النكاح ومذهب أبي حنيفة
~~والشافعي ان الجد يقوم مقام الاب في الولاية لانه أب ولنا أن الجد لا يدلي
~~بنفسه وانما يدلي بالاب الادنى فلم يل مال الصغير كالاخ ولان الاب يسقط
~~الاخوة بخلاف الجد وترث الام معه ثلث الباقي في زوج وأم وأب وزوجة وأم أب
~~بخلاف الجد فلا PageV04P518 يصح قياسه عليه فأما من سواهم فلا يثبت لهم
~~ولاية لان المال محل الجناية ومن سواهم قاصر النفقة غير مأمون على المال
~~فلم يله كالاجنبي، ومن شرط ثبوت الولاية على المال العدالة بغير خلاف لان
~~في تفويضها إلى الفاسق تضييعا للمال فلم يجز كتفويضها إلى السفيه، وكذلك
~~الحكم في السفيه إذا حجر عليه صغيرا واستدام الحجر عليه بعد البلوغ { مسألة
~~} (وليس لوليهما التصرف في مالهما إلا على وجه الحظ لهما وما لاحظ فيه ليس
~~له التصرف به كالعتق والهبة والتبرعات والمحاباة) لقول الله سبحانه وتعالى
~~(ولا تقربوا مال اليتيم الا بالتي هي أحسن) وقوله عليه الصلاة والسلام "
~~لاضرر ولا ضرار " رواه الامام أحمد وهذا فيه اضرار فان فعل شيئا من ذلك أو
~~زاد على النفقة عليهما أو على من تلزمهما مؤنته بالمعروف ضمن لانه مفرط
~~فضمن كتصرفه في مال غيرهما { مسألة } (ولايجوز أن يشتري من مالهما شيئا
~~لنفسه ولا يبيعهما الا الاب لانه غير متهم عليه لكمال شفقته) وبه قال أبو
~~حنيفة ومالك والاوزاعي والشافعي وزادوا الجد وقال زفر لا يجوز لان حقوق
~~العقد ms1999 تتعلق بالعاقد ولايجوز ان يتعلق به حكمان متضادان، ولنا أن هذا يلي
~~بنفسه فجاز أن يتولى طرفي العقد كالسيد يزوج عبده أمته ولا نسلم ما ذكره من
~~تعلق حقوق العقد بالعاقد، فأما الجد فلا ولاية له على ما ذكرناه فهو
~~كالاجنبي ولان التهمة بين الاب وولده منتفية إذ من طبعه الشفقة عليه والميل
~~إليه وترك حظ نفسه لحظه، وبهذا فارق الوصي والحكم وامينه، فأما الحاكم
~~والوصي فلا يجوز لهما ذلك لانهما متهمان في طلب الحظ لانفسهما فلم يجز ذلك
~~لهما بخلاف الاب
# { مسألة } (ولوليهما مكاتبة رقيقهما وعتقه على مال) PageV04P519 إذا كان
~~الحظ فيه مثل أن تكون قيمته الفا فكاتبه بألفين أو يعتقه بهما فان لم يكن
~~فيها حظ لم يصح، وقال مالك وأبو حنيفة لا يجوز اعتاقه لان الاعتاق بمال
~~تعليق له على شرط فلم يملكه ولي اليتيم كالتعليق على دخول الدار، وقال
~~الشافعي لا يجوز كتابته ولا اعتاقه لان المقصود منهما العتق دون المعاوضة
~~فلم يجز كالاعتاق بغير عوض ولنا أنها معاوضة لليتيم فيها حظ فملكها وليه
~~كبيعه ولا عبرة بنفع العبد ولا يضره كونه تعليقا فانه إذا حصل لليتيم حظ لم
~~يضره نفع غيره ولا كون العتق حصل بالتعليق وفارق ما قاسوا عليه فانه لا نفع
~~فيه لعدم الحظ وانتفاء المقتضي لا لما ذكروه ولو قدر أن يكون في العتق بغير
~~مال نفع كان نادرا وان كان العتق على مال بقدر قيمته أو أقل لم يجز لعدم
~~الحظ فيه، وقال أبو بكر يتوجه جواز العتق بغير عوض للحظ فيه مثل ان تكون له
~~جارية وابنتها يساويان مائة مجتمعتين ولو أفردت إحداهما ساوت مائتين ولا
~~يمكن افرادها بالبيع فيعتق الاخرى لتكثر قيمة الباقية فتصير ضعف قيمتيهما {
~~مسألة } (وله تزويج إمائهما) إذا وجب تزويجهن بأن يطلبن ذلك أو يرى المصلحة
~~فيه لانه ولي عليهن وقائم مقام ما لكهن فكان له تزوجيهن كالمالك.
# { مسألة } (وله السفر بمالهما للتجارة فيه والمضاربة بمال اليتيم
~~والمجنون وله أن يدفعه مضاربة بجزء من الربح) أبا ms2000 كان أو وصيا أو حاكما أو
~~أمين حاكم وهو أولى من تركه، وممن رأى ذلك ابن عمر والنخعي والحسن بن صالح
~~ومالك والشافعي وأبو ثور ويروى إباحة التجارة به عن عمر وعائشة والضحاك ولا
~~نعلم احدا كرهه الا الحسن ولعله اراد اجتناب المخاطرة به ورأى خزنه احفظ له
~~وهو قول الجمهور لما روى عبد الله بن عمرو بن العاص عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " من ولي يتيما له مال PageV04P520 فليتجر له ولا يتركه حتى
~~تأكله الصدقة " وروي موقوفا على عمر وهو أصح من المرفوع ولان
# ذلك أحفظ للمولي عليه لتكون نفقته من فاضله وربحه كما يفعله البالغون في
~~أموالهم الا أنه لا يتجر إلا في المواضع الآمنة ولا يدفعه الا إلى الامناء
~~ولا يغرر به، وقد روى عن عائشة أنها أبضعت مال محمد بن أبي بكر في البحر
~~فيحتمل أنه كان في موضع مأمون قريب من الساحل، ويحتمل أنها جعلت ضمانة
~~عليها ان هلك { مسألة } (والربح كله لليتيم) يعني إذا اتجر بنفسه وأجاز
~~الحسن بن صالح واسحاق أن يأخذ الوصي مضاربة لنفسه لانه جاز له ان يدفعه
~~بذلك فجاز ان يأخذه بذلك له، ويتخرج لنا مثل ذلك كما قلنا في الشريك إذا
~~فعل بنفسه ما يجوز له الاجارة عليه فانه يستحق الاجرة في أحد الوجهين كذلك
~~هذا وبه قال أبو حنيفة، والصحيح ما قلناه لان الربح نماء مال اليتيم فلا
~~يستحقه غيره إلا بعقد ولا يجوز أن يعقد الولي المضاربة لنفسه { مسألة }
~~(فأما ان دفعه إلى غيره فللمضارب ما جعل له الولي) ووافقه عليه في قولهم
~~جميعا لان الوصي نائب عن اليتيم فيما فيه مصلحته، وهذا فيه مصلحته فأشبه
~~تصرف المالك في ماله.
# (فصل) وله ابضاع ماله وهو دفعه إلى من يتجر به والربح كله لليتيم لانه
~~إذا جاز دفعه بجزء من ربحه فدفعه إلى من يوفر الربح أولى { مسألة } (ويجوز
~~له بيعه نساء إذا كان له الحظ في ذلك) فانه قد يكون اكثر ثمنا وانفع لكن ms2001
~~يحتاط على الثمن بأن يأخذ به رهنا أو كفيلا موثوقا يتحفظ الثمن به { مسألة
~~} (وله قرضه برهن) PageV04P521 إذا لم يكن في قرض مال اليتيم حظ له لم يجز،
~~وان كان في قرضه حظ لليتيم جاز.
# قال أحمد لا تقرض مال اليتيم لاحد تريد مكافأته ومودته.
# ويقرض على النظر والشفقة كما صنع ابن عمر وقيل لاحمد ابن عمر اقترض مال
~~اليتيم قال: انما استقرض نظرا لليتيم واحتياطا إن أصابه شئ غرمه.
# قال القاضي
# ومعنى الحظ أن يكون للصبي مال في بلد فيريد نقله إلى بلد آخر فيقرضه من
~~رجل في ذلك البلد ليقضيه بدله في بلده يقصد بذلك حفظه من الغرر في نقله أو
~~يخاف عليه الهلاك من نهب أو غرق أو غيرهما أو يكون مما يتلف بتطاول مدته،
~~أو حديثه خير من قديمه كالحنطة ونحوها فيقرضه خوفا من السوس أو تنقص قيمته،
~~وأشباه هذا فيجوز القرض لان لليتيم فيه حظا فجاز كالتجارة به، وان لم يكن
~~فيه حظ لم يجز لانه تبرع بمال اليتيم فلم يجز كهبته، وان اراد الولي السفر
~~لم يكن له المسافرة بماله، فان أراد أن يودع مال اليتيم فقرضه لثقة أولى من
~~ذلك لان الوديعة لا تضمن فان لم يجد ثقة يستقرضه فله ايداعه لانه موضع
~~حاجة، وان أودعه مع امكان قرضه جاز ولا ضمان عليه لانه ربما رأى الايداع
~~أولى من القرض فلا يكون مفرطا وكل موضع قلنا له قرضه فلا يجوز إلا لملئ
~~أمين ليأمن جحوده وتعذر الايفاء وينبغي ان يأخذ رهنا ان امكنه فان تعذر
~~عليه أخذ الرهن جاز تركه في ظاهر كلام أحمد لان الظاهر أن من يستقرضه لحظ
~~اليتيم لا يبذل رهنا فاشتراط الرهن يفوت هذا الحظ، وظاهر كلام شيخنا في هذا
~~الكتاب المشروح أنه لا يجوز وكذلك ذكره أبو الخطاب لان فيه احتياطا للمال،
~~فان تركه احتمل ان يضمن ان ضاع المال لتفريطه واحتمل أن لا يضمن لان الظاهر
~~سلامته وهذا ظاهر كلام احمد لكونه لم يذكر الرهن (فصل) قال ms2002 أبو بكر هل يجوز
~~للوصي ان يستنيب فيما يتولى مثله بنفسه؟ على روايتين بناء على الوكيل، وقال
~~القاضي يجوز ذلك للوصي، وفي الوكيل روايتان وفرق بينهما بأن الوكيل يمكنه
~~الاستئذان والوصي بخلافه. PageV04P522 { مسألة } (وله شراء العقار لهما
~~وبناؤه بما جرت عادة اهل بلده به) إذا رأى المصلحة في ذلك كله لانه مصلحة
~~له فانه يحصل له الفضل ويبقى الاصل والغرر فيه أقل من التجارة لان اصله
~~محفوظ (فصل) ويجوز ان يبني لهما عقارا لانه في معنى الشراء أحظ وهو ممكن
~~فيتعين تقديمه وإذا أراد بناء ه بناه بما يرى الحظ فيه مما جرت عادة أهل
~~البلد به وقال اصحابنا يبنيه بالآجر والطين لايبني
# باللبن لانه إذا هدم لا مرجوع له ولا بجص لانه يلتصق بالآجر فلا يخلص منه
~~فإذا انهدم فسد الآجر لان تخليصه منه يفضي إلى كسره وهذا مذهب الشافعي
~~والذي قلناه اولى ان شاء الله فانه إذا كان الحظ له في البناء بغيره فتركه
~~ضيع حظه وماله ولايجوز تضييع الحظ العاجل وتحمل الضرر الناجز المتيقن لتوهم
~~مصلحة بقاء الاجر عند هدم البناء ولعل ذلك لا يكون في حياته ولا يحتاج إليه
~~مع ان كثيرا من البلدان لا يوجد فيها الآجر وكثير منها لم تجر عادتهم
~~بالبناء به فلو كلفوا البناء به لاحتاجوا إلى غرامة كثيرة لا يحصل منها
~~طائل، فعلى هذا يحمل قول أصحابنا على من عادتهم البناء بالآجر كالعراق
~~ونحوها ولا يصح حمله في حق غيرهم وانما يفعل ما ذكرنا من الشراء والبناء
~~إذا رأى المصلحة فيه والحظ لهما { مسألة } (وله شراء الاضحية لليتيم
~~الموسر) نص عليه إذا كان له مال كثير لا يتضرر بشرائها فيكون ذلك على وجه
~~التوسعة في النفقة في هذا اليوم الذي هو يوم عيد وفرج وفيه جبر قلبه
~~وإلحاقه بمن له أب فينزل منزلة الثياب الحسنة وشراء اللحم سيما مع استحباب
~~التوسعة في هذا اليوم وجري العادة بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~انها أيام أكل وشرب وذكر الله عزوجل " رواه ms2003 مسلم وهذا قول أبي حنيفة ومالك
~~قال مالك إذا كان له ثلاثون دينارا يضحي عنه بالشاة بنصف دينار.
# وعن أحمد رحمه الله رواية أخرى لا يجوز وهو مذهب الشافعي PageV04P523
~~لانه اخراج شئ من ماله بغير عوض فلم يجز كالهدية.
# قال شيخنا: ويحتمل أن يحمل كلام أحمد في الروايتين على حالين فالموضع
~~الذي منع التضحية إذا كان الطفل لا يعقل التضحية ولا يفرح بها ولا ينكسر
~~قلبه بتركها لعدم الفائدة فيها والموضع الذي أجازها إذا كان اليتيم يعقلها
~~وينجبر قلبه بها وينكسر بتركها لحصول الفائدة فيها، وعلى كل حال من ضحى عن
~~اليتيم لم يتصدق بشئ منها ويوفرها لنفسه لانه لا تحل الصدقة بشئ من مال
~~اليتيم تطوعا (فصل) ومتى كان خلط مال اليتيم أرفق به وألين في الجبر وأمكن
~~في حصول الادم فهو أولى، وان كان الافراد أرفق به أفرده لقول الله تعالى
~~(ويسئلونك عن اليتامى قل اصلاح لهم خير وان تخالطوهم فاخوانكم والله يعلم
~~المفسد من المصلح ولو شاء الله لاعنتكم) أي ضيق عليكم وشدد، من
# قولهم أعنت فلان فلانا إذا ضيق عليه وشدد { مسألة } (ويجوز تركه في
~~المكتب وأداء الاجرة عنه بغير اذن الحاكم) وحكي لاحمد قول سفيان: لا يسلم
~~الوصي الصبي الا باذن الحاكم فأنكر ذلك، وذلك لان المكتب من مصالحه فجرى
~~مجرى نفقته لمأكوله وملبوسه، وكذلك يجوز أن يسلمه في صناعة إذا كانت مصلحته
~~في ذلك لما ذكرناه { مسألة } (ولا يبيع عقارهم الا لضرورة أو غبطة وهو أن
~~يزاد في ثمنه الثلث فصاعدا) وجملة ذلك أنه لا يجوز بيع عقاره لغير حاجة
~~لاننا نأمره بالشراء لما فيه من الحظ فبيعه إذا تفويت للحظ فان احتيج إلى
~~بيعه جاز قال أحمد يجوز للوصي بيع الدور على الصغار إذا كان أحظ لهم وبه
~~قال الثوري والشافعي وأصحاب الرأي واسحاق قالوا يبيع إذا رأى الصلاح، قال
~~القاضي لا يجوز بيعه PageV04P524 الا في موضعين (أحدهما) أن يكون فيه ضرورة
~~إلى كسوة أو نفقة أو قضاء دين أو ما لابد منه ms2004 وليس له ما تندفع به حاجته
~~(الثاني) أن يكون في بيعه غبطة وهو أن يبذل فيه زيادة كثيرة على ثمن مثله،
~~قال أبو الخطاب كالثلث فما زاد أو يخاف عليه الهلاك بغرق أو خراب أو نحوه
~~وهذا الذي ذكره شيخنا في المقنع وهو قول في مذهب الشافعي وكلام أحمد يقتضي
~~اباحة البيع في كل موضع يكون نظرا لهم ولا يختص بما ذكروه فان الولي قد يرى
~~الحظ في غير هذا مثل أن يكون في مكان لا ينتفع به أو نفعه قليل فيبيعه
~~ويشتري له في مكان يكثر نفعه أو يرى شيئا في شرائه غبطة لا يمكنه شراؤه الا
~~ببيع عقاره وقد تكون داره بمكان يتضرر الغلام بالمقام فيها لسوء الجوار أو
~~غيره فيبيعها ويشتري له بثمنها دارا يصلح له المقام بها وأشباه هذا مما لا
~~ينحصر وقد لا يكون له حظ في بيع عقاره وان دفع مثلا ثمنه إما لحاجته إليه
~~واما لانه لا يمكن صرف ثمنه في مثله فيضيغ الثمن ولا يبارك فيه فقد جاء عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم " من باع دارا أو عقارا ولم يصرف ثمنه في مثله لم
~~يبارك له فيه " فلا يجوز بيعه إذا فلا معنى لتقييده بما ذكروه في الجواز
~~ولا في المنع بل متى كان الحظ في بيعه جاز ومالا فلا، وهذا اختيار شيخنا
~~وهو الصحيح ان شاء الله تعالى
# { مسألة } (وان وصي لاحدهما بمن يعتق عليه ولا تلزمه نفقته لا عسار
~~الموصى له أو غير ذلك وجب على الولي قبول الوصية) لانه مصلحة ليس فيها ضرر،
~~وان كانت تلزمه نفقته لم يجز له قبولها لما فيه من الضرر بتفويت ماله
~~بالنفقة عليه (فصل) قال رحمه الله (ومن فك عنه الحجر فعاوده السفه أعيد
~~الحجر عليه) وجملة ذلك أن المحجور عليه إذا فك عنه الحجر لرشده وبلوغه ودفع
~~إليه ماله ثم عاد إلى السفه أعيد عليه الحجر وبه PageV04P525 قال القاسم بن
~~محمد ومالك والاوزاعي والشافعي واسحاق وأبو ثور وأبو عبيد وأبو يوسف ms2005 ومحمد
~~وقال أبو حنيفة لا يبتدأ الحجر على بالغ عاقل وتصرفه نافذ، روي ذلك عن ابن
~~سيرين والنخعي لانه مكلف فلم يحجر عليه كالرشيد.
# ولنا ماروى عروة بن الزبير ان عبد الله بن جعفر ابتاع بيعا فقال على
~~لآتين عثمان ليحجر عليك فأتى عبد الله بن جعفر الزبير فقال قدابتعت بيعا
~~وان عليا يريد أن يأتي أمير المؤمنين عثمان فيسأله الحجر علي فقال الزبير
~~أنا شريكك في البيع، فأتى علي عثمان فقال ان ابن جعفر قد ابتاع بيع كذا
~~فاحجر عليه فقال الزبير أنا شريكه في البيع فقال عثمان كيف أحجر على من
~~شريكه الزبير؟ قال أحمد لم أسمع هذا الا من أبي يوسف القاضي وهذه قضية
~~يشتهر مثلها ولم يخالفها أحد في عصرهم فتكون اجماعا ولانه سفيه فحجر عليه
~~كما لو بلغ سفيها فان العلة التي اقتضت الحجر عليه إذا بلغ سفيها سفهه وهو
~~موجود ولان السفه لو قارن البلوغ منع دفع ماله إليه فإذا حدث وجب انتزاع
~~المال كالجنون وفارق الرشيد فان رشده لو قارن البلوغ لم يمنع دفع ماله
~~إليه، إذا ثبت ذلك فلا يحجر عليه الا الحاكم وبهذا قال الشافعي وقال محمد
~~يصير مجحورا عليه بمجرد تبذيره لان ذلك سبب الحجر PageV04P526 فأشبه
~~الجنون، ولنا ان التبذير يختلف ويختلف فيه ويحتاج إلى الاجتهاد فإذا افتقر
~~السبب إلى الاجتهاد لم يثبت الا بحكم حاكم كالحجر على المفلس وفارق الجنون
~~فانه لا يفتقر إلى الاجهتاد ولا خلاف فيه { مسألة } (ولا ينظر في ماله إلا
~~الحاكم) لان الحجر عليه يفتقر إلى الحاكم فكذلك النظر في ماله { مسألة }
~~(ولا ينفك عنه الحجر الا بحكمه)
# يعني إذا رشد احتاج فك الحجر إلى حكم الحاكم وبه قال الشافعي وقيل ينفك
~~بمجرد رشده، قاله أبو الخطاب لان سبب الحجر زال فيزول بزواله كما في حق
~~الصبي والمجنون، ولنا أنه حجر ثبت بحكم الحاكم فلا يزول الا بحكمه كالمفلس
~~ولان الرشد يحتاج إلى تأمل واجتهاد في معرفته وزوال تبذيره فكان كابتداء
~~الحجر عليه وفارق الصبي ms2006 والمجنون فان الحجر عليهما بغير حكم الحاكم فيزول
~~بغير حكمه ولا ننا لو وقفنا صحة تصرف الناس على الحاكم كان أكثر الناس
~~محجورا عليهم، قال أحمد: والشيخ الكبير ينكر عقله يحجر عليه يعني إذا كبر
~~واختل عقله حجر عليه بمنزلة المجنون لانه يعجز بذلك عن التصرف في ماله على
~~وجه المصلحة وحفظه فأشبه الصبي والمجنون { مسألة } (ويستحب اظهار الحجر
~~عليه وان يشهد عليه الحاكم ليظهر أمره فيجتنب PageV04P527 معاملته وإن رأى
~~أن يأمر مناديا ينادي بذلك ليعرفه الناس فعل ولا يشترط الاشهاد لانه قد
~~ينتشر أمره لشهرته { مسألة } (ويصح تزويجه باذن وليه) وبغير اذنه وهو قول
~~أبي حنيفة واختاره القاضي، وقال أبو الخطاب لا يصح بغير اذن وليه وهو قول
~~الشافعي وأبي ثور لانه تصرف يجب به مال فلم يصح بغير اذن وليه كالشراء،
~~ووجه الاول أنه عقد غير مالي فصح منه كخلعه وطلاقه ان لزم منه المال فحصوله
~~بطريق الضمن فلم يمنع صحة التصرف (فصل) وان خالع صح خلعه لانه إذا صح
~~الطلاق ولا يحصل منه شئ فالخلع الذي يحصل به المال أولى إلا أن العوض لا
~~يدفع إليه وان دفع إليه لم يصح قبضه، وقال القاضي يصح وسنذكر ذلك في باب
~~الخلع فان قلنا: لا يصح القبض فأتلفه بعد قبضه فلا ضمان عليه ولا تبرأ
~~المرأة بدفعه إليه وهو من ضمانها ان أتلفه أو تلف في يده لانها سلطته عليه.
# { مسألة } وهل يصح عتقه؟ على روايتين (إحداهما) لا يصح وهو قول القاسم بن
~~محمد والشافعي (والثانية) يصح لانه عتق من مكلف مالك تام الملك فصح كعتق
~~الراهن والمفلس ولنا أنه تصرف في ماله فلم يصح كسائر تصرفاته ولانه تبرع
~~فاشبه هبته ووقفه ولانه محجور عليه لحفظ ماله عليه فلم يصح كعتق الصبي
~~والمجنون وفارق المفلس والراهن فان الحجر عليهما لحق غيرهما وفي
# عتقهما خلاف أيضا قد ذكرناه (فصل) ويصح تدبيره ووصيته لان ذلك محض مصلحة
~~لانه تقرب إلى الله تعالى بماله بعد غناه عنه ويصح استيلاده وتعتق الامة
~~المستولدة ms2007 بموته لانه إذا صح ذلك من المجنون فمن السفيه أولى وله المطالبة
~~بالقصاص لانه موضع للتشفي والانتقام وهو من أهله وله العفو على مال لانه
~~تحصيل للمال لا تضييع له، وإن عفا على غير مال وقلنا الواجب القصاص عينا صح
~~عفوه لانه لم يتضمن تضييع المال، وإن قلنا أحد شيئين لم يصح عفوه عن المال
~~ووجب المال كما لو سقط القصاص بعفو أحد الشريكين PageV04P528 وان أحرم
~~بالحج صح لانه مكلف أشبه غيره ولانه عبادة فصحت منه كسائر العبادات فان كان
~~أحرم بفرض دفع إليه النفقة من ماله ليسقط الفرض عن نفسه وان كان تطوعا
~~وكانت نفقته في السفر كنفقته في الحضر دفعت لانه لاضرر في إحرامه فان زادت
~~نفقة السفر فقال: انا اكسب تمام نفقتي دفعت إليه أيضا لانه لا يضر بماله
~~وان لم يكن له كسب فلو ليه تحليله لما في مضيه فيه من تضييع ما له ويتحلل
~~بالصيام كالمعسر لانه ممنوع من التصرف في ماله، ويحتمل أن لا يملك وليه
~~تحليله بناء على العبد إذا أحرم بغير إذن سيده وان لزمه كفارة يمين أو ظهار
~~أو قتل أو وطئ في نهار رمضان كفر بالصيام لما ذكرنا وان أعتق أو اطعم لم
~~يجزه لانه ممنوع من ماله أشبه المفلس، وبهذا قال الشافعي، ويتخرج أن يجزئه
~~العتق بناء على قولنا بصحة عتقه وان نذر عبادة بدنية لزمه فعلها لانه غير
~~محجور عليه في بدنه وان نذر الصدقة بمال لم يصح منه وكفر بالصيام فان فك
~~الحجر عنه قبل تكفيره في هذه المواضع لزمه العتق إن قدر عليه ومقتضى قول
~~أصحابنا أنه يلزمه الوفاء بنذره بناء على قولهم فيمن أقر قبل فك الحجر عنه
~~ثم فك الحجر عنه أنه يلزمه أداؤه وان فك بعد تكفيره لم يلزمه شئ كما لو كفر
~~عن يمينه بالصيام ثم فك الحجر عنه { مسألة } (وان أقر بحد أو قصاص أو نسب
~~أو طلق زوجته أخذ به) وجملة ذلك ان المحجور عليه لسفه أو فلس إذا أقر ms2008 بما
~~يوجب حدا أو قصاصا كالزنا والسرقة
# والقذف والقتل والشرب أو قطع اليد وما أشبههما فانه يصح اقراره ويلزمه
~~حكم ذلك في الحال بغير خلاف علمناه، قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من
~~أهل العلم على أن اقرار المحجور عليه على نفسه جائز إذا كان اقراره بزنا أو
~~سرقة أو شرب خمر أو قذف أو قتل وان الحدود تقام عليه.
# وهذا قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي ولا أحفظ عن غيرهم خلافهم وذلك
~~لانه غير متهم في حق نفسه والحجر انما تعلق بماله فقبل اقراره على نفسه
~~بمال يتعلق بالمال وان طلق زوجته نفذ طلاقه في قول الاكثرين، وقال ابن أبي
~~ليلى لا يقع لان البضع يجري مجرى المال بدليل أنه يملكه بمال ويصح أن يزول
~~ملكه عنه بمال فلم يملك التصرف فيه كالمال PageV04P529 ولنا ان الطلاق ليس
~~بتصرف في المال ولا يجري مجراه فلا يمنع منه كالاقرار منه بالحد والقصاص
~~ودليل أنه لا يجري مجرى المال أنه يصح من العبد بغير إذن سيده مع منعه من
~~التصرف في المال ولانه مكلف طلق امرأته مختارا فوقع طلاقه كالعبد والمكاتب
~~(فصل) وان أقر بما يوجب القصاص فعفا المقر له على مال احتمل أن يجب المال
~~لانه عفو عن قصاص ثابت فصح كما لو ثبت بالبينة واحتمل أن لا يصح لئلا يتخذ
~~ذلك وسيلة إلى الاقرار بالمال بان يتواطأ المحجور عليه والمقر له على
~~الاقرار بالقصاص والعفو عنه إلى مال ولانه وجوب مال مستنده اقراره فلم يثبت
~~كالاقرار به ابتداء فعلى هذا القول يسقط القصاص ولا يجب المال في الحال
~~(فصل) وان اقر بنسب ولد قبل منه لانه ليس باقرار بمال ولا تصرف فيه فقبل
~~كاقراره بالحد والطلاق وإذا ثبت النسب لزمته أحكامه من النفقة وغيرها لان
~~ذلك حصل ضمنا لما صح منه فأشبه نفقة الزوجة.
# { مسألة } (قال وان أقر بمال لم يلزمه.
# في حال حجره ويحتمل أن لا يلزمه مطلقا) إذا أقر السفيه بمال كالدين أو ما
~~يوجبه كجناية ms2009 الخطأ وشبه العمد واتلاف المال وغصبه وسرقته لم يقبل اقراره
~~به لانه محجور عليه لحظه فأشبه الصبي والمجنون ولانا لو قبلنا اقراره في
~~ماله لزال فائدة الحجر لانه يتصرف في ماله ثم يقربه فيأخذه المقر له ولانه
~~أقر بما هو ممنوع من التصرف فيه
# فلم ينفذ كاقرار الراهن على الرهن والمفلس على المال، وظاهر قول الاصحاب
~~أنه يلزمه ما أقربه بعد فك الحجر عنه، وهو قول أبي ثور واختيار الخرقي لانه
~~مكلف أقر بما يلزمه في الحال فلزمه بعد فك الحجر عنه كالعبد يقر بالدين
~~وكاقرار الراهن على الرهن وكاقرار المفلس، ويحتمل أن لا يصح اقراره ولا
~~يؤخذ به في الحكم بحال، وهذا مذهب الشافعي لانه محجور عليه لعدم رشده فلم
~~يلزمه حكم اقراره بعد فك الحجر عنه كالصبي والمجنون ولا المنع من نفوذ
~~اقراره في الحال إنما ثبت لحفظ ماله عليه ودفع الضرر عنه فلو نفذ بعد فك
~~الحجر عنه لم يفد الا تأخير الضرر عليه إلى أكمل حالتيه PageV04P530 وفارق
~~المحجور عليه لحق غيره فان المانع تعلق حق الغرماء بماله فيزول المانع
~~بزوال الحق عن ماله فيثبت مقتضى اقراره وفي مسئلتنا انتفى الحكم لخلل في
~~الاقرار فلم يثبت كونه سببا وبزوال الحجر لم يكمل السبب فلا يثبت الحكم مع
~~اختلال السبب كما لا يثبت بعد فك الحجر ولان الحجر لحق الغير فلم يمنع
~~تصرفهم في ذممهم فأمكن تصحيح اقرارهم في ذممهم على وجه لا يضر بغيرهم
~~والحجر ههنا لحظ نفسه من أجل ضعف قلبه وسوء تصرفه ولا يندفع الضرر الا
~~بابطال اقراره بالكلية كالصبي والمجنون.
# فأما صحته فيما بينه وبين الله تعالى فان علم صحة ما أقر به كدين لزمه من
~~جناية أو دين لزمه قبل الحجر عليه فعليه أداؤه لانه علم أن عليه حقا فلزمه
~~أداؤه كما لو لم يقر به، وان علم فساد اقراره مثل أن علم أنه أقر بدين ولا
~~دين عليه أو بجناية لم توجد منه أو أقر بما لا يلزمه مثل أن أتلف مال ms2010 من
~~دفعه إليه بقرض أو بيع لم يلزمه أداؤه لانه يعلم أنه لا دين عليه فلم يلزمه
~~كما لو لم يقر به { مسألة } (وحكم تصرف وليه حكم تصرف ولي الصبي والمجنون
~~على ما ذكرنا من قبل) لانه محجور عليه لحظه فهو كالصبي والمجنون { مسألة }
~~قال الشيخ رحمه الله (وللولي أن يأكل من مال المولي عليه بقدر عمله إذا
~~احتاج إليه) وان كان غنيا لم يجز له ذلك إذا لم يكن أبا لقول الله تعالى
~~(فمن كان غنيا فليستعفف ومن كان فقيرا فليأكل بالمعروف) وإذا كان فقيرا فله
~~أقل الامرين أجرته أو قدر كفايته لانه يستحقه بالعمل والحاجة جميعا فلم يجز
~~أن يأخذ الا ما وجدا فيه وقال ابن عقيل يأكل وان كان غنيا قياسا على العمل
~~في الزكاة والآية
# محمولة على الاستحباب والاول أولى لظاهر الآية { مسألة } (وهل يلزمه عوض
~~ذلك إذا أيسر؟ على روايتين) أما إذا كان أبا فلا يلزمه رواية واحدة لان
~~للاب أن يأخذ من مال ولده ما شاء مع الحاجة وعدمها وان كان غير الاب لم
~~يلزمه عوض ذلك في احدى الروايتين وهذا قول الحسن والنخعي وأحد قولي الشافعي
~~لان الله تعالى أمر بالاكل من غير ذكر عوض فأشبه سائر ما أمر بأكله، ولانه
~~عوض عن عمله فلم يلزمه بدله كالاجير والمضارب (والثانية) يلزمه عوضه وهو
~~قول عبيدة السلماني وعطاء ومجاهد وسعيد بن جبير وأبي العالية لانه استباحه
~~بالحاجة من مال غيره فلزمه قضاؤه كالمضطر إلى طعام غيره، والاول أصح لانه
~~لو وجب عليه إذا أيسر لكان واجبا في الذمة قبل اليسار فان اليسار ليس سببا
~~للوجوب فإذا لم يجب بالسبب الذي هو الاكل لم يجب بعده وفارق المضطر فان
~~العوض واجب عليه في ذمته، ولانه لم يأكله عوضا عن شئ وهذا بخلافه { مسألة }
~~(وكذلك يخرج في الناظر في الوقف) قياسا عليه { مسألة } (ومتى زال الحجر عنه
~~فادعى على الولي تعديا أو ما يوجب ضمانا فالقول قول الولي) إذا ادعى الولي
~~الانفاق على الصبي والمجنون أو ms2011 على ماله أو عقاره بالمعروف من ماله أو ادعى
~~PageV04P531 أنه باع عقارا لحظه أو بناه لمصلحته أو أنه تلف قبل قوله، وقال
~~أصحاب الشافعي: لا يمضي الحاكم بين الامين والوصي حتى يثبت عنده الحظ ببينه
~~ولا يقبل قولهما في ذلك ويقبل قول الاب والجد.
# ولنا أن من جاز له بيع العقار وشراؤه لليتيم يجب أن يقبل قوله في الحظ
~~كالاب والجد، ولانه يقبل قوله في عدم التفريط فيما تصرف فيه من غير العقار
~~فيقبل قوله في العقار كالاب، وإذا بلغ الصبي فادعى أنه لاحظ له في البيع لم
~~يقبل الا ببينة، فان لم تكن بينة فالقول قول الولي مع يمينه، وان قال الولي
~~أنفقت عليك منذ ثلاث سنين وقال الغلام انما مات أبي منذ سنتين فقال القاضي
~~القول قول الغلام لان الاصل حياة والده واختلافهما في أمر ليس الوصي أمينا
~~فيه فقدم قول من يوافق قوله الاصل { مسألة } (وكذلك القول قوله في دفع
~~المال إليه بعد رشده)
# لانه أمين فأشبه المودع، ويحتمل أن القول قول الصبي لان أصله معه ولان
~~الله سبحانه قال (فإذا دفعتم إليهم أموالهم فأشهدوا عليهم) فمن ترك الاشهاد
~~فقد فرط فلزمه الضمان والاول المذهب وكذلك الحكم في المجنون والسفيه {
~~مسألة } (وهل للزوج أن يحجر على امرأته في التبرع بما زاد على الثلث من
~~مالها؟ على روايتين) (احداهما) ليس له الحجر عليها وهو قول أبي حنيفة
~~والشافعي وابن المنذر وهو ظاهر كلام الخرقي (والثانية) ليس لها أن تتصرف في
~~مالها بزيادة على الثلث بغير عوض الا باذن زوجها، وبه قال مالك وحكي عنه في
~~امرأة حلفت بعتق جارية ليس لها غيرها فحنثت ولها زوج فرد ذلك عليها زوجها،
~~قال له أن يرد عليها وليس لها عتق لما روي أن امرأة كعب بن مالك أتت النبي
~~صلى الله عليه وسلم بحلي لها فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم " لا يجوز
~~للمرأة عطية حتى يأذن زوجها فهل استأذنت كعبا " فقالت نعم فبعث رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ms2012 إلى كعب فقال " هل أذنت لها أن تتصرف بحليها؟ " فقال
~~نعم فقبله.
# رواه ابن ماجه، وروي أيضا عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال في خطبة خطبها " لا يجوز لامرأة عطية في مالها الا
~~باذن زوجها إذ هو مالك عصمتها " رواه أبو داود ولفظه عن عبد الله بن عمرو
~~ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " لا يجوز لامرأة عطية الا باذن زوجها
~~" ولان حق الزوج متعلق بما لها فان النبي صلى الله عليه وسلم قال " تنكح
~~المرأة لما لها ودينها " والعادة أن الزوج يزيد في مهرها من أجل مالها
~~ويتبسط فيه وينتفع به، وإذا أعسر بالنفقة أنظرته فجرى ذلك مجرى حقوق الورثة
~~المتعلقة بمال المريض ولنا قول الله تعالى (فان آنستم منهم رشدا فادفعوا
~~أموالهم) وهو ظاهر في فك الحجر عنهم واطلاقهم في التصرف، وقد ثبت أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " يا معشر النساء تصدقن ولو من حليكن " وأنهن تصدقن
~~فقبل صدقتهن ولم يسأل ولا استفصل، أتته زينب امرأة عبد الله وامرأة أخرى
~~اسمها زينب فسألته عن الصدقة هل يجزئهن أن يتصدقن على أزواجهن وايتام لهن،
~~فقال " نعم " ولم يذكر لهن هذا الشرط ولان من وجب دفع ماله إليه لرشده جاز
~~له التصرف فيه من غير اذن كالغلام، ولان المراة من اهل التصرف ولا حق
~~لزوجها في مالها فلم يملك الحجر عليها في PageV04P532 التصرف بجميعه كاختها
~~وحديثهم ضعيف وشعيب لم يذكر عبد الله بن عمرو فهو مرسل ويمكن حمله على انه
~~لا يجوز عطيتها من ماله بغير اذنه بدليل انه يجوز عطيتها ما دون الثلث من
~~مالها وليس معهم حديث يدل على تحديد المنع بالثلث والتحديد بذلك تحكم ليس
~~فيه توقيف ولا عليه دليل، ولا يصح قياسهم على المريض لوجوه (احدها) ان
~~المرض سبب يفضي إلى وصول المال إليهم بالميراث والزوجية انما تجعله من اهل
~~الميراث فهي أحد وصفي العلة فلا يثبت الحكم بمجردها كما لا يثبت ms2013 للمرأة
~~الحجر على زوجها ولا لسائر الوراث بدون المرض (الثاني) ان تبرع المريض
~~موقوف فان برئ من مرضه صح تبرعه وههنا ابطلوه على كل حال والفرع لا يزيد
~~على أصله (الثالث) أن ما ذكروه منتقض بالمرأة فانها تنتفع بمال زوجها
~~وتتبسط فيه عادة ولها النفقة منه وانتفاعها بماله اكثر من انتفاعه بمالها
~~وليس لها الحجر عليه على أن هذا المعنى ليس بموجود في الاصل ومن شرط صحة
~~القياس وجود المعنى المثبت للحكم في الاصل والفرع جميعا { فصل } في الاذن.
# قال الشيخ رحمه الله { يجوز لولي الصبي المميز أن يأذن له في التجارة في
~~إحدى الروايتين } ويصح تصرفه بالاذن وهذا قول ابي حنيفة (والثانية) لا يصح
~~حتى يبلغ وهو قول الشافعي لانه غير مكلف أشبه غير المميز.
# ولان العقل لا يمكن الوقوف منه على الحد الذي يصلح به للتصرف لخفائه
~~وتزايده تزايدا خفي التدريج فجعل الشارع له ضابطا وهو البلوغ فلا تثبت له
~~أحكام العقلاء قبل وجود المظنة ولنا قول الله تعالى (وابتلوا اليتامى حتى
~~إذا بلغوا النكاح، فان آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم) ومعناه
~~اختبروهم لتعلموا رشدهم وانما يتحقق اختبارهم بتفويض التصرف إليهم من البيع
~~والشراء ليعلم هل يغبن أم لا، ولانه عاقل مميز محجور عليه فصح تصرفه باذن
~~وليه كالعبد وفارق غير المميز فانه لا تحصل المصلحة بتصرفه لعدم تمييزه
~~ومعرفته ولا حاجة إلى اختباره لانه قد علم حاله، وقولهم ان العقل لا يمكن
~~الاطلاع عليه، قلنا يعلم ذلك بآثاره وجريان تصرفاته على وفق
# المصلحة كما يعلم في حق البالغ فان معرفة رشده شرط دفع ماله إليه وصحة
~~تصرفه، ويحتمل أن يصح ويقف على اجازة الولي وهو قول أبي حنيفة ومبنى ذلك
~~على ما إذا تصرف في مال غيره بغير إذنه وقد ذكرناه فيما مضى { مسألة }
~~(ويجوز ذلك لسيد العبد) بغير خلاف نعلمه لان الحجر عليه انما كان لحق السيد
~~فجاز له التصرف باذنه لزوال المانع { مسألة } (ولا ينفك عنهما الحجر الا
~~فيما اذن لهما فيه وفي النوع ms2014 الذي أمرا به لان تصرفه إنما جاز بأذن وليه
~~وسيده فزال الحجر في قدر ما أذنا فيه دون غيره كالتوكيل، PageV04P533 فان
~~دفع السيد إلى عبده مالا يتجر فيه كان له ان يبيع ويشتري ويتجر به وان أذن
~~له أن يشتري في ذمته جاز، وان عين له نوعا من المال يتجر فيه لم يكن له ان
~~يتجر في غيره وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة: يجوز ان يتجر في غيره
~~وينفك عنه الحجر مطلقا لان اذنه اطلاق من الحجر وفك له والاطلاق لا يبعض
~~كبلوغ الصبي ولنا انه متصرف بالاذن من جهة الآدمي فوجب أن يختص ما اذن له
~~فيه كالوكيل والمضارب وما قاله ينتقض بما إذا اذن له في شراء ثوب ليلبسه أو
~~طعام ليأكله ويخالف البلوغ فانه يزول به المعنى الموجب للحجر فان البلوغ
~~مظنة كمال العقل الذي يتمكن به من التصرف على وجه المصلحة وههنا الرق سبب
~~الحجر وهو موجود فنظير البلوغ في الصبي العتق للعبد وانما يتصرف العبد
~~بالاذن الا ترى ان الصبي يستفيد بالبلوغ قبول النكاح بخلاف العبد { مسألة }
~~(وان اذن له في جميع انواع التجارة لم يجز ان يؤجر نفسه ولا يتوكل لغيره)
~~وبه قال الشافعي وجوزهما أبو حنيفة لانه يتصرف لنفسه فملك ذلك كالمكاتب،
~~ولنا انه عقد على نفسه فلا يملكه بالاذن في التجارة كبيع نفسه وتزويجه
~~وقولهم يتصرف لنفسه ممنوع انما يتصرف لسيده وبهذا فارق المكاتب فان المكاتب
~~يتصرف لنفسه ولهذا كان له أن يبتاع من سيده { مسألة } (وهل له أن يوكل فيما
~~يتولى مثله بنفسه على روايتين)
# (إحداهما) لا يجوز لانه تصرف بالاذن فاختص بما أذن فيه ولم يؤذن له في
~~التوكيل (والثانية) يجوز لانهم يملكون التصرف بأنفسهم فملكوه بنائبهم
~~كالمالك الرشيد ولانه أقامه مقام نفسه { مسألة } (وان رآه سيده أو وليه
~~يتجر فلم ينهه لم يصر مأذونا) وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة في العبد
~~يصير مأذونا له لانه سكت عن حقه فكان مسقطا له كالشفيع إذا سكت عن طلب
~~الشفعة ms2015 ولنا أنه تصرف يفتقر إلى الاذن فلم يقم السكوت مقام الاذن كما لو
~~باع الراهن الرهن والمرتهن ساكت أو باعه المرتهن والراهن ساكت وكتصرفات
~~الاجانب ويخالف الشفعة فانها تسقط بمضي الزمان إذا علم لانها على الفور {
~~مسألة } (وما استدان العبد فهو في رقبته يفديه سيده أو يسلمه وعنه يتعلق
~~بذمته يتبع به بعد العتق الا المأذون له هل يتعلق برقبته أو ذمة سيده؟ على
~~روايتين) يقال ادان واستدان وتداين بمعنى واحد والعبد قسمان: محجور عليه
~~فما لزمه من الدين بغير رضا سيده مثل ان يقترض ويشتري شيئا في ذمته ففيه
~~روايتان (احداهما) يتعلق برقبته اختارها الخرقي وأبو بكر لانه دين لزمه
~~بغير اذن سيده فتعلق برقبته كالاتلاف (والثانية) يتعلق بذمته يتبعه الغريم
~~به إذا عتق وأيسر وهو مذهب الشافعي لانه متصرف في ذمته بغير اذن سيده فتعلق
~~بذمته كعوض الخلع من الامة وكالحر (والقسم الثاني) المأذون له في التصرف أو
~~في الاستدانة فما يلزمه من الدين هل PageV04P534 يتعلق برقبته أو ذمة سيده،
~~على روايتين (إحداهما) يتعلق برقتبه وهو ظاهر قول أبي حنيفة لانه قال يباع
~~إذا طالب الغرماء ببيعه وهذا معناه أنه يتعلق برقبته لانه دين ثبت برضا من
~~له العين فيباع فيه كما لو رهنه (والثانية) يتعلق بذمة السيد وهو الذي ذكره
~~الخرقي فعلى هذه الرواية يلزم مولاه جميع ما ادان، وقال مالك والشافعي إن
~~كان في يده مال قضيت ديونه منه، وإن لم يكن في يده شئ تعلق بذمته يتبع به
~~إذا عتق وأيسر لانه دين ثبت برضا من له الدين اشبه غير المأذون أو فوجب ان
~~لا يتعلق برقبته كما لو اقترض بغير اذن سيده ووجه قول الخرقي أنه إذا أذن
~~له
# في التجارة فقد أغرى الناس بمعاملته واذن فيها فصار ضامنا كما لو قال لهم
~~داينوه أو اذن في استدانة تزيد على قيمته، ولا فرق بين الدين الذي لزمه في
~~التجارة المأذون فيها أو فيما لم يؤذن له فيه مثل ان اذن له في التجارة في ms2016
~~البر فاتجر في غيره فانه لا ينفك عن التغرير إذ يظن الناس انه مأذون له في
~~ذلك ايضا (فصل) فأما اروش جناياته وقيم متلفاته فهي متعلقة برقبة العبد
~~سواء كان مأذونا له اولا رواية واحدة وبه يقول أبو حنيفة والشافعي وكل ما
~~تعلق برقبة العبد خير السيد بين تسليمه للمبيع وبين فدائه فإذا بيع وكان
~~ثمنه اقل مما عليه فليس لرب الدين الا ذلك لان العبد هو الجاني فلم يجب على
~~غيره شئ وان كان ثمنه اكثر فالفضل للسيد، وذكر القاضي ان ظاهر كلام احمد ان
~~السيد لا يرجع بالفضل ولعله يذهب إلى انه دفعه إليه عوضا عن الجناية فلم
~~يبق لسيده فيه شئ كما لو ملكه إياه عوضا عن الجناية وليس هذا صحيحا فان
~~المجني عليه لا يستحق اكثر من قدر ارش الجناية عليه فهو كما لو جنى عليه حر
~~والجاني لا يجب عليه اكثر من ارش جنايته ولان الحق تعلق بعينه فكان الفضل
~~من ثمنه لسيده كالرهن ولا يصح قولهم انه دفعه عوضا لانه لو كان عوضا لملكه
~~المجني عليه ولم يبع في الجناية وانما دفعه ليباع فيؤخذ منه عوض الجناية
~~ويرد إليه الباقي وكذلك لو أتلف درهما لم يبطل حق سيده منه منه بذلك وان
~~عجز عن أداء الدراهم من غيره ثمنه فان اختار السيد فداءه لزمه أقل الامرين
~~من قيمته أو أرش جنايته لان أرش الجناية ان كان اكثر فلا يتعلق بغير العبد
~~الجاني لعدم الجناية من غيره وانما تجب قيمته وان كان أقل فلم يجب بالجناية
~~الا هو وعن أحمد رواية أخرى أنه يلزمه أرض الجناية كله لانه يجوز أنه يرغب
~~فيه راغب فيشتريه بارش الجناية فإذا منع منه لزمه جميع الارش لتفويته ذلك
~~وللشافعي قولان كالروايتين (فصل) فان تصرف العبد غير المأذون ببيع أو شراء
~~بعين المال لم يصح لانه تصرف من المحجور عليه فيما حجر عليه فيه أشبه
~~المفلس وقياسا على تصرف الا جني، ويتخرج أن يصح ويقف على إجازة السيد كتصرف
~~الفضولي، ms2017 فأما شراؤه بثمن في ذمته واقتراضه فيحتمل أن لا يصح لانه محجور
~~عليه اشبه السفيه، ويحتمل أن يصح لان الحجر لحق غيره أشبه المفلس والمريض،
~~ويتفرع عن هذين الوجهين أن التصرف ان كان فاسدا فللبائع والمقرض أخذ ماله
~~ان كان باقيا سواء كان في يد العبد
# أو السيد، وان كان تالفا فله قيمته أو مثله ان كان مثليا، فان تلف في يد
~~السيد رجع عليه بذلك PageV04P535 لان عين ماله تلف في يده وان شاء كان ذلك
~~متعلقا برقبة العبد لانه الذي أخذه منه، وان تلف في يد العبد فالرجوع عليه
~~وهل يتعلق برقبته أو ذمته؟ على روايتين، وان قلنا التصرف صححيح والمبيع في
~~يد العبد فللبائع فسخ البيع وللمقرض الرجوع فيما أقرض لانه قد تحقق اعسار
~~المشتري والمقترض فهو أسوأ حالا من الحر المعسر، وان كان السيد قد انتزعه
~~من يد العبد ملكه بذلك لانه أخذ من عبده مالا في يده بحق فهو كالصيد، فإذا
~~ملكه السيد كان كهلاكه في يد العبد ولا يملك البائع والمقرض انتزاعه من
~~السيد بحال فان كان قد تلف استقر ثمنه في رقبة العبد أو في ذمته سواء تلف
~~في يد العبد أو السيد { مسألة } (واذا باع السيد عبده المأذون شيئا لم يصح
~~في أحد الوجهين) لانه مملوكه فلا يثبت له دين في ذمته كغير المأذون له أو
~~كمن لا دين عليه ويصح في الآخر إذا كان عليه دين بقدر قيمته لانا إذا قلنا
~~إن الدين يتعلق برقبته فكأنه صار مستحقا لاصحاب الديون فيصير كعبد غيره.
# { مسألة } (ويصح اقرار المأذون له في قدر ما اذن له فيه دون ما زاد عليه)
~~لانه لم يؤذن له فيه فهو كغير المأذون له ولان الذي اذن له فيه يصح تصرفه
~~فيه فصح اقراره به كالحر { مسألة } (وان حجر عليه وفي يده مال ثم اذن له
~~فيه فأقر به صح) لان المانع من صحة اقراره الحجر عليه وقد زال ولانه يصح
~~تصرفه فيه فصح اقراره به كما لو لم ms2018 يحجر عليه وقياسا على غيره من الاحرار {
~~مسألة } (ولا يبطل الاذن بالاباق) وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة يبطل
~~لانه يزيل ولاية السيد عنه في التجارة بدليل أنه لا يجوز بيعه ولا هبته ولا
~~رهنه فأشبه مالو باعه.
# ولنا ان الاباق لا يمنع ابتداء الاذن له في التجارة فلم يمنع استدامته
~~كما لو غصب غاصب أو حبس بدين عليه ولا يصح ما ذكروه فان سبب الولاية باق
# وهو الرق ويجوز بيعه واجارته ممن يقدر عليه ويبطل بالمغصوب { مسألة }
~~(ولا يصح تبرع المأذون له بهبة الدراهم وكسوة الثياب) لان ذلك ليس من
~~التجارة ولا يحتاج إليه فيها فأشبه غير المأذون له { مسألة } (وتجوز هديته
~~للمأكول واعارة دابته) واتخاذ الدعوة ما لم يكن اسرافا وبه قال أبو حنيفة
~~وقال الشافعي لا يجوز ذلك بغير اذن سيده لانه تبرع بمال مولاه فلم يجز كهبة
~~الدراهم، ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يجيب دعوة المملوك فروى أبو
~~سعيد مولى بني اسيد أنه تزوج فحضر دعوته أناس من أصحاب رسول الله عليه وسلم
~~منهم عبد الله بن مسعود وحذيفة وابوذر فامهم وهو يومئذ عبد رواه صالح في
~~مسائله باسناده ولانه مما جرت به عادة التجارة فيما بينهم فيدخل في عموم
~~الاذن PageV04P536 { مسألة } (وهل لغير المأذون له الصدقة من قوته بالرغيف
~~ونحوه إذا لم يضربه؟ على روايتين) (إحداهما) ليس له ذلك لان المال لسيده
~~وانما أذن له في الاكل فلم يملك الصدقة به كالضيف ولا يتصدق بما أذن له في
~~أكله (والثانية) يجوز لانه مما جرت العادة بالمسامحة فيه والاذن عرفا فجاز
~~كصدقة المرأة من بيت زوجها { مسألة } (وهل للمرأة الصدقة من بيت زوجها بغير
~~اذنه بنحو ذلك؟ على روايتين) (احداهما) يجوز لان عائشة قالت: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " ما انفقت المرأة من بيت زوجها غير مفسدة كان لها
~~اجرها وله مثله بما كسب ولها بما انفقت وللخازن مثل ذلك من غير ان ينقص من
~~اجورهم شئ " ولم يذكر اذنا، وعن ms2019 اسماء انها جاءت النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقالت يا رسول الله: ليس لي شئ الا ما ادخل علي الزبير فهل علي جناح ان
~~ارضخ مما يدخل علي.
# قال: " ارضخي ما استطعت ولا توعي فيوعي الله عليك " متفق عليهما.
# وروي ان امرأة اتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله: إنا كل
~~على أزواجنا وأبنائنا فما يحل لنا من اموالهم؟ قال " الرطب تأكلينه وتهدينه
~~" ولان العادة السماح بذلك وطيب النفس به فجرى مجرى صريح الاذن كما ان
~~تقديم الطعام بين يدي الا كلة قام مقام صريح الاذن في أكله
# كصدقة المرأة من بيت زوجها { مسألة } (وهل للمرأة الصدقة من بيت زوجها
~~بغير اذنه بنحو ذلك؟ على روايتين) (احداهما) يجوز لان عائشة قالت: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " ما انفقت المرأة من بيت زوجها غير مفسدة كان لها
~~اجرها وله مثله بما كسب ولها بما انفقت وللخازن مثل ذلك من غير ان ينقص من
~~اجورهم شئ " ولم يذكر اذنا، وعن اسماء انها جاءت النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقالت يا رسول الله: ليس لي شئ الا ما ادخل علي الزبير فهل علي جناح ان
~~ارضخ مما يدخل علي.
# قال: " ارضخي ما استطعت ولا توعي فيوعي الله عليك " متفق عليهما.
# وروي ان امرأة اتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله: إنا كل
~~على أزواجنا وأبنائنا فما يحل لنا من اموالهم؟ قال " الرطب تأكلينه وتهدينه
~~" ولان العادة السماح بذلك وطيب النفس به فجرى مجرى صريح الاذن كما ان
~~تقديم الطعام بين يدي الا كلة قام مقام صريح الاذن في أكله (والثانية) لا
~~يجوز لما روى أبو أمامة الباهلي قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول " لا تنفق المرأة شيئا من بيتها الا باذن زوجها " قيل يا رسول الله
~~ولا الطعام قال " ذاك أفضل أموالنا " رواه سعيد في سننه وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " لا يحل مال امرئ مسلم الا عن طيب نفس منه ms2020 " وقال " ان
~~الله حرم بينكم دماءمكم وأموالكم كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم
~~هذا " ولانه تبرع بمال غيره بغير اذنه فلم يجز كغير الزوجة، والصحيح الاول
~~لان الاحاديث فيه خاصة صحيحة والخاص يقدم على العام ويثبته ويعرف ان المراد
~~بالعام الصورة المخصوصة والحديث الخاص للرواية الثانية ضعيف ولا يصح قياس
~~امرأة على غيرها لانها بحكم العادة تتصرف في مال زوجها وتتبسط فيه وتتصدق
~~منه لحضورها وغيبته والاذن العرفي يقوم مقام الاذن الحقيقي فصار كانه قال
~~لها افعلي هذا.
# فأما ان منعها ذلك وقال لاتتصدقي بشئ ولا تتبرعي من مالي بقليل ولا كثير
~~لم يجز لها ذلك لان المنع الصريح نفي الاذن العرفي وكذلك لو كانت امرأته
~~ممنوعة من التصرف في بيت زوجها كالذي يطعمها بالفرض ولا يمكنها من طعامه
~~فهو كما لو منعها بالقول فان كان في بيت الرجل من يقوم مقام امرأته كجاريته
~~وأخته وغلامه المتصرف في بيت سيده وطعامه فهو كالزوجة فيما ذكرنا لوجود
~~المعنى فيه والله اعلم (تم طبع الجزء الرابع بعون الله ويليه الجزء الخامس
~~بمشيئته وأوله (كتاب الصلح) *5** الشرح الكبير - عبدالرحمن بن قدامه ج 5
# الشرح الكبير
# عبدالرحمن بن قدامه ج 5 PageV04P537 الشرح الكبير على متن المقنع، تأليف
~~الشيخ الامام شمس الدين أبي الفرج عبد الرحمن بن أبي عمر محمد بن أحمد ابن
~~قدامه المقدسي المتوفى سنة 682 ه كلاهما.
# على مذهب امام الائمة (أبي عبد الله احمد بن محمد بن حنبل الشيباني) مع
~~بيان خلاف سائر الائمة وأدلتهم رضي الله عنهم الجزء الخامس دار الكتاب
~~العربي للنشر والتوزيع PageV05P001 بسم الله الرحمن الرحيم وبه نستعين (باب
~~الصلح) الصلح معاقدة يتوصل بها إلى إصلاح بين المختلفين ويتنوع أنواعا: صلح
~~بين المسلمين وأهل الحرب وصلح بين أهل العدل وأهل البغي، وصلح بين الزوجين
~~إذا خيف الشقاق بينهما.
# قال الله تعالى (وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما) وقال
~~تعالى (وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما أن يصلحا
~~بينهما صلحا والصلح ms2021 خير) وروى أبو هريرة ان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال (الصلح بين المسلمين جائز إلا صلحا حرم حلالا أو أحل حرما) أخرجه
~~الترمذي وقال حديث حسن صحيح.
# وروي عن عمر أنه كتب إلى أبي موسى بمثل ذلك وأجمع العلماء على جواز الصلح
~~في هذه الانواع التي ذكرنا ولكل واحد منها باب يفرد له وتذكر فيه أحكامه
~~وهذا الباب للصلح بين المختلفين في الاموال (مسألة) (والصلح في الاموال
~~قسمان أحدهما صلح على الاقرار وهو نوعان (أحدهما) صلح على جنس الحق مثل أن
~~يقر له بدين فيضع عنه بعضه أو بعين فيهب له بعضها ويأخذ الباقي فيصح إن لم
~~يكن بشرط مثل أن يقول على أن تعطيني الباقي أو يمنعه حقه بدونه)
# وجملة ذلك أن من اعترف بدين أو عين في يده فأبرأه الغريم من بعض الدين أو
~~وهبه بعض العين وطلب منه الباقي صح إذا كانت البراءة مطلقة من غير شرط.
# قال أحمد إذا كان للرجل على الرجل الدين ليس عنده وفاء فوضع عنه بعض حقه
~~وأخذ منه الباقي كان ذلك جائزا لهما ولو فعل ذلك قاض PageV05P002 شافعي لم
~~يكن عليه في ذلك إثم لان النبي صلى الله عليه وسلم قد كلم غرماء جابر
~~ليضعوا عنه وفي الذي أصيب في حديقته فمر به النبي صلى الله وسلم وهو ملزوم
~~فأشار إلى غرمائه بالنصف فأخذوه منه، فان فعل ذلك قاض اليوم جاز إذا كان
~~على وجه الصلح والنظر لهما، وقد روى عبد الله بن كعب عن أبيه انه تقاضى ابن
~~أبي حدرد دينا كان له عليه في المسجد فارتفعت أصواتهما حتى سمعهما رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فخرج اليهما ثم نادى (يا كعب) قال لبيك يارسول
~~الله.
# فأشار إليه أن ضع الشطر من دينك.
# قال قد فعلت يا رسول الله، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (قم فاعطه)
~~متفق عليه فأما إن منعه المقر حقه حتى يضع عنه بعضه فالصلح باطل لانه صالح
~~عن بعض ماله ببعضه وسواء ms2022 كان بلفظ الصلح أو بلفظ الابراء أو الهبة المقرون
~~بشرط مثل أن يقول أبرأتك من خمسمائة أو وهبتك بشرط أن تعطيني ما بقي، قال
~~ابن أبي موسى الصلح على الاقرار هضم للحق فمتى ألزم المقر له ترك بعض حقه
~~فتركه من غير طيب نفسه لم يطب لاحد، وإن تطوع المقر له باسقاط بعض حقه جاز
~~غير أن ذلك ليس بصلح ولا من باب الصلح بسبيل فلم يجعله صلحا، ولم يسم
~~الخرقي الصلح إلا في حال الانكار، فأما مع الاعتراف فان قضاه من جنس حقه
~~فهو وفاء وإن قضاء من غير جنسه فهو معاوضة وإن أبرأه من بعضه فهو إبراء وإن
~~وهبه بعض العين فهو هبة فلا يسمى صلحا وسماه القاضي وأصحابه صلحا وهو قول
~~الشافعي.
# والخلاف في التسمية أما المعنى فمتفق عليه، وهو ينقسم إلى إبراء وهبة
~~ومعاوضة وقد ذكرنا الابراء، فأما الهبة فهو أن يكون له في يده عين فيقول قد
~~وهبتك نصفها واعطني بقيتها فيصح ويعتبر له شروط الهبة، وإن أخرجه مخرج
~~الشرط لم يصح وهذا مذهب الشافعي، لانه إذا شرط في الهبة الوفاء جعل الهبة
~~عوضا عن الوفاء فكأنه عاوض بعض حقه ببعض، فان أبرأه من بعض الدين أو وهب له
~~بعض العين بلفظ الصلح مثل أن يقول صالحني بنصف دينك علي أو بنصف دارك هذه،
# فيقول صالحتك بذلك لم يصح: ذكره القاضي وابن عقيل وهو قول بعض أصحاب
~~الشافعي، وقال أكثرهم يجوز الصلح لانه إذا لم يجر بلفظه خرج عن أن يكون
~~صلحا ولا يبقى له تعلق به اما إذا كان بلفظه سمي صلحا لوجود اللفظ وان تخلف
~~المعنى كالهبة بشرط الثواب، وانما يقتضي لفظ الصلح المعاوضة إذا كان ثم عوض
~~أما مع عدمه فلا، وانما معنى الصلح الاتفاق والرضى وقد يحصل هذا من غير عوض
~~كالتمليك إذا كان بعوض سمي بيعا وان خلا عن العوض سمي هبة ولنا أن لفظ
~~الصلح يقتضي المعاوضة لانه إذا قال صالحني بهبة كذا أو على هبة كذا أو على ms2023
~~نصف هذه العين ونحو هذا فقد أضاف إليه بالمقابلة فصار كقوله بعني بألف وان
~~أضاف إليه على جرى مجرى الشرط كقوله (على أن تأجرني ثماني حجج) وقوله (فهل
~~نجعل لك خرجا على أن تجعل بيننا وبينهم سدا) وكلاهما لا يجوز بدليل مالو
~~صرح بلفظ الشرط أو بلفظ المعاوضة، وقولهم انه يسمى صلحا PageV05P003 ممنوع
~~وان سمي صلحا فمجاز لتضمنه قطع التنازع وازالة الخصومة وقولهم ان الصلح لا
~~يقتضي المعاوضة ممنوع وان سلمنا لكن المعاوضة حصلت من اقتران حرف الباء أو
~~على أو نحوهما به فان لفظ الصلح يحتاج إلى حرف يتعدى به وذلك يقتضي
~~المعاوضة على ما بينا (مسألة) (ولا يصح ذلك ممن لا يملك التبرع كالمكاتب
~~والمأذون له وولي اليتيم إلا في حال الانكار وعدم البينة) لانه تبرع وليس
~~لهم التبرع فاما إذا لم يكن بالدين أو كان على الانكار صح لان استيفاء هم
~~البعض عند العجز عن استيفاء الكل أولى من تركه (مسألة) (وان صالح عن المؤجل
~~ببعضه حالا لم يصح) كره ذلك زيد بن ثابت وابن عمر وقال نهى عمر أن تباع
~~العين بالدين وكره ذلك سعيد بن المسيب والقاسم وسالم والحسن ومالك والشافعي
~~والثوري وابن عيينه وابو حنيفة واسحاق وروي عن ابن عباس وابن سيرين والنخعي
~~أنه لا بأس به، وعن الحسن وابن سيرين انهما كانا لا يريان بأسا بالعروض ان
~~يأخذها من حقه قبل محله لانهما تبايعا العروض بما في الذمة فصح كما لو
~~اشتراها بثمن مثلها ولعل ابن سيرين يحتج بان التعجيل جائز والاسقاط وحده
~~جائز فجاز الجمع بينهما كما لو فعلا
# ذلك من غير مواطأة عليه ولنا أنه يبذل القدر الذي يحطه عوضا من تعجيل ما
~~في ذمته وبيع الحلول والتأجيل لا يجوز كما لا بجوز أن يعطيه عشرة حالة
~~بعشرين موجلة ولانه يبيعه عشرة بعشرين فلم يجز كما لو كانت معينة وفارق ما
~~إذا كان من غير مواطأة ولا عقد لان كل واحد منهما متبرع ببذل حقه من غير
~~عوض ولا يلزم من ms2024 جواز ذلك جوازه في العقد أو مع الشرط كبيع درهم بدرهمين
~~ويقارق ما إذا اشترى العروض بثمن مثلها لانه لم يأخذ عن الحلول عوضا
~~(مسألة) (وان وضع بعض الحال واجل باقيه صح الاسقاط دون التأجيل) إذا صالحه
~~عن الف حال بنصها مؤجلا اختيارا منه وتبرعا صح الاسقاط ولم يلزم التأجيل
~~لان الحال لا يتأجل بالتأجيل على ما ذكرنا والاسقاط صحيح وان فعله لمنعه من
~~حقه بدونه أو شرط ذلك في الوفاء لم يسقط على ما ذكرنا في اول الباب وذكر
~~أبو الخطاب في هذا روايتين اصحهما لا يصح وما ذكرنا من التفصيل اولى
~~(مسألة) (وان صالح عن الحق بأكثر منه من جنسه مثل ان يصالح عن دية الخطأ أو
~~قيمة متلف بأكثرمنها من جنسها لم يصح) وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة
~~يجوز لانه يأخذ عوضا عن المتلف فجاز ان بأخذ اكثر من قيمته كما لو باعه
~~بذلك PageV05P004 ولنا ان الدية والقيمة تثبت في الذمة مقدرة فلم يجزان
~~يصالح عنها باكثر منها من جنسها كالثابتة عن قرض أو ثمن مبيع ولانه إذا اخذ
~~اكثر منها فقد اخذ حقه وزيادة لا مقابل لها فيكون أكل مال بالباطل (مسألة)
~~(وان صالحه بعرض قيمته اكثر منها جاز) لانه بيع (فصل) ولو صالح عن المائة
~~الثابتة بالاتلاف بمائة مؤجلة لم تصر مؤجلة وهذا قول الشافعي وعن احمد انها
~~تصير مؤجلة وهو قول ابي حنيفة لانه عاوض عن المتلف بمائة مؤجلة فجاز كما لو
~~باعه إياه ولنا انه انما استحق عليه قيمة المتلف وهو مائة حالة والحال لا
~~يتأجل بالتأجيل وان جعلناه بيعا فهو بيع دين بدين وهو غير جائز (مسألة)
~~(وان صالحه عن بيت على ان يسكنه سنة أو يبني له فوقه غرفة لم يصح)
# إذا ادعى على رجل بيتا فصالحه على بعضه أو على ان يبني له ثم على ان
~~يسكنه سنة لم يصح لانه يصالحه عن ملكه على ملكه أو منفعته وان اسكنه كان
~~تبرعا منه متى شاء اخرجه منها وان اعطاه ms2025 بعض داره بناء على هذا فمتى شاء
~~انتزعه منه لانه اعطاه إياه عوضا عما لا يصلح عوضا عنه وان فعل ذلك على
~~سبيل المصالحة معتقدا ان ذلك وجب عليه بالصلح رجع عليه باجر ما سكن واجر ما
~~كان في يده من الدار لانه اخذه بعقد فاسد فأشبه المبيع الموجود بعقد فاسد
~~وسكنى الدار باجارة فاسدة، وان بنى وفوق البيت غرفة اجبر على نقضها وإذا
~~اجر السطح مدة مقامه في يده وله اخذ آلته، وان انفقا على ان يصالحه صاحب
~~البيت عن بنائه بعوض جاز وان بنى الغرفة بتراب من ارض صاحب البيت وآلاته
~~فليس له اخذ بنائه لانه ملك صاحب البيت وان اراد نقض البناء لم يكن له ذلك
~~إذا ابرأه المالك من ضمان ما يتلف به ويتخرج ان يملك نقضه كقولنا في الغاصب
~~(مسألة) (ولو قال أقر لي بديني وأعطيك منه مائة ففعل صع الاقرار ولم يصح
~~الصلح) لانه يجب عليه الاقرار بما عليه من الحق فلم يحل له أخذ العوض عما
~~يجب عليه.
# فعلى هذا يردما أخذ لانه تبين كذبه باقراره وان عليه الدين فلزمه اداؤه
~~بغير عوض (مسألة) (وان صالح انسانا ليقرله بالعبودية أو امرأة لتقرله
~~بالزوجية لم يصح) لا يجوز الصلح على ما لا يجوز أخذ العوض عنه مثل ان يدعي
~~على رجل أنه عبده فينكره فيصالحه على مال ليقرله بالعبودية فلا يجوز ذلك
~~لانه يحل حراما فان ارقاق الحر نفسه لا يحل بعوض ولا غيره وكذلك ان صالح
~~امرأة لتقرله بالزوجية لانه صلح يحل حراما ولانها لو أرادت بذل نفسها بعوض
~~لم يجز فان دفعت إليه عوضا عن هذه الدعوى ليكف نفسه عنها ففيه وجهان
~~(احدهما) لا يجوز لان الصلح في الانكار انما يكون في حق المنكر لافتداء
~~اليمين وهذه لا يمين عليها وفي حق المدعي يأخذ العوض في مقابلة حقه الذي
~~يدعيه وخروج البضع من ملك الزوج لا قيمة له وانما PageV05P005 أجيز الخلع
~~للحاجة إلى افتداء نفسها (والثاني) يصح ذكره أبو الخطاب وابن عقيل ms2026 لان
~~المدعي يأخذ عوضا عن حقه من النكاح فجاز كعوض الخلع والمرأة تبذله لقطع
~~خصومته وازالة شره وربما توجهت
# اليمين عليها لكون الحاكم يرى ذلك ولانها مشروعة في حقها في احدى
~~الروايتين، ومتى صالحته عن ذلك ثم يثبت الزوجية باقرارها أو ببينة فان قلنا
~~الصلح باطل فانكاح باق بحاله لانه لم يوجد من الزوج طلاق ولا خلع وان قلنا
~~هو صحيح احتمل ذلك أيضا لما ذكرنا، واحتمل أن تبين منه بأحد العوضين لانه
~~أخذ العوض عما يستحقه من نكاحها فكان خلعا كما لو أقرت له بالزوجية فخالعها
~~ولو ادعت أن زوجها طلقها ثلاثا فصالحها على مال لتنزل عن دعواها لم يجز
~~لانه لا يجوز لها بذل نفسها لمطلقها بعوض ولا بغيره، وان دفعت إليه مالا
~~ليقر بطلاقها لم يجز في أحد الوجهين وفي الآخر يجوز كما لو بذلت له عوضا
~~ليطلقها ثلاثا (مسألة) وان دفع المدعى عليه العبودية إلى المدعي مالا صلحا
~~عن دعواه صح) لانه يجوز أن يعتق عبده بمال وليشرع للدافع لدفع اليمين
~~الواجبة عليه والخصومة المتوجهة إليه.
# (النوع الثاني) أن يصالحه عن الحق بغير جنسه فهو معاوضة وذلك مثل أن
~~يعترف له بعين في يده أو دين في ذمته ثم يعوضه عن ذلك بما يجوز تعويضه به
~~وهو ثلاثة أقسام (أحدها) أن يقر له بنقد فيصالحه على نقد آخر مثل أن يقر له
~~بمائة درهم فيصالحه عنها بعشرة دنانير أو بالعكس فهذا صرف يشترط له شروط
~~الصرف من التقابض في المجلس ونحوه (القسم الثاني) أن يعترف له بعروض
~~فيصالحه على أثمان أو بالعكس فهذا بيع تثبت فيه أحكام البيع (الثالث) أن
~~يصالحه على سكنى دار أو خذمة عبده أو على أن يعمل له عملا معلوما فتكون
~~اجارة لها حكم سائر الاجارات فان تلفت الدار أو العبد قبل استيفاء شئ من
~~المنفعة انفسخت الاجارة ورجع بما صالح عنه، وان تلفت بعد استيفاء بعض
~~المنفعة انفسخت فيما بقي من المدة ورجع بقسط ما بقي، ولو صالحه على أن
~~يزوجه ms2027 أمته وكان ممن يجوز له نكاح الاماء صح وكان المصالح عنه صداقها فان
~~انفسخ النكاح قبل الدخول بامر يسقط الصداق رجع الزوج بما صالح عنه وان
~~طلقها قبل الدخول رجع بنصفه (مسألة) (وان صالحت المرأة بتزويج نفسها صح فان
~~كان الصلح عن عيب في مبيعها فتبين أنه ليس بعيب رجعت بارشه لا بمهر مثلها)
# إذا اعترفت امرأة لرجل بدين أو عين فصالحته على ان تزوجه نفسها صح ويكون
~~صداقا لها فان كان المعترف به عيبا في مبيعها فبان أنه ليس بعيب كبياض في
~~عين العبد ظنته عمى رجعت بارشه لان ذلك صداقها فرجعت به لا يمهر مثلها فان
~~لم يزل العيب ولكن انفسخ نكاحها بما يسقط صداقها رجع عليها بارشه
~~PageV05P006 (مسألة) (وان صالح عما في الذمة بشئ في الذمة لم يجز التفرق
~~قبل القبض لانه بيع دين بدين) وقد نهى الشارع عنه (فصل) وان صالحه بخدمة
~~عبده سنة صح وكانت اجارة على ما ذكرنا فان باع العبد في السنة صح البيع
~~ويكون المشتري مسلوب المنفعة بقية السنة وللمصالح استياء منفعته إلى انقضاء
~~السنة كما لو زوج أمته ثم باعها وان يعلم المشتري بذلك فله الفسخ لانه عيب
~~وان أعتق العبد في اثناء المدة صح عتقه لانه مملوك يصح بيعه فصح عتقه
~~كغيره، وللمصالح أن يستوفي نفعه في المدة لانه اعتقه بعد ان ملك نفعه لغيره
~~فأشبه مالو اعتق الامة المزوجة لحر ولا يرجع العبد على سيده بشئ لانه ما
~~ازال ملكه بالعتق الا عن الرقبة والمنافع حينئذ مملوكة لغيره فلم تتلف
~~منافعه بالعتق فلا يرجع بشئ ولانه اعتقه مسلوب المنفعة فلم يرجع بشئ كما لو
~~اعتق زمنا أو مقطوع اليدين أو امة مزوجة وذكر القاضى وابن عقيل وجها انه
~~يرجع على سيده بأجر مثله وهو قول الشافعي لان العتق اقتضى ازالة ملكه عن
~~الرقبة والمنفعة جميعا فلما لم تحصل المنفعة للعبد ههنا فكأنه حال بينه
~~وبين منفعته ولنا ان اعتاقه لم يصادف للمعتق سوى ملك الرقبة فلم يؤثر
~~الافيه كما ms2028 لو وصى لرجل برقبة عبد ولآخر بمنفعته فأعتق صاحب الرقبة وكما لو
~~اعتق أمة مزوجة قولهم إنه اقتضى زوال الملك عن المنفعة قلنا انما يقتضي ذلك
~~إذا كانت مملوكة له أما إذا كانت مملوكة لغيره فلا يقتضي اعتاقه ازالة ما
~~ليس بموجود وان تبين أن العبد مستحق تبين بطلان الصلح لفساد العوض ورجع
~~المدعي فيما أقر له به وان وجد العبد معيبا عيبا تنقص به المنفعة فله رده
~~وفسخ الصلح وان صالح على العبد عينه صح والحكم فيما إذا خرج مستحقا أو
~~معيبا كما ذكرنا (فصل) وإذا ادعى زرعا في يد رجل فأقر له به ثم صالحه على
~~دراهم جاز على الوجه الذي يجوز
# بيع الزرع وقد ذكرناه في البيع، فان كان الزرع في يد رجلين فأقر له
~~أحدهما بنفصه ثم صالحه عليه قبل اشتداد حبه لم يجز لانه ان كان الصلح مطلقا
~~أو بشرط التبقية لم يجز لانه لا يجوز بيعه وان شرط القطع لم يجز أيضا لكونه
~~لا يمكنه قطعه الا بقطع زرع الآخر، ولو كان الزرع لواحد فأقر للمدعي بنصفه
~~ثم صالحه عنه بنصف الارض ليصير الزرع كله للمقر والارض بينهما نصفين فان
~~شرط القطع جاز لان الزرع كله للمقر فجاز شرط قطعه ويحتمل أن لا يجوز لان في
~~الزرع ما ليس بمبيع وهو النصف الذي لم يقر به وهو في النصف الباقي له فلا
~~يصح شرط قطعه كما لو شرط قطع زرع آخر في أرض أخرى، وان صالحه منه بجميع
~~الارض بشرط القطع ليسلم الارض إليه فارغة صح لان قطع جميع الزرع مستحق نصفه
~~بحكم الصلح والباقي لتفريغ الارض فأمكن القطع وان كان اقراره بجميع الزرع
~~فصالحه من نصفه على نصف الارض لتكون الارض والزرع بينهما نصفين وشرطا القطع
~~في PageV05P007 الجميع احتمل الجواز لانهما قد شرطا قطع كل الزرع وتسليم
~~الارض فارغة واحتمل المنع لان باقي الزرع ليس بمبيع فلا يصح بشرط قطعه في
~~العقد (مسألة) (ويصح الصلح عن المجهول بمعلوم إذا كان مما لا يمكن ms2029 معرفته
~~للحاجة) يصح الصلح عن المجهول سواء كان عينا أو دينا إذا كان مما لا سبيل
~~إلى معرفته قال أحمد في الرجل يصالح عن الشئ فان علم أنه أكثر منه لم يجز
~~الا أن يوقفه عليه الا أن يكون مجهولا لا يدري ما هو، ونقل عنه عبد الله
~~إذا اختلط قفيز حنطة بقفيز شعير وطحنا فان عرف قيمة دقيق الحنطة ودقيق
~~الشعير بيع هذا وأعطي كل واحد منهما قيمة ماله الا أن يصطلحا على شئ
~~ويتحالا وقال ابن أبي موسى الصلح الجائز وصلح الزوجة من صداقها الذي لا
~~بينة لها به ولا علم لها ولا للورثة بمبلغه وكذلك الرجلان تكون بينهما
~~المعاملة والحساب الذي قد مضى عليه الزمن الطويل لاعلم لكل واحد منهما بما
~~عليه لصاحبه فيجوز الصلح بينهما، وكذلك من عليه حق لا علم له بقدره جاز ان
~~يصالح عليه وسواء كان الحق يعلم حقه ولا بينة له ويقول القابض ان كان لي
~~عليك حق فأنت منه في حل ويقول الدافع ان كنت أخذت أكثر من حقك فأنت منه في
~~حل وقال الشافعي
# لا يصح الصلح على مجهول لانه فرع البيع والبيع لا يصح على مجهول ولنا
~~ماروي عن النبي صلى الله عليه وسلم في رجلين اختصما في مواريث درست (استهما
~~وتوخيا وليحلل احدكما صاحبه) رواه احمد بمعناه وهذا صلح على المجهول ولانه
~~اسقاط حق فصح في المجهول كالعتاق ولانه إذا صح الصلح مع العلم وامكان أداء
~~الحق بعينه فلان يصح مع الجهل اولى وذلك لانه إذا كان معلوما فلهما طريق
~~إلى التخلص وبراءة أحدهما من صاحبه بدونه ومع الجهل لا يمكن ذلك فلو لم يجز
~~الصلح افضى إلى ضياع المال على تقدير ان يكون بينهما مال لا يعرف كل واحد
~~منهما قدر حقه منه ولا نسلم كونه فرع بيع وانما هو إبراء وان سلمنا كونه
~~فرع بيع فان البيع يصح في المجهول عند الحاجة كبيع أساسات الحيطان وطي
~~الآبار وما مأ كوله في جوفه ولو أتلف رجل صبرة ms2030 طعام لا يعلم قدرها فقال
~~صاحب الطعام المتلفه بعتك الطعام الذي في ذمتك بهذا الدرهم أو بهذا الثوب
~~صح.
# إذا ثبت هذا فمتى كان العوض في الصلح مما لا يحتاج إلى تسليمه ولا سبيل
~~إلى معرفته كالمختصمين في مواريث دارسة وحقوق سالفة أو في أرض أو عين من
~~المال لا يعلم كل واحد قدر حقه صح الصلح مع الجهالة من الجانبين لما ذكرنا
~~من الخبر والمعنى، وان كان يحتاج إلى تسليمه لم يجز مع الجهالة ولا بد من
~~العلم به لان تسليمه واجب والجهالة تمنعه وتفضي إلى التنازع فلا يحصل مقصود
~~الصلح (فصل) فاما ما يمكنهما معرفته كتركة موجودة أو يعمله الذي هو عليه
~~ويجهله صاحبه فلا يصح PageV05P008 الصلح عليه مع الجهل أحمد ان صولحت امرأة
~~من ثمنها لم يصح، واحتج بقول شريح ايما امرأة صولحت من ثمنها فلم يبين لها
~~ما ترك زوجها فهي الريبه كلها، قال وان ورث قوم مالا أودورأ وغير ذلك
~~فقالوا لبعضهم نخرجك من الميراث بالف درهم اكره ذلك، ولا يشترى منها شيئا
~~وهي لا نعلم لعلها تظن انه قليل وهو يعلم أنه كثير ولا يشترى حتى نعرفه
~~وتعلم ما هو، انما يصالح الرجل الرجل على الشئ لا يعرفه ولا يدري ما هو؟
~~حساب بينهما فيصالحه، أو يكون رجل يعلم ماله عند رجل والآخر لا يعلمه
~~فيصالحه فاما إذا علم فلم يصالحه انما يريد أن يهضم حقه ويذهب به وذلك لان
~~الصلح انما جاز مع الجهالة للحاجة إليه لابراء الذمم وإزالة الخصام فمع
~~امكان العلم لا حاجة إلى الصلح مع الجهالة فلم يصح كالبيع
# (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (القسم الثاني) أن يدعي عليه عينا أو دينا
~~فينكره ثم يصالحه على مال فيصح ويكون بيعا في حق المدعي حتى ان وجد بما
~~أخذه عيبا فله رده وفسخ الصلح) الصلح على الانكار صحيح وبه قال مالك وأبو
~~حنيفة وقال الشافعي لا يصح لانه عاوض عما لم ثبت له فلم تصح المعاوضة كما
~~لو باع مال ms2031 غيره ولانه عقد معاوضة خلاعن العوض في أحد جانبيه فبطل كالصلح
~~على حد القذف ولنا عموم قول عليه السلام (الصلح بين المسلمين جائز) فيدخل
~~هذا في عمومه فان قالوا فقد قال (الا صلحا احل حراما) وهذا داخل فيه لانه
~~لم يكن له ان يأخذ من مال المد عى عليه فحل بالصلح قلنا PageV05P009 قلنا
~~لا نسلم دخوله فيه ولا يصح حمل الحديث على ما ذكروه لوجهين (أحدهما) ان هذا
~~يؤخذ في الصلح بمعنى البيع فانه يحل لكل واحد منهما ما كان محرما عليه قبله
~~وكذلك الصلح بمعنى الهبة فانه يحل للموهوب له ما كان حراما عليه الثاني انه
~~لو حل به المحرم لكان الصلح صحيحا فان الصلح الفاسد يحل الحرام وانما
~~منعناه ما يتوصل به إلى تناول المحرم مع بقائه على تحريمه كما لو صالحه على
~~استرقاق حر أو احلال بضع محرم أو صالحه بخمر أو خنزير وليس ما نحن فيه كذلك
~~وعلى أنهم لا يقولون بهذا فانهم يبيحون لمن له حق يجحده غريمه أن يأخذ من
~~ماله بقفره أو دونه فإذا حل له ذلك من غير اختياره ولا علمه فلان يحل برضاه
~~وبذله أو لى وكذلك إذا حل مع اعتراف الغريم فلان يحل مع جحده وعجزه عن
~~الوصول إلى حقه الا بذلك أول ولان المدعي ههنا يأخذ عوض حقه الثابت له
~~والمدعى عليه يدفعه لدفع الشرعنه ويقطع الخصومة ولم يرد الشرع بتحريم ذلك
~~في موضع ولانه صلح يصح مع الاجنبي فصح مع الخصم كالصلح مع الاقرار، يحققه
~~انه إذا صح مع الاجنبي مع غناه عنه فلان يصح مع الخصم مع حاجته إليه أولى،
~~وقولهم انه معاوضة قلنا في حقهما أو في حق أحدهما؟ الاول ممنوع والثانى
~~مسلم وهذا لان المدعي يأخذ عوض حقه من المنكر لعلمه بثبوت حقه عنده فهو
~~معاوضة في حقه PageV05P010 والمنكر يعتقد أنه يدفع المال لدفع الخصومة
~~واليمين عنه وتخلصه من شر المدعى فهوأبرأفى حقه
# وغير ممتنع ثبوت المعاوضة في حق أحد المعاقدين دون الآخر كما لو ms2032 اشترى
~~عبدا شهد بحريته فانه يصح ويكون معاوضة في حق البائع واستقاذا له من الرق
~~في حق المشتري كذاههنا.
# إذا ثبت هذا فلا يصح هذا الصلح الا أن يكون المدعي شيئا معقتدا ان ما
~~ادعاه حق والمدعى عليه يعتقد أنه لا حق عليه فيدفع إلى المدعي شيئا افتداء
~~ليمينه وقطعا للخصومة وصيانة لنفسه عن التذل وحضور مجلس الحاكم فان ذوي
~~الانفس الشريفة يصعب عليهم ذلك ويرون دفع ضررها عنهم من أعظم المصالح
~~والشرع لا يمنعهم من وقاية أنفسهم وصيانتها ودفع الشر عنم ببذل اموالهم،
~~والمدعي يأخذ ذلك عوضا عن حقه الذي يعتقد ثبوته فلا يمنعه الشرع من ذلك،
~~سواء كان المأخوذ من جنس حقه بقدر حقه أو دونه فان أخذ من جنس حقه بقدره
~~فقد استوفى حقه وان أخذ دونه فقد استوفى بعضه وترك بعضه وان اخذ من غير جنس
~~حقه فقد أخذ عوضه ولا يجوز ان يأخذ من جنس حقه اكثر منه لان الزائد لا
~~مقابل له فيكون ظالما بأخذه وان اخذ من غير جنسه جاز ويكون بيعا في حق
~~المدعي لا عتقاده أخذه عوضا فيلزمه حكم اقراره فان وجد بما أخذه عيبا فله
~~رده وفسخ الصلح كما لو اشترى شيئا فوجده معيبا (مسألة) (وان كان شقصا
~~مشفوعا ثبتت فيه الشفعة ويكون إبراء في حق الآخر فلا يرد ما صولح عنه بعيب
~~ولا يؤخذ بشفعة) إذا كان الذي أخذه المدعي شقصا في دار أو عقار وجبت فيه
~~الشفعة لانه يقر ان الذي أخذه عوضا فهو كما لو اشتراه ويكون أبرأ في حق
~~المنكر لانه دفع المال التداء ليمينه ودفعا للضرر عنه لا عوضا عن حق يعتقده
~~فيلزمه ايضا حكم ا قراره، فان وجدبا لمصالح عنه عيبا لم يرجع به على المدعي
~~لا عتقاده انه ما أخذه عوضا وان كان شقصا لم تثبت فيه الشفعة لانه يعتقده
~~على ملكه لم يزل وما PageV05P011 ملكه بالصلح ولو دفع المدعى عليه إلى
~~المدعي ما ادعاه أو بعضه لم يثبت فيه حكم البيع ولا ms2033 تثبت فيه الشفعة لان
~~المدعي يعتقد أنه استوفى بعض حقه واخذ عين ماله مسترجعا لها ممن هي عنده
~~فلم يمن بيعا كاسترجاع العين المغصوبة (مسألة) (فان كان أحدهما عالما بكذك
~~نفسه فالصلح باطل في حقه وما أخذه حرام عليه)
# متى علم أحدهما كذب نفسه كمن ادعى شيئا يعلم أنه ليس له أو أنكر حقا يعلم
~~أنه عليه فالصلح باطل في الباطن لان المدعي إذا كان كاذبا فما يأخذه أكل
~~للمال بالباطل أخذه بشره وظللمه لا عوضا من حق فيكون حراما عليه كمن خوف
~~رجلا بالقتل حتى أخذ ماله، وان كان المدعى عليه يعلم صدق المدعي وجحده
~~لينتقص حقه أو يرضيه عنه شئ فهو هضم للحق وأكل مال بالباطل فيكون ذلك حراما
~~والصلح باطل لا يحل له مال المدعي بذلك هذا حكم الباطن وأما الظاهر لنا فهو
~~الصحة لانا لا نعلم باطن الحال انما نبني الامر على الظاهر والظاهر من حال
~~المسلمين الصحة، ولو ادعى على رجل وديعة أو قرضا أو تفريطا في وديعة أو
~~مضاربة فانكر واصطلحا صح لما ذكرناه (مسألة) (فان صالح عن النمكر أجنبي
~~بغير اذنه صح ولم يرجع عليه في أصح الوجهين) إذا صالح عن النمكر أجنبي صح
~~سواء اعترف للمدعي بصحة دعواه أولم يعترف وسواء كان باذنه أو بغير اذنه
~~وقال أصحاب الشافعي انما يصح إذا اعترف المدعي بصدقه وهذا مبني على صلح
~~المنكر وقد ذكرناه.
# ثم لا يخلوا الصلح ان يكون عن دين أو عين فان كان عن دين صح سواء كان
~~باذن المنكر أو بغير اذنه فان عليا وأبا قتادة قضيا عن الميت فاجازه النبي
~~صلى الله عليه وسلم وان كان الصلح عن PageV05P012 عين باذن النمكر فهو
~~كالصلح منه لان الوكيل يقوم مقام الموكل وان كان بغير اذنه فهو افتداء
~~للمنكر من الخصومة وابراء له من الدعوى وذلك جائز وفي الموضعين إذا صالح
~~عنه بغير اذنه لم يرجع عليه بشئ لانه أدى عنه مالا يلزمه اداؤه، وخرجه
~~القاضي وأبو الخطاب على الروايتين فيما إذا ms2034 قضى دينه الثابت بغير اذنه وهذا
~~التخريج لا يصح لان هذا لم يثبت وجوبه على المنكر ولا يلزمه أداؤه إلى
~~المدعي فكيف يلزمه أداؤه إلى غيره؟ ولانه ادى عنه مالا يجب عليه فكان
~~متبرعا كما لو تصدق عنه ومن قال برجوعه فانه يجعله كالمدعي في الدعوى على
~~المنكر اما انه يجب له الرجوع بما ادعاه حتما فلاوجه له أصلا لان أكثر ما
~~يجب لمن قضى دين غيره أن يقوم مقام صاحب الدين وصاحب الدين ههنا لم يجب له
~~حق ولالزم الاداء إليه ولم يثبت له اكثر من جواز الدعوى فكذلك هذا ويشترط
~~في جواز الدعوى أن يعلم صدق المدعي فأما ان لم يعلم لم يحل له دعوى شئ لا
~~يعلم ثبوته
# (مسألة) (وان صالح الاجنبي لنفسه لتكون المطالبة له غير معترف بصحة
~~الدعوى أو معترفا بها عالما بعجزه عن استنقاذها لم يصح وإن ظن القدرة عليه
~~صح فان عجز عنه فهو مخير بين فسخ الصلح وامضائه) إذا صالح الاجنبي المدعي
~~لنفسه لتكون المطالبة له فلا يخلو إما أن يعترف للمدعي بصحة دعواه
~~PageV05P013 أولا فان لم يعترف له فالصح باطل لانه يشتري منه ما لم يثت له
~~ولم يتوجه إليه خصومة يفتدي منها اشبه مالو اشترى منه ملك غيره، وإن اعترف
~~له بصحة دعواه: كان المدعى دينا لم يصح لانه اشترى مالا يقدر البائع على
~~تسليمه ولانه بيع للدين من غير من هو في ذمته، وقال بعض أصحابنا يصح وليس
~~بجيد لان بيع الدين المقر به من غير من هو في ذمته لا يصح فيع دين في ذمة
~~منكر معجوز عن قبضه أولى، وإن كان المدعى عينا فقال الاجنبي للمدعي أنا
~~أعلم أنك صادق فصالحني عنها فاني قادر على استنقاذها من المنكر فقال
~~أصحابنا يصح الصلح وهو مذهب الشافعي لانه اشترى منه ملكه الذي يقدر على
~~قبضه ثم إن قدر على أخذه استقر الصلح وإن عجز كان له الفسخ لانه لم يسلم له
~~المعقود عليه فكان له الرجوع إلى بدله يحتمل ms2035 انه إن تبين أنه لا يقدر على
~~تسليمه تبين أن الصلح كان قاسدا لان الشرط الذي هو القدرة على قبضه معدوم
~~حال العقد كان فاسدا كما لو اشترى عبده فتبين أنه آبق أو ميت ولو اعترف له
~~بصحة دعواه ولا يمكنه استنقاذه لم يصح الصلح لانه اشترى مالا يمكنه قبضه
~~فاشبه شراء العبد الآبق فان اشتراه وهو يظن انه عاجز عن قبضه فتبين ان قبضه
~~ممكن صح البيع لان البيع تناول ما يمكن قبضه فصح كما لو علما ذلك ويحتمل أن
~~لا يصح لانه ظن عدم الشرط فأشبه ما لو باع عبدا يظن أنه حر أو عبد غيره
~~فتبين أنه ومحتمل أن يفرق بين من يعلم أن البيع يفسد بالعجز عن تسليم
~~المبيع وبين من لا يعلم ذلك لان من يعلم ذلك معتقد فساد البيع والشراء فكان
~~بيعه فاسدا PageV05P014 لكونه متلاعبا بقوله معتقدا فساده ومن لا يعلم
~~يعتقده صحيحا وشروطه فصح كما لو علمه مقدورا على تسلميه.
# (فصل) فان قال الاجنبي للمدعي أنا وكيل المدعى عليه في مصالحتك عن هذه
~~العين وهو مقر لك
# بها وانما جحدها في الظاهر فظاهر كلام الخرقي أن الصلح لا يصح لانه
~~يجحدها في الظاهر لينتقص الدمعي بعض حقه أو يشتريه بأقل من ثمنه فهو هاضم
~~للحق متوصل إلى أخذ المصالح عنه بالظلم والعدوان فهو بمنزلة مالو شافهه
~~بذلك فقال أنا أعلم صحة دعواك وأن هذا لك لكن لا أسلمه اليك ولا أقر لك به
~~عند الحاكم حتى تصالحني منه على بعضه أو عوض عنه، وقال القاضي يصح وهو مذهب
~~الشافعي قالوا ثم ينظر إلى المدعى عليه فان صدقه على ذلك ملك العين ورجع
~~الاجنبي عليه بما أدى عنه، وإن كان أذن في الدفع، وإن أنكر الاذن في الدفع
~~فالقول قوله مع يمينه ويكون حكمه حكم من قضى دينه بغير اذنه وإن أنكر
~~الوكالة فالقول قوله مع يمينه وليس للاجنبي الرجوع عليه ولا يحكم له بملكها
~~في الظاهر، فأما حكم ملكها في الباطن فان كان ms2036 وكل الاجنبي في الشراء فقد
~~ملكها لانه اشترها باذنه PageV05P015 فلا يقدح إنكاره في ملكها لان ملكه
~~ثبت قبل انكاره، وانما هو ظالم بالانكار للاجنبي وان كان لم يوكله لم
~~يملكها لانه اشترى له عينا بغير إذنه ويحتمل أن يقف على إجازته كما قلنا
~~فيمن اشترى لغيره شيئا بغير إذنه بثمن في ذمته فان أجازه ملكه وإلا لزم من
~~اشتراه، وإن قال الاجنبي للمدعي قد عرف المدعى عليه صحة دعواك وهو يسألك أن
~~تصالحه عنه وقد وكلنى في المصالحة عنه صح وكان الحكم كما ذكروه لانه ههنا
~~لم يمتنع من أدائه بل اعترف به وصالح عليه مع بدله فأشبه مالو لم يجحده
~~(فصل) قال الشيخ رحمه الله (يصح عن القصاص بديات وبكل ما يثبت مهرا) وجملة
~~ذلك أن الصلح يجوز عن كل ما يجوز أخذ العوض عنه سواء كان مما يجوز بيعه أو
~~لا يجوز فيصح عن دم العمد وسكنى الدار وعيب المبيع ومتى صالح عما يوجب
~~القصاص بأكثر من ديته أو أقل جاز وقد روي أن الحسن والحسين وسعيد بن العاص
~~بذلوا للذي وجب له القصاص على هدبة اين خشرم سبع ديات فأبى أن يقبلها ولان
~~المال غير متعين فلا يقع العوض في مقابلته وان صالح عن PageV05P016 القصاص
~~بعبد فخرج مستحقا رجع بقيته في قول الجميع وان خرج حرا فكذلك وبه قال أبو
~~يوسف ومحمد وقا أبو حنيفة يرجع بالدية لان الصلح فاسد فيرجع ببدل ما صالح
~~عنه وهو الدية
# ولنا أنه تعذر تسليم ما جعله عوضا فرجع في قيمته كما لو خرج مستحقا، فان
~~صالحه عن القصاص يحر يعلمان حريته أو عبد يعلمان انه مستحق أو تصالحا بذلك
~~عن غير القصاص رجع بالدية وبما صالح عنه لان الصلح باطل يعلمان بطلانه فكان
~~وجوده كعدمه (فصل) وان صالح عن دار أو عبد بعوض فخرج العوض مستحقا أو حرا
~~رجع في الدار وما صالح عنه أو بقيمته ان كا بالغا لان الصل ههنا مع في
~~الحقيقة فإذا تبين أن العوض كان ms2037 متسحقا أو حرا كان البيع فاسدا فرجع فيما
~~كان له بخلاف الصلح عن القصاص فانه ليس ببيع وإنما يأخذ عوضا عن اسقاط
~~القصاص ولو اشترى شيئا فوجده معيبا فصالحه عن عبيه بعبد فبان مستحقا أو حرا
~~رجع بارش العيب.
# (مسألة) (ولو صالح سارقا ليطلعه أو شاهدا ليكتم شهادته أو شفيعا عن شفعته
~~أو مقذوفا عن حده لم يصح الصلح وتسقط الشفعة وفي الحد وجهان) PageV05P017
~~إذا صالح السارق والزاني والشارب على أن لا يرقفعه إلى السلطان لم يصح ولا
~~يجوز أخذا العوض عنه لان ذلك ليس بحق فلا يجوز أخذ العوض عنه كسائر ما لا
~~حق فيه، وإن صالح شاهدا ليكتم شهادته لم يصح لانه لا يخلو من ثلاثة أحوال
~~(أحدها) أن يصالحه على ان لا يشهد عليه بحق تلزمه الشهادة به كدين الآدمي
~~أو حق لله تعالى لا يسقط بالشبهة كالزكاة ونحوها غفلا يجوز كما نه ولا يجوز
~~أخذ العوض عن ذلك كما لا يجوز أخذ العوضن عن شرب الخمر.
# (الثاني) ان يصالحه على ان لا يشهد عليه بالزور فهذا يجب عليه ترك ذلك
~~ويحرم عليه فعله لم يجز أخذ العوض عنه كما لا يجوزان يصالحه على ان لا
~~يقتله ولا يغصب ماله (الثالث) أن يصالحه على ان لا يشهد عليه بما يوجب حد
~~الزنا والسرقة فلا يجوز أخذ العوض عنه لانه ليس بحق له وان صالح عن حق
~~الشفعة لم يصح لانه حق شرع على خلاف الاصل لدفع ضرر الشركة فإذا رضي
~~بالتزام الضرر سقط الحق من غير بدل ولم يجز العوضع نه لانه ليس بمال فهو
~~كحد القذف وان صالحه عن حد الفذ ف لم يصح الصلح لانه ان كان حد الله تعالى
~~لم يكن له أن PageV05P018 يأخذ عوضه لكونه ليس بحق له فأشبه حد الزنا
~~والسرقة ان كان حقا له لم يجز الاعتياض عنه لكونه حقا ليس بمال ولهذا لا
~~يسقط إلى بدل بخلاف القصاص ولانه شرع لتنزيه العرض فلا يجوز أن يعتاض عن
~~عرضه بمال، وهل ms2038 يسقط بالصلح فيه؟ بنبني على الخلاف في كون حدالقذف حقالله
~~تعالى أو لآدمي فان كان حقا لله تعالى لم يسقط بصلح الآدمي بالاإسقاطه كحد
~~الزنا وان كان حقا لآدمي سقط بصلحه واسقاطه كالقصاص.
# (مسألة) (وان اصالحه أن يجري على ارضه أو سطحه ماء معلوما صح) إذا صالح
~~رجل على موضع قناة من ارضه يجري فبها ماه وبينا موضعها وعرضها وطولها جاز
~~لان ذلك بيع لموضع من ارضه فلا حاجة إلى بيان عمقه لانه إذا ملك الموضع كان
~~له إلى تخومه فله أن بترك فيه ما شاء، وان صالحه على إجراء الماء في ساقية
~~من أرض رب الارض مع بقاء ملكه عليها فهو اجارة للارض يشترط له تفدير المدة
~~فان كانت الارض في يد رجل باجارة جاز له ان يصالح رجلا على اجراء
~~PageV05P019 الماء فيها في ساقية محفورة مدة لا تجاوز مدة الاجارة وان لم
~~تكن الساقية محفورة لم يجز أن يصالحه على ذلك لانه لا يجوز احداث ساقية في
~~أرض في يده باجارة، فان كانت الارض في يده وقفا عليه فقال القاضي هو
~~كالمستأجر يجوز له ان يصالح على إجراء الماء في ساقية لانه لا يملكها انما
~~يستوفي منفعتها كالارض المستأجرة وهذا كله مذهب الشافعي قال شيخنا والاولى
~~أنه يجوز له حفر الساقية لان الارض له وله التصرف فيها كيفما شاء ما لم
~~ينقل الملك فيها الى غيره بخلاف المستأجر فانه انما يتصرف فيها بما أذن له
~~فيه فكان الموقوف عليه بمنزلة المستأجر إذا اذن له في الحفر، فان مات
~~الموقوف عليه في أثناء المدة فهل لمن انتقل إليه فسخ الصلح فيما بقي من
~~المدة؟ على وجهين بناء على ما إذا أجره مدة فمات في أثناء المدة فان قلنا
~~له فسخ الصلح ففسخه رجع المصالح على ورثة الذي صالحه بقسط ما بقي من المدة
~~وان قلنا ليس له الفسخ رجع من انتقل إليه الوقف على الورثة (فصل) وان صالح
~~رجلا على اجراء ماء سطحه من المطر على سطحه أو في ms2039 ارضه عن أرضه جاز
# إذا كمان ما يجري ماؤه معلوما إما بالمشاهدة وإما بمعرفة المساحة لان
~~الماء يختلف بصغر السطح وكبره PageV05P020 ولا يمكن ضبطه بغير.
# ويشترط معرفة الموضع الذي يخرج منه لماء إلى السطح لان ذلك يختلف ولا
~~يفتقر إلى ذكر مدة لان الحاجة تدعوإلى ذلك، ويجوز العقد على المنفعة في
~~موضع الحاجة غير مقدر بمدة كما في النكاح، ولا يملك صاحب الماء مجراه لان
~~هذا لا يستوفى به منافع المجرى دائما ولا في أكثر المدة بخلاف الساقية،
~~ويختلفان ايضا في أن الماء الذي في الساقية لا يحتاج إلى ما يقدر به لان
~~تقدير ذلك حصل بتقدير الساقية فانه لا يملك أن يجري فيها أكثر من مثلها
~~والماء الذي على السطح يفتقر الى معرفة قدر السطح لانه يجري منه القليل
~~والكثير، فان كان السطح الذي يجري عليه الماء مستأجرا أو عارية لم يجز أن
~~يصالح على اجراء الماء عليه لانه يتضرر بذلك ولم يوذن له فيه فلم يكن له أن
~~يتصرف به بخلاف الماء في الساقية المحفورة فان الارض لا قتضرر به، وان كان
~~ماء السطح يجري على الارض احتمل ان لا يجوز له الصلح على ذلك لانه ان احتاج
~~إلى حفر لم يجز له ان يحفر في أرض غيره ولانه يجعل لغير صاحب الارض رسما
~~فربما ادعى استحقاق ذلك على صاحبها، واحتمل الجواز إذا لم يحتج إلى حفر ولم
~~يكن فيه مضرة لانه بمنزلة اجراء الماء في ساقية محفورة ولا يجوز الا مدة لا
~~تزيد على مدة الاجارة كما قلنا في أجراء الماء في الساقية PageV05P021
~~(فصل) وإذا أراد ان يجري ماء في أرض غيره لغير ضرورة لم يجز الا باذنه وان
~~كان لضرورة مثل أن يكون له أرض للزراعة لها ماء لا طريق له الاارض جاره فهل
~~له ذلك؟ على روايتين (احداهما) لا يجوز لانه تصرف في ارض غيره بغير اذنه
~~فلم يجز كما لو لم تدع إليه ضرورة ولان مثل هذه الحاجة لا تبيح مال غيره
~~بدليل أنه ms2040 لا يباح له الزرع في أرض غيره ولا البناء فبها ولا الانتفاع بشئ
~~من منافعها المحرمة عليه بمثل الحاجة (والاخرى) يجوز لما روي ان الضحاك بن
~~خليفة ساق خليجا من العريض فأراد أن يمر به في ارض محمد بن مسلمة فأبى فقال
~~له الضحاك لم يمعني وهو منفعة لك تشربه أو لا وآخر أو لا يضرك فأبى محمد
~~فكلم فيه الضحاك عمر فدعا عمر محمد بن مسلمة وأمره ان يخلي سبيله فقال محمد
~~لا والله فقال عمر لم تمنع أخاك
# ما بنفعه وهو لك افع؟ تشربه أو لا وآخرا فقال محمد لا والله فقال عمر
~~والله لميرن به ولو على بطلنك فأمره عمر أن يمر به ففعل.
# رواه مالك في الموطأ وسعيد في سننه والاول أقيس وقول عمر بخالفه قول محمد
~~بن مسلمة وهو موافق للاصول فكان أولى (فصل) وان صالح رجلا على أن يسقي أرضه
~~من نهر الرجل يوما أو يومين أو من عينه وقدرة بشئ يعلم به لم يجز ذكره
~~القاضي لان الماء ليس بمملوك ولا يجوز بيعه فلا يجوز الصلح عليه ولانه
~~PageV05P022 مجهول قال وان صالحه على سهم من العين أو النهر كالثلث والربع
~~جاز وكان بيعا للقرار والماء تابع له ويحتمال ان يجوز الصلح على السقي من
~~نهره وقناته لان الحاجة تدعو إلى ذلك والماء مما يجوز أخذ العوض عنه في
~~الجملة بدليل مالو أخذه في قربته والصلح يجوز على مالا يجوز بيعه بدليل
~~الصلح عن دم العمد والصلح على المجهول (مسألة) (ويجوز ان يشتري ممرأفي دار
~~وموضعا في حائطه يفتحه بابا، وبقعة بحفرها بئرا) لان، هذه الاما كن يجوز
~~بيعها وإجارتها فجازا لاعتياض عنها كالدور (مسألة) (وان يشتري علو بيت بيني
~~عليه بنيانا موصوفا) إذا كان البيت مبينا لما ذكرناه (فان كان البيت غير
~~مبنيي لم يجز في أحد الوجهين) ذكر الفااضي واصحاب الشافعي لانه مبيع للهواء
~~دون القرار والثاني بجوز لانه ملك للمصالح فجاز له أخذ عوضه كالقرار وانما
~~يجوز بشرط أن يصف العلوو ms2041 السفل بما يعلم به لان من شرط صحة البيع العلم
~~بالمبيع (مسألة) (وان حصل في هوائه أغصان شجرة غيره فطالبه بالزالتها فله
~~ذلك فان ابى فله فطعها) وجملة ذلك انه إذا حصلت اغصان شجرته في هواء ملك
~~غيره أو هوا جدار له فيه شركة لزم PageV05P023 مالك الشجرة ازالة تلك
~~الاغصان اما بردها الى ناحية اخرى واما بالقطع لان الهواء ملك لصا حب
~~القرار فوجب ازالة ما يشغله من ملك غيره كالقرار فان امتنع المالك من
~~إزالته لم يجبر لانه من غير فعله فلم يجبر على إزالته كما لو لم يكن ملكه
~~وان تلف بها شئ لم يضمنه لذلك ويحتمل ان يجبر على
# إزالته ويضمن ما تلف به إذا امر بالزالته فلم يفعل بناء على ما إذا مال
~~حائطه إلى ملك غيره عليما نذكره ان شاء الله تعالى، وعلى كلى الوجهين إذا
~~امتنع من ازالته كان لصاحب الهواء إزالته باحد الامرين لانه بمنزلة البهيمة
~~التي تدخل داره له اخراجها كذا ههنا وهذا مذهب الشافعي، فان امكنه إرالته
~~بلا اتلاف ولا يقطع من غير مشقة تلزمه ولا غرامة لم يجز له اتلافها كما أنه
~~إذا امكنه اخراج الهبيمة من غير اتلاف لم يجز له اتلافها فان اتلفها في هذه
~~الحال غرمها، وان لم يمكله إزالتها الا بالاتلاف فله ذلك ولا شئ عليه فانه
~~لا يلزمه اقرار مال غيره في ملكه (مسألة) (فان صالحه عن ذلك بعوض لم يجز)
~~اختلف اصحابنا في ذلك فقال أبو الخطاب لا تصح المصالحة عن ذلك بحال رطبا
~~كان الغصن أو يابسا لان الرطب يزيد ويتغير واليابس ينقص وربما ذهب كله،
~~وقال ابن حامد وابن عقيل يجوز ذلك رطبا كان اغصن أو يابسا لان الجهالة في
~~المصالح عنه PageV05P024 لا تمنع الصحة لكونها لا تمنع التسليم بخلاف العوض
~~فانه يفتقر إلى العلم لوجوب تسليمه ولان الحاجة داعية إلى ذلك لكون ذلك
~~يكثر في الاملاك المتجاورة وفي القطع اتلاف وضرر والزيادة المتجددة يعفى
~~عنها كالسمن الحادث في المستأجر للركوب والمستأجر ms2042 للغرفة يتجدد له أولاد
~~والغراس المستأجر له الارض يعظم ويجفو وقال القاضي ان كان يابسا معتمدا على
~~نفس الجدار صحت المصالحة عنه ولان الزيادة مأمونة فيه ولا يصح الصلح على
~~غير ذلك لان الرطب يزيد في كل وقت وما لا يعتمد على الجدار لا يصح الصلح
~~عليه لانه تبع الهواء وهذا مذهب الشافعي قال شيخنا واللائق بمذهب أحمد صحته
~~لان الجهالة في المصالح عنه لا تمنع الصحة إذا لم يكن إلى العلم به سبيل
~~وذلك لدعاء الحاجة إليه وكونه لا يحتاج إلى تسليم وهذا كذلك والهواء
~~كالقرار في كونه ملكا لصاحبه فجاز الصلح على ما فيه كالذي في القرار
~~(مسألة) (وان اتفقا على ان الثمرة له أو بينهما جاز ولم يلزم) وجملة ذلك
~~انه إذا صالحه عن ذلك بجزء من الثمرة أو بالثمرة كلها فقد نقل المروذي
~~واسحاق بن ابراهيم عن أحمد انه سئل عن ذلك فقال لا أدري فيحتمل ان يصح،
~~ونحوه قال مكحول فانه نقل عنه PageV05P025 أنه قال أيما شجرة ظللت على قوم
~~فهم بالخيار بين قطع ما ظلل أو أكل ثمرها، ويحتمل ان لا يصح وهو قول الاكثر
~~وبه قال الشافعي لان العوض مجهول فان الثمرة مجهولة وجزؤها مجهول ومن شرط
~~الصلح العلم بالعوص ولان المصالح عليه أيضا مجهول لانه يزيد ويتغير على ما
~~اسلفناه، ووجه الاول ان هذا مم يكثر في الاملاك وتدعوا الحاجة إليه وفي
~~القطع اتلاف فجاز مع الجهالة كالصلح على مجرى مياه الامطار وعلى المواريث
~~الدارسة والحقوق المجهولة التي لا سبيل إلى علمها قال شيخنا ويقوى عندي ان
~~الصلح هنا يصح بمعنى ان كل واحد منهما ييح صاحبه ما بذل له فصاحب الهواء
~~يبيح صاحب الشجرة ابقاءها ويمتنع من قطعها وإزالتها وصاحب الشجرة يبيحه ما
~~بذل له من ثمرتها ولا يكون هذا بمعنى البيع لان البيع لا يصح بمعدوم ولا
~~مجهول والثمرة في حال الصلح معدومة مجهولة ولا هو لازم بل لكل واحد منهما
~~الرجوع عا بذله والعود فيما قاله لانه مجرد اباحة ms2043 من كل واحد منهما لصحابه
~~فجرى مجرى قول كل واحد منهما لصاحبه اسكن داري وأسكن دارك من غير تقدير مدة
~~ولا ذكر شروط الاجارة أو قوله أيحتك الاكل من ثمرة بستاني فابخمي الاكل من
~~ثمرة بستانك وكذك قوله دعني PageV05P026 أجري في أرضك ماء ولك أن تسقى به
~~ما شئت وتشرب منه ونحو ذلك فهذا مثله بل أولى فان هذا مما تدعو الحاجة إليه
~~كثيرا وفي إلزام القطع ضرر كثيرو إتلاف أموال كثيرة وفي الترك من غير نفع
~~يصل صاحب الهواء ضرر عليه، وفيما ذكرناه جمع بين الامرين ونظر للفريقين وهو
~~على وفق الاصول فكان أولى.
# (فصل) وكذلك الحكم فيما امتد من عروق شجر انسان إلى ارض جاره سواء أثرت
~~ضررا مثل تأثيرها في المصانع وطي الآبار وأساس الحيطان أو منعها من نبات
~~شجر لصاحب الارض أو زرع أو لم توثر فان الحكم في قطعه والصلح عنه كالحكم في
~~الفروع إلا أن العروق لا ثمرلها فان اتفقا على أن ما ينبت من عروقها لصاحب
~~الارض أو جزء معلوم منه فهو كالصلح على الثمرة فيما ذكرنا، فعلى قولنا إذا
~~اصطلحا على ذلك فمضت مدة ثم أبى صاحب الشجرة دفع نباتها إلى صاحب الارض
~~فعليه
# أجر المثل لانه انما تركه في أرضه لهذا فلما لم يسلم له رجع باجر المثل
~~كما لو بذلها بعوض لم يسلم له وكذلك فيمن مال حائطه إلى هواء ملك غيره
~~أوزلف من أخشابه إلى ملك غيره فالحكم فيه علي ما ذكرنا PageV05P027 (مسألة)
~~(ولا يجوز أن يشرع إلى طريق نافذ جناحا ولا ساباطا ولا دكانا) الجناح
~~والروشن يكون على أطراف خشبة مدفونة في الحائط وأطرافها خارجة إلى الطريق
~~الاولى وهو المستوفي لهواء الطريق كله عليه جدارين سواء كان الجداران ملكه
~~أولم يكونا اذان الامام في ذلك أولم يأذن، وقال ابن عقيل ان لم يكن فيه ضرر
~~جاز باذن الامام فجرى اذنه مجرى اذن المشتركين في الدوب الذي ليس بنافذ،
~~وقال أبو حنيفة يجوز من ذلك مالا ضرر فيه وان ms2044 عارضه رجل من المسلمين وجب
~~ققعله، وقال مالك والاوزاعي والشافعي واسحاق وأبو يوسف ومحمد يجوز إذا لم
~~يضر بالمارة ولا يملك أحد منعه لانه ارتفق بما لم يعتعين ملك أحد فيه من
~~غير مضرة فأشبه المشي في الطريق والجلوس فيها واختلفوا في الذي لا يضر ما
~~هو فقال بعضهم إن كان في شارع تمر فيه الجبوش فيكون يحيث إذا سار فيه
~~الفارص ورمحه منصوب لا يبلغه وقال أكثرهم لا يقدر بذلك بل يكون بحيث لا يضر
~~بالعماريات والمحامل.
# ولنا أنه بنى في ملك غيره بغير اذنه فلم يجز كبناء الدكة أو بناء ذلك في
~~درب غير نافذ بغير اذن أهله، ويفارق المرور في الطريق فاناها جعلت لذلك ولا
~~مضرة فيه والجلوس لا يدوم ولا يمكن التحرز PageV05P028 منه ولا نسلم أنه لا
~~مضرة فيه فانه يظلم الطريق وربما سقط على المارة أو سقط منه شئ وقد تعلوا
~~الارض يمرور الزمان فيصدم رءوس الناس ويمنع مرور الدواب بالاحمال ويقطع
~~الطريق الاعلى الماشي وقد رأينا مثل هذا كثيرا، وما يفضي إلى الضرر في ثاني
~~الحال يجب المنع منه في ابتدائه كما لو أراد بناء حائط مائل إلى الطريق
~~يخشى وقوعه على من يمر فيها ولنا على أبي حنيفة أنه بنى في حق مشترك لو منع
~~منه بعض أهله لم يجز فلم يجز فلم يجز بغير إذنهم كما لو أخرجه إلى هواء دار
~~مشتركة وذلك لان حق الآدمي لا يجوز لغيره التصرف فيه بغير إذنه وإن كان
~~ساكنا كما لا يجوز إذا منع فاما الدكان فلا يجوز بناؤه في الطريق بغير خلاف
~~علمناه سواء كان الطريق
# وواسعا أو لا وسواء أذن فيه الامام أولم يأذن لانه بناء في ملك غيره بغير
~~إذنه ولانه يؤذي المارة يضيق عليهم ويعثر به العائر أشبه مالو كان الطريق
~~ضيقا.
# (فصل) ولا يجوز إخراج الميازيب إلى الطريق الاعظم ولا إلى درب غير نافذ
~~إلا باذن أهله وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي يجوز اخراجه إلى الطريق
~~الاعظم لان عمر اجتاز ms2045 على دار العباس PageV05P029 وقد نصب ميزابا إلى
~~الطريق فقلعه فقال العباس تقلعه وقد نصبه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بيده فقال والله لا نصبته إلا على ظهري وانحنى حتى صعد على ظهره فنصبه وما
~~فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم فلغيره فعله ما لم يقم دليل على اختصاصه
~~به ولان الحاجة تدعو إلى ذلك ولا يمكنه رد مائه إلى الدار ولان الناس
~~يعملون ذلك في جميع بلاد الاسلام من غير نكير ولنا ان هذا تصرف في هواء
~~مشترك بينه وبين غيره بغير إذنه فلم يجز كما لو كان الطريق غير نافذ ولانه
~~يضر بالطريق وأهلها فلم يجز كبناء دكة فيها أو جناح يضر بأهلها ولا يخفى ما
~~فيه من الضرر فان ماءه يقع على المارة وربما جرى فيه البول أو ماء نجس
~~فبنجسهم ويزلق الطريق ويجعل فيها الطين والحديث قضية في عين فيحتمل أنه كان
~~في درب غير نافذ أو تجددت الطريق بعد نصبه ويحتمل أن يجوز ذلك لان الحاجة
~~داعية إليه والعادة جارية به مع ما فيه من الخبر المذكور (مسألة) (ولا يجوز
~~أن يفعل ذلك في ملك إنسان أو درب غير نافذ إلا باذن أهله) أما في ملك
~~الانسان فلا يجوز بغير اذنه لانه تصرف في ملك الغير فلم يجز بغير إذنه فلا
~~يجوز ذلك في الدرب وبه قال الشافعي في الجناح والساباط إذا لم يكن له في
~~الدرب باب، وان كان له في الدرب باب فقد اختلف اصحابه فمنهم من منعه أيضا
~~ومنهم من اجاز له اخراج الجناح والساباط لان له في الدرب استطراقا فملك ذلك
~~كما يملكه في الدرب النافذ PageV05P030 ولنا أنه بناء في هواء ملك قوم
~~معينين اشبه إذا لم يكن له فيه باب ولا نسلم الاصل اذي قاسوا عليه فان أذن
~~أهل الدرب فيه جاز لان الحق لهم فجاز باذنهم كما لو كان لمالك واحد
# (مسألة) (وان صالح عن ذلك بعوض جاز في أحد الوجهين) وقال القاضي وأصحاب
~~الشافعي لا يجوز في ms2046 الجناح والساباط لانه بيع للهواء.
# دون القرار ولنا أنه يبني فيه باذنهم فجاز كما لو أذنوا له بغير عوض
~~ولانه ملك لهم فجاز لهم أخذ عوض كالقرار إذا ثبت هذا فانما يجوز بشرط كون
~~ما يخرجه معلوم المقدر في الخروج والعلو وهكذا الحكم فيما إذا أخرجه إلى
~~ملك انسان معين يجوز باذنه بعوض وبغيره إذا كان معلوم المقدار (فصل) ولا
~~يجوز أن يحفر في الطريق النافذة بئرا لنفسه سواء جعلها لماء المطر أو
~~ليستخرج منها ماء ينتفع به ولا غير ذلك لما ذكرنا من قبل، وان اراد حفرها
~~للمسليمن ونفعهم أو لنفع الطريق مثل أن يحفرها ليسقي الناس من مائها ويشرب
~~منه المارة أو لينزل فيها ماء المطر عن الطريق نظرنا PageV05P031 فان كان
~~الطريق ضيقا أو كانت في ممر الناس بحيث يخاف سقوط إنسان فيها أو دابة أو
~~يضيق عليهم ممرهم لم يجز لان ضررها أكثر من نفعها، وان حفرها في زاوية من
~~طريق واسع وجعل عليها ما يمنع الوقوع فيها جاز لان ذلك يقع بلا ضرر فجاز
~~كتمهيدها وبناء رصيف فيها فاما ما فعله في درب غير فافذ فلا يجوز بغير إذن
~~أهله لان هذا ملك لقوم معينين فلم يجز فعل ذلك بغير اذنهم كما لو فعله في
~~بستان انسان، ولو صالح أهل الدرب عن ذلك بعوض جاز سواء حفرها لنفسه ليزل
~~فيها ماء المطر عن داره أو ليستقي منها ماء لنفسه أو حفرها للسبيل ونفع
~~الطريق وكذلك ان فعل ذلك في ملك انسان معين (مسألة) (وإذا كان ظهر داره في
~~درب غير نافذ ففتح فيه بابا لغير الاستطراق جاز) لان له رفع جميع حائطه
~~فبعضه أولى.
# قال ابن عقيل ويحتمل ان لا يجوز لان شكل الباب مع تقادم العهد ربما استدل
~~به على حق الاستطراقن فيضرباهل الدرب بخلاف رفع الحائط فانه لا يدل على شئ
~~(مسألة) (وان فتحه للاستطراق لم يجز بغير اذنهم) لانه ليس لهم حق في الدرب
~~الذي هو ملك غيره وفيه وجه آخر أنه يجوز ms2047 لان له رفع جميع والاول أولى لان
~~الدرب لاحق له فيه فلم يجز ان يجعل له فيه حق استطراق فان صالحهم جاز لان
~~الحق لهم فأشبه دورهم إذا صالحهم على شئ منها PageV05P032 (فصل) وان كان
~~ظهر داره إلى زقاق نافذ ففتح في حائطه باب إليه جاز لانه يرتفق بما لم
~~يتعين ملك أحد عليه فان قيل هذا فيه اضرار باهل الدرب لانه يحعله نافذا
~~يستطرق إليه من الشارع قلنا لا يصير الدرب نافذا وانما تصير داره نافذة
~~وليس لاحد استطراق داره (مسألة) (ولو كان بابه في آخر الدرب ملك نقله إلى
~~أوله ولم يملك نقله إلى داخل منه في احد الوجهين) كان له لان حقه لم يسقط،
~~فاما ان أراد نقل بابه إلى تلقاء صدر الزقاق لم يكن له ذلك نص عليه أحمد
~~لانه يقدم بابه إلى موضع لا استطراق له فيه، وفيه وجه آخر انه يجوز لانه
~~كان له ان يجعل بابه في أول البناء في أي موضع شاء فتركه في موضع لا يسقط
~~حقه كما ان تحويله بعد فتحه لا يسقطه ولان له ان يرفع حائطه كله فلم يمنع
~~من رفع بعضه والاول أولى لانه لا يلزم من جواز رفع الحائط جواز الاستطراق
~~كالمسألة التي قبلها (فصل) وان كان في الدرب بابان لرجلين أحدهما قريب من
~~باب الزقاق والآخر في داخله فأراد صاحب الداخل ان يحول بابه فله تحويله حيث
~~شاء لانه لا منازع له فيما يجاوز الباب الاول إذا قلنا PageV05P033 ان صاحب
~~القريب ليس له ان يقذمه إلى داخل الدرب وان قلنا له تقديمه جاز لكل واحد
~~منهما فان كان في داخل الدرب باب لثالث فحكم الاوسط حكم الاول فيما ذكرناه
~~(فصل) إذا كان لرجل داران متلاصقتان ظهر كل واحدة منهما الى ظهر الاخرى
~~وباب كل واحدة منهما إلى درب غير نافذ فرفع الحاجز بينهما وجعلهما دار
~~واحدة جاز لانه تصرف في ملكه المختص وان فتح من كل واحدة منهما بابا إلى
~~الاخرى ليتمكن إلى التطرق من ms2048 كل واحدة منهما إلى كلي الدربين فقال القاضي
~~لا يجوز لان ذلك يثبت الاستطراق في الدرب الذي لا ينفذ من دار لم يكن لها
~~فيه طريق ولانه ربما ادى إلى إثبات الشفعة في قول من يثبتها بالطريق لكل
~~واحدة من الدارين في زقاق الاخرى، ويحتمل جواز ذلك لان له رفع الحاجز جميعه
~~فبعضه أولى قال شيخنا وهذا أشبه وما ذكرناه للمنع ينتقض بما إذا رفع الحائط
~~جميعه، وفي كل موضع قلنا ليس له فعله إذا صالحه أهل الدرب
# جاز وكذلك ان أذنوا له بغير عوض PageV05P034 (فصل) إذا تنازع صاحبا
~~البابين في الدرب ولم يكن فيه باب لغيرهما ففيه ثلاثة أوجه (أحدها) أنه
~~يحكم بالدرب من أوله إلى الباب الذي يليه بينهما لان لهما الاستطراق فيه
~~جميعا وما بعده إلى صدر الدرب للآخر لان الاستطراق في ذلك له وحده فله اليد
~~والتصرف (والثاني) ان من أوله إلى أقصى حائط الاول بينهما لان ما يقابل ذلك
~~فلهما التصرف فيه بناء على أن للاول أن يفتح بابه فيما شاء من حائطه
~~والباقي للثاني لانه ليس بفناء للاول ولا له فيه استطراق والثالث يكون
~~بينهما لان لهم يدا وتصرفا، وهكذا الحكم فيما إذا كان لرجل علو خان ولآخر
~~سفله ولصاحب العلو درجة في أثناء صحن الخان فاختلفا في الصحن فالذي من
~~الدرجة إلى باب الخان بينهما وما زاد على ذلك إلى صدر الخان على الوجهين،
~~فان كانت الدرجة في صدر الصحن فالصحن بينهما لوجود اليد والتصرف منهما
~~جميعا فعلى الوجه الذي يقول ان صدر الدرب مختص بصاحب الباب الصدراني له ان
~~يستبد له ان يستبد بما يختص به منه بان PageV05P035 يجعله دهليز ا لنفسه أو
~~يدخله في داره على وجه لا يضر بجاره ولا يضع على حائطه شيئا لان ذلك ملك له
~~ينفرد به (مسألة) (وليس له ان يفتح في حائط جاره ولا الحائط المشترك روزنة
~~ولا طاقا بغير اذن صاحبه) لان ذلك انتفاع بملك غيره وتصرف فيه بما يضره
~~وكذلك لا يجوز ان ms2049 يغرز فيه وتدا ولا يحدث عليه حائطا ولا سترة ولا يتصرف
~~فيه بنوع تصرف لانه يضر بحائط غيره فهو كنقصه وان صالحه على ذلك بعوض جاز
~~فأما الاستناد إليه واسناد شئ لا يضره فلا بأس به لكونه لا مضرة فيه ولا
~~يمكن التحرز منه أشبه الاستظلال به (مسألة) (وليس له وضع خشبه عليه الاعند
~~الضرورة بان لا يمكنه التسقيف الا به) أما وضع خشبه عليه فلا يجوز إذا كان
~~يضر بالحائط لا نعمل فيه خلافا لقول النبي صلى الله عليه وسلم (لا ضرر ولا
~~ضرار) وان كان لا يضر به الا أن به عنه غنى لامكان وضعه على غيره فقال أكثر
~~أصحابنا لا يجوز أيضا وهو قول الشافعي وأني ثور لانه انتفاع بملك غيره بغير
~~اذنه من غير ضرورة فلم يجز كبناء PageV05P036 حائط عليه واختار ابن عقيل
~~جوازه لما روى أبو هريرة ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (لا يمنع
~~أحدكم جاره ان يضع خشبه على جداره) متفق عليه ولان ما أبيح للحاجة العامة
~~لم يعتبر فيه حقيقة الحاجة كالشفعة والفسخ بالخيار أو بالعيب واتخاذ الكلب
~~للصيد وإباحة السلم ورخص السفر وغير ذلك، فاما ان دعت الحاجة إلى وضعه على
~~جدار جاره أو الحائط المشترك بحيث لا يمكنه التسقيف إلا به فانه يجوز وضعه
~~بغير اذن الشريك وهو قومل الشافعي في القديم وقال في الجديد ليس له وضعه
~~وهو قول أبي حنيفة ومالك لانه انتفاع بملك غيره من غير ضرورة فلم يجز
~~كزراعته ولنا الخبر وأنه انتفاع بحائط جاره على وجه لا يضر به أشبه
~~الاستناد إليه والاستظلال به ويفارق الزرع فانه يضر ولم تدع إليه حاجة.
# إذا ثبت هذا فاشترط القاضي وأبو الخطاب للجواز أن يكون له حائط واحد
~~ولجاره ثلاثة حوائط، وليس هذا في كلام أحمد انما قال في رواية أبي داود لا
~~يمنعه إذا لم PageV05P037 يكن فيه ضرور كان الحائط يبقى ولانه قد يمتنع
~~التسقيف على حائطين إذا كانا غير متقابلين أو كان البيت واسعا ms2050 يحتاج إلى ان
~~يجعل إليه جسرا ثم يضع الخشب على ذلك الجسر، قال شيخنا والاولى اعتباره بما
~~ذكرنا من امتناع التسقيف بدونه، ولا فرق فيما ذكرنا بين البالغ واليتيم
~~والعاقل والمجنون لما ذكرنا (مسألة) (وعنه ليس له وضع خشبه على جدار المسجد
~~وهذا تنبيه على أنه لا يضعه على جدار جاره) اختلفت الرواية عن أحمد في وضع
~~خشبه على جدار المسجد مع وجود الشرطين فعنه الجواز لانه ادا جار وضعه في
~~ملك الجار مع ان حق مبني على الشح والضيق ففي حقوق الله تعالى المبنية على
~~المسامحة أولى وعنه لا يجوز نقلها عنه أبو طالب لان القياس يقتضي المنع في
~~حق الكل ترك في حق الجار للخبر الوارد فيه فوجب البقاء في غيره على مقتضى
~~القياس اختاره أبو بكر، وخرج أبو الخطاب من هذه الرواية وجها للمنع من وضع
~~الخشب في ملك الجار لانه إذا منع من وضع الخشب في الجدار المشترك بين
~~المسلمين وللواضع فيه حق فلان يمنع من الملك المختص بغيره أولى ولانه إذا
~~منع في حق PageV05P038 الله تعالى مع أنه مبني على المسامحة لغنى الله
~~تعالى وكرمه فلان يمنع في حق الآدمي مع شحه وضيقه أولى والمذهب الاول، فان
~~قيل فلم لا تجيزون فتح الطاق والباب في الحائط قياسا على وضع الخشب؟ قلنا
~~الخشب يمسك الحائط وينفعه بخلاف الطاق والباب فانه يضعف الحائط لانه يبقى
~~مفتوحا والذي يفتحه للخشبة يسده بها ولان وضع الخشب تدعو إليه الحاجة دون
~~غيره (فصل) ومن ملك وضع خشبه على حائط فزال لسقوطه أو فعله أو سقوط الحائط
~~ثم أعيد فله إعادة خشبه لان السبب المجوز لوضعه مستمر فاستمر الاستحقاق وان
~~زال السبب مثل أن خشي على الحائط من وضعه عليه أو استغنى عن وضعه لم تجز
~~اعادته لزوال السبب المبيح فان خيف سقوط الحائط بعد وضعه عليه لزم ازالته
~~لانه يضر بالمالك وان لم يخف عليه لكن استغنى عن ابقائه عليه لم تلزم
~~إزالته لان في إزالته ضررا بصاحبه ولا ضرر ms2051 على صاحب الحائط في ابقائه بخلاف
~~مالو خشي سقوطه (فصل) وإذا كان له وضع خشبه على جدار غيره لم يملك إجارته
~~ولا إعارته لانه إنما ملك ذلك لحاجته الماسة إلى وضع خشبه ولا حاجة إلى وضع
~~خشب غيره فلم يملكه وكذلك لا يملك بيع حقه من وضع خشبه ولا المصالحة عنه
~~للمالك ولا لغيره لانه أبيح له من حق غيره لحاجته فلم يجز له ذلك فيه كطعام
~~غيره PageV05P039 إذا أبيح له في حال الضرورة، ولو أراد صاحب الحائط إعارة
~~الحائط أو اجارته على وجه يمنع هذا المستحق من وضع خشبه لم يملك ذلك لانه
~~وسيلة إلى منع ذي الحق من حقه فلم يملكه كمنعه، ولو أراد هدم الحائط لغير
~~حاجة لم يملك ذلك لما فيه من تفويت الحق وان احتاج إلى ذلك للخوف من
~~انهدامه أو لتحويله مكان آخر أو لغرض صحيح ملك ذلك لان صاحب الخشب انما
~~يثبت حقه للارفاق به مشروطا بعدم الضرر بصاحب الحائط فمتى أفضى إلى الضرر
~~زال الاستحقاق لزوال شرطه (فصل) فان أذن صاحب الحائط لجاره في البناء على
~~حائطه أو وضع سترة عليه أو وضع خشبه عليه في الوضع الذي لا يستحق وضعه جاز
~~لان الحق له فجاز باذنه فإذا فعل ما أذن فيه صارت العارية لازمة تذكر في
~~باب العارية (فصل) وان أذن له في وضع خشبه أو البناء على جدار ه بعوض جداره
~~بعوض جاز سواء كان إجارة في مدة PageV05P040 معلومة أو صلحا على وضعه على
~~التأبيد ومتى زال فله إعادته سواء زال لسقوطه أو سقوط الحائط أو غير ذلك
~~لانه استحق ابقاءه بعوض ويحتاج أن يكون البناء معلوم العرض والطول والسمك
~~والآلات من الطين واللبن والآجر وما أشبه ذلك لان هذا يختلف فيحتاج إلى
~~معرفته، وإذا سقط الحائط الذي عليه البناء أو الخشب في أثناء مدة الاجارة
~~سقوطا لا يعود انفسخت الاجارة فيما بقي من المدة ورجع من الاجرة بقسط ما
~~بقي من المدة، وان أعيد رجع من الاجرة بقدر المدة ms2052 التي سقط البناء والخشب
~~عنه، وان صالحه مالك الحائط على رفع خشبه أو بنائه بشئ معلوم جاز كما يجوز
~~الصلح على وضعه سواء كان ما صالحه به مثل العوض الذي صولح به على وضعه أو
~~أقل أو أكثر لان هذا عوض عن المنفعة المستحقة له وكذلك لو كان له مسيل في
~~أرض غيره أو ميزاب أو غيره فصالح صاحب الارض مستحق ذلك بعوض لبزيله عنه
~~جاز، وان كان الخشب أو الحائط قد سقط فصالحه بشئ على أن لا يعيده جاز لانه
~~لما جاز ان يبيع ذلك منه جاز أن يصالح عنه لان الصلح بيع PageV05P041 (فصل)
~~وإذا وجد بناءه أو خشبه على حائط مشترك أو حائط جاره ولم يعلم سببه فمتى
~~زال فله اعادته لان الظاهر ان هذا الوضع بحق من صلح أو غيره فلا يزول هذا
~~الظاهر حتى يعلم خلافه وكذلك لو وجد مسيل مائه في أرض غيره وما أشبه هذا
~~فهو له لان الظاهر أنه له بحق فجرى مجرى اليد الثابتة، ومتى اختلفا في ذلك
~~هل هو بحق أو بعد وان فاقول قول صاحب الخشب والبناء والمسيل مع يمينه لان
~~الظاهر معه (فصل) إذا ادعى رجل دارا في يد أخوين فأنكره أحدهما وأقر له له
~~الآخر ثم صالحه على ما أقر له بعوض صح الصلح ولاخيه الاخذ بالشفعة ويحتمل
~~أن يفرق بين ما إذا كان الانكار مطلقا وبين ما إذا قال هذه لنا ورثناها
~~جميعا عن أبينا أو أخينا فيقال إذا كان الانكار مطلقا كان له الاخذ بالشفعة
~~وان قال ورثناها فلا شفعة له لان المنكر يزعم ان الملك لا خيه المقر لم يزل
~~وان الصلح باطل PageV05P042 فيؤاخذ بذلك فلا يستحق به شفعة، ووجه الاول ان
~~الملك ثبت للمدعي حكما وقد رجع إلى المقر بالبيع وهو معترف بانه بيع صحيح
~~فتثبت فيه الشفعة كما لو كان الانكار مطلقا ويجوز أن يكون نصيب المقر انتقل
~~إلى المدعي ببيع أو هبة أو سبب من الاسباب فلا ينافي انكار النمكر واقرار
~~المقر ms2053 كجالة اطلاق الانكار وهذا أصح (مسألة) (وان كان بينهما حائط فانهدم
~~فطالب أحدهما صاحبه ببنائه أجبر عليه وعنه لا يجبر) إذا كان بين الشريكين
~~حائط فانهدم فطلب أحدهما اعادته وأبى الآخر فذكر القاضي فيه روايتين
~~(احداهما) يجبر نقلها ابن القاسم وحرب وسندي قال القاضي هي أصح قال ابن
~~عقيل وعلى ذلك اصحابنا وهو احدى الروايتين عن مالك وقول الشافعي القديم
~~واختاره بعض أصحابه لان في ترك بنائه اضرارا فيجبر عليه كما يجبر على
~~القسمة إذا طلبها أحدهما وعلى نقض الحائط عند خوف سقوطه PageV05P043 عليهما
~~ولقول النبي صلى الله عليه وسلم (لا ضرر ولا اضرار) وهذا وشريكه يتضرران في
~~ترك بنائه (والرواية الثانية) لا يجبر نقل عن أحمد ما يدل على ذلك وهو أقوى
~~في النظر ومذهب أبي حنيفة لانه ملك لاحرمة له في نفسه فلم يجبر مالكه على
~~الانفاق عليه كما لو انفرد به ولانه بناء حائط فلم يجبر عليه كالابتداء
~~ولانه لا يخلو إما أن يجبر على بنائه لحق نفسه أو لحق جاره أو لهما جميعا
~~لا يجوز أن يجبر لحق نفسه بدليل مالو انفرد به ولا لحق غيره كما لو انفرد
~~به جاره وإذا لم يكن واحد منهما موجبا فعليه فكذلك إذا اجتمعا وفارق القسمة
~~فانها دفع للضرر عنهما بما لا ضرر فيه والبناء فيه ضرر لما فيه من الغرامة
~~وانفلق ماله ولا يلزم من اجباره على إزالة الضرر بما لا ضرر فيه اجباره على
~~إزالته بما فيه ضرر بدليل قسمة ما في قمسته ضرر ويفارق هدم الحائط إذا خيف
~~سقوطه لانه يخاف سقوطه على ما يتلفه فيجبر على ما يزيل ذلك ولذلك يجبر عليه
~~وان انفرد الحائط بخلاف مسئلتنا ولا نسلم أن في تركه اضرارا فان الضرر انما
~~حصل بانهدامه وانما ترك النباء ترك لما يحصل النفع PageV05P044 به وهذا لا
~~يمنع الانسان منه بدليل حالة الابتداء وإن سلمنا انه اضرار لكن في الاجبار
~~اضرار ولا
# يزال الضرر بالضرر ولانه قد يكون الممتنع لانفع له في الحائط أو ms2054 يكون
~~الضرر عليه أكثر من النفع أو يكون معسرا ليس معه شي فيكلف الغرامة مع عجزه
~~عنها (مسألة) (وليس له منعه من بنائه) على الرواية التى تقول لا يجبر
~~الممتنع إذا أراد شريكه البناء فليس له منعه لان له حقا في الحمل ورسما فلا
~~يجوز منعه منه (مسألة) (فان بناه بآلته فهو بينهما وان بناه بآلة من عنده
~~فهو له وليس للآخر الانتفاع به وان طلب الانتفاع به خير الثاني بين أخذ نصف
~~قيمته وبين أخذ آلته) وجملة ذلك أن للشريك بناء الحائط بانقاضه وله بناؤ
~~بآلة من عنده، فان بناء بآلته وانقاضه فهو على الشركة كما كان لان المنفق
~~انما أنفق على التالف وذلك أثر لاعين يملكها، وان بناه بآلة من عنده
~~فالحائط ملكه خاصة، وله مع شريكه من الانتفاع ومن وضع خشبه ورسومه عليه لان
~~الحائط له فان أراد نقضه وكان بناه بآلته فليس له نقضه لانه ملكهما فلم يكن
~~له التصرف فيه بما فيه مضرة PageV05P045 عليهما وان كان بناه بآلة من عنده
~~فله نقضه لانه يختص بملكه فان قال شريكه أنا أدفع اليك نصف قيمة البناء ولا
~~تتقضه لم يجبر لانه لما لم يجبر على البناء لم يجبر على الابقاء وان أراد
~~غير الباني نقضه واجبار بانيه على نقضه لم يكن له ذلك على كلتا الروايتين
~~لانه إذا لم يملك منعه من بنائه فلان لا يملك إجباره على نقضه أولى، فان
~~كان له على الحائط رسم انتفاع أو وضع خشب قال له إما أن تأخذ مني نصف قيمته
~~وتمكنني من انتفاعي واما ان تقلع حائطك لنعيد البناء من بيننا فيلزم الآخر
~~إجابته لانه لا يملك ابطال رسومه وانتفاعه ببنائه، وان لم يرد الانتفاع به
~~فطالبه الثاني بالغرامة أو القيمة لم يلزمه ذلك لانه إذا لم يجبر على
~~البناء فاولى ان لا يجبر على الغرامة الا أن يكون قد أذن في البناء
~~والانفاق فيلزمه ما أذن فيه فأما على الرواية الاولى فمتى امتنع اجبره
~~الحاكم على ذلك فان ms2055 لم يفعل أخذ الحكام من ماله وأنفق عليه وان لم يكن له
~~مال فأنفق عليه الشريك باذن الحاكم أو أذن الشريك رجع عليه متى قدر، وإذا
~~أراد بناء لم يملك الشريك منعه، وما أنفق ان تبرع به لم يكن له الرجوع به
~~وإن نوى الرجوع به فهل له الرجوع بذلك؟ يحتمل وجهين بناء على ما إذا قضى
~~دينه بغير اذنه، وان بناه لنفسه بآلته فهو بينهما وان بناه بآلة من عنده
~~فهو له خاصة فان أراد نقضه فله ذلك الا أن يدفع إليه شريكه نصف
# قيمته فلا يكون له نقضه لانه إذا أجبر على بنائه فأولى ان يجبر على
~~ابقائه PageV05P046 (فصل) فان لم يكن بين ملكيهما حائط فطلب أحد هما من
~~الآخر أن بينيا حائطا يحجز بين ملكيهما لم يجبرا الآخر عليه رواية واحدة
~~فان أراد البناء وحده فليس له الا في ملكه لانه لا يملك التصرف في ملك جاره
~~المختص به ولا في الملك المشترك بغير ماله فيه رسم وهذا لا رسم له فيه
~~(فصل) فان كان السفل لرجل والعلو لآخر فانهدم السقف الذي بينهما فطلب أحد
~~هما المباناة من الاخر فامتنع فهل يجبر؟ على روايتين كالحائط بين البيتين
~~وللشافعي فيه قولان، فان انهدمت حيطان السفل فطالبه صاحب العلو باعادتها
~~ففيه روايتان (احداهما) يجبر وهو قول مالك وأبي ثور وأحد قولي الشافعي فعلى
~~هذه الرواية يجبر على البناء وحده لانه ملكه خاصة (والثانية) لا يجبر وهو
~~قول أبي حنيفة فان أراد صاحب العلو بناءه لم يمنع من ذلك على الروايتين
~~جميعا، فان بناه بآلته فهو على ما كان وان بناه بآلة من عنده فقد روي عن
~~أحمد لا ينتفع به صاحب السفل يعني حتى يؤدي القيمة فيحتمل أنه لا يسكن وهو
~~قول أبي حنيفة لان البيت انما يبنى للسكنى فلم يملكه كغيره ويحتمل أنه أراد
~~الانتفاع بالحيطان خاصة من طرح الخشب وسمر الوتد وفتح الطاق وتكون له
~~السكنى من غير تصرف في ملك غيره وهو مذهب الشافعي لان السكنى ms2056 انما هي
~~اقامته في فناء الحيطان من غير تصرف فيها أشبه الاستظلال PageV05P047 بها
~~من خارج فاما ان طالب صاحب السفل بالبناء وأبى صاحب العلوففيه روايتان:
~~(إحداهما) لا يجبر على بنائه ولا مساعدته وهو قول الشافعي لان الحائط ملك
~~صاحب السفل فلم يجبر غيره على بنائه ولا المساعدة فيه كما لو لم يكن عليه
~~علو (والثانية) يجبر على مساعدته والبناء معه، وهو قول أبي الدرداء لانه
~~حائط بشتركان في الانتفاع به أشبه الحائط بين الدارين.
# (فصل) فان كان بين البيتين حائط لاحدهما فانهدم فطلب أحدهما من الآخر
~~بناءه أو المساعدة في بنائه لم يجبر لانه ان كان الممتنع مالكه لم يجبر على
~~بناء ملكه المختص به كحائط الآخر وان كان
# الممتنع الآخر لم يجبر على بناء ملك غيره ولا المساعدة فيه ولا يلزم على
~~هذا حائط السفل حيث يجبر صاحبه على بنائه مع اختصاصه بملكه لان الظاهر ان
~~صاحب العلو ملكه مستحقا لا بقائه على حيطان السفل دائما فلزم صاحب السفل
~~تمكينه مما يتسحقه وطريقه البناء فلذلك وجب بخلاف مسئلتنا وان أراد
~~PageV05P048 صاحب الحائط بناءه أو نقضه بعد بنائه لم يكن لجاره منعه لانه
~~ملكه خاصة وان أراد جاره بناءه أو نقضه أو التصرف فيه لم يملك ذلك لانه
~~لاحق له فيه (فصل) ومتي هدم أحد الشريكين الحائط المشترك أو السقف الذي
~~بينهما نظرت فان خيف سقوطه ووجب هدمه فلا شي ء على هادمه ويكون كما لو
~~النهدم بنفسه لانه فعل الواجب وأزال الضرر الحاصل بسقوطه، وان هدمه لغير
~~ذلك فعليه اعادته سواء كان هدمه لحاجة أو غيرها وسواء التزم اعادته أو لم
~~يلتزم لان الضرر حصل بفعله فلزمته إزالته (فصل) فان اتفقا على بناء الحائط
~~المشترك بينهما نصفين وملكه بينهما الثلث والثلثان لم يصح لانه يصالح عن
~~بعض ملكه ببعض فلم يصح كما لو أقر له بدار فصالحه على سكناها ولو اتفقا على
~~أن يحمله كل واحد منهما ما شاء لم يجز لجهالة الحمل فانه يحمله من الاثقال
~~ما لا ms2057 طاقة له بحمله وان اتفقا على أن يكون بينهما نصفين جاز.
# (مسألة) (وان كان بينهما نهر أو بئر أو دولاب أو ناعورة أو قناة فاحتاج
~~إلى عمارة ففي اجبار الممتنع وجهان) بناء على الحائط المشترك إذا انهدم
~~وحكي عن أبي حنيفة أنه يجبر ههنا على الانفاق لانه لا يتمكن شريكه من
~~مقاسمته فيتضرر بخلاف الحائط فانه يمكنهما قسمة العرصة قال شيخنا: والاولى
~~التسوية لان في قسمة العرصة اضرارا بهما والانفاق أرفق بهما فكانا سواء
~~PageV05P049 (مسألة) (وليس لاحدهما منع صاحبه من عمارته) فان عمره فالماء
~~بينهما على الشركة أما الدولاب والناعورة فالحكم فيه كالحكم في الحائط على
# ما ذكرناه وأما النهر والبئر فلكل واحد منهما الانفاق عليه وإذا أنفق
~~عليه لم يكن له منع الآخر من نصيبه من الماء لانه ينبع من ملكهما وانما أثر
~~أحدهما في نقل الطين منه وليس له فيه عين مال فأشبه الحائط إذا بناه بآلته
~~والحكم في الرجوع بالنفقة حكم الرجوع في النفقة على الحائط على ما مضى
~~(فصل) وليس للرجل التصرف في ملكه بما يضر بجاره نحو أن يبني حما ما بين
~~الدور أو يفتح PageV05P050 خبازا بين العطارين أو يجعله دكان قصارة بهز
~~الحيطان ويخربها أو يحفر بئرا إلى جانب بئر جاره يجتذب ماءها وبهذا قال بعض
~~الحنفية وعن أحمد رواية أخرى لايمنع وبه قال الشافعي وبعض الحنفية لانه
~~تصرف في ملكه المختص به ولم يتعلق به حق غيره فلم يمنع منه كما لو طبخ في
~~داره أو خبز فيها وسلموا أنه يمنع من الدق الذي يهدم الحيطان وينزها ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم (لا ضرر ولا إضرار) ولان هذا إضرار بجير انه
~~فمنع منه كالذي سلموء وكسقى PageV05P051 الارض الذي يتعدى إلى هدم حائط
~~جاره أو اشعال نار يتعدى إلى إحراقها، قالوا ههنا تعدت النار التي أضرمها
~~والماء الذي أرسله فكان مرسلا لذلك في ملك غيره أشبه مالو أرسله إليها
~~قصدا، قلنا والدخان الذي هو اجزا الحريق الذي أحرقه فكان مرسلا له في ms2058 ملك
~~جاره فهو كالنار والماء وأما دخان الخبز والطبيخ فان ضرره يسير ولا يمكن
~~التحرز منه وتدخله المسامحة (فصل) فان كان سطح احدهما أعلى من سطح الاخر
~~فليس لصاحب الاعلى الصعود على سطحه PageV05P052 على وجه يشرف على سطح جاره
~~الا أن يبني سترة تستره وقال الشافعي لا يلزمه ستره لان هذا حاجز بين
~~ملكيهما فلم يجبر أحدهما عليه كالاسفل ولنا أنه أضر بجاره فمنع منه كدق يهز
~~الحيطان وذلك أنه يكشف جاره ويطلع على حرمه فاشبه ما لو اطلع عليه من صئر
~~بابه أو خصاصه وقد دل على المنع من ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم (لو
~~أن رجلا اطلع اليك فحذمته بحصاة ففقأت عينه لم يكن عليك جناح) ويفارق
~~الاسفل فان تصرفه لا يضر
# بالاعلى ولا يكشف داره. PageV05P053 باب الحوالة الحوالة ثابتة بالسنة
~~والاجماع أما السنة فما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~(مطل الغني ظلم وإذا أتبع أحدكم على ملئ فليتبع) متفق عليه وفي لفظ من
~~(أحيل بحقه على ملئ فليحتل) واجمع أهل العلم على جواز الحوالة في الجملة،
~~واشتقاقها من تحويل الحق من ذمة إلى ذمة، وقد قيل إنها بيع فان المحيل
~~يشتري ما في ذمته بماله في ذمة المحال عليه وجاز تأخير القبض رخصة لانه
~~موضوع على الرفق فيدخلها خيار المجلس لذلك والصحيح انها عقد ارفاق منفد
~~بنفسه ليس بمحمول على غيره لانها لو كانت بيعا لما جازت لانه بيع دين بدين
~~ولما جاز التفرق قبل القبض لانه بيع مال الربا بجنسه ولجازت بلفظ البيع
~~ولجازت بين جنسين كالبيع ولان لفظها يشعر بالتحول لا بالبيع فعلى هذا لا
~~يدخلها خيار وتلزم بمجرد العقد وهذا أشبه بكلام أحمد وأصوله، ولابدء فيها
~~من محيل ومحتال ومحال عليه (مسألة) (والحوالة تنقل احق من ذمة المحيل إلى
~~ذمة المحال عليه فلا يملك المحتال الرجوع عليه بحال PageV05P054 إذا صحت
~~الحوالة برئت ذمة المحيل وانتقل الحق إلى ذمة المحال عليه في قول عامة اهل
~~العلم وروي عن ms2059 الحسن انه كان لا يرى الحوالة براءة إلا أن يبرئه وعن زفر
~~أنه قال لا تنقل الحق وأجراها مجرى الضمان ولنا ان الحوالة مشتقة من تحويل
~~الحق بخلاف الضمان فانه مشتق من ضم ذمة إلى ذمة فعلق على كل واحد مقتضاه
~~وما دل عليه لفظه.
# إذا ثبت ذلك فمتى رضي بها المحتال ولم يشترط اليسار لم يعد الحق إلى
~~المحيل أبدا سواء أمكن استيفاء الحق أو تعذر لمطل أو فلس أو موت أو غيره
~~وبه قال الليث والشافعي وأبو عبيد وابن المنذر وهو ظاهر كلام الخرقي، وقال
~~شريح والشعبي والنخعي متى أفلس أو مات رجع على صاحبه وقال أبو حنيفة يرجع
~~عليه في حالين إذا مات المحال عليه مفلسا وإذا جحده وحلف عليه عند الحاكم
~~وقال أبو يوسف ومحمد يرجع عليه في هاتين الحالتين وإذا
# حجر عليه لفلس لانه روي عن عثمان انه سئل عن رجل أحيل بحقه فمات المحال
~~عليه مفلسا فقال يرجع بحقه لانه لا توى على مال امرئ مسلم ولانه عقد معاوضة
~~لم يسلم العوض فيه لاحد المتعاوضين فكان له الفسخ كما لو اعتاض بثوب فلم
~~يسلم إليه ولنا أن حزنا حد سعيد بن المسيب كان له على علي رضي الله عنه دين
~~فاحاله به فمات المحال PageV05P055 عليه فأخبره فقال اخترت علينا أبعدك
~~الله فأبعده بمجرد احتياله ولم يخبره ان له الرجوع ولانها براءة من دين ليس
~~فيها قبض ممن هي عليه ولا ممن يدفع عنه فلم يكن فيها رجوع كما لو أبرأه من
~~الدين وحديث عثمان لم يصح يرويه خلد بن جعفر عن معاوية بن قرة عن عثمان ولم
~~يصح سماعه وقد روي انه قال في حوالة أو كفالة وهذا يوجب التوقف ولو صح كان
~~قول علي مخالفا له، وقولهم هو معاوضة لا يصح لانه يفضي إلى بيع الدين
~~بالدين وهو منهي عنه ويقارق المعاوضة بالثوب لان في ذلك قبضا يقف استقرار
~~العقد عليه وههنا الحوالة بمنزلة القبض والاكان بيع دين بدين (مسألة) (ولا
~~تصح الا ms2060 بشروط ثلاثة (أحدها) ان يحيل على دين مستقر فان احال على مال
~~الكتابة أو السلم قبل قبضه أو الصداق قبل الدخول لم يصح وان احال المكاتب
~~سيده أو الزوج امرأته صح) لا تصح الحوالة على دين غير مستقر لان مقتضاها
~~الزام المحال عليه الدين مطلقا ولا يثبت ذلك فيما هو بعرض السقوط ولا يعتبر
~~أن يحيل بدين مستقر الا ان السلم لا تصح الحوالة به ولا عليه لان دين السلم
~~ليس بمستقر لكونه متعرضا للفسخ بانقطاع المسلم فيه ولا تصح الحوالة به
~~لانها لا تصح الا فيما يجوز أخذ العوض عنه ولا يجوز ذلك في السلم لقوله
~~عليه الصلاة والسلام (من أسلف في شئ فلا يصرفه إلى PageV05P056 غيره فلا
~~تصح الحوالة على المكاتب بمال الكتابة لانه غير مستقر لان له ان يمتنع من
~~أدائه ويسقط بعجزه وتصح الحوالة عليه بدين غير دين الكتابة لان حكمه حكم
~~الاحرار في المداينات، وان احال المكاتب سيده بنجم قد حل عليه صح وبرئت ذمة
~~المكاتب بالحوالة ويكون ذلك بمنزلة القبض وان احالت المرأة على زوجها
~~بصداقها قبل الدخول لم يصح لانه غير مستقر يحتمل ان يسقط بانفساخ
# النكاح بسبب من جهتها، وان أحالها الزوج به صح لان له تسليمه إليها
~~وحوالته به تقوم مقام تسليمه وان أحالت به بعد الدخول صح لانه مستقر، وان
~~أحال البائع بالثمن على المشتري في مدة الخيار لم يصح في قياس ما ذكرنا وان
~~أحاله المشتري به صح لانه بمنزلة الوفاء قبل الاستقرار، وان احال البائع
~~بالثمن على المشتري ثم ظهر على عيب لم يتبين ان الحوالة كانت باطلة لان
~~الثمن كان ثابتا مستقرا والبيع كان لازما وانما ثبت الجاز بعد العلم بالعيب
~~بالنسبة إلى المشتري، ويحتمل ان تبطل الحوالة لان سبب الجواز عيب المبيع
~~وقد كان موجودا وقت الحوالة.
# وكل موضع أحال من عليه دين غير مستقر به ثم سقط الدين كالزوجة ينفسخ
~~نكاحها بسبب من جهتها أو المشتري يفسخ البيع ويرد المبيع فان كان ذلك قبل
~~القبض ms2061 من المحال عليه ففيه وجهان (أحدهما) تبطل الحوالة لعدم الفائدة في
~~بقائها ويرجع PageV05P057 المحيل بدينه على المحال عليه والثاني لا تبطل
~~لان الحق انتقل عن المحيل فلم يعد إليه وثبت للمحتال فلم يزل عنه ولان
~~الحوالة بمنزلة القبض فكأن المحيل أقبض المحتال فيرجع عليه به ويأخذ
~~المحتال من المحال عليه وسواء تعذر القبض من المحال عليه أو لم يتعذر وان
~~كان بعد القبض لم تبطل وجها واحدا ويرجع المحيل على المحتال به (فصل) وان
~~أحال من لادين عليه على من له عليه دين فهي وكالة يثبت فيها احكامها وليست
~~بحوالة لان الحوالة مأخوذة من تحويل الحق وانتقاله ولا حق ههنا ينتقل
~~ويتحول وانما جازت الوكالة بلفظ الحوالة لاشتراكهما في استحقاق الوكيل
~~مطالبة من عليه الدين كاستحقاق المحتال مطالبة المحال عليه و تحول ذلك إلى
~~الوكيل كتحوله إلى المحتال، وان أحال من عليه دين على من لا دين عليه فليست
~~حوالة نص عليه أحمد فلا يلزم المحال عليه الاداء ولا المحتال القبول لان
~~الحوالة معاوضة ولا معاوضة ههنا وانما هو اقتراض فان قبض المحتال منه الدين
~~رجع على المحيل لانه قرض وان ابرأه لم تصح البراءة لانها براءة لمن لادين
~~عليه وان وهبه إياه بعد أن قبضه منه رجع المحال عليه على على المحيل به
~~لانه قد غرم عنه وانما عاد إليه المال بعقد مستأنف ويحتمل أن لا يرجع إليه
~~لكونه ما PageV05P058 غرم عنه شيئا، وان أحال من لادين عليه على من لادين
~~عليه فهي وكالة في اقتراض و ليست حوالة لان الحوالة انما تكون بدين على دين
~~(الشرط الثاني) اتفاقن الدينين في الجنس والصفة والحلول والتأجيل لانها
~~تحويل للحق ونقل له فينتقل على صفته ويعتبر تماثلهما في الامور المذكورة
~~(احدها) الجنس فيحيل من عليه ذهب بذهب ومن عليه فضة بفضة ولو أحال من عليه
~~ذهب بفضة أو بالعكس لم يصح (الثاني) الصفة فلو احال من عليه صحاح بمكسرة أو
~~من عليه مصرية بأميرية لم يصح (الثالث) الحلول والتأجيل ويعتبر اتفاق ms2062 أجل
~~المؤجلين فان كان أحدهما حالا والآخر مؤجلا أو كان أحدهما إلى شهر والآخر
~~إلى شهرين لم تصح الحوالة، ولو كان الحقان حالين فشرط على المحتال أن يؤخر
~~حقه أو بعضه إلى أجل لم تصح الحوالة لان الحال لا يتأجل ولانه شرط ما لو
~~كان ثابتا في نفس الامر لم تصح الحوالة فكذلك إذا اشترطه.
# فإذا اجتمعت هذه الامور وصحت الحوالة فتراضيا بأن يدفع المحال عليه إلى
~~المحتال خيرا من حقه أو رضي المحتال بدون الصفة أو رضي من عليه المؤجل
~~بتعجيله أو من له الحال بالظاره جاز لان ذلك يجوز في القرض ففي الحوالة
~~أولى فان مات المحيل أو المحتال فالاجل بحال وان مات المحال عليه انبنى على
~~حول الدين بالموت وفيه روايتان (الشرط الثالث) أن يحيل برضاه لان الحق
~~PageV05P059 عليه فلا يلزمه اداؤه من جهة الدين الذى على المحال عليه ولا
~~خلاف في هذا (فصل) ويعتبر لصحة الحوالة ان تكون بمال معلوم لانها ان كانت
~~بيعا فلا يصح في مجهول وان كانت تحول الحق فيعتبر فيها التسليم، والجهالة
~~تمنع منه، فتصح بكل ما يثبت في الذمة بالاتلاف من الاثمان والحبوب
~~والادهان، ولا تصح فيما لا يصح السلم فيه لانه لا يثبت في الذمة، ومن شرط
~~الحوالة تساوي الدينين فاما ما يثبت في الذمة سلما غير المثليات كالمعدود
~~والمذروع ففي صحة الحوالة به وجهان (أحدهما) لا يصح لان المثل فيه لا يتحرر
~~ولهذا لا يضمن بمثله في الاتلاف وهذا ظاهر مذهب الشافعي (والثاني) يصح ذكره
~~القاضي لانه حق ثابت في الذمة فاشبه ماله مثل ويحتمل ان يخرج هذان الوجهان
~~على الخلاف فيما يقضي به قرض هذه الاموال فان كان عليه ابل من الدية وله
~~على آخر مثلها في السن فقال القاضي يصح لانها تختص باقل ما يقع عليه الاسم
~~في السن والقيمة وسائر القصات، وقال أبو الخطاب
# لا تصح في أحد الوجهين لانها مجهولة ولان الابل ليست من المثليات التي
~~تضمن بمثلها في الاتلاف فلا تثبت في الذمة سلما ms2063 في رواية، وإن كان عليه ابل
~~في دية وله على آخر مثلها قرضا فأحاله عليه فان قلنا يرد القرض قيمتها لم
~~تصح الحوالة لاختلاف الجنس وإن قلنا يرد مثلها اقتضى قول القاضي صحة
~~الحوالة PageV05P060 لانه أمكن استيفاء الحق على صفته من المحال عليه ولان
~~الخيرة في التسليم إلى من عليه الدية وقد رضي بتسليم ماله في ذمة المقترض
~~فان كانت بالعكس فاحتال المقرض بابل الدية لم يصح لاننا ان قلنا تجب القيمة
~~في القرض فقد اختلف الجنس وإن قلنا يجب المثل فللمقرض مثل ما أقرض في صفاته
~~وقيمته والذي عليه الدية لا يلزمه ذلك (مسألة) (ولا يعتبر رضى المحال عليه
~~ولارضى المحتال ان كان المحال عليه مليئا) أما المحال عليه فلا يعتبر رضاه
~~لان للمحيل أن يستوفي الحق بنفسه وبوكيله وقد افام المحتال مقام نفسه في
~~القبض فلزم المحال عليه الدفع إليه كالوكيل وانما تعتبر الملاءة في رضى
~~المحتال بقرض الملئ غير المعدوم قال الشاعر: تطيلين لياني وأنت مليئة واحسن
~~يا ذات الوشاح التقاضيا يعني قادرة على وفائي قال احمد في تفسير الملئ ان
~~يكون مليئا بماله وقوله وبدنه فمتى احيل على من هذه صفته لزم المحتال
~~والمحال عليه القبول ولم يعتبر رضاهما، وقال أبو حنيفة يعتبر رضاهما لانه
~~معاوضة فيعتبر الرضا من المتعاقدين، وقال مالك والشافعي يعتبر رضى المحتال
~~لان حقه في ذمة المحيل فلا يجوز نقله إلى غيرها بغير رضاه كما لا يجوز ان
~~يجبره على ان يأخذ بالدين عوضا، فأما المحال عليه فقال مالك لا يعتبر رضاؤه
~~الا ان يكون المحتال عدوه وللشافعي في اعتبار رضاه قولان: PageV05P061
~~(احدهما) يعتبر وهو يحكى عن الزهري لانه احد من تتم به الحوالة فأشبه
~~المحيل (والثاني) لا يعتبر لانه اقامه في القبض مقام نفسه فلم يفتقر إلى
~~رضى من عليه الحق كالتوكيل ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (إذا اتبع
~~احدكم على ملئ فليتبع، ولان للمحيل ان يوفي الحق
# الذي عليه بنفسه وبوكيله وقد اقام المحال عليه مقام نفسه في ms2064 التقبيض قلزم
~~المحتال القبول كما لو وكل رجلا في إيفائه، وفارق ما إذا أراد ان يعطيه عما
~~في ذمته عرضا لانه يعطيه غير ما وجب له فلم يلزمه قبوله وان لم يكن المحال
~~عليه مليئا لم يلزمه ان يحتال لمفهوم الحديث ولان عليه ضررا في ذلك فلم
~~يلزمه كما لو بذل له دون حقه في الصفة (ففصل) فان شرط المحتال ملاءة المحال
~~عليه فبان معسرا رجع على المحيل وبه قال بعض الشافعية وقال بعضهم لا يرجع
~~لان الحوالة لا ترد بالاعسار إذا لم يشترط الملاءة فلا ترد به وإن شرط كما
~~لو شرط كونه مسلما ويفارق البيع فان الفسخ يثبت بالاعسار فيه من غير شرط
~~بخلاف الحوالة ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (المسلمون على شروطهم)
~~ولانه شرط ما فيه مصلحة العقد في عقد معاوضة فيثبت الفسخ بفواته كما لو شرط
~~صفة في المبيع وقد يثبت بالشرط مالا يثبت باطلاق العقد بدليل اشتراط صفة في
~~المبيع.
# (مسألة) (وان ظنه مليئا فبان مفلسا ولم يكن رضي بالحوالة رجع عليه وإلا
~~فلا ويحتمل ان يرجع) PageV05P062 أما إذا لم يرض المحتال بالحوالة ثم بان
~~المحال عليه مفلسا أو ميتا رجع على المحيل بغير خلاف، ولا يلزمه الاحتيال
~~على غير الملئ لما عليه فيه من الضرر وانما أمر النبي صلى الله عليه وسلم
~~بقبول الحوالة على الملئ، وان كان رضي بالحوالة لم يرجع لانه رضي بدون حقه
~~ويحتمل أن يرجع لان الفلس عيب في الذمة فاشبه مالو اشترى شيئا يظنه سليما
~~فبان معيبا.
# (مسألة) (وإذا أحال المشتري البائع بالثمن أو أحال البائع عليه به فبان
~~البيع باطلا فالحوالة باطلة) مثل أن يشتري عبدا فيحيل المشتري البائع
~~بالثمن ثم يظهر العبد حرا وأو مستحقا فالبيع باطل والحوالة باطلة لانا
~~تبينا أن لاثمن على المشتري وكذلك ان أحال البائع على المشتري أجنبيا
~~بالثمن متى بطل البيع بطلت الحوالة لذلك والحرية انما ثبتت ببينة أو
~~اتفاقهم فان اتفق المحيل والمحال عليه على حريته وكذبهما المحتال ولابينة ms2065
~~بذلك لم يقبل قولهما عليه لانهما يبطلان حقه فاشبه ما لو باع المشتري العبد
~~ثم اعترف هو وبائعه أنه كان حرا لم يقبل قولهما على المشتري الثاني وان
~~أقاما بينه لم تسمع لانهما
# كذباها بدخولهما في التبايع، وان أقام العبد بينة بحريته قبلت وبطلت
~~الحوالة وإن صدقهما المحتال وادعى أن الحوالة بغير ثمن العبد فالقول قوله
~~مع يمينه لان الاصل صحة الحوالة وهما يدعيان بطلانها فكان جنبته أقوى فان
~~أقام البينة أن الحوالة كانت بالثمن قبلت لانهما لم يكذباها، وإن اتفق
~~المحيل والمحتال على حرية العبد وكذبهما المحال عليه لم يقبل قولهما عليه
~~في حرية العبد لانه إقرار على غيرهما وتبطل PageV05P063 الحوالة لاتفاق
~~المرجوع عليه بالدين والراجع به على استحقاق الرجوع والمحال عليه يعترف
~~للمحتال بدين لا يصدقه فيه فلا يأخذ منه شيئا، وان اعترف المحتال والمحال
~~عليه بحرية العبد عتق لاقرار من هو في يده بحريته وبطلت الحوالة بالنسبة
~~اليهما ولم يكن للمحتال الرجوع على المحيل لان دخوله معه في الحوالة اعتراف
~~ببراءته فلم يكن له الرجوع عليه (مسألة) (فان العقد بعيب أو إقالة لم تبطل
~~الحوالة) يعني إذا فسخ العقد بعيب أو إقالة بعدا لقبض فيما إذا أحال
~~المشتري البائع بالثمن فقد برئ المحال عليه لانه قبض منه باذنه ويرجع
~~المشتري على البائع فان كان ذلك قبل القبض فقال القاضي تبطل الحوالة ويعود
~~المشتري إلى ذمة المحال عليه ويبرأ البائع فلا يبقى له دين ولا عليه لان
~~الحوالة بالثمن وقد سقط بالفسخ، ويجب أن تبطل الحوالة لذهاب حقه من المال
~~المحال به، وقال أبو الخطاب لا تبطل في أحد الوجهين لان المشتري عوض البائع
~~عما في ذمته ماله في ذمة المحال عليه ونقل حقه إليه نقلا صحيحا وبرئ من
~~الثمن ويرئ المحال عليه من دين المشتري فلم يبطل ذلك بفسخ العقد الاول كما
~~لو أعطاه بالثمن ثوبا وسلمه إليه ثم فسخ العقد لم يرجع بالثوب كذا ههنا،
~~فان قلنا ببطلان الحوالة رجع المحيل على المحال عليه بدينه ولم ms2066 يبق بينهما
~~وبين البائع معاملة وان قلنا لا تبطل رجع المشتري على البائع بالثمن ويأخذه
~~البائع من المحال عليه وان كانت المسألة بحالها لكن أحال البائع أجنبيا
~~بالثمن على المشتري ثم رد البعد المبيع ففي الحوالة وجهان: PageV05P064
~~(أحدهما) لا تبطل لان ذمة المشتري برئت بالحوالة من حق البائع وصار الحق
~~عليه للمحتال
# فأشبه مالو دفعه المشتري إلى المحيل فعلى هذا يرجع المشتري على البائع
~~بالثمن ويسلم للمحتال ما أحاله به (والثاني) تبطل الحوالة ان كان الرد قبل
~~القبض لسقوط الثمن الذي كانت الحوالة به ولا فائدة في بقاء الحوالة فيعود
~~البائع بدينه ويبرأ المشتري منهما كالمسألة قبلها (مسألة) (وللبائع أن يحيل
~~المشتري على من أحاله المشتري عليه في الصورة الاولى وللمشتري أن يحيل
~~المتحال عليه على البائع في الثانية) إذا قلنا إن الحوالة لا تبطل وبحتمل
~~أن تبطل إذا لم يكن قبضها وقد ذكرناه (فصل) إذا أحال رجلا على زيد بألف
~~فاحاله زيد بها على عمرو فالحوالة صحيحة لان حق الثاني ثابت مستقر في الذمة
~~فصح أن يحيل به كالا ول وهكذا لو أحال الرجل عمرا على زيد بما يثبت له في
~~ذمته صح أيضا لما ذكرنا وتكرر المحتال والمحيل لا يضر (مسألة) (وإذا قال
~~احلتك قال بل وكلتني أو قال وكلتك قال بل أحلتني فالقول قول مدعي الوكالة)
~~إذا كان لرجل دين على آخر فاذن لرجل في قبضه ثم اختلفا فقال احلتك بدينك
~~قال بل وكلتني وديني باق في ذمتك أو قال وكلتك في قبض دينى بلفظ التوكيل
~~قال بل أحلتني PageV05P065 بلفظ الحوالة فالقول قول مدعي الوكالة مع يمينه
~~لانه يدعي بقاء الحق على ما كان وينكر انتقاله والاصل معه فان كان لاحدهما
~~بينة حكم بها لان اختلافهما في اللفظ وهو مما يمكن اقامة البينة عليه
~~(مسألة) (وإذا اتفقا على أنه قال أحلتك بالمال الذي قبل زيد ثم اختلفا فقال
~~المحيل انما وكلتك في القبض لي وقال الآخر بل احلتني بديني عليك فالقول قول
~~مدعي الحوالة في أحد الوجهين) ms2067 لان الظاهر معه فان اللفظ حقيقة في الحوالة
~~دون الوكالة فيجب حمل اللفظ على ظاهره كما لو اختلفا في دار في يد أحدهما
~~(والثاني) القول قول المحيل لان الاصل بقاء حق المحيل على المحال عليه
~~والمحتال يدعي نقله والمحيل ينكره والقول قول المنكر.
# فعلى الوجه الاول يحلف المحتال ويثبت حقه في ذمة المحال عليه ويستحق
~~مطالبته ويسقط عن المحيل، وعلى الوجه الثاني يحلف المحيل
# ويبقى حقه في ذمة المحال عليه، وعلى كلا الوجهين ان كان المحتال قد قبض
~~من المحال عليه وتلف في يده فقد برئ كل واحد منهما من صاحبه ولا ضمان عليه
~~سواء تلف بتفريط أو غيره لانه ان تلف بتفريط وكان المحتال محقا فقد أتلف
~~ماله وان كان مبطلا ثبت لكل واحد منهما في ذمة الآخر ما في ذمته له
~~فيتقاصان ويسقطان وان تلف بغير تفريط فالمحتال يقول قد قبضت حقي وتلف في
~~يدي وبرئ منه المحيل بالحوالة والمحال عليه بتسليمه والمحيل يقول قد تلف
~~المال في يد وكيلي بغير تفريط فلا ضمان عليه وان لم يتلف احتمل ان لا يملك
~~المحيل طلبه لانه معترف ان له عليه من الدين مثل ماله في يده وهو مستحق
~~لقبضه فلا فائدة في أن يقبضه منه ثم يسلمه إليه ويحتمل أن يملك أخذه منه
~~ويملك المحتال مطلبته بدينه وقيل يملك المحيل اخذه منه ولا يملك المحتال
~~PageV05P066 المطالبة بدينه لا عترافه ببراءة المحيل منه بالحوالة وليس
~~بصحيح لان المحتل ان اعترف بذلك فهو يدعي أنه قبض هذا المال منه بغير حق
~~وانه لا يستحق المطالبة به فعلى كلا الحالين هو مستحق للمطالبة بمثل هذا
~~المال المقبوض منه في قولهما جميعا فلا وجه لا سقاطه ولا موضع للبينة في
~~هذه المسألة لانهما لا يختلفان في لفظ يسمع ولا فعل يرى وانما يدعي المحيل
~~نيته وهذا لا تشهد به البينة نفيا ولا اثباتا.
# (فصل) فان قال احلتك بدينك قال بل وكلتني ففيهما وجهان ايضا لما قدمنا
~~فان قلنا القول قول المحيل فحلف برئ ms2068 من حق المحتال وللمحتال قبض المال من
~~المحال عليه لنفسه لانه يجوز ذلك بقولهما معا فإذا قفبضه كان له بحقه، وان
~~قلنا القول قول المححتال فحلف كان له مطالبة المحيل بحقه ومطالبة المحتال
~~عليه لانه اما وكيل أو محتال، فان قبض منه قبل أخذه من المحيل فله اخذ ما
~~قبض لنفسه لانه يجوز ذلك لان المحيل يقول هو لك والمحتال يقول هو امانة في
~~يدي ولي مثله على صاحبه وقد أذن له في أخذه ضمنا فإذا أخذه لنفسه حصل غرضه
~~ولم يأخذ من المحيل شيئا، وان استوفى من المحيل، دون المحال عليه رجع
~~المحيل على المحال عليه في أحد الوجهين لان الوكالة قد ثبتت بيمين المحتال
~~وبقي في ذمة المحال عليه للمحيل (والثاني) لا يرجع عليه لانه يعترف انه قد
~~برئ من حقه وانما
# المحيل ظلمه باخذ ما كان عليه، قال القاضي والاول أصح وان كان قد أخذ
~~الحوالة فتلفت في يده بتفريط أو اتلفها سقط حقه وجها واحدا لانه ان كان
~~محقا فقد أتلف حقه وان كان مبطلا فقد أبطل مثل دينه فيثبت في ذمته فيتقاصان
~~وان تلف بغير تقريطه فعلى الوجه الاول يسقط حقه أيضا لان ماله تلف تحت يده
~~وعلى الثاني له ان يرجع على المحيل بحقه وليس للمحيل الرجوع على المحال
~~عليه لانه يقر ببراته PageV05P067 (مسألة) (وان قال احتلك بدينك فالقول قول
~~مدعي الحوالة وجها واحدا) إذا اتفقا على انه قال احتلك بدينك ثم اختلفا
~~فالقول قول مدعي الحوالة وجها واحدا لان الحوالة بدينه لا تحتمل الوكالة
~~فلم يقبل قول مدعيها وسواء اعترف المحيل بدين المحتال أو قال لادين لك علي
~~لان قوله أحتلك بدينك اعتراف بدينه فلا يقبل جحده بعد ذلك فاما ان لم يقل
~~بدينك بل قال احلتك ثم قال ليس لك علي دين وانما أردت التوكيل بلفظ الحوالة
~~أو قال أردت أن أقول وكلتك فسبق لساني فقلت أحلتك وادعى المحتال انه حوالة
~~بدينه وان دينه كان ثابتا على المحيل فهل هو اعتراف بالدين ms2069 أولاء فيه وجهان
~~سبق توجيهما (فصل) وان كان لرجل دين على آخر فطالبه به فقال قد أحلت به علي
~~فلانا الغائب وانكر صاحب الدين فالقول قوله مع يمينه فان كان لمن عليه
~~الدين بينة بدعواه سمعت بينته لاسقاط حق المحيل عليه، وان ادعى رجل ان
~~فلانا الغائب أحالني عليك فأنكر المدعى عليه فالقول قوله فان اقام المدعي
~~بينة ثبتت في حقه وحق الغائب لان البينة يقضى بها على الغائب ولزم الدفع
~~إلى المحتال، وان لم يكن له بينة فأنكر الندعى عليه فهل يلزمه اليمين؟ فيه
~~وجهان بناء على مالو اعترف له هل يلزمه الدفع على وجهين (أحدهما) يلزمه
~~الدفع إليه لانه لا يأمن انكار المحيل ورجوعه عليه فكان له الاحتياط لنفسه
~~كما لو ادعى أني وكيل فلان في قبض دينه منك فصدقه وقال لا أدفعه اليك فإذا
~~قلنا يلزمه الدفع مع الاقرار لزمته اليمين مع الانكار فإذا حلف برئ ولم يكن
~~للمحتال الرجوع على المحيل لاعترافه ببراءته وكذلك ان قلنا لا يلزمه اليمين
~~فليس للمحتال الرجوع على المخيل، ثم ينظر في المحيل فان
# صدق المدعي في انه أحاله ثبتت الحوالة لان رضا المحال عليه لا يعتبر وان
~~أنكر الحوالة حلف وسقط حكم الحوالة فان نكل المحال عليه عن اليمين فقضي
~~عليك بالنكول واستوفى الحق منه ثم ان المحيل صدق المدعي فلا كلام وان أنكر
~~الحوالة فالقول قوله وله أن يستوفي من المحال عليه لانه معترف له بالحق
~~ويدعي ان المحتال ظلمه وببقى دين المحتال على المحيل فان أنكر المحيل ان له
~~عليه دينا فالعقول قوله بغير يمين لان المحتال يقر ببراءته منه لا يستيفائه
~~من المحال عليه وان كان المحيل PageV05P068 يعترف به لم يكن للمحتال
~~المطالبة به لانه يقر أنه قد برئ منه بالحوالة والمحيل يصدق المحال عليه في
~~كون المحتال قد ظلمه واستوفى منه بغير حق والمحتال يزعم ان المحيل قذ أخذ
~~منه أيضا بغير حق وانه يجب عليه ان يرد ما أخذ منه إليه فينبغي ان يقبضها
~~المحتال ms2070 ويسلمها إلى المحال عليه أو يأذن للمحيل في ذفعها إلى المحال عليه
~~وإن صدق المحال عليه المحتال في الحوالة ودفع إليه فأنكر المحيل الحوالة
~~حلف ورجع على المحال عليه، والحكم في الرجوع بما على المحيل من الدين على
~~ما ذكرنا في التي قبلها (فصل) فان كان عليه الف ضمنه رجل فأحال الضامن صاحب
~~الدين به برئت ذمته وذمة المضمون عنه لان الحوالة كالتسليم ويكون الحكم
~~ههنا كالحكم فيما لو قضى عنه الدين على ما ذكرنا فان كان الالف على رجلين
~~على كل واحد منهما خمسمائة وكل واحد كفيل عن الآخر بذلك فأحاله أحدهما
~~بالالف برئت ذمتهما معا كما لو قضاها وان أحال ضاحب الالف رجلا على أحدهما
~~بعينه صحت الحوالة لان الدين على كل واحد منهما مستقر، وان احال عليهما
~~جميعا ليستوفي منهما أو من أيهما شاء صحت الحوالة ايضا عند القاضي لانه لا
~~فضل ههنا في نوع ولا أجل ولا عدد وانما هو زيادة استيثاق فلم فلم يمنع ذلك
~~صحة الحوالة كحوالة المعسر على الملئ، وقال بعض الشافعية لا تصح الحوالة
~~لان الفضل قد دخلها فان المحتال ارتفق بالتخيير الاستيفاء من أيهما شاء
~~فأشبه مالو أحاله على رجلين له على كل واحد منهما الف ليستوفي من أيهما شاء
~~والاول أصح، والفرق وبين هذه المسألة وبين ما إذا PageV05P069 أحاله بألفين
~~انه لا فضل بينهما في العدد ههنا وثم تفاضلا ولان الحوالة ههنا بألف معين
~~وثم الحوالة بأحدهما من غير تعيين وانه إذا قضاه أحدهما الالف فقد قضاه
~~جميع الدين وثم إذا قضى احدهما بقي ما على الآخر ولو لم يكن كل واحد من
~~الرجلين ضامنا عن صاحبه فأحال عليهما حصت الحوالة بغير إشكال لانه لما كان
~~له ان يستوفي الالف من واحد كان له أن يستوفي من اثنين كالوكلين باب الضمان
~~وهو ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه في التزام الحق فيثبت في ذمتهما
~~جميعا ولصاحب الحق مطالبة من شاء منهما، واستقاقه من الضم وقيل من التضمين
~~لان ذمة ms2071 الضامن تتضمن الحق، والاصل في جوازه الكتاب والسنة والاجماع.
# اما اكتاب فقوله تعالى (ولمن جاء به حمل بعير وانا به زعيم والزعيم
~~الكفيل قاله بان عباس.
# واما السنة فما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال (الزعيم غارم)
~~رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن، واجمع المسلمون على الضمان في
~~الجملة واختلفوا في فروع تذكر ان شاء الله تعالى، يقال ضمين وكفيل وقبيل
~~وحميل وزعيم وصبير بمعنى واحد ولا بد في الضمان من ضامن ومضمون عنه ومضمون
~~له.
# (مسألة) (ولصاحب لحق مطالبة من شاء منهما في الحياة والموت) وجملة ذلك أن
~~المضمون عنه لا يبرأ بنفس الضمان كما يبرأ المحيل بنفس الحوالة قبل القبض
~~بل يثبت PageV05P070 الحق في ذمة الضامن مع بقائه في ذمة المضمون عنه فعلى
~~هذا لصاحب الحق مطالبة من شاء منهما في الحياة وبعد الموت، وبهذا قال
~~الئوري والشافعي وأصحاب الرأي وأبو عبيد وحكي عن مالك في احدى الروايتين
~~عنه أنه لا يطالب الضامن الا إذا تعذر مطالبة المضمون عنه ولانه وثيقة فلا
~~يستوفى الحق منها الا مع تعذر استيفائه من الاصل كالرهن ولنا قوله عليه
~~السلام (الزعيم غارم) ولان الحق ثابت في ذمة الضامن فملك مطالبتة كالاصل
~~ولان الحق ثابت في ذمتهما فملك مطالبة من شاء منهما كالضامنين إذا تعذرت
~~مطالبة المضمون عنه ولا يشبه الرهن لانه مال من عليه الحق وليس بدين ذمة
~~يطالب إنما يطالب من عليه الدين ليقضي منه
# أو من غيره، وقال أبو ثور الكفالة والحوالة سواء وكلاهما ينقل الحق عن
~~ذمة المضمون عنه والمحيل وحكي ذلك عن ابن أبي ليلى وابن شبرمة وداود، وعن
~~أحمد رواية أن الميت يبرأ بمجرد الضمان نص عليه في رواية يوسف بن موسى
~~واحتجوا بما روى أبو سعيد الخدري قال كنا مع النبي صلى الله عليه وسلم في
~~جنازة فلما وضعت قال (هل على صاحبكما من دين؟) قالوا نعم درهمان فقال (صلوا
~~على صاحبكم) فقال علي هما علي يا رسول الله وأنا لهما ضامن ms2072 فقام رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فصلى عليه ثم أقبل على علي فقال (جزاك الله عن الاسلام
~~خيرا أو فك رها نك كما فككت رهان أخيك) فقيل يا رسول PageV05P071 الله هذا
~~لعلي خاصة أم للناس عامة؟ فقال (بل الناس عامة) رواه الدارقطني فدل على أن
~~المضمون عنه برئ بالضامن ولذلك صلى الله عليه رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم، وروى الامام أحمد في المسند عن جابر قال توفي صاحب لنا فاتينا به
~~النبي صلى الله عليه وسلم ليصلي عليه فخطا خطوة ثم قال (أعليه دين؟) قلنا
~~ديناران فانصرف، فتحملهما أبو قتادة فقال الديناران علي فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم (وجب حق الغريم وبرئ الميت منهما؟) قال نعم فصلى عليه ثم
~~قال بعد ذلك (ما فعل الديناران؟) قال انما مات أمس قال فعاد إليه من الفد
~~فقال قد قضيتهما، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (الآن بردت جلدته)
~~وهذا صريح في براءة المضمون عنه لقوله (وبرئ الميت منهما؟) ولانه دين واحد
~~فإذا صار في ذمة نائبة برئت الاولى منه كالمحال به لان الدين الواحد لا يحل
~~في محلين ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (نفس المؤمن معلقة بدينه حتى
~~يقضى عنه) وقوله في خبر أبي قتادة (الآن بردت جلدته) حين أخره أنه قضى دينه
~~ولانها وثيقة فلا تنقل الحق كالشهادة، فأما صلاة النبي صلى الله عليه وسلم
~~على المضمون عنه فلانه بالضمان صار له وفاء وانما كان عليه الصلاة والسلام
~~يمتنع من الصلاة على مدين لم يخلف وفاء، وأما قوله لعلى (فك الله رهانك كما
~~فككت رهان أخيك) فانه كان بحال لا يصلي عليه النبي صلى الله عليه وسلم فلما
~~ضمنه فكه من ذلك أو ما في معناه، وقوله (برئ الميت منهما؟) أي صرت أنت
~~المطالب بهما وهذا على وجه التأكيد لثبوت الحق في ذمته ووجوب الاداء عنه
~~بدليل قوله حين أخبره بالقضاء (الآن بردت عليه جلده) وفارق الضمان الحوالة
~~PageV05P072 فان الضمان مشتق من الضم بين ms2073 الذمتين في تعلق الحق بهما وثبوته
~~فيهما والحوالة من التحول فيقتضي تحول الحق عن محله إلى ذمة المحال عليه
~~وقولهم إن الدين الواحد لا يحل محلين قلنا يجوز تعلقه بمحلين على سبيل
~~الاستيثاق كتعلق دين الرهن به وبذمة الراهن كذلك هذا (مسألة) (فان برئت ذمة
~~المضمون عنه برئ الضامن) متى برئت ذمة المضمون بقضاء أو إبراء برئت ذمة
~~الضامن لا نعلم فيه خلافا لانه بيع ولانه وثيقة فإذا برئ الاصل زالت
~~الوثيقة كالرهن (مسأله) (وان برى الضامن أو أقر ببراءته لم يبرأ المضمون
~~عنه لانه أصل فلا يبرأ بابراء التبع ولانه وثيقة انحلت من غير استيفاء
~~الدين منها فلم تبرأ ذمة الاصل كالرهن إذا انفسخ من غير استيفاء وأيهما قضى
~~الحق برئا جميعا من المضمون له لانه حق واحد فإذا استوفي مرة زال تعلقه
~~بهما كما لو استوفي الحق الذي به رهن، وان أحال أحدهما الغريم برئا جميعا
~~لان الحوالة كالقضاء (فصل) ويجوز ان يضمن الحق عن الرجل الواحد اثنان أو
~~اكثر سواء ضمن كل واحد جميعه أو جزأ منه فان ضمن كل واحد منهم جميعه برئ كل
~~واحد منهم بأداء أحدهم وان أبرأ المضمون عنه برئ الجميع لانهم فروع له وان
~~أبرأ أحد الضامنين برئ واحده لانهم غير فروع له فلم يبرؤا ببراءته كالمضمون
~~عنه وان ضمن أحد هم صاحب لم يجز لان الحق ثبت في ذمته بضمانه الاصلى فلا
~~يجوز أن يثبت ثانيا ولانه أصل فيه بالضمان فلا يجوز ان يصير فيه فرعا، ولو
~~تكفل بالرجل الواحد اثنان جازو يجوز أن يكفل كل واحد PageV05P073 من
~~الكفيلين صاحبه صاحبه لان الكفالة ببدنه لا بما في ذمته وأي الكفيلين أخضر
~~المكفول به برئ وبرئ صاحبه من الكفالة لانه فرعه ولم يبرأ من احضار المكفول
~~به لانه أصل في ذك وان كفل المكفول به الكفيل لم يجز لانه أصل له في
~~الكفالة فلم يجز أن يصير فرعا فيما كفل به وان كفل به في غيره جاز.
# (مسألة) (ولو ضمن ذمي لذمي ms2074 عن ذمي خمرا فأسلم المضمون له أو المضمون عنه
~~برئ هو والضامن معا)
# لانه برئ من الخمر الذي ضمن عنه إذ لا يجوز وجوب خمر على مسلم وإذا برئ
~~المضمون عنه برئ الضامن لانه فرعه، وان أسلم المضمون له برئ أيضا لانه ليس
~~للمسلم المطالبة بثمن الخمر لكونه لاقيمة له في الاسلام فان أسلم وحده برئ
~~ولم يبرأ المضمون عنه لانه أصل فلم يبرأ ببراءة فرعه كما لو ابرأه المضمون
~~له (مسألة) (ولا يصح الامن جائز التصرف) لا يصح لا لضمان الاممن يصح تصرفه
~~في ماله رجلا كان أو امرأة لانه عقد يقصد به المال فصح من المرأة كالبيع.
# (مسألة) (ولا يصح من صبي ولا مجنون ولاسفيه ولامن عبد بغير إذن سيده وعنه
~~يصح ويتبع به بعد العتق وان ضمن باذن سيده صح وهل يتعلق برقبته أو ذمة
~~سيده؟ على روايتين) PageV05P074 لا يصح الضمان من مجنون ولا مبرسم ولا صبي
~~غير مميز بغير خلاف لانه ايجاب مال فلم يصح منهم كالنذر والاقرار، ولا يصح
~~من السفيه المحجور عليه وهو قول الشافعي وقال القاضي يصح ويتبع به بعد فك
~~الحجر عنه لان من أصلنا ان اقراره صحيح يتبع به بعد فلك الحجر عنه كذلك
~~ضمانه والاول أولى لانه إيجاب مال بعقد فلم يصح منه كالبيع والشراء وأما
~~الاقرار فلنا فيه منع وان سلم فالفرق بينهما أن الاقرار اخبار بحق سابق
~~وأما الصبي المميز فلا يصح ضمانه وهو قول الشافعي وخرج أصحابنا صحته على
~~الروايتين في صحة اقراره وتصرفه باذن وليه، ولا يصح هذا الجمع لان هذا
~~التزام مال لا فائدة له فيه فلم يصح كالتبرع والنذر بخلاف البيع، وان
~~اختلفا في وقت الضمان بعد بلوغه فقال الصبي قبل بلوغي وقال المضمون له بعد
~~البلوغ فقال القاضي قياس قول أحمد ان القول قول المضمون له لان معه سلامة
~~العقد فأشبه ما لو اختلفا في شرط فاسد ويحتمل أن القول قول الضامن لان
~~الاصل عدم البلوغ وعدم وجوب الحق عليه، وهذا قول الشافعي ms2075 ولا يشبه هذا ما
~~إذا اختلفا في شرط فاسد لان المختلفين ثم متفقان على أهلية التصرف والظاهر
~~انهما لا يتصرفان الا تصرفا صحيحا فكان قول مدعي الصحة وههنا في اهلية
~~التصرف وليس مع من يدعي اهلية ظاهر يستند
# إليه فلم ترجح دعواه، والحكم فيمن عرف له حال جنون كالحكم في الصبي وان
~~لم يعرف له حال PageV05P075 جنون فالقول قول المضمون له لان الاصل عدمه،
~~وأما المحجور عليه لفلس فيصح ضمانه ويتبع به بعد فك الحجر عنه لانه من أهل
~~التصرف والحجر عليه في ماله لا في ذمته فهو كتصرف الراهن فيما عدا الرهن،
~~فأما العبد فلا يصح ضمانه بغير اذن سيده سواء كان مأذونا له في التجارة
~~أولا، وبهذا قال ابن أبي ليلى والثوري وابو حنيفة، ويحتمل أن يصح ويتبع به
~~بعد العتق وهو أحد الوجهين لاصحاب الشافعي لانه من أهل التصرف فصح تصرفه
~~بما لا ضرر فيه على السيد كالاقرار بالاتلاف ولنا انه عقد تضمن إيجاب فلم
~~يصح بغير اذن السيد كالنكاح وقال أبو ثور ان كان من جهه التجارة جاز وإلا
~~لم يجز فان ضمن باذن سيده صح لان سيده لو أذن في التصرف صح قال القاضى
~~وقياس المذهب تعلق المال برقبته لانه دين لزمه بفعله فتعلق برقبته كارش
~~جنايته وقال ابن عقيل ظاهر المذهب وقياسه أنه يتعلق بذمة السيد.
# وقد ذكر شيخنا هنا روايتين وكذلك ذكره أبو الخطاب كاستدانته باذن سيده
~~ونسذكر ذلك ان شاء الله تعالى، فان أذن له سيده في الضمان ليكون القضاء من
~~PageV05P076 المال الذي في يده صح ويكون ما في ذمته متعلقا بالمال الذي ى
~~في يد العبد كتعلق حق الجناية برقبة الجاني كما لو قال الحر لك هذا الدين
~~على أن تأخذ من مالي هذا صح (فصل) ولا يصح ضمان المكاتب بغير اذن سيده
~~كالقن لانه تبرع بالتزام مال أشبه نذر الصدقة بمال معين ويحتمل أن يصح
~~ويتبع به بعد عتقه كقولنا في العبد وإن ضمن باذنه ففيه وجهان (أحدهما لا
~~يصح ms2076 أيضا لانه ربما أدى إلى تفويت الحرية (والثاني) يصح لان الحق لهما لا
~~يخرج عنهما فأما المريض فان كان مرضه غير مخوف أو لم يتصل به الموت فهو
~~كالصحيح وان كان مرض الموت المخوف فحكم ضمانه حكم تبرعه يحسب من ثلثه لانه
~~تبرع بالتزام مال لا يلزمه ولم يأخذ عنه عوضا أشبه الهبة، وإذا فهمت اشارة
~~الاخرس صح ضمانه لا نه يصح بيعه واقراره وتبرعه أشبه الباطن، ولا يثبت
~~الضمان بكتابته PageV05P077 منفردة عن اشارة يفهم بها أنه قصد الضمان لانه
~~قد يكتب عبثا أو تجربة قلم فلم يثبت الضمان به مع الاحتمال ومن لاتفهم
~~اشارته لا يصح مانه لانه لا يدري بضمانه وكذلك سائر تصرفاته (مسألة) (ولا
~~يصح إلا برضى الضامن ولا يعتبر رضى المضمون له ولا المضمون عنه ولا معرفة
~~الضامن لها) لا يصح الضمان الا برضى الضامن فان أكره عليه لم يصح لانه
~~التزام مال فلم يصح بغير رضا الملتزم كالنذر ولا يعتبر رضا المضمون له وقال
~~أبو حنيفة ومحمد يعتبر لانه اثبات مال لآدمي فلم يثبت الا برضاه أو رضا من
~~ينو ب عنه كالبيع والشراء وعن أصحاب الشافعي كالمذهبين ولنا ان أبا قتادة
~~ضمن من غير رضا المضمون له ولا المضمون عنه فأجاره النبئ صلى الله عليه
~~وسلم PageV05P078 ولانها وثيقة لا يعتبر فيها قبض فأشبهت الشهادة ولانه
~~ضمان دين فأشبه ضمان بعض الورثة دين الميت للغائب وقد سلموه، ولا يعبر رضى
~~المضمون حديث أبي قتادة، ولا يعتبر أن يعرفهما الضامن وقال القاضي يعتبر
~~معرفتهما لعيلم هل المضمون عنه أهل لا صطناع المعروف إليه أولا وليعرف
~~المضمون له فيؤدي إليه وذكر وجها آخر أنه يعتبر معرفة المضمون له لذلك ولا
~~تعتبر معرفة المضمون عنه لانه لا معاملة بينه وبينه ولا صحاب الشافعي ثلاثة
~~أوجه نحو هذا ولنا حديث علي وأبي قتادة فانهما ضمنا لمن لم يعرفا وعن لم
~~يعرفا ولانه تبرع بالتزام مال فلم تعتبر معرفة من يتبرع له به كالنذر
~~PageV05P079 (مسألة) (ولا يعتبر كون الحق معلوما ms2077 ولا واجبا إذا كان مآله
~~إلى الوجوب فلو قال ضمنت لك ما على فلان أو ما تداينه به صح) يصح ضمان
~~المجهول فمتى قال أنا ضامن لك ما على فلان أو ما تقوم به البينة أو ما يقر
~~به لك أو ما يخرج في روز ما نجك صح الضمان، وبهذا قال أبو حنيفة ومالك وقال
~~الثوري والليث وابن أبى ليلى والشافعي وابن المنذر لا يصح لانه التزام مال
~~فلم يصح مجهولا كالثمن.
# ولنا قول الله تعالى (ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم) وحمل البعير
~~غير معلوم لان حمل البعير مختلف باختلافه وعموم قوله عليه السلام (الزعيم
~~غارم) ولانه التزام حق في الذمه من غير معاوضة فصح في المجهول كالنذر
~~والاقرار ولانه يصح تعليقه بغرر وخطر وهو ضمان العهدة، وإذا قال الق متاعك
~~PageV05P080 في البحر وعلي ضمانه أو قال ادفع ثيابك إلى هذا الرقاء وعلي
~~ضمانها فصح في المجهول كالعتق والطلاق (فصل) ويصح ضمان ما لم يجبفلو قال ما
~~أعطيت فلانا فهو علي صح، والخلاف في هذه المسألة كالتي قبلها ودليل القولين
~~ما ذكرنا، قد قال في هذه المسألة الضمان ضم ذمة إلى ذمة في التزام الدين
~~فإذا لم يكن على المضمون عنه شئ لم يوجد ضم ولا يكون ضامنا قلنا: قد ضم
~~ذمته إلى ذمة المضمون عنه في أنه يلزمه ما يلزمه وان ما يثبت مضمونه يثبت
~~في ذمته وهذا كاف وقد سلموا ضمان ما يلقيه في البحر قبل وجوبه بقوله الق
~~مناعك في البحر وعلي ضمانه وسلم أصحاب الشافعي في أحد الوجهين ضمان الجعل
~~في الجعالة قبل العمل وما وجب شئ بعد (مسألة) (ويصح ضمان دين الضامن) نحو
~~أن يضمن الضامن ضامن آخر لانه دين لازم في ذمته فصح ضمانه كسائر الديون
~~ويثبت PageV05P081 الحق في ذمم الثلاثة أيهم برئت ذممهم كلها لانه حق واحد
~~فإذا قضي مرة سقط فلم يجب مرة أخرى، وان أبرأ الغريم المضمون عنه الضامنان
~~لانهما فرغ وان أبرئ الضامن الاول برئ الضامنان لذلك ms2078 ولم يبرأ المضمون عنه
~~لما تقدم وان ابرئ الضامن الثاني برئ وحده، ومتى حصلت براءة الذمة بالابراء
~~فلا رجوع فيها لان الرجوع مع الغرء وليس في الابراء غرم والكفالة كالضمان
~~في هذا المعنى.
# (فصل) وان ضمن المضمون عنه الضامن أو تكلفل المكفول عنه الكفيل لم يصح
~~لان الضامن يقتضي الزامه الحق في ذمته والحق لازم له فلا يتصور الزامه
~~ثابيا ولانه اصل في الدين فلا يجوز أن يصير فرعا فيه فان ضمن عنه دينا آخر
~~أو تكفل به في حق آخر جاز لعدم ما ذكرنا
# (مسألة) (ويصح ضمان دين الميت المفلس وغيره ولا تبرأ ذمته قبل القضاء في
~~أصح الروايتين) PageV05P082 يصح الضمان عن كل غريم وجب عليه حق حيا كان أو
~~ميتا مليئا أو مفلسا وبه قال أكثر العلماء وقال أبو حنيفة لا يصح ضمان دين
~~الميت الا ان يخلف وفاء فان خلف بعض الوفاء صح ضمانه بقدر ما خلف لانه دين
~~صاقط فلم يصح ضمانه كما لو سقط بالابراء ولان ذمته قد خربت خرابا لا يعمر
~~بعده فلم يبق فيه دين والضمان ضم ذمة إلى ذمة.
# ولنا حديث ابي قتادة فانهما ضمنا دين ميت لم يخلف وفاء وقد حضهم النبي
~~صلى الله عليه وسلم على ضمانه في حديث أبى قتادة بقوله (الاقام أحدكم
~~فضمنه) وهذا صريح في المسألة ولانه دين ثابت فصح ضمانه كما لو خلف وفاء.
# ودليل ثبوته أنه لو تبرع رجل بقضاء دينه جاز لصاحب الحق اقتضاؤه ولو ضمنه
~~حياثم مات لم يبرأ منه الضامن ولو برئت ذمة المضمون عنه برئت ذمة الضامن
~~وفي هذا انفصال عما ذكروه.
# وإذا ثبت صحة ضمان دين الميت فان ذمته لا تبرأ من الدين قبل القضاء في
~~احدى PageV05P083 الروايتين لقول النبي صلى الله عليه وسلم (نفس المؤمن
~~معلقة بدينه حتى يقضى عنه) ولان النبي صلى الله عليه وسلم سأل أبا قتادة عن
~~الدينارين الذين ضمنهما فقال قد قضيتهما فقال (الآن بردت جلدته) رواه
~~الامام أحمد ولانه وثيقة بدين فلم يسقط قبل ms2079 القضاء كالرهن وكالشهادة
~~والثانية يبرأ بمرجد الضمان نص عليه أحمد في رواية يوسف بن موسى لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم في حديث أبي قتادة (وبرئ الميت منهما) قال نعم وقد ذكر
~~نا ذلك (فصل) ويصح الضمان في جميع الحقوق المالية الواجبة والتي تؤول إلى
~~الوجوب كثمن المبيع في مدة الخيار وبعده والاجرة والمهر قبل الدخول وبعده
~~ولان هذه الحقوق لازمة وجواز سقوطها لا يمنع صحة ضمانها كالثمن في المبيع
~~بعد انقضاء الخيار يجوز أن يسقط بالرد بالعيب وبالمقايلة وهذا مذهب الشافعي
~~(مسألة) (ويصح ضمان عهدة المبيع عن البائع للمشتري وعن المشتري للبائع)
~~فضمانه على المشتري هوان يضمن الثمن الواجب بالبيع قبل تسليمه، وان ظهر فيه
~~عيب أو استحق رجع بذلك على الضامن
# وضمانه عن البائع للمشتري هو أن يضمن عن البائع الثمن متى خرج المبيع
~~متسحقا أو رد بعيب أو أرش العيب، فضمان العهدة في الموضعين هو ضمان الثمن
~~أو جزء منه عن أحدهما للآخر، والعهدة الكتاب الذي تكتب فيه وثيقة البيع
~~ويذكر فيه الثمن فعبر به عن الثمن الذي يضمنه، وممن أجاز ضمان العهدة في
~~الجملة أبو حنيفة ومالك والشافعي ومنع منه بعض أصحابه لكونه ضمان ما لم يجب
~~وضمان مجهول وضمان عين وقد ثبت جواز الضمان في ذلك كله ولان الحاجة تدعوا
~~إلى الوثيقة على البائع، والوثائق ثلاثة الشهادة والرهن والضمان، فأما
~~الشهادة فلا يستوفى منها الحق وأما الرهن فلا يجوز في ذلك بالاجماع لانه
~~يؤدي إلى أن يبقى أبدا مرهونا فلم يبق الا الضمان ولانه لا يضمن الا ما كان
~~واجبا حال العقد ومتى كان كذلك فقد ضمن ما وجب حين العقد والجهالة منتفية
~~لانه ضمن الجملة فإذا خرج بعضه مستحقا لزمه بعض ما ضمنه، إذا ثبت هذا فانه
~~يصح ضمان العهدة عن البائع للمشتري قبل قبض الثمن PageV05P084 وبعده.
# وقال الشافعي انما يصح بعد القبض لانه قبل القبض لو خرج مستحقا لم يجب
~~على البائع شئ وهذا ينبني على ضمان ما لم يجب إذا كان مفضيا ms2080 إلى الوجوب
~~كالجعالة وسنذكرها، وألفاظ ضمان عهدة المبيع قوله ضمنت عهدته أو تمثه أو
~~دركه أو يقول للمشتري ضمنت خلاصك منه أو متى خرج المبيع مستحقا فقد ضمنت لك
~~الثمن وحكي عن أبي يوسف أنه إذا قال ضمنت عهدته أو ضمنت لك العهدة لم يصح
~~لان العهدة الصك بالابتياع كذا فسره أهل اللغة فلا يصح ضمانه للمشتري لانه
~~ملكه وليس بصحيح لان العهدة في العرف عبارة عن الدرك وضمان الثمن والمطلق
~~يحمل على الاسماء العرفية كالرواية تحمل عند اطلاقها على المزادة لاعلى
~~المحل وان كان الموضوع لغة.
# فأما ان ضمن له خلاص المبيع فقال أبو بكر هو باطل لانه إذا خرج حرا أو
~~مستحقا لم يستطع تخليصه ولا يحل وقد قال أحمد في رجل باع عبدا أو أمة ومضن
~~له الخلاص فقال كيف يستطيع الخلاص إذا خرج حرا فان ضمن عهدة المبيع وخلاصه
~~بطل في الخلاص، وتنبني صحته في العهدة على تفريق الصفقة.
# إذا ثبت صحة ضمان العهدة فالكلام فيما يلزم الضامن فنقول استحقاق رجوع
~~المشترى بالثمن إما أن يكون بسبب حادث بعد العقد أو مقارن له فأما الحادث
~~فمثل تلف المكيل والموزون في يد البائع أو بغصب من يده أو يتقايلان
# فان المشتري يرجع على البائع دون الضامن لان هذا لم يكن موجودا حال العقد
~~وانما ضمن الاستحقاق الموجود حال العقد ويحتمل أن يرجع به على الضامن لان
~~ضمان ما لم يجب جائز وهذا منه، وأما إن كان بسبب مقارن نظر نا فان كان بسبب
~~لا تفريط من البائع فيه كأخذه بالشفعة فان المشتري يأخذ الثمن من الشفيع
~~ولا يرجع على البائع ولا الضامن ومتى لم يجب على المضمون عنه لم يجب على
~~الضامن بطريق الاولى.
# فأما ان كان زوال ملكه عن المبيع بسبب مقارن لتفريط من البائع باستحقاق
~~أو حرية أورد بعيب قديم فله الرجوع لعى الضامن وهذا ضمان العهدة، وان أراد
~~اخذ أرش العيب رجع على الضامن أيضا لانه إذا لزمه كل الثمن لزمه بعضه إذا
~~استحق ms2081 ذلك على المضمون عنه وسواء ظهر PageV05P085 كل المبيع متسحقا أو بعضه
~~لانه إذا ظهر بعضه مستحقا بطل العقد في الجميع في احدى الروايتين فقد خرجت
~~العين كلها من يده بسبب الاستحقاق، وعلى الرواية الاخرى يبطل في البعض
~~المستحق وله رد الجميع فان ردها فهو كما لو استحقت كلها وان أمسك بعضها فله
~~المطالبة بالارش كما لو وجدها الكفالة لانه لا يلزم البائع فلا يلزم الكفيل
~~مالا يلزم الاصل، وان ضمن للمشتري قيمة ما يحدث في المبيع من بناء أو غراس
~~صح سواء ضمنه البائع أو أجنبيي فإذا بنى أو غرس فاستحق المبيع رجع المشتري
~~على الضامن بقيمة ما تلف أو نقص وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا يصح
~~لانه ضمان مجهول وضمان ما لم يجب وقد بيناه جوازه (مسألة) (ولا يصح ضمان
~~دين الكتابة في أصح الروايتين) وهو قول الشافعي وأكثر أهل العلم والاخرى
~~يصح لانه دين على المكاتب فصح ضمانه كسائر ديونه والاولى أصح لانه ليس
~~بلازم ولا مآله إلى اللزوم لان للمكاتب تعجيز نفسه والامتناع من الاداء
~~فإذا لم يلزم الاصل فالضامن أولى (مسألة) (ولا يصح ضمان الامانات كالوديعة
~~ونحوها الا أن يضمن التعدي فيها) أما الامانات كالوديعة والعين المؤجرة
~~والشركة والمضاربة والعين المدفوعة إلى الخياط والقصار فان ضمنها من غير
~~تعد فيها لم يصح لانها غير مضمونة على صاحب اليد فكذلك على ضامنه وان ضمن
# التعدي فيها فظاهر كلام أحمد رحمه الله تعالى صحة ضمانها فانه قال في
~~رواية الاثرم في رجل يتقبل من الناس الثياب فقال له رجل ادفع إليه ثيابك
~~وأنا ضامن فقال هو ضامن لما دفعه إليه يعني إذا تعدى أو تلف بفعله، فعلى
~~هذا ان تلف بغير فعله ولا تفريط منه فلا شئ على الضامن وان تلف بفعله أو
~~تفريط لزمه ضامنه أيضا لانها مضمونة على من هي في يده فهي كالغصوب والعواري
~~وهذا في الحقيقة ضمان ما لم يجب وقد ذكرناه PageV05P086 (مسألة) (فأما
~~الاعيان المضمونة كالغصوب والعواري والمقبوض على وجه السوم ms2082 فيصح ضمانها)
~~وبه قال أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه، وقال في الآخر لا يصح لان
~~الاعيان غير ثابتة في الذمة فانما يضمن ما يثبت في الذمة ووصفنا لما
~~بالضمان انما معناه أنه يلزم قيمتها عند التلف والقيمة مجهولة ولنا أنها
~~مضمونة على من هي في يده فصح ضمانها كالحقوق الثابتة في الذمة، وقولهم ان
~~الاعيان لا تثبت في الذمة قلنا الضمان في الحقيقة إنما هو ضمان استنقاذها
~~وردها والتزام تحصيلها أو قيمتها عند تلفها وهذا مما يصح ضمانه كعهدة
~~المبيع فانه يصح وهي في الحقيقة التزام رد الثمن أو عوضه إن ظهر بالمبيع
~~عيب أو استحق.
# (فصل) ويصح ضمان الجعل في الجعالة وفي المسابقة والمناضلة وقال أصحاب
~~الشافعي لا يصح ضمانه في أحد الوجهين لانه لا يؤول إلى اللزوم أشبه مال
~~الكتابة ولنا قول الله تعالى (ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم) ولانه
~~يؤول إلى اللزوم إذا عمل العمل وانما الذي لا يلزم العمل والمال يللزم
~~بوجوده والضمان للمال دون العمل، ويصح ضمان أرش الجناية سواء كان نقودا
~~كقيم المتلفات أو حيوانا كاليات وقال اصحاب الشافعي لا يصح ضمان الحيوان
~~الواجب فيها لانه مجهول وقد مضى الدليل على صحة ضمان المجهول ولان الابل
~~الواجبة في الدية معلومة الاسنان والعدد وجهالة اللون وغيره من الصفات
~~الباقية لا تضر لانه انما يلزمه أدنى لون وصفة فيحصل معلومه وكذلك غيرها من
~~الحيوان ولان جهل ذلك لا يمنع وجوبه باتلاف فلم يمنع وجوبه بالالتزام ويصح
~~ضمان نفقة الزوجة سواء كانت نفقة يومها أو مستقبلة لان نفقة اليوم واجبة
~~والمستقبلة مآلها
# إلى اللزوم ويلزمه ما يلزم الزوج في قياس المذهب، وقال القاضي: إذا ضمن
~~نفقة المستقبل لميلزمه إلا نفقة المعسر لان الزيادة على ذلك تسقط بالاعسار،
~~وهذا مذهب الشافعي على القول الذي قال فيه يصح ضمانها.
# ولنا أنه يصح ضمان الجعالة والصداق قبل الدخول والمبيع في مدة الخيار.
# فأما النفقة في الماضي PageV05P087 فان كانت واجبة بحكم حاكم أو قلنا
~~بوجوبها بدون حكمه ms2083 صح ضمانها والا فلا وفي صحة ضمان السلم اختلاف نذكره في
~~بابه.
# (مسألة) (وان قضى الضامن الدين متبرعا لم يرجع بشئ لانه تطوع بذلك أشبه
~~الصدقة وسواء ضمن باذنه أو بغير إذنه (مسألة) (وان نوى الرجوع وكان الضمان
~~والقضاء بغير اذن المضمون عنه فهل يرجع؟ على روايتين وإن أذن له في أحدهما
~~فله الرجوع بأقل الامرين مما قضى أو قدر الدين) وجملة ذلك أن الضامن متى
~~أدى الدين بينة الرجوع لم يخل من أربعة أقسام (أحدها) أن يضمن باذن المضمون
~~عنه ويؤدي بأمره فانه يرجع عليه سواء قال اضمن عني واد عني أو أطلق، وبهذا
~~قال مالك والشافعي وأبو يوسف، وقال أبو حنيفة ومحمد ان قال اضمن عني وانقد
~~عني رجع عليه وان قال انقد هذا لم يرجع عليه الا ان يكون مخالطا له يستقرض
~~منه ويودع عنده لان قوله اضمن عنى وانقد عنى اقراره منه بالحق وإذا أطلق
~~صار كانه قال هب لهذا أو تطوع وإذا كان مخالطاله رجع استحسانا لانه قدر
~~يأمر مخالطه بالنقد عنه ولنا انه ضمن ودفع بامره فأشبه مالو كان مخالطا له
~~أو قال اضمن عني وما ذكراه ليس بصحيح لانه إذا أمره بالضمان لا يكون الا
~~لما هو عليه وأمره بالنقد بعد ذلك ينصرف إلى ما ضمنه بدليل المخالطة له
~~فيجب عليه أداء ما ادى عنه كما لو صحربه (الثاني) ضمن بامره وقضى بغير أمره
~~فله الرجوع أيضا وبه قال مالك والشافعي في أحد الوحوه عنه، والوجه الثاني
~~لا يرجع لانه دفع بغير أمره أشبه مالو تبرع، الوجه الثالث أنه ان تعذر
~~الرجوع
# على المضمون عنه فدفع ما عليه رجع وإلا فلا لانه تبرع بالدفع PageV05P088
~~ولنا أنه إذا أذن في الضمان تضمن ذلك اذنه في الاداء لان الضمان يوجب عليه
~~الاداء فرجع عليه كما لو أذن في الاداء صريحا (الثالث) ضمن بغير امره وقضى
~~بامره فله الرجوع أيضا وظاهر مذهب الشافعي أنه لا يرجع لان أمره بالقضاء
~~انصرف إلى ما وجب بضمانه ولنا أنه ms2084 أدى دينه بامرمه فرجع عليه كما لو لم يكن
~~ضامنا أو كما لو ضمن بامره، قولهم ان إذنه في القضاء انصرف إلى ما وجب
~~بضمانه قلنا والواجب بضمانه انما هو اداء دينه وليس هو شيئا آخر فمتى أداه
~~عنه باذنه لزمه إعطاؤه بدله (الرابع) ضمن بغير أمره وقضى بغير أمره ففيه
~~روايتان (احداهما) يرجع وهو قول مالك وعبيد الله بن الحسن واسحاق
~~(والثانية) لا يرجع بشئ وهو قول أبي حنيفة والشافعي وابن المنذر بدليل حديث
~~علي وأبي قتادة فانهما لو كان يستحقان الرجوع على الميت صار الدين لهما
~~فكانت ذمة الميت مشغولة بدينهما كاشتغالها بدين المضمون له ولم يصل عليه
~~النبي صلى الله عليه وسلم لانه تبرع بذلك أشبه مالو علف دوابه وأطعم عبيده
~~بغير أمره.
# ووجه الاولى أنه قضاء مبرئ من دين واجب فكان من ضمان من هو عليه كالحاكم
~~إذا قضى عنه عند امتناعه، فاما علي وأبو قتادة فانهما تبرعا بالقضاء
~~والضمان فانهما قضيا دينه قصدا لتبرئة ذمته ليصلى عليه النبي صلى الله عليه
~~وسلم مع علمهما انه لم يترك وفاءه والمتبرع لا يرجع بشئ وانما الخلاف في
~~المحتسب بالرجوع (فصل) ويرع الضامن على المضمون عنه باقل الامرين مما قضى
~~أو قدر الدين لانه ان كان الاقل الدين فالزائد لم يكن واجبا فهو متبرع به
~~وان كان المقضي أقل فانما يرجع بما غرم ولهذا لو أبرأه غريمه لم يرجع بشئ
~~فان دفع عن الدين عرضا رجع باقل الامرين من قمته أو قدر الدين لما ذكرنا
~~(فصل) ولو كان على رجلين مائة على كل واحد منهما نصفها وكل واحد ضامن عن
~~صاحب ما عليه فضمن آخر عن احدهما المائة بأمره وقضاها سقط الحق عن الجميع
~~وله الرجوع على الذي ضمن عنه ولم ين له أن يرجع على الآخر بشئ في احدى
~~الروايتين لانه لم يفضي عنه ولا اذن له في القضاء PageV05P089 فإذا رجع على
~~الذي ضمن رجع على الآخر بنضفها ان كان ضمن عنه باذنه لانه ضمنها عنه باذنه ms2085
~~وقضاها ضامنه، والرواية الثانية له الرجوع على الآخر بالمائة لانها وجبت له
~~على من أداها عنه فملك الرجوع بها كالاصل (فصل) وإذا ضمن عن رجل بامره
~~فطولب الضامن فله مطالبة المضمون عنه بتخليصه لانه لزمه الآداء عنه بامره
~~فكانت له المطالبة بتبرئة ذمته وان لم يطالب الضامن لم يملك مطالبه المضمون
~~عنه لانه لما لم يكن له الرجوع بالدين قبل غرامته لم تكن له المطالبة قبل
~~طلبه منه وفيه وجه آخر أن له المطالبة لانه شغل ذمته باذنه فكانت له
~~المطالبة بتفريغها كما لو استعار عبدا فرهنه كان لسيده مطالبته بفكاكه
~~وتفريغه من الرهن والاولى أولى.
# ويفارق الضمان العارية لان السيد يتضرر بتعويق منافع عبده المستعار فملك
~~المطالبة بما يزيل الضرر عنه والضامن لا يبطل بالضمان شئ من منافعه فاما ان
~~ضمن عنه بغير اذنه لم يملك مطالبة المضمون عنه قبل الآداء بحال لانه لاحق
~~له يطالب به ولا شغل ذمته بأمره فأشبه الاجنبي، وقيل ان ينبني على
~~الروايتين في رجوعه على المضمون عنه بما أدى عنه فان قلنا لا يرجع فلا
~~مطالبة له بحال وان قلنا يرجع فحكمه حكم من ضمن عنه بامره على ما مضى
~~تفصيله (فصل) وان ضمن الضامن آخر فقضى أحدهما الدين برئ الجميع فان قضاه
~~المضمون عنه لم يرجع على أحد وان قضاه الضامن الاول رجع على المضمون عنه
~~دون الضامن الثاني وان قضاه الثاني رجع على الاول ثم رجع الاول على المضمون
~~عنه إذا كان كل واحد منهما قد أذن لصاحبه فان لم يكن اذن له ففي الرجوع
~~روايتان، وان أذن الاول للثاني ولم يأذن المضمون عنه أو أذن المضمون عنه
~~لضامنه ولم يأذن الضامن لضامنه رجع المأذون له على من أذن له ولم يرجع على
~~الآخر على احدي الروايتين فان أذن المضمون عنه للضامن الثاني في الضمان ولم
~~يأذن له الضامن الاول رجع على المضمون عنه ولم يرجع على الضامن لانه انما
~~يرجع على من أذن له دون غيره PageV05P090 (فصل) إذا كان له. ms2086
# الف على رجلين على كل واحد مهما نصفه وكل واحد منهما ضامن عن صاحبه فابرأ
~~الغريم أحدهما من الالف برئ منه ويرئ صاحبه من ضمانه وبقي عليه خمسمائة وان
~~قضاه أحدهما
# خمسمائة أو أبرأه الغريم منها وعين القضاء بلفظه أو ببينة عن الاصل أو
~~الضمان انصرف إليه وان أطلق احتمل ان له صرفها إلى ما شاء منهما كمن أخرج
~~زكاة نصاب وله نصابان غائب وحاضر كان له صرفها إلى ما شاء منهما واحتمال أن
~~يكون نصفها عن الاصل ونصفها عن الضمان لان اطلاق القضاء والابراء ينصرف إلى
~~جملة ما في ذمته فيكون بينهما، والمعتبر في القضاء لفظ القاضي ونيته وفي
~~الابراء لفظ المبرئ ونيته ومتى اختلفوا في ذلك فالقول قول من اعتبر لفظه
~~ونيته (فصل) ولو ادعى الفا على حاضر وغائب وان كل واحد منهما ضامن عن صاحبه
~~فاعترف الحاضر بذلك فله أخذ الالف منه فان قدم الغائب فاعترف رجع عليه
~~صاحبه بنصفه وان أنكر فالقول قوله مع يمينه وان كان الحاضر أنكر فالقول
~~قوله مع يمينه، فان قامت عليه بينة فاستوفى الالف منه لم يرجع على الغائب
~~بشئ لانه بانكاره معترف انه لا حق له عليه وانما المدعي ظلمه وان اعترف
~~الغائب وعاد الحاضر عن انكاره فله الاستيفاء منه لانه يدعي عليه حقا يعترف
~~له به فجاز له أخذه، وان لم يقم على الحاضر بينة حلف وبرئ فإذا قدم الغائب
~~فان أنكر وحلف برئ فان اعترف لزمه دفع الالف وقال بعض أصحاب الشافعي لا
~~يلزمه الا خمس المائة الاصيلة دون المضمونة لانها سقطت عن المضمون عنه
~~بيمينه فتسقط عن ضامنه ولنا أنه مقربها وغريمه يدعيها واليمين انما اسقطت
~~المطالبة عنه في الظاهر ولم تسقط عنه الحق الذي في ذمته بدليل أنه لو قامت
~~عليه بينة بعد يمينه لزمه ولزم الضامن (مسألة) (وان أنكر المضمون له القضاء
~~وحلف لم يرجع الضامن على المضمون عنه سواء صدقه أو كذبه) PageV05P091 إذا
~~ادعى الضامن انه قضى الدين فأنكر المضمون له ولابينة له فالقول ms2087 قول المضمون
~~له لانه ادعى تسليم المال إلى من لم يأمنه فكان القول قول المنكر، وله
~~مطالبة الضامن والاصيل فان رجع على المضمون عنه فهل يرجع الضامن بما قضاه
~~عنه؟ ينظر فان لم يعترف له بالقضاء لم يرجع عليه وان اعترف له بالقضاء وكان
~~قد قضى بغير بينة في غيبة المضمون عنه لم يرجع بشئ سواء صدقه المضمون عنه
~~أو كذبه لانه أذن في قضاء مبرئ ولم يوجد، وان قضاه ببينة ثبت بها الحق لكن
~~ان
# كانت غائبة أو ميتة فللضامن الرجوع على المضمون عنه لانه معترف أنه ما
~~قصر وما فرط وان قضاه ببينة مردودة بأمر ظاهر كالكفر والفسق الظاهر لم يرجع
~~الضامن لتفريطه لان هذه البينة كعدمها، وان ردت بأمر خفي كالسفق بالباطن أو
~~كانت الشهادة مختلفا فيها مثل أن اشهد عبدين أو شاهدا واحدا فردت لذلك أو
~~كان ميتا أو غائبا احتمل أن يرجع لانه قضى بينة شرعية والجرح والتعديل ليس
~~له واحتمل ان لا يرجع لانه أشهد من لا يثبت الحق بشهادته، وان قضى بغير
~~بينة بحضرة المضمون عنه ففيه وجهان أحدهما يرجع وهو مذهب الشافعي لانه إذا
~~كان حاضرا كان الاحتياط إليه فإذا ترك التحفظ كان التفريط منه دون الضامن
~~والثاني لا يرجع لانه قضى قضاء غير مبرئ فأشبه مالو قضى في غيبته (فصل) فان
~~رجع المضمون له على الضامن فاستوفى منه مرة ثابنة رجع على المضمون عنه بما
~~قضاه ثانيا لانه أبرأ به ذمته ظاهرا قال القاضي ويحتمل أن له الرجوع
~~بالقضاء الاول دون الثاني لان البراءة PageV05P092 حصلت به في الباطن، ولا
~~صاحب الشافعي وجهان كهذين ووجه ثالث أنه لا يرجع بشئ بحال لان الاول ما
~~أبرأه ظاهرا والثاني ما أبرأه باطنا ولنا ان الضامن أدى عن المضمون عنه
~~باذنه إذا أبرأه ظاهرا وباطنا فرجع به كما لو قامت به بينة والوجه الاول
~~أرحج لان القضاء المبرئ في الباطن ما أوجب الرجوع فيجب أن يجب بالباقي
~~المبرئ في الظاهر.
# (مسألة) (وان اعترف المضمون له ms2088 بالقضاء وأنكر المضمون عنه لم يسمع
~~إنكاره) لان ما في ذمته حق للمضمون له فإذا اعترف بالقبض من الضامن فقد
~~اعترف بأن الحق الذي له صار للضامن فيجب أن يقبل اقراره لكونه اقرارا في حق
~~نفسه وفيه وجه آخر أنه لا يقبل لان الضامن مدع لما يستحق به الرجوع على
~~المضمون عنه وقول المضمون له شهادة على فعل نفسه فلا تقبل والاول أصح
~~وشهادة الانسان على فعل نفسه صحيحه كشهادة المرضعة بالرضاع، وقد ثبت ذلك
~~بخبر عقبة بن الحارث.
# (مسألة) (وان قضى المؤجل قبل أجله لم يرجع حتى يحل)
# لانه لا يجب له أكثر مما كان للغريم ولانه تبرع بالتعجيل، وان أحاله كانت
~~الحوالة بمنزلة تقبيضه ورجع بالاقل مما أحال به أو قدر الدين سواء قبض
~~الغريم من المحال عليه أو ابرأه أو تعذر عليه الاستيفاء لفلس أو مطل لان
~~الحوالة كالاقباض PageV05P093 (مسألة) (وان مات الضامن أو المضمون عنه فهل
~~يحل الدين؟ على روايتين وأيهما حل عليه لم يحل على الآخر) وجملة ذلك أنه
~~إذا ضمن دينا مؤجلا فمات أحدهما.
# إما الضامن أو المضمون عنه فهل يحل الدين على الميت منهما؟ على روايتين
~~يأتي ذكرهما.
# فان قلنا يحل على الميت لم يحل على الآخر لان الدين لا يحل على شخص بموت
~~غيره.
# فان كان الميت المضمون عنه لم يستحق مطالبة الضامن قبل الاجل فان قضاه
~~قبل الاجل كان متبرعا بتعجيل القضاء وهل له مطالبة المضمون عنه قبل الاجل؟
~~يخرج على الروايتين فيمن قضى الدين بغير اذن من هو عليه.
# وان كان الميت الضامن فاستوفى الغريم من تركته لم يكن لورثته مطالبه
~~المضمون عنه حتى يحل الحق لانه مؤجل عليه فلا يستحق مطالبته قبل أجله وهذا
~~مذهب الشافعي وحكى زفران لهم مطالبته لانه أدخله في ذلك مع علمه أنه يحل
~~بموته ولنا أنه دين مؤجل فلا يجوز مطالبته به قبل الاجل كما لو لم يمت،
~~وقولهم ادخله فيه قلنا انما ادخله في المؤجل وحلوله بسبب من جهته فهو كما
~~لو قضى ms2089 قبل الاجل (مسألة) (ويصح ضمان الحال مؤجلا وان ضمن المؤجل حالا لم
~~يلزمه قبل أجله في أصح الوجهين) PageV05P094 إذا ضمن الدين الحال مؤجلا صح
~~ويكون حالا على المضمون عنه مؤجلا على الضامن يملك مطالبة المضمون عنه دون
~~الضامن، وبه قال الشافعي قال أحمد في رجل ضمن ما على فلان أنه يؤديه في
~~ثلاث سنين فهو عليه ويؤديه كما ضمن، ووجه ذلك ماروى ابن عباس أن رجلا لزم
~~غريما له بعشره دنانير على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال ما عندي
~~شئ أعطيكه فقال والله لا أفارقك حتى تعطيني أو تأتيني بحميل فجره إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال له النبي صلى الله عليه وسلم (كم تستنظره؟) فقال
~~شهرا فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
# (فأنا أحمل؟ فجاءه به في الوقت الذي قال النبي صلى الله عليه وسلم فقال
~~له النبي صلى الله عليه وسلم (من ابن أصبت هذا؟) قال من معدن قال (لا خير
~~فيها) وقضاها عنه رواه ابن ماجه ولانه ضمن مالا بعقد مؤجل فكان مؤجلا
~~كالبيع، فان قيل فعندكم الدين الحال لا يتأجل فكبف تأجل على الضامن؟ أم كيف
~~يثبت في ذمة الضامن على غير الوصف الذي يتصف به في ذمة المضمون عنه؟ قلنا
~~الحق يتأجل في ابتداء ثبوته بعقد وهذا ابتداء ثبوته في حق الضامن فانه لم
~~يكن ثابتا عليه حالا ويجوز ان يخالف ما في ذمة الضامن الذي في ذمة المضمون
~~عنه بدليل ما لو مات المضمون عنه والدين مؤجل.
# إذا ثبت هذا فكان الدين حالا فضمنه إلى شهرين لم يكن له مطالبة الضامن
~~إلى شهر فان قضاه قبل الاجل فله الرجوع به في الحال على الرواية
~~PageV05P095 التي تقول إنه إذا قضى دينه بغير إذنه رجع به لان ما فيه ههنا
~~انه قضى بغير اذن وعلى الرواية الاخرى لا يرجع به قبل الاجل لانه لم يأذن
~~له في القضاء قبل ذلك (فصل) فان كان الدين مؤجلا فضمنه حالا لم يصر حالا
~~ولم ms2090 يلزمه أداؤه قبل أجله لان الضامن فرع للمضمون عنه فلا يلزمه مالا يلزمه
~~ولان المضمون عنه لو ألزم نفسه تعجيل هذا الدين لم يلزمه تعجيله فبأن لا
~~يلزم الضامن أولى ولان الضمان التزام دين في الذمه فلا يجوز أن يلتزم ما
~~يلزم المضمون عنه، فعلى هذا ان قضاه حالا لم يرجع به قبل أجله لان ضمانه لم
~~يغيره عن تأجيله، والفرق بين هذه المسألة والتي قبلها ان الدين الحال ثابت
~~في الذمة مستحق القضاء في جميع الزمان فإذا ضمنه مؤجلا فقد التزم بعض ما
~~يجب على المضمون عنه فصح كما لو كان الدين عشره فضمن خمسة، وأما الدين
~~المؤجل فلا يستحق قضاءه الاعند أجله فإذا ضمنه حالا التزم ما لم يجب على
~~المضمون عنه أشبه مالو كان الدين عشرة فضمن عشرين، وفيه وجه آخر انه يصح
~~ضمان المؤجل حالا كما يضح ضمان الحال مؤجلا قياسا عليه وقد ذكرنا الفرق
~~بينهما بما يمنع القياس ان شاء الله تعالى (فصل) ولا يدخل الضمان والكفالة
~~خيار لان الخيار جعل ليعرف ما فيه الحظ والضمين والكفيل PageV05P096 دخلا
~~على انه لا حظ لهمما ولانه عقد لا يفتقر إلى القبول فلم يدخله خيار كالنذر
~~وبهذا قال أبو حنيفة
# والشافعي ولا نعلم فيه خلافا، فان شرط الخيار فيها فقال القاضي عندي أن
~~الكفالة تبطل وهو مذهب الشافعي لانه شرط ينافي مقتضاها ففسدت كمما لو شرط
~~أن لا يؤدى عن الكفول به وذلك لان مقتضى الضمان والكفالة لزوم ما ضمنه أو
~~كفل به والخيار ينافي ذلك ويحتمل أن يبطل الشرط وحده كما قلنا في الشروط
~~الفاسدة في البيع وولو أقرانه كفل بشرط الخيار لزمته الكفالة وبطل الشرط
~~لانه وصل باقراره ما يبطله فأشبه استثناء الكل (فصل) وإذا ضمن رجلان عن رجل
~~الفاضمان اشتراك فقالا ضمنا لك الالف الذي على زيد فكل واحد منهما ضامن
~~لنصفه وان كانوا ثلاثة فكل واحد ضامن ثلثه، فان قال واحد منهم انا وهذان
~~ضامنون لكل الالف فسكت الآخران فعليه ثلث الالف ولا شئ ms2091 عليهما وان قال كل
~~واحد منهم كل واحد منا ضامن لك الالف فهذا ضمان اشتراك وانفراد وله مطالبة
~~كل وحد منهم بالالف ان شاء وان أدى أحدهم الالف كله أو حصته منه لم يرجع
~~الاعلى المضمون عنه لان كل واحد منهم ضامن أصلي وليس بضامن عن الضامن الآخر
~~PageV05P097 (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (الكفالة التزام احضار المكفول
~~به) وجملة ذلك أن الكفالة بالنفس صحيحة في قول أكثر اهل العلم منهم شريح
~~ومالك والثوري والليث وأبو حنيفة، وقال الشافعي في بعض أقواله الكفالة
~~بالبدن ضعيفة، واختلف أصحابه فمنهم من قال هي صحيحة قولا واحدا وإنما أراد
~~أنها ضعيفة في القياس وإن كانت ثابتة بالاجماع والاثر ومنهم من قال فيها
~~قولان (أحدهما) أنها غير صحيحة لانها كفالة بعين فلم تصح كالكفالة بالوجه
~~وبدن الشاهدين ولنا قوله تعالى (قال لن أرسله معكم حتى تؤنون موثقا من الله
~~لتأتنني به الا ان يحاط بحكم) ولان ما وجب تسليمه بعقد وجب تسليمه بعقد
~~الكفالة كالمال (مسألة) (وتصح ببدن من عليه دين وبالاعيان المضمونة) تصح
~~الكفالة ببدن كل من يلزه الضحور في مجلس الحكم بدين لازم سواء كان معلوما
~~أو كان مجهولا، وقال بعض الشافعية لا يصح ممن عليه دين مجهول لانه قد يتعذر
~~احضار المكفول فيلزمه
# الدين ولا يمكنه طلبه منه لجهله ولنا ان الكفالة بالبدن لا بالدين والبدن
~~معلوم فلا تبطل الكفالة لا حتمال عارض ولانا قد PageV05P098 ببنا ان الضمان
~~المجهول يصح وهو التزام المال ابتداء فالكفالة التي لا تتعلق بالمال ابتداء
~~اولى، وتصح الكفالة بالصبي والمجنون لانه قد يجب احضارهما مجلس الحاكم
~~للشهاده عليهما بالاتلاف واذن وليعما يقوم مقام اذنهما ويصح ببدن المحبوس
~~والغائب وقال أبو حنيفة لا يصح ولنا ان كل وثيقة صحت مع الحضور صحت مع
~~الغيبة والحبس كالرهن والضمان ولان الحبس لا يمنع من التسليم لكون المحبوس
~~يمكن تسليمه بأمر الحاكم وامر من حبسه ثم يعيده إلى الحبس بالحقين جميعا
~~والغائب يمضي إليه فيحضره ان كانت الغيبة غير منقطعة ms2092 وهو أن يعلم خبره وان
~~لم يعلم خبره لزمه عليه قاله القاضي وقال في موضع آخر لا يلزمه عليه حتى
~~تمضي مدة يمكنه الرد فيها ولا يفعل وتصح بالاعيان المضمونة كالغصوب
~~والعواري لانه يصح ضمانها وقد ذكرنا صحة ضمانها (مسألة) (ولا يصح ببدن من
~~عليه حد ولا قصاص سواء كان حقا لله تعالى كحد الزنا والسرقة أو لآدمي كحد
~~القذف والقصاص) وهو قول العلماء منهم شريح والحسن واسحاق وأبو عبيد وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي والشافعي في حدود الله تعالى واختلف قوله في حدود الآدمي
~~فقال في موضع لا كفالة في حد ولا لعان وقال PageV05P099 في موضع تجوز
~~الكفالة بمن عليه حق أوحد لانه حق لآدمي فصحت الكفالة به كسائر حقوق
~~الآدميين ولنا ما روى عمر وبن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال (لا كفالة في حد) ولانه حد فلم تصح الكفالة فيه كحدود الله
~~تعالى، ولان الكفالة استيثاق والحدود مبناها على الاسقاط والدرء بالشبهات
~~فلا يدخل فيها الاستيثاق ولانه حق لا يجوز استيفاؤه من الكفيل إذا تعذر
~~عليه احضار المكفول به فلا تصح الكفالة بمن هو عليه كحد الزنا (فصل) ولا
~~تجوز الكفالة بالمكاتب من اجل دين الكتابة لان الحضور لا يلزمه فلا تجوز
# الكفالة به كدين الكتابة.
# (مسألة) (ولا يصح بغير معين كأحد هذين) لانه غير معلوم في الحال ولا في
~~المآل فلا يمكن تسليمه (مسألة) (وان كفل بجزء شائع من انسان أو عضو أو كفل
~~بانسان على أنه ان جاء به وإلا فهو كفيل بآخر أو ضامن ما عليه صح في أحد
~~الوجهين) أما إذا قال أنا كفيل بفلان أو بنفسه أو ببدنه أو بوجهه كان كفيلا
~~به فان كفل برأسه أو كبده أو جزء لا تبقى الحياة بدونه أو بجزء شائع منه
~~كثلثه أو ربعه صحت الكفالة لانه لا يمكنه احضار ذلك الا باحضاره كله، وقال
~~القاضي تصح الكفالة ببعض البدن لان مالا يسري إذا حضر به عضو لم يصح ms2093 كالبيع
~~والاجارة، وان تكفل بعضو تبقى الحياة بعد زواله كاليد والرجل ففيه وجهان:
~~(أحدهما) تصح الكفالة اختاره أبو الخطاب وهو أحد الوحهين لا صحاب الشافعي
~~لانه لا يمكنه احضار هذه الاعضاء على صفتها الا باحضار البدن كله أشبه
~~الكفالة بوجهه ورأسه ولانه حكم يتعلق بالجملة PageV05P100 فيثبت حكمه إذا
~~أضيف إلى البعض كالطلاق والعتاق (والثاني) لا يصح لان تسليمه بدون تسليم
~~الجملة ممكن مع بقائها.
# (فصل) إذا تكفل بانسان على أنه ان جاء به والا فهو كفيل بآخر أو ضامن ما
~~عليه لم يصح عند القاضي فيهما لان الاول مؤقت والثاني معلق على شرط، وقال
~~أبو الخطاب: يصح فيهما لانه ضمان أو كفالة فيصح تعليقه على شرط كضمان
~~العهدة، فان قال ان جئت به في وقت كذا والا فأنا كفيل ببدن فلان أو فأنا
~~ضامن لك المال الذي على فلان أو قال إذا جاء زيد فانا ضامن لك ما عليه أو
~~إذا قدم الحاج فأنا كفيل بفلان أو قال أنا كفيل بفلان شهرا فقال القاضي لا
~~تصح الكفالة، وهو مذهب الشافعي ومحمد ابن الحسن لان ذلك خطر فلم يجز تعليق
~~الضمان والكفالة به كمجئ المطر ولانه اثبات حق لآدمي معين فلم يجز تعليقه
~~على شرط ولا توقيته كالهبة.
# وقال الشريف أبو جعفر وأبو الخطاب يصح، وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف لانه
~~أضاف الضمان إلى سبب الوجوب فيحب أن يصح كضمان الدرك والاول أقيس.
# (فصل) وان قال كفلت ببدن فلا على أن يبرأ فلان الكفيل أو على أن تبرئه من
~~الكفالة لم يصح لانه شرط شرطا لا يلزم الوفاء به فيكون فاسدا وتفسد به
~~الكفالة ويحتمل أن يصح لانه شرط تحويل الوثيقة التي على الكفيل إليه.
# فعلى هذا لا تلزمه الكفالة الا ان يبرئ المكفول له الكفيل الاول لانه
~~انما كفل بهذا الشرط فلا تثبت كفالته بدون شرطه، وان قال كفلت لك بهذا
~~الغريم على أن تبرئني من الكفالة بفلان أو ضمنت لك هذا الدين بشرط ان
~~تبرئني من ضمان الدين ms2094 الآخر أو على أن تبرئني من الكفالة بفلان خرج فيه
~~الوجهان أصحهما البطلان لانه شرط فسخ عقد في عقد فلم يصح كالبيع بشرط فسخ
~~سيع آخر وكذلك لو شرط في الكفالة PageV05P101 أو الضمان ان يتكفل المكفول
~~به بآخر أو يضمن دينا عليه أو يبيعه شيئا عينه أو يؤجره داره صح لما ذكرنا.
# (مسألة) (الا برضا الكفيل وفي رضا المكفول به وجهان) يعتبر رضى الكفيل في
~~صحة الكفالة لانه لا يلزمه الحق ابتداء الا برضاه، ولا يعتبر رضا المكفول
~~له لانها وثيقة له لا قبض فيها فصحت من غير رضاه كالشهادة ولانها التزام حق
~~له من غير عوض فلم يعتبر رضاه فيها كالنذر فأما رضا المكفول به ففيه وجهان
~~(أحدهما) لا يعتبر كالضمان (الثاني) يعتبر وهو مذهب الشافعي لان مقصود ها
~~احضاره فإذا تكفل بغير ادنه لم يلزمه الحضور معه ولانه يجعل لنفسه حقا عليه
~~وهو الحضور معه من غير رضاه فلم يجزكما لو ألزمه الدين وفارق الضمان فان
~~الضامن يقضي الحق ولايحتاج إلى المضمون عنه (مسألة) ومتى أحصره وسلمه برئ
~~الا ان يحضره قبل الاجل وفى قبضه ضرر) وجملة ذالك ان الكفالة تصح حالة
~~وموجلة كالضمان فان أطلق انصرف إلى الحلول لان كل عقد يدخله الحلول إذا
~~أطلق اقتضى تكفل حالا كان له مطالبته باحضاره فان احضره وهناك يد حائلة
~~ظالمة لم يبرأ منه ولم يلزم المكفول له تسلمه لانه لا يحصل له غرضه، وان لم
~~تكن يد حائلة لزمه قبوله فان قبله برئ من الكفالة، وقال ابن أبي موسى لا
~~يبرأ حتى يقول قد برئت اليك منه أو قد سلمته اليك أو قد أخرجت نفسي من
~~كفالته، والصحيح الاول لانه عقد على عمل فبرئ منه بالعمل المعقود عليه
~~كالاجارة
# فان امتنع من تسلمه برئ لانه أحضره ما يجب تسليمه عند غريمه وطلب منه
~~تسلمه على وجه لا ضرر في قبضه فبرئ منه كالمسلم فيه وقال بعض أصحابنا إذا
~~امتنع من تسلمه أشهد على امتناعه رجلين وبرئ لانه PageV05P102 فعل ما ms2095 وقع
~~العقد على فعله فبرئ منه، وقال القاضي يرفعه إلى الحاكم فيسلمه إليه فان لم
~~يجد حاكما أشهد شاهدين على احضاره، وامتناع المكفول له من قبوله والاول أصح
~~فان مع وجود صاحب الحق لا يلزمه دفعه إلى نائبه كحاكم أو غيره، وان كانت
~~الكفالة مؤجلة لم يلزم احضاره قبل الاجل كالدين المؤجل فإذا حل الاجل
~~فأحضره وسلمه برئ فان أحضر قبل الاجل ولا ضرر في تسلمه لزمه، وان كان فيه
~~ضرر مثل أن تكون حجة الغريم غائبة أو لم يكن يوم مجلس الحاكم والدين مؤجل
~~عليه لا يمكن اتقضاؤه منه أو قد وعده بالانظار في تلك المدة لم يلزمه قبوله
~~كمن سلم المسلم فيه قبل محله أو في غير مكانه.
# (فصل) وإذا عين في الكفالة تسليمه في مكان فأحضره في غيره لم يبرأ من
~~الكفالة، وبه قال ابو يوسف ومحمد وقال القاضي ان أحضره بمكان آخر من البلد
~~وسلمه برئ من الكفالة وقال بعض أصحابنا متى أحضره في أي مكان كان وفي ذلك
~~الموضع سلطان برئ من الكفالة لكونه لا يمكنه الامتناع من مجلس الحاكم ويمكن
~~اثبات الحجة فيه وقيل ان كان عليه ضرر في إحضاره بمكان آخر لم يبرأ الكفيل
~~إذا أحضره فيه والا برئ كقولنا فيما إذا أحضره قبل الاجل ولاصحاب الشافعي
~~اختلاف على نحو ما ذكرنا ولنا أنه سلم ما شرط تسليمه في مكان في غيره فلم
~~يبرأ كما لو أحضر المسلم فيه في غير الموضع الذي شرطه ولانه قد يسلم في
~~موضع لا يقدر على اثبات الحجة فيه لغيبة شهوده أو غير ذلك وقد يهرب منه ولا
~~يقدر على امساكه ويفارق ما إذا سلمه قبل الاجل فانه عجل الحق قبل أجله
~~فزاده خيرا فمتى لم PageV05P103 يكن ضرر وجب قبوله فان وقعت الكفالة مطلقة
~~وجب تسليمه في مكان العقد كالسلم فان سلمه في غيره فهو كتسليمه في غير
~~المكان الذي عينه وان كان المكفول به محبوسا لان ذلك الحبس يمنعه استيفاء
# حقه وان كان محبوسا عندا الحاكم ms2096 فسلمه إليه محبوسا لزمه تسليمه لان حبس
~~الحاكم لا يمنعه استيفاء حقه وإذا طالب الحاكم باحضاره احضره وحكم بينهما
~~ثم يرده إلى الحبس فان توجه عليه حق للمكفول له حبسه بالحق الاول وحق
~~المكفول له (مسألة) (وان مات المكفول به أو تلفت العين بفعل الله تعالى أو
~~سلم نفسه برئ الكفيل) إذا مات المكفول به برئ الكفيل وسقطت الكفالة، وبه
~~قال شريح والشعبي وحماد بن أبي سليمان وأبو حنيفة والشافعي ويحتمل أن لا
~~يسقط ويطالب بما عليه وهو قول الحكم ومالك والليث وحكي عن ابن شريح لان
~~الكفيل وثيقة بحق فإذا تعذرت من جهة من عليه الدين استوفي من الوثيقة
~~كالرهن ولانه تعذر احضاره فلزم كفيله ما عليه كما لو غاب ولنا ان الحضور
~~سقط عن المكفول به فبرئ الكفيل كما لو برئ من الدين ولان ما التزمه من أجله
~~سقط عن الاصل فبرئ الفرع كالضامن إذا قضى المضمون عنه الدين أو أبرئ ممن،
~~وفارق ما إذا غاب فان الحضور لم يسقط عنه وفارق الرهن فانه غلق به المال
~~فاستوفى منه وكذلك الحكم ان تلفت المكفول بها بفعل الله تعالى وان سلم
~~المكفول به نفسه برئ الكفيل لانه أتى بما يلزم الكفيل لاجله وهو احضار نفسه
~~فبرئت ذمته كما لو قضى الدين (فصل) وإذا قال الكفيل قد برئ المكفول به من
~~الدين وسقطت الكفالة أو قال لم يكن PageV05P104 عليه دين حين كفلته فانكر
~~المكفول له فالقول قوله لان الاصل صحة الكفالة وبقاء الدين وعليه اليمين
~~فان نكل قضي عليه، ويحتمل أن لا يستحلف فيما إذا ادعى الكفيل أنه تكفل بمن
~~لا دين عليه لان الكفيل مكذب لنفسه فيما ادعاه فان من كفل بشخص معترف بدينه
~~في الظاهر والاول أولى لان ما ادعاه محتمل (فصل) وإذا قال المكفول له
~~للكفيل أبرأتك من الكفالة برئ لانه حقه فسقط باسقاطه كالدين، وان قال قد
~~برئت إلي منه أو قد رددته الي برئ أيضا لانه معترف بوفاء الحق فهو كما لو
~~اعترف بذلك في ms2097 الضمان وكذلك إذا قال له برئت من الدين الذي كفلت به، ويبرأ
~~الكفيل في هذه المواضع دون المكفول به ولا يكون افرارا بقبض الحق فيما إذا
~~قال برئت من الدين الذي كفلت به والاول أصح لانه
# يمكن براءته بدون قبض الحق بابراء المستحق أو موت المكفول به فاما ان قال
~~للمكفول به أبر أتك عمالي قبلك من الحق أو برئت من الدين الذي قبلك فانه
~~يبرأ من الحق وتزول الكفالة لانه لفظ يقتضي العموم في كل ما قبله وان قال
~~برئت من الدين الذي كفل به فلان برئ وبرئ كفيله (مسألة) (وان تعذر احضاره
~~مع بقائه لزم الكفيل الدين أو عوض العين) متى تعذر إحضار المكفرل به مع
~~حياته أو امتنع من احضاره لزمه ما عليه وقال أكثرهم لا غرم عليه ولنا عموم
~~قوله عليه الصلاة والسلام (الزعيم غارم) ولانه أحد نوعي الكفالة فوجب بهما
~~الغرم كالكفالة بالمال (مسألة) (وان غاب أمهل الكفيل بقدر ما يمضي فيحضره
~~فان تعذر احضاره ضمن ما عليه) إذا غاب المكفول به أو ارتد ولحق بدار الحرب
~~لم يؤخذ الكفيل بالحق حتى يمضي زمن يمكن المضي فيه واعادته وقال ابن شبرمة
~~يحبس في الحال لان الحق قد توجه عليه.
# ولنا ان الحق يعتبر في وجوب PageV05P105 ادائه امكان التسليم وان كان
~~حالا كالدين فإذا مضت مدة يمكن إحضاره فيها ولم يحضره أو كانت الغيبة
~~منقطعة لا يعلم خبره أو امتنع من احضاره مع امكانه أخذ بما عليه وقال أصحاب
~~الشافعي ان كانت الغيبة منقطعة لا يعلم مكانه لم يطالب الكفيل باحضاره ولم
~~يلزمه شئ وان امتنع من احضاره مع امكانه حبس وقد دللنا على وجوب الغرم في
~~المسألة التي قبلها (فصل) وان (.
# كفل إلى أجل مجهول لم تصح الكفالة وهذا قول الشافعي لانه ليس له وقت
~~يستحق مطالبته فيه وهكذا الضمان وان جعله إلى الحصاد والجذاذ والعطاء خرج
~~على الوجهين كالاجل في البيع والاولى صحته ههنا لانه تبرع من غير عوض جعل
~~له أجلا لا يمنع ms2098 من حصول المقصود منه فصح كالنذر وهكذا كل مجهول لا يمنع
~~مقصود الكفالة، وقد روى منها عن أحمد في رجل كفل رجلا وقال ان جئت به في
~~وقت كذا والا فما عليه علي فقال لا ادري ولكن ان قال ساعة كذا لزمه، فنص
~~على تعيين الساعة وتوقف عن تعيين الوقت ولعله أراد وقتا متسعا أو وقت شئ
~~يحدث مثل وقت الحصاد ونحوه، فأما ان قال وقت طلوع الشمس أو نحو ذلك صح وان
~~قال إلى الغد أو إلى شهر
# كذا تعلق باوله على ما ذكرنا في السلم.
# فان تكفل برجل إلى أجل ان جاء به فيه والا لزمه ما عليه صح وبه قال أبو
~~حنيفة وأبو يوسف، وقال محمد بن الحسن والشافعي لا تصح الكفالة ولا يلزمه ما
~~عليه لان هذا تعليق الضمان بخطر فلم يصح كما لو علقه بقدوم زيد ولنا ان هذا
~~موجب الكفالة ومقتضاها فصح اشتراطه كما لو قال ان جئت به في وقت كذا والا
~~فلك حبسي، وميبنى هذا الخلاف ههنا على اخلاف في ان هذا مقتضى الكفالة وقد
~~دللنا عليه (مسألة) (وإذا طالب الكفيل المكفول به بالحضور معه لزمه ذلك ان
~~كانت الكفالة باذنه أو طالبة صاحب الحق باحضاره والا فلا إذا كفل رجلا
~~باذنه احضاره ليسلمه إلى المكفول له لزمه الحضور معه لانه شغل ذمته من
~~PageV05P106 أجله اذنه فلزمه تخليصها كما لو استعار عبده فرهنه باذنه فان
~~عليه تخليصه إذا طلبه سيده، وان كانت بغير اذنه فان طلبه المكفول له لزمه
~~الحضور لان حضوره حق للمكفول له وقد استناب الكفيل في ذلك وان لم يطلبه
~~المكفول له لم يلزمه الحضور لانه لم يشغل ذمته وانما الكفيل شغلها باختيار
~~نفسه فلم يجز أن يثبت له بذلك حق على غيره، وان قال له المكفول له احضر
~~كفيلك كان توكيلا في احضاره ولزمه ان يحضر معه كما لو وكل غيره وان قال
~~اخرج من كفالتك احتمل أن يكون توكيلا في إحضاره كاللفظ الاول واحتمل ان
~~يكون مطالبة ms2099 بالدين الذي عليه فلا يكون توكيلا ولا يلزمه الحضور معه (فصل)
~~وإذا قال رجل لآخر اضمن عن فلان أو اكفل بفلان ففعل كان الضمان والكفالة
~~لازمين للمباشر دون الآمر لانه كفل باختيار نفسه وانما الامر ارشاد وحث على
~~فعل خير فلا يلزمه به شئ (فصل) ولو قال أعط فلانا الفا ففعل لم يرجع على
~~الآمر ولم يكن ذلك كفالة ولا ضمانا الا أن يقول أعط عني وقال أبو حنيفة
~~يرجع عليه إذا كان خليطا له ولنا انه لم يقل أعطه عني فلم يلزمه الضمان كما
~~لو لم يكن خليطا ولا يلزم إذا كان له عليه مال فقال اعط فلانا حيث يلزمه
~~لانه لم يلزمه لا جل هذا القول بل لان عليه حقا يلزمه أداؤه (فصل) ولو تكفل
~~اثنان بواحد صح وأيهم قضى الدين برئ الآخر لما ذكرنا في الضمان وان
# سلم المكفول به نفسه برئ كفيلاه وان أحضره أحد الكفيلين لم يبرأ الآخر
~~لان احدى الوثيقتين انحلت من غير استيفاء فلم ننحل الاخرى كما لو أبرأ
~~أحدهما أو انفك أحد الرهنين من غير قضاء الحق بخلاف ما إذا سلم المكفول به
~~نفسه لانه أصل لهما فإذا برئ الاصل مما تكفل به عنه برئ كفيلاه لانهما
~~فرعاه وكل واحد من الكفيلين ليس بفرع للآخر فلم يبرأ يبراءته وكذلك لو أبرأ
~~المكفول به برئ كفيلاه ولو أبرئ أحد الكفيلين وحده لم يبرأ الآخر
~~PageV05P107 (مسألة) (ولو تكفل واحد غريمالا ثنين فأبرأه أحدهما أو أحضره
~~عند أحدهما لم يبرأ من الآخر) لان عقد الواحد مع الاثنين بمنزلة عقدين فقد
~~التزم احضاره عن كل واحد منهما فإذا أحضره عند أحدهما برئ منه كما لو كان
~~في عقدين وكما لو ضمن دينا لرجلين فوفا أحدهما حقه (فصل) وإذا كانت السفينة
~~في البحر وفيها متاع فخيف غرقها فألقى بعض من فيها متاعه في البحر لتخف لم
~~يرجع به على أحد سواء ألقاه محتسبا بالرجوع أو متبرعا لانه اتلف مال نفسه
~~باختياره من غير ضمان، وان قال له ms2100 بعضهم الق متاعك فألقاه فكذلك لانه لم
~~يكرهه ولا ضمن له فان قال القه وعلي ضمانه فألقاه فعلى القائل الضمان ذكره
~~أبو بكر لان ضمان ما لم يجب صحيح، وان قال القه وأنا وركبان السفينة ضمناء
~~له ففعل فقال أبو بكر يضمنه القائل وحده إلا أن يتطوع بقيتهم، وقال القاضي
~~ان كان ضمان اشتراك فليس عليه الا ضمان حصته ولانه لم يضمن الجميع انما ضمن
~~حصته وأخير عن سائر ركبان السفينة بضمان سائره فلزمه حصته ولم يقبل قوله في
~~حق الباقين وان كان ضمان اشتراك انفرادبان يقول كل واحد منا ضامن لك متاعك
~~أو قيمته لزم القائل ضمان الجميع وسواء قال هذا والباقون يسمعون فسكتوا أو
~~قالوا لا نفعل أولم يسمعوا لان سكوتهم لا يلزمهم به حق (فصل) قال منها سألت
~~أحمد عن رجل له على رجل الف درهم فأقام بها كفيلين كل واحد منهما كفيل ضامن
~~فأيهما شاء أخذه بحقه فأحال رب المال عليه رجلا بحقه فقال يبرأ الكفيلان
~~قال فان مات الذي أحاله عليه بالحق ولم يترك شيئا؟ قال لا شئ له ويذهب
~~الالف PageV05P108 باب الشركة الشركة هي الاجتماع في استحقاق أو تصرف وهي
~~ثابتة بالكتاب والسنة والاجماع، أما الكتاب فقوله (سبحانه وتعالى فهم شركاء
~~في الثلث) وقال تعالى (وان كثيرا من الخلطاء ليبغي بعضهم على بعض) الآية
~~والخلطاء هم الشركاء، ومن السنة ما روي ان البراء بن عازب وزيد بن أرقم
~~كانا شريكين فاشتريا فضة بنقد ونسيئة فبلغ ذلك رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فأمرهما أن ما كان بنقد فأجيزوه وما كان نسيئة فردوه.
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (يقول الله عزوجل انا ثالثا
~~الشريكين ما لم يخن أحدهما صاحبه فإذا خان أحدهما صاحبه خرجت من بينهما)
~~رواه أبو داود وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (يد الله على
~~الشريكين ما لم يتخاونا) واجمع المسلمون على جواز الشركة في الجملة وانما
~~اختلفوا في أنوع منها نبينهما ان شاء الله ms2101 تعالى، والشركة نوعان شركة أملاك
~~وشركة عقود وهذا الباب لشركة العقود (مسألة) (وهي على خمسة أضرب أحدها شركة
~~العنان والثاني شركة المضاربة وشركة الوجوه وشركة الابدان وشركة المفاوضة،
~~ولا يصح شئ منها الا من جائز التصرف لانه عقد على التصرف فم يصح من غير
~~جائز التصرف في المال كالبيع (فصل) قال أحمد يشارك اليهودي والنصراني ولكن
~~لا يخلو اليهودي والنصراني بالمال دونه ويكون PageV05P109 هو الذي يليه
~~لانه يعمل بالربا وبهذا قال الحسن والثوري، وكره الشافعي مشاركتهم مطلقا
~~لانه روي عن عبد الله بن عباس أنه قال أكره أن يشارك المسلم اليهودي ولا
~~يعرف له مخالف في الصحابة ولان مال اليهودي والنصراني ليس بطيب فانهم
~~يبيعون الخمر ويتعاملون بالربا فكرهت معاملتهم ولنا ما روى الخلال باسناده
~~عن عطاء قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن مشاركة اليهودي والنصراني
~~إلا أن يكون الشراء والبيع بيد المسلم ولان العلة في كراهة ما خلوا به
~~معاملتهم بالربا وبيع الخمر والخنزير وهذا منتف فيما حضره المسلم أو وليه
~~وقول ابن عباس محمول على هذا فانه علل بكونهم يربون كذلك رواه الاثرم عن
~~أبي حمزة عن ابن عباس أنه قال لا تشاركن يهوديا ولا نصرانيا ولا
# مجوسيا لانهم يربون وان الربا لا يحل وهو قول واحد من الصحابة لم ينتشر
~~بينهم وهم لا يحتجون به وقولهم ان أموالهم غير طيبة لا يصح فان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قد عامهم ورهن درعه عند يهودي على شعير أخذه لاهله وأرسل
~~إلى آخر يطلب منه ثوبين إلى الميسرة وأضافه يهودي بخبز وإهالة سنخة ولا
~~يأكل النبي صلى الله عليه وسلم الا الطيب وما باعوه من الخمر والخنزير قبل
~~مشاركة المسلم فثمنه حلال لا عتقادهم حله ولهذا قال عمر رضي الله عنه ولو
~~هم بيعها وخذوا أثمانها فاما ما يشتربه أو يبيعه من الخمر بمال الشركة أو
~~المضاربة فانه يقع فاسدا وعليه الضمان لان عقد الوكيل يقع للموكل والمسلم
~~لا يثبت ملكه على الخمر والخنزير فاشبه شراء ms2102 الميتة والمعاملة بالربا واما
~~خفي أمره ولم يعلم فهو مباح PageV05P110 الاصل فأما المجوسي فان أحمد كره
~~مشاركته ومعاملته لانه يستحل مالا يستحل هذا قال حنبل قال عمي لا يشاركه
~~ولا يضاربه وهذا والله أعلم على سبيل الا ستحباب لترك معاملته والكراهة
~~لمشاركته فان فعل صح لان تصرفه صحيح (فصل) وشركة العنان ان يشترك اثنان
~~بماليهما ليعملا فيه بدنيهما وربحه لهما فينفذ تصرف كل واحد منهما فيهما
~~بحكم الملك في نصيبه والوكالة في نصيب شريكه، وهي جائزة بالاجماع ذكره ابن
~~المنذر وانما اختلف في بعض شروطها واختلف في علة تسميتها بهذا الاسم فقيل
~~سمتيت بذلك لانهما يتساويان في المال واتصرف كالفارسين إذا سويا بين
~~فريسهما وتساويا في السير فانعنا نيهما يكونان سواء وقال الفراء هي مشتقة
~~من عن الشئ إذا عرض يقال عنت الي حاجبها إذا عرضت فسميت الشركة بذلك لان كل
~~واحد منهما عن له أن يشارك صاحبه وقيل هي مشتقة من المعاننة وهي المعارضة
~~يقال عاننت فلانا إذا عارضته بمثل ماله وأفعاله فكل واحد من الشريكين معارض
~~لصاحبه بماله وأفعال وهذا يرجع إلى قول الفراء (مسألة) (ولا تصح الا بشرطين
~~أحدهما ان يكون رأس المال دراهم أو دنانير) ولا خلاف في أنه يجوز أن يجعل
~~رأس المال دراهم أو دنانير إذا كانت غير مغشوشة لانهما قيم الاموال واثمان
~~البياعات والناس يشتركون فيها من لدن النبي صلى الله عليه وسلم إلى زمننا
~~هذا من غير نكير (فصل) ولا تصح بالعروض في ظاهر المذهب نص عليه أحمد في
~~رواية أبي طالب وحرب PageV05P111 وحكاه عنه ابن المنذر وكره ذلك يحيى بن
~~أبي كثير وابن سيرين والثوري والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي لان
~~الشركة إما أن تقع على أعيان العروض أو قيمتها أو أثمانها: لا يجوز وقوعها
~~على أعيانها لان الشركة تقتضي الرجوع عند المفاضلة برأس المال أو بمثله
~~وهذه لامثل لها فيرجع عليه وقد تزيد قيمة جنس أحدهما دون الاخر فيستوعب
~~بذلك جميع الربح أو جميع المال وقد تنقص قيمتها فيؤدي ms2103 إلى أن يشاركه في ثمن
~~ملكه الذي ليس بربح، ولا على قيمتها لان القيمة غير متحققة القدر فيفضي إلى
~~النتازع وقد يقوم الشئ بأكثر من قيمته ولان القيمة قد تزيد في أحدهما قبل
~~بيعه فيشاركه الآخر في العين المملوكة له، ولا يجز وقوعها على أثمانها
~~لانها معدومة حال العقد ولا يملكانها لانه ان أراد ثمنها الذي اشتراها به
~~فقد خرج عن ملكه وصار للبائع وان أراد ثمنها الذي يبيعها به فانها تصير
~~شركة معلقة على شرط وهو بيع الاعيان وهذا لا يجوز، وفيه رواية أخرى ان
~~الشركة والمضاربة تجوز بالعروض ويجعل رأس المال قيمتها وقت العقد قال أحمد
~~إذا اشتركا في العروض يقسم الربح على ما اشترطا وقال الاثرم سمعت أبا عبد
~~الله يسئل عن المضاربة بالمتاع فقال جائز فظاهر هذا صحة الشركة بها اختاره
~~أبو بكر وأبو الخطاب وهو قول مالك وابن ابي ليلى وبه قال في المضاربة طاوس
~~والا وزاعي وحماد بن ابى سليمان لان مقصود الشركة جواز تصرفهما في المالين
~~جميعا وكون ريح المالين بينهما وهو حاصل في العروض كحصوله في الاثمان فيجب
~~ان تصح الشركة والمضاربة بها كالاثمان ويرجع PageV05P112 كل واحد منهما عند
~~المفاضلة بقيمة ماله عند العقد كما اننا جعلنا نصاب زكاتها قيمتها، وقال
~~الشافعي ان كانت العروض من ذوات الامثال اشبهت النقود ويرجع عند المفاضلة
~~بمثلها وان لم تكن من ذوات الامثال لم يجز وجها واحدا لانه لا يمكن الرجوع
~~بمثلها، ووجه الاول انه نوع شركة فاستوى فيها ماله مثل من العروض ومالا مثل
~~له كالمضاربة فانه سلم ان المضاربة لا تجوز بشئ من العروض ولانها ليست بنقد
~~فلم تصح الشركة بها كالذي لا مثل له (مسألة) (وهل تصح بالمغشوش والفلوس؟
~~على وجهين)
# اختلف اصحابنا في الشركة بالمغشوش من الاثمان هل تصح؟ على وجهين (احدهما)
~~لا تصح سواء قل الغش أو كثر وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة ان كان الغش
~~اقل من النصف جازو ان كثر لم يجز لان الاعتبار بالغالب في كثير ms2104 من الاصول
~~ولنا انها مشغوشة اشبه مالو كان الغش اكثر ولان قيمتها تزيد وتنقص اشبهت
~~العروض وقولهم الاعتبار بالغالب لا يصح فان الفضة إذا كانت اقل لم يسقط
~~حكمها في الزكاة وكذلك الذهب اللهم إلا ان يكون الغش قليلا لمصلحه النقد
~~كيسير الفضة في الدينار كالحبة ونحوها فلا اعتبار به لانه لا يمكن التحرز
~~منه ولا يؤثر في ربا ولا غيره (والثاني) أن الشركة تصح بناء على صحة الشركة
~~في العروض وقد ذكرنا ذلك، وحكم النقرة في الشركة بها كالحكم في العروض لان
~~قيمتها تزيد وتنقص اشبهت PageV05P113 العروض، ولا تصح الشركة بالفولس وبه
~~قال أبو حنيفة والشافعي وابن القاسم صاحب مالك، ويتخرج الجواز إذا كانت
~~نافقة فان احمد قال لاارى السلم في الفلوس لانه يشبه الصرف وهذا قول محمد
~~بن الحسن وابي ثور لانها ثمن فأشبهت الدراهم والدنانير، وفيه وجه آخر ان
~~الشركة تجوز بها على كل حال وان لم تكن نافقة بناء على جواز الشركة
~~بالعروض، ووجه الاول انها تنفق مرة وتكسد اخرى فأشبهت العروض فإذا قلنا
~~بصحة الشركة بها فانها ان كانت نافقة كان رأس المال مثلها وان كانت كاسدة
~~كانت قيمتها كالعروض (فصل) ولا يجوز أن يكون راس مال الشركة مجهولا ولا
~~جزافا لانه لا بد من الرجوع به عند المفاضلة ولا يمكن مع الجهل به ولا يجوز
~~بمال غائب ولا دين لانه لا يمكن التصرف فيه في الحال وهو مقصود الشركة.
# (مسألة) (الشرط الثاني أن يشرطا لكل واحد منهما جزاء من الربح مشاعا
~~معلوما كالنصف والثلث والربع) لانها أحد أنواع الشركة فاشترط علم نصيب كل
~~واحد منهما من الربح كالمضاربة ويكون الربح بينهما على ما شرطاه سواء شرطا
~~لكل واحد منهما على قدر ماله من الربح أو أقل أو أكثر لان
# العمل يستحق به الربح بدليل المضاربة وقد يتفاضلان فيه لقوة أحدهما وحذقه
~~فجاز ان يجعل له حظا PageV05P114 من الربح كالمضارب وبهذا قال أبو حنيفة
~~وقال مالك والشافعي من شرط صحتها كون الربح والخسران على قدر ms2105 المالين لان
~~الربح في هذه الشركة بيع للمال فلا يجوز تغييره بالشرط كالوضيعة ولنا أن
~~العمل مما يستحق به الربح فجاز أن يتفاضلا في الربح مع وجود العمل منهما
~~كالمضاربين لرجل واحد، وذلك أن أحدهما قد يكون أبصر بالتجارة من الآخر
~~وأقوى على العمل فجاز أن يشرط له زيادة في الربح في مقابلة عمل المضارب،
~~وفارق الوضيعة فانها لا تتعلق الا بالمال بدليل المضاربة (مسألة) (وان قالا
~~الربح بيننا فهو بينهما نصفين) لان إضافته اليهما اضافة واحدة من غير ترجيح
~~فاقتضى التسوية كقوله هذه الدار بيني وبينك وكذلك في المضاربة إذا قالا
~~الربح بيننا (مسألة) (فان يذكر الربح لم يصح كالمضاربة) لانه المقصود من
~~الشركة فلا يجوز الاخلال به فعلى هذا يكون الربح بينهما على قدر المالين
~~(مسألة) (وان شرطا لاحدهما جزءا مجهولا لم يصح) لان الجهالة تمنع تسليم
~~الواجب ولا الربح هو المقصود في الشركة فلم يصح مع الجهالة كالثمن والاجرة
~~في الاجارة، وإن قال لك مثل ما شرط لفلان وهما يعلمانه صح وان جهلاه أو
~~أحدهما لم يصح كالثمن في البيع PageV05P115 (مسألة) وان شرطا لاحدهما في
~~الشركة والمضاربة دراهم معلومة أو ربح أحد الثوبين لم يصح وجملته أنه متى
~~جعل نصيب أحد الشركاء دراهم معلومة أو جعل مع نصيبه دراهم مثل أن يجعل
~~لنفسه جزءا وعشرة دراهم بطلت الشركة.
# قال ابن المنذر أجمع كل من تحفظ عنه من أهل العلم على ابطال القراض إذا
~~جعل أحدهما لنفسه دراهم معلومة، وبه قال مالك وأبو ثور والاوزاعي والشافعي
~~وأصحاب الرأى، والجواب فيما إذا قال لك نصف الربح الا عشرة دراهم أو نصف
~~الربح وعشرة دراهم كالجواب فيما إذا شرط دراهم مفردة، وانما لم يصح لامرين
~~(أحدهما) انه إذا شرط دراهم
# معلومة احتمل أن لا يربح غيرها فيحصل غيرها على جميع الربح واحتمل ان لا
~~يربحها فيأخذ من رأس المال وقد يربح كثيرا فيستضر من شرطت له الدراهم
~~(الثاني) ان حصة العامل ينبغي أن تكون معلومة بالاجزاء لما تعذر كونها
~~معلومة ms2106 بالقدر فإذا جهلت الاجزاء فسدت كما لو جهل القدر فيما أن يكون
~~معلوما به ولان العامل في المضاربة متى شرط لنفسه دراهم معلومة ربما في طلب
~~الربح لعدم فائدته منه وحصول نفعه لغيره بخلاف ما إذا شرط له جزء من الربح.
# (فصل) وكذلك الحكم إذا شرط لاحدهما ربح أحد الثوبين أو ربح احدي السفرتين
~~أو ربح تجارته في شهر أوعام بعينه لانه قد يربح في ذلك المعين دون غيره
~~فيختص أحدحما بالربح وهو مخالف لموضوع الشركة ولا نعلم في هذا خلافا وان
~~دفع إليه ألفا مضاربة وقال لك ربح نصفه لم يجز وبهذا قال الشافعي
~~PageV05P116 وقال أبو حنيفة وأبو ثور يجوز كما لو قال لك نصف ربحه ولان ربح
~~هو نصف ربحه، ووجه الاول أنه شرط لاحدهما ربح بعض المال دون بعض فلم يجز
~~كما لو قال لك ربح هذه الخمسمائة ولانه يمكن أن يفرد نصف المال فيربح فيه
~~دون النصف الآخر بخلاف نصف الربح فانه لا يؤدي إلى انفراده بربح شئ من
~~المال (مسألة) (وكذلك في المساقاة والمزارعة) قياسا على الشركة (مسألة)
~~(ولا يشترط أن يخطا المالين ولا أن يكونا من جنس واحد) لا يشترط اختلاط
~~المالين في شركة العنان إذا عيناهما أو احضراهما وبه قال أبو حنيفة ومالك
~~الا أن مالكا شرط أن تكون أيدهما عليه بان يجعلاه في حانوت لهما أفي يدو
~~كيلهما وقال الشافعي لا يصح حتى يخلطا المالين لانهما إذا لم يخلطا هما
~~فمال كل واحد منهما يتلف منه دون صاحبه ويزيد له دون صاحبه فلم تنعقد
~~الشركة كما لو كان من المكيل ولنا أنه عقد يقصد به الربح فلم يشترط فيه خلط
~~المال كالمضاربة ولانه عقد على التصرف فلم يشترط فيه خلط المال كالوكالة
~~ولنا على مالك فلم يكن من شزطه ان تكون أيديهما عليه كالوكالة وقولهم إنه
~~يتلف من مال صاحبه أو يزيد على ملك صاحبه بل يتلف من مال لهما وزيادته لهما
~~لان الشركة
# اقتضت ثبوت الملك لكل واحد منهكا في نصف ms2107 مال صاحبه فيكون تلفه منهما
~~وزيادته لهما، وقال أبو حنيفة متى تلف أحد المالين فهو من ضمان صاحبه
~~PageV05P117 ولنا أن الوضيعة والضمان احد موجببي الشركة فتعلق بالشريكين
~~كالربح وكما لو اختلطا (فصل) ولا يشترط لصحتها اتفاق المالين في الجنس بل
~~يجوز أن يخرج أحدهما دراهم والآخر دنانير نص عليه أحمد وبه قال الحسن وابن
~~سيرين، وقال الشافعي لا تصح الشركة الا ان يتفقا في مال واحد بناء على أن
~~خلط المالين شرط ولا يمكن الا في المل الواحد ونحن لا تشترط ذلك ولنا انهما
~~من جنس الاثمان فصحت الشركة فيهما كالجنس الواحد، فعلى هذا متى تفاضلا رجع
~~هذا بدنانيره وهذا بدراهمه ثم اقتسما الفضل نص عليه احمد وقال كذا يقول
~~محمد والحسن، وقال القاضي متى أراد المفاضلة قوما المبتاع بنقد البلد وقوما
~~مال الآخر به ويكون التقويم حين صرفا الثمن فيه ولنا ان هذه شركة صحيحة رأس
~~المال فيما الاثمان فيكون الرجوع بجنس رأس المال كما لو كان الجنس واحدا.
# (فصل) ولا يشترط تساوي المالين في القدر وهو قول الحسن والشعبي والنخعي
~~والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي وقال بعض أصحاب الشافعي يشترط ذلك لان صاحب
~~المال القليل ان أخذ نصف الربح أخذ مالا يملكه وان أخذ بقدر ماله أخذ شريكه
~~بعض الربح الحاصل بعمله لاستوائهما في العمل ولنا أنهما مالان من جنس
~~الاثمان فجاز عقد الشركة عليهما كمما لو تساويا (مسألة) (وما يشتريه كل
~~واحد منهما بعد عقد الشركة فهو بينهما) PageV05P118 شركة العنان مبنية علنى
~~الوكالة والامانة لان كل واحد منهما بدفع المال إلى صاحبه أمنه وبأذنه له
~~في التصرف وكله ومن شرط صحتها ان يأذن كل واحد منهما لصاحبه في التصرف فعلى
~~هذا ما يشتريه كل واحد منهما بعد عقد الشركة فهو بينهما لان العقد وقع على
~~ذلك فاما ما يشتريه لنفسه فهو له والقول قوله في ذلك لانه أعلم بنيته
# (مسألة) (وان تلف أحد المالين فهو من ضمانهما إذا خلطا المال وان لم يخلط
~~فكذلك) لان العقد اقتضى ان ms2108 يكون المالان كالمال الواحد فكذك في الضمان كحال
~~الخلطة وقال أبو حنيفة متى تلف احد المالين فهو من ضمان صاحبه وقد ذكرنا ما
~~يدل على خلافه (مسألة) (والوضيعة على قدر المال) الوضعية هي الخسران في
~~الشركة على كل واحد منهما بقدر ماله فان كان متساويا في القدر فالخسران
~~بينهما نصفين وان كان اثلاثا، فالوضيعة اثلاثا قال شيخنا لا نعلم في ذلك
~~خلافا وبه يقول أبو حنيفة والشافعي وغيرهما، وفي شركة الوجوه تكون الوضيعة
~~على قدر ملكيهما في الشمترى سواء كان الربح بينهما كذلك أو لم يكن وسواء
~~كانت الوضيعة لتلف أو نقصان في الثمن عما اشتريا به أو غير ذلك، والوضيعة
~~في المضاربة على المال خاصة لا شئ على العامل منها لان الوضيعة عبارة عن
~~نقصان رأس المال وهو PageV05P119 مختص بملك ربه لا شئ فيه للعامل فيكون
~~نقصه من ماله دون غيره وانما يشتركان فيما يحصل من النماء فأشبه المساقاة
~~والمزارعة فان رب الارض والشجر يشارك العامل فيما يحدث من الزرع والثمر وان
~~تلف الشجر أو هلك شئ من الارض بغرق أو غيره لم يكن على العامل شئ (فصل) قال
~~الشيخ رضي الله عنه (يجوز لكل واحد منما أن يبيع ويشتري ويقبض ويقبض ويطالب
~~بالدين ويخاصم فيه ويحيل ويحتال ويرد بالعيب ويقر به ويفعل كل ما هو من
~~مصلحة تجارتهما) يجوز لكل واحد من الشريكين ان يبيع ويشتري مساومة ومرابحة
~~وتولية ومواضعة كيف رأى المصلحة لان هذه عادة التجار، وله ان يقبض المبيع
~~والثمن ويقبضهما ويخاصم في الدين ويطالب به ويحيل ويحتال ويرد بالعيب فيما
~~وليه أو وليه صاحبه، وله أن يقر به كما يقبل اقرار الوكيل بالعيب على موكله
~~نص عليه احمد وكذلك ان بالثمن أو بعضه أو اجرة المنادي أو الحمال لان هذا
~~من توابع التجارة فهو كتسليم المبيع واداء ثمنه، ويفعل كل ما هو من صملحة
~~التجارة بمطلق الشركة لان مبناها على الوكالة والامانة على ما ذكرنا،
~~فيتصرف كل واحد منهما في المالين بحكم الملك في نصيبه ms2109 والوكالة في نصيب
~~شريكه، في الاقالة وجهان أصحهما انه لا يملكها لانها ان كانت بيعا فقد أذن
~~له فيه وان كانت فسخا
# ففسخ البيع المضر من مصلحة التجارة فملكه كالرد بالعيب والآخر لا يملكها
~~لانها فسخ فلا يدخل في الاذن في التجارة وله ان يستأجر من مال الشركة ويؤجر
~~لان المنافع أجريت مجرى الاعيان فصار كالشراء والبيع وله المطالبة بالاجر
~~لهما وعليهما لان حقوق العقد لا تختص العاقد PageV05P120 (فصل) فان ردت
~~السلعة عليه بعيب فله ان يقبلها وان يعطي أرش العيب أو يحط من ثمنه أو يؤخر
~~ثمنه لا جل العيب لان ذلك قد يكون أحظ من الرد (مسألة) (وليس له أن يكانب
~~الرقيق ولا يزوجه ولا يعتقه على مال ولا غيره لان الشركة انعقدت على
~~التجاره وليست هذه الاشياء تجارة سيما تزويج العبد فانه محض ضرر ولا يهب
~~ولا يقرض ولا يحابي لان ذلك ليس بتجارة (مسألة) (ولا يضارب بالمال ولا يأخذ
~~به سفتجة ولا يعطيها الا باذن شريكه) ليس له أن يشارك بمال الشركة ولا
~~يدفعه مضاربة لان ذلك يثبت في المال حقوقا ويستحق ربحه لغيره وليس له ان
~~يخلط مال الشركة بماله ولا مال غيره لانه يتضمن إيجاب حقوق في المال وليس
~~هو من التجارة المأذون فيها، وليس له ان يأخذ بالمال سفتجة ولا يعطيها لان
~~فيه خطرا فان أذن شريكه في ذلك جاز لانه يصير من التجارة المأذون فيها،
~~ومعنى قوله يأخذ به سفتجة أنه يدفع إلى انسان شيئا من مال الشركة ويأخذ منه
~~كتابا إلى بلد آخر ليستوفي منه ذلك المال، ومعنى قوله يعطيها أنه يأخذ من
~~إنسان بضاعة ويعطيه بثمن ذلك كتابا إلى بلد آخر ليستوفي ذلك منه فلا يجوز
~~لان فيه خطرا على المال (مسألة) (وهل له أن يودع أو يبيع نساء أو يبضع أو
~~يوكل فيما يتولى مثله بنفسه أو يرهن أو يرتهن؟ على وجهين) PageV05P121
~~اختلفت الرواية في الايداع والابضاع على روايتين (احداهما) له ذلك لانه
~~عادة التجارو قد تدعوا الحاجة إلى ms2110 الايداع (والثانية) لا يجوز لانه ليس من
~~الشركة وفيه غرر، والصحيح ان الايداع يجوز عند الحاجة إليه لانه من ضرورة
~~الشركة أشبه دفع المتاع إلى الحمال، وهل له ان يبيع نساء؟ يخرج
# على الروايتين في الوكيل والمضارب (احداهما) له ذلك لانه عادة النجار
~~والربح فيه أكثر (والاخرى) لا يجوز لان فيه تغريرا بالمال، فان اشترى شيئا
~~بنقد عنده مثله أو نقدمن غير جنسه أو اشترى شيئا من ذوات الامثال وعنده
~~مثله جاز لانه إذا اشترى بجنس ما اشترى به أو كان عنده عرض فاستدان عرض
~~فالشراء له خاصة وربحه له وضمانه عليه لانه استدانه على مال الشركة وليس له
~~ذلك لما نذكره، قال شييخنا والاولى أنه متى كان عنده من مال الشركة ما
~~يمكنه أداء الثمن منه ببيعه أنه يجوز لانه أمكنه اداء الثمن من مال الشركة
~~أشبه ما لو كان عنده نقد ولان هذا عادة التجار ولا يكمن التحرز عنه وهل له
~~أن يوكل فيما يتولى مثله بنفسه؟ على وجهين بناء على الوكيل وقيل يجوز
~~للشريك التوكيل بخلاف الوكيل لانه لو جاز للوكيل التوكيل لاستفاد بحكم
~~العقد مثل العقد والشريك يستفيد بعقد الشركة ما هو أخص منه ودونه لا
~~التوكيل أخص من عقد الشركة فان وكل أحدهما ملك الاخر عزله لان لكل واحد
~~منهما التصرف في حق صاحبه التوكيل فكذلك بالعزل، وهل لاحدهما ان يرهن أو
~~يرتهن بالدين الذي لهم؟ على وجهين أصحهما ان له ذلك عند الحاجة لان الرهن
~~يراد للايفاء والارتهان يراد PageV05P122 للاستيفاء وهو يملك الايفاء
~~والاستيفاء فملك ما يراد لهما، والثاني ليس له ذلك لان فيه خطرا ولا فرق
~~بين ان يكون ممن ولي العقد أو من غيره لكون القبض من حقوق العقد وحقوق
~~العقد لا تختص العاقد فكذلك ما يراد له وهل له السفر؟ فيه وجهان نذكرهما في
~~المضاربة (فصل) فان قال له اعمل برأيك جاز له أن يعمل كل ما نفع في التجارة
~~من الابضاع والمضاربة بالمال والمشاركة به وخلطه بماله والسفر به والايداع ms2111
~~والبيع نساء والرهن والارتهان والاقالة ونحو ذلك لانه فوض إليه الرأي في
~~التصرف الذي تقتضيه الشركة فجاز له كل ما هو من التجارة، فاما التمليك بغير
~~عوض كالبهة والحطيطة لغير فائدة والقر والعتق ومكاتبة الرقيق وتزويجهم
~~ونحوه فليس له فعله لانه انما فوض إليه العمل برأيه في التجارة وليس هذا
~~منها (مسألة) (وليس له ان يستدين على مال الشركة فان فعل فهو عليه وربحه
~~له، الا أن بأذن شريكه) إذا استدان على مال الشركة لم يجز له ذلك فان فعل
~~فهو له له ربحه وعليه وضيعته، قال أحمد
# في رواية صالح من استدان في المال بوجهه الفا فهو له ربحه له والوضيعة
~~عليه، وقال القاضي إذا استقرض شيئا لزمهما وربحه لهما لانه تمليك مال بمال
~~اشبه الصرف ومنصوص أحمد يخالف هذا لانه أدخل في الشركة أكثر مما رضي الشريك
~~بالمشاركة فيه فلم يجز كما لو ضم إليها الفا من ماله، ويفارق الصرف فانه
~~بيع وإبدال عين بعين فهو كبيع الثياب بالدراهم فان أذن شريكه في ذلك جاز
~~كيقية افعال التجارة المأذون فيها PageV05P123 (مسألة) (وان اخر حقه من
~~الدين جاز) إذا كان لهما دين حال فأخر احدهما حصته من الدين جاز وبه قال
~~أبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة لا يجوز ولنا انه اسقط حقه من المطالبة فصح
~~ان ينفرد احدهما به كالابراء (مسألة) (وان تقاسما الدين في الذمة لم يصح)
~~نص عليه في رواية حنبل لان الذمة لا تتكافأ ولا تتعاد ل والقسمة تقتضي
~~التعد يل فاما القسمة بغير تعديل فهي بمنزلة البيع ولايجوز بيع الدين
~~بالدين، فعلى بالدين، فعلى هذا لو تقاسما ثم توى بعض المال رجع الذي توى
~~ماله على الذي لم يتوو به قال ابن سيرين والنخعي ونقل حرب جواز ذلك لان
~~الاختلاف لا يمنع القسمة كاختلاف الاعيان وبه قال الحسن واسحاق، فعلى هذا
~~لا يرجع من توى ماله على من لم يتو إذا أبرأ كل واحد منهما صاحبه وهذا إذا
~~كان في ذمم فاما في ذمة ms2112 واحدة فلا تمكن القسمة لان القسمة افراز حق ولا
~~يتصور ذلك في ذمة وحدة (مسألة) (وان أبرأ من الدين لزم في حقه دون صاحبه)
~~لانه تبرع فلزم في حقه دون صاحبه كالصدقة (مسألة) (وكذلك ان أقر بمال سواء
~~أقر بعين أو دين) لان شريكه انما أذن في التجارة وليس الاقرار داخلا فيها،
~~وقال القاضي يقبل اقراره على مال الشركة لان للشريك أن يشتري من غير أن
~~يسلم الثمن في المجلس فلو لم يقبل اقراره بالثمن لضاعت أموال الناس
~~وامتنعوا من معاملته ولان ذلك مما يحتاج إليه في البيع أشبه الاقرار بالعيب
~~PageV05P124 (مسألة) (وعلى كل واحد منهما ان يتولى ما جرت العادة أن يتولاه
~~من نشر الثوب وطيه وختم الكيس واحرازه) لان اطلاق الاذن يحمل على العرف،
~~والعرف ان هذه الامور يتولاها بنفسه
# (فن استأجر من يفعل ذلك فالاجرة عليه) في ماله لانه بذلها عوضا عما يلزمه
~~(وما جرت العادة ان يستنيب فيه) كحمل المتاع ووزن ما ينقل والنداء (فله ان
~~يستأجر من يفعله) من مال القراض لانه العرف (مسألة) (فان فعله ليأخذ أحرته
~~فهل له ذلك؟ على وجهين) أحدهما لا يستحقها نص عليه لانه تبرع بما لم يلزمه
~~فلم يكن له أجر كالمرأة التى تستحق على زوجها خادما إذا خدمت نفسها وفيه
~~وجه آخر ان له الاجرة لانه فعل ما يستحق الاجرة فيه فاستحقها كالاجنبي
~~(فصل) قال المصنف رضي الله عنه (والشروط في الشركة ضربان صحيح مثل أن يشترط
~~أن لا يتجر الافي نوع من المتاع أو بلد بعينه أو لا يبيع الا بنقد معلوم أو
~~لا يسافر بامال أو لا يبيع إلا من فلان أو لا يشتري إلا من فلان) فهذا كله
~~صحيح سواء كان النوع مما يعم وجوده أو لا يعم أو الرجل مما يكثر عنده
~~المتاع أو يقل وبهذا قال أبو حنيفة، وقال مالك والشافعي إذا شرط أن لا
~~يشتري الا من رجل بعينه أو سلعة بعينها أو مالا يعم وجوده كالياقوت الاحمر
~~والخيل البلق لم يصح ms2113 لانه يفوت مقصود الشركة والمضاربة و هو التقلب وطلب
~~الربح فلم يصح كما لو شرط أن لا يبيع ويشتري الا من فلان أو ان لا يبيع الا
~~بمثل ما اشترى به PageV05P125 ولنا أنها شركة خاصة لا تمنع الربح بالكلية
~~نصحت كما لو شرط أن لا يتجر الافي نوع يعم وجوده ولانه عقد ثصح تخصيصه بنوع
~~فصح تخصيصه في رجل بعينه وسلعة بعينها كالوكالة، قولهم إنه يمنع المقصود
~~ممنوع وانما يقلله وتقليله لا يمنع الصحة كتخصيصه بالنوع، ويفارق ما إذا
~~شرط أن لا يبيع الا برأس المال فانه يمنع الربح بالكلية وكذلك إذا قال لا
~~تبع إلا من فلان ولا تشتر إلا منه فانه يمنع الربح أيضا فانه لا يشتري ما
~~باعه الا بدون ثمنه الذي باعه به ولهذا لو قال لا تبع إلا من اشتريت منه لم
~~يصح لذلك (مسألة) (وفساد مثل ان يشترط ما يعود بجهالة الربح أو ضمان المال
~~أو ان عليه من الوضيعة اكثر من قدر ماله أو ان يوليه ما يختار من السلع
~~ويرتفق بها أو ان لا يفسخ الشركة مدة بعبنها، فما يعود بجهالة الربح يفسد
~~به العقد وبخرج في سائرها روايتان)
# الشروط الفاسدة في الشركة والمضاربة تنقسم ثلاثة أقسام: (أحدها ما ينافي
~~مقتضى العقد مثل ان يشترط لزوم المضاربة أو ان لا يعز له مدة بيعنها أو ان
~~لا يبيع الا برأس المال أو اقل أو لا يبيع الا ممن اشترى منه أو شرط أن لا
~~يتشري أو لا يبيع أو ان يوليه PageV05P126 ما يختار من السلع أو نحو ذلك
~~فهذه شروط فاسدة لانها تفوت المقصود من المضاربة وهو الربح أو تمنع الفسخ
~~الجائز بحكم الاصل.
# (القسم الثاني) ما يعود بجهالة الربح مثل ان شرط للمضارب جزءا من الربح
~~مجهولا أو ربح أخد الكيسين أو احد الالفين أو احد العبدين أو احد السفرتين
~~أو ما يريج في هذا الشهر أو ان حق أحدهما في عبد يشتريه أو يشرط لاحدهما
~~دراهم معلومة بجميع حقه أو ms2114 ببعضه فهذه شروط فاسدة لانها تفضي إلى جهل حق كل
~~واحد منهما من الربح أو إلى فواته بالكلية ومن شرط المضاربة والشركة كون
~~الربح معلوما.
# (القسم الثالث) اشتراط ما ليس من مصلحة العقد ولا مقتضاه مثل ان يشترط
~~على المضارب المضاربة له في مال آخر أو يأخذه بضاعة أو قرضنا أو أن يخدمه
~~في شئ بعينه أو يرتفق ببعض السلع مثل ان يلبس الثوب أو يستخدم العبد أو
~~يشرط على المضارب ضمان المال أو سهما من الوضيعة أو انه متى باع السلعة فهو
~~أحق بها بالثمن أو شرط المضارب على رب المال شيئا من ذلك، فهذه كلها شروط
~~فاسدة وقد ذكرنا بعضها في غير هذا الموضع معللا، ومتى اشترط شرطا فاسدا
~~يعود بجهالة الربح فسدت المضاربة والشركة لان الفساد لمعنى في العوض
~~المعقود عليه فأسد العقد كما لو جعل رأس المال خمرا أو خنزيرا ولان لجهالة
~~تمنع من التسليم فيفضي إلى التنازع والاختلاف ولا يعلم ما يدفعه إلى
~~المضارب، وما عدا هذا من الشروط الفاسدة فالمنصوص عن احمد في اظهر
~~الروايتين عته ان العقد صحيح ذكره عنه الاثرم وغيره ولانه PageV05P127 عقد
~~يصح على مجهول فل تبطله الشروط الفاسدة كالنكاح والعتاق، وفيه رواية أخرى
~~أن العقد يبطل ذكرها القاضي وأبو الخطاب لانه شرط فاسد فأبطل العقد
~~كالمزارعة إذا شرط البذر من العامل وكالشروط
# الفاسدة في البيع، ودليل فساد هذه الشروط انها ليست من مصلحة العقد ولا
~~يقتضيها العقد فان مقصوده الربح فكيف يقتضي الضمان ولا يقتضي مدة معينة؟
~~لانه جائز (مسألة) (وإذا فسد العقد قسم الربح على قدر المالين) لان التصرف
~~صحيح لكونه باذن رب المال والوضيعة عليه لان كل عقد لا ضمان في صحيحه لا
~~ضمان في فاسده ويقسم الربح على قدر المالين لانه نماء المال ويرجع كل واحد
~~منهما على الآخر بأجرة عمله يسقط منها أجرة عمله في ماله ويرجع على الآخر
~~بقدر ما بقي له فان تساويا مالاهما وعملهما فقاص الدينان واقتسما الربح
~~نصفين وان فضل أحدهما صاحبه ms2115 يقاص دين القليل بمثله ويرجع على الآخر بالفضل
~~والوجه الثاني ذكر الشريف أبو جعفر انهما يقتسان الربح على ما شرطاه لانه
~~عقد يجوز ان يكون عوضه مجهولا فوجب المسمى في فاسده كالنكاح (فصل) والشركة
~~من العقود الجائزة تبطل بموت أحد الشريكين وجنونه والحجر عليه للسفه بالفسخ
~~من أحدهما لانه عقد جائز فبطل بذلك كالوكالة وان عزل أحدهما صاحبه انعزل
~~المعزول فلم يكن له أن يتصرف الا في قدر نصيبه، وللعازل التصرف في الجميع
~~لان المعزول لم يرجع عن اذنه PageV05P128 هذا إذا نض المال وان كان عرضا
~~فذكر القاضي ان ظاهر كلام أحمد أنه لا ينعزل بالعزل وله التصردف حتى ينض
~~المال كالمضارب إذا عزله رب المال، وينبغي ان يكون له التصرف بالبيع دون
~~المعاوضة بسلعة أخرى أو التصرف بغير ما ينض به المال، وذكر أبو الخطاب انه
~~ينعزل مطلقا وهو مذهب الشافعي قياسا على الوكالة، فعلى هذا ان اتفقا على
~~البيع أو القسمة فعلا وإن طلب أحدهما القسمة والآخر البيع قسم ولم يبع، فان
~~قيل أليس إذا فسخ رب المال المضاربة فطلب العامل البيع أجيب إليه؟ فالجواب
~~أن حق العامل في الربح ولا يظهر الا بالبيع فاستحقه العامل لو قوف حصول حقه
~~عليه، وفي مسئلتنا ما يحصل من الربح يستدركه كل واحد منهما في نصيبه من
~~المتاع فلم يجبر عى البيع، قال شيخنا وهذا انما يصح إذا كان الربح على قدر
~~المالين أما إذا زاد ربح أحدهما عن ماله فانه لا يستدرك ربحه بالقسمة
~~فيتعين البيع كالمضاربة.
# (فصل) إذا مات أحد الشريكين وله وارث رشيد فله ان يقيم على الشركة ويأذن
~~له الشريك في التصرف لان هذا إتمام للشركة وليس بابتدائها فلا يتعتبر
~~شروطها، وله المطالبة بالقسمة فان كان موليا عليه قام وليه مقامه في ذلك
~~الا انه لا يفعل الا ما فيه المصلحة للمولي عليه، فان كان الميت قد وصى
~~بمال الشركة أو ببعضه لمعين فالموصى له كالوارث فيما ذكرنا وان وصى به لغير
~~معين كالفقراء لم يجز للوصي ms2116 الاذن في التصرف لانه قد وجب دفعه إليهم فيعزل
~~نصيبه ويفرقه عليهم فان كان على الميت دين تعلق بتركته فليس للوارث امضاء
~~الشركة حتى يقضي دينه فان قضاه من غير مال الشركة فله الاتمام وان قضاه منه
~~بطلت الشركة في قدر ما قضى. PageV05P129 (فصل) قال رضي الله عنه (الثاني
~~المضاربة وهي أن يدفع ماله إلى آخر يتجر فيه والربح بينهما) فاهل العراق
~~يسمونه مضاربة مأخوذة من الضرب في الارض وهو السفر فيها للتجارة قال الله
~~تعالى (وآخرون يضربون في الارض يبتغون من فضل الله) ويحتمل ان يكون من ضرب
~~كل واحد منهما بسهم في الربح ويسميه اهل الحجاز القراض، قيل هو مشتق من
~~الفطع يفال قرض الفأر الثوب إذا قطعه فكأن صاحب المال اقتطع من ماله قطعة
~~وسلمها إلى العامل واقتطع له قطعة من الربح، وقيل اشتقاقه من الساواة
~~والموازنة يقال تقارض الشاعران إذا وازن كل واحد منهما الآخر بشعره وههنا
~~من العامل العمل ومن الآخر المال فتوازنا، وينعقد بلفظ المضاربة والقراض
~~وبكل ما يؤدي معناهما لان القصد المعنى فجاز بكل ما دل عليه كالوكالة وهي
~~مجمع على جوازها في الجملة.
# وذكره ابن المنذر روي وعن حميد بن عبد الله عن ابيه عن جده ان عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه اعطاه مال يتيم مضاربة يعمل به في العراق، وروي مالك
~~عن زيد بن أسلم عن أببه ان عبد الله وعبيد الله ابي عمر بن الخطاب خرجا في
~~حيش إلى العراق فتسلفا من أبي موسى مالا وابتاعا به متاعا وقد ما به إلى
~~المدينة فباعاه وربحا فيه فأراد عمر اخذ رأس المال والربح كله فقالا لو تلف
~~كان ضامنه علينا فلم يكون ربحه لنا؟ فقال رجل يا أمير المؤمنين لو جعلته
~~قراضا؟ قال قد جعلته وأخذ منهما نصف الربح، وهذا يدل على جواز القراض وعن
~~مالك عن العلاء بن عبد الرحمن عن أبيه عن جده أن عثمان قارضه وعن قتادة
~~PageV05P130 عن الحسن أن عليا قال إذا خالف المضارب فلا ضمان ms2117 هما على ما
~~شرطا وعن ابن مسعود وحكيم بن حزام انهما قارضا ولم يعرف لهم في الصحابة
~~مخالف فكان اجماعا ولان بالناس حاجة إلى المضاربة فان الدراهم الدنانير لا
~~تنمي الا بالتقليب والتجارة وليس كل من يملكها يحسن التجارة ولا كل من يحسن
~~التجاره له مال فاحتيج إليها من الجانبين فشرعت لدفع الحاجتين (فصل) ومن
~~شرط صحتها تقدير نصيب العامل لانه يستحقه بالشرط فلم يقدر الا به، فلو قال
~~خذ هذا المال مضاربه ولم يذكر سهم العامل فالربح كله لرب المال والوضيعة
~~عليه وللعامل أجر مثله نص عليه احمد وهو قول الثوري والشافعي واسحاق وأبي
~~ثور وأصحاب الرأي، وقال الحسن وابن سيرين والاوزاعي الربح بينهما نصفين كما
~~لو قال والربح بيننا فانه يكون بينهما نصفين كذا هذا، ولنا أن المضارب انما
~~يستحق بالشرط ولم يوجد وقوله مضاربة اقتضى ان له جزءا من الرب مجهولا فلم
~~تصح المضاربة كما لو قال ولك جزء من الربح، فاما إذا قال الربح بيننا فان
~~المضاربة تصح وتكون بينهما نصفين لانه أضافه اليهما اضافة واحدة فلم يترجح
~~أحدهما على الآخر فاقتضى التسوية كما لو قال هذه الدار بيني وبينك (مسألة)
~~(فان قال خذه فاتجر به والربح كله لي فهو ابضاع) لانه قرن به حكم الابضاع
~~فانصرف إليه (مسألة) (وان قال والربح كله لك فهو قرض) لاقراض لان قوله خذه
~~فاتجر به يصلح لهما PageV05P131 وقد قرن به حكم القرض فانصرف إليه وان قال
~~مع ذلك فلا ضمان عليك فهو قرض شرط فيه نفي الضمان فلا ينتفي شرطه كما لو
~~صرح به فقال خذ هذا قرضا ولا ضمان عليك (مسألة) (وان قال خذه مضاربة والربح
~~كله لك أولي لم يصح) وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة إذا قال والربح كله لي
~~كان إبضاعا صحيحا لانه أثبت له حكم الابضاع فانصرف إليه كما لو قال اتجر به
~~الربح كله لي، وقال مالك يكون مضاربة صحيحة في الصورتين لانهما دخلا في
~~القراض فإذا شرطه لا حدهما فكأنه وهب الآخر ms2118 نصيبه فلم يمنع صحة العقد ولنا
~~ان المضاربة تقتضي كون الربح بينهما فإذا شرط اختصاص أحدهما الربح فقد شرط
~~ما ينافي
# مقتضى العقد ففسد كما لو شرط الربح كله في شركة العنان لاحدهما، ويفارق
~~ما إذا لم يقل مضاربة لان اللفظ يصلح لما أثبت حكمه من الابضاع والقرض
~~بخلاف ما إذا صرح بالمضاربة وما ذكره مالك لا يصح لان الهبة لا تصح قبل
~~وجود الموهوب (مسألة) (ولو قال لك ثلث الربح صح والباقي لرب المال) إذا قدر
~~نصيب العامل فقال لك ثلث الربح أو ربعه أو جزء معلوم صح والباقي لرب المال
~~لانه يستحق الربح بماله لكونه نماؤه وفرعه والعامل يأخذ بالشرط فما له
~~استحقه وما بقي فلرب المال بحكم الاصل (مسألة) (وان قال ولي ثلث الربح ولم
~~يذكر نصيب العامل ففيه وجهان) PageV05P132 أحدهما لا يصح لان العامل انما
~~يستحق بالشرط ولم يشرط له شئ فتكون المضاربة (فاسدة) والثاني يصح ويكون
~~الباقي للعامل وهو قول أبي ثور وأصحاب الراي لان الربح لا يستحقه غيرهما
~~فإذا قدر نصيب أحدهما منه فالباقي للآخر بمفهوم اللفظ كما علم ذلك من قوله
~~تعالى (وورثه أبواه فلامه الثلث) ولم يذكر نصيب الاب فعلم ان الباقي له
~~لانه لو قال أوصيت بهذه المائة لزيد وعمرو ونصيب زيد منها ثلاثون كان
~~الباقي لعمر وكذا ههنا وهي أصح (فصل) فان قال لي النصف ولك الثلث وسكت عن
~~الباقي صح وكان لرب المال لانه لو سكت عن جميع الباقي بعد جزء العامل كان
~~لرب المال فكذا إذا ذكر البعض وترك البعض، وان قال خذه مضاربة عليالثلث أو
~~قال بالثلث صح وكان تقدير النصيب للعامل لان الشرط يراد لاجله لان رب المال
~~يستحق بماله لا بالشرط والعامل يستحق بالعمل وهو يقل ويكثر وإنما تتقدر
~~حصته بالشرط فكان الشرط له وهو مذهب الشافعي (مسألة) (وان اختلفا في الجزء
~~المشروط فهو للعامل قليلا كان أو كثيرا) لما ذكرنا واليمين على مدعيه لانه
~~يحتمل خلاف ما قاله فيجب اليمين لنفي الاحتمال كما يجب ms2119 على النمكر لنفي ما
~~يدعيه المدعي (فصل) وان قال خذه مضاربة ولك ثلث الربح وثلث ما بقي صح وله
~~خمسة اسباع الربح لان PageV05P133 هذا معناه وان قال لك ثلث الربح وربع وما
~~بقي فله النصف وان قال لك ربع الربح وربع ما بقي فله ثلاثة أثمان ونصف ثمن،
~~وسواء عرفا الحساب أو جهلاه لان ذلك أجزاء معلومة مقدرة أشبه مالو شرط
~~الخمسين ومذهب الشافعي في هذا الفعل كمذهبنا (فصل) ويجوز أن يدفع مالا إلى
~~اثنين مضاربة في عقد واحد فان شرط لهما جزءا من الربح بينهما نصفين صح وان
~~قال لك كذا وكذا من الربح ولم يبين كيف هو بينهما فهو بينهما نصفان لان
~~اطلاق قوله لكما يقتضي التسوية كما لو قال لعامله الربح بيننا، وان شرط
~~لاحدهما ثلث الربح وللآخر ربعه والباقي له جاز وبه قال أبو حنيفة والشافعي
~~وقال مالك لا يجوز لانهما في العمل بابدانهما فلم يجز تفاضلهما في الربح
~~كشريكي الابدان ولنا ان عقد الواحد مع الاثنين عقدان فجاز ان يشترط في
~~أحدهما أكثر من الآخر كما لو انفردا ولانهما يستحقان بالعمل وهما يتفاضلان
~~فجاز تفاضلهما في العوض كالاجيرين، وشركة الا بدان كمسئلتنا لا يجب التساوى
~~فيها ثم الفرق بينهما ان ذاك عقد واحد وهذا عقدان (فصل) وان قارض اثنان
~~واحدا بالف لهما جاز فان شرطا له ربحا متساويا منها جازوكذلك ان بشرط
~~أحدهما له النصف والآخر الثلث ويكون باقي ربح مال كل واحد منهما له، وان
~~شرطا كون الباقي من الربح بينهما نصفين لم يجز وهذا مذهب الشافعي وكلام
~~القاضي يقتضي جوازه وحكي عن أبي حنيفة وأبى ثور PageV05P134 ولنا أن احدهما
~~يحصل له من ربح ماله النصف والآخر الثلثان فإذا شرط التساوي فقد شرط أحدهما
~~للآخر جزءا من ربح ماله بغير عمل فلم يجز كما لو شرط ربح ماله المنفرد
~~(فصل) إذا شرطا جزءا من الربح لغير العامل نظرت فان شرطاه لعبد أحدهما أو
~~لعبد يهما صح وكان مشروطا لسيده فإذا جعالا الربح بينهما وبين ms2120 عبد أحدهما
~~اثلاثا كان لصاحب العبد الثالثان وللآخر الثلث وان شرطاه لاجبني أو لولد
~~أحدهما أو امرأنه أو قريبه وشرطا عليه عملا مع العامل صح وكانا عاملين وان
~~لم يشرطا عليه عملا لم تصح المضاربة وبه قال الشافعي، وحكي عن
# أصحاب الرأي انه يصح، والجزء المشروط له لرب المال سواء شرط لقريب العامل
~~أو قريب رب المال أو لاجنبي لان العامل لا يستحق الا ما يشترط له ورب المال
~~يستحق الربح بحكم الاصل والاجنبي لا يستحق شيئا لان الربح انما يستحق بمال
~~أو عمل وليس له واحد منهما وما شرط لا يستحقه فرجع إلى رب المال كما لو ترك
~~ذكره ولنا أنه شرط فاسد يعود إلى الربح فسد به العقد كما لو شرط دارهم
~~معلومة وان قال لك الثلثان على أن تعطي امرأتك نصفه فكذلك لانه شرط في
~~الربح شرطا لا يلزم فكان فاسدا والحكم في الشركة كالحكم في المضاربة فيما
~~ذكرنا PageV05P135 (فصل) وحكم المضاربة حكم الشركة فيما للعامل أن يفعله أو
~~لا يعله وفيما يلزمه فعله وفي الشروط كلما جاز للشريك عمله جاز للمضارب وما
~~منع منه المضارب وما اختلف فيه ثم فههنا مثله، وما جاز أن يكون رأس مال
~~الشركة جاز أن يكون رأس مال المضاربة مالا يجوز ثم لا يجوز ههنا على ما
~~فصلناه لانها في معناها (مسألة) (وإذا فسدت فالربح لرب المال وللعامل
~~الاجرة وعنه له الاقل من الاجرة أو ما شرط له من الربح) الكلام في المضاربة
~~الفاسدة في فصول ثلاثة (أحدها) أنه إذا تصرف العامل نفذ تصرفه لانه إذ فيه
~~رب المال فإذا بطل عقد المضاربة بقي الاذن فملك به التصرف كالوكيل، فان قيل
~~فلو اشترى الرجل شراء فاسدا ثم تصرف فيه لم ينفذ مع ان البائع قد اذن له في
~~التصرف؟ قلنا لان المشتري يتصرف من جهة الملك لا بالاذن فان اذن البائع كان
~~على انه ملك المأذون له فإذا لم يملك لم يصح وههنا اذن له رب المال في
~~التصرف في ملك ms2121 نفسه وما شرط من الشرط الفاسد فليس بمشروط في مقابلة الاذن
~~لانه اذن له في تصرف ما يقع له (الفصل الثاني) ان الربح جميعه لرب المال
~~لانه نماء ماله وانما يستحق العامل بالشرط فإذا فسدت المضاربة فسد الشرط
~~فلم يستحق به شيئا ولكن له أجر مثله نص عليه وهو مذهب الشافعي واختار
~~الشريف أبو جعفر ان الربح بينهما على ما شرط له واحتج بما روي عن احمد انه
~~قال إذا اشتركا قي العروض قسم الربح على ما شرطا قال وهذه شركة فاسدة واحتج
~~بانه عقد يصح مع الجهالة PageV05P136 فيثبت المسمى في فاسده كالنكاح قال
~~والاجرله وجعل احكامها كاحكام الصحيحة وقد ذكرنا ذلك قال القاضي أبو يعلى
~~والمذهب ما حكينا وكلام احمد محمول على انه صحح الشركة بالعروض، وحكي عن
~~مالك انه يرجع إلى قراض المثل وحكي عنه إن لم يربح فلا اجر له، ومقتضى هذا
~~أنه ان ربح فله الاقل مما شرط له أو اجر مثله وعن احمد مثل ذلك لان الاجرة
~~ان كانت اكثر فقد رضي باسقاط الزائد منها عن المسمى لرضائه به وان كانت اقل
~~لم يستحق اكثر منها لفساد التسمية بفساد العقد لانه لو استحق اجر المثل
~~لتوسل إلى فساد العقد وادى إلى الخسران والمشهور الاول لان تسمية الربح من
~~توابع المضاربة أو ركن من اركانها فإذا فسدت فسدت اركانها وتوابعها
~~كالصلاه، ونمنع وجوب المسمى في النكاح الفاسد وإذا لم يجب له المسمى وجب
~~اجر المثل لانه إنما عمل ليأخذ المسمى فإذا لم يحصل له وجب رد عمله إليه
~~وهو متعذر فتجب قبمته وهي اجر مثله كمما لو تبايعا فاسدا و تقابضا وتلف احد
~~العوضين في يد قابضه وجب رد بدله، فعلى هذا له أجر المثل سواء ظهر في المال
~~ربح أو لم يظر فان رضي المضارب بالعمل بغير عوض مثل ان يقول قارضتك والربح
~~كله لي فالصحيح أنه لا شئ للمضارب ههنا لانه تبعر بعمله أشبه مالو أعانه في
~~شئ أو توكل له بغير جعل أو ms2122 اخذ له بضاعة (الفصل الثالث) ان لا يضمن ما تلف
~~بغير تعديه وتفريطه لان ما كان المقبوض في صحيحه PageV05P137 مضمونا كان
~~مضمونا في فاسده وما لم يضمن في صحيحه لم يضمن في فاسده، وبهذا قال الشافعي
~~وقال أبو يوسف ومحمد يضمن ولنا أنه عقد لا يضمن ما قبضه في صحيحه فلا يضمن
~~في فاسده كالو كالة ولانها إذا فسدت صارت اجارة ولا يضمن الاجير ما تلف
~~بغير فعله ولا تعديه كذلك ههنا (مسألة) (وإن شرطا تأقيت المضاربة فهل تفسد
~~ء على روايتين) وتأقيتها ان يقول ضاربتك على هذه الدراهم سنة فإذا مضت
~~السنة فلا تبع ولا تشتر (احداهما) يصح قال منها سألت أحمد عن رجل أعطى رجلا
~~الفا مضاربة شهرا فإذا مضى شهر تكون قرضا قال لا بأس به قلت فإذا جاء الشهر
~~وهي متاع قال إذا باع المتاع يكون قرضا وهذا قول أبي حنيفة (والثانية)
# لا يصح وهو قول الشافعي ومالك واختيار أبي حفص العكبري لامور ثلاثة
~~(أحدها) أنه عقد يقع مطلقا فإذا شرط قطعه لم يصح كالنكاح (الثاني) أنه ليس
~~من مقتضى العقد ولا فيه له مصلحه أشبه إذا شرط ان لا يبيع، وبيان أنه ليس
~~من مقتضى العقد أنه يقتضي ان يكون رأس المال ناضا فإذا منعه البيع لم ينض
~~(الثالث) أن هذا يؤدي إلى ضرر بالعامل لانه قد يكون الربح والخط في تبقية
~~المتاع وبيعه بعد السنة فيمنتع ذلك بمضيها ولنا أنه تصرف يتوقت بنوع
~~والمتاع فجاز توقيته في الزمان كالوكالة والمعني الاول الذي ذكره
~~PageV05P138 يبطل بالوكالة والوديعة والناني والثالث يبطل.
# بتخصيصه بنوع من المتاع ولان لرب المال منعه من التصرف في كل وقت إذا رضي
~~ان يأخذ بماله عرضا فإذا شرط ذلك فقد شرط ما هو من مقتضى العقد فصح كما لو
~~قال إذا انقضت النسة فلا تشتر شيئا وقد سلموا صحة ذلك (مسألة) (وان قال بع
~~هذا العرض وضارب بثمنه أو اقبض وديعتي وضارب بها أو إذا قدم الحاج فضارب
~~بهذا صح في قولهم ms2123 جميعا ويكون وكيلا في بيع العرض وقبض الوديعة مأذونا له
~~في التصرف مؤتمنا عليه فجاز جعله مضاربة كمما لو قال اقبض المال من غلامي
~~فضارب به، وأما إذا قال إذا قدم الحاج فضارب بهذا صح) لانه اذن في التصرف
~~فجاز تعليقه على شرط مستقبل كالوكالة (فصل) فان كان في يد انسان وديعة
~~فقاله له رب الوديعة ضارب بها صح وهذا قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي
~~وقال الحسن لا يجوز حتى يقبضها منه ققياسا على الدين ولنا أن الوديعة ملك
~~رب المال فجاز أن يضاربه عليها كما لو كانت حاضرة فقال قارضتك على هذه
~~الالف فارق الدين فانه لا يصير ملكا للغريم الا بقبضه، فأما ان كانت
~~الوديعة قد تلفت بتفر بطله وصارت في الذمة لم يجز ان يضارب عليها لما نذكره
~~PageV05P139 (فصل) ولو كان له في يد غيره مال مغصوب فضارب الغاصب به صح
~~لانه مال لرب المال يصح بيعه لغاصبه ولمن يقدر على أخذه منه فأشبه الوديعة
~~فإذا ضارب به سقط ضمان الغصب لعقد المضاربة
# وهو قول ابي حنيفة وقال القاضي لا يزول ضمان الغصب الا بدفعه ثمنا وهو
~~مذهب الشافعي لان القراض لاينا في الضمان بدليل مالو تعدى فيه ولنا انه
~~ممسك للمال باذن مالك لا يختص بنفعه ولم يتعد فيه فاشبه مالو قبضه وقبضه
~~اياه (مسألة) (وان قال ضارب بالدين الذي عليك لم يصح) نص عليه احمد وهو قول
~~اكثر اهل العلم قال ابن المنذر اجمع كل من نحفظ عنه من اهل العلم انه لا
~~يجوز ان يجعل الرجل دينا له على رجل مضاربة وممن حفظنا ذلك عنه عطاء والحكم
~~وحماد ومالك والثوري واسحاق وابو ثور واصحاب الراي پوبه قال الشافعي، وقال
~~بعض اصحابنا يحتمل ان يصح لانه إذا اشترى شيئا للمضاربة فقد اشتراه باذن رب
~~المال ودفع الثمن إلى من اذن له في دفع ثمنه إليه فتبرأ ذمته منه ويصير كما
~~لو دفع إليه عرضا وقال به وضارب بثمنه وجعل اصحاب الشافعي مكان هذا
~~الاحتمال ms2124 ان الشراء لرب المال وللمضارب اجر مثله PageV05P140 لانه علقه على
~~شرط، ولا يصح عندهم تعليق القراض بشرط والمذهب الاول لان المال الذي في يدي
~~من عليه الذين له وانما يصير لغريمه بقبضه ولم يوجد القبض ههنا، فان قال له
~~اعزل المال الذي لي عليك وقد قارضتك عليه ففعل واشترى بعين ذلك المال شيئا
~~للمضاربة وقع الشراء له لانه اشترى لغيره بمال نفسه فحصل الشراء له وان
~~اشترى في ذمته فكذلك لانه عقد القراض على مالا يملكه وعلقه على شرط لا يملك
~~به المال (فصل) ومن شرط صحة المضاربة كون راس المال معلوم المقدار فان كان
~~مجهولا أو جزافا لم تصح وان شاهدا وبهدا قال الشافعي وقال أبو ثور واصحاب
~~الراي تصح إذا شاهداه والقول قول العامل مع يمينه في قدره لانه امين رب
~~المال والقول قوله فيما في يده فقام ذلك مقام المعرفة به ولنا أنه مجهول
~~فلم تصح المضاربة به كما لو لم يشاهداه ولانه لا يدري بكم يرجع عند
~~المفاضلة ويقضي إلى المنازعة والاختلاف في مقداره فلم تصح كما لو كان في
~~الكيس وما ذكروه بيطل بالسلم وبما إذا لم يشاهده (فصل) ولو احضر كيسين في
~~كل واحد منهما مال معلوم المقدار وقال قارضتك على احدهما
# لم يصح سواء تساوى ما فيهما أو اختلف لانه عقد تمنع صحته الجهالة فلم يجز
~~على غير معين كالبيع (مسألة) (وان أخرج مالا ليعمل فيه هو وآخر والربح
~~بينهما صح) ذكره الخرقي ونص عليه احمد في رواية ابي الحارث وتكون مضاربة
~~لان غير صاحب المال يستحق المشروط له من الربح PageV05P141 بعمله في مال
~~غيره وهذا حقيقة المضاربة، وقال أبو عبد الله بن حامد والقاضي وأبو الخطاب
~~إذا شرط أن يعمل معه رب المال لم يصح وهذا مذهب مالك والشافعي والاوزاعي
~~وأصحاب الرأي وأبي ثور وابن المنذر قال: ولا تصح المضاربة حتى يسلم المال
~~إلى العامل ويخلي بينه وبينه لان المضاربة تقتضي تسليم المال إلى المضارب
~~فإذا شرط عليه العمل فيه فلم يسلمه ms2125 فيخالف موضوعها وتاول القاضي كلام احمد
~~والخرقي على أن رب المال عمل فيه من غير اشتراط والاول أظهر لان العمل أحد
~~ركني المضاربة فجاز أن ينفرد به أحدهما مع وجود الامرين من الآخر كالمال
~~وقولهم ان المضاربة تقتضي تسليم المال إلى العامل ممنوع انما تقتضي اطلاق
~~التصرف في مال غيره بجزء مشاع من ربحه وهذا حاصل مع اشتراكهما في العمل
~~ولهذا لو دفع ماله إلى اثنين مضاربة صح ولم يصحل تسليمه إلى أحدهما (فصل)
~~وان شرط أن يعمل معه غلام رب المال صح وهذا ظاهر كلام الشافعي وقول أكثر
~~أصحابه ومنعه وبعضهم وهو قول القاضي لان يد الغلام كيد سيده وقال أبو
~~الخطاب فيه وجهان احدهما الجواز لان عمل الغلام مال ليسده فصح ضمه إليه كما
~~يصح ان يضم إليه بهيمته يحمل عليها والثاني لا يجوز لان يد العبد كيد سيده
~~(فصل) وان اشترك مالان ببدن صاحب احدهما فهذا يجمع شركة ومضاربة وهو صحيح،
~~فلو كان بين رجلين ثلاثة ألاف درهم لاحدهما الف وللآخر الفان فاذن صاحب
~~الالفين لصاحب الالف PageV05P142 أن يتصرف فيه على أن يكون الربح يبنهما
~~نصفين صح ويكون لصاحب الالف ثلث الربح بحق ماله والقاي وهو ثلثا الربح
~~بينهما لصاحب الالفين ثلاثة أربعاعها وللعامل ربعه وذلك لانه جعل له نصف
~~الربح فجعلناه ستة أسهم منها ثلاثة للعامل حصة ماله سهمان وسهم يستحقه
~~بعمله في مال
# شريكه، وحصة مال شريكه أربعة أسهم للعامل سهم وهو الربع، فان قيل فكيف
~~تجوز المضاربة وراس المال مشاع قلنا إنما تنمنع الاشاعة الجواز إذا كانت مع
~~غير العامل لانها تنمعه من التصرف بخلاف ما إذا كانت مع العامل فانها لا
~~تمنعه من التصرف فلا تمنع صحة المضاربة وان شرط للعامل ثلث الربح فقط فمال
~~صاحبه بضاعة في يده وليست مضاربة لان المضاربة انما تحصل إذا كان الربح
~~بينهما فاما إذا قال ربح مالك لك وربح مالي لي فقبل الآخر كان إبضاعا لا
~~غير وبهذا كله قال الشافعي وقال مالك لا يجوز ان ms2126 يضم إلى القراض شركة كما
~~لا يجوز ان يضم إليه عقد إجاوة.
# ولنا انهما لم يجعلا أحد العقد ين شرطا للآخر فلم يمنع من جمعهما كما لو
~~كان المال متميزا (فصل) إذا دفع إليه الفا مضاربة وقال أضف إليه الفامن
~~عندك واتجر بهما والربح بيننا لك ثلثاه ولي ثلثه جاز وكان شركة وقراضا وقال
~~أصحاب الشافعي لا يجوز لان الشركة إذا وقعت على المال كان الربح تابعا له
~~دون العمل ولنا أنهما تساويا في المال وانفرد احدهما بالعمل فجاز أن ينفرد
~~بزيادة الربح كما لو لم يكن له PageV05P143 مال قولهم ان الربح تابع للمال
~~وحده ممنوع بل تابع لهما كما أنه حاصل بهما فان شرط غير العامل لنفسه ثلثي
~~الربح لم يجز، وقال القاضي يجوز بناء على جواز تفاضلهما في شركة العنان
~~ولنا أنه شرط لنفسه جزء من الربح لا مقابل له فلم يصح كما لو شرط ربح مال
~~العامل المنفرد، وفارق شركة العنان لان فيها عملا منهما فجاز أن يتفاضلا في
~~الربح لتفاضلهما في العمل بخلاف مسئلتنا وان جعلا الربح بينهما نصفين ولم
~~يقولا مضاربة جاز وكان ابضاعا كما تقدم وان قالا مضاربة فسد العقد لما
~~ذكرنا (فصل) وقد ذكرنا ان حكم المضاربة حكم الشركة فيما للعامل ان يفعله أو
~~لا يفعله والذي اختلف فيه في حق الشريك فكذلك في حق عامل المضاربة وهل له
~~أن يبيع نساء إذا لم ينه عنه؟ فيه روايتان احداهما) ليس له ذلك وبه قال
~~مالك وابن ابي ليلى والشافعي لانه نائب في البيع فلم يجز له ذلك بغير إذن
~~كالوكيل، يحقق ذلك ان النائب لا يجوز له التصرف الا على وجه الحظ والاحتياط
~~وفي النسيئة تغرير
# بالمال والثانية يجوز له ذلك وهو قول أبي حنيفة واختيار ابن عقيل لان
~~اذنه في التجارة والمضاربة ينصرف إلى التجاره والمتعادة وهذا عادة التجار
~~ولانه يقصد به الربح والربح في النساء أكثر والحكم في الوكالة ممنوع، ثم
~~الفرق بين الوكالة المطلقة والمضاربة ان الوكالة المقصود منها تصحيل ms2127 الثمن
~~فحسب ولا تختص بقصد الربح فإذا أمكن تحصيله من غير خطر كان أولى ولان
~~الوكالة المطلقة في البيع PageV05P144 تدل على ان حاجة الموكل إلى الثمن
~~ناجزة فلم يجز تأخيره بخلاف المضاربة، فان قال له اعمل برأيك أو تصرف كيف
~~شئت فله البيع نساء وقال الشافعي ليس له ذلك لان فيه تغريرا أشبه مالو لم
~~يقل له ذلك ولنا أنه داخل في عموم لفظه وقرينة حاله تدل على رضاه برأيه في
~~صفات البيع وفي أنواع التجارة وهذا منها فإذا قلنا له البيع نساء فالبيع
~~صحيح ومنهما فات من الثمن لا يضمنه الا أن يفرط ببيع من لا يوثق به أو من
~~لا يعرفه فيضمن الثمن المنكسر على المشتري وان قلنا ليس له البيع نساء
~~فالبيع باطل لانه فعل ما لم يؤذن له فيه فهو كالبيع من الاجنبي إلا على
~~الرواية التى تقول يقف بيع الاجنبي على الاجارة فههنا مثله، ويحتمل كلام
~~الخرقي صحة البيع فانه قال إذا باع المضارب نساء بغير إذن ضمن ولم يذكر
~~فساد البيع وعلى كل حال يلزم العامل الضمان لان ذهاب الثمن حصل بتفريطه وان
~~قلنا بفساد البيع ضمن المبيع بقيمته إذا تعذر عليه استرجاعه بتلف المبيع أو
~~امتناع المشتري من رده إليه وان قلنا بصحته احتمل أن يضمنه بقيمته أيضا
~~لانه لم يفت بالبيع أكثر منها ولا ينحفظ بتركه سواها وزيادة الثمن حصلت
~~بتفريطه فلا يضمنها واحتمل ان يضمن الثمن لانه وجب البيع وفات بتفريط
~~البائع، فعلى هذا ان نقص عن القيمة فقد انتقل الوجوب إليه بدليل أنه لو حصل
~~الثمن لم يضمن شيئا PageV05P145 (فصل) وهل له السفر بالمال؟ فيه وجهان
~~(أحدهما) ليس له ذلك وهو مذهب الشافعي لان في السفر تغريرا بالمال وخطرا
~~ولهذا يروى: ان المسافر وما معه على قلت الا ما وقى الله.
# أي هلاك ولا يجوز له التعزير بالمال بغير إذن مالكه (والثاني) له السفر
~~إذا لم يكن مخوفا قال القاضي قياس المذهب
# جوازه بناء على السفر بالوديعة وهو قول مالك ms2128 وحكي عن أبي حنيفة لان الاذن
~~المطلق ينصرف إلى ما جرت به العادة والعادة جارية بالتجارة سفرا أو حضرا
~~ولان المضاربة مشتقة من الضرب في الارض فملك ذلك بمطلقها وهذان الوجهان في
~~المطلق، فاما ان أذن فيه أو نهى عنه أو وجدت قرينة دالة على أحد الامرين
~~تعين ذلك وجاز مع الاذن وحرم مع النبي، وليس له السفر في موضع مخوف على كلا
~~الوجهين وكذلك لو أذن له في السفر مطلقا لم يكن له السفر في طريق مخوف ولا
~~إلى بلد مخوف فان فعل فهو ضامن لما يتلف لانه تعدى بفعل ما ليس له فعله
~~(فصل) وليس للمضارب البيع بدون ثمن المثل ولا ان يشتري بأكثر منه مما لا
~~يتغابن الناس بمثله فان فعل فقد روي عن أحمد أن البيع يصح ويضمن النقص كالو
~~كيل ولان الضرر ينجبر بضمان النقص، قال شيخنا والقياس بطلان البيع وهو مذهب
~~الشافعي لانه بيع لم يؤذن فيه اشبه بيع الاجنبي، فعلى هذا ان تعذر رد
~~المبيع ضمن النقص أيضا وان أمكن رده وجب ان كان باقيا أو PageV05P146 قيمته
~~ان تلف ولرب المال مطالبة من شاء من العامل والمشتري فان أخذ من المشتري
~~قيمته رجع المشتري على العامل بالثمن وان رجع على العامل بقيمته رجع العامل
~~على المشتري بها ورد عليه الثمن لان التف حصل في يده اما ما يتغابن الناس
~~بمثله فلا يمنع منه لانه لا يمكن التحر ز منه واما إذا اشترى بأكثر من ثمن
~~المثل بعين المال فهو كالبيع وان اشترى في الذمة لزم العامل دون رب المال
~~الا أن يجبزه فيكون له هذا ظاهر كلام الخرقي وقال القاضي ان أطلق اشراء ولم
~~يذكر رب المال فكذلك وإن صرح للبائع اني اشتريه لفلان فالبيع باطل أيضا
~~(فصل) وهل له ان يبيع ويشتري بغير نفد البلد؟ على روايتين اصحهما جوازه
~~اذار أي المصلحة فيه والربح حاصل به كما يجوز ان يبيع عرضا بعرض ويشتريه به
~~فان قلنا لا يملك ذلك ففعل فحكمه حكم ms2129 ما لو اشترى أو باع بغير ثمن المثل،
~~وان قال اعمل برأيك فله ذلك وهل له المزارعة يحتمل ان لا يملكها لان
~~المضاربة لا يفهم من الاقها المزارعة وقد روي عن احمد رحمه الله فيمن دفع
~~إلى رجل الفاو قال اتجر فيها بما شئت فزرع زرعا فربح فيه فالمضاربة جائزة
~~والربح بينهما قال
# القاضي ظاهر هذا ان قوله اتجر بما شئت دخلت فيه المزارعة لانها من الوجوه
~~التي بيتغى بها النماء فعلى هذا لو توى المال في المزارعة لم يلزمه ضمانه
~~PageV05P147 (فصل) وله ان يشتري المعيب إذا رأى المصلحة فيه لان المقصود
~~الربح وقد يكون الربح في المعيب فان اشتراه يظنه سليمان فبان معيبا فله فعل
~~ما يرى فيه المصلحة من رده أو إمساكه وأخذ الارش فان اختف العامل ورب المال
~~في الرد فطلبه أحدهما وأباه الآخر فعل ما فيه النظر والخط لان المقصود
~~تحصيله فيحمل الامر على ما فيه الحظ، وأما الشريكان إذا اختلفا في رد
~~المعيب فلطالب الرد رد نصيبه وللآخر إمساك نصيبه الا أن لا يعلم البائع ان
~~التسراء لهما فلا يلزمه قبول رد بعضه لان ظاهر الحال ان العقد لمن وليه فلم
~~يجز إدخال الضرر على البائع بتبعيض الصفقة عليه، ولو أراد الذي ولي العقد
~~رد بعض المبيع وإمساك البعض فان حمه حكم مالو أراد شريكه ذلك على ما فصلناه
~~(فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (وليس للعامل شراء من يعتق على رب المال) لان
~~فيه ضررا ولانه لا حظ للتجارة فيه فان اشتراه باذن رب المال صح لانه صح
~~شراؤه بنفسه فإذا أذن لغيره فيه جازو يعتق عليه وتنفسخ المضاربة في قدر
~~ثمنه، وان كان في المال ربح رجع العامل بحصته منه فان كان بغير إذن رب
~~المال احتمل أن لا يصح الشراء إذا كان الثمن عينا لان العامل اشترى ما ليس
~~له ان يشتريه فهو كما لو اشترى شيئا بأكثر من ثمنه ولان الاذن في المضاربة
~~إنما ينصرف إلى ما يمكن بيعه والربح فيه ms2130 وليس هذا كذلك، وان كان اشتراه في
~~الذمة وقع الشراء للعاقد وليس له دفع الثمن مال المضاربة فان فعل ضمن وهذا
~~قول الشافعي وأكثر الفقهاء، وقال القاضي ظاهر كلام أحمد صحة الشراء
~~PageV05P148 لانه مال متقوم قابل للعقود فصح شراؤه كما لو شاترى من نذرب
~~المال عتقه ويعتق على رب المال ونتفسخ المضاربة فيه ويلزم العامل الضمان
~~على ظاهر كلام أحمد علم بذلك أو جهل لان مال المضاربة تلف بسببه، ولا فرق
~~في الاتلاف الموجب للضمان بين العلم والجهل ويضمن قيمته في أحد الوجهين لان
~~الملك ثبت فيه ثم تلف اشبه مالو أتلفه بفعله والثاني يضمن الثمن الذي
~~اشتراه به لان التفر يط منه حصل
# بالشراء وبذل الثمن فيما يتلف بالشراء فكان عليه ضمان ما فرط فيه ومتى
~~ظهر في المال ربح فللعامل حصته منه وقال أبو بكر ان لم يعلم العامل أنه
~~يعتق على رب المال لم يضمن لان التلف حصل لمعنى في المبيع لم يعلم به فلم
~~يضمن كما لو اشترى معيبا لم يعلم عبيه فتلف به قال ويتوجه أن لا يضمن وإن
~~علم (مسألة) (وإن اشترى امرأته صح وانفسخ نكاحهما) لانه ملكها فان كان قبل
~~الدخول فهل يلزم الزوج نصف الصداق؟ فيه وجهان يذكران فيما بعد إن شاء الله
~~تعالى، فان قلنا يلزمه رجع به على العامل لانه سبب تقريره عليه فرجع عليه
~~كما لو أفسدت امرأه نكاحه بالرضاع، وإن اشترى زوج ربة المال صح وانفسخ
~~النكاح لانها ملكت زوجها.
# وهذا قول أبي حنيفة وقال الشافعي لا يصح الشراء إلا أن يكون باذنها لان
~~الاذن إنما يتناول شراء مالها فيه حظ وهذا الشراء يضربها لانه يفسخ نكاحها
~~وتسقط حصتها من النفقة والكسوة فلم يصح كشراء أبيها ولنا انه اشترى ما يمكن
~~طلب الربح فيه فجاز كما لو اشترى أجنبيا ولا ضمان على العامل فيما
~~PageV05P149 يفوت من المهر ويسقط من النفقة لان ذلك لا يعود إلى المضاربة
~~وانما هو بسبب آخر ولا فرق بين شرائه في الذمة أو بعين ms2131 المال.
# (فصل) وان اشترى المأذون له من يعتق على رب المال باذنه صح وعتق فان كان
~~على المأذون له دين يستغرق قيمته وما في يديه وقلنا يتعلق الدين برقبته
~~فعليه دفع قيمة العبد الذي عتق إلى الغرماء لانه الذي أتلف عليهم بالعتق
~~وان نهاه عن الشراء فالشراء باطل لانه يملكه بالاذن وقد زال بالنهي وان
~~أطلق الاذن فقال أبو الخطاب يصح شراؤه لان من يصح أن يشتريه السيد صح شراء
~~المأذون له كالأجنبي وهذا قول أبي حنيفة إذا أذن له في التجارة ولم يدفع
~~إليه مالا وقال القاضي لا يصح لان فيه اتلافا على السيد فان إذنه يتناول ما
~~فيه حظ فلا يدخل فيه الاتلاف، وفارق عامل المضاربة لانه يضمن القيمة فيزول
~~الضرر وللشافعي قولان كالوجهين، وان اشترى امرأة رب المال أو زوج ربة المال
~~فهل يصح؟ على وجهين أيضا كشراء من يعتق بالشراء (مسألة) (وان اشترى المضارب
~~من يعتق عليه صح الشراء)
# فان لم يظهر في المال ربح لم يعتق منه شئ وان ظهر فيه ربح ففيه وجهان
~~مبنيان على العامل متى يملك الربح؟ فان قلنا يملكه بالقسيمة لم يعتق منه شئ
~~لانه مالكه وان قلنا يملكه بالظهور ففيه وجهان: (أحدهما) لا يعتق وهو قول
~~أبى بكر لانه لم يتم ملكه عليه لكون الربح وقاية لرأس المال فلم يعتق
~~PageV05P150 لذلك (والثاني) يعتق بقدر حصته من الربح ان كان معسرا ويقوم
~~عليه باقيه ان كان موسرا لانه ملكه بفعله فعتق عليه كما لو اشتراه بماله
~~وهذا قول الفاضي ومذهب أصحاب أبي حنيفة لكن عندهم يستسعى في بقيته ان كان
~~معسرا ولنا رواية كقولهم وان اشتراه ولم يظهر ربح ثم ظهر بعد ذلك والعبد
~~باق في التجارة فهو كما لو كان الربح ظاهرا وقت الشراء وقال الشافعي إن
~~اشتراه بعد ظهور الربح لم يصح في أحد الوجهين لانه يودي إلى أن ينجر العامل
~~حقه قبل رب المال ولنا انهما شريكان فصح شراء كل واحد منهما من يعتق عليه
~~كشريكي العنان (فصل) ms2132 وليس للمضارب أن يشتري بأكثر من رأس المال لان الاذن
~~ما تناول أكثر منه فإذا كان رأس المال ألفا فاشتري عبدا بألف ثم اشترى عبدا
~~آخر بعين الالف فالشراء فاسد لانه اشترى بمال يستحق تسليمه في البيع الاول،
~~وإن اشتراه في ذمته صح الشراء والعبد له لانه اشترى في ذمته لغيره بغير
~~إذنه في شرائه فوقع له وهل يقف على إجازة رب المال؟ على روايتين ومذهب
~~الشافعي كنحو ما ذكرنا (فصل) وليس للمضارب وطئ أمة المضاربة سواء ظهر ربح
~~أو لا فان فعل فعليه المهر والتعزير وان علقت منه ولم يظهر في المال ربح
~~فولده رقيق لانها علقت منه في غير ملك ولا شبهة ملك ولا تصير أم ولد له
~~لذلك وان ظهر في المال ربح فالولد حر وتصير أم ولد له وعليه قيمتها ونحو
~~ذلك قال سفيان واسحاق وقال القاضي إن لم يظهر ريح فعليه الحد لانه وطئ في
~~غير ملك ولا شبهة ملك والمنصوص PageV05P151 عن احمد أن عليه التعزير فقط
~~لان ظهور الربح ينبني على التقويم وهو غير متحقق لاحتمال أن السلع تساوي
~~أكثر مما قزمت به فيكون ذلك شبهة في درء الحد فانه يدرأ بالشبهات (فصل)
~~وليس لرب المال وطئ الامة أيضا لانه ينقصها إن كانت بكرا ويعرضها للخروج من
# المضاربة والتلف فان فعل فلا حد عليه لانها ملكه فان أحبلها صارت أم ولد
~~له وولده حر لذلك وتخرج من المضاربة وتحسب قيمتها ويضاف إليها بقية المال
~~فان كان فيه ربح فللعامل حصته منه وليس لواحد منهما تزويج الامة لانه
~~ينقصها ولا مكاتبة العبد لذلك وان اتفقا عليه جاز لان الحق لهما (فصل) وليس
~~للمضارب دفع المال مضاربة بغير اذن نص عليه احمد في رواية الاثرم وحرب وعبد
~~الله، وخرج القاضي وجهين في جواز ذلك بناء على توكيل الوكيل ولا يصح هذا
~~التخريج والقياس لانه انما دفع إليه المال ههنا ليضارب به ودفعه إلى غيره
~~مضاربة يخرجه عن كونه مضاربا له بخلاف الوكيل ولان هذا يوجب في ms2133 المال حقا
~~لغيره ولا يجوز ايجاب حق في مال انسان بغير اذنه وبهذا قال أبو حنيفة
~~والشافعي ولا يعلم عن غير هم خلافهم فان فعل فلم يتلف المال ولا ظهر فيه
~~ربح رده إلى مالكه ولا شئ له ولا عليه وإن تلف أو ربح فيه فقال الشريف أبو
~~جعفر هو في الضمان والتصرف كالغاصب ولرب المال مطالبة ومن شاء منهما برد
~~المال إن كان باقيا وبزد بدله إن تلف أو تعذر رده فان طالب الاول وضمنه
~~قيمة التلف ولم يكن الثاني علم الحال لم يرجع عليه بشئ لانه دفعه إليه على
~~PageV05P152 وجه الامانة وإن علم رجع عليه لانه قبض مال غيره على سبيل
~~العدوان وقد تلف تحت يده فاستقر عليه ضمانه وإن ضمن الثاني مع علمه بالحال
~~لم يرجع على الاول وإن لم يعلم فكذلك في أحد الوجهين لان التلف حصل بيده
~~فاستقر الضمان عليه، والثاني يرجع عليه لانه غره أشبه المغرور بحرية أمة
~~وان ربح فالربح للمالك ولا شئ للمضارب الاول لانه لم يوجد منه مال ولا عمل
~~وهل للثاني اجرة مثله؟ على روايتين (احداهما) له ذلك لانه عمل في مال غيره
~~بعوض لم يسلم له فكان له أجر مثله كالمضاربة الفاسدة (والثانية) لا شئ له
~~لانه عمل في مال غيره بغير إذن أشبه الغاصب، وفارق المضاربة لانه عمل في
~~ماله باذنه وسواء اشترى بعين المال أو في الذمة ويحتمل أنه إن اشترى في
~~الذمة يكون الربح له لانه ربح فيما اشتراه في ذمته مما لم يقع الشراء فيه
~~لغيره فأشبه مالو ينقد الثمن من مال المضاربة، قال الشريف أبو جعفر هذا قول
~~أكثرهم يعني قول مالك وأبي حنيفة والشافعي ويحثمل أنه إن كان عالما بالحال
~~فلا شئ للعامل كالغاصب وإن جهل الحال فله أجر مثله يرجع به على العاصب
~~الاول لانه غره واستعمله بعوض لم يسلم له فكان
# أجره عليه كما لو استعمله في مال نفسه وقال القاضي إن اشترى بعين المال
~~فالشراء باطل وإن اشترى في الذمة ms2134 ثم نقد المال وكان قد شرط رب المال
~~للمضارب النصف فدفعه المضارب إلى آخر على أن لرب المال النصف والنصف الاخر
~~بينهما فهو على ما اتفقوا عليه لان رب المال رضي بنصف الربح فلا يدفع
~~PageV05P153 إليه أكثر منه والعاملان على ما اتفقا عليه وهذا قول الشافعي
~~القديم وليس هذا موافقا لا صول المذاهب ولا لنص احمد فان احمد قال لا يطيب
~~الربح لمضارب ولان المضارب الاول ليس له عمل ولا مال ولا يستحق الربح في
~~المضاربة إلا بواحد منهما والثاني عمل في مال غيره بغير اذنه ولا شرطه فلم
~~يستحق ما شرطه له غيره كما لو دفع إليه الغاصب مضاربة ولانه لم يستحق ما
~~شرطه له رب المال في المضاربة الفاسدة فما شرطه له غيره بغير إذنه أولى.
# (فصل) فان أذن رب المال في ذلك جاز نص عليه احمد ولا نعلم فيه خلافا
~~ويكون المضارب الاول وكيل رب المال في ذلك فان دفعه إلى آخر ولم يشرط لنفسه
~~شيئا من الربح كان صحيحا وإن شرط لنفسه شيئا منه لم يصح لانه ليس من جهته
~~مال ولا عمل والربح انما يستحق لواحد منهما فان قال اعمل برأيك أو بما أراك
~~الله جاز له دفعه مضاربة نص عليه لانه قد يرى أن يدفعه إلى أبصر منه ويحتمل
~~أن لا يجوز له ذلك لان قوله اعمل برأيك يعني في كيفية المضاربة والبيع
~~والشراء وأنواع التجارة ولهذا يخرج به عن المضاربة فلا يتناوله إذنه (فصل)
~~وليس له أن يخلط مال المضاربة بماله فان فعل ولم يتميز ضمنه لانه أمانة فهو
~~كالوديعة فان قال له اعمل برأيك جاز ذلك وهو قول مالك والثوري واصحاب الرأي
~~وقال الشافعي ليس له ذلك وعليه الضمان ان فعله لان ذلك ليس من التجارة ولنا
~~انه قد يرى الخلط أصلح له فيدخل في قوله أعمل برأيك وهكذا القول في
~~المشاركة به ليس له فعلها إلا ان يقول له اعمل برأيك فيملكها PageV05P154
~~(فصل) وليس له شراء خمر ولا خنزير سواء كانا ms2135 مسلمين أو كان أحدهما مسلما
~~فان فعل فعليه الضمان وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة إن كان العامل ذميا
~~صح شراؤه للخمر وبيعه إياها لان الملك عنده
# ينتقل إلى الوكيل وحقوق العقد تتعلق به وقال أبو يوسف ومحمد يصح شراؤه
~~إياها ولا يصح بيعه لانه يبيع ما ليس بملك له ولا لموكله ولنا أنه ان كان
~~العامل مسلما فقد اشترى خمرا ولا يصح ان يشتري خمرا ولا يبيعه وان كان ذميا
~~فقد اشترى للمسلم مالا يصح أن يملكه ابتداء فلا يصح كما لو اشترى الخنزير
~~ولان الخمر محرمة فلم بصح شراؤها له كالخنزير والميتة ولان مالا يجوز بيعه
~~لا يجوز شراؤه كالميتة والدم وكلما جاز في الشركة جاز في المضاربة وما جاز
~~في المضاربة جاز في الشركة وما منع في إحداهما منع منه في الاخرى لان
~~المضاربة شركة ومبنى كل واحد منهما على الوكالة والامانة (مسألة) (وليس
~~للمضارب أن يضارب لآخر إذا كان فيه ضرر على الاول فان فعل رد نصيبه من
~~الربح في شركة الاول) وجملة ذلك أنه إذا أخذ من إنسان مضاربة ثم أراد أخذ
~~مضاربة من آخر باذن الاول جاز وكذلك ان لم يأذن ولم يكن عليه ضرر بغير خلاف
~~علمناه فان كان فيه ضرر على الاول ولم بأذن مثل أن يكون المال الثاني كثيرا
~~يستوعب زمانه فيشغله عن التجارة في الاول أو يكون المال الاول كثيرا
~~PageV05P155 متى اشتغل عنه بغيره انقطع عن بعض تصرفاته لم يجز ذلك وقال
~~أكثر الفقهاء يجوز لانه عقد لا يملك به منافعه كلها فلم يمنع من المضاربة
~~كما لو لم يكن فيه ضرر وكالاجير المشترك ولنا أن المضاربة على الحظ والنماء
~~فإذا فعل ما يمنعه لم يجز له كما لو أراد التصرف بالغبن وفارق مالا ضرر فيه
~~فعلى هذا ان فعل وربح رد الربح في شركة الاول وليقسمانه فينظر ما ربح في
~~المضاربة الثانية فيدفع إلى رب المال منه نصيبه ويأخذ المضارب نصيبه من
~~الربح فيضمه إلى ربح المضاربة الاولى ويقاسمه ms2136 لرب المضاربة الاولى لانه
~~استجق حصته من الربح بالمنفعة التي استحقت بالعقد الاول فكان بينهما كربح
~~المال الاول فأما حصة رب المال الثاني من الربح فيدفع إليه لان العدوان عن
~~المضارب لا يسقط حق رب المال الثاني ولانا لو رددنا ربح الثاني كله في
~~الشركة الاولى لاختص الضرر برب المال الثاني ولم يلحق المضارب شئ من الضرر
~~والعدوان منه بل ربما انتفع إذا كان قد
# شرط الاول النصف أو الثاني الثلث ولانه لا يخلو إما أن يحكم بفساد
~~المضاربة الثانية أو بصحتها فان كانت فاسدة فالربح كله لرب المال وللمضارب
~~أجر مثله وان حكمنا بصحتها وجب صرف حصة رب المال إليه بمتقضى العقد وموجب
~~الشرط قال شيخنا: والنظر يقتضي أن لا يستحق رب المضاربة الاولى من ريح
~~الثانية شيئا لانه انما يستحق بمال أو عمل ولم يوجد واحد منهما وتعدي
~~المضارب انما هو بترك العمل واشتغاله عن المال الاول وذلك لا يوجب عوضا كما
~~لو اشتغل بالعمل في مال نفسه أو أجر نفسه أو ترك PageV05P156 التجارة للعب
~~أو اشتغال بعلم أو غير ذلك ولانه لو أوجب عوضا لاوجب شيئا مقدرا لا يختلف
~~ولا يتقدر بربحه في الثاني والله أعلم (فصل) فان دفع إليه مضاربة واشترط
~~النفقة لم يجز أن يأخذ لغيره بضاعة ولا مضاربة وان لم يكن على الاول ضرر
~~لقول أحمد إذا اشترط النفقة صار أجبراله فلا يأخذ من أحد بضاعة فانها تشغله
~~عن المال الذي يضارب به، قيل له وان كانت لا تشغله قال ما يعجبني أن يكون
~~إلا باذن صاحب المضاربة فانه لا بد من شغل قال شيخنا هذا والله العم على
~~سبيل الا ستحباب وان فعل فلا شئ عليه لانه لا ضرر على رب المضاربة فيه، وان
~~أخذ من رجل مضاربة ثم أخذ من آخر بضاعة أو عمل في مال نفسه واتجر فيه فربحه
~~في مال البضاعة لصاحبها وفي مال نفسه له (فصل) إذا أخذ من رجل مائة قراضا
~~ثم أخذ من آخر مثلها فاشترى بكل ms2137 مائه عبدا فاختلط العبدان ولم يتميزا
~~اصطلحا عليهما كما لو كانت لرجل حنطة فالثالت عليها أخرى، وذكر القاضي في
~~ذلك وجهين أحدهما يكونا شريكين فيهما كما لو اشتركا في عقد البيع فيا عان
~~ويقسم بينهما فان كان فيهما ربح دفع إلى العامل حصته والباقي بينهما نصفين
~~والثاني يكونان للعامل وعليه آداء رأس المال والربح له والخسران عليه
~~وللشافعي قولان كالوجهين والاول أولى لان ملك كل واحد منهما ثابت في أحد
~~العبدين فلا يزول بالاشتباه عن جميعه ولا عن بعضه بغير رضاه كما لو لم
~~يكونا في يد المضارب PageV05P157 ولا تنالوا جعلناهما للمضارب أدى إلى أن
~~يكون تفريطه سببا لا نفراده بالربح وحرمان المعدى
# عليه وعكس ذلك أولى وان جعلنا هما شريكين أدى إلى ان يأخذ أحدهما ربح مال
~~الآخر بغير رضاه وليس له مال ولا عمل (فصل) إذا تعدى المضارب بفعل ما ليس
~~له فعله فهو ضامن للمال في قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن أبي هريرة وحكم
~~بن حزام وأبي قلابة ونافع واياس والشعبي والنخعي وحماد ومالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي وعن علي رضي الله عنه لا ضمان على من شورك في الربح وروي معنى
~~ذلك عن الحسن والزهري ولنا أنه متصرف في مال غيره بغير إذنه فلزمه الضمان
~~كالغاصب ولا نقول بمشاركته في الربح فلا يتناوله قول علي رضي الله عنه،
~~ومتى اشترى ما لم يؤذن فيه فربح فيه فالربح لرب المال نص عليه أحمد وبه قال
~~أبو قلابة ونافع، وعن أحمد أنهما يتصدقان بالربح وبه قال الشعبي والنخعي
~~والحكم وحماد قال القاضي قول أحمد يتصدقان بالربح على سبيل الورع وهو لرب
~~المال في القضاء وهذا قول الاوزاعي، وقال إياس بن معاوية ومالك الربح على
~~ما شرطاه كما لو ليس الثوب وركب دابة ليس له ركوبها وقال القاضي ان اشترى
~~في الذمة ثم نقد المال فالربح لرب المال وان اشترى بعين المال فالشراء باطل
~~في احدى الروايتين والاخرى هو موقوف على اجازة المالك فان أجازه صح والا
~~بطل ms2138 والمذهب الاول نص عليه أحمد في رواية الاثرم وقال أبو بكر لم بروانه
~~يتصدق بالربح الا حنبل PageV05P158 واحتج أحمد بحديث عروة البارقي وهو ما
~~روى أبو الوليد عن عروة بن الجعد قال عرض النبي صلى الله عليه وسلم جلب
~~فأعطاني دينارا فقال (عروة ائت الجلب فاشتر لنا شاة) فأتيت الجلب فساومت
~~صاحبه فاشتريت شاتين بدينار فجئت أسو قهما أو أقودهما فلقيني رجل بالطريق
~~فساومتي فبعت منه شاة بدينار فجئت بالدينار وبالشاة فقلت يا رسول الله هذا
~~ديناركم وهذه شاتكم قال (وكيف صنعت؟) فحدثته الحديث فقال (اللهم بارك له في
~~صفقة يمينه) رواه الاثرم ولانه نماء مال غيره بغير إذن مالكه فكان لمالكه
~~كما لو غصب حنطة فزرعها، فاما المضارب ففيه روايتان (احداهما) لا شئ له
~~لانه عقد عقدا لم يؤذن له فيه فلم يكن له شئ كالغاصب وهذا اختيار أبي بكر
~~(والثانية) له أجر لان رب المال رضي بالبيع وأخذ الربح فاستحق العامل عوضا
~~كما لو عقده باذنه، وفي قدر الاجر روايتان (احداهما) أجر مثله ما لم يحط
# بالربح لانه عمل ما يستحق به العوض ولم يسلم له المسمى فكان له أجر مثله
~~كالمضاربة الفاسدة (والثانية) له الاقل من المسمى أو أجر المثل لانه ان كان
~~المسمى أقل فقد رضي به فلم يستحق أكثر منه وان كان أجر المثل أقل فلم يستحق
~~أكثر مه لانه لم يعمل ما أمر به، فان قصد الشراء لنفسه فلا أجر له رواية
~~واحدة وقال القاضي وأبو الخطاب ان اشترى في ذمته ونقد المال فلا أجر له
~~رواية واحدة وان اشترى بعين المال فعلى روايتين (فصل) وعلى العامل أن يتولى
~~بنفسه كل ما جرت العادة أن يتولاه المضارب من نشر الثوب وطيه PageV05P159
~~وعرضه على المشتري ومساومته وعقد البيع وأخذ الثمن وانتقاه وشد الكيس وخمه
~~واحرازه ونحو ذلك ولا أجر له عليه لانه استحق الربح في مقابلته وان استأجر
~~من يفعل ذلك فالاجر عليه خاصة لان العمل عليه فاما مالا يليه في العادة
~~كالنداء على المتاع ms2139 ونقله إلى الخان فليس على العامل علمه وله ان يكتري من
~~يعمله نص عليه أحمد لان العمل في المضاربة غير مشروط لمشقة اشتراطه فرجع
~~فيه إلى العرف فان فعل العامل مالا يلزمه متبرعا فلا أجر له وان فعله ليأخذ
~~عليه اجرا فنص احمد على أنه لا شئ له، وخرج أصحابنا وجها أن له الاجر بناء
~~على الشريك إذا انفرد بعمل لا يلزمه هل له أجر لذلك؟ على روايتين وهذا
~~مثله، قال شيخنا والصحيح أنه لا أجر له في الموضعين لانه عمل في مال غيره
~~عملا لم يجعل له في مقابلته شئ فلم يستحق شيئا كالاجنبي (فصل) وإذا غصب مال
~~المضاربة أو سرق فهل للمضارب المطالبة به؟ على وجهين (احدهما) ليس له ذلك
~~لان الضماربه عقد على التجارة فلا يدخل فيه الحصومة (والثاني) له ذلك لانه
~~يقتضي حفظ المال ولا يتم ذلك الا بالخصومة والمطالبة سيما إذا كان غائبا عن
~~رب المال فانه حينئذ لا يكون مطالبا به الا المضارب فان تركه ضاع، عفلى هذا
~~ان ترك الخصومة وانطلب به في هذه الحال ضمن لانه ضيعه وفرط فيه فأما ان كان
~~رب المال حاضرا وعلم الحال فانه لا يلزم العامل طلبه ولا يضمنه إذا تركه
~~لان رب المال أولى بذلك من وكيله PageV05P160 (فصل) وإذا اشترى المضارب
~~عبدا فقتله عبد لغيره ولم يكن ظهر في المال ربح فالامر لرب المال ان شاء
~~اقتص وان شاء عفا على غير مال وتبطل المضاربة فيه لذ هاب رأس المال وان شاء
~~عفا على مال فان عفا على مثل رأس المال أو أقل أو اكثر فالمضاربة بحالها
~~والربح بينهما على ما شرطاه لانه وجد بدل عن رأس المال فهو كما لو وجد بدله
~~بالبيع وان كان في العبد ربح فالقصاص اليهما والمصالحة كذلك لكونهما شريكين
~~فيه والحكم في انفساخ المضاربة وبقائها على ما تقدم (مسألة) (وليس لرب
~~المال ان يشتري من مال المضاربة شيئا لنفسه وعنه يجوز) إذا اشترى رب المال
~~من مال المضاربة شيئا لنفسه ms2140 لم يصح في إحدى الروايتين وهو قول الشافعي ويصح
~~في الاخرى وبه قال مالك والاوزاعي وأبو حنيفة لانه قد تعلق به حق المضارب
~~فجاز شراؤء كما لو اشترى من مكاتبه.
# ولنا أنه ملكه فلم يصح شراؤه له كشرائه من وكيله، وفارق المكاتب فان
~~السيد لا يملك ما في يده ولا تجب زكاته عليه وله أخذ ما فيه شفعة منه
~~(مسألة) وكذلك شراء السيد من عبده المأذون) لما ذكر ناويحتمل ان يصح اذن
~~استغر قته الديون لان الغرماء يأخذون ما في يده ولان الدين إذا تعلق برقبته
~~PageV05P161 صار مستحقا للغرماء فصح شراء السيد منه كبقية الغرماء والاول
~~اولى لان ملك السيد لم يزل عنه وان تعلق حق الغرماء به كالعبد الجاني (فصل)
~~فان اشترى المضارب من مال المضاربة لنفسه ولم يظهر ربح صح نص عليه احمد وبه
~~قال مالك والثوري والاوزاعي واسحاق وحكي ذلك عن أبي حنيقة وقال أبو ثور
~~البيع باطل لانه شريك ولنا أنه ملك لغيره فصح شراؤء له كشراء الوكيل من
~~موكله وانما يكون شريكا إذا ظهر الربح لانه انما شارك في الربح دون أصل
~~المال فان ظهر ربح فشراؤه كشراء أحد الشريكين من شريكه (مسألة) (وان اشترى
~~أحد الشريكين نصيب شريكه صح) لانه يشتري ملك غيره وقال أحمد في الشريكين في
~~الطعام يريد أحدهما بيع حصته من صاحبه ان لم
# يكونا يعلمان كيله فلا بأس وان علما كيله فلا بد من كيله يعني ان من علم
~~مبلغ شئ لم يبعه صبرة وان باعه إياه بالكيل والوزن جاز (مسألة) (وان اشترى
~~الجميع بطل في نصيبه لانه ملكه) PageV05P162 وهل يصح في حصة شريكه؟ على
~~وجهين بناء على تفريق الصفقة ويتخرج أن يصح في الجميع بناء على صحة شراء رب
~~المال من مال المضاربة (فصل) ولو استأجر أحد الشريكين من صاحبه دارا ليحرز
~~فيها مال الشركة أو غرائر جاز نص عليه أحمد في رواية صالح وان استأجره لنقل
~~الطعام أو غلامه أو دابته جاز لان ما جاز أن يستأجر له ms2141 غير الحيوان جاز ان
~~يستأجر له الحيوان كمال الاجنبي، وفيه رواية أخرى لا يجوز لان هذا لا تجب
~~الاجرة فيه الا بالعمل ولا يمكن ايفاء العمل في المشترك لان نصيب المستأجر
~~غير متميز من نصيب المؤجر فإذا لا تجب الاجرة، والدار والغرائر لا يعتبر
~~فيها ايقاع العمل إنما يجب بوضع العين في الدار فيمكن تسليم المعقود عليه
~~(مسألة) (وليس للمضارب نفقة إلا بشرط سواء كانت تجارته في الحضر أو السفر)
~~PageV05P163 وبهذا قال ابن سيرين وحماد بن أبي سليمان وهو ظاهر مذهب
~~الشافعي وقال الحسن والنخعي والاوزاعي ومالك واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~ينفق من المال المعروف إذا شخص به عن البلد لان سفره لا جل المال فكانت
~~نفقته فيه كأجر الحمال ولنا أن نفقته تخصه فكانت عليه كنفقة الحضر وأجر
~~الطبيب وثمن الطيب لانه دخل على أنه لا يستحق من الربح الا الجزء المسمى
~~فلا يكون له غيره ولانه لو استحق النفقة أفضى إلى أن يختص بالربح إذا لم
~~يربح سوى النفقة، فأما ان شرط له النفقة صح وله ذلك لقوله رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم (المؤمنون على شروطهم) فان قدر له ذلك فحسن لان فيه قطع
~~المنازعة وزوال الاختلاف قال أحمد في رواية الاثرم أحب إلي ان يشترط نفقة
~~محدودة وله ما قدر له من مأكول وملبوس ومركوب وغيره وان أطلق صح
# نص عليه، وله نفقته من المأكول خاصة ولا كسوة له قال احمد إذا قال له
~~نفقته فانه ينفق قيل له فيكتسي؟ قال لا انما له النفقة، فان كان سفره طويلا
~~يحتاج إلى تجديد كسوة فظاهر كلام أحمد جوازها لا نه قيل PageV05P164 له فلم
~~يشترط الكسوة الا أنه في بلد بعيد وله مقام طويل يحتاج فيه إلى الكسوة؟
~~فقال إذا أذن له في النفقة فعل ما لم يحمل على مال الرجل ولم يكن ذلك قصده
~~هذا معناه.
# وقال القاضي وأبو الخطاب إذا شرط له النفقة فله جميع نفقته من مأكول
~~وملبوس بالمعروف وقال أحمد ينفق على معنى ms2142 ما كان ينفق على نفسه غير متعد
~~بالنفقة ولا مضر بالمال ولم يذهب أحمد إلى تقدير النفقة لان الاسعار تختلف
~~وقد تقل وقد تكثر (مسألة) (فان اختلفا في قدر النفقة فقال أبو الخطاب يرجع
~~في القوت إلى الاطعام في الكفارة وفي الكسوة إلى أقل ملبوس مثله لانه
~~العادة فينصرف الاطلاق إليه كما انصرف إليه في الاطعام في الكفارة، فان كان
~~معه مال لنفسه أو مضاربة أخرى أو بضاعة لآخر فالنفقة على قدر المالين لانها
~~لاجل السفر والسفر للمالين فيجب أن تكون النفقة مقسومة على قدرهما الا أن
~~يكون رب المال قد شرط له النفقة من ماله مع علمه بذلك، ولو أذن له في السفر
~~إلى موضع معين أو غير معين ثم لقيه رب المال في السفر في ذلك الموضع أو في
~~غيره وقد نص المال فاخذ ماله فطالبه العامل بنفقة الرجوع إلى بلده لم يكن
~~له ذلك لانه إنما استحق النفقة ماداما في القراض وقد زال فزالت النفقة
~~ولذلك لو مات لم يجب تكفينه وقيل له ذلك لانه كان شرط له نفقة ذهابه ورجوعه
~~وغره بتسفيره إلى الموضع الذي أذن له فيه معتقدا أنه مستحق للنفقة ذاهبا
~~وراجعا فإذا قطع عنه النفقة تضرر بذلك (مسألة) (فأذن له في التسري فاشترى
~~جارية ملكها وصار ثمنها قرضا نص عليه أحمد لان البضع لا يباح الا بملك أو
~~نكاح لقوله سبحانه (إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فانهم غير ملومين)
~~PageV05P165 ولم يوجد النكاح فتعين الملك ويخرج ثمنها من المضاربة ويكون
~~قرضا في ذمته لما ذكرنا (مسألة) (وليس للمضارب ربح حتى يستوفى رأس المال
~~يعني أنه لا يستحق أخذ شئ من الربح
# حتى يسلم رأس المال إلى ربه، ومتى كان في المال خسارن وربح جبرت الوضيعة
~~من الربح سواء كان الربح والخسران في مرة واحدة أو الخسران في صفقة والربح
~~في الاخرى أو أحد هما في سفرة والآخر في أخرى لان الربح هو الفاضل عن رأس
~~المال وما لم يفضل فليس بربح ولام ms2143 نعلم في هذا خلافا (فصل) وفي ملك العامل
~~نصيبه من الربح قبل القسمة روايتان (إحداهما) يملكه ذكره القاضي وهو قول
~~أبي حنيفة (والاخرى) لا يملكه ذكرها أبو الخطاب وهو قول مالك وللشافعي
~~قولان كالروايتين واحتج من لم يملكه انه لو ملكه لاختص بربحه ولو جب أن
~~يكون شريكا لرب المال كشريكي العنان، ووجه الاول ان الشرط صحيح فيثبت
~~مقتضاه وهو ان يكون له جزء من الربح فإذا وجد وجب أن يملكه بحكم الشرط كما
~~يملك المساقي حصته من الثمرة بظهورها وقياسا على كل شرط صحيح في عقد ولانه
~~مملوك ولا بد له من مالك ورب المال لا يملكه اتفاقا ولا تثبت أحكام الملك
~~في حقه فلزم أن يكون للمضارب ولانه يملك المطالبة بالقسمة فكان مالكا كأحد
~~شريكي العنان ولا يمتنع أن يملكه ويكون وقاية لرأس المال كنصيب رب المال من
~~الربح وبهذا امتنع اختصاصه بربحه ولانه لو اختص بربحه لا ستحق من الربح
~~أكثر مما شرط له ولا يثبت بالشرط ما يخالف مقتضاه، قال أحمد في المضارب يطأ
~~جارية من المضاربة فان لم يكن ظهر في المال ربح لم تكن أم ولده وإن ظهر فيه
~~ربح فهي أم ولده وفيه دليل على انه يملك الربح بالظهور وهذا ظاهر المذهب
~~(فصل) إذا دفع إلى رجل مائة مضاربة فخسر عشرة ثم أخذ رب المال منها عشرة لم
~~ينقص رأس PageV05P166 المال بالخسران لانه قد يربح فيجبر الخسران لكنه
~~ينتقص بما أخذه رب المال وهي العشرة وقسطها من الخسران وهو درهم وتسع ويبقى
~~رأس المال ثمانية وثمانين وثمانية اتساع درهم فان كان أخذ نصف التسعين
~~الباقية بقي رأس المال خمسين لانه أخذ نصف المال فسقط نصف الخسران وإن كان
~~أخذ خمسين بقي أربعة وأربعون وأربعة أتساع ولذلك إذا ربح المال ثم أخذ رب
~~المال بعضه كان ما أخذه من الربح ورأس المال فلو كان رأس المال مائة فربح
~~عشرين فأخذها رب المال بعضه كان المال ثلاثة وثمانين وثلثا لانه أخذ سدس
~~المال فنقص رأس ms2144 المال سدسه وهو ستة عشروثلثان وحقها
# من الربح ثلاثة وثلث، ولو كان أخذ ستين بقي رأس المال خمسين لانه أخذ نصف
~~المال فبقي نصفه وان كان أخذ خمسين بقي ثمانية وخسمون وثلث لانه أخذ ربح
~~المال وسدسه بقي ثلثه وربعه وهو ما ذكرنا فان أخذ ستين ثم خسر في الباقي
~~فصار أربعين فردها كان له على رب المال خمسة لان ما أخذه منه الرب المال
~~انفسخت فيه المضاربة فلا يجبر بربحه خسران ما بقي في يده لمفارقته اياه وقد
~~أخذ منه الربح عشرة لان سدس ما أخذه ربح فكانت العشرة بينهما وإن لم يرد
~~الاربعين كلها بل رد منها الى رب المال عشرين بقي رأس المال خمسة وعشرين
~~(مسألة) (فان اشترى سلعتين فربح في احداهما وخسر في الاخرى أو تلفت جبرت
~~الوضعية من الربح) إذا دفع إلى المضارب الفين فاشترى بكل ألف عبدا فربح في
~~أحدهما وخسر في الآخر أو تلف وجب جبر الخسران من الربح ولا يستحق المضارب
~~شيئا الا بعد كمال الالفين وبه قال الشافعي الافيما PageV05P167 إذا تلف
~~أحد العبدين فان أصحابه ذكر وافيه وجها ثانيا ان التالف من رأس المال لانه
~~بدل أحد الالفين ولو تلف أحد الالفين كان من رأس المال فكذلك بدله ولنا ان
~~تلفه بعد ان دار في القراض وتصرف في المال بالتجارة فكان تلفه من الربح كما
~~لو كان رأس المال دينارا فاشترى به سلعتين ولانهما سلعتان تجبر خسارة
~~احداهما بربح الاخرى فجبر تلفها به كما لو كان رأس المال دينارا واحدا
~~ولانه رأس مال واحد فلا يستحق المضارب فيه ربحا حتى يكمل رأس المال كالذي
~~ذكرنا (مسألة) (ان تلف بعض رأس المال قبل التصرف فيه انفسخت فيه المضاربة)
~~وكان رأس المال الباقي خاصة وقال بعض أصحاب الشافعي مذهب الشافعي ان التالف
~~من الربح لان المال انما يصير قراضا بالقبض فلا فرق بين هلاكه قبل التصرف
~~أو بعده ولنا انه مال هلك على جهته قبل التصرف فيه فكان رأس المال الباقي
~~كما لو ms2145 تلف قبل القبض وفارق ما بعد التصرف لانهه دار في التجارة وشرع فيما
~~قصد بالعقد من التصرفات المؤدية إلى الربح
# (فصل) إذا دفع إليه ألفا مضاربة ثم دفع إليه ألفا آخرو اذن له في ضم
~~أحدهما إلى الآخر قبل التصرف في الاول جاز وصار مضاربة واحدة كما لو دفعهما
~~إليه جميعا، وان كان بعد التصرف في الاول في شراء المتاع لم يجزلان حكم
~~الاول استقر وكان ربحه وخسرانه مختصا فضم الثاني إليه يوجب جبر خسران
~~أحدهما بربح الآخر فإذا شرط ذلك في الثاني فسد فان نض الاول جاز ضم الثاني
~~إليه لزوال هذا المعنى وان لم يأذن في ضم الثاني إلى الاول لم يجز نص عليه
~~أحمد وقال اسحاق له ذلك قبل ان يتصرف في الاول ولنا انه أفرد كل واحد بعقد
~~فكان عقدين لكل عقد حكم نفسه فلا يجبر وضيعة أحدهما ربح الآخر كما لو نهاه
~~عن ذلك PageV05P168 (مسألة) (وان تلف المال ثم اشترى سلعة للمضاربة به فهي
~~له وثمنها عليه سواء علم بتلف المال قبل نقد الثمن أو جهل ذلك إلا أن يجبزه
~~رب المال) وذلك لانه اشتراها في ذمته وليست من مال المضاربة فاختصت به لانه
~~لو صح شراؤه للمضاربة لكان مستدينا على غيره والاستدانة على الانسان بغير
~~إذنه لا تجوز، فان أجازة رب المال جاز في إحدى الروايتين والثمن عليه لان
~~من اشترى شيئا لغيره بغير اذنه وقف على إجازته فان أجازه فهو له والا فهو
~~للمشتري وهذا كذلك، والثانية هو للعامل على كل حال لان هذا زيادة في مال
~~المضاربة فلا تجوز (مسألة) (فان تلف بعد الشراء فالمضاربة بحالها والثمن
~~على رب المال) لانه دار في التجارة ويصير رأس المال هذا الثمن دون التالف
~~لان الاول تلف قبل التصرف فيه وهذا قول بعض الشافعية ومنهم من قال رأس
~~المال هو التالف حكي عن أبي حنيفة ومحمد بن الحسن ولنا ان التالف تلف قبل
~~التصرف فيه فلم يكن من رأس المال كما لو تلف قبل الشراء ms2146 فلو اشترى عبدين
~~بمائة فتلف أحدهما وباع الآخر بخمسين فأخذ منها رب المال خمسة وعشرين بقي
~~رأس المال خمسين لان رب المال أخذ نصف المال الموجود فسقط نصف الجبران، ولو
~~لم يتلف العبد وباعهما بمائة وعشرين فأخذ رب المال ستين ثم خسر العامل فيما
~~معه عشرين فله من الربح خمسة لان سدس ما أخذه رب المال ربح للعامل نصفه وقد
~~انفسخت المضاربة فيه فلا يجبر به خسران الباقي ويبقى رأس المال
# خمسين فان اقتسما الربح خاصة ثم خسر عشرين فعلى العامل رد ما أخذه وبقي
~~رأس المال تسعين لان العشرة الباقية مع رب المال تحسب من رأس المال
~~PageV05P169 (فصل) ومهما بقي العقد على رأس المال وجب جبر خسرانه من ربحه
~~وان اقتسما الربح قال الاثرم سمعت أبا عبد الله يسئل عن المضارب يربح ويضع
~~مرارا فقال يرد الوديعة على الربح الا أن يقبض المال صاحبه ثم يرده إليه
~~فيقول اعمل به ثانية فما ربح بعد ذلك لا يجبر به وضيعة الاول فهذا ليس في
~~نفسي منه شئ وأمامالم يدفع فحتى يحتسبا حسابا كالقبض كما قال ابن سيربن،
~~قيل وكيف يكون حسابا كالقبض؟ قال يظهر المال يعني ينض ويجئ فيحتسبان عليه
~~فان شاء صاحب المال قبضه، قيل له فيحتسبان على المتاع؟ فقال لا يحتسبان الا
~~على الناض لان المتاع قد ينحط سعره ويرتفع.
# قال أبو طالب قيل لاحمد رجل دفع إلى رجل عشرة ألاف درهم مضاربة فوضع
~~فبقيت ألف فحاسبه صاحبها ثم قال له اذهب فاعمل بها فربح؟ قال يقاسمه ما فوق
~~الالف يعني إذا كانت الالف ناضة حاضرة ان شاء صاحبها قبضها فهذا الحساب
~~الذي كالقبض فيكون أمره بالمضاربة بها في هذه الحال ابتداء مضاربة ثانية
~~كما لو قبضها منه ثم ردها إليه فأما قبل ذلك فلا شئ للمضارب حتى يكمل عشرة
~~آلاف ولو أن رب المال والمضارب اقتسما الربح وأخذ أحدهما شيئا باذن الآخر
~~والمضاربة بحالها ثم خسر المضارب رد ما أخذ من الربح لا ننا تبينا انه ليس ms2147
~~بربح ما لم تنجبر الخسارة والله أعلم (مسألة) (وإذا ظهر الربح لم يكن
~~للعامل أخذ شئ الا بأذن رب المال) لا نعلم في هذا بين اهل العلم خلافا
~~لثلاثة امور، احدها ان الربح وقاية لرأس المال فلا يؤمن الخسران الذي يكون
~~هذا الربح جابراله فيخرج بذلك عن كونه ربحا، الثاني ان رب المال شريكه فلم
~~يكن له مقاسمة نفسه الثالث، ان ملكه غير مستقر عليه لانه بعرض ان يخرج عن
~~يديه لجبران خسارة المال فان اذن رب المال في ذلك جاز لان الحق لا يخرج
~~عنهما (مسألة) (وإذا طلب العامل البيع فابى رب المال أجبر ان كان فيه ربح
~~وإلا فلا) PageV05P170 وجملة ذلك ان المضاربة من العقود الجائزة تنفسخ بفسخ
~~احدهما ايهما كان وبموته والحجر عليه لسفه كالوكالة، ويستوي في ذلك ما قبل
~~التصرف وبعده فان انفسخت والمال ناض لا ربح فيه أخذه وبه فان كان فيه ربح
~~قسماه على ما شرطا فان انفسخت والمال عرض فاتفقا على بيعه أو قسمه جاز لان
~~الحق لهما فجاز ما اتفقا عليه وان طلب العامل البيع فابى رب المال وقد ظهر
~~في المال ربح اجبر رب المال على البيع وهذا قول الثوري واسحاق لان حق
~~العامل في الربح ولا يظهر الا بالبيع وان لم يظهر ربع لم يجبر لانه لاحق له
~~فيه وقد رضيه مالكه كذلك فلم يبجر على بيعه وهذا ظاهر مذهب الشافعي، وقال
~~بعضهم فيه وجه آخر أنه يجبر لانه ربما زاد فيه راغب فزاد على ثمن الثمل
~~فيكون للعامل في البيع حظ ولنا أن المضارب انما استحق الربح إلى حين الفسخ
~~وذلك لا يعلم إلا بالتقويم ألا ترى أن المستعير إذا غرس أو بنى أو المشتري
~~كان للمعير والشفيع أن يدفعا قيمة ذلك إلى مستحق الارض؟ فههنا أولى وما
~~ذكروه من احتمال الزيادة بزيادة راغب على القيمة فانما حدث ذلك بعد فسخ
~~العقد فلا يستحقها العامل (مسألة) (وإن انفسخ القراض والمال عرض فرضي رب
~~المال أن يأخذ بماله عرضا أو ms2148 طلب البيع فله ذلك) أما إذا رضي رب المال أن
~~يأخذ بماله عرضا فله ذلك لانه أسقط البيع عن المضارب وأخذ العروض بثمنها
~~الذي يحصل من غيره، وأما إذا طلب البيع وأبى العامل ففيه وجهان (أحدهما)
~~يجبر العامل عليه وهو قول الشافعي لان عليه رد المال ناضا كما أخذه
~~(والثاني) لا يجبر إذا لم يكن في المال ربح وأسقط العامل حقه من الربح لانه
~~بالفسخ زال تصرفه وصار أجنبيا من المال فأشبه الوكيل إذا اشترى ما يستحق
~~رده فزالت وكالته قبل رده، ولو كان رأس المال دنانير فصار دراهم أو بالعكس
~~فهو كما لو كان عرضا على ما شرح وإذا نض رأس المال جميعه لم يلزم العامل أن
~~ينض له الباقي لانه شركة بينهما ولا يلزم الشريك أن ينض مال شريكه ولانه
~~إنما لزمه أن ينض رأس المال ليرد إليه المال على صفته ولا يوجد هذا المعنى
~~في الربح. PageV05P171 (مسألة) (وإن كان دينا لزم العامل تقاضيه) سواء ظهر
~~في المال ربح أولم يظهر وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة لا يلزمه إلا أن
~~يظهر ربح لانه لا غرض له في العمل فهو كالوكيل ولنا أن المضاربة تقتضي رد
~~المال على صفته والديون لا تجري مجرى الناض فلزمه أن ينضه كما لو ظهر
# ربح وكما لو كان رأس المال عرضا، ويفارق الوكيل فانه لا يلزمه رد المال
~~كما قبضه ولهذا لا يلزمه بيع العروض ولا فرق بين كون الفسخ من العامل أو رب
~~المال فان اقتضى منه قدر رأس المال أو كان الدين قدر الربح أو دونه لزم
~~العامل تقاضيه أيضا لانه إنما يستحق نصيبه من الربح عند وصوله اليهما على
~~وجه يمكن قسمته ووصول كل واحد منهما إلى حقه لا يحصل ذلك إلا بعد تقاضيه
~~(فصل) إذا مات أحد المتقارضين أو جن انفسخ القراض وقد ذكرناه فان كان برب
~~المال فأراد الوارث أو وليه اتمامه والمال ناض جازو يكون رأس المال وحصته
~~من الربح رأس المال وحصة العامل من الربح ms2149 شركة له مشاع وهذه الاشاعة لا
~~تمنع لان الشريك هو العامل وذلك لا يمنع التصرف: وإن كان المال عرضا
~~وأرادوا إتمامه فظاهر كلام احمد جوازه لانه قال في رواية علي بن سعيد إذا
~~مات رب المال لم يجز للعامل أن يبيع ويشتري إلا باذن الورثة، فظاهر هذا
~~إبقاء العامل على قراضه وهو منصوص الشافعي لان هذا إنمام للقراض لا ابتداء
~~له ولان القراض إنما منع منه في العروض لانه يحتاج عند المفاصلة إلى رد
~~مثلها أو قيمتها ويختلف ذلك باخلاف الاوقات وهذا غير موجود ههنا لان رأس
~~المال غير العروض وحكمه باق ألا ترى أن للعامل أن يبيعه ليسلم رأس المال
~~ويقسم الباقي؟ وذكر القاضي وجها آخر أنه لا يجوز لان القراض قد بطل بالموت
~~وهذا اتبداء قراض على عروض، قال شيخنا وهذا الوجه أقيس لان المال لو كان
~~ناضا كان ابتداء قرض وكانت حصة العامل من الربح شركة يختص بها دون رب المال
~~PageV05P172 وإن كان المال ناقصا بخسارة أو تلف كان رأس المال الموجود منه
~~حال ابتداء القراض فلو جوزنا ابتداء القراض ههنا وبناء هما على القراض
~~لصارت حصة المضاربة من الربح غير مختصة به وحصتها من الربح مشتركة بينهما
~~وحسبت عليه العروض بأكثر من قيمتها فيما إذا كان المال ناقصا، وهذا لا يجوز
~~في القراض بلا خلاف وكلام أحمد محمول على أنه يبيع ويشتري باذن الورثة
~~كبيعه وشرائه بعد انفساخ القراض، فاما إن مات العامل أو جن وأراد رب المال
~~ابتداء القراض مع وارثه أو وليه والمال ناض جاز كما قلنا فيما إذا مات رب
~~المال، وإن كان عرضا لم يجز ابتداء القراض على العروض بأن تقوم العروض
~~ويجعل رأس المال قيمتها يوم العقد لان الذي كان منه العمل قد جن أو مات
~~وذهب عمله ولم يخلف أصلايني عليه
# وارثه بخلاف ما إذا مات رب المال فان مال القراض موجود ومنافعه موجودة
~~فأمكن استدامة العقد وبناء الوارث عليه، وإن كان المال ناضا جاز ابتداء
~~القراض فيه فان لم ms2150 يبتدئاه لم يكن للوارث شراء ولا يبع لان رب المال إنما
~~رضي باجتهاد وارثه فإذا لم يرض ببيعه رفعه إلى الحاكم ليبيعه فان كان الميت
~~رب المال فليس للعامل الشراء لان القراض انفسخ واما البيع فالحكم فيه وفي
~~التقويم واقتضاء الدين على ما ذكرناه إذا انفسخت المضاربة ورب االمال حي
~~(مسألة) (وان قارض في المرض فالربح من رأس المال وإن زاد على أجر المثل)
~~إذا قارض في مرضه صح لانه عقد يبتغى فيه الفضل أشبه البيع والشراء وللعامل
~~ما شرط له وإن زاد على أجر مثله ولا يحتسب به من ثلثه لان ذلك غير مستحق من
~~رب المال وإنما حصل بعمل المضارب فما يوجد من الربح المشروط يحدث على ملك
~~العامل ولا يزاحم به أصحاب الوصايا لانه لو أقرض المال كان الربح كله
~~للمقترض فبعضه أولى وهذا بخلاف ما لو حابى الاجير في الاجرة فانه يحتسب بما
~~حاباه من ثلثه لان الاجر يؤخذ من ماله، ولو شرط في المساقاة والمزارعة أكثر
~~من أجر المثل احتمل أن لا PageV05P173 يحتسب به من ثلثه لان الثمرة تخرج
~~على ملكيهما كالربح في المضاربة واحتمل أن يكون من ثلثه لان الثمرة زيادة
~~في ملكه خارجة من عينه والربح لا يخرج من عين المال إنما يحتل بالتقليب
~~(مسألة) (ويقدم به على سائر الغرماء إذا مات رب المال) لانه يملك الربح
~~بالظهور فكان شريكا فيه ولان حقه متعلق بعين المال دون الذمة فكان متقدما
~~على المتعلق بالذمة كحق الجناية أو كالمرتهن (مسألة) (وان مات المضارب ولم
~~يعرف مال المضاربة فهو دين في تركته) وكذلك الوديعة ولصاحبه أسوة الغرماء
~~وقال الشافعي ليس على المضارب شئ لانه لم يكن في ذمته وهو حي ولم يعلم حدوث
~~ذلك بالموت فانه يحتمل أن يكون المال قد هلك ولنا أن الاصل بقاء المال في
~~يده واختلاطه بجملة التركة ولا سبيل إلى معرفة عينه فكان دينا كالوديعة إذا
~~لم يعرف عينها وكما إذا خلطها بماله على وجه لا يتميز منه ولانه لا سبيل ms2151
~~إلى اسقاط حق رب المال لان الاصل بقاؤه ولم يوجد ما يعارض ذلك ويخالفه ولا
~~سبيل إلى اعطائه عينا من التركة لانه
# يحتمل أن تكون غير مال المضاربة فلم يبق إلا تعلقه بالذمة (فصل) قال رضي
~~الله عنه (والعامل أمين والقول قوله فيما يدعيه من هلاك وخسران) لانه متصرف
~~في مال غيره باذنه لا يختص بنفعه أشبه الوكيل بخلاف المستعير فان قبضه
~~المنفته خاصة والقول قوله فيما يدعيه من تلف المال أو بعضه أو خسارة فيه
~~ولا ضمان عليه في ذلك كالوكيل والقول قوله فيما يدعى عليه من خيانة أو
~~تفريط وفيما يدعي أنه اشتراه لنفسه أو للقراض لان الاختلاف ههنا في نيته
~~وهو أعلم بها لا يطلع عليها غيره فكان القول قوله فيما نواه كما لو اختلف
~~الزوجان في نية الزوج بكناية الطلاق ولانه امين في الشراء فكان القول قوله
~~كالوكيل، ولو اشترى عبدا فقال رب المال كنت نهيتك عن شرائه فأنكر العامل
~~فالقول قوله لان الاصل عدم النهي ولا نعلم في هذا كله خلافا وكذلك القول
~~قوله في PageV05P174 قدر رأس المال كذلك قال الثوري واسحاق واصحاب الراي
~~حكاه عنهم ابن المنذر وقال اجمع على هذا كل من نحفظ عنه من اهل العلم وبه
~~نقول لانه يدعى عليه قبض شئ وهو ينكره والقول قول المنكر (مسألة) (والقول
~~قول رب المال في رده إليه مع يمينه) نص عليه احمد ولا صحاب الشافعي وجهان
~~احدهما كقولنا والآخر يقبل قول العامل لانه امين ولان معظم النفع لرب المال
~~فالعامل كالمودع وينبغى ان يخرج لنا مثل ذلك بناء على دعوى الوكيل الرد إذا
~~كان بجعل، ووحه الاول انه قبض المال لنفع نفسه فلم يقبل قوله في الرد
~~كالمستعير ولان رب المال منكر والقول قول المنكر والمودع لا نفع له في
~~الوديعة وقولهم ان معظم النفع لرب المال ممنوع وان سلم الا ان المضارب لم
~~يقبضه الا لنفع نفسه لم يأخذه لنفع رب المال.
# (مسألة) (وفي الجزء المشروط للعامل) إذا اختلفا فيما شرط للعامل ms2152 ففيه
~~روايتان (إحداهما) القول قول رب المال نص عليه في رواية ابن منصور وسندي
~~وبه قال الثوري واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وابن المنذر لان رب المال
~~منكر للزيادة التي ادعاها العامل والقول قول المنكر (والثانية) ان العامل
~~ان ادعى أجر المثل أو ما يتغابن الناس به فالقول قوله لان الظاهر صدقه وان
~~أدعى أكثر فالقول قول رب المال فيما زاد على أجر الثمل كالزوجين إذا اختلفا
~~في الصداق وقال الشافعي يتحالفان لانهما
# اختلفا في عوض عقد فيتحالفان كالمتبايعين PageV05P175 ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم (ولكن اليمين على المدعى عليه) ولانه اختلاف في المضاربة
~~فلم يتحالفا كسائر ما قدمنا اختلافهما فيه والمتبايعان يرجعان على رءوس
~~امولهما بخلاف ما نحن فيه (مسألة) (وان قال أذنت لي في البيع نساء وفي
~~الشراء بخسمة فأنكره رب المال وقال انما أذنت لك في البيع نقدا وفي الشراء
~~باربعة فالقول قول العامل) نص عليه أحمد وبه قال أبو حنيفة وقيل القول قول
~~رب المال وهو قول الشافعي لان الاصل عدم الاذن ولان القول قول رب المال في
~~أصل الاذن فكذلك في صته.
# ولنا أنهما اتفقا على الاذن واختلفا في صفته فكان القول قول العامل كمما
~~لو قال نهيتك عن شراء عبد فأنكر النهي.
# (مسألة) (وان قال ربحت الفاثم خسرتها أو تلفت قبل قوله) لانه أمين يقبل
~~قوله فقبل في الخسارة كالو كيل: (مسألة) (وان قال غلطت أو نسيت لم يقبل
~~قوله) لانه مقر بحق لآدمي فلم يقبل قوله في الرجوع عنه كما لو أقربان رأس
~~المال الف ثم رجع ولو ان العامل خسر فقال لرجل أقرضني ما اتمم به رأس المال
~~لاعرضه على ربه فاني أخشى ان ينزعه مني ان علم بالخسارة فاقرضه فعرضه على
~~رب المال فقال هذا رأس مالك فأخذه فله ذلك، وذلك ولا يقبل رجوع العامل عن
~~اقراره ان رجع ولا شهادة المقرض له لانه يجر إلى نفسه نفعا وليس له مطالبة
~~رب المال لان العامل ملكه بالقرض ثم سلمه إلى ms2153 رب المال وأقر أنه له ولكن
~~يرجع المقرض على العامل لا غير PageV05P176 (فصل) وإذا دفع رجل إلى رجلين
~~مالا قراضا على النصف فنض المال وهو ثلاثة آلاف فقال رب المال رأس المال
~~الفان فصدقه احدهما وقال الآخر بل هو الف فالقول قول المنكر مع يمينه فإذا
~~حلف أنه الف فالربح الفان ونصيبه منهما خمسمائة يبقى الفان وخمسمائة يأخذ
~~رب المال الفين لان الآخر يصدقه يبقى خمسمائة ربحا بين رب المال والعامل
~~الآخر يقتسمانه اثلاثا لرب المال ثلثا ها
# وللعامل ثلثها وذلك لان نصيب رب المال نصف الربح ونصيب العامل ربعه فيقسم
~~بينهما باقي الربح على ثلاثة وما أخذه الحالف فيما زاد على قدر نصيبه
~~كالتالف منهما والتالف يحسب في المضاربة من الربح وهذا قول الشافعي (فصل)
~~إذا دفع إلى رجل الفا يتجر فيه فربح فقال العامل كان قرضا لي ربحه كله وقال
~~رب المال كان قراضا ربحه بيننا فالقول قول رب المال لانه ملكه فكان القول
~~قوله في صفة خروجه عن يده فإذا حلف قسم الربح بينهما، ويحتمل ان يتحالفا
~~ويكون للعامل أكثر الامرين مما شرط له من الربح أو أجر مثله لانه ان كان
~~الاكثر نصيبه من الربح فرب المال معترف له وبه وهو يدعي الربح كله وان كان
~~أجر مثله أكثر فالقول قوله في عمله كما أن القول قول رب المال في ما له
~~فإذا حلف قبل قوله في أنه ما عمل بهذا الشرط إنما عمل لغرض لم يسلم له
~~فيكون له أجر المثل، فان أقام كل واحد منهما بينه PageV05P177 بدعواه فنص
~~أحمد في رواية منها أنهما يتعارضان ويقسم المال بينهما نصفين، وان قال رب
~~المال كان بضاعة وقال العامل كان قراضا احتمل أن يكون القول قول العامل لان
~~عمله له فيكون القول قوله فيه ويحتمل ان يتحالفا ويكون للعامل أقل الامرين
~~من نصيبه من الربح أو أجر مثله لانه يدعي أكثر من نصيبه من الربح فلم يستحق
~~زيادة وان كان الاقل أجر مثله فلم يثبت كونه قراضا ms2154 فيكون له أجر عمله، وان
~~قال رب المال كان بضاعة وقال العامل كان قرضا حلف كل واحد منهما على إنكار
~~ما ادعاه خصمه وكان للعامل أجر عمله لا غير وان خسر المال أو تلف فقال رب
~~المال كان قرضا وقال العامل كان قراضا أو بضاعة فالقول قول رب المال (فصل)
~~وإذا شرط المضارب النفقة ثم ادعى انه انفق من ماله واراد الرجوع فله ذلك
~~سواء كان المال باقيا في يديه أو قد رجع إلى مالكه وبه قال أبو حنيفة إذا
~~كان المال في يديه وليس له ذلك بعد رده.
# ولنا انه امين فكان القول قوله في ذلك كما لو كان باقيا في يديه وكالوصي
~~إذا ادعى النفقة على اليتيم (فصل) إذا كان عبد بين رجلين فباعه احدهما بامر
~~الآخر بالف وقال له اقبض ثمنه وادعى
# المشتري أنه قضه وصدقه الذي لم يبع برئ المشتري من نصف ثمنه لاعتراف شريك
~~البائع بقبض وكيله حقه فبرئ المشتري منه كما لو أقر بقبضه بنفسه وتبقى
~~الخصومة بين البائع وشريكه والمشتري PageV05P178 فان خاصمه شريكه وادعى
~~عليه أنك قبضته نصيبي من الثمن فأنكر فالقول قوله مع يمينه فان كان للمدعي
~~بينة حكم بها ولا تقبل شهادة المشتري له لانه يجبر بها إلى نفسه نفعا وان
~~خاصم البائع المشتري فالقول قول البائع مع يمينه في عدم القبض لانه منكر
~~فإذا حلف أخذ من المشتري نصف الثمن ولا يشاركه فيه شريكه لانه يقر انه
~~يأخذه ظلما فلا يستحق مشاركته فيه وان كانت للمشتري بينة حكم بها ولا تقبل
~~شهادة شريكه عليه شريكه عليه لانه يجربها إلى نفسه نفعا ومن شهد شهادة يجر
~~بها إلى نفسه نفعا بطلت شهادته في الكل، ولا فرق بين مخاصمة الشريك قبل
~~مخاصمة المشتري أو بعدها وان ادعى المشتري ان شريك البائع قبض الثمن منه
~~فصدقه البائع نظرت فان كان البائع أذن لشريكه في القبض فهي كالتي قبلها وان
~~لم يأذن له فيه لم تبرأ ذمة المشتري من شئ من الثمن لان البائع ms2155 لم يوكله في
~~القبض فقبضه لا يلزمه ولا يبرأ المشتري منه كما لو دفعه إلى أجنبي، ولا
~~يقبل قول المشتري على شريك البائع لانه ينكره وللبائع بقدر نصيبه لا غير
~~لانه مقر ان شريكه قبض حقه ويلزم المشتري دفع نصيبه إليه من غير يمين لان
~~المشتري مقر ببقاء حقه وان دفعه إلى شريكه لم تبرأ ذمته فإذا قبض حقه
~~فلشريكه مشاركته فيما قبض لان الدين لهما ثابت بسبب واحد فما قبض منه يكون
~~بينهما كما لو كان ميراثا وله ان لا يشاركه ويطالب المشتري بحقه كله ويحتمل
~~أن لا يملك الشريك مشاركته فيما قبض لان كل واحد منهما يستحق ثمن نصيبه
~~الذي ينفرد به فلم يكن لشريكه مشاركته فيما قبض من ثمنه كما لو باع كل واحد
~~نصيبه في PageV05P179 صففة، ويخالف الميراث لان سبب استحقاق الورثة لا
~~يتبعض فلم يكن للورثة تبعيضه وههنا يتبعض لانه إذا كان البائع اثنين كان
~~بمنزلة عقدين ولان الوارث نائب عن الموروث فكان ما يقضه هو للموروث يشترك
~~فيه جميع الورثة بخلاف مسئلتنا فان ما يقبضه لنفسه، فان قلنا له مشاركته
~~فيما قبض فعليه اليمين أنه لم يستوف حقه من المشتري ويأخذ من القابض نصف ما
~~قبضه ويطالب المشتري ببقية حقه إذا
# حلف له أيضا أنه ما قبض منه شيئا وليس للمقبوض منه ان يرجع على المشتري
~~بعوض ما أخذ منه لانه مقر ان المشتري قد برئت ذمته من حق شريكه وإنما أخذ
~~منه ظلما فلا يرجع بما ظلمه هذا على غيره، وإن خاصم المشتري شريك البائع
~~وادعى عليه انه قبض الثمن منه وكانت له بينة حكم بها وتقبل شهادة البائع له
~~إذا كان عدلا لانه لا يجر إلى نفسه نفعا ولا يدفع عنه ضررا لانه إذا ثبت ان
~~شريكه قبض الثمن لم يملك مطالبته بشئ لانه ليس بوكيل له في القبض فلا يقع
~~قبضه له هكذا ذكر بعض أصحابنا، قال شيخنا وعندي لاتقبل شهادته له لانه يدفع
~~عن نفسه ضرر مشاركة شريكه له فيما ms2156 يقضه من المشتري فإذا لم يكن بينة فحلف
~~اخذ من المشتري نصف الثمن وان نكل أخذ المشتري منه نصفه (فصل) وإذا كان
~~العبد بين اثنين فغصب رجل نصيب أحدهما بان يستولي على العبد ويمنع أحدهما
~~PageV05P180 الانتفاع دون الآخر ثم ان مالك نصفه والغاصب باعا العبد صفقة
~~واحدة صح في نصيب المالك وبطل في نصيب الغاصب، وان وكل الشريك الغاصب أو
~~وكل الغاصب الشريك في البيع فباع العبد كله صفقة واحدة بطل في نصيب الغاصب
~~في الصحيح وهل يصح في نصيب الشريك؟ على روايتين بناء على تفريق الصفقة وقد
~~بطل البيع في بعضها فييطل في سائرها بخلاف ما إذا باع المالك والغاصب
~~فانهما عقدان لان عقد الواحد مع الاثنين عقدان ولو أن الغاصب ذكر للمشتري
~~انه وكيل في نصفه لصح في نصيب الآذن لكونه كالعقد المنفرد.
# (فصل) إذا كان لرجلين دين بسبب واحد اما عقد أو ميراث أو استهلاك أو غير
~~ذلك فقبض أحدهما منه شيئا فللآخر مشاركته فيه في ظاهر المذهب وعن احمد ما
~~يدل على أن لاحدهما أخذ حقه دون صاحبه ولا يشاركه الآخر فيما أخذ وهو قول
~~أبي العالية وأبي قلابة وابن سيرين وأبي عبيد، قيل لاحمد بعت أنا وصاحبي
~~متاعا بيني وبينه فأعطاني حقي وقال هذا حقك خامة وأنا أعطي شريكك بعد؟ قال
~~لا يجوز قيل له فان أخره أو أبرأه من حقه دون صاحبه؟ قال يجوز، قيل فقد قال
~~أبو عبيد يجوز أن يأخذ دون صاحبه إذا كان له أن يؤخر ويبرئه دون صاحبه ففكر
~~فيها ثم قال هذا يشبه الميراث إذا أخذ منه
# بعض الورثة دون بعض وقد قال ابن سيرين وابو قلابة وأبو العالية من أخذ
~~شيئا فهو نصيبه قال فرأيته قد احتج له وأجازه قال أبو بكر العمل عندي على
~~ما رواه حنبل وحرب انه لا يجوز أن يكون نصيب PageV05P181 القابض له فيما
~~أخذه لما في ذلك من قسمة الدين في الذمة من غير رضا الشريك فيكون المأخوذ
~~ولا باقي جميعا مشتركا، ولغير ms2157 القابض الرجوع على القابض بحصته من الدين
~~سواء كان المال باقيا في يده أو أخرجه عنها برهن أو قضاء دين أو غيره، وله
~~ان يرجع على الغريم لان الحق يثبت في ذمته لهما على وجه سواء فليس له تسليم
~~حق احدهما إلى الاخر فان أخذ من الغريم لم يرجع على الشريك بشئ لان حقه ثبت
~~في أحد المحلين فإذا اختار أحدما سقط حقه من الآخر، وليس للقابض منعه من
~~الرجوع على الغريم بأن يقول أنا أعطيك نصف ما قبضت بل الخيرة إليه من أيهما
~~شاء قبض فان قبض من شريكه شيئا رجع الشريك على الغريم بمثله فان هلك
~~المقبوض في يد القابض تعين حقه فيه ولم يضمنه للشريك لانه قدر حقه فما تعدى
~~بالقبض وإنما كان لشريكه مشاركته لثبوته في الاصل مشتركا وإن أبرأ أحد
~~الشريكين من حقه برئ منه لانه بمنزلة تلفه ولا يرجع على غريمه بشئ وان أبرأ
~~أحدهما من عشر الدين ثم قبضا من الدين شيئا اقتسماه على قدر حقهما في
~~الباقي للمبرئ أربعة أتساعه ولشريكه خمسة أتساعه فان قبضا نصف الدين ثم
~~أبرأ أحدهما من عشر الدين كله نفذت في خمس الباقي وما بقي بينهما على
~~ثمانية لمبرئ ثلاثة أثمانه وللآخر خمسة أثمانه فما قبضاه بعد ذلك اقتسماه
~~على هذا، وإن اشترى احدهما بنصيبه ثوبا أو غيره فللا خر إبطال الشراء فان
~~بذل له المشتري نصف الثوب ولا يبطل لم يلزمه ذلك وإن PageV05P182 أجاز
~~البيع ليملك نصف الثوب انبنى على بيع الفضولي هل يقف على الاجازة أو لا؟
~~وإن أخر أحدهما حقه من الدين جاز لانه لو أسقط حقه جاز فتأخيره أولى فان
~~قبض الشريك بعد ذلك شيئا لم يكن لشريكه الرجوع عليه بشئ ذكره القاضي،
~~والاولى أن له الرجوع لان الدين الحال لا يتأجل بالتأجيل فوجود التأجيل
~~كعدمه، واما إذا قلنا بالرواية الاخرى وأن ما يقبضه احدهما له دون صاحبه
~~فوجهها ان ما في الذمة لا ينتقل إلى العين إلا تسليمه إلى غريمه أو وكيله ms2158
~~وما قبضه أحدهما فليس لشريكه فيه قبض
# ولا لو كيله فلا يثبت له فيه حق ويكون لقابضه لثبوت يده عليه بحق فأشبه
~~ما لو كان الدين بسببين وليس هذا قسمة الدين في الذمه وإنما تعين حقه بقبضه
~~فأشبه تعينه بالابراء ولانه لو كان لغير لقابض حق في المقبوض لم يسقط بتلفه
~~كسائر الحقوق ولان هذا القبض ان كان بحق لم يشاركه غيره فيه كما لو كان
~~الدين بسببين وإن كان بغير حق لم يكن له مطالبته لان حقه في الذمة لا في
~~العين فأشبه مالوا خذ غاصب منه مالا، فعلى هذا ما قبضه القابض يختص به وليس
~~لشريكه الرجوع عليه، وإن اشترى بنصيبه شيئا صح ولم يكن لشريكه إبطال
~~الشراء، وإن قبض اكثر من حقه بغير إذن شريكه لم يبرأ الغريم مما زاد على
~~حقه (فصل) الثالث شركة الوجوه وقد اختلف في تفسيرها قال الخرقي وهو ان
~~يشترك اثنان بمال غيرهما وقال القاضي معناها ان يدفع واحد ماله إلى اثنين
~~مضاربة فكيون المضاربان شريكين في PageV05P183 الربح بمال غير هما لانهما
~~إذا اخذا المال بجاههما لم يونا مشتركين بملك غيرهما وهذا محتمل، وقال غيره
~~معناها انعما اشتركا فيما يأخذان من مال غيرهما وحملوا كلام الخرقي على ذلك
~~ليكون كلامه جامعا لانواع الشركة، وعلى تفسير القاضي تكون الشركة بين ثلاثة
~~ويكون الخرقي قد أخل بذكر نوع من انواع الشركة، وهي شركة الوجوه على تفسير
~~القاضي فأما شركة الوجوه على ما ذكره شيخنا في الكتاب المشروح فهي ان يشترك
~~اثنان فيما يشتريان بجاههما وثقة التجاربهما من غيران يكون لهما رأس مال
~~على ان ما يشتريانه فهو بينهما نصفين أو أثلاثا أو نحو ذلك ويبيعان ذلك فما
~~قسم الله من الربح فهو بينهما فهي جائزة سواء عين احدهما لصاحبه ما يشتريه
~~أو قدره أو ذكر صنف المال أو لم يعين شيئا من ذلك بل قال ما اشتريت من شئ
~~فهو بيننا، قال احمد في رواية ابن منصور في رجلين اشتركا بغير رءوس
~~اموالهما على ms2159 ان ما يشتريه كل واحد منهما بينهما فهو جائز وبهذا قال الثوري
~~ومحمد بن الحسن وابن المنذر وقال أبو حنيفة لا يصح حتى يذكر الوقت أو المال
~~أو صنفا من الثياب، وقال مالك والشافعي يشترط ذكر شرائط الوكالة لان شرائط
~~الوكالة معتبرة في ذلك من تعيين الجنس وغيره من شروط الوكالة لان كل واحد
~~منهما وكيل صاحبه ولنا انهما اشتركا في الابتياع وأذن كل واحد منهما للآخر
~~فيه فصح وكان يتبايعانه بينهما كما لو ذكرا شرائط الوكالة وقولهم ان
~~الوكالة لا تصح حتى يقدر الثمن والنوع ممنوع وان سلم فانما يعتبر في
~~الوكالة المفردة أما الوكالة
# الداخلة في ضمن الشركة فلا يعتبر فيها ذلك بدليل المضاربة وشركة العنان
~~فان في ضمنها توكيلا ولا يعتبر فيها شئ من هذا كذا ههنا، فعلى هذا ان قال
~~لرجل ما اشتريت اليوم من شئ فهو بيني وبينك نصفان أو اطلق الوقت فقال نعم
~~أو قال ما اشتريت انا من شئ فهو بينى وبينك نصفان جازو كانت شركة صحيحة
~~لانه اذن له في التجارة على ان يكون المبيع بينهما وهذا معنى الشركة ويكون
~~توكيلا له في شراء نصف المتاع بنصف الثمن فيستحق الربح في مقابلة ملكه
~~الحاصل في المبيع سواء خص ذلك بنوع من المتاع أو اطلق وكذلك لو قالا ما
~~اشتريناه PageV05P184 أو ما اشتراه أحدنا من تجارة فهو بيننا فكل واحد وكيل
~~صاحبه كفيل عنه بالثمن لان مبناها على الوكالة والكفالة لان كل واحد منهما
~~وكيل الآخر فيما يشتريه ويبيعه كفيل عنه بذلك (مسألة) (والملك بينهما على
~~ما شرطاه) لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم المؤمنون على شروطهم،
~~والوضيعة على قدر ملكيهما قياسا على شريكي العنان لانها في معناها، والربح
~~بينهما على ما شرطاه لذلك، ويحتمل أن يكون على قدر ملكيهما قاله القاضى لان
~~الربح يستحق بالضمان إذ الشركة وقعت عليه خاصة إذ لا مال لهما فيشتركان على
~~العمل فيه والضمان لا تفاضل فيه فلا يجوز التفاضل في الربح ولانها شريكان
~~في العمل ms2160 والمال فجاز تفاضلهما في الربح مع تساو يهما في المال كشريكي
~~العنان (مسألة) (وهما في التصرفات كشريكي العنان) يعني فيما يجب لهما
~~وعليهما وفي إقراهما وخصومتهما وغير ذلك على ما ذكرناه وأيهما عزل صاحبه عن
~~التصرف انعزل لانه وكيله، وسميت شركة الوجوه لانهما اشتركا فيما يشتريان
~~بجاهما والجاه والوجه واحد يقال فلان وجيه إذا كان ذا جاه قال الله تعالى
~~في موسى عليه السلام (وكان عند الله وجيها) (فصل) الرابع شركة الابدان وهي
~~أن يشتركا فيما يكتسبان بأبدانهما فهي شركة صحيحة فهي أن يشترك اثنان أو
~~أكثر فيما يكتسبونه من المباح كالحطب والحشيش والثمار المأخوذة من الحبال
~~والاصطياد والمعادن والتلصص على دار الحرب فهذا جائز نص عليه احمد في رواية
~~أبي طالب فقال PageV05P185 لا بأس أن يشترك القوم بابدانهم وليس لهم مال
~~مثل الصيادين والحمالين والنخالين قد اشرك انبي
# صلى الله عليه وسلم بين عمار وسعد وابن معسود فجاء سعد بأسيرين ولم يجيئا
~~بشئ، وفسر احمد صفة الشركة في الغنيمة فقال يشتركان فيما يصيبان من سلب
~~المقتول لان القاتل يختص به دون الفانمين وبه قال مالك وقال أبو حنيفة يصح
~~في الصناعة ولا يصح في اكتساب المباح كالاحتشاش والاغتنام لان الشركة
~~مقتضاها الوكالة ولا تصح الوكالة في هذه الاشياء لان من أخذها ملكها، وقال
~~الشافعي شركة الابدان كلها فاسدة لانها شركة على غير مال فلم تصح كما لو
~~اختلفت الصناعات ولنا ما ورى أبو داود والاثرم باسنادهما عن عبد الله قال
~~اشتركنا أنا وسعد وعمار يوم بدر فلم أجئ انا عمار بشئ وجاء سعد بأسيرين.
# ومثل هذا لا يخفى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد أقرهم وقد قال
~~أحمد أشرك بينهم النبي صلى الله عليه وسلم فان قيل فالمغانم مشتركة بين
~~الغانمين بحكم الله تعالى فكيف يصح اختصاص هؤلاء بالشركة فيها؟ وقال بعض
~~الشافعية غنائم بدر كانت لرسول الله صلى الله عليه وسلم فكان له ان يدفعها
~~إلى من يشاء فيحتمل أن يكون فعل ذلك لهذا قلنا أما ms2161 الاول فالجواب عنه ان
~~غنائم بدر كانت لمن أخذها قبل أن يشرك الله تعالى بينهم ولهذا نقل أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال (من أخذ شيئا فهو له) فكان ذلك من قبل المباحات من
~~سبق إلى شيئ فهو له ويجوز أن يكون شرك بينهم فيما يصيبون من الاسلاب والنقل
~~الا ان الاول اصح لقوله جاء سعد بأسيرين ولم أجئ أنا وعما بشئ PageV05P186
~~وأما الثاني فان الله تعالى انما جعل الغنيمة لنبيه عليه السلام بعد أن
~~غنموا واختلفوا في الغنائم فأنزل الله تعالى (يسألونك عن الانفال قل
~~الانفال لله والرسول) والشركة كانت قبل ذلك ويدل على صحة هذا أنها لو كانت
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم فاما ان يكون قد أباحهم أخذها فصارت
~~كالمباحات أولم يبحها لهم فكيف يشتركون في شئ لغيرهم؟ وفي هذا الخبر حجة
~~على أبي حنيفة أيضا لانهم اشتركوا في مباح وفيما ليس بضاعة وهو يمنع ذلك
~~ولان العمل أحد جهتي المضاربة فصحت الشركة عليه كالمال وعلى أبي حنيفة أيضا
~~أنهما اشتركا في مكسب مباح فصح كما لو اشتركا في الخياطة والقصارة ولا نسلم
~~ان الوكالة لا تصح في المباحات فانه يصح أن يستنيب في تحصيلها باجرة فكذلك
~~يصح بغير عوض إذا تبرع آخذها بذلك كالتوكيل في بيع ماله ومبناهما على
~~الوكالة لان كل واحد منهما وكيل صاحبه وما
# يتقبله كل واحد منهما من الاعمال فهو من ضمانهما يطالب به كل واحد منهما
~~(مسألة) (وتصح مع اتفاق الصنائع رواية واحدة فأما مع اختلافهما ففيه وجهان
~~(أحدهما) لا تصح اختاره أبو الخطاب وهو قول مالك لان مقتضاها أن ما يتقبله
~~كل واحد منهما من العمل يلزمها ويطالب به كل واحد منهما فإذا تقبل احدهما
~~شيئا مع اختلاف صنائعهما لم يمكن الآخر ان يقوم به فكيف يلزمه عمله؟ ام كيف
~~يطالب بما لا قدرة له عليه؟ (والثاني) تصح اختاره القاضي لانهما اشتركا في
~~مكسب مباح فصح كما لو اتفقت الصنائع ولان الصنائع المتفقة قد يكون احد
~~الرجلين احذق ms2162 فيها من الآخر فربما يتقبل احدهما مالا يمكن الآخر عمله ولم
~~يمنع ذلك صحتها فكذلك إذا اختلفت الصنائع PageV05P187 وقولهم يلزم كل واحد
~~منهما ما يتقبله صاحبه قال القاضي يحتمل ان لا يلزمه ذلك كالوكيلين بدليل
~~صحتها في المباح ولا ضمان فيها وإن قلنا يلزمه امكنه تحصيل ذلك بالاجرة أو
~~بمن يتبرع له بعمله ويدل على صحة هذا انه لو قال احدهما انا اتقبل وانت
~~تعمل صحت الشركة وعمل كل واحد منهما غير عمل صاحبه.
# وقال زفر لا تصح الشركة إذا قال احدهما انا اتقبل وانت تعمل ولا يستحق
~~العامل المسمى وإنما له اجر المثل.
# ولنا ان الضمان يستحق به الربح بدليل شركة الابدان و تقبل العمل يوجب
~~الضمان على المتقبل ويستحق به الربح فصار كتقبله المال في المضاربة والعمل
~~يستحق به العامل الربح كعمل المضارب فينزل منزلة المضاربة (فصل) والربح في
~~شركة الابدان على ما اتفقوا عليه من مساواة أو تفاضل لان العمل يستحق به
~~الربح وقد يتفاضلان في المعل فجاز تفاضلهما في الربح الحاصل به ولكل واحد
~~منهما المطالبة بالاجرة وللمستأجر دفعها إلى كل واحد منهما وايهما دفعها
~~إليه برئ منها، وان تلفت في يد احدهما من غير تفريط فهي من ضمانهما لانهما
~~كالوكيلين في المطالبة، وما يتفبله كل واحد منهما من الاعمال فهو من
~~ضمانهما يطالب به كل واحد منهما ويلزمه عمله لان هذه الشركة لا تنعقد إلا
~~على المضان ولا شئ فيها تنعقد عليه الشركة حال الضمان فكأن الشركة تضمنت
~~ضمان كل واحد منهما عن الآخر ما يلزمه PageV05P188 وقال القاضي يحتمل ان لا
~~يلزم احدهما ما لزم الآخر كما ذكرنا من قبل وما يتلف بتعدي أحدهما أو
~~تفريطه أو تحت يده على وجه يوجب الضمان عليه فهو عليه وحده وإن أقر أحدهما
~~بما في يده قبل عليه وعلى شريكه لان اليد له فيقبل اقراره بما فيها ولا
~~يقبل اقراره بما في يد شريكه ولا بدين عليه لان لا يدله على ذلك (مسألة)
~~(وإن مرض أحدهما فالكسب بينهما ms2163 فان طالبه الصحيح أن يقيم مقامه لزمه ذلك)
~~وجملة ذلك أنه إذا عمل أحدهما دون الآخر فالكسب بينهما قال ابن عقيل نص
~~عليه أحمد في رواية اسحاق بن هانئ وقد سئل عن الرجلين يشتركان في عمل
~~الابدان فيأتي أحدهما بشئ ولا يأتي الآخر بشئ؟ فقال نعم هذا بمنزلة حديث
~~سعد وعمار وابن مسعود يعني حيث اشتركوا فجاء سعد بأسيرين وأخفق الآخران ولا
~~ن العمل مضمون عليهما معا وبضمانهما له وجبت الاجرة فتكون لهما كما كان
~~الضمان عليهما ويكون العامل عونا لصاحبه في حصته ولا يمنع ذلك استحقاقه كم
~~استأجر رجلا ليقصر له ثوبا فاستعان القاصر بانسان فقصر معه كانت الاجرة
~~للقصار المستأجر كذاههنا وسواء ترك العمل لمرض أو غيره فان طالب أحدهما
~~الآخران يعمل معه أو يقيم مقامه من يعمل فله ذلك فان امتنع فللآخر الفسخ
~~ويحتمل أنه إذا ترك العمل لغير عذر ان لا يشارك صاحبه في أجرة ما عمله
~~PageV05P189 دونه لانه إنما شاركه ليعملا جميعا فإذا ترك احدهما العمل فما
~~وفي بما شرط على نفسه فلم يستحق ما جعل له في مقابلته وانما احتمل ذلك فيما
~~إذا تركه لعذر لانه لا يمكن التحرز منه (مسألة) (وان اشتركا ليحملا على
~~دابتيهما والاجرة بينهما صح) لانه نوع من الاكتساب والدابتان آلتان فاشبها
~~الاداة (مسألة) (فإذا تقبلا حمل شئ فحملاه عليهما أو على غير الدابتين صحت
~~الشركة) والاجرة بينهما على ما شرطاه لان تقبلهما الحمل أثبت الضمان في
~~ذمتهما ولهما ان يحملا باي ظهر كان والشركة تنعقد على الضمان كشركة الوجوه
~~فأشبه مالو تقب قصاره فقصراها بغير أداتهما (مسألة) (وان اجراهما بأعيانهما
~~فلكل واحد منهما أجرة دابته)
# أما إذا أجرا الدابتين بأعيانهما على حمل شئ باجرة معلومة واشتركا على
~~ذلك لم تصح الشركة ولكل واحد منهما أجرة دابته لانه لم يجب ضمان الحمل في
~~ذممهما وإنما استحق المكتري منفعة البهيمة التي استأجرها ولهذا تنفسخ
~~الاجارة بموت الدابة المستأجرة ولان الشركة إما أن تنعقد على الضمان في
~~ذممهما أو على عملهما وليس ms2164 هذا بواحد منهما فانه لم يثبت في ذممهما ضمان
~~ولا عملا بابدانهما ما تجب الاجرة في مقابلته ولان الشركة تنضمن الوكالة
~~والوكالة على هذا الوجه لا تصح ولهذا قال أجر PageV05P190 عبدك وتكون أجرته
~~بينى وبينك لم يصح كما لو قال بع عبدك وثمنه بيننا لم يصح قال شيخنا ويحتمل
~~ان تصح الشركة كما لو اشتركا فيما يكتسبان بأبدانهما من المباح فان أعان
~~أحدهما صاحبه في التحميل والنقل كان له أجر مثله لانها منافع وفاها بشبهة
~~عقد (فصل) فان كان لاحدهما أداة قصارة ولآخر بيت فاشتركا على ان يعملا
~~بأداة هذا في بيت هذا والكسب بينهما جاز والاجرة على ما شرطاه لان الشركة
~~وقعت على عملهما والعمل يستحق به الربح في الشركة والآلة والبيت لا يستحق
~~بهما شئ لانهما يستعملان في العمل المشترك فصارا كالدابتين اللتين أجرهما
~~لحمل الشئ الذي تقبلا حمله، وان فسدت الشركة قسم الحاصل لهما على قدر أجر
~~عملهما وأجر الدار والاداة، وان كانت لاحدهما آلة وليس للآخر شئ أو لاحدهما
~~بيت وليس للآخر شئ فاتفقا على ان يعملا بالآلة أو في البيت والاجرة بينهما
~~جاز لما ذكرنا (فصل) وان دفع رجل دابته إلى آخر ليعملا عليها وما رزق الله
~~بنيهما نصفين أو أثلاثا أو ما شرطاه صح نص عليه أحمد في رواية الاثرم ومحمد
~~بن أبي حرب وامد بن سعيد ونقل عن الاوزاعي ما يدل عليه هذا وكره ذلك الحسن
~~والنخعي، وقال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر واصحاب الرأي لا يصح والربح
~~كله لرب الدابة لان الحمل الذي يستحق به العوض منها وللعامل أجر مثله لان
~~هذا ليس من اقسام الشركة إلا أن تكون المضاربة ولا تصح المضاربة بالعروض
~~ولان المضاربة تكون PageV05P191 بالتجارة في الاعيان وهذه لا يجوز بيعها
~~ولا اخراجها عن ملك مالكها وقال القفاضي يتخرج أن لا
# يصح بناء على ان المضاربة بالعروض لا تصح فعلى، هذا ان كان أجر الدابة
~~بعينها فالاجرة لما لكها وان تقبل حمل شئ فحمله عليها أو حمل عليها شيئا ms2165
~~مباحا فباعه فالاجرة والثمن له وعليه أجر مثلها لما لكها ولنا أنها عين
~~تنمي بالعمل عليها فصح العقد ببعض نمائها كالدارهم والدنانير وكالشجر في
~~المساقاة والارض في المزارعة قولهم ليس من أقسام الشركة ولا هو مضاربة قلنا
~~نعم لكنه يشبه المساقاة المزارعة فانه دفع لعين المال إلى من يعمل عليها
~~ببعض نمائها مع بقاء عينها وبهذا يتبين أن تخرجها على المضاربة بالعروض
~~فاسد فان المضاربة إنما تكون بالتجارة والتصرف في رقبة المال وهذا بخلافه
~~وذكر القاضي في موضع آخر ان من استأجر دابة بنصف ما يرزق الله تعالى أو
~~ثلثه جاز قال شيخنا ولا أرى لهذا وجها فان الاجارة يشترط لصحاها العلم
~~بالعوض وتقدير المدة أو العمل ولم يوجد ولان هذا عقد غير منصوص عليه ولا هو
~~في معنى المنصوص فهو كسائر العقود الفاسدة إلا أن يريد بالاجارة المعاملة
~~على الوجه الذي تقدم وقد اشاره أحمد إلى ما يدل على تشبيهه لمثل هذا
~~بالمزارعة فقال لا بأس PageV05P192 بالثوب يدفع بالثلث والربع لحديث جابر
~~ان النبي صلى الله عليه وسلم أعطى خيبر على الشطر وهذا يدل على انه صار في
~~هذا ومثله إلى الجواز لشبهه بالمساقاة والمزارعة لا إلى المضاربة والاجارة
~~(فصل) نقل أبو داود عن احمد فيمن يعطي فرسه على النصف من الغنيمة أرجوان لا
~~يكون به بأس قال اسحاق بن ابراهيم قال أبو عبد الله إذا كان على النصف
~~والربح فهو جائز وبه قال الاوزاعي ونقل أحمد بن سعيد عن احمد فيمن دع عبده
~~إلى رجل ليكتسب عليه ويكون له ثلث ذلك أو ربعه فجائز والوجه فيه ما ذكرناه
~~في مسألة الدابة وإن دفع ثوبه إلى خياط ليفصله فمصا ويبيعها وله نصف ربحها
~~بحق عمله جاز نص عليه في رواية حرب وكذلك ان دفع غزلا إلى رجل يسنجه بثلث
~~ثمنه أو ربعه جاز نص عليه، وقال مالك وابو حنيفة والشافعي لا يجوز شئ من
~~ذلك لانه عوض مجهول وعمل مجهول وقد ذكرنا وجه جوازه فان جعل له مع ذلك ms2166
~~دراهم لم يجز نص عليه وعنه يجوز والصحيح الاول قال ابو بكر هذا قول قذيم
~~وما روي غير هذا فعليه المتمد قال الاثرم سمت ابا عبد الله يقول لا بأس
~~بالثوب يدفع بالثلث والربع وسئل عن الرجل يعطي الثوب بلا ثلث ودراهم أو
# درهمين قال اكرهه لان هذا شئ لا يعرف والثلث إذا لم يكن معه شئ نراه جازا
~~لحديث جابران PageV05P193 النبي صلى الله عليه وسلم اعطى خيبر على الشطر
~~ققيل لابي عبد الله فان كان النساج لا يرضى حتى يزاد على الثلث درهما؟ قال
~~فليجعل له ثلثا وعشرا ثلثا ونصف عشر وما اشبهه وروى الاثرم عن ابن سيرين
~~والنخعي والزهري وايوب ويعلى بن حكيم انهم اجازوا ذلك وقال ابن المنذ ركره
~~هذا كله الحسن وقال أبو ثور واصحاب الراي: هذا كله فاسد واختاره ابن المنذر
~~وابن عقيل وقالوا لو دفع شبكته إلى الصياد ليصيدبها السمك بينهما نصفان
~~فالصيد كله للصائد ولصاحب الشبكة اجر مثلها وقياس ما نقل عن احمد صحة
~~الشركة وما رزق الله بينهما على ما شرطاه لانها عين تنمي بالعمل فيها فصح
~~دفعها ببعض نمائها كالارض (فصل) وقد ذكر ابن عقيل ان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن قفيز الطحان وهو ان يعطي الطان اقفزة معلومة يطحنها يقفيز
~~دقيق منها وعلة المنع انه جعل له بعض معموله اجرا لعمله فيصير الطحن مستحقا
~~له وعليه وهذا الحديث لا نعرفه ولم تثبت صحته ولا ذكره اصحاب السنن وقياس
~~قول احمد جوازه لما ذكرنا عنه من المسائل (فصل) فان كان لرجل دابة ولآخر
~~إكاف وجو القات فاشتركا على ان يؤجراهما والاجرة PageV05P194 بينهما نصفان
~~فهو فاسد لان هذه اعيان لا يصح الاشتراك فيها كذلك في منافعها إذا تقديره
~~اجر دابتك لتكون اجرتها بيننا وأؤجر جوالقاتي لتكون اجرتها بيننا وتكون
~~كلها لصاحب البهيمة لانه مالك الاصل وللآخر اجر مثله على صاحب البهيمة لانه
~~استوفى منافع ملكه بعقد فاسد، هذا إذا اجر الدابة بما عليها من الاكاف
~~والجوالقات في عقد واحد ms2167 فأما ان اجر كل واحد منهما ملكه مفردا فلكل واحد
~~اجر ملكه وهكذا لو قال رجل لصاحبه اجر عبدي والاجر بيننا كان الاجر لصاحبه
~~وللآخر اجر مثله وكذلك في جميع الاعيان (فصل) فان اشترك ثلاثة من احدهم
~~دابة ومن آخر رواية ومن آخر العمل على ان ما رزق الله تعالى فهو بينهم صح
~~في قياس قول احمد فانه نص في الدابة يدفعها إلى آخر يعمل عليها على ان لهما
# الاجرة على الصحة وهذا لانه دفع دابته إلى آخر يعمل عليها والرواية عين
~~تنمي بالعمل عليها فهي كالبهيمة فعلى هذا يكون ما رزق الله بينهم على ما
~~اتفقوا عليه وهذا قول الشافعي ولانهما وكلا العامل في كسب مباح بآلة دفعا
~~ها إليه فاشبه مالو دفع إليه أرضه ليزرعها، وهكذا لو اشترك أربعة من أحدهم
~~دكان ومن PageV05P195 اخر رحى ومن اخر بغل ومن اخر العمل على أن يطحنوا
~~بذلك فما رزق الله تعالى فهو بينهم صح وكان بينهم على ما شرطوه وقال القاضي
~~العقد فاسد في السمئلتين جميعا وهو ظاهر قول الشافعي، لان هذا لا يجوز أن
~~يكون مشاركة ولا مضاربة لكونه لا يجوز أن يكون راس مالهما العروض ولان من
~~شرطهما عود رأس المال سليما بمعني أنه لا يستحق شئ من الربح حتى يستوفى رأس
~~المال بكماله والرواية هنا تخلق وتنقص، ولا اجارة لانها تفتقر إلى مدة
~~معلومة وأجر معلوم فتكون فاسدة، فعلى هذا يكون الاجر كله في المسألة الاولى
~~للسقاء لانه لما غرف الماء في الاناء ملكه فإذا باعه فثمنه له لانه عوض
~~ملكه وعليه لصاحبه أجر المثل لانه استعمل ملكهما بعوض يسلم لهما فكان لهما
~~أجر المثل كسائر الاجارات الفاسدة وأما في المسألة الثانية فانهم إذا طحنوا
~~الرجل طعاما باجرة نظرت في عقد الاجارة فان كان من واحد منهم ولم يذكر
~~أصحابه ولا نواهم فالاجر كله له وعليه لاصحابه أجر المثل، وان نوى أصحابه
~~أو ذكرهم كان كما لو عقد مع كل واحد منهم منفردا أو استأجر من جميعهم ms2168 فقال
~~استأجر تكم لتطحنو الي هذا الطعام PageV05P196 بكذا فالاجر بينهم أرباعا
~~لان كل واحد منهم قد لزمه طحن ربعه ويرجع كل واحد منهم على أصحابه بريع أجر
~~مثله وان قال استأجرت هذا الدكان والبغل والرجا وهذا الرجل بكذا وكذا من
~~الطعام صح والاجر بينهم على قدر أجر مثلهم لكل واحد من المسمى بقدر حصته في
~~أحد الوجهين وفي الاخر يكون بينهم ارباعا بناء على ما إذا تزوج اربعا بمهر
~~واحد أو كاتب أربعة أعبد بعوض واحد هل يكون العوض أرباعا أو على قدر
~~قيمتهم؟ على وجهين PageV05P197 (مسألة) (وان جمعا بين شركة العنان والابدان
~~والوجوه والمضاربة صح) لان كل واحد منهما
# يصح منفردا فصح مع غيره كحالة الانفراد (فصل) الخامس شركة المفاوضة وهو
~~أن يدخلا في الشركة الاكساب النادرة كوجدان لقطة أو ركاز أو ما يحصل لهما
~~من ميراث وما يلزم أحدهما من ضمان غصب أو ارش جناية أو نحو ذلك PageV05P198
~~فهذه شركة فاسدة، وبهذا قال الشافعي واجازه الثوري والاوزاعي وأبو حنيفة
~~وحكي عن مالك وشرط أبو حنيفة لها شروطا وهي ان يكونا حرين مسلمين وان يكون
~~مالهما في الشركة سواء وان يخرجا جميعا ما يملكانه من جنس الشركة وهو
~~الدراهم والدنانير، واحتجوا بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~إذا تفاوضتم فاحسنوا المفاوضة ولانها نوع شركة تختص باسم فكان منها صحيح
~~كشركة العنان ولنا أنه عقد لا يصح بين كافرين ولابين كافر ومسلم فلم يصح
~~بين المسلمين كسائر العقود الفاسدة ولانه PageV05P199 عقد لم يرد الشرع
~~بمثله فلا يصح كما ذكرنا ولان فيه غررا فلم يصح كبيع الغرر، بيان غرر انه
~~يلزم كل واحد ما لزم الآخر وقد يلزمه شئ لا يقدر على القيام به وقد أدخلا
~~فيه الاكساب النادرة فاما الخبز فلا نعرفه ولا رواه أصحاب المنن وليس فيه
~~ما يدل على انه أراد هذا العقد فيحتمل انه أراد المفاوضة في الحديث ولهذا
~~روي فيه (ولا تجادلوا فان المجادلة من الشيطان) وأما القياس فلا يصح فان
~~اختصاصها ms2169 باسم لا يقتضي الصحة كبيع المنابذة والملامسة وسائر البيوع
~~الفاسدة وشركة العنان تصح بين الكفارين والكافر والمسلم بخلاف هذا
~~PageV05P200 باب الوكالة وهي جائزة بالكتاب والسنة والاجماع.
# أما الكتاب فقوله تعالى (إنما الصدقات للفقراء والمساكين والعاملين
~~عليها) فجوز العمل عليها وذلك بحكم النيابة عن المستحقين وأيضا قوله تعالى
~~(فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى المدينة فلينظر أيها أزكى طعاما فليأتكم
~~برزق منه) وهذه وكالة، وأما السنة فروى أبو داود والاثرم وابن ماجه
~~بانسادهم عن عروة بن الجعد قال عرض للنبي صلى الله عليه وسلم جلب فأعطاني
~~دينارا
# فقال (يا عروة ائت الجلب فاشتر لنا شاة) قال فأتيت الجلب فساومت صاحبه
~~فاشتريت شاتين بدينار فجئت أسوقهما وأقودهما فلقبني رجل بالطريق فساومني
~~فبعت منه شاة بدينار فاتيت النبي صلى الله عليه وسلم بالدينار وبالشاة فقلت
~~يا رسو الله هذا دينار كم وهذه شاتكم قال (وصنعت كيف؟) قال فحدثته الحديث
~~فقال (اللهم بارك له في صفقة يمينه) هذا لفظ رواية الاثرم وروى أبو داود
~~باسناده عن جابر بن عبد الله قال أردت الخروج إلى خيبر فاتيت النبي صلى
~~الله عليه وقلت أني أردت الخروج إلى خيير فقال (ائت وكيلي فخذ منه خمسة عشر
~~وسقا فان ابتغى منك آية فضع يدك على ترقوته) وروي عنه صلى الله عليه وسلم
~~أنه وكل عمر وبن أمية الضمري في قبول نكاح أم حبيبة وأبا رافع في قبول نكاح
~~ميمونة PageV05P201 وأجمعت الامة على جواز الوكالة في الجملة، ولان الحاجة
~~داعية إلى ذلك فانه لا يمكن كل أحد فعل ما يحتاج إليه بنفسه.
# (مسألة) (تصح الوكالة بكل قول بدل الاذن وكل قول أو فعل بدل القبول) لا
~~تصح الوكالة الا بالايجاب والقبول لانه عقد تعلق به حق كل واحد منهما
~~فافتقر إلى الايجاب والقبول كالبيع، والايجاب هو كل لفظ دل على الاذن نحو
~~قوله افعل كذا أو اذنت لك في فعله فان النبي صلى الله عليه وسلم وكل عروة
~~بن الجعد في شراء شاة بلفظ الشراء وكذلك قوله تعالى حكاية عن ms2170 أهل الكهف
~~(فابعثوا احدكم بورقكم هذه إلى المدينة إلى قوله فليأتكم برزق منه) ولانه
~~لفظ دل على الاذن فهو كقوله وكلتك ويكفي في القبول قوله قبلت وكل لفظ دل
~~عليه ويجوز بكل فعل دل عليه أيضا نحو ان يفعل لان ما أمره بفعله لان الذين
~~وكلهم النبي صلى الله عليه وسلم لم ينقل عنهم سوى امتثال امره ولانه اذن في
~~التصرف فجاز القبول فيه بالفصل كأكل الطعام (مسألة) (يجوز القبول على الفور
~~والتراخي نحوان يوكله في بيع شئ فيبيعه بعد سنة أوبيلغه أنه وكله منذ شهر
~~فيقول قبلت) لان قبول وكلاء النبي صلى الله عليه كان بفعلهم وكان متراخيا
~~عن توكيله إياهم ولانه اذن في التصرف والاذن قائم ما لم يرجع عنه أشبه
~~الاباحة وهذا كله مذهب الشافعي
# (فصل) ويجوز تعليقها على شرط نحو قوله إذا قدم الحاج فافعل كذا أو إذا
~~جاء الشتاء فاشتر لنا PageV05P202 كذا أو إذا جاء الاضحى فاشتر لنا أضحية
~~أو إذا طلب منك أهلي شيئا فادفعه إليهم أو إذا دخل رمضان فقد وكلتك في كذا
~~أو فأنت وكيلي وبهذا قال أبو حنيفة، وقال الشافعي لا تصح لكن إن تصرف صح
~~تصرفه لوجود الاذن وان كان وكيلا بجعل فسد المسمى وله اجر المثل لانه عقد
~~يملك التصرف به في الحياة أشبه البيع ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~(أمير كم زيد فان قتل فجعفر فان قتل فعبد الله بن رواحة) وهذا في معناه ولا
~~نه عقد اعتبر في حق الوكيل حكمة وهو إباحة التصرف وصحته فكان صحيحا كما لو
~~قال انت وكيلي في بيع عبدي إذا قدم الحاج ولانه لو قال وكلتك في شراء كذا
~~في وقت كذا صح بلا خلاف ومحل النزاع في معناه ولانه اذن في التصرف أشبه
~~الوصية والتأمير ولانه عقد يصح بغير جعل ولا يختص فاعله أن يكون من اهل
~~القربة فصح بالجعل كالتوكيل الناجز (مسألة) (ولا يصح التوكيل والتوكل في شئ
~~الاممن يصح تصرفه فيه) لان من يصح تصرفه ms2171 بنفسه فبنائبه أولى وكل من صح
~~تصرفه في شئ بنفسه وكان مما تدخله النيابة صح أن يوكل فيه رجلا كان أو
~~امرأة حرا أو عبدا مسلما أو كافرا فأما من يتصرف بالاذن كالعبد المأذون له
~~والوكيل والمضارب فلا يدخلون في هذا، لكن يصح من العبد التوكيل فيما يملكه
~~دون سيده كالطلاق والخلع، وكذلك الحكم في المحجور عليه لسفه لا يوكل
~~الافيما له فعله كالطلاق PageV05P203 والخلع وطلب القصاص، وكل ما صح ان
~~يستوفيه بنفسه وتدخله النيابة صح أن يتوكل لغيره فيه إلا الفاسق فانه يصح
~~أن يقبل النكاح لنفسه، وذكر القاضي أنه لا يجوز ان يقبله لغيره وظاهر كلام
~~شيخنا في الكتاب المشروح أنه يصح وهو قول ابى الخطاب وهو القياس ولا صحاب
~~الشافعي وجهان كهذين فأما توكيله في الايجاب فلا يجوز إلا على الرواية التى
~~تثبت الولاية له وذكر اصحاب الشافعي في في ذلك الوجهين (أحدهما) يجوز لانه
~~ليس بولي (والثانى) لا يجوز لا نه موجب للنكاح أشبه الولي
# ولانه لا يجوز ان يتولى ذلك بنفسه فلم يجز ان يتوكل فيه كالمرأة ويصح
~~توكيل المرأة في طلاق نفسها وغيرها ويصح توكيل العبد في قبول النكاح لانه
~~ممن يجوز ان يقبله لنفسه وانما يقف ذلك على اذن سيده ليرضى بتعلق الحقوق
~~به، ومن لا يملك التصرف في شئ لنفسه لا يصح ان يتوكل فيه كالمرأة في عقد
~~انكاح وقبوله والكافر في تزويج مسلمة والطفل والمجنون في الحقوق كلها،
~~وللمكاتب ان يوكل فيما يتصرف فيه بنفسه وله ان يتوكل بجعل لانه من اكتساب
~~المال ولا يمنع من الاكتساب، وليس له ان يتوكل بغير جعل الا باذن سيده لان
~~منافعه كاعيان ماله وليس له بذلك عين ماله بغير عوض وتصح وكالة الصبي
~~المميز باذن الولي بناء على صحة تصرفه باذنه (مسألة) (ويجوز التوكيل في كل
~~حق آدمي من العقود والفسوخ والعتق والطلاق والرجعة وتملك المباحات من الصيد
~~والحشيش ونحوه الا الظاهر واللعان والايمان) PageV05P204 وجملة ذلك أن
~~التوكيل يجوز في الشراء والبيع ومطالبة الحقوق ms2172 والعتق والطلاق حاضرا كان
~~الموكل أو غائبا وقد ذكرنا الدليل على ذلك من الآية والخبر والحاجة تدعو
~~إليه لانه قد يكون ممن لا يحسن البيع والشراء أو لا يمكنه الخروج إلى السوق
~~وقد يكون له مال ولا يحسن التجارة فيه وقد يحسن ولا يتفرغ وقد لا تليق به
~~التجارة لكونه امرأة أو ممن يتعير بها ويحط ذلك من منزلته فاباحها الشرع
~~دفعا للحاجة وتحصيلا لمصلحة الآدمي المخلوق لعبادة الله سبحانه، وكذلك يجوز
~~التوكيل في الحوالة والرهن والضمان والكفالة والشركة والوديعة والمضاربة
~~والجعالة والمساقاة والاجارة والقرض والصلح والهبة والصدقة والوصية والفسخ
~~والابراء لانها في معنى البيع في الحاجة إلى التوكيل فيها فيثبت فيها حكمه
~~ولا نعلم فيه خلافا، ويجوز التوكيل في الخلع والرجعة لان الحاجة تدعو إليه
~~كدعائها إلى التوكيل في البيع ويجوز التوكيل في تحصيل المباحات كاحياء
~~الموات واستقاء الماء و الاصطياد والاحتشاش لانها تملك مال بسبب لا يتعين
~~عليه فجاز التوكيل فيه كالا بتياع والايهاب (فصل) ولا تصح في الايمان
~~والنذور لانها تتعلق بعين الحالف والناذر فأشبهت العبادات البدنية والحدود
~~ولا تصح في الايلاء والقسامة واللعان لانها أيمان ولا في الظهار لانه قول
~~منكر وزور فلا
# يجوز فعله ولا الاستنابة فيه ولا تجوز في القسم بين الزوجات لانها تتعلق
~~ببدن الزوج لامر يختص به PageV05P205 ولا في الرضاع لانه يختص بالمرضعة
~~والمرتضع لامر يختص بانبات لحم المرتضع وإنشاز عظمه من لبنها، ولا تصح في
~~الغصب ولا في الجنايات لان ذلك محرم وكذلك كل محرم لانه لا يحل له فعله
~~بنفسه قلم تجز النيابة فيه (مسألة) (ويجوز أن يوكل من يقبل له النكاح ومن
~~يزوج موليته إذا كان الوكيل ممن يصح له ذلك لنفسه وموليته لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم وكل عمرو بن أمية الضمري وأبا رافع في قبول النكاح له ولان
~~الحاجة تدعو إليه فانه ربما احتاج إلى التزويج من مكان بعيد لا يمكنه السفر
~~إليه كما تزوج النبي صلى الله عليه وسلم أم حبيبة وهي بأرض الحبشة ويجوز ms2173 أن
~~يوكل من يزوج موليته لان الحاجة تدعو إليه فأشبه البيع إذا كان الوكيل ممن
~~يصح منه ذلك لموليته، وهل يجز ان يكون فاسقا؟ ينبني على اشتراط ذلك في
~~ولاية النكاح وسيذكر في بابه ان شاء الله (فصل) ولا يصح التوكيل في الشهادة
~~لانها تتعلق بعين الشاهد لكونها خبرا عما رآه أو سمعه ولا يتحقق هذا المعنى
~~في نائبه فان استناب فيها كان النائب شاهدا على شهادة لكونه يؤدي ما سمعه
~~من شاهد الاصل وليس بوكيل، ولا يصح في الاغتنام لانه متى حضر النائب تعين
~~عليه الجهاد فكان السهم له ولا في الالتقاط لانه بأخذه يصير لملتقطه (فصل)
~~ويجوز التوكيل في المطالبة بالحقوق وإثباتها والمحاكمة فيها حاضرا كان
~~الموكل أو غائبا صحيحا أو مريضا وبه قال مالك وابن أبي ليلى وأبو يوسف
~~ومحمد والشافعي وقال أبو حنيفة للخصم PageV05P206 أن يمتنع من محاكمة
~~الوكيل إذا كان الموكل حاضرا لان حضوره مجلس الحاكم ومخاصمته حق لخصمه عليه
~~فلم يكن له نقله إلى غيره بغير رضاء خصمه كالدين عليه ولنا أنه حق تجوز
~~النيابة فيه فكان لصاحبه الاستنابة بغير رضاء خصمه كحالة غيبته ومرضه وكدفع
~~المال الذي عليه ولانه اجماع الصحابة رضي الله عنهم فان عليا وكل عقيلا عند
~~أبي بكر رضي الله عنه وقال ما قضي له فلي وما قضي عليه فعلي ووكل عبد الله
~~بن جعفر عند عثمان وقال ان للخصومة قحما
# وان الشيطان يحضرها واني لاكره أن أحضرها قال أبو زياد القحم المهالك
~~وهذه قصص اشتهرت لانها في مظنة الشهرة فلم ينقل انكارها ولان الحاجة تدعو
~~إلى ذلك فانه قد يكون له حق أو يدعى عليه ولا يحسن الخصومة أو لا يحب أن
~~يتولاها بنفسه ويجوز التوكيل في الاقرار ولاصحاب الشافعي وجهان (احدهما) لا
~~يجوز التوكيل فيه لانه إخبار بحق فلم يجز التوكيل فيه كالشهادة ولنا أنه
~~إثبات حق في الذمة بالقول فجاز التوكيل فيه كالبيع وفارق الشهادة فانها لا
~~تثبت الحق وإنما هو اخبار بثبوته على غيره، ويجوز التوكيل ms2174 في إثبات القصاص
~~وحد القذف واستيفائهما لانهما من من حقوق الآدميين وتدعو الحاجة إلى
~~التوكيل فيهما لان من له الحق قد لا يحسن الاستيفاء أو لا يحب أن يتولاهما
~~(مسألة) (ويجوز في كل حق لله تعالى تدخله النيابة من العبادات والحدود في
~~اثباتها واستيفائها كحد الزنا والسرقة) لان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~(اغديا أنيس إلى امرأة هذا فان اعترفت فارجمها) فغدا عليها أنيس فاعترفت
~~فأمر بها فرجت متفق عليه وأمر النبي صلى الله عليه وسلم برجم ما عز فرجموه
~~ووكل عثمان عليا في إقامة حد الشرب على الوليد بن عقبة رواه مسلم ولان
~~الحاجة تدعو إليه لان الامام لا يمكنه PageV05P207 تولي ذلك بنفسه، ويجوز
~~التوكيل في اثباتها وقال أبو الخطاب لا يجوز وهو قول الشافعي لانها تسقط
~~بالشبهات وقد أمرنا بدرئها بها والتوكيل توصل إلى الايجاب ولنا حديث أنيس
~~الذي ذكرناه فان النبي صلى الله عليه وسلم وكله في إثباته واستيفائه جميعا
~~يقوله (فان اعترفت فارجمها) وهذا يدل على أنه لم يكن ثبت وقد وكله في
~~اثباته ولان الحاكم إذا استناب دخل في ذلك الحدود فإذا دخلت في التوكيل
~~بطريق العموم فبالتخصيص يكون دخولها أولى والوكيل يقوم مقام الموكل في
~~درئها بالشبهات (فصل) فأما العبادات فما تعلق منها بالمال كالصدقات والزكاة
~~والمنذورات والكفارات جاز التوكيل في قبضها وتفريقها ويجوز للمخرج التوكيل
~~في إخراجها ودفعها إلى مستحقها ويجوز أن يقول
# لغيره اخرج زكاة مالى من مالك لان النبي صلى الله عليه وسلم بعث عماله
~~لقبض الصدقات وتفريقها وقال لمعاذ حين بعثه إلى اليمين أعلمهم ان عليهم
~~صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم) متفق عليه ويجوز التوكيل في الحج
~~إذا أيس المحجوج عنه من الحج بنفسه وكذلك العمرة ويجوز ان يستناب من يحج
~~عنه بعد الموت، وفاما العبادات البدنية المحضة كالصلاة والصيام والطهارة من
~~الحدت فلا يجوز التوكيل فيها فانها تتعلق ببدن من هي عليه فلا يقوم غيره
~~مقامه الا أن الصيام المنذور يفعل عن الميت وليس ذلك بتوكيل ms2175 لانه لم يوكل
~~في ذلك ولا وكل فيه غيره، ولا يجوز في الصلاة إلا في ركعتي الطواف تبعا
~~للحج ولا تجوز الاستنابة في الطهارة الا في صب الماء وإيصاله إلى الاعضاء
~~وفي تطهير النجاسة عن البدن والثوب وغيرهما (مسألة) (ويجوز الاستيفاء في
~~حضرة الموكل وغيبته نص عليه احمد وهو قول مالك الا القصاص، وحد القذف عند
~~بعض أصحابنا لا يجوز في غيبته) PageV05P208 وقد أومأ إليه احمد وهو قول أبي
~~حنيفة وبعض الشافعية لانه يحتمل ان يعفو الموكل في حال غيبته فيسقط وهذا
~~الاحتمال شبهة تمنع الاستيفاء ولان العفو مندوب إليه فإذا حضر احتمل ان
~~يرحمه فيعفو والاول ظاهر المذهب لان ما جاز استيفاؤه في حضرة الموكل جاز في
~~غيبته كالحدود وسائر الحقوق واحتمال العفو بعيد والظاهر أنه لو عفا لبعث
~~وأعلم وكيله وبعفوه والاصل عدمه فلا يؤثر الا ترى ان قضاة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كانوا يحكمون في البلاد ويقيمون الحدود التي تدرأ بالشبهات
~~مع احتمال النسخ وكذلك لا يختلط في استيفاء الحدود باحضار الشهود مع احتمال
~~رجوعهم عن الشهادة أو بغير اجتهاد الحاكم.
# (مسألة) (ولايجوز للوكيل ان يوكل فيما يتولى مثله بنفسه إلا باذن الموكل
~~وعنه يجوز وكذلك الوصي والحاكم وله التوكيل فيما لا يتولى مثله بنفسه أو
~~يعجز عنه لكثرته) وجملة ذلك ان التوكيل لا يخلو من ثلاثة أحوال (أحدها) ان
~~ينهى الموكل وكيله عن التوكيل فلا يجوز له ذلك بغير خلاف لان مانهاه عنه
~~غير داخل في اذنه فلم يجزله كما لو لم يوكله (الثاني) ان يأذن له في
~~التوكيل فيجوز له لانه عقد أذن فيه فكان له فعله كالتصرف المأذون فيه ولا
~~نعلم في هذا خلافا
# فان قال وكلتك فاصنع ما شئت فله ان يوكل، وقال اصحاب الشافعي ليس له
~~التوكيل في أحد الوجهين لان التوكيل يقتضي تصرفا يتولاه بنفسه فقوله اصنع
~~ما شئت يرجع إلى ما يقتضيه التوكيل من تصرفه بنفسه ولنا ان لفظه عام فيما
~~شاء فيدخل في عمومه التوكيل (الثالث) اطلق ms2176 له الوكالة فلا يخلو من اقسام
~~ثلاثة (أحدها) أن يكون العمل مما يترفع الوكيل عن مثله كالاعمال الدنية في
~~حق أشراف الناس المرتفعين عن فعلها في العادة أو يعجز عن عمله لكونه لا
~~يحسنه فانه لا يجوز له التوكيل فيه لانه إذا كان مما لا يعمله الوكيل عادة
~~انصرف الاذن إلى ما جرت به العادة من الاستنابة فيه (القسم الثاني) ان يكون
~~مما يعمله بنفسه الا أنه يعجز عن عمله لكثرته وانتشاره فيجوز له التوكيل في
~~عمله أيضا لان الوكالة اقتضت جواز التوكيل في فعل جميعه كما لو أذن فيه
~~بلفظه، وقال القاضي عندي PageV05P209 أنه إنما له التوكيل فيما زاد على ما
~~يتمكن من عمله بنفسه لان التوكيل إنما جاز للحاجة فاختص ما دعت إليه الحاجة
~~بخلاف وجود إذنه فانه مطلق ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين (القسم الثالث) ما
~~عدا هذين القسمين وهو ما يمكنه عمله بنفسه ولا يترفع عنه فهل يجوز له
~~التوكيل فيه؟ على روايتين (احداهما) لا يجوز نقلها ابن منصور وهو مذهب أبي
~~حنيفة وأبي يوسف والشافعي لانه لم يأذن له بالتوكيل ولا تضمنه اذنه فلم يجز
~~كما لو نهاه ولانه استئمان فيما يمكنه النهوض فيه فلم يكن له ان يوليه من
~~لم يأمنه عليه كالوديعة (والثانية) يجوز نقلها أحمد وبه قال ابن أبي ليلى
~~إذا مرض أو غاب لان الوكيل له أن يتصرف بنفسه فملكه بنائبه كالمالك والاولى
~~أولى ولا يشبه الوكيل المالك فان المالك يتصرف في ملكه كيف شاء بخلاف
~~الوكيل (فصل) وكل وكيل جاز له التوكيل فليس له ان يوكل الا أمينا لانه لا
~~نظر للموكل في توكيل من ليس بأمين فيفيد جواز التوكيل بما فيه الحظ والنظر
~~كما ان الاذن في البيع يتقيد بالبيع بثمن المثل الا ان يعين له الموكل من
~~يوكله فيجوز توكيله وان لم يكن أمينا لانه قطع نظره بتعيينه فان وكل أمينا
~~فصار خائنا فعليه عزله لان تركه يتصرف مع الخياتة تضييع وتفريط والوكالة
~~تقتضي استئمان أمين وهذا ليس بأمين ms2177 فوجب عزله
# (فصل) والحكم في الوصي يوكل فيما أوصى به إليه وفي الحاكم يولى القضاء في
~~ناحية يستنيب غيره حكم الوكيل فيما ذكرنا من التفصيل إلا أن المنصوص عن
~~أحمد في رواية منها جواز ذلك وهو قول الشافعي في الوصي لان الوصي يتصرف
~~بولائه بدليل انه لم يتصرف فيما لم ينص له على التصرف فيه والوكيل لا يتصرف
~~الا فيما نص له عليه قال شيخنا والجمع بينهما أولى لانه متصرف في مال غيره
~~بالاذن فأشبه الوكيل وانما يتصرف فيما اقتضته الوصية كالوكيل انما يتصرف
~~فيما اقتضته الوكالة PageV05P210 (فصل) فأما الولي في النكاح فله التوكيل
~~في تزويج موليته بغير إذنها أبا كان أو غيره وقال القاضي فيمن لا يجوز له
~~الاجبار هل هو كالوكيل؟ يخرج على الروايتين المنصوص عليهما في الوكيل ولا
~~صحاب الشافعي فيه وجهان (أحدهما) لا يملك التوكيل الا باذنها لانه لا يملك
~~التزويج الا باذنها أشبه الوكيل ولنا ان ولايته من غير جهتها فلم يعتبر
~~اذنها في توكيله فيها كالاب بخلاف الوكيل فان الولي متصرف بحكم الولاية
~~الشرعية أشبه الحاكم ولان الحاكم يملك تفويض عقود الانكحة إلى غيره بعير
~~إذن النساء فكذلك الولي وما ذكروه يبطل بالحاكم والذي يعتبر اذنها فيه هو
~~غير ما يوكل فيه بدليل ان الوكيل لا يستغني عن إذنها في التزويج فهو
~~كالموكل في ذلك (فصل) إذا أذن الموكل في التوكيل فوكل كان الوكيل الثاني
~~وكيلا للموكل لا ينعزل بموت الوكيل الاول ولا عزله ولا يملك الاول عزل
~~الثاني لانه ليس بوكيله وان أذن له ان يوكل لنفسه جاز وكان وكيلا للوكيل
~~ينعزل بموته وعزله، وان مات الموكل أو عزل الاول انعزلا جميعا لانهما فرعان
~~له لكن أحدهما فرع الآخر فذهب حكمهما بذهاب أصلهما وان وكل من غير أن يؤذن
~~له في التوكيل نطلقا بل وجد عرفا أو على الرواية التي أجزنا له التوكيل من
~~غير إذن فالثاني وكيل الوكيل الاول حكمه حكم ما لو أذن له ان يوكل لنفسه
~~(مسألة) (ويجوز توكيل عبد ms2178 غيره باذن سيده) لان المنع لحق السيد فجاز باذنه
~~ولا يجوز بغير اذنه لانه لا يجوز له التصرف بغير اذن سيده لكونه محجورا
~~عليه فإذا أذن في ذلك صح كما تصح تصرفاته باذنه
# (مسألة) (فان وكله باذنه في شراء نفسه من سيده فعلى روايتين) (إحداهما)
~~يصح وبه قال أبو حنيفة وبعض الشافعية (والثانية) لا يجوز وهو قول بعض
~~PageV05P211 الشافعية لان يد العبد كيد سيده فأشبه مالو وكله في الشراء من
~~نفسه ولهذا يحكم للانسان بما في يد عبده، ولنا انه يجوز ان يشتري عبدامن
~~غير مولاه فجازان يشتريه من مولاه كالاجنبي وإذا جاز ان يشتري غيره جاز ان
~~يشتري نفسه كما ان المرأة لما جاز توكيلها في طلاق غيرها جاز في طلاق
~~نفسها، والوجه الذي ذكروه لا يصح لان أكثر ما يقدر ههنا جعل توكيل العبد
~~كتوكيل سيده وسنذكر صحة توكيل السيد في البيع والشراء من نفسه فههنا أولى،
~~فعلى هذا إذا قال العبد اشتريت نفسي لزيد وصدقاه صح ولزم زيدا الثمن، وان
~~قال السيد ما اشتريت نفسك الا لنفسك عتق العبد لاقرار السيد على نفسه بما
~~يعتق به ويلزم العبد الثمن في ذمته لسيده لان زيدا لا يلزمه الثمن لعدم
~~حصول العبد له وكون سيده لا يدعيه عليه فلزم العبد لان الظاهر ممن باشر
~~العقد انه له، وان صدقه السيد وكذبه زيد نظرت في تكذيبه فان كذبه في
~~الوكالة خلف وبرئ وللسيد فسخ البيع واسترجاع عبده لتعذر ثمنه وان صدقه في
~~الوكالة وقال ما اشتريت نفسك لي فالقول قول العبد لان الوكيل يقبل قوله في
~~التصرف المأذون فيه (فصل) وإذا وكل عبده في اعتاق نفسه أو امرأته في طلاق
~~نفسها صح، وان وكل العبد في اعتاق عبيده أو المرأة في طلاق نسائه لم يملك
~~اعتاق نفسه ولا المرأة طلاق نفسها لانه ينصرف باطلاقه إلى التصرف في غيره
~~ويحتمل ان لهما ذلك لشمولهما عموم اللفظ كما يجوز للوكيل في البيع ان يبيع
~~من نفسه في احدى الروايتين، وان وكل غريمه ms2179 في إبراء نفسه صح لانه وكله في
~~اسقاط حق من نفسه فهو كتوكيل البعد في اعتاق نفسه، وإن وكله في ابراء
~~غرمائه لم يكن له أن يبرئ نفسه كما لو وكله في حبس غرمائه لم يملك حبس
~~نفسه، وان وكله في خصومتهم لم يكن وكيلا في خصومة نفسه ويحتمل ان يملك
~~ابراء نفسه لما ذكرنا من قبل، وان وكل المضمون في ابراء الضامن فابرأ صح
~~ولم يبرأ المضمون عنه وإن وكل الضمان في ابراء المضمون عنه أو الكفيل في
~~ابراء المكفول عنه صح وبرئ الوكيل ببراءته لانه فرع عليه فإذا برئ الاصل
~~برئ الفرع PageV05P212 (مسألة) (والوكالة عقد جائز من الطرفين) لكل واحد
~~منهما فسخها متى شاء لانه إذن في التصرف فكان لكل واحد منهما إبطاله كالاذن
~~في أكل طعامه فان وكل المرتهن في بيع الرهن ففيه اختلاف ذكرناه (مسألة)
~~(وتبطل بالموت والجنون والحجر للسفه وكذلك كل عقد جائز كالشركة والمضارية)
~~تبطل الوكالة بموت الموكل والوكيل وجنون المطلق بغير خلاف علمناه إذا علم
~~الحال وكذلك يبطل بخروجه عن أهلية التصرف كالحجر عليه لسفه لانه لا يملك
~~التصرف فلا يملكه غيره من جهته كالجنون والموت وكذلك كل عقد جائز كالشركة
~~والمضاربة قياسا على الوكالة قال أحمد في الشركة إذا وسوس أحدهما فهو مثل
~~العزل (فصل) فان حجر على الوكيل لفلس فالوكالة بحالها لانه لم يخرج عن
~~اهلية التصرف وان حجر على الموكل وكانت الوكالة في أعيان ماله بطلت لانقطاع
~~تصرفه وان كانت في الخصومة أو الشراء في الذمة أو الطلاق أو الخلع أو
~~القصاص لم تبطل لان الموكل أهل لذلك، وان فسق الوكيل لم ينعزل لانه من أهل
~~التصرف الا ان تكون الوكالة فيما ينافية الفسق كالايجاب في عقد الكاح فانه
~~ينعزل بفسق أحدهما لخروجه عن أهلية التصرف وان كان وكيلا في القبول لم
~~ينعزل بفسق موكله لانه لا ينافي جواز قبوله، وهل يننعزل بفسق نفسه؟ على
~~وجهين أولاهما انه لا ينعزل لانه يجوز ان يقبل النكاح لنفسه فجاز ان يقبله
~~لغيره ms2180 كالعدل، وان كان وكيلا فيما يشترط فيه الا مانة كوكيل ولي اليتيم
~~وولي الوقف على المساكين ونحو هذا انعزل بفسقه وفسق موكله لخروجهما بذلك عن
~~أهلية التصرف وان كان وكيلا لوكيل ومن يتصرف في مال نفسه انعزل بفسقه لان
~~الوكيل ليس له توكيل فاسق ولا ينعزل بفسق موكله لان موكيله وكيل لرب المال
~~ولا ينافيه الفسق (فصل) ولا تبطل الوكالة بالثوم والسكر والاغماء لان ذلك
~~لا يخرجه عن أهلية التصرف ولا تثبت عليه الولاية الا أن يحصل الفسق بالسكر
~~فقد ذكرناه مفصلا PageV05P213 ولا تبطل بالتعدي فيما وكل فيه مثل لبس الثوب
~~وركوب الدابة وهذا أحد الوجهين لاصحاب الشافعي والثاني تبطل بذلك لانها عقد
~~أمانة فبطلت بالتعدي كالوديعة ولنا أنه تصرف باذن موكمله فصح كما لو لم
~~يتعد ويفارق الوديعة من حيث انها أمانة مجردة فنافاها التعدي والخيانة،
~~والوكالة إذن في التصرف تضمنت الامانة فإذا انتفت الامانة بالتعدي بقي
~~الاذن بحاله، فعلى هذا لو وكله في بيع ثوب فلبسه صار ضامنا فإذا باعه صح
~~بيعه وبرئ من ضمانه لدخوله في ملك المشتري وضمانه فإذا قبض الثمن كان أمانة
~~في يده غير مضمون عليه لانه قبضه باذن الموكل ولم يتعد فيه ولو دفع إليه
~~مالا ووكله ان يشتري به شيئا فتعدى في الثمن صار ضامنا وإذا اشترى به وسلمه
~~زال الضمان وقبضه للمبيع قبض امانة، وان ظهر بالمبيع عيب فرد عليه أو وجد
~~هو بما اشتراه عيبا فرده وقبض الثمن كان مضمونا عليه لان العقد المزيل
~~للضمان زال فعاد ما زال به (مسألة) (وهل تبطل بالردة وحرية عبده؟ على
~~وجهين) يصح توكيل المسلم كافرا فيما يصح تصرفه فيه سواء كان ذميا أو
~~مستأمنا أو حربيا أو مرتدا لان العدالة لا تشترط في صحة الوكالة فكذلك
~~الدين كالبيع، فان وكل مسلما فارتد لم تبطل وكالته PageV05P214 في أحد
~~الوجهين سواء لحق بدار الحرب أو أقام، وقال أبو حنيفة تبطل إذا لحق بدار
~~الحرب لانه صار منهم ولنا أنه يصح تصرفه لنفسه فلم تبطل وكالته ms2181 كما لو لم
~~يلحق بدار الحرب ولان الردة لا تمنع ابتداء الوكالة فلا تمنع استدامتها
~~كسائر الكفر، وفيه وجه آخر أنها تبطل بالردة إذا قلنا إن المرتد تزول
~~أملاكه وتبطل تصرفاته والوكالة تصرف وان ارتد الموكل لم تبطل الوكالة فيما
~~له التصرف فيه فأما الوكيل في ماله فينبني على تصرفه نفسه فان قلنا يصح
~~تصرفه لم يبطل توكيله وان قلنا هو موقوف فوكالته موقوفة وان قلنا يبطل
~~تصرفه بطل توكيله وان وكل في حال ردته ففيه الوجوه الثلاثة: (فصل) وإن وكل
~~عبده ثم أعتقه أو باعه لم ينعزل لان زوال ملكه لا يمنع ابتداء الوكالة فلا
~~يقطع استدامتها وفيه وجه آخر أنها تبطل لان توكيل عبده ليس بتوكيل في
~~الحقيقة إنما هو استخدام بحق الملك فيبطل بزوال الملك وهكذا الوجهان فيما
~~إذا وكل عبد غيره ثم باعه السيد، والصحيح الاول
# لان سيد العبد اذن له في بيع ماله والعتق لا يبطل الاذن فكذلك البيع الا
~~ان المشتري ان رضى ببقائه على الوكالة والا بطلت وإن وكل عبد غيره فاعتقه
~~فقال شيخنا لا تبطل الوكالة وجها واحدا لان هذا توكيل حقيقة والعتق غير
~~مناف له وان اشتراه الموكل منه لم يبطل لان ملكه إياه لا ينافي اذنه له في
~~البيع والشراء وان وكل امرأته ثم طلقها لم تبطل الوكالة لان زوال النكاح لا
~~يمنع ابتداء الوكالة فلم يمنع استدامتها PageV05P215 (فصل) وان تلفت العين
~~التي وكل في التصرف فيها بطلت الوكالة لان محلها ذهب فذهبت الوكالة كما لو
~~وكله في بيع عبد فمات، وكذا لو دفع إليه دينارا ووكله في الشراء بعينه أو
~~مطلقا لانه ان وكله في الشراء بعينه فقد استحال الشراء به بعد تلفه فبطلت
~~الوكالة وان وكله في الشراء مطلقا ونقد الدينار بطلت أيضا لانه انما وكله
~~في الشراء به، ومعناه ان ينقده ثمن ذلك المبيع إما قبل الشراء أو بعده وقد
~~تعذر ذلك بتلفه ولانه لو صح شراؤه للزم الموكل ثمن لم يلتزمه ولا رضي
~~بلزومه، وان استقرضه ms2182 الوكيل وعزل دينارا عوضه واشترى به فهو كالشراء له من
~~غير اذن لان الوكالة بطلت والدينار الذي عزله عوضا لا يصير للموكل حتى
~~يقبضه فإذا اشترى للموكل به شيئا وقف على اجازة الموكل فان اجازه صح ولزمه
~~الثمن والالزم الوكيل وعنه يلزم الوكيل بكل حال.
# وقال القاضي متى اشترى بعين ماله شيئا لغيره بغير اذنه فالشراء باطل لانه
~~لا يصح أن يشتري بعين ماله ما يملكه غيره، وقال أصحاب الشافعي متى اشترى
~~بعين ماله شيئا لغيره صح الشراء للوكيل لانه اشترى ما لم يؤذن له فيه أشبه
~~مالو اشتراه في الذمة.
# (فصل) نقل الاثرم عن أحمد في رجل كان له على آخر دراهم فقال له إذا أمكنك
~~قضاؤها فادفعها إلى فلان وغاب صاحب الحق ولم يوص إلى هذا الذي اذن له في
~~القبض لكن جعله وكيلا وتمكن من عليه الدين من القضاء فخاف إن دفعها إلى
~~الوكيل أن يكون الموكل قد مات ويخاف التبعة من PageV05P216 الورثة فقال لا
~~يعجبني أن يدفع إليه لعله قد مات لكن يجمع بين الوكيل والورثة ويبرأ اليهما
~~من
# ذلك هذا ذكره أحمد على طريق النظر للغريم خوفا من التبعة من الورثة ان
~~كان موروثهم قد مات فانعزل وكيله وصار الحق لهم فيرجعون على الدافع إلى
~~الوكيل فاما من طريق الحكم فللوكيل المطالبة وللآخر الدفع إليه فان أحمد قد
~~نص في رواية حرب إذا وكله وغاب استوفاه الوكيل وهو أبلغ من هذا لكونه يدرأ
~~بالشبهات لكن هذا احتياط حسن وتبرئه للغريم ظاهرا وباطنا وإزالة التبعة
~~عنه، وفي هذه الرواية دليل على أن الوكيل انعزل بموت الموكل وان لم يعلم
~~بموته لانه اختار أن لا يدفع إلى الوكيل خوفا من أن يكون الموكل قد مات
~~فانتقل إلى الورثة ويجوز ان يكون اختار هذا لئلا يكون القاضي ممن يرى أن
~~الوكيل ينعزل بالموت فيحكم عليه بالغرامة، وفيها دليل على جواز تراخي
~~القبول عن الايجاب لانه وكله في قبض الحق ولم يعلمه ولم يكن حاضرا فيقبل،
~~وفيها دليل على ms2183 صحة التوكيل بغير لفظ التوكيل، وقد نقل جعفر بن محمد في رجل
~~قال لرجل بع ثوبي ليس بشئ حتى يقول قد وكلتك وهذا سهو من الناقل، وقد تقدم
~~ذكر الدليل على جواز التوكيل بغير لفظه وهو الذي نقله الجماعة.
# (مسألة) (وهل ينعزل الوكيل بالموت والعزل قبل علمه؟ على روايتين) وجملة
~~ذلك ان الوكالة عقد جائز من الطرفين وقد ذكرنا ذلك فللموكل عزل وكيله متى
~~شاء وللوكيل PageV05P217 عزل نفسه وتبطل بموت أحدهما أو جنونه فلمطبق ولا
~~خلاف نعلمه في ذلك مع العلم بالحال فمتى تصرف بعد فسخ الموكل أو موته فهو
~~باطل إذا علم ذلك، وان لم يعلم بالعزل ولا يموت الموكل ففيه روايتان
~~وللشافعي فيه قولان (أحدهما) ينعزل وهو ظاهر كلام الخرقي، فعلى هذا متى
~~تصرف فبان ان تصرفه بعد عزله أو موت موكله فتصرفه باطل لانه رفع عقد لا
~~يفتقر إلى رضا صاحبه فصح بغير عمله كالطلاق والعتاق (والثانية) لا ينعزل
~~قبل علمه نص عليه أحمد في رواية جعفر بن محمد لما في ذلك من الضرر لانه قد
~~يتصرف تصرفات فتقع باطلة وربما باع الجارية فيطؤها المشتري أو الطعام
~~فيأكله أو غير ذلك فيتصرف فيه المشتري ويجب ضمانه فيتضرر المشتري والوكيل
~~لانه يتصرف بأمر الموكل فلا يثبت حكم الرجوع في حق المأمور قبل علمه
~~كالفسخ، فعلى هذه الرواية متى تصرف قبل العلم صح
# تصرفه وهذا قول أبى حنيفة، وروي عن أبى حنيفة ان الوكيل ان عزل نفسه لم
~~ينعزل الا بحضرة الموكل لانه متصرف بأمر الموكل فلا يصح رد أمره بغيره
~~حضرته كالمودع في رد الوديعة، ووجه الاول ما ذكرناه فأما الفسخ ففيه وجهان
~~كالروايتين، ويمكن الفرق بينهما بأن أمر الشارع يتضمن المعصبة بتركه ولا
~~يكون عاصبا مع عدم العلم وهذا يتضمن العزل عنه إبطال التصرف فلا يمنع منه
~~عدم العلم (فصل) وإذا وقعت الوكالة مطلقة ملك التصرف ابدا ما لم يفسخ
~~الوكالة وتحصل بقوله فسخت الوكالة PageV05P218 أو أبطلتها أو نقضتها أو
~~أزلتك أو صرفتك أو عزلتك عنها أو ms2184 ينهاه عن فعل ما أمره به وما أشبه ذلك من
~~الالفاظ المقتضية عزله والمؤدية معناه أو يعزل الوكيل نفسه أو يوجد ما
~~يقتضي فسخها حكما على ما ذكرنا أو يوجد ما يدل على الرجوع عن الوكالة فإذا
~~وكله في طلاق امرأته ثم وطئها انفسخت الوكالة لان ذلك يدل على رغبته فيها
~~واختيار امساكها وكذلك لو وطئ الرجعية كان ارتجاعا لها فإذا اقتضى رجعتها
~~بعد طلاقها فلان يقتضي استيقاءها على نكاحها ومنع طلاقها وان باشرها دون
~~الفرج أو فعل ما يحرم على غير الزوج فهل تنفسخ الوكالة في الطلاق؟ يحتمل
~~وجهين بناء على الخلاف في حصول الرجعة به، وان وكله في بيع عبد ثم كاتبه أو
~~دبرها نفسخت الوكالة لانه على احدى الروايتين لا يبقى محلا للبيع وعلى
~~الرواية الاخرى تصرفه فيه بذلك يدل على أنه قصد الرجوع عن بيعه وان باعه
~~بيعا فاسدا لم تبطل الوكالة لان ملكه في العبد لم يزل ذكره ابن المنذر
~~(مسألة) (وإذا وكل اثنين لم يكن لاحدهما الانفراد بالتصرف إلا أن يجعل ذلك
~~إليه) وجملة ذلك أنه إذا وكل وكيلين وجعل لكل واحد الانفراد بالتصرف فله
~~ذلك لانه مأذون فيه وان PageV05P219 لم يجعل له ذلك فليس لاحدهما الانفراد
~~به لانه لم يأذن في ذلك وإنما يجوز له فعل ما أذن فيه موكله وبه قال
~~الشافعي وأصحاب الرأي فان وكلهما في حفظ ماله حفظاه معا في حرز لهما لان
~~فوله افعلا كذا يقتضي اجتماعهما على فعله وهو مما يمكن تعلق بهما، وفارق
~~هذا قوله بعتكما حيث كان منقسما ببنهما لانه لا يمكن أن يكون الملك على
~~الاجتماع فانقسم بينهما فان غاب أحد الوكيلين لم يكن للآخر ان
# يتصرف ولا للحاكم ضم أمين إليه ليتصرفا لان الموكل رشيد جائز التصرف لا
~~ولاية للحاكم عليه فلا يقيم الحاكم له بغير إذنه، وفارق مالو مات أحد
~~الوصيين حيث يضيف الحاكم إلى الوصي أمينا ليتصرفا لكون الحاكم له النظر في
~~حق الميت واليتيم ولهذا لو لم يوص إلى أحد اقام ms2185 الحاكم أمينا في النظر
~~لليتيم، وان حضر الحاكم أحد الوكيلين والآخر غائب فادعى الوكالة لهما وأقام
~~بينة سمعها الحاكم وحكم بثبوت الوكالة لهما ولم يملك الحاضر التصرف وحده
~~فإذا حضر الآخر تصرفا معا ولا يحتاج إلى إعادة البينة لان الحاكم سمعها
~~لهما مرة، فان قيل هذا حكم الغائب قلنا يجوز تبعا لحق الحاضر كما يجوز ان
~~بحكم بالوقف الذي يثبت لمن لم يحلف لاجل من يستحقه في الحال كذا ههنا وان
~~جحد الغائب الوكالة أو عزل نفسه لم يكن للآخران يتصرف وبما ذكرناه قال أبو
~~حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه مخالفا PageV05P220 وجميع التصرفات في هذا
~~سواء وقال أبو حنيفة إذا وكلهما في خصومة فلكل واحد منهما الانفراد بها
~~ولنا أنه لم يرض بتصرف أحدهما أشبه البيع والشراء (مسألة) (ولا يجوز للوكيل
~~في البيع أن يبيع لنفسه، وعنه يجوز إذا زاد على مبلغ ثمنه في النداء أو وكل
~~من يبيع وكان هو أحد المشترين، ولا في الشراء ان يتشري من نفسه) وجملة ذلك
~~ان من وكل في بيع شئ لم يجز أن يبيعه لنفسه ولا للوكيل في الشراء أن يشتري
~~من نفسه في أحدى الروايتين نقلها منها وهو مذهب الشافعي وأصحاب الرأي،
~~وكذلك الوصي لا يجوز ان يشتري من مال اليتيم شيئا لنفسه في احدى الروايتين
~~وهو مذهب الشافعي وحكي عن مالك والاوزاعي جواز ذلك فيهما (والرواية
~~الثانية) عن أحمد يجوز لهما أن يشتريا بشرطين احدهما أن يزيد على مبلغ ثمنه
~~في النداء والثاني أن يتولى النداء غيره قال القاضي يحتمل أن يكون اشتراط
~~تولي غيره للنداء واجبا ويحتمل أن يكون مستحبا والاول أشبه بطاهر كلامه
~~وقال أبو الخطاب الشرط الثاني أن يولي من يبيع ويكون هو أحد المشترين، فان
~~قيل فكيف يجوز له دفعها إلى غيره ليبيعها وهذا توكيل وليس للوكيل التوكيل؟
~~قلنا يجوز التوكيل فيما لا يتولى مثله بنفسه والنداء مما لم تجربه العادة
~~ان يتولاه أكثر PageV05P221 الناس بنفوسهم فان وكل إنسانا يشتري له وباع
~~جاز على هذه الرواية ms2186 لانه امتثل أمر موكله في البيع وحصل غرضه من الثمن
~~فجاز كما لو اشتراها أجنيي وقال أبو حنيفة يجوز للوصي الشراء دون الوكيل
~~لان الله تعالى قال (ولا تقربوا مال اليتيم الا بالتي هي أحسن) وإذا اشترى
~~مال اليتيم باكثر من ثمنه فقد قربه بالتي هي أحسن، ولانه نائب عن الاب وذلك
~~جائز للاب فكذلك نائبه، ووجه الرواية الاولى ان العرف في البيع بيع الرجل
~~من غيره فحملت الوكالة عليه كما لو صرح به ولانه تلحقه التهمة ويتنافى
~~الغرضان في بيعه لنفسه فلم يجز كما لونهاه والوصي كالوكيل لانه يلي بيع مال
~~غيره بتوليه فأشبه الوكيل أو متهم فأشبه الوكيل بل التهمة في الوصي آكد لان
~~الوكيل متهم في ترك الاستقصاء في الثمن لا غير والوصي يتهم في ذلك وفي أنه
~~يشتري من مال اليتيم مالا حظ لليتيم في بيعه فكان أولى بالمنع وعند ذلك لا
~~يكون أخذه لماله قربانا بالتي هي احسن وقد روى ابن مسعود انه قال في رجل
~~أوصى إلى رجل بتركته وقد ترك قريبا فقال الوصي اشتريه قال لا (فصل) وحكم
~~الحاكم أمينه كحكم الوكيل والحكم في بيع احد هؤلاء لوكيله أو لولده الصغير
~~أو طفل يلي عليه أو لوكيله أو عبد المأذون له كالحكم في بيعه لنفسه كل ذلك
~~يخرج على روايتين بناء على PageV05P222 بيعه لنفسه، فاما ببعه لولده الكبير
~~أو والده أو مكاتبه فذكر هم اصحابنا ايضا في جملة ما يخرج على روايتين ولا
~~صحاب الشافعي فيهم وجهان وقال أبو حنيفة يجوز بيعه لولده الكبير لانه امتثل
~~امر موكله ووافق العرف في بيع غيره كما لو باعه لاخيه، وفارق البيع لوكيله
~~لان الشراء انما يقع لنفسه وكذلك بيع عبد المأذون وبيع طفل يلي عليه بيع
~~لنفسه لان الشراء يقع لنفسه، ووجه الجمع بينهم انه يتهم في حقهم وبميل إلى
~~ترك الاستقصاء عليهم في الثمن كتهمته في حق نفسه وكذلك لا تقبل شهادته لهم،
~~والحكم فيما إذا اراد ان يشتري لموكله كالحاكم في بيعه لماله ms2187 لانهما سواء
~~في المعنى (فصل) وان وكل رجلا يتزوج له امرأة فهل له ان يزوجه ابنته؟ يخرج
~~على ما ذكرنا في الوكيل في البيع هل يبيع لولده الكبير وقال أبو يوسف ومحمد
~~يجوز ووجه القولين ما تقدم فيما قبلهما وان اذنت له موليته في تزويجها خرج
~~في تزويجها لنفسه أو ولده أو والده وجهان بناء عنى
# ما ذكر في البيع وكذلك لو وكله رجل في تزويج ابنته خرج فيه مثل ذلك
~~(مسألة) (وهل يجوز ان يبيع لولده أو والده أو مكاتبه؟ على وجهين) وقد ذكر
~~افي المسألة قبلها (فصل) فان وكله في بيع عبده ووكله آخر في شراء عبد فقياس
~~المذهب جواز شرائه من PageV05P223 نفسه لانه اذن له في طرفي العقد فجاز ان
~~يليهما إذا انتفت التهمة كالاب يشتري من مال ولده لنفسه، ولو وكله
~~المنداعيان في الدعوى عنهما فالقياس جوازه لانه يمكنه الدعوى عن احدهما
~~والجواب عن الآخر واقامة حجة كل واحد منهما ولاصحاب الشافعي في المسئلتين
~~وجهان (فصل) فان اذن للوكيل ان يشتري من نفسه جاز ذلك وقال اصحاب الشافعي
~~لا يجوز في احد الوجهين لانه يجتمع له في عقد غرضان الاسترخاص لنفسه
~~والاستقصاء للموكل وهما متضادان فتما نعا ولنا انه وكله في التصرف لنفسه
~~فجاز كما لو وكل المرأة في طلاق نفسها ولان علة المنع من المشتري لنفسه في
~~محل الاتفاق التهمة لدلالتها على عدم رضا الموكل بهذا التصرف وإخراج هذا
~~التصرف عن عموم لفظه وإرادته وقد صرح ههنا بالاذن فيها فلا ينفي دلالة
~~الحال مع نصه بلفظه على خلافها، وقولهم إنه يتضاد مقصوده في البيع والشراء
~~قلنا ان عين الموكل له الثمن فاشترى به فقد زال مقصود الاستقصاء فانه لا
~~يراد أكثر مما حصل وان لم يعين له الثمن يعيد البيع بثمن المثل كما لو باع
~~الاجنبي وقد ذكر اصحابنا فيما إذا وكل عبدا يشتري له نفسه من سيده وجها أنه
~~لا يجوز ويخرج ههنا مثله والصحيح ما قلناه ان شاء الله تعالى PageV05P224
~~(مسألة) (ولايجوز أن ms2188 يبيع نساء ولا بغير نقد البلد ويحتمل أن يجوز
~~كالمضارب) وجملة ذلك ان الموكل إذا عين للوكيل الشراء أو البيع بنقد معين
~~أو حالا لم تجز مخالفته لانه إنما يتصرف باذنه ولم يأذن في غير ذلك وان أذن
~~له في الشراء أو البيع بنسيئة جاز وان اطلق لم بيع إلا حالا بنقد البلد لان
~~الاصل في البيع الحلول واطلاق النقد ينصرف إلى نقد البلد كما لو باع ماله
~~فان كان في البلد نقدان باع بأغلبهما فان تساويا باع بما شاء منهما وبهذا
~~قال الشافعي وقال أبو
# حنيفة وصاحباه له البيع نساء لانه معتاد فأشبه الحال ويتخرج لنا مثل ذلك
~~بناء على الرواية في المضارب والاول أولى لانه لو اطلق البيع حمل على
~~الحلول فكذلك إذا أطلق الوكالة ولا نسلم تساوي العادة فيهما فان بيع الحال
~~أكثر، ويفارق المضارية لوجهين (أحدهما) ان المقصود من المضاربة الربح لادفع
~~الحاجة بالثمن في الحال وقد يكون المقصود في الوكالة دفع حاجة بأجرة تفوت
~~بتأخير الثمن (الثاني) ان استيفاء الثمن في المضاربة على المضارب فيعود ضرر
~~التأخير في التقاضي عليه وههنا بخلافه وفلا يرضى به الموكل ولان الضرر في
~~توى الثمن على المضارب لانه يحسب من الربح لكون الربح وقاية لرأس المال
~~وههنا يعود على الموكل فانقطع الالحاق PageV05P225 (مسألة) (وان باع بدون
~~ثمن مما قدره له صح وضمن النقص) وجملة ذلك ان الوكيل ليس له ان يبيع بدون
~~ثمن المثل أو دون ما قدره له وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد قال أبو
~~حنيفة إذا اطلق الوكالة في البيع فله البيع بأي ثمن كان لان لفظه في الاذن
~~مطلق فيجب حمله على اطلاقه ولنا أنه وكيل مطلق في عقد معاوضة فاقتضى ثمن
~~المثل كالشراء فانه قد وافق عليه وبه ينتقض دليله فان باع بأقل من ثمن
~~المثل مما لا يتغابن الناس بمثله أو بدون ما قدره له فحكمه حكم من لم يأذن
~~له في البيع وعن أحمد البيع صحيح ويضمن الوكيل النقص لان من صح ms2189 بيعه بثمن
~~المثل صح بدونه كالمريض، فعلى هذه الرواية يكون على الوكيل ضمان النقص وفي
~~قدره وجهان (أحدهما) ما بين ثمن المال وما باع به (والثاني) ما بين ما
~~يتغابن الناس بمثله وما لا يتغابنون لان ما يتغابن الناس به يصح بيعه به
~~ولا ضمان عليه والاول أقيس لانه بيع غير مأذون فيه أشبه بيع الاجنبي وكل
~~تصرف كان الوكيل فيه مخالفا لموكله فحكمه فيه حكم تصرف الأجنبي على ما
~~ذكرنا في موضعه فأما ما يتغابن الناس به عادة وهو درهم في عشرة فمعفو عنه
~~إذا لم يكن الموكل قدر الثمن لان ما يتغابن الناس به بعد ثمن المثل ولا
~~يمكن التحرز منه.
# (فصل) ولو حضر من يزيد على ثمن المثل لم يجز ان يبيع بثمن المثل لان عليه
~~الاحتياط وطلب
# الخط لمولكه فان باع بثمن المثل فحضر من يزيد في مدة الخيار لم يلزمه فسخ
~~العقد لان الزيادة منهي PageV05P226 عنها فلا يلزم الرجوع إليها ولان
~~الزايد قد لا يثبت على الزيادة فلا يلزم الفسخ بالشك ويحتمل ان يلزمه ذلك
~~لانها زيادة أمكن تحصيلها أشبه ما قبل البيع والنهي يتوجه إلى الذي زاد لا
~~إلى الوكيل فأشبه ما إذا زاد قبل البيع بعد الاتفاق عليه (مسألة) (وان باع
~~بأكثر من ثمن المثل صح سواء كانت الزيادة من جنس الثمن الذي أمر به أولم
~~تكن هي) إذا وكله في بيع شئ معين فباعه باكثر منه صح قلت الزيادة أو كثرت
~~وكذلك ان أطلق فباعه باكثر من ثمن المثل لانه باع بالمأذون فيه وزاد زيادة
~~تنفعه ولا تضره وسواء كانت لزيادة من جنس الثمن المأمور به أو من غير جنسه
~~كمن أذن في البيع بمائة درهم فباعه بمائة درهم ودينار أو ثوب وقال أصحاب
~~الشافعي لا يصح بيعه بمائة وثوب في أحد الوجهين لانه من غير جنس الاثمان
~~ولنا أنها زيادة تنفعه ولا تضره أشبه مالو باعه بمائة ودينار ولان الاذن في
~~بيعه بمائة اذن في بيعه بزيادة عليها عرفا لان من ms2190 رضي بمائة لا يكره أن
~~يزاد عليها ما ينفعه ولا يضره ويصير كما لو وكله في الشراء فاشترى بدون ثمن
~~المثل أو بدون ما قدر له (مسألة) (وان قال بعه بدرهم فباعه بدينار صح في
~~أحد الوجهين) لانه مأذون فيه عرفا فان من رضي بدرهم رضي مكانه دينارا فجرى
~~مجرى بيعه بمائة درهم ودينار على ما ذكرنا في المسألة قبلها وقال القاضي لا
~~يصح وهو مذهب الشافعي لانه خالف موكله في الجنس PageV05P227 أشبه مالو باعه
~~بثوب يساوي دينارا فاما ان قال بعه بمائة درهم فباعه بمائة ثوب قيمتها اكثر
~~من الدراهم أو بثمانين درهما وعشرين ثوبا لم يصح وهو مذهب الشافعي لانها من
~~غير الاثمان ولانه لم يؤذن فيه لفظا ولا عرفا بخلاف بيعه بدينار.
# (فصل) فان وكله في بيع عبد بمائة فباع بعضه بها أو وكله مطلقا فباع بعضه
~~بثمن الكل جاز لانه مأذون فيه عرفا فان من رضي بمائة ثمنا للكل رضي بها
~~ثمنا للبعض ولانه حصل له المائة وأبقى له
# زيادة تنفصه ولا تضره وله بيع النصف الآخر لانه مأذون فيه فأشبه مالو باع
~~العبد كله بزيادة على ثمنه، ويحتمل ان لا يجوز لانه قد حصل للموكل غرضه من
~~الثمن ببيع البعض فربما لا يختار بيع باقيه للغني عن بيعه يما حصل له من
~~ثمن البعض وهكذا لو وكله في بيع عبدين بمائة فباع أحدهما بها يصح لما ذكرنا
~~وهل له بيع الآخر على وجهين فأما ان وكله في بيع عبده بمائة فباع بعضه باقل
~~منها أو وكله مطلقا فباع بعضه بدون ثمن الكل لم يصح وبه قال الشافعي وأبو
~~يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة يجوز فيما إذا أطلق الوكالة بناء على أصله في ان
~~للوكيل المطلق البيع بما شاء ولنا أن على الموكل ضررا في تبعضه ولم يوجد
~~الاذن فيه نطقا ولا عرفا فلم يجوز كما لو وكله في في شراء عبد فاشترى بعضه
~~(مسألة) (فان قال بعه بالف نساء فباعه بألف حالة صح ان كان ms2191 لا يستضر بحفظ
~~الثمن في الحال) PageV05P228 إذا وكله في بيع سلعة نسيئة فباعها نقدا بدون
~~ثمنها نسسيئة أو بدون ما عينه له لم ينفذ بيعه لانه خالف موكله لكونه انما
~~رضي بثمن النسيئة دون النقد وان باعها نقدا بمثل ثمنها نسيئة أو بما عينه
~~من الثمن فقال القاضي يصح لانه زاده خيرا فهو كما لو وكله في بيعها بعشرة
~~فباعها باكثر من ثمنها والاولى أن ينظر له فيه فان لم يكن له غرض في
~~النسيئة صح لما ذكرنا وان كان له فيها غرض مثل ان يستضر بحفظ الثمن في
~~الحال أو يخاف عليه من التلف أو المتغلبين أو يتغير عن حاله إلى وقت الحلول
~~أو نحو ذلك فهو كمن لم يؤذن له لان حكم الاذن لا يتناول المسكوت عنه الا
~~إذا علم أنه في المصلحة كالمنطوق أو أكثر فيكون الحكم فيه ثابتا بطريق
~~التنبيه أو المماثلة ومتى كان في المنطوق به غرض صحيح لم يجز تفويته ولا
~~ثبوت الحكم في غيره (مسألة) (وان وكله في الشراء فاشترى بأكثر من ثمن المثل
~~أو بأكثر مما قدره له (1) أما إذا وكله في الشراء فاشترى بأكثر من ثمن
~~المثل مما لا يتغابن الناس بمثله (فصل) فان وكله في بيع عبيد أو شرائهم ملك
~~العقد عليهم جملة واحدة وواحدا واحدا لان الاذن يتناول العقد عليهم جملة
~~والعرف في بيعهم وشرائهم العقد على واحد واحد ولاضرر في جمعهم
# ولا افرادهم بخلاف مالو وكله في شراء عبد فاشترى بعضه فانه لا يصح لانه
~~يفضي إلى التشقيص وفيه اضرار بالموكل، فان قال اشتر لي عبيدا صفقة واحدة أو
~~واحد واحدا أو بعهم لي لم يجز مخالفته لان (1)
# __________
# هذه المسألة ذكرت في الاصل بهذا الوضع وهي كما ترى جملها ناقصة فلتراجع
~~في مظنتها في المغني PageV05P229 تنصيصه على ذلك يدل على عغرضه فيه فلم
~~يتناول اذنه سواه، وان قال اشتر لي عبدين صفقة فاشترى عبدين لا ثنين شركة
~~بينهما من وكيليهما أو من أحدهما باذن الآخر جاز وان ms2192 كان لكل واحد عبد
~~منفرد فاشترى من الماليكن بأن أوجبا له البيع فيهما وقبل ذلك منهما بلفظ
~~واحد فقال القاضي لا يلزم الموكل وهو مذهب الشافعي لان عقد الواحد مع
~~الاثنين عقدان ويحتمل أن يلزمه لان القبول هو الشراء وهو متحد والغرض لا
~~يختلف، وان اشتراهما من وكيليهما وعين ثمن كل واحد منهما مثل ان يقول بعتك
~~هذين العبدين هذا بمائة وهذا بثمانين فقال قبلت احتمل أيضا وجهين وان لم
~~يعين الثمن لكل واحد لم يصح البيع لجهالة الثمن وفيه وجه أنه يصح ويقسط
~~الثمن على قدر قيمتهما، وقد ذكر ذلك في تفريق الصفقة.
# (مسألة) (وان وكل في شراء شئ نقدا بثمن معين فاشتراه به مؤجلا صح) ذكره
~~القاضي لانه زاده خيرا فأشبه مالو وكله في الشراء بمائة فاشترى بدونها،
~~ويحتمل أن ينظر في ذلك فان كان فيه ضرر نحو أن يستضر ببقاء الثمن معه ونحو
~~ذلك لم يجز ولاصحاب الشافعي في صحة الشراء وجهان: (مسألة) (وإن قال اشتر لي
~~شاة بدينار فاشترى له شاتين تساوي احداهما دينارا أو اشترى له شاة تساوي
~~دينارا بأقل منه صح والالم يصح) PageV05P230 وجملة ذلك أنه إذا وكله في
~~شراء شاة بدينار فاشترى شاتين تساوي كل واحدة منهما أقل من دينار لم يقع
~~للموكل وان كانت كل واحدة منهما تساوي دينارا أو احداهما تساوي دينارا
~~والاخرى أقل منه صح ولزم الوكل وهذا المشهور من مذهب الشافعي، وقال أبو
~~حنيفة يقع للموكل إحدى الشاتين
# بنصف دينار واخرى للوكيل لانه لم يرض بالزامه عهدة شاة واحدة ولنا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أعطى عروة بن الجعد البارقي دينارا فقال (اشتر
~~لنا به شاة) قال فأتيت الجلب فاشتريت شاتين بدينار فجئت أسوقهما أو أقودهما
~~فلقيني رجل في الطريق فساومني فبعت منه شاة بدينار فأتيت النبي صلى الله
~~عليه وسلم بالد ينار وبالشاة فقلت يا رسول الله هذا دينار كم وهذه شاتكم
~~فقال (وضعت كيف؟) فحدثته الحديث فقال (اللهم بارك له في صفقة يمينه) ولانه
~~حصل المأذون ms2193 فيه وزيادة من جنسه تنفع ولا تضر فوقع ذلك له كما لو قال بعه
~~بدينار فباعه بدينارين وما ذكروه يبطل بالبيع فان باع الوكيل احدى الشاتين
~~بغير امر الموكل ففيه وجهان (احدهما) لا يصح لانه باع مال موكله بغير إذنه
~~فلم يجز كبيع الشاتين (والثاني) ان كانت الباقية تساوي دينارا جاز لحديث
~~عروة ولانه حصل له المأذون وزيادة من جنسه تنفع ولا تضر فوقع ذلك له كما لو
~~قال له بعه بدينار فباعه بدينار وما ذكره يبطل بالبيع، فان باع الوكيل إحدى
~~الشاتين بغير أمر الموكل ففيه وجهان (أحدهما) البيع باطل لانه باع مال
~~موكله بغير أمره فلم يجز كبيع الشاتين (والثاني) ان كانت الباقية تساوي
~~دينارا جاز لحديث عروة البارقي ولانه حصل له المقصود والزيادة لو كانت غير
~~الشاة جاز PageV05P231 فجاز له ابدالها بغيرها وهذا ظاهر كلام احمد لانه
~~اخذ بحديث عروة وذهب إليه، وإذا قلنا لا يجوز له بيع الشاة فباعها فهل يبطل
~~البيع أو يصح ويقف على اجازة الموكل؟ على روايتين وهذا اصل لكل تصرف في ملك
~~الغير بغير اذنه ووكيل خالف موكله فيه الروايتان وللشافعي في صحة البيع
~~ههنا وجهان (فصل) وإذا وكله في شراء عبد معين بمائة فاشتراه بما دونها صح
~~ولزم الموكل لانه مأذون فيه عرفا وان قال لا تشتره بدون المائة فخالفه لم
~~يجز لانه خالف نصه وصريح قوله مقدم على دلالة العرف وان قال اتشره بمائة
~~ولا تشتره بخمسين جاز له شراؤه بما فوق الخمسين لان اذنه في الشراء بمائة
~~يدل عرفا على الشراء بما دونها خرج منه الخمسون بصريح النهي بقي فيما فوقها
~~على مقتضى الاذن فان اشتراه بما دون الخمسين جاز في احدى الوجهين لذلك
~~ولانه لم يخالف صريح نهيه أشبه ما زاد عليها (والثاني) لا يجوز لانه نهاه
~~عن الخمسين استقلالا لها فكان تنبيها على النهي عما دونها كما ان الاذن في
~~الشراء بمائة أذن فيما دونها فجرى مجرى صريح نهيه فان تنبيه الكلام كنصه،
~~فان قال اشتره بمائة ms2194
# دينار فاشتراه بمائة درهم فالحكم فيه كما لو قال بعه بدرهم فباعه بدينار
~~على ما مضى وان قال اشتر لي نصفه بمائة فاشتراه كله أو أكثر من نصفه بمائة
~~جاز لانه مأذون فيه عرفاوان قال اشتر لي نصفه بمائة ولا تشتره جميعه فاشترى
~~أكثر من النصف وأقل من الكل بمائة صح في قياس المسألة التي قبلها لكون
~~دلالة العرف قاضية بالاذن في شراء كل ما زاد على النصف خرج الجميع بصربح
~~نهيه ففيما عداه يبقى على مقتضى الاذن (فصل) وان كله في شراء عبد موصوف
~~بمائة فاشتراه على الصفة بدونها جاز لانه مأذون فيه عرفا وان خالف في الصفة
~~أو اشتراه باكثر منها لم يلزم الموكل وان قال اشتر لي عبدا بمائة فاشترى
~~PageV05P232 عبدا يساوي مائة بدونها جاز لانه لو اشتراه بمائة جاز فإذا
~~اشتراه بدونها فقد زاده خيرا فيجوز وان كان لا يساوي مائة لم يجز وان ساوى
~~أكثر مما اشتراء به لانه خالف أمره ولم يحصل غرضه (مسألة) (وليس له شراء
~~معيب فان وجد بما اشتراه عيبا فله رده) إذا وكله في شراء سلعة موصوفة لم
~~يجز أن يشتري بها إلا سليمة العيوب لان اطلاق البيع يقتضي السلامة ولذلك
~~جاز له الرد بالعيب فان اشترى معيبا يعلم عيبه لم يلزم الموكل لانه اشترى
~~له ما لم يأذن فيه وان لم يعلم صح البيع لانه إنما يلزمه شراء صحيح في
~~الظاهر لعجزه عن التحرز عن شراء معيب لا يعلم عيبه فإذا علم عيبه ملك رده
~~لانه قائم مقام الموكل وللموكل رده أيضا لانه ملكه، فان حضر قبل رد الوكيل
~~ورضي بالعيب لم يكن للوكيل رده لان الحق له بخلاف المضارب فان له الرد وان
~~رضي رب المال فان له حقا فلا يسقط برضاء غيره وان لم يحضر فأراد الوكيل
~~الرد فقال له البائع توقف حتى يحضر الموكل فربما رضي بالعيب لم يلزمه ذلك
~~لانة لا يأمن فوات الرد بهرب البائع وفوات الثمن بتلفه فان اخره بناء على
~~هذا القول ms2195 فلم يرض به الموكل فله الرد وان قلنا الرد على الفور لانه أخره
~~باذن البائع فيه وان رضي الموكل سقط الرد (مسألة) (وان قال البائع موكلك قد
~~رضي بالعيب فالقول قول الوكيل بيمينه أنه لا يعلم ذلك) PageV05P233 لان
~~الاصل عدم الرضى فلا يقبل قوله إلا ببينة فان لم يقم بينة لم يستحلف الوكيل
~~الا أن يدعي
# علمه فيحلف على نفي العلم وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة في رواية لا
~~يستحلف لانه لو حلف كان نائبا في اليمين وليس بصحيح فانه لا نيابة ههنا
~~فانه إنما يحلف على نفي علمه وهذا لا ينوب فيه عن أحد ولو اشترى المضارب
~~معيبا صح لان المقصود منها الربح وهو يحصل مع العيب بخلاف الوكيل فانه قد
~~يكون غرض الموكل القنية والانتفاع والعيب يمنع بعض ذلك (مسألة) (فان رده
~~فصدق الموكل البائع في الرضى بالعيب فهل يصح الرد؟ على وجهين) (احدهما) لا
~~يصح وللموكل استرجاعه وللبائع رده عليه لان رضاءه به عزل للوكيل عن الرد
~~بدليل انه لو علمه لم يكن له الرد (الثاني) يصح الرد بناء على ان الوكيل لا
~~ينعزل قبل العلم بالعزل فان رضي الوكيل المعيب أو أمسكه امساكا ينقطع به
~~الرد فحضر الموكل فأراد الرد فله ذلك على الوجه الاول ان صدق البائع الموكل
~~أن الشراء له أو قامت به بينة وان كذبه ولم يكن بينة فحلف البائع أنه لا
~~يعلم أن الشراء له فليس له رده لان الظاهر ان منن اشترى شيئا فهو له ويلزم
~~الوكيل وعليه غرامة الثمن وهذا كله مذهب الشافعي، وقال أبو حنيفة للوكيل
~~شراء المعيب لان التوكيل في البيع مطلقا يدخل الميعب في اطلاقه ولانه أمين
~~في الشراء فجاز له ذلك كالمضارب ولنا ان البيع باطلاقه يقتضي الصحيح دون
~~المعيب فكذلك الوكالة فيه ويفارق المضاربة من حيث PageV05P234 ان المقصود
~~فيها الربح وهو يحصل من المعيب كحصوله من الصحيح بخلاف الوكالة فانه قد
~~يكون المقصود بها القنية أو يدفع بها حاجة يكون المعيب مانعا منها فلا ms2196 يحصل
~~المقصود وقد ناقض أبو حنيفة قوله فانه قال في قوله تعالى (فتحرير رقبة) لا
~~يجوز العمياء ولا معيبة عيبا يضر بالعمل وقال ههنا يجوز للوكيل شراء الاعمى
~~والمقعد ومقطوع اليدين والرجلين (مسألة) (وان وكله في شراء معين فاشتراه
~~ووجده معيبا فهل له رده قبل اعلام الموكل؟ على وجهين) (احدهما) له الرد لان
~~الامر يقتضي السلامة اشبه مالو وكله في شراء موصوفة (والثاني) لا يملكه لان
~~الموكل قطع نظره بالتعيين فربما رضيه على جميع صفاته فان قلنا له الرد
~~فحكمه حكم غير المعين وان علم عيبه قبل شرائه فهل له شراؤه؟ يحتمل وجهين
~~مبنيين على رده إذا علم عيبه بعد شراؤه
# ان قلنا له رده فليس له شراؤه لان العيب إذا جاز الرد به بعد العقد فلان
~~يمنع من الشراء أولى وان قلنا لا يملك الرد ثم فله الشراء ههنا لان تعيين
~~الموكل قطع نظره واجتهاده في جواز الرد فكذلك في الشراء (مسألة) (فان قال
~~اشتر لي بعين هذا الثمن فاشترى له في ذمته لم يلزم الموكل) وجملة ذلك أنه
~~إذا دفع إليه دراهم وقال اشتر لي بهذه عبدا كا له ان يشتري بعينها وفي
~~الذمة لان الشراء يقع على هذين الوجهين فإذا أطلق كان له فعل ما شاء منهما
~~فان قال اشتر بعينها فاشتراه في ذمته ثم نقدها لم يلزم الموكل لانه إذا
~~تعين الثمن انفسخ العقد بتلفه أو كونه مغصوبا ولم يلزمه PageV05P235 ثمن في
~~ذمته وهذا غرض صحيح للموكل فلم يجز مخالفته ويقع الشراء للوكيل وهل يقف على
~~اجازة الموكل؟ على روايتين (مسألة) (فان قال اشتر لي في ذمتك وانقد الثمن
~~فاشترى بعينه صح) ولزم الموكل ذكره اصحابنا لانه أذن له في عقد يلزمه به
~~الثمن مع بقاء الدراهم وتلفها فكان اذنا في عقد لا يلزمه الثمن إلا مع
~~بقائها، ويحتمل أن لا يصح لانه قد يكون له غرض في الشراء بغير عينها لشبهة
~~فيها لا يجب أن تشترى بها أو يختار وقوع عقد لا ينفسخ بتلفها ولا ms2197 يبطل
~~بتحريهما وهذا غرض صحيح فلا يجوز تفويته عليه كما لم يجز تفويت غرضه في
~~الصورة الاولى ومذهب الشافعي في هذا كله على نحو ما ذكرنا (مسألة) (وان
~~أمره ببيعه في سوق بثمن فباعه في آخر صح وان قال بعه من زيد فباعه من غيره
~~لم يصح) وجملة ذلك أن الوكيل لا يملك من التصرف الاما يقتضيه اذن موكله من
~~جهة النطق أو العرف لان تصرفه بالاذن فاختص بما أذن فيه والاذن يعرف بالنطق
~~تارة وبالعرف أخرى، ولو وكل رجلا في التصرف في زمن مقيد لم يملك التصرف
~~قبله ولا بعده لانه لم يتناوله إذنه نطقا ولاعرفا فانه قد يختار التصرف في
~~زمن الحاجة إليه دون غيره ولهذا لما عين الله تعالى لعبادته وقتا لم يجز
~~تقديمها عليه ولا تأخيرها عنه فلو قال له بع ثوبي غدا لم يجز قبله ولا
~~بعده، فان عين له المكان وكان يتعلق به غرض مثل أن يأمره
# ببيع ثوبه في سوق وكان السوق معروفا بجودة النقد أو كثرة الثمن أوحله أو
~~بصلاح أهله أو بمودة بين الوكيل وبينهم تقيد الاذن به لانه نص على أمر له
~~فيه غرض فلم يجز تفويته وان كان هو وغيره PageV05P236 سواء في الغرض لم
~~يتقيد الاذن به وجاز له البيع في غيره لمساواته المنصوص عليه في الغرض فكان
~~تنصيصه على أحدهما اذنا في الآخر كما لو استأجر أو استعار أرضا لزراعة شئ
~~كان اذنا في زراعة مثله وما دونه ولو اكترى عقارا كان له أن يسكنه مثله ولو
~~نذر الاعتكاف أو الصلاة في مسجد جاز له ذلك في غيره وسواء قدر له الثمن أو
~~لم يقدره، فأما ان عين له المشتري فقال بعه فلانا لم يملك بيعه لغيره بغير
~~خلاف علمناه سواء قدر له الثمن أو لا لانه قد يكون له غرض في تمليكه اياه
~~دون غيره إلا أن يعلم بقرينة أو صريح أنه لا غرض له في عين المشتري (فصل)
~~إذا اشترى الوكيل لموكله شيئا انتقل الملك من ms2198 البائع إلى الموكل ولم يدخل
~~في ملك الوكيل وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة يدخل في ملك الوكيل ثم
~~ينتقل إلى الموكل لان حقوق العقد تتعلق بالوكيل بدليل أنه لو اشتراه بأكثر
~~من ثمنه دخل في ملكه ولم ينتقل إلى الموكل ولنا أنه قبل عقدا لغيره صح له
~~فوجب ان ينتقل الملك إليه كالاب والوصي وكما لو تزوج له وقولهم ان حقوق
~~العقد تتعلق به غير مسلم، ويتفرع من هذا ان المسلم لو وكل ذميا في شراء دم
~~أو حنزير فاشتراه له لم يصح الشراء وقال أبو حنيفة يصح ويقع للذمي لان
~~الخمر مال لهم لانهم يتمولونها ويتبايعونها فصح توكيلهم فيها كسائر أموالهم
~~ولنا ان كل مالا يجوز للمسلم العقد عليه لا يجوز ان يوكل فيه كتزويج
~~المجوسية وبهذا خالف سائر PageV05P237 اموالهم وإذا باع الوكيل بثمن معين
~~ثبت الملك للموكل في الثمن لانه بمنزلة المبيع وان كان الثمن في الذمة
~~فللوكيل والموكل المطالبة به وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ليس للموكل
~~المطالبة لان حقوق العقد تتعلق بالوكيل دونه ولهذا يتعلق مجلس الصرف
~~والخيار به دون موكله وكذلك القبض ولنا ان هذا دين للموكل يصح قبضه له فملك
~~المطالبة به كسائر ديونه التي وكل فيها وفارق مجلس
# العقد لان ذلك من شرط العقد تعلق بالعاقد كالايجاب والقبول واما الثمن
~~فهو حق للموكل ومال من ماله فكانت له المطالبة به ولانسلم ان حقوق العقد
~~تتعلق به وإنما تتعلق بالموكل وهي تسليم الثمن وقبض المبيع والرد بالعيب
~~وضمان الدرك فأما ثمن ما اشتراه إذا كان في الذمة فانه يثبت في ذمة الموكل
~~اصلا وفي ذمة الوكيل تبعا كالضامن وللبائع مطالبة من شاء منهما فان أبرأ
~~الوكيل لم يبرأ الموكل وان أبرأ الموكل برئ الوكيل كالضامن والمضمون عنه
~~سواء وان دفع الثمن إلى البائع فوجد به عيبا فرده على الوكيل كان امانة في
~~يده ان تلف فهو من ضمان الموكل، ولو وكل رجلا يستسلف له العامي كر حنطة
~~ففعل ملك ثمنها والوكيل ضامن ms2199 عن موكله كما تقدم قال أحمد في رواية منها إذا
~~دفع إلى رجل ثوبا ليببعه ففعل فوهب له المشتري مند يلا فالمنديل لصاحب
~~الثوب إنما قال ذلك لان هبة المنديل سببها المبيع فكان المنديل زيادة في
~~الثمن وزيادة في مجلس العقد تلحق به PageV05P238 (مسألة) (وان وكله في بيع
~~شئ ملك تسليمه ولم يملك قبض ثمنه الا بقرينة فان تعذر قبضه لم يلزم الوكيل)
~~لان اطلاق التوكيل في البيع يقتضي التسليم لكونه من تمامه ولم يملك الابراء
~~من الثمن وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يمكله ولنا أن الابراء ليس من
~~المبيع ولا من ثمنه فلا يكون التوكيل في البيع توكيلا فيه كالابراء من غير
~~ثمنه فاما قبض الثمن فقال القاضي وأبو الخطاب لا يملكه وهو أحد الوجهين
~~لاصحاب الشافعي لانه قد يوكل في البيع من لا يأتمنه على قبض الثمن، فعلى
~~هذا ان تعذر قبض الثمن من المشتري لم يلزم الوكيل شئ ويحتمل أن يملك قبض
~~الثمن لانه من موجب البيع فملكه كتسليم المبيع فعلى هذا ليس له تسليم
~~المبيع الا بقبض الثمن أو حضوره فان سلمه قبل قبض ثمنه ضمنه، قال شيخنا
~~والاولى أن ينظر فيه فان دلت قرينة الحال على قبض الثمن مثل توكيله في بيع
~~ثوب في سوق غائب عن الموكل أو موضع يضيع الثمن بترك قبض الوكيل كان اذنا في
~~قبضه فمتى ترك قبضه ضمنه لان ظاهر حال الموكل أنه انما أمره بالبيع لتصحيل
~~ثمنه فلا يرضى بتضييعه ولهذا يعد من فعل ذلك مفرطا وان لم تدل القرينة على
~~ذلك لم يكن له قبضه
# (فصل) وان وكله في شراء شئ ملك تسليم ثمنه لانه من ثمنه وحقوقه فهو
~~كتسليم المبيع في PageV05P239 البيع والحكم في قبض المبيع كالحكم في قبض
~~الثمن في البيع على ما ذكرنا، فان اتشرى عبدا فنقد ثمنه فخرج العبد مستحقا
~~فهل يملك أن يخاصم البائع في الثمن؟ على وجهين، فان اشترى شيئا وقبضه وأخر
~~تسليم الثمن لغير عذر فهلك في يده ضمنه وان ms2200 كان له عذر مثل ان ذهب ينقده أو
~~نحو ذلك فلا ضمان عليه نص أحمد على هذا لانه مفرط في امساكه في الصورة
~~الاولى فلزمه الضمان بخلاف مااذا لم يفرط (مسألة) (وان وكله في بيع فاسد لم
~~يصح ولم يملكه) لان الله تعالى لم يأذن فيه ولان الموكل لا يملكه فالوكيل
~~أولى ولا يملك الصحيح لان الموكل لم يأذن فيه وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة يملك الصحيح لانه إذا أذن في الفاسد فالصحيح أولى ولنا أنه أذن له في
~~محرم فلم يملك الحلال بالاذن في الفاسد كما لو اذن في شراء خمر وخنزير لم
~~يملك شراء الخيل والغنم (مسألة) (وان وكله في كل قليل وكثير لم يصح) لانه
~~يدخل فيه كل شئ فيعظم الغرر ولانه لا يصح التوكيل الا في تصرف معلوم، وبه
~~قال أبو حنيفة والشافعي.
# وقال ابن أبي ليلى يصح ويملك به كل ما تناوله لفظه لان لفظه عام فصح فيما
~~تناوله كما لو قال بع مالي كله PageV05P240 ولنا أن في هذا غررا عظيما
~~وخطرا كبيرا لانه يدخل فيه هبة ماله وطلاق نسائه واعتاق رقيقه وتزوج نساء
~~كثير وتلزمه المهور الكثيرة والايمان العظيمة فيعظم الضرر (مسألة) (وان
~~وكله في بيع ماله كله صح) لانه يعرف ماله فيعرف أقصى ما يبيع فيقل الغرر
~~وكذلك لو وكله في بيع ما شاء من ماله أو قبض ديونه أو الابراء منها أو ما
~~شاء منها صح لانه يعرف دينه فيعرف ما يقبض فيقل الغرر (مسألة) (وان قال
~~اشتر لي ما شئت أو عبدا بما شئت لم يصح حتى يذكر النوع وقدر الثمن وعنه ما
~~يدل على أنه يصح)
# إذا قال اشتر لي ما شئت بما شئت لم يصح ذكره أبو الخطاب لان ما يمكن
~~شراؤه يكثر فيكثر فيه الغرر وان قدر له اكثر الثمن وأقله صح لانه يقبل
~~الغرر وقال القاضي إذا ذكر النوع لم يحتج إلى ذكر الثمن لانه أذن في أعلاه
~~وعنه ما يدل على أنه يصح فانه قد ms2201 روي عن فيمن قال ما اشتريت من شئ فهو
~~بيننا أن هذا جائز وأعجبه وهذا توكيل في شراء كل شئ ولانه اذن في التصرف
~~فجاز من غير تعيين كالاذن في التجارة PageV05P241 (فصل) وقد ذكرنا أنه إذا
~~قال بع ما شئت من مالي أنه يصح وقال أصحاب الشافعي إذا قال بع ما شئت من
~~مالي لم يجز وان قال بع ما شئت من عبيدي جاز لانه محصور بالجنس ولنا أن ما
~~جاز التوكيل في جميعه جاز التوكيل في بعضه وان قال اشتر لي عبدا تركيا أو
~~ثوبا صرويا صح وكذلك ان قال اشتر لي عبدا أو ثوبا ولم يذكر جنسه صح أيضا
~~وقال أبو الخطاب لا يصح وهو مذهب الشافعي لانه مجهول ولنا أنه ذكر نوعا فقد
~~أذن في أعلاه ثمنا فيقل الغرر ولان تقدير الثمن يضربه فانه قد لا يجد بقدر
~~الثمن ومن اعتبر ذكر الثمن جوز أن يذكر له أكثر الثمن وأقله وقد ذكرناه
~~(مسألة) (وإن وكله في الخصومة لم يكن وكيلا في القبض) وبه قال الشافعي وقال
~~أبو حنيفة يملك قبضه لان المقصود من التثبت قبضه أو تحصيله PageV05P242
~~ولنا أن القبض لم يتناوله الاذن نطقا ولا عرفا لانه قد يرضى للخصومة من لا
~~يرضاه للقبض (فصل) إذا وكله في الخصومة لم يقبل إقراره على الموكل بقبض
~~الحق ولا غيره وبه قال مالك والشافعي وابن أبي ليلى وقال أبو حنيفة ومحمد
~~يقبل اقراره في مجلس الحكم فيما عدا الحدود والقصاص وقال أبو يوسف يقبل
~~اقراره في مجلس الحكم وغيره لان الاقرار أحد جوابي المدعي فملكه كالانكار
~~ولنا ان الاقرار يقطع الخصومة وينافيها فلم يملك الوكيل الاقرار فيها
~~كالابراء وفارق الانكار فانه لا يقطع الخصومة ويملكه في الحدود والقصاص وفي
~~غير مجلس الحاكم ولان الوكيل لا يملك
# الانكار على وجه يمنع الموكل من الاقرار فلو ملك الاقرار لا متنع على
~~الموكل الانكار فافترقا ولا يملك المصالحة على الحق ولا الابراء منه بغير
~~خلاف نعلمه الا ان الاذن في الخصومة لا ms2202 يقتضي شيئا من ذلك (مسألة) (وان
~~وكله في القبض كان وكيلا في الخصومة في أحد الوجهين) وقال أبو حنيفة والآخر
~~ليس له ذلك وهو أحد الوجهين لاصحاب الشافعي لانهما معنيان مختلفان فالوكيل
~~في أحدهما لا يكون وكيلا في الآخر لانه لم يتناوله اللفظ PageV05P243 ووجه
~~الاول أنه لا يتوصل إلى القبض إلا بالتثبيت فكان أذنا فيه عرفا ولان القبض
~~لا يتم إلا به فملكه كما لو وكل في شراء شئ ملك تسليم ثمنه أو في بيع شئ
~~ملك تسليمه ويحتمل أنه ان كان الموكل عالما بجحد من عليه الحق أو مطله كان
~~توكيلا في تثبيته والخصومة فيه لعلمه بوقوف القبض عليه ولا فرق بين كون
~~الحق عينا أو دينا وقال بعض أصحاب أبي حنيفة ان وكل في بيع عين لم يملك
~~تثبيتها لانه وكيل في نقلها أشبه الوكيل في نقل الزوجة.
# ولنا انه وكيل في قبض حق أشبه الوكيل في قبض الدين وبه يبطل ما ذكروه
~~فانه توكيل في قبضه ونقله إليه (مسألة) (وان وكل في قبض الحق من انسان لم
~~يكن له القبض من وارثه وان قال اقبض حقي الذي قبله فله القبض من وارثه) إذا
~~وكله في قبض دين من رجل فمات نظرت في لفظه فان قال اقبض حقى من فلان لم يكن
~~له قبضه من وارثه لانه لم يؤمر بذلك ولا يقتضيه العرف لانه قد يرى بقاء
~~الحق عندهم دونه وان قال اقبض حقى الذي قبله أو عليه فله مطالبة وارثه
~~والقبض منه لان قبضه من الوارث قبض الحق الذي PageV05P244 على مورثه، فان
~~قيل فلو قال اقبض حقي من زيد فوكل زيد انسانا في الدفع إليه كان له القبض
~~والوارث نائب الموروث فهو كالوكيل، قلنا الوكيل إذا دفع عنه باذنه جرى مجرى
~~تسليمه لانه أقامه مقام نفسه وليس كذلك ههنا فان الحق انتقل إلى الورثة
~~واستحقت المطالبة عليه لا بطريق النيابة عن المورث ولهذا لو حلف
# لا يفعل شيئا حنث بفعل وكيله دون وارثه (مسألة) (وإن وكله في ms2203 قبضه اليوم
~~لم يكن له قبضه غدا لانه قد يختص غرضه به في زمن حاجته إليه (مسألة) وإن
~~وكله في الايداع فأودع ولم يشهد لم يضمن إذا أنكر المودع) كذلك ذكره
~~أصحابنا وعموم كلام الخرقي يقتضي أن لا يقبل قوله على الآخر وهو أحد
~~الوجهين لاصحاب الشافعي لان الوديعة لا تثبت إلا ببينة فهو كما لو وكله في
~~قضاء الدين وقال أصحابنا لا يصح القياس لان قول المودع يقبل في الرد
~~والهلاك فلا فائدة في استيثاق بخلاف قضاء الدين، فان قال الوكيل دفعت المال
~~إلى المودع فقال لم تدفعه فالقول قول الوكيل لانهما اختلفا في تصرفه فيما
~~وكل فيه فكان القول قوله فيه PageV05P245 (مسألة) (وإن وكله في قضاء الدين
~~فقضاه ولم يشهد وأنكر الغريم ضمن إلا أن يقضيه بحضرة الموكل) إذا وكل رجلا
~~في قبضاء دينه ودفع إليه مالا ليدفعه إليه فادعى الوكيل قضاء الدين ودفع
~~المال إلى الغريم لم يقبل قوله على الغريم إلا ببينة لانه ليس بأمينه فلم
~~يقبل قوله عليه في ذلك كما لو ادعاه الموكل فإذا حلف الغريم فله مطالبة
~~الموكل لان ذمته لا تبرأ بدفع المال إلى وكيله وهل للموكل الرجوع على
~~وكيله؟ ينظر فان كان قضاه بغير بينة فللموكل الرجوع عليه إذا قضاه في غيبته
~~قال القاضى سواء صدقه أو كذبه وهذا قولا الشافعي لانه إذن في القضاء يبرأ
~~به ولم يوجد وعن أحمد لا يرجع عليه بشئ إلا أن يكون أمره بالاشهاد فلم
~~يفعل، فعلى هذه الرواية ان صدقه الموكل في الدفع لم يرجع عليه بشئ وإن كذبه
~~فالقول قول الوكيل مع يمينه وهذا قول أبي حنيفة ووجه لاصحاب الشافعي لانه
~~ادعى فعل ما أمره به موكله فكان القول قوله كما لو أمره ببيع ثوبه فادعى
~~بيعه ووجه الاول أنه مفرط بترك الاشهاد فضمن كمما لو فرط في البيع بدون ثمن
~~المثل، فان قيل فلم يأمره بالاشهاد؟ قلنا إطلاق الامر بالقضاء يقتضى ذلك
~~لانه لا يثبت إلا به فيصير كامره بالبيع والشراء يقتضى ms2204 ذلك العرف لا العموم
~~كذاههنا وقياس القول الآخر يمكن القول بموجبه وأن قوله مقبول في القضاء
~~وإنما لزمه الضمان لتفريطه لالرد قوله وعلى هذا لو كان القضاء بحضرة الموكل
~~PageV05P246 لم يضمن الوكيل لان تركه الاحتياط والاشهاد رضا منه بما فعل
~~وكيله وكذلك لو أذن له في القضاء بغير
# اشهاد فلا ضمان عليه لان صريح قوله يقدم على ما تقتضيه دلالة الحال وكذلك
~~إن أشهد على القصاء عد ولا فماتوا أو غابوا فلا ضمان عليه لعدم تفريطه، وإن
~~أشهد من يختلف في ثبوت الحق بشهادته كشاهد واحد أو رجلا وامرأتين فهل يبرأ
~~من الضمان يخرج على روايتين فان اختلف الوكيل والموكل فقال قضيت الدين
~~بحضرتك فأنكر الموكل ذلك أو قال أذنت لي في قضائه بغير بينة فأنكر الموكل
~~أو قال أشهدت على القضاء شهودا فما توا فأنكر الموكل فالقول قوله لان الاصل
~~معه (فصل) قال المصنف رحمه الله (والوكيل أمين لا ضمان عليه فيما تلف في
~~يده بغير تفريط) سواء كان بجعل أولا لانه أمين أشبه المودع ومتى اختلفا في
~~تعدي الوكيل أو تفريطه في الحفظ أو مخالفته أمر موكله مثل أن يدعي أنك حملت
~~على الدابة فوق طاقتها أو حملت عليها شيئا لنفسك أو فرطت في حفظها أو لبست
~~الثوب أو أمرتك برد المال فلم تفعل ونحو ذلك فالقول قول الوكيل مع يمنيه
~~لانه أمين وهذا مما يتعذر إقامة البينة عليه فلا يكلف ذلك كالمودع ولانه
~~منكر لما يدعى عليه والقول قول المنكر، وكذلك إن ادعى الوكيل التلف فأنكر
~~الموكل فالقول قول الوكيل مع يمينه لما ذكرنا وهكذا حكم من كان في يده شئ
~~لغيره على سبيل الامانة كالاب والوصي وأمين الحاكم والشريك والضمارب
~~والمرتهن والمستأجر لانه لو كلف ذلك مع تعذره لا متنع الناس من الدخول في
~~الامانات مع دعوى الحاجة إليها وذلك ضرر وقال PageV05P247 القاضي إلا أن
~~يدعي تلفها بامر ظاهر كالحريق والنهب فعليه إقامة البينة على وجود هذا
~~الامر في تلك الناحية ثم يكون القول قوله في ms2205 تلفها به وهذا قول الشافعي لان
~~وجود الامر الظاهر مما لا يخفى فلا يتعذر إقامة البينة عليه ومتى ثبت التلف
~~في يده من غير تعديه إما لقبول قوله أو باقرار موكله أو تبينه فلاضمان عليه
~~سواء تلف المتاع الذي أمر ببيعه أو باعه وقبض ثمنه فتلف الثمن سواء كان
~~بجعل أو غيره لانه نائب المالك في اليد والتصرف فالهلاك في يده كالهلاك في
~~يد المالك وجرى مجرى المودع والمضارب وشبههما فان تعدى أو فرط ضمن وكذلك
~~سائر الامناء ولو باع الوكيل سلعة وقبض ثمنها فتلف في يده من غير تعد
~~واستحق المبيع رجع المشترى بالثمن على الموكل دون الوكيل لان المبيع له
~~فالرجوع بالعهدة عليه كما لو باع بنفسه
# (مسألة) (وإن قال بعت الثوب وقبضت الثمن فتلف فالقول قوله) إذا اختلف
~~الوكيل والموكل في التصرف فيقول الوكيل بعت الثوب وقبضت الثمن فينكر الموكل
~~ذلك أو يقول بعت ولم تقبض شيئا فالقول قول الوكيل ذكره ابن حامد وهو قول
~~أصحاب الرأي لانه يملك البيع والقبض فقبل قوله فيهما كما يقبل قول ولي
~~المرأة المجبرة على النكاح في تزويجها ويحتمل أن لا يقبل قوله وهذا أحد
~~القولين لاصحاب الشافعي لانه يقر بحق لغيره على موكله فلم يقبل كما لو أقر
~~بدين عليه فان وكله في شراء عبد فاشتراه واختلفا في قدر ما اشتراه به فقال
~~اشتريته بألف قال بل بخمسمائة فالقول قول الوكيل لما ذكرناه PageV05P248
~~وقال القاضى القول قول الموكل الا أن يكون عين له الشراء بما ادعاه فقال
~~اشتر لي عبدا بالف فادعى الوكيل أنه اشتراه بها فالقول قول الوكيل إذا وإلا
~~فالقول قول الموكل لان من كان القول قوله في أصل شئ كان القول قوله في صفته
~~وللشافعي قولان كهذين الوجهين، وقال أبو حنيفة إن كان الشراء في الذمة
~~فالقول قول الموكل لانه غارم لكونه مطالبا بالثمن وان اشترى بعين المال
~~فالقول قول الوكيل لكونه الغارم فانه مطالبه برد ما زاد على خمسمائة.
# ولنا أنهما اختلفا في تصرف الوكيل فكان ms2206 القول قوله كما لو اختلفا في
~~البيع ولانه وكيل في الشراء فكان القول قوله في قدر ثمن المشترى كالمضارب
~~وكما لو قال له اشتر بألف عند القاضي (مسألة) (وان اختلفا في رده إلى
~~الموكل فالقول قوله ان كان متطوعا وإن كان بجعل فعلى وجهين) إذا اختلفا في
~~الرد فادعاه الوكيل و أنكره الموكل فان كان بغير جعل فالقول قول الوكيل
~~لانه قبض المال لنفع مالكه فكان القول قوله كالمودع وان كان بجعل ففيه
~~وجهان (أحدهما) أن القول قوله كالاول (والثاني) لا يقبل قوله لانه قبض
~~المال لنفع نفسه فلم يقبل قوله في الرد كالمستعير وسواء اختلفا في رد العين
~~أو رد ثمنها. PageV05P249 (مسألة) (وكذلك يخرج في الاجير والمرتهن) وجملة
~~ذلك ان الامناء على ضربين (أحدهما) من قبض المال لنفع مالكه لا غير كالمودع
~~والوكيل
# بغير جعل فيقبل قولهم في الرد لانه لو لم يقبل قولهم لامتنع الناس من
~~قبول هذه الامانة فيلحق الناس الضرر (الثاني) ينتفع بقبض الامانة كالوكيل
~~بجعل والمضارب والاجير المشترك والمستأحر والمرتهن ففيهم وجهان ذكرهما أبو
~~الخطاب (أحدهما) لا يقبل قول المرتهن والمضارب في الرد لان احمد نص عليه في
~~المضارب في رواية ابن منصور ولان من قبض المال لنفع نفسه لا يقبل قوله في
~~الرد كالمستعير ولو أنكر الوكيل قبض المال ثم ثبت ذلك ببينة أو اعتراف
~~فادعى الرد أو التلف لم يقبل قوله لان جنايته قد ثبتت بجحده، فان أقام بينة
~~بما ادعاه من الرد أو التلف لم تقبل بينته في أحد الوجهين لانه كذبها بجحده
~~فان قوله قبضت يتضمن أنه لم يرد شيئا (والثاني) يقبل لانه يدعي الرد والتلف
~~قبل وجود خيانته فان كان جحوده انك لا تستحق علي شيئا أو مالك عندي شئ سمع
~~قوله مع يمينه لان جوابه لا يكذب ذلك فانه إذا كان قد تلف أو رد فليس له
~~عنده شئ فلا تنافي بين القولين الا أن يدعي انه رده أو تلف بعد قوله مالك
~~عندي شئ فلا يسمع قوله لثبوت ms2207 كذبه وخيانته (مسألة) (فان قال أذنت لي في
~~البيع نسيئة وفي الشراء بخمسه فأنكره فعلى وجهين) وجملة ذلك أنهما متى
~~اختلفا في صفة الوكالة فقال وكلتك في بيع هذا العبد قال بل في بيع هذه
~~الجارية أو قال PageV05P250 في بيعه نقداقال بل نسيئة أو قال وكلتك في شراء
~~عبد قال بل في شراء أمة أو قال بل وكلتك في الشراء بعشرة قال بل بخمسة فقال
~~القاضي في المجرد القول قول الموكل وهو قول أصحاب الرأي والشافعي وابن
~~المنذر، وقال أبو الحطاب إذا قال أذنت لك في البيع نقدا وفي الشراء بخمسة
~~قال بل أذنت لي في البيع نساء وفي الشراء بعشرة فالقول قول الوكيل نص عليه
~~أحمد واختاره القاضي والتعليق الكبير في المضاربة لانه أمين في التصرف فكان
~~القول قوله في صفته كالخياط إذا قال أذنت لي في تفصيله قباء قال بل قميصا
~~وحكي عن مالك ان أدركت السلعة فالقول قول الموكل وان فاتت فالقول قول
~~الوكيل لانها إذا فاتت لزم الوكيل الضمان والاصل عدمه بخلاف ما إذا كانت
~~موجودة، والقول الاول أصح لوجهين (أحدهما) أنهما اختلفا في التوكيل الذي
~~يدعيه الموكل فكان القول قول من ينفيه كما لو لم يقر الموكل بتوكيله في
~~غيره (والثاني) انهما اختلفا في صفة قول الموكل فكان القول قوله في صفة
~~كلامه كما لو اختلف الزوجان
# في صفة الطلاق، فعلى هذا إذا قال اشتريت لك هذه الجارية باذنك فقال ما
~~اذنت الا في شراء غيرها أو قال اشتريتها لك بألفين فقال ما أذنت لك في
~~شرائها الا بألف فالقول قول الموكل وعليه اليمين فإذا خلف برئ من الشراء،
~~ثم لا يخلو إمان يكون الشراء بعين المال أو في الذمة فان كان بعين المال
~~فالبيع باطل ويرد الجارية على البائع ان اعترف بذلك وان كذبه في ان الشراء
~~لغيره أو بمال غيره بغير اذنه فالقول قول البائع لان الظاهر ان ما في يد
~~الانسان له فان ادعى الوكيل علمه بذلك حلف أنه PageV05P251 لا يعلم أنه ms2208
~~اشتراه بمال موكله لانه يحلف على نفي فعل غيره فإذا حلف مضى البيع وعلى
~~الوكيل غرامة الثمن لموكله ودفع الثمن إلى البائع وتبقى الجارية في يده لا
~~تحل له لانه إن كان صادقا فهي للموكل وان كان كاذبا فهي للبائع، فان أراد
~~استحلالها اشتراها ممن هي له في الباطن امتنع من بيعه إياها رفع الامر إلى
~~الحاكم ليرفق به ليبيعه اياها ليثبت الملك له ظاهرا وباطنا ويصير ما ثبت له
~~في ذمته ثمنا قصاصا بالثمن الذي أخذ منه الآخر ظلما فان امتنع الآخر من
~~البيع لم يجبر عليه لانه عقد مراضاة، فان قال له ان كانت الجارية لي فقد
~~بعتكها أو قال الموكل ان كنت أذنت لك في شرائها بألفين فقد بعتكها ففيه
~~وجهان (أحدهما) لا يصح وهو قول القاضي وبعض الشافعية لانه بيع معلق على شرط
~~(والثاني) يصح لان هذا أمر واقع يعلمان وجوده فلا يصح جعله شرطا كما لو قال
~~ان كانت هذه الجارية جارية فقد بعتكها وكذلك كل شرط علما وجوده فانه لا
~~يوجب وقوف البيع ولا شكافيه، وان كان الوكيل اشترى في الذمة ثم نقد الثمن
~~صح الشراء ولزم الوكيل في الظاهر فأما في الباطن فان كان كاذبا في دعواه
~~فالجارية لموكله فإذا أراد احلالها توصل إلى شرائها منه كما ذكرنا وكل موضع
~~كانت للموكل في الباطن وامتنع من بيعها للوكيل فقد حصلت في يد الوكيل وهي
~~للموكل وفي ذمته ثمنها في الوكيل فأقرب الوجوه ان يأذن للحاكم في بيعها
~~وتوفية حقه من ثمنها فان كانت للوكيل فقد بيعت باذنه وإن كانت للموكل فقد
~~باعها الحاكم في إيفاء دين امتنع المدين من وفائه وقد قيل غير ما ذكرنا
~~وهذا أقرب إن شاء الله تعالى PageV05P252 وان اشتراها الوكيل من الحاكم
~~بماله على الموكل جاز لانه قائم مقام الموكل في ذلك أشبه ما لو اشترى منه
# (فصل) ولو وكله في بيع عبد فباعه نسيئة فقال الموكل ما أذنت في بيعه الا
~~نقدا فصدقه الوكيل والمشتري فسد البيع وله ms2209 مطالبة من شاء منهما بالعبد إن
~~كان باقيا وبقيمته ان تلف فان أخذ القيمة من الوكيل رجع على المشتري بها
~~لان التلف في يده فاستقر الضمان عليه وان أخذها من المشتري لم يرجع بالضمان
~~على أحد، وان كذباه وادعيا أنه أذن في البيع نسيئة فعلى قول القاضي يحلف
~~الموكل ويرجع في العين إن كانت قائمة وان كانت تالفة رجع المشتري على
~~الوكيل بالثمن الذي أخذه منه لانه لم يسلم له المنع وان ضمن الوكيل لم يرجع
~~على المشتري في الحال لانه يقر بصحة البيع وتأجيل الثمن وان البائع ظلمه
~~بالرجوع عليه وأنه انما يستحق المطالبة بالثمن بعد الاجل فإذا حل الاجل رجع
~~الوكيل على المشتري بأقل الامرين من القيمة أو الثمن المسمى لان القيمة ان
~~كانت أقل فما غرم اكثر منها فلم يرجع بأكثر مما غرم وإن كان الثمن أقل
~~فالوكيل معترف للمشتري أنه لا يستحق عليه أكثر منه وان الموكل ظلمه بأخذ
~~الزائد على الثمن فلا يرجع على المشتري بما ظلم به الموكل وان كذبه أحدهما
~~دون الآخر فله الرجوع على المصدق بغير يمين ويحلف على المكذب ويرجع على حسب
~~ما ذكرناه هذا ان اعترف المشتري بالوكالة وإن أنكر ذلك وقال انما بعتني
~~ملكك فالقول قوله مع يمينه أنه لا يعلم كونه وكيلا ولا يرجع عليه بشئ.
~~PageV05P253 (فصل) إذا قبض الوكيل ثمن المبيع فهو امانة في يده لا يلزمه
~~تسليمه قبل طلبه ولا يضمنه بتأخيره لانه رضي بكونه في يده فان طلبه فأخر
~~رده مع امكانه فتلف ضمنه وإن وعده رده ثم ادعى إنى كنت رددته قبل طلبه أو
~~انه كان تلف لم يقبل قوله لانه مكذب لنفسه بوعده رده فان صدقه الموكل برئ
~~فان كذبه فالقول قول الموكل فان أقام ببنة بذلك قبلت في أحد الوجهين لانه
~~يبرأ بتصديق الموكل فكذلك إذا قامت له بينة لان البينة إحدى الحجتين فبرئ
~~بها كالاقرار والثانى لا يقبل لانه كذبها بوعده بالدفع بخلاف ما إذا صدق
~~لانه أقر ببراءته فلم يبق ms2210 له منازع، وإن لم بعده برده لكن منعه أو مطله مع
~~امكانه ثم ادعى الرد أو التلف لم يقبل قوله الا بينة لانه صار بالمنع خارجا
~~عن حال الامانة وتسمع بينته لانه لم يكذبها
# (مسألة) (وان قال اذنت لي ان تزوج لك فلانة ففعلت وصدقته المرأة فأنكر
~~فالقول قول المنكر بغير يمين وهل يلزم الوكيل نصف الصداق ء على وجهين)
~~وجملة ذلك أن الوكيل والموكل إذا ختلفا في أصل الوكالة فقال وكلتني فأنكر
~~الموكل فالقول قوله لان الاصل عدم الوكالة ولم يثبت أنه أمينه فيقبل قوله
~~عليه ولو قال وكلتك ودفعت اليك مالا فأنكر الوكيل ذلك كله أو اعترف
~~بالتوكيل وأنكر دفع المال إليه فالقول قوله لذلك ولو قال رجل PageV05P254
~~لآخر وكلتني ان أتزوج لك فلانة ففعلت وادعت المرأه ذلك فأنكر الموكل فالقول
~~قوله نص عليه أحمد فقال ان أقام البينة والا فلا يلزم الآخر عقد النكاح قال
~~أحمد ولا يستحلف قال القاضي لان الوكيل يدعي حقا لغيره، وفأما ان ادعته
~~المرأه فينبعي أن يستحلف لانها تدعي الصداق في ذمته فإذا حلف لم يلزمه
~~الصداق ولم يلزم الوكيل منه شئ لان دعوى المرأة على الموكل وحقوق العقد لا
~~تتعلق بالوكيل ونقل احساق بن ابراهيم عن أحمد أن الوكيل يلزمه نصف الصداق
~~لان الوكيل في الشراء ضامن للثمن وللبائع مطالبته كذا ههنا ولانه فرط حيث
~~لم يشهد على الزوج بالعقد والصداق والاول أولى لما ذكرناه، ويفارق الشراء
~~لان الثمن مقصود البائع والعادة تعجيله وأخذه من المتولي للشراء والنكاح
~~يخالفه في هذا كله، فان كان الوكيل ضمن المهر فلها الرجوع عليه بنصفه لانه
~~ضمنه الموكل وهو مقر بأنه في ذمته وبهذا قال أبو حنيفة وأبو يوسف والشافعي
~~وقال محمد بن الحسن يلزم الوكيل جميع الصداق لان الفرقة لم تقع بانكاره
~~فيكون ثابتا في الباطن فيجب جميعه ولنا أنه يملك الطلاق فإذا أنكر فقد أقر
~~بتحريمها عليه فصار بمنزلة ايقاعه لما تحرم به قال أحمد ولا يتزوج المرأة
~~حتى يطلق لعله يكون كاذبا ms2211 في انكاره، وظاهر هذا تحريم نكاحها قبل طلاقها
~~لابها PageV05P255 معترفة أنها زوجة له فيؤخذ باقرارها، وانكاره ليس بطلاق،
~~وهل يلزم الموكل طلاقها؟ فيه احتمالان (أحدهما) لا يلزم لانه لم يثبت في
~~حقه نكاح ولو ثبت لم يكلف الطلاق ويحتمل أن يلزمه لازالة الاحتمال والزالة
~~الضرر عنها بما لا ضرر عليه فيه فأشبه النكاح الفاسد، ولو مات أحدهما لم
~~يرثه الآخر
# لانه لم يثبت صداقها فترث وهو ينكر أنها زوجته فلا يرثها ولو ادعى أن
~~فلانا الغائب وكيله في تزوج امرأة فتزوجها له ثم مات الغائب لم ترثه المرأة
~~الا بتصديق الورثة أو يثبت بينة، وان أقر الموكل بالتوكيل في التزويج وأنكر
~~أن يكون تزوج له فان القول قول الوكيل فيه فيثبت التزويج ههنا وقال القاضي
~~لا يثبت وهو قول أبى حنيفة لانه لا تتعذر اقامة البينة عليه لكونه لا ينعقد
~~الا بها وذكر أن أحمد نص عليه وأشار إلى نصه فيما إذا أنكر الموكل الوكالة
~~من أصلها ولنا أنهما اختلفا في فعل الوكيل ما أمره به فكان القول قوله كما
~~لو وكله في بيع ثوب فادعى بيعه أو في شراء عبد بألف فادعى أنه اشتراه به
~~وما ذكره القاضي من نص أحمد عليه فيما إذا أنكر الموكل الوكالة فيس بنص
~~ههنا لاختلاف أحكام الصورتين وتباينهما فلا يكون النص في احداهما نصا في
~~الآخر وما ذكره من المعنى لا أصل له فلا يعول عليه PageV05P256 (فصل) ولو
~~غاب رجل فجاء رجل إلى امرأته فذكر أن زوجها طلقها وأبانها ووكله في تجديد
~~نكاحها بألف فأذنت في نكاحها فعقد عليها وضمن الوكيل الالف ثم جاء زوجها
~~وانكر هذا كله فاقول قوله والنكاح الاول بحاله وقياس ما ذكرناه ان المرأة
~~ان صدقت الوكيل لزمه الالف الا أن يبينها زوجها قبل دخوله بها وحكي ذلك عن
~~مالك وزفر وحكي عن أبي حنيفة والشافعي انه لا يلزم الضامن شئ لانه فرع على
~~المضمون عنه والمضمون عنه لا يلزمه شئ فكذلك فرعه ولنا أن الوكيل مقر بأن
~~الحق ms2212 في ذمة المضمون عنه وانه ضامن عنه فلزمه ما اقربه كما لو ادعى على رجل
~~انه ضمن ألفا على أجنبي فأقر الضامن بالضمان وصحته وثبوت الحق في ذمة
~~المضمون عنه وكما لو ادعى شفعة على انسان في شقص اشتراه فأقر البائع وأنكر
~~المشتري فان الشفيع يستحق الشفعة في أصح الوجهين فان لم تدع المرأه صحة ما
~~ذكره الوكيل فلا شئ عليه، ويحتمل أن من أسقط عنه الضمان أسقطه في هذه
~~الصورة ومن أوجبه أوجبه في الصورة الاخرى فلا يكون بينهما اختلاف والله
~~أعلم (مسألة) (ويجوز التوكيل بجعل وبغيره) لانه تصرف لغيره لا يلزمه فجاز
~~أخذ الجعل عليه كرد الآبق PageV05P257 ويجوز بغير خلاف فإذا وكله بجعل فباع
~~استحق الجعل قبل قبض الثمن لتحقق البيع قبل قبضه فان قال في التوكيل فإذا
~~أسلمت إلي الثمن فلك كذا وقف استحقاقه على التسليم إليه لا شتراطه إياه ولو
~~قال بع ثوبي بعشرة فما زاد فلك صح نص عليه، وروي ذلك عن ابن عباس وهو قول
~~ابن سيرين واسحاق وكرهه النخعي وحماد وأبو حنيفة والثوري والشافعي وابن
~~المنذر لانه أجر مجهول يحتمل الوجود ولنا ان عطاء روى عن ابن عباس أنه كان
~~لا يرى بأسا ان يعطي الرجل الرجل الثوب أو غيره فيقول بعه بكذا فما ازددت
~~فهو لك ولا يعرف له في عصره مخالف فكان إجماعا لانها عين تنمي بالعمل عليها
~~أشبه دفع ماله مضاربة.
# إذا ثبت ذلك فإذا باعه بزيادة فهي له لانه جعلها له وان باعه بما عينه
~~فلا شئ له لانه جعل له الزيادة ولا زيادة فهو كالمضارب إذا لم يربح، وان
~~باعه بنقص فعنه لا يصح لمخالفته فان تعذر ضمن النقص وعنه يصح ويضمن النقص
~~وقد ذكرنا ذلك وان باعه نسيئة لم يصح ولا يستحق الوكيل وان باعه بزيادة نص
~~عليه أحمد في رواية الاثرم (فصل) إذا وكله في شراء شئ فاشترى غيره مثل ان
~~يوكله في شراء عبد فاشترى جارية فان كان الشراء بعين مال الموكل فالشراء
~~باطل في ms2213 أصح الروايتين وهو مذهب الشافعي وعن أحمد أنه يصح ويقف على إجازة
~~المالك فان أجازه صح وإلا بطل وهو قول مالك وإسحاق وقد ذكرناه في كتاب
~~البيع فان كان اشتراه في ذمته ثم نقد الثمن فالشراء صحيح لانه إنما اشترى
~~بثمن في ذمته وليس ذلك ملكا لغيره وقال أصحاب الشافعي لا يصح في أحد
~~الوجهين لانه عقد على أنه للموكل ولم يأذن فيه فلم يصح كما لو اشترى بعين
~~ماله PageV05P258 ولنا أنه لم يتصرف في ملك غيره فصح كما لو لم ينوه إذا
~~ثبت ذلك فروي عن أحمد روايتان (احداهما) الشراء لازم للمشتري وهو الوجه
~~الثاني لاصحاب الشافعي لانه اشترى في ذمته بغير اذنه فكان الشراء له كما لو
~~لم ينو غيره (والثانية) يقف على اجازة الموكل ان أجازه لزمه وان لم يجزه
~~لزم الوكيل لانه لا يجوز أن يلزم الموكل لكونه لم ياذن في شرائه ولزم
~~الوكيل لان الشراء صدر منه ولم يثبت لغيره فثبت في حقه كما لو اشتراه لنفسه
~~وهكذا ذكر الخرقي وهذا حكم كل من اشترى شيئا
# في ذمته لغيره بغير إذنه سواء كان وكيلا للذي قصد الشراء له أو لم يكن
~~(فصل) وان وكله في أن يتزوج له امرأة فتزوج له غيرها أو تزوج له بغير إذنه
~~فالعقد فاسد بكل حال في إحدى الروايتين وهو مذهب الشافعي لان من شرط صحة
~~عقد النكاح ذكرا لزوج فإذا كان بغير إذنه لم يقع له ولا للوكيل لان المقصود
~~أعيان الزوجين بخلاف البيع فانه يجوز أن يشتري له من غير تسمية المشتري له
~~والثانية يصح النكاح ويقف على إجازة المتزوج فان أجازه صح والابطل وهو مذهب
~~أبي حنيفة والقول فيه كالقول في البيع على ما تقدم (فصل) قال القاضي إذا
~~قال لرجل اشتر لي بديني عليك طعاما لم يصح ولو قال أسلف لي الفا من ملك في
~~كر طعام ففعل لم يصح أيضا لانه لا يجوز أن يتشري الانسان بماله ما يملكه
~~غيره وان قال اشتر لي في ms2214 ذمتك أو قال أسلف لي الفافي كر طعام واقض الثمن
~~عني من مالك أو من الدين الذي عليك صح لانه إذا اشترى في الذمة حصل الشراء
~~للموكل والثمن عليه فإذا قضاه من الدين الذي عليه فقد دفع الدين إلى من
~~أمره صاحب الدين بدفعه إليه وان قضاه من ماله عن دين السلف الذي عليه صار
~~قرضا عليه PageV05P259 (فصل) قال أحمد في رواية أبي الحارث في رجل له على
~~آخر دراهم فبعث إليه رسولا يقبضها فبعث إليه مع الرسول دينارا فضاع مع
~~الرسول فهو من مال الباعث لانه لم يأمره بمصارفته انما كان من ضمان الباعث
~~لانه دفع إلى الرسول غير ما أمره به المرسل لان المرسل انما أمره بقبض
~~الدراهم ولم يدفعها انما دفع دينارا عوضا عنه وهذا صرف يفتقر إلى اذن صاحب
~~الدين ومصارفته به فإذا تلف في يد وكيله كان من ضمانه اللهم الا ان يخبر
~~الرسول الغريم ان رب الدين أذن له في قبض الدينار عن الدراهم فيكون من ضمان
~~الرسول لانه غره وأخذ الدينار على انه وكيل للمرسل، وان قبض الدراهم التي
~~أمر بقبضها فضاعت من الرسول بغير تفريط فهي من ضمان صاحب الدين، وقال أحمد
~~في رواية منها في رجل له عند آخر دنانير وثياب فبعث إليه رسولا وقال خذ
~~دينارا أو ثوبا فأخذ دينارين وثوبين فضاعت فالضمان على الباعث يعني الذي
~~أعطاه الدينار ين والثور بين ويرجع به على الرسول يعني عليه ضمان الدينار
~~والثوب الزائداين إنما جعل عليه
# الضمان لانه إلى من لم يؤمر بدفعهما إليه ورجع بهما على الرسول لانه غره
~~وحصل التلف في يده فاستقر الضمان عليه وللموكل تضمين الوكيل لانه تعدى بقبض
~~ما لم يؤمر بقبضه فإذا ضمنه لم يرجع على أحد لان التلف حصل في يده فاستقر
~~الضمان عليه، وقال أحمد في رجل وكل وكيلا في اقتضاء دينه وغاب فأخذ الوكيل
~~به رهنا فتلف الرهن في يد الوكيل فقال أساء الوكيل في أخذ الرهن ولا ضمان
~~عليه إنما لم ms2215 يضمنه لانه رهن فاسد والقبض في العقد الفاسد كالقبض في العقد
~~الصحيح فما كان القبض في صحيحه مضمونا كان مضمونا في فاسده وما كان غير
~~مضمون في صحيحه كان غير مضمون في فاسده، ونقل البغوي عن أحمد في رجل أعطى
~~آخر دراهم ليشتري له بها شاة فخلطها مع دراهمه فضاعا فلا شئ عليه وان
~~PageV05P260 ضاع أحدهما أيهما ضاع غرمه قال القاضي هذا محمول على انه خلطها
~~بما تتميز منه ويحتمل أنه أذن له في خلطها أما ان خلطها بما لا تتميز منه
~~بغير اذنه ضمنها كالوديعة وانما لزمه الضمان إذا ضاع أحدهما لانه لا يعلم
~~ان الضائع دراهم الموكل والاصل بقاؤها، ومعنى الضمان ههنا أنه يحسب الضائع
~~من دراهم نفسه فأما على المحمل الآخر وهو إذا خلطها بما تتميز منه فإذا
~~ضاعت دراهم الموكل وحدها فلاضمان عليه لانها ضاعت من غير تعد منه (فصل) قال
~~الشيخ رحمه الله (فان كان عليه حق لانسان فادعى آخر أنه وكيل صاحبه في قبضه
~~فصدقه لم يلزمه الدفع إليه الا ان تقوم به بينة وان لم تقم به بينة لم
~~يلزمه الدفع إليه وان صدقه) وبه قال الشافعي وسواء كان الحق في ذمته أو
~~وديعة عنده وقال أبو حنيفة يلزمه وفاء الدين إن صدقه وفي الوديعة روايتان
~~أشهر هما لا يجب تسليمها لانه أقر له بحق الاستيفاء فلزمه إيفاؤه كما لو
~~أقر أنه وارثه ولنا أنه تسليم لا يبرئه فلا يجب عليه كما لو كان الحق عينا
~~وكما لو أقر بأن هذا وصي الصغير وفارق الاقرار بكونه وارثه لانه يتضمن
~~براءته فانه أقر بأنه لا حق لسواه (مسألة) (وان كذبه لم يستحلف) وقال أبو
~~حنيفة يستحلف وهذا مبني على الخلاف في وجوب الدفع مع التصديق فمن أوجب عليه
~~ثم أوجب عله اليمين مع التكذيب كسائر الحقوق ومن لم يوجب عليه الدفع مع
~~التصديق لم يلزمه اليمين مع التكذيب لعدم فائدتها
# (مسألة) (فان دفعه إليه فأنكر صاحب الحق الوكالة وحلف رجع على الدافع
~~وحده) PageV05P261 وجملة ms2216 ذلك ان من عليه الحق إذا دفعه إلى الوكيل مع
~~التصديق أو عدمه فحضر الموكل وصدق الوكيل برئ الدافع وان كذبه فالقول قوله
~~مع يمينه لانه منكر فإذا حلف وكان الحق دينا لم يرجع إلا على الدافع وحده
~~لان حقه في ذمته ولم يبرأ منه بتسليمه إلى غيرو كيل صاحب الحق والذي أخذه
~~الوكيل عين مال الدافع في زعم صاحب الحق والوكيل والدافع يزعمان أنه صار
~~ملكا لصاحب الحق وأنه ظالم للدافع بالاخذ منه فيرجع الدافع فيما أخذ منه
~~الوكيل ويكون قصاصا مما أخذ منه صاحب الحق وإن كان قد تلف في يد الوكيل لم
~~يرجع عليه بشئ لانه مقر بأنه أمين لا ضمان عليه إلا أن يتلف بتعديه وتفريطه
~~فيرجع عليه (مسألة) (وإن كان المدفوع وديعة فوجدها أخذها وإن تلف فله تضمين
~~أيهما شاء ولا يرجع من ضمنه على الآخر بشئ) إذا كان المدفوع عينا فوجدها
~~صاحبها أخذها وله مطالبة من شاء بردها لان الدافع دفعها إلى غير مستحقها
~~والوكيل عين ماله في يده فان طالب الدافع فللدافع مطالبة الوكيل بها وأخذها
~~من يده ليسلمها إلى صاحبها فان تلفت العين أو تعذر ردها فلصاحبها الرجوع
~~ببدلها على من شاء منهما لان الدافع ضمنها بالدفع والقابض قبض مالا يستحق
~~قبضه وأيهما ضمنه لم يرجع على الآخر لان كل واحد منهما يدعي أن ما يأخذ ظلم
~~ويقر بأنه لم يؤخذ من صاحبه بتعد فلا يرجع على صاحبه بظلم غيره الا أن يكون
~~الدافع دفعها إلى الوكيل من غير تصديق فيرجع على الوكيل لكونه لم يقر
~~بوكالته ولم يثبت ببينة وإن ضمن الوكيل لم يرجع على الدافع وان صدقه لكن ان
~~كان الوكيل تعدى فيها أو PageV05P262 فرط استقر الضمان عليه فان ضمن لم
~~يرجع على أحد وان ضمن الدافع رجع عليه لانه وان كان يقر بانه قبضه قبضا
~~شرعيا لكن إنما لزمه الضمان لتفريطه وتعديه فالدافع يقول ظلمني المالك
~~بالرجوع علي وله على الوكيل حق يعتردف به الوكيل فيرجع عليه به
# (مسألة) ms2217 (فان كان ادعى ان صاحب الحق أحاله ففي وجوب الدفع إليه مع
~~التصديق واليمين مع الانكار وجهان.
# (أحدهما) لا يلزمه الدفع إليه لان الدفع إليه غرى مبرئ لاحتمال ان ينكر
~~المحيل الحوالة ويضمنه فأشبه المدعي للوكالة (والثاني) يلزمه الدفع إليه
~~لانه معترف ان الحق انتقل إليه أشبه الوارث والاول أشبه لان العلة في جواز
~~منع الوكيل كون الدافع لا يبرئ وهي موجودة ههنا والعلة في وجوب الدفع إلى
~~الوارث كونه مستحقا والدفع إليه يبرئ وهو متخلف ههنا فالحاقة بالوكيل أولى
~~وان قلنا يلزمه الدفع مع الاقرار لزمته اليمين مع الانكار وان قلنا لا
~~يلزمه الدفع مع التصديق لم تلزمه اليمين مع الانكار لعدم الفائدة فيها ومثل
~~هذا مذهب الشافعي (مسألة) (وان ادعى أنه مات وأنا وارثه فصدقه أنه وارث
~~الحق لا وراث له سواه لزمه الدفع إليه) بغير خلاف نعلمه لانه مقر له بالحق
~~وأنه يبرأ بهذا الدفع فلزمه كما لو جاء صاحب الحق وإن انكر لزمته اليمين
~~أنه لا يعلم صحة ما قال لان اليمين ههنا على نفي فعل الغير فكانت على نفي
~~العلم وإنما لزمته اليمين ههنا لان من لزمه الدفع مع الاقرار لزمته اليمين
~~مع الانكار كسائر الحقوق المالية (فصل) ومن طلب منه حق فامتنع من دفعه حتى
~~يشهد القابض على نفسه بالقبض وكان الحق PageV05P263 عليه بغير بينة لم يلزم
~~القابض الاشهاد لانه لا ضرر في ذلك فانه متى ادعى الحق على الدافع بعد ذلك
~~قال لا تستحق علي شيئا والقول قوله مع يمينه وان كان الحق ثبت ببينة وكان
~~من عليه الحق بقبل قوله في الرد كالمودع والوكيل بلا جعل فكذلك لانه متى
~~ادعي عليه حق أو قامت به بينة فالقول في الرد قوله، وان كان ممن لا يقبل
~~قوله في الرد أو يختلف في قبول قوله كالغاصب والمستعير والمرتهن لم يلزمه
~~تسليم ما قبله الا بالاشهاد لئلا ينكر القابض القبض ولا يقبل قول الدافع في
~~الرد وإن أنكر قامت عليه البينة ومتى أشهد القابض على ms2218 نفسه بالقبض لم يلزمه
~~تسليم الوثيقة بالحق إلى من عليه الحق لان بينة القبض تسقط البينة الاولى
~~والكتاب ملكه فلا يلزمه تسليمه إلى غيره (فصل) في الشهادة على الوكالة إذا
~~شهد بالوكالة رجل وامرأتان أو شاهد وحلف معه فقال
# أصحابنا فيها روايتان (إحداهما) تثبت بذلك إذا كانت الوكالة في المال قال
~~أحمد في الرجل يوكل وكيلا ويشهد على نفسه رجلا وامرأتين إذا كانت المطالبة
~~بدين فأما غير ذلك فلا (والثانية) لا تثبت الا بشاهدين عدلين نقلها الخرقي
~~في قوله ولا تقبل فيما سوى الاموال مما يطلع عليه الرجال أقل من رجلين وهذا
~~قول الشافعي لان الوكالة اثبات للتصرف ويحتمل أن يكون قول الخرقي كالرواية
~~الاولى لان الوكالة في المال يقصد بها المال فقبل شهادة النساء مع الرجال
~~كالبيع والقرض.
# وان شهدا بوكالة ثم قال أحدهما قد عزله لم تثبت وكالته بذلك، وإن كان
~~الشاهد بالعزل أجنبيا لم يثبت العزل بشهادته وجده لان العزل لا يثبت الا
~~بما يثبت به التوكيل، ومتى عاد أحد الشاهدين بالتوكيل فقال PageV05P264 قد
~~عزله لم بحكم بشهادتهما لانه رجوع عن الشهادة قبل الحكم بها فلا يجوز
~~للحاكم الحكم بما رجع عنه الشاهد وان كان حكم الحاكم بشهادتهما ثم قال
~~أحدهما قد عزله بعد ما وكله لم يلتفت إلى قوله لان الحكم قد نفذ بالشهادة
~~ولم يثبت العزل فان قالا جميعا كان قد عزله ثبت العزل لان الشهادة قد تمت
~~في العزل كتمامها في التوكيل (فصل) فان شهد أحدهما أنه وكله يوم الجمعة
~~وشهد آخر أنه وكله يوم السبت لم تتم الشهادة لان التوكيل يوم الجمعة غير
~~التوكيل يوم السبت فلم تكمل شهادتهما على فعل واحد، وان شهد أحدهما أنه أقر
~~بتوكيله يوم الجمعة وشهد آخر أنه أقر به يوم السبت تمت الشهادة لان
~~الاقرارين اخبار عن عقد واحد ويشق جمع الشهود ليقر عندهم حالة واحدة فجوز
~~له الاقرار عند كل واحد وحده وكذلك لو شهد أحدهما أنه أقر عنده بالوكالة
~~بالعجمية وشهد آخر أنه أقربها بالعريبة ms2219 ثبتت، ولو شهد أحدهما انه قال وكله
~~بالعربية وشهد الآخر انه وكله بالعجمية لم تكمل الشهادة لان التوكيل
~~بالعربية غير التوكيل بالعجمية فلم تكمل الشهادة على فعل واحد، وكذلك لو
~~شهد أحدهما أنه قال وكلتك وشهد الآخر أنه قال أذنت في التصرف أو أنه قال
~~جعلتك وكيلا أو شهد أنه قال جعلتك جريا لم تتم الشهادة لان اللفظ مختلف
~~والجري الوكيل، ولو قال أحدهما أشهد أنه وكله وقال الآخر أشهد أنه اذن له
~~في التصرف تمت الشهادة لانهما لم يحكيا لفظ الموكل وإنما عبرا عنه بلفظهما
~~واختلاف لفظهما لا يؤثر إذا اتفق معناه، ولو قال أحدهما أشهد انه أقر عندي
~~انه وكيله وقال الآخر أشهد انه اقر عندي انه
# جريه أو انه اوصى إليه بالتصرف في حياته ثبتت الوكالة بذلك، ولو شهد احد
~~بأنه وكل في بيع عبده وشهد الآخر انه وكله وزيدا أو شهد انه وكله في بيعه
~~وقال لاتبعه حتى تستأمرني أو تستأمر فلانا لم تتم PageV05P265 الشهادة لان
~~الاول اثبت استقلالا بالبيع من غير شرط والثاني ينفي ذلك فكانا مختلفين،
~~وان شهد احدهما انه وكله في بيع عبده وشهد الآخر انه وكله في بيع عبده
~~وجاريته حكم بالوكالة في العبد لاتفاقهما عليه وزيادة الثاني لا تقدح في
~~تصرفه في الاول فلا تضرو هكذا لو شهد احدهما أنه وكله في بيعه لزيد وشهد
~~الآخر انه وكله في بيعه لزيد وان شاء لعمرو (فصل) ولا تثبت الوكالة والعزل
~~بخبر الواحد وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة تثبت بخبر الواحد وان لم يكن
~~ثقة ويجوز التصرف للخبر بذلك إذا غلب على ظنه صدق المخبر بشرط الضمان ان
~~انكر الموكل ويثبت العزل بخبر الواحد إذا كان رسولا لان اعتبار شاهدين
~~عدلين في هذا يشق فسقط اعتباره ولانه اذن في التصرف ومنع منه فلم تعتبر فيه
~~شروط الشهادة كاستخدام غلامه ولنا انه عقد مالي فلا يثبت بخبر الواحد
~~كالبيع وفارق الاستخدام فانه ليس بعقد ولو شهد اثنان ان فلانا الغائب وكل
~~فلانا الحاضر ms2220 فقال الوكيل ما علمت هذا وانا اتصرف عنه ثبتت الوكالة لان
~~معنى ذلك اني لم اعلم إلى الآن وقبول الوكالة بجوز متراخيا وليس من شرط
~~التوكيل حضور الوكيل ولا عمله فلا يضر جهله به وان قال ما اعلم صدق
~~الشاهدين لم تثبت وكالته لقدحه في شهادتهما وان قال ما علمت وسكت قيل له
~~فسر فان فسر بالاول ثبتت وكالته وان فسر بالثاني لم تثبت (فصل) ويصح سماع
~~البينة بالوكالة على الغائب وهو أن يدعي ان فلانا الغائب وكلني في كذا
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يصح بناء على ان الحكم على الغائب لا
~~يصح PageV05P266 ولنا أنه لا يعتبر رضاه في سماع البينة فلا يعتبر حضوره
~~كغيره وإذا قال له من عليه الحق احلف أنك تستحق مطالبتي لم يسمع لان ذلك
~~طعن في الشهادة وان قال قد عزلك الموكل فاحلف أنه ما عزلك لم يستحلف لان
~~الدعوى على الموكل واليمين لا تدخلها النيابة، وان قال أنت تعلم ان موكلك
# قد عزلك سمعت دعواه وطلب اليمين من الوكيل حلف على نفي العلم لان الدعوى
~~عليه وان أقام الخصم بينة بالعزل سمعت وانعزل الوكيل (فصل) وتقبل شهادة
~~الوكيل على موكله لعدم التهمة لانه لا يجربها نفعا ولا يدفع بها ضررا
~~PageV05P267 وتقبل شهادته له فيما لم يوكله فيه لكونه لا يجر إلى نفسه نفعا
~~ولا تقبل شهادته له فيما هو وكيل له فيه لانه يثبت لنفسه حقا بدليل أنه إذا
~~كان وكله في قبض حق فشهد به ثبت له استحقاق قبضه ولانه خصم فيه بدليل انه
~~يملك المخاصمة فيه فان شهد بما كان وكيلا فيه بعد عزله لم تقبل أيضا سواء
~~كان خاصم فيه بالوكالة أو لم يخاصم وبهذا قال أبو يوسف ومحمد وقال أبو
~~حنيفة ان كان لم يخاصم فيه قبلت شهادته لانه لاحق له فيه وان لم يخاصم فيه
~~فأشبه مالو لم يكن وكيلا فيه وللشافعي قولان كالمذهبين ولنا أنه بعقد
~~الوكالة صار خصما فيه فلم تقبل شهادته فيه كما ms2221 لو خاصم فيه وفارق ما لم يكن
~~وكيلا فيه فانه لم يكن خصما فيه (فصل) إذا كانت الامة بين نفسين فشهدا ان
~~زوجها وكل في طلاقها لم تقبل شهادتهما لانهما يجران لانفسهما نفعا وهو زوال
~~حق الزوج من البضع الذي هو ملكهما، وان شهدا بعزل الوكيل في الطلاق لم تقبل
~~لانهما يجران إلى أنفسهما نفعا وهو إبقاء النفقة على الزوج، ولا تقبل شهادة
~~ابني الرجل له بالوكالة ولا أبويه لانهما يثبتان له حق التصرف ولا يثبت
~~للانسان حق بشهادة ابنه ولا أبيه ولا تقبل شهادة ابني الموكل ولا أبويه
~~بالوكالة وقال بعض الشافعية تقبل لان هذا حق على الموكل يستحق به الوكيل
~~المطالبة فقبلت فيه شهادة قرابة الموكل كالاقرار ولنا ان هذه شهادة ثبت بها
~~حق لابيه آو ابنه فلم تقبل كشهادة ابني الوكيل وأبويه ولانهما PageV05P268
~~يثبتان لابيهما نائبا متصرفا، وفارق الشهادة عليه بالاقرار فانها شهادة
~~عليه متمحضة ولو ادعى الوكيل الوكالة فأنكرها الموكل فشهد عليه ابناه أو
~~أبواه ثبتت الوكالة وأمضي تصرفه لان ذلك شهادة عليه ولو ادعى الموكل أنه
~~تصرف بوكالته وأنكر الوكيل فشهد عليه أبواه أو ابناه قبل أيضا كذلك
# وان ادعى وكيل الموكل الغائب حقا وطالب به فادعى الخصم ان الموكل عزله
~~وشهد له بذلك ابنا الموكل قبلت شهادتهما ثبت العزل بها لانهما يشهدان على
~~أبيهما وان لم يدع الخصم عزله لم تسمع شهادتهما لانهما يشهدان لمن لا
~~يدعيها فان قبض الوكيل فحضر الموكل وادعى أنه كان قد عزل الوكيل وأن حقه
~~باق في ذمة الغريم وشه له ابناه لم تقبل شهادتهما لانهما يثبتان حقا لا
~~بيهما ولو ادعى مكاتب الوكالة فشهد له سيده أو ابنا سيده أو أبواه لم تقبل
~~لان السيد يشهد لعبده وابناه يشهدان لعبد أبيهما والابوان يشهدان لعبد
~~ابنهما، وان عتق فأعاد الشهادة فهل تقبل يحتمل وجهين (فصل) إذا حضر رجلان
~~عند الحاكم فاقر احدهما ان الآخر وكيله ثم غاب الموكل وحضر الوكيل فقدم
~~حضما لموكله وقال أنا وكيل فلان فأنكر الخصم ms2222 كونه وكيلا فان قلنا لا يحكم
~~الحاكم بعلمه لم تسمع دعواه حتى تقوم البينة بوكالته وان قلنا يحكم بعلمه
~~وكان الحكم يعرف الموكل بعينه واسمه ونسبه صدقه ومكنه من التصرف لان معرفته
~~كالبينة وإن عرفه بعينه دون اسمه ونسبه لم يقبل قوله حتى تقوم البينة عنده
~~بالوكالة لانه يريد تثبيت نسبه عنده بقوله فلم يقبل PageV05P269 (فصل ولو
~~حضر عند الحاكم رجل فادعى أنه وكيل فلان الغائب في شئ عينه أحضر بينة تشهد
~~له بالوكالة سمعها الحاكم، ولو ادعى حقا لموكله قبل ثبوت وكالته لم يسمع
~~الحاكم دعواه وبه قال مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة لا يسمعها إلا ان يقدم
~~خصما من خصماء الموكل فيدعي عليه حقا فإذا اجاب المدعي عليه حينئذ يسمع
~~الحاكم البينة، فحصل الخلاف بيننا في حكمين (أحدهما) ان الحاكم يسمع البينة
~~على الوكالة من غير حضور خصم وعنده لا يسمع (والثاني) أنه لا يسمع دعواه
~~لموكله قبل ثبوت وكالته وعنده يسمع وبنى أبو حنيفة على أصله في ان القضاء
~~على الغائب لا يجز وسماع البينة بالوكالة من غير خصم بها قضاء على الغائب
~~وان الوكالة لا تلزم الخصم ما لم يجب الوكيل عن دعوى الخصم انك لست بوكيل
~~ولنا أنه اثبات للوكالة فلم يفتقر إلى حضور الموكل عليه كما لو كان عليه
~~جماعة فاحضر واحدا منهم فان الباقين لا يفتقر إلى حضور هم كذلك ههنا
~~والدليل على أن الدعوى لا تسمع قبل ثبوت الوكالة أنها لا تسمع الا من خصم
~~يخاصم عن نفسه أو عن موكله وهذا لا يخاصم عن نفسه ولم يثبت أنه وكل
# لمن يدعي له فلا تسمع دعواه كما لو ادعى لمن لم يدع وكالته وفي هذا الاصل
~~جواب عما ذكره (فصل) ولو حضر رجل وادعى على غائب مالا في وجه وكيله فانكره
~~فاقام بينة بما ادعاه حلفه الحاكم وحكم له بالمال فإذا حضر الموكل وجحد
~~الوكالة وادعى أنه كان قد عزله لم يؤثر ذلك في الحكم لان القضاء على الغائب
~~لا يفتقر إلى ms2223 حضور وكيله PageV05P270 كتاب الاقرار الاقرار الاعتراف والاصل
~~فيه الكتاب والسنة والاجماع.
# أما الكتاب فقول الله تعالى (وإذ أخذ الله ميثاق النبيين إلى قوله قال
~~أأقر رتم وأخذتم على ذلك اصري؟ قالوا أقررنا) وقال تعالى (وآخرون اعترفوا
~~بذنوبهم) وقال تعالى (ألست بربكم قالوا بلى) في آي كثيرة مثل هذا، وأما
~~السنة فما روي ان ما عزا أقر بالزنا فرجمه النبي صلى الله عليه وسلم وكذلك
~~الغامدية وقال (واغديا أنيس على امرأة هذا فان اعترفت فارجمها)) وأما
~~الاجماع فان الامة أجمعت على صحة الاقرار ولان الاقرار إخبار على وجه تنتفي
~~عنه التهمة والريبة فان العاقل لا يكذب على نفسه كذبا يضربها ولهذا كان آكد
~~من الشهادة فان المدعى عليه إذا اعترف لا تسمع عليه الشهادة وانما ستمع إذا
~~أنكر ولو كذب المدعي بينته لم تسمع وإن كذب المقر ثم صدقه سمع.
# (مسألة) (ويصح الاقرار من كل مكلف مختار غير محجور عليه.
# أما الطفل المجنون فلا يصح اقرارهما وكذلك المبرسم والنائم والمغمى عليه)
~~لا نعلم في هذا خلافا وقد قال عليه الصلاة والسلام (رفع القلم عن ثلاثة عن
~~الصبي حتى يبلغ وعن المجنون حتى يفيق وعن النائم حتى يستيقظ) فنص عن
~~الثلاثة والمبرسم والمغمى عليه في معنى المجنون PageV05P271 والنائم ولانه
~~قول من غائب العقل فلم يثبت له حكم كالبيع والطلاق، فأما الصبي المميز فان
~~كان محجورا عليه لم يصح اقراره للنص وإن كان مأذونا له في البيع والشراء
~~فبيعه وشراؤه جائز، وان أقر انه اقتضى شيئا من ماله جاز بقدر ما أذن له
~~وليه فيه وهذا قول أبى حنيفة وقال أبو بكر وابن أبي موسى إنما يصح
# اقراره فيما أذن له في التجارة فيه في الشئ اليسير وقال الشافعي لا يصح
~~إقراره بحال لعموم الخبر ولانه غير بالغ أشبه الطفل ولانه لا تقبل شهادته
~~ولا روايته أشبه الطفل ولنا أنه عامل مختار يصح تصرفه فصح إقراره كالبالغ
~~وقد دللنا على صحة تصرفه فيما مضى والخبر محمول على رفع التكليف والاثم.
# (مسألة) (وكذلك العبد ms2224 المأذون له في التجارة) لما ذكرنا في الصبي بل صحة
~~اقرار العبد أولى لانه ملكف (مسألة) (فان أقر مراهق غير مأذون له ثم اختلف
~~هو المقر له في بلوغه فالقول قول المقر) الا أن تقوم بينة ببلوغه لان الاصل
~~الصغر ولا يحلف لاننا حمنا بعدم بلوغه الا أن يختلفا بعد ثبوت بلوغه فعليه
~~اليمين أنه حين أقر لم يكن بالغا (مسألة) (ولا يصح اقرار السكران وتتخرج
~~صحته بناء على طلاقه) اما من زال عقله بسبب مباح أو معذور فيه فهو كالمجنون
~~لا يصح اقراره ببغير خلاف وان كان PageV05P272 خلاف وان كان بمعصية
~~كالسكران ومن شرب ما يزيل عقله عامدا لغير حاجة لم يصح اقراره ويتخرج أن
~~يصح كطلاقه وهو منصوص الشافعي لان أفعاله تجري مجرى الصاحي ولنا أنه غير
~~عاقل فلم يصح اقراره كالمجنون الذي سبب جنونه فعل محرم ولان السكران لا
~~يوثق بصحة ما يقول ولا تنتفي عنه التهمة فيما يخبر به فلم يوجد معنى
~~الاقرار الموجب لقبول قوله.
# * (مسألة) * (ولا يصح اقرار المكره الا ان يقر بغير ما أكره عليه مثل ان
~~يكره على الاقرار لانسان فيقر لغيره أو على الاقرار بطلاق امرأة فيقر بطلاق
~~غيرها أو على الاقرار بدنانير فيقر بدراهم فيصح) لا يصح اقرار المكره بما
~~أكره على الاقرار به، وهذا مذهب الشافعي لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~(رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) ولانه قول أكره عليه بغير
~~حق فلم يصح كالبيع فاما ان أقر بغير ما اكره عليه مثل ان يكره على الاقرار
~~لرجل فيقر لغيره أو بنوع من المال فيقر بغيره أو على الاقرار بطلاق امرأة
~~فيقر بطلاق أخرى أو أقر بعتق عبد صح لانه أقر بما لم يكره عليه فصح كما لو
~~أقر به ابتداء
# * (مسألة) * (وان أكره على وزن ثمن فباع داره في ذلك صح بيعه) نص عليه
~~احمد لانه لم يكره على البيع، ومن أقر بحق ثم ادعى أنه كان مكرها لم يقبل
~~قوله إلا PageV05P273 ببينة ms2225 سواء أقر عنه سلطان أو عند غيره لان الاصل عدم
~~الاكراه، الا ان يكون هناك دلالة على الاقرار كالقيد والحبس والتوكل به
~~فيكون القول قوله مع يمينه لان الحال تدل على الاكراه، ولو ادعى أنه كان
~~زائل العقل حال اقراره لم يقبل قوله الا بينة لان الاصل السلامة حتى يعلم
~~غيرها، ولو شهد الشهود باقراره لم تفتقر صحة الشهادة إلى أن يقولوا طوعا في
~~صحة عقله لان الظاهر السلامة وصحة الشهادة وقد ذكرنا اقرار السفيه والمفلس
~~فيما مضى * (مسألة) * (وأما المريض مرض الموت المخوف فيصح اقراره بغير
~~المال) لانه لا تهمة عليه في ذلك وانما تلحقه التهمة في المال (مسألة) (وان
~~أقر بمال لمن لا يرثه صح في أصح الروايتين) لانه غير متهم في حقه وهو قول
~~أكثر اهل العلم قال ابن المنذر اجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن
~~اقرار المريض في مرضه لغير الوارث جائز، وحكى أصحابنا رواية أنه لا يقبل
~~لانه إقرار في مرض الموت أشبه الاقرار للوارث وفيه رواية أخرى أنه لا يصح
~~بزيادة على الثلث ذكرها أبو الخطاب لانه ممنوع من عطية الوارث فلم يصح
~~اقراره بما لا يملك عطيته بخلاف الثلث فما دون ولنا أنه اقرار غير متهم فيه
~~فقبل كالاقرار في الصحة يحققه أن حالة المرض أقرب إلى الاحتياط لنفسه وأبرأ
~~لذمته وتحري الصدق فكان أولى بالقبول وفارق الاقرار للوارث فانه متهم فيه
~~PageV05P274 (مسألة) (ولا يحاص المقر له غرماء الصحة) وقال أبو الحسن
~~التميمي والقاضي يحاصهم إذا ثبت عليه دين في الصحة ثم أقر لاجنبي بدين في
~~مرض موته واتسع ماله لهما تساويا وان ضاق عنهما فقيل بينهما سواء، والمذهب
~~أن يقدم الدين الثابت على الدين الذي أقر به في المرض قاله أبو الخطاب قال
~~القاضي وهو قياس المذهب، نص احمد في المفلس
# على أنه إذا أقر وعليه دين ببينة يبدأ بالدين الذي بالبينة، وبهذا قال
~~النخعي والثوري وأصحاب الرأي لانه أقر بعد تعلق الحق بتركته فوجب ان لا
~~يشارك ms2226 المقر له من ثبت دينه ببينة كغريم المفلس الذي أقر له بعد الحجر
~~عليه، والدليل على تعلق الحق بماله منعه من التبرع والاقرار لوارث ولانه
~~محجور عليه ولهذا لا تنفذ هباته فلم يشارك من أقر له قبل الحجر ومن ثبت
~~دينه ببينة كالذي أقر له المفلس وظاهر كلام الخرقي انهما يتحاصان وهو قول
~~أبي الحسن التميمي وبه قال مالك والشافعي وأبو عبيد وأبو ثور وذكر أبو عبيد
~~أنه قول أكثر اهل المدينة فان أقر لهما في المرض جميعا تساويا (مسألة) (وان
~~اقر لوارث لم يقبل الا ببينة) وبهذا قال شريح وأبو هاشم وابن أذينة والنخعي
~~ويحيى الانصاري وأبو حنيفة وأصحابه وروي ذلك عن القاسم وسالم وقال عطاء
~~والحسن واسحاق وأبو ثور يقبل لان من صح الاقرار له في الصحة صح في المرض
~~كالاجنبي وللشافعي قولان كالمذهبين وقال مالك يصح إذا لم يتهم ويبطل إذا
~~اتهم كمن له بنت وابن PageV05P275 عم فاقر لابنته لم يقبل وان أقر لابن عمه
~~قبل لانه لايتهم في انه يزوي ابنته ويوصل المال إلى ابن عمه وعلة منع
~~الاقرار التهمة فاختص المنع بموضعها ولنا أنه إيصال لماله إلى وارثه بقوله
~~في مرض موته فلم يصح بغير رضا بقية ورثته كهبته ولانه محجور عليه في حقه
~~فلم يصح الاقرار له كالصبي في حق جميع الناس، وفارق الاجنبي فان هبته تصح
~~وما ذكره مالك لا يصح فان التهمة لا يمكن اعتبارها بنفسها فاجيز اعتبارها
~~بمظنتها وهو الارث ولذلك اعتبر في الوصية والتبرع وغيرهما (مسألة) (إلا أن
~~يقر لزوجته بمهر مثلها فما دونه فيصح) في قول الجميع لا نعلم فيه مخالفا
~~الا أن الشعبي قال لا يجوز اقراره لها لانه اقرار لوارث ولنا أنه اقرار با
~~تحقق سببه وعلم وجوده ولم تعلم البراءة منه فاشبه مالو كان عليه دين ببينة
~~فأقر بانه لم يوفه وكذلك ان اشترى من وارثه شيئا فاقر له بثمن مثله لان
~~القول قول المقر له في أنه لم يقبض ثمنه وان أقر لامرأته بدين سوى ms2227 الصداق
~~لم يقبل
# (فصل) فان أقر لها ثم أبانها ثم تزوجها ومات من مرضه لم يقبل اقراره لها
~~وقال محمد ابن الحسن يقبل لانها صارت إلى حال لايتهم فيها فأشبه مالو أقر
~~لمريض ثم برئ، ولنا أنه أقر لوارث في مرض الموت PageV05P276 (مسألة) (وان
~~أقر الوارث وأجنبي بطل في حق الوارث وصح في حق الاجنبي) وفيه وجه آخر أنه
~~لا يصح كما لو شهد بشهادة يجر إلى نفسه بعضها بطلت شهادته في الكل كما لو
~~شهد لابنه وأجنبي وقال أبو حنيفة ان أقر لهما بدين من الشركة فاعترف
~~الاجنبي بالشركة صح الاقرار لهما وان جحدها صح له دون الوارث.
# ولنا أنه أقر لوارث وأجنبي فيصح للاجنبي دون الوارث كما لو أقر بلفظين أو
~~كما لو جحد الاجنبي الشركة ويفارق الاقرار الشهادة لقوة الاقرار ولذلك لا
~~تعتبر فيه العدالة، ولو أقر بشئ له فيه نفع كالاقرار بنسب وارث موسر قبل،
~~ولو أقر بشئ يتضمن دعوى على غيره قبل فيما عليه دون ماله كما لو قال
~~لامرأته خلعتك على الف بانت باقراره والقول قولها في نفي العوض وكذلك ان
~~قال لعبده اشتريت نفسك مني بألف (مسألة) (وان اقر لوارث فصار عند الموت غير
~~وارث لم يصح وان اقر لغير وارث صح وان صار وارثا نص عليه وقال ان الاعتبار
~~بحال الموت فيصح في الاولى ولا يصح في الثانية كالوصية) وجملة ذلك أنه إذا
~~أقر لوارث فصار غير وارث أقر لاخيه ولا ولد له ثم ولد له ابن لم يصح اقراره
~~له، وان أقر لغير وارث ثم صار وارثا صح اقراره له نص عليه أحمد في رواية
~~ابن منصور إذا أقر لامرأة بدين في المرض ثم تزوجها جاز اقراره لانه غير
~~متهم وحكي له قول سفيان في رجل PageV05P277 له ابنان فاقر لاحدهما بدين في
~~مرضه ثم مات الابن وترك ابنا والاب حي ثم مات بعد ذلك جاز قراره فقال أحمد
~~لا يجوز وبهذا قال عثمان البتي، وذكر أبو الخطاب رواية أخرى في الصورتين ms2228
~~مخالفة لما قلنا وهو قول سفيان الثوري والشافعي لانه معنى يعتبر فيه عدم
~~الميراث فكان الاعتبار فيه
# بحالة الموت كالوصية ولنا انه قول يعتبر فيه التهمة فاعتبرت حال وجوده
~~دون غيره كالشهادة ولانه إذا أقر لغير وارث ثبت الاقرار وصح لوجوده من اهله
~~خاليا عن تهمة فثبت الحق به ولم يوجد مسقط له فلا يسقط وإذا اقر لوارث وقع
~~باطلا لاقتران التهمة به فلا يصح بعد ذكل ولانه إذا اقر لوارث فلا يصح كما
~~لو استمر الميراث وان اقر لغير وارث صح واستمر كما لو استمر عدم الارث اما
~~الوضية فانها عطية بعد الموت فاعتبرت فيها حالة الموت يخالف مسئلتنا
~~(مسألة) (وان اقر لامراته بدين ثم ابانها ثم تزوجها لم يصح اقراره لها) إذا
~~مات من مرضه لانه اقرار لوارث في مرض الموت اشبه مالو لم يبنها (مسألة)
~~(وان اقر المريض بوارث صحيح صح وعنه لا يصح) يصح اقرار المريض بوارث في
~~احدى الروايتين والاخرى لا يصح لانه اقر لوارث فأشبه الاقرار له بمال
~~والاول أصح لانه عند الاقرار غير وارث فصح كما لو لم يصر وارثا ويمكن بناء
~~هذه المسألة على ما إذا اقر لغير وارث فصار وارثا فمن صحح الاقرار ثم صححه
~~هاهنا ومن ابطله ابطله PageV05P278 (مسألة) (وان اقر بطلاق امراته في صحته
~~لم يسقط ميراثها) إذا كان الاقرار في مرضه لانه متهم بقصد حرمانها الميراث
~~فلم يبطل كما لو طلقها في مرضه (فصل) ويصح اقرار المريض باحبال الامة لانه
~~ملك ذلك فملك الاقرار به وكذلك كل ما ملكه ملك الاقرار به فإذا أقر بذلك ثم
~~مات فان بين أنه استولدها في ملكه فولده حر الاصل وأمه أم ولد تعتق من رأس
~~المال وان قال من نكاح أو وطئ شبهة عتق الولد ولم تصر الامة أم ولد فان كان
~~من نكاح فعليه الولاء لانه مسه رق وان كان من وطئ شبهة لم تصر الامة أم ولد
~~وان لم يتبين السبب فالامة مملوكة لان الاصل الرق ولم يثبت سبب ms2229 الحرية
~~ويحتمل ان تصير أم ولد لان الظاهر استيلادها في ملكه من قبل أنها مملوكته
~~والولادة موجودة ولا ولاء على الولد لان الاصل عدمه فلا يثبت الا بدليل.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (وان أقر العبد بحد أو قصاص أو طلاق صح وأخذ
~~به الا ان يقر بقصاص في النفس فنص احمد أنه يتبع به عبد العتق وقال أبو
~~الخطاب يؤخذ به في الحال) وجملة ذلك ان العبد يصح اقراره بالحد والقصاص
~~فيما دون النفس لان الحق له دون مولاه ولا يصح اقرار المولى عليه بما يوجب
~~القصاص ويجب المال دون القصاص لان المال يتعلق برقبته وهي مال السيد فصح
~~اقراره بجناية الخطأ وهو الذي ذكره شيخنا في كتاب الكافي وأما اقراره بما
~~يوجب PageV05P279 القصاص في النفس فالمنصوص عن احمد انه لا يقبل ويتبع به
~~بعد العتق وبه قال زفر والمزني وداود وابن جرير الطبري لانه يسقط حق سيده
~~باقراره فأشبه الاقرار بقتل الخطأ ولانه يتهم في أنه يقر لرجل ليعفو عنه
~~ويستحق أخده فيتخلص بذلك من سيده، واختار أبو الخطاب انه يصح اقراره وهو
~~قول ابي حنيفة ومالك والشافعي ولانه أحد نوعي القصاص فصح اقرره به كما دون
~~النفس، وبهذا الاصل ينتقض دليل الاول وينبغي على هذا القول ان لا يصح عفو
~~ولي الجناية على مال إلا باختيار سيده لئلا يفضي إلى إيجاب المال على سيده
~~باقرار غيره ولا يقبل اقرار العبد بجناية الخطأ ولا شبه العمدولا بجناية
~~عمد موجبها المال كالجائفة والمأمومة لانه إيجاب حق في رقبته وذلك بتعلق
~~بالمولى (مسألة) (وان أقر العبد غير المأذون له بمال لم يقبل في الحال
~~ويتبغ به بعد العتق) لانه تصرف فيما هو حق للسيد فعلي هذا يتبع به بعد
~~العتق عملا باقراره على نفسه وعنه يتعلق برقبته كجنايته (مسألة) (وان أقر
~~السيد عليه بمال أو ما يوجبه كجناية الخطأ قبل) لانه إيجاب حق في ماله
~~(مسألة) (وان أقر العبد بسرقة مال في يده وكذبه السيد قبل اقراره في القطع
~~دون ms2230 المال) وجملة ذلك ان العبد إذا أقر بسرقة موجبها القطع والمال فأقر بها
~~العبد وجب قطعه ولم يجب المال سواء كان ما أقر بسرقته باقيا أو تالفا في يد
~~السيد أو يد العبد قال أحمد PageV05P280 في عبد أقر بسرقة دراهم في يده انه
~~سرقها من رجل والرجل يدعي ذلك والسيد يكذبه فالدراهم لسيده ويقطع العبد
~~ويتبع بذلك بعد العتق وللشافعي في وجوب المال في هذه الصورة وجهان، ويحتمل
~~ان
# لا يجب القطع لان ذلك شبهة فيدرأبها القطع لكونه حدا يدرأ بالشبهات وهذا
~~قول أبي حنيفة وذلك لان العين التي أقر بسرقتها لم يثبت حكم السرقة فيها
~~فلا يثبت حكم القطع بها (فصل) وإن أقر العبد برقه لغير من هو في يده لم
~~يقبل اقراره لان اقراره بالرق اقرار بالملك والعبد لا يقبل اقراره بمال لا
~~نا لو قبلنا اقراره أضر بالسيد ولانه إذا شاء أقر لغير سيده فابطل ملكه فان
~~أقر السيد لرجل وأقر هو لآخر فهو للذي أقر له السيد لانه في يد السيد لا في
~~يد نفسصه ولانه لو قبل اقرار العبد لما قبل اقرار السيد كالحد وجناية العمد
~~(فصل) ويصح الاقرار لكل من يثبت له الحق فإذا أقر لعبد بنكاح أو قصاص أو
~~تعزير القذف صح الاقرار له صدقه المولى أو كذبه لان الحق له دون سيده وله
~~المطالبة بذلك والعفو عنه وليس لسيده مطالبته به ولا عفو وإن كذبه العبد لم
~~يقبل اقراره، وان أقر له بمال صح ويكون لسيده لان يد العبد كيد سيده، وقال
~~اصحاب الشافعي ان قلنا يملك المال صح الاقرار له وان قلنا لا يملك كان
~~الاقرار لمولاه يلزم بتصديقه ويبطل برده (مسألة) (وان اقر السد لعبده بمال
~~لم يصح) لان العبد لسيده فلا يصح اقراره لنفسه وان أقر PageV05P281 العبد
~~لسيده لم يصح لانه اقر له بماله فلم يفده الاقرار شيئا (مسألة) (وان أقر
~~انه باع عبده من نفسه بألف وأقر العبد به ثبت ويكون كالكتابة وان انكر عتق
~~ولم يلزمه الالف) ms2231 لان أقر لعبده بسبب العتق فتعق وتبقى دعواه عليه لا تلزمه
~~كما لم تلزم غيره (مسألة) (وان أقر لعبد غيره بمال صح وكان لمالكه) لان مال
~~العبد لسيده (مسألة) (وان أقر لبهيمة لم يصح) لانها لا تملك ولا لها أهلية
~~الملك، وان قال علي بسبب هذه البهيمة لم يكن اقرارا لاحد لانه لم يذكر لمن
~~هي ومن شرط صحة الاقرار ذكر المقر له فان قال لمالكها ولزيد علي بسببها الف
~~صح الاقرار، وان قال بسبب حمل هذه البهيمة لم يصح إذ لا يمكن إيجاب شئ بسبب
~~الحمل وقيل يصح ويكون لما لكها كالاقرار للعبد (مسألة) (وان تزوج مجهولة
~~النسب فاقرت بالرق لم يقبل اقزارها)
# لانها تقر على حق الزوج وعنه تقبل في نفسها لانها عاقلة مكلفة فيقبل
~~اقرارها على نفسها كما لو أقرت بمال، ولا يقبل اقرارها بفسخ النكاح ورق
~~الاولاد لان ذلك حق الزوج وان أولدها بعد الاقرار ولدا كان رقيقا لانه حدث
~~بعد ثبوت رقها وان أقر بولد أمته أنه ابنه ثم مات ولم يتبين هل أتت به في
~~ملكه أو غيره؟ فهل تصير أم ولد؟ على وجهين (أحدهما) لا تصير ام ولد لاحتمال
~~أنها أتت به في ملك غيره (والثاني) تصير أم ولد له لانه أقر بولدها وهي في
~~ملكه فالظاهر أنه استولدها في ملكه PageV05P282 (فصل) قال الشيخ رحمه الله
~~(وإذا أقر الرجل نسب صغير أو مجنون مجهول النسب أنه ابنه ثبت نسبه به)
~~وجملة ذلك أن للاقرار بالنسب شروطا وهو على ضربين: (أحدهما) أن يقر على
~~نفسه خاصة (والثاني) أن يقر عليه وعلى غيره فان أقر على نفسه خاصة مثل أن
~~يقر بنسب ولد فيعتبر في ثبوت نسبه أربعة شروط (أحدها) أن يكون المقر به
~~مجهول النسب، فان كان معروف النسب لم يصح لانه يقطع نسبه الثابت من غيره
~~وقد لعن النبي صلى الله عليه وسلم من انتسب إلى غير ابيه أو تولى غير
~~مواليه (الثاني) أن لا ينازعه فيه منازع لانه إذا نازعه فيه غيره ms2232 تعارضا
~~فلم يكن إلحاقه باحدهما أولى من الآخر (الثالث) أن يمكن صدقه بأن يكون
~~المقر به يحتمل ان يولد لمثل المقر (الرابع) أن يكون ممن لا قول له كالصغير
~~والمجنون أو يصدق المقر إن كان ذا قول وهو المكلف لانه ملكف أقر بحق ليس
~~فيه نفع فلزم كما لو أقر بمال فان كان غير المكلف لم يعتبر تصديقه فان كبر
~~وعقل فأنكر لم يسمع انكاره لان نسبه ثابت وجرى ذلك مجرى من ادعى ملك عبد
~~صغير في يده وثبت بذلك ملكه فلما كبر جحد ذلك ولو طلب احلافه على ذلك لم
~~يستحلف لان الاب لو عاد بجحد النسب لم يقبل منه ويحتمل أن يبطل نسب المكلف
~~باتفاقهما على الرجوع عنه لانه يثبت باتفاقهما فزال برجوعهما كالمال والاول
~~أصح لانه نسب ثبت بالاقرار فأشبه نسب الصغير والمجنون، وفارق المال لان
~~النسب يحتاط PageV05P283 لاثباته وان اعترف انسان ان هذا أبوه فهو كاعترافه
~~بانه ابنه (الضرب الثاني) أن يقر عليه وعلى غيره
# كاقراره باخ فسنذكره ان شاء الله تعالى * (مسألة) * (فان كان الصغير
~~المقر بنسبه ميتا ورثه لانه ثبت نسبه وبهذا قال الشافعي ويحتمل أن يثبت
~~نسبه دون ميراثه لانه متهم في قصد أخذ ميراثه، وقال أبو حنيفة لا يثبت نسبه
~~ولا ارثه لذلك ولنا أن علة ثبوت نسبه في حياته الاقرار به وهو موجود بعد
~~الموت فيثبت كحالة الحياة وما ذكروه يبطل بما إذا كان المقر به حيا موسرا
~~والمقر فقيرا فانه يثبت نسبه ويملك المقر التصرف في ماله وانفاقه على نفسه،
~~وان كان المقر به كبيرا عاقلا فكذلك في قول القاضي وظاهر مذهب الشافعي أنه
~~لا قول له أشبه الصغير وفيه وجه آخر لا يثبت نسبه لان نسب المكلف لا يبت
~~الا بتصديقه ولم يوجد ويجاب عن هذا بانه غير مكلف فان ادعى نسب المكلف في
~~حياته فلم يصدقه حتى مات المقر ثم صدقه ثبت نسبه لانه وجد الاقرار والتصديق
~~(فصل) فان اقرت امرأة بولد ولم تكن ذات زوج ولانسب قبل ms2233 اقرارها وان كانت
~~ذات زوج فهل يقبل اقرارها؟ على روايتين (احداهما) لا يقبل لان فيه حملا
~~لنسب الولد على زوجها ولم يقر به أو الحاقا للعار به بولادة امرأته من غيره
~~(والثاني) يقبل لانها شخص اقر بولد يحتمل ان يكون منه فقبل كالرجل وقال
~~أحمد في رواية ابن منصور في امرأة ادعت ولدا فان كان لها اخوة أو نسب معروف
~~فلا بدان يثبت انه ابنها وان لم يكن لها دافع فمن يحول بينها وبينه وهذا
~~لانها إذا كانت ذات اهل PageV05P284 فالظاهر انه لا يخفى عليهمو ولادتها
~~فمتى ادعت ولدا لا يعرفونه فالظاهر كذبها، ويحتمل ان تقبل دعواها مطلقا لان
~~النسب يحتاط له فأشبهت الرجل وقد ذكرنا نحو ذلك في اللقيط (فصل) وان قدمت
~~امرأة من بلد الروم معها طفل فأقر به رجل لحقه لوجود الامكان وعدم المنازع
~~لانه يحتمل ان يكون دخل ارضهم أو دخلت هي دار الاسلام فوطئها والنسب يحتاط
~~لا ثباته ولهذا لو ولدت امرأة رجل وهو غائب عنها بعد عشر سنين أو اكثر من
~~غيبته لحقه وان لم يعرف له قدوم إليها ولا عرف لها خروج من بلدها (مسألة)
~~(ومن ثبت نسبه فجاءت امه بعد موت المقر فادعت الزوجية لم يثبت بذلك)
# لانها مجرد دعوى فلم تثبت بها زوجية كما لو كان حيا ولانه يحتمل ان يكون
~~من وطئ شبهة أو نكاح فاسد.
# (فصل) وان اقر رجل بنسب صغير لم يكن مقرا بزوجية امه، وبهذا قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة إذا كانت مشهورة بالحرية كان مقرا بزوجيتها لان انساب
~~المسلمين واحوالهم يجب حملها على الصحة وهو ان يكون ولدته منه في نكاح صحيح
~~ولنا ان الزوجة ليست مقتضى لفظه ولا مضمونه فلم يكن مقرا بها كما لو لم تكن
~~معروفة بالحرية وما ذكروه لا يصح فان النسب محمول على الصحة وقد يلحق
~~بالوطئ والنكاح الفاسد والشهبة فلا يلزم بحكم إقراره ما لم يوجبه لفظ ولا
~~يتضمنه PageV05P285 (فصل) إذا كان له أمة لها ثلاثة اولاد ولازوج لها ولا ms2234
~~أقر بوطئها فقال أحد هؤلاء ولدي فاقراره صحيح ويطالب بالبيان فان عين أحدهم
~~ثبت نسبه وحريته، ثم يسئل عن كيفية الاستيلاد فان قال بنكاح فعلى الولد
~~الولاء والام والآخران من أولادها رقيق، فان قال استولدتها في ملكي فالمقر
~~به حر الاصل لاولاء عليه والامة أم ولد ثم ان كان المقر به الاكبر فأخواه
~~ابنا أم ولد حكمهما حكمها في العتق بموت سيدها وان كان الاوسط فالاكبرقن
~~والاصفر له حكم أمه وان عين الاصغر فاخواه رقيق قن لانها ولدتهما قبل الحكم
~~بكونها ام ولد، وان قال هي من وطئ شبهة فالولد حر الاصل وأخواه مملوكان وان
~~مات قبل أن يبين اخذ ورثته بالبيان ويقوم بيانهم مقام بيانه فان بينوا
~~النسب ولم يبينوا الاستيلاد ثبت النسب وحرية الولد ولم يثبت للام ولا لو
~~لديها حكم الاسيتلاد لانه يحتمل أن يكون من نكاح أو وطئ شبهة، وان لم
~~يبينوا النسب وقالوا لا نعرف ذلك ولا الاستيلاد فانا نريه القافة فان
~~ألحقوا به واحدا منهم ألحقناه ولا يثبت حكم الاستيلاد لغيره فان لم يكن
~~قافة أقرع بينهم فمن وقعت له القرعة عتق وورث وبهذا قال الشافعي لانه لا
~~يورثه بالقرعة.
# ولنا أنه حر استندت حريته إلى اقرار أبيه فورث كما لو عينه في اقراره
~~(فصل) إذا كان له أمتان لكل واحدة منهما ولد فقال أحد هذين ولدي من أمتي
~~نظرت فان كان لكل
# واحدة منهما زوج يمكن الحاق الولد به لم يصح اقراره ولحق الولدان
~~بالزوجين وان كان لاحداهما زوج دون الاخرى انصرف الاقرار إلى ولد الاخرى
~~لانه الذي يمكن إلحاقه به وان لم يكن لكل واحدة منهما زوج PageV05P286 ولكن
~~أقر السيد بوطئهما صارنا فرشاو لحق ولداهمابه إذا امكن ان يولد ابعد وطئه
~~وان امكن في إحداهما دون الاخرى انصرف الاقرار إلى من امكن لانه ولده حكما،
~~وان لم يكن اقر بوطئ واحدة منها صح إقراره وثبتت حرية المقر به لانه اقر
~~بنسب صغير مجهول النسب مع الامكان لا منازع له فيه فلحقه نسبه ms2235 ثم يكلف
~~البيان كما لو طلق احدى نسائه فإذا بين قبل بيانه لان المرجع في ذلك إليه
~~ثم يطالب ببيان كيفية الولادة فان قال استولدتها في ملكي فالولد حرا لاصل
~~لا ولاء عليه وامه ام ولد وان قال في نكاح فعلى الولد الولاء لانه مسه رق
~~والامة قن لانها علقت بمملوك، وان قال بوطئ شبهة فالولد حر الاصل والامة قن
~~لانها علقت به في غير ملك، وان ادعت الاخرى انها التي استولدها فالقول قوله
~~مع يمينه لان الاصل عدم الاستيلاد فأشبه ما لو ادعت ذلك منغير إقرار بشئ
~~فإذا حلف رقت له ورق ولدها فإذا مات ورثه ولده المقر به وان كانت امه قد
~~صارت ام ولد عتقت، وان لم تصر ام ولد عتقت على ولدها ان كان هو الوارث وحده
~~وان كان معه غيره عتق منها بقدر ماملك وان عادت قبل ان يببن قام وارثه
~~مقامه في البيان لانه يقوم مقامه في إلحاق النسب وغيره فإذا بين كان كما لو
~~بين الموروث، وان يعلم الوارث كيفية الاستيلاد ففي الامة وجهان (أحدهما)
~~يكون رقيقا لان الرق الاصل فلا يزول بالاحتمال (والثاني) يعتق لان الظاهر
~~أنها ولدته في ملكه لانه أقر لولدها وهي في ملكه وهذا منصوص الشافعي، فان
~~لم يكن وارث أو كان وارث لم يعين عرض على القافة فان ألحقته باحدهما ثبت
~~نسبه وكان حكمه PageV05P287 كما لو عين الوارث فان لم تكن قافة أو كانت فلم
~~تعرف اقرع بين الولدين فيعتق أحدهما بالقرعة لان للقرعة مدخلا في اثبات
~~الحرية وقياس المذهب ثبوت نسبه وميراثه على ما ذكرنا في التي قبلها وقال
~~الشافعي لا يثبت نسبب ولا ميراث، واختلفوا في الميراث فقال المزني يوقف
~~نصيب الابن لانا تيقنا ابنا وارثا ولهم وجه آخر لا يوقف شئ لانه لا يرجى
~~انكشافه وقال أبو حنيفة يعتق من كل
# واحد نصفه ويستسعى في باقيه ولا يرثان، وقال ابن أبي ليلى مثل ذلك إلا ان
~~يجعل الميراث بينهما نصفين ويدفعانه في سعايتهما والكلام في ms2236 قسمة الحرية
~~والسعاية ذكره في باب العتق (مسألة) (وان أقر بنسب أخ أو عم في حياة أبيه
~~وحده لم يقبل وان كان بعد موتهما وهو الوارث وحده قبل اقراره وثبت النسب
~~وان كان معه غيره لم يثبت النسب وللمقر له من الميراث ما فضل في يد المقر)
~~إنما لم يقبل اقراره في حياتهما لانه على غيره فلا يقبل فاما ان كان بعد
~~الموت وهو الوارث وحده قبل اقراره وتثبت النسب سواء كان المقر واحدا أو
~~جماعة ذكرا أو أنثى وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف وحكاه عن أبي حنيفة لان
~~الوارث يقوم مقام المورث في ديونه والديون التي عليه وفي دعاويه كذلك في
~~النسب إلا ان يكون الميت قد نفاه فلا يثبت لانه يحمل على غيره نسبا حكم
~~بنفيه فان كان وارثا ومعه شريك في الميراث لم يثبت النسب لانه لا يثبت في
~~حق شريكه فوجب أن لا يثبت في حقه PageV05P288 وقد دل على ثبوت النسب باقرار
~~الواحد إذا كان وارثا حديث عائشة رضي الله عنها أن سعد بن ابي وقاص اختصم
~~هو وعبد بن زمعة في ابن أمة زمعة فقال سعد اوصاني اخي عتبة إذا قدمت ان
~~انظر إلى ابن أمة زمعة واقبضه فانه ابنه فقال عبد بن زمعة اخي وابن وليدة
~~ابي ولد على فراشه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (هو لك يا عبدبن
~~زمعة، الولد للفراش وللعاهر الحجر) فقضى به لعبد بن زمعة وقال (احتجبي منه
~~يا سودة) والمشهور عن أبي حنيفة انه لا يثبت إلا باقرار رجلين أو رجل
~~وامرأتين وقال مالك لا يثبت إلا باقرار اثنين لانه يحمل النسب على غيره
~~فاعتبر فيه العدد كالشهادة ولنا انه حق ثبت بالاقرار فلم يعتبر فيه العدد
~~كالدين ولانه قول لا يعتبر فيه العدالة فلم يعتبر فيه العدد كاقرار الموروث
~~واعتباره بالشهادة لا يصح لانه لا يعتبر فيه اللفظ ولا العدالة ويبطل
~~بالاقرار بالدين وللمقر له من الميراث ما فضل في يد المقر وقد ذكرنا ذلك
~~فيما ms2237 مضى (مسألة) (وان اقر من عليه الولاء بنسب وارث لم يقبل اقراره الا ان
~~يصدقه مولاه لان الحق لمولاه فلا يقبل اقراره بما يسقطه ويتخرج ان يقبل
~~بدونه ذكره في المحرر
# (مسألة) (وان اقرت امرأة بنكاح على نفسها فهل يقبل؟ على روايتين)
~~(إحداهما) يقبل لانه حق عليها فيقبل كما لو اقرت بمال (والاخرى) لا يقبل
~~لانها تدعي النفقة والكسوة والسكنى فلا يقبل PageV05P289 (مسألة) (فان أقر
~~المولى عليها به قبل ان كانت مجبرة) لان المرأه لا قول لها في حال الاجبار
~~وكذلك ان كانت مقرة بالاذن نص عليه وقيل لا يقبل الا على المجبرة من المحرر
~~وان لم تكن مجيرة لم يقبل لانه إقرار على الغير فلم يلزمها كما لو اقر
~~عليها بمال (مسألة) (وان اقر أن فلانة امرأته أو اقرت ان فلانا زوجها فلم
~~يصدق المقر له المقر إلا بعد موت المقر صح) وورثه كما لو صدقه في حياته وقد
~~ذكرنا فيما إذا اقر بنسب كبير عاقل بعد موته هل يرثه؟ على وجهين بناء على
~~ثبوت نسبه فيخرج ههنا مثله وان كان قد كذبه في حياته ففيه وجهان (مسألة)
~~(وان اقر الورثة على موروثهم بدين لزمهم قضاؤه من التركة فان اقر بعضهم
~~لزمه بقدر ميراثه فان لم تكن تركة لم يلزمهم شئ) إذا أقر الوارث بدين على
~~موروثه قبل اقراره بغير خلاف نعلمه ويتعلق ذلك بتركة الميت كما لو اقربه
~~الميت في حياته فان لم يخلف تركة لم يلزم الوارث شئ لانه لا يلزمه اداء
~~دينه إذا كان حيا مفلسا فكذلك إذا كان ميتا، وان خلف تركة تعلق الدين بها
~~وان احب الوارث تسليمها في الدين فله ذلك وان احب استخلاصها ووفا الدين من
~~ماله فله ذلك ويلزمه اقل الامرين من قيمتها أو قدر الدين PageV05P290
~~بمنزلة الجاني فان كان الوارث واحدا فحكمه ما ذكرنا وان كانا اثنين أو اكثر
~~وثبت الدين باقرار الميت أو ببينة أو اقرار جميع الورثة فكذلك وإذا اختار
~~الورثة اخذ التركة وقضاء الدين من اموالهم فعلى ms2238 كل واحد منهم من الدين بقدر
~~ميراثه وإن اقر احدهم لزمه من الدين بقدر ميراثه والخيرة إليه في
# تسليم نصيبه في الدين أو استخلاصه، وإذا قدره من الدين فان كانا اثنين
~~لزمه النصف وان كانوا ثلاثة فعليه الثلث وبهذا قال النخعي والحكم والحسن
~~واسحاق وابو عبيد وابو ثور والشافعي في احد قوليه وقال اصحاب الرأي يلزمه
~~جميع الدين أو جميع ميراثه وهو احد قولي الشافعي رجع إليه بعد قوله كقولنا
~~لان الدين يتعلق بتركته فلا يستحق الوارث منها إلا ما فضل من الدين لقول
~~الله تعالى (من بعد وصية يوصى بها أو دين) ولانه يقول ما أخذه المنكر اخذه
~~بغير استحقاق فكان غاصبا فيتعلق الدين بما بقي من التركة كما لو غصبه اجنبي
~~ولنا انه لا يستحق اكثر من نصف الميراث فلا يلزمه اكثر من نصف الدين كما لو
~~اقر أخوه ولانه اقرر يتعلق بحصته أو حصة أخيه فلا يجب عليه الا ما يخصه
~~كالاقرار بالوصية واقرار أحد الشريكين على مال الشركة ولانه حق لوثبت ببينة
~~أو قول الميت أو اقرار الوارثين لم يلزمه الا نصفه فلم يلزمه باقراره اكثر
~~من نصفه كالوصية ولان شهادته بالدين مع غيره تقبل، ولو لزمه اكثر من حصته
~~لم تقبل شهادته لانه يجربها إلى نفسه نفعا فان كان عليه دين بينة أو اقرار
~~الميت قدم على ما أقر به الورثة من المحرر PageV05P291 (فصل) قال رضي الله
~~عنه (وان اقر بحمل امرأة صح فان القته ميتا أو لم يكن حملا بطل وإن ولدت
~~حيا وميتا فهو للحي وإن ولدتهما حيين فهو بينهما سواء الذكر والاثنى ذكره
~~ابن حامد) إذا اقر لحمل امرأة بمال وعزاه إلى ارث أو وصية صح وكان للحمل
~~وان أطلق فقال أبو عبد الله بن حامد يصح وهو أصح قولي الشافعي لانه يجوز أن
~~يملك بوجه صحيح فصح له الاقرار المطلق كالطفل، فعلى هذا إن ولدت ذكر أو
~~أنثى كان بينهما نصفين وان عزاه إلى ارث أو وصية كان بينهما على حسب ms2239
~~استحقاقها لذلك وان ولدت حيا وميتا فالكل للحي لانه لا يخلو اما ان يكون
~~الاقرار له عن ارث أو وصية وكلاهما لا يصح للميت، وقال أبو الحسن التميمي
~~لا يصح الاقرار الا أن يعزوه إلى ارث أو وصية وهو قول أبي ثور والقول
~~الثاني للشافعي لانه لا يملك بغيرهما، فان وضعت الولد ميتا كان قد عزا
~~الاقرار إلى ارث أو وصية عادت إلى ورثة الموصي وموروث الطفل وان اطلق
~~الاقرار كلف ذكر السبب فيعمل بقوله
# فان تعذر التفسير بموته أو غيره بطل اقراره كمن أقر لرجل لا يعرف من اراد
~~باقراره، وان عزا الاقرار إلى جهة غير صحيحة فقال لهذا الحمل على الف
~~اقرضتها أو وديعة أخذتها منه فعلى قول التميمي الاقرار باطل وعلى قول ابن
~~حامد ينبغي ان يصح اقراره لانه وصل باقراره ما يسقطه فيسقط ما وصله به كما
~~لو قال له الف لا يلزمني، وان قال له علي الف جعلتها له أو نحو ذلك فهي عدة
~~لا يؤخذ بها، ولا يصح الاقرار لحمل الا إذا تيقن أنه كان موجودا حال
~~الاقرار على ما بين في الوصية له، وان أقر لمسجد PageV05P292 أو مصنع أو
~~طريق وعزاه إلى السبب صحيح مثل أن يقول من غلة وقفه صح وان أطلق خرج على
~~الوجهين وان لم يكن ثم حمل بطل الاقرار لانه أقر لغير شئ (مسألة) (وان أقر
~~لكبير عاقل فلم يصدقه بطل اقراره في أحد الوجهين) لانه اقرار بحق أشبه
~~النسب فعلى هذا يقر المال في يد المقر لانه كان في يده فإذا بطل إقراره بقي
~~كانه لم يقر به والوجه الثاني يؤخذ المال إلى بيت المال فيحفظه حتى ظهر
~~مالكه لانه باقراره خرج عن ملكه ولم يدخل في ملك المقر له وكل واحد منهما
~~ينكر ملكه فهو كالمال الضائع يترك في بيت المال قال صاحب المحرر فعلى هذا
~~الوجه أيهما غير قوله لم يقبل منه وعلى الاول ان عاد المقر فادعاه لنفسه أو
~~لثالث قبل منه ولم يقبل بعدها ms2240 عود المقر له أولا إلى دعواه، ولو كان عدوه
~~إلى دعواه قبل ذلك ففيه وجهان ولو كان المقر به عبدا أو نفس المقر بأن أقر
~~برقها للغير فهو كغيره من الاموال على الاول وعلى الثاني يحكم بحريتهما.
# باب ما يحصل به الاقرار إذا ادعى عليه الفا فقال نعم أو أجل أو صدقت أو
~~انا مقر بها أو بدعواك كان مقرا ومثله أنا مقر بما ادعيت لان هذه الالفاظ
~~وضعت للتصديق قال الله تعالى (هل وجدتم ما وعد ربكم حقا؟ قالوا نعم) وان
~~PageV05P293 قال اليس لي عندك الف؟ قال بلى كان اقرارا صحيحا لان بلى جواب
~~للسؤال بحرف النفي قال الله تعالى (ألست بربكم؟ قالوا بلى)
# (مسألة) (وان قال أنا اقر أولا أنكر أو يجوز ان يكون محقا وعسى أو لعل أو
~~أحسب أو أظن أو أقدر أوخذ أو اتزن أو افتح كمك لم يكن مقرا إذا قال أنا مقر
~~لم يكن اقرارا لانه وعد بالاقرار في المستقبل وكذلك ان قال لا انكر لانه لا
~~يلزم من عدم الانكار الاقرار فان بينهما قسما آخر وهو السكوت عنهما، وان
~~قال يجوز أن يكون محقا لم يكن اقرارا كذلك وان قال لعل أو عسى لم يكن مقرا
~~لانهما للترجي، وان قال أظن أو أحسب أو اقدر لم يكن مقرا لان هذه الالفاظ
~~تستعمل للشك، وكذلك ان قال خذ أو اتزن أو افتح كمك لانه يحتمل خذ الجواب أو
~~اتزن أو افتح كمك لشئ آخر (مسألة) (وان قال انا مقر أو خذها أو اتزنها أو
~~اقبضها أو احرزها أو هي صاح فهل يكون مقرا؟ يحتمل وجهين) إذا قال أنا مقر
~~ولم يزد احتمل ان يكون مقرا لان ذلك عقيب الدعوى فينصرف إليها وكذلك ان قال
~~اقررت قال الله تعالى (قال أاقررتم واخذتم على ذلكم اصري؟ قالو أقررنا) ولم
~~يقولوا أقررنا بذلك ولا زادوا عليه فكان منهم اقرارا ويحتمل ان لا يكون
~~مقرا لانه يحتمل ان يريد غير ذلك مثل PageV05P294 ان يريد انا مقر بالشهادة ms2241
~~أو بطلان دعواك، وان قال خذها أو اتزنها أو اقبضها أو احرزها لي أو هي صحاح
~~فهل يكون مقرا؟ يحتمل وجهين ففيه وجهان (أحدهما) ليس باقرار لان الصفة ترجع
~~إلى المدعى ولم يقر بوجوبه ولا يجوز ان يعطيه ما يدعيه من غير ان يكون
~~واجبا عليه فأمره باخذها أولى أن لا يلزم منه الوجوب (والثاني) يكون اقرارا
~~لان الضمير يعود إلى ما تقدم (مسألة) (وان قال له علي الف ان شاء الله أو
~~في علمي أو فيما أعلم أو قال اقضني ديني عليك الفا أو سلم إلي ثوبي هذا أو
~~فرسي هذه فقال نعم فقد اقربها) إذا قال لك علي الف ان شاء الله كان مقرا نص
~~عليه احمد وقال اصحاب الشافعي ليس باقرار لانه علق اقراره على شرط فلم يصح
~~كما لو علقه على مشيئة زيد ولان ما علق على مشيئة الله لا سبيل إلى معرفته
~~ولنا أنه وصل اقراره بما يرفعه كله ولا يصرفه إلى غير الاقرار فلزمه ما اقر
~~به وبطل
# ما وصله به كما لو قال له علي الف الا الفا ولانه عقب الاقرار بما لا
~~يفيد حكما آخر ولا يقتضي رفع الحكم أشبه مالو قال له علي الف ان شئت وان
~~شاء في مشيئة الله وان قال له علي ألف الا أن يشاء الله صح الاقرار لانه
~~أقر ثم علق رفع الاقرار على أمر لا يعلم فلم يرتفع، وان قال له على ألف ان
~~شئت وان شاء زيد لم يصح الاقرار وقال القاضي يصح لانه عقبه ما يرفعه فصح
~~الاقرار دون ما يرفعه كاستثناء الكل وكما لو قال ان شاء الله PageV05P295
~~ولنا أنه علقه على شرط يمكن علمه فلم يصح كما لو قال له علي ألف ان شهد به
~~فلان وذلك لان الاقرار اخبار بحق سابق فلا يتعلق على شرط مستقبل، ويفارق
~~التعليق على مشيئة الله تعالى فان مشيئة الله تذكر في الكلام تبركا وصلة
~~وتفويضا إلى الله تعالى كقول الله تعالى (لتدخلن المسجد الحرام ms2242 إن شاء الله
~~آمنين) وقد علم الله سبحانه أنهم سيد خلونه بغير شك ويقول الناس صلينا إن
~~شاء الله مع يقين صلاتهم بخلاف مشيئة الآدمي والثاني ان مشيئة الله تعالى
~~لاتعلم إلا بوقوع الاومر فلا يمكن وقوف الامر على وجودها ومشيئة الآدمي
~~يمكن العلم بها فيمكن جعلها شرطا بتوقف الامر على وجودها والماضي لا يمكن
~~وقفه فتعين حمل الامر ههنا على المستقبل فيكون لا اقرارا وعدا (فصل) ولو
~~قال بعتك ان شاء الله أو زوجتك ان شاء الله فقال أبو إسحاق بن شاقلا لا
~~أعلم خلافا عنه في أنه إذا قيل له قبلت هذا النكاح فقال نعم إن شاء الله ان
~~النكاح واقع وبه قال أبو حنيفة ولو قال بعتك الف ان شئت فقال قد شئت وقبل
~~صح لان هذا الشرط من موجب العقد ومقتضاه فان الايجاب إذا وجد من البائع كان
~~القبول إلى مشيئة المشتري واختياره (مسألة) (وان قال له علي الف في علمي أو
~~فيما أعلم كان مقرا به) لان ما في علمه لا يحتمل إلا الوجوب ولو قال
~~أقضيتني الا الف الذي لي عليك؟ قال نعم كان مقرا به لانه تصديق لما ادعاه
~~وان قال سلم الي ثوبي وهذا أو فرسي هذه فقال نعم فقد أقر بها لما ذكرنا وان
~~قال اشتر عبدي هذا أو قال أعطني عبدي هذا فقال نعم كان اقرارا لما ذكرنا
~~PageV05P296 (مسألة) (وان قال ان قدم فلان فله علي الف درهم لم يكن مقرا)
~~لانه ليس بمقر في الحال وما لا يلزمه في الحال لا يصير واجبا عند وجود
~~الشرط، وان قال له على ألف ان قدم فلان فعلى وجهين (أحدهما) لا يكون اقرارا
~~كالمسألة قبلها (والثاني) يكون مقرا لانه قدم الاقرار فثبت حكمه وبطل الشرط
~~لانه لا يصلح ان يكون أجلا (مسألة) (وان قال له علي الف إذا جاء رأس الشهر
~~كان اقرارا وان قال إذا جاء رأس الشهر فله علي الف فعلى وجهين) قال أصحابنا
~~في المسألة الاولى هو اقرار وفي ms2243 الثانية ليس باقرار وهو منصوص الشافعي لانه
~~في الاول بدأ بالاقرار ثم عقبه بمالا يقتضي رفعه لان قوله إذا جاء رأس
~~الشهر يحتمل أنه أراد المحل فلا يبطل الاقرار بأمر محتمل وفي الثانية بدأ
~~بالشرط فعلق عليه لفظا يصح للاقرار ويصلح للواعد فلا يكون اقرار امع
~~الاحتمال ويحتمل انه لا فرق بينهما لان تقديم الشرط وتأخيره سواء فيكون
~~فيهما جميعا وجهان (مسألة) (وان قال له علي الف ان شهد به فلان أو إن شهد
~~به فلان صدقته لم يكن مقرا) لانه يجوز أن يصدق الكاذب (مسألة) (وان قال ان
~~شهد به فلان فهو صادق احتمل وجهين) (أحدهما) لا يكون اقرارا لانه
~~PageV05P297 علقه على شرط فهي كالتي قبلها (والثاني) يكون إقرارا في الحال
~~لانه لا يتصور صدقه إلا أن يكون ثابتا في الحال وقد اقر بصدقه (مسألة) (وان
~~اقر العربي بالعجمية أو العجمي بالعربية وقال لم أرد ما قلت فالقول قوله مع
~~يمينه لانه يحتمل أن يكون صادقا فلا يكون مقرا (باب الحكم فيما إذا وصل
~~باقراره ما يغيره) إذا وصل باقراره ما يسقطه مثل ان يقول له علي الف لا
~~يلزمني أو قد قبضه أو استوفاه أو الف من ثمن خمر أو تكلفت به على أني
~~بالخيار لزمته الالف ولا يقبل قوله ذكره أبو الخطاب وهو قول أبي حنيفة وأحد
~~قولي الشافعي، وذكر القاضي إذا قال له علي الف زيوف وفسره برصاص
# أو نحاص لم يقبل لانه رفع كل ما اعترف به وقال في سائر الصور التي
~~ذكرناها يقبل قوله لانه عزا اقراره إلى سببه فقبل كما لو عزاه إلى سبب صحيح
~~إلا في قوله علي الف لا يلزمني ولنا ان هذا يناقض ما أقر به فلم يقبل
~~كالصورة التي قبلها وكما لو قال له علي الف لا تلزمني أو نقول رفع جميع ما
~~أقربه فلم يقبل كاستثناء الكل وتناقض كلامه غير خاف فان ثبوت الف عليه في
~~هذه المواضع لا يتصور واقراره اخبار بثبوته فتنافيا وان سلم ثبوت الالف ms2244
~~عليه فهو ما قلنا PageV05P298 (مسألة) (وان قال له علي الف الا الفا لم
~~يصح) لانه استثنى الكل ولا يصح بغير خلاف لانه رجوع عن الاقرار وان قال
~~الاسمائة لم يصح وسنذكره ان شاء الله تعالى (فصل) ولا يقبل رجوع المقر عن
~~اقراره الا ماكان حدا لله تعالى يدرأ بالشبهات ويحتاط لا سقاطه فأما حقوق
~~الآدميين وحقوق الله تعالى التي لا تدرأ بالشبهات كالزكاة والكفارات فلا
~~يقبل رجوعه عنها ولا نعلم في هذا خلافا (مسألة) (وان قال كان له عندي الف
~~وقضيته أو قضيت منه خمسمائة درهم فقال الخرقي ليس باقرار والقول قوله مع
~~يمينه) وحكى ابن أبي موسي في هذه المسألة روايتين (احدهما) ان هذا ليس
~~باقرار اختاره القاضي وقال لم اجد عن احمد رواية بغير هذا (والثانية) أنه
~~مقر بالحق مدع لقضائه فعليه البينة بالقضاء والاحلف غريمه واخذه اختاره أبو
~~الخطاب وهو قول أبي حنيفة لانه اقر بالدين وادعى القضاء بكلام منفصل ولانه
~~رفع جميع ما أثبته فلم يقبل كاستثناء الكل وللشافعي قولان كالمذهبين، ووجه
~~قول الخرقي أنه قول متصل تمكن صحته ولا تناقض فيه فوجب ان لا يقبل كاستثناء
~~البعض، وفارق المنفصل لان حكم الاول قد استقر بسكوته عنه فلا يمكن رفعه بعد
~~استقراره ولذلك لا يرفع بعضه باستثناء ولا غيره فما يأتي بعده من دعوى
~~القضاء يكون دعوى مجردة لا تقبل الا بينة PageV05P299 وأما استئناء الكل
~~فمتناقض لانه لا يمكن أن يكون عليه ألف وليس عليه شئ (فصل) فان قال كان له
~~علي الف وقضيته منه خمسمائة فالكلام فيه كالكلام فيما إذا قال
# وقضيته وان قال له انسان عليك مائة لي فقال قد قضيتك منها خمسين فقال
~~القاضي لا يكون مقرا بشئ لان الخمسين التي ذكر أنه قضاها في كلامه ما يمنع
~~بقاءها وهو دعوى القضاء وباقي المائة لم يذكرها وقوله منها يحتمل انه يريد
~~بها مما يدعيه ويحتمل مما علي فلا يثبت عليه شئ بكلام محتمل ويجئ على قول
~~من قال بالرواية الاخرى انه يلزمه الخمسون ms2245 التي ادعى قضاءها لان في ضمن
~~دعوى القضاء اقرارا بانها كانت عليه فلا تقبل دعوى القضاء بغير بينة (فصل)
~~فان قال كان له علي الف وسكت لزمه الالف في ظاهر قول أصحابنا وهو قول ابي
~~حنيفة وأحد قولي الشافعي وقال في الآخر لا يلزمه شئ وليس هذا باقرار لانه
~~لم يذكر عليه شيئا في الحال انما اخبر بذلك في زمن ماض فلا يثبت في الحال
~~ولذلك لو شهدت البينة لم يثبت ولنا أنه اقر بالوجوب ولم يذكر ما يرفعه فبقي
~~على ما كان عليه، ولهذا لو تنازعا دارا فأقر أحدهما للآخرانها كانت ملكه
~~حكم بها له الا انه ههنا ان عاد فادعى القضاء أو الابراء سمعت دعواه لانه
~~لا تنافي بين الاقرار وبين ما يدعيه وهذا على احدى الروايتين (فصل) وان قال
~~له علي الف قضيه اياه لزمه الالف ولم تقبل دعوى القضاء وقال القاضي تقبل
~~PageV05P300 لانه رفع ما اثبته بدعوى القضاء متصلا فأشبه مالو قال كان له
~~علي وقضيته له وقال ابن ابي موسى إن قال قضيت جميعه لم يقبل الا ببينة
~~ولزمه الالف الذي اقربه وله اليمين على المقر له وأما لو قال قضيت بعضه قبل
~~منه في احدى الروايتين لانه رفع بعض ما اقربه بكلام متصل فأشبه مالو
~~استثناه بخلاف ما إذا قال قضيت جميعه لكونه رفع جميع ما هو ثابت فأشبه
~~استثناء الكل ولنا ان هذا قول متناقض إذا لا يمكن ان يكون عليه الف قد قضاه
~~فان كونه عليه يقتضي بقاءه في ذمته واستحقاق مطالبته به وقضاءه بمقتضى
~~براءة ذمته منه وتحريم مطالبته به وهذا ضدان لا يتصور اجتماعهما في زمن
~~واحد بخلاف ما إذا قال له كان علي وقضيته فانه أخبر بهما في زمانين ويمكن
~~ان يرفع ما كان ثابتا ويقضى ما كان دينا وإذا لم يصح هذا في الجميع لم يصح
~~في البعض لا ستحالة بقاء الف عليه قد قضى بعضه، ويفارق الاستثناء فان
~~الاستثناء مع المستثنى منه عبارة عن الباقي من المستثنى ms2246
# منه فقول الله تعالى (فلبث فيهم الف سنة الا خمسين عاما) عبارة عن
~~تسعمائة وخمسين عاما اما القضاء فانما يرفع جزءا كان ثابتا فإذا ارتفع
~~بالقضاء لا يجوز التعبير عنه بما يدل على القضاء (فصل) قال الشيخ رحمه الله
~~(ويصح استثناء ما دون النصف ولا يصح فيما زاد عليه وفي النصف وجهان)
~~الاستثناء من الجنس - وهو ما دخل في المستثنى منه - جائز بغير خلاف علمناه
~~فان ذلك كلام العرب وقد جاء في الكتاب والسنة قال الله تعالى (فلبث فيهم
~~الف سنة الا خمسين عاما) وقال النبي PageV05P301 صلى الله عليه وسلم (يكفر
~~عنه خطاياه كلها الا الدين) وذلك في كلام العرب كثير فإذا اقر بشئ واستثنى
~~منه كان مقرا بالباقي بعد الاستثناء فإذا قال له علي مائة إلا عشرة كان
~~مقرا بتسعين لان الاستثناء يمنع ان يدخل في اللفظ ما لولاه لدخل فانه لو
~~دخل ما امكن اخراجه ولو اقر بالعشرة المستثناة لما قبل منه انكارها وقول
~~الله تعالى (فلبث فيهم الف سنة الا خمسين عاما) اخبار بتسعمائة وخمسين
~~فالاستثنا.
# بين ان الخمسين المستثناة غير مرادة كما ان التخصيص يبين ان المخصوص غير
~~مراد باللفظ العام إذا ثبت ذلك فلا نعلم خلافا في جواز استثناء ما دون
~~النصف وقد دل عليه ما ذكرنا من الكتاب والسنة (فصل) فأما استثناء ما زاد
~~على النصف فلا يختلف المذهب انه لا يصح وهو كاستثناء الكل يؤخذ بالجميع
~~ويحكى ذلك عن ابن درستويه النحوي وقال أبو حنيفة ومالك واصحابهم يصح
~~استثناء ما دون الكل فلو قال له علي مائة إلا تسعة وتسعين لم يلزمه إلا
~~واحد بدليل قول الله تعالى (قال فبعزتك لاغويهم أجميعن إلا عبادك منهم
~~المخلصين) وقوله (إن عبادي ليس لك عليهم سلطان إلا من اتبعك من الغاوين)
~~وأيهما كان الاكثر فقد دل على استثناء الاكثر وأنشدوا أدوا التي نقصت تعسين
~~من مائة ثم ابعثوا حكما بالحق قواما فاستثنى تسعين من مائة ولانه في معنى
~~الاستثناء ومشبه به ولانه استثنى البعض فجاز كاستثناء ms2247 الاقل PageV05P302
~~ولانه رفع بعض ما تناوله اللفظ فجاز كالتخصيص والبدل.
# ولنا أنه لم يرد في لسان العرب الاستثناء الا في الاقل وقد أنكروا
~~استثناء الاكثر فقال أبو
# اسحاق الزجاج لم يأت الاستثناء الا في القليل من الكثير ولو قال قائل
~~مائة الا تسعة وتسعين لم يكن متكلما بالعربية وكان عيا من الكلام ولكنة،
~~وقال القتيبي يقال صمت الشهر الا يوما ولا يقال صمت الشهر الا تسعة وعشرين
~~يوما ويقال لقيت القوم جميعهم الا واحدا أو اثنين ولا يجوزان يقال لقيت
~~القوم الا أكثرهم وان لم يكن صحيحا في الكلام لم يرتفع به ما اقر به
~~كاستثناء الكل وكما لو قال له علي عشرة بل خسمة، واما ما احتجوا به من
~~التزيل فانه في الآية الاولى استثنى المخلصين من بني آدم وهم الافل كما قال
~~(الا الذين آمنوا وعملوا الصلحات وقليل ماهم) وفي الآية الاخرى استثنى
~~الغاوين من العباد وهم الاقل فان الملائكة من العباد وهم غير غاوين قال
~~الله تعالى (بل عباد مكرمون) وقيل الاستثناء في هذه الآية منقطع بمعنى
~~الاستدراك فيكون قوله (ان عبادي ليس لك عليهم سلطان) يبقى على عمومه لم
~~يستثن منه شئ فيكون قوله (الا من اتبعك من الغاوين) أي لكن من ابتعك من
~~الغاوين فانهم غووا باتباعك، وقد دل على صحة هذا قوله في الآية الاخرى
~~لاتباعه (وما كان لي عليكم من سلطان الا ان دعوتكم فاستجبتم لي) وعلى هذا
~~لا يكون لهم فيها حجة وأما البيت فقال ابن فضال النحوي هو بيت مصنوع لم
~~يثبت عن العرب على ان هذا ليس باستثناء فان الاستثناء له كلمات مخصوصة
~~PageV05P303 ليس هذا منها والقياس لا يجوز في اللغة ثم نعارضه بانه استثنى
~~أكثر من النصف فلم يجز كاستثناء الكل والفرق بين استثناء الاكثر والاقل ان
~~العرب استحسنته في الاقل واستعملته ونفته في الاكثر وقبحته فلم يجز قياس ما
~~قبحوه على ما حسنوه (فصل) وفي استثناء النصف وجهان (أحدهما) يجوز وهو ظاهر
~~كلام الخرقي لانه ليس بالاكثر فجاز ms2248 كالاقل (والثاني) لا يجوز ذكره أبو بكر
~~لانه لم يرد في كلامهم إلا في القليل من الكثير والنصف ليس بقليل وهو أولى
~~(مسألة) (فإذا قال له علي هولاء العبيد العشرة الا واحدا لزمه تسليم تسعة)
~~فان عينه فقال إلا هذا صح وكان مقرا بمن سواه وان قال إلا واحدا ولم يعينه
~~صح لان الاقرار يصح مجهولا فكذلك الاستثناء منه ويرجع في تعيين المسمى إليه
~~لان الحكم يتعلق بقوله وهو أعلم بمراده به وان عين من
# عدا المستثنى صح وكان الباقي له.
# (مسألة) (فان ماتوا إلا وحدا فقال هو المستثنى فهل يقبل؟ على وجهين)
~~(أحدهما) يقبل ذكره القاضي وهو أحد الوجهين لاصحاب الشافعي (والوجه الثاني)
~~لا يقبل ذكره أبو الخطاب وهو الوجه الثاني لاصحاب الشافعي لانه يرفع به
~~الاقرار كله، والصحيح الاول لانه يقبل تفسيره به في حياتهم لمعنى هو موجود
~~بعد موتهم فقبل كحالة حياتهم وليس هذا رفعا للاقرار وانما تعذر تسليم المقر
~~PageV05P304 به لتلفه لا لمعنى يرجع إلى التفسير فأشبه مالو عينه في حياته
~~فتلف بعد تعيبنه فان قتل الجميع إلا واحدا قبل تفسيره بالباقي وجها واحدا
~~لانه غير متهم لان المقر له يحصل له قيمة المقتولين بخلاف الموت فانه لا
~~يحصل للمقر له شئ، وان قتلوا كلهم فله قيمة أحدهم ويرجع في التفسير إليه،
~~وان قال غصبتك هؤلاء العبيد إلا واحدا قبل تفسيره به وجها واحدا لان المقر
~~له يستحق قيمة الهالكين فلا يفضي التفسير بالباقي إلى سقوط الاقرار بخلاف
~~ما إذا ما توا (فصل) وحكم الاستثناء بسائر أدواته حكم الاستثناء بالافاذا
~~قال له علي عشرة سوى درهم أو ليس درهما أو خلا درهما أو عدا درهما أولا
~~يكون درهما أو غير درهم بفتح الراء كان مقرا بدرهم وان قال غير درهم بضم
~~الراء وهو من أهل العربية كان مفسرا بعشرة لانها تكون صفة للعشرة المقر بها
~~ولا تكون استثناء فانها لو كانت استثناء كانت منصوبة وان لم يكن من أهل
~~العربية لزمه تسعة لان الظهر أنه يريد ms2249 الاستثناء وإنما ضمها جهلا منه
~~بالعربية لا قصدا للصفة (فصل) ولا يصح الاستثناء الا أن يكون متصلا بالكلام
~~فان سكت سكوتا يمكنه الكلام فيه أو فصل بين المستثنى والمستثنى منه بكلام
~~أجنبي لم يصح لانه إذا سكت وعدل عن اقراره إلى شئ آخر استقر حكم ما أقر به
~~فلم يرفع بخلاف ما إذا كان في كلامه فانه لا يثبت حكمه أو ينظر ما يتم به
~~كلامه ويتعلق به حكم الاستثناء والشرط والبدل ونحوه PageV05P305 (مسألة)
~~(وان قال له هذه الدار إلا هذا البيت لي قبل منه لان الاول استثناء فلا
~~يدخل البيت
# في اقراره والثاني في معنى الاستثناء لكونه اخرج بعض ما يتناوله اللفظ
~~بكلام متصل وسواء كان البيت أكثر من نصف الدار أو أقل (مسألة) (وإن قال له
~~علي درهمان وثلاثة الادرهمين فهل يصح على وجهين؟) (أحدهما) يصح لان
~~الاستثناء يعود إلى الجملتين وهو اقل من النصف (والثانى) لا يصح لانه يعود
~~إلى اقرب المذكورين فيكون استثناء اكثر من النصف (مسألة) (وان قال له علي
~~درهم ودرهم الادرهما أو ثلاثة ودرهمان إلا درهمين أو ثلاثة ونصف الا نصفا
~~أو الا درهما أو خمسة وتسعون الا خمسة لم يصح الاستثناء.
# ولزمه جميع ما اقر به قبل الاستثناء وهذا قول الشافعي وهو الذي يقتضيه
~~مذهب أبي حنيفة وفيه وجه آخر انه يصح لان الواو العاطفة تجمع بين العددين
~~وتجعل الجملتين كالجملة الواحدة وعندنا ان الاستثناء إذا تعقب جملا معطوفا
~~بعضها على بعض بالواو عاد إلى جميعها كقولنا في قوله تعالى (ولا تقبلوا لهم
~~شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون الا الذين تابوا) ان الاستثناء عاد إلى
~~الجملتين فإذا تاب القاذف قبلت شهادته ومن ذلك قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم (لا يؤمن الرجل في سلطانه ولا يجلس على تكرمته PageV05P306 الا باذنه)
~~قال شيخنا والاول أولى لان الواو لم تخرج الكلام من ان يكون جملتين
~~والاستثناء برفع احداهما جميعها ولا نظير لهذا في كلامهم ولان صحة
~~الاستثناء تجعل احدى الجملتين مع الاستثناء لغوا لانه ms2250 اثبت شيئا بلفظ مفرد
~~ثم رفعه كله فلا يصح كما لو استثنى منها وهى غير معطوفة على غيرها فأما
~~الآية والخبر فان الاستثناء لم يرفع احدى الجملتين انما أخرج من الجملتين
~~معا من اتصف بصفة فنظيره قوله للبواب من جاء يستأذن فائذن له واعطه درهما
~~الا فلانا ونظير مسئلتنا ما لو قال اكرم زيدا وعمرا الا عمرا (مسألة) وان
~~قال له علي خمسة الا درهمين ودرهما لزمته الخمسة في أحد الوجهين) لانه
~~استثنى اكثر من النصف وفي الاخر يلزمه ثلاثة ويبطل الاستثناء الثاني
~~(مسألة) (ويصح الاستثناء من الاستثناء)
# فإذا استثنى استثناء بعد استثناء وعطف الثاني على الاول كان مضافا إليه
~~فإذا قال له علي عشرة الا ثلاثة والا درهمين كان مستثنيا الخمسة مقرا بخمسة
~~فان كان الثاني غير معطوف على الاول كان استثناء من الاستثناء وهو جائز في
~~اللغة قال الله تعالى (انا ارسلنا إلى قوم مجرمين الا آل لوط انا لمنجوهم
~~أجمعين الا امرأته قدرنا انها لمن الغابرين) فإذا كان صدر الكلام اثباتا
~~كان الاستثناء الاول نفيا والثانى اثباتا فان استثنى استثناء ثالثا كان
~~نفيا يعود كل استثناء إلى ما يليه من الكلام فإذا PageV05P307 قال له سبعة
~~الا ثلاثة الادرهما لزمته خمسة لانه أثبت سبعة ثم نفى منها ثلاثة ثم اثبت
~~درهما وبقي من الثلاثة المنفية درهمان مستثنيان من السبعة فيكون مقرا بخمسة
~~(مسألة) (وإن قال له علي عشرة الا خمسة الا ثلاثة الادرهمين الادرهما لزمه
~~عشرة) على قول أبي بكر لانه منع استثناء النصف وفي الوجه الآخر يلزمه ستة
~~لان الاستثناء إذا رفع الكل أو الا كثر سقط ان وقف عليه وان وصله باستثناء
~~آخر استعملناه فاستعملنا الاستثناء الاول لوصله بالثاني لان الاستثناء مع
~~المستثنى عبارة عما بقي فان عشرة الادرهما عبارة عن تسعة فإذا قال له علي
~~عشرة الا خمسة الا ثلاثة صح استثناء الخمسة لانه وصلها باستثناء آخر وكذلك
~~صح استثناء الثلاثة والدرهمين لانه وصل ذلك باستثناء آخر والاستثناء من
~~الاثبات نفي ومن النفي اثبات فصح ms2251 استثناء الخمسة وهو نفي فنفى خسمة وصح
~~استثناء الثلاثة وهي اثبات فعادت ثمانية وصح استثناء الدرهمين وهي نفي
~~فبقيت ستة ولم يصح استثناء الدرهم لانه مسكوت عليه ويحتمل ان يكون وجه
~~الستة ان يصح استثناء النصف ويبطل الزائد فيصح استثناء الخمسة والدرهم ولا
~~يصح استثناء ثلاثة والاثنين (والوجه الثالث) يلزمه سبعة إذا صححنا
~~الاستثناءات كلها فإذا قال عشرة الا خمسة بقي خمسة فإذا قال الا ثلاثة عادت
~~ثمانية لانها اثبات فإذا قال الا درهمين كانت نفيا فبقي ستة فإذا استثنى
~~درهما كان مثبتا فصارت سبعة (والوجه الرابع) يلزمه ثمانية لانه يلغى
~~الاستثناء الاول لكونه النصف فإذا قال الا ثلاثة كانت مثبتة وهي مستثناة
~~PageV05P308 من الخمسة وقد بطلت فتبطل الثلاثة أيضا لبطلان الخمسة ويبقى
~~الاثنان لانهما نفي والنفي يكون من
# اثبات، وقد بطل الاثبات الذي قبلها فتكون منفية من العشرة تبقى ثمانية
~~ولا يصح استثناء الواحد من الاثنين لانه نصف (فصل) فان قال له على ثلاثة
~~الا ثلاثة الا درهمين بطل الاستثناء كله لان الاستثناء لدرهمين من الثلاثة
~~استثناء الاكثر وهو موقوف عليه فبطل فإذا بطل الثاني بطل الاول لانه استثنى
~~الكل ولاصحاب الشافعي في هذا ثلاثة أوجه (أحدها) يبطل الاستثناء لان الاول
~~بطل لكونه استثناء الكل فبطل الثاني من الاقرار لانه فرعه (الثاني) يصح
~~ويلزمه درهم لان الاستثناء الاول لما بطل جعلنا الاستثناء الثاني من
~~الاقرار لانه وليه لبطلان ما بينهما ويصح (الثالث) ويكون مقرا بدرهمين لانه
~~استثناء لاكثر واستثناء الاكثر عندهم يصح ووافقهم القاضي في هذا الوجه، وان
~~قال ثلاثة الا الا ثلاثة الا درهما بطل الاستثناء كله، ويجئ على قول أصحاب
~~الشافعي فيه مثل ما قلنا في التي قبلها (مسألة) (ولا يصح الاستثناء من غير
~~الجنس نص عليه) وبهذا قال زفر ومحمد بن الحسن وقال أبو حنيفة ان استثنى
~~مكيلا أو موزونا جاز وان استثنى عبدا أو ثوبا من غير مكيل أو موزون لم يجز،
~~وقال مالك والشافعي يصح الاستثناء من غير الجنس مطلقا لانه ورد في الكتاب ms2252
~~العزيز ولغة العرب قال الله تعالى (وإذ قلنا للملائكة اسجدوا لآدم فسجدوا
~~إلا PageV05P309 ابليس كان من الجن) وقال سبحانه (لا يسمعون فيها لغوا
~~الاسلاما) وقال الشاعر: وبلدة.
# ليس بها أنيس إلا اليعافير وإلا العيس وقال آخر: أعيت جوابا وما بالربع
~~من أحد الا أواري لاياما أينها ولنا ان الاستثناء صرف اللفظ بحرف الاسثنا
~~عما كان يقتضيه لولاه وقيل اخرج بعض ما تناوله المستثنى منه مشتق من قواه
~~ثنيت فلانا عن رأيه إذا صرفته عن رأي كان عازما عليه وثبت عنان دابتي إذا
~~صرفتها به عن وجهتها التي كانت تذهب إليها، وغير الجنس المذكور ليس بداخل
~~في الكلام فإذا ذكره فما صرف الكلام عن صوبه ولا ثناه عن وجه استرساله فلا
~~يكون استثناء وانما سمي استثناء تجوزا وانما هو في الحقيقة استدارك
~~والاههنا بمعنى لكن هكذا قال اهل العربية منهم ابن قيبة وحكاه
# عن سيبويه والاستدراك لا يأتي الابعد الجحد ولذلك لم يأت الاستثناء في
~~الكتاب العزيز من غير الجنس الا بعد النفي ولا يأتي بعد الاثبات إلا أن
~~يوجد بعد جملة.
# إذا تقرر هذا فلا مدخل للاستدراك في الاقرار لانه اثبات للمقر به فإذا
~~ذكر الاستدراك بعده كان باطلا وان ذكر بعده جملة كأنه قال له عندي مائة
~~درهم الا ثوبا لي عليه فيكون مقرا لشئ مدعيا لشئ سواه فيقبل اقراره وتبطل
~~دعواه PageV05P310 كما لو صرح بذلك بغير لفظ الاستثناء، واما قوله تعالى
~~(فسجدوا الا ابليس) فان ابليس كان من الملائه بدليل ان الله تعالى لم يأمر
~~بالسجود غيرهم فلو لم يكن منهم لما كان مأمورا بالسجود ولا عاصيا بتركه ولا
~~قال الله تعالى في حقه (ففسق عن أمر ربه) ولا قال (ما منعك أن لا تسجد إذا
~~أمرتك) وإذا لم يكن مأمورا فلم أبلسه الله واهبطه ودحره ولا يأمر الله
~~بالسجود الا الملائكة، قان قالوا بل قد تناول الامر الملائكة ومن كان معهم
~~فدخل ابليس في الامر لكونه معهم قلنا فقد سقط استدلالكم فانه متى كان ابليس
~~داخلا في ms2253 المستثنى منه مأمورا بالسجود فاستثناؤه من الجنس وهو ظاهر لمن
~~أنصف ان شاء الله تعالى.
# فعلى هذا متى قال له علي مائة درهم الا ثوبا لزمته المائة لان الاستثناء
~~باطل على ما بينا (مسألة) (الا ان يستثني عينا من ورق أو ورقا من عين فيصح)
~~ذكره الخرقي وقال أبو بكر لا يصح (فإذا قال له علي مائة درهم الا دينارا
~~فهل يصح؟ على وجهين) اختلف أصحابنا في صحة استثناء أحد النقدين من الآخر
~~فذهب أبو بكر إلى أنه لا يصح لما ذكرنا وهو قول محمد بن الحسن وقال ابن أبي
~~موسى فيه روايتان واختار الخرقي صحته لان قدر أحدهما معلوم الآخر ويعبر
~~بأحدهما عن الآخر فان قوما يسمون تسعة دراهم دينارا وآخرون يسمون ثمانية
~~دينارا فإذا استثنى أحدهما من الآخر علم أنه أراد التعبير باحدهما عن الآخر
~~فإذا قال له علي دينار إلا ثلاثة دراهم في موضع يعبر فيه بالدينار عن تسعة
~~كان معناه له علي تسعة دراهم الا ثلاثة ومتى أمكن حمل الكلام PageV05P311
~~على وجه صحيح لم يجز الغاؤه وقد أمكن بهذا الطريق فرجب تصحيحه وقال أبو
~~الخطاب لا فرق بين العين والورق وبين غيرهما فيلزم من صحة استثناء احدهما
~~من الآخر صحة استثناء الثياب وغيرها وقد ذكرنا الفرق
# ويمكن الجمع بين الروايتين بحمل رواية الصحة على ما إذا كان أحدهما يعبر
~~به عن الاخر أو يعلم قدره منه ورواية البطلان على ما إذا انتفى ذلك والله
~~أعلم (فصل) ولو ذكر نوعا من جنس واستثنى نوعا آخر من غير ذلك الجنس مثل ان
~~يقول له علي عشرة آصح تمرا برنيا الا ثلاثة تمرا معقيا لم يجز لما ذكرنا في
~~الفصل الاول ويخالف العين والورق لان قيمة أحد النوعين غير معلومة من الآخر
~~ولا يعبر بأحدهما عن الآخر ويحتمل على قول الخرقي جوازه لتقارب المقاصد من
~~النوعين فهما كالعين والورق والاول أصح لان العلة الصحيحة في العين والورق
~~غير ذلك (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (إذا قال له علي ms2254 الف درهم ثم سكت
~~سكوتا يمكنه الكلام فيه ثم قال زيوفا أو صغارا أو الى شهر لزمه الف جياد
~~وافية حالة) وجملة ذلك أن من أقر بدارهم وأطلق اقتضى اقراره الدراهم
~~الوافية وهي دراهم الاسلام كل عشرة منها سبعة مثاقيل واقتضى أن تكون جيادا
~~حالة كما لو باعه بعشرة دراهم وأطلق فانها تلزمه كذلك فإذا سكت سكوتا يمكنه
~~الكلام فيه أو أخذ في كلام آخر غير ما كان فيه استقرت عليه كذلك
~~PageV05P312 فان عاد فقال زيوفا أو صغار أو هي الدراهم الناقصة وهي دراهم
~~طبرية كان كل درهم منها أربعة دوانيق وذلك ثلثا درهم، أو إلى شهر يعني
~~مؤجلة لم يقبل منه لانه رجوع عن بعض ما أقربه ويرفعه بكلام منفصل فلم يقبل
~~كالاستثناء المفنصل وهذا مذهب الشافعي، ولا فرق بين الاقرار بها دينا أو
~~وديعة أو غصبا، وقال أبو حنيفة يقبل قوله في الغصب والوديعة لانه اقرار
~~بفعل في عين وذلك لا يقتضي سلامتها فأشبه مالو أقر بغصب عبد ثم جاء به
~~معيبا ولنا ان اطلاق الاسم يقتضي الوازنة الجياد فلم يقبل تفسيره بما يخالف
~~ذلك كالدين ويفارق العبد فان العيب لايمنع اطلاق اسم العبد عليه (مسألة)
~~(الا أن يكون في بلد أوزانهم ناقصة أو مغشوشة فهل يلزمه من دراهم البلد أو
~~من غيرها؟ على وجهين (أولهما) أنه يلزمه من دراهم البلد لان مطلق كلامهم
~~يحمل على عرف بلدهم كما
# في البيع والصداق وغير ذلك (والثاني) يلزمه الوازنة الخالصة من الغش لان
~~اطلاق الدراهم في الشرع ينصرف إليها بدليل ان بها تقدر نصب الزكواث ومقادير
~~الديات فكذلك اطلاق الشخص، وفارق البيع فانه ايجاب في الحال فاختص بدراهم
~~الموضع الذي هما فيه والاقرار اخبار عن حق سابق فانصرف إلى درهم الاسلام
~~PageV05P313 (فصل) فان أقر بدراهم وأطلق ثم فسرها بسكة البلد الذي أقر بها
~~فيه قبل لانه اطلاقه ينصرف إليه وان فسر بسكة غير سكة البلد اجود منها قبل
~~لانه يقر على نفسه بما هو أغلظ وكذلك ان كانت مثلها لانه ms2255 لا يتهم في ذلك
~~وان كانت ادنى من سكة البلد لكنها مساوية في الوزن احتمل ان لا يقبل لان
~~اطلاقها يقتضي دراهم البلد ونقده فلا يقبل منه دونها كما لا يقبل في البيع
~~ولانها ناقصة القيمة أشبهت الناقصة في الوزن ويحتمل ان يقبل منه وهو قول
~~الشافعي لانه يحتمل ما فسره به وفارق النقصة فان في الشرع الدراهم لا
~~تناولها بخلاف هذه ولهذا يتعلق بهذا مقدار النصاب في الزكاة وغيره وفارق
~~الثمن فانه ايجاب في الحال وهذا اخبار عن حق سابق (مسألة) (وان قال له علي
~~الف إلى شهر لزمه مؤجلا ويحتمل ان يلزمه حالا) إذا أقربها مؤجلة بكلام متصل
~~قبل منه وكذلك ان سكت للتنفس أو اعترضه سلعة ونحو ذلك ويحتمل ان تلزمه حالة
~~ذكرها أبو الخطاب وهو قول ابي حنيفة وبعض الشافعية لان التأجيل يمنع
~~استيفاء الحق في الحال فلم يقبل كما لو قال له علي دراهم قبضته اياها
~~(مسألة) (وان قال له علي الف زيوف وفسره بمالا فضة فيه لم يقبل وان فسره
~~بمغشوشة قبل وكذلك ان فسرها بمعيية عيبا ينقصها قبل لانه صادق وان فسرها
~~برصاص أو نحاس أو مالا PageV05P314 قيمة له لم يقبل لان تلك ليست دراهم على
~~الحقيقة فيكون تفسيره بها رجوعا عما اقر به فلم يقبل كاستثناء الكل (مسألة)
~~(وان قال له علي دراهم ناقصة لزمته ناقصة) وقال اصحاب الشافعي لا يقبل
~~تفسيره
# بالناقصة وقال القاضي إذا قال له علي دراهم ناقصة قبل قوله وان قال صغار
~~وللناس دراهم صغار قبل قوله وان لم يكن لهم دراهم صغار لزمه وازنة كما لو
~~قال دربهم فانه يلزمه درهم وازن وهذا قول ابن القاص من اصحاب الشافعي ولنا
~~انه فسر كلامه بما يحتمله بكلام متصل فقبل منه كاستثناء البعض وذلك لان
~~الدراهم يعبر بها عن الوازنة والناقصة والزيوف والجيدة وكونها عليه يحتمل
~~الحلول والتأجيل فإذا وصفها بذلك تقيدت به كما لو وصف الثمن به فقال بعتك
~~بعشرة دراهم مؤجلة أو ناقصة وثبوتها على غير هذه ms2256 الصفة حالة الاطلاق لا
~~يمنع من صحة تقييدها به كالثمن وقولهم ان التأجيل يمنع استيفاءها لا يصح
~~وإنما يؤخره فأشبه الثمن المؤجل، يحققه ان الدراهم ثبتت في الذمة على هذه
~~الصفات فإذا كانت ثابتة بهذه الصفة لم تقتض الشريعة المطهرة سد باب الاقرار
~~بها على صفتها وعلى ما ذكروه لا سبيل إلى الاقرار بها إلا على وجه يؤاخذ
~~بغير ما هو الواجب عليه فينسد باب الاقرار وقول من قال إن قوله صغار ينصرف
~~إلى PageV05P315 مقدارها لا يصح لان مساحة الدرهم لا تعتبر في الشرع ولا
~~يثبت في الذمة بمساحة مقدرة وإنما يعتبر الصغر والكبر في الوزن فيرجع إلى
~~تفسير المقر (فصل) وان قال له علي درهم كبير لزمه درهم من دراهم الاسلام
~~لانه كبير في العرف وإن قال له علي درهم فهو كما لو قال درهم لان الصغير قد
~~يكون لصغره في ذاته أو لقلة قدره عنده وتحقيره وقد يكون لمحبته كما قال
~~الشاعر بذيالك الوادي أهيم ولم أقل بذيالك الوادي وذياك من زهد ولكن إذا
~~ماحب شئ تولعت به أحرف التصغير من شدة الوجد وان قال له على عشرة دراهم
~~عددا لزمته عشرة معدودة وازنة لان اطلاق الدرهم يقتضي الوازن وذكر العدد لا
~~ينافيها فوجب الجمع بينهما فان كان في بلد أو زانهم ناقصة أو دراهمم مغشوشة
~~فهو على ما فصل فيه.
# (مسألة) (وان قال له عندي رهن وقال المالك بل وديعة فالقول قول المالك)
~~لان العين ثبتت
# بالاقرار له وان ادعى المقر دينا لا يعترف به المقر له فالقول قول المنكر
~~ولانه أقر بمال لغيره وادعى أن له به تعلقا فلم يقبل كما لو ادعاه بكلام
~~منفصل ولذلك ولو أقر له بدار وقال استأجرتها أو أقر له PageV05P316 بثوب
~~وادعى أنه قصره أو خاطه باجر يلزم المقر له لم يقبل لانه مدع على غيره حقا
~~فلا يقبل قوله الا ببينة ومن ذلك ما لو قال هذه الدار له ولي سكناها ببينة
~~(مسألة) (وان قال له علي الف من ثمن ms2257 مبيع لم أقبضه وقال المقر له بل هو دين
~~في ذمتك فعلى وجهين) (أحدهما) القول قول المقر لانه اعترف له بالالف وادعى
~~عليه مبيعا فأشبه المسألة التي قبلها أو كما لو قال له علي الف ثم سكت ثم
~~قال مؤجل (مسألة) (ولو قال له عندي ألف وفسره بدين أو وديعة قبل منه) لا
~~نعلم فيه بين اهل العلم اختلافا سواء فسره بكلام متصل أو منفصل لانه فسر
~~لفظه بما يقتضيه فقبل كما لو قال له علي دراهم وفسرها بدين عليه فعند ذلك
~~تثبت فيه أحكام الوديعة بحيث لو ادعى تلفها بعد ذلك أو ردها قبل قوله وان
~~فسره بدين عليه قبل أيضا لانه يقر على نفسه بما هو أغلظ وان قال له عندي
~~وديعة ورددتها إليه أو تلفت لزمه ضمانها ولم يقبل قوله، وبهذا قال الشافعي
~~لما فيه من مناقضة الاقرار والرجوع عما اقربه فان الالف المردود والتالف
~~ليساعنده اصلا ولا هي وديعة وكل كلام يناقض الاقرار ويحيله يجب ان يكون
~~مردودا، وقال القاضي يقبل قوله الا ان أحمد قال في رواية ابن منصور إذا قال
~~لك عندي وديعة دفعتها اليك صدق لانه ادعى تلف الوديعة أو ردها PageV05P317
~~فقبل كما لو ادعى ذلك بكلام منفصل فان قال كانت عندي وظننت أنها باقية ثم
~~عرفت أنها كانت قد هلكت فالحكم فيها كالتي قبلها (مسألة) (وان قال له علي
~~الف وفسره بوديعة لم يقبل قوله وان ادعى بعد هذا تلفه لم يقبل قوله) وبهذا
~~قال أبو حنيفة والشافعي وقيل عن الشافعي يقبل قوله انها وديعة و إذا ادعى
~~بعد هذا تلفها قبل منه وقال القاضي ما يدل على هذا ايضا لان الوديعة عليه
~~حفظها وردها فإذا قال له علي الف
# وفسرها بذلك احتمل صدقه فقبل منه كما لو وصله بكلامه فقال له علي الف
~~وديعة لان حروف الصفات يخلف بعضها بعضا فيجوز ان تستعمل علي بمعنى عندي كما
~~قال تعالى اخبارا عن موسى عليه السلام أنه قال (ولهم علي ذنب) أي عندي ms2258 ولنا
~~ان علي للايجاب وذلك يقتضي كونها في ذمته ولذلك لو قال ما على فلان علي كان
~~ضامنا له والوديعة ليست في ذمته ولاهي عليه انما هي عنده وما ذكروه مجاز
~~طريقه حذف المضاف واقامة المضاف إليه مقامه أو اقامة حرف مقام حرف والاقرار
~~يؤخذ فيه بظاهر اللفظ بدليل انه لو قال له علي دراهم لزمته ثلاثة وان جاز
~~التعبير عن اثنين وعن واحد بلفظ الجمع كقوله تعالى (فان كان له اخوة فلامه
~~السدس) ومواضع كثيرة في القرآن ولو قال له علي درهم وقال أردت نصف درهم
~~فأقمت المضاف إليه مقامه لم يقبل منه ولو قال لك من مالي الف قال صدقت ثم
~~قال اردت ان عليك من مالي الفا أقمت اللام مقام علي كقوله تعالى (وان أسأتم
~~فلها) لم يقبل منه ولو قبل في الاقرار مطلق الاحتمال لسقط ولقبل تفسير
~~الدراهم PageV05P318 بالنقاصة والزائفة وللمؤجلة، وأما إذا قال لك علي الف
~~ثم قال كانت وديعة فتلف لم يقبل قوله فانه متناقض وقد سبق نحو هذا (فصل)
~~فان قال لك علي مائة درهم ثم أحضرها وقال هذه التي اقررت بها وهي وديعة
~~كانت لك عندي فقال المقر له هذه وديعة والتي اقررت بها غيرها وهي دين عليك
~~فالقول قول المقر له على مقتضى قول الخرقي وهو قول أبي حنيفة وقال القاضي
~~القول قول المقر مع يمينه وللشافعي قولان كالوجهين وتعليلهما ما تقدم، فان
~~كان قال في اقراره لك علي مائة في ذمتي فقد وافق القاضي ههنا في أنه لا
~~يقبل قول المقر لان الوديعة عين لا تكون في الذمة قال وقد قيل يقبل لانه
~~يحتمل في ذمتي اداؤها ولانه يجوز ان تكون عنده وديعة تعدى فيها فكان ضمانها
~~عليه في ذمته ولا صحاب الشافعي في هذه وجهان فأما ان وصل ذلك بكلامه فقال
~~لك علي مائة وديعة قبل لانه فسر كلامه بما يحتمله فصح كما لو قال له ودراهم
~~ناقصة وان قال له علي مائة وديعة دينا أو مضاربة دينا صح ms2259 ولزمه ضمانها لانه
~~قد يتعدى فيها فيكون دينا وان قال اردت أنه شرط علي ضمانها لم يلزمه ضمانها
~~لان الوديعة لا تصير بالشرط مضمونة
# وان قال علي أو عندي مائة درهم عارية لزمته وكانت مضمونة عليه سواء حكمنا
~~بصحه العارية في الدراهم أو بفسادها لان ما ضمن في العقد الصحيح ضمن في
~~الفاسد وان قال أودعني مائة فلم PageV05P319 اقبضها أو اقرضني مائة فلم
~~آخذها قبل قوله متصلا ولم يقبل منفصلا وهكذا إذا قال نقدني مائة فلم اقبضها
~~وهذا قول الشافعي (فصل) وان قال له في هذا العبد الف اوله من هذا العبد الف
~~طولب بالبيان فان قال نقد عني الفا في ثمنه كان قرضا وان قال نقد في ثمنه
~~الفا قلنا بين كم ثمن العبد وكيف كان الشراء فان قال بايجاب واحد وزن الفا
~~ووزنت الفا كان مقرا بنصف العبد وان قال وزنت أنا الفين كان مقرا بثلثه
~~والقول قوله مع يمينه سواء كانت القيمة قدر ما ذكره أو اقل لانه قد يغبن
~~وقد يغبن وان قال اشتريناه بايجابين قيل له فكم اشترى منه؟ فان قال نصفا أو
~~ثلثا أو اقل أو اكثر قبل منه مع يمينه وافق القيمة أو خالفها وان قال وصي
~~له بألف من ثمنه بيع وصرف إليه من ثمنه الف فان أراد ان يعطيه الفا من ماله
~~من غير ثمن العبد لم يلزمه قبوله لان الموصى له يتعين حقه في ثمنه وان فسر
~~ذلك بجناية جناها العبد فتعلقت برقبته قبل ذلك وله بيع العبد ودفع الالف من
~~ثمنه، وان قال اردت انه رهن عنده بالف فعلى وجهين (أحدهما) لا يقبل لان حق
~~المرتهن في الذمة (والثاني) يقبل لان الدين يتعلق بالرهن فصح تفسيره به
~~كالجناية ومذهب الشافعي في هذا الفصل كما ذكرنا (مسألة) (وان قال له في هذا
~~المال الف لزمه تسليمه إليه) لانه أقر له بالملك PageV05P320 (مسألة) (وان
~~قال له من مالي أو في مالي أو في ميراثي من أبي الف أو نصف داري هذه ms2260 وفسره
~~بالهبة وقال بدالي من تقبيضه قبل) إذا قال له في مالي أو من مالي الف وفسره
~~بدين أو وديعة أو وصية قبل وقال بعضن أصحاب الشافعي لا يقبل اقراره وليس هو
~~لغيره.
# ولنا أنه أقر بألف فقبل كما لو قال له في مالي ويجوز ان يضيف إليه مال
~~بعضه لغيره ويجوز أن
# يضيف مال غيره إليه لاختصاص له به بأن يكون عليه يد أو ولاية قال الله
~~تعالى (ولا تؤتوا السفهاء أموالكم التي يجعل الله لكم قياما وارزقوهم فيها
~~واكسوهم) وقال سبحانه في النساء (ولا تخرجوهن من بيوتهن) وقال لازواج رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم (وقرن في بيوتكن) فلا يبطل اقراره مع احتمال صحته
~~فان قال أردت هبة قبل منه لانه محتمل، وان امتنع من تقبيضها لم يجبر عليه
~~لان الهبة فيها لا تلزم قبل القبض وكذلك يخرج إذا قال له نصف داري هذه أوله
~~من داري نصفها، وقد نقل عن أحمد ما يدل على روايتين قال في رواية منها فيمن
~~قال نصف عبدي هذا لفلان لم يجز الا ان يقول وهبته وان قال نصف مالي هذا
~~لفلان لا أعرف هذا، ونقل ابن منصور إذا قال فرسي هذه لفلان فاقراره جائز
~~فظاهر هذا صحة الاقرار فان قال له في هذا المال نصفه فاقراره جائز وان قال
~~له في هذا المال نصفه أو له PageV05P321 نصف هذه الدار فهو اقرار صحيح وان
~~قال له في هذا المال الف صح، وان قال في ميراثي من أبي الف وقال أردت هبة
~~قبل منه لانه إذا أضاف الميراث إلى أبيه فمقتضاه ما خلفه فيتقضي وجوب
~~المقربه فيه وإذا أضاف الميراث إلى نفسه فمعناه ما ورثته وانتقل إلي فلا
~~تحمل الا على الوجوب وإذا أضاف إليه جزءا فالظاهر أنه جعل له جزءا في ماله
~~(مسألة) (وان قال له في ميراث أبي الف فهو دين على التركة) لان لفظه يقتضي
~~ذلك (مسألة) (وان قال نصف هذه الدار فهو مقر بنصفها) لما ذكرنا (مسألة)
~~(وان قال ms2261 له هذه ادار عارية ثبت لها حكم العارية) لا قراره بذلك (مسألة)
~~(وان أقر انه وهب أو رهن أو قبض أو اقر بقبض ثمن أو غيره ثم أنكر وقال ما
~~قبضت ولا اقبضت وسأل اخلاف خصمه فهل تلزمه اليمين؟ على وجهين) وذكر شيخنا
~~في كتاب المغني روايتين (احداهما) لا يستحلف وهو قول أبي حنيفة ومحمد لان
~~دعواه تكذيب لا قراره فلا تسمع كما لو أقر المضارب أنه ربح الفاثم قال غلطت
~~ولان الاقرار أقوى من البينة، ولو شهدت البينة ثم قال احلفوه لي مع بينة لم
~~يستحلف كذاههنا (والثانية) يستحلف وهو قول الشافعي وأبي يوسف لان العادة
~~جارية في الاقرار بالقبض قبله فيحتمل صحة ما قاله فينبغي أن يستحلف
# خصمه لنفي الاحتمال ويفارق الاقرار البينة من وجهين PageV05P322 (أحدهما)
~~ان العادة جارية بالاقرار بالقبض قبله ولم تجر العادة بالشهادة على القبض
~~قبلها لانها تكون شهادة زور (والثاني) انكاره مع الشهادة طعن في البينة
~~وتكذيب لها وفي الاقرار بخلافه ولم يذكر القاضي في المجرد غير هذا الوجه،
~~وكذلك ان أقر أنه اقترض منه الفا وقبضها أو قال له علي الف ثم قال ما كنت
~~قبضتها وانها أقررت لاقبضها فالحكم كذلك ولانه يمكن أن يكون قد أقر بذلك
~~بناء على قول وكيله وظنه والهشادة لا تجوز الا على اليقين (مسألة) (وان باع
~~شيئا ثم اقر ان المبيع لغيره لم يقبل قوله على المشتري) لانه يقر على غيره
~~ولا ينفسخ البيع لذلك وتلزمه غرامته للمقر له لانه ق فوته عليه بالبيع
~~وكذلك ان وهبه أو أعتقه ثم أقر به.
# (مسألة) (وان قال لم يكن ملكي ثم ملكته بعد لم يقبل قوله) لان الاصل ان
~~الانسان انما يتصرف فيما له التصرف فيه الا ان يقيم بينة فيقبل ذلك فان كان
~~قد أقر أنه ملكه أو قال قبضت ثمن ملكي أو نحوه لم تسمع بينته أيضا لانها
~~تشهد بخلاف ما أقربه (فصل) إذا قال له هذه الدارهبة أو سكنى أو عارية كان
~~اقرارا بما أبدل به ms2262 كلامه ولم يكن إقرارا بالدار لانه رفع بآخر كلامه بعض
~~ما دخل في أوله فصح كما لو أقر بجملة واستثنى بعضها وذكر القاضي في هذا
~~وجها أنه لا يصح لانه استثناء من غير الجنس وليس هذا استثناء انما هو بدل
~~الاشتمال وهو ان يبدل من الشئ PageV05P323 بعض ما يشتمل عليه ذلك الشئ
~~كقوله تعالى (يسألونك عن الشهر الحرام قتال فيه) فانه أبدل القتال من الشهر
~~المشتمل عليه، وقال تعالى اخبارا من فتى موسى عليه السلام أنه قال (وما
~~انسانية الا الشيطان ان اذكره) أي انساني ذكره وان قال له هذه الدار ثلثها
~~أو ربعها صح ويكون مقرا بالجزء الذي أبدله وهذا بدل البعض وليس ذلك استثناء
~~ومنه قوله تعالى (ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا) ولكنه في
~~معنى الاستثناء في كونه يخرج من الكلام بعض ما دخل فيه لولاه
# ويفارقه في أنه يجوز أن يخرج أكثر من النصف وانه يجوز ابدال الشئ من غيره
~~إذا كان مشتملا عليه ألا ترى ان الله تعالى ابدل المستطيع للحج من الناس
~~وهو أقل من نصفهم وأبدل القتال من الشهر الحرام وهو غيره؟ ومتى قال له هذه
~~الدار سكنى أو عارية ثبت فيها حكم ذلك وله أن يسكنه اياها وان يعود فيما
~~أعاره والله أعلم (فصل) إذا قال بعتك جاريتي هذه قال بل زوجتنيها فلا يخلو
~~إما أن يكون اختلافهما قبل نقده الثمن أو بعده وقبل الاستيلاد أو بعده فان
~~كان بعد اعتراف البائع بقبض الثمن فهو مقربها لمدعي الزوجية لانه يدعي عليه
~~شيئا والزوج ينكرانها ملكه ويدعي حلها بالزوجية فيثبت الحل لاتفاقهما عليه
~~ولا ترد إلى البائع لاتفاقهما أنه لا يستحق أخذها وإن كان قبل قبض الثمن
~~وبعد الاستيلاد فالبائع يقرأنها صارت ام ولدولدها حروانه لا مهر لها ويدعي
~~الثمن والمشتري ينكر ذلك كله فيحكم بحرية الولد لاقرار من ينسب PageV05P324
~~إليه ملكه بحريته ولا ولاء عليه لاعترافه بانه حر الأصل، ولا ترد الامة إلى
~~البائع لاعترافه بانها ام ولد لا ms2263 يجوز نقل الملك فيها ويحلف المشتري انه ما
~~اشتراها ويسقط عنه الثمن الاقدر المهر فانه يجب لاتفاقهما على وجوبه وان
~~اختلف في سببه، وهذا قول بعض أصحاب الشافعي، وقال بعضهم يتحالفان ولا يجب
~~مهر ولا ثمن وهو قول القاضي الا انه لا يجعل على البائع يمينا لانه لا يرى
~~اليمين في انكار النكاح، ونفقة الولد على ابيه لانه حر ونفقة الامة على
~~زوجها لانه اما زوج واما سيد وكلاهما سبب لوجوب النفقة وقال القاضي نفقتها
~~في كسبها فان كان فيه فضل فهي موقوفة لاننا ازلنا عنها ملك السيد واثبتنا
~~لها حكم الاستيلاد فان ماتت وتركت مالا فللبائع قدر ثمنها لانه إما ان يكون
~~صادقا فهو يستحق على المشتري ثمنها وتركتها للمشتري والمشتري مقر للبائع
~~بها فيأخذ منها قدر ما يدعيه وان كان كاذبا فهي ملكه وتركتها كلها له فيأخذ
~~منها قدر ما يدعيه وبقيته موقوفة، وان ماتت بعد الوطئ فقد ماتت حرة
~~وميراثها لولدها وورثتها فان لم يكن لها وارث فميراثها موقوف لان أحدالا
~~يدعيه وليس للسيد أن يأخذ منه قدر الثمن لانه يدعي الثمن على الواطئ
~~وميراثها ليس له لانه قد مات قبلها وان كان اختلافهما قبل الاستيلاد فقال
~~شيخنا عندي أنها تقبر في يد الزوج لاتفاقهما على حلها له واستحقاقه امساكها
~~وإنما
# اختلفا في السبب ولا ترد إلى السيد لاتفاقهما على تحريهما عليه وللبائع
~~أقل الامرين من الثمن أو المهر لاتفاقهما على استحقاقه لذلك والامر في
~~الباطن على ذلك فان السيد ان كان صادقا فالامة حلال PageV05P325 لزوجها
~~بالبيع وان كان كاذبا فهي حلال له بالزوجية والقدر الذي اتفقا عليه ان كان
~~السيد صادقا فهو يستحقه ثمنا وإن كان كاذبا فهو يستحقه مهرا وقال القاضي
~~يحلف الزوج أنه ما اشتراها لانه منكر ويسقط عنه الثمن ولا يحتاج السيد إلى
~~اليمين على نفي الزوجية لانه لا يستحلف فيه وعند الشافعي يتحالفان معا
~~ويسقط الثمن عن الزوج لان البيع ما ثبت ولا يجب المهر لان السيد لا يدعيه
~~وترد الجارية إلى ms2264 سيدها وفي كيفية رجوعها وجهان (أحدهما) ترجع إليه فيملكها
~~ظاهرا وباطنا كما يرجع البائع في السلعة عند فلس المشتري بالثمن لان الثمن
~~ههنا قد تعذر فيحتاج السيد أن يقول فسخت البيع وتعود إليه ملكا (والثاني)
~~يرجع إليه في الظاهر دون الباطن لان المشتري امتنع من آداء الثمن مع امكانه
~~فعلى هذا يبيعها الحاكم ويوفيه ثمنها فان كان وفق حقه أو دونه أخذه وان زاد
~~فالزيادة لا يديعها أحد، ولان المشتري يقر بها للبائع والبائع لا يدعي أكثر
~~من الثمن الاول فهل تقر في يد المشتري أو ترجع إلى بيت المال؟ يحتمل وجهين،
~~وان رجع البائع فقال صدق خصمي ما بعته اياها بل زوجته لم يقبل في اسقاط
~~حرية الولد ولا في استرجاعها ان صارت أم ولد وقبل في اسقاط الثمن واستحقاق
~~ميراثها وميراث ولدها وان رجع الزوج ثبتت الحرية ووجب عليه الثمن (فصل) ولو
~~أقر رجل بحرية عبد ثم اشتراه أو شهد رجلان بحرية عبد لغيرهما ثم اشتراه
~~أحدهما من سيده عتق في الحال لاعترافه بان الذي اشتراه حر ويكون البيع
~~صحيحا بالنسبة إلى البائع لانه PageV05P326 محكوم له برقه وفي حق المشتري
~~استفاذا فإذا صار في يديه حكم بحريته لاقراره السابق ويصير كما لو شهد
~~رجلان على رجل أنه طلق زوجته ثلاثا فرد الحاكم شهادتهما فدفعا إلى الزوج
~~عوضا ليخلعها صح وكان في حقه خلعا صحيحا وفي حقهما استخلاصا، ويكون ولاؤه
~~موقوفا لان أحدا لا يدعيه فان البائع يقول ما أعتقته والمشتري يقول ما
~~أعتقه الا البائع وأنا استخلصته فان مات وخلف مالا فرجع
# أحدهما عن قوله فالمال له لان احدا لا يدعيه سواه لان الراجع ان كان
~~البائع فقال فقال المشتري كنت اعتقته فالولاء له ويلزمه رد الثمن إلى
~~المشتري لاقراره ببطلان البيع وان كان الراجع المشتري قبل في المال لان
~~أحدا لا يدعيه سواه ولا يقبل قوله في نفي الحرية لانها حق لغيره وان رجعا
~~معا فيحتمل أن يوقف حتى يصطلحا عليه لانه لاحدهما ولا نعرف عينه ويحتمل ms2265 أن
~~من هو في يده يأخذه ويحلف لانه منكر وان لم يرجع واحد منهما ففيه وجهان
~~(أحدهما) يقر في يد من هو في يده فان لم يكن في يد أحدهما فهو لبيت المال
~~لان أحدا لا يدعيه ويحتمل ان يكون لبيت المال على كل حال (فصل) ولو أقر
~~لرجل بعبد أو غيره ثم جاء به وقال هذا الذي اقررت لك به قال بل هو غيره لم
~~يلزمه تسلميه إلى المقر له لانه لا يدعيه ويحلف المقر انه ليس له عنده عبد
~~سواه فان رجع المقر له فادعاه لزمه دفعه إليه لانه لا منازع له فيه وان قال
~~المقر له صدقت والذي اقررت به آخر لي عندك لزمه تسليم هذا ويحلف على نفى
~~الآخر PageV05P327 (فصل) قال الشيخ رحمه الله (وإذا قال غصبت هذا العبد من
~~زيد لابل من عمرو أو غصبته من زيد وملكه لعمرو لزمه دفعه إلى زيد ويغرم
~~قيمته لعمرو إذا قال غصبت هذا العبد من زيد لابل من عمر وحكم به لزيد ولزمه
~~تسليمه إليه ويغرم لعمرو وبهذا قال أبو حنيفة وهو ظاهر مذهب الشافعي وقال
~~في الآخر لا يضمن لعمرو شيئا ولنا أنه أقر بالغصب الموجب للضمان والرد إلى
~~المغصوب منه ثم لم يرد ما أقر بعضه فلزمه ضمانه كما لو تلف بفعل الله تعالى
~~قال احمد في رواية ابن منصور في رجل قال لرجل استودعتك هذا الثوب قال صدقت
~~ثم قال استودعنيه رجل آخر فالثوب للاول ويغرم قيمته للآخر ولا فرق بين أن
~~يكون اقراره بكلام متصل أو منفصل.
# (مسألة) (وان قال ملكه لعمرو وغصبته من زيد فهي كالمسألة التي قبلها) ولا
~~فرق بين التقديم والتأخير والمتصل والمنفصل وقيل يلزمه دفعه إلى عمرو يغرمه
~~لزيد لانه لما أقربه لعمرو أولا لم يقبل اقراره باليد لزيد قال شيخنا وهذا
~~وجه حسن ولاصحاب الشافعي
# وجهان كهذين، ولو قال هذا الالف دفعه الي زيد وهي لعمرو أو قال هو لعمرو
~~ودفعه الي زيد فكذلك على ما مضى من القول ms2266 فيه (مسألة) (وان قال غصبته من
~~أحدهما أو هو لاحدهما صح الاقرار) PageV05P328 لانه يصح بالمجهول فصح
~~للمجهول ثم يطبالب بالبيان فان عين احدهما دفع إليه ويحلف للآخران ادعاه
~~ولا يغرم له شيئا لانه لم يقر له بشئ، وان قال لا أعرف عينه فصدقاه نزع من
~~يده وكانا خصمين فيه وان كذباه فعليه اليمين انه لا يعلم وينزع من يده فان
~~كان لاحدهما بينة حكم له بها وان لم تكن بينة أقرعنا بينهما فمن قرع صاحبه
~~حلف وسلمت إليه، وان بين الغاصب بعد ذلك مالكها قبل منه كما لو بينه ابتداء
~~ويحتمل أنه إذا ادعى كل واحد أنه المغصوب منه توجهت عليه اليمين لكل واحد
~~منهما انه لم يغصبه فان حلف لاحدهما لزمه دفعها إلى الآخر لان ذلك يجري
~~مجرى تعيينه وان نكل عن اليمين لهما جميعا فسلمت إلى احدهما بقرعة أو غيرها
~~لزمه غرمها للآخر لانه نكل عن يمين توجهت عليه فقضي عليه كما لو ادعاها
~~وحده (فصل) وان كان في يده عبدان فقال احد هذين لزيد طولب بالبيان فاذاعين
~~أحدهما فصدقه زيد اخذه وان قال هذا لي والعبد الآخر فعليه اليمين في الذي
~~ينكره وان قال زيد انما لي العبد الاخر فالقول قول المقر مع يمينه في العبد
~~الذي ينكره ولا يدفع إلى زيد العبد الذي يقر به له ولكن يقر في يد المقر
~~لانه لم يصح اقراره به في أحد الوجهين، وفي الآخر ينزع من يده لاعترافه انه
~~لا تملكه ويكون في بيت المال لانه لامالك له معروف فأشبه ميراث من لا يعلم
~~وارثه، فان ابى التعيين فعينه المقر له وقال هذا عبدي طولب بالجواب وان
~~انكر حلف وكان بمنزلة تعيينه للآخر وان نكل عن اليمين PageV05P329 قضي عليه
~~وان أقر له فهو كتعيينه (فصل) إذا قال هذه الدار لزيد لابل لعمرو أو ادعى
~~زيد على ميت شيئا معينا من تركته فصدقه ابنه ثم ادعاه عمرو فصدقه حكم به
~~لزيد ووجب عليه غرامته لعمرو، وسنذكر ذلك
# فيما بعد ان ms2267 شاء الله تعالى (مسألة) (وان أقر بألف في وقتين لزمه الف
~~واحد) وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يلزمه الفان كما لو قال له علي الف
~~والف لا فربق بين أن يكون في وقت واحد أو أوقات أو مجلس واحد أو مجالس ولنا
~~أنه يجوز ان يكون قد كرر الخبر عن الاول كما كرر الله الخبر عن ارساله نوحا
~~وهودا وصالحا وشعيبا وابراهيم وموسى وعيسى عليهم السلام ولم يكن المذكور في
~~قصة غير المذكور في الاخرى كذا ههنا لانه يجوز ان يكون المطلق هو الموصف
~~اطلقه في حال ووصفه في حال وان وصفه بصفة واحدة في المرتين كان تأكيدا لما
~~ذكرنا (مسألة) (وان أقر بألف من ثمن عبد ثم اقر بألف من ثمن فرس أو قرض
~~لزمه الفان) وكذلك ان قال الف درهم سود والف درهم بيض لان الصفة اختلفت
~~فهما متغايران (مسألة) (وان ادعى رجلان دار في يد غيرهما شركة بينهما
~~بالسوية فأقر لاحدهما بنفصها فالمقر به بينهما نصفان. PageV05P330 وجملة
~~ذلك انهما إذا ادعيا أنهما ملكاها بسبب يوجب الاشتراك مثل ان يقولا ورثناها
~~وابتعناها معا فأقر المدعى عليه بنفصها فذلك لهما جميعا لانهما اعترفا أن
~~الدار لهما مشاعة فإذا غصب غاصب نصفها كان منهما والباقي بينهما و ان لم
~~يكونا ادعيا شيئا يقتضي الاشتراك بل ادعى كل وحد منهما فأقر لاحدهما بما
~~ادعاه لم يشاركه الآخر وكان على خصومته لانهما لم يعترفا بالاشتراك، فان
~~اقر لاحدهما بالكل وكان المقر له يعترف للآخر بالنصف سلمه إليه وكذلك ان
~~كان قد تقدم اقراره بالنصف وجب تسليمه إليه لان الذي هي في يده قد اعترف له
~~بها فصار بمنزلته فثبتت لمن يقر له وان لم يكن اعترف للآخر وادعى جميعها أو
~~ادعى أكثر من النصف فهو له، فان قيل فكيف يملك جميعها ولم يدع الا نصفها؟
~~قلنا ليس من شرط صحة الاقرار تقدم الدعوى بل متى اقر بشئ لانسان فصدقه
~~المقر له ثبت وقد وجد التصديق ههنا في النصف الذي لم يسبق ms2268 دعواه، ويجوز ان
~~يكون اقتصر
# على دعوى النصف لان له حجة به ولا النصف الآخر قد اعترف له به فادعى
~~النصف الذي لم يعترف له به.
# فان لم يصدقه في اقراره بالنصف الذي لم يدعه ولم يعترف به الآخر ففيه
~~ثلاثة أوجه (أحدها) يبطل الاقرار لانه اقر لمن لا يدعيه (الثاني) ينزعه
~~الحاكم حتى يثبت لمدعيه ويؤجره ويحفظ أجرته لما لكه (والثالث) يدفع إلى
~~مدعيه لعدم التنازع فيه ومذهب الشافعي في هذا الفصل على نحو ما ذكرنا
~~PageV05P331 (مسألة) (وان قال في مرض موته هذا الالف لقطة فتصدقوا به لزم
~~الورثة الصدقة بثلثه) قال أبو الخطاب إذا لم يكن له مال غيره لانه جميع
~~ماله والامر بالصدقة وصية بجميع المال فلا يلزم منه إلا الثلث وحكي عن
~~القاضي أنه يلزمهم الصدقة بجميعه لان أمره بالصدقة به يدل على تعديه فيه
~~على وجه يلزمهم الصدقة بجميعه فيكون ذلك اقرارا منه لغير وارث فيجب امتثاله
~~(فصل) قال الشيخ رحمه الله (إذا مات رجل وخلف مائة فادعاها رجل فادعاها رجل
~~فأقر ابنه له بها ثم ادعاها آخر فأقر له فهي للاول ويغرمها للثاني) وجملة
~~ذلك أنه إذا ادعى زيد على ميت شيئا معينا من تركته فصدقه ابنه ثم ادعاه
~~عمرو فصدقه أو قال هذه الدار لزيد لابل لعمرو حكم بها لزيد وعليه غرامتها
~~لعمرو وهذا أحد قولي الشافعي وقال في الاخر لا يغرم لعمرو شيئا وهو قول أبي
~~حنيفة لانه أقر له بما وجب عليه الاقرار به وإنما منعه الحكم من قبوله وذلك
~~لا يوجب الضمان ولنا أنه حال بين عمرو وبين ملكه الذي أقر له به باقراره
~~لغيره فلزمه غرمه كما لو شهد رجلان على آخر باعتاق عبده ثم رجعا عن الشهادة
~~أو كما لو رمى به في البحر ثم أقربه (مسألة) (وان أقربها لهما معا فهي
~~بينهما) لتساويهما في الدعوى والاقرار لهما PageV05P332 (مسألة) (وان أقر
~~لاحدهما وحده فهي له ويحلف للآخر أنه لا يعلم أنها له وان نكل فقضي عليه
~~بالنكول) لان ms2269 النكول كالاقرار ولو أقر لزمه الغرم فكذلك إذا نكل عن اليمين
# (مسألة) (وان ادعى رجل على الميت مائة دينا فأقر له ثم ادعى آخر مثل ذلك
~~فأقر له فان كان في مجلس واحد فهي بينهما وان كان في مجلسين فهي للاول ولا
~~شئ للثاني) وجملة ذلك ان الميت إذا خلف وارثا وتركة فأقر الوارث لرجل بدين
~~على الميت يستغرق الميراث فقد أقر بتعلق دينه بجميع التركة واستحقاقه لها
~~فإذا أقر بعد ذلك لآخر وكان في المجلس صح الاقرار واشتركا في التركة لان
~~التركة حالة المجلس كحالة واحدة بدليل صحة القبض بها فيما يعتبر القبض فيه
~~وامكان الفسخ فيه ولحقوق الزيادة في العقد فكذلك في الاقرار، وان كان في
~~مجلس آخر لم يقبل اقراره لانه يقر بحق على غيره فانه يقر بما يقتضي مشاركة
~~الاول في التركة وينقص حقه منها ولا يقبل اقرار الانسان على غيره وقال
~~الشافعي يقبل اقراره ويشتركان فيها لان الوارث يقوم مقام الموروث ولو أقر
~~الموروث لهما لقبل فكذلك الوارث ولان منعه من الاقرار يفضي إلى إسقاط حق
~~الغرماء لانه قد لا يتفق حضورهم في مجلس واحد فيبطل حقه بتعيينه ولان من
~~قبل اقراره اولا قبل اقراره ثانيا إذا لم تتغير حاله كالموروث. PageV05P333
~~ولنا أنه اقرار بما يتعلق بمحل تعلق به حق غيره تعلقا يمنع تصرفه فيه على
~~وجه يضربه فلم يقبل كاقرار الراهن بجناية على الرهن أو الجاني، وأما
~~الموروث فان أقرفي صحته صح لان الدين لا يتعلق بماله وان أقر في مرضه لم
~~يحاص المقر له غرماء الصحة لذلك، وان أقر في مرضه لغيرم يستغرق تركته دينه
~~ثم أقر لآخر في مجلس آخر فاقرق بينهما ان اقراره الاول لم يمنعه التصرف في
~~ماله ولا أن يعلق به دينا آخر بأن يستدين دينا آخر فلم يمنع ذلك تعليق
~~الدين بتركته بالاقرار بخلاف الوارث فانه لا يملك أن يتعلق بالتركة دينا
~~آخر بفعله فلا يملكه بقوله ولا يملك التصرف في التركة ما لم يلتزم قضاء
~~الدين (مسألة) ms2270 (وان خلف ابنين ومائتين فادعى رجل مائة دينا على الميت فصدقه
~~أحد الابنين وأنكر الآخر لزم المقر نصفها) لانه مقر على أبيه بدين ولا
~~يلزمه أكثر من نصف دين أبيه ولانه يقر على نفسه وأخيه فلا يقبل اقراره على
~~أخيه ويقبل على نفسه وفي ذلك اختلاف ذكرناه في أواخر كتاب الاقرار
# (مسألة) (الا أن يكون عدلا فيحلف الغريم مع شهادته ويأخذ مائة وتكون
~~المائة الباقية بين الابنين) وانما لزم المقر نصف المائة لانه يرث نصف
~~التركة فيلزمه نصف الدين لانه يقدر ميراثه ولو لزمه جميع الدين لم تقبل
~~شهادته على أحد لكونه يدفع عن نفسه ضررا ولانه يرث نصف التركة فلزمه نصف
~~الدين كما لو ثبت ببينة أو باقرار الميت PageV05P334 (مسألة) (وان خلف
~~ابنين وعبدين متساوي القيمة لا يملك غيرهما فقال أحد الابنين أبي أعتق هذا
~~وقال الآخر بل أعتق هذا عتق من كل واحد ثلثه وصار لكل ابن سدس العبد الذي
~~أقر بعتقه ونصف الآخر، وان قال أحدهما أبي أعتق هذا وقال الآخر أبي أعتق
~~أحدهما لا أدري من هو منهما أقرع بينهما فان وقعت على من اعترف الابن بعتقه
~~عتق ثلثاه ان لم يجيزا عتقه كاملا وان وقعت على الآخر كان حكمه كما لو عين
~~العتق في العبد سواء).
# هذه المسألة محمولة على أن العتق كان في مرض الموت الخوف أو بالوصية لانه
~~لو أعتقه في صحته عتق كله ولم يقف على اجازة الورثة، فإذا اعترفا أنه عتق
~~أحدهما في مرضه لم يخل من أربعه أحوال (أحدها) أن يعينا العتق في أحدهما
~~فيعتق منه ثلثاه لان ذلك ثلث جميع ماله الا أن يجيزا عتق جميعه فيعتق
~~(الثاني) أن يعين كل منهما العتق في واحد غير الذي عينه أخوه فيعتق من كل
~~واحد ثلثه لان كل واحد منهما حقه نصف العبدين فيقبل قوله في عتق حقه من
~~الذي عينه وهو ثلثا النصف الذي له وذلك الثلث ولا نه يعترف بحرية ثلثيه
~~فيقبل قوله في حقه منهما وهو الثلث ويبقى ms2271 الرق في ثلثه فله النصف وهو السدس
~~ونصف العبد الذي ينكر عتقه (الثالث) ان يقول أحدهما أبي أعتق هذا ويقول
~~الآخر أبي أعتق أحدهما لا أدري من منهما فتقوم القرعة مقام تعيين الذي لم
~~يعين فان وقعت على الذي عينه أخوه عتق ثلثاه كما لو عيناه بقولهما وإن
~~PageV05P335 وقعت على الآخر كما لو عين كل واحد منهما عبدا يكون لكل واحد
~~منهما سدس العبد الذي عينه ونصف العبد الذي ينكر عتقه ويصير ثلث كل واحد من
~~العبدين حرا (الرابع) أن يقولا أعتق
# أحدهما ولا ندري من منهما فانه يقرع بين العبدين فمن وقت له القرعة عتق
~~ثلثاه ان لم يجيزا عتق جميعه وكان الآخر رقيقا (فصل) فان رجع الابن الذي
~~جهل عين العتق فقال قد عرفته قبل القرعة فهو كما لو عينه ابتداء من غير جهل
~~وإذا كان بعد القرعة فوافقها تعيينه لم يتغير الحكم وان خالفها عتق من الذي
~~عينه ثلثه بتعيينه فان عين الذي عينه أخوه عتق ثلثاه وان عين الآخر عتق منه
~~ثلثه وهل يبطل العتق في الذي عتق بالقرعة على وجهين (باب الاقرار بالمجمل)
~~(إذا قال له علي شئ أو كذا قيل له فسر فان أبي حبس حتى يفسر فان مات أخذ
~~وارثه بمثل ذلك ان خلف الميت شيئا يقضى منه وإلا فلا) وجملة ذلك أنه إذا
~~قال لفلان علي شئ أو كذا صح اقراره ولزمه تفسيره بغير خلاف، ويفارق
~~PageV05P336 الدعوى حيث لا تصح بالمجهول لكون الدعوى له والاقرار عليه
~~فلزمه ما عليه مع الجهالة دون ماله ولان المدعي إذا لم يصحح دعواه فله داع
~~إلى تحريرها والمقر لا داعي له إلى التحرير ولا يمكن رجوعه عن اقراره فيضيع
~~حق المقر له فألزمناه إياه مع الجهالة فان امتنع من تفسيره حبس حتى يفسر
~~وقال القاضي يجعل ناكلا يؤمر المقر له بالبيان فان بين شيئا فصدقه المقر
~~ثبت وان كذبه وامتنع من البيان قيل له ان بينت وإلا جعلناك ناكلا وقضينا
~~عليك وهذا قول الشافعي إلا أنهم ms2272 قالوا ان بنت وإلا أحلفنا المقر له على ما
~~يدعيه وأو جبناه عليك فان فعل وإلا أحلفنا المقر له واوجبناه على المقر،
~~ووجه الاول أنه ممتنع من حق عليه فحبس به كما لوعينه وامتنع من أدائه، ومع
~~ذلك فمتى عينه المدعي وادعاه فنكل المقر فهو على ما ذكروه فان مات من عليه
~~الحق أخذ وارثه بمثل ذلك لان الحق ثبت على موروثهم فتعلق بتركته وقد صارت
~~إلى الورثة فلزمهم ما لزم موروثهم كما لو كان الحق معينا، وان لم يخلف
~~الميت تركة.
# فلا شئ لى الورثة لانهم ليس عليهم وفاء دين الميت إذا لم يخلف تركة كما
~~لا يلزمهم في حياته، وذكر صاحب المحرر رواية ان الوارث ان صدق موروثه في
~~اقراره أخذ به وإلا فلا والصحيح الاول قال
# وعندي ان أبى الوارث أن يفسر وقال لاعلم لي بذلك حلف ولزمه من التركة ما
~~يقع عليه الاسم فيما إذا وصى لفلان بشئ ويحتمل أن يكون حكم المقر كذلك إذا
~~حلف أن لا يعلم كالوارث (مسألة) (وان فسره بحق شفعة أو مال قبل وان قل وان
~~فسره بمال كقشر جوزة أو ميتة أو PageV05P337 خمر لم يقبل وان فسره بكلب أو
~~حد قذف فعلى وجهين) متى فسر المقر اقراره بما يتمول عادة قبل تفسيره ويثبت
~~الا أن يكذبه المقر له ويدعي جنسا آخر أولا يدعي شيئا فيبطل اقراره، وان
~~فسره بمالا يتمول عادة كقشر جوزة أو قشر باذنجانة لم يقبل تفسيره لان
~~اقراره اعترف بحق عليه ثابت في ذمته وهذا لا يثبت في الذمة وكذلك ان فسره
~~بما ليس بمال في الشرع كالخمر والميتة، وان فسره بكلب لا يجوز اقتناؤه
~~فكذلك، وان فسره بكلب يجوز اقتناؤه أو جلد ميتة غير مدبوغ ففيه وجهان
~~(أحدهما) يقبل لانه شئ يجب رده وتسليمه إليه فالايجاب يتناوله (والثاني) لا
~~يقبل لان الاقرار إخبار عما يجب ضمانه وهذا لا يجب ضمانه، وان فسره بحبة
~~حنطة أو شعير ونحوها لم يقبل لانه هذا لا يتمول عادة على انفراده، ms2273 وان فسره
~~بحد قذف قبل لانه حق يجب عليه وفيه وجه آخر أنه لا يقبل لانه لا يؤول إلى
~~مال والاول أصح لان ما يثبت في الذمة يصح ان يقال هو علي ويصح تفسيره بحق
~~شفعة لانه حق واجب ويؤول إلى المال وان فسره برد السلام أو تشميت العاطس
~~ونحوه لم يقبل لانه يسقط بفواته ولا يثبت في الذمة وهذا الاقرار يدل على
~~ثبوت الحق في الذمة ويحتمل أن يقبل تفسيره إذا أراد حقا علي رد سلامه إذا
~~سلم وتشميته إذا عطس لما روي في الخبر (للمسلم على المسلم ثلاثون حقا يرد
~~سلامه ويشمت عطسته ويجب دعوته) (مسألة) (وان قال غصبت منه شيئا ثم فسره
~~بنفسه أو ولده لم يقبل) لان الغصب لا يثبت عليه PageV05P338 وان أراد أني
~~حبستك وسجنتك قبل ذكره في المحرر وان فسره بما ليس بمال مما ينتفع به قبل
~~لان الغصب يشتمل عليه كالكلب وجلد الميتة لانه قد يقهره عليه، وان فسره
~~بمالا نفع فيه أو مالا يباح الانتفاع به لم يقبل لان أخذ ذلك ليس بغصب وهذا
~~الذي ذكرناه في هذا الباب أكثره مذهب
# الشافعي وحكي عن أبي حنيفة أنه لا يقبل تفسير اقراره بغير المكيل والموزن
~~لان غيرهما لا يثبت في الذمة بنفسه.
# ولنا أنه مملوك يدخل تحت العقد فجازأن يفسر به الشئ في الاقرار كالمكيل
~~والموزون ولانه يثبت في الذمة في الجملة فصح التفسير به كالمكيل ولا عبرة
~~بسبب ثبوته في الاخبار به والاخبار عنه (فصل) تقبل الشهادة على الاقرار
~~بالمجهول لان الاقرار به صحيح وما كان صحيحا في نفسه صحت الشهادة به
~~كالمعلوم (مسألة) (وان قال له علي مال عظيم أو خطير أو كثير أو جليل قبل
~~تفسيره بالكثير والقليل) كما لو قال له على مال ولم يصفه وهذا قول الشافعي
~~وحكي عن أبي حنيفة لا يقبل تفسيره باقل من عشرة لان يقطع به السارق ويكون
~~صداقا عنده وعنه لا يقبل أقل من مائتي درهم وبه قال صاحباه لانه الذي تجب
~~فيه ms2274 الزكاة وقال بعض أصحاب مالك كقولهم في المال ومنهم من قال يزيد على ذلك
~~أقل زيادة منهم من قال قدر الدية وقال الليث بن سعد اثنان وسبعون لان الله
~~سبحانه وتعالى قال PageV05P339 (لقد نصر كم الله في مواطن كثيرة) وكانت
~~غزواته وسراياه اثنتين وسبعين قالوا ولان الحبة لا تسمى مالا عظيما ولا
~~كثيرا ولنا أن العظيم والكثير لاحد له في الشرع ولا اللغة ولا العرف ويختلف
~~الناس فيه فمنهم من يستعظم القليل ومنهم من يستعظم الكثير ومنهم من يحتقر
~~الكثير فلم يلبث في ذلك حد يرجع في تفسيره إليه ولانه ما من مال الا وهو
~~عظيم كثير بالنسبه إلى ما دونه ويحتمل أنه أراد عظيما لفقر نفسه ودناءتها
~~واما ما ذكروه فليس فيه تحديد الكثير وكون ما ذكروه كثيرا لايمنع الكثرة
~~فيما دونه وقد قال الله تعالى (واذكروا الله كثيرا) فلم ينصرف إلى ذلك وقال
~~تعالى كم من فئة قليلة غلبت فئة كثيرة فلم يحمل على ذلك والحكم فيما إذا
~~قال عظيم جدا أو عظيم كما لو لم يقله لما قررناه (فصل) وان اقر بمال قبل
~~تفسيره بالقليل والكثير كالمسألة قبل هذا وبهذا قال الشافعي وقال ابو حنيفة
~~لا يقبل تفسيره بغير المال الزكوي لقول الله سبحانه (خذ من أموالهم صدقة
~~تطهرهم
# وتزكيهم بها) وقوله (وفي اموالهم حق معلوم للسائل والمحروم) وحكي بعض
~~اصحاب مالك عنه ثلاثة اوجه الاول كقولنا والثاني لا يقبل الافي اول نصاب من
~~نصب الزكاة من نوع اموالهم والثالث ما يقطع به السارق ويصح مهرا لقول الله
~~تعالى (لن تبتغوا بأموالكم) PageV05P340 ولنا ان غير ما ذكروه يقع عليه اسم
~~المال حقيقة وعرفا ويتمول عادة فيقبل تفسيره به كالذي وافقوا عليه واما آية
~~الزكاة فقد دخلها التخصيص وقوله تعالى (في أموالهم حق) لم يرد بها الزكاة
~~لانها نزلت بمكة قبل قرض الزكاة فلا حجة لهم فيها ثم يرد قوله تعالى (ان
~~تبتغوا بأموالكم) والترويج جائز بأي نوع كان من المال وبما دون النصاب
~~(مسألة) (وان قال له ms2275 علي دراهم كثيرة قبل تفسيره بثلاثة فصاعدا) اما إذا
~~قال له علي دراهم لزمه ثلاثة لانها اقل الجمع، وان قال له دراهم كثيرة أو
~~وافرة أو عظيمة لزمته ثلاثة ايضا وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يقبل
~~تفسيره بأقل من عشرة لانها أقل جمع الكثرة وقال ابو يوسف لا يقبل اقل من
~~مائتين لان بها يحصل الغنى وتجب الزكاة ولنا أن الكثرة والعظمة لا حد لها
~~شرعا ولا لغة ولاعرفا وتختلف بالاوصاف وأحوال الناس فالثلاثة اكثر مما
~~دونها وأقل مما فوقها ومن الناس من يستعظم اليسير ومنهم من لا يستعظم
~~الكثير ويحتمل أن المقر أراد كثيرة بالنسبة إلى ما دونها أو كبيرة في نفسه
~~فلا تجب الزدياة بالاحتمال (مسألة) (وان قال له علي كذا درهم أو كذا وكذا
~~درهم أو كذا كذا درهم بالرفع لزمه درهم) لان تقديره شئ هو درهم وان قال
~~بالخفض لزمه بعض درهم لان كذا يحتمل أن يكون جزءا PageV05P341 مضافا إلى
~~درهم ويرجع في تفسيره إليه إذا فسره بذلك لانه محتمل (مسألة) (وان قال كذا
~~درهما بالنصب لزمه درهم) ويكون منصوبا على التمييز (مسألة) (وان قال كذا
~~وكذا درهما بالنصب فقال ابن حامد والقاضي يلزمه درهم) لان الدرهم الواحد
~~يجوز أن يكون تفسيرا لشيئين كل واحد بعض درهم (وقال أبو الحسن التميمي
~~يلزمه درهمان) لانه
# ذكر جملتين فسرهما بدرهم فيعود التفسير إلى كل واحدة منهما (كقوله عشرون
~~درهما) إذا قال كذا ففيه ثلاث مسائل (أحدها) أن يقول كذا بغير تكرير ولا
~~عطف (الثانية) أن يكرر بغير عطف (الثالثة) أن يعطف فيقول كذا وكذا: فأما
~~الاولى فإذا قال له علي كذا درهم لم يخل من أربعة أحوال (أحدها) ان يقول له
~~علي كذا درهم بالرفع فيلزمه درهم وتقديره شئ هو درهم فجعل الدرهم بدلامن
~~كذا (الثاني) ان يقول درهم بالجر فيلزمه جزء درهم يرجع في تفسيره إليه
~~والتقدير جزء درهم أو يعض درهم ويكون كذا كناية عنه (الثالث) أن يقول درهما
~~بالنصف فيلزمه درهم ويكون منصوبا ms2276 على التفسير وهو التمييز وقال بعض
~~النحويين هو منصوب على القطع كانه قطع ما ابتدأ به وأقر بدرهم وهذا على قول
~~الكوفيين (الرابع) أن يذكره بالوقف فيقبل تفسيره بجزء درهم أيضا لانه يجوز
~~أن يكون أسقط حركة PageV05P342 الجر للوقف وهذا مذهب الشافعي وقال القاضي
~~يلزمه درهم في الحالات كلها وهو قول بعض أصحاب الشافعي.
# ولنا ان كذا اسم مبهم فصح تفسيره بجزء درهم في حال الجر والوقف (المسألة
~~الثانية) (إذا قال كذا كذا بغير عطف فالحكم فيها كالحكم في كذا بغير تكرير
~~سواء) لا يتغير ولا يقتضي تكريره الزيادة كأنه قال شئ مشئ ولانه إذا قاله
~~بالجر احتمل أن يكون قد أضاف جزءا إلى جزء ثم أضاف الجزء الاخير إلى الدرهم
~~فقال نصف سبع درهم وهكذا لو قال كذا كذا لانه يحتمل أن يرد ثلث خمس تسع
~~درهم ونحوه (المسألة الثالثة) (إذا عطف فقال كذاوكذا درهم بالرفع لزمه درهم
~~واحد) لانه ذكر شيئين ثم أبدل منهما درهما فصار كأنه قال هما درهم، وان قال
~~درهما بالنصب ففيه ثلاثة أوجه (أحدها) يلزمه درهم واحد وهو قول أبي عبد
~~الله بن حامد والقاضي لان كذا يحتمل أقل من درهم فإذا عطف عليه مثله ثم
~~فسرهما بدرهم واحد جاز وكان كلاما صحيحا وهذا يحكي قولا للشافعي (الثاني)
~~يلزمه درهمان وهو اختيار أبي الحسن التميمي لانه ذكر جملتين فإذا فسر ذلك
~~بدرهم عاد التفسير إلى كل واحد كقوله عشرون درهما يعود النفسير إلى العشرين
~~كذا ههنا وهذا يحكي قولا ثابنا للشافعي (الثالث) يلزمه أكثر من درهم ولعله
# ذهب إلى ان الدرهم تفسير للجملة التي تليه فيلزمه بها درهم والاولى باقية
~~على ابهامها فيرجع في تفسيرها إليه وهذا يشبه قول التميمي، وقال محمد بن
~~الحسن إذا قال كذا درهما لزمه عشرون درهما لانه أقل PageV05P343 عددا يفسر
~~بالواحد المنصوب، وان قال كذا كذا درهما لزمه أحد عشر درهما لانه أقل عدد
~~مركب يفسر بالواحد المنصوب، وان قال كذا وكذا رهما لزمه أحد وعشرون درهما
~~لانه أقل ms2277 عدد عطف بعضه على بعض يفسر بذلك وان قال كذا درهم بالجر لزمه مائة
~~لانه أقل عدد يضاف إلى الواحد وحكي عن أبي يوسف أنه قال كذا كذا أو كذا
~~وكذا يلزمه بهما أحد عشر درهما ولنا أنه يحتمل ما قلنا ويحتمل ما قالوا
~~فوجب المصير إلى ما قلنا لانه اليقين وما زاد مشكوك فيه فلا يجب بالشك كما
~~لو قال علي دراهم لم يلزمه إلا أقل الجمع ولا يلزم كثرة الاستعمال فان
~~اللفظ إذا كان حقيقة في الامرين جاز التفسير بكل واحد منهما، وعلى ما ذكره
~~محمد يكون اللفظ المفرد يوجب أكثر من المكرر فانه يجب بالمفرد عشرون
~~وبالمركب أحد عشر ولا نعرف لفظا مفردا متناولا لعدد صحيح يلزم به أكثر مما
~~يلزم بمكرره (مسألة) (وان قال له علي الف رجع في تفسيره إليه فان فسره
~~باجناس قبل منه) لانه يحتمل ذلك (مسألة) (وان قال له علي الف ودرهم أو الف
~~ودينار أو الف وثوب أو فرس أو درهم وألف أو دينار والف فقال ابن حامد
~~والقاضي الالف من جنس ما عطف عليه) وبه قال أبو ثور وقال التميمي وأبو
~~الخطاب يرجع في تفسير الالف إليه لان الشئ يعطف على غير جنسه قال الله
~~تعالى (يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا) ولان الالف مبهم فيرجع
~~PageV05P344 في تفسيره إلى المقر كما لو لم يعطف عليه، وقال أبو حنيفة ان
~~عطف على المبهم مكيلا أو موزونا كان تفسيرا له، وان عطف مذروعا أو معدودا
~~لم يكن تفسيرا لان علي للايجاب في الذمة فإذا عطف عليه ما يثبت في ذمته
~~بنفسه كان تفسيرا له كقوله مائة وخمسون درهما ولنا أن العرب تكتفي بتفسير
~~إحدى الجملتين عن الاخرى قال الله تعالى (ولبثوا في كهفهم
# ثلثمائة سنين وازدادوا تسعا) وقال تعالى (عن اليمين وعن الشمال قعيد)
~~ولانه ذكر مبهما مع تفسير لم يقم الدليل على انه من غير جنسه فكان المبهم
~~من جنس المفسر كما لو قال مائة وخمسون درهما أو ثلاثمائة وثلاثة عشر رجلا، ms2278
~~يحققه أن المبهم يحتاج إلى التفسير وذكر التفسير في الجملة المقارنة له
~~يصلح أن يفسره يوجب حمل الامر على ذلك، وأما قوله أربعة أشهر وعشرا فانه
~~امتنع أن تكون العشر أشهر الوجهين (أحدهما) أن العشر بغير هاء عدد للمؤنث
~~والاشهر مذكرة فلا يجوز أن تعد بغير هاء (والثاني) أنها لو كانت أشهرا لقال
~~أربعة عشر شهرا بالتركيب لا بالعطف كما قال (عليها تسعة عشر) وقولهم إن
~~الالف مبهم قلنا قرن به ما يدل على تفسيره فأشبه مالو قال مائة وخمسون
~~درهما أو مائة ودرهم عند أبي حنيفة فان قيل إذا قال مائة وخمسون درهما
~~فالدرهم ذكر للتفسير ولهذا لا يراد به العدد فصلح تفسير الجميع ما قبله
~~بخلاف قوله مائة ودرهم فانه ذكر الدرهم للايجاب لا للتفسير بدليل أنه زاد
~~به العدد قلنا هو صالح للايجاب والتفسير معا والحاجة داعية إلى التفسير
~~فوجب حمل الامر على ذلك صيانة لكلام المقر عن الالباس والابهام وصرفا له
~~إلى البيان والافهام، وقول أبي حنيفة إن علي للايجاب قلنا فمتى عطف ما يجب
~~بها على ما لا يجب وكان أحدهما مبهما والآخر مفسرا وأمكن تفسيره به وجب ان
~~يكون المبهم من جنس المفسر، فاما ان لم يكن من جنس المفسر مثل أن يعطف عدد
~~المذكر PageV05P345 على المؤنث أو بالعكس ونحو ذلك فلا يكون أحدهما من جنس
~~الآخر ويبقى المبهم على ابهامه كما لو قال له أربعة دراهم وعشر (مسألة)
~~(وان قال له علي الف وخمسون درهما أو خمسون والف درهم فالجميع دراهم)
~~ويحتمل على قول التميمي ان يرجع في تفسير الالف إليه وهو قول بعض أصحاب
~~الشافعي وكذلك ان قال الف وثلاثة دراهم أو مائة والف درهم والصحيح الاول
~~فان الدرهم المفسر يكون تفسيرا لجميع ما قبله من الجمل المبهمة وجنس العدد
~~قال الله تعالى مخبرا عن أحد الخصمين أنه قال (ان هذا أخي له تسع وتسعون
~~تعجة) وفي الحديث أن رسول الله صلى الله عليه وسلم توفي وهو ابن ثلاث وستين
~~سنة وقال ms2279 عنترة:
# فيهان اثنتان وأربعون حلوبة * سودا كخافية العراب الاسحم ولان الدرهم ذكر
~~تفسيرا ولهذا لا يجب به زيادة على العدد المذكور فكان تفسيرا لجميع ما قبله
~~ولانها تحتاج إلى تفسير وهو صالح لتفسيرها فوجب جمله على ذلك وهذا المعنى
~~موجود في قوله الف وثلاثة دراهم وسائر الصور المذكورة، فعلى قول من لا يجعل
~~المجمل من جنس المفسر لو قال بعتك هذا بمائة وخمسين درهما أو بخمسة وعشرين
~~درهما لا يصح وهو قول شاذ ضعيف لا يعول عليه وان قال له علي الف درهم الا
~~خمسين فالمستثنى دراهم لان العرب لا تستثني في الاثبات إلا من الجنس
~~(مسألة) (وهذا اختيار ابن حامد والقاضي وقال أبو الحسن التميمي وأبو الخطاب
~~يكون الالف مبهما يرجع في تفسيره إليه وهو قول مالك والشافعي) لان
~~الاستثناء عندهما يصح من غير الجنس ولان لفظه في الالف مبهم والدرهم لم
~~يذكر تفسيرا له فبقى على ابهامه. PageV05P346 ولنا أنه لم يرد عن العرب
~~الاستثناء في الاثبات الا من الجنس فمتى علم أحد الطرفين علم ان الآخر من
~~جنسه كما لو علم المستثنى منه وقد سلموه علته تلازم المستثنى والمستثنى منه
~~في الجنس فما ثبت في أحدهما ثبت في الآخر فعلى قول ابي الحسن التميمي وأبي
~~الخطاب يسئل عن المستثنى فان فسره بغير الجنس بطل الاستثناء وعلى قول
~~غيرهما ينظر في المستثنى ان كان مثل المستثنى منه أو اكثر يبطل في الاصح
~~(فصل) وان قال له تسعة وتسعون درهما فالجميع دراهم ولا أعلم فيه خلافا
~~وكذلك ان قال مائة وخمسون درهما وخرج بعض أصحابنا وجها أنه لا يكون تفسيرا
~~الا لما يليه وهو قول بعض أصحاب الشافعي (مسألة) (وان قال له في هذا العبد
~~شركة أو هو شريكي فيه أو هو شركة بينهما رجع إلى تفسير نصيب الشريك إليه)
~~وقال أبو يوسف يكون مقرا بنصفه لقول الله تعالى (فهم شركاء في الثلث)
~~فاقتضى ذلك التسوية بينهم كذا ههنا.
# ولنا ان أي جزء كان له منه فله فيه شركة فكان ms2280 له تفسيره بما شاء كالنصف
~~وليس اطلاق لفظ الشركة على ما دون النصف مجازا ولا مخالفا للظاهر والآية
~~ثبتت التسوية فيها بدليل آخر، وكذلك الحكم إذا قال هذا العبد شركة بيننا
~~وان قال له فيه سهم فكذلك وقال القاضي يحمل على السدس كالوصية (مسألة) (وان
~~قال له علي اكثر من مال فلان قيل له فسرفان فسره باكثر منه قدر اقبل وان
~~قال أردت أكثر بقاء نفعا لان الحلال أنفع من الحرام قبل قوله مع يمينه)
~~سواء علم مال فلان أو جهله أو ذكر قدره أولم يذكره أما إذا فسره باكثر منه
~~قدرا فانه يقبل تفسيره ويلزمه اكثر منه وتفسر الزيادة بما يريد من قليل أو
~~كثير ولو حبة حنطة، ولو قال ما علمت لفلان اكثر من كذا وقامت البينة بأكثر
~~منه لم يلزمه PageV05P347 اكثر مما اعترف به لان مبلغ المال حقيقة لا تعرف
~~في الاكثر وقد يكون ظاهرا وباطنا يملك ما يعرفه المقر فكان المرجع إلى ما
~~اعتقده المقر مع يمينه إذا ادعى عليه اكثر منه وان فسره بأقل من ماله مع
~~علمه بماله لم يقبل، وقال أصحابنا يقبل تفسيره بالكثير والقليل وهو مذهب
~~الشافعي سواء علم مال فلان أو جهله أو ذكر قدره أولم يذكره أو قاله عقيب
~~الشهادة بقدره أولا لانه لا يحتمل انه اكثر منه بقاء أو منفعة أو بركة
~~لكونه من الحلال أو لانه في الذمة، قال القاضي ولو قال لي عليك الف دينار
~~فقال لك علي أكثر من ذلك لم يلزمه اكثر منها لان لفظة أكثر مبهمة لاحتمالها
~~ما ذكرنا ويحتمل أنه أراد أكثر منه فلوسا أو حبة حنطة أو شعير أو دخن فيرجع
~~في تفسيرها إليه وهذا بعيد فان لفظة أكثر انما تستعمل حقيقة في العدد أو في
~~القدر وينصرف إلى جنس ما أضيف اكثر إليه لا يفهم في الاطلاق غير ذلك قال
~~الله تعالى (كانوا اكثر منهم) وأخبر عن الذي قال (أنا اكثر منك مالا وقالوا
~~نحن أكثر أموالا وأولادا) والاقرار يؤخذ فيه ms2281 بالظاهر دون مطلق الاحتمال،
~~ولهذا لو أقر بدراهم لزمه أقل الجمع جيادا صحاحا وازنة حالة ولو قال له علي
~~دراهم لم يقبل تفسيرها بالوديعة ولو رجع إلى مطل الاحتمال سقط الاقرار
~~واحتمال ما ذكروه أبعد من هذه الاحتمالات التي لم يقبلوا تفسيره بها فلا
~~يعول على هذا (مسألة) (ولو ادعى عليه ينا فقال لفلان علي اكثر ممالك، وقال
~~أردت التهزئ لهما لزمه ويرجع
# في تفسيره إليه في أحد الوجهين) وفي الآخر لا يلزمه شئ لانه أقر لفلان
~~بحق موصوف بالزيادة على مال المدعي فيجب عليه ما أقربه لفلان ويجب للمدعي
~~حق لان لفظه يقتضي أن يكون له شئ، وفي الآخر لا يلزمه شئ لانه يجوز ان يكون
~~أراد حقك علي اكثر من حقه والحق لا يختص بالمال PageV05P348 (فصل) إذا قال
~~له علي الف إلا شيئا قبل تفسيره باكثر من خمسمائة لان الشئ يحتمل الكثير
~~والقليل لكن لا يجوز استثناء الاكثر فيتعين حمله على ما دون النصف، وكذلك
~~ان قال إلا قليلا لانه مبهم فأشبه قوله إلا شيئا وان قال له علي معظم الف
~~أو جل الف أو قريب من الف لزمه أكثر من نصف الالف ويحلف على الزيادة ان
~~ادعيت عليه (فصل) وان قال له علي ما بين درهم وعشرة لزمته ثمانية لان ذلك
~~ما بينهما وان قال من درهم إلى عشرة ففيه ثلاثة أوجه (أحدها) يلزمه تسعة
~~وهذا يحكى عن أبي حنيفة لان من لابتداء الغاية وأول الغاية منها وإلى
~~لانتهاء الغاية فلا تدخل فيها كقوله تعالى (ثم أتموا الصيام إلى الليل)
~~(والثاني) تلزمه ثمانية لان الاول والعاشر حدان فلا يدخلان في الاقرار
~~ويلزمه ما بينهما كالتي قبلها.
# (والثالث) تلزمه عشرة لان العاشر أحد الطرفين فيدخل فيها كالاول وكما لو
~~قال قرأت القرآن من أوله إلى آخره، وان قال أردت بقولي من واحد إلى عشرة
~~مجموع الاعداد كلها أي الواحد والاثنان كذلك إلى العشرة لزمه خمسة وخمسون
~~درهما واختصار حسابه أن تزيد أول العدد وهو واحد على العشرة فيصير ms2282 أحد عشر
~~ثم اضربها في نصف العشرة فما بلغ فهو الجواب (مسألة) (وان قال له علي درهم
~~فوق درهم أو تحت درهم أو فوقه أو تحته أو قبله أو بعده أو معه درهم أو درهم
~~ودرهم أو درههم بل درهمان أو درهمان بل درهم لزمه درهمان) إذا قال له علي
~~درهم فوق درهم أو تحت درهم أو معه درهم أو مع درهم فقال القاضي يلزمه درهم
~~وهو أحد قولي الشافعي لانه يحتمل فوق درهم في الجودة أو فوق درهم لي وكذلك
~~تحت درهم، وقوله معه درهم يحتمل معه درهم لي وكذلك مع درهم فلم يجب الزائد
~~بالاحتمال، وقال أبو الخطاب يلزمه درهمان وهو القول الثاني للشافعي
# لان هذا اللفظ يجري مجرى العطف لكونه يقتضي ضم درهم آخر لايه وقد ذكر ذلك
~~في سياق الاقرار PageV05P349 فالظاهر انه اقرار، ولان قوله علي يقتضي في
~~ذمتي وليس للمقر في ذمة نفسه درهم مع درهم المقر له ولا فوقه ولا تحته فانه
~~لا يثبت للانسان في ذمة نفسه شئ، وقال أبو حنيفة واصحابه ان قال فوق درهم
~~لزمه درهمان لان فوق يقتضي في الظاهر الزيادة وان قال تحت درهم لزمه درهم
~~لان تحت يقتضي النقص.
# ولنا ان حمل كلامه على معنى العطف فلا فرق بينهما وان حمل على الصفة
~~للدرهم المقر به وجب أن يكون المقر به درهما واحدا سواء ذكره بما يقتضي
~~زيادة أو نقصا، وان قال له علي درهم قبله درهم أو بعده درهم لزمه درهمان
~~فان قال قبله درهم وبعده درهم لزمه ثلاثة لان قبل وبعد تستعمل للتقديم
~~والتأخير (مسألة) (وإن قال له علي درهم ودرهم أو درهم فدرهم أو درهم ثم
~~درهم لزمه درهمان) وبهذا قال أبو حنيفة وأصحابه، وذكر القاضي وجها فيما إذا
~~قال درهم فدرهم وقال أردت درهم فدرهم لازم لي أنه يقبل منه وهو قول الشافعي
~~لانه يحتمل الصفة ولنا أن الفاء أحد حروف العطف الثلاثة فأشبهت الواو وثم
~~ولانه عطف شيئا على شئ بالفاء فاقتضى ثبوتهما ms2283 كما لو قال انت طالق فطالق
~~وقد سلمه الشافعي، وما ذكروه من احتمال الصفة بعيد لا يفهم حالة الاطلاق
~~فلا يقبل تفسيره به كما لو فسر الدراهم المطلقة بانها زيوف أو صغار أو
~~مؤجلة، وان قال له علي درهم ودرهم ودرهم لزمته ثلاثة وحكى ابن ابي موسى عن
~~بعض اصحابنا انه إذا قال اردت بالثالث تأكيد الثاني وبيانه انه يقبل وهو
~~قول بعض اصحاب الشافعي لان الثالث في لفظ الثاني وظاهر مذهبه انه تلزمه
~~الثلاثة لان الواو للعطف وهو يقتضي المغايرة فوجب ان يكون الثالث غير
~~الثاني كما كان الثاني غير الاول والاقرار لا يقتضي تأكيدا فوجب حمله على
~~العدد، وكذلك الحكم PageV05P350 إذا قال علي درهم فدرهم اودرهم ثم درهم ثم
~~درهم فان قال له علي درهم ودرهم ثم درهم أو درهم
# فدرهم ثم درهم أو درهم ثم درهم فدرهم لزمته الثلاثة وجها واحدا لان
~~الثالث مغاير للثاني لاختلاف حرفي العطف الداخلين فلم يحتمل التأكيد
~~(مسألة) (فان قال له علي درهم بل درهمان أو درهم لكن درهمان لزمه درهمان
~~وبه قال الشافعي وقال زفر وداود تلزمه ثلاثة لان بل للاضراب فلما اقر بدرهم
~~واضرب عنه لزمه لانه لا يقبل رجوعه عما اقر به ولزمه الدرهمان اللذان
~~اقربهما ولنا انه إنما نفى الاقتصار على واحد واثبت الزيادة عليه فأشبه
~~مالو قال له علي درهم بل اكثر فانه لا يلزم اكثر من اثنين.
# (مسألة) (وان قال له علي درهمان بل درهم أو درهم لكن درهم فهل يلزمه درهم
~~أو درهمان؟ على وجهين) ذكرهما ابو بكر (احدهما) يلزمه درهم واحد لان احمد
~~قال فيمن قال لامرأته أنت طالق بل أنت طالق انها لا تطلق إلا واحدة وهذا
~~مذهب الشافعي لانه اقر بدرهم مرتين فلم يلزمه اكثر من درهم كما لو اقر
~~بدرهم ثم انكره ثم قال بل علي درهم، ولكن للاستدراك فهي في معنى بل إلا ان
~~الصحيح انها لا تستعمل إلا بعد الجحد إلا أن يذكر بعدها الجة (والوجه
~~الثاني) يلزمه درهمان ms2284 ذكره ابن أبي موسى وأبو بكر عبد العزيز ويقتضيه قول
~~زفر وداود لان ما بعد الاضراب يغاير ما قبله فيجب أن يكون الدرهم الذي أضرب
~~عنه غير الدرهم الذي اقربه بعده فيجب الاثبات كما لو قال له علي درهم بل
~~دينار ولان بل من حروف العطف والمعطوف غير المعطوف عليه فوجبا جميعا كما لو
~~قال له علي درهم ودرهم ولانا لو لم نوجب عليه الادرهما جعلنا كلامه لغوا
~~واضرابه غير مفيد والاصل في كلام العاقل أن يكون مفيدا. PageV05P351
~~(مسألة) (ولو قال له علي هذا الدرهم بل هذان الدرهمان لزمته الثلاثة) لا
~~نعلم في ذلك خلافا لانه متى كان الذي أضرب عنه لا يمكن أن يكون المذكور
~~بعده ولا بعضه مثل أن يقول له علي درهم بل دينار أو قفيز حنطة بل قفيز شعير
~~لزمه الجميع لان الاول لا يمكن ان يكون الثاني ولا بعضه فكان مقرا بهما ولا
~~يقبل رجوعه معن شئ منهما وكذلك كل جملتين اقر باحداهما ثم رجع إلى الاخرى
~~لزماه
# (مسألة) (وان قال درهم في دينار لزمه درهم وان قال له علي درهم في عشرة
~~لزمه درهم إلا ان يريد الحساب فيلزمه عشرة، اما إذا قال له عندي درهم في
~~دينار فانه يسئل عن مراده فان قال اردت العطف أو معنى مع لزمه الدرهم
~~والدينار وان قال اسلمته في دينار فصدقه المقر له بطل اقراره لان سلم أحد
~~النقدين في الآخر لا يصح وان كذبه فالقول قول المقر له لان المقر وصل
~~اقراره بما يسقطه فلزمه درهم وبطل قوله في دينار وكذلك ان قال له درهم في
~~ثوب وفسره بالسلم أو قال في ثوب اشتريته منه إلى سنه فصدقه بطل اقراره لانه
~~ان كان بعد التفرق بطل السلم وسقط الثمن وان كان قبل التفرق فالمقر بالخيار
~~بين الفسخ والامضاء وان كذبه المقر له فالقول قوله مع يمينه وله الدرهم
~~وأما إذا قال درهم في عشرة وقال أردت في عشرة لي لزمه درهم لانه يحتمل ما
~~يقول وان ms2285 قال أردت الحساب لزمه عشرة وان قال أردت مع عشرة لزمه أحد عشر لان
~~كثيرا من العوام يريدون بهذا اللفظ هذا المعنى فان كان من أهل الحساب احتمل
~~أن لا يقبل لان الظاهر من الحساب استعمال الفاظه في معاينها في اصطلاحهم
~~ويحتمل أن يقبل فانه لا يمتنع ان يستعمل اصطلاح العامة (مسألة) (وان قال هل
~~عندي تمر في جراب أو سكين في قراب أو ثوب في منديل أو عبد عليه عمامة أو
~~دابة عليها سرج فهل يكون مقرا بالمظروف دون الظرف؟ وجهان) (أحدهما) يكون
~~مقرا بالمظروف دون الظرف وهذا اختيار ابن حامد ومذهب مالك والشافعي لان
~~اقراره يتناول الظرف فيحتمل أن يكون في ظرف للمقر فلم يلزمه (والثاني)
~~يلزمه الجميع لانه ذكر ذلك في سياق الاقرار فلزمه كما لو قال له علي خاتم
~~فيه فص وكذلك ان قال غصبت منه ثوبا في منديل أو زيتا في زق، واختار شيخنا
~~فيما إذا قال عبد عليه عمامة أن يكون مقرا بهما وهو قول أصحاب الشافعي وقال
~~أبو حنيفة في الغصب يلزمه ولا يلزمه في بقية الصور لان المنديل يكون ظرفا
~~للثوب فالظاهر انه ظرف له في حال الغصب فصار كانه قال غصبت ثوبا ومنديلا
~~PageV05P352 ولنا أنه يحتمل ان يكون المنديل للغاصب وهو ظرف للثوب فيقول
~~غصبت ثوبا في منديل ولو قال هذا لم يكن مقرا بغصبه فإذا أطلق كان محتملا له
~~فلم يكن مقرا بغصبه كما لو قال غصبت دابة في اصطبلها
# (مسألة) (وان قال له عندي خاتم فيه فص فهو مقر بهما) لان الفص جزء من
~~الخاتم فأشبه مالو قال له علي ثوب فيه علم ويحتمل أن يخرج على الوجهين
~~فيكون مقرا بالخاتم وحده، وان قال فص في بالخاتم احتمل وجهين، فان قال له
~~عندي خاتم وأطلق لزمه الخاتم بفصه لان اسم الخاتم بفصه لان اسم الخاتم
~~يجمعهما وكذلك ان قال له علي ثوب مطرز لزمه الثوب بطرازه لما ذكرنا.
# (فصل) وان قال له عندي دار مفروشة أو دابة مسرجة أو ms2286 عبد عليه عمامة ففيه
~~أيضا وجهان ذكرناهما وقال أصحاب الشافعي تلزمه عمامة العبد دون السرج لان
~~العبد يده على عمامته ويده كيد سيده ولا يد للدابة والدار.
# ولنا أن الظاهر أن سرج الدابة لصاحبها وكذلك لو تنازع رجلان سرجا على
~~دابة أحدهما كان لصاحبها فهو كعمامة العبد فاما ان قال له عندي دابة بسرجها
~~أو دار بفرشها أو سفينة بطعامها كمان مقرابهما بغير خلاف لان الباء تعلق
~~الثاني بالاول (مسألة) (وان قال له علي درهم أو دينار لزمه أحدهما يرجع في
~~تفسيره إليه) لان أو وإما في الخبر الشك وتقتضي أحد المذكورين لاهما فان
~~قال له علي إما درهم وإما درهمان كان مقرا بدرهم والثاني مشكوك فيه فلا
~~يلزم بالشك PageV05P353 كتاب العارية وهي مشتقة من عار الشئ إذا ذهب وجاء
~~ومنه قيل للبطال عيار لتردده في بطالته، والعرب تقول أعاره وعاره مثل أطاعه
~~وطاعه، وهي اباحة الانتفاع بعين من أعيان المال، والاصل فيها الكتاب والسنة
~~والاجماع، أما الكتاب فقوله تعالى ويمنعون الماعون روي عن ابن عباسن وابن
~~مسعود قالا العوراي وفسرها ابن مسعود قال القدر والميزان والدلو.
# واما السنة فروي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال في خطبته في حجة
~~الوداع (العارية مؤداة والمنحة مزدودة والدين مقتضي والزعيم غارم) قال
~~الترمذي حديث حسن غريب وروى صفوان بن امية ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~استعار منه أدراعا يوم حنين فقال أغصبا يا محمد؟ قال (بل عارية مضمونة)
~~رواه ابو داود
# واجمع المسلمون على جواز العارية واستحبابها ولانه لما جازت هبة الاعيان
~~جازت هبة المنافع ولذلك صحت الوصية بالاعيان والمنافع جميعا، وهي مندوب
~~إليها غير واجبة في قول اكثر اهل العلم وقيل هي واجبة للآية ولما روى أبو
~~هريرة ان النبي صلى الله عليه وسلم قال (مامن صاحب ابل لايؤدي حقها) الحديث
~~قيل يا رسول الله وما حقها؟ قال (إعارة دلوها واطراق فحلها ومنحة لبنها يوم
~~ورودها) فذم الله تعالى PageV05P354 مانع العارية وتوعده رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ms2287 بما ذكره في خبره ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (إذا
~~اديت زكاة مالك فقد قضيت ما عليك) رواه ابن المنذر وروي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم انه قال (ليس في المال حق سوى الزكاة) وفي حديث الاعرابي الذي
~~سأل النبي صلى الله عليه وسلم ما ذا فرض الله على من الصدقة؟ أو قال
~~الزكاة، قال هل على غيرها؟ قال (لا، إلا أن تتطوع شيئا) أو كما قال والآية
~~فسرها ابن عمر والحسن بالزكاة وكذلك زيد بن اسلم وقال عكرمة إذا جمع
~~ثلاثتها فله الويل إذا سها من الصلاة وراءى ومنع الماعون.
# (فصل) ولا تجوز إلا من جائز التصرف لانه تصرف في المال أشبه البيع وتنعقد
~~بكل لفظ أو فعل يدل عليها كقوله أعرتك هذا، أو يدفع إليه شيئا ويقول أبحتك
~~الانتفاع به أو خذ هذا فانتفع به أو يقول أعرني هذا أو اعطنيه أركبه أو
~~أحمل عليه فيسلمه إليه وأشباه هذا لانه اباحة للتصرف فصح بالقول والفعل
~~الدال عليه كاباحة الطعام بقوله وتقديمه إلى الضيف.
# (مسألة) (وهي هبة منفعه تجوز في كل المنافع الا منافع البضع) تجوز اعارة
~~كل عين ينتفع بها منفعة مباحة مع بقائها على الدوام كالدور والعيبد
~~والجوارى والدواب والثياب والحلي للبس والفحل للضراب والكلب للصيد وغير ذلك
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم استعار ادراعا وذكر اعارة دلوها وفلها وذكر
~~ابن مسعود عارية القدر والميزان فثبت الحكم في هذه الاشياء PageV05P355 وما
~~عداها يقاس عليها إذا كان في معناها ولان ما جاز للمالك استيفاؤه من
~~المنافع ملك اباحته إذا لم يمنع منه مانع كالثياب ويجوز استعارة الدراهم
~~والدنانير للوزن فان استعارها لينفقها فهو قرض
# وهذا قول اصحاب الرأي، وقيل لا يجوز ذلك ولا تكون العارية في الدنانير
~~وليس له ان يشتري بها شيئا ولنا ان هذا معنى القرض فانعقد القرض به كما لو
~~صرح به فأما منافع البضع فلا تستباح بالبذل ولا بالاباحة اجماعا وانما يباح
~~بأحد شيئين الزوجية وملك اليمين قال الله سبحانه ms2288 (والذين هم لفروجهم
~~حافظهون * الاعلى ازواجهم أو ما ملكت ايمانهم فانهم غير ملومين * فمن ابتغى
~~وراء ذلك فأولئك هم العادون) ولان منافع البضع لو ابيجت بالبذل والعارية لم
~~يحرم الزنا لان الزانية تبذل نفعها له والزاني مثلها (مسألة) (ولا تجوز
~~اعارة العبد المسلم لكافر) لانه لا يجوز تمكينه من استخدامه فلم تجز عاريته
~~لذلك ولا تجوز اعارة الصيد لمحرم لانه لا يجوز له امساكه (مسألة) (ويكره
~~اعارة الامة الشابة لرجل غير محرمها) ان كان يخلو بها وينظر إليها لانه لا
~~يؤمن عليها فان كانت شوهاء أو كبيرة فلا بأس لانها لا يشتهى مثلها وتجوز
~~اعارتها لامرأة ولذي محرمها لعدم ذلك، ولا تجوز اعارة العين لنفع محرم
~~كاعارة الدر لمن يشرب فيها الخمر أو يبيعه أو يعصي الله تعالى فيها أو
~~لااعارة عبد للزمر أو لسقيه الخمر أو يحملها إليه أو يعصرها ونحو ذلك لانه
~~اعانة على المحرم (مسألة) (واستعارة والديه للخدمة) لانه يكره استخدامهما
~~فكر استعارتهما لذلك PageV05P356 (مسألة) (وللمعير الرجوع فيها متى شاء ما
~~لم يأذن في شغلها بشئ يستضر المستعير برجوعه) تجوز العارية مطلقه ومؤقته
~~لانها اباحة فأشبهت اباحة الطعام وللمعير الرجوع فيها متى شاء سواء كانت
~~مطلقه أو مؤقته وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك ان كانت مؤقته فليس
~~له الرجوع قبل الوقت وان لم يوقت له مدة لزمه تركه مدة ينتفع بها في مثلها
~~لان المعير قد ملكه المنفعة مدة وصارت العين في يده بعقد مباح فلم يملك
~~الرجوع فيها بغير رضى المالك كالعبد الموصى بخدمته والمستأجر ولنا أن
~~المافع المستقبلة لم تحصل في يده فلم يملكها بالاعارة كما لو لم تحصل العين
~~في يده ولان المنافع انما تستوفى شيئا فشيئا فكلما استوفى منفعة فقد قبضها
~~والذي لم يستوفه لم يقبضه فجاز الرجوع فيه كالهبة قبل القبض، وأما العبد
~~الموصى بخدمته فلموصي الرجوع ولم يلمك الورثة الرجوع لان التبرع من غيرهم
~~وأما المستأجر فهو مملوك بعقد معاوضة فيلزم بخلاف مسئلتنا، ويجوز للمستعير
~~الرد متى شاء بغير ms2289 خلاف نعلمه لانه اباحة فكان لمن أبيح له تركه كالباحة
~~الطعام
# (مسألة) (فان أذن له في شغله بشئ يستضر المستعير برجوعه فيه لم يجز له
~~الرجوع) لما فيه من اضرار بالمستعير مثل ان يعيره سفينة لحمل متاعه أو لوحا
~~يرقع به سفينة فرقعها به ولحج في البحر لم يجز الرجوع ما دامت في لجة البحر
~~لذلك وله الرجوع قبل دخولها في البحر وبعد الخروج منه لعدم الضرر (مسألة)
~~(وان أعاره ارضا للدفن لم يرجع حتى يبلى الميت) PageV05P357 وله الرجوع
~~فيها قبل الدفن وليس له الرجوع بعد الدفن حتى يصير الميت رميا قاله ابن
~~البنا (مسألة) (وان اعاره حائط ليضع عليه أطراف خشبه لم يرجع مادام عليه)
~~إذا أعاره حائطا ليضع عليه اطراف خشبه جاز كما تجوز اعارة الارض للغراس
~~والبناء وله الرجوع قل الوضع وبعده ما لم بين عليه لانه لاضرر عليه فيه فان
~~بنى عليه لم يجز الرجوع لما في ذلك من هدم البناء وإن قال أنا أدفع اليك ما
~~ينقص بالقطع لم يلزم المستعير ذلك لانه إذا قلعه انقلع ما في ملك المستعير
~~منه ولا يجب على المستعير قلع شئ من ملكه بضمان القيمة (مسألة) (وان سقط
~~عنه لهدم أو غيره لم يملك رده) سواء بنى الحائط بآلة أو بغيرها لان العارية
~~لا تلزم وإنما امتنع الرجوع قبل انهدامه لما فيه من الضرر بالمستعير بازالة
~~المأذون في وضعه وقد زال ذلك بانهدامه وسواء زال الخشب عنه بذلك أو أزاله
~~المستعير باختياره وكذلك لو زال الخشب والحائط بحاله (مسألة) (وان أعاره
~~أرضا للزرع لم يرجع إلى الحصاد الا ان يكون مما يحصد قصلا فيحصده) إذا
~~أعاره ارضا للزرع فله الرجوع ما لم يزرع فإذا زرع لم يملك الرجوع فيها إلى
~~ان ينتهي الزرع فان بذل المعير له قيمة الزرع ليمكله فلم يكن له ذلك نص
~~عليه احمد لان له وقتا ينتهي إليه فان كان مما يحصد قصيلا فله الرجوع في
~~وقت امكان حصاده لعدم الضرر فيه PageV05P358 (مسألة) (وإن أعارها ms2290 للغراس
~~والبناء شرط عليه القطع في وقت أو عند رجوعه ثم رجع لزمه القلع) لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم (المؤمنون على شروطهم) حديث صحيح ولان العارية مقيدة
~~غير مطلقة فلم تتناول ما عدا المقيد لان المستعير دخل في العارية راضيا با
~~لتزام الضرر الداخل عليه بالقطع وليس على صاحب الارض
# ضمان نقصه ولا نعلم في هذا خلافا فاما تسوية الحفر فان كانت مشروطة عليه
~~لزمه لما ذكرنا والا لم يلزمه لانه رضي بضرر القطع من الحفر ونحوه بشرط
~~القلع (مسألة) (وإن لم يشترط لم يلزمه الا أن يضمن له المعير النقص) فإذا
~~لم يشترط المعير القلع لم يلزم المستعير القلع لما فيه من الضرر عليه فان
~~ضمن له النقص لزمه لانه رجوع في العارية من غير اضرار فان قلع فعليه تسوية
~~الارض وكذلك ان اختار أخذ بنائه وغراسه فانه يملكه فملك نقله لان القلع
~~باختياره لو امتنع منه لم يجبر عليه قلعه لاستخلاص ملكه من ملك غيره فلزمته
~~التسوية كالشفيع إذا أخذ غرسه وقال القاضي لا يلزمه ذلك لان المعير رضي
~~بذلك حيث أعاره مع علمه بان له قلع غرسه الذي لا يمكن الا بالحفر (مسألة)
~~(فان أبى القلع في الحال التي لا يجبر عليه فيها فبذل له المعير قيمة
~~الغراس والبناء ليملكه أجبر المستعير عليه) كالشفيع مع المشتري والمؤجر مع
~~المستأجر فان قال المستعير أنا أدفع قيمة الارض لتصير لي لم يلزم المعير
~~لان الغراس والبناء تابع والارض أصل ولذلك يتبعها الغراس والبناء في البيع
~~ولا تتبعهما وبهذا كله قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك يطالب المستعير
~~بالقلع من غير ضمان الا أن يكون أعاره مدة معلومة فرجع PageV05P359 قبل
~~انقضائها لان المعير لم يغره فكان عليه القطع كما لو شرط عليه ولنا أنه بنى
~~وغرس باذن المعير من غير شرط القطع فلم يلزمه القلع من غير ضمان كما لو
~~طالبه قبل انقضاء الوقت وقولهم لم يغره ممنوع فان الغراس والبناء يراد
~~للتبقية وتقدير المدة ينصرف إلى ابتدائه كانه ms2291 قال لا تغرس بعد هذه المدة
~~(مسألة) (فان امتنع المعير من دفع القيمة وارش النقص وامتنع المستعير من
~~القلع ودفع الاجر لم يقلع) لان العارية تقتضي الانتفاع بغير ضمان والاذن
~~فيما يبقى على الدوام وتضر ازالته رضى بالابقاء ولان قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم (ليس لعرق ظالم حق) مفهومه أن العرق الذي ليس بظالم له حق فبعد
~~ذلك ان اتفقا على البيع بيعت الارض بغراسها وبنائها ودفع مالى كل واحد
~~منهما قدر حقه فيقال كم قيمة الارض بلا غراس ولابناء فإذا قيل عشرة قلنا
~~وكم تساوي مغروسة مبنية فان قالوا خمسة عشر فيكون للمعير ثلثا
# الثمن وللمستعير ثلثه (مسألة) (وان أبيا البيع ترك بحاله) وقلنا لهما
~~انصرفا فلا حكم لكما عندنا (مسألة) (وللمعير النصرف في أرضه على وجه لا يضر
~~بالشجر) وجملته أن للمعير التصرف في أرضه (مسألة) ودخولها والانتفاع بها
~~كيف شاء بما لا يضر بالغراس والبناء ولا ينتفع بهما، وللمتسعير الدخول
~~للسقي والاصلاح وأخذ الثمرة وليس.
# له الدخول لغير حاجة من التفرج ونحوه لانه قد رجع في الاذن له
~~PageV05P360 ولان الاذن في الغرس اذن فيما يعود بصلاحه ولكل واحد منهما بيع
~~ما يختص به مع الملك ومنفردا فيقوم المشترى مقام البائع، وقال بعض الشافعية
~~ليس للمستعير البيع لان ملكه في الشجر والبناء غير مستقر لان للمير اخذه
~~منه متى شاء بقيمته قلنا عدم استقراره لا يمنع بيعه بدليل الشقص المشفوع
~~والصداق قبل الدخول (مسألة) (ولم يذكر اصحابنا اجرة من حين الرجوع في هذه
~~المسائل) الا فيما إذا استعار ارضا فزرعها ورجع المعير فيها قبل كمال الزرع
~~فعليه اجر مثلها من حين الرجوع لان الاصل جواز الرجوع وانما منع القلع لما
~~فيه من الضرر ففي دفع الاجر جمع بين الحقين فيخرج في سائر السمائل مثل هذا،
~~وفيه وجه آخر انه لا يجب الاجر في شئ من المواضع لان حكم العارية باق فيه
~~لكونها صارت لازمة للضرر اللاحق بفسخها والاعارة تقتضي الانتفاع (مسألة)
~~(وان غرس أو بنى بعد الرجوع ms2292 أو بعد الوقت فهو غاصب يأتي حكمه) العارية
~~تنقسم قسمين مطلقة ومؤقتة تبيح الانتفاع ما لم ينقضي الوقت لانه استباح ذلك
~~بالاذن ففيها عدا محل الاذن يببقى على اصل المنع فان كان المعار ارضا لم
~~يكن له ان يغرس ولا يبني ولا يزرع بعد الوقت أو الرجوع فان فعل شيئا من ذلك
~~فهو غاصب يأتي حكمه في باب لغصب PageV05P361 (فصل) يجوز ان يستعير دابة
~~ليركبها إلى موضع معلوم لان إجارتها جائزة والاعارة أوسع لجوازها فيما لا
~~تجوز إجارته كالكلب للصيد، فان استعارها إلى موضع فجاوزه فقد تعدى وعليه
~~أجر المثل
# للزائد خاصة وان اختلفا فقالا لمالك أعرتكها إلى فرسخ وقال المستعير إلى
~~فرسخين فالقول قول المالك وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال مالك ان كان
~~يشبه ما قال المستعير فالقول قوله وعليه الضمان.
# ولنا ان المالك مدعى عليه فكان القول قوله لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(ولكن اليمين على المدعى عليه) (مسألة) (وان حمل السيل بذرا إلى أرض فنبت
~~فيها فهو لصاحبه) ولا يجبر على قعله وقال أصحاب الشافعي يجبر عليه في أحد
~~الوجهين إذا طالبه رب الارض لان ملكه حصل في ملك غيره بغير إذنه فأشبه مالو
~~انتشرت اغصان شجرته في هواء ملك غيره ولنا ان قلعه اتلاف للمال عنى مالكه
~~ولم يوجد منه تفريط ولا يدوم ضرره فلا يجبر على ذلك كما لو حصلت دابته في
~~دار غيره على وجه لا يمكن خروجها إلا بقلع الباب أو قتلها فانهلا يجبر على
~~قتلها، ويفارق أغصان الشجرة فنه يدوم ضرره ولا يعرف قدر ما يشغل في الهواء
~~فيؤدي أجره إذا ثبت هذا فانه يقر في الارض إلى حين حصاده بأجر مثله وقال
~~القاضي لا أجر عليه لانه حصل في أرض غيره بغير تفريطه أشبه ما إذا باتت
~~دابته في أرض إنسان بغير تفريطه والاول أولى لان الزامه PageV05P362 تبقية
~~زرع ما أذن فيه في أرضه بغير أجر ولا انتفاع اضرار به وشغل لملكه بغير
~~اختياره فلم يجز كما لو أراد ms2293 ابقاء البهيمة في دار غيره عاما، ويفارق
~~مبيتها لان ذلك لا يجبر المالك عليه ولا يمنع من إخراجها فإذا تركها
~~اختيارا منه كان راضيا به بخلاف مسئلتنا ويكون الزرع لمالك البذر لانه عين
~~ماله ويحتمل ان لصاحب الارض اخذه بقيمته كزرع الغاصب على ما نذكره والاول
~~أولى لانه بغير عدوان وقد امكن جبر حق مالك الارض بدفع الاجر إليه، وان احب
~~مالكه قعله فله ذلك وعليه تسوية الحفر وما نقصت لانه أدخل النقص على ملك
~~غيره لا ستصلاح ملكه (مسألة) (وإن حمل السيل نوى غرس رجل فنبت في أرض غيره
~~كالزيتون ونحوه فهو لمالك النوى) لانه من نماء ملكه فهو كالزرع ويجبر على
~~قلعه ههنا لان ضرره يدوم فهو كأغصان الشجرة المنتشرة في هواء ملك غيره، وهل
~~يكون كغرس الشفع أو كغرس الغاصب؟ على وجهين (احدهما)
# يكون كغرس الغاصب لانه حصل في ملك غيره بغير اذنه (الثاني) كغرس الشفيع
~~لانه حصل في ملك غيره بغير تفريط منه ولا عدوان.
# (فصل) وان حمل السيل ارضا بشجرها فنبتت في أرض آخركما كانت فهي لمالكها
~~يجبر على ازالتها كما ذكرنا وفي كل ذلك إذا ترك صاحب الارض المنتقلة أو
~~الشجر أو الزرع ذلك لصاحب الارض التي انتقل إليها لم يلزمه نقله ولا اجره
~~ولا غيره لانه حصل بغير تفريطه ولا عدوانه وكانت الخيرة PageV05P363 إلى
~~صاحب الارض المشغولة به ان شاء أخذه لنفسه وان شاء قلعه.
# (فصل) قال رضي الله عنه (وحكم المستعير في استيفاء المنفعة حكم المستأجر)
~~لانه ملك التصرف بقول المالك واذنه فأشبه المستأجر لانه ملكه باذنه فوجب ان
~~يملك ما يقتضيه الاذن كالمتسأجر، فعلى هذا ان اعاره للغراس والبناء فله ان
~~يزرع ما شاء وان استعارها للزرع لم يغرس ولم بين وان استعارها للغرس أو
~~البناء ملك المأذن له فيه منها دون الآخر لان ضررهما مختلف، وكذلك إن
~~استعارها لزرع الحنطة فله زرع الشعير وقد ذكرنا ذلك مفصلا في الاجارة وكذلك
~~إن أذن له في زرع مرة لم يكن له أن ms2294 يزرع أكثر منها وإن أذن له في غرس شجرة
~~فانقلعت لم يملك غرس أخرى لان الاذن اختص بشئ لم يجاوزه.
# (فصل) ومن استعار شيئا فله استيفاء منفعته بنفسه وبوكيله لان وكيله نائب
~~عنه ويده كيده، وليس له أن يؤجره إلا أن يأذن فيه لانه لم يملك المنافع فلم
~~يكن له أن يملكها ولا نعلم في هذا خلافا ولا خلاف بينهم ان المستعير لا
~~يملك العين وأجمعوا على أن للمستعير استعمال المعار فيما أذن له فيه (فصل)
~~وليس له أن يرهنه بغير اذن مالكه، وله ذلك باذنه بشروط ذكرناها في باب
~~الرهن ولا يصير المعير ضامنا للدين وقال الشافعي يصير ضامنا في رقبة عبده
~~في أحد قوليه لان العارية ما يستحق به منعفة العين والمنفعة ههنا للمالك
~~فدل على أنه ضمان PageV05P364 ولنا انه اعاره ليقضي منه حاجته فلم يكن
~~ضامنا كسائر العواري وإنما يستحق بالعارية النفع المأذون
# فيه وما عداه من النفع فهو لمالك العين.
# (مسألة) (والعارية مضمونة بقيمتها يوم التلف وان شرط نفي ضمانها سواء
~~تعدى المستعير فيها أولم يتعد) روى ذلك عن ابن عباس وأبى هريرة وهو قول
~~الشافعي واسحاق، وقال الحسن والنخعي والشعبي وعمر بن عبد العزيز والثوري
~~وأبو حنيفة ومالك والاوزاعي وابن شبرمة: هي أمانة لا يجب ضمانها إلا
~~بالتعدي لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال: (ليس على المستعير غير المغل ضمان) ولانه قبضها باذن مالكها فكانت
~~أمانة كالوديعة، قالوا وقول النبي صلى الله عليه وسلم (العارية مؤداة) يدل
~~على أنه أمانة لقول الله تعالى (إن الله يأمركم أن تؤدوا الامانات إلى
~~أهلها).
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث صفوان بل عارية مضمونة، وروى
~~الحسن عن سمرة عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال (على اليد ما أخذت حتى
~~تؤديه) رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن غريب ولانه أخذ ملك غيره لنفع
~~نفعه منفردا بنفعه من غير استحقاق ولا اذن في الاتلاف ms2295 فكان مضمونا كالمغصوب
~~والمأخوذ على وجه السوم وحديثهم يرويه عمر بن عبد الجبار عن عبيد بن حسان
~~عن عمرو بن شعيب وعمر وعيبد ضعيفان قاله الدار قطعي ويحتمل أنه أراد ضمان
~~المنافع والاجر وقياسهم منقوض بالمقبوض على وجه السوم. PageV05P365 (فصل)
~~وان شرط نفي الضمان لم يسقط وبه قال الشافعي وقال أبو حفص العكبري يسقط قال
~~أبو الخطاب أو ما إليه احمد وبه قال قتادة والعنبري لانه لو أذن في اتلافها
~~لم يجب ضمانها فكذلك إذا اسقط عنه ضمانها وقيل بل مذهب قتادة والعنبري انها
~~لا تضمن إلا أن يشترط ضمانها فيجب لقول النبي صلى الله عليه وسلم لصفوان
~~(بل عارية مضمونة) ولنا ان كل عقد اقتضى الضمان لم يغيره الشرط كالمقبوض
~~ببيع صحيح أو فاسد وما اقتضى الامانة فكذلك كالوديعة والشركة والمضاربة
~~والذي كان من النبي صلى الله عليه وسلم اخبار بصفة العارية وحكمها، وفارق
~~ما إذا أذن في الاتلاف فان الاتلاف فعل يصح فيه الاذن ويسقط حكمه إذ لا
~~ينعقد موجبا للضمان
# مع الاذن فيه واسقاط الضمان ههنا نفي للحكم مع وجود سببه وليس ذلك للمالك
~~ولا يملك الاذن فيه (فصل) وتضمن بقيمتها يوم التلف إلا على الوجه الذي يجب
~~فيه ضمان الاجزاء التالفة بالانتفاع المأذون فيه فانه يضمنها بقيمتها قبل
~~تلف أجزائها ان كانت قيمتها حينئذ أكثر وان كانت أقل ضمنها بقيمتها يوم
~~تلفها على الوجهين جميعا ويضمنها بمثلها ان كانت مثلية (مسألة) (وكل ما كان
~~أمانة لا يصير مضمونا بشرطه لان مقتضى العقد كونه أمانة فإذا شرط ضمانه فقد
~~التزم ضمان ما لم يوجد سبب ضمانه فلم يلزمه كما لو اشترط ضمان الوديعة أو
~~ضمان مال في يد PageV05P366 مالكه وما كان مضمونا لا ينتفي ضمانه بشرطه لان
~~مقتضى العقد الضمان فإذا شرط نفي ضمانه لا ينتفي مع وجود سببه كما لو اشترط
~~نفي ضمان ما يتعدى فيه وعن أحمد انه ذكر له ذلك فقال المؤمنون على شروطهم
~~وهذا يدل على نفى الضمان بشرطه والاول ظاهر المذهب لما ms2296 ذكرناه (مسألة) (وان
~~تلفت أجزاؤها بالاستعمال كخمل المنشفة فعلى وجهين) وجملة ذلك ان المستعير
~~إذا انتفع بالعارية ثم ردها على صفتها فلا شئ عليه لان المنافع مأذون في
~~اتلافها فلا يجب عوضها وان تلف شئ من أجزائها التي لا تذهب بالاستعمال ضمنه
~~لان ما تضمن جملته تضمن أجزاؤه كالمغصوب فأما أجزاؤها التي تذهب بالاستعمال
~~كخمل المنشفة والقطيفة ففيه وجهان (أحدهما) يجب ضمانه لانه أجزاء عين
~~مضمونة فوجب ضمانها كالمغصوب ولانها أجزاء يجب ضمانها لو تلفت العين قبل
~~استعمالها فتضمن إذا تلفت وحدها كالاجزاء التي لا تتلف بالاستعمال
~~(والثاني) لا يضمنها وبه قال الشافعي لان الاذن في الاستعمال تضمنه فلا يجب
~~ضمانه كالمنافع وكمالو أذن في إتلافها صريحا وفارق ما إذا تلفت العين قبل
~~استعمالها لانه لا يمكن تمييزها من العين ولانه إنما أذن في اتلافها على
~~وجه الانتفاع فإذا تلفت قبل ذلك فقد فاتت على غير الوجه الذي أذن فيه
~~فضمنها كما لو أجر العين المستعارة فانه يضمن منافعها فان قلنا لا يضمن
~~الاجزاء فتلفت العين بعد ذهابها بالاستعمال قومت حال التلف لان الاجزاء
~~التالفة تلفت غير مضمونة لكونها مأذونا في إتلافها فلا يجز تقويمها عليه
~~وان قلنا تضمن الاجزاء قومت العين قبل PageV05P367 تلف أجزائها فان تلفت
~~الاجزاء باستعمال غير مأذون فيه كمن استعار ثوبا ليلبسه فحمل فيه ترابا
~~فانه يضمن نقصه ومنافعه لانه تلف بتعديه وان تلفت بغير تعد منه ولا استعمال
~~كتلفها بمرور الزمان الطويل عليها ووقوع نار فيها ضمن ما تلف بالنار ونحوها
~~لانه تلف لم يتضمنه الاستعمال المأذون فيه فهو كتلفها بفعل لم يأذن فيه وما
~~تلف بطول الزمان كالذي تلف بالاستعمال لانه تلف بالامساك المأذون فيه فأشبه
~~تلفه بالفعل المأذون فيه (فصل) ولا يجب ضمان ولد العارية في احد الوجهين
~~لانه لم يدخل في الاعارة فلم يدخل في الضمان ولا فائدة للمستعير فيه أشبه
~~الوديعة ويضمن في الآخر لانه ولد عين مضمونة أشبه ولد المغصوبة والاول أصح
~~فان ولد المغصوبة لا يضمن إذا لم يكن ms2297 مغصوبا وكذلك العارية إذا لم يؤخذ مع
~~أمه (مسألة) (وليس للمستعير أن يعير) وهذا أحد الوجهين لاصحاب الشافعي وفي
~~الآخر له ذلك وهو قول أبى حنيفة لانه يملكه على حسب ما ملكه فجاز كاجارة
~~المستأجر ويحتمل ان يكون مذهب لاحمد في العارية المؤقتة بناء على كونه إذا
~~أعاره أرضه سنة ليبني فيها لم يحل الرجوع قبل السنة لانه قد ملك المنفعة
~~فجازت له اعارتها كالمتسأجر بعقد لازم وحكاه صاحب المجرد قولا لاحمد، وقال
~~أصحاب الرأي إذا استعار ثوبا ليلبسه فأعطاه غيره فلبسه فهو ضامن وان لم يسم
~~من يلبسه فلا ضمان عليه وقال مالك إذا لم يعمل بها إلا الذي اعيرها فلا
~~ضمان عليه ولنا ان العارية إباحة المنفعة فلا يجوز أن يبيحها غيره كاباحة
~~الطعام وفارق الاجارة فانه ملك PageV05P368 الانتفاع على كل وجه فملك ان
~~يملكها وفي العارية لم يملكها إنما ملك استيفاءها على وجه ما أذن فيه فأشبه
~~من أبيح له أكل الطعام.
# فعلى هذا ان أعار فللمالك الرجوع بأجر المثل وله ان يطالب من شاء منهما
~~لان الاول سلط غيره على أخذ مال غيره بغير إذنه والثاني استوفاه بغير إذنه
~~فان ضمن الاول رجع على الثاني لان الاستيفاء حصل منه فاستقر الضمان عله وان
~~ضمن الثاني لم يرجع على الاول إلا أن يكون الثاني لم يعلم بحقيقة الحال
~~فيحتمل ان يستقر الضمان على الاول لانه غر الثاني ودفع إليه العين على أنه
~~يستوفي منافعها بغير عوض
# (مسألة) (وان تلفت عند الثاني فللمالك تضمين أيهما شاء) لما ذكرنا ويستقر
~~الضمان على الثاني بكل حال لانه قبضها على أنها مضمونة عليه فان ضمن الاول
~~رجع الاول على الثاني ولا يرجع الثاني ان ضمنه على أحد (مسألة) (وعلى
~~المستعير مؤنة رد العارية) لقول النبي صلى الله عليه وسلم (العارية مؤداة)
~~وقوله (على اليد ما أخذت حتى ترده) قال الترمذي هذا حديث حسن، ويجب ردها
~~إلى المعير أو الوكيل في قبضها ويبرأ بذلك من ضمانها وان ردها إلى المكان
~~الذي أخذها ms2298 منه أو إلى ملك صاحبها لم يبرأ من ضمانها وبهذا قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة يبرأ لانها صارت كالمقبوضة فان رد العواري في العادة يكون
~~إلى املاك اربابها فيكون مأذونا فيه عادة PageV05P369 ولنا انه لم يردها
~~إلى مالكها ولا نائبه فيها فلم يبرأ منها كما لو دفعها إلى أجنبي وما ذكره
~~يبطل بالسارق إذا رد المسروق إلى الحرز ولا نسلم ان العادة ما ذكر (مسألة)
~~(وان رد الدابة إلى اصطبل المالك أو غلامه لم يبرا الا بردها إلى من جرت
~~عادته بجريان ذلك على يده كالسائس ونحوه) قد ذكرنا في المسألة قبلها
~~الاردها إلى المكان الذي أخذها منه، وان ردها إلى زوجته المتصرفة في ماله
~~أو رد الدابة إلى سائسها فقال القاضي يبرأ في قياس المذهب لان احمد قال في
~~الوديعة إذا سلمها إلى امرأته لم يضمها لانه مأذون في ذلك أشبه مالو أذن
~~فيه نطقا (فصل) ومن استعار شيئا فانتع به ثم ظهر مستخقا فلما لكنه أجر مثله
~~يطالب به من شاء منهما فان ضمن المستعير رجع على المعير بما غرم لانه غره
~~بذلك وغرمه لانه دخل عن انه لا أجرة عليه وان ضمن المعير لم يرجع على أحد
~~لان الضمان استقر عليه قال احمد في قصار دفع ثوبا إلى غير صاحبه فلبسه
~~فالضمان على القصار دون اللابس وسنذكره في الغصب ان شاء الله تعالى.
# (فصل) وان اختلفا فقال أجرتك قال بل أعرتي عقيب العقد والبهيمة قائمة
~~فالقول قول الراكب إذا اختلف رب الدابة والراكب فقال الراكب هي عارية وقال
~~المالك أكريتكها PageV05P370 وكانت الدابة باقية لم تنقص وكان الاختلاف
~~عقيب العقد فالقول قول الراكب مع يمينه لان الاصل براءة ذمته منها لان
~~الاصل عدم عقد الاجارة ويرد الدابة إلى مالكها وكذلك إذا ادعى المالك انها
~~عارية وقال الراكب قد اكريتنيها فالقول قول المالك مع يمينه لما ذكرنا
~~(مسألة) (وان كان بعد مضي مدة لها أجرة فالقول قول المالك فيما مضى من
~~المدة دون ما بقي منها) حكي ذلك عن ms2299 مالك وقال أصحاب الرأي القول قول الراكب
~~وهو منصوص الشافعي لانهما اتفقا على تلف المنافع على ملك الراكب وادعى
~~المالك عوضا لها والاصل عدم وجوبه وبراءة ذمة الراكب منه.
# ولنا أنهما اختللفا في كيفية انتقال المنافع إلى ملك الراكب فكان القول
~~قول المالك كما لو اختلفا في عين ققال المالك بعتكها وقال الآخر وهبتنيها
~~ولان المنافع تجري مجرى الاعيان في الملك والعقد عليها ولو اختلفا في
~~الاعيان كان القول قول المالك كذا ههنا وما ذكروه يبطل بهذه المسألة
~~ولانهما اتفقا على أن المنافع لا تنتقل إلى الراكب الا بنقل المالك لها
~~فيكون القول قول في كيفية الانتقال كالاعيان فيحلف المالك ويستحق الاجر
~~(مسألة) (وهل يستحق أجر المثل أو المدعى إذا زاد عليها؟ على وجهين)
~~(أحدهما) أجر المثل لانهما لو اتفقا على وجوبه واختفافي قدره وجب أجر المثل
~~فمع الاختلاف في أصله أولى (والثاني) المسمى لانه وجب بقول المالك ويمينه
~~فوجب ما حلف عليه كالاصل والاول أصح لان الاجارة لا تثبت بدعوى المالك بغير
~~بينة وانما يستحق بدل النفعة وهو أجر المثل وقيل يلزمه أقل الامرين لانه ان
~~كان المسمى أقل ققد رضي به وان كان أكثر فليس له الا أجر المثل لان الاجارة
~~لم تثبت وانما يكون القول قول المالك إذا اختلفا في أثناء المدة فيها مصى
~~منها واما فيما قي فالقول قول المستعير لان ما بقي بمنزلة ما لو اختلفا
~~PageV05P371 عقيب العقد وان ادعى المالك في هذه الصورة أنها عارية وادعى
~~الآخر باجرة فهو يدعي استحقاق المنافع ويعترف بالاجر للمالك والمالك ينكر
~~ذلك كله فالقول قوله مع يمينه فيحلف ويأخذ بهيمته (مسألة) (وان اختلفا بعد
~~تلف الدابة فقال المالك اعرتك وقال الراكب بل أجرتني فالقول قول المالك إذا
~~كان قبل مضي مدة لها اجرة) سواء ادعى الاجارة أو العارية لانه ان ادعى
~~الاجارة
# فهو معترف للراكب ببراءة ذمته من ضمانها فيقبل اقراره على نفسه، وان ادعى
~~الاعارة فهو يدعي قيمتها والقول قوله لانهما اختلفا في صفة القبض والاصل
~~فيما ms2300 يقبضه الانساب من مال غيره الضمان لقول النبي صلى الله وسلم (على اليد
~~ما أخذت حتى ترده) حديث حسن وإذا حلف المالك استحق القيمة والقول في قدرها
~~قول الراكب مع يمينه لانه منكر للزيادة المختلف فيها والاصل عدما، وان
~~اختلفا في ذلك بعد مضي مدة لها أجرة والبهمية تالفة وكان الاجر بقدر قيمتها
~~أو كان ما يدعيه المالك أقل مما يعترف به الراكب فالقول قول المالك بغير
~~يمين سواء ادعى الاجارة أو الاعارة إذا لا فائدة في اليمين على شئ يعرف له
~~به خصمه ويحتمل أن لا يأخذه الا بيمين لانه يدعي شيئا لا يصدق فيه ويعترف
~~له خصمه بما لا يدعيه فيحلف على ما يدعيه وان كان ما يدعيه المالك أكثر بأن
~~تكون قيمة الدابة PageV05P372 أكثر من أجرها فادعى المالك أنها عارية لتجب
~~له القيمة وأنكر استحقاق الاخر ادعى الراكب انها مكتراة أو كان الكراء أكثر
~~من قيمتها فادعى المالك أنه أجرها ليجب له الكراء وادعى الراكب أنها عارية
~~فالقمول قول المالك في الصورتين لما قدمنا فإذا حلف استحق ما حلف عليه
~~ومذهب الشافعي في هذا كله نحو ما ذكرنا (مسألة) (وان قال أجرتني أو أعرتني
~~قال بل غصبتني فالقول قول المالك وقبل قول الغاصب) إذا كان الاختلاف عقيب
~~العقد والدابة قائمة لم تنقص فلا معنى للاختلاف ويأخذ المالك دابته وكذلك
~~ان كانت الدابة تالفة وادعى الراكب العارية لان القيمة تجب على المستعير
~~كوجوبها على الغاصب، وان كان الاختلاف بعد مضي مدة لها أجرة فالاختلاف في
~~وجوبه والقول قول المالك وهذا ظاهر قول الشافعي ونقل المزني عنه أن القول
~~قول الراكب وذكره بعض أصحابنا لان المالك يدعي عليه عوضا الاصل براءة ذمته
~~منه ولان الظاهر من اليد أنها لحق فكان القول قول صاحبها ولنا ما قدمنا في
~~المسألة التي قبلها بل هذا أولى لانهما ثم اتفقا على أن المنافع ملك الراكب
~~وههنا لم يتفقا على ذلك فان المالك ينكر انتقال الملك فيها إلى الراكب
~~والراكب يدعيه والقول قول المنكر ms2301 لان الاصل عدم الانتقال فيحلف ويستحق
~~الاجر، فان قال المالك غصبتها وقال الراكب أجرتنيها
# فالاختلاف ههنا في وجوب القيمة لان الاجر يجب في الموضعين الا أن يختلف
~~المسمى وأجر المثل فالقول قول المالك مع يمينه في وجوب القيمة فان كانت
~~الدابة تالفة عقيب أخذها حلف وأخذ قيمتها وان كانت قد بقيت مدة لمثلها أجر
~~والمسمى بقدر أجر المثل أخذه المالك لا تفاقهما على استحقاقه وكذلك ان كان
~~أجر المثل دون المسمى وفي اليمين وجهان وان كان زائدا عن المسمى لم يستحقه
~~الا باليمين وجها واحدا والله أعلم PageV05P373 كتاب الغصب وهو الاستيلاء
~~على مال الغير قهرا بغير حق، وهو محرم بالكتاب والسنة والاجماع: أما الكتاب
~~فقول تعالى (يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن
~~تكون تجارة عن تراض منكم) وقوله تعالى (ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل
~~وتدلوا بها إلى الحكام لتأكلو افريقا من أموال الناس بالاثم وأنتم تعلمون)
~~وأما السنة فروى جابر ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في خطبته يوم
~~النحر (ان دماء كم وأموالكم حرام كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم
~~هذا) رواه مسلم وغيره، وعن سعيد ابن زيد قال مسمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول (من أخذ شبرا من الارض ظلما طوقه من سبع أرضين) متفق عليه، وورى
~~أبو حرة الرقاشي عن عمه وعمرو بن يثربي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال (لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه) رواه الجوزجاني، وأجمع
~~المسلمون على تحريم الغصب في الجملة وإنما اختلفوا في فروع منه نذكرها ان
~~شاء الله تعالى (مسألة) (وتضمن أم الولد والعقار بالغصب) وهو قول الشافعي
~~وأبي يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة لا يضمن لان أم الولد لا تجري مجرى المال
~~بدليل أنه لا يتعلق بها حق الغير فأشبهت الحر ولنا أنها تضمن بالقيمة فضمنت
~~بالغصب كالقن ولانها مملوكة أشبهت المدبرة وفارقت الحرة فانها ليست مملوكة
~~ولا تضمن بالقيمة PageV05P374 (مسألة) (ويضمن العقار ms2302 بالغصب ويتصور غصب
~~الاراضي والدور ويجب ضمانه على عاصبه)
# هذا ظاهر مذهب أحمد وهو المنصوص عند أصحابه وبه قال مالك والشافعي ومحمد
~~بن الحسن وروى ابن منصور عن أحمد فيمن غصب أرضا فزرعها ثم أصابها غرق من
~~الغاصب غرم قيمة الارض وان كان شيئا من السماء لم يكن عليه شئ فظاهر هذا
~~أنها لا تضمن بالغصب وقال أبو حنيفة وأبو يوسف لا يتصور غصبها ولا تضمن
~~بالغصب فان أتلفها ضمنها بالاتلاف لانه لم يوجد فيها النقول والتحويل فلم
~~تزيضمنها كما لو حال بينه وبين متاعه فتلف المتاع ولان الغصب اثبات اليد
~~على المال عدوانا على وجه ول به يد المالك ولا يمكن ذلك في العقار ولنا
~~قوله عليه السلام (من ظلم شبرا من الارض طوقه يوم القيمة من سبع أرضين)
~~متفق على معناه وفي لفظ (من غصب شبرا من الارض) فاخبر النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه يغصب ويظلم فيه ولان ما ضمن في البيع وجب ضمانه في الغصب كالمنقول
~~ولانه يمكن الاستيلاء عليه على وجه يحول بينه وبين مالكه مثل أن يسكن الدار
~~ويمنع مالكها من دخولها فأشبه مالو أخذ الدابة والمتاع، وأما إذا حال بينه
~~وبين متاعه واستولى على ماله فنظيره ههنا أن يحبس المالك ولا يستولي على
~~داره، وأما ما تلف من الارض بفعله أو بسبب فعله كهدم حيطانها وتغريقها أو
~~كشط ترابها والقاء الحجارة فيها أو نقص يحصل بغراسه أو بنائه فيضمنه بغير
~~خلاف بين العلماء لان هذا إتلاف والعقار يضمن بالاتلاف من غير خلاف.
# (فصل) ولا يحصل الغصب من غير استيلاء فلو دخل أرض إنسان أو داره لم
~~يضمنها بدخوله سواء دخلها باذنه أو غير إذنه وسواء كان صاحبها فيها أولم
~~يكن وقال أصحاب الشافعي ان دخلها بغير PageV05P375 اذنه ولم صاحبها فيها
~~ضمنها سواء قصد ذلك أو ظن أنها داره أو دار أذن له في دخولها لان يد الداخل
~~تثبت عليها بذلك فيصير غاصبا فان الغصب اثبات اليد العادية وهذا قد تثبت
~~يده بدليل أنهما ms2303 لو تنازعا في الدار ولا بينة حكم بها لمن هو فيها دون
~~الخارج منها ولنا أنه غير مستول عليها فلم يضنمها كما لو دخلها باذنه أو
~~دخل صحراة له ولانه إنما يضمن بالغصبب ما يضمنه في العارية وهذا لا تثبت به
~~العارية ولا يجب به الضمان فيها فكذلك لا يثبت به
# الغصب إذا كان بغير اذن.
# (مسألة) (وان غصب كلبا فيه نفع أو خمر ذمي لزمه ردهما) إذا غصب كلبا يجوز
~~اقتناؤه وجب رده لانه يجوز الانتفاع به واقتناؤه فأشبه المال، وان أتلفه لم
~~يغرمه وفيه اختلاف ذكر في البيع وهو مبني على جواز بيعه، وان حبسه مدة لم
~~يلزمه أجر لانه لا يجوز وان غصب خمر ذمي لزمه ردها لانه يقر على شربها فان
~~أتلفها لم يلزمه قيمتها سواء أتلفه مسلم أو ذمي وسواء كان المسلم أو ذمي نص
~~عليه أحمد في رواية أبي الحارث في الرجل يهريق مسكرا لمسلم أو لذمي فلا
~~ضمان عليه وكذلك الخنزير وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة ومالك يجب ضمان
~~الخمر والخنزير إذا أتلفهما على ذمي قال أبو حنيفة ان كان مسلما بالقيمة
~~وان كان ذميا بالمثل لان عقد الذمة إذا عصم عينا قومها كنفس الذمي وقد عصم
~~خمر الذمي بديل ان المسلم يمنع من اتلافها فيجب أن يقومها ولانها مال لهم
~~يتمولونها لما روي عن عمر رضي الله عنه ان عامله كتب إليه: ان أهل الذمة
~~يمرون بالعاشر ومعهم الخمور فكتب إليه عمر ولوهم بيعها وخذوا منهم عشر
~~ثمنها فإذا كانت مالا لهم وجب ضمانها كسائر أموالهم PageV05P376 ولنا ماروى
~~جابر ان النبي صلى الله عليه وسلم قال (ألا ان الله ورسوله حرم بيع الخمر
~~والميتة والخنزير والاصنام) متفق عليه وما حرم بيعه لالحرمته لم تجب قيمته
~~كاليمتة ولان ما لم يكن مضمونا في حق المسلم لا يكون مضمونا في حق الذمي
~~كالمرتد، ولانها غير متقومة فلا تضمن كالميتة، ودليل أنها غير متقومة أنهغا
~~غير متقومة في حق المسلم فكذلك في حق الذمي ms2304 فان تحريهما ثبت في حقهما وخطاب
~~النواهي يتوجه إليها فما ثبت في حق احدهما ثبت في حق الآخر ولا نسلم أنها
~~معصومة بل متى أظهرت حلت إراقتها ثم لو عصمها ما لزم تقومها فان نساء أهل
~~الحرب وصبيانهم معصومون غير متقومين وقولهم إنها مال عندهم ينتقض بالعبد
~~المرتد فانه مال عندهم، فاما حديث عمر فمحمول على أنه اراد ترك التعرض لهم
~~وإنما أمر باخذ عشر أثمانها لانهم إذا تبايعوا وتقابضوا حكمنا بالمالك ولم
~~نتقضه وتسميتها أثمانا مجاز كما سمى الله تعالى ثمن يوسف ثمنا فقال (وشروه
~~بثمن جنس) (فصل) فان غصب من مسلم خمرا حرم ردها ووجبت إراقتها لان أبا طلحة
~~سأل رسول الله
# صلى الله عليه وسلم عن أيتام ورثوا خمرا فأمره بأراقتها، وان اتلفها أو
~~تلفت عنده لم يجب ضمانها لما روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم انه
~~قال (ان الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه) ولان ما حرم الانتفاع به لم يجب ضمانه
~~كالميتة والدم، فان امسكها حتى صارت خلا لزمه ردها لانها صارت خلاعلى حكم
~~ملكه فلزمه ردها فان تلفت ضمنها له لانها مال المغصوب منه تلف في يد
~~الغاصب، فان أراقها PageV05P377 فجمعها اسنان فتخلت عنده رد الخل لانه
~~أخذها بعد اتلافها وزوال اليد عنها (مسألة) (وان غصب جلد ميتة فهل يجب رده؟
~~على وجهين) بناء على طهارته بالدباغ فمن قال بطهارته أوجب رده لانه يمكن
~~اصلاحه فهو كالثوب النجس ومن قال لا يطهر لم يجب رده لانه لا سبيل إلى
~~اصلاحه وان أتلفه أو اتلف ميتة بجلدها لم يضمن لانه لا قيمة له بدليل انه
~~لا يحل بيعه (مسألة) (وان دبغه وقلنا بطهارته يلزمه رده كالخمر إذا تخللت
~~ويحتمل أن لا يجب رده) لانه صار مالا بفعله بخلاف الخمر وان قلنا لا يظهر
~~لم يجب رده لانه لا يباح الانتفاع به ويحتمل أن يجب رده إذا قلنا يباح
~~الانتفاح به في اليابسات لانه نجس يباح الانتفاع به أشبه الكلب وكذلك قبل
~~الدباغ ms2305 (مسألة) (وان استولى على حرلم يضمنه بذلك) لا يثبت الغصب فيما ليس
~~بمال كالحر فانه لا يضمن بالغصب انما يضمن بالاتلاف فان حبس حرافمات عنده
~~لم يضمنه لانه ليس بمال إلا أن يكون صغيرا ففيه وجهان (أحدهما) لا يضمنه
~~لانه حر أشبه الكبير وهذا مذهب الشافعي (والثاني) يضمنه لانه يمكن
~~الاستيلاء عليه من غير ممانعة منه أشبه العبد الصغير، فان قلنا لا يضمنه
~~فهل يضمن ثيابه وحليه؟ على وجهين (احدهما) لا يضمنه لانه تبع له وهو تحت
~~يده أشبه ثياب الكبير (والثاني) يضمنه لانه استولى عليه أشبه مالو كان
~~منفردا (مسألة) (وان استعمل الحر كرما فعليه أجرته (لانه استوفى منافعه وهي
~~متقومة فلزمه ضمانها PageV05P378 كمنافع العبد، وان حبسه مدة لمثلها أجرة
~~ففيه وجهان (أحدهما) يلزمه أجرتك المدة لانه فوت منفعتبه وهي مال يجوز أخذ
~~العوض عنها فضمنت بالغصب كمنافع العبد (والثاني) لا يلزمه أجرتك المدة
~~لانها تابعة
# لما لا يصح غصبه فأشبهت ثيابه إذا بليت عليه وأطرافه ولانها تلفت تحت
~~يديه فلم يجب ضمانها كنما ذكرنا لو منعه العمل من غير حبس لم يضمن منافعه
~~وجها و احدا لانه لو فعل ذلك بالعبد لم يضمن منافعه فالحر أولى ولو حبس
~~الحر وعليه ثباب لم يلزمه ضمانها لانها تابعة لما لم تثبت اليد عليه في
~~الغصب وهذا كله مذهب الشافعي (فصل) ويلزمه رد المغصوب ان قدر على رده وان
~~غرم عليه اضعاف قيمته إذا كان باقيا لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~(على ايد ما أخذت حتى ترده) رواه أبو داود وابن ماجه والترمذي وقال حديث
~~حسن وروى عبد الله بن السائب عن أبيه عن جده ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال (لا يأخذ أحدكم متاع صاحبه لاعبا جادا ومن أخذ عصا أخيه فليردها) رواه
~~أبو داود يعني أنه يقصد المزح مع صاحبه بأخذ متاعه وهو جاد في إدخال الغم
~~والغيظ عليه ولانه أزال يد المالك عن ملكه بغير حق فلزمته إعادتها، وأجمع
~~العلماء على وجوب رد المغصوب إذا ms2306 كان بحاله لم يتغير ولم يشتغل بغيره (فصل)
~~فان غصب شيئا فبعد لزم رده وان عرم عليه أضعاف قيمته لانه جنى بتبعيده فكان
~~ضرر ذلك عليه فان قال الغاصب خذ مني أجر رده وتسلمه مني ههنا أو بذل له
~~أكثر من قيمته ولا يسترده لم يلزم المالك قبول ذلك لانها معاوضة فلا يجبر
~~عليها كالبيع، وان قال المالك دعه لي في مكانه الذي نقلته PageV05P379 إليه
~~لم يملك الغاصب رده لانه أسقط عنه حقا فسقط وان لم يقبله كما لو أبرأه من
~~دينه وان قال رده لي إلى بعض الطريق لزمه لانه يلزمه جميع المسافة فلزمه
~~بعضها المطلوب وسقط عنه ما أسقطه كما لو أسقط عنه بعض دينه وان طلب منه
~~حمله إلى مكان آخر في غير طريق الرد لم يلزم الغاصب ذلك سواء كان اقرب إلى
~~المكان الذي يلزم رده إليه أولا لانه معاوضة، وان قال دعه في مكانه واعطني
~~أجر رده لم يلزمه ذلك ومهما اتفقا عليه من ذلك جاز لان الحق لهما لا يخرج
~~عنهما (مسألة) (وان خلطه بما يتميز منه لزمه تخليصه ورده) مثل أن يخلط حنطة
~~بشعير أو سمسم أو صغار الحب بكباره أو زبيبا أسود باحمر لما ذكرنا وأجر
~~المميز عليه كاجر رده إذا بعده وان أمكن تمييز بعضه وجب تمييز ما أمكن منه
~~وان لم يمكن تميز شئ منه فسنذكره ان شاء الله تعالى (مسألة) (وان بنى عليه
~~لزمه رده الا أن يكون قد بلي) إذا غصب شيئا فشغله بملكه كحجر نبي
# عليه أو خيط خاط به ثوبه أو نحوه فان بلي الخيط أو انكسر الحجر أو كان
~~مكانه خشبة فتلفت لم يجب رده ووجبت قيمته لانه صارها لكا فوجبت قيمته كما
~~لو تلف، وان كان باقيا بحاله لزمه رده وان انتقض البناء وتفصل الثوب وبهذا
~~قال مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة لا يجب اداء الخشبة والحجر لانه صار
~~تابعا لملكه يستضر بقلعه فلم يجب رده كما لو غصب خيطا فخاط به جرح عبده ms2307
~~ولنا أنه مغصوب أمكن رده ويجوز له فيجوز كما لو بعد العين ولا يشبه الخيط
~~الذي يخاف على العبد من قلعه لانه لا يجوز له رده لما في ضمنه من تلف
~~الآدمي ولان حاجته إلى ذلك تبيح أخذه ابتداء بخلاف البناء PageV05P380
~~(مسألة) (وان سمر بالمسامير بابالزمه قلعها وردها) لما ذكرنا من الحديث
~~(فصل) وان غصب فصيلا فأدخله داره فكبر ولم يخرج من الباب أو خشبة وأدخلها
~~دار ثم بنى الباب ضيقا لا يخرج منه الا بنقضه وجب نقضه ورد الفصيل والخشبة
~~كما ينقض البناء لرد الساجة فان كان حصوله في الدار بغير تفريط من صاحب
~~الدار نقص الباب وضمانه على صاحب الفصيل لانه لتخليص ماله من غير تفريط من
~~صاحب الدار، وأما الخشبة فان كان كسرها اكثر ضررا من نقض الباب فهي كالفصيل
~~وان كان اقل كسرت ويحتمل في الفصيل مثل هذا متى كان ذبحه اقل ضررا ذبح
~~وأخرج لحما لانه في معنى الخشبة، وان كان حصوله في الدار بعدوان من صاحبه
~~كرجل غصب دارا وأدخلها فصيلا أو خشبة أو تعدى على انسان فأدخل داره فرسا
~~ونحوها كسرت الخشبة وذبح الحيوان وإن زاد ضرره على نقض البناء لان سبب هذا
~~الضرر عدوانه فيكون عينه، ولو باع دارا فيها خوابي لا تخرج الا بنقض الباب
~~أو خزائن أو حيوان وكان نقض الباب أقل ضررا من بقاء ذلك في الدار أو تفصيله
~~أو ذبح الحيوان نقض وكان إصلاحه على البائع لانه لتخليص ماله، وإن كان اكثر
~~ضررا لم ينقض لانه لا فائدة فيه ويصطلحان على ذلك اما بان يشتريه مشترى
~~الدار أو غير ذلك (فصل) وان غصب جوهرة فابتلعتها بهيمة فقال أصحابنا حكمها
~~حكم الخيط الذي خاط به جرحها على ما نذكره، قال شيخنا ويحتمل أن الجوهرة
~~متى كانت أكثر قيمة من الحيوان ذبح وردت إلى مالكها وضمان الحيوان على
~~الغاصب الا ان يكون الحيوان آدميا ويفارق الخيط فانه في الغالب أقل قيمة من
~~PageV05P381 الحيوان والجوهرة أكثر قيمة ففي ذبح اليحوان رعاية ms2308 حق المالك
~~برد عين إليه ورعاية حق الغاصب بتقليل الضمان عليه، وان ابتلعت شاة رجل
~~جوهرة آخر غير مغصوبة ولم يكن اخراجها الا بذبح الشاة ذبحت إذا كان ضرر
~~ذبحها أقل وضمان نقصها على صاحب الجوهرة لانه لتخليص ماله فان كان التفريط
~~من صاحب الشاة بكون يده عليها فلا شئ على صاحب الجوهرة لان التفريط من غيره
~~فكان الضرر على المفرط.
# (فصل) وان أدخلت رأسها في قمقم ولم يمكن اخراجه الا بذبحها أو كسر القمقم
~~وكان ضرر ذبحها أقل ذبحت وان كان كسر القمقم أقل كسر، فان كان التفريط من
~~صاحب الشاة فالضمان عليه وان كان من صاحب القمقم بأن وضعه في الطريق
~~فالضمان عليه وان لم يكن منهما تفريط فالضمان على صاحب الشاة، وان كسر
~~القمقم لانه كسر لتخليص شاته وإذا ذبحت الشاة فالضمان على صاحب القمقم لانه
~~لتخليص ماله فان قال من عليه الضمان منهما أنا أتلف مالي ولا أغرم شيئا
~~للآخر فله ذلك لان اتلاف مال الآخر انما كان لحقه وسلامة ماله وتخليصه فإذا
~~رضي بتلفه لم يجز إتلاف غيره، وان قال لا أتلف مالي ولا أغرم شيئا لم نمكنه
~~من اتلاف مال صاحبه لكن صاحب القمقم لا يجبر على شئ لانه لاحرمة له فلا
~~يجبر صاحبه على تخليصه، وأما صاحب الشاة فلا يحل له تركها لما فيه من تعذيب
~~الحيوان فيقال له اما ان تذبح الشاة لتريحهما من العذاب واما أن تعرم
~~القمقم لصاحبه إذا كان كسره أقل ضررا لان ذلك من ضرورة ابقائها أو تخليصها
~~من العذاب فلزم كعلفها، فان كان الحيوان غير مأكول احتمل أن PageV05P382
~~يكون حمه حكم المأكول فيما ذكرنا، واحتمل ان يكسر القمقم وهو قول أصحابنا
~~لانه لانفع في ذبحه ولا هو مشروع وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن ذبح
~~الحيوان لغير مأكلة، ويحتمل ان يكون كالمأكول في أنه متى كان قتله أقل ضررا
~~أو كانت الجناية من صاحبه قتل لان حرمته معارضة بحرمة مال الآدمي الذي يتلف
~~والنهي عن ms2309 ذبحه معارض بالنهي عن اضاعة المال، وفي كسر القمقم مع كثرة قيمته
~~اضاعة المال.
# (فصل) وان غصب دينارا فوقع في محبرته أو اخذ دينار غيره فسهى فوقع في
~~محبرته كسرت ورد الدينار كا ينقض البناء لرد الخشبة وكذلك ان كان درهما أو
~~أقل وان وقع من غير فعله كسرت لرد الدينار ان أحب صاحبه والضمان عليه لتخيص
~~ماله، وان غصب دينارا فوقع في محبرة آخر بفعل الغاصب أو بغير فعله كسرت
~~لرده وعلى الغاصب ضمان المحبرة لانه السبب في كسرها وان كان كسرها أكثر
~~ضررا من تبقيته الواقع فيها ضمنه الغاصب ولم يكسر، وان رمى انسان ديناره في
~~محبرة غيره عدوانا فابى صاحب المحبرة كسرها لم يجبر عليه لان صاحبه تعدى
~~برميه فيها فلم يجبر صاحبها على اتلاف ماله لازالة ضرر عدوانه عن نفسه وعلى
~~الغصب نقص المحبرة بوقوع الدينار فيها ويحتمل ان يجبر على كسرها لردعين مال
~~الغاصب ويضمن الغاصب قيمتها كما لو غرص في ارض غيره ملك حفر الارض بغير اذن
~~المالك لاخذ غرسه يضمن نقصها بالحفر يضمن نقصها بالحفر وعلى الوجهين لو
~~كسرها الغاصب قهرا لم يلزمه أكثر من قيمتها (مسألة) (وان زرع الارض وردها
~~بعد أخذ الزرع فعليه أجرنها) PageV05P383 إذا غصب أرضا فزرعها وردها بعد
~~حصاد الزرع فهو للغاصب لا نعلم فيه خلافا لانه نماء ماله وعليه أجر المثل
~~إلى وقت التسليم وضمان النقص ولو لم يزرعها فنقصت لترك الزراعة كأراضي
~~البصرة أو نقصت لغير ذلك ضمن نقصها لما نذكره فيما إذا غرسها أو بنى فيها
~~(مسألة) (وان أدركها ربها وازرع قائم خير بين تركه إلى الحصاد بأجرة مثله
~~وبين أخذه بعوضه وهل ذلك قيمته أو نفقته؟ على وجهين) قوله أدركها والزرع
~~قائم يعني استرجعها من الغاصب وقدر على أخذها منه متى أدركها ربها والزرع
~~قائم لم يملك اجبار الغاصب على قلع الزرع وخير المالك بين أن يقر الزرع في
~~الارض إلى الحصاد ويأخذ من الغاصب أجرة الارض وأرش نقصها وبين أن يدفع إليه
~~نفقته ويكون ms2310 له الزرع وهذا قول أبي عبيد وقال اكثر الفقهاء يملك اجبار
~~الغاصب على قلعه لقوله عليه الصلاة والسلام ((ليس لعرق ظالم حق) لانه زرع
~~في أرض غيره ظلما أشبه الغرس ولنا ما روى رافع بن خدبج قال: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم (من زرع في أرض قوم
# بغير اذنهم فليس له من الزرع شئ وعليه نفقته) رواه أبو داود والترمذي
~~وقال حديث حسن صحيح فيه دليل على أن الغاصب لا يجبر على القلع لانه ملك
~~للمغصوب منه ولانه أمكن رد المغصوب إلى مالكه من غير اتلاف مال الغاصب على
~~قرب من الزمان فلم يجز اتلافه كما لو غصب سفينة فحمل فيها ماله وادخلها
~~البحر أو غصب لوحا فرقع به سفينة فانه لا يجبر على رد المغصوب في اللجة
~~ينتظر حتى ترمي صيانة للمال عن PageV05P384 التلف كذا هذا، وفارق الشجر لان
~~مدته تتطاول ولا يعلم متى ينقطع من الارض فانتظاره يؤدي إلى ترك رد الاصل
~~بالكلية، وحديثهم ورد في الغرس وحديثنا في الرزع فيجمع بين الحديثين ويعمل
~~بكل واحد منهما في موضعه وهو أولى من ابطال أحدهما.
# إذا ثبت هذا فمتى رضي المالك بترك الزرع للغاصب ويأخذ منه أجر الارض فله
~~ذلك لانه شغل المغصوب بماله فملك صاحبه أخذ أجره كما لو ترك في الدار طعاما
~~يحتاج في نقله إلى مدة وان أحب أخذ الزرع فله ذلك كما يستحق الشفيع أخذ شجر
~~المشتري بقيمته، وفيما يرد على الغاصب روايتان: إحداهما) قيمة الزرع لانه
~~بدل عن الزرع فيقدر بقيمته كما لو أتلفه ولان الزرع للغاصب إلى حين نتزاعه
~~منه بدليل أنه لو اخذه قبل انتزاع المالك كان ملكا له يأخذه فيكون أخذ
~~المالك له تملكا له الا ان يعوضه فيجب ان يكون بقيمته كما لو أخذ الشقص
~~المشفوع، فعلى هذا يجب على الغاصب أجر الارض إلى حين تسليم الزرع لان الرزع
~~كان محكوما له به وقد شغل به أرض غيره (والرواية الثانية) يرد على الغاصب
~~ما أنفق من البذر ومؤنة ms2311 الزرع في الحرث والسقي وغيره وهذا الذي ذكره القاضي
~~وهو ظاهر كلام الخرقي وظاهر الحديث لقوله (عليه نفقته) وقيمة الشئ لا تسمى
~~نفقة له والحديث مبني على هذه المسألة فان أحمد إنما ذهب إلى هذا الحكم
~~استحسانا على خلاف القياس فان القياس ان الزرع لصاحب البذر لانه نماء ماله
~~فأشبه ما لو غصب دجاجة فحضنت بيضا له كان الماء له وقد صرح به أحمد فقال
~~هذا شئ لا يوافق القياس أستحسن ان يدفع إليه نفقته للاثر ولذلك جعلناه
~~للغاصب إذا أخذت منه الارض بعد أخذه الزرع وإذا كان العمل بالحديث فيجب أن
~~يتبع مدلوله ويحتمل ان يكون الزرع للغاصب وعليه الاجرة كما إذا رجع
~~المستعير PageV05P385 (فصل) فان كان مما تبقى أصوله في الارض ويجز مرة بعد
~~اخرى كالرطبة احتمل ان يكون حكمه ما ذكرنا لدخوله في عموم الزرع لانه ليس
~~له فرع قوي اشبه الحنطة والشعير واحتمل ان حكمه حكم الغرس لبقاء أصله وتكرر
~~اخذه ولان القياس يقتضي أن يثبت لكل زرع مثل حكم الغرس وانما ترك فيما تقل
~~مدته للاثر ففيما عداه يبقى على قضية القياس (فصل) فان غصب ارضا فغرسها
~~فأثمرت فأدركها ربها بعد اخذ الغاصب ثمرتها في له فان ادركها والثمرة فيها
~~فكذلك لانها ثمرة شجرة فكانت له كما لو كانت في ارضه ولانها نماء اصل محكوم
~~به للغاصب فكان له كاغصانها وورقها ولبن الشاة ونسلها، وقال القاضي هي
~~لمالك الارض ان ادركها قى الغراس لان احمد قال في رواية عي بن سعيد إذا غصب
~~ارضا فغرسها فالنماء لمالك الارض قال القاضي وعليه من انفقة ما انفقه
~~الغارس من مؤنة الثمرة لان الثمرة في معنى الزرع فكان لصاحب الارض إذا
~~ادركه قائما فيها كالزرع قال شيخنا والاول اصح لان احمد قد صرح بان اخذ رب
~~الارض الزرع شئ لا يوافق القياس وانما صار إليه للاثر فيختص الحكم به ولا
~~يتعدى إلى غيره، ولان الثمرة تفارق الزرع من وجهين (احدهما) ان الزرع نماء
~~الارض فكان لصاحبها والثمرة نماء ms2312 الشجر فكانت لصاحبه الثاني انه يرد عوض
~~الزرع إذا اخذه مثل البذر الذي نبت منه الزرع مع ما انفق عليه ولا يمكنه
~~مثل ذلك في الثمرة.
# (فصل) وان غصب شجرا فأثمر فالثمر لصاحب الشجر بغير خلاف نعلمه لانه نماء
~~ملكه ولان الشجر عين ملكه نمى وزاد فأشبه مالو طالت اغصانه، ويرد الثمر ان
~~كان باقيا وبدله ان تلف وان كان رطبا فصار تمرا أو عنبا فصا رزبيبا فعليه
~~رده وارش نقصه ان نقص ولا شئ له بعلمه فيه ولا PageV05P386 اجرة عليه للشجر
~~لان اجرتها لا تجوز في العقود فكذلك في الغصب ولان نفع الشجر تربية الثمر
~~واخراجه وقد عادت هذه المنافع إلى المالك، ولو كانت ماشية فعليه ضمان ولدها
~~ان ولدت عنده وضمان لبنها مثله لانه من ذوات الامثال ويضمن اربارها
~~واشعارها بمثله كالقطن، وفي ضمان زوائد الغصب
# المنفصلة اختلاف نذكره فيما يأتي (مسألة) (وان غرس أو بنى اخذ بقلع غرسه
~~وبنائه وتسوية الارض وارش نقصها واجرتها) متى غرس في ارض غيره بغير اذنه أو
~~بنى فيها وطلب صاحب الارض قلع غراسه وبنائه لزم الغاصب ذلك ولا نعلم فيه
~~خلافا لما روى سعيد بن زيد بن عمرو بن نفيل ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال (ليس لعرق ظالم حق) رواه الترمذي وقال حديث حسن رووى أبو داود وابو
~~عبيد في الحديث انه قال فلقد اخبرني الذي حدثني هذا الحديث ان رجلا غرس في
~~أرض رجل من الانصار من بني بياضة فاختصما إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقضى للرجل بأرضه وقضى للآخر أن ينزع نخله قال فلقد رأيثها يضرب في اصولها
~~بالفؤس وانها لنخل عم ولانه شغل ملك غيره بملكه الذي لاحرمة له في نفسه
~~بغير اذنه فلزمه تفريغه كما لو جعل فيه قماشا، وإذا قلعها لزمه تسوية الحفر
~~ورد الارض إلى ما كانت عليه لانه ضرر حصل في ملك غيره بفعله فلزمته إزالته
~~PageV05P387 (فصل) فان أراد صاحب الارض أخذ الشجرة والبناء بغير عوض لم يكن
~~له ذلك لانه ms2313 عين مال الغاصب فلم يملك صاحب الارض اخذه كما لو وضع فيها
~~أثاثا أو حيوانا، وان طلب اخذه بقيمته وابى مالكه إلا القلع فله ذلك لانها
~~ملكه فملك نقله ولا يجبر على اخذ القيمة لانه معاوضة فلم يجبر عليها وان
~~اتفقا على تعويضه عنه جاز لانه الحق لهما فجاز ما اتفقا عليه، وان وهب
~~الغاصب الغراس والبناء لمالك الارض ليتخلص من قلعه فقبله المالك جاز وان
~~ابى قبوله وكان في قلعه غرض صحيح لم يجبر على قبوله وان لم يكن فيه غرض
~~صحيح احتمل ان يجبر على قبوله لان فيه رفع الخصومة من غير غرض يفوت ويحتمل
~~ان لا يجبر لان فيه اجبارا على عقد يعتبر الرضى فيه، وان غصب ارضا وغراسا
~~من رجل واحد فغرسه فيها فالكل لمالك الارض فان طالبه المالك بقعله وله في
~~فعله غرض أجبر على قلعه لانه فوت عليه غرضا مقصودا بالارض فأخذ باعادتها
~~إلى ما كانت وعليه تسوية الارض ونقصها ونقص الغراس لانه نقص حصل في يد
~~الغصب اشبه مالو غصب طعاما فتلف بعضه وان لم يكن في قلعه غرض صحيح لم يجبر
~~على قلعه لانه سفه فلا يجبر عليه وقيل يجبر لان المالك محكم في ملكه
~~والغاصب غير
# محكم فان اراد الغاصب قلعه ومنعه المالك لم يملك قلعه لان الجميع ملك
~~للمغصوب منه فلم يملك غيره التصرف فيه بغير إذنه. PageV05P388 (فصل) والحكم
~~فيما إذا بنى في الارض كالحكم فيما إذا غرس فيها في هذا التفصيل جميعه الا
~~انه يتخرج انه إذا بذل مالك الارض القيمة لصاحب البناء اجبر على قبولها إذا
~~لم يكن في النقض غرض صحيح لان النقض سفه والاول اصح لما روى الخلال باسناده
~~عن الزهري عن عروة عن عائشة قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (من بنى
~~في رباع قوم باذنهم فله القيمة ومن بنى بغير إذنهم فله النقض) ولان ذلك
~~معاوضة فلا يجبر عليها وإذا كانت الآلة من تراب الارض واحجارها فليس للغاصب
~~النقض على ما ذكرنا ms2314 في الغرس (فصل) وان غصب أرضا فكشط ترابها لزمه رده
~~وفرشه على ما كان ان طالبه المالك وكان فيه غرض وان لم يكن فيه غرض فهل
~~يجبر على فرشه يحتمل وجهين وان منعه المالك فرشه أورده وطلب الغاصب ذلك
~~وكان في رده غرض من ازالة ضرر أو ضمان فله فرشه ورده وعليه أجر مثلها مدة
~~شغلها وأجر نقصها، وان أخذ تراب أرض فضربه لبنا رده ولا شئ له الا ان يجعل
~~فيه تبناله فله ان يحله ويأخذ تبنه، فان كان لا يحصل منه شئ ففيه وجهان
~~بناء على كشط التزويق إذا لم يكن له قيمة وسنذكره، وان طالبه المالك بحله
~~لزمه ذلك إذا كان فيه غرض فان لم يكن فيه غرض فعلى وجهين فان جعله آجرا أو
~~فخارا لزمه رده ولا أجر له لعمله وليس له كسره ولا للمالك اجباره عليه لانه
~~سفه واتلاف للمال واضاعة وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن اضاعة المال
~~PageV05P389 (فصل) وعليه ضمان نقص الارض ان نقصت بالغرس والبناء وهكذا كل
~~عين مغصوبة على الغاصب ضمان نقصها إذا كان نقصا مستقرا كاناء تكسر وطعام
~~سوس وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة إذا شق لرجل ثوبا شقا قليلا أخذ أرشه
~~وان كثر فصاحبه بالخيار بين تسليمه وأخذ قيمته وبين امساكه مع الارش وروي
~~عن أحمد كلام يحتمل هذا فانه قال في رواية موسى بن سعيد إن شاء شق الثوب
~~وان
# شاء مثله يعني والله أعلم ان شاء أخذ ارش الشق ووجهه ان الجناية أتلفت
~~معظم نفعه فكانت له المطالبة بقيمته كما لو قتل شاة له، وحكى أصحاب مالك
~~عنه إذا جنى على عين فاتلف غرض صاحبها فيها كان المجني عليه بالخياران شاء
~~رجع بما نقصت وإن شاء سلمها وأخذ قيمتها، ولعل ما يحكى عنه من قطع ذنب حمار
~~القاضي ينبني على ذلك لانه أتلف غرضه به فانه لا يركبه في العادة وحجتهم
~~أنه أتلف المنفعة المقصودة من السلعة فلزمته قيمتها كما لو أتلفها ولنا
~~أنها ms2315 جناية على مال أرشها دون قيمته فلم يملك المطالبة بجميع قيمته كما لو
~~ان الشق يسيرا ولانها جناية نقص بها القيمة اشبه مالو لم يتلف غرض صاحبها
~~وفي الشاة أتلف جميعها لان الاعتبار بالمجني عليه لا بغرض صاحبه لانه ان لم
~~يصلح لصاحبه صلح لغيره.
# وعليه أجر الارض منذ غصبها إلى وقت تسليمه وهكذا كل ماله أجر فعلى الغاصب
~~أجر مثله سواء استوفى المنافع أو تلفت تحت يده لانها PageV05P390 تلفت في
~~يده العادية فكان عليه عوضها كالاعيان، وفيه اختلاف نذكره فيما يأتي ان شاء
~~الله تعالى وان غصب أرضا فبناها دارا فان كانت آلات بنائها من مال الغاصب
~~فعليه أجر الارض دون بنائها لانه إنما غصب الارض والبناء له فلم يلزمه أجز
~~ماله وان بناها بتراب منها وآلات المغضوب منه فعليه أجرها مبنية لان
~~الداركلها ملك للمغصوب منه وانما للغاصب فيها أثر الفعل فلا يكون في
~~مقابلته أجر لانه وقع عدوانا.
# (فصل) وان غصب درار فنقضها ولم يبنها فعليه أجر دار إلى حين نقضها واجرها
~~مهدومة من حين نقضها إلى حين ردها لان البناء انهدم وتلف فلم يجب أجره مع
~~تلفه، وان نقضها ثم بناها بآلة من عنده فالحكم كذلك، وان بناها بآلتها أو
~~آلة من ترابها أو ملك المغصوب منه فعليه اجرها عرصة منذ نقضها إلى أن بناها
~~وأجرها دارا فيما قبل ذلك وبعده لان البناء للمالك، وحكمها في نقض بنائها
~~الذي بناه الغاصب حكم مالو غصبها عرصة فبناها، وان كان الغاصب باعها فبناها
~~المشتري أو نقضها ثم بناها لم يختلف الحكم وللمالك مطالبة من شاء منهما
~~والرجوع عليه فان رجع عليه الغاصب رجع الغاصب على المشتري بقيمة ما أتلف من
~~الاعيان لان المشتري دخل على انه مضمون عليه بالعوض
# فاستقر الضمان عليه، وان رجع المالك على المشتري رجع المشتري على الغاصب
~~في نقص التالف ولم يرجع بقيمة ما تلف وهل يرجع كل واحد منها على صاحبه
~~بالاجر؟ على روايتين وليس له مطالبة PageV05P391 المشتري من الاجر إلا
~~باجرة مدة ms2316 مقامها في يديه لان يده إنما تثبت حينئذ (مسألة) (وان غصب لوحا
~~فرقع به سفينة لم يقلع حتى ترسي إذا كانت السفينة بخاف غرقها بقلع اللوح لم
~~يقطع حتى تخرج إلى الساحل، وان كان في أعلاها لا تغرق بقلعه لزمه قلعه
~~ولصاحب اللوح طلب قيمته فإذا أمكن رد اللوح استرجعه ورد القيمة كما لو غصب
~~عبدا فأبق وقال أبو الخطاب ان كان فيها حيوان له حرمة أو مال لغير الغاصب
~~لم يقلع كالخيط وان كان فيها مال للغاصب أولا مال فيها فكذلك أحد الوجهين
~~والثاني يقلع في الحال لانه أمكن رد المغصوب فلزمه وان أفضى إلى تلف مال
~~الغاصب كرد الساجة المبني عليها ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين ولنا أنه امكن
~~رد المغصوب من غير اتلاف فلم يجز مع الاتلاف كما لو كان فيها مال غيره
~~وفارق الساجة في البناء لانه لا يمكن ردها من غير اتلاف (مسألة) (وان غصب
~~خيطا فخاط به جرح حيوان وخيف عليه من قلعه فعليه قيمته الا ان يكون الحيوان
~~مأكولا للغاصب فهل يلزمه رده ويذبح الحيوان؟ على وجهين) هذه المسألة لا
~~تخلو من ثلاثة اقسام (أحدها) ان يخيط به جرح حيوان لا حرمة له كالمرتد
~~والخنزير والكلب والعقور فيجب رده لانه يتضمن تفويت ذي حرمة أشبه مالو خاط
~~به ثوبا (الثاني) أن يخيط به جرح حيوان محترم لا يحل اكله كالآدمي فان خيف
~~من نزعه الهلاك أو أبطأ برؤه فلا يجب لان الحيوان آكد حرمة PageV05P392 من
~~غير المال ولهذا جاز له اخذ مال غيره لحفظ حيانه واتلاف المال لتبقيته وهو
~~ما يأكله وكذلك الدواب التي لا يؤكل لحمها كالبغل والحمار الاهلي (الثالث)
~~ان يخيط به جرح حيوان مأكول فان كان ملكا لغير الغاصب وخيف تلفه بقلعه لم
~~يقطع لان فيه اضرارا بصاحبه ولا يزال الضرر بالضرر ولا يجب اتلاف مال من لم
~~يجن صيانة لمال آخر وان كان للغاصب فقال القاضي يجب رده لانه يمكن
# ذبح الحيوان والانتفاع بلحمه وذلك جائز وان حصل فيه نقص ms2317 على الغاصب فليس
~~ذلك بمانع من وجوب رد المغصوب كنقض البناء وقال أبو الخطاب فيه وجهان
~~احدهما هذا (والثاني) لا يجب قعله لان لليحوان حرمة في نفسه وقد نهى النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن ذبح الحيوان لغير مأكلة ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين
~~قال شيخنا ويحتمل ان يفرق بين ما يعد للاكل من الحيوان كبهيمة الانعام
~~والدجاج وبين مالا يعدله كالخيل وما يقصد صوته ومن الطير فيجب ذبح الاول
~~إذا توقف رد الخيط عليه ولا يجب ذبح الثاني لانه اتلاف له فجرى مجرى مالا
~~يؤكل لحمه ومتى امكن رد الخيط من غير تلف الحيوان أو بعض اعضائه أو ضرر
~~كثير وجب رده (مسألة) (فان مات الحيوان لزمه رده إلا ان يكون آدميا معصوما
~~لان غير الآدمي لا حرمة له بعد الموت وحرمة الآدمي باقية ولهذا قال عليه
~~الصلاة والسلام كسر عظم الميت ككسره وهو حي) فعلى هذا يرد قيمته.
~~PageV05P393 (مسألة) (وان غصب جارحا فصاد أو شبكة أو شركا فامسك شيئا غاو
~~فرسا فصاد عليه أو أو غنم فهو لمالكه) كما لو غصب عبدا فصاد فان الصيد لسيد
~~العبد ويحتمل انه للغاصب لان الصائد والجارحة آلة ولهذا اكتفى بتسميته عند
~~ارسال الجارح وفيما إذا غصب فرسا أو سهما أو شبكة فصاد به وجه آخر انه
~~للغاصب لان الصيد حصل بفعله وهذه آلات فأشبه مالو ذبح بسكين غيره فان قلنا
~~هو للغاصب فعليه اجرة ذلك كله مدة مقامه في يده ان كان له اجر وان قلنا هو
~~للمالك لم يكن له أجر في مدة اصطياده في أحد الوجهين لان منافعه في هذه
~~المدة عادة إلى المالك فلم يستحق عوضها على غيره كما لو زرع أرض انسان فاخذ
~~المالك الزرع بنفقته والثاني عليه أجر المثل لانه استوفى منافعه أشبه مالو
~~لم يصد، ولو غصب عبدا فصاد أو كسب فالكسب للسيد وفي وجوب أجرة العبد على
~~الغاصب في مدة كسبه وصيده الوجهان وإن غصب منجلا فقطع به خشبا أو حشيشا فهو
~~للغاصب لان هذه ms2318 آلة فهو كالحبل يربط به.
# (مسألة) (وان غصب ثوبا فقصره أو غزلا فنسجه أو فضة أو حديدا فضربه أو
~~خشبا فنجره أو
# شاة فذبحها وشواها رد ذلك بزيادته وأرش نقصه) ولا شئ له هذا ظاهر المذهب
~~وهو قول الشافعي وقال أبو حنيفة في هذه المسائل ينقطع حق صاحبها عنها الا
~~ان الغاصب لا يجوز له التصرف فيها الا بالصدقة الا أن يدفع قيمته فيملكها
~~ويتصرف PageV05P394 فيها كيف شاء وروى محمد بن الحكم عن أحمد ما يدل على أن
~~الغاصب يملكها بالقيمة إلا انه قول قديم رجع عنه فان محمدا مات قبل أبي عبد
~~الله بنحو من عشرين سنة واحتجوا بما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم زار
~~قوما من الانصار في دارهم فقدموا إليه شاة مشوية فتناول منها لقمة فجعل
~~يلوكها ولا يسيغها فقال (ان هذه الشاة لتخبرني أنها أخذت بغير حق) قالو نعم
~~يا رسول الله طلبنا في السوق فلم نجد فأخذنا شاة لبعض جيراننا ونحن نرضيهم
~~من ثمنها فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (أطعموها الاسرى) رواه أبو
~~داود بنحو من هذا وهذا يدل على ان حق أصحابها انقطع عنها لولا ذلك لامر
~~يردها عليهم ولنا أن عين مال المغصوب منه قائمة فلزم ردها إليه كما لو ذبح
~~الشاة ولم يشوها ولانه لو فعله بملكه لم يزل عنه فكذلك إذا فعله يملك غيره
~~كذبح الشاة وضرب النقرة دراهم ولانه لا يزيل الملك إذا كان بغير فعل آدمي
~~فلم يزله إذا فعله آدمي كالذي ذكرناه وأما الخبر فليس بمعروف كما رووه في
~~رواية أبي داود ونحن نرضيهم عنها.
# إذا ثبت هذا فانه لا شئ للغاصب بعمله سواء زادت العين أولم تزدوهذا مذهب
~~الشافعي وعنه يكون شريكا بالزيادة ذكرها أبو الخطاب لانها حصلت بمنافعه
~~والمنافع أجريت مجرى الاعيان أشبه مالو غصب ثوبا فصبغه والمذهب الاول ذكره
~~أبو بكر والقاضي لان الغاصب عمل PageV05P395 في ملك غيره بغير اذنه فلم
~~يستحق لذلك عوضا كما لو أغلى زيتا فزادت قيمته أو ms2319 بنى حائطا لغيره أو زرع
~~حنطة انسان في أرضه فأما صبغ الثوب فان الصبغ عين مال لا يزول ملك صاحبه
~~عنه بجعله مع ملك غيره وهذا حجة عليه لانه إذا لم يزل ملكه عن صبغه بجعله
~~في ملك غيره وجعله كالصفة فلان لا يزول ملك غيره بعلمه فيه أولى فان احتج
~~بان من زرع في أرض غيره ترد عليه نفقته قلنا الزرع ملك للغاصب
# لانه عين ماله ونفقته عليه تز داد به قيمته فإذا أخذه مالك الارض احتسب
~~بما انفق على ملكه وفي مسئلتنا عمله في ملك المغصوب منه بغير إذنه فكان
~~لاغيا على اننا نقول إنما تجب قيمة الزرع على احدى الروايتين وقال ابو بكر
~~يملكه وعليه قيمته لما روى محمد بن الحكم ووجهه كما ذكرنا والصحيح الاول
~~(فصل) فان نقصت العين دون القيمة رد الموجود وقيمة النقص وان نقصت اليعن
~~القيمة ضمنهما معا كالزيت إذا أغلاه وهكذا القول في كل ما تصرف فيه كنقرة
~~ضربها دراهم أو حليا أو طينا جعله لبنا أو عزلا نسجه أو ثوبا قصره لانه نقص
~~بفعل غير مأذون فيه أشبه مالو أتلف بعضه وان جعل فيه شيئا من عين ماله مثل
~~ان سمر الدفوف بمساميره فله قلعها ويضمن ما نقصت الدفوف، وان كانت المسامير
~~من الخشبة المغصوبة أو مال المغصوب منه فلا شئ للغاصب وليس له قلعها الا ان
~~يأمره PageV05P396 المالك فيلزمه، وان كانت المسامير للغاصب فوهبها للمالك
~~لم يجبر على قبلوها في أقوى الوجهين وان استأجر الغاصب على عمل شئ من هذا
~~الذي ذكرناه فالاجر عليه والحكم في زيادته ونقصه كما لو فعل ذلك بنفسه
~~وللمالك تضمين النقص من شاء منهما فان غرم الغاصب لم يرجع على أحد إذا لم
~~يعلم الاجير الحال وان ضمن الاجير رجع على الغاصب لانه أتلف مال غيره بغير
~~إذنه عالما بالحال، وإن ضمن الغاصب رجع على الاجير لان النقص حصل منه
~~فاستقر الضمان عليه وإن استعان بمن فعل ذلك فهو كالاجير.
# (مسألة) (وان غصب أرضا فحفر ms2320 فيها بئرا ووضع ترابها في أرض مالكها لم يملك
~~طمها إذا أبرأه المالك من ضمان ما يتلف بها في أحد الوجهين) إذا طمه المالك
~~بطمها لزمه لانه يضر بالارض ولان التراب ملكه نقله من موضعه فلزمه رده
~~كتراب الارض وكذلك لو حفر فيها نهرا أو حفر بئرا في ملك رجل بغير اذنه، وان
~~أراد الغاصب طمها فمنعه المالك نظرنا فان كان له غرض في طمها بأن يسقط عنه
~~ضمان ما يقع فيها أو يكون قد نقل ترابها إلى ملكه أو ملك غيره أو طريق
~~يحتاج إلى تفريغه فله ذلك لما فيه من الغرض وبه قال الشافعي وان لم يكن له
~~غرض مثل أن يكون قد وضع التراب في ملك المغصوب وأبرأه من ضمان ما يتلف بها
~~لم يكن له
# طمها في أحد الوجهين لانه اتلاف لا نفع فيه فلم يكن له فعله كما لو غصب
~~نقرة فطبعها دراهم ثم PageV05P397 أراد ردها نقرة وبهذا قال أبو حنيفة
~~والمزني وبعض الشافعية وقال بعضهم له طمها وهو الوجه الثاني لنا لانه لا
~~يبرأ من الضمان بابراء المالك لكونه ابرأ مما لم يجب بعد وهو أيضا إبراء من
~~حق غيره وهو الواقع فيها ولنا أن الضمان انما يلزمه لوجود التعدي فإذا رضي
~~صاحب الارض زال التعدي فزال الضمان وليس هذا إبراء مما يجب انما هو اسقاط
~~التعدي برضاه به وهكذا ينبغي أن يكون الحكم إذا لم يتلفظ بالابراء لكن منعه
~~من طمها لانه يتضمن رضاه بذلك (مسألة) (وان غصب حبا فزرعه أو نوى فصار غرسا
~~أو بيضا فصار فراخا رده ولا شئ للغاصب لانه عين مال المغصوب منه ويتخرج أن
~~يملكه الغاصب كما إذا قصر الثوب أو ضرب الفضة لكونه غيره بفعله فالتغيير في
~~البيضة أعظم فانه استحال بزوال اسمه، فعلى هذا يتخرج أيضا أن يكون شريكا
~~بالزيادة كالمسألة الاولى (فصل) وان غصب دجاجة فباضت عنده ثم حضنت بيضها
~~فصار فراخا فهما لما لكها ولا شئ للغاصب في علفها.
# قال أحمد في طيرة جاءت ms2321 إلى دراه قوم فأفرخت عندهم يردها وفراخها إلى
~~أصحاب الطيرة ولا شئ للغاصب فيما عمل وان غصب شاة فانزا عليها فحله فالولد
~~لصاحب الشاة لانه من نمائها وان غصب فحلا فانراه عل شاته فالولد لصاحب
~~الشاة لانه يتبع الامام ولا أجرة له لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~عسب الفحل، وان نقصه الضراب ضمنه وان نقص المغصوب لزمه ضمان نقصه بقيمته
~~رقيقا PageV05P398 كان أو غيره وبه قال الشافعي وعن احمد في العبد رواية
~~أخرى أنه يضمن بما يضمن به في الاتلاف فيجب في يده نصف قيمته وفي موضحته
~~نصف عشر قيمته وهو قول بعض أصحاب الشافعي لانه ضمان لابعاض العبد فكان
~~مقدرا من قيمته كارش الجناية ولنا أنه ضمان مال من غير جناية فكان الواجب
~~ما نقص كالبهيمة وكنقص الثوب يحققه أن القصد بالضمان جبر حق المالك بايجاب
~~قدر المفوت عليه وقدر النقص هو الجابر ولانه لو فات الجميع لو جبت قيمته
~~فإذا
# فات منه شئ وجب قدره من القيمة كغير الحيوان وضمان الجناية على أطراف
~~العبد معدول به عن القياس للالحاق بالجناية على الحر والواجب ههنا ضمان
~~اليد وهي لا تثبت على الحر فوجب البقاء فيه على موجب الاصل والحاقه بسائر
~~الاموال المغصوبة على أن في الجناية على العبد رواية أنه يضمن بما نقص
~~فتنفض الروايتان والتفريع على الاول، ويتخرج أن يضمنه بأكثر الامريين منهما
~~لان سبب كل واحد منهما قد وجد، فأما ان كان النقص في الرقيق مما لا مقدر
~~فيه كنقصه لكبر أو مرض أو شجة دون الموضحة فعليه ما نقص مع الرد لا غير لا
~~نعلم فيه خلافا فان كان العبد أمرد فنبتت ليحته فنقصت قيمته وجب ضمان نقصه
~~وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يجب ضمانه لان الفائت لا يقصد قصدا
~~صحيحا أشبه الصناعة المحرمة، ولنا أنه نقص في القبمة بتغير صفه فيضمنه
~~كبقية الصور PageV05P399 (مسألة) (وان غصبه وجني عليه ضمنه بأكثر الامرين)
~~وجملة ذلك أنه إذا غصب عبدا وجني عليه جناية ms2322 مقدرة الدية فعلى قولنا ضمان
~~الغصب ضمان الجناية يكون الواجب ارش الجناية كما لو جني عليه من غير غصب
~~ونقصته الجناية أقل من ذلك أو أكثر وان قلنا ضمان الغصب غير ضمان الجناية
~~وهو الصحيح فعليه أكثر الامرين من ارش النقنص أو دية ذلك العضو لان سبب كل
~~واحد منهما وجد فوجب أكثرهما ودخل الآخر فيه فان الجناية واليد وجدا جميعا
~~فلو غصب وقيمته الف فزادت قيمته إلى الفين ثم قطع يده فنقص الفا لزمه الف
~~ورد العبد لان زيادة السوق إذا تلفت العين مضمونة ويد العبد كنصفه فكان
~~يقطع يده فوت نصفه وان نقص الفا وخمسمائة وقلنا الواجب ما نقص فعليه الف
~~وخمسمائة ويرد العبد وان قلنا ضمان الجناية فعليه الف ويرد العبد حسب وإن
~~نقص خمسمائة فعليه رد العبد وهل يلزمه الف أو خمسمائة؟ على وجهين.
# (مسألة) (وان جنى عليه غير الغاصب فله تضمين الغاصب أكثر الامرين ويرجع
~~الغاصب على الجاني بأرش الجناية وله تضمين الجاني أرش الجناية وتضمين
~~الغاصب ما بقي من النقص) إذا غصب عبدا فقطع آخر يده فللمالك تضمين من شاء
~~منهما لان الجاني قطع يده والغاصب حصل النقص PageV05P400 في يده فان ضمن
~~الجاني ضمنه نصف الفيمة لا غير ولم يرجع على أحد لانه لم يضمنه أكثر مما
~~وجب عليه ويضمن الغاصب ما زاد على نصف القيمة ان نقص أكثر من النصف ولا
~~يرجع على أحد وان قلنا ضمان الغصب ضمان الجناية أو لم ينقص أكثر من نصف
~~قيمته لم يضمن الغاصب ههنا شيئا وان اختار تضمين الغاصب وقلنا ان ضمان
~~الغصب كضمان الجناية ضمنه نصف القيمة ورجع بها الغاصب على الجاني لان التلف
~~حصل بفعله فاستقر الضمان عليه، وان قلنا ان ضمان الغصب بما نقص فلرب العبد
~~تضمينه باكثر الامرين لان ما وجد في يده فهو في حكمه الموجود منه ثم يرجع
~~الغاصب على الجاني بنصف القيمة لانها أرش جنايته فلا يجب عليه أكثر منها
~~(مسألة) (وان غصب عبدا فخصاه لزمه رده ورد قيمته) ms2323 إذا غصب عبدا فقطع خصييه
~~أو يديه أو ذكره أو لسانه أو ما تجب فيه الدية من الحر لزمه رده ورد قيمته
~~كلها نص عليه وبه قال مالك والشافعي، وقال الثوري وأبو حنيفة يخير المالك
~~بين ان يصبر ولا شئ له وبين أخذ قيمته ويملكه الجاني لانه ضمان مال فلا
~~يبقى ملك صاحبه عليه مع ضمانه كسائر الاموال ولنا ان المتلف البعض فلا يقف
~~ضمانه على زوال الملك كقطع ذكر المدبر ولان المضمون التالف فلا يزول الملك
~~عن غيره بضمانه كما لو قطع تسع أصابع، وبهذا ينفصل عما ذكروه فان الضمان في
~~مقابلة PageV05P401 التالف لا في مقابلة الجملة، فان ذهبت هذه الاعضاء بغير
~~جناية فهل يضمنها ضمان الاتلاف أو ما نقص؟ على روايتين مضى ذكرهما، وعن
~~أحمد رواية أخرى أن عين الدابة تضمن بربع قيمتها من الخيل والبغال والحمير
~~فانه قال في رواية أبي الحارث في رجل فقأ عين دابة عليه ربع قيمتها قيل له
~~فقأ العينين؟ قال إذا كانت واحدة فقال عمر ربع القيمة واما العينان فما
~~سمعت فيهما شيئا قيل له فان كان بعيرا أو بقرة أو شاة؟ فقال هذا غير الدابة
~~هذا ينتفع بلحمه ينظر ما نقصها، وهذا يدل على ان احمد انما أو جب مقدرا في
~~العين الواحدة من الدابة وهي الغرس والبغل والحمار خاصة للاثر الوارد فيه
~~وما عدا هذا يرجع إلى القياس.
# واحتج أصحابنا لهذه الرواية بما روى زيد بن ثابت ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم
# قضي في عين الدابة بربع قيمتها وروي عن عمر رضي الله عنه انه كتب إلى
~~شربح لما كتب إليه يسأله عن عين الدابة: انا كنا نزلها منزلة الآدمي الا
~~أنه اجمع رأينا ان قيمتها ربع الثمن.
# وهذا اجماع يقدم على القياس ذكر هذين أبو الخطاب في رءوس المسائل، وقال
~~أبو حنيفة إذا قلع عيني بهيمة ينتفع بها من وجهين كالدابة والبعير والبقرة
~~وجب نصف قيمتها وفي إحداهما ربع قيمتها لقول عمر أجمع رأينا على ان قيمتها
~~ربع ms2324 الثمن، والمذهب ان قدر الارش ما نقص من القيمة كسائر الاعيان فاما حديث
~~زيد بن ثابت فلا أصل له ولو كان صحيحا لما احتج احمد وغيره بحديث عمر
~~وتركوه واما قول عمر فمحمول على ان ذلك كان قدر نقصها كما روي عنه أنه قضى
~~في العين الفائمة بخمسين دينارا PageV05P402 (مسألة) (وإن نقصت قيمة العين
~~لتغير الاسعار لم يضمن نص عليه) وهو قول جمهور العلماء وحكي عن ابى ثور انه
~~يضمنه لانه يضمنه إذا تلفت العين فلزمه إذا ردها كالسمن وذكره ابن أبي موسي
~~رواية عن احمد ولنا انه رد العين بحالها لم تنقص منها عين ولا صفه فلم
~~يلزمه شئ كما لو لم تنقص ولانسلم انه يضمنها مع تلف العين وان سلمنا فلانه
~~وجبت قيمة العين اكثر ما كانت قيمتها فدخلت في التقويم بخلاف ما إذا ردها
~~فان القيمة لا تجب ويخالف السمن فانه من عين المغصوب والعلم بالصناعة صفة
~~فيها وههنا لم تذهب عين ولا صفة ولانه لا حق للمغصوب منه في القيمة مع بقاء
~~العين وانما حقه في العين وهي باقية كما كانت ولان الغاصب يضمن ما غصبه
~~والقيمة لا تدخل في الغصب بخلاف زيادة العين فانها مغصوبة وقد ذهبت (مسألة)
~~وان نقصت القيمة لمرض أو غيره ثم عادت ببرئه لم يلزمه شئ الارده) إذا مرض
~~المغصوب ثم برئ أو ابيضت عينه ثم زال بياضها أو غصب جارية حسناء فسمنت سمنا
~~نقصها ثم خف سمنها فعاد حسنها وقيمتها ردها ولا شئ عليه لانه لم يذهب ماله
~~قيمة والعيب الذي أوجب الضمان زال في يديه، وكذلك لو حملت فنقصت ثم وضعت
~~فزال نقصها لم يضمن شيا فان رد المغصوب ناقصا بمرض أو عيب أو سمن مفرط أو
~~حمل فعليه أرش نفصه فان زال عيبه في يد مالكه لم يلزمه رد ما أخذ لانه
~~استقر ضمانه برد المغصوب وكذلك أن اخذ المغصوب دون أرشه ثم زال العيب قبل
~~أخذ أرشه لم يسقط ضمانه لذلك (مسألة) وإن زادت القيمة لسمن أو ms2325 غيره ثم نقصت
~~ضمن الزيادة) إذا زادت قيمة المغصوب في يد PageV05P403 الغاصب لسمن أو تعلم
~~صنعة مثل ما إذا غصب عبدا أو امة وقيمته مائة فزاد بتعليمه أو في بدنه حتى
~~صارت قيمته مائتين ثم نقص بنقصان بدنه أو نيسان ما علم حتى صارت قيمته مائة
~~لزمه رده وياخذ من الغاصب مائة وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة ومالك لا
~~يجب عليه عوض الزيادة الا ان يطالب بردها زائدة فلا يردها لانه رد العين
~~كما أخذها فلم يضمن نقص قيمتها كنقص سعرها، وذكر ابن أبى موسى في الارشاد
~~رواية ان المغصوب إذا زادت قيمته بسمن أو تعلم صنعة ثم نقصت بزوال ذلك فلا
~~ضمان عليه إذا رده بعينه ولنا انها زيادة في نفس المغصوب فلزم الغاصب
~~ضمانها كما لو طالبه بردها فلم يفعل ولانها زادت على ملك المغصوب منه فلزمه
~~ضمانها كما لو كانت موجودة حال الغصب، وفارق زيادة السعر لانها لو كانت
~~موجودة حال الغصب لم يضمنها والصناعة وإن لم تكن من عين المغصوب فهي صفة
~~فيه ولذلك يضمنها إذا طولب برد العين وهي موجودة فلم يردها، اجريناها هي
~~والتعليم مجرى السمن الذي هو عين لانها صفة تتبع العين، واجر ينا الزيادة
~~الحادثة في يد الغاصب مجرى الزيادة الموجودة حال الغصب لانها زيادة في
~~العين المملوكة للمغصوب منه فتكون مملوكة له لانها تابعة للعين، فاما ان
~~غصب العين سمينة أو ذات صناعة فهزلت أو نسيت فنقصت قيمتها فعليه ضمان نقصها
~~لا نعلم فيه خلافا لانها نقصت عن حال غصبها نقصا اثر في قيمتها فوجب ضمانها
~~كما لو ذهب بعض أعضائها (فصل) إذا غصبها وقيمتها مائة فسمنت فبلغت قيمتها
~~الفاثم تعلمت صناعة فبلغت الفين ثم هزلت ونسيت PageV05P404 فعادت إلى مائة
~~ردها ورد الفا وثمانمائة لانها نقصت بالهزال تسعمائة وبالنسيان تسعمائة وإن
~~سمنت فبلغت الفا ثم هزلت فعادت إلى مائة ثم تعلمت فعادت إلى الف ردها
~~وتسعمائة لان زوال الزيادة الاولى أو جب الضمان ثم حدثت زيادة اخرى من وجه
~~آخر ms2326 على ملك المغصوب منه فلا ينجبر ملك الانسان بملكه (مسألة) (فان عاد مثل
~~الزيادة الاولى من جنسها مثل ان كانت قيمتها مائة فسمنت فبلغت الفاثم هزلت
~~فعادت إلى مائة صم سمنت فعادت إلى الف ففيه وجهان) (احدهما) يردها زائدة
~~ويضمن نقص الزيادة الاولى كما لو كانا من جنسين لان الزيادة الثانية غير
~~الاولى، فعلى هذا ان هزلت مرة
# ثانية فعادت إلى مائة ضمن النقصين بألف وثمانمائة (والثاني) إذا ردها
~~سمينة فلا شي ء عليه لان ما ذهب عاد فهي كما لو مرضت فنقصت ثم برئت فعادت
~~القيمة أو نسيت صناعة ثم تعلمتها أو أبق عبد ثم عاد وفارق ما إذا زادت من
~~جهة أخرى لانه لم يعد ما ذهب وهذا الوجه أقيس لما ذكرنا من الشواهد فعلى
~~هنا لو سمنت بعد الهزال ولم تبلغ قيتهما إلى ما بلغت بالسمن الاول أو زادت
~~عليه ضمن أكثر الزيادتين وتدخل فيها الاخرى وعلى الوجه الاول يضمنهما
~~جميعا، فأما ان زادت بالتعليم أو الصناعة ثم نسبت ثم تعلمت ما نسيته فعادت
~~القيمة الاولى لم يضمن النقص الاول لان العلم الثاني هو الاول فقد
~~PageV05P405 عاد ما ذهب، وان تعلمت علما آخر أو صناعة أخرى فهو كعود السمن
~~فيه وجهان ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي، وقال أبو الخطاب متى زادت ثم نقصت
~~ثم زادت مثل الزيادة الاولى ففي ذلك وجهان سواء كانا من جنس كالسمن مرتين
~~أو من جنسين كالسمن والتعلم والاول أولى (مسألة) (وان كانت من غير جنس
~~الاولى لم يسقط ضمانها) قد ذكرناه في المسألة قبلها (مسألة) (وان غصب عبدا
~~مفرطا في السمن فهزل فزادت قيمته أو لم ينقص رده ولا شئ عليه) لان الشرع
~~انما أوجب في هذا ما نقص من القيمة ولم يقدر بدله ولم تنقص القيمة فلم يجب
~~شئ (فصل) فان نقصت عين المغصوب دون قيمته لم يخل من ثلاثة أقسام (أحدها) أن
~~يكون الذاهب مقدر البدل كعبد خصاه وزيت أغلاه ونقرة ضربها دراهم فنقصت
~~عينها دون قيمتها فانه يجب ضمان ms2327 النقص فيضمن العبد بقيمته ونقص الزيت
~~والنقرة بمثلها مع رد الباقي منهما لان الناقص من العين له بدل مقدر فلزم
~~ما يقدر به كما لو اذهب الكل (الثاني) أن لا يكون مقدرا كهزال العبد إذا لم
~~تنقص قيمته وقد ذكرناه (الثالث) ان يكون النقص مقدر البدل لكن الذاهب منه
~~اجزاء غير مقصودة كعصير اغلاه فذهبت مائيته وانعقدت اجزاؤه فقصت عينه دون
~~قيمته فلا شئ فيه في أحد الوجهين سوى رده لان النار انما اذهبت مائيته التي
~~يقصد اذهابها ولهذا تزداد حلاوته وتكثر قيمته فهو كسمن العبد الذي لا تنقص
~~به قيمته إذا ذهب (والثاني) يجب ضمانه لانه مقدر البدل فأشبه الزيت إذا
~~اغلاه، ان نقصت العين والقيمة جميعا وجب في الزيت وشبهه ضمان النقصين جميعا
~~لان كل واحد منهما مضمونا منفردا فكذلك إذا اجتمعا PageV05P406 وذلك مثل
~~رطل زيت قيمته درهم فأغلاه فنقص ثلثه وصار قيمة الباقي درهم فعليه ثلث رطل
~~وسدس درهم وان كان قيمة الباقي ثلثي درهم فليس عليه أكثر من ثلث رطل لان
~~قيمة الباقي لم تنقص وان خصى العبد فنقصت قيمته فليس عليه أكثر من ضمان
~~خصييه لان ذلك بمنزلة مالو فقأ عينه (مسألة) (وان نقص المغصوب نقصا غير
~~مستقر كخطة ابتلت وعفنت وخشي فسادها فعليه ضمان نقصه) وقال القاضي عليه
~~بدله لان لا يعلم قدر نقصه وهذا منصوص الشافعي وله قول آخر أنه يضمن نقصه
~~وكلما نقص شئ ضمنه لانه يستند إلى السبب الموجود في يد الغاصب فكان
~~كالموجود في يده وقال أبو الخطاب يتخير صاحبه بين أخذ بدله وبين تركه حتى
~~يستقر فساده ويأخذ ارش نقصه وهو الذي ذكره شيخنا في الكتاب المشروح، وقال
~~أبو حنيفة يتخير بين أخذه ولا شئ له أو تسليمه إلى الغاصب ويأخذ قيمته لانه
~~لو ضمن النقص مع أخذه لحصل له مثل كيله وزيادة وهذا لا يجوز كما لو باع
~~قفيزا جيدا بقفيز ردئ ولنا أن عين ماله باقية وانما حدث فيه نقص فوجب فيه
~~ما نقص كما لو كان ms2328 عبدا فمرض، وقد وافق بعض أصحاب الشافعي على هذا في العفن
~~وقال بضمن ما نقص قولا واحدا ولا يضمن ما تولد فيه لانه ليس من فعله وهذا
~~الفرق لا يصح لان البلل قد يكون من غير فعله أيضا وقد يكون العفن بسبب منه
~~ثم ان ما وجد في يد العاصب فهو مضمون عليه لوجوده في يده فلا فرق، وقول أبي
~~حنيفة لا يصح PageV05P407 لان الطعام عين ماله وليس ببدل عنه وقال شيخنا:
~~وقول أبي الخطاب لا بأس به والله أعلم (مسألة) (وان جنى المغصوب فعليه ارش
~~جنايته سواء جنى على سيده أو غيره) إذا جنى العبد المغصوب فجنايته مضمونة
~~على الغاصب لانه نقص في العبد الجاني لكون الجناية تتعلق برقبته فكان
~~مضمونا على الغاصب كسائر نقصه وسواء في ذلك ما يوجب القصاص أو المال ولا
~~يلزمه أكثر من النقص الذي لحق العبد وكذلك ان جنى على سيده لانها من جملة
~~جناياته فكان مضمونا كالجناية على الا جني
# (فصل) ويضمنه بأقل الامرين من قيمته أو أرش جنايته كما يفديه سيده، وان
~~جنى على ما دون النفس مثل أن قطع يدا فقطعت يده قصاصا فعلى الغاصب ما نقص
~~العبد بذلك دون ارش اليد لان اليد ذهبت بسبب غيره مضمون فأشبه مالو سقطت،
~~وان عفي عنه على مال تعلق ارش اليد برقبته وعلى الغاصب أقل الامرين من
~~قيمته أو ارش اليد، فان زادت جناية العبد على قيمته ثم مات فعلى الغاصب
~~يدفعها إلى سيده فإذا أخذها تعلق ارش الجناية بها لانها كانت متعلقة بالعبد
~~فتعلقت ببدله كما أن الرهن إذا أتلفه متلف وجبت قيمته وتعلق الرهن بها،
~~فإذا اخذ ولي الجناية القيمة من المالك رجع المالك على الغاصب بقيمته مرة
~~أخرى لان القيمة التي أخذها استحقت بسبب كان في يد الغاصب فكان من ضمانه،
~~ولو كان العبد وديعة فجنبي جناية استغرقت قيمته ثم ان المودع قتله بعدها
~~PageV05P408 فعليه قيمته وتعلق بها ارش الجناية فإذا أخذها ولي الجناية لم
~~يرجع على المودع لانه جنبى ms2329 وهو غير مضمون عليه ولو جنى العبد في يد سيده
~~جناية تستغرق قيمته بيع في الجنايتين وقسم ثمنه بينهما ورجع صاحب العبد على
~~الغاصب بما أخذه الثاني منهما لان الجناية كانت في يده وكان للمجني عليه
~~أولا أن يأخذه دون الثاني لان الذي يأخذه المالك من الغاصب هو عوض ما أخذه
~~المجني عليه ثانيا فلا يتعلق به حقه ويتعلق به حق الاول لانه بدل عن قيمة
~~الجاني لا يزاحم فيه، وان مات هذا العبد في يد الغاصب فعليه قيمته تقسيم
~~بينهما ويرجع المالك على الغاصب بنصف القيمة لانه ضامن للجناية الثانية
~~ويكون للمجني عليه أولا أن يأخذه لما ذكرنا (مسألة) (وجنايته على الغاصب
~~وعلى ماله هدر) لانه إذا جنى على أجنبي وجب ارشه على الغاصب فلو وجب له شئ
~~لوجب على نفسه فكان هدرا (مسألة) (ويضمن زوائد الغصب كالولد والثمرة إذا
~~تلفت أو نقصت كالاصل سواء كان منفردا أو مع أصله مثل ثمرة الشجرو ولد
~~الحيوان) وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك لا يجب ضمان زوائد الغصب
~~الا أن يطالب بها فيمنع من أدائها لانها غير مغصوبة فلا يجب ضمانها
~~كالوديعة ودليل عدم الغصب أنه فعل محرم، بثبوت
# يده على هذه الزوائد واثبات يده على الام محظور لا يصح لانه بامساك الام
~~تسبب إلى اثبات يده PageV05P409 (مسألة) (فان خلط المغصوب بماله على وجه لا
~~يتميز منه مثل أن خلط حنطة أو زيتا بمثله لزمه مثله منه في أحد الوجهين وفي
~~الآخر يلزمه مثله من حيث شاء) إذا خلط المغصوب بماله بحيث لا يتميز منه
~~كزيت بزيت أو دقيق بمثله أو دراهم أو دنانير بمثلها فقال ابن حامد يلزمه
~~مثل المغصوب منه وهو ظاهر كلام أحمد لانه لا نص على ان يكون شريكا له إذا
~~خلطه بغير جنسه فيكون تنبيها على ما إذا خلطه بجنسه وهو قول بعض الشافعية
~~الا في الدقيق فانه تجب قيمته لانه عندهم ليس بمثلي وقال القاضي قياس
~~المذهب أنه يلزمه مثله من حيث شاء الغاصب ms2330 لانه تعذر عليه رد عين ماله
~~بالخلط أشبه مالو تلف لانه لا يتميز له شئ من ماله ولنا أنه قدر على دفع
~~بعض ماله إليه مع رد المثل في الباقي فلم يتنقل إلى المثل في الجميع كما لو
~~غصب صاعا فتلف بعضه وذلك لانه إذا دفع إليه منه فقد دفع إليه بعض ماله وبدل
~~الباقي فكان أولى من دفعه من غيره (مسألة) (وان خلطه بدونه أو خير منه أو
~~بغير جنسه فله مثله في قياس التي قبلها) وظاهر كلام أحمد أنهما شريكان بقدر
~~ملكيهما فانه قال في رواية أبي الحارث في رجل له رطل زيت وآخر له رطل شيرج
~~اختلطا يباع الدهن كله ويعطى كل واحد منهما قدر حصته وذلك أننا إذا فعلنا
~~ذلك أو صلنا إلى كل واحد منهما يدل عين ماله، وان نقص المغصوب عن قيمته
~~منفردا فعلى الغاصب PageV05P410 ضمان النقص لانه حصل بفعله، وقال القاضي
~~قياس المذهب أن يلزم الغاصب مثله لانه صار بالخلط مستهلكا ولذلك لو اشترى
~~زيتا فخلطه بزيته ثم أفلس صار البائع كبعض الغرماء لانه تعذر عليه الوصول
~~إلى عين ماله فكان له بدله كما لو كان تالفا ويحتمل أن يحمل كلام أحمد على
~~ما إذا اختلطا من غير غصب.
# أما المغصوب فقد وجد من الغاصب ما منع المالك أخذ حقه من المثليات متميزا
~~فلزمه مله كما لو أتلفه.
# (فصل) الا انه إذا خلطه يخير منه وبذل لصاحبه مثل حقه منه لزمه قبوله
~~لانه اوصل إليه بعض حقه بعينه وتبرع بالزيادة في مثل الباقي، وان خلطه
~~بأدنى منه فرضي المالك بأخذ قدر حقه منه لزم الغاصب بذله لانه أمكنه رد بعض
~~المغصوب ورد مثل الباقي من غير ضرر وقيل لا يلزم الغاصب ذلك لان حقه انتقل
~~إلى الذمة فلم يجبر على عين ماله، وان بذله للمغصوب منه فأباه لم يجبر على
~~قبوله لانه ان كان دون حقه من الردئ أو دون حقه من الجيد لم يجز لانه ربا
~~لكونه يأخذ الزيادة في القدر عوضا ms2331 عن الجودة وان كان بالعكس فرضي بأخذ دون
~~حقه من الردئ أو سمح الغاصب بدفع أكثر من حقه من الجيد جاز لانه لا مقابل
~~للزيادة وانما هي تبرع مجرد، وان خلطه بغير جنسه فتراضيا على أن يأخذا كثر
~~من قدر حقه أو أقل جاز لانه بماله من غير جنس فلاتحرم الزيادة بينهما (فصل)
~~وان خاله بما لا قيمة له كزيت خلطه بماء أو لبن شابه بماء فان أمكن تخليصه
~~خاصه ورده PageV05P411 ورد نقصه وان لم يكن تخليصه أو كان ذلك يفسده لزمه
~~مثله لانه صار كالهالك وان كان يفسده رده ورد نقصه وان احتج في تخليصه إلى
~~غرامة لزم الغصب ذلك لانه سببه ولاصحاب الشافعي في هذه الفصول نحو ما
~~ذكرنا.
# (مسألة) (وان غصب ثوبا فصبغه أو سويقا فلته بزيت وكان الصبغ والزيت من
~~مال الغاصب فان نقصت قيمتهما أو قيمة أحدهما ضمن لغاصب النقص) لانه بتعديه
~~الا أن ينقص لتغير الاسعار فلا يضمن لما ذكرنا من قبل (مسألة) (وان لم تنقص
~~ولم تزد مثل أن كانت قيمة كل منهما خمسة فصارت قيمتهما عشرة فهما شريكان)
~~لان الصبغ والزيت عين مال له قيمة فان تراضيا بتركه لهما جاز وان باعه
~~فثمنه بينهما نصفين (مسألة) (وإن زادت قيمتهما مثل ان كانت قيمة كل واحد
~~منهما خمسة فصارت قيمتهما عشرين فان كان ذلك لزيادة الثياب في السوق كانت
~~الزيادة لصاحب الثوب وان كانت لزيادة الصبغ فهي لصاحب الصبغ وان كانت
~~لزيادتهما معا فهي بينهما على قدر زيادة كل واحد منهما) فان تساويا في
~~الزيادة في السوق
# تساوا صاحباها فيها وان زاد أحدهما ثمانية والآخر اثنين فهي بينهما كذلك،
~~وان زاد ابا لعمل فالزيادة بينهما لان عمل الغاصب زاد به في الثوب والصبغ
~~وما علمه في المغصوب للمغصوب منه إذا كان أثرا وزيادة مال الغاصب له
~~PageV05P412 (مسألة) (وان أراد أحدهما قلع الصبغ لم يجبر الآخر عليه ويحتمل
~~ان يجبر إذا ضمن له الغاصب النقص) إذا أراد الغاصب قطع الصبغ فقال أصحابنا
~~له ذلك ms2332 سواء أضر بالثوب أو لم يضر ويضمن نقص الثوب ان نقص وبهذا قال
~~الشافعي لانه عين ماله فملك أخذه كما لو غرس في أرض غيره، ولم يفرق أصحابنا
~~بين ما يهلك صبغه بالقلع وبين مالا يهلك قال شيخنا وينبغي ان ما يهلك
~~بالقلع لا يملك قلعه لانه سفه وظاهر كلام الخرقي أنه لا يملك قلعه إذا تضرر
~~به الثوب لانه قال في المشتري إذا بنى أو غرس في الارض المشفوعة فله أخذه
~~إذا لم يكن في أخذه ضرر، وقال أبو حنيفة ليس له أخذه لان فيه اضرارا بالثوب
~~المغصوب فلم يمكن منه كقطع خرقة منه، وفارق قلع الغرس لان الضرر قليل ويحصل
~~به نفع قلع العروق من الارض وان اختار المغصوب منه قلع الصبغ ففيه وجهان
~~(أحدهما) يملك اجبار الغاصب عليه كما يملك اجباره على قلع شجرة من أرضه
~~وذلك لانه شغل ملكه بملكه على وجه أمكن تخليصه فلزمه تخليصه وان استضر
~~الغاصب كقلع الشجر وعلى الغاصب ضمان نقص الثوب وأجر بالاستخراج وقد أمكن
~~وصول الحق إلى مستحقه بدونه بالبيع فلم يجبر على قلع كقلع الزرع من الارض،
~~وفارق الشجر فانه لا يتلف بالقلع قفال القاضي هذا ظاهر كلام أحمد ولعله أخذ
~~ذلك من قول PageV05P413 أحمد في الزرع وهذا مخالف للزرع لان له غاية ينتهي
~~إليها ولصاحب الارض أخذه بنفقته فلا يمتنع عليه اتسرجاع ارضه في الحال
~~بخلاف الصبغ فانه لا نهاية له الا تلف الثوب فهو أشبه بالشجة في الارض ولا
~~يختص وجوب القلع في الشجر بما لا يتلف فانه يجبر على قلع ما يتلف وما لا
~~يتلف ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين.
# (فصل) وان بذل رب الثوب قيمة الصبغ للغاصب ليملكه لم يجبر على قبوله لانه
~~اجبار على بيع ماله فلم يجبر عليه كما لو بذل له قيمة الغراس ويحتمل أن
~~يجبر على ذلك إذا لم يقلعه قياسا على الشجر
# والبناء في الارض المشفوعة والعارية وفي الارض المغصوبة إذا لم يقله
~~الغاصب ولانه أمر يرتفع به النزاع ويتخلص به ms2333 أحدهما من صاحبه من غير ضرر
~~فاجبر عليه كما ذكرنا، وان بذل الغصب قيمة الثوب لصاحبه ليملكه لم يجبر على
~~ذلك كما لو بذل صاحب الغرس قيمة الارض لما لكها في هذه المواضع (مسألة)
~~(وان وهب الغاصب الصبغ للمالك أو وهبه تزويق الدار ونحوها فهل يلزه قبوله؟
~~على وجهين) (أحدهما) يلزمه لان الصبغ صار من صفات العين فهو كزيادة الصفة
~~في المسلم فيه وهذا ظاهر كلام الخرقي لانه قال في الصداق إذا كان ثوبا
~~فصبغته فبذلت له نصفه مضبوغا لزمه قبوله (والثاني) لا يجبر لانها أعيان
~~متميزة فأشبهت الغراس، وان أراد المالك بيع الثوب وأبي الغاصب فله بيعه
~~لانه ملكه فلا يملك الغاصب منعه من بيع ملكه بعدوانه وان أراد الغاصب بيعه
~~لم يجبر المالك PageV05P414 على بيعه لانه منه فلم يستحق ازالة ملك صاحب
~~الثوب عنه بعدوانه ويحتمل أن يجبر ليصل الغاصب إلى ثمن صبغه.
# (مسألة) (وان غصب صبغا فصبغ به ثوبا أو زيتا فلت به سويقا احتمل أن يكون
~~كذلك كما إذا غصب ثوبا فصبغه حكمه كحكمه إذا كان الثوب والسويق للغاصب لانه
~~خلط المغصوب بماله ويحتمل ان يلزمه قيمته أو مثه ان كان مثليا لان المغصوب
~~الصبغ وقد تفرق في الثوب وتلف يخلاف المسألة المتقدمة.
# (مسألة) (وان غصب ثوبا وصبغا فصبغه به رده وأرش نقصه ولا شئ في زيادته)
~~إذا غصب ثوبا وصبغا من واحد فصبغه به فلم تزد قيمتهما ولم تنقص أو زادت
~~القيمة ردهما ولا شئ عليه وليس للغاصب شئ في الزيادة لانه انما له في الصبغ
~~أثر لا عين وان نقص لزمه ضمان النقص لانه بتعديه إلا أن ينقص لتغير الاسعار
~~(فصل) وان غصب ثوب رجل وضبغ آخر فصبغه به فان كانت القيمتان بحالهما فهما
~~شريكان بقدر ماليهما وان زادت فالزيادة لهما وان نقصت بالصبغ فالضمان على
~~الغاصب ويكون النقص من صاحب الصبغ لانه تبدد في الثوب ويرجع بها على
~~الغاصب، وان نقص لنقص سعر الثياب أو الصبغ أو لنقص
# سعرهما لم يضمنه الغاصب وكان ms2334 نقص كل واحد منهما من صاحبه، وان أراد صاحب
~~الصبغ قلمه أو أراد PageV05P415 ذلك صاحب الثوب فالحكم فيه كما لو صبغه
~~الغاصب بصبغ من عنده على ما مر بيانه والحكم فيما إذا غصب سويقا فلته بزيت
~~أو عسلا ونشا فعقده حلواء حكم مالو غصب ثوبا فصبغه على ما ذكر فيه (فصل)
~~(وان وطئ الجارية فعليه الحد والمهر وأرش البكارة) إذا غصب جارية فوطئها
~~فهو زان لانها ليست زوجته ولا مك يمين وعليه حد الزنا ان كان عالما
~~بالتحريم وعليه مهر مثلها مكرهة كانت أو مطاوعة وقال الشافعي لامهر
~~للمطاوعة لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن مهر البغي: ولنا ان المهر حق
~~للسيد فلم يسقط بمطاوعتها كما لو أذنت في قطع يدها ولانه حق للسيد يجب مع
~~الاكراه فيجب مع المطاوعة كأجر منافعها والخبر محمول على الحرة، ويجب أرش
~~بكارتها لانها بدل جزء منها ويحتمل أن لا يجب لانه يدخل في مهر الكبر ولهذا
~~يزيد على مهر الثيب عادة لاجل ما يتضمنه من تفويت البكارة ووجه الاول ان كل
~~واحد منهما يضمن منفردا بدليل أنه لو وطئها ثيبا وجب مهرها وإذا أفضاها
~~باصبعه وجب أرش بكارتها فكذلك وجب ان يضمنهما إذا اجتمعا وعنه لا يلزمه مهر
~~الثيب لانه لم ينقصها ولم يؤلهما أشبه مالو قبلها والاول أولى (مسألة) (وان
~~ولدت فالولد رقيق للسيد لانه من نمائها وأجزائها ولا يلحق نسبه بالواطئ
~~لانه من زنا وان وضعته حيا وجب رده معها كزاوئد الغصب وان أسقطته ميتا لم
~~يضمن لانا لا نعلم PageV05P416 حياته قبل هذا هذا، قول القاضي وهو ظاهر
~~مذهب الشافعي عند أصحابه وقال القاضي أبو الحسين يجب ضمانه يقيمته لو كان
~~حيا نص عليه الشافعي لانه يضمنه لو سقط بضربة وما يضمن بالاتلاف يضمنه
~~الغاصب إذا تلف في يده كأجرة الارض، قال شيخنا والاولى ان شاء الله انه
~~يضمنه بعشر قيمة أمه لانه الذي يضمنه به في الجناية وان وضعته حياثم مات
~~ضمنه بقيمته (مسألة) (ويضمن نقص الولادة ولا ms2335 ينجبر بزادتها بالولد) وهذا
~~مذهب الشافعي وقال أبو
# حنيفة ينجبر نقصها بولدها.
# ولنا ان ولدها ملك للمصغوب منه فلا ينجبر به نقص حصل بجناية الغاصب
~~كالنقص الحاصل بغير الولادة وان ضرب العاصب بطنها فالقت الجنين ميتا فعليه
~~عشر قيمة أمه وان فعله أجنبي ففيه مثل ذلك وللمالك تضمين أيهما شاء ويستقر
~~الضمان على الضارب لان الاتلاف وجد منه، وان ماتت الجارية فعليه قيمتها
~~أكثر ما كانت ويدخل في ذلك أرش بكارتها ونقص ولادتها ولا يدخل فيه ضمان
~~ولدها ولامهر مثلها، ولا فرق في هذه الاحوال بين المكرهة والمطاوعة لانها
~~حقوق لسيدها ولا تسقط بمطاوعتها وقد ذكرنا الخلاف في مهر المطاوعة، فاما
~~حقوقا لله تعالى من الحد والتعزير فان كانت مطاوعة عالمة بالتحريم فعليها
~~الحد إذا كانت من أهله والافلا (فصل) فان كان الغاصب جاهلا بتحريم ذلك لقرب
~~عهده بالاسلام أو ناشئا بيادية بعيدة يخفى PageV05P417 عليه مثل هذا أو
~~اعتقدها أمته فاخذها ثم بان انها غيرها فلا حد عليه لان الحدود تدرأ
~~بالشبهات وعليه المهر وأرش البكارة وان حملت فالولد حر لاعتقاده أنها ملكه
~~ويحلقه النسب لمكان الشبهة وان وضعته ميتا لم يضمنه لانه لم يعلم حياته
~~ولانه لم يحل بينه وبينه وانما وجب تقويمه لا جل الحيلولة وان وضعته حيا
~~فعليه قيمته يوم انفصاله لانه فوت عليه رقه باعتقاده ولا يمكن تقويمه حملا
~~فقوم عليه عند انفصاله لانه أول حال امكان تقويمه ولانه وقت الحيلولة بينه
~~وبين سيده، وان ضرب الغاصب بطنها فألقت جنبنا ميتا فعليه غرة قيمتها خمس من
~~الابل موروثة عنه لا يرث الضارب منها شيئا لانه أتلف جنبنا حرا وعليه للسيد
~~عشر قيمة أمه لان الاسقاط لما يعقب الضرب ينسب إليه لان الظاهر حصوله به
~~وضمانه للسيد ضمان المماليك ولهذا لو وضعته حيا قومناه مملوكا، وان ضربه
~~أجبني فعليه غرة دية الجنين الحر لانه محكوم بحريته وتكون مورثة عنه وعلى
~~الغاصب عشر قيمة امه لانه يضمنه ضمان المماليك وقد فوت رقه على السيد وحصل
~~التلف في يديه، ms2336 والحكم في المهر والارش والاجر ونقص الولادة وقيمتها ان
~~تلفت على ما ذكرنا ان كانا عاليمن لان هذه حقوق الآدميين فلا تسقط بالجهل
~~والخطأ كالدية (مسألة) (وان باعها أو وهبها لعالم بالغصب فوطئها فللمالك
~~تضمين أيهما شاء نقصها ومهرها وأجرتها
# وقيمة ولدها ان تلف فان ضمن الغاصب رجع على الآخر ولا يرجع الآخر عليه)
~~PageV05P418 تصرف الغاصب في العين المضمونة فاسد لانه تصرف في مال الغير
~~بغير اذنه وفيه اختلاف نذكره ان شاء الله تعالى، فإذا باع الجارية المغصوبة
~~أو وهبها لعالم بالنصب فوطئها فللمالك تضمين الغاصب لانه السبب في ايصالها
~~إلى المشتري وله تضمين المشتري والمتهب لانه المتلف ويستقر الضمان على
~~المشتري لان كل واحد منهما غاصب لان الغصب الاستيلاء على مال الغير قهرا
~~بغير حق وقد وجد منهما ولان كل واحد منهما يلزم ردها إذا كانت في يده لان
~~يده عليها بغير حق وقد قال عليه الصلاة والسلام (على اليد ما اخذت حتى
~~تؤدى) ويلزم المشتري كل ما يلزم الغاصب من النقص والمهر وغيره لانه غاصب
~~وقد ذكرنا دليله في المسألة قبلها الا أن المالك ان ضمن الغاصب رجع على
~~المشتري والمتهب ولا يرجع الآخر على الغاصب بما ضمنه لانه المتلف فاستقر
~~الضمان عليه (مسألة) (وإن لم يعلما بالغصب فضمنهما رجعا على الغاصب) إذا
~~باع الغاصب الجارية فبيعه فاسد لما ذكرنا وفيه رواية أخرى أنه يصح ويقف على
~~إجازة المالك وفيه رواية ثالثة أن البيع يصح لما نذكره والتفريع على
~~الرواية الاولى، والحكم في وطئ المشترى كالحكم في وطئ الغاصب الا أن
~~المشتري إذا ادعى الجهالة قبل منه بخلاف الغاصب فانه لا يقبل منه إلا
~~بالشرط الذي ذكرناه ويجب رد الجارية إلى سيدها وللمالك مطالبة أيهما شاء
~~بردها لان الغاصب أخذها بغير حق والمشتري أخذ مال غيره بغير حق PageV05P419
~~أيضا فيدخل في عموم قوله عليه السلام (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) وهذا لا
~~خلاف فيه بحمدالله ويلزم المشتري المهر لانه وطئ جارية غيره بغير نكاح
~~وعليه أرش البكارة ms2337 ونقص الولادة كالغاصب ويلزم ذلك مع الجهل لان الاتلاف لا
~~يعذر فيه بالجهل والنسيان (مسألة) (وإن ولدت منه فالولد حر) لانه اعتقد أنه
~~يطأ مملوكته فمنع ذلك انخلاق الولد رقيقا ويلحقه النسب وعليه فداؤهم لانه
~~فوت رقهم على السيد باعتقاده حل الوطئ هذا الصحيح من المذهب وعليه الاصحاب،
~~وقد نقل ابن منصور عن أحمد أن المشتري لا يلزمه فداء أولاده وليس للسيد
~~بدلهم لانهم
# كانوا في حال العلوق أحرارا ولم تكن لهم قيمة حينئذ قال الخلال أحسبه
~~قولا لابي عبد الله أول والذي أذهب إليه أنه يفديهم وقد نقله ابن منصور
~~أيضا وجعفر به محمد وهو قول أبى حنيفة والشافعي ويفديهم ببدلهم يوم الوضع
~~وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة يجب يوم المطالبة لان ولد المغصوب لا
~~يضمنه عنده إلا بالمنع وقيل المطالبة لم يحصل منع فلم تجب وقد ذكرنا فيما
~~مضى أنه يحدث مضمونا عليه وقوم يوم وضعه لانه أول حال أمكن تقويمه (مسألة)
~~(ويفديه بمثله في صفاته تقريبا) هذا ظاهر قول الخرقي لانهم أحرار والحر لا
~~يضمن بقيمته وقال أبو بكر يفديهم بثهلهم في القيمة وعن أحمد رواية ثالثة
~~أنه يفديهم بقيمتهم حكاها أبو الخطاب وهو قول أبي حنيفة والشافعي وهي أصح
~~ان شاء الله تعالى لان الحيوان ليس بمثلي فيضمن بقيمته كسائر PageV05P420
~~المتقومات ولانه لو أتلفه ضمنه بقيمته كذلك هذا (مسألة) (ويرجع بذلك على
~~الغاصب) يعنى بالمهر وما فدى به الاولاد لان المشتري دخل على أن يسلم له
~~الاولاد وان يتمكن من الوطئ بغير عوض فإذا لم يسلم له ذلك فقد غره البائع
~~فيرجع به عليه وان كانت الجارية باقية ردها إلى سيدها ولا يرجع بيدلها
~~لانها ملك المغصوب منه رجعت عليه لكنه يرجع على الغاصب بالثمن الذي أخذه
~~منه لقوله عليه السلام (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) (مسألة) (وان تلفت
~~فعليه قيمتها لمالكها كما يلزمه نقصها ولا يرجع بها على الغاصب إن كان
~~مشتريا) لان المشتري دخل مع الغاصب على ان يكون ضامنا لذلك بالثمن ms2338 فإذا
~~ضمنه القيمة لم يرجع بها لكنه يرجع بالثمن لان البيع باطل فلم يدخل الثمن
~~في ملك الغاصب كما لو وجد العين باقية فاخذها المالك فانه يرجع بالثمن،
~~فأما المتهب فيرجع بالقيمة على الغاصب لانه دخل مع الغاصب على ان يسلم له
~~العين فينبغي ان يرجع بما غرم من قيمتها على الغاصب كقيمة الاولاد (مسألة)
~~(وعنه أن ما حصلت له منفعة كالاجرة والمهر وأرش البكارة لا يرجع به) وجملة
~~ذلك ان المالك إذا رجع على المشتري فاراد المشتري الرجوع على الغاصب فهو
~~على ثلاثة اضرب: ضرب لا يرجع به وهو قيمتها ان تلفت في يده وارش بكارتها،
~~وفيه رواية اخرى انه يرجع به كالمهر وبدل جزء من
# اجزائها لانه دخل مع الغاصب على ان يكون ضامنا لذلك بالثمن فإذا ضمنه لم
~~يرجع به، وضرب يرجع PageV05P421 به وهو بدل الولد إذا ولدت منه لانه دخل
~~معه في العقد على أن لا يكون الولد مضمونا ولم يحصل من جهته اتلاف وانما
~~الشرع أتلفه بحكم بيع الغاصب منه وكذلك نقص الولادة، وضرب اختلف فيه وهو
~~مهر مثلها واجر نفعها وفيه روايتان (احداهما) يرجع به وهو قول الخرقي لانه
~~دخل العقد على ان يتلفه بغير عوض فإذا غرمه رجع به كبدل الولد ونقص الولادة
~~(والثانية) لا يرجع به وهو اختيار ابي بكر وقول ابي حنيفة لانه غرم ما
~~استوفى بدله فلا يرجع كقيمة الجارية وبدل اجزائها وللشافعي قولان
~~كالروايتين (مسألة) (فان ضمن الغاصب رجع على المشتري بما لا يرجع به عليه
~~كما لو رجع به على المشتري لا يرجع به المشتري على الغاصب) إذا رجع به
~~المالك على الغاصب رجع الغاصب به على المشتري وكل مالو رجع به على المشتري
~~رجع به المشتري على الغاصب إذا غرمه الغاصب لم يرجع به على المشتري لانه
~~الضمان استقر على الغاصب فان ردها حاملا فماتت من الوضع فهي مضمونة على
~~الواطئ لان التلف بسبب من جهته (مسألة) (فان ولدت من زوج فمات الولد ضمنه
~~بقيمته) إذا اشترى ms2339 الجارية المغصوبة من لا يعلم بذلك فزوجها لغير عالم
~~بالغصب فولدت من الزوج فهو مملوك لانه من زوائدها ونمائها فيكون مضمونا على
~~من هو في يده بقيمته إذا تلف لانه مال وليس بمثلي، وهل يرجع يها على
~~الغاصب؟ على روايتين على ما ذكرنا فيما إذا ضمن المشتري ما حصل به نفع ووجه
~~الروايتين ما سبق (فصل) إذا وهب المغصوب لعالم بالغصب استقر الضمان عليه
~~ولا يرجع به على احد لانه غاصب PageV05P422 ولم يغره احد وان لم يعلم
~~فلصاحبه تضمين ايهما شاء ويرجع المتهب على الواهب بقيمة العين والاجر لانه
~~غيره وقال أبو حنيفة ايهما ضمن لم يرجع على الآخر ولنا ان المتهب دخل على
~~ان يسلم له العين فيجب ان يرجع بما غرم من قيمتها كقيمة الاولاد فانه
~~وافقنا على الرجوع بها فأما الاجر والمهر وارش البكارة ففيه وجهان مبنيان
~~على الروايتين في المشتري (مسألة) (وإن اعارها فتلفت عند المستعير استقر
~~ضمان قيمتها عليه وضمان الاجر على الغاصب)
# فان ضمن المستعير مع علمه بالغصب لم يرجع على احد وان ضمن الغاصب رجع على
~~المستعير وان لم يكن علم بالغصب فضمنه لم يرجع بقيمة العين لانه قبضها على
~~انها مضمونة عليه، وفي الرجوع بالاجر وجهان (أحدهما) يرجع لانه دخل على أن
~~المنافع غير مضمونة عليه (والثاني) لا يرجع به لانه انتفع بها فقد استوفى
~~بدل ما غرم وكذلك الحكم فيما تلف من الاجزاء بالاستعمال إذا كانت العين وقت
~~القبض أكثر قيمة من يوم التلف فضمن الاكثر فينبغي أن يرجع بما بين القيمتين
~~لانه دخل على أنه لم يضمنه ولم يستوف بدله فان ردها المستعير على الغاصب لم
~~يسقط عنه الضمان لانه فوت الملك على مالكه بتسليمه إلى غير مستحقه ويستقر
~~الضمان على الغاصب ان حصل التلف في يده وكذلك الحكم في المودع (مسألة) (وان
~~اشترى أرضا فغرسها أو بنى فيها فخرجت مستحقة وقلع غرسه وبناءه رجع المشتري
~~على البائع بما غرمه) ذكره القاضي في القسمة لانه ببيعه إياها غره وأوهمه
~~أنها ms2340 ملكه وكان ذلك سبيا PageV05P423 في بنائه و غرسه فرجع عليه بما غرمه
~~عليها كرجوعه بما أعطاه من ثمنها (مسألة) (وان أطعم المغصوب لعالم بالغصب
~~استقر الضمان عليه) لكونه أتلف مال غيره بغير اذنه عالما من غير تعرير
~~وللمالك تضمين الغاصب لانه حال بينه وبين ماله والاكل لانه أتلف مال غيره
~~بغير إذنه وقبضه من يد ضامنه بغير إذن مالكه فان ضمن الغاصب رجع على الآكل
~~وان ضمن الآكل لم يرجع على أحد (مسألة) (وإن لم يعلم وقال له الغاصب كله
~~فانه طعامي استقر الضمان على الغاصب) لاعتراف، بان الضمان باق عليه وان لم
~~يلزم الآكل شئ ولانه غر الآكل (مسألة) (وإن لم يقل ففي أيهما يستقر عليه
~~الضمان؟ وجهان) أحدهما يستقر الضمان على الآكل وهو قول أبي حنيفة والشافعي
~~في الجديد لانه ضمن فلم يرجع به على أحد والثاني يستقر على الغاصب لانه غر
~~الآكل وأطعمه على أنه لا يضمنه وهذا ظاهر كلام الخرقي وأيهما استقر عليه
~~الضمان فغرم لم يرجع على أحد وإن غرم صاحبه رجع عليه (مسألة) (إن أطعمه
~~لمالكه ولم يعلم لم يبرأ نص عليه) إذا أطعم المغصوب لمالكه فأكله عالما أنه
# طعامه برئ الغاصب وإن لم يعلم وقال له كله فانه طعامي استقر الضمان على
~~الغاصب لما ذكرنا وإن كانت له بينة بانه طعام المغصوب منه، وإن لم يقبل ذلك
~~بل قدمه إليه وقال كله فظاهر كلام أحمد أنه لا يبرأ PageV05P424 لانه قال
~~في رواية الاثرم في رجل له قبل رجل تبعة فأوصلها إليه على سبيل صدقة أو
~~هدية فلم يعلم فقال كيف هذا؟ هذا يرى أنه هدية يقول له هذا لك عندي، وهذا
~~يدل على أنه لا يبرأ ههنا فيأكل المالك طعامه بطريق الاولى لانه ثم رد إليه
~~يده وسلطانه وههنا بالتقديم إليه لم يعد إليه اليد والسلطان فانه لا يتمكن
~~من التصرف فيه بكل ما يريد من أخذه وبيعه والصدقة به فلم يبرأ به الغاصب
~~كما لو علفه لدوابه ويتخرج أن يبرأ بناء على ms2341 ما إذا أطعمه لاجنبي فانه
~~يستقر الضمان على الاكل في إحدى الروايتين فكذلك ههنا وهذا مذب أبي حنيفة
~~(فصل) وإن وهب المغصوب لمالكه أو أهداء إليه برئ في الصحيح لانه سلمه إليه
~~تسليما تاما وزالت يد الغاصب وكلام أحمد في رواية الاثرم محمول على ما إذا
~~أعطاه عوض حقه على سبيل الهبة فاخذه المالك على هذا الوجه لا على سبيل
~~العوض فلم تثبت المعاوضة ومسئلتنا فيما إذا رد عليه عين ماله وأعاد يده
~~التي أزالها وان باعه إياه وسلمه إليه برئ من الضمان لانه قبضه بالابتياع
~~وهو موجب للضمان وكذلك إن أقرضه إياه لما ذكرنا (مسألة) (وان رهنه عند
~~مالكه أو أودعه إياه أو أجره أو استأجره على قصارته أو خياطته ولم يعلم لم
~~يبرأ من الضمان) لانه لم يعد إليه سلطانه إنما قبضه على أنه أمانة، وقال
~~بعض أصححابنا يبرأ رده إلى يده PageV05P425 وسلطانه وهذا أحد الوجهين
~~لاصحاب الشافعي والاول أولى فانه لو أباحه أكله فأكله لم يبرأ فههنا أولى.
# (مسألة) (وان أعاره إياه برئ علم أو لم يعلم) لان العارية توجب الضمان
~~على المستعير فلو وجب الضمان على الغاصب رجع به على المستعير ولا فائدة
# في وجوب شئ عليه يرجع به على من وجب له (مسألة) (وان اشترى عبدا فأعتقه
~~فادعى رجل ان البائع غصبه فصدقه أحدهما لم يقبل على الاخر وان صدقاه مع
~~العبد لم يبطل العتق ويستقر الضمان على المشتري ويحتمل أن يبطل العتق إذا
~~صدقوه كلهم) إذا أقام المدعي بينه بما أدعاه بطل البيع والعتق ويرجع
~~المشتري على البائع بالثمن وان صدقه البائع أو المشتري لم يقبل قول أحدهما
~~على الآخر لانه لا يقبل اقراره في حق غيره وان صدقاه جميعا لم يبطل العتق
~~وكان العبد حرا لانه قد تعلق به حق لغيرهما فان وافقهما العبد فقال القاضي
~~لا يقبل أيضا لان الحرية حق يتعلق بها حق لله تعالى ولهذا لو شهد شاهدان
~~بالعتق مع اتفاق السيد والعبد علياالرق قبلت شهادتهما، ولو قال رجل أنا ms2342
~~حرثم أقر بالرق لم يقبل اقراره وهذا مذهب الشافعي ويحتمل أن يبطل العتق إذا
~~اتفق عليه كلهم ويعود العبد إلى المدعي لانه مجهول النسب أقر بالرق لمن
~~PageV05P426 يدعيه فصح كما لو لم يعتقه المشتري، ومتى حكمنا بالحرية
~~فللمالك تضمين أيهما شاء قيمته يوم عتقه فان ضمن البائع رجع على المشتري
~~لانه أتلفه وان ضمن المشتري لم يرجع على البائع الا بالثمن لان التلف حصل
~~منه فاستقر الضمان عليه وان مات العبد فخالف مالا فهو للمدعي لاتفاقهم على
~~أنه له وانما لم يرد العبد إليه لتعلق حق الحرية به الا أن يخلف وارثا
~~فيأخذه وليس عليه ولاء لان أحدا لا يدعيه وان صدق المشتري البائع وحده رجع
~~عليه بقيمته ولم يرجع المشتري بالثمن وبقية الاقسام على ما نذكر في الفصل
~~بعده (فصل) وان كان المشتري لم يعتقه وأقام المدعي بينة بما ادعاه انتقض
~~البيع ورجع المشتري على البائع بالثمن وكذلك إذا أقرا بذلك وان أقر أحدهما
~~لم يقبل على الآخر فان كان المقر البائع لزمته القيمة للمدعي لانه حال بينه
~~وبين ملكه ويقر العبد في يد المشتري لانه ملكه في الظاهر وللبائع احلافه ان
~~كان البائع لم يقبض الثمن فليس له مطالبة المشتري لانه لا يدعيه ويحتمل أن
~~يملك مطالبته بأقل الامرين من الثمن أو قيمة العبد لانه يدعي القيمة على
~~المشتري والمشتري يقر له بالثمن فقد اتفقا على
# استحقاق أقل الامرين فوجب ولا يضر اختلافهما في السبب بعد اتفاقهما على
~~حكمه كما لو قال لي عليك الف من ثمن مبيع فقال بل الف من قرض وان كان قد
~~قبض الثمن فليس للمشتري استرجاعه لانه لا يدعيه ومتى عاد العبد إلى البائع
~~بفسخ أو غيره لزمه رده إلى مدعيه وله استرجاع ما أخذ منه PageV05P427 وان
~~كان اقرار البائع في مدة الخيار انفسخ البيع لانه يملك فسخه فقبل اقراره
~~بما يفسخه وان كان المقر المشتري وحده لزمه رد العيب ولم يقبل اقراره على
~~البائع ولا يملك الرجوع عليه بالثمن ان كان قبضه ms2343 وعليه دفعه إليه ان لم يكن
~~قبضه فان أقام المشتري بينة بما أقر به قبلت وله الرجوع بالثمن وان كان
~~البائع المقر فأقام بينة فان كان في حال البيع قال بعتك عبدي هذا أو ملكي
~~لم تقبل بينته لانه تكذبها وان لم يكن قال ذلك قبلت لانه يبيع ملكه وغيره،
~~وان أقام المدعي البينة سمعت ولا تقبل شهادة البائع له لانه يجربها إلى
~~نفسه نفعا وان أنكراه جميعا فله احلافهما قال احمد في رجل يجد سرقته عند
~~إنسان بعينها قال هو ملكه يأخذه اذهب إلى حديث سمرة عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم (من وجد متاعه عند رجل فهو أحق به ويتبع المتباع من باعه) رواه هشيم
~~عن موسى بن السائب عن قتادة عن الحسن عن سمرة وموسى بن السائب ثقة (فصل)
~~قال رضي الله عنه (وان أتلف المغصوب ضمنه بمثله ان كان مكيلا أو موزونا)
~~متى تلف المغصوب في يد الغاصب لزمه رد بدله لقوله تعالى (فمن اعتدى عليكم
~~فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم) ولانه لما تعذر رد العين لزمه رد ما
~~يقوم مقامها فان كان المتلف مثليا كالمكيل والموزون مكيلا أو موزونا وجب
~~المثل قال ابن عبد البركل مطعوم من مأكول أو مشروب فمجمع على أنه يجب على
~~مستهلكه مثله لا قيمته ولان المثل أقرب إليه من القيمة فهو ممائل له من
~~طريق الصورة والمشاهدة PageV05P428 كالنص والمعنى والقيمة مماثلة من طريق
~~الظن والاجتهاد فقدم ما طريقه المشاهدة كالنص لما كان طريقه الادراك
~~بالسماع كان أولى من القياس لان طريقه الظن والاجتهاد (مسألة) (وان أعوز
~~المثل فعليه قيمة مثله يوم إعوازه)
# وقال القاضي تجب قيمته يوم قبض البدل لانه الواجب المثل إلى حين قبض
~~البدل بدليل أنه لو وجد المثل بعد إعوازه لكان الواجب هو دون القيمة، وقال
~~أبو حنيفة ومالك وأكثر أصحاب الشافعي تجب قيمته يوم المحاكمة لان القيمة لم
~~تنتقل إلى ذمته الاحين حكم بها الحاكم ولنا ان القيمة وجبت في الذمة حين
~~انقطاع المثل فاعتبرت ms2344 القيمة حنيئذ لتلف المتقوم ودليل وجوبها حينئذ أنه
~~يستحق طلبها واستيفاء ها ويجب على الغاصب أداؤها ولا ينفى وجوب المثل لانه
~~معجوز عنه والتكليف يستدعي الوسع ولانه لا يستحق طلب المثل ولا استيفاء ولا
~~يجب على الآخر أداؤه فلم يكن واجبا كحالة المحاكمة، وأما إذا قدر على المثل
~~بعد فقده فانه يعود وجوبه لانه الاصل قدر عليه قبل أداء البدل فأشبه القدرة
~~على الماء بعد التيمم ولهذا لو قدر عليه بعد المحاكمة وقبل الاستيفاء استحق
~~المالك طلبه وأخذه وعنه تلزمه قيمته يوم تلفه لان القيمة نما ثبتت في الذمة
~~حين التلف لانه قبل التلف يجب رده فإذا تلف وجبت قيمته يوم تلفه كغير
~~المثلي (مسألة) (وان لم يكن مثليا ضمنه قول باقي الجماعة) PageV05P429 وحكي
~~عن العنبري أنه يجب في كل شئ مثله لما روت جسرة بنت دجاجة عز عائشة رضي
~~الله عنها قالت ما رأيت صانعا مثل حفصة صنعت طعاما فبعثت به إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فأخذني الافكل فكسرت الاناء فقلت يا رسول الله ما كفارة
~~ما صنعت فقال (إنا مثل الاناء وطعام مثل الطعام) رواه أبو داود وعن أنس ان
~~احد نساء النبي صلى الله عليه وسلم كسرت قصعة الاخرى فدفع النبي صلى الله
~~عليه وسلم قصعة الكاسرة إلى رسول صاحبة المكسورة وحبس المكسورة في بيته
~~رواه الترمذي بنحوه وقال حسن صحيح ولنا ما روى عبد الله بن عمر أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال (من أعتق شركاله في عبد قوم عليه قيمة العدل) متفق
~~عليه فأمر بالتقويم في حصة الشريك لانها متلفة بالعتق ولم يأمر بالمثل
~~والحديث محمول على أنه جوز ذلك بالتراضي وعلم أنها ترضى به ولان هذه
~~الاشياء لا تتساوى أجزاؤها وتخلف صفلتها فالقيمة فيها أعدل وأقرب إليها
~~فكانت أولى ويكون ذلك يوم تلفه لما ذكرنا ويكون في بلده من نقده لانه موضع
~~الضمان يعني يضمنه في البلد الذي غصبه فيه من نقده، ويتخرج أن يضمنه بقيمته
~~يوم غصبه وهو
# قول أبي ms2345 حنيفة ومالك وروي عن أحمد لانه قوته عليه بغصبه فكان عليه قيمة
~~ما فوت عليه حين فوته وقد روي عن أحمد في رجل أخذ من رجل أرطالا من كذا
~~وكذا أعطاه على السعريوم أخذه لا يوم محاسبته ولذلك روي عنه في حوائج
~~البقال عليه القيمة يوم الاخذ وهذا يدل على ان القيمة تعتبر يوم الغصب
~~والاولى أولى.
# قال شيخنا ويمكن التفريق بين هذا وبين الغصب من قبل أن ما أخذه ههنا باذن
~~مالكه PageV05P430 ملكه وحل له التصرف فيه فثبتت قيمته يوم ملكه ولم يعتبر
~~ما ثبت في ذمته بتغير قيمة ما أخذه لانه ملكه والمغصوب ملك المغصوب منه
~~والواجب رده لا قيمته، وإنما تثبت قيمته في الذمة يوم تلفه أو انقطاع مثله
~~فاعتبرت القيمة حينئذ وتغيرت بتغيره قبل ذلك، فأما ان كان المغصوب باقيا
~~وتعذر رده فأوجبنا رد قيمته فانه يطالبه بها يوم قبضها لان القيمة لم تثبت
~~في الذمة قبل ذلك ولهذا يتخير بين أخذها والمطالبة بها وبين الصبر إلى وقت
~~إمكان الرد ومطالبة الغاصب بالسعي في رده وإنما يأخذ القيمة لاجل الحيلولة
~~بينه وبينه فيعتبر ما يقوم مقامه لان ملكه لم يزل عنه بخلاف غيره (فصل) وقد
~~قال الخرقي فيمن غصب جارية حاملا فولدت في يديه ثم مات الولد أخذها سيدها
~~وقيمة ولدها أكثر ما كانت قيمته، فحمل القاضي قول الخرقي على ما إذا اختلفت
~~القيمة لتغير الاسعار وهو مذهب الشافعي، فعلى هذا إذا تلف المغصوب لزم
~~الغاصب قيمته أكثر ما كانت من يوم الغصب إلى يوم التلف لان أكثر القيمتين
~~فيه للمغصوب منه فإذا تعذر ردها ضمنه كقيمته يوم التلف، إنما سقطت القيمة
~~مع رد العين، والمذهب أن زيادة القيمة بتغير الاسعار غير مضمونة على الغاصب
~~وقد ذكرنا ذلك، وعلى هذا فكلام الخرقي محمول علي ما إذا اختلف القيمة لمعنى
~~في المغصوب من كبر وصغر وسمن وهزال ونسيان ونحو ذلك فالواجب القيمة أكثر ما
~~كانت لانهما مغصوبة في الحال التي زادت فيها والزيادة لما لكها مضمونة على ms2346
~~الغاصب على ما قدرناه بدليل أنه لورد العين ناقصة لزمه أرش نقصها
~~PageV05P431 وهو بدل الزيادة فإذا ضمن الزيادة مع بقائها ضمنها عند تلفها
~~بخلاف زيادة القيمة لتغير الاسعار فانها لا تضمن مع ردها فكذلك مع تلفها،
~~وقولهم انها انما سقطت مع رد العين لا يصح لانها لو وجبت ما سقطت
# بالرد كزيادة السمن قال القاضي ولم أجد عن أحمد رواية بانها تضمن باكثر
~~القيمتين لتغير الاسعار فعلى هذا تضمن بقيمتها يوم التلف وقد روي عن أحمد
~~أنها تضمن بقيمتها يوم الغصب إلا أن الخلال قال جبن أحمد عنه كأنه رجع إلى
~~القول الاول وقد ذكرناه (مسألة) (فان كان مصوغا أو تبرا تخالف قيمته وزنه
~~قومه بغير جنسه) متى كان المصاغ تزيد قيمته على وزنه أو تنقص والصناعة
~~مباحة كحلي السناء وجب ضمانه بقيمته لكن يقومه بغير جنسه فيقوم الذهب
~~بالفضة والفضة بالذهب لئلا يفضي ذلك إلى الربا، وقال القاضي يجوز تقويمه
~~بجنسه لان ذلك قيمته والصنعة لها قيمة بدليل أنه لو استأجره لعملها جاز،
~~ولو كسر الحلي وجب عليه أرش ذلك ويخالف البيع لان الصنعة لا يقابلها العوض
~~في العقود ويقابلها في الاتلاف ألا ترى أنها لا تنفرد بالعقد وتنفرد
~~بضمانها في الاتلاف؟ قال بعض أصحاب الشافعي هذا مذهب الشافعي وذكر بعضهم
~~مثل القول الاول وهو الذي ذكره أبو الخطاب لان القيمة مأخوذة على سبيل
~~العوض فالزيادة ربا كالبيع وكالنقص، وقد قال أحمد في روااية ابن منصور إذا
~~كسر الحلي يصلحه أحب إلي قال القاضي هذا محمول على أنهما تراضيا بذلك لا
~~على طريق الوجوب، فان كانت الصناعة محرمة كالاواني وحلي الرجال المحرم
~~PageV05P432 لم يجز ضمانه بأكثر من وزنه وجهاد واحدا لان الصناعة لا قيمة
~~لها شرعا (مسألة) (فان كان محلى بالنقدين معاقومه بما شاء منهما) للحاجة
~~وأعطاه بقيمته عوضا لئلا يفضي إلى الربا ولا يمكن تقويمه إلا بأحدهما
~~لانهما قيم الاموال فدعت الحاجه إلى تقويمهما بأحدهما وليس أحدهما باولى من
~~الآخر فكانت الخيرة إليه في تقويمه بما شاه منهما، ms2347 والدليل على أنه لا يمكن
~~تقويمه إلا بأحد النقدين انه لا يمكن تقويمه بكل واحد منهما منفردا لعدم
~~معرفة ما فيه منه ولان قيمة الحلية قد تنقص بالتحلية بها وقد تزيد ولا يمكن
~~افرادها بالبيع ولا بغيره من التصرفات وإنما يقوم المحلى كالسيف بان يقال
~~كم قيمة هذا؟ ولو بيع ماكان الثمن الا عوضا له لان الحلية صارت فصة له
~~وزينة فيه فكانت القيمة فيه موصوفا بهذا الصفة كقيمته في بيعه والله أعلم.
# (فصل) وقد ذكرنا ان ما تتماثل أجزاؤه وتنقارب كالاثمان والحبوب والادهان
~~يضمن بمثله وهذا لا خلاف فيه، فأما سائر المكيل والموزون فظاهر كلام أحمد
~~أنه يضمنه بمثله أيضا فانه قال في رواية حرب ما كان من الدراهم والدنانير
~~وما يكال ويوزن فظاهره وجوب المثل في كل مكيل وموزون إلا أن يكون مما فيه
~~صناعة مباحة كمعمول الحديد والنحاس والرصاص والصوف والشعر العزول فانه يضمن
~~بقيمته لان الصناعة تؤثر في قيمته وهي مختلفة فالقيمة فيه أحصر فأشبه غير
~~المكيل والموزون PageV05P433 وذكر القاضي ان النقرة والسبيكة من الاثمان
~~والعنب والرطب والكمثرى انما يضمن بقيمته، وظاهر كلام أحمد يدل على ما قلنا
~~وإنما خرج منه ما فيه الصناعة لما ذكرنا ويحتمل ان تضمن النقرة بقيمتها
~~لتعذر وجود مثله إلا بكسر النقود المضروبة وسبكها وفيه اتلاف (مسألة) (وان
~~تلف بعض المغصوب فنقصت قيمة باقية كزوجي خف تلف أحدهما فعليه رد الباقي
~~وقيمة التالف وأرش النقص وقيل لا يلزم أرش النقص) إذا غصب شيئين ينقصهما
~~التفريق كزوجي خف أو مصراعي باب فتلف أحدهما رد الباقي وقيمة التلف وأرش
~~نقصهما فإذا كانت قيمتهما ستة دراهم، فصارت قيمة الباقي بعد التلف درهمين
~~رده وأربعة دراهم وفيه وجه آخر أنه لا يلزمه الا قيمة التالف مع رد الباقي
~~وهو أحد الوجهين لاصحاب الشافعي لانه لم يتلف غيره ولان نقص الباقي نقص
~~قيمة فلا يضمنه كالنقص لتغير الاسعار.
# ولنا أنه نقص حصل بجنايته فلزمه ضمانه كما لو غصب ثوبا فشقه ثم تلف أحد
~~الشقين فانه يلزمه ms2348 رد الباقي وقيمة التالف وأرش النقص ان نقص بخلاف نقص
~~السعر فانه لم يذهب من المغصوب عين ولا معنى وههنا فوت معنى وهو امكان
~~الانتفاع به وهذا هو الموجب لنقص قيمته وهو حاصل من جهة الغاصب فينبغي أن
~~يضمنه كما لو فوت بصره أو سمعه أو علقه أو فك تركيب باب ونحوه PageV05P434
~~(فصل) وإن غصب ثوبا فلبسه فأبلاه فنقص نصف قيمته ثم غلت الثياب فعادت قيمته
~~كما كانت مثل ان غصب ثوبا قيمته عشرة فنقصه لبسه حتى صارت قيمته خمسة ثم
~~زادت قيمته فصارت عشرة رده
# وأرش نقصه لان ما تلف قبل غلاء الثوب ثبتت قيمته، في الذمة فلا يتغير ذلك
~~بغلاء الثوب ولا رخصه وكذلك لو رخصت الثياب فارت قيمته ثلاثة لم يلزم
~~الغاصب إلا خمسة مع رد الثوب ولو تلف الثوب كله وقيمته عشرة ثم غلت الثياب
~~فصارت قيمته عشرين لم يضمن إلا عشرة لانها تثبت في الذمة عشرة فلا تزاد
~~بغلاء الثياب ولا تنقص برخصها (فصل) فان غصب ثوبا أو زليا فذهب بعض أجزائه
~~كخمل المنشفة فعليه أرش نقصه، وان أقام عنده مدة لمثلها أجرة لزمته أجرته
~~سواء استمعله أو تركه، ولو اجتمعا مثل ان اقام عنده مدة وذهب بعض أجزائه
~~فعليه ضمانهما معا الاجرة وأرش النقص سواء كان ذهاب الاجزاء بالاستعمال
~~كثوب ينقصه النسر نقص بنشره وبقي عنده مدة ضمن الاجر والنقص، وان كان النقص
~~بالاستمال كثوب لبسه فأبلاه فكذلك يضمنهما معا في أحد الوجهين والثاني يجب
~~أكثر الامرين من الاجر أو أرش النقص لان ما نقص من الاجزاء في مقابلة الاجر
~~ولذلك لا يضمن المستأجر تلك الاجزاء ويتخرج لنا مثل ذلك.
# ولنا أن كل واحد منهما ينفرد بالايجاب عن صاحبه فإذا اجتمعا وجبا كما لو
~~أقام في يده مدة ثم PageV05P435 تف والاجرة تجب في مقابلة من المنافع لا في
~~مقابلة الاجزاء ولذلك يجب الاجر وان لم تفقت الاجزاء، وان لم يكن للمغصوب
~~أجرة كثوب غير مخيط فليس على الغاصب الاضمان نقصه (فصل) وإن نقص المغصوب ms2349
~~عندا لغاصب ثم باعه فتلف عند المشتري فله تضمين من شاء منهما إذا لم يكن
~~النقص لتغير الاسعار وقد ذكرناه، فان ضمن الغاصب ضمنه فيمته أكثر ما كانت
~~من حين الغصب إلى حين التلف لانه في ضمانه من حين غصبه إلى يوم تلفه وان
~~ضمن المشتري ضمنه قيمته اكثر ما كانت من حين قبضه إلى يوم تلفه لان ما قبل
~~القبض لم يدخل في ضمانه، وان كانت له أجرة فله الرجوع على الغاصب بجمعيها
~~وعلى المشتري بأجر مقامه في يده وبالباقي على الغاصب وقد مر الكلام في رجوع
~~كل واحد منهما على صاحبه (مسألة) (وان غصب عبدا فابق أو فرسا فشرد أو شيئا
~~تعذر رده مع بقائه ضمن قيمته فان قدر
# عليه بعد رده وأخذ القيمة) وجملته أن من غصب شيئا فعجز عن رده مع بقائه
~~كعبد آبق فللمغصوب منه المطالبة ببدله فإذا أخذه ملكه ولم يلمك الغاصب
~~العين المغصوبة بل متى قدر عليه لزمه رده ويسترد بدلها الذي أداه وبه قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك يتخير المالك بين الصبر إلى امكان ردها
~~فيستردها وبين تضمينه إياها فيزول ملكه عنها وتصير ملكا للغاصب لا يلزمه
~~ردها إلا أن يكون دفع دون قيمتها فهو له مع PageV05P436 يمينه لان المالك
~~ملك البدل فلا يبقى ملكه على المبدل كالبيع ولانه تضمين فيما ينقل الملك
~~فيه ففقله كما لو خلط زيته بزيته.
# ولنا ان المغصوب لا يصح ملكه بالبيع ههنا فلا يصح بالتضمين كالتالف ولانه
~~ضمن ما تعذر عليه رده بخر وجه عن يده فلا يملكه بذلك كما لو كان المغصوب
~~مدبرا وليس هذا جميعا بين البدل والمبدل لانه ملك القيمة لاجل الحيلولة لا
~~على سبيل العوض ولهذا إذا رد المغصوب إليه رد القيمة عليه ولا يثبه الزيت
~~لانه يجوز بيعه ولان حق صاحبه انقطع عنه لتعذر رده.
# إذا ثبت ذلك فانه إذا قدر على المغصوب رده ونماءه المنفصل والمتصل وأجر
~~مثله إلى حين دفع بدله، ويجب على المالك ردما أخذه بدلا عنه ms2350 إلى الغاصب
~~لانه أخذه بالحيلولة وقد زالت فيجب رد ما أخذ من أجلها ان كان باقيا بعينه
~~ورد زيادته المتصلة لانها تتبع في الفسوخ وهذا فسخ ولا يلزم منه رد زيادته
~~المنفصلة لانها وجدت في ملكه ولا تتبع في الفسوخ فأشبهت زيادة المبيع
~~المردود بعيب، وان كان البدل تالفا فعليه مثله أو قيمته ان لم يكن من ذوات
~~الامثال.
# (مسألة) (وان غصب عصيرا فتخمر فعليه مثله) لانه تلف في يده فان صار خلا
~~وجب رده وما نقص من قيمة العصير ويسترجع ما أداه من بدله وقال بعض أصحاب
~~الشافعي يرد الخل ولا يسترجع البدل لان العصير تلف بتخمره فوجب ضمانه فان
~~PageV05P437 عاد خلا كان كما لو هزلت الجارية السمينة ثم عاد سنمها فانه
~~يردها وأرش نقصها
# ولنا ان الخل عن العصير تغير صفته وقد رده فكان له استرجاع ما أداه بدلا
~~عنه كما لو غصبه فغصبه منه غاصب ثم رده عليه وكما لو غصب حملا فصار كبشا،
~~وأما السمن الاول فلنا فيه منع وان سلمنا فالثاني غير الاول بخلاف مسئلتنا
~~(فصل) إذا غصب أثمانا فطالبه مالكها بها في بلد آخر وجب ردها إليه لان
~~الاثمان قيم الاموال فلا يضر اختلاف قيمتها، وان كان المغصوب من المتقومات
~~لزم دفع قيمته في بلد الغصب وان كان من المثليات وقيمته في البلدين واحدة
~~أو هي أقل في البلد الذي لقيه فيه فله مطالبته بمثله لانه لا ضرر على
~~الغاصب فيه، وان كانت أكثر فليس له المثل لانا لا نكلفه النقل إلى غير
~~البلد الذي غصب فيه وله المطالبة بقيمته في بلد الغصب، وفي جميع ذلك متى
~~قدر على المغصوب أو المثل في بلد الغصب رده وأخذ القيمة كما لو غصب عبدا
~~فأبق.
# (فصل) قال رضي الله عنه (فان كانت للمغصوب أجرة فعلى الغاصب أجرة مثله
~~مدة مقامه في يده سواء استوفى المنافع أو تركها تذهب) هذا المعروف في
~~المذهب نص عليه أحمد في رواية الاثرم وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا
~~يضمن ms2351 المنافع وهو الذي نصره أصحاب مالك وقد روى محمد بن الحكم عن أحمد فيمن
~~غصب دارا فسكنها عشرين سنة لا أجترئ أن أقول عليه سكنى ما سكن وهذا يدل على
~~PageV05P438 توقفه عن إيجاب الاجر الا أن أبا بكر قال هذا قول قديم لان
~~محمد بن الحكم مات قبل أبي عبد الله بعشرين سنة.
# واحتج من لم يوجب الاجر بقول النبي صلى الله عليه وسلم (الخراج بالضمان)
~~وضمانها على الغاصب ولانه استوفى منفعته بغير عقد ولا شبهة ملك أشبه مالو
~~زنا بامرأة مطاوعة ولنا ان كل ما ضمنه بالاتلاف في العقد الفاسد جاز أن
~~يضمنه بمجرد الاتلاف كالاعيان ولانه أتلف متقوما فوجب ضمانه كالاعيان أو
~~نقول مال متقوم مغصوب فوجب ضمانه كالعين وأما الخبر فوارد في البيع ولا
~~يدخل فيه الغاصب لانه لا يجوز له الانتفاع بالمغصوب بالاجماع ولا يشبه
~~الزنا لانها رضيت باتلاف منافعها بغير عوض ولا عقد يقتضي العوض فكان بمنزلة
~~من أعاره دارا، ولو أكرهها عليه لزمه مهرها، والخلاف فيما له منافع تستباح
~~بعقد الاجارة كالعقار والثياب والدواب ونحوها فاما الغنم والشجر
# والطير ونوحها فلا شئ فيها لانها لا منافع لها يستحق بها عوض، ولو غصب
~~جارية ولم يطأها ومضى عليها زمن يمكن الوطئ فيه لم يضمن مهرها لان منافع
~~البضع لا تتلف إلا بالاستيفاء بخلاف غيرها ولانها لا تقدر بزمن فيتلفها مضي
~~الزمن بخلاف المنفعة، ولو أطرق الفحل لم يضمن منفعته لانه لاعوض له لكن
~~عليه ضمان نقصه (مسألة) (وان تلف المغصوب فعليه أجرته إلى وقت تلفه) لانه
~~بعد التلف لم تبقن له منفعة لم يجب ضمانها كما لو أتلفه من غير غصب
~~PageV05P439 (مسألة) (وان غصب شيئا فعجز عن رده فأدى قيمته فعليه أجرته إلى
~~وقت أداء القيمة) لان منافعه إلى وقت أداء القيمة ممولكة لصاحبه فلزمه
~~ضمانها وهل يلزم أجره من حين دفع بدله إلى رده؟ فيه وجهان أصحهما لا يلزمه
~~لان استحق الانتفاع ببدله انلذي أقيم مقامه فلم يستحق الانتفاع به وبما قام
~~مقامه والثاني ms2352 له الاجر لان العين باقية على ملكه والمنفعة له (فصل)
~~وتصرفات الغاصب الحكمية كالحج وسائر العبادات والعقود كالبيع والنكاح
~~ونحوها باطلة في احدى الروايتين والاخرى صحيحة) تصرفات الغاصب كتصرف
~~الفضولي وفيه روايتان أظهرهما بطلانها والثانية صحتها ووقوفها على إجازة
~~المالك وذكر شيخنا في الكتاب المشروح رواية أنها تقع صحيحة وذكره أبو
~~الخطاب وسواء في ذلك العبادات كالطهارة والصلاة والزكاة والحج والعقود
~~كالبيع والاجارة والنكاح وهذا ينبغي أن يتقيد في العقود بما لم يبطله
~~المال، فاما ما اختار المالك ابطاله وأخذ المعقود عليه فلا نعلم فيه خلافا
~~وأما ما لم يدركه المالك فوجه التصحيح فيه ان الغاصب تطول مدته وتكثر
~~تصرفاته ففي القضاء ببطلانها ضرر كثير وربما عاد الضرر على المالك فان
~~الحكم بصحتها يقتضي كون الربح للمالك والعوض نمائه وزيادته له الحكم
~~ببطلانها يمنع ذلك (مسألة) (وان اتجر بالدراهم فالربح لمالكها) إذا غصب
~~أثمانا فاتجر بها أو عروضا فباعها واتجر بثمنها فقال أصحابنا الربح للمالك
~~والسلع PageV05P440 المشتراة له وقال الشريف أبو جعفر وأبو الخطاب ان كان
~~الشراء بعين المال فالربح للمالك لانه نماء ملكه قال الشريف وعن أحمد أنه
~~يتصدق وبه لو قوع الخلاف فيه (مسألة) (وان اشترى في ذمته ثم تقدها احتمل ان
~~يكون الربح للغاصب) وكذلك ذكره أبو الخطاب وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي
~~الشافعي لانه اشتري لنفسه في ذمته فكان الشراء له والربح له، وعليه بدل
~~المغصوب وهذا قياس قول الخرقي وذكر ذلك عن أحمد واحتمل أن يكون للمالك لانه
~~نماء ملكه أشبه مالو اشترى بعين المال وهذا المشهور في المذهب وقال صاحب
~~المحرر إذا اشترى في ذمته بنية نقدها لئلا بتخذ ذلك طريقا إلى غصب مال
~~الغير والتجارة به وان خسر فهو على الغاصب لانه نقص حصل في المغصوب، وادفع
~~المال إلى من يضارب به فالحكم في الربح على ما ذكرنا وليس على المالك من
~~أجر العامل شئ لانه لم يأذن له في العمل في ماله وان كان المضارب عالما
~~بالغاصب فلا أجر له لانه ms2353 متعد بالعمل ولم يغره أحد وان لم يعلم فعلى الغاصب
~~أجر مثله لانه استعمله عملا بعوض لم يحصل له فلزمه أجره كالعقد الفاسد
~~(فصل) وان أجر الغاصب المغصوب فالاجارة باطلة في احدى الروايات كالبيع
~~وللمالك تضمين أيهما شاء أجر المثل فان ضمن المستأجر لم يرجع بذلك لانه دخل
~~في العقد على أنه يضمن المنفعة PageV05P441 ويسقط عنه في العقد وان كان
~~دفعه إلى الغاصب رجع به وان تلفت العين في يد المستأجر فلمالكها تضمين من
~~شاء منهما قيمتها فان ضمن المستأجر رجع بذلك على الغارم لانه دخل معه على
~~أنه لا يضمن العين ولم يحصل بدل في مقابلة ما غرم، وان كان عالما بالغصب لم
~~يرجع على الغاصب لانه دخل على بصيرة وحصل التلف في يده فاستقر الضمان عليه
~~فان ضمن الغاصب الاجر والقيمة رجع بالاجر على المستأجر علم أو لم يعلم
~~ويرجع بالقيمة ان كان المستأجر علم بالغصب وهذا قول الشافعي ومحمد بن الحسن
~~في هذا الفصل وحكي عن أبي حنيفة أن الاجر اللغاصب دون صاحب الدار وهو فاسد
~~لان الاجر عوض المنافع المملوكة لرب الدار فلم يملكها الغاصب كعوض الاجزاء
~~(مسألة) (وان اختلفا في قيمة المغصوب أو قدره أو صناعة فيه فالقول قول
~~الغاصب)
# إذا اختلف المالك والغاصب في قيمة المغصوب ولا بينة فالقول قول الغاصب
~~لان الاصل براءة ذمته فلا يلزمه ما لم يقم عليه حجة كما لو ادعى عليه دينا
~~فأقر ببعضه وكذلك ان اختلفا في قدره فقال غصبتني مائة قال بل خمسين لما
~~ذكرنا وكذلك ان قال المالك كان كاتبا أو له صناعة فأنكر الغاصب فالقول قوله
~~لذلك فان شهدت البينه بالصفة ثبتت (مسألة) (وان اختلفا في رده أو عيب فيه
~~فالقول قول المالك) لان الاصل عدم الرد وبقاؤه في يد الغاصب وان قال الغاصب
~~كانت فيه سلعة أو أصبغ زائدة أو عيب PageV05P442 وأنكر المالك فالقول قوله
~~لان الاصل عدم ذلك، وان اختلفا بعد زيادة قيمة المغصوب في وقت الزيادة فقال
~~المالك زادت قبل تلفه وقال ms2354 الغاصب بعد تلفه فالقول قول الغاصب لان الاصل
~~براءة ذمته وان شاهدنا العبد معيبا فقال الغاصب كان معيبا قبل غصبه وقال
~~المالك تعيب عندك فالقول قول الغاصب لانه غارم ولان الظاهر أن صفة العبد لم
~~تتغير، ويتخرج أن القول قول المالك كما إذا اختلف البائع والمشتري في العيب
~~هل كان عند البائع أو حدث عند المشتري؟ فان فيه رواية أن القول قول البائع
~~كذلك هذا، وان غصبه خمرا فقال المالك تخلل عندك وأنكر الغاصب فالقول قوله
~~لان الاصل عدم تغيره وبراءة ذمة الغاصب، وان اختلفا في تلفه فالقول قول
~~الغاصب إذا ادعى التلف لانه أعلم بذلك ويتعذر اقامة البينة عليه فإذا حلف
~~فللمالك المطالبة ببدله لانه تعذر رد العين فلزم بدلها كما لو غصب عبدا
~~فابق وقيل ليس له المطالبة بالبدل لانه لا يدعيه، وان قال غصبت مني حديثا
~~قال بل عتيقا فالقول قول الغاصب لان الاصل عدم وجوب الحديث وللمالك
~~المطالبة بالعتيق لانه دون حقه، وان اختلفا في الثياب التي على العبد فهي
~~للغاصب لانها في يده فكان القول قوله فيها ولم يثبت أنها كانت لمالك العبد
~~(مسألة) (وان بقيت في يده غصوب لا يعلم أربابها تصدق بها عنهم بشرط الضمان
~~كاللقطة) لانه عاجز عن ردها على أصحابها فإذا تصدق بها عنهم كان ثوباها لا
~~ربابها فيسقط ذلك اثم غصبها ولان قضاء الحقوق في الآخرة بالحسنات وحمل
~~السيئات فإذا طلب منه عوض الغصب احالهم بثواب الصدقة PageV05P443 وعنه في
~~اللقطة لا تجوز الصدقة بها فيخرج هنا له دفعه فلى هذا له دفعه إلى نائب
~~الامام كالضوال (فصل) قال رضي الله عنه (ومن أتلف مالا محترما لغيره ضمنه
~~إذا كان بغير اذنه لا نعلم في ذلك خلافا) لانه فوته عليه فوجب عليه ضمانه
~~كما لو غصبه فتلف عنده (مسألة) (وان فتح قفصا عطائر فطار أو حل قيد عبده أو
~~رباط فرسه فذهبت ضمنه) وبه قال ملك وقال أبو حنيفة والشافعي لا ضمان عليه
~~الا أن يكون اهاجهما حتى ذهبا وقال أصحاب ms2355 الشافعي ان وقفا عبد الحل والفتح
~~ثم ذهبا لم يضمنهما وان ذهبا عقيب ذلك ففيه قولان واحتجابان لهما اختبارا
~~وقد وجدت منهما المباشرة ومن الفاتح سبب غير ملجئ فإذا اجتمعا لم يتعلق
~~الضمان بالسبب كما لو حفر بئرا فجاء عبد لانسان فرمى نفسه فيها ولنا أنه
~~ذهب بسبب فعله فلزمه الضمان كما لو نفره أو ذهب عقيب فتحه وحله والمباشرة
~~انما حصلت ممن لا يمكن احالة الحكم عليه فيسقط كما لو نفر الطائر وأهاج
~~الدابة واشلى كلبا على صبي فقتله أو أطلق نارا في متاع انسان فان للنار
~~فعلا لكن لما لم يكن احالة الحكم عليها كان وجوده كعدمه ولان الطائر وسائر
~~الصيد من طبعه النفور وانما يبقى بالمانع فإذا أزيل المانع ذهب بطبعه فكان
~~ضمانه على من أزال المانع كمن قطع علاقة قنديل فوقع فانكسر وهكذا لو حل قيد
~~عبد فذهب أو أسير فأفلس لانه تلف بسبب فلعه فأما ان فتح القفص وحل الفرس
~~فبقيا واقفين فجاء انسان فنفرهما فذهبا PageV05P444 فالضمان على منفرهما
~~لان سببه أخص فاختص الضمان به كالدافع مع الحافر، وان وقع طائر انسان على
~~جدارفنفره انسان فطار لم يضمنه لان تنفيره لم يكن سبب فواته فانه كان
~~ممتنعا قبل ذلك، وان رماه فقلته ضمنه وان كان في داره لانه كان يمكنه
~~تنفيره بغيره قتله وكذلك لو مر طائر في هواء داره فرماه فقتله مضنه لانه لا
~~يملك منع الطائر من هواء الدار فهو كما لو رماه في هواء دار غيره (مسألة)
~~(وان حل وكاء زق مائع أو جامد فاذابته الشمس أو بقي بعد حله فألقته الربح
~~فاندفق ضمنه) إذا حل وكاء زق مائع فاندفق أو كان جامدا فذاب بشمس أو سقط
~~بريح أو زلزلة ضمنه سواء خرج في الحال أو قليلة أو خرج منه شئ بل أسلفه
~~فسقط أو ثقل أحد جانبيه فلم يزل يميل قليلا
# قليلا حتى سقط لانه تلف بسبب فعله وقال القاضي لا يضمن إذا سقط بريح أو
~~زلزلة ويضمن فيها سوى ذلك ms2356 وبه قال أصحاب الشافعي، ولهم فيما إذا ذاب بالتسس
~~وجهان قالوا لان فعله غير ملجئ والمعنى الحادث مباشره فلم يتعلق الضمان
~~بفعله كما لو دفعه انسان ولنا ان فعله سبب تلفه ولم يتخلل بينهما ما يمكن
~~احالة الحكم عليه فوجب عليه الضمان كما لو خرج عقيب فعله أو مال قليلا
~~قليلا وكما لو جرح انسانا فأصابه الحر أو البرد فسرت الجناية فانه يضمن
~~واما إذا دفعه إنسان فان المتخلل بينهما مباشرة من يمكن الاحالة عليه بخلاف
~~مسئلتنا (مسألة) (وان ربط دابة في طريق فأتلفت أو اقتنى كلبا عقوررا فعقر
~~أو خرق ثوبا ضمن) إذا أوقف الدابة في طريق ضيق ضمن ما جنت بيد أو رجل أو فم
~~لانه متعد بوففها فيه وإن كان الطريق واسعا ضمن في أحدى الروايتين وهو مذهب
~~الشافعي لان انتفاعه بالطريق مشروط بالسلامة ولذلك لو ترك في الطريق طينا
~~فرلق به إنسان ضمنه والثانية لا يضمن لانه غير متعد بوقفها في الطريق
~~PageV05P445 الواسع فلم يضمن كما لو وقفها في موات وفارق الطين فانه متعد
~~بتركه في الطريق وأما الكلب فيلزمه ضمان ما أتلف لانه تعدى بذلك فلزمه
~~الضمان كما لو بنى في الطريق دكانا (مسألة) (الا أن يكون دخل منزله بغير
~~إذنه لانه متعد بالدخول فقد تسبب إلى اتلاف نفسه بجنايته، وان دخل باذن
~~المالك فعليه ضمانه لانه تسبب إلى اتلافه فان أتلف الكلب بغير العقر مثل ان
~~ولغ في إناء إنسان أو بال لم يضمنه لان هذا لا يختص الكلب العقور قال
~~القاضي وان اقتنى سنورا يأكل أفراخ الناس ضمن ما أتلفه كالكلب العقور،
~~ولافرق بين الليل والنهار فان لم تكن له عادة بذلك لم يضمن صاحبه جنايته
~~كالكلب الذي ليس بعقورولو ان الكلب العقور أو السنور حصل عند إنسان من غير
~~اقتنائه ولا اختياره فأفسد لم يضمنه لانه لم يحصل الاتلاف بتسببه فان اقتنى
~~حماما أو غيره من الطير فأرسله نهارا فلقط حبا لم يضمنه لان العادة ارساله
~~(مسألة) (وقيل في الكلب روايتان في ms2357 الجملة (احداهما) يضمن سواء كان في منزل
~~صاحبه أو خارجا وسواء دخل باذن صاحب المنزل أو بغير إذنه لان اقتناءه الكلب
~~العقور سبب للعقر وأذى
# الناس فضمن صاحبه كمن ربط دابة في طريق ضيق (والثانية) لا يضمن لقوله
~~عليه الصلاة والسلام (جرح العجماء جبار) ولانه أتلف من غير أن تكون يد
~~صاحبه عليه أشبه سائر البهائم (مسألة) (وان أجج نارا في ملكه أو سقى أرضه
~~فتعدى إلى ملك غيره فاتلفه ضمن إذا كان قد أسرف فيه أو فرط والا فلا)
~~وجملته أنه إذا فعل ذلك لم يضمن إذا كان ما جرت به العادة من غير تفريط لان
~~غير متعد ولانها سراية فعل مباح فلا يضمن كسراية القود، وفارق من حل وكاء
~~زق فاندفق لانه متعد بحله ولان الغالب خروج المائع من الزق المفتوح بخلاف
~~هذا، فان كان بتفريط منه أو اسراف بان أجج نارا تسري PageV05P446 في العادة
~~لكثرتها أو في ريح شديدة تحملها أو فتح ماء كثيرا يتعدى أو فتح الماء في
~~أرض غيره أو أوقد في دار غيره ضمن ما تلف به وان سرى إلى غير الدار التي
~~أوقد فيها والارض التي فتح الماء فيها لانها سراية عدوان أشبهت سراية الجرح
~~الذي تعدى به ولذلك إن يبست النار أغصان شجرة غيره يضمن لان ذلك لا يكون
~~الا من نار كثيرة الا أن تكون الاغصان في هوائه فلا يضمن لان دخولها إليه
~~غير مستحق فلا يمنع من التصرف في داره لحرمتها ومذهب الشافعي كما ذكرنا في
~~هذا الفصل.
# (فصل) وان ألقت الريح إلى داره ثوب غيره لزمه حفظه لانه أمانة حصلت تحت
~~يده أشبهت اللقطة فان لم يعرف صاحبه فهو لقطة يثبت فيها أحكامها وان عرف
~~صاحبه لزمه إعلامه فان لم يفعل ضمنه لانه أمسك مال غيره بغير إذنه من غيرت
~~عريف فهو كالغاصب، وان سقط طائر في داره لم يلزمه حفظه ولا إعلام صاحبه
~~لانه محفوظ بنفسه إلا أن يكون غير ممتنع فهو كالثوب وان دخل برجه فأغلق
~~عليه ms2358 الباب ناويا إمساكه لنفسه ضمنه لانه أمسك مال غيره لنفسه فهو كالغاصب
~~وإلا فلا ضمان عليه لانه يتصرف في برجه كيف شاء فلا يضمن مال غيره بتلفه
~~ضمنا لتصرفه الذي لم يتعد فيه (مسألة) (وان حفر في فنائه بئرا لنفسه ضمن ما
~~تلف به، والفناما كان خارج الدار قريبا منها) إذا حفر في الطريق بئرا لنفسه
~~ضمن ما تلف بها سواء حفرها باذن الامام أو بغير إذنه وسواء
# كان فيها ضرر أولا وقال أصحاب الشافعي ان حفرها باذن الامام لم يضمن لان
~~للامام أن يأذن في الانتفاع بما لا ضرر فيه بدليل أنه يجوز ان يأذن في
~~العقود فيه ويقطعه لمن يبيع فيه ولنا أنه تلف بحفر حفره في مكان مشترك بغير
~~إذن أهله لغير مصلحتهم فضمن كما لو لم يأذن فيه الامام ولا نسلم أن للامام
~~الاذن في هذا وانما جاز الاذن في العقود لانه لا يدوم ويمكن إزالته في
~~الحال اشبه العقود في المسجد ولان العقود حائز من غير اذن الامام بخلاف
~~الحفر PageV05P447 (مسألة) (وان حفرها في سابلة لنفع المسلمين لم يضمن في
~~أصح الروايتين) مثل أن يحفرها لينزل فيها ماء المطر أو ليشرب منه المارة
~~ونحو هذا فلا يضمن لانه محسن بفعله غير متعد أشبه باسط الحصير في المسجد،
~~وقال بعض أصحابنا لا يضمن إذا كان باذن الامام وان كان بغير اذنه لم يضمن
~~في احدى الروايتين فان أحمد قال في رواية اسحاق بن ابراهيم إذا أحدث بئرا
~~لماء المطر فيه نفع للمسلمين أرجو أن لا يضمن والثانية يضمن أوما إليه أحمد
~~لانه اقتات على الامام ولم يذكر القاضي سوى هذه الرواية، والصحيح الاول لان
~~هذا مما تدعو الحاجة إليه ويشق استئذان الامام فيه وتعم البلوى به ففي وجوب
~~الاستئذان فيه تفويت لهذه المصلحة العامة لانه لا يكاد يوجد من يتحمل كلفة
~~الاستئذان والحفر معا فتضيع هذه المصلحة فوجب سقوط الاستئذان كما في سائر
~~المصالح العامة من بسط حصير في المسجد أو وضع سراج أو رم شعث ms2359 واشباه ذلك
~~وحكم البناء في الطريق حكم الحفر فيها على ما ذكرنا من التفصبل والخلاف وهو
~~أنه متى بنى بناء يضر لكونه في طريق ضيق أو واسع إلا أنه يضر بالمارة أو
~~بناه لنفسه ضمن ما تلف به وساء في ذلك كله اذن الامام وعدم الاذن قال شيخنا
~~ويحتمل ان يعتبر اذن الامام في البناء لنفع المسلمين دون الحفر لان الحفر
~~تدعو الحاجة إليه لنفع الطريق واصلاحها وإزالة الطين والماء منها بخلاف
~~البناء فجرى حفرها مجرى تبقيتها وحفر هدفة منها وقلع حجر يضر بالمارة ووضع
~~الحصى في حفرة فيها ليسهلها، ويملكها بازالة الطين ونحوه منها تسقيف ساقية
~~فيها ووضع حجر في طين فيها ليطأ الناس عليها فهذا كله مباح لا يضمن ما تلف
~~به لا نعلم فيه خلافا وكذلك ينبغي أن يكون في بناء القناطر ويحتمل أن يعتبر
~~إذن الامام فيها لان مصلحته لاتعم
# بخلاف غيره قال بعض أصحابنا في حفر البئر ينبغي أن يتقيد سقوط الضمان إذا
~~حفرها في مكان مائل عن القارعة وجعل عليه حاجزاء يعلم به ليتوقى (فصل) وان
~~حفر العبد بسرا في ملك إنسان بغير إذنه أو في طريق يتضرر به ثم أعتق ثم تلف
~~بها شئ ضمنه العبد وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة الضمان على السيد لان
~~الجناية بالحفر PageV05P448 في حال رقه فكان ضمان جنايته حيئنذ على سيده
~~ولا يزال ذلك بعتقه كما لو جرح في حال رقه ثم سرى جرحه بعد عتقه ولنا ان
~~التلف الموجب للضمان وجد بعد العتق فكان الضمان عليه كما لو اشترى سيفا في
~~حال رقه ثم قتل به بعد عتقه وفارق ما قاسوا عليه لان الاتلاف الموجب للضمان
~~وجد حال رقه وههنا حصل بعد عتقه وكذلك القول في نصيب حجر أو غيره من
~~الاسباب التي يجب بها الضمان (مسألة) (وان بسط في مسجد حصيرا أو علق فيه
~~قنديلا أو سقفه أو نصب عليه بابا أو جعل فيه رقا لينتفع به الناس فتلف به
~~شئ فلا ضمان عليه) وقال ms2360 أصحاب الشافعي ان فعل شيئا من ذلك بغير اذن الامام
~~ضمن في أحد الوجهين وقال أبو حنيفة يضمن اذالم يأذن فيه الجيران ولنا أن
~~هذا فعل أحسن به ولم يتعد فيه فلم يضمن ما تلف به كما لو أذن فيه الامام
~~والجيران ولانه فعل ما يتنفع به المسلمون غالبا فلم يضمن كمن مهد الطريق
~~ولان هذا مأذون فيه عرفا لان العادة جارية بالتبرع به من غير استئذان فلم
~~يضمن فاعله كالمأذون فيه نطلقا (مسألة) (وان جلس في مسجد أو طريق واسع فعثر
~~به حيوان فتلف لم يضمن في أحد الوجهين) لانه جلس في مكان له الجلوس فيه من
~~غير تعد على أحد، وفي الآخر يضمن لان الطريق انما جعلت للمرور فيها لا
~~الجلوس، والمسجد للصلاة وذكر الله تعالى والاول أولى لانه فعل فلا مباحا،
~~وقولهم ان الطريق انما جعلت للمرور ممنوع فان الطريق الواسع يجلس فيه عادة
~~وكذلك المسجد جعل للصلاة وانتظارها والاعتكاف فيه في جميع الاوقات وبعضها
~~لا تباح الصلاة فيه ولان انتظار الصلاة والاعتكاف قربة فلم يتعلق به الضمان
~~كالصلاة والله أعلم
# (مسألة) (وان أخرج جناحا أو ميزابا إلى الطريق فسقط على شئ فأتلفه ضمن)
~~وجملة ذلك أنه إذا أخرج إلى الطريق النافذ جناحا أو ساباطا فسقط أو شئ منه
~~على شئ فأتلفه ضمنه المخرج وقال PageV05P449 أصحاب الشافعي ان وقعت خشبة
~~ليست مركبة على حائط وجب نصف الضمان لانه تلف بما وضعه على ملكه وملك غيره
~~فيقسم الضمان عليهما.
# ولنا أنه تلف بما أخرجه إلى هوا الطريق فكما لو بنى حائطه مائلا إلى
~~الطريق أو كما لو لم تكن الخشبة الساقطة موضوعة على الحائط ولانه اخراج
~~يضمن به البعض فضمن به الكل كالذي ذكرنا ولانه تلف بعدوانه فضمنه كما لو
~~وضع البناء على أرض الطريق والدليل على عدوانه وجوب ضمان البعض لانه لو كان
~~مباحا لم يضمن به كسائر المباحات، ولان هذه خشبة لو سقط الخارج مها حسب
~~فأتلف شيئا ضمنه فيجب أن يضمن ما أتلف جميعها كسائر ms2361 المواضع التي يجب
~~الضمان فيها ولا ننا لم نعلم موضعا يجب الضمان كله ببعض الخشبة ونصفه
~~بجميعها، وان كان اخراج الجناح إلى درب غير نافذ بغير اذن أهله ضمن ما تلف
~~به وان كان باذنهم فلا ضمان عليه لانه غير متعد فيه (فصل) وان أخرج ميزابا
~~إلى الطريق النافذ فسقط على انسان أو شئ فأتلفه ضمن وبهذا قال أبو حنيفة
~~وحكي عن مالك أنه لا يضمن ما أتلفه لانه غير متعد باخراجه فلم يضمن ما تلف
~~به كما لو أخرجه إلى ملكه وقال الشافعي ان سقط كله فلعيه نصف الضمان لانه
~~تلف بماوضعه على ملكه وملك غيره وان انقصف الميزاب فسقط منه الخارج حسب ضمن
~~الجميع لانه كله في غير ملكه ولنا ما سبق في الجناح ولا نسلم أن اخراجه
~~مباح بل هو محرم لانه أخرج إلى هواء ملك غيره شيئا يضربه أشبه ما أخرجه إلى
~~ملك آدمي معين بغير اذنه، فأما ان أخرجه إلى ملك آدمي معين بغير اذنه فهو
~~متعد ويضمن ما تلف به لا نعلم في ذلك خلافا (مسألة) (وان مال حائطه فلم
~~يهدمه حتى أتلف شيئا لم يضمنه نص عليه وأومأ في موضع انه ان تقدم إليه
~~لنقضه وأشهد عليه فلم يفعل ضمن) إذا كان في ملكه حائط متسو أو مائل إلى
~~ملكه أو بناء كذلك فسقط من غير استهدام ولا ميل فلا ضمان على صاحبه فيما
~~تلف به لانه لم يتعد ببنائه ولا حصل منه تفريط بابقائه وان مال قبل وقوعه
~~إلى
# ملكه ولم يتجاوزه فلا ضمان عليه أيضا لانه بمنزلة بناءئه مائلا في ملكه
~~وإن مال قبل وقوعه إلى هواء الطريق أو الى ملك انسان أو ملك مشترك بينه
~~وبين غيره وكان بحيث لا يمكنه نقضه فلا ضمان عليه لانه لم يتعد ببنائه ولا
~~فرط في ترك نقضه لعجزه عنه أشبه مالو سقط من غير ميل، فان أمكنه نقضه ولم
~~PageV05P450 ينقضه ولم يطالب بذلك لم يضمن في المنصوص عن أحمد وهو الظاهر
~~عن الشافعي ms2362 ونحوه قول الحسن والنخعي والثوري وأصحاب الررأي لانه بناه في
~~ملكه والميل حادث بغير فعله أشبه مالو وقع ميله، وذكر بعض أصحابنا فيه وجها
~~آخر ان عليه الضمان وهو قول ابن أبي ليلى وأبي ثور وإسحاق لانه متعد بتركه
~~مائلا فضمن ما تلف به كما لو بناه مائلا إلى ذلك ابتداء ولانه لو طولب
~~بنقضه فلم يفعل ضمن ما تلف به ولو لم يكن موجبا للضمان لم يضمن بالمطالبة
~~كما لو لم يكن مائلا أو كان مائلا إلى ملكه، وأما ان طولب بنقضه فلم يفعل
~~فقد توقف أحمد عن الجواب فيها وقال أصحابنا يضمن وقد أومأ إليه أحمد وهو
~~مذهب مالك ونحو قال الحسن والنخعي والثوري، وقال أبو حنيفة الاستحسان ان
~~يضمن لان حق الجواز للمسلمين وميل الحائط يمنعهم ذلك فكان لهم المطالبة
~~بازالته فإذا لم يزله ضمن كما لو وضع شيئا على حائط نفسه فسقط في ملك غيره
~~فطولب برفعه فلم يفعل حتى عثر به انسان، وفيه وجه آخر لا ضمان عليه قال أبو
~~حنيفة وهو القياس لانه بناه في ملكه ولم يسقط بفعله فأشبه مالو لم يطالب
~~بنقضه أو سقط قبل ميله أولم يمكنه نقضه، ولانه لو وجب الضمان به لم تشترط
~~المطالبة به كما لو بناه مائلا إلى غير ملكه فان قلنا عليه الضمان إذا طولب
~~فان المطالبة من كل مسلم أو ذمي توجب المضان إذا كان ميله إلى الطريق لان
~~لكل واحد منهم حق المرور فكانت له المطالبة كما لو مال الحائط إلى ملك
~~جماعة فان لكل واحد منهم المطالبة وإذا طالب واحد فاستأجله صاحب الحائط أو
~~أجله الامام لم يسقط عنه الضمان لان الحق لجميع المسلمين فلا يملك الواحد
~~منهم اسقاطه وان كانت المطالبة لمستأجر الدار ومرتهنيها ومستعيرها
~~ومستودعها فلا ضمان عليهم لانهم لا يملكون القبض و ليس الحائط ملكها لهم
~~وان طولب المالك في هذه الحال فلم يمكنه استرجاع الدار ونقض الحائط فلا
~~ضمان عليه لعدم تفريطه وان أمكنه استرجاعها كالمعير و المودع والراهن ms2363 إذا
~~أمكنه فكاك الرهن فم يفعل ضمن لانه أمكنه النقض، وان كان PageV05P451
~~المالك محجورا عليه لسفه أو صغر أو جنون فطولب هو لم يلزمه الضمان لانه ليس
~~أهلا للمطالبة وان طولب وليه أو وصيه فلم ينقضه فالضمان على المالك لان سبب
~~الضمان ماله فكان الضمان عليه دون التصرف كالوكيل مع الموكل وان كان الملك
~~مشتركا بين جماعة فولب احدهم بنقضه احتمل وجهين احدهما لا يلزمه شئ لانه لا
~~يمكنه نقضه بدون إذنهم فهو كالعاجز والثانى يلزمه بحصته لانه يتمكن من
~~النقض بمطالبته شركاءه والزامهم النقض فصار بذلك مفرطا فان كان ميل الحائط
~~إلى ملك آدمي معين اما واحد أو جماعة فالحكم على ما ذكرنا إلا ان المطالبة
~~تكون للمالك أو ساكن الملك الذي مال إليه دون غيره، وان كان لجماعة فأيهم
~~طالب وجب النقض بمطالبته كما لو طالب واحد بنقض المائل إلى الطريق إلا أنه
~~متى طولب إلا أنه متى طولب ثم اجله صاحب الملك أو ابرأة منه أو فعل ذلك
~~ساكن الدار التي مال إليها جاز لان الحق له وهو يملك اسقاطه، وان مال إلى
~~درب غير نافذ فالحق لاهل الدرب والمطالبة لهم لان الملك لهم يلزم النقض
~~بمطالبة احدهم ولا يبرأ بابرائه وتأجيله الا ان يرضى بذلك جميعهم لان الحق
~~للجميع.
# (فصل) وان لم يمل الحائط لكن تشقق فان لم يخش سقوطه لكون سقوطه بالطول لم
~~يجب نقضه وحكمه حكم الصحيح قياسا عليه وان خيف وقوعه لكونه مشقوقا بالعرض
~~فحكمه حكم المائل لانه يخاف منه التلف اشبه المائل (فصل) ولو بنى في ملكه
~~حائط مائلا إلى الطريق أو إلى ملك غيره فتلف به شئ أو سقط على شئ أتلفه ضمن
~~لتعديه فانه ليس له النباء في هواء ملك غيره أو هواء مشترك ولانه يعرضه
~~للوقوع على غيره في غير ملكه أشبه مالو نصب فيه منجلا يصيد به وهذا مذهب
~~الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا (فصل) إذا تقدم إلى صاحب الحائط المائل بنقضه
~~فباعه مائلا فسقط على شئ فتلف ms2364 به فلا PageV05P452 ضمان على بائعه لانه ليس
~~بملكه ولا على المشتري لانه لم يطالب بنقضه وكذلك ان وهبه واقبضه وان قلنا
~~بلزوم الهبة زال الضمان عنه بمجرد العقد، وإذا وجب الضمان عنه وكان التلف
~~به آدميا فالدية على عاقلته
# فان أنكرت العاقلة كون الحائط لصاحبهم لم يلزمهم إلا أن يثبت ذلك ببينة
~~لان الاصل عدم الوجوب عليهم فلا يجب بالشك وان اعترف صاحب الحائط فالضمان
~~عليه دونهم لان العاقلة لاتحمل الاعتراف وكذلك ان انكروا مطالبته بنقضه
~~فالحكم على ما ذكرنا وان كان الحائط في يد صاحبهم وهو ساكن في الدارلم يثبت
~~بذلك الوجوب عليهم لان دلالة ذلك على الملك من جهة الظاهر والظاهر لا تثبت
~~به الحقوق وإنما ترجح به الدعوى (مسألة) (وما أتلفت البهية فلا ضمان على
~~صاحبها الا أن تكون في يد إنسان كالراكب والسائق والقائد قد يضمن ما جنت
~~يدها أو فمها دون ما جنت رجلها) إذا أتلف البهيمة شيئا فلا ضمان على صاحبها
~~إذا لم تكن يد أحد عليه القول النبي صلى الله عليه وسلم (العجماء جرحها
~~جبار) يعني هدرا فاما ان كانت يد صاحبها عليها كالراكب والسائق القائد فانه
~~يضمن وهذا قول شريح وأبي حنيفة والشافعي وقال مالك لا ضمان عليه لما ذكرنا
~~من الحديث ولانه جناية بهبمة فلم يضمنها كما لو لم تكن ييده عليها ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم (والرجل جبار) رواه سعيد باسناده عن الهزبل بن
~~شرحبيل عن النبي صلى الله عليه وسلم وعن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وتخصيص الرجل بكونه جبارا دليل على وجوب الضمان في جناية غيرها ولانه
~~يمكنه حفظها من الجناية إذا كان راكبها أو يده عليها بخلاف من لا يدله عليه
~~وحديثه محمول على من لا يدله عليها (فصل) ولا يضمن ما جنت برجلها وبه قال
~~أبو حنيفة وعن أحمد رواية أخرى أنه يضمنها وهو قول شريح والشافعي لانه من
~~جناية بهيمة يده عليها فضمنه كجناية يدها PageV05P453 ولنا قول النبي صلى
~~الله ms2365 عليه وسلم (الرجل جبار) ولانه لا يملك حفظ رجلها عن الجناية فلم
~~يضمنها كما لو لم يكن يده، عليها فاما ان كانت جنايتها بفعله مثل أن كبحها
~~أو ضربها في وجهها ونحو ذلك فانه يضمن جناية رجلها لانه السبب في جنايتها
~~فكان عليه ضمانها ولو كان السبب غيره مثل أن نخسها أو نفرها فالضمان على من
~~فعل ذلك دون راكبها وسائقها وقائدها لانه السبب في جنايتها (فصل) فان كان
~~على الدابة راكبان فالضمان على الاول منهما لانه المتصرف فيها القادر على
# كفها الا أن يكون الاول منهما صغيرا أو مريضا ونحوهما ويكون الثاني هو
~~المتولي لتدبيرها فيكون الضمان عليه فان كان مع الدابة قائد وسائق فالضمان
~~عليهما لان كل واحد منهما لو انفرد ضمن فإذا اجتمعا ضمنا، وان كان معهما أو
~~مع أحدهما راكب فالضمان عليهم جميعا في أحد الوجهين لذلك والثاني الضمان
~~على الراكب لانه أقوى يدا وتصرفا، ويحتمل أن يكون على القائد لانه لاحكم
~~للراكب معه (فصل) والجمل المقطور على الجمل الذي عليه راكب يضمن جنايته
~~لانه في حكم القائد فاما الجمل المقطور على الجمل الثاني فينبغي أن لا يضمن
~~جنايته إلا أن يكون له سائق لان الراكب الاول لا يمكنه حفظه عن الجناية،
~~ولو كان مع الدابة ولدها لم يضمن جنايته لانه لا يمكنه حفظه وذكر ابن ابي
~~موسى في الارشاد أنه يضمن قال لانه يمكنه ضبطه بالشد (مسألة) (ويضمن ما
~~أفسدت من الزرع والشجر ليلا ولا يضمن ما أفسدت من ذلك نهارا) يعني إذا لم
~~تكن يد أحد عليها وهذا قول مالك والشافعي وأكثر فقهاء الحجاز وقال الليث
~~يضمن مالكها ما أفسدته ليلا ونهارا بأقل الامرين من قيمتها أو قدر ما
~~أتلفته كالعبد إذا جنبى، وقال أبو حنيفة لا ضمان عليه بحال لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم (العجماء جرحها جبار) يعني هدراو لانها أفسدت وليست يده
~~عليها فلم يضمن كالنهار أو كما لو أتلفت غير الزرع ولنا ما روى مالك عن
~~الزهري عن حزام بن ms2366 سعيد بن محيصة ان ناقة للبراء دخلت حائط قوم فأفسدت فقضى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم: على أهل الاموال حفظها بالنهار وما أفسدت
~~بالليل فهو مضمون عليهم.
# قال ابن عبد البر ان كان هذا مرسلا فهو مشهور حدث به الائمة الثقاة
~~وتلقاه فقهاء الحجاز بالقبول ولان العادة من أهل المواشي إرسالها في النهار
~~للرعى وحفظها ليلا وعادة أهل الحوائط حفظها نهارا دون الليل فإذا ذهبت ليلا
~~كان التفريط من أهلها بتركهم حفظها في وقت عادة الحفظ PageV05P454 وان تلفت
~~نهارا كان التفريط من أهل الزرع فكان عليهم وقد فرق النبي صلى الله عليه
~~وسلم بينهما وقضى على كل إنسان بالحفظ في وقت عادته فصل) قال بعض اصحابنا
~~انما يضمن مالكها ما اتلفته ليلا إذا فرط بارسالها ليلا أ نهارا اولم
# يضمها بالليل أو ضمها بحيث يمكنها الخروج اما إذا ضمها فأخرجها غيره بغير
~~إذنه أو فتح عليها بابها فالضمان على مخرجها أو فاتح بابها لانه المتلف قال
~~القاضي هذه المسألة عندي محمولة على موضع فيه مزارع ومراعي اما القرى
~~العامرة التي لامرعى على فيها الابين قراحين (1) كساقية وطريق وطرف زرع
~~فليس لصاحبها ارسالها بغير حافظ عن الزرع فان فعل فعليه الضمان لتفريطه
~~وهذا قول بعض اصحاب الشافعي.
# (فصل) فان اتلفت البهيمة غير الزرع والشجر لم يضمن مالكها ما اتلفته ليلا
~~كان أو نهارا ما لم تكن يده عليها، وحكي عن شريح انه قضى في شاة وقعت في
~~غزل حائك ليلا بالضمان على صاحبها وقرأ (إذ نفشت فيه غنم القوم) قال والنفش
~~لا يكون الا بالليل وعن الثوري يضمن وان كان نهارا لنفريطه بارسالها.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه (العجماء جرحها جبار) متفق عليه اي هدر
~~واما الآية فالنفش هو الرعي بالليل وكان هذا في الحرث الذي تفسده البهائم
~~بالرعي طبعا وتدعوها نفسها إلى اكله بخلاف غيره فلا يصح قياس غير عليه
~~(فصل) إذا استعار بهيمة فاتلفت شيئا وهي في يد المستعير فضمانه عليه سواء
~~كان المتلف لمالكها أو لغيره ms2367 لان ضمانه يجب باليد واليد للمستعير، وإن كانت
~~البهيمة في يد الراعي فأتلفت زرعا أو شجرا فالضمان على الراعي دون المالك
~~لان اتلاف ذلك في النهار لا يضمن إلا بثبوت اليد عليها واليد للراعي دون
~~المالك فضمن كالمستعير، وان كان الزرع للمالك وكان ليلا ضمن ايضا لان ضمان
~~اليد اقوى بدليل انه يضمن في الليل والنهار جميعا (مسألة) (ومن صال عليه
~~آدمي أو غيره فقتله دفعا عن نفسه لم يضمنه لانه قتله بالدفع الجائز فلم يجب
~~ضمانه فان كان الصائل بهيمة فلم يمكنه دفعها إلا بقتلها جاز له قتلها
~~اجماعا ولا يضمنها إذا كانت لغيره وهذا قول مالك والشافعي واسحاق وقال أبو
~~حنيفة يضمنها لانه اتلف مال غيره لا حياء نفسه فضمنه كالمضطر إذا اكل طعام
~~غيره وكذلك الخلاف في غير المكلف من الآدمين كالصبي والمجنون يجوز قتله
~~ويضمنه لانه لا يملك إباحة نفسه ولذلك لو ارتد لم يقتل ولنا انه قتله
~~بالدفع الجائز فلم يضمنه كالعبد ولانه حيوان جاز اتلافه فلم يضمنه كالآدمي
~~المكلف ولانه
# __________
# (1) كذا في الاصل PageV05P455 قتله لدفع شره فاشبه وذلك أنه إذا قتله
~~لدفع شره كان الصائل هو القاتل لنفسه فاشبه مالو نصب حربة في طريقه فقذف
~~نفسه عليها فمات بها وفارق المضطر فان الطعام لم يلجئه إلى اتلافه ولم يصدر
~~منه ما يزيل عصمته ولهذا لو قتله لصياله لم يضمنه ولو قتله ليأكله في
~~المخمصة وجب عليه الضمان وغير المكلف كالمكلف في هذا وقولهم لا يملك إباحة
~~نفسه قلنا: والمكلف لا يملك اباحة نفسه ولو قال أبحت دمي لم يبح مع أنه إذا
~~صال فقد أبيح دمه بفعله فلم يضمنه كالمكلف (مسألة) (وان اصطدمت سفينتان
~~فغرقتا ضمن كل واحد منهما سفينة الآخر وما فيها) إذا اصطدمت سفينتان
~~متساويتان كاللتين في بحر أو ماء واقف فان كان القيمان مفرطين ضمن كل واحد
~~منهما سفينة الآخر بما فيها من نفس ومال كالفارسين إذا تصادما وان لم يكونا
~~مفرطين فلا ضمان عليهما، وقال الشافعي: يضمن في أحد ms2368 الوجهين لانهما في
~~أيديهما فضمنا كما لو اصطدما فارسان لغلبة الفرسين لهما ولنا أن الملاحين
~~لا يسيران السفينتين بفعلهما ولا يمكنهما ضبطهما في الغالب ولا الاحتراز من
~~ذلك فأشبه الصاعقة إذا نزلت فاحرقت سفينة ويخالف الفرسين فانه يمكن ضبطهما
~~والاحتراز من طردهما وان كان أحدهما مفرطا وحده ضمن وحده، وان اختلفا في
~~تفريط القيم ولا بينه فالقول قوله مع يمينه لان الاصل عدمه وهو أمين أشبه
~~المودع وعند الشافعي أنهما إذا كانا مفرطين فعلى كل واحد من القيمين ضمان
~~نصف سفينته ونصف سفينة صاحبه وقال مثل ذلك في الفارسين وسنذكره ان شاء الله
~~تعالى والتفريط ان يكون قادرا على ضبطها أوردها عن الاخرى فلم يفعل أو
~~أمكنه أن يعد لها إلى ناحية أخرى فلم يفعل أو لم يكمل آلتها من الرجال
~~والحبال وغيرهما (مسألة) (وان كانت احداهما منحدرة فعلى صاحبها ضمان
~~المصعدة إلا أن يكون عليه ريح فلم يقدر على ضبطها) متى كان قيم المنحدرة
~~مفرطا فعليه ضمان المصعدة لانها تنحط عليها من علو فيكون ذلك سببا لغرقها
~~فتزل المنحدرة بمنزلة السائر والمصعدة منزلة الواقف إذا اصطدما، وإن غرقتا
~~جميعا فلا شئ على المصعد وعلى المنحدر قيمة المصعدة أو ارش ما تقصت ان لم
~~تتلف كلها الا ان يكون التفريط من
# المصعد بان يمكنه العدول بسفينته والمنحدر غير قادر ولا مفرط فيكون
~~الضمان على المصعد، وان لم يكن من واحد منهما تفريط لكن هاجت ريح أو كان
~~الماء شديد الجرية فلم يمكنه ضبطها فلا ضمان عليه لانه لايدخل في وسعه (ولا
~~يكلف الله لفسا إلا وسعها) فان كانت إحدى السفينتين واقفة PageV05P456
~~والاخرى سائرة فلا شئ على الواقفة وعلى السائرة ضمان الوافقة إن كان القيم
~~مفرطا، فلا ضمان عليه إذا لم يفرط على ما ذكرنا.
# (فصل) فان خيف على السفينة الغرق فالقى بعض الركبان متاعه لتخف وتسلم من
~~الغرق لم يضمنه أحد لانه أتلف متاع نفسه باختياره لصلاحه وصلاح غيره، وان
~~القى متاع غيره بغير إذنه ضمنه وحده وان قال لغيره ms2369 الق متاعك فقبل منه لم
~~يضمنه لانه لم يلتزم ضمانه، وان قال القه وأنا ضامن له أو علي قيمته لزم
~~ضمانه لانه أتلف ماله بعوض لمصحلة فوجب له العوض على من التزمه كما لو قال
~~اعتق عبدك وعلي ثمنه.
# وان قال القه وعلي وعلى ركاب السفينة ضمانه فالقاه ففيه وجهان (أحدهما)
~~يلزمه ضمانه وحده ذكره أبو بكر وهو نص الشافعي لانه التزم ضمان جميعه فلزمه
~~ما التزمه، وقال القاضي ان كان ضمان اشتراك مثل أن يقول نحن نضمن لك أوقال
~~على كل واحد منا ضمان قسطه أو ربع متاعك لم يلزمه الا ما يخصه من الضمان
~~وهذا قول بعض أصحاب الشافعي لانه لم يضمن إلا حصته وانما أخبر عن الباقين
~~بالضمان فسكتوا وسكوتهم ليس بضمان، وان الترم ضمان الجميع وأخبر عن كل واحد
~~منهم بمثل ذلك لزمه ضمان الكل لانه ضمن الكل، وان قال القه على أن أضمنه
~~لكل أنا وركبان السفينة فقد أذنوا لي في ذلك فانكروا الاذن فهو ضامن للجميع
~~وان قال القي متاعي وتضمنه؟ فقال نعم ضمنه له وان قال الق متاعك وعلي ضمان
~~نصفه وعلى أخي ضمان ما بقي فالقاه فعليه ضمان النصف وحده ولا شئ على الآخر
~~لانه لم يضمن والله أعلم.
# (فصل) إذا خرق سفينة فغرقت بما فيها وكان عمدا وهو مما يغرقها غالبا
~~ويهلك من فيها لكونهم في اللجة أو لعدم معرفتهم بالسياحة فعليه القصاص ان
~~قتل من يجب القصاص بقتله وعليه ضمان السفينة بما قفيها من مال ونفس وان كان
~~خطأ فعليه ضمان العبيد ودية الاحرار على عاقلته وان كان عمد خطأ
# مثل ان اخذ السفينة ليصلح موضعا فقلع لوحا أو يصلح مسمارا فنقب موضعا فهو
~~عمدا لخطأ ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي، والصحيح ان هذا خطأ محض لانه قصد
~~فعلا مباحا فأفضى إلى التلف لما لم يرده فاشبه مالو رمى صيدا فاصاب آدميا
~~فقتله ولكن ان قصد قلع اللوح في موضع الغالب أنه لا يتلفها فاتلفها فهو عمد
~~الخطأ فيه ما ms2370 فيه (مسألة) (وان كسر مزمارا أو طنبورا أو صليبا لم يضمنه)
~~وقال الشافعي ان كان ذلك إذا فصل يصلح لنفع مباح وإذا كسر لم يصلح لزمه ما
~~بين قيمته مفصلا ومكسورا لانه أتلف بالكسر ماله قيمه، وان كان لا يصلح
~~لمنفعة مباحة لم يضمن، وقال أبو حنيفة يضمن. PageV05P457 ولنا أنه لا يحل
~~بيعه فلم يضمنه كالميتة والدليل على أنه لا يحل بيعه قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم (ان الله حرم بيع الخمر والميتة والخنزير والاصنام) متفق عليه،
~~وقال عليه الصلاة والسلام (بعثت بمحق القينات والمعازف) (مسألة) (وان كسر
~~آنية ذهب أو فضة لم يضمنها) وحكى أبو الخطاب رواية أخرى عن احمد انه يضمن
~~فان منها نقل عنه فيمن هشم على غيره ابريق فضه عليه قيمته يصوغه كما كان،
~~فقيل له أليس قد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن اتخاذها فسكت، والصحيح
~~أنه لا يضمن نص عليه في رواية المروذي فيمن كسر ابريق فضة لا ضمان عليه
~~لانه أتلف ما ليس بمباح فلم يضمنه كالميتة، ورواية منها تدل على أنه رجع عن
~~قوله ذلك لكونه سكت حين ذكرا لسائل النهي عن وليس في رواية منها أنه قال
~~يصوغه ولا تحل صناعته فكيف تجب؟ (مسألة) (وان كسر اناء خمر لم يضمنه في أصح
~~الروايتين) لما روي عن ابن عمر قال أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~آنية بمدية وهي الشفرة فأتيته بها فارسل بها فارهفت ثم أعطانيها وقال (اغد
~~علي بها) ففعلت فخرج باصحابه إلى اسواق المدينة وفيها زفاق الخمر قد جلبت
~~من الشام فاخذ المدية مني فشق ما كان من تلك الزقاق بحضرته كلها وأمر
~~اصحابه الذين
# كانوا معه أن يمضوا معي ويعاونوني وامرني ان آتي الاسواق كلها فلا أجد
~~فيها زق خمر الاشققته رواه أحمد، وروي عن انس قال كنت اسقي ابا طلحة وابي
~~بن كعب وابا عبيدة شرابا من فضيخ فأنانا آت فقال ان الخمر قد حرمت فقال ابو
~~طلحة قم يا أنس إلى هذه ms2371 الدنان فاكسرها وهذا يدل على سقوط حرمتها وإباحة
~~اتلافها فلا يضمنها كسائر المباحات (والثانية) يضمنها إذا كان ينتفع بها في
~~غيره لانها مال يمكن الانتفاع به ويحل بيعه فيضمنها كما لو لم يكن فيها
~~خمرولان جعل الخمر فيها لا يفتضي سقوط ضمانها كالبيت الذي جعل مخزمنا للخمر
~~(فصل) إذا غصب ارضا فحكمها في جواز دخول غيره إليها حكمها قبل الغصب فان
~~كانت محوطة كالدار والبستان المحوط عليه لم يجز دخولها لغير مالكها الا
~~باذنه لان ملك مالكها لم يزل عنها فلم يجز دخولها بغير اذنه كما لو كانت في
~~يده.
# قال احمد: في الضيعة تصير غيضة فيها سمك لا يصيد فيها احد إلا باذنهم،
~~وان كانت صحراء جاز الدخول فيها ورعي حشيشها.
# قال احمد: لا بأس برعي الكلا في الارض المغصوبة وذلك لان الكلا لا يملك
~~بملك الارض ويتخرج في كل واحدة من الصورتين مثل حكم الاخرى قياسا لها عليها
~~ونقل عنه المرذوي في دار طوابيقها غصب لا يدخل على والديه لان دخوله عليهما
~~تصرف في الطوابيق المغصوبة ونقل عنه الفضل بن عبد الصمد PageV05P458 في رجل
~~له إخوة في أرض غصب يزورهم ويراودهم على الخروج فان أجابوه وإلا لم يقم
~~معهم ولا يدع زيارتهم يعني يزورهم يأتي باب دارهم ويتعرف أخبارهم ويسلم
~~عليهم ويكلمهم ولا يدخل إليهم ونقل المرذوي عنه أكره المشي على العبارة
~~التى بجري فيها الماء وذلك لان العبارة وضعت لعبور الماء لا للمشي عليها،
~~قال أحمد لا يدفن في الارض المغصوبة لما في ذلك من التصرف في أرضهم بغير
~~إذنهم وقال أحمد فيمن ابتاع طعاما من موضع غصب ثم علم رجع إلى الموضع الذي
~~أخذه منه فرده وروي عنه أنه قال يطرحه يعني على من ابتاعه منه وذلك لان
~~قعوده فيه حرام منهي عنه فكان البيع فيه محرما ولان الشراء ممن يقعد في
~~الموضع المحرم يحملهم على العقود والبيع فيه وترك الشراء منهم يمنعهم
~~القعود فقال لا يبتاع من الخانات التي في الطرق الا أن لا يجد ms2372 غيره كان
~~بمنزلة المضطر، وقال في السلطان إذا بنى
# دارا وجمع الناس إليها أكره الشراء منها.
# قال شيخنا وهذا على سيبل الورع ان شاء الله تعالى لما فيه من الاعانة على
~~فعل المحرم والظاهر صحة البيع لانه إذا صحت الصلاة في الدار المغصوبة في
~~رواية وهي عبادة فما ليس بعبادة أولى وقال فيمن غصب ضيعة وغصبت من الغاصب
~~وأراد الثاني ردها جمع بينهما يعني بين مالكها والغاصب الاول وان مات بعضهم
~~جمع ورثته انما قال هذا احتياطا خوف التبعة من الغاصب الاول لانه ربما طالب
~~ربها فادعاها ملسكا باليد والا فالواجب ردها على مالكها وقد صرح بهذا في
~~رواية عبد الله في رجل استودع رجلا الفا فجاء رجل إلى المستودع فقال ان
~~فلانا غصبني الالف الذي استودعكه وصح ذلك عند المستودع فان لم يخف التبعة
~~وهو أن يرجعوا به عليه دفعه إليه باب الشفعة وهي استحقاق الانسان انتزاع
~~حصة شريكه من يد مشتريها وهي ثابتة بالسنة والاجماع أما السنة فما روى جابر
~~قال قضي رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت
~~الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة متفق عليه ولمسلم قال قضى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بالشفعة في كل ما لم يقسم ربعة أو حائط لا يحل له أن يبيع حتى
~~يستأذن شريكه فان شاء أخذ وان شاء ترك فان باع ولم يستأذنه فهو أحق به
~~وللبخاري: انما جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم الشفعة فيما لم يقسم فإذا
~~وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة، وأما الاجماع PageV05P459 فقال ابن
~~المنذر أجمع أهل العلم على إثبات الشفعة للشريك الذي لم يقاسم فيما بيع من
~~أرض أو دار أو حائط والمعنى في ذلك أن أحد الشريكين إذا أراد أن يبيع نصيبه
~~وتمكن من بيعه لشريكه وتخليصه مما كان بصدده من توقع الخلاص والاستخلاص
~~فالذي يقتضيه حسن العشرة أن يبيعه منه ليصل إلى غرضه من بيع نصيبه وتخليص
~~شريكه من الضرر فإذا لم يفعل ذلك وباعه ms2373 لاجنبي سلط الشرع الشريك على صرف
~~ذلك إلى نفسه.
# قال شيخنا ولا نعلم أحدا خالف هذا الا الاصم فانه قال لا تثبت الشفعة فان
~~في ذلك اضرارا بارباب الاملاك فان المشتري إذا علم أنه يؤخذ منه إذا اشتراه
~~لم يبتعه ويتقاعد الشريك عن الشراء فيستضر المالك وهذا الذي ذكره ليس بشئ
~~لمخالفته الاحاديث الصحيحة والاجماع المنعقد قبله، والجواب عما ذكره من
~~وجهين (أحدهما) أنا نشاهد الشركاء يبيعون ولا يعدم من يشتري منهم غير
~~شركائهم ولم يمنعهم
# استحقاق الشفعة من الشراء (الثاني) أنه يمكنه إذا لحقته بذلك مشقة أن
~~يقاسم فتسقط الشفعة، واشتقاقها من الشفع وهو الزوج فان الشفيع كان نصيبه
~~منفردا في ملكه فبالشفعة يضم المبيع إلى ملكه فيشفعه به وقيل اشتقاقها من
~~الزيادة لان الشفيع يزيد المبيع في ملكه (مسألة) ولا يحل الاحتيال على
~~اسقاطها فان فعل لم يسقط نص عليه أحمد في رواية اسماعيل بن سعيد وقد سأله
~~عن الحيلة في إبطال الشفعة فقال لا يجوز شئ من الحيل في ذلك ولا في ابطال
~~حق مسلم PageV05P460 وبهذا قال أبو أيوب وأبو خيثمة وابن أبي شيبة وأبو
~~إسحاق الجوزجاني، وقال عبد الله بن عمر من يخدع الله يخدعه، ومعنى الحيلة
~~أن يظهرو افي البيع شيئا لا يؤخذ بالشفعة معه ويتواطئون في الباطن على
~~خلافه مثل أن يشتري شيئا يساوي عشرة دنانير بألف درهم ثم يقضيه عنها عشرة
~~دنانير أو يشتريه بمائة دينار ويقضيه عنها مائة درهم أو يشترى البائع من
~~المشتري عبدا قيمته مائة بألف في ذمته ثم يبيعه الشقص بالالف أو يشتري شقصا
~~بألف ثم يبرئه البائع من تسعمائة أو يشتري جزءا من الشقص بمائة ثم يهب له
~~البائع باقيه أو يهب الشقص للمشتري ويهب المشتري له الثمن أو يعقد البيع
~~بثمن مجهول المقدار كحفنة قراضة أو جوهرة معينة أو سلعة غير موصوفة أو
~~بمائة درهم ولؤلؤة وأشباء هذا فان وقع ذلك من غير تحيل سقطت الشفعة، وان
~~تحيلا به على اسقاط الشفعة لم تسقط ويأخذ الشفيع الشقص ms2374 في الصورة الاولى
~~بعشرة دنانير أو قيمتها من الدراهم وفى الثانية بمائة درهم أو قيمتها ذهبا
~~وفي الثالثة بقيمة العبد المبيع وفي الرابعة بالباقي بعد الابراء وفي
~~الخامسة يأخذ الجزء المبيع من الشقص بقسطه من الثمن ويحتمل أن يأخذ الشقص
~~كله بجميع الثمن لانه انما وهبه بقية الشقص عوضا عن الثمن الذي اشترى به
~~جزءا من الشقص وفي السادسة يأخذ بالثمن الموهوب وفي سائر الصور المجهول
~~ثمنها يأخذه بمثل الثمن أو قيمته ان لم يكن مثليا إذا كان الثمن موجودا فان
~~لم يوجد دفع إليه قيمة الشقص لان الاغلب وقوع العقد على الاشياء بقيمتها
~~وقال أصحاب الرأي والشافعي يجوز ذلك كله وتسقط به الشفعة لانه لم يأخذ بما
~~وقع البيع به فلم يجز كما لو يكن حيلة PageV05P461 ولنا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم (من أدخل فرسا بين فرسين ولا يأمن ان يسبق فليس بقماروان امن ان
~~يسبق فهو قمار) رواه أبو داود وغيره فجعل ادخال الفرس المحل قمارا في
~~الموضع الذي يقصد به اباحة اخراج كل واحد من المتسابقين جعلا مع عدم معنى
~~المحال فيه وهو كونه بحال يحتمل ان يأخذ سبقهما وهذا يل على ابطال كل حيلة
~~لم يقصد بها الااباحة المحرم مع عدم المعنى فيها فاستدل اصحابنا بما روى
~~أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال (لا ترتكبوا ما ارتكب
~~اليهود فتستحلوا محارم الله بأدنى الحيل) وقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~(لعن الله اليهود ان الله لما حرم عليهم شحومها جملوه ثم باعوه وأكلوا
~~ثمنه) متفق عليه ولان الله تعالى ذم المخادعين له بقوله (يخادعون الله
~~والذين آمنوا وما يخدعون الا انفسهم وما يشعرون) والحيل مخادعة وقد مسخ
~~الله تعالى الذين اعتدوا في السبت قردة بحيلهم فانه روي عنهم انهم كانوا
~~ينصبون شباكهم يوم الجمعة ومنهم من يحفر جبابا ويرسل الماء إليها يوم
~~الجمعة فإذا جاءت الحيتان يوم السبت وقعت في الشباك والجباب فيدعوها إلى
~~ليلة الاحد فيأخذونها ويقولون ما اصطدنا يوم السبت ms2375 شيئا فمسخهم الله تعالى
~~بحيلتهم وقال تعالى (فجعلناها نكالا لما بين يديها وما خلفها وموعظة
~~للمتقين) قيل يعني به امة محمد صلى الله عليه وسلم أي ليتعظ بذلك امة محمد
~~صلى الله عليه وسلم فيجتنبوا مثل فعل المعتدين ولان الحية خديعة وقد قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا تحل الخديعة لمسلم ولان الشفعة وجعت لدفع
~~للضرر فلو سقطت بالتحيل للحق الضرر فلم تسقط كما لو اسقطها المشتري عنه
~~بالوقف PageV05P462 والبيع، وفارق ما لم يقصد به التحيل لانه لا خداع فيه
~~ولا قصد به ابطال حق والاعمال بالنيات، فان اختلفا هل وقع شئ من هذا حيلة
~~أو لا فالقول قول المشتري مع يمينه لانه أعلم بنيته وحاله، إذا ثبت هذا فان
~~الغرر في الصورتين الاوليين على المشتري لشرائه ما يساوي عشرة بمائة وما
~~يساوي مائة درهم بمائة دينار وأشهد على نفسه ان عليه الفا فربما طالبه بها
~~فلزمه في ظاهر الحكم، وفي الثالثة الغرر على البائع لانه اشترى عبدا يساوي
~~مائة بألف، وفي الرابعة الغرر على المشتري لانه اشترى شقصا قيمته مائة بالف
~~وكذلك في الخامسة لانه اشترى بعض الشقص بثمن جميعه، وفي السادسة على البادئ
~~منهما بالهبة لانه قد لا يهب له الآخر شيئا فان خالف أحدهما ما تواطأ عليه
~~فطالب صاحبه بما أظهره لزمه
# في ظاهر الحكم لانه عقد البيع مع صاحبه بذلك مختارا فاما ما بينه وبين
~~الله تعالى فلا يحل لمن غرصاحبه الاخذ بخلاف ما تواطأ عليه لان صاحبه إنما
~~رضي بالعقد للتواطؤ فمع فواته لا يتحقق الرضى به (مسألة) (ولا تثبت إلا
~~بشروط خمسة أحدها أن يكون مبيعا فلا شفعة فيما انتقل بغير عوض بحال) كالهبة
~~بغير ثواب والصدقة والوصية والارث فلا شفعة فيه في قول الاكثرين منهم مالك
~~والشافعي وأبو حنيفة وأصحاب الرأي إلا أنه حكي عن مالك رواية أخرى ان
~~الشفعة تجب في المنتقل بهبة أو صدقة ويأخذه الشفيع بقيمته وحكي عن ابن أبي
~~ليلى لان الشفعة تثبت لازالة ضرر الشركة وهو موجود ms2376 في الشركة كيفما كان
~~ولان الضرر اللاحق بالمتهب دون ضرر المشتري لان اقدام المشتري على
~~PageV05P463 شراء الشقص وبذل ماله دليل حاجته إليه فانتزاعه منه أعظم ضررا
~~من أخذه ممن لم يوجد منه دليل الحاجة إليه ولنا أنه انتقل بغير عوض أشبه
~~الميراث ولان محل الوفاق هو البيع والخبر ورد فيه وليس غيره في معناه لان
~~الشفيع يأخذه ومن المشتري بمثل السبب الذي انتقل إليه به ولا يمكن هذا في
~~غيره ولان الشفيع يأخذ الشقص بثمنه لا يقيمته وفي غيره يأخذه بقيمته
~~فافترقا (مسألة) (ولا تجب فيما عوضه غير المال كالصداق وعوض الخلع والصلح
~~عن دم العمد في أحد الوجهين) والمستقل بعوض على ضربين أحدهما ما عوضه المال
~~كالبيع ففيه الشفعة بغير خلاف وكذلك كل ما جرى مجراه كالصلح بمعنى البيع
~~والصلح عن الجناية الموجبة للمال والهبة والمشروط فيها ثواب معلوم لان ذلك
~~بيع يثبت فيه أحكام البيع وهذا منها وبه يقول مالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~إلا أن أبا حنيفة وأصحابه قالوا لا تثبت الشفعة في الهبة المشروط فيها ثواب
~~حتى يتقابضا لان الهبة لا تثبت إلا بالقبض فأشبهت البيع بشرط الخيار.
# ولنا أنه تملكها بعوض هو مال فلم يفتقر إلى القبض في استحقاق الشفعة
~~كالبيع ولا يصح ما قالوه من اعتبار لفظ الهبة لان العوض صرف اللفظ عن
~~مقتضاه وجعله عبارة عن البيع خاصة عندهم فانه ينعقد بها النكاح الذي لا تصح
~~الهبة فيه بالاتفاق (الضرب الثاني) ما انتقل بعوض غير المال نحو أن
~~PageV05P464 يجعل الشقص مهرا أو عوضا في الخلع أوفي الصلح عن دم العمد فلا
~~شقعة فيه في ظاهر كلام الخرقي لانه لم يتعرض في جميع مسائله لغير البيع
~~اختاره أبو بكر وبه قال الحسن الشعبي وأبو ثور وأصحاب الرأي حكاه عنهم ابن
~~المنذر واختاره، ووقال ابن حامد تجب فيه الشفعة وبه قال ابن شبرمة والحارث
~~العكلي ومالك وابن أبي ليلى والشافعي لانه عقار مملوك بعقد معاوضة أشبه
~~البيع.
# ووجه الاول أنه مملوك بغير مال أشبه الموهوب والموروث ms2377 ولانه يمتنع أخذه
~~بمهر المثل لاننا لو أوجبنا مهر المثل لقومنا البضع على الاجانب وأضررنا
~~بالشفيع لان مهر المثل يتفاوت مع المسمى لتسامح الناس فيه في العادة ويمتنع
~~أخذه بالقيمة لانها ليست عوض الشقص فلا يجوز الاخذ بها كالموروث فيتعذر
~~أخذه، وفارق البيع فانه أمكن الاخذ بعوضه، فان قلنا يؤخذ بالشفعة فطلق
~~الزوج قبل الدخول بعد عفو الشفيع رجع بنصف ما أصدقها لانه موجود في يدها
~~يصفته وان طلق بعد أخذ الشفيع رجع بنصف قيمته لان ملكها زال عنه فهو كما لو
~~باعته وان طلق عقبل علم الشفيع ثم علم ففيه وجهان (أحدهما) يقدم حق الشفيع
~~لانه ثبت بالنكاح السابق على الطلاق فهو أسبق (والثاني) حق الزوج مقدم لانه
~~ثبت بالنص والاجماع والشفعة ههنا لانص فيها ولا اجماع.
# فاما ان عفا الشفيع ثم طلق الزوج فرجع في نصف الشقص لم يستحق الشفيع
~~الاخذ منه لانه عاد إلى المالك لزوال العقد فلم يستحق به الشفيع كالرد
~~بالعيب وكذلك كل فسخ يرجع به الشقص إلى العاقد كرده بعيب أو مقايلة أو
~~اختلاف المتبايعين أورده لغبن PageV05P465 وقد ذكرنا في الاقالة رواية أخرى
~~أنها بيع فثبت فيها الشفعة وهو قول أبي حنيفة، فعلى هذا لو لم يعلم الشفيع
~~حتى تقايلا فله أن يأخذ من أيهما شاء، وان عفا عن الشفعة في البيع ثقايلا
~~فله الاخذ بها (فصل) فإذا جنى جنايتين عمدا وخطأ فصالحه منهما على شقص
~~فالشفعة في نصف الشقص دون باقيه وبه قال أبو يوسف ومحمد وهذا على الرواية
~~التي نقول فيها ان موجب العمد القصاص عينا وان قلنا موجبه أحد شيئين وجبت
~~الشفعة في الجميع، وقال أبو حنيفة لا شفعة في الجميع لان الاخذ بها تبعيض
~~للصفقة على المشتري
# ولنا أن ما قابل الخطأ عوض عن مال فوجبت فيه الشفعة كما لو انفرد ولان
~~الصفقة جمعت ما يجب فيه وما لا يجب فوجبت فيما يجب دون الآخر كما لو اشترى
~~شقصا وسفيا، وبهذا الاصل يبطل ما ذكره قال شيخنا وقول أبي حنيفة ms2378 أقيس لان
~~في الشفعة تبعيض الشقص على المشتري وربما لا يبقى منه إلا مالا نفع فيه
~~فأشبه مالو أراد أخذ بعضه مع عفو صاحبه بخلاف مسألة الشقص والسيف واما إذا
~~قلنا ان الواجب أحد شيئين فباختياره الصلح سقط القصاص وتعينت الدية فكان
~~الجميع عوضا عن مال.
# (مسألة) (الثاني أن يكون شقصا مشاعا من عقار فيقسم فاما المقسوم المحدود
~~فلا شفعة لمجاوره فيه) PageV05P466 وبه قال وعمر بن عبد العزيز وابن المسيب
~~وسليمان بن يسار والزهري ويحيى الانصاري وأبو الزناد وربيعة ومالك
~~والاوزاعي والشافعي واسحاق وأبو ثور وابن المنذر وقال ابن شبرمة والثوري
~~وابن أبي ليلى وأصحاب الرأي الشفعة بالشركة ثم بالشركة في الطريق ثم
~~بالجواز، قال أبو حنيفة يقدم الشريك فان لم يكن وكان الطريق مشتركا كالدرب
~~لا ينفذ تثبت الشفعة لجميع أهل الدرب الاقرب فالاقرب فان لم يأخذوا ثبتت
~~للملاصق من درب آخر خاصة وقال العنبري وسوار تثبت بالشركة في الملك
~~وبالشركة في الطريق واحتجوا بما روى أبو رافع قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم (الجار أحق بصقبه) رواه البخاري وأبو داود وروي الحسن عن سمرة ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال (جاز الدار أحق بالدار) رواه الترمذي وقال
~~حديث حسن صحيح وروى الترمذي في حديث جابر (الجار احق بشفعته بداره ينتظر به
~~إذا كان غائبا إذا كان طريقهما واحدا) وقال حديث حسن ولانه إيصال ملك يدوم
~~ويتأبد فثبتت الشفعة به كالشركة.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (الشفعة فيما لم يقسم فإذا وتعت
~~الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة) رواه البخاري وروى ابن جريج عن الزهري عن
~~سعيد بن المسيب أو عن أبي سلعة أو أو عنهما قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم (إذا قسمت الارض وحدت فلا شفعة فيها) رواه
# أبو داود ولان الشفعة تبتت في موضع الوفاق على خلاف الاصل لمعنى معدوم في
~~محل النزاع PageV05P467 فلا تثبت فيه، وبيان انتفاء المعنى هو أن الشريك
~~ربما دخل عليه شريك فيتأذى به فتدعوه الحاجة ms2379 إلى مقاسمته أو يطلب الداخل
~~المقاسمة فيدخل الضرر على الشريك بنقص قيمة ملكه وما يحتاج إلى إحداثه من
~~المرافق، وهذا لا يوجد في المقسوم، فأما حديث أبي رافع فليس بصريح في
~~الشفعة فان الصقب القرب يقال بالسين والصاد قال الشاعر * كوفيه نازح محلتها
~~لا أمم دارها ولا صقب * فيحتمل أنه أراد باحسان جاره وصلته وعيادته ونحو
~~ذلك، وخبرنا صحيح صريح فيقدم وبقية الاحاديث في أسانيدها مقال فحديث سمرة
~~يرويه عن الحسن ولم يسمع منه إلا حديث العقيقة قاله أصحاب الحديث قال ابن
~~المنذر الثابت عن رسول الله صلى الله عليه وسلم حديث جابر الذي رويناه وما
~~عداه من الاحاديث فيها مقال، على أنه يحتمل أنه أراد بالجار الشريك فانه
~~جار أيضا وتسمى الضرتان جارتين لا شتراكهما في الزوج، قال حمل بن مالك: كنت
~~بين جارتين لي فضربت احداهما الاخرى بمسطح فقتلها وجنينها، وهذا يمكن في
~~تأويل حديث أبي رافع أيضا.
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين كون الطريق مفردة أو مشتركة، قال أحمد في رواية
~~ابن القاسم في رجل له أرض تشرب هي وأرض غيره من نهر واحد فلا شفعة له من
~~أجل الشرب إذا وقعت الحدود فلا شفعة.
# وقال في رواية أبي طالب وعبد الله ومثنى قيمن لا يرى الشفعة بالجوار وقدم
~~إلى الحاكم فأنكر لم يحلف إنما هو اختيار وقد اختلف الناس فيه، PageV05P468
~~قال القاضي إنما قال هذا لان يمين المنكر ههنا على اقطع والبت ومسائل
~~الاجتهاد مظنونة فلا يقطع ببطلان مذهب المخالف ويمكن أن يحمل كلام احمد
~~ههنا على الورع لاعلى التحريم لانه لم يحكم ببطلان مذهب المخالف ويجور
~~المشترى الامتناع به من تسليم المبيع فيما بينه وبنى الله تعالى (فصل) ولا
~~تثبت الشفعة فيما لا تجب قسمته كالحمام الصغير والبئر والطرق الضيقة والرحى
~~الصغيرة والعضادة والعراص الضيقة في إحدى الروايتين عن احمد وبه قال يحيي
~~الانصاري وسعيد وربيعة
# والشافعي.
# والثانية فيها الشفعة وهو قول أبى حنيفة والثوري وابن شريح، وعن مالك
~~كالروايتين لقوله صلى الله عليه ms2380 وسلم (الشفعة فيما لم يقسم) وسائر النصوص
~~العامة ولان الشفعة تثبت لازالة ضرر المشاركة، والضرر في هذا النوع أكثر
~~لأنه يتأبد ضرره والاول ظاهر المذهب لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال (لا شفعة في فناء ولا طريق ولا منقبة) والمقنبة الطريق الضيق، رواه
~~أبو الخطاب في رءوس المسائل وروي عن عثمان رضي الله عنه أنه قال: لا شفعة
~~في بئر ولا فحل، ولان إثبات الشفعة في هذا يضر بالبائع لانه لا يمكنه أن
~~يتخلص من إثبات الشفعة في نصيبه بالقسمة وقد يمتنع المشتري لاجل الشفيع
~~فيتضرر البائع وقد يمتنع البيع فتسقط الشفعة فيؤدي إثباتها إلى نفيها ويمكن
~~أن يقال ان الشفعة إنما تثبت لدفع الضرر الذي يلحقه بالمقاسمة لما يحتاج
~~إليه من احداث المرافق الخاصة ولا يوجد هذا فيما لا ينقسم، قولهم ان الضرر
~~ههنا أكثر لتأبده قلنا إلا أن الضرر في محل الوفاق من PageV05P469 غير جنس
~~هذا الضررو هو ضرر الحاجة إلى إحداث المرافق الخاصة فلا يمكن التعدية وفي
~~الشفعة ههنا ضرر غير موجود في محل الوفاق وهو ما ذكرناه فتعذر الالحاق،
~~فاما ما أمكن قسمته مما ذكرنا كالحمام الكبير الواسع بحيث إذا قسم لا يستضر
~~بالقسمة وأمكن الانتفاع به حماما فان الشفعة تجب فيه وكذلك البئر والدور
~~والعضائد متى أمكن أن يحصل من ذلك شيئان كالبئر يقسم بئرين يرتقى الماء
~~منهما وجبت الشفعة أيضا لانه يمكن القسمة وهكذا الحرى إن كان لها حصن يمكن
~~قسمته بحيث يحصل الحجران في أحد القسمين أو كان فيها أربعة أحجار دائرة
~~يمكن أن يفرد كل واحد منهما بحجرين وجبت الشفعة وإن لم يكن إلا أن يحصل لكل
~~واحد منهما مالا يتمكن به من ابقائها رحى لم تجب الشفعة فاما الطريق فان
~~الدار إذا بيعت ولها طريق في شارع أو درب نافذ فلا شفعة في الدار ولا
~~الطريق لانه لا شركة لاحد في ذلك وإن كان الطريق في درب غير نافذ ولا طريق،
~~للدارسوى ذلك الطريق فلا شعفة أيضا ms2381 لان اثبات ذلك يضر بالمشترى لان الدار
~~تبقى بلا طريق، وان كان للدرب باب آخر يستطرق منه أو كان لها موضع يفتح منه
~~باب لها إلى الطريق النافذ نظرنا في الطريق المبيع مع الدار فان كان ممرا
~~لاتمكن قسمته فلا شفعة فيه وان كان يمكن قسمته وجبت الشفعة فيه لانه
# أرض مشتركة تحتمل القسمة فوجبت فيما الشفعة كغير الطريق ويحتمل أن لا تجب
~~الشفعة فيها بحال PageV05P470 لان الضرر يلحق المشتري بتحويل الطريق إلى
~~مكان آخر مع ما في الاخذ بالشفعة من تفريق صفقته وأخذ بعض المبيع من العقار
~~دون بعض فلم يجزكما لو كان الشريك في الطريق شريكا في الدار فأراد أخذ
~~الطريق وحدها، والقول في دهليز الدار وصحنه كالقول في الطريق المملوك، وان
~~كان نصيب المشتري من الطريق أكثر من حاجته فذكر القاضي ان الشفعة تجب في
~~الزائد بكل حال لوجود المقتضي وعدم المانع، والصحيح انه لا شفعة فيه لان في
~~ثبوتها تبعيض صفقة المشتري ولا يخلو من الضرر (مسألة) (ولا تجب فيما ليس
~~بعقار كالشجر والحيوان والبناء المفرد في احدى الروايتين الا أن الغراس
~~والبناء يؤخذ تبعا للارض ولا يؤخذ الزرع والثمرة تبعا في احد الوجهين)
~~وجملة ذلك أن من شروط وجوب الشفعة أن يكون المبيع أرضا لانها التي تبقى على
~~الدوام ويدوم ضررها وغيرها ينقسم قسمين (أحدهما) تثبت فيه الشفعة تبعا
~~للارض وهو البناء والغراس يباع مع الارض فانه يؤخذ بالشفعة تبعا بغير خلاف
~~في المذهب ولا نعرف فيه بين من أثبت الشفعة خلافا، وقد دل عليه قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم وقضاؤه بالشفعة في كل شرك لم يقسم ربعة أو حائط وهذا
~~يدخل فيه البناء والاشجار (القسم الثاني) مالا تثبت فيه الشفعة تبعا ولا
~~مفردا وهو الزرع والثمرة الظاهرة ويباع مع الارض فلا يؤخذ بالشفعة مع الاصل
~~وهو قول الشافعي، وقال أبو حنيفة ومالك يؤخذ بالشفعة مع أصوله، وقد ذكر
~~أصحابنا وجها مثل قولهما لانه متصل بما فيه الشفعة فثبتت فيه الشفعة تبعا
~~كالبناء والغراس ms2382 PageV05P471 ولنا انه لا يدخل في البيع تبعا فلا يؤخذ
~~بالشفعة كقماش الدار وعكسه البتاء والغراس، يحقق ذلك ان الشفعة بيع في
~~الحقيقة لكن الشارع جعل له سلطان الاخذ بغير رضى المشتري، فان بيع الشجر
~~وفيه ثمرة غير ظاهرة كالطلع غير المؤبر دخل في الشفعة لانها تبع في البيع
~~فأشبهت الغراس في الارض فان بيع ذلك مفردا فلا شفعة فيه سواء كان ممن ينقل
~~كالحيوان والثياب والسفن والحجارة والزرع
# والثمار أولا ينقل كالبناء والغراس إذا بيع مفردا وبهذا قال الشافعي
~~وأصحاب الرأي وروي عن الحسن والثوري والاوزاعي والعنبري وقتادة وربيعة
~~واسحاق لا شفعة في المنقولات، واختلف فيه عن عطاء ومالك فقالا مرة كذلك
~~ومرة قالا الشفعة في كل شئ حتى في الثوب، قال ابن أبي موسى وقد روي عن أبي
~~عبد الله رواية أخرى ان الشفعة واجبة فيما لا ينقسم كالحجر والسيف والحيوان
~~وما في معنى ذلك قال أبو الخطاب وعن احمد ان الشفعة تجب في البناء والغراس
~~وان بيع منفردا وهو قول مالك لعموم قوله عليه السلام (الشفعة فيما لم يقسم)
~~ولان الشفعة وجبت لدفع الضرر والضرر فيما لا ينقسم أبلغ منه فيما ينقسم وقد
~~روى ابن أبي مليكة عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال (الشفعة في كل شئ)
~~ولنا أن قول النبي صلى الله عليه وسلم (الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت
~~الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة) لا يتناول الا ما ذكرناه وانما أراد مالا
~~ينقسم من الارض لقوله (فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق) PageV05P472 ولان هذا
~~مما لا ينافى ضرره على الدوام فلم تجب فيه الشفعة كصبرة الطعام وحديث ابن
~~أبي مليكه مرسل ولم يرو في الكتب الموثوق بها والحكم في الغراف والدولاب
~~والناعورة كالحكم في البناء، فأما ان بيعت الشجرة مع قرارها من الارض مفردة
~~عما يتخلها من الارض فحكمها حكم مالا ينقسم من العقار فيه من الخلاف ما
~~ذكرناه لانه مما لا ينقسم ويحتمل أن لا تجب الشفعة فيها بحال لان القرار
~~تابع لها فإذا ms2383 لم تجب الشفعة فيها مفرده لم تجب في تبعها وان بيعت حصة من
~~علودار مشترك وكان السقف الذي تحته لصاحب السفل فلا شفعة في العلو لانه
~~بناء مفردوان كان لصاحب العلو فكذلك لانه بناء مفرد لانه لا أرض له فهو كما
~~لو لم يكن السقف له ويحتمل ثبوت الشفعة فيه لان له قرارا أشبه السفل (فصل)
~~الشرط الثالث المطالبة بها على الفور ساعة يعلم نص عليه، وقال القاضي له
~~طلبها في المجلس وان طال فان أخر الطلب سقطت شفعته) ظاهر المذهب ان حق
~~الشفعة على الفور ان طالب بها ساعة يعلم بالبيع والابطلت نص عليه أحمد في
~~رواية أبي طالب فقال الشفعة بالمواثبة ساعة يعلم وهو قول ابن شبرمة والبتي
~~والاوزاعي وابي حنيفة والعنبري والشافعي في جديد قوله وعن أحمد رواية ثانية
~~ان الشفعة على التراخي لا تسقط ما لم
# يوجد منه ما يدل على الرضى بعفو أو مطالبة بقسمة ونحوه وهو قول مالك وقول
~~الشافعي الا أن مالكا قال تنقطع بمضي سنة وعنه بمضي مدة يعلم انه تارك لها
~~لان هذا الخيار لا ضرر في تراخيه فلم يسقط بالتأخير كحق القصاص، وبيان عدم
~~الضرر ان النفع للمشتري باستغلال المبيع فان أحدث فيه عمارة من بناء أو
~~غراس PageV05P473 فله قيمته وحكي عن ابن أبي ليلى والثوري ان الخيار مقدر
~~بثلاثة أيام وهو أحد أقوال الشافعي لان الثلاث حدبها خيار الشرط فصلحت حدا
~~لهذا الخيار ولنا ماروى ابن السلماني عن أبيه عن عمر قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم (الشفعة كحل العقال) رواه ابن ماجه وفي لفظ (الشفعة كنشطة
~~العقال قيدت ثبت وان تركت فاللوم على من تركها) وروي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم انه قال ((الشفعة لمن واثبها) رواه الفقهاء في كتبهم ولانه خيار
~~لدفع الضرر عن المال فكان على الفور كخيار الرد بالعيب لان اثباته على
~~التراخي يضر المشتري لكونه لا يستقر ملكه على المبيع ويمنعه من التصرف
~~بعمارة خشية أخذه منه ولا يندفع عنه الضرر ms2384 بدفع قيمته لان خسارتها في
~~الغالب أكثر من قيمتها مع تعب قبله وبدنه فيها، والتحديد بثلاثة أيام تحكم
~~لا دليل عليه، والاصل المقيس عليه ممنوع ثم هو باطل بخيار الرد العيب.
# إذا تقرر هذا فقال ابن حامد يتقدر الخيار بالمجلس وهو قول القاضي وبه قال
~~أبو حنيفة فمتى طالب في مجلس العلم ثبتت الشفعة وان طال لان المجلس كله في
~~حكم حالة العقد بدليل أن القبض فيه لما يشترط فيه القبض كالقبض حالة العقد،
~~وظاهر كلام أحمد انه لا يتقدر بالمجلس بل متى طالب عقيب عمله والا بطلت
~~شفعته وهو ظاهر كلام الخرقي وقول الشافعي في الجديد لما ذكرنا من الخبر
~~والمعنى، وما ذكروه يبطل بخيار الرد بالعيب، فعلى هذا متى أخر المطالبة عن
~~وقت العلم لغير عذر بطلت شفعته وان أخرها لعذر مثل أن أن لا يعلم أو يعلم
~~ليلا فيؤخر إلى الصبح أو لشدة جوع أو عطش حتى يأكل ويشرب أو أخرها لطهارة
~~أو اغلاق PageV05P474 باب أو ليخرج من الحمام أو ليؤذن ويقيم ويأتي بالصلاة
~~وسنتها أو ليشهدها في جماعة يخاف فوتها لم تبطل شفعته لان العادة تقديم هذه
~~الحوائج على غيرها فلا يكون الاشتغال بها رضى بترك الشفعة الا أن يكون
~~المشتري حاضرا عنده في هذه الاحوال فيمكنه مطالبته من غير اشتغاله عن
~~اشتغاله فان شفعته تبطل بتركه
# المطالبة لان هذا لا يشغله عنها ولا تشغله المطالبة عنه فاما مع غيبته
~~فلافان العادة تقديم هذه الاشياء فلم يلزمه تأخيرها كما لو أمكنه أن يسرع
~~في مشيه ويحرك دابته فلم يفعل ومضى على حب عادته لم تسقط شفعته لانه طلب
~~بحكم العادة، وإذا فرغ من حوائجه من مضى على حسب عادته إلى المشتري
~~فاذالقيه بدأه بالسلام لان ذلك الشنة لان في الحديث (من بدأ بالكلام قبل
~~السلام فلا تجيبوه ثم يطالب فان قال بعد السلام بارك الله لك في صفقة يمينك
~~أو دعا له بالمغفرة ونحو ذلك لم تبطل شفعته لان ذلك يتصل بالسلام فهو من
~~جملته والدعاء ms2385 له بالبركة في الصفقة دعاء لنفسه لان الشقص يرجع إليه فلان
~~يكون ذلك رضا فان اشتغل بكلام آخر أو سكت لغير حاجة بطلت شفعته لما قدمنا
~~(مسألة) (الا أن يعلم وهو غائب فيشهد على الطلب ثم ان اخر الطلب بعد
~~الاشهاد مع امكانه أو ترك الاشهاد أو لم يشهد لكن سار في طلبها فعلى وجهين)
~~متى عليم الغائب بالبيع وقدر على الاشهاد على المطالبة فلم يفعل بطلت شفعته
~~سواء قدر على التوكيل أو عجز عنه أو سار عقيب العلم أو أقام هذا ظاهر كلام
~~أحمد في رواية أبي طالب وهو ظاهر قول الخرقي وهو وجه PageV05P475 للشافعي
~~والوجه الآخر لا يحتاج إلى الاشهاد لانه إذا ثبت عذره فالظاهر انه ترك
~~الشفعة لذلك فقبل قوله فيه ولنا انه قد يترك الطلب للعذر وقد يتركه لغير
~~وقد يسير لطلب الشفعة ويسير لغيره وقد قدر على أن يبين ذلك بالاشهاد فإذا
~~لم يفعل سقطت شفعته كتارك الطلب مع الحضور وقال القاضي ان سار عقيب علمه
~~إلى البلد الذي فيه المشتري من غيره اشهاد احتمل ان لا تبطل شفعته لان ظاهر
~~سيره انه للطلب وهو قل أصحاب الرأي والعنبري وقول للشافعي وقال أصحاب الرأي
~~له من الاجل بعد العلم قدر السيرفان مضى الاجل قبل أن يطلب أو يبعث بطلت
~~شفعته وقال العنبري له مسافة الطريق ذاهبا وجائيا لان عذره في ترك الطلب
~~ظاهر لم يحتچ معه إلى الشهادة وقد ذكر نا وجه القول الاول (فصل) فان أخر
~~الطلب بعد الاشهاد مع امكانه فظاهر كلام الخرقي ان الشفعة بحالها وقال
~~القاضي تبطل.
# إذا قدر على المسير وأخره وان لم يقدر على المسير وقدر على التوكيل في
~~طلبها فلم يفعل بطلت أيضا لانه تارك للطلب بها مع قدرته عليه فسقطت كالحاضر
~~أو كما لو لم يشهد وهذا مذهب الشافعي، الا أن لهم فيما إذا قدر على التوكيل
# فلم يفعل وجهين (أحدهما) لا تبطل شفعته لان له غرضا في المطالبة بنفسه
~~لكونه أقوم بذلك أو يخاف الضرر من ms2386 جهة وكيله بان يقر عليه برشوة أو غير ذلك
~~فيلزمه اقراره فكان معذورا ولنا أن عليه في السفر ضررا لالتزامه كلفته وقد
~~يكون له حوائج وتجارة ينقطع عنها وتضيع بغيبته PageV05P476 والتوكيل ان كان
~~بجعل لزمه غرم وان كان بغير جعل ففيه منة ويخاف الضرر من جهته فاكتفي
~~بالاشهاد فاما ان ترك السفر لعجزه عنه أو لضرر يلحقه فيه لم تبطل شفعته
~~وجها واحدا لانه معذور كمن لم يعلم (فصل) تجب الشفعة للغائب في قول
~~الاكثرين منهم مالك والثوري والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وروي عن
~~النخعي ليس للغائب شفعة وبه قال الحارث العكلي والبتي الا للغائب القريب
~~لان اثباتها يضر بالمشتري ويمنع استقرار ملكه وتصرفه على حسب اختياره خوفا
~~من أخذه فلم يثبت كما لا يثبت للحاضر على التراخي ولنا عموم قوله عليه
~~السلام (الشفعة فيما لم يقسم) وسائر الاحاديث ولان الشفعة حق مالي وجد سببه
~~بالنسبة إلى الغائب فيثبت له كالارث ولانه شريك لم يعلم بالبيع فتثبت له
~~الشفعة عند علمه كالحاضر إذا كتم عنه البيع والغائب غيبة قريبة وضرر
~~المشتري يندفع بايجاب الثمن له كما في الصور المذكورة.
# إذا ثبت هذا ولم يعلم بالبيع إلا عند قدومه فله المطالبة وان طالت غيبته
~~لانه خيار ثبت لازالة والضرر عن المال فتراخي الزمان قبل العلم به لا يسقطه
~~كالرد بالعيب ومتى علم فحكمه في المطالبة حكم الحاضر في أنه ان طالب على
~~الفور استحق والابطلت شفعته، وحكم المريض والمحبوس ومن لم يعلم بالبيع حكم
~~الغائب لما ذكرنا (مسألة) (فان ترك الطلب والاشهاد لعجزه عنهما كالمريض
~~والمحبوس ومن لا يجد من يشهده لم تبطل شفعته) أما إذا كان مرضه لا يمنع
~~المطالبة كالصداع اليسير والالم القليل فهو كالصحيح، وان كان المرض
~~PageV05P477 يمنع المطالبة كالحمى وأشباهها فهو كالغائب في الاشهاد
~~والتوكيل، وأما المحبوس فان كان حبس ظلما أو بدين لا يمكنه أداؤه فهو
~~كالمريض وان كان محبوسا بحق يلزمه أداؤه وهو قادر عليه فهو كالمطلق إن لم
~~يبادر إلى المطالبة ولم يوكل بطلت ms2387 شفعته
# (فصل) فان عجز عن الاشهاد في سفره لم تبطل شفعته بغير خلاف لانه معذور في
~~تركه فأشبه ما لو ترك الطلب لعذر أو لعدم العلم، ومتى قدر على الاشهاد
~~فأخره كان كتأخير الطلب بالشفعة ان كان لعذر لم تسقط الشفعة وان كان لغير
~~عذر سقطت لان الاشهاد قائم مقام الطلب ونائب عنه فيعتبر له ما يعتبر للطلب،
~~ومن لم يقدر الاعلى اشهاد من لا تقبل شهادته كالمرأة والفاسق فترك الاشهاد
~~لم تسقط شفعته بتركه لان قولهم غير مقبول فلم تزم شهادتهم كالا طفال
~~والمجانين، وان لم يجد من يشهده الا من لا يقدم معه إلى موضع المطالبة قلم
~~يشهد فالاولى أن شفعته لا تبطل لان اشهاده لا يفيد فأشبه اشهاد من لا تقبل
~~شهادته، وان لم يجد الامستوري الحال فلم يشهدهما احتمل ان تبطل لان
~~شهادتهما يمكن اثباتها بالتزكية فاشبها العدلين، ويحتمل أن لا تبطل لانه
~~يحتاج في اثبات شهادتهما إلى كلفة كثيرة وقد لا يقدر على ذلك فلا تقبل
~~شهادتهما فان أشهدهما لم تبطل شفعته سواء قبلت شهادتهما أو لم تقبل لانه لا
~~يمكنه أكثر من ذلك فاشبه العاجز عن الاشهاد وكذلك ان لم يقدر إلا على اشهاد
~~واحد فاشهده أو ترك اشهاده PageV05P478 (مسألة) (أو لاظهارهم زيادة في
~~الثمن أو نقصا في المبيع أو ان المشتري غيره أو أخبره من لا يقبل خبره فلم
~~يصدقه أو قال للمشتري بعني ما اشتريت أو صالحني سقطت شفعته) إذا أظهر
~~المشتري أن الثمن أكثر مما وقع عليه العقد فترك الشفيع الشفعة لم تبطل بذلك
~~وبه قال الشافعي وأصصحاب الرأي ومالك الا أنه قال بعد أن يحلف ما سلمت
~~الشفعة الا لمكان الثمن الكثيرو قال ابن أبي ليلى لاشفعة له لانه سلم ورضي
~~ولنا أنه تركها للعذر فانه لا يرضاه بالثمن الكثير ويرضاه بالقليل وقد يعجز
~~عن الكثير فلم تسقط بذلك كما لو تركها لعدم العلم وكذلك ان ظهر أن المبيع
~~سهام قليلة فبانت كثيرة لانه قد يرغب في الكثير دون القليل ms2388 وكذلك ان كان
~~بالعكس لانه قد يقدر على ثمن القليل دون الكثير أو انهما تبايعا بدنانير
~~فبانت بدراهم أو بالعكس وبه قال الشافعي وزفر، وقال أبو حنيفة وصاحباه ان
~~كان قيمتهما سواء سقطت الشفعة لانهما كالحنس الواحد
# ولنا أنهما جنسان أشبها الثياب والحيوان ولانه قد يملك النقد الذى وقع به
~~البيع دون ما أظهره فيتركه لعدم ملكه له وكذلك إن أظهر أنه اشتراه بنقد
~~فبان أنه اشتراه بعرض أو بالعكس أو بنوع من العروض فبان أنه بغيره أو أظهر
~~أنه اشتراه له فبان أن اشتراه لغيره أو بالعكس أو انه اشتراه لانسان فبان
~~أنه اشتراه لغيره لانه قد يرضى بشركة إنسان دون غيره وقد يحابي أنسانا أو
~~يخافه PageV05P479 فيترك لذلك وكذلك ان أظهر أنه اشترى الكل بثمن فبان أنه
~~اشترى نصفه بنصفه أو أنه اشترى نصفه بثمن فبان أنه اشترى جميعه بضعفه أو
~~أنه اشترى الشقص وحده فبان أنه اشتراه هو وغيره وأو بالعكس لم تسقط الشفعة
~~في جميع ذلك لانه قد يكون له غرض فيما أبطنه دون ما أظهره فيترك لذلك فلم
~~تسقط شفعته كما لو أظهر أنه اشتراه بثمن فبان أقل منه.
# فأما ان أظهر أنه اشتراه بثمن فبان أنه اشتراه باكثر أو أنه اشترى الكل
~~بثمن فبان أنه اشترى به بعضه سقطت شفعته لان الضرر فيما أبطنه أكثر فإذا لم
~~يرض بالثمن القليل مع قلة ضرره فبالكثير أولى (فصل) فان أخبره بالبيع مخبر
~~فصدقه ولم يطالب بالشفعة بطلت شفعته سواء كان المخبر ممن يقبل خبره أولا
~~لان العلم قد يحصل بخبر من لا يقبل خبره لقرائن دالة على صدقه وان قال لم
~~أصدقه وكان المخبر ممن يحكم بشهادته كرجلين عدلين بطلت شفعته لان قولهم حجة
~~تثبت بها الحقوق، وان كان ممن لا يعمل بقوله كالفاسق والصبي لم تبطل وحكي
~~عن أبي يوسف أنها تسقط لانه خبر يعمل به في الشرع في الاذن في دخول الدار
~~وشبهه فسقطت كخبر العدل ولنا أنه خبر لا يقبل في الشرع اشبه ms2389 قول الطفل
~~والمجنون، وان أخبره رجل عدل أو مستور الحال سقطت شفعته، ويحتمل ان لا
~~يستقط يروى هذا عن أبي حنيفة وزفر لان الواحد لا تقوم به البينة.
~~PageV05P480 ولنا أنه خبر لا تعتبر فيه الشهادة فقبل من العدل كالرواية
~~والفتيا وسائر الاخبار الدينية، وفارق الشهادة فانه يحتاط لها باللفظ
~~والمجلس وحضور المدعى عليه وإنكاره ولان الشهادة يعارضها إنكار المنكر
~~وتوجب الحق عليه بخلاف هذا الخبر، والمرأة كالرجل في ذلك والعبد كالحر وقال
~~القاضي
# هما كالفاسق والصبي وهذا مذهب الشافعي لان قولهما لا يثبت به حق ولنا ان
~~هذا خبر وليس بشهادة فاستوى فيه الرجل والمرأة والعبد والحر كالرواية
~~والاخبار الدينية والعبد من أهل الشهادة فيما عدا الحدود والقصاص وهذا مما
~~عداهما فأشبه الحر (مسألة) (وان قال الشفيع للمشتري بعني ما اشتريت أو
~~قاسمني بطلت شفعته) لانه يدل على رضاه يشرائه وتركه الشفعة وان قال صالحني
~~على مال سقطت أيضا وهو قول أبي الخطاب وقال القاضي لا تسقط لانه لم يرض
~~باسقاطها وإنما رضي بالمعاوضة ولم تثبت العاوضة فبقيت الشفعة ولنا أنه رضي
~~بتركها وطلب عوضها فثبت الترك المرضي به ولم يثبت العوض كما لو قال بعني
~~فلم يبيعه ولان ترك المطالبة بها كاف في سقوطها فمع طلب عوضها أولى ولا
~~صحاب الشافعي وجهان كهذين فان صالحه عنه بعوض لم يصح وبه قال أبوحنية
~~والشافعي وقال مالك يصح لانه عوض عن ازالة ملك فجاز كاخذ العوض عن تمليك
~~المرأة أمرها PageV05P481 ولنا أنه خيار لا يسقط إلى فلم يجز أخذ العوض عنه
~~كخيار الشرط وبه يبطل ما قاله وأما الخلع فهو عما ملكه بعوض وههنا بخلافه
~~(فصل) وان لقيه الشفيع في غير بلده فلم يطالبه قال انما تركت المطالبة لا
~~طالبه في البلد الذي فيه البيع أو المبيع أو لا آخذ الشقص في موضع الشفعة
~~سقطت شفعته لان ذلك ليس بعذر في ترك المطالبة فانها لا تقف على تسليم الشقص
~~ولا حضور البلد الذي هو فيه، وان قال نسيت فلم أذكر المطالبة ms2390 أو نسيت البيع
~~سقطت شفعته لانه خيار على الفور فإذا أخره نسيانا بطل كالرد بالعيب وكما لو
~~أمكنت المعتقة زوجها من وطئها نسيانا ويحتمل ان لا تسقط المطالبة لانه
~~تركها لعذر فأشبه مالو تركها لعدم علمه بها وإن تركها جهلا لاستحقاقه لها
~~إذا كان مثله يجهل ذلك بطلت كالرد بالعيب ويحتمل ان لا تبطل كما إذا ادعت
~~المعتقة الجهل بملك الفسخ (مسألة) (وان دل في البيع لم تبطل شفعته) لان ذلك
~~لا يدل على الرضى باسقاطها بل لعله أراد البيع ليأخذ بالشفعة (مسألة) (وان
~~توكل الشفيع في البيع لم تسقط شفعته بذلك سواء توكل للبائع أو للمشتري)
# ذكره الشريف وأبو الخطاب وهو ظاهر مذهب الشافعي، وقال القاضي وبعض
~~الشافعية إن كان وكيل البائع فلا شفعة له لانه تحلقه التهمة في البيع لكونه
~~يقصد تقليل الثمن ليأخذ به بخلاف المشتري وقال PageV05P482 أصحاب الرأى
~~لاشفعة لوكيل المشتري بناء على أصلهم ان الملك ينتقل إلى الوكيل فلا يستحق
~~على نفسه ولنا انه وكيل فلا تسقط شفعته كالاجر ولا نسلم ان الملك ينتقل إلى
~~الوكيل بل ينتقل إلى الموكل ثم لو انتقل إلى الوكيل لما ثبت في ملكه انما
~~ينتقل في الحال إلى الموكل فلا يكون الاخذ من نفسه ولا الا ستحقاق عليها
~~وأم التهمة فلا تؤثر لان الموكل وكله من علمه بثبوت شفعه راضيا بتصرفه فلم
~~يؤثر كما لو وكله في الشراء من نفسه، وفعلى هذا لو قال لشريكه بع نصف نصبي
~~مع نصف نصيبك ففعل ثبتت الشفعة لكل واحد منهما في المبيع من نصيب صاحبه
~~وعند القاضي تثبت في نصيب الوكيل دون نصيب الموكل (مسألة) (وان جعل له
~~الخيار فاختار امضاء البيع فهو على شفعته) إذا شرط للشفيع الخيار فاختار
~~امضاء العقد أو ضمن العهدة للمشتري فالشفعة بحالها وبه قال الشافعي وقال
~~أصحاب الرأي تسقط لان العقد تم به فأشبه البائع إذا باع بعض نصيب نفسه ولنا
~~ان هذا سبب سبق وجوب الشفعة فلم تسقط به الشفعة كالاذن في البيع والعفو عن ms2391
~~الشفعة قبل تمام البيع وما ذكروه لا يصح فان البيع لا يقف على الضمان ويبطل
~~بما إذا كان المشتري شريكا فان البيع تم به وثبتت له الشفعة بقدر نصيبه
~~(مسألة) (وان أسقط شفعته قبل البيع لم تسقط ويحتمل أن تسقط) ادا عفا الشفيع
~~عن الشفعة قبل البيع فقال قد أذنت في البيع أو أسقطت شفعتي أو ما أشبه ذلك
~~PageV05P483 لم تسقط وله المطالبة بها في ظاهر المذهب وبه قال مالك
~~والشافعي والبتى وأصحاب الرأي، وعن أحمد ما يدل على ان الشفعة تسقط بذلك
~~فان إسماعيل بن سعيد قال قلت لاحمد ما معني قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(من كان بينه وبين أخيه ربعة فأراد بيعها فليعرضها عليه) وقد جاء في بعض
~~الحديث (لا يحل له الا أن يعرضها عليه إذا كانت الشفعة ثابتة) فقال ما هو
~~بيعيد من أن يكون على ذلك وأن لا تكون له شفعة وهذا قول
# الحكم والثوري وابي خيثمة وطائفة من أهل الحديث، قال ابن المنذر وقد
~~اختلف فيه عن أحمد فقال مرة تبطل شفعته وقال مرة لا تبطل، واحتجوا بقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم (من كان له شركة في أرض ربعة أو حائط فلا يحل له
~~أن يبيع حتى يستأدن شريكه فان شاء أخذ وان شاء ترك) ومحال أن يقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم (وان شاء ترك) فلا يكون لتركه معنى ولان مفهوم قوله
~~(فان باع ولم يؤذنه فهو أحق به) انه إذا باعه باذنه لاحق له ولان الشفعة
~~ثبتت في موضع الاتفاق على خلاف الاصل لكونه يأخذ ملك المشترى بغير رضاه
~~ويجبره على المعاوضة به لدخوله مع البائع في العقد الذى أساء فيه بادخاله
~~الضرر على شريكه وتركه الاحسان إليه في عوضه عليه وهذا المعنى معدوم ههنا
~~فانه قد عرضه عليه، وامتناعه من أخذه دليل على عدم الضرر في حقه ببيعه فان
~~كان فيه ضرر فهو أدخله على نفسه فلا يستحق الشفعة كما لو أخر المطالبة بعد
~~البيع.
# ووجه الاول انه ms2392 اسقاط حق قبل وجوبه فلم يصح كما لو ابرأه مما يجب له أو
~~لو أسقطت المرأة صداقها قبل التزويج، وأما الخبر فيحتمل انه أراد العرض
~~عليه ليبتاع ذلك ان أراد فتخف عليه المؤنة PageV05P484 ويكتفي أخذ المشترى
~~الشقص لا اسقاط حقه من شفعته (مسألة) وان ترك الولي شفعة للصبي فيها حظ له
~~لم تسقط وله الاخذ بها إذا كبر وان تركها لعدم الخط فيها سقطت ذكره ابن
~~حامد وقال القاضي يحتمل أن لا تسقط) إذا بيع في شركة الصغير شقص ثبتت له
~~الشفعة في قول عامة الفقهاء منهم الحسن وعطاء ومالك والاوزاعي والشافعي
~~وسوار والعنبري واصحاب الرأي وقال ابن أبي ليلى لا شفعة له وروي ذلك عن
~~النخعي والحارث العكلي لان الصبي لا يمكنه الاخذ ولا يمكن انتظاره حتى يبلغ
~~لما فيه من الاضرار بالمشتري، وليس للولي الاخذ لان من لا يملك العفو لا
~~يملك الاخذ كالاجنبي ولنا عموم الاحاديث ولانه خيار جعل لازالة الضرر عن
~~المال فثبت في حق الصبي كخيار الرد بالعيب، قولهم لا يمكن الاخذ ممنوع فان
~~الولي يأخذ بها كما يرد بالعيب، قولهم لا يمكنه العفو يبطل بالوكيل فيها
~~وبالرد بالعيب فان ولي الصبى لا يمكنه العفو ويمكنه الرد ولان في الاخذ
~~تحصيلا للملك للصبي ونظرا له وفي العفو تضييع وتفريط في حقه ولا يلزم من
~~ملك ما فيه الحظ ملك ما فيه تضبيع ولان العفو
# إسقاط لحقه والاخذ استيفاء له ولا يلزم من ملك الولي استيفاء حق المولى
~~عليه ملك اسقاطه بدليل سائر حقوقه وديونه، فان لم يأخذ الولي انتظر بلوغ
~~الصبي كما ينتظر قدوم الغائب، وبه يبطل ما ذكروه من الضرر في الانتظار.
# إذا ثبت هذا فان الصغير إذا كبر فله الاخذ بها في ظاهر قول الخرقي سواء
~~عفا PageV05P485 عنها الولي أولم يعف وسواء كان الخط في الاخذ بها أو في
~~تركها وهو ظاهر كلام أحمد في رواية ابن منصور وهذا قول الاوزاعي وزفر ومحمد
~~بن الحسن وحكاه بعض أصحاب الشافعي عنه لان المستحق للشفعة ms2393 يملك الاخذ بها
~~سواء كان له الحظ فيها أولم يمكن فلم تسقط بترك غيره كالغائب إذا ترك وكيله
~~الاخذ بها، وقال ابن حامدا تركها المولى لحظ الصبي أو لانه ليس للصبي ما
~~يأخذها به سقطت وهو ظاهر مذهب الشافعي لان الولي فعل ماله فعله فلم يجز
~~للصبي نقضه كالرد العيب ولانه فعل ما للصبي فيه حظ فصح كالاخذ مع الحظ، وان
~~تركها لغير ذلك لم تسقط، وقال أبو حنيفة تسقط بعفو الولي عنها في الحالين
~~لان من ملك الاخذ بها ملك العفو عنها كالمالك، وخالفه صاحباه في هذا لانه
~~اسقط حقا للمولي عليه ولا حظ له في اسقاطه فلم يصح كالابراء وخيار الرد
~~بالعيب، ولا يصح قياس الولي على المالك لان للمالك التبرع والابراء وما لا
~~حظ له فيه بخلاف الولي (فصل) فاما الولي فان كان للصبي حظ في الاخذ بها مثل
~~أن يكون الشراء رخيصا أو بثمن المثل وللصبي ما يشتري به العقار لزم وليه
~~الاخذ بالشفعة لان عليه الاحتياط له والاخذ بما فيه الحظ فإذا أخذ بها ثبت
~~الملك للصبي ولم يملك نقضه بعد البلوغ في قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي،
~~وقال الاوزاعي ليس للولي الاخذ بها لانه لا يملك العفو عنها ولا يملك الاخذ
~~بها كالاجنبي وإنما يأخذ بها الصبي إذا كبر، وهذا لا يصح لانه خيار جعل
~~لازالة الضرر عن المال فملكه الولي كالرد بالعيب PageV05P486 وقد ذكرنا
~~فساد قياسه فيما مضى، فان تركها الولي مع الحظ للصبي الاخذ بها إذا كبر ولا
~~يلزم الولي غرم لذلك لانه لم يفوت شيئا من ماله وإنما ترك تحصيل ماله الحظ
~~فيه فأشبه مالو ترك شراء العقار له مع الخط في شرائه وان كان الحظ في تركها
~~مثل أن يكون المشتري قد غبن أو كان
# في الاحذ بها يحتاج إلى أن يستقرض ويرهن مال الصبي له الاخذ لانه لا يملك
~~فعل مالا حظ للصبي فيه، وفان أخذ لم يصح في احدى الروايتين ويكون باقيا على
~~ملك المشتري لانه اشترى له ms2394 ما لا يملك شراءه فلم يصح كما لو اشترى بزيادة
~~كثيرة على ثمن المثل أو اشترى معيبا يعلم عيبه، ولا يملك الولي المبيع لان
~~الشفعة تؤخذ بحق الشركة ولا شركة للولي ولذلك لو أراد الاخذ لنفسه لم يصح
~~فأشبه مالو تزوج لغيره بغير إذنه فانه يقع باطلا ولا يصح لواحد منهما كذا
~~ههنا وهذا مذهب الشافعي (والثانية) يصح الاخذ للصبي لانه اشترى له ما يندفع
~~عنه الضرر به فصح كما لو اشترى معيبا لا يعلم عيبه والحظ يختلف ويخفى فقد
~~يكون له حظ في الاخذ باكثر من ثمن المثل لزيادة قيمة ملكه والشقص الذي
~~يشتريه بزوال الشركة أو لان الضرر الذي يندفع باخذه كثير فلا يمكن اعتبار
~~الحظ بنفسه لخفائه ولا بكثرة الثمن لما ذكرناه فسقط اعتباره وصح البيع
~~(فصل) وإذا باع وصي الايتام فباع لاحدهم نصيبا في شركة الآخر فله الاخذ
~~للآخر بالشفعة لانه PageV05P487 كالشراء له، وان كان الوصي شريكا لمن باع
~~عليه فليس له الاخذ للتهمة في البيع ولانه بمنزلة من يشتري لنفسه من مال
~~يتيمه، ولو باع الوصي نصيبه كان له الاخذ لليتيم بالشفعة مع الحظ لليتيم
~~لان التهمة منتفية فانه لا يقدر على الزيادة في ثمنه لكون المشتري لا
~~يوافقه ولان الثمن حاصل له من المشتري كحصوله من اليتيم بخلاف بيعه مال
~~اليتيم فانه يمكنه تقليل الثمن ليأخذ الشقص به، فان رفع الامر إلى الحاكم
~~فباع عليه فللوصي الاخذ حينئذ لعدم التهمة، فان كان مكان الوصي أب فباع شقص
~~ولده فله الاخذ بالشفعة لان له أن يشتري من نفسه مال ولده لعدم التهمة، وان
~~بيع شقص في شركة حمل لم يكن لوليه الاخذ له بالشفعة لانه لا يمكن تمليكه
~~بغير الوصية فإذا ولد الحمل ثم كبر فله الاخذ بالشفعة كالصبي إذا كبر (فصل)
~~وإذا عفا ولي الصبي عن شفعته التي له فيها حظ ثم أراد الاخذ بها فله ذلك في
~~قياس المذهب لانها لم تسقط باسقاطه ولذلك ملك الصبي الاخذ بها إذا كبر ولو
~~سقطت لم ms2395 يملك الاخذ بها، ويحتمل أن لا يملك الاخذ بها لان ذلك يؤدي إلى
~~ثبوت حق الشفعة على التراخي وذلك على خلاف الخبر والمعنى ويخالف أخذ الصبي
~~بها إذا كبر لان الحق يتجدد له عند كبره فلا يملك تأخيره حينئذ وكذلك أخذ
~~الغائب بها إذا اقدم، فاما ان تركها
# لعدم الحظ فيها ثم أراد الا خذ بها والامر بحاله لم يملك ذلك كمالم يملكه
~~ابتداء، وان صار فيها حظ أو كان معسرا عند البيع فأيسر بعد ذلك انبنى ذلك
~~على سقوطها بذلك فان قلنالا تسقط وللصبي الاخذ بها إذا كبر فحكمها حكم ما
~~فيه الحظ وان قلنا تسقط فليس له الاخذ بها بحال لانها قد سقطت مطلقا فهو
~~كما لو عفا الكبير عن شفعته PageV05P488 (فصل) والحكم في المجنون المطبق
~~كالحكم في الصبي سواء لانه محجور عليه لحظه وكذلك السفيه فاما المغمى عليه
~~فحكمه الغائب لان لا ولاية عليه وكذلك المحبوس، فعلى هذا ننتظر افاقته وأما
~~مفلس فله الاخذ بالشفعة والعفو عنها وليس لغرمائه الا خذ بها لانها معاوضة
~~فلا يجبر عليها كسائر المعاوضات وليس لهم اجباره على العفو لانه اسقاط حق
~~فلا يجبر، وسواء كان له حظ في الاخذ بها أو لم يكن لانه يأخذ في ذمته وليس
~~بمحجور عليه في ذمته لكن لهم منعه من دفع ماله في ثمنها لتعلق حقوقهم بماله
~~فاشبه مالو اشترى في ذمته شقصا غير هذا، ومتي ملك الشقص المأخوذ بالشفعة
~~تعلقت حقوق الغرماء به سواء أخذه برضاهم أو بغيره لانه مال له فأشبه مالوا
~~كتسبه.
# وأما المكاتب فله الاخذ والترك وليس لسيده الاعتراض عليه لان التصرف يقع
~~له دون سيده، وكذلك المأذون له في التجارة من العبيد له الاخذ بالشفعة لانه
~~مأذون له في الشراء وان عفاعنها لم ينفذ عفوه لان الملك للسيد ولم يأذن في
~~ابطال حقوقه، فان أسقطها السيد سقطت ولم يكن للعبد أن يأخذ لان للسيد الحجر
~~عليه ولان الحق قد أسقطه مستحقه فسقط باسقاطه (فصل) (الشرط الرابع) أن يأخذ
~~جميع المبيع ms2396 فان طلب أخذ البعض سقطت شفعته وبه قال محمد بن الحسن وبعض
~~أصحاب الشافعي وقال أبو يوسف لا تسقط لان طلبه لبعضها طلب لجميعها لكونه لا
~~يتبعض ولا يجوز أخذ بعضها PageV05P489 ولنا انه تارك لطلب بعضها فتسقط
~~ويسقط باقيها لانها لاتتبعض، ولا يصح ما ذكره فان طلب بعضها ليس بطلب
~~جميعها ومالا يتبعض لا يثبت حتي يثت السبب في جميعه كالنكاح بخلاف السقوط
~~فان الجميع يسقط بوجود السبب في بعضه كالطلاق (فصل) فان أخذ الشقص بثمن
~~مغصوب ففيه وجهان (أحدهما) لا تسقط شفعته لانه بالعقد استحق الشقص
# بمثل ثمنه في الذمة فإذا عينه فيمالا يملكه سقط التعيين وبقي الاستحقاق
~~في الذمة أشبه مالو أخر الثمن أو ما لو اشترى شيأ آخر ونقد فيه ثمنا مغصوبا
~~(والثاني) يسقط لان أخذه للشقص بمالا يصح أخذه به ترك له واعراض عنه فسقطت
~~الشفعة كما لو ترك الطلب بها (مسألة) (وان كانا شفيعين فالشفعة بينهما على
~~قدر ملكهما وعنه على عدد الرؤوس) ظاهر المذهب ان الشقص المشفوع إذا اخذه
~~الشفعاء قسم بينهم على قدر أملاكهم اختاره ابو بكر وروي ذلك عن الحسن وابن
~~سيرين وعطاء وبه قال مالك وسوار والعنبري واسحاق وابو عبيد وهو احد قولي
~~الشافعي، وعن أحمد رواية ثانية انه يقسم بينهم على عدد الرؤوس اختارها ابن
~~عقيل وروي ذلك عن النخعي والشعبي وهو قول ابن أبي ليلى وابن شبرمة والثوري
~~وأصحاب الرأي لان كل واحد منهم لو انفرد لا يستحق الجميع فإذا اجتمعوا
~~تساووا كالبنين في الميراث وكالمعتقين في سراية العتق ولنا انه حق يستفاد
~~بسبب الملك فكان على قدر الاملاك كالغلة ودليلهم ينتقض بالابن والاب أو
~~PageV05P490 الجد وبالفرسان والرجالة في الغنيمة وباصحاب الديون والوصايا
~~إذا نقص ماله عن دين احدهم أو الثلث عن وصية أحدهم، وأما الاعتاق فلنا فيه
~~منع وان سلم فلانه اتلاف والاتلاف يستوي فيه القليل والكثير كالنجاسة تلقى
~~في مائع، واما البنون فانهم تساووا في السبب وهو النبوة فتساووا في الارث
~~بها فنظيره في مسئلتنا تساوي الشفعاء ms2397 في سهامهم، فإذا كانت دار بين ثلاثة
~~لاحدهم النصف وللآخر الثلث وللآخر السدس فباع أحدهم فعلى هذا ينظر مخرج
~~سهام الشركاء كلهم فيأخذ منهم سهام الشفعاء فإذا علمت عدتها قسمت السهم
~~المشفوع عليها ويصير العقار بين الشفعاء على تلك العدة كما يفعل في مسائل
~~الرد ففي هذه المسألة مخرج سهام الشركاء ستة فإذا باع صاحب النصف فسهام
~~الشفعاء ثلاثة لصاحب الثلث سهمان وللآخر سهم فالشفعة بينهم على ثلاثة ويصير
~~العقر بينهم أثلاثا لصاحب الثلث ثلثاه وللآخر ثلثه وان باع صاحب الثلث كانت
~~بين الآخرين أرباعا لصاحب النصف ثلاثة أرباعها وللآخر ربعها وان باع صاحب
~~السدس كانت بين الآخرين أخماسا لصاحب النصف ثلاثة أخماسه وللآخر خمساه هذا
~~على ظاهر المذهب، وعلى الرواية الثانية ينقسم الشقص المشفوع بين الاخرين
~~نصفين فإذا باع صاحب
# النصف قسم النصف بين الاخرين لكل واحد الربع فيصير لصاحب الثلث ثلث وربع
~~وللاخر ربع وسدس وإن باع صاحب الثلث صار لصاحب النصف الثلثان وللاخر الثلث
~~وان باع صاحب السدس فلصاحب النصف ثلث وربع ولصاحب الثلث ربع وسدس
~~PageV05P491 (مسألة) (فان ترك أحدهما شفعته لم يكن للآخر الا أن يأخذ الكل
~~أو يترك) وجملة ذلك أنه إذا كان الشقص بين شفعاء فترك بعضهم فليس للباقين
~~إلا أخذ الجميع أو ترك الجميع قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل
~~العلم على هذا وهو قول مالك والشافعي وأصحاب الرأى لان في أخذ البعض اضرارا
~~بالمشتري بتبعيض الصفقة عليه ولا يزال الضرر بالضرر، ولان الشفعة انما تثبت
~~على خلاف الاصل دفعا لضرر الشريك الداخل خوفا من سوء المشاركة ومؤنة القسمة
~~فإذا أخذ بعض الشقص لم يندفع عنه الضرر فلم يتحقق المعنى المجوز لمخالفة
~~الاصل فلا تثبت، وإن وهب بعض الشركاء نصيبه من الشفعة لبعض الشركاء أو
~~لغيره لم يصح لان ذلك عفو وليس بهبة فلم يصح لغير من هو عليه كالعفو عن
~~القصاص (فصل) فان كان الشفعاء غائبين لم تسقط الشفعة لموضع العذر فإذا قدم
~~أحدهم فليس له الا أن ms2398 يأخذ الكل أو يترك لانا لا نعلم اليوم مطالبا سواه
~~ولان في أخذ البعض تبعيضا لصفقة المشتري فلم يجز ذلك كما لو لم يكن معه
~~غيره، ولا يجوز تأخير حقه إلى أن يقدم شركاؤه لان في التأخير ضررا بالمشتري
~~فإذا أخذ الجميع ثم حضر آخر قاسمه ان شاء أو عفا فيبقى للاول لان المطالبة
~~إنما وجدت منهما فان قاسمه ثم حضر الثالث قاسمهما ان أحب أو عفافيبقى
~~للاولين، فان نما الشقص في يد الاول نماء منفصلا لم يشاركه فيه واحد منهما
~~لانه انفصل في ملكه أشبه مالو انفصل في يد المشتري قبل الاخذ بالشفعة
~~PageV05P492 وكذلك إذا أخذ الثاني فنما في يده منفصلا لم يشاركه الثالث
~~فيه، فان خرج الشقص مستحقا فالعهدة على المشتري يرجع الثلاثة عليه ولا يرجع
~~أحدهم على الآخر فان الاخذ وإن كان من الاول فهو بمنزلة النائب عن المشتري
~~في الدفع اليهما والنائب عنهما في دفع الثمن إليه لان الشفعة مستحقة
# عليه لهم هذا ظاهر مذهب الشافعي، وان امتنع الاول من المطالبة حتى يحضر
~~صاحباه أو قال آخذ قدر حقي ففيه وجهان (أحدهما) يبطل حقه لانه قدر على أخذ
~~الكل وتركه فأشبه المفرد (والثاني) لا تبطل لانه تركه لعذر وهو خوف قدوم
~~الغائب فينزعه منه والترك لعذر لا يسقط الشفعة بدليل ما لو أظهر المشتري
~~ثمنا كثيرا فترك لذلك فبان خلافه، وان ترك الاول شفعته توفرت الشفعة على
~~صاحبيه وإذا قدم الاول منهما فله أخذ الجميع على ما ذكرنا في الاول، فان
~~أخذ الاول بها ثم رد ما أخذه بعيب فكذلك وبهذا قال الشافعي وحكي عن محمد بن
~~الحسن أنها لا تتوفر عليهما وليس لهما أخذ نصيب الاول لانه لم يعف وانما رد
~~نصيبه بالعيب فأشبه مالو رجع إلى المشتري ببيع أو هبة ولنا أن الشفيع فسخ
~~ملكه ورجع إلى المشترى بالسبب الاول فكان لشريكه أخذه كما لو عفا ويفارق
~~عوده بسبب آخر لانه عاد غير الملك الاول الذي تعلقت به الشفعة (فصل) وإذا
~~حضر الثاني بعد ms2399 أخذ الاول فأخذ نصف الشقص منه واقتسما ثم قدم الثالث وطالب
~~بالشفعة وأخذ بها بطلت القسمة لان هذا الثالث إذا أخذ بالشفعة فهو كانه
~~مشارك حال القسمة لثبوت PageV05P493 حقه، ولهذا لو باع المشتري ثم قدم
~~الشفيع كان له ابطال البيع، فان قيل وكيف تصح القسمة وشريكهما الثالث غائب؟
~~قلنا يحتمل أن يكون وكل في القسمة قبل البيع أو قبل عمله به أو يكون
~~الشريكان رفعا ذلك إلى الحاكم وطالباه بالقسمة عن الغائب فقاسمهما وبقي
~~الغائب على شفعته، فان قيل وكيف تصح مقاسمتهما للشقص وحق الثالث ثابت فيه؟
~~قلنا ثبوت حق الشفعة لايمنع التصرف لانه لا يصح بيعه وهبته وغيرهما ويملك
~~الفسع ابطاله كذا ههنا.
# إذا ثبت هذا فان الثالث إذا قدم فوجد أحد شريكيه غائبا أخذ من الحاضر ثلث
~~ما في يده لانه قدر ما يستحقه ثم ان حكم له القاضي على الغائب أخذ ثلث ما
~~في يده أيضا وان لم يقض انتظر الغائب حتى يقدم لان موضع عذر (فصل) إذا أخذ
~~الاول الشقص كله بالشفعه فقدم الثاني فقال لا آخذ منك نصفه بل اقتصر على
~~قذر نصيبي وهو الثلث فله ذلك لانه اقتصر على بعض حقه وليس فيه ببعض الصفقة
~~على المشتري فجاز كترك الكل، فإذا قدم الثالث فله أن يأخذ من الثاني ثلث ما
~~في يده فيضيفه إلى ما في يد الاول
# ويقسمانه نصفين فتصح قسمة الشقص من ثمانية عشر سهما لان الثالث أخذ حقه
~~من الثاني ثلث الثلث ومخرجه تسعة فيضمه إلى الثلثين وهي ستة صارت سبعة ثم
~~قسما السبعة نصفين لا تنقسم فاضرب اثنين في تسعة يكن ثمانية عشر للثاني
~~أربعة ولكل واحد من شريكيه سبعة، وإنما كان كذلك لان الثاني ترك سدسا كان
~~له أخذه وحقه منه ثلثاه وهو السبع فيوفر ذلك على شريكيه في الشفعة، فللاول
~~والثالث أن يقولا نحن سواء في الاستحقاق ولم يترك واحد منا شيئا من حقه
~~فنجمع ما معنا فنقسمه فيكون على ما ذكرنا، وان قال الثاني أنا آخذ الربع ms2400
~~فله ذلك لما ذكرنا في التي قبلها، فإذا قدم الثالث أخذ منه PageV05P494 نصف
~~سدس وهو ثلث في يده فضمنه إلى ثلاثه الارباع وهي تسعة يصير الجميع عشرة
~~فيقسمانها لكل واحد منهما خمسة وللثاني سهمان وتصح من اثنى عشر (مسألة)
~~(وان كان المشتري شريكا فالشفعة بينه وبين الآخر) وللآخر الاخذ بقدر نصيبه
~~وبه قال أبو حنيفة والشافعي وحكي عن الحسن والشعبي والبتي لا شفعة للآخر
~~لانها تثبت لدفع ضرر الشريك الداخل وهذا شركته متقدمة فلا ضرر في شرائه،
~~وحكى ابن الصباغ عنهم أن الشفعة كلها لغير المشتري ولا شئ للمشتري فيها
~~لانها تستحق عليه فلا يستحقها على نفسه ولنا أنهما تساويا في الشركة
~~فتساويا في الشفعة كما لو اشترى أجنبي بل المشتري أولى لانه قد ملك الشقص
~~المشفوع من غير نظر إلى المشتري وقد حصل شراؤه والثاني لا يصح أيضا لا نالا
~~نقول أنه يأخذ من نفسه بالشفعة وإنما يمنع الشريك أن يأخذ قدر حقه بالشفعة
~~فيبقى على ملكه ثم لا يمتنع أن يستحق الانسان على نفسه لاجل تعلق حق الغير
~~به ألا ترى ان العبد المرهون إذا جنى على عبد آخر لسيده ثبت للسيد على عبده
~~أرش الجناية لاجل تعلق حق المرتهن ولو لم يكن رهنا ما تعلق به، إذا ثبت هذا
~~فان لشريك المشتري أخذ بقدر نصيبه لا غير أو العفو (مسألة) (وان ترك
~~المشتري شفعته ليوجب الكل على شريكه لم يكن له ذلك) إذا قال المشتري قد
~~أسقطت شفعتي فخذ الكل أو اترك لم يلزمه ذلك ولم يصح اسقاط المشتري
~~PageV05P495 لان ملكه استقر على قدر حقه فجرى مجرى الشفيعين إذا أخذا
~~بالشفعة ثم عفاأحدهما عن حقه ولذلك لو حضر أحد الشفيعين فأخذ جميع الشقص
~~بالشفعة ثم حضر الآخر فله أخذ النصف من ذلك فان قال الاول خذ الكل أودع
~~فاني قد اسقطت شفعتي لم يكن له ذلك، فان قيل هذا تبعيض للصفقة على المشتري
~~قلنا هذا تبعيض اقتضاه دخوله في العقد فصار كالرضى منه به كما قلنا في ms2401
~~الشفيع الحاضر إذا أخذ جميع الشقص وكما لو اشترى شقصا وسيفا (مسألة) (وإذا
~~كانت دار بين اثنين فباع أحدهما نصيبه لاجنبي صفقتين ثم علم الشريك فله أن
~~يأخذ بالبيعين وله أن يأخذ باحدهما، فان أخذ بالثاني شاركه المشتري في
~~شفعته في أحد الوجهين وإن أخذ بالاول لم يشاركه وإن أخذ بهما جميعا لم
~~يشاركه في شفعة الاول، وهل يشاركه في شفعة الثاني؟ على وجهين) وجملة ذلك ان
~~الشريك إذا باع بعض الشقص لاجنبي ثم باعه باقيه في صفقة أخرى ثم على الشفيع
~~فله أخذ المبيع الاول والثاني وله أخذ أحدهما، فان أخذ الاول لم يشاركه في
~~شفعته أحد، وإن أخذ بالثاني فهل يشاركه المشتري في شفعته بنصيبه الاول؟ فيه
~~ثلاثة أوجه (أحدها) يشاركه فيها وهو مذهب أبى حنيفة وبعض أصحاب الشافعي
~~لانه شريك في وقت البيع الثاني بملكه الذي اشتراه أولا (والثاني) لا يشاركه
~~لان ملكه على الاول لم يستقر لكون الشفيع يملك أخذه (والثالث) ان عفا
~~الشفيع عن PageV05P496 الاول شاركه في الثاني وان أخذ بهما جميعا لم يشاركه
~~وهذا مذهب الشافعي لانه إذا عفا عنه استقر ملكه بخلاف ما إذا أخذ، فان قلنا
~~يشاركه في الشفعة ففي قدر ما يستحق وجهان أحدهما ثلثه والثاني نصفه بناء
~~على الروايتين في قسم الشفعة على قدر الاملاك أو عدد الرؤوس فإذا قلنا
~~يشاركه فعفا له عن الاول صار له ثلث العقار في أحد الوجهين وفي الآخر ثلاثة
~~أثمانه وباقيه لشريكه وان لم يعف عن الاول فله نصف سدسه في أحد الوجهين وفي
~~الآخر ثمنه والباقي لشريكه، وان باعه الشريك الشقص في ثلاث صفقات متساوية
~~فحكمه حكم مالو باعه لثلاثة أنفس على ما نذكره ويستحق ما يستحقون وللشفيع
~~ههنا مثل ماله مع الثلاثة والله أعلم
# (فصل) وان كانت دار بين ثلاثة فوكل أحدهم شريكه في بيع نصيبه مع نصيبه
~~فباعهما لرجل واحد فلشريكهما الشفعة فيهما، وهل له أخذ أحذ النصيبين دون
~~الآخر؟ فيه وجهان (أحدهما) له ذلك لان المالك اثنان فيما بيعان فكان ms2402 له أخذ
~~نصيب أحدهما كما لو توليا العقد (والثاني) ليس له ذلك لان الصفقة واحدة وفي
~~أخذ أحدهما تبعيض الصفقة على المشتري فلم يجز كما لو كانا لرجل واحد، وان
~~وكل رجل رجلا في شراء نصف نصيب أحد الشركاء فاشترى الشقص كله لنفسه ولموكله
~~فلشريكه أخذ نصيب احدهما لانهما مشتريان أشبه مالو وليا العقد، والفرق بين
~~هذه الصورة PageV05P497 والتي قبلها ان أخذ أحد النصيبين لا يفضي إلى تبعيض
~~الصفقة على المشتري ولانه قد يرضى شركة أحد المشتريين دون الآخر بخلاف التى
~~قبلها فان المشتري واحد (مسألة) (وان اشترى اثنان حق واحد فللشفيع أخذ حق
~~أحدهما) وبه قال مالك والشافعي وأبو حنيفة في احدى الروايتين عنه وقال في
~~الاخرى يجوز له ذلك بعد القبض ولايجوز قبله لانه قبل القبض يبعض صفقة
~~البائع ولنا أنهما مشتريان فجاز للشفيع أخذ نصيب أحدهما كما بعد القبض وما
~~ذكروه ممنوع على أن المشتري الاخر يأخذ نصيبه فلا يكون تبعيضا فان باع
~~اثنان من اثنين فهي أربعة عقود وللشفيع أخذ الكل أو ما شاء منها (فصل) وإذا
~~باع شقصا لثلاثة دفعة واحدة فلشريكه أن يأخذ من الثلاثة وله أن يأخذ بمن
~~أحدهم وله أن يأخذ من اثنين دون الثالث لان كل عقد منها منفرد فلا يتوقف
~~الاخذ به على الاخذ بما في العقد الاخر كما لو كانت متفرقة وإذا أخذ نصيب
~~أحدهم لم يكن اللاخرين مشاركته في الشفعة لان ملكهما لم يسبق ملك من أخذ
~~نصيبه ولا يستحق الشفعة الا بملك سابق، فأما ان باع نصيبه لثلاثة في ثلاثة
~~عقود متفرقة ثم على الشفيع فله أيضا أن يأخذ الثلاثة وله ان يأخذ ما شاء
~~منها فان أخذ نصيب الاول لم يكن للآخرين مشاركته في شفعته لانهما لم يكن
~~لهما ملك حين بيعه وان أخذ PageV05P498 نصيب الثاني وحده لم يملك الثالث
~~مشاركته لذلك ويشاركه الاول في شفعته لان ملكه سابق لشراء الثاني فهو شريك
~~في استحقاقها حال شرائه ويحتمل ان لا يشاركه لان ملكه حال شراء الثاني ms2403
~~يستحق اخذه بالشفعة فلا يكون سببا في استحقاقها، وان اخذ من الثالث وعفا عن
~~الاولين ففي مشاركتهما له وجهان، وان اخذ من الثلاثة ففيه وجهان (احدهما)
~~لا يشاركه واحد منهم لان املاكهم قد استحقاقها بالشفعة فلا يستحق عليه بها
~~شفعة (والثاني) يشاركه الثاني في شفعة الثالث وهو قول ابي حنيفة وبعض اصحاب
~~الشافعي لانه كان مالكا ملكا صحيحا شراء الثالث ولذلك استحق مشاركته إذا
~~عفا عن شفعته فكذلك اذالم يعف لا انما استحق الشفعة بالملك الذي صار به
~~شريكا لا بالعفو عنه ولذلك قلنا في الشفيع إذا لم يعلم بالشفعة حتى باع
~~نصيبه ان له اخذ نصيب المشترى الاول وللمشتري الاول اخذ نصيب المشتري
~~الثاني، وعلى هذا يشاركه الاول في شفعة الثاني والثالث جميعا.
# قعلى هذا إذا كانت دار بين اثنين نصفين فباع احدهما نصيبه لثلاثة في
~~ثلاثة عقود في كل عقد سدسا فللشفيع السدس الاول وثلاثة ارباع الثاني وثلاثة
~~أخماس الثالث وللمشترى الاول ربع السدس الثاني وخمس الثالث وللمشترى
~~PageV05P499 الثاني خمس الثالث فتصح المسألة من مائة وعشرين سهما للشفيع
~~الاول مائة وسبعة أسهم وللثاني تسعة وللثالث أربعة، وان قلنا إن الشفعة على
~~عدد الرؤوس فللمشتري الاول نصف السدس الثاني وثلث الثالث وللثاني ثلث
~~الثالث وهو نصف التسع فتصح من ستة وثلاثين فلشفيع تسعة وعشرون وللثاني خمسة
~~وللثالث سهمان (فصل) دار بين أربعة أرباعا باع ثلاثة منهم في عقود متفرقة
~~ولم يعلم شريكهم ولا بعضهم ببعض فلذي لم يبع الشفعة في الجميع، وهل يستحق
~~البائع الثاني والثالث الشفعة فيما باعه البائع الاول؟ على وجهين، وكذلك هل
~~يستحق الثالث الشفعة فيما باعه الاول والثاني؟ على وجهين وهل يستحق مشتري
~~الربع الاول الشفعة فيما باعه الثاني والثالث؟ أو هل يستحق الثاني شفعة
~~الثالث على ثلاثة أوجه (أحدها) يستحقان لانهما مالكان حال البيع (والثاني)
~~لا حق لهما لان ملكهما متزلزل يستحق أخذه بالشفعة فلا تثبت به (و الثالث)
~~ان عفا عنهما أخذ وإلا فلا فإذا قلنا يشترك الجميع فللذى لم يبع ثلث كل ms2404 ربع
~~لان
# له شريكين فصار له الربع مضموما إلى ملكه فكمل له النصف للبائع الثالث
~~والمشتري الاول الثلث لكل واحد منهما سدس لانه شريك في شفعة مبيعين وللبائع
~~الثاني والمشتري الثاني السدس لكل واحد منهما نصفه لانه شريك في شفعة بيع
~~واحد وتصح من اثنى عشر (مسألة) (وان اشترى واحد حق اثنين أو اشترى شقصين من
~~دارين صفقة واحدة فللشفيع PageV05P500 أخذا احدهما على أصح الوجهين) إذا
~~اشترى رجل من رجلين شقصا صفقة واحدة فللشفيع أخذ نصيب أحدهما دون الآخر وبه
~~قال الشافعي وحكي عن القاضي أنه لا يملك ذلك وهو قول أبي حنيفة ومالك لئلا
~~تتبعض صفقة المشتري ولنا أن عقد الاثنين مع واحد عقدان لانه مشترمن كل واحد
~~منهما ملكه بثمن مفرد فكان للشفيع أخذه كما لو أفرده بعقد وبهذا ينفصل عما
~~ذكروه، وأما إذا باع شقصين من أرضين صفقة واحدة لرجل واحد وكان الشريك في
~~أحدهما غير الشريك في الآخر فلهما أن ياخذا ويقسما الثمن على قدر القيمتين،
~~وان أخذ أحدهما دون الآخر جازو يأخذ الشقص الذي في شركته بحصته من الثمن،
~~ويتخرج أن لا شفعة له لان فيه تبعيض الصفقة على المشتري وذلك ضرر به وليس
~~له أخذهما معا لان أحدهما لا شركة له فيه ولا هو تابع لما فيه الشفعة فجرى
~~مجرى الشقص والسيف على ما نذكره، وان كان الشريك فيهما واحدا فله أخذهما
~~وتركهما لانه شريك فيهما وله أخذ أحدهما دون الآخر وهو منصوص الشافعي، وفيه
~~وجه آخر أنه لا يملك ذلك، ومتى اختاره سقطت الشفعة فيهما لانه أمكنه أخذ
~~المبيع كله فلم يملك أخذ بعضنه كما لو كان شقصا واحدا ذكره أبو الخطاب وبعض
~~الشافعية ولنا أنه يستحق كل واحد منهما بسبب غير الآخر فجرى مجرى الشريكين
~~ولانه لو جرى مجرى PageV05P501 الشقص الواحد لوجب إذا كانا شريكين فترك
~~أحدهما شفعته أن يكون للآخر أخذ الكل والامر بخلافه (مسألة) (وان باع شقفصا
~~وسيفا فللشفيع أخذ الشقص بحصته من الثمن ويحتمل أن لا يجوز) إذا باع ms2405 شقصا
~~مشفوا ومعه مالا شفعة فيه كالسيف والثوب في عقد واحد ثبتت الشفعة في الشقص
# بحصته من الثمن دون ما معه فيقوم كل واحد منهما ويقسم الثمن على قدر
~~قيمتهما فما يخص الشقص بأخذ به الشفيع وبه قال أبو حنيفة والشافعي، ويحتمل
~~أن لا يجب لئلا تتبعض شفعة المشتري وفي ذلك اضرار به أشبه مالو أراد أخذ
~~بعض الشقص وقال مالك تثبت الشفعة فيهما لذلك ولنا أن السيف لا شفعة فيه ولا
~~هو تابع لما فيه الشفعة فلم يؤخذ بالشفعة كما لو أفرده والضرر اللاحق
~~بالمشتري هو ألحقه بنفسه لجمعه في العقد بين ما تثبت فيه الشفعة وما لا
~~تثبت ولان في الاخذ بالكل اضرارا بالمشتري أيضا لانه ربما كان غرضه في
~~ابقاء السيف له ففي أخذه منه اضرار به من غير سبب يقتضيه (مسألة) (وان تلف
~~بعض المبيع فله أخذ الباقي بحصته من الثمن وقال ابن حامد ان كان تلفه بفعل
~~الله تعالى فليس له أخذه الا بجميع الثمن) إذا تلف الشقص أو بعضه في يد
~~المشتري فهو من ضمانه لانه ملكه تلف في يده، فان أراد PageV05P502 الشغيغ
~~الاخذ إذا تلف بعضه أخذ الموجود بحصته من الثمن سواء كان التلف بفعل الله
~~تعلى أو بفعل آدمي وسواء تلف باختيار المشتري كنقضه البناء أو بغير اختياره
~~مثل أن انهدم، ثم ان كانت الابعاض موجودة أخذها مع العرصة بالحصة وان كانت
~~معدومة اخذ العوض وما بقي من البناء، وهذا ظاهر كلام أحمد في رواية ابن
~~القاسم وهو قول الثوري والعنبري وأبي يوسف وقول للشافعي، وقال ابن حامد ان
~~كان التلف بعفل آدمي كما ذكرنا وان كان بفعل الله تعالى كانهدام البناء
~~بنفسه أو حريق أو غرق فليس للشغيع أخذ الباقي الا بكل الثمن أو يترك وهو
~~قول أبي حنيفة وقول للشافعي لانه متى كان النقص بفعل آدمي رجع بدله إلى
~~المشتري فلا يتضرر ومتى كان بغير ذلك لم يرجع إليه شئ فيكون الاخذ منه
~~اضرارا به والضرر لا يزال بالضرر.
# ولنا ms2406 انه تعذر علي الشفيع اخذ الجميع وقدر على اخذ البعض فكان له بالحصة
~~كما لو تلف بفعل سواء وكما لو كان له شفيع آخر، أو نقول أخذ بعض ما دخل معه
~~في العقد فاخذه بالحصة كما لو كان معه سيف، وأما الضرر فانما حصل بالتلف
~~ولا صنع للشفيع فيه والذي يأخذه الشفيع يؤدي ثمنه فلا يتضرر المشتري بأخذه
~~وانما قلنا يأخذ الابعاض وان كانت منفصلة لان استحقاقه
# كان حال عقد البيع وفي تلك الحال كان متصلا اتصالا ليس مآله إلى الانفصال
~~وانفصاله بعد ذلك لا يسقط حق الشفعة، ويفارق الثمرة غير المؤبرة إذا أبرت
~~فان مآلها إلى الانفصال والظهور فإذا ظهر فقد انفصلت فلم تدخل في الشفعة،
~~وان نقصت القيمة مع بقاء صورة المبيع مثل ان انشق الحائط واستهدم
~~PageV05P503 البناء وشعث الشجر وبارت الارض فليس له إلا أن يأخذ بجميع
~~الثمن أو يترك لان هذه المعاني لا يقابلها الثمن بخلاف الاعيان، ولهذا لو
~~بنى المشتري أعطاه الشفيع قيمة بنائه، ولو زاد المبيع زيادة متصلة دخلت في
~~الشفعة.
# (فصل) (الشرط الخامس أن يكون للشفيع ملك سابق) لان الشفعة انما ثبتت
~~للشريك لدفع الضرر عنه وإذا لم يكن له ملك سابق فلا ضرر عليه فلا تثبت له
~~الشفعة (مسألة) (فان اشترى اثنان دارا صفقة واحدة فلا شفعة لاحدهما على
~~صاحبه) لانه لا مزية لاحدهما على صاحبه لتساويهما.
# (مسألة) (فان ادعى كل واحد منهما السبق فتحالفا أو تعارضت بينتا هما فلا
~~شفعة لهما) إذا كانت دار بين رجلين فادعى كل واحد منهما على صاحبه أنه
~~يستحق ما في يده بالشفعة سئلا متى ملكتماها؟ فان قالا ملكناها دفعة واحدة
~~فلا شفعة لاحدهما على الآخر لان الشفعة إنما ثبتت بملك سابق في ملك متجدد
~~بعده وان قال كل واحد منهما ملكي سابق ولاحدهما بينة بما ادعاه قضي له وان
~~كان لكل واحدم منهما بينة قدم اسبقهما تاريخا فان شهدت بينة كل واحد منهما
~~بسبق ملكه وتجدد ملك صاحبه تعارضتا، وان لم يكن لواحد منهما بينة ms2407 سمعنا
~~دعوى السابق وسألنا خصمه فان أنكر فالقول PageV05P504 قوله مع يمينه فان
~~حلف سقطت دعوى الاول ثم نسمع دعوى الثاني على الاول فان أنكر وحلف سقطت
~~دعواهما جميعا وان ادعى الاول فنكل الثاني عن اليمين قضينا عليه ولم نسمع
~~دعواه لان خصمه قد استحق ملكه وان حلف الثاني ونكل الاول قضينا عليه
~~(مسألة) (ولا شفعة بشركة الوقف في أحد الوجهين)
# ذكره القاضيان ابن أبي موسى وأبو يعلى وهو ظاهر مذهب الشافعي لانه لا
~~يؤخذ بالشفعة فلا تجب به كالمجاور وما لا ينقسم ولاننا إن قلنا هو غير
~~مملوك فالموقوف عليه غير مالك وان قلنا هو مملوك فملكه غير تام لانه لا
~~يبيح اباحة التصرف في الرقبة فلا يملك به ملكا تاما، وقال أبو الخطاب ان
~~قلنا هو مملوك وجبت به الشفعة لانه مملوك بيع في شركته شقص فوجبت به الشفعة
~~كالطلق ولان الضرر يندفع عنه بالشفعة فوجبت فيه كوجوبها في الطلق وإنما لم
~~يستحق بالشفعة لان الاخذ بها بيع وهو مما لا يجوز بيعه (فصل) وان تصرف
~~المشتري في المبيع قبل الطلب بوقف أو هبة سقطت الشفعة نص عليه في رواية علي
~~بن سعيد وبكر بن محمد وحكي ذلك عن الماسرجسي في الوقف لان الشفعة انما تثبت
~~في المملوك وقد خرج بهذا عن كونه مملوكا قال ابن أبي موسى من اشترى دارا
~~فجعلها مسجدا فقد استهلكها PageV05P505 ولا شفعة فيها ولان في الشفعة ههنا
~~إضرارا بالموهوب له والموقوف عليه لان ملكه يزول عنه بغير عوض ويزال الضرر
~~بالضرر بخلاف البيع فانه إذا فسخ البيع الثاني رجع المشترى الثاني بالثمن
~~الذي أخذ منه فلا يلحقه ضرر، ولان ثبوت الشفعة ههنا يوجب رد العوض إلى غير
~~المالك وسلبه عن المالك وفي ذلك ضرر فيكون منفيا، وقال أبو بكر للشفيع فسخ
~~ذلك وأخذه بالثمن الذى وقع به البيع وهذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأى
~~لان الشفيع يملك فسخ البيع الثاني والثالث مع امكان الاخذ بهما فلان يملك
~~فسخ عقد لا يمكنه الاخذ به أولى، ms2408 ولان حق الشفيع أسبق وجنبته أقوى فلم يملك
~~المشتري تصرفا يبطل حقه ولا يمتنع أن يبطل الوقف لاجل حق الغير كما لو وقف
~~المريض املاكه وعليه دين فانه إذا مات رد الوقف إلى الغرماء والورثة فيما
~~زاد على ثلثه بل لهم ابطال العتق والوقف أولى، فإذا قلنا بثبوت الشفعة أخذ
~~الشفيع الشقص ممن هو في يده ويفسخ عقده ويدفع الثمن إلى المشترى وحكي عن
~~مالك أنه يكون للموهوب له لانه يأخذ ملكه.
# ولنا أن الشفيع يبطل الهبة ويأخذ الشقص بحكم العقد الاول ولو لم يكن وهب
~~كان الثمن له فكذلك بعد الهبة المفسوخة
# (مسألة) (وان باع فله الاخذ بأى البيعين شاء فان أخذ بالاول رجع الثاني
~~على الاول) إذا تصرف المشترى في المبيع قبل أخذ الشفيع أو قبل علمه صح
~~تصرفه لانه ملكه وصح قبضه PageV05P506 له ولم يبق الا أن الشفيع ملك أن
~~يتملكه عليه وذلك لا يمنع من تصرفه كما لو كان أحد العوضين في البيع معينا
~~لم يمنع التصرف في الآخر، والموهوب له يجوز له التصرف في الهبة وان كان
~~الواصب ممن له الرجوع فيه مفتى تصرف فيه تصرفا تجب به الشفعة كالبيع
~~فللشفيع الخيار ان شاء فسخ البيع الثاني وأخذه بالبيع الاول بثمنه لان
~~الشفعة وجبت له قبل تصرف المشتري وان شاء أمضى تصرفه وأخذ بالشفعة من
~~المشتري الثاني لانه شفيع في العقدين فكان له الاخذ بأيهما شاء، وان تبايع
~~ذلك ثلاثة فله ان يأخذ بالبيع الاول وينفسخ العقدان الاخران وله أن يأخذه
~~بالثاني وينفسخ الثالث وحده وله ان يأخذه بالثلث ولا ينفسخ شئ من العقود،
~~فإذا أخذه من الثالث دفع إليه الثمن الذي اشترى به ورجع الثالث عليه بما
~~أعطاه لانه قد انفسخ عقده وأخذ الشقص منه فرجع بثمنه على الثاني لانه أخذه
~~منه وان أخذ بالبيع الاول دفع إلى المشتري الاول الثمن الذي اشترى به
~~وانفسخ عقد الآخرين ورجع الثالث على الثاني بما أعطاه والثاني على الاول
~~بما أعطاه، فان كان الاول اشتراه بعشرة ثم ms2409 اشتراه الثاني بعشرين ثم اشتراه
~~الثالث بثلاثين فاخذه بالبيع الاول دفع إلى الاول عشرة وأخذ الاول من
~~الثاني عشرين وأخذ الثالث من الثاني ثلاثين لان الشقص انما يؤخذ من الثالث
~~لكونه في يده وقد انفسخ عقده فيرجع بثمنه الذي ورثه ولا نعلم في هذا خلافا،
~~وبه يقول مالك والشافعي والعنبري وأصحاب الرأي وما كان في معنى البيع مما
~~تجب به الشفعة فهو كالبيع على ما ذكرنا وان كان مما لا تجب به الشفعة فو
~~كالهبة والوقف على ما ذكرنا من الخلاف فيه والله أعلم PageV05P507 (مسألة)
~~(وإن فسخ العقد بعيب أو إقالة أو تحالف فللشفيع أخذه ويأخذه في التحالف بما
~~حلف عليه البائع) إذا رد المشتري الشقص بعيب أو قايل البائع فللشفيع فسخ
~~الاقالة والرد والاخذ بالشفعة لان
# حقه سابق عليهما ولا يمكنه الاخذ معهما فان تحالفها على الثمن وفسخا
~~البيع فللشفيع أن يأخذ الشقص بما حلف على البائع لان البائع مقر بالبيع
~~الثمن الذى حلف عليه ومقر للشفيع باستحقاق الشفعة بذلك فإذا بطل حق المشتري
~~بانكاره لم يبطل حق الشفيع بذلك وله أن يبطل فسخهما ويأخذه لان حقه أسبق
~~(فصل) وان اشترى شقصا بعبد ثم وجد بائع الشقص بالعبد عيبا فله رد العبد
~~واسترجاع الشقص ويقدم على حق الشفيع لان في تقديم حق الشفيع إضرارا بالبائع
~~باسقاط حقه من الفسخ الذى استحقه والشفعه ثبتت لازالة الضرر فلا تثبت على
~~وجه يحصل به الضرر فان الضرر لا يزال بالضرر وقال أصحاب الشافعي يقدم حق
~~الشفيع في أحد الوجهين لان حقه أسبق فوجب تقديمه كما لو وجد المشتري بالشقص
~~عيبا فرده ولنا أن في الشفعة ابطال حق البائع وحقه أسبق لانه استند إلى
~~وجود العيب وهو موجود حال البيع والشفعة ثبتت بالبيع فكان حق البائع سابقا
~~وفي الشفعة ابطاله فلم تثبت، وينارق ما إذا كان PageV05P508 الشقص معيبا
~~فان حق المشتري إنما هو في استرجاع الثمن قد تحصل له من الشفيع فلا فائدة
~~في الرد وفي مسئلتنا حق البائع في استرجاع الشقص ولا ms2410 يحتمل ذلك مع الاخذ
~~بالشعفة فافترقا، فان لم يرد البائع العبد المعيب حتى أخذ الشفيع كان له رد
~~العبد ولم يملك استرجاع المبيع لان الشفيع ملكب بالاخذ فلم يملك البائع
~~إبطال ملكه كما لو باعه المشتري لاجني فان الشفعة بيع في الحقيقة ولكن يرجع
~~بقيمة الشقص لانه بمنزلة التالف والمشتري قد أخذ من الشفيع قيمة العبد فهل
~~يتراجعان؟ فيه وجهان (أحدهما) لا يتراجعان لان الشفيع أخذ بالثمن الذي وقع
~~عليه العقد وهو قيمة العبد صحيحا لاعيب فيه بدليل أن البائع إذا علم بالعيب
~~ملك رده ويحتمل أن يأخذه بقيمته معيبا لانه إنما أعطى عبدا معيبا فلا يأخذ
~~قيمة غير ما أعطى (والثاني) يتراجعان لان الشفيع إنما يأخذ بالثمن الذي
~~استقر عليه العقد والذي استقر عليه العقد قيمة الشقص فإذا قلنا يتراجعان
~~فأيهما كان ما دفعه أكثر رجع بالفضل على صاحبه، وان لم يرد البائع العبدو
~~لكن أخذ أرشه لم يرجع المشتري على الشفيع بشئ
# لانه إنما دفع إليه قيمة العبد غير معيب وان أدى قيمته معيبا رجع المشتري
~~عليه بما أدى من أرشه وان عفا عنه ولم يأخذ أرشا لم يرجع الشفيع عليه بشئ
~~لان البيع لازم من جهة المشتري لا يملك فسخه فاشبه مالو حط عنه بعض الثمن
~~بعد لزوم العقد، وان عاد الشقص إلى المشتري ببيع أو هبة أو ارث أو غيره
~~فليس للشفيع أخذه بالبيع الاول لان ملك المشتري زال عنه وانقطع حقه منه
~~وانتقل حقه إلى PageV05P509 القيمة فإذا أخذها لم يبق له حق بخلاف مالو غصب
~~شيئا لم يقدر على رده فادى قيمته ثم قدر عليه فانه يرده لان ملك المغصوب
~~منه لم يزل عنه (فصل) ولو كان ثمن الشقص مكيلا أو موزونا فتلف قبل قبضه بطل
~~البيع وبطلت الشفعة لانه تعذر التسليم فتعذر امضاء العقد فلم تثبت الشفعة
~~كما لو فسخ البيع في مدة الخيار بخلاف الاقالة والرد بالعيب وان كان الشفيع
~~قد أخذ الشقص فهو كما لو أخذه في المسألة التي قبلها لان لمشتري ms2411 النقص
~~التصرف فيه قبل نقبيض ثمنه فأشبه مالو اشتراه منه أجنبي (فصل) فان اشترى
~~شقصا بعبد أو ثمن معين فخرج مستحقا فالبيع باطل ولا شفعة فيه لانها إنما
~~تثبت في عقد ينقل الملك إلى المشتري وهو العقد الصحيح فاما الباطل فوجوده
~~كعدمه فان كان الشفيع قد أخذ بالشفعة لزمه رد ما أخذ على البائع ولا يثبت
~~ذلك إلا ببينة أو اقرارا من الشفيع والمتبايعين وان أقر المتبايعان وأنكر
~~الشفيع لم يقبل قولهما عليه وله الاخذ بالشفعة ويرد العبد إلى صاحبه ويرجع
~~البائع على المشتري بقيمة الشقص وان أقر الشفيع أو المشتري دون البائع لم
~~تثبت الشفعة ويجب على المشتري رد قيمة العبد على صاحبه ويبقى الشقص معه
~~يزعم أنه للبائع والبائع ينكره ويدعي عليه وجوب رد العبد والمشتري ينكره
~~فيشتري الشقص منه ويتبار آن، وان أقر الشفيع والبائع وأنكر المشتري وجب على
~~البائع رد العبد لعى صاحبه ولم تثبت الشفعة ولم يملك البائع مطالبة المشتري
~~بشئ لان البيع صحيح في الظاهر وقد أدى ثمنه الذي هو ملكه في الظاهر، ان أقر
~~الشفيع وحده PageV05P510 لم تثبت الشفعة ولا يثبت شئ من أحكام البطلان في
~~حق المتبايعين، فاما ان اشترى الشقص بثمن في
# في الذمة ثم نقد الثمن فبان مستحقا كانت الشفعة واجبة لان البيع صحيح،
~~فان تعذر قبض الثمن من المشتري لاعسار أو غيره فللبائع فسخ البيع ويقدم حق
~~الشفيع لان بالاخذ بها يحصل للمشتري ما يؤديه ثمنا فتزول عسرته ويحصل الجمع
~~بين الحقين فكان أولى (فصل) وإذا وجبت الشفعة وقضى القاضي بها والشقص في يد
~~البائع ودفع الثمن إلى المشتري فقال البائع للثفيع أقلني فأقاله لم تصح
~~الاقالة لانها تصح بين المتبايعين وليس بين الشفيع والبائع بيع وإنما هو
~~مشتر من المشتري فان باعه إياه صح لان العقار يجوز التصرف فيه قبل قبضه
~~(مسألة) (وان أجره المشتري أخذه الشفيع وله الاجرة من يوم أخذه) لانه صار
~~ملكه بأخذه.
# (مسألة) (وان استغله المشتري فالغلة له) لانها نماء ملكه (مسألة) (وان
~~أخذه ms2412 الشفيع وفيه زرع أو ثمرة ظاهرة فهي للمشتري مبقاة إلى الحصاد والجذاذ)
~~إذا زرع المشتري الارض فللشفيع الاخذ بالشفعة ويبقى زرع المشتري إلى الحصاد
~~لان ضرره لا يتباقى ولا أجرة عليه لانه زرعه في ملكه ولان الشفيع اشترى
~~الارض وفيها زرع للبائع فكان له مبقى إلى الحصاد بلا أجرة كغير المشفوع وإن
~~كان في الشجر ثمر ظاهر أثمر في ملك المشتري فهو له مبقى إلى الجذاذ كالزرع
~~PageV05P511 (فصل) وإذا نمى المبيع في يد المشتري لم يخل من حالين أحدهما)
~~ان يكون نماء منتصلا كالشجر إذا كبر أو ثمرة غير ظاهرة فان الشفيع يأخذه
~~بزيادته لانها زيادة غير متميزة فتبعت الاصل كما لو رد بعيب أو خيار أو
~~إقالة، فان قيل فلم لا يرجع الزوج في نصفه زائدا إذا طلق قبل الدخول؟ قلنا
~~لان الزوج يقدر على الرجوع بالسيمة إذا فاته الرجوع في العين وفي مسئلتنا
~~إذا لم يرجع في الشقص سقط حقه من الشفعة فلم يسقط حقه من الاصل لاجل ما حدث
~~من البائع وإذا أخذ الاصل تبعه نماؤه المتصل كما ذكرنا في الفسوخ كلها
~~(الحال الثاني) أن تكون الزيادة مننفصلة كالغلة والاجرة والطلع المؤبرو
~~الثمرة الظاهرة فهي للمشتري لانها حدثت في ملكه وتكون مبقاة في رءوس النخل
~~إلى الجذاذ لان أخذ الشفيع من يشتري شراء ثان فيكون حكمه حكم مالو اشترى
~~برضاه وان اشتراه وفيه
# طلع غيره مؤبر فأبرأ ثم أخذه الشفيع أخذ الاصل دون الثمرة ويأخذ الارض
~~والنخيل بحصتهما من الثمن كما لو كما لو كان المبيع شقصا (مسألة) وان قاسم
~~المشترى وكيل الشفيع أو قاسم الشفيع لكونه أظهر له زيادة في الثمن أو نحوه
~~وغرس أو بنى فللشفيع أن يدفع إليه قيمة الغراس والبناء ويملكه أو يقلعه
~~ويضمن النقص فان اختار الشفيع أخذه واختار المشتري قلعه فله ذلك إذا لم يكن
~~فيه ضرر بالقلع) وجملة ذلك أنه يتصور بناء المشترى وغرسه في الشقص المشفوع
~~على وجه مباح في مسائل (منها) PageV05P512 أن يظهر المشتري أنه اشتراه
~~بأكثر من ms2413 ثمنه أو أنه وهب له أو غير ذلك مما يمنع الشفيع من الاخذ بها
~~فيتركها ويقاسمه ثم يبني المشترى ويغرس فيه (ومنها) أن يكون غائبا فيقاسمه
~~وكيله أو صغيرا فيقاسمه وليه أو نحو ذلك ثم يقدم الغائب أو يبلغ الصبي
~~فيأخذ بالشفعة، وكذلك ان كان غائبا أو صغيرا فطالب المشتري الحاكم بالقسمة
~~فقاسم ثم قدم الغائب وبلغ الصبي فيأخذ بالشفعة بعد غرس المشتري وبنائه فان
~~للمشترى قلع غرسه وبنائه ان اختار ذلك لانه ملكه فإذا قلعه فلليس عليه
~~تسوية الحفر ولا نقص الارض ذكره القاضي وهو قول الشافعي لانه غرس وبنى في
~~ملكه وما حدث من النقص انما حدث في ملكه وذلك مما لا يقابله ثمن، وظاهر
~~كلام الخرقي أن عليه ضمان النقص الحاصل بالقلع لانه اشترط في قلع الغرس
~~والبناء عدم الضرر وذلك لانه نقص دخل على ملك غيره لاجل تخليص ملكه فلزمه
~~ضمانه كما لو كسر مجبرء غيره لا خراج ديناره منها، قولهم ان النقص حصل في
~~ملكه ليس كذلك فان النقص الحاصل بالقلع إنما حصل في ملك الشفيع فاما نقص
~~الارض الحاصل بالغرس والبناء فلا يضمنه لما ذكروه، فان لم يختر المشترى
~~القلع فللشفيع الخيار بين ثلاثة أشياء: ترك الشفعة وبين دفع قيمة الغراس
~~والبناء فيملكه مع الارض وبين قلع الغراس والبناء وبضمن له ما نقص بالقلع.
# وبهذا قال الشعبي والاوزاعي وابن أبي ليلى ومالك والليث والشافعي والبتي
~~وسوار واسحاق، وقال حماد بن أبي سليمان والثوري وأصحاب الرأي يكلف المشتري
~~القلع ولا شئ له لانه بنى فيما استحق عليه أخذه فأشبه الغاصب ولانه بنى في
~~حق غيره بغير إذنه فأشبه مالو كانت مستحقة PageV05P513 ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم (لا ضرر ولا اضرار) ولا يزول الضرر عنهما إلا بذلك ولانه
~~بنى في ملكه الذي ملك بيعه فلم يكلف قلعه مع الاضرار كما لو لم يكن مشفوعا،
~~وفارق ما قاسوا عليه فانه بنى في غير ملكه، ولانه عرق ظالم وليس لعرق ظالم
~~حق.
# إذا ثبت هذا فانه ms2414 لا يمكن إيجاب قيمته مستحقا للبقاء في الارض لانه لا
~~يستحق ذلك، ولا قيمته مقلوعا لانه لو وجبت قيمته مقلوعا لوجب قلعه ولم يضمن
~~شيئا ولانه قد يكون مما لا قيمة له إذا قلعه، ولم يذكر أضحابنا كيفية وجوب
~~القيمة فالظاهر ان الارض تقوم مغروسة مبنية ثم تقوم خالية منها فيكون ما
~~بينهما قيمة الغرس والبناء فيدفعه الشفيع إلى المشتري إن أحب أو ما نقص
~~مننه ان اختار القلع لان ذلك هو الذي زاد بالغرس والبناء، ويحتمل أن يقوم
~~والبناء مستحق للترك بالاجرة أو لاخذه بالقيمة إذا امتنعا من قلعه، فان كان
~~للغرس وقت يقلع فيه فيكون له قيمة وان قلع قبله لم يكن له قيمة أو تكون
~~قيمته قليلة فاختار الشفيع قلعه قبل وقته فله ذلك لانه يضمن النقص فينجبر
~~به ضرر المشتري سواء كثر النقص أو قل ويعود ضرر كثرة النقص على الشفيع وقد
~~رضي بتحمله، وان غرس أو بنى مع الشفيع أو وكيله في المشاع ثم أخذه الشفيع
~~فالحكم في أخذ نصيبه من ذلك كالحكم في أخذ جميعه بعد المقاسمة (مسألة) (فان
~~باع الشفيع ملكه قبل العلم لم تسقط شفعته في أحد الوجهين وللمشتري الشفعة
~~فيما باعه الشفيع في أصح الوجهين) PageV05P514 وجملة ذلك ان الشفيع إذا باع
~~ملكه عالما بالحال سقطت شفعته لانه لم يبق له ملك يستحق به، ولانه الشفعة
~~تثبت لازالة الضرر الحاصل بالشركة، وقد زال ذلك بييعه، وان باع بعضه ففيه
~~وجهان (أحدهما) تسقط أيضا لانها استحقت بجميعه، وإذا باع بعضه سقط ما تعلق
~~بذلك من الشفعة فسقط باقيها لانها لا تتبعض فيسقط جميعها بسقوط بعضها كالرق
~~والنكاح وكما لو عفا عن بعضها (والثاني) لا تسقط لانه قد بقي من نصيبه ما
~~يستحق به الشفعة في جميع المبيع لو انفرد، وفكذلك إذا بقي، وللمشتري الاول
~~الشفعة على الثاني في المسألة الاولى، وفي الثانية إذا قلنا بسقوط شفعة
~~البائع الاول
# لانه شريك في المبيع، وان قلنا لا تسقط شفعة البائع فله أخذ الشقص من
~~المشتري ms2415 الاول، وهل للمشتري الاول شفعة على المشتري الثاني؟ فيه وجهان
~~(أحدهما) له الشفعة لانه شريك فان الملك ثابت له يملك التصرف فيه بجميع
~~التصرفات ويستحق نماء وفوائده، واستحقاق الشفعة به من فوائده (والثاني) لا
~~شفعة له لان ملكه يؤخذ بها فلا تؤخد الشفعة به ولان ملكه متزلزل ضعيف فلا
~~يستحق الشفعة به لضعفه، قاغل شيخنا والاول أقيس فان استحقاق أخذه منه لا
~~يمنع أن يستحق به الشفعة كالصداق قبل الدخول والشقص الموهوب للولي.
# فعلى هذا للمشتري الاول الشفعة على المشتري الثاني سواء أخذ منه المبيع
~~بالشفعة أو لم يؤخذ، وللبائع الثاني إذا باع بعض الشقص الاخذ من المشتري
~~الاول في أحد الوجهين، فاما ان باع الشفيع ملكه قبل علمه بالبيع الاول فقال
~~القاضي تسقط شفعته PageV05P515 أيضا لما ذكرناه وهو مذهب الشافعي ولانه زال
~~السبب الذي يستحق به الشفعة وهو الملك الذي يخاف الضرر بسببه فصار كمن
~~اشترى معيبا لا يعلم عيبه حتى زال أو حتى باعه.
# فعلى هذا حكمه حكم مالو باع مع علمه سواء فيما إذا باع جميعه أو بعضه،
~~وقال أبو الخطاب لا تسقط شفعته لانها ثبتت له ولم يوجد منه رضى بتركها ولا
~~ما يدل على إسقاطها والاصل بقاؤها بخلاف ما إذا علم فان بيعه دليل على رضاه
~~بتركها.
# فعلى هذا للبائع الثاني أخذ الشقص من المشتري الاول فان عفا عنه فللمشتري
~~الاول أخذ الشقص من المشتري الثاني، وان أخذ منه فهل للمشتري الاول الاخذ
~~من الثاني؟ على وجهين (أولاهما ان له الاخذ لان ملكه كان ثابتا حال البيع
~~ولم يوجد منه ما يمنع ذلك (مسألة) (وان مات بطلت شفعته إلا أن يموت بعد
~~طلبها فتكون لوارثه) وجملة ذلك ان الشفيع إذا مات قبل الاخذ بالشفعة فان
~~كان قبل الطلب بها سقطت ولا تنقل إلى الورثة، قال احمد الموت يبطل به ثلاثة
~~أشياء الشفعة والحد إذا مات المقذوف والخيار إذا مات الذي اشترط الخيار، لم
~~يكن للورثة هذه الثلاثة أيضا إنما هي بالطلب فإذا لم يطلب فليس ms2416 تجب الا أن
~~يشهد أني على حقي من كذا وكذا وأني قد طلبته فان مات بعده كان لوارثه الطلب
~~به، وروي سقوط الشفعة بالموت عن الحسن وابن سيرين والشعي والنخعي وبه قال
~~الثوري وإسحاق وأصحاب الرأي
# وقال مالك والشافعي والعنبري يورث، قال أبو الخطاب ويتخرج لنا مثل ذلك
~~لانه خيار ثابت لدفع الضرر عن المال فيورث كخيار الرد بالعيب PageV05P516
~~ولنا انه حق فسخ ثبت لا لفوات جزء فلم يورث كالرجوع في الهبة ولانه نوع
~~خيار جعل للتمليك أشبه خيار القبول فاما خيار الرد بالعيب فانه لا ستدارك
~~جزء فات من المبيع (فصل) فان مات بعد طلب الشفعة انتقل حق المطالبة بالشفعة
~~إلى الورثة قولا واحدا ذكره أبو الخطاب، وقد ذكرنا نص أحمد عليه لان الحق
~~يتقرر بالطلب ولذلك لا يسقط بتأخير الحق بعده وقبله يسقط، وقال القاضي يصير
~~الشقص ملكا للشفيع بنفس المطالبة والاول أصح فانه لو صار ملكا للشفيع لم
~~يصح العفو عن الشفعة بعد طلبها كما لا يصح العفو عنها بعد الاخذ بها.
# فإذا ثبت هذا فان الحق ينتقل إلى جميع الورثة على قدر إرثهم لانه حق مالي
~~موروث فينتقل إلى الجميع كسائر الحقوق المالية وسواء قلنا الشفعة على قدر
~~الاملاك أو على عدد الرؤوس لان هذا ينتقل إليهم من موروثهم فان ترك بعض
~~الورثة حقه توفر الحق على باقي الورثة ولم يكن لهم إلا أن يأخذوا الكل أو
~~يتركوا كالشفعاء إذا عفا بعضهم عن شفعته لانا لو جوزنا أخذ بعض الشقص لتشقص
~~المبيع وتبعضت الصفقة على المشتري وهذا ضرر في حقه (فصل) وان أشهد الشفيع
~~على مطالبته بها للعذر ثم مات لم تبطل وللورثة المطالبة بها نص عليه احمد
~~لان الاشهاد على الطلب عند العجز عنه يقوم مقامه فلم تسقط الشفعة بالموت
~~بعده كنفس الطلب PageV05P517 (فصل) وإذا بيع شقص له شفيعان فعفاعنها أحدهما
~~وطالب بها الآخر ثم مات الطالب فورثه العافي فله أخذ الشقص بها لانه وارث
~~لشفيع مطالب بالشفعة فملك الاخذ بها كالاجنبي وكذلك لو قذف ms2417 رجل أمهما وهي
~~ميتة فعفا أحدهما وطلب الآخر ثم مات الطالب فورثه العافي ثبت له استيفاؤه
~~بالنيابة عن أخيه الميت إذا قلنا بوجوب الحد بقذفها
# (فصل) ولو مات مفلس وله شقص فباع شريكه كان لورثته الشفعة وهذا مذهب
~~الشافعي، و قال أبو حنيفة لا شفعة لهم لان الحق النتقل إلى الغرماء ولنا
~~انه بيع في شركة ما خلفه موروثهم شقص فكان لهم المطالبة بشفعته كغير
~~المفلس، ولا نسلم أن التركة انتقلت إلى الغرماء بل هي للورثة بدليل انها لو
~~نمت أو زاد ثمنا لحسب على الغرماء في قضاء ديونهم، وانما تعلق حقهم به فلم
~~يمنع ذلك من الشفعة كما لو كان لرجل شقص مرهون فباع شريكه فانه يستحق
~~الشقعة به، ولو كانت للميت دار فبيع بعضها في قضاء دينه لم يكن للورثة شفعة
~~لان البيع يقع لهم فلا يستحقون الشفعة على أنفسهم ولو كان الورث شريكا
~~للمورث فباع نصيب الموروث في دينه فلا شفعة أيضا لانه نصيب الموروث انتقل
~~بموته إلى الوارث فإذا بيع فقد بيع ملكه فلا يستحق الشفعة على نفسه (فصل)
~~ولو اشترى شقصا مشفوعا ووصى به ثم مات فللشفيع أخذه بالشفعة لان حقه أسبق
~~PageV05P518 من حق الموصى له فإذا أخذه دفع الثمن إلى الورثة وبطلت الوصية
~~لان الموصى به ذهب فبطلت الوصية به كما لو تلف، ولا يستحق الموصى له بدله
~~لانه لم يوص له الا بالشقص، وقد فات بأخذه، ولو وصى رجل لانسان بتقص ثم مات
~~فبيع في شركته شقص قبل قبول الموصى له فالشفعة للورثة في الصحيح لان الموصى
~~به لا يصير للموصى له الا بعد القبول ولم يوجد فيكون باقيا على ملك الورثة،
~~ويحتمل أن يكون للموصى له إذا قلنا ان الملك ينقل إليه بمجرد الموت فإذا
~~قبل الوصية استحق المطالبة لاننا تبينا ان الملك كان له فكان المبيع في
~~شركته، ولا يستحق المطالبة قبل القبول لانا لا نعلم ان الملك له قبل القبول
~~لانا لا نعلم ان الملك له قبل القبول وانما يتبين ms2418 ذلك بقبوله فان قبل تبينا
~~انه كانله وان رد تبينا انه كان للورثة ولا يستحق الورثة المطالبة ايضا
~~لذلك ويحتمل ان لهم المطالبة لان الاصل عدم القبول وبقاء الحق لهم، ويفارق
~~الموصى له من وجهين (احدهما) ان الاصل عدم القبول منه (والثاني) انه يمكنه
~~ان يقبل ثم يطالب بخلاف الوارث فانه لا سبيل له إلى فعل ما يعلم به ثبوت
~~الملك له أو لغيره فإذا طالبوا ثم قبل الوصي الوصية كانت الشفعة له ويفتقر
~~إلى الطلب منه لان الطلب الاول يتبين نه من غير المستحق، وان قلنا بالرواية
~~الاولى
# فطالب الورثة بالشفعة فلهم الاخذ بها وإذا قبل الوصي اخذ الشقص الموصى به
~~دون الشقص المشفوع لان الشقص الموصى به انما انتقل إليه بعد الاخذ بشفعته
~~فأشبه ما لو اخذ بها الموصى في حياته، وان لم يطالبوا بالشفعة حتى قبل
~~الموصى له فلا شفعة له لان البيع وقع قبل ثبوت الملك له وحصول شركته وفي
~~ثبوتها للورثة وجهان بناء على مالو باع الشفيع نصيبه قبل علمه ببيع شريكه
~~PageV05P519 (فصل) ولو اشتري رجل شقصا ثم ارتد فقتل أو مات فللشفيع اخذه
~~بالشقعة لانها وجبت بالشراء وانتقاله إلى المسلمين بقتله أو موته لا يمنع
~~الشفعة كما لو مات على الاسلام فورثه ورثته أو صار ماله لبيت المال لعدم
~~ورثته والمطالب بالشفعة وكيل بيت المال (فصل) وإذا اشترى المرتد شقصا
~~فتصرفه موقوف فان قتل على ردته أو مات عليها تبينا ان شراءه باطل ولا شفعة
~~فيه وان اسلم تبينا صحته وثبوت الشفعة فيه، وقال ابو بكر تصرفه غير صحيح في
~~الحالين لان ملكه يزول بردنه فإذا اسلم عاد إليه تمليكا مستأنفا، وقال
~~الشافعي وابو يوسف تصرفه صحيح في الحالين وتجب الشفعة فيه، ومبنى الشفعة
~~ههنا على صحة تصرف المرتد ويذكر في غير هذا الموضع، وان بيع شقص في شركة
~~المرتد وكان المشتري كافرا فأخذه بالشفعة انبنى على ذلك ايضا لان اخذ
~~بالشفعة شراء للشقص من المشترى فاشبه شراءه لغيره، فان ارتد الشفيع المسلم
~~وقتل ms2419 بالردة أو مات عليها انتقل ماله إلى المسلمين، فان كان طالب بالشفعة
~~انتقلت ايضا إلى المسلمين ينظر فيها الامام أو نائبه وان قتل أو مات قبل
~~طلبها بطلت شفعته كما لو مات على اسلامه، ولو مات الشفيع المسلم ولم يحلف
~~وارثا سوى بيت المال انتقل نصيبه إلى المسلمين ان مات بعد الطلب والافلا
~~(فصل) قال رحمه الله (ويأخذ الشفيع بالثمن الذي وقع عليه العقد فان عجز عنه
~~أو عن بعضه سقطت شفعته) وجملة ذلك ان الشفيع يأخذ الشقص من المشترى بالثمن
~~الذى استقر عليه العقد لما روى في PageV05P520 حديث جابر ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال (هو أحق به بالثمن) رواه الجوزجاني في كتابه ولان الشفيع
~~انما استحق الشقص بالبيع فكان مستحقا له بالثمن كالمشترى فان قيل ان الشفيع
~~استحق اخذه بغير رضا مالكه
# فينبغي ان يأخذ بقيمته كالمضطر يأخذ طعام غيره، قلنا المضطر استحق اخذه
~~بسبب حاجة خاصة فكان المرجع في بدله إلى قيمته والشفيع استحقه لا جل البيع
~~ولهذا لو انتقل بهبة أو ميراث لم يستحق الشفعة وإذا استحق ذلك بالبيع وجب
~~ان يكون بالعوض الثابت بالبيع.
# إذا ثبت هذا فاننا نتظر في الثمن فان كان دراهم أو دنانير أعطاه الشفيع
~~مثله (فصل) ولا يأخذ بالشفعة من لا يقدر على الثمن لان في أخذه بدون دفع
~~الثمن اضرارا بالمشتري ولا يزال الضرر بالضرر، فان أحضر رهنا أو ضمينا لم
~~يلزم المشتري قبوله لان عليه ضررا في تأخير الثمن فلم يلزم المشتري ذلك كما
~~لو أراد تأخير ثمن حال، وإن بذل عوضا عن الثمن لم يلزمه قبوله لانها معاوضة
~~فلم يجبر عليها، وإذا أخذ بالشفعة لم يلزم المشتري تسليم الشقص حتى يقبض
~~الثمن فان كان موجودا سلمه وإن تعذر في الحال فقال أحمد في رواية حرب ينظر
~~الشفيع يوما أو يومين بقدر ما يرى الحاكم فإذا كان أكثر فلا وهذا قول مالك،
~~وقال ابن شبرمة وأصحاب الشافعي نيظر ثلاثا لانها آخر حد القلة فان أحضر
~~الثمن والافسخ عليه، ms2420 وقال أبو حنيفة وأصحاب لا يأخذ بالشفعة ولا
~~PageV05P521 يقتضي القاضي بها حتى يحضر الثمن لان الشفيع يأخذ الشقص بغير
~~احتيار المشتري فلا يستحق ذلك الا باحضار عوضه كتسليم المبيع ولنا انه تملك
~~للمبيع بعوض فلا يفف على احضار العوض كالبيع، واما التسليم في البيع
~~فالتسليم في الشفعة مثله وكون الاخذ بغير اختيار المشتري يدل على قوته فلا
~~يمنع من اعتباره في الصحة، ومتى أجلناه مدة فأحضر الثمن فيها والافسخ
~~الحاكم الاخذ ورده إلى المشتري، وكذا لو هرب لشفيع بعد الاخذ قال شيخنا
~~والاولى ان للمشتري الفسخ من غير حاكم لانه فات شرط الاخذ ولانه تعذر على
~~البائع الوصول إلى الثمن فملك الفسخ كغير من أخذت الشفعة منه، وكما لو أفلس
~~الشفيع والشفعة لا تقف على حكم الحاكم فلا يقف فسخ الاخذ بها على الحاكم
~~كفسخ غيرها من البيوع وكالرد بالعيب ولان وقف ذلك على الحاكم يفضي إلى
~~الضرر بالمشترى لانه قد يتعذر عليه اثبات ما يدعيه وقد يصعب عليه حضور مجلس
~~الحاكم لبعده أو غير ذلك فلا يشرع فيها ما يفضي إلى الضرر، ولانه لو وقف
~~الامر على الحاكم لم يملك
# الاخذ الابعد احضار الثمن لئلا يفضي إلى هذا الضرر، وان أفلس الشفيع خير
~~المشترى بين الفسخ وبين أن يضرب مع الغرماء بالثمن كالبائع إذا أفلس
~~المشترى (مسألة) (وما يزاد في ثمن أو يحط منه في مدة الخيار يلحق به وما
~~بعد ذلك لا يلحق به) قد ذكرنا ان الشفيع انما يستحق الشقص بالثمن الذى
~~استقر عليه العقد فلو تبايعا بقدر ثم غيراه PageV05P522 في زمن الخيار
~~بزيادة أو نقص ثبت ذلك التغيير في حق الشفيع لان حق الشفيع انما يثبت إذا
~~تم العقد وانما يستحق بالثمن الذى هو ثابت حال استحقاقه ولان زمن الخيار
~~بمنزلة حالة العقد والتعيير يلحق بالعقد فيه لانهما على اختيارهما فيه كما
~~لو كانا في حال العقد، فاما إذا انقضى الخيار وانبرم العقد فزادا أو نقصا
~~لم يلحق بالعقد لان الزيادة بعده هبة تعتبر لها شروط ms2421 الهبة والنقص ابراء
~~مبتدأ، ولا يثبت ذلك في حق الشفيع وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة يثبت
~~النقص في حق الشفيع دون الزيادة وان كانا عنده ملحقان بالعقد لان الزيادة
~~تضر بالشفيع فلم يملكاها بخلاف النقص، وقال مالك ان بقي ما يكون ثمنا أخذ
~~به وان حظ الاكثر أخذه بجميع الثمن الاول.
# ولنا ان ذلك يعتبر بعد استقرار العبد فلم يثبت في حق الشفيع كالزيادة
~~ولان الشفيع استحق الاخذ بالثمن الاول قبل التغيير فلم يؤثر التغيير بعد
~~ذلك فيه كالزيادة وما ذكروه من العذدر لا يصح لان ذلك لو لحق العقد لزم
~~الشفيع وان أضر به كالزيادة في مدة الخيار ولانه حط بعد لزوم العقد فاشبه
~~حط الجميع أو الاكثر عند مالك (مسألة) (وان كان مؤجلا أخذه الشفيع بالاجل
~~ان كان مليئا والا أقام كفيلا مليئا وأخذه به) وبهذا قال مالك وعبد الملك
~~وإسحاق، وقال الثوري لا يأخذها إلا بالنقد حالا، وقال أبو حنيفة لا يأخذ
~~الا بثمن حال أو ينتظر مضي الاجل ثم يأخذ، وعن الشافعي كمذهبنا ومذهب أبي
~~حنيفة PageV05P523 لانه لا يمكنه أخذه بالمؤجل لانه يقضي إلى أن يلزم
~~المشتري قبول ذمة الشفيع والذمم لا تتماثل وانما يأخذ بمثله ولا يلزمه أن
~~يأخذ بمثله حالا لئلا يلزمه أكثر مما يلزم المشتري ولا بسلعة
# بمثل الثمن إلى الاجل لانه انما يأخذه بمثل الثمن أو القيمة والسلعة ليست
~~واحدا منهما فلم يبق إلا التخيير ولنا ان الشفيع تابع للمشتري في قدر الثمن
~~وصفته والتأجيل من صفاته ولان في الحلول زيادة على التأجيل فلم يلزم الشفيع
~~كزيادة القدر، وما ذكروه من اختلاف الذمم فانا لا نوجبها حتى توجد الملاءة
~~في الشفيع أو في الضامن بحيث ينحفظ المال فلا يضر اختلافهما فيها وراء ذلك،
~~كما لو اشترى الشقص بسلعة وجبت قيمتها ولا يضر اختلافهما، ومتى أخذه الشفيع
~~بالاجل فمات الشفيع أو المشتري وقننا يحل الدين بالموت حل الدين على الميت
~~منهما دون صاحبه لان سبب حلوله الموت فاختص بمن وجد في حقه ms2422 (مسألة) (وإن
~~كان الثمن عرضا أعطاه مثله ان كان ذا مثل والا أعطاه قيمته) أما إذا كان من
~~المثليات كالحبوب والادهان فهو كالاثمان قياسا عليها فيعطيه الشفيع مثلها
~~مثلها هكذا ذكره أصحابنا وهو قول أصحاب الرأي وأصحاب الشافعي لان هذا مثل
~~من طريق الصورة والقيمة فكان أولى من الممائل في إحداهما ولان الواجب بذل
~~الثمن فكان مثله كبدل العرض والمتلف وان كان PageV05P524 مما لا مثل له
~~كالثياب والحيوان فان الشفيع يستحق الشقس بقيمة الثمن وهذا قول: أكثر أهل
~~العلم وبه يقول أصحاب الرأي والشافعي وحكي عن الحسن وسوار أن الشفعة لا تجب
~~ههنا لانها تجب بمثل الثمن وهذا لا مثل له فتعذر الاخذ فلم يجب كما لو جهل
~~الثمن ولنا أنه أحد نوعي الثمن فجاز أن تثبت به الشفعة في المبيع كالمثلى
~~وما ذكروه لا يصح لان الثمل يكون من طريق الصورة ومن طريق القيمة كبدل
~~المتلف (فصل) وإن كان الثمن تجب قيمته فانها تعتبر وقت البيع لانه وقت
~~الاستحقاق والاعتبار بعد ذلك بالزايدة والنقص في القيمة، وان كان فيه خيار
~~اعتبرت القيمة حين انقضاء الخيار واستقرار العقد لانه حين استحقاق الشفعة
~~وبه قال الشافعي، وحكي عن مالك أنه يأخذه بقيمته يوم المحاكمة وليس بصحيح
~~لان وقت الاستحقاق وقت العقد وما زاد بعد ذلك حصل في ملك البائع فلا يكون
~~للمشتري وما نقص فمن
# مال البائع فلا ينقص حق المشترى (مسألة) (وان اختلفا في قدر الثمن فالقول
~~قول المشترى الا أن تكون للشفيع بينة) اذ اختلف الشفيع والمشترى في الثمن
~~فقال المشترى اشتريته بمائة فقال الشفيع بل بخمسين فاقول قول المشترى لانه
~~العاقد فهو أعرف بالثمن ولان الشقص ملكه فلا ينزع عنه بالدعوى بغير بينة
~~وبهذا قال الشافعي، قان قيل فهلا قلتم القول قول الشفيع لانه غارم ومنكر
~~للزيادة فهو كالغاصب PageV05P525 والمتلف والضامن نصيب شريكه إذا أعتق؟
~~قلنا الشفيع ليس بغارم لانه لا شئ عليه وانما يريد أن يملك الشقص بثمنه
~~بخلاف الغاصب والمتلف والمعتق، فاما ان كان للشفيع بينة ms2423 حكم له بها وكذلك
~~ان كان للمشترى بينة حكم بها واستغنى عن يمينه ويثبت ذلك بشاهد ويمين
~~وشهادة رجل وامرأتين، ولا تقبل شهادة البائع لانه إذا شهد للشفيع كان متهما
~~لانه يطلب تقليل الثمن خوفا من الدرك عليه، فان أقام كل واحد منهما بينة
~~احتمل تعارضهما لانهما يتنازعان فيما وقع عليه العقد فيصيران كمن لابينة
~~لهما، وذكر الشريف أن بينة الشفيع تقدم لانها خارجة ويقتضيه قول الخرقى لان
~~بينة الخارج عنده تقدم على بينة الداخل والشفيع خارج وهو قول أبي حنيفة
~~وقال صاحباه تقدم بنية المشتري لانها ترجح بقول المشترى فانه مقدم على قول
~~الشفيع، ويخالف الخارج والداخل لان بينة الداخل يجوز أن تكون مستندة إلى
~~يده وفي مسئلتنا البينة تشهد على نفس العقد كشهادة بينة الشفيع ولنا أنهما
~~بينتان تعارضتا فقدمت بينة من لا يقبل قوله عند عدمها كالداخل والخارج
~~ويحتمل أن يقرع بينهما لانهما يتنازعان في العقد ولا يدلهما عليه فصار
~~كالمتنازعين عينا في يد غيرهما (فصل) فان قال المشتري لا أعلم قدر الثمن
~~فالقول قوله لان ما يدعيه ممكن يجوز أن يكون اشتراه جزافا أو بثمن نسي قدره
~~ويحلف فإذا حلف سقطت الشفعة لانها لا تستحق بغير بدل PageV05P526 ولا يمكن
~~أن يدفع إليه مالا يدعيه فان ادعى أنك فعلت ذلك تحليلا على اسقاط الشفعة
~~حلف على نفي ذلك (فصل) فان اشترى شقصا بعرض واختلفا في قيمته فان كان
~~موجودا عرضناه على المقومين وان
# تعذر احضاره فالقول قول المشتري كما لو اختلفا في قدره فان ادعى جهل
~~قيمته فهو على ما ذكرنا فيما إذا ادعى جهل ثمنه وان اختلفا في الغراس
~~والبناء في الشقص فقال المشترى أنا أحدثته فانكر فالقول قول المشتري لانه
~~ملكه والشفيع يريد تملكه عليه فكان القول قول المالك (مسألة) (وان قال
~~المشتري اشتريته بألف وأقام البائع بينة أنه باعه بألفين فللشفيع أخذه بألف
~~فان قال المشترى غلطت فهل يقبل قوله مع يمينه؟ على وجهين) وجملة ذلك أن
~~للشفيع أن يأخذه بما قال المشترى لان ms2424 المشترى مقر له باستحقاقه بألف ويدعي
~~أن البائع ظلمه وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ان حكم الحاكم بالفين
~~أخذه الشفيع بهما لان الحاكم إذا حكم عليه بالبينة بطل قوله وثبت ما حكم به
~~ولنا أن المشتري يقر بأن هذه البينة كاذبة وأنه ظلم بالف فلم يحكم له به
~~وانما حكم بها للبائع لانه لا يكذبها فان قال المشتري صدقت البينة وكنت أنا
~~كاذبا أو ناسيا ففيه وجهان (احدهما) لا يقبل رجوعه لانه رجوع عن اقرار تعلق
~~به حق آدمي غيره فاشبه مالو أقر له بدين (والثاني) يقبل PageV05P527 قوله
~~وقال القاضي هو قياس المذهب عندي كما لو أخبر في المرابحة بثمن ثم قال غلطت
~~والثمن أكثر قبل قوله مع يمينه بل ههنا أولى لانه قد قامت البينة بكذبه
~~وحكم الحاكم بخلاف قوله فقبل رجوعه عن الكذب، وان لم تكن للبائع بينة
~~فتحالفا فللشفيع أخذه بما حلف عليه البائع، فان أراد أخذه بما حلف عليه
~~المشتري لم يكن له ذلك لان للبائع فسخ البيع وأخذه بما قال المشتري يمنع
~~ذلك، ولانه يفضي إلى الزام العقد بما حلف عليه المشتري ولا يملك ذلك، فان
~~رضي المشترى بأخذه بما قال البائع جاز وملك الشفيع أخذه بالثمن الذي حلف
~~عليه المشتري لان حق البائع من الفسخ قد زال فان عاد المشتري فصدق البائع
~~وقال الثمن الفان وكنت غالطا فهل للشفيع أخذه بالثمن الذي حلف عليه؟ فيه
~~وجهان كما لو قامت به بينة (فصل) ولو اشترى شقصا له شفيعان فادعى على أحد
~~الشفيعين أنه عفا عن الشفعة وشهد له بذلك الشفيع الآخر قبل عفوه عن شفعته
~~لم تقبل شهادته لانه يجر إلى نفسه نفعا وهو توفر الشفعة عليه
# فإذا ردت شهادته ثم عفا عن الشفعة ثم أعاد تلك الشهادة لم تقبل لانها ردت
~~للتهمه فلم تقبل بعد زوالها كشهادة الفاسق إذا ردت ثم تاب وأعادها لم تقبل،
~~ولو لم يشهد حتى عفا قبلت شهادته لعدم التهمة ويحلف المشتري مع شهادته ولو
~~لم تكن بينة فالقول ms2425 قول المنكر مع يمينه وان كانت الدعوى على PageV05P528
~~الشفيعين معا فحلفا ثبتت الشفعة وان حلف أحدهما ونكل الآخر نظرنا في الحالف
~~فان صدق شريكه في الشفعة في أنه لم يعف لم يحتج إلى يمين وكانت الشفعة
~~بينهما لان الحق له فان الشفعة تتوفر عليه إذا سقطت شفعة شريكه وان ادعى
~~أنه عفا فنكل قضي له بالشفعة كلها وسواء ورثا الشفعة أو كانا شريكين، فان
~~شهد أجنبي بعفو أحد الشفيعين واحتيج إلى يمين معه قبل عفو الآخر حلف وأخذ
~~الكل بالشفعة وان كان بعده حلف المشتري وسقطت الشفعة ء وان كانوا ثلاثة
~~شفعاء فشهد اثنان منهم على الثالث بالعفو بعد عفوهما قبلت وان شهدا قبله
~~ردت، وان شهدا بعد عفو أحدهماو قبل عفو الآخر ردت شهادة غير العافي وقبلت
~~شهادة العافي وان شهد البائع بعفو الشفيع عن شفعته بعد قبض الثمن قبلت
~~شهادته، وان كان قبله قبلت شهادة قبلت في أحد الوجهين لانهما سواء عنده
~~(والثاني) لا تقبل لانه يحتمل أن يكون قصد ذلك ليسهل استيفاء الثمن لان
~~المشتري يأخذ الشقص من الشفيع فيسهل عليه وفاؤه أو يتعذر على المشتري
~~الوفاء لفلسه فيستحق استرجاع المبيع، وان شهد لمكاتبه بعفو شفعته أو شهد
~~بشراء شئ لمكاتبه فيه شفعة لم تقبل لان المكاتب عبده فلا تقبل شهادته له
~~كمدبره ولان ما يحصل للمكاتب ينتفع به السيد لانه ان عجز صار له وان لم
~~يعجز سهل عليه وفاؤه وان شهد على مكانبه بشئ من ذلك قبلت شهادته لانه غير
~~متهم فأشبه الشهادة على ولده (مسألة) (وان ادعى أنك اشتريته بألف قال بل
~~اتهبته أو ورثته فالقول قوله مع يمينه فان نكل PageV05P529 أو قامت للشفيع
~~بينة فله اخذه ويقال للمشترى اما أن تقبل الثمن أو تبرئ منه) وجملة ذلك أنه
~~إذا ادعى الشفيع على بعض الشركاء انك اشتريت نصيبك فلي أخذه بالشفعة فانه
~~يحتاج إلى تحرير دعواه فيحدد المكان الذى فيه الشقص ويذكر ققدر الشقص
~~والثمن ويدعي
# الشفعة فيه فإذا ادعى سئل المدعى عليه فان ms2426 أقر لزمه وان أنكر وقال إنما
~~اتهبته أو ورثته فلا شفعة لك فيه فالقول قول من ينفيه كما لو ادعى عليه
~~نصيبه من غير شفعة فان حلف برئ وان نكل قضي عليه وان قال لا يستحق علي شفعة
~~فالقول قوله مع يمينه ويكون يمينه على حسب قوله في الانكار وإذا نكل وقضي
~~عليه بالشفعة عرض عليه الثمن فإذا أخذه دفع إليه، وان قال لا أستحقه ففيه
~~ثلاثة أوجه (أحدها) يقر في يد الشفيع إلى أن يدعيه المشتري فيدفع إليه كما
~~لو أقر له بدار فانكرها (والثاني) يأخذه الحاكم فيحفظه لصاحبه إلى أن
~~يدعيه، ومتى ادعاه المشتري دفع إليه (والثالث) يقال له اما أن تقبضه واما
~~ان تبرئ منه كسيد المكاتب إذا جاءه المكاتب بمال الكتابة فادعى أنه حرام
~~احتاره القاضي، وهذا يفارق المكاتب لان سيده يطالبه بالوفاء من غير هذا
~~الذي أتاه به فلا يلزمه ذلك بمجرد دعوى سيده تحريم ما أتاه به وهذا لا
~~يطالب الشفيع بشئ فلا ينبغي ان يكلف الابراء مما يدعيه والوجه الاول أولى
~~ان شاء الله تعالى PageV05P530 (فصل) فان قال اشتريته لفلان وكان حاضرا
~~استدعاه الحاكم وسأله فان صدقه كان الشراء له والشفعة عليه، وان قال هذا
~~ملكي ولم اشتره انتقلت الخصومة إليه وان كذبه حكم بالشراء لمن اشتراه وأخذه
~~منه بالشفعة وإن كان المقر له غائبا أخذه الحاكم ودفعه إلى الشفيع وكان
~~الغائب على حجته إذا قدم لاننا لو وقفنا الامر في الشفعة إلى حضور المقر له
~~كان في ذلك اسقاط الشفعة لان كل مشتر يدعي أنه لغائب، وان قال اشتريته
~~لابني الطفل أو لهذا الطفل وله عليه ولاية لم تثبت الشفعة في أحد الوجهين
~~لان الملك ثبت للطفل ولا تجب الشفعة باقرار الولي عليه لانه إيجاب حق في
~~مال صغير باقرار وليه (والثانى) تثبت لانه يملك الشراء له فصح اقراره فيه
~~كما يصح اقراره بعيب في مبيعه، فاما ان ادعى عليه شفعة في شقص فقال هذا
~~لفلان الغائب أولفلان الطفل ثم أقر بشرائه ms2427 له لم تثبت فيه الشفعة الا ان
~~تثبت ببينة أو يقدم الغائب ويبلغ الطفل فيطالبهما بها لان الملك ثبت لهما
~~باقراره به واقراره بالشراء بعد ذك اقرار في ملك غيره فلا يقبل بخلاف ما
~~إذا أقر بالشراء ابتداء لان الملك ثبت لهما بذلك الاقرار المثبت للشفعة
~~فثبتا جميعا وان لم يذكر سبب الملك لم يسأله الحاكم عنه ولم يطالب ببيانه
~~لانه لو صرح
# بالشراء لم تثبت به شفعة فلا فائدة في الكشف عنه ومذهب الشافعي في هذا
~~الفصل كله كمذهبنا.
# (فصل) وإذا كانت دار بين حاضر وغائب فادعى الحاضر على من في يده نصيب
~~الغائب أنه اشتراه PageV05P531 منه وأنه يستحقه بالشفعة فصدقه فللشفيع أخذه
~~بالشفعة لان من في يده العين يصدق في تصرفه فيما في يده، وبهذا قال أبو
~~حنيفة وأصحابه ولاصحاب الشافعي في ذلك وجهان (أحدهما) ليس له أخذه لان هذا
~~اقرار على غيره ولنا أنه أقر بما في يده فقبل اقراره كما لو أقر بأصل ملكه،
~~وهكذا لو ادعى عليه انك بعت نصيب الغائب باذنه وأقر له الوكيل كان كاقرار
~~البائع بالبيع فإذا قدم الغائب فانكر البيع أو الاذن في البيع فالقول قوله
~~مع يمينه وينتزع الشقص ويطالب بأجرته من شاء منهما ويستقر الضمان على
~~الشفيع لان المنافع تلفت تحت يده، فان طالب الوكيل رجع عل الشفيع وان طالب
~~الشفيع لم يرجع على أحد وان ادعى على الوكيل أنك اشتريت الشقص الذي في يدك
~~فانكر وقال إنما أنا وكيل فيه أو مستودع له فالقول قوله مع يمينه وإن كان
~~للمدعي بينة حكم بها وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي مع أن أبا حنيفة لا يرى
~~القضاء على الغائب لان القضاء ههنا على الحاضر لوجوب الشفعة عليه واستحقاقه
~~انتزاع الشقص من يده فحصل القضاء على الغائب ضمنا، فان لم تكن بينة وطلب
~~الشفيع بينة ونكل الوكيل عنها احتمل أن يقضى عليه لانه لو أقر لقضي عليه
~~فكذلك إذا نكل واحتمل ان لا يقضى عليه لانه قضاء على الغائب PageV05P532
~~بغير بينة ms2428 ولا اقرار من الشقص في يده (فصل) وإذا ادعى على رجل شفعة في شقص
~~اشتراه فقال ليس له ملك في شركتي فعلى الشفيع اقامة البينة بالشركة وبه قال
~~أبو حنيفة ومحمد والشافعي، وقال أبو يوسف إذا كان في يده استحق الشفعة به
~~لان الظاهر من اليد الملك ولنا ان الملك لا يثبت بمجرد اليد وإذا لم يثبت
~~الملك الذي يستحق به الشفعة لم تثبت ومجرد الظاهر لا يكفي كما لو ادعى ولد
~~أمة في يده فان ادعى أن المدعى عليه يعلم أنه شريك فعلى المشتري اليمين أنه
# لا يعلم ذلك لا نها يمين على نفي فعل الغير فمكانت على العلم كاليمين على
~~نفي دين الميت فإذا حلف سقطت دعواه وان نكل قضي عله (فصل) إذا ادعى على
~~شريكه انك اشتريت نصيبك من عمرو فلي شفعته فصدقه عمرو وأنكر الشريك وقال بل
~~ورثته من أبي فأقام المدعي بينة أنه كان ملك عمر ولم تثبت الشفعة بذلك وقال
~~محمد تثبت ويقال له اما أن تدفعه وتأخذ الثمن واما أن ترده إلى البائع
~~فيأخذه الشفيع لانهما شهدا بالملك لعمرو فكأنهما شهدا بالبيع ولنا أنهما لم
~~يشهدا بالبيع واقرار عمرو على المنكر بالبيع لا يقبل لانه اقرار على غيره
~~فلا يقبل في حقه ولا تقبل شهادته عليه وليست الشفعة من حقوق العقد فيقبل
~~فيها قول البائع فصار بمنزلة مالو PageV05P533 حلف اني ما اشتريت الدار
~~فقال من كانت الدارملكه أنا بعته إياها لم يقبل عليه في الحنث ولا يلزم إذا
~~أقر البائع بالبيع والشقص في يده وأنكر المشتري الشراء لان الذي في يده
~~الدار مقربها للشفيع ولا منازع له فيها سواه وههنا من الدار في يده يدعيها
~~لنفسه والمقر بالبيع لا شئ في يده ولا يقدر على تقسيم الشقص فافترقا
~~(مسألة) (وإن كان عوضا في الخلع والصداق والصلح عن دم العمد وقلنا بوجوب
~~الشفعة فيه فقال القاضي يأخذه بقيمته) قال وهو قياس قول ابن حامد وهو قول
~~مالك وابن شبرمة وابن أبي ليلى لانه ملك ms2429 الشقص القابل للشفعة ببدل ليس له
~~مثل فوجب الرجوع إلى قيمته في الاخذ بالشفعة كما لو باعه بسلعة لامثل لها
~~ولا ننا لو أوجبنا مهر المثل لا فضى إلى تقويم البضع على الاجانب واضر
~~بالشفيع لان المهر يتفاوت مع المسمى لتسامح الناس فيه في العادة بخلاف
~~البيع وقال غير القاضي يأخذه بالدية ومهر المثل وحكاه الشريف أبو جعفر عن
~~ابن حامد وهو قول العكلي والشافعي لانه ملك الشقص ببدل ليس له مثل فيجب
~~الرجوع إلى قيمة البدل إذا لم يكن نقدا ولا مثليا وعوض الشقص هو البضع
~~وقيمة البضع مهر المثل. PageV05P534 (فصل) قال الشيخ رحمه الله تعالى (ولا
~~شفعة في بيع الخيار قبل انقضائه نص عليه ويحتمل ان تجب) لا تثبت الشفعة في
~~بيع الخيار قبل انقضائه سواء كان الخيار لهما أو لاحدهما وحده أيهما كان،
~~وقال أبو الخطاب يتخرج أن تثبت الشفعة لان الملك انتقل فثبتت الشفعة في مدة
~~الخيار كما بعد انقضائه، وقال أبو حنيفة ان كان الخيار للبائع أو لهما لم
~~تثبت الشفعة حتى يتقضي لان في الاخذ بها اسقاط حق البائع من الفسخ وإلزام
~~البيع في حقه بغير رضاه ولان الشفيع انما يأخذ من المشترى ولم ينتقل الملك
~~إليه وان كان الخيار للمشتري فقد انتقل الملك إليه ولا حق لغيره فيه
~~والشفيع يملك أخذه بعد لزوم البيع واستقرار الملك فلان يملك ذلك قبل لزومه
~~أولى وغاية ما يقدر ثبوت الخيار له وذلك الا يمنع الاخذ بالشفعة كما لو وجد
~~به عيبا وللشافعي قولان كالمذهبين ولنا أنه مبيع فيه الخيار فلم تثبت
~~الشفعة كما لو كان للبائع وذلك لان الاخذ بالشفعة يلزم المشترى بالعقد بغير
~~رضاه ويوجب العهدة عليه ويفوت حقه من الرجوع في عين الثمن فلم يجز كما لو
~~كان الخيار للبائع فاننا إنما منعنا من الشفعة لما فيه من إبطال خيار
~~البائع وتفويت حق الرجوع في عين ماله وهما في نظر الشرع على السواء، وفارق
~~الرد بالعيب فانه إنما تثبت لا ستدارك الظلامة وذلك يزول ms2430 بأخذ الشفيع فان
~~باع الشفيع حصته في مدة الخيار عالما ببيع الاول سقطت شفعته وقد ذكرنا ذلك
~~فيما مضى PageV05P535 (فصل) وبيع المريض كبيع الصحيح في الصحة وثبوت الشفعة
~~وسائر الاحكام إذا باع بثمن المثل سواء كان لوارث أو غير وارث وبهذا قال
~~الشافعي وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة لا يصح بيع المريض مرض الموت
~~لوارثه لانه محجور عليه في حقه فلم يصح بيعه كالصبى ولنا أنه إنما حجر عليه
~~في التبرع في حقه فلم يمنع الصحة فيما سواه كالاجنبي إذا لم يزد على التبرع
~~بالثلث وذلك لان الحجر في شئ لا يمنع صحة غيره كما أن الحجر على المرتهن في
~~الرهن لا يمنع التصرف في غيره والحجر على المفلس في ماله لا يمنع التصرف في
~~ذمته، فاما بيعه بالمحاباة فلا
# يخلو اما أن يكون لوارث أو لغيره فان كان لوارث بطلت المحاباة لانها في
~~المرض بمنزلة محاباة الوصية في الوصية لوارث لا تجوز ويبطل البيع في قدر
~~المحاباة من المبيع وهل يصح فيما عداه؟ فيه ثلاثة أوجه (أحدها) لا يصح لان
~~المشتري أبرأ الضامن في كل المبيع فلم يصح في بعضه كما لو قال بعتك هذا
~~الثوب بعشرة فقال قبلت البيع في نصفه أو قال قبلته بخمسة أو قبلت نصفه
~~بخمسة ولانه لا يمكن تصحيح البيع على الوجه الذي تواجبا عليه فلم يصح
~~لتفريق الصفقة (الثاني) أن يبطل البيع في قدر المحاباة ويصح فيما يقابل
~~الثمن المسمى وللمشتري الخيار بين الاخذ والفسخ لان الصفقة تفرقت عليه
~~وللشفيع أخذ ما صح فيه البيع وإنما قلنا بالصحة لان البطلان إنما جاء من
~~المحاباة فاختص بما قابلها (الثالث) أنه يصح في الجميع ويفف على إجازة
~~الورثة لان الوصية للوارث صحيحة في أصح الروايتين وتقف على إجازة الورثة
~~فكذلك PageV05P536 المحاباة له فان أجازوا المحاباة صح البيع في الجميع ولا
~~خيار للمشتري ويملك الشفيع الاخذ به لانه يأخذ بالثمن، وان ردوا بطل البيع
~~في قدر المحاباة وصح فيما بقي ولا يملك الشفيع الاخذ قبل ms2431 إجازة الورثة
~~وردهم لان حقهم متعلق بالبيع فلم يملك إبطاله وله أخذ ما صح البيع فيه فان
~~اختار المشتري الرد في هذه الصورة وفي التي قبلها واختار الشفيع الاخذ
~~بالشفعة قدم الشفيع لانه لا ضرر على المشتري وجرى مجرى المعيب إذا رضيه
~~الشفيع بعيبه (فصل) إذا كان المشتري أجنبيا والشفيع أجنبي فن لم تزد
~~المحاباة على الثلث صح البيع وللشفيع الاخذ بذلك الثمن لان البيع حصل به
~~فلا يمنع منها كون المبيع مسترخصا فان زادت على الثلث فالحكم فيه حكم أصل
~~المحاباة في حق الوارث وان كان الشفيع وارثا ففيه وجهان (أحدهما) له الاخذ
~~بالشفعة لان المحاباة وقعت لغيره فلم يمنع منها تمكن الوارث من أخذها كما
~~لو وهب غريم وارثه مالا فأخذه الوارث (والثاني) يصح البيع ولا تجب الشفعة
~~وهو قول أصحاب أبي حنيفة لاننا لو أثبتناها جعلنا للموروث سبيلا إلى إثبات
~~حق لوارثه في المحاباة، ويفارق الهبة لغريم الوارث لان استحقاق الوارث
~~الاخذ بدينه لامن جهة الهبة وهذا استحاقه بالبيع الحاصل من موروثه فافترقا.
# ولاصحاب الشافعي في هذا خمسة أوجه وجهان كهذين (والثالث) أن البيع باطل
~~من أصله لا فضائه إلى إيصال المحاباة إلى الوارث PageV05P537 وهذا فاسد لان
~~الشفعة فرع للبيع ولا يبطل الاصل فرعه وعلى الوجه الاول ما حصلت للوارث
~~المحاباة إنما حصلت لغيره ووصلت إليه بجبهة الاخذ من المشتري فأشبه هبة
~~غريم الوارث (الوجه الرابع) أن للشفيع أن يأخذ بقدر ما عدا المحاباة بجميع
~~الثمن بمنزلة هبة المقابل للمحاباة لان المحاباة بالنصف مثلا هبة للنصف
~~وهذا لا يصح لانه لو كان بمنزلة هبة النصف ما كان للشفيع الاجنبي أخذ الكل
~~لان الموهوب لا شفعة فيه (الخامس) ان البيع يبطل في قدر المحاباة وهو فاسد
~~لانها محاباة لاجنبي بما دون الثلث فلا يبطل كما لو لم يكن الشقص مشفوعا
~~(فصل) ويملك الشفيع الشقص بأخذه وبكل لفظ يدل على أخذه بأن يقول قد أخذته
~~بالثمن أو تملكته بالثمن ونحو ذلك إذ كان الشقص والثمن معلومين ولا يفتقر
~~إلى ms2432 حكم حاكم وبهذا قال الشافعي، وقال القاضي وأبو الخطاب يملكه بالمطالبة
~~لان البيع السابق سبب فإذا انضمت إليه المطالبة كان كالايجاب في البيع إذا
~~نضم إليه القبول، وقال أبو حنيفة لا يحصل الا بحكم حاكم لانه نقل للملك عن
~~مالكه إلى غيره قهرا فاقتقر إلى حكم حاكم كأخذ دينه ولنا أنه حق ثبت بالنص
~~والاجماع فلم يفتقر إلى حكم حاكم كالرد بالعيب وبهذا ينتقض ما ذكروه ويأخذ
~~الزوج نصف الصداق بالطلاق قبل الدخول ولانه مال يتملكه قهرا فملكه بالاخذ
~~كالغنائم والمباحات، ومكله باللفظ الدال على الاخذ لانه بيع في الحقيقة لكن
~~الشفيع يستقل به فاستقل باللفظ الدال عليه، وقولهم يملك المطالبة بمجردها
~~لا يصح لانه لو ملك بها لما سقطت الشفعة بالعفو بعد PageV05P538 المطالبة
~~ولوجب إذا كان له شفيعان فطلبا الشفعة ثم ترك أحدهما أن يكون للآخر أخذ قدر
~~نصيبه ولا يملك أخذ نصيب صاحبه.
# إذ ثبت هذا فانه إذا قال قد أخذت الشقص بالثمن الذي ثم عليه العقد وهو
~~عالم بقدره وبالمبيع صح الاخذ وملك الشقص ولا خيار له ولا للمشتري لان
~~الشقص يؤخذ قهرا والمقهور لا خيارن له والآخذ قهرا لا خيار له أيضا كمسترجع
~~المبيع لعيب في ثمنه أو الثمن لعيب في الميبع وان كان الثمن مجهولا أو
~~الشقص لم يملكه بذلك لانه بيع في الحقيقة فيعتبر العلم بالعوض كسائر البيوع
# وله المطالبة بالشفعة ثم يتعرف مقدار الثمن من المشتري أو من غيره
~~والمبيع فيأخذه بثمنه ويحتمل أن له الاخذ مع جهالة الشقص بناء على بيع
~~الغائب (مسألة) (وان أقر البائع بالبيع وأنكر المشتري فهل تجب الشفعة؟ على
~~وجهين (أحدهما) تجب الشفعة وهو قول أبي حنيفة والمزني (والثاني) لا تجب
~~ونصره الشريف أبو جعفر في مسائله وهو قول مالك وابن شريح لان الشفعة فرع
~~للبيع ولم يثبت فلا يثبت فرعه ولان الشفيع إنما يأخذ الشقص من المشتري وإذا
~~أنكر البيع لم يمكن الاخذ منه، ووجه الاول أن البائع أقر بحقين حق للشفيع
~~وحق للمشتري فإذا سقط حق ms2433 المشتري بانكاره ثبت حق الشفيع كما لو أقر بدار
~~لرجلين فأنكر أحدهما ولانه أقر للشفيع أنه مستحق لاخذ هذه الدار والشفيع
~~يدعي ذلك فوجب قبوله كما لو أقر أنها ملكه، فعلى هذا يقبض الشفيع من البائع
~~ويسلم إليه الثمن ويكون درك الشفيع على البائع لان القبض منه ولم يثبت
~~PageV05P539 الشراء في حق المشتري وليس للشفيع ولا للبائع محاكمة المشتري
~~ليثبت البيع في حقه وتكون العهدة عليه لان مقصود البائع الثمن وقد حصل من
~~الشفيع ومقصود الشفيع أخذ الشقص وضمان العهدة وقد حصل من البائع فلا فائدة
~~في المحاكمة، فان قيل أليس لو ادعى على رجل دينا فقال آخر أنا أدفع اليك
~~الدين الذي تدعيه ولا تخاصمه لا يلزمه قبوله فهلا قلتم ههنا كذلك؟ قلنا في
~~الدين عليه منة في قبوله من غير غريمه وههنا بخلافه، ولان البائع يدعي أن
~~الثمن الذى يدفعه الشفيع حق للمشتري عوضا عن هذا البيع فصار كالنائب عن
~~المشتري في دفع الثمن، والبائع كالنائب عنه في دفع الشقص بخلاف الدين فلن
~~كان البائع مقرار بقبض الثمن من المشتري بقي الثمن الذي على الشفيع لا
~~يدعيه أحد لان البائع يقول هو للمشترى والمشتري يقول لا أستحقه ففيه ثلاثة
~~أوجه (أحدها) أن يقال للمشترى اما أن تقبضه وإما أن تبرئ منه (والثاني)
~~يأخذه الحاكم عنده (والثالث) يبقى في ذمة الشفيع وفي جميع ذلك متى ادعاه
~~البائع أو المشترى دفع إليه لانه لاحدهما، وإن تداعياء جميعا فأقر المشتري
~~بالبيع وأنكر البائع أنه ما قبض منه شيئا فهو للمشتري لان البائع قد أقر له
~~به ولان البائع إذ أنكر القبض لم يكن مدعيا لهذا الثمن لان البائع لا يستحق
~~على الشفيع ثمنا انما يستحقه على المشتري وقد أقر بالقبض منه وأما المشتري
# فانه يدعيه وقد أقر له باستحقاقه فوجب دفع إليه (مسألة) (وعهدة الشفيع
~~على المشتري وعهدة المشترى على البائع) PageV05P540 إذا أخذ الشفيع الشقص
~~فظهر مستحقا فرجوعه بالثمن على المشتري ويرجع المشتري على البائع وان وجده
~~معيبا فله رده على ms2434 المشترى أو أخذ ارشه منه والمشترى يرد على البائع أو
~~بأخذ الارش منه سواء قبض الشقص من المشتري أو من البائع وبه قال الشافعي،
~~وقال ابن أبي ليلى وتبقى عهدة الشفيع على البائع لان الحق ثبت له بايجاب
~~البائع فكان رجوعه عليه كالمشتري، وقال أبو حنيفة ان أخذ، من المشتري
~~فالعهدة عليه وان أخذه من البائع فالعهدة عليه لان الشفيع إذا أخذه من
~~البائع تعذر قبض المشتري فينفسخ البيع بين البائع والمشتري فكأن الشفيع
~~أخذه من البائع مالكا من جهته فكانت عهدته عليه ولنا أن الشفعة مستحقة بعد
~~الشراء وحصول الملك للمشتري ثم يزول الملك من المشتري إلى الشقص بالثمن
~~فكانت العدة عليه كما لو أخذه منه ببيع ولانه ملكه من جهة المشتري بالثمن
~~فملك رده عليه بالعيب كالمشتري في البيع الاول، وقياسه على المشتري في جعل
~~عهدته على البائع لا يصح لان المشترى ملكه من البائع بخلاف الشفيع، وأما
~~إذا أخذه من البائع فالبائع نائب عن المشتري في التسليم المستحق عليه ولو
~~انفسخ العقد بين المشتري والبائع بطلت الشفعة لانها استحقت به (فصل) وحكم
~~الشفيع في الرد بالعيب حكم المشتري من المشتري فان علم المشتري بالعيب ولم
~~يعلم الشفى فللشفيع رده على المشتري أو أخذ ارشه منه وليس للمشترى شئ
~~ويحتمل أن لا يملك الشفيع PageV05P541 أخذ الارش لان الشفيع يأخذ بالثمن
~~الذي استقر عليه العقد فإذا أخذ الارش فما أخذه بالثمن الذى استقر على
~~المشترى وان علم الشفيع وحده فليس لواحد منهما رد ولا أرش لان الشفيع أخذه
~~عالما بعيبه فلم يثبت له رد ولا ارش كالمشترى إذا علم العيب والمشتري قد
~~استغنى عن الرد لزوال ملكه عن المبيع وحصول الثمن له من الشفيع ولم يملك
~~الارش لانه استدرك ظلامته ورجع إليه جميع الثمن فأشبه ما لورده على
# البائع ويحتمل أن يملك أخذ الارش لانه بدل عن الجزء الفائت من المبيع فلم
~~يسقط بزوال ملكه عن المبيع كما لو اشترى قفيزين فتلف أحدهما وأخذ الآخر
~~فعلى هذا ما يأخذه ms2435 من الارش يسقط عن الشفيع من الثمن بقدره لان الشقص يجب
~~عليه بالثمن الذي استقر عليه العقد فأشبه مالو اخذ الارش قبل اخذ الشفيع
~~منه وان علما جميعا فليس لواحد منهما رد ولارش لان كل واحد منهما دخل على
~~بصيرة ورضي ببذل الثمن فيه بهذه الصفة، وان لم يعلما فللشفيع رده على
~~المشتري وللمشتري رده على البائع فان لم يرلد الشفيع فلا رد للمشتري لما
~~ذكرنا اولا، وان اخذ الشفيع أرشه من المشتري فللمشترى أخذه من البائع وان
~~لم يأخذ منه فلا شئ للمشتري ويحتمل أن يملك أخذه على الوجه الذي ذكرناه
~~فاذا أخذه فان كان الشفيع لم يسقطه عن المشترى سقط عنه من الثمن بقدره لانه
~~الثمن الذي استقر عليه البيع وسكوته لا يسقط حقه، وان أسقطه عن المشتري
~~نوفر عليه كما لو زاده على الثمن باختياره، فأما ان اشتراه بالبراءة من كل
~~عيب فالصحيح في المذهب أنه لا يبرأ وحكمه حكم مالو لم يشترط وفيه رواية
~~PageV05P542 أخرى أنه يبرأ الا أن يكون البائع علم بالعيب فدلسه واشترط
~~البراءة، فعلى هذه الرواية ان علم الشفيع باشتراط البراءة فحكمه حكم
~~المشتري لانه دخل على شرائه فصار كمشتريين اشترطا البراءه وان لم يعلم ذلك
~~فحكمه حكم مالو علمه المشتري دون الشفيع (مسألة) (وان أبى المشتري قبض
~~المبيع أجبره الحاكم عليه ثم يأخذه الشفيع منه قاله القاضي قال وليس له
~~أخذه من البائع وهذا أحد الوجهين لاصحاب الشافعي لان الشفيع يشترى الشقص من
~~المشتري فلا يأخذه من غيره، وبنوا ذلك علي أن البيع لا يتم الا بالقبض فإذا
~~فات القبض بطل العقد وسقطت الشفعة وقال أبو الخطاب قياس المذهب أن يأخذه
~~الشفيع من يد البائع ويكون كاخذه من المشتري وهو قول أبي حنيفة لان العقد
~~يلزم في بيع العقار قبل قبضه ويدخل المبيع في ملك المشتري وضمانه ويجوز له
~~التصرف فيه بنفس العقد فصار كما لو قبضه المشتري والله أعلم (مسألة) (ولو
~~ورث اثنان شقصا عن أبيهما فباع أحدهما نعيبه فالشفعة بين ms2436 أخيه وشريك أبيه)
~~وبه قال أبو حنيفة والشافعي في الجديد وقال في القديم الاخ أحق بالشفعة وبه
~~قال مالك لان أخاه
# أخص بشركته من شريك أبيه لاشتراكهما في سبب المالك ولنا أنهما شريكان حال
~~ثبوت الشفعة فكانت بينهما كما لو ملكوا كلهم بسبب واحد ولان الشفعة ثبتت
~~لدفع ضرر الشريك الداخل على شركائه بسنبب شركته وهو موجود في حق الكل وما
~~ذكروه لاأصل PageV05P543 له ولم يثبت اعتبار الشرع له في موضع والاعتبار
~~بالشركة لا بسببها وهكذا لو اشترى رجل نصف دار ثم اشترى اثنان نصفها الآخر
~~أو ورثاه أو اتهباه أو وصل اليهما بسبب من أسباب الملك فباع أحدهما نصيبه،
~~أو ورث ثلاثة دارا فباع أحدهم نصيبه من اثنين ثم باع أحد الشريكين نصيبه
~~فالشفعة بين جميع الشركاء وكذلك لو مات رجل وخلف ابنين وأختين فباعت أحدى
~~البنتين نصيبها أو احدى الاختين فالشفعة بين جميع الشركاء، ولو مات رجل
~~وترك ثلاث بنين وأرضا فمات أحدهم عن ابنين فباع أحد العمين نصيبه فالشفعة
~~بنى أخيه وابي أخيه، ولو خلف ابنين أو وصى بثلثه لا ثنين فباع أحد الشريكين
~~الوصيين أو أحد الابنين فالشفعة بين شركائه كلهم ولمخالفينا في هذه المسائل
~~اختلاف يطول ذكره (مسألة) (ولا شفعة لكافر على مسلم) روي ذلك عن الحسن
~~والشعبي ويقال الثوري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وجماعة من أهل العلم تجب
~~له الشفعة لعموم قوله عليه السلام (لا يحل له أن يبيع حتى يستأذن شريكه وان
~~باع ولم يؤذنه فهو أحق به) ولانه خيار ثابت لدفع الضرر بالشراء فاستوى فيه
~~المسلم والكافر كالرد بالعيب ولنا ما ورى الدار قطني في كتاب العلل باسناده
~~عن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (لا شفعة لنصراني) وهذا يخص عموم
~~ما احتجوا به ولانه معنى يختص العقار فأشبه الاستعلاء في البنيان يحققه أن
~~الشفعة انما تثبت للمسلم دفعا للضرر عن ملكه وقدم دفع ضرره على دفع ضرر
~~المشتري ولا يلزم من تقديم دفع ضرر PageV05P544 المسلم على المسلم تقديم
~~دفع ms2437 اضرر الذمي فان حق المسلم أرجح ورعايته أولى ولان ثبوت الشفعة في محل
~~الاجماع على خلاف الاصل رعاية لحق الشريك المسلم وليس الذمي في معني المسلم
~~فيبقى فيه على مقتضى الاصل وتثبت الشفعة للمسلم على الذمي لعموم الادلة
~~ولانها إذا تثبت للمسلم على المسلم مع عظم حرمته فلان
# تثبت على الذمي مع دناءته أولى (فصل) وتثبت للذمي على الذمي لعموم
~~الاخبار ولانهما تساويا في الدين فتثبت لاحدهما على الاخر كالمسلمين ولا
~~نعلم في هذا خلافا نبايعوا بخمر أو خنزير وأخذ الشفيع بذلك لم ينقض ما
~~فعلوه، وان جرى التقابض بين المتبايعين دون الشفيع وترافعوا الينا لم نحكم
~~له بالشفعة وبه قال الشافعي وقال أبو الخطاب ان تبايعوا بخمر وقلنا هي مال
~~لهم حكمنا لهلهم بالشفعة وقال أبو حنيفة تثبت الشفعة إذا كان الثمن خمرا
~~لانها مال لهم فاشبه مالو تبايعوا بدراهم لكن ان كان الشفيع ذميا أخذه
~~بمثله وان كان مسلما أخذه بقيمة الخمر ولنا أنه عقد بخمر فلم تثبت فيه
~~الشفعة كما لو كان بين مسلمين ولانه عقد بثمن محرم أشبه البيع بالخنزير
~~والميتة، ولا نسلم أن الخمر مال لهم فان الله تعالى حرمه كما حرم الخنزير
~~واعتقادهم حله لا يجعله مالا كالخنزير، وانما لم ينتقض عقد هم إذا تقابضوا
~~لاننا لا نتعرض لما فعواه مما يعتقدونه في دينهم ما لم يتحاكموا الينا قبل
~~تمامه ولو تحاكموا الينا قبل التقابض لفسخناه.
# فاما أهل البدع فتثبت الشفعة لمن حكمنا باسلامه منهم كالفاسق بالافعال
~~لعموم الادلة التى ذكرناها، وروى حرب عن أحمد انه سئل عن أصحاب البدع هل
~~لهم شفعة؟ وذكر PageV05P545 له عن ابن ادريس انه قال ليس للرافضة شفعة
~~فضحك، وقال أراد أن يخرجهم من الاسلام فظاهر هذا انه أثبت لهم الشفعة، وهذا
~~محمول على غير الغلاة منهم فأما الغلاة كالعتقد ان جبريل غلط في الرسالة
~~فجاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم وإنما أرسل إلى على ونحوه ومن حكم بكفره
~~من الدعاة إلى القول بخلق القرآن فلا شفعة له ms2438 لان الشفعة إذا لم تثبت للذمي
~~الذي يقر على كفره فغيره أولى (فصل) وتثبت الشفعة للبدوي على القروي
~~وللقروي على البدوي في قول أكثر أهل العلم، وقال الشعبي والبتي لا شفعة لمن
~~لم يسكن المصر وعموم الادلة واشتراكها في المعنى المقتضي لوجوب الشفعة يدل
~~على ثبوتها لهم (فصل) قال احمد في رواية حنبل لا نرى في أرض السواد شفعة
~~لان عمر رضي الله عنه وقفها على المسلمين فلا يجوز بيعها والشفعة إنما تكون
~~في البيع وكذلك الحكم في سائر الارض التي وقفها عمر وهي التي فتحت عنوة في
~~زمنه ولم يقسمها كأرض الشام ومصر وكذلك كل أرض فتحت عنوة ولم تقسم بين
# الغانمين الا أن يحكم ببيعها حاكم أو يفعله الامام أو نائبه فان فعل ذلك
~~ثبتت فيه الشفعة لانه فصل مختلف فيه ومتى حكم الحاكم في المختلف فيه بشئ
~~نفذ حكمه (مسألة) (وهل تجب الشفعة للمضارب على رب المال ولرب المال على
~~المضارب فيما يشتريه من مال المضاربة؟ على وجهين) PageV05P546 إذا بيع شقص
~~في شركة مال المضاربة فللعامل الاخذ بها إذا كان الحظ فيها، فان تركها فلرب
~~المال الاخذ لان مال المضاربة ملكه ولا ينفذ عفو العامل لان الملك لغيره
~~فلم ينفذ عفوه كالمأذون له، فان اشترى المضارب بمال المضاربة شقصا في شركة
~~رب المال فهل لرب المال فيه شفعة؟ على وجهين مبنيين على شراء رب المال من
~~مال المضاربة وقد ذكرناهما، وإن كان المضارب شفيعه ولا ربح في المال فله
~~الاخذ بها لان الملك لغيره، وان كان فيه ربح وقلنا لا يملك بالظهور فكذلك،
~~وان قلنا يملك بالظهور ففيه وجهان كرب المال ومذهب الشافعي في هذا كله على
~~ما ذكرنا، فان باع المضارب شقصا في شركته لم يكن له أخذه بالشفعة لانه متهم
~~فاشبه شراءه من نفسه (فصل) إذا كانت دار بين ثلاثة فقارض واحد منهم أحد
~~شريكيه بالف فاشترى به نصف نصيب الثالث لم تثبت فيه شفعة في أحد الوجهين
~~لان أحد الشريكين رب المال والآخر العامل ms2439 فهما كالشريكين في المتاع فلا
~~يستحق أحدهما على الآخر شفعة، وان باع الثالث باقي نصيبه لا جنبي كانت
~~الشفعة مستحقة يبنهم أخماسا لرب المال خمساها وللعامل مثله ولرب المضاربة
~~خمسها بالسدس الذي له فيجعل مال المضاربة كشريك آخر لان حكمه متميز عن مال
~~كل واحد منهما (فصل) فان كانت الدار بين ثلاثة أثلاثا فاشترى أجنبي نصيب
~~أحدهم فطالبه أحد الشريكين بالشفعة فقال انما اشتريته لشريكك لم تؤثر هذه
~~الدعوى في قدر ما يستحق من الشفعة فان الشفعة بين PageV05P547 الشريكين
~~نصفين سواء اشتراها الاجنبي لنفسه أو للشريك الآخر، وان ترك المطالب
~~بالشفعة حقه منها بناء على هذا القول ثم تبين كذبه فلم تسقط شفعته، وان أخذ
~~نصف المبيع كذلك ثم تبين كذب
# المشتري وعفا الشريك عن شفعته فله أخذ نصيبه من الشفعة لان اقتصاره على
~~أخذ النصف انبنى على خبر المشتري فلم يؤثر في إسقاط الشفعة واستحق أخذ
~~الباقي لعفو شريكه عنه، وان امتنع من أخذ الباقي سقطت شفعته كلهما لانه لا
~~يملك تبعيض صفقة المشتري ويحتمل أن لا يسقط حقه من النصف الذي أخذه ولا
~~يبطل أخذه له لان المشتري أقر بما تضمن استحقاقه لذلك فلا يبطل برجوعه عن
~~اقراره، وان أنكر الشريك كون الشراء له وعفا عن شفعته وأصر المشتري على
~~الاقرار للشريك به فللشفيع أخذ اكل لانه لا منازع له في استحقاقه وله
~~الاقتصار علين النصف لاقرار المشتري له باستحقاق ذلك (فصل) فان قال أحد
~~الشريكين للمشتري شراؤك باطل وقال الآخر هو صحيح فالشفعة كلها للمعترف
~~بالصحة، وكذلك ان قال ما اشتريته إنما اتهبته وصدقه الآخران اشتراه فالشفعة
~~لمصدق بالشراء لان شريكه مسقط لحقه باعترافه أنه لا بيع أو لا بيع صحيح،
~~ولو احتال المشتري على اسقاط الشفعة بحيلة لا نسقطها فقال أحد الشفيعين قد
~~سقطت الشفعة توفرت على الآخر لاعتراف صاحبه بسقوطها، ولو توكل أحد التفيعين
~~في البيع أو الشراء أو ضمن عهدة المبيع أو عفا عن الشفعة قبل PageV05P548
~~البيع وقال لاشفعة لي لذلك توفرت على الآخر، ms2440 وان اعتقد ان له شفعة وطالب
~~بها فارتفعا إلى حاكم فحكم بأنه لاشفعة له توفرت على الآخر لانها سقطت بحكم
~~الحاكم فأشبه مالو سقطت باسقاط المستحق (فصل) إذا ادعى رجل على آخر ثلث دار
~~فانكره ثم صالحه عن دعواه بثلث دار أخرى صح ووجبت الشفعة في الثلث المصالح
~~به لان المدعي يزعم أنه محق في دعواه وان ما أخذه عوض عن الثلث الذى ادعاه
~~فلزمه حكم دعواه ووجبت الشفعة، ولا شفعة على المنكر في الثلث المصالح عنه
~~لانه يزعم انه على ملكه لم يزل وانما دفع ثلث داره إلى المدعي اكتفاء لشرء
~~ودفعا لضرر الخصومة واليمين عن نفسه فلم تلزمه فيه شفعة، وإن قال المنكر
~~للمدعي خذ الثلث الذى تدعيه بثلث دارك ففعل فلا شفعة على المدعي فيما أخذه
~~وعلى المنكر الشفعة في الثلث الذى يأخذه لانه يزعم انه أخذه عوضا عن ملكه
~~الثابت له وقال أصحاب الشافعي تجب الشفعة في الثلث الذى أخذه المدعي أيضا
~~لانها معاوضة من الجانبين
# بشقصين فوجبت الشفعة فيهما كما لو كانت بين مقرين ولنا ان المدعي يزعم ان
~~ما أخذه كان ملكا له قبل الصلح ولم يتجدد له عليه ملك وانما استنقذه بصلحه
~~فلم تجب فيه شفعة كما لو أقر له به (فصل) إذا كانت دار بين ثلاثة اثلاثا
~~فاشترى أحدهم نصيب أحد شريكيه ثم باعه لاجنبي ثم علم شريكه فله أن يأخذ
~~بالعقدين وله الاخذ بأحدهما لانه شريك فيهما فان أخذ بالعقد الثاني أخذ
~~جميع ما في يد مشتريه لانه لا شريك له في شفعته وان أخذ العقد الاول ولم
~~يأخذ بالثاني أخذ نصف المبيع PageV05P549 وهو السدس لان المشتري شريكه في
~~شفعته، ويأخذ نصفه من المشتري الاول ونصفه من المشتري الثاني لان شريكه لما
~~اشترى الثلث كان بينهما نصفين لكل واحد منهما السدس فإذا باع الثلث من جميع
~~ما في يده وفي يده ثلثان فقد باع نصف ما في يده والشفيع يستحق ربع ما في
~~يده وهو السدس فصار منقسما في يديهما نصفين ms2441 فيأخذ من كل واحد منهما نصفه
~~وهو نصف السدس ويدفع ثمنه إلى الاول ويرجع المشتري الثاني على الاول بربع
~~الثمن الذي اشترى به وتكون المسألة من اثنى عشرثم ترجع إلى أربعة للشفيع
~~نصف الدار ولكل واحد من الاخرين الربع، وان أخذ بالعقدين أخذ جميع ما في يد
~~الثاني وربع ما في يد الاول فصار له ثلاثة أرباع الدار ولشريكه الربع ويدفع
~~إلى الاول نصف الثمن الاول ويدفع إلى الثاني ثلاثة أربع الثمن الثاني ويرجع
~~الثاني على الاول بربع الثمن الثاني لانه يأخذ الثمن الاول ويدفع إلى
~~الثاني ثلاثة أرباع الثمن الثاني ويرجع الثاني على الاول بربع الثمن الثاني
~~لانه يأخذ نصف ما اشتراه الاول وهو اسدس فيدفع إليه نصف الثمن لذلك، وقد
~~صار نصف هذا النصف في يد الثاني وهو ربع ما في يده فيأخذه منه ويرجع الثاني
~~على الاول بثمنه وبقي المأخوذ من الثاني ثلاثة أرباع ما اشتراه فأخذها منه
~~ودفع إليه ثلاثة أرباع الثمن، وان كان المشتري الثاني هو البائع الاول
~~فالحكم على ما ذكرنالا يختلف، وان كانت الدار بين الثلاثة أرباعا لاحدهم
~~نصفها وللآخرين نصفها بينهما فاشترى صاحب النصف من أحد شريكيه ربعه ثم باع
~~ربعا مما في يده لا جنبي ثم علم شريكه فأخذ بالبيع الثاني أخذ جميعه ودفع
~~إلى المشتري ثمنه وان أخذ بالبيع الاول وحده أخذ ثلث المبيع وهو
~~PageV05P550 نصف سدس لان المبيع كله ربغ فثلثه نصف سدس ويأخذ ثلثيه من
~~المشتري الاول وثلثه من الثاني ومخرج ذلك من ستة ثلاثين النصف ثمانية عشر
~~ولكل واحد منهما تسعة فلما اشترى صاحب النصف تسعة كانت شفعتها بينة وبين
~~شريكه الذي لم يبع أثلاثا لشريكه ثلثها ثلاثة، فلما باع صاحب النصف ثلث ما
~~في يده حصل في المبيع من الثلاثة ثلثها وهو سهم بقي في يد البائع منها
~~سهمان فيرد الثلاثة إلى الشريك يصير في يده اثنا عشروهي الثلث ويبقى في يد
~~المشترى الثاني ثمانية وهي تسعان وفي يد صاحب النصف ستة عشر وهي أربعة
~~أتساع ms2442 ويدفع الشريك الثمن إلى المشترى الاول ويرجع المشترى الثاني عليه
~~بتسع الثمن الذى اشترى به لانه قد أخذ منه تسع مبيعه، وان أخذ بالعقدين أخذ
~~من من الثاني جميع ما في يده وأخذ من الاول نصف التسع وهي سهمان من ستة
~~وثلاثين فيصير في يده عشرون سهماو هي خمسة أتساع ويبقى في يد الاول ستة عشر
~~سهما وهي أربعة أتساع ويدفع إليه ثلث الثمن الاول ويدفع إلى الثاني ثمانية
~~أتساع الثمن الثاني ويرجع الثاني على الاول بتسع الثمن الثاني (فصل) إذا
~~كانت دار بين ثلاثة لزيد نصفها ولعمر وثلثها ولكبر سدسها فاشترى بكر من زيد
~~ثلث الدار ثم باع عمرا سدسها ولم يعلم عمرو بشرائه للثلث ثم علم فله
~~المطالبة بحقه من شفعة الثلث وهو ثلثاه وهو تسعا الدار فيأخذ من بكر ثلثي
~~ذلك وقد حصل ثلثه الباقي في يده بشرائه للسدس فيفسخ بيعه في ويأخذه بشفعة
~~البيع الاول ويبققى من بيعه خمسة أتساعه لزيد ثلث شفعته فتقسم بينهما
~~أثلاثا وتصح المسألة من مائة واثنبين وستين سهما الثلث المبيع أربعة وخسمون
~~لعمرو ثلثاها بشفعته ستة وثلاثون سهما يأخذ ثلثها من بكر وهي أربعة وعشرون
~~سهما وثلثها في يده اثنا عشر سهما والسدس الذى PageV05P551 اشتراه سبعة
~~وعشرون سهما قد أخذ منها اثنا عشر بالشفعة بقي منها خمسة عشر له ثلثاها
~~عشرة ويأخذ منها زيد خمسة فحصل لزيد اثنان وثلاثون سهما ولكبر ثلاثون سهما
~~ولعمرو مائة سهم وذلك نصف الدار وتسعها ونصف تسع تسعها، ويدفع بكر إلى عمر
~~وثلثي الثمن في البيع الاول وعلى زيد خمسة أتساع الثمن الثاني بينهما
~~أثلاثا، فان عفا عمرو عن شفعة الثلث فشفعة السدس الذي اشتراه بينه وبين زيد
# أثلاثا، ويحصل لعمرو اربعة أتساع الدار ولزيد تسعاها ولبكر ثلثها وتصح من
~~تسعة، وان باع بكر السدس لاجنبي فهو كبيعه إياه لعمرو الا أن لعمرو العفو
~~عن شفعته في السدس بخلاف ما إذا كان هو المشتري فانه لا يصح عفو عن نصيبه
~~منها، وان باع بكر الثلث لاجنبي ms2443 فلعمرو ثلثا شفعة المبيع الاول وهو التسعان
~~يأخذ ثلثهما من بكر وثلثيهما من المشتري الثاني وذلك تسع وثلث تسع يبقى في
~~يد الثاني سدس وسدس تسع وهو عشرة من أربعة وخمسين بين عمرو وزيد اثلاثا،
~~وتصح أيضا من مائة واثنين وستين ويدفع عمرو إلى بكر ثلثي ثمن مبيعه ويدفع
~~هو وز يد إلى المشتري الثاني ثمن خمسة أتساع مبيعه بينهما أثلاثا، ويرجع
~~المشتري الثاني على بكر بثمن أربعة أتساع مبيعه، وان لم يعلم عمرو حتى باع
~~مما في يديه سدسا لم تبطل شفعته في أحد الوجوه وله أن يأخذ بها كما لو لم
~~يبع شيئا (والثاني) تبطل شفعته كلها (والثالث) تبطل في قدر ما باع وتبقى
~~فيما لم يبع وقد ذكرنا توجيه هذه، والوجوه فاما PageV05P552 شفعة ما باعه
~~ففيها ثلاثة أوجه (أحدها) أنها بين المشترى الثاني وزيد وبكر ارباعا
~~للمشترى نصفها ولكل واحد منهم ربعها على قدر املاكهم حين بيعه (والثاني)
~~أنها بين زيد وبكر على أربعة عشر سهما زيد تسعة ولبكر خمسة لان لزيد السدس
~~ولبكر سدس يستحق منه أربعة أتساعه بالشفعة فيبقى معه خمسة أتساع السدس ملكه
~~مستقر عليها فأضفناها إلى سدس زيد وقسمنا الشفعة على ذلك ولم نعط المشتري
~~الثاني ولا بكرا بالسهام المستحقة بالشفعة شيئا لان الملك عليها غير مستقر
~~(والثالث) ان عفا لهم عن التفعة استحقوا بها وان أخذت بالشفعة لم يستحقوا
~~بها شيئا وان عفا عن بعضهم دون بعض استحق المعفو عنه، بسهامه دون غير
~~المعفو عنه وما بطلت الشفعة فيه ببيع عمرو فهو بمنزلة المعفو عنه فيخرج في
~~قدره وجهان، ولو استقصينا فروع هذه المسألة على سبيل البسط لطال وخرج إلى
~~الاملال (فصل) إذا كانت دار بين أربعة أرباعا فاشترى اثنان منهم نصيب أحدهم
~~استحق الرابع الشفعة عليهما واستحق كل واحد من المشتريين الشفعة على صاحبه
~~فان طالب كل واحد منهم بشفعته قسم المبيع بينهم أثلاثا وصارت الدار ببنهم
~~كذلك، وان عفا الرابع وحده قسم المبيع بين المشتريين نصفين وكذلك ان عفا
~~الجميع ms2444 عن شفعتهم فيصير لهما ثلاثة أرباع الدار وللرابع الربع بحاله وان
~~طالب الرابع
# وحده أخذ منهما نصف المبيع لان كل واحد منهما له من الملك مثل ما للمطالب
~~فشفعة مبيعه بينه وبين شفعيه نصفين فيحصل للرابع ثلاثة أثمان الدار وباقيها
~~بينهما نصفين، وتصح من ستة عشر، وان طالب الرابع وحده أحدهما دون الاخر
~~قاسمه الثمن نصفين فيحصل للمعفو عنه ثلاثة أثمان والباقي بين الرابع والاخر
~~نصفين وتصح من ستة عشر، وان عفا أحد المشترين ولم يعف الاخر ولا الرابع قسم
~~مبيع المعفو عنه بينه وبين الرابع نصفين ومبيع الاخر بينهم أثلاثا فيحصل
~~للذي لم يعف عنه ربع PageV05P553 وثلث ثمن وذلك سدس وثمن والباقي بين
~~الآخرين نصفين وتصح من ثمانية وأربعين، وان عفا الرابع عن أحدهما ولم يعف
~~أحدهما عن صاحبه أخذ ممن لم يعف عنه ثلث الثمن والباقي بينهما نصفين ويكون
~~الرابع كالعافي في التى قبلها وتصح أيضا من ثمانية وأربعين، وان عفا الرابع
~~وأحدهما عن الآخر ولم يعف الآخر فلغير العافي ربع وسدس والباقي بين
~~العافيين نصفين لكل واحد منهما سدس وثمن وتصح من أربعة وعشرين وما يفرع من
~~المسائل فهو على مساق ما ذكرناه باب المساقاة وهي أن يدفع إنسان شجره إلى
~~آخر ليقوم بسقيه وعمل سائر ما يحتاج إليه يجزء معلوم له من الثمرة، وسميت
~~مساقاة لانها مفاعلة من السقي لان أهل الحجاز أكثر حاجتهم إلى السقي
~~لكونهما يسقون من الآبار، فسميت بذلك والاصل في جوازها السنة والاجماع أما
~~السنة فما روى عبد الله بن عمر قال عامل رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل
~~خيبر بشطر ما يخرج منها من ثمر أو زرع متفق عليه، وأما الاجماع فقال أبو
~~جعفر علي بن الحسن بن علي بن أبي طالب رضي الله عنه وعن آبائه عامل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أهل خيبر بالشطر ثم أبو بكر ثم عمر وعثمان وعلي ثم
~~أهلوهم إلى اليوم يعطون الثلث والربع وهذا عمل به الخلفاء الراشدون مدة
~~خلافتهم واشتهر ذلك ms2445 ولم ينكره منكر فكان إجماعا PageV05P554 (مسألة) (تجوز
~~المساقاة في ثمر النخل وفي كل شجر له ثمر مأكول ببعض ثمرته) هذا قول
~~الخلفاء الراشدين رضي الله عنهم وبه قال سعيد بن المسيب وسالم ومالك
~~والثوري والاوزاعي
# وأبو يوسف ومحمد واسحاق وأبو ثور، وقال داود لا تجوز إلا في تمر النخل
~~لان الخبر إنما ورد بها فيه، وقال الشافعي لا تجوز إلا في النخل والكرم لان
~~الزكاة تجب في ثمرتهما، وفي سائر الشجر قولان (أحدهما) لا تجوز فيه لان
~~الزكاة لا تجب في نمائها فأشبه مالا ثمرة له، وقال أبو حنيفة، وزفر لا تجوز
~~بحال لانها إجارة بثمرة لم تخلق أو إجارة بثمرة مجهولة أشبه إجارته بثمرة
~~غير الشجر الذي يسقيه ولنا ما ذكرنا من الحديث والاجماع ولا يجوز التعويل
~~على ما خالفهما فان قيل راوي حديث خيبر ابن عمر وقد رجع عنه فقال.
# كنا نخابر اربعين سنة حتى حدثنا رافع بن خديج ان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم نهي عن المخابرة ولا ينعقد الاجماع مع مخالفته، ويدل على نسخ حديث ابن
~~عمر أيضا رجوعه عن العمل به إلى حديث رافع، قلنا لا يجوز حمل حديث رافع على
~~ما يخالف الاجماع ولا حديث ابن عمر لان النبي صلى الله عليه وسلم لم يزل
~~يعامل أهل خيبر حتى مات ثم عمل به الخلفاء بعده ثم من بعدهم فكيف يتصور نهي
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن شئ ثم يخالفه؟ أم كيف يعمل ذلك في عصر الخلفاء
~~ولم يخبرهم من سمع النهي وهو حاضر معهم وعالم يفعلهم؟ فلو صح خبر رافع لوجب
~~حمله على ما يوافق السنة والاجماع، على أنه قد روى في تفسير خبر
~~PageV05P555 رافع عنه ما يدل على صحة قولنا فروى البخاري باسناده عنه قال
~~كنا نكري الارض بالناحية منها تسمى لسيد الارض فربما يصاب ذلك وتسلم الارض
~~وربما تصاب الارض ويسلم ذلك فنهينا فاما الذهب والورق فلم يكن يومئذ، وروي
~~تفسيره أيضا بشئ غير هذا من أنواع الفساد وهو مضطرب ms2446 جدا، قال الاثرم سمعت
~~أبا عبد الله يسئل عن حديث رافع نهي رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~المزارعة فقال رافع يروى عنه في هذا ضروب وكأنه يريد أن اختلاف الرويات عنه
~~يوهن حديثه، وقال طاوس ان أعلمهم يعني ابن عباس أخبرني ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم ينه عنه ولكن قال (لان يمنح أحدكم أخاه أرضه خير من أن يأخذ
~~عليها خراجا معلوما) رواه البخاري ومسلم وأنكر زيد بن ثابت حديث رافع، عليه
~~فكيف يجوز نسخ أمر فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى مات وهو يفعله ثم
~~أجمع عليه خلفاؤه وأصحابه بعده؟ ولا يجوز العمل به ولو لم يخالفه غيره
~~ورجوع ابن عمر إليه يحتمل أنه رجع عن شئ من المعاملات الفاسدة التي فسرها
~~رافع في حديثه، وأما غير ابن عمر فقد أنكر
# على رافع ولم يقبل حديثه وحمله على أنه غلط في روايته، والمعنى يدل على
~~ذلك فان كثيرا من أهل النخيل والشجر يعجزون عن عمارته وسقيه ولا يمكنهم
~~الاستئجار عليه وكثير من الناس لا شجر لهم ويحتاجون إلى الثمر ففي تجويز
~~المساقاة دفع الحاجتين وتحصيل لمصلحة الفئين PageV05P556 فجاز كالمصاربة
~~بالاثمان، فاما قياسهم فيبطل بالمضاربة فانه يعمل في المال بنمائه وهو
~~معدوم مجهول وقد جاز بالاجماع وهذا في معناه، ثم إن الشارع قد جوز العقد في
~~الاجارة على المنافع المعدومة للحاجة فلم لا يجوز على الثمرة المعدومة
~~للحاجة؟ مع أن القياس إنما يكون في إلحاق المسكوت عنه بالمنصوص عليه أو
~~الجمع عليه، فاما في إبطال نص وخرق إجماع بقياس نص آخر فلا سبيل إليه، وأما
~~تخصيص ذلك بالنخل أو به وبالكرم فيخالف عموم قوله عامل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من زرع أو ثمر وهذا عام في كل ثمر
~~ولا تكاد بلد ذات اشجار تخلو من شجر غير النخل وقد جاء في لفظ بعض الاخبار
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج ms2447 من النخل والشجر
~~رواه الدار قطني ولانه شجر يثمر كل حول فأشبه النخل والكرم ولان الحاجة
~~تدعو إلى المساقاة عليه كالنخل وأكثر لكثرته فأشبه النخل ووجوب الزكاة ليس
~~من العلة المجوزة للمساقاه ولا أثر فيها وإنما العلة ما ذكرناه (فصل) فأما
~~مالا ثمر له كالصفصاف والجوز أو له ثمر غير مقصود كالصنوبر والارز فلاتجوز
~~المساقاة عليه وبه قال مالك والشافعي ولا نعلم فيه خلافا لانه غير منصوص
~~عليه ولا في معنى المنصوص ولان المساقاة إنما تجوز بجزء من الثمرة وهذا لا
~~ثمرة له إلا ان يكون مما يقصد ورقه أو زهره كالتوت PageV05P557 والورد
~~فالقياس يقتضي جواز المساقاة عليه لانه في معنى الثمر لكونه مما يتكرر كل
~~عام ويمكن أخذه والمساقاة عليه بجزء منه فيثبت له حكمه (مسألة) (وتصح بلفظ
~~المساقاة) لانه موضوعها حقيقة وبلفظ المعاملة لقوله في الحديث عامل أهل
~~خيبر على شطر ما يخرج منها، وتصح بكل ما يؤدي معناها من الالفاظ نحو فالحتك
~~واعمل في
# بستاني هذا حتى تكمل ثمرته وما أشبهه لان القصد المعني فإذا أتى بأي لفظ
~~دل عليه صح كالبيع (مسألة) (وتصح بلفظ الاجارة في أحد الوجهين) لانه مؤد
~~للمعنى فصح به العقد كسائر الالفاظ المتفق عليها والثاني لا تصح وهو اختيار
~~أبي الخطاب لان الاجارة يشترط لها كون العوض معلوما وتكون لازمة والمساقاة
~~بخلافه والاول أقيس لما ذكرنا (مسألة) (وقد نص أحمد في رواية جماعة فيمن
~~قال أجرتك هذه الارض بثلث مايخرج منها أنه يصح وهذه مزارعة بلفظ الاجارة
~~ذكره أبو الخطاب) فمعنى قوله أجرتك هذه الارض بثلث أي زارعتك عليها بثلث
~~عبر عن المزاعة بالاجارة على سبيل المجاز كما يعبر عن الشجاع بالاسد، فعلى
~~هذا يكون نهيه عليه السلام عنها بثلث أو ربع إنما ينصرف إلى الاجارة
~~الحقيقة لاعن المزارعة وقال أكثر أصحابنا هي إجارة لانها مذكورة بلفظها
~~فتكون إجارة حقيقة وتصح بعض الخارج من الارض كما تصح بالدراهم قال شيخنا
~~والاول أقيس وأصح لما سبق PageV05P558 (مسألة) (وهل تصح على ثمرة موجودة،
~~على ms2448 روايتين (احداهما تجوز اختارها أبو بكر وهو قول مالك وأبي يوسف ومحمد
~~وأبي ثور وأحد قولي الشافعي لانها إذا جازت مع كثرة الغرر فيها فمع وجودها
~~وقلة الغرر فيها أولى وإنما تصح إذا بقي من العمل ما تزيد به الثمرة
~~كالتأبير والسقي واصلاح الثمرة فان ببقي مالا تزيد به الثمرة كالجذاذ ونحوه
~~لم يجز بغير خلاف (والثانية) لا يجوز وهو القول الثاني للشافعي لانه ليس
~~بمنصوص عليه ولا في معنى المنصوص فان النبي صلى الله عليه وسلم عامل أهل
~~خيبر على الشطر مما يخرج من زرع أو ثمر، ولان هذا يفضي إلى أن يستحق بالعقد
~~عوضا موجودا ينتقل الملك فيه عن رب المال إلى المساقي فلم يصح كما لو بدا
~~صلاح الثمرة ولانه عقد على العمل في المال ببعض نمائه فلم يجز بعد ظهور
~~النماء كالمضاربة ولان هذا يجعل اجارة بمعلوم ومجهول فلم يصح كما لو
~~استأجره على العمل بذلك، وقولهم إنهما أقل غررا قلنا قلة الغرر ليس من
~~المقتضي للجواز ولا كثرته الموجودة في محل النص مانعة منه فلا تؤثر قلته
~~شيئا، والشرع ورد به على وجه لا يستحق العامل فيه عوضا موجودا ولا ينتقل
~~إليه من ملك رب المال شئ وانما
# يحدث النماء الموجود على ملكهما على ما شرطاه فلم تجز مخالفة هذا الموضوع
~~ولا اثبات عقد ليس في معناه الحاقا به كما لو بدا صلاح الثمرة وكالمضاربة
~~بعدن ظهور الربح، ومن نصر الوجه الاول قال نص النبي صلى الله عليه وسلم على
~~المساقاة على الثمرة المعدومة بجزء منها نبيه على جوازها على الموجودة لما
~~PageV05P559 ذكرنا، ولا يصح القياس على المضاربة إذا ظهر الربح لانها لا
~~تحتاج إلى عمل وههنا يحتاج إليه فلا يصح القياس، ونظير ذلك المساقاه على
~~الثمرة بعد بدو صلاحها فانه لا يصح بغير خلاف علمناه لكون العمل لا يزيد في
~~الثمرة بخلاف الرواية الاولى فان العمل يزيد فيها فافترقا (فصل) وإذا ساقاه
~~على ودي النخل أو صغار الشجر إلى مدة يحمل فيها غالبا بجزء ms2449 من الثمرة صح
~~لانه ليس فيه أكثر من أن عمل العامل يكثر وذلك لا يمنع الصحة كما لو جعل له
~~سهم من الف، وفيه الاقسام التي نذكرها في كبار النخل والشجر فان قلنا
~~المساقاة عقد جائز لم يحتج إلى ذكر مدة وان قلناهو لازم اشترط ذكر المدة
~~وسنذكره (مسألة) (وان ساقاه على شجر بغرسه ويعمل عليه حتى يثمر بجزء من
~~الثمرة صح) والحكم فيه كالحكم فيما إذا ساقاه على صغار الشجر على ما بينته
~~قال أحمد في رواية المروذي فيمن قال لرجل اغرس في أرضي هذه شجرا أو نخلا
~~فما كان من غلة فلك بعملك كذا وكذا سهما من كذا وكذا فاجازه، واحتج بحديث
~~خيبر في الزرع والنخل لكن يشترط أن يكون الغرس من رب الارض كما يشترط في
~~المزارعة كون البذر من رب الارض، فان كان من العامل خرج على الروايتين في
~~المزارعة إذا شرط البذر من العامل، وقال القاضي المعاملة باطلة وصاحب الارض
~~بالخيار بين تكليفه قلعها ويضمن له نقصها وبين تركها في أرضه ويدفع إليه
~~قيمتها كالمشتري إذا غرس في الارض ثم جاء الشفيع PageV05P560 فاخذها وان
~~اختار العامل قلع شجره فله ذلك سواء بذلك بذل له القيمة أو لم يبذلها لانه
~~ملكه فلم يمنع من تحويله وان اتفقا على ابقاء الغرس ودفع أجر الارض جاز
~~(فصل) ولو دفع أرضه إلى رجل يغرسها على أن الشجر بينهما لم يجر ويحتمل
~~الجواز بناء على
# المزارعة فان المزارع يبذر الارض فتكون بينه وبين صاحب الارض وهذا نظيره،
~~فأما ان دفعها على أن الارض والشجر بينهما فذلك فاسد وجها واحدا وبه قال
~~مالك والشافعي وأبو يوسف ومحمد ولا نعلم فيه مخالفا لانه يشترط اشتراكهما
~~في الاصل ففسد كما لو دفع إليه الشجر أو النخيل ليكون الاصل والثمرة بينهما
~~أو شرط في المزارعة كون الارض والزرع بينهما (فصل) ومن شرط صحة المساقاة
~~تقدير نصيب العامل بجزء معلوم من الثمرة كالثلث والربح لحديث ابن عمر في
~~خيبر وسواء قل الجزء أو كثر فلو ms2450 جعل للعامل جزءا من مائة جزء أو جعل الجزء
~~لنفسة والباقي للعامل جاز إذا لم يفعل ذلك حيلة، فان عقد على جزء مبهم
~~كالسهم والجزء والنصيب لم يجز لانه إذا لم يكن معلوما لم يمكن القسمة
~~بينهما ولو جعل له آصعا معلومة أو جعل مع الجزء المعلوم آصعا لم يجز لانه
~~ربما لم يحصل ذلك أو لم يحصل غيره فيستضر رب الشجر أو يكثر الحاصل فيتضرر
~~العامل وكذلك ان شرط له ثمر شجر بعينه لانه قد لا يحمل وقد لا يحمل غيرها
~~ولهذه العلة نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن المزارعة التى يجعل فيها لرب
~~الارض مكانا معينا وللعامل مكانا معينا قال رافع كنا نكتري الارض على أن
~~لنا PageV05P561 هذه ولهم هذه فربما أخرجت هذه ولم تخرج هذه فنهانا عن ذلك،
~~فأما الذهب والورق فلم ينهنا متفق عليه، فمتى شرط شيئا من هذه الشروط
~~الفاسدة فسدت المسافاة، والثمرة كلها لرب المال لانها نماء ملكه وللعامل
~~أجر مثله كالمضاربة الفاسدة (فصل) ولا يحتاج أن يشرط لرب المال لانه يأخذ
~~بماله لا بالشرط فإذا قال ساقيتك على أن لك ثلث الثمرة صح والباقي لرب
~~المال، وان قال على ان لي ثلث الثمرة فقال ابن حامد يصح وقيل لا يصح وقد
~~ذكرنا تعليل ذلك في المضاربة، وان اختلفا في الجزء المشروط فهو للعامل لانه
~~انما يستحق بالشرط كما ذكرنا، وفان اختلفا في قدر المشروط للعامل فقال ابن
~~حامد القول قول رب المال وقال مالك القول قول العامل إذا ادعى ما يشبه لانه
~~أقوى سببا لتسلمه الحائط والعمل، وقد ذكرنا في المضارب رواية ان القول قول
~~إذا ادعى أجر المثل فيخرج ههنا مثله وقال الشافعي يتحالفان وكذلك ان اختلفا
~~فيما تتاولته المساقاة من الشجر
# ولنا أن رب المال منكر للزيادة التي ادعاها العامل فكان القول قوله فان
~~كان مع أحدهما بينة حكم بها وان كان مع كل واحد منهما بينة انبنى على بينة
~~الداخل والخارج فان كان الشجر لا ثنين فصدق أحدهما العامل ms2451 وكذبه الآخر أخذ
~~نصيبه مما يدعيه من مال المصدق وان شهد على المنكر قبلت شهادته إذا كان
~~عدلا لانه لا يجر إلى نفسه نفعا ولا يدفع عنها ضررا ويحلف مع شاهده وان لم
~~يكن عدلا PageV05P562 كانت شهادته كعدمه ولو كانا عاملين ورب المال واحدا
~~فشهد أحدهما على صاحبه قبلت شهادته لما ذكرنا (فصل) وإذا كان في البستان
~~شجر من أجناس كالتين والزيتون والكرم فشرط للعامل من كل جنس قدرا كنصف ثمر
~~التين وثلث الزيتون وربع الكرم، أو كان فيه أنواع من جنس فشرط من كل نوع
~~قدرا وهما يعرفان قدر كل نوع صح لان ذلك كثلاثة بساتين ساقاه على كل بستان
~~بقدر مخالف للقدر المشروط من الآخر، وان لم يعلما قدره أو أحدهما لم يجز
~~للجهالة، ولو قال ساقيتك على هذين البساتين بالنصف من هذا والثلث من هذا صح
~~لانها صفقة واحدة جمعت عوضين فصار كقوله بعتك داري هاتين هذه بألف وهذه
~~بمائة، وان قال بالنصف من أحدهما والثلث من الآخر ولم يعينه لم يصح الجهالة
~~لانه لا يعلم الذي يستحق نصفه، لو ساقاه على بستان واحد نصفه هذا بالنصف
~~ونصفه هذا بالثلث وهما متميزان صح لانهما كبستانين (فصل) فان كان البستان
~~لاثنين فساقيا عاملا واحدا على أن له نصف نصيب أحدهما وثلث نصيب الآخر
~~والعامل عامل ما لكل واحد منهما جاز لان عقد الواحد مع الاثنين عقدان، ولو
~~أفرد كل واحد منهما بعقد كان له أن يشرط ما اتفقا عليه وان جهل نصيب كل
~~واحد منهما لم يجز لانه غرر فانه قد يقل نصيب من شرط له النصف فيقل حظه،
~~وقد يكثر فيتوفر حظه، فاما ان شرطا قدرا واحدا من مالهما جاز وان لم يعلم
~~قدر مالكل واحد منهما لانها جهالة لا غرر فيها ولا ضرر فهو كا لو قالا
~~بعناك PageV05P563 دارنا هذه بألف ولم يعلم نصيب كل واحد منهما جاز لانه أي
~~نصيب كان فقد علم عوضه وعلم جملة المبيع فصح كذلك ههنا، ولو ساقى واحد
~~اثنين جاز ms2452 ويجوز أن يشرط لهما التساوي في النصيب وان
# يشرط لاحدهما أكثر من الآخر (فصل) ولو ساقاه ثلاث سنين على أن له في
~~الاولى النصف وفي الثانية الثلث وفي الثالثة الربع جاز لانه قدر ماله في كل
~~سنة معلوم فصح كما لو شرط له من كل نوع قدرا (فصل) ولا تصح المساقاة إلا
~~على شجر معلوم بالرؤية أو بالصفة التي لا يختلف معها كالبيع وإن ساقاه على
~~بستان لم يره ولم يوصف له لم يصح لانه عقد على مجهول أشبه البيع وان ساقاه
~~على أحد هذين الحائطين لم يصح لانها معاوضة يختلف العوض فيها باختلاف
~~الاعيان فلم يجز على غير معين كالبيع.
# (فصل) وتصح على البعل كما تصح على السقي وبه قال مالك ولا نعلم فيه خلافا
~~عند من يجوز المساقاة لان الحاجة تدعوا إلى المعاملة في ذلك كدعائها إلى
~~المعاملة في غيره فيقاس عليه (مسألة) (والمساقاة عقد جائز في ظاهر كلامه)
~~وكذلك المزارعة أو ما إليه أحمد في رواية الاثرم قد سئل عن الاكار يخرج من
~~غير ان يخرجه صاحب الضيعة فلم يمنعه من ذلك ذكره ابن حامد وهو قول بعض
~~أصحاب الحديث، وقال بعض أصحابنا PageV05P564 هو لازم وهو قول أكثر الفقهاء
~~لانه عقد معاوضة فكان لازما كالاجارة لانه لو كان جائزا كان لرب المال فسخه
~~إذا ظهرت الثمرة فيسقط سهم العامل فيتضرر ولنا ما روى مسلم عن ابن عمر أن
~~اليهود سألوا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يقرهم بخيبر على أن يعملوها
~~ويكون لرسول الله صلى الله عليه وسلم شطر ما يخرج منها من زرع أو ثمر فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم (نقر كم على ذلك ما شئنا) ولو كان لازما لم
~~يجز بغير تقدير مدة ولا أن يجعل الخيرة إليه في مدة اقرارهم، ولان النبي
~~صلى الله عليه وسلم لو قدر لهم مدة لنقل لان هذا مما يحتاج إليه فلا يجوز
~~الاخلال بنقله وعمر رضي الله عنه اجلاهم من أرض الحجاز وأخرجهم من خيبر ms2453 ولو
~~كانت لهم مدة مقدرة لم يجز اخراجهم فيها ولانه عقد على جزء من نماء المال
~~فكان جائزا كالمضاربة، وفارق الاجارة لانها بيع فكانت لازمة كبيع الاعيان
~~ولان عوضها معلوم أشبهت البيع وقياسهم ينتقض بالمضاربة وهي أشبه بالمساقاة
~~من الاجارة فقياسها عليها أولى
# وقولهم إنه يفضي إلى أن رب المال يفسخ بعد ادراك الثمرة قلنا إذا ظهرت
~~الثمرة ظهرت على ملكيهما فلا يسقط حق العامل منها بفسخ ولاغيره كما إذا فسخ
~~المضارب بعد ظهور الربح، فعلى هذا لا يفتقر إلى ذكر مدة لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم يضرب لاهل خيبر مدة معلومة ولا خلفاؤه حين عاملوهم، ولانه عقد
~~جائز فلم يفتقر إلى ضرب مدة كالمضاربة وسائر العقود الجائزة، ومتى فسخ
~~أحدهما بعد ظهور الثمرة فهي بينهما على ما شرطاه وعلى العامل تمام العمل
~~كما يلزم المضارب بيع العروض إذا فسخت المضاربة بعد PageV05P565 ظهور الربح
~~وان فسخ العامل قبل ذلك فلا شئ له لانه رضي باسقاط حقه فهو كعامل المضاربة
~~إذا فسخ قبل ظهور الربح وعامل الجعالة إذا فسخ قبل اتمام عمله، فان فسخ رب
~~المال قبل ظهور الثمرة فعليه أجر المثل للعامل لانه منعه اتمام عمله الذي
~~يستحق به العوض فأشبه مالو فسخ الجاعل قبل اتمام عمل الجعالة وفارق رب
~~المال في المضاربة إذا فسخها قبل ظهور الربح لان عمل هذا مفض إلى ظهور
~~الثمرة غالبا فلولا السفخ لظهرت الثمرة فملك نصيبه منها وقد قطع ذلك بفسخه
~~فأشبه فسخ الجعالة بخلاف المضاربة فانه لا يعلم افضاؤها إلى الربح ولان
~~الثمرة إذا ظهرت في الشجر كان العمل عليها في الابتداء من أسباب ظهورها
~~والربح إذا ظهر في المضاربة قد لا يكون للعمل الاول فيه أثر أصلا (مسألة)
~~(فان قلناهي عقد لازم فلا تصح الا على مدة معلومة) وهذا قول الشافعي وقال
~~أبو ثور تصح وتقع على سنة واحدة وأجازه بعض الكوفبين استحسانا ولانه لما
~~شرط له جزءا من الثمرة كان ذلك دليلا على ارادة مدة تحصل فيها الثمرة ولنا ms2454
~~أنه عقد لازم فوجب تقديره بمدة معلومه كالاجارة ولان المساقاة أشبه
~~بالاجارة لانها تقتضي العمل على العين مع بقائها ولانها إذا وقعت مطلقة لم
~~يمكن حملها على اطلاقها مع لزومها لانها تفضي إلى أن العامل يستبد بالشجر
~~كل مدته فيصير كالمالك ولا يمكن تقديره بالسنة لانه تحكم وقد تكمل الثمرة
~~في أقل من السنة فعلى هذا لاتتقدر أكثر المدة بل يجوز ما يتفقان عليه من
~~المدة التي يبقى الشجر فيها وان طالت وقيل لا يجوز PageV05P566 أكثر من
~~ثلاثين سنة وهذا تحكم وتوقيت لا يصار إليه الا بنص أو اجماع فأما أقل المدة
~~فتقدر بمدة
# تكمل فيها الثمرة ولا يجوز على أقل منها لان المقصود اشتراكهما في الثمرة
~~ولا يوجد في أقل من هذه المدة (مسألة) (فان شرطا مدة لا تكمل فيها لم يصح)
~~لذلك فإذا عمل فيها فظهرت الثمرة فيها ولم تكمل فله أجرة مثله في أحد
~~الوجهين وفي الآخر لا شئ له لانه رضي بالعمل بغير عوض فهو كالمتبرع والاول
~~أصح لان هذا لم يرض الا بعوض وهو جزء من الثمرة وذلك الجزء موجود لكن لا
~~يمكن تسليمه إليه فلما تعذر دفع العوض الذي اتفقا عليه كان له أجر مثله كما
~~في الاجارة الفاسدة بخلاف المتبرع فانه رضي بغير شئ، وان لم تظهر الثمرة
~~فلا شئ له في أصح الوجهين لانه رضي بالعمل بغير عوض (فصل) فان ساقاه إلى
~~مدة تكمل فيها الثمرة غالبا فلم تحمل تلك السنة فلا شئ للعامل لانه عقد
~~صحيح لم يظهر فيه النماء أشبه المضاربة إذا لم يربح فيها وان ظهرت الثمرة
~~ولم تكمل فله نصيبه منها وعليه اتمام العمل فيها كما لو انفسخت قبل كمالها
~~(مسألة) (وان شرطا مدة قد تكمل فيها الثمرة وقد لا تكمل ففي صحة المساقاة
~~وجهان) (أحدهما) تصح لان الشجر يحتمل أن يحمل ويحتمل أن لا يحمل والمساقاة
~~جائزة فيه (والثاني) لا يصح لانه عقد على معدوم ليس الغالب وجوده فلم يصح
~~كالسلم في مثل ذلك ولان ذلك غرر ms2455 أمكن PageV05P567 التحرز منه فلم يجز العقد
~~معه كما لو شرط ثمرة نخلة بعينها، وفارق ما إذا شرط مدة تكمل فيها الثمرة
~~فان الغالب أن الشجر يحمل واحتمال أن لا يحمل نادر لم يمكن التحرز عنه، فان
~~قلنا العقد صحيح فله حصته من الثمر فان لم يحمل فلا شئ له وان قلنا هو فاسد
~~استحق أجر المثل سواء حمل أو لم يحمل لانه لم يرض بغير عوض ولم يسلم له
~~العوض فاستحق أجر المثل بخلاف مااذا شرطا مدة لا يحمل في مثلها، وفيه وجه
~~آخر أنه لا شئ له كما لو اشترطاه مدة لا يحمل فيها الشجر غالبا ومتى خرجت
~~الثمرة قبل انقضاء المدة فله حقه منها إذا قلنا بصحة العقد وان خرجت بعدها
~~فلا شئ له فيها ومذهب الشافعي في هذا قريب مما ذكرنا (مسألة) (وان مات
~~العامل تم الوارث فان لم يكن له وارث أقام الحاكم مقامه من تركته)
# وجملة ذلك انا قد ذكرنا ان ظاهر المذهب أن المساقاة عقد جائز لا يفتقر
~~إلى ذكر مدة لان ابقاء ها اليهما وفسخها جائز لكل واحد منهما فلم تحتج إلى
~~مدة، فان قدرها بمدة، جاز لانه لا ضرر في ذلك وقد يناه في المضاربة
~~والمساقاة مثلها، فعلى هذا تنفسخ بموت كل واحد منهما وجنونه والحجر عليه
~~للسفه كالمضاربة ويكون الحكم فيها كما لو فسخها احدهما، فاما ان قلنا
~~بلزومها لم ينفسخ العقد ويقوم الوارث مقام الميت منهما لانه عقد لارم أشبه
~~الاجارة، فانه كان الميت العامل فأبي وارثه القيام مقامه لم يجبر لان
~~الوارث لا يلزمه من الحقوق التى على مورته الا ما أمكن دفعه من تركته
~~والعمل ليس مما يمكن فيه ذلك PageV05P568 فعلى هذا يستأجر الحاكم من التركة
~~من يعمل فان لم يكن له تركة أو تعذر الاستجار فلرب المال الفسخ لانه تعذر
~~استيفاء المعقود عليه فثبت الفسخ كما لو تعذر ثمن المبيع قبل قبضه (مسألة)
~~(فان فسخ بعد ظهور الثمرة فهي بينهما فان فسخ قبل ظهورها فهل للعامل أجرة؟ ms2456
~~على وجهين) أما إذا فسخ بعد ظهور الثمرة فهي بينهما كما إذا انفسخت
~~المضاربة بعد ظهور الربح، فعلى هذا يباع من نصيب العامل ما يحتاج إليه لاجر
~~ما بقي من العمل واستؤجر من يعمل ذلك وان احتيج إلى بيع الجميع بيع ثم لا
~~يخلو إما أن يكون قد بد اصلاح الثمرة أو لافان كان قد بداصلاحها خير المالك
~~بين البيع والشراء فان اشترى نصيب العامل جاز وان اختار بيع نصبيبه باعه
~~وباع الحاكم نصيب العامل وان أبى البيع والشراء باع الحاكم نصيب العامل
~~وحده وما بقي على العامل يستأجر من يعمله والباقي لورثته، وان كانت لم يبد
~~صلاحها خير المالك أيضا فان ببع لا جنبي لم يجز الا بشرط القطع، ولا يجوز
~~بيع نصيب العامل وحده لانه لا يمكن قطعه إلا بقطع نصيب المالك ولا يجوز ذلك
~~الا باذنه وهل يجوز شراء المالك لها؟ على وجهين (أحدهما) لا يجوز كالاجنبي
~~(والثاني) يجوز كما إذا بع نخلا مؤبرا جاز للمشتري أن يبتاع الثمرة التي
~~للبائع من غير شرط القطع وهكذا الحكم إذا انفسخت المساقاة بموت العامل إذا
~~قلنا بجوازها وأبى الوارث العلم، فأما ان فسخ قبل ظهور الثمرة فللعامل
~~الاجر في أحد الوجهين لانه عمل بعوض لم يصح له فكانت له الاجرة PageV05P569
~~كما لو فسخ بغير عذر (والثاني) لا شئ له لان الفسخ مستند إلى موته ولا صنع
~~لرب المال فيه أشبه إذا فسخ العامل قبل ظهور الثمرة (مسألة) (وكذلك ان هرب
~~العامل ولم يوجد له ما ينفق عليها فهو كما لو مات) ان كان العقد جائزا فلرب
~~الارض الفسخ وإن قلنا بلزومه فوجد الحاكم له مالا أو أمكنه الاقتراض عليه
~~من بيت المال أو غيره فعل وان لم يمكنه ووجد من يعمل بأجرة مؤجلة إلى وقت
~~إدراك الثمرة فعل فان تعذر ذلك فلرب المال الفسخ لما ذكرنا، وأما الميت فلا
~~يقترض عليه لانه لا ذمة له والاولى في هذه الصورة أن لا يكون للعامل أجرة
~~لانه ترك العمل اختيارا منه ms2457 فلم يكن له أجرة كما لو ترك العمل من غير هرب
~~مع القدرة عليه (مسألة) (فان عمل فيها رب المال باذن حاكم أو اشهاد رجع به
~~وإلا فلا) قد ذكرنا أن لرب المال الفسخ فان اختار البقاء على المساقاة لم
~~تنفسخ إذا قلنا بلزومها ويستأذن الحاكم في الانفاق على الثمرة ويرجع بما
~~أنفق فان عجز عن استئذان الحاكم فأفق بنية الرجوع وأشهد على الانفاق بشرط
~~الرجوع رجع بما أنفق وهذا أحد الوجهين لاصحاب الشافعي لانه مضطر، وان أمكنه
~~استئذان الحاكم وأنفق بنية الرجوع ولم يستأذنه فهل يرجع بذلك؟ على وجهين
~~بناء على ما إذا قضى دينه بغير إذنه، فان تبرع بالانفاق لم يرجع كما لو
~~تبرع بالصدقة والحكم فيما إذا أنفق على الثمرة بعد فسخ العقد إذا تعذر
~~بيعها كالحكم ههنا سواء PageV05P570 (فصل) قال رحمه الله (ويلزم العامل ما
~~فيه صلاح الثمرة وزيادتها من السقي والحرث والزبار والتفليح والتشميس
~~واصلاح طرق الماء وموضع الشمس) وجملة ذلك أنه يلزم العامل باطلاق عقد
~~المساقاة ما فيه صلاح الثمرة وزيادتها من حرث الارض تحت الشجرة والبقر التي
~~تحرث وآلة الحرث وسقي الشجر واستقاء الماء وإصلاح طرق الماء وقطع الحشيش
~~المضر والشوك وقطع الشجر اليابس وزبار الكرم وقطع ما يتحاج إلى قطعه وتسوية
~~الثمرة واصلاح الاجاحين وهي الحفر التي يجتمع فيها الماء على أصول التحل
~~وإدارة الدولاب وحفظ
# الثمر في الشجر وبعده حتى يقسم، وان كان مما يشمس فعليه تشميسه لان إطلاق
~~عقد المساقاة يقتضي ذلك فان موضوعها على أن العمل من العامل (مسألة) (وعلى
~~رب المال ما فيه حفظ الاصل من شد الحيطان وأجر الانهار وحفر البئر والدولاب
~~وما يدبره) وكذلك شراء ما يلقح به إذا أطلقا العقد وان شرطا ذلك كان تأكيدا
~~وقيل ما يتكرر كل عام فهو على العامل ومالا فلا، قال شيخنا وهذا صحيح الا
~~في شراء ما يلقح به فانه على رب المال وان تكرر لان هذا ليس من العمل، فاما
~~البقرة التي تدير الدولاب فقال أصحابنا هي على ms2458 رب المال لانها ليست من
~~العمل أشبه ما يلقح به، قال شيخنا والاولى أنها على العامل لانها تراد
~~للعمل أشبهت بقر الحرث ولان PageV05P571 استقاء الماء على العامل إذا لم
~~يحتج إلى بهيمة فكان عليه وان احتاج إليها كغيره من الاعمال وقال بعض أصحاب
~~الشافعي ما يتعلق بالاصول والثمرة معا ككسح النهر هو على من شرط عليه منهما
~~وان أهمل شرط ذلك على أحدهما لم تصح المساقاة وقد ذكرنا ما يدل على أنه من
~~العامل، فاما تسميد الارض بالزبل إذا احتاجت إليه فتحصيله على رب المال
~~لانه ليس من العمل أشبه ما يلقح به وتفريقه في الارض على العامل كالتلقيح.
# (فصل) فان شرطا على أحدهما شيئا مما يلزم الآخر فقال القاضي وأبو الخطاب
~~لا يجوز ذلك فعلى هذا تفسد المساقاة وهو مذهب الشافعي لانه شرط يخالف مقتضى
~~العقد فأفسده كالمضاربة إذا شرط العمل فيها على رب المال، وقد روي عن أحمد
~~ما يدل على صحة ذلك فانه ذكر أن الجذاذ عليهما فان شرطه على العامل جاز
~~لانه شرط لا يخل بمصلحة العقد ولا مفسدة فيه فصح كتأجيل الثمن في البيع
~~وشرط الرهن والضمين والخيار فيه لكن يشترط أن يكون ما يلزم كل واحد منهما
~~من العمل معلوما لئلا يفضي إلى التنازع فيختل العمل، وان لا يكون على رب
~~المال أكثر العمل ولا نصفه لان العامل إنما يستحق بعمله فإذا لم يعمل أكثر
~~العمل كان وجود عمله كعدمه فلا يستحق شيئا (فصل) فان شرط أن يعمل معه غلمان
~~رب المال فهو كعمل رب المال فان يد الغلام كيد مولاه وقال
# أبو الخطاب فيه وجهان أحدهما كما ذكرنا والثاني يجوز لان غلمانه ماله
~~فجاز أن يجعل تبعا لماله كثور PageV05P572 الدولاب وكما يجوز في القراض أن
~~يدفع إلى العامل بهيمة يحمل عليها، وأما رب المال لا يجوز جعله تبعا وهذا
~~قول مالك والشافعي ومحمد بن الحسن، فإذا شرط غلمانا يعملون معه فنفقتهم على
~~ما يشترطان عليه فان أطلقا فهي على رب المال وبهذا قال ms2459 الشافعي وقال مالك
~~نفقتهم على المساقي ولا ينبغي أن يشرطها على رب المال لان العمل على
~~المساقي فمؤنة من يعمله عليه كمؤنة غلمانه ولنا أنه مملوك رب المال فكانت
~~نفقته عليه عند الاطلاق كما لو اجره فان شرطها على العامل جاز ولا يشترط
~~تقديرها وبه قال الشافعي وقال محمد بن الحسن يشترط لانه اشترط عليه مالا
~~يلزمه فوجب أن يكون معلوما كسائر الشروط ولنا أنه لو وجب تقديرها لوجب ذكر
~~صفاتها ولا يجب ذلك فلم يجب تقدبرها ولابد من معرفة الغلمان المشروط عملهم
~~برؤية أو صفة تحصل بها معرفتهم كما في عقد الاجارة (فصل) فان شرط العامل ان
~~أجر الاجراء الذين يحتاج إلى الاستعانة بهم من الثمرة وقدر الاجرة لم يصح
~~لان العمل عليه فإذا شرط أجرة من المال لم يصح كما لو شرط لنفسه أجر عمله
~~وكذلك ان لم يقدره لذلك لانه مجهول، ويفارق هذا ما إذا شرط المضارب أجر من
~~يحتاج إليهم من الحمالين ونحوهم لان ذلك لا يلزم العامل فكان على المال ولو
~~شرط أجرما يلزمه عمله بنفسه لم يصح (مسألة) (وحكم العامل حكم المضارب فيما
~~يقبل قوله فيه وفيما يرد) PageV05P573 لان رب المال ائتمنه فأشبه المضارب
~~فان اتهم حلف وان ثبتت خيانته ضم إليه من اشاء ربه كالوصي إذا ثبتت خيانته
~~فان لم يمكن حفظه استؤجر من ماله من يعمل عمله، وبهذا قال الشافعي وقال
~~أصحاب مالك لا يقام غيره مقامه بل يحفظ منه لان فسقه لا يمنع استيفاء
~~المنافع المقصودة منه فأشبه ما لو فسق بغير الخيانة ولنا أنه تعذر استيفاء
~~المنافع المقصودة منه فاستوفيت بغيره كما لو هرب ولانسلم امكان استيفاء
~~المنافع
# منه لانه لا يؤمن من تركها ولا يوثق منه بفعلها ولا نقول إن له فسخ
~~المساقاة وإنما نقول لما لم يمكن حفظها من خيانتك أقم غيرك يعمل ذلك وارفع
~~يدك عنها لان الامانة قد تعذرت في حقك فلا يلزم رب المال ائتمانك وفارق
~~فسقه بغير الخيانة فانه لا ضرر على رب المال ms2460 فيها وههنا يفوت ماله، فان عجز
~~عن العمل لضعفه مع أماننه ضم إليه غيره ولا تنزع يده لان العمل مستحق عليه
~~ولا ضرر في بقاء يده عليه وان عجز بالكلية أقام مقامه من يعمل والاجرة عليه
~~في الموضعين لان عليه تمام العمل وهذا من تمامه (فصل) ويملك العامل حصته من
~~الثمرة بظهورها فلو تلفت كلها الا واحدة كانت بينهما وهذا أحد قولي الشافعي
~~والثانى يملكه بالمقاسمة كالمضارب ولنا أن الشرط صحيح فيثبت مقتضاه كسائر
~~الشروط الصحيحة ومقتضاه كون الثمرة بينهما على كل حال، واما القراض فنقول
~~إنه يملك الربح بالظهور كمسئلتنا وان سلم فالفرق بينهما ان الربح وقاية
~~PageV05P574 لرأس المال فلم يملك حتى سلم رأس المال لربه وهذا ليس بوقاية
~~لشئ فانه لو تلفت الاصول كلها كان الثمر بينهما.
# إذا ثبت ذلك فانه يلزم كل واحد منهما زكاة حصته إذا بلغت نصابا نص عليه
~~أحمد في المزارعة فان لم تبلغ نصابا الا بجمعهما لم تجب الاعلى قولنا ان
~~الخلطة تؤثرفي غير السائمة، فيبدأ باخراج الزكاة ثم يقسمان ما بقي فان بلغت
~~حصة احدهما نصابا دون الآخر فعلى من بلغت حصته نصابا الزكاة وحده يخرجها
~~بعد المقاسمة الا ان يكون لمن لم تبلغ حصته نصابا ما يتم به النصاب من موضع
~~آخر فيجب عليهما جميعا، وان كان أحدهما لا زكاة عليه كالمكاتب والذمي فعلى
~~الآخر زكاة حصته ان بلغت نصابا وبهذا كله قال مالك والشافعي وقال الليث ان
~~كان شريكه نصرانيا أعلمه أن الزكاة مؤداة في الحائط ثم يقاسمه بعد الزكاة
~~ما بقي ولنا أن النصراني لا زكاة عليه فلم يخرج من حصته شئ كما لو انفرد
~~بها وقد روي أبو داود سنته عن عائشة رضي الله عنها قالت كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يبعث عبد الله بن رواحة فخيرض النخيل حين يطيب قبل أن يؤكل
~~ثم يخبر يهود خيبر أيأخذونه بذلك الخرص أم يدفعونه إليهم بذلك الخرص؟ لكي
~~تحصى الزكاة قبل أن تؤكل الثمار ويفترق قال جابر خرصها ms2461 ابن رواحة أربعين
~~الف وسق وزعم
# ان اليهود لما خيرهم ابن رواحة أخذوا الثمر وعليهم عشرون الف وسق (فصل)
~~وان ساقاه على أرض خراجية فالخراج على رب المال لانه يجب على الرقبة بدنه
~~أليل PageV05P575 تجب سواء أثمرت الشجرة أو لم تثمر ولان الخراج يجب أجرة
~~للارض فكان على رب الارض كما لو اسنأجر أرضا وزارع غيره فيها وبه قال
~~الشافعي، وقد نقل أحمد في الذي يتقبل الارض البيضاء لعمل عليها وهي من أرض
~~السواد يقبلها من السلطان فعلى من تقبلها أن يؤدي وظيفة عمر رضي الله عنه
~~ويؤدي العشر بعد وظيفة عمر وهذا معناه والله أعلم إذا دفع السلطان أرض
~~الخراج إلى رجل يعملها ويؤدي خراجها فانه يبدأ بخراجها ثم يزكي ما بقي كما
~~ذكر الخراقي في باب الزكاة ولا تنافي بين ذلك وبين ما ذكرناه ههنا (فصل)
~~ولا يجوز أن يجعل له فضل دراهم زائدة على ما شرط له من الثمرة بغير خلاف
~~لانه ربما يحدث من النماء بقدر تلك الدراهم فيضر برب المال ولذلك معنا من
~~اشتراط اقفزة معلومة فان جعل له ثمرة سنة غير السنة التي ساقاه عليها فيها
~~أو ثمر شجر غير الشجر الذي ساقاه عليه لم يجز وكذلك لو شرط عليه في غير
~~الشجر الذي ساقاه عليه أو عملا في السنة فهذا يفسد العقد سواء جعل ذلك كله
~~حقه أو بعضه أو جميع العمل أو بعضه لانه يخالف موضع المساقاة إذ موضوعها أن
~~يعمل في شجر معين بجزء مشاع من ثمرته في ذلك الوقت الذي يستحق عليه فيه
~~العمل (فصل) إذا ساقاه رجلا أو زارعه فعامل العامل غيره على الارض أو الشجر
~~لم يجز وبه قال أبو يوسف وأبو ثور واجازه مالك إذا جاء برجل أمين
~~PageV05P576 ولنا أنه عامل في المال بجزء من نمائه فلم يجز أن يعامل غيره
~~فيه كالمضارب ولانه انما أذن له في العمل فيه فلم يجز أن يأذن لغيره
~~كالوكيل، فأما ان استأجر أرضا فانه يزارع غيره فيها لان منافعها صارت ms2462
~~مستحقة له فملك المزارعة فيها كالمالك والاجرة على المستأجر دون المزارع
~~كما ذكرنا في الخراج وكذلك يجوز لمن في يده أرض خراجية أن يزارع فيها لانها
~~كالمستأجرة وللموقوف عليه أن يزارع
# في الوقف ويساقي على شجره لانه اما مالك لرقبة ذلك أو بمنزلة المالك ولا
~~نعلم فيه خلافا عند من أجاز المساقاة والمزارعة (فصل) وان ساقاه على
~~شجرفبان مستحقا بعد العمل أخذه وبه وثمرته لانه عين ماله ولاحق للعامل في
~~ثمرته ولانه عمل فيها بغير اذن مالكها ولا أجرة له لذلك وله على الغاصب أجر
~~مثله لانه غره واستعمله فأشبه مالو غصب نقرة واستأجر من ضربها دراهم، وان
~~شمس الثمرة فلم تنقص أخذهما ربها وان نقصت فله ارش نقصها ويرجع به على من
~~شاء منهما ويستقر الضمان على الغاصب، وان استحقت بعد أن اقتسماها وأكلاها
~~فللمالك تضمين من شاء منهما فان ضمن الغاصب فله تضمينه الكل وله تضمينه قدر
~~نصيبه وتضمين العامل قدر نصيبه لان الغاصب سبب يد العامل فلزمه ضمان الجميع
~~فان ضمنه الكل رجع على العامل بقدر نصيبه لان التلف حصل في يده فاستقر
~~الضمان عليه ويرجع العامل على الغاصب بأجر مثله ويحتمل أن لا يرجع الغاصب
~~على العامل بشئ لانه غره فلم يرجع عليه كما لو أطعم انسانا PageV05P577
~~شيئا وقال كله فانه طعامي ثم تبين أنه مغصوب، وان ضمن العامل احتمل أنه لا
~~يضمنه الا نصيبه خاصة لانه ما قبض الثمرة كلها وانما كان مراعيا لها وحافظا
~~فلا يلزمه ضمانها ما لم يقبضها ويحتمل أن يضمنه الكل لانه يده ثبتت على
~~الكل مشاهدة بغير حق فان ضمنه الكل رجع على الغاصب ببدل نصيبه منها وأجر
~~مثله، وان ضمن كل واحد منهما ما صار إليه رجع العامل على الغاصب بأجر مثله
~~لا غير وان تلفت الثمرة في شجرها أو بعد الجذاذ قبل القسمة فمن جعل العامل
~~قابضا لها بثبوت يده على حائطها قال يلزمه ضمانها ومن قال لا يكون قابضا
~~الا بأخذ نصيبه منها قال لا يلزمه الضمان ms2463 ويكون على الغاصب (مسألة) (وان
~~شرط إن سقى سيحا فله الربع وان سقى بكلفة فله النصف أو ان زرعها شعيرا فله
~~الربع وان زرعها حنطة فله النصف لم يصح في أحد الوجهين) لان العمل مجهول
~~والنصيب مجهول وهو في معنى يعتين في بيعة (والثاني) يصح بناء على قوله في
~~الاجارة ان خطته روميا فلك درهم وان خطته فارسيا فلك نصف درهم فانه ثصح في
~~المنصوص عنه
# وهذا مثله، فأما إن قال ما زرعتها من شئ فلي نصفه صح لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم ساقى أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من زرع أو ثمر ولو جعل له في
~~المزارعة ثلث الحنطة ونصف الشعير وثلثي الباقلا وبينا قدر ما يزرع من كل
~~واحد من هذه الانواع اما بتقدير البذر أو تقدير المكان وتعيينه مثل أن يقول
~~PageV05P578 تزرع هذا المكان قحما وهذا شعيرا أو تزرع مدين حنطة ومدي شعير
~~جاز لان كل واحد من هذه طريق إلى العلم فاكتفى به (مسألة) (وان قال ما زرعت
~~من شعير فلي ربعه وما زرعت من حنطة فلي نصفه لم يصح) لان ما يزرعه من كل
~~واحد منهما مجهول القدر فهو كما لو شرطه له في المساقاة ثلث هذا النوع ونصف
~~النوع الآخر وهو جاهل بما فيه منهما (مسألة) (ولو قال سافيتك هذا البستان
~~بالنصف على أن أساقيك الآخر بالربع لم يصح وجها واحدا) لانه يشرط عقدا في
~~عقد فصار في معنى قوله بعتك هذا على أن تبيعني هذا وتشتري مني هذا وإنما
~~فسد لمعنيين (أحدهما) أنه شرط في العقد عقدا آخر والنفع الحاصل بذلك مجهول
~~فكأنه شرط العوض في مقابلة معلوم ومجهول (الثاني) أن العقد الآخر لا يلزم
~~بالشرط فيسقط الشرط وإذا سقط وجب رد الجزء الذي تركه من العوض لا جله وذلك
~~مجهول فيصير الكل مجهولا (فصل) ولو قال لك الخمسان ان كانت عليك خسارة وان
~~لم يكن عليك خسارة فلك الربع لم يصح نص عليه أحمد وقال هذا شرطان في شرط
~~وكرهه، ms2464 قال شيخنا ويخرج فيها مثل ما إذا شرط ان سقى سيحا له الربع وان سقى
~~بكلفة فله النصف PageV05P579 (فصل) وان ساقى أحد الشريكين شريكه وجعل له من
~~الثمر أكثر من نصيبه مثل ان يكون الاصل بينهما نصفين فجعل له ثلثي الثمرة
~~صح وكان السدس حصته من المساقاة فصار كأنه قال ساقيتك على نصيبي بالثلث وان
~~جعل الثمرة بينهما نصفين أو جعل للعامل الثلث فهي مساقاة فاسدة لان العامل
~~يستحق نصفها
# بملكه فلم يجعل له في مقابلة عمله شيئا وإذا شرط له الثلث فقد شرط ان غير
~~العامل يأخذ من نصيب العامل ثلثه ويستعمله بلا عوض فلا يصح فإذا عمل في
~~الشجر بناء على هذا كانت الثمرة بينهما بحكم الملك ولا يستحق العامل بعمله
~~شيئا لانه تبرع به لرضاه بالعمل بغير عوض فاشبه مالو قال له أنا اعمل فيه
~~بغير شئ وذكر أصحابنا وجها آخر أنه يستحق أجر المثل لان المساقاة تقتضي
~~عوضا فلم تسقط برضاه باسقاطه كالنكاح إذا لم يسلم له المسمى يجب فيه مهر
~~المثل ولنا أنه عمل في مال غيره متبرعا فلم يستحق عوضا كما لو لم يعقد
~~المساقاة ويفارق النكاح من وجهين (أحدهما) أن عقد النكاح صحيح فوجب به
~~العوض لصحته وهذا فاسد لا يوجب شيئا (والثاني) أن الابضاع لاتستباح بالبذل
~~والاباحة والعمل ههنا يستباح بذلك، ولان المهر في النكاح لا يخلو من أن
~~يكون واجبا بالعقد أو بالاصابة أو بهما فان وجب بالعقد لم يصح قياس هذا
~~عليه لوجهين (أحدهما) أن النكاح صحيح وهذا فاسد (والثاني) أن العقد ههنا لو
~~أوجب لا وجب قبل العمل ولا خلاف أن هذا لا يوجب قبل العمل شيئا وان وجب
~~بالاصابة لم يصح القياس عليه أيضا لوجهين (أحدهما) أن الاصابة لاتستباح
~~بالاباحة والبذل بخلاف العمل (والثاني) ان الاصابة لو خلت من العقد لاوجبت
~~وهذا بخلافه وان وجب بهما امتنع القياس عليه أيضا لهذه الوجوه كلها، فأما
~~ان ساقى أحدهما شريكه على ان يعملا معا فالمساقاة فاسدة والثمرة بينهما على
~~قدر ms2465 ملكيهما ويتقاصان العمل ان تساويا فيه، وان كان لاحدهما فضل نظرت فان
~~كان قد شرط له فضل في مقابلة عمله استحق ما فضل له من أجر المثل وان لم
~~يشرط فليس له شئ الاعلى الوجه اذي ذكره أصحابنا وتكلمنا عليه PageV05P580
~~فصل في المزارعة (مسألة) (تجوز المزارعة بجزء معلوم يجعل للعامل من الزرع
~~في قول أكثر أهل العلم قال البخاري قال أبو جعفر ما بالمدينة أهل بيت الا
~~ويزرعون على الثلث والربع وزارع علي وسعد وابن مسعود وعمر بن عبد العزيز
~~والقاسم وعروة وآل أبى بكر وآل علي وابن سيرين، وهو قول سعيد بن المسيب
~~وطاوس وعبد الرحمن PageV05P581 ابن الاسود وموسى بن طلحة والزهري وعبد
~~الرحمن بن أبى ليلى وابنه وأبى يوسف ومحمد وروي ذلك عن معاذ والحسن وعبد
~~الرحمن بن مرثد، قال البخاري وعامل عمر الناس على أنه ان جاء عمر بالبذر من
~~عنده فله الشطر وان جاءوا بالبذر فلهم كذا وكذا.
# وكرهها عكرمة ومجاهد والنخعي ومالك وأبو حنيفة وروي عن ابن عباس الامران
~~جميعا، وأجازها الشافعي في الارض بين النخل إذا كان بياض الارض أقل فان كان
~~أكثر فعلى وجهين، ومنهما في الارض البيضاء لما روى رافع بن خديج قال كنا
~~نخابر على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكر أن بعض عمومته أتاه فقال
~~نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن أمر كان لنا نافعا وطواعية رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنفع قلنا ما ذاك؟ قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم (من كانت له أرض فليزرعها ولا يكريها بثلث ولا بربع ولا بطعام مسمى)
~~وعن ابن عمر قال ما كنا نرى بالمزارعة بأسا حتى سمعت رافع بن خديج يقول نهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عنها وقال جابر نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن المخابرة، وهذه كلها أحاديث صحاح متفق عليها والمخابرة المزارعة
~~واشتقاقها من الخبار وهي الارض اللينة والخبير الاكار وقيل المخابرة معاملة
~~أهل خيبر وقد جاء حديث جابر ms2466 مفسرا فروى البخاري عن جابر قال كانوا يزرعونها
~~بالثلث والربع والنصف فقال النبي صلى الله عليه وسلم (من كانت له أرض
~~فلبزرعها أو لمينحها فان لم يفعل فليمسك أرضه) وروي تفسيرها عن زيد بن ثابت
~~فروى أبو داود باسناده عن زيد بن ثابت قال نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن المخابرة قلت وما المخابرة؟ قال ((أن يأخذ الارض بنصف أو ثلث أو
~~ربع) ولنا ما روى ابن عمر قال ان رسول الله صلى الله عليه وسلم عامل أهل
~~خيبر بشطر ما يخرج منها من زرع أو ثمر متفق عليه، وقد روي ذلك عن ابن عباس
~~وجابر بن عبد الله وقال أبو جعفر عامل رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل
~~خبير بالشطر ثم أبو بكر ثم عمر وعثمان وعلي ثم أهلوهم إلى اليوم يعطون
~~الثلث والربع وهذا صحيح مشهور عمل به رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى مات
~~ثم خلفاؤه الراشدون حتى ما تواثم أهلوهم ثم من بعدهم لم يبق بالمدينة أهل
~~بيت إلا عمل به وعمل به أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم من بعده
~~PageV05P582 فروى البخاري عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم عامل أهل
~~خيبر بشطر ما يخرج منها من زرع أو ثمر فكان يعطي أزواجه مائة وسق ثمانون
~~وسقا تمرا وعشرون وسقا شعيرا فقسم عمر خيبر فخير أزواج رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أن يقطع لهن من الماء والارض أو يمضي لهن الاوسق فمنهن من اختار
~~الارض ومنهن من اختار الوسق فكانت عائشة اختارت الارض، فان قيل حديث خيبر
~~منسوخ بخبر رافع قلنا مثل هذا لا يجوز أن ينسخ لان التسخ إنما يكون في حياة
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فاما شئ عمل به إلى أن مات ثم عمل به خلفاؤه
~~بعده وأجمعت الصحابة رضي الله عنهم عليه وعملوا به ولم يخالف فيه منهم أحد
~~فكيف يجوز نسخه ومتى نسخ؟ فان كان نسخ في حياة رسول الله صلى ms2467 الله عليه
~~وسلم فكيف عمل به بعد نسخه؟ وكيف خفي نسخه فلم يبلغ خلفاءه مع اشتهار قصة
~~خيبر وعملهم فيها؟ وأبن كان راوي النسخ حتى لم يذكره ولم يخبرهم به فأما ما
~~احتجوا به فالجواب عن حديث رافع من أربعة أوجه (أحدها) أنه قد فسر المنهي
~~عنه في حديثه بما لا يختلف في فساده فانه قال كنا من أكثر الانصار حقلا
~~فكنا فكري الارض على أن لنا هذه، ولهم هذه فربما أخرجت هذه ولم تخرج هذه
~~فنهانا عن ذلك فأما الذهب والورق فلم ينهنا متفق عليه وفي لفظ فأما بشئ
~~معلوم مضمون فلا بأس، وهذا خارج عن محل الخلاف فلا دليل فيه عليه ولا تعارض
~~بين الحديثين (والثاني) أن خبره ورد في الكراء بثلث أو ربع والنزاع في
~~المزارعة PageV05P583 ولم يدل حديثه عليها أصلا وحديثه الذي فيه المزارعة
~~يحمل على الكراء أيضا لان القصة واحدة أتت بألفاظ مختلفة فيجب تفسير أحد
~~اللفظين بما يوافق الاخر (الثالث) ان أحاديث رافع مضطربة جدا مختلفة
~~اختلافا كثيرا يوجب ترك العمل بها لو انفردت فكيف تقدم على مثل حديثنا، قال
~~الامام أحمد حديث رافع ألوان وقال ابن المنذر قد جاءت الاخبار عن رافع بعلل
~~تدل على أن النهي كان لذلك (منها) الذى ذكرنا (ومنها) خمس أخرى وقد أنكره
~~فقيهان من فقهاء الصحابة زيد بن ثابت وابن عباس، قال زيد أنا أعلم بذلك منه
~~وانما سمع النبي صلى الله عليه وسلم الرجلين قد اقتتلا فقال (ان كان هذا
~~شأنكم فلا تكرو المزارع) رواه أبو داود، وروى البخاري عن عمرو
# ابن دينار قال قلت لطاوس لو تركت المخابرة فانهم يزعمون أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عنها قال ان أعلمهم يعنى ابن عباس أخبرني أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم ينه عنها ولكن قال (ان يمنع أحدكم خير له من أن يأخذ
~~عليها خراجا معلوما) ثم ان احاديث رافع منها ما يخالف الاجماع وهو النهي عن
~~كراء المزارع على الاطلاق ومنها مالا يختلف في ms2468 فساده كما قد بينا، وتارة
~~يحدث عن بعض عمومته وتارة عن سماعه وتارة عن ظهير بن رافع وإذا كانت اخبار
~~رافع هكذا وجب اطراحها واستعمال الاخبار الواردة في شأن خيبر الجارية مجرى
~~التواتر التى لا اختلاف فيها وقد عمل بها الخلفاء الراشدون وغيرهم فلا معنى
~~لتركها بمثل هذه الاحاديث والجواب الرابع أنه لو قدر صحة خبر رافع وامتنع
~~تأويله وتعذر الجمع وجب حمله على أنه منسوخ PageV05P584 لانه لا بد من نسخ
~~أحد الخبرين ويستحيل القول بنسخ خبر خيبر لكونه معمولا به من جهة النبي صلى
~~الله عليه وسلم إلى حين موته ثم من بعده إلى عصر التابعين فمتى كان نسخه؟
~~فأما حديث جابر في النهي عن المخابرة فيجب حمله على أحد الوجوه التي حمل
~~عليها خبر رافع فانه قد روى حديث خيبر أيضا فيجب الجمع بين حديثيه مهما
~~أمكن ثم لو حمل على المزارعة لكان منسوخا بقصة خيبر لا ستحالة نسخها كما
~~ذكرنا وكذلك القول في حديث زيد بن ثابت، فان قال أصحاب الشافعي تحمل
~~أحاديثكم على الارض التي بين النخيل وأحاديث النهي على الارض البيضاء جمعا
~~بينهما قلنا هذا بعيد لوجوه خمسة (أحدهما) أنه يبعد أن تكون بلدة كبيرة
~~يأني منها أربعون الف وسق ليس فيها أرض بيضاء ويبعد أن يكون قد عاملهم على
~~بعض الارض دون بعض فينقل الرواة كلهم القصة على العموم من غير تفصيل مع
~~الحاجة إليه (الثاني) أن ما يذكرونه من التأويل لا دليل عليه وما ذكرناه
~~دلت عليه بعض الروايات وفسره روايه بما ذكرناه، وليس معهم سوى الجمع بين
~~الاحاديث والجمع بينهما بحمل بعضها على ما فسره روايه به أولى من التحكم
~~بما لادليل عليه (الثالث) أن قولهم يفضى إلى تقييد كل واحد من الحديثين وما
~~ذكرناه حمل لاحدهما على بعض محتملاته لاغير (الرابع) أن فيما ذكرناه موافقه
~~عمل الخلفاء الراشدين وأهليهم وفقهاء الصحابة وهم أعلم بحديث رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم
# وسنته ومعانيها فكان أولى من قول من خالفهم (الخامس) أن ما ms2469 ذهبنا إليه
~~مجمع عليه على ما رواه أبو جعفر رحمة الله عليه وما روي في مخالفته فقد
~~بينا فساده فيكون هذا اجماع من الصحابة رضي الله عنهم PageV05P585 فلا يسوع
~~لاحد خلافه والقياس يقتضيه فان الارض عين تنمي بالعمل فجازت المعاملة عليها
~~ببعض نمائها كالمال في المضاربة والنخل في المساقاة، ولانه أرض فجازت
~~المزارعة عليها كالارض بين النخل، ولان الحاجة داعية إلى المزارعة لان
~~أصحاب الارض لا يقدرون على زرعها والعمل عليها والاكرة يحتاجون إلى الزرع
~~ولا أرض لهم فاقتضت الحكمة جواز المزارعة كما قلنا في المضاربة والمساقاة
~~بل ههنا آكد لان الحاجة إلى الزرع آكد منها إلى غيره لكونه قوتا ولان الارض
~~لا يفتفع بها إلا بالعمل فيها بخلاف المال والله أعلم (مسألة) (فان كان في
~~الارض شجر فزارعه الارض وساقاه على الشجر صح) سواء قل بياض الارض أو كثر نص
~~عليه أحمد وقال قد دفع النبي صلى الله عليه وسلم خيبر على هذا وبهذا قال كل
~~من أجاز المزارعة في الارض المفردة، فإذا قال ساقيتك على الشجر وزارعتك على
~~الارض بالنصف جاز وكذلك ان قال عاملتك على النصف لان المعاملة تشملهما، وان
~~قال زارعتك الارض بالنصف وساقيتك على الشجر بالربع جاز كما يجوز أن يساقيه
~~على أنواع من الشجر ويجعل له في كل نوع قدرا، وان قال ساقيتك على الارض
~~والشجر بالنصف جاز لان المزارعة مساقاة من حيث انها تحتاج إلى السقي، وقال
~~أصحاب الشافعي لا يصح لان المساقاة لا نتناول الارض فصح في النخل وحده وقيل
~~ينبني على تفريق الصفقة PageV05P586 ولنا انه عبر عن عقد بلفظ عقد يشاركه
~~في المعنى المشهور به في الاشتقاق فصح كما لو عقد بلفظ البيع في السلم،
~~وهكذا إن قال في الارض البيضاء ساقيتك على هذه الارض بنصف ما يزرع فيها،
~~فان قال ساقيتك على الشجر بالنصف ولم يذكر الارض لم تدخل في العقد، وليس
~~للعامل أن يزرع وبه قال الشافعي، وقال مالك وأبو يوسف: الداخل زرع البياض،
~~فان تشارطا أن ذلك بينهما ms2470 فهو جائز، وان اشترط
# صاحب الارض انه يزرع البياضن لم يصح لان الداخل يسقي لرب الارض فتلك
~~زيادة ازدادها عليه ولنا ان هذا لم يتناوله العقد فلم يدخل فيه كما لو كانت
~~أرضا منفردة (فصل) وإن زارعه أرضا فيها شجرات يسيرة لم يجز أن يشترط العامل
~~ثمرتها وبه قال الشافعي وابن المنذر وأجازه مالك إذا كان الشجر يقدر الثلث
~~أو أقل لانه يسير فيدخل تبعا، ولنا انه اشترط الثمرة كلها فلم يجز كما لو
~~كان الشجر أكثر من الثلث (فصل) وان أجره بياض الارض وساقاه على الشجر الذي
~~فيها جاز لانهما عقدان يجوز افراد كل واحد منهما فجاز الجمع بينهما كالبيع
~~والاجارة، وقيل لا يجوز بناء على الوجه الذي لا يجوز الجمع بينهما في الاصل
~~والاول أولى الا أن يفعلا ذلك حيلة على شراء الثمرة قبل وجودها أو قبل بدو
~~صلاحها فلا يجوز سواء جمعا بين العقدين أو عقدا أحدهما بعد الآخر لما ذكرنا
~~في إبطال الحيل (مسألة) (ولا يشترط كون البذر من رب الارض وظاهر المذهب
~~اشتراطه) اختلفت الرواية عن أحمد في هذه المسألة فروي عنه اشتراط كون البذر
~~من رب الارض نص PageV05P587 عليه في رواية جماعة وهو اختيار الخرقي وعامة
~~الاصحاب وهو قول ابن سيرين والشافعي واسحاق لانه عقد يشترك رب المال
~~والعامل في نمائه فوجب أن يكون رأس المال كله من عند أحدهما كالمساقاة
~~والمضاربة، وروي عنه ما يذل على أن البذر يجوز أن يكون من العامل فانه قال
~~في رواية منها في الرجل يكون له الارض فيها نخل وشجر يدفعها إلى قوم يزرعون
~~الارض ويقومون على الشجر على أنه له النصف ولهم النصف فلا بأس بذلك فدفع
~~النبي صلى الله عليه وسلم خيبر على هذا، فأجاز دفع الارض ليزرعها من غير
~~ذكر البذر، فعلى هذا أيهما أخرج البذر جاز، روي نحو ذلك عن عمر رضي الله
~~عنه وهو قول أبي يوسف وطائفة من أهل الحديث وهو أصح ان شاء الله تعالى وروى
~~عن سعد وابن مسعود ms2471 وابن عمر أن البذر من العامل، ولعلهم أرادوايه أنه يجوز
~~أن يكون من العامل فيكون كقول عمر ولا يكون قولا ثالثا، والدليل على ذلك
~~قول ابن عمر دفع رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يهود خيبر نخل خيبر
~~وأرضها على أن يعملوها من أموالهم ولرسول الله صلى الله عليه وسلم شطر
~~ثمرها
# وفي لفظ على أن يعملوها ويزرعوها ولهم شطر ما يخرج منها فجعل عملها من
~~أموالهم وزرعها عليهم ولم يذكر شيئا آخر وظاهره ان البذر من أهل خيبر،
~~والاصل المعمول به في المزارعة قصة خيبر ولم يذكر النبي صلى الله عليه وسلم
~~ان البذر على المسلمين ولو كان شرطا لما أخل بذكره ولو فعله النبي صلى الله
~~عليه وسلم وأصحابه لنقل ولم يجز ترك نقله ولان عمر رضي الله عنه فعل
~~الامرين جميعا فروى البخاري عنه انه عامل الناس على PageV05P588 أنه ان جاء
~~عمر بالبذر من عنده فله الشطر وان جاء وابالبذر فلهم كذا، وظاهر هذا ان ذلك
~~اشتهر فلم ينكر فكان إجماعا، فان قيل هذا بمنزلة بيعتين في بيعة فكيف يفعله
~~عمر؟ قلنا يحمل على انه فعل ذلك ليخيرهم في أي العقدين شاءوا فمن اختار
~~عقدا عقده معه معينا كما لو قال في البيع ان شئت بعتك بعشرة صحاح وان شئت
~~بأحد عشر مكسرة فاختار أحدهما فعقد البيع عليه معينا، ويجوز أن يكون مجيئه
~~بالبذر أو شروعه في العمل بغير بذر مع اقرار عمر له على ذلك وعمله به جرى
~~مجرى العقد، ولهذا روي عن أحمد صحة الاجارة فيما إذا قال ان خطته روميا فلك
~~درهم وان خطته فارسيا فلك نصف درهم، وما ذكره أصحابنا من القياس يخالف ظاهر
~~النص والاجماع الذي ذكرنا هما فكيف يعمل به؟ ثم هو منتقض بما إذا اشترك
~~مالان ببدن صاحب أحدهما (فصل) فان كان البذر منهما نصفين وشرطا أن الزرع
~~بينهما نصفان فهو بينهما سواء قلنا بصحة المزارعة أو فسادها لانها ان كانت
~~صحيحة فالزرع بينهما على ما شرطاه وان كانت ms2472 فاسدة فلكل واحد منهما بقدر
~~بذره لكن ان حكمنا بصحتها لم يرجع احدهما على صاحبه بشئ وان وان قلنا من
~~شرط صحتها أن يكون البذر من رب الارض فهي فاسدة فعلى العامل نصف اجر الارض
~~وله على رب الارض نصف أجر عمله فيتقاصان بقدر الاقل منهما ويرجع أحدهما على
~~صاحبه بالفضل، وان شرطا التفاضل في الرزع وقلنا بصحتها فالزرع بينهما على
~~ما شرطاه ولا تراجع وان قلنا بفسادها فالزرع بينهما PageV05P589 على قدر
~~البذر ويتراجعان كما ذكرنا وكذلك ان تفاضلا في البذر وشرطا التساوي في
~~الزرع أو شرطا لاحدهما أكثر من قدر بذره أو أقل
# (فصل) فان قال صاحب الارض أجرتك نصف أرضي بنصف البذر ونصف منفعتك ومنفعة
~~بقرك وآلتك وأخرج المزارع البذر كله لم يصح لان المنفعة غير معلومة وكذلك
~~لو جعلها اجرة لارض اخرى أو دارا لم يجز والزرع كله للمزارع وعليه أجر مثل
~~الارض فان أمكن علم المنفعة وضبطها بما لا يختلف معه ومعرفة البذز جاز كان
~~الزرع بينهما ويحتمل أن لا يصح لان البذر عوض في الاجارة فيشترط قبضه كما
~~لو كان مبيعا وما حصل فيه قبض وان قال أجرتك نصف أرضي بنصف منفعتك ومنفعة
~~بقرك وآلتك وأخرجا البذر فهي كالتي قبلها إلا أن الزرع يكون بنهما على كل
~~حال (مسألة) (فان شرط أن يأخذ رب الارض مثل بذره ويقتسما الباقي لم يصح)
~~لانه كأنه اشترط لنفسه قفزانا معلومة وهو شرط فاسد تفسديه المزارعة لان
~~الارض ربما لا تخرج إلا تلك القفزان فيختص رب المال بها وربما لا تخرجه
~~وموضوع المرزاعة على اشتراكهما في الزرع (مسألة) (وكذلك لو شرطا لاحدهما
~~دراهم معلومة أو زرع ناحية معينة أو شرط لاحدهما ما على الجداول إما منفردا
~~أو مع نصيبه فهو فاسد باجماع العلماء) لان الخبر صحيح في النهى عنه غير
~~معارض ولا منسوخ ولانه ربما تلف ما عين لاحدهما دون الآخر فينفرد أحدهما
~~بالغلة دون صاحبه PageV05P590 (مسألة) (ومتى فسد فالزرع لصاحب البذر) لانه
~~عين ماله ينقلب من حال إلى ms2473 حال وينمي فهو كصغار الشجر إذا غرس فطال وعليه
~~اجرة صاحبه فان كان البذر من العامل فعليه اجرة الارض لان ربها إنما بذلها
~~بعوض لم يسلم له فرجع إلى عوض منافعها الفائتة بزرعها على الزرع وان فسدت
~~والبذر من رب الارض فالزرع له لما ذكرنا وعليه مثل أجر العامل لذلك وان كان
~~منهما فالزرع بينهما على قدر البذر ويتراجعان بما يفضل لاحدهما على ما
~~ذكرنا (مسألة) وحكم المزارعة حكم المساقاة) فيما ذكرنا من الجواز واللزوم
~~وأنها لا تجوز إلا بجزء للعامل من الزرع وما يلزم العامل ورب الارض
# وغير ذلك من أحكامها لانها معاملة على الارض ببعض نمائها (مسألة)
~~(والحصاد على العامل نص عليه وكذلك الجذاذ وعنه أن الجذاذ عليهما) الجذاذ
~~والحصاد واللقاط على العامل نص عليه أحمد في الحصاد وهو مذهب الشافعي لانه
~~من العمل فكان على العمل كالتشميس، وروي عن أحمد في الجذاذ انه إذا شرط على
~~العامل فجائز لان العمل عليه وان لم يشرطه فعلى رب المال بحصة ما يصير إليه
~~وعلى العامل بحصة ما يصير إليه فجعل الجذاذ PageV05P591 عليهما وأجاز
~~اشتراطه على العامل وهو قول بعض الشافعية، وقال محمد بن الحسن تفسد
~~المساقاة بشرطه على العامل لانه شرط ينافي مقتضى العقد، واحتج من جعله
~~عليهما بأنه بعد تكامل الثمرة وانقضاء المعاملة فاشبه نقله إلى منزله ولنا
~~ان النبي صلى الله عليه وسلم دفع خيبر إلى يهود خيبر على أن يعملوها من
~~أموالهم ولان هذا من العمل أشبه التشميس وبه يبطل ما ذكروه، وفارق النقل
~~إلى المنزل فانه يكون بعد القسمة وزوال العقد فأشبه المخزن (فصل) وان دفع
~~رجل بذره إلى صاحب الارض ليرزعه في أرضه ويكون ما يخرج بينهما فهو فاسد لان
~~البذر ليس من رب الارض ولا من العامل ويكون الزرع لمالك البذر وعليه أجر
~~الارض والعمل ويتخرج أن تنبني صحته على احدى الروايتين كالمسألة التي بعدها
~~(مسألة) وان قال أنا أزرع الارض بذري وعواملي وتسفيها بمائك والزرع بيننا
~~ففيها روايتان (احداهما) لا تصح اختارها ms2474 القاضي لان موضوع المزراعة على ان
~~من تكون أحدهما اقترض من الآخر العمل وصاحب الماء ليس منه أرض ولا عمل بذر
~~ولان الماء لا يباع ولا يستأجر فكيف تصح المزارعة به؟ (والثانية) تصح
~~اختارها أبو بكر ونقلها عن احمد يعقوب بن بختان وحرب لان الماء أحد ما
~~يحتاج إليه في الزرع فجاز أن يكون من أحدهما كالارض والعمل والاول أصح لان
~~هذا ليس بمنصوص عليه ولا هو في معنى المنصوص PageV05P592 (فصل) وان اشترك
~~ثلاثة من أحدهم الارض ومن الآخر البذر ومن الآخر البقر والعمل على
# أن ما رزق الله تعالى بينهم فعملوا فهذا عقد فاسد نص عليه احمد في رواية
~~أبي داود ومنها واحمد ابن القاسم، وذكر حديث مجاهد في اربعة اشتركوا في زرع
~~على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أحدهم علي الفدان وقال الاخر
~~قبلي الارض وقال الاخر قبلي البذر وقال الا خر قبلي العمل فجعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم الزرع لصاحب البذر وألغى صاحب الارض وجعل لصاحب العمل كل
~~يوم درهما ولصاحب الفدان شيئا معلوما، فقال أحمد لا يصح والعمل على غيره
~~وذكر هذا الحديث سعيد بن منصور عن الوليد ابن مسلم عن الاوزاعي عن واصل بن
~~أبي جميل عن مجاهد وقال في آخره فحدثبت به مكحو لا فقال ما يسرني بهذا
~~الحديث وصيفا، وحكم هذه المسألة حكم المسألة التي ذكرنا ها في أول الفصل
~~وهما فاسدتان لان موضوع المزارعة على أن البذر من رب الارض أو من العامل
~~وليس هو واحد منهما، وليست شركة لان الشركة تكون بالاثمان فان كانت بالعروض
~~اعتبر كونها معلومة ولم يوجد شئ من ذلك ههنا، ولا هي اجارة لان الاجارة
~~تفتقر إلى مدة معلومة وعوض معلوم وبهذا قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي.
# فعلى هذا يكون الزرع لصاحب البذر لانه نماء ماله ولصاحبيه عليه أجر
~~مثلهما لانهما دخلا على أن يسلم لهما المسمى فإذا لم يسلم عاد إلى بدله
~~وبهذا قال الشافعي وأبو ثور، وقال أصحاب الرأي يتصدق بالفضل ms2475 والصحيح ان
~~النماء لصاحب البذر لا تلزمه الصدقة به كسائر ماله PageV05P593 (فصل) فان
~~كانت الارض لثلاثة فاشتركوا على أن يزرعوها ببذرهم ودوابهم واعوانهم على أن
~~ما اخرج الله بينهم على قدر مالهم جاز وبه قال مالك والشافعي وابن المنذر
~~ولا نعلم فيه خلافا لان أحدهم لا يفضل صاحبه بشئ فصل فان زارع رجلا أو آجره
~~أرضه فزرعها وسقط منن الحب شئ فنبت في تلك الارض عاما آخر فهو لصاحب الارض
~~نص عليه احمد في رواية أبي داود ومحمد بن الحارث، وقال الشافعي هو هو لصاحب
~~الحب لانه عين ماله فهو كما لو بذره قصدا ولنا ان صاحب الحب أسقط حقه منه
~~بحكم العرف وزال ملكه عنه لان العادة ترك ذلك لمن يأخذه ولهذا أبيح له
~~التقاطه ورعيه ولا نعلم خلافا في إباحة التقاط ما خلفه الحصادون من سنبل
~~وحب
# وغيرهما فجرى ذلك مجرى نبذه على سيبل الترك له وصار كالشئ التافه يسقط
~~منه الثمرة والقمة ونحوهما والنوى لو التقطه انسان فغرسه كان له دون من سقط
~~منه كذا هذا (مسألة) (وإن زارع شريكه في نصيبه صح) إذا جعل له في الزرع
~~أكثر من نصيبه مثل أن تكون الارض بينهما نصفين فجعل للعامل الثلثين صح وكان
~~السدس حصته من المزارعة فصار كأنه قال زارعتك على نصيبي بالثلث فصح كما لو
~~زارع PageV05P594 أجنبيا، وفيه وجه آخر أنه لا يصح لان النصف للمزارع ولا
~~يصح أن يزارع الانسان لنفسه فاذا فسد في نصيبه فسد في الجميع كما لو جمع في
~~البيع بين ما يصح ومالا يصح والاول أصح إن شاء الله تعالى وقد ذكرنا في
~~المساقاة نحو هذا (فصل في اجارة الارض) تجوز اجارتها بالذهب والفضة وسائر
~~العروض غير المطعوم في قول عامة أهل العلم، قال أحمد: قلما اختلفوا في
~~الذهب والورق، وقال ابن المنذر: أجمع عوام أهل العلم على أن اكتراء الارض
~~وقتا معلوما جائز بالذهب والفضة.
# وروي هذا القول عن سعد ورافع بن خديج وابن عمر وابن عباس وبه قال سعيد ms2476 بن
~~المسيب وعروة والقاسم ومالك والليث والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~اروي عن طاوس والحسن كراهة ذلك لما روى رافع أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن كراء المزارع متفق عليه.
# ولنا أن رافعا قال أما بالذهب والورق فلم ينهنا يعني النبي صلى الله عليه
~~وسلم متفق عليه ولمسلم (اما بشئ معلوم مضمون فلا بأس) وعن حنظلة بن قيس أنه
~~سأل رافع بن خديج عن كراء الارض فقال نهى رسول PageV05P595 الله صلى الله
~~عليه وسلم عن كراء الارض فقلت بالذهب والفضة؟ قال انما نهى عنها ببعض ما
~~يخرج منها اما بالذهب والفضة فلا بأس متفق عليه، وعن سعد قال: كنا نكري
~~الارض بما على السواقي وما سعد بالماء منها فنهانا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن ذلك وأمرنا أن نكربها بذهب أو فضة.
# رواه أبو داود، ولانها عين
# يمكن استيفاء المنفعة المباحة منها مع بقائها فجازت إجارتها بالاثمان
~~ونحوها كالدور، والحكم في العروض كالحكم في الاثمان.
# وأما حديثهم فقد فسره الراري بما ذكرنا عنه فلا يجوز الاحتجاج به على
~~غيره وحديثنا مفسر لحديثهم فان راويهما واحد وقد رواه عاما وخاصا فيحمل
~~العام على الخاص مع موافقة الخاص لسائر الاحاديث والقياس وقول أكثر أهل
~~العلم فأما اجارتها بطعام فتقسم ثلاثة أقسام (أحدها) أن يؤجرها بطعام معلوم
~~غير الخارج منها فيجوز نص عليه أحمد في رواية الحسن بن ثواب وهو قول أكثر
~~أهل العلم منهم سعيد بن جبير وعكرمة والنخعي والشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي، ومنع منه مالك حتى منع اجارتها باللبن والعسل، وقد روي عن أحمد أنه
~~قال ربما تهيبته، قال القاضي هذا من أحمد على سبيل الورع ومذهبه الجواز،
~~واحتج مالك بما روى رافع بن خديج عن بعض عمومته قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم (من كانت له أرض PageV05P596 فلا يكريها بطعام مسمى) رواه
~~أبو داود وابن ماجه.
# وروى ظهير بن رافع قال: دعاني رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال (ما
~~تصنعون بمحاقلكم؟) قلت ms2477 نؤاجرها على الربع أو على الاوسق من التمر أو الشعير
~~قال (لا تفعلوا ازرعوها أو امسكوها) متفق عليه.
# وروى أبو سعيد قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المحاقلة
~~والمحاقلة استكراء الارض بالحنطة ولنا قول رافع فاما بشئ معلوم مضمون فلا
~~بأس به ولانه عوض معلوم مضمون لا يتخذ وسيلة إلى الربا فجازت اجارتها بها
~~كالاثمان وحديث رافع وظهير قد سبق الكلام عليه في المزارعة على أنه يحتمل
~~النهي عن إجارتها بذلك إذا كان خارجا منها، ويحتمل النهي عنه إذا أجرها
~~بالربع والاوسق وحديث أبي سعيد يحتمل المنع من كرائها بالحنطة إذا اكتراها
~~لزرع الحنطة (القسم الثاني) اجارتها بطعام معلوم من جنس ما يزرع فيها
~~كاجارتها بقفزان حنطة ليزرعها فقال ابو الخطاب فيها روايتان (إحداهما)
~~المنع وهي التي ذكرها القاضي مذهبا وهي قوال مالك لما ذكرنا من الاحاديث
~~ولانه ذريعة إلى المزارعة عليها بشئ معلوم من الخارج منها لانه يجعل مكان
~~قوله زارعتك أجرتك فتصير PageV05P597 مالك بما روى رافع بن خديج عن بعض
~~عمومته قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (من كانت له أرض PageV05P598
~~فلا يكريها بطعام مسمى) رواه أبو داود وابن ماجه.
# وروى ظهير بن رافع قال: دعاني رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال (ما
~~تصنعون بمحاقلكم؟) قلت نؤاجرها على الربع أو على الاوسق من التمر أو الشعير
~~قال (لا تفعلوا ازرعوها أو امسكوها) متفق عليه.
# وروى أبو سعيد قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المحاقلة
~~والمحاقلة استكراء الارض بالحنطة ولنا قول رافع فاما بشئ معلوم مضمون فلا
~~بأس به ولانه عوض معلوم مضمون لا يتخذ وسيلة إلى الربا فجازت اجارتها بها
~~كالاثمان وحديث رافع وظهير قد سبق الكلام عليه في المزارعة على أنه يحتمل
~~النهي عن إجارتها بذلك إذا كان خارجا منها، ويحتمل النهي عنه إذا أجرها
~~بالربع والاوسق وحديث أبي سعيد يحتمل المنع من كرائها بالحنطة إذا اكتراها
~~لزرع الحنطة (القسم الثاني) اجارتها بطعام معلوم من جنس ما يزرع ms2478 فيها
~~كاجارتها بقفزان حنطة ليزرعها فقال ابو الخطاب فيها روايتان (إحداهما)
~~المنع وهي التي ذكرها القاضي مذهبا وهي قوال مالك لما ذكرنا من الاحاديث
~~ولانه ذريعة إلى المزارعة عليها بشئ معلوم من الخارج منها لانه يجعل مكان
~~قوله زارعتك أجرتك فتصير PageV05P597 مزارعة بلفظ الاجارة والذرائع معتبرة
~~(والثانية) جواز ذلك اختارها أبو الخطاب وهو قول أبي حنيفة والشافعي لما
~~ذكرنا في القسم الاول ولان ما جازت اجارته بغير المطعوم جازت به كالدور
~~(القسم الثالث) اجارتها بجزء مشاع مما يخرج منها كنصف وثلث فالمنصوص عن
~~احمد جوازه وهو قول أكثر الاصحاب، واختار أبو الخطاب أنها لا تصح وهو قول
~~أبي حنيفة والشافعي وهو الصحيح إن شاء الله تعالى لما تقدم من الاحاديث في
~~النهي من غير معارض لها، ولانها اجارة بعوض مجهول فلم تصح كاجارتها بثلث ما
~~يخرج من أرض أخرى، فأما نص أحمد في الجواز فيتعين حمله على المزارعة بلفظ
~~الاجارة فيكون حكمها حكم المزراعة فيما ذكرنا من أحكامها، ذكرناه في
~~المساقاة (تم بحمد الله وعونه الجزء الخامس.
# ) *6** الشرح الكبير - عبدالرحمن بن قدامه ج 6
# الشرح الكبير
# عبدالرحمن بن قدامه ج 6 PageV05P598 الشرح الكبير على متن المقنع، تأليف
~~الشيخ الامام شمس الدين ابي الفرج عبد الرحمن بن أبي عمر محمد بن احمد بن
~~قدامه المقدسي المتوفي سنة 682 ه كلاهما على مذهب امام الائمة (ابي عبد
~~الله احمد بن محمد بن حنبل الشيباني) مع بيان الخلاف سائر الائمة وأدلتهم
~~رضي الله عنهم الجزء السادس (تنبيه) وضعنا كتاب المغني في أعلى الصحائف
~~والشرح الكبير في أدناها مفصولا بينهما بخط عرضي دار الكتاب العربي للنشر
~~والتوزيع PageV06P001 بسم الله الرحمن الرحيم (باب الاجارة) والاصل في
~~جوازها الكتاب والسنة والاجماع، أما الكتاب فقوله تعالى (فان أرضعن لكم
~~فاتوهن أجورهن) وقال تعالى قالت إحداهما يا أبت استأجره إن خير من استأجرت
~~القوي الامين * قال اني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني
~~ثماني حجج) وروى ابن ماجه في سننه عن عتبة بن الندر قال: ms2479 كنا عند رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقرأ (طس) حتى إذا بلغ قصة موصى قال " ان موسى عليه
~~السلام أجر نفسه ثماني حجج أو عشرا على عفة فرجه وطعام بطنه " وقال الله
~~تعالى (قال لو شئت لاتخذت عليه أجرا) وهذا يدل على جواز أخذ الاجرة على
~~إقامة الجدار وأما السنة فثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم وأبا بكر
~~استأجرا رجلا من بنى الديل هاديا خريتا.
# وروى البخاري عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " قال
~~الله عزوجل ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة: رجل PageV06P002 أعطى بى ثمن غدر،
~~ورجل باع حرا فأكل ثمنه، ورجل استأجر أجيرا فاستوفى منه ولم يوفه أجره "
~~وأجمع أهل العلم في كل عصر على جواز الاجارة إلا ما يحكى عن عبد الرحمن بن
~~الاصم انه قال: لا يجوز
# ذلك لانه غرر يعني انه يعقد على منافع لم تخلق.
# وهذا غلط لا يمنع انعقاد الاجماع الذي سبق في الاعصار وسائر الامصار.
# والعبرة أيضا دالة عليها فان الحاجة إلى المنافع كالحاجة إلى الاعيان
~~فلما جاز العقد على الاعيان وجب أن تجوز الاجارة على المنافع، ولا تخقى
~~حاجة النا س إلى ذلك فانه ليس لكل أحد دار يملكها ولا يقدر كل مسافر على
~~بعير أو دابة يملكها ولا يلزم أصحاب الاملاك إسكانهم وحملهم تطوعا، وكذلك
~~أصحاب الصنائع يعملون بأجر ولا يمكن كل احد عمل ذلك ولا يجد متطوعا به،
~~فلابد من الاجارة لذلك بل ذلك مما جعله الله تعالى طريقا إلى الرزق حتى ان
~~أكثر المكاسب بالصنائع، وما ذكره من الغرر لا يلتفت إليه مع ما ذكرنا من
~~الحاجة فان العقد على المنافع لا يمكن بعد وجودها لانها تتلف بمضي الاوقات
~~فاحتيج إلى العقد عليها قبل وجودها كالسلم في الاعيان.
# واشتقاق الاجارة من الاجر وهو العوض، قال الله تعالى (قال لو شئت لاتخذت
~~عليه أجرا) ومنه سمي الثواب أجرا لان الله تعالى يعوض العبد به على طاعته،
~~أو صبره على مصيبته * (مسألة) * (وهي عقد ms2480 على المنافع تنعقد بلفظ الاجارة
~~والكراء وما في معناهما، وفي لفظ البيع وجهان) الاجارة عقد على المنافع في
~~قول أكثر العلماء منهم أبو حنيفة ومالك وأكثر الشافعية، وذكر PageV06P003
~~بعضهم ان المعقود عليه العين لانها الموجودة والعقد يضاف إليها فيقول أجرتك
~~داري ولنا أن المعقود على المستوفى بالعقد وذلك هو المنافع دون الاعيان
~~ولان الاجر في مقابلة المنفعة وبهذا يضمن دون العين وما كان العوض في
~~مقابلته فهو المعقود عليه وإنما أضيف العقد إلى العين لانها محل المنفعة،
~~وكما يضاف عقد المساقاة إلى البستان والمعقود عليه الثمرة، ولو قال أجرتك
~~منفعة داري جاز (فصل) وهي نوع من البيع لانها تمليك من كل واحد منهما
~~لصاحبه فهي بيع المنافع والمنافع كالاعيان لانها يصح تمليكها في الحياة
~~وبعد الموت وتضمن باليد والاتلاف وتكون عوضا عينا ودينا وإنما اختصت باسم
~~كالصرف والسلم مع كونه بيعا، فعلى هذا تنعقد بلفظ الاجارة والكراء لانهما
~~موضوعان لها، وكذلك كل ما يؤدي معناهما لحصول المقصود به، وهل تنعقد بلفظ
~~البيع؟ فيه
# وجهان [ أحدهما ] تنعقد به لانها بيع فانعقدت بلفظه كالصرف [ والثاني ]
~~لا تنعقد به لان فيها معنى خاصا فافتقرت إلى لفظ يدل على ذلك المعنى، ولان
~~الاجارة تضاف إلى العين التي يضاف إليها البيع إضافة واحدة فاحتيج إلى لفظ
~~يعرف ويفرق بينهما كالعقود المتباينة.
# ولانها عقد يخالف البيع في الحكم والاسم أشبه النكاح (فصل) ولا تصح إلا
~~من جائز التصرف لانه عقد تمليك في الحياة أشبه البيع PageV06P004 * (مسألة)
~~* (ولا تصح إلا بشروط ثلاثة (أحدها) معرفة المنفعة إما بالعرف كسكنى الدار
~~شهرا وخدمة العبد سنة وإما بالوصف كحمل زبرة حديد وزنها كذا إلى موضع معين
~~أو بناء حائط يذكر طوله وعرضه وسمكه وآلته) وجملة ذلك انه لابد من معرفة
~~المنفعة في الاجارة لانها المقعود عليها فاشترط العلم بها كالمبيع فان
~~معرفته شرط في صحة البيع فكذلك معرفة المنفعة في الاجارة فان بيع المجهول
~~لا يصح اجماعا، فان كان لها عرف كسكنى الدار شهرا لم يحتج إلى ذكرها لانه
~~لا ms2481 يكترى الا لذلك فاستغني عن ذكرها كالبيع بثمن مطلق في موضع فيه نقد
~~معروف، وخدمة العبد سنة كسكنى الدار لانها معلومة بالعرف، وأما إن اكترى
~~لحمل زبرة حديد إلى موضع معين فلابد من ذكر الوزن ههنا والمكان الذي تحمل
~~إليه لان المنفعة انما تعرف بذلك * (مسألة) * (أو بناء حائط بذكر طوله
~~وعرضه وسمكه وآلته واجارة أرض معينة لزرع كذا أو غرس أو بناء معلوم) وجملة
~~ذلك انه يجوز الاستئجار للبناء ويقدر بالزمان والعمل، فان قدر بالعمل فلابد
~~من معرفة موضعه لانه يختلف بقرب الماء وسهولة التراب ولابد من ذكر طوله
~~وعرضه وسمكه وآلة البناء من طين أو لبن أو آجر أو حجارة أو شيد أو غير ذلك.
# قال ابن أبي موسى: وإذا استأجره لبناء الف لبنة PageV06P005 في جدار أو
~~استأجره يبني له فيه يوما فعمل ما استؤجر عليه ثم سقط الحائط فله أجره لانه
~~وفى العمل
# فان قال ارفع لي هذا الحائط عشرة أذرع فرفع بعضه فسقط فعليه اعادة ما سقط
~~وإتمام ما وقعت عليه الاجارة من الذرع، هذا إذا لم يكن سقوطه في الاول لامر
~~من جهة العامل فأما ان فرط أو بناه محلولا أو نحو ذلك فسقط فعليه اعادتة
~~وغرامة ما تلف به (فصل) ويجوز الاستئجار لتطيبن السطوح والحيطان وتجصيصها
~~ولا يجوز على عمل معين لان الطين يختلف في الرقة والغلط، والارض تختلف منها
~~العالي والنازل، وكذلك الحيطان فلذلك لم يجز الا على مدة (فصل) وإذا استأجر
~~دارا جاز اطلاق العقد ولم يحتج إلى ذكر السكنى ولا صفتها لما ذكرنا، وهذا
~~مذهب الشافعي وأصحاب الرأي.
# وقال أبو ثور لا يجوز حتى يقول أبيت تحتها أنا وعيالي لان السكنى تختلف،
~~ولو اكتراها ليسكنها فتزوج امرأة لم يكن له أن يسكنها معه ولنا أن الدار لا
~~تكترى الا للسكنى فاستغني عن ذكره كاطلاق الثمن في بلد فيه نقد معروف
~~والتفاوت في السكنى يسير فلم يحتج إلى ضبطه لما ذكرنا.
# وما ذكروه لا يصح فان الضرر لا يكاد يختلف بكثرة من ms2482 يسكن وقلتهم ولا يمكن
~~ضبط ذلك فاجتزئ فيه بالعرف كما في دخول الحمام وشبهه، ولو اشترط ما ذكره
~~لوجب أن يذكر عدد السكان وأن لا يبيت عنده ضيف ولا غير من ذكره ولكان ينبغي
~~أن يعلم صفة الساكن كما يعلم ذلك فيها إذا اكترى للركوب PageV06P006 (فصل)
~~قد ذكرنا انه يجوز الاستئجار للخدمة كل شهر بشئ معلوم وسواء كان الاجير
~~رجلا أو امرأة حرا أو عبدا وبهذا قال الشافعي وأبو حنيفة وأبو ثور لانه
~~يجوز النيابة فيه ولا يختص فاعله بكونه من أهل القربة.
# قال أحمد أجير المشاهرة يشهد الاعياد والجمعة وان لم يشترط ذلك، قيل له
~~فيتطوع بالركعتين قال ما لم يضر صاحبه، وانما أباح ذلك لان أوقات الصلاة
~~مستثناة من الخدمة ولهذا وقعت مستثناة في حق المعتكف لترك معتكفه لها، وقال
~~ابن المبارك لا بأس أو يصلي الاجير ركعات من السنة وقال أبو ثور وابن
~~المنذر ليس له منعه منها، قال أحمد يجوز أن يستأجر الامة والحرة للخدمة
~~ولكن يصرف وجهه عن النظر ليست الامة مثل الحرة ولا يخلو معها في بيت ولا
~~ينظر إليها متجردة ولا إلى شعرها انما قال ذلك لان حكم
# النظر بعد الاجارة كحكمه قبلها وفرق بين الحرة والامة لانهما يختلفان قبل
~~الاجارة فكذلك بعدها (فصل) إذا استأجر أرضا احتاج إلى ذكر ما تكترى له من
~~غراس أو بناء أو زرع لانها تكترى لذلك كله وضرره يختلف فوجب بيانه، وفي
~~إجارة الارض للزرع اختلاف ذكرناه في باب المساقاة (فصل) ويجوز الاستئجار
~~لضرب اللبن لما ذكرنا ويكون على مدة أو عمل فان قدره بالعمل احتاج إلى
~~تعيين عدده وذكر قالبه وموضع الضرب لان الارض تختلف باختلافه لكون التراب
~~في بعض الاماكن أسهل والماء أقرب فان كان هناك قالب معروف لا يختلف جاز كما
~~إذا كان المكيال معروفا، وان قدره بالطول PageV06P007 والعرض والسمك جاز
~~ولا يكتفى بمشاهدة قالب الضرب إذا لم يكن معروفا لان فيه غرار وقد يتلف
~~القالب فلا يصح كما لو أسلم في مكيال بعينه ms2483 * (مسألة) * (وان استأجر للركوب
~~ذكر المركوب فرسا أو بعيرا أو نحوه) لان منافعها تختلف وتشترط معرفته برؤية
~~أو صفة لانه يصح بيعه بهما وذكر المهمليج والقطوف لان سيرهما يختلف ومعرفة
~~ما يركب به من سرج أو غيره لانه يختلف بالركوب والراكب ولا يحتاج إلى ذكر
~~الذكورة والانوثة لان التفاوت بينهما يسير وقال القاضي يفتقر لتفاوتهما
~~ولابد من معرفة الراكب برؤية أو صفة ذكره الخرقي وقال الشريف لا يجزئ فيه
~~الا بالرؤية لان الصفة لا تأتي عليه ولابد من معرفة المحامل والاوطئة
~~والاغطية والمعاليق كالقدر والسطحة ونحوهما أما برؤية أو صفة أو وزن *
~~(مسألة) * (فان كان للحمل لم يحتج إلى ذكره) لعدم الغرض في معرفته فان اتفق
~~وجود غرض في الحمولة مثل أن يكون المحمول شيأ تضره كثرة الحركة كالفاكهة
~~والزجاج أو كون الطريق مما يعسر على بعضها دون بعض فينبغي أن يذكره في
~~الاجارة ذكره شيخنا، وتشترط معرفة المتاع برؤية أو صفة ويذكر جنسه من حديد
~~أو قطن أو نحوه لان ضرره يختلف وقدره بالوزن ان كان موزونا أو بالكيل ان
~~كان مكيلا لان البيع يصح بكلا الامرين، ويحصل بالمشاهدة لانها من أعلى طرق
~~العلم وبالصفة إذا ذكر القدر والجنس، وذكر ابن عقيل انه إذا قال أجرتكها
~~لتحمل عليها PageV06P008 ثلثمائة رطل مما شئت جاز وملك ذلك لكن لا يحمله
~~حملا يضر بالحيوان فلو أراد حمل حديد أو زئبق ينبغي أن يفرقه على ظهر
~~الحيوان فلا يجتمع في موضع واحد من ظهره ولا يجعله في وعاء يموج فيه فيكد
~~البهيمة ويتعبها وان اكترى ظهرا للحمل موصوفا بجنس فاراد حمله على غير ذلك
~~الجنس وكان الطالب لذلك المستأجر لم يقبل منه لانه لا يملك المطالبة بما لم
~~ينعقد عليه، ان طلبه المؤجر وكان يقوت به غرض المستأجر مثل أن يكون غرضه
~~الاستعجال في السير أو أن لا ينقطع عن القافلة فيتعين الخيل أو البغال أو
~~يكون غرضه السكون لكون المحمول مما يضره الهز أو قوتها وصبرها لطول الطريف
~~وثقل الحمولة فيعين الابل ms2484 لم يجز العدول عنه لانه يفوت غرض المستأجر فلم
~~يجز ذلك كما في المركوب، وان لم يفوت غرضا جاز كما يجوز لمن اكترى على حمل
~~شئ حمل مثله، فان اكترى بهيمة لحمل ما شاء لم يصح لانه يدخل فيه ما يقتل
~~البهيمة وكذلك ان شرط طاقتها لانه لا ضابط له * (فصل) * قال رضى الله عنه
~~(الثاني معرفة الاجرة بما يحصل به معرفة الثمن قياسا عليه ولا نعلم في ذلك
~~خلافا وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " من استأجر اجيرا
~~فليعلمه أجره " ويعتبر العلم بالرؤية أو بالصفة كالبيع، فان كان العوض
~~معلوما بالمشاهدة دون القدر كالصبرة جاز في أحد الوجهين كالثمن في البيع
~~والثاني لا يجوز لانه قد ينفسخ العقد بعد تلف الصبرة فلا يدرى بكم يرجع
~~فاشترط معرفة قدره كعوض السلم والاول أولى لما ذكرنا، وما قاسوا عليه ممنوع
~~ثم الفرق بينهما ان المنفعة ههنا أجريت مجرى الاعيان PageV06P009 لانها
~~متعلقة بعين حاضرة والسلم يتعلق بمعدوم فافترقا وللشافعي نحو ما ذكرنا في
~~هذا الفصل (فصل) وكل ما جاز أن يكون ثمنا في البيع جاز عوضا في الاجارة
~~لانه عقد معاوضة أشبه البيع (1) * (مسألة) * (يجوز أن يستأجر الاجير بطعامه
~~وكسوته وكذلك الظئر) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله فمن استأجر أجيرا
~~بطعامه وكسوته أو جعل له أجرا وشرط طعامه وكسوته فروي عنه جواز ذلك وهو
~~مذهب مالك وإسحاق، وروي عن أبي بكر وعمر وأبي موسى رضي الله عنهم انهم
~~استأجروا الاجراء بطعامهم وكسوتهم.
# وروي عنه ان ذلك جائز في الظئر دون غيرها.
# اختاره القاضي وهو مذهب أبي حنيفة لان ذلك مجهول وانما جاز في الظئر لقول
# الله تعالى (وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف) أوجب لهن النفقة
~~والكسوة على الرضاع ولم يفرق بين المطلقة وغيرها بل في الآية قرينة تدل على
~~طلاقها لان الزوجة تجب نفقتها وكسوتها بالزوجية وان لم ترضع، ولان الله
~~تعالى قال (وعلى الوارث مثل ذلك) والوارث ليس بزوج.
# ولان المنفعة في الرضاع والحضانة غير ms2485 معلومة فجاز أن يكون عوضها كذلك.
# وروي عنه رواية ثالثة ان ذلك لا يجوز بحال في الظئر ولا في غيرها وبه قال
~~الشافعي وأبو يوسف ومحمد وأبو ثور وابن المنذر لان ذلك يختلف اختلافا كثيرا
~~متباينا فيكون مجهولا والاجر من شرطه أن يكون معلوما ولنا ما روى ابن ماجه
~~عن عتبة بن الندر قال: كنا عند رسول الله صلى الله عليه وسلم فقرأ (طس) حتى
~~إذا
# __________
# (1) هذا الفصل بنصه مكرر مع ما ينافي له في صحيفة 17 ولا معنى لذكره ههنا
~~PageV06P010 بلغ قسة موسى عليه السلام قال " ان موسى أجر نفسه ثماني سنين
~~أو عشرا على عفة فرجه وطعام بطنه " وشرع من قبلنا شرع لنا ما لم يثبت نسخه.
# وعن أبي هريرة انه قال كنت أجيرا لابنة غزوان بطعام بطني وعقبة رجلي أحطب
~~لهم إذا نزلوا وأحدوا بهم إذا ركبوا.
# رواه الاثرم وابن ماجه، ولانه فعل من ذكرنا من الصحابة فلم ينكر فكان
~~اجماعا، ولانه قد ثبت في الظئر في الآية فيثبت في غيرها بالقياس عليها،
~~ولانه عوض منفعة فقام العرف فيه مقام التسمية كنفقة الزوجة، ولان للكسوة
~~عرفا وهي كسوة الزوجات وللاطعام عرف وهو الاطعام في الكفارات فجاز اطلاقه
~~كنقد البلد.
# ونخص أبا حنيفه بأن ما جاز عوضا في الرضاع جاز في الخدمة كالاثمان إذا
~~ثبت هذا وتشاحا في قدر الطعام والكسوة رجع في القوت إلى الاطعام في الكفارة
~~وفي الملبوس إلى أقل ملبوس مثله لان الاطلاق فيه يجزئ فيه أقل ما يتناوله
~~اللفظ كالوصية.
# ويحتمل أن يحمل على الملبوس في الكفارة كالمطعوم.
# قال أحمد إذا تشاحا في الطعام حكم به بمد كل يوم ذهب به إلى ظاهر ما أمر
~~الله من إطعام المساكين ففسرت ذلك السنة بأنه مد لكل مسكين، ولان الاطعام
~~مطلق في الموضعين فما فسر به أحدهما يفسر به الآخر، وليس له اطعام الاجير
~~الا ما يوافقه من الاغذية لان عليه ضررا ولا يمكنه استيفاء الواجب له منه
# (فصل) فان شرط الاجير كسوة ونفقة معلومة ms2486 موصوفة كصفتها في السلم جاز عند
~~الجميع وان لم يشرط PageV06P011 طعاما ولا كسوة فنفقته وكسوته على نفسه
~~وكذلك الظئر، قال ابن المنذر لا أعلم عن أحد خلافا فيما ذكرت وان شرط
~~للاجير طعام غيره وكسوته موصوفا جاز لانه معلوم فهو كما لو شرط دراهم
~~معلومة ويكون ذلك للاجير ان شاء أطعمه وان شاء تركه، وان لم يكن موصوفا لم
~~يجز لان ذلك مجهول احتمل فيما إذا شرطه للاجير للحاجة إليه وجري العادة به
~~فلا يلزم احتمالها مع عدم ذلك ولو استأجر دابة بعلفها أو باجر مسمى وعلفها
~~لم يجز لانه مجهول ولا عرف له يرجع إليه ولا نعلم أحدا قال بجوازه الا أن
~~يشترطه موصوفا فيجوز (فصل) فان استغني الاجير عن طعام المستأجر بطعام نفسه
~~أو غيره أو عجز عن الاكل بمرض أو غيره لم تسقط نفقته وكان له المطالبة بها
~~لانه عوض فلا يسقط بالغنى عنه كالدراهم، وان احتاج إلى دواء لمرضه لم يلزم
~~المستأجر لانه لم يشترط له الا طعام الاصحاء لكن يلزمه بقدر طعام الصحيح
~~لان ما زاد على ذلك لم يقع العقد عليه فلم يلزم كالزائد في القدر (فصل) فان
~~قبض الاجير طعامه فأحب أن يستفضل بعضه لنفسه وكان المستأجر دفع إليه أكثر
~~من الواجب له ليأكل منه قدر حاجته ويفضل الباقي أو كان في تركه لاكله كله
~~ضرر على المستأجر بان يضعف عن العمل أو يقل لان الظئر منع منه لانه في
~~الصورة الاولى لم يملكه وانما أباحه قدر حاجته وفي الثانية على المستأجر
~~ضرر بتفويت بعض منفعته عليه فمنع منه كالجمال إذا امتنع من علف الجمال وان
~~دفع إليه قدر الواجب فقط أو أكثر منه فملكه إياه ولم يكن في تفضيله لبعضه
~~ضرر بالمستأجر جاز لانه ضرر لاحق فيه PageV06P012 على المستأجر أشبه
~~الدراهم (فصل) فان قدم إليه طعاما ما فنهب أو تلف قبل أكله وكان على مائدة
~~لا يخصه فيها بطعامه فهو من ضمان المستأجر لكونه لم يسلم إليه وان خصه بذلك
~~وسلمه إليه ms2487 فهو من مال الاجير لانه يسلم عوضه على وجه التمليك أشبه البيع
~~(فصل) قال أحمد في رواية مهنا لا بأس أن يحصد الزرع ويصرم النخل بسدس ما
~~يخرج منه
# وهو أحب إلي من المقاطعة إنما جاز ههنا لانه معلوم بالمشاهدة وهي أعلى
~~طرق العلم ومن علم شيئا علم جزأه المشاع فيكون أجرا معلوما.
# واختاره على المقاطعة مع وجودها لانه ربما يخرج من الزرع مثل الذي قاطع
~~عليه وههنا هو أقل منه يقينا (فصل) يجوز استئجار الظئر بطعامها وكسوتها
~~وفيه خلاف ذكرناه.
# وقد أجمع أهل العلم على استئجار الظئر وهي المرضعة لقول الله تعالى [ فان
~~أرضعن لكم فآتوهن أجورهن ] واسترضع النبي صلى الله عليه وسلم لولده
~~ابراهيم.
# ولان الحاجة تدعو إليه أكثر من الحاجة إلى غيره فان الطفل في العادة انما
~~يعيش بالرضاع وقد يتعذر رضاعه من أمه فجاز ذلك كالاجارة في سائر المنافع،
~~فان استأجرها للرضاع دون الحضانة أو للحضانة دون الرضاع أو لهما جاز، وان
~~أطلق العقد على الرضاع دخلت فيه الحضانة في أحد الوجهين وهو قول أصحاب
~~الرأي لان العرف جار بأن المرضعة تحضن الصبي فحمل الاطلاق عليه PageV06P013
~~[ الثاني ] لا تدخل وهو قول أبي ثور وابن المنذر لان العقد ما تناولها
~~ولاصحاب الشافعي كهذين الوجهين، والحضانة تربية الصبي وحفظه وجعله في سريره
~~وربطه ودهنه وكحله وتنظيفه وغسل خرقه أشباه ذلك واشتقاقه من الحضن وهو ما
~~تحت الابط وما يليه وسميت التربية حضانة تجوزا من حضانة الطير لبيضه وفراخه
~~لانه يجعلها تحت جناحه فسميت تربية الصبي بذلك أخذا من فعل الطائر (فصل)
~~ولهذا العقد أربعة شروط أحدها العلم بمدة الرضاعة لانه لا يمكن تقديره الا
~~بها لان السقي والعمل فيها يختلف (الثاني) معرفة الصبي بالمشاهدة لان
~~الرضاع يختلف بكبر الصبي وصغره وتهمته وقناعته وقال القاضي يعرف بالصفة
~~كالراكب (الثالث) موضع الرضاع لانه يختلف فيشق عليها في بيته ويسهل في
~~بيتها (الرابع) معرفة العوض لما ذكرنا (فصل) والمعقود عليه في الرضاع خدمة
~~الصبي وحمله ووضع الثدي في فيه واللبن تبع ms2488 كالصبغ في اجارة الصباغ وماء
~~البئر في الدار لان اللبن عين فلا يعقد عليه في الاجارة كلبن غير الآدمي،
~~وقيل هو اللبن قال القاضي وهو أشبه لانه المقصود دون الخدمة ولهذا لو
~~أرضعته ولم تخدمه استحقت الاجرة ولو خدمته ولم ترضعه لم تستحق شيئا ولان
~~الله تعالى قال (فان أرضعن لكم فآتوهن أجورهن) فجعل الاجر
# مرتبا على الرضاع فيدل على أنه المعقود عليه ولان العقد لو كان على
~~الخدمة لما لزمها سقيه لبنها وانما جاز العقد عليه مع كونه عينا رخصة لان
~~غيره لا يقول مقامه ولا ضرورة تدعوا إلى استيفائه وانما جاز في الآدميين
~~PageV06P014 دون سائر الحيوان للضرورة إلى حفظ الآدمى والحاجة إلى بقائه
~~(فصل) وعلى المرضعة أن تأكل وتشرب ما يدر لبنها ويصلح به وللمكتري مطالبتها
~~بذلك لانه من تمام التمكين من الرضاع وفي تركه اضرار بالصبي فان لم ترضعه
~~لكن سقته لبن الغنم أو أطعمته فلا أجر لها لانها لم توف المعقود عليه أشبه
~~ما لو استاجرها لخياطة ثوب فلم تخطه فان دفعته إلى خادمها فارضعته فكذلك
~~وبه قال أبو ثور وقال أصحاب لها أجرها لان رضاعه حصل بفعلها ولنا أنها لم
~~ترضعه أشبه ما لو سقته لبن الغنم فان قالت أرضعته فانكر المسترضع فالقول
~~قولها لانها مؤتمنة * (مسألة) * (ويستحب أن تعطى عند الفطام عبدا أو وليدة
~~إذا كان المسترضع موسرا) لما روى أبو داود باسناده عن هشام بن عروة عن أبيه
~~عن حجاج بن حجاج الاسلمي عن أبيه قال قلت يا رسول الله ما يهب عني مذمة
~~الرضاع قال " الغرة أو الامة " قال الترمذي حسن صحيح المذمة بكسر الذال من
~~الذمام وبفتحها من الذم قال ابن عقيل انما خص الرقبة بالمجازاة دون غيرها
~~لان فعلها من الرضاعة والحضانة سبب حياة الولد وبقائه وحفظ رقبته فاستحب
~~جعل الجزاء هبتها رقبة للتناسب بين النعمة والشكر ولهذا جعل الله تعالى
~~المرضعة أما فقال سبحانه (وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم) وقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم لا يجزي ولد والده إلا أن ms2489 يجده مملوكا فيعتقه " وان كانت المرضعة
~~مملوكة استحب اعتاقها لانه يحصل أخص الرقاب بها لها وتحصل به المجازاة التي
~~جعلها النبي صلى الله عليه وسلم مجازاة للوالد من النسب PageV06P015 (فصل)
~~ويجوز للرجل ان يؤجر أمته ومدبرته وأم ولده والمعلق عتقها بصفة والمأذون
~~لها في التجارة للارضاع لانه عقد على منفعتها أشبه اجارتها للخدمة وليس
~~لواحدة منهن اجارة نفسها لان منفعتها لسيدها فان كان لها ولد لم يجز
~~إجارتها للارضاع الا أن يكون فيها فضل عن ريه لان الحق لولدها ليس لسيدها
~~الا الفاضل عنه فان كانت مزوجة لم تجز اجارتها لذلك الا باذن الزوج لانه
~~يفوت حقه
# لاشتغالها عنه بالرضاع والحضانة فان أجرها للرضاع ثم زوجها صح النكاح ولا
~~تنفسخ الاجارة وللزوج الاستمتاع بها وقت فراغها من الرضاع والحضانة وقال
~~مالك ليس لزوجها وطؤها الا برضى المستاجر لانه ينقص اللبن وقد يقطعه ولنا
~~أن وطئ الزوج مستحق فلا يسقط لامر مشكوك فيه، وليس للسيد اجارة مكاتبته لان
~~منافعها لها ولذلك لا يمكن تزويجها ولا وطؤها ولا اجارتها لغير الرضاع ولها
~~أن تؤجر نفسها لانه من الاكتساب * (مسألة) * (وان دفع ثوبه إلى خياط أو
~~قصار ليعملاه ولهما عادة باجرة صح ولهما ذلك وان لم يعقدا عقد اجارة وكذلك
~~دخول الحمام والركوب في سفينة الملاح) إذا دفع ثوبه إلى خياط ليخيطه أو
~~قصار ليقصره من غير عقد ولا شرط ولا تعريض باجر مثل أن يقول خذ هذا فاعمله
~~وأنا أعلم انك انما تعمله باجر وكان الخياط والقصار منتصبين لذلك ففعلا ذلك
~~فلهما الاجر وقال أصحاب الشافعي لا أجر لهما لانهما فعلا ذلك من غير عوض
~~جعل لهما أشبه ما لو تبرعا بعمله PageV06P016 ولنا ان العرف الجاري بذلك
~~يقوم مقام القول فصار كنقد البلد وكما لو دخل حماما أو جلس في سفينة ملاح
~~ولان شاهد الحال يقتضيه فصار كالتعريض فأما ان لم يكونا منتصبين لذلك لم
~~يستحقا أجرا الا بعقد أو شرط العو ض أو تعريض به لانه لم يجر عرف يقوم مقام ms2490
~~العقد فهو كما لو تبرع به أو عمله بغير اذن مالكه وكذلك لو دفع ثوبه إلى
~~رجل ليبيعه وكان منتصبا يبيع للناس بأجر مثله فهو كالقصار والخياط فيما
~~ذكرنا له الاجر نص عليه أحمد، وان لم يكن كذلك فلا شئ له لما تقدم، ومتى
~~دفع ثوبه إلى أحد هؤلاء ولم يقاطعه على أجر فله أجر المثل لان الثياب يختلف
~~أجرها ولم يعين شيأ فجرى مجرى الاجارة الفاسدة، فان تلف الثوب من حرزه أو
~~بغير فعله فلا ضمان عليه لان ما لا يضمن في العقد الصحيح لا يضمن في الفاسد
~~(فصل) إذا استأجر رجلا ليحمل له كتابا إلى مكة أو غيرها إلى انسان فحمله
~~فوجد المحمول إليه غائبا فرده استحق الاجر لحمله في الذهاب والرد لانه حمله
~~في الذهاب باذن صاحبه صريحا وفي الرد تضمنا لان تقدير كلامه وان لم تجد
~~صاحبه فرده إذ ليس سوى رده الا تضييعه وقد علم أنه لا يرضى تضييعه فتعين
~~رده * (مسألة) * (ويجوز إجارة دار بسكنى دار وخدمة عبد وتزويج امرأة)
# وجملة ذلك ان كل ما جاز أن يكون ثمنا في البيع جاز عوضا في الاجارة لانه
~~عقد معاوضة أشبه البيع فعلى هذا يجوز أن يكون العوض عينا أو منفعة أخرى
~~سواء كان الجنس واحدا كمنفعة دار بمنفعة أخرى ومختلفة كمنفعة دار بمنفعة
~~عبد قال أحمد لا بأس أن يكتري بطعام موصوف معلوم وبه قال الشافعي قال
~~PageV06P017 الله تعالى إخبارا عن شعيب انه قال (إني أريد أن أنكحك إحدى
~~ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج) فجعل النكاح عوض الاجارة، وقال أبو
~~حنيفة فيما حكي عنه لا تجوز إجارة دار بسكني أخرى ولا يجوز الا أن يختلف
~~جنس المنفعة كسكنى دار بمنفعة بهيمة لان الجنس الواحد عنده يحرم النساء
~~فيه، وكره الثوري الاجارة بطعام موصوف والصحيح جوازه وهو قول اسحاق وأصحاب
~~الرأي وقياس قول الشافعي لانه عوض يجوز في البيع فجاز في الاجارة كالذهب
~~والفضة وما قاله أبو حنيفة لا يصح لان المنافع في الاجارة ms2491 ليست في تقدير
~~النسيئة ولو كانت نسيئة ما جاز في جنسين لانه يكون بيع دين بدين * (مسألة)
~~* (وتجوز إجارة الحلي باجرة من جنسه وقيل لا يصح) تجوز اجارة الحلي نص عليه
~~أحمد في رواية ابنه عبد الله وبه قال الثوري والشافعي واسحاق وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي وروي عن أحمد انه قال في اجارة الحلي ما أدري ما هو؟ قال
~~القاضي هذا محمول على اجارته باجرة من جنسه فاما بغير جنسه فلا بأس لتصريح
~~أحمد بجوازه وقال مالك في إجارة الحلي والثياب هو من المشتبهات ولعله يذهب
~~إلى أن المقصود بذلك الزينة وليس ذلك من المقاصد الاصلية ومن منع ذلك بأجر
~~من جنسه احتج بانها تحتك بالاستعمال فيذهب منه اجزاء وان كانت بسيرة فيحصل
~~الاجر في مقابلتها ومقابلة الانتفاع بها فيفضي إلى بيع ذهب بذهب وشئ آخر
~~ولنا انها عين ينتفع بها منفعة مباحة مقصودة مع بقاء عينها فاشبهت سائر ما
~~يجوز اجارته والزينة من PageV06P018 المقاصد الاصلية فان الله تعالى امتن
~~بها علينا بقوله (لتركبوها وزينة) وقوله (قل من حرم زينة الله التي أخرج
~~لعباده) وأباح الله تعالى من التحلي واللباس ما حرم على الرجال لحاجتهن إلى
~~التزين للازواج وأسقط الزكاة عن حليهن معونة لهن على اقتنائه، وما ذكروه من
~~نقصها بالاحتكاك لا يصح لان ذلك يسير لا يقابل
# بعوض ولا يكاد يظهر في وزن ولو ظهر فالاجر في مقابلة الانتفاع لا في
~~مقابلة الاجزاء لان الاجر في الاجارة انما هو عوض المنفعة كما في سائر
~~المواضع ولو كان في مقابلة الجزء الذاهب لما جاز اجارة أحد النقدين بالآخر
~~لافضائه إلى التفرق في معاوضة أحدهما بالآخر قبل القبض (فصل) ولو استأجر من
~~يسلخ له بهيمة بجلدها لم يجز لانه لا يعلم هل يخرج الجلد سليما أو لا وهل
~~هو ثخين أو رقيق؟ ولانه لا يجوز أن يكون عوضا في البيع فلا يجوز أن يكون
~~عوضا في الاجارة كسائر المجهولات فان سلخه بذلك فله أجر مثله وان استأجره
~~لطرح ميتة بجلدها فهو ms2492 أبلغ في الفساد لان جلد الميتة نجس لا يجوز بيعه وقد
~~خرج بموته عن كونه ملكا وله أجر مثل ان فعل (فصل) ولو استأجر راعيا لغنم
~~بثلث درها وصوفها وشعرها ونسلها أو نصفه أو جميعه لم يجز نص عليه أحمد في
~~رواية سعيد بن محمد النسائي لان الاجر غير معلوم ولا يصلح عوضا في البيع،
~~قال اسمعيل بن سعيد سألت أحمد عن الرجل يدفع البقرة إلى الرجل على أن
~~يعلفها ويحفظها وولدها بينهما فقال اكره ذلك وبه قال ابو ايوب وأبو خيثمة
~~ولا أعلم فيه مخالفا لان العوض معدوم مجهول لا يدرى ايو جدام لا، والاصل
~~عدمه PageV06P019 ولا يصلح أن يكون ثمنا، فان قيل فقد جوزتم دفع الدابة إلى
~~من يعمل عليها بنصف مغلها قلنا انما جاز ثم تشبيها بالمضاربة ولانها عين
~~تنمي بالعمل فجاز اشتراط جزء من النماء كالمضاربة والمساقاة وفي مسئلتنا لا
~~يمكن ذلك لان النماء الحاصل في الغنم لا يقف حصوله على عمله فيها فلم يمكن
~~الحاقه بذلك، وذكر صاحب المحرر رواية أخرى انه يجوز بناء على ما إذا دفع
~~دابته أو عبده يجزء من كسبه والاول ظاهر المذهب لما ذكرنا من الفرق، وعلى
~~قياس ذلك إذا دفع نحله إلى من يقوم عليه بجزء من عسله وشمعه يخرج على
~~الروايتين فان اكتراه على رعيها مدة معلومة بجزء معلوم منها صح لان العمل
~~والمدة والاجر معلوم فصح كما لو جعل الاجر دراهم ويكون النماء الحاصل
~~بينهما بحكم الملك لانه ملك الجزء المجعول له منها في الحال فكان له نماؤه
~~كما لو اشتراه * (مسألة) * وان قال ان خطت الثوب اليوم فلك درهم وان خطته
~~غدا فلك نصف درهم فهل يصح؟ على روايتين)
# (إحداهما) لا يصح وله أجر المثل نقلها أبو الحارث عن أحمد وهو مذهب ملك
~~والثوري والشافعي واسحاق وابو ثور لانه عقد واحد اختلف فيه العوض بالتقديم
~~والتأخير فلم يصح كما لو قال بعتك بدرهم نقدا وبدرهمين نسيئة (والثانية)
~~يصح وهو قول الحارث العكلي وابي يوسف ومحمد لانه ms2493 سمى لكل عمل عوضا معلوما
~~فصح كما لو قال كل دلو بتمرة، وقال أبو حنيفة ان خاطه اليوم فله درهم وان
~~خاطه غدا لم يزد على درهمين وقد ينقص عن نصف درهم لان المؤجر قد جعل له نصف
~~درهم فلا ينقص منه وقد رضي في أكثر العمل PageV06P020 بدرهم فلا يزاد عليه
~~وهذا لا يصح لانه ان صح العقد فله المسمى وان فسد فوجوده كعدمه فيجب أجر
~~المثل كسائر العقود الفاسدة * (مسألة) * (وإن قال ان خطته روميا فلك درهم،
~~وان خطته فارسيا فلك نصف درهم فهل يصح؟ على وجهين) بناء على التي قبلها
~~والخلاف فيها كالتي قبلها الا أن أبا حنيفة وافق صاحبيه في الصحة ههنا ولنا
~~أنه عقد معاوضة لم يتعين فيه العوض ولا المعوض فلم يصح كما لو قال بعتك هذا
~~بدرهم أو هذا بدرهمين، وفارق هذا كل دلو بتمرة من وجهين (أحدهما) أن العمل
~~الثاني ينضم إلى العمل الاول ولكل واحد منهما عوض مقدر فأشبه ما لو قال
~~بعتك هذه الصبرة كل قفيز بدرهم وههنا الخياطة واحدة يشرط فيها عوضا إن وجدت
~~على صفة وعوضا ان وجدت على أخرى أشبه ما لو باعه بعشرة صحاح أو احدى عشرة
~~مكسرة (والثاني) أنه وقف الاجارة على شرط بقوله ان خطته كذا فلك كذا وان
~~خطته كذا فلك كذا بخلاف قوله كل دلو بتمرة (فصل) نقل مهنا عن أحمد فيمن
~~استأجر من جمال إلى مصر بأربعين دينارا فان نزل دمشق فكراؤه ثلاثون فان نزل
~~الرقة فكراؤه عشرون، فقال إن اكترى إلى الرقة بعشرة واكترى إلى دمشق بعشرة
~~والى مصر بعشرة جاز ولم يكن للجمال أن يرجع فظاهر هذا أنه لم يحكم بصحة
~~العقد الاول PageV06P021 لانه في معنى بيعتين في بيعة لكونه خيره بين ثلاثة
~~عقود، ويتخرج فيه أن يصح بناء على المسئلتين قبل
# هذا، ونقل عن احمد في رجل استأجر رجلا يحمل له كتابا إلى الكوفة وقال ان
~~أوصلت الكتاب يوم كذا فلك عشرون وان تأخرت بعد ذلك بيوم فلك عشرة ms2494 فالاجارة
~~فاسدة وله أجر مثله مثل الذي قبله * (مسألة) * (وان أكراه دابة وقال ان
~~رددتها اليوم فكراؤها خمسة وان رددتها غذا فكراؤها عشرة فقال أحمد لا بأس
~~به نقل عبد الله فيمن اكترى دابة وقال ان رددتها غدا فكراؤها عشرة، وان
~~رددتها اليوم فكراؤها خمسة لا بأس به، وهذه الرواية تدل على صحة الاجارة
~~والظاهر عن أحمد برواية الجماعة فيما ذكرنا فساد العقد على قياس بيعتين في
~~بيعه، وقال القاضي يصح في اليوم الاول دون الثاني وقياس حديث علي والانصاري
~~صحته فان عليا أجر نفسه ليهودي يستقي له كل دلو بتمرة وكذلك الانصاري
~~وسنذكره * (مسألة) * (وان أكراه دابة عشرة أيام بعشرة دراهم فما زاد فله
~~بكل يوم درهم فقال احمد في رواية أبي الحارث هو جائز) ونقل ابن منصور عنه
~~فيمن اكترى دابة من مكة إلى جدة بكذا فان ذهب إلى عرفات بكذا فلا بأس، ونقل
~~عبد الله عنه لو قال اكتريتها بعشرة فما حبسها فعليه في كل يوم عشرة أنه
~~يجوز وهذه الروايات تدل على أن مذهبه أنه متى قدر لكل عمل معلوم أجرا
~~معلوما صح، وتأول القاضي هذا كله على أنه يصح في الاول ويفسد في الثاني لان
~~مدته PageV06P022 غير معلومة فلم يصح العقد فيه كما لو قال استأجرتك لتحمل
~~لي هذه الصبرة وهي عشرة أقفزة بدرهم وما زاد فبحساب ذلك.
# قال شيخنا: والظاهر عن احمد خلاف هذا فان قوله فهو جائز عاد إلى جميع ما
~~قبله وذلك قوله لا بأس، ولان لكل عمل عوضا معلوما فيصح كما لو استقى له كل
~~دلو بتمرة وقد ثبت الاصل بالخبر الوارد فيه ومسائل الصبرة لا نص فيها عن
~~الامام وقياس نصوصه صحة الاجارة وإن سلم فسادها فلان القفزان التي شرط
~~عملها غير معلومة بتعيين ولا صفة وهي مختلفة فلم يصح العقد لجهالتها بخلاف
~~الايام فانها معلومة * (مسألة) * (ونص أحمد على أنه لا يجوز أن يكتري لمدة
~~غزاته) وهذا قول أكثر أهل العلم منهم الاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي، وقال
~~مالك قد ms2495 عرف وجه ذلك وأرجو أن يكون خفيفا
# ولنا أن المدة مجهولة والعمل مجهول فلم يجز كما لو اكتراها لمدة سفره في
~~تجارته ولان مدة الغزاة تطول وتقصر ولا حد لها تعرف به والعمل فيها يقل
~~ويكثر ونهاية سفرهم تقرب وتبعد فلم يجز التقدير بها كغيرها من الاسفار
~~المجهولة فان فعل ذلك فله أجر المثل كالاجارات الفاسدة * (مسألة) * (وان
~~سمى لكل يوم شيئا معلوما فجائز) PageV06P023 وقال الشافعي لا يصح لان مدة
~~الاجارة مجهولة.
# ولنا أن عليا رضي الله عنه أجر نفسه كل دلو بتمرة وكذلك الانصاري فلم
~~ينكره النبي صلى الله عليه وسلم ولان كل يوم معلوم مدت وأجره فصح كما لو
~~أجره شهرا كل يوم بدرهم أو استأجره لنقل صبرة معلومة كل قفيز بدرهم.
# إذا ثبت هذا فلا بد من تعيين ما يستأجر له من ركوب أو حمل معلوم، ويستحق
~~الاجر المسمى لكل يوم سواء أقامت أو سارت لان المنافع ذهبت في مدتة أشبه ما
~~لو اكترى دارا وغلقها ولم يسكنها * (مسألة) * (وان أكراه كل شهر بدرهم أو
~~كل دلو بتمرة فالمنصوص عن أحمد أنه يصح وكلما دخل شهر لزمهما حكم الاجارة
~~ولكل واحد منهما الفسخ عند انقضاء كل شهر، وقال أبو بكر وابن حامد لا يصح)
~~اختلف أصحابنا في ذلك فقال القاضي يصح ونص عليه أحمد في رواية ابن منصور
~~وهو اختيار الخرقي لان الشهر الاول تلزم الاجارة فيه باطلاق العقد لانه
~~معلوم يلي العقد وأجره معلوم وما بعده من الشهور يلزم العقد فيه بالتلبس به
~~وهو السكنى في الدار ان أجره دارا لانه مجهول حال العقد فإذا تلبس به تعين
~~الدخول فيه فصح بالعقد الاول، وان لم تتلبس به أو فسخ العقد عند انقضاء
~~الاول انفسخ وكذلك حكم كل شهر يأتي وهذا مذهب أبي ثور وأصحاب الرأي، وحكي
~~عن مالك نحو هذا الا أن الاجارة لا تكون لازمة عنده لان المنافع مقدرة
~~بتقدير الاجر فلا يحتاج إلى ذكر المدة الا في اللزوم واختار أبو بكر عبد
~~العزيز وابن ms2496 حامد وابن عقيل أن العقد لا يصح وهو قال الثوري والصحيح
~~PageV06P024 من قولي الشافعي لان كل اسم للعدد فإذا لم يقدره كان مجهولا
~~فيكون فاسدا كقوله أجرتك أشهرا وحمل أبو بكر وابن حامد كلام أحمد على أنه
~~وقع على أشهر معينة، ووجه الاول أن عليا استقى لرجل
# من اليهود كل دلو بتمرة وجاء به إلى النبي صلى الله عليه وسلم فأكل منه
~~قال كنت أدلو الدلو بتمرة واشترطها جلدة وعن رجل من الانصار انه قال ليهودي
~~أسقي نخلك؟ قال نعم كل دلو بتمرة فاشترط الانصاري أن لا يأخذه خدرة ولا
~~تارزة ولا حشفة ولا يأخذ الا جلدة فاستقى بنحو من صاعين فجاء به إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم.
# رواهما ابن ماجه وهو نظير مسألة اجارة الدار، ونص في المسألة الاخرى،
~~ولان شروعه في كل شهر مع ما تقدم العقد من الاتفاق على تقدير أجره والرضى
~~ببذله به جرى مجرى ابتداء العقد عليه وصار كالبيع بالمعاطاة إذا وجد من
~~المساومة مادل على التراضي بها.
# فعلى هذا متى ترك التلبس به في شهر لم تلزم الاجارة فيه لعدم العقد وكذلك
~~ان فسخ وليس بفسح في الحقيقة لان العقد الثاني ما ثبت والقياس يقتضي عدم
~~الصحة لان العقد تناول جميع الاشهر وذلك مجهول ثم لا وجه لاعتبار الشروع في
~~الشهر الذي يلي الاول مع كون الشهور كلها داخلة في اللفظ، فأما أبو حنيفة
~~فذهب إلى أنهما إذا تلبسا بالشهر الثاني فقد اتصل القبض بالعقد الفاسد، قال
~~شيخنا ولا يصح هذا العذر لان العقد الفاسد في الاعيان لا يلزم بالقبض ولا
~~يضمن بالمسمى تم ثم لم يحصل القبض ههنا الا فيما استوفاه وقول مالك لا يصح
~~لان الاجارة من العقود اللازمة فلا يجوز أن تكون جائزة PageV06P025 (فصل)
~~إذا قال أجرتك داري عشرين شهرا كل شهر بدرهم جاز بغير خلاف لان المدة
~~معلومة والاجر معلوم وليس لواحد منهما فسخ بحال لانها مدة واحدة فأشبه ما
~~لو قال أجرتك عشرين شهرا بعشرين درهما، فان قال ms2497 أجرتكها شهرا بدرهم وما زاد
~~فبحساب ذلك صح في الشهر الاول لانه أفرده بالعقد وبطل في الزائد لانه
~~مجهول، ويحتمل أن يصح في كل شهر تلبس به كما لو قال اجرتكها كل شهر بدرهم
~~لان معناهما واحد، ولو قال أجرتكها هذا الشهر بدرهم وكل شهر بعد ذلك بدرهم
~~أو بدرهمين صح في الاول وفيما بعده وجهان لما ذكرنا (فصل) في مسائل الصبرة
~~وهي عشر مسائل (احداها) أن يقول استأجرتك لحمل هذه الصبرة إلى مصر بعشرة
~~فهي صحيحة بغير خلاف نعلمه لان الصبرة معلومة بالمشاهدة فجاز الاستئجار
~~عليها كما لو علم كيلها (الثانية) قال استأجرتك لتحملها كل قفيز بدرهم فيصح
~~وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة يصح في قفيز ويبطل
# فيما زاد، ومبنى الخلاف على الخلاف في بيعها وقد ذكرناه (الثالثة) قال
~~لتحملها لي نفيرا بدرهم وما زاد فبحساب ذلك فيجوز كما لو قال كل قفيز بدرهم
~~وكذلك كل لفظ يدل على ارادة حمل جميعها كقوله لتحمل قفيزا منها بدرهم
~~وسائرها أو باقيها بحساب ذلك أو قال وما زاد بحساب ذلك يريد باقيها كله إذا
~~فهما ذلك من اللفظ لدلالته عندهما عليه أو لقرينة صرفت إليه (الرابعة) قال
~~لتحمل قفيزا منها بدرهم وما زاد فبحساب ذلك يريد مهما حملته من باقيها فلا
~~يصح ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي لان المعقود عليه بعضها وهو مجهول.
# ويحتمل أن يصح لانه في معنى كل دلو بتمرة (الخامسة) قال لتنقل لي منها كل
~~PageV06P026 قفيز بدرهم فهي كالرابعة سواء (السادسة) قال لتحمل لي منها
~~قفيزا بدرهم على أن تحمل الباقي بحساب ذلك فلا يصح لانه في معنى بيعتين في
~~بيعة.
# ويحتمل أن يصح لان معناه لتحمل لي كل قفيز منها بدرهم (السابعة) قال
~~لتحمل لي هذه الصبرة كل قفيز بدرهم وتنقل لي صبرة أخرى في البيت بحساب ذلك،
~~فان كانا يعلمان الصبرة التي في البيت بالمشاهدة صح فيهما لانهما كالصبرة
~~الواحدة وإن جهل أحدهما صح في الاولى وبطل في الثانية لانهما عقدان أحدهما
~~على معلوم والثاني ms2498 على مجهول فصح في المعلوم وبطل في المجهول كما لو قال
~~بعتك عبدي هذا بعشرة وعبدي الذي في البيت بعشرة [ الثامنة ] قال لتحمل لي
~~هذه الصبرة والتي في البيت بعشرة فان كانا يعلمان التي في البيت صح فيهما
~~وإن جهلاها بطل فيهما لانه عقد واحد بعوض واحد على معلوم ومجهول بخلاف التي
~~قبلها، فان كانا يعلمان التي في البيت لكنها مغصوبة أو امتنع تصحيح العقد
~~فيها لمانع اختص بها بطل العقد فيها، وفي صحته في الاخرى وجهان بناء على
~~تفريق الصفقة الا أنها إن كانت قفزانها معلومة أو قدر إحداهما معلوم من
~~الاخرى فالاولى صحته لان قسط لاجر فيها معلوم، وان لم يكن كذلك فالاولى
~~بطلانه لجهالة العوض فيها (التاسعة) قال لتحمل لي هذه الصبرة وهي عشرة
~~أقفزة بدرهم فان زادت على ذلك فالزائد بحساب ذلك صح في العشرة لانها معلومة
~~ولم يصح في الزيادة لانها مشكوك فيها ولا يجوز العقد على ما يشك فيه
~~(العاشرة) قال لتحمل لي هذه الصبرة كل قفيز بدرهم فان قدم لي طعام فحملته
~~فبحساب ذلك صح أيضا في الصبرة وفسد في الزيادة لما ذكرنا PageV06P027 *
~~(فصل) * قال المصنف رحمه الله [ الثالث أن تكون المنفعة مباحة مقصودة فلا
~~يجوز على الزنا والزمر والغناء ولا اجارة دار ليجعلها كنيسة أو بيت نار، أو
~~لبيع الخمر أو القمار ] وجملة ذلك ان من شرط صحة الاجارة أن تكون المنفعة
~~مباحة فان كانت محرمة كالزنا والزمر والنوح والغناء لم يجز الاستئجار لفعله
~~وبه قال مالك والشافعي وأبو حنيفة وصاحباه وأبو ثور، وكره ذلك الشعبي
~~والنخعي لانه محرم فلم يجز الاستئجار عليه كاجارة الامة للزنا.
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على ابطال إجارة
~~النائحة والمغنية (فصل) ولا يجوز استئجار كاتب ليكتب له غناء أو نوحا، وقال
~~أبو حنيفة يجوز.
# ولنا انه انتفاع بمحرم أشبه ما ذكرنا، ولا يجوز الاستئجار على كتب شعر
~~محرم ولا بدعة ولا شئ محرم لذلك (فصل) ولا تجوز اجارة داره لمن ms2499 يتخذها
~~كنيسة أو بعية أو لبيع الخمر أو القمار وبه قال الجماعة، وقال أبو حنيفة ان
~~كان بيتك في السواد فلا بأس وخالفه صاحباه، واختلف أصحابه في تأويل قوله
~~ولنا انه فعل محرم فلم تجز الاجارة عليه كاجارة عبده للفجور، ولو اكترى ذمي
~~من مسلم دارا فأراد بيع الخمر فيها فلصاحب الدار منعه، وبذلك قال الثوري.
# وقال أبو حنيفة إن كان بيتك في السواد والجبل فله أن يفعل ما يشاء.
# ولنا انه محرم جاز المنع منه في المصر فجاز في السواد كقتل النفس المحرمة
~~PageV06P028 * (مسألة) * (ولا يجوز الاستئجار على حمل الميتة والخمر وعنه
~~يصح للحر أكل أجرته) لا يجوز الاستئجار على حمل الخمر لمن يشتريها أو يأكل
~~الميتة ولا على حمل خنزير لذلك، وبه قال أبو يوسف ومحمد والشافعي.
# وقال أبو حنيفة يجوز لان العمل لا يتعين عليه بدليل انه لو حمله مثله جاز
~~لانه لو قصد إراقته أو طرح الميتة جاز.
# وقد روي عن أحمد فيمن حمل خنزيرا لذمية أو خمرا لنصراني أكره أكل كرائه
~~ولكن يقضى للحمال بالكراء فإذا كان لمسلم فهو أشد.
# قال القاضي: هذا محمول على انه استأجره ليريقها فأما للشرب فمحظور لا يحل
~~أخذ الاجر عليه قال شيخنا: وهذا تأويل بعيد لقوله: أكره أكل كراة وإذا كان
~~لمسلم فهو أشد والمذهب خلاف
# هذه الرواية لانه استئجار لفعل محرم فلم يصح كالزنا؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟ صلى الله
~~عليه وسلم؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟ والمحمولة إليه.
# وقول أبي حنيفة لا يتعين يبطل بما لو استأجر أرضا ليتخذها مسجدا، فأما
~~حمل الخمر لاراقتها والميتة لطرحها والاستئجار لكسح الكنيف فجائر لان ذلك
~~مباح، وقد استأجر النبي صلى الله عليه وسلم أبا طيبة فحجمه.
# وقال أحمد في رواية ابن منصور فيمن يؤاجر نفسه لنظارة كرم نصراني: يكره
~~ذلك لان الاصل في ذلك راجع إلى الخمر (فصل) قد ذكرنا ان الاستئجار لكسح
~~الكنيف جائز الا انه يكره له أكل أجرته كأجرة الحجام بل هذا أولى.
# وقد روى سعيد بن منصور ان رجلا حج وأتى ابن عباس فقال له ms2500 اني رجل أكنس
~~فما ترى في مكسبي؟ قال أي شئ تكنس؟ قال العذرة، قال: ومنه حججت ومنه تزوجت؟
~~قال نعم.
# قال أنت خبيث وحجك خبيث وما تزوجت خبيث.
# ونحو هذا.
# ولان فيه دناءة فكره PageV06P029 كالحجامة.
# وانما قلنا بجواز الاجارة عليه لدعو الحاجة إليه ولا يندفع ذلك الا
~~بالاباحة فجاز كالحجامة (فصل) ويشترط أن تكون المنفعة مقصودة فلا يجوز
~~استئجار شمع ليتجمل به وبرده ولا طعام ليتجمل به على مائدته ثم يرده ولا
~~النقود ليتجمل بها الدكان لانها لم تخلق لذلك ولا تراد له فبذل العوض فيه
~~سفه وأخذه من أكل المال بالباطل، وكذلك استئجار ثوب ليوضع على سرير الميت
~~لما ذكرنا * (فصل) * (قال الشيخ رحمه الله) والاجارة على ضربين (أحدهما)
~~إجارة عين.
# فتجوز إجارة كل عين يمكن استيفاء المنفعة المباحة منها مع بقائها) كالارض
~~والدار والعبد والبهيمة والثياب والفساطيط والحبال والخيام والمحامل والسرج
~~واللجام والسيف والرمح وأشباه ذلك.
# وقد ذكرنا بعض ذلك في مواضعه * (مسألة) * (ويجوز له استئجار حائط ليضع
~~عليه أطراف خشبه) إذا كان الخشب معلوما والمدة معلومة وبه قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة لا يجوز.
# ولنا أن هذه منفعة مقصودة مقدور على تسليمها واستيفائها فجازت الاجارة
~~عليها كاستئجار السطح للنوم عليه * (مسألة) * (ويجوز استئجار حيوان ليصيد
~~به إلا الكلب) يجوز استئجار الفهد والبازى والصقر ونحوه للصيد في مدة
~~معلومة لان فيه نفعا مباحا تجوز إعارته فجازت إجارته له كالدابة، فأما
~~إجارة سباع البهائم والطير التي لا تصلح للصيد فلا تجوز اجارتها لانه
# لا نفع فيها وكذلك اجارة الكلب والخنزير لانه لا يجوز بيعه.
# ويتخرج جواز اجارة الكلب الذي يباح اقتناؤه لان فيه نفعا مباحا تجوز
~~اعارته له فجاز اجارته له كغيره.
# ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين PageV06P030 * (مسألة) * (ويجوز استئجار
~~كتاب ليقرأ فيه الا المصحف في أحد الوجهين) تجوز اجارة كتب العلم التي يجوز
~~بيعها للانتفاع بها من القراءة فيها والنسخ منها والرواية وغير ذلك من
~~الانتفاع المقصود المحتاج إليه.
# وهذا مذهب الشافعي، ومقتضى قول أبي حنيفة أنه لا تجوز ms2501 اجارتها لانه علل
~~منع اجارة المصحف بأنه ليس في ذلك أكثر من النظر إليه ولا تجوز الاجارة
~~لمثل ذلك كما يجوز أن يستأجر سقفا لينظر إلى عمله ولنا أن فيه نفعا مباحا
~~يحتاج إليه تجوز الاعارة له فجازت الاجارة له كسائر المنافع.
# وفارق النظر إلى السقف فانه لا حاجة إليه ولا جرت العادة بالاعارة من
~~أجله، وتجوز اجارة كتاب فيه خط حسن ينقل منه ويكتب عليه على قياس ذلك (فصل)
~~وفي اجارة المصحف وجهل [ أحدهما ] لا يصح اجارته لانه لا يصح بيعه إجلالا
~~لكتاب الله تعالى وكلامه عن المعاوضة به وابتذاله بالثمن في البيع والاجرة
~~في الاجارة [ والثاني ] يصح وهو مذهب الشافعي لانه انتفاع مباح تجوز
~~الاعارة من أجله فجازت اجارته كسائر الكتب، ولا يلزم من عدم جواز البيع عدم
~~جواز الاجارة كالحر (فصل) والذي يحرم بيعه تحرم اجارته الا الحر والوقف وأم
~~الولد فانه يجوز اجارتها وان حرم بيعها، وما عدا ذلك لا تجوز اجارته،
~~وسنذكر ذلك ان شاء الله تعالى PageV06P031 * (مسألة) * (ويجوز استئجار
~~النقد للتحلي والوزن لا غير) إذا كان في مدة معلومة وبه قال أبو حنيفة وهو
~~أحد الوجهين لاصحاب الشافعي والوجه الآخر انه لا تجوز اجارتها لان هذه
~~المنفعة ليست المقصود منها ولذلك لا نضمن منفعتها بعصبها فاشبهت الشمع ولنا
~~انها عين أمكن الانتفاع بها مع بقاء عينها منفعة مباحة فاشبهت الحلي، وفارق
~~الشمع فانه لا ينتفع به
# إلا بما يتلف عينه * (مسألة) * (فان أطلق الاجارة لم يصح في أحد الوجهين
~~ويصح في الآخر وينتفع بها في ذلك) وهذا اختيار أبي الخطاب لان منفعتها في
~~الاجارة متعينة في التحلي والوزن وهما متقاربان فوجب أن نحمل الاجارة عند
~~الاطلاق عليهما كاستئجار الدار مطلقا فانه يتناول السكني ووضع المتاع فيها،
~~فعلى هذا ينتفع بها فيما شاء منهما، وقال القاضي لا تصح الاجارة وتكون قرضا
~~وهذا مذهب أبي حنيفة لان الاجارة تقتضي الانتفاع والانتفاع المعتاد
~~بالدراهم والدنانير انما هو باعيانها فإذا أطلق الانتفاع حمل على الانتفاع
~~المعتاد، وقال أصحاب ms2502 الشافعي لا تصح الاجارة ولا تكون قرضا لان التحلي
~~ينقصها والوزن لا ينقصها فقد اختلفت جهة الانتفاع فلم يجز اطلاقها، ولا
~~يجوز أن يعبر بها عن القرض لان القرض تمليك للعين والاجارة تمليك المنفعة
~~تقتضي الانتفاع مع بقاء العين فلم يجز التعبير باحدهما عن الآخر، ولان
~~التسمية والالفاظ تؤخذ نقلا ولم يعهد في اللسان التعبير بالاجارة عن القرض،
~~قال شيخنا وقول أبي الخطاب أصح PageV06P032 ان شاء الله تعالى لان العقد
~~متى أمكن حمله على الصحة كان أولى من إفساده وقد أمكن حملها على إجارتها
~~للجهة التي تجوز اجارتها فيها، وقول القاضي لا يصح لما ذكرنا، وما ذكر
~~أصحاب الشافعي من نقص العين بالاستعمال في التحلي فبعيد فان ذلك يسير لا
~~أثر له فوجوده كعدمه (فصل) ويجوز أن يستأجر نخلا ليجفف عليه الثياب ويبسطها
~~عليه ليستظل بظلها ولاصحاب الشافعي في ذلك وجهان لما ذكروه في الاثمان ولنا
~~انها لو كانت مقطوعة لجاز استئجارها لذلك فكذلك النابتة وذلك لان الانتفاع
~~يحصل بهما على السواء في الحالتين فما جاز في إحداهما يجوز في الاخرى
~~ولانها شجرة فجاز استئجارها لذلك كالمقطوعة ولانها منفعة مقصودة يمكن
~~استيفاؤها مع بقاء العين فجاز العقد عليها كما لو كانت مقطوعة (فصل) ويجوز
~~استئجار ما يبقى من الطيب والصندل وقطع الكافور والند لشمه للمرضى وغيرهم
~~مدة ثم يرده لانها منفعة أشبهت الوزن والتحلي مع انه لا ينفك من اخلاق وبلى
~~(فصل) يجوز استئجار دار يتخذها مسجدا يصلي فيه وبه قال مالك والشافعي وقال
~~أبو حنيفة لا يجوز
# لان فعل الصلاة لا يجوز استحقاقه بعقد الاجارة بحال فلا تجوز الاجارة
~~لذلك ولنا ان هذه منفعة مباحة يمكن استيفاؤها من العين مع بقائها فجاز
~~استئجار العين لها كالسكنى ويفارق الصلاة فانها لا تدخل النيابة فيها بخلاف
~~المسجد * (مسألة) * (ويجوز استئجار ولده لخدمته وامرأته لرضاع ولده
~~وحضانته) PageV06P033 يجوز استئجار ولده لخدمته كالاجنبي واستئجار أمه
~~وأخته وابنته لرضاع ولده وكذلك سائر أقاربه بغير خلاف كالاجانب، فأما
~~استئجار امرأته لرضاع ولده منها فيجوز في ms2503 الصحيح من المذهب قال الخرقي ان
~~أرادت الام أن ترضع ولدها باجرة مثلها فهي أحق به من غيرها سواء كانت في
~~جبال الزوج أو مطلقة وقال القاضي لا يجوز وتأول كلام الخرقي على انها في
~~حبال زوج آخر وهو قول أصحاب الرأي وحكي عن الشافعي لانه قد استحق حبسها
~~والاستمتاع بها بعوض فلا يجوز أن يلزمه آخر لذلك ولنا ان كل عقد يصح أن
~~تعقده مع غير الزوج يصح أن تعقده معه كالبيع ولان منافعها في الرضاع
~~والحضانة غير مستحقة للزوج بدليل انه لا يملك إجبارها على ذلك ويجوز أن
~~تأخذ عليها العوض من غيره فجاز لها أخذه منه كثمن مالها، قولهم انها استحقت
~~عوض الحبس والاستمتاع قلنا هذا غير الحضانة واستحقاق منفعة من وجه لا يمنع
~~استحقاق منفعة سواها بعوض آخر كما لو استأجرها ثم تزوجها، وتأويل القاضي
~~كلام الخرقي يخالف الظاهر من وجهين (أحدهما) أن الالف واللام في الزوج
~~للمعهود وهو أبو الطفل (الثاني) انها إذا كانت في حبال زوج آخر لا تكون أحق
~~به بل يسقط حقها من الحضانة ثم ليس لها أن ترضع الا باذن زوجها ففسد
~~التأويل * (مسألة) * (ولا تصح الاجارة الا بشروط خمسة أحدها أن يعقد على
~~نفع العين دون أجزائها) PageV06P034 لان الاجارة بيع المنافع فأما الاجزاء
~~فلا تدخل في الاجارة فلا يصح اجارة الطعام للاكل ولا الشمع ليشعله لان هذا
~~لا ينتفع به الا باتلاف عينه فلم يجز كما لو استأجر دينارا لينفقه، فان
~~استأجر شمعة ليسرجها ويرد بقيتها وثمن ما ذهب وأجر الباقي فهو فاسد لانه
~~يشمل بيعا واجارة وما وقع عليه البيع
# مجهول وإذا جهل البيع جهل المستأجر أيضا فيفسد العقدان * (مسألة) * (ولا
~~يجوز استئجار حيوان ليأخذ لبنه) كاستئجار الابل والبقر والغنم ليأخذ لبنها
~~أو ليسترضعها لسخالها ونحوها ولا ليأخذ صوفها وشعرها ووبرها ولا استئجار
~~شجرة ليأخذ ثمرتها أو شيئا من عينها لما ذكرناه * (مسألة) * (الا في الظئر
~~ونفع البئر يدخل تبعا) أما الظئر فقد سبق ذكرها، وأما نفع البئر فقال ms2504 ابن
~~عقيل يجوز استئجار البئر ليستقي منه أياما معلومة ودلاء معلومة لان هواء
~~البئر وعمقها فيه نوع انتفاع بمرور الدلو فهى، فأما الماء فيؤخذ على أصل
~~الاباحة (فصل) ولا يجوز استئجار الفحل الضرب وهو ظاهر مذهب الشافعي وأصحاب
~~الرأي PageV06P035 وخرج أبو الخطاب وجها في جوازه بناء على إجارة الظئر
~~للرضاع لان الحاجة تدعو إليه وهو قول الحسن وابن سيرين ولنا أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن عسب الفحل متفق عليه ولان المقصود الماء الذي يخلق
~~منه الولد فيكون عقد الاجارة لاستيفاء عين فهو كاجارة الغنم لاخذ لبنها،
~~ولان الماء محرم لا قيمة له فلم يجز أخذ العوض عنه كالميتة، فأما من أجازه
~~فينبغي أن يوقع العقد على العمل ويقدره بمرة أو مرتين، وقيل يقدره بالمدة
~~وهو بعيد فان من أراد إطراق فرسه مرة فقدره بمدة تزيد على قدر الفعل لم يكن
~~استيعابها به وربما لا يحصل الفعل في المدة ويتعذر ضبط مقدار الفعل فيتعين
~~التقدير بالفعل الا أن يكتري فحلا لاطراق ماشية كثيرة كتيس يتركه في غنمه
~~فانه انما يكتريه مدة معلومة.
# والمذهب أنه لا يجوز اجارته لما ذكرنا فان احتاج إلى ذلك ولم يجد من يطرق
~~له جاز له أن يبذل الكراء، وليس للمطرق أخذه لان ذلك بذل مال لتحصيل منفعة
~~مباحة تدعو الحاجة إليها فجاز كشراء الاسير ورشوة الظالم ليدفع ظلمه، وان
~~أطرق انسان فحله بغير اجارة ولا شرط فأهديت له هدية أو أكرم بكرامة لذلك
~~فلا بأس لانه فعل معروفا فجازت مجازاته عليه كما لو أهدى هدية فجوزي عليها
# * (مسألة) * (الثاني معرفة العين برؤية أو صفة في أحد الوجهين ويصح في
~~الآخر بدونه وللمستأجر خيار الرؤية) PageV06P036 يشترط معرفة العين
~~المستأجرة بالمشاهدة إن كانت لا تنضبط بالصفات، أو بالصفة ان كانت تنضبط
~~قياسا على البيع، وفيه وجه آخر أنه لا يشترط ويثبت للمستأجر خيار الرؤية
~~وهو قول أصحاب الرأي، والخلاف ههنا مبني على الخلاف في البيع، وقد ذكرناه
~~والمشهور الاول.
# فعلى هذا إذا كانت مما لا ms2505 ينضبط بالصفة كالدور والحمام فلابد من رؤيتها
~~كالبيع لان الغرض يختلف بصغرها وكبرها ومرافقها ومشاهدة قدر الحمام ليعلم
~~كبرها من صغرها ومعرفة مائه ومشاهدة الايوان ومطرح الرماد وموضع الزبل
~~ومصرف ماء الحمام، فمتى أخل بهذا أو بعضه لم يصح للجهالة بما يختلف به
~~الغرض، وقد كره أحمد كراء الحمام لانه يدخله من يكشف عورته فيه قال ابن
~~حامد هو على طريق كراهة التنزيه دون التحريم فاما العقد فصحيح في قول أكثر
~~أهل العلم، قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن كراء
~~الحمام جائز إذا حدده وذكر جميع آلته شهورا مسماة وهذا قول مالك والشافعي
~~وأبي ثور وأصحاب الرأي لان المكتري انما يأخذ الاجر عوضا عن دخول الحمام
~~والاغتسال بمائه وأحوال المسلمين محمولة على السلامة وان وقع من بعضهم فعل
~~ما لا يجوز لم يحرم الاجر المأخوذ منه كما لو اكترى دارا ليسكنها فشرب فيها
~~خمرا * (مسألة) * (الثالث القدرة على التسليم فلا تصح اجارة الآبق والشارد
~~والمغصوب من غير غاصبه إذا لم يقدر على أخذه منه) لانه لا يمكن تسليم
~~المعقود عليه فلم تصح إجارته كبيعه * (مسألة) * (ولا تجوز اجارة المشاع
~~مفردا لغير شريكه وعنه ما يدل على الجواز PageV06P037 قال أصحابنا لا تجوز
~~اجارة المشاع لغير الشريك إلا أن يؤجر الشريكان معا وهذا قول أبي حنيفة
~~وزفر لانه لا يقدر على تسليمه فلم تصح اجارته كالمغصوب، يحقق ذلك أنه لا
~~يقدر على تسليمه إلا بتسليم نصيب الشريك ولا ولاية له على مال شريكه،
~~واختار أبو حفص العكبري جوازه، وقد أومأء إليه أحمد وهو قول مالك والشافعي
~~وأبي يوسف ومحمد لانه معلوم يجوز بيعه فجازت إجارته
# كالمفرد ولانه عقد في ملكه يجوز مع شريكه فجاز مع غيره كالبيع، ومن نصر
~~الاول فرق بين محل النزاع وبين ما إذا أجره الشريكان أو أجره لشريكه فانه
~~يمكن التسليم إلى المستأجر فأشبه اجارة المغصوب من غاصبه دون غيره، وان
~~كانت لواحد فاجر نصفها صح لانه يمكنه تسليمه ثم ان أجر ms2506 نصفها الآخر
~~للمستأجر الاول صح لامكان تسليمه إليه، وان أجره لغيره ففيه وجهان كالمسألة
~~التي قبلها لانه لا يمكنه تسليم ما اجره إليه، وان أجر الدار لاثنين لكل
~~واحد منهما نصفها فكذلك لانه لا يمكنه تسليم نصيب كل واحد إليه (فصل) ولا
~~تجوز اجارة المسلم للذمي لخدمته نص عليه أحمد في رواية الاثرم فقال ان أجر
~~نفسه من الذي في خدمته لم يجز، وان كان في عمل شئ جاز وهذا أحد قولي
~~الشافعي، وقال في الآخر تجوز لانه يجوز له اجارة نفسه في غير الخدمة فجاز
~~فيها كاجارته من المسلم ولنا أنه عقد يتضمن حبس المسلم عند الكافر واذلاله
~~له واستخدامه أشبه البيع، يحققه أن عقد PageV06P038 الاجارة للخدمة يتعين
~~فيها حبسه مدة الاجارة واستخدامه، والبيع لا يتعين فيه ذلك فإذا منع فالمنع
~~من الاجارة أولى، فاما ان أجر نفسه منه في عمل معين في الذمة كخياطة ثوب
~~جاز بغير خلاف نعلمه لان عليا رضي الله عنه أجر نفسه من يهودي يستقي له كل
~~دلو بتمرة وأخبر النبي صلى الله عليه وسلم بذلك فلم ينكره، وكذلك الانصاري
~~ولانه عقد معاوضة لا يتضمن اذلال المسلم ولا استخدامه فأشبه مبايعته فان
~~أجر نفسه منه لغير الخدمة مدة معلومة جاز أيضا في ظاهر كلام أحمد لقوله:
~~وان كان في عمل شئ جاز ونقل عنه أحمد بن سعيد لا بأس أن يؤجر نفسه من الذمي
~~وهذا مطلق في نوعي الاجارة، وذكر بعض أصحابنا أن ظاهر كلام أحمد منع ذلك
~~وأشار إلى ما رواه الاثرم واحتج بانه عقد يتضمن حبس المسلم أشبه البيع،
~~والصحيح ما ذكرنا فان كلام أحمد يدل على خلاف ما قاله، وانه خص المنع
~~بالاجارة للخدمة وأجاز اجارته للعمل وهذا اجارة للعمل، ويفارق البيع فان
~~فيه إثبات الملك على المسلم ويفارق إجارته للخدمة لتضمنها الاذلال (فصل)
~~نقل ابراهيم الحربي أنه سئل عن الرجل يكتري الديك ليوقظه لوقت الصلاة
# لا يجوز لان ذلك يقف علي فعل الديك، ولا يمكن استخراج ذلك منه بضرب ولا ms2507
~~غيره وقد يصيح وقد لا يصيح وربما صاح بعد الوقت * (مسألة) * (الشرط الرابع
~~اشتمال العين على المنفعة) PageV06P039 فلا يجوز استئجار بهيمة زمنة للحمل
~~ولا أرض لا تنبت الزرع لان الاجارة عقد على المنفعة ولا يمكن تسليم هذه
~~المنفعة من هذه العين فلا تجوز اجارتها كالعبد الآبق * (مسألة) * (الخامس
~~كون المنفعة مملوكة للمؤجر أو مأذونا له فيها) لانه تصرف فيما لا يملكه ولا
~~اذن فيه مالكه فلم يجز كبيعه، ويحتمل أن يجوز ويقف على اجازة المالك بناء
~~على بيع العين بغير إذن مالكها * (مسألة) * (يجوز للمستأجر اجارة العين لمن
~~يقوم مقامه من المؤجر وغيره) يجوز للمستأجر اجارة العين المستأجرة إذا
~~قبضها نص عليه أحمد وهو قول سعيد بن المسيب وابن سبرين ومجاهد وعكرمة وأبي
~~سلمة بن عبد الرحمن والنخعي والشعبي والثوري والشافعي وأصحاب الرأي، وذكر
~~القاضي فيه رواية أخرى أنه لا يجوز لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~ربح ما لم يضمن والمنافع لم تدخل في ضمانه، ولانه عقد على ما لم يدخل في
~~ضمانه فلم يجز كبيع المكيل والموزون قبل قبضه، والاول أصح لان قبض العين
~~قام مقام قبض المنافع بدليل أنه يجوز التصرف فيها فجاز العقد عليها كبيع
~~الثمرة على الشجرة وبهذا الاصل يبطل قياس الرواية الاخرى.
# إذا ثبت هذا فانه لا تجوز إجارته إلا لمن يقوم مقامه أو دونه في الضرر
~~لان هذه المنفعة صارت مملوكة له فله أن يستوفيها بنفسه وبنائه، والمستأجرة
~~لا يجوز أجارتها لمن هو أكثر ضررا منه ولا لمن يخالف ضرره ضرره لما نذكره
~~PageV06P040 (فصل) فاما اجارتها قبل قبضها فتجوز من غير المؤجر في أحد
~~الوجهين وهو قول بعض الشافعية لان قبض العين لا ينتقل به الضمان إليه فلم
~~يقف جواز التصرف عليه، والثاني لا يجوز وهو قول أبي حنيفة، والمشهور من
~~قولي الشافعي لان المنافع مملوكة بعقد معاوضة فاعتبر في جواز العقد عليها
# القبض كالاعيان، وأما اجارتها للمؤجر قبل القبض فإذا قلنا لا يجوز من غير
~~المؤجر ففيها ههنا وجهان (أحدهما) ms2508 لا يجوز كغيره (والثاني) يجوز لان القبض
~~لا يتعذر عليه بخلاف الاجنبي وأصلهما بيع الطعام قبل قبضه وهل يصح من
~~بائعه؟ على روايتين وتجوز اجارتها من المؤجر بعد قبضها وبه قال الشافعي،
~~وقال أبو حنيفة لا يجوز لانه يؤدي إلى تناقض الاحكام لان التسليم مستحق من
~~المكري فإذا اكتراها صار مستحقا له فيصير مستحقا لما يستحق عليه وهو تناقض
~~ولنا أن كل عقد جاز مع الاجنبي جاز مع العاقد كالبيع وما ذكروه لا يصح لان
~~التسليم قد حصل وهذا المستحق له تسليم آخر ثم يبطل بالبيع فانه يستحق عليه
~~تسليم العين، فإذا اشتراها استحق تسليمها فان قبل التسليم ههنا مستحق في
~~جميع المدة قلنا المستحق تسليم العين، وقد حصل وليس عليه تسليم آخر غير أن
~~العين من ضمان المؤجر فإذا تعذرت المنافع بتلف الدار أو غصبها رجع عليها
~~لانها تعذرت بسبب كان في ضمانه PageV06P041 * (مسألة) * (وتجوز إجارتها
~~بمثل الاجرة وزيادة، وعنه لا تجوز بزيادة، وعنه ان جدد فيها عمارة جازت
~~الزيادة وإلا فلا) إذا قلنا بجواز إجارة العين المستأجرة جازت بمثل الاجرة
~~وزيادة نص عليه أحمد، وروي عن عطاء والحسن والزهري وبه قال الشافعي وأبو
~~ثور وابن المنذر، وعن أحمد لا تجوز بزيادة تروى كراهة ذلك عن ابن المسيب
~~وأبي سلمة وابن سيرين ومجاهد وعكرمة والنخعي وعنه إن جدد فيها عمارة جازت
~~الزيادة وإلا فلا فان فعل تصدق بالزيادة روي ذلك عن الشعبي وبه قال الثوري
~~وأبو حنيفة لانه يربح بذلك فيما لم يضمن، وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم
~~عن ربح ما لم يضمن ولانه يربح فيما لم يضمن فلم يجز كما لو ربح في الطعام
~~قبل قبضه ويخالف ما إذا عمل فيها فان الربح في مقابلة العمل، وعن أحمد
~~رواية أخرى ان أذن له المالك في الزيادة جاز وإلا لم يجز ولنا أنه عقد يجوز
~~برأس المال فجاز بزيادة كبيع المبيع بعد قبضه وكما لو أحدث فيها عمارة لا
~~يقابلها جزء من الاجر، وأما الخبر فان المنافع ms2509 قد دخلت في ضمانه من وجه
~~بدليل أنها لو فاتت من غير
# استيفائه كانت من ضمانه، والقياس على بيع الطعام قبل قبضه لا يصح فانه لا
~~يجوز وان لم يربح فيه، وتعليلهم بأن الربح في مقابلة عمله ملغي بما إذا كنس
~~الدار ونظفها فان ذلك يزيد في أجرها عادة والله أعلم PageV06P042 (فصل)
~~وسئل أحمد عن الرجل يتقبل العمل من الاعمال فيقبله بأقل من ذلك أيجوز له
~~الفضل؟ قال ما أدري هي مسألة فيها بعض الشئ، قلت أليس كان الخياط أسهل عندك
~~إذا قطع الثوب أو غيره إذا عمل في العمل شيئا؟ قال إذا عمل فهو أسهل.
# قال النخعي لا بأس أن يتقبل الخياط الثياب بأجر معلوم ثم يقبلها بعد ذلك
~~بعد أن يعين فيها أو يقطع أو يعطيه سلوكا أو إبرا فان لم يعين فيها بشئ فلا
~~يأخذن فضلا.
# وهذا يحتمل أن يكون النخعي قاله بناء على مذهبه في أن من استأجر شيئا لا
~~يؤجره بزيادة، وقياس المذهب جواز ذلك سواء أعان فيها بشئ أو لم يعن لانه
~~إذا جاز أن يقبله بمثل الاجر الاول جاز بزيادة عليه كالبيع وكاجارة العين *
~~(مسألة) * (وللمستعير اجارتها إذا أذن له المعير مدة بعينها) لانه لو أذن
~~له في بيعها جاز فكذلك إذا أذن له في اجارتها ولان الحق له فجاز باذنه
~~ولابد من تعيين المدة في الاذن لان الاجارة عقد لازم لا تجوز الا مدة معينة
~~* (مسألة) * (وتجوز اجارة الوقف) لان منافعه مملوكة للموقوف عليه فجاز
~~اجارتها كالمستأجر * (مسألة) * (فان مات المؤجر فانتقل إلى من بعده لم تفسخ
~~الاجارة في أحد الوجهين) وللثاني حصته من الاجر لانه أجر ملكه في زمن
~~ولايته فلم تبطل بموته كما لو أجر ملكه الطلق PageV06P043 (والثاني) تنفسخ
~~الاجارة فيما بقي من المدة لانا تبينا أنه أجر ملكه وملك غيره فصح في ملكه
~~دون ملك غيره كما لو أجر دارين احداهما له والاخرى لغيره بخلاف الطلق فان
~~المالك يملك من جهة الموروث فلا يملك إلا ما خلفه، وما تصرف ms2510 فيه في حياته
~~لا ينتقل إلى الوارث والمنافع التي أجرها قد خرت عن ملكه بالاجارة فلا
~~تنتقل إلى الوارث، والبطن الثاني في الوقف يملكون من جهة الواقف
# فما حدث فيها بعد البطن الاول كان ملكا لهم فقد صادف تصرف المؤجر في
~~ملكهم من غير اذنهم ولا ولاية له عليهم ويتخرج أن تبطل الاجارة كلها بناء
~~على تفريق الصفقة وهذا التفصيل مذهب الشافعي فعلى هذا إن كان المؤجر قبض
~~الاجر كله وقلنا تنفسخ الاجارة فلمن انتقل إليه الوقف أخذه ويرجع المستأجر
~~على ورثة المؤجر بحصة الباقي من الاجر.
# وان قلنا لا تنفسخ رجع من انتقل إليه الوقف على التركة بحصته * (مسألة) *
~~(وإن أجر الولي اليتيم أو ماله مدة فبلغ في أثنائها فليس له فسخ الاجارة
~~ذكره أبو الخطاب) لانه عقد لازم عقده بحق الولاية فلم يبطل بالبلوغ كما لو
~~باع داره أو زوجه، ويحتمل أن تبطل الاجارة فيما يعد البلوغ لزوال الولاية
~~لما ذكرنا في إجارة الوقف.
# ويحتمل انه إذا أجره مدة يتحقق فيها بلوغه وهو أن يؤجر ابن أربع عشره
~~سنتين فيبطل في السادس عشر لاننا نتيقن انه أجره فيها بعد بلوغه، وهل يصح
~~في الخامس عشر؟ على وجهين بناء على تفريق الصفقة، وإن لم يتحقق فيها بلوغه
~~PageV06P044 كالذي أجره الخامس عشر وحده فبلغ في أثنائه فيكون فيه ما ذكرنا
~~في صدر الفصل، لانا لو قلنا يلزم الصبي بعقد الولي مدة يتحقق فيها بلوغه
~~أفضى إلى أن يعقد على منافعه طول عمره وإلى أن يتصرف فيه في غير زمن ولايته
~~عليه، ولا يشبه النكاح لانه لا يمكن تقدير مدته فانه انما يعقد للابد،
~~وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة إذا بلغ لصبي فله الخيار لانه عقد على
~~منافعه في حال لا يملك التصرف في نفسه فإذا ملك ثبت له الخبيار كالامة إذا
~~عتقت تحت زوج ولنا انه عقد لازم عقد عليه قبل أن يملك التصرف فإذا ملكه لم
~~يثبت له الخيار كالاب إذا زوج ولده والامة إنما ثبت لها الخيار ms2511 إذا عتقت
~~تحت عبد لاجل العيب لا لما ذكره، بدليل انها لو عتقت تحت حر لم يثبت لها
~~الخيار، إن مات الولي المؤجر للصبي أو ماله أو عزل وانتقلت الولاية إلى
~~غيره لم يبطل عقده لانه تصرف وهو من أهل التصرف في محل ولايته فلم يبطل
~~تصرفه بموته أو عزله كما لو مات ناظر الوقف أو عزل أو مات الحاكم بعد تصرفه
~~فيما له النظر فيه، ويفارق ما لو أجر الموقوف عليه الوقف مدة ثم مات في
~~أثنائها لانه أجر ملك غيره بغير اذنه في مدة لا ولاية له فيها، وههنا انما
~~يثبت للوالي الثاني التصرف
# فيما لم يتصرف فيه الاولى وهذا العقد قد تصرف فيه الاول فلم يثبت للثاني
~~ولاية على ما تناوله الخبر * (مسألة) * (فان أجر السيد عبده مدة ثم أعتقه
~~في أثنائها صح العتق) ولم يبطل عقد الاجاره في قياس المذهب ولا يرجع العبد
~~على مولاه بشئ.
# وهذا أحد قولي PageV06P045 الشافعي، وقال في القديم يرجع على مولاه بأجر
~~المثل لانه المنافع تستوفى منه بسبب كان من جهة السيد فرجع عليه كما لو
~~أكرهه بعد عتقه على ذلك العمل ولنا انها منفعة استحقت بالعقد قبل العتق فلم
~~يرجع ببدلها كما لو زوج أمته ثم أعتقها بعد دخول الزوج بها فان ما يستوفيه
~~السيد لا يرجع به عليه.
# ويخالف المكره فانه تعدى بذلك، وقال أبو حنيفة للعبد الخيار في الفسخ أو
~~الامضاء كالصبي إذا بلغ للمعنى الذي ذكره.
# ثم ولنا انه عقد لازم على ما يملك فلم ينفسخ بالعتق ولا يزول ملكه عنه
~~كما لو زوج أمته ثم باعها إذا ثبت هذا فان نفقة العبد إذا لم تكن مشروطة
~~على المستأجر فهي على معتقه لانه كالباقي في ملكه لكونه يملك عوض نفعه،
~~ولان العبد عاجز عن نفقته لانه مشغول بالاجارة ولم تجب على المستأجر لانه
~~استحق منفعته بعوض غير نفقته لم يبق الا انها على المولى، ويتخرج ان تنفسخ
~~الاجاره كالصبي والله أعلم * (فصل) * قال رحمه الله (واجارة العين ms2512 تنقسم
~~إلى قسمين (أحدهما) أن تكون على مدة كاجارة الدار شهرا والارض عاما والعبد
~~للخدمه أو للرعي مدة معلومة ويسمى الاجير فيها الاجير الخاص) تكون في
~~الآدمي وغيره، فأما غير الآدمي فمثل اجارة الدار شهرا والارض عاما.
# وأما اجارة الآدمي فمثل أن يستأجر رجلا يبني معه يوما أو يخيط له شهرا
~~فهذا يسمى الاجير الخاص لان المستأجر يختص بمنفعته في مدة الاجارة لا
~~يشاركه فيها غيره * (مسألة) * (ويشترط أن تكون المدة معلومة يغلب على الظن
~~بقاء العين فيها وان طالت) PageV06P046 أما ضبطها بالشهر والسنة فلا نعلم
~~فيه خلافا وإنما اشترط العلم بالمدة لانها هي الضابطة فاشترط معرفتها كعدد
~~المكيلات فيما بيع بالكيل، فان قدر المدة بسنة مطلقة حمل على السنة
~~الهلالية لانها المعهودة
# قال الله تعالى (يسألونك عن الاهلة قل هي مواقيت للناس والحج) فوجب أن
~~يحمل العقد عليه، فان قال هلالية كان توكيدا، وإن قال عددية أو سنة بالايام
~~فهي ثلثمائة وستون يوما لان الشهر العددي ثلاثون يوما.
# وان استأجر سنة هلالية في أولها عد اثني عشر شهرا بالاهلة سواء كان الشهر
~~تاما أو ناقصا لان الشهر الهلالي ما بين هلالين ينقص مرة ويزيد أخرى.
# وكذلك إن كان العقد على أشهر دون السنة، وإن جعلا المدة سنة رومية أو
~~شمسية أو فارسية أو قبطية وهما يعلمانها جاز وهي ثلثمائة وخمسة وستون يوما
~~وربع يوم وإن جهلا ذلك أو أحدهما لم يصح (فصل) فان أجره إلى العيد انصرف
~~إلى الذي يليه وتعلق بأول جزء منه لانه جعل غاية فتنتهي مدة الاجارة بأوله.
# وقال القاضي: لابد من تعيين العيد فطرا أو أضحى من هذه السنة أو من سنة
~~كذا.
# وكذلك الحكم ان علقه بشهر يقع اسمه على شهرين كجمادى وربيع يجب على قوله
~~أن يذكر الاول أو الثاني من سنة كذا.
# وان علقه بشهر مفرد كرجب فلابد أن يبينه من أي سنة، وإن علقه بيوم بينه
~~من أي أسبوع، وإن علقه بعيد من أعياد الكفار وهما يعلمانه صح وإلا لم يصح ms2513
~~(فصل) ولا تتقدر أكثر مدة الاجارة بل يجوز أجرة العين مدة يغلب على الظن
~~بقاء العين فيها PageV06P047 وإن طالت.
# وهذا قول عامة أهل العلم، غير أن أصحاب الشافعي اختلفوا في مذهبه فمنهم
~~من قال له قولان (أحدهما) كما ذكرنا وهو الصحيح (والثاني) لا يجوز أكثر من
~~سنة لان الحاجة لا تدعو إلى أكثر منها ومنهم من قال له قول ثالث انها لا
~~تجوز أكثر من ثلاثين سنة.
# وحكى القاضى في كتاب الخلاف عن ابن حامد ان أصحابنا اختلفوا في مدة
~~الاجارة فمنهم من قال لا تجوز أكثر من سنة.
# واختاره ومنهم من قال إلى ثلاثين سنة لان الغالب ان الاعيان لا تبقى اكثر
~~منها وتتغير الاسعار والاجر ولنا قوله تعالى إخبارا عن شعيب عليه السلام
~~انه قال (على أن تأجرني ثماني حجج) وشرع من قبلنا شرع لنا ما لم يقم على
~~نسخه دليل.
# ولان ما جاز العقد عليه سنة جاز أكثر منها كالبيع والنكاح والمساقاة
~~والتقدير بسنة وثلاثين تحكم لا دليل عليه وليس هو بأولى من التقدير بزيادة
~~عليه أو نقصان منه (فصل) إذا استأجر سنين لم يحتج إلى تقسيط الاجر على كل
~~سنة في ظاهر كلام احمد كما لو
# استأجر سنة لم يحتج إلى تقسيط أجر كل شهر بالاتفاق، وكذلك لا يفتقر إلى
~~تقسيط أجر كل يوم إذا استأجر شهرا، ولان المنفعة كالاعيان في البيع، ولو
~~اشتملت الصفقة على اعيان لم يلزمه تقدير ثمن كل عين كذلك، ههنا وقال
~~الشافعي في أحد قوليه يفتقر إلى تقسيط أجر كل سنة لان المنافع تختلف
~~باختلاف السنين فلا يأمن أن ينفسخ العقد فلا يعلم بم يرجع وهذا يبطل
~~بالشهور فانه لا يفتقر إلى تقسيط الاجر على كل شهر مع الاحتمال الذي ذكروه
~~PageV06P048 * (مسألة) * (ولا يشترط أن تلي العقد فلو أجره سنة خمس في سنة
~~أربع صح) سواء كانت العين مشغولة وقت العقد أو لم تكن وكذلك ان أجره شهر
~~رجب في المحرم وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا يصح إلا أن ms2514 يستأجرها من
~~هي في إجارة، ففيه قولان لانه عقد على ما يمكن تسليمه في الحال فأشبه إجارة
~~العين المغصوبة قال ولا يجوز أن يكتري بعيرا بعينه إلا عند خروجه لذلك ولنا
~~انها مدة يجوز العقد عليها مع غيرها فجاز العقد عليها مفردة مع عموم الناس
~~كالتي تلي العقد وإنما تشترط القدرة على التسليم عند وجوبه كالسلم فانه لا
~~يشترط وجود القدرة عليه حين العقد، ولا فرق بين كونها مشغولة أو غير مشغولة
~~لما ذكرناه، وما ذكره يبطل بما إذا أجرها من المكتري فان يصح مع ما ذكروه.
# إذا ثبت هذا فان الاجارة ان كانت على مدة تلي العقد لم يحتج إلى ذكر
~~ابتدائها من حين العقد وان كانت لا تليه فلابد من ذكره لانها أحد طرفي
~~العقد فاحتيج إلى معرفتة كالانتهاء، وان أطلق فقال أجرتك سنة أو شهرا صح
~~وكان ابتداؤها من حين العقد وهو قول أبي حنيفة ومالك وقال الشافعي وبعض
~~اصحابنا لا يصح حتى يسمي الشهر ويذكر أي سنة هي قال أحمد في رواية اسماعيل
~~ابن سعيد إذا استأجر أجيرا شهرا فلا يجوز حتى يسمي الشهر ولنا قول الله
~~تعالى حكاية عن شعيب عليه السلام قال (على أن تأجرني ثماني حجج) لم يذكر
~~ابتداءها ولانه تقدير بمدة ليس فيها قربة فإذا اطلقها وجب أن تلي السبب
~~كمدة السلم والايلاء وتفارق النذر فانه قربة PageV06P049 (فصل) إذا تمت
~~الاجارة وكانت على مدة ملك المستأجر المنافع المعقود عليها إلى المدة وتحدث
# على ملكه وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة تحدث على ملك المؤجر ولا يملكها
~~المستأجر بالعقد لانها معدومة فلا تكون مملوكة كالولد والتمرة ولنا ان
~~الملك عبارة عن حكم يحصل به تصرف مخصوص وقد ثبت أن المنفعة المستقبلة كان
~~لمالك العين أن يتصرف فيها كتصرفه في العين فلما أجرها كان المستأجر مالكا
~~للتصرف فيها كما كان يملكه المؤجر فثبت انها كانت مملوكة لمالك العين ثم
~~انتقلت إلى المستأجر بخلاف الولد والتمرة فان المستأجر لا يملك التصرف فيها
~~قولهم إن المنفعة ms2515 معدومة قلنا هي مقدرة الوجود لانها جعلت موردا للفعل
~~والقدر لا يرد إلا على موجود * (مسألة) * (وإذا أجره في اثناء شهر سنة
~~استوفى شهرا بالعدد وسائرها بالاهلة) لانه تعذر اتمامه بالهلال فتممناه
~~بالعدد وامكن استيفاء ما عداه بالهلال فوجب ذلك لانه الاصل وعنه يستوفي
~~الجميع بالعدد لانها مدة يستوفي بعضها بالعدد فوجب استيفاء جميعها به كما
~~لو كانت المدة شهرا واحدا ولان الشهر الاول ينبغي أن يكمل من الشهر الذي
~~يليه فيحصل ابتداء الشهر الثاني في اثنائه وكذلك كل شهر يأتي بعده ولابي
~~حنيفة والشافعي كالروايتين، وكذلك الحكم في كل ما يعتبر فيه الاشهر كعدة
~~الوفاة وشهري صيام الكفارة PageV06P050 (فصل) ومن اكترى دابة إلى العشاء
~~فآخر المدة غروب الشمس وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة وأبو ثور آخرها زوال
~~الشمس لان العشاء آخر النهار وآخره النصف الآخر من الزوال وكذلك جاء في
~~حديث ذي اليدين عن أبي هريرة قال صلى بنا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~احدى صلاة العشي يعني الظهر أو العصر هكذا تفسيره ولنا قوله تعالى (من بعد
~~صلاة العشاء) يعني العتمة وقال النبي صلى الله عليه وسلم " لولا أن أشق على
~~أمتي لاخرت العشاء إلى ثلث الليل " وإنما تعلق الحكم بغروب الشمس لان هذه
~~الصلاة تسمى العشاء الآخرة فيدل على أن الاولى المغرب وهو في العرف كذلك
~~فوجب أن يتعلق الحكم به لان المدة إذا جعلت إلى وقت تعلقت بأوله كما لو
~~جعلتا إلى الليل، وما ذكروه لا يصح لان لفظ العشي غير لفظ
# العشاء فلا يجوز الاحتجاج بأحدهما على الآخر حتى يقوم دليل على أن معنى
~~اللفظين واحد ثم لو ثبت أن معناهما واحد غير أن أهل العرف لا يعرفون غير ما
~~ذكرنا، فان اكتراها إلى الليل فهو إلى أوله وكذلك ان اكتراها إلى النهار
~~فهو إلى أوله، ويتخرج أن يدخل الليل في المدة الاولى والنهار في الثانية
~~لما ذكرنا في مدة الخيار، وان اكتراها نهارا فهو إلى غروب الشمس وان
~~اكتراها ليلة فهي إلى ms2516 طلوع الفجر في قول الجميع لان الله تعالى قال في ليلة
~~القدر (سلام هي حتى مطلع الفجر) وقال (أحل لكم ليلة الصيام الرفث إلى
~~نسائكم) ثم قال (فالآن باشروهن وابتغوا ما كتب الله لكم وكلوا PageV06P051
~~واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الابيض من الخيط الاسود من الفجر ثم أتموا
~~الصيام إلى الليل) (فصل) وان اكترى فسطاطا إلى مكة ولم يقل متى اخرج
~~فالكراء فاسد وبه قال أبو ثور وهو قياس قول الشافعي وقال أصحاب الرأي يجوز
~~استحسانا بخلاف القياس ولنا انها مدة غير معلومة الابتداء فلم يجز كما لو
~~قال أجرتك داري من حين يخرج الحاج إلى رأس السنة وقد اعترفوا بمخالفته
~~الدليل وما ادعوه دليلا تمنع كونه دليلا (القسم الثاني) إجارتها العمل
~~معلوم كاجارة الدابة للركوب إلى موضع معين أو بقر لحرث مكان أو دياس زرع
~~واستئجار عبد ليدله على طريق أو رحى لطحن قفزان معلومة فيشترط معرفة العمل
~~وضبطه بما لا يختلف لان الاجارة عقد معاوضة فوجب أن يكون العوض فيها معلوما
~~لئلا يفضي إلى الاختلاف والتنازع كقولنا في البيع، والعلم بمقدار المنفعة
~~إما أن يحصل بتقدير المدة كما ذكرنا في اجارة الدار وخدمة العبد مدة معلومة
~~وإما بتقدير العمل ووصف ما يعمله وضبطه بما لا يختلف فيه كالمبيعات (فصل)
~~يجوز أن يكتري بقرا لحرث مكان لان البقر خلقت للحرث ولذلك وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " بينما رجل يسوق بقرة أراد أن يركبها فقالت إني لم أخلق
~~لهذا إنما خلقت للحرث " متفق عليه، ويحتاج إلى معرفة الارض وتقدير العمل،
~~فأما الارض فلا تعرف إلا بالمشاهدة فانها تختلف فتكون صلبة تتعب
~~PageV06P052 البقر والحراث وتكون فيها حجارة تتعلق فيها السكة وتكون رخوة
~~يسهل حرثها، ولا تنضبط بالصفة فتحتاج إلى الرؤية.
# وأما تقدير العمل فيجوز بأحد شيئين إما بالمدة كيوم وإما بمعرفة الارض
~~كهذه
# القطعة أو من ههنا إلى ههنا أو بالمساحة كجريب أو جريبين أو كذا ذراعا في
~~كذا كل ذلك جائز لحصول العلم به فان قدره بالمدة فلابد من ms2517 معرفة البقر التي
~~يعمل عليها لان الغرض يختلف باختلافها بالقوة والضعف ويجوز أن يستأجر البقر
~~مفردة ليتولى رب الارض الحرث بها ويجوز أن يستأجرها مع صاحبها ويجوز
~~استئجارها بآلتها وبدونها وتكون الآلة من عند صاحب الارض ويجوز استئجار
~~البقر وغيرها لدواس الزرع لانها منفعة مباحة مقصودة اشبهت الحرث ويجوز على
~~مدة أو زرع معين أو موصوف كما ذكرنا في الحرث، ومتى كان على مدة احتيج إلى
~~معرفة الحيوان لان الغرض يختلف به فمنه ما روثه ظاهر ومنه نجس، ولا يحتاج
~~إلى معرفة عين الحيوان ويجوز أن يستأجر الحيوان بآلته وغيرها مع صاحبه
~~ومنفردا كما ذكرنا في الحرث (فصل) ويجوز استئجار غنم لتدوس له طينا أو زرعا
~~ولاصحاب الشافعي فيه وجه انه لا يجوز لانها منفعة غير مقصودة من هذا
~~الحيوان.
# ولنا انها منفعة مباحة يمكن استيفاؤها اشبهت سائر المنافع المباحة وكالتي
~~قبلها (فصل) وان اكترى حيوانا لعمل لم يخلق له كمن استأجر البقر للركوب أو
~~الحمل أو الابل PageV06P053 والحمير للحرث جاز لانها منفعة مقصودة أمكن
~~استيفاؤها من الحيوان لم يرد الشرع بتحريمها فجاز كالتي خلقت له، ولان
~~مقتضى الملك جواز التصرف بكل ما تصلح له العين المملوكة ويمكن تحصيلها منها
~~ولا يمتنع ذلك الا بمعارض راجح أو ما ورد بتحريمه نص أو قياس صحيح أو رجحان
~~مضرة على منفعة ولم يوجد شئ منها، كثير من الناس يحملون على البقر
~~ويركبونها وفي بعض البلاد يحرث على الابل والبغال والحمير فيكون معنى خلقها
~~للحرث ان شاء الله تعالى انه معظم نفعها ولا يمنع ذلك الانتفاع بها في شئ
~~آخر كما أن الخيل خلقت للركوب والزينة ويباح أكلها، واللؤلؤ خلف للحلية
~~ويجوز استعماله في الادوية وغيرها (فصل) ويجوز استئجار بهيمة لادارة الرحى
~~ويفتقر لشيئين معرفة الحجر بالمشاهدة أو الصفة لان عمل البهيمة يختلف فيه
~~بثقله وخفته فيحتاج صاحبها إلى معرفته (الثاني) تقدير العمل بالزمان كيوم
# أو يومين أو بالطعام فيقول قفيزا أو قفيزين وذكر جنس المطحون ان كان
~~يختلف لان منه ما يسهل ms2518 طحنه ومنه ما يشق، وان اكتراها لادارة دولاب فلابد
~~من مشاهدته ومشاهدة دلائه لاختلافها وتقدير ذلك بالزمان أو مل ء، هذا
~~الحوض، وكذلك ان اكتراها للسقي بالغرب فلابد من معرفته ولانه يختلف بكبره
~~وصغره، ويقدر بالزمان أو الغروب أو بمل ء بركة، يجوز تقدير ذلك بسقي أرض
~~لان ذلك يختلف فقد تكون الارض شديدة العطش لا يرويها القليل وتكون قريبة
~~العهد بالماء فيرويها PageV06P054 اليسير، وان قدره بسقي ماشية احتمل أن لا
~~يجوز لذلك ويحتمل الجواز لان شربها يتقارب في الغالب ويجوز استئجار دابة
~~ليستقي عليها ماء، ولابد من معرفة الآلة التي يسقي فيها من راوية أو قرب أو
~~جرار اما بالرؤية والماء بالصفة، ويقدر العمل بالزمان أو بالعدد أو بمل ء
~~شئ معين، فان قدره بعدد المرات احتاج إلى معرفة المكان الذي يستقي منه
~~والذي يذهب إليه لان ذلك يختلف بالقرب والبعد والسهولة والحزونه، وان قدره
~~إلى شئ معين احتاج إلى معرفته ومعرفة ما يستقي منه، ويجوز أن يكتري البهيمة
~~بآلتها وبدونها مع صاحبها ووحدها، فان اكتراها لبل تراب معروف جاز لانه
~~يعلم بالعرف وكل موضع وقع العقد على مدة فلابد من معرفة الظهر الذي يعمل
~~عليه لان الغرض يختلف باختلافها في القوة والضعف وان وقع على عمل معين لم
~~يحتج إلى ذلك لانه لا يختلف ويحتمل أن يحتاج إلى ذلك في استقاء الما عليه
~~لان منه ما روثه وجسمه طاهر كالخيل والبقر ومنه ما روثه نجس وفي جسمه
~~اختلاف كالبغال فربما نجس يد المستقي أو دلوه فيتنجس الماء به فيختلف الغرض
~~بذلك فاحتيج إلى معرفته * (مسألة) * (يجوز استئجار رجل ليدله على طريق) لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأبا بكر استأجرا عبد الله بن الاريقط هاديا
~~خريتا وهو الماهر بالهداية ليدلهما على الطريق إلى المدينة PageV06P055 *
~~(مسألة) * (ويصح استئجار رحى لطحن قفزان معلومة)
# ويحتاج إلى معرفة جنس المطحون برا أو شعيرا أو ذرة أو غيره لان ذلك يختلف
~~فمنه ما يسهل طحنه ومنه ما يعسر فاحتيج إلى معرفتة لتزول الجهالة ms2519 (فصل)
~~يجوز استئجار كيال أو وزان لعمل معلوم أو في مدة معلومة وبه قال مالك
~~والثوري والشافعي وأصحاب الرأي لا نعلم فيه خلافا، وقد روي في حديث سويد بن
~~قيس أتانا رسول الله صلى الله عليه وسلم فاشترى رجل منا سراويل وثم رجل يزن
~~بأجر فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " زن وأرجح " رواه أبو داود (فصل)
~~ويجوز استئجار رجل ليلازم غريما تستحق ملازمته وقد روي عن احمد انه كره ذلك
~~وقال: غير هذا أعجب إلي وانما كرهه لانه يؤول إلى الخصومة وفيه تضييق على
~~المسلم ولا يأمن ان يكون ظالما فيساعده على ظلمه وروي عنه انه قال لا بأس
~~به لان الظاهر انه بحق فان الحاكم في الظاهر لا يحكم الا بحق ولهذا أجزنا
~~للموكل فعله (فصل) ويجوز الاستئجار لحفر الآبار والانهار والقني لانها
~~منفعة معلومة يجوز التطوع بها فجاز الاستئجار عليها كالخدمة ولابد من تقدير
~~العمل بمدة أو عمل معين فان قدره بمدة نحو أن يستأجره شهرا ليحفر له بئرا
~~أو نهرا لم يحتج إلى معرفة القدر وعليه الحفر في ذلك الشهر قليلا حفر أو
~~كثير PageV06P056 قال شيخنا ويفتقر إلى معرفة الارض التى يحفر فيها وقال
~~بعض أصحابنا لا يحتاج إلى ذلك لان الغرض لا يختلف بذلك والاول أولى ان شاء
~~الله تعالى لان الارض الصلبة يشق حفرها واللينة يسهل، وان قدره بالعمل
~~فلابد من معرفة الموضع بالمشاهدة لكونها تختلف بالسهولة والصلابة وذلك لا
~~ينضبط بالصفة، ويعرف دور البئر وعمقها وطول النهر وعرضه وعمقه لان العمل
~~يختلف بذلك، وإذا حفر بئرا فعليه شيل التراب لانه لا يمكنه الحفر الا بذلك
~~فقد تضمنه العقد، فان تهور تراب من جانبيها أو سقطت فيه بهيمة أو نحو ذلك
~~لم يلزمه شيله وكان على صاحب البئر لانه سقط فيها من ملكه ولا يتضمن عقد
~~الاجارة رفعه، وان وصل إلى صخرة أو جماد يمنع الحفر لم يلزمه حفره لان ذلك
~~مخالف لما شاهده من الارض وانما اعتبرت مشاهدة الارض لانها تختلف فإذا ms2520 ظهر
~~فيها ما يخالف المشاهدة كان له
# الخيار في الفسخ فان فسخ كان له الاجر بحصة ما عمل فيقسط الاجر على ما
~~بقي وما عمل، فيقال كم أجر ما عمل وكم أجر ما بقي؟ فيقسط الاجر المسمى
~~عليهما ولا يجوز تقسيطه على عدد الاذرع، لان أعلى البئر يسهل نقل التراب
~~منه وأسفله يشق ذلك فيه، وان نبع منه ما منعه من الحفر فهو كالصخرة على ما
~~ذكرنا (فصل) ويجوز استئجار ناسخ ينسخ له كتبا من الفقه والحديث والشعر
~~المباح وسجلات نص عليه في رواية مثنى ابن جامع، وسأله عن كتابة الحديث
~~بالاجر فلم ير به بأسا، ولابد من التقدير بالمدة PageV06P057 أو العمل فان
~~قدره بالعمل ذكر عدد الورق وقدره وعدد السطور في كل ورقة وقدر الحواشي ودقة
~~القلم وغلظ فان عرف الخط بالمشاهدة جاز وان أمكن ضبطه بالصفة ضبطه والا
~~فلابد من المشاهدة لان الاجر يختلف باختلافه، ويجوز تقدير الاجر بأجزاء
~~الفرع وبأجزاء الاصل، وان قاطعه على نسخ الاصل بأجر واحد جاز فان أخطأ
~~بالشئ اليسير عفي عنه لانه لا يمكن التحرز منه، وان كان كثيرا بحيث يخرج عن
~~العادة فهو عيب يرد به، قال ابن عقيل ليس له محادثة غيره حال النسخ ولا
~~التشاغل بما يشغل سره ويوجب غلطه ولا لغير تحديثه وشغله، وكذلك الاعمال
~~التي تختل بشغل السر والقلب كالقصارة والنساجة ونحوهما، ويجوز أن يستأجر
~~على نسخ مصحف في قول أكثر أهل العلم، منهم جابر بن زيد ومالك بن دينار وبه
~~قال أبو حنيفة والشافعي وابو ثور وابن المنذر، وقال ابن سيرين لا بأس أن
~~يستأجر الرجل شهرا ويستكتبه مصحفا، وكره علقمة كناية المصحف بالاجر ولعله
~~يرى ذلك مما يختص كون فاعله من أهل القربة فكره الاجر عليه كالصلاة ولنا
~~انه فعل مباح يجوز أن ينوب فيه الغير عن الغير فجاز أخذ الاجرة عليه ككتابة
~~الحديث، وقد جاء في الخبر " أحق ما أخذتم عليه أجرا كتاب الله " (فصل) يجوز
~~أن يستأجر لحصاد زرعه لا نعلم فيه خلافا وكان ms2521 ابراهيم بن أدهم يؤجر نفسه
~~لحصاد الزرع، ويجوز تقديره بمدة وبعمل مثل أن يقاطعه على حصاد زرع معين،
~~ويجوز أن يستأجر رجلا لسقي PageV06P058 زرعه وتنقيته ودياسه ونقله إلى موضع
~~معين، ويجوز ان يستأجر رجلا يحتطب له لانه عمل مباح تدخله النيابة أشبه
~~حصاد الزرع.
# قال احمد في رجل استأجر أجيرا على أن يحتطب له على حمارين كل يوم فكان
~~الرجل ينقل عليهما وعلى حمير لرجل آخر ويأخذ منه الاجرة فان كان يدخل عليه
~~ضرر يرجع عليه بالقيمة، وظاهر هذا أن المستأجر يرجع على الاجير بقيمة ما
~~استضر باشتغاله عن عمله لقوله ان كان يدخل عليه ضرر رجع بالقيمة فاعتبر
~~الضرر.
# وظاهر هذا انه إذا لم يستضر لا يرجع بشئ لانه اكتراه لعمل فوفاه على
~~التمام فلم يلزمه شئ كما لو استأجره بعمل فكان يقرأ القرآن في حال عمله فان
~~ضر المستأجر رجع عليه بقيمة ما فوت عليه.
# ويحتمل أنه أراد أنه يرجع عليه بقيمة ما عمله لغيره لانه صرف منافعه
~~المعقود عليها إلى عمل غير المستأجر فكان عليه قيمتها كما لو عمل لنفسه.
# وقال القاضي معناه انه يرجع عليه بالاجر الذي أخذه من الآخر لان منافعها
~~في هذه المدة مملوكة لغيره فما حصل في مقابلتها يكون الذي استأجره (فصل)
~~يجوز الاستئجار لاستيفاء القصاص في النفس وما دونها، وبه قال مالك والشافعي
~~وأبو ثور، وقال أبو حنيفة لا يجوز في النفس لان عدد الضربات يختلف وموضع
~~الضربات غير متعين إذ يمكن أن يضرب مما يلى الرأس ومما يلي الكتف فكان
~~مجهولا ولنا انه حق يجوز التوكيل في استيفائه لا يختص فاعله أن يكون من أهل
~~القربة فجاز الاستئجار PageV06P059 عليه كالقصاص في الطرف.
# وقوله ان عدد الضربات يختلف وهو مجهول يبطل بخياطة الثوب فان عدد الغرزات
~~مجهول، وقوله ان محله غير متعين، قلنا هو متقارب فلا يمنع ذلك صحته كموضع
~~الخياطة من حاشية الثوب (فصل) ويجوز أن يستأجر سمسارا يشتري له ثيابا، ورخص
~~فيه ابن سيرين وعطاء والنخعي، وكرهه الثوري وحماد ولنا ms2522 انها منفعة مباحة
~~تجوز النيابة فيها فجاز الاستئجار عليها كالبناء، وتجوز على مدة معلومة مثل
~~أن يستأجره عشرة أيام يشتري له فيها لان المدة معلومة والعمل معلوم فأشبه
~~الخياط والقصار، وان عين
# العمل دون الزمان فجعل له من كل الف درهم شيئا معلوما صح أيضا، وان قال
~~كلما اشتريت ثوبا فلك درهم أجرا وكانت الثياب معلومة بصفة أو مقدرة بثمن
~~جاز، وان لم تكن كذلك فظاهر كلام أحمد انه لا يجوز لان الثياب تختلف
~~باختلاف أثمانها والاجر يختلف باختلافها فان اشترى فله أجر مثله، وهذا قول
~~أبي ثور وابن المنذر لانه عمل عملا بعوض لم يسلم له فكان له أجر المثل
~~كسائر الاجارات الفاسدة (فصل) وان استأجره ليبيع له ثيابا بعينها صح وبه
~~قال الشافعي، وقال أبو حنيفة لا يصح لان ذلك يتعذر عليه فأشبه ضراب الفحل
~~وحمل الحجر الكبير ولنا انه عمل مباح معلوم تجوز النيابة فيه فجاز
~~الاستئجار عليه كشراء الثياب، ولانه يجوز الاستئجار PageV06P060 عليه مقدرا
~~بزمن فجاز مقدرا بالعمل كالخياطة وقولهم انه يتعذر ممنوع فان الثياب لا
~~تنفك عن راغب فيها ولذلك صحت المضاربة ولا تكون الا بالبيع والشراء بخلاف
~~ما قاسوا عليه فانه يتعذر، وان استأجره على شراء ثياب معينة من رجل معين
~~احتمل أن لا يصح لانه قد يتعذر لامتناع صاحبها من البيع فيتعذر تحصيل العمل
~~بحكم الظاهر بخلاف البيع ويحتمل أن يصح لانه ممكن في الجملة فان حصل من ذلك
~~شئ استحق الاجر وإلا بطلت الاجارة كما لو لم يعين البائع ولا المشتري *
~~(فصل) * قال الشيخ رحمه الله (الضرب الثاني عقد على منفعة في الذمة مضبوطة
~~بصفات السلم كخياطة ثوب وبناء دار وحمل إلى موضع معين ولا يكون الاجير فيها
~~إلا آدميا جائز التصرف، ويسمى الاجير المشترك) يجوز للآدمي أن يؤجر نفسه
~~بغير خلاف وقد أجر موسى عليه السلام نفسه لرعاية الغنم، واستأجر النبي صلى
~~الله عليه وسلم وأبو بكر رضي الله عنه رجلا ليدلهما على الطريق ولانه يجوز
~~الانتفاع به مع بقاء عينه ms2523 أشبه الدور، ثم ان اجارته تقع على مدة بعينها
~~وعمل بعينه كاجارة موسى عليه السلام نفسه للرعي، وتقع على عمل موصوف في
~~الذمة كالسلم، ومتى كان على عمل موصوف في الذمة لم يكن الاجير فيها إلا
~~آدميا جائز التصرف لان الذمة لا تكون لغير الآدمي ولا تثبت المعاوضة لعمل
~~في الذمة لغير جائز التصرف، ولابد أن يكون العمل الذي يتعلق بالذمة مضبوطا
~~بصفات السلم ليحصل العلم به PageV06P061 ويسمى الاجير فيها الاجير المشترك
~~مثل الخياط الذي يتقبل الخياطة لجماعة وكذلك القصار ومن في معناه فتكون
~~منفعة مشتركة بينهم * (مسألة) * (ولا يجوز الجمع بين تقدير المدة والعمل
~~كقوله استأجرتك لتخيط لي هذا الثوب في يوم، وعنه يجوز) لا يجوز الجمع بين
~~تقدير المدة والعمل كقوله استأجرتك لتخيط لي هذا الثوب في يوم أو تبني هذه
~~الدار في شهر وهو قول أبي حنيفة والشافعي لان الجمع بينهما بزبد الاجارة
~~غررا لا حاجة إليه لانه قد يفرغ من العمل قبل انقضاء المدة فان استعمل في
~~بقية المدة فقد زاد على ما وقع عليه العقد وان لم يعمل كان تاركا للعمل في
~~بعض المدة، فهذا غرر قد أمكن التحرز منه ولم يوجد مثله في محل الوفاق فلم
~~يجز العقد معه، وروي عن أحمد فيمن اكترى دابة إلى موضع على أن يدخله في
~~ثلاث فدخله في ست قال قد أضربه فقيل يرجع عليه بالقيمة؟ قالا لا ويصالحه،
~~وهذا يدل على جواز تقديرهما جميعا وهو قول أبي يوسف ومحمد لان الاجارة
~~معقودة على العمل فالمدة انما ذكرت للتعجيل فلا تمنع ذلك، فعلى هذا إذا تم
~~العمل قبل انقضاء المدة لم يلزمه العمل في بقيتها لانه وفى ما عليه قبل
~~مدته فلم يلزمه شئ آخر كما لو قضى الدين قبل أجله، وان مضت المدة قبل العمل
~~فللمستأجر فسخ الاجارة لان الاجير لم يف له بشرطه، فان رضي بالبقاء عليه لم
~~يملك الاجير الفسخ لان الاخلال بالشرط منه فلا يكون ذلك وسيلة PageV06P062
~~له إلى الفسخ كما لو تعذر المسلم ms2524 فيه في وقته لم يملك المسلم إليه الفسخ
~~وملكه المسلم، فان اختار امضاء العقد طالبه بالعمل لا غير كالمسلم إذا صبر
~~عند تعذر المسلم فيه إلى حين وجوده لم يكن له أكثر من المسلم فيه وان فسخ
~~العقد قبل العمل سقط الاجر والعمل، وان كان بعد عمل بعضه فله أجر المثل لان
~~العقد قد انفسخ فسقط المسمى ورجع إلى أجر المثل * (مسألة) * (ولا تجوز
~~الاجارة على عمل يختص فاعله أن يكون من أهل القربة كالحج والاذان، وعنه
~~تجوز) معنى قوله يختص فاعله أن يكون من أهل القربة أنه يكون مسلما، وقد
~~اختلفت الرواية عن أحمد
# رحمه الله في الاستئجار على عمل يختص فاعله أن يكون مسلما كالامامة والحج
~~والاذان وتعليم القرآن فروي عنه انها لا تصح وبه قال عطاء والضحاك بن قيس
~~وأبو حنيفة والزهري، وكره إسحاق تعليم القرآن بأجر، قال عبد الله بن شقيق:
~~هذه الزغفان التي يأخذها المسلمون من السحت، وكره أجر المعلم مع الشرط
~~الحسن وابن سيرين وطاوس والشعبي والنخعي، وعن أحمد رواية أخرى انه يجوز
~~حكاها أبو الخطاب، ونقل أبو طالب عن احمد انه قال: التعليم أحب إلي من أن
~~يتوكل لهؤلاء السلاطين، ومن أن يتوكل لرجل من عامة الناس في ضيعة، ومن أن
~~يستدين ويتجر لعله لا يقدر على الوفاء فيلقى الله بأمانات الناس التعليم
~~أحب إلي، وهذا يدل على أن منعه منه في موضع منعه للكراهة لا للتحريم
~~PageV06P063 وممن أجاز ذلك مالك والشافعي، ورخص في أجور المعلمين أبو قلابة
~~وأبو ثور وابن المنذر لان رسول الله صلى الله عليه وسلم زوج رجلا بما معه
~~من القرآن متفق عليه، فإذا جاز تعليم القرآن عوضا في النكاح وقام مقام
~~المهر جاز أخذ الاجرة عليه في الاجارة.
# وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أحق ما أخذتم عليه أجرا كتاب الله "
~~حديث صحيح، وفي حديث أبي سعيد أن رجلا رقى رجلا بفاتحة الكتاب على جعل فبرأ
~~وأخذ أصحابه الجعل فأتوا به النبي صلى الله عليه وسلم فأخبروه ms2525 وسألوه فقال
~~" لعمري لمن أكل برقية باطل لقد أكلت برقية حق، كلوا واضربوا لي معكم بسهم
~~" حديث صحيح.
# وإذا جاز أخذ الجعل جاز أخذ الاجر لانه في معناه، ولانه يجوز أخذ الرزق
~~عليه من بيت المال فجاز أخذ الاجر عليه كبناء المساجد ولان الحاجة تدعو إلى
~~الاستنابة في الحج عمن وجب عليه وعجز عن فعله ولا يكاد يوجد متبرع بذلك
~~فيحتاچ إلى بذل الاجر فيه ووجه الرواية الاولى ما روى عثمان بن أبي العاص
~~قال إن آخر ما عهد إلي رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أتخذ مؤذنا لا يأخذ
~~على أذانه أجرا.
# قال الترمذي هذا حديث حسن.
# وروى عبادة بن الصامت قال PageV06P064 علمت أناسا من أهل الصفة القرآن
~~والكتابة فأهدى إلي رجل منهم قوسا قال قلت قوس وليست بمال قال قلت أتقلدها
~~في سبيل الله وذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم وقص عليه القصة قال
~~ان سرك أن
# يقلدك الله قوسا من نار فاقبلها " وعن أبي بن كعب أنه علم رجلا سورة من
~~القرآن فاهدى له خميصة أو ثوبا فذكر ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال "
~~لو انك لبستها أو أخذتها ألبسك الله مكانها ثوبا من نار " وعن أبي قال: كنت
~~أختلف إلى رجل مسن قد أصابته علة قد احتبس في بيته أقرئه القرآن فكان عند
~~فراغه مما أقرئه يقول لجارية له هلمي طعام أخي فيؤتى بطعام لا آكل مثله
~~بالمدينة فحاك في نفسي منه شئ فذكرته للنبى صلى الله عليه وسلم فقال " ان
~~كان ذاك الطعام طعامه وطعام أهله فكل منه، وان كان يتحفك به فلا تأكله "
~~وعن عبد الرحمن بن شبل الانصاري قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول " اقرءوا القرآن ولا تغلوا فيه ولا تجفوا عنه ولا تأكلوا به ولا
~~تستكتروا به " روى هذه الاحاديث كلها الاثرم في سننه، ولان من شرط صحة هذه
~~الافعال كونها قربة إلى الله تعالى فلم يجز أخذ الاجر عليها كما لو استأجر
~~قوما يصلون ms2526 خلفه الجمعة أو التراويح.
# فاما الاخد على الرقية فان احمد اختار جوازه وقال لا بأس، وذكر حديث أبي
~~سعيد، والفرق بينه وبين ما اختلف فيه أن الرقية نوع مداواة والمأخوذ عليها
~~جعل والمداواة يباح أخذ الاجر عليها والجعالة أوسع من الاجارة ولهذا تجوز
~~مع جهالة العمل والمدة وقوله عليه السلام " أحق ما أخذتم عليه أجرا كتاب
~~الله " يعني الجعل أيضا في الرقية لانه ذكر ذلك في سياق خبر PageV06P065
~~الرقية، وأما جعل تعليم القرآن صداقا فعنه فيه اختلاف، وليس في الخبر تصريح
~~بأن التعليم صداق انما قال " زوجتكها بما معك من القرآن " فيحتمل أنه زوجها
~~إياه بغير صداق اكراما له كما زوج أبا طلحة أم سليم على اسلامه ونقل عنه
~~جوازه، والفرق بين المهر والاجر أن المهر ليس بعوض محض وانما وجب نحلة
~~ووصلة ولهذا جاز خلو العقد عن تسميته وصح مع فساده بخلاف الاجر في غيره
~~(فصل) فأما الرزق من بيت المال فيجوز على ما يتعدى نفعه من هذه الامور لان
~~بيت المال من مصالح المسلمين فإذا كان بذله لمن يتعدى نفعه إلى المسلمين
~~محتاجا إليه كان من المصالح وكان له أخذه لانه من أهله وجرى مجرى الوقف على
~~من يقوم بهذه المصالح بخلاف الاجر (فصل) فأن أعطى المعلم شيئا من غير شرط
~~جاز في ظاهر كلام أحمد فانه قال في رواية أيوب ابن سافرى لا يطلب ولا يشارط
~~فان أعطي شيئا أخذه، وقال في رواية أحمد بن سعيد اكره أجر
# المعلم إذا شرط، وقال إذا كان المعلم لا يشارط ولا يطلب من أحد شيئا ان
~~أتاه شئ قبله كانه يراه أهون، وكرهه طائفة من أهل العلم لما تقدم من حديث
~~الفرس والخميصة التي أعطيها أبي وعبادة من غير شرط، ولان ذلك قربة فلم يجز
~~أخذ العوض عنه بشرط ولا بغيره كالصلاة والصيام ووجه الاول قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " ما أتاك من هذا المال من غير مسألة ولا إشراف نفس فخذه
~~وتموله فانه رزق ساقه الله اليك " وقد ms2527 أرخص رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في أكل طعام الذي كان يعلمه إذا كان طعامه وطعام أهله ولانه إذا
~~PageV06P066 كان بغير شرط كان هبة مجردة فجاز كما لو لم يعلمه شيئا، فاما
~~حديث القوس والخميصة فقضيتان في عين فيحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~علم أنهما فعلا ذلك خالصا فكره أخذ العوض عنه من غير الله تعالى، ويحتمل
~~غير ذلك، فاما ان أعطي المعلم أجرا على تعليم الخط وحفظه جاز نص عليه أحمد
~~فقال: ان كان المعطي ينوي أنه يعطيه لحفظ الصبي وتعليمه فأرجو إذا كان كذا
~~ولان هذا مما يجوز أخذ الاجر عليه مفردا فجاز مع غيره كسائر ما يجوز
~~الاستئجار عليه وهكذا لو كان امام المسجد قيما يكنسه ويسرج قناديله ويغلق
~~بابه ويفتحه فأخذ أجرا على خدمته، أو كان النائب في الحج يخدم المستنيب له
~~في طريق الحج وليشد له ويحج عن قريبه فدفع إليه أجرا لخدمته جاز ذلك انشاء
~~الله تعالى (فصل) فأما ما لا يختص فاعله أن يكون من أهل القربة كتعليم الخط
~~والحساب والشعر وشبهه وبناء المساجد والقناطر فيجوز أخذ الاجرة عليه لانه
~~يقع تارة قربة وتارة غير قربة فلم يمنع من الاستئجار لفعله كغرس الاشجار
~~وبناء البيوت وكذلك في تعليم الفقه والحديث ذكره شيخنا، وذكر القاضى في
~~الخلاف أنهما من القسم الاول، والاولى ما ذكره شيخنا لكون فاعله لا يختص أن
~~يكون من أهل القربة، وأما ما لا يتعدى نفعه فاعله من العبادات المحضة
~~كالصيام وصلاة الانسان لنفسه وحجه عن نفسه، وأداء زكاة نفسه فلا يجوز أخذ
~~الاجرة عليه بغير خلاف لان الاجر عوض للانتفاع ولم يحصل لغيره ههنا انتفاع
~~فأشبه إجارة الاعيان التي لا نفع فيها PageV06P067 * (مسألة) * وان استأجر
~~من بحجمه صح، ويكره للحر أكل أجرته ويطعمه الرقيق والبهائم،
# وقال القاضي لا يصح) يجوز أن يستأجر حجاما ليحجمه وأجره مباح اختاره أبو
~~الخطاب وهو قول ابن عباس قال أنا آكله وبه قال عكرمة والقاسم ومحمد بن علي
~~بن الحسين وربيعة ويحيي ms2528 الانصاري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي، وقال القاضي
~~لا يجوز وذكر أن أحمد نص عليه قال وان أعطي شيئا من غير عقد ولا شرط فله
~~أخذه وبصرفه في علف دابته وطعم عبيده ومؤنة صناعته ولا يحل أكله وممن كره
~~كسب الحجام عثمان وأبو هريرة والحسن والنخعي لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " كسب الحجام خبيث " متفق عليه وقال أطعمه ناضحك ورقيقك ولنا ما روى
~~ابن عباس قال: احتجم النبي صلى الله عليه وسلم وأعطى الحجام أجره ولو علمه
~~حراما لم يعطه متفق عليه، وفي لفظ ولو علمه خبيثا لم يعطه ولانها منفعة
~~مباحة لا يختص فاعلها أن يكون من أهل القربة فجاز الاستئجار عليها كالختان
~~ولان بالناس حاجة إليها ولا يجد كل أحد متبرعا بها فجاز الاستئجار عليها
~~كالرضاع ولان قول النبي صلى الله عليه وسلم في كسب الحجام " أطعمه رقيقك "
~~دليل على اباحته إذ غير جائز أن يطعم رقيقه ما يحرم أكله فان الرقيق آدمي
~~يحرم عليه أكل ما حرم على الحر وتخصيص ذلك بما PageV06P068 أعطيه من غير
~~استئجار تحكم لا دليل عليه، فعلى هذا تسمية كسبه خبيثا لا يلزم منه التحريم
~~فقد سمى النبي صلى الله عليه وسلم الثوم والبصل خبيثين مع إباحتهما وانما
~~كره النبي صلى الله عليه وسلم ذلك للحر تنزيها له لدناءة صناعته وليس عن
~~أحمد نص في تحريم كسب الحجام ولا استئجاره عليها وانما قال نحن نعطيه كما
~~أعطى النبي صلى الله عليه وسلم ونقول له كما قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~لما سئل عن أكله نهاه، وقال " أعلفه الناضح والرقيق " هذا معنى كلامه في
~~جميع الروايات وليس هذا صريحا في تحريمه بل فيه دليل على إباحته كما في قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم على ما بينا، فان إعطاءه للحجام دليل اباحته إذ
~~لا يعطيه ما يحرم عليه وهو عليه السلام يعلم الناس وينهاهم عن المحرمات
~~فكيف يعطيهم أياها؟ فعلى هذا يكون نهيه عليه السلام عن أكله نهي كراهة لا
~~نهي تحريم ms2529 وكذلك قول الامام أحمد فانه لم يخرج عن قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم وفعله بل قصد اتباعه، وكذلك سائر من كرهه من الائمة يتعين حمل قولهم
~~على الكراهة فلا يكون في المسألة قائل بالتحريم.
# إذا ثبت هذا فانه
# يكره للحر أكل أجرة الحجام ويكره تعلم صناعة الحجامة وإجارة نفسه لها لما
~~ذكرنا من الاخبار ولان فيها دناءة فكره الدخول فيها كالكسح، وفيما ذكرناه
~~إن شاء الله جمع بين الاخبار وتوفيق بين الادلة الدالة عليها فعلى هذا
~~يطعمه الرقيق والبهائم كما جاء في الاخبار الصحيحة والله أعلم (فصل) فأما
~~استئجار الحجام لغير الحجامة كالفصد وحلق الشعر وتقصيره والختان وقطع شئ من
~~الجسد للحاجة إليه فجائز لان قول النبي صلى الله عليه وسلم " كسب الحجام
~~خبيث " يريد بالحجامة كما نهى عن مهر البغي PageV06P069 أي في البغاء،
~~ولذلك لو كسب في بضاعة أخرى لم يكن خبيثا بغير خلاف وهذا النهي يخالف
~~القياس فيختص بالمحل الذي ورد فيه ولان هذه الامور تدعو الحاجة إليها، ولا
~~تحريم فيها فجازت الاجارة فيها كسائر المنافع المباحة (فصل) ويجوز أن
~~يستأجر كحالا ليكحل عينه لانه عمل جائز ويمكن تسليمه ويقدر على ذلك بالمدة
~~لان العمل غير مضبوط ويحتاج إلى بيان عدد ما يكحله في كل يوم مرة أو مرتين
~~فان قدرها بالبرء فقال القضي لا يجوز لانه غير معلوم، وقال ابن أبي موسى لا
~~بأس بمشارطة الطبيب على البرء، لان أبا سعيد حين رقى الرجل شارطه على
~~البرء، قال شيخنا والصحيح إن شاء الله جواز ذلك لكي يكون جعالة لا إجارة
~~فان الاجارة لابد فيها من مدة معلومة أو عمل معلوم والجعالة تجوز على عمل
~~مجهول كرد اللقطة والآبق وحديث أبى سعيد في الرقية انما كان جعالة فيجوز
~~ههنا مثله.
# إذا ثبت هذا فان الكحل ان كان من العليل جاز لان آلات العمل تكون من
~~المستأجر كاللبن في البناء والطين والآجر ونحوها وان شرطه على الكحال جاز،
~~وقال القاضي يحتمل أن لا يجوز لان الاعيان لا تملك ms2530 بعقد الاجارة فلا يصح
~~اشتراطه على العامل كلبن الحائط ولنا ان العادة جارية به ويشق على العامل
~~تحصيله وقد يعجز عنه بالكلية فجاز ذلك كالصبغ من الصباغ والحبر والاقلام من
~~الوراق وما ذكره ينتقض بهذين الاصلين، وفارق لبن الحائط لان العادة تحصيل
~~PageV06P070 المستأجر إياه ولا يشق ذلك بخلاف مسئلتنا، وقال أصحاب مالك
~~يجوز أن يستأجر من يبني له جدارا
# والآجر من عنده لانه اشترى ما تتم به الصنعة التي عقد عليها فإذا كان
~~معروفا جاز كما لو استأجره ليصبغ له ثوبا والصبغ من عنده ولنا ان عقد
~~الاجارة عقد على المنفعة فإذا شرط بيع العين صار كبيعتين في بيعة ويفارق
~~الصبغ من حيث ان الحاجة داعية إليه، لان تحصيل الصبغ يشق على صاحب الثوب
~~وقد يكون الصبغ لا يحصل الا في خنب يحتاج إلى مؤنة كثيرة لا يحتاج إليها في
~~صبغ هذا الثوب فجاز لمسيس الحاجة إليه بخلاف مسئلتنا (فصل) فان استأجره مدة
~~فكحله فيها فلم تبرأ عينه استحق الاجر وبه قال الجماعة، وحكي عن مالك انه
~~لا يستحق أجرا حتى تبرأ عينه ولم يحك ذلك أصحابه وهو فاسد لان المستأجر قد
~~وفى العمل الذي وقع العقد عليه فوجب له الاجر وان لم يحصل الغرض كما لو
~~استأجره لبناء حائط يوما أو لخياطة قميص فلم يتمه فيه فان برأت عينه في
~~أثناء المدة انفسخت الاجارة فيما بقي من المدة لتعذر العمل فهو كما لو حجز
~~عنه أمر غالب وكذلك لو مات فان امتنع عن الاكتحال مع بقاء المرض استحق
~~الكحال الاجر بمضي المدة كما لو استأجره يوما للبناء فلم يستعمله فيه، فأما
~~ان شارطه على البرء فهي جعالة لا يستحق شيئا حتى يوجد البرء سواء وجد قريبا
~~أو بعيدا فان برئ بغير كحله أو تعذر الكحل PageV06P071 لموته أو غير ذلك من
~~الموانع التي من جهة المستأجر فله أجر مثله كما لو عمل العامل في الجعالة
~~ثم فسخ العقد فان امتنع لامر من جهة الكحال أو غير المستأجر فلا شئ له ms2531 وان
~~فسخ الجاعل الجعالة بعد عمل الكحال فعليه أجر عمله وان فسخ الكحال فلا شئ
~~له على ما يذكر في باب الجعالة ان شاء الله تعالى (فصل) ويصح ان يستأجر
~~طبيبا لمداواته والكلام فيه كالكلام في الكحال سواء لانه لا يجوز اشتراط
~~الدواء على الطبيب لانه انما جاز في الكحال على خلاف الاصل للحاجة إليه
~~وجري العادة به ولم يوجد ذلك المنع ههنا فيثبت الحكم فيه على وفق الاصل
~~(فصل) ويجوز أن يستأجر من يقلع ضرسه لانها منفعة مباحة مقصودة فجاز ذلك
~~عليها كالختان فان أخطأ فقلع غير ما أمر بقلعه ضمنه لانه من جنايته وان برأ
~~الضرس قبل قلعه انفسخت الاجارة
# لان قلعه لا يجوز وان لم يبرأ لكن امتنع المستأجر من قلعه لم يجبر عليه
~~لان اتلاف جزء الآدمي محرم في الاصل وإنما أبيح إذا صار بقاؤه ضررا وذلك
~~مفوض إلى كل انسان في نفسه إذا كان أهلا لذلك فصاحب الضرس اعلم بمضرته
~~ونفعه وقدر ألمه * (فصل) * قال رضي الله عنه (وللمستأجر استيفاء المنفعة
~~بنفسه وبمثله فإذا اكترى دارا للسكنى فله أن يسكنها مثله لانه لم يزد على
~~استيفاء حقه ولانه حقه فجاز أن يستوفيه بنفسه وبوكيله إذا كان مثله في
~~الضرر أو دونه كقبض المبيع واستيفاء الدين ويضع فيه ما جرت عادة الساكن به
~~من الرحل PageV06P072 والطعام ويخزن فيه الثياب وغيرها مما لا يضر بها ولا
~~يسكنها من يضر بها كالقصارين والحدادين ولا يجعل فيها الدواب لانها تروث
~~فيها وتفسدها، ولا يجعل فيها السرجين ولا رحى ولا ما يضر بها ولا شيئا
~~ثقيلا فوق سقف لانه يثقله وقد يكسر خشبه فان شرط ذلك جاز وبه قال الشافعي
~~وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا ولا يملك فعل ما يضر بها لانه فوق
~~المعقود عليه فلم يكن له فعله كما لو اشترى شيئا لم يملك أخذ أكثر منه فان
~~جعل الدار مخزنا للطعام فقال أصحابنا يجوز ذلك لانه يجوز أن يجعلها مخزنا
~~لغيره ويحتمل أن لا يجوز لانه يفضي ms2532 إلى تخريق الفار أرضها وحيطانها وذلك
~~ضرر لا يرضى به صاحب الدار (فصل) وان اكترى ظهرا ليركبه فله أن يركبه مثله
~~ومن هو أخف منه ولا يركبه من هو أثقل منه لان العقد اقتضى استيفاء منفعة
~~مقدرة بذلك الراكب فكان له أن يستوفي ذلك بنفسه ونائبه وله استيفاء أقل منه
~~لانه بعض حقه وليس له استيفاء أكثر منه لانه أكثر مما عقد عليه ولا يشترط
~~التساوي في الطول والقصر ولا المعرفة بالركوب، وقال القاضي يشترط أن يكون
~~مثله في هذه الاوصاف كلها لان قلة المعرفة بالركوب يثقل على المركوب ويضر
~~به قال الشاعر لم يركبوا الخيل إلا بعدما كبروا * فهم ثقال على أكفالها عنف
~~PageV06P073 ولنا ان التفاوت في هذه الامور مع التساوي في الثقل يسير فعفي
~~عنه ولهذا لا يشترط ذكره
# في الاجارة ولو اعتبر ذلك لاشتترطت معرفته في الاجارة كالثقل والخفة
~~(فصل) فان شرط أن لا يستوفى المنفعة بمثله ولا بمن دونه فقياس قول أصحابنا
~~صحة العقد وبطلان الشرط فانهم قالوا فيمن شرط أن يزرع في الارض حنطة ولا
~~يزرع غيرها يبطل الشرط ويصح العقد، يحتمل أن يصح الشرط وهو أحد الوجهين
~~للشافعية لان المستأجر يملك المنافع من جهة المؤجر فلا يملك ما لم يرض به
~~ولانه قد يكون له غرض في تخصيصه باستيفاء هذه المنفعة وقالوا في الوجه
~~الآخر يبطل الشرط لانه ينافي موجب العقد إذ موجبه ملك المنفعة والتسليط على
~~استيفائها بنفسه ونائبه واستيفاء بعضها بنفسه وبعضها بنائبه والشرط ينافي
~~ذلك فكان باطلا ولا يبطل به العقد في أصح الوجهين لانه لا يؤثر في حق
~~المؤجر نفعا ولا ضرا فألغي وبطل العقد على مقتضاه والآخر يبطله لانه ينافي
~~مقتضاه أشبه ما لو شرط أن لا يستوفي المنافع * (مسألة) * (وله استيفاء
~~المنفعة وما دونها في الضرر من جنسها) قال احمد إذا استأجر دابة ليحمل
~~عليها تمرا فحمل عليها حنطة أرجو أن لا يكون به بأس إذا كان الوزن واحدا
~~وان كانت المنفعة التي يستوفيها أكثر ضررا أو مخالفة ms2533 للمعقود عليها في
~~الضرر لم يجز لانه يستوفي أكثر من حقه أو غير ما يستحقه PageV06P074 *
~~(مسألة) * (فإذا استأجر أرضا لزرع الحنطة فله زرع الشعير ونحوه وليس له زرع
~~الدخن ونحوه ولا يملك الغرس ولا البناء ولو اكتراها لاحدهما لم يملك الآخر)
~~وجملة ذلك ان اجارة الارض صحيحة وقد ذكرناه ولا يصح حتى يرى الارض لان
~~المنفعة تختلف باختلافها ولا تعرف إلا بالرؤية لكونها لا تنضبط بالصفة ولا
~~يصح حتى يذكر ما يكتري له من زرع أو غرس أو بناء لان الارض تصلح لذلك كله
~~وتأثيره في الارض يختلف فوجب بيانه فان قال أجرتكها لتزرعها أو تغرسها لم
~~يصح لانه لم يعين أحدهما لانه أشبه ما لو قال بعتك أحد هذين العبدين، فان
~~قال لتزرعها ما شئت وتغرسها ما شئت صح وهذا منصوص الشافعي وخالفه أكثر
~~أصحابه فقالوا لا يجوز لانه لا يدري كم يزرع ويغرس وقال بعضهم يصح ويزرع
~~نصفها ويغرس نصفها
# ولنا أن العقد اقتضى إباحة هذين الشيئين فصح كما لو قال لتزرعها ما شئت
~~ولان اختلاف الجنسين كاختلاف النوعين، وقوله لتزرعها ما شئت اذن في نوعين
~~وأنواع وقد صح فكذلك في الجنسين وله أن يغرسها كلها وأن يزرعها كلها كما لو
~~أذن له في أنواع الزرع كله كان له زرعها نوعا واحدا وزرعها جميعها من نوعين
~~وكذلك ههنا (فصل) فان اكراها للزرع وحده ففيه أربع مسائل (احداهن) اكراها
~~للزرع مطلقا أو قال لتزرع ما شئت فيصح وله زرع ما شاء وهذا مذهب الشافعي
~~وحكي عن ابن سريج أنه لا يصح PageV06P075 حتى يبين الزرع لان ضرره يختلف
~~فلم بصح بدون البيان كما لو لم يذكر ما يكترى له من زرع أو غرس أو بناء
~~ولنا أنه يجوز استئجارها لاكثر الزرع ضررا ويباح له جميع الانواع لانها
~~دونه فإذا عمم أو أطلق تناول الاكثر وكان له ما دونه، ويخالف الاجناس
~~المختلفة فانه لا يدخل بعضها في بعض، فان قيل فلو اكترى دابة للركوب لوجب
~~تعيين الراكب قلنا لان اجارة المركوب ms2534 لاكثر الركاب ضررا لا تجوز بخلاف
~~المزروع ولان للحيوان حرمة في نفسة فلم يجز اطلاق ذلك فيه بخلاف الارض، فان
~~قيل فلو استأجر دارا للسكنى مطلقا لم يجز أن يسكنها من يضر بها كالقصار
~~والحداد فلم قلتم انه يزرعها ما يضر بها؟ قلنا السكنى لا تقتضي ضررا فلذلك
~~منع من اسكان من يضر بها لان العقد لم يقتضه والزرع يقتضي الضرر فإذا أطلق
~~كان راضيا بأكثره فلهذا جاز، وليس له أن يغرس في هذه الارض ولا يبني لان
~~ضرره أكثر من المعقود عليه (المسألة الثانية) اكراها لزرع حنطة أو نوع
~~بعينه فان له زرع ما عينه وما ضرره كضرره أو دونه ولا يتعين ما عينه في قول
~~عامة أهل العلم الا أهل الظاهر فانهم قالوا لا يجوز له زرع غير ما عينه حتى
~~لو وصف الحنطة بانها سمراء لم يجز أن يزرع بيضاء لانه عينه بالعقد فلم يجز
~~العدول عنه كما لو عين المركوب أو عين الدراهم في الثمن ولنا أن المعقود
~~عليه منفعة الارض دون القمح ولهذا يستقر عليه الاجر بمضي المدة إذا تسلم
~~الارض ولم يزرعها وانما ذكر القمح لتقدر به المنفعة فلم يتعين كما لو
~~استأجر دارا ليسكنها فله أن PageV06P076 يسكنها غيره، وفارق المركوب
~~والدراهم في الثمن فانه معقود عليهما فتعينا والمعقود عليه ههنا منفة مقدرة
~~وقد تعينت أيضا ولم يتعين ما قدرت به كما لا يتعين المكيال والميزان في
~~المكيل والموزون، فعلى هذا يجوز له زرع القمح والشعير والباقلا لانه أقل
~~ضررا وليس له زرع الدخن والذرة والقطن لانه اما أن يكون أكثر ضررا فيأخذ
~~فوق حقه أو يكون ضرره مخالفا لضرر القمح فيأخذ ما لم يتناوله العقد ولا
~~شيئا من جنسه (المسألة الثالثة) قال ازرعها حنطة وما ضرره كضررها أو دونه
~~فهذه كالتي قبلها الا أنه لا مخالف فيها لانه شرط ما اقتضاه الاطلاق وبين
~~ذلك بصريح نصه فزال الاشكال (المسألة الرابعة) قال ازرعها حنطة ولا تزرع
~~غيرها فذكر القاضي أن الشرط باطل لمنافاته مقتضى ms2535 العقد لانه يقتضي استيفاء
~~المنفعة كيف شاء فلم يصح الشرط كما لو شرط عليه استيفاء المبيع بنفسه
~~والعقد صحيح لانه لا ضرر فيه ولا غرض لاحد المتعاقدين لان ما ضرره مثله لا
~~يختلف في غرض المؤجر فلم يؤثر في العقد فأشبه شرط استيفاء المبيع أو الثمن
~~بنفسه وقد ذكرنا فيما إذا اشترط مكتري الدار أن لا يسكنها غيره وجها في صحة
~~الشرط ووجها في فساد العقد فيخرج ههنا مثله (فصل) فان أكراها للغراس ففيه
~~ما ذكرنا من المسائل إلا أن يزرعها لان ضرر الزرع أقل من ضرر الغراس وهو من
~~جنسه لان كل واحد منهما يضر بباطن الارض وليس له البناء لان ضرره مخالف
~~لضرره فانه يضر بظاهر الارض وان اكتراها للزرع لم يملك الغراس ولا البناء
~~لان ضرر الغرس أكثر PageV06P077 وضرر البناء مخالف لضرره، وان اكتراها
~~للبناء لم يكن له الغرس ولا الزرع لان ضررهما يخالف ضرره (فصل) ولا تخلو
~~الارض من قسمين (أحدهما) أن يكون لها ماء دائم اما من نهر لم تجر العادة
~~بانقطاعه أو لا ينقطع الا مدة لا تؤثر في الزرع أو من عين تنبع أو بركة من
~~مياه الامطار يجتمع فيها الماء ثم تسقى به أو من بئر يقوم بكفايتها أو ما
~~يشرب بعروقه لنداوة الارض وقرب الماء الذي تحت الارض فهذا كله دائم ويصح
~~استئجاره للغرس والزرع وكذلك الارض التي تشرب من مياه الامطار ويكتفي
~~بالمعتاد منها لان ذلك بحكم العادة لا تنقطع الا نادرا فهي كسائر الصور
~~المذكورة (والثاني) أن لا يكون لها ماء دائم وهي نوعان (أحدهما) ما يشرب من
~~زيادة معتادة تأتي وقت الحاجة كارض
# مصر الشاربة من زيادة النيل وما يشرب من زيادة الفرات وأشباه وأرض البصرة
~~الشاربة من المد والجزر وأرض دمشق الشاربة من زيادة برد أو ما يشرب من
~~الاودية الجارية من ماء المطر فتصح اجارتها قبل وجود الماء الذي تسقى به
~~وبعده وحكى ابن الصباغ ذلك مذهبا للشافعي وقال أصحابه ان أكراها بعد
~~الزيادة صح ولا ms2536 تصح قبلها لانها معدومة لا يعلم هل يقدر عليها أو لا ولنا
~~أن هذا معتادا لظاهر وجوده فجازت اجارة الارض الشاربة منه كالشاربة من مياه
~~الامطار ولان ظن القدرة على التسليم في وقته يكفي في صحة العقد كالسلم في
~~الفاكهة إلى أوانها (النوع الثاني) أن يكون مجئ الماء نادرا أو غير ظاهر
~~كالارض التى لا يكفيها الا المطر الشديد الكثير الذي يدر PageV06P078 وجوده
~~أو يكون شربها من فيض ماء وجوده نادر أو من زيادة نادرة في نهر أو عين
~~غالبة فهذه ان أجرها بعد وجود ما يسقيها به صح لانه أمكن الانتفاع بها
~~وزرعها فجازت اجارتها كذات الماء الدائم، وان أجرها قبله لم يصح لانه يتعذر
~~الزرع غالبا أو يتعذر المعقود عليه في الظاهر فلم تصح اجارتها كالآبق
~~والمغصوب، وان اكتراها على أنها لا ماء لها جاز لانه يتمكن من الانتفاع بها
~~بالنزول فيها ووضع رحله وجمع الحطب فيها وله أن يزرعها رجاء الماء وان حصل
~~له ماء قبل زرعها فله زرعها لان ذلك من منافعها الممكن استيفاؤها، وليس له
~~أن يبني ولا يغرس لان ذلك يراد للتأبيد وتقدير الاجارة بمدة يقتضي تفريغها
~~عند انقضائها، فان قيل فلو استأجرها للغراس والبناء صح مع تقدير المدة؟
~~قلنا التصريح بالبناء والغراس صرف التقدير عن مقتضاه بظاهره في التفريغ عند
~~انقضاء المدة الا أن يشترط قلع ذلك عند انقضاء المدة فيصرف الغراس والبناء
~~عما يراد له بظاهره بخلاف مسئلتنا، وان أطلق اجارة هذه الارض مع العلم
~~بحالها وعدم مائها صح لانهما دخلا في العقد على أنها لا ماء لها فأشبه ما
~~لو شرطاه، وان لم يعلم عدم مائها أو ظن المكتري انه يمكن تحصيل ماء لها
~~بوجه من الوجوه لم يصح العقد لانه ربما دخل في العقد بناء على أن المالك
~~يحصل لها ماء وأنه يكتريها للزراعة مع تعذرها وقيل لا يصح العقد على
~~الاطلاق وان علم حالها لان اطلاق كراء الارض يقتضي الزراعة والاولى صحته
~~لان العلم بالحال يقوم مقام الاشتراط كالعلم ms2537 بالعيب يقوم مقام شرطه، ومتى
~~كان لها ماء غير PageV06P079 دائم أو الظاهر انقطاعه قبل الزرع أو لا يكفي
~~الزرع فهي كالتي لا ماء لها ومذهب الشافعي في هذا كله كما ذكرنا (فصل) وان
~~اكترى أرضا غارقة بالماء لا يمكن زرعها قبل انحساره عنها وقد ينحسر ولا
~~ينحسر فالعقد باطل لان لانتفاع بها في الحال غير ممكن ولا يزول المانع
~~غالبا، وان كان ينحسر عنها وقت الحاجة إلى الزراعة كأرض مصر في وقت مد
~~النيل صح لان المقصود يتحقق بحكم العادة المستمرة، فان كانت الزراعة فيها
~~ممكنة ويخاف غرقها والعادة غرقها لم تجز اجارتها لانها في حكم الغارقة بحكم
~~العادة المستمرة (فصل) ومتى زرع فغرق الزرع أو هلك بحريق أو جراد أو برد أو
~~غيره فلا ضمان على المؤجر ولا خيار للمكتري نص عليه أحمد ولا نعلم فيه
~~خلافا وهو مذهب الشافعي، لان التالف غير المعقود عليه وانما تلف مال
~~المكتري فيه فأشبه من اكترى دكانا فاحترق متاعه فيه ثم إن أمكن المكتري
~~الانتفاع بالاض بغير الزرع أو بالزرع في بقية المدة فله ذلك، وان تعذر ذلك
~~لزمه الاجر لان تعذره لفوات وقت الزراعة بسبب غير مضمون على المؤجر لا
~~لمعنى في العين، وان تعذر الزرع بسبب غرق الارض وانقطاع مائها فللمستأجر
~~الخيار لانه لمعنى في العين، وان تلف الزرع بذلك فليس على المؤجر ضمانه
~~لانه لم يتلف بمباشرة ولا سبب، وان قل الماء بحيث لا يكفي الزرع فله الفسخ
~~لانه عيب فان كان ذلك بعد الزرع فله الفسخ أيضا ويبقى الزرع في الارض إلى
~~أن يستحصد وعليه من المسمى بحصته إلى PageV06P080 حين الفسخ وأجر المثل لما
~~بقي من المدة لارض لها مثل ذلك الماء وكذلك ان انقطع الماء بالكلية أو حدث
~~بها عيب من غرق يهلك به بعض الزرع أو تسوء حالته به * (مسألة) * (وان اكترى
~~دابة للركوب أو الحمل لم يملك الآخر، وان اكتراها لحمل الحديد أو القطن لم
~~يملك الآخر) إذا اكترى دابة للركوب لم يملك الحمل عليها ms2538 لان الراكب يعين
~~الظهر بحركته، وان اكتراها ليحمل عليها فليس له ركوبها لان الراكب يقعد في
~~موضع واحد فيشتد على الظهر والمتاع يتفرق على
# جنبيها، وان اكتراها ليركبها عريا لم يجز أن يركب بسرج لانه يحمل عليه
~~أكثر مما عقد عليه، وإن اكتراها ليركبها بسرج فليس له ركوبها عريا لان
~~الركوب بغير سرج يحمى به الظهر فربما عقرها، وان اكتراها ليركب بسرج لم يجز
~~أن يركب بأثقل منه فان اكترى حمارا بسرج لم يجز أن يركبه بسرج البرذون ان
~~كان أثقل من سرجه، وإن اكترى دابة بسرج فركبها بأثقل منه أو أضر منه لم
~~يجز، وان كان أخف أو أقل ضررا فلا بأس، وإن اكترى دابة ليحمل عليها حديدا
~~لم يحمل عليها قطنا لانه يتجافى وتهب فيه الربح فيتعب الظهر، وإن اكتراها
~~لحمل القطن فليس له حمل الحديد لانه يجتمع في موضع واحد فيثقل عليه والقطن
~~يتفرق ويكثر ضرره ومتى فعل ما ليس له فعله كان ضامنا وعليه أجر المثل وهذا
~~كله مذهب الشافعي وأبي ثور PageV06P081 (فصل) وإن اكترى دابة ليركبها في
~~مسافة معينة معلومة أو يحمل عليها فيها فاراد العدول بها إلى ناحية أخرى
~~مثلها في القدر وهي أضر منها أو يخالف ضررها ضررها بأن تكون إحداهما أخوف
~~والاخرى أخشن لم يجز وان كانت مثلها في السهولة والحزونة والامن أو التي
~~يعدل إليها أقل ضررا فذكر القاضي أنه يجوز وهو قول أصحاب الشافعي لان
~~المسافة عينت ليستوفي بها المنفعة ويعلم قدرها بها فلم تتعين كنوع المحمول
~~والراكب قال شيخنا ويقوى عندي أنه متى كان للمكتري غرض في تلك الجهة
~~المعينة لم يجز العدول إلى غيرها مثل من يكري جماله إلى مكة ليحج معها فلا
~~يجوز له أن يذهب بها إلى غيرها، ولو أكراها إلى بغداد لكون أهله بها أو
~~ببلد العراق فليس له الذهاب إلى مصر، ولو أكرى جماله جملة إلى بلد لم يجز
~~التفريق بينها بالسفر ببعضها إلى جهة وبباقيها إلى غيرها وذلك لانه عين
~~المسافة لغرض في ms2539 فواته ضرر فلم يجز تفويته كما في حق المكتري فانه لو أراد
~~حمله إلى غير المكان الذي اكترى إليه لم يجز وكما لو عين طريقا سهلا أو
~~آمنا فأراد سلوك ما يخالفه في ذلك (فصل) إذا اكترى قميصا ليلبسه جاز لان
~~الانتفاع به ممكن مع بقاء عينه ويجوز بيعه أشبه العقار ولابد من تقدير
~~المنفعة بالمدة فان كانت العادة في بلده نزع ثيابهم عند نوم الليل فعليه
~~نزعه لان الاطلاق يحمل على العادة وله لبسه فيما سوى ذلك ولا يلزمه نزعه
~~إذا نام نهارا لانه العرف ويلبس
# القميص على ما جرت العادت به لا أن يتزر به لانه يعتمد عليه فيشقه، وفي
~~اللبس لا يعتمد ويجوز PageV06P082 الارتداء به لانه أخف من اللبس ومن ملك
~~شيئا ملك ما هو أخف منه وقيل لا يجوز لانه استعمال له بما لا تجري العادة
~~به في القميص أشبه الاتزار به والله أعلم * (مسألة) * (وإن فعل ما ليس له
~~فعله فعليه أجر المثل) لانه استوفى منفعة غير التي عقد عليها لا يجوز له
~~استيفاؤها فلزمه أجر المثل كالغاصب * (مسألة) * (وإن اكتراها لحمولة شئ
~~فزاده أو إلى موضع فجاوزه فعليه الاجرة المذكورة وأجرة المثل للزائد، وقال
~~أبو بكر عليه أجرة المثل للجميع) وجملة ذلك أن من اكترى دابة لحمولة شئ
~~فزاد عليه كمن اكترى لحمل قفيزين فحمل ثلاثة أو إلى موضع فجاوزه مثل أن
~~يكتريها من دمشق إلى القدس فيركبها إلى مصر وجب عليه الاجر المسمى وأجر
~~المثل لما زاد وضمانها ان تلفت وهذا مذهب الشافعي ونص عليه أحمد فيما إذا
~~استأجرها إلى موضع فجاوزه واليه ذهب ابن شبرمة والحكم، والظاهر من قول
~~الفقهاء السبعة، وقال الثوري وأبو حنيفة لا أجر عليه لما زاد لان منافع
~~الغصب غير مضمونة عندهما، وحكي عن مالك أنه إذا تجاوز بها إلى مسافة بعيدة
~~خير صاحبها بين أجر المثل وبين المطالبة بقيمتها يوم التعدي لانه متعدى
~~بامساكها فكان لصاحبها تضمينها إياه ولنا أن العين باقية بحالها يمكن أخذها
~~فلم تجب ms2540 قيمتها كما لو كانت المسافة قريبة وما ذكروه تحكم PageV06P083 لا
~~دليل عليه ولا نظير له فلا يجوز المصير إليه وسيأتي الكلام مع أبي حنيفة في
~~باب الغصب إن شاء الله وحكى القاضي أن قول أبي بكر فيما إذا اكترى لحمولة
~~شئ فزاد عليه وجوب أجر المثل للجميع آخذا من قوله فيمن استأجر أرضا ليزرعها
~~شعيرا فزرعها حنطة ان عليه أجر المثل للجميع لانه عدل عن المعقود عليه إلى
~~غيره فأشبه ما لو استأجر أرضا فزرع أخرى فجمع القاضى بين مسألة الخرقي
~~ومسألة أبي بكر وقال ينقل قول كل واحد من إحدى المسئلتين إلى الاخرى
~~لتساويهما في أن الزيادة لا تتميز فيكون في
# المسئلتين وجهان، وليس الامر كذلك فان بين المسئلتين فرقا ظاهرا فان الذي
~~حصل التعدي فيه في الحمل متميز عن المعقود عليه وهو القفيز الزائد بخلاف
~~الزرع، ولانه في مسألة الحمل استوفى المنفعة المعقود عليها وزاد وفي الزرع
~~لم يزرع ما وقع العقد عليه ولهذا علله أبو بكر بأنه عدل عن المعقود عليه
~~ولا يصح هذا القول في مسألة الحمل فانه قد حمل المعقود عليه وزاد عليه بل
~~الحاق هذه المسألة بما إذا اكترى إلى مسافة فزاد عليها أشد وشبهها بها أشد
~~لانه في مسألة الحمل متعد بالزيادة وحدها وفي مسألة الزرع متعد بالزرع كله
~~فأشبه الغاصب (فصل) فاما مسألة الزرع فيما إذا اكترى لزرع الشعير فزرع حنطة
~~فقد نص أحمد في رواية عبد الله فقال: ينظر ما يدخل على الارض من النقصان ما
~~بين الحنطة والشعير فيعطى رب الارض فجعل هذه المسألة كمسئلتي الخرقي في
~~إيجاب المسمى وأجر المثل المزائد ووجهه أنه لما عين الشعير لم يتعين
~~PageV06P084 ولم يتعلق العقد بعينه كما سبق ذكره ولهذا قلنا له زرع مثله
~~وما هو دونه في الضرر فإذا زرع حنطة فقد استوفى حقه وزيادة أشبه ما لو
~~اكتراها إلى موضع فجاوزه، وقد ذكرنا قول أبي بكر ان له أجر المثل لانه عدل
~~عن المعقود فان الحنطة ليست بشعير وزيادة، وإن قلنا ms2541 إنه قد استوفى المعقود
~~عليه وزبادة غير أن الزبادة ليست متميزة عن المعقود عليه بخلاف مسئلتي
~~الخرقي، وقال الشافعي المكري مخير بين أخذ الكراء وما نقصت الارض عما
~~ينقصها الشعير وبين أخذ كراء مثلها للجميع لان هذه المسألة أخذت شبها من
~~أصلين (أحدهما) إذا ركب دابة فجاوز بها المسافة المشترطة لكونه استوفى
~~المعقود عليه وزيادة (والثاني) إذا استأجر أرضا فزرع غيرها لانه زرع متعديا
~~فلهذا خيره بينهما ولانه وجد سبب يقتضي كل واحد من الحكمين وتعذر الجمع
~~بينهما فكان له أوفرهما وفوض اختياره إلى المستحق كقتل العمد، والاولى إن
~~شاء الله قول أبي بكر فان هذا متعد بالزرع كله فكان عليه أجر المثل كالغاصب
~~ولهذا ملك رب الارض منعه من زرعه ويملك أخذه بنفقته إذا زرعه، ويفارق من
~~زاد على حقه زيادة متميزة في كونه لم يتعد بالجميع إنما تعدى بالزبادة فقط
~~ولهذا لا يملك المكري منعه من الجميع، ونظير هاتين المسئلتين من اكترى غرفة
~~ليجعل فيها أقفزة حنطة فجعل أكثر منها ومن
# اكتراها ليجعل فيها قنطار قطن فجعل فيها قنطار حديد ففي الاولى له المسمى
~~وأجر الزيادة، وفي الثانية يخرج فيها من الخلاف كقولنا في مسألة الزرع وحكم
~~المستأجر الذي يزرع أضر مما اكترى له PageV06P085 حكم الغاصب لرب الارض
~~منعه في الابتداء لما يلحقه من الضرر فان زرع فرب الارض مخير بين ترك الزرع
~~بالاجر وبين أخذه ودفع النفقة، وان لم يعلم حتى أخذ المستأجر زرعه فله
~~الاجر على ما نذكر في الغصب (فصل) وان اكترى دابة إلى مسافة فسلك أشق منها
~~فهي كمسألة الزرع يخرج فيها وجهان وقياس منصوص أحمد ان له الاجر المسمى
~~وزيادة لكون المسافة لا تتعين على قول أصحابنا وقياس قول أبي بكر ان له أجر
~~المثل لان الزيادة غير متميزة ولانه متعد بالجميع بدليل ان لرب الدابة منعه
~~من سلوك تلك الطريق كلها بخلاف من سلك تلك الطريق وجاوزها فانه انما يمنعه
~~الزيادة لا غير، وان اكترى لحمل قطن فحمل بوزنه حديدا أو بالعكس ms2542 فعليه أجر
~~المثل لان ضرر أحدهما مخالف لضرر الآخر فلم يتحقق كون المحمول مشتملا على
~~المستحق بعقد الاجارة وزيادة عليه بخلاف ما قبلها من المسائل وسائر مسائل
~~العدوان يقاس على ما ذكرنا من المسائل ما كان متميزا وما لم يكن متميزا
~~فتلحق كل مسألة بنظيرتها (فصل) وان اكتراه لحمل قفيزين فحملهما فوجدهما
~~ثلاثة فان كان المكتري تولى الكيل ولم يعلم المكري بذلك فهو كمن اكترى
~~لحمولة شئ فزاد عليه وان كان المكري تولى كيله وتعبيته ولم يعلم المكتري
~~فهو غاصب لا أجر له في حمله الزائد وان تلفت دابته فلا ضمان لها لانها تلفت
~~بعدوان صاحبها PageV06P086 وحكمه في ضمان الطعام حكم من غصب طعام غيره، وان
~~تولى ذلك أجنبي ولم يعلما فهو متعد عليهما عليه لصاحب الدابة الاجر ويتعلق
~~به ضمانها وعليه لصاحب الطعام ضمان طعامه وسواء كاله أحدهما ووضعه الآخر
~~على ظهر الدابة أو كان الذي كاله وعباه وضعه على ظهرها، وقال أصحاب الشافعي
~~في أحد الوجهين إذا كاله المكتري ووضعه المكري على ظهر البهيمة لا ضمان على
~~المكتري لان المكري مفرط في حمله
# ولنا ان التدليس من المكتري إذ أخبره بكيلها بخلاف ما هو به فلزمه الضمان
~~كما لو أمر أجنبيا بتحميلها، فأما ان كالها المكتري ووضعها المكري على
~~الدابة عالما بكيلها لم يضمن المكتري الدابة إذا تلفت لانه فعل ذلك من غير
~~تدليس ولا تغرير وله أجر القفيز الزائد في أحد الوجهين لانهما اتفقا على
~~حمله على سبيل الاجارة فجرى مجرى المعاطاة في البيع ودخول الحمام من غير
~~تقدير أجر (والثاني) لا أجر له لان المكتري لم يجعل له على ذلك أجرا، وإن
~~كاله المكري وحمله المكتري على الدابة عالما بذلك من غير أن يأمره بحمله
~~فعليه أجر القفيز الزائد وان أمره بحمله ففي وجوب الاجر وجهان كما لو حمله
~~المكري عليها لانه إذا أمر به كان كفعله، وإن كاله أحدهما وحمله أجنبي فهو
~~كما لو حمله الذي كاله وإن كان بامر الاخر فهو كما لو حمله ms2543 الاخر وإن حمله
~~بغير أمرهما فهو كما لو كاله ثم حمله * (مسألة) * (وإن تلفت ضمنها إلا ان
~~تكون في يد صاحبها فيضمن نصف قيمتها في أحد الوجهين) إذا تلفت الدابة التي
~~تعدى فيها إما بزيادة على الحمل أو زيادة على المسافة ضمنها بقيمتها سواء
~~PageV06P087 تلفت في الزبادة أو بعد ردها إلى المسافة وسواء كان صاحبها مع
~~المكتري أو لم يكن هذا ظاهر كلام الخرقي والفقهاء السبعة إذا تلفت حال
~~التعدي، وقال القاضي ان كان المكتري نزل عنها وسلمها إلى صاحبها ليمسكها أو
~~يسقيها فتلفت فلا ضمان على المكتري وان هلكت والمكتري راكب عليها أو حمله
~~عليها ضمنها، وقال أبو الخطاب ان كانت يد صاحبها عليها احتمل أن يلزم
~~المكتري جميع قيمتها واحتمل أن يلزمه النصف، وقال أصحاب الشافعي ان لم يكن
~~صاحبها معها لزم المكتري جميع القيمة وان كان معها فتلفت في يد صاحبها لم
~~يضمنها المكتري لانها تلفت في يد صاحبها أشبه ما لو تلفت بعد مدة التعدي،
~~وإن تلفت تحت الراكب ففيه قولان (أحدهما) يلزمه نصف القيمة لانها تلفت بفعل
~~مضمون أشبه ما لو تلفت بجراحته وجراحة مالكها (والثاني) تقسط القيمة على
~~المسافتين فما قابل مسافة الاجارة سقط ووجب الباقي ونحو هذا قول أبي حنيفة
~~فانه قال فيمن اكترى جملا لحمل تسعة فحمل عشرة فتلف فعلى المكتري عشر
~~قيمته، قال شيخنا وموضع الخلاف في لزوم كمال القيمة إذا كان صاحبها مع
~~راكبها أو تلفت في يد صاحبها، فاما ان تلفت حال التعدي ولم يكن صاحبها مع
~~راكبها فلا
# خلاف في ضمانها بكمال قيمتها لانها تلفت في يد عادية فوجب ضمانها
~~كالمغصوب، وكذلك إذا تلفت تحت الراكب أو تحت حمله وصاحبها معها لان اليد
~~للراكب وصاحب الحمل بدليل ما لو تنازعا دابة أحدهما راكبها أو له عليها حمل
~~والاخر آخذ بزمامها كانت لصاحب الحمل والراكب ولان الراكب متعد PageV06P088
~~بالزيادة وسكوت صاحبها لا يسقط الضمان كمن خرق ثياب انسان وهو ساكت ولانها
~~ان تلفت بسبب تعبها فالضمان على المتعدي كمن ms2544 القى حجرا في سفينة موقرة
~~فغرقها، فأما ان تلفت في يد صاحبها بعد نزول الراكب عنها وكان تلفها بسبب
~~تعبها بالحمل والسير فهو كتلفها تحت الحمل والراكب، وان كان بسبب آخر من
~~افراس سبع أو سقوط في هوة فلا ضمان فيها لانها لم تتلف في يد عادية ولا
~~بسبب عدوان، وقولهم تلفت بفعل مضمون وغير مضمون أشبه ما لو تلفت بجراحين
~~يبطل بما إذا قطع السارق ثم قطع آخر يده عدوانا فمات منهما، وفارق ما لو
~~جرح نفسه وجرحه غيره لان الفعلين عدوان فقسم الضمان عليهما (فصل) ولا يسقط
~~الضمان بردها إلى المسافة وبه قال أبو حنيفة وأبو يوسف والشافعي وقال محمد
~~يسقط كما لو تعدى في الوديعة ثم ردها ولنا انها يد صارت ضامنة فلا يزول
~~الضمان عنها إلا باذن جديد ولم يوجد والاصل ممنوع إلا أن يردها إلى مالكها
~~أو يجدد لها إذنا * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (ويلزم المؤجر كل ما يتمكن
~~به من النفع كزمام الجمل ورحله وحزامه والشد عليه وشد الاحمال والمحامل
~~والرفع والحط ولزوم البعير لينزل لصلاة الفرض ومفاتيح الدار وعمارتها وكل
~~ما جرت عادته به PageV06P089 يلزم المكري كل ما جرت العادة أن يوطئ به
~~للركوب من الحداجة للجمل والقتب وما يتمكن به الراكب من النفع كزمام الجمل
~~والبرة التي في أنفه ان كانت العادة جارية بها والسرج واللجام للفرس
~~والبردعة والاكاف للبغل والحمار على ما يقتضيه العرف يحمل الاطلاق عليه،
~~وما زاد على ذلك من المحمل والمحارة والحبل الذي يشد به بين المحملين على
~~المكتري لانه من مصلحة الحمل وكذلك
# الوطاء الذي يشد فوق الحداجة تحت المحمل وعلى المكري رفع المحمل وحطه
~~وشده على الحمل ورفع الاحمال وشدها وحطها لان هذا هو العرف وبه يتمكن من
~~الركوب، ويلزمه القائد والسائق هذا إذا كان الكراء على أن يذهب مع المكتري،
~~فان كان على أن يتسلم الراكب البهيمة ليركبها بنفسه فكل ذلك عليه لان الذي
~~على المكري تسليم البهيمة وقد سلمها، فأما الدليل فهو على ms2545 المكتري لان ذلك
~~خارج عن البهيمة المكتراة وآلتها فاشبه الزاد وقيل ان كان اكترى منه بهيمة
~~بعينها فأجرة الدليل على المكتري لان الذي عليه تسليم الظهر وقد سلمه، وان
~~كانت الاجارة على حمله إلى مكان معين في الذمة فهو على المكتري لانه من
~~مؤنة إيصاله إليه وتحصيله فيه، فان كان الراكب ممن لا يقدر على الركوب
~~والبعير قائم كالمرأة والشيخ والضعيف والسمين فعلى الجمال أن يبرك الجمل
~~لركوبه ونزوله لانه لا يتمكن منها إلا به وإن كان ممن يمكنه الركوب والنزول
~~مع قيام البعير لم يلزم الجمال أن يبرك الجمل لامكان استيفاء المعقود
~~عليها، فان كان قويا حال العقد فتجدد له الضعف أو بالعكس فالاعتبار بحال
~~الركوب لان العقد اقتضى ركوبه بحسب العادة، ويلزم الجمال أن يقف البعير
~~لينزل لصلاة الفرض وقضاء حاجة الانسان والطهارة ويدع البعير واقفا حتى يفعل
~~ذلك لانه لا يمكنه فعل شئ من هذا على ظهر البعير، وما يمكنه فعله عليه
~~PageV06P090 من الاكل والشرب وصلاة النافلة لا يلزمه ان يقفه له من أجله
~~فان أراد المكتري اتمام الصلاة وطالبه الجمال بقصرها لم يلزمه ذلك بل تكون
~~خفيفة في تمام (فصل) إذا اكترى ظهرا في طريق العادة فيه النزول والمشي عند
~~اقتراب المنزل والراكب امرأة أو ضعيف لم يلزمه ذلك لانه اكترى جميع الطريق
~~كالمتاع، وان كان جلدا قويا احتمل أن لا يلزمه أيضا لانه عقد على جميع
~~الطريق ولم تجر له عادة بالمشي فلزم حمله في جميع الطريق أشبه الضعيف
~~ويحتمل ان يلزمه لانه متعارف والمتعارف كالمشروط (فصل) فان كان المكترى
~~دارا أو حماما فعلى المكري ما يتمكن به من الانتفاع كتسليم مفاتيح الدار
~~والحمام لان عليه التمكين من الانتفاع وتسليم مفاتيحها تمكين من الانتفاع،
~~فان ضاعت أو تلفت بغير تفريط المستأجر فعلى المؤجر بدلها لكونها أمانة في
~~يد المستأجر فأشبه حيطان الدار وأبوابها وان
# سقط حائط أو خشبة أو انكسرت فعليه ابدالها وبناء الحائط، وعليه تبليط
~~الحمام وعمل الابواب والبرك ومجرى الماء لان بذلك يحصل ms2546 الانتفاع ويتمكن منه
~~وما كان لاستيفاء المنافع كالحبل والدلو والبركة فعلى المكتري فاما التحسين
~~والتزويق فلا يلزم واحدا منهما لان الانتفاع ممكن بدونه * (مسألة) * (فاما
~~تفريغ البالوعة والكنيف فيلزم المستأجر إذا سلمها فارغة) إن احتيج إلى
~~تفريغ البالوعة والكنيف عند الكراء فعلى المكري لانه مما يتمكن به من
~~الانتفاع PageV06P091 وان امتلات بفعل المستأجر فتفريغها عليه وهذا قول
~~الشافعي، وقال أبو ثور هو على رب الدار لان به يتمكن من الانتفاع أشبه ما
~~لو اكتراها وهي ملاى، وقال أبو حنيفة القياس أنه على المكتري والاستحسان
~~أنه على رب الدار لان ذلك عادة الناس ولنا أن ذلك حصل بفعل المكتري فكان
~~عليه تنظيفه كما لو طرح فيها قماشا، والقول في تفريغ جية الحمام التي هي
~~مصرف مائه كالقول في بالوعة الدار، وان انقضت الاجارة وفي الدار زبل أو
~~قمامة من فعل الساكن فعليه نقله وهذا قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي
~~(فصل) فان شرط على مكتري الحمام أو غيره أن مدة تعطيله عليه لم يصح لانه لا
~~يجوز أن يؤجر مدة لا يمكنه الانتفاع في بعضها ولا يجوز أن يشرط أن يستوفي
~~بقدرها عند انقضاء مدته لانه يؤدي إلى أن يكون انتهاء مدة الاجارة مجهولا
~~فان أطلق وتعطل فهو عيب حادث والمكتري بالخيار بين الامساك بكل الاجر وبين
~~الفسخ ويتخرج أن له ارش العيب، كالمبيع المعيب فان لم يعلم بالعيب حتى
~~انقضت مدة الاجارة فعليه جميع الاجر لانه استوفى المعقود عليه فأشبه ما لو
~~علم العيب بعد العقد فرضيه ويتخرج أن له أرش العيب كما لو اشترى معيبا فلم
~~يعلم عيبه حتى تلف في يده أو أكله (فصل) وإن شرط على المكتري النفقة
~~الواجبة على المكري كعمارة الحمام فالشرط فاسد لان العين ملك للمؤجر
~~فنفقتها عليه، فان انفق بناء على هذا الشرط احتسب به على المكتري لانه
~~أنفقه PageV06P092 على ملكه بشرط العوض فان اختلفا في قدر ما أنفق ولا بينة
~~فالقول قول المكري لانه منكر فان لم
# يشرط لكن أذن له في ms2547 الانفاق ليحتسب له به من الاجر ففعل ثم اختلفا فالقول
~~قول المكري أيضا، وإن أنفق من غير اذنه لم يرجع بشئ لانه أنفق على ماله
~~بغير إذنه نفقة غير واجبة على المالك أشبه ما لو عمر له دارا أخرى (فصل)
~~ولا خلاف بين أهل العلم في جواز كراء الابل وغيرها من الدواب إلى مكة
~~وغيرها قال الله تعالى (والخيل والبغال والحمير لتركبوها) ولم يفرق بين
~~المملوكة والمستأجرة، وروي عن ابن عباس في قوله تعالى (ليس عليكم جناح أن
~~تبتغوا فضلا من ربكم) أن يحج ويكري ونحوه عن ابن عمر ولان بالناس حاجة
~~إليه، وقد فرض الله تعالى الحج على الناس وليس لكل أحد بهيمة يملكها ولا
~~يحسن القيام بها والشد عليها فدعت الحاجة إلى استئجارها فجاز ذلك دفعا
~~للحاجة.
# إذا ثبت هذا فمن شرط صحة العقد معرفة المتعاقدين المعقود عليه لانه عقد
~~معاوضة أشبه البيع فأما الجمال فيحتاج إلى معرفة الراكبين بالرؤية أو
~~بالصفة من المعرفة بالصفة تقوم مقام الرؤية إذا وصفهما بالطول والقصر
~~والهزال والسمن والصغر والكبر والذكورية والانوثية، وقال الشريف أبو جعفر
~~وأبو الخطاب لا يكفي في ذلك الصفة لانه يختلف بثقله وخفته وسكونه وحركته
~~ولا ينضبط بالوصف فيجب تعيينه وهذا مذهب الشافعي ولهم في المحمل وجه أنه لا
~~يكتفى فيه بالصفة ويجب تعيينه PageV06P093 ولنا أنه عقد معاوضة مضاف إلى
~~حيوان فاكتفي فيه بالصفة كالبيع وكالمركوب في الاجارة ولانه لو لم يكتف فيه
~~بالصفة لما جاز للراكب أن يقيم غيره مقامه لانه انما يعلم كونه مثله
~~لتساويهما في الصفات فما لا تأتي عليه الصفات لا يعلم تساويهما فيه ولان
~~الوصف يكتفى به في البيع فاكتفي به في الاجارة كالرؤية والتفاوت بعد ذكر
~~الصفات يسير تجري المسامحة فيه كالمسلم فيه ويحتاج إلى معرفة الآلة التي
~~يركبان فيها من محمل ومحارة وقتب وغير ذلك، وهل يكون مغطى أو مكشوفا؟ فان
~~كان مغطى احتاج إلى معرفة الغطاء ويحتاج إلى معرفة الوطاء ومعرفة المعاليق
~~التي معه من قربة وسطيحة وقدر وسفرة ونحوها ms2548 وذكر سائر ما يحمل معه وبه قال
~~الشافعي وأبو ثور وابن المنذر إلا أن الشافعي قال: يجوز اطلاق غطاء المحمل
~~لانه لا يختلف اختلافا كثيرا متباينا، وحكي عنه في المعاليق قول أنه يجوز
~~اطلاقها ويحمل على العرف
# وحكي عن مالك أنه يجوز اطلاق الراكبين لان أجسام الناس متقاربة في
~~الغالب، وقال أبو حنيفة إذا قال في المحمل رجلان وما يصلحهما من الوطاء
~~والدثر جاز استحسانا لان ذلك يتقارب في العادة فحمل على العادة كالمعاليق،
~~وقال القاضي في غطاء المحمل كقول الشافعي ولنا أن هذا يختلف ويتباين كثيرا
~~فاشترطت معرفته كالطعام الذي يحمله معه وقول مالك إن أجسام الناس متقاربة
~~لا يصح فان منهم الكبير والصغير والطويل والقصير والسمين والهزيل والذكر
~~والانثى ويختلفون بذلك ويتباينون كثيرا ويتفاوتون أيضا في المعاليق منهم من
~~يكثر الزاد والحوائج PageV06P094 ومنهم من يقنع باليسير ولا عرف له يرجع
~~إليه فاشترطت معرفته كالمحمل والاوطئة، وكذلك غطاء المحمل من الناس من
~~يختار الواسع النقيل الذي يشد على المحمل في الهواء ومنهم من يقنع بالضيق
~~الخفيف فتجب معرفته كسائر ما ذكرنا، فان رأى الراكبين أو وصفا له وذكر
~~الباقي بارطال معلومة جاز ذكره الخرقي، وأما الراكب فيحتاج إلى معرفة
~~الدابة التي يركب عليها لان الغرض يختلف بذلك ويحصل بالرؤية لانها أعلى طرق
~~العلم إلا أن يكون مما يحتاج إلى معرفة صفة المشي كالرهوال وغيره، واما أن
~~يجربه فيعلم ذلك برؤيته ويحصل بالصفة فإذا وجدت اكتفي بها لانه يمكن ضبطه
~~بالصفة فجاز العقد عليه كالبيع، فإذا استأجر بالصفة للركوب احتاج إلى ذكر
~~الجنس فرسا أو بعيرا أو بغلا أو حمارا أو النوع فيقول في الابل بختي أو
~~عرابي وفي الخيل عرابي أو برذون وفي الحمير مصري أو شامي وان كان في النوع
~~ما يختلف كالمهملج من الخيل والقطوف احتيج إلى ذكره لان الغرض يختلف به،
~~وقد ذكرنا ذلك والخلاف فيه، قال شيخنا ومتى كان الكراء إلى مكة فالصحيح انه
~~لا يحتاج إلى ذكر الجنس ولا النوع لان العادة أن الذي ms2549 يحمل عليه في طريق
~~مكة الجمال العراب دون البخاتي (فصل) إذا كان الكراء إلى مكة أو طريق لا
~~يكون السير فيه إلى اختيار المتكاريين فلا وجه لذكر تقدير السير فيه لان
~~ذلك ليس اليهما ولا مقدور عليه لهما وان كان في طريق السير فيه اليهما
~~استحب ذكر قدر السير في كل يوم فان اطلق وللطريق منازل معروفة جاز لانه
~~معلوم بالعرف، ومتى PageV06P095 اختلفا في ذلك وفي وقت السير ليلا أو نهارا
~~أو في موضع المنزل إما في داخل البلد أو.
# خارج منه حملا على العرف كما لو أطلقا الثمن في بلد فيه نقد معروف، وان
~~لم يكن للطريق عرف فقال القاضي لا يصح كما لو اطلقا الثمن في بلد لا عرف
~~فيه، والاولى أن هذا ليس بشرط لانه لو كان شرطا لما صح العقد بدونه في
~~الطريق المخوف لانه لم تجر العادة بتقدير السير في الطريق فان اختلفا رجع
~~إلى العرف في غير ملك الطريق (فصل) فان شرط حمل زاد مقدر كمائة رطل وشرط
~~انه يبدل منها ما نقص بالاكل أو غيره فله ذلك وان شرط أن ما نقص بالاكل لا
~~يبدله فليس له ابداله فان ذهب بغير الاكل كسرقة أو سقوط فله ابداله لان ذلك
~~لم يدخل في شرطه، وان اطلق العقد فله ابدال ما ذهب بسرقة أو سقوط أو اكل
~~غير معتاد بغير خلاف وان نقص بالاكل المضاد فله ابداله أيضا لانه استحق حمل
~~مقدار معلوم فملك ابدال ما نقص منه كما لو نقص بسرقة ويحتمل أن لا يملك ذلك
~~لان العرف جار بأن الزاد ينقص ولا يبدل فحمل العقد عليه عند الاطلاق وصار
~~كالمصرح به، وقال الشافعي القياس ان له ابداله ولو قيل ليس له ابداله كان
~~مذهبا لان العادة أن الزاد لا يبقى جميع المسافة ولذلك يقل اجره عن أجر
~~المتاع (فصل) إذا اكترى جملا ليحج عليه فله الركوب عليه إلى مكة ومن مكة
~~إلى عرفة والخروج PageV06P096 عليه إلى منى لان ذلك من تمام الحج، وقيل ms2550 ليس
~~له الركوب إلى منى لانه بعد التحلل من الحج، والاولى أن له ذلك لانه من
~~تمام الحج وتوابعه ولذلك وجب على من وجب عليه دون غيره فدخل في قول الله
~~تعالى (ولله على الناس حج البيت) ولو اكترى إلى مكة فقط فليس له الركوب إلى
~~الحج لانها زيادة ويحتمل أن له ذلك لان الكراء إلى مكة عبارة عن الكراء
~~للحج لكونها لا يكترى إليها إلا للحج غالبا فكان بمنزلة المكتري للحج (فصل)
~~قال أصحابنا يصح كراء العقبة وهو مذهب الشافعي، ومعناها الركوب في بعض
~~الطريق يركب شيئا ويمشي شيئا لانه إذا جاز اكتراؤها في الجميع جاز في البعض
~~ولابد من العلم بها إما بالفراسخ واما بالزمان مثل أن يركب ليلا ويمشي
~~نهارا ويعتبر في هذا زمان السير دون زمان النزول، وإن
# شرط أن يركب يوما ويمشي يوما جاز فان أطلق احتمل الجواز واحتمال أن لا
~~يصح لانه يختلف وليس له ضابط فيكون مجهولا، وإن اتفقا على أن يركب ثلاثة
~~أيام ويمشي ثلاثة أو ما زاد ونقص جاز وإن اختلفا لم يجبر الممتنع منهما لان
~~فيه ضررا على كل واحد منهما الماشي لدوام المشي عليه والدابة لدوام الركوب
~~عليها لانه إذا ركب بعد شدة التعب كان أثقل على البعير، وان اكترى اثنان
~~جملا يتعاقبان عليه جاز ويكون كراؤه كل الطريق والاستيفاء بينهما على ما
~~يتفقان عليه، وإن تشاحا قسم بينهما لكل PageV06P097 واحد منهما فراسخ
~~معلومة أو لاحدهما بالليل وللآخر بالنهار، وإن كان لذلك عرف رجع إليه وان
~~اختلفا في البادئ منهما أقرع، ويحتمل أن لا يصح كراؤها إلا أن يتفقا على
~~ركوب معلوم لكل واحد منهما لانه عقد على مجهول بالنسبة إلى كل واحد منهما
~~فلم يصح كما لو اشتريا عبدين على أن لكل واحد منهما عبدا معينا منهما *
~~(فصل) * قال الشيخ رحمه الله (والاجارة عقد لازم من الطرفين ليس لاحدهما
~~فسخها) وبه قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي لانها عقد معاوضة فكانت لازمة
~~كالبيع ولانها نوع من البيع وانما اختصت ms2551 باسم كالصرف والسلم لا أن يجد
~~العين معيبة عيبا لم يكن علم به فله الفسخ بغير خلاف نعلمه قال ابن المنذر
~~إذا اكترى دابة بعينها فوجدها جموحا أو عضوضا أو نفورا أو بها عيب غير ذلك
~~مما يفسد ركوبها فللمكتري الخيار ان شاء ردها وفسخ الاجارة، وإن شاء أخذها
~~وهذا قول الثوري وأصحاب الرأي لانه عيب في المعقود عليه فأثبت الخيار
~~كالعيب في بيوع الاعيان، والعيب الذي يرد به ما تنقص به المنفعة كتعثر
~~الظهر في المشي والعرج يتأخر به عن القافلة وربض البهيمة بالحمل وكونها
~~جموحا أو عضوضا ونحو ذلك، وفي المكترى للخدمة ضعف البصر والجنون والجذام
~~والبرص، وفي الدار انهدام الحائط والخوف من سقوطها وانقطاع الماء من بئرها
~~أو تغيره بحيث يمنع الشرب والوضوء PageV06P098 وأشباه ذلك من النقائص، فان
~~رضي بالمقام ولم يفسخ لزمه جميع الاجرة لانه رضي به ناقصا أشبه ما لو رضي
~~بالمبيع معيبا، وان اختلفا في الموجود هل هو عيب أو لا؟ رجع فيه إلى أهل
~~الخبرة مثل أن تكون
# الدابة خشنة المشي أو انها تتعب راكبها لكونها لا تركب كثيرا فان قالوا
~~هو عيب فله الفسخ والا فلا هذا إذا كان العقد تعلق بعينها فان كانت موصوفة
~~في الذمة لم ينفسخ العقد وعلى المكري إبدالها كالمسلم فيه إذا وجده معيبا
~~أو على غير صفته فان عجز عن إبدالها أو امتنع منه ولم يمكن إجباره فللمكتري
~~الفسخ أيضا * (مسألة) * (وان بدا له قبل تقضي المدة فعليه الاجرة) قد ذكرنا
~~أن الاجارة عقد لازم يقتضي تمليك المؤجر الاجر والمستأجر المنافع فإذا فسخ
~~المستأجر الاجارة قبل انقضاء مدتها وترك الانتفاع اختيارا منه لم تنفسخ
~~الاجارة وتلزمه الاجرة ولا يزول ملكه عن المنافع كما لو اشترى شيئا وقبضه
~~ثم تركه: قال الاثرم قلت لابي عبد الله رجل اكترى بعيرا فلما قدم المدينة
~~قال له فاسخني؟ قال ليس ذلك له قد لزمه الكراء قلت فان مرض المستكري
~~بالمدينة؟ فلم يجعل له فسخا لانه عقد لازم من الطرفين فلم يملك ms2552 أحد
~~المتعاقدين فسخه، وإن فسخه لم يسقط العوض الواجب كالبيع (فصل) قد ذكرنا أن
~~المستأجر يملك المنافع بالعقد كما يملك المشتري المبيع بالبيع ويزول ملك
~~المؤجر عنها كما يزول ملك البائع عن المبيع فلا يجوز له التصرف فيها لانها
~~صارت مملوكة لغيره فان PageV06P099 تصرف فيها وكان ذلك في حال يد المستأجر
~~قبل تقضي المدة مثل أن يكتري دارا سنة فيسكنها شهرا ويتركها فيسكنها المالك
~~بقية السنة أو يؤجرها لغيره احتمل أن ينفسخ العقد فيما استوفاه المالك لانه
~~تصرف فيه قبل قبض المكتري له أشبه ما لو أتلف المكيل قبل تسليمه وسلم
~~باقيه، فان تصرف في بعض المدة دون بعض انفسخ العقد في قدر ما تصرف فيه
~~خاصة، وعلى المستأجر أجر ما بقي فان سكن المستأجر شهرا وسكن المالك عشرة
~~أشهر لزم المستأجر أجر شهرين، وان سكنها شهرا وسكن المالك شهرين ثم تركها
~~فعلى المستأجر أجر عشرة أشهر واحتمل أن يلزم المستأجر أجر جميع المدة وله
~~على المالك أجر المثل لما سكن أو تصرف فيه يسقط ذلك مما على المستأجر من
~~الاجر ويلزمه الباقي لانه تصرف فيما ملكه المستأجر عليه بغير إذنه أشبه ما
~~لو تصرف في المبيع بعد قبض المشتري إياه وقبض
# الدار ههنا قام مقام قبض المنافع بدليل أنه يملك التصرف في المنافع
~~بالسكنى والاجارة وغيرها، فعلى هذا لو كان أجر المثل الواجب على المالك
~~بقدر الاجر المسمى في العقد لم يجب على المستأجر شئ، وان فضلت منه فضلة لزم
~~المالك أداؤها إلى المستأجر، والاول أولى وهو ظاهر مذهب الشافعي وان تصرف
~~المال قبل تسليمه العين أو امتنع من تسليمها حتى انقضت مدة الاجارة انفسخت
~~الاجارة وجها واحدا لان العاقد أتلف المعقود عليه قبل تسليمه فانفسخ العقد
~~كما لو باعه طعاما فأتلفه قبل تسليمه، وان سلمها إليه في أثناء المدة
~~انفسخت فيما مضى، ويجب أجر الباقي بالحصة كالمبيع إذا سلم بعضه وأتلف بعضا
~~PageV06P100 * (مسألة) * (وان حوله المالك قبل تقضيها فليس له أجر لما سكن
~~نص عليه ويحتمل أن له ms2553 من الاجرة بقسطه) إذا استأجر مدة فسكنه بعضها ثم
~~أخرجه المالك ومنعه تمام السكنى فلا شئ له من الاجر نص عليه أحمد وذكره
~~الخرقي ويحتمل أن له من الاجر بقسطه وهو قول أكثر الفقهاء لانه استوفى ملك
~~غيره على وجه المعاوضة فلزمه عوضه كالمبيع إذا استوفى بعضه ومنعه المالك
~~بقيته ولنا أنه لم يسلم إليه ما تناوله عقد الاجارة فلم يستحق شيئا كما لو
~~استأجره لحمل كتاب إلى بلد فحمله بعض الطريق أو ليحفر له عشرين ذراعا فحفر
~~له عشرا وامتنع من حفر الباقي وقياس الاجارة على الاجارة أولى من قياسها
~~على البيع، والحكم فيمن اكترى دابة فامتنع المكترى من تسليمها في بعض المدة
~~أو أجر نفسه أو عبده للخدمة مدة وامتنع من إتمامها أو أجر نفسه لبناء حائط
~~أو خياطة أو حفر بئر أو حمل شئ إلى مكان وامتنع من اتمام العمل مع القدرة
~~عليه كالحكم في العقار يمتنع من تسليمه وانه لا يستحق شيئا لما ذكرنا *
~~(مسألة) * (وان هرب الاجير حتى انقضت المدة انفسخت الاجارة، وان ان كانت
~~على عمل خير للمستأجر بين الصبر والفسخ) PageV06P101 وجملة ذلك أنه إذا هرب
~~الاجير أو شردت الدابة أو أخذ المؤجر العين وهرب بها أو منعه استيفاء
~~المنفعة منها من غير هرب لم تنفسخ الاجارة لكن يثبت للمستأجر خيار الفسخ
~~فان انفسخ فلا كلام، وان لم يفسخ وكانت الاجارة على مدة انفسخت بمضي المدة
~~يوما فيوما فان عادت العين في أثناء المدة استوفى ما بقي منها، وان انقضت
~~المدة انفسخت الاجارة لفوات المعقود عليه وان كانت الاجارة على موصوف في
~~الذمة كخياطة ثوب أو بناء حائط أو حمل إلى موضع معين استؤجر من ماله من
~~يعمله كما لو أسلم إليه في شئ فهرب بيع من ماله فان تعذر فللمستأجر الفسخ
~~فان لم يفسخ وصبر إلى أن يقدر عليه فله مطالبته بالعمل لان ما في الذمة لا
~~يفوت بهربه، وكل موضع امتنع الاجير من العمل فيه أو منع المؤجر المستأجر من
~~الانتفاع إذا ms2554 كان بعد عمل البعض فلا أجر له فيه على ما سبق الا أن يرد
~~العين قبل انقضاء المدة أو يتم العمل ان لم يكن على مدة قبل فسخ المستأجر
~~فيكون له أجر ما عمل فاما ان شردت الدابة أو تعذر استيفاء المنفعة بغير فعل
~~المؤجر فله من الاجر بقدر ما استوفى بكل حال * (مسألة) * (فان هرب الجمال
~~أو مات وترك الجمال انفق عليها الحاكم من مال الجمال أو أذن للمستأجر في
~~الانفاق فإذا قدم باعها ووفى المنفق وحفظ باقي ثمنها لصاحبه) إذا هرب
~~الجمال في بعض الطريق أو قبل الدخول فيها لم يخل من حالين (أحدهما) أن يهرب
~~بجماله فان لم يجد المستأجر حاكما أو وجد حاكما لم يمكن إثبات الحال عنده
~~أو أمكن ولم يحصل PageV06P102 له ما يستوفي به حقه منه فللمستأجر الفسخ
~~لانه تعذر عليه قبض المعقود عليه أشبه ما إذا أفلس المشتري فان فسخ العقد
~~وكان الجمال قد قبض الاجر كان دينا في ذمته وان اختار المقام على العقد
~~وكانت الاجارة على عمل في الذمة فله ذلك، ومتى قدر على الجمال طالبه به وان
~~كان العقد على مدة انقضت في هربه انفسخت الاجارة وان أمكن اثبات الحال عند
~~الحاكم وكان العقد على موصوف غير معين لم ينفسخ العقد ويرفع الامر إلى
~~الحاكم ويثبت عنده حاله فان وجد الحاكم للجمال مالا اكترى به وان لم يجد له
~~مالا وامكنه أن يقترض عليه ما يكتري له به فعل فان دفع الحاكم المال إلى
~~المكتري ليكتري به لنفسه جاز في ظاهر كلام أحمد، وان كان القرض من المكتري
~~جاز وصار دينا في ذمة
# الجمال وان كان العقد على معين لم يجز ابداله ولا اكتراء غيره لان العقد
~~تعلق بعينه فيخير المكتري بين الفسخ أو الصبر إلى أن يقدر عليه فيطالبه
~~بالعلم (الحال الثاني) إذا هرب وترك جماله فان المكتري يرفع الامر إلى
~~الحاكم فان وجد للجمال مالا استأجر به من يقوم مقامه في الانفاق على الجمال
~~والشد عليها وفعل ما ms2555 يلزم الجمال فان لم يجد له غير الجمال وكان فيها فضلة
~~عن الكراء باع بقدر ذلك وان لم يكن فيها فضل أو لم يكن بيعه افترض عليه
~~الحاكم كما ذكرنا، وان ادان من المكتري وانفق جاز، وان أذن للمكتري في
~~الانفاق من ماله بالمعروف ليكون دينا على الجمال جاز لانه موضع حاجة فإذا
~~رجع واختلفا فيما انفق وكان الحاكم قدر النفقة قبل قول PageV06P103 المكتري
~~في ذلك دون ما زاد، وان لم يقدر له قبل قوله في قدر النفقة بالمعروف لانه
~~أمين فاشبه الوصي إذا ادعى النفقة على الايتام بالمعروف وما زاد لا يرجع به
~~لانه متطوع به، وإذا وصل المكتري رفع الامر إلى الحاكم فيفعل ما يرى الحظ
~~فيه من بيع الجمال فيوفي عن الجمال ما لزمه من الدين للمكتري أو لغيره
~~ويحفظ باقي الثمن له وان رأى بيع بعضها وحفظ باقيها والانفاق على الباقي من
~~ثمن ما باع جاز، وان لم يجد حاكما أو عجز عن استئذانه فله أن ينفق عليها
~~ويقيم مقام الجمال فيما يلزمه ولا يرجع بذلك ان فعله متبرعا وان نوى الرجوع
~~واشهد على ذلك رجع به لانه حال ضرورة وهذا أحد الوجهين لاصحاب الشافعي، وان
~~لم يشهد ونوى الرجوع ففي الرجوع وجهان (أحدهما) يرجع به لان ترك الجمال مع
~~العلم بأنها لابد لها من نفقة اذن في الانفاق (والثاني) لا يرجع به لانه
~~يثبت لنفسه حقا على غيره وكذلك ان لم يشهده وأنفق محتسبا بالرجوع، قال
~~شيخنا وقياس المذهب أن له الرجوع كقولنا يرجع بما انفق على الآبق وعلى عيال
~~الغائب وزوجاته والدابة المرهونة، فان قدر على استئدان الحاكم فانفق من غير
~~استئذانه واشهد على ذلك ففي رجوعه وجهان أيضا، وحكم موت الجمال حكم هربه
~~وقال أبو بكر مذهب احمد أن الموت لا يفسخ الاجارة وله أن يركبها ولا يسرف
~~في علفها ولا يقصر ويرجع بذلك في مال المتوفى، فان لم يكن في يد المستأجر
~~ما ينفق لم يجز أن يبيع منها شيئا لان البيع ms2556 إنما يجوز من المالك أو نائبه
~~أو ممن لا ولاية عليه PageV06P104 * (مسألة) * (وتنفسخ الاجارة بتلف العين
~~المعقود عليها) وجملته ان من استأجر عينا مدة فحيل بينه وبين الانتفاع بها
~~لم يخل من أقسام [ أحدها ] ان تتلف العين كدابة تنفق أو عبد يموت فتلك على
~~ثلاثة أضرب [ أحدها ] أن تتلف قبل قبضها فان الاجارة تنفسخ بغير خلاف نعلمه
~~لان المعقود عليه تلف قبل قبضه فأشبه ما لو تلف الطعام المبيع قبل قبضه [
~~الثاني ] أن تتلف عقيب قبضها فان الاجارة تنفسخ ايضا ويسقط الاجر في قول
~~عامة الفقهاء إلا أبا ثور حكي عنه انه قال يستقر الاجر لان المعقود عليه
~~تلف بعد قبضه أشبه المبيع.
# وهذا غلط لان المعقود عليه المنافع وقبضها باستيفائها أو التمكن من
~~استيفائها ولم يحصل ذلك فأشبه تلفها قبل قبض العين [ الثالث ] أن تتلف بعد
~~مضي شئ من المدة فان الاجارة تنفسخ فيما بقي من المدة دون ما مضى ويكون
~~للمؤجر من الاجر بقدر ما استوفى من المنفعة، قال أحمد في رواية ابراهيم بن
~~الحارث: إذا اكترى بعيرا بعينه فنفق يعطيه بحساب ما ركب وذلك لما ذكرنا من
~~أن المعقود عليه المنافع وقد تلف بعضها قبل قبضه فبطل العقد فيها تلف دون
~~ما قبض كما لو اشترى صبرتين فقبض احداهما وتلفت الاخرى قبل قبضها، ثم ننظر
~~فان كان أجر المدة متساويا فعليه بقدر ما مضى ان كان قد مضى النصف فعليه
~~نصف الاجر وان كان قد مضى الثلث فعليه الثلث كما يقسم الثمن على المبيع
~~المتساوي، وان كان مختلفا كدار أجرها في الشتاء أكثر من أجرها في الصيف
~~وأرض أجرها في الصيف اكثر من الشتاء، PageV06P105 أو دار لها موسم كدور مكة
~~رجع في تقويمه إلى أهل الخبرة ويسقط الاجر المسمى على حسب قيمة المنفعة
~~كقسمة الثمن على الاعيان المختلفة في البيع، وكذلك لو كان الاجر على قطع
~~مسافة كبعير استأجره على حمل شئ إلى مكان معين وكانت متساوية الاجزاء أو
~~مختلفة وهذا ظاهر مذهب الشافعي * (مسألة) * (وموت الصبي ms2557 المرتضع) إذا مات
~~الصبي المرتضع انفسخ العقد لانه يتعذر استيفاء المعقود عليه لانه لا يمكن
~~اقامة غيره مقامه لاختلاف الصبيان في الرضاع واختلاف اللبن باختلافهم فانه
~~قد يدر على أحد الولدين
# دون الآخر وهذا منصوص الشافعي، وإذا انفسخ العقد عقيبه بطلت الاجارة من
~~أصلها ورجع المستأجر بالاجر كله وان كان في أثناء المدة رجع بحصة ما بقي
~~وتنفسخ الاجارة بموت المرضعة لفوات المنفعة بهلاك محلها، وحكي عن أبي بكر
~~انها لا تنفسخ ويجب في مالها أجر من ترضعه تمام الوقت لانه كالدين ولنا انه
~~هلك المعقود عليه أشبه ما لو هلكت البهيمة المستأجرة.
# * (مسألة) * (وموت الراكب إذا لم يكن له من يقوم مقامه في استيفاء
~~المنفعة) إذا مات المكتري ولم يكن له وارث يقوم مقامه في استيفاء المنفعة
~~أو كان غائبا كمن يموت في طريق مكة ويخلف جمله الذي اكتراه وليس له عليه شئ
~~يحمله ولا وارث له حاضر يقوم مقامه فظاهر كلام أحمد ان الاجارة تنفسخ فيما
~~بقي PageV06P106 من المدة لانه قد جاء أمر غالب يمنع المستأجر منفعة العين
~~فأشبه ما لو غصبت ولان بقاء القعد ضرر في حق المكري والمكتري لان المكتري
~~يجب عليه الكراء من غير نفع والمكري يمتنع عليه التصرف في ماله مع ظهور
~~امتناع الكراء عليه، وقد نقل عن أحمد في رجل اكترى بعيرا فمات المكتري في
~~بعض الطريق فان رجع البعير خاليا فعليه بقدر ما وجب له، وان كان عليه ثقله
~~ووطاؤه فله الكراء إلى الموضع، وظاهر هذا أنه حكم بفسخ العقد فيما بقي من
~~المدة إذا مات المستأجر ولم يبق له به انتفاع لانه تعذر استيفاء المنفعة
~~بأمر من الله تعالى فأشبه ما لو اكترى من يقلع له ضرسه فبرأ أو انقلع قبل
~~قلعه أو اكترى كحالا ليكحل عينه فبرأت أو ذهبت، ويجب أن يقدر انه لم يكن ثم
~~من ورثته من يقوم مقامه في الانتفاع لان الوارث يقوم مقام الموروث وتأولها
~~القاضي على أن المكري قبض البعير ومنع الورثة الانتفاع ولولا ذلك ms2558 لما انفسخ
~~العقد لانه لا ينفسخ بعذر في المستأجر مع سلامة المعقود عليه كما لو حبس
~~مستأجر الدار ومنع من سكناها، ولا يصح هذا لانه لو منع الوارث الانتفاع لما
~~استحق شيئا من الاجر، ويفارق هذا ما لو حبس المستأجر لان المعقود عليه
~~انتفاعه وهذا لم يؤبس منه بالحبس لانه يمكن خروجه في كل وقت من الحبس
~~وانتفاعه ويمكن أن يستنيب من يستوفي المنفعة له إما بأجره أو غيره بخلاف
~~الميت فانه قد فات انتفاعه بنفسه ونائبه أشبه ما ذكرنا من الصور
~~PageV06P107 * (مسألة) * (وانقلاع الضرس الذي اكتري لقلعه أو برؤه) وكذلك
~~ان اكترى كحالا ليكحل عينه فبرأت أو ذهبت انفسخ العقد لانه تعذر استيفاء
~~المعقود عليه أشبه ما لو تعذر بالموت * (مسألة) * (فان اكترى دارا فانهدمت
~~أو أرضا للزرع فانقطع ماؤها انفسخت الاجارة فيما بقي من المدة في أحد
~~الوجهين وفي الآخر يثبت للمستأجر خيار الفسخ) وجملة ذلك انه إذا حدث في
~~العين المكتراة ما يمنع نفعها كدار انهدمت أو أرض غرقت أو انقطع ماؤها فهذه
~~ينطر فيها فان لم يبق فيها نفع أصلا فهي كالتالفة سواء، وإن بقي فيها نفع
~~غير ما استأجرها له مثل أن يمكن الانتفاع بعرصة الدار أو الارض لوضع حطب
~~فيها أو وضع خيمة في الارض الذي استأجرها للزرع أو صيد السمك من الارض التي
~~غرقت انفسخت الاجارة أيضا لان المنفعة التي وقع العقد عليها تلفت فانفسخت
~~الاجارة كما لو استأجر دابة ليركبها فزمنت بحيث لا تصلح إلا لتدور في
~~الرحى.
# وقال القاضي في الارض التي انقطع ماؤها لا تنفسخ الاجارة فيها وهو منصوص
~~الشافعي، لان المنفعة لم تبطل جملة لانه يمكن الانتفاع بعرصة الارض بنصب
~~خيمة أو جمع حطب فيها فأشبه ما لو نقص نفعها مع بقائه، فعلى هذا يخير
~~المستأجر بين الفسخ والامضاء، فان فسخ فحكمه حكم العبد إذا مات، وإن اختار
~~إمضاء العقد فعليه جميع الاجرة لان ذلك عيب فإذا PageV06P108 رضي به سقط
~~حكمه فان لم يختر الفسخ ولا الامضاء إما لجهله ms2559 بان له الفسخ أو لغير ذلك
~~فله الفسخ بعد ذلك والاول أصح لان بقاء غير المعقود عليه لا يمنع انفساخ
~~العقد بتلف المعقود عليه كالاعيان في البيع، ولو كان النفع الباقي في العين
~~مما لا يباح استيفاؤه بالعقد كدابة استأجرها للركوب فصارت لا تصلح الا
~~للحمل أو بالعكس انفسخ العقد وجها واحدا لان المنفعة الباقية لا يملك
~~استيفاءها مع سلامتها فلا يملكها مع تعيبها كبيعها، فاما ان أمكن الانتفاع
~~بالعين وفيما اكتراها له على نعت من القصور مثل أن يمكنه زرع الارض بغير
~~ماء أو كان الماء منحسرا عن الارض التى عرفت على وجه يمنع بعض الزراعة أو
~~يسوء الزرع أو كان يمكنه سكنى ساحة الدار إما في خيمة أو غيرها لم تنفسخ
# الاجارة لان المنفعة المعقود عليها لم تزل بالكلية فأشبه ما لو تعيبت
~~وللمستأجر خيار الفسخ على ما ذكرنا إلا في الدار إذا انهدمت ففيها وجهان
~~(أحدهما) لا تنفسخ الاجارة (والثاني) تنفسخ لانه زال اسمها بهدمها وذهبت
~~المنفعة التي تقصد منها ولذلك لا يستأجر أحد عرصة دار ليسكنها فاما إن كان
~~الحادث في العين لا يضرها كغرق الارض بما ينحسر عن قريب بحيث لا يمنع الزرع
~~ولا يضره وانقطاع الماء عنها إذا ساق المؤجر إليها ماء من مكان آخر أو كان
~~انقطاعه في زمن لا يحتاج إليه فيه فليس للمستأجر الفسخ لان هذا ليس بعيب،
~~وإن حدث الغرق المضر أو انقطاع الماء أو الهدم ببعض العين المستأجرة فلذلك
~~البعض حكم نفسه في الفسخ أو ثبوت الخيار وللمكتري الخيار في بقية
~~PageV06P109 العين لان الصفقة تبعضت عليه فان اختار الامساك أمسك بالحصة من
~~الاجر كما إذا تلف أحد القفيزين من الطعام في يد البائع * (مسألة) * (ولا
~~تنفسخ بموت المكتري أو المكري) وهذا قول مالك والشافعي وإسحاق والتي وأبي
~~ثور وابن المنذر، وقال الثوري وأصحاب الرأي والليث تنفسخ لاجارة بموت
~~أحدهما لان استيفاء المنفعة يتعذر بالموت لانه استحق بالعقد استيفاءها على
~~ملك المؤجر فإذا مات زال ملكه عن العين فانتقلت إلى ms2560 ورثته فالمنافع تحدث
~~على ملك الوارث فلا يستحق المستأجر استيفاءها لانه ما عقد مع الوارث، وإذا
~~مات المستأجر لم يمكن إيجاب الاجر في تركته ولنا أنه عقد لازم فلم ينفسخ
~~بموت العاقد مع سلامة المعقود عليه كما لو زوج أمته ثم مات، وما ذكروه لا
~~يصح لانا قد بينا أن المستأجر قد ملك المنافع، وان الاجرة قد ملكت عليه
~~كاملة في وقت العقد على ما نذكره، ويلزمهم ما لو زوج أمته ثم مات ولو صح ما
~~ذكروه لكن وجوب الاجر ههنا بسبب من المستأجر فوجب في تركته بعد موته كما لو
~~حفر بئرا فوقع فيها شئ بعد موته ضمنه في ماله لان سبب ذلك كان منه في حياته
~~كذا ههنا * (مسألة) * (ولا تنفسخ بعذر لاحدهما مثل أن يكتري للحج فتضيع
~~نفقته أو دكانا فيحترق متاعه)
# وبهذا قال مالك والشافعي وابو ثور، وقال أبو حنيفة وأصحابه يجوز للمكتري
~~فسخها لعذر PageV06P110 في نفسه مثل أن يكتري جملا ليحج عليه فيمرض فلا
~~يتمكن من الخروج أو تضيع نفقته، أو يكتري دكانا للبز فيحترق متاعه وما أشبه
~~هذا لان هذا العذر يتعذر معه استيفاء المنفعة المعقود عليها فملك به الفسخ
~~كما لو استأجر عبدا فابق ولنا انه عقد لا يجوز فسخه لغير عذر فلم يجز لعذر
~~في غير المعقود عليه كالبيع ولانه لو جاز فسخه لعذر المكتري لجاز لعذر
~~المكري تسوية بين المتعاقدين ودفعا للضرر عن كل واحد منهما ولم يجز ثم فلا
~~يجرز ههنا، ويفارق الاباق فانه عذر في المعقود عليه * (مسألة) * (وإن غصبت
~~العين خير المستأجر بين الفسخ والامضاء ومطالبة الغاصب بأجرة المثل) إذا
~~غصبت العين المستأجرة فللمستأجر الفسخ لان فيه تأخر حقه فان فسخ فالحكم كما
~~لو انفسخ العقد بتلف العين وإن لم يفسخ حتى انقضت مدة لاجارة فله الخيار
~~بين الفسخ والرجوع بالمسمى وبين البقاء على العقد ومطالبة الغاصب بأجر
~~المثل لان المعقود عليه لم يفت مطلقا بل إلى بدل وهو القيمة فأشبه ما لو
~~أتلف الثمرة لمبيعة آدمي قبل ms2561 قطعها، ويتخرج افساخ العقد بكل حال على
~~الرواية التي تقول إن منافع الغصب لا تضمن وهو قول أصحاب الرأي ولاصحاب
~~الشافعي في ذلك اختلاف فان ردت العين في أثناء المدة ولم يكن فسخ استوفى ما
~~بقي منها ويكون فيما مضى من المدة PageV06P111 مخيرا كما ذكرنا، وإن كانت
~~الاجارة على عمل كخياطة ثوب أو حمل شئ إلى موضع معين فغصب جمله الذي يحمل
~~عليه أو عبده الذي يخيط له لم ينفسخ العقد، وللمستأجر مطالبة الاجير بعوض
~~المغصوب وإقامة من يعمل العمل لان العقد على ما في الذمة كما لو وجد
~~بالمسلم فيه عيبا فرده فان تعذر البدل ثبت للمستأجر الخيار بين الفسخ
~~والصبر إلى أن يقدر على العين المغصوبة فيستوفي منها (فصل) فان حدث خوف عام
~~يمنع من سكنى المكان الذي فيه العين المستأجرة أو يحصر البلد فيمتنع خروج
~~المستأجر إلى الارض المستأجرة للزرع ونحو ذلك ثبت للمستأجر خيار الفسخ
# لانه أمر غالب يمنع من استيفاء المنفعة فأثبت الخيار كغصب العين، ولو
~~اكترى دابة ليركبها أو يحمل عليها إلى موضع معين فانقطعت الطريق إليها لخوف
~~حادث أو اكترى إلى مكة فلم يحج الناس ذلك العام من تلك الطريق ملك كل واحد
~~منهما فسخ الاجارة، وان اختار ابقاها إلى حين امكان استيفاء المنفعة جاز
~~لان الحق لهما، فاما ان كان الخوف خاصا بالمستأجر كمن خاف وحده لقرب أعدائه
~~من الموضع المستأجر أو خلوهم في طريقه لم يملك الفسخ لانه عذر يختص به لا
~~يمنع استيفاء المنفعة بالكلية أشبه مرضه، وكذلك لو حبس أو مرض لانه ترك
~~استيفاء المنفعة لمعنى من جهته فلم يمنع ذلك وجوب أجرها عليه كما لو تركها
~~اختيارا.
# قال الخرقي: فان جاء أمر غالب يحجر المستأجر عن منفعة ما وقع عليه العقد
~~لزمه من الاجرة بقدر مدة انتفاعه وقد شرحناه PageV06P112 * (مسألة) * (ومن
~~استؤجر لعمل شئ فمرض أقيم مقامه من يعمله والاجرة عليه) لا خلاف بين أهل
~~العلم في جواز استئجار الآدمي، وقد أجر موسى عليه السلام نفسه لرعيه الغنم ms2562
~~واستأجر النبي صلى الله عليه وسلم وأبو بكر رجلا ليدلهما على الطريق، ولانه
~~يجوز الانتفاع به مع بقاء عينه فجازت اجارته كالدور.
# ثم إجارته تنقسم قسمين (أحدهما) استئجاره مدة بعينها لعمل معين كاجارة
~~موسى عليه السلام نفسه ثماني حجج لرعي الغنم (والثاني) استئجاره على معنى
~~في الذمة كاستئجار النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر رجلا ليدلهما على
~~الطريق، واستئجار رجل لخياطة قميص أو بناء حائط، ويتنوع ذلك بنوعين
~~(أحدهما) أن تقع الاجارة على عين كاجارة عبده لرعاية الغنم أو ولده لعمل
~~معين (والثاني) أن تقع على عمل في الذمة كخياطة قميص وبناء حائط.
# فمتى كانت على عمل في ذمته فمرض وجب عليه أن يقيم مقامه من يعمله لانه حق
~~وجب في ذمته فوجب عليه إيفاؤه كالمسلم، فيه ولا يلزم المستأجر انظاره لان
~~العقد باطلاقه يقتضي التعجيل وفي التأخير إضرار به، فاما إن كانت الاجارة
~~على عينه في مدة أو غيرها فمرض لم يقم غيره مقامه لان الاجارة وقعت على
~~عمله بعينه لا على شئ في ذمته وعمل غيره ليس بمعقود عليه فأشبه ما لو اشترى
~~معينا لم يجز أن يدفع إليه غيره ولا يبدله له بخلاف ما لو وقع في الذمة
~~فانه يجوز ابدال المعيب ولا ينفسخ العقد بتلف ما يسلمه والمبيع المعين
~~بخلافه فكذلك الاجارة فان كانت الاجارة
# على عمل في الذمة لكن لا يقوم غير الاجير مقامه كالنسخ فانه يختلف القصد
~~فيه باختلاف الخطوط لم يكلف اقامة PageV06P113 غيره مقامه ولا يلزم
~~المستأجر قبول ذلك ان بذله الاجير لان العوض لا يحصل من غير الناسخ كحصوله
~~منه فأشبه ما لو أسلم إليه في نوع فسلم إليه غيره وكذلك كل ما يختلف
~~باختلاف الاعيان * (مسألة) * (وان وجد العين معيبة فله الفسخ) كما لو وجد
~~المبيع معيبا وقد ذكرناه، وان حدث بها عيب فله الفسح وأجرة ما مضي لان
~~البائع لا يحصل قبضها إلا بالاستيفاء فهي كالمكيل يتعيب قبل قبضه فان بادر
~~المكري إلى إزالة العيب من غير ضرر يلحق ms2563 المستأجر كدار تشعثت فأصلحها، ولا
~~خيار للمستأجر لعدم الضرر والا فله الفسخ، وان سكنها مع عيبها فعليه الاجرة
~~علم أو لم يعلم لانه استوفى جميع المعقود عليه معيبا فلزمه البدل كالمبيع
~~المعيب إذا رضيه * (مسألة) * (ويجوز بيع العين المستأجرة ولا تنفسخ الاجارة
~~إلا أن يشتريها المستأجر فتنفسخ في إحدى الروايتين) يصح بيع العين
~~المستأجرة نص عليه أحمد سواء باعها للمستأجر أو لغيره وهو أحد قولي الشافعي
~~وقال في الآخر ان باعها لغير المستأجر لم يصح لان يد المستأجر تمنع التسليم
~~إلى المشتري فمنعت الصحة كما في بيع المغصوب ولنا أن الاجارة عقد على
~~المنافع فلم تمنع الصحة كبيع الامة إذا زوجها، قولهم يد المستأجر تمنع
~~PageV06P114 التسليم لا يصح لان يد المستأجر انما هي على المنافع والبيع
~~على الرقبة فلا يمنع ثبوت اليد على أحدهما تسليم الآخر كما لو باع الامة
~~المزوجة ولانها منعت التسليم في الحال فلا تمنع في الوقت الذي يجب التسليم
~~فيه وهو عند انقضاء الاجارة ويكفي القدرة على التسليم حينئذ كالمسلم فيه
~~وقال أبو حنيفة البيع موقوف على اجازة المستأجر فان أجازه جائز وبطلت
~~الاجارة وان رده بطل ولنا أن البيع على غير المعقود عليه في الاجارة فلم
~~تعتبر اجازته كبيع الامة المزوجة.
# إذا ثبت هذا
# فان المشتري يملك المبيع مسلوب المنفعة إلى حين انقضاء الاجارة ولا يستحق
~~تسليم العين إلا حينئذ لان تسليم العين انما يراد لاستيفاء نفعها وانما
~~يستحق نفعها إذا انقضت الاجارة فهو كمن اشترى عينا في مكان بعيد لا يستحق
~~تسليمها إلا بعد مضي مدة يمكن احضارها فيه وكالمسلم إلى وقت لا يستحق تسليم
~~المسلم فيه الا في وقته، فان لم يعلم المشتري بالاجارة خير بين الفسخ
~~وامضاء البيع بكل الثمن لان ذلك عيب ونقص (فصل) ويصح بيعها للمستأجر لانه
~~إذا صح بيعها لغيره فله أولى لان العين في يده وهل تبطل الاجارة؟ فيه وجهان
~~(أحدهما) لا تبطل لانه ملك المنفعة ثم ملك الرقبة المسلوبة بعقد آخر فلم
~~يتنافيا كما يملك الثمرة بعقد ms2564 ثم يملك الاصل بعقد آخر، ولو أجر الموصى له
~~بالمنفعة مالك الرقبة صحت الاجارة فدل على أن ملك المنفعة لا ينافي العقد
~~على الرقبة ولذلك لو استأجر المالك العين المستأجرة من مستأجرها جاز، فعلى
~~هذا يكون الاجر باقيا على المشتري وعليه الثمن ويجتمعان للبائع كما لو كان
~~المشتري غيره PageV06P115 (والثاني) تبطل الاجارة فيما بقي من المدة لانه
~~عقد على منفعة العين فبطل بملك العاقد الرقبة كما لو تزوج أمة ثم اشتراها
~~بطل نكاحه ولان ملك الرقبة يمنع ابتداء الاجارة فمنع استدامتها كالنكاح،
~~فعلى هذا يسقط عن المشتري الاجر فيما بقي من مدة الاجارة كما لو بطلت
~~الاجارة بتلف العين وان كان المؤجر قد قبض الاجر كله حسبه عليه من الثمن ان
~~كان من جنس الثمن (فصل) فان رد المستأجر العين المستأجرة فالحكم فيه كما لو
~~اشتراها في بطلان الاجارة وبقائها فلو استأجر انسان من أبيه دارا ثم مات
~~الاب وخلف ابنين (أحدهما) المستأجر فالدار بينهما نصفين والمستأجر أحق
~~بمنفعتها لان النصف الذي لاخيه الاجارة باقية فيه والنصف الذي ورثه يستحقه
~~اما بحكم الملك أو بحكم الاجارة وما عليه من الاجرة بينهما نصفين، فان كان
~~ابوه قد قبض الاجر لم يرجع على أخيه بشئ منه ولا على تركة أبيه ويكون ما
~~خلفه أبوه بينهما نصفين لانه لو رجع بشئ أفضى إلى أن يكون قد ورث النصف
~~بمنفعته وورث أخوه نصفا مسلوب المنفعة والله سبحانه قد سوى بينهما في
~~الميراث ولانه لو رجع بنصف أجر النصف الذي انتقضت الاجارة فيه لوجب أن يرجع
~~أخوه بنصف المنفعة التي بطلت الاجارة فيها إذ لا يمكن أن يجمع له بين
~~المنفعة وأخذ عوضها من غيره
# (فصل) فان اشترى المستأجر العين فوجدها معيبة فردها فان قلنا لا تنفسخ
~~الاجارة بالبيع فهي باقية بعد رد العين كما كانت قبل البيع، وان قلنا قد
~~انفسخت فالحكم فيها كما لو انفسخت بتلف العين PageV06P116 فان كان المشتري
~~أجنبيا فرد المستأجر الاجارة لعيب فينبغي أن تعود المنفعة إلى البائع لانه
~~يستحق ms2565 عوضها على المستأجر وإذا سقط العوض عاد إليه المعوض، ولان المشتري
~~ملك العين مسلوبة المنفعة مدة الاجارة فلا يرجع إليه ما لم يملكه، وقال بعض
~~أصحاب الشافعي يرجع إلى المشتري لان المنفعة تابعة للرقبة وإنما استحقت
~~بعقد الاجارة فإذا زالت عادت إليه كما لو اشترى أمة مزوجة فطلقها الزوج قال
~~شيخنا ولا يصح هذا القياس لان منفعة البضع قد استقر عوضها للبائع بمجرد
~~دخول الزوج بها ولا ينقسم العوض على المدة ولهذا لا يرجع الزوج بشئ من
~~الصداق فيما إذا انفسخ النكاح أو وقع الطلاق بخلاف الاجر في الاجارة فان
~~المؤجر يستحق الاجر في مقابلة المنفعة مقسوما على مدتها فإذا كان له عوض
~~المنفعة المستقبلة فزال بالفسخ رجع إليه بعوضها وهو المنفعة، ولان منفعة
~~البضع لا يجوز أن تملك بغير ملك الرقبة أو النكاح فلو رجعت إلى البائع
~~لملكت بغيرهما ولانها مما لا يجوز الزوج نقلها إلى غيره ولا المعاوضة عنها
~~ومنفعة البدن بخلافها (فصل) وإذا وقعت الاجارة على عين كمن استأجر عبدا
~~للخدمة أو للرعي فتلف انفسخ العقد وقد ذكرناه وإن خرجت العين مستحقة تبينا
~~أن العقد باطل وان وجد بها عيبا فردها انفسخ العقد أيضا ولم يملك إبدالها
~~لان العقد على معين فتثبت هذه الاحكام كمن اشترى عينا، وإن وقعت على عين
~~موصوفة في الذمة انعكست هذه الاحكام فمن سلم إليه عينا فتلفت أو خرجت
~~مغصوبة أو وجد بها عيبا فردها لم تنفسخ الاجارة PageV06P117 ولزم المؤجر
~~ابدالها لان المعقود عليه غير هذه العين وهذه بدل عنه فلم يؤثر ذلك في
~~ابطال العقد كما لو اشترى بثمن في الذمة على ما قرر في موضعه، فان قيل فقد
~~قلتم فيمن اكترى جملا ليركبه جاز أن يركبه من هو مثله ولو اكترى أرضا لزرع
~~شئ بعينه جاز له زرع ما هو مثله أو دونه في الضرر فلم قلتم إذا اكترى جملا
~~بعينه لا يجوز أن يبدله؟ قلنا: المعقود عليه منفعة العين فلم يجز أن يدفع
~~إليه غير المعقود عليه كما لو ms2566
# اشترى عينا لا يجوز ان يأخذ غيرها والراكب غير معقود عليه انما هو مستوف
~~للمنفعة وانما يشترط معرفته ان تقدر به المنفعة لا لكونه معقودا عليه وكذلك
~~الزرع في الارض فانما يعين ليعرف به قدر المنفعة المستوفاة فيجوز الاستيفاء
~~بغيرها كما لو وكل المشتري غيره في استيفاء المبيع ألا ترى أنه لو تلف
~~البعير أو الارض انفسخت الاجارة ولو مات الراكب أو تلف البذر لم تنفسخ وجاز
~~أن يقوم غيره مقامه فافترقا.
# * (فصل) * قال الشيخ رضي الله عنه (ولا ضمان على الاجير الخاص وهو الذي
~~يسلم نفسه إلى المستأجر فيما تلف في يده الا ان يتعدى) وجملته ان الاجير
~~على ضربين خاص ومشترك: فالخاص الذي يقع العقد عليه في مدة معلومة يستحق
~~المستأجر نفعه في جميعها كمن استؤجر لخدمة أو خياطة أو رعاية شهرا أو سنة،
~~سمي خاصا لان المستأجر يختص بنفعه في تلك المدة دون سائر الناس والمشترك
~~الذي يقع العقد معه على عمل معين PageV06P118 كخياطة ثوب أو بناء حائط وحمل
~~شئ إلى مكان معين أو على عمل في مدة لا يستحق جميع نفعه فيها كالكحال
~~والطبيب سمي مشتركا لانه يتقبل أعمالا لاثنين أو أكثر في وقت واحد ويعمل
~~لهم فيشتركون في منفعته فسمي مشتركا لاشتراكهم في منفعته، فاما الاجير
~~الخاص فلا ضمان عليه ما لم يتعد قال أحمد في رواية مهنا في رجل أمر غلامه
~~يكيل لرجل بزرا فسقط الرطل من يده فانكسر لا ضمان عليه، فقيل أليس هو
~~بمنزلة القصار؟ قال لا القصار مشترك قيل فرجل اكترى رجلا يستقي ماء فكسر
~~الجرة؟ فقال لا ضمان عليه قيل له فان اكترى رجلا يحرث له على بقرة فكسر
~~الذي يحرث به؟ قال لا ضمان عليه وهذا مذهب مالك وأبي حنيفة وأصحابه وظاهر
~~مذهب الشافعي وله قول آخر أن جميع الاجراء يضمنون وروى في مسنده ان عليا
~~كان يضمن الاجراء ويقول لا يصلح للناس الا هذا ولنا أن عمله غير مضمون عليه
~~فلم يضمن ما تلف به كالقصاص وقطع يد ms2567 السارق وخبر علي مرسل والصحيح فيه أنه
~~كان يضمن الصباغ والصواغ وان روي مطلقا حمل على هذا فان المطلق يحمل على
~~المقيد ولان الاجير الخاص نائب عن المالك في صرف منافعه إلى ما أمره به فلم
~~يضمن من
# غير تعد كالوكيل والمضارب.
# فأما ما لف بتعديه فعليه ضمانه مثل الخباز الذي يسرف في الوقود أو يلزقه
~~قبل وقته أو يتركه بعد وقته حتى يحترق لانه تلف بتعديه فضمن كغير الاجير
~~(فصل) وان استأجر الاجير المشترك أجيرا خاصا كالخياط في دكان يستأجر أجيرا
~~مدة يستعمله PageV06P119 فيها فيقبل صاحب الدكان خياطة ثوب ودفعه إلى أجير
~~فخرقه أو أفسده لم يضمنه لانه أجير خاص ويضمنه صاحب الدكان لانه أجير مشترك
~~* (مسألة) * (ويضمن الاجير المشترك ما جنت يده من تخريق الثوب وغلطه في
~~تفصيله) قد ذكرنا ان الاجير المشترك هو الصانع الذي لا يختص المستأجر بنفعه
~~فيضمن ما جنت يده كالحائك إذا أفسد حياكته فهو ضامن لما أفسد نص عليه أحمد
~~في رواية ابن منصور والقصار ضامن لما يتخرق من دقه أو مده أو عصره أو بسطه
~~والطباخ ضامن لما أفسد من طبيخه والخباز ضامن لما أفسد من خبزه والحمال
~~يضمن لما يسقط من حمله عن دابته أو تلف من عثرته والجمال يضمن ما تلف بقود
~~وسوقه وانقطاع حبله الذي يشد به حمله والملاح يضمن ما تلف من مدة أو جذفه
~~أو ما يعالج به السفينة، روي ذلك عن عمر وعلى وعبد الله بن عتبة وشريح
~~والحسن والحكم، وهو قول أبي حنيفة ومالك وأحد قولي الشافعي وقال في الآخر
~~لا يضمن ما لم بتعد قال الربيع هذا مذهب الشافعي وان لم يبح به يروى ذلك عن
~~عطاء وطاوس وزفر ولانها عين مقبوضة بعقد الاجارة فلم تصر مضمونة كالعين
~~المستأجرة ولنا ما روى جعفر بن محمد عن أبيه عن علي أنه كان يضمن الصباغ
~~والصواغ وقال لا يصلح الناس الا على ذلك وروى الشافعي باسناده عن علي أنه
~~كان يضمن الاجراء ويقول لا يصلح الناس ms2568 الا هذا PageV06P120 ولان عمل الاجير
~~المشترك مضمون عليه فما تولد منه يجب أن يكون مضمونا كالعدوان بقطع عضو
~~بخلاف الاجير الخاص والدليل على أن عمله مضمون عليه أنه لا يستحق العوض الا
~~بالعمل وان الثوب لو تلف في حرزه بعد عمله لم يكن له أجر فيما عمل فيه وكان
~~ذهاب عمله.
# من ضمانه بخلاف الخاص فانه
# إذا أمكن المستأجر من استعماله استحق العوض بمضي المدة وان لم يعمل وما
~~عمل فيه من شئ فتلف من حرزه لم يسقط أجره بتلفه (فصل) ذكر القاضي ان الاجير
~~المشترك انما يضمن إذا كان يعمل في ملك نفسه كالخباز يخبز في تنوره والقصار
~~والخياط في دكانيهما قال ولو دعا الرجل خبازا فخبز له في داره أو خياطا أو
~~قصارا ليقصر ويخيط عنده لا ضمان عليه فيما أتلف ما لم يفرط لانه سلم نفسه
~~إلى المستأجر فصار كالاجير الخاص ولو كان صاحب المتاع مع الملاح في السفينة
~~أو راكبا على الدابة فوق حمله فعطب الحمل لا ضمان على الملاح والمكاري لان
~~يد صاحب المتاع لم تزل، ولو كان رب المتاع والجمال راكبين على الحمل فتلف
~~حمله لم يضمن الجمال لان رب المتاع لم يسلمه إليه ومذهب مالك والشافعي نحو
~~هذا قال أصحاب الشافعي لو كان العمل في دكان الاجير والمستأجر حاضر أو
~~اكتراه ليعمل له شيئا وهو معه لم يضمن لان يده عليه فلم يضمن من غير جناية
~~ويجب له أجر عمله لان يده عليه فكلما عمل شيئا صار مسلما إليه، وظاهر كلام
~~الخرقي أنه لا فرق بين كونه في ملك نفسه أو ملك مستأجره أو كان صاحب العمل
~~PageV06P121 حاضرا عنده أو غائبا أو كونه مع الملاح أو الجمال أو لا ولذلك
~~قال ابن عقيل ما تلف بجناية الملاح بجذفه أو بجناية المكاري بشده المتاع
~~ونحوه فهو مضمون عليه سواء كان صاحب المتاع معه أو لم يكن لان وجوب الضمان
~~عليه لجناية يده فلا فرق بين حضور المالك وغيبته كالعدوان، ولان جناية
~~الجمال والملاح إذا ms2569 كان صاحب المتاع راكبا معه تعم المتاع وصاحبه وتفريطه
~~يعمهما فلم يسقط ذلك الضمان كما لو رمى انسانا متترسا فكسر ترسه وقتله،
~~ولان الطبيب والختان إذا جنت يداهما ضمنا مع حضور المطبب والمختون، وقد ذكر
~~القاضي أنه لو كان حمالا يحمل على رأسه ورب المتاع معه فعثر فسقط المتاع
~~فتلف ضمن وان سرق لم يضمن لانه في العثار تلف بجنايته والسرقة ليست من
~~جنايته ورب المال لم يحل بينه وبينه وهذا يقتضي أن تلفه بجنايته مضمون عليه
~~سواء حضر رب الما أو غاب بل وجوب الضمان في محل النزاع أولى لان الفعل في
~~ذلك المكان مقصود لفاعله والسقطة من الحمال غير مقصودة له فإذا وجب الضمان
~~ههنا فثم أولى
# (فصل) وذكر القاضي أنه إذا كان المستأجر على حمله عبيدا صغارا أو كبارا
~~فلا ضمان على المكاري فيما تلف من سوقه وقوده إذ لا يضمن بني آدم من جهة
~~الاجارة لانه عقد على منفعة، والاولى وجوب الضمان لان الضمان ههنا من جهة
~~الجناية فوجب أن يعم بني آدم وغيرهم كسائر الحيوانات وما ذكره ينتقض بجناية
~~الطبيب والخاتن PageV06P122 * (مسألة) * (ولا ضمان عليه فيما تلف من حرزه
~~أو بغير فعله ولا أجرة له فيما عمل فيه وعنه يضمن) اختلفت الرواية عن أحمد
~~في الاجير المشترك إذا تلفت العين من حرزه من غير تعد منه ولا تفريط فروي
~~عنه لا يضمن في رواية ابن منصور وهو قول طاوس وعطئ وأبي حنيفة وزفر وقول
~~للشافعي، وروي عن أحمد ان كان هلاكه بما يستطاع ضمنه وان كان غرقا أو عدوا
~~غالبا فلا ضمان عليه قال أحمد في رواية أبي طالب إذا جنت يده أو ضاع من بين
~~متاعه ضمنه وان كان عدوا أو غرقا فلا ضمان ونحو هذا قال أبو يوسف، والصحيح
~~في المذهب الاول وهذه الرواية تحتمل أنه انما أوجب عليه الضمان إذا تلف من
~~بين متاعه خاصة لانه يتهم ولهذا قال في الوديعة في رواية إنه يضمن إذا ذهبت
~~من بين ماله فاما في ms2570 غير ذلك فلا ضمان عليه لان تخصيصه التضمين بما إذا
~~أتلف من بين ماله يدل على أنه لا يضمن إذا تلف مع متاعه، ولانه إذا لم يكن
~~منه تفريط ولا عدوان لم يجب عليه الضمان كما لو تلف بأمر غالب، وقال مالك
~~وابن أبي ليلى يضمن بكل حال لقول النبي صلى الله عليه وسلم " على اليد ما
~~أخذت حتى تؤديه " ولانه قبض العين لمنفعة نفسه من غير استحقاق فلزمه ضمانها
~~كالمستعير ولنا أنها عين مقبوضة بعقد الاجارة لم يتلفها بفعله فلم يضمنها
~~كالعين المستأجرة ولانه قبضها باذن مالكها لنفع يعود اليهما فلم يضمنها
~~كالمضارب والشريك والمستأجر ويخالف العارية فانه ينفرد بنفعها والخبر مخصوص
~~بما ذكرنا من الاصول فنخص محل النزاع بالقياس عليها.
# إذا ثبت هذا PageV06P123 فانه لا أجر له فيما عمل فيها لانه لم يسلم عمله
~~إلى المستأجر فلم يستحق عوضه كالمبيع من الطعام إذا تلف في يد البائع قبل
~~تسليمه
# * (مسألة) * (ولا ضمان على حجام ولا ختان ولا نزاع ولا طبيب إذا علم منهم
~~حذق ولم تجن أيديهم) وجملة ذلك أن هؤلاء إذا فعلوا ما أمروا به لم يضمنوا
~~بشرطين (أحدهما) أن يكونوا ذوي حذق في صناعتهم لانه إذا لم يكن كذلك لم تحل
~~له مباشرة القطع فإذا قطع مع هذا كان فعلا محرما فضمن سرايته كالقطع
~~ابتداء، وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " من تطبب بغير علم فهو ضامن "
~~رواه أبو داود (والثاني) أن لا تجني أيديهم فيتجاوزوا ما ينبغي أن يقطع.
# فإذا وجد هذان الشرطان لم يضمنوا لانهم قطعوا قطعا مأذونا فيه فلم يضمنوا
~~سرايته كقطع الامام يد السارق، فاما ان كان حاذقا وجنت يده مثل أن يجاوز
~~قطع الختان إلى الحشفة أو إلى بعضها أو يقطع في غير محل القطع أو قطع سلعة
~~من انسان فتجاوز بها موضع القطع أو يقطع بآلة كالة يكثر ألمها أو في وقت لا
~~يصلح القطع فيه وأشباه هذا ضمن فيه كله لانه اتلاف لا يختلف ضمانه بالعمد
~~والخطأ فأشبه ms2571 اتلاف المال ولانه فعل محرم فيضمن سرايته كالقطع ابتداء،
~~وكذلك الحكم في النزاع والقاطع في القصاص وقاطع يد السارق وهذا مذهب
~~الشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا (فصل) فان ختن صبيا بغير اذن وليه
~~أو قطع سلعة من انسان بغير اذنه أو من صبي بغير PageV06P124 إذن وليه فسرت
~~جنايته ضمن لانه قطع غير مأذون فيه وإن فعل ذلك الحاكم أو وليه أو فعله من
~~أذنا له لم يضمن لانه ماذون فيه شرعا * (مسألة) * (ولا ضمان على الراعي إذا
~~لم يتعد) يصح استئجار الراعي بغير خلاف علمناه وقد أجر موسى عليه السلام
~~نفسه لرعاية الغنم.
# إذا ثبت ذلك فانه لا يضمن ما تلف من الماشية إذا لم يتعد أو يفرط في
~~حفظها لا نعلم فيه خلافا إلا ما روي عن الشعبي انه كان يضمن الراعي ولنا
~~أنه مؤتمن على حفظها فلم يضمن من غير تعد ولا تفريط كالمودع ولانه قبض
~~العين بحكم الاجارة فلم يضمنها من غير تعد كالعين المستأجرة، فاما ما تلف
~~بتعديه فيضمنه بغير خلاف مثل أن ينام عن الماشية أو يغفل عنها أو يتركها
~~تتباعد عنه أو تغيب عن نظره وحفظه أو يسرف في ضربها
# أو يضربها في غير موضع الضرب أو من غير حاجة إليه أو يسلك بها موضعا
~~تتعرض فيه للتلف وأشباه هذا مما يعد تفريطا وتعديا فتتلف به فيضمنها لانها
~~تلفت بعدوانه فضمنها كالمودع إذا تعدى، فان اختلفا في التعدي وعدمه فالقول
~~قول الراعي لانه أمين وإن فعل فعلا اختلفا في كونه تعديا رجع إلى أهل
~~الخبرة، ولو جاء بجلد شاة وقال ماتت قبل قوله ولم يضمن وعن أحمد انه لا
~~يقبل قوله ويضمن والصحيح الاول لان الامناء يقبل قولهم كالمودع، ولانه
~~يتعذر عليه إقامة البينة في الغالب أشبه المودع وكذلك إذا ادعى موتها ولم
~~يأت بجلدها PageV06P125 (فصل) ولا يصح العقد في الرعي إلا على مدة معلومة
~~لان العمل لا ينحصر، ويجوز العقد على رعي ماشية معينة وعلى جنس في الذمة
~~فان عقد على ms2572 معينة كمائة شاة معينة فذكر أصحابنا أنه يتعلق بأعيانها كما لو
~~استأجره لخياطة ثوب بعينه فلا يجوز ابداله، ويبطل العقد بتلفها فان تلف
~~بعضها بطل العقد فيه وله أجر ما بقي بالحصة، وإن ولدت لم يكن عليه رعي
~~سخالها لانها زيادة لا يتناولها العقد ويحتمل أن لا يتعلق باعيانها لانها
~~ليست المعقود عليها انما لتستوفى المنفعة بها فأشبه ما لو استأجر ظهرا
~~ليركبه فله أن يركب غيره مكانه، ولو استأجر دارا ليسكنها فله أن يسكنها
~~مثله وانما المعقود عليه منفعة الراعي ولهذا تجب له الاجرة إذا سلم نفسه
~~وإن لم يرع، ويفارق الثوب في الخياطة لان الثياب في مظنة الاختلاف في سهولة
~~خياطتها ومشقتها بخلاف الرعي.
# فعلى هذا له ابدالها بمثلها وإن تلف بعضها لم ينفسخ العقد فيه وكان له
~~ابداله.
# (فصل) فان وقع العقد على موصوف في الذمة فلابد من ذكر جنس الحيوان ونوعه
~~ابلا أو بقرا أو غنما أو ضأنا أو معزا وان أطلق ذكر البقر والابل لم يتناول
~~الجواميس والبخاتي لان اطلاق الاسم لا يتناولها عرفا إلا أن يقع العقد في
~~مكان يتناولها الاسم فيحتاج إلى ذكر نوع ما يرعاه منها كالغنم لان كل نوع
~~له أثر في اتعاب الراعي ويذكر الكبر والصغر فيقول كبارا أو صغارا أو عجاجيل
~~أو فصلانا إلا أن يكون ثم قرينة أو عرف صارف إلى بعضها فيكتفي بذلك، ومتي
~~عقد على عدد موصرف كالمائة لم يجب عليه رعي زيادة من سخالها ولا من غيرها،
~~وان أطلق ولم يذكر PageV06P126 عددا لم يجز وهذا ظاهر مذهب الشافعي، وقال
~~القاضي يصح ويحمل على ما جرت به العادة كالمائة من الغنم ونحوها، وهو قول
~~بعض أصحاب الشافعي، والاول أصح لان العادة في ذلك تختلف وتتباين كثيرا
~~والعمل يختلف باختلافه * (مسألة) * (وإذا حبس الصانع الثوب على أجرته فتلف
~~ضمنه) لانه لم يرهنه عنده ولا اذن له في امساكه فلزمه الضمان كالغاصب *
~~(مسألة) * (فان أتلف الثوب بعد عمله خير المالك بين تضمينه اياه غير معمول
~~ولا أجرة له ms2573 وبين تضمينه اياه معمولا ويدفع إليه الاجرة) وكذلك لو وجب عليه
~~ضمان المتاع المحمول فصاحبه مخير بين تضمينه قيمته في الموضع الذي سلمه
~~إليه ولا أجرة له، وبين تضمينه اياه في الموضع الذي أفسده ويعطيه الاجرة
~~إلى ذلك المكان، وانما كان كذلك لانه إذا أحب تضمينه معمولا أو في المكان
~~الذي أفسده فيه فله ذلك لانه ملكه في ذلك الموضع على تلك الصفة فملك
~~المطالبة بعوضه حينئذ، وان أحب تضمينه قبل ذلك فلان أجر العمل لا يلزمه قبل
~~تسليمه وما سلم إليه فلا يلزمه (فصل) إذا أخطأ القصار فدفع الثوب إلى غير
~~مالكه فعليه ضمانه لانه فوته على مالكه قال أحمد يغرم القصار ولا يسع
~~المدفوع إليه لبسه إذا علم أنه ليس بثوبه ويرده إلى القصار ويطالبه بثوبه
~~فان لم PageV06P127 يعلم القابض حتى قطعه ولبسه ثم علم رده مقطوعا وضمن أرش
~~القطع وله مطالبته بثوبه ان كان موجودا وان هلك عند القصار ضمنه في إحدى
~~الروايتين لانه أمسكه بغير إذن صاحبه بعد طلبه فضمنه كما لو علم (والثانية)
~~لا يضمنه لانه لا يمكنه رده فأشبه ما لو عجز عن دفعه لمرض (فصل) والعين
~~المستأجرة أمانة في يد المستأجر ان تلفت بغير تفريط لم يضمنها قال الاثرم
~~سمعت أبا عبد الله يسئل عن الذين يكرون الخيمة إلى مكة فتذهب من المكتري
~~بسرق هل يضمن قال أرجو أن لا يضمن وكيف يضمن؟ إذا ذهب لا يضمن ولا نعلم في
~~هذا خلافا لانه قبض العين لاستيفاء
# منفعة يستحقها منها فكانت أمانة كما لو قبض لعبد الموصى له بخدمته سنة أو
~~قبض الزوج امرأته الامة ويخالف العارية فانه لا يستحق منفعتها وإذا انقضت
~~المدة فعليه رفع يده عنها وليس عليه الرد أومأ إليه في رواية ابن منصور قيل
~~له إذا اكترى دابة أو استعار أو استودع فليس عليه أن يحملها فقال أحمد من
~~استعار شيئا فعليه رده من حيث أخذه فأوجب الرد في العارية ولم يوجبه في
~~الاجارة والوديعة ووجه ذلك أنه عقد لا ms2574 يقتضي الضمان فلا يقتضي رده ومؤنته
~~كالوديعة بخلاف العارية فان ضمانها يجب فكذلك ردها.
# وعلى هذا متى انقضت المدة كانت العين في يده أمانة كالوديعة ان تلفت من
~~غير تفريط فلا ضمان عليه وهو قول بعض الشافعية، وقال بعضهم يضمن لانه بعد
~~انقضاء الاجارة غير مأذون له في امساكه أشبه العارية المؤقتة بعد وقتها
~~PageV06P128 ولنا أنها أمانة أشبهت الوديعة ولانه لو وجب ضمانها لوجب ردها،
~~أما العارية فانها مضمونة بكل حال بخلاف مسئلتنا ولانه يجب ردها ومتى طلبها
~~صاحبها وجب تسليمها إليه فان امتنع من ذلك لغير عذر صارت مضمونة كالمغصوبة
~~(فصل) فان شرط المؤجر على المستأجر ضمان العين فالشرط فاسد لانه ينافي
~~مقتضى العقد وتفسد به الاجارة في أحد الوجهين بناء على الشروط الفاسدة في
~~البيع قال أحمد فيما إذا اشترط ضمان العين الكراء والضمان مكروه، روي
~~الاثرم باسناده عن ابن عمر قال لا يصلح الكراء بالضمان، وعن فقهاء المدينة
~~أنهم كانوا يقولون لا يكري بضمان إلا أنه من شرط على كري الا ينزل بمتاعه
~~بطن واد ولا يسير به ليلا مع اشباه هذه الشروط فتعدى ذلك فتلف شئ مما حمل
~~في ذلك التعدي فهو ضامن فاما غير ذلك فلا يصح شرط الضمان فيه، وان شرطه لم
~~يصح لان ما لا يجب ضمانه لا يصير مضمونا بالشرط وعن أحمد أنه سئل عن ذلك
~~فقال: المسلمون على شروطهم وهذا يدل على وجوب الضمان بشرطه وسنذكر ذلك في
~~العارية فاما ان أكراه عينا وشرط أن لا يسير بها في الليل أو وقت القائلة
~~أو لا يتاخر بها عن القافلة أو لا يجعل سيره في آخرها وأشباه هذا مما فيه
~~غرض مخالف ضمن لانه متعد لشرط كريه فضمن ما تلف به كما لو شرط عليه ألا
~~يحمل الا قفيزا فحمل قفيزين، وحكم الاجارة
# الفاسدة حكم الصحيحة في أنه لا يضمن إذا تلفت العين من غير تفريط ولا تعد
~~لانه عقد لا يقتضي PageV06P129 الضمان صحيحه فلا يقتضيه فاسده كالوكالة
~~وحكم كل عقد فاسد ms2575 في وجوب الضمان وعدمه حكم صحيحه فما وجب الضمان في صحيحه
~~وجب في فاسده ومالا فلا * (مسألة) * (إذا ضرب المستأجر الدابة بقدر العادة
~~أو كبحها أو الرائض الدابة لم يضمن) وجملة ذلك ان للمستأجر ضرب الدابة بما
~~جرت به العادة ويكبحها باللجام للاستصلاح ويحثها على السير ليلحق القافلة
~~فقد صح أن النبي صلى الله عليه وسلم نخس بعير جار وضربه وكان أبو بكر رضي
~~الله عنه يحرش بعيره بمحجنه، وللرائض ضرب الدابة للتأدب وترتيب المشي والعد
~~واليسير * (مسألة) * (وكذلك المعلم إذا ضرب الصبي للتاديب) قال الاثرم سئل
~~أحمد عن ضرب المعلم الصبيان قال على قدر ذنوبهم ويتوقى بجهده الضرب، وإذا
~~كان صغيرا لا يعقل فلا يضربه ومتى ضرب من هؤلاء كلهم الضرب المأذون فيه لم
~~يضمن ما تلف في الدابة وبهذا قال مالك والشافعي وإسحاق وأبو ثور وابو يوسف
~~ومحمد، وقال الثوري وابو حنيفة يضمن لانه تلف بجنايته فضمن كغير المستأجر،
~~وكذلك قال الشافعي في المعلم يضرب الصبي لانه يمكنه تأديبه بغير الضرب ولنا
~~أنه تلف من فعل مستحق فلم يضمن كما لو تلف تحت الحمل ولان الضرب معنى تضمنه
~~الاجارة فإذا تلف منه لم يضمن كالركوب وفارق غير المستأجر لانه متعد، وقول
~~الشافعي يمكن التأديب بغير PageV06P130 الضرب لا يصح فان العادة خلافه ولو
~~أمكن التأديب بغير الضرب لما جاز الضرب إذ فيه ايلام لا حاجة إليه فان أسرف
~~في هذا كله أو زاد على ما يحصل الغنى به أو ضرب من لا عقل له من الصبيان
~~فعليه الضمان لانه متعد حصل التلف بعدوانه، وحكم ضرب الرجل امرأته في
~~النشوز على ما ذكرنا قياسا على الصبي * (مسألة) * (وان قال أذنت لي في
~~تفصيله قباء قال بل قميصا فالقول قول الخياط نص عليه) إذا اختلف المؤجر
~~والمستأجر فقال أذنت لي في قطعه قميص امرأة قال أذنت لك في قطعه
# قميص رجل أو قال أذنت لي في قطعه قميصا قال بل قباء أو قال الصباغ أمرتني
~~بصبغه أحمر قال بل أسود فالقول ms2576 قول الخياط والصباغ نص عليه احمد في رواية
~~ابن منصور وهذا قول ابن أبي ليلى وقال مالك وابو حنيفة وابو ثور القول قول
~~صاحب الثوب واختلف أصحاب الشافعي فمنهم من قال له قولان كالمذهبين ومنهم من
~~قال له قول ثالث انهما يتحالفان كالمتبايعين يختلفان في الثمن ومنهم من قال
~~الصحيح ان القول قول رب الثوب لانهما اختلفا في صفة اذنه والقول قوله في
~~أصل الاذن فكذلك في صفته ولان الاصل عدم الاذن المختلف فيه فالقول قول من
~~ينفيه ولنا أنهما اتفقا على الاذن واختلفا في صفته فكان القول قول المأذون
~~له كالمضارب إذا قال: أذنت لي في البيع نساء فأنكره ولانهما اتفقا على ملك
~~الخياط القطع والصباغ الصبغ والظاهر أنه فعل ما ملكه واختلفا في لزوم الغرم
~~له والاصل عدمه فعلى هذا يحلف الخياط والصباغ: لقد أذنت لي PageV06P131 في
~~قطعه قباء وصبغه أحمر، ويسقط عنه الغرم ويستحق أجر المثل لانه ثبت وجود
~~فعله المأذون فيه بعوض ولا يستحق المسمى لان المسمى ثبت بقوله ودعواه فلا
~~يجب بيمينه، ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال: " لو يعطى الناس بدعواهم
~~لادعى قوم دماء رجال وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه " أخرجه مسلم
~~فاما المسمى في العقد فانما يعترف رب الثوب بتسميته أجرا لقطعه قميصا أو
~~صبغه أسود، وأما من قال القول قول رب الثوب فانه يحلف بالله ما أذنت في
~~قطعه قباء ولا صبغه أحمر ويسقط عنه المسمى ولا يجب للخياط والصباغ أجر
~~لانهما فعلا غير ما أذن لهما فيه، وذكر ابن أبي موسي رواية أخرى عن احمد أن
~~صاحب الثوب إذا لم يكن ممن يلبس الاقبية والسواد فالقول قوله وعلى الصانع
~~غرم ما نقص بالقطع وضمان ما أفسد ولا أجر له لان قرينة حال رب الثوب تدل
~~على صدقه فترجح دعواه بها كما لو اختلف الزوجان في متاع البيت رجحنا دعوى
~~كل واحد منهما فيما يصلح له ولو اختلف صانعان في الآلة التي في دكانهما
~~رجحنا قول كل واحد منهما في ms2577 آلة صناعته فعلى هذا يحلف رب الثوب ما اذنت لك
~~في قطعه قباء ويكفي هذا لانه ينتفي به الاذن فيصير قاطعا لغير ما أذن فيه
~~فإذا كان القباء مخيطا بخيوط لمالكه لم يملك الخياط فتقه وكان لمالكه أخذه
~~مخيطا بلا عوض لانه عمل في ملك
# غيره عملا مجردا عن عين مملوكة له فلم يكن له إزالته كما لو نقل ملك غيره
~~من موضع إلى موضع لم يكن له رده إذا رضي صاحبه بتركه فيه وإن كانت الخيوط
~~للخياط فله نزعها لانها عين ماله ولا يلزمه PageV06P132 أخذ قيمتها لانها
~~ملكه ولا يتلف بأخذها ماله حرمة فان اتفقا على تعويضه عنها جاز لان الحق
~~لهما وإن قال رب الثوب أنا أشد في كل خيط خيطا حتى إذا سلمه عاد خيط رب
~~الثوب في مكانه لم يلزم الخياط الاجابة إلى ذلك لانه انتفاع بملكه وحكم
~~الصباغ في قلع الصبغ إن اختاره وفي غير ذلك من أحكامه حكم صبغ الصباغ على
~~ما يأتي في بابه قال شيخنا " والذي يقوى عندي أن القول قول رب الثوب لما
~~ذكرنا في دليلهم وما قاسوا عليه فيما إذا قال المضارب أذنت لي في البيع
~~نساء فأنكر رب المال ان القول قول المشارب ممنوع (فصل) إذا دفع إلى خياط
~~ثوبا فقال: ان كان يقطع قميصا فاقطعه، فقال: هو يقطع وقطعه، فلم يكف ضمنه،
~~أو قال أنظر هذا يكفيني قميصا؟ قال نعم، قال اقطعه فقطعه فلم يكفه، لم يضمن
~~وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي، وقال أبو ثور لا ضمان عليه في المسئلتين
~~لانه لو كان غره في الاولى لكان قد غره في الثانية.
# ولنا أنه انما أذن له في الاولى بشرط كفايته فقطعه بدون شرطه، وفي
~~الثانية اذن له من غير شرط فافترقا ولم يجب عليه الضمان في الاولى لتغريره
~~بل لعدم الاذن في قطعه لان اذنه مقيد بشرط كفايته فلا يكون اذنا في غير ما
~~وجد فيه الشرط بخلاف الثانية.
# (فصل) فان أمره أن يقطع الثوب قميص رجل فقطعه ms2578 قميص امرأة فعليه غرم ما
~~بين قيمته صحيحا PageV06P133 ومقطوعا لان هذا قطع غير مأذون فيه فأشبه ما
~~لو قطعه من غير إذن وقيل يغرم ما بين قميص رجل وقميص امرأة لانه مأذون في
~~قميص في الجملة والاول أصح لان المأذون فيه قميص موصوف بصفة فإذا قطع قميصا
~~غيره لم يكن فاعلا لما أذن فيه فكان متعديا بابتداء القطع ولذلك لا يستحق
~~على القطع أجرا ولو فعل ما أمر به لاستحق أجره
# (فصل) إذا دفع إلى حائك غزلا فقال انسجه لي عشرة أذرع في عرض ذراع فنسجه
~~زائدا على ما قدر له في الطول والعرض فلا أجر له في الزيادة لانه غير مأمور
~~بها وعليه ضمان ما نقص الغزل المنسوج فيها فاما ما عدا الزائد فينظر فيه
~~فان كان جاءه زائدا في الطول وحده ولم ينقص الاصل بالزيادة فله ما سمى له
~~من الاجر كما لو استأجره أن يضرب له مائة لبنة فضرب له مائتين وإن جاء به
~~زائدا في العرض وحده أو فيهما ففيه وجهان (أحدهما) لا أجر له لانه مخالف
~~لامر المستأجر فلم يستحق شيئا كما لو استأجره على بناء حائط عرض ذراع فبناه
~~عرض ذراعين (والثاني) له المسمى لانه زاد على ما أمره به فاشبه زيادة الطول
~~ومن قال بالوجه الاول فرق بين الطول والعرض بأنه يمكن قطع الزائد في الطول
~~ويبقى الثوب على ما أراد ولا يمكن ذلك في العرض فاما ان جاء به ناقصا في
~~الطول والعرض أو في أحدهما ففيه أيضا وجهان (أحدهما) لا أجر له وعليه ضمان
~~نقص الغزل لانه مخالف لما أمر به فاشبه ما لو استأجره على بناء حائط عرض
~~ذراع فبناه عرض نصف ذراع (والثاني) له بحصته PageV06P134 من المسمى كمن
~~استؤجر على ضرب لبن فضرب بعضه ويحتمل انه ان جاء به ناقصا في العرض فلا شئ
~~له وإن كان ناقصا في الطول فله بحصته من المسمى لما ذكرنا من الفرق بين
~~الطول والعرض وإن جاء به زائدا في أحدهما ناقصا في ms2579 الآخر فلا أجر له في
~~الزائد وهو في الناقص على ما ذكرنا من التفصيل فيه.
# وقال محمد بن الحسن في الموضعين يتخير صاحب الثوب بين دفع الثوب إلى
~~النساج ومطالبته بثمن غزله وبين أن يأخذه ويدفع إليه المسمى في الزائد
~~وبحصة المنسوج في الناقص لان غرضه لم يسلم له لانه ينتفع بالطويل ما لا
~~ينتفع بالقصير وينتفع بالقصير ما لا ينتفع بالطويل فكأنه أتلف عليه غزله
~~ولنا انه وجد عين ماله فلم يكن له مطالبته بعوض كما لو جاء به زائدا في
~~الطول وحده فأما إن أثرت الزيادة أو النقص في الاصل مثل أن يأمره بنسج عشرة
~~أذرع ليكون الثوب صفيقا فنسجه خمسة عشر فصار خفيفا أو بالعكس فلا أجر له
~~بحال وعليه ضمان نسج الغرل لانه لم يأت بشئ مما أمر به (فصل) إذا اختلف
~~المتكاريان في قدر الاجر فقال أجرتنيها سنة بدينار قال بل بدينارين تخالفا
# ويبدأ بيمين الآجر نص عليه أحمد وهو قول الشافعي لان الاجارة نوع من
~~البيع فإذا تحالفا قبل مضي شئ من المدة فسخا العقد ورجع كل واحد منهما في
~~ماله وان رضي أحدهما بما حلف عليه الآخر أقر العقد وان فسخا العقد بعد
~~المدة أو شئ منها سقط المسمى ووجب أجر المثل كما لو اختلفا في المبيع
~~PageV06P135 بعد تلفه وهذا قول الشافعي وبه قال أبو حنيفة إن لم يكن عمل
~~العمل وان كان عمله فالقول قول المستأجر فيما بينا وبين أجر مثله، وقال أبو
~~ثور القول قول المستأجر لانه منكر للزيادة في الاحر والقول قول المنكر ولنا
~~ان الاجارة نوع من البيع فيتحالفان عند اختلافهما في عرضها كالبيع وكما قبل
~~أن يعمل العمل عند أبي حنيفة، وقال ابن أبي موسى القول قول المالك لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " إذا اختلفا المتبايعان فالقول ما قال البائع "
~~وهذا يحتمل أن يتناول ما إذا اختلفا في المدة وأما إذا اختلفا في العوض
~~فالصحيح أنهما يتحالفان لما ذكرناه (فصل) فان اختلفا في المدة فقال أجرتكها
~~سنة ms2580 بدينار فقال بل سنتين بدينارين فالقول قول المالك لانه منكر للزيادة
~~فكان القول قوله فيما أنكره كما لو قال بعتك هذا العبد بمائة فقال بل هذين
~~العبدين بمائتين، وإن قال أجرتكها سنة بدينار فقال بل سنتين بدينار فههنا
~~قد اختلفا في قدر العوض والمدة فيتحالفان لانه لم يوجد الاتفاق منهما على
~~مدة بعوض فصار كما لو اختلفا في العوض مع اتفاق المدة وان قال المالك
~~أجرتكها سنة بدينار فقال الساكن بل استأجرتني على حفظها بدينار، فقال احمد
~~القول قول رب الدار الا أن تكون للساكن بينة وذلك لان سكنى الدار قد وجد من
~~الساكن واستيفاء منفعتها وهي ملك صاحبها والقول قوله في ملكه والاصل عدم
~~استئجاره للساكن في الحفظ فكان القول قول من ينفيه ويجب على الساكن أجر
~~المثل PageV06P136 (فصل) فان اختلفا في التعدي في العين المستأجرة فالقول
~~قول المستأجر لانه أمين فاشبه المودع ولان الاصل عدم العدوان والبراءة من
~~الضمان وان ادعى أن العبد أبق من يده وان الدابة شردت
# أو نفقت وأنكر المؤجر فالقول قول المستأجر لما ذكرنا ولا أجر عليه إذا
~~حلف أنه ما انتفع بها لان الاصل عدم الانتفاع وعنه القول قول المؤجر لان
~~الاصل السلامة فأما ان ادعى أن العبد مرض في يده فان جاء به صحيحا فالقول
~~قول المالك سواء وافقه العبد أو خالفه نص عليه أحمد وان جاء به مريضا
~~فالقول قول المستأجر وهذا قول أبي حنيفة لانه إذا جاء به صحيحا فقد ادعى ما
~~يخالف الاصل وليس معه دليل عليه وان جاء به مريضا فقد وجد ما يخالف الاصل
~~يقينا فكان القول قوله في مدة المرض لانه أعلم بذلك لكونه في يده وكذلك لو
~~ادعى اباقه في حال اباقه ونقل اسحاق بن منصور عن احمد أنه يقبل قوله في
~~اباق العبد دون مرضه، وبه قال الثوري واسحاق قال أبو بكر وبالاول أقول
~~لانهما سواء في تفويت منفعته فكانا سواء في دعوى ذلك وان هلكت العين
~~فاختلفا في وقت هلاكها أو أبق العبد ms2581 أو مرض واختلفا في وقت ذلك فالقول قول
~~المستأجر لان الاصل عدم العمل ولان ذلك حصل في يده وهو أعلم به * (فصل) *
~~قال المصنف رحمه الله (وتجب الاجرة بنفس العقد الا أن يتفقا على تأخيرها)
~~متى أطلق العقد في الاجارة ملك المؤجر الاجرة بنفس العقد كما يملك البائع
~~الثمن بالبيع PageV06P137 وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يملكها ولا
~~يستحق المطالبة بها الا يوما بيوم الا أن يشترط تعجيلها قال أبو حنيفة الا
~~أن تكون معينة كالثوب والدار والعبد لان الله تعالى قال (فان أرضعن لكم
~~فآتوهن أجورهن) امر بايتائهن بعد الرضاع وقال النبي صلى الله عليه وسلم "
~~يقول الله عزوجل ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة رجل استأجر أجيرا فاستوفى منه
~~ولم يوفه أجره " فتوعده على الامتناع من دفع الاجر بعد العمل دل على انها
~~حالة الوجوب وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال " أعطوا الاجير أجره قبل
~~ان يجف عرقه " رواه ابن ماجه ولانه عوض لم يملك معوضه فلم يجب تسليمه
~~كالعوض في العقد الفاسد فان المنافع معدومة لم تلك ولو ملكت فلم يتسلمها
~~لانه يتسلمها شيئا فشيئا فلا يجب عليه العوض مع تعذر التسليم في العقد ولنا
~~أنه عوض أطلق ذكره في عقد معاوضة فيستحق بمطلق العقد كالثمن والصداق أو
~~نقول عوض
# في عقد يتعجل بالشرط فوجب أن يتعجل بمطلق العقد كالذي ذكرنا فأما الآية
~~فيحتمل أنه أراد الايتاء عند الشروع في الارضاع أو تسليم نفسها كقوله تعالى
~~(فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله) أي إذا أردت القراءة ولان هذا تمثيل بدليل
~~الخطاب ولا يقولون به وكذلك الحديث يحققه أن الامر بالايتاء في وقت لا يمنع
~~وجوبه قبله كقوله تعالى (فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن) والصداق يجب
~~قبل الاستمتاع وهذا هو الجواب عن الحديث ويدل عليه أنه انما توعد على ترك
~~الايفاء بعد الفراغ من العمل وقد PageV06P138 قلتم يجب الاجر شيئا فشيئا
~~ويحتمل أنه توعده على ترك الوفاء في الوقت الذي تتوجه المطالبة فيه عادة
~~جواب آخر أن ms2582 الاية والاخبار انما وردت فيمن استؤجر على عمل فأما ان وقعت
~~الاجارة فيه على مدة فلا تعرض لها به * (مسألة) * (ولا يجب تسليم اجرة
~~العمل في الذمة حتى يتسلمه) إذا استؤجر على عمل فان الاجر يملك بالعقد أيضا
~~لكن لا يستحق تسليمه إلا عند تسليم العمل وقال ابن أبي موسى من استؤجر لعمل
~~معلوم استحق الاجر عند إيفاء العمل، وان استؤجر كل يوم بأجر معلوم فله أجر
~~كل يوم عند تمامه، وقال أبو الخطاب الاجر يملك بالعقد ويستحق التسليم
~~ويستقر بمضي المدة وإنما توقف استحقاق تسليمه على العمل لانه عوض فلا يستحق
~~تسليمه إلا مع تسليم المعوض كالصداق والثمن في البيع وفارق الاجارة على
~~الاعيان لان تسليمها أجري مجرى تسليم نفعها ومتى كانت على منفعة في الذمة
~~لم يحصل تسليم المنفعة ولا ما يقوم مقامها فتوقف استحقاق تسليم الاجر على
~~تسليم العمل وقولهم لم يملك المنافع قد سبق الجواب عنه فان قيل فان المؤجر
~~إذا قبض الاجر انتفع به كله بخلاف المستأجر فانه لا يحصل له استيفاء
~~المنفعة كلها قلنا لا يمنع هذا كما لو شرط التعجيل وكانت الاجرة عينا فاما
~~ان شرط التأجيل في الاجر فهو على ما شرط وان شرط منجما يوما يوما أو شهرا
~~شهرا فهو على ما شرطاه لان إجارة العين كبيعها وبيعها يصح بثمن حال ومؤجل
~~كذلك إجارتها، وفيه وجه آخر ان الاجارة على المنفعة في الذمة لا يجوز تأجيل
~~عوضها كالسلم PageV06P139 (فصل) إذا استوفى المستأجر المنافع استقر الاجر
~~لانه قبض المعقود عليه فاستقر عليه البدل
# كما لو قبض المبيع وان تسلم العين المستأجرة ومضت المدة لا مانع له من
~~الانتفاع استقرت الاجرة أيضا وان لم ينتفع لان المعقود عليه تلف تحت يده
~~وهي حقه فاستقر عليه بدلها كثمن المبيع إذا تلف في يد البائع فان كانت
~~الاجارة على عمل فسلم المعقود عليه ومضت مدة يمكن استيفاء المنفعة فيها مثل
~~أن يكتري دابة ليركبها إلى حمص فقبضها ومضت مدة يمكن ركوبها فيها فقال
~~أصحابنا يستقر ms2583 عليه الاجر وهو مذهب الشافعي لان المنافع تلفت تحت يده
~~باختياره فاستقر الضمان عليه كما لو تلفت العين في يد المشتري وكما لو كانت
~~الاجارة على مدة فمضت وقال أبو حنيفة لا يستقر الاجر عليه حتى يستوفى
~~المنفعة لانه عقد على المنفعة غير مؤقتة بزمن فلم يستقر بدلها قبل
~~استيفائها كالاجر في الاجير المشترك وان بذل تسليم العين فلم يأخذها
~~المستأجر حتى انقضت المدة استقر الاجر عليه لان المنافع تلفت باختياره في
~~مدة الاجارة فاستقر عليه الاجر كما لو كانت في يده وان بذل تسليم العين
~~وكانت الاجارة على عمل فقال أصحابنا إذا مضت مدة يمكن الاستيفاء فيها استقر
~~عليه الاجر وبهذا قال الشافعي لان المنافع تلفت باختياره وقال أبو حنيفة لا
~~أجر عليه قال شيخنا وهو الصحيح عندي لانه عقد على ما في الذمة فلم يستقر
~~عوضه ببذل التسليم كالمسلم فيه ولانه عقد على منفعة غير مؤقتة بزمن فلم
~~يستقر عوضها بالبذل كالصداق إذا بذلت تسليم نفسها وامتنع الزوج من أخذها
~~PageV06P140 * (مسألة) * (وإذا انقضت الاجارة وفي الارض غراس أو بناء لم
~~يشترط قلعه عند انقضاء الاجل فللمالك أخذه بالقيمة وتركه بالاجرة أو قلعه
~~وضمان نقصه وان اشترط القلع لزمه ذلك ولا يلزمه تسويق الارض إلا بشرط) إذا
~~استأجر أرضا للغراس أو للبناء سنة صح لانه يمكنه تسليم منفعتها المباحة
~~المقصودة فأشبهت سائر المنافع وسواء شرط قلع الغراس والبناء عند انقضاء
~~المدة أو أطلق وله أن يغرس قبل انقضاء المدة فإذا انقضت لم يكن له أن يغرس
~~ولا أن يبني لزوال عقده فإذا انقضت السنة وكان قد شرط القطع عند انقضائها
~~لزمه ذلك وفاء بموجب شرطه وليس على صاحب الارض غرامة نقصه ولا على المستأجر
~~تسوية الحفر واصلاح الارض لانهما دخلا على هذا لرضاهما بالقلع واشتراطهما
# عليه وان اتفقا على إبقائه بأجرة أو غيرها جاز إذا شرطا مدة معلومة وكذلك
~~لو اكترى الارض سنة بعد سنة كلما انقضى عقد جدد آخر، وان أطلق العقد
~~فللمكتري القلع لانه ملكه فله أخذه ms2584 كطعامه في الدار التي باعها وإذا قلع
~~فعليه تسوية الحفر لانه نقص دخل على ملك غيره بغير إذنه وهكذا ان قلعه قبل
~~انقضاء المدة هاهنا وفي التي قبلها لان القلع قبل الوقت لم يأذن فيه المالك
~~ولانه تصرف في PageV06P141 الارض تصرفا نقصها لم يقتضه عقد الاجارة وان أبى
~~القلع لم يجبر عليه الا أن يضمن له المالك النقص فيخير حينئذ وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك عليه القلع من غير ضمان النقص له لان تقدير
~~المدة في الاجارة يقتضي التفريغ عند انقضائها كما لو استأجرها للزرع ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " ليس لعرق ظالم حق " مفهومه ان غير الظالم
~~له حق وهذا غير ظالم ولانه غرس باذن المالك ولم يشرط قلعه فلم يجبر على
~~القلع من غير ضمان النقص كما لو استعار منه أرضا للغرس مدة فرجع قبل
~~انقضائها ويخالف الزرع فانه لا يقتضي التأبيد فان قيل فان كان اطلاق العقد
~~في الغراس يقتضي التأبيد فشرط القلع ينافي مقتضى العقد فينبغي أن يفسده
~~قلنا إنما اقتضى التأبيد من حيث أن العادة في الغراس التبقية فإذا أطلقه
~~حمل على العادة وإذا شرط خلافه جاز كما إذا باع بغير نقد البلد أو شرط في
~~الاجارة سيرا يخالف العادة إذا ثبت هذا فان رب الارض يخير بين ثلاثة أشياء
~~(أحدها) أن يدفع قيمة الغراس والبناء فيملكه مع أرضه لان الضرر يزول عنهما
~~به أشبه الشفيع في غراس المشتري (الثاني) أن يقلع الغراس والبناء ويضمن أرش
~~نقصه لذلك (الثالث) أن يقر الغراس والبناء ويأخذ منه أجر المثل، وبهذا قال
~~الشافعي لان الضرر يزول عنهما بذك وقال PageV06P142 مالك يتخير بين دفع
~~قيمته فيملكه وبين مطالبته بالقلع من غير ضمان وبين تركه فيكونان شريكين
~~والاول أصح فان اتفقا على بيع الغرس والبناء للمالك جاز وان باعهما صاحبهما
~~لغير مالك الارض جاز ومشتريهما يقوم مقام البائع فيهما وقال أصحاب الشافعي
~~في أحد الوجهين: ليس له بيعهما لغير مالك الارض لان ملكه ضعيف بدليل ان ms2585
~~لصاحب الارض تملكه عليه بالقيمة بغير رضاه
# ولنا انه ملك له يجوز بيعه لمالك الارض فجاز لغيره كالشقص المشفوع وبهذا
~~يبطل ما ذكروه فان للشفيع تملك الشقص بغير رضى المشترى ويجوز بيعه لغيره
~~(فصل) فان شرط في العقد تبقية الغراس فذكر القاضي أنه صحيح وحكمه حكم ما لو
~~أطلق العقد سواء وهو قول أصحاب الشافعي، ويحتمل أن يبطل العقد لانه شرط ما
~~ينافي مقتضى العقد فلم يصح كما لو شرط ذلك في الزرع االذي لا يكمل قبل
~~انقضاء المدة ولان الشرط باطل بدليل أنه لا يجب الوفاء به وهو مؤثر فأبطله
~~كشرط تبقية الزرع بعد مدة الاجارة * (مسألة) * (وان كان فيها زرع بقاؤه
~~بتفريط المستأجر فللمالك أخذه بالقيمة وتركه بالاجرة وان كان بغير تفريط
~~لزم تركه بالاجرة) PageV06P143 إذا استأجر أرضا للزراعة مدة فانقضت وفيها
~~زرع لم يبلغ حصاده لم يخل من حالين (أحدهما) أن يكون لتفريط المستأجر مثل
~~أن يزرع زرعا لم تجر العادة بكماله قبل انقضاء المدة فحكمه حكم زرع الغاصب،
~~يخير المالك بين أخذه بالقيمة أو تركه بالاجرة لما زاد على المدة لانه أبقى
~~زرعه في أرض غيره بعدوانه وان اختار المستأجر قطع زرعه في الحال وتفريغ
~~الارض فله ذلك لانه يزيل الضرر ويسلم الارض على الوجه الذي اقتضاه العقد،
~~وذكر القاضي أن على المستأجر نقل الزرع وتفريغ الارض وان اتفقا على تركه
~~بعوض أو غيره جاز وهذا مذهب الشافعي بناء على قوله في الغاصب وقياس المذهب
~~ما ذكرناه (الحال الثاني) أن يكون بقاؤه بغير تفريطه مثل أن يزرع زرعا
~~ينتهى في المدة عادة فأبطأ لبرد أو غيره فيلزم المؤجر تركه بالاجرة إلى أن
~~ينتهي وله المسمى وأجر المثل لما زاد وهذا أحد الوجهين لاصحاب الشافعي
~~(والوجه الثاني) يلزمه نقله لان المدة ضربت لنقل الزرع فلزم العمل بموجبه
~~وقد وجه منه تفريط لانه كان يمكنه أن يستظهر في المدة فلم يفعل ولنا ان
~~الزرع حصل في أرض غيره باذنه من غير تفريط فله تركه كما لو أعاره أرضا ms2586
~~فزرعها ثم رجع المالك قبل كمال الزرع وقولهم إنه مفرط لا يصح لان هذه المدة
~~التى جرت العادة بكمال الزرع فيها PageV06P144 وفي زيادة المدة تفويت زيادة
~~الاجر بغير فائدة وتضييع زيادة متيقنة لتحصيل شئ متوهم على خلاف العادة هو
~~التفريط فلم يكن تركه تفريطا ومتى أراد المستأجر زرع شئ لا يدرك مثله في
~~مدة الاجارة فللمالك منعه لانه سبب لوجود زرعه في أرضه بغير حق، فان زرع لم
~~يملك مطالبته بقلعه قبل المدة لانه في أرض يملك نفعها ولانه لا يملك ذلك
~~بعد المدة فقبلها أولى، ومن أوجب عليه قطعه بعد المدة قال إذا لم يكن بد من
~~المطالبة بالنقل فليكن عند المدة التي يستحق تسليمها إلى المؤجر فارغة
~~(فصل) إذا اكترى الارض لزرع مدة لا يكمل فيها مثل أن اكترى خمسة أشهر لزرع
~~لا يكمل إلا في ستة نظرنا فان شرط تفريغها عند انقضاء المدة ونقله عنها صح
~~لانه لا يفضي إلى الزيادة على مدته وقد يكون له غرض في ذلك لاخذه إياه
~~قصيلا أو غيره ويلزمه ما التزم، وإن أطلق العقد ولم يشرط شيئا احتمل أن يصح
~~لان الانتفاع في هذه المدة ممكن واحتمل انه أمكن أن ينتفع بالارض في زرع
~~ضرره كضرر الزرع المشروط ودونه مثل أن يزرعها شعيرا يأخذه قصيلا صح لان
~~الانتفاع بها في بعض ما اقتضاه العقد ممكن وإن لم يكن كذلك لم يصح لانه
~~اكترى للزرع مالا ينتفع بالزرع فيه فأشبه إجارة السبخة له، فان قلنا يصح
~~فإذا انقضت المدة ففيه وجهان: أحدهما حكمه حكم زرع المستأجر لما لا تكمل
~~مدته لانه ههنا مفرط واحتمل أن يلزم المكري تركه لان التفريط منه حيث أكراه
~~مدة لزرع لا يكمل فيها، وإن شرط تبقيته حتى يكمل فالعقد فاسد لانه جمع بين
~~متضادين فان تقدير المدة PageV06P145 يقتضي النقل فيها وشرط التبقية يخالفه
~~ولان مدة التبقية مجهولة فان زرع لم يطالب بنقله كالتي تقدمت * (مسألة) *
~~(وإذا تسلم العين بالاجارة الفاسدة فعليه أجرة المثل سكن أو لم يسكن) ms2587 إذا
~~قبض العين في الاجارة الفاسدة ومضت المدة أو مدة يمكن استيفاء المنفعة فيها
~~أو لا يمكن ففيه روايتان: إحداهما عليه أجرة المثل لمدة بقائها في يده وهذا
~~مذهب الشافعي لان المنافع تلفت تحت يده بعوض لم يسلم له فرجع إلى قيمتها
~~كما لو استوفاها (والثانية) لا شئ له وهو قول أبي حنيفة لانه عقد فاسد على
~~منافع لم يستوفها فم يلزمه عوضه كالنكاح الفاسد.
# فأما إن بذل له التسليم في الاجارة الفاسدة
# فلم يتسلمها فلا أجر عليه لان المنافع لم تتلف تحت يده ولا في ملكه، وإن
~~استوفى المنفعة في العقد الفاسد فعليه أحر المثل وبه قال مالك والشافعي،
~~وقال أبو حنيفة يجب أقل الامرين من المسمى أو أجر المثل بناء منه على ان
~~المنافع لا تضمن إلا بالعقد.
# ولنا ان ما ضمن بالمسمى في العقد الصحيح وجب ضمانه بجميع القيمة في
~~الفاسد كالاعيان وما ذكروه غير مسلم * (مسألة) * (إذا اكترى بدراهم وأعطاه
~~عنها دنانير ثم انفسخ العقد رجع المستأجر بالدراهم) لان العقد إذا انفسخ
~~رجع كل واحد من المتعاقدين في العوض الذي بذله وعوض العقد هو الدراهم فكان
~~الرجوع بها والدنانير انما أخذها المؤجر بعقد آخر سوى الاجارة ولم ينفسخ
~~فأشبه ما إذا قبض الدراهم ثم صرفها بالدنانير. PageV06P146 باب احياء
~~الموات وهي الارض الداثرة التي لا يعلم أنها ملكت والموات الارض الدارسة
~~تسمى ميتة ومواتا وموتانا بفتح الميم والواو والموتان بضم الميم وسكون
~~الواو الموت الذريع ورحل موتان القلب بفتح الميم وسكون الواو يعنى عمي
~~القلب لا يفهم والاصل في إحياء الموات ما روي جابر رضي الله عنه قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال " من أحيا ارضا ميتة فهي له " قال الترمذي هذا
~~حديث حسن صحيح وروي سعيد ابن زيد ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " من
~~أحيا ارضا ميتة فهي له " قال الترمذي هذا حديث حسن وروى مالك في موطئه وأبو
~~داود في سننه عن عائشة مثله قال ابن عبد البر وهو مسند صحيح ms2588 متلقى بالقبول
~~عند ففهاء المدينة وغيرهم وروى أبو عبيد في الاموال عن عائشة قالت قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " من أحيا أرضا ليست لاحد فهو أحق بها " قال عروة
~~وقضى بذلك عمر بن الخطاب في خلافته وعامة فقهاء الامصار على أن الموات يملك
~~بالاحياء وان اختلفوا في شروطه * (مسألة) * (فان كان فيها آثار الملك ولا
~~يعلم لها مالك ففيه روايتان) وجملة ذلك أن الموات قسمان (أحدهما) ما لم يجر
~~عليه ملك لاحد ولم يوجد فيه أثر عمارة فهذا يملك بالاحياء بغير خلاف بين
~~القائلين بالاحياء لان الاخبار المروية متناولة له (القسم الثاني) ما جرى
~~PageV06P147 عليه ملك وهو ثلاثة أنواع (أحدهما) ماله مالك معين وهو ضربان
~~(أحدهما) ما ملك بشراء أو عطية فهذا لا يملك بالاحياء بغير خلاف قال ابن
~~عبد البر اجمع العلماء أن ما عرف بملك مالك غير منقطع أنه لا يجوز احياؤه
~~لاحد غير أربابه (الثاني) ما ملك بالاحياء ثم ترك حتى دثر وعاد مواتا فهو
~~كالذي قبله سواء وقال مالك تملك لعموم قوله " من أحيا أرضا ميتة فهي له "
~~ولان أصل هذه الارض مباح فإذا تركت حتى تصير مواتا عادت إلى الاباحة كمن
~~أخذ ماء من نهر ثم رده فيه ولنا أن هذه أرض يعرف مالكها فلم تملك بالاحياء
~~كالتي ملكت بشراء أو عطية والخبر مقيد بغير المملوك بقوله في الرواية
~~الاخرى " من أحيا أرضا ميتة ليست لاحد " وقوله " من غير حق مسلم " وهذا
~~يوجب تقييد مطلق حديثه وقال هشام بن عروة في تفسير قوله عليه السلام " ليس
~~لعرق ظالم حق " الظالم أن يأتي الرجل الارض الميتة لغيره فيغرس فيها رواه
~~سعيد بن منصور وفي سننه ثم الحديث مخصوص بما ملك بشراء أو عطية فقيس عليه
~~محل النزاع ولان سائر الاموال لا يزول الملك عنها بالترك بدليل سائر
~~الاملاك إذا تركت حتى تشعثت وما ذكروه يبطل بالموات إذا أحياه إنسان ثم
~~باعه فتركه المشتري حتى عاد مواتا وباللقطة إذا ملكها ثم ضاعت منه ويخالف
~~ماء ms2589 النهر فانه استهلك (النوع الثاني) ما يوجد فيه آثار ملك قديم جاهلي
~~كآثار الروم ومساكن ثمود ونحوهم فهذا يملك بالاحياء في أظهر الروايتين لما
~~ذكرنا من الاحاديث ولان ذلك الملك لا حرمة له لما روي طاوس عن PageV06P148
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " عادي الارض لله ولرسوله ثم هي لكم بعد
~~" رواه سعيد في سننه وأبو عبيد في الاموال وقال عادي الارض التى كان بها
~~ساكن في آباد الدهر فاقرضوا فلم يبق منهم أنيس وإنما نسبها إلى عاد لانهم
~~كانوا مع تقدمهم ذوي قوة وبطش وأثار كثيرة فينسب كل أثر قديم إليهم
~~والرواية الثانية لا تملك لانها إما لمسلم أو ذمي أو بيت المال أشبه ما لو
~~تعين مالكه قال شيخنا ويحتمل أن كل ما فيه أثر الملك ولم يعلم زواله قبل
~~الاسلام أنه لا يملك لانه يحتمل أن المسلمين أخذوه عامرا فاستحقوه فصار
~~موقوفا بوقف عمر له فلم يملك كما لو علم مالكه (النوع الثالث) ما جرى عليه
~~الملك في الاسلام
# لمسلم أو ذمي غير معين فظاهر كلام الخرقي أنه لا يملك بالاحياء وهو احدى
~~الروايتين عن أحمد نقلها عنه أبو داود وأبو الحرث لما روي كثير بن عبد الله
~~بن عوف عن أبيه عن جده قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " من
~~أحيا أرضا مواتا في غير حق مسلم فهي له " فقيده بكونه في غير حق مسلم ولان
~~هذه الارض لها مالك فلم يجز احياؤها كما لو كان معينا فان مالكها ان كان له
~~ورثة فهي لهم وان لم يكن له ورثة ورثه المسلمون (والثانية) أنها تملك
~~بالاحياء نقلها صالح وغيره وهي مذهب أبي حنيفة ومالك لعموم الاخبار ولانها
~~أرض موات لا حق فيها لقوم باعيانهم أشبهت ما لم يجر عليه ملك مالك ولانها
~~ان كانت في دار الاسلام فهي كلقطة دار الاسلام وان كانت في دار الكفر فهي
~~كالركاز * (مسألة) * (ومن أحيا أرضا ميتة فهي له للاخبار التي رويناها
~~مسلما كان أو كافرا ms2590 في دار الاسلام وغيرها) PageV06P149 لعموم الاخبار ولان
~~عامر دار الحرب انما يملك بالقهر والغلبة كسائر أموالهم فاما ما عرف أنه
~~كان مملوكا في دار الحرب ولم يعلم له مالك معين فهو على الروايتين فان قيل
~~هذا ملك كافر غير محترم فأشبه ديار عاد وقد دل عليه قوله عليه السلام "
~~عادي الارض لله ولرسوله ثم هي لكم بعد " ولان الركاز من أموالهم ويملكه
~~واجده فهذا أولى قلنا قوله " عادي الارض " يعني ما تقدم ملكه ومضت عليه
~~الازمان وما كان كذلك فلا حكم لمالكه فاما ما قرب ملكه فيحتمل أن له مالكا
~~باقيا وان لم يتعين فلهذا قلنا لا يملك على احدى الروايتين وأما الركاز
~~فانه ينقل ويحول وهذا يخالف الارض بدليل أن لقطة دار الاسلام تملك بعد
~~التعريف بخلاف الارض (فصل) ولا فرق بين المسلم والذمي في الاحياء نص عليه
~~أحمد وبه قال أبو حنيفة وقال مالك لا يملك الذمي بالاحياء في دار الاسلام
~~قال القاضي وهذا مذهب جماعة من أصحابنا لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" موتان الارض لله ولرسوله ثم هي لكم مني " فجمع المرتان ثم جعله للمسلمين
~~ولان موتان الارض من حقوقها والدار للمسلمين فكان مواتها لهم كمرافق
~~المملوك ولنا عموم قوله عليه السلام " من احيا أرضا ميتة فهي له " ولان هذه
~~جهة من جهات التمليك فاشترك فيها المسلم والذمي كسائر جهاته وحديثهم لا
~~نعرفه انما نعرف قوله " عادي الارض لله ورسوله ثم هي
# لكم بعد ومن احيا مواتا من الارض فله رقبتها " هكذا روي سعيد بن منصور
~~وهو مرسل ورواه طاوس PageV06P150 عن النبي صلى الله عليه وسلم ثم لا يمتنع
~~أن يريد بقوله " هي لكم " أي لاهل دار الاسلام والذي من أهل الدار تجري
~~عليه أحكامها وقولهم إنها من حقوق دار الاسلام قلنا هو من أهل الدار
~~فيملكها كما يملكها بالشراء ولانه يملك مباحاتها من الحشيش والحطب والصيود
~~والركاز والمعدن واللقطة وهي من مرافق دار الاسلام فكذلك الموات * (مسألة)
~~* (ويملكه باذن الامام وغير اذنه) وجملة ذلك ms2591 أن احياء الموات لا يفتقر إلى
~~اذن الامام وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة يفتقر إلى
~~اذنه لان للامام مدخلا في النظر في ذلك بدليل من تحجر موانا فلم يحيه فانه
~~يطالبه بالاحياء أو الترك فافتقر إلى اذنه كمال بيت المال ولنا عموم قوله
~~عليه السلام " من أحيا أرضا ميتة فهي له " ولان هذه عين مباحة فلا يفتقر
~~تملكها إلى اذن الامام كأخذ الحشيش والحطب ونظر الامام في ذلك لا يدل على
~~اعتبار اذنه ألا ترى أن من وقف في مشرعة طالبه الامام أن يأخذ حاجته وينصرف
~~ولم يفتقر ذلك لى اذنه وأما مال بيت المال فهو مملوك للمسلمين وللامام
~~تعيين مصارفه وترتيبها فافتقر إلى اذنه بخلاف مسئلتا فان هذا مباح فمن سبق
~~إليه كان أحق الناس به كسائر المباحات * (مسألة) * (الا ما أحياه مسلم من
~~أرض الكفار التي صولحوا عليها) PageV06P151 وجملة ذلك أن جميع البلاد فيما
~~ذكرنا سواء المفتوح عنوة كأرض الشام والعراق وما أسلم أهله عليه كالمدينة،
~~وما صولح أهله على أن الارض للمسلمين كأرض خيبر إلا الذي صولح أهله على أن
~~الارض لهم ولنا الخراج عنها فان أصحابنا قالوا لو دخل إليها مسلم فاحيا
~~فيها مواتا لم يملكه لانهم صولحوا في بلادهم فلا يجوز التعرض لشئ منها
~~عامرا كان أو مواتا لان الموات تابع للبلد فإذا لم يملك عليهم البلد لم
~~يملك مواته ويفارق دار الحرب حيث يملك مواتها لان دار الحرب على أصل
~~الاباحة وهذه صالحناهم
# على تركها لهم ويحتمل أن يملكها من أحياها لعموم الخبر، ولانها من مباحات
~~دارهم فجاز أن يملكها من وجد منه سبب تملكها كالحشيش والحطب وقد روي عن
~~أحمد أنه ليس في السواد موات يعني سواد العراق قال القاضي هو محمول على
~~العامر، ويحتمل أن أحمد قال ذلك لكون السواد كان معمورا كله في زمن عمر بن
~~الخطاب حين أخذه المسلمون من الكفار حتى بلغنا أن رجلا سأل أن يعطى خربة
~~فلم يجدوا له خربة فقال أردت أن ms2592 أعلمكم كيف أخذتموها منا وإذا لم يكن فيها
~~موات حين ملكها المسلمون لم يصر فيها موات بعده لان ما دثر من أملاك
~~المسلمين لم يصر مواتا على إحدى الروايتين * (مسألة) * (وما قرب من العامر
~~وتعلق بمصالحه لا يملك بالاحياء فان لم يتعلق بمصالحه فعلى روايتين)
~~PageV06P152 كل ما تعلق بمصالح العامر من طرقه ومسيل مائه ومطرح قمامته
~~ولقى ترابه وآلاته لا يجوز احياؤه بغير خلاف في المذهب وكذلك ما تعلق
~~بمصالح القرية كفنائها ومرعى ماشيتها ومحتطبها وطرقها ومسيل مائها لا يملك
~~بالاحياء لا نعلم فيه أيضا خلافا بين أهل العلم وكذلك حريم البئر والنهر
~~والعين وكل مملوك لا يجوز احياء ما تعلق بمصالح لقوله عليه السلام " من
~~أحيا أرضا ميتة في غير حق مسلم فهي له " مفهومه أن ما تعلق به حق مسلم لا
~~يملك بالاحياء ولانه تابع للمملوك ولو جوزنا احياءه لبطل الملك في العامر
~~على أهله، وذكر القاضي أن هذه المرافق لا يملكها المحيي بالاحياء لكن هو
~~أحق بها من غيره لان الاحياء الذي هو سبب الملك لم يوجد فيها: وقال الشافعي
~~تملك بذلك وهو ظاهر قول الخرقي في حريم البئر لانه مكان استحقه بالاحياء
~~فملكه كالمحيى، ولان معنى الملك موجود فيه لانه يدخل مع الدار في البيع
~~ويختص به صاحبها، فأما ما قرب من العامر ولم يتعلق بمصالحه فيجوز احياؤ في
~~إحدى الروايتين.
# قال أحمد في رواية أبي الصقر في رجلين أحييا قطعتين من موات وبقيت بينهما
~~رقعة فجاء رجل ليحييها فليس لهما منعه، وقال في جبانة بين قريتين: من
~~أحياها فهي له وهذا مذهب الشافعي لعموم قوله عليه السلام " من أحيا أرضا
~~ميتة فهي له " ولان النبي صلى الله عليه وسلم أقطع بلال بن الحارث العقيق
~~وهو يعلم أنه من عمارة المدينة، ولانه موات لم تتعلق به مصلحة العامر فجاز
~~احياؤه كالبعيد
# (والثانية) لا يجوز احياؤه وبه قال أبو حنيفة والليث لانه في مظنة تعلق
~~المصلحة به فانه يحتمل PageV06P153 أن يحتاج إلى فتح باب في حائطه إلى ms2593
~~فنائه ويجعله طريقا أو يخرب حائطه فيجعل آلات البناء في فنائه وغير ذلك فلم
~~يجز تفويت ذلك عليه بخلاف البعيد.
# إذا ثبت هذا فانما يرجع في القريب والبعيد إلى العرف، وقال الليث حده
~~غلوة وهو خمس خمس الفرسخ، وقال أبو حنيفة حد البعيد هو الذي إذا وقف الرجل
~~في أدناه فصاح بأعلى صوته لم يسمع أدنى أهل المصر إليه (والثاني) أن
~~التحديد لا يعرف إلا بالتوقيف ولا يعرف بالرأي والتحكم ولم يرد من الشرع
~~تحديد له فوجب أن يرجع في ذلك إلى العرف كالقبض والاحراز فقول من حدد بهذا
~~تحكم بغير دليل وليس ذلك بأولى من تحديده بشئ آخر كميل أو نصف ميل وهذا
~~التحديد الذي ذكره والله أعلم يختص بما قرب من المصر أو القرية، ولا يجوز
~~أن يكون حدا لكل ما قرب من عامر لانه يفضي إلى أن من أحيا أرضا في موات حرم
~~احياء شئ من ذلك الموات على غيره ما لم يخرج عن ذلك الحد * (مسألة) * (ولا
~~تملك المعادن الظاهرة كالملح والقار، والكحل والجص، والنفظ بالاحياء وليس
~~للامام اقطاعه) وجملة ذلك أن المعادن الظاهرة وهي التي يوصل إلى ما فيها من
~~غير مؤنة ينتابها الناس وينتفعون بها كالملح والماء والكبريت والقير
~~والموميا والنفط والكحل والبرام والياقوت ومقاطع الطين وأشباه ذلك لا يملك
~~بالاحياء ولا يجوز اقطاعه لاحد من الناس ولا احتجاره دون المسلمين لان فيه
~~ضررا PageV06P154 بالمسلمين وتضييقا عليهم، ولما روى أبو عبيد وأبو داود
~~والترمذي باسنادهم عن أبيض بن حمال أنه استقطع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم الملح الذي بمأرب فلما ولى قيل يا رسول الله أتدري ما أقطعت له انما
~~أقطعته الماء العد فرجعه منه، قال قلت يارسول الله ما يحمى لي من الاراك؟
~~قال " ما لم تنله أخفاف الابل " وهو حديث غريب ورواه سعيد قال حدثني
~~اسماعيل بن عياش عن عمرو بن قيس المأربي عن أبيه عن أبيض بن
# حمال المأربي قال: استقطعت رسول الله صلى الله عليه وسلم معدن الملح
~~بمأرب ms2594 فاقطعنيه فقيل يا رسول الله انه بمنزلة الماء العد يعني انه لا ينقطع
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " فلا اذن " ولان هذا يتعلق به مصالح
~~المسلمين العامة فلم يجز احياؤه ولا اقطاعه كمشارع الماء وطرقات المسلمين.
# قال ابن عقيل هذا من مواد الله الكريم وفيض جوده الذي لا غناء عنه، ولو
~~ملكه أحد بالاحتجار ملك منعه فضاق على الناس، فان أخذ العوض عنه أعلاه فخرج
~~عن الوضع الذي وضعه الله به من تعميم ذوي الحوائج من غير كلفة وهذا مذهب
~~الشافعي ولا أعلم فيه مخالفا (فصل) فأما المعادن الباطنة وهي التي لا يوصل
~~إليها إلا بالعمل والمؤنة كمعادن الذهب والفضة والحديد والنحاس والرصاص
~~والبلور والفيروزج فان كانت ظاهرة لم تملك أيضا بالاحياء لما ذكرنا في التي
~~قبلها، وإن لم تكن ظاهرة فحفرها انسان وأظهرها لم يملكها بذلك في ظاهر
~~المذهب وظاهر مذهب PageV06P155 الشافعي ويحتمل أن يملكها بذلك وهو قول
~~للشافعي لانه موات لا ينتفع به إلا بالعمل والمؤنة فملك الاحياء كالارض
~~ولانه باظهاره تهيأ للانتفاع به من غير حاجة إلى تكرار ذلك العمل فأشبه
~~الارض إذا أحياها بماء أو حاطها ووجه الاول أن الاحياء الذي يملك به هو
~~العمارة التي يتهيأ بها المحيي للانتفاع من غير تكرار عمل وهذا حفر وتخريبه
~~يحتاج إلى تكرار عند كل انتفاع، فان قيل فلو احتفر بئرا ملكها وملك حريمها
~~قلنا البئر تهيأت للانتفاع بها من غير تجديد حفر ولا عمارة وهذه المعادن
~~تحتاج عند كل انتفاع إلى عمل وعمارة فافترقا، قال أصحابنا وليس للامام
~~اقطاعها لانها لا تملك بالاحياء والصحيح جواز ذلك لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم أقطع بلال بن الحارث معادن القبلية جلسيها وغوريها.
# رواه أبو داود وغيره * (مسألة) * (فان كان بقرب الساحل موضع) إذا حصل فيه
~~الماء صار ملحا ملك بالاحياء وللامام اقطاعه لا يضيق على المسلمين باحداثه
~~بل يحدث نفعه بفعله فلم يمنع منه كبقية الموات وأحياء هذا تهيئته لما يصلح
~~له من حفر ترابه وتمهيده وفتح قناة ms2595 إليه تصب الماء فيه لانه يتهيأ بهذا
~~للانتفاع به
# * (مسألة) * (وإذا ملك المحيي ملك ما فيه من المعادن الباطنة كمعادن
~~الذهب والفضة) إذا ملك الارض بالاحياء فظهر فيها معدن جامد ملكه ظاهرا كان
~~أو باطنا لانه ملك الارض PageV06P156 بجميع أجزائها وطبقاتها وهذا منها
~~ويفارق الكنز فانه مودع فيها وليس من أجزائها ويفارق ما إذا كان ظاهرا قبل
~~احيائها لانه قطع على المسلمين نفعا كان واصلا إليهم ومنعهم انتفاعا كان
~~لهم وههنا لم يقطع عنهم شيئا لانه انما ظهر باظهاره، ولو تحجر الارض أو
~~أقطعها فظهر فيها المعدن قبل احيائها كان له احياؤها ويملكها بما فيها لانه
~~صار أحق بتحجره واقطاعه فلم يمنع من اتمام حقه * (مسألة) * (وإن ظهر فيه
~~عين ماء أو معدن جار أو كلا أو شجر فهو أحق به لانه في ملكه) ويملكه في
~~إحدى الروايتين لانه خارج من أرضه أشبه المعادن الجامدة والزرع (والثانية)
~~لا يملكه وهي أصح لقول النبي صلى الله عليه وسلم " الناس شركاء في ثلاث: في
~~الماء والكلا والنار " رواه الخلال ولانها ليست من أجزاء الارض فلم يملكها
~~بملك الارض كالكنز * (مسألة) * (ويلزمه بذل ما فضل من مائه لبهائم غيره)
~~لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من منع فضل الماء
~~ليمنع به فضل الكلا منعه الله فضل رحمته " وهل يلزمه بذله لزرع غيره؟ على
~~روايتين (احداهما) لا يلزمه لان الزرع لا حرمة له في نفسه (والثانية) يلزمه
~~لما روى إياس بن عبد أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع فضل الماء وعن
~~بهنسة عن أبيها أنه قال يا نبي الله ما الشئ الذي لا يحل منعه؟ قال " الماء
~~" رواه أبو داود (فصل) ولو شرع انسان في حفر معدن ولم يصل إلى النيل صار
~~أحق به كالمتحجر الشارع في PageV06P157 الاحياء فإذا وصل إلى النيل صار أحق
~~بالاخذ منه ما دام مقيما على الاخذ منه وهل يملكه بذلك؟ فيه ما قد ذكرنا من
~~قبل فان حفر آخر من ms2596 ناحية أخرى لم يكن له منعه وإذا وصل إلى ذلك العرق لم
~~يكن له منعه سواء قلنا إن المعدن يملك بحفره أو لم نقل لانه إن ملكه فانما
~~يملك المكان الذي حفره.
# وأما العرق الذي في الارض فلا يملكه بذلك ومن وصل إليه من جهة أخرى فله
~~أخذه، ولو ظهر في ملكه
# معدن بحيث يخرج النيل عن أرضه فحفر انسان من خارح أرضه كان له أن يأخذ ما
~~خرج عن أرضه منه لانه لم يملكه انما ملك ما هو من أجزاء أرضه وليس لاحد أن
~~يأخذ ما كان داخلا في أرضه من أجزاء الارض الباطنة كما لا يملك أخذ أجزائها
~~الظاهرة، ولو حفر كافر في دار الحرب معدنا فوصل إلى النيل ثم فتحها
~~المسلمون عنوة لم يصر غنيمة وكان وجود عمله وعدمه واحدا لان عامره لم يملك
~~بذلك ولو ملكه فان الارض تصير كلها وقفا للمسلمين وهذا ينصرف إلى مصلحة من
~~مصالحهم فتعين لها كما لو ظهر بفعل الله تعالى (فصل) ومن ملك معدنا فعمل
~~فيه غيره بغير اذنه فما حصله منه فهو لمالكه ولا أجر للغاصب على عمله لانه
~~عمل في ملك غيره بغير اذنه فهو كما لو حصد زرع غيره، وإن قال مالكه اعمل
~~فيه ولك ما يخرج منه فله ذلك وليس لصاحب المعدن فيه شئ لانه اباحة من مالكه
~~فملك ما أخذه كما لو أباحه الاخذ من بستانه، وإن قال اعمل فيه على أن ما
~~رزق الله من نيل كان بيننا نصفين فعمل ففيه وجهان PageV06P158 (أحدهما)
~~يجوز وما يأخذه يكون بينهما كما لو قال احصد هذا الزرع بنصفه أو ثلثه
~~ولانها عين تنمي بالعمل عليها فصح العمل فيها ببعضه كالمضاربة في الاثمان
~~(والثاني) لا يصح لان ما يحصل منه مجهول ولانه لا يصح أن يكون اجارة لان
~~العوض مجهول والعمل مجهول ولا جعالة لان العوض مجهول ولا مضاربة لان
~~المضاربة انما تصح بالاثمان على أن يرد رأس المال ويكون له حصة من الربح
~~وليس ذلك ههنا وفارق ms2597 حصاد الزرع بنصفه أو جزء منه لان الزرع معلوم
~~بالمشاهدة وما علم جميعه علم جزؤه بخلاف هذا، وإن قال اعمل فيه كذا ولك ما
~~يحصل منه بشرط أن تعطيني ألفا أو شيئا معلوما لم يصح لانه بيع لمجهول ولا
~~يصح أن يكون معلوما كالمضاربة لما ذكرنا ولان المضاربة تكون بجزء من النماء
~~لا دراهم معلومة، قال أحمد إذا أخذ معدنا من قوم على أن يعمره ويعمل فيه
~~ويعطيهم ألفي من أو ألف من صفر فذلك مكروه ولم يرخص فيه (فصل) إذا استأجر
~~رجلا ليحفر له عشرة أذرع في دور كذا بدينار صح لانها اجارة معلومة وإن ظهر
~~عرق ذهب فقال استأجرتك لتخرجه بدينار لم يصح لان العمل مجهول، وإن قال ان
~~استخرجته
# فلك دينار صح وتكون جعالة لان الجعالة تصح على عمل مجهول إذا كان العوض
~~معلوما (فصل) وما نضب عنه الماء من الجزائر لم يملك بالاحياء.
# قال أحمد في رواية العباس بن موسى إذا نضب الماء عن جزيرة إلى فناء رجل
~~لم يبن فيها لان فيه ضررا وهو أن الماء يرجع يعني أنه PageV06P159 يرجع إلى
~~ذلك المكان فإذا وجده مبنيا رجع إلى الجانب الآخر فاضر باهله ولان الجزائر
~~منبت الكلا والحطب فجرى مجرى المعادن الظاهرة وقد قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " لا حمي الا في الاراك " قال أحمد في رواية حرب يروى عن عمر أنه أباح
~~الجزائر يعني أباح ما ينبت في الجزائر من النبات وقال إذا نضب الفرات عن شئ
~~ثم نبت فيه نبات فجاء رجل يمنع الناس منه فليس له ذلك فأما ان غلب الماء
~~على ملك انسان ثم عاد فنضب عنه فله أخذه ولا يزول ملكه بغلبة الماء عليه
~~فان كان ما نضب عنه الماء لا ينتفع به أحد فعمره رجل عمارة لا ترد الماء
~~مثل ان يجعله مزرعة فهو أحق به من غيره لانه متحجر لما ليس للمسلم فيه حق
~~فأشبه التحجر في الموات * (فصل) * قال رحمه الله (وإحياء الارض أن يحوزها
~~بحائط أو ms2598 يجري لها) ظاهر كلامه ههنا أن تحويط الارض إحياء لها سواء أرادها
~~للبناء أو للزرع أو حظيرة للغنم أو الخشب وهو ظاهر كلام الخرقي نص عليه
~~أحمد في رواية علي بن سعيد فقال الاحياء أن يحوط عليها حائطا أو يحفر فيها
~~بئرا أو نهرا ولا يعتبر في ذلك تسقيف وذلك لما روي الحسن عن سمرة أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال " من أحاط حائطا على أرض فهي له " رواه
~~أبودواد والامام أحمد في مسنده وروي عن جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~مثله ولان الحائط حاجر منيع فكان احياء أشبه ما لو جعلها حظيرة للغنم ويبين
~~هذا أن القصد - لا اعتبار به بدليل ما لو أرادها حظيرة للغنم كما لو جعلها
~~حظيرة للغنم فبناها بجص وآجر وقسمها بيوتا فانه يملكها وهذا لا يصنع للغنم
~~مثله ولابد أن يكون الحائط منيعا يمنع PageV06P160 ما وراءه ويكون مما جرت
~~العادة بمثله ويختلف باختلاف البلدان فان كان ممن جرت عادتهم بالبناء
~~بالحجر وحده كأهل حوران أو بالطين كأهل الغوطة بدمشق أو بالخشب أو القصب
~~كأهل الغور كان ذلك احياء وان
# بناه بأقوى مما جرت به عادتهم كان أولى، وقال القاضي في صفة الاحياء
~~روايتان (احداهما) ما ذكرنا (والثانية) الاحياء ما تعارفه الناس احياء لان
~~الشرع ورد بتعليق الملك عليه ولم يبينه ولا ذكر كيفيته فيجب الرجوع فيه إلى
~~ما كان احياء في العرف كما أنه لما ورد باعتبار القبض والحرز ولم يبين
~~كيفيته كان المرجع فيه إلى العرف ولان الشارع لو علق الحكم على مسمى باسم
~~لتعلق بمسماه عند أهل اللسان فلذلك يتعلق الحكم بالمسمى احياء عند أهل
~~العرف ولان النبي صلى الله عليه وسلم لا يعلق الحكم على ما ليس إلى معرفته
~~طريق فلما لم يبينه تعين العرف طريقا لمعرفته إذ ليس له طريق سواه إذا ثبت
~~هذا فان الارض تحيا دارا للسكنى وحظيرة ومزرعة، فاحياء كل واحدة من ذلك بما
~~تتهيأ به للانتفاع الذي أريدت له، فأما الدار فبأن ms2599 يبني حيطانها بما جرت به
~~العادة ويسقفها لانها لا تصلح للسكنى الا بذلك، والحظيرة احياؤها بحائط جرت
~~به العاده لمثلها، وليس من شرطها التسقيف لان العاده لم تجر به وسواء
~~أرادها حظيرة للماشية أو للخشب أو للحطب أو نحو ذلك فان جعل عليها خندقا لم
~~يكن احياء لانه ليس بحائط ولا عمارة انما هو حفر تخريب ووكذلك ان حاطها
~~بشوك وشبهه لا يكون PageV06P161 احياء ويكون تحجرا لان المسافر قد ينزل
~~منزلا ويحوط على رحله بنحو من ذلك ولو نزل منزلا فنصب فيه بيت شعر أو خيمة
~~لم يكن احياء.
# وان أرادها للزراعة فبأن يهيئها لامكان الزرع فيها فان كانت لا تزرع الا
~~بالماء فبأن يسوق إليها ماء من نهر أو بئر وان كان المانع من زرعها كثرة
~~الاحجار كأرض الحجاز فاحياؤها بقلع أحجارها وتنقيتها حتى تصلح للزرع وان
~~كانت غياضا أو أشجارا كارض الشعرى فبأن يقلع أشجارها ويزيل عروقها المانعة
~~من الزرع، وان كانت مما لا يمكن زرعه الا بحبس الماء عنه كارض البطائح
~~فاحياؤها بسد الماء عنها وجعلها بحال يمكن زرعها لان بذلك يمكن الانتفاع
~~بها فيما أرادها له من غير حاجة إلى تكرار ذلك في كل عام فكان احياء كسوق
~~الماء إلى أرض لا ماء لها ولا يعتبر في احياء الارض حرثها ولا زرعها لان
~~ذلك مما يتكرر كلما أراد الانتفاع بها فلم يعتبر في الاحياء كسقيها
~~وكالسكنى في البيوت ولا يحصل الاحياء بذلك إذا فعله بمجرده لما ذكرنا، ولا
~~يعتبر في احياء الارض للسكنى نصب الابواب على البيوت وبه قال الشافعي فيما
~~ذكرنا في الرواية الثانية الا أن
# له وجها في أن حرثها وزرعها احياء لها وأن ذلك معتبر في احيائها لا يتم
~~بدونه وكذلك نصب الابواب على البيوت لانه مما جرت العادة به أشبه السقف ولا
~~يصح هذا لما ذكرنا ولان السكنى ممكنة بدون نصب الابواب فأشبه تطيين سطوحها
~~وتبيضها * (مسألة) * (وان حفر بئرا عادية ملك حريمها خمسين ذراعا وان لم
~~تكن عادية فحريمها خمسة وعشرون) ms2600 البئر العادية بتشديد الياء القديمة منسوبة
~~إلى عاد ولم يرد عادا بعينها لكن لما كانت عاد PageV06P162 في الزمن الاول
~~وكانت لها آثار في الارض نسب إليها كل قديم، فكل من سبق إلى بئر عادية كان
~~أحق بها لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " من سبق إلى ما لم يسبق إليه
~~مسلم فهو له " وله حريمها خمسون ذراعا من كل جانب، وان حفر بئرا في موات
~~للتمليك فله حريمها خمسة وعشرون ذراعا من كل جانب نص أحمد على هذا في رواية
~~حرب وعبد الله واختاره أكثر أصحابنا، وقال القاضي وأبو الخطاب ليس هذا على
~~طريق التحديد بل حريمها في الحقيقة ما يحتاج إليه في ترقية مائها منها فان
~~كان بدولاب فقدر مد الثور أو غيره وان كان بساقية فبقدر طول البئر لما روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: " حريم البئر مد رشائها " أخرجه ابن
~~ماجه ولانه المكان الذي تمشي إليه البهيمة، وان كان يستقي منها بيده فبقدر
~~ما يحتاج إليه الواقف عندها، وان كان المستخرج عينا فحريمها القدر الذي
~~يحتاج إليه صاحبها للانتفاع ولا يستضر باخذه منه ولو كان الف ذراع، وحريم
~~النهر من جانبيه ما يحتاج إليه لطرح كرايته بحكم العرف وذلك ان هذا إنما
~~ثبت للحاجة فينبغي أن تراعى فيه الحاجة دون غيرها، وقال أبو حنيفة حريم
~~البئر أربعون ذراعا وحريم العين خمسمائة ذراع لان أبا هريرة روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " حريم البئر أربعون ذراعا لاعطان الابل والغنم "
~~وعن الشعبي مثله رواه أبو عبيد.
# ولنا ما روي أن الدارقطني والخلال باسنادهما عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال " حريم البئر البدي خمس وعشرون ذراعا وحريم البئر العادي خمسون
~~ذراعا " وهذا نص وروى أبو عبيد باسناده PageV06P163 عن يحي بن سعيد
~~الانصاري أنه قال السنة في حريم القليب العادي خمسون ذراعا والبدي خمس
~~وعشرون ذراعا
# وباسناده عن سعيد بن المسيب قال حريم البئر البدي خمس وعشرون ذراعا من
~~نواحيها كلها وحريم بئر ms2601 الزرع ثلثمائة ذراع من نواحيها كلها وحريم البئر
~~العادي خمسون ذراعا من نواحيها كلها، ولانه معنى يملك به الموات فلا يقف
~~على قدر الحاجة كالحائط ولان الحاجة إلى البئر لا تنحصر في ترقية الماء
~~فانه يحتاج إلى ما حوله عطنا لا بله وموقفا للدوابه وغنمه وموضعا يجعل فيه
~~أحواضا يسقي منها ماشيته وموقفا لدابته التي يستقي عليها واشباه ذلك فلم
~~يختص الحريم بما يحتاج إليه في ترقية الماء فأما حديث أبي حنيفة فحديثنا
~~أصح منه ورواهما أبو هريرة فيدل على ضعفه * (مسألة) * (وقيل حريمها قدر مد
~~رشائها من كل جانب) لما ذكرنا من الحديث إذا ثبت ذلك فان ظاهر كلامه في هذا
~~الكتاب وظاهر كلام الخرقي أنه يملك حريم البئر ونقل عن الشافعي وقال القاضي
~~بل يكون أحق به * (مسألة) * (وقيل احياء الارض ما عد إحياء وهو عمارتها بما
~~تتهيأ به لما يراد منها) وقد ذكرنا ذلك وقيل ما يتكرر كل عام كالسقي والحرث
~~فليس باحياء وما لا يتكرر فهو احياء لان العرف ان حرث الارض مرة ليس باحياء
~~وان عمل الحائط عليها ونحوه احياء وللشافعي وجه في أن الزرع والحرث احياء
~~وقد ذكرناه، فان كانت كثيرة الدغل والحشيش كالمروج التي لا يمكن زرعها إلا
~~بتكرار حرثها وتنقية دغلها وحشيشها المانع من زرعها كان احياء على قياس ما
~~ذكرنا أولا PageV06P164 (فصل) ولابد ان يكون البئر فيها ماء فان لم تصل إلى
~~الماء فهو كالمتحجر الشارع في الاحياء على ما نذكره، وقوله ومن حفر بئرا
~~عادية يحمل على البئر التي انطمت وذهب ماؤها فجدد حفرها وعمارتها أو انقطع
~~ماؤها فاستخرجه ليكون ذلك احياء لها فاما البئر التي لها ماء ينتفع به
~~المسلمون فليس لاحد احتجاره ومنعه لانه بمنزلة المعادن الظاهرة التي يرتفق
~~بها الناس وهكذا العيون النابعة ليس لاحد ان يختص بها ولو حفر رجل بئرا
~~للمسلمين ينتفعون بها أو ينتفع بها مدة إقامته عندها ثم يتركها لم يملكها
~~وكان له الانتفاع بها فإذا تركها كانت للمسلمين كلهم كالمعادن الظاهرة وهو ms2602
~~أحق بها ما دام مقيما عندها لانه سابق إليها فهو كالمتحجر الشارع في
~~الاحياء
# (فصل) وإذا كان لانسان شجرة في موات فله حريمها قدر ما تمد إليه اغصانها
~~حواليها وفي النخلة مد جريدها لما روى أبو سعيد قال اختصم إلى النبي صلى
~~الله عليه وسلم في حريم نخلة فأمر بجريدة من جرائدها فذرعت فكانت سبعة أذرع
~~أو خسمة أذرع فقضى بذلك رواه أبو داود، وان غرس شجرة في موات فهي له
~~وحريمها وان سبق إلى شجر مباح كالزيتون والخروب فسقاه وأصحه فهو له
~~كالمتحجر الشارع في الاحياء فان طعمه ملكه بذلك وحريمه لانه تهيأ للانتفاع
~~به لما يراد منه فهو PageV06P165 كسوق المال إلى الارض الوات ولقول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به "
~~(فصل) ومن كانت له بئر فيها ماء فحفر آخر قريبا منها بئرا ينسرق إليها ماء
~~البئر الاولى فليس له ذلك سواء كان محتفر الثانية في ملكه مثل رجلين
~~متجاورين في دارين حفر أحدهما في داره بئرا ثم الآخر بئرا اعمق منها فسرى
~~إليها ماء الاولى أو كانتا في موات فسبق احدهما فحفر بئرا ثم جاء آخر فحفر
~~قريبا منها بئرا يجتذب ماء الاولى، ووافق الشافعي في هذه الصورة الثانية
~~لانه ليس له ان يبتدئ ملكه على وجه يضر بالمالك قبله، وقال في الاولى له
~~ذلك لانه تصرف مباح في ملكه فجاز له فعله كتعلية داره وهكذا الخلاف في كل
~~ما يحدثه الجار مما يضر بجاره مثل ان يجعل داره مدبغة أو حماما يضر بعقار
~~جاره بحمي ناره ورماده ودخانه أو يحفر في اصل حائطه حشا يتأذى جاره برائحته
~~وغيرها أو يجعل داره مخبزا في وسط العطارين ونحوه مما يؤذي جاره وقال
~~الشافعي له ذلك كله وروي ذلك عن احمد وهو قول بعض الحنفية لانه تصرف مباح
~~في ملكه اشبه بناءه ونقضه ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا ضرر ولا
~~اضرار " ولانه احداث ضرر بجاره فلم ms2603 يجز كالدق الذي يهز الحيطان ويخربها
~~وكالقاء السماد والتراب في اصل حائطه على وجه يضر به ولو كان PageV06P166
~~لرجل مصنع فأراد جاره غرس شجر مما تسري عروقه فتشق حائط مصنع جاره وتتلفه
~~لم يملك ذلك وكان لجاره منعه وقلعها ان غرسها، ولو كان هذا الذي حصل منه
~~الضرر سابقا مثل من له في ملكه
# مدبغة أو مقصرة فاحيا إنسان إلى جانبه مواتا وبناه دارا فتضرر بذلك لم
~~يلزمه ازالة الضرر بغير خلاف نعلمه لانه لم يحدث ضررا * (مسألة) * (ومن
~~تحجر مواتا لم يملكه وهو احق به وورثته من بعده ومن ينقله إليه وليس له
~~بيعه وقيل له ذلك) تحجر الموات المشروع في احيائه مثل ان يدير حول الارض
~~ترابا أو احجارا أو حاطها بجدار صغير لم يملكها بذلك لان الملك بالاحياء
~~وليس هذا احياء لكن يصير أحق الناس به لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~انه قال " من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو احق به " رواه أبو داود،
~~فان مات فوارثه احق به لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " من ترك حقا أو
~~مالا فهو لورثته " فان نقله إلى غيره صار الثاني احق به لان صاحبه اقامه
~~مقامه، وليس له بيعه فان باعه لم يصح لانه لا يملكه فلم يملك بيعه كحق
~~الشفعة قبل الاخذ به وكمن سبق إلى معدن أو مباح قبل اخذه وقيل له بيعه لانه
~~احق به * (مسألة) * (فان لم يتم احياءه قيل له اما ان تحييه واما ان تتركه)
~~إذا طالت المدة بعد التحجر ولم يحييه فينبغي ان يقول السلطان اما ان تحييه
~~أو تتركه ليحييه غيرك لانه ضيق على الناس في حق مشترك PageV06P167 بينهم
~~فلم يمكن من ذلك كما لو وقف في طريق ضيق أو مشرعة ماء أو معدن لا ينتفع به
~~ولا يدع غيره * (مسألة) * (فان طلب الامهال امهل مدة قريبة) كالشهرين
~~والثلاثة ونحوها لانه يسير فان بادر غيره فأحياه في مدة المهلة أو قبل ذلك
~~ملكه بالاحياء ms2604 في احد الوجهين لان الاحياء يملك به والتحجر لا يملك به
~~فيثبت الملك بما يملك به دون ما لا يملك به كمن سبق إلى معدن أو مشرعة فجاء
~~غيره فأزاله وأخذ ولعموم الحديث في الاحياء (والثاني) لا يملكه لان مفهوم
~~قوله عليه الصلاة والسلام " من احيا ارضا ميتة في غير حق مسلم فهي له "
~~انها لا تكون له إذا كان لمسلم فيها حق وكذلك قوله " من سبق إلى ما لم يسبق
~~إليه مسلم فهو احق به " وروي سعيد في سننه أن عمر قال من كانت له ارض -
~~يعني من تحجر ارضا - فعطلها ثلاث سنين فجاء قوم يعمرونها فهم أحق بها وهذا
~~يدل على أن من عمرها قبل ثلاث سنين لا يملكها ولان الثاني احيا في حق غيره
~~فلم يملكه كما لو احيا
# ما تتعلق به مصالح ملك غيره ولان حق المتحجر اسبق فكان اولى كحق الشفيع
~~يقدم على شراء المشتري (فصل) فان ضربت للمتحجر مدة فانقضت المدة ولم يعمر
~~فلغيره أن يعمره ويملكه لان المدة ضربت له لينقطع حقه بمضيها وسواء اذن له
~~السلطان في عمارتها أو لم يأذن، وان لم يكن للمتحجر عذر في ترك العمارة قيل
~~له اما ان تعمر واما ان ترفع يدك فان لم يعمرها كان لغيره عمارتها، فان لم
~~يقل له شئ واستمر تعطيلها فقد ذكرنا حديث عمر في المسألة قبلها ومذهب
~~الشافعي في هذا الفصل والمسألة قبلها على نحو ما ذكرنا PageV06P168 (فصل)
~~وللامام اقطاع موات لمن يحييه ولا يملك بالاقطاع بل يصير كالمتحجر الشارع
~~في الاحياء على ما ذكرنا، ولا ينبغي ان يقطع الا ما قدر على احيائه لان
~~اقطاعه اكثر منه ادخال ضرر على المسلمين بلا فائدة فيه فان فعل ثم تبين
~~عجزه عن احيائه استرجعه منه كما استرجع عمر رضي الله عنه من بلال ابن
~~الحارث ما عجز عن عمارته من العقيق الذي أقطعه النبي صلى الله عليه وسلم
~~فروى أن النبي صلى الله عليه وسلم أقطع بلال بن الحارث العقيق أجمع ms2605 وإن عمر
~~قال لبلال إن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يقطعك لتحجبه عن الناس إنما
~~أقطعك لتعمر فخذ منها ما قدرت على عمارته ورد الباقي رواه أبو عبيد في
~~الاموال، وذكر سعيد في سننه عن عبد العزيز بن محمد عن ربيعة قال سمعت
~~الحارث بن بلال بن الحارث يقول ان رسول الله صلى الله عليه وسلم اقطع بلال
~~بن الحارث العقيق فلما ولي عمر قال ما أقطعته لتحجبه فاقطعه الناس، وروى
~~علقمة بن وائل عن ابيه أن النبي صلى الله عليه وسلم اقطعه أرضا بحضر موت
~~قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح، قال سعيد ثنا سفيان عن ابن أبى نجيح عن
~~عمرو ابن شعيب ان رسول الله صلى الله عليه وسلم أقطع ناسا من جهينة أو
~~مزينة أرضا فعطلوها فجاء قوم فاحيوها فخاصمهم الذين أقطعهم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إلى عمر بن الخطاب فقال عمر لو كانت قطيعة مني أو من ابي
~~بكر لم أردها ولكنها قطيعة من رسول الله صلى الله عليه وسلم فانا أردها
~~PageV06P169 (فصل) وقد روى وائل بن حجر أن النبي صلى الله عليه وسلم أقطعه
~~أرضا فأرسل معاوية أن
# اعطه اياه أو أعلمه اياه.
# حديث صحيح، واقطع الزبير حضر فرسه فأجرى فرسه حتى قام ورمى بسوطه فقال "
~~أعطوه من حيث وقع السوط " رواه سعيد وأبو داود، وذكر البخاري عن أنس قال
~~دعا رسول الله صلى الله عليه وسلم الانصار ليقطع لهم بالبحرين فقالوا يا
~~رسول الله ان فعلت فاكتب لاخواننا من قريش بمثلها، وروي أن أبا بكر أقطع
~~طلحة بن عبيد الله أرضا، وأقطع عثمان خمسة من أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الزبير وسعدا وابن مسعود وأسامة بن زيد وخباب بن الارت وروي عن
~~نافع أبي عبد الله أنه قال لعمران قبلنا ارضا بالبصرة ليست من ارض الخراج
~~ولا تضر بأحد من المسلمين فان رايت ان تقطعنيها اتخذ فيها قصيلا لخيلي قال
~~فكتب عمر إلى ابي موسى ان كانت كما ms2606 يقول فاقطعها اياه.
# روى هذه الآثار كلها أبو عبيد في الاموال.
# إذا ثبت هذا فان من اقطعه الامام شيئا من الموات لم يملكه بذلك لكن يصير
~~أحق به كالمتحجر الشارع في الاحياء على ما ذكرنا من حديث بلال بن الحارث
~~حيث استرجع منه عمر ما عجز عن احيائه، ولو ملكه لم يجز استرجاعه ورد عمر
~~ايضا قطيعة ابي بكر لعيينة بن حصن فسأل عيينة بن حصن ابا بكر ان يجدد له
~~كتابا فقال والله لا اجدد شيئا رده عمر رواه أبو عبيد.
# فعلى هذا يكون المقطع أحق بها من سائر الناس واولى باحيائه وحكمه حكم
~~المتحجر الشارع سواء وقد مر ذكره ومذهب الشافعي على نحو ما ذكرنا * (مسألة)
~~* (وله اقطاع الجلوس في الطرق الواسعة ورحاب المساجد ما لم يضيق على الناس)
~~القطائع ضربان (احدهما) اقطاع موات لمن يحييه وقد ذكرناه (والثاني) اقطاع
~~ارفاق وذلك كاقطاع مقاعد الاسواق والطرق الواسعة ورحاب المساجد فللامام
~~اقطاعها لمن يجلس فيها لان له في ذلك اجتهادا PageV06P170 من حيث إنه لا
~~يجوز الجلوس الا فيما لا يضر بالمارة فكان للامام ان يجلس فيها من لا يرى
~~انه يتضرر بجلوسه، ولا يملكها المقطع بذلك بل يكون احق بالجلوس فيها من
~~غيره بمنزلة السابق إليها من غير اقطاع الا في ان السابق إذا نقل متاعه
~~عنها فلغيره الجلوس فيها لان استحقاقه لها بسبقه إليها ومقامه فيها فإذا
~~انتقل عنها زال استحقاقه لزوال المعنى الذي استحق به وهذا استحق باقطاع
~~الامام فلا يزول حقه بنقل متاعه ولا لغيره الجلوس فيه، وحكمه في التظليل
~~على نفسه بما ليس بيتا ومنعه من
# البناء ومنعه إذا طال مقامه حكم السابق على ما نذكره * (مسألة) * فان لم
~~يقطعها فلمن يسبق إليها الجلوس فيها ويكون احق بها ما لم ينقل قماشه عنها)
~~ما كان من الشوارع والطرقات والرحاب بين العمران فليس لاحد احياؤه سواء كان
~~واسعا أو ضيقا وسواء ضيق على الناس بذلك أو لم يضيق لان ذلك يشترك فيه
~~المسلمون وتتعلق به مصلحتهم ms2607 اشبه مساجدهم ويجوز الارتفاق بالقعود في الواسع
~~من ذلك للبيع والشراء على وجه لا يضيق على احد ولا يضر بالمارة لاتفاق اهل
~~الامصار في جميع الاعصار على اقرار الناس على ذلك من غير انكار، ولانه
~~ارتفاق بمباح من غير اضرار فلم يمنع منه كالاجتياز قال احمد في السابق إلى
~~دكاكين السوق غدوة فهو له إلى الليل وكان هذا في سوق المدينة فيما مضى وقد
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم " منى مناخ من سبق " وله أن يظلل على نفسه
~~بما لا ضرر فيه من بارية وكساء ونحوه لان الحاجة تدعو إليه من غير مضرة
~~فيه، وليس له أن يبني دكة ولا غيرها لانه يضيق على الناس وتعثر به المارة
~~بالليل والضرير في الليل والنهار وتبقى على الدوام وربما ادعى ملكه بذلك
~~والسابق أحق به ما كان فيه فان قام وترك متاعه فيه لم يجز لغيره ازالته لان
~~يد الاول PageV06P171 عليه وان نقل متاعه كان لغيره أن يقعد فيه لان يده قد
~~زالت * (مسألة) * (فان طال مقامه منع في أحد الوجهين) لانه يصير كالملك
~~ويختص بنفع يساويه غيره في استحقاقه (والثاني) لا يمنع لانه سبق إلى ما لم
~~يسبق إليه مسلم * (مسألة) * (وان سبق اثنان إليه احتمل أن يقرع بينهما
~~واحتمل أن يقدم الامام من يرى منهما فان كان الجالس يضيق على المارة لم يحل
~~له الجلوس فيه وليس للامام تمكينه بعوض ولا غيره) قال أحمد ما كان ينبغي
~~لنا أن نشتري من هؤلاء الذين يبيعون على الطريق قال القاضي هذا محمول على
~~أن الطريق ضيق أو يكون يؤذي المارة لما تقدم وقال لا يعجبني الطحن في
~~العروب إذا كانت في طريق الناس وهي السفن التي يطحن فيها في الماء الجاري
~~انما كره ذلك لتضييقها طريق السفن المارة في الماء قال احمد ربما غرقت
~~السفن فأرى للرجل ان يتوقى الشراء مما يطحن بها (فصل) وإن سبق إلى معدن فهو
~~احق بما ينال منه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " من ms2608 سبق
# إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو احق به " وسواء كان المعدن ظاهرا أو باطنا
~~إذا كان في موات فان اخذ قدر حاجته واراد الاقامة فيه بحيث يمنع غيره منع
~~من ذلك لانه يضيق على الناس بما لا نفع فيه له اشبه ما لو وقف في مشرعة
~~الماء لغير حاجة * (مسألة) * (وهل يمنع إذا طال مقامه للاخذ؟ على وجهين)
~~(احدهما) يمنع لانه يصير كالمتملك والآخر لا يمنع لاطلاق الحديث، وإن استبق
~~إليه اثنان أو اكثر وضاق المكان عنهما اقرع بينهما لانه لا مزية لاحدهما
~~على الاخر ويحتمل ان يقسم بينهما لانه يمكن قسمته وقد PageV06P172 تساويا
~~فقسم بينهما كما لو تداعيا عينا في ايديهما ولا بينة لاحدهما ويحتمل ان
~~يقدم الامام من يرى منهما لان له نظرا وذكر القاضي وجها رابعا وهو ان
~~الامام ينصب من يقسم بينهما وهذا التفصيل مذهب الشافعي * (مسألة) * (ومن
~~سبق إلى مباح كصيد أو عنبر وحطب وثمر ولقطة ولقيط وما ينبذه الناس رغبة عنه
~~أو يضيع منهم مما لا تتبعه النفس وما يسقط من البلح وسائر المباحات فهو أحق
~~به باذن الامام وغير اذنه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " من سبق إلى
~~ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به " وان سبق إليه اثنان قسم بينهما لان
~~قسمته ممكنة فلا يؤخر حق أحدهما لانه لا مزية لاحدهما على الآخر، وان سبق
~~إلى موات أو بئر عادية فهو أحق بها لما ذكرنا * (مسألة) * (وإذا كان الماء
~~في نهر غير مملوك كمياه الامطار فلمن في أعلاه أن يسقي ويحبس الماء حتى يصل
~~إلى الكعب ثم يرسل إلى من يليه) وجملة ذلك انه لا يخلو الماء من حالين إما
~~أن يكون جاريا أو واقفا والجاري ضربان (أحدهما) أن يكون في نهر غير مملوك
~~وهو قسمان [ أحدهما ] أن يكون نهرا عظيما كالنيل والفرات الذي لا يستضر أحد
~~بالسقي منهما فهذا لا تزاحم فيه ولكل أحد أن يسقي منها متى شاء وكيف شاء [
~~القسم الثاني ] أن يكون نهرا ms2609 صغيرا يزدحم الناس فيه ويتشاحون في مائه أو
~~سيل يتشاح فيه أهل الارضين الشاربة منه فيبدأ بمن في أول النهر فيسقي ويحبس
~~الماء حتى يبلغ الكعب ثم يرسل إلى الذي يليه فيصنع كذلك وعلى هذا حتى تنتهي
~~الاراضي كلها فان لم يفضل عن الاول شئ أو عن PageV06P173 الثاني أو عمن
~~يليهما فلا شئ للباقين لانهم ليس لهم إلا ما فضل فهم كالعصبة في الميراث
~~وهذا قول فقهاء المدينة ومالك والشافعي ولا نعلم فيه مخالفا لما روى عبد
~~الله بن الزبير ان رجلا من الانصار خاصم الزبير في شراج الحرة التي يسقون
~~بها إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال صلى الله عليه وسلم " اسق يا زبير
~~ثم ارسل الماء إلى جارك " فغضب الانصاري فقال يا رسول الله أن كان ابن
~~عمنك؟ فتلون وجه رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم قال " يا زبير اسق ثم
~~احبس الماء حتى يرجع إلى الجدر " فقال الزبير فوالله اني لاحسب هذه الآية
~~نزلت فيه (فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم) متفق عليه، وذكر
~~عبد الرزاق عن معمر عن الزهري قال نظرنا في قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~ثم احبس حتى يبلغ الجدر " وكان ذلك إلى الكعبين، قال أبو عبيد: الشراج جمع
~~شرج والشرج نهر صغير والحرة أرض ملتبسة بحجارة سود، والجدر الجدار وانما
~~أمر النبي صلى الله عليه وسلم الزبير أن يسقي ثم يرسل تسهيلا على غيره فلما
~~قال الانصاري ما قال استوفى النبي صلى الله عليه وسلم للزبير حقه وروى مالك
~~في الموطأ عن عبد الله بن أبي بكر بن عمر بن حزم انه بلغه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال في سيل مهزوز ومذينيب " يمسك حتى يبلغ الكعبين ثم يرسل
~~الاعلى على الاسفل " قال ابن عبد البر: هذا حديث مدني مشهور عند أهل
~~المدينة يعملون به عندهم.
# قال عبد الملك بن حبيب: مهزوز ومذينيب واديان من أودية المدينة يسيلان
~~بالمطر يتنافس أهل الحوائط في سيلهما وروى ms2610 أبو داود باسناده عن ثعلبة بن
~~أبي مالك انه سمع كبراءهم يذكرون أن رجلا من قريش كان له سهم في بني قريظة
~~فخاصم إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في مهزوز السيل الذي يقتسمون ماءه
~~فقضى بينهم PageV06P174 رسول الله صلى الله عليه وسلم ان الماء إلى الكعبين
~~لا يحبس الاعلى على الاسفل، ولان من أرضه قريبة من رأس النهر سبق إلى
~~المكان فكان أولى به كالسابق إلى المشرعة فان كانت أرض صاحب الاعلى مختلفة
~~منها عالية ومنها مستفلة سقى كل واحدة منها على حدتها، فان استوى اثنان في
~~القرب من أول النهر اقتسما الماء بينهما ان أمكن وإلا أقرع بينهما فقدم من
~~تقع له القرعة فان كان الماء لا يفضل عن أحدهما سقى من تقع له القرعة بقدر
~~حقه من الماء ثم تركه للآخر، وليس له السقي بجميع الماء لمساواة الآخر له
~~في استحقاق
# الماء وانما القرعة للتقديم في استيفاء الحق لا في أصل الحق بخلاف الاعلى
~~مع الاسفل فانه ليس للاسفل حق الا في الفاضل عن الاعلى فان كانت أرض
~~إحداهما أكبر من أرض الآخر قسم الماء بينهما على قدر الارض لان الزائد من
~~أرض أحدهما مساو في القرب فاستحق جزءا من الماء كما لو كان لثالث * (مسألة)
~~* (فان أراد انسان احياء أرض ليسقيها من ماء النهر جاز ما لم يضر بأهل
~~الارض الشاربة منه) إذا كان لجماعة رسم شرب من نهر غير مملوك أو سيل فجاء
~~انسان ليحيي مواتا أقرب من رأس النهر من أرضهم لم يكن له أن يسقي قبلهم
~~لانهم أسبق إلى النهر منه ولان من ملك أرضا ملكها بحقوقها ومرافقها ولا
~~يملك غيره إبطال حقوقها وهذا من حقوقها، وهل لهم منعه من إحياء ذلك الموات؟
~~فيه وجهان (أحدهما) ليس لهم منعه لان حقهم في النهر لا في الموات (والثاني)
~~لهم منعه لئلا يصير ذلك ذريعة إلى منعهم حقهم من السقي لتقديمه عليهم في
~~القرب إذا طال الزمان وجهل الحال، فإذا قلنا ليس لهم منعه ms2611 فسيق إلى مسيل
~~ماء أو نهر غير مملوك فأحيا في أسفله مواتا ثم أحيا آخر فوقه ثم أحيا ثالث
~~فوق الثاني كان للاسفل السقى أولا ثم الثاني ثم الثالث، ويقدم السبق الي
~~الاحياء على السبق إلى أول النهر لما ذكرنا PageV06P175 (فصل) الضرب الثاني
~~الجارى في نهر مملوك وهو قسمان (أحدهما) أن يكون الماء مباح الاصل مثل أن
~~يحفر انسان نهرا صغيرا يتصل بنهر كبير مباح فما لم يتصل الحفر لا يملكه
~~وانما هو تحجر وشروع في الاحياء فإذا اتصل الحفر ملكه لان الملك بالاحياء
~~ان تنتهي العمارة إلى قصدها بحيث يتكرر الانتفاع بها على صورتها وهذا كذلك
~~وسواء أجرى فيه الماء أو لم يجره لان الاحياء يحصل بهيئته للانتفاع به دون
~~حصول المنفعة فيصير مالكا لقرار النهر وحافتيه، وهواؤه حق له وكذلك حريمه
~~وهو ملقى الطين من جوانبه، وعند القاضي ان ذلك غير مملوك لصاحب النهر وانما
~~هو حق من حقوق الملك، وظاهر قول الخرقي انه مملوك لغير صاحبه قياسا على
~~قوله في حريم البئر انه يملكه.
# إذا تقرر ذلك فكان النهر لجماعة فهو بينهم على حسب العمل والنفقة لانه
~~انما ملك بالعمارة والعمارة بالنفقة، فان كفى جميعهم فلا كلام وإن لم يكفهم
~~فتراضوا على قسمته بالمهايأة أو غيرها جاز لان حقهم لا يخرج عنهم، وان
~~تشاحوا فيه قسمه الحاكم بينهم على قدر أملاكهم لان كل واحد منهم يملك من
~~النهر بقدر ذلك فتؤخذ خشبة أو حجر
# مستوى الطرفين والوسط فتوضع على موضع مستو من الارض في مصدم الماء فيه
~~حزوز أو ثقوب متساوية في السعة على قدر حقوقهم من كل حز أو ثقب ساقية مفردة
~~لكل واحد منهم فإذا حصل الماء في ساقيته انفرد به فان كانت أملاكهم مختلفة
~~قسم على قدر ذلك، فإذا كان لاحدهم نصفه وللثاني ثلثه وللثالث سدسه جعل فيه
~~ستة ثقوب: لصحاب النصف ثلاثة نصب في ساقيته ولصاحب الثلث اثنان ولصاحب
~~PageV06P176 قسدس واحد، فان كان لواحد الخمسان والباقي لاثنين على السواء
~~جعل عشرة ثقوب: لصاحب ms2612 الخمسين أربعة نصب في ساقيته ولكل واحد من الآخرين
~~ثلاثة، فان كان النهر لعشرة - لخمسة منهم أراض الريبة من أول النهر ولخمسة
~~أراض بعيدة جعل لاصحاب القريبة خمسة ثقوب لكل واحد ثقب وجعل للباقين خمسة
~~تجري في النهر حتى تصل إلى أرضهم، ثم تقسم بينهم قسمة أخرى فان أراد أحدهم
~~أن يجري ماءه في ساقية غيره ليقاسمه في موضع آخر لم يجز بغير رضاه لانه
~~يتصرف في ساقيته ويخرب حابتيها بغير إذنه ويخلط حقه بحق غيره على وجه لا
~~يتميز فلم يجز ذلك، ويجئ على قولنا إن الماء لا يملك ان حكم الماء في هذا
~~النهر حكمه في نهر غير مملوك وان الاسبق أحق بالسقي ثم الذي يليه على ما
~~ذكرنا، ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله على نحو ما ذكرنا (فصل) وإذا حصل
~~نصيب انسان في ساقية فله أن يسقي به ما شاء من الارض سواء كان لها رسم شرب
~~من هذا النهر أو لم يكن، وله أن يعطيه من يسقي به، وقال القاضي وأصحاب
~~الشافعي ليس له سقي أرض ليس لها رسم شرب من هذا الماء لان ذلك دال على ان
~~لها قسما من هذا الماء فربما جعل سقيها منه دليلا على استحقاقها لذلك
~~فيستضر الشركاء ويصير هذا كما لو كان له دار بابها في درب لا ينفذ ودار
~~بابها في درب آخر ظهرها ملاصق لظهر داره الاولى فأراد تنفيذ إحداهما إلى
~~الاخرى لم يجز لانه يجعل لنفسه استطراقا من كل واحدة من الدارين ولنا أن
~~هذا ماء انفرد باستحقاقه فكان له أن يسقي منه ما شاء كما لو انفرد به من
~~أصله ولا نسلم PageV06P177 ما ذكره في الدارين وان سلمنا فالفرق بينهما ان
~~كل دار يخرج منها إلى درب مشترك لان الظاهر أن
# لكل دار سكانا فيجعل لسكان كل واحدة منهما استطراقا إلى درب غير نافذ لم
~~يكن لهم حق في استطراقه وههنا انما يسقي من ساقيته المفردة التي لا يشاركه
~~غيره فيها، فلو صار لتلك الارض ms2613 رسم من الشرب من ساقيته لم يتضرر بذلك أحد،
~~ولو كان يسقي من هذا النهر بدولاب فأحب أن يسقي بذلك الماء أرضا لا رسم لها
~~في الشرب من ذلك النهر فالحكم في ذلك على ما ذكرنا من الخلاف، وان كان
~~الدولاب يغرف من نهر غير مملوك جاز أن يسقى بنصيبه من الماء أرضا لا رسم
~~لها في الشرب منه بغير خلاف نعلمه فان ضاق الماء قدم الاسبق فالاسبق على ما
~~مضى (فصل) ولكل واحد منهم أن يتصرف في ساقيته المختصة به بما أحب من إجراء
~~ماء غير هذا الماء فيها أو عمل رحى عليها أو دولاب أو عبارة وهي خشبة تمد
~~على طرفي النهر أو قنطرة يعبر فيها الماء أو غير ذلك من التصرفات لانها
~~ملكه ولا حق فيها لغيره فاما النهر المشترك فليس لواحد منهم أن يتصرف فيه
~~بشئ من ذلك لانه تصرف في النهر المشترك أو في حريمه بغير إذن شركائه وقال
~~القاضي في العبارة هذا ينبني على الروايتين فيمن أراد أن يجري ماءه في أرض
~~غيره والصحيح أنه PageV06P178 لا يجوز ههنا ولا يصح قياس هذا على إجراء
~~الماء في أرض غيره لان اجراء الماء في أرض ينفع صاحبها لانه يسقي عروق شجره
~~ويشربه أولا وآخرا وهذا لا ينفع النهر بل ربما أفسد حافته ولا يسقي له
~~شيئا، ولو أراد أحد الشركاء أن يأخذ من النهر قبل قسمته شيئا يسقي به أرضا
~~في أول النهر أو في غيره أو أراد إنسان غيرهم ذلك لم يجز لانهم صاروا أحق
~~بالماء الخاص في نهرهم من غيرهم ولان الاخذ من الماء ربما احتاج إلى تصرف
~~في حافة النهر المملوك لغيره أو المشترك بينه وبين غيره، ولو فاض ماء هذا
~~النهر إلى أرض إنسان فهو مباح كالطائر يعشش في ملك إنسان ومذهب الشافعي في
~~ذلك على نحو ما ذكرنا.
# (فصل) وان قسموا ماء النهر المشترك بالمهايأة جاز إذا تراضوا به وكان حق
~~كل واحد منهم معلوما مثل أن يجعلوا لكل حصة يوما ms2614 وليلة، وان قسموا النهار
~~فجعلوا لواحد من طلوع الشمس إلي الزوال وللآخر من الزوال إلى الغروب ونحو
~~ذلك جاز، وان قسموه ساعات وأمكن ضبط ذلك
# بشئ معلوم جاز فإذا حصل الماء لاحدهم في نوبته فأراد أن يسقي به أرضا ليس
~~لها رسم شرب من هذا أو بؤثر به إنسانا أو يقرضه إياه على وجه لا يتصرف في
~~حافة النهر جاز وعلى قول القاضي وأصحاب الشافعي ينبغي أن لا يجوز لما تقدم،
~~وان أراد صاحب النوبة أن يجري مع مائه ماء له آخر يسقي PageV06P179 به أرضه
~~التي لها رسم شرب من النهر أو أرضا له أخرى أو سأله إنسان أن يجري له ماء
~~مع مائه في هذا النهر ليقاسمه إياه في موضع آخر على وجه لا يضر بالنهر ولا
~~باحد جاز ذلك في قياس قول أصحابنا فانهم قالوا فيمن استأجر أرضا جاز أن
~~يجري فيها ماء في نهر محفور إذا كان فيها ولانه مستحق لنفع النهر في نوبته
~~باجراء الماء فأشبه ما لو استأجرها لذلك.
# (فصل) القسم الثاني أن يكون منبع الماء مملوكا مثل ان اشترك جماعة في
~~استنباط عين وإجرائها فانهم يملكونها أيضا لان ذلك احياء لها، ويشتركون
~~فيها وفي ساقيتها على حسب ما أنفقوا عليها وعملوا فيها كما ذكرنا في النهر
~~في القسم الذى قبله الا أن الماء غير مملوك ثم لانه مباح دخل ملكه فأشبه ما
~~لو دخل بستانه صيد، وههنا يخرج على روايتين أصحهما أنه غير مملوك أيضا وقد
~~ذكرنا ذلك في كتاب البيع وعلى كل حال فلكل أحد أن يستقي من الماء الجاري
~~لشربه ووضوئه وغسله وغسل ثيابه وينتفع به في اشباه ذلك مما لا يؤثر فيه من
~~غير إذنه إذا لم يدخل إليه في مكان محوط عليه ولا يحصل لصاحبه المنع من ذلك
~~لما روي أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ثلاثة لا ينظر
~~الله إليهم ولا يزكيهم ولهم عذاب أليم رجل كان يفضل ماء بالطريق فمنعه ابن
~~السبيل " رواه البخاري ms2615 وعن بهيسة عن أبيها أنه قال يا نبي الله ما الشئ
~~الذي لا يحل منعه؟ قال الماء قال يا نبي الله ما الشئ الذي لا يحل منعه؟
~~قال PageV06P180 " الملح " قال يا نبي الله ما الشئ الذي لا يحل منعه؟ قال
~~" أن تفعل الخير خير لك " رواه أبو داود ولان ذلك لا يؤثر في العادة وهو
~~فاضل عن حاجة صاحب النهر، واما ما يؤثر كسقي الماشية الكثيرة فان فضل عن
~~حاجته لزمه بذله والا لم يلزمه وقد ذكرناه (فصل) إذا كان النهر أو الساقية
~~مشتركا بين جماعة فأرادوا اكراءه أو سد بثق فيه أو اصلاح
# حائطه أو شئ منه كان ذلك عليهم على حسب ملكهم فيه فان كان بعضهم أدنى إلى
~~أوله من بعض اشترك الكل في إصلاحه وأكرائه إلى ان يصلوا إلى الاول ثم لا شئ
~~على الاول ويشترك الباقون حتى يصلوا إلى الثاني ثم يشترك من بعده كذلك كلما
~~انتهى العمل إلى موضع واحد منهم لم يكن عليه فيما بعده شئ وبهذا قال
~~الشافعي وحكي عن أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد يشترك جميعهم في اكرائه كله
~~لانهم ينتفعون بجميعه فان ما جاوز الاول مصب لمائه وان لم يسق أرضه ولنا أن
~~الاول إنما ينتفع بالماء الذي في موضع شربه وما بعده إنما يختص بالانتفاع
~~به من دونه فلا يشاركهم في مؤنته كما لا يشاركهم في نفعه فان كان يفضل عن
~~جميعهم منه ما يحتاج إلى مصرف فمؤنته على جميعهم لاشتراكهم في الحاجة إليه
~~والانتفاع به فكانت مؤنته عليهم كلهم كأوله PageV06P181 * (مسألة) *
~~(وللامام أن يحمي أرضا من الموات ترعى فيها دواب المسلمين التي يقوم بحفظها
~~ما لم يضيق على الناس، ولا يجوز ذلك لغيره) معنى الحمى أن يحمى أرضا يمنع
~~الناس رعى جشيشها ليختص بها وكانت العرب في الجاهلية تعرف ذلك فكان منهم من
~~إذا انتجع بلدا أقام كلبا على نشز ثم استعواه ووقف له من كل ناحية من يسمع
~~صوته بالعواء فحيث انتهى صوته حماه من كل ناحية ms2616 لنفسه ويرعى مع الناس فيما
~~سواه فنهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عنه لما فيه من التضييق على الناس
~~ومنعهم من الانتفاع بشئ لهم فيه حق فروى الصعب بن جثامة قال سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول " لا حمى إلا لله ولرسوله " رواه أبو داود وقال
~~عليه الصلاة والسلام " الناس شركاء في ثلاث في الماء والنار والكلا " رواه
~~الخلال فليس لاحد من الناس أن يحمي سوى الائمة لما ذكرنا من الخبر والمعنى،
~~فاما النبي صلى الله عليه وسلم فقد كان له أن يحمي لنفسه وللمسلمين لقوله "
~~لا حمى إلا لله ولرسوله " ولم يحم لنفسه شيئا وانما حمى للمسلمين فروى ابن
~~عمر قال حمى النبي صلى الله عليه وسلم النقيع لخيل المسلمين رواه أبو عبيد
~~والنقيع بالنون موضع ينتقع فيه الماء فيكثر فيه الخصب لمكان الماء الذي
~~يصير فيه، وأما سائر أئمة المسلمين فليس لهم أن يحموا لانفسهم شيئا ولكن
~~لهم أن يحموا مواضع لترعى فيها خيل المجاهدين ونعم الجزية وإبل الصدقة
~~وضوال PageV06P182 الناس التى يقوم الامام بحفظها وماشية الضعيف من الناس
~~على وجه لا يستضر به من سواه من الناس وبهذا قال أبو حنيفة ومالك والشافعي
~~في صحيح قوليه، وقال في الآخر ليس لغير النبي صلى الله عليه وسلم أن يحمي
~~لقوله " لا حمى إلا لله ولرسوله " ووجه الاول أن عمر وعثمان حميا واشتهر
~~ذلك في الصحابة فلم ينكر عليهما فكان اجماعا فروى أبو عبيد باسناده عن عامر
~~بن عبد الله بن الزبير أحسبه عن أبيه قال أتى اعرابي عمر فقال يا أمير
~~المؤمنين بلادنا قاتلنا عليها في الجاهلية وأسلمنا عليها في الاسلام علام؟
~~تحميها قال فاطرق عمر وجعل ينفخ ويفتل شاربه وكان إذا كربه أمر فتل شاربه
~~ونفخ فلما رأى الاعرابي ما به جعل يردد ذلك فقال عمر المال مال الله
~~والعباد عباد الله والله لولا ما أحمل عليه في سبيل الله ما حميت من الارض
~~شبرا في شبر.
# قال خالك بلغني أنه كان يحمل في ms2617 كل عام على أربعين الفا من الظهر، وعن
~~أسلم قال سمعت عمر يقول لهني حين استعمله على حمى الربذة يا هني اضمم جناحك
~~عن الناس واتق دعوة المظلوم فانها مجابة وأدخل رب الصريمة والغنيمة ودعني
~~من نعم ابن عوف ونعم ابن عفان فانهما إن هلكت ماشيتهما رجعا إلى نخل وزرع
~~وان هذا المسكين ان هلكت ماشيته جاء يصرخ يا أمير المؤمنين فالكلا أهون علي
~~أم غرم الذهب والورق انها أرضهم قاتلوا عليها في الجاهلية وأسلموا عليها في
~~الاسلام وانهم ليرون أنا نظلمهم ولولا النعم التي نحمل عليها في سبيل الله
~~PageV06P183 لما حميت على الناس من بلادهم شيئا أبدا وهذا اجماع؟؟؟؟؟؟ ولان
~~ما كان لمصالح المسلمين قامت الائمة فيه مقام رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " ما أطعم الله لنبي طعمة الا
~~جعلها طعمة من بعده " والخبر مخصوص وما حماه لنفسه يفارق حمى النبي صلى
~~الله عليه وسلم لنفسه لان صلاحه يعود إلى صلاح المسلمين وماله كان يرده على
~~المسلمين، وليس لهم أن يحموا الا قدرا لا يضيق عن المسلمين ويضر بهم لانه
~~انما جاز لما فيه من المصلحة لما يحمى وليس من المصلحة ادخال الضرر على
~~أكثر الناس * (مسألة) * (وما حماه النبي صلى الله عليه وسلم فليس لاحد نقضه
~~ولا تغييره مع بقاء الحاجة إليه) لان ما حكم به النبي صلى الله عليه وسلم
~~نص لا يجوز نقضه بالاجتهاد ومن احيا منه شيئا لم يملكه وان زالت
# الحاجة إليه ففيه وجهان أصحهما أنه لا يجوز نقضه لما ذكرنا، فأما ما حماه
~~غيره من الائمة فغيره هو أو غيره من الائمة جاز، وان أحياه انسان ملكه في
~~أحد الوجهين لان حمى الائمة اجتهاد وملك الارض بالاسياء نص والنص يقدم على
~~الاجتهاد والوجه الآخر لا يملكه لان اجتهاد الامام لا يجوز نقضه كما لا
~~يجوز نقض حكمه والاول أولى لان الاجتهاد في حماء في تلك المدة دون غيره
~~ولهذا ملك الحامي نقضه ms2618 ومذهب الشافعي في هذا على نحو ما ذكرنا PageV06P184
~~كتاب الوقف وهو تحبيس الاصل وتسبيل المنفعة وهو مستحب، والاصل فيه ما روى
~~عبد الله بن عمر قال أصاب عمر أرضا بخير فأتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~يستأمره فيها فقال يا رسول الله انى أصبت أرضا بخيبر لم أصب قط مالا أنفس
~~عندي منه فما تأمرني فيه؟ قال " ان شئت حبست أصلها وتصدقت بها غير أنه لا
~~يباع أصلها ولا يبتاع ولا يوهب ولا يورث " قال فتصدق بها عمر في الفقراء
~~وذوي القربى والرقاب وابن السبيل والضيف لا جناح على من وليها أن يأكل منها
~~أو يطعم صديقا بالمعروف غير متاثل فيه أو غير متمول فيه متفق عليه وروي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من
~~ثلاث صدقة جارية أو علم ينتفع به من بعده أو ولده صالح يدعو له " قال
~~الترمذي هذا حديث حسن صحيح ورواه مسلم (فصل) والقول بصحة الوقف قول أكثر
~~أهل العلم من السلف ومن بعدهم، قال جابر لم يكن أحد من أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ذو مقدرة إلا وقف ولم يره شريح وقال لا حبس عن فرائض الله
~~قال احمد هذا مذهب أهل الكوفة وحديث ابن عمر حجة على من خالفه وهو صريح في
~~الحكم مع صحته وقول جابر نقل للاجماع فلا يلتفت إلى خلاف ذلك PageV06P185 *
~~(مسألة) * وفيه روايتان احداهما أنه يحصل بالقول والفعل الدال عليه مثل أن
~~يبني مسجدا ويأذن للناس في الصلاة فيه أو يجعل أرضه مقبرة ويأذن لهم في
~~الدفن فيها أو سقاية ويشرعها لهم) ظاهر المذهب ان الوقف يحصل بالفعل مع
~~القرائن الدالة عليه التي ذكرناها قال احمد في رواية أبي داود
# وأبي طالب فيمن أدخل بيتا في المسجد واذن فيه: لم يرجع فيه وكذلك إذا
~~اتخذ المقابر واذن للناس والسقاية فليس له الرجوع هذا قول أبي حنيفة،
~~الرواية الاخرى لا يصح الا بالقول ذكرها القاضي وهو مذهب الشافعي وأخذه ms2619
~~القاضي من قول احمد إذ سأله الاثرم عن رجل أحاط حائط على أرض ليجعلها مقبرة
~~ونوى بقلبه ثم بدا له العود فقال ان كان جعلها لله فلا يرجع قال شيخنا وهذا
~~لا ينافي الرواية الاولى فانه ان أراد بقوله ان كان جعلها لله أي نوى
~~بتحويطها جعلها لله فهذا تأكيد للرواية الاولى وزيادة عليها إذ منعه من
~~الرجوع بمجرد التحويط مع النية وان أراد بقوله جعلها لله أي اقترنت بفعله
~~قرائن دالة على ارادة ذلك مع اذنه للناس في الدفن فيها فهو الرواية الاولى
~~بعينها وان أراد إذا وقفها بقوله فيدل بمفهومه على أن الوقف لا يحصل بمجرد
~~التحويط والنية وهذا لا ينافي الرواية الاولى لانه في الاولى انضم إلى
~~فعله، اذنه للناس في الدفن ولم يوجد ههنا فلا تنافي بينهما ولم يعلم مراده
~~من هذه الاحتمالات فانتفت هذه الرواية وصار المذهب رواية واحدة واحتجوا بان
~~هذا تحبيس على وجه القربة فوجب أن لا يصح بدون اللفظ كالوقف على الفقراء
~~PageV06P186 ولنا أن العرف جار بذلك وفيه دلالة على الوقف فجاز ان يثبت به
~~كالقول وجرى مجرى من قدم إلى ضيفه طعاما كان اذنا في أكله ومن ملا خابية
~~ماء على الطريق كان تسبيلا له ومن نثر نثارا كان اذنا في أخذه كذلك دخول
~~الحمام واستعمال مائه من غير اذن مباح بدلالة الحال وقد ذكرنا في البيع أنه
~~يصح بالمعاطاة وكذلك الهبة والهدية لدلالة الحال كذلك هذا وأما الوقف على
~~المساكين فلم تجر به عادة بغير لفظ ولو كان شئ جرت به العادة أو دلت الحال
~~عليه كان كمسئلتنا * (مسألة) * وصريحه وقفت وسبلت وحبست فمتى أتى بواحدة
~~منها صار وقفا من غير انضمام أمر زائد لان هذه الالفاظ ثبت لها عرف
~~الاستعمال بين الناس وانضم إلى ذلك عرف الشرع بقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم لعمر " ان شئت حبست أصلها وسلبت ثمرتها " فصارت هذه الالفاظ في الوقف
~~كلفظ التطليق في الطلاق والكناية تصدقت وحرمت وأبدت فليست صريحة لان لفظة
~~الصدقة والتحريم ms2620 مشتركة فان الصدقة تستعمل في الزكاة والهبات والتحريم
~~يستعمل في الظهار والايمان ويكون تحريما على نفسه
# وعلى غيره، والتأبيد يحتمل تأبيد التحريم وتأييد الوقف فلم يثبت لهذه
~~الالفاظ عرف الاستعمال فلا يصح الوقف بمجردها ككنايات الظاهر فإذا انضم
~~إليها أحد ثلاثة أشياء حصل الوقف بها (أحدها) أن ينوي الوقف فيكون على ما
~~نوى إلا أن النية تجعله وقفا في الباطن دون الظاهر لعدم الاطلاع عليها فان
~~اعترف بما نواه لزم في الحكم لظهوره، وإن قال ما أردت الوقف فالقول قوله
~~لانه أعلم بما نوى PageV06P187 (الثاني) أن يضيف إليها لفظة تخلصها من
~~الالفاظ الخمسة فيقول صدقة موقوفة أو محبسة أو مسبلة أو مؤبدة أو محرمة أو
~~يقول هذه محرمة موقوفة أو محتبسة أو مسبلة أو مؤبدة (الثالث): أن يصفها
~~بصفات الوقف فيقول صدقة لا تباع ولا توهب ولا تورث لان هذه القرينة تزيل
~~الاشتراك.
# * (مسألة) * (ولا يصح الوقف إلا بشروط أربعة: (أحدها) أن يكون في عين
~~يجوز بيعها ويمكن الانتفاع بها دائما مع بقاء عينها كالحيوان والعقار
~~والاثاث والسلاح) وجملة ذلك أن الذي يصح وقفه ما جاز بيعه مع بقاء عينه
~~وكان أصلا يبقى بقاء متصلا كالعقار والحيوان والسلاح والاثاث وأشباه ذلك
~~قال احمد في رواية الاثرم انما الوقف في الدور والارضين على ما وقف أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال فيمن وقف خمس نخلات على مسجد: لا بأس
~~به، وهذا قول الشافعي، وقال أبو يوسف لا يجوز وقف الحيوان ولا الرقيق ولا
~~العروض الا الكراع والسلاح والغلمان والبقر والآلة في الارض الموقوفة تبعا
~~لها لان هذا حيوان لا يقاتل عليه فلم يجز وقفه كما لو كان الوقف إلى مدة،
~~وعن مالك في الكراع والسلاح روايتان ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" أما خالد فانه قد احتبس أدراعه واعتاده في سبيل الله " متفق PageV06P188
~~عليه وفي رواية أعتده أخرجه البخاري قال الخطابي الاعتاد ما يعده الرجل من
~~مركوب وسلاح وآلة
# الجهاد، وروي أن أم معقل جاءت إلى النبي ms2621 صلى الله عليه وسلم فقالت يا
~~رسول الله ان أبا معقل جعل ناصحه في سبيل الله واني أريد الحج أفأركبه؟
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " اركبيه فان الحج والعمرة من سبيل الله
~~" ولانه يحصل فيه تحبيس الاصل وتسبيل المنفعة فصح وقفه كالعقار والفرس
~~الحبيس أو نقول يصح وقفه مع غيره فصح وحده كالعقار (فصل) قال احمد رحمه
~~الله في رجل له دار في الربض أو قطيعة فاراد التنزه منها قال يقفها وقال
~~القطائع ترجع إلى الاصل أراد جعلها للمساكين فظاهر هذا اباحة وقف السواد
~~وهو في الاصل وقف ومعناه أن وقفها يطابق الاصل لا انها تصير بهذا القول
~~وقفا * (مسألة) * (ويصح وقف المشاع وبهذا قال مالك والشافعي وأبو يوسف،
~~وقال محمد بن الحسن لا يصح وبناه على أصله في أن القبض شرط وهو لا يصح في
~~المشاع ولنا أن في حديث عمر انه أصاب مائة سهم من خيبر فاستأذن النبي صلى
~~الله عليه وسلم فيها فأذن له في وقفها وهذا صفة المشاع ولانه عقد يجوز على
~~بعض الجملة مقررا فجاز عليه مشاعا كالبيع ولان الوقف تحبيس الاصل وتسبيل
~~المنفعة وهذا يحصل في المشاع كحصوله في المقرر ولا نسلم اعتبار القبض وان
~~سلمها PageV06P189 (فصل) وان وقف داره على جهتين مختلفتين مثل أن يقفها على
~~أولاده وعلى المساكين نصفين أو أثلاثا أو كيفما كان جاز وسواء جعل مآل
~~الموقوف على أولاده على المساكين أو على جهة سواهم لانه إذا جاز وقف الجزء
~~مفردا جاز وقف الجزئين، وان أطلق الوقف فقال وقفت داري هذه على أولادي وعلى
~~المساكين فهي بينهما نصفين لان اطلاق الاضافة اليهما يقتضي التسوية بين
~~الجهتين ولا تتحقق الا بالتنصيف وان قال وقفتها على زيد وعمرو والمساكين
~~فهي بينهم اثلاثا * (مسألة) * (ويصح وقف الحلي على اللبس والعارية) لان ذلك
~~نفع مباح مقصود يجوز أخذ الاجرة عليه فصح الوقف عليه كوقف السلاح في سبيل
~~الله ولما روى نافع قال ابتاعت حفصة حليا بعشرين الفا فحبسته على نساء آل
~~الخطاب ms2622 فكانت لا تخرج زكاته رواه الخلال باسناده ولانه عين يمكن الانتفاع
~~بها مع بقائها دائما فصح وقفها كالعقار وهو قول
# الشافعي وروي عن احمد انه لا يصح وقفها عليه وأنكر الحديث عن حفصة في
~~وقفه ووجه هذه الرواية أن التحلي ليس هو المقصود الاصلي من الاثمان فلم يصح
~~وقفها عليه كما لو وقف الدنانير والدراهم والمذهب الاول لما ذكرنا، والتحلي
~~من المقاصد المهمة والعادة جارية به وقد اعتبره الشرع في اسقاط الزكاة عن
~~متخذه وجوز اجارته لذلك ويفارق الدراهم والدنانير فان العادة لم تجر
~~بالتحلي بها ولا اعتبر الشرع ذلك في اسقاط زكاة ولا ضمان نفعه في الغصب
~~بخلاف مسئلتنا PageV06P190 * (مسألة) * (ولا يصح الوقف في الذمة كعبد ودار
~~وسلاح غير معين) لان الوقف ابطال لمعنى الملك فيه فلم يصح في غير معين
~~كالعتق * (مسألة) * (ولا يصح في غير معين كأحد هذين العبدين) لانه انقل
~~للملك على وجه القربة فلم يصح في غير معين كالهبة * (مسألة) * (ولا يصح وقف
~~ما لا يجوز بيعه كام الولد والكلب والمرهون وكذلك الخنزير وسائر سباع
~~البهائم التي لا تصلح للصيد وجوارح الطير التي لا يصاد بها) لانه نقل للملك
~~فيها في الحياة فلم يجز كالبيع ولان الوقف تحبيس الاصل وتسبيل المنفعة وما
~~لا منفعة فيه مباحة فلا يحصل فيه تسبيل المنفعة والكلب أبيح الانتفاع به
~~على خلاف الاصل للضرورة فلم يجز التوسع فيها، والمرهون في وقفه ابطال حق
~~المرتهن منه فلم يجز ابطاله ولا يصح وقف الحمل المنفرد لانه لا يجوز بيعه.
# (فصل) ولا يصح وقف ما لا ينتفع به مع بقائه دائما كالاثمان والطعوم
~~والرياحين) ما لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه كالدراهم والدنانير
~~والمشروب وأشباهه من الرياحين لا يجوز وفقه في قول عامة الفقهاء وأهل العلم
~~الا شيئا حكي عن مالك والاوزاعي في وقف الطعام انه يجوز ولم يحكه أصحاب
~~مالك وليس بصحيح لان الوقف تحبيس الاصل وتسبيل المنفعة وما لا ينتفع به إلا
~~بالاتلاف لا يصح ذلك PageV06P191 فيه وقيل في الدراهم ms2623 والدنانير يصح وقفها
~~عند من أجاز اجارتها ولا يصح لان تلك المنفعة ليست المقصود
# الذي خلقت له الاثمان ولهذا لا تضمن في الغصب فلم يجز الوقف له كوقف
~~الشجر على نشر الثياب والغنم على دوس الطين والشمع ليتجعل به ولذلك لا يصح
~~وقف الشمع للاشعال لانه يتلف بالانتفاع به فهو كالمأكول (الثاني) أن يكون
~~على بر كالمساكين والمساجد والقناطر والاقارب مسلمين كانوا أو من أهل
~~الذمة.
# وجملة ذلك ان الوقف لا يصح إلا على بر أو معروف لولده وأقاربه والمساجد
~~والقناطر وكتب الفقه والعلم والقرآن والسقايات والمقابر وسبيل الله وإصلاح
~~الطرق ونحو ذلك من القرب ويصح على أهل الذمة لانهم يملكون ملكا محترما
~~وتجوز الصدقة عليهم قال الله تعالى (لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم
~~في الدين ولم يخرجوكم من دياركم أن تبروهم وتقسطوا إليهم) وإذا جازت الصدقة
~~عليهم جاز الوقف عليهم كالمسلمين، وروي ان صفية زوج النبي صلى الله عليه
~~وسلم وقفت على أخ لها يهودي ولان من جاز أن يقف عليه الذمي جاز أن يقف
~~المسلم عليه كالمسلم ولو وقف على من ينزل كنائسهم وبيعهم من المارة
~~والمجتازين من أهل الذمة وغيرهم صح لان الوقف عليهم لا على الموضع *
~~(مسألة) * (ولا يصح على الكنائس وبيوت النار والبيع وكتب التوراة والانجيل)
~~لان ذلك معصية فان هذه المواضع بنيت للكفر وكتبهم مبدلة منسوخة ولذلك غضب
~~النبي صلى الله عليه وسلم على عمر حين رأى معه صحيفة فيها شئ من التوراة
~~وقال " أفي شك أنت يا ابن الخطاب؟ ألم آت بها بيضاء نقية؟ لو كان أخي موسى
~~حيا لما وسعه إلا اتباعي " ولو لا ان ذلك معصية ما غضب منه.
# وحكم PageV06P192 الوقف على قناديل البيعة وفرشها ومن يخدمها ومن يعمرها
~~كالوقف عليها لانه يراد لتعظيمها والمسلم والذمي في ذلك سواء، قال أحمد في
~~نصارى وقفوا على البيعة ضياعا وماتوا ولهم أبناء نصارى فأسلموا والضياع بيد
~~النصارى فلهم أخذها وللمسلمين عونهم حتى يستخرجوها من أيديهم وهذا مذهب
~~الشافعي قال شيخنا ولا ms2624 نعلم فيه مخالفا لان ما لا يصح من المسلم الوقف عليه
~~لا يصح وقف الذي كغير المعين فان قيل فقد قلتم ان أهل الكتاب إذا عقدوا
~~عقودا فاسدة وتقابضوا ثم أسلموا وترافعوا الينا لم ننقض ما فعلوه فكيف
~~أجزتم الرجوع فيما وقفوه علي كنائسهم؟ قلنا الوقف ليس بعقد معاوضة انما هو
~~إزالة ملك في الموقوف على وجه القربة فإذا لم يقع صحيحا لم يزل الملك بحاله
~~كالعتق، وقد روي عن أحمد
# رحمه الله فيمن أشهد في وصيته ان غلامه فلانا يخدم البيعة خمس سنين ثم هو
~~حر ثم مات مولاه وخدم سنة ثم أسلم ما عليه؟ قال هو حر ويرجع على الغلام
~~بأجر خدمة مبلغ أربع سنين، وروي عنه قال هو حر ساعة مات مولاه لان هذه
~~معصية وهذه الرواية أصح وأوفق لاصوله، ويحتمل ان قوله يرجع عليه بخدمة أربع
~~سنين لم يكن لصحة الوظيفة بل لانه انما أعتقه بعوض يعتقدان صحته فإذا تعذر
~~العوض باسلامه كان عليه ما يقوم مقامه كما لو تزوج الذمي ذمية على ذلك ثم
~~أسلم فانه يجب عليه المهر كذا ههنا يجب عليه العوض والاول أولى PageV06P193
~~* (مسألة) * (ولا يصح الوقف على حربي ولا مرتد) لان أموالهم مباحة في الاصل
~~تجوز إزالتها فما يتجدد لهم أولى والوقف يجب أن يكون لازما لانه تحبيس
~~الاصل * (مسألة) * (ولا يصح على نفسه في إحدى الروايتين، فان وقف على غيره
~~واستثنى الاكل منه مدة حياته صح) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله فيمن
~~وقف على نفسه ثم على المساكين أو على ولده فقال في رواية أبي طالب وقد سئل
~~عن هذا فقال لا أعرف الوقف إلا ما أخرجه لله تعالى أو في سبيله فإذا وقفه
~~عليه حتي يموت فلا أعرفه، فعلى هذه الرواية يكون الوقف عليه باطلا وهل يبطل
~~على من بعده؟ على وجهين بناء على الوقف المنقطع الابتداء وهذا مذهب الشافعي
~~لان الوقف تمليك للرقبة أو للمنفعة ولا يجوز أن يملك الانسان نفسه من نفسه
~~كما لو يجوز أن ms2625 يبيع ماله من نفسه ولان الوقف على نفسه انما حاصله منع نفسه
~~من التصرف في رقبة الملك فلم يصح ذلك كما لو أفرده بأن يقول لا أبيع هذا
~~ولا أهبه ولا أورثه، ونقل جماعة ان الوقف صحيح اختاره ابن أبي موسى.
# قال ابن عقيل وهو أصح وهو قول ابن أبي ليلى وابن شبرمة وأبي يوسف وابن
~~شريح لما نذكره في المسألة بعدها ولانه يصح أن يقف وقفا عاما فينتفع به
~~كذلك إذا خص نفسه بانتفاعه والاول أقيس (فصل) ومن وقف وقفا صحيحا على انسان
~~فقد صارت منافعه جميعها للموقوف عليه وزال ملكه PageV06P194 عن الوقف وملك
~~منافعه فلم يجز أن ينتفع بشئ منها فأما ان وقف شيئا للمسلمين دخل في جملتهم
~~مثل أن يقف مسجدا فله أن يصلي فيه أو مقبرة فله الدفن فيها أو بئر للمسليمن
~~فله أن يسقي منها أو سقاية أو شيئا يعم المسلمين فكيون كأحدهم لا نعلم في
~~ذلك خلافا وقد روي عن عثمان بن عفان رضي الله عنه أنه سبل بئر رومة وكان
~~دلوه فيها كدلاء المسلمين * (مسألة) * (وان وقف على غيره واستثنى الاكل منه
~~مدة حياته صح) إذا وقف وقفا على غيره وشرط أن ينفق منه على نفسه صح الوقف
~~والشرط نص عليه أحمد قال الاثرم قيل لابي عبد الله اشترط في الوقف اني أنفق
~~على نفسي وأهلي؟ قال نعم واحتج قال سمعت ابن عيينة عن ابن طاوس عن أبيه عن
~~حجر المدري أن في صدقة رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يأكل أهله منها
~~بالمعروف غير المنكر قال القاضي يصح الوقف رواية واحدة لان أحمد نص عليها
~~في رواية جماعة وبذلك قال ابن أبي ليلى وابن شبرمة وأبو يوسف والزبيري وابن
~~شريح وقال مالك والشافعي ومحمد بن الحسن لا يصح الوقف لانه ازالة الملك فلم
~~يجز اشتراط نفعه لنفسه كالبيع والهبة وكما لو اعتق عبدا واشترط أن يخدمه
~~ولان ما ينفقه على نفسه مجهول فلم يصح اشتراطه كما لو باع شيئا واشترط أن ms2626
~~ينتفع به.
# ولنا ان الخبر الذي ذكره الامام أحمد ولان عمر رضي الله عنه لما وقف قال
~~لا بأس على من PageV06P195 وليها أن يأكل منها أو يطعم صديقا غير متمول منه
~~وكان الوقف في يده إلى ان مات ولانه إذا وقف وقفا عاما كالمساجد والسقايات
~~والمقابر كان له الانتفاع به وكذلك ههنا ولا فرق بين أن يشترط لنفسه
~~الانتفاع به مدة حياته أو مدة معلومة معينة وسواء قدر ما يأكل منه أو أطلقه
~~فان عمر لم يقدر ما يأكله الوالي ويطعم الا بقوله بالمعروف وفي حديث صدقة
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه شرط أن يأكل أهله منها بالمعروف غير
~~المنكر إلا أنه إذا شرط أن ينتفع بها مدة معينة فمات فيها فينبغي أن يكون
~~ذلك لورثته كما لو باع دارا واشترط أن يسكنها سنة فمات في اثنائها (فصل)
~~ويصح أن يشترط ان يأكل منها أهله لان النبي صلى الله عليه شرط ذلك في صدقته
~~وان
# شرط أن يأكل منه من وليه ويطعم صديقا صح لان عمر شرط ذلك في صدقته التي
~~استأمر فيها رسول الله عليه وسلم فان وليها الواقف كان له أن يأكل ويطعم
~~صديقا لان عمر ولي صدقته وان وليها أحد من أهله فله ذلك لان حفصة بنت عمر
~~كانت تلي صدقته بعد موته ثم وليها بعدها عبد الله بن عمر (فصل) فان اشترط
~~أن يبيعه متى شاء أو يهبه أو يرجع فيه بطل الوقف والشرط لا نعلم في بطلان
~~الشرط خلافا لانه ينافي مقتضى الوقف ويحتمل أن يبطل الشرط ويصح الوقف بناء
~~على الشروط الفاسدة في البيع وان شرط الخيار في الوقف فسد نص عليه أحمد وبه
~~قال الشافعي وقال أبو يوسف في رواية عنه يصح لان الوقف تمليك المنافع فجاز
~~شرط الخيار فيه كالاجارة PageV06P196 ولنا أنه شرط ينافي مقتضى العقد فلم
~~يصح كما لو شرط ان له بيعه متى شاء ولانه إزالة ملك لله تعالى فلم يصح شرط
~~الخيار فيه كالعتق ولانه ليس بعقد ms2627 معاوضة فلم يصح اشتراط الخيار فيه كالهبة
~~بخلاف الاجارة فانها عقد معاوضة وههنا لو ثبت الخيار لثبت مع ثبوت حكم
~~الوقف فافترقا (فصل) وان شرط في الوقف أن يخرج من شاء من أهل الوقف ويدخل
~~من شاء من غيرهم لم يصح لانه شرط ينافي مقتضى الوقف فأفسده كما لو شرط أن
~~لا ينتفع به فأما ان شرط للناظر ان يعطي من يشاء من اهل الوقف ويمنع من
~~يشاء جاز لان ذلك ليس باخراج للموقوف عليه من الوقف وإنما علق استحقاق
~~الوقف بصفة فكأنه جعل له حقا في الوقف إذا اتصف بارادة الناظر عطيته ولم
~~يجعل له حقا إذا انتفت تلك الصفة فيه فأشبه ما لو وقفه على المشتغلين
~~بالعلم من ولده فانه يستحق منهم من اشتغل دون من لم يشتغل فمتى ترك المشتغل
~~الاشتغال زال استحقاقه فان عاد إليه عاد استحقاقه * (فصل) * إذا جعل علو
~~داره مسجدا دون أسفلها أو أسفلها دون علوها صح وقال أبو حنيفة لا يصح لان
~~المسجد يتبعه هواؤه ولنا أنه يصح بيعها كذلك فصح وقفها كالدار جميعها ولانه
~~تصرف يزيل الملك إلى من يثبت له حق الاستقرار والتصرف فجاز فيما ذكرنا
~~كالبيع * (فصل) * فان جعل وسط داره مسجدا ولم يذكر الاستطراق صح وقال أبو
~~حنيفة لا يصح حتى
# يذكر الاستطراق PageV06P197 ولنا أنه عقد يبيح الانتفاع من ضرورته
~~الاستطراق فصح وإن لم يذكره كما لو أجر بيتا من داره * (مسألة) * (الثالث
~~أن يقفه على معين يملك ولا يصح على مجهول كرجل ومسجد) لانه تمليك أشبه
~~البيع ولان الوقف تمليك للعين أو للمنفعة فلا يصح على غير معين كالاجارة *
~~(مسألة) * (ولا يصح على حيوان لا يملك كالعبد القن وأم الولد والمدبر
~~والميت والحمل والملك والبهيمة والجن) قال أحمد فيمن وقف على مماليكه لا
~~يصح الوقف حتى يعتقهم وذلك لان الوقف تمليك فلا يصح على من لا يملك فان قيل
~~فقد جوزتم الوقف على المساجد والسقايات وأشباهها وهي لا تملك قلنا الوقف
~~هناك على المسلمين الا أنه عين ms2628 في نفع خاص لهم فان قيل فينبغي أن يصح الوقف
~~على الكنائس ويكون الوقف على أهل الذمة والوقف عليهم جائز قلنا على الجهة
~~التي عين صرف الوقف فيها ليست نفعا بل هي معصية محرمة يزدادون بها عقابا
~~واثما بخلاف المساجد فان قيل فلم لا يصح الوقف على العبد إذا قلنا إنه يملك
~~بالتمليك؟ قلنا لان الوقف يقتضي تحبيس الاصل والعبد لا يملك ملكا لازما ولا
~~يصح على المكاتب وان كان يملك لان ملكه غير مستقر * (مسألة) * (الرابع أن
~~يقف ناجزا فإذا علقه على شرط لم يصح إلا أن يقول هو وقف بعد PageV06P198
~~موتي فيصح في قول الخرقي وعند أبي الخطاب لا يصح) لا يصح تعليق ابتداء
~~الوقف على شرط في الحياة مثل أن يقول إذا جاء رأس الشهر قداري وقف أو فرسي
~~حبيس أو إذا ولد لي ولد أو إذا قدم غائب ونحو ذلك ولا نعلم في هذا خلافا
~~لانه نقل للملك فيما لم يبن على التغليب والسراية فلم يجز تعليقه على شرط
~~في الحياة كالهبة (فصل) فأما إذا قال هو وقف بعد موتي فظاهر كلام الخرقي
~~أنه يصح ويعتبر من الثلث كسائر الوصايا وهو ظاهر كلام أحمد وقال القاضي لا
~~يصح هذا لانه تعليق للوقف على شرط فلم يصح كما لو علقه
# على شرط في حياته وحمل كلام الخرقي على أنه قال قفوا بعد موتي فتكون وصية
~~بالوقف لا اياقفا ولنا على صحة الوقف المعلق بالموت ما احتح به أحمد أن
~~عمرا وصى فكان في وصيته هذا ما أوصى به عبد الله عمر أمير المؤمنين ان حدث
~~به حدث ان ثمنا صدقة والعبد الذي فيه والسهم الذي بخيبر ورقيقه الذي فيه
~~والمائة وسق الذي أطعمني محمد صلى الله عليه وسلم تليه حفصة ما عاشت ثم
~~يليه ذو الرأي من أهله لا يباع ولا يشترى ينفقه حيث يرى من السائل والمحروم
~~وذوي القربى ولا حرج على من وليه ان أكل أو اشتري رقيقا رواه أبو داود بنحو
~~من هذا وهذا ms2629 نص في مسئلتنا ووقفه هذا كان بأمر النبي صلى الله عليه وسلم
~~ولانه اشتهر في الصحابة ولم ينكر فكان إجماعا ولان هذا تبرع معلق بالموت
~~فصح كالهبة والصدقة المطلقة أو نقول صدقة معلقة بالموت فأشبهت غير الوقف
~~وفارق هذا التعليق على شرط في الحياة PageV06P199 بدليل الصدقة المطلقة أو
~~الهبة وغيرهما وذلك لان هذا وصية والوصية أوسع من التصرف في الحياة بدليل
~~جوازها بالمجهول والمعدوم وللمجهول وللحمل وغير ذلك وبهذا يبين فساد قياس
~~من قاس على هذا الشرط بقية الشروط وسوى المتأخرون من أصحابنا بين تعليقه
~~بالموت وتعليقه بشرط في الحياة ولا يصح لما ذكرنا من الفرق بينهما (فصل)
~~ولا يشترط القبول الا أن يكون على آدمي معين ففيه وجهان أحدهما يشترط فان
~~لم يقبل أو رده بطل في حقه دون من بعده وصار كما لو وقف على من لا يجوز ثم
~~على من يجوز يصرف في الحال إلى من بعده وجملة ذلك أن الوقف إذا كان على غير
~~معين كالمساكين أو من لا يتصور منه القبول كالمساجد والقناطر لم يفتقر إلى
~~القبول ون كان على آدمي معين ففيه وجهان أحدهما لا يشترط اختاره القاضي
~~لانه أحد نوعي الوقف فلم يشترط له القبول كالنوع الآخر ولانه إزالة ملك
~~تمنع البيع والهبة والميراث فلم يعتبر فيه قبول كالعتق والثاني يشترط لانه
~~تبرع لآدمي معين فكان من شرطه القبول كالهبة والوصية يحققه أن الوصية إذا
~~كانت لادمي معين وقفت على قبوله وان كانت لغير معين كالمساكين أو لمسجد أو
~~نحوه لم تفتقر إلى قبول كذا هاهنا والاول أولى والفرق بينه وبين الهبة
~~والوصية أو الوقف لا يختص المعين بل يتعلق
# به حق من يأتي من البطون في المستقبل فيكون الوقف على جميعهم الا أنه
~~مرتب فصار بمنزلة الوقف PageV06P200 على الفقراء الذي لا يبطل برد واحد
~~منهم ولا يقف على قبوله والوصية للمعين بخلافه وهذا مذهب الشافعي وإذا قلنا
~~لا يفتقر إلى القبول لم يبطل بالرد كالعتق وإن قلنا يفتقر إلى القبول فرده
~~بطل ms2630 في حقه دون من بعده وصار كالوقف المنقطع الابتداء يخرج في صحته في حق
~~من سواه وبطلانه وجهان بناء على تفريق الصفقة * (فصل) * إذا وقف على من لا
~~يجوز ثم على من يجوز فهو وقف منقطع الابتداء كالوقف على عبده وأم ولده أو
~~مجهول فان لم يذكر له مآلا فالوقف باطل وكذلك ان جعل له مآلا لا يجوز الوقف
~~عليه لانه أخل بأحد شرطي الوقف فبطل كما لو وقف ما لا يجوز وقفه، وإن جعل
~~له مآلا يجوز الوقف عليه كمن يقف على عبده ثم على المساكين ففي صحته وجهان
~~بناء على تفريق الصفقة، وللشافعي قولان كالوجهين، فإذا قلنا يصح وهو قول
~~القاضي وكان من لا يجوز الوقف عليه لا يمكن اعتبار انقراضه كالميت والمجهول
~~والكنائس صرف في الحال إلى من يجوز الوقف عليه لاننا لما صححنا الوقف مع
~~ذكر ما لا يجوز الوقف عليه فقد ألغيناه لتعذر التصحيح مع اعتباره، وان كان
~~من لا يجوز الوقف عليه يمكن اعتبار انقراضه كأم ولده وعبد معين فكذلك ذكره
~~أبو الخطاب وفيه وجه آخر أنه يصرف في الحال إلى مصرف الوقف المنقطع إلى أن
~~ينقرض من لا يجوز الوقف عليه فإذا انقرض صرف إلى من يجوز ذكره القاضي وابن
~~عقيل لان الواقف انما جعله وقفا على من يجوز بشرط انقراض هذا فلا يثبت
~~بدونه، ويفارق ما لا يمكن اعتبار انقراضه لتعذر اعتباره ولاصحاب الشافعي
~~وجهان كهذين * (فصل) * فان كان الوقف صحيح الطرفين منقطع الوسط كمن وقف على
~~ولده ثم على عبيده ثم على PageV06P201 المساكين خرج في صحة الوقف وجهان على
~~ما نذكره في الوقف المنقطع الانتهاء، ثم ينظر فيما لا يجوز الوقف عليه فان
~~لم يمكن اعتبار انقراضه ألغيناه إذا قلنا بالصحة وان أمكن اعتبار انقراضه
~~فهل يعتبر أو يلغى؟ على وجهين كما تقدم، فان كان منقطع الطرفين صحيح الوسط
~~كمن وقف على عبده ثم على اولاده ثم على الكنيسة خرج في صحته أيضا وجهان
~~ومصرفه بعد من يجوز الوقف عليه إلى ms2631 مصرف الوقف المنقطع
# * (مسألة) * (وان وقف على جهة تنقطع ولم يذكر له مآلا أو وقف على من يجوز
~~ثم على من لا يجوز أو قال وقفت وسكت انصرف بعد انقراض من يجوز الوقف عليه
~~إلى ورثة الواقف وقفا عليهم في احدى الروايتين، والاخرى إلى اقرب عصبته وهل
~~يختص به فقراءهم؟ على وجهين، وقال القاضي في موضع يكون وقفا على المساكين)
~~وجملة ذلك أن الوقف الذي لا اختلاف في صحته عند القائلين بصحة الوقف ما كان
~~معلوم الابتداء والانتهاء غير منقطع مثل أن يجعل علي المساكين أو طائفة لا
~~يجوز بحكم العادة انقراضهم، وان كان معلوم الانتهاء مثل أن يقف على قوم
~~يجوز انقراضهم بحكم العادة ولم يجعل آخره للمساكين ولا لجهة غير منقطعة فهو
~~صحيح أيضا وبه قال مالك وأبو يوسف والشافعي في أحد قوليه، وقال محمد بن
~~الحسن لا يصح وهو القول الثاني للشافعي لان الوقف مقتضاه التأبيد فإذا كان
~~منقطعا صار وقفا على مجهول فلم يصح كما لو وقف على مجهول في الابتداء
~~PageV06P202 ولنا أنه تصرف معلوم المصرف فصح كما لو صرح بمصرفه المتصل ولان
~~الاطلاق إذا كان له عرف حمل عليه كنقد البلد وعرف الصرف ههنا أولى الجهات
~~به فكأنه عينهم.
# إذا ثبت هذا فانه ينصرف عند انقراض الموقوف عليهم إلى أقارب الواقف وبه
~~قال الشافعي إلا أنه قال يكون وقفا على أقرب الناس إلى الواقف الذكر
~~والانثى فيه سواء، وعن أحمد أنه يصرف إلى المساكين اختاره القاضي والشريف
~~أبو جعفر لانهم مصرف الصدقات وحقوق الله تعالى من الكفارات ونحوها فإذا
~~وجدت صدقة غير معينة الصرف انصرفت إليهم كما لو نذر صدقة مطلقة، وعن أحمد
~~رواية ثالثة انه يجعل في بيت مال المسلمين لانه مال لا مستحق له فأشبه مال
~~من لا وارث له وقال أبو يوسف يرجع إلى الواقف وإلى ورثته الا أن يقول صدقة
~~موقوفة ينقق منها على فلان وفلان فإذا انقرض المسمى كانت على الفقراء
~~والمساكين لانه جعلها صدقة على مسمى فلا تكون على ms2632 غيره، ويفارق ما إذا كان
~~ينفق منها على فلان وفلان فانه جعل الصدقة مطلقة.
# ولنا أنه أزال ملكه لله تعالى فلم يجز أن يرجع إليه كما لو أعتق عبدا،
~~والدليل على صرفه إلى
# أقارب الواقف أنهم أولى الناس بصدقته لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~صدقتك على غير ذي رحمك صدقة وصدقتك على ذي رحمك صدقة وصلة " وقال " انك ان
~~تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس " ولانهم أولى الناس
~~بصدقاته النوافل والمفروضات فكذلك صدقته المنقولة.
# إذا ثبت فانه يكون PageV06P203 للفقراء منهم والاغنياء في احدى الروايتين
~~عن أحمد وهو ظاهر كلام الخرقي لان الوقف لا يخص الفقراء ولانه لو وقف على
~~أولاده تناول الاغنياء والفقراء كذا ههنا، وفيه وجه آخر أنه يختص الفقراء
~~منهم لانهم أهل الصدقات دون الاغنياء ولاننا خصصنا الاقارب بالوقف لكونهم
~~أولى الناس بالصدقة وأولى الناس بالصدقة الفقراء دون الاغيناء، واختلفت
~~الرواية فيمن يستحق الوقف من أقرباء الواقف ففي احدى الروايتين يختص
~~بالورثة منهم لانهم الذين صرف الله إليهم ماله بعد موته واستغنائه عنه
~~فكذلك يصرف إليهم من ماله ما لم يذكر له مصرفا، فعلى هذا يكون بينهم على
~~حسب ميراثهم ويكون وقفا عليهم نص عليه أحمد وذكره القاضي لان الوقف يقتضي
~~التأبيد، وإنما صرفناه إلى هؤلاء لانهم أحق الناس بصدقته فيصرف إليهم مع
~~بقائه صدقة ويحتمل أن يصرف إليهم على سبيل الارث على ما ذكره الخرقي ويبطل
~~الوقف فيه كقول أبي يوسف والرواية الثانية يكون وقفا على أقرب غصبة الواقف
~~دون بقية الوراث ودون البعيد من العصبات فيقدم الاقرب فالاقرب على حسب
~~استحقاقهم لولاء الموالي لانهم خصوصا بالعقل عنه وبميراث مواليه فخصوا بهذا
~~أيضا، قال شيخنا وهذا لا يقوى عندي فان استحقاقهم لهذا دون غيرهم من الناس
~~لا يكون إلا بدليل من نص أو إجماع ولا نعلم فيه نصا ولا اجماعا ولا يصح
~~قياسه على ميراث ولاء الموالي لان علته لا تتحقق ههنا، وأقرب الاقوال فيه
~~صرفه إلى المساكين لانهم مصارف مال الله ms2633 وحقوقه فان كان في أقارب الواقف
~~مساكين كانوا أولى PageV06P204 به لا على سبيل الوجوب كما أنهم أولى بزكاته
~~وصلاته مع جواز الصرف إلى غيرهم ولانا إذا صرفناه إلى أقاربه على سبيل
~~التعيين فهي أيضا جهة منقطعة فلا يتحقق اتصاله الا بصرفه إلى المساكين فان
~~لم يكن للواقف أقارب أو كان له أقارب فانقرضوا صرف إلى الفقراء أو المساكين
~~وقفا عليهم لان
# القصد به الثواب الجاري عليه على وجه الدوام، وإنما قدمنا الاقارب على
~~المساكين لكونهم أولى فإذا لم يكونوا فالمساكين أهل لذلك فصرف إليهم إلا
~~على قول من قال انه يصرف إلى ورثة الواقف ملكا لهم فانه يصرف عند عدمهم إلى
~~بيت المال لانه بطل الوقف فيه بانقطاعه فصار ميراثا لا وارث له فكان بيت
~~المال أولى به (فصل) وان وقف على من يجوز ثم على من لا يجوز كمن وقف على
~~أولاده ثم على البيع صح الوقف أيضا ويرجع بعد انقراض من يجوز الوقف عليه
~~إلى من يصرف إليه الوقف المنقطع كالمسألة قبلها لان ذكر من لا يجوز الوقف
~~عليه وعدمه واحد ويحتمل أن لا يصبح الوقف لانه جمع بين ما يجوز وما لا يجوز
~~فأشبه تفريق الصفقة (فصل) فان قال وقفت هذا وسكت أو قال صدقة موقوفة ولم
~~يذكر سبيله فلا نص فيه وقال ابن حامد يصح الوقف قال القاضي هو قياس قول
~~أحمد فانه قال في النذر المطلق ينعقد موجبا لكفارة اليمين وهو قول مالك
~~والشافعي في أحد قوليه لانه إزالة ملك على وجه القربة فوجب أن يصح
~~PageV06P205 مطلقا كالاضحية والوصية، ولو قال وصيت بثلث مالي صح وإذا صح
~~صرف إلى مصارف الوقف المنقطع عند انقراض الموقوف عليه كما ذكرنا * (مسألة)
~~* (وان قال وقفت داري سنة أو إلى يوم يقدم الحاج لم يصح في أحد الوجهين)
~~لان مقتضى الوقف التأبيد وهذا ينافيه (والوجه الآخر) يصح لانه منقطع
~~الانتهاء فهو كما لو وقف على منقطع الانتهاء فان قلنا يصح فهو كمنقطع
~~الانتهاء يصرف إلى مصرف الوقف المنقطع الانتهاء ms2634 (فصل) فان قال هذا وقف على
~~ولدي سنة ثم على المساكين صح وكذلك ان قال وقف على ولدي مدة حياتي ثم هو
~~بعد موتي للمساكين صح لانه وقف متصل الابتداء والانتهاء، وان قال وقف على
~~المساكين ثم على أولادي صح ويكون وقفا على المساكين ويلغو قوله على أولادي
~~لان المساكين لا انقراض لهم * (مسألة) * (ولا يشترط اخراح الوقف عن يده في
~~إحدى الروايتين)
# ظاهر المذهب أن الوقف يزول به ملك الواقف ويلزم بمجرد اللفظ لان الوقف
~~يحصل به وعن أحمد أنه لا يلزم الا بالقبض واخراج الوقف عن يده فانه قال
~~الوقف المعروف أن يخرجه من يده إلى غيره يوكل فيه من يقوم به اختاره ابن
~~أبي موسى وهو قول محمد بن الحسن لانه تبرع بما لم يخرجه عن المالية فلم
~~يلزمه بمجرده كالهبة والوصية PageV06P206 ولنا ما رويناه من حديث عمر ولانه
~~تبرع يمنع البيع والهبة والميراث فيلزم بمجرده كالعتق، ويفارق الهبة فانها
~~تمليك مطلق والوقف تحبيس الاصل وتسبيل المنفعة فهو بالعتق أشبه والحاقه به
~~أولى.
# * (فصل) * قال رضي الله عنه (ويملك الموقوف عليه الوقف وعنه لا يملكه)
~~ظاهر المذهب أن الملك ينتقل في الموقوف إلى الموقوف عليه قال أحمد إذا وقف
~~داره على ولد أخيه صارت لهم وهذا يدل على أنهم ملكوه وروي عن أحمد أنه لا
~~يملك فان جماعة نقلوا عنه فيمن وقف على ورثته في مرضه يجوز لانه لا يباع
~~ولا يورث ولا يصير ملكا للورثة وإنما ينتفعون بغلتها وهذا يدل بظاهره على
~~أنهم لا يملكون، ويحتمل أن يريد بقوله لا يملكون أي لا يملكون التصرف في
~~الرقبة فان فائدة الملك وآثاره ثابتة في الوقف وعن الشافعي من الاختلاف نحو
~~ما حكيناه وقال أبو حنيفة لا ينتقل الملك في الوقف اللازم بل يكون حق الله
~~تعالى لانه إزالة ملك عن العين والمنفعة على وجه القربة بتمليك المنفعة
~~فانتقل إلى الله تعالى كالعتق ولنا أنه سبب يزيل ملك الواقف وجه إلى من يصح
~~تمليكه على وجه لم يخرج ms2635 المال عن ماليته فوجب أن ينقل الملك إليه كالهبة
~~والبيع ولانه لو كان تمليك المنفعة المجردة لم يلزم كالعارية والسكنى ولم
~~يزل ملك الواقف عنه كالعارية، ويفارق العتق فانه أخرجه عن المالية وامتناع
~~التصرف في الرقبة لا يمنع الملك كام الولد PageV06P207 * (مسألة) * (ويملك
~~صوفه ولبنه وثمرته ونفعه) لانه نماء ملكه ولا نعلم في ذلك خلافا * (مسألة)
~~* (وليس له وطئ الجارية فان فعل فلا حد عليه ولا مهر)
# لا يجوز للموقوف عليه وطئ الامة الموقوفة لانا لا نأمن حبلها فتنقص أو
~~تتلف أو تخرج من الوقف بكونها أم ولد ولان ملكه ناقص فان وطئ فلا حد عليه
~~للشبهة ولا مهر عليه لانه لو وجب لوجب له ولا يجب للانسان شئ على نفسه *
~~(مسألة) * (وان ولدت فالولد حر) لانه من وطئ شبهه وعليه قيمته يوم الوضع
~~يشترى بها عبد مكانه لانه فوت رقه وتصير آم ولد له لانه أحبلها بحر في ملكه
~~فإذا مات عتقت وتجب قيمتها في تركته لانه أتلفها على من بعده من البطون
~~فيشتري بها جارية تكون وقفا مكانها، وإن قلنا لا يملكها الموقوف عليه لم
~~تصر أم ولد له بذلك لانها أجنبية * (مسألة) * (فان أعتقها لم ينفذ عتقه)
~~لانه يتعلق به حق غيره ولان الوقف لازم فلا يمكن من إبطاله فان كان نصف
~~العبد وقفا ونصفه طلقا فاعتق صاحب الطلق لم يسر عتقه إلى الوقف لانه إذا لم
~~يعتق بالمباشرة فبالسراية أولى * (مسألة) * (وان وطئها أجنبي بشبهة فالولد
~~حر) PageV06P208 لاعتقاده أنه يطأ في ملكه وإن كان الواطئ عبدا وعليه المهر
~~لاهل الوقف لانه وطئ جاريتهم في غير ملك أشبه الامة المطلقة، وتجب قيمته
~~لانه كان من سبيله أن يكون مملوكا فمنعه اعتقاد الحرية من الرق فوجبت قيمته
~~يشتري بها عبدا يكون وقفا وتعتبر قيمته يوم تضعه حيا لانه لا يمكن تقويمه
~~قبل ذلك وان وطئها مكرهة أو طاوعته فعليه الحد إذا انتفت الشبهة والمهر
~~لاهل الوقف لانه وطئ جارية غيره ويكون ولدها وقفا معها لانه تبع لها *
~~(مسألة) ms2636 * (وان تلفت فعليه قيمتها يشترى بها مثلها) سواء أتلفها أجنبي أو
~~الواقف كما لو أتلف غير الوقف، وان أتلفه الموقوف عليه فعليه قيمته أيضا
~~يشترى بها مثله يقوم مقامه لانه لا يملك التصرف في رقبته انما له نفعه
~~ويحتمل أن يملك الموقوف عليه قيمة الولد فيما إذا وطئها أجنبي بشبهة فأتت
~~بولد ولا يلزمه قيمته ان أولدها لذلك * (مسألة) * (وله تزويج الامة وأخذ
~~مهرها وولدها وقف معها ويحتمل أن يملكه)
# يجوز للموقوف عليه تزويج الامة الموقوفة لانه عقد على منفعتها أشبه
~~الاجارة ولان الموقوف عليه لا يملك استيفاء هذه المنفعة فلا يتضرر بتمليك
~~غيره إياها والمهر للموقوف عليه لانه بدل نفعها أشبه الاجرة، ويحتمل أن لا
~~يجوز تزويجها لانه عقد على منفعتها في العمر فيفضى إلى تفويت منفعتها في حق
~~البطن الثاني، ولان النكاح يتعلق به حقوق من وجوب تمكين الزوج من استمتاعها
~~ومبيتها عنده فتفوت خدمتها في الليل على البطن الثاني فان طلبت التزويج وجب
~~تزويجها لانه حق لها طلبته فنعينت PageV06P209 الاجابة إليه وما فات من
~~الحق به يفوت تبعا لابقائها حقها فلا يكون مانعا من تزويجها كغير الموقوفة
~~إذا طلبت ذلك وإذا زوجها فولدت من الزوج فولدها وقف معها لان ولد كل ذات
~~رحم حكمه حكمها كأم الولد والمكاتبة ويحتمل أن يملك الموقوف عليه ولدها
~~لانه من نمائها * (مسألة) * (وان جنى الوقف خطأ فالارش على الموقوف عليه
~~ويحتمل أن يكون في كسبه) إذا جنى الوقف جناية موجبة للمال لم يتعلق أرشها
~~برقبته لانه لا يمكن بيعها ويجب أرشها على الموقوف عليه لانه ملكه تعذر
~~تعلق أرشه برقبته فكان على مالكه كجناية أم الولد ولا يلزمه أكثر من قيمته
~~كأم الولد، فان قلنا إن الوقف لا يملك فالارش في كسبه لانه تعذر تعلقه
~~برقبته لكونها لا تباع وبالموقوف عليه لانه لا يملكه فكان في كسبه كالحر،
~~ويحتمل أن يكون في بيت المال كارش جناية الحر المعسر.
# قال شيخنا: وهذا احتمال ضعيف فان الجناية انما تكون في بيت المال في ms2637 صورة
~~تحملها العاقلة عند عدمها وجناية العبد لا تحملها العاقلة، وإن كان الوقف
~~على المساكين فينبغي أن يكون الارض في كسبه لانه ليس له مستحق معين يمكن
~~ايجاب الارش عليه ولا يمكن تعلقه برقبته فتعين في كسبه، ويحتمل أن يكون في
~~بيت المال، وإن جني جناية توجب القصاص وجب سواء كانت على الموقوف عليه أو
~~على PageV06P210 غيره، فان قتل بطل الوقف فيه وإن قطع كان باقيه وقفا كما
~~لو تلف بفعل الله تعالى (فصل) وإن جني على الوقف جناية موجبة للمال وجب لان
~~ماليته لم تبطل ولو بطلت ماليته لم يبطل ارش الجناية عليه فان الحر يجب ارش
~~الجناية عليه فان قتل وجبت قيمته وليس للموقوف عليه
# العفو عنها لانه لا يختص بها ويشترى مثل المجني عليه يكون وقفا، وقال بعض
~~الشافعية يختص الموقوف عليه بالقيمة إن قلنا انه يملك الموقوف لانها بدل
~~ملكه ولنا انه ملك لا يختص به فلم يختص ببدله كالعبد المشترك والمرهون،
~~وبيان عدم الاختصاص ظاهر فانه يتعلق به حق البطن الثاني فلم يجز إبطاله ولا
~~نعلم قدر ما يستحق هذا منه فيعفو عنه فلم يصح العفو عن شئ منه كما لو أتلف
~~رجل رهنا أخذت منه قيمته فجعلت رهنا ولم يصح عفو واحد منهما عنه، وإن كانت
~~الجناية عمدا محضا من مكافئ له فالظاهر انه لا يجب القصاص لانه محل لا يختص
~~الموقوف عليه فلم يجز أن يقتص من قاتله كالعبد المشترك، وقال بعض أصحاب
~~الشافعي يكون ذلك إلى الامام فان قطعت يد العبد أو بعض أطرافه فله استيفاء
~~القصاص لانه حق لا يشاركه فيه غيره، وان كان القطع لا يوجب القصاص أو يوجبه
~~فعفا عنه وجب نصف قيمته، فان أمكن أن يشترى بها عبد كامل وإلا اشتري شقص من
~~عبد * (مسألة) * (وإذا وقف على ثلاثة ثم على المساكين فمن مات منهم رجع
~~نصيبه إلى الاخرين فإذا ماتا رجع إلى المساكين) لانه جعله لهم مشروطا
~~بانقراض الثلاثة فوجب اتباع شرطه في ذلك PageV06P211 كسائر شروطه وكما ms2638 لو
~~وقف على ولده ثم على المساكين فانه لا يصرف إلى المساكين شئ من الوقف إلا
~~بعد انقراض الولد كذا ههنا * (فصل) * قال رضي الله عنه (ويرجع إلى شرط
~~الواقف في قسمه على الموقوف عليهم في التقديم والتأخير والجمع والترتيب
~~والتسوية والتفضيل واخراج من شاء بصفة وادخاله بصفة وفي الناظر فيه
~~والايقاف عليه وسائر أحواله لانه ثبت بوقفه فوجب أن يتبع فيه شرطه ولان
~~ابتداء الوقف مفوض إليه فكذلك تفضيله وترتيبه، وكذلك إن شرط إخراج بعضهم
~~بصفة ورده بصفة مثل أن يقول من تزوج منهم فله ومن فرق فلا شئ له أو عكس ذلك
~~أو من حفظ القرآن فله ومن نسيه فلا شئ له، أو من اشتغل بالعلم فله ومن تركه
~~فلا شئ له أو من كان على مذهب كذا فله ومن خرج منه فلا شئ له، وكذلك إن وقف
~~علي أولاده على ان للانثى سهما وللذكر سهمين أو على حسب ميراثهم أو بالعكس
~~أو على
# ان للكبير ضعف ما للصغير أو للفقير ضعف ما للغني أو عكس ذلك أو عين
~~بالتفضيل واحدا معينا أو ولده أو ما أشبه هذا فهو على ما قال لما ذكرنا فكل
~~هذا صحيح وهو على ما شرط، وقد روى هشام بن عروة ان الزبير جعل دوره صدقة
~~على بنيه لا تباع ولا توهب وان للمردودة من بناته أن تسكن غير مضرة ولا مضر
~~بها فان استغنت بزوج فلا حق لها في الوقف وليس هذا تعليقا للوقف بصفة بل
~~وقف مطلق والاستحقاق له بصفة وكل هذا مذهب الشافعي ولا نعلم فيه خلافا
~~PageV06P212 * (مسألة) * (فان لم يشرط ناظرا فالنظر للموقوف عليه وقيل
~~للحاكم ينفق عليه من غلته) النظر في الموقف لمن شرطه الواقف لان عمر رضي
~~الله عنه جعل وقفه إلى حفصة تليه ما عاشت ثم يليه ذو الرأي من أهلها، ولان
~~مصرف الوقف يتبع فيه شرط الواقف فكذلك النظر فان جعل النظر لنفسه جاز وإن
~~جعله إلى غيره صح، فان لم يجعله إلى أحد أو ms2639 جعله لانسان فمات فالنظر
~~للموقوف عليه لانه ملكه يختص بنفعه فكان نظره إليه كملكه المطلق، ويحتمل أن
~~ينظر فيه الحاكم اختاره ابن أبي موسى قال شيخنا ويحتمل أن يكون ذلك مبنيا
~~على ان الملك فيه هل ينتقل إلى الموقوف عليه أو إلى الله تعالى فان قلنا هو
~~للموقوف عليه فالنظر له فيه لانه يملك عينه ونفعه، وإن قلنا هو لله تعالى
~~فالحاكم يتولاه ويصرفه إلى مصارفه لانه مال الله فكان النظر فيه إلى حاكم
~~المسلمين كالوقف على المساكين.
# فأما الوقف على المساكين والمساجد ونحوها أو على من لا يمكن حصرهم
~~واستيعابهم فالنظر فيه إلى الحاكم لانه ليس له مالك معين ينظر فيه وللحاكم
~~أن يستنيب فيه لان الحاكم لا يمكنه تولى النظر بنفسه (فصل) ومتى كان النظر
~~للموقوف عليه إما بجعل الواقف النظر له أو لكونه أحق بذلك عند عدم ناظر
~~سواه أو كان واحدا مكلفا رشيدا فهو أحق بذلك رجلا كان أو امرأة عدلا أو
~~فاسقا لانه ينظر لنفسه فكان له ذلك في هذه الاحوال كملكه المطلق ويحتمل أن
~~يضم إلى الفاسق أمين حفظا لاصل الوقف عن البيع والتضييع، وان كان الوقف
~~لجماعة رشيدين فالنظر للجميع لكل انسان في حصته PageV06P213 فان كان
~~الموقوف عليه صغيرا أو مجنونا أو سفيها قام وليه في النظر مقامه كملكه
~~المطلق، وان كان النظر
# لغير الموقوف عليه بتولية الواقف أو الحاكم أو لبعض الموقوف عليهم لم يجز
~~أن يكون إلا أمينا فان لم يكن أمينا لم تصح ولايته إن كانت من الحاكم
~~وأزيلت يده، وإن ولاه الواقف وهو فاسق أو كان عدلا ففسق ضم إليه أمين لحفظ
~~الوقف ولم تزل يده لانه أمكن الجمع بين الحقين، ويحتمل أن لا تصح تولية
~~الفاسق وينعزل إذا فسق لانها ولاية على حق غيره فنافاها الفسق كما لو ولاه
~~الحاكم وكما لو لم يكن حفظ الوقف منه مع بقاء ولايته فان يده تزال لان
~~مراعاة حفظ الوقف أهم من ابقاء ولاية الفاسق عليه (فصل) ونفقة الوقف من حيث ms2640
~~شرط الواقف لانه لما اتبع شرطه في مصرفه وجب اتباعه في نفقته فان لم يكن
~~شرطه فمن غلته لان الوقف اقتضى تحبيس أصله وتسبيل نفعه ولا يحصل ذلك إلا
~~بالانفاق عليه فهو من ضرورته، وكذك عمارة الوقف قياسا على نفقته فان تعطلت
~~منافع الحيوان الموقوف فنفقته على الموقوف عليه لانه ملكه ويحتمل وجوبها في
~~بيت المال ويجوز بيعه على ما نذكره * (مسألة) * (وان وقف على ولده ثم على
~~المساكين فهو لولده الذكور والاناث والحبالى بالسوية) وكذلك إن قال وقفت
~~على أولادي أو على ولد فلان لانه شرك بينهم وإطلاق التشريك يقتضي التسوية
~~كما لو أقر لهم بشئ وكولد الام في الميراث حين شرك الله تعالى بينهم فيه
~~فقال (فهم شركاء في الثلث) تساووا فيه ولم يفضل بعضهم على بعض وليس كذك في
~~ميراث ولد الابوين وولد الاب PageV06P214 فان الله تعالى قال (فان كانوا
~~اخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الانثيين) ولا نعلم في هذا خلافا * (مسألة)
~~* (ولا يدخل فيه ولد البنات وهل يدخل فيه ولد البنين؟ على روايتين) اختلفت
~~الرواية عن أحمد رحمه الله في ذلك فروي عنه ما يدل عى انه يكون وفقا على
~~أولاده وأولاد بنيه الذكور والاناث ما لم تكن قرينة تصرفه عن ذلك دون أولاد
~~البنات.
# قال المروذي: قلت لابي عبد الله ما تقول في رجل وقف ضيعة على ولده فمات
~~الاولاد وتركوا النسوة حوامل؟ فقال كل ما كان من أولاد الذكور بنات كن أو
~~بنين فالضيعة موقوفة عليهم وما كان من أولاد البنات فليس لهم فيه شئ لانهم
~~من رجل آخر، ووجه ذلك ان الله تعالى لما قال (يوصيكم الله في أولادكم) دخل
~~فيه ولد البنين وإن سفلوا، ولما قال (ولابويه لكل واحد منهما السدس إن كان
~~له ولد) تناول ولد البنين
# فالمطلق من كلام الآدمي إذا خلا عن قرينه ينبغي أن يحمل على المطلق من
~~كلام الله تعالى ويفسر بما يفسر به ولان ولد الولد ولد بدليل قوله تعالى
~~(يا بني آدم، ويا بني ms2641 اسرائيل) وقال النبي صلى الله عليه وسلم " ارموا يا
~~بني اسماعيل فان أباكم كان راميا " وقال " نحن بنو النضر بن كنانة " ولانه
~~لو وقف على ولد فلان وهم قبيلة دخل فيه ولد البنين فكذلك إذا لم يكونوا
~~قبيلة (والرواية الثانية) لا يدخل فيه ولد الولد بحال وسواء في ذلك ولد
~~البنين وولد البنات اختاره القاضي وأصحابه لان الولد حقيقة وعرفا انما هو
~~ولده لصلبه وانما سمي ولد الولد ولدا مجازا ولهذا يصح نفيه فيقال ما هذا
~~ولدي PageV06P215 انما هو ولد ولدي.
# فأما ولد البنات فلا يدخلون بغير خلاف لانهم لم يدخلوا في قوله تعالى
~~(يوصيكم الله في أولادكم) قال الشاعر: بنونا بنو أبنائنا وبناتنا * بنوهن
~~أبناء الرجال الاباعد (فصل) فان قال على ولد ولدي لصلبي فهو آكد في اختصاصه
~~بالولد دون ولد الولد، وإن قال على ولدي وولد ولدى ثم على المساكين دخل فيه
~~البطن الاول والثاني ولم يدخل فيه البطن الثالث وإن قال على ولدي وولد ولدي
~~ولد ولد ولدي دخل فيه ثلاثة بطون دون من بعدهم، وموضع الخلاف المطلق، فأما
~~مع وجود دلالة تصرف إلى أحد المحملين فانه يصرف إليه بغير خلاف، مثل أن
~~يقول على ولد فلان وهم قبيلة ليس فيهم ولد من صلبه أو قال ويفضل الولد
~~الاكبر أو الافضل أو الاعلم على غيرهم أو قال فإذا خلت الارض من عقبي عاد
~~إلى المساكين أو قال على ولد ولدي غير ولد البنات أو غير ولد فلان أو قال
~~يفضل البطن الاعلى على الثاني أو قال الاعلى فالاعلى وأشباه ذلك فهذا يصرف
~~لفظه إلى جميع نسله وعقبته، فان اقترنت به قرينة تقتضي تخصيص أولاده لصلبه
~~بالوقف مثل أن يقول على ولدي لصلبي أو الذين يلونني ونحو هذا فانه يختص
~~بالبطن الاول دون غيرهم، وإذا قلنا بتعميمهم اما بالقرينة واما لقولنا ان
~~المطلق يقتضي التعميم ولم يكن في لفظه ما يقتضي تشريكا ولا ترتيبا احتمل ان
~~يكون بين الجميع على التشريك لانهم دخلوا في اللفظ دخولا واحدا فوجب ms2642 أن
~~يشتركوا PageV06P216 فيه كما لو أقر لهم بدين، ويحتمل أن يكون على الترتيب
~~على حسب الترتيب في الميراث، وهذا ظاهر كلام أحمد لقوله فيمن وقف على ولد
~~علي بن اسماعيل ولم يقل ان مات ولد علي بن اسماعيل دفع إلى ولد ولده فمات
~~ولد علي بن اسماعيل وترك ولدا فقال ان مات ولد علي بن اسماعيل: دفع إلى
~~ولده أيضا لان هذا من ولد علي بن اسماعيل فجعله لولد من مات من ولد على بن
~~اسماعيل عند موت أبيه وذلك لان ولد البنين لما دخلوا في قول الله تعالى
~~(يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الانثيين) لم يستحق ولد البنين شيئا
~~مع وجود آبائهم واستحقوا عند فقدهم كذا ههنا فأما ان وصى لولد فلان وهم
~~قبيلة فلا ترتيب ويستحق الاعلى والاسفل على كل حال (فصل) وان رتب فقال وقفت
~~هذا على ولدي وولد ولدي ما تناسلوا وتعاقبوا الاعلى فالاعلى والاقرب
~~فالاقرب أو الاول فالاول أو البطن الاول ثم البطن الثاني أو على أولادي ثم
~~على أولاد أولادي أو على اولادي فإذا انقرضوا فعلى أولاد أولادي فعلى هذا
~~الترتيب لا يستحق البطن الثاني شيئا حتي ينقرض البطن الاول كله ومتى بقي
~~واحد من البطن الاول كان الجميع له لان الوقف ثبت بقوله فيتبع مقتضى كلامه
~~وان قال على أولادي وأولادهم ما تعاقبوا وتناسلوا على أنه من مات منهم عن
~~ولد كان ما كان جاريا عليه جاريا على ولده كان دليلا على الترتيب لانه لو
~~اقتضى التشريك لا اقتضى PageV06P217 التسوية ولو جعلنا لولد الولد سهما مثل
~~سهم أبيه ثم دفعنا إليه سهم أبيه صار له سهمان ولغيره سهم وهذا ينافي
~~التسوية ولانه يفضي إلى تفضيل ولد الابن على الابن والظاهر من إرادة الواقف
~~خلاف هذا فإذا ثبت الترتيب فانه يترتب بين كل والد وولده وإذا مات عن ولد
~~انتقل إلى ولد سهمه سواء بقي من البطن الاول أحد أو لم يبق (فصل) وان رتب
~~بعضهم دون بعض فقال وقفت على ولدي ms2643 وولد ولدي ثم على أولادهم أو على أولادي
~~ثم على أولاد أولادي وأولادهم ما تناسلوا وتعاقبوا أو قال على أولادي
~~وأولاد أولادي ثم على أولادهم وأولاد اولادهم ما تناسلوا فهو على ما قال من
~~شرك بينهم بالواو المقتضية للجمع والتشريك ويرتب من رتبه بحرف الترتيب ففي
~~المسألة الاولى يشترك الولد وولد الولد فإذا انقرضوا صار لمن
# بعدهم وفي الثانية يختص به الولد فإذا انقرضوا صار مشتركا بين من بعدهما
~~وفي الثالثة يشترك فيه البطنان الاولان دون غيرهم فإذا انقرضوا اشترك فيه
~~من بعدهم (فصل) فان قال وقفت على اولادي ثم على أولاد أولادي على أنه من
~~مات من أولادي عن ولد فنصيبه لولده أو فنصيبه لاخوته أو لولد ولده أو لولد
~~أخيه أو لاخواته أو لولد اخواته فهو على ما شرطه، وان قال: ومن مات منهم عن
~~ولد فنصيبه لولده ومن مات منهم عن غير ولد فنصيبه لاهل الوقف وكان له ثلاثة
~~بنين فمات أحدهم عن ابنين انتقل نصيبه اليهما ثم مات الثاني عن PageV06P218
~~غير ولد فنصيبه لاخيه وابني أخيه بالتسوية لانهم أهل الوقف فان مات أحد
~~ابني الابن عن غير ولد انتقل نصيبه إلى أخيه وعمه لانهما أهل الوقف، ولو
~~مات أحد البنين الثلاثة عن غير ولد وخلف اخويه وابني أخ له فنصيبه لاخويه
~~دون ابني أخيه لانهما ليسا من أهل الوقف ما دام أبوهما حيا فادا مات أبوهما
~~صار نصيبه لهما فإذا مات الثالث كان نصيبه لابني أخيه بالتسوية ان لم يخلف
~~ولدا فان خلف ابنا واحدا فله نصيب أبيه وهو النصف ولابني عمه النصف بينهما
~~نصفين، وان قال: من مات منهم عن غير ولد كان ما كان جاريا عليه جاريا على
~~من هو في درجته وكان الوقف مرتبا بطنا بعد بطن كان نصيب الميت عن غير ولد
~~لاهل البطن الذي هو منه وان كان مشتركا بين البطون كلها احتمل أن يكون
~~نصيبه بين جميع أهل الوقف لانهم في استحقاق الوقف سواء فكانوا في درجته من
~~هذه الجهة ms2644 ولاننا لو صرفنا نصيبه إلى بعضهم أفضى إلى تفضيل بعضهم على بعض
~~والتشريك يقتضي التسوية فعلى هذا يكون وجود هذا الشرط كعدمه لانه لو سكت
~~عنه كان الحكم كذلك ويحتمل أن يعود نصيبه إلى سائر البطن الذي هو منه لانهم
~~في درجته في القرب إلى الحد الذي يجمعهم ويستوي في ذلك اخوته وبنو عمه وبنو
~~عم أبيه لانهم سواء في القرب ولاننا لو شركنا بين أهل الوقف كلهم في نصيبه
~~لم يكن في هذا الشرط فائدة والظاهر أنه قصد سببا يفيد فعلى هذا إن لم يكن
~~في درجته أحد بطل هذا الشرط وكان الحكم فيه كما لو لم يذكره وان كان الوقف
~~على البطن الاول على أنه من مات منهم عن ولد انتقل نصيبه إلى ولده ومن مات
~~عن غير ولد انتقل نصيبه إلى من في درجته ففيه ثلاثة اوجه: PageV06P219
~~(أحدهما) أن يكون نصيبه بين أهل الوقف كلهم يتساوون فيه سواء كانوا من بطن
~~واحد أو من بطون وسواء تساوت انصباؤهم في الوقف أو اختلفت لما ذكرنا من قبل
~~(والثاني) أن يكون لاهل بطنه سواء كانوا من أهل الوقف أو لم يكونوا مثل أن
~~يكون البطن الاول ثلاثة فمات أحدهم عن ابن ثم مات الثاني عن ابنين فمات أحد
~~الابنين وترك أخاه وابن عمه وعمه وابنا لعمه الحي فكيون نصيبه بين أخيه
~~وابني عمه (والثالث) أن يكون لاهل بطنه من اهل الوقف فيكون على هذا لاخيه
~~وابن عمه الذي مات أبوه، فان كان في درجته في النسب من ليس من أهل
~~الاستحقاق بحال كرجل له أربعة بنين وقف على ثلاثة منهم على هذا الوجه
~~المذكور وترك الرابع فمات أحد الثلاثة عن غير ولد لم يكن للرابع فيه شئ
~~لانه ليس من أهل الاستحقاق فأشبه ابن عمهم (فصل) وإن وقف على بنيه وهم
~~ثلاثة على ان من مات من فلان وفلان وأولادهم عن ولد فنصيبه لولده وإن مات
~~فلان فنصيبه لاهل الوقف فهو على ما شرط، وكذلك إن كان بنون وبنات ms2645 فقال: من
~~مات من الذكور فنصيبه لولده، ومن مات من البنات فنصيبها لاهل الوقف فهو على
~~ما قال، وإن قال على أولادي على أن يصرف إلى البنات منه ألف والباقي للبنين
~~لم يستحق البنون شيئا حتى يستوفي البنات الالف لانه جعل للبنات مسمى وجعل
~~للبنين الفاضل عنه والحكم فيه على ما قال لانه PageV06P220 جعل البنات كذوي
~~الفروض وجعل البنين كالعصبات الذين لا يستحقون إلا ما فضل عن ذوي الفروض
~~(فصل) فان كان له ثلاثة بنين فقال وقفت على ولدي فلان وفلان وعلى ولد ولدي
~~كان الوقف على الابنين المسمين وعلى أولادهما وأولاد الثالث ولا شئ للثالث،
~~وقال القاضي يدخل الثالث في الوقف وذكر أن أحمد قال في رجل قال: وقفت هذه
~~الضيعة على ولدي فلان وفلان وعلى ولد ولدي وله ولد غير هؤلاء قال يشتركون
~~في الوقف واحتج القاضي بأن قوله ولدي يستغرق الجنس فيعم الجميع وقوله فلان
~~وفلان تأكيد لبعضهم ولا يوجب اخراج بقيتهم كالعطف في قوله (من كان عدوا لله
~~وملائكته ورسله وجبريل وميكال)
# ولنا انه أبدل بعض الولد من اللفظ المتناول للجميع فاختض بالبعض المبدل
~~كما لو قال على ولدي فلان وذلك لان بدل البعض يوجب اختصاص الحكم به كقول
~~الله تعالى (ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا) لما خص
~~المستطيع بالذكر اختص الوجوب به، ولو قال ضربت زيدا رأسه أو رأيت زيدا وجهه
~~اختص الضرب بالرأس والرؤية بالوجه، ومنه قول القائل: طرحت الثياب بعضها فوق
~~بعض، فان الفوقية تختص بالبعض مع عموم اللفظ الاول كذا ههنا وفارق العطف
~~فان عطف الخاص على العام يقتضي تأكيده لا تخصيصه وكلام أحمد: هم شركاء
~~يحتمل أن يعود إلى أولاد أولاده أي يشترك أولاد الموقوف عليهما وأولاد
~~غيرهم لعموم لفظ الواقف فيهم ويتعين حمل كلامه عليه لقيام PageV06P221
~~الدليل عليه، ولو قال على ولدي فلان وفلان ثم على المساكين خرج فيه من
~~الخلاف مثل ما ذكرنا قال شيخنا ويحتمل أن يدخل في الوقف ولد ولده لاننا قد
~~ذكرنا ms2646 من قبل ان ظاهر كلام أحمد أن قوله وقفت على ولد ولدي يتناول نسله
~~وعاقبته كلها (فصل) ومن وقف على أولاده أو أولاد غيره وله حمل لم يستحق
~~شيئا قبل انفصاله لانه لم تثبت له أحكام الدنيا قبل انفصاله، وقال أحمد في
~~رواية جعفر بن محمد فيمن وقف نخلا على قوم ما توالدوا ثم ولد مولود: فان
~~كانت النخل قد أبرت فليس له فيه شئ وهي للاول، وإن لم تكن قد أبرت فهو
~~مفهم، وانما قال ذلك لانها قبل التأبير تتبع الاصل في البيع وهذا الموجود
~~يستحق نصيبه من الاصل فتتبعه حصته من الثمرة كما لو اشترى ذلك النصيب من
~~الاصل وبعد التأبير لا تتبع الاصل ويستحقها من كان له الاصل فكانت للاول
~~لان الاصل كان كله له فاستحق ثمرته كما لو باع هذا النصيب منها ولم يستحق
~~المولود منها شيئا كالمشتري وهكذا الحكم في سائر الثمر الظاهر على الشجر لا
~~يستحق المولود منها شيئا ويستحق مما ظهر بعد ولادته، وان كان الوقف أرضا
~~فيها زرع يستحقه البائع فهو للاول، وان كان مما يستحقه المشتري فللمولود
~~حصته منه لان المولود يتجدد استحقاقه للاصل كتجدد ملك المشتري فيه *
~~(مسألة) * (وان وقف على عقبه أو ولد ولده أو ذريته أو نسله دخل فيه ولد
~~البنين بغير خلاف علمناه) PageV06P222 وأما ولد البنات فقال الخرقي لا
~~يدخلون فيه وقد قال أحمد فيمن وقف على ولده: ما كان من ولد البنات فليس لهم
~~فيه شئ فهذا النص يحتمل أن يعدى إلى هذه المسألة ويحتمل أن يكون مقصودا
~~فيمن وقف على ولده ولم يذكر ولد ولده وممن قال لا يدخل ولد البنات في الوقف
~~الذي على أولاده وأولاد أولاده مالك ومحمد بن الحسن، وكذلك إذا قال على
~~ذريته ونسله وروي عن أحمد أنهم يدخلون في الوصية وذهب إليه بعض أصحابنا
~~وهذا مثله وقال أبو بكر وابن حامد يدخل فيه ولد البنات وهو مذهب الشافعي
~~وأبي يوسف لان البنات أولاده فأولادهن أولاد أولاده حقيقة فيجب أن يدخلوا ms2647
~~في اللفظ لتناوله لهم بدليل قوله تعالى (ونوحا هدينا من قبل ومن ذريته داود
~~وسليمان) إلى قوله (وعيسى) وهو ولد بنته فجعله من ذريته ولذلك ذكر الله
~~تعالى قصة ابراهيم وعيسى وموسى واسماعيل وادريس ثم قال (أولئك الذين أنعم
~~الله عليهم من النبيين من ذرية آدم وممن حملنا مع نوح ومن ذرية ابراهيم
~~واسرائيل) وعيسى معهم ولما قال الله تعالى (وحلائل أبنائكم) دخل في التحريم
~~حلائل أبناء البنات وقال النبي صلى الله عليه وسلم للحسن " ان ابني هذا سيد
~~" ووجه الرواية الاولى أنهم لم يدخلوا في قول الله تعالى (يوصيكم الله في
~~أولادكم) ولانه لو وقف على ولد فلان وقد صاروا قبيلة دخل فيه ولد البنين
~~دون ولد البنات وكذلك قبل أن يصيروا قبيلة لان ولد البنات منسوبون إلى
~~آبائهم دون أمهاتهم قال الشاعر بنونا بنو أبنائنا وبناتنا * بنوهن أبناء
~~الرجال الاباعد PageV06P223 وقولهم انهم أولاده أولاده حقيقة قلنا لانهم
~~ينتسبون إلى الواقف عرفا وكذلك لو قال أولاد أولادي المنتسبين الي لم
~~يدخلوا في الوقف ولان ولد الهاشمية من غير الهاشمي ليس بهاشمي ولا ينتسب
~~إلى أبيها وأما عيسى عليه السلام فلم يكن له نسب ينسب إليه فنسب إلى الله
~~وقول النبي صلى الله عليه وسلم للحسن " ان ابني هذا سيد مجاز بالاتفاق "
~~بدليل قول الله تعالى (ما كان محمد أبا أحد من رجالكم ولكن رسول الله)
~~والقول بأنهم يدخلون يصح وأقوى دليلا لانهم أولاد أولاده حقيقة فأما قياسهم
~~على ما إذا كانوا قبيلة فيفارق ما إذا وقف على ولد فلان وليسوا قبيلة لانه
~~لو وقف على بني فلان وهم قبيلة دخل فيه البنات بخلاف ما إذا وقف على بني
~~انسان حي أو ميت وليسوا قبيلة وقياسهم على
# ما إذا قال وقفت على ولد ولدي المنتسبين إلي لا يصح لانهم خرجوا من الوقف
~~لكونهم لا ينتسبون وباقي الادلة ضعيفة جدا * (مسألة) * (فان قال على ولد
~~ولدي لصلبي أو المنتسبين إلي لم يدخل ولد البنات) والخلاف إنما هو إذا لم
~~يوجد ما ms2648 يدل على تعيين أحد الامرين فأما إن وجد ما يصرف اللفظ إلى أحدهما
~~انصرف إليه فلو قال على أولادي وأولاد أولادي على أن لولد البنات سهما
~~ولولد البنين سهمين أو قال فإذا خلت الارض ممن يرجع نسبه إلي من قبل أب أو
~~أم كان للمساكين أو كان البطن الاول من أولاده الموقوف عليهم كلهم بنات
~~ونحو هذا ما يدل على ارادة ولد البنات بالوقف دخلوا في الوقف وان قال على
~~أولادي وأولاد أولادي المنتسبين أو غير ذوي الارحام أو نحو ذلك لم يدخل
~~PageV06P224 فيه ولد البنات وان قال على ولدي فلان وفلانة وفلانة وأولادهم
~~دخل فيه ولد البنات وكذلك ان قال على أن من مات منهم عن ولد فنصيبه لولده
~~وان قال الهاشمي وقفت على أولادي وأولاد أولادي الهاشمين لم يدخل في الوقف
~~من أولاد بناته من كان غير هاشمي فأما من كان هاشميا من غير أولاد بنيه فهل
~~يدخلون؟ على وجهين (أولهما) أنهم يدخلون لانه اجتمع فيهم الصفتان جميعا
~~كونهم من أولاد أولاده وكونهم هاشميين (والثاني) لا يدخلون لانهم لم يدخلوا
~~في مطلق أولاد أولاده فأشبه ما لو لم يقل الهاشمين وان قال على أولادي
~~وأولاد أولادي ممن ينتسب إلى قبيلتي فكذلك (فصل) والمستحب أن يقسم الوقف
~~على أولاده على حسب قسمة الله تعالى الميراث بينهم للذكر مثل حظ الانثيين
~~وقال القاضي المستحب التسوية بين الذكر والانثى لان القصد القربة على وجه
~~الدوام وقد استووا في القرابة ولنا أنه إيصال للمال إليهم فينبغي أن يكون
~~بينهم على حسب الميراث كالعطية ولان الذكر في مظنة الحاجة أكثر من الانثى
~~لان كل واحد منهما في العادة يتزوج ويكون له الولد فالذكر تجب عليه نفقة
~~امرأته وأولاده والمرأة ينفق عليها زوجها ولا تلزمها نفقة أولادها وقد فضل
~~الله تعالى االذكر على الانثى في الميراث على وفق هذا المعنى فيصح تعليله
~~به ويتعدى إلى الوقف والعطايا والصلات وما ذكره PageV06P225 القاضي لا أصل
~~له وهو ملغي بالميراث والعطية وإن خالف فسوى بين الذكر والانثى ms2649 أو فضلها
~~عليه أو فضل بعض البنين أو بعض البنات على بعض أو خص بعضهم بالوقف دون بعض
~~فقال احمد في رواية محمد بن الحكم ان كان على طريق الاثرة فأكرهه، وإن كان
~~على أن بعضهم له عيال وبه حاجة يعني فلا بأس به.
# ووجه ذلك أن الزبير خص المردودة من بناته دون المستغنية منهن بصدقته وعلى
~~قياس قول احمد لو خص المشتغلين بالعلم من أولاده بوقفه تحريضا لهم على
~~طلبه، أو ذا الدين دون الفساق أو المريض أو من له فضيلة من أجل فضيلته فلا
~~بأس وقد دل على ذلك أن أبا بكر رضي الله عنه نحل عائشة جذاذ عشرين وسقا دون
~~بسائر ولده وحديث عمر أنه كتب (بسم الله الرحمن الرحيم) هذا ما أوصى به عبد
~~الله عمر أمير المؤمنين إن حدث به حدث ان ثمغا وصرمة بن الاكوع لعبد الذي
~~فيه والمائة سهم التي بخيبر ورقيقه الذي فيه الذي أطعمه محمد صلى الله عليه
~~وسلم بالواد تليه حفصة ما عاشت ثم يليه ذو الرأي من أهلها أن لا يباع ولا
~~يشترى ينفقه حيث رأى من السائل والمحروم وذوي القربى لا حرج على من وليه إن
~~أكل أو آكل أو اشترى رقيقا منه رواه أبو داود فيه دليل على تخصيص حفصة دون
~~اخوتها وأخواتها * (مسألة) * (وان وقف على بنيه أو بني فلان فهو للذكور
~~خاصة دون الاناثي والخناثي عند المجهور) وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال
~~الحسن واسحق وأبو ثور هو للذكر والانثي جميعا لانه لو وقف على PageV06P226
~~بني فلان أو أوصى لهم وهم قبيلة دخل فيه الذكر والانثى وقال الثوري ان
~~كانوا ذكورا وإناثا فهو بينهم وإن كن بنات لا ذكر معهن فلا شئ لهن لانه متى
~~اجتمع الذكور والاناث غلب لفظ التذكير ودخل فيه الاناث كلفظ المسلمين ولنا
~~أن لفظ البنين يختص الذكور قال الله تعالى (أصطفى البنات على البنين) وقال
~~تعالى (أم اتخذ مما يخلق بنات وأصفاكم بالبنين؟) وقال تعالى (زين الله
~~للناس حب الشهوات ms2650 من النساء والبنين) وقال تعالى (المال والبنون زينة
~~الحياة الدنيا) وقد أخبر أنهم لا يشتهون البنات فقال (ويجعلون لله البنات
~~سبحانه ولهم
# ما يشتهون) وانما دخلوا في الاسم إذا صاروا قبيلة لان الاسم نقل فيهم عن
~~الحقيقة إلى العرف ولهذا تقول المرأة انا من بني فلان إذا انتسبت إلى
~~القبيلة ولا تقول ذلك إذا انتسبت إلى ابيها، فاما ان رقف على بناته أو وصى
~~لهن دخل فيه البنات دون غيرهن ولا يدخل فيهن الخنثى المشكل لانه لا يعلم
~~كونه انثى لا نعلم في ذلك خلافا * (مسألة) * الا ان يكونوا قبيلة فيدخل فيه
~~النساء دون أولادهن من غيرهم أما إذا وقف على بنى فلان أو ولد فلان وهم
~~قبيلة كبني هاشم وتميم فانه يدخل فيه الذكر والانثى والخنثي ويدخل ولد
~~الرجل معه ولا يدخل فيه ولد بناتهم من غيرهم لان اسم القبيلة يشتمل ذكرها
~~وانثاها قال الله تعالى (يا بني آدم - ولقد كرمنا بني آدم) يريد الجميع
~~وروي ان جواري بني النجار ولمن نحن جوار من بني النجار يا حبذا محمد من جار
~~ويقال امرأة من بنى هاشم ولا يدخل ولد البنات فيهم لانهم لا ينتسبون إلى
~~القبيلة. PageV06P227 * (مسألة) * (وان وقف على قرابته أو قرابة فلان فهو
~~للذكر والانثى من أولاده وأولاد أبيه وجده وجد أبيه لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم يجاوز بني هاشم بسهم ذوي القربى) وجملة ذلك ان الرجل إذا وقف
~~على قرابته أو قرابة فلان صرف الوقف إلى الذكر والانثى من أولاده وأولاد
~~أبيه وجده وجد أبيه ويستوي فيه الذكر والانثى ولا ينصرف إلى من هو أبعد
~~منهم شئ لان الله تعالى لما قال (ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى فلله
~~وللرسول ولذي القربى) يعني قربى النبي صلى الله عليه وسلم أعطى النبي صلى
~~الله عليه وسلم أولاده وأولاد عبد المطلب وأولاد هاشم ذكرهم وأنثاهم ولم
~~يعط من هو أبعد منهم كبني عبد شمس وبني نوفل شيئا الا أنه أعطى بني المطلب
~~بن عبد ms2651 مناف وعلل عطيتهم بانهم لم يفارقوا بني هاشم في جاهلية ولا إسلام
~~ولم يعط قرابة أمه وهم بنو زهرة شيئا ولم يعط منهم الا مسلما فحمل مطلق
~~كلام الوقف على ما حمل عليه المطلق من كلام الله تعالى وفسر بما فسر به
~~ويسوي بين قريبهم وبعيدهم وذكرهم وأنثاهم لان اللفظ يشملهم وبين الكبير
~~والصغير والغني والفقير لذلك ولا يدخل فيه الكفار لانهم لم يدخلوا في
~~المستحق من قربى النبي صلى الله عليه وسلم وهذا اختيار الخرقي وقد نقل عبد
~~الله وصالح عن أبيهما رواية أخرى أنه يصرف إلى قرابة أمه ان كان يصلهم في
# حياته كاخوته من أمه وأخواله وخالاته، وان كان لا يصلهم في حياته لم
~~يعطوا شيئا لان صلته إياهم في حياته قرينة دالة على ارادتهم بصلته هذه
~~PageV06P228 وعنه رواية ثالثة أنه يجاوز بها أربعة آباء ذكرها ابن أبي موسى
~~في الارشاد وهي تدل على أن لفطه لا يتقيد بالقيد الذي ذكرناه فعلى هذا يعطي
~~كل من يعرف بقرابته من قبل أبيه وأمه الذين ينتسبون إلى الاب الادنى، وهذا
~~مذهب الشافعي لانهم قرابة فيتناولهم الاسم ويدخلون في عمومه واعطاء النبي
~~صلى الله عليه وسلم بعض قرابته تخصيصا لا يمنع من العمل بالعموم في غير هذا
~~الموضع وقال أبو حنيفة قرابته كل ذي رحم محرم فيعطي من أدناهم اثنان فصاعدا
~~فإذا كان له عم وخالان أعطى عمه النصف وخاليه النصف.
# هكذا روي عنه فيما إذا أوصى لقرابته.
# وقال قتادة: للاعمام الثلثان وللاخوال الثلث وهو قول الحسن، قال ويزاد
~~الاقرب بعض الزيادة، وقال مالك يقسم على الاقرب فالاقرب بالاجتهاد ولنا أن
~~هذا له عرف في الشرع وهو ما ذكرناه فيجب حمله عليه وتقديمه على العرف
~~اللغوي كالوضوء والصلاة والصوم والحج ولا وجه لتخصيصه بذي الرحم المحرم فان
~~اسم القرابة يقع على غيرهم عرفا وشرعا وقد يحرم على الرجل ربيبته وأمهات
~~نسائه ولا قرابة لهم وتحل له ابنة عمه وخاله وهن من أقاربه وما ذكروه من
~~التفضيل لا يقتضيه اللفظ ولا ms2652 يدل عليه دليل فالمصير إليه تحكم.
# فأما ان كان في لفظه ما يدل على ارادة قرابة أمه كقوله وتفضل قرابتي من
~~جهة أبي على قرابتي من جهة أمي أو قوله إلا ابن خالتي فلانا أو نحو ذلك أو
~~قرينة تخرج بعضهم عمل بما دلت عليه القرينة لانها تصرف اللفظ عن ظاهره إلى
~~غيره PageV06P229 * (مسألة) * (وأهل بيته بمنزلة قرابته وقال الخرقى بعطى
~~من قبل أبيه وأمه) المنصوص عن احمد رحمه الله ان أهل بيته بمنزلة قرابته
~~فانه قال في رواية عبد الله إذا أوصى بثلث ماله لاهل بيته فهو بمثابة قوله
~~لقرابتي، وحكاه ابن المنذر عن أحمد وقال أحمد قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~" لا تحل الصدقة لي ولاهل
# بيتي " فجعل سهم ذوي القربى لهم عوضا عن الصدقة التي حرمت عليهم فكان ذوي
~~القربى الذين سماهم الله تعالى هم اهل بيته الذين حرمت عليهم الصدقة وذكر
~~حديث زيد بن أرقم أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " أذكركم الله في اهل
~~بيتي " قال قلنا من أهل بيته نساؤه؟ قال لا أصله وعشيرته الذين حرمت عليهم
~~الصدقة بعده آل علي وآل عقيل وآل جعفر وآل عباس قال القاضي قال ثعلب أهل
~~البيت عند العرب آباء الرجل واولادهم كالاجداد والاعمام وأولادهم ويستوي
~~فيه الذكور والاناث وذكر القاضي أن اولاد الرجل لا يدخلون في اسم القرابة
~~والا أهل بيته وليس هذا بشئ فان ولد النبي صلى الله عليه وسلم من اهل بيته
~~واقاربه الذين حرموا الصدقة وأعطوا من سهم ذي القربى وهم أقرب أقاربه فكيف
~~لا يكونون من أقاربه؟ وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم لفاطمة وولديها
~~وزوجها " اللهم هؤلاء اهل بيتي فاذهب عنهم الرجس وطهرهم تطهيرا " ولو وقف
~~على أقارب رجل أو وصى لاقاربه دخل فيه وولده بغير خلاف علمناه والخرقي قد
~~عدهم في القربة بقوله لا يجاوز به اربعة لان النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يجاوز بني هاشم بسهم ذوي PageV06P230 القربى فجعل؟؟؟؟؟ الاب الرابع ولا
~~يكون رابعا الا ان ms2653 يعد النبي صلى الله عليه وسلم ابا لان هاشما انما هو
~~رابع النبي صلى الله عليه وسلم ووجه قول الخرقى ان امه من اهل بيته فكذلك
~~اقاربها من اولادها وابويها واخوتها واخواتها * (مسألة) * (وقومه ونسباؤه
~~كقرابته لان قوم الرجل قبيلته وهم نسباؤه) قال الشاعر: فقلت لها أما رفيقي
~~فقومه تميم * وأما أسرتي فيمان وقال أبو بكر هو بمثابة أهل بيته لان أهل
~~بيته أقاربه وأقاربه قومه ونسباؤه وقال القاضي إذا قال لرحمي أو لارحامي أو
~~لنسبائي أو لمناسبي صرف إلى قرابته من قبل أبيه وأمه ويتعدى ولد الاب
~~الخامس فعلى هذا يصرف إلى كل من يرث بفرض أو تعصيب أو بالرحم في حال من
~~الاحوال قال شيخنا وقول أبي بكر في المناسبين أولى من قول القاضي لان ذلك
~~في العرف على من كان من العشيرة التي ينتسبان إليها وإذا كان كل واحد منهما
~~ينتسب إلى قبيلة غير قبيلة صاحبه
# فليس بمناسب له.
# (فصل) وآله مثل قرابته فان في بعض الفاظ حديث زيد بن أرقم من آل رسول صلى
~~الله عليه وسلم؟ قال أصله وعشيرته الذين حرموا الصدقة بعده آل علي وآل عباس
~~وآل جعفر وآل عقيل والاصل في آل أهل فقلبت الهاء همزة كما قالو هرقت الماء
~~وارقته ومدت لئلا يحتمع همزتان PageV06P231 * (مسألة) * (والعترة هم
~~العشيرة الادنون في عرف الناس وولده الذكور والاناث وإن سفلوا فسره ابن
~~قتيبة وقد توقف أحمد في ذلك وقال ثعلب وابن الاعرابي العترة الاولاد وأولاد
~~الاولاد ولم يدخلا في ذلك العشيرة والاول أصح وأشهر في عرف الناس ووجه
~~الاول قول أبي بكر رضي الله عنه في محفل من أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم نحن عترة رسول الله صلى الله عليه وسلم وبيضته التي تفقأت عنه فلم
~~ينكره أحد وهم أهل اللسان فلا يعول على ما خالفه * (مسألة) * (وذوو رحمه كل
~~قرابة له من جهة الآباء والامهات) قال القاضي ينصرف إلى قرابته من جهة أبيه
~~وأمه ويتعدى ولد الاب الخامس وقد ذكرنا ذلك في ms2654 مسألة القوم والنسباء *
~~(مسألة) * (والايامى والعزاب من لا زوج له من الرجال والنساء) ذكره أصحابنا
~~قال شيخنا ويحتمل أن يختص اسم الايامى النساء اللاتي لا أزواج لمن قال الله
~~تعالى (وأنكحوا الايامى منكم) وفي الحديث " أعوذ بالله من بوار الايم "
~~ووجه الاول ما روى سعيد بن المسيب أنه قال: آمت حفصة بنت عمر من زوجها وآم
~~عثمان من رقية قال الشاعر: فان تنكحي انكح وان تتأيمي * وان كنت أفتى منك
~~أنايم وقول شيخنا أولى لان العرف يختص النساء بهذا الاسم والحكم للاسم
~~العرفي ولان قول النبي PageV06P232 صلى الله عليه وسلم " أعوذ بالله من
~~بوار الايم " انما أراد به النساء وأما العزاب فهم الذين لا أزواج لهم من
~~الرجال
# والنساء يقال رجل عزب وامرأة عزبة قاله ثعلب وانما سمي عزبا لانفراده
~~ويحتمل أن يختص الايامى بالنساء والعزاب بالرجال ولذلك يقال امرأة أيم بغير
~~هاء ولا يقال أيمة ولو كان الرجل مشاركا لها لقيل أيم وأيمة مثل قائم
~~وقائمة ولان العرف ان العزب يختص بالرجل * (مسألة) * (فأما الارامل فهن
~~النساء اللاتي فارقهن ازواجهن بموت أو غيره قال أحمد في رواية حرب وقد سئل
~~عن رجل وصى لارامل بني فلان فقال قد اختلف الناس فيها فقال قوم للرجال
~~والنساء والذي يعرف من كلام الناس أن الارامل النساء وقال الشعبي واسحق هو
~~للرجال والنساء وانشد هذي الارامل قد قضيت حاجتها * فمن لحاجة هذا الارمل
~~الذكر؟ وقال آخر أحب أن اصطاد ضبا سحبلا * رعى الربيع والشتاء أرملا ووجه
~~الاول أن المعروف من كلام الناس أنه للنساء فلا يحمل اللفظ الا عليه ولان
~~الارامل جمع أرملة فلا يكون جمعا للذكر لان ما يختلف لفظ الذكر والانثى في
~~واحده يختلف في جمعه وقد أنكر ابن الانباري على قائل القول الاول وخطأه فيه
~~والشعر الذي احتج به حجة عليه فانه لو كان لفظ PageV06P233 الارامل يشمل
~~الذكر والانثى لقال حاجتهم إذ لا خلاف بين أهل اللسان في أن اللفظ متى كان
~~للذكر والانثى ثم رد عليه ضمير غلب فيه ms2655 لفظ التذكير وضميره فلما رد الضمير
~~على الاناث علم أنه موضع لهن على الانفراد وسمي نفسه أرملا تجوزا وتشبيها
~~بهن ولذلك وصف نفسه بانه ذكر وكذلك الشعر الآخر ويدل على ارادة المجاز أن
~~اللفظ عند اطلاقه لا يفهم منه الا النساء ولا يسمى به في العرف غيرهن وهذا
~~دليل على أنه لم يوضع لغيرهن، ثم لو ثبت أنه في الحقيقة للنساء والرجال لكن
~~أهل العرف قد خصوا به النساء وتركت الحقيقة حتى صارت مهجورة لا تفهم من لفظ
~~المتكلم ولا يتعلق بها حكم كسائر الالفاظ العرفية (فصل) وان وقف على اخواته
~~فهو للاناث خاصة وان وقف على اخوته دخل فيه الذكر والانثى جميعا لان الله
~~تعالى قال (وان كانوا اخوة رجالا ونساء) وقال (فان كان له اخوة فلامه
~~السدس) واجمع العلماء على حجبها بالذكر والانثى وان قال لعمومته فالظاهر
~~أنه مثل الاخوة لا يشمل الذكر
# والانثى لانهم اخوة أبيه وان قال لبني اخوته أو لبنى عمه فهو للذكور دون
~~الاناث إذا لم يكونوا قبيلة والفرق بينهما أن الاخوة والعمومة ليس لهما لفظ
~~موضوع يشمل الذكر والانثى سوى هذا اللفظ وبنو الاخوة والعم لهم لفظ يشمل
~~الجميع وهو لفظ الاولاد فإذا عدل عن اللفظ العام إلى لفظ البنين دل على
~~ارادة الذكور ولان لفظ العمومة اشبه بلفظ الاخوة ولفظ بني الاخوة والعم
~~يشبه بني فلان وقد دللنا عليهما والحكم في تناول اللفظ للبعيد من العمومة
~~وبني العم والاخوة حكم ما ذكرنا في ولد الولد مع القرينة وعدمها في المسائل
~~المتقدمة PageV06P234 * (مسألة) * (وان وقف على أهل قريته أو قرابته لم
~~يدخل فيهم من يخالف دينه وفيه وجه آخر أن المسلم يدخل فيه وان كان الواقف
~~كافرا) وجملة ذلك أن الانسان إذا وقف على اهل قريته أو قرابته أو اتى بلفظ
~~عام يدحل فيه المسلمون والكفار والواقف مسلم فهو للمسلمين خاصة ولا شي
~~للكفار وقال الشافعي يدخل فيه الكفار، لان اللفظ يتناولهم بعمومه ولنا أن
~~الله تعالى قال (يوصيكم الله في أولادكم) فلم ms2656 يدخل فيه الكفار إذا كان
~~الميت مسلما وإذا لم يدخلوا في لفظ القرآن مع عمومه لم يدخلوا في لفظ
~~الواقف ولان ظاهر حاله لا يريد الكفار لما بينه وبينهم من عداوة الدين وعدم
~~الوصلة المانع من الميراث ووجوب النفقة ولذلك خرجوا من عموم اللفظ في
~~الاولاد والاخوة والازواج وسائر الالفاظ العامة في الميراث فكذا ههنا، فان
~~صرح بهم دخلوا لان إخراجهم بترك به صريح انقال وهو أقوى من قرينة الحال،
~~وان وقف عليهم وأهل القرية كلهم كفار أو وقف على قرابته وكلهم كفار دخلوا
~~لانه لا يمكن تخصيصهم إذ في اخراجهم رفع اللفظ بالكلية، فان كان فيها مسلم
~~واحد والباقي كفار دخلوا أيضا لان اخراجهم ههنا بالتخصيص بعيد وفيه مخالفة
~~الظاهر من وجهين (أحدهما) مخالفة لفظ العموم (والثاني) حمل اللفظ الدال على
~~الجمع على المفرد، وإن كان الاكثر كفارا فهو للمسين في ظاهر كلام الخرقي
~~لانه أمكن حمل اللفظ عليهم وصرفه إليهم والتخصيص يصح وإن كان باخراج الاكثر
~~ويحتمل أن يدخل الكفار في الوصية لان التخصيص في مثل هذا بعيد فان تخصيص
~~الصورة النادرة قريب وتخصيص الاكثر بعيد يحتاج إلى دليل قوي PageV06P235
~~والحكم في سائر الفاظ العموم كالاخوة والاعمام وبني عمه واليتامى والمساكين
~~كالحكم في أهل قريته فاما إن كان الواقف كافرا فانه يتناول أهل دينه لان
~~لفظه يتناولهم والقرينة تدل على ارادتهم فأشبه وقف المسلم يتناول أهل دينه،
~~وهل يدخل فيه المسلمون؟ ينظر فان وجدت قرينة دالة على دخولهم مثل أن لا
~~يكون في القرية الا مسلمون دخلوا وكذلك ان لم يكن فيها الا كافر واحد وباقي
~~أهلها مسلمون وان انتفت القرائن ففي دخولهم وجهان (أحدهما) لا يدخلون كما
~~لو لم يدخل الكفار في وقف المسلم (والثاني) يدخلون لان عموم اللفظ يتناولهم
~~وهم أحق بوصيته من غيرهم فلا يصرف اللفظ عن مقتضاه ومن هو أحق بحكمه إلى
~~غيره، فان كان في القرية كافر من غير أهل دين الواقف لم يدخل لان قرينة،
~~الحال تخرجه ولم يوجد فيه ما وجد ms2657 في المسلم من الاولى فبقي خارجا بحاله
~~ويحتمل أن لا يخرج بناء على توريث.
# الكفار بعضهم من بعض مع اختلاف دينهم * (مسألة) * (وان وقف على مواليه
~~وله موال من فوق وموال من أسفل تناول جميعهم، وقال ابن حامد يختص الموالي
~~من فوق) إذا وقف على مواليه وله موال من فوق حسب وهم معتقوه اختص الوقف بهم
~~لان الاسم يتناولهم وقد تعينوا بوجودهم دون غيرهم، وان لم يكن له الاموال
~~من أسفل فهو لهم لذلك وان PageV06P236 اجتمعوا فهو لهم جميعا يستوون فيه
~~لان الاسم يشملهم جميعا، وقال اصحاب الرأي الوصية باطلة لانها لغير معين
~~وقال أبو ثور يقرع بينهما لان احدهما ليس باولى من الآخر وقال ابن القاسم
~~هو للموالي من اسفل، ولاصحاب الشافعي أربعة اوجه كقولنا وكقول أصحاب الرأي
~~(والثالث) هو للموالي من فوق لانهم اقوى لكونهم عصبته ويرثونه بخلاف عتقائه
~~وهو قول ابن حامد (والرابع) يقف الامر حتى يصطلحوا ولنا ان الاسم يتناول
~~الجميع فدخلوا فيه كما لو وقف على اخوته وقولهم انها لغير معين غير صحيح
~~فان التعميم يحصل مع التعين ولذلك لو حلف لا كلمت مولاي حنث بكلام أيهم كان
~~وقولهم ان المولى من فوق اقوى قلنا مع شمول الاسم لهم يدخل فيه الاقوى
~~والاضعف كاخوته ولا يدخل فيه ولد العم
# ولا المساكين ولا الحليف ولا غير من ذكرنا لان الاسم ان تناولهم حقيقة لم
~~يتناولهم عرفا والاسماء العرفية تقدم على الحقيقة ولا يستحق مولى الله مع
~~وجود مواليه وقال زفر يستحق ولنا ان مولى الله ليس بمولى له حقيقة إذا كان
~~له مولى سواه فان لم يكن له مولى فقال الشريف ابو جعفر إذا وصى لمواليه
~~وليس له مولى فهو لمولى الله وقال أبو يوسف ومحمد لا شئ له لانه ليس بمولى،
~~واحتج الشريف بان الاسم يتناولهم مجازا فإذا تعذرت الحقيقة وجب صرف الاسم
~~إلى المجاز والعمل به تصحيحا لكلام المكلف عند إمكان تصحيحه ولان الظاهر
~~ارادته المجاز لكونه محملا صحيحا وإرادة الصحيح أغلب من إرادة ms2658 الفاسد فان
~~كان له موالى أب حين الوقف ثم انقرض مواليه PageV06P237 لم يكن الموالى
~~الاب على مقتضى ما ذكرناه لان الاسم يتناول غيرهم فلا يعود إليهم إلا بعقد
~~ولم يوجد ولا يشبه هذا قوله أوصيت لاقرب الناس إلي وله ابن وابن ابن فمات
~~الابن حيث يستحق ابن الابن وان كان لا يستحق في حياة الابن شيئا لان الوصية
~~ههنا الموصوف وجدت الصفة في ابن الابن كوجودها في الابن حقيقة، وفي المولى
~~يقع الاسم على مولى نفسه حقيقة وعلى مولى الله مجازا فمع وجودهما جميعا لا
~~يحمل اللفظ إلا على الحقيقة وهذه الصفة لا توجد في مولى الله * (مسألة) *
~~(وان وقف على جماعة يمكن حصرهم واستيعابهم وجب تعميمهم والتسوية بينهم) لان
~~اللفظ يقتضي ذلك، وقد أمكن الوفاء به فوجب العمل بمقضاه كقوله سبحانه (فهم
~~شركاء في الثلث) فانه يجب تعميم الاخوة من الام والتسوية بينهم، ولان اللفظ
~~يقتضي التسوية أشبه ما لو أقر لهم * (مسألة) * (فان لم يمكن حصرهم
~~كالمساكين والقبيلة الكثيرة كبني هاشم وبني تميم صح الوقف عليهم) وكذلك يصح
~~الوقف على المسلمين كلهم وعلى أهل اقليم ومدينة كالشام ودمشق، ويجوز للرجل
~~أن يقف على عشريته وأهل مدينته، وقال الشافعي في أحد قوليه لا يصح الوقف
~~على من لا يمكن استيعابهم وحصرهم في غير المساكين ونحوهم لانه تصرف في حق
~~الآدمي فلم يصح مع الجهالة كما لو قال وقفت على قوم ولنا أن من صح الوقف
~~عليهم إذا كانوا محصورين صح، وان لم يحصوا كالفقراء وقياسهم
# يبطل بالوقف على المساكين PageV06P238 (فصل) ولا يجب تعميمهم إجماعا لانه
~~غير ممكن ويجوز تفضيل بعضهم على بعض لان من جاز حرمانه جاز تفضيل غيره عليه
~~ويجوز الاقتصار على واحد منهم ويحتمل أن لا يجرئه أقل من ثلاثة وهو مذهب
~~الشافعي ووجه القول قد ذكر في الزكاة والاول ظاهر المذهب (فصل) فان كان
~~الوقف في ابتدائه على من يمكن استيعابه فصار مما لا يمكن استيعابه كرجل وقف
~~على ولده وولد ولده وعقبه ونسله فصاروا قبيلة ms2659 كثيرة تخرج عن الحصر مثل وقف
~~علي رضي الله عنه على ولده ونسله فانه يجب تعمم من أمكن منهم والتسوية
~~بينهم لان التعميم كان واجبا وكذلك التسوية فإذا تعذر وجب منه ما أمكن
~~كالواجب الذي يعجز عن بعضه، ولان الواقف ههنا أراد التعميم والتسوية
~~لامكانه وصلاح لفظه لذلك فيجب العمل بما أمكن بخلاف ما إذا كانوا حال الوقف
~~ممن لا يمكن ذلك فيهم * (مسألة) * (ولا يعطى كل واحد أكثر من القدر الذي
~~يعطى من الزكاة يعني إذا كان الوقف على صنف من أصناف الزكاة) وجملة ذلك أن
~~من وقف على سبيل الله أو ابن السبيل أو الرقاب أو الغارمين - فهم الذين
~~يستحقون السهم من الصدقات - لا يدخل معهم غيرهم لان المطلق من كلام
~~الآدميين يحمل على المعهود PageV06P239 في الشرع فينظر من كان يستحق السهم
~~من الصدقات فالوقف مصروف إليه وقد مضى شرح ذلك في الزكاة فان وقف على
~~الاصناف الثمانية الذين يأخذون الصدقات صرف إليهم ويعطى كل واحد منهم من
~~الوقف مثل القدر الذي يعطى من الزكاة لا يزاد عليه وقد ذكرنا ذلك، وقد
~~اختلف في العقد الذي يحصل به الغنى فقال احمد في رواية علي بن سعيد في
~~الرجل يعطى من الوقف خمسين درهما فقال إن كان الواقف ذكر في كتابة المساكين
~~فهو مثل الزكاة وإن كان متطوعا أعطى من شاء وكيف شاء فقد نص على الحاقه
~~بالزكاة فيكون الخلاف فيه كالخلاف في الزكاة، واختار أبو الخطاب وابن عقيل
~~زيادة
# المسكين على خمسين درهما لان لفظ أحمد لا تقييد فيه.
# قال أبو الخطاب وفي المسألة وجهان وجههما ما سبق (فصل) فان وقف على
~~الاصناف كلها أو على صنفين أو أكثر فهل يجوز الاقتصار على صنف واحد أو يجب
~~إعطاء بعض كل صنف؟ فيه وجهان بناء على الزكاة * (مسألة) * (والوصية كالوقف
~~في هذا التفصيل لان مبناها على لفظ الموصي أشبهت الوقف) (فصل) والوقف عقد
~~لازم لا يجوز فسخه باقالة ولا غيرها ويلزم بمجرد القول لانه تبرع يمنع
~~البيع والهبة والميراث ms2660 فلزم بمجرده كالعتق وعنه لا يلزم إلا بالقبض وإخراج
~~الوقف عن يده اختاره ابن أبي موسى كالهبة والصحيح الاول وقد ذكرناه، وذهب
~~أبو حنيفة إلى أن الوقف لا يلزم بمجرده وللواقف الرجوع فيه إلا أن يوصي به
~~بعد موته فيلزم أو يحكم بلزومه حاكم وحكاه بعضهم عن علي PageV06P240 وابن
~~مسعود وابن عباس وخالف أبا حنيفة صاحباه فقالا كقول سائر أهل العلم واحتج
~~بعضهم بما روي أن عبد الله بن زيد صاحب الاذان جعل حائطه صدقة وجعله إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فجاء أبواه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقالا يا رسول الله لم يكن لنا عيش إلا هذا الحائط فرده رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ثم ماتا فورثهما رواه المحاملي في أماليه ولانه إخراج ماله على
~~وجه القربة من ملكه فلا يلزم بمجرد القول كالصدقة، قلنا هذا القول يخالف
~~السنة الثابتة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وإجماع الصحابة رضي الله
~~عنهم فان النبي صلى الله عليه وسلم قال لعمر في وقفه " لا يباع أصلها ولا
~~يبتاع ولا يوهب ولا يورث " قال الترمذي العمل على هذا الحديث عند أهل العلم
~~من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وغيرهم، لا نعلم بين المتقدمين منهم في
~~ذلك اختلافا، قال الحميدي تصدق أبو بكر بداره على ولده وعمر بزيعه عند
~~المروة على ولده وعثمان برومة وتصدق علي بأرضه بينبع وتصدق الزبير بداره
~~بمكة وداره بمصر وأمواله بالمدينة على ولده وتصدق سعد بداره بالمدينة وداره
~~بمصر على ولده، وعمرو بن العاص بالوهط وداره بمكة على ولده وحكيم ابن حزام
~~بدره بمكة والمدينة على ولده فذلك كله إلى اليوم، وقال جابر لم يكن أحد من
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم له مقدرة إلا وقف وهذا اجماع منهم فان الذي
~~قدر على الوقف منهم وقف واشتهر ذلك فلم ينكره أحد فكان ذلك اجماعا ولانه
~~ازالة ملك يلزم بالوصية فإذا نجزه في حال الحياة لزم من غير
# حكم كالعتق، وحديث ms2661 عبد الله بن زيد ان ثبت فليس فيه ذكر الوقف، والظاهر
~~أنه جعله صدقة غير PageV06P241 موقوف استناب فيها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فرأى والديه أحق الناس بصرفها اليهما ولهذا لم يردها إليه انما دفعها
~~اليهما ويحتمل أن الحائط كان لهما وكان هو يتصرف فيه بحكم النيابة عنهما
~~فتصرف بهذا التصرف بغير اذنها فلم ينفذاه وأتيا النبي صلى الله عليه وسلم
~~فرده اليهما والقياس على الصدقة لا يصح لانها تلزم في الحياة بغير حكم حاكم
~~وانما يفتقر إلى القبض والوقف لا يفتقر إليه فافترقا * (مسألة) * (ولا يجوز
~~بيعه الا أن تتعطل منافعه فيباع ويصرف ثمنه في مثله وكذلك الفرس الحبيس إذا
~~لم يصلح للغزو بيع واشتري بثمنه ما يصلح للجهاد وكذلك المسجد إذا لم ينتفع
~~به في موضعه وعنه لا تباع المساجد لكن تنقل آلتها إلى مسجد آخر) وجملة ذلك
~~أنه لا يجوز بيع الوقف ولا هبته لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث عمر
~~" غير أنه لا يباع أصلها ولا يبتاع ولا يوهب ولا يورث " فان تعطلت منافعه
~~بالكلية كدار انهدمت أو أرض خربت وعادت مواتا لا يمكن عمارتها أو مسجد
~~انتقل أهل القرية عنه وصار في موضع لا يصلى فيه أو ضاق بأهله ولم يمكن
~~توسيعه في موضعه فان أمكن بيع بعضه ليعمر به بقيته جاز بيع البعض وان لم
~~يمكن الانتفاع بشئ منه بيع جميعه قال أحمد في رواية أبي داود إذا كان في
~~المسجد خشبتان لهما قيمة جاز بيعهما وصرف ثمنهما عليه وقال في رواية صالح
~~يحول المسجد خوفا من اللصوص وإذا كان موضعه قذرا قال القاضي يعني إذا كان
~~ذلك يمنع الصلاة فيه ونص على جواز بيع عرصته في رواية عبد الله وتكون
~~الشهادة في ذلك على الامام.
# قال أبو بكر وقد روى على بن سعيد أن المساجد لا تباع وانما تنقل آلتها
~~قال وبالقول الاول أقول لاجماعهم على بيع الفرس الحبيس يعني الموقوفة على
~~الغزو إذا كبرت فلم تصلح للغزو وأمكن الانتفاع ms2662 بها في شئ آخر مثل أن تدور
~~في الرحا أو يحمل عليها تراب أو تكون الرغبة في نتاجها أو حصانا يتخذ
~~للطراق فانه يجوز بيعها ويشتري بثمنها ما يصلح للغزو نص عليه أحمد وقال
~~محمد بن الحسن إذا خرب المسجد PageV06P242 والوقف عاد إلى ملك واقفه لان
~~الوقف انما هو تسبيل المنفعة فإذا زالت منفعته زال حق الموقوف
# عليه منه فزال ملكه عنه وقال مالك والشافعي لا يجوز بيع شئ من ذلك لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يباع أصلها ولا يبتاع ولا يوهب ولا يورث
~~" ولان ما لا يجوز بيعه مع بقاء منافعه لا يجوز مع تعطلها كالمعتق والمسجد
~~أشبه الاشياء بالمعتق ولنا ما روي أن عمر رضي الله عنه كتب إلى سعد لما
~~بلغه أنه قد نقب بيت المال الذي بالكوفة أن انقل المسجد الذي بالتمارين
~~واجعل بيت المال في قبلة المسجد فانه لن يزال في المسجد مصل وكان هذا بمشهد
~~من الصحابة ولم يظهر خلافه فكان اجماعا ولان فيما ذكرناه استبقاء للوقف
~~بمعناه عند تعذر ابقائه بصورته فوجب ذلك كما لو استولد الجارية الموقوفة أو
~~قبلها أو قبلها غيره قال ابن عقيل الوقف مؤبد فإذا لم يمكن تأبيده على وجه
~~تخصيصه استبقينا الغرض وهو الانتفاع على الدوام في عين أخرى وايصال الابدال
~~جرى مجرى الاعيان وجمودنا على العين مع تعطلها تضييع للغرض ويقرب هذا من
~~الهدي إذا عطب فانه يذبح في الحال وان كان يختص بالموضع، فلما تعذر تحصيل
~~الغرض بالكلية استوفي منه ما أمكن وترك مراعاة المحل الخاص عند تعذره لان
~~مراعاته مع تعذره تفضي إلى فوات الانتفاع به بالكلية وهكذا الوقف المعطل
~~المنافع.
# ولنا على محمد بن الحسن انه إزالة ملك على وجه القربة فلا يعود إلى مالكه
~~باخنلاله وذهاب منافعه كالعتق * (مسألة) * (ويجوز بيع بعض آلته وصرفها في
~~عمارته) كما يجوز بيع الفرس الحبيس عند تعذر الانتفاع به وصرف ثمنه فيما
~~يقوم مقامه ولانه إذا جاز بيع الجميع عند الحاجة إلى بيعه فبيع ms2663 بعضه مع
~~بقاء البعض أولى.
# (فصل) وإذا بيع الوقف فأي شئ اشترى بثمنه مما يرد على أهل الوقف جاز، وإن
~~كان من غير جنسه في ظاهر كلام الخرقي لكن تكون المنفعة مصروفة إلى المصلحة
~~التي كانت الاولى تصرف PageV06P243 فيها لانه لا يجوز تغيير المصرف مع
~~امكان المحافظة عليه كما لا يجوز تغيير الوقف بالبيع مع إمكان الانتفاع به
~~(فصل) فان لم يكف ثمن الفرس الحبيس لشراء فرس أخرى أعين به في شراء حبيس
~~يكون بعض الثمن نص عليه أحمد لان المقصود استيفاء منفعة الوقف الممكن
~~استيفاؤها وصيانتها عن الضياع
# ولا سبيل إلى ذلك إلا بهذه الطريق (فصل) فان لم تتعطل منفعة الوقف
~~بالكلية لكن قلت وكان غيره أنفع منه وأكثر ردا على أهل الوقف لم يجز بيعه
~~لان الاصل تحريم البيع وانما أبيح للضرورة صيانة لمقصود الوقف عن الضياع مع
~~إمكان تحصيله ومع الانتفاع ما يضيع المقصود وإن قل اللهم إلا أن يبلغ في
~~قلة النفع إلى حد لا يعد نفعا فيكون وجوده كالعدم (فصل) قال أحمد في رواية
~~أبي داود في مسجد أراد أهله رفعه من الارض ويجعل تحته سقاية وحوانيت فامتنع
~~بعضهم من ذلك ينظر الي قول أكثرهم واختلف أصحابنا في تأويل كلام أحمد فذهب
~~ابن حامد إلى ان هذا مسجد أراد أهله انشاءه ابتداءا واختلفوا كيف يعمل،
~~وسماه مسجدا قبل بنائه تجوزا لان مآله إليه، أما بعد بنائه لا يجوز جعله
~~سقاية ولا حوانيت وذهب القاضي إلى ظاهر اللفظ وهو انه كان مسجدا فأراد أهله
~~رفعه وجعل ما تحته سقاية لحاجتهم إلى ذلك والاول أصح وأولى، وان خالف
~~الظاهر فان المسجد لا يجوز نقله وإبداله وبيع ساحته وجعلها سقاية وحوانيت
~~إلا عند تعذر الانتفاع به والحاجة إلى سقاية وحوانيت لا تعطل نفع المسجد
~~فلا يجوز صرفه في ذلك ولو جاز جعل أسفل المسجد سقاية وحوانيت لهذه الحاجة
~~لجاز تخريب المسجد وجعله سقاية وحوانيت ويجعل بدله مسجدا في موضع آخر، وقال
~~أحمد في رواية بكر بن محمد عن ms2664 أبيه في مسجد ليس بحصين من الكلاب وله منارة
~~فرخص في نقضها وبناء حائط المسجد بها للمصلحة * (مسألة) * (وما فضل من حصره
~~وزيته عن حاجته جاز صرفه إلى مسجد آخر والصدقة به على فقراء المسلمين)
~~وكذلك إن فضل من قصبه أو شئ من نقضه، قال أحمد في مسجد يبنى فيبقى من خشبه
~~أو قصبه أو شئ من نقضه قال يعان به في مسجد آخر أو كما قال، وقال المروذي:
~~سألت أبا عبد الله عن بواري المسجد إذا فضل منه الشئ أو الخشبة قال يتصدق
~~به، وأرى أنه قد احتج بكسوة البيت إذا تخرقت PageV06P244 تصدق بها، وقال في
~~موضع آخر قد كان شيبة يتصدق بخلقان الكعبة.
# وروى الخلال باسناده عن علقمة عن أمه ان شيبة بن عثمان الحجبي جاء إلى
~~عائشة رضي الله عنها فقال يا أم المؤمنين ان ثياب الكعبة تكثر عليها
~~فننزعها فنحفر لها آبارا فندفنها فيها حتى لا تلبسها الحائض والجنب قالت
~~عائشة بئس ما ضعت ولم تصب ان ثياب الكعبة إذا نزعت لم يضرها من لبسها من
~~حائض أو جنب ولكن لو بعتها وجعلت ثمنها في سبيل الله والمساكين.
# فقال فكان شيبة يبعث بها إلى اليمن فتباع فيضع ثمنها حيث أمرته عائشة،
~~وهذه قضية مثلها ينتشر ولم تنكر فتكون إجماعا ولانه مال الله تعالى لم يبق
~~له مصرف فصرف إلى المساكين كالوقف المنقطع * (مسألة) * (ولا يجوز غرس شجرة
~~في المسجد) نص عليه أحمد فقال إن كانت غرست النخلة بعد أن صار مسجدا فهذه
~~غرست بغير حق فلا أحب الاكل منها، ولو قلعها الامام لجاز، وذلك لان المسجد
~~لم يبن لهذا انما بنى لذكر الله والصلاة وقواءة القرآن ولان الشجرة تؤذي
~~المسجد وتمنع المصلين من الصلاة في موضعها ويسقط ورقها في المسجد وثمرها
~~ويسقط عليها الطير وتبول في المسجد وربما اجتمع الصبيان في المسجد من أجلها
~~ورموها بالحجارة ليسقط ثمرها * (مسألة) * (فان كانت مغروسة جاز الاكل منها)
~~يعني إذا كانت الشجرة في أرض فجعلها صاحبها مسجدا والشجرة فيها ms2665 فلا بأس،
~~قال أحمد في موضع لا بأس يعني أن يبيعها من الجيران، وقال في رواية أبي
~~طالب في النفقة لا تباع وتجعل للمسلمين وأهل الدرب يأكلونها وذلك والله
~~أعلم، لان صاحب الارض لما جعلها مسجدا والشجرة فيها فقد وقف الارض والشجرة
~~معا ولم يعين مصرفها فصارت كالوقف المطلق الذي لم يعين له مصرف.
# وقد ذكرنا انه للمساكين في بعض الروايات.
# فأما إن قال صاحبها هذه وقف على المسجد فينبغي أن تباع ثمرتها وتصرف إليه
~~كما لو وقفها على المسجد وهي في غيره.
# وقال أبو الخطاب عندي ان السجد إذا احتاج إلى ثمن ثمرة الشجرة بيعت وصرفت
~~في عمارته، وقال أحمد يأكلها الجيران محمول على انهم يعمرونه فان استعنى
~~المسجد عنها فلا بأس بالاكل منها والله سبحانه وتعالى أعلم PageV06P245 باب
~~الهبة والعطية وهي تمليك في الحياة بغير عوض، الهبة والعطية والهبة والصدقا
~~معانيهما متقاربة وهي تمليك في الحياة بغير عوض، واسم الهبة والعطية شامل
~~لجميعها، فأما الصدقة والهدية فهما متتغايران وإن دخلا في مسمى الهبة
~~والعطية فان النبي صلى الله عليه وسلم كان يأكل الهدية ولا يأكل الصدقة،
~~وقال في اللحم الذي تصدق به على بربرة " هو عليها صدقة ولنا هدية " فالظاهر
~~ان من أعطى شيئا ينوي به التقرب إلى الله تعالى للمحتاج فهو صدقة، ومن دفع
~~إلى انسان شيئا للتقرب إليه والمحبة له فهو هدية وجميع ذلك مندوب إليه فان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " تهادوا تحابوا " وأما الصدقة فما ورد في
~~فضلها كثير، وقد قال الله تعالى (إن تبدوا الصدقات فنعما هي وإن تخفوها
~~وتؤتؤها الفقراء فهو خير لكم ويكفر عنكم من سيأتكم * (مسألة) * (فان شرط
~~فيها عوضا معلوما صارت بيعا وعنه يغلب فيها حكم الهبة) وجملة ذلك ان الهبة
~~المطلقة لا تقتضي ثوابا سواء كانت لمثله أو دونه أو أعلى منه وبه قال أبو
~~حنيفة وقال الشافعي كقولنا فيما إذا كانت لمثله أو دونه وإن كانت لاعلى منه
~~اقتضت الثواب في أحد القولين وهو قول مالك ms2666 لقول عمر رضي الله عنه من وهب
~~هبة أراد بها الثواب فهو على هبته يرجع فيها إذا لم يرض منها PageV06P246
~~ولنا انها عطية على وجه التيرع فلم تقتض ثوابا كهة المنل والوصية، وقول عمر
~~قد خالفه ابنه وابن عباس فلا يبقى حجة فان عوضه عن الهبة كانت هبة مبتدأة
~~لا عوضا أيهما أصاب عيبا لم يكن له الرد وإن خرجت مستحقة أخذها صاحبها ولم
~~يرجع الموهوب له ببدلها، فان شرط في الهبة ثوابا معلوما صح نص عليه، لانه
~~تمليك بعوض معلوم فهو كالهبة وحكمها حكم البيع في ثبوت الخيار والشفعة وبه
~~قال أصحاب الرأي ولاصحاب الشافعي قول انها لا تصح لانه شرط في الهبة ما
~~ينافي مقتضاها.
# ولنا انه تمليك بعوض فصح كما لو قال ملكتك هذا بدرهم فانه لو أطلق
~~التمليك كان هبة فإذا ذكر العوض صار بيعا وفيه رواية أخرى ذكرها أبو الخطاب
~~انه يغلب عليها حكم الهبة فلا تثبت فيها أحكام البيع المختصة به * (مسألة)
~~* (وان شرط ثوابا مجهولا لم تصح الهبة)
# وحكمها حكم البيع اللفاسد لانه عوض مجهول في معاوضة فلم يصح كالبيع
~~ويردها الموهوب له بزيادتها المتصلة والمنفصلة لانه نماء ملك الواهب، وإن
~~كانت تالفة رد قيمتها وهذا قول الشافعي وأبي ثور وعنه انه قال يرضيه بشي
~~وظاهر كلام أحمد انها تصح فإذا أعطاه عنها عوضا رضيه لزم العقد بذلك، قال
~~أحمد في رواية محمد ابن الحكم إذا قال الواهب هذا لك على أن تثيبني فله أن
~~يرجع إذا لم يثيه لانه شرط، وقال في رواية اسماعيل بن سعيد إذا وهب له على
~~وجه الاثابة فلا يجوز إلا أن يثيبه منها فعلى هذا عليه أن PageV06P247
~~يعطيه حتي يرضيه، فان لم يفعل فللواهب الرجوع فيها أو عوضها إن كانت تالفة
~~لانه عقد معاوضة فاسد فلزم ضمان العين إذا تلفت كالبيع الفاسد ويحتمل أن
~~يعطيه قدر قيمتها والاول أصح لان هذا بيع فيعتبر له التراضي إلا انه بيع
~~بالمعاطاة فإذا عوضه عوضا رضيه حصل البيع بما حصل ms2667 من المعاطاة مع التراضي
~~بها وإن لم يحصل التراضي لم يصح لعدم العقد فانه لم يوجد الايجاب والقبول
~~ولا المعاطاة ولا التراضي والاصل في هذا قول عمر رضي الله عنه: من أوهب هبة
~~أراد بها الثواب فهو على هبته يرجع فيها ما لم يرض منها، وروي معنى ذلك عن
~~علي وفضالة بن عبيد ومالك بن أنس وهو قول الشافعي على القول الذي يرى ان
~~الهبة المطلقة تقتضي ثوابا، وقد روى أبو هريرة ان أعرابيا وهب النبي صلى
~~الله عليه وسلم ناقة فأعطاء ثلاثا فأبى فزاده ثلاثا فلما كملت تسعا قال
~~رضيت، فقال النبي صلى الله عليه وسلم " لقد هممت أن لا اتهب إلا من قرشي أو
~~أنصاري أو ثقفي أو دوسي " من المسند، فان تغيرت العين الموهوبة بزيادة أو
~~نقصان أو لم يثبه منها فقال أحمد لا أرى عليه نقصان ما نقصه عنده إذا رده
~~الي صاحبه إلا أن يكون ثوبا لبسه أو جارية استخدمها، فأما غير ذلك إذا نقص
~~فلا شئ عليه فكان عندي مثل الرهن الزيادة والنقصان لصاحبه * (مسألة) *
~~(وتحصل الهبة بما يتعارفه الناس هبة من الايجاب والقبول والمعاطاة المقترنة
~~بما يدل عليها) فالايجاب أن يقول وهبتك أو أهديت اليك أو ملكتك أو هذا لك
~~ونحوه من الالفاظ PageV06P248 الدالة على هذا المعنى، والقبول أن يقول قبلت
~~أو رضيت أو نحو هذا، وتصح بالمعاطاة المقترنة بما يدل عليهما
# وإن لم يحصل ايجاب أو قبول، ذكر القاضي وأبو الخطاب أن الهبة والعطية
~~لابد فيها من الايجاب والقبول، ولا تصح بدونه سواء وجد القبض أو لم يوجد
~~وهو قول أكثر أصحاب الشافعي لانه عقد تمليك فافتقر إلى الايجاب والقبول
~~كالنكاح، والصحيح ان المعاطاة والافعال الداله على الايجاب والقبول كافية
~~ولا يحتاج إلى لفظ اختاره ابن عقيل فان النبي صلى الله عليه وسلم كان يهدي
~~ويهدى إليه ويعطي ويعطى ويفرق الصدقات ويأمر سعاته بأخذها وتفريقها وكان
~~أصحابه يفعلون ذلك ولم ينقل عنهم في ذلك ايجاب ولا قبول ولا أمر به ولا
~~تعليمه ms2668 لاحد ولو كان ذلك شرطا لنقل عنهم نقلا مشتهرا، وقد كان ابن عمر على
~~بعير لعمر فقال النبي صلى الله عليه وسلم لعمر " بعنيه " فقال هو لك يا
~~رسول الله، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " هو لك يا عبد الله بن عمر
~~فاصنع به ما شئت " ولم ينقل قبول النبي صلى الله عليه وسلم من عمر ولا قبول
~~ابن عمر من النبي صلى الله عليه وسلم ولو كان شرطا لفعله النبي وعلمه ابن
~~عمر ولم يكن ليأمره أن يصنع به ما شاء قبل أن يقبله، وروى أبو هريرة ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا أتي بطعام سأل عنه فان قالوا صدقة قال
~~لاصحابه " كلوا " ولم يأكل وإن قالوا هدية ضرب بيده فأكل معهم، ولا خلاف
~~بين العلماء فيما علمنا في ان تقديم الطعام بين يدي الضيفان والاذن في أكله
~~ان ذلك لا يحتاج إلى ايجاب ولا قبول ولانه وجد ما يدل على التراضي بنقل
~~الملك فاكتفى به كما لو وجد الايجاب والقبول، قال ابن عقيل انما يشترط
~~الايجاب مع الاطلاق وعدم العرف القائم من المعطي والمعطى لانه إذا لم يكن
~~عرف يدل PageV06P249 على الرضي فلابد من قول دال عليه، أما مع قرائن
~~الاحوال والدلال فلا وجه لتوقفه على اللفظ، ألا ترى أنا اكتفينا بالمعاطاة
~~في البيع واكتفينا بدلالة الحال في دخول الحمام وهو اجارة وبيع أعيان فإذا
~~اكتفينا في المعاوضات مع تأكدها بدلالة الحال فانها تنقل الملك من الجانبين
~~فلان نكتفي بها في الهبة أولى.
# وأما النكاح فانه يشترط فيه ما لا يشترط في غيره من الاشهاد ولا يقع إلا
~~قليلا فلا يشق اشتراط الايجاب والقبول فيه بخلاف الهبة والله سبحانه وتعالى
~~أعلم * (مسألة) * (وتلزم بالقبض وعنه تلزم في غير المكيل والموزون بمجرد
~~الهبة) أما الميكل والموزون الذي لا يتميز إلا بالكيل والوزن فلا تلزم
~~الهبة فيه إلا بالقبض وعلى قياس ذلك المعدود والمذروع،
# وهو قول أكثر الفقهاء منهم النخعي والثوري والحسن بن صالح وأبو حنيفة ms2669
~~والشافعي وقال مالك وأبو ثور تلزم بمجرد العقد لعموم قوله عليه السلام "
~~العائد في هبته كالعائد في قيئه " ولانه إزالة ملك بغير عوض فلزم بمجرد
~~العقد كالوقف والعتق ولانه تبرع فلا يعتبر فيه القبض كالوصية والوقف ولنا
~~إجماع الصحابة رضي الله عنهم فانه مروي عن أبي بكر وعمر رضي الله عنهما ولم
~~نعرف لهما في الصحابة مخالفا، وقد روى عروة عن عائشة رضي الله عنها ان أبا
~~بكر رضي الله عنه نحلها جذاذ عشرين وسقا من ماله بالعالية فلما مرض قال: يا
~~بنية ما أحد أحب غنى منك بعدي ولا أحد أعز علي فقرا منك وكنت نحلتك جذاذ
~~عشرين وسقا ووددت انك حزتيه أو قبضتيه، وهو اليوم مال الوارث أخواك وأختاك
~~فاقتسموا على كتاب الله عزوجل، رواه مالك في موطئه.
# وروى ابن عيينة عن PageV06P250 الزهري عن عروة عن عبد الرحمن بن عبد
~~القاري ان عمر بن الخطاب قال: ما بال قوم ينحلون أولادهم فإذا مات أحدهم
~~قال مالي وفي يدي فإذا مات هو قال قد كنت نحلت ولدي، لانحلة لانحلة يحوزها
~~الولد دون الوالد، فان مات ورثه قال المروذي اتفق أبو بكر وعمر وعثمان وعلي
~~على ان الهبة لا تجوز إلا مقبوضة ولانها هبة غير مقبوضة فلم تلزم كما لو
~~مات الواهب قبل أن يقبض فان مالكا يقول لا يلزم الورثة التسليم والخبر
~~محمول على المقبوض ولا يصح القياس على الوقف والوصية والعتق لان الوقف
~~إخراج ملك إلى الله تعالى فخالف التمليكات والوصية تلزم في حق الوارث
~~والعتق إسقاط حق وليس بتمليك ولان الوقف والعنق لا يكون في محل النزاع لان
~~النزاع في المكيل والموزون (فصل) وفي غير المكيل والموزون روايتان
~~(إحداهما) ان حكمه حكم المكيل والموزون في انه لا يلزم إلا بالقبض وهو قول
~~أكثر أهل العلم، قال المروذي: اتفق أبو بكر وعمر وعثمان وعلي على ان الهبة
~~لا تجوز إلا مقبوضة روي ذلك عن النخعي والثوري والعنبري والحسن بن صالح
~~والشافعي وأصحاب الرأي لما ذكرنا في المكيل والموزون ms2670 (والثانية) انها تلزم
~~بمجرد العقد وثبت الملك في الموهوب فيه قبل قبضه فروي عن علي وابن مسعود
~~رضي الله عنهما انهما قالا الهبة جائزة إذا كانت معلومة قبضت أو لم تقبض
~~وهو قول مالك وأبي ثور لان الهبة أحد نوعي التمليك فكان منها ما لا يلزم
# قبل القبض ومنها ما يلزم قبله كالبيع فان منه ما لا يلزم إلا بقبض وهو
~~الصرف وبيع الربويات ومنه PageV06P251 ما يلزم قبله وهو ما عدا ذلك، فأما
~~حديث أبي بكر في هبته لعائشة فان جذاذ عشرين وسقا يحتمل انه أراد به عشرين
~~وسقا مجذوذة فيكون مكيلا غير معين وهذا لابد فيه من القبض، وإن أراد نخلا
~~بجذ عشرين وسقا فهو أيضا غير معين فلا تصح الهبة فيه قبل تعيينه فيكون
~~معناه وعدتك بالنحلة، وقول عمر أراد به النهي عن التحيل بنحلة الوالد ولده
~~نحلة موقوفة على الموت فيظهر اني نحلت ولدي شيئا ويمسكه في يده يستغله فإذا
~~مات أخذه ولده بحكم النحلة التي أظهرها، وإن مات ولده أمسكه ولم يعط ورثته
~~شيئا وهذا على هذا الوجه محرم فنهاهم عن هذا حتى يحوزها الولد دون والده،
~~فان مات ورثها ورثته كسائر ماله، وإذا كان المقصود هذا اختص بهبة الولد
~~وشبهه، على انه قد روي عن علي وابن مسعود خلاف ذلك فتعارضت أقوالهم (فصل)
~~قوله في المكيل والموزون ان الهبة لا تلزم فيه الا بالقبض محمول على عمومه
~~في كل ما يكال ويوزن وخصه أصحابنا المتأخرون بما ليس بمتعين منه كقفيز من
~~صبرة ورطل من دن وقد ذكرنا ذلك في البيع ورجحنا العموم * (مسألة) * (ولا
~~يصح القبض إلا باذن الواهب الا ما كان في يد المتهب فيكفي مضي زمن يتأتى
~~قبضه فيه وعنه لا يصح حتى يأذن في القبض PageV06P252 إذا قلنا ان الهبة لا
~~تلزم الا بالقبض لم يصح القبض إلا باذن الواهب لانه قبض غير مستحق عليه
~~ولانه أمر تلزم به الهبة فلم يصح الا باذن الواهب كأصل العقد لان قبضه
~~مستدام فأغنى عنه الابتداء ms2671 كما لو باعه سلعة في يده وهو الصحيح إن شاء الله
~~تعالى، فأما ما كان في يد المتهب كالوديعة والمغصوب فظاهر كلام أحمد أنها
~~تلزم من غير قبض ولا مضي مدة يتأتى فيها القبض فانه قال في رواية ابن منصور
~~إذا وهب امرأته شيئا ولم تقبضه فليس بينه وبينها خيار هي معه في البيت
~~فظاهر هذا أنه لم يعتبر قبضا ولا مضي مدة يتأتى فيها لكونها معه في البيت
# فيدها على ما فيه لان قبضه مستدام اغنى عن الابتداء كما لو باعه سلعة في
~~يده وهو الصحيح ان شاء الله تعالى.
# قال القاضي لابد من مضي مدة يتأتى القبض فيها، وهل يفتقر إلى اذن في
~~القبض؟ فيه روايتان (احداهما) يفتقر كغير المقبوض (والثانية) لا يفتقر لانه
~~مقبوض فلا معنى لتجديد الاذن فيه وقد ذكرنا ذلك في الرهن ومذهب الشافعي في
~~الاختلاف في اعتبار الاذن واعتبار مضي مدة يتأتى القبض فيها كمذهبنا (فصل)
~~والواهب بالخيار قبل القبض ان شاء أقبضها وان شاء رجع فيها فان قبضها
~~المتهب بغير اذن الواهب لم يصح القبض ولم تتم الهبة وحكي عن أبي حنيفة أنه
~~إذا قبضها في المجلس صح وان لم يأذن له لان الهبة قامت مقام الاذن في القبض
~~لكونها دالة على رضاه بالتمليك الذي لا يتم الا بالقبض PageV06P253 ولنا
~~أنه قبض الهبة بغير اذن الواهب فلم يصح كما بعد المجلس وكما لو نهاه ولان
~~التسليم غير مستحق على الواهب فلم يصح التسليم الا باذنه كما لو أخذ
~~المشتري المبيع من البائع قبل قبض ثمنه، ولا يصح جعل الهبة إذنا في القبض
~~كما بعد المجلس ويحتمل أنه إذا قبضها بحضرة الواهب أن يقوم ذلك مقام الاذن
~~كما جعلنا أخذ المتهب لها باذن الواهب دليلا على القبول فان أذن الواهب في
~~القبض ثم رجع عن الاذن أو رجع في الهبة صح رجوعه لان ذلك ليس بقبض وان رجع
~~بعد القبض لم يصح رجوعه لان الهبة تمت * (مسألة) * (فان مات الواهب قام
~~وارثه مقامه في ms2672 الاذن والرجوع) وجملة ذلك أنه إذا مات الواهب أو المتهب قبل
~~القبض بطلت الهبة سواء كان قبل الاذن في القبض أو بعده ذكره القاضي في موت
~~الواهب لانه عقد جائز فبطل بموت أحد المتعاقدين كالوكالة قال أحمد في رواية
~~أبى طالب وأبي الحارث في رجل أهدى هدية فلم تصل إلى المهدى إليه حتى مات
~~فانها تعود إلى صاحبها ما لم يقبضها وروى باسناده عن أم كلثوم بنت أبي سلمى
~~قالت لما تزوج رسول الله صلى الله عليه وسلم أم سلمة قال لها " اني أهديت
~~إلى النجاشي حلة وأواقي مسك ولا أرى النجاشي الا قد مات ولا أرى هديتي الا
~~مردودة علي فان ردت فهي لك " فكان كما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وردت عليه هديته فأعطى كل امرأة من نسائه أوقية مسك وأعطى أم سلمة بقية
~~المسك والحلة وان PageV06P254 مات المهدي قبل أن تصل إلى المهدي إليه رجعت
~~إلى ورثة المهدي وليس للرسول حملها إلى المهدى إليه الا أن يأذن الوارث
~~والهبة كالهدية، وقال أبو الخصاب قام وارثه مقامه في الاذن في القبض والفسخ
~~وهذا يدل على أن الهبة لم تنفسخ بموته وهو قول أكثر أصحاب الشافعي لانه عقد
~~مآله إلى اللزوم فلم ينفسخ بالموت كالبيع في مدة الخيار وكذلك يخرج فيما
~~إذا مات الموهوب له بعد القبول وان مات أحدهما قبل القبول أو ما يقوم مقامه
~~بطلت وجها واحدا لان العقد لم يتم فهو كما لو مات المشتري بعد الايجاب وقبل
~~القبول فان قلنا ان الهبة لا تبطل فمات أحدهما بعد الاذن في القبض بطل
~~الاذن لان الميت ان كان هو الواهب فقد انتقل حقه في الرجوع في الهبة إلى
~~وارثه وان كان المتهب فلم يوجد الاذن لوارثه فلم يملك القبض بغير اذن والله
~~أعلم * (مسألة) * (وان أبرأ الغريم غريمه من دينه أو وهبه له أو أحله منه
~~برئ وان رد ذلك ولم يقبله) لانه اسقاط فلم يفتقر إلى القبول كاسقاط القصاص
~~والشفعة وحد القذف وكالعتق والطلاق ms2673 وكذلك إن قال تصدقت به عليك فان القرآن
~~ورد في الابراء بلفظ الصدقة قال الله تعالى (ودية مسلمة إلى أهله الا أن
~~يصدقوا) وان قال عفوت لك عنه صح قال الله تعالى (الا أن يعفون أو يعفو الذي
~~بيده عقدة النكاح) يريد به الابراء من الصداق، فان قال اسقطته عنك صح لانه
~~اتى بحقيقة اللفظ وكذلك ان قال ملكتك لانه بمنزلة هبته اياه فان وهب الدين
~~لغير من هو في ذمته لم يصح قياسا على البيع PageV06P255 ويحتمل ان يصح لانه
~~لا غرر فيها على المتهب ولا الواهب فصح كهبة الاعيان (فصل) وتصح البراءة من
~~المجهول إذا لم يكن لهما سبيل إلى معرفته وقال أبو حنيفة تصح مطلقا وقال
~~الشافعي لا تصح الا انه إذا اراد ذلك فقال ابراتك من درهم إلى الف لان
~~الجهالة انما منعت لاجل الغرر فإذا رضي بالجملة فقد زال الغرر وصحت البراءة
~~ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم قال لرجلين اختصما إليه في مواريث درست "
~~اقتسما وتوخيا ثم استهما ثم تحالا " رواه
# ابو داود ولانه اسقاط فصح في المجهول كالطلاق والعتاق وكما لو قال من
~~درهم إلى الف، ولان الحاجة داعية إلى تبرئة الذمة ولا سبيل إلى العلم بما
~~فيها فلو وقفت صحة البراءة على العلم لكان سدا لباب عفو الانسان عن اخيه
~~المسلم وتبرئة ذمته فلم يجز ذلك كالمنع من العتق، فأما ان كان من عليه الحق
~~يعلمه ويكتمه المستحق خوفا من انه إذا علمه لم يسمح بابرائه منه فينبغي ان
~~لا تصح البراءة فيه لان فيه تغريرا بالمبرئ وقد امكن التحرز منه، وقال
~~اصحابنا لو ابراه من مائة وهو يعتقد انه لا شئ عليه وكان له عليه مائة ففي
~~صحة البراءة وجهان (احدهما) صحتها لانها صادفت ملكه فأسقطته كما لو علمها
~~(والثاني) لا يصح لانه ابرأه مما لا يعتقد انه عليه فلم يكن ذلك ابراء في
~~الحقيقة، واصل الوجهين ما لو باع ما لا كان لموروثه يعتقد انه باق لموروثه
~~وكان موروثه قد ms2674 مات وانتقل ملكه إليه فهل يصح؟ فيه وجهان وللشافعي قولان في
~~البيع وفي صحة الابراء وجهان PageV06P256 (فصل) فان كان الموهوب له طفلا أو
~~مجنونا لم يصح قبضه ولا قبوله لانه من غير اهل التصرف ويقبض له ابوه ان كان
~~امينا لانه اشفق عليه واقرب إليه، فان لم يكن له اب قبض له وصي إليه لان
~~الاب اقامه مقام نفسه فجرى مجرى وكيله، وان كان الاب غير مأمون أو كان
~~مجنونا أو كان لا وصي له قبل الحاكم، ولا يلي ماله غير هؤلاء الثلاثة وامين
~~الحاكم يقوم مقامه وكذلك وكيل الاب الامين ووصيه يقوم كل واحد منهما مقام
~~الصبي والمجنون في القبول والقبض ان احتيج إليه لانه قبول لما للصبي أو
~~المجنون فيه حظ فكان إلى الولي كالبيع والشراء ولا يصح القبض من غير هؤلاء
~~قال احمد في رواية صالح في صبي وهبت له هبة أو تصدق عليه بصدقة فقبضت الام
~~ذلك وابوه حاضر فقال لا اعرف للام قبضا ولا يكون الا للاب، وقال عثمان رضي
~~الله عنه احق من يحوز للصبي ابوه وهذا مذهب الشافعي لا اعلم فيه خلافا لان
~~القبض انما يكون من المتهب أو نائبه والولي نائب بالشرع فصح قبضه له، اما
~~غيره فلا نيابة له، قال شيخنا ويحتمل ان يصح القبول والقبض من غيرهم عند
~~عدمهم لان الحاجة داعية إلى ذلك فان الصبي قد يكون في مكان لا حاكم فيه
~~وليس له اب ولا وصي ويكون PageV06P257 فقيرا لا غنى به عن الصدقات فان لم
~~يصح قبض غيرهم له انسد باب وصولها إليه فيضيع ويهلك ومراعاة حفظه عن الهلاك
~~أولى من مراعاة الولاية، فعلى هذا للام القبض له وكل من يليه من اقاربه
~~وغيرهم (فصل) فان كان الصبي مميزا فحكمه حكم الطفل في قيام وليه مقامه لان
~~الولاية لا تزول عنه قبل البلوغ إلا أنه إذا قبل لنفسه وقبض لها صح لانه من
~~أهل التصرف فانه يصح بيعه وشراؤه باذن الولي فههنا أولى، ولا يحتاج إلى إذن
~~الولي ms2675 ههنا لانه مصلحة لا ضرر فيه فصح من غير إذن وليه كوصيته وكسبه
~~المباحات، ويحتمل أن يقف صحة القبض منه على إذن وليه دون القبول لان القبض
~~يحصل به مستوليا على المال فلا يؤمن تضييعه له وتفريطه فيه فيتعين حفظه عن
~~ذلك بتوقفه على إذن وليه كقبضه أوديغته بخلاف القبول فانه يحصل له به الملك
~~من غير ضرر فجاز من غير إذن كاحتشاشه واصطياده.
# (فصل) فان وهب الاب لولده الصغير شيئا قام مقامه في القبض والقبول ان
~~احتيج إليه قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن الرجل
~~إذا وهب لولده الطفل دارا بعينها أو عبدا بعينه وقبضه له من نفسه وأشهد
~~عليه أن الهبة تامة، هذا قول مالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وروي معنى
~~ذلك عن شريح وعمر بن عبد العزيز، فان كان الموهوب مما يفتقر إلى قبض اكتفى
~~PageV06P258 بقوله قد وهبت هذا لابني وقبضته له لانه يغني عن القبول كما
~~ذكرنا ولا يكفي قوله قد قبلته لان القبول لا يغني ن القبض، وإن كان مما لا
~~يفتقر اكتفى بقوله قد وهبت هذا لابني ولا يحتاج إلى ذكر قبض ولا قبول، قال
~~ابن المنذر أجمع الفقهاء على أن هبة الاب لولده الصغير في حجره لا يحتاج
~~إلى قبض وان الاشهاد فيها يغني عن القبض وان وليها أبوه لما رواه مالك عن
~~الزهري عن ابن المسيب أن عثمان قال من نحل ولدا له صغيرا لم يبلغ أن يحوز
~~نحلة فاعلن ذلك وأشهد على نفسه فهي جائزة وان وليها أبوه، وقال القاضي لابد
~~في هبة الولد من أن يقول قبلته وهذا مذهب الشافعي لان الهبة عندهم لا تصح
~~الا بالايجاب والقبول وقد ذكرنا من قبل ان قرائن الاحوال ودلالتها تغني عن
~~لفظ القبول ولا أدل على القبول من كون القابل هو الواهب فاعتبار لفظ لا
~~يفيد معنى من غير ورود الشرع
# به تحكم لا معنى له مع مخالفته لظاهر حال أمر النبي صلى الله عليه وسلم ms2676
~~وصحابته، وليس هذا مذهبا لاحمد فقد قال في رواية حرب في رجل أشهد بسهم من
~~ضيعته وهي معروفة لابنه وليس له ولد غيره فقال أحب أن يقول عند الاشهاد قد
~~قبضته له قال له فان سها قال إذا كان مفرزا رجوت فقد ذكر أحمد أنه يكتفي
~~بقوله قد قبضته له وان يرجو أن يكتفي مع التمييز بالاشهاد فحسب وهذا موافق
~~للاجماع المذكور عن سائر العلماء، وقال بعض أصحابنا يكتفى بأحد لفظين اما
~~أن يقول قد قبلته أو قد قبضت لان القبول يغني عن القبض وظاهر كلام احمد ما
~~ذكرناه ولا فرق بين الاثمان وغيرها فيما PageV06P259 ذكرنا وبه قال أبو
~~حنيفة والشافعي وقال مالك ان وهب له مالا يعرف بعينه كالاثمان لم يجز الا
~~ان يضعها على يد غيره لان الاب قد يتلف ذلك أو يتلف بغير سببه فلا يمكن ان
~~يشهد على شئ بعينه فلا ينفع القبض شيئا ولنا ان ذلك مما يصح هبته فإذا وهبه
~~لابنه الصغير وقرضه له صح كالعروض (فصل) فان كان الواهب للصبي غير الاب من
~~اوليائه فقال أصحابنا لابد أن يوكل من يقبل للصبي ويقبض له ليكون الايجاب
~~منه والقبول والقبض من غيره كما في البيع بخلاف الاب فانه يجوز أن يوجب
~~ويقبل ويقبض لكونه يجوز أن يبيع لنفسه، قال شيخنا والصحيح عندي أن الاب
~~وغيره في هذا سواء لانه عقد يجوز أن يصدر منه ومن وكيله فجاز ان يتولى
~~طرفيه كالاب.
# وفارق البيع فانه يجوز ان يوكل من يشتري له ولان البيع عقد معاوضة
~~ومرابحة فيتهم في عقده لنفسه والهبة محض مصلحة لا تهمة فيها وهو ولي فجاز
~~ان يتولى طرفي العقد كالاب، ولان البيع انما منع منه لما يأخذه من العوض
~~لنفسه من مال الصبي وهو ههنا يعطي ولا يأخذ فلا وجه لمنعه من ذلك وتوقيفه
~~على توكيل غيره ولاننا قد ذكرنا انه يستغنى بالايجاب والاشهاد عن القبض
~~والقبول فلا حاجة إلى التوكيل فيهما مع غناه عنهما PageV06P260 (فصل) فأما
~~الهبة من الصبي لغيره ms2677 فلا تصح سواء اذن فيها الولي أو لم يأذن لانه محجور
~~عليه
# لحظ نفسه فلا يصح تبرعه كالسفيه، فأما العبد فلا يجوز ان يهب الا باذن
~~سيده لانه مال لسيده وماله مال لسيده فلا يجوز له ازالة ملك سيده عنه بغير
~~اذنه كالاجنبي وقد ذكرنا في جواز الصدقة من قوته بالرغيف ونحوه رواية ان
~~ذلك جائز وذكرنا دليله في الحجر وللعبد ان يقبل الهدية والهبة بغير اذن
~~سيده نص عليه احمد لانه تحصيل للمال للسيد فلم يعتبر اذنه فيه كالالتقاط
~~والاصطياد ونحوه: (فصل) والقبض في الهبة كالقبض في البيع وقد ذكرنا ذلك
~~والاختلاف فيه في كتاب البيع وهذا مقيس عليه * (مسألة) * (وتصح هبة المشاع
~~وبه قال مالك والشافعي وسواء في ذلك ما أمكن قسمته أو لم يمكن وقال اصحاب
~~الرأي لا تصح هبة المشاع الذي يمكن قسمته لان القبض شرط في الهبة ووجوب
~~القسمة يمنع صحة القبض وتمامه وتصح هبة ما لا يمكن قسمته لعدم ذلك فيه فان
~~وهب واحد اثنين شيئا مما ينقسم لم يجز عند أبي حنيفة وجاز عند صاحبيه وان
~~وهب اثنان اثنين شيئا مما ينقسم لم يصح في قياس قولهم لان كل واحد من
~~المتهبين قد وهب له جزء مشاع PageV06P261 ولنا أن وفد هوازن لما جاءوا
~~يطلبون من رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يرد عليهم ما غنمه منهم قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما كان لي ولبني عبد المطلب فهو لكم " رواه
~~البخاري وهو هبة مشاع وروي عمرو بن شعيب عن ابيه عن جده قال سمعت النبي صلى
~~الله عليه وسلم وقد جاء رجل ومعه كبة من شعر فقال أخذت هذه من الغنم لاصلح
~~بها برذعة لي فقال النبي صلى الله عليه وسلم " ما كان لي ولبني عبد المطلب
~~فهو لك " وروى عمير بن سلمة الضمري قال خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم حتى أتينا الروحاء فرأينا حمار وحش معقورا فأردنا أخذه فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " دعوه ms2678 فانه يوشك أن يجئ صاحبه " فجاء رجل من بهز وهو
~~الذي عقره فقال يا رسول الله شأنكم بالحمار فأمر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن يقسم بين الناس رواه الامام أحمد والنسائي ولانه يجوز بيعه فجازت
~~هبته كالذي لا ينقسم، وقولهم ان وجوب القسمة يمنع صحة القبض لا يصح لانه
# لا يمنع صحته في البيع فكذا ههنا، ومتى كانت الهبة لاثنين فقبضاه باذنه
~~ثبت ملكهما فيه وإن قبضه أحدهما ثبت الملك في نصيبه دون صاحبه * (مسألة) *
~~(وتصح هبة ما يجوز بيعه لانه تمليك في الحياة فصح كالبيع وتصح هبة الكلب
~~وما يباح الانتفاع به من النجاسات لانه تبرع فجاز في ذلك كالوصية، ومتى
~~قلنا ان القبض شرط في الهبة PageV06P262 لم تصح الهبة فيما لا يمكن تسليمه
~~كالعبد الآبق والجمل الشارد والمغصوب لغير غاصبه ممن لا يقدر على أخذه منه
~~وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي لانه عقد يفتقر إلى القبض أشبه البيع فان وهب
~~المغصوب لغاصبه أو لمن يتمكن من أخذه منه صح لامكان قبضه، وليس لغير الغاصب
~~القبض الا باذن الواهب فان وكل المالك الغاصب في تقبيضه صح وان وكل المتهب
~~الغاصب في القبض له فقبل في زمن يمكن قبضه فيه صار مقبوضا وملكه المتهب
~~وبرئ الغاصب من ضمانه وان قلنا القبض ليس شرطا في الهبة فما لا يعتبر فيه
~~القبض من ذلك يحتمل أن لا يعتبر في صحة هبته القدرة على التسليم وهو قول
~~أبي ثور لانه تمليك بلا عوض أشبه الوصية ويحتمل أن لا تصح هبته لانه لا يصح
~~بيعه أشبه الحمل في البطن وكذلك يخرج في هبة الطير في الهواء أو السمك في
~~الماء إذا كان مملوكا * (مسألة) * (ولا تصح هبة المجهول كالحمل في البطن
~~واللبن في الضرع) وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وأبو ثور لانه مجهول معجوز
~~عن تسليمه فلم تصح هبته كما لا يصح بيعه وفي الصوف على الظهر وجهان بناء
~~على صحة بيعه، ومتى أذن له في جز الصوف وحلب الشاة كان إباحة ms2679 وإن وهب دهن
~~سمسمه قبل عصره أو زيت زيتونه أو جفته لم يصح وبهذا قال الثوري والشافعي
~~وأصحاب الرأي ولا نعلم لهم مخالفا، ولا تصح هبة المعدوم كالذي تحمل امته أو
~~شجرته لان الهبة عقد تمليك في الحياة فلم تصح في هذا كله كالبيع (فصل) قد
~~ذكرنا أن هبة المجهول لا تصح نص عليه احمد في رواية أبي داود وحرب وبه قال
~~الشافعي، قال شيخنا ويحتمل أن الجهل إذا كان من الواهب منع الصحة لانه غرر
~~في حقه وإن كان من الموهوب له لم يمنعها لانه لا غرر في حقه فلم يعتبر في
~~حقه العلم بما يوهب له كالوصية، وقال مالك:
# تصح هبة المجهول لانه تبرع فصح في المجهول كالنذر والوصية PageV06P263
~~ولنا أنه عقد تمليك لا يصح تعليقه بالشروط فلم يصح في المجهول كالبيع بخلاف
~~النذر والوصية فاما ما لا يقدر على تسليمه فتصح هبته في أحد الاحتمالين إذا
~~قلنا إن القبض ليس بشرط في صحة الهبة وقد ذكرناه.
# * (مسألة) * (ولا يجوز تعليقها على شرط ولا شرط ما ينافي مقتضاها نحو أن
~~لا يبيعها ولا يهبها) لا يصح تعليق الهبة على شرط لانها تمليك لعين في
~~الحياة فلم يجز تعليقها على شرط كالبيع، فان علقها على شرط كقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم لام سلمه " ان رجعت هديتنا إلى النجاشي فهي لك " كان وعدا
~~لا هبة ومتى شرط شرطا ينافي مقتضاها نحو أن لا يبيعها ولا يهبها أو بشرط أن
~~يبيعه أو يهبه أو أن يهب فلانا شيئا لم يصح الشرط رواية واحدة، وفي صحة
~~الهبة وجهان بناء على الشروط الفاسدة في البيع.
# * (مسألة) * (ولا توقيتها كقوله وهبتك هذا سنة) إذا وقت الهبة كقوله
~~وهبتك هذا سنة ثم يعود الي لم يصح لانه عقد تمليك لعين فلم تصح مؤقتا
~~كالبيع (فصل) وان وهب امة واستثنى ما في بطنها صح في قياس قول احمد فيمن
~~اعتق امة واستثنى ما في بطنها لانه تبرع بالام واستثنى ما في بطنها أشبه
~~العتق، وبه ms2680 يقول في العتق النخعي واسحاق وأبو ثور، ويتخرج أن لا يصح كما لو
~~باع أمة واستثنى ما في بطنها، وقد ذكرناه في البيع، وقال أصحاب الرأي تصح
~~الهبة ويبطل الاستثناء، ولنا أنه لم يهب الولد فلم يملكه الموهوب له
~~كالمنفصل وكالموصى به.
# * (مسألة) * (الا في العمرى والرقبى وهو أن يقول أعمرتك هذه الدار أو
~~أرقبتكها أو جعلتها لك عمرك أو حياتك فانه يصح وتكون للمعمر ولورثته من
~~بعده) العمرى والرقبى نوعان من أنواع الهبة يفتقران إلى ما يفتقر إليه سائر
~~الهبات من الايجاب والقبول والقبض أو ما يقوم مقام ذلك عند من اعتبره،
~~وصورة العمرى أن يقول أعمرتك داري هذه أو هي لك عمرك أو ما عشت أو مدة
~~حياتك أو ما حييت أو نحو هذا، سميت عمرى لتقييدها بالعمر، والرقبى
~~PageV06P264 أن يقول أرقبتك هذه الدار أو هي لك حياتك على أنك ان مت قبلي
~~عادت الي وان مت قبلك فهي لك ولعقبك فكأنه يقول هي لآخرنا موتا، ولذلك سميت
~~رقبى لان كل واحد منهما يرقب موت صاحبه، وهما جائزان في قول أكثر أهل
~~العلم، وحكي عن بعضهم أنها لا تصح لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا
~~تعمروا ولا ترقبوا " ولنا ما روى جابر قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " العمرى جائزة لاهلها والرقبى جائزة لاهلها " رواه أبو داود
~~والترمذي، وقال حديث حسن، فاما النهي فانما ورد على وجه الاعلام لهم انكم
~~ان أعمرتم أو أرقبتم يعد للمعمر والمرقب ولم يعد اليكم منه شئ، وسياق
~~الحديث يدل عليه فانه قال " فمن أعمر عمرى فهي للذي أعمرها حيا وميتا وعقبه
~~" ولو أريد به حقيقة النهي لم يمنع ذلك صحتها فان النهي انما يمنع صحة ما
~~يفيد المنهي عنه فائدة، أما إذا كان صحة المنهي ضررا على مرتكبه لم يمنع
~~صحته كالطلاق في زمن الحيض، وصحة العمرى ضرر على المعمر فان ملكه يزول بغير
~~عوض.
# إذا ثبت ذلك فان العمرى تنقل الملك إلى المعمر، وبهذا قال جابر بن عبد ms2681
~~الله وابن عمر وابن عباس وشريح ومجاهد وطاوس والثوري والشافعي وأصحاب
~~الرأي، وروي ذلك عن علي، وقال مالك والليث: العمرى تمليك المنافع لا تملك
~~بها رقبة المعمر بحال ويكون للمعمر السكنى فيه فان مات عادت إلى المعمر وان
~~قال له ولعقبه كان سكناها لهم فإذا انقرضوا عادت إلى المعمر، واحتجا بما
~~روى يحيى بن سعيد عن عبد الرحمن بن القاسم قال سمعت مكحولا يسأل القاسم بن
~~محمد عن العمرى ما يقول الناس فيها فقال القاسم ما أدركت الناس الا على
~~شروطهم في أموالهم وما أعطوا، وقال ابراهيم الحربي عن ابن الاعرابي لم
~~يختلف العرب في العمرى والرقبى والافقار والمنحة والعارية والكسنى والاطراق
~~انها على ملك أربابها ومنافعها لمن جعلت له ولان التمليك لا يتأقت كما لو
~~باعه إلى مدة فإذا كان لا يتأقت حمل قوله على تمليك المنافع لانه يصح
~~توقيته ولنا ما روى جابر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " امسكوا
~~عليكم أموالكم ولا تفسدوها PageV06P265 فانه من آعمر عمرى فهي للذي أعمرها
~~حيا وميتا ولعقبه " رواه المسلم وفي لفظ قضى رسول الله صلى
# الله عليه وسلم بالعمرى لمن وهبت له متفق عليه، وروى ابن ماجه عن ابن عمر
~~قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا رقبى، فمن أرقب شيئا فهو له
~~حياته وموته " وعن زيد بن ثابت ان النبي صلى الله عليه وسلم جعل العمرى
~~للوارث وقد روى مالك حديث العمرى في موطئه وهو صحيح رواه جابر وابن عمر
~~وابن عباس ومعاوية وزيد بن ثابت وأبو هريرة، وقول القاسم لا يقبل في مخالفة
~~من سمينا من الصحابة والتابعين فكيف يقبل في مخالفة سيد المرسلين، ولا يصح
~~دعوى اجماع اهل المدينة لكثرة من قال بها منهم وقضى بها طارق بالمدينة بأمر
~~عبد الملك بن مروان وقول ابن الاعرابي انها عند العرب تمليك المنافع لا يضر
~~إذا نقلها الشرع إلى تمليك الرقبة كما نقل الصلاة من الدعاء إلى الافعال
~~المنظومة ونقل الظهار والايلاء من الطلاق إلى أحكام ms2682 مخصوصة، قولهم ان
~~التمليك لا يتأقت قلنا فلذلك أبطل الشرع تأقيتها وجعلها تمليكا مطلقا فان
~~قال في العمرى انها للمعمر وعقبه كان توكيدا لحكمها وتكون للمعمر ولورثته
~~وهو قول جميع القائلين بها * (مسألة) * (وان شرط رجوعها إلى المعمر عند
~~موته أو قال هي لآخرنا موتا صح الشرط وعنه لا يصح وتكون للمعمر ولورثته من
~~بعده) أما إذا شرط رجوعها إلى المعمر عند موته أو قال هي لآخرنا موتا أو
~~إذا مت عادت الي إن كنت حيا أو إلى ورثتي ففيه روايتان (احداهما) صحة العقد
~~والشرط ومتى مات المعمر رجعت إلى المعمر، وبه قال القاسم بن محمد ويزيد بن
~~قسيط والزهري وأبو سلمة بن عبد الرحمن وابن أبي ذئب ومالك وأبو ثور وداود
~~وهو أحد قولي الشافعي لما روى جابر قال إنما العمرى التي أجاز رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أن يقول هي لك ولعقبك فلما إذا قال هي لك ما عشت فانها
~~ترجع إلى صاحبها متفق عليه، وروى مالك في موطئه عن جابر أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " ايما رجل اعمر عمرى له ولعقبه فانها للذي أعطيها لا
~~ترجع إلى من أعطاها " لانه أعطى عطاء وقعت فيه المواريث ولقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " المؤمنون على شروطهم وقال القاسم بن محمد: ما أدركت الناس
~~إلا على شروطهم في أموالهم. PageV06P266 (والثانية) أنها تكون للمعمر أيضا
~~ولورثته ويبطل الشرط وهو قول الشافعي في الجديد وأبي حنيفة، قال شيخنا وهو
~~ظاهر المذهب نص عليه احمد في رواية أبي طالب للاحاديث المطلقة التي ذكرناها
~~ولقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا رقبى، فمن أرقب شيئا فهو له حياته
~~وموته "، قال مجاهد والرقبى هو أن يقول هي للآخر مني ومنك موتا قال مجاهد
~~سميت بذلك لان كل واحد منهما يرقب موت صاحبه، وروى الامام احمد باسناده عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " لا عمرى ولا رقبى، فمن أعمر شيئا أو
~~أرقبه فهو له حياته وموته " وهذا صريح في ms2683 ابطال الشرط لان الرقبى يشترط
~~فيها عودها إلى المرقب ان مات الآخر قبله فاما حديثهم الذي احتجوا به فمن
~~قول جابر نفسه وانما نقل لفظ النبي صلى الله عليه وسلم قال " امسكوا عليكم
~~أموالكم ولا تفسدوها، فانه من اعمر عمرى فهي للذي اعمرها حيا وميتا ولعقبه
~~" ولاننا لو أجزنا هذا الشرط كانت هبة مؤقتة والهبة لا يجوز فيها التأقيت
~~وانما لم يفسدها الشرط لانه ليس بشرط على المعمر وانما شرط ذلك على ورثته
~~ومتى لم يكن الشرط مع المعقود معه لم يؤثر فيه ولنا قوله في الحديث الآخر
~~لانه أعطى عطاء وقعت فيه المواريث فهذه الزيادة من كلام أبي سلمة بن عبد
~~الرحمن كذلك رواه ابن أبي ذئب، وفصل هذه الزيادة فقال عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم انه قضى فيمن اعمر عمرى له ولعقبه فهي له بتلة لا يجوز للمعطي
~~فيها شرط ولا مثنوية قال أبو سلمة لانه أعطى عطاء وقعت فيه المواريث (فصل)
~~والرقبي كالعمرى قال أحمد هي أن يقول هي لك حياتك فإذا مت فهي لفلان أو هي
~~راجعة الي وهي كالعمرى فيما إذا شرط عودها إلى المعمر قال علي رضي الله عنه
~~العمرى والرقبى سواء وقال طاوس من ارقب شيئا فهو سبيل الميراث وقال الزهري
~~الرقبى وصية يعني ان معناها إذا مت فهذا لك وقال الحسن ومالك وأبو حنيفة
~~الرقبى باطلة لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم أجاز العمرى وأبطل
~~الرقبي لان PageV06P267 معناها انها للآخر منا وهذا تمليك معلق بخطر ولا
~~يجوز تعليق التمليك بالخطر ولنا ما ذكرنا من الاحاديث وحديثهم لا نعرفه ولا
~~نسلم ان معناها ما ذكروه بل معناها انها لك حياتك فان مت رجعت إلي فتكون
~~كالعمرى سواء لانه زاد شرطها لورثة المرقب ان مات المرقب قبله
# وهذا يبين تأكيدها على العمرى (فصل) وتصح العمرى في الحيوان والثياب
~~لانها نوع هبة فصحت في ذلك كسائر الهبات وقد روي عن احمد في الرجل يعمر
~~الجارية أنه قال لا أرى له وطأهأ قال ms2684 القاضي لم يتوقف أحمد في وطئ الجارية
~~لعدم الملك فيها لكن على طريق الورع لكون الوطئ استباحة فرج وقد اختلف في
~~العمرى فجعلها بعضهم تمليك المنافع فلم ير له وطأها لهذا ولو وطئها جاز
~~(فصل) وقد ذكرنا أنه لو وقت الهبة في غير العمرى والرقبي كقوله (وهبتك هذا
~~سنة) أو إلى ان يقدم الحاج أو إلى ان يبلغ ولدي أو مدة حياة فلان ونحو هذا
~~لم يصح لانها تمليك للرقبة فلم تصح موقنة كالبيع وتفارق العمرى والرقبي لان
~~الانسان انما يملك الشئ عمره فإذا ملكه عمره فقد وقته بما هو موقت به في
~~الحقيقة فصار ذلك كالمطلق (فصل) فاما ان قال سكناها لك عمرك فله اخذها في
~~أي وقت أحب وكذلك ان قال اسكنها أو أسكنتكها عمرك أو نحو ذلك فليس هذا عقدا
~~لازما لانه في التحقيق هبة المنافع والمنافع انما تستوفى بمضي الزمان شيئا
~~فشيئا فلا تلزم إلا في قدر ما قبضه منها واستوفاه بالسكنى فعلى هذا للمسكن
~~الرجوع متى شاء وتبطل بموت من مات منهما وبه قال اكثر اهل العلم منهم
~~الشعبى والنخعي والثوري والشافعي واسحاق واصحاب الرأي وقال الحسن وعطاء
~~وقتادة هي كالعمرى يثبت فيها مثل حكمها وحكي عن الشعبي أنه قال إذا قال هي
~~لك اسكن حتى تموت فهي له حياته وموته، وان قال داري هذه اسكنها حتى تموت
~~فانها ترجع إلى صاحبها لانه إذا قال لك فقد جعل له رقبتها فتكون عمرى، وإذا
~~قال اسكن داري هذه فانما جعل له نفعها دون رقبتها فتكون عارية PageV06P268
~~ولنا ان هذا اباحة المنافع فلم يقع لازما كالعارية وفارق العمرى فانها هبة
~~الرقبة فأما قوله هذه لك اسكنها حتى تموت فانه يحتمل لك سكناها حتى تموت
~~وتفسيرها بذلك دليل على انه أراد السكنى فأشبه ما لو قال هذه لك سكناها
~~وإذا احتمل أنه يريد به الرقبة واحتمل ان يريد السكنى فلا نزيل ملكه
~~بالاحتمال.
# (فصل) إذا وهب هبة فاسدة أو باع بيعا فاسدا ثم وهب تلك العين أو باعها ms2685
~~بعقد صحيح مع علمه
# بفساد الاول صح العقد الثاني لانه تصرف في ملكه، عالما بأنه ملكه، وان
~~اعتقد صحة العقد الاول ففي الثاني وجهان (احدهما) صحته لانه تصرف صادف ملكه
~~وتم بشروطه فصح كما لو علم فساد الاول (والثاني) لا يصح لانه تصرف تصرفا
~~يعتقد فساده ففسد كما لو صلى يعتقد انه محدث فبان متطهرا وهكذا لو تصرف في
~~عين يعتقد انها لابيه فبان أنه قد مات وملكها الوارث أو غصب عينا فباعها
~~يعتقدها مغصوبة فبان انها ملكه فعلى الوجهين.
# قال القاضي: اصل الوجيهن من باشر امرأة بالطلاق يعتقدها أجنبية فبانت
~~امرأته أو باشر بالعتق من يعتقدها حرة فبانت امته ففي وقوع الطلاق والحرية
~~روايتان وللشافعية في هذه المسألة وجهان كما حكينا والله أعلم * (فصل) *
~~قال الشيخ رضي الله عنه (والمشروع في عطية الاولاد القسمة بينهم على قدر
~~ميراثهم) ولا خلاف بين أهل العلم في استحباب التسوية بينهم وكراهية التفضيل
~~قال ابراهيم كانوا يستحبون التسوية بينهم حتى في القبل، إذا ثبت هذا
~~فالتسوية المستحبة ان يقسم بينهم على حسب قسمة الله تعالى الميراث للذكر
~~مثل حظ الانثيين، وبه قال عطاء وشريح واسحاق ومحمد بن الحسن قال شريح لرجل
~~قسم ماله بين ولده: أرددهم إلى سهام الله وفرائضه وقال عطاء ما كانوا
~~يقسمون الا على كتاب الله تعالى، وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي وابن
~~المبارك يعطي الانثى مثل ما يعطي الذكر لان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لبشير بن سعد " سو بينهم " وعلل ذلك بقوله " أيسرك ان يستوا في برك " فقال
~~نعم قال " فسو بينهم " والبنت كالابن في استحقاق برها فكذلك في عطيتها وعن
~~ابن عباس قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV06P269 " سووا بين
~~اولادكم في العطية ولو كنت مؤثرا أحدا لا ترث النساء على الرجال " رواه
~~سعيد في سننه ولانها عطية في الحياه فاستوى فيها الذكر والانثى كالنفقة
~~والكسوة ولنا أن الله تعالى قسم بينهم فجعل للذكر مثل حظ الانثيين وأولى ما
~~اقتدى به قسمة الله تعالى ms2686 ولان العطية في الحياة إحدى حالتي العطية فيجعل
~~للذكر منها مثل حظ الانثيين كحالة الموت يعني الميراث يحققه أن العطية
~~استعجال لما يكون بعد الموت فينبغي أن تكون على حسبه كما ان معجل الزكاة
~~قبل وجوبها يؤديها على صفة ادائها بعد وجوبها وكذلك الكفارات المعجلة ولان
~~الذكر أحوج من الانثى
# من قبل انهما إذا تزوجا جميعا فالصداق والنفقة ونفقة الاولاد على الذكر،
~~والانثى لها ذلك فكان أولى بالتفضيل لزيادة حاجته وقد قسم الله الميراث
~~ففضل الذكر مقرونا بهذا المعنى فيعلل به ويتعدى ذلك إلى العطية في الحياة
~~وحديث بشير قضية عين وحكاية حال لا عموم لها انما يثبت حكمها في مثلها ولا
~~نعلم حال اولاد بشير هل كان فيهم انثى أو لا؟ ولعل النبي صلى الله عليه
~~وسلم قد علم انه ليس له الا ولد ذكر ثم تحمل التسوية على القسمة على كتاب
~~الله تعالى ويحتمل انه أراد التسوية في اصل العطاء لا في صفته فان التسوية
~~لا تقتضي التسوية من كل وجه وكذلك الحديث الآخر ودليل ذلك قول عطاء: ما
~~كانوا يقسمون الا على كتاب الله تعالى وهذا خبر عن جميعهم على ان الصحيح في
~~خبر ابن عباس أنه مرسل * (مسألة) * (فان خص بعضهم أو فضله فعليه التسوية
~~بالرجوع أو إعطاء الآخر حتى يستووا) قد ذكرنا ان المشروع أن يسوي بين
~~أولاده في العطية على قدر ميراثهم فان خص بعضهم بعطيته أو فاضل بينهم اثم
~~إذا لم يختص بمعنى يبيح التفضيل ووجب عليه التسوية اما برد ما فضل به البعض
~~أو اعطاء الآخر حتى يتم نصيبه قال طاوس لا يجوز ذلك ولا رغيف محترق، وبه
~~قال ابن المبارك وروي معناه عن مجاهد وعروة وكان الحسن يكرهه ويخيره في
~~القضاء وقال مالك والليث والثوري والشافعي وأصحاب الرأي يجوز ذلك وروي معنى
~~ذلك عن شريح وجابر بن زيد والحسن بن صالح لان أبا بكر PageV06P270 رضي الله
~~عنه نحل عائشة ابنته جداد عشرين وسقا دون سائر ولده واحتج الشافعي بقول
~~النبي صلى ms2687 الله عليه وسلم في حديث النعمان بن بشير " أشهد علي هذا غيري "
~~فأمره بتأكيدها دون الرجوع فيها ولانها عطية تلزم بموت الاب فكانت جائزة
~~كما لو سوي بينهم ولنا ما روى النعمان بن بشير قال تصدق علي أبي ببعض ماله
~~فسالت أمي عمرة بنت رواحة لا ارضى حتى تشهد عليها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فجاء بي إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم ليشهده علي صدقتي فقال "
~~اكل ولدك اعطيت مثله " قال لا قال " فاتقوا الله واعدلوا بين اولادكم " قال
~~فرجع ابي فرد تلك الصدقة وفي لفظ قال " فاردده " وفي لفظ " لا تشهدني على
~~جور " وفي لفظ " فلا تشهدني إذا " وفي لفظ " فاشهد على هذا غيري " وفي لفظ
~~" سو بينهم " متفق عليه وفيه دليل على التحريم
# لانه اسماه جورا وأمره برده وامتنع من الشهادة عليه والجور حرام والامر
~~يقتضي الوجوب ولان تفضيل بعضهم يورث بينهم العداوة والبغضاء وقطيعة الرحم
~~فمنع منه كترويج المرأة على عمتها وخالتها وقول أبي بكر لا يعارض قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم ولا يحتج به معه ويحتمل ان أبا بكر رضي الله عنه خصها
~~لحاجتها وعجزها عن الكسب والسبب مع اختصاصها بفضلها وكونها أم المؤمنين
~~وغير ذلك من فضائلها ويحتمل أن يكون نحلها ونحل غيرها من ولده أو نحلها وهو
~~يريد ان ينحل غيرها فأدركه الموت قبل ذلك ويتعين حمل حديثه على أحد هذه
~~الوجوه لان حمله على مثل محل النزاع منهي عنه واقل احواله الكراهة والظاهر
~~من حال أبي بكر رضي الله عنه اجتناب المكروهات وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " فاشهد على هذا غيري " ليس بأمر لان ادنى أحوال الامر الاستحباب
~~والندب ولا خلاف في كراهة هذا وكيف يجوز ان يأمره بتأكيده مع أمره برده
~~وتسميته اياه جورا وحمل الحديث على هذا حمل لحديث رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم على التناقض ولو أمر النبي صلى الله عليه وسلم باشهاد غيره لامتثل
~~بشير أمره ولم يرده وانما هو تهديد له فيفيد ms2688 ما أفاده النهي عن اتمامه
~~PageV06P271 (فصل) فأما ان خص بعضهم لمعنى يقتضيه تخصيصه من حاجة أو زمانة
~~أو عمي أو كثرة عائلة أو لاشتغاله بالعلم أو صرف عطيته عن بعض ولده لفسقه
~~أو بدعته ولكونه يعصي الله تعالى بما يأخذه فقد روي عن أحمد ما يدل على
~~جواز ذلك فانه قال في تخصيص بعضهم بالوقف لا بأس إذا كان لحاجة واكرهه إذا
~~كان على سبيل الاثرة والعطية في معناه ويحتمل ظاهر لفظه المنع من التفضيل
~~على كال حال لكون النبي صلى الله عليه وسلم لم يستفصل بشيرا في عطيته قال
~~شيخنا والاول أولى ان شاء الله لحديث أبي بكر ولان بعضهم اختص بمعنى يقتضي
~~العطية فجاز أن يختص بها كما لو اختص بالقرابة وحديث بشير قضية في عين لا
~~عموم لها وترك النبي صلى الله عليه وسلم الاستفصال يجوز أن يكون لعلمه
~~بالحال فان قيل لو علم الحال لما قال " ألك ولد غيره؟ " قلنا يجوز أن يكون
~~السؤال ههنا لبيان العلة كما قال عليه الصلاة والسلام الذي سأله عن بيع
~~الرطب بالتمر " أينقص الرطب إذا يبس قال نعم " قال " فلا إذا " وقد علم أن
~~الرطب ينقص لكن نبه السائل بهذا على علة المنع والله أعلم
# (فصل) والام في المنع من المفاضلة بين أولادها كالاب لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " اتقوا الله واعدلوا بين أولادكم " ولانها أحد الوالدين أشبهت
~~الاب ولان ما يحصل بتخصيص الاب بعض ولده من الحسد والتباغض يوجد مثله في
~~تخصيص الام فيثبت لها مثل حكمه في ذلك * (مسألة) * (وان مات قبل ذلك ثبت
~~للمعطى وعنه لا يثبت وللباقين الرجوع اختاره أبو عبد الله بن بطة) إذا فاضل
~~بين ولده في العطايا أو خص بعضهم بعطية ثم مات قبل أن يسترده ثبت ذلك
~~للموهوب له ولزم وليس لبقية الورثة الرجوع هذا المنصوص عن أحمد في رواية
~~محمد بن الحكم والميموني واختاره الخلال وصاحبه أبو بكر وبه قال مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي وأكثر أهل العلم وهو الذي ذكره ms2689 الخرقي، وفيه رواية
~~أخرى أن لباقي الورثة أن يرتجعوا ما وهبه اختاره أبو عبد الله بن بطة وأبو
~~حفص العكبريان وهو قول عروة بن الزبير واسحاق قال أحمد: عروة قد روى
~~الاحاديث الثلاثة حديث PageV06P272 عائشة وحديث عمر وحديث عثمان وتركها
~~وذهب إلى حديث النبي صلى الله عليه وسلم " يرد في حياة الرجل وبعد موته "
~~وهو قول اسحاق إلا انه قال إذا مات الرجل فهو ميراث بينهم لا يسع أن يننفع
~~أحد بما أعطى دون اخوته وأخواته لان النبي صلى الله عليه وسلم سمى ذلك جورا
~~بقوله لبشير " لا نشهدني على جور " والجور لا يحل للفاعل فعله ولا للمعطى
~~تناوله والموت لا يغيره عن كونه جورا حراما فيجب رده ولان أبا بكر وعمر
~~أمرا قيس بن سعد يرد قسمة أبيه حين ولد له ولد لم يكن علم به ولا أعطاه
~~شيئا وكان ذلك بعد موت سعد فروى سعيد باسناده من طريقين أن سعد بن عبادة
~~قسم ماله بين أولاده وخرج إلى الشام فمات بها ثم ولد له بعد ذلك ولد فمشى
~~أبو بكر وعمر رضي الله عنهما إلى قيس بن سعد فقالا إن سعد قسم ماله ولم يدر
~~ما يكون وإنا نرى أن ترد هذه القسمة فقال لم أكن لاغير شيئا صنعه سعد ولكن
~~نصيبي له وهذا معنى الخبر، ووجه الرواية الاولى قول أبي بكر لعائشة رضي
~~الله عنهما لما نحلها نحلا وددت أنك كنت حزتيه فيدل على انها لو كانت حازته
~~لم يكن لهم الرجوع وقال عمر لا نحلة إلا نحلة يحوزها الولد دون الوالد
~~ولانها عطية لولده فلزمت بالموت كما لو انفرد ولانه حق للاب يتعلق بمال
~~الولد فسقط بموته كالاخذ من ماله
# (فصل) وليس عليه التسوية بين سائر أقاربه ولا اعطاؤهم على قد ميراثهم
~~سواء كانوا من جهة واحدة كاخوة وأخوات وني عم أو من جهات كبنات وأخوات
~~وغيرهم وقال أبو الخطاب المشروع في عطية سائر الاقارب أن يعطيهم على قدر
~~ميراثهم كالاولاد فان خالف فعليه أن يرجع ms2690 أو يعمهم بالنحلة لانهم في معنى
~~الاولاد فثبت فيهم حكمهم ولنا أنها عطية لغير الاولاد في صحته فلم تجب عليه
~~التسوية كما لو كانوا غير وارثين ولان الاصل إباحة الانسان التصرف في ماله
~~كيف شاء وإنما وجبت التسوية بين الاولاد للخبر وليس غيرهم في معناهم لانهم
~~استووا في بر والدهم فاستوا في عطيته وبهذا علل النبي صلى الله عليه وسلم
~~حين قال لبشير " أيسرك PageV06P273 أن يستوا في برك " قال نعم قال " فسو
~~بينهم " ولم يوجد هذا في غيرهم ولان للوالد الرجوع فيما أعطى ولده فيمكنه
~~أن يسوي بينهم في الرجوع بما أعطاه لبعضهم ولا يمكن ذلك في غيرهم ولان
~~الاولاد لشدة محبة الوالد لهم وصرفه ماله إليهم عادة يتنافسون في ذلك ويشتد
~~عليهم تفضيل بعضهم ولا يساويهم في ذلك غيرهم فلا يصح قياسه عليهم ولان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قد علم أن لبشير زوجة ولم يأمره باعطائها شيئا
~~حين أمره بالتسوية بين أولاده ولم يسأله هل لك وارث غير ولدك؟ (فصل) فان
~~أعطى أحدا بنيه في صحته والآخر في مرضه فقد توقف أحمد فيه فانه سئل عمن زوج
~~ابنه فاعطى عنه الصداق ثم مرض الاب وله ابن آخر هل يعطيه في مرضه كما اعطي
~~الآخر في صحته؟ فقال لو كان أعطاه في صحته فيحتمل وجهين (أحدهما) لا يصح
~~لان عطيته في مرضه كوصية له ولو وصى له لم يصح فكذلك إذا أعطاه (والثاني)
~~يصح وهو الصحيح ان شا الله تعالى لان التسوية بينهما واجبة ولا طريق لها في
~~هذا الموضع إلا بعطية الآخر فتكون واجبة فصح كقضاء دينه (فصل) قال أحمد أحب
~~إلي أن لا يقسم ماله ويدعه إلى فرائض الله تعالى لعله أن يولد له فان اعطى
~~ولده ماله ثم ولد له ولد فاعجب إلى أن يرجع فيسوي بينهم بعني يرجع في
~~الجميع أو يرجع في بعض ما اعطى كل واحد منهم ليدفعه إلى هذا الولد الحادث
~~ليساوي اخوته فان اعطى ولده ثم مات ثم ولد له ولد ms2691 استحب للمعطي أن يساوي
~~المولود الحادث بعد أبيه
# (1) * (مسألة) * (فان سوى بينهم في الوقف أو وقف ثلثه في مرضه على بعضهم
~~جاز نص عليه وقياس المذهب أن لا يجوز) إذا سوى بين أولاده في الوقف الذكر
~~والاثى جاز ذكره القاضي وقال هو المستحب لان القصد القربة على وجه الدوام
~~وقد استووا في القرابة وقال شيخنا المستحب أن يقسم الوقف على أولاده
# __________
# (1) قال الشيخ رحمه الله هذه المسألة مذكورة في الوقف فلا حاجة إلى
~~اعادتها PageV06P274 كقسمة الميراث للذكر مثل حظ الانثيين كما قسم الله
~~تعالى بينهم الميراث لانه إيصال المال إليهم فينبغي أن يكون بينهم على حسب
~~الميراث كالوصية ولان الذكر في مظنة الحاجة أكثر من الانثى لان الذكر تجب
~~عليه نفقة زوجته وأولاده والمرأة ينفق عليها زوجها ولا تلزمها نفقة ولدها
~~إذا كان لهم أب وقد فضل الله سبحانه الذكر على الانثى في الميراث على وفق
~~هذا المعني فيصح تعليله به فينبغي أن يتعدى إلى الوقف وما ذكره القاضي لا
~~اصل له وهو ملغي بالميراث فان خالف فسوى بين الذكر والانثى أو فضلها عليه
~~أو فضل بعض البنين على بعض في الوقف أو بعض البنات أو خص بعضهم بالوقف فقد
~~روي عن أحمد في رواية محمد بن الحكم: ان كان على طريق الاثرة فاكرهه وان
~~كان على أن بعضهم له عيال وبه حاجة فلا بأس به وذلك لان الزببر خص المردودة
~~من بناته دون المستغنية منهن بصدقته (1) (فصل) وأما إذا وقف ثلثه في مرضه
~~على بعض ورثته فقد اختلفت الرواية عن أحمد في ذلك فروي عنه عدم الحواز فان
~~فعل وقف على إجازة الورثة فانه قال في رواية اسحاق بن ابراهيم فيمن وصى
~~لاولاد بنته بارض توقف عليهم فقال ان لم يرثوه فجائز فظاهر هذا انه لا يجوز
~~الوقف عليهم في المرض اختاره أبو حفص العكبري وابن عقيل واليه ذهب الشافعي
~~(والثانية) يجوز أن يقف عليهم ثلثه كالاجانب فانه قال في رواية جماعة منهم
~~الميموني يجوز للرحل أن يقف ms2692 في مرضه على ورثته فقيل له أليس تذهب إلى انه
~~لا وصية لوارث؟ فقال نعم والوقف غير الوصية ولانه لا يباع ولا يورث ولا
~~يصير ملكا للورثه بل ينتفعون بغلتها وقال في رواية احمد بن الحسن انه صرح
~~في مسئلته بوقف ثلثه على بعض ورثته دون بعض فقال جائز قال الخبري وأجاز هذا
~~الاكثرون واحتج احمد
# بحديث عمر رضي الله عنه انه قال: هذا ما أوصى به عبد الله عمر أمير
~~المومنين أن حدث به حدث
# __________
# (1) قد ذكرنا ذلك في الوقف PageV06P275 ان ثمغا صدقة والعبد الذي فيه
~~والسهم الذي بخيبر ورقيقه الذي فيه والمائة وسق الذي أطعمني محمد صلى الله
~~عليه وسلم تليه حفصة ما عاشت ثم يليه ذو الرأي من أهله لا يباع ولا يشترى
~~ينفقه حيث يرى من السائل والمحروم وذوي القربى، ولا حرج على من وليه إن أكل
~~أو اشترى رقيقا رواه أبو داود بنحو من هذا فالحجة فيه انه جعل حفصة تلي
~~وقفه وتأكل منه وتشتري رقيقا، قال الميموني قلت لاحمد انما أمر النبي صلى
~~الله عليه وسلم عمر بالايقاف وليس في الحديث الوارث، قال فإذا كان النبي
~~صلى الله عليه وسلم أمره وهوذا قد وقفها على ورثته وحبس الاصل عليهم جميعا
~~ولان الوقف ليس في معنى المال لانه لا يجوز التصرف فيه فهو كعتق الوارث
~~ولنا انه تخصيص لبعض الورثة بماله في مرضه فمنع منه كالهبات ولان كل من لا
~~تجوز له الوصية بالعين لا تجوز له بالمنفعة كالاجنبي فيما زاد على الثلث،
~~وأما خبر عمر فانه لم يخص بعض الورثة بوقفه والنزاع انما هو في تخصيص بعضهم
~~وأما جعل الولاية إلى حفصة فليس ذلك وقفا عليها فلا يكون ذلك واردا في محل
~~النزاع وكونه انتفاعا بالغلة لا يقتضي جواز التحصيص بدليل ما لو وصى لوارثه
~~بمنفعة عبد لم يجز، ويحتمل أن يحمل كلام أحمد في رواية الجماعة على انه وقف
~~على جميع الورثة ليكون على وفق حديث عمر وعلى وفق الدليل الذي ذكرناه ms2693 والله
~~أعلم (فصل) فان وقف داره وهي تخرج من ثلثه بين ابنه وبنته نصفين في مرض
~~موته صح على رواية الجماعة ولزم لانه لما كان يجوز تخصيص البنت بوقف الدار
~~كلها فنصفها أولى وعلى الرواية التي نصرناها إن أجازه الابن جاز وإن رده
~~بطل الوقف فيما زاد على نصيب الابن وهو السدس ويرجع إلى الابن ملكا فيكون
~~له النصف وقفا والسدس ملكا طقا والثلث جميعه للبنت وقفا، ويحتمل أن يبطل
~~الوقف في نصف ما وقف على البنت وهو المربع ويبقى ثلاثة أرباع الدار وقفا
~~نصفها للابن وربعها للبنت والربع الذي بطل الوقف فيه بينهما أثلاثا، وتصح
~~المسألة من اثنى عشر للابن ستة أسهم وقفا وسهمان ملكا PageV06P276 وللبنت
~~ثلاثة أسهم وقفا وسهم ملكا، ولو وقفها على ابنه وزوجته نصفين وهي تخرج من
~~ثلثه فرد الابن صح الوقف على الابن في نصفها وعلى المرأة في ثمنها، وللابن
~~ابطال الوقف في ثلاثة اثمانها وترجع إليه ملكا على الوجه الاول، وعلى الوجه
~~الثاني يصح الوقف على الابن في نصفها وهو أربعة أسباع نصيبه ويرجع إليه
~~باقي نصيبه ملكا، ويصح الوقف في أربعة أسباع الثمن الذي للمرأة وباقيه يكون
~~لها ملكا فاضرب سبعة في ثمانية تكن ستة وخمسين للابن ثمانية وعشرون وقفا
~~وإحدى وعشرون ملكا وللمرأة أربعة أسهم وقفا وثلاثة ملكا وهكذا ذكر أصحاب
~~الشافعي، فأما إن كانت الدار جميع ملكه فوقفها كلها فعلى ما اخترناه الحكم
~~فيها كما لو كانت تخرج من الثلث فان الورث في جميع المال كالاجنبي في
~~الزائد عن الثلث، وأما على ما رواه الجماعة فان الوقف يلزم في الثلث من غير
~~اختيار الورثة وما زاد فلهما ابطال الوقف فيه وللابن ابطال التسوية فان
~~اختار ابطال التسوية دون ابطال الوقف خرج فيه وجهان (أحدهما) انه يبطل
~~الوقف في التسع ويرجع إليه ملكا فيصير له النصف وقفا والتسع ملكا وللبنت
~~الثلث وقفا ونصف التسع ملكا لئلا تزداد البيت على الابن في الوقف، وتصح
~~المسألة في هذا الوجه من ثمانية عشر للابن تسعة ms2694 وقفا وسهمان ملكا وللبنت
~~ستة وقفا وسهم ملكا، وقال أبو الخطاب له إبطال الوقف في الربع كله ويصير له
~~النصف وقفا والسدس ملكا ويكون للبنت الربع وقفا ونصف السدس ملكا كما لو
~~كانت الدار تخرج من الثلث وتصح من اثنى عشر * (مسألة) * (ولا يجوز لواهب أن
~~يرجع في الهبة) لا يختلف المذهب ان غير الاب والام لا يجوز له الرجوع في
~~الهبة والهدية وبه قال الشافعي، وقال النخعي والثوري وإسحق وأصحاب الرأي:
~~من وهب لغير ذي رحم فله الرجوع ما لم يثب عليها ومن وهب لذي رحم فليس له
~~الرجوع، وروي ذلك عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه لما روى أبو هريرة قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " الرجل أحق بهبته ما لم يثب منها " رواه ابن
~~ماجة لقول عمر رضي الله عنه: من وهب هبة يرى انه أراد بها صلة الرحم أو على
~~وجه صدقة فانه لا يرجع فيها، ومن وهب هبة أراد بها الثواب فهو على هبته
~~يرجع فيها ما لم يرض منها رواه مالك في الموطا ولانه
# لم يحصل عنها عوض فجاز له الرجوع فيها كالعارية PageV06P277 ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " العائد في هبته كالعائد في قيئه وفي لفظ "
~~كالكلب يعود في قيئه " وفي رواية " ليس لنا مثل السوء العائد في هبته
~~كالكلب يعود في قيئه " متفق عليه، وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده ان
~~النبي الله صلى الله عليه وسلم قال " لا يرجع واهب في هبته إلا الوالد من
~~ولده " ولانه واهب لا ولاية له في المال فلم يرجع في هبته لذي الرحم المحرم
~~وأحاديثنا أصح من حديثهم وأول، وقول عمر قد روي عن ابنه وابن عباس خلافه،
~~وأما العارية فهي هبة المنافع ولم يحصل القبض فيها فان قبضها باستيفائها
~~فنظير مسئلتنا ما استوفى من منافع العارية فانه لا يجوز الرجوع فيها
~~وقياسهم منقرض بهة الاجنبي فان فيها ثوابا وقد جوزوا فيها الرجوع فحصل
~~الاتفاق على ان ما وهب ms2695 الانسان لذوي رحمه المحرم غير الوالدين لا رجوع فيها
~~وكذلك ما وهب الزوج امرأته والخلاف فيما عدا هذا فعندنا لا يرجع إلا الوالد
~~وعندهم لا يرجع إلا الاجنبي (فصل) فأما الاب فله الرجوع فيما وهب لولده في
~~ظاهر المذهب سواء قصد برجوعه التسوية بين أولاده أولا وبه قال مالك
~~والشافعي والاوزاعي وإسحق وأبو ثور، وعن أحمد رواية أخرى ليس له الرجوع
~~وبها قال أصحاب الرأي والثوري وللعنبري لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~العائد في هبته كالعائد في قيئه " متفق عليه، ولما ذكرنا من حديث عمر ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم لقيس بن سعد " فاردده " وروي " فارجعه " رواه
~~كذلك عن مالك عن الزهري عن حميد بن عبد الرحمن عن النعمان فأمره بالرحوع في
~~هبته وأقل أحوال الامر الجواز، وقد امتثل بشير بن سعد ذلك فرجع في هبته
~~لولده، ألا تراه قال في الحديث: فرجع أبي فرد تلك الصدقة؟ فان قيل يحمل
~~الحديث على انه لم يكن أعطاه شيئا قلنا هذا يخالف ظاهر الحديث لقوله تصدق
~~أبي علي بصدقة، وقول بشير اني نحلت ابني غلاما يدل على انه كان قد أعطاه
~~وقول النبي صلى الله عليه وسلمه " فاردده " وروى طاوس عن ابن عمر وابن عباس
~~يرفعان الحديث إلى النبي صلى الله عليه وسلم انه قال PageV06P278 " ليس
~~لاحد أن يعطي عطية فيرجع فيها إلا الوالد فيما يعطي ولده " رواه الترمذي
~~وقال حديث حسن وهذا يخص عموم ما رووه وقياسهم منقرض بهبة الاجنبي فان فيها
~~أجرا وثوابا فان النبي صلى الله عليه وسلم ندب إليها وعندهم له الرجوع فيها
~~والصدقة على الولد كمسئلتنا، وقد دل حديث النعمان بن بشير على جواز الرجوع
~~في الصدقة قول تصدق علي ابي بصدقة (فصل) فأما الام فظاهر كلام أحمد انه ليس
~~لها الرجوع، قال الاثرم: قلت لابي عبد الله الرجوع للمرأة فيما أعطت ولدها
~~كالرجل؟ قال ليس هي عندي كالرجل لان للاب أن يأخذ من مال ولده والام لا
~~تأخذ وذكر حديث عائشة " أطيب ما ms2696 أكل الرجل من كسبه وان ولده من كسبه " أي
~~كأنه الرجل، ولا يصح قياس الام على الاب لان للاب ولاية على ولده ويحوز
~~جميع المال في الميراث بخلاف الام، ويحتمل ان لها الرجوع وهو ظاهر كلام
~~الخرقي فانه قال: وإذا فاضل بين أولاده أمر برده فيدخل فيه الام وهذا مذهب
~~الشافعي لانها داخلة في قوله إلا الولد فيما يعطي ولده ولانها دخلت في قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " سووا بين أولادكم " فينبغي أن يتمكن من الرجوع
~~في الهبة ولانه طريق إلى التسوية وربما لا يكون لها طريق غيره إذا لم يمكن
~~أعطت الآخر كما أعطت لاول لانها ساوت الاب في تحريم تفضيل بعض ولدها ينبغي
~~أن تساويه في التمكن من الرجوع فيما فضلته به تخليصا لها من الاثم وإزلة
~~التفضيل المحرم كالاب وهذا الصحيح ان شاء الله تعالى، وقال مالك للام
~~الرجوع فيما وهبت ولدها ما كان أبوه حيا فان كان ميتا فلا رجوع لها لانها
~~هبة ليتيم وهبة اليتيم لازمة كصدقة التطوع، ومن مذهبه انه لا يرجع في صدقة
~~التطوع (فصل) وحكم الصدقة حكم الهبة فيما ذكرنا وهو مذهب الشافعي، وفرق
~~مالك وأصحاب الرأي بينهما فلم يجيزوا الرجوع في الصدقة بحال واحتجوا بحديث
~~عمر: من وهب هبة أراد بها صلة الرحم أو على وجه صدقة فانه لا يرجع
~~PageV06P279 ولنا حديث النعمان فانه قال: تصدق أبي علي بصدقة فرجع أبي فرد
~~تلك الصدقة، وأيضا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إلا الوالد فيما يعطي
~~ولده " وهذا يقدم على قول عمر ثم هو خاص في الولد، وحديث
# عمر فيجب تقديم الخاص عليه (فصل) وللرجوع في هبة الولد شروط أربعة
~~(أحدها) أن يبقى ملك الابن فيها فان خرجت عن ملكه ببيع أو هبة أو وقف أو
~~غير ذلك لم يكن له الرجوع فيها لانه ابطال لملك غير الولد فاشبه غير
~~الموهوب للولد (الثاني) أن تكون العين باقية في تصرف الولد يلك التصرف في
~~رقبتها فان استولد الامة لم يملك الرجوع لان ms2697 الملك فيها لا يجوز نقله إلى
~~غير سيدها وكذلك ان أفلس وحجر عليه أو رهن العين لانه يفضي إلى ابطال حق
~~غير الولد فان زال المانع من التصرف فله الرجوع لان ملك الابن لم يزل وان
~~اطرأ معنى قطع التصرف مع بقاء الملك فمنع لرجوع فإذا زال زال المنع والصحيح
~~في التدبير أنه لا يمنع الرجوع فان قلنا يمنع البيع منع الرجوع كالاستيلاد،
~~وكل تصرف لا يمنع الابن التصرف في الرقبة كالوصية والهبة قبل القبض فيما
~~يفتقر إليه والوطئ والتزويج والاجارة والمزارعة عليها وجعلها مضاربة أو في
~~عقد شركة فكل ذلك لا يمنع الرجوع لانه لا يمنع تصرف الابن في رقبتها وكذلك
~~تعليق العتق بصفة وإذا رجع وكان التصرف لازما كالاجارة والتزويج والكتابة
~~فهو باق بحاله لان الابن لا يملك ابطاله وأما التدبير والمعلق عتقه بصفة
~~فلا يبقى حكمها في حق الاب ومتى عاد إلى الابن عاد حكمها والبيع الذى للابن
~~فيه خيار اما بالشرط أو عيب في الثمن أو غير ذلك فيمنع الرجوع لان الرجوع
~~يتضمن فسخ ملك الابن في عوض المبيع ولم يثبت ذلك من جهته (فصل) فان تعلق
~~بها رغبة لغير الولد مثل ان يهب ولده شيئا فيرغب الناس في معاملته
~~ويداينونه أو في مناكحته فيزوجوه أو يهب بنته فتتزوج لذلك فعن احمد روايتان
~~(أولاهما ليس له الرجوع قال أحمد في رواية أبي الحارث في الرجل يهب ابنه
~~مالا فله الرجوع الا ان يكون غر به قوما فان غر به PageV06P280 فليس له
~~الرجوع، وهذا مذهب مالك لانه تعلق بها حق غير الابن ففي الرجوع ابطال حقه
~~وقد قال عليه الصلاة والسلام " لا ضرر ولا اضرار " وفي الرجوع ضرر ولان في
~~هذا تحيلا على الحاق الضرر بالمسلمين ولا يجوز ذلك (والثانية) له الرجوع
~~لعموم الخبر ولان حق المتزوج والغريم لم يتعلق بعين هذا المال فلم يمنع
~~الرجوع فيه وان داينه الناس فافلس ولم يحجر عليه فعلى الروايتين
# * (مسألة) * (وان نقصت العين أو زادت زيادة مفصلة لم تمنع الرجوع ms2698
~~والزيادة للابن ويحتمل أنها للاب وهل تمنع المتصلة الرجوع؟ على روايتين)
~~أما الزيادة المنفصلة كالولد وثمرة الشجرة وكسب العبد فلا تمنع الرجوع بغير
~~خلاف نعلمه والزيادة للولد لانها حادثة في ملكه ولا تتبع في الفسوخ فلا
~~تتبع ههنا، ويحتمل انها للاب ذكره القاضي كالرد بالعيب، فان كانت لزيادة
~~ولد أمة لا يجوز التفريق بينه وبين أمه منع الرجوع لانه يلزم منه التفريق
~~بينه وبين أمه وهو محرم الا أن نقول ان الزيادة المنفصلة للاب فلا تمنع
~~الرجوع لانه يرجع فيهما جميعا أو يرجع في الام ويتملك الولد من مال ولده
~~(فصل) فان تلف بعض العين أو نقصت قيمتها لم يمنع الرجوع فيها ولا ضمان على
~~الابن فيما تلف منها لانه تلف على ملكه سواء تلف بفعل الابن أو بغير فعله
~~وان جنى العبد جناية تعلق أرشها برقبته فهو كنقصانه بذهاب بعض أجزائه وللاب
~~الرجوع فيه فان رجع فيه ضمن أرش الجناية وان جنى على العبد فرجع الاب فيه
~~فارش الجناية عليه للابن لانه بمنزلة الزيادة المنفصلة فان قيل فلو أراد
~~الاب الرجوع في الرهن وعليه فككه لم يملك ذلك فكيف يملك الرجوع في العبد
~~الجاني إذا أدى ارش الجناية؟ قلنا الرهن يمنع التصرف في العين بخلاف
~~الجناية ولان فك الرهن فسخ لعقد عقده الموهوب له وههنا لم يتعلق الحق به من
~~جهة العقد فافترقا (فصل) فاما الزيادة المتصلة كالسمن والكبر وتعلم صنعة
~~إذا زادت بها القيمة فعن أحمد فيها روايتان PageV06P281 (احداهما) لا تمنع
~~الرجوع وهو مذهب الشافعي لانها زيادة في الموهوب فلم تمنع الرجوع كالزيادة
~~قبل القبض والمنفصلة (والثانية) تمنع وهو مذهب أبى حنيفة لان الزيادة
~~للموهوب له لكونها نماء ملكه ولم تنتقل إليه من جهة أبيه فلم يملك الرجوع
~~فيها كالمنفصلة وإذا امتنع الرجوع فيها امتنع الرجوع في الاصل لئلا يفضي
~~إلى سوء المشاركة وضرر التشقيص ولانه فسخ استرجاع المال يفسخ عقد لغير عيب
~~في عوضه فمنعه الزيادة المتصلة كاسترجاع الصداق بفسخ النكاح أو نصفه
~~بالطلاق ورجوع البائع في ms2699 المبيع لفلس المشتري وفارق الرد بالعيب من جهة ان
~~الرد من المشتري وقد رضي ببذل الزيادة وان فرض
# الكلام فيما إذا باع عرضا بعرض فراد أحدهما ووجد المشتري بالآخر عيبا
~~قلنا بائع المعيب سلط المشتري على الفسخ ببيعه المعيب فكان الفسخ وجد منه
~~ولهذا قلنا فيما إذا فسخ لزوج النكاح لعيب المرأة قبل الدخول سقط صداقها
~~كما لو فسخته وعلى هذا لا فرق بين الزيادة في العين كالسمن والطول ونحوهما
~~أو في المعاني كتعلم صناعة أو كتابة أو قران أو علم أو اسلام أو قضاء دين
~~عنه وبهذا قال محمد بن الحسن وقال أبو حنيفة الزيادة بتعلم القرآن وقضاء
~~دين عنه لا تمنع الرجوع ولنا أنها زيادة لها مقابل من الثمن فمنعت الرجوع
~~كالسمن وتعلم صنعة وان زاد ببرئه من مرض أو صمم منع الرجوع كسائر الزيادات
~~وان كانت زيادة العين أو التعلم لا تزيد في قيمته شيئا أو تنقص منها لم
~~تمنع الرجوع لانه ليس بزيادة في المالية (فصل) فان قصر العين أو فصلها فهي
~~زيادة متصلة هل تمنع الرجوع اولا؟ مبني على الروايتين في السمن قال شيخنا
~~ويحتمل ان تمنع هذه الزيادة الرجوع بكل حال لانها حاصلة بفعل الابن فجرت
~~مجرى العين الحاصلة بفعله بخلاف السمن فانه يحتمل أن يكون للاب فلا يمنع
~~الرجوع لانه نماء العين فيكون نابعا لها وان وهبه حاملا فولدت في يد الابن
~~فهي زيادة متصلة في الولد ويحتمل أن يكون الولد زيادة منفصلة إذا قلنا
~~الحمل لا حكم له وان وهبه حاملا ثم رجع فيها حاملا جاز إذا لم تزد قيمتها
~~PageV06P282 وان زادت قيمتها فهي زيادة متصلة، وان وهب حائلا فحملت فهي
~~زيادة منفصلة وله الرجوع فيها دون حملها وان قلنا ان الحمل لا حكم له فزادت
~~به قيمتها فهي زيادة متصلة وان لم تزد جاز الرجوع فيها وان وهبه نخلا فحملت
~~فهي قبل التأبير زيادة متصلة وبعده زيادة منفصلة * (مسألة) * (وان باعه
~~المتهب ثم رجع إليه بفسخ أو اقالة فهل له الرجوع؟ ms2700 على وجهين) إذا خرجت
~~العين عن ملك الابن ببيع أو هبة ثم عادت إليه بسبب كبيع أو هبة أو وصية أو
~~ارث أو نحوه لم يملك الاب الرجوع فيها لانها عادت بملك جديد لم يستفده من
~~قبل ابيه فلا يملك فسخه وازالته كالذي لم يكن موهوبا وان عادت إليه بفسخ
~~العيب أو اقالة أو فلس المشتري ففيها وجهان (احدهما) يملك الرجوع لان السبب
~~المزيل ارتفع وعاد الملك بالسبب الاول فاشبه
# ما لو فسخ البيع بالخيار (والثاني) لا يملك الرجوع لان الملك عاد إليه
~~بعد استقرار ملك من انتقل إليه عليه اشبه ما لو عاد إليه بالهبة فاما ان
~~عاد إليه بخيار الشرط أو خيار المجلس فله الرجوع لان الملك لم يستقر عليه.
# * (مسألة) * (وان وهبه المتهب لابنه لم يملك أبوه الرجوع الا ان يرجع هو)
~~لان رجوعه ابطال لملك غير ابنه فان رجع الابن في هبته احتمل ان يملك الاب
~~الرجوع في هبته لانه فسخ هبته برجوعه فعاد إليه الملك بالسبب الاول ويحتمل
~~ان لا يملك الاب الرجوع لانه رجع إلى ابنه بعد استقرار ملك غيره عليه فاشبه
~~ما لو وهبه ابن الابن لابنه.
# * (مسألة) * (وان كاتبه أو رهنه لم يملك ابوه الرجوع الا ان ينفك الرهن
~~وينفسخ) اما إذا رهنه الابن فليس للاب الرجوع قبل انفكاك الرهن لان في ذلك
~~ابطال حق غير الولد فان انفك الرهن فله الرجوع لزوال المانع ولانه عاد إلى
~~صحة تصرف الابن فيه اشبه غير المرهون وحكم الكتابة كذلك عند من لا يرى بيع
~~المكاتب وهو مذهب الشافعي وجماعة غيره فاما من اجاز بيع المكاتب فحكمه عنده
~~كالعين المستأجرة والمزوج على ما ذكرناه PageV06P283 (فصل) والرجوع في
~~الهبة ان يقول قد رجعت فيها أو ارتجعتها أو رددتها أو نحو ذلك من الالفاظ
~~الدالة على الرجوع ولا يفتقر إلى حكم حاكم، وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة
~~لا يصح الرجوع الا بقضاء قاض لان ملك الموهوب له مستقر ولنا انه خيار في
~~فسخ عقد فلم يفتقر ms2701 إلى قضاء كالفسخ بخيار الشرط فان أخذ ما وهبه لولده ونوى
~~به الرجوع كان رجوعا والقول قوله في نيته لان ذلك لا يعلم إلا منه، فان مات
~~الاب ولم يعلم هل نوى الرجوع أو لا؟ ولم توجد قرينة تدل على الرجوع لم نحكم
~~بأنه رجوع لان الاخذ يحتمل الرجوع وغيره، فلا نزيل حكما يقينيا بأمر مشكوك
~~فيه فان اقترنت به قرائن دالة على الرجوع كان رجوعا في أحد الوجهين اختاره
~~ابن عقيل لاننا اكتفينا في العقد بدلالة الحال في الفسخ ولان لفظ الرجوع
~~إنما كان رجوعا لدلالته عليه فكذلك كل ما دل عليه، والآخر لا يكون رجوعا،
~~وهو مذهب الشافعي لان الملك
# ثابت للموهوب له يقينا فلا يزول إلا بالصريح، قال شيخنا ويمكن أن ينبني
~~هذا على نفس العقد فمن أوجب الايجاب والقبول فيه لم يكتف ههنا إلا بلفظ
~~يقتضي زواله، ومن اكتفى في العقد بالمعاطاة الدالة على الرضى به فههنا
~~أولى، فان نوى الرجوع من غير فعل ولا قول لم يحصل الرجوع وجها واحدا لانه
~~إثباتا لملك على مال مملوك لغيره فلم يحصل بمجرد النية كسائر العقود، وإن
~~علق الرجوع بشرط فقال إذا جاء رأس الشهر فقد رجعت في الهبة لم يصح لان
~~الفسخ للعقد لا يقف على شرط لا يقف العقد عليه * (مسألة) * (وعن احمد في
~~المرأة تهب زوجها مهرها إن كان سألها ذلك رده إليها رضيت أو كرهت لانها لا
~~تهبه له إلا مخافة غضبه أو اضرار بها بأن يتزوج عليها) اختلفت الرواية عن
~~احمد في هبة المرأة زوجها، فعنه لا رجوع لها، وهذا ظاهر كلام الخرقي
~~واختيار أبي بكر، وبه قال عمر بن عبد العزيز والنخعي وربيعة ومالك والثوري
~~والشافعي وأبي ثور PageV06P284 وأصحاب الرأي وعطاء وقتاده لقول الله تعالى
~~(إلا أن يعفون) وقال تعالى (فان طبن لكم عن شئ منه نفسا) الآية، وعموم
~~الاحاديث وعنه رواية ثانية لها الرجوع.
# قال الاثرم سمعت احمد يسئل عن المرأة تهب ثم ترجع فرأيته يجعل النساء غير
~~الرجال ثم ذكر ms2702 الحديث " انما يرجع في المواهب النساء وشرار الناس " وذكر
~~حديث عمر: إن النساء يعطين أزواجهن رغبة ورهبة فايما امرأة أعطت زوجها شيئا
~~ثم أرادت أن تعتصره فهي أحق، رواه الاثرم، وهذا قول شريح والشعبي وحكاه
~~الزهري عن القضاة.
# وعنه رواية ثالثة نقلها عنه أبو طالب: إذا وهبت له مهرها فان كان سألها
~~ذلك رده إليها رضيت أو كرهت لانها لا تهب إلا مخافة غضبه أو اضرار بأن
~~يتزوج عليها، وإن لم يكن سألها وترغب به فهو جائز فظاهر هذه الرواية أنه
~~متى كانت مع الهبة قرينة من مسألته لها أو غضب عليها أو ما يدل على خوفها
~~منه فلها الرجوع لان شاهد الحال يدل على أنها لم تطب به نفسا وانما أباحه
~~الله تعالى عند طيب نفسها بقوله تعالى (فان طبن لكم عن شئ منه نفسا فكلوه
~~هنيئا مريئا فيكون فيها ثلاث روايات
# (إحداها) ليس لها الرجوع كالاجنبي (والثانية) لها الرجوع مطلقا لحديث عمر
~~(والثالثة) التفصيل الذي ذكرناه.
# * (فصل) * (قال رضي الله عنه) وللاب أن يأخذ من مال ولده ما شاء ويتملكه
~~مع حاجته وعدمها في صغره وكبره ما لم تتعلق حاجة الابن به) إنما يجوز ذلك
~~بشرطين (أحدهما) أن لا يجحف بالابن ولا يضر به ولا يأخذ شيئا تعلقت به
~~حاجته (الثاني) أن لا يأخذ من مال ولد فيعطيه الآخر نص عليه احمد في رواية
~~اسماعيل بن سعيد لانه ممنوع من تخصيص بعض ولده بالعطية من مال نفسه فلان
~~يمنع من تخصيصه بما أخذه من مال ولده الآخر أولى وقد روي أن مسروقا زوج
~~ابنته بصداق، عشرة آلاف فأخذها فأنفقها في PageV06P285 سبيل الله وقال
~~للزوج جهز امرأتك وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي ليس له أن يأخذ من مال
~~ولده إلا بقدر حاجته لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إن دماءكم وأموالكم
~~عليكم حرام كحرمة يومكم هذا في بلدكم هذا في شهركم هذا " متفق عيه وروى
~~الحسن أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " كل أحد أحق بكسبه من ولده ms2703 ووالده
~~والناس أجمعين " رواه سعيد في سننه، وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفسه " رواه الدارقطني ولان لك لابن تام
~~على مال نفسه فلم يجز انتزاعه منه كالذي تعلقت به حاجته ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " إن أطيب ما أكلتم من كسبكم وان أولادكم من كسبكم " أخرجه
~~سعيد والترمذي وقال حديث حسن، وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال جاء
~~رجل إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال إن أبي احتاج مالي فقال " أنت ومالك
~~لابيك " رواه الطبراني في معجمه مطولا، ورواه ابن ماجه وروى أبو داود نحوه
~~ورواه غيره وزاد " وان أولادكم من أطيب كسبكم فكلوا من أموالهم " وروى محمد
~~بن المنكدر والمطلب بن حنطب قال جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال
~~ان لي مالا وعيالا ولابي مال وعيال وأبي يريد أن يأخذ مالي فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " أنت ومالك لابيك " رواه سعيد في سننه ولان الله تعالى جعل
~~الولد موهوبا لابيه فقال (ووهبنا له اسحاق ويعقوب) وقال (ووهبنا له يحيى)
~~وقال زكريا (هب لي من لدنك وليا) وقال براهيم (الحمد لله الذي وهب لي
# على الكبر اسماعيل واسحاق) وما كان موهوبا له كان له أخذ ماله كعبده قال
~~سفيان بن عيينه في قوله تعالى (ولا على أنفسكم أن تأكلوا من بيوتكم أو بيوت
~~آبائكم) ثم ذكر بيوت سائر القرابات الا الاولاد لم يذكرهم لانهم دخلوا في
~~قوله من بيوتكم فلما كانت بيوت أولادهم كبيوتهم لم يذكر بيوت أولادهم ولان
~~الرجل يلي مال ولده من غير تولية فكان له التصرف فيه كمال نفسه، وأما
~~أحاديثهم فأحاديثنا تخصها وتفسرها فان النبي صلى الله عليه وسلم جعل مال
~~الابن مالا لابيه بقوله " أنت ومالك لابيك " ولا تنافي بينهما وقوله عليه
~~السلام " أحق به من والده وولده " الحديث مرسل ثم هو يدل على ترجيح حقه على
~~حق PageV06P286 أبيه لا على نفي الحق بالكلية ms2704 والولد أحق من الوالد فيما
~~تعلقت به حاجته.
# * (مسألة) * (فان تصرف فيه قبل تملكه ببيع أو عتق أو إبراء من دين لم يصح
~~تصرفه فيه) نص عليه احمد قال لا يجوز عتق الاب لعبد ابنه ما لم يقبضه، فعلى
~~هذا لا يصح ابراؤه من دينه ولا هبته لماله ولا بيعه له لان ملك الابن تام
~~على مال نفسه يصح تصرفه فيه، وذكر ابن أبي موسى في الارشاد قال إذا وهب
~~الابن من ماله شيئا فليس لابيه الاعتراض عليه الا أن يكون للولد عقار يكفيه
~~ويكفي أباه ولا مال له غيره ولا مال لابيه فان احمد قال ان اعترض عليه
~~الوالد رأيت أن يرده الحاكم على الاب ولا يبقى فقيرا لا حيلة له، ويحل له
~~وطئ جواريه ولو كان الملك مشتركا لم يحل له الوطئ كما لا يحل وطئ الجارية
~~المشتركة وإنما للاب انزاعه منه كالعين التي وهبها إياه فقبل انتزاعها لا
~~يصح تصرفه لانه تصرف في ملك غيره بغير ولاية، وان كان الابن صغيرا لم يصح
~~أيضا لانه لا يملك التصرف بما لا حظ للصغير فيه وليس من الحظ اسقاط دينه
~~وعتق عبده وهبة ماله قال احمد بين الرجل وبين ولده ربا لما ذكرنا من أن ملك
~~الابن على ماله تام * (مسألة) * (وان وطئ جارية ابنه فأحبلها صارت أم ولد
~~له وولده حر لا تلزمه قيمته ولا حد عليه ولا مهر وفي التعزير وجهان) قال
~~احمد لا يطأ جارية الابن إلا أن يقبضها يعني يتملكها لانه إذا وطئها قبل
~~تملكها فقد وطئها وليست زوجة ولا ملك يمين فان تملكها لم يحل له وطؤها حتى
~~يستبرئها لانه ابتداء ملك
# فوجب الاستبراء فيه كما لو اشتراها، فان كان الابن قد وطئها لم تحل له
~~بحال فان وطئها قبل تملكها ولم يكن الابن وطئها كان محرما من وجهين
~~(أحدهما) أنه وطئها قبل تملكها (والثاني) أنه وطئها قبل استبرائها وإن كان
~~الابن وطئها حرمت بوجه ثالث وهو أنها صارت بمنزلة حليلة ابنه فان فعل ms2705 فلا
~~حد عليه لشبهة الملك فان النبي صلى الله عليه وسلم أضاف مال الولد إلى أبيه
~~فقال " أنت ومالك لابيك " PageV06P287 وإن ولدت منه صارت أم ولد له وولده
~~حر لانه من وطئ سقط فيه الحد للشبهة وليس للابن مطالبته بشئ من قيمتها ولا
~~قيمة ولدها ولا مهر ويجب تعزيره في أحد الوجهين لانه وطئ وطأ محرما أشبه
~~وطئ الجارية المشتركة.
# والثاني لا يعزر لانه لا يقتص منه بالجناية على ولده فلا يعزر بالتصرف في
~~ماله، والاول أولى لان التعزير ههنا حق لله تعالى بخلاف الجناية على ولده
~~لانها حق للولد (فصل) وليس لغير الاب الاخذ من مال غيره بغير اذنه للاحاديث
~~التي ذكرناها لان الخبر ورد في الاب بدليل قوله عليه السلام " أنت ومالك
~~لابيك " ولا يصح قياس غيره عليه لان للاب ولاية على ولده وماله إذا كان
~~صغيرا وله شفقة تامة وحق متاكد، ولا يسقط ميراثه بحال والام لا تأخذ لانها
~~لا ولاية لها والجد أيضا لا يلي على مال ولد ابنه وشفقته قاصرة عن شفقة
~~الاب ويحجب به في الميراث وفي ولاية النكاح، وغيرهما من الاقارب والاحانب
~~ليس لهم الاخذ بطريق التنبيه لانه إذا امتنع الاخذ في حق الام والجد مع
~~مشاركتهما للاب في بعض المعاني فغيرهما ممن لا يشارك في ذلك أولى ويحتمل أن
~~يجوز للام لدخول ولدها في قول الله تعالى (وأولادكم) * (مسألة) * (وليس
~~للابن مطالبة أبيه بدين ولا قيمة متلف ولا ارش جناية ولا غير ذلك) وبه قال
~~الزبير بن بكار ومقتضى قول سفيان بن عيينة وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي
~~له ذلك لانه دين ثابت فجازت المطالبة به كغيره ولنا ان رجلا جاء إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم بأبيه يقتضيه دينا عليه فقال " أنت ومالك لابيك " رواه
~~الخلال باسناده وروى الزبير بن بكار في الموفقيات أن رجلا استقرض من أبيه
~~مالا فحبسه فأطال حبسه فاستعدى عليه الابن علي بن أبي طالب رضي الله عنه
~~وذكر قصته في شعر فأجابه أبوه بشعر
# أيضا فقال ms2706 علي رضي الله عنه PageV06P288 قد سمع القاضي ومن ربى الفهم *
~~المال للشيخ جزاء بالنعم يأكله برغم أنف من رغم * من قال قولا غير ذا فقد
~~ظلم وجار في الحكم وبئس ما جرم قال الزبير إلى هذا نذهب ولان المال أحد
~~نوعي الحقوق فلم يملك مطالبة أبيه به كحقوق الابدان ويفارق الاب غيره بما
~~يثبت له من الحق على ولده فان مات الابن فانتقل الدين إلى ورثته لم يملكوا
~~مطالبة الاب لان موروثهم لم يكن له المطالبة فهم أولى، فان مات الاب فقيل
~~يرجع الابن في تركته بدينه لان دينه عليه لم يسقط عن الاب وانما تأخرت
~~المطالبة وعن أحمد إذا مات الاب بطل دين الابن وقال فيمن أخذ من مهر ابنته
~~شيئا فأنفقه ليس عليه شئ ولا يؤخذ من بعده وما أصابت من المهر من شئ بعينه
~~أخذته وتأول أصحابنا كلام أحمد على أنه أخذه على سبيل التمليك لان أخذه له
~~وانفاقه دليل على قصد التمليك فيثبت الملك له بذلك الاخذ والله أعلم *
~~(مسألة) * (والهدية والصدقة نوعان من الهبة) والعطية تشمل الكل وكذلك
~~النحلة ومعانيها كلها متقاربة إلا أنه في الغالب من أعطى شيئا ينوي به
~~التقرب إلى الله تعالى للمحتاجين سمي صدقة وان دفع إلى غير محتاج للتقرب
~~والمحبة فهي هبة، ومن بعث على هذا إلى إنسان مع غيره سمي هدية وكل ذلك
~~مستحب مندوب إليه وأحكام ذلك أحكام الهبة ويشترط لها ما يشترط من الشروط
~~على ما سبق.
# * (فصل) * في عطية المريض قال الشيخ رحمه الله (أما المريض غير مرض الموت
~~أو مرضا غير مخوف كالرمد ووجع الضرس والصداع ونحوه فعطاياه كعطايا الصحيح
~~سواء تصح من جميع ماله) وجملة ذلك أن عطايا المريض إذا برأ من مرضه أو كان
~~مرضا غير مخوف كالذي ذكره وكذلك ما في معناه كالجرب والحمى اليسيرة ساعة أو
~~نحوها والاسهال اليسير من غير دم فعطاياه مثل عطايا الصحيح لانه لا يخاف
~~منه في العادة PageV06P289 * (مسألة) * (وإن كان مرض الموت المخوف كالبرسام
~~وهو بخار ms2707 يرتقي إلى الرأس ويؤثر في الدماغ فيختل عقل صاحبه، وذات الجنب وهو
~~قرح بباطن الجنب ووجع القلب والرئة فانها لا تسكن حركتها فلا يندمل جرحها
~~والرعاف الدائم فانه يصفي الدم فيذهب القوة والقولنج وهو أن ينعقد الطعام
~~في بعض الاعضاء ولا ينزل عنه فهذه مخوفة، وإن لم يكن معها حمى وهي مع الحمى
~~أشد خوفا وان ثار الدم واجتمع في عضو كان مخوفا لانه من الحرارة المفرطة،
~~وان هاجت به الصفراء فهي مخوفة لانها تورث يبوسة وكذلك البلغم إذا هاج لانه
~~من شدة البرودة وقد تغلب على الحرارة الغريزية فتطفيها، والطاعون مخوف لانه
~~من شدة الحرارة إلا أنه يكون في جميع البدن، وأما الاسهال فان كان متحرقا
~~لا يمكنه إمساكه فهو مخوف وإن كان ساعة لان من لحقه ذلك أسرع في هلاكه، وان
~~كان يجري تارة وينقطع أخرى فان كان يوما أو يومين فليس بمخوف لان ذلك قد
~~يكون من فضلة الطعام.
# إلا أن يكون معه زحير أو تقطيع كأن يخرج متقطعا فانه يكون مخوفا لان ذلك
~~يضعف وان دام الاسهال فهو مخوف سواء كان معه ذلك أو لم يكن، وكذلك الفالج
~~في ابتدائه والسل في انتهائه والحمى المطبقة، وما أشكل من ذلك رجع فيه إلى
~~قول عدلين من الاطباء لانهم أهل الخبرة بذلك ولا يقبل قول واحد لانه يتعلق
~~به حق الوارث والمعطي، وقياس قول الخرقي أنه يقبل قول واحد عدل إذا لم يقدر
~~على طبيبين.
# فهذا الضرب وما أشبهه عطاياه صحيحه لان عمر رضي الله عنه أوصى حين جرح
~~فسقاه الطبيب لبنا فخرج من جرحه فقال له الطبيب اعهد إلى الناس فعهد إليهم
~~ووصى فاتفق الصحابة على قبول عهده ووصيته وكذلك أبو بكر رضي الله عنه عهد
~~إلى عمر حين اشتد مرضه فنفذ عهده.
# (فصل) فان كان المريض يتحقق تعجيل موته فان كان عقله قد اختل مثل من ذبح
~~أو أبينت حشوته فلا حكم لكلامه ولا لعطيته وان كان ثابت العقل كمن خرقت
~~حشوته واشتد مرضه ولم يتغير ms2708 عقله صح تصرفه وعطيته لما ذكرنا من حديث عمر
~~وكذلك علي رضي الله عنهما بعد ضرب ابن PageV06P290 ملجم وصى وأمر ونهى ولم
~~يختلف في صحة ذلك * (مسألة) * (فعطاياه كالوصية في أنها لا تصح لوارث ولا
~~لاجنبي بزيادة على الثلث الا باجازة الورثة كالهبة والعتق والكتابة
~~والمحاباة) وجملة ذلك أن التبرعات المنجزة كالعتق والمحاباة والهبة
~~المقبوضة والصدقة والوقف والابراء من الدين والعفو عن الجناية الموجبة
~~للمال والكتابة إذا كانت في الصحة فهي من رأس المال لا نعلم في هذا خلافا،
~~وان كانت في مرض مخوف اتصل به الموت فهي من ثلث المال في قول الجمهور وحكي
~~عن أهل الظاهر في الهبة المقبوضة أنها من رأس المال ولنا ما روى أبو هريرة
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن الله تصدق عليكم عند وفاتكم بثلث
~~أموالكم زيادة لكم في أعمالكم رواه ابن ماجه وهذا يدل بمفهومه على أنه ليس
~~له أكثر من الثلث، وروى عمران بن حصين أن رجلا أعتق ستة أعبد له في مرضه لا
~~مال له غيرهم فاستدعاهم رسول الله صلى الله عليه وسلم فجزأهم ثلاثة أجزاء
~~وأقرع بينهم فأعتق اثنين وأرق أربعة رواه مسلم وإذا لم ينفذ العتق مع
~~سرايته فغيره أولى ولان هذه الحال الظاهر منها الموت فكانت عطيته فيها في
~~حق ورثته لا يتجاوز الثلث كالوصية (فصل) وحكم العطايا في مرض الموت حكم
~~الوصية في خمسة أشياء (أحدها) أن يقف نفوذها على خروجها من الثلث واجازة
~~الورثة (الثاني) أنها لا تصح للوارث الا باجازة الورثة (الثالث) أن فضيلتها
~~ناقصة عن فضيلة الصدقة في الصحة لان النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن أفضل
~~الصدقة قال " أن تصدق وأنت صحيح شحيح تأمل الغنى وتخشى الفقر ولا تمهل حتى
~~إذا بلغت الحلقوم قلت لفلان كذا ولفلان كذا وقد كان لفلان " متفق عليه
~~(الرابع) أن العطايا تتزاحم في الثلث إذا وقعت دفعة واحدة كتزاحم الوصايا
~~فيه (الخامس) أن خروجها من الثلث يعتبر حال الموت لا قبله ولا بعده ms2709
~~PageV06P291 * (مسألة) * (فأما الامراض الممتدة كالجذام وحمى الربع والسل
~~في ابتدائه والفالج في دوامه فان صار صاحبها صاحب فراش فهي مخوفة والا فلا)
# قال القاضي إذا كان يذهب ويجئ فعطاياه من جميع المال هذا تحقيق المذهب
~~وقد روى حرب عن أحمد في وصية المجذوم والمفلوج من الثلث وهو محمول على أنه
~~صار صاحب فراش وبه يقول الاوزاعي والثوري ومالك وأبو حنيفة وأصحابه وأبو،
~~ثور وذكر أبو بكر وجها آخر أن عطايا هؤلاء من المال كله وهو مذهب الشافعي
~~لانه لا يخاف تعجيل الموت فيه وان كان لا يبرأ منه فهو كالهرم.
# ولنا أنه مريض صاحب فراش يخشى التلف أشبه صاحب الحمى الدائمة وأما الهرم
~~فان صار صاحب فراش فهو كمسئلتنا * (مسألة) * (ومن كان بين الصفين عند
~~التحام الحرب أو في؟؟؟؟ البحر عند هيجانه أو وقع الطاعون ببلده أو قدم
~~ليقتص منه والحامل عند المخاض فهو كالمريض) وجملة ذلك أن الخوف يحصل في هذه
~~المواضع الخمسة المذكورة فيقوم مقام المرض (أحدها) إذا التحم الحرب واختلطت
~~الطائفتان للقتال وكانت كل واحدة منهما مكافئة للاخرى أو مقهورة فأما
~~القاهرة منهما بعد ظهورها فليست خائفة وكذلك إذا لم يختلطوا بل كانت كل
~~واحدة منهما متميزة سواء كان بينهما رمي السهام أو لم يكن فليست حالة خوف،
~~ولا فرق بين كون الطائفتين متفقتين في الدين أو لا وبه مالك والثوري
~~والاوزاعي ونحوه عن مكحول وعن الشافعي قولان (احدهما) كقول الجماعة
~~(والثاني) ليس بخوف لانه ليس بمرض ولنا أن توقع التلف ههنا كتوقع المرض أو
~~أكثر فوجب أن يلحق به ولان المرض انما جعل مخوفا لخوف صاحبه التلف وهذا
~~كذلك قال أحمد إذا حضر القتال كان عتقه من الثلث وعنه إذا التحم الحرب
~~فوصيته من المال كله لكن يقف الزائد عن الثلث على إجازة الورثة فان حكم
~~وصية الصحيح وخائف التلف واحد فيحتمل أن يجعل هذا رواية ثانية وسمى العطية
~~وصية تجوز لكونها في حكم الوصية ويحتمل أن يحمل على حقيقته في صحة الوصية
~~من المال كله ms2710 (الثانية) إذا قدم ليقتل فهي حالة خوف سواء أريد قتله
~~PageV06P292 للقصاص أو لغيره، وللشافعي فيه قولان أحدهما مخوف والثاني ان
~~جرح فهو مخوف وإلا فلا لانه صحيح البدن والظاهر العفو عنه.
# ولنا أن التهديد بالقتل جعل اكراها يمنع وقوع الطلاق وصحة البيع ويبيح
~~كثيرا من المحرمات ولولا الخوف لم تثبت هذه الاحكام، وإذا حكم للمريض وحاضر
~~الحرب بالخوف مع ظهور السلامة وبعد وجود التلف فمع ظهور التلف وقربه أولى،
~~ولا عبرة بصحة البدن فان المرض
# لم يكن مثبتا لهذا الحكم لعينه بل لخوف افضائه إلى التلف فيثبت الحكم
~~ههنا بطريق التنبيه لظهور التلف (الثالثة) إذا ركب البحر فان كان ساكنا
~~فليس بمخوف وان اضطرب وهبت الريح العاصف فهو مخوف، وقد وصفهم الله تعالى
~~بشدة الخوف فقال تعالى (هو الذي يسيركم في البر والبحر) الآية إلى قوله
~~(جاءتها ريح عاصف وجاءهم الموج من كل مكان وظنوا أنهم أحيط بهم) (الرابع)
~~الاسير والمحبوس إذا كان من عادتهم القتل فهو خائف عطيته من الثلث وإلا فلا
~~وهذا قول أبي حنيفة ومالك وابن أبى ليلى وأحد، قولي الشافعي وقال الحسن لما
~~حبس الحجاج إياس بن معاوية ليس له من ماله إلا الثلث وقال أبو بكر عطية
~~الاسير من الثلث ولم يفرق وبه قال الزهري والثوري واسحاق وحكاه ابن المنذر
~~عن أحمد وتأول القاضي ما روي وهو على ما ذكرناه من التفصيل ابتداء وقال
~~الشعبي ومالك الغازي عطيته من الثلث وقال مسروق إذا وضع رجله في الغرز وقال
~~الاوزاعي المحصور في سبيل الله والمحبوس ينتظر القتل هو في ثلثه والصحيح ان
~~شاء الله ما ذكرناه من التفصيل لان مجرد الحبس والاسر من غير خوف القتل ليس
~~بمرض ولا هو في معنى المرض في الخوف فلم يجز الحاقه به وإذا كان المريض
~~الذي لا يخاف التلف عطيته من رأس ماله فغيره أولى (الخامسة) إذا وقع
~~الطاعون ببلده فعن أحمد أنه مخوف ويحتمل أنه ليس بمخوف فانه ليس بمريض
~~وإنما يخاف المرض (فصل) وكذلك الحامل عند المخاض ms2711 لانه يحصل لها ألم شديد
~~يخاف منه التلف أشبهت سائر أصحاب الامراض المخوفة وما قبل ذلك فلا ألم بها
~~فلا يكون مخوفا، وقال الخرقي وكذلك الحامل إذا صار لها ستة أشهر يعنى
~~عطيتها من الثلث وبه قال مالك وقال اسحاق إذا ثقلت لا يجوز لها إلا الثلث
~~ولم PageV06P293 يحد حدا وحكاه ابن المنذر عن أحمد وقال سعيد بن المسيب
~~وعطاء وقتادة عطية الحامل من الثلث وقال أبو الخطاب عطيتها من المال كله ما
~~لم يضر بها المخاض فإذا ضر بها المخاض فعطيتها من الثلث وبه قال النخعي
~~ومكحول ويحيى الانصاري والاوزاعي والثوري والعنبري وابن المنذر وهو ظاهر
~~مذهب الشافعي لانها لا تخاف إلا إذا ضر بها الطلق فاشبهت صاحب الامراض
~~الممتدة قبل أن يصير صاحب فراش وقال الحسن والزهري عطيتها كعطية الصحيح وهو
~~القول الثاني للشافعي لان الغالب سلامتها
# ووجه قول الخرقي أن ستة الاشهر وقت يمكن الولادة فيه وهو من أسباب التلف،
~~والصحيح ان شاء الله تعالى ما ذكرناه من أنه إذا ضر بها الطلق كان مخوفا
~~بخلاف ما قبل ذلك لانه لا ألم بها واحتمال وجوده خلاف العادة فلا يثبت
~~الحكم باحتماله البعيد مع عدمه كالصحيح وقيل عن أحمد ما يدل على أن عطايا
~~هؤلاء من المال كله لانه لا مرض بهم وقد ذكرنا الخلاف في ذلك (فصل) فأما
~~بعد الولادة فان بقيت المشيمة معها فهو مخوف وان مات الولد معها فهو مخوف
~~لانه يصعب خروجه فان وضعت الولد وخرجت المشيمة فحصل ثم ورم أو ضربان شديد
~~فهو مخوف وان لم يكن شئ من ذلك فقد روي عن أحمد في النفساء ان كانت ترمي
~~الدم فعطيتها من الثلث فيحتمل أنه أراد بذلك إذا كان معه ألم للزومه ذلك في
~~الغالب ويحتمل أن يحمل على ظاهره فانها إذا كانت ترمي الدم كانت كالمريض
~~وحكمها بعد السقط مثل حكمها بعد الولد التام فان اسقطت مضغة أو علقة فلا
~~حكم لها إلا أن يكون ثم مرض أو ألم وهذا كله مذهب ms2712 الشافعي إلا أن مجرد الدم
~~عنده ليس بمخوف (فصل) وما لزم المريض في مرضه من حق لا يمكنه دفعه واسقاطه
~~كأرش جنايته وجناية عبده وما عاوض عليه بثمن المثل وما يتغابن الناس بمثله
~~فهو من رأس المال لا نعلم فيه خلافا وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي وكذلك
~~النكاح بمهر المثل يجوز من رأس المال لانه صرف ماله في حاجة PageV06P294
~~نفسه فقدم بذلك على وارثه وكذلك لو اشترى أمة للاستمتاع بها كثيرة الثمن
~~بثمن مثلها أو اشترى من الاطعمة التي لا يأكل مثله مثلها جاز وصح شراؤه له
~~لانه صرف ماله في حاجته وان كان عليه دين أو مات وعليه دين قدم بذلك على
~~وارثه لقول الله تعالى (من بعد وصية يوصى بها أو دين) (فصل) فاما ان قضى
~~المريض بعض غرمائه ووفت تركته بسائر الديون صح قضاؤه ولم يكن لسائر الغرماء
~~الاعتراض عليه، وان لم يف بها ففيه وجهان (أحدهما) أن لسائر الغرماء الرجوع
~~عليه ومشاركته فيما أخذه وهو قول أبي حنيفة لان حقهم تعلق بماله بمرض فمنع
~~تصرفه فيه بما ينقص ديونهم كتبرعه ولانه لو وصى بقضاء بعض ديونه لم يجز
~~فكذلك إذا قضاها (والثاني) لا يملكون الاعتراض عليه ولا مشاركته وهو قياس
~~قول أحمد ومنصوص الشافعي لانه أدى واجبا عليه فصح
# كما لو اشترى شيئا فأدى ثمنه أو باع بعض ماله وسلمه ويفارق الوصية فانه
~~لو اشترى ثيابا مثمنة صح ولو وصى بتكفينه بثياب مثمنة لم يصح يحقق هذا أن
~~إيفاء ثمن المبيع قضاء لبعض غرمائه وقد صح عقيب البيع فكذلك إذا تراخى إذ
~~لا أثر لتراخيه (فصل) وإذا تبرع المريض أو أعتق ثم أقر بدين لم يبطل تبرعه
~~نص عليه أحمد فيمن أعتق عبده في مرضه ثم أقر بدين عتق العبد ولم يرد إلى
~~الرق لان الحق ثبت بالتبرع في الظاهر فلم يقبل اقراره فيما يبطل به حق غيره
~~* (مسألة) * (وان لم يف الثلث بالتبرعات المنجزة بدئ بالاول فالاول سواء
~~كان الاول عتقا أو غيره) وبهذا قال ms2713 الشافعي وقال أبو حنيفة الجميع سواء إذا
~~كانت من جنس واحد وان كانت من أجناس وكانت المحاباة متقدمة قدمت وان تأخرت
~~سوي بينها وبين العتق وانما كان كذلك لان المحاباة حق آدمي على وجه
~~المعاوضة فقدمت إذا تقدمت كقضاء الدين وإذا تساوى جنسها سوي بينها لانها
~~عطايا من جنس واحد تعتبر من الثلث فسوى بينها كالوصية وقال أبو يوسف ومحمد
~~يقدم العتق تقدم أو تأخر PageV06P295 ولنا أنهما عطيتان منجزتان فكانت
~~أولاهما أولى كما لو كانت الاولى محاباة عند أبي حنيفة أو عتقا عند صاحبه
~~ولان العطية المنجزة لازمة في حق المعطي فإذا كانت خارجة من الثلث لزمت في
~~حق الورثة فلو شاركتها الثانية لمنع ذلك لزومها في حق المعطي لانه يملك
~~الرجوع في بعضها بعطية أخرى بخلاف الوصايا فانها غير لازمة في حقه وانما
~~تلزم بالموت في حال واحدة فاستويا لاستوائهما في حال لزومها بخلاف
~~المنجزتين وما قاله في المحاباة لا يصح فانها بمنزلة الهبة ولو كانت بمنزلة
~~المعاوضة أو الدين لما كانت من الثلث * (مسألة) * (وان تساوت قسم بين
~~الجميع بالحصص وعنه يقدم العتق) أما إذا وقعت دفعة واحدة بان وكل جماعة في
~~هذه التبرعات فاوقعوها دفعة واحدة فان كانت كلها عتقا أقرعنا بينهم فكملنا
~~العتق في بعضهم وان لم يكن فيها عتق قسمنا الثلث بينهم على قدر عطاياهم
~~لانهم تساووا في الاستحقاق فقسم بينهم على قدر حقوقهم كغرماء المفلس وانما
~~خولف هذا الاصل في العتق لحديث عمران بن حصين
# وسنذكر ذلك في موضعه، وان كان فيها عتق وغيره ففيه روايتان (احداهما)
~~يقدم العتق لتأكده (والثانية) يسوى بين الكل لانها حقوق تساوت في استحقاقها
~~فتساوت في تنفيذها كنما لو كات من جنس واحد لان استحقاقها حصل في حال واحدة
~~(فصل) إذا قال المريض إذا أعتقت سعدا فسعيد حر ثم أعتق سعدا عتق سعيد ان
~~خرج من الثلث وان لم يخرج من الثلث الا أحدهما عتق سعد وحده ولم يقرع
~~بينهما لوجهين (أحدهما) أن سعدا سبق بالعتق (والثاني) ان عتقه ms2714 شرط لعتق
~~سعيد فلو رق بعضه فات اعتاق سعيد أيضا لفوات شرطه وان بقي من الثلث ما يعتق
~~به بعض سعيد عتق تمام الثلث منه، وان قال ان أعتقت سعدا فسعيد وعمرو حران
~~ثم أعتق سعدا ولم يخرج من الثلث الا أحدهم عتق سعد وحده لما ذكرنا وان خرج
~~من الثلث اثنان أو واحد وبعض آخر عتق سعد وأقرع بين سعيد وعمرو فيما بقي من
~~الثلث لان عتقهما في حال PageV06P296 واحدة وليس عتق أحدهما شرطا في عتق
~~الآخر، ولو خرج من الثلث اثنان وبعض الثالث أقرعنا بينهما لتكميل الحرية في
~~أحدهما وحصول التشقيص في الآخر وان قال ان أعتقت سعدا فسعيد حر أو فسعيد
~~وعمرو حران في حال اعتاقي سعدا فالحكم سواء لا يختلف لان عتق سعد شرط
~~لعتقهما فلو رق بعضه لفات شرط عتقهما فوجب تقديمه فان كان الشرط في الصحة
~~والاعتاق في المرض فالحكم على ما ذكرناه (فصل) فان قال ان تزوجت فعبدي حر
~~فتزوج في مرضه باكثر من مهر المثل فالزيادة محاباة تعتبر من الثلث فان لم
~~يخرج من الثلث الا المحاباة أو العبد قدمت المحاباة لانها وجبت قبل العتق
~~لكون التزويج شرطا في العتق فقد سبقت العتق ويحتمل ان يتساويا لان التزويج
~~سبب لثبوت المحاباة وشرط للعتق فلا يسبق وجود أحدهما صاحبه فيكونان سواء،
~~ثم هل يقدم العتق على المحاباة؟ على روايتين وهذا فيما إذا ثبتت المحاباة
~~بأن لا ترث المرأة الزوج اما لوجود مانع من الارث أو لمفارقته اياها في
~~حياته اما بموتها أو طلاقها أو نحوه، فاما ان ورثته تبينا ان المحاباة لا
~~تثبت لها الا باجازة الورثة فينبغي أن يقدم العتق عليها لانه لازم غير
~~موقوف على الاجازة فيكون متقدما وان قال أنت حر في حال تزويجي فتزوج بأكثر
~~من مهر المثل فعلى القول الاول يتساويان لان التزويج جعل حالة لايقاع العتق
~~كما في عتق
# سعد وسعيد وبطلان المحاباة لا يبطل التزويج ولا يؤثر فيه وعلى الاحتمال
~~المذكور يكون العتق سابقا لان المحاباة ms2715 انما تثبت بتمام التزويج والعتق قبل
~~تمامه فيكون سابقا على المحاباة فيتقدم لهذا المعنى سيما إذا تأكد بقوته.
# وكونه غير وارث (فصل) إذا أعتق المريض شقصا من عبد ثم أعتق شقصا من آخر
~~ولم يخرج من الثلث الا العبد الاول عتق وحده لانه يعتق حين تلفظه باعتاق
~~بعضه وان خرج الاول وبعض الثاني عتق ذلك وان أعتق الشقصين معا فلم يخرج من
~~الثلث الا الشقصان عتقا ورق باقي العبدين وان لم يخرج الا أحدهما أقرع
~~بينهما وان خرج الشقصان وباقئ أحد العبدين ففيه وجهان (أحدهما) تكميل العتق
~~من أحدهما PageV06P297 بالقرعة بينهما كما لو أعتق العبدين فلم يخرج من
~~الثلث الا أحدهما (والثاني) يقسم ما بقي من الثلث بينهما بغير قرعة لانه
~~أوقع عتقا مشقصا فلم يكمله بخلاف ما لو أعتق العبدين ولهذا إذا لم يخرج من
~~الثلث الا الشقصان اعتقناهما بغير قرعة ولم نكمله من أحدهما ولو وصى باعتاق
~~النصيبين وان يكمل عتقهما من تلثه ولم يخرج من الثلث الا النصيبان وقيمة
~~باقي أحدهما أقرعنا بينهما فمن خرجت قرعته كمل العتق فيه لان الموصي أوصى
~~بتكميل العتق فجرى مجرى اعتاقهما بخلاف التى قبلها * (مسألة) * (وأما
~~معاوضة المريض بثمن المثل فتصح من رأس المال وان كانت مع وارث) لانه ليس
~~بوصية لان الوصية تبرع وليس هذا تبرعا فاستوى فيه الوارث وغيره ويحتمل أن
~~لا يصح لوارث لانه خصه بعين المال أشبه ما لو حاباه * (مسألة) * (وان حابى
~~وارثه فقال القاضي يبطل في قدر ما حاباه ويصح فيما عداه) مثل أن يبيع شيئا
~~بنصف ثمنه فله نصفه بجميع الثمن لانه تبرع له بنصف الثمن فبطل التصرف فيما
~~تبرع له به وللمشتري الخيار لان الصفقة تبعضت في حقه * (مسألة) * (فان كان
~~له شفيع فله أخذه فان أخذه فلا خيار للمشتري) لزوال الضرر عنه لانه لو فسخ
~~البيع رجع بالثمن وقد حصل له الثمن من الشفيع (فصل) فان باع اجنبيا وحاباه
~~لم يمنع ذلك صحة العقد عند الجمهور وقال أهل الظاهر
# يبطل العقد.
# ولنا ms2716 عموم قوله تعالى (وأحل الله البيع ولانه تصرف صدر من أهله في محله
~~فصح كغير المريض فعلى هذا لو باع عبدا لا يملك غيره قيمته ثلاثون بعشرة فقد
~~حابى المشتري بثلثي ماله وليس له المحاباة بأكثر من الثلث فان أجاز الورثة
~~ذلك لزم البيع وان ردوا فاختار المشترى فسخ البيع فله ذلك لان الصفقة تبعضت
~~في حقه فان اختار امضاء البيع فقال شيخنا عندي أنه يأخذ نصف المبيع بنصف
~~PageV06P298 الثمن ويفسخ البيع في الباقي وهذا أحد الوجهين لاصحاب الشافعي
~~والوجه الثاني أنه يأخذ ثلثي المبيع بالثمن كله والى هذا أشار القاضي في
~~نحو هذه المسألة لانه يستحق الثلث بالمحاباة والثلث الآخر بالثمن وقال أهل
~~العراق يقال له ان شئت أديت عشرة أخرى وأخذت المبيع وان شئت فسخت ولا شئ لك
~~وعند مالك له أن يفسخ ويأخذ ثلث المبيع بالمحاباة ويسميه أصحابه خلع الثلث
~~ولنا أن ما ذكرناه مقابلة بعض المبيع بقسطه من الثمن عند تعذر أخذ جميعه
~~بجميعه فصح ذلك كما لو اشترى سلعتين بثمن فانفسخ البيع في احداهما لعيب أو
~~غيره أو كما لو اشترى شقصا وسيفا فأخذ الشفيع الشقص أو كما لو اشترى قفيزا
~~يساوي ثلثين بقفيز قيمته عشرة، وأما الوجه الثاني الذي اختاره القاضي فلا
~~يصح لانه أوجب له المبيع بثمن فيأخذ بعضه بالثمن كله فلا يصح كما لو قال
~~بعتك هذا بمائة فقال قد قبلت نصفه بها ولانه إذا فسخ البيع في بعضه وجب أن
~~يفسخه بقدره من ثمنه ولا يجوز فسخ البيع فيه مع بقاء ثمنه كما لا يجوز فسخ
~~البيع في الجميع مع بقاء ثمنه، وأما قول أهل العراق فان فيه اجبارا للورثة
~~على المعاوضة على غير الوجه الذي عاوض موروثهم، وأما قول مالك فلا يصح لانه
~~ذا فسخ البيع لم يستحق شيئا لان المحاباة إنما حصلت في ضمن البيع فإذا بطل
~~البيع بطلت كما لو وصى لرجل بعينه أن يحج عنه بمائة وأجر المثل خمسون فطلب
~~الخمسين الفاضلة بدون الحج.
# وإن اشترى عبدا ms2717 يساوي عشرة بثلاثين فانه يأخذ نصفها بنصفها وان باع العبد
~~الذي يساوي ثلاثين بخمسة عشر جاز البيع في ثلثيه بثلثي الثمن في قول شيخنا
~~وعلى قول القاضي للمشتري خمسة أسداسه بكل الثمن، وطريق هذا أن ينسب الثمن
~~وثلث المبيع إلى قيمته فيصح البيع في مقدار تلك النسبة وهو خمسة
# اسداسه وعلى الوجه الاول يسقط الثمن من قيمة المبيع وينسب الثلث إلى
~~الباقي فيصح البيع في PageV06P299 قدر تلك النسبة وهو ثلثاه بثلثي الثمن
~~فان خلف البائع عشرة أخرى فعلى الوجه الاول يصح في ثمانية اتساعه بثمانية
~~أتساع الثمن وعلى الوجه الثاني يأخذ المشترى نصفه وأربعة أتساعه بجميع
~~الثمن * (مسألة) * (وان باع المريض اجنبيا وحاباه وكان شفيعه وارثا فله
~~الاخذ بالشفعة) لان المحاباة لغيره يعني إذا باع شقصا تجب فيه الشفعة لان
~~المحاباة انما وقعت للاجنبي فأشبه ما لو وصى لغريم وارثه ويحتمل أن لا يملك
~~الوارث الشفعة ههنا لافضائه إلى جعل سبيل للانسان إلى اثبات حق وارثه في
~~المحاباة وقد ذكرنا ذلك والخلاف فيه في الشفعة * (مسألة) * (ويعتبر الثلث
~~عند الموت لانه وقت لزوم الوصية واستحقاقها وتثبت له ولاية القبول والرد
~~فلو أعتق عبدا لا يملك غيره ثم ملك مالا يخرج من ثلثه تبينا أنه عتق كله
~~لخروجه من الثلث عند الموت وان صار عليه دين يستغرقه لم يعتق منه شئ لان
~~الدين يقدم على الوصية لما روي عن علي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قضى بالدين قبل الوصية ويحتمل أن يعتق ثلثه لان تصرف المريض في الثلث
~~كتصرف الصحيح في الجميع * (فصل) * قال الشيخ رضي الله عنه (وتفارق العطية
~~الوصية في أربعة أشياء (أحدها) انه يبدأ بالاول فالاول منها والوصايا سوى
~~بين المتقدم والمتأخر منها) أما العطايا فقد ذكرنا حكمها والخلاف فيها،
~~وأما الوصايا فانها تبرع بعد الموت فتؤخذ دفعة واحدة ولذلك استوى فيها
~~المتقدم والمتأخر، (الثاني) انه لا يجوز الرجوع في العطية بخلاف الوصية لان
~~العطية تقع لازمة في حق المعطي تنتقل إلى المعطى في ms2718 الحياة إذا اتصل بها
~~القبول والقبض وإن كثرت فلم يكن له الرجوع فيها كالهبة وانما منع المريض من
~~التبرع بزيادة على الثلث لحق الورثة لا لحقه فلم يملك اجازتها ولا ردها
~~بخلاف الوصية لان التبرع بها مشروط بالموت ففيما قبل الموت لم يوجد التبرع
~~ولا العطية فهي كالهبة قبل القبول، PageV06P300 (الثالث) انه يعتبر قبوله
~~للعطية عند وجودها ويفتقر إلى شروط الهبة المذكورة لانها هبة منجزة فاعتبر
~~لها
# القبول عند وجودها كعطية الصحيح بخلاف الوصية فانه لا حكم لقبولها ولا
~~ردها إلا بعد الموت على ما يأتي (فصل) والعطية تقدم على الوصية وهو قول
~~الشافعي وجمهور العلماء وبه قال أبو حنيفة وأبو يوسف وزفر إلا في العتق
~~فانه حكي عنهم تقديمه لان العتق يتعلق به حق الله تعالى ويسري وينفذ في ملك
~~الغير فيجب تقديمه.
# ولنا ان العطية لازمة في حق المريض فقدمت على الوصية كعطية الصحة أو
~~فقدمت على العتق كعطية الصحة (الرابع) ان الملك يثبت في العطية من حينها
~~ويكون مراعى فإذا خرج من الثلث عند الموت تبينا ان الملك كان ثابتا من حينه
~~لان العطية في المرض تمليك في الحال لانها إن كانت هبة فمقتضاها تمليكه
~~الموهوب في الحال ولهذا يعتبر قبولها في المجلس كما لو كانت في الصحة،
~~وكذلك إن كانت محاباة أو اعتاقا وأما كونها مراعاة فلانا لا نعلم هل هذا
~~مرض الموت أو لا ولا نعلم هل يستفيد مالا أو يتلف شئ من ماله أو لا فتوقفنا
~~لنعلم عاقبة أمره فنعمل عليها فإذا انكشف الحال علمنا حينئذ ما ثبت حال
~~العقد، ومثل ذلك ما لو أسلم أحد الزوجين بعد الدخول فانا لا ندري هل يسلم
~~الثاني أم لا فنقف الامر حتى تنقضي العدة فان أسلم الآخر في العدة تبينا ان
~~النكاح كان صحيحا باقيا وإن انقضت العدة قبل اسلامه تبينا ان النكاح انفسخ
~~من حين اختلف دينهما * (مسألة) * (فلو أعتق في مرضه عبدا أو وهبه لانسان ثم
~~كسب في حياة سيده شيئا ثم مات سيده ms2719 فخرج من الثلث كان كسبه له إن كان معتقا
~~وللموهوب إن كان موهوبا، وإن خرج بعضه فلهما من كسبه بقدر ذلك) إذا أعتق
~~عبدا لا مال له سواه فكسب مثل قيمته قبل موت سيده فللعبد من كسبه بقدر ما
~~عتق منه وباقيه لسيده فيزداد به مال السيد وتزداد الحرية لذلك ويزداد حقه
~~من كسبه فينقص به حق السيد من الكسب وينقص بذلك قدر المعتق منه فيدخل الدور
~~فيستخرج ذلك بالجبر فيقال عتقق من العبد شئ وله من كسبه شئ لان كسبه مثله
~~وللورثة من العبد شيئان لان لهم مثلي ما عتق منه وقد عتق منه شئ ولا يحسب
~~على العبد ما حصل له من كسبه لان استحقه بجزئه الحر لا من جهة سيده فصار
~~للعبد شيئان PageV06P301 وللورثة شيئان من العبد وكسبه فيقسم العبد وكسبه
~~نصفين فيعتق منه نصفه وله نصف كسبه وللورثة نصفهما، وإن كسب مثلي قيمته فله
~~من كسبه شيئان صار له ثلاثة أشياء ولهم شيئان فيقسم العبد وكسبه أخماسا
~~يعتق منه ثلاثة أخماس وله ثلاثة أخماس كسبه وللورثة خمساه وخمسا كسبه وإن
~~كسب ثلاثة أمثال قيمته فله من كسبه ثلاثة أشياء مع ما عتق منه وللورثة
~~شيئان فيعتق منه ثلثاه وله ثلثا كسبه وللورثة ثلثهما، وإن كسب نصف قيمته
~~عتق منه شئ وله من كسبه نصف شئ ولهم شيئان فالجميع ثلاثة أشياء ونصف شئ
~~فإذا بسطها انصافا صارت سبعة فله ثلاثة أسباعها فيعتق منه ثلاثة أسباعه وله
~~ثلاثة أسباع كسبه والباقي للورثة وذلك مثلا ما عتق منه * (مسألة) * (وإن
~~كان موهوبا لانسان فللموهوب له من العبد بقدر ما عتق منه وله من كسبه بقدر
~~ذلك) فان كانت قيمته مائة فكسب تسعة فاجعل له من كل دينار شيئا فقد عتق منه
~~مائة وله من كسبه تسعة أشياء ولهم مائتا شئ فيعتق منه مائة جزء وتسعة أجزاء
~~من ثلثمائة وتسعة وله من كسبه مثل ذلك ولهم مائتا جزء من كسبه، فان كان على
~~السيد دين يستغرق قيمته وقيمة كسبه صرفا ms2720 في الدين ولم يعتق منه شئ لان
~~الدين مقدم على التبرع وإن لم يستغرق فقيمته وقيمة كسبه صرف من العبد وكسبه
~~ما يقضى به الدين وما بقي منهما يقسم على ما يمل في العبد الكامل وكسبه،
~~فعلى هذا لو كان على الميت دين بقيمة العبد صرف فيه نصف العبد ونصف كسبه
~~وقسم النصف الباقي بين الورثة والعتق نصفين وكذلك بقية الكسب، فان كسب
~~العبد مثل قيمته وللسيد مال بقدر الكسب قسمت العبد ومثل قيمته على الاشياء
~~الاربعة لكل شئ ثلاثة أرباع فيعتق من العبد ثلاثة أرباعه وله ثلاثة أرباع
~~كسبه (فصل) وإن أعتق عبدا قيمته عشرون ثم أعتق عبدا قيمته عشرة فكسب كل
~~واحد منهما مثل قيمته أكملت الحرية في العبد الاول فيعتق منه شئ وله من
~~كسبه شئ وللورثة شيئان ويقسم العبدان وكسبهما على الاشياء الاربعة لكل شئ
~~خمسة عشر فيعتق منه بقدر ذلك وهو ثلاثة أرباعه وله ثلاثة أرباع كسبه
~~والباقي للورثة، وإن بدأ بعتق الادنى عتق كله وأخذ كسبه ويستحق الورثة من
~~العبد الآخر وكسبه مثلي العبد الذي عتق وهو نصفه ونصف كسبه ويبقى نصفه ونصف
~~كسبه PageV06P302 بينهما نصفين فيعتق ربعه وله ربع كسبه ويرق ثلاثة أرباعه
~~ويتبعه ثلاثة أرباع كسبه وذلك مثلا ما عتق منهما، وإن أعتق العبدين دفعة
~~واحدة أقرعنا بينهما فمن خرجت له قرعة الحرية فهو كما لو بدأ باعتاقه (فصل)
~~فان أعتق ثلاثة أعبد قيمتهم سواء وعليه دين بقدر قيمة أحدهم وكسب أحدهم مثل
~~قيمته أقرعنا بينهم لاخراج الدين، فان وقعت على غير المكتسب عتق كله
~~والمكتسب وماله للورثة وإن وقعت قرعة الحرية على المكتسب عتق منه ثلاثة
~~أرباعه وله ثلاثة أرباع كسبه وباقيه وباقي كسبه والعبد الآخر للورثة كما
~~قلنا فيما إذا كان للسيد مال بقدر قيمته، ولو وقعت قرعة الدين ابتداء على
~~المكتسب لقضينا الدين بنصفه ونصف كسبه ثم أقرعنا؟ ين باقيه وبين العبدين
~~الآخرين في الحرية فان وقعت على غيره عتق كله وللورثة ما بقي، فان وقعت على
~~المكتسب عتق ms2721 باقيه وأخذنا باقي كسبه ثم يقرع بين العبدين لاتمام الثلث فمن
~~وقعت عليه القرعة عتق ثلثه ويبقى ثلثاه والعبد الآخر للورثة (فصل) رجل أعتق
~~عبدين متساويي القيمة بكلمة واحدة لا مال له غيرهما ثم مات أحدهما في حياته
~~أقرع بين الحي والميت، فان وقعت على الميت فالحي رقيق وتبين ان الميت نصفه
~~حر لان مع الورثة مثلي نصفه، وإن وقعت على الحي عتق ثلثه ولا يحسب المي؟؟؟؟
~~على الورثة لانه لم يصل إليهم (فصل) رجل أعتق عبدا لا مال له سواء قيمته
~~عشره فمات قبل سيده وخلف عشرين فهي لسيده بالولاء وتبين انه مات حرا، وكذلك
~~إن خلف أربعين وبنتا وإن خلف عشرة عتق منه شئ وله من كسبه شئ ولسيده شيئان
~~وقد حصل في يد سيده عشرة تعدل ستين فتبين ان نصفه حر وباقيه رقيق والعشرة
~~يستحقها السيد نصفها بحكم الرق ونصفها بالولاء، فان خلف العبد ابنا فله من
~~رقبته شئ ومن كسبه شئ لابنه بالميراث ولسيده شيئان فتقسم العشرة على ثلاثة
~~للابن ثلثها وللسيد ثلثاها ونتبين انه عتق من العبد ثثه، وإن خلف بنتا فلها
~~نصف شئ وللسيد شيئان فصارت العشرة على خمسة، للبنت خمسها وللسيد أربعة
~~أخماسها تعدل ستين فتبين ان خمسي العبد مات حرا، وإن خلف العبد عشرين وابنا
~~فله من كسبه شيئان يكونان لابنه ولسيده شيئان فصارت العشرون بين السيد وبين
~~ابنه نصفين وتبين انه عتق منه نصفه فان مات الابن قبل موت السيد كان ابن
~~معتقة PageV06P303 ورثه السيد لاننا تبينا أن أباه مات حرا لكون السيد ملك
~~عشرين وهي مثلا قيمته فعتق وجر ولاء ابنه إلى سيده فورثه، وإن لم يكن الابن
~~ابن معتقه لم ينجر ولاؤه ولم يرثه سيد أبيه، وكذلك الحكم لو خلف هذا الابن
~~عشرين ولم يخلف أبوه شيئا أو ملك السيد عشرين من أي جهة كانت وإن لم يملك
~~عشرين لم ينجر ولاء الابن إليه لان الاب لم يعتق، وإن عتق بعضه جر من ولاء
~~ابنه بقدره، فلو خلف الابن ms2722 عشرة وملك السيد خمسة فانك تقول عتق من العبد شئ
~~ويجر من ولاء ابنه مثل ذلك ويحصل له من ميراثه شئ مع خمسة وهما يعدلان
~~شيئين وباقي العشرة لمولى أمه فيقسم بين السيد وبين مولى الام نصفين ونتبين
~~انه قد عتق من العبد نصفه ويحصل للسيد خمسة من ميراث ابنه وكانت له خمسة
~~وذلك مثلا ما عتق من العبد، فان مات الابن في حياة أبيه قبل موت سيده وخلف
~~مالا وحكمنا بعتق الاب أو عتق بعضه ورث مال أبيه إن كان حرا أو بقدر ما فيه
~~من الحرية إن كان بعضه حرا ولم يرث سيده منه شيئا، وفي هذه المسائل خلا ف
~~تركنا ذكره مخافة التطويل * (مسألة) * (وان أعتق جارية لا مال له غيرها ثم
~~وطئها ومهر مثلها نصف قيمتها فهو كما لو كسبت نصف قيمتها) يعتق منها ثلاثة
~~أسباعها وقد ذكرناه * (فصل) * وان وهبها مريضا آخر لا مال له غيرها ثم
~~وهبها الثاني للاول وماتا جميعا فنقول صحت هبة الاول في شئ وعاد إليه
~~بالهبة الثانية ثلثه بقي لورثة الثاني ثلثا شئ ولورثة الاول شيئان فاضر بها
~~في ثلثه لزوال الكسر يكن ثمانية أشياء تعدل الامة الموهوبة فلورثة الواهب
~~الاول ثلاثة أرباعها ستة ولورثة الثاني ربعها شيئان وان شئت قلت المسألة من
~~ثلاثة لان الهبة صحت في ثلث المال وهبة الناني صحت في ثلث الثلث فتكون من
~~ثلاثة اضر بها في أصل المسألة تكن تسعة أسقط السهم الذي صحت فيه الهبة
~~الثانية لاننا لو رددناه على الاول لوجب رده على جميع السهام الباقية إذ
~~يلزم من زيادة الباقي للواهب الاول زيادة الجزء الذي صحت فيه الهبة الاولى
~~فيسقط كما يسقط الباقي في مسألة الرد إذ العلة في إسقاطه ثم أننا لو رددناه
~~لرددناه على جميع السهام بالسوية فإذا أسقطنا ذكره عاد على جميع السهام
~~كذلك ههنا إذا أسقطنا هذا السهم بقيت المسألة من ثمانية كما ذكرنا
~~PageV06P304 (فصول في هبة المريض) رجل وهب أخاه مائة لا يملك غيرها فقبضها
~~ثم ms2723 مات وخلف بنتا فقد صحت الهبة في شئ والباقي للواهب ورجع إليه بالميراث
~~نصف الشئ الذي جازت الهبة فيه صار معه مائة الا نصف شئ يعدل شيئين فالشئ
~~خمسا ذلك رجع إلى الواهب نصفها عشرون صار معه ثمانون وبقي لورثة الموهوب له
~~عشرون وطريقها بالباب ان يأخذ عددا لثلثه نصف وهو ستة فيأخذ ثلثه اثنين
~~ويلغى نصفه سهما يبقى سهم فهو للموهوب له ويبقى للواهب أربعة فتقسم المائة
~~بينهما على خمسة والسهم الذي أسقطته لا يذكر لانه يرجع على جميع السهام
~~الباقية بالتسوية فيجب اطراحه كالسهام الفاضلة عن الفروض في مسألة الرد ولو
~~ترك ابنتين ضربت ثلاثة في ثلاثة صارت تسعة وأسقطت منهما سهما يبقى سهمان
~~فهي التي تبقى لورثة الموهوب له وتبقى ستة للواهب وهي مثلا ما جازت الهبة
~~فيه وان خلف امرأة وبنتا فمسئلتها من ثمانية نضربها في ثلاثة تكن اربعة
~~وعشرين يسقط منهما الثلاثة التي ورثها الواهب يبقى أحد وعشرون فهي المال
~~ويأخذ ثلث الاربعة والعشرين وهي ثمانية يلغى منها الثلاثة يبقى خمسة في
~~الباقية لورثة الموهوب له والباقي للواهب فتقسم المائة على هذه السهام
~~(فصل) وان وهب رجلا جارية فقبضها الموهوب له ووطئها ومهرها ثلث قيمتها ثم
~~مات الواهب ولا شئ له سواها وقيمتها ثلاثون ومهرها عشرة فقد صحت الهبة في
~~شئ وسقط عنه من مهرها ثلث شئ وبقي للواهب أربعون الا شيئا وثلثا يعدل شيئين
~~أجبر وقائل يخرچ الشئ خمس ذلك وعشرة وهو اثنا عشر وذلك خمسا الجارية فقد
~~صحت الهبة فيه ويبقى للوارث ثلاثة أخماسها وله على الموهوب له ثلاثة أخماس
~~مهرها وهو ستة ولو كان الواطئ أجنبيا فكذلك ويكون عليه مهرها ثلاثة أخماسه
~~للواهب وخمساه للموهوب له الا أن تعود الهبة فيما زاد على الثلث منها موقوف
~~على حصول المهر من الوطئ فان لم يحصل منه شئ لم تزد الهبة على ثلثها وكلما
~~حصل من شئ نفذت الهبة في الزيادة بقدر PageV06P305 ثلثه فان وطئها الواهب
~~فعليها من عقرها بقدر ما جازت الهبة فيه ms2724 وهو ثلث شئ يبقى معه ثلاثون إلا
~~شيئا وثلثا يعدل شيئين فالشئ تسعة وهو خمس الجارية وعشرها وسبعة أعشارها
~~لورثة الواطئ
# وعليه عقر الذي جازت الهبة فيه ئلاثة فان أخذ من الجارية بقدرها صار له
~~خمساها (فصل) وان وهب مريض عبدا لا يملك غيره فقتل العبد الواهب قيل
~~للموهوب له اما أن تفديه واما أن تسلمه فان اختار تسلميه سلمه كله نصفه
~~بالجناية ونصفه لانتقاص الهبة وذلك لان العبد كله قد صار إلى ورثة الواهب
~~وهو مثلا نصفه فتبين ان الهبة جازت في نصفه فان اختار فداه ففيه روايتان
~~احداهما يفديه باقل الامرين من قيمة نصيبه فيه اوراش جنايته والاخرى يفديه
~~بقدر ذلك من ارش جنايته بالغة ما بلغت فان كانت قيمته دية فانك تقول صحت
~~الهبة في شئ ويدفع إليهم نصف العبد وقيمة نصفه وذلك يعدل شيئين فتبين ان
~~الشي نصف العبد وان كانت قيمته ديتين واختار دفعه فان الهبة تجوز في شئ
~~ويدفع إليهم نصفه يبقى معهم عبد الا نصف شئ يعدل شيئين فالشئ خمساه ويرد
~~إليهم ثلاثة اخماسه لانتقاض الهبة وخمسا من اجل جنايته فيصير لهم اربعة
~~اخماسه وذلك مثلا ما جازت الهبة فيه وان اختار فداءه فداه بخمسي الدية أو
~~اقل وقلنا يفديه بأرش جنايته نفذت الهبة في جميعه لان ارشها أكثر من مثلي
~~قيمته وان كانت قيمته ثلاثة اخماس الدية فاختار فداءه بالدية فقد صحت الهبة
~~في شئ ويفديه بشئ وثلثين فصار مع الورثة عبد وثلثا شئ يعدل شيئين فالشئ
~~يعدل ثلاثة ارباع فتصح الهبة في ثلاثة ارباع العبد ويرجع إلى الواهب ربعه
~~مائة وخمسون وثلاثة ارباع الدية سبعمائة وخمسون صار الجميع تسعمائة وهو
~~مثلا ما صحت الهبة فيه فان ترك الواهب مائة دينار فاضممها إلى قيمة العبد
~~فان اختار دفع العبد دفع ثلثه وربعه وذلك قدر نصف جميع المال بالجناية
~~وباقيه لانتقاص الهبة فيصير للورثة العبد والمائة وذلك ما جازت الهبة فيه
~~وان اختار الفداء فقد علمت انه يفدي ثلاثة ارباعه إذا لم يترك ms2725 شيئا فزد على
~~ذلك ثلاثة أرباع المائة يصر ذلك سبعة أثمان العبد فيفديه سبعة أثمان الدية
~~(فصل) في إعتاق المريض: مريض أعتق عبدا لا مال سواه قيمته مائة فقطع أصبع
~~سيده خطأ فانه يعتق نصفه وعليه نصف قيمته ويصير للسيد نصفه ونصف قيمته وذلك
~~مثلا ما عتق منه وأوجبنا PageV06P306 نصف قيمته عليه لان عليه من ارش
~~جنايته بقدر ما عتق منه وحسابها أن تقول عتق منه شئ وعليه شئ للسيد فصار مع
~~السيد عبد إلا شيئا وشئ يعدل شيئين فأسقط بشئ بقي ما معه من العبيد يعدل
~~شيئا
# مثل ما عتق منه، وإن كانت قيمة العبد مائتين عتق خمساه لانه يعتق منه شئ
~~وعليه نصف شئ للسيد فصار للسيد نصف شئ وبقية العبد تعدل شيئين فتكون بقية
~~العبد تعدل شيئا ونصفا وهو ثلاثة أخماسه والشئ الذي عتق خمساه، وإن كانت
~~قيمته خمسين أو أقل عتق كله لانه يلزمه مائة وهي مثلاه أو أكثر، وإن كانت
~~قيمته شيئين قلنا عتق منه شئ وعليه شئ وثلثا شئ للسيد مع بقية العبد تعدل
~~شيئين فبقية العبد إذا ثلث شئ فيعتق منه ثلاثة أرباعه وعلى هذا القياس إلا
~~ان ما زاد من العتق على الثلث ينبغي أن يقف على أداء ما يقابله من القيمة
~~كما إذا ما دبر عبدا وله دين في ذمة غريم له فكلما اقتضى من القيمة شيئا
~~عتق من الموقوف بقدر ثلثه (فصل) فان أعتق عبدين دفعة واحدة قيمة أحدهما
~~مائة والآخر مائة وخمسون فجنى الادنى على الا رفع جناية نقصته ثلث قيمته
~~وأرشها كذلك في جناية السيد ثم مات أقرعنا بين العبدين فان وقعت على الجاني
~~عتق منه أربعة أخماسه وعليه من أرش الجناية مثل ذلك وبقي لورثة سيده خمسه
~~وأرش جنايته والعبد الآخر وذلك مائة وستون وهو مثلا ما عتق منه وحسابها أن
~~تقول عتق منه شئ وعليه نصف شئ لان جنايته بقدر نصف قيمته بقي للسيد نصف شئ
~~وبقية العبد تعدل شيئين فعلمت ان بقية العبدين تعدل شيئا ms2726 ونصفا فإذا أضفت
~~إلى ذلك الشئ الذي عتق صارا جميعا يعدلان شيئين ونصفا، فالشئ الكامل
~~خمساهما وذلك أربعة أخماس أحدهما، وإن وقعت قرعة الحرية على المجني عليه
~~عتق ثلثه وله ثلث ارش جنايته يتعلق برقبة الجاني وذلك تسع الدية لان
~~الجناية على من ثلثه حر تضمن بقدر ما فيه من الحرية والرق، والواجب من
~~الارش يستغرق قيمة الجاني فيستحقة بها ولا يبقى لسيده مال سواه فيعتق ثلثه
~~ويرق ثلثاه فان أعتق عبدين قيمة أحدهما خمسون والآخر قيمته ثلاثون فجنى
~~الادنى على الا رفع فنقصه حتى صارت قيمته أربعين أقرعنا بينهما فان خرجت
~~القرعة للادنى عتق منه شئ وعليه ثلث شئ فبعد الجبر تبين أن العبدين شيئان
~~وثلثان فالشئ ثلاثة أثمانهما وقيمتهما PageV06P307 سبعون فثلاثة أثمانهما
~~ستة وعشرون وربع وهي من الادنى نصفه وربعه وثمنه، وان وقعت على الآخر عتق
~~ثلثه وحقه من الجناية أكثر من قيمة الجاني فيأخذه بها أو يفديه المعتق وقد
~~ثبتت فروع كثيرة
# وفيما ذكرنا ما يستدل به على غيره إن شاء الله تعالى وكل موضع زاد المعتق
~~على ثلث العبدين من أجل وجوب الارش للسيد تكون الزيادة موقوفة على أداء
~~الارش كما ذكرنا من قبل والله أعلم * (مسألة) * (وان باع مريض قفيزا لا
~~يملك غيره يساوي ثلاثين بقفيز يساوي عشرة وهما جنس واحد فيحتاج إلى تصحيح
~~البيع في جزء منه مع التخلص من الربا لكونه يحرم التفاضل بينهما فالطريق في
~~ذلك أن يسقط قيمة الردئ من قيمة الجيد ثم ينسب الثلث إلى ما بقي وهو عشرة
~~من عشرين وذلك نصفها فيصح البيع في نصف الجيد بنصف الردئ ويبطل فيما بقي)
~~وطريق الجبر أن تقول يصح البيع في شئ من الا رفع بشئ من الادنى وقيمته ثلث
~~شئ فتكون المحاباة بثلثي شئ ألقها من الا رفع يبق قفيز الا ثلثي شئ يعدل
~~مثلي المحاباة وذلك شئ وثلث فإذا جبر به عدل شيئين والشئ نصف القفيز فان
~~كانت قيمة الادنى خمسة عشر فإذا أسقطت قيمة الردئ من قيمة الجيد ms2727 يبقى خمسة
~~عشر إذا نسبت اليهما الثلث يكن ثلثيها فيصح البيع في ثلثي الجيد بثلثي
~~الردئ فحصلت المحاباة بعشرة وذلك ثلث المال.
# فان كان الادنى يساوي عشرين صحت في جميع الجيد بجميع الردئ * (مسألة) *
~~(وان أصدق امرأة عشرة في مرضه لا مال له غيرها) وصداق مثلها خمسة ثم ماتت
~~قبله ومات بعدها ولا مال لها سوى ما أصدقها دخلها الدور فنقول لها خمسة
~~بالصداق وشئ بالمحاباة ويبقى لورثة الزوج خمسة الاشياء ورجع إليهم بموتها
~~نصف ذلك وهو اثنان ونصف ونصف شي صار لهم سبعة ونصف الا نصف شئ يعدل شيئين
~~أجبرها بنصف شئ وقابل فزد على الشيئين نصف شئ يبقى سبعة ونصف تعدل شيئين
~~ونصفا فالشئ ثلاثة فلورثته ستة ولورثتها اربعة لانها كان لها خمسة وشئ وذلك
~~ثمانية رجع إلى ورثته نصفها وهي أربعة صار لهم ستة ولورثتها أربعة على ما
~~ذكرنا فان ترك الزوج خمسة اخرى قلت يبقى مع ورثة الزوج اثنا عشر ونصف الا
~~نصف شئ تعدل شيئين فالشئ خمسة فجازت لها المحاباة جميعها ورجع جميع ما
~~حاباها به إلى ورثة PageV06P308 الزوج وبقي لورثتها صداق مثلها فان كان
~~للمرأة خمسة ولم يكن للزوج شئ قلت يبقى مع ورثة الزوج
# عشرة إلا نصف شئ يعدل شيئين فالشئ أربعة فيكون لها بالصداق تسعة مع
~~خمستها أربعة عشر رجع إلى ورثة الزوج نصفها مع الدينار الذي بقي لهم صار
~~لهم ثمانية ولورثتها سبعة، وان كان عليها دين ثلاثة قلت يبقى مع ورثة الزوج
~~ستة إلا نصف شئ يعدل شيئين فالشئ ديناران وخمسان والباب في هذا أن ينظر ما
~~بقي في يد ورثة الزوج فخمساه هو الشئ الذي صحت المحاباة فيه وذلك لانه بعد
~~الجبر يعدل شيئين ونصفا، والشئ هو خمساها، وان شئت أسقطت خمسة وأخذت نصف ما
~~بقي * (مسألة) * (وان مات قبلها ورثته وسقطت المحاباة) لان حكمها في المرض
~~حكم الوصية في أنها لا تصح لوارث وعنه تعتبر المحاباة من الثلث لانها
~~محاباة لمن تجوز له الصدقة عليه فاعتبرت من الثلث ms2728 كمحاباة الاجنبي الا أن
~~أبا بكر قال هذا قول قديم رجع عنه (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه ولو ملك
~~ابن عمه فأقر في مرضه انه أعتقه في صحته وهو وارثه عتق ولم يرث ذكره أبو
~~الخطاب لانه لو ورثه كان اقراره لوارث فيبطل عتقه لانه مرتب على صحة
~~الاقرار ولا يصح الاقرار للوارث وإذا بطل عتقه سقط الارث فعلى هذا نثبت
~~الحرية ولا يرث لان توريثه يفضي إلى اسقاط توريثه ويحتمل أن يرث لانه حين
~~الاقرار لم يكن وارثا فوجب أن يرث كما لو لم يصر وارثا وعلى قياس ذلك لو
~~اشترى دار حمه المحرم في مرضه وهو وارثه أو وصى له به أو وهب له فقبله في
~~مرضه فالحكم في ذلك كالمسألة قبلها سواء لما ذكرنا وذكر شيخنا أنه إذا ملكه
~~بغير عوض كالهبة والميراث انه يعتق ويرث المريض إذا مات وبه قال مالك وأكثر
~~أصحاب الشافعي وقال بعضهم يعتق ولا يرث كما قال أبو الخطاب لان عتقه وصية
~~فلا تجتمع مع الميراث وهذا لا يصح لانه لو كان وصية لاعتبر من الثلث كما لو
~~اشتراه وجعل أهل العراق عتق الموهوب وصية يعتبر خروجه من الثلث، وان خرج من
~~الثلث عتق وورث، وان لم يخرج من الثلث سعى في قيمة باقيه ولم يرث في قول
~~أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد يحتسب بقيمته من ميراثه فان فضل من قيمته شئ
~~سعى فيه PageV06P309 ولنا أن الوصية هي التبرع بعطية أو اتلاف أو السبب إلى
~~ذلك ولم يوجد واحد منهما لان العتق
# ليس من فعله ولا يقف على اختياره، وقبول الهبة ليس بعطية ولا اتلاف لماله
~~انما هو تحصيل لشئ يتلف بتحصيله فأشبه قبوله لشئ لا يمكنه حفظه أو لما يتلف
~~ببقائه في وقت لا يمكنه التصرف فيه وفارق الشراء فانه تضييع لماله في ثمنه
~~قال القاضي هذا المذكور قياس قول احمد لانه قال في مواضع إذا وقف في مرضه
~~على ورثته صح ولم تكن وصية لان الوقف ليس بمال ms2729 لانه لا يباع ولا يورث قال
~~الخبري هذا قول احمد وابن الماجشون وأهل البصرة ولم يذكر فيه عن احمد خلافه
~~فاما ان اشترى من يعتق عليه فقال القاضي ان حمله الثلث عتق وورثه وهذا قول
~~مالك وأبي حنيفة، وان لم يخرج من الثلث عتق منه بقدر الثلث ويرث بقدر ما
~~فيه من الحرية وباقيه على الرق فان كان الوارث ممن يعتق عليه إذا ملكه عتق
~~عليه إذا ورثه، وقال أبو يوسف ومحمد لا وصية لوارث ويحتسب بقيمته من ميراثه
~~وان فضل من قيمته شئ سعي فيه، وقال بعض أصحاب مالك يعتق من رأس المال ويرث
~~كالموهوب والموروث وهو قياس قول احمد لكونه لم يجعل الوقف وصية واجازه
~~للوارث فهذا أولى لان العبد لا يملك رقبته فيجعل ذلك وصية له ولا يجوز أن
~~يجعل الثمن وصية له لانه لم يصل إليه ولا وصية للبائع لانه قد عاوض عنه
~~وانما هو كبناء مسجد وقنطرة في أنه ليس بوصية لمن ينتفع به فلا يمنعه ذلك
~~الميراث واختلف أصحاب الشافعي في قياس قوله فقال بعضهم إذا حمله الثلث عتق
~~وورث لان عتقه ليس بوصية له على ما ذكرنا، وقيل يعتق ولا يرث لانه لو ورث
~~لصارت وصية لوارثه فتبطل وصيته ويبطل عتقه وارثه فيفضي توريثه إلى إبطال
~~توريثه فكان ابطال توريثه أولى، وقيل على مذهبه شراؤه باطل لان ثمنه وصية
~~والوصية يقف خروجها من الثلث أو اجازة الورثة، والبيع عنده لا يجوز أن يكون
~~موقوفا، ومن مسائل ذلك مريض وهب له ابنه فقبله وقيمته مائة وخلف مائتي درهم
~~وابنا آخر فانه يعتق وله مائة ولاخيه مائة وهذا قول ابي حنيفة ومالك
~~والشافعي، وقيل على قول الشافعي لا يرث والمئتان كلها للابن الآخر، وقال
~~أبو يوسف ومحمد يرث نصف نفسه ونصف المائتين ويحتسب بقيمة نصفه الباقي من
~~ميراثه، وإن كانت قيمته مائتين وبقية التركة مائة عتق من رأس المال والمائة
~~PageV06P310 بينه وبين أخيه وبهذا قال مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة يعتق
~~منه نصفه لانه قدر ms2730 ثلث التركة
# ويسعى في قيمة باقيه ولا يرث لان المستسعى عنده كالعبد لا يرث إلا في
~~أربعة مواضع الرجل يعتق أمته على أن تتزوجه، والمرأة تعتق عبدها على أن
~~يتزوجها فيأبيان ذلك، والعبد المرهون يعتقه سيده والمشترى للعبد نصفه قبل
~~قبضه وهما معسران ففي هذه المواضع يسعى كل واحد في قيمته وهو حر يرث وقال
~~أبو يوسف ومحمد يرث نصف التركة وذلك ثلاثة أرباع رقبته ويسعى في ربع قيمته
~~لاخيه فان وهب له ثلاث أخوات متفرقات لا مال له سواهن ولا وارث عتقن من رأس
~~المال وهذا قول مالك وان كان اشتراهن فكذلك فيما ذكره الخبري عن أحمد وهو
~~قول ابن الماجشون وأهل البصرة وبعض أصحاب مالك وعلى قول القاضي يعتق ثلثهن
~~في أحد الوجهين وهو قول مالك وفي الآخر يعنقن كلهن لكون وصية من لا وارث له
~~جائزة في جميع ماله في أصح الروايتين، وان ترك مالا يخرجن من ثلثه عتقن
~~وورثن، وقال ابو حنيفة إذا اشتراهن أو وهبن له ولا مال له سواهن ولا وارث
~~عتقن وتسعى كل واحدة من الاخت للاب والاخت من الام في نصف قيمتها للاخت
~~للابوين وانما لم يرثا لانهما لو ورثتا لكان لهما خمس وذلك رقبة وخمس
~~بينهما نصفين فكان يبقى عليهما سعاية وإذا بقيت عليهما سعاية لم يرثا وكانت
~~لهما الوصية وهي رقبة بينهما نصفين وأما الاخت للابوين فإذا ورثت عتقت لان
~~لها ثلاثة أخماس الرقاب وذلك أكثر من قيمتها فورثت وبطلت وصيتها وقال أبو
~~يوسف ومحمد يعتقن وتسعى كل واحدة من الاخت للاب والاخت للام للاخت من
~~الابوين في خمسي قيمتها لان كل واحدة ترث ثلاثة أخماس رقبة وعلى قول
~~الشافعي لا يعتقن (فصل) وإذا اشترى المريض أباه بالف لا مال له سواه ثم مات
~~وخلف ابنا فعلى القول الذي حكاه الخبري يعتق كله على المريض وله ولاؤه وعلى
~~قول القاضي يعتق ثلثه بالوصية ويعتق الباقي على الابن لانه جده ويكون ثلث
~~ولائه للمشتري وثلثاه لابنه، وهذا قول مالك وقيل هو ms2731 مذهب للشافعي، وقال
~~أبوحينفة يعتق ثلثه بالوصية ويسعى للابن في قيمة ثلثيه وقال أبو يوسف ومحمد
~~يعتق سدسه لانه ورثه ويسعى في خمسة أسداس قيمته للابن ولا وصية له وقيل على
~~قول الشافعي ينفسخ البيع الا ان يجيز الابن عتقه وقيل ينفسخ في ثلثيه ويعتق
~~ثلثه وللبائع الخيار لتفريق الصفقة عليه وقيل لا خيار له لانه متلف فان ترك
~~الفين سواه عتق كله وورث سدس الالفين والباقي للابن، وبهذا قال مالك
~~PageV06P311 وأبو حنيفة وقيل نحوه قول الشافعي وقيل على قوله يعتق ولا يرث
~~وقيل شراؤه مفسوخ وقال أبو يوسف ومحمد يرث الاب سدس التركة وخمسمائة يحتسب
~~بها من رقبته ويسعى في نصف قيمته ولا وصية له فان اشترى ابنه بألف لا يملك
~~غيره ومات وخلف أباه عتق كله بالشراء في الوجه الاول وفي الثاني يعتق ثلثه
~~بالوصية وثلثاه على جده عند الموت وولاؤه بينهما أثلاثا، وبهذا قال مالك
~~وقول الشافعي فية على ما ذكرنا في مسألة الاب، وقال أبو حنيفة يعتق ثلثه
~~بالوصية ويسعى في قيمة ثلثيه للاب ولا يرث، وقال أبو يوسف ومحمد يرث خمسة
~~أسداسه ويسعى في قيمة سدسه فان ترك الفين سواه عتق كله وورث خمسة أسداس
~~الالفين وللاب السدس، وبهذا قال مالك وأبو حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد للاب
~~سدس التركة خمسمائة وباقيها للابن يعتق منها ويأخذ الفا وخمسمائة وان خرج
~~مالا يخرج المبيع من ثلثه فعلى الوجه الاول يعتق كله ويرث منه كأنه حر
~~الاصل على الوجه الثاني يعتق منه بقدر ثلث التركه ويرث بقدر ما فيه من
~~الحرية فان لم يخلف المشتري الا اخا حرا ولم يترك مالا عتق من رأس المال
~~على الوجه الاول ويعتق ثلثه على الثاني ويرث الاخ ثلثيه ثم يعتق عليه وقال
~~أبو حنيفة يعتق ثلثه ويسعى لعمه في قيمة ثلثيه وقال أبو يوسف ومحمد يعتق
~~كله ولا سعاية وان خلف الفين سواه عتق وورث الالفين ولا شئ للاخ في الاقوال
~~الا فيما قيل على قول الشافعي انه يعتق ولا ms2732 يرث وقيل شراؤه باطل فان اشترى
~~ابنه بألف لا يملك غيره وقيمته ثلثا الالف وخلف ابنا آخر فعلى الوجه الاول
~~يعتق من رأس المال ويستقر ملك البائع على قدر قيمته من الثمن وله ثلث
~~الباقي لان المشتري حاباه ولم يبق من التركه سواه فيكون له ثلثه وهي تسع
~~الف ويرد التسعين فتكون بين الاثنين، وعلى الوجه الثاني يعتق ثلثه ويرث
~~اخوه ثلثيه ويعتق عليه وللبائع ثلث المحاباة ويرد ثلثيها فيكون ميراثا،
~~وقال أبو حنيفة الثلث للبائع ويسعى المشتري في قيمته لاخيه وقال أبو يوسف
~~ومحمد يسعى في نصف رقبتة ويرث نصفها وقال الشافعي المحاباة مقدمة لتقدمها
~~ويرث الابن الحر اخاه فيملكه وقيل يفسخ البيع في ثلثيه ويعتق ثلثه ولا تقدم
~~المحاباة لان في تقديمها تقرير ملك الاب على ولده وقيل يفسخ البيع في جميعه
~~فان كانت قيمته ثلاثة آلاف فعلى الوجه الاول يعتق من رأس المال وتنفذ
~~PageV06P312 المحاباة في ثلث الباقي وهو تسعا الالف ويرد البائع أربعة
~~اتساع الالف فتكون بين الابنين وعلى الوجه الآخر يحتمل وجهين (أحدهما) يقدم
~~العتق على المحاباة فيعتق جميعه ويرد البائع ثلثي الالف فيكون بينهما
~~(والثاني) يعتق ثلثه ويكون للبائع تسعا ألف ويرد أربعة أتساعها كما قلنا في
~~الوجه الاول، وقال أبو حنيفة للبائع بالمحاباة الثلث ويرد الثلث ويسعى
~~الابن في قيمته لاخيه في قول أبى يوسف ومحمد يرد البائع ثلث الالف فيكون
~~ذلك مع المشتري للابن الحر وقيل غير ذلك وان اشتراه بألف لا يملك غيره
~~وقيمته ثلاثة آلاف فمن أعتقه من رأس المال جعله حرا ومن جعل ذلك وصية أعتق
~~ثلثه بالشراء ويعتق باقيه على أخيه إلا في قول الشافعي ومن وافقه فان الحر
~~يملك بقية أخيه فيملك من رقبته قدر ثلثي الثمن وذلك تسعا رقبته لانه يجعل
~~ثمنه من الثلث دون قيمته وقيل يفسخ البيع في ثلثيه وقيل في جميعه، وقال أبو
~~حنيفة يسعى لاخيه في قيمة ثلثيه وقال أبو يوسف ومحمد يسعى له في نصف قيمته
~~فان ترك الفين سواه عتق ms2733 كله لان التركة هي الثمن مع الالفين والثمن يخرج من
~~الثلث فيعتق ويرث نصف الالفين وهو قول للشافعي وقيل يعتق ولا يرث وعند أبي
~~حنيفة وأصحابه التركة قيمته مع الالفين وذلك خمسة آلاف فعلى قول أبي حنيفة
~~يعتق منه قدر ثلث ذلك وهو الف وثلثا الف ويسعى لاخيه في الف وثلث ألف وفى
~~قول صاحبيه يعتق منه نصف ذلك وهو خمسة أسداسه ويسعى لاخيه في خمسمائة
~~والالفان لاخيه في قولهم جميعا (فصل) ولو اشترى المريض ابني عم له بالف لا
~~يملك غيره وقيمة كل واحد منهما الف فاعتق احدهما ثم وهبه اخاه ثم مات
~~وخلفهما وخلف مولاه فان قياس قول القاضي ان شاء الله انه يعتق ثلثا المعتق
~~الا ان يجيز المولى عتق جميعه ثم يرث بثلثيه ثلثي بقية التركة فيعتق منه
~~ثمانية اتساعه يبقى تسعة وثلث اخيه للمولى ويحتمل ان يعتق كله ويرت اخاه
~~فيعتقان جميعا لانه يصير بالاعتاق وارثا لثلثي التركة PageV06P313 فتنفذ
~~اجازته في اعتاق باقيه فتكمل له الحرية ثم يكمل له الميراث وفي قياس قول
~~ابي الخطاب يعتق ثلثاه ولا يرث لانه لو ورث لكان اعتاقه وصية له فيبطل
~~اعتاقه ثم يبطل ارثه فيؤدي توريثه إلى ابطال توريثه وهذا قول الشافعي ويبقى
~~ثلثه وابن العم الآخر للمولى وقال أبو حنيفة يعتق ثلثا المعتق ويسعى
# في قيمة ثلثه ولا يرث، وقال أبو يوسف ومحمد يعتق كله ويعتق عليه أخوه
~~بالهبة ويكون أحق بالميراث من المولى فان كان للميت مال سواهما أخذا ذلك
~~المال بالميراث ويغرم المعتق لاخيه الموهوب نصف قيمة نفسه ونصف قيمة أخيه
~~لان عتق الاول وصية ولا وصية لوارث وقد صار وارثا مع أخيه فورث نصف قيمة
~~رقبته ونصف قيمة أخيه وورث أخوه الباقي وكان أخوه الموهوب له هبة من المريض
~~له فيعتق بقرابته له ولم يعتق من المريض فلم يكن عتقه وصية بل استهلكها
~~بالعتق الذي جرى فيها فيغرم الاول نصف قيمته ونصف قيمة أخيه لاخيه وأما قول
~~أبي حنيفة فان كان الميت لم يدع ms2734 وارثا غيرهما عتق وغرم الاول لاخيه نصف
~~قيمة أخيه ولم يغرم له نصف قيمة نفسه لانه إذا لم يدع وارثا جازت وصيته
~~لانهما لا يرثان ولا يعتقان حتى تجوز وصية الاول لانه متى بقيت عليه سعاية
~~لم يرث واحد منهما ولم يعتق فلابد من ان تنفذ للمعتق وصية ليصير حرا فيعتق
~~أخوه بعتقه وقد جازت له الوصية في جميع رقبته لان الميت إذا لم يدع وارثا
~~جازت وصيته بجميع ماله ويرثان جميعا ويرجع الثاني على الاول بنصف قيمته
~~لانه يقول قد صرت أنا وانت وارثين فلا تأخذ من الميراث شيئا دوني وقد كانت
~~رقبتي لك وصية فعتقت من قبلك فاضمن لي نصف رقبتي فان كان معسرا أو هناك مال
~~غيرهما أخذ الثاني نصفه ثم اخذ من النصف الثاني نصف قيمة نفسه وكان ما بقي
~~ميراثا لاخيه الاول * (مسألة) * (ولو اعتق امته وتزوجها في مرضه فنقل
~~المروذي عن احمد انها ترث اختاره القاضي، وقال الشافعي لا ترث لان ترويثها
~~يفضي إلى ابطال عتقها لانه وصية وابطال عتقها يبطل توريثها.
# ولنا أن العتق في هذه الحال وصية بما لا يلحقه الفسخ فيجب تصحيحه للوارث
~~كالعفو عن العمد في مرضه فانه لا يسقط ميراثه ولا تبطل الوصية PageV06P314
~~* (مسألة) * (ولو أعتقها وقيمتها مائة ثم تزوجها وأصدقها مائتين لا مال له
~~سواهما وهما مهر مثلها ثم مات صح العتق ولم تستحق الصداق لئلا يفضي إلى
~~بطلان عتقها ثم يبطل صداقها وقال القاضي تستحق المائتين وتعتق) لان العتق
~~وصية لها وهي غير وارثة والصداق استحقته بعقد المعاوضة وهي تنفذ من
# رأس المال فهو كما لو تزوج أجنبية وأصدقها المائتين وقال أصحاب الشافعي
~~يسقط مهرها ولا ترث لكونها لا تخرج من الثلث وسقوط العتق في بعضها يبطل
~~مهرها ويسقط نكاحها فأسقطنا المهر والميراث وأنفذنا العتق والنكاح قال
~~شيخنا وهذا أولى من القول بصحة العتق والصداق جميعا لانه يفضي إلى القول
~~بصحة العتق في مرض الموت من جميع المال ولا خلاف في فساد ذلك ولو أصدق
~~المائتين أجنبية ms2735 صح وبطل العتق في ثلثي الامة لان الخروج من الثلث معتبر
~~بحالة الموت وحالة الموت لم يبق له مال وهكذا لو تلفت المائتان قبل موته لم
~~ينفذ من عتق الامة الا الثلث وإذا بطل بعض عتقها بذهاب المائتين إلى غيرها
~~فأولى أن يبطل بذهابها إليها وبطلان عتقها يبطل نكاحها فالقول بسقوط المهر
~~وحده أولى * (مسألة) * (وان تبرع بالثلث ثم اشترى أباه من الثلثين وله ابن
~~فعلى قول من قال: ليس الشراء بوصية يعتق الاب وينفذ من التبرع قدر ثلث
~~المال حال الموت وما بقي فللاب سدسه وباقيه للابن وعلى قول القاضي ومن جعله
~~وصية لا يعتق الاب لان تبرع المريض انما ينفذ في الثلث ويقدم الاول فالال
~~وإذا قدم التبرع لم يبق من الثلث شئ ويرثه الابن فيعتق عليه ولا يرث لانه
~~انما عتق بعد الموت وان وهب له أبوه عتق وورث لان الهبة ليست بوصية وكذلك
~~ان ورثه وان اشترى أباه ثم أعتقه لم يعتق على قول القاضي لانه إذا لم يعتق
~~بالملك وهو أقوى من الاعتاق بالقول بدليل نفوذه في حق الصبي والمجنون فاولى
~~أن لا ينفذ بالقول والله سبحانه وتعالى أعلم فصول في تصرف المريض (فصل) إذا
~~أعتق أمة لا يملك غيرها ثم تزوجها فالنكاح صحيح في الظاهر فإذا مات ولم
~~يملك شيئا آخر تبين أن نكاحها باطل ويسقط مهرها ان كان لم يدخل بها وهذا
~~قول أبي حنيفة والشافعي ويعتق منها ثلثها ويرق ثلثاها فان كان قد دخل بها
~~ومهرها نصف قيمتها عتق منها ثلاثة أسباعها ويرق أربعة أسباعها وحساب ذلك أن
~~تقول عتق منها شئ ولها بصداقها نصف شئ وللورثة شيئان فيجمع PageV06P315 ذلك
~~فيكون ثلاثة أشياء ونصفا نبسطها فتكون سبعة لها منها ثلاثة ولهم أربعة ولا
~~شئ للميت سواها
# فنجعل لنفسها منها ثلاثة اسباعها يكون حرا والباقي للورثة وان أحب لورثة
~~أن يدفعوا إليها حصتها من مهرها وهو سبعاه ويعق منها سبعاها ويسترقوا خمسة
~~أسباعها فلهم ذلك وهذا مذهب الشافعي وقال أبو حنيفة يحسب مهرها ms2736 من قيمتها
~~ولها ثلث الباقي ويسعي فيما بقي وهو ثلث قيمتها فان كان يملك مع الجارية
~~قدر نصف قيمتها ولم يدخل بها عتق منها نصفها ورق نصفها لان نصفها هو ثلث
~~المال وان دخل بها عتق منها ثلاثة أسباعها ولها ثلاثة أسباع مهرها وانما قل
~~العتق فيها لانها لما أخذت ثلاثة أسباع مهرها نقص المال به فيعتق منها ثلث
~~الباقي وهو ثلاثة أسباعها وطريق حسابها أن تقول عتق منها شئ ولها بمهرها
~~نصف شئ وللورثة شيئان يعدل ذلك الجارية ونصف قيمتها فالشئ سبعاها وسبعا نصف
~~قيمتها وهو ثلاثة أسباعها وهو الذي عتق منها ويأخذ نصف ذلك من المال بمهرها
~~وهو ثلاثة أسباعه فان كان يملك معها مثل قيمتها ولم يدخل بها عتق ثلثاها
~~ورق ثلثها وبطل نكاحها وان كان دخل بها عتق أربعة أسباعها ولها أربعة أسباع
~~مهرها ويبقى للورثة ثلاثة أسباعها وخمسة أسباع قيمتها وهو يعدل مثلي ما عتق
~~منها وحسابها أن تجعل السبعة الاشياء معادلة لها ولقيمتها فيعتق منها بقدر
~~سبعي الجميع وهو أربعة أسباعها وتستحق سبع الجميع بمهرها وهو أربعة أسباع
~~مهرها فان كان يملك معها مثلي قيمتها عتقت كلها وصح نكاحها لانها تخرج من
~~الثلث ان أسقطت مهرها وان أبت أن تسقطه لم ينفذ عتقها وبطل نكاحها فان كان
~~لم يدخل بها فينبغي أن يقضي بعتقها ونكاحها ولا مهر لها لان ايجابه يفضي
~~إلى اسقاطه واسقاط عتقها ونكاحها فاسقاطه وحده اولى وان كان دخل بها عملنا
~~فيها على ما تقدم فيعتق ستة أسباعها ولها ستة أسباع مهرها ويبطل عتق سبعها
~~ونكاحها ولو أعتقها ولم يتزوجها ووطئها كان العمل فيها في هذه المواضع كما
~~لو تزوجها وهذا مذهب الشافعي وذكر القاضي في هذه المسألة التي قبل الاخيرة
~~ما يقتضى صحة نكاحها وعتقها مع وجوب مهرها فيما إذا عتق في مرضه أمة قيمتها
~~مائة وأصدقها مائتين لا مال له سواهما وهو مهر مثلها وهو مذكور في هذا
~~الباب وقال أبو حنيفة فيما إذا ترك مثلي قيمتها وكان مهرها ms2737 نصف قيمتها تعطي
~~مهرها وثلث الباقي يحسب ذلك من قيمتها وهو نصفها وثلثها فيعتق ذلك وتسعى في
~~سدسها الباقي ويبطل نكاحها فان خلف أربعة أمثال قيمتها صح عتقها ونكاحها
~~وصداقها في قول الجميع لان ذك يخرج من الثلث وترث من الباقي في قول أصحابنا
~~وهو PageV06P316 قول أبي حنيفة وقال الشافعي لا ترث وهو مقتضى قول الخرقي
~~لانها لو ورثت لكان عتقها وصية لوارث واعتبار الوصية بالموت (فصل) ولو أن
~~امرأة مريضة أعتقت عبدا قيمته عشرة وتزوجها بعشرة في ذمته ثم ماتت وخلفت
~~مائة اقتضي قول أصحابنا أن تضم العشرة التي في ذمته إلى المائة فيكون ذلك
~~هو التركة وترث نصف ذلك ويبقى للورثة خسمة وخمسون وهذا مذهب أبي حنيفة وقال
~~صاحباه يحسب عليه قيمته أيضا ويضم إلى التركة ويبقى للورثة ستون وقال
~~الشافعي لا ترث شيئا وعليه أداء العشرة التي في ذمته لئلا يكون اعتاقه وصية
~~لوارث وهذا مقتضى قول الخرقي ان شاء الله تعالى (فصل) فأما ان أعتق أمته في
~~صحته ثم تزوجها في مرضه صح وورثته بغير خلاف علمناه فأما ان أعتقها في مرضه
~~ثم تزوجها وكانت تخرج من ثلثه عتقت وورثت في اختيار أصحابنا وقول أبي حنيفة
~~ونقله المروذي عن أحمد كما لو كان عتقها في صحته وقال الشافعي لا ترث وقد
~~ذكرناه PageV06P317 باب اللقطة وهي المال الضائع من ربه يلتقطه غيره قال
~~الخليل بن احمد اللقطة بفتح القاف اسم للملتقط لان ما جاه على فعلة فهو اسم
~~لفاعل كالصحلة والصرعة، واللقطة بسكون القاف المال الملقوط مثل الصحلة الذي
~~يصحل منه والهزأة الذي يهزأ به، وقال الاصمعي وابن الاعرابي والفراء هي
~~بفتح القاف اسم المال المقوط أيضا والاصل فيها ما روى زيد بن خالد الجهنى
~~قال سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن لقطة الذهب والورق فقال " اعرف
~~وكاها وعفاصها ثم عرفها سنة فان لم تعرف فاستنفقها ولتكن وديعة عندك فان
~~جاء طالبها يوما من الدهر فادفعها إليه " وسأله عن ضالة الابل فقال " مالك
~~ولها دعها ms2738 فان معها حذاءها وسقاءها ترد الماء وتأكل الشجر حتى يجدها ربها "
~~وسأله عن الشاة فقال " خذها فانا هي لك أو لاخيك أو للذئب " متفق عليه
~~الوكاء الخيط الذي يشد به المال في الخرقة، والعفاص الوعاء الذي هي فيه من
~~خرقة أو قرطاس أو غيره، قاله أبو عبيد والاصل في العفاص أنه الجلد الذي
~~يلبسه
# رأس القارورة، وقوله " معها حذاءها " يعني خفها لانه لقوته وصلابته يجري
~~مجرى الحذاء وسقاؤها بطنها تأخذ فيه ماء كثيرا فيبقى معها يمنعها العطش
~~والضالة، اسم للحيوان خاصة دون سائر اللقطة والجمع ضوال ويقال لها ايضا
~~الهوامي والهوامل. PageV06P318 * (مسألة) * (وتنقسم ثلاثة أقسام (أحدها):
~~مالا تتبعه الهمة كالسوط والشع والرغيف فيملكه بأخذه بلا تعريف) لما روى
~~جابر قال رخص لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم في العصا والسوط والحبل
~~وأشباهه يلتقطه الرجل فينتفع به رواه أبو داود وكذلك التمرة والكسرة
~~والخرقة ومالا خطر له يجرز الانتفاع به من غير تعريف لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم ينكر على واجد التمرة حيث أكلها بل قال له " لو لم تأتها
~~لاتتك " ورأى النبي صلى الله عليه وسلم تمرة فقال " لو لا اني أخشى أن تكون
~~من الصدقة لاكلتها " ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في إباحة اليسير
~~والانتفاع به روي ذلك عن عمر وعلي وابن عمر وعائشة وبه قال عطاء وجابر بن
~~زيد وطاووس والنخعي ويحيي بن أبي كثير ومالك والشافعي وأصحاب الرأي قال
~~شيخنا وليس عن احمد تحديد اليسير الذي يباح، وروى عن احمد أبو بكر بن صدقة
~~إذا أخذ درهما عرفه سنة وقال في رواية عبد الله ما كان نحو التمرة والكسرة
~~والخرقة ومالا خطر له فلا بأس، ونحو ذلك قول الشافعي وذكر القاضي ذلك في
~~كتاب الخلاف ويحتمل أن لا يجب تعريف ما لا يقطع به السارق وهو ربع دينار
~~عند مالك وعشرة دراهم عند أبي حنيفة لان ما دون ذلك تافه فلا يجب تعريفه
~~كالكسرة والتمرة بدليل قول عائشة رضي الله عنها كانوا لا ms2739 يقطعون في الشئ
~~PageV06P319 التافه وروي عن علي رضي الله عنه أنه وجد دينارا فتصرف فيه،
~~وروى الجوزجاني عن سلمى بنت كعب قالت وجدت خاتما من ذهب في طريق مكة فسألت
~~عائشة عنه فقالت تمتعي به، ورخص رسول الله صلى الله عليه وسلم في الحبل في
~~حديث جابر وقد تكون قيمته دراهم، وعن سويد بن غفلة قال خرجت مع سلمان بن
~~ربيعة وزيدان بن صوحان حتى إذا كنا بالعذيب التقطت سوطا فقال لي
# ألقه فأبيت فلما قدمنا المدينة أتيت أبي بن كعب فذكرت ذلك له فقال أصبت
~~قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وللشافعية ثلاثة أوجه كالمذاهب الثلاثة ولنا
~~على ابطال تحديده بما ذكره عموم حديث زيد بن خالد في كل لقطة فيجب ابقاؤه
~~على عمومه الا ما خرج منه لدليل ولم يرد بما ذكروه نص ولا هو في معني ما
~~ورد به النص ولان التحديد لا يعلم بالقياس وانما يؤخذ من نص أو اجماع وليس
~~فيما ذكروه نص ولا اجماع فاما حديث على فهو ضعيف رواه أبو داود وقال طرقه
~~كلها مضطربة ثم هو مخالف لمذهبهم ولسائر المذاهب فتعين حمله على وجه من
~~الوجوه غير اللقطة اما لكونه مضطرا إليه أو غير ذلك وحديث عائشة قضية في
~~عين لا يدرى كم قدر الخاتم؟ ثم هو قول صحابي وهم لا يرون ذلك حجة وسائر
~~الاحاديث ليس فيها تقدير لكن يباح ما ذكره النبي صلى الله عليه وسلم ورخص
~~فيه من السوط والعصا والحبل وما قيمته كقيمة ذلك (فصل) والذي يجوز التقاطه
~~والانتفاع به من غير تعريف كالكسرة والتمرة والعصا ونحو ذلك PageV06P320
~~إذا التقطه انسان وانتفع به وتلف فلا ضمان فيه ذكره صاحب المستوعب وكذلك ما
~~قيمته كقيمة ذلك لان النبي صلى الله عليه وسلم رخص فيه ولم يذكر عليه ضمانا
~~ولا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة وكذلك يخرج في السوط والحبل وشبهه
~~المذكور في حديث جابر وقدره الشيخ ابو الفرج بما دون القيراط ولا يصح
~~تحديده لما ذكرناه وذكره القاضي ms2740 انه لا يجب تعريف الدافق * (القسم الثاني)
~~* (الضوال التي تمتنع من صغار السباع كالابل والبقر والخيل والبغال والظباء
~~والطير والفهود ونحوها لا يجوز التقاطها) كل حيوان يقوى على الامتناع من
~~صغار السباع وورود الماء لا يجوز التقاطه سواء كان لكبر جثته كالابل والخيل
~~أو لطيرانه كالطيور كلها أو لعدوه كالظباء أو أنيابه كالكلاب والفهود قال
~~عمر رضي الله عنه من أخذ الضالة فهو ضال أي مخطئ وبهذا قال الشافعي وابو
~~عبيد، وقال مالك والليث في ضالة الابل من وجدها في الصحراء لا يقر بها
~~ورواه المزني عن الشافعي وكان الزهري يقول من وجد بدنة فليعرفها فان لم يجد
~~صاحبها فلينحرها قبل ان تنقضي الايام الثلاثة وقال أبو حنيفة يباح التقاطها
~~لانها لقطة اشبهت الغنم
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل عنها " مالك ولها دعها فان
~~معها حذاءها وسقاءها ترد الما وتأكل الشجر حتى يجدها ربها وسئل صلى الله
~~عليه وسلم فقيل يا رسول الله انا نجد هوامي الابل فقال " ضالة المسلم حرق
~~النار " وعن جرير بن عبد الله انه امر بطرد بقرة لحقت ببقره حتى توارت وقال
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول PageV06P321 " لا يؤرى الضالة لا
~~ضال " رواه ابودواد بمعناه وقياسهم يعارض صريح النص وكيف يجوز ترك نص النبي
~~صلى الله عليه وسلم وصريح قوله بقياس نصه في موضع آخر؟ على ان الابل تفارق
~~الغنم لضعفها وقلة صبرها عن الماء والخوف عليها من الذئب (فصل) فان كانت
~~الصيود مستوحشة إذا تركت رجعت إلى الصحراء وعجز عنها صاحبها جاز التقاطها
~~لان تركها اضيع لها من سائر الاموال والمقصود حفظها لصاحبها لا حفظها؟ ي
~~نفسها ولو كان المقصود حفظها في نفسها لما جاز التقاط الاثمان فان الدنيار
~~دينار حيث كان (فصل) والبقر كالابل نص عليه احمد وهو قول الشافعي وابي عبيد
~~وحكي عن مالك ان البقرة كالشاة ولنا خبر جرير فانه طرد البقرة ولم يأخذها
~~ولانها تمتنع من صغار السباع وتجزئ في الاضحية عن سبعة فاشبهت ms2741 الابل، وكذلك
~~الحكم في الخيل والبغال، فاما الحمر فجعلها اصحابنا من هذا الفسم الذى لا
~~يجوز التقاطة لكبر اجسامها فاشبهت الخيل والبغال، قال شيخنا والاولى
~~الحاقها بالشاة لان النبي صلى الله عليه وسلم علل الابل بان معها سقاءها
~~يريد شدة صبرها عن الماء لكثرة ما توعي في بطونها منه وقوتها على وروده وفي
~~اباحته ضالة الغنم بانها معرضة لاخذ الذئب اياها بقوله " هي لك أو لاخيك أو
~~للذئب " والحمر مساوية للشاة في علتها فانها لا تمتنع من الذئب وتفارق
~~الابل في علتها لكونها لا صبر لها عن الماء ولهذا يضرب المثل بقلة صبرها عن
~~الماء فيقال ما بقى من مدته الا ظمأ حمار والحاق الشئ بما ساواه في علة
~~الحكم وفارقه في الصورة اولى من الحاقه بما قاربه في الصورة وفارقه في
~~العلة PageV06P322 (فصل) فأما غير الحيوان فما كان منه ينحفظ بنفسه كأحجار
~~الطواحين والكبير من الخشب وقدور النحاس فهو كالابل في تحريم اخذه بل اولى
~~منه لان الابل معرضة للتلف في الجملة بالاسد وبالجوع
# والعطش وغير ذلك وهذه بخلاف ذلك ولان هذه لا تكاد تضيع عن صاحبها ولا
~~تبرح من مكانها بخلاف الحيوان فإذا حرم اخذ الحيوان فهذه اولى (فصل) فان
~~اخذ الحيوان الذى لا يجوز أخذه على سبيل الالتقاط ضمنه اماما كان أو غيره
~~لانه اخذ ملك غيره بغير اذنه ولا اذن الشارع له فهو كالغاصب، فان رده إلى
~~موضعه لم يبرأ من الضمان وبهذا قال الشافعي وقال مالك يبرأ لان عمر رضى
~~الله عنه قال ارسله إلى الموضع الذى اصبته فيه وجرير طرد البقرة التي لحقت
~~ببقره ولنا ان ما لزمه ضمانه لا يزول عنه الا برده إلى صاحبه أو نائبه
~~كالمسروق والمغصوب واما حديث جرير فانه لم يأخذ البقرة انما لحقت بالبقر
~~فطردها فاشبه ما لو دخلت داره فاخرجها واما عمر فهو كان الامام فأمره بردها
~~إلى مكانها كاخذها، فعلى هذا متى لم يأخذها بحيث نثبت يده عليها لا يلزمه
~~ضمانها سواء طردها أو لم يطردها ms2742 فان دفعها إلى نائب الامام زال عنه الضمان
~~لان له نظرا في ضوال الناس بدليل ان له اخذها فكان نائبا عن اصحابها فيها
~~PageV06P323 (فصل) وللامام أو نائبه أخذ الضالة ليحفظها لصاحبها لان عمر
~~رضي الله عنه حمى موضعا يقال له النقيع لخيل المجاهدين والضوال ولان للامام
~~نظرا في حفظ مال الغائب وفي أخذ هذه حفظ لها عن الهلاك ولا يلزمه تعريفها
~~لان عمر رضي الله عنه لم يكن يعرف الضوال ولانه إذا عرف ذلك فمن كانت له
~~ضالة فانه يجئ إلى موضع الضوال فإذا عرف ضالته أقام البينة عليها وأخذها،
~~ولا يكتفى فيها بالصفة لانها ظاهرة بين الناس فيعرف صفاتها من رآها من غير
~~أهلها فلم تكن الصفة دليلا على ملكه لها ولان الضالة كانت ظاهرة للناس حين
~~كانت في يد مالكها فلا يختص هو بمعرفة صفاتها دون غيرها فلم يكن ذلك دليلا
~~ويمكنه اقامة البينة عليها لظهورها للناس ومعرفة خلطائه وجيرانه تملكه
~~إياها (فصل) وإن أخذها غير الامام أو نائبه ليحفظها لصاحبها لم يجز له ذلك
~~ولزمه ضمانها لانه لا ولاية له على صاحبها، وهذا ظاهر مذهب الشافعي
~~ولاصحابه وجه أن له أخذها لحفظها كالامام أو نائبه ولا يصح القياس على
~~الامام لان له ولاية وهذا لا ولاية له، فان وجدها في موضع يخاف
# عليها به كأرض مسبعة يغلب على الظن أن الاسد يفترسها إن تركت به أو قريبا
~~من دار الحرب يخاف عليها من أهلها أو بموضع يستحل أهله أموال المسلمين أو
~~في برية لا ماء بها ولا مرعى فالاولى جواز أخذها للحفظ ولا ضمان على آخذها
~~لان فيه انقاذها من الهلاك فأشبه تخليصها من غرق أو PageV06P324 حريق وإذا
~~أخذها سلمها إلى نائب الامام وبرئ من ضمانها ولا يملكها بالتعريف لان الشرع
~~لم يرد بذلك فيها.
# (فصل) ويسم الامام ما يحصل عنده من الضوال بانها ضالة ويشهد عليها ثم إن
~~كان له حمى ترعى فيه تركها فيه إن رأى ذلك وان رأى المصلحة في بيعها أو لم
~~يكن ms2743 له حمى باعها بعد أن يحليها ويحفظ صفاتها ويحفظ ثمنها لصاحبها فان ذلك
~~أحفظ لها لان تركها يفضي إلى أن تأكل جميع ثمنها (فصل) ومن ترك دابة بمهلكة
~~فأخذها انسان فأطعمها وسقاها وخلصها ملكها وبه قال الليث والحسن بن صالح
~~واسحاق الا أن يكون تركها لترجع إليه أو ضلت منه وقال مالك هي لمالكها
~~ويغرم ما انفق عليها وقال الشافعي وابن المنذر هي لمالكها والآخر متبرع
~~بالنفقة لا يرجع بشئ لانه ملك غيره فلم يملكه بغير عوض من غير رضاه كما لو
~~كانت في غير مهلكة ولا يملك الرجوع بما أنفق لانه أنفق على مال غيره بغير
~~اذنه فلم يرجع به كما لو بنى داره.
# ولنا ما روى الشعبى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من وجد دابة قد
~~عجز عنها أهلها فسيبوها فأخذها فأحياها فهى له، قال عبد الله بن عبد الرحمن
~~فقلت - يعني للشعبي - من حدثك بهذا؟ قال غير واحد من أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم رواه أبو داود، وفي لفظ عن النبي صلى الله عليه وسلم انه
~~قال " من ترك دابة بمهلكة فأحياها رجل فهى لمن أحياها " ولان في الحكم
~~بملكها إحياؤها وانقاذها من PageV06P325 الهلاك ومحافظة على حرمة الحيوان
~~وفي القول بانها لا تملك تضييع لذلك كله من غير مصلحة تحصل ولانه نبذ رغبة
~~عنه وعجز عن أخذه فملكه آخذه كالساقط من السبيل وسائر ما ينتبذه الناس رغبة
~~عنه، فأما ان ترك متاعا فخلصه انسان لم يملكه لانه لا حرمة له في نفسه ولا
~~يخشى عليه التلف كالخشية
# على الحيوان فان الحيوان يموت إذا لم يطعم ويسقى وتأكله السباع والمتاع
~~يبقى حتى يرجع إليه صاحبه وان كان المتروك عبدا لم يأخذه لان العبد في
~~العادة يمكنه التخلص إلى الاماكن التي يعيش بها بخلاف البهيمة، وله أخذ
~~العبد والمتاع ليخلصه لصاحبه وله أجر مثله في تخليص المتاع نص عليه، وكذلك
~~العبد على قياسه، قال القاضي يحب أن يحمل قوله في وجوب الاجر على أنه ms2744 جعل
~~له ذلك أو أمره به فاما ان لم يجعل له شيئا فلا شئ له لانه عمل في مال غيره
~~بغير جعل فلم يستحق شيئا كالملتقط وهذا خلاف ظاهر كلام أحمد فانه لو جعل له
~~جعلا لاستحقه ولم يجعل له أجر المثل، ويفارق هذا الملتقط فانه لم يخلص
~~اللقطة من الهلاك، ولو تركها أمكن أن يرجع صاحبها فيطلبها في مكانها فيجدها
~~وههنا ان لم بخ؟ جه هذا ضاع وهلك ولم يرجع إليه صاحبه ففي جعل الاجر فيه
~~حفظ الامول من الهلاك من غيره مضرة فجاز كالجعل في الآبق ولان اللفطة جعل
~~فيها الشاع ما يحث على أخذها وهو ملكها ان لم يج؟؟ صا؟؟ ها فاكتفي به عن
~~الاجر فينبغي أن يشرع في هذا ما يحث على تخليصه يطريق الاولى وليس إلا
~~الاجر كرد الآبق PageV06P326 (فصل) فاما ما لقاه ركاب البحر فيه خوفا من
~~الغرق فلم أعلم لاصحابنا فيه قولا سوى عموم قولهم الذي ذكرناه ويحتمل أن
~~يملك هذا من أخذه وهو قول الليث وبه قال الحسن فيما أخرجه، قال وما نضب عنه
~~الماء فهو لاهله، وقال ابن المنذر يرده على أصحابه ولا شئ له ويقتضيه قول
~~الشافعي والقاضي لما تقدم في الفصل قبله ويقتضي قول الامام أبي عبد الله ان
~~لمن أنقذه أجر مثله لما ذكرنا، قال شيخنا ووجه ما ذكرنا من الاحتمال ان هذا
~~مال ألقاه أصحابه فيما يتلف ببقائه فيه اختيارا منهم فملكه من أخذه كالذي
~~القوة رغبة عنه، ولان فيما ذكروه تحقيقا لاتلافه فلم يجز كمباشرته
~~بالاتلاف، فاما ان انكسرت السفينة فأخرجه قوم فقال مالك يأخذ أصحاب المتاع
~~متاعهم ولا شئ للذين أصابوه وهذا قول الشافعي وابن المنذر والقاضي.
# وعلى قياس نص أحمد يكون لمستخرجه ههنا أجر المثل لان ذلك وسيلة إلى
~~تخليصه وحفظه لصاحبه وصيانته عن الغرق فان الغواص إذا علم أنه يدفع إليه
~~الاجر بادر إلى التخليص ليخلصه، وان علم أنه يؤخذ منه بغير شئ لم يخاطر
~~بنفسه في استخراجه فينبغي أن يقضى
# له بالاجر ms2745 كجعل رد الآبق (فصل) ذكر القاضي فيما إذا التقط عبدا صغيرا أو
~~جارية ان قياس المذهب أنه لا يملك بالتعريف وقال الشافعي يملك العبد دون
~~الجارية ولان التمليك بالتعريف عنده افتراض والجارية عنده لا تملك بالقرض.
# قال شيخنا وهذه المسألة فيما نظر فان اللفيط محكوم بحريته، وإن كان ممن
~~يعبر عن نفسه PageV06P327 فأقر بأنه مملوك لم يقبل اقراره لان الطفل لا قول
~~له ولو اعتبر قوله في ذلك لاعتبر في تعريفه لسيده * (الثالث) * سائر
~~الاموال كالاثمان والمتاع والغنم والفصلان والعجاجيل وإلا فلا فيجوز
~~التقاطها لمن بقصد تعريفها وتملكها بعده لحديث زيد بن خالد في لقطة الذهب
~~والورق وقوله في الشاة " خذها فانما هي لك أو لاخيك أو للذئب " ثبت في
~~الذهب والفضة وقسنا عليه المتاع وقسنا على الشاة كل حيوان لا يمتنع بنفسه
~~من صغار السباع وهي الثعلب وابن آوى والذئب وولد الاسد ونحوها ومنه الدجاج
~~والاوز ونحوها يجوز التقاطها، وروي عن أحمد رواية أخرى ليس لغير الامام
~~التقاطها يعني الشاة ونحوها من الحيوان، وقال الليث بن سعد لا اختار أن يقر
~~بها إلا أن يحرزها لصاحبها لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يؤوي
~~الضالة إلا ضال " ولانه حيوان أشبه الابل ولنا قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم في الشاة " خذها فانما هي لك أو لاخيك أو للذئب " متفق عليه ولانه
~~يخشى عليه التلف والضياع أشبه لقطه غير الحيوان وحديثنا أخص من حديثهم
~~فنخصه به ولو قدر التعارض قدم حديثنا لانه أصح ولا يصح قياسه على الابل فان
~~النبي صلى الله عليه وسلم علل منع التقاطها بأن معها حذاءها وسقاءها وهذا
~~معدوم في الغنم، ثم قد فرق النبي صلى الله عليه وسلم بينهما في خبر واحد
~~فلا يجوز الجمع بين ما فرق الشارع بينهما ولا قياس ما أمن بالتقاطه على ما
~~منع منه (فصل) ولا فرق بين أن يجدها بمصر أو مهلكة وقال مالك وابو عبيد
~~وابن المنذر في الشاة PageV06P328 وجد في الصحراء اذبحها وكلها وفي المصر
~~ضمها ms2746 حتى يجدها صاحبها لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " هي لك أو لاخيك
~~أو للذئب " ولا يكون الذئب في المصر
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بأخذها ولم يفرق ولم يستقصل ولو
~~افترق الحال لاستفصل ولانها لقطة فاستوى فيها المصري وغيره كسائر اللقطات،
~~وقولهم لا يكون الذئب في المصر قلنا كونها للذئب في الصحراء لا يمنع كونها
~~لغيره في المصر، ومتى عرفها حولا ملكها، وذكر القاضي وابو الخطاب عن أحمد
~~رواية أنه لا يملكها ولعلها الرواية التي منع من التقاطها فيها ولنا قوله
~~عليه السلام " هي لك " أضافها إليه بلام التمليك ولان التقاطها مباح فملكت
~~بالتعريف كالاثمان، وقد حكاه ابن المنذر اجماعا * (مسألة) * (فمن لا يأمن
~~نفسه عليها ليس له أخذها فان أخذها لزمه ضمانها ولا يملكها وان عرفها) إذا
~~التقط لقطة عازما على تملكها بغير تعريف فقد فعل محرما ولا يحل له أخذها
~~بهذه النية فان أخذها لزمه ضمانها سواء تلفت بتفريط أو بغير تفريط، ولا
~~يملكها وان عرفها لانه أخذ مال غيره على وجه ليس له أخذه فهو كالغاصب نص
~~عليه أحمد، ويحتمل أن يملكها لان ملكها بالتعريف والالتقاط وقد وجدا
~~فيملكها بذلك كالاصطياد والاحتشاش إذا دخل ملك غيره بغير اذنه فاصطاد أو
~~احتش PageV06P329 منه ملك الصيد والحشيش وان كان دخوله محرما كذا ههنا،
~~ولان عموم النص يتناول هذا الملتقط فيثبت حكمه فيه ولانا لو اعتبرنا نية
~~لتعريف وقت الالتقاط لافترق الحال بين العدل والفاسق والصبي والسفيه لان
~~الغالب على هؤلاء الالتقاط للتمليك لا للتعريف * (مسألة) * (ومن أمن نفسه
~~عليها وقوي على تعريفها فله أخذها) لما ذكرنا والافضل تركها قاله أحمد روي
~~معنى ذلك عن ابن عباس وابن عمر وبه قال جابر بن زيد والربيع بن خثم وعطاء،
~~وقال أبو الخطاب إذا وجدها بمضيعة وأمن نفسه عليها فالافضل أخذها وهذا قول
~~للشافعي وعنه أنه يجب أخذها لقول الله تعالى (والمؤمنون بعضهم أولياء بعض)
~~وإذا كان وليه وجب عليه حفظ ماله كولي اليتيم، وممن رأى أخذها ms2747 سعيد بن
~~المسيب والحسن بن صالح وأبو حنيفة وأخذها أبي بن كعب وسويد بن غفلة وقال
~~مالك ان كان شيئا له بال يأخذه أحب إلي ويعرفه ولان فيه حفظ مال المسلم
~~عليه فكان أولى من تضييعه كتخليصه من الغرق
# ولنا قول ابن عمر وابن عباس ولا يعرف لهما مخالف في الصحابة ولانه يعرض
~~نفسه لاكل الحرام وتضييع الواجب من تعريفها وأداء الامانة فيها فكان تركه
~~أولى وأسلم كولاية مال اليتيم وما ذكروه يبطل بالضوال فانه لا يجوز أخذها
~~مع ما ذكروه وكذلك ولاية مال الايتام * (مسألة) * (ومتى أخذها ثم ردها إلى
~~موضعها ضمنها) PageV06P330 روي ذلك عن طاوس وبه قال الشافعي، وقال مالك لا
~~ضمان عليه لانه روي عن عمر أنه قال لرجل وجد بعيرا أرسله حيث وجدته رواه
~~الاثرم ولما روي عن جرير بن عبد الله أنه رأى في بقره بقرة قد لحقت بها
~~فأمر بها فطردت حتى توارت ولنا أنها امانة حصلت في يده لزمه حفظها وتركها
~~تضييعها فأما حديث عمر فهو في الضالة التي لا يحل أخذها، فإذا أخذه احتمل
~~ان له رده إلى مكانه ولا ضمان عليه لهذا الآثار ولانه كان واجبا عليه تركه
~~في مكانه ابتداء فكان له ذلك بعد اخذه ويحتمل ان لا يبرأ من ضمانه برده
~~لانه دخل في ضمانه فلم يبرأ برده إلى مكانه كالمسروق وما يجوز التقاطه،
~~فعلى هذا لا يبرأ الا برده إلى الامام أو نائبه وأما عمر فهو كان الامام
~~فإذا أمر برده فهو كأخذه منه وحديث جرير لا حجة فيه لانه لم يأخذ البقرة
~~ولا اخذها غلامه إنما لحقت بالبقر من غير فعله ولا اختياره ولذلك يلزمه
~~ضمانها إذا فرط فيها لانها امانة فهي كالوديعة.
# (فصل) فان ضاعت اللقطة من ملتقطها في حول التعريف بغير تفريط فلا ضمان
~~عليه لانها أمانة في يده فهي كالوديعة، فان التقطها آخر فعلم أنها ضاعت من
~~الاول فعليه ردها إليه لانه قد ثبت له حق التمول وولاية التعريف والحفظ فلا
~~يزول بالضياع فان ms2748 لم يعلم الثاني بالحال حتى عرفها حولا ملكها لان سبب
~~الملك وجد منه من غير عدوان فثبت الملك به كالاول ولا يملك الاول انتزاعها
~~منه لان الملك PageV06P331 مقدم على حق التملك فإذا جاء صاحبها أخذها من
~~الثاني وليس له مطالبة الاول لانه لم يفرط، وان علم الثاني بالاول فردها
~~إليه فأبى اخذها وقال عرفها انت فعرفها ملكها أيضا لان الاول ترك حقه
# فسقط، وإن قال عرفها ويكون ملكها لي ففعل فهو نائبه في التعريف ويملكها
~~الاول لانه وكله في التعريف فصح كما لو كانت في يد الاول، وإن قال عرفها
~~وتكون بيننا ففعل صح أيضا وكانت بينهما لانه أسقط حقه من نصفها ووكله في
~~الباقي، وإن قصد الثاني بالتعريف تملكها لنفسه دون الاول احتمل وحيهن
~~(أحدهما) يملكها الثاني لان سبب الملك وجد منه فملكها كما لو أذن له الاول
~~في تعريفها لنفسه (والثاني) لا يملكها لان ولاية التعريف للاول أشبه ما لو
~~غصبها من الملتقط غاصب فعرفها وكذلك الحكم إذا علم الثاني بالاول فعرفها
~~ولم يعلمه بهاء ويشبه هذا من تحجر مواتا إذا سبقه غيره إلى ما حجره فأحياه
~~بغير إذنه، فأما إن غصبها غاصب من الملتقط فعرفها لم يملكها وجها واحدا
~~لانه تعدى بأخذها ولم يوجد منه سبب تملكها فان الالتقاط من جملة السبب ولم
~~يوجد منه، ويفارق هذا إذا التقطها ثان فانه وجد منه الالتقاط والتعريف
~~(فصل) ومن اصطاد سمكة من البحر فوجد فيها درة أو عنبرة أو شيئا مما يكون في
~~البحر فهو للصياد لان ذلك يكون في البحر، قال الله تعالى (وتستخرجون حلية
~~تلبسونها) ولان الاصل عدم ملكها لغيره، فان باعها الصياد ولم يعلم فوجده
~~المشتري في بطنها فهو للصياد نص عليه أحمد لانه إذا لم PageV06P332 يعلم به
~~فما باعه ولا رضي بزوال ملكه عنه فأشبه من باع دارا له مال مدفون فيها، فان
~~وجد دراهم أو دنانير فهي لقطة لان ذلك لا يخلق في البحر ولا يكون إلا
~~للآدمي فكان لقطة كما لو وجده في ms2749 البحر وكذلك الحكم في الدرة والعنبرة إذا
~~كان فيها أثر لآدمي كالمثقوبة والمتصلة بذهب أو فضة أو غيرهما أو كانت
~~العنبرة تفاحة ونحو ذلك مما لا يخلق عليه في البحر تكون لقطة لانها لم تقع
~~في البحر حتى تثبت اليد عليها فهي كالدينار فمنى وجدها الصياد فعليه
~~تعريفها لانه ملتقطها، وإن وجدها المشتري فالتعريف عليه لانه واجدها ولا
~~حاجة إلى البداية بالبائع فانه لا يحتمل أن تكون المسكة ابتلعت ذلك بعد
~~اصطيادها وملك الصياد لها فاستوى هو وغيره، فأما إن اشترى شاة ووجد في
~~بطنها درة أو عنبرة أو دنانير أو دراهم فهو لقطة يعرفها ويبدأ بالبائع لانه
~~يحتمل أن تكون ابتلعتها من ملكه فيبدا به كقولنا فيمن اشترى دارا فوجد فيها
~~مالا مدفونا، وإن اصطاد السمكة من غير البحر كالنهر
# والعين فحكمها حكم الشاة في أن ما وجد في بطنها من ذلك فهو لقطة لان ذلك
~~لا يكون إلا في البحر عادة، ويحتمل ان النهر إذا كان متصلا بالبحر فهو كما
~~لو صادها منه لانها قد تبتلع ذلك في البحر ثم تخرج إلى النهر وإن لم يكن
~~متصلا به فهو لقطة ويحتمل أن يكون للصياد لقول الله تعالى (ومن كل تأكلون
~~لحما طريا وتستخرجون حلية تلبسونها) (فصل) وإن وجد عنبرة على الساحل فهي له
~~لانه يمكن ان البحر ألقاها والاصل عدم الملك PageV06P333 فيها فكانت مباحة
~~لآخذها كالصيد، وقد روى سعيد عن اسماعيل بن عياش عن معاوية بن عمرو الصدري
~~قال ألقى بحر عدن عنبرة مثل البعير فأخذها ناس بعدن فكتب إلى عمر بن عبد
~~العزيز فكتب الينا أن خذوا منها الخمس وادفعوا إليهم سائرها وإن باعوكموها
~~فاشتروها فأردنا أن نزنها فلم نجد ميزانا يخرجها فقطعناها ثنتين ووزناها
~~فوجدناها ستمائة رطل فأخذنا خمسها ودفعنا سائرها إليهم ثم اشتريناها بخمسة
~~آلاف دينار وبعثنا بها إلى عمر فلم يلبث إلا قليلا حتى باعها بثلاثة
~~وثلاثين ألف دينار (فصل) وإن صاد غزالا فوجده مخضوبا أو في عنقه خرزا أو في
~~أذنه قرط ونحو ms2750 ذلك مما يدل على ثبوت اليد عليه فهو لقطة لان ذلك يدل على
~~انه كان مملوكا، قال أحمد فيمن ألقى شبكة في البحر فوقعت فيها سمكة فجذبت
~~الشبكة فمرت بها في البحر فصادها رجل فان السمكة له والشبكة يعرفها ويدفعها
~~إلى صاحبها فجعل الشبكة لقطة لانها مملوكة لآدمي والسمكة لمن صادها لانها
~~كانت مباحة ولم يملكها صاحب الشبكة لكون شبكته لم تثبتها فبقيت على
~~الاباحة، وهكذا لو نصب فخا أو شركا فوقع فيه صيد من صيود البر فأخذه وذهب
~~به فصاده آخر فهو لمن صاده ويرد الآلة إلى صاحبها فان لم يعرف صاحبها فهي
~~لقطة، وقال أحمد في رجل انتهى إلى شرك فيه حمار وحش أو ظبي قد شارف الموت
~~فخلصه وذبحه فهو لصاحب الحبالة وما كان من الصيد في الحبالة فهو لمن نصبها،
~~وإن كان بازيا أو PageV06P334 صقرا أو عقابا وسئل عن بازي أو صقر أو كلب
~~معلم أو فهد ذهب عن صاحبه فدعاه فلم يجبه ومر في الارض حتى أتى لذلك أيام
~~فأتى قرية فسقط على حائط فدعاه رجل فأجابه قال يرده على صاحبه،
# قيل له فان دعاه فلم يجبه فنصب له شركا فصاده به؟ قال يرده على صاحبه
~~فجعله لصاحبه لانه قد ملكه أفلم يزل ملكه عنه بذهابه، والسمكة في الشبكة لم
~~يكن ملكها ولا حازها، وكذلك جعل ما وقع في الحبالة من الصقر والعقاب لصاحب
~~الحبالة ولم يجعله ههنا لمن وقع في شركه لان هذا فيما علم انه قد كان
~~مملوكا لانسان فذهب وانما يعلم هذا بالخبر أو بوجود ما يدل على الملك فيه
~~كوجود السير في رجله أو آثار التعليم مثل استجابته للذي يدعوه ونحو ذلك فان
~~لم يوجد ما يدل على انه مملوك فهو لمن صاده ولان الاصل إباحته وعدم الملك
~~فيه (فصل) ومن أخذت ثيابه في الحمام ووجد بدلها أو أخذ مداسه وترك له بدله
~~لم يملكه بذلك قال أحمد فيمن سرقت ثيابه ووجد غيرها لم يأخذها فان أخذها
~~عرفها سنة ثم تصدق ms2751 بها انما قال ذلك لان آخذ الثياب لم يقع بينه وبين
~~مالكها معاوضة تقتضي زوال ملكه عن ثيابه فإذا أخذها قد أخذ مال غيره ولا
~~يعرف صاحبه فيعرفه ويتصدق به كالصدقة باللقطة، قال شيخنا ويحتمل أن ينظر في
~~هذا فان كانت ثم قرينة تدل على السرقة بأن تكون ثيابه أو مداسه خيرا من
~~المتروك له وكانت مما لا يشتبه على الآخذ بثيابه ومداسه فلا حاجة إلى
~~التعريف لان التعريف انما جعل على المال الضائع من ربه ليعلم به ويأخذه،
~~وتارك هذا عالم به راض ببذله عوضا عما أخذه ولا يعترف انه له فلا يحصل من
~~PageV06P335 تعريفه فائدة فإذا ليس بمنصوص عليه ولا هو في معنى المنصوص،
~~وفيما يصنع به ثلاثة أوجه (أحدها) يتصدق بها على ما ذكرنا (والثاني) انه
~~يباح له أخذها لان صاحبها في الظاهر تركها له بادلا إياها عوضا عما أخذه
~~فصار كالمبيح له أخذها بلسانه فصار كمن قهر إنسانا على أخذ ثوبه ودفع إليه
~~درهما (والثالث) يرفعها إلى الحاكم ليبيعها ويدفع إليه ثمنها عوضا عن ماله،
~~والوجه الثاني أقرب إلى الرفق بالناس لان فيه نفعا لمن سرقت ثيابه بحصول
~~عوض عنها ونفعا للسارق بالتخفيف عنه من الاثم وحفظا لهذه الثياب المتروكة
~~من الضياع، وقد أباح بعض أهل العلم فيمن له على انسان حق من دين أو غصب أن
~~ياخذ من ماله بقدر حقه إذا عجز عن استيفائه بغير ذلك فههنا مع رضا من عليه
~~الحق بأخذه أولى، وان كانت ثم قرينة دالة على أن الآخذ للثياب انما أخذها
~~ظنا منه انها ثيابه مثل أن تكون
# المتروكة مثل المأخوذة أو خيرا منها وهي مما تشتبه بها فينبغي أن يعرفها
~~ههنا لان صاحبها لم يتركها عمدا فهي بمنزلة الضائعة، والظاهر أنه إذا علم
~~بها أخذها ورد ما كان أخذه فتصير كاللقطة في المعنى، وبعد التعريف إذا لم
~~تعرف ففيها الاوجه الثلاثة المذكورة لا أننا إذا قلنا يأخذها أو يبيعها
~~الحاكم ويدفع إليه ثمنها فانما يأخذ بقدر قيمة ثيابه من ms2752 غير زيادة لان
~~الزائد فاضل عما يستحقه ولم يرض صاحبها بتركها عوضا عما أخذه فانه لم يأخذ
~~غيرها اختيارا منه لتركها ولا رضي بالمعارضة بها وإذا قلنا إنه يدفعها إلى
~~الحاكم ليبيعها ويدفع إليه ثمنها فله أن يشتريها بثمن في ذمته ويسقط عنه من
~~ثمنها ما قابل ثيابه ويتصدق بالباقي PageV06P336 (فصل) نقل الفضل ابن زياد
~~عن احمد إذا تنازع صاحب الدار والساكن في دفن في الدار فقال كل منهما انا
~~دفنته يبين كل واحد منهما ما الذي دفن فكل من اصاب الوصف فهو له وذلك لان
~~ما يوجد من الدفن في الارض مما عليه علامة المسلمين فهو لقطة واللقطة تستحق
~~بوصفها ولان المصيب للوصف في الظاهر هو من كان ذلك في يده فكان احق به كما
~~لو تنازعه اجنبيان فوصفه احدهما (فصل) ومن وجد لقطة في دار الحرب فكان في
~~جيش فقال احمد يعرفها سنة في دار الاسلام ثم يطرحها في المقسم انما عرفها
~~في دار الاسلام لان اموال اهل الحرب مباحة ويجوز ان تكون لمسلم وقد لا
~~يمكنه المقام في دار الحرب لتعريفها ومعناه والله اعلم انه يتم التعريف في
~~دار الاسلام فاما ابتداء التعريف فيكون الجيش الذي هو فيه لانه يحتمل ان
~~تكون لاحدهم فإذا قفل اتم التعريف في دار الاسلام فأما ان دخل دارهم بأمان
~~فينبغي ان يعرفها في دارهم لان اموالهم محرمة عليه فإذا لم تعرف ملكها كما
~~يملكها في دار الاسلام وان كان في الجيش طرحها في المقسم بعد التعريف لانه
~~وصل إليها بقوة الجيش فأشبهت مباحات دار الحرب إذا اخذ منها شيئا فان دخل
~~إليهم متلصصا فوجد لقطة عرفها في دار الاسلام لان اموالهم مباحة له ثم يكون
~~حكمها حكم غنيمته ويحتمل ان تكون غنيمة له لا تحتاج إلى تعريف لان الظاهر
~~انما اموالهم واموالهم غنيمة والله اعلم PageV06P337 * (مسألة) * وهي على
~~ثلاثة اضرب (حيوان) فيخير بين أكله في الحال وعليه قيمته وبين بيعه وحفظ
~~ثمنه وبين تركه والانفاق عليه من ماله وهل يرجع به؟ ms2753 على وجهين وجملة ذلك ان
~~ملتقط الشاة وما كان مثلها مما يباح أكله يتخير ملتقطها بين ثلاثة اشياء
~~(احدها) اكلها في الحال وبه قال مالك وابو حنيفة والشافعي وغيرهم قال ابن
~~عبد البر اجمعوا على ان ضالة الغنم في الموضع المخوف عليها له اكلها لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " هي لك أو لاخيك أو للذئب " جعلها له في الحال
~~وسوي بينه وبين الذئب والذئب لا يؤخر أكلها ولان في أكلها في الحال اغناء
~~عن الانفاق عليها وحراسته لماليتها على صاحبها إذا جاء فانه يأخذ قيمتها
~~بكمالها وفي ابقائها تضييع للمال بالانفاق عليها والغرامة في علفها فكان
~~اكلها اولى وإذا اراد اكلها حفظ صفتها فمتى جاء صاحبها غرمها له في قول
~~عامة أهل العلم وقال مالك كلها ولا غرم عليك لصاحبها ولا تعريف لها القول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " هي لك " ولم يوجب فيها تعريفا ولا غرما
~~ولانه سوى بينه وبين الذئب والذئب لا يعرف ولا يغرم قال ابن عبد البر لم
~~يوافق مالكا احد من العلماء على قوله وقول النبي صلى الله عليه وسلم في
~~حديث عبد الله ابن عمر " ورد على أخيك ضالته " دليل على ان الشاة على ملك
~~صاحبها ولانها لقطة لها قيمة وتتبعها النفس فتجب غرامتها لصاحبها إذا جاء
~~كغيرها ولانها ملك لصاحبها فلم يجز تملكها عليه بغير عوض من غير رضاه كما
~~لو كانت بين البنيان ولانها عين يجب ردها مع بقائها فوجب غرمها إذا أتلفها
~~كلقطة الذهب وكون النبي صلى الله عليه وسلم قال " هي لك " لا يمنع وجوب
~~غرامتها فانه قد اذن في لقطة PageV06P338 الذهب والورق بعد تعريفها في
~~اكلها وانفاقها وقال " هي كسائر مالك " ثم اجمعنا علي وجوب غرامتها كذلك
~~الشاة ولا فرق في اباحة اكلها بين وجدانها في الصحراء أو في المصر وقال
~~مالك وابو عبيد وابن المنذر واصحاب الشافعي ليس له أكلها في المصر لانه
~~يمكن بيعها بخلاف الصحراء ولنا أن ما جاز أكله في الصحراء جاز في ms2754 المصر
~~كسائر المأكولات ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال هي لك ولم يستفصل ولان
~~أكلها مطل بما ذكرنا من الاستغناء عن الانفاق عليها وهذا في المصر أشد منه
~~في الصحراء (الثاني) تركها والانفاق عليها من ماله ولا يتملكها فان تركها
~~ولم ينفق عليها ضمنها لانه فرط فيها وان أنفق عليها متبرعا لم يرجع على
~~صاحبها فان أنفق بنية الرجوع علي صاحبها واشهد على ذلك
# رجع عليه بما أنفق في إحدى الروايتن نص عليه احمد في رواية المروذي في
~~طيرة أفرخت عند قوم فقضى أن الفراخ لصاحب الطيرة ويرجع بالعلف إذا لم يكن
~~متطوعا وقضى عمر بن عبد العزيز فيمن وجد ضالة فأنفق عليها فجاء ربها فانه
~~يغرم له ما أنفق وذلك أنه أنفق على اللقطة لحفظها فكان من مال صاحبها كمؤنة
~~تجفيف الرطب والعنب، (والثانية) لا يرجع بشئ وهو قول الشعبي والشافعي ولم
~~يعجب الشعبي قضاء عمر بن عبد العزيز لانه أنفق على مال غيره بغير اذنه فلم
~~يرجع به كما لو بنى داره ويفارق العنب والرطب فانه قد يكون تجفيفه والانفاق
~~عليه أحظ لصاحبه لان النفقة عليه لا تتكرر والحيوان يتكرر الانفاق عليه
~~فربما استغرق ثمنه فكان بيعه واكله احظ فلذلك لم يرجع PageV06P339 المنفق
~~عليها بما انفق (الثالث) بيعها وحفظ ثمنها لصاحبها وله ان يتولى ذلك بنفسه
~~وقال بعض اصحاب الشافعي يبيعها باذن الامام ولنا انه إذا جاز له اكلها من
~~غير اذن فبيعها اولى ولم يذكر اصحابنا لها تعريفا في هذه المواضع وهو قول
~~مالك لقول النبي صلى الله عليه وسلم " خذها فانما هي لك أو لاخيك أو للذئب
~~" ولم يأمر بتعريفها كما أمر في لقطة الذهب والورق ولنا انها لقطة لها خطر
~~فوجب تعريفها كالمطعوم الكثير وانما ترك ذكر تعريفها لانه ذكرها بعد بيان
~~التعريف فيما سواها فاستغني بذلك عن ذكره فيها ولا يلزم من جواز التصرف
~~فيها في الحول سقوط تعريفها كالمطعوم وإذا أراد بيعها أو أكلها لزمه حفظ
~~صفتها لحديث زيد بن خالد وسنذكره ms2755 ان شاء الله (فصل) وإذا اكلها ثبتت قيمتها
~~في ذمته ولا يلزمه عزلها لعدم الفائدة فيه فانها لا تنقل من الذمة في المال
~~المعزول ولو عزل شيئا ثم افلس كان صاحب اللقطة اسوة الغرماء ولم يختص
~~بالمال المعزول فأما ان باعها وحفظ ثمنها وجاء صاحبها اخذه ولم يشاركه فيه
~~احد من الغرماء لانه عين ماله ولا شئ للمفلس فيه فهو كالوديعة * (مسألة) *
~~(الثاني) ما يخشى فساده فيخير بين بيعه وأكله ان كان مما لا يمكن تجفيفه
~~كالفاكهة التي لا تجفف والطبيخ والبطيخ والخضروات فهو مخير بين اكله وبيعه
~~وحفظ ثمنه ولا يجوز ابقاؤه لانه يتلف PageV06P340 فان تركه حتي تلف ضمنه
~~لانه فرط في حفظه فهو كالوديعة فان أكله ثبتت القيمة في ذمته على ما ذكرنا
~~في الشاة وهذا ظاهر مذهب الشافعي وله ان يتولى بيعه بنفسه وقال اصحاب
~~الشافعي ليس له بيعه الا باذن الحاكم فان عجز عنه جاز البيع بنفسه لانه حال
~~ضرورة فأما مع القدرة على استئذانه فلا يجوز من غير اذنه لانه مال معصوم لا
~~ولاية عليه فلم يجز لغير الحاكم بيعه كغير الملتقط ولنا انه مال ابيح
~~للملتقط اكله فأبيح له بيعه كماله ومتي اراد بيعه أو أكله حفظ صفاته ثم
~~عرفه عاما على ما نذكره فان تلف الثمن قبل تملكه من غير تفريط أو نقص أو
~~تلفت العين أو نقصت من غير تفريط فلا ضمان عليه وان تلف أو نقص بتفريطه أو
~~تلفت اللقطة بتفريطه فعليه ضمانه وكذلك ان تلف بعد تملكه أو نقص وان كان
~~مما يمكن تجفيفه كالعنب والرطب فينظر ما فيه الحظ لمالكه فان كان في
~~التجفيف فعله ولم يكن له الا ذلك لانه مال غيره فلزمه ما فيه الحظ لصاحبه
~~كولي اليتيم * (مسألة) * (وغرامة التجفيف منه وله بيع بعضه في ذلك) لانه
~~موضع حاجة فان انفق من ماله رجع به لان النفقة ههنا لا تكرر بخلاف نفقة
~~الحيوان فانها تكرر فربما استوعبت قيمته فلا يكون لصاحبها حظ في امساكها
~~الا باسقاط ms2756 النفقه وان كان الحظ في بيعه باعه وحفظ ثمنه كالطعام الرطب فان
~~تعذر بيعه ولم يمكن تجفيفه تعين اكله كالطبيخ وإن كان اكله انفع لصاحبه فله
~~اكله ايضا قال شيخنا ويقتضي قول اصحابنا ان العروض لا تملك بالتعريف وان
~~هذا كله لا يجوز له اكله لكن يخير بين PageV06P341 الصدقة به وبين بيعه وقد
~~قال احمد فيمن وجد في منزله طعاما لا يعرفه: يعرفه ما لم يخش فساده فان خشي
~~فساده تصدق به فان جاء صاحبه غرمه وكذلك قال مالك واصحاب الرأي في لقطة ما
~~لا يبقى سنة يتصدق به وقال الثوري يبيعه ويتصدق بثمه ولنا على جواز اكله
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم في ضالة الغنم " خذها فانما هي لك أو لاخيك
~~أو للذئب " وهذا تجويز للاكل فإذا جاز أكل ما هو محفوظ بنفسه فما يفسد
~~ببقائه اولى وعن احمد انه يبيع اليسير ويرفع الكثير إلى الحاكم لان الكثير
~~مال لغيره لم يأذن له في بيعه فيكون امره إلى الحاكم واما اليسير فتدخله
# المسامحة ويشق رفعه إلى السلطان وربما تضيع عند السلطان * (مسألة) *
~~(الثالث) سائر المال فيلزمه حفظه ويعرف الجميع بالنداء عليه في مجامع الناس
~~كالاسواق وابواب المساجد في اوقات الصلوات حولا كاملا من ضاع منه شئ أو
~~نفقة واجرة المتادي عليه) وجملة ذلك ان في التعريف فصولا ستة في وجوبه
~~وقدره وزمانه ومكانه ومن يتولاه وكيفيته اما وجوبه فهو واجب على كل ملتقط
~~سواء اراد تملكها أو حفظها لصاحبها الا في اليسير الذي لا تتبعه النفس وقد
~~ذكرناه وقال الشافعي لا يجب على من اراد حفظها لصاحبها ولنا ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم امر به زيد بن خالد وأبي بن كعب ولم يفرق ولان حفظها
~~لصاحبها انما فائدته ايصالها إليه وطريقه التعريف اما بقاؤها في يد الملتقط
~~من غير وصولها إلى صاحبها فهو وهلاكها سيان ولان امساكها PageV06P342 من
~~غير تعريف تضييع لها عن صاحبها فلم يجز كردها الي موضعها أو القائها في
~~غيره ولانه لو لم يجب ms2757 التعريف لما جاز الالتقاط لان بقاءها في مكانها إذا
~~اقرب إلى وصولها إلى صاحبها اما ان يطلبها في الموضع الذي ضاعت منه فيجدها
~~واما بان يأخذها من يعرفها واخذ لها يفوت الامرين فيحرم فلما جاز الالتقاط
~~لزم وجوب التعريف كيلا يحصل هذا الضرر ولان التعريف واجب على من اراد
~~تملكها وكذلك من اراد حفظها فان التملك غير واجب فلا تجب الوسيلة إليه
~~فيلزم ان يكون الوجوب في المحل المتفق عليه لصيانتها عن الضياع عن صاحبها
~~وهذا موجود في محل النزاع (الفصل) الثاني في قدر التعريف وذلك سنة روي ذلك
~~عن عمر وعلى وابن عباس وبه قال سعيد بن المسيب والشعبي ومالك والشافعي
~~واصحاب الراي وروي عن عمر رواية اخري يعرفها ثلاثة اشهر وعنه ثلاثة اعوام
~~لان ابي ابن كعب روي ان النبي صلى الله عليه وسلم امره بتعريف مائة الدنيار
~~ثلاثة اعوام وقال ابو ايوب الهاشمي ما دون الخمسين درهما يعرفها ثلاثة ايام
~~إلى سبعة ايام وقال الحسن بن صالح ما دون عشرة دراهم يعرفها ثلاثة ايام
~~وقال الثوري في الدرهم يعرفه اربعة ايام وقال اسحق ما دون الدنيار يعرفه
~~جمعة أو نحوها وروي ابو اسحق الجوزجاني باسناده عن يعلى بن امية قال: قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم من التقط درهما أو حبلا أو شبه ذلك فليعرفه
~~ثلاثة ايام فان كان فوق ذلك فليعرفه سبعة ايام
# ولنا حديث زيد بن خالد الصحيح فان النبي صلى الله عليه وسلم امره بعام
~~واحد ولان السنة لا تتأخر عنها PageV06P343 القوافل ويمضي فيها الزمان الذي
~~تقصد فيه البلاد من الحر والبرد والاعتدال فصلحت قدرا كمدة اجل العنين فاما
~~حديث ابي فقد قال الراوي لا ادري ثلاثة اعوام أو عام واحد قال أبو داود شك
~~الراوي في ذلك وحديث يعلى لم يقل به قائل على وجهه وحديث زيد وابي أصح منه
~~وأولى إذا ثبت هذا فانه يجب ان تكون هذه السنة تلي الالتقاط وتكون متوالية
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم امر بتعريفها ms2758 حين سئل عنها والامر يقتضي
~~الفور ولان القصد بالتعريف وصول الخبر إلى صاحبها وذلك يحصل بالتعريف عقيب
~~ضياعها متواليا لان صاحبها في الغالب انما يطلبها عقيب ضياعها فيجب تخصيص
~~التعريف به (الفصل الثالث) في زمانه وهو النهار دون الليل لان النهار مجمع
~~الناس وملتقاهم بخلاف الليل ويكون ذلك في اليوم الذي وجدها والاسبوع لان
~~الطلب فيه اكثر ولا يجب فيما بعد ذلك متواليا وقد روي الجوزجاني باسناده عن
~~معاوية بن عبد الله بن بدر الجهني قال نزلنا مناخ ركب فوجدت خرقة فيها قريب
~~من مائة دينار فجئت بها إلى عمر فقال عرفها ثلاثة ايام على باب المسجد ثم
~~امسكها حتى قرن السنة ولا يقدمن ركب الا انشدتها وقلت الذهب بطريق الشام ثم
~~شأنك بها (الفصل الرابع) في مكانه وهو الاسواق وابواب المساجد والجوامع في
~~الوقت الذي يجتمعون فيه كادبار الصلوات في المساجد وكذلك في مجامع الناس
~~لان المقصود اشاعة ذكرها واظهارها ليظهر عليها صاحبها فيجب تحري مجامع
~~الناس ولا ينشدها في المسجد ولان المسجد لم يبن لهذا وروى PageV06P344 أبو
~~هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " من سمع رجلا ينشد ضالته في
~~المسجد فليقل لا ردها الله عليك فان المساجد لم تبن لهذا " وامر عمر واجد
~~اللقطة بتعريفها على باب المسجد (الفصل الخامس) في كيفية تعريفها فيذكر
~~جنسها لا غير فيقول من ضاع منه ذهب أو فضة أو أو دراهم أو دنانير أو ثياب
~~ونحو ذلك لقول عمر رضي الله عنه لواجد الذهب قل الذهب بطريق الشام ولا
~~تصفها لانه لو وصفها لعلم صفتها من يسمعها فلا تبقى صفتها دليلا على ملكها
~~لمشاركة من يسمعه للمالك
# في ذلك ولانه لا يأمن ان يدعيها من سمع صفتها ويذكر صفتها التي يجب دفعها
~~به فيأخذها فتفوت على مالكها (الفصل السادس) فيمن يتولى تعريفها وللملتقط
~~تولي ذلك بنفسه وان يستنيب فيه فان وجد متبرعا بذلك والا استأجر والاجرة
~~على الملتقط وبهذا قال الشافعي واصحاب الرأي واختار ابو الخطاب انه ان قصد ms2759
~~حفظها لمالكها دون تملكها رجع بالاجرة عليه وكذلك قال ابن عقيل فيما لا
~~يملك بالتعريف لانه من مؤنة ايصالها إلى مالكها فكان على مالكها كمؤنه
~~تجفيفها واجرة مخزنها ولنا ان هذا اجر واجب على المعرف ولانه لو وليه بنفسه
~~لم يكن له اجر على صاحبها فكذلك PageV06P345 إذا استأجر عليه ولانه سبب
~~لملكها فكان على الملتقط كما لو قصد تملكها، وقال مالك ان اعطى منها شيئا
~~لمن عرفها فلا غرم عليه كما لو دفع منها شيئا لمن حفظها وقد ذكرنا الدليل
~~على ذلك (فصل) إذا أخر التعريف عن الحول الاول مع امكانه اثم لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم امر به فيه والامر يقتضي الوجوب وقال في حديث عياض ابن حمار
~~" لا تكتم ولا تغيب " ولان ذلك وسيلة إلى ان لا يعرف صاحبها لان الظاهر انه
~~بعد الحول يسلو عنها وييأس فيترك طلبها ويسقط التعريف بتأخيره عن الحول
~~الاول في المنصوص عن احمد لان حكمة التعريف لا تحصل بعده فان تركه في بعض
~~الحول عرف بقيته ويتخرج ان لا يسقط التعريف بتأخيره لانه واجب فلا يسقط
~~بتأخيره عن وقته كالعبادات وسائر الواجبات ولان التعريف في الحول الثاني
~~يحصل به المقصود على نعت من القصور فيجب الاتيان به لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " إذا امرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم " فعلى هذا إذا أخر
~~التعريف بعض الحول اتى بالتعريف في بقيته واتمه من الحول الثاني وعلى كلا
~~القولين لا يملكها بالتعريف فيما عد الحول الاول لان شرط الملك التعريف فيه
~~ولم يوجد ولذلك لو ترك التعريف في بعض الحول الاول لا يملكها بالتعريف بعده
~~لان الشرط لم يكمل وعدم بعض الشرط كعدم جميعه كما لو اختل بعض الطهارة في
~~الصلاة فأما إن ترك التعريف في الحول الاول لعجزه عنه كالمريض والمحبوس أو
~~لنسيان ونحوه ففيه وجهان (احدهما) حكمه PageV06P346 حكم من تركه لغير عذر
~~لان تعريفه في الحول الاول سبب الملك والحكم ينتفي لانتقا سببه سواء
# انتفي لعذر أو لغيره والثاني يملكها ms2760 بالتعريف في الحول الثاني لانه لم
~~يؤخره عن وقت امكانه اشبه تعريفها في الحول الاول * (مسألة) * فان لم تعرف
~~دخلت في ملكه بعد الحول حكما كالميراث نص عليه احمد في رواية الجماعة وهو
~~ظاهر كلام الخرقي لقوله والا كانت كسائر ماله وعند ابي الخطاب لا تدخل ملكه
~~حتي يختار واختلف اصحاب الشافعي فقال بعضهم كقولنا وقال قوم يملكها بالنية
~~ومنهم من قال يملكها بتموله اخترت ملكها ومنهم من قال لا يملكها الا بقوله
~~والتصرف فيها لان هذا تملك بعوض فلم يحصل الا باختيار التملك كالقرض ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " فان جاء صاحبها والا فهي كسائر مالك "
~~وقوله " فاستنفقها " ولو وقف ملكها على تملكها لبينه له ولم يجوز له التصرف
~~قبله وفي لفظ " كلها " وهذه الالفاظ كلها تدل على ما قلنا ولان الالتقاط
~~والتعريف سبب للتملك فإذا ثم وجب أن يثبت به الملك حكما كالاحياء والاصطياد
~~ولانه سبب يملك به فلم يقف الملك بعده على قوله ولا اختياره كسائر الاسباب
~~وذلك لان المكلف ليس إليه PageV06P347 الا مباشرة الاسباب فإذا انى بها ثيت
~~الحكم قهرا وجبرا من الله عزوجل غير موقوف على اختيار المكلف فأما الاقتراض
~~فهو السبب في نفسه فلم يثبت الملك بدونه فعلى هذا لو التقطها اثنان فعرفاها
~~حولا ملكاها جميعا فان قلنا يقف الملك على الاختيار فاختار احدهما دون
~~الآخر ملك المختار نصفها وحده (فصل) فان رأياها معا فأخذها أحدهما وحده أو
~~رآها أحدهما فأعمل بها صاحبه فأخذها فهي لآخذها لان استحقاقها بالاخذ لا
~~بالرؤية كالاصطياد وان قال أحدهما لصاحبه هاتها فأخذها لنفسه فهي له دون
~~الآمر وان أخذها الآمر فهي له كما لو وكله في الاصطياد له (فصل) ومتى عرف
~~اللقطة حولا فلم تعرف ملكها غنيا كان أو فقيرا روي ذلك عن عمرو ابن مسعود
~~وعائشة رضي الله عنهم وبه قال عطاء والشافعي واسحق وابن المنذر وروي عن علي
~~وابن عباس والشعبي والنخعي وطاوس وعكرمة نحو ذلك، وقال مالك والحسن بن صالح
~~والثوري وأصحاب الرأى: ms2761 يتصدق بها فإذا جاء صاحبها خير بين الاجر والغرم لما
~~روى أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن اللقطة فقال
# " عرفها حولا " وروي ثلاثة أحوال " فان جاء ربها والا تصدق بها فإذا جاء
~~ربها فرضي بالاجر والا غرمها " ولانها مال لمعصوم لم يرض بزوال ملكه عنها
~~ولا يوجد منه سبب يقتضي ذلك فلم يزل ملكه عنه كغيرها قالوا وليس له أن
~~يتملكها الا أن أبا حنيفة قال له ذلك ان كان فقيرا من غير ذوي القربى
~~PageV06P348 لما روي عياض بن حمار المجاشعي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " من وجد لقطة فليشهد عليها ذا عدل أو ذوي عدل ولا يكتم ولا يغيب فان
~~وجد صاحبها فليردها عليه والا فهي مال الله يؤتيه من يشاء " رواه النسائي
~~قالوا وما يضاف إلى الله تعالى انما يتملكه من يستحق الصدقة ونقل حنبل عن
~~أحمد مثل هذا القول فأنكره الخلال وقال ليس هذا مذهبا لاحمد ولنا قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم في حديث زيد بن خالد " فان لم تعرف فاستنفقها " وفي لفظ
~~" وإلا فهي كسائر مالك " وفي لفظ " ثم كلها " وفي لفظ " فانتفع بها " وفي
~~لفظ " فشأنك بها " في حديث أبي بن كعب وفي لفظ " فاستمتع بها " وهو حديث
~~صحيح ولان من ملك بالقرض ملك اللقطة كالفقير ومن جاز له الالتقاط ملك به
~~بعد التعريف كالفقير وحديثهم عن أبي هريرة لم يثبت ولا نقل في كتاب يعتمد
~~عليه ولا به ودعواهم في حديث عياض أن ما يضاف إلى الله تعالى لا يتملكه الا
~~من يستحق الص؟؟؟؟؟ PageV06P349 لها وبطلانها ظاهر فان الاشياء كلها تضاف
~~إلى الله تعالى خلقا وملكا قال الله تعالى (وآتوهم من مال الله الذي آتاكم)
~~* (مسألة) * (وعن أحمد لا يملك الا الاثمان وهو ظاهر المذهب وهل له الصدقة
~~بغيرها؟ على روايتين) كلما جاز التقاطه ملك بالتعريف عند تمامه أثمانا كان
~~أو غيرها وهو ظاهر كلام الخرقي ونقل ذلك عن أحمد فروى عنه محمد بن الحكم في ms2762
~~الصياد يقع في شبكته الكيس أو النحاس يعرفه سنة فان جاء صاحبها وإلا فهو
~~كسائر ماله وهذا نص في النحاس وقال ابن أبي موسى هل حكم العروض في التعريف
~~وجواز التصرف بعد ذلك حكم الاثمان؟ على روايتين أظهرهما أنها كالاثمان قال
~~شيخنا ولا أعلم بين أكثر أهل العلم فرقا بين الاثمان والعروض في ذلك وقال
~~أكثر أصحابنا لا تملك العروض
# بالتعريف قال القاضي نص عليه أحمد في رواية الجماعة واختلفوا فيما يصنع
~~بها فقال أبو بكر وابن عقيل يعرفها أبدا وقال القاضي هو بالخيار بين أن
~~يقيم على تعريفها حتى يجئ صاحبها وبين دفعها إلى الحاكم ليري رأيه فيها وهل
~~له بيعها بعد الحول والصدقة بها؟ على روايتين (احداهما) يجوز كما تجوز
~~الصدقة بالغصوب التي لا يعرف أربابها (والثانية) لا يجوز لانه يحتمل أن
~~يظهر صاحبها فيأخذها وقال الخلال كل من روى عن أحمد روى عنه أنه يعرفه سنة
~~ويتصدق به والذي روي عنه أنه يعرفها أبدا PageV06P350 قول قديم رجع عنه
~~واحتجوا بانه قد روي عن ابن عمر وابن عباس وابن مسعود مثل قولهم ولانها
~~لقطة لا تملك في الحرم فلا تملك في غيره كالابل ولان الخبر ورد في الاثمان
~~وغيرها لا يساويها لعدم الغرض المتعلق بعينها فمثلها لا يقوم مقامها من كل
~~وجه ولنا عموم الاحاديث في اللقطة فان النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن
~~اللقطة فقال " عرفها سنة " ثم قال في آخره " فشأنك بها - أو - فانتفع بها "
~~وفي حديث عياض بن حمار " من وجد لقطة " وهو لفظ عام وقد روى الجوزجاني
~~والاثرم في كتابيهما ثنا أبو نعيم ثنا هشام بن سعد قال حدثني عمرو بن شعيب
~~عن أبيه عن جده قال أتى رجل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول
~~الله كيف ترى في متاع يوجد في الطريق المعتاد أو في قرية مسكونة؟ قال "
~~عرفه سنة فان جاء صاحبه والا فشأنك به " ورويا ان سفيان بن عبد الله وجد
~~عيبة فأتى بها عمر بن الخطاب ms2763 فقال عرفها سنة فان عرفت والا فهي لك زاد
~~الجوزجاني فلم تعرف فلقيه بها العام فذكرها له فقال عمر هي لك ان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أمرنا بذلك ورواه النسائي وهذا نص في غير الاثمان وروى
~~الجوزجاني باسناده عن الحر بن الصباح قال كنت عند ابن عمر بمكة إذ جاءه رجل
~~فقال اني وجدت هذا البرد وقد نشدته وعرفته فلم يعرفه أحد وهذا يوم التروية
~~يوم PageV06P351 يتفرق الناس فقال ان شئت قومته قيمة عدل ولبسته وكنت له
~~ضامنا متى جاء صاحبه دفعت إليه ثمنه وان لم يجئ له طالب فهو لك ان شئت ولان
~~ما جاز التقاطه ملك بالتعريف كالاثمان وما حكوه عن الصحابة ان صح فقد حكينا
~~عن عمر وابنه خلافه وقولهم انها لقطة لا تملك في الحرم ممنوع ثم هو
# منقوض بالاثمان وقياسها على الابل لا يصح لان معها حذاءها وسقاءها ترد
~~الماء وتأكل الشجر حتى يأتيها ربها ولا يوجد ذلك في غيرها ولان الابل لا
~~يجوز التقاطها فلا تملك وههنا يجوز التقاطها فملك به كالاثمان وقولهم ان
~~النص خاص في الاثمان قلنا بل هو عام في كل لقطة فيجب العمل بعمومه وان ورد
~~فيها نص خاص فقد روي خبر عام فيعمل بها ثم قد رويناه في العوض فيجب العمل
~~به كما وجب العمل بالخاص في الاثمان ثم لو اختص الخبر بالاثمان لوجب أن
~~يقاس عليها ما في معناها كسائر النصوص التي عقل في معناها ووجد غيرها وههنا
~~قد وجد المعنى فيجب قياسه على المنصوص عليه بل المعنى ههنا أكد فيثبت الحكم
~~فيه بطريق البينة، بيانه أن الاثمان لا تتلف بمضي الزمان عليها وانتظار
~~صاحبها بها أبدا والعروض تتلف بذلك ففي النداء عليها دائما هلاكها وضياع
~~ماليتها على صاحبها وملتقطها وسائر الناس وفي إباحة الانتفاع بها وملكها
~~بعد التعريف حفظ لماليتها علي صاحبا بدفع PageV06P352 قيمتها إليه ونفع
~~لغيره فيجب ذلك لنهي النبي صلى الله عليه وسلم ولما فيه من المصلحة والحفظ
~~لمال المسلم عليه ولان في ms2764 اثبات الملك حثا على التقاطها وحفظها وتعريفها
~~لكونه وسيلة إلى الملك المقصود للآدمي وفي نفي ملكها تضييع لها لما في
~~التقاطها من الخطر والمشقة والكلف من غير نفع يصل إليه فيؤدي إلى أن لا
~~يلتقطها أحد فتضيع وما ذكره في الفرق ملغي في الشاة فقد ثبت الملك فيها مع
~~هذا الفرق ثم يمكننا أن نقيس على الشاة فلا يحصل هذا الفرق بين الفرع
~~والاصل ثم نقلب دليلهم فنقول لقطة لا تملك في الحرم فما أبيح التقاطه منها
~~ملك إذا كان في الحل وما لا يباح لا يملك كالابل * (مسألة) * (وعن احمد أن
~~لقطة الحرم لا تملك بحال) المشهور عن أحمد وفي المذهب أن لقطة الحرم والحل
~~سواء وهو ظاهر كلام الخرقي روي ذلك عن ابن عمر وابن عباس وعائشة وابن
~~المسيب وهو مذهب مالك وابي حنيفة وروي عن أحمد أنه لا يجوز التقاط لقطة
~~الحرم للتمليك ويجوز لحفظها لصاحبها فان التقطها عرفا أبدا حتى يأتي صاحبها
~~وهو قول عبد الرحمن بن مهدي وأبو عبيد وعن الشافعي PageV06P353 كالمذهبين
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم في مكة " لا تحل ساقطتها الا لمنشد " متفق
~~عليه والمنشد المعرف قاله أبو عبيد والناشد الطالب وينشد * اصاخة الناشد
~~للمنشد * فيكون معناه لا تحل لقطة مكة الا لمن يعرفها لانها خصت بهذا من
~~بين سائر البلدان وروى أبو داود باسناده أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن لقطة الحاج قال ابن وهب يعني يتركها حتي يجدها صاحبها، ووجه الرواية
~~الاولى عموم الاحاديث، ولانه أحد الحرمين أشبه حرم المدينة ولانها أمانة
~~فلم يختلف حكمها بالحل والحرم كالوديعة وقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~الا لمنشد " يحتمل أنه يريد الا لمن عرفها عاما وتخصيصها بذلك لتأكيدها
~~لقوله عليه السلام " ضالة المؤمن حرق النار " وضالة الذمي مقيسة عليها
~~والله أعلم (فصل) ولا يجوز له التصرف في اللقطة حتى يعرف وعاءها ووكاءها
~~وقدرها وجنسها وصفتها، ويستحب ذلك عند وجدانها والاشهاد عليها لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم في حديث زيد ms2765 " اعرف وكاها وعفاصها " وقال في حديث أبي
~~بن كعب " اعرف عفاصها ووكاءها وعددها ثم عرفها سنة " وفي لفظ عن أبي ابن
~~كعب أنه قال وجدت مائة دينار فأتيت بها النبي صلى الله عليه وسلم فقال "
~~عرفها حولا " " فعرفها حولا فلم تعرف فرجعت إليه فقال اعرف " عدتها ووعاءها
~~ووكاءها واخلطها بمالك فان جاء PageV06P354 ربها فأدها إليه " ففي هذا
~~الحديث أمره بمعرفة صفاتها بعد التعريف وفي غيره أمره بمعرفتها بعين
~~التقاطها قبل تعريفها وهو الاولى ليحصل عنده علم ذلك فمتى جاء صاحبها
~~فنعتها غلب على ظنه صدقه فدفعها إليه وان أخر معرفة ذلك إلى حين مجئ باغيها
~~جاز لان المقصود يحصل حينئذ فان لم يجئ طالبها فأراد التصرف فيها بعد الحول
~~لم يجز له حتى يعرف صفاتها لان عينها تنعدم بالتصرف فلا يبقى له سبيل إلى
~~معرفة صفاتها إذا جاء طالبها ولذلك ان خلطها بماله على وجه لا تتميز منه
~~فيكون أمر النبي صلى الله عليه وسلم لابي بمعرفة صفاتها عند خلطها بماله
~~أمر ايجاب مضيق وأمره لزيد بن خالد بمعرفة ذلك حين الالتقاط أمر استحباب،
~~قال القاضي ينبغي أن يعرف جنسها ونوعها وان كانت ثيابا عرف لفافتها وجنسها
~~ويعرف قدرها بالكيل أو الوزن أو العدد أو الذرع ويعرف العقد عليها هل هو
~~عقد واحد أو أكثر؟ أنشوطة أو غيرها؟ ويعرف صمام القارورة الذي يدخل رأسها
~~وعفاصها الذي يلبسه ويستحب
# ان شهد عليها حين يجدها، قال أحمد لا أحب أن يمسها حتى يشهد عليها.
# فظاهر هذا انه مستحب غير واجب وانه لا ضمان عليه إذا لم يشهد وهو قول
~~مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة يضمنها إذا لم يشهد عليها لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " من وجد لقطة فليشهد ذا عدل أو ذوي عدل " وهذا أمر يقتضي
~~الوجوب ولانه إذا لم يشهد كان الظاهر أنه أخذها لنفسه ولنا خبر زيد بن خالد
~~وأبي بن كعب فانه أمرهما بالتعريف دون الاشهاد ولو كان واجبا لبينه
~~PageV06P355 فانه لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة ms2766 سيما وقد سئل النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن حكم اللقطة فلم يكن ليخل بذكر الواجب فيها فيتعين
~~حمل الامر في حديث عياض على الاستحباب ولانه أخذ أمانة فلم يفتقر إلى
~~الاشهاد كالوديعة، والمعنى الذي ذكروه غير صحيح فانه إذا حفظها وعرفها لم
~~يأخذها لنفسه وفائدة الاشهاد صيانة نفسه من الطمع فيها وحفظها من ورثته ان
~~مات ومن غرمائه ان أفلس وإذا أشهد عليها لم يذكر للشهود صفاتها كما قلنا في
~~التعريف لكن يذكر للشهود ما يذكره في التعريف من الجنس والنوع.
# قال أحمد في رواية صالح وقد سأله إذا أشهد عليها هل يبين كم هي؟ قال لا،
~~ولكن يقول قد أصبت لقطة، ويستحب أن يكتب صفاتها ليكون أثبت له مخافة أن
~~ينساها ان اقتصر على حفظها بقلبه فان الانسان عرضة النسيان * (مسألة) *
~~(فمتى جاء طالبها فوصفها لزم دفعها إليه بنمائها المتصل وزيادتها المنفصلة
~~لمالكها قبل الحلول ولو أخذها بعده في أصح الوجهين) إذا جاء طالب اللقطة
~~فوصفها وجب دفعها إليه بغير بينة سواء غلب على ظنه صدقه أو لم يغلب.
# وبهذا قال مالك وأبو عبيد وداود وابن المنذر، وقال أبو حنيفة والشافعي لا
~~يجبر على ذلك الا ببينة PageV06P356 ويجوز له دفعها إليه إذا غلب على ظنه
~~صدقه، وقال أصحاب الرأي ان شاء دفعها إليه وأخذ كفيلا بذلك لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " البينة على المدعي " ولان صفة المدعي لا يستحق بها
~~كالمغصوب ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " فان جاءك أحد يخبرك بعددها
~~ووعائها ووكائها فادفعها إليه "
# وظاهر الامر الوجوب، وفي حديث زيد " اعرف وكاءها وعفاصها ثم عرفها سنة
~~فان لم تعرف فاستنفقها وإن جاء طالبها يوما من الدهر فادها إليه " يعني إذا
~~ذكر صفاتها لان ذلك هو المذكور في صدر الحديث ولم يذكر البينة ولو كانت
~~شرطا للدفع لذكرها لانه لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة ولان اقامة
~~البينة على اللقطة تتعذر لانها انما تسقط حال الغفلة فتوقف دفعها على
~~البينة منع لوصولها إلى ms2767 صاحبها أبدا وهذا يفوت مقصود الالتقاط ويفضي إلى
~~تفويت أموال الناس وما هذا سبيله يسقط اعتبار البينة فيه كالانفاق على
~~اليتيم، والجمع بين هذا القول وبين تفصيل الالتقاط على تركه متناقض لان
~~الالتقاط حينئذ يكون تضييعا لمال المسلم واتعابا لنفسه بالتعريف الذي لا
~~يفيد والمخاطرة بدينه يتركه PageV06P357 الواجب من تعريفها وما هذا سبيله
~~يجب أن يكون حراما فكيف يكون فاضلا، وعلى هذا نقول لو لم يجب دفعها بالصفة
~~لم يجز التقاطها لما ذكرناه، وقول النبي صلى الله عليه وسلم " البينة على
~~المدعي " يعني إذا كان ثم منكر لقوله في سياقه " واليمين على من أنكر " ولا
~~منكر ههنا على ان البينة تختلف وقد جعل النبي صلى الله عليه وسلم بينة مدعي
~~اللقطة وصفها فإذا وصفها فقد أقام بينته وقياس اللقطة على المغصوب غير صحيح
~~فان النزاع ثم في كونه مغصوبا والاصل عدمه وقول المنكر يعارض دعواه فاحتيج
~~إلى البينة وههنا قد ثبت كون هذا المال لقطة وإن له صاحبا غير من هو في يده
~~ولا مدعي له إلا الواصف وقد يرجح صدقه فينبغي أن يدفع إليه.
# (فصل) ويدفعها إليه بزيادتها المتصلة والمنفصلة إذا كان قبل الحول لانها
~~ملكها فان وجدها زائدة بعد الحول أخذها بزيادتها المتصلة لانها تتبع في
~~الرد بالعيب والاقالة فتبعت ههنا وان حدث بعد الحول لها نماء منفصل فهو
~~للملتقط لانه نماء ملكه متميز لا يتبع في الفسوخ فكان له كنماء المبيع إذا
~~رد بعيب PageV06P358 وذكر أبو الخطاب فيه وجها آخر أنه يكون لصاحب اللقطة
~~بناء على المفلس إذا استرجعت منه العين بعد أن زادت زيادة متميزة والولد
~~إذا استرجع أبوه ما وهبه له بعد زيادته المنفصلة والصحيح ان الزيادة
~~للملتقط لما ذكرناه وكذلك الصحيح في الموضعين اللذين ذكرهما ان الزيادة لمن
~~حدثت في
# ملكه ثم الفرق بينهما انه في مسئلتنا يضمن النقص فتكون الزيادة له ليكون
~~الخراج بالضمان وثم لا ضمان عليه فأمكن أن لا يكون الخراج ومتى اختلفا في
~~القيمة أو المثل فالقول قول الملتقط مع ms2768 يمينه إذا كانت اللقطة قد استهلكت
~~في يد الملتقط لانه غارم * (مسألة) * (وإن تلفت أو نقصت قبل الحول لم
~~يضمنها وبعده يضمنها) لانها أمانة في يده الا أن تكون تلفت أو نقصت بتفريطه
~~كالوديعة وان أتلفها الملتقط أو تلفت بتفريطه ضمنها بمثلها إن كانت من ذوات
~~الامثال أو بقيمتها ان لم تكن مثلية، قال شيخنا لا أعلم فيه خلافا
~~PageV06P359 وان تلفت بعد الحول ثبت في ذمته مثلها أو قيمتها بكل حال لانها
~~دخلت في ملكه وتلفت من ماله وسواء فرط أو لم يفرط وان وجد العين ناقصة بعد
~~الحول أخذ العين وارش النقص لان جميعها مضمون إذا تلف فكذلك ارش نقصها،
~~وهذا قول أكثر العلماء الذين حكموا بملكه لها بمضي حول التعريف، فاما من
~~قال لا يملكها إلا باختياره لم يضمنه اياها حتى يتملكها وحكمها قبل ذلك
~~كحكمها قبل مضي حول التعريف، ومن قال لا يملك اللقطة بحال لم يضمنه اياها
~~وبهذا قال الحسن والنخعي وأبو مجلز والحارث العكلي ومالك وأبو يوسف قالوا
~~لا يضمن، وان ضاعت بعد الحول وقد ذكرنا فيما تقدم دليل دخولها في ملكه وقال
~~داود إذا تملك العين وأتلفها لم يضمنها وحكى ابن أبي موسى عن احمد انه لوح
~~إلى مثل هذا القول لحديث عياض عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " فان
~~جاء ربها والا فهو مال الله يؤتيه من يشاء " وقوله في حديث أبي بن كعب "
~~فان جاء من يعرفها وإلا فهي كسبيل مالك " وفي حديث زيد " فان جاء صاحبها
~~والا فشأنك بها " وروي " فهي لك " ولم يأمره برد بدلها. PageV06P360 ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " فان لم تعرف فاستنفقها ولتكن وديعة عندك
~~فان جاء طالبها يوما من الدهر فادفعها إليه " قال الاثرم قال أحمد اذهب إلى
~~حديث الضحاك بن عثمان جوده ولم يروه أحد مثل ما رواه ان جاء صاحبها بعد سنة
~~وقد أنفقها ردها إليه ولانها عين يلزمه ردها لو كانت باقية فيلزمه ضمانها
~~إذا أتلفها كما قبل الحول ولانه ms2769 مال معصوم فلم يجز اسقاط حقه منه مطلقا
# كما لو اضطر إلى مال غيره (فصل) فان وجد العين بعد خروجها من ملك الملتقط
~~ببيع أو هبة أو نحوهما لم يكن له أخذها وله أخذ بدلها لان تصرف الملتقط وقع
~~صحيحا لانه ملكها فان صادفها وقد عادت إلى الملتقط بفسخ أو شراء أو غير ذلك
~~فله أخذها لانه وجد عين ماله في يد ملتقطه فكان له أخذها كالزوج إذا طلق
~~PageV06P361 قبل الدخول فوجد الصداق قد رجع إلى المرأة وسائر الرجوع ههنا
~~كحكم رجوع الزوج على ما نذكره ان شاء الله تعالى.
# * (مسألة) * (وان وصفها اثنان قسمت بينهما في أحد الوجهين ذكره أبو
~~الخطاب) لانهما تساويا فيما يستحق به الدفع فتساويا فيها كما لو كانت في
~~أيديهما، والوجه الثاني أنه يقرع بينهما فمن وقعت له القرعة حلف وسلمت إليه
~~ذكره القاضي وهكذا إن أقاما بينتين وهذا الوجه أشبه باصولنا فيما إذا
~~تداعيا عينا في يد غيرهما ولانهما تداعيا عينا في يد غيرهما وتساويا في
~~البينة أو عدمها فتكون لمن وقعت له القرعة كما لو ادعيا وديعة في يد إنسان
~~فقال هي لاحدكما لا أعرف عينه، وفارق ما إذا كانت في أيديهما لان يد كل
~~واحد منهما على نصفه فرجح قوله فيه PageV06P362 * (مسألة) * (فان أقام آخر
~~بينة أنها له قدم لان البينة أقوى من الوصف فان كان الواصف قد أخذها ردت
~~إلى صاحب البينة لاننا تبينا أنها له، فان كانت قد هلكت فلصاحبها تضمين من
~~شاء من الواصف والدافع وبه قال أبو حنيفة والشافعي، ويتخرج أن لا يلزم
~~الملتقط شئ إذا قلنا بوجوب الدفع عليه لانه فعل ما أمر به ولم يفرط وهو
~~أمين فلم يضمن كما لو دفعها بامر الحاكم ولانه إذا كان الدفع واجبا عليه
~~يأثم بتركه فكأنه دفع بغير اختياره فلم يضمن كما لو أخذت منه كرها، ووجه
~~الاول أنه دفع مال غيره إلى غير مستحقه اختيارا منه فضمنه كما لو دفع
~~الوديعة الي غير مالكها إذا غلب على ظنه ms2770 أنه مالكها.
# * (مسألة) * (الا أن يدفعها بحكم الحاكم فلا يملك صاحبها مطالبته)
# لانها مأخوذة منه على سبيل القهر فلم يضمنها كما لو غصبها غاصب ومتى ضمن
~~الواصف لم يرجع على أحد لان العدوان منه والتلف عنده وان ضمن الدافع رجع
~~على الواصف لانه كان سبب تغريمه الا أن يكون الملتقط قد أقر للواصف
~~PageV06P363 أنها له فانه لا يرجع عليه لانه أقر انه مالكها ومستحقها وان
~~صاحب البينة ظلمه بتضمينه فلا يرجع على غير ظالمه، وان كانت اللقطة قد تلفت
~~عند الملتقط فضمنه اياها رجع على الواصف بما غرمه وليس لمالكها تضمين
~~الواصف لان الذي قبضه انما هو مال الملتقط لا مال صاحب اللقطة بخلاف ما إذا
~~سلم العين فأما ان وصفها انسان فأخذها ثم جاء آخر فوصفها وادعاها لم يستحق
~~شيئا لان الاول استحقها لوصفه اياها وعدم المنازع فيها وثبتت يده عليها ولم
~~يوجد ما يقتضي انتزاعها منه فوجب ابقاؤها في يده كسائر ماله.
# (فصل) ولو جاء مدعي اللقطة فلم يصفها ولا أقام بينة أنها له لم يجز دفعها
~~إليه سواء غلب على ظنه صدقه أو كذبه لانها أمانة فلم يجز دفعها إلى من لم
~~يثبت أنه صاحبها كالوديعة، فان دفعها فجاء آخر فوصفها أو أقام بها بينة لزم
~~الدافع غرامتها له لانه فوتها على مالكها بتفريطه وله الرجوع على مدعيها
~~لانه أخذ مال غيره ولصاحبها تضمين آخذها فإذا ضمنه لم يرجع على أحد وان لم
~~يأت أحد يدعيها PageV06P364 فللملتقط مطالبة آخذها لانه لا يأمن مجئ صاحبها
~~فيغرمه إياها ولانها أمانة في يده فملك الاخذ من غاصبها كالوديعة.
# (فصل) فان كان الملتقط قد مات واللقطة موجودة قام وارثه مقامه في تعريفها
~~أو اتمامه ان مات قبل اتمام الحول ويملكها بعد إتمام التعريف وان مات بعد
~~تمام الحول ورثها الوارث كسائر أموال الميت، ومتى جاء صاحبها أخذها من
~~الوارث كما يأخذها من الموروث وان كانت معدومة العين فصاحبها غريم للميت
~~بمثلها ان كانت من ذوات الامثال أو بقيمتها ان لم تكن ms2771 كذلك فيأخذ ذلك من
~~تركته ان اتسعت لذلك فان ضاقت التركة زاحم الغرماء ببدلها سواء تلفت بعد
~~الحول بفعله أو بغير فعله لانها قد دخلت في ملكه بمضي الحول، وان علم أنها
~~تلفت قبل الحول بغير تفريط فلا ضمان عليه ولا شئ
# لصاحبها لانها أمانة في يده تلفت بغير تفريط فلم يضمنها كالوديعة وكذلك
~~ان تلفت بعد الحول قبل تملكها بغير تفريط عند من يرى أنها لا تدخل في ملكه
~~حتى يتملكها أو أنها لا تملك بحال وقد PageV06P365 مضى الكلام في ذلك، فأما
~~ان لم يعلم تلفها ولا وجدت في تركته فظاهر كلام الخرقي أنه غريم بها سواء
~~كان قبل الحول أو بعده ويحتمل أن لا يلزم الملتقط شئ ويسقط حق صاحبها لان
~~الاصل براءة ذمة الملتقط منها لانه يحتمل أن تكون قد تلفت بغير تفريط فلا
~~تشتغل ذمته بالشك ويحتمل أنه ان كان الموت قبل الحول فلا شئ عليه لانها
~~كانت امانة عنده ولم تعلم خيانته فيها والاصل براءة ذمته منها وان مات بعد
~~الحول فهي في تركته لان الاصل بقاؤها إلى ما بعد الحول ودخولها في ملكه
~~ووجوب بدلها عليه.
# فان قيل فقد قلتم ان صاحبها لو جاء بعد بيع الملتقط إياها أو هبته لم يكن
~~له إلا بدلها فلم قلتم انها إذا انتقلت إلى الوارث يملك صاحبها أخذها؟ قلنا
~~لان الوارث خليفة الموروث وانما ثبت له الملك فيها على الوجه الذي كان
~~ثابتا لموروثه وملك موروثه فيها كان مراعى مشروطا بعدم مجئ صاحبها فكذلك
~~ملك وارثه بخلاف ملك المشتري والمتهب فانهما يملكان ملكا مستقرا
~~PageV06P366 * (فصل) * قال رحمه الله (ولا فرق بين كون الملتقط غنيا أو
~~فقيرا مسلما أو كافرا عدلا أو فاسقا يأمن نفسه عليها وقيل يضم إلى الفاسق
~~أمين في تعريفها وحفظها) إذا التقط الغني لقطة وعرفها حولا ملكها كالفقير
~~روي نحو ذلك عن عمر وابن مسعود وعائشة وعلي وابن عباس وعطاء والشعبى
~~والنخعي وطاوس وعكرمة وبه قال الشافعي واسحاق وابن المنذر وقال أبو حنيفة
~~ليس ms2772 له أن يتملكها الا أن يكون فقيرا من غير ذوي القربى لما روى عياض بن
~~حمار المجاشعي ان النبي صلى الله عليه وسلم الله عليه وسلم قال " من وجد
~~لقطة فليشهد عليها ذا عدل أو ذوي عدل ولا يكتم ولا يغيب فان وجد صاحبها
~~فليردها عليه والا فهي مال الله يؤتيه من يشاء " رواه النسائي، قالوا وما
~~يضاف إلى الله تعالى انما يتملكه من يستحق الصدقة ونقل حنبل عن أحمد مثل
~~هذا القول وأنكره الخلال وقال ليس هذا مذهبا لاحمد ولنا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم في حديث زيد بن خالد " فان لم تعرف فاستنفقها - وفي لفظ - فشأنك
# بها - وفي لفظ - والا فهى كسبيل مالك " ولان من ملك بالقرض ملك اللقطة
~~كالفقير ومن جاز له الالتقاط PageV06P367 ملك به بعد التعريف كالفقير
~~ودعواهم في حديث عياض ان ما يضاف إلى الله تعالى لا يتملكه الا من يستحق
~~الصدقة لا دليل عليه وبطلانها ظاهر فان الاشياء كلها تضاف إلى الله تعالى
~~ملكا وخلقا قال الله تعالى (وآتوهم من مال الله الذي آتاكم) (فصل) ويملك
~~الذمي بالالتقاط كالمسلم وقال بعض أصحاب الشافعي ليس له الالتقاط في دار
~~الاسلام لانه ليس من أهل الامانة ولنا أنه نوع اكتساب فكان من أهله
~~كالاحتشاش والاحتطاب وما ذكروه يبطل بالصبي والمجنون فانه يصح التقاطهما مع
~~عدم الامانة ومتى عرف اللقطة حولا ملكها كالسلم، وان علم بها الحاكم أقرها
~~في يده وضم إليه مشرفا عدلا يشرف عليه ويعرفها لاننا لا نأمن الكافر على
~~تعريفها ولا نأمن أن نحل في التعريف بشئ من الواجب عليه فيه وأجر المشرف
~~عليه فإذا تم حول التعريف ملكها الملتقط ويحتمل أن تنزع من يد الذمي وتوضع
~~على يدي عدل لانه غير مأمون عليها PageV06P368 (فصل) ويصح التقاط الفاسق
~~لانها جهة من جهات الكسب فصح التقاطه كالعدل ولانه إذا صح التقاط الكافر
~~فالمسلم أولى الا أن الاولى له ألا يأخذها لانه يعرض نفسه للامانة وليس من
~~أهلها وإذا التقطها فعرفها حولا ملكها كالعدل، وان ms2773 علم الحاكم أو السلطان
~~بها أقرها في يده وضم إليه مشرفا يشرف عليه ويتولى تعريفها كما قلنا في
~~الذمي وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال في الآخر ينزعها من يده ويدعها في
~~يد عدل ولنا أن من خلي بينه وبين الوديعة لم تزل يده عن اللقطة كالعدل
~~والحفظ يحصل بضم المشرف إليه فأما ان لم يكن المشرف حفظها منه انتزعت من
~~يده وتركت في يد العدل فإذا عرفها ملكها الملتقط لوجود سبب الملك منه *
~~(مسألة) * (وان وجدها صبي أو سفيه قام وليه بتعريفها فإذا عرفها فهي
~~لواجدها)
# وجملة ذلك أن الصبى والسفيه والمجنون إذا التقط أحدهم لقطة ثبتت يده
~~عليها لعموم الاخبار ولانه نوع تكسب فصح منه كالاصطياد والاحتطاب فان تلفت
~~في يده بغير تفريط فلا ضمان عليه وان تلفت بتفريطه ضمنها في ماله وإذا علم
~~بها وليه لزمه أخذها منه لانه ليس من أهل الحفظ والامانة فان تركها في يده
~~ضمنها لانه يلزمه حفظ ما يتعلق به حق الصبى وهذا يتلف به حقه فإذا تركها في
~~يده كان مضيعا لها، ويعرفها الولي إذا أخذها لان واجدها ليس من اهل التعريف
~~فإذا انقضت مدة PageV06P369 التعريف دخلت في ملك واجدها لان سبب التملك تم
~~بشرطه فثبت الملك له كما لو اصطاد صيدا وهذا مذهب الشافعي الا ان أصحابه
~~قالوا إذا انقضت مدة التعريف فكان الصبي والمجنون بحيث يستقرض لهما يملكه
~~لهما وإلا فلا وقال بعضهم يتملكه لهم بكل حال لان الظاهر عدم ظهور صاحبه
~~فيكون تملكه مصلحة له.
# ولنا عموم الاخبار ولو جرى هذا مجرى الاقتراض لما صح التقاط صبي لا يجوز
~~الاقتراض له لانه يكون تبرعا بحفظ مال غيره من غير فائدة (فصل) قال احمد في
~~رواية العباس بن موسى في غلام له عشر سنين التقط لقطة ثم كبر فان وجد
~~صاحبها دفعها إليه والا تصدق بها قد مضى اجل التعريف فيما تقدم من السنين
~~ولم ير عليه استقبال اجل التعريف قال وقد كنت سمعته قبل هذا أو بعده يقول ms2774
~~في انقضاء اجل التعريف إذا لم يجد صاحبها ايتصدق بمال الغير؟ وهذه المسألة
~~قد مضى نحوها فيما إذا لم يعرف الملتقط اللقطة في حولها الاول فانه لا
~~يملكها وإن عرفها فيما بعد ذلك لكون التعريف بعده لا يفيد ظاهرا لكون
~~صاحبها ييأس منها ويترك طلبها، وهذه المسألة تدل على أنه إذا ترك التعريف
~~لعذر فهو كتركه لغير عذر لكون الصبي من أهل العذر وقد ذكرنا فيه وجهين فيما
~~تقدم، وقال أحمد في غلام لم يبلغ أصاب عشرة دنانير فذهب بها إلى
~~PageV06P370 منزله فضاعت فلما بلغ أراد ردها فلم يعرف صاحبها تصدق بها فان
~~لم يجد عشرة وكان يجحف به تصدق قليلا قليلا قال القاضي هذا محمول على انها
~~تلفت بتفريط الصبي وهو أنه لم يعلم وليه حتى يقوم بتعريفها
# * (مسألة) * (وإن التقطها عبد فلسيده أخذها منه وتركها معه يتولى تعريفها
~~ان كان عدلا فان لم يأمن العبد سيده عليها لزمه سترها عنه فان أتلفها قبل
~~الحول فهي في رقبته وان أتلفها بعده فهي في ذمته) يصح التقاط العبد بغير
~~اذن سيده وبه قال أبو حنيفة والشافعي في احد قوليه وقال في الآخر لا يصح
~~التقاطه لان اللقطة في الحول الاول امانة وولاية وفي الثاني تملك والعبد
~~ليس من اهل الولايات ولا التملك.
# ولنا عموم الخبر ولان الالتقاط سبب يملك به الصبي ويصح منه فصح من العبد
~~كالاصطياد والاحتطاب ولان من جاز له قبول الوديعة صح منه الالتقاط كالحر
~~قولهم ان العبد ليس من أهل الولايات والامانات يبطل بالصبي والمجنون فانهما
~~أدنى حالا منه في هذا، وقولهم ان العبد لا يملك ممنوع وان سلما فانه يتملك
~~لسيده كما يحصل بسائر الاكتسابات ولان الالتقاط تخليص مال من الهلاك فجاز
~~من العبد بغير اذن سيده كانقاذ المال الغريق والمغصوب.
# إذا ثبت هذا فان اللقطة تكون أمانة في يد العبد ان تلفت بغير تفريط في
~~حول التعريف لم يضمن فان عرفها صح تعريفه لان له قولا PageV06P371 صحيحا
~~فصح تعريفه كالحر فإذا تم حول التعريف ms2775 ملكها سيده لان الالتقاط كسب العبد
~~وكسبه لسيده فان علم السيد بلقطة عبده كان له انتزاعها منه لانها من كسب
~~العبد وللسيد انتزاع كسبه من يده فان انتزعها بعد أن عرفها العبد ملكها وان
~~كان لم يعرفها عرفها سيده حولا وان كان العبد عرفها بعض الحول عرفها السيد
~~تمامه وللسيد اقرارها في يد العبد ان كان أمينا ويكون مستعينا بعبده في
~~حفظها كما يستعين به في حفظ ماله، فان كان العبد غير أمين كان السيد مفرطا
~~باقرارها في يده ولزمه ضمانها كما لو أخذها من يده وردها لان يد العبد كيده
~~وما يستحق بها لسيده وان أعتق العبد بعد الالتقاط فله انتزاع اللقطة من يده
~~لانها من كسبه واكسابه لسيده، ومتى علم العبد أن سيده غير مأمون عليها لزمه
~~سترها عنه ويسلمها إلى الحاكم ليعرفها ثم يدفعها إلى سيده بشرط الضمان، فان
~~أتلفها العبد في الحول الاول فهي في رقبته كجناياته وكذلك ان تلفت بتفريطه
~~وان أتلفها بعده فهي في ذمته ان قلنا ان العبد يملكها بعد التعريف وان قلنا
~~لا يملكها فهو كما لو أتلفها في حول التعريف ويصح ان ينبني ذلك على
# استدانة العبد هل تتعلق برقبته أو ذمته؟ على روايتين وقد مر ذكره في
~~الحجر * (مسألة) * (والمكاتب كالحر في اللقطة) لان المال له في الحال
~~واكتسابه له دون سيده وهي من اكتسابه فان عجز عاد عبدا وصار حكمه في لقطته
~~حكم العبد، وام الولد والمدبر والمعلق عتقه بصفة كالقن ومن بعضه حر إذا
~~التقط لقطة فهي بينه وبين سيده إذا لم يكن بينهما مهايأة كالحرين إذا
~~PageV06P372 التقطا لقطة وان كان بينهما مهايأة لم تدخل في المهايأة في احد
~~الوجهين لانها كسب نادر لا يعلم وجوده ولا يظن فلم يدخل في المهايأة
~~كالارث.
# فعلى هذا يكون بينهما والثاني يدخل في المهايأة لانها من كسبه اشبهت سائر
~~اكسابه فيكون لمن يوجد في يومه وكذلك الحكم في الهدية والوصية وسائر
~~الاكساب النادرة فيها الوجهان، فان كان العبد بين اثنين شركة ms2776 فلقطته بينهما
~~على ما ذكرنا فيمن بعضه حر والله اعلم. PageV06P373 باب اللقيط وهو الطفل
~~المنبوذ اللقيط بمعنى الملقوط كالقتيل والجريح والتقاطه واجب لقول الله
~~تعالى (وتعاونوا على البر والتقوى) ولان فيه إحياء نفسه فكان واجبا كاطعامه
~~إذا اضطر وانجائه من الغرق، وهو من فروض الكفايات إذا قام به من يكفي سقط
~~عن الباقين، وإن تركه الجماعة أثموا كلهم إذا تركوه مع امكان أخذه، وقد روي
~~عن سنين أبي جميلة قال: وجدت ملقوطا فأتيت به عمر رضي الله عنه فقال عريفي
~~يا أمير المؤمنين انه رجل صالح، فقال عمر: أكذلك هو؟ قال نعم قال: فاذهب
~~فهو حر ولك ولاؤه وعلينا نفقته، رواه سعيد عن سفيان عن الزهري سمع سنينا
~~أبا جميلة بهذا وقال وعلينا رضاعه.
# * (مسألة) * (وهو حر) اللقيط حر في قول عامة أهل العلم إلا النخعي قال
~~ابن المنذر أجمع عوام أهل العلم على أن اللقيط حر، روي هذا القول عن عمر
~~وعلي رضي الله عنهما، وبه قال عمر بن عبد العزيز والشعبي والحكم وحماد
~~ومالك والثوري والشافعي واسحاق وأصحاب الرأى ومن تبعهم
# وقال النخعي: ان التقطه للحسبة فهو حر وإن كان أراد أن يسترقه فذلك له،
~~وهذا قول شذ فيه عن الخلفاء والعلماء ولا يصح في النظر فان الاصل في
~~الآدميين الحرية فان الله تعالى خلق آدم وذريته أحرارا وانما الرق لعارض
~~فإذا لم يعلم ذلك العارض فله حكم الاصل PageV06P374 * (مسألة) * (ينفق عليه
~~من بيت المال إن لم يوجد معه ما ينفق عليه) إذا لم يوجد مع اللقيط شئ لم
~~يلزم الملتقط الانفاق عليه في قول عامة أهل العلم قال ابن المنذر أجمع كل
~~من نحفظ عنه من أهل العلم على أن نفقة اللقيط غير واجبة على الملنقط، كوجوب
~~نفقة الولد، وذلك لان أسباب وجوب النفقة من القرابة والزوجية والملك
~~والولاء منفية فالالتقاط إنما هو تخليص له من الهلاك وتبرع بحفظه فلا يوجب
~~ذلك النفقة كما لو فعله بغير اللقيط، تجب نفقته في بيت المال لقول عمر رضي
~~الله ms2777 عنه في حديث أبي جميلة: اذهب فهو حر ولك ولاؤه، وعلينا نفقته، وفي
~~رواية: من بيت المال ولان بيت المال وارثه وماله مصروف إليه فكانت نفقته
~~عليه كقرابته ومولاه.
# فان تعذر الانفاق عليه من بيت المال لسكونه لا مال فيه أو كان في مكان لا
~~امام فيه أو لم يعط شيئا فعلى من علم حاله من المسلمين الانفاق عليه لقول
~~الله تعالى (وتعاونوا على البر والتقوى) ولان في ترك الانفاق عليه هلاكه،
~~وحفظه من ذلك واجب كانقاذه من الغرق وهو فرض كفاية، ومن أنفق عليه متبرعا
~~فلا شئ له سواء كان الملتقط أو غيره، وإن لم يتبرع أحد بالانفاق عليه فأنفق
~~عليه الملتقط أو غيره محتسبا بالرجوع عليه إذا ايسر وكان ذلك بأمر الحاكم
~~لزم اللقيط ذلك إذا كانت النفقة قصدا بالمعروف وبهذا قال الثوري وأصحاب
~~الرأي والشافعي، فان أنفق بغير أمر الحاكم محتسبا بالرجوع PageV06P375 عليه
~~فقال احمد تؤدى النفقة من بيت المال، وقال شريح والنخعي يرجع عليه بالنفقة
~~إذا أشهد عليه يحلف ما أنفق احتسابا فان حلف استسعي، وقال الشعبي ومالك
~~والثوري والاوزاعي وأبو حنيفة ومحمد بن الحسن والشافعي وابن المنذر لا يرجع
~~بشئ لانه أنفق عليه من غير اذنه ولا اذن وليه ولا اذن الحاكم فلم يرجع بشئ
~~كما لو تبرع به.
# ولنا أنه أداء مال وجب على غيره فكان له الرجوع على من كان الوجوب عليه
~~كالضامن إذا قضى عن المضمون عنه.
# * (مسألة) * (ويحكم باسلامه إلا أن يوجد في بلد الكفار ولا مسلم فيه
~~فيكون كافرا فان كان فيه مسلم فعلى وجهين).
# إذا وجد اللقيط في دار الاسلام فهو محكوم باسلامه وإن كان فيها أهل الذمة
~~تغليبا للاسلام ولظاهر الدار ولان الاسلام يعلو ولا يعلى ودار الاسلام
~~قسمان: (أحدهما) ما اختطه المسلمون كبغداد والبصرة فلقيطها محكوم باسلامه
~~على ما ذكرنا (الثاني) دار فتحها المسلمون كمدائن الشام فهذه ان كان فيها
~~مسلم حكم باسلام لقيطها لانه يحتمل أن يكون لذلك المسلم تغليبا للاسلام وان
~~لم يكن فيها مسلم ms2778 بل كان أهلها أهل ذمة حكم بكفره لان تغليب حكم الاسلام
~~إنما يكون مع الاحتمال.
# فاما بلد الكفار فضربان أحدهما بلد كان للمسلمين فغلب الكفار عليه
~~كالساحل PageV06P376 فهذا كالقسم الذي قبله وان كان فيه مسلم حكم باسلام
~~لقيطه وان لم يكن فيه مسلم فهو كافر، وقال القاضي يحكم باسلامه أيضا لانه
~~يحتمل أن يكون فيه مؤمن يكتم إيمانه بخلاف الذي قبله فانه لا حاجة به إلى
~~كتم إيمانه في دار الاسلام (الثاني) دار لم تكن للمسلمين أصلا كبلاد الهند
~~والروم فان لم يكن فيها مسلم فلقيطها كافر لان الدار لهم وأهلها منهم، وإن
~~كان فيها مسلمون كالتجار وغيرهم ففيه وجهان (أحدهما) يحكم باسلامه تغليبا
~~للاسلام والثاني يحكم بكفره تغليببا للدار والاكثر وهذا التفصيل مذهب
~~الشافعي وقال ابن المنذر أجمع عوام أهل العلم على أن الطفل إذا وجد في بلاد
~~المسلمين ميتا في أي مكان وجد أنه يجب غسله ودفنه في مقابر المسلمين وقد
~~منعوا أن يدفن اطفال المشركين في مقابر المسلمين قال وإذا وجد لقيط في قرية
~~ليس فيها إلا مشرك فهو على ظاهر ما حكموا به أنه كافر هذا قول الشافعي
~~وأصحاب الرأي.
# * (مسألة) * (وما وجد معه من فراش تحته أو ثياب أو مال في جيبه أو تحت
~~فراشه أو حيوان مشدود بثيابه فهو له، وان كان مدفونا تحته أو مطروحا قريبا
~~منه فعلى وجهين)
# وجملة ذلك أن ما وجد مع اللقيط فهو له ينفق عليه منه وبه قال الشافعي
~~وأصحاب الرأي لان الطفل يملك وله يد صحيحة بدليل أنه يرث ويوررث ويصح أن
~~يشتري له وليه ويبيع ومن له ملك PageV06P377 صحيح فله يد صحيحة كالبلغ.
# إذا ثبت هذا فكل ما كان متصلا به أو متعلقا بمنفعته فهو تحت يده ويثبت
~~بذلك ملكا له في الظاهر، فمن ذلك ما كان لابسا له أو مشدودا في ملبوسه أو
~~في يديه أو تحته أو مجعولا فيه كالسرير والسفط وما فيه من فرش أو دراهم
~~والثياب التي تحته والتي عليه، وان كان ms2779 مشدودا على دابة أو كانت مشدودة في
~~ثيابه أو كان في خيمة أو دار فهي له وأما المنفصل عنه فان كان بعيدا منه
~~فليس في يده، وان كان قريبا منه كثوب موضوع إلى جانبه ففيه وجهان (أحدهما)
~~ليس له ذلك لانه منفصل عنه فهو كالبعيد (والثاني) هو له ولان الظاهر أنه
~~ترك له فهو كالذي تحته ولان القريب من البالغ يكون في يده، ألا ترى أن
~~الرجل يقعد في السوق ومتاعه بقربه ويحكم بانه في يده والحمال إذا جلس
~~للاستراحة ترك حمله قريبا منه وهذا أصح، فأما المدفون تحته فقال ابن عقيل
~~إن كان الحفر طريا فهو له وإلا فلا لان الظاهر أنه إذا كان طريا فواضع
~~اللقيط حفره وإذا لم يكن طريا كان مدفونا قبل وضعه وقيل ليس هو له بحال
~~لانه بموضع لا يستحقه إذا لم يكن الحفر طريا فلم يكن له إذا كان طريا
~~كالبعيد منه، ولان الظاهر أنه لو كان له لشده واضعه في ثيابه ليعلم به ولم
~~يتركه في مكان لا يطلع عليه وكان ما حكمنا بانه ليس له فحكمه حكم اللقطة أو
~~الركاز * (مسألة) * (وأولى الناس بحضانته واجده إن كان أمينا لان عمر رضي
~~الله عنه اقر اللقيط في يد أبي جميلة حين قال عريفه انه رجل صالح ولانه سبق
~~إليه فكان أولى به لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من PageV06P378 سبق إلى
~~ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به " وهل يجب الاشهاد عليه؟ فيه وجهان
~~(احدهما) لا يجب كما لا يجب الاشهاد في اللقطة (والثاني) يجب لان القصد
~~بالاشهاد حفظ النسب والحرية فاختص بوجوب الشهادة كالنكاح، وفارق اللقطة فان
~~المقصود منها حفظ المال فلم يجب الاشهاد فيها كالبيع * (مسألة) * (وله
~~الانفاق عليه مما وجد معه بغير إذن حاكم، وعنه ما يدل على أنه لا ينفق
# عليه إلا باذنه) وجملة ذلك أنه ينفق على اللقيط مما وجد معه وما حكم له
~~به فان كان فيه كفايته لم تجب نفقته على أحد لانه ذو ms2780 مال فأشبه غيره من
~~الناس ولملتقطه الانفاق عليه منه بغير اذن الحاكم ذكره ابن حامد لانه وليه
~~فلم يعتبر في الانفاق عليه إذن الحاكم كولي اليتيم ولان هذا من الامر
~~بالمعروف فاستوى فيه الامام وغيره كتبديد الخمر، وروى أبو الحارث عن أحمد
~~في رجل أودع رجلا مالا وغاب وطالت غيبته وله ولد ولا نفقة له هل ينفق عليهم
~~هذا المستودع من مال الغائب فقال تقوم امرأته إلى الحاكم حتى يأمره
~~بالانفاق عليهم فلم يجعل له الانفاق من غير إذن الحاكم فقال بعض أصحابنا
~~هذا مثله والصحيح أن هذا مخالف له من وجهين (أحدهما) أن الملتقط له ولاية
~~على اللقيط وعلى ماله فان له ولاية أخذه وحفظه (والثاني) أنه ينفق على
~~اللقيط من ماله وهذا بخلافه ولان الانفاق على الصبي من مال الله مشروط بكون
~~الصبي محتاجا إلى ذلك لعدم ماله وعدم نفقة تركها أبوه برسمه وذلك لا يقيل
~~PageV06P379 فيه قول المدوع فاحتيج إلى اثبات ذلك عند الحاكم ولا كذلك في
~~مسئلتنا فلا يلزم من وجوب استئذان الحاكم ثم وجوبه في اللقيط، ومتى لم يجد
~~حاكما فله الانفاق بكل حال لانه حال ضرورة وقال الشافعي ليس له أن ينفق
~~بغير إذن حاكم في موضع يجد حاكما وان أنفق ضمنه بمنزلة ما لو كان لابي
~~الصغير وديعة عند إنسان فأنفق عليه منها وذلك لانه لا ولاية له على ماله
~~وإنما له حق الحضانة فان لم يجد حاكما ففي جواز الانفاق وجهان ولنا ما
~~ذكرناه ابتداء ولا نسلم أنه لا ولاية له على ماله فانا قد بينا أن له أخذه
~~وحفظه وهو أولى الناس، به وذكرنا الفرق بين اللقيط وبين ما قاسوا عليه.
# إذا ثبت هذا فالمستحب أن يستأذن الحاكم في موضع يجد حاكما لانه أبعد من
~~التهمة وأقطع للظنة وفيه خروج من الخلاف وحفظ لماله من أن يرجع عليه بما
~~أنفق وينبغي أن ينفق، عليه بالمعروف كما ذكرنا في ولي اليتيم فان بلغ
~~اللقيط واختلفا في قدر ما أنفق وفي التفريط في ms2781 الانفاق فالقول قول المنفق
~~لانه أمين فكان القول قوله في ذلك كولي اليتيم.
# * (مسألة) * (فان كان الملتقط فاسقا لم تقر في يده وهو قول الشافعي) لان
~~حفظه للولاية عليه ولا ولاية لفاسق وظاهر كلام الخرقي أنه يقر في يده لقوله
~~وان لم يكن من وجد اللقيط أمينا منع من السفر به لئلا يدعي رقه، فعلى قوله
~~ينبغي أن يجب الاشهاد عليه ويضم إليه من يشرف عليه لاننا إذا PageV06P380
~~ضمنا إليه في اللقطة من يشرف عليه فههنا أولى قال القاضي والمذهب أنه ينزع
~~من يده، ويفارق اللقطة من ثلاثة أوجه (أحدها) أن في اللقطة معنى الكسب وليس
~~ههنا إلا الولاية (الثاني) أن اللقطة لو انزعناها منه رددناها إليه بعد
~~الحول فلذلك احتطنا عليها مع بقائها في يده وههنا لا يرد إليه بعد الانتزاع
~~منه بحال فكان الانتزاع أحفظ (والثالث) أن المقصود ثم حفظ المال ويمكن
~~الاحتياط عليه بان يستظهر عليه في التعريف أو ينصب الحاكم من يعرفها وههنا
~~المقصود حفظ الحرية والنسب ولا سبيل إلى الاستظهار عليه لانه قد يدعي رقه
~~في بعض البلدان أو في بعض الزمان ولان اللقطة إنما يحتاج إلى حفظها
~~والاحتياط عليها عاما واحدا وهذا يحتاج إلى الاحتياط عليه في جميع زمانه
~~وقد ذكرنا أن ظاهر قول الخرقي أنه لا ينزع منه لانه قد ثبتت له الولاية
~~بالتقاطه إياه وسبقه إليه وأمكن حفظه في يديه بالاشهاد عليه وضم أمين
~~يشارفه إليه ويشيع أمره فيظهر أنه لقيط فينحفظ بذلك من غير زوال ولايته
~~جمعا بين الحقين كاللقطة وكما لو كان الوصي خائنا، قال شيخنا وما ذكره
~~القاضي من الترجيح للقطه يمكن معارضته بان اللقيط ظاهر مكشوف لا تخفى
~~الخيانة فيه بخلاف اللقطة فانها خفية تتطرق إليها الخيانة ولا يعلم بها
~~ويمكن أخذ بعضها وتنقيصها وابدالها بخلاف اللقيط، ولان المال محل الخيانة
~~والنفوس إلى أخذه داعية بخلاف النفوس فعلى هذا متى أراد هذا الملتقط السفر
~~باللقيط منع منه لانه يبعده ممن عرف حاله فلا يؤمن أن يدعي رقه ويبيعه ms2782
~~PageV06P381 (فصل) فان كان الملتقط مستور الحال لم تعرف منه حقيقة العدالة
~~ولا خيانة أقر اللقيط في يديه لان حكمه حكم العدل في لقطة المال والولاية
~~في النكاح والشهادة فيه وفي أكثر الاحكام لان الاصل في المسلم العدالة
~~ولذلك قال عمر رضي الله عنه المسلمون عدول بعضهم على بعض فان أراد السفر
# بلقيطه ففيه وجهان (أحدهما) لا يقر في يديه وهو مذهب الشافعي لانه لم
~~تتحقق أمانته فلا تؤمن الخيانة منه فيه (والثاني) يقر في يديه لانه يقر في
~~يديه في الحضر من غير مشرف يضم إليه فأشبه العدل ولان الظاهر الستر
~~والصيانة، فأما من عرفت عدالته وظهرت أمانته فيقر اللقيط في يده حضرا وسفرا
~~لانه مأمون إذا كان سفره لغير النقلة * (مسألة) * (فان كان الملتقط رقيقا
~~لم يقر في يده) وجملته أنه ليس للعبد التقاط الطفل المنبوذ إذا وجد من
~~يلتقطه سواه لان منافعه مملوكة لسيده فلا يذهبها في غير نفعه الا باذنه
~~ولانه لا يثبت على اللقيط الا الولاية ولا ولاية لعبد فان التقطه لم يقر في
~~يده الا باذن السيد فان أذن له أقر في يده لانه استعان به في ذلك فصار كما
~~لو التقطه سيده وسلمه إليه، قال ابن عقيل إذا أذن له السيد لم يكن له
~~الرجوع بعد ذلك وصار كما لو التقطه السيد والحكم في الامة كالحكم في العبد،
~~فاما ان لم يجد أحدا يلتقطه سواه وجب التقاطه لانه تخليص له PageV06P382 من
~~الهلاك فهو كتخليصه من الغرق، والمدبر وأم الولد والمعلق عتقه بصفة كالقن
~~وكذلك المكاتب لانه ليس له التبرع بماله ولا بمنافعه الا أن يأذن له سيده
~~في ذلك * (مسألة) * (أو كافرا واللقيط مسلم) ليس للكافر التقاط من حكم
~~باسلامه لانه لا ولاية لكافر على مسلم ولانه لا يؤمن أن يعلمه الكفر بل
~~الظاهر أنه يربيه على دينه وينشأ على ذلك كولده فان التقطه لم يقر في يده
~~فان كان الطفل محكوما بكفره فله التقاطه لان الذين كفروا بعضهم أولياء بعض
~~* (مسألة) * (أو بدويا ms2783 ينتقل في المواضع ففيه وجهان) (أحدهما) أنه يقر في
~~يده لان الظاهر أنه ابن بدوبين واقراره في يد ملتقطه أرجى لكشف نسبه
~~(والثاني) يؤخذ منه فيدفع إلى صاحب قرية لانه أرفه له وأخف عليه * (مسألة)
~~* (وان وجده في الحضر وأراد نقله إلى البادية لم يقر في يده لوجهين)
~~(أحدهما) أن مقامه في الحضر أصل له في دينه ودنياه وأرفه له (والثاني) أنه
~~إذا وجد في الحضر
# فالظاهر أنه ولد فيه فبقاؤه فيه أرجى لكشف نسبه وظهور اهله واعترافهم به
~~* (مسألة) * (وان التقطه في البادية مقيم في حلة أقر في يده لانه ينقله من
~~أرض البؤس والشقاء إلى الرفاهية والدعة والدين PageV06P383 * (مسألة) *
~~(وان التقطه في الحضر من يريد نقله إلى بلد آخر للاقامة فيه لم يجز في أحد
~~الوجهين) لان بقاءه في بلده أرجى لكشف نسبه فلم يقر في يده قياسا على
~~المنتقل به إلى البادية (والثاني) يقر في يده والبلد الثاني كالاول في
~~الرفاهية فيقر في يده كالمنتقل من أحد جانبي البلد إلى الجانب الآخر وفارق
~~المنتقل به إلى البادية لانه يضر به بتفويت الرفاهية عليه * (مسألة) * (وان
~~التقطه اثنان قدم الموسر على المعسر والحاضر على المسافر فان استويا وتشاحا
~~اقرع بينهما) إذا التقطه اثنان وتناولاه تناولا واحدا لم يخل من ثلاثة
~~أقسام (أحدها) أن يكون أحدهما ممن يقر في يده كالمسلم العدل الحر والآخر لا
~~يقر في يديه كالكافر إذا كان الملتقط التقطه وحده ولان الشريك لو التقطه
~~وحده لم يسلم إليه فإذا شاركه من هو من أهل الالتقاط كان أولى باالتسليم
~~إليه واقراره في يده (والثاني) أن يكونا جميعا ممن لا يقر في يدي واحد
~~منهما فانه ينزع منهما ويسلم إلى غيرهما (الثالث) أن يكون كل واحد منهما
~~ممن يقر في يده لو انفرد الا أن أحدهما أحظ للقيط من الآخر بأن يكون أحدهما
~~موسرا والآخر معسرا فالموسر أحق لان ذلك أحظ للطفل وكذلك ان كان أحدهما
~~مقيما والآخر مسافرا لانه أرفق بالطفل (فصل) وان التقط مسلم وكافر ms2784 طفلا
~~محكوما بكفره فالمسلم أحق وقال أصحابنا وأصحاب الشافعي PageV06P384 هما
~~سواء لان للكافر ولاية على الكافر ويقر في يده إذا انفرد بالتقاطه فساوى
~~المسلم في ذلك ولنا أن دفعه إلى المسلم أحظ له لانه يصير مسلما فيسعد في
~~الدنيا والآخرة وينجو من النار ويتخلص من الجزية والصغار، فالترجيح بهذا
~~أولى من الترجيح باليسار الذي انما يتعلق به توسعة عليه في الانفاق وقد
~~يكون الموسر بخيلا فلا تحصل التوسعة فان تعارض الترجيحان فكان المسلم فقيرا
# والكافر موسرا فالمسلم أولى لان النفع الحاصل له باسلامه أعظم من النفع
~~الحاصل له بيساره مع كفره وعندهم يقدم الكافر وعلى قياس قولهم في تقديم
~~الموسر ينبغي أن يقدم الجواد على البخيل لان حظ الطفل عنده أكثر من الجهة
~~التي يحصل له الحظ فيها باليسار، فان تساويا وتشاحا أقرع ببنهما وإذا
~~تساويا في الاوصاف التي تقتضي تقديم أحدهما على الآخر فرضي أحدهما بتسليمه
~~إلى صاحبه جاز لان الحق له فلا يمنع من الايثار به وان تشاحا اقرع بينهما
~~لقوله تعالى (وما كنت لديهم إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم) ولانه لا
~~يمكن كونه عندهما في حالة واحدة وان تهايأه يوما ويوما أو أكثر أضر بالطفل
~~لاختلاف الاغذية عليه والانس والالف ولا يمكن دفعه إلى أحدهما من غير قرعة
~~لان حقهما متساو فتقديم أحدهما بغير قرعة تحكم لا يجوز فتعين الاقراع
~~بينهما كما يقرع بين الشركاء في تعيين السهام في القسمة وبين النساء في
~~البداية بالقسمة وبين العبيد في الاعتاق والرجل والمرأة سواء ولا
~~PageV06P385 ترجح المرأة ههنا كما ترجح في حضانة ولدها على أبيه لانها رجحت
~~ثم لشفقتها على ولدها وتوليها لحضانته بنفسها والاب يحضنه باجنبية فكانت
~~أمه أحظ له وأرفق به أما ههنا فهي أجنبية من اللقيط والرجل يحضنه باجنبية
~~فاستوتا، ومذهب الشافعي على ما ذكرنا فان كان أحدهما مستور الحال والآخر
~~ظاهر العدالة احتمل ترجيح ظاهر العدالة لان المانع من الالتقاط منتف في حقه
~~بغير شك والآخر مشكوك فيه فيكون الحظ للطفل في تسليمه إليه ms2785 أتم ويحتمل أن
~~يتساويا لان احتمال وجود المانع لا يؤثر في المنع فلا يؤثر في الترجيح
~~(فصل) فان رأياه جميعا فسبق إليه أحدهما فأخذه أو وضع يده عليه فهو احق به
~~لقوله عليه السلام " من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به " فان رآه
~~أحدهما قبل صاحبه فسبق إلى اخذه الآخر فالسابق إلى أخذه أحق لان الالتقاط
~~هو الاخذ دون الرؤية فان قال أحدهما لصاحبه ناولنيه فأخذه الآخر نظرنا إلى
~~نيته فان نوى أخذه لنفسه فهو أحق به كما لو لم يأمره الآخر بمناولته إياه
~~وان نوى مناولته فهو للآخر لانه فعل ذلك بنية النيابة عنه فأشبه ما لو توكل
~~له في تحصيل مباح * (مسألة) * (فان اختلفا في الملتقط منهما قدم من له
~~بينة)
# لانها أقوى فان كان لكل واحد منهما بينة قدم أسبقهما تاريخا لان الثاني
~~انما أخذ ما قد ثبت الحق فيه لغيره فان استوى تاريخهما أو اطلقتا أو أرخت
~~احداهما وأطلقت الاخرى تعارضتا وهل PageV06P386 يسقطان أو يستعملان؟ فيه
~~وجهان (أحدهما) يسقطان فيصيران كمن لا بينة لهما (والثاني) يستعملان ويقرع
~~بينهما فمن قرع صاحبه فهو اولى، ونذكر ذلك في بابه ان شاء الله تعالى فان
~~كان اللقيط في يد أحدهما فهل تقدم بينته أو تقدم بينة الخارج فيه وجهان
~~مبنيان على الروايتين في دعوى المال * (مسألة) * (فان لم يكن لهما بينة قدم
~~صاحب اليد فيكون القول قوله مع يمينه أنه التقطه) ذكره أبو الخطاب وهو قول
~~الشافعي وقال القاضي قياس المذهب أنه لا يحلف كما في الطلاق والنكاح ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " لو يعطى الناس بدعواهم لادعى قوم دماء قوم
~~وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه " رواه مسلم * (مسألة) * (فان كان في
~~أيديهما أقرع بينهما فيسلم إلى من تقع له القرعة مع يمينه) وعلى قول القاضي
~~لا يشرع اليمين ههنا ويسلم إليه بمجرد وقوع القرعة له * (مسألة) * (فان لم
~~يكن لهما يد فوصفه أحدهما قدم) نحو ان يقول في ظهره شامة أو ms2786 بجسده علامة
~~فيقدم بذلك ذكره أبو الخطاب وهو قول أبي حنيفة وقال الشافعي لا يقدم بالصفة
~~كما لو وصف المدعي المدعى فان دعواه لا تقدم بذلك ولنا أن ه؟ ا نوع من
~~اللقطة فقدم بوصفها كلقطة المال ولان ذلك يدل على قوة يده فكان PageV06P387
~~مقدما بها، وقياس اللقيط على اللقطة أولى من قياسه على غيرها لان اللقيط
~~لقطة، وان لم يصفه أحدهما فقال القاضي وأبو الخطاب يسلمه الحاكم إلى من يرى
~~منهما أو من غيرهما لانه لا حق لهما قال شيخنا والاولى أن يقرع بينهما كما
~~لو كان في أيديهما لانهما تنازعا حقا في يد غيرهما أشبه ما لو تنازعا وديعة
~~عند غيرهما * (فصل) * قال رحمه الله (وميراث اللقيط وديته ان قتل لبيت
~~المال ان لم يخلف وارثا، ولا ولاء عليه) وانما يرثه المسلمون لانهم خولوا
~~كل مال لا مالك له ولانهم يرثون مال من لا وارث له غير اللقيط
# فكذلك اللقيط وهو قول مالك والشافعي وأكثر أهل العلم، وقال شريح واسحاق
~~عليه الولاء لملتقطه لقول عمر رضي الله عنه لابي جميلة في لقيطه هو حر ولك
~~ولاؤه ولما روى واثلة بن الاسقع قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~المرأة تحوز ثلاث مواريث عتيقها ولقيطها وولدها الذي لاعنت عليه " أخرجه
~~أبو داود والترمذي وقال حديث حسن ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إنما
~~الولاء لمن اعتق " ولانه لم يثبت عليه رق ولا على آبائه فلم يثبت عليه ولاء
~~كمعروف النسب ولانه لا ولاء عليه ان كان ابن حرين، وان كان ابن معتقين فلا
~~يكون عليه ولاء لغير معتقهما وحديث واثلة لا يثبت قاله ابن المنذر وقال في
~~خبر عمر أبو جميلة رجل مجهول لا تقوم بحديثه حجة، ويحتمل أن يكون عمر رضي
~~الله عنه عنى بقوله لك ولاؤه ولاية القيام به وحفظه ولذلك ذكره عقيب قول
~~عريفه أنه رجل صالح وهذا يقتضي تفويض الولاية إليه لكونه مأمونا عليه دون
~~الميراث PageV06P388 إذا ثبت هذا فحكم اللقيط في الميراث ms2787 حكم من عرف نسبه
~~وانقرض أهله يدفع إلى بيت المال إذا لم يكن له وارث فان كانت له زوجة فلها
~~الربع والباقي لبيت المال كمن عرف نسبه والله أعلم فان قتل خطأ فالدية لبيت
~~المال لان حكمها حكم الميراث وهو لبيت المال كذلك الدية * (مسألة) * (وان
~~قتل عمدا فوليه الامام إن شاء اقتص وان شاء أخذ الدية) أي ذلك فعل جاز إذا
~~رآه أصلح وبه قال أبو حنيفة والشافعي وابن المنذر الا أن أبا حنيفة يخيره
~~بين القصاص والمصالحة لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " فالسلطان ولي من
~~لا ولي له " ومتى عفا على مال أو صالح عليه كان لبيت المال كجناية الخطأ
~~الموجبة للمال.
# * (مسألة) * (وان قطع طرفه عمدا انتظر بلوغه إلا أن يكون فقيرا مجنونا
~~فللامام العفو على مال ينفقه عليه) إذا جني على اللقيط جناية فيما دون
~~النفس توجب المال قبل بلوغه فلوليه أخذ الارش وان كانت موجبة للقصاص وله
~~مال يكفيه وقف الامر على بلوغه ليقتص أو يعفو سواء كان عاقلا أو معتوها
~~وكذلك ان لم يكن له مال وكان عاقلا وان كان معتوها فللامام العفو على مال
~~ينفق عليه لان المعتوه
# ليست له حال معلومة تنتظر لان ذلك قد يدوم به بخلاف العاقل فان له حالة
~~تنتظر ويحبس الجاني في الحال التي ينتظر بلوغه حتى يبلغ ويستوفي لنفسه وهذا
~~مذهب الشافعي وقد روي عن أحمد أن PageV06P389 للامام استيفاء القصاص له قبل
~~بلوغه وهو مذهب أبي حنيفة لانه أحد نوعي القصاص فكان للامام استيفاؤه عن
~~اللقيط كالنفس ولنا أنه قصاص لم يتحتم استيفاؤه فوقف على من هو له كما لو
~~كان بالغا غائبا، وفارق القصاص في النفس لان القصاص ليس هو له بل هو لوارثه
~~والامام المتولي له (فصل) إذا جنى اللقيط جناية تحملها العاقلة فهي على بيت
~~المال لان ميراثه له ونفقته عليه وان جنى جناية لا تحملها العاقلة فحكمه
~~فيها حكم غير اللقيط ان كانت توجب القصاص وهو بالغ عاقل اقتص منه وان ms2788 كانت
~~موجبة للمال وله مال استوفي منه والا كان في ذمته حتى يوسر وان قذف اللقيط
~~بعد بلوغه محصنا حد ثمانين لانه حر * (مسألة) * وان ادعى الجاني عليه أو
~~قاذفه رقه وكذبه اللقيط بعد بلوغه فالقول قول اللقيط) إذا قذف اللقيط قاذف
~~وهو محصن فعليه الحد فان ادعى القاذف رقه فصدقه اللقيط سقط الحد لاقرار
~~المستحق بسقوطه وان ادعى أنه عبد فصدقه وجب على القاذف التعزير لقذفه من
~~ليس بمحصن وان كذبه اللقيط فالقول قوله لانه محكوم بحريته فقوله موافق
~~للظاهر ولذلك أوجبنا عليه حد الحر إذا كان قاذفا، وان ادعى الجاني رقه
~~وكذبه اللقيط وادعى الحرية أوجبنا له القصاص وان كان الجاني PageV06P390
~~حرا لما ذكرنا، قال شيخنا ويحتمل أن يكون القول قول القاذف لانه يحتمل صحة
~~قوله بأن يكون ابن أمة فيكون ذلك شبهة والحد يندرئ بالشبهات، وفارق القصاص
~~له إذا ادعى الجاني عليه أنه عبد لان القصاص ليس بحد وانما وجب حقا لآدمي
~~ولذلك جازت المصالحة عنه وأخذ بدله بخلاف حد القذف وإن قلنا ان القذف حق
~~لآدمي فهو كالقصاص ويخرج من هذا أن اللقيط إذا كان قاذفا فادعى أنه عبد
~~ليجب عليه حد العبد قبل منه لذلك والاول أصح لان من كان محكوما بحريته لا
~~يسقط الحد عن قاذفه باحتمال رقه بدليل مجهول النسب ولو سقط لهذا الاحتمال
~~لسقط وان لم يدع القاذف رقه
# لانه موجود وان لم يدعه.
# * (مسألة) * (وإذا ادعى انسان أنه مملوكه لم يقبل الا ببينة تشهد أن أمته
~~ولدته في ملكه ويحتمل أن لا يعتبر قولها في ملكه) وجملة ذلك أنه إذا ادعى
~~رق اللقيط مدع سمعت دعواه لانها ممكنة وان كانت مخالفة لظاهر الدار فان لم
~~يكن له بينة فلا شئ له لانها دعوى تخالف الظاهر، وتفارق دعوى النسب من
~~وجهين (أحدهما) أن دعوى النسب لا تخالف الظاهر ودعوى الرق تخالفه (والثانى)
~~أن دعوى النسب يثبت بها حقا للقيط ودعوى الرق يثبت بها حقا عليه فلم تقبل
~~بمجردها كما لو ادعى رق ms2789 غير اللقيط فان لم يكن له بينة سقطت الدعوى وان
~~كانت له بينة فشسهدت بالملك أو باليد لم يقبل فيه الا شهادة رجلين أو رجل
~~PageV06P391 وامرأتين وان شهدت بالولادة قبل فيه رجل واحد وامرأة واحدة
~~لانه مما لا يطلع عليه الرجال ومتى شهدت البينة باليد فان كانت للملتقط لم
~~يثبت بها ملك لاننا عرفنا سبب يده وان كانت لاجنبي حكم له باليد والقول
~~قوله مع يمينه في الملك، وان شهدت بالملك فقالت نشهد أنه عبده أو مملوكه
~~حكم بها وإن لم تذكر سبب الملك كما لو شهدت بملك دار أو ثوب فان شهدت بأن
~~أمته ولدته في ملكه حكم له به لان أمته لا تلد في ملكه الا ملكه وان شهد
~~أنه ابن أمته أو أن أمته ولدته ولم يقل في ملكه احتمل ان يثبت له الملك
~~بذلك كقولها في ملكه لان أمته ملكه فنماؤها ملكه كسمنها واحتمل أن لا يثبت
~~به الملك لانه يجوز ان تلده قبل ملكه اياها فلا يكون له وهو ابن أمته (فصل)
~~فان كانت الدعوى بعد بلوغ اللقيط كلف إجابته فان انكر ولا بينة للمدعي لم
~~تقبل دعواه وان كانت له بينة حكم بها فان كان اللقيط قد تصرف قبل ذلك ببيع
~~أو شراء نقضت تصرفاته لان تصرفه كان بغير اذن مالكه.
# * (مسألة) * (وان أقر بالرق بعد بلوغه لم يقبل وعنه يقبل وقال القاضي
~~يقبل فيما عليه رواية واحدة وهل يقبل في غيره؟ على روايتين) إذا ادعى انسان
~~رق اللقيط بعد بلوغه فصدقه وكان قد اعترف بالحرية لنفسه قبل ذلك لم يقبل
# اقراره بالرق لانه اعترف بالحرية وهي حق لله تعالى فلا يقبل رجوعه في
~~إبطالها، وان لم يكن اعترف PageV06P392 بالحرية احتمل وجهين (أحدهما) يقبل
~~وهو قول أصحاب الرأي لانه مجهول الحال أقر بالرق فقبل كما لو قدم رجلان من
~~دار الحرب فأقر أحدهما للآخر بالرق وكاقراره بالحد والقصاص في نفسه فانه
~~يقبل وان تضمن فوات نفسه ويحتمل أن لا يقبل قال شيخنا وهو الصحيح ms2790 لانه يبطل
~~به حق الله تعالى في الحرية المحكوم بها فلم يصح كما لو أقر بالحرية قبل
~~ذلك ولان الطفل المنبوذ لا يعلم رق نفسه ولا حريتها ولم يتجدد له حال يعرف
~~به رق نفسه لانه في تلك الحال ممن لا يعقل ولم يتجدد له رق بعد التقاطه
~~فكان إقراره باطلا وهذا قول ابن القاسم وابن المنذر وللشافعي وجهان كما
~~ذكرنا فان قلنا يقبل اقراره صارت أحكامه أحكام العبيد فيما عليه خاصة وهذا
~~الذي قاله القاضي، وبه قال أبو حنيفة والمزني وهو أحد قولي الشافعي لانه
~~أقر بما يوجب حقا عليه وحقا له فوجب ان يثبت ما عليه دون ما له كما لو قال
~~لفلان علي الف ولي عنده رهن وفيه وجه آخر أنه يقبل اقراره في الجميع وهو
~~القول الثاني للشافعي لانه يثبت ما عليه فيثبت ماله كالبينة ولان هذه
~~الاحكام تبع للرق فإذا ثبت الاصل بقوله ثبت التبع كما لو شهدت امرأة
~~بالولادة ثبتت وثبت النسب تبعا لها (فصل) فاما ان أقر بالرق ابتداء الانسان
~~فصدقه فهو كما لو أقر به جوابا وان كذبه بطل اقراره فان أقر به بعد ذلك
~~لرجل آخر جاز، وقال بعض أصحابنا يتوجه أن لا يسمع اقراره الثاني لان اقراره
~~الاول يتضمن الاعتراف بنفي مالك له سوى المقر له فإذا بطل اقراره برد المقر
~~له بقي الاعتراف بنفي مالك له غيره فلم يقبل اقراره بما نفاه كما لو أقر
~~بالحرية ثم أقر بعد ذلك بالرق PageV06P393 ولنا أنه إقرار لم يقبله المقر
~~له فلم يمنع اقراره ثانيا كما لو أقر له بثوب ثم أقر به لآخر بعد رد الاول
~~وفارق الاقرار بالحرية فان الاقرار بها لم يبطل ولم يرد (فصل) فإذا قبلنا
~~إقراره بالرق بعد نكاحه وهو ذكر وكان قبل الدخول فسد النكاح في حقه لانه
~~عبد تزوج بغير اذن مواليه ولها عليه نصف المهر لانه حق عليه فلم يسقط بقوله
~~وان كان بعد الدخول فسد نكاحه
# وليه المهر كله لما ذكرنا لان الزوج ms2791 يملك الطلاق فإذا أقر به قبل وولده
~~حر تابع لامه وان كان متزوجا بأمه فولده لسيدها ويتعلق المهر برقبته لان
~~ذلك من جناياته يفديه سيده أو يسلمه وان كان في يده كسب استوفي المهر منه
~~لانه لم يثبت اقراره به لسيده بالنسبة إلى امرأته ولا ينقطع حقها منه
~~باقراره، وإن قلنا يقبل قوله في جميع الاحكام فالنكاح فاسد لكونه تزوج بغير
~~اذن سيده ويفرق بينهما ولا مهر لها عليه إن لم يكن دخل بها، وإن كان دخل
~~بها فلها عليه المهر المسمى في احدى الروايتين والاخرى خمساه (فصل) وإن كان
~~اللقيط أنثى وقلنا يقبل فيما عليه خاصة فالنكاح صحيح في حقه فان كان قبل
~~الدخول فلا مهر لها لاقرارها بفساد نكاحها أو أنها أمة تزوجت بغير اذن
~~سيدها والنكاح الفاسد لا يجب المهر فيه إلا بالدخول وإن كان دخل بها لم
~~يسقط مهرها ولسيدها الاقل من المسمى أو مهر المثل لان المسمى إن كان أقل
~~فالزوج ينكر وجوب الزيادة عليه وقولها غير مقبول في حقه وان كان الاقل مهر
~~المثل فهي وسيدها يقران بفساد النكاح وان الواجب مهر المثل فلا يجب أكثر
~~منه إلا PageV06P394 على الرواية التي يجب فيها المسمى في النكاح الفاسد
~~فيجب ههنا قل أو كثر لاقرار الزوج بوجوبه، وأما الاولاد فأحرار لا تحب
~~قيمتهم لانها لو وجبت لوجبت بقولها ولا يجب بقولها حق على غيرها ولا يثبت
~~الرق في حق أولادها بقولها فاما إبقاء النكاح فيقال للزوج قد ثبت أنها أمة
~~ولدها رقيق لسيدها فان اخترت المقام على ذلك فأقم وان شئت ففارقها وسواء
~~كان ممن يجوز له نكاح الاماء أو لم يكن لاننا لو اعتبرنا ذلك وأفسدنا نكاحه
~~لكان افسادا للعقد جميعه بقولها لان شروط نكاح الامة لا تعتبر في استدامة
~~العقد انما تعتبر في ابتدائه فان قيل فقد قبلتم قولها في أنها أمة في
~~المستقبل وفيه ضرر على الزوج قلنا لم يقبل قولها في ايجاب حق لم يدخل في
~~العقد عليه فاما الحكم في المستقبل ms2792 فيمكن ابقاء حقه وحق من ثبت له الرق
~~عليها بان يطلقها فلا يلزمه ما لم يدخل عليه أو يقيم على نكاحها فلا يسقط
~~حق سيدها فان طلقها اعتدت عدة الحرة لان عدة الطلاق حق للزوج بدليل انها لا
~~تجب إلا بالدخول وسببها النكاح السابق فلا يقبل قولها في تنقيصها وإن مات
~~اعتدت عدة الامة لان المغلب فيها حق الله تعالى بدليل وجوبها قبل الدخول
~~فقبل قولها فيها وان قلنا بقبول قولها في جميع
# الاحكام فهي أمة تزوجت بغير اذن سيدها فنكاحها فاسد ويفرق بينهما ولا مهر
~~لها ان كان قبل الدخول وان كان دخل بها وجب لها مهر أمة تزوجت بغير اذن
~~سيدها على ما ذكر في موضعه، وهل يجب مهر المثل أو المسمى؟ فيه روايتان،
~~وتعتد حيضتين لانه وطئ في نكاح فاسد وأولاده أحرار PageV06P395 لاعتقاده
~~حريتها فهو مغرور عليه قيمتهم يوم الوضع وان مات فليس عليها عدة الوفاة.
# (فصل) فان كان قد تصرف ببيع أو شراء فتصرفه صحيح وما عليه من الحقوق
~~والاثمان يؤدى مما في يده وما بقي ففي ذمته لان معامله لا يقر برقه وان
~~قلنا بقبوله اقراره في جميع الاحكام فسدت عقوده كلها ووجب رد الاعيان إلى
~~أربابها ان كانت باقية وان كانت تالفة وجبت قيمتها في رقبته أو في ذمته على
~~ما ذكرنا في استدانة العبد لانه ثبت برضى صاحبه (فصل) فان كان قد جنى جناية
~~موجبة للقصاص فعليه القود حرا كان المجني عليه أو عبدا لان اقراره بالرق
~~يقتضي وجوب القود عليه فيما إذا كان المجني عليه عبدا أو حرا فقبل اقراره
~~فيه وان كانت الجناية خطأ تعلق أرشها برقبته لان ذك مضر به فان كان ارشها
~~أكثر من قيمته وكان في يده مال استوفي منه، وان كان مما تحمله العاقلة لم
~~يقبل قوله في اسقاط الزيادة لان ذك يضر بالمجني عليه فلا يقبل قوله فيه
~~وقيل تجب الزيادة في بيت المال لان ذلك كان واجبا للمجني عليه فلا يقبل
~~قوله في اسقاطه وان ms2793 جنى عليه جناية موجبة للقود وكان الجاني حرا سقط لان
~~الحر لا يقاد بالعبد وقد أقر المجني عليه بما يسقط القصاص وان كانت موجبة
~~للمال تقل بالرق وجب أقل الامرين وان كان مساويا للواجب قبل الاقرار وجب
~~ويدفع الواجب إلى سيده وان كان الواجب يكثر لكونه قيمته عبدا أكثر من ديته
~~حرا لم يجب الا ارش الجناية على الحر وان قلنا يقبل قوله في جميع الاحكام
~~وجب PageV06P396 أرش الجناية على العبد وان كان الارش تحمله العاقلة إذا
~~كان حرا سقط عن العاقلة ولم يجب على الجاني لان اقراره بالرق يتضمن اقراره
~~بالسقوط عن العاقلة ولم يقبل اقراره على الجاني فسقط، وقيل لا يتحول عن
~~العاقلة وعلى قول من قال: يقبل اقراره في الاحكام كلها يوجب الارش على
~~الجاني والله أعلم
# * (مسألة) * (وان قال اني كافر لم يقبل قوله وحكمه حكم المرتد، وقيل يقبل
~~الا أن يكون قد نطق بالاسلام وهو لا يعقله) وجملة ذلك أنا في الموضع الذي
~~حكمنا باسلام اللقيط انما ذلك ظاهرا لا يقينا لاحتمال أن يكون ولد كافرين
~~ولهذا لو أقام كافر بينة انه ولده ولد على فراشه حكمنا له به وسنذكر ذلك،
~~ومتى بلغ اللقيط حدا يصح فيه اسلامه وردته فوصف الاسلام فهو مسلم سواء كان
~~ممن حكم باسلامه أو كفره ولا يقبل اقراره بالكفر بعد ذلك لانه انكار بعد
~~اقراره فلا يقبل كغيره وان وصف الكفر وهو ممن حكم باسلامه بالدار فهو مرتد
~~لا يقر على كفره، وبهذا قال أبو حنيفة، وذكر القاضي وجها أنه يقر على كفره،
~~وهو منصوص الشافعي لان قوله أقوى من ظاهر الدار وهذا وجه بعيد لان دليل
~~الاسلام وجد عريا عن المعارض فثبت حكمه واستقر فلا تجوز ازالة حكمه كما لو
~~كان ابن مسلم ولان قوله لا دلالة فيه أصلا لانه لا يعرف في الحال من كان
~~أبوه ولا ما كان دينه؟ وانما يقول هذا من تلقاء نفسه فعلى هذا إذا بلغ
~~استتيب ثلاثا فان تاب والا قتل فأما على ms2794 قولهم فقال القاضي ان وصف
~~PageV06P397 كفرا يقر عليه بالجزية عقدت له الذمة، فان امتنع من التزامها
~~ووصف كفرا لا يقر أهله ألحق بمأمنه، قال شيخنا وهذا بعيد جدا فان هذا
~~اللقيط لا يخلو إما أن يكون ابن حربي فهو حاصل في أيدي المسلمين بغير عهد
~~ولا عقد فيكون لواجده ويصير مسلما باسلام سابيه، أو يكون ابن ذميين أو
~~احدهما ذمي فلا يقر على الانتقال إلى غير دين أهل الكتاب، أو يكون ابن مسلم
~~أو مسلمين فيكون مسلما، وقد قال احمد في امة نصرانية ولدت من فجور، ولدها
~~مسلم لان ابويه يهودانه وينصرانه وهذا ليس معه الا امه، وإذا لم يكن لهذا
~~الولد حال يحتمل ان يقر فيها على دين لا يقر اهله عليه فكيف يرد إليه دار
~~الحرب؟ * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (وإن أقر انسان أنه ولده الحق به
~~مسلما كان أو كافرا رجلا أو امرأة حيا كان اللقيط أو ميتا) وجملة ذلك أنه
~~إذا ادعى مدع نسب اللقيط لم يخل من قسمين (أحدهما) أن يدعيه واحد ينفرد
# بدعوته فان كان المدعي حرا مسلما لحقه نسبه إذا أمكن أن يكون منه بغير
~~خلاف بين أهل العلم، لان الاقرار محض يقع للطفل لايصال نسبه ولا ضرر على
~~غيره فيه فقبل كما لو أقر له بمال فان كان المقر به ملتقطه أقر في يده، وان
~~كان غيره فله أن ينزعه من الملتقط لانه قد ثبت أنه أبوه فيكون أحق به كما
~~لو قامت به بينة. PageV06P398 (فصل) فان كان المدعي عبدا ألحق به لان لمائه
~~حرمة فلحق به نسبه كالحر وهذا قول الشافعي وغيره غير أنه لا تثبت له حضانة
~~لانه مشغول بخدمة سيده ولا تجب عليه نفقته لانه لا مال له ولا تجب على سيده
~~لان الطفل محكوم بحريته فعلى هذا تكون نفقته في بيت المال (فصل) فان كان
~~المدعي ذميا لحق به لانه أقوى من العبد في ثبوت الفراش فان يثبت له النكاح
~~والوطئ في الملك وقال أبو ثور لا ms2795 يلحق به لانه محكوم باسلامه ولنا أنه أقر
~~بنسب مجهول النسب يمكن أن يكون منه وليس في اقراره اضرار لغيره فيثبت
~~اقراره كالمسلم.
# * (مسألة) * ولا يتبع الكافر في دينه الا ان يقيم بينة انه ولد علي
~~فراشه) وجملة ذلك انه يتبع الكافر في النسب لا في الدين ولا حق له في
~~حضانته ولا يسلم إليه لانه لا ولاية للكافر على المسلم وقال الشافعي في أحد
~~قوليه يتبعه في دينه لان كل ما لحق به بنسبه لحقه به في دينه كالبينة الا
~~أنه يحال بينه وبينه ولنا أن هذا محكوم باسلامه فلا يقبل قول الذمي في كفره
~~كما لو كان معروف النسب ولانها دعوى تخالف الظاهر فلم تقبل بمجردها كدعوى
~~رقه، ولانه لو تبعه في دينه لم يقبل اقراره بنسبه لانه يكون اضرارا به فلا
~~يقبل كدعوى الرق، أما مجرد النسب بدون اتباعه في الدين فمصلحة عارية
~~PageV06P399 عن الضرر فقبل قوله فيه ولا يجوز قبوله فيما هو أعظم الضرر
~~والخزي في الدنيا والآخرة، فان أقام بينة أنه ولد على فراشه لحق به نسبا
~~ودينا كذلك ذكره ههنا وهو قول بعض اصحابنا لانه ثبت أنه
# ابنه ببينة، وقياس المذهب أنه لا يلحقه في الدين الا أن تشهد البينة أنه
~~ولد كافرين حيين لان الطفل يحكم باسلامه باسلام أحد ابويه أو موته (فصل)
~~فان كان المدعي امرأة فروي عن أحمد أن دعوتها تقبل ويلحقها نسبه لانها أحد
~~الابوبن اشبهت الاب، ولانه يمكن كونه منها كما يمكن أن يكون من الرجل بل
~~أكثر لانها تأتي به من زوج ووطئ شبهة ويلحقها ولدها من الزنا دون الرجل،
~~وقد روي في قصة داود وسليمان عليهما السلام حين تحاكم اليهما امرأتان كان
~~لهما ابنان فذهب الذئب باحدهما فادعت كل واحدة منهما أن الباقي ابنها فحكم
~~به داود للكبرى وحكم به سليمان للصغرى بمجرد الدعوى منهما، وهذا قول بعض
~~أصحاب الشافعي، فعلى هذه الرواية يلحق بها دون زوجها لانه لا يجوز أن يلحقه
~~نسب ولد لم يقر به، ms2796 ولذلك إذا ادعى الرجل نسبه لم يلحق بزوجته، فان قيل
~~الرجل يمكن أن يكون له ولد من امرأة أخرى ومن أمته والمرأة لا يحل لها نكاح
~~غير زوجها ولا يحل لغيره وطؤها قلنا يمكن ان تلد من وطئ شبهة أو غيره، وإن
~~كان الولد يحتمل أن يكون موجودا قبل تزوجها بهذا الزوج أمكن أن يكون من زوج
~~آخر، فان قيل إنما قبل الاقرار بالنسب من الزوج لما فيه من المصلحة ودفع
~~العار عن الصبي وصيانته عن النسبة PageV06P400 إلى كونه ولد زنا ولا يحصل
~~هذا بالحاق نسبه بالمرأة بل في الحاق نسبه بها دون زوجها يطرق العار إليه
~~واليها قلنا بل قبلنا دعواه لانه يدعي حقا لا منازع له فيه ولا مضرة فيه
~~على أحد فقبل قوله فيه كدعوى المال وهذا متحقق في دعوى المرأة، وروي عن
~~احمد انها إن كانت ذات زوج لم يثبت النسب بدعوتها لافضائه إلى الحاق النسب
~~بزوجها بغير اقراره ولا رضائه أو إلى أن امرأته وطئت بزنا أو شبهة وفي ذلك
~~ضرر عليه فلا يقبل قولها فيما يلحق الضرر به وإن لم يكن لها زوج قبلت
~~دعوتها لعدم الضرر، وهذا قول بعض أصحاب الشافعي أيضا، وروى عن احمد رواية
~~ثالثة نقلها الكوسنج عن احمد في امرأة ادعت ولدا ان كان لها اخوة أو نسب
~~معروف فلا تصدق الا ببينة وان لم يكن لها دافع لم يخل بينهما وبينه لانه
~~إذا كان لها أهل وناس معروف لم تخف ولادتها عليهم ويتضررون بالحاق النسب
~~بها لما فيه من تعييرهم بولادتها من غير زوجها وليس كذلك إذا لم يكن لها
~~أهل قال شيخنا
# ويحتمل أن لا يثبت النسب بدعوتها بحال وهذا قول الثوري والشافعي وأبي ثور
~~وأصحاب الرأي قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن
~~النسب لا يثبت بدعوة المرأة لانها يمكنها إقامة البينة على الولادة فلا
~~يقبل قولها بمجرده كما لو علق زوجها طلاقها بولادتها ولنا أنها أحد
~~الوالدين أشبهت الاب وامكان ms2797 البينة لا يمنع قبول القول كالرجل فان يمكنه
~~إقامة PageV06P401 البينة ان هذا ولد على فراشه وان كان المدعي أمة أي
~~كالحرة إلا أنا إذا قبلنا دعوتها في نسبه لم نقبل قولها في رقه لاننا لا
~~نقبل الدعوى فيما يضره كما لم نقبل الدعوى في كفره إذا ادعى نسبه كافر *
~~(مسألة) * (فان ادعان اثنان أو أكثر لاحدهما بينة قدم بها فان استووا في
~~بينة أو عدمها عرض معهما على القافة أو مع أقاربهما إن ماتا) الكلام في ذلك
~~في فصول (أحدها) أنه إذا ادعاه مسلم وكافر وحر وعبد فهما سواء وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة المسلم اولى من الذمي والحر أولى من العبد لان على
~~اللقيط ضررا في الحاقه بالعبد والذمي فيكون الحاقه بالحر المسلم اولى كما
~~لو تنازعوا في الحضانة ولنا ان كل واحد لو انفرد صحت دعوته فإذا تنازعوا
~~تساووا في الدعوى كالاحرار المسلمين وما ذكروه من الضرر لا يتحقق فاننا لا
~~نحكم برقه ولا كفره ولا يشبه النسب الحضانة بدليل اننا نقدم في الحضانة
~~الموسر والحضري ولا نقدمهما في دعوى النسب ولان الحضانة انما يراعي فيهما
~~حق الطفل حسب وههنا ينبغي ان يراعى حق المدعي ايضا قال ابن المنذر إذا كان
~~عند امرأته أمة في أيديهما صبي فادعى رجل من العرب امرأته عربية أنه ابنه
~~من امرأته وأقام العبد بينة بدعواه فهو ابنه في قول أبي ثور وغيره وقال
~~أصحاب الرأي يقضى به للعربي للعتق الذي يدخل فيه وكذلك ان كان المدعي من
~~الموالي عندهم قال شيخنا وهذا غير صحيح لان العرب وغيرهم في أحكام الله
~~تعالى ولحوق النسب بهم سواء. PageV06P402 (الفصل الثاني) انه إذا ادعاه
~~اثنان أو اكثر وكان لاحدهما بينة فهو ابنه وان اقام كل واحد
# منهم بينة تعارضت وسقطت لانه لا يمكن استعمالها ههنا لان استعمالها في
~~المال اما بقسمته بين المتنازعين ولا يمكن ههنا أو بالقرعة لا يثبت بها
~~النسب فان قيل إنما يثبت ههنا بالبينة لا بالقرعة وإنما القرعة مرجحة قلنا
~~فيلزم ms2798 انه إذا اشترك رجلان في وطئ امرأة وأتت بولد أن يقرع بينهما ويكون
~~لحوقه بالوطئ لا بالقرعة (الفصل الثالث) انه إذا لم تكن بينة أو تعارضت
~~بينتان وسقطتا أري القافة معهما أو مع عصبتهما عند فقدهما فنلحقه بمن
~~الحقته به منهما هذا قول أنس وعطاء والاوزاعي والليث والشافعي وأبي وقال
~~أصحاب الرأي لا حكم للقافة ويلحق بالمدعيين جميعا لان الحكم بالقيافة مبني
~~على الشبه والظن والتخمين فان اشبه يوجد بين الاجانب وينتفي بين الاقارب
~~ولهذا روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أن رجلا أتاه فقال يا رسول الله ان
~~امرأتي ولدت غلاما أسود فقال " هل لك من إبل؟ قال نعم - قال - فما ألوانها؟
~~قال حمر - قال فيها من أورق؟ قال - نعم - قال اين أتاها ذلك؟ قال لعل عرقا
~~نزع قال - وهذا لعل عرقا نزع " متفق عليه قالوا ولو كان الشبه كافيا لاكتفي
~~به في ولد الملاعنة وفيها إذا أقر أحد الورثة بأخ فأنكره الباقون.
# ولنا ما روي عن عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل
~~عليها مسرورا تبرق PageV06P403 أسارير وجهه فقال " الم تري أن محرزا نظر
~~آنفا إلى زيد وأسامة وقد غطيا رؤوسهما وبدت أقدامهما فقال ان هذه الاقدام
~~بعضها من بعض؟ " متفق عليه فلو لا جواز الاعتماد على القيافة لما سر به
~~النبي صلى الله عليه وسلم ولا اعتمد عليه ولان عمر رضي الله عنه قضى به
~~بحضرة الصحابة فلم ينكره منكر فكان إجماعا ويدل على ذلك قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم في ولد الملاعنة " انظروها فان جاءت به حمش الساقين كأنه وحرة
~~فلا اراه الا قد كذب عليها وان جاءت به جعدا جماليا سابغ الاليتين خدلج
~~الساقين فهو الذي رميت به " فاتت به على النعت المكروه فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم " لو لا الايمان لكان لي ولها شأن " فحكم به النبي صلى الله عليه
~~وسلم الذى اشبهه منهما وقوله " لو لا الايمان لكان لي ولها شأن يدل على انه
~~لم ms2799 يمنعه من العمل بالشبه الا الايمان فإذا انتفى المانع يجب العمل به
~~لوجود مقتضيه وكذلك قول
# النبي صلى الله عليه وسلم في ابن امة زمعة حين راى به شبها بينا بعتبة بن
~~ابي وقاص احتجبي منه يا سودة فعمل بالشبه في حجب سودة فان قيل فالحديثان
~~حجة عليكم إذ لم يحكم النبي صلى الله عليه وسلم بالشبه فيهما بل الحق الولد
~~بزمعة وقال لعبد بن زمعة " هو لك يا عبد بن زمعة الولد للفراش وللعاهر
~~الحجر " ولم يعمل بشبه ولد الملاعنة في إقامة الحد عليها لشبهه بالمقذوف
~~قلنا إنما لم يعمل به في ابن أمة زمعة لان الفراش أقوى وترك العمل بالبينة
~~لمعارضة ما هو اقوى منها لا يوجب الاعراض PageV06P404 عنها إذا خلت عن
~~المعارض ولذلك ترك إقامة الحد عليها من اجل أيمانها بدليل قوله " لو لا
~~الايمان لكان لي ولها شأن " علي ان ضعف الشبه عن إقامة الحد لا يوجب ضعفه
~~عن إلحاق النسب، فان الحد في الزنا لا يثبت إلا بأقوى البينات واكثرها عددا
~~واقوى الاقرار حتى يعبر فيه تكراره اربع مرات وتدرأ بالشبهات، والنسب يثبت
~~بشهادة امرأه على الولادة ويثبت بمجرد الدعوى مع ظهور انتفائه حتى لو ان
~~امرأة اتت بولد وزوجها غائب منذ عشرين سنة لحقه ولدها فكيف يجنح إلى نفيه
~~بعدم إقامة الحد؟ ولانه حكم بظن غالب ورأي راجح ممن هو من اهل الخبرة فجاز
~~كقول المقومين وقولهم ان الشبه يجوز وجوده وعدمه قلنا الظاهر وجوده ولهذا
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم حين قالت ام سلمة أو ترى ذلك المراة؟ قال "
~~فمن اين يكون الشبه، والحديث الذي احتجوا به حجة عليهم لان إنكار الرجل
~~ولده لمخالقة لونه لونه وعزمه على نفيه لذلك يدل على ان العادة خلافه وان
~~في طباع الناس إنكاره فان ذلك إنما يوجد نادرا وإنما الحقه النبي صلى الله
~~عليه وسلم به لوجود الفراش وتجوز مخالفة الظاهر للدليل ولا يجوز تركه لغير
~~دليل ولان ضعفه عن نفي النسب لا يلزم منه ms2800 ضعفه عن اثباته، فان النسب يحتاط
~~له لاثباته ويثبت بأدنى دليل ويلزم من ذلك التشديد في نفيه وانه لا ينتفي
~~الا بأقوى الادلة كما أن الحد لما انتفى بالشبهة لم يثبت الا بأقوى دليل
~~فلا يلزم حينئذ من المنع من نفيه بالشبه في الخبر المذكور أن لا يثبت به
~~PageV06P405 النسب في مسئلتنا، فان قيل فههنا إذا عملتم بالقيافة فقد نفيم
~~النسب عمن لم تلحقه القافة به قلنا انما انتسب ههنا لعدم دليله لانه لم
~~يوجد الا مجرد الدعوى وقد عارضها مثلها فسقط حكمها وكان الشبه مرجحا
# لاحدهما فانتفت دلالة الاخرى فلزم انتفاء النسب لانتفاء دليله، وتقديم
~~اللعان عليه لا يمنع العمل به عند عدمه كاليد تقدم عليها البينة ويعمل بها
~~عند عدمها.
# (فصل) والقافة قوم يعرفون الانساب بالشبه ولا يختص ذلك بقبيلة معينة بل
~~من عرف منه المعرفة بذلك وتكررت منه الاصابة فهو قائف، وقيل أكثر ما يكون
~~في بنى مدلج رهط محرز الذي رأي اسامة وزيدا قد غطيا رؤوسهما وبدت أقدامهما
~~فقال ان هذه الاقدام بعضها من بعض، وكان اياس بن معاوية المزني قائفا وكذلك
~~قيل في شريح * (مسألة) * (فان ألحقته بأحدهما لحق به ليرجح جانبه وان
~~ألحقته بهما لحق بهما وكان ابنها يرثهما ميراث ابن ويرثانه جميعا ميراث أب
~~واحد) يروى ذلك عن عمر وعلي رضي الله عنهما، وهو قول أبي ثور وقال أصحاب
~~الرأي يلحق بهما بمجرد الدعوى، وقال الشافعي لا يلحق باكثر من واحد فان
~~ألحقته بهما سقط قولهما ولم يحكم به واحتج برواية عن عمر رضي الله عنه ان
~~القافة قالت اشتركا فيه، فقال عمر وال أيهما شئت ولانه لا يتصور كونه من
~~رجلين فإذا ألحقته القافة بهما تبينا كذبهما فسقط قولهما كما لو ألحقته
~~بأمين ولان المتداعيين PageV06P406 لو اتفقا على ذلك لم يثبت، ولو ادعاه كل
~~واحد منهما وأقام بينة سقطتا، ولو جاز أن يلحق بهما لثبت باتفاقهما وألحق
~~بهما عند تعارض بينتهما ولنا ما روى سعيد في سننه ثنا سفيان عن يحيى بن ms2801
~~سعيد عن سليمان بن يسار عن عمر في امرأة وطئها رجلان في طهر فقال الافئف قد
~~اشتركا فيه جميعا فجعله بينهما، وباسناده عن الشعبي قال وعلي يقول هو
~~ابنهما وهما أبواه يرثهما ويرثانه، رواه الزبير بن بكار باسناده عن عمر،
~~وقال الامام احمد حديث قتادة عن سعيد عن عمر جعله بينهما، وقال قابوس عن
~~أبيه عن علي جعله بينهما، وروى الاثرم باسناده عن سعيد بن المسيب في رجلين
~~اشتركا في طهر امرأة فحملت فولدت غلاما يشبههما فرفع ذلك إلى عمر بن الخطاب
~~فدعى القافة فنظروا فقالوا نراه يشبههما فألحقه بهما وجعله يرثهما ويرثانه،
~~قال سعيد عصبته الباقي منهما وما ذكروه عن عمر لا نعلم صحته وان صح فيحتمل
~~أنه ترك
# قولهما لامر آخر إما لعدم ثقتها وإما لانه ظهر له من قولهما واختلافه ما
~~يوجب تركه فلا ينحصر المانع من قبول قولهما انهما اشتركا فيه.
# قال أحمد إذا ألحقته القافة بهما ورثهما وورثاه، فان مات أحدهما فهو
~~للباقي منهما ونسبه من الاول قائم لا يزيله شئ، ومعنى قوله هو للباقي منهما
~~والله أعلم أنه يرثه ميراث أب كامل كما أن الجدة إذا انفردت أخذت ما تأخذه
~~الجدات، والزوجة تأخذ وحدها ما يأخذه جميع الزوجات. PageV06P407 * (مسألة)
~~*) ولا يلحق بأكثر من أم واحدة) إذا ادعت امرأتان نسب اللقيط فهو مبني على
~~قبول دعوتهما، وقد ذكرنا ذلك، وإن كانت احداهما ممن تقبل دعوتها دون الاخرى
~~فهو ابنها كالمنفردة، وإن كانتا ممن لا تقبل دعوتهما فوجودها كعدمها وإن
~~كانتا جميعا ممن تقبل دعوتهما فهما في اثباته بالبينة وكونه يرى القافة عند
~~عدمها أو تعارضهما كالرجلين).
# قال احمد في رواية بكر بن محمد في يهودية ومسلمة ولدتا فادعت اليهودية
~~ولد المسلمة فتوقف فقيل يرى القافة فقال ما أحسنه، ولان الشبه يوجد بينهما
~~وبين ابنها كوجوده بين الرجل وابنه بل أكثر لاختصاصها بحمله وتعذيته،
~~والكافرة والمسلمة، والحرة والامة، في الدعوة واحدة كقولنا في الرجال، وهذا
~~قول اصحاب الشافعي على الوجه الذى يقولون بقبول دعوتها، إذا ثبت ms2802 ذلك فانه
~~لا يلحق بأكثر من أم واحدة، فان ألحقته القافة بأمين سقط قولهما لاننا لا
~~نعلم خصأه قطعا، وقال أصحاب الرأي يلحق بهما بمجرد الدعوى لان الام أحد
~~الابوين فجاز ان يلحق باثنتين كالآباء ولنا ان هذا محال يقينا فلم يجز
~~الحكم به كما لو كان اكبر منهما أو مثلهما بخلاف الرجلين فان كونه منهما
~~ممكن فانه يجوز اجتماع نطفتي الرجلين في رحم امرأة فيمكن ان يخلق منهما
~~ولدكما يخلق من نطفة الرجل وامرأة ولذلك فال القائف لعمر قد اشتركا فيه ولا
~~يلزم من الحاقه بمن يتصور كونه منه الحاقه بمن يستحيل ذلك منه كما لا يلزم
~~من الحاقه بمن يولد مثله لمثله الحاقه بأصغر منه PageV06P408 (فصل) فان
~~ادعى نسبه رجل وامرأة فلا تنافي بينهما لامكان كونه منهما بنكاح كان بينهما
~~أو وطئ شبهه فيلحق
# بهما جميعا ويكون ابنهما بمجرد دعوتهما كما لو انفرد كل واحد منهما
~~بالدعوة وإن قال الرجل هذا ابني من زوجتي وادعت زوجته ذلك وادعته امرأة
~~اخرى فهو ابن الرجل وترجح زوجته على الاخرى لان زوجها ابوه فالظاهر انها
~~امه، ويحتمل ان يستاويا لان كل واحدة منهما لو انفردت الحق بها فإذا
~~اجتمعتا تساوتا (فصل) ولو ولدت امرأتان ابنا وبنتا فادعت كل واحدة منهما ان
~~الابن ولدها احتمل وجهين (احدهما) ان يرى المرأتان القافة مع الولدين فيلحق
~~كل منهما بمن الحقته به كما لو لم يكن لهما ولد آخر.
# (والثاني) يعرض لبنهما على اهل الطب والمعرفة فان لبن الذكر يخالف لبن
~~الانثى في طبعه وزنته وقد قيل لبن الابن ثقيل ولبن البنت خفيف فيعتبران
~~بطباعهما ووزنهما وما يختلفان به عند اهل المعرفة فمن كان لبنها لبن فهو
~~ولدها والبنت للاخرى، فان لم يوجد قافة اعتبر باللبن خاصة فاما ان تنازعا
~~احد الوالدين وهما ذكران أو ابنتان عرضوا على القافة كما ذكرنا فيما تقدم
~~(فصل) فان ادعى اللقيط رجلان فقال احدهما هو ابني وقال الآخر هو ابنتي فان
~~كان ابنا فهو لمدعيه وان كان بنتا فهي ms2803 لمدعيها لان كل واحد منهما لا يستحق
~~غير ما ادعاه فان كان خنثى مشكلا اري القافة لانه ليس قوله كل واحد منهما
~~اولى من الآخر، فان اقام كل واحد منهما بينة بما ادعاه فالحكم فيها كالحكم
~~فيما لو انفرد كل واحد منهما بالدعوى لان بينة الكاذب منهما كاذبة فوجودها
~~كعدمها والاخرى صادقة فيتعين الحكم بها PageV06P409 * (مسألة) * (فان ادعاه
~~أكثر من اثنين فألحقته بهم لحق وان كثروا) وقد نص أحمد في رواية مهنا انه
~~يلحق بثلاثة، ومقتضى هذا انه يلحق بمن ألحقته القافة وان كثروا، وقال ابن
~~حامد لا يلحق بأكثر من اثنين وهو قول أبي يوسف لاننا صرنا إلى ذلك للاثر
~~فيقتصر عليه وقال القاضي: لا يلحق بأكثر من ثلاثة وهو قول محمد بن الحسن
~~وروي ذلك عن أبي يوسف أيضا ولنا أن المعنى الذي لاجله ألحق باثنين موجود
~~فيما زاد عليه فيقاس عليه، وإذا جاز أن يخلق من اثنين جاز أن يخلق من أكثر
~~منهما، وقولهم: ان إلحاقه باثنين على خلاف الاصل ممنوع وان سلمناه لكنه ثبت
~~لمعنى موجود في غيره فيجب تعدية الحكم به كما ان اباحة أكل الميتة عند
~~المخمصة أبيح على خلاف
# الاصل ولا يمنع من أن يقاس على ذلك مال الغير والصيد الحرمي وغيرهما من
~~المحرمات لوجود المعنى وهو إبقاء النفس وتخليصها من الهلاك، وأما قول من
~~قال يجوز إلحاقه بثلاثة ولا يزاد عليه فتحكم فانه لم يقتصر على المنصوص
~~عليه ولا عدى الحكم إلى ما في معناه ولا نعلم في الثلاثة معنى خاصا يقتضي
~~الحاق النسب بهم دون ما زاد عليهم فلم يجز الاقتصار عليه بالتحكم * (مسألة)
~~* (فان نفته القافة عنهم أو أشكل عليهم أو لم يوجد قافة ضاع نسبه في أحد
~~الوجهين وفي الآخر يترك حتى يبلغ فينتسب إلى من شاء أومأ إليه أحمد) وجملة
~~ذلك انه إذا ادعاه أكثر من واحد وأري القافة فنفته عنهم أو لم يوجد قافة أو
~~تعارضت أقوالهم أو لم يوجد من يوثق بقوله لم يرجح أحدهم بذكر ms2804 علامة في جسده
~~لان ذك لا يرجح به في سائر الدعاوى سوى الالتقاط في المال واللقيط ليس
~~بمال، فعلى هذا يضيع نسيه، هذا قول أبي بكر لانه PageV06P410 لا دليل
~~لاحدهم أشبه من لم يدع أحد نسبه، وقال ابن حامد نتركه حتى يبلغ فينتسب إلى
~~من شاء منهم قال القاضي وقد أومأ أحمد إلى هذا في رجلين وقعا على امرأة في
~~طهر واحد إلى أن الابن يخير أيهما أحب وهو قول الشافعي في الجديد وقال في
~~القديم حتى يميز لقول عمر: وال أيهما شئت ولان الانسان يميل طبعه إلى قريبه
~~دون غيره ولانه مجهول النسب أقر به من هو من أهل الاقرار فثبت نسبه كما لو
~~انفرد، وقال أصحاب الرأي: يلحق بالمدعيين بمجرد الدعوى لان كل واحد منهم لو
~~انفرد سمعت دعواه فإذا اجتمعا وأمكن العمل بهما وجب كما لو أقر له بمال
~~ولنا أن دعواهما تعارضت ولا حجة لواحد منهما فلم يثبت كما لو ادعى رقه وليس
~~هو في أيديهما قال شيخنا وقول أبي بكر أقرب لما ذكرنا وقولهم يميل طبعه إلى
~~قرابته قلنا انما يميل إلى قرابته بعد معرفة أنه قرابته فالمعرفة بذلك سبب
~~الميل فلا يثبت قبله ولو سلم ذلك فانه يميل أيضا إلى من أحسن إليه فان
~~القلوب جبلت على حب من أحسن إليها وبغض من أساء إليها وقد يميل إليه لاساءة
~~الآخر إليه وقد يميل إلى أحسنهما خلقا وأعظمهما قدرا أو جاها أو مالا فلا
~~يبقى للميل أثر في الدلالة على النسب، ولا خلاف بين أصحابنا في أنه لا يثبت
~~نسبه بالانتساب قبل البلوغ، قولهم انه صدق المقر بنسبه
# قلنا لا يحل له تصديقه فان النبي صلى الله عليه وسلم لعن من ادعى إلى غير
~~أبيه وهذا يعلم أنه أبوه فلا نامن أن يكون ملعونا بتصديقه، ويفارق ما إذا
~~انفرد فان المنفرد يثبت النسب بقوله من غير تصديق، وقول عمر رضي الله عنه
~~وال أيهما شئت لم يثبت ولو ثبت لم يكن فيه حجة لانه انما ms2805 أمره بالموالاة لا
~~بالانتساب وعلى قول من جعل له الانتساب إلى أحدهما إذا انتسب إلى أحدهما ثم
~~عاد فانتسب إلى الآخر أو نفى نسبه من الاول ولم PageV06P411 ينتسب إلى أحد
~~لم يقبل منه لانه قد ثبت نسبه فلا يقبل رجوعه عنه كما لو ادعى منفرد نسبه
~~ثم أنكره ويفارق الصبي الذي يخير بين أبويه فيختار أحدهما ثم يرد إلى الآخر
~~إذا اختاره فانه لا حكم لقول الصبي وانما تبع اختياره وشهوته فهو كما لو
~~اشتهى طعاما في يوم وغيره في يوم آخر، فأما إن قامت للآخر بينة بنسبه عمل
~~بها لانها تبطل قول القافة الذي هو مقدم على الانتساب فأولى أن تبطل
~~الانتساب وإن وجدت قافة بعد انتسابه فألحقته بغير من انتسب إليه بطل
~~انتسابه لانه أقوى فبطل به الانتساب كالبينة مع القافة * (مسألة) * وكذلك
~~الحكم إن وطئ امرأة اثنان بشبهة أو جارية مشتركة بينهما في طهر واحد أو
~~وطئت زوجة رجل أو أم ولده بشبهة وأتت بولد يمكن أن يكون منه فادعى الزوج
~~أنه من الواطئ أري القافة معهما) كاللقيط فألحق بمن ألحقوه به منهما سواء
~~ادعياه أو جحداه أو أحدهما وقد ثبت الافتراش ذكره القاضي وشرط أبو الخطاب
~~في وطئ الزوجة أن يدعي الزوج أنه من الشبهة ذكره في المحرر وكذلك ان تزوجها
~~كل واحد منهما تزويجا فاسدا وكان نكاح أحدهما صحيحا والآخر فاسدا مثل أن
~~يطلق امرأته فينكحها غيره في عدتها ويطؤها أو يبيع أمة فيطؤها المشتري قبل
~~استبرائها وتاتي بولد يمكن أن يكون منهما فانه يرى القافة معما فبأيهما
~~ألحقوه لحق، والخلاف فيه كالخلاف في اللقيط على ما ذكرنا * (مسألة) * (ولا
~~يقبل قول القائف الا أن يكون ذكرا عدلا مجربا في الاصابة) وفي اعتبار حريته
~~وجهان من المحرر قول القافة قوم يعرفون الانساب بالشبه ولا يختص ذلك
~~بقبيلة، وقد قيل أكثر ما يكون ذلك في بني مدلج رهط محرز المدلجي وكان اياس
~~بن معاوية المزني قائفا ولا يقبل قول القائف الا أن يكون ذكرا عدلا مجربا ms2806
~~في الاصابة لان قوله حكم فاعتبرت له هذه الشروط، قال القاضي في معرفة
~~القائف بالتجربة هو أن يترك الصبي مع عشرة رجال غير من يدعيه
# ويرى اياهم فان ألحقه بواحد منهم سقط قوله لتبين خطئه وان لم يلحقه بواحد
~~منهم أريناه اياه مع عشرين منهم مدعيه فان ألحقه به لحق، ولو اعتبر بأن يرى
~~صبيا معروف النسب مع قوم فيه أبوه أو أخوه فإذا ألحقه بقريبه عرفت اصابته
~~وإن ألحقه بغيره سقط قوله جاز وهذه التجربة عند عرضه على القائف للاحتياط
~~في معرفة اصابته ولو لم يجربه بعد أن يكون مشهورا بالاصابة وصحة المعرفة في
~~مرات كثيرة جاز، فقد روي أن رجلا شريفا شك في ولده من جاريته وأبى أن
~~يستلحقه فمر به اياس بن معاوية في المكتب ولا يعرفه فقال له ادع لي أباك
~~فقال له المعلم ومن ابو هذا؟ قال فلان، قال من أين علمت أنه أبوه؟ قال هو
~~أشبه به من الغراب بالغراب فقام المعلم مسرورا إلى أبيه فأعلمه بقول اياس
~~فخرج PageV06P412 الرجل وسأل اياسا من أين علمت أن هذا ولدي؟ فقال سبحان
~~الله وهل يخفى ذلك على أحد إنه لاشبه بك من الغراب بالغراب فسر الرجل
~~واستلحق ولده (فصل) نقل عن أحمد أنه لا يقبل الا قول اثنين من القافة ولفظ
~~الشهادة منهما فروى عنه الاثرم أنه قيل له إذا قال أحد القافة هو لهذا وقال
~~الآخر هو لهذا قال لا يقبل قول واحد حتى يجتمع اثنان فيكونان شاهدين فإذا
~~شهد اثنان من القافة أنه لهذا فهو لهذا لانه قول يثبت به النسب أشبه
~~الشهادة ولانه حكم بالشبه في الخلقة فاعتبر فيه اثنان كالحكم بالمثل في
~~جزاء الصيد، وقال القاضي يقبل قول الواحد لانه حكم ويكتفي في الحكم قول
~~واحد وحمل كلام أحمد على ما إذا تعارض قول القائفين فقال إذا خالف القائف
~~غيره تعارضا وسقطا، ولان النبي صلى الله عليه وسلم اكتفي بقول محرز وحده
~~فان قال اثنان قولا وخالفهما واحد فقولهما أولى لانه أقوى ms2807 من قول واحد، وإن
~~عارض قول اثنين قول اثنين سقط قول الجميع، فان عارض قول اثنين قول ثلاثة أو
~~اكثر لم يرجح وسقط الجميع كما لو كانت احدى البينتين اثنين والاخرى ثلاثة
~~فأما ان ألحقته القافة بواحد فجاءت قافة أخرى فألحقته بآخر كان للاول لان
~~قول القائف جرى مجرى حكم الحاكم إذا حكم حكما لم ينتقض بمخالفة غيره ولذلك
~~لو ألحقته بواحد ثم عادت فألحقته بغيره كذلك، وإن أقام الآخر بينة أنه ولده
~~حكم له وسقط قول القائف لانه بدل فسقط بوجود الاصل كالتيمم مع الماء
# (فصل) وإذا ألحقته القافة بكافر أو رقيق لم يحكم بكفره ولا رقه لان
~~الحرية والاسلام ثبتا له بظاهر الدار فلا يزول ذلك بمجرد الشبه والظن كما
~~لم يزل ذلك بمجرد الدعوى من المنفرد لها وانما قبلنا قول القافة في النسب
~~للحاجة إلى اثباته ولكونه غير مخالف للظاهر ولهذا اكتفينا فيه بمجرد الدعوى
~~من المنفرد ولا حاجة إلى اثبات رقه وكفره واثباتهما يخالف الظاهر (فصل) لو
~~ادعى نسب اللقيط انسان فألحق نسبه به لانفراده بالدعوى ثم جاء آخر فادعاه
~~لم يزل نسبه عن الاول لانه حكم له به فلا يزول بمجرد الدعوى فان ألحقته به
~~القافة لحق به وانقطع عن الاول لانها بينة في إلحاق النسب فيزول بها الحكم
~~الثابت بمجرد الدعوى كالشهادة PageV06P413 كتاب الوصايا (وهي الامر بالتصرف
~~بعد الموت) الوصايا جمع وصية مثل العطايا جمع عطية والوصية بالمال هي
~~المتبرع به بعد المو ت، وقال أبو الخطاب هو التبرع بمال يقف نفوذه على
~~خروجه من الثلث، فعلى قوله تكون العطية في مرض الموت وصية، والصحيح أنها
~~ليست وصية لانها تخالفها في الاسم والحكم في أشياء ذكرناها في عطية المريض،
~~والاصل فيها الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله سبحانه (كتب عليكم
~~إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية) وقوله (من بعد وصية يوصي بها أو
~~دين) وأما السنة فروى سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه قال: جاءني رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ms2808 يعودني عام حجة الوداع من وجع اشتد بي فقلت يا رسول
~~الله قد بلغ بي من الوجع ما ترى وأنا ذو مال ولا يرثني الا ابنة أفأتصدق
~~بثلثي مالي؟ قال " لا " قلت فبالشطر يا رسول الله؟ قال لا قلت فبالثلث؟ قال
~~" الثلث والثلث كثير انك ان تذر ورثتك أغنياء خير من أن تذرهم عالة يتكففون
~~الناس " متفق عليه وعن ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ما
~~حق أمرئ مسلم له ما يوصي ففيه يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عنده "
~~PageV06P414 متفق عليه وعن أبي امامة قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول " ان الله قد أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث " رواه أبو داود
~~والترمذي وقال حديث حسن صحيح وعن علي رضي الله عنه قال
# انكم تقرؤن هذه الآية (من بعد وصية يوصي بها أو دين) وان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قضى بالدين قبل الوصية رواه الترمذي وأجمع العلما في جميع
~~الامصار والاعصار على جواز الوصية (فصل) ولا تجب إلا على من عليه دين أو
~~عنده وديعة أو عليه واجب يوصي بالخروج منه لان الله تعالى أوجب أداء
~~الامانات إلى أهلها وطريقه الوصية فتكون واجبة عليه، فأما الوصية ببعض ماله
~~فليست واجبة عند الجمهور يروى ذلك عن الشعبي والنخعي والثوري ومالك وأصحاب
~~الرأي والشافعي وغيرهم، قال ابن عبد البر أجمعوا على أن الوصية غير واجبة
~~إلا على من عليه حق بغير بينة أو أمانة بغير إشهاد إلا طائفة شذت فأوجبتها
~~فروي عن الزهري أنه قال: جعل الله الوصية حقا مما قل أو كثر، وقيل لابي
~~مجلز على كل ميت وصية؟ قال ان ترك خيرا وقال أبو بكر عبد العزيز هي واجبة
~~للاقربين الذين لا يرثون وبه قال داود وحكي ذلك عن مسروق وطاوس واياس
~~وقتادة وابن جرير واحتجوا بالآية وبخبر ابن عمر فقالوا تستحب الوصية
~~للوالدين والاقربين الوارثين وبقيت فيمن لا يرث من الاقربين PageV06P415
~~ولنا أن أكثر أصحاب رسول الله صلى الله ms2809 عليه وسلم لم يوصوا ولم ينقل لذلك
~~نكير ولو كانت واجبة لم يخلوا بذلك ولنقل عنهم نقلا ظاهرا ولانها عطية لا
~~تجب في الحياة فلم تجب بعد الموت كعطية الاجانب فأما الآية فقال ابن عباس
~~نسخها قول سبحانه (للرجال نصيب مما ترك الوالدان والاقربون) الآية وقال ابن
~~عمر نسختها آية الميراث وبه قال عكرمة ومجاهد ومالك والشافعي وذهب جماعة
~~ممن يرى نسخ القرآن بالنسبة إلى أنها نسخت بقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~ان الله قد أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث " وحديث ابن عمر محمول على من
~~عليه واجب أو عنده وديعة * (مسألة) * (وتصح من البالغ الرشيد) عدلا كان أو
~~فاسقا رجلا أو امرأة مسلما أو كافرا لان هبتهم صحيحة فالوصية أولى *
~~(مسألة) * (وتصح من السفيه في أصح الوجهين) المحجور عليه للسفه تصح وصيته
~~في قياس قول أحمد قال الخبري وهو قول الاكثرين وفيه وجه
# آخر أنها لا نصح حكاه أبو الخطاب لانه محجور عليه في تصرفانه فلم تصح منه
~~كالهبة ولنا أنه عاقل مكلف فصحت وصيته كالرشيد ولان وصيته محض مصلحة من غير
~~ضرر لانه PageV06P416 ان عاش لم يذهب من ماله شئ وان مات فهو محتاج إلى
~~الثواب فصحت وصيته كعباداته (فصل) وتصح من الصبي العاقل إذا جاوز العشر ولا
~~تصح ممن له دون السبع وفيما بينهما روايتان المنصوص من أحمد صحة وصية الصبي
~~العاقل إذا جاوز العشر رواه عنه صالح وحنبل قال أبو بكر لا يختلف المذهب ان
~~من له عشر سنين تصح وصيته ومن له دون السبع لا تصح وصيته وفيما بين السبع
~~والعشر روايتان وقال ابن أبي موسى لا تصح وصية الغلام لدون العشر ولا
~~الجارية لدون تسع قولا واحدا وما زاد على العشر فيصح على المنصوص وفيه وجه
~~آخر لا تصح حتى يبلغ وقال القاضي وأبو الخطاب تصح وصية الصبي إذا عقل وقد
~~روي عن عمر رضي الله عنه أنه أجاز وصية الصبي وهو قول عمر بن عبد العزيز
~~وشريح وعطاء والزهري ms2810 واياس وعبد الله بن عتبة والشعبي والنخعي ومالك
~~واسحاق، قال اسحاق إذا بلغ اثنتي عشرة، وحكاه ابن المنذر عن احمد وعن ابن
~~عباس لا تصح PageV06P417 وصيته حتى يبلغ وبه قال الحسن ومجاهد وأصحاب الرأي
~~وللشافعي قولان كالمذهبين ولانه تبرع بالمال فلا يصح من الصبي كالهبة
~~والعتق ولنا ما روي أن صبيا من غسان له عشر سنين وصى لاخوال له فرفع ذلك
~~إلى عمر بن الخطاب رضي الله عنه فأجاز وصيته رواه سعيد، وروى مالك في موطئه
~~عن عبد الله بن أبي بكر عن أبيه أن عمرو بن سليم أخبره أنه قيل لعمر بن
~~الخطاب ان ههنا غلاما يفاعا لم يحتلم وورثته بالشام وهو ذو مال وليس له
~~ههنا لا ابنة عم فقال عمر فليوص لها فأوصى بمال يقال له بئر خشم قال عمرو
~~بن سليم فبعث ذلك المال بثلاثين ألفا وابنة عمه التي اوصى لها هي أم عمر بن
~~سليم قال أبو بكر وكان الغلام بن عشر أو اثنتي عشرة سنة وهذه قضية انتشرت
~~ولم تنكر ولانه تصرف محض نفع للصبي فصح منه كالاسلام والصلاة وذلك لان
~~الوصية صدقة يحصل ثوابها له بعد غناه عن ملكه فلا يلحقه ضرر في عاجل دنياه
# ولا أخراه بخلاف الهبة والمعتق المنجز فانه يفوت من ماله ما يحتاج إليه
~~وإذا ردت رجعت إليه وههنا لا يرجع إليه بالرد والطفل لا عقل له ولا تصح
~~عباداته ولا اسلامه وأما من له فوق السبع ولم يبلغ العشر فقد ذكرنا فيه
~~روايتين (احداهما) تصح وصيته وهو ظاهر قول القاضي وأبي الخطاب لانه عاقل
~~يصح اسلامه PageV06P418 يؤمر بالصلاة وتصح منه أشبه من جاوز العشر
~~(والثانية) لا تصح كمن له دون السبع والاول أقيس والله أعلم قال الخرقي ومن
~~جاوز العشر فوصيته جائزة إذا وافق الحق يريد إذا وصى وصية يصح مثلها من
~~البالغ صحت منه ومالا فلا قال شريح وعبد الله بن عتبة وهما قاضيان من أصاب
~~الحق أجزنا وصيته * (مسألة) * (ولا تصح من غير عاقل كالطفل والمجنون ms2811
~~والمبرسم، وفي السكران وجهان) أما الطفل ومن له دون سبع سنين والمجنون
~~والمبرسم فلا وصية لهم في قول الاكثرين منهم حميد بن عبد الرحمن ومالك
~~والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي ومن تبعهم قال شيخنا ولا نعلم أحدا خالفهم
~~إلا إياس بن معاوتة فانه قال في الصبي والمجنون إذا وافقت وصيتهما الحق
~~جازت وليس بصحيح فانه لا حكم لكلامهما ولا تصح عبداتهما ولا شئ من
~~تصرفاتهما فكذلك الوصية بل أولى فانه إذا لم يصح اسلامه وصلاته التي هي محض
~~نفع لا ضرر فيها فأولى أن لا يصح بذله لمال يتضرر به وارثه فاما من يفيق في
~~الاحيان فإذا أوصى حال جنونه لم يصح، وان أوصى حال افاقته صحت وصيته لانه
~~بمنزلة العقلاء في شهادته ووجوب العبادات عليه فكذلك وصيته ولا تصح وصية
~~السكران في أصح الوجهين وفيه وجه آخر أنها تصح بناء على PageV06P419 طلاقه
~~والاول أصح لانه غير عاقل أشبه المجنون وطلاقه انا أوقعه من أوقعه تغليظا
~~عليه لارتكابه المعصية فلا يتعدى هذا إلى وصيته فانه لا ضرر عليه فيها انما
~~الضرر على وارثه فأما الضعيف في عقله فان منع ذلك رشده في ماله فهو كالسفيه
~~والا فهو كالعاقل والله أعلم * (مسألة) * (وتصح وصية الاخرس بالاشارة ولا
~~تصح ممن اعتقل لسانه بها ويحتمل أن تصح) إذا فهمت اشارة الاخرس صحت وصيته
~~بها لانها أقيمت مقام نطقه في طلاقه ولعانه وغيرهما فان لم تفهم اشارته فلا
~~حكم لهاربه قال أبو حنيفة والشافعي وغيرهما فأما الناطق إذا اعتقل لسانه
~~فعرضت
# عليه وصيته فاشار بها رفعت اشارته فلا تصح وصيته إذا لم يكن مأيوسا من
~~نطقه ذكره القاضي وابن عقيل وبه قال الثوري والاوزاعي وأبو حنيفة ويحتمل أن
~~يصح وهو قول الشافعي وابن المنذر لانه غير قادر على الكلام أشبه الاخرس
~~واحتج ابن المنذر بأن رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى وهو قاعد فأشار
~~إليهم فقعدوا رواه البخاري وخرجه ابن عقيل وجها إذا اتصل باعتقال لسانه
~~الموت ولنا أنه غير مأيوس من نطقه فلم ms2812 تصح وصيته بالاشارة كالقادر على
~~الكلام والخبر لا يلزم فان النبي صلى الله عليه وسلم كان قادرا على الكلام
~~ولا خلاف في أن اشارة القادر لا تصح بها وصيته ولا اقراره وفارق الاخرس
~~فانه مأيوس من نطقه PageV06P420 (فصل) وان وصى عبد أو مكاتب أو أم ولد وصية
~~ثم ماتوا على الرق فلا وصية لهم لانه لا مال لهم وان عتقوا ثم ماتوا ولم
~~يغيروا وصيتهم صحت لان لهم قولا صحيحا وأهلية تامة وفارقوا الحر بانهم لا
~~مال لهم والوصية تصح مع عدم المال كما لو وصى الفقير ولا شئ له ثم استغنى
~~وان قال أحدهم متى عتقت ثم مت فثلثي لفلان وصية فعتق ثم مات صحت وصيته وبه
~~قال أبو يوسف ومحمد وأبو ثور ولا أعلم عن غيرهم خلافهم * (مسألة) * (وان
~~وجدت وصيته بخطه صحت وعنه لا تصح حتى يشهد عليها) نقل اسحاق بن ابراهيم عن
~~احمد أنه قال من مات فوجدت وصيته مكتوبة عند رأسه ولم يشهد عليها وعرف خطه
~~وكان مشهور الخط يقبل ما فيها ووجه ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم " ما
~~حق امرئ مسلم له شئ يوصي فيه ببيت ليلتين الا ووصيته مكتوبة عنده ولم يذكر
~~شهادة " ولان الوصية يتسامح فيها ويصح تعليقها على الخطر والغرر وتصح للحمل
~~وبالحمل وبما لا يقدر على تسليمه فجاز أن يتسامح فيها بقبول الخط كرواية
~~الحديث وكما لو كتب الطلاق ولم يلفظ به وعن أحمد ما يدل على أنه لا يقبل
~~الخط في الوصية ولا يشهد على الوصية المختومة حتى يسمعها الشهود منه أو
~~تقرأ عليه فيقر بما فيه PageV06P421 وبهذا قال الحسن وأبو قلابة والشافعي
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي، لان الحكم لا يجوز برؤية خط
# الشاهد بالشهادة فكذا ههنا وأبلغ من هذا ان الحاكم لو رأى حكمه خطه تحت
~~ختمه ولم يذكر أنه حكم به أو رأى الشاهد شهادته بخطه ولم يذكر الشهادة لم
~~يجز للحاكم انفاذ الحكم بما وجده ولا للشاهد الشهادة بما رأى خطه به فههنا
~~أولى، ms2813 وان كتب وصيته وقال اشهدوا علي بما في هذه الورقة أو قال هذه وصيتي
~~فاشهدوا علي بها فقد حكي عن أحمد أن الرجل إذا كتب وصيته وختم عليها وقال
~~للشهود اشهدوا علي بما في هذا الكتاب لا يجوز حتى يسمعوا منه ما فيه أو
~~يقرأ عليه فيقر بما فيه وهو قول من سمينا في المسألة الاولى ويحتمل جوازه
~~على ما نقله عن أحمد اسحاق بن ابراهيم في المسألة قبلها وذكره الخرقي، وممن
~~قال ذلك عبد الملك بن يعلي ومكحول ونمير بن ابراهيم ومالك والليث والاوزاعي
~~ومحمد بن مسلمة وأبو عبيد واسحاق وروي عن سالم بن عبد الله وقتادة وسوار بن
~~عبد الله بن الحسن ومعاذ بن معاذ العنبريين وهو مذهب فقهاء أهل البصرة
~~وقضاتهم واحتج أبو عبيد بكتب رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى عماله
~~وأمرائه في أمر ولايته وأحكامه وسننه ثم ما عمل به الخلفاء الراشدون
~~المهديون بعده من كتبهم إلى ولاتهم بالاحكام التي فيها الدماء والفروج
~~والاموال PageV06P422 مختومة لا يعلم حاملها ما فيها وأمضوها على وجهها
~~وذكر استخلاف سليمان بن عبد الملك عمر بن عبد العزيز بكتاب كتبه وختم عليه،
~~ولا نعلم أحدا أنكر ذلك مع شهريه وانتشاره في علماء العصر فيكون اجماعا،
~~ووجه القول الاول أنه كتاب لا يعلم الشاهد ما فيه فلم يجز أن يشهد عليه
~~ككتاب القاضي إلى القاضي والاولى الجواز ان شاء الله تعالى لظهور دليله
~~والاصل لنافيه منع (فصل) وأما إذا ثبتت الوصية بشهادة أو اقرار الورثة به
~~فانه يثبت حكمه ويعمل به ما لم يعلم رجوعه عنه وان تطاولت مدته وتغيرت
~~أحوال الموصي مثل أن يوصي في مرض فيبرأ منه ثم يموت بعد أو بقتل لان الاصل
~~بقاؤه فلا يزول حكمه بمجرد الاحتمال والشك كسائر الاحكام (فصل) ويستحب أن
~~يكتب الموصي وصيته وبشهد عليها لانه أحوط لها وأحفظ لما فيها وقد ذكرنا
~~حديث ابن عمر وروى أنس رضي الله عنه قال كانوا يكتبون في صدور وصاياهم بسم
~~الله الرحمن الرحيم هذا ms2814 ما أوصى به فلان أنه يشهد أن لا إله إلا الله وحده
~~لا شريك له وان محمدا عبده
# ورسوله وأن الساعة آتية لا ريب فيها وان الله يبعث من في القبور وأوصى من
~~ترك من أهله أن يتقوا الله ويصلحوا ذات بينهم ويطيعوا الله ورسوله ان كانوا
~~مؤمنين وأوصاهم بما أوصى به ابراهيم بنيه ويعقوب (يا بني ان الله اصطفى لكم
~~الدين فلا تموتن الا وأنتم مسلمون) أخرجه سعيد عن فضيل بن عياض PageV06P423
~~عن هشام بن حسان عن ابن سيرين عن أنس، وروي عن ابن مسعود أنه كتب في وصيته
~~بسم الله الرحمن الرحيم هذا ذكر ما أوصى به عبد الله بن مسعود ان حدث بي
~~حادث الموت من مرضه هذا أن مرجع وصيتي إلى الله تعالى ثم إلى الزبير بن
~~العوام وابنه عبد الله وانهما في حل وبل مما وليا وقضيا وأنه لا يزوج امرأة
~~من بنات عبد الله الا باذنهما، وروى ابن عبد قال كان في وصيته أبى الدرداء
~~بسم الله الرحمن الرحيم هذا ما أوصى أبو الدرداء أنه يشهد أن لا إله إلا
~~الله وحده لا شريك له وأن محمدا عبده ورسوله وأن الجنة حق والنار حق وان
~~الله يبعث من في القبور وأنه يؤمن بالله ويكفر بالطاغوت على ذلك يحيى ويموت
~~ان شاء الله وأوصى فيما رزقه الله بكذا وكذا وأن هذه وصيته إذ لم يغيرها.
# * (فصل) * قال رحمه الله (والوصية مستحبة لمن ترك خيرا وهو المال الكثير
~~بخمس ماله وتكره لغيره ان كان له ورثة) وجملة ذلك أن الوصية مستحبة لمن ترك
~~خيرا لقول الله تعالى (كتب عليكم إذا حضر أحدكم المو ت ان ترك خيرا) الوصية
~~فنسخ الوجوب وبقي الاستحباب في حق من لا يرث، وروى ابن عمر PageV06P424
~~قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " يا ابن آدم جعلت لك نصيبا من مالك
~~حين أخذت بكظمك لا طهرك وازكيك " وعن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " إن الله تصدق ms2815 عليكم عند وفاتكم بثلث أموالكم " رواهما ابن
~~ماجه، وقال الشعبي من أوصى بوصية فلم يجر ولم يحف كان له من الاجر مثل ما
~~لو أعطاه وهو صحيح، فأما الفقير الذي له ورثة محتاجون فلا يستحب له ان يوصي
~~لان الله تعالى قال في الوصية ان ترك خيرا وقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~لسعد " انك ان تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم
# عالة يتكففون الناس " وقال ابدأ بنفسك ثم بمن تعول وقال علي رضي الله عنه
~~لرجل أراد أن يوصي انك لم تدع طائلا إنما تركت شيئا يسيرا فدعه لورثتك،
~~وروي عنه أنه قال في أربعمائة دينار ليس فيها فضل عن الوراث وروى عن عائشة
~~رضي الله عنها أن رجلا قال لها لي ثلاثة آلاف درهم وأربعة أولاد أفأوصي؟
~~فقالت اجعل الثلاثة للاربعة وعن ابن عباس قال من ترك سبعمائة درهم ليس عليه
~~وصية وقال عروة دخل علي على صديق له يعوده فقال الرجل اني أريد أن أوصي
~~فقال له علي ان الله تعالى يقول ان ترك خيرا وانك انما تدع شيئا يسيرا فدعه
~~لورثتك، واختلف أهل العلم في القدر الذي PageV06P425 لا نستحب الوصية
~~لمالكه فروي عن أحمد إذا ترك دون الالف لا تستحب له الوصية وعن علي
~~أربعمائة دينار وعن ابن عباس إذا ترك الميت سبعمائة درهم فلا يوصي وقال من
~~ترك ستين دينارا ما ترك خيرا وقال طاوس الخير ثمانون دينارا، وقال النخعي
~~الف إلى خمسمائة وقال أبو حنيفة القليل أن يصيب أقل الورثة سهما خمسون
~~درهما، قال شيخنا والذي يقوى عندي انه متى كان المتروك لا يفضل عن غنى
~~الورثة لم تستحب الوصية لان النبي صلى الله عليه وسلم علل المنع من الوصية
~~بقوله " انك إن تترك ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة، ولان اعطاء القريب
~~المحتاج خير من اعطاء الاجنبي فمتى لم يبلغ الميراث غناءهم كان تركه لهم
~~كعطيتهم اياه فيكون أفضل من الوصية به لغيرهم.
# فعلى هذا تختلف الحال باختلاف الورثة في كثرتهم ms2816 وقلتهم وغنائهم وحاجتهم
~~فلا يتقيد بقدر من المال وقد قال الشعبي ما من مال أعظم أجرا من مال يتركه
~~الرجل لولده يغنيهم به عن الناس (فصل) والاولى أن لا يستوعب الثلث بالوصية
~~وان كان غنيا لقول النبي صلى الله عليه وسلم " والثلث كثير " قال ابن عباس
~~لو أن الناس نقصوا من الثلث فان النبي صلى الله عليه وسلم قال " الثلث كثير
~~" متفق عليه وقال القاضي وأبو الخطاب إن كان غنيا استحب الوصية بالثلث
~~PageV06P426 ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لسعد " والثلث كثير " مع
~~اخباره إياه بكثرة ماله وقلة عياله فانه قال في الحديث: إن لي مالا كثيرا
~~ولا يرثني الا ابنتي.
# وروى سعيد ثنا خالد بن عبد الله ثنا عطاء بن
# الساثب عن أبي عبد الرحمن السلمي عن سعد بن مالك قال مرضت مرضا فعادني
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لي " أوصيت؟ " فقلت نعم أوصيت بمالي كله
~~للفقراء وفي سبيل الله فقال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم " أوص بالعشر؟
~~فقلت يا رسول الله مالي كثير وورثتي أغنياء فلم يزل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يناقصني وأناقصه حتى قال " أوص بالثلث والثلث كثير " قال أبو عبد
~~الرحمن لم يكن منا من يبلغ في وصيته الثلث حتى ينقص منه شيئا لقول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " الثلث والثلث كثير " إذا ثبت هذا فالافضل للغني
~~الوصية بالخمس روى نحو هذا عن أبي بكر الصديق وعلي بن أبى طالب رضي الله
~~عنهما وهو ظاهر قول السلف وعلماء أهل البصرة، ويروى عن عمر رضي الله عنه
~~أنه جاءه شيخ فقال يا أمير المؤمنين أنا شيخ كبير ومالي كثير ويرثني اعراب
~~موالي كلالة منزوح بينهم أفأوصي بمالي كله؟ قال لا فلم يزل يحطه حتى بلغ
~~العشر وقال اسحاق السنة الربع الا أن يكون الرجل يعرف في ماله حرمة شبهات
~~أو غيرها فله استيعاب الثلث PageV06P427 ولنا أن أبا بكر الصديق رضي الله
~~عنه أوصى بالخمس وقال رضيت بما رضي ms2817 الله به لنفسه يريد قوله تعالى (واعلموا
~~انما غنتم من شئ فأن لله خمسه) وروي أن أبا بكر وعليا رضي الله عنهما أوصيا
~~بالخمس، وعن علي رضي الله عنه انه قال لان اوصي بالخمس أحب إلي من أن أوصي
~~بالربع وعن ابراهيم قال كانوا يقولون صاحب الربع أفضل من صاحب الثلث وصاحب
~~الخمس أفضل من صاحب الربع وعن الشعبي قال كان الخمس أحب إليهم من الثلث فهو
~~منتهى الجامح، وعن العلاء بن زياد قال أوصى أبي أن أسأل العلماء أي الوصية
~~أعدل فما تتابعوا عليه فهو وصية فتتابعوا على الخمس.
# (فصل) والافضل أن يجعل وصيته لاقاربه الذين لا يرثون إذا كانوا فقراء في
~~قول عامة أهل العلم قال ابن عبد البر لا خلاف بين العلماء علمت في ذلك إذا
~~كانوا ذوي حاجة وذك لان الله تعالى كتب الوصية للوالدين والاقربين فخرج منه
~~الوارثون بقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا وصية لوارث " وبقي سائر
~~الاقارب على الوصية لهم وأقل ذلك الاستحباب، وقد قال الله تعالى (وآت ذا
~~القربى حقه) وقال
# تعالى (وأتى المال على حبه ذوي القربى) فبدأ بهم ولان الصدقة عليهم في
~~الحياة أفضل فكذلك بعد PageV06P428 الموت فان أوصى لغيرهم وتركهم صحت وصيته
~~في قول أكثر أهل العلم منهم سالم وسليمان بن يسار وعطاء ومالك والثوري
~~والاوزاعي وأصحاب الرأي والشافعي واسحاق وحكي عن طاوس والضحاك وعبد الملك
~~بن يعلى أنهم قالوا ينزع عنهم ويرد إلى قرابته، وعن سعيد بن المسيب والحسن
~~وجابر بن زيد للذي أوصى له ثلث الثلث والباقي يرد إلى قرابة الموصي لانه لو
~~أوصى بماله كله لجاز منه الثلث والباقي يرد على الورثة وأقاربه الذين لا
~~يرثونه في استحقاق الوصية كالورثة في اسحقاق المال كله.
# ولنا ما روى عمران بن حصين أن رجلا أعتق في مرضه ستة أعبد لم يكن له مال
~~غيرهم فبلغ ذلك النبي صلى الله عليه وسلم فدعاهم فجزأهم ثلاثة أجزاء ثم
~~أقرع بينهم فاعتق اثنين وارق اربعة فأجاز العتق في ثلثه لغير ms2818 أقاربه ولانها
~~عطية فجازت لغير اقاربه كالعطية في الحياة * (مسألة) * (فأما من لا وارث له
~~فتجوز وصيته بجميع ماله وعنه لا يجوز الا الثلث) اختلفت الرواية عن أحمد
~~رحمه الله فيمن لم يخلف من وراثه عصبة ولا ذا فرض فروي عنه أن وصيته جائزة
~~بكل ماله ثبت ذلك عن ابن مسعود وبه قال عبيدة السلماني ومسروق واسحاق وأهل
~~العراق والرواية الاخرى لا يجوز إلا الثلث وبه قال مالك والاوزاعي وابن
~~شبرمة والشافعي والعنبري PageV06P429 لان له من يعقل عنه فلم تنفذ وصيته في
~~اكثر من الثلث كما لو ترك وارثا ولان المسلمين يرثونه وهو بيت المال.
# ولنا ان المنع من الزيادة على الثلث إنما كان لتعلق حق الورثة به بدليل
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " انك ان تدع ورثتك اغنياء خير من ان تدعهم
~~عالة يتكففون الناس " وههنا لا وارث له يتعلق حقه بماله فأشبه حال الصحة
~~ولانه لم ينعق بماله حق وارث ولا غريم اشبه حال الصحة والثلث (فصل) وان خلف
~~ذا فرض لا يرث جميع المال كبنت أو أم لم تكن له الوصية باكثر من
# الثلث لان سعدا قال للنبي صلى الله عليه وسلم لا يرثني إلا ابنة فمنعه
~~النبي صلى الله عليه وسلم من الزيادة على الثلث، ولانها تستحق جميع المال
~~بالفرض والرد فأشبه العصبة وان كان للميتة زوج أو كان للرجل امرأة فكذلك
~~لان الوصية تنقص حقه لانه إنما يستحق فرضه بعد الوصية لقول الله تعالى (من
~~بعد وصية يوصي بها أو دين) وقيل تبطل في قدر فرضه من الثلثين فإذا كان
~~للميتة زوج فله الثلث وإن كان للميت امرأة فلها السدس وهو ربع الباقي بعد
~~الثلث والباقي للموصى له وهذا أولى إن شاء الله تعالي لان الثلث ليس للوارث
~~فيه أمر إنما اجازته ورده في الثلثين ولم ينقص عليه منهما شئ فأما ذوو
~~PageV06P430 الارحام فظاهر كلام الخرقي أنه لا يمنع الوصية بجميع المال
~~لانه قال ومن أوصى بجميع ماله ولا عصبة له ولا مولى فجائز ms2819 وذلك لان ذا
~~الرحم إرثه كالفضلة والصلة ولذلك لا يصرف إليه شئ إلا عند عدم الرد
~~والمولى، ولا تجب نفقتهم في الصحيح ويحتمل كلام شيخنا في الكتاب المشروح
~~أنه لا تنفذ وصيته فيما زاد على الثلث لان له وارثا فيدخل في معنى قوله
~~عليه السلام " إنك إن تترك ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون
~~الناس " ولانهم ورثة يستحقون ماله بعد موته فأشبهوا ذوي الفروض والعصبات
~~وتقديم غيرهم عليهم لا يمنع مساواتهم لهم في مسئلتنا كذوي الفروض الذين
~~يحجب بعضهم بعضا (فصل) فان خلف ذا فرض لا يرث المال كله بفرضه أو قال أوصيت
~~لفلان بثلثي على أنه لا ينقص ذا الفرض شيئا من فرضه أو خلف امرأة وقال
~~أوصيت لك بما فضل من المال عن فرضها صح في المسألة الاولى لان ذا الفرض يرث
~~المال كله لو لا الوصية فلا فرق في الوصية بين أن يجعلها من رأس المال أو
~~يجعلها من الزائد على الفرض، فأما المسألة الثانية فتنبني على الوصية بجميع
~~المال فان قلنا تصح ثم صحت ههنا لان الباقي عن فرض الزوجة مال لا وارث له
~~فصحت الوصية به كما لو لم تكن زوجة وان قلنا لا تصح ثم فههنا مثله لان بيت
~~المال جعل كالوارث فصار كأنه ذو ورثة يستغرقون PageV06P431 المال إذا عين
~~الوصية من نصيب العصبة منهم، فعلى هذا يعطى الموصى له الثلث من رأس المال
~~ويسقط تخصيصه.
# * (مسألة) * (ولا يجوز لمن له وارث بزيادة على الثلث لاجنبي ولا لوارثه
~~بشئ إلا باجازة الورثة) وجملة ذلك أن الوصية لغير الوارث تلزم في الثلث من
~~غير إجازة وما زاد على الثلث يقف على إجازة الورثة فان أجازوه جاز وان ردوه
~~بطل في قول أكثر العلماء لقول النبي صلى الله عليه وسلم لسعد حين قال أوصي
~~بمالي كله؟ قال " لا - الحديث إلى أن قال - فبالثلث والثلث كثير " وقوله
~~عليه السلام " ان الله تصدق عليكم بثلث أموالكم عند مماتكم " يدل على أنه
~~لا شئ له في الزائد ms2820 عليه وحديث عمران ابن حصين في المملوكين السنة الذين
~~أعتقهم المريض ولم يكن له مال سواهم.
# فجزأهم النبي صلى الله عليه وسلم ثلاثة أجزاء فأعتق اثنين وأرث أربعة
~~وقال له قولا شديدا يدل على أنه لا يصح تصرفه فيها زاد على الثلث إذا لم
~~تجز الورثة وتجوز باجازتهم لان الحق لهم وقد قيل ان الوصية بما زاد على
~~الثلث باطلة كما يذكر فيما إذا أوصى للوارث، وحكم الوصية للوارث كالحكم في
~~الوصية لغيره بالزيادة على الثلث في أنها تبطل بالرد بغير خلاف بين
~~العلماء، قال ابن المنذر وابن عبد البر أجمع أهل العلم على هذا PageV06P432
~~وجاءت الاخبار عن رسول الله صلى الله عليه وسلم بذلك فروى أبو أمامة قال
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " ان الله قد أعطى كل ذي حق حقه
~~فلا وصية لوارث " رواه أبو داود وابن ماجة والترمذي ولان النبي صلى الله
~~عليه وسلم منع من تفضيل بعض ولده عنى بعض في حال الصحة مع إمكان تلافي
~~العدل بينهم باعطاء الذي لم يعطه فيما بعد ذلك لما فيه من إيقاع العدواة
~~والحسد بينهم ففي حال موته وتعلق الحقوق به وتعذر تلافي العدل بينهم أولى
~~وأحرى فان أجازها باقي الورثة جازت في قول الجمهور من أهل العلم وقال بعض
~~أصحابنا الوصية باطلة وان أجازها الورثة إلا أن يعطوه عطية مبتدأه أخذا من
~~ظاهر قول أحمد رحمه اله في رواية حنبل لا وصية لوارث وهذا قول المزني وأهل
~~الظاهر وقول للشافعي واحتجوا بظاهر قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا وصية
~~لوارث " وظاهر مذهب أحمد والشافعي ان الوصية صحيحة في نفسها لانه تصرف صدر
~~من اهله في محله فصح كما لو وصى لاجنبي والخبر قد روي فيه " إلا أن يجيز
~~الورثة " والاستثناء من النفي اثبات فيكون ذلك دليلا PageV06P433 على صحة
~~الوصية عند الاجازة ولو خلا من الاستثناء جاز أن يكون معناه لا وصية نافذة
~~أو لازمة أو ما أشبه هذا أو يقدر فيه لا وصية لوارث ms2821 عند عدم الاجازة من
~~غيره من الورثة، وفائدة الخلاف ان الوصية إذا كانت صحيحة فاجازة الورثة
~~تنفيذ واجازة محضة يكفي فيها قول الوارث أجزت وان كانت باطلة كانت الاجازة
~~هبة مبتدأة وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى (فصل) وان أسقط عن وارثه دينا أو
~~وصى بقضاء دينه أو أسقطت المرأة صداقها عن زوجها أو عفى عن جناية موجبها
~~المال فهي كالوصية له وان عفى عن القصاص وقلنا الواجب القصاص عينا سقط إلى
~~غير بدل وان قلنا الواجب أحد شيئين سقط القصاص ووجب المال وان عفى عن حد
~~القذف سقط مطلقا، وان وصى لغريم وارثه صحت الوصية وكذلك ان وهب له وبهذا
~~قال الشافعي وأبو حنيفة وقال أبو يوسف هي وصية للوارث لان الوارث ينتفع
~~بهذه الوصية ويستوفى دينه منها ولنا أنه وصى لاجنبي فصح كما لو وصى لمن
~~عادته الاحسان إلى وارثه، وان وصى لولد وارثه صح فان كان يقصد بذلك نفع
~~الوارث لم يجز فيما بينه وبين الله تعالى قال طاوس في قوله تعالى فمن خاف
~~من موص جنفا أو إثما قال أن يوصي لولد ابنته وهو يريد ابنته رواه سعيد وقال
~~ابن عباس الجنف في الوصية والاضرار فيها من الكبائر PageV06P434 * (مسألة)
~~* (فان وصى لكل وارث بمعين قدر نصيبه كرجل خلف ابنا وبنتا وعبدا قيمته مائة
~~وأمة قيمتها خمسون فوصى للابن بالعبد وللبنت بالامة صحت الوصية في أحد
~~الوجهين) لان حق الوارث في القدر لا في العين بدليل ما لو عاوض المريض بعض
~~ورثته أو أجنبيا بجميع ماله فانه يصح إذا كان بثمن المثل وان تضمن فوات عين
~~المال (والثاني) يقف على إجازة الورثة لان في الاعيان غرضا صحيحا فكما لا
~~يجوز ابطال حق الوارث من قدر حقه لا يجوز من عينه * (مسألة) * (وإن لم يف
~~الثلث بالوصايا تحاصوا فيه وادخل النقص على كل واحد بقدر وصيته وعنه يقدم
~~العتق) إذا خلت الوصايا من العتق وتجاوزت الثلث فرد الورثة الزيادة فان
~~الثلث يقسم بين الموصى لهم على
# قدر وصاياهم ms2822 ويدخل النقص على كل واحد منهم بقدر ماله في الوصية كمسائل
~~العول إذا زادت الفروض عن المال فلو وصي لرجل بثلث ماله ولآخر بمائة ولآخر
~~بمعين قيمته خمسون ووصى بفداء أسير بثلاثين ولعمارة مسجد بعشرين وثلث ماله
~~مائة جمعت الوصايا كلها فبلغت ثلاثمائة ونسبت منها الثلث فكان PageV06P435
~~ثلثها فيعطى كل واحد منهم ثلث وصيته فلصاحب الثلث ثلث المائة وكذلك صاحب
~~المائة ولصاحب الخمسين سدسها ولفداء الاسير عشرة ولعمارة المسجد ستة وثلثان
~~وان كان فيها عتق ففيها روايتان (احداهما) أن الثلث يقسم بين الوصايا
~~والعتق كما لو لم يكن فيها عتق وهذا قول ابن سيرين والشعبي وأبي ثور لانهم
~~تساووا في سبب الاستحقاق فتساووا فيه كسائر الوصايا (والروية الثانية) يقدم
~~العتق وما فضل منه يقسم بين سائر الوصايا على قدر وصاياهم روي ذلك عن عمر
~~وبه قال شريح ومسروق وعطاء الخراساني وقتادة والزهري ومالك والثوري واسحاق
~~لان فيه حقا لله وللآدمي فكان آكد ولانه لا يلحقه فسخ ويلحق غيره ولانه
~~أقوى بدليل سرايته ونفوذ من الراهن والمفلس وروي عن الحسن والشافعي
~~كالروايتين (فصل) والعطايا المعلقة بالمو ت كقوله إذا مت فاعطوا فلانا كذا
~~أو اعتقوا فلانا ونحوه وصايا حكمها حكم غيرها من الوصايا في مقدمها ومؤخرها
~~والخلاف في تقديم العتق منها لانها تلزم بالموت فتتساوى كلها. PageV06P436
~~(فصل) إذا أوصى بعتق عبده لزم الوارث اعتاقه ويجبره الحاكم عليه ان أبى
~~لانه حق واجب عليه فأجبر عليه كتنفيذ الوصية بالعطية وان أعتقه الوارث أو
~~الحاكم فهو حر من حين أعتقه لانه حنيئذ عتق وولاؤه للموصي لانه السبب
~~وهؤلاء نواب عنه ولهذا لزمهم إعتاقه فان كانت الوصية بعتقه إلى غير الوارث
~~كان الاعتاق إليه لانه نائب الموصي في اعتاقه فلم يملك ذلك غيره إذا لم
~~يمتنع كالوكيل في الحياة: * (مسألة) * (وان أجاز الورثة الوصية جازت)
# لان الحق لهم وان ردوها بطلت بغير خلاف لان الحق لهم فجاز باجازتهم وبطل
~~بردهم واجازتهم تنفيد في الصحيح من المذاهب لان ظاهر المذهب أن الوصية
~~للوارث وللاجنبي بالزيادة ms2823 على الثلث صحيحة موقوفة على اجازة الورثة فعلى
~~هذا تكون اجازته تنفيذا واجازة محضة يكفي فيها قول الوارث أجزت أو أمضيت أو
~~نفذت فإذا قال ذلك لزمت الوصية ولا خلاف في تسميتها اجازة فعلى هذا لا
~~تفتقر إلى شروط الهبة ولا تثبت فيها احكام الهبة لانها ليست هبة وقال بعض
~~اصحابنا الوصية باطلة فعلى هذا تكون هبة تفتقر إلى شروط الهبة وتثبت فيها
~~أحكامها فلو كان المجيز أبا للمجاز له لم يكن له الرجوع PageV06P437 فيه
~~إذا قلنا إنها إجازة مجردة وان قلنا هي هبة مبتدأة فله الرجوع ولو أعتق
~~عبدا لا مال له سواه في مرضه أو وصى بعتقه فأعتقوه بوصيته نفذ العتق في
~~ثلثه ووقف عتق باقيه على إجازة الورثة فان أجازوه عتق جميعه واختص عصبات
~~الميت بولائه كله على قولنا بصحة اعتاقه ووصيته وكذلك لو تبرع بثلث ماله في
~~مرضه ثم أعتق أو وصى بالاعتاق فالحكم فيه على ما ذكرنا وان قلنا الوصية
~~باطلة والاجازة عطية مبتدأة اختص عصبات الميت بثلث ولائه وكان ثلثاه لجميع
~~الورثة بينهم على قدر ميراثهم لانهم باشروه بالاعتاق ولو تزوج رجل ابنة عمه
~~فاوصت له بوصية أو أعطته في مرض موتها ثم ماتت وخلفته وأباه فأجاز أبوه
~~وصيته وعطيته ثم أراد الرجوع فليس له ذلك ان قلنا هي تنفيذ وله الرجوع ان
~~قلنا هي هبة مبتدأة ولو وقف في مرضه على ورثته فأجازوا الوقف صح ان قلنا
~~اجازتهم تنفيذ وان قلنا هي عطية مبتدأة انبنى على صحة وقف الانسان على نفسه
~~على ما ذكر من الخلاف فيه (فصل) ولا فرق في الوصية بين المرض والصحة وقد
~~روى حنبل عن أحمد أنه قال ان وصى في المرض فهو من الثلث وان كان صحيحا فله
~~أن يوصي بما شاء قال القاضي يريد بذلك العطية أما الوصية فهي عطية بعد
~~الموت فلا يجوز منها الا الثلث على كل حال PageV06P438 * (مسألة) * (ومن
~~أوصى له وهو في الظاهر وارث فصار عند الموت غير وارث صحت الوصية، وان أوصى ms2824
~~له وهو غير وارث فصار عند الموت وارثا بطلت لان اعتبار الوصية بالموت)
# لا نعلم خلافا بين أهل العلم في أن اعتبار الوصية بالموت، فلو وصى لثلاثة
~~اخوة له مفترقين ولا ولد له ومات ولم يولد لم تصح الوصية لغير الاخ من الاب
~~الا باجازة الورثة، وان ولد له ابن صحت الوصية للجميع من غير اجازة إذا لم
~~تتجاوز الثلث، وان ولد له بنت جازت الوصية لغير الاخ من الابوين فيكون لهما
~~ثلثا الموصى به بينهما، ولا يجوز للاخ من الابوين لانه وارث، وبهذا يقول
~~الشافعي وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي، ولا نعلم عن غيرهم خلاف ذلك
~~ولو وصى لهم وله ابن فمات ابنه قبل موته لم تجز الوصية لاخيه من أبويه ولا
~~لاخيه من أمه وجازت لاخيه من أبيه، وان مات الاخ من الابوين قبل موته لم
~~تجز الوصية للاخ من الاب أيضا لانه صار وارثا (فصل) ولو وصى لامرأة أجنبية
~~وأوصت له ثم تزوجها لم تجز وصيتها الا باجازة الورثة وان أوصى أحدهما للآخر
~~ثم طلقها جازت الوصية لانه صار غير وارث الا أنه ان طلقها في مرض موته
~~PageV06P439 فقياس المذهب أنها لا تعطى أكثر من ميراثها لانه يتهم أنه
~~طلقها ليوصل إليها ماله بالوصية فلم ينفذ لها ذلك كما لو طلقها في مرض موته
~~وأوصى لها بأكثر من ميراثها * (مسألة) * (ولا تصح اجازتهم وردهم الا بعد
~~موت الموصي وما قبل ذلك لا عبرة به) فلو أجازوا قبل ذلك ثم ردوا أو اذنوا
~~لموروثهم بالوصية في حياته بجميع المال أو بالوصية لبعض الورثة ثم بدا لهم
~~فردوا بعد وفاته فلهم الرد سواء كانت الاجازة في صحة الموصي أو مرضه نص
~~عليه احمد في رواية ابي طالب وروي ذلك عن ابن مسعود وهو قول شريح وطاوس
~~والحكم والثوري والحسن ابن صالح والشافعي وأبي ثور وابن المنذر وأبي حنيفة
~~واصحابه وقال الحسن وعطاء وحماد بن ابي سليمان وعبد الملك بن يعلى والزهري
~~وربيعة والاوزاعي وابن ابي ليلى ذلك جائز ms2825 عليهم لان الحق للورثة فإذا رضوا
~~بتركه سقط حقهم كما لو رضي المشتري بالعيب وقال مالك ان اذنوا له في صحته
~~فلهم ان يرجعوا وان كان ذلك في مرضه وحين يحجب عن ماله فكذلك جائز عليهم
~~ولنا انهم اسقطوا حقوقهم فيما لم يملكوه فلم يلزمهم كالمراة إذا اصدقت
~~صداقها قبل النكاح أو أسقط الشفيع حقه من الشفعة قبل البيع ولانها حالة لا
~~يصح فيها ردهم للوصية فلم تصح فيها اجازتهم
# كما قبل الوصية. PageV06P440 * (مسألة) * (ومن اجاز الوصية ثم قال انما
~~اجزت لاني ظننت المال قليلا فالقول قوله مع يمينه وله الرجوع بما زاد على
~~ما ظنه في اظهر الوجهين الا ان تقوم به بينة) وجملة ذلك انه إذا وصى بزيادة
~~على الثلث فأجاز الوارث الوصية ثم قال إنما اجزتها ظنا ان المال قليل فبان
~~كثيرا فان كانت للموصى له بينة تشهد باعترافه بقدر المال أو كان المال
~~ظاهرا لا يخفى عليه لم يقبل قوله إذا قلنا الاجازة تنفيذ فان قلنا هي هبة
~~مبتدأة فله الرجوع فيما يجوز الرجوع في الهبة في مثله وان لم تشهد بينة
~~باعترافه ولم يكن المال ظاهرا فالقول قوله مع يمينه لان الاجازة تنزلت
~~منزلة الابراء فلا تصح في المجهول فالقول قوله في الجهل به مع يمينه لان
~~الاصل عدم العلم فإذا وصى بنصف ماله فأجازه الوارث وكان المال ستة آلاف
~~فقال ظننته ثلاثة آلاف فله الرجوع بخمسائة لانه رضي باجازة الوصية على أن
~~الزائد على الثلث خمسمائة فكانت الفا فيرجع بخمسائة فيحصل للموصى له الفان
~~وخمسمائة PageV06P441 وفيه وجه آخر أنه لا يقبل قوله لانه أجاز عقدا له
~~الخيار في فسخه فبطل خياره كما لو اجاز البيع من له الخيار في فسخه بعيب أو
~~خيار أو أقر بدين ثم قال غلطت * (مسألة) * (وان كان المجاز عينا أو فرسا
~~يزيد على الثلث فأجاز الوصية بها ثم قال ظننت باقي المال كثيرا تخرج الوصية
~~من ثلثه فبان قليلا أو ظهر عليه دين لم اعلمه تبطلل الوصية) لان العبد ms2826
~~معلوم لا جهالة فيه، وفيه وجه آخر انه يملك الفسخ لانه قد يسمح بذلك ظنا
~~منه ان يبقى له من المال ما يكفيه فإذا بان خلاف ذلك لحقه الضرر في الاجازة
~~فملك الرجوع كالمسألة التي قبلها (فصل) ولا تصح الاجازة إلا من جائز التصرف
~~ولا تصح من الصبي والمجنون والمحجور عليه للسفه لانها تبرع بالمال فلم تصح
~~منهم كالهبة، فأما المحجور عليه لفلس فتصح منه ان قلنا هي تنفيذ وإن قلنا
~~هي هبة لم تصح منه لانه ليس له هبة ماله * (مسألة) * (ولا يثبت الملك
~~للموصى له إلا بالقبول بعد الموت فأما رده وقبوله قبل ذلك فلا عبرة به)
# يشترط لثبوت الملك للموصى له شرطان (احدهما) القبول إذا كانت لمعين يمكن
~~القبول منه في قول جمهور الفقهاء لانها تمليك مال لمن هو من اهل الملك
~~متعين فاعتبر قبوله كالهبة والبيع قال احمد الهبة PageV06P442 والوصية واحد
~~فان كانت لغير معنى كالفقراء والمساكين أو لمن لا يمكن حصرهم كبني تميم أو
~~على مصلحة كمسجد أو حج لم يفتقر إلى قبول ولزمت بمجرد الموت لان اعتبار
~~القول من جميعهم متعذر فسقط اعتباره كالوقف عليهم ولا يتعين واحد منهم
~~فيكتفى بقبوله ولذلك لو كان منهم ذو رحم من الموصى به مثل أن يوصي بعبد
~~للفقراء وأبوه فقير لم يعتق عليه ولان الملك لا يثبت للموصى لهم بدليل ما
~~ذكرنا من المسألة وإنما يثبت لك واحد منهم بالقبض فيقوم قبضه مقام قبوله
~~أما الآدمي المعين فيثبت له الملك فعيتبر قبوله لكن لا يتعين القبول باللفظ
~~بل يحصل بما قام مقامه من الاخذ والفعل الدال على الرضى كقولنا في الهبة
~~والبيع ويجوز القبول على الفور والتراخى (الثاني) أن يقبل بعد موت الموصي
~~لانه قبل ذلك لم يثبت له حق ولذلك لم يصح رده * (مسألة) * (وان مات الموصى
~~له قبل موت الموصي بطلت الوصية) هذا قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن علي رضي
~~الله عنه وبه قال الزهري وحماد بن أبي سليمان وربيعة ومالك والشافعي وأصحاب ms2827
~~الرأي وقال الحسن تكون لولد الموصى له وقال عطاء إذا علم المريض بموت
~~الموصى له ولم يحدث فيما أوصى به شيئا فهو لوارث الموصى له لانه مات بعد
~~عقد الوصية فيقوم الوارث مقامه كما لو مات بعد موت الموصي وقبل القبول
~~PageV06P443 ولنا أنها عطية صادقت المعطى ميتا فلم تصح كما لو وهب ميتا
~~وذلك لان الوصية عطية بعد الموت وإذا مات قبل القبول بطلت الوصية أيضا وان
~~سلمنا صحتها فان العطية صادفت حيا بخلاف مسئلتنا.
# * (مسألة) * (وان ردها بعد موته بطلت أيضا) لا يخلو رد الوصية من أربعة
~~أحوال (احدها) أن يردها قبل موت الموصي فلا يصح الرد لان الوصية لم تقع بعد
~~أشبه رد المبيع قبل إيجاب البيع ولانه ليس بمحل للقبول فلا
# يكون محلا للرد كما قبل الوصية (الثاني) أن يردها بعد الموت وقبل القبول
~~فيصح الرد وتبطل الوصية لا نعلم فيه خلافا لانه أسقط حقه في حال يملك قبوله
~~وأخذه فأشبه عفو الشفيع عن الشفعة بعد البيع (الثالث) أن يرد بعد القبول
~~والقبض فلا يصح الرد لان ملكه قد استقر عليه فاشبه رده لسائر ملكه الا أن
~~يرضى الورثة بذلك فتكون هبة منه لهم تفتقر إلى شروط الهبة (الرابع) أن يرد
~~بعد القبول وقبل القبض فينظر فان كان الموصى به مكيلا أو موزونا صح الرد
~~لانه لا يستقر ملكه عليه قبل قبضه فأشبه رده قبل القبول وان كان غير ذلك لم
~~يصح لان ملكه قد استقر عليه فهو كالمقبوض ويحتمل أن يصح الرد بناء على أن
~~القبض معتبر فيه، ولاصحاب الشافعي في هذه الحال وجهان PageV06P444 (أحدهما)
~~يصح الرد في الجميع فلا فرق بين المكيل والموزون وغيرهما وهو المنصوص عن
~~الشافعي لانهم لما ملكوا الرد من غير قبول ملكوا الرد من غير قبض ولان ملك
~~الوصي لم يستقر عليه قبل القبض فصح رده كما قبل القبول (والثاني) لا يصح
~~الرد لان الملك يحصل بالقول من غير قبض (فصل) وكل موضع صح الرد فيه فان
~~الوصية تبطل بالرد ويرجع ms2828 الموصى به إلى التركة فيكون الجميع للوارث لان
~~الاصل ثبوت الحق لهم وإنما خرج بالوصية فإذا بطلت رجع إلى ما كأن عليه كان
~~الوصية لم توجد ولو عين بالرد واحدا فقصد تخصيصه بالمردود لم يكن له ذلك
~~وكان لجميعهم لان رده امتناع من تملكه فبقي على ما كان عليه ولانه لا يملك
~~دفعه إلى أجنبي فلم يملك دفعه إلى وار ث يخصه به.
# وكل موضع امتنع الرد لاستقرار ملكه عليه فله أن يخص به بعض الورثة لانه
~~ابتداء هبة ولانه يملك دفعه إلى أجنبي فملك دفعه إلى الوراث فلو قال رددت
~~هذه الوصية لفلان قيل له ما أرددت بقولك لفلان؟ فان قال أردت تمليكه إياها
~~وتخصيصه بها فقبلها اختص بها وان قال أردت ردها إلى جميعهم ليرضى فلان عادت
~~إلى الجميع إنما قبلوها فان قبلها بعضهم دون بعض فمن قبل حصته منها (فصل)
~~ويحصل الرد بقوله رددت الوصية وقوله ما أقبلها وما أدى هذا المعنى قال أحمد
~~إذا PageV06P445 وصى لرجل بألف فقال لا أقبلها فهي لورثة الموصى له
# * (مسألة) * (وان مات بعده وقبل الرد والقبول قام وارثه مقامه ذكره
~~الخرقي وقال القاضي يبطل على قياس قوله) إذا مات الموصى له بعد موت الموصي
~~وقبل الرد والقبول قام وارثه مقامه في القبول والرد كذلك ذكره الخرقي لانه
~~حق يثبت للموروث فثبت للوارث بعد موته لقوله عليه الصلاة والسلام " من ترك
~~حقا فلورثته " وكخيار الرد بالعيب وقال أبو عبد الله بن حامد تبطل الوصية
~~لانه عقد يفتقر إلى القبول فإذا مات من له القبول قبل القبول بطل العقد
~~كالهبة قال القاضي هو قياس المذهب لانه خيار لا يعتاض عنه فبطل كخيار
~~المجلس والشرط وخيار الاخذ بالشفعة، وقال أصحاب الرأي تلزم الوصية في حق
~~الوارث وتدخل في ملكه حكما بغير قبول لان الوصية قد لزمت من جهة الموصي
~~وانما الخيار للموصى له فإذا مات بطل خياره ودخل في ملكه كما لو اشترى شيئا
~~على أن الخيار له فمات بعد انقضائه ولنا على ان ms2829 الوصية لا تبطل بموت الوصي
~~أنها عقد لازم من أحد الطرفين فلم يبطل بموت من له الخيار كعقد الرهن
~~والبيع إذا شرط فيه الخيار لاحدهما ولانه عقد لا يبطل بموت الموجب له فلا
~~يبطل PageV06P446 يموت الآخر كالذي ذكرنا، ويفارق الهبة والبيع قبل القبول
~~من الوجهين الذين ذكرناهما وهو أنه جائز من الطرفين ويبطل بموت الموجب له
~~ولا يصح قياسه على الخيارات لان ثم يبطل الخيار ويلزم العقد فنظيره في
~~مسئلتنا قول أصحاب الرأي ولنا على إبطال قولهم أنه عقد يفتقر إلى قبول
~~التملك فلم يلزم قبل القبول كالبيع والهبة إذا ثبت هذا فان الوراث يقوم
~~مقام الموصي له في الرد والقبول لان كل حق مات عنه المستحق فلم يبطل بالموت
~~قام الوارث فيه مقامه فان رد الوارث الوصية بطلت وان قبلها صحت وان كان
~~الوراث جماعة اعتبر القبول والرد من جميعهم فان رد بعضهم وقبل بعض ثبت
~~الملك لمن قبل في حصته وبطلت الوصية في حق من رد فان كان منهم من ليس له
~~التصرف قام وليه مقامه في ذلك وليس له أن يفعل إلا ما للمولي عليه فيه الحظ
~~فان فعل غيره لم يصح، فإذا كان الحظ في قبولها لم يصح الرد وكان له قبولها
~~بعد ذلك وان كان الحظ في ردها لم يصح قبوله لها لان الولي لا يملك التصرف
~~في حق المولي عليه بغير ماله
# الحظ فيه فلو وصى لصبي بذي رحم يعتق بمكله له وكان على الصبي ضرر في ذلك
~~بان تلزمه نفقة الموصي به لكونه فقيرا لا كسب له والمولي عليه موسر لم يكن
~~له قبول الوصية وان لم يكن عليه ضرر لكون PageV06P447 الموصى به ذا كسب أو
~~لكون المولي عليه فقيرا لا تلزمه نفقته تعين القبول لان في ذلك نفعا للمولي
~~عليه لعتق قرابته من غير ضرر يعود عليه فتعين ذلك والله أعلم * (مسألة) *
~~(وان قبلها بعد الموت ثبت الملك حين القبول في الصحيح من المذهب) وهو قول
~~مالك وأهل العراق وروي عن الشافعي ms2830 وفيه وجه آخر ذكره أبو الخطاب أنه إذا
~~قبل تبينا أن الملك ثبت حين موت الموصي وهو ظاهر مذهب الشافعي لان ما وجب
~~انتقاله بالقبول وجب انتقاله من جهة الموجب عند الايجاب كالهبة والبيع
~~ولانه لا يجوز أن يثبت الملك فيه للوارث لان الله تعالى قال (من بعد وصية
~~يوصي بها أو دين) والارث بعد الوصية ولا يبقى للميت لانه صار جمادا لا يملك
~~شيئا وللشافعي قول ثالث غير مشهور ان الوصية تملك بالموت ويحكم بذلك قبل
~~القبول لما ذكرنا ولنا أنه تمليك عين لمعين يفتقر إلى القبول فلم يسبق
~~الملك القبول كسائر العقود ولان القبول من تمام السبب والحكم لا يتقدم سببه
~~ولان القبول لا يخلو من أن يكون شرطا أو جزءا من السبب والحكم لا يتقدم
~~سببه ولا شرطه ولان الملك في الماضي لا يجوز تعليقه بشرط مستقبل، فان قيل
~~فلو قال لامرأته انت طالق قبل موتي بشهر ثم مات تبينا وقوع الطلاق قبل موته
~~بشهر، قلنا ليس هذا شرطا في وقوع الطلاق وانما نتبين الوقت الذي يقع فيه
~~الطلاق ولو قال إذا مت فأنت طالق قبله PageV06P448 بشهر لم يصح، وأما
~~انتقاله من جهة الموجب في سائر العقود فانه لا ينتقل الا بعد القبول فهو
~~كمسئلتنا غير ان ما بين الايجاب والقبول ثم يسير لا يظهر له أثر بخلاف
~~مسئلتنا، قولهم ان الملك لا يثبت للوارث ممنوع فان الملك ينتقل إلى الوراث
~~بحكم الاصل الا أن يمنع منه مانع فأما قول الله تعالى (من بعد وصية يوصي
~~بها أو دين) قلنا المراد به الوصية المقبولة بدليل أنه لو لم يقبل لكان
~~ملكا للوارث وقبل قبولها فليست مقبولة ويحتمل أن يكون المراد بقوله (فلكم
~~الربع من بعد وصية يوصى بها) أي لكم ذلك مستقر
# ولا يمنع هذا ثبوت الملك غير مستقر ولهذا لا يمنع الدين ثبوت الملك في
~~التركة وهو آكد من الوصية وان سلمنا أن الملك لا يبقى للوارث فانه يبقى
~~ملكا للميت كما إذا كان عليه دين، ms2831 وقولهم لا يبقى له ملك ممنوع فانه يبقى
~~ملكه فيما يحتاج إليه من مؤنة تجهيزه ودفنه وقضاء ديونه ويجوز أن يتجدد له
~~ملك في ديته إذا قتل وفيما إذا نصب شبكة فوقع فيها صيد بعد موته بحيث تقضى
~~ديونه وننفذ وصاياه ويجهز ان كان قبل تجهيزه فهذا يبقى على ملكه لتعذر
~~انتقاله إلى الوارث من أجل الوصية وامتناع انتقاله إلى الوصي قبل تمام
~~السبب فان رد الموصي له أو قبل انتقل حينئذ فان قلنا بالاول وانه ينتقل إلى
~~الوارث فانه يثبت له الملك على وجه لا يفيد اباحة التصرف كثبوته في العين
~~المرهونة PageV06P449 فلو باع الموصى به أو رهنه أو أعتقه أو تصرف بغير ذلك
~~لم ينفذ شئ من تصرفاته ولو كان الوارث ابنا للموصي به مثل أن تملك امرأة
~~زوجها الذي لها منه ابن فتوصي به لاجنبي فإذا ماتت انتقل الملك فيه إلى
~~ابنه حين القبول ولا يعتق عليه * (مسألة) * (فما حصل من كسب أو نماء منفصل
~~في الموصى به بعد موت الموصي وقبل القبول كالولد والثمرة والكسب فهو للورثة
~~على الوجه الاول) لانه ملكهم فان كان متصلا تبعها لانه يتبع في العقود
~~والفسوخ * (مسألة) * (وان كانت الوصية بأمة فوطئها الوراث قبل القبول
~~فأولدها صارت أم ولد له وولدها حر لانه وطئها في ملكه) وعليه قيمتها للوصي
~~إذا قبلها لانه فوتها عليه ولا مهر عليه ولا تلزمه قيمة الولد لذلك، فان
~~قيل فكيف قضيتم بعتقها ههنا وهي لا تعتق باعتاقه؟ قلنا الاستيلاد أقوى
~~ولذلك يصح من المجنون والراهن والاب والشريك المعسر وان لم ينفذ اعتاقهم،
~~وعلى الوجه الآخر يكون ولده رقيقا والامة باقية على الرق فان وطئها الموصى
~~له قبل ذلك كان قبولا لها ويثبت الملك له به لانه لا يجوز الا في الملك
~~PageV06P450 فاقدامه عليه دليل على اختياره الملك فأشبه ما لو وطئ من له
~~الرجعة زوجته الرجعية أو وطئ من له
# الخيار في البيع الامة المبيعة أو وطئ من له خيار فسخ النكاح امرأته *
~~(مسألة) * (وان وصى ms2832 له بزوجته فأولدها بعد موت الموصي وقبل القبول فولده
~~رقيق للوارث) وعلى الوجه الاخر يكون حر الاصل ولا ولاء عليه وأمه أم ولد
~~لانها علقت منه بحر في ملكه * (مسألة) * (وان وصى له بأبيه فمات قبل القبول
~~فقبل ابنه عتق الموصى به ولم يرث شيئا) وجملة ذلك أنه إذا وصى له بأبيه
~~فمات الموصى له بعد موت الموصي وقبل الرد والقبول فلوارثه قبولها على قول
~~الخرقي وهو الصحيح ان شاء الله تعالى فان قبلها ابنه صح وعتق عليه الجد ولم
~~يرث من ابنه شيئا لان حريته إنما حدثت حين القبول بعد ان صار الميراث لغيره
~~وعلى الوجه الآخر نثبت حريته من حين موت الموصي ويرث من ابنه السدس وقال
~~بعض أصحاب الشافعي لا يرث ايضا لانه لو ورث لاعتبر قبوله ولا يجوز اعتبار
~~قبوله قبل الحكم بحريته وإذا لم يجز اعتباره لم يعتق فيؤدي توريثه إلى
~~ابطال توريثه وهذا فاسد فانه لو أقر جميع الورثة بمشارك لهم في الميراث ثبت
~~نسبه وورث مع أنه يخرج المقرون به عن كونهم جميع الورثة ومن PageV06P451
~~فروع ذلك أنه لو مات الموصى له فقبل وارثه لثبت الملك للوارث القابل ابتداء
~~من جهة الموصي لا من جهة موروثه ولم يثبت للموصى له شئ فحينئذ لا تقضى
~~ديونه ولا ننفذ وصاياه ولا يعتق من يعتق عليه فان كان منهم من يعتق على
~~الوراث عتق عليه وكان ولاؤه له دون الموصى له وعلى الوجه الاخر نتبين أن
~~الملك كان ثابتا للموصى له وان انتقل منه إلى وارثه فتنعكس هذه الاحكام
~~فتقضى ديونه وننفذ وصاياه ويعتق من يعتق عليه وله ولاؤه يختص به الذكور من
~~ورثته ويحتمل أن يثبت الملك من حين الموت فتنعكس هذه الاحكام وقد ذكرناه
~~(فصل) وتصح الوصية مطلقة ومقيدة فالمطلقة أن يقول ان مت فثلثي للمساكين أو
~~لزيد والمقيدة أن يقول ان مت في مرضي هذا أو في هذه البلدة أو في سفري هذا
~~فثلثي للمساكين فان برأ من مرضه أو قدم من سفره ms2833 أو خرج من البلدة ثم مات
~~بطلت الوصية المقيدة دون المطلقة قال أحمد فيمن وصى وصية ان مات من مرضه
~~هذا أو من سفره هذا ولم يغير وصيته ثم مات بعد ذلك
# فليس له وصية وبهذا قال الحسن والثوري والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~وقال مالك ان قال قولا ولم يكتب كتابا فهو كذلك وان كتب كتابا ثم صح من
~~مرضه وأقر الكتاب فالوصية بحالها ما لم ينقضها. PageV06P452 ولنا أنها وصية
~~بشرط لم يوجد شرطها فبطلت كما لو لم يكتب كتابا أو كما لو وصى لقوم فماتوا
~~قبله ولانه قيد وصيته بقيد فلا تتعداه كما ذكرناه وان قال لاحد عبديه أنت
~~حر بعد موتي وقال للآخر أنت حر ان مت من مرضي هذا فمات من مرضه فالعبدان
~~سواء في التدبير وان برأ من مرضه ذلك بطل تدبير المقيد وبقي تدبير المطلق
~~بحاله، ولو وصى لرجل بثلثه وقال ان مت قبلي فهو لعمرو صحت وصيته على حسب ما
~~شرطه وكذلك سائر الشروط فان النبي صلى الله عليه وسلم قال " المسلمون على
~~شروطهم " (فصل) قال رضي الله عنه (ويجوز الرجوع في الوصية) اتفق أهل العلم
~~على أن للموصي أن يرجع في كل ما وصى به وفي بعضه الا الوصية بالاعتاق فقد
~~اختلف فيها فالاكثرن على جواز الرجوع فيها ايضا روي ذلك عن عمر رضي الله
~~عنه أنه قال يغير الرجل ما شاء من وصيته وبه قال عطاء وجابر بن زيد والزهري
~~وقنادة ومالك والشافعي وأحمد واسحاق وأبو ثور وقال الشعبي وابن سيرين وابن
~~شبرمة والنخعي يغير ما شاء منها الا العتق لانه اعتاق بعد الموت فلم يملك
~~تغييره كالتدبير PageV06P453 ولنا أنها وصية فملك الرجوع عنها ولانها عطية
~~تنجز بالموت فجاز له الرجوع عنها قبل تنجيزها كهبة ما يفتقر إلى القبض قبل
~~قبضه، وأما التدبير فلنا فيه منع وان سلم فان الوصية تفارق التدبير فانه
~~تعليق على شرط فلم يملك تغييره كتعليته على صفة في الحياة * (مسألة) *
~~(فإذا قال قدر رجعت في وصيتى ms2834 أو أبطلتها أو نحو ذلك كقوله غيرتها بطلت)
~~لانه صريح في الرجوع وان قال في الموصى به هو لورثتي أو في ميراثي فهو رجوع
~~لان ذلك ينافي كونه وصية
# * (مسألة) * (وان قال ما أوصيت به لفلان فهو لفلان كان رجوعا) وبه قال
~~الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا لانه صرح بالرجوع عن
~~الاول بذكره أن ما أوصى به مردود إلى الثاني أشبه ما لو قال رجعت عن وصيتي
~~لفلان وأوصيت بها لفلان * (مسألة) * (وان وصى به لاخر ولم يقل ذلك فهو
~~بينهما) إذا وصى لانسان بمعين من ماله ثم وصى به لآخر أو وصى لرجل بثلثه ثم
~~وصى لآخر بثلثه أو وصى بجميع ماله لرجل ثم وصى به لآخر فهو بينهما وليس ذلك
~~رجوعا PageV06P454 في الوصية الاولى وبه قال ربيعة ومالك والثوري والشافعي
~~واسحاق وابن المنذر وأصحاب الرأي وقال جابر بن زيد والحسن وعطاء وطاوس
~~وداود وصيته للاخير منهما لانه وصى للثاني بما وصى به للاول فكان رجوعا كما
~~لو قال ما وصيت به لفلان فهو لفلان ولان الثانية تنافي الاولى فإذا أتى بها
~~كان رجوعا كما لو قال هذا لورثتي ولنا انه وصى بها لهما فاستويا فيها كما
~~لو قال وصيت لكما بهذه العين وما قاسوا عليه صرح فيه بالرجوع عن وصيته
~~للاول وفي مسئلتنا يحتمل انه قصد التشريك فلم تبطل وصية الآخر بالشك (فصل)
~~إذا وصى بعبد لرجل ثم وصى لآخر بثلثه فهو بينهما أرباعا وعلى قول الآخرين
~~ينبغي ان يكون للثاني ثلثه كاملا وان وصى بعبده لاثنين فرد احدهما وصيته
~~فللآخر نصفه وان وصى لاثنين بثلثي ماله فرد الورثة ذلك ورد احد الوصيين
~~وصيته فللآخر الثلث كاملا لانه وصى له به منفردا وزالت المزاحمة فكمل له
~~كما لو انفرد به (فصل) إذا أقر الوارث أن اباه وصى بالثلث لرجل وأقام آخر
~~شاهدين أنه أوصى له بالثلث، فرد الوارث الوصيين وكان الوارث رجلا عدلا وشهد
~~بالوصية حلف معه الموصى له واشتركا في PageV06P455 الثلث، وبهذا قال ms2835 أبو
~~ثور، وهو قياس قول الشافعي، وقال أصحاب الرأي لا يشاركه المقر له بناء منهم
~~على أن الشاهد واليمين ليس بحجة شرعية، وقد ثبت أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قضى بشاهد ويمين رواه مسلم، وان كان المقر ليس بعدل أو كان امرأة
~~فالثلث لمن شهدت له البينة، لان
# وصيته ثابتة ولم تثبت وصية الآخر وإن لم يكن لواحد منهما بينة فأقر
~~الوراث أنه أقر لفلان بالثلث أو بهذا العبد، أو أقر لآخر به بكلام متصل
~~فالمقر به بينهما، وبهذا قال أبو ثور وأصحاب الرأي، ولا نعلم فيه مخالفا
~~وإن أقر به لواحد ثم أقر به لآخر في مجلس آخر لم يقبل إقراره لانه ثبت
~~للاول باقراره فلا يقبل قوله فيما ينقص به حق الاول إلا أن يكون عدلا فيشهد
~~بذلك ويحلف معه المقر له فيشاركه كما لو ثبت للاول ببينة، وان أقر للثاني
~~في المجلس بكلام منفصل ففيه وجهان (أحدهما) لا يقبل لان حق الاول ثبت في
~~الجميع فأشبه ما لو أقر له في مجلس آخر (والثاني) يقبل لان المجلس الواحد
~~كالحال الواحدة.
# * (مسألة) * (وإن باعه أو وهبه أو رهنه كان رجوعا) إذا وهب الموصى به أو
~~تصدق به أو أكله أو أطعمه أو أتلفه أو كان ثوبا ففصله ولبسه PageV06P456 أو
~~جارية فأحبلها أو ما أشبه ذلك فهو رجوع.
# قال ابن المنذر أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم أنه إذا أوصى لرجل
~~بطعام فأكله أو بشئ فأتلفه أو وهبه أو تصدق به أو بجارية فأحبلها أو أولدها
~~فانه يكون رجوعا، وكذلك ان باعها، وحكي عن أصحاب الرأي أن بيعه ليس برجوع
~~لانه أخذ بدله بخلاف الهبة.
# ولنا أنه أزال ملكه عنه، فكان رجوعا كما لو وهبه وان عرضه على البيع أو
~~وصى ببيعه أو أوجب الهبة فلم يقبلها الموهوب له كان رجوعا لانه يدل على
~~اختياره للرجوع ووصيته ببيعه أو اعتاقه رجوع لكونه وصي بما ينافي الوصية
~~الاولى وان رهنه كان رجوعا لانه علق به حقا يجوز ms2836 بيعه، فكان أعظم من عرضه
~~على البيع، وفيه وجه آخر أنه ليس برجوع، وهو وجه لاصحاب الشافعي لانه لا
~~يزيل الملك أشبه اجارته * (مسألة) * (وان كاتبه أو دبره أو جحد الوصيه فعلى
~~وجهين) (أحدهما) يكون رجوعا لان الكتابة بيع والتدبير اقوى من الوصية لانه
~~ينتجز بالموت فسبق أخذ الموصى له وجحد الوصية رجوع لانه لا يدل على الرجوع
~~ولان جحده يدل على أنه لا يريد
# ايصاله إلى الموصى له. PageV06P457 و (الثاني) لا يكون رجوعا لآل الكتابة
~~والتدبير لا يخرج بهما عن ملكه ولان الوصية عقد فلا تبطل بالجحود كسائر
~~العقود وهو رواية عن أبي حنيفة.
# * (مسألة) * (وإن خلطه بغيره على وجه لا يتميز منه كان رجوعا) لانه يتعذر
~~تسليمه فيدل على رجوعه، وان خلطه بما يتميز منه لم يكن رجوعا، لانه لا يمنع
~~التسليم وان أزال اسمه فطحن الحنطة أو عجن الدقيق أو خبز الحنطة أو جعل
~~الخبز فتيتا فهو رجوع لانه أزال اسمه وذكره القاضي لانه أزال اسمه وعرضه
~~للاستعمال، وذلك دليل على رجوعه وبهذا قال الشافعي، وعلى قياس ذلك إذا نجر
~~الخشبة بابا ونحوه لانه أزال اسمه فهو في معناه، وان كان قطنا أو كتانا
~~فغزله، أو غزلا فنسجه، أو ثوبا فقطعه، أو بقرة فضربها، أو شاة فذبحها كان
~~رجوعا، وبه قال أصحاب الرأي والشافعي في ظاهر مذهبه، واختار أبو الخطاب أنه
~~ليس برجوع وهو قول أبو ثور لانه لا يزيل اسمه ولنا أنه عرضه للاستعمال فكان
~~رجوعا لان فعله يدل على الرجوع، وقولهم انه لا يزيل اسمه لا يصح فان الثوب
~~لا يسمى غزلا، والغزل لا يسمى كتانا.
# (فصل) وان حدث بالموصى به ما يزيل اسمه من فعل الموصي مثل ان سقط الحب في
~~الارض PageV06P458 فصار زرعا أو انهدمت الدار فصارت فضاء في حياة الموصي
~~بطلت الوصية بها لان الباقي لا يتناوله الاسم وهو اختيار القاضي وذكر أبو
~~الخطاب في الدار إذا انهدمت وزال اسمها وجها أنه لا يكون رجوعا لان الموصي
~~لم يقصد ذلك والاول أولى ms2837 وان كان انهدام الدار لا يزيل اسمها سلمت إليه.
# * (مسألة) * (وان زاد في الدار عمارة أو انهدام بعضها فهل يستحقه الموصى
~~له؟ على وجهين: (أحدهما): لا يستحقه لان الزيادة لم تتناولها الوصية
~~والانقاض لا تدخل في مسمى الدار وانما يتبع الدار في الوصية وما يتبعها في
~~البيع.
# و (الوجه الآخر): يدخلان في الوصية لان الزيادة تابعة للموصى به فأشبه
~~سمن العبد وتعليمه والمنهدم قد دخل في الوصية فتبقى الوصية ببقائه.
# * (مسألة) * (وان وصى له بقفيز من صبرة ثم خلط الصبرة بأخرى لم يكن رجوعا
~~سواء خلطها بمثلها أو خير منها أو دونها لانه كان مشاعا وبقي مشاعا وقيل ان
~~خلطه بخير منه كان رجوعا لانه لا يمكنه تسليم الموصى به الا بتسليم خير منه
~~ولا يجب على الوارث تسليم خير منه فصار متعذر التسليم بخلاف ما إذا خلطه
~~بمثله أو دونه.
# (فصل) نقل الحسن بن ثواب عن احمد في رجل قال هذا ثلثي لفلان ويعطي فلان
~~منه مائة PageV06P459 في كل شهر إلى ان يموت فهو للاخر منهما ويعطى هذا
~~مائة في كل شهر فان مات وفضل شئ رد إلى صاحب الثلث فحكم بصحة الوصية
~~وانفاذها على ما امر به الموصى.
# * (مسألة) * (وان وصى لرجل بشئ ثم قال ان قدم فلان فهو له، فقدم في حياة
~~الموصي فهو له لانه جعله له بشرط قدومه وقد وجد الشرط، وان قدم بعد موت
~~الموصي فهو للاول في احد الوجهين، لانه لما مات قبل قدومه انتقل إلي الاول
~~لعدم الشرط في الثاني وقدم وقدم الثاني بعد ملك الاول له وانقطاع حق الموصي
~~منه فيبقى للاول، ذكره القاضي، وفي الوجه الثاني هو للقادم لانه مشروط له
~~بقدومه فأشبه ما لو قال ان حملت نخلتي بعد موتي فهو لفلان، فحملت بعد موته
~~فانه يستحق حملها، بعد ملك الورثة لاصلها.
# (فصل) إذا اوصى بأمة لزوجها الحر فقبلها انفسخ النكاح، لان النكاح لا
~~يجتمع مع ملك اليمين وظاهر المذهب ان الموصى له انما ملك الموصى به بالقبول
~~فحينئذ ms2838 ينفسخ النكاح، وفيه وجه آخر انه إذا قبل تبينا ان الملك كان ثابتا
~~من حين موت الموصي فتبين ان النكاح انفسخ من حين موت الموصي فان اتت بولد
~~لم يخل من ثلاثة احوال. PageV06P460 (احدها) ان تكون حاملا حين الوصية
~~ويعمل ذلك بأن تأتي به لاقل من ستة اشهر منذ اوصى فالصحيح انه يكون موصى به
~~معها لان للحمل حكما ولهذا تصح الوصية به وله وإذا صحت الوصية به منفردا
~~صحت به مع امه فيصير كما لو كان منفصلا فأوصى بهما جميعا وفيه آخر لا حكم
~~للحمل فلا يدخل
# في الوصية وانما يثبت له الحكم عند انفصاله كأنه حدث حينئذ فعلى هذا ان
~~انفصل في حياة الموصي فهو كسائر كسبها، وإن انفصل بعد موته وقبل القبول فهو
~~للورثة على ظاهر المذهب وان انفصل بعده فهو للموصي.
# (الحال الثاني) ان تحمل به بعد الوصية ويعلم ذلك بأن تضعه بعد ستة اشهر
~~من حين اوصى لانها ولدته لمدة الحمل بعد الوصية فيحتمل انها حملته بعدها
~~فلم تتناوله والاصل عدم الحمل حال الوصية فلا نثبته بالشك فيكون مملوكا
~~للموصي ان ولدته في حياته وإن ولدته بعده وقلنا للحمل حكم فكذلك وان قلنا
~~لا حكم له فهو للورثة ان ولدته قبل القبول ولابيه ان ولدته بعده وكل موضع
~~كان الولد للموصى له فانه يعتق عليه بأنه ابنه وعليه ولاء لابيه لانه عتق
~~عليه بالقرابة وامه امة ينفسخ نكاحها بالملك ولا تصير ام ولد لانها لم تعلق
~~منه بحر في ملكه PageV06P461 (الحال الثالث) ان تحمل بعد موت الموصي وقبل
~~القبول ويعلم ذلك بأن تضعه لاكثر من ستة اشهر من حين الموت فان وضعته قبل
~~القبول فهو للوارث في ظاهر المذهب لان الملك انما يثبت للموصى له بعد
~~القبول وعلى الوجه الآخر يكون للموصى له، وان وضعته بعد القبول فكذلك لان
~~الظاهر ان للحمل حكما فيكون حادثا على ملك الوارث وعلى الوجه الآخر يكون
~~للموصى له فعلى هذا يكون حرا لا ولاء عليه لانها ام ولد لكونها ms2839 علقت منه
~~بحر في ملكه فهو كما لو حملت به بعد القبول ومذهب الشافعي في هذا الفصل
~~قريب مما قلناه، وقال أبو حنيفة إذا وضعته بعد موت الموصي دخل في الوصية
~~بكل حال لانها تستقر بالموت وتلزم فوجب ان تسرى إلى الولد كالاستيلاد ولنا
~~انها زيادة منفصلة حادثة بعد عقد الوصية فلا تدخل فيها كالكسب وكما لو وصى
~~بعتق جارية فولدت ويفارق الاستيلاد لان له تغليبا وسراية وهذا التفريع فيما
~~إذا خرجت من الثلث وان لم تخرج من الثلث ملك منها بقدر الثلث وانفسخ النكاح
~~لان ملك بعضها يفسخ النكاح كملك جميعها وكل موضع يكون الولد لابيه فان يكون
~~له منه ههنا بقدر ما ملك من أمه ويسري العتق إلى باقيه إن كان موسرا وان
~~كان معسرا فقد عتق منه ما ملك وحده وكل موضع قلنا تكون أم ولد فانها تصير
~~أم ولد ههنا PageV06P462 سواء كان موسرا أو معسرا على قول الخرقي كما إذا
~~استولد الامة المشتركة وقال القاضي يصير منها أم ولد بقدر ما ملك منها وهذا
~~مذهب الشافعي والله أعلم (فصل) قال رضي الله عنه (وتخرج الواجبات من رأس
~~المال أوصى بها أو لم يوص كقضاء الدين والحج والزكاة) لان حق الورثة بعد
~~أداء الدين لقوله سبحانه (من بعد وصيه يوصي بها أو دين) وقال علي رضي الله
~~عنه ان رسول الله صلى الله عليه وسلم بدأ بالدين قبل الوصية رواه الترمذي
~~والواجب لحق الله سبحانه بمنزلة الدين لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~دين الله أحق أن يقضى " فان وصى معها بتبرع اعتبر الثلث من الباقي فيخرج
~~الواجب أولا من رأس المال ثم يخرج ثلث الباقي كمن تكون تركته أربعين فيوصي
~~بثلث ماله وعليه دين عشرة فتخرج العشرة أولا وتدفع إلى الموصى له بالثلث
~~عشرة وهي ثلث الباقي بعد الدين * (مسألة) * (وان قال اخرجوا الواجب من ثلثي
~~أخرج من الثلث وتمم من رأس المال على ما قال الموصي كأنه قصد إرفاق ورثته
~~بذلك فان كان معها ms2840 وصية بتبرع فقال القاضي يبدأ بالواجب فان فضل عنه من
~~الثلث شئ فهو لصاحب التبرع وإن لم يفضل منه شئ سقط وذلك لان الدين تجب
~~PageV06P463 البداءة به قبل الميراث والتبرع فإذا عينه في الثلث وجب
~~البداية به وما فضل للتبرع فان لم يفضل شئ سقط لانه لم يوص له بشئ إلا أن
~~يجيز الورثة فيعطى ما أوصي له به وقال أبو الخطاب يزاحم به أصحاب الوصايا
~~فيحتمل ما قاله القاضي ويحتمل أن يقسم الثلث بين الواجب والتبرع بالحصة فما
~~بقي من الواجب تمم من الثلثين فيدخله الدور ويحتاج إلى العمل بطريق الخبر
~~فلو كان المال ثلاثين فالواجب عشرة والوصية عشرة فاجعل تتمة الواجب شيئا
~~يبقى ثلاثون إلا شيئا فثلثه عشرة إلا ثلث شئ اقسمها بين الواجب والتبرع
~~يحصل للواجب خمسة إلا سدس شئ فإذا أضفت إليها الشئ الذي هو تتمة الواجب كان
~~عشرة فاجبر الخمسة من الشئ بسدسه يبقى خمسة أسداس شئ تعدل خمسة فتبين ان
~~الشئ ستة وللوصي الآجر وهو صاحب التبرع أربعة
# (فصل) فان كان عليه دين خمسة أيضا عزلت تتمة الواجب شئ وتتمة الدين نصف
~~شئ بقي ثلث المال عشرة الا نصف شئ فاقسمه بين الوصايا فيحصل للواجب أربعة
~~الا خمس شئ اضمم إليها تتمته يصير شيئا وأربعة الا خمس شئ تصير عشرة وبعد
~~الجبر تصير أربعة أخماس تعدل ستة فرد على الستة ربعها تكن سبعة ونصفها تعدل
~~شيئا فالشئ سبعة ونصف ونصف الشئ ثلاثة ونصف وربع PageV06P464 وبقية المال
~~ثمانية عشر وثلاثة أرباع ثلثها ستة وربع للدين خمسها أحد وربع إذا ضمت إليه
~~تتمته كمل خمسة وللواجب اثنان ونصف يكمل بتتمته وللصدقة اثنان ونصف، وفي
~~عملها طريق آخر وهو أن يقسم الثلث بكماله بين الوصايا بالقسط ثم ما بقي من
~~الواجب أخذته من الورثة وصاحب التبرع بالقسط ففي المسألة الاولى يحصل
~~للواجب خمسة يبقى له خمسة يأخذ من صاحب التبرع دينارا ومن الورثة أربعة وفي
~~المسألة الثانية حصل للواجب أربعة وبقي له ستة وحصل للدين دينار وبقي ms2841 له
~~ثلاثة فيأخذان ما بقي لهما وذلك تسعة من الورثة نصفها وثلثها وذلك سبعة
~~ونصف ومن صاحب التبرع سدسها دينار ونصفها للواجب منها ثلثاها وللدين ثلثها
~~فان اوصى بالواجب واطلق فهو من راس المال فيبدا باخراجه قبل التبرعات
~~والميراث فان كانت وصية ثم بتبرع فلصاحبها ثلث الباقي وهذا قول اكثر اصحاب
~~الشافعي وذهب بعضهم إلى ان الواجب من الثلث كالقسم الذي قبله لانه إنما
~~يملك الوصية بالثلث.
# ولنا ان الواجب من راس المال وليس في وصيته ما يقتضي تغييره فيبقى على ما
~~كان عليه كما لو لم يوص به وقولهم لا يملك الوصية إلا بالثلث قلنا في
~~التبرع واما في الواجبات فلا ينحصر في الئلث PageV06P465 ولا يتقيد به فان
~~اوصى بالواجب وقرن به الوصية بتبرع مثل ان يقول حجوا عني وأدوا ديني
~~وتصدقوا عني ففيه وجهان (اصحهما) ان الواجب من راس المال لان الاقتران في
~~اللفظ لا يدل على الاقتران في الحكم ولا في كيفيته ولذلك قال الله تعالى
~~(كلوا من ثمره إذا اثمر وآتو حقه يوم حصاده) والاكل لا يجب والايتاء يجب
~~ولانه ههنا قد عطف غير الواجب عليه فكما لم يستويا في الوجوب
# لا يلزم استواءهما في محل الاخراج (والثاني) انه من الثلث لانه قرن به ما
~~مخرجه من الثلث والله سبحانه وتعالى اعلم.
# (باب الموصى له) تصح الوصية لكل من يصح تمليكه من مسلم وذمي وحربي ومرتد،
~~أما صحة الوصية للمسلم والذمي فلا نعلم فيه خلافا وبه قال شريح والشعبي
~~والثوري والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي قال محمد بن الحنفية في قوله تعالى
~~(إلا أن تفعلوا إلى أوليائكم معروفا) هو وصية المسلم لليهودي والنصراني
~~ولان الهبة تصح له فصحت الوصية كالمسلم وتصح وصية الذمي للمسلم لانه إذا
~~صحت وصية المسلم للذمي PageV06P466 فوصية الذمي للمسلم أولى وحكم وصية
~~الذمي حكم وصية المسلم فيما ذكرنا، وتصح الوصية للحربي وان كان في دار
~~الحرب نص عليه أحمد وبه قال مالك وأكثر أصحاب الشافعي، وقال بعضهم لا تصح
~~وهو قول أبي حنيفة ms2842 لان الله تعالى قال (لا ينهاكم الله عن الذين لم
~~يقاتلوكم في الدين ولم يخرجوكم من دياركم ان تبروهم وتقسطوا إليهم) الآية
~~إلى قوله (انما ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم في الدين واخرجوكم من دياركم)
~~الآية فدل على أن من قاتلنا لا يحل بره ولنا انه تصح هبة فصحت الوصية له
~~كالذمي وقد روي ان النبي صلى الله عليه وسلم اعطى عمر حلة من حرير فقال يا
~~رسول الله كسوتنيها وقد قلت في حلة عطارد ما قلت فقال " اني لم اعطكها
~~لتلبسها " فكساها عمر خاله مشركا بمكة وعن اسماء بنت ابي بكر قالت أتتني
~~أمي وهي راغبة تعني عن الاسلام فسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقلت يا
~~رسول الله اتتنى امي وهي راغبة افاصلها؟ قال " نعم " وهذان فيهما صلة اهل
~~الحرب وبرهم والآية حجة لنا فيمن لم يقاتل فأما المقاتل فانما نهى عن توليه
~~لا عن بره ولا الوصية له وان احتج بالمفهوم فهو لا يراه حجة ثم قد حصل
~~الاجماع على صحة الهبة للحربي والوصية في معناها. PageV06P467 * (مسألة) *
~~(وتصح للمرتد كما تصح الهبة له)
# ذكره أبو الخطاب وقال ابن ابي موسى لا تصح لان ملكه غير مستقر ولا يرث
~~ولا يورث فهو كالميت ولان ملكه يزول عن ماله بردته في قول ابي بكر وجماعة
~~فلا يثبت له الملك بالوصية * (مسألة) * (وتصح لمكاتبه ومدبره وام ولده) تصح
~~الوصية للمكاتب سواء كان مكاتبه أو مكاتب وارثه أو مكاتب اجنبي سواء وصي له
~~يجزء شائع أو معين لان ورثته لا يستحقون المكاتب ولا يملكون ماله ولانه
~~يملك المال بالعقود فصحت الوصية له كالحر، فان قال ضعوا عن مكاتبي بعض
~~كتابته أو بعض ما عليه وضعوا ما شاؤا وان قال ضعوا عنه نجما من نجومه فلهم
~~ان يضعو اي نجم شاؤا وسواء كانت نجومه متفقة أو مختلفة لتناول اللفظ له فان
~~قال ضعوا عنه أي نجم شاء رجع إلى مشيئته لان سيده جعل المشيئة إليه وان قال
~~ضعوا عنه أكثر نجومه ms2843 وضعوا عنه اكثرها مالا لانه اكبرها قدرا، وان قال ضعوا
~~عنه اكثر نجومه وضعوا عنه اكثر من نصفها لان اكثر الشئ يزيد على نصفه فان
~~كانت نجومه خمسة وضعوا ثلاثة وان كانت ستة وضعوا اربعة ويحتمل ان يصرف إلى
~~واحد منها اكثرها مالا فان كانت نجومه سواء تعين القول الاول فان قال ضعوا
~~عنه اوسط نجومه ولم يكن فيها الا وسط واحد تعين مثل ان تكون نجومه متساوية
~~القدر والاجل وعددها مفرد فيتعين الاوسط في العدد فان كانت خمسة تعين
~~الثالث، وان كانت PageV06P468 سبعة فالرابع فان كان عددها مزدوجا وهي
~~مختلفة المقدار فبعضها مائة وبعضها مائتان وبعضها ثلاثمائة فأوسطها
~~المائتان فيتعين وان كانت متساوية القدر مختلفة الاجل مثل أن يكون اثنان
~~إلى شهر شهر وواحد إلى شهرين وواحد إلى ثلاثة أشهر تعنيت الوصية في الذي
~~إلى شهرين، وإن اتفقت هذه المعاني في واحد تعين، وان كان لها أوسط في القدر
~~وأوسط في الاجل وأوسط في العدد يخالف بعضها بعضا رجع إلى قول الورثة، وان
~~اختلفت الورثة والمكاتب في ارادة الموصي منها فالقول قول الورثة مع أيمانهم
~~أنهم لا يعلمون ما أراد، ومتى كان العدد وترا فأوسطه واحد وان كانت شفعا
~~كأربعة فأوسطه اثنان وهكذا القول فيما إذا أوصي بأوسط نجومه، وان قال ضعوا
~~عنه ما يخف أو ما يثقل أو ما يكثر رجع إلى تقدير الورثة لان كل شئ يخف إلى
~~حيث ما هو أثقل منه، ويثقل إلى حيث ما هو أخف منه، PageV06P469 كما قال
~~أصحابنا فيما إذا أقر بمال عظيم أو كثير أو ثقيل أو خفيف، وان قال ضعوا عنه
~~أكثر ما عليه وضع عنه النصف وأدنى زيادة وان قال ضعوا عنه أكثر ما عليه
~~ومثل نصفه فذلك ثلاثة أرباع وأدنى زيادة وان قال ضعوا أكثر ما عليه ومثله
~~فذلك الكتابة كلها وزيادة عليها فيصح في الكتابة ويبطل في الزيادة لعدم
~~محلها وان قال ضعوا عنه ما شاء فشاء وضع كل ما عليه وضع لتناوله اللفظ فان
~~قال ضعوا ms2844 عنه ما شاء من مال الكتابة لم يضعوا عنه الكل، لان من للتبعيض
~~ومذهب الشافعي على نحو ما ذكرنا في هذا الفصل. PageV06P470 * (مسألة) *
~~(وتصح الوصية لمدبره) لانه يصير حرا حين لزوم الوصية فصحت الوصية له كأم
~~الولد فان لم يخرج من الثلث هو والوصية جميعا قدم عتقه على الوصية لانه
~~أنفع له، وقال القاضي يعتق بعضه ويملك من الوصية بقدر ما عتق منه.
# ولنا أنه وصى لعبده وصية صحيحة فيقدم عتقه على ما يحصل له من المال كما
~~لو وصى لعبده القن بمشاع من ماله.
# * (مسألة) * (وتصح الوصية لام ولده لانها حرة حين لزوم الوصية) وقد روي
~~ذلك عن عمر رضي الله عنه انه أوصى لامهات أولاده بأربعة آلاف أربعة آلاف،
~~رواه سعيد وروي ذلك عن عمران بن حصين، وبه قال ميمون بن مهران، والزهري،
~~ويحيى الانصاري، ومالك، والشافعي، واسحق. PageV06P471 * (مسألة) * (وتصح
~~لعبد غيره) وتكون الوصية لسيده والقبول من العبد لان العقد مضاف إليه أشبه
~~ما لو وهبه شيئا فإذا قبل نثبت لسيده لانه من كسب عبده وكسب العبد للسيد
~~ولا يفتقر في القبول إلى اذن السيد لانه كسب من غير اذن سيده كالاحتطاب
~~وهذا قول أهل العراق والشافعي ولاصحابه وجه آخر أنه يفتقر إلى اذن السيد
~~لانه تصرف العبد فهو كبيعه وشرائه
# ولنا أنه تحصيل مال بغير عوض فلم يفتقر إلى اذنه كقبول الهبة وتحصيل
~~المباح (فصل) وان وصى لعبد وارثه فهي كالوصية لوارثه تقف على اجازة الورثة
~~وبه قال الشافعي وأبو حنيفة، وقال مالك ان كان يسيرا جاز لان العبد يملك
~~وانما لسيده أخذه من يده فأذا أوصى له بشئ يسير علم انه قصد بذلك العبد دون
~~سيده. PageV06P472 ولنا أنها وصية لعبد وارثه أشبه الوصية بالكثير وما ذكره
~~من ملك العبد ممنوع لا اعتبار به فانه مع هذا القصد يستحق سيده أخذه فهو
~~كالكثير.
# (فصل) وإذا وصى بعتق أمته على أن لا تتزوج ثم مات فقالت لا أتزوج عتقت
~~فان تزوجت بعد ذلك لم يبطل عتقها وهذا مذهب ms2845 الاوزاعي والليث وأبي ثور وابن
~~المنذر وأصحاب الرأي لان العتق إذا وقع لم يمكن رفعه فان وصى لام ولده بألف
~~على أن لا تتزوج أو على أن تبيت مع ولده ففعلت وأخذت الالف ثم تزوجت أو
~~تركت ولده ففيها وجهان (أحدهما) تبطل وصيتها لانه فات الشرط ففاتت الوصية،
~~وفارق العتق فانه لا يمكن رفعه (والثاني) لا تبطل وصيتها وهو قول أصحاب
~~الرأي لان وصيتها صحت فلم تبطل بمخالفة ما شرط عليها كالاولى * (مسألة) *
~~(وتصح لعبده بمشاع كثلثه فان خرج العبد من الوصية عتق واستحق باقيه وان لم
~~يخرج من الثلث عتق منه بقدر الثلث) وبهذا قال الحسن وابن سيرين وأبو حنيفة
~~إلا أنهم قالوا إن لم يخرج من الثلث سعى في قيمة باقيه PageV06P473 وقال
~~الشافعي الوصية باطلة إلا أن يوصي بعتقه لانه أوصى لمال يصير للورثة فلم
~~يصح كما لو وصى له بمعين.
# ولنا ان الجزء الشائع يتناول نفسه أو بعضها لانه من جملة الثلث الشائع
~~والوصية له بنفسه تصح ويعتق وما فضل استحقه لانه يصير حرا فملك الوصية
~~فيصير كأنه قال أعتقوا عبدي من ثلثي واعطوه ما فضل منه، وفارق ما إذا وصى
~~له بمعين لانه لا يتناول شيئا منه على أن لنا في الاصل
# المقيس عليه منعا.
# * (مسألة) * (وان وصى له بمعين كثوب أو دار أو مائة لم تصح الوصية في قول
~~الاكثرين منهم الثوري وأصحاب الرأي والشافعي واسحاق وذكر ابن أبي موسى
~~رواية عن أحمد أنها تصح وهو قول مالك وأبي ثور وقال الحسن وابن سيرين ان
~~شاء الورثة أجازوا وان شاءوا ردوا ولنا أن العبد يصير ملكا للورثة فما وصى
~~به له فهو لهم فكأنه أوصى لورثته بما يرثونه فلا فائدة فيه، وفارق ما إذا
~~وصى له بمشاع لما ذكرناه.
# * (مسألة) * (وتصح الوصية للحمل إذا علم أنه كان موجودا حين الوصية بان
~~تضعه لاقل من ستة أشهر إن كانت ذات زوج أو سيد يطؤها أو لاقل من أربع سنين
~~ان لم يكن كذلك في أحد الوجهين) ms2846 وفي الآخر لاقل من سنتين لا نعلم في صحة
~~الوصية للحمل خلافا وبه قال الثوري والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~PageV06P474 وذلك لان الوصية جرت مجرى الميراث من حيث كونها انتقال المال
~~من الانسان بعد موته إلى الموصى له بغير عوض كانتقاله إلى وارثه، وقد سمى
~~الله تعالى الميراث وصية بقوله سبحانه (يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل
~~حظ الاثنين) وقال سبحانه (فان كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث من بعد
~~وصية يوصي بها أو دين غير مضار وصية من الله) والحمل يرث فتصح الوصية له
~~ولان الوصية أوسع من الميراث لانها تصح للمخالف في الدين والعبد بخلاف
~~الميراث فإذا ورث الحمل فالوصية له أولى ولان الوصية تتعلق بخطر وغرر فصحت
~~للحمل كالعتق فان انفصل الحمل ميتا بطلت الوصية لانه لا يرث ولانه يحتمل أن
~~لا يكون حيا حين الوصية فلا تثبت له الوصية والميراث بالشك، وسواء مات
~~لعارض من ضرب البطن أو شرب دواء أو غيره لما بينا من أنه لا يرث وان وضعته
~~حيا صحت الوصية له إذا حكمنا بوجوده حال الوصية بأن تأتي به لاقل من ستة
~~أشهر ان كانت المرأة فراشا لزوج أو سيد يطؤها فانا نعلم وجوده حين الوصية
~~فان أتت به لاكثر منها لم تصح الوصية لاحتمال حدوثه بعد الوصية، وان كانت
~~بائنا فأتت به لاكثر من أربع سنين من حين الفرقة وأكثر من ستة أشهر من حين
~~الوصية لم تصح الوصية له وان أتت به لاقل من ذلك صحت الوصية
# لان الولد يعلم وجوده إذا كان لستة أشهر ويحكم بوجوده إذا أتت به لاقل من
~~أربع سنين من حين PageV06P475 الفرقة وهذا مذهب الشافعي، وان وصى لحمل
~~امرأه من زوجها أو سيدها صحت الوصية له مع اشتراط الحاقه به، فان كان منفيا
~~باللعان أو دعوى الاستبراء لم تصح الوصية له لعدم نسبه المشترط في الوصية
~~فان كانت المرأة فراشا لزوج أو سيد الا أنه لا يطؤها لكونه غائبا في بلد
~~بعيد أو ms2847 مريضا مرضا يمنع الوطئ أو كان أسيرا أو محبوسا أو علم الورثة أنه
~~لم يطأها أو أقروا بذلك فان أصحابنا لم يفرقوا بين هذه الصور وبين ما إذا
~~كان يطؤها لانهما لم يفترقا في لحوق النسب بالزوج والسيد فكانت في حكم من
~~يطؤها، قال شيخنا ويحتمل أنها متى أتت به في هذه الحال أو لوقت يغلب على
~~الظن أنه كان موجودا حال الوصية مثل أن تضعه لاقل من غالب مدة الحمل أو
~~تكون أمارات الحمل ظاهرة أو أتت به على وجه يغلب على الظن أنه كان موجودا
~~بامارات الحمل بحيث يحكم لها بكونه حاملا صحت الوصية له لانه يثبت له أحكام
~~الحمل في غير هذا الحكم وقد انتفت أسباب حدوثه ظاهرا فنبغى أن تثبت له
~~الوصية، والحكم بالحاقه بالزوج والسيد في تلك الصور انما كان احتياطا للنسب
~~فانه يلحق بمجرد الاحتمال وان كان بعيدا، ولا يلزم من اثبات النسب بمطلق
~~الاحتمال نفي استحقاق الوصية فانه لا يحتاط لابطال الوصية كما يحتاط لاثبات
~~النسب فلا يلزم الحاق ما لا يحتاط له بما يحتاط له مع ظهور ما يثبته
~~PageV06P476 ويصححه، وفيه وجه آخر أنه إذا أتت به لاكثر من سنتين إذا كانت
~~بائنا لا تثبت له الوصية بناء على ان اكثر مدة الحمل سنتان * (مسألة) *
~~(وان وصى لما تحمل هذه المرأه لم يصح) وقال بعض أصحاب الشافعي تصح كما تصح
~~الوصية بما تحمل هذه الجارية ولنا أن الوصية تمليك فلا تصح للمعدوم بخلاف
~~الموصى به فانه يملك فلم يعتبر وجوده ولان الوصية جرت مجرى الميراث ولو مات
~~انسان لم يرثه من الحمل إلا من كان موجودا كذلك الوصية، ولو تجدد للميت مال
~~بعد موته بأن يسقط في شبكته صيد لورثه ورثته ولذلك قضينا بثبوت الارث في
~~ديته وهي
# تتجدد بعد موته فجاز ان تملك بالوصية.
# فان قيل فلو وقف على من يحدث من ولده أو ولد فلان صح فالوصية أولى لانها
~~تصح بالمعدوم والمجهول بخلاف الوقف، قلنا الوصية أجريت مجرى الميراث ولا ms2848
~~يحصل الميراث إلا لموجود فكذلك الوصية، والوقف يراد للدوام فمن ضرورته
~~اثباته للمعدوم.
# (فصل) وإذا وصى لحمل امرأة فولدت ذكرا وأنثى فالوصية لهما بالسوية لان
~~ذلك عطية وهبة فأشبه ما لو وهبهما شيئا بعد ولادتهما، وان فاضل بينهما فهو
~~على ما قال كالوقف وإن قال إن كان في PageV06P477 بطنها غلام فله ديناران
~~وإن كانت فيه جارية فلها دينار فولدت غلاما وجارية فلكل منهما ما وصي له به
~~لان الشرط وجد فيه، وإن ولدت أحدهما منفردا فله وصيته، ولو قال إن كان
~~حملها أو إن كان ما في بطنها غلاما فله ديناران وان كانت جارية فلها دينار
~~فولدت أحدهما منفردا فله وصيته، وان ولدت غلاما وجارية فلا شئ لهما لان
~~أحدهما ليس هو جميع الحمل ولا كل ما في البطن، وبه قال أصحاب الرأي
~~والشافعي وأبو ثور.
# * (مسألة) * (وان قتل الوصي الموصي بطلت الوصية وان جرحه ثم أوصى له فمات
~~من الجرح لم تبطل في ظاهر كلامه وقال أصحابنا في الوصية للقاتل روايتان)
~~اختلف أصحابنا في الوصية للقاتل على ثلاثة أوجه، فقال ابن حامد تجوز الوصية
~~له واحتج بقول أحمد فيمن جرح رجلا خطأ فعفا المجروح فقال احمد تعتبر من
~~الثلث قال وهذه وصية لقاتل وهو قول مالك وأبي ثور وابن المنذر واظهر قولي
~~الشافعي لان الهبة له تصح فصحت الوصية له كالذمي وقال أبو بكر لا تصح
~~الوصية له فان أحمد قد نص على أن المدبر إذا قتل سيده بطل تدبيره والتدبير
~~وصية وهذا قول الثوري وأصحاب الرأي لان القتل يمنع الميراث الذي هو آكد من
~~الوصية، فالوصية PageV06P478 أولى، ولان الوصية أجريت مجرى الميراث فمنعها
~~ما يمنعه وقال أبو الخطاب ان وصى له بعد جرحه صح وإن وصى له قبل ثم طرأ
~~القتل على الوصية أبطلها جمعها بين نصي احمد في الموضعين، وهو قول الحسن بن
~~صالح وهذا قول حسن، لان الوصية بعد الجرح صدرت من أهلها في محلها لم يطرأ
~~عليه
# ما يبطلها بخلاف ما إذا تقدمت فان القتل ms2849 طرأ عليها فأبطلها فانه يبطل ما
~~هو آكد منها، يحققه ان القتل إنما يمنع الميراث لكونه بالقتل استعجل
~~الميراث الذي انعقد سببه فعورض بنقيض قصده وهو منع الميراث دفعا لمفسدة قتل
~~الموروثين ولذلك بطل التدبير بالقتل قبل الطارئ عليه أيضا وهذا المعنى
~~متتحقق في القتل الطارئ على الوصية فانه ربما استعجلها بقتله وفارق القتل
~~قبل الوصية لانه لم يقصد به استعجال مال لعدم انعقاد سببه والموصي راض
~~بالوصية له بعد ما صدر منه في حقه وعلى هذا لا فرق بين الخطأ والعمد كما لا
~~تفترق الحال بذلك في الميراث.
# * (مسألة) * (وإن وصى لصنف من أصناف الزكاة أو لجميع الاصناف صح) لانهم
~~من أبواب البر فصحت لهم كغيرهم ويعطى كل واحد منهم القدر الذي يعطاه من
~~الزكاة قياسا عليها، لان المطلق من كلام الآدمي يحمل على المطلق من كلام
~~الله تعالى ولما أطلق الله تعالى أعطاهم من الزكاة حمل على ذلك كذلك هذا
~~PageV06P479 قال شيخنا وإذا وصى لاصناف الزكاة المذكورين في القرآن فهم
~~الذين يستحقون الزكاة وينبغي أن يجعل لكل صنف ثمن الوصية، كما لو وصى لثمان
~~قبائل، والفرق بين هذا وبين الزكاة حيث يجوز الاقتصار على صنف واحد أن آية
~~الزكاة أريد بها بيان من يجوز الدفع إليه والوصية اريد بها بيان من يجب
~~الدفع إليه، ويجوز الاقتصار من كل صنف على واحد في ظاهر المذهب لانه لا
~~يمكن استيعابهم وحكي هذا عن أصحاب الرأي وعن محمد بن الحسن انه قال لا يجوز
~~الدفع إلى أقل من اثنين، وعن أحمد رواية ثانية أنه لا يجوز الدفع إلى أقل
~~من ثلاثة من كل صنف حكاها أبو الخطاب وهو مذهب الشافعي وقد ذكرنا ذلك
~~وأدلته في الزكاة ولا يجوز الصرف الا إلى المستحق من أهل بلده كما ذكرنا في
~~الزكاة (فصل) وإذا اوصى للفقراء وحدهم دخل فيه المساكين وكذلك إن أوصى
~~للمساكين دخل فيهم الفقراء لانهم صنف واحد في غير الزكاة الا أن يذكر
~~الصنفين جميعا فيدل ذلك على أنه أراد المغايرة ms2850 بينهما، ويستحب تعميم من
~~أمكن منهم والدفع إليهم على قدر الحاجة والبداءة بأقارب الموصي كما ذكرنا
~~في الزكاة.
# * (مسألة) * (وإن وصى لكتب القرآن أو العلم أو لمسجد أو لفرس حبيس ينفق
~~عليه صح لان ذلك قربة يصح بذل المال فيه، فصحت الوصية له كالوصية للفقراء
~~فان مات الفرس رد الموصى به PageV06P480 أو باقيه إلى الورثة لانه عين
~~للوصية جهة فإذا فاتت عادت إلى الورثة كما لو وصى أن يشترى عبد زيد فيعتق
~~فمات العبد أو لم يبعه سيده أو تعذر شراؤه، وان أنفق بعض الدراهم ثم مات
~~الفرس بطلت الوصية في الباقي كما لو وصى بشراء عبدين معينين فاشترى أحدهما
~~ومات الآخر قبل شرائه قال الاثرم سمعت أبا عبد الله يسئل عن رجل أوصى بألف
~~درهم في السبيل أيجعل في الحج منها؟ قال لا، انما يعرف الناس السبيل الغزو.
# (فصل) إذا قال يخدم عبدي فلان سنة ثم هو حر صحت الوصية فان قال الموصى له
~~بالخدمة لا أقبل الوصية أو قال قد وهبت الخدمة لم يعتق في الحال وبهذا قال
~~الشافعي، وقال مالك ان وهب الخدمة للعبد عتق في الحال.
# ولنا أنه أوقع العتق بعد مضي السنة فلم يقع قبله كما لو رد الوصية (فصل)
~~وان وصى أن يشترى عبد زيد بخمسمائة فيعتق فلم يبعه سيده فالخمسائة للورثة
~~وكذلك ان امتنع عن بيعه بالخمسمائة أو تعذر شراؤه بموته أو لعجز الثلث عن
~~ثمنه فالثمن للورثة لان الوصية بطلت PageV06P481 لتعذر العمل بها فأشبه ما
~~لو وصى لرجل فمات قبل موت الموصي أو بعده ولم يدع وارثا ولا يلزم الورثة
~~شراء عبد آخر لان الوصية لمعين فلا تصرف إلى غيره فان اشتروه بأقل من ذلك
~~فالباقي للورثة وقال الثوري يدفع جميع الثمن إلى سيد العبد لانه قصد ارفاقه
~~بالثمن ومحاباته فأشبه ما لو قال بيعوه عبدي بخمسمائة وقيمته أكثر منها
~~وكما لو وصى أن يحج عنه فلان بخمسمائة وهي أكثر من أجر المثل وقال اسحاق
~~يجعل بقية الثمن في العتق كما لو ms2851 وصى أن يحج عنه بخمسمائة رد ما فضل في
~~الحج ولنا أنه أمر بشرائه بخمسمائة فكان ما فضل من الثمن راجعا إليه كما لو
~~وكل في شرائه في حياته وفارق ما إذا أوصى أن يحج عنه رجل بخمسمائة لان
~~القصد ثم ارفاق الذي يحج بالفضلة، وفي مسئلتنا المقصود العتق، ويفارق ما
~~إذا أوصى أن يحج عنه بخمسمائة لغير معين لان الوصية ثم للحج مطلقا فتصرف
# جميعها فيه وههنا لمعين فلا تتعداه، وقوله انه قصد ارفاق زيد ومحاباته به
~~قلنا ان كان ثم قرينة تدل على ذلك اما لكون البائع صديقه أو ذا حاجة أو من
~~أهل الفضل الذين يقصدون بهذا أو كان يعلم حصول العبد بدون الخمسمائة لقلة
~~قيمته فنه يدفع جميع الثمن إلى زيد كما لو صرح بذلك فقال ادفعوا إليه
~~جميعها PageV06P482 وإن بذله بدونها وإن عدمت هذه القرائن فالظاهر أنه انما
~~قصد العتق وقد حصل فكان الثمن عائدا إلى الورثة كما لو أمره بالشراء في
~~حياته قال شيخنا وهذا الصحيح ان شاء الله تعالى (فصل) ولو وصى أن يشترى عبد
~~بألف فيعتق عنه فلم يخرح من ثلثه اشتري عبد بالثلث وبه قال الشافعي، وقال
~~أبوحينفة تبطل الوصية لانه أمر بشراء عبد بألف فلا يجوز للمأمور الشراء
~~بدونه كالوكيل.
# ولنا أنها وصية يجب تنفيذها إذا احتملها الثلث فإذا لم يحملها وجب
~~تنفيذها فيما حمله كما لو وصى بعتق عبد فلم يحمله الثلث، وفارق الوكالة
~~فانه لو وكله في اعتاق عبد لم يملك اعتاق بعضه، ولو وصى إليه باعتاق عبد
~~أعتق منه ما يحتمله الثلث فان حمله الثلث فاشتراه وأعتقه ثم ظهر على الميت
~~دين يستغرق المال فالوصية باطلة ويرد العبد إلى الرق ان كان اشتراه بعين
~~المال لاننا تبينا أن الشراء باطل لكونه اشترى بمال مستحق للغرماء بغير
~~اذنهم وان كان اشتراه في الذمة صح الشراء ونفذ العتق وعلى المشتري غرامة
~~ثمنه لا يرجع به على أحد لان البائع ما غره انما غره الموصي ولا تركة له
~~فيرجع عليها ms2852 وهذا ظاهر مذهب الشافعي ويحتمل أن يشارك الغرماء في التركة
~~ويضر ب معهم بقدر دينه لان الدين غرمه بتغرير الموصي فيرجع به عليه فإذا
~~كان ميتا لزمه في تركته كارش جنايته PageV06P483 (فصل) وان وصى بشراء عين
~~وأطلق أو ببيع عبده وأطلق فالوصية باطلة لان الوصية لا بد لها من مستحق ولا
~~مستحق ههنا فان وصى ببيعه بشرط العتق صحت الوصية وبيع كذلك لان في البيع
~~نفعا للعبد بالعتق فان لم يوجد من يشتريه كذلك بطلت الوصية لتعذرها كما لو
~~وصى بشراء عبد يعتق فلم يبعه سيده، وان وصى ببيعه لرجل بعينه بثمن معلوم
~~بيع لانه قصد ارفاقه بذلك في الغالب وان لم يسم ثمنا بيع بقيمته وتصح
~~الوصية لكونه قصد ايصال العبد المعين إلى رجل بعينه فيحتمل أن يتعلق الغرض
# بارفاق العبد بايصاله إلى من هو معروف بحسن الملك واعتاق الرقاب ويحتمل
~~أن يريد ارفاق المشتري لمعنى يحصل له من العبد فان تعذر بيعه لذلك الرجل أو
~~أبى أن يشتريه بالثمن أو بقيمته ان لم يعين الثمن بطلت الوصية * (مسألة) *
~~(وان وصى في أبواب البر فقال شيخنا يصرف في القرب كلها) لان اللفظ للعموم
~~فيجب حمله على عمومه ولا يجوز تخصيص العموم بغير دليل، وقيل عن أحمد تصرف
~~في أربع جهات في الاقارب والمساكين والحج والجهاد، وعنه فداء الاسرى مكان
~~الحج لان الصدقة على الاقارب صدقة وصلة والمساكين مصارف الصدقات والزكاة
~~والحج والجهاد من أكبر PageV06P484 شعائر الاسلام وفداء الاسرى من أعظم
~~القربات، وقد نقل المروذي عن أحمد فيمن أوصى بثلثه في أبواب البر يجزأ
~~ثلاثة أجزاء جزءا في الجهاد وجزءا يتصدق به في أقاربه وجزءا في الحج وقال
~~في رواية أبي داود الغزو يبدأ به وحكي عنه أنه جعل جزءا في فداء الاسرى،
~~قال شيخنا وهذا والله أعلم ليس على سبيل اللزوم والتحديد بل يجوز صرفه في
~~جهات البر كلها لان اللفظ للعموم فيجب حمله على عمومه ولانه ربما كان غير
~~هذه الجهات أحوج من بعضها وأحق فقد تدعو الحاجة ms2853 إلى تكفين ميت واصلاح طريق
~~واعتاق رقبة وقضاء دين واغاثة ملهوف أكثر من دعائها إلى حج من لا يجب عليه
~~الحج فيكلف وجوب ما لم يكن عليه واجبا وتعبا كأن الله تعالى قد أراحه منه
~~من غير مصلحة تعود على أحد من خلق الله تعالى فتقديم هذا على ما مصلحته
~~ظاهرة والحاجة إليه داعية بغير دليل تحكم لا معنى له (فصل) وان قال ضع ثلثي
~~حيث اراك الله فله صرفه في أي جهة من جهات القرب رأى وضعه فيها عملا بمقتضى
~~وصيته وذكر القاضي أنه يجب صرفه إلى الفقراء والمساكين، والافضل صرفه إلى
~~فقراء أقاربه فان لم يجد فالى محارمه من الرضاع فان لم يكن فالى جيرانه
~~وقال أصحاب الشافعي يجب ذلك لانه رده إلى اجتهاده فيما فيه الحظ وهذا أحظ
~~ولنا أنه قد يرى غير هذا أهم منه وأصلح فلا يجوز تقييده بالتحكم ونقل أبو
~~داود عن أحمد PageV06P485 أنه سئل عن رجل أوصى بثلثه في المساكين وله أقارب
~~محاويج فلم يوص لهم بشئ ولم يرثوا فانه يبدأ بهم فانهم أحق قال وسئل عن
~~النصراني يوصي بثلثه للفقراء من المسلمين ايعطى اخوته وهم فقراء؟ قال نعم
~~هم أحق يعطون خمسين درهما لا يزادون على ذلك يعني لا يزاد كل واحد منهم على
~~ذلك لانه القدر الذي يحصل به الغنى * (مسألة) * (وان وصى أن يحج عنه بألف
~~صرف في حجة بعد أخرى حتى ينفذ) إذا أوصى أن يحج عنه بقدر من المال صرف جميع
~~ذلك في الحج إذا حمله الثلث لانه وصى به في جهة قربة فوجب صرفه فيها كما لو
~~وصى في سبيل الله تعالى وليس للوصي أن يصرف إلى من يحج أكثر من نفقة المثل
~~لانه أطلق له التصرف في المعاوضة فاقتضى عوض المثل كالتوكيل في البيع ثم لا
~~يخلو اما أن يكون بقدر نفقة المثل لحجة واحدة فيصرف فيها أو ناقصا فيحج به
~~من حيث يبلغ في ظاهر نصوص أحمد فانه قال في رواية حنبل في رجل أوصى ms2854 أن يحج
~~ولا تبلغ النفقة فقال يحج عنه من حيث تبلغ النفقة للراكب من أهل مدينته
~~وهذا قول العنبري وقال القاضي يعان به في الحج وهو قول سوار القاضي حكاه
~~عنه العنبري وعن أحمد أنه مخير في ذلك فانه قال في PageV06P486 رواية أبي
~~داود في امرأة أوصت بحج لا يجب عليها: أرى أن يؤخذ ثلث مالها فيعان به في
~~الحج أو يحج به من حيث يبلغ فان كان يفضل عن الحجة دفع في حجة ثانية وثالثة
~~إلى أن ينفذ أو يبقى مالا يبلغ حجة فيحج به من حيث يبلغ أو يعان به في الحج
~~على ما ذكرنا من الخلاف فيه ولا يستنيب في الحج مع الامكان الا من بلد
~~المحجوج عنه لانه نائب عن الميت وقائم مقامه فينوب عنه من موضع لو حج
~~المنوب عنه لحج منه فان كان الموصى به لا يحمله الثلث لم يخل من أن يكون
~~الحج فرضا أو تطوعا فان كان فرضا أخذ أكثر الامرين من الثلث أو القدر
~~الكافي الحج الفرض ان كان قد أوصى بالثلث فان كان الثلث أكثر أخذ ثم يصرف
~~منه في الفرض قدر ما يكفيه ثم يحج بالباقي تطوعا حتى ينفذ كما ذكرنا من
~~قبل، وان كان الثلث أقل تمم قدر ما يكفي الحج من رأس المال وبهذا قال عطاء
~~وطاوس والحسن وسعيد بن المسيب والزهري والشافعي واسحاق قال سعيد بن المسيب
~~والحسن كل واجب
# من رأس المال، وقال ابن سيرين والنخعي والشعبي وحماد بن أبي سليمان
~~والثوري وأبو حنيفة وداود ابن أبي هند ان وصى بالحج من ثلثه والا فليس على
~~ورثته شئ فعلى قولهم ان لم يف الثلث بالموصى به والا لم يزد على الثلث لان
~~الحج عبادة فلا يلزم الوارث كالصلاة PageV06P487 ولنا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " لو كان على أبيك دين أكنت قاضيه؟ " قال نعم قال " فدين الله
~~أحق أن يقضى " والدين من رأس المال فما هو أحق منه أولى ولانه واجب فكان من
~~رأس المال ms2855 كدين الآدمي وان كان تطوعا اخذ الثلث لا غير إذا لم يجز الورثة
~~ويحج به على ما ذكرنا * (مسألة) * (وان وصى ان يحج عنه حجة بألف دفع الكل
~~إلى من يحج) إذا وصى ان يحج عنه حجة واحدة بقدر من المال وكان فيه فضل عما
~~يحج به فهو لمن يحج لانه قصد ارفاقه بذلك فكأنه صرح فقال حجوا عني حجة
~~واحدة بألف وما فضل منها فهو لمن يحج * (مسألة) * (فان عينه في الوصية فقال
~~يحج عني فلان بألف صرف ذلك إليه وان لم يعين فللموصى إليه صرفه إلى من شاء)
~~لانه فوض إليه الاجتهاد الا انه لا يملك صرفها إلى وارث إذا كان فيها فضل
~~الا باذن الورثة وان لم يكن فيها فضل جاز لانه لا محاباة فيها ثم ينظر فان
~~كان الحج الموصى به تطوعا اعتبر من الثلث وان كان واجبا فالزائد عن نفقة
~~المثل معتبر من الثلث وان لم يف الموصى به بالحج اتم من رأس المال وفيه من
~~الخلاف ما ذكرنا PageV06P488 * (مسألة) * (فان أبى الحج وقال اصرفوا لي
~~الفضل لم يعطه وبطلت الوصية في حقه) إذا قال المعين ذلك بطل التعيين ويحج
~~عنه بأقل ما يمكن انسان ثقة سواه ويصرف الباقي اللى الورثة ويحتمل أن تبطل
~~الوصية ان كان الحج تطوعا لانه عين لها جهة فإذا لم يقللها بطلت كما لو قال
~~بيعوا عبدي لفلان بمائة فأبى شراءه والظاهر انها لا تبطل لانه قصد القربة
~~والتعيين فإذا بطل التعيين لم تبطل القربة كما لو قال بيعوا عبدي لفلان
~~وتصدقوا بثمنه فلم يقبل فلان فانه يباع من غيره ويتصدق
# بثمنه فان قال المعين اصرفوا لي الفضل عن نفقة الحج لانه موصى لي به لم
~~يصرف إليه شئ لانه إنما أوصي له بالزيادة بشرط ان يحج فإذا لم يوجد الشرط
~~لم يستحق شيئا (فصل) فإذا قال حجوا عني حجة ولم يذكر قدرا من المال فانه لا
~~يدفع إلى من يحج الا قدر نفقة المثل لما ذكرنا والباقي للورثة وهذا ms2856 ينبني
~~على أنه يجوز الاستئجار عليه إنما ينوب عنه نائب فما ينفق عليه فيما يحتاج
~~إليه فهو من مال الموصي وما بقي للورثة فان تلف المال في الطريق فهو من مال
~~الموصي وليس على النائب اتمام الحج وإن قلنا يجوز الاستئجار على الحج فلا
~~يستأجر الا ثقة بأقل ما PageV06P489 يمكن وما فضل فهو للاجير لانه ملك ما
~~أعطي بعقد الاجارة وان تلف المال في الطريق بعد قبض الاجير له فهو من ماله
~~ويلزمه اتمام الحج، وإن قال حجوا عني ولم يقل حجة واحدة لم يحج عنه إلا حجة
~~ولانه أقل ما يقع عليه الاسم فان عين مع هذا فقال يحج عني فلان دفع إليه
~~بقدر نفقته من بلده إذا خرج من الثلث فان أبى الحج إلا بزيادة تصرف إليه
~~فينبغي أن يصرف إليه اقل قدر يمكن ان يحج به غيره فان ابى الحج وكان واجبا
~~استنيب غيره بأقل ما يمكن استنابته والله اعلم (فصل) وان وصى ان يحج عنه
~~زيد بمائة ولعمرو بتمام الثلث ولسعد بثلث ما له فأجاز الورثة امضيت على ما
~~قال الموصي فان لم يفضل عن المائة شئ فلا شئ لعمرو لانه إنما وصى له بالفضل
~~ولا فضل وان رد الورثة قسم الثلث بينهم نصفين لسعد السدس ولزيد مائة وما
~~فضل من الثلث فلعمرو فان لم يفضل منه شئ فلا شئ لعمر ولانه إنما وصى له
~~بالزيادة ولا زيادة ولا تمتنع المزاحمة به ولا يعطى شيئا كولد الاب مع ولد
~~الابوين في مزاحمة الجد ويحتمل انه متى كان في الثلث فضل عن المائة ان يرد
~~كل واحد إلى نصف وصيته لان زيدا إنما استحق المائة بالاجازة فمع الرد يدخل
~~عليه من النقص بقدر وصيته كسائر الوصايا PageV06P490 (فصل) وان وصى لزيد
~~بعبد بعينه ولعمرو ببقية الثلث قوم العبد يوم موت الموصي لانه حال نفوذ
~~الوصية ودفع إلى زيد ودفع إلى بقية الثلث إلى عمرو فان لم يبق من الثلث شئ
~~بطلت وصية عمرو، وان مات
# العبد بعد موت ms2857 الموصي قومنا التركة حال موت الموصي بدون العبد ثم نقوم
~~العبد لو كان حيا فان بقي من الثلث بعد قيمته شئ فهو لعمرو وإلا بطلت
~~وصيته، لو قال لاحد عبديه أنت مدبر ثم قال لآخر انت مدبر في زيادة الثلث عن
~~قيمة الاول ثم بطل تدبير الاول بموته فهي كالتي قبلها على ما ذكرنا أو
~~رجوعه فيه أو خروجه مستحقا أو غير ذلك * (مسألة) * (وان وصى لاهل سكته فهو
~~لاهل دربه) لان السكة الطريق والدرب مضاف إليه * (مسألة) * (وان وصى
~~لجيرانه تناول أربعين دارا من كل جانب) نص عليه احمد وبه وقال الاوزاعي
~~والشافعي وقال أبو حنيفة الجار الملاصق لان النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~الجار احق بصقبه " يعني الشفعة وإنما يثبت للملاصق ولان الجار مشتق من
~~المجاورة وقال قتادة الجار الدار والداران وروي عن علي عليه السلام في قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد قال من سمع
~~النداء وقال سعيد بن عمرو بن جعدة من سمع الاقامة وقال أبو يوسف الجيران
~~اهل المحلة ان جمعهم مسجد فان تفرق أهل المحلة في مسجدين صغيرين متقاربين
~~فالجميع جيران وان كانا عظيمين فكل اهل مسجد جيران واما الامصار التي فيها
~~القبائل فالجوار على الافخاذ PageV06P491 ولنا ما روى ابو هريرة ان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال " الجار اربعون دارا هكذا وهكذا وهكذا وهكذا "
~~وهذا نص لا يجوز العدول عنه ان صح وان لم يثبت الخبر فالجار هو المقارب
~~ويرجع في ذلك إلى العرف وقال أبو بكر مستدار اربعين دارا من كل جانب
~~والحديث يحتمله * (مسألة) * (وان وصى لاقرب قرابته أو لاقرب الناس إليه أو
~~اقربهم به رحما لم يدفع بنفسه من غير واسطة والاخ والجد سواء) لان كل واحد
~~يدلي إلى الابعد مع وجود الاقرب فان كان له اب وابن فهما سواء، لان كل واحد
~~منهما يدلي بالاب من غير واسطة ويحتمل تقديم الابن على الاب لانه يسقط
~~تعصيبه والاولى أولى لان إسقاط ms2858 تعصيبه لا يمنع مساواته في القرب ولا كونه
~~أقرب مه بدليل أن ابن الابن يسقط تعصيبه مع بعده
# ويحتمل تقديم الاخ على الجد لان الاخ يدلي ببنوة الاب والجد يدلي بالابوة
~~فهما كالاب والابن والاول اولى ولا يصح قياس الاخ على الابن لانه لا يسقط
~~تعصيب الجد بخلاف الابن ويقدم الابن على الجد والاب على ابن الابن وقال
~~اصحاب الشافعي يقدم ابن الابن على الاب في وجه لانه يسقط تعصيبه ولنا ان
~~الاب يدلي بنفسه ويلي ابنه من غير حاجز ولا يسقط ميراثه بحال بخلاف ابن
~~الابن والاب والام سواء وكذلك الابن والبنت والجد ابو الاب وابو الام وام
~~الاب وام الام كلهم سواء PageV06P492 هكذا ذكره شيخنا ويحتمل تقديم ابي
~~الاب على اب الام لانه يسقطه ثم بعد الاولاد اولاد البنين وان سفلوا الاقرب
~~فالاقرب الذكور والاناث وفي اولاد البنات وجهان بناء على دخولهم في الوقف
~~ثم من بعد الولد الاجداد الاقرب منهم فالاقرب لانهم العمود الثاني ثم
~~الاخوة والاخوات ثم ولدهم وان سفلوا ولا شئ لولد الاخوات إذا قلنا لا يدخل
~~ولد البنات * (مسألة) * (والاخ من الاب والاخ من الام سواء والاخ من
~~الابوين أحق منهما) الاخ من الاب والاخ من الام سواء لانهما على درجة واحدة
~~وكذلك ولداهما والاخ من الابوين أحق منهما لان له قرابتين فهو أقرب ممن له
~~قرابة واحدة (فصل) والاخ للاب أولى من ابن الاخ من الابوين كما في الميراث
~~ثم بعدهم الاعمام ثم بنوهم وان سفلوا ويستوي العم من الاب والعم من الام
~~وعلى الاحتمال الذي ذكرناه في تقديم أبي الاب على أبي الام تقديم العم من
~~الاب على العم من الام وكذلك أبناؤهما وعلى هذا الترتيب ذكره القاضي وهو
~~مذهب الشافعي إلا أنه يرى دخول ولد البنات والاخوات والاخوال والخالات وهذا
~~القول يخرج PageV06P493 على مذهب أحمد على الرواية التي تجعل القرابة فيها
~~كل من يقع عليه اسم القرابة فاما على الرواية التي تقول ان اسم القرابة
~~يختص من كان من أولاد الآباء ms2859 وهي التي اختارها الخرقي فلا تدخل فيه الام
~~ولا أقاربها لان من لم يكن من القرابة لم يكن من أقرب القرابة فعلى هذا
~~تتناول الوصية من كان أقرب من أولاد الموصي وأولاد آبائه إلى أربعة آباء
~~ولا تعدوهم فان وصى لجماعة من أقرب الناس إليه
# أعطي ثلاثة من أقرب الناس إليه فان وجد أكثر من ثلاثة في درجة واحدة
~~كاخوة فالوصية لجميعهم لان بعضهم ليس بأولى من بعض والاسم يشملهم وان لم
~~يوجد ثلاثة في درجة واحدة كملت من الثانية فان كان في الدرجة الثانية جماعة
~~سوي بينهم لما ذكرنا في الدرجة الاولى، وان لم يكمل من الثانية فمن الثالثة
~~فإذا وجد ابن واخ وعم فالوصية بينهم أثلاثا وكذلك إن كان ابن واخوان وان
~~كان ابن وثلاثة أخوة دخل جميعهم في الوصية وينبغي أن يكون للابن ثلث الوصية
~~ولهم ثلثاها فان كان الابن وارثا سقط حقه من الوصية ان لم يجز له والباقي
~~للاخوة وإن وصى لعصبته فهو لمن يرثه بالتعصيب في الجملة سواء كان من يرث في
~~الحال أو يكن ويسوي بين قريبهم وبعيدهم لشمول اللفظ لهم ولا خلاف في أنهم
~~لا يكونون من جهة الام بحال * (فصل) * قال الشيخ رضي الله عنه (ولا تصح
~~الوصية لكنيسة ولا بيت نار ولا لعمارتهما والانفاق PageV06P494 عليهما
~~وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وسواء كان الموصي مسلما أو ذميا وقال أصحاب
~~الرأي تصح وأجاز أبو حنيفة الوصية بأرضه تبنى كنيسة وخالفه صاحباه وأجاز
~~أصحاب الرأي أن يوصي بشراء خمر أو خنازير ويتصدق بها على أهل الذمة ولنا أن
~~هذه الافعال محرمة وفعلها معصية فلم تصح الوصية بها كما لو وصى بعبده أو
~~مته للفجور ولانها لا تجوز في الحياة فلا يجوز في الممات * (مسألة) * (وان
~~وصى لكتب التوراة والانجيل لم تصح) لانها كتب منسوخة وفيها تبدليل
~~والاشتغال بها غير جائز وقد غضب النبي صلى الله عليه وسلم حين راى مع عمر
~~شيئا مكتوبا من التوراة وذكر القاضي أنه لو اوصى لحصر البيع وقناديلها ms2860 وما
~~شاكل ذلك ولم يقصد اعظامها بذلك صحت الوصية لان الوصية لاهل الذمة فان
~~النفع يعود إليهم والوصية لهم صحيحة والصحيح أن الوصية لا تصح بهذا لان ذلك
~~انما هو اعانة لهم على معصيتهم وتعظيم لكنائسهم ونقل عن أحمد ما يدل على
~~صحة الوصية من الذمي بخدمة الكنيسة والاول أولى وأصح وان وصى ببناء بيت
~~ليسكنه المجتازون من اهل الذمة واهل الحرب صح لان بناء مساكنهم ليس بمعصية
~~PageV06P495 (فصل) ولا تصح الوصية لكافر بمصحف ولا عبد مسلم لانه لا يجوز
~~هبتهما له ولا بيعهما منه وان وصى له بعبد كافر فأسلم قبل موت الموصى بطلت
~~الوصية وان أسلم بعد الموت وقبل القبول وقلنا إن الملك انما ثبت حين القبول
~~بطلت لانه لا يجوز ان يبتدئ الملك على مسلم وان قلنا يثبت الملك بالموت قبل
~~القبول فالوصية صحيحة لانا نتبين انه أسلم بعد ان ملكه ويحتمل ان لا يصح
~~أيضا لانه يأتي بسبب لولاه لم يثبت الملك فمنع منه كابتداء الملك * (مسألة)
~~* (ولا تصح لملك ولا لبهيمة ولا لجني) لانه تمليك فلم يصح لهم كالهبة ولا
~~تصح لميت لذلك وبه قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك ان علم انه ميت صحت
~~الوصية وهي لورثته بعد قضاء ديونه وتنفيذ وصاياه لان الغرض نفعه بها فأشبه
~~ما لو كان حيا.
# ولنا انه اوصى لمن لا تصح الوصية له لو لم يعلم حاله فلا تصح إذا علم
~~حاله كالبهيمة وفارق الحي فان الوصية تصح له في الحالين ولانه عقد يفتقر
~~إلى القبول فلم يصح للميت كالهبة * (مسألة) * (وان وصى لحي وميت يعلم موته
~~فالكل للحي ويحتمل أن لا يكون له إلا النصف وإن لم يعلم فللحي نصف الموصى
~~به PageV06P496 إذا وصى بثلثه أو بمائة لحي وميت فللحي نصف الوصية سواء علم
~~موته أو لم يعلم، وهذا قول أبي حنيفة واسحق والبصريين وقال الثوري وأبو
~~يوسف ومحمد إذا قال هذه المائة لفلان وفلان الميت فهي للحي منهما، وان قال
~~بين فلان وفلان فوافقنا الثوري على ms2861 أن نصفها للحي وعن الشافعي كالمذهبين
~~وقال أبو الخطاب عندي إذا علمه ميتا فالكل للحي وان لم يعلمه ميتا فللحي
~~النصف وقد نقل عن احمد ما يدل على هذا القول فانه قال في رواية ابن القاسم
~~إذا وصى لفلان وفلان بمائة فبان أحدهما ميتا فللحي خمسون، فقيل له أليس إذا
~~قال ثلثي لفلان وللحائط أليس كله لفلان؟ قال وأي شئ يشبه هذا الحائط له
~~ملك؟ فعلى هذا متى شرك بين من تصح الوصية له وبين من لا تصح
# مثل أن يوصي لفلان وللملك أو الحائط أو لفلان وللميت فالموصى به كله لمن
~~تصح الوصية له إذا كان عالما بالحال لانه إذا اشرك بينهما في هذه الحال علم
~~أنه قصد بالوصية كلها من تصح الوصية له وان لم يعلم بالحال فلمن تصح الوصية
~~له نصفها لانه قصد ايصال نصفها إليه والى الآخر النصف ظنا منه ان الوصية له
~~صحيحة فإذا بطلت الوصية في حق أحدهما صحت في حق الآخر بقسطه كتفريق
~~PageV06P497 الصفقة ووجه القول الاول انه جعل الوصية لاثنين فلم يستحق
~~أحدهما جميعها كما لو كانا ممن تصح الوصية لهما فمات أحدهما أو كما لو لم
~~يعلم الحال، فاما ان وصى لاثنين حيين فمات أحدهما فللآخر نصف الوصية لا
~~نعلم في هذا خلافا ومثله لو بطلت الوصية في حق أحدهما لرده لها أو لخروجه
~~عن أن يكون من أهلها ولو قال أوصيت لكل واحد من فلان وفلان بنصف الثلث أو
~~بنصف المائة أو بخمسين لم يستحق أحدهما أكثر من نصف الوصية سواء كان شريكه
~~حيا أو ميتا لانه عين وصيته في النصف فلم يكن له حق فيما سواه.
# * (مسألة) * (فان وصى لوارثه واجنبي بثلثه فأجاز سائر الورثة وصية
~~الواراث فالثلث بينهما نصفين) وان وصى لكل واحد منهما بمعين قيمتهما الثلث
~~فأجاز سائر الورثة وصية الوارث جازت الوصيتان PageV06P498 لهما وان ردوا
~~بطلت وصية الوارث في المسئلتين وللاجنبي السدس في الاولى والمعين الموصى له
~~به في الثانية وهذا قول مالك والشافعي وأبي ثور ms2862 وأصحاب الرأي وغيرهم *
~~(مسألة) * (وان وصى لهما بثلثي ماله وأجاز الورثة لهما جازت وان عينوا نصيب
~~الوارث بالرد وحده فللاجنبي الثلث كاملا) لانهم خصوا الوارث بالابطال
~~فالثلث كله للاجنبي وسقطت وصية الوراث فصار كأنه لم يوص له وان أبطلوا
~~الزائد عن الثلث من غير تعيين نصيب أحدهما فالثلث الباقي بين الوصيين لكل
~~واحد منهما السدس وهذا الذي ذكره القاضي هو قول مالك والشافعي لان الوارث
~~يزاحم الاجنبي إذا أجاز الورثة الوصيتين فيكون لكل واحد منهما الثلث فإذا
~~أبطلوا نصفهما بالرد كان البطلان راجعا اليهما وما
# بقي منهما بينهما كما لو تلف ذلك بغير الرد، اختار أبو الخطاب أن الثلث
~~جميعه للاجنبي وحكي نحوه عن أبي حنيفة لانهم لا يقدرون على إبطال الثلث فما
~~دون إذا كان لاجنبي ولو جعلنا الوصية بينهما لملكوا ابطال ما زاد على السدس
~~فان صرح الورثة بذلك فقالوا أجزنا الثلث لكما ورددنا ما زاد عليه من
~~وصيتكما أو قالوا رددنا من وصية كل واحد منكما نصفها وبقينا له نصفها كان
~~ذلك آكد PageV06P499 في جعل السدس لكل واحد منهما لتصريحهم به وان قالوا
~~أجزنا وصية الوارث كلها ورددنا وصية الاجنبي فهو على ما قالوا لان لهم أن
~~يجيزوا لهما وان يردوا عليهما فكان لهم أن يجيزوا لاحدهما ويردوا على
~~الآخر، وان أجازوا للاجنبي جميع وصيته وردوا على الوارث نصف وصيته جاز كما
~~قلنا وان أرادوا أن ينقصوا الاجنبي عن نصف وصيته لم يملكوا ذلك سواء أجازوا
~~للوارث أو ردوا عليه فان ردوا جميع وصية الوارث ونصف وصية الاجنبي فعلى قول
~~القاضي لهم ذلك لان لهم أن يجيزوا الثلث لهما فيشتركان فيه ويكون لكل واحد
~~منهما نصفه ثم إذا رجعوا فيما للوارث لم يزد الاجنبي على ما كان له في حالة
~~الاجازة للوارث وعلى قول أبي الخطاب يتوفر الثلث كله للاجنبي لانه إنما
~~ينقص منه بمزاحمة الوارث فإذا زالت المزاحمة وجب توفير الثلث عليه لانه قد
~~أوصى له به * (مسألة) * (ولو وصى بماله لابنيه وأجنبي فردوا وصية الوارث ms2863
~~فهو على ما قال وان أجازوا للوارث فالثلث بينهما) لان الوصية تتعلق بالشرط
~~ولو قال أوصيت لفلان بثلثي فان مات قبلي فهو لفلان صح فان وصى لوارثه فأجاز
~~بعض باقي الوثة الوصية دون البعض نفذ في نصيب من أجاز وحده وان أجازوا بعض
~~الوصية دون بعض نفذت فيما أجازوا دون ما لم يجيزوا وان أجاز بعضهم بعض
~~الوصية وأجاز بعضهم جميعها أو ردوها فهو على ما فعلوا من ذلك فلو خلف ثلاثة
~~بنين وعبدا لا يملك غيره فوصى به لاحدهم أو وهبه اياه في مرض موته فأجاز له
~~أخواه فهو له وان أجاز أحدهما وحده فله ثلثاه وان أجاز له نصف العبد فله
~~نصفه ولهما نصفه وان أجاز أحدهما له نصف نصيبه ورد الاخر فله النصف الثلث
~~بنصيبه والسدس من نصيب المجيز، وان أجاز كل واحد منهما له نصف نصيبه كمل له
~~الثلثان وان أجاز له PageV06P500 أحدهما نصف نصيبه والآخر ثلثه أو باع
~~نصيبه كمل له ثلاثة أرباع العبد وان وصى بالعبد لاثنين منهما فللثالث أن
~~يجيز لهما أو يرد عليهما أو يجيز لهما بعض وصيتهما ان شاء متساويا وان شاء
~~متفاضلا أو يرد على أحدهما ويجيز للآخر وصيته كلها أو بعضها أو يجيز
~~لاحدهما جميع وصيته وللآخر بعضها فكل ذلك جائز لان الحق له فكيفما شاء فعل
~~فيه * (مسألة) * (وان وصى لزيد والفقراء والمساكين بثلثه فلزيد التسع)
~~وبهذا قال أبو حنيفة ومحمد، وعن محمد لزيد الخمس وللفقراء الخمسان
~~وللمساكين الخمسان لان أقل الجمع اثنان ولاصحاب الشافعي وجهان (أحدهما)
~~كقولنا (والثاني) له السبع لان أقل الجمع ثلاثة فإذا انضم إليهم صاروا سبعة
~~ولنا أنه وصى لثلاث جهات فوجب أن يقسم بينهم بالسوية كما لو وصى لزيد وعمرو
~~وخالد وان كان زيد مسكينا لم يدفع إليه من سهم المساكين شئ وبه قال الحسن
~~واسحاق لان عطفهم عليه يدل على المغايرة بينهم إذ الظاهر بين المعطوف
~~والمعطوف عليه المغايرة ولان تجويز ذلك يفضي إلى تجويز دفع نصيب المساكين
~~كله إليه ولفظه يقتضي ms2864 خلاف ذلك فأما ان كانت الوصية لقوم يمكن استيعابهم
~~وحصرهم مثل أن يقول هذا لزيد واخوته فهي كالتي قبلها ويحتمل أن يكون كأحدهم
~~لانه شرك بينه وبينهم على وجه لا يجوز الاخلال ببعضهم فتتساووا فيه كما لو
~~قال هذا لكم PageV06P501 باب الموصى به تصح الوصية بما لا يقدر على تسليمه
~~كالآبق والشارد والطير في الهواء والحمل في البطن واللبن في الضرع لان
~~الوصية إذا صحت بالمعدوم فبغيره أولى ولانها أجريت مجرى الميراث وهذا يورث
~~فيوصى به فان قدر عليه أخذه وسلمه إذا خرج من الثلث وللوصي السعي في تحصيله
~~فان قدر عليه أخذه إذا خرج من الثلث.
# (فصل) وتصح بالحمل إذا كان مملوكا بان يكون رقيقا أو حمل بهيمة مملوكة
~~لان الغرر والخطر لا يمنع صحة الوصية فجرى مجرى اعتاق الحمل فان انفصل ميتا
~~بطلت الوصية وان خرج حيا وعلمنا وجوده
# حال الوصية أو حكمنا بوجوده صحت الوصية وان لم يكن كذلك لم يصح لجواز
~~حدوثه * (مسألة) * (وتصح بالمعدوم) فلو قال أوصيت لك بما تحمل جاريتي هذه
~~أو ناقتي هذا أو نخلتي هذه صح لما ذكرنا من صحتها مع الغرر سواء وصى بما
~~تحمله أبدا أو مدة بيعها لان المعدوم يجوز أن يملك بالسلم والمساقاة فجاز
~~أن يملك بالوصية فان حصل منه شئ والا بطلت وصيته لان الموصى به عدم فبطلت
~~الوصية به كالموهوب إذا عدم لان الوصية كالهبة وان وصى له بمائة لا يملكها
~~صح فان قدر عليه عند الموت أو على شئ منها والا بطلت لما ذكرنا في المسألة
~~قبلها * (مسألة) * (وتصح بما فيه نفع مباح من غير المال كالكلب والزيت
~~النجس PageV06P502 تصح الوصية بالكلب المباح اقتناؤه ككلب الصيد والماشية
~~والحرب لان فيه نفعا مباحا وتقر اليد عليه والوصية تبرع فصحت في المال وفي
~~غير المال كالهبة، وإن كان مما لا يباح اقتناؤه لم تصح الوصية به سواء قال
~~كلبا من كلابي أو من مالي لانه لا يصح شراء الكلب لانه لا قيمة له بخلاف ما
~~إذا أوصى ms2865 له بشاة ولا شاة له فانه يمكن تحصيلها بالشراء فان كان له كلب ولا
~~مال له سواه فله ثلثه وإن كان له مال سواه فقد قيل للموصى له جميع الكلب
~~وإن قل المال لان قليل المال خير من الكلب لكونه لا قيمة له وقيل للموصى له
~~به ثلثه وان كثر المال لان موضوع الوصية على أن يسلم ثلثا التركة للورثة
~~وليس في التركة شئ من جنس الموصى به (فصل) وان وصى لرجل بكلابه ولآخر بثلث
~~ماله فلموصى له بالثلث الثلث وللموصى له بالكلاب ثلثها وجها واجها واحدا
~~لان ما حصل الورثة من ثلثي المال قد جازت الوصية فيما يقابله من حق الموصي
~~له وهو الثلث فلا يحسب عليهم في حق الكلاب ولو وصى بثلث ماله ولم يوص
~~بالكلاب دفع إليه ثلث المال ولم يحتسب بالكلاب على الورثة لانها ليست بمال
~~وإذا قسمت الكلاب بين الوارث والموصى له أو بين اثنين موصى لهما بها قسمت
~~على عددها لانها لا قيمة لها فان تشاحوا في بعضها فينبغي ان يقرع بينهم وان
~~وصى له بكلاب وله كلاب يباح اتخاذها ككلاب الصيد والماشية والحرث فله واحد
~~منها بالقرعة أو ما احب الورثة على الرواية الاخرى وان كان له كلب يباح
~~اتخاذه وكلب هراس فله الكلب المباح ومذهب الشافعي في هذا الفصل على ما
~~ذكرنا إلا انه يجعل للموصى له بكلب
# ما احب الورثة دفعه إليه ولا تصح الوصية بالجر والصغير في احد الوجهين
~~وتصح في الآخر بناء على جواز اقتنائه وتربيته للصيد وقد سبق ذلك في كتاب
~~البيع PageV06P503 (فصل) فاما الزيت النجس فان قلنا بجواز الاستصباح به فهو
~~كالكلب الذي يباح اتخاذه وان قلنا لا يجوز لم تصح الوصية لانه ليس فيه نفع
~~مباح أشبه الخنزير (فصل) ولا تصح الوصية بالخنزير ولا بشئ من السباع التي
~~لا تصلح للصيد كالاسد والذئب لانها لا منفعة فيها ولا تصح بشئ ليس فيه
~~منفعة مباحة من غيرها كالخمر والميتة ونحوهما لان الوصية تمليك فلا تصح
~~بذلك كالهبة ms2866 ولان ذلك محرم فلا تصح الوصية به كالخنرير * (مسألة) * (وتصح
~~الوصية بالمجهول كعبد وشاة لان الوصية تصح بالمعدوم فالمجهول بطريق الاولى
~~ولان المجهول ينتقل إلى الوراث فصحت الوصية به كالمعلوم ويعطيه الورثة ما
~~شاءوا مما يقع عليه الاسم لانه اليقين كما لو أقر له بعبد فان لم يكن له
~~عبيد اشترى له ما سمي عبدا وان كان له عبيد اعطاه الورثة ما شاءوا لما
~~ذكرنا وقال القاضي يعطيه الورثة ما شاءوا من ذكر أو أنثى قال شيخنا والصحيح
~~عندي أنه لا يستحق إلا ذكرا فان الله تعالى قرق بين العبيد والاماء بقوله
~~سبحانه (وأنكحوا الايامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم) والمعطوف يغاير
~~المعطوف عليه ظاهرا ولانه في العرف كذلك فانه لا يفهم من اطلاق اسم العبد
~~إلا الذكر فانه لو وكله في شراء عبد لم يكن له شراء أمة وان وصى له بأمة لم
~~يكن له أن يعطيه إلا أنثى وليس له أن يعطيه خنثى مشكلا لانه لا يعلم كونه
~~PageV06P504 ذكرا ولا أنثى وإن وصى له بواحد من رقيقه أو برأس مما ملكت
~~يمينه دخل في وصيته الذكر والانثى والخنثى.
# * (مسألة) * (فان اختلف الاسم بالحقيقة والعرف كالشاة في العرف اسم
~~للانثى والبعير والثور اسم المذكر غلب العرف) في اختيار شيخنا لان الظاهر
~~أن المتكلم إنما يتكلم بعرفه ولا يريد إلا ما يفهمه أهل بلده
# وقال أصحابنا تغلب الحقيقة ولهذا يحمل عليه كلام الله تعالى وكلام رسوله.
# فعلى هذا إذا أوصى له بشاة يتناول الضأن والمعز قال أصحابنا ويتناول
~~الصغيرة والكبيرة والانثى لان اسم الشاة يتناول جميع ذلك بدليل قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " في أربعين شاة شاة " يريد الذكور والاناث والصغار
~~والكبار وقال شيخنا لا يتناول إلا أنثى كبيرة إلا أن يكون في عرفهم في بلد
~~يتناول ذلك، فاما من لا يتناول عرفهم إلا الاناث فان وصيته لا نتناول إلا
~~ما يسمى في عرفهم لما ذكرنا، والكبش الذكر الكبير من الضأن والتيس لا يقع
~~إلا على الذكر الكبير من ms2867 المعز فان وصى بعشرة من الغنم تناول عشرة من
~~الذكور والاناث والصغار والكبار (فصل) وان وصى بجمل فهو الذكر وان وصى
~~بناقة فهي الانثى وان قال عشرة من إبلي وقع على الذكر والانثى جميعا ويحتمل
~~أنه إن قال عشرة بالهاء فهي للذكور وان قال عشر فهو للاناث وكذلك الغنم لان
~~العدد في العشرة من الثلاثة إلى العشرة للذكور بالها وللمؤنث بغيرها قال
~~الله تعالى (سخرها PageV06P505 عليهم سبع ليال وثمانية أيام) وان وصى ببعير
~~ففيه وجهان (أحدهما) هو للذكر وحده لانه في العرف اسم له (والثاني) هو
~~للذكر والانثي لانه يتناولهما جميعا في لسان العرب فيقول حلبت البعير يريد
~~الناقة، والجمل في لسانهم كالرجل من بني آدم والناقة كالمرأة والبكرة
~~كالفتاة وكذلك القلوص والبعير كالانسان وان وصى له بثور فهو ذكر وان وصى
~~ببقرة فهي أنثى * (مسألة) * (والدابة اسم للذكر والانثى من الخيل والبغال
~~والحمير) لان الاسم في العرف يقع على جميع ذلك فان قرن به ما يصرفه إلى
~~أحدها كقوله دابة يقاتل عليها انصر ف إلى الخيل وان قال دابة ينتفع بظهرها
~~ونسلها خرج منه البغال وخرج منه الذكر وان وصى له بحمار فهو ذكر والاتان
~~انثى وان وصى بحصان فهو ذكر والفرس يتناول الذكر والانثى * (مسألة) * (وان
~~وصى له بغير معين كعبد من عبيده صح ويعطيه الورثة ما شاءوا) الوصية بغير
~~معين كعبد من عبيده وشاة من غنمه صحيحة وقد ذكرنا صحة الوصية بالمجهول فيما
~~مضى وبه يقول مالك والشافعي واسحاق، واختلفت الرواية فيما يستحقه الموصى له
~~فروي أنه يستحق أحدهم بالقرعة
# اختارها الخرقي ونقل ابن منصور أنه يعطى أخسهم يعني يعطيه الورثة ما
~~أحبوا وهو قول الشافعي وقال مالك قولا يقتضي أنه إذا وصى بعبد وله ثلاثة
~~أعبد فله ثلثهم وان كانوا أربعة فله ربعهم فانه قال إذا وصى بعشر من ابله
~~وهي مائة يعطى عشرها والنخل والرقيق والدواب على ذلك والصحيح ان
~~PageV06P506 شاء الله تعالى أنه يعطى عشرة بالعدد لانه الذي تناوله لفظه
~~ولفظه هو المقتضى فلا ms2868 يعدل عنه لكن يعطى واحدا بالقرعة لانه يستحق واحدا
~~غير معين وليس واحد بأولى من واحد فوجب المصير إلى القرعة كما لو أعتق
~~واحدا منهم وعلى ما نقله ابن منصور يعطيه الورثة ما شاءوا من صحيح أو معيب
~~جيد أو ردئ لانه يتناوله اسم العبد فاجزأ كما لو وصى له بعبد ولم يضفه إلى
~~عبيده * (مسألة) * (وان لم يكن له عبيد لم تصح الوصية في أحد الوجهين) لانه
~~أوصى له بلا شئ فهو كما لو قال أوصيت لك بما في كيسى ولا شئ فيه أو بداري
~~ولا دار له وهذا أحد الوجهين، فان اشترى قبل موته عبيدا احتمل أن لا تصح
~~الوصية لانها وقعت باطلة فهو كما لو قال أوصيت لك بما في كيسي ولا شئ فيه
~~ثم جعل في كيسه شيئا، ولان الوصية تقتضي عبدا من الموجودين حال الوصية، وقد
~~روى ابن منصور عن أحمد فيمن قال في مرضه أعطوا فلانا من كيسي مائة درهم فلم
~~يوجد في كيسه شئ يعطى مائة درهم فلم يبطل الوصية لانه قصد اعطاء مائة درهم
~~وظنها في الكيس فإذا لم يكن له في الكيس أعطي من غيره فكذلك يخرج في الوصية
~~بعبد من عبيده إذا لم يكن له عبيد يشترى له عبد ويعطاه وهذا الوجه الثاني
~~ووجهه أنه لما تعذرت الصفة بقي أصل الوصية فأشبه ما لو وصى له بألف لا
~~يملكه ثم ملكه * (مسألة) * (فان كان عبيد فماتوا إلا واحدا تعينت الوصية
~~فيه وكذلك لان لم يكن له إلا عبد واحد لتعذر تسليم الباقي، وان تلف رقيقه
~~جميعهم قبل موت الموصي بطلت الوصية لانها إنما تلزم بالموت ولا عبيد له
~~حينئذ، وان تلفوا بعد موته بغير تفريط من الورثة بطلت أيضا لان التركة عند
~~الورثة غير مضمونة لانها حصلت في أيديهم بغير فعلهم، وان قتلهم قاتل
~~فللموصى له قيمة أحدهم مبنيا على PageV06P507 الروايتين فيمن يستحقه منهم
~~في الحياة إما قيمة أحدهم بالقرعة أو قيمة من يختاره الورثة لانه
# بدل عما وجب له. ms2869
# * (مسألة) * (وان وصى له بقوس وله أقواس للرمي والبندق والندف فله قوس
~~النشاب لانه أظهرها إلا أن يقترن به قرينة تصرفه إلى غيره وعند أبي الخطاب
~~له أحدهم بالقرعة كالوصية بعبد من عبيده) إذا وصى له بقوس صحت الوصية لان
~~فيه منفعة مباحة سواء كان قوس نشاب وهو الفارسي أو نبل وهو العربي أو قوس
~~يمجرى أو قوس جرح أو ندف أو بندق فان لم يكن له إلا قوس واحد من هذه القسي
~~تعينت الوصية فيه وان كانت له جميعها وكان في لفظه أو حاله قرينة تصرفه إلى
~~أحدهما انصرف إليه مثل أن يقول قوس يندف به أو يتعيش به أو نحو ذلك فهذا
~~يصرفه إلى قوس الندف وان قال قوس يغزو به خرج منه قوس الندف والبندق، وان
~~كان الموصى له ندافا لا عادة له بالرمي أو بندقانيا لا عادة له بالرمي بشئ
~~سواه أو يرمي بقوس غيره ولا يرمي بسواه انصرفت الوصية إلى القوس الذى
~~يستعمله عادة لان ظاهر حال الموصي أنه قصد نفعه بما جرت عادته بالانتفاع به
~~فان انتفت القرائن فاختار أبو الخطاب أنه يأخذ أحدها بالقرعة كالوصية بعبد
~~من عبيده أو يعطيه الورثة ما يختارونه لان اللفظ يتناول جميعها قال شيخنا
~~والصحيح أن وصيته لا تتناول قوس الندف، ولا البندق ولا العربية في بلد لا
~~عادة لهم بالرمي بها، وهذا مذهب الشافعي، إلا أنه لم يذكر العربية،
~~PageV06P508 ويكون له واحد مما عدا هذه لان هذه لا يطلق عليها اسم القوس في
~~العادة من غير أهلها حتى يضيفها فيقول قوس القطن أو الندف أو البندق، وأما
~~لعربية فلا يتعارفها غير طائفة من العرب فلا يخطر ببال الموصي غالبا ويعطى
~~القوس معموله لانها لا تسمى قوسا إلا كذلك، ولا يستحق وترها لان الاسم يقع
~~عليها دونه، وفيه وجه آخر أنه يعطاها بوترها لانها لا ينتفع بها إلا به
~~فكان كجزء من أجزائها.
# * (مسألة) * (وإن وصى له بطبل حرب صحت الوصية به لان فيه منفعة مباحة،
~~وإن كان ms2870 بطبل لهو لا يصلح إلا للهو لم تصح لعدم المنفعة المباحة، فان كان
~~إذا فصل صلح للحرب لم تصح الوصية به أيضا لان منفعة في الحال معدومة، فان
~~كان يصلح لهما صحت الوصية به لان المنفعة به قائمة، وان وصى له بطبل واطلق
~~وله طبلان تصح الوصية بأحدهما دون الآخر انصرفت الوصية إلى الطبل المباح
~~فان كان
# له طبول تصح الوصية بجميعها فله أحدها بالقرعة أو ما شاء الورثة على
~~اختلاف الروايتين.
# وان وصى بدف صحت الوصية به لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " اعلنوا
~~النكاح واضربوا عليه بالدف " ولا تصح الوصية بمزمار ولا طنبور ولا عود لهو
~~لانها محرمة وسواء كانت فيها الاوتار أو لم تكن لانها مهيأة لفعل المعصية
~~فأشبه ما لو كانت فيه الاوتار.
# * (مسألة) * (وتنفذ الوصية فيما علم من ماله أو لم يعلم) وقال مالك لا
~~تنفذ الا فيما علم، وحكي ذلك عن ابان بن عثمان وعمر بن عبد العزيز وربيعة
~~ومالك PageV06P509 إلا في المدبر فانه يدخل في كل شئ.
# ولنا أنه من ماله فدخل في وصيته كالمعلوم ولان الوصية بجزء من ماله لفظ
~~عام فيدخل فيه ما لم يعلم به من ماله كما لو نذر الصدقة بثلثه * (مسألة) *
~~(وإن وصى بثلثه فاستحدث مالا دخل ثلثه في الوصية) في قول أكثر أهل العلم
~~ولا فرق عندهم بين التلاد والمستفاد في أنه يعتبر ثلث الجميع وممن قال ذلك
~~النخعي والاوزاعي ومالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لانه من ماله يرثه
~~ورثته وتقضى منه ديونه أشبه ما ملكه قبل الوصية ولما ذكرنا في التي قبلها.
# * (مسألة) * (وإن قتل وأخذت ديته فهل تدخل الدية في الوصية ? على
~~روايتين) (احداهما) تدخل قال مهنا روي عن أحمد فيمن أوصى بثلث ماله أو جزء
~~مشاع فقتل الموصي وأخذت ديته فقال يستحق منها، وروي عن على رضي الله عنه في
~~دية الخطأ مثل ذلك، وهو قول الحسن ومالك (والثانية) لا تدخل في وصيته نقلها
~~ابن منصور وروي ذلك عن مكحول وشريك وأبي ms2871 ثور وداود وهو قول اسحاق، وقال
~~مالك في دية العمد لان الدية انما تجب للورثة بعد موت الموصي لان سببها
~~الموت فلا يجوز وجوبها قبله لان الحكم لا يتقدم سببه ولا يجوز أن يجب للميت
~~بعد موته لانه بالموت تزول أملاكه الثابتة له فيكف يتجدد له ملك فلا تدخل
~~في الوصية لان الميت إنما PageV06P510 يوصى بجزء من ماله لا بمال ورثته،
~~ووجه الرواية الاولى أن الدية تجب للميت لانها بدل نفسه ونفسه له فكذلك
~~بدلها، ولان بدل أطرافه في حياته له فكذلك بدل نفسه بعد موته، ولذلك تقضى
~~منها ديونه ويجهز منها إن كان قبل تجهيزه، وإنما يجوز ورثته من أملاكه ما
~~استغنى عنه فاما ما تعلقت به حاجته فلا ولانه يجوز أن يتجدد له ملك بعد
~~الموت كمن نصب شبكة فسقط فيها شئ بعد موته فانه يملكه بحيث تقضى منه ديونه
~~ويجهز فكذلك ديته لان تنفيذ وصيته من حاجته فأشبه قضاء دينه.
# * (مسألة) * (فان وصى بمعين بقدر نصف الدية فهل الدية على الورثة من
~~الثلثين؟ على وجهين) بناء على الروايتين فعلى الرواية الاولى تحسب الدية من
~~ماله فان كانت وصيته بقدر نصف الدية أو أقل منه نفذت الوصية والا أخرج منه
~~قدر ثلثها.
# وعلى الرواية الثانية لا تحسب الدية وتخرج الوصية من تلاد ماله دون ديته
~~بناء على أن الدية ليست من ماله.
# * (فصل) * قال الشيخ رضي الله عنه (وتصح الوصية بالمنفعة المفردة وتصح
~~بخدمة عبد ومنفعة أمة وغلة دار وبثمرة بستان أو شجرة سواء وصى بذلك مدة
~~معلومة أو بجميع الثمرة والمنفعة في الزمان كله وهذا قول الجمهور منهم مالك
~~والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وقال ابن أبي ليلى لا تصح الوصية بالمنفعة
~~المفردة لانها معدومة.
# ولنا أنه يصح تمليكها بعقد المعاوضة فتصح الوصية بها كالاعيان ويعتبر
~~خروج ذلك من ثلث المال PageV06P511 نص عليه أحمد في سكنى الدار وهو قول من
~~قال بصحة الوصية بها، وان لم تخرج من الثلث أجيز منها بقدر الثلث، وقال
~~مالك إذا وصى بخدمه ms2872 عبده سنة فلم تخرج من الثلث فالورثة بالخيار بين تسليم
~~خدمته سنة وبين المال، وقال أصحاب الرأي وأبو ثور إذا وصى بخدمة عبده سنة
~~فان العبد يخدم الموصى له يوما والورثة يومين حتى يستكمل الموصى له سنة فان
~~أراد الورثة بيع العبد بيع على هذا ولنا أنها وصية صحيحة فوجب تنفيذها على
~~صفتها إذا اخرجت من الثلث أو بقدر ما خرج من الثلث منها كسائر الوصايا أو
~~كالاعيان إذا ثبت هذا وأريد تقويمها وكانت الوصية مقيدة بمدة قوم الموصى
~~بمنفعته مسلوب المنفعة تلك المدة
# ثم تقوم المنفعة في تلك المدة فينظر كم قيمتها (فصل) فان أراد الموصى له
~~بمنفعة العبد أو الدار اجارة العبد أو الدار في المدة التي أوصى له بنفعها
~~فله ذلك، وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة لا تجوز اجارة المنفعة
~~المستحقة بالوصية لانه أوصى له باستيفائه.
# ولنا أنها منفعة يملكها ملكا تاما فملك أخذ العوض عنها بالاعيان كما لو
~~ملكها بالاجارة وإن أراد الموصى له اخراج العبد عن البلد فله ذلك وبه قال
~~أبو ثور، وقال أصحاب الرأي لا يخرجه إلا أن يسكون أهله في غير البلد فيخرجه
~~إلى أهله. PageV06P512 ولنا أنه مالك لنفعه فملك إخراجه كالمستأجر.
# * (مسألة) * (إذا أوصى بمنافع عبده أو أمته أبدا أو مدة بعينها فللورثة
~~عتقها لانها مملوكة لهم ومنفعتها باقية للموصى له ولا يرجع على المعتق بشئ
~~وان أعتقه صاحب المنفعة لم يعتق لان العتق للرقبة وهو لا يملكها فان وهب
~~صاحب المنفعة منافعه للعبد أو أسقطها عنه فللورثة الانتفاع به لان ما يوهب
~~للعبد يكون لسيده.
# (فصل) ولهم بيعها وتباع مسلوبة المنفعة ويقوم المشتري مقام البائع فيما
~~له وعليه وقيل لا يجوز بيعها لان ما لا نفع فيه لا يصح بيعه كالحشرات
~~والميتات وقيل يجوز بيعها لمالك منفعتها دون غيره لان مالك منفعتها يجتمع
~~له الرقبة والمنفعة فينتفع بذلك بخلاف غيره ولذلك جاز بيع الثمرة قبل بدو
~~صلاحها لصاحب الشجرة دون غيره وكذلك بيع الزرع لصاحب الارض، ووجه الاول
~~انها ms2873 أمة مملوكة تصح الوصية بها فصح بيعها لغيره ولانه يمكنه اعتاقها
~~وتحصيل ولائها وثواب عتقها بخلاف الحشرات.
# * (مسألة) * (ولهم ولاية تزويجها لانهم يملكون رقبتها) وليس لهم ذلك إلا
~~باذن صاحب المنفعة وليس لواحد منهما تزويجها منفردا لان مالك المنفعة لا
~~يملك رقبتها وصاحب المنفعة يتضرر به فان انفقا على ذلك جاز لان الحق لهما
~~وكذلك لو طت PageV06P513 التزويج وجب ترويجها عند طلبها لانه لحقها وحقها
~~في ذلك مقدم عليهما لانها لو طلبته من سيدها الذي يملك رقبتها ومنفعتها
~~لزمه ذلك وقدم حقها على حقه ووليها في الموضعين مالك الرقبة لانه مالكها.
# * (مسألة) * (ومهرها ههنا وفي كل موضع واجب للورثة) في اختار شيخنا لان
~~منافع البضع لا تصح الوصية بها مفردة ولا مع غيرها، ولا يجوز نقلها مفردة
~~عن الرقبة بعد التزويج وإنما هي تابعة للرقبة فتكون لصاحبها وعند أصحابنا
~~المهر للموصى له بالمنفعة لانه من منافعها.
# * (مسألة) * (وان وطئت بشبهة فالولد حر لان وطئ الشبهة يكون الولد حرا
~~لاعتقاد الواطئ انه يطأ في ملك فهو كوطئ المغرور بأمة وتجب قيمته يوم وضعه
~~لصاحب الرقبة في أحد الوجهين وفي الآخر يشتري بها ما يقوم مقامها ويجب على
~~الواطئ لانه الذي فوت رقه وانما اعتبرت قيمته يوم الوضع لان مقتضى الدليل
~~أن تجب قيمته حين العلوق لانه وقت نفويت الحرية فلما يكن ذلك قومناه في أول
~~حال الامكان وذلك حالة وضعه وهي للورثة ولا شئ للوصي فيها لانه انما وصى له
~~بنفع الام وليس الولد من المنافع ولا وصى له بمنفعته فلا يستحقه.
# * (مسألة) * وان قتلت فللورثة قيمتها في أحد الوجهين) لانهم مالكوها لان
~~القيمة بدل الرقبة فتكون لصاحبها وتبطل الوصية بالمنفعة كما تبطل الاجارة
~~وفي الوجه الآخر يشتري بها ما يقوم مقامها لان كل حق تعلق بالعين تعلق
~~ببدلها إذا لم يبطل استحاقها ويفارق الزوجة والعين المستأجرة لان الاستحقاق
~~يبطل بتلفهما PageV06P514 * (مسألة) * (وللوصي استخدامها واجارتها
~~واعارتها) لان الوصية له بنفعها وهذا منه * (مسألة) * (وليس لواحد منهما
~~وطؤها) لان صاحب المنفعة لا ms2874 يملك رقبتها ولا هو زوجها ولا يباح وطئ بغيرهما
~~لقول الله تعالى (إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم) وصاحب الرقبة لا
~~يملكها ملكا تاما ولا يأمن أن تحمل منه فربما أفضى إلى هلاكها وايهما وطئها
~~فلا حد عليه لانه وطئ بشبهة لوجود الملك لكل واحد منهما وولده حر لانه من
~~وطئ شبهة فان كان الواطئ صاحب المنفعة لم تصر أم ولد له لانه لا يملكها
~~وعليه قيمة ولدها يوم
# وضعه وحكمها على ما ذكرنا فيما إذا وطئها اجنبي بشبهة وان كان الواطئ
~~مالك الرقبة صارت ام ولدله لانها علقت منه بحر في ملكه وفي وجوب قيمته عليه
~~الوجهان، وأما المهر فان كان الواطئ ملك الرقبة فلا مهر عليه في اختيار
~~شيخنا وله المهر على صاحب المنفعة ان كان هو الواطئ وعند أصحابنا وأصحاب
~~الشافعي ينعكس الحال وقد تقدم تعليل ذلك ويحتمل ان يجب الحد على صاحب
~~المنفعة إذا وطئ لانه لا يملك الا المنفعة فوجب عليه الحد كالمستأجر وعلى
~~هذا يكون ولده مملوكا * (مسألة) * (وان ولدت من زوج أو زنا فحكمه حكمها)
~~لان الولد يتبع الام في حكمها كولد المكاتبة والمدبرة ويحتمل ان يكون لمالك
~~الرقبة لان ذلك ليس من النفع الموصى به ولا هو من الرقبة الموصى بنفعها
~~PageV06P515 * (مسألة) * (وفي نفقتها ثلاثة أوجه) (أحدها) تجب على مالك
~~الرقبة وهو الذي ذكره الشريف أبو جعفر مذهبا لاحمد وبه قال أبو ثور وهو
~~ظاهر مذهب الشافعي لان النفقة على الرقبة فكانت على صاحبها كنفقة العبد
~~المستأجر وكما لو لم يكن له منفعة قال الشريف ولان الفطرة تلزمه والفطرة
~~تتبع النفقة ووجوب التابع على انسان دليل على وجوب المتبوع عليه (والثاني)
~~تجب على صاحب المنفعة وهو قول الاصطخري وأصحاب الرأي وهو أصح ان شاء الله
~~تعالى لانه يملك نفعها على التأبيد فكانت النفقة عليه كالزوج ولان نفعه له
~~فكان عليه ضرره وكالمالك لهما جميعا يحققه أن إيجاب النفقة على من لا نفع
~~له ضرر مجرد فيصير معنى الوصية أوصيت لك بنفع ms2875 أمتي وابقيت على ورثتي ضررها
~~والشرع ينفي هذا بقوله " لا ضرر ولا اضرار " ولذلك جعل الخراج بالضمان
~~ليكون ضرره على من له نفعه وفارق المستأجر فان نفعه في الحقيقة للمؤجر لانه
~~يأخذ الاجر عوضا عن المنافع (والثالث) أنها تجب في كسبه وهذا راجع إلى
~~إيجابها على صاحب المنفعة لان كسبه من منافعه فإذا صرفت في نفقته فقد صرفت
~~المنفعة الموصى بها بها إلى النفقة فصار كما لو صرف إليه شيئا من ماله سواء
~~فان لم يكن لها كسب فقيل تجب نفقتها في بيت المال لان مالك الرقبة لا ينتفع
~~بها وصاحب المنفعة لا يملك الرقبة فلا يلزمه اجبارها وكذلك سائر الحيوانات
~~الموصى
# بمنفعتها قياسا على الامة. PageV06P516 * (مسألة) * (وفي اعتبارها من
~~الثلث وجهان) (أحدهما) يعتبر جميعها من الثلث يعني تقوم بمنفعتها ويعتبر
~~خروج ثمنها من الثلث لان أمة لا منفعة فيها لا قيمة لها غالبا (والثاني)
~~تقوم بمنفعتها ثم تقوم مسلوبة المنفعة فيعتبر ما بينهما فإذا كان قيمتها
~~بمنفعتها مائة وقيمتها مسلوبة المنفعة عشر علمنا ان قيمة المنفعة تسعون.
# * (مسألة) * (وان وصى لرجل برقبتها ولآخر بمنفعتها صح) وصاحب الرقبة
~~كالوارث فيما ذكرنا (فصل) وإذا وصى بثمرة شجرة مدة أو بماء تثمر أبدا صح
~~ولا يملك واحد من الموصى له والوارث اجبار الآخر على سقيها لانه لا يجبر
~~على سقي ملكه ولا سقي ملك غيره فان أراد أحدهما سقيها بحيث لا يضر بصاحبه
~~لم يملك الآخر منعه فان يبست الشجرة فحطبها للوارث وان وصى له بثمرتها مدة
~~بعينها فلم تحمل في تلك المدة فلا شئ للموصى له وان قال لك ثمرتها أول عام
~~تثمر صح وله ثمرتها في ذلك العام وكذلك إذا وصى له بما تحمل أمته أو شاته
~~وان وصى لرجل بشجرة ولآخر بثمرتها صح وقام صاحب الرقبة مقام الوراث فيما له
~~وان وصى له بلبن شاته وصوفها صح كما تصح الوصية بثمرة الشجرة وان أوصى
~~بلبنها أو صوفها صح ويقوم الموصى به دون العين (فصل) وإذا وصى لرجل بحب
~~زرعه ms2876 ولآخر بتبنه صح والنفقة بينهما لان كل واحد منهما تعلق حقه بالزرع فان
~~امتنع أحدهما من الانفاق فهما بمنزلة الشريكين أصل الزرع إذا امتنع أحدهما
~~من PageV06P517 سقيه والانفاق عليه فيخرج في ذلك وجهان (أحدهما) يجبر على
~~الانفاق عليه هذا قول أبي بكر لان في ترك الانفاق ضررا عليهما واضاعه للمال
~~وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " لا ضرر ولا إضرار " ونهى عن اضاعة
~~المال (والثاني) لا يجبر على الانفاق على ما نصيبه ولا على مال غيره إذا
~~كان كل واحد منهما منفردا فكذلك إذا اجتمعها واصل الوجهين إذا استهدم
~~الحائط المشترك فدعا أحد الشريكين الآخر إلى مباناته فامتنع وينبغي أن تكون
~~النفقة عليهما على قدر قيمة كل واحد منهما
# كما لو كانا مشتركين في أصل الزرع (فصل) وان أوصى لرجل بخاتم ولآخر بفصه
~~صح وليس لواحد منهما الانتفاع به إلا باذن الآخر وايهما طلب قلع الفص من
~~الخاتم أجيب إليه وأجبر الآخر عليه وان انفقا على بيعه واصطلحا على لبسه
~~جاز لان الحق لهما (فصل) فان وصى لرجل بدينار من غلة داره وغلتها ديناران
~~صح فان أراد الورثة بيع نصفها وترك النصف الذي أجره دينار فله منعهم منه لا
~~يجوز أن ينقص أجره عن الدنيا وان كانت الدار لا يخرج من الثلث فلهم بيع ما
~~زاد عليه خاصة وترك الباقي فان كان عليه دينار أو أقل فهو للموصى له وان
~~زادت فله دينار والباقي للورثة.
# * (مسألة) * تصح الوصية بالمكاتب إذا قلنا يصح بيعه) PageV06P518 لانه
~~مملوك يصح بيعه فصحت الوصية به كالقن ويقوم من انتقل إليه مقام السيد في
~~الاداء إليه وان عجز عاد رقيقا له وان عتق فالولاء له كالمشتري فان عجز في
~~حياة الموصي لم تبطل الوصية لان رقه لا ينافيها وان أدى بطلت فان قال ان
~~عجز ورق فهو لك بعد موتي فعجز في حياة الموصي صحت الوصية وان عجز بعد موته
~~بطلت كما لو قال لعبده ان دخلت الدار فانت حر بعد موتي فلم يدخلها حتى ms2877 مات
~~سيده وان قال ان عجز بعد موتي فهو لك ففيه وجهان نذكرهما في العتق فيما إذا
~~قال ان دخلت الدار بعد موتى فأنت حر * (مسألة) * وان وصى له بمال الكتابة
~~أو ينجم منها صح لانها تصح بما ليس بمستقر كما تصح بما لا يملكه في الحال
~~كحمل الجارية وللموصى له أن يستوفي المال عند حلوله وله ان يبرئ منه ويعتق
~~بأحدهما والولاء لسيده لانه المنعم عليه فان عجز وأراد الوارث تعجيزه وأراد
~~الوصي انظاره فالقول قول الوارث لان حق الوصي في المال إذا كان العقد قائما
~~وحق الوارث متعلق به إذا عجز يوده في الرق وليس للوصي ابطال حق الوارث من
~~تعجيزه وكذلك إن أراد الوارث انظاره واراد الوصي تعجيزه فالحكم للوارث ولا
~~حق للوصي في ذلك ولا نفع
# له لان حقه يسقط به ومتى عجز عاد عبدا للوارث وان وصى بما يعجله المكاتب
~~صح فان عجل شيئا فهو للوصي وان لم يعجل شيئا حتى حلت نجومه بطلت الوصية
~~PageV06P519 * (مسألة) * (وان وصى لرجل برقبته ولآخر بما عليه صح فان أدى
~~إلى صاحب المال أو ابرأه منه عتق وبطلت وصيته صاحب الرقبة) قاله أصحابنا
~~ويحتمل أن لا تبطل ويكون الولاء له لانه أقامه مقام نفسه ولو لم يوص بها
~~كان الولاء له فإذا أوصى بها كان الولاء للموصى له وكما لو وصى له بالمكاتب
~~مطلقا لان الولاء يستفاد من الوصية بالرقبة دون الوصية بالمال وان عجز فسخ
~~صاحب الرقبة كتابته وكان رقيقا له وبطلت وصية صاحب المال وان كان صاحب
~~المال قبض من مال الكتابة شيئا فهو له فان اختلفا في فسخ الكتابة بعد العجز
~~قد قول صاحب الرقبة لانه يقوم مقام الورثة على ما ذكرنا (فصل) فان كانت
~~الكتابة فاسدة فوصى لرجل بما في ذمة المكاتب لم يصح لانه لا شئ في ذمته فان
~~قال أوصيت لك بما أقبضه من مال الكتابة صح لان الكتابة الفاسدة يؤدى منها
~~المال كما يؤدى في الصحيحة وان وصى برقبة المكاتب فيها صح ms2878 لانها تصح في
~~المكاتبة الصحيحة ففي الفاسدة أولى والله أعلم (فصل) وإذا قال اشتروا بثلثي
~~رقابا فاعتقوهم لم يجز صرفه إلى المكاتبين لانه أوصى بالشراء لا بالدفع
~~إليهم فان اتسع الثلث لم يجز أن يشتري أقل منها لانها أقل الجمع فان قدر أن
~~يشتري أكثر من ثلاثة بثمن ثلاثة غالية كان أولى وأفضل لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " من أعتق امرأ مسلما أعتق الله بكل عضو منه عضوا منه من
~~النار " ولانه يفرج عن نفس زائدة فكان أفضل من عدم ذلك وان أمكن
~~PageV06P520 شراء ثلاثة رخيصة وحصة من الرابعة بثمن ثلاثة غالية فالثلاثة
~~أفضل لان النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل عن أفضل الرقاب قال " أغلاها
~~ثمنا وأنفسها عند أهلها " والقصد من العتق تكميل الاحكام من الولاية
~~والجمعة والحج والجهاد وسائر الاحكام التي تختلف بالرق والحرية ولا يحصل
~~ذلك الا باعتاق جميعه، وهذا التفصيل والله أعلم من النبي صلى الله عليه
~~وسلم انما يكون مع التساوي في المصلحة، فأما ان ترجح بعضهم بدين
# وعفة وصلاح ومصلحة له في العتق بأن يكون مضرورا بالرق وله صلاح في العتق
~~وغيره له مصلحة في الرق ولا مصلحة في العتق بل ربما تضرر به من فوات نفقته
~~وكفايته ومصالحه وعجزه بعد العتق عن عن الكسب وخروجه عن الصيانة والحفظ فان
~~اعتاق من كثرت المصحلة في اعتاقه أفضل وأولى وان قلت قيمته ولا يسوغ اعتاق
~~من في اعتاقه مفسدة لان مقصود الموصي تحصيل الثواب والاجر ولا أجر في اعتاق
~~هذا، ولا يجوز أن يعتق الا رقبة مسلمة فان الله تعالى لما قال (فتحرير
~~رقبة) فلم يتناول الا المسلمة ومطلق كلام الآدمي محمول على مطلق كلام الله
~~تعالى ولا يجوز اعتاق معيبة عيبا يمنع من الاجزاء في الكفارة والله أعلم *
~~(فصل) * قال الشيخ رضي الله عنه (ومن اوصي له بشئ بعينه فتلف قبل موت
~~الموصي أو بعده بطلت الوصية) كذلك حكاه ابن المنذر فقال أجمع كل من أحفظ
~~عنه من أهل العلم على ms2879 أن الرجل إذا اوصي له بشئ فهلك الشئ ان لا شئ له في
~~سائر مال الميت وذلك لان الموصى له انما يستحق بالوصية لا غير وقد تعلقت
~~بمعين فإذا ذهب ذهب حقه كما لو تلف في يده والتركة في يد الورثة غير مضمونة
~~عليهم لانها حصلت في أيديهم بغير فعلهم ولا تفريطهم فلا يضمنوا شيئا *
~~(مسألة) * (ولو تلف المال كله غيره بعد موت الموصي فهو للموصى له)
~~PageV06P521 لان حقوق الورثة لم تتعلق به لتعينه للموصى له ولذلك يملك أخذه
~~بغير رضاهم واذنهم فكان حقه فيه دون سائر المال فحقوقهم في سائر المال دونه
~~فأيهما تلف حقه لم يشارك الآخر في حقه كما لو كان التلف بعد ان اخذه الموصي
~~له وكالورثة إذا اقتسموا ثم تلف نصيب احدهم قال احمد فيمن خلف مائتي دينار
~~وعبدا قيمته مائة ووصى لرجل بالعبد فسرقت الدنانير بعد الموت فالعبد للموصى
~~له به * (مسألة) * (وان لم يأخذه زمانا قوم وقت الموت لا وقت الاخذ) وذلك
~~لان الاعتبار في قيمة الوصية وخروجها من الثلث وعدم خروجها بحالة الموت
~~لانها حال لزوم الوصية فتعتبر قيمة المال فيها وهذا قول الشافعي واصحاب
~~الرأي ولا نعلم فيه خلافا فينظر كم كان الموصى به وقت الموت فان كان ثلث
~~التركة أو دونه نفذت الوصية واستحقه الموصى له كله فان زادت
# قيمته حتى صار معادلا لسائر الاموال أو اكثر منه أو هلك المال كله سواه
~~فهو للموصى له ولا شئ للورثة فيه فان كان حين الموت زائدا عن الثلث فللموصى
~~له منه قدر ثلث المال فان كان نصف المال فللموصى له ثلثاه وان كان ثلثيه
~~فللموصى له نصفه وان كان نصف المال وثلثه فللموصى له خمساه فان نقص بعد ذلك
~~أو زاد أو نقص سائر المال أو زاد فليس للموصى له سوى ما كان حين الموت فلو
~~وصى بعبد قيمته مائة وله مائتان فزادت قيمته بعد الموت حتى صار يساوي
~~مائتين فهو للموصى له كله وان كانت قيمته حين الموت مائتين فللموصى ms2880 له
~~ثلثاه لانهما ثلث المال فان نقصت قيمته بعد الموت حتى صار يساوي مائة لم
~~يزد حق الموصى له عن ثلثيه شيئا الا ان يجيز الورثة وان كانت قيمته
~~اربعمائه فللموصى له نصفه لا يزداد حقه عن ذلك سواء نقص العبد أو زاد *
~~(مسألة) * (فان لم يكن له سوى المعين الا مال غائب أو دين في ذمة موسر أو
~~معسر فللموصى له ثلث الموصى به وكلما اقتضى من الدين شئ أو حضر من الغائب
~~ملك من الموصى به قدر ثلثه حتى يكمله كله) PageV06P522 وجملة ذلك ان من
~~اوصى بمعين حاضر وسائر ماله دين أو غائب فليس للوصي اخذ المعين قبل قدوم
~~الغائب وقبض الدين لانه ربما تلف فلا تنفذ الوصية في المعين كله ويأخذ
~~الوصي من المعين ثلثه وهو ظاهر كلام الخرقي ذكره في المدبر وقيل لا يدفع
~~إليه شئ لان الورثة شركاؤه في التركة فلا يحصل له شئ ما لم يحصل الورثة
~~مثلاه ولم يحصل لهم شئ وهذا وجه لاصحاب الشافعي، والصحيح الاول لان حقه في
~~الثلث مستقر فوجب تسليمه إليه لعدم الفائدة في وقفه كما لو لم يخلف غير
~~المعين ولانه لو تلف سائر المال لوجب تسليم ثلث المعين إلى الوصي وليس تلف
~~المال سببا لاستحقاق الوصية وتسليمها ولا يمتنع نفوذ الوصية في الثلث
~~المستقر وان لم ينتفع الورثة بشئ كما لو ابرأ معسرا من دين عليه وقال مالك
~~يخير الورثة بين دفع العين الموصى بها وبين جعل وصيته ثلث المال لان الموصي
~~كان له ان يوصي بثلث ماله فعدل إلى المعين وليس له ذلك لانه بؤدي إلى ان
~~يأخذ الموصى له المعين فينفرد بالتركة على تقدير تلف الباقي قبل وصوله إلى
~~الورثة فيقال للورثة ان رضيتم بذلك والا فعودوا إلى
# ما كان له ان يوصي به وهو الثلث ولنا أنه اوصى بما لا يزيد على الثلث
~~لاجنبي فوقع لازما كما لو وصى له بمشاع وما قاله لا يصح لان جعل حقه في قدر
~~الثلث اشاعة وابطال لما ms2881 عينه فلا يجوز اسقاط ما عينه الموصي للموصى له ونقل
~~حقه إلى ما لم يوص به كما لو وصى له بمشاع لم يجز نقله إلى معين، وكما لو
~~كان المال كله PageV06P523 حاضرا أو غائبا.
# إذا ثبت هذا فان للموصى له ثلث العين الحاضرة وكلما اقتضي من دينه شئ أو
~~حضر من الغائب شئ فللموصى له بقدر ثلثه من الموصى به كذلك حتى يكمل للموصى
~~له الثلث أو يأخذ المعين كله، فلو خلف تسعة عينا وعشرين دينارا وابنا ووصى
~~بالتسعة لرجل فللوصي ثلثها ثلاثة وكلما اقتضي من الدين شئ فللوصي ثلثه فإذا
~~اقتضى ثلثه فله من التسعة واحد حتى يقتضي ثمنانية عشر فتكمل له التسعة فان
~~جحد الغريم أو مات أو يئس من استيفاء الدين أخذ الورثة الستة الباقية من
~~العين ولو كان الدين تسعة فان الابن يأخذ ثلث العين ويأخذ الوصي ثلثها
~~ويبقى ثلثها موقوفا كلما استوفي من الدين شئ فللوصي من العين قدر ثلثه فإذا
~~استوفى الدين كله كمل للموصى له ستة وهي ثلث الجميع، وإن كانت الوصية بنصف
~~العين أخذ الوصي ثلثها، واخذ الابن نصفها وبقي سدسها موقوفا، فمتى اقتضي من
~~الدين مثليه كملت وصيته.
# * (مسألة) * (وكذلك الحكم في المدبر) في أنه يعتق في الحال ثلثه وكلما
~~اقتضي من الدين شئ أو حضر من الغائب شئ عتق منه بقدر ثلثه حتى يعتق جميعا
~~ان خرج من الثلث.
# (فصل) فان كان الدين مثل العين فوصى لرجل بثلثه فلا شئ له قبل استيفائه
~~فكلما اقتضى منه شئ فله ثلثه وللابن ثلثاه وهذا أحد قولي الشافعي، وقال في
~~الآخر هو أحق بما يخرج من الدين حتى يستوفي وصيته، وهذا قول أهل العراق لان
~~ذلك يخرج من ثلث المال الحاضر. PageV06P524 ولنا ان الورثة شركاؤه في الدين
~~وليس له معهم شركة في العين فلا يختص بما يخرج منه دونهم، كما لو كان شريكه
~~في الدين وصيا آخر، وكما لو وصى لرجل بالعين ولاخر بالدين فالمنفرد بوصية
~~الدين
# لا يختص بما خرج منه دون ms2882 صاحبه كذا ههنا.
# (فصل) ولو وصى لرجل بثلث ماله وله مائتان دينا وعبد يساوي مائة ووصى لآخر
~~بثلث العبد اقتسما ثلث العبد نصفين وكلما اقتضى من الدين شئ فللموصى له
~~بثلث المال ربعه، وله وللآخر من العبد بقدر ربع ما استوفى بينهما نصفين
~~فإذا استوفي الدين كله كمل للوصيين نصف العبد ولصاحب الثلث ربع المائتين
~~وذلك هو ثلث المال، وإن استوفي الدين قبل القسمة قسما بينهما كذلك للموصى
~~له ثلث العبد ربعه، لان للوصيين أربعة أتساع المال والجائز منهما ثلث المال
~~وهو ثلاثة أتساع وذلك ثلاثة أرباع وصيتهما، فرددنا كل واحد منهما إلى ثلاثة
~~أرباع وصيته وهي ربع المال كله لصاحب ثلثه وربع العبد لصاحب ثلثه، وفي
~~المسألة أقوال سوى ما قلناه تركناها لطولها، وهذا أسدها إن شاء الله لاننا
~~أدخلنا النقص على كل واحد منهما بقدر ماله في الوصية وكملنا لهما الثلث فان
~~أجيز لهما أخذ كل واحد منهما ما بقي من وصيته وهو ربعها فيكمل ثلث المال
~~لصاحبه وثلث العبد للآخر.
# (فصل) وان خلف ابنين وترك عشرة عينا وعشرة دينا على أحد ابنيه وهو معسر
~~ووصى لاجنبي بثلث ماله فان الوصي والابن الذي لا دين عليه يقتسمان العشرة
~~العين نصفين ويسقط عن المدين ثلثا PageV06P525 دينه ويبقى لهما عليه ثلثه،
~~فان كانت الوصية بالربع قسمت العشرة العين بينهما أخماسا للوصي خمساها
~~أربعة وللابن ستة وسقط عن المدين ثلاثة أرباع دينه وبقي عليه ربعه فإذا
~~استوفى قسم بينهما أخماسا كما قسمت العين لان الوصية بالربع وهو ثمنان
~~ويبقى ستة أثمان لكل ابن ثلاثة أثمان فصار نصيب الوصي والابن الذي لا دين
~~عليه خمسة أثمان للابن ثلاثة وللوصي سهمان فلذلك قسمنا العين وما حصل لهما
~~من الدين أخماسا وسقط عن المدين ثلاثة أرباع ما عليه لان له ثلاثة أثمان
~~وهي ثلاثة أرباع النصف الذي عليه.
# (فصل) ونماء العين الموصى بها ان كان متصلا تبعها وهو للموصى له، وان كان
~~منفصلا في حياة الموصي فهو له يكون ميراثا وإن حدث بعد الموت ms2883 قبل القبول
~~فهو للورثة في ظاهر المذهب وقيل للوصي وقد ذكرناه.
# * (مسألة) * (وان وصى له بثلث عبد فاستحق ثلثاه فله الثلث الباقي وإن وصى
~~له بثلث ثلاثة أعبد فاستحق اثنان منهم أو ماتا فله ثلث الباقي) إذا وصى له
~~بمعين فاستحق بعضه فله ما بقي منه ان حمله الثلث فإذا وصى له بثلث عبد أو
~~دار فاستحق الثلثان منه فالثلث الباقي للموصى له وهو قول الشافعي وأصحاب
~~الرأي لان الباقي كله موصى به وقد خرج من الثلث فاستحقه الموصي له كما لو
~~كان شيئا معينا وان وصى له بثلث ثلاثة أعبد فهلك عبدان أو استحقا فليس له
~~الا ثلث الباقي PageV06P526 وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي لانه لم يوص له
~~من الباقي باكثر من ثلثه وقد شرك بينه وبين ورثته في استحقاقه.
# * (مسألة) * (وان وصى له بعبد لا يملك غيره قيمته مائة ولآخر بثلث ماله
~~وملكه غير العبد مائتان فأجاز الورثة فاللموصى له بالثلث ثلث المائتين وربع
~~العبد وللموصى له بالعبد ثلاثة أرباعه وان ردوا فقال الخرقي للموصى له
~~بالثلث سدس المائتين وسدس العبد وللموصى له بالعبد نصفه قال شيخنا وعندي
~~أنه يقسم الثلث بينهما على حسب مالهما في حال الاجازة لصاحب الثلث خمس
~~المائتين وعشر العبد ونصف عشره ولصاحب العبد ربعه وخمسه) وجملة ذلك أنه إذا
~~أوصى لرجل من ماله ولآخر بجز؟ مشاع منه كثلثه فاجيز لهما انفرد صاحب المشاع
~~بوصيته من غير المعين ثم شارك صاحب المعين فيه فيقسم بينهما على قدر حقيهما
~~ما فيه ويدخل النقص على كل واحد منهما بقدر ماله في الوصية كمسائل العول
~~وكما لو وصى لرجل بماله ولآخر بجزء منه فاما في حال الرد فان كانت وصيتهما
~~لا تجاوز الثلث مثل ان يوصي لرجل بسدس ماله ولآخر بمعين قيمته سدس المال
~~فهي كحالة الاجازة سواء إذ لا أثر للرد وان جاوزت الثلث رددنا وصيتهما إلى
~~الثلث وقسمناه بينهما على قدر وصيتيهما الا أن صاحب المعين يأخذ نصيبه من
~~المعين والآخر يأخذ حقه من جميع ms2884 المال هذا قول الخرقي وسائر الاصحاب ويقوى
~~عندي أنهما في حال الرد يقتسمان الثلث على حسب مالهما في حال الاجازة وهذا
~~PageV06P527 قول ابن أبي ليلى وقال أبو حنيفة ومالك في الرد يأخذ صاحب
~~المعين نصيبه منه ويضم الآخر سهامه
# إلى سهام الورثة ويقتسمون الباقي على خمسة في مثل مسألة الخرقي لان له
~~السدس وللورثة أربعة أسداس وهو مثل قول الخرقي الا أن الخرقي يعطيه السدس
~~من جميع المال وعندهما أنه يأخذ خمس المائتين وعشر العبد واتفقوا على أن كل
~~واحد من الوصيين يرجع إلى نصف وصيته لان كل واحد منهما قد أوصي له بثلث
~~المال وقد رجعت الوصيتان إلى الثلث وهو نصف الوصيتين فيرجع كل واحد إلى نصف
~~وصيته ويدخل النقص على كل واحد منهما بقدر ماله في الوصية، وفي قول الخرقي
~~يأخذ سدس الجميع لانه وصى له بثلث الجميع، وأما في قول شيخنا فان وصية صاحب
~~العبد دون وصية صاحب الثلث لانه وصى له بشئ شرك معه غيره فيه وصاحب السدس
~~أفرد بشئ لم يشاركه فيه غيره فوجب أن يقسم بينهما الثلث حالة الرد على حسب
~~مالهما في حال الاجازة كما في سائر الوصايا ففي هذه المسألة لصاحب الثلث
~~ثلث المائتين ستة وستون وثلثان لا يزاحمه الاخر فيها ويشتركان في العبد
~~لهذا ثلثه وللآخر جميعه فابسطه من جنس الكسر وهو الثلث يصر العبد ثلاثة
~~واضمم إليها الثلث الذي للآخر يصر أربعة ثم اقسم العبد على أربعة اسهم يصر
~~الثلث ربعا كما في مسائل العول وفي حالة الرد ترد وصيتهما إلى ثلث المال
~~وهو نصف وصيتيهما فيرجع كل واحد إلى نصف وصيته فيرجع صاحب الثلث إلى سدس
~~الجميع ويرجع صاحب العبد إلى نصفه، وفي قول شيخنا تضرب مخرج الثلث في مخرج
~~الربع PageV06P528 يكن اثني عشر ثم في ثلاثة تكن ستة وثلاثين فلصاحب الثلث
~~ثلث المائتين وهو ثمانية وربع العبد وهو ثلاثة أسهم صار له أحد عشر ولصاحب
~~العبد ثلاثة أرباعه وذلك تسعة فبضمها إلى صاحب الثلث تصير عشرين سهما ففي ms2885
~~حال الرد يجعل الثلث عشرين سهما والمال كله ستون فلصاحب العبد تسعة من
~~العبد وهو ربعه وخمسه ولصاحب الثلث ثمانية من المائتين وهي خمسها وثلثه من
~~العبد وذلك عشرة ونصف عشرة * (مسألة) * (وان كانت الوصية بالنصف مكان الثلث
~~فله في حال الاجازة مائة وثلث العبد ولصاحب العبد ثلثاه.
# وفي الرد لصاحب النصف خمس المائتين وخمس العبد ولصاحب العبد خمساه هذا
~~قول أبي الخطاب
# وهو قياس قول الخرقي وعلى اختيار شيخنا لصاحب النصف ربع المائتين وسدس
~~العبد ولصاحب العبد ثلثه والطريق فيها ان ينسب الثلث إلى ما حصل لهما في
~~حال الاجازة ثم يعطي كل واحد مما حصل له في الاجازة مثل نسبة الثلث إليه
~~وعلى قول الخرقي ينسب الثلث إلى وصيتيهما جميعا ثم يعطي كل واحد في الرد
~~مثل الخارج بالنسبة وبيانه في هذه المسألة أن نسبة الثلث إلى وصيتيهما
~~بالخمسين لان النصف والثلث خمسة من ستة فالثلث خمساها فلصاحب العبد خمسا
~~العبد لانه وصيته ولصاحب النصف الخمس لانه خمسا وصيته وعلى اختيار شيخنا قد
~~حصل لهما في الاجازة الثلثان ونسبة الثلث اليهما بالنصف PageV06P529 فلكل
~~واحد منهما مما حصل في الاجازة نصفه وقد كان لصاحب النصف من المائتين نصفها
~~فله ربعها وكان له من العبد ثلثه فصار له سدسه وكان لصاحب العبد ثلثاه فصار
~~له ثلثه (فصل) فان كانت المسألة بحالها وملكه غير العبد ثلاثمائة ففي
~~الاجازة لصاحب النصف مائة وخمسون وثلث العبد ولصاحب العبد ثلثاه وفي الرد
~~لصاحب النصف تسعا المال كله ولصاحب العبد أربعة أتساعه على الوجه الاول
~~وعلى اختيار شيخنا لصاحب العبد ثلثه وخمس تسعه وللآخر تسعه وثلث خمسه ومن
~~المال ثمانون وهو ربعها وسدس عشرها وان وصى لرجل بجميع ماله ولآخر بالعبد
~~ففي الاجازة لصاحب العبد نصفه والباقي كله للآخر وفي الرد يقسم الثلث
~~بينهما على خمسة لصاحب العبد خمسه وهو ربع العبد وسدس عشره وللاخر أربعة
~~أخماسه فله من العبد مثل ما حصل لصاحبه ومن كل مائة مثل وهو ثمانون.
# (فصل) فلو خلف عبدا قيمته ms2886 مائة ومائتين ووصى لرجل بمائة وبالعبد كله ووصى
~~بالعبد لاخر ففى حال الاجازة يقسم العبد بينهما نصفين وينفرد صاحب المائة
~~بنصف الباقي وفي الرد للمولى له بالعبد ثلثه وللآخر ثلث وثلث المائة وعلى
~~الوجه الاخر لصاحب العبد ربعه وللاخر ربعه ونصف المائة يرجع كل واحد منهما
~~إلى نصف نصيبه فان لم تزد الوصيتان على الثلث كرجل خلف خمسمائة وعبدا قيمته
~~مائة ووصى بسدس ماله لرجل ولآخر بالعبد فلا أثر للرد ههنا ويأخذ صاحب
~~المشاع سدس PageV06P530 المال وسبع العبد وللآخر ستة أسباعه فان وصى لصاحب
~~المشاع بخمس المال فله مائة وسدس العبد ولساحب العبد خمسة أسداسه ولا أثر
~~للرد أيضا لان الوصيتين لا تزيد على ثلث المال.
# * (مسألة) * وان وصى لرجل بثلث ماله ولآخر بمائة ولثالث بتمام الثلث على
~~المائة فلم يزد الثلث على المائة وذلك إذا كان المال ثلاثمائة بطلت وصية
~~صاحب التمام) لانه لم يوص له بشئ أشبه ما لو أوصى له بداره وليس له دار
~~ويقسم الثلث في حال الرد بين الوصيين على قدر وصيتهما، وإن زاد الثلث على
~~المائة بأن يكون المال ستمائة فأجاز وانفذت الوصية على ما قال الموصي فيأخذ
~~صاحب الثلث مائتين وكل واحد من الوصيين مائة، وإن ردوا ففيه وجهان (أحدهما)
~~يرد كل واحد منهم إلى نصف وصيته لان الوصايا رجعت إلى نصفها فيدخل النقص
~~على كل واحد بقدر ماله في الوصية كسائر الوصايا، وهذا اختيار شيخنا.
# (والثاني) لا شئ لصاحب التمام حتي تكمل المائة لصاحبها ثم يكون الثلث بين
~~الوصيين الآخرين نصفين فلا يحصل لصاحب التمام إذا كان المال ستماثة شئ،
~~اختاره القاضي لانه إنما يستحق بعد تمام المائة لصاحبها، ولم يفضل ههنا له
~~شئ قال ويجوز أن يزاحم به ولا يعطي شيئا كولد الاب مع ولد الابوين في
~~مزاحمة الجد يزاحم الجد بالاخ من الاب ولا يعطيه شيئا، فان كان المال
~~تسعمائة ورد الورثة فعلي الوجه الاول لصاحب الثلث مائة وخمسون ولصاحب
~~المائة خمسون ولصاحب التمام مائة لان الوصية كانت بالثلثين فرجعت ms2887 إلى الثلث
~~فرددنا كل واحد منهم إلى نصف وصيته، وعلى الوجه PageV06P531 الثاني لصاحب
~~المائة مائة لا ينقص منها شئ ولصاحب التمام خمسون وهذا اختيار القاضي.
# (فصل) فان ترك ستمائة ووصى لاجنبي بمائة ولآخر بتمام الثلث فلكل واحد
~~منهما مائة، وإن رد الاول وصيته فللآخر مائة، وإن وصى للاول بثمانين وللآخر
~~باقي الثلث فلا شئ للثاني، سواء رد الاول وصيته أو أجازها، وهذا قياس قول
~~الشافعي وأهل البصرة، وقال أهل العراق إن رد الاول فللثاني مائتان في
~~المسئلتين.
# ولنا أن المائة ليست باقي الثلث ولا تتمته فلا يكون موصى بها للثاني كما
~~لو قتل الاول ولو وصى لوارث بثلثه ولآخر بتمام الثلث، فلا شئ للثاني، وعلى
~~قول أهل العراق له الثلث كاملا.
# باب الوصية بالانصباء والاجزاء إذا وصى لرجل بمثل نصيب وارث معين فله مثل
~~نصيبه مضموما إلى المسألة ومزادا عليها، هذا قول الجمهور، وبه قال أبو
~~حنيفة والشافعي، وقال مالك وابن أبي ليلى وزفر وداود: يعطى مثل نصيب
~~المعين، أو مثل نصيب أحدهم إن كانوا يتساوون من أصل المال غير مزيد ويقسم
~~الباقي بين الورثة لان نصيب الوارث قبل الوصية من أصل المال فلو أوصى بمثل
~~نصيب ابنه وله ابن واحد فالوصية بجميع المال، وإن كان له ابنان فالوصية
~~بالنصف، وإن كانوا ثلاثة فله الثلث، وقال مالك ان كانوا يتفاضلون نظر إلى
~~عدد رؤوسهم فاعطي سهما من عددهم لانه لا يمكن اعتبار أنصبائهم لتفاضلهم
~~فاعتبر عدد رؤوسهم. PageV06P532 ولنا أنه جعل وارثه أصلا وقاعدة حمل عليه
~~نصيب الموصى له وجعل مثلا له، وهذا يفضي إلى أن لا يزاد أحدهما على صاحبه،
~~ومتى أعطي من أصل المال فما أعطي مثل نصيبه ولا حصلت التسوية به والعبارة
~~تقتضي التسوية.
# * (مسألة) * (فإذا وصى له بمثل نصيب ابنه، وله ابنان، فله الثلث وإن
~~كانوا ثلاثة فله الربع وإن كان معهم بنت فله التسعان لان المسألة من سبعة
~~لكل ابن سهمان ويزاد عليها مثل نصيب ابن، سهمان، فتصير تسعة فالاثنان منها
~~تسعاها.
# * (مسألة) * (وإن وصى بنصيب ms2888 ابنه فكذلك في أحد الوجهين) تصح الوصية وتكون
~~كما لو وصى بمثل نصيب ابن، وهذا قول مالك وأهل المدينة واللؤلؤي وأهل
~~البصرة وابن أبي ليلى وزفر وداود، والوجه الثاني: لا تصح الوصية، وهو الذي
~~ذكره القاضي، وهو قول أصحاب الشافعي وأبي حنيفة وصاحبيه، لانه أوصى بما هو
~~حق للابن فلم يصح كما لو قال بدار ابني، وبما يأخذه ابني، ووجه الاول أنه
~~أمكن تصحيح وصيته بحمل لفظه على مجازة فصح كما لو طلق بلفظ الكناية أو أعتق
~~وبيان إمكان التصحيح أنه أمكن حذف المضاف وإقامة المضاف إليه مقامه، أي
~~بمثل نصيب ابني ولانه لو أوصى بجميع ماله صح وإن تضمن ذلك الوصية بنصيب
~~ورثته كلهم
# * (مسألة) * (وإن وصى بضعف نصيب ابنه أو ضعفيه فله مثله مرتين وإن وصى
~~بثلاثة أضعافه فله ثلاثة أمثاله). PageV06P533 قال شيخنا هذا الصحيح عندي،
~~وقال أصحابنا ضعفاه ثلاثة أمثاله وثلاثة أضعافه أربعة أمثاله، كلما زاد
~~ضعفا زاد مرة واحدة) إذا وصى بضعف نصيب ابنه فله مثلا نصيبه، وبه قال
~~الشافعي، وقال أبو عبيد القاسم بن سلام الضعف المثل لقول الله تعالى (يضاعف
~~لها العذاب ضعفين) أي مثلين، وقوله (فآتت أكلها ضعفين) أي مثلين، وإذا كان
~~الضعفان مثلين فالضعف مثل.
# ولنا على أن الضعف مثلان قوله تعالى (إذا لاذقناك ضعف الحياة وضعف
~~الممات) وقال (فأولئك لهم جزاء الضعف بما عملوا)، وقال (وما آتيتم من زكاة
~~تريدون وجه الله فأولئك هم المضعفون) ويروى عن عمر أنه أضعف الزكاة على
~~نصارى بني تغلب فكان يأخذ من الثمانين عشرة، وقال لحذيفة وعثمان بن حنيفة
~~لعلكما حملتما الارض ما لا تطيق، فقال عثمان لو أضعفت عليها لاحتملت، قال
~~الازهري الضعف المثل فما فوقه، فأما قوله ان الضعفين المثلان فقد روى ابن
~~الانباري عن هشام ابن معاوية النحوي قال العرب تتكلم بالضعف مثنى فتقول ان
~~أعطيتني درهما فلك ضعفاه، أي مثلاه، وإفراده لا بأس به إلا أن التثنية أحسن
~~يعني أن المفرد والمثنى في هذا بمعنى واحد وكلاهما يراد به المثلان وإذا ms2889
~~استعملوه على هذا الوجه وجب اتباعهم وإن خالفنا القياس.
# (فصل) وان وصى له بضعفيه فله مثله مرتين وإن قال ثلاثة أضعافه فله ثلاثة
~~أمثاله، هذا الصحيح عندي، وهو قول أبي عبيد، وقال أصحابنا ضعفاه ثلاثة
~~أمثاله وثلاثة أضعافه أربعة أمثاله وعلى هذا كلما زاد ضعفا زاد مرة واحدة،
~~وهو قول الشافعي، واحتجوا بقول أبي عبيدة مسعر بن المثنى ضعف الشئ هو ومثله
~~وضعفاه: هو ومثلاه وثلاثة أضعافه أربعة أمثاله، وقال أبو ثور ضعفاه
~~PageV06P534 أربعة أمثاله وثلاثة أضعافه ستة أمثاله لانه قد ثبت ان ضعف
~~الشئ مثلاه فتثنيته مثلا مفرده.
# ولنا قول الله (فآتت أكلها ضعفين) قال عكرمة: تحمل في كل عام مرتين، قال
~~عطاء أثمرت في سنة مثل ثمرة غيرها سنتين، ولا خلاف بين المفسرين فيما علمنا
~~في تفسير قوله تعالى: (يضاعف لها العذاب ضعفين) ان المراد به مرتين، وقد دل
~~عليه قوله تعالى (نؤتها أجرها مرتين ومحال أن يجعل أجرها على العمل الصالح
~~مرتين وعذابها على الفاحشة ثلاث مرات فان الله تعالى انما يريد تضعيف
~~الحسنات على السيئات هذا المعهود من كره وفضله، وأما قول أبي عبيدة فقد
~~خالفه فيه غيره وأنكر قوله قال ابن عرفة لا أحب قول ابي عبيدة في (يضاعف
~~لها العذاب ضعفين) لان الله تعالى قال في آية أخرى (نؤتها أجرها مرتين)
~~فأعلم أن لها من هذا حظين ومن هذا حظين وقد نقل هشام بن معاوية النحوي عن
~~العرب أنهم ينطقون بالضعف مثنى ومفردا بمعنى واحد وموافقة العرب على لسانهم
~~مع ما دل عليه كلام الله تعالى العزيز وأقوال المفسرين من التابعين وغيرهم
~~أولى من قول أبي عبيدة المخالف لذلك كله مع مخالفة القياس ونسبة الخطأ إليه
~~أولى من تخطئة ما ذكرناه وأما قول أبي ثور فظاهر الفساد، لما فيه من مخالفة
~~الكتاب والعرب وأقوال المفسرين من التابعين وغيرهم، واهل العربية، فلا يجوز
~~التمسك بمجرد القياس المخالف للنقل، فقد شذ من العربية كلمات تؤخذ نقلا
~~بغير قياس. PageV06P535 (فصل) ولو وصى بمثل نصيب له كمن يوصي ms2890 بمثل نصيب
~~ابنه وهو لا يرث لرقه أو كونه مخالفا لدينه أو بنصيب اخيه وهو محجوب عن
~~ميراثه فلا شئ للوصي لانه لا نصيب له فمثله لا شئ * (مسألة) * (وإذا وصى له
~~بمثل نصيب احد ورثته ولم يسمه كان له مثل ما لاقلهم نصيبا) فلو كانوا ابنا
~~واربع زوجات صحت من اثنين وثلاثين سهما لكل امرأة سهم وللموصى له سهم يزاد
~~عليها فتصح من ثلاثة وثلاثين سهما للموصي سهم ولكل امرأة سهم والباقي
~~للابن.
# وجملة ذلك انه إذا وصى بمثل نصيب احدهم غير مسمى فان كان الورثة يتساوون
~~في الميراث كالبنين فله مثل نصيب احدهم مزادا على الفريضة ويجعل كواحد منهم
~~زاد فيهم وان كانوا يتفاضلون كهذه، المسألة فله مثل اقلهم ميرانا يزاد على
~~فريضتهم هذا قول الجمهور وبه قال أبو حنيفة والشافعي، وقال مالك ان كانو
~~يتفاضلون نظر إلى عدد رؤوسهم
# فأعطي سهما من عددهم لانه لا يمكن اعتبار انصبائهم لتفاضلهم فاعتبر عدد
~~رؤوسهم ولنا أن اليقين أن يعطى الوصي مثل أقلهم نصيبا وما زاد مشكوك فيه
~~فلا يثبت مع الشك وقوله يعطى سهما من عددهم مخالف لما يقتضيه لفظ الموصي
~~لانه ليس بنصيب أحد ورثته ولفظه إنما اقتضى نصيب أحدهم وتفاضلهم لا يمنع
~~كون نصيب الاقل نصيب أحدهم فيصرفه إلى الوصي عملا بمقتضى وصيته وذلك أولى
~~من اختراع شئ لا يقتضيه قول الموصي أصلا وقوله تعذر العمل بقول الموصي
~~ممنوع فقد أمكن العمل به بما قلناه ثم لو تعذر العلم به لم يجز أن يجب في
~~ماله حق لم يأذن فيه ولم يأمر به ولو قال أوصيت بمثل نصيب أقلهم ميراثا كان
~~كما لو أطلق وكان ذلك تأكيدا وان قال أوصيت بمثل PageV06P536 نصيب أكثرهم
~~ميراثا فله ذلك مضافا إلى المسألة ثماينة وعشرون تضم إلى المسألة فتكون
~~ستين سهما.
# * (مسألة) * (ولو وصى له بمثل نصيب وارث لو كان فله مثل ماله لو كانت
~~الوصية وهو موجود فقدر الوارث موجودا وانظر ما للموصى له مع وجوده فهو له
~~مع عدمه) ms2891 فان خلف ابنين ووصى بمثل نصيب ثالث لو كان فللموصى له الربع وان
~~خلف ثلاثة بنين فله الخمس وان وصى بمثل نصيب خامس لو كان فللموصى له السدس
~~وعلى هذا أبدا، فلو خلفت امرأة زوجا وأختا وأوصت بمثل نصيب أم لو كانت
~~فللموصى له الخمس لان للام الربع لو كانت فيجعل له سهم مضاف إلى أربعة يكن
~~خمسا فقس على ذلك.
# * (مسألة) * (فان خلف أربعة بنين فأوصى بمثل نصيب خاسم لو كان الا مثل
~~نصيب سادس لو كان فقد أوصى له بالخمس إلا السدس بعد الوصية فله سهم يزاد
~~على ثلاثين وتصح من اثنين وستين له سهمان ولكل ابن خمسة عشر) لانه استثنى
~~السدس من الخمس.
# فطريقها أن تضرب مخرج أحدهما في مخرج الآخر تكن ثلاثين خمسها ستة وسدسها
~~خمسة فإذا استثنيت الخمسة من الستة بقي سهم للموصى له فزده على الثلاثين
~~تصر واحدا وثلاثين فأعط الموصى له سهما يبقى ثلاثون على أربعة لا تنقسم
~~وتوافق بالنصف فزدها إلى خمسة عشر واضربها في أربعة تكن ستين زد عليها
~~سهمين للموصى له ولكل
# ابن خمسة عشر.
# وطريقها بالجبر أن تجعل المال أربعة وشيئا تدفع الشئ إلى الموصى له يبقى
~~أربعة PageV06P537 تقسمها على خمسة يخرج أربعة أخماس وتقسمها على ستة يخرج
~~ثلثان فتسقط الثلثين من أربعة الاخماس يبقى سهمان من خمسه عشر ثم تضر ب
~~الاربعة الاسهم في الخمسة عشر لانها مخرج الثلث تكن ستين تزيد عليها
~~السهمين فهي للموصى له ولكل ابن خمسة عشر فقد حصل له خمس الستين إلا سدسها
~~الخمس اثنا عشر والسدس عشرة (فصل) وإذا خلف بنتا وحدها ووصى بمثل نصيبها
~~فهو كما لو وصى بنصيب ابن عند من يرى الرد لانه يأخذ المال كله بالفرض
~~والرد، ومن لا يرى الرد يقتضي قوله أن يكون له الثلث ولها نصف الباقي وما
~~بقي لبيت المال، وعلى قول مالك ومن وافقه للموصى له النصف في حال الاجازة
~~ولها نصف الباقي وما بقي لبيت المال، فان خلف ابنتين ووصى بمثل نصيب ms2892
~~إحداهما فهي من ثلاثة عندنا ويقتضي قول من لا يرى الرد أنها من أربعة لبيت
~~المال الربع ولكل واحد منهم الربع وعلى قول مالك الثلث للموصى له وللبنتين
~~ثلثا ما بقي والباقي لبيت المال وتصح من تسعة.
# فان خلف جدة وحدها وأوصى بمثل نصيبها فقياس قولنا أن المال بينهما نصفين
~~وعلى قول من لا يرى الرد هي من سبعة لكل واحد منهما السبع والباقي لبيت
~~المال وقياس قول مالك للموصى له السدس وللجدة سدس ما بقي والباقي لبيت
~~المال.
# (فصل) إذا خلف ثلاثة بنين ووصى لثلاثة بمثل انصبائهم فالمال بينهم على
~~ستة ان أجازوا وان PageV06P538 ردوا فمن تسعة للموصى لهم الثلث ثلاثة
~~والباقي بين البنين على ثلاثة فان أجازوا لواحد وردوا على اتنين فللمردود
~~عليهما التسعان اللذان كانا لهما في حال الرد عليهم، وفي المجاز له وجهان
~~أحدهما له السدس الذي كان له في حال الاجازة للجميع وهذا قول أبي يوسف وابن
~~شريح فتأخذ السدس والتسعين من مخرجهما وهي ثمانية عشر بين البنين على ثلاثة
~~لا تصح فتضرب عددهم في ثمانية عشر تكن أربعة وخمسين للمجاز له السدس تسعة
~~ولكل واحد من صاحبيه ستة ولكل ابن أحد عشر (والوجه الثاني)
# ان تضم المجاز له إلى البنين وتقسم الباقي بعد التسعين عليهم وهم أربعة
~~لا تنقسم فتضرب في تسعة تكن ستة وثلاثين فان أجاز الورثة بعد ذلك للآخرين
~~أتموا لكل واحد منهم تمام سدس المال فيصير المال بينهم اسداسا على الوجه
~~الاول، وعلى الوجه الآخر يضمون ما حصل لهم وهو أحد وعشرون من ستة وثلاثين
~~إلى ما حصل لهما وهو ثمانية ثم يقتسمونه بينهم على خمسة لا تصح فتضرب خمسة
~~في ستة وثلاثين تكن مائة وثمانين ومنها تصح، فان أجاز أحد البنين لهم ورد
~~الآخر ان عليهم فللمجيز السدس وهو ثلاثة من ثمانية عشر وللذين لم يجيزا
~~أربعة اتساعه ثمانية يبقى سبعة بين الموصى لهم على ثلاثة نضربها في ثمنانية
~~عشر تكن أربعة وخمسين فان أجاز واحد لواحد دفع إليه ثلث ms2893 ما في يده من الفضل
~~وهو ثلث سهم من ثمانية عشر فاضربها في ثلاثة تكن أربعة وخسمين والله أعلم
~~PageV06P539 (فصل) في الوصية بالاجزاء إذا وصى له بجزء وحظ أو نصيب أو شئ
~~فللورثة أن يعطوه ما شاءوا لا نعلم فيه خلافا وهو قول الشافعي وأبي حنيفة
~~وابن المنذر وغيرهم لان كل ما يعطونه جزء وشئ وحظ ونصيب وكذلك ان قال أعطوا
~~فلانا من مالي أو ارزقوه لان ذلك لاحد له في الشرع ولا في اللغة فكان على
~~اطلاقه * (مسألة) * (وان وصى له بسهم ففيه ثلاث روايات (احداها) له له
~~السدس بمنزلة سدس المفروض إن لم تكمل فروض المسألة أو كانوا عصبة أعطي سدسا
~~كاملا وان كملت فروضها أعيلت به وان عالت أعيل معها (والثانية) له سهم مما
~~تصح منه المسألة ما لم تزد على السدس (والثالثة) له مثل نصيب أقل الورثة ما
~~لم يزد على السدس اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله فيمن أوصى بسهم من ماله
~~فروي عنه أن للموصى له السدس روي ذلك علي وابن مسعود رضي الله عنهما وبه
~~قال الحسن وإياس بن معاوية والثوري (والرواية الثانية) أنه يعطى سهما مما
~~تصح منه الفريضة فينظركم سهما صحت منه الفريضة فيزاد عليها مثل سهم من
~~سهامها للموصى له وهذا قول شريح، قال ترفع السهام فيكون للموصى له سهم قال
~~القاضى هذا ما لم يزد على السدس فان زاد السهم على السدس فله السدس لانه
~~متحقق، ووجه ذلك ان قوله سهما ينصرف إلى سهام فريضته لان وصيته منها فينصرف
~~السهم إليها فكان واحدا من سهامها كما لو قال فريضتي كذا وكذا سهما لك منها
~~سهم (والثالثة) له سهم من سهام اقل الورثة اختارها الخلال وصاحبه قال أحمد
~~في
# رواية أبي طالب والاثرم إذا أوصى له بسهم من ماله يعطى سهما من الفريضة
~~قيل أنصيب رجل أو نصيب امرأة؟ فقال أقل ما يكون من السهام قال القاضي ما لم
~~يزد على السدس وهذا قول أبي حنيفة وقال صاحباه إلا أن ms2894 يزيد على الثلث فيعطى
~~الثلث، ووجه هذا القول أن سهام الورثة أنصباؤهم فيكون له PageV06P540 أقلها
~~لانه اليقين، فإذا زاد على السدس دفع إليه السدس لانه اقل سهم يرثه ذو
~~قرابة وقال أبو ثور يعطى سهما من اربعة وعشرين لانها اكثر أصول الفرائض
~~فالسهم منها اقل السهام، وقال الشافعي وابن المنذر يعطيه الورثة ما شاؤا
~~لان ذلك يقع عليه اسم السهم فأشبه ما لو وصى له بجزء أو حظ وقال عطاء
~~وعكرمة لا شئ له ولنا ما روى ابن مسعود أن رجلا أوصى لرجل بسهم من المال فأ
~~عطاه النبي صلى الله عليه وسلم السدس ولان السهم في كلام العرب السدس قاله
~~إياس بن معاوية فتنصرف الوصية إليه كما لو لفظ به ولانه قول علي وابن مسعود
~~ولا مخالف لهما في الصحابة.
# إذا ثبت هذا فان السدس الذي يستحقه الموصى له يكون بمنزلة سدس مفروض فان
~~كانت المسألة كاملة الفروض اعيلت به وان كانت عائلة زاد عولها به وان كانت
~~فيها رد أو كانوا عصبة اعطي سدسا كاملا قال احمد في رواية ابن منصور وحرب
~~إذا اوصى لرجل بسهم من ماله يعطى السدس إلا ان تعول الفريضة فيعطى سهما مع
~~العول فكأن معنى الوصية اوصيت لك بسهم من يرث السدس فان وصى له بسهم في
~~مسألة فيها زوج واخت كان له السبع كما لو كان معها جدة على الروايات الثلاث
~~وكذلك لو كان في المسألة ام وثلاث اخوات متفرقات فان كان معهم زوج فالمسألة
~~من تسعة وللموصى له العشر PageV06P541 وان كان الورثة ثلاث أخوات مفترقات
~~فللموصى له السدس على الروايات الثلاث وان كانوا زوجا وأبوين وابنتين
~~فالمسألة من خمسة عشر وتعول بسدس آخر إلى سبعة عشر وكذلك على قول الخلال
~~لان أقل سهام الورثة سدس وعلى الرواية الاخرى يكون للوصي سهم واحد يزاد على
~~المسألة فتصير سته عشر، وان كانوا زوجة وأبوين وابنا فالفريضة من أربعة
~~وعشرين وتعول بالسدس الموصى به إلى ثمانية وعشرين، وعلى الرواية الثانية
~~يزاد عليها سهم واحد ms2895 للموصى له فتكون من خمسة وعشرين وعلى الرواية الثالثة
~~التي اختارها الخلال يزاد عليها مثل سهم الزوجة ثلاثة فتكون من سبعة وعشرين
~~وان كانوا خمسة بنين فللموصى السدس
# كاملا وتصح من ستة على الروايات الثلاث فان كان معهم زوجة صحت الفريضة من
~~أربعين فتزيد عليها سهما للوصي على احدى الروايات فتصير احدا وأربعين وعلى
~~قول الخلال تزيد مثل نصيب الزوجة فتصير خمسة وأربعين وعلى الرواية الاولى
~~تزيد عليها مثل سدسها ولا سدس لها صحيحا فتضربها في ستة ثم تزيد عليها
~~سدسها تكون مائتين وثمانين للوصي أربعون وللزوجة ثلاثون ولكل ابن اثنان
~~وأربعون وترجع بالاختصار إلى مائة وأربعين.
# والذي يقتصيه القياس فيما إذا وصى بسهم من ماله أنه ان صح أن السهم في
~~لسان العرب السدس أو صح الحديث المذكور فهو كما لو وصى له بسدس ماله والا
~~فهو كما لو وصى له بجزء من ماله على ما اختاره الشافعي وابن المنذر أن
~~الورثة يعطونه ما شاؤا.
# والاولى انه إن ثبت أن السهم في كلام العرب يراد به السدس فالحكم في ذلك
~~كما لو وصى له بالسدس سواء وان لم يثبت ذلك أعطي مثل سهم اقل الورثة وهو
~~اختيار الخلال واحدى الروايات عن أحمد رحمه الله (فصل) فلو خلف ابوين
~~وابنتين ووصى لرجل بسدس ماله ولآخر بسهم منه جعلت ذا السهم كاحد الابوين
~~وأعطبت صاحب السدس سدسا كاملا وقسمت الباقي بين الورثة والوصي على سبعة
~~PageV06P542 فتصح من اثنين وأربعين لصاحب السدس سبعة ولصاحب السهم خمسة على
~~الروايات الثلاث ويحتمل أن يعطى الموصى له بالسهم السبع كاملا كما لو أوصى
~~له به من غير وصية أخرى فيكون له ستة ويبقى تسعة وعشرون على ستة لا تنقسم
~~فتضربها في اثنين وأربعين تكن ماثتين واثنين وخمسين * (مسألة) * (وان وصى
~~بجزء معلوم كثلث أو ربع أخذته من مخرجه فدفعته إليه وقسمت الباقي على مسألة
~~ما لورثة الا أن يزيد على الثلث ولا يجيزوا له فنفرض له الثلث وتقسم
~~الثلثين عليها) فان لم تنقسم ضربت المسألة ms2896 أو وفقها في مخرج الوصية فما بلغ
~~فمنه تصح * (مسألة) * وان وصى بجزأين أو أكثر أخذتها من مخرجها وقسمت
~~الباقي على المسألة فان زادث على الثلث وردوا جعلت السهام الحاصلة للاوصياء
~~ثلث المال وقسمت الثلثين على الورثة فإذا وصى لرجل بثلث ماله ولآخر بربعه
~~وخلف ابنين اخذت الثلث والربع من مخرجهما سبعة من اثني عشر يبقى للابنين
~~خمسة ان اجاز أو ان ردا جعلت السبعة ثلث المال فتكون المسألة من أحد وعشرين
# للوصيين الثلث سبعة ولصاحب الثلث أربعة ولصاحب الربع ثلاثة ولكل واحد من
~~الابنين سبعة فان أجازا لاحدهما دون الآخر أو أجاز أحدهما لهما دون الآخر
~~أو أجاز كل واحد من الابنين لو احد فاضرب وفق مسألة الاجازة وهي ثمانية في
~~مسألة الرد تكن مائة وثمانية وستين الذي أجيز له سهمه من مسألة مضروب في
~~وفق مسألة الرد وللمردود عليه سهمه من مسألة الرد مضروب في وفق مسألة
~~الاجازة والباقي للورثة وللذي أجاز لهما سهم من مسألة الاجازة في
~~PageV06P543 وفق مسألة الرد وللآخر سهم من مسألة الرد في وفق مسألة الاجازة
~~والباقي بين الوصيين على سبعة وبيان ذلك أن مسألة الاجازة من اثنى عشر
~~لانها مخرج الثلث والربع لصاحب الثلث أربعة ولصاحب الربع ثلاثة يبقى خمسة
~~للابنين لا تصح عليهما تضرب اثنين في أصله تكن أربعة وعشرين للموصى لهما
~~سبعة في اثنين اربعة عشر لصاحب الثلث ثمانية ولصاحب الربع ستة يبقى عشرة
~~للابنين لكل واحد خمسة، ومسألة الرد من أحد وعشرين لان ثلثها سبعة للموصى
~~لهما ويبقى أربعة عشر للابنين بينهما نصفين، فان أجازا لاحدهما دون الآخر
~~أو أجاز أحد الابنين لهما دون الآخر أو أجاز كل واحد لواحد فوافق بين مسألة
~~الاجازة ومسألة الرد وهما متفقان بالاثلاث فاضرب ثلث احداهما في جميع
~~الاخرى تكن مائة وثمانية وستين كما ذكر، فان كانت الاجازة لصاحب الثلث وحده
~~فسهمه من مسألة الاجازة ثمانية مضروب في وفق مسألة الرد وهي سبعه ستة
~~وخمسون لصاحب الربع نصيبه من مسألة الرد ثلاثة في وفق ms2897 مسألة الاجازة ثمانية
~~تكن أربعة وعشرين صار المجموع للوصيين ثمانين سهما والباقي بين الابنين وهو
~~ثمانية وثمانون لكل ابن أربعة وأربعون سهما، وان أجازا لصاحب الربع وحده
~~أخذت سهمه من مسألة الاجازة ستة من أربعة وعشرين فتضربها في وفق مسألة الرد
~~وهو سبعة تكن اثنين وأربعين تدفعها إليه ولصاحب الثلث سهمه من مسألة الرد
~~أربعة تضربها في وفق مسألة الاجازة وهو ثمانية تكن اثنين وثلاثين فصار
~~المجموع اربعة وسبعين يبفى اربعة وتسعون للابنين، فان اجاز احد الابنين
~~لهما ورد الآخر فللذي اجاز سهمه من مسألة الاجازة خمسة مضروب في وفق مسألة
~~الرد سبعة تكن خمسة وثلاثين وللذي رد سهمه من مسألة الرد سبعة مضروب في وفق
~~مسألة الاجازة وهو ثمانية ستة وخمسون تضمها إلى خمسة وثلاثين تكن احدى
~~وتسعين يبقى للوصيين سبعة وسبعون PageV06P544 بينهما على سبعة لصاحب الثلث
~~أربعة أربعون ولصاحب الربع ثلاثة وثلاثون فان اجاز كل واحد منهما لواحد فان
~~صاحب الثلث إذا أجاز له الابنان كان له ستة وحمسون وإذا ردا عليه كان له
~~اثنان وثلاثون فقد نقصه ردهما أربعة وعشرين فينقصه رد احدهما نصف ذلك اثني
~~عشر يبقى له أربعة واربعون وصاحب الربع إذا أجازا له كان له اثنان واربعون
~~وان ردا عليه كان له اربعة وعشرون فقد نقصه ردهما ثمانية عشر فينقصه رد
~~احدهما نصفها يبقى له ثلاثة وثلاثون واما الاثنان فالذي اجاز لصاحب الثلث
~~إذا اجاز لهما كان له خمسة وثلاثون وإذا رد عليهما كان له ستة وخمسون
~~فتنقصه الاجازة لهما احدا وعشرين لصاحب الثلث منها اثنا عشر يبقى له اربعة
~~واربعون والذي اجاز لصاحب الربع إذا اجاز لهما كان له خمسة وثلاثون وإذا رد
~~عليهما كان له ستة وخمسون فقد نقصته الا جازة احدا وعشرين منها تسعة لصاحب
~~الربع بقي له سبعة واربعون وللوصيين سبعة وسبعون لصاحب الثلث أربعة واربعون
~~ولصاحب الربع ثلثة وثلاثون فصار المجموع لهما وللابنين مائة وثمانية وستين
~~(فصل) إذا وصى لرجل بنصف ماله ولآخر بربعه فأجاز الورثة فلصاحب النصف نصف ms2898
~~المال والربع للآخر وان ردوا قسمت الثلث بين الوصيين على قدر سهامهما لصاحب
~~النصف ثلثاه وللآخر ثلثه وقسمت الثلثين على الورثة هذا قول الجمهور منهم
~~الحسن والنخعي ومالك وابن ابي ليلى والثوري PageV06P545 والشافعي واسحاق
~~وابو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة وابو ثور وابن المنذر لا يضرب الموصى له
~~بزيادة على الثلث في حال الرد باكثر من الثلث لان ما زاد على الثلث باطل
~~فكيف يضرب به؟ ولنا انه فاضل بينهما في الوصية فوجبت المفاضلة بينهما في
~~حال الرد كما لو وصى بالثلث والربع أو بمائة ومائتين وماله أربعمائة وبهذا
~~يبطل ما ذكروه ولانها وصية صحيحة ضاق عنها الثلث فقسم بينهم على قدر
~~الوصايا كالثلث والربع ودعوى بطلان الوصية فيما زاد على الثلث ممنوع وقد
~~ذكرنا ما يدل على صحتها فيما مضى فعلى قولنا في هذه المسألة فللموصى لهما
~~ثلاثة ارباع ان اجاز الورثة ويبقى للورثة الربع، وان ردوا فالثلث بين
~~الوصيين على ثلاثة والمسألة كلها من تسعة وان اجازوا لاحدهما دون
# صاحبه ضربت مسألة الرد في مسألة الاجازة واعطيت المجاز له سهمه من مسألة
~~الاجازة في مسألة الرد والمردود عليه سهمه من مسألة الرد مضروبا في مسألة
~~الاجازة فان اجاز بعض الورثة لهما ورد الباقون عليهما اعطيت للمجيز سهمه من
~~مسألة الاجازة في مسألة الرد ومن لم يجز سهمه من مسألة الرد في مسألة
~~الاجازة وقسمت الباقي بين الوصيين على ثلاثة فان اتفقت المسئلتان ضربت وفق
~~احداهما في الاخرى ومن له سهم من احدى المسئلتين مضروب في وفق الاخرى، وان
~~دخلت احدى المسئلتين في الاخرى اجتزأت بأكثرهما فتقول في هذه المسألة إذا
~~كان اما وثلاث اخوات متفرقات فأجازوا فالمسألة من اربعة للوصيين ثلاثة
~~ويبقى سهم على ستة تضربها في اربعة تكن أربعة PageV06P546 وعشرين وان ردوا
~~فللوصيين الثلث ثلاثة من تسعة يبقى ستة على المسألة وهي ستة فتصح من تسعة،
~~وان أجازوا لصاحب النصف وحده ضربت وفق التسعة في أربعة وعشرين تكن اثنين
~~وسبعين لصاحب النصف اثنا عشر في ثلاثة ستة ms2899 وثلاثون وللآخر سهم في ثمانية
~~يبقى ثمانية وعشرون للورثة وان أجازت الام لهما ورد الباقون عليهما أعطيت
~~الام سهما في ثلاثة وللباقين خمسة أسهم في ثمانية فالجميع ثلاثة واربعون
~~يبقى تسعة وعشرون بين الوصيين على ثلاثة وان أجازت الاخت من الابوين وحدها
~~فلها تسعة ولباقي الورثة أربعة وعشرون يبقى تسعة وثلاثون لهما على ثلاثة
~~لصاحب النصف ستة وعشرون ولصاحب الربع ثلاثة عشر * (فصل) * قال الشيخ رضي
~~الله عنه (فان زادت الوصايا على المال عملت فيها عملك في مسائل العول فتجعل
~~وصاياهم كالفروض التي فرض الله تعالى للورثة) إذا زادت على المال وان ردوا
~~قسمت الثلث بينهم على تلك السهام فإذا وصى بنصف وثلث وربع وسدس أخذتها من
~~مخرجها اثنى عشر وعالت إلى خمسة عشر وقسمت المال بينهم كذلك إن أجيز لهم
~~والثلث ان رد عليهم فتصح في حال الاجازة من خمسة عشر وفي الرد من خمسة
~~وأربعين هذا قول النخعي ومالك والشافعي، قال سعيد بن منصور ثنا أبو معاوية
~~ثنا أبو عاصم الثقفي قال: قال لي ابراهيم النخعي ما تقول في رجل أوصى بنصف
~~ماله وثلث ماله وربع ماله؟ قلت لا يجوز قال فانهم قد أجازوا قلت لاأدري؟
~~قال امسك PageV06P547 اثني عشر فاخرج نصفها ستة وثلثها أربعة وربعها ثلاثة
~~فاقسم المال على ثلاثة عشر لصاحب النصف ستة ولصاحب الثلث اربعة ولصاحب
~~الربع ثلاثة وكان أبو حنيفة يقول يأخذ أكثرهم وصية ما يفضل به على من دونه
~~ثم يقسمون الباقي ان اجازوا وفي الرد لا يضرب لاحد بأكثر بالثلث وان نقص
~~بعضهم عن عن الثلث اخذ اكثر ما يفضل به على من دونه ومثال ذلك رجل اوصى
~~بثلثي ماله ونصفه وثلثه فالمال بينهم على تسعة في الاجازة والثلث بينهم
~~كذلك في الرد كمسألة فيها زوج واختان لاب واختان لام وقال أبو حنيفة صاحب
~~الثلثين يفضلهما بسدس فيأخذه وهو وصاحب النصف يفضلان صاحب الثلث بسدس
~~فيأخذانه بينهما نصفين ويقتسمون الباقي بينهم أثلاثا وتصح من ستة وثلاثين
~~لصاحب الثلثين سبعة عشر ولصاحب النصف ms2900 أحد عشر ولصاحب الثلث ثمانية وان ردوا
~~قسم بينهم على ثلاثة ولو أوصى لرجل بجميع ماله ولآخر بثلثه فالمال بينهما
~~على أربعة ان أجازوا والثلث بينهما كذلك في حال الرد وعند أبي حنيفة ان
~~أجازوا فلصاحب المال الثلثان ينفرد بهما ويقاسم صاحب الثلث فيحصل له خمسة
~~أسداس ولصاحب الثلث السدس وان ردوا اقتسما الثلث نصفين فلا يحصل لصاحب
~~الثلث الا السدس في حال الاجازة والرد جميعا ولو جعل مكان الثلث سدسا لكان
~~لصاحب المال خمسة أسداسه في الاجازة ويقاسم صاحب السدس فيأخذ نصفه ويبقى
~~لصاحب السدس سهم من اثني عشر وفي الرد يقتسمان الثلث بينهما أثلاثا فيحصل
~~لصاحب السدس التسع سهم من تسعة وذلك أكثر مما حصل له PageV06P548 في حال
~~الاجازة وهذا دليل على فساد هذا القول لزيادة سهم الموصى له في الرد على
~~حال الاجازة ومتى كان للوصي حق في حال الرد لا ينبغي أن يتمكن الوارث من
~~تغييره ولا تنقيصه ولا اخذه منه ولا صرفه إلى غيره مع ان ما ذهب إليه
~~الجمهور نظيره مسائل العول في الفرائض والديون وما ذكره لا نظير له مع ان
~~فرص الله تعالى للوارث آكد من فرض الموصي ووصيته ثم ان صاحب الفضل المفروض
~~لا ينفرد بفضله فكذا في الوصايا * (مسألة) * (وان وصى لرجل بجميع ماله
~~ولآخر بنصفه وخلف ابنين فالمال بينهما على ثلاثة
# أن أجيز لهما والثلث على ثلاثة ان رد عليهما) إنما كان كذلك لانك إذا
~~بسطت المال من جنس الكسر كان نصفين فإذا ضممت اليهما النصف الآخر صارت
~~ثلاثة فيقسم المال على ثلاثة ويصير النصف ثلثا كمسألة فيها زوج وأم وثلاث
~~أخوات متفرقات وان ردوا فالثلث بينهما على ثلاثة * (مسألة) * (فان أجازوا
~~لصاحب النصف وحده فلصاحب المال التسعان ولصاحب النصف النصف في أحد الوجهين)
~~لانه موصي له به وإنما منعه أخذه في حال الاجازة لهما مزاحمة صاحبه فإذا
~~زالت مزاحمته أخذ جميع وصيته (والثاني) ليس له إلا الثلث الذي كان له في
~~حال الاجازة لهما لان ما زاد على ms2901 ذلك إنما كان حقا لصاحب المال أخذه الورثة
~~منه بالرد فيأخذه الابنان، وان أجازا لصاحب الكل وحده فله ثمانية أتساع
~~PageV06P549 على الوجه الاول والتسع للآخر وعلى الوجه الثاني ليس إلا
~~الثلثان اللذان كانا له في حال الاجازة لهما ويبقى التسعان للورثة *
~~(مسألة) * (فان اجاز احد الابنين لهما دون الآخر فسهمه بينهما على ثلاثة
~~ولا شئ للمجيز وللابن الاخر الثلث والثلثان بين الوصيين على ثلاثة فان اجاز
~~احدهما لصاحب المال وحده فللآخر التسع وللابن الاخر الثلث والباقي لصاحب
~~المال في احد الوجهين) وفي الآخر له أربعة أتساع والتسع الباقي للمجيز وان
~~اجاز لصاحب النصف وحده دفع إليه نصف ما يتم به النصف وهو تسع ونصف سدس في
~~أحد الوجهين وهو ثلث ما في يده وربعه وفي الآخر يدفع التسع وهو ثلث ما في
~~يده فيصير له تسعان ولصاحب المال تسعان وللمجيز تسعان والثلث للذي لم يجز
~~وتصح من تسعة وعلى الوجه الاول تصح من ستة وثلاثين للذي لم يجز اثنا عشر
~~وللمجيز خمسة ولصاحب النصف أحد عشر ولصاحب المال ثمانية وذلك لان مسألة
~~الرد من تسعة ولصاحب النصف منها سهم فلو أجاز له الابنان كان له تمام النصف
~~ثلاثة ونصف فإذا أجاز له أحدهما لزمه نصف ذلك وهو سهم ونصف وربع فتضرب مخرج
~~الربع في تسعة تكن ستة وثلاثين
# (فصل) في الجمع بين الوصية بالانصياء والاجزاء، إذا خلف ابنين ووصى لرجل
~~بثلث ماله ولآخر بمثل نصيب ابن ففيها وجهان (أحدهما) لصاحب النصيب ثلث
~~المال في حال الاجازة كما لو لم يكن معه PageV06P550 وصي آخر وهذا قول يحيى
~~بن آدم وعند الرد يقسم الثلث بين الوصيين نصفين لانه وصى لهما بثلثي ماله
~~وقد رجعت وصيتهما بالرد إلى نصفها وتصح من ستة (والوجه الثاني) يحصل لصاحب
~~النصيب مثل ما يحصل للابن وهو ثلث الباقي وذلك التسعان عند الاجازة لان
~~للموصى له بالثلث ثلث المال ويبقى سهمان بين الموصى له بالنصيب وبين
~~الابنين على ثلاثه لا تصح تضربها في ثلاثة لكن تسعة لصاحب الثلث ms2902 ثلاثة
~~ويبقى ستة لكل ابن سهمان وللموصى له بالنصيب سهمان وهي التسعان وفي الرد
~~يقسم الثلث بينهما على الخمسة التي كانت لهما في حال الاجازة لصاحب الثلث
~~ثلاثة ولصاحب النصيب سهمان: * (مسألة) * (وان كان الجزء الموصى به النصف
~~خرج فيها وجه ثالث) وهو أن يكون لصاحب النصيب في حال الاجازة ثلث الثلثين
~~وفي الرد يقسم الثلث بينهما على ثلاثة عشر سهما لصاحب النصف تسعة ولصاحب
~~النصيب أربعة وانما كان كذلك لان الورثة لا يلزمهم اجازة أكثر من ثلث المال
~~فإذا جازوا أكثر من ذلك حسب من نصيبهم لانهم تبرعوا به ويبقى نصيب الموصى
~~له بالنصيب على حاله كانه لم يخرج من المال الا الثلث فيبقى الثلثان بينه
~~وبين الابنين على ثلاثة لان له مثل نصيب ابن فتجعل المسألة من ثمانيه عشر
~~لانها أقل عدد له نصف ولثلثه ثلث لصاحب النصف تسعة لانه مجاز له ويعطى
~~الموصى له بالنصيب ثلث الثلثين أربعة صار الجميع ثلاثة عشر يبقى
~~PageV06P551 خمسة للابنين لا تصح عليهما فتضرب عددها في ثمانية عشر تكن ستة
~~وثلاثين للموصى لهما ستة وعشرون لصاحب النصف ثمانية عشر وللآخر ثمانية يبقى
~~عشرة للابنين بينهما نصفين وان ردوا قسم الثلث بينهما على ثلاثة عشر فتصح
~~من تسعة وثلاثين ثلاثة عشر للوصيين وللابنين ستة وعشرون (فصل) فان كان
~~الجزء الموصى به الثلثين فعلى الوجه الاول للموصى له بالنصيب الثلث في حال
~~الاجازة وتصح من ثلاثة وفى الرد يقسم الثلث بينهما على ثلاثة وتصح من تسعة
~~وعلى الوجه الثاني للموصى له بالنصيب التسع وللآخر الثلثان في حال الاجازة
~~وتصح من تسعة أيضا وفي الرد يقسم
# الثلث بينهما على سبعة وتصح من أحد وعشرين، وفي الوجه الثالث لصاحب
~~النصيب ثلث الثلثين وللآخر الثلثان وأصلها من تسعة وتصح من ثمانية عشر في
~~الاجازة لصاحب الثلثين اثنا عشر وللآخر أربعة يبقى سهمان للابنين وفي الرد
~~يقسم الثلث بينهما على ستة عشر وتصح من ثمانية وأربعين (فصل) فان كان
~~الموصى به جميع المال فعلى الوجه الاول يقسم المال ms2903 بينهما على أربعة في حال
~~الاجازة لصصاحب المال ثلاثة ولصاحب النصيب سهم كما لو وصى بماله كله
~~وبثلثه، وفي الرد يقسم الثلث بينهما على أربعة، وعلى الوجه الثاني لا يحصل
~~لصاحب النصيب شئ لانه انما يحصل له مثل ابن والابن لا يحصل له شئ وهذا ما
~~يوهن هذا الوجه لانه لا يطرد ويكون الكل لصاحب المال في حال الاجازة وفي
~~الرد يأخذ صاحب المال الثلث ويبقى الثلثان بين صاحب النصيب وبين الابنين
~~على ثلاثة وتصح من تسعة، وعلى الوجه الثالث لصاحب النصيب ثلث الثلثين اثنان
~~من تسعة ولصاحب المال PageV06P552 تسعة فتصح من أحد عشر في حال الاجازة وفي
~~الرد من ثلاثة وثلاثين لصاحب المال تسعة ولصاحب النصيب اثنان ولكل ابن أحد
~~عشر * (مسألة) * (إذا وصى لرجل بمثل نصيب أحد ابنيه ولآخر بثلث باقي المال
~~فعلى الوجه الاول لصاحب النصيب ثلث المال وللآخر ثلث باقي المال تسعان
~~والباقي للابنين وتصح من تسعة) وعلى الوجه الثاني يدخلها الدور لكونه انما
~~يحصل لصاحب النصيب مثل ما يحصل للابن وهو لا يعلم ثلث الباقي حتى يعلم نصيب
~~الابن ولا يعلم نصيب الابن حتى يعلم ثلث الباقي فيخرجه ويقسم الباقي على
~~الابنين وصاحب النصيب والتفريع على هذا الوجه.
# ولعملها طرق (أحدها) أن تجعل المال ثلاثة أسهم ونصيبا وانما جعلته ثلاثة
~~أسهم ليكون للباقي بعد النصيب ثلث فيدفع النصيب إلى الموصى له به وإلى
~~الآخر ثلث الباقي سهما يبقى سهمان لكل ابن سهم وذلك هو النصيب فصحت من
~~أربعة (والطريق الثاني) طريق الجبر فتأخذ مالا وتلقي منه نصيبا ويبقى مال
~~إلا نصيبا تدفع إلى الوصي الآخر ثلثه وهو ثلث مال الا ثلث نصيب يبقى ثلثا
~~مال إلا ثلثي نصيب يعدل نصيبين اجبر ثلثي المال بثلثي نصيب ورد على
~~النصيبين مثل ذلك يبقى ثلثا مال تعدل نصيبين وثلثين ابسط الكل
# اثلاثا من جنس الكسر واقلب وحول فاجعل النصيب اثنين والمال ثمانية ويرجع
~~بالا ختصار إلى أربعة (والطريق الثالث) الطريق المنكوس وهي أن تقول للابنين
~~سهمان وهو مال ms2904 ذهب ثلثه فزد عليه مثل PageV06P553 نصفه سهما يصر ثلاثة ثم
~~زد عليه مثل نصيب ابن تصر أربعة وان شئت ضربت ثلاثة مخرج الثلث في ثلاثة
~~وهي عدد البنين مع الوصي تكن تسعة انقص منها واحدا يبقى ثمانية تصح ومنها
~~تصح وتسمى طريق الباب وتعمل بها ما يرد عليك من هذه المسائل * (مسألة) *
~~(وان كانت وصية الثاني بثلث ما يبقى من النصف فعلى الوجه الاول تصح من
~~ثمانية عشر لصاحب النصيب الثلث ستة وللآخر ثلث ما يبقى من النصف سهم يبقى
~~أحد عشر للابنين) وتصح من ستة وثلاثين لصاحب النصيب اثنا عشر وللآخر سهمان
~~ولكل ابن أحد عشر سهما في حال الاجازة وفي الرد، وتصح من أحد وعشرين للاول
~~ستة أسهم وللآخر سهم ولكل ابن سبعة وعلى الوجه الثاني يجعل المال ستة أسهم
~~ونصيبين يدفع النصيب إلى الموصى له به والى الاخر ثلث باقي النصف سهما والى
~~أحد الابنين نصيبا يبقى خمسة للابن الآخر فالنصيب خمسة والمال ستة عشر
~~للموصى له بثلث باقي النصف سهم يبقى خمسة عشر للموصى له بالنصيب خمسة ولكل
~~ابن خمسة وبالجبر تأخذ مالا وتلقي منه نصيبا يبقى مال الا نصيبا تلقي منه
~~ثلث باقي النصف يبقى خمسة أسداس مال الا ثلثي نصيب تعدل نصيبين اجبرها
~~بثلثي نصيب وزد على النصيين مثلها يبقى خمسه أسداس مال تعدل نصيبين وثلثين
~~ابسط الكل اسداسا واقلب وحول واجعل أجزاء المال النصيب واجزاء النصيب المال
~~يصر النصيب خمسة والمال ستة عشر وان شئت PageV06P554 أخذت نصف مال القيت
~~منه نصيبا يبقى نصف مال الا نصيبا الق ثلثه يبقى ثلث مال الا ثلثي نصيب ضمه
~~إلى نصف المال يصر خمسة أسداس إلا ثلثي نصيب تعدل نصيين اجبر وقابل يصر
~~خمسة أسداس مال تعدل نصيبين وثلثين ابسط الكل أسداسا من جنس الكسر واقلب
~~يكن المال ستة عشر والنصيب خمسة كما سبق
# (فصل) إذا خلف ثلاثة بنين ووصى لرجل بمثل نصيب أحدهم ولآخر بنصف باقي
~~المال ففيها ثلاثة أوجه (أحدها) أن يعطى صاحب النصيب مثل ms2905 نصيب الوارث إذا
~~لم يكن ثم وصية أخرى (والثانى) أن يعطى نصيبه من ثلث المال (والثالث) أن
~~يعطى مثل نصيب ابن بعد أخذ صاحب النصف وصيته وعلى هذا الوجه يدخلها الدور
~~والتفريح عليه ولعملها طرق: (أحدها) أن تأخذ مخرج النصف فتسقط منه سهما
~~يبقى سهم فهو النصيب ثم تزيد على عدد البنين واحدا يصر اربعة فتضربها في
~~المخرج تكن ثمانية تنقصها سهما يبقى سبعة فهي المال للموصى له بالنصيب سهم
~~وللآخر نصف الباقي وهو ثلاثة ولكل ابن سهم.
# * (طريق آخر) * أن تزيد سهام البنين نصف سهم وتضربها في المخرج تكن سبعة
~~* (طريق ثالث) * يسمى المنكوس أن تأخذ سهام البنين وهي ثلاثة فتقول هذا
~~بقية مال ذهب نصفه فإذا أردت تكميله زدت عليه مثله ثم زد عليه مثل نصيب ابن
~~تكن سبعة PageV06P555 * (طريق رابع) وهو أن تجعل المال سهمين ونصيبا وتدفع
~~النصيب إلى صاحبه والى الآخر سهما يبقى سهم للبنين يعدل ثلاثة أنصباء
~~فالمال كله سبعة، وبالجبر تأخذ مالا وتلقي منه نصيبا يبقى مال الا نصيبا
~~وتدفع نصف الباقي إلى الوصي الآخر يبقى نصف مال الانصف نصيب تعدل ثلاثة
~~أنصباء فاجبره بنصف نصيب وزده على الثلاثة يبقى نصف كامل يعدل ثلاثة ونصفا
~~فالمال كله سبعة (فصل) فان كانت الوصية الثانية بنصف ما يبقى من الثلث أخذت
~~مخرج النصف والثلث من ستة نقصت منها واحدا يبقى خمسة فهي النصيب ثم تزيد
~~واحدا على سهام البنين وتضربها في المخرج تكن أربعة وعشرين تنقصها ثلاثة
~~يبقى أحد وعشرون فهو المال تدفع إلى صاحب النصيب خمسة يبقى من الثلث سهمان
~~تدفع منها سهما إلى الوصي الآخر يبقى خمسة عشر لكل ابن خمسة وبالطريق
~~الثاني تزيد على سهام البنين نصفا وتضربها في المخرج يكن أحدا وعشرين.
# وبالثالث تعمل كما عملت في الاولى فإذا بلغت سبعة ضربتها في ثلاثة من أجل
~~الوصية الثانية بنصف الثلث وبالرابع تجعل الثلث سهمين ونصيبا تدفع النصيب
~~إلى الموصى له به والى الآخر سهما يبقى من المال خمسة أسهم ونصيبان تدفع
# النصيبين ms2906 إلى اثنين يبقى خمسة للثالث فهي النصيب فإذا بسطتها كانت احدى
~~وعشرين وبالجبر تأخذ مالا تلقي من ثلثه نصيبا وتدفع إلى الاخ نصف باقي
~~الثلث يبقى من المال خمسة أسداسه الا نصف PageV06P556 نصيب اجبره بنصف نصيب
~~وزده على سهام البنين تصر ثلاثة ونصفا تعدل خمسة أسداس اقلب وحول يكن
~~النصيب خمسة وكل ستة والمال أحدا عشرين (فصل) فان أوصى لثالث بربع المال
~~فخذ المخارج وهي اثنان ثلاثة واربعة واضرب بعضها في بعض تكن اربعة وعشرين
~~وزد على عدد البنين واحدا واضربها في أربعة وعشرين تكن ستة وتسعين انقص
~~منها ضرب نصف سهم في أربعة وعشرون وذلك اثنا عشر يبقى أربعة وثمانون وهي
~~المال ثم انظر الاربعة والعشرين فانقص منها سدسها لاجل الوصية الثانية
~~وربعها لاجل الوصية الثالثة يبقى أربعة عشر وهي النصيب فادفعها إلى الموصى
~~له بالنصيب ثم ادفع إلى الثاني نصف ما يبقى من الثلث وهو سبعة والى الثالث
~~ربع المال أحدا وعشرين يبقى اثنان وأربعون لكل ابن أربعة عشر.
# وبالطريق الثاني تزيد على عدد البنين نصف سهم وتضرب ثلاثة ونصفا في أربعة
~~وعشرين تكن أربعة وثمانين وبالطريق الثالث تعمل في هذه كما عملت في التي
~~قبلها فإذا بلغت أحدا وعشرين ضربتها في أربعة من أجل الربع تكن أربعة
~~وثمانين.
# وبطريق النصيب تفرض المال ستة أسهم وثلاثة أنصبا تدفع نصيبا إلى صاحب
~~النصيب والى الآخر سهما والى صاحب الربع سهما ونصفا وثلاثة أرباع نصيب يبقى
~~من المال نصيب وربع وثلاثة أسهم ونصف للورثة تعدل ثلاثة أنصباء فأسقط نصيبا
~~وربعا بمثلها يبقى ثلاثة أسهم ونصف تعدل نصيبا وثلاثة أرباع فالنصيب إذا
~~سهمان فابسط الثلاثة الانصباء تكن ستة فصار المال اثنا عشر ومنها تصح لصاحب
~~النصيب سهمان وللآخر نصف باقي الثلث سهم ولصاحب الربع PageV06P557 ثلاثة
~~يبقى ستة للبنين لكل ابن سهمان وهذا أخصر وأحسن.
# وبالجبر تأخذ مالا تدفع منه نصيبا يبقى مال الا نصيبا تدفع نصف باقي ثلثه
~~وهو سدس الا نصف نصيب يبقى من المال خمسة أسداس الا نصف نصيب ms2907 تدفع منها ربع
~~المال يبقى ثلث المال وربعه الا نصف نصيب تعدل ثلاثة أنصباء
# اجبر وقابل واقلب وحول يكن النصيب سبعة والمال اثنين وأربعين فتضربها في
~~اثنين ليزول الكسر تصر أربعة وثمانين.
# (فصل) فان كانت الوصية الثالثة بربع ما بقي من المال بعد الوصيتين
~~الاوليين فاعملها بطريق النصيب كما ذكرنا يبقى معك ثلاثة أسهم وثلاثة أرباع
~~سهم تعدل نصيبا ونصفا ابسطها ارباعا تكن السهام خمسة عشر والانصباء ستة
~~توافقهما وتردهما إلى وفقهما تصر خمسة اسهم تعدل نصيبين اقلب واجعل النصيب
~~خمسة والسهم اثنين وابسط ما معك يصر سبعة وعشرين فادفع خمسة إلى صاحب
~~النصيب والى الآخر PageV06P558 نصف باقي الثلث سهمين والى الثالث ربع
~~الباقي خمسة يبقى خمسة عشر لكل ابن خمسة وهذه الطريق أخصر.
# وان عملت بالطريق الثاني أخذت اربعة وعشرين فنقصت سدسها وربع الباقي يبقى
~~خمسة عشر فهي النصيب ثم زدت على عدد البنين سهما ونقصت نصفه وربع ما بقي
~~منه يبقى ثلاثة أثمان زدها على سهام البنين تكن ثلاثة أثمان تضربها في
~~أربعة وعشرين تكن أحدا وثمانين ومنها تصح وبالجبر يفضي إلى ذلك أيضا *
~~(مسألة) * (وان خلف أما وبنتا واختا واوصى بمثل نصيب الام وسبع ما بقي
~~ولآخر بمثل نصيب الاخت وربع ما بقي ولآخر بمثل نصيب البنت وثلث ما بقي
~~فاعملها بالمنكوس فقل مسألة الورثة من ستة وهي بقية مال ذهب ثلثه فزد عليه
~~نصفه ثلاثة يكن تسعة ومثل نصيب البنت ثلاثة تكن اثنى عشر وهي بقية مال ذهب
~~ربعه فزد عليه ثلثه أربعة صار ستة عشر ومثل نصيب الاخت اثنين تكن ثمانية
~~عشر وهي بقية مال ذهب سبعه فزد عليه سدسه ثلاثة يكن احدا وعشرين ومثل نصيب
~~الام سهما يكن PageV06P559 اثنين وعشرين ومنها تصح تدفع إلى الموصى له بمثل
~~نصيب الام سهما وسبع الباقي ثلاثة يبقى ثمانية عشر تدفع إلى الموصى بمثل
~~الاخت سهمين وربع الباقي فيحصل له ستة ويبقى اثنا عشر، تدفع إلى الموصى له
~~بمثل نصيب البنت ثلاثة يبقى تسعة تدفع إليه ثلثها ثلاثة ms2908 يصر له ستة ويبقى
~~ستة للورثة، هذا في حال الاجازة، وفي الرد تجعل الثلث ستة عشر فتصح من
~~ثمانية وأربعين للموصى له بمثل نصيب الام أربعة
# ولكل واحد من الوصيين الآخرين ستة وللورثة اثنان وثلاثون لا تنقسم على
~~مسئلتهم وتوافقها بالانصاف فتضرب وفق أحدهما في الاخرى تكن مائة واربعة
~~واربعين (فصل) فان خلفت امرأة زوجا وأما وأختا لاب وأوصت بمثل نصيب الام
~~وثلث ما بقي ولآخر بمثل نصيب الزوج ونصف ما بقي فمسألة الورثة من ثمانية
~~وهي مال ذهب نصفه فزد عليه مثله يكن ستة عشر ومثل نصيب الزوج ثلاثة تصر
~~تسعة عشر وهو بقية مال ذهب ثلثه فزد عليه PageV06P560 نصفه صار ثمانية
~~وعشرين نصفا فرد عليه مثل نصيب الاخت سهمين يكن ثلاثين ونصفا ابسطها من جنس
~~الكسر تكن احدا وستين للموصى له بمثل نصيب الام أربعة بقي سبعة وخمسون ادفع
~~إليه ثلثها تسعة عشر بقي ثمانية وثلاثون ادفع إلى الموصى له بمثل نصيب
~~الزوج ستة يبقي اثنان وثلاثون ادفع إليه نصفها ستة عشر يبقي سته عشر
~~للورثة، للزوج ستة وللام اربعة وللاخت ستة هذا في حال الاجازة وفي الرد
~~تجعل السهام الحاصلة للاوصياء وهي خمسة وأربعون ثلث المال فتكون المسألة
~~جميعها من خمسة وثلاثين.
# * (مسألة) * (إذا خلف ثلاث بنين ووصى بمثل نصيب أحدهم الاربع المال فخذ
~~مخرج الكسر أربعة وزد عليها تكن خمسة فهو النصيب وزد على عدد البنين واحدا
~~واضربه في مخرج الكسر يكن ستة عشر تدفع إلى الموصى له بالنصيب خمسة ويستثني
~~من ربع المال اربعة اقسام يبقى له سهم ولكل ابن خمسة) PageV06P561 وان شئت
~~خصصت كل ابن بربع وقسمت الربع الباقي بينهم وبينه على اربعة فان قال الاربع
~~الباقي بعد النصيب فزد على سهام البنين سهما وربعا واضربه في أربعة يكن
~~سبعة عشر للوصي سهمان ولكل ابن خمسة وبالجبر تأخذ مالا وتدفع منه نصيبا إلى
~~الوصي ويستثني منه ربع الباقي وهو ربع مالا الا ربع نصيب صار معك ما وربع
~~الا نصيبا وربعا يعدل انصباء البنين ms2909 وهو ثلاثة اجبر وقابل يخرج النصيب خمسة
~~والمال سبعة عشر * (مسألة) * (فان قال الا ربع الباقي بعد الوصية جعلت
~~المخرج ثلاثة وزدت عليه واحدا صار
# أربعة فهو النصيب وتزيد على عدد البنين سهما وتضربه في ثلاثة يكن ثلاثة
~~عشر فهو المال) وان شئت قلت المال كله ثلاثة أنصباء ووصية الوصية هي نصيب
~~الاربع الباقي بعدها وذلك ثلاثة أرباع نصيب فبقي PageV06P562 ربع نصيب فهو
~~الوصية وبين ان المال كله ثلاثة وربع ابسطها تكن ثلاثة عشر ولهذه المسائل
~~طرق سوى ما ذكرنا.
# (فصل) فان قال أوصيت لك بمثل نصيب أحد بني الا ثلث ما يبقى من الثلث فخذ
~~مخرج ثلث الثلث وهو تسعة زد عليها سهما تكن عشرة فهي النصيب وزد على أنصباء
~~البنين سهما وثلثا واضرب ذلك في تسعة يكن تسعة وثلاثين ادفع عشرة إلى الوصي
~~واستثن منه ثلث بقية الثلث سهما يبقى له تسعة ولكل ابن عشرة وان قال الا
~~ثلث ما يبقى من الثلث بعد الوصية جعلت المال ستة وزدت عليه سهما صار سبعة
~~فهذا هو النصيب وزدت على انصياء البنين سهما ونصفا وضربته في ستة يصر سبعة
~~وعشرين ودفعت إلى الوصي سبعة وأخذت منه نصف بقية الثلث سهما بقي معه ستة
~~وبقي أحد وعشرون لكل ابن سبعة وانما كان كذلك لان الثالث بعد الوصية هو
~~النصف بعد النصيب ومتى أطلق الاستثناء PageV06P563 فلم يقبل بعد النصيب ولا
~~الوصية فعند الجمهور يحمل على ما بعد النصيب وعند محمد بن الحسن والبصريين
~~يكون بعد الوصية (فصل) فان قالا الا خمس ما يبقى من المال بعد النصيب ولآخر
~~بثلث ما يبقى من المال بعد وصية الاول فخذ المخرج خمسة وزد عليها خمسها تكن
~~ستة انقص ثلثها من أجل الوصية بالثلث يبقى أربعة فهي النصيب ثم خذ سهما وزد
~~عليه خمسها وانقص من ذلك ثلثه يبقى أربعة أخماس زدها على أنصباء البنين
~~واضربها في خمسة تصر تسعة عشر فهي المال ادفع إلى الاول أربعة واستثن منه
~~خمس الباقي ثلاثة يبقى معه سهم وادفع ms2910 إلى الآخر ثلث الباقي ستة يبقى اثنا
~~عشر لكل ابن أربعة وبالجبر خذ مالا وألق منه نصيبا واسترجع منه خمس الباقي
~~يصر مال وخمس الا نصيبا وخمسا الق ثلث ذلك بقى أربعة أخماس مال الا أربعة
~~أخماس نصيب يعدل ثلاثة أنصباء اجبر وقابل وابسط PageV06P564 يكن المال تسعة
~~عشر والنصيب أربعة، وان شئت قلت أنصباء البنين ثلاثة وهي بقية مال ذهب ثلثه
~~فزد عليه نصفه يصر أربعة أنصباء ونصفا ووصية والوصية هي نصيب الا خمس
~~الباقي وهو نصف نصيب وخمس نصيب وخمس وصيته يبقى خمس نصيب وعشر نصيب الا خمس
~~وصية اجبر وقابل وابسط تصر ثلاثة من النصيب تعدل اثني عشر سهما من الوصية
~~وهي لا تنفق بالاثلاث فردها إلى وقفها تصر سهما تعدل اربعة والوصية سهم
~~والنصيب أربعة فابسطها تكن تسعة عشر فان كان الاستثناء بعد الوصية قلت
~~المال أربعة أسهم ونصف ووصية وهي نصيب الا خمس الباقي وهي تسعة أعشار نصيب
~~يبقى عشر نصيب فهو الوصية فابسط الكل اعشارا تكن الانصباء خمسة وأربعين
~~والوصية سهم وان كان استثنى خمس المال كله فالوصية عشر نصيب الا خمس وصية
~~اجبر يصر العشر يعدل وصية وخمسا أبسط يصر النصيب ستين والوصية خمسة والمال
~~كله مائتان وخمسة وسبعون الق منها ستين واسترجع منه خمس المال وهي خمسة
~~وخمسون يبقى له خمسه وللاخر ثلث الباقي تسعون ويبقى مائة وثمانون لكل
~~PageV06P565 ابن ستون ويرجع بالاختصار إلى خمسها وذلك خمسة وخمسون للوصي
~~الاول سهم وللثاني ثمانية عشر ولكل ابن اثنا عشر وبالجبر تأخذ ما لا تلقي
~~منه نصيبا وتزيد على المال خمسة يصر مالا وخمسا الا نصيبا الق ثلث ذلك يبقى
~~أربعة اخماس مال الا ثلثي نصيب تعدل ثلاثة اجبر وقابل وابسط يكن المال
~~ثمانية عشر وثلثا اضربها في ثلاثة ليزول الكسر تصير خمسة وخمسين وان كان
~~استثنى الخمس كله وأوصى بالثلث كله فخذ مخرج الكسرين خمسة عشر وزد عليها
~~خمسها ثم انقص ثلث المال كله يبقى ثلاثة عشر فهي النصيب وزد على انصباء
~~البنين سهما ms2911 واضربه في المال يكن ستين وهي المال وان كان استثنى خمس الباقي
~~وأوصى بثلث المال كله فالعمل كذلك إلا أنك تزيد على سهام البنين سهما وخمسا
~~وتضربها تكن ثلاثة وستين فان كان استثنى خمس ما بقي من الثلث زدت على
~~الخمسة عشر سهما واحدا فصار ستة عشر ثم نقصت ثلث المال كله بقي أحد عشر فهي
~~النصيب ثم زدت على سهام البنين سهما وخمسا وضربتها في خمسة عشر تكن ثلاثة
~~وستين تدفع إلى الوصي الاول أحد عشر وتستثني منه خمس بقية الثلث سهمين يبقى
~~PageV06P566 معه تسعة وتدفع إلى صاحب الثلث أحدا وعشرين يبقى ثلاثة وثلاثون
~~لكل ابن أحد عشر فان كانت الوصية الثانية بثلث باقي المال زدت على الخمسة
~~عشر واحدا نقصت ثلث الستة عشر ولا ثلث لها فاضربها في ثلاثة تكن ثمانية
~~واربعين انقص منها ثلثها يبقى اثنان وثلاثون فهي النصيب وخذ سهما وزد عليه
~~خمسه ثم انقص ثلث ذلك من أجل الوصية بثلث الباقي يبقى أربعة أخماس زدها على
~~سهام الورثة واضربها في خمسة وأربعين تكن مائة واحدا وسبعين ومنها تصح
~~(فصل) إذا وصى لرجل بمثل نصيب أحد بنيه وهم ثلاثة ولآخر بثلث ما يبقى من
~~الثلث ولآخر بدرهم فاجعل المال تسعة دراهم وثلاثة انصباء فادفع إلى الوصي
~~الاول نصيبا وإلى الثاني والثالث درهمين بقي سبعة ونصيبان ادفع نصيبين إلى
~~ابنين يبقى سبعة للابن الثالث فالنصيب سبعة والمال ثلاثون فان كانت الوصية
~~الثالثة بدرهمين فالنصيب ستة والمال سبعة وعشرون (فصل) إذا وصى لعمه بثلث
~~ماله ولخاله بعشره فردت وصيتهما فتحاصا الثلث وأصاب الخال PageV06P567 ستة
~~فاضربها في وصيته وذلك عشرة تكن ستين واقسمه على الفاضل بينهما يخرج بالقسم
~~خمسة عشر فهي الثلث وان شئت قلت قد أصاب الخال ثلاثة أخماس وصيته يجب أن
~~يصيب العم كذلك فيبقى من الثلث خمساه وهي تعدل ما أصاب الخال فزد على ما
~~أصاب الخال مثل نصفه وهو ثلاثة يصر تسعة وهو الذي أصاب العم، وان قال أصاب
~~العم الربع فقد أصابه ثلاثة أرباع ms2912 وصيته وبقي من الثلث نصف سدس يعدل ثلاثة
~~أرباع وصية الخال وذلك سبعة ونصف وللعم ثلاثة أمثالها اثنان وعشرون ونصف
~~والمال كله تسعون وان قال أصاب الخال خمس المال فقد بقي من الثلث خمساه
~~للعم فيكون الحاصل للخال خمسا وصيته أيضا وذلك أربعة دنانير ووصية وللعم
~~مثل ثلثيها ديناران وثلثان والثلث كله ستة وثلثان والمال عشرون فان كان
~~معهما وصية بسدس المال فأصاب الخال ستة فهي ثلاثة أخماس وصيته ولكل واحد من
~~الآخرين ثلاثة أخماس وصيته وذلك تسعة أعشار الثلث يبقى منه عشر PageV06P568
~~يعدل ما حصل للعم وهو ستة فالثلث ستون، وان أصاب صاحب السدس عشر المال فقد
~~أصاب صاحب الثلث خمسه يبقى من الثلث أيضا عشره فهو نصيب الخال وذلك ثلاثة
~~أخماس وصيته ستة فيكون الثلث ستين كما ذكرنا (فصل) إذا خلف ثلاثة بنين ووصى
~~لعمه بمثل أحدهم إلا ثلث وصية خاله ولخاله بمثل نصيب أحدهم الاربع وصية عمه
~~فاضرب مخرج الثلث في مخرج الربع تكن اثنى عشر انقصها سهما يبقى احد عشر فهي
~~نصيب ابن انقصها سهمين يبقى تسعة فهي وصية الخال، وان نقصتها ثلاثة فهي
~~ثمانية فهي وصية العم، وبالجبر تجعل مع العم أربعة دراهم ومع الخال ثلاثة
~~دنانير ثم تزيد على الدراهم دينارا وعلى الدنانير درهما يبلغ كل واحد منهما
~~نصيبا اجبر وقابل وأسقط المشترك يبقى معك ديناران تعدل ثلاثة دراهم فاقلب
~~وحول تصر الدراهم ثمانية والدنانير تسعة كما قلنا، وان وصى لعمه بعشرة إلا
~~PageV06P569 وصية ربع خاله ولخاله بعشرة إلا خمس وصية عمه فاضرب مخرج الربع
~~في مخرج الخمس تكن عشرين انقصها سهما تكن تسعة عشر فهي المقسوم عليه ثم
~~اجعل مع الخال أربعة وانقصها سهما يبقى ثلاثة اضربها في العشرة ثم فيما مع
~~العم وهو خمسة تكن مائة وخمسين اقسمها على تسعة عشر تخرج سبعة وسبعة عشر
~~جزءا من تسعة عشر فهي وصية عمه واجعل مع العم خمسة وانقصها سهما واضربها في
~~عشرة ثم في أربعة تكن مائة وستين واقسمها تكن ثمانية وثمانية اجزاء ms2913 فهي
~~وصية خاله (طريق آخر) تنقص من العشرة ربعها وتضرب الباقي في العشرين ثم
~~تقسهما على تسعة عشر وتنقص منها خمسها وتضرب الباقي في عشرين وتقسمها
~~وبالجبر تجعل وصية الخال شيئا ووصية العم عشرة إلا ربع شئ فخذ خمسها فزده
~~على الشئ وهي سهمان الا نصف عشر شئ تعدل عشرة فأسقط المشترك من الجانبين
~~تصر ثمانية وثمانية أجزاء من تسعة عشر إذا أسقطت ربعها من العشرة بقيت سبعة
~~وسبعة عشر جزءا، وان وصى لعمه بعشرة الا نصف وصية خاله ولخاله بعشرة إلا
~~ثلث PageV06P570 وصية جده ولجده بعشرة إلا ربع وصية عمه فوصية عمه ستة
~~وخمسان وصية خاله سبعة وخمس
# ووصية جده ثمانية وخمسان، وبابها أن تضرب المخارج بعضها في بعض فتضرب
~~اثنين في أربعة في ثلاثة تكن أربعة وعشرين تزيدها واحدا تكن خمسة وعشرين
~~فهذا هو المقسوم عليه ثم تنقص من الاثنين واحدا وتضرب واحدا في ثلاثة ثم
~~تزيدها واحدا وتضربها في أربعة تكن ستة عشر ثم اضربها في عشرة تكن مائة
~~وستين واقسمها على خمسة وعشرين يخرج بالقسم ستة وخمسان فهي وصية العم وانقص
~~الثلاثة واحدا يبق اثنان اضربها في الاربعة تكن ثمانية زدها واحدا واضربها
~~في اثنين في عشرة تكن مائة وثمانين اقسمها على خمسة وعشرين تخرج بالقسم
~~سبعة وخمس وهي وصية الخال ثم انقص من الاربعة واحدا واضرب ثلاثة في اثنين
~~ثم زدها واحدا تكن سبعة اضربها في ثلاثة ثم في عشرة تكن مائتين وعشرة
~~مقسومة على خمسة وعشرين تخرج بالقسم ثمانية وخمسان وهي وصية الجد.
~~PageV06P571 (طريق آخر) تجعل مع العم أربعة أشياء ومع الخال دينارين ومع
~~الجد ثلاثة دراهم ثم تضم إلى ما مع العم دينارا وإلى ما مع الخال درهما
~~وتقابل ما مع أحدهما بما مع الآخر وتسقط المشترك فيصير أربعة أشياء تعدل
~~دينارا ودرهما فأسقط لفظة الاشياء واجعل مكانها دينارا ودرهما ثم قابل ما
~~مع الخال بما مع الجد بعد الزيادة وهو ديناران ودرهم مع الخال لثلاثة دراهم
~~وربع درهم وربع دينار مع الجد ms2914 فإذا أسقطت المشترك بقي درهمان وربع معادلة
~~لدينار وثلاثة أرباع فابسط الكل أرباعا يصر سبعة أرباع من الدينار تعدل
~~تسعة من الدراهم فاقلب واجعل الدرهم سبعة والدينار تسعة ثم ارجع إلى ما
~~فرضت فتجد مع العم درهما ودينارا ستة عشر ومع الخال ثمانية عشر ومع الجد
~~أحد وعشرون والعشرة الكاملة خمس وعشرون والستة عشر منها ستة وخمسان
~~والثمانية عشر سبعة وخمس والاحد وعشرون ثمانية وخمسان، فان كان معهم أخ
~~ووصية الجد عشرة إلا ربع ما مع الاخ ووصية الاخ عشرة إلا خمس ما مع العم
~~فهذه الطريق تجعل مع العم خمسة أشياء ومع الخال دينارين PageV06P572 ومع
~~الجد ثلاثة دراهم ومع الآخر أربعة أفلس ثم تقابل ما مع العم بما مع الخال
~~كما ذكرنا وتجعل
# الاشياء دينارا ودرهما ثم تقابل ما مع الخال بما مع الجد فتجعل الدينارين
~~درهمين وفلسا ثم تقابل ما مع الجد بما مع الاخ فتخرج الفلس ستة وعشرين
~~والدرهم أحدا وثلاثين الدينار أربعة وأربعين فتبين مع العم خمسة وسبعين ومع
~~الخال ثمانية وثمانين وثمانين ومع الجد ثلاثة وتسعين ومع الاخ مائة وأربعة
~~إذا زدت على ما مع كل واحد ما استثنيته منه صار معه مائة وتسعة عشر وهي
~~العشرة الكاملة فصارت وصية العم ستة وستة وثلاثين جزءا ووصية الخال سبعة
~~وسبعة وأربعين جزءا ووصية الجد سبعة وسبعة وتسعين جزءا ووصية الاخ ثمانية
~~وثمانين جزءا وبطريق الباب تضرب المخارج بعضها في بعض تكن مائة وعشرين
~~تنقصها واحدا يبقى مائة وتسعة عشر فهو المقسوم عليه وتنقص الاثنين واحدا
~~وتضربه في ثلاثة تزيدها واحدا وتضربها في أربعة تكن ستة عشر تنقصها واحدا
~~وتضربها في خمسة تكن خمسة وسبعين فهذه وصية العم تضربها في عشرة ثم
~~PageV06P573 تقسمها على تسعة عشر تكن ستة وستة وثلاثين جزءا ثم تنقص
~~الثلاثة واحدا وتضربها في أربعة وتزيدها واحدا وتضربها في خمسة تكن خمسة
~~وأربعين تنقصها واحد وتضربها في اثنين تكن ثمانية وثمانين فهذه وصية الخال
~~ثم تنقص الاربعة واحدا وتضربها في خمسة تكن خمسة عشر ms2915 تزيدها واحدا وتضربها
~~في اثنين تكن اثنين وثلاثين تنقصها واحدا وتضربها في ثلاثة تكن ثلاثة
~~وتسعين فهذه وصية الجد، ثم تنقص الخمسة واحدا وتضربها في اثنين تكن ثمانية
~~تزيدها واحدا وتضربها في ثلاثة تكن سبعة وعشرين تنقصها واحدا وتضربها في
~~أربعة تكن مائة وأربعة وهي وصية الاخ، وفي كل ذلك تضرب العدد الذي مع كل
~~واحد منهم في عشرة وتقسمه على تسعة عشر فالخارج بالقسم هو وصيته.
# (فصل) فان وصى لعمه بعشرة ونصف وصية خاله ولخاله بعشرة وثلث وصية عمه
~~كانت وصية العم ثمانية عشر ووصية الخال ستة عشر، وبابها أن تضرب أحد
~~المخرجين في الآخر وتنقصه واحدا فهو المقسوم عليه وتزيد مخرج النصف واحدا
~~وتضربه في مخرج الثلث وتضربه في عشرة يكن تسعين مقسومه PageV06P574 على
~~خمسة تكن ثمانية عشر ثم تزيد مخرج الثلث واحدا وتضربه في مخرج النصف ثم في
~~عشرة تكن
# ثمانين مقسومة على خمسة فان كان معهما آخر ووصى للخال بعشرة وثلث وصيته
~~ووصى له بعشرة وربع وصية العم ضربت المخارج ونقصتها واحدا تكن ثلاثة وعشرين
~~فهي المقسوم عليه ثم تزيد الاثنين واحدا وتضربها في ثلاثة تكن تسعة فزدها
~~واحدا واضربها في أربعة تكن أربعين ثم في عشرة ثم اقسمها تخرج سبعة عشر
~~وتسعة أجزاء فهي وصية العم ثم تصنع في الباقين كما ذكرنا فتكون وصية الخال
~~أربعة عشر وثمانية عشر جزءا وصية الثالث أربعة عشر وثمانية أجزاء، وان شئت
~~بعد ما عملت وصية العم فاضرب الزائد من وصيته في اثنين فهي وصية الخال
~~واضرب الزائد عن العشرة من وصية الخال في ثلاثة فهي وصية العم، ومتى عرفت
~~ما مع الواحد منهم أمكنك معرفة ما مع الآخرين والله أعلم.
# وهذا القدر من هذا الفن يكفي فان الحاجة إليه قليلة وفروعه كثيرة طويلة
~~وغيرها أهم منها والله تعالى المسئول أن يوفقنا لما يرضيه وهو حسبنا ونعم
~~الوكيل. PageV06P575 باب الموصى إليه * (تصح وصية المسلم إلى كل مسمل عاقل
~~عدل، وإن كان عبدا أو مراهقا أو امرأة أو أم ولد) ms2916 * تصح الوصية إلى الرجل
~~العاقل المسلم الحر العدل إجماعا فأما العبد فتصح الوصية إليه قال ابن حامد
~~سواء كان عبد نفسه أو عبد غيره وبه قال مالك، وقال النخعي والاوزاعي وابن
~~شبرمه تصح الوصية إلى عبده ولا تصح إلى عبد غيره، وقال أبو حنيفة تصح
~~الوصية إلى عبد نفسه إذا لم يكن في ورثته رشيد وقال أبو يوسف ومحمد
~~والشافعي لا تصح الوصية إلى عبد بحال لانه لا يكون وليا على ابنه بالنسب
~~فلا يجوز أن يلي الوصية كالمجنون ولنا أنه تصح استنابته في الحياة فصح أن
~~يوصى إليه كالحر وقياسهم يبطل بالمرأة والخلاف في المكاتب والمدبر والمعتق
~~بعضه كالخلاف في العبد القن، وأما الصبي المميز فقال القاضي قياس المذهب
~~PageV06P576 صحة الوصية لان أحمد قد نص على صحة وكالته وعلى هذا يعتبر أن
~~يكون قد جاوز العشر، وقال شيخنا لا أعلم فيه نصا عن أحمد فيحتمل أنه لا تصح
~~الوصية إليه لانه ليس من أهل الشهادة والاقرار ولا يصح
# تصرفه إلا باذن هو مولى عليه فلم يكن من أهل الولاية كالطفل وهذا مذهب
~~الشافعي، وهو الصحيح إن شاء الله تعالى (فصل) وتصح الوصية إلى المرأة في
~~قول أكثر أهل العلم، روي ذلك عن شريح وبه قال.
# مالك والثوري والاوزاعي والحسن بن صالح واسحاق والشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي ولم يجزه عطاء لانها لا تكون قاضية فلا تكون وصية كالمجنون ولنا ما
~~روي عن عمر رضي الله عنه أنه أوصى إلى حفصة ولانها من أهل الشهادة أشبهت
~~الرجل ويخالف القضاء فانه يعتبر له الكمال في الخلقة والاجتهاد بخلاف
~~الوصية وتصح الوصية إلى أم الولد، ذكره الحرقي ونص عليه أحمد لانها تكون
~~حرة من أصل المال عند نفوذ الوصية. PageV06P577 * (مسألة) * (ولا تصح إلى
~~غيرهم كالطفل والمجنون ولا وصية المسلم إلى كافر بغير خلاف تعلمه) لان
~~المجنون والطفل ليسا أهلا للتصرف في أموالهما فلا يليان على غيرهما والكافر
~~ليس من أهل الولاية على المسلم ولانه ليس من أهل الشهادة والعدالة أشبه
~~المجنون، وأما ms2917 الفاسق فقد روي عن احمد أن الوصية إليه لا تصح، وهو قول مالك
~~والشافعي، وعن احمد ما يدل على صحة الوصية إليه فانه قال في رواية ابن
~~منصور إذا كان متهما لم تخرج عن يده، وقال الخرقى إذا كان خائنا ضمن إليه
~~أمين، وهذا يدل على صحة الوصية إليه ويضم الحاكم إليه أمينا، وقال أبو
~~حنيفة تصح الوصية إليه وينفذ تصرفه وعلى الحاكم عزله لانه بالغ عاقل فصحت
~~الوصية إليه كالعدل ولنا أنه لا يجوز افراده بالوصية فلم تجز الوصية إليه
~~كالمجنون، وعلى أبي حنيفة أنه لا يجوز اقراره على الوصية فأشبه ما ذكرنا *
~~(مسألة) * (وان كانوا على غير هذه الصفات ثم وجدت عند الموت فهل تصح؟ على
~~وجهين) PageV06P578 يعتبر وجود هذه الشروط في الوصي حال العقد والموت في
~~أحد الوجهين، وفي الآخر تعتبر حالة الموت حسب كالوصية له ولان شروط الشهادة
~~تعتبر عند ادائها لا عند تحملها كذلك ههنا، وهو قول
# بعض أصحاب الشافعي.
# ولنا أنها شروط العقد فتعتبر حال وجوده كسائر العقود فأما الوصية له فهي
~~صحيحة، وإن كان وارثا وإنما يعتبر عدم الارث وخروجها من الثلث للنفوذ
~~واللزوم فاعتبرت حالة اللزوم بخلاف مسئلتنا فانها شروط لصحة العقد فاعتبرت
~~حالة العقد ولا ينفع وجودها بعده (فصل) وتصح الوصية إلى الاعمى، قال أصحاب
~~الشافعي فيه وجه أن الوصية لا تصح إليه بناء منهم على أنه لا يصح بيعه ولا
~~شراؤه فلا يوجد فيه معنى الولاية، وهذا لا يسلم له مع أنه يمكنه التوكيل في
~~ذلك وهو من أهل الشهادة، والولاية في النكاح، والولاية على أولاده الصغار،
~~فصحت لوصية إليه كالبصير. PageV06P579 * (مسألة) * (وإذا أوصى إلى رجل
~~وبعده إلا آخر فهما وصيان إلا أن يقول قد أخرجت الاول) ونظير ذلك ما إذا
~~أوصى لرجل بمعين من ماله ثم وصى به لآخر، أو وصى بجميع ماله لرجل ثم وصى به
~~لآخر فانه يكون بينهما وقد ذكرنا ذلك، فكذلك إذا أوصى إلى رجل ثم وصى إلى
~~آخر فانهما يصيران وصيين، وكما لو وصى ms2918 اليهما جميعا في حال واحدة وإن قال
~~قد أخرجت الاول بطلت وصيته لانه صرح بعزله فانعزل كما لو وكله ثم عزله.
# * (مسألة) * (وليس لاحدهما الانفراد بالتصرف إلا أن يجعل ذلك إليه) وجملة
~~ذلك أن يجوز أن يوصي إلى رجلين معا في شئ واحد ويجعل لكل واحد منهما التصرف
~~منفردا فيقول أوصيت إلى كل واحد منكما وجعلت له أن ينفرد بالتصرف فان هذا
~~يقتضي تصرف كل واحد منهما على الانفراد، وله أن يوصي اليهما ليتصرفا
~~مجتمعين فلا يجوز لاحدهما الانفراد بالتصرف لانه لم يجعل ذلك إليه ولم يرض
~~بنظره وحده ولا نعلم خلافا في هانين الصورتين، فان أطلق فقال PageV06P580
~~أوصيت اليكما في كذا فليس لاحدهما الانفراد بالتصرف وبه قال مالك والشافعي،
~~وقال أبو يوسف له ذلك لان الصوية والولاية لا تتبعض فملك كل واحد منهما
~~الانفراد بها كالاخوين في تزويج أختهما
# وقال أبو حنيفة ومحمد يستحسن على خلاف القياس فيبيح أن ينفرد كل واحد
~~منهما بسبعة أشياء: كفن الميت، وقضاء دينه، وانفاذ وصيته، ورد الوديعة
~~بعينها، وشراء ما لابد للصغير منه من الكسوة، والطعام، وقبول الهبة له،
~~والخصومة عن الميت فيما يدعى له وعليه، لان هذه يشق الاجتماع عليها ويضر
~~تأخيرها فجاز الانفراد بها.
# ولنا انه شرك بينهما في النظر فلم يكن لاحدهما الانفراد كالوكيلين وما
~~قاله أبو يوسف نقول به فانه جعل الولاية اليهما باجتماعهما فليست ستبعضه
~~كما لو وكل وكيلين أو صرح للوصيين بان لا يتصرفا الا مجتمعين وببطل ما قاله
~~بهاتين الصورتين وبهما يبطل ما قاله أبو حنيفة ايضا ومتى تعذر اجتماعهما
~~قام الحاكم امينا مقام الغائب PageV06P581 (فصل) إذا قال اوصيت إلى زيد فان
~~مات فقد اوصيت إلى عمر وصح ذلك رواية واحدة ويكون كل واحد منهما وصيا إلى
~~ان عمرا وصي بعد زيد لان النبي صلى الله عليه وسلم قال في جيش مؤتة "
~~اميركم زيد فان قتل فأميركم جعفر فان قتل فأميركم عبد الله بن رواحة "
~~والوصية في معنى التأمير وكذلك ان قال اوصيت اليك فإذا كبر ms2919 ابني كان وصيي
~~صح لذلك وإذا كبر ابنه صار وصيه ومثله لو قال اوصيت اليك فإذا ناب ابني من
~~فسقه أو قدم من غيبته أو صح من مرضه أو اشتغل بالعلم أو صالح امه أو رشد
~~فهو وصيي صحت الوصية إليه ويصير وصيا عند وجود هذه الشروط * (مسألة) * (وان
~~مات احدهما اقام الحاكم مقامه امينا) قد ذكرنا ان الوصية تجوز إلى اثنين
~~وانه متى اوصى اليهما مطلقا فليس لاحدهما الانفراد بالتصرف فان مات احدهما
~~أو جن أو وجد منه ما يوجب عزله اقام الحاكم مقامه امينا لان الموصي لم يرض
~~بنظر هذا الباقي وحده، وان اراد الحاكم ان يكتفى بالباقي منهما لم يجز له
~~ذلك، وذكر اصحاب الشافعي PageV06P582 وجها في جوازه لان النظر لو كان
~~للحاكم بموت الموصي من غير وصية كان له رده إلى واحد كذلك ههنا فيكون ناظرا
~~بالوصية من الموصي والامانة من جهة الحاكم
# ولنا ان الموصي لم يرض بتصرف هذا وحده فوجب ضم غيره إليه لان الوصية
~~مقدمة على نظر الحاكم واجتهاده فان تغيرت حالهما جميعا بموت أو غيره
~~فللحاكم ان ينصب مكانهما، وهل له نصب واحد؟ فيه وجهان (احدهما) له ذلك لانه
~~لما عدم الوصيان صار الامر إلى الحاكم بمنزلة من لم يوص ولو لم يوص لاكتفى
~~بواحد كذا ههنا، ويفارق ما إذا كان احدهما حيا لان الموصي بين انه لا يرضى
~~بهذا وحده بخلاف ما إذا ماتا معا (والثانى) لا يجوز لان الموصي لم يرض
~~بواحد فلم يكتف به كما لو كان احدهما حيا فأما ان جعل لكل واحد منهما
~~التصرف منفردا فمات احدهما أو خرج من الوصية لم يكن للحاكم ان يقيم مقامه
~~امينا لان الباقي منهما له النظر بالوصية فلا حاجة إلى غيره وان ماتا معا
~~أو خرجا عن الوصية PageV06P583 فللحاكم ان يقيم واحدا فان تغيرت حال احد
~~الوصيين تغيرا لا يزيله عن الوصية كالعجز عنها لضعف أو علة أو نحو ذلك أو
~~كانا ممن لكل واحد منها التصرف منفردا فليس للحاكم ms2920 ان يضم اليهما امينا لان
~~الباقي منهما يكفى، الا ان يكون الباقي منهما يعجز عن التصرف وحده لكثرة
~~العمل ونحوه فله ان يقيم امينا، وان كانا ممن ليس لاحدهما التصرف منفردا
~~فعلى الحاكم ان يقيم مقام من ضعف منهما امينا يتصرف معه على كل حال فيصيرون
~~ثلاثة الوصيان والامين * (مسألة) * (وكذلك ان فسق وعنه يضم إليه امين) قد
~~ذكرنا الاختلاف في صحة الوصية إلى الفاسق وان كلام الخرقى يدل على صحة
~~الوصية إليه ويضم إليه امين وكذلك ان كان عدلا ففسق ونقل ابن منصور عن احمد
~~نحو ذلك فقال إذا كان الوصي متهما لم يخرج عن يده ونقل المروذي عن أحمد
~~فيمن وصى إلى رجلين ليس احدهما بموضع الوصية فقال للآخر اعطني لا يعطيه
~~شيئا ليس هذا بموضع للوصية فقيل له اليس المريض قد رضي به؟ فقال وان
~~PageV06P584 رضي به فظاهر هذا ابطال الوصية إليه وحمل القاضي كلام الخرقي
~~وكلام احمد على ابقائه في الوصية على ان جنايته طرأت بعد الموت.
# فاما ان كانت جنايته موجودة حال الوصية إليه لم يصح لانه لا يجوز تولية
~~الخائن على يتيم في حياته فكذلك بعد موته ولان الوصية ولاية وامانة والفاسق
~~ليس من اهلهما فعلى هذا إذا كان الوصي فاسقا فحكمه حكم
# من لا وصي له وينظر في ماله الحاكم وان طرأ فسقه بعد الوصية زالت ولايته
~~واقام الحاكم مقام امينا هذا اختيار القاضي وهو قول الثوري والشافعي واسحاق
~~وعلى قول الخرقي لا تزول ولايته ويضم إليه امين ينظر معه روي ذلك عن الحسن
~~وابن سيرين لانه امكن حفظ المال بالامين وتحصيل نظر الموصي بابقائه في
~~الوصية فيكون جمعا بين الحقين فأما ان لم يمكن حفظ المال بالامين تعين
~~ازالة يد الفاسق الخائن وقطع تصرفه لان حفظ المال على اليتيم اولى من رعاية
~~قول الموصي الفاسد واما التفريق بين الفسق الطارئ والمقارن فان الشروط
~~تعتبر في الدوام كاعتبارها في الابتداء سيما إذا كانت لمعنى PageV06P585
~~يحتاج إليه في الدوام وإذا لم يكن بد من ms2921 التفريق فاعتبار العدالة في الدوام
~~اولى من قبل ان الفسق إذا كان موجودا حال الوصية فقد رضي به الموصي مع علمه
~~بحاله واوصى إليه راضيا بتصرفه مع فسقه فيشعر ذلك بانه علم ان عنده من
~~الشفقة على اليتيم ما يمنعه من التفريط فيه وخيانته في ماله بخلاف ما إذا
~~طرأ الفسق فانه لم يرض به على تلك الحال والاعتبار برضائه الا تري انه إذا
~~وصى إلى واحد جاز له التصرف وحده ولو وصى إلى اثنين لم يجز للواحد التصرف
~~(فصل) إذا تغيرت حال الموصى إليه بموت أو فسق أو جنون أو سفه فقد ذكرنا
~~حكمه، فان تغيرت حاله قبل الموت وبعد الوصية ثم عاد فكان عند الموت جامعا
~~لشروط الوصية صحت الوصية إليه لان الشروط موجودة حال العقد والموت صحت
~~الوصية كما لو لم تتغير حاله ويحتمل ان تبطل لان كل حالة منها حالة للقبول
~~والرد فاعتبرت الشروط فيها فأما ان زالت بعد الموت فانعزل ثم عاد فكمل
~~الشروط لم تعد وصية لانها زالت فلا تعود الا بعقد جديد PageV06P586 (فصل)
~~فأما العدل الذي يعجز عن النظر لعلة أو ضعف فان الوصية تصح إليه ويضم
~~الحاكم إليه امينا ولا يزيل يده عن المال ولا نظره لان الضعيف اهل للولاية
~~والامانة فصحت الوصية إليه وهكذا ان كان قويا فحدث فيه ضعف أو علة ضم
~~الحاكم إليه يدا اخرى ويكون الاول الوصي دون الثاني وهذا معاون لان ولاية
~~الحاكم انما تكون عند عدم الموصى إليه وهذا قول الشافعي وأبي يوسف وما نعلم
~~فيه مخالفا
# * (مسألة) * (ويصح قبوله للوصية ورده في حياة الموصي) لانه اذن في التصرف
~~فصح قبوله بعد العقد كالتوكيل بخلاف الوصية له فانها تمليك في وقت فلم صح
~~القبول قبل الوقت ويجوز تأخير القبول إلى ما بعد الموت لانها نوع وصية فصح
~~قبولها بعد الموت كالوصية له ومتى قتل صار وصيا * (مسألة) * (وله عزل نفسه
~~متى شاء) مع القدرة والعجز في حياة الموصي وبعد موته في حضوره وغيبته وبه
~~قال الشافعي، ms2922 وقال أبو حنيفة لا يجوز له ذلك بعد الموت ولا يجوز في حياته
~~الا بحضرته لانه غره بالتزام وصيته ومنعه بذلك الايصاء إلى غيره وعن احمد
~~انه لا يجوز له عزل نفسه بعد الموت ذكره PageV06P587 ابن ابي موسى في
~~الارشاد لما ذكرنا: ولنا انه متصرف بالآن فكان له عزل نفسه كالوكيل *
~~(مسألة) * (وللموصي عزله متى شاء) لانه متصرف باذنه فكان له عزله كالموكل
~~له عزل وكيله متى شاء * (مسألة) * (وليس للوصي ان يوصي الا ان يجعل ذلك
~~إليه وعنه له ذلك) وجملة ذلك انه إذ اوصى إلى رجل واذن له في الايصاء لمن
~~شاء نحو ان يقول اذنت لك إلى ان توصي إلى من شئت أو كل من اوصيت إليه فقد
~~اوصيت إليه أو فهو وصيي صح وبه قال اكثر اهل العلم وحكى عن الشافعي في احد
~~قوليه انه قال ليس له أن يوصي لانه يلي بتوليه فلا يصح ان يوصي كالوكيل
~~ولنا انه ماذون له في الاذن في التصرف فجاز له ان يأذن لغيره كالوكيل إذا
~~امر بالتوكيل فالوكيل حجة عليه من الوجه الذي ذكرناه فان وصى إليه واطلق
~~فلم يأذن له ولم ينهه عنه ففيه روايتان (احداهما) له ان يوصي إلى غيره وهو
~~قول مالك وابى حنيفة وابي يوصف لان الاب اقامه مقام نفسه فكان له الوصية
~~كالاب والثاني ليس له ذلك اختاره أبو بكر وهو مذهب الشافعي واسحاق وهو
~~الظاهر من قول الخرقي PageV06P588 لقوله ذلك في التوكيل لانه تصرف بتوليه
~~فلم يكن له ذلك التفويض كالوكيل ويخالف الاب لانه يلي بغير توليه (فصل)
~~ويجوز أن يجعل للوصي جعلا لانها بمنزلة الوكالة والوكالة تجوز بجعل فكذلك
~~الوصية، ونقل اسحاق بن ابراهيم في الرجل يوصي إلى الرجل ويجعل له دراهما
~~مسماة فلا بأس ومقاسمة الوصي الموصى له جائزة على الورثة لانه نائب عنهم
~~ومقاسمته للورثة على اللموصى له لا تجوز لانه ليس نائبا عنه
# (فصل) إذا اختلف الوصيان عند من يجعل المال منهما لم يجعل عند واحد منهما
~~ولم ms2923 يقسم بينهما وجعل في مكان تحت أيديهما جميعا لان الموصي لم يأمن أحدهما
~~على حفظه ولا التصرف فيه وقال مالك يجعل عند أعدلهما وقال أصحاب الرأي يقسم
~~بينهما وهو المنصوص عن الشافعي إلا أن أصحابه اختلفوا في مراده بكلامه فقال
~~بعضهم إنما أراد إذا كان كل واحد موصى إليه منفردا وقال بعضهم بل هو عام
~~فيهما.
# ولنا ان حفظ المال من جملة الموصى به فلم يجز لاحدهما الانفراد به
~~كالتصرف ولانه لو جاز لكل PageV06P589 واحد منهما أن ينفرد بحفظ بعضه لجاز
~~له أن ينفرد بالتصرف في بعضه * (مسألة) * (ولا تصح الوصية إلا في معلوم
~~يملك الموصي فعله كقضاء الدين وتفريق الوصية والنظر في أمر الاطفال) لان
~~الوصي يتصرف بالاذن فلم يجز إلا في معلوم يملك الموضي فعله كالوكالة فيجوز
~~أن يوصي إليه بقضاء ديونه واقتضائها ورد الودائع واستردادها لانه يملك ذلك
~~فملكه وصية فأما النظر لورثته في أموالهم فان كان ذا ولاية عليهم كأولاده
~~الصغار والمجانين ومن لم يؤنس رشده فله أن يوصي إلى من ينظر لهم في أموالهم
~~بحفظها ويتصرف لهم فيها بما لهم الحظ فيه، فأما من لا ولاية له عليهم
~~كالعقلاء الراشدين وغير أولاده من الاخوة والاعمام وسائر من عدا الاولاد
~~فلا تصح الوصية عليهم لانه لا ولاية للموصي عليهم في الحياة فلا يكون ذلك
~~لنائبه بعد الممات ولا نعلم في هذا كله خلافا وبه يقول أبو حنيفة والشافعي
~~ومالك إلا أن أبا حنيفة والشافعي قالا للجد ولاية على ابن ابنه وان سفل لان
~~له ولادة وتعصيبا فأشبه الاب ولاصحاب الشافعي في الام عند عدم الاب والجد
~~وجهان (احدهما) لها ولاية لانها أحد الابوين فأشبهت الاب PageV06P590 ولنا
~~ان الجد يدلي بواسطة أشبه الاخ والعم بخلاف الاب فانه يدلي بنفسه ويحجب
~~الجد ويخالفه في منزلته وحجبه فلا يصح إلحاقه به ولا قياسه عليه واما
~~المرأة فلا تلى لانها قاصرة لا تلي النكاح بحال ولا تلي مال غيرها كالعبد
# * (مسألة) * (وإذا وصى إليه في شئ لم يصر وصيا في ms2924 غيره) يجوز أن يوصى إلى
~~رجل بشئ دون شئ مثل أن يوصي إليه بتفريق ثلثه دون غيره أو بقضاء ديونه أو
~~بالنظر في أمر أطفاله حسب فلا يكون له غير ما جعل إليه ويجوز أن يوصي إلى
~~إنسان بتفريق وصيته وإلى آخر بقضاء ديونه وإلى آخر بالنظر في أمر أطفاله
~~فيكون لكل واحد ما جعل إليه دون غيره ومتى أوصى إليه بشئ لم يصر وصيا في
~~غيره، بهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة يكون وصيا في كل ما يملكه الموصي
~~لان هذه ولاية تنتقل من الاب بموته فلا تتبعض كولاية الجد ولنا أنه استفاد
~~التصرف بالاذن من جهة الآدمي فكان مقصورا على ما أذن فيه كالوكيل وولاية
~~الجد ممنوعة ثم تلك ولاية استفادها بقرابته وهي لا تتبعض والاذن يتبعض
~~فافترقا PageV06P591 (فصل) ولا بأس بالدخول في الوصية فان الصحابة رضي الله
~~عنهم كان بعضهم يوصى إلى بعض فيقبلون الوصية فروي عن أبي عبيدة أنه لما عبر
~~الفرات أوصى إلى عمر وأوصى إلى الزبير ستة من أصحاب النبي صلى الله عليه
~~وسلم عثمان وابن مسعود والمقداد وعبد الرحمن بن عوف ومطيع بن الاسود وآخر
~~وروي عن بن عمر أنه كان وصيا لرجل وفي وصية ابن مسعود: ان حدث بي حادث
~~الموت من مرضي هذا ان مرجع وصيتي إلى الله عزوجل ثم إلى الزبير بن العوام
~~وابن عبد الله ولانها وكالة وأمانة فأشبهت الوديعة والوكالة في الحياة
~~وقياس مذهب أحمد ان ترك الدخول ففيها أولى لما فيها من الخطر وهو لا يعدل
~~بالسلامة شيئا ولذلك يرى ترك الالتقاط وترك الاحرام قبل الميقات أفضل طلبا
~~للسلامة واجتنابا للخطر وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لابي ذر "
~~اني اراك ضعيفا واني أحب لك ما أحب لنفسي فلا تأمرن على اثنين ولا تولين
~~مال يتيم " أخرجه مسلم (فصل) فان مات رجل لا وصي له ولا حاكم في بلده فظاهر
~~كلام أحمد رحمه الله أنه يجوز لرجل PageV06P592 من المسلمين أن يتولى أمره
~~ويبيع ما ms2925 دعت الحاجة إلى بيعه فان صالحا نقل عنه في رجل بارض عرية لا قاضي
~~بها مات وخلف جواري ومالا اترى لرجل من المسلمين بيع ذلك؟ فقال اما المنافع
~~والحيوان
# فان اضطروا الي بيعه ولم يكن قاض فلا بأس واما الجواري فأحب أن يتولى
~~بيعهن حاكم من الحكام وانما توقف عن بيع الاماء على طريق الاختيار احتياطا
~~لان بيعهن يتضمن إباحة فرج وأجاز بيع ذلك لانه موضع ضرورة * (مسألة) *
~~(وإذا أوصى إليه بتفرقة ثلثه فأبى الورثة اخراج ثلث ما في أيديهم ففيه
~~روايتان) (احداهما) يخرج الثلث كله مما في يده نقلها أبو طالب لان حق
~~الموصى له متعلق باجزاء التركة فجاز أن يدفع إليه مما في يده كما يدفع إلى
~~بعض الورثة (والاخرى) يدفع إليه ثلث ما في يده ولا يعطيهم شيئا مما في يده
~~حتى يخرجوا ثلث ما في أيديهم نقلها أبو الحارث لان صاحب الدين إذا كان في
~~يده مال لم يملك استيفاءه مما في يده كذا ههنا ويمكن حمل الروايتين على
~~اختلاف حالين فالرواية PageV06P593 الاولى محمولة على ما إذا كان المال
~~جنسا واحدا فللوصي أن يخرج الثلث كله مما في يده لانه لا فائدة في انتظار
~~اخراجهم مما في أيديهم مع اتحاد الجنس (والرواية الثانية) محمولة على ما
~~إذا كان المال أجناسا فان الوصية تتعلق بثلث كل جنس فليس له أن يخرج عوضا
~~عن ثلث ما في أيديهم مما في يده لانه معاوضة لا تجوز الا برضاهم والله أعلم
~~* (مسألة) * (وان أوصاه بقضاء دين معين فأبى الورثة ذلك قضاه بغير علمهم)
~~لانه واجب سواء رضوا به أو أبوه فإذا أبوه قضاه كما لو وصى لرجل بمعين يخرج
~~من الثلث فلم يقبلوا الوصية فانه يدفع إليه وصيته بغير رضاهم ولا يعتبر
~~علمهم كذا ههنا وعن أحمد فيمن عليه دين لميت وعلى الميت دين أنه يقضي دين
~~الميت ان لم يخف بيعه يعني إذا خاف أن يطلبه الورثة بما عليه وينكروا الدين
~~الذي على موروثهم فلا يقضيه لانه لا يأمن ms2926 رجوعهم عليه وان لم يخف ذلك قضى
~~دين الميت الذي عليه بدين الميت الذي له لما فيه من تبرئة ذمته وذمة الميت
~~PageV06P594 (فصل) إذا علم الموصى إليه أن على الميت دينا إما بوصية الميت
~~أو غيرها فقال أحمد لا يقضيه إلا ببيته قيل له فان كان ابن الميت يصدقه قال
~~يكون ذلك في حصة من أقر بدر حصته، وقال في من
# استودع رجلا الف درهم فقال ان أنا مت فادفعها إلى ابني الكبير وله ابنان
~~أو قال ادفعها إلى أجنبي فقال ان دفعها إلى أحد الابنين ضمن للآخر قدر حصته
~~وان دفعها إلى الآخر ضمن ولعل هذا من أحمد فيما إذا لم يصدق الورثة الوصي
~~ولم يقروا فلم يقبل قوله عليهم وليس له الدفع بغير إذنهم لان قوله أقر عندي
~~وأذن لي إثبات ولائه فلا يقبل قوله فيه ولا شهادته لانه يشهد لنفسه
~~بالولاية وقد نقل أبو داود في رجل أوصى أن لفلان علي كذا فينبغي للوصي أن
~~ينفذه ولا يحل له لا إن لم ينفذه فهذه المسألة محمولة على أن الورثة يصدقون
~~الوصي أو المدعي أو له بينة بذلك جمعا بيئن الروايتين وموافقة الدليل قيل
~~لاحمد فان علم الموصى إليه لرجل حقا على الميت فجاء الغريم يطالب الوصي
~~وقدمه إلى القاضي ليستحلفه أن مالي في يديك حق فقال لا يحلف ويعلم القاضي
~~بالقضية فان أعطاه القاضي PageV06P595 فهو أعلم فان ادعى رجلا دينا على
~~الميت وأقام بينة فهل يجوز للوصي قبولها وقضاء الدين بها من غير حضور حاكم؟
~~فكلام أحمد يدل على روايتين (احداهما) لا يجوز الدفع إليه بدعواه إلا أن
~~تقوم بينة فظاهر هذا أنه جوز الدفع بالبينة من غير حكم حاكم لان البينة حجة
~~له وقال في موضع آخر إلا أن تثبت بينة عند الحاكم بذلك فاما ان صدقهم
~~الورثة قبل لانه اقرار منهم على أنفسهم * (مسألة) * (وتصح وصية الكافر إلى
~~المسلم إذا لم تكن تركته خمرا أو خنزيرا لان المسلم مقبول الشهادة عليه
~~وعلى غيره فأما وصية ms2927 الكافر إلى الكافر العدل في دينه ففيها وجهان (أحدهما)
~~تصح الوصية إليه وهو قول أصحاب الرأي لانه يلي بالنسب فيلي بالوصية كالمسلم
~~والثاني لا يصح وهو قول أبي ثور لانه فاسق فلم تصح الوصية إليه كفاسق
~~المسلمين ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين فان لم يكن الكافر عدلا في دينه لم
~~تصح الوصية إليه لان عدم العدالة في المسلم تمنع صحة الوصية إليه فالكافر
~~أولى * (مسألة) * (إذا قال ضع ثلثي حيث شئت أو أعطه من شئت لم يجز له أخذه
~~ولا دفعه إلى ولده ولا والده) قال أحمد إذا كان في يده مال للمساكين وأبواب
~~البر وهو محاتج إليه فلا يأكل منه شيئا انما أمر بتنفيذه، وبهذا قال مالك
~~والشافعي، وقال أبو ثور وأصحاب الرأي إذا قال الموصي جعلت لك
# ولده ولا والده) قال أحمد إذا كان في يده مال للمساكين وأبواب البر وهو
~~محاتج إليه فلا يأكل منه شيئا انما أمر بتنفيذه، وبهذا قال مالك والشافعي،
~~وقال أبو ثور وأصحاب الرأي إذا قال الموصي جعلت لك أن تضع ثلثي حيث شئت أو
~~حيث رأيت فله أخذه لنفسه وولده ويحتمل أن يجوز ذلك عندنا أيضا لان لفظ
~~الموصي يتناوله ويحتمل أن ينظر إلى قرائن الاحوال فان دلت على أنه أراد
~~أخذه منه مثل أن يكون من جملة المستحقين الذين يصرف إليهم ذلك أو عادته
~~الاخذ من مثله فله الاخذ منه والا فلا، PageV06P596 ويحتمل أن له اعطاء
~~ولده وسائر أقاربه إذا كانوا مستحقين دون نفسه لانه مأمور بالتفريق وقد فرق
~~فيمن يستحق فأشبه الدفع إلى الاجنبي.
# ولنا أنه تمليك ملكه بالاذن فلا يجوز أن يكون قابلا كما لو وكله في بيع
~~سلعة لم يجز بيعها من نفسه * (مسألة) * (وان دعت الحاجة إلى بيع بعض العقار
~~لقضاء دين الميت أو حاجة الصغار وفي بيع بعضه نقص فله البيع على الكبار
~~والصغار) وقال أبو حنيفة وابن أبي ليلى يجوز البيع على الصغار والكبار فيما
~~لابد منه وكذلك ان كان جميعهم كبارا وهناك دين أو وصية ms2928 وقيل لا يملك أن
~~يبيع الا ما يخص الصغار ويقدر الدين والوصية ولنا أنه وصي يملك بيع بعض
~~التركة فملك بيع جميعها كما لو كان جميع الورثة صغارا وكان الدين يستغرق
~~التركة ولان الوصي قائم مقام الاب وللاب أن يبيع الجميع ولانه لما جاز
~~بيعها في الدين المستغرق جاز بيعها فيما لا يستغرق كالعين المرهونة ولان في
~~بيع البعض نقصا على الصغار قيتعين بيع الجميع دفعا للضرر عنهم ويحتمل أن لا
~~يجوز البيع على الكبار، وبه قال الشافعي، وهو أقيس إن شاء الله تعالى لانه
~~لا يجب على الانسان بيع ملكه ليزداد ثمن ملك غيره كما لو كان شريكهم غير
~~وارث، وهذا اختيار شيخنا، وهو الصحيح والله سبحانه وتعالى أعلم.
# * (تم بحمد الله وعونه الجزء السادس من كتابي المغني والشرح الكبير) * *
~~(ويليه بمشيئة الله وتوفيقه الجزء السابع منهما وأوله (كتاب الفرائض)) *
~~*7** الشرح الكبير - عبدالرحمن بن قدامه ج 7
# الشرح الكبير
# عبدالرحمن بن قدامه ج 7 PageV06P597 الشرح الكبير على متن المقنع تأليف
~~الشيخ الامام شمس الدين أبي الفرج عبد الرحمن بن أبي عمر محمد بن أحمد بن
~~قدامة المقدسي المتوفى سنة 682 ه.
# كلامهما على مذهب امام الائمة (أبي عبد الله أحمد بن محمد بن حنبل
~~الشيباني) مع بيان الخلاف سائر الائمة وأدلتهم رضي الله عنهم الجزء السابع
~~دار الكتاب العربي للنشر والتوزيع PageV07P001 بسم الله الرحمن الرحيم كتاب
~~الفرائض وهي قسمه المواريث روى أبو داود باسناده عن عبد الله بن عمرو بن
~~العاص أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " العلم ثلاثة وما سوى ذلك فهو
~~فضل: آيه محكمة وسنة قائمة وفريضة عادلة " وعن أبي هريرة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " تعلموا الفرائض وعلموه فانه نصف العلم وهو ينسى وهو أول شئ
~~ينزع من أمتي " أخرجه ابن ماجه ويروى عن عبد الله أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " تعلموا الفرائض وعلموه الناس فاني امرؤ مقبوض وان العلم سيقبض
~~حتى يختلف الرجلان في الفريضة فلا يجدان من يفصل ms2929 بينهما " وروى سعيد عن
~~جرير بن عبد الحميد عن الاعمش عن ابراهيم قال قال عمر تعلموا الفرائض فانها
~~من دينكم وعن جرير عن عاصم الاحول عن مورق العجلى قال قال عمر بن الخطاب
~~رضي الله عنه تعلموا الفرائض واللحن والسنة كما تعلمون القرآن وقال ثنا أبو
~~الأحوص ثنا أبو إسحاق عن أبي الاحوص عن عبد الله قال من تعلم القرآن
~~فليتعلم PageV07P002 الفرائض وروى جابر بن عبد الله قال جاءت امرأة سعد بن
~~الربيع إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم بابنتيها من سعد فقالت يا رسول
~~الله هاتان ابنتا سعد بن الربيع قتل أبوهما معك في أحد شهيدا وان عمهما أخذ
~~مالهما
# ولا ينكحان الا ولهما مال فنزلت آية الميراث فارسل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إلى عمهما قال " أعط ابنتي سعد الثلثين وأمهما الثمن وما بقي فهو
~~لك " رواه الامام أحمد في مسنده ورواه الترمذي وأبو داود (مسألة) (وأسباب
~~التوارث ثلاثة رحم ونكاح وولاء لا غير) لان الشرع ورد بالتوارث بها بقوله
~~تعالى (وأولو الارحام بعضهم اولى ببعض في كتاب الله) وقوله سبحانه (يوصيكم
~~الله في أولادكم) وقوله (ولكم نصف ما ترك ازواجكم ولهن - الربع مما تركتم)
~~الآية وقول النبي صلى الله عليه وسلم " انما الولاء لمن أعتق " وعنه انها
~~تثبت بالموالاة والمعاقدة لقول الله تعالى (والذين عقدت أيمانكم فآتوهم
~~نصيبهم) والموالاة كالمعاقدة وباسلامه على يديه روي ذلك عن عمر رضي الله
~~عنه لما روى راشد بن سعيد قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من أسلم
~~على يديه رجل فهو مولاه ويرثه ويدي عنه " رواه سعيد وروى أبو أمامة عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " من أسلم على يده رجل فهو مولاه يرثه
~~ويدي عنه " وعن تميم الداري انه قال يا رسول الله ما السنة في الرجل يسلم
~~على يدي الرجل من المسلمين؟ فقال " هو اولى الناس بمحياه ومماته " رواه
~~سعيد في سننه ورواه الترمذي وقال لا اظنه متصلا PageV07P003 ولنا قول النبي
~~صلى الله ms2930 عليه وسلم " إنما الولاء لمن أعتق " فأما أحاديثهم فحديث راشد
~~مرسل وحديث أبي امامة فيه معاوية الصدفي وهو ضعيف، وحديث تميم ليس بصريح في
~~الميراث وقيل يثبت بكونهما من أهل الديوان ولا عمل عليه، وهذا كان في بدء
~~الاسلام ثم نسخ بقوله تعالى (وأولو الارحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله)
~~(فصل) إذا مات الانسان بدئ بتكفينه وتجهيزه مقدما على ما سواه كما يقدم
~~المفلس بنفقته على ما سواه، ثم تقضى ديونه لقوله سبحانه (من بعد وصية يوصى
~~بها أو دين) قال علي رضي الله عنه ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى أن
~~الدين قبل الوصية ولان الدين تستغرقه حاجته فقدم كمؤنة تجهيزه ثم تنفذ
~~وصيته للآية ثم ما بقي قسم على الورثة للآيات الثلاث المذكورة في سورة
~~النساء (مسألة) (والمجمع على توريثهم من الذكور عشرة: الابن وابنه وان نزل
~~والاب وأبوه وان علا والاخ من كل جهة وابن الاخ من الام والعم وابنه كذلك
~~والزوج ومولى النعمة، ومن النساء
# سبع: البنت وبنت الابن والام والجدة والاخت والمرأة ومولاة النعمة) أكثر
~~هؤلاء ثبت توريثهم بالكتاب والسنة، فالابن والبنت ثبت ميراثهما بقوله تعالى
~~(يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الانثيين ويدخل في ذلك ولدا لابن
~~والابوان بقوله تعالى (ولابويه لكل واحد منهما السدس PageV07P004 والجد
~~يحتمل أن يتناوله هذا النص كما دخل ولد الابن في عموم أولادكم، والاخ
~~والاخت من الابوين أو الاب ثبت ارثهما بقوله سبحانه (وله اخت فلها نصف ما
~~ترك وهو يرثها ان لم يكن لها ولد) والاخ والاخت من الام ثبت ارثهما بقوله
~~تعالى (وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس وأما ابن الاخ للابوين أو للاب
~~والعم وابنه وعم الاب وابنه فثبت ميراثهم بقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~ما أبقت الفروض فلاولى رجل ذكر " ولم يدخل فيهم ولد الام ولا العم للام ولا
~~ابنه ولا الخال ولا أبو الأم لانهم ليسوا من العصبات.
# وأما المولى المعتق والمولاه فثبت ارثهما بقوله عليه الصلاة ms2931 والسلام "
~~انما الولاء لمن أعتق " والجدة أطعمها رسول الله صلى الله عليه وسلم السدس،
~~والزوج ثبت ارثه بقوله تعالى (ولكم نصف ما ترك أزواجكم) والزوج بقوله تعالى
~~(ولهن الربع مما تركتم) الآية، وجميعهم ذووا فرض وعصبة فالذكور كلهم عصبات
~~الا الزوج والاخ من الام والاب والجد مع الابن، والاناث كلهن إذا انفردن عن
~~اخوتهن ذوات فروض الا المعتقة والا الاخوات مع البنات.
# ومن لا يسقط بحال خسمة: الزوجان والابوان وولد الصلب لانهم يمتون بأنفسهم
~~من غير واسطة بينهم وبين الميت يحجبهم، ومن سواهم من الوارث انما يمت
~~بواسطة سواه فيسقط بمن هو أولى بالميت منه (مسألة) (والوارث ثلاثة ذوو فرض
~~وعصبات وذوو رحم.
# ) PageV07P005 باب ميراث ذوي الفروض وهم عشرة الزوجان والابوان والجد
~~والجدة والبنت وبنت الابن والاخت من كل جهة والاخ من الام فللزوج النصف إذا
~~لم يكن للميتة ولد ولا ولد ابن والربع إذا كان معه أحدهما، وللزوجة الربع
~~مع عدم الولد وولد الابن والثمن مع أحدهما، وهذا اجماع من أهل العلم لقول
~~الله تعالى (ولكم نصف
# ما ترك أزواجكم ان لم يكن لهن ولد فان كان لهن ولد فلكم الربع مما تركن
~~من بعد وصية يوصين بها أو دين ولهن الربع مما تركتم ان لم يكن لكم ولد فان
~~كان لكم ولد فلهن الثمن مما تركتم من بعد وصية توصون بها أو دين) وولد
~~الابن ولد بدليل قوله تعالى يا بني آدم ويابني اسرائيل وانما جعل لجماعة
~~الزوجات مثل الواحدة لانه لو جعل لكل واحدة الربع وهن أربع لاخذن جميع
~~المال وزاد فرضهن على فرض الزوج، ومثل هذا في الجدات للجماعة مثل ما
~~للواحدة لانه لو أخذت كل واحدة السدس لاخذن النصف إذا كن ثلاثة وزدن على
~~ميراث الجد.
# فأما سائر أصحاب الفروض كالبنات وبنات الابن والاخوات المتفرقات كلهن فان
~~لكل جماعة منهن مثل ما للابنتين على ما يذكر في موضعه وزدن على فرض الواحدة
~~لان الذكر الذي يرث في درجتهن لا فرض له الا ولد الام فان ms2932 ذكرهم وانثاهم
~~سواء لانهم يرثون بالرحم وقرابة الام المجردة. PageV07P006 (فصل) قال رضي
~~الله عنه (وللاب ثلاثة أحوال حال يرث فيها بالفرض المجرد وهي مع ذكور الولد
~~أو ولد الابن ويرث السدس والباقي للابن ومن معه) لا نعلم في هذا خلافا لقول
~~الله تعالى (ولابويه لكل واحد منهما السدس مما ترك ان كان له ولد) (وحال)
~~يرث فيها بالتعصيب المجرد وهي مع عدم الولد وولد الابن فيأخذ المال ان
~~انفرد، وان كان معه ذو فرض غير الولد كزوج أو أم أو جدة فلذي الفرض فرضه
~~وباقي المال له لقول الله تعالى (فان لم يكن له ولد وورثة أبواه فلامه
~~الثلث أضاف الميراث اليهما ثم جعل للام الثلث فكان الباقي للاب ثم قال (فان
~~كان له اخوة فلامه السدس) فجعل للام مع الاخوة السدس ولم يقطع إضافة
~~الميراث إلى الابوين ولا ذكر للاخوة ميراثا فكان الباقي كله للاب (الحال
~~الثالث) يجتمع له الفرض والتعصيب وهي مع اناث الولد أو ولد الابن فيأخذ
~~السدس لقوله تعالى (ولابويه لكل واحد منهما السدس مما ترك ان كان له ولد)
~~ولهذا كان للام السدس مع البنت اجماعا ثم يأخذ ما بقي بالتعصيب لما روى ابن
~~عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " الحقوا الفرائض باهلها فما
~~بقي فلاولى رجل ذكر " متفق عليه والاب أولى رجل بعد الابن وابنه وهذا كله
~~مجمع عليه ليس فيه خلاف نعلمه
# (فصل) (قال وللجد ثلاثة أحوال الاب الثلاثة إلا أنه يسقط بالاب لا يدلي
~~به ويسقط عن رتبة الاب في زوج وابوين وامرأة وأبوين فيفرض للام فيهما ثلث
~~جميع المال وله حال رابع مع الاخوة PageV07P007 والاخوات من الابوين والاب
~~فانه يقاسمهم كأخ إلا أن يكون الثلث خيرا له فيأخذه والباقي لهم، فان كان
~~معهم ذو فرض أخذ فرضه ثم للجد الا حظ من المقاسمة كأخ أو ثلث الباقي أو سدس
~~جميع المال وسوف نذكر الاختلاف فيه إن شاء الله تعالى، فروى أبو داود
~~باسناده عن عمران بن حصين أن ms2933 رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال إن
~~ابن ابني مات فمالي من ميراثه؟ قال لك السدس فلما أدبر دعاه فقال ان لك
~~سدسا آخر فلما أدبر دعاه فقال إن لك السدس الآخر طعمة " قال قتادة فلا ندري
~~مع أي شئ ورثه قال قتادة أقل شئ ورث الجد السدس وروي عن عمر رضي الله عنه
~~أنه قال أيكم يعلم ما ورث رسول الله صلى الله عليه وسلم الجد؟ فقال معقل بن
~~يسار أنا ورثه رسول الله صلى الله عليه وسلم السدس قال مع من؟ قال لا أدري
~~قال لادريت فما يغنى إذا رواه سعيد في سننه.
# قال أبو بكر بن المنذر أجمع أهل العلم من اصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم على ان الجد ابا الاب لا يحجبه عن الميراث غير الاب.
# وانزلوا الجد في الحجب والميراث منزلة الاب في جميع المواضع إلا في ثلاثة
~~أشياء (احدها) زوج وأبوان (والثانية) زوجة وابوان للام ثلث الباقي فيهما مع
~~الاب وثلث جميع المال مع الجد (والثالثة) اختلفوا في الجد مع الاخوة
~~والاخوات للابوين أو للاب ولا خلاف بينهم في اسقاط بني الاخوة وولد الام
~~ذكرهم وأنثاهم، فذهب الصديق رضي الله عنه إلى أن الجد يسقط جميع الاخوة
~~والاخوات من جميع الجهات كما يسقطهم الاب وبه قال ابن عباس وابن الزبير
~~وروي ذلك عن عثمان وعائشة وأبي بن كعب وابي الدرداء ومعاذ بن جبل وابي موسى
~~وأبي هريرة رضي الله عنهم، وحكي ايضا عن عمران بن حصين وجابر بن عبد الله
~~وابي PageV07P008 الطفيل وعبادة بن الصامت وعطاء وطاوس وجابر بن زيد وبه
~~قال قتادة واسحاق وابو ثور ونعيم ابن حماد وأبو حنيفة والمزني وابن شريح
~~وابن اللبان وداود وابن المنذر وكان علي بن أبي طالب وابن مسعود وزيد بن
~~ثابت يورثونهم معه ولا يحجبونهم به وبه قال مالك والاوزاعي والشافعي وأبو
# يوسف ومحمد لان الاخ ذك يعصب اخته فلم يسقطه الجد كالابن ولان ميراثهم
~~ثبت بالكتاب فلا يحجبون إلا بنص أو ms2934 إجماع أو قياس وما وجد شئ من ذلك فلا
~~يحجبون ولانهم تساووا في سبب الاستحقاق فيتساوون فيه، فان الاخ والجد
~~يدليان بالاب الجد أبوه والاخ ابنه وقرابة البنوة لا تنقص عن قرابة الابوة
~~بل ربما كانت أقوى منها، فان الابن يسقط تعصيب الاب ولذلك مثله علي رضي
~~الله عنه بشجرة انبتت غصنا فانفرق منه غصنان كل منهما أقرب منه إلى أصل
~~الشجرة، ومثله زيد بواد خرج منه نهر وانفرق منه جد ولان كل واحد منهما إلى
~~الآخر أقرب منه إلى الوادي، واحتج من ذهب مذهب أبي بكر رضي الله عنه بقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " الحقوا الفرائض بأهلها فما بقي فلاولى رجل ذكر
~~" متفق عليه والجد أولى من الاخ بدليل المعنى والحكم، اما المعنى فان له
~~قرابة إيلاد وبعضية كالاب وأما الحكم فان الفروض إذا ازدحمت سقط الاخ دونه
~~ولا يسقطه أحد إلا الاب، والاخ والاخوات يسقطون بثلاثة، ويجمع له بين الفرض
~~والتعصيب كالاب وهم ينفردون بواحد منهما، ويسقط ولد الام، PageV07P009 وولد
~~إلاب يسقطون بهم بالاجماع إذا استغرقت الفروض المال وكانوا عصبة.
# وكذلك ولد الابوين في المشركة عند الاكثرين ولانه لا يقتل بقتل ابن ابنه
~~ولا يحد بقذفه ولا يقطع بسرقة ماله وتجب عليه نفقته ويمنع من دفع زكاته
~~إليه كالاب سواء فدل ذلك على قربه، فان قيل فالحديث حجة في تقديم الاخوات
~~لان فروضهن في كتاب الله تعالى فيجب أن تلحق بهن فروضهن ويكون للجد ما بقي،
~~فالجواب أن هذا الخبر حجة في الذكور المنفردين وفي الذكور مع الاناث أو
~~نقول هو حجة في الجميع، ولا فرض لولد الاب مع الجد لانهم كلالة، والكلالة
~~اسم للوارث مع عدم الولد والوالد فلا يكون لهم معه إذا فرض.
# حجة أخرى قالوا الجد أب فيحجب ولد الاب كالاب الحقيقي، ودليل كونه أبا
~~قوله تعالى (ملة أبيكم ابراهيم) وقول يوسف (واتبعت ملة آبائي ابراهيم
~~واسحاق) وقوله (كما أتمها على أبويك من قبل ابراهيم واسحاق) وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " ارموا بني ms2935 اسماعيل فان أباكم كان راميا " وقال " سام أبو
~~العرب وحام أبو الحبش " وقال " نحن بنو النضر بن كنانة لا نقفوا أمنا ولا
~~ننتفي من أبينا وقال الشاعر
# انا بني نهشل لا ندعي لاب * * * * عنه ولا هو بالابناء يشرينا فوجب أن
~~يحجب الاخوة كالاب الحقيقي يحقق هذا أن ابن الابن وان سفل يقوم مقام ابنه
~~في الحجب كذلك أبو الأب يقوم مقام ابنه ولذلك قال ابن عباس ألا يتقي الله
~~زيد؟ يجعل ابن الابن PageV07P010 ابنا ولا يجعل أبا الاب أبا ولان بينهما
~~إيلادا وبعضية وجزئية وهو يساوي الاب في أكثر أحكامه فيساويه في هذا الحجب،
~~يحققه أن أبا الاب وان علا يسقط بني الاخوة ولو كانت قرابة الاخ والجد
~~واحدة لوجب أن يكون أبو الجد مساويا لبني الاخ لتساوي درجة من أدليا به ولا
~~تفريع على هذا القول لوضوحه.
# (فصل) واختلف القائلون بتوريثهم معه في كيفية توريثهم، فكان علي رضي الله
~~عنه يفرض للاخوات فروضهن والباقي للجد إلا أن ينقصه ذلك من السدس فيفرضه
~~له، فان كانت أخت لابوين واخوة لاب فرض للاخت النصف وقاسم الجد الاخوة فيما
~~بقي إلا أن تنقصه المقاسمة من السدس فيفرضه له فان كان الاخوة كلهم عصبة
~~قاسمهم الجد إلا السدس فان اجتمع ولد الاب وولد الابوين مع الجد سقط ولد
~~الاب ولم يدخلوا في المقاسمة ولا يعتد بهم، وان انفرد ولد الاب قاموا مقام
~~ولد الابوين مع الجد، وصنع ابن مسعود في الجد مع الاخوات كصنع علي وقاسم به
~~الاخوة إلى الثلث فان كان أصحاب الفرائض أعطي أصحاب الفرائض فرائضهم ثم صنع
~~صنيع زيد في اعطاء الاحظ من المقاسمة أو ثلث الباقي أو سدس جميع المال،
~~وعلي يقاسم به بعد أصحاب الفرائض إلا أن يكون أصحاب الفرائض بنتا أو بنات
~~فلا يزيد الجد على الثلث ولا يقسام به، وقال بقول علي الشعبي والنخعي
~~والمغيرة ابن مقسم وابن أبي ليلى والحسن بن صالح وذهب إلى قول ابن مسعود
~~مسروق وعلقمة وشريح، فأما مذهب زيد فهو الذي ms2936 ذكره شيخنا في الكتاب المشروح
~~وذكره الخرقي وسنشرحه ان PageV07P011 شاء الله تعالى واليه ذهب أحمد وبه
~~قال أهل المدينة والشام والثوري والاوزاعي والنخعي والحجاج بن ارطاة ومالك
~~والشافعي وابو يوسف ومحمد بن الحسن وأبو عبيد وأكثر أهل العلم.
# فمذهب زيد في الجد مع الاخوة والاخوات للابوين أو للاب أنه يقاسمهم كاخ
~~الا أن يكون ثلث المال احظ له، فان نقصته المقاسمة عن الثلث فله الثلث
~~والباقي لهم، فعلى هذا إذا كان معه اخوان أو أربع أخوات أو أخ وأختان
~~فالثلث والمقاسمة سواء، فان نقصوا عن ذلك فالمقاسمة أحظ له فقاسم به لا غير
~~وان زادوا فأعطه الثلث، فان كان معهم ذو فرض أخذ فرضه وكان للجد الاحظ من
~~المقاسمة كاخ أو ثلث الباقي أو سدس جميع المال، اما كونه لا ينقص عن سدس
~~جميع المال فلانه لا ينقص عن ذلك مع الولد الذي هو أقوى فمع غيرهم أولى،
~~واما اعطاؤه ثلث الباقي إذا كان احظ فلان له الثلث مع عدم الفروض فما اخذ
~~بالفروض كانه معدوم قد ذهب من المال فصار ثلث الباقي بمنزلة ثلث جميع المال
~~وأما المقاسمة فهي له مع عدم الفروض فكذلك مع وجودها، فعلى هذا متى زاد
~~الاخوة عن اثنين أو من يعدلهم من الاناث فلا حظ له في المقاسمة وان نقصوا
~~عن ذلك فلا حظ له في ثلث الباقي ومتى زادت الفروض عن النصف فلا حظ له في
~~ثلث الباقي، وان نقصت عن النصف فلا حظ له في السدس وان كان الفرض النصف فقط
~~استوى السدس وثلث الباقي، وان كان الاخوة اثنين والفرض النصف استوى
~~المقاسمة وثلث الباقي وسدس جميع المال PageV07P012 (فصل) ولا ينقص الجد عن
~~سدس المال أو تسميته إذا زادت السهام، هذا قول عامة أهل العلم الا أنه روي
~~عن الشعبي أنه قال ان ابن عباس كتب إلى على في ستة اخوة وجد فكتب إليه اجعل
~~الجد سابعهم وامح كتابي هذا وروي عنه في سبعة أخوة وجد أن الجد ثامنهم وحكي
~~عن عمران ms2937 بن حصين والشعبي المقاسمة إلى نصف سدس المال ولنا ان الجد لا ينقص
~~عن السدس مع البنين وهم اقوى ميراثا من الاخوة فانهم يسقطون بهم فلان لا
~~ينقص عنه مع الاخوة اولى ولان النبي صلى الله عليه وسلم اطعم الجد السدس
~~فلا ينبغي ان ينقص منه، وقولنا أو تسميته إذا زادت السهام هو إذا عالت
~~المسألة فانه يسمى له السدس وهو ناقص عن السدس فإذا كان زوج وام وابنتان
~~وجد له السدس ونعطيه سهمين من خمسة عشر وهما ثلثا الخمس (مسألة) (فان لم
~~يفضل عن الغرض الا السدس فهو له ويسقط من معه من الاخوة والاخوات
# كأم وابنتين وجد واخت أو اخ) فان للام السدس وللابنتين الثلثان يبقى
~~السدس للجد ويسقط الاخوة الا في الاكدرية وهي زوج وام واخت وجد فان للزوج
~~النصف وللام الثلث وللاخت النصف وللجد السدس ثم يقسم PageV07P013 سدس الجد
~~ونصف الاخت بينهما على ثلاثة وتصح من سبعة وعشرين: للزوج تسعة وللام ستة
~~وللجد ثمانية وللاخت اربعة ولا يعول من مسائل الجد غيرها، ولا يفرض لاخت مع
~~جد الا في هذه المسألة وتسمى الاكدرية سميت بذلك لتكديرها اصول زيد في الجد
~~فانه أعالها ولا عول عنده في مسائل الجد وفرض للاخت معه ولا يفرض لاخت مع
~~جد، وجمع سهامه وسهامها فقسمها بينهما ولا نظير لذلك، وقيل سميت اكدرية لان
~~عبد الملك بن مروان سأل عنها رجلا اسمه الاكدر فأفتى فيها على مذهب زيد
~~وأخطأ فيها فنسبت إليه، واختلف أهل العلم فيها فمذهب أبي بكر الصديق
~~وموافقيه اسقاط الاخت ويجعل للزوج النصف وللام الثلث والباقي للجد، وقال
~~عمر وابن مسعود للزوج النصف وللاخت النصف وللجد السدس وللام السدس وعالت
~~إلى ثمانية وجعلوا للام السدس لكيلا يفضلوها على الجد، وقال علي وزيد للزوج
~~النصف وللاخت النصف وللام الثلث وللجد السدس وأعالاها إلى تسعة ولم يحجبا
~~الام عن الثلث لان الله تعالى انما حجبها بالولد والاخوة وليس ههنا ولد ولا
~~اخوة، ثم ان عمر وعليا وابن مسعود ابقوا النصف للاخت ms2938 والسدس للجد وزيد ضم
~~نصفها إلى سدس الجد فقسمه بينهما لانها لا تستحق معه الا بحكم المقاسمة،
~~وانما حمل زيدا على اعالة المسألة ههنا أنه لو لم يفرض للاخت لسقطت وليس في
~~الفريصة من يسقطها وقد روي عن قبيصة بن ذؤيب أنه قال ما قال ذلك زيد وانما
~~قاس أصحابه على أصوله ولم يبين هو شيئا، فان قيل فالاخت مع الجد عصبة
~~والعصبة تسقط باستكمال الفروض قلنا انما يعصبها الجد وليس بعصبة مع هؤلاء
~~بل يفرض له ولو كان مكان الاخت أخ لسقط لانه عصبة في نفسه ولو كان مع الاخت
~~أخت أخرى أو أخ أو أكثر من ذلك لانحجبت الام إلى PageV07P014 السدس وبقي
~~لهما السدس فأخذوه ولم تعل المسألة، وأصل المسألة في الاكدرية ستة عالت إلى
~~تسعة
# وسهام الاخت والجد أربعة بينهما على ثلاثة لا تصح فتضرب ثلاثة في تسعة
~~تكن سبعة وعشرين ثم كل من له شئ من أصل المسألة مضروب في الثلاثة التي
~~ضربتها في المسألة للزوج في ثلاثة تسعة وللام اثنان في ثلاثة ستة يبقى اثنا
~~عشر بين الجد والاخت على ثلاثة للجد ثمانية وللاخت أربعة، ويعايابها فيقال
~~أربعة ورثوا مالا فأخذ احدهم ثلثه والثاني ثلث ما بقي والثالث ثلث ما بقي
~~والرابع ما بقي، ويقال امرأة جاءت قوما فقالت اني حامل فان ولدت ذكرا فلا
~~شئ له وان ولدت انثى فلها تسع المال وثلث تسعه، وان ولدت ولدين فلهما السدس
~~ويقال أيضا ان ولدت ذكرا فلى ثلث المال وان ولدت انثى فلي تسعاه وان ولدت
~~ولدين فلي سدسه وأنشد شيخنا في ذلك لنفسه ماذا تقولون في ميراث أربعة * * *
~~* أصاب أكبرهم جزءا من المال ونصف ذلك للثاني ونصفهما * * * * لثالث ترب
~~للخير فعال ونصف ذلك مجموعا لرابعهم * * * * فخبروني فهذي جملة الحال
~~اكبرهم الجد له ثمانية ونصفها للاخت أربعه ونصفهما ستة للام صارت ثمانية
~~عشر ونصف الجميع للزوج وذلك تسعة PageV07P015 (فصل) زوجة وأم وأخت وجد
~~للزوجة الربع وللام الثلث والباقي بين الاخت والجد على ثلاثة أصلها من اثني ms2939
~~عشر للزوجة ثلاثة وللام أربعة يبقى خمسة بين الجد والاخت على ثلاثة، وتصح
~~من ستة وثلاثين، فان كان مكان الاخت أخ فالباقي بينهما نصفين وتصح من أربعة
~~وعشرين، وان كانا اختين قاسمهما وتصح من ثمانية وأربعين فان كان أخ وأخت أو
~~ثلاث اخوات حجبوا الام إلى السدس وقسموا الباقي بينهم على خمسة وصحت من
~~ستين، فان زادوا على ذلك استوى ثلث الباقي والمقاسمة فافرض له ثلث الباقي
~~واضرب المسألة في ثلاثة تكن ستة وثلاثين ويبقى له ولهم أحد وعشرون يأخذ
~~ثلثلها سبعة والباقي لهم، فان لم تصح عليهم ضربتهم ووفقهم في سته وثلاين
~~فما بلغ فمنه تصح فان كانوا من جهتين اختص بالباقي ولد الابوين (فصل) زوجة
~~وأخت وجد وجدة فهي كالتي قبلها في فروعها الا في أن للجدة السدس مع الاخت
# الواحدة والاخ الواحد، فان كانوا أكثر من واحد فحكم الجدة والام واحد،
~~وان لم يكن معهم جدة فهي من أربعة للزوجة الربع ويبقى ثلاثة للجد سهمان
~~وللاخت سهم فان كان معها أخت أخرى فالباقي بينهم على أربعة وتصح من ستة عشر
~~وان كان مكانها أخ صحت من ثمانية فان كان أخ وأخت أو ثلاث اخوات فالباقي
~~بينهم على خمسة وتصح من عشرين وان زادوا على هذه فاعطه ثلث الباقي سهما
~~واقسم الثاني على الباقين، فان كانوا من الجهتين فلا شئ لولد الاب لان
~~الباقي بعد نصيب الجد لا يزيد على النصف وهو اقل فرض لولد الابوين
~~PageV07P016 (مسألة) (فان لم يكن في الاكدرية زوج فهي أم وأخت) وجد للام
~~الثلث والباقي بين الجد والاخت على ثلاثة وتصح من تسعة للام ثلاثة وللجد
~~اربعة وللاخت سهمان وانما سميت الخرقا لكثرة اختلاف الصحابة فيها فكان
~~الافوال خرقتها قيل فيها سبعة أقوال قول الصديق وموافقيه للام الثلث وللجد
~~الباقي، وقول زيد وموافقيه للام الثلث والباقي بين الجد والاخت على ثلاثة
~~وقول علي للاخت النصف وللام الثلث وللجد السدس، وعن عبد الله للاخت النصف
~~وللام ثلث ما بقي وللجد الباقي وعن ابن مسعود ms2940 للام السدس والباقي للجد وهو
~~مثل القول الاول في المغني وعن ابن مسعود أيضا للاخت النصف والباقي بين
~~الام والجد نصفين فتكون من أربعة وهي احدى مربعات ابن مسعود وقال عثمان
~~المال بينهم اثلاثا لكل واحد منهم ثلث وهي مثلثة عثمان وتسمى المسبعة لان
~~فيها سبعة أقوال ومسدسة لان معنى الاقوال يرجع إلى ستة وسأل الحجاج الشعبي
~~عنها فقال قد اختلف خمسة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ذكر له
~~عثمان وعليا وابن مسعود وزيدا وابن عباس رضي الله عنهم (مسألة) (وولد الاب
~~كولد الابوين في مقاسمة الجد) إذا انفردوا لانهم شاركوهم في بنوة الاب التي
~~ساووا بها الجد فإذا اجتمعوا عاد ولد الابوين الجد PageV07P017 بولد الاب
~~ثم اخذوا ما حصل لهم هذا مذهب زيد واما علي وابن مسعود فانهما يقاسمان به
~~ولد الابوين
# ويسقطان ولد الاب ولا يعتدان به لانه محجوب فلا يعتد به كولد الام فإذا
~~كان جد واخ من أب وأم واخ لاب قسما المال في هذه المسألة بينهما نصفين وزيد
~~يجعلها من ثلاثة للجد سهم ولكل اخ سهم ثم يرجع الاخ من الاب والام على ما
~~في يد اخيه لابيه فيأخذه وان شئت فرضت للجد ثلث المال والباقي للاخ من
~~الابوين ومتى زاد الاخوة على اثنين فرضت للجد الثلث والباقي لولد الابوين
~~ووجه مذهب زيد ان الجد والد فإذا حجبه اخوان وارثان جاز ان يحجبه اخ وارث
~~واخ غير وارث كالام ولان ولد الاب يحجبونه إذا انفردوا فيحجبونه مع غيرهم
~~كالام ويفارق ولد الام فان الجد يحجبهم فلا ينبغي ان يحجبوه بخلاف ولد الاب
~~فان الجد لا يحجبهم فجاز ان يحجبوه إذا احجبهم غيره كما يحجبون الام ان
~~كانوا محجوبين بالاب واما الاخ من الابوين فانه اقوى تعصيبا من الاخ من
~~الاب فلا يرث معه شيئا كما لو انفرد عن الجد فيأخذ ميراثه كما لو اجتمع ابن
~~وابن ابن فانه يحجبه ويأخذ ميراثه فان قبل فالجد يحجب ولد الام ولا يأخذ
~~ميراثهم والاخوة يحجبون ms2941 الام وان لم يأخذوا ميراثها قلنا الجد وولد الام
~~يختلف سبب استحقاقهم للميراث وكذلك سائر من يحجب ولا يأخذ ميراث المحجوب
~~وههنا سبب استحقاق الاخوة للميراث الاخوة والعصوبة فأيهما قوي حجب الآخر
~~واخذ ميراثه وقد مثلت هذه المسألة بمسألة في الوصايا وهي إذا وصى لرجل يثلث
~~ماله ولآخر بمائة ولثالث بتمام الثلث على المائة وكان ثلث المال مائتين فان
~~الموصى PageV07P018 له بالمائة يزاحم صاحب الثلث بصاحب التمام في حال الرد
~~فيقاسمه الثلث نصفين ثم يختص صاحب المائة بها ولا يحصل لصاحب التمام شئ
~~(مسألة) (الا ان يكون ولد الابوين اختا واحدة فتأخذ تمام النصف وما فضل فهو
~~لهم ولا يتفق هذا في مسألة فيها فرض غير السدس لان ادنى ما يأخذ الجد الثلث
~~من الباقي والاخت النصف فالباقي بعدهما هو السدس فإذا كان جد واخت من ابوين
~~واخت من أب فالمال بينهم على أربعة للجد سهمان ولكل اخت سهم ثم رجعت الاخت
~~من الابوين على اختها لابيها فأخذت ما في يدها جميعه لتستكمل النصف لان
~~المقاسمة ههنا احظ للجد من ثلث المال فان كان معهم اخ من أب فللجد الثلث
~~وللاخت النصف يبقى للاخ واخته السدس بينهما على ثلاثة
# وتصح من ثمانية عشر وتستوي ههنا المقاسمة وثلث المال (مسألة) (فان كان
~~معهم ام فلها السدس وللجد ثلث الباقي ولا ثلث له فتضربها في ثلاثة تكن
~~ثمانية عشر للام ثلثه وللجد ثلث الباقي خمسة وللاخت للابوين تسعة يبقى للاخ
~~واخته سهم وتصح من اربعة وخسمين وتسمي مختصرة زيد) PageV07P019 لان ثلث
~~الباقي والمقاسمة في هذه المسألة سواء فان اعطيت الجد ثلث الباقي صحت من
~~اربعة وخمسين على ما ذكرنا وان قاسم الاخوة اعطيت الام السدس سهما يبقى
~~خمسة مقسومة على الجد والاخ واختين على ستة فتضربها في أصل المسألة تكن ستة
~~وثلاثين للام ستة وللجد عشرة وللاخت للابوبن ثمانية عشر يبقى سهمان على
~~الاخ من الاب واخته لا يصح فإذا ضرب ثلاثة في ستة وثلاثين تكن مائة وثمانية
~~ويرجع بالاختصار إلى نصفها ms2942 اربعة وخمسين لانها تتفق بالنصف فلهذا سميت
~~مختصره زيد ولو كان معهم اخ آخر من اب صحت من تسعين وتسمي تسعية زيد لانا
~~ندفع إلى الام ثلاثة والى الجد ثلث الباقي خمسة والى الاخت للابوين تسعة
~~يبقى سهم لاولاد الاب على خمسة لا تصح عليهم إذ ضربتها في ثمانية عشر تكن
~~تسعين وهذا التفريع كله على مذهب زيد لكونه يورث الاخوة مع الجد (فصل) ام
~~أو جدة واختان وجد المقاسمة خير للجد ويبقي خمسة على أربعة وتصح من اربعة
~~وعشرين ام واخ واخت وجد تصح من ستة للجد سهمان ام واخوان أو اخ واختان أو
~~اربع اخوات PageV07P020 وجد المقاسمة وثلث الباقي سواء فان زادوا على ذلك
~~فرض للجد ثلث الباقي وصحت من ثمانية عشر للام ثلاثة وللجد خمسة يبقي عشرة
~~للاخوة والاخوات فتصح عليهم، بنت واخت وجد للبنت النصف وما بقي بين الاخت
~~والجد على ثلاثة اسهم للجد سهمان وللاخت سهم لان المقاسمة ههنا احظ له وفي
~~قوله رضي الله عنه للبنت النصف وللجد السدس والباقي للاخت وعند ابن مسعود
~~الباقي بين الجد والاخت نصفين لان كل واحد منهما إذا انفرد اخذ المال
~~بالتعصيب فإذا اجتمعا اقتسما كما لو كان مكانها اخ واما علي فبني على اصله
~~في ان الاخوات لا يقاسمن الجد وانما يفرض لهن فلم يفرض لها ههنا لان
# الاخت مع البنت عصبة واعطي الجد السدس كما لو انفرد معها وجعل الباقي لها
~~ولنا ان لجد يقاسم الاخت فيأخذ مثليها إذا كان معها اخ فكذلك إذا انفردت
~~وهذه احدى مربعات ابن مسعود (فصل) بنت واخ وجد للبنت النصف والباقي بين
~~الاخ والجد نصفين وان كان معه اخته فالباقي بينهم على خمسة وان كان اخوان
~~أو اخ واختان أو اربع اخوات استوى ثلث الباقي والسدس والمقاسمة فان زادوا
~~فلا حظ له في المقاسمة ويأخذ السدس والباقي لهم فان كانوا من الجهتين فليس
~~لولد الاب PageV07P021 شئ والباقي لولد الابوين بنت واختان وجد الباقي بين
~~الجد والاختين على اربعة وتصح من ms2943 ثمانية فان كن ثلاث اخوات فالباقي بينهم
~~على خمسة فان كن اكثر من أربع فله الثلث أو سدس الباقي والباقي لهن (فصل)
~~بنتان أو أكثر أو بنت وبنت ابن واخت وجد للبنتين الثلثان والباقي بين الجد
~~والاخت على ثلاثة وتصح من تسعة وان كان مكانها أخ فالباقي بينهما نصفين
~~وتصح من ستة وان كان مكانه اختان صحت من اثني عشر ويستوي في هاتين
~~المسئلتين السدس والمقاسمة فان زادوا عن أخ أو عن اختين فرضت للجد السدس
~~وكان الباقي لهم فان كان معهم أم أو جدة فللجد السدس ولا شئ للاخوة
~~والاخوات (فصل) زوج واخت وجد للزوج النصف والباقي بينهما على ثلاثة وعند
~~علي وابن مسعود للاخت النصف وللجد السدس وعالت إلى سبعة وان كان مع الاخت
~~اخرى فالباقي بينهم على اربعة وعندهما لهما الثلثان وتعول إلى ثمانية وان
~~كان مكانهما اخ فالباقي بينهما نصفين وان كان اخ واخت أو ثلاث أخوات قاسمهم
~~الجد وان كان اخوان أو من يعدلهما استوى السدس والمقاسمة فان زادوا فرضت له
~~السدس والباقي لهم فان كان زوج وبنت واخت وجد فللزوج الربع وللبنت النصف
~~والباقي بينهما على PageV07P022 ثلاثة ويستوي السدس ههنا والمقاسمة فان
~~زادوا على أخت فرضت للجد السدس والباقي لهم وان كان مع الزوج بنتان أو بنت
~~وبنت ابن أو بنت وام أو جدة سقط الاخوة والاخوات وفرضت للجد السدس
# وعالت إلى ثلاثة عشر (فصل) زوجة وبنت واخت وجد الباقي بين الجد والاخت
~~على ثلاثة وتصح من ثمانية فان كان مكان الاخت اخ أو اختان فالباقي بينهم
~~نصفين وتصح مع الاخ من ستة عشر ومع الاختين من اثنين وثلاثين وإن زادوا فرض
~~للجد السدس وانتقلت المسألة إلى أربعة وعشرين ثم تصح على المنكسر عليهم وإن
~~كان مع الزوجة ابنتان أو أكثر أو بنت وبنت ابن أو بنت وأم وجدة فرضت للجد
~~السدس ويبقى للاخوة والاخوات سهم من أربعة وعشرين (فصل) قال رضي الله عنه
~~وللام أربعة أحوال (حال) لها السدس وهي مع وجود الولد ms2944 وولد الابن أو اثنين
~~من الاخوة والاخوات (وحال) لها الثلث وهي مع عدم هؤلاء (وحال) لها ثلث ما
~~بقي وهي زوج وأبوان وامرأة وأبوان لها ثلث الباقي بعد فرض الزوجين (وحال)
~~رابع وهي إذا لم يكن لولدها أب لكونه ولد زنا أو منتفيا بلعان فانه ينقطع
~~بعصبته من جهة من نفاه فلا ذ يرثة هو ولا أحد من عصباته، PageV07P023
~~وجملته أن الام لها الاربعة الاحوال المذكورة اما استحقاقها الثلث مع عدم
~~الولد وولد الابن والاثنين من الاخوة والاخوات من أي الجهات كانوا فلا نعلم
~~في ذلك خلافا بين أهل العلم، وقد دل عليه قوله تعالى (فان لم يكن له ولد
~~وورثه أبواه فلامه الثلث) وأما استحقاقها السدس إذا كان للميت ولد أو ولد
~~ابن أو ابنين من الاخوات فهو قول الجمهور، وقال ابن عباس لا يحجب الام عن
~~الثلث إلى السدس من الاخوة والاخوات الا ثلاثة، وحكي ذلك عن معاذ لقول الله
~~تعالى (فان كان له إخوة فلامه السدس) وأقل الجمع ثلاثة وروي أن ابن عباس
~~قال لعثمان رضي الله عنهما ليس الاخوان إخوة في لسان قومك فلم تحجب بهما
~~الام؟ فقال لا أستطيع أن أرد شيئا كان قبلي ومضى في البلدان وتوارث الناس
~~به ولنا قول عثمان هذا فانه يدل على الاجماع ثم هو قبل مخالفة ابن عباس
~~ولان كل حجب تعلق بعدد كان أوله اثنين كحجب البنات بنات الابن والاخوات من
~~الابوين الاخوات من الاب والاخوة يستعمل في الاثنين قال الله تعالى (فان
~~كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الانثيين) وهذا PageV07P024 الحكم
~~ثابت في أخ وأخت ومن أهل اللغة من يجعل الاثنين جمعا حقيقة ومنهم من
~~يستعمله مجازا فيصرف إليه بالدليل ولا فرق في حجبها بين الذكر والانثى
~~لقوله تعالى (اخوة) وهذا يقع على الجميع لقوله تعالى (وإن كانوا اخوة رجالا
~~ونساء) ففسرهم بالرجال والنساء، واما استحقاقها ثلث الباقي في زوج وأبوين
~~وامرأة وأبوين فهاتان المسئلتان تسمى العمريتين لان عمر رضي الله عنه قضى
~~بذلك فاتبعه عثمان ms2945 وزيد بن ثابت وابن مسعود وروي ذلك عن علي، وبه قال الحسن
~~والثوري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وجعل ابن عباس ثلث المال كله للام في
~~المسئلتين لان الله تعالى فرض لها الثلث عند عدم الولد والاخوة وليس ههنا
~~ولد ولا اخوة ويروى ذلك عن علي ويروى عن شريح ذلك في زوج وأبوين، وقال ابن
~~سيرين كقول الجماعة في زوج وأبوين وكقول ابن عباس في امرأة وأبوين وبه قال
~~أبو ثور لاننا لو فرضنا للام ثلث المال في زوج وأبوين لفضلناها على الاب
~~ولا يجوز ذلك وفي PageV07P025 مسألة الزوجة لا يؤدي إلى ذلك واحتج ابن عباس
~~بعموم قوله تعالى (فان لم يكن له ولد وورثه أبواه فلامه الثلث) وقوله عليه
~~السلام " ألحقوا الفرائض بأهلها فما بقي فلاولى رجل ذكر " والاب ههنا عصبة
~~فيكون له ما فضل عن ذوي الفروض كما لو كان مكانه جد قال شيخنا: والحجة معه
~~لولا انعقاد الاجماع من الصحابة على مخالفته ولان الفريضة إذا جمعت أبوين
~~وذا فرض كان للام ثلث الباقي كما لو كان معهم بنت ويخالف الاب الجد لان
~~الاب في درجتها والجد أعلى منها، وما ذهب إليه ابن سيرين تفريق في موضع
~~أجمع الصحابة على التسوية فيه ثم انه مع الزوج يأخذ مثل ما أخذت الام، كذلك
~~مع المرأة قياسا عليه، فأما الحال الرابع وهي إذا كان ولدها منفيا بلعان
~~فان الرجل إذا لاعن امرأته وانتفى منه ولدها وفرق الحاكم بينهما انتفى
~~ولدها عنه وانقطع تعصيبه من جهة الملاعن فلم يرثه هو ولا أحد من عصباته
~~وترث أمه وذوو الفروض منه فروضهم وينقطع التوارث بين الزوجين لا نعلم بين
~~أهل العلم في هذه المسألة خلافا فأما ان مات احدهم قبل تمام PageV07P026
~~اللعان بين الزوجين ورثه الآخر في قول الجمهور، وقال الشافعي إذا أكمل
~~الزوج لعانه لم يتوارثا
# وقال مالك إن مات الزوج بعد لعانه فان لاعنت المرأة لم ترث ولم تحد، وان
~~لم تلاعن ورثت وحدت وإن ماتت هي بعد لعان الزوج ورثها في ms2946 قول جميعهم إلا
~~الشافعي فان تم اللعان بينهما فمات أحدهما قبل تفريق الحاكم بينهما لم
~~يتوارثا في احدى الروايتين، وهو قول مالك وزفر، وروي نحو ذلك عن الزهري
~~وربيعة والاوزاعي وداود لان اللعان يقتضي التحريم المؤبد فلم يعتبر في حصول
~~الفرقة به التفريق بينهما كالرضاع (والثانية) يتوارثان ما لم يفرق الحاكم
~~وهو قول أبي حنيفة وصاحبيه لان النبي النبي صلى الله عليه وسلم فرق بين
~~المتلاعنين، ولو حصل التفريق باللعان لم يحتج إلى تفريقه وان فرق الحاكم
~~بينهما قبل تمام اللعان لم تقع الفرقة ولم ينقطع التوارث في قول الجمهور،
~~وقال أبو حنيفة وصاحباه ان فرق بينهما بعد أن تلاعنا ثلاثا وقعت الفرقة
~~وانقطع التوارث لانه وجد منهما معظم اللعان وان فرق بينهما قبل ذلك لم
~~ينقطع التوارث ولم تقع الفرقة. PageV07P027 ولنا أنه تفريق قبل تمام اللعان
~~أشبه التفريق قبل الثلاث وهذا الخلاف في توارث الزوجين، فاما الولد فالصحيح
~~أنه ينتفي عن الملاعن إذا تم اللعان بينهما من غير اعتبار تفريق الحاكم لان
~~انتفاءه بنفيه لا بقول الحاكم فرقت بينكما فان لم يذكره في اللعان لم ينتف
~~عن الملاعن ولم ينقطع التوارث بينهما، وقال أبو بكر ينتفي بزوال الفراش لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم نفى الولد عن الملاعن وألحقه بأمه ولم يذكره
~~الرجل في لعانه، يحقق ذلك أن الولد كان حملا في البطن فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم " انظروها فان جاءت به أحيمر كأنه وحرة حمش الساقين فلا أراه إلا
~~قد كذب عليها، وإن جاءت به جعدا جماليا خدلج الساقين سابغ الاليتين فهو
~~للذي رميت به " فأتت به على النعت المكروه.
# (مسألة) (وعصبته عصبة أمه وعنه أنها هي عصبته) اختلف أهل العلم في ميراث
~~الولد المنفي باللعان فروي عن احمد فيه روايتان.
# (احداهما): ان عصبته عصبة أمه، نقلها الاثرم، وحنبل يروي ذلك عن علي وابن
~~عباس وابن عمر، وبه قال الحسن PageV07P028 وابن سيرين وجابر بن زيد وعطاء
~~والشعبي والنخعي والحكم وحماد والثوري والحسن ابن صالح
# إلا أن عليا ms2947 يجعل ذا السهم من ذوي الارحام أحق ممن لا سهم له وقدم الرد
~~على غيره.
# (والرواية الثانية): ان الام عصبته فان لم تكن فعصبتها عصبته، نقلها أبو
~~الحارث ومهنا، وهذا قول ابن مسعود، وروي عن علي ومكحول والشعبي لما روى
~~عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل ميراث ابن
~~الملاعنة لامه ولورثتها من بعدها ورواه أيضا مكحول عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم مرسلا وروى واثلة بن الاسقع عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " تحوز
~~المرأة ثلث مواريث عتيقها ولقيطها وولدها الذي لاعنت عليه " وعن عبد الله
~~بن عبيد بن عمير قال: كتبت إلى صديق لي من أهل المدينة من بني زريق أسأله
~~عن ولد الملاعنة لمن قضى به رسول الله صلى الله عليه وسلم فكتب إلي إني
~~سألت فأخبرت أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى به لامه هي بمنزلة أبيه وأمه
~~رواهن أبو داود ولانها قامت مقام أمه وأبيه في انتسابه إليها فقامت مقامهما
~~في حيازة ميراثه ولان عصبات الام أدلوا بها PageV07P029 فلم يرثوا معها
~~كأقارب الاب معه وكان زيد بن ثابت يورث من ابن الملاعنة كما يورث من غير
~~ابن الملاعنة ولم يجعلها عصبة ابنها ولا عصبتها عصبته، فان كانت أمه مولاة
~~لقوم جعل الباقي من ميراثها لمولاها فان لم تكن مولاة جعل لبيت المال، وعن
~~ابن عباس نحوه وبه قال سعيد بن المسيب وعروة وسليمان ابن يسار وعمر بن عبد
~~العزيز والزهري وربيعة وأبو الزناد ومالك وأهل المدينة والشافعي وأبو حنيفة
~~وصاحباه وأهل البصرة إلا أن أبا حنيفة وأهل البصرة جعلوا الرد وذوي الارحام
~~أحق من بيت المال لان الميراث إنما يثبت بالنص ولا نص في توريث الام أكثر
~~من الثلث ولا في توريث أخ من أم أكثر من السدس ولا في توريث أبي الام
~~واشباهه من عصبات الام ولا قياس أيضا فلا وجه لاثباته ووجه الرواية الاولى
~~قول النبي صلي الله عليه وسلم " الحقوا الفرائض باهلها فما ms2948 بقي فلاولى رجل
~~ذكر " وأولى الرجال به أقارب أمه وعن عمر رضي عنه أنه ألحق ولد الملاعنة
~~بعصبة أمه وعن علي رضي الله عنه أنه لما رجم المرأة دعا أولياءها فقال: هذا
~~ابنكم ترثونه ولا يرثكم وان جنى جناية فعليكم، حكاه الامام أحمد عنه ولان
~~الام لو كانت عصبة كأبيه لحجبت اخوته ولان مولاها مولى أولادها فيجب أن
~~يكون عصبتها عصبته كالاب (مسألة) (فإذا خلف أما وخالا فللام الثلث بلا خلاف
~~والباقي للخال) PageV07P030 لانه عصبة أمه، وعلى الرواية الاخرى الكل للام
~~وهذا قول علي وابن مسعود وأبي حنيفة وموافقيه الا أن ابن مسعود يعطيها إياه
~~لكونها عصبته والباقون بالرد وعن زيد الباقي لبيت المال فان كان معها أخ
~~لام فله السدس والباقي له ان قلنا إنه العصبة على الرواية الاولى وعلى
~~الاخرى الكل للام ولا شئ للخال على الروايتين، فان كان معهما مولى أم فلا
~~شئ له عندنا وقال زيد ومن وافقه وأبو حنيفة الباقي له وان لم يكن لامه عصبة
~~الا مولاها فالباقي له إذا قلنا عصبتها عصبته وعلى الرواية الاخرى هو للام
~~وهو قول ابن مسعود لانها عصبة ابنها (فصل) فان لم يخلف الا أمه فلها الثلث
~~فرضا والباقي بالرد وهو قول علي وسائر من يرى الرد وفي الرواية الاخرى لها
~~الباقي بالتعصيب فان كان مع الام عصبة لها فهل يكون الباقي لها أو له على
~~روايتين ذكرناهما فان كان لها عصبات فهو لاقربهم منها على الرواية الاولى
~~فإذا كان معها أبوها وأخوها فهو لابيها فان كان مكان الاب جد فهو بين أخيها
~~وجدها نصفين فان كان معهم ابنها وهو اخوه لامه فلا شئ لاخيها ويكون لامه
~~الثلث ولاخيه السدس ولاخيه الباقي أو ابن أخيه وان خلف أمه وأخاه وأخته
~~فلكل واحد منهم السدس والباقي لاخيه دون أخته وان خلف ابن أخيه وبنت أخيه
~~أو خاله PageV07P031 وخالته فالباقي للذكر وان خلف اخته وابن اخته فلاخته
~~السدس والباقي لابن أخته وعلى الرواية الاخرى الكل للام في هذا الموضع
~~(فصل) ms2949 ابن ملاعنة مات وترك بنتا وبنت ابن ومولى أمه الباقي لمولى الام في
~~قول الجمهور وقال ابن مسعود الرد أولى من المولى فان كان معهم أم فلها
~~السدس وفي الباقي روايتان (احداهما) للمولى وهو قول الاكثرين (والثانية)
~~للام وهو قول ابن مسعود فان لم يكن معهم مولى فالباقي مردود عليهم في احدى
~~الروايتين والاخرى هو للام فان كان معهم أخ فلا شئ له بالفرض وله الباقي في
~~رواية والاخرى هو للام، بنت وأخ أو ابن أخ أو خال أو أبو أم أو غيرهم من
~~العصبات للبنت النصف والباقي للعصبة في قول العبادلة وان كان معها أخ أو
~~أخت أو ابن أخ وأخته أو خال وخالة فالباقي
# للذكر وحده في قولهم وقال أبو حنيفة وأصحابه المال للبنت بالفرض والرد
~~ورووا ذلك عن علي عليه السلام أنه جعل ذا السهم أحق ممن لا سهم له وانه ورث
~~ابن ملاعنة ذوي أرحامه كما يرثون من غيره قال ابن اللبان وليس هذا محفوظا
~~عن علي انما المشهور عنه قوله لاولياء المرجومة عن ابنها: هذا ابنكم ترثونه
~~ولا يرثكم فان جنى جناية فعليكم وفسر القاضي قول أحمد ان لم يكن أم فعصبتها
~~عصبته بتقديم الرد على عصبة الام كقوله في أخت وابن أخ المال كله للاخت قال
~~شيخنا وهذا تفسير للكلام يضد ما يقتضيه وحمل للفظ على خلاف ظاهره وانما هذه
~~الرواية كمذهب ابن مسعود ورواية الشعبي PageV07P032 عن علي وعبد الله أنهما
~~قالا عصبة ابن الملاعنة امه ترث ماله أجمع فان لم يكن أم فعصبتها عصبته:
~~امرأة وجدة وأختان وابن أخ للمرأة الربع وللجدة السدس وللاختين الثلث
~~والباقي لابن الاخ في الروايتين جميعا، وقال أبو حنيفة الباقي يرد على
~~الاختين والجدة وهو قول القاضي في الرواية الثانية: أبو أم وبنت وابن أخ
~~وبنت أخ الباقي لابن الاخ وحده ويحتمل يكون لاب الام سدس باقي المال وخمسة
~~أسداسه لابن الاخ، وقال أبو حنيفة المال بين أبي الام والبنت على أربعة
~~بالفرض والرد (فصل) فان لم يترك ms2950 ابن الملاعنة ذا سهم فالمال لعصبة أمه في
~~قول الجماعة وقد روي ذلك عن علي وقال أبو حنيفة وأصحابه هو بين ذوي الارحام
~~كميراث غيره، ورووه عن علي وذلك مثل خال وخالة وابن أخ وأخته المال للذكر
~~وفي قول أبي حنيفة هو بينهما في المسئلتين نصفين خالة لاب وأم وخال لاب
~~المال للخال وقال أبو حنيفة هو للخالة: خالة وبنت بنت المال بينهما على
~~أربعة، وإذا لم يخلف ابن الملاعنة الا ذا رحم فحكمهم في ميراثه كحكمهم في
~~ميراث غيره على ما نذكره (فصل) وإذا قسم ميراث ابن الملاعنة ثم أكذب
~~الملاعن نفسه لحقه الولد ونقصت القسمة، وقال أبو حنيفة لا يلحقه النسب بعد
~~موته الا ان يكونا توأمين مات احدهما واكذب نفسه والاخ باق فيلحقه نسب
~~الباقي والميت معا وقد مضى الكلام معه في غير هذا الموضع (فصل) ولو كان
~~المنفى باللعان توأمين ولهما أخ آخر من الزوج لم ينفه فمات أحد التوامين
~~فميراث توأمه منه كميراث الآخر في قول الجمهور وقال مالك يرثه توأمه كميراث
~~أخ لابوين لانه أخوه لابويه بدليل أن PageV07P033 الزوج لو أقر باحدهما
~~لحقه الآخر وهذا أحد الوجهين لاصحاب الشافعي ولنا أنهما توأمان لم يثبت
~~لهما أب ينتسبان إليه فأشبها توأمي الزانية ولا خلاف في توأمي الزانية
~~وفارق هذا ما إذا استلحق أحدهما لانه ثبت باستلحاقه أنه أبوهما (فصل) قولهم
~~ان الام عصبة ولدها أو ان عصبتها عصبته انما هو في الميراث خاصة كقولنا في
~~الاخوات مع البنات.
# فعلى هذا لا يعقلون عنه ولا تثبت لهم ولاية التزويج ولا غيره هذا قول
~~الاكثرين وقد روي عن علي رضي الله عنه أنه قال لاولياء المرجومة في ولدها
~~هذا ابنكم ترثونه ولا يرثكم وان جنى فعليكم وروي هذا عن عبد الله وابراهيم
~~ولنا انهم انما ينتسبون إليه بقرابة الام فلم يعقلوا عنه ولم تثبت لهم
~~ولاية التزويج كما لو علم ابوه ولا يلزم من التعصيب في الميراث التعصيب في
~~العقل والتزويج بدليل الاخوات مع البنات، فاما ان ms2951 اعتق ابن الملاعنة عبدا
~~ثم مات ثم مات المولى وخلف ام مولاه واخا مولاه احتمل ان يثبت لهما الارث
~~بالولاء لان التعصيب ثابت وحكي ذلك عن ابي يوسف، وهل يكون للام أو للاخ؟
~~على الروايتين، ويحتمل ان لا يثبت لهما ميراث لان النساء لا يرثن من الولاء
~~الا ما اعتقن أو اعتق من اعتقن فكذلك من يدلى بهن وما ذكرناه للاحتمال
~~الاول يبطل بالاخوات مع البنات ومن عصبهن اخوهن من الاناث (مسألة) (وإذا
~~مات ابن الملاعن وخلف امه وجدته فلامه الثلث والباقى للجدة على احدى
~~PageV07P034 الروايتين وهذه جدة ورثت مع ام اكثر منها) إذا مات ابن ابن
~~الملاعنة وخلف امه وام ابيه فلامه الثلث والباقي لها بالرد وهذا قول علي
~~وعلى الرواية الاخرى الباقي لام ابيه لانها عصبة ابيه وهذا قول ابن مسعود،
~~ويعايابها فيقال: جدة ورثت مع ام اكثر منها وان خلف جدتيه فالمال بينهما
~~بالفرض والرد على قول على وفي قول ابن مسعود لهما السدس فرضا بينهما وباقي
~~المال لام ابيه: ام ام وخال اب، لام الام السدس وفي الباقي قولان (احدهما)
~~انه لها بالرد (والثاني) لخال الاب وفي قول علي الكل للجدة: خال وعم وخال
~~اب وابوام اب المال للعم لانه ابن
# الملاعنة فان لم يكن عم فلابي ام الاب لانه ابوها فان لم يكن فلخال الاب
~~فان لم يكن فللخال لانه ذو رحمه: بنت وعم للبنت النصف والباقي للعم وفي قول
~~علي الكل للبنت لانه يقدم الرد على توريث عصبة امه: بنت وام وخال المال بين
~~البنت والام على اربعة بالفرض والرد ولا شئ للخال لانه ليس بعصبة الملاعنة،
~~ولو كان بدل الخال خال اب كان الباقي له لانه عصبة الملاعنة، فاما ابن ابن
~~ابن الملاعنة فإذا خلف عمه وعم ابيه فالمال لعمه لانه عصبته وهذا ينبغي ان
~~يكون اجماعا، وقد قال بعض الناس يحتمل ان يكون عم الاب اولى لانه ابن
~~الملاعنة وهذا غلط بين لان العصبات انما يعتبر اقربهم من الميت لا من
~~آبائه، ms2952 وإن خلف ثلاث جدات متحاذيات فالسدس بينهن والباقى يرد عليهن في إحدى
~~الروايتين وهو قول علي وفي الثانية لام ابي ابيه وهو قول ابن مسعود وان خلف
~~انه وجدته وجدة ابيه فلامه الثلث PageV07P035 ولا شئ لجدته وفي الباقي
~~روايتان (إحداهما) يرد على الام (والثانية) لجدة ابيه، وان خلف خاله وخال
~~أبيه وخال جده فالمال لحال جده فان لم يكن فلخاله ولا شئ لخال أبيه، فأما
~~ولد بنت الملاعنة فليست الملاعنة عصبة لهم في قول الجميع لان لهم نسبا
~~معروفا من جهة أبيهم وهو زوج بنت الملاعنة ولو اعتقت بنت الملاعنة عبدا ثم
~~مات المولى وخلفت أم مولاته ورثة مال المولى لانها عصبة لبنتها والبنت عصبة
~~لمولاها في أحد الوجهين وقد ذكرناهما في ابن الملاعنة (فصل) والحكم في
~~ميراث ولد الزنا في جميع ما ذكرنا كالحكم في ولد الملاعنة على ذكرنا من
~~الاقوال والاختلاف إلا أن الحسن بن صالح قال عصبة ولد الزنا سائر المسلمين
~~لان آمه ليست فراشا بخلاف ولد الملاعنة، والجمهور على التسوية بينهما
~~لانقطاع نسب كل واحد منهما من أبيه إلا أن ولد الملاعنة يلحق الملاعن إذا
~~استلحقه وولد الزنا لا يلحق الزاني في قول الجمهور، وقال الحسن وابن سيرين
~~يلحق الواطئ إذا أقيم عليه الحد ويرثه وقال ابراهيم يلحقه إذا جلد الحد أو
~~ملك الموطوءة وقال اسحاق يلحقه وذكر عن عروة وسليمان بن يسار نحوه وروي علي
~~بن عاصم عن أبي حنيفة أنه قال لا أرى بأسا إذا زنى الرجل بالمرأة فحملت منه
~~أن يتزوجها مع حملها ويستر عليها والولد والد له وأجمعوا على أنه إذا ولد
~~على فراش رجل فادعاه أنه لا يلحقه وانما الخلاف فيما إذا ولد على غير فراش
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (الولد للفراش وللعاهر الحجر) ولانه
~~لا يلحق به إذا لم يستلحقه PageV07P036 فلم يلحق به بحال كما لو كانت أمه
~~فراشا أو كما لو لم يجلد الحد عند من اعتبره والله أعلم (فصل) قال رحمه
~~الله (وللجدات السدس واحدة ms2953 كانت أو أكثر إذا تحاذين) قال ابن المنذر أجمع
~~أهل العلم على أن للجدة السدس إذا لم تكن أم للميت وحكى غيره رواية شاذة عن
~~ابن عباس أنها بمنزلة الام لانها تدلي بها فقامت مقامها عند عدمها كالجد
~~يقوم مقام الاب ولنا ما روى قبيصة بن ذؤيب قال جاءت الجدة إلى أبي بكر تطلب
~~ميراثها فقال مالك في كتاب الله شئ وما أعلم لك في سنة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ولكن شيئا ارجعي حتى أسأل الناس فقال المغيرة بن شعبة حضرت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أعطاها السدس فقال هل معك غيرك؟ فشهد له محمد ابن
~~مسلمة فامضاه لها أبو بكر رضي الله عنه، فلما كان عمر رضي الله عنه جاءت
~~الجدة الاخرى فقال مالك في كتاب الله شئ وما كان القضاء الذي قضي به إلا في
~~غيرك وما أنا بزائد في الفرائض شيئا ولكن هو ذاك السدس فان اجتمعتما فهو
~~لكما وأيكما خلت به فهو لها، رواه مالك في الموطأ والترمذي وقال حديث حسن
~~صحيح، وأما الجد فلا يقوم مقام الاب في جميع أحواله على ما ذكرناه وأجمع
~~أهل العلم على أن الام تحجب الجدات من جميع الجهات، وعن بريدة أن النبي صلي
~~الله عليه وسلم جعل للجدة السدس إذا لم يكن دونها أم رواه أبو داود وهذا
~~يدل على أنها لا ترث معها شيئا، ولان الجدة تدلي بالام فسقطت بها كسقوط
~~الجد بالاب وابن الابن به فأما أم الاب فانها انما ترث ميراث PageV07P037
~~أم لانها أم ولذلك ترث وابنها حي ولو كان ميراثها من جهته ما ورثت مع وجوده
~~(فصل) ولا يزيد ميراثهن على السدس فرضا وان كثرن اجمع على هذا أهل العلم
~~لما روينا من الخبر فان عمر شرك بينهما وروي ذلك عن أبي بكر رضي الله عنه
~~فروى سعيد باسناده عن القاسم بن محمد قال جاءت الجدتان إلى أبي بكر رضي
~~الله عنه فأعطى أم الام الميراث دون أم الاب فقال له عبد ms2954 الرحمن بن سهل بن
~~حارثة وكان شهد بدرا يا خليفة رسول الله أعطيت التي ان ماتت لم يرثها
# ومنعت التي لو ماتت ورثها فجعل أبو بكر السدس بينهما، ولانهن ذوات عدد لا
~~يشاركهن ذكر فاستوى كثيرهن وواحدتهن كالزوجات وانما يشتركن في السدس إذا
~~تحاذين لتساويهن في الدرجة (فصل) ولا خلاف بين أهل العلم في توريث جدتين أم
~~الام وأم الاب وكذلك ان علتا وكانتا في القرب سواء كأم أم أم وأم أم أب
~~وحكي عن داود أنه لا يورث أم أم الاب شيئا لانه لا يرثها فلا ترثه ولانها
~~غير مذكورة في الخبر ولنا ما روى سعيد عن ابن عيينة عن منصور عن ابراهيم أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ورث ثلاث جدات ثنتين من قبل الاب وواحدة من قبل
~~الام وأخرجه أبو عبيد والدارقطني ومن ضرورته أن تكون منهن أم أم الاب أو من
~~هي أعلى منها، وما ذكره داود فهو قياس وهو لا يقول بالقياس ثم هو باطل بام
~~الام فانها ترثه ولا يرثها وقوله ليست مذكورة في الخبر قلنا وكذلك أم أم
~~الام.
# واختلفوا PageV07P038 في توريث ما زاد على الجدتين فذهب أبو عبد الله إلى
~~توريث ثلاث جدات من غير زيادة عليهن روي ذلك عن علي وزيد بن ثابت وابن
~~مسعود رضي الله عنه وروي نحوه عن مسروق والحسن وقتادة وبه قال الاوزاعي
~~واسحاق وروي عن سعد بن أبي وقاص ما يدل على انه لا يورث أكثر من جدتين وحكي
~~أيضا عن أبي بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام وسليمان بن يسار وطلحة بن
~~عبيد الله ابن عوف وربيعة وابن هرمز ومالك وابن أبي ذئب وأبي ثور وداود
~~وقاله الشافعي في القديم وحكي عن الزهري أنه قال لا نعلم ورث في الاسلام
~~الا جدتين، وحكي عن سعد بن أبي وقاص أنه أوتر بركعة فعابه ابن مسعود فقال
~~سعد أتعيبني وانت تورث ثلاث جدات وروي عن ابن عباس انه ورث الجدات وان كثرن
~~إذا كن في ms2955 درجة واحدة الا من أدلت بأب غير وارث كأم أبي الام قال ابن سراقة
~~وبهذا قال عامة الصحابة الا شاذا واليه ذهب الحسن وابن سيرين والثوري وأبو
~~حنيفة وأصحابه وهو رواية المزني عن الشافعي وهو ظاهر كلام الخرقي فانه سمي
~~ثلاث جدات متحاذيات ثم قال وان كثرن فعلى ذلك ويحتمل قول الخرقي وان كثرن
~~لا يرث إلا ثلاث جدات وهن المتحاذيات المذكورات بعد كما روي عن أحمد رحمه
~~الله.
# واحتجوا بأن الزائدة جدة أدلت بوارث فوجب
# ان ترث كاحدى الثلاث.
# ولنا حديث سعيد الذي ذكرناه وروى سعيد أيضا عن ابراهيم أنهم كانوا يورثون
~~من الجدات PageV07P039 ثلاثة ثنتين من قبل الاب وواحدة من قبل الام وهذا
~~يدل على التحديد بثلاث وانه لا يرث أكثر منهن (مسألة) (فان كان بعضهن اقرب
~~من بعض فالميراث لاقربهن وعنه ان القربى من جهة الاب لا تحجب البعدى من جهة
~~الام) اما إذا كانت احدى الجدتين ام الاخرى فلا خلاف بين اهل العلم في ان
~~الميراث للقربى وتسقط البعدى بها، وان كانتا من جهتين والقربى من جهة الام
~~فالميراث لها وتحجب البعدى في قول عامتهم الا ما روي عن ابن مسعود ويحيى بن
~~آدم وشريك ان الميراث بينهما وعن ابن مسعود ان كاننا من جهتين فهما سواء
~~وان كانتا من جهة واحدة فهو للقربى يريد ان الجدتين إذا كانتا من جهة الاب
~~احداهما ام الاب والاخرى ام الجد سقطت ام الجد بام الاب وسائر اهل العلم
~~على ان القربى من جهة الام تحجب البعدى من جهة الاب، فاما القربى من جهة
~~الاب فهل تحجب البعدى من جهة الام؟ فيه روايتان (احداهما) انها تحجبها
~~ويكون الميراث للقربى وهذا قول علي عليه السلام واحدى الروايتين عن زيد وبه
~~قول أبو حنيفة واصحابه وهو قول أهل العراق وهو قول الشافعي (والرواية
~~الثانية) هو بينهما وهي الرواية الثابتة عن زيد وبه قال مالك والاوزاعي وهو
~~احد قولي الشافعي لان الاب الذي تدلي به الجدة لا يحجب الجدة من قبل الام ms2956
~~فالتي تدلي به اولى ان لا يحجبها وبهذا فارقتها القربى من قبل الام فانها
~~تدلي بالام وهي تحجب جميع الجدات ولنا انها جدة قربى فتحجب البعدى كالتي من
~~قبل الام ولان الجدات امهات يرثن ميراثا واحدا PageV07P040 من جهة واحدة
~~فإذا اجتمعن فالميراث لاقربهن كالآباء والابناء والاخوة وكل قبيل إذا
~~اجتموا فالميراث للاقرب وقولهم إن الاب لا يسقطها قلنا لانهن لا يرثن
~~ميراثه وإنما يرثن ميراث الامهات لكونهن امهات ولذلك اسقطتهن الام والله
~~اعلم (مسائل) (من ذلك ام ام وام ام اب فالمال للاولى إلا في قول ابن مسعود
~~هو بينهما، ام اب
# وأم أم أم المال للاخرى في احدى الروايتين وهو قول الخرقي وفي الاخرى هو
~~بينهما، أم أب وأم أم وأم جد المال للاوليين في قول الجميع إلا شريك ومن
~~وافقه هو بينهن ام اب وام ام وام ام ام وام أبي أب هو للاوليين في قول
~~الجميع (مسألة) (ولا يرث اكثر من ثلاث جدات ام الام وام الاب وام الجد ومن
~~كان من امهاتهن وان علت درجتهن) فلهن السدس إذا تحاذين في الدرجة لما روي
~~سعيد باسناده عن ابراهيم ان النبي صلى الله عليه وسلم ورث ثلاث جدات ثنتين
~~من قبل الاب وواحدة من قبل الام وقال ابراهيم كانوا يورثون ثلاث جدات وهذا
~~يدل على انه لا يرث اكثر من ثلاث وفي ذلك اختلاف ذكرناه فأما ام أبي الام
~~فلا ترث لانها تدلي بغير وارث وكذلك كل جدة تدلي بغير وارث وهذا اجماع من
~~اهل العلم الا ما حكي عن بن عباس وجابر بن زيد ومجاهد وابن سيرين انهم
~~قالوا ترث وهو قول شاذ لا نعلم اليوم به قائلا لانها تدلي بغير وارث فلم
~~ترث كالاجانب واما أم ابي الجد ومن ادلت بأكثر من ثلاثة آباء وهؤلاء الجدات
~~المختلف فيهن وقد ذكرنا ذلك PageV07P041 (أمثلة ذلك) ذلك أم أم، وأم أب
~~السدس بينهما اجماعا) أم أم أم، وأم أم أب وأم أبي أب وأم أبي أم السدس
~~للثلاث الاول ms2957 إلا عند مالك وموافقيه فانه للاوليين، وعند داود هو للاولى
~~وحدها ولا ترث الرابعة إلا في القول الشاذ عن ابن عباس وموافقيه، أم أم أم
~~أم، وأم أم أم أب، وأم أم أبي أب، وأم أبي أبى أب، وأم أم أبي أم وأم أبى
~~أم أم، وأم أبى أبى أم، وأم أبى أم أب، السدس للاولى عند داود، وللاوليين
~~عند مالك وموافقيه، وللثلاث الاول عند احمد وموافقيه، وللاربع الاول عند
~~أبي حنيفة وموافقيه وتسقط الابع الباقيات إلا في الرواية الشاذة، وفي
~~الجملة لا يرث من قبل الام إلا واحدة، ولا من قبل الاب إلا اثنتان، وهما
~~اللتان جاء ذكرهما في الخبر إلا عند أبي حنيفة وموافقيه فانهما كلما علون
~~درجة ازداد في عددهن من قبل الاب واحدة.
# (مسألة) (والجدات المتحاذيات أم أم أم، وأم أم أب، وأم أبي أب، وأن كثرن
~~فعلى ذلك) يعني بالتحاذيات المتساويات في الدرجة بحيث لا تكون واحدة أعلى
~~من الاخرى ولا أنزل منها
# لان الجدات انما يرثن كلهن إذا كن في درجة واحدة ومتى كان بعضهن أقرب من
~~بعض فالميراث لاقربهن، وفيه اختلاف ذكرناه فإذا قيل نزل جدتين وارثتين على
~~أقرب المنازل فهما أم أم، وأم أب، وان قيل نزل ثلاثا فهن أم أم أم، وأم أم
~~أب، وأم أبي أب، واحدة من قبل الام واثنتان من قبل الاب وفي درجتهما أخرى
~~من قبل الام غير وارثة وهي أم أبي أم ولا يرث أبدا من قبل الام إلا
~~PageV07P042 واحدة وهي التى كل نسبها أمهات لا أب فيهن فاحفظ ذلك فان قيل
~~نزل أربعا فهن أم أم أم أم، وأم أم أم أب، وأم أم أبي أب، وفي درجتهن أربع
~~غير وارثات، وقد ذكرناهن فيما قبل إلا أن أحمد لا يورث أكثر من ثلاث جدات
~~وهن الثلاث الاول، ومن قال بتوريث زيادة على الثلاث ورث في الدرجة الرابعة
~~أربعا، وفي الخامسة خمسا، وفي السادسة ستا، وهو قول أبي حنيفة وموافقيه،
~~فإذا أردت تنزيل الجدات الوارثات وغيرهن ms2958 فاعلم أن للميت في الدرجة الاولى
~~جدتين: أم أمه، وأم أبيه، وفي الثانية أربع لان لكل واحد من أبويه جدتين
~~فهما أربع بالنسبة إليه.
# وفي الثالثة ثمان لان لكل واحد من أبويه أربعا على هذا الوجه يكون
~~لولدهما ثمان وعلى هذا كلما علون تضاعف عددهن ولا يرث منهن عند أحمد إلا
~~ثلاث.
# (مسألة) (وترث الجدة وابنها حي وعنه لا ترث) وجملته أن الجدة من قبل الاب
~~إذا كان ابنها حيا وارثا فان عمر وابن مسعود وأبا موسى وعمران ابن حصين
~~وأبا الطفيل رضي الله عنهم ورثوها مع ابنها، وبه قال شريح والحسن وابن
~~سيرين وجابر ابن زيد والعنبري واسحاق وابن المنذر، وهو ظاهر مذهب أحمد وقال
~~زيد بن ثابت لا ترث وروي ذلك عن عثمان وعلي رضي الله عنهما، وبه قال مالك
~~والثوري والاوزاعي وسعيد بن عبد العزيز والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي،
~~وهو رواية عن احمد رواه عنه جماعة من أصحابه ولا خلاف في توريثها مع ابنها
~~إذا كان عما أو عم أب لانها لا تدلي به واحتج من أسقطها بابنها بأنها تدلي
~~به ولا ترث معه كالجد مع الاب وأم الام مع الام PageV07P043 ولنا ما روى
~~ابن مسعود رضي الله عنه قال أول جدة أطعمها رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~السدس ام أب مع ابنها وابنها حي، أخرجه الترمذي ورواه سعيد بن منصور إلا أن
~~لفظه أطعمت السدس أم أب مع ابنها وقال ابن سيرين أول جدة أطعمها رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم السدس أم أب مع ابنها ولان الجدات أمهات يرثن ميراث
~~الام لا ميراث الاب فلا يحجبن به كأمهات الام (مسائل) (أم أب وأب السدس لها
~~والباقي للاب وعلى القول الآخر الكل له دونها) أم أم وأم أب السدس بينهما
~~على القول الاول وعلى الثاني السدس لام الام والباقي للاب وقيل لام الام
~~نصف السدس والباقي للاب لان الاب لو عدم لم يكن لام الام إلا نصف السدس فلا
~~يكون لها مع وجوده إلا ms2959 ما يكون لها مع عدمه والاول أصح لان الاخوة مع
~~الابوين يحجبون الام عن نصف ميراثها ولا يأخذون ما حجبوها عنه بل يتوفر ذلك
~~على الاب كذا ههنا ثلاث جدات متحاذيات وأب السدس بينهن على القول الاول
~~ولام الام على القول الثاني وعلى الثالث لام الام ثلث السدس والباقي للاب
~~فان كان مع المتحاذيات جد لم يحجب إلا مع أب، وأم أب، وأم أم أم السدس لام
~~الاب ومن حجب الجدة بابنها أسقط أم الاب ثم اختلف القائلون بذلك فقيل السدس
~~كله لام أم الام لان التي تحجبها أو تزاحمها قد سقط حكمها فصارت كالمعدومة
~~وقيل بل لها نصف السدس على قول زيد لانه PageV07P044 يورث البعدى من جهة
~~الام مع القربى من جهة الاب فكان لها نصف السدس وقيل لا شئ لها لانها
~~انحجبت بأم الاب ثم انحجبت ام الاب بالاب فصار المال كله للاب.
# (مسألة) (فان اجتمعت جدة ذات قرابتين مع اخرى فقياس قول احمد ان السدس
~~بينهما اثلاثا لذات القرابتين ثلثاه وللاخرى ثلثه) كذلك قال أبو الحسن
~~التميمي وابو عبد الله الوني ولعلهما اخذا ذلك من قوله في توريث المجوس
~~بجميع قراباتهم وهذا قول يحيى بن آدم والحسن بن صالح ومحمد ابن الحسن
~~والحسن بن زياد وزفر وشريك وقال الثوري والشافعي وابو يوسف السدس بينهما
~~نصفين وهو قياس قول مالك لان القرابتين إذا كانا من جهة واحدة لم ترث بهما
~~جميعا كالاخ من الاب والام ولنا انها شخص ذو قرابتين ترث بكل واحدة منهما
~~منفردة لا ترجح بهما على غيرها فوجب ان
# ترث بكل واحد منهما كابن العم إذا كان اخا لام أو زوجا وفارق الاخ من
~~الابوين فانه يرجح بقرابتيه على الاخ من الاب ولا يجمع بالترجيح بين
~~القرابة الزائدة والتوريث بهما فإذا وجد احدهما انتفى الآخر ولا ينبغي ان
~~يخل بهما جميعا بل إذا انتفى احدهما وجد الآخر وههنا قد انتفى الترجيح
~~فيثبت التوريث وصورة ذلك ان يتزوج ابن ابن المرأة بنت بنتها فيولد لهما ولد ms2960
~~فتكون المراة ام ام امه وهي ام ابي ابيه وان يتزوج ابن بنتها بنت بنتها فهي
~~ام ام امه أو ام ام ابيه فان ادلت الجدة بثلاث PageV07P045 جهات ترث بها لم
~~يمكن ان يجمع معها جدة اخرى وارثة عند من لا يورث اكثر من ثلاث.
# (فصل) قال رحمه الله (وللبنت الواحدة النصف) لا خلاف في ذلك بين علماء
~~المسلمين لقول الله تعالى فان كانت واحدة فلها النصف ولان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قضى في بنت وبنت ابن واخت ان للبنت النصف ولبنت الابن السدس وما
~~بقي فللاخت وان كانتا ابنتين فصاعدا فلهما الثلثان، أجمع أهل العلم على أن
~~فرض البنتين الثلثان الا رواية شذت عن ابن عباس ان فرضهما النصف لقول الله
~~تعالى (فان كن نسا فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك) فمفهومه ان ما دون الثلث
~~ليس لهما الثلثان والصحيح قول الجماعة فان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لاخي سعد بن الربيع " أعط ابنتي سعد الثلثين " وقال الله تعالى في الاخوات
~~(فان كانتا ثنتين فلهما الثلثان مما ترك وهذا تنبيه على أن للبنتين الثلثين
~~لانهما أقرب ولان كل من يرث منهم الواحد النصف فللاثنين منهما الثلثان
~~كالاختين من الابوين أو من الاب وكل عدد يختلف فرض أحدهم وجماعتهم فللاثنين
~~منهم مثل فرض الجماعة كولد الام فاما الثلاث من البنات فما زاد فلا خلاف في
~~ان فرضهن الثلثان وأنه ثابت بقول الله تعالى (فان كن نساء فوق اثنتين فلهن
~~ثلثا ما ترك) واختلفت فيما ثبت به فرض الاثنتين فقيل بهذه الآية والتقدير
~~فان كن اثنتين وفوق صلة كقوله تعالى (فاضربوا فوق الاعناق) أي اضربوا
~~الاعناق وقيل معناه فان كن نساء اثنتين فما فوق وقد دل عليه قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم حين نزلت هذه الآية لاجل PageV07P046 سعد بن الربيع " أعط
~~ابنتي سعد الثلثين " وهذا من النبي صلى الله عليه وسلم تفسير للآية وبيان
~~لمعناها
# والفظ إذا فسر كان الحكم ثابتا بالمفسر لا بالتفسير ويدل على ذلك أيضا ms2961 أن
~~سبب نزول الآية قصة ابنتي سعد بن الربيع وسؤال أمهما عن شأنهما في ميراث
~~أبيهما وقيل ثبت بهذه السنة الثابتة وقيل بل ثبت بالتنبيه الذي ذكرناه وقيل
~~بل ثبت بالاجماع وقيل بالقياس وفي الجملة فهذا حكم قد أجمع عليه وتواترت
~~عليه الادلة التي ذكرناها فلا يضرنا أيها أثبته (مسألة) (وبنات الابن
~~بمنزلة البنات إذا لم يكن بنات) أجمع أهل العلم على أن بنات الابن بمنزلة
~~البناث عند عدمهن في أرثهن وحجبهن لمن يحجبه البنات وفي جعل الاخوات معهن
~~عصبات إلا ما روي عن ابن عباس أنه كان لا يورث الاخوت مع البنات وفي أنهن
~~إذا استكملن الثلثين سقط من أسفل منهن من بنات ابن الابن وغير ذلك والاصل
~~في ذلك قول الله تعالى (يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الانثيين فان
~~كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك وإن كانت واحدة فلها النصف) وولد
~~البنين أولاد لقوله تعالى (يا بني آدم) يخاطب بذلك أمة محمد صلى الله عليه
~~وسلم وقال (يا بني اسرائيل) يخاطب بذلك من في عصر النبي صلى الله عليه وسلم
~~منهم.
# وقال الشاعر: بنونا بنو أبنائنا وبناتنا * * * * بنوهن أبناء الرجال
~~الاجانب PageV07P047 (مسألة) (فان كانت بنت وبنات ابن فللبنت النصف ولبنات
~~الابن واحدة كانت أو أكثر من ذلك السدس تكملة الثلثين إلا أن يكون معهن ذكر
~~فيعصبهن فيما بقي للذكر مثل حظ الانثيين) أما استحقاق البنت الواحدة النصف
~~فلا خلاف فيه، وقد ذكرناه فان كان معها بنت ابن أو أكثر فلها النصف ولبنات
~~الابن السدس تكملة الثلثين وهذا مجمع عليه أيضا، وقد دل عليه قوله تعالى
~~(فان كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك وإن كانت واحدة فلها النصف) ففرض
~~للبنات كلهن الثلثين وبنات الصلب وبنات الابن كلهن نساء من الاولاد فكان
~~لهن الثلثان بفرض الكتاب لا يزدن عليه واختصت بنت الصلب بالنصف لانه مفروض
~~لها والاسم يتناولها حقيقة فبقي السدس لبنات الابن وهو تمام الثلثين ولهذا
~~قال الفقهاء لهن السدس تكملة الثلثين قد ms2962 روى هزيل بن شرحبيل الاودي قال سئل
~~أبو موسى عن ابنة وابنة ابن واخت فقال للابنة
# النصف وما بقي فللاخت فأتى ابن مسعود فأخبره بقول أبي موسى فقال لقد ضللت
~~إذا وما أنا من المهتدين ولكن أقضي فيها بقضاء رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم للابنة النصف ولابنة الابن السدس تكملة الثلثين وما بقي فللاخت فأتينا
~~أبا موسى فأخبرناه بقول ابن مسعود فقال لا تسألوني عن شئ مادام هذا الحبر
~~فيكم متفق عليه بنحو هذا المعنى (فصل) فإذا كان مع بنات الابن ذكر في
~~درجتهن فانه يعصبهن فيما بقي للذكر مثل حظ الانثيين PageV07P048 في قول
~~جمهور الفقهاء من الصحابة ومن بعدهم الا ابن مسعود ومن تابعه فانه خالف
~~الصحابة فيها وهذه المسألة انفرد بها عن الصحابة فقال لبنات الابن الا
~~ضربهن من المقاسمة أو السدس فان كان السدس أقل مما يحصل لهن بالمقاسمة فرضه
~~لهن وأعطى الباقي للذكر، وإن كان الحاصل لهن بالمقاسمة أقل قاسم بهن وبنى
~~ذلك على أصله في أن بنت الابن لا يعصبها أخوها إذا استكمل البنات الثلثين
~~الا أنه ناقص في المقاسمة إذا كانت أضر بهن وكان ينبغي أن يعطيهن السدس على
~~كل حال ولنا قول الله تعالى (يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ
~~الانثيين) ولانه يقاسمهما لو لم يكن غيرهما فقاسمهما مع بنت الصلب كما لو
~~كانت المقاسمة أضربهن ولا يصح أصله الذي بني عليه كما قدمنا (مسألة) (وإن
~~استكمل البنات الثلثين سقط بنات الابن إلا أن يكون معهن أو أنزل منهن ذكر
~~فيعصبهن فيما بقي) أجمع أهل العلم على ذلك لان الله تعالى لم يفرض للاولاد
~~إذا كانوا نساء إلا الثلثين قليلات كن أو كثيرات وهؤلاء لم يخرجن عن كونهن
~~نساء من الاولاد وقد ذهب الثلثان لولد الصلب فلم يبق لهن شئ ولا يمكن أن
~~يشاركن بنات الصلب لانهن دون درجتهن فان كان مع بنات الابن ابن في درجتهن
~~كأخيهن أو ابن عمهن أو أنزل منهن كابن أخيهن أو ابن ابن عمهن أو ms2963 ابن ابن
~~ابن عمهن عصبهن في الباقي فجعل بينهم للذكر مثل حظ الانثيين وهذا قول عامة
~~العلماء يروى ذلك عن علي وزيد وعائشة PageV07P049 رضي الله عنهم، وبه قال
~~مالك والثوري والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي وبه قال سائر الفقهاء
# إلا ابن مسعود ومن تبعه فانه خالف الصحابة في ست مسائل من الفرائض هذه
~~احداهن فجعل الباقي للذكر دون اخواته وهو قول أبي ثور لان النساء من
~~الاولاد لا يرثن أكثر من الثلثين بدليل ما لو انفردن وتوريثهن ههنا يفضي
~~إلى توريثهن أكثر من ذلك ولنا قول الله تعالى (يوصيكم الله في أولادكم
~~للذكر مثل حظ الانثيين) وهؤلاء يدخلون في عموم هذا اللفظ بدليل تناوله لهم
~~لو لم يكن بنات وعدم البنات لا يوجب لهم هذا الاسم ولان كل ذكر وأنثى
~~يقتسمان المال إذا لم يكن معهم ذو فرض يجب أن يقتسما الفاضل عنه كأولاد
~~الصلب والاخوة مع الاخوات وما ذكروه فهو في الاستحقاق للفرض فأما في
~~مسئلتنا فانما يستحقون بالتعصيب فكان معتبرا باولاد الصلب والاخوة والاخوات
~~ثم يبطل ما ذكروه بما إذا خلف ابنا وست بنات فانهن يأخذن ثلاثة أرباع
~~المال، وإن كن ثمانيا أخذن أربعة أخماسه وإن كن عشرا أخذت خمسة أسداسه
~~وكلما زدن في العدد زاد استحقاقهن (فصل) وحكم بنات ابن الابن مع بنات الابن
~~حكم بنات الابن مع بنات الصلب في جميع ما ذكرنا في هاتين المسئلتين وفي أنه
~~متى استكمل من فوق السفلى الثلثين سقطت إذا لم يكن لها من يعصبها سواء كمل
~~الثلثان لمن في درجة واحدة أو للعليا والتي تليها، وكذلك كل من نزلت درجته
~~مع من هو أعلى منه.
# (فصل) وفروض الاخوات من الابوين كفرض البنات سواء إلا أنه لا يعصبهن إلا
~~أخوهن PageV07P050 يعني أن للواحدة من الاخوات للابوين النصف وللاختين فما
~~زاد الثلثان، فان كانت الاخت لابوين وأخت أو أخوات لاب فلهن باقي الثلثين
~~وذلك السدس تكملة الثلثين كبنات الابن مع البنات فيما ذكرنا، وان لم يكن
~~للميت أخوات لابوين وكان له اخوات ms2964 لاب فلهن حكمهن للواحدة النصف وللاختين
~~فما زاد الثلثان وهذا لا خلاف فيه بين أهل العلم، فان استكمل الاخوات
~~للابوين الثلثين سقط الاخوات للاب الا ان يكون معهن أخوهن فيعصبهن فيما بقي
~~للذكر مثل حظ الانثيين وخالف ابن مسعود في ذلك ومن تبعه من سائر الصحابة
~~والفقهاء فقال إذا استكمل الاخوات للابوين الثلثين فالباقي للذكور من
# ولد الاب دون الاناث فان كانت اخت لابوين وأخوة وأخوات لاب جعل للاناث من
~~ولد الاب الا ضربهن من المقاسمة أو السدس وجعل الباقي للذكور كما فعل في
~~ولد الابن مع البنات وقد ذكرناه وأما فرض الثلثين للاختين فصاعدا والنصف
~~للواحدة المفردة فثابت بقول الله تعالى (يستفتونك قل الله يفتيكم في
~~الكلالة ان امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك) وهو يرثها ان لم
~~يكن لها ولد فان كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما ترك) والمراد بهذه الآية
~~ولد الابوين وولد الاب باجماع أهل العلم، وعن جابر قال: قالت يا رسول الله
~~كيف أصنع في مالي ولي أخوات؟ قال فنزلت آية الميراث (يستفتونك قل الله
~~يفتيكم) الآية رواه أبو داود وروي أن جابرا اشتكى وعنده سبع أخوات فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " قد أنزل الله عزوجل في اخواتك فبين لهن الثلثين
~~وما زاد على الاثنتين في حكمهما " لانه إذا كان للاختين الثلثان فالثلاث
~~اختان فصاعدا واما سقوط الاخوات من الاب باستكمال ولد الابوين الثلثين فلان
~~الله تعالى انما فرض للاخوات الثلثين فإذا أخذه ولد الابوين لم يبق مما
~~فرضه PageV07P051 الله للاخوات شئ يستحقه ولد الاب فان كانت واحدة من أبوين
~~فلها النصف بنص الكتاب وما بقي من الثلثين المفروضة للاخوات سدس يكمل به
~~الثلثان فيكون للاخوات للاب ولذلك قال الفقهاء لهن السدس تكملة الثلثين فان
~~كان ولد الاب ذكورا واناثا فالباقي بينهم لقول الله تعالى (وان كانوا إخوة
~~رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الانثيين) ولا يفارق ولد الاب مع ولد الابوين
~~ولد الابن مع ولد الصلب الا في أن بنت ms2965 الابن يعصبها ابن أخيها وهو أنزل
~~منها وابن عمها والاخت من الاب لا يعصبها الا أخوها فلو استكمل الاخوات من
~~الابوين اثنتين وثم الاخوات لاب وابن أخ لهن لم يكن للاخوات للاب شئ وكان
~~الباقي لابن الاخ لان ابن الابن وان نزل ابن وابن الاخ ليس باخ (مسألة)
~~(والاخوات مع البنات عصبة يرثن ما فضل كالاخوة وليست لهن معهن فريضة مسماة)
~~المراد بالاخوات ههنا الاخوات من الابوين أو من الاب لان ولد الام يسقطن
~~بالولد وولد الابن وسنذكر ذلك ان شاء الله تعالى وهذا قول عامة أهل العلم
~~يروى ذلك عن عمر وعلي وزيد وابن مسعود ومعاذ وعائشة رضى الله عنهم واليه
~~ذهب عامة الفقهاء الا ابن عباس ومن تابعه فانه روي عنه
# أنه لا يجعل الاخوات مع البنات عصبة وقال في بنت وأخت للبنت النصف ولا شئ
~~للاخت فقيل له ان عمر قضى بخلاف ذلك جعل للاخت النصف فقال ابن عباس أنتم
~~أعلم أم الله؟ يريد قوله سبحانه وتعالى (ان امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت
~~فلها نصف ما ترك) فانما جعل لها الميراث بشرط عدم الولد والحق فيما ذهب
~~إليه الجمهور فان ابن مسعود قال في بنت وبنت ابن وأخت لاقضين فيها بقضاء
~~PageV07P052 رسول الله صلى الله عليه وسلم للبنت النصف ولبنت الابن السدس
~~وما بقى فللاخت رواه البخاري وغيره واحتجاج ابن عباس لا يدل على ما ذهب
~~إليه بل يدل على ان الاخت لا يفرض لها النصف مع الولد ونحن نقول به فان ما
~~يأخذه مع البنت ليس بفرض وانما هو بالتعصيب كميراث الاخ وقد وافق ابن عباس
~~على ثبوت ميراث الاخ مع الولد مع قوله تعالى (وهو يرثها ان لم يكن لها ولد)
~~وعلى قياس قوله ينبغي أن يسقط الاخ لاشتراطه في توريثه منها عدم الولد وهو
~~خلاف الاجماع.
# ثم ان النبي صلى الله عليه وسلم هو المبين لكلام الله تعالى وقد جعل
~~للاخت مع البنت وبنت الابن الباقي عن فرضهما وهو الثلث ولو كان ms2966 ابنتان وبنت
~~ابن سقطت بنت الابن وكان للاخت الباقي وهو الثلث فان كان معهم أم فلها
~~السدس ويبقى للاخت السدس فان كان بدل الام زوج فالمسألة من اثني عشر للزوج
~~الربع وللبنتين الثلثان وبقي للاخت نصف السدس فان كان معهم أم عالت إلى
~~ثلاثة عشر وسقطت الاخت (فصل) وللواحد من ولد الام السدس ذكرا كان أو انثى
~~فان كانا اثنين فصاعدا فلهم الثلث بينهم بالسوية أما استحقاق الواحد من ولد
~~الام السدس فلا خلاف فيه ذكرا كان أو انثى لقول الله تعالى (وان كان رجل
~~يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو اخت فلكل واحد منهما السدس فان كانوا أكثر
~~من ذلك فهم شركاء في الثلث) يعني ولد الام باجماع أهل العلم وفي قراءة سعد
~~وعبد الله (وله أخ أو اخت من أم) وأما التسوية بين ولد الام فلا نعلم فيه
~~خلافا الا رواية شذت عن ابن عباس أنه فضل الذكر على الانثى لقول الله (فهم
~~شركاء في الثلث) وقال في آية اخرى (وان كانوا أخوة رجالا ونساء فللذكر مثل
~~حظ الانثيين) ولنا قول الله تعالى (وله أخ أو اخت فلكل واحد منهما السدس)
~~فسوى بين الذكر والانثى PageV07P053 وقوله (فهم شركاء في الثلث) من غير
~~تفضيل يقضي التسوية بينهم كما لو وصى لهم بشئ أو اقر لهم به، وأما الآية
~~الاخرى فالمراد بها ولد الابوين وولد الاب بدليل أنه جعل للواحدة النصف
~~وللاثنين الثلثين وجعل الاخ يرث اخاه الكل وهذا مجمع عليه فلا عبرة بقول
~~شاذ (فصل) في الحجب قال رحمه الله (يسقط الجد بالاب وكل جد بمن هو اقرب
~~منه) قال ابن المنذر اجمع اهل العلم من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~على أن الجد أبا الاب لا يحجبه عن الميراث غير الاب وكذلك كل جد يسقط بمن
~~هو أقرب منه لانه يدلي به فهو كاسقاط الجد بالاب وتسقط الجدات بالام.
# قال ابن المنذر أجمع اهل العلم على أن للجدة السدس إذا لم يكن للميت أم
~~ولانهن ms2967 أمهات فسقطن بالام كما يسقط الاب الجد ويسقط ولد الابن بالابن لانه
~~إن كان أباه فهو يدلي وإن كان عمه فهو أقرب منه فسقط به كما يسقط الجد
~~بالاب وإن كان عمه فهو أقرب منه لقوله عليه الصلاة والسلام " الحقوا
~~الفرائض بأهلها فما بقي فلاولى رجل ذكر " (مسألة) (ويسقط ولد الابوين
~~بثلاثة بالابن وابنه والاب) أجمع أهل العلم على ذلك بحمد الله ذكره ابن
~~المنذر وغيره والاصل في هذا قوله تعالى (يستفتونك قل الله يفتيكم في
~~الكلالة إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم
~~يكن PageV07P054 لها ولد) الآية والمراد بذلك الاخوة والاخوات من الابوين
~~أو من الاب بغير خلاف بين أهل العلم وقد دل ذلك على قوله تعالى (وهو يرثها
~~إن لم يكن لها ولد) وهذا حكم العصبة فاقتضت الآية أنهم لا يرثون مع الولد
~~والوالد لان الكلالة من لا ولد له ولا والد خرج من ذلك البنات والام لقيام
~~الدليل على ميراثهم معهما بقي فيما عداهما على ظاهره فيسقط ولد الابوين
~~ذكرهم وأنثاهم بالثلاثة المذكورين وإن نزل ولد الابن وهم الاب لانهم يدلون
~~به والابن لانهم يأخذون الفاضل عن فرض البنات والابن لا يفضل عنه شئ، وكذلك
~~ابن الابن وإن نزل لانه ابن ويسقط ولد الاب بهؤلاء الثلاثة وبالاخ من
~~الابوين لما روى علي رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى
~~بالدين قبل الوصية وأن أعيان بني الام يتوارثون دون بني الغلات يرث الرجل
~~أخاه لابيه وأمه دون أخيه لابيه.
# أخرجه الترمذي
# (مسألة) (ويسقط ولد الام بأربعة بالولد ذكرا كان أو أنثى وولد الابن
~~والاب والجد) أجمع على هذا أهل العلم فلا نعلم أحدا خالف فيه إلا رواية
~~واحدة شذت عن ابن عباس في أبوين وأخوين لام للام الثلث وللاخوين الثلث وقيل
~~عنه لهما ثلث الباقي وهذا بعيد جدا فانه يسقط الاخوة كلهم بالجد فكيف
~~يورثهم مع الاب؟ ولا خلاف بين سائر أهل العلم في أن ms2968 ولد الام يسقطون بالجد
~~فكيف يورثون مع الاب؟ والاصل في هذه الجملة قول الله تعالى (وإن كان رجل
~~يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس فان كانوا أكثر
~~من ذلك فهم شركاء في الثلث) والمراد بهذه PageV07P055 الآية الاخ والاخت من
~~الام باجماع أهل العلم.
# وفي قراءة سعد بن أبي وقاص (وله أخ أو أخت من أم) والكلالة في قول
~~الجمهور من ليس له ولد ولا والد فشرط توريثهم عدم الولد والوالد والولد
~~يشتمل على الذكر والانثى والوالد يشمل الاب والجد وولد الابن ولد (فصل)
~~واختلف أهل العلم في الكلالة فقيل الكلالة اسم للورثة ما عدا الوالدين
~~والمولودين نص عليه أحمد وروي عن أبي بكر رضي الله عنه أنه قال الكلالة من
~~عدا الوالد والولد واحتج من ذهب إلى هذا بقول الفرزدق في بني أمية: ورثتم
~~قناة المجد لان عن كلالة * * * * عن أبني مناف عبد شمس وهاشم واشتقاقه من
~~الاكليل الذي يحيط بالرأس ولا يعلو عليه فكان الورثة ما عدا الولد والوالد
~~وقد أحاطوا بالميت من حوله لا من طرفيه أعلاه وأسفله كاحاطة الاكليل بالرأس
~~فأما الولد والوالد فهما طرفا الرجل فإذا ذهبا كان بقية النسب كلالة قال
~~الشاعر: فكيف باطرافي إذا ما شتمتني؟ * * * * وما بعد شتم الوالدين صلوح
~~وقالت طائفة الكلالة الميت نفسه الذي لا ولد له ولا والد يروى ذلك عن عمر
~~وعلي وابن مسعود وقيل الكلالة قرابة الام واحتجوا ببيت الفرزدق الذي
~~أنشدناه عنى إنكم ورثتم الملك عن آبائكم لا عن أمهاتكم ويروى عن الزهري أنه
~~قال الميت الذي لا ولد له ولا والد كلالة ويسمى وارثه كلالة PageV07P056
~~والآيتان في سورة النساء المراد بالكلالة فيهما الميت ولا خلاف في أن اسم
~~الكلالة يقع على الاخوة من الجهات كلها وقد دل على صحة ذلك قول جابر يا
~~رسول الله كيف الميراث؟ انما يرثني كلالة فجعل الوارث هو الكلالة ولم يكن
~~لجابر يومئذ ولد ولا والد، وممن ذهب إلى انه يشترط في الكلالة عدم الولد ms2969
~~والوالد زيد وابن عباس وجابر بن زيد والحسن وقتادة والنخعي واهل المدينة
~~والبصرة والكوفة ويروى عن ابن عباس أنه قال الكلالة من لا ولد له، ويروى
~~ذلك عن عمر والصحيح عنهما قول الجماعة (باب العصبات) العصبة الوارث بغير
~~تقدير وإذا كان معه ذو فرض أخذ ما فضل عنه قل أو كثر وإن انفرد أخد المال
~~كله وإن استغرقت الفروض المال سقط، وهم كل ذكر من الاقارب ليس بينه وبين
~~الميت انثى وهم عشرة: الابن وابنه والاب وأبوه الاخ وابنه إلا من الام،
~~والعم وابنه كذلك ومولى النعمة ومولاة النعمة، وأحقهم بالميراث أقربهم
~~ويسقط من بعد لقول النبي صلى الله عليه وسلم " الحقوا الفرائض باهلها فما
~~بقي فلاولى رجل ذكر " متفق عليه وأخرجه الترمذي.
# وفي رواية " ما أبقت الفروض فلاولى رجل ذكر " PageV07P057 وأقربهم الابن
~~ثم ابنه وان نزل لان الله سبحانه قال (يوصيكم الله في أولادكم) والعرب تبدا
~~بالاهم فالاهم، ثم الاب لان سائر العصبات يدلون به، ثم الجد أبو الأب وإن
~~علا لانه أب ما لم يكن اخوة لاب أو لابوين فان اجتمعوا فلهم فصل مفرد قد
~~ذكرناه وذكرنا اختلاف أهل العلم في ذلك وفي كيفية توريثهم، معه ثم بنو الاب
~~وهم الاخوة، ثم بنوهم وإن نزلوا، ثم بنو الجد وهم الاعمام وإن نزلوا ثم
~~أعمام الاب ثم أبناؤهم ثم أعمام الجد ثم أبناؤهم كذلك أبدا لا يرث بنو أب
~~أعلى مع بني أب أقرب منهم وإن نزلت درجتهم لما ذكرنا من الحديث، وأولى ولد
~~كل أب اقربهم إليه فان استووا فأولاهم من كان لابوين لما ذكرنا من حديث علي
~~رضي الله عنه وهذا كله مجمع عليه.
# (مسألة) (فإذا انقرض العصبة من النصب ورث المولى المعتق ثم عصباته الاقرب
~~فالاقرب) لقوله عليه الصلاة والسلام " انما الولاء لمن أعتق " وسنذكره في
~~بابه إن شاء الله تعالى
# (مسألة) (وأربعة من الذكور يعصبون أخواتهم فيمنعونهن الفرض ويقتسمون ما
~~ورثوا للذكر مثل حظ الانثيين وهم الابن وابنه والاخ من الابوين والاخ من
~~الاب ومن ms2970 عداهم من العصبات) ينفرد الذكور بالميراث دون الاناث وهم بنو
~~الاخوة والاعمام وبنوهم وذلك لقول الله تعالى (يوصيكم الله في اولادكم
~~للذكر مثل حظ الانثيين) فهذه الآية تناولت الاولاد وأولاد الابن وقال تعالى
~~(فان كانوا اخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الانثيين) فتناولت ولد الابوين
~~وولد الاب PageV07P058 وانما اشتركوا لان الرجال والنساء كلهم وارث فلو فرض
~~للنساء فرض أفضى إلى تفضيل الانثى على الذكر أو مساواتها إياه أو اسقاط
~~بالكلية فكانت المقاسمة أولى وأعدل، وسائر العصبات ليس اخواتهم من أهل
~~الميراث فانهن لسن بذوات فرض ولا يرثن منفردات فلا يرثن مع اخوتهن شيئا
~~وهذا لا خلاف فيه بحمد الله ومنه (مسألة) (وابن ابن الابن يعصب من بازائه
~~من أخواته وبنات عمه وبنات عم أبيه على كل حال إذا لم يكن لهن فرض ويسقط من
~~هو أنزل منه كبناته وبنات أخيه وبنات ابن عمه وكلما نزلت درجته زاد فيمن
~~يعصبه قبيل آخر) فلو خلف الميت خمس بنات ابن بعضهن أنزل من بعض لا ذكر معهن
~~وعصبة كان للعليا النصف وللثانية السدس وسقط سائرهن والباقي للعصبة وإن كان
~~مع العليا أخوها أو ابن عمها فالمال بينهما على ثلاثة وسقط سائرهن، وان كان
~~مع الثانية عصبة كان للعليا النصف والباقي بينه وبين الثانية على ثلاثة وإن
~~كان مع الثالثة فللعليا النصف وللثانية السدس والباقي بينه وبين الثالثة
~~وان كان مع الربعة فللعليا النصف وللثانية السدس والباقي بينه وبين الثالثة
~~والرابعة على أربعة، وإن كان مع الخامسة فالباقي بعد فرض الاولى والثانية
~~بينه وبين الثالثة والرابعة والخامسة على خمسة وتصح من ثلاثين، وان كان
~~أنزل من الخامسة فكذلك قال شيخنا ولا أعلم في هذا خلافا بين القائلين
~~بتوريث بنات الابن مع بني الابن بعد استكمال الثلثين PageV07P059 (مسألة)
~~(ومتى كان بعض بني الاعمام زوجا أو أخا لام أخذ فرضه وشارك الباقين في
~~تعصيبهم)
# وجملة ذلك أنه إذا كان ابنا عم أحدهما اخ لام فللاخ للام السدس والباقي
~~بينهما نصفين هذا قول جمهور الفقهاء.
# يروى عن ms2971 عمر رضي الله عنه ما يدل على ذلك ويروى ذلك عن على وزيد وابن
~~عباس وبه قال أبو حنيفة ومالك والشافعي ومن تبعهم، وقال ابن مسعود المال
~~للذي هو أخ من أم، وبه قال شريح والحسن وابن سيرين وعطاء والنخعي وابو ثور
~~لانهما استويا في قرابة الاب وفضله هذا بأم فصارا كاخوين أو عمين أحدهما
~~لابوين والآخر لاب ولان ابن العم لابوين يسقط ابن العم للاب كذلك هذا فإذا
~~كان قربه بكونه من ولد الجدة قدمه فكونه من ولد الام أولى ولنا أن الاخوة
~~من الام يفرض له بها إذا لم يرث بالتعصيب وهو إذا كان معه أخ من أبوين أو
~~من أب أو عم وما يفرض له به لا يرجح به كما لو كان أحدهما زوجا، ويفارق
~~الاخ من الابوين والعم وابن العم إذا كانا من أبوين فانه لا يفرض له بقرابة
~~أمه شئ فرجح به ولا يجتمع في إحدى القرابتين ترجيح وفرض (فصل) فان كان
~~معهما أخ لاب فللاخ من الام السدس والباقي للاخ من الاب وكذلك ان كان معهما
~~اخ لابوين فان كان ابن عم لابوين وابن عم هو اخ لام فعلى قول الجمهور للاخ
~~السدس والباقي للآخر وعلى قول ابن مسعود المال كله لابن العم الذي هو اخ
~~لام PageV07P060 (فصل) فان كان ابنا عم احدهما اخ لام وبنت أو بنت ابن
~~فللبنت أو بنت الابن النصف والباقي بينهما نصفين وسقطت الاخوة من الام
~~بالبنت ولو كان الذي ليس باخ ابن عم من ابوين أخذ الباقي كله لذلك وعلى قول
~~ابن مسعود الباقي للاخ في المسئلتين بدليل ان الاخ من الابوين يتقدم على
~~الاخ من الاب بقرابة الام، وإن كان في الفريضة بنت تحجب قرابة الام وحكي عن
~~سعيد بن جبير ان الباقي لابن العم الذي ليس باخ وان كان من اب لانه يرث
~~بالقرابتين ميراثا واحدا فإذا كان في الفريضة من يحجب احدهما سقط ميراثه
~~كما لو استغرقت الفروض المال سقط الاخ من الابوين ولم يرث ms2972 بقرابة الام
~~بدليل المسألة المشركة ولنا على ابن مسعود ان الثلث يسقط الميراث بقرابة
~~الام فيبقى التعصيب منفردا فيرث به وفارق
# ولد الابوين فان قرابة لام ثم يرجح بها ولا يفرض لها فلا تؤثر فيها
~~بحجبها وفي مسئلتنا يفرض له بها فإذا كان في الفريضة من يحجبها سقطت ولانه
~~لو كان مع ابن العم الذى هو اخ اخ من اب وبنت لحجبت البنت قرابة الام ولم
~~ترث بها شيئا وكان للبنت النصف والباقي للاخ من الاب ولولا البنت لورث
~~بكونه اخا من ام السدس وإذا حجبته البنت مع الاخ من الاب وجب أن تحجبه في
~~كل حال لان الحجب بها لا بالاخ من الاب وما ذكره سعيد بن جبير ينتقض بالاخ
~~من الابوين مع البنت وبابن العم إذا كان زوجا ومعه من يحجب بني العم، ولا
~~نسلم انه يرث ميراثا واحدا بل يرث بقرابتيه ميراثين كشخصين فصار كابن العم
~~الذي هو زوج، وفارق الاخ من الابوين فانه لا يرث الا ميراثا واحدا فان
~~قرابة الام لا يرث بها منفردة PageV07P061 (فصل) فحصل خلاف ابن مسعود في
~~مسائل ست هذه الواحدة (والثانية) في بنات وبنات ابن وابن ابن الباقي عنده
~~لابن الابن دون اخواته (الثالثة) في أخوات لابوين وأخ واخوات لاب الباقي
~~عنده للاخ دون اخواته (الرابعة) بنت وابن ابن وبنات ابن لبنات الابن الاضر
~~بهن من السدس أو المقاسمة (الخامسة) اخت لابوين واخ واخوات لاب للاخوات
~~عنده الاضر بهن من ذلك (السادسة) كان يحجب الزوجين والام بالكفار والعبيد
~~والقاتلين ولا يورثهم (فصل) ابن ابن عم هو أخ لام وابن ابن عم آخر للاخ
~~السدس والباقي بينهما وعند ابن مسعود الكل للاخ وسقط الآخر فان كان أحدهما
~~ابن أخ لام فلا شئ له بقرابة الاخوة لان ابن الاخ للام من ذوي الارحام، وإن
~~كان عمان أحدهما خال لام لم يرجح بخؤولته، وقيل على قياس قول ابن مسعود
~~وجهان (أحدهما) لا يرجح بها (والثاني) يرجح بها على العم الذي هو من أب
~~فيأخذ ms2973 المال لانه ابن الجد والجدة والآخر ابن الجد لا غير، وان كان العم
~~الآخر من أبوين فالمال بينهما لان كل واحد منهما يدلي بجده وهما ابنا الجد
~~وهكذا القول في ابني عم أحدهما خال أو ابني ابني عم أحدهما خال فأما على
~~قول عامة الصحابة فلا أثر لهذا عندهم (فصل) ابنا عم أحدهما زوج للزوج النصف
~~والباقي بينهما نصفين عند الجميع فان كان الآخر
# أخا لام فللزوج النصف وللاخ السدس والباقي بينهما أصلها من ستة للزوج
~~أربعة وللاخ اثنان PageV07P062 وترجع بالاختصار إلى ثلاثة وعند ابن مسعود
~~الباقي للاخ فتكون من اثنين لكل واحد منهما سهم ثلاثة بني عم أحدهم زوج
~~والاخر أخ لام للزوج النصف وللاخ السدس والباقي بينهم على ثلاثه أصلها من
~~ستة تضرب فيها الثلاثة تكن ثمانية عشر للزوج تسعة وللاخ ثلاثة يبقى ستة
~~بينهم على ثلاثة فيحصل للزوج أحد عشر وهي النصف والتسع وللاخ خمسة وهي
~~السدس والتسع وللثالث التسع سهمان، فان كان الزوج ابن عم من أبوين فالباقي
~~له، وان كان هو والثالث من أبوين فالثلث الباقي بينهما، وتصح من ستة للزوج
~~الثلثان ولكل واحد من الاخوين سدس وعند ابن مسعود أن الباقي بعد فرض الزوج
~~للذي هو أخ من أم (فصل) أخوان من أم أحدهما ابن عم فالثلث بينهما والباقي
~~لابن العم وتصح من ستة لابن العم خمسة وللآخر سهم، ولا خلاف في هذه المسألة
~~فان كانوا ثلاثة إخوة احدهم ابن عم فالثلث بينهم على ثلاثة والباقي لابن
~~العم وتصح من تسعة، وإن كان اثنان منهم ابني عم فالباقي بعد الثلث بينهما
~~وتصح من تسعة (فصل) ثلاثة إخوة لام أحدهم ابن عم وثلاثة بني عم أحدهم أخ
~~لام فاضمم واحدا من كل عدد إلى العدد الآخر يصر معك أربعة بني عم وأربعة
~~إخوة فهم ستة في العدد، وفي الاحوال ثمانية ثم اجعل الثلث للاخوة على أربعة
~~والثلثين لبني العم على أربعة فتصح من اثنى عشر لكل أخ مفرد PageV07P063
~~سهم ولكل ابن عم مفرد سهمان ولكل ms2974 ابن عم هو أخ ثلاثة فيحصل لهما النصف
~~وللاربعة الباقين النصف، وعلى قول عبد الله للاخوة الثلث والباقي لابني
~~العم الذين هما اخوان (مسألة) (وإذا اجتمع ذو فرض وعصبة بدئ بذي الفرض فأخذ
~~فرضه وما بقي للعصبة) لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " ألحقوا الفرائض
~~باهلها فما أبقت الفروض فلاولى رجل ذكر " (مسألة) (وإن استغرقت الفروض
~~المال فلا شئ للعصبة)
# كزوج وأم وإخوة لام وإخوة لابوين أو لاب فللزوج النصف وللام السدس
~~وللاخوة للام الثلث وسقط سائرهم وإلى هذا ذهب احمد رحمه الله فأسقط الاخوة
~~من الابوين لانهم عصبة، وقد تم المال بالفروض ويروى هذا القول عن علي وابن
~~مسعود وأبي بن كعب وابن عباس وأبي موسى رضي الله عنهم، وبه قال الشعبي
~~والعنبري وشريك وابو حنيفة وأصحابه ويحيى بن آدم ونعيم بن حماد وابو ثور
~~وابن المنذر ويروى عن عمر وعثمان وزيد بن ثابت رضي الله عنهم أنهم شركوا
~~بين ولد الابوين وولد الام في الثلث فقسموه بينهم بالسوية للذكر مثل حظ
~~الانثيين وبه قال مالك والشافعي وإسحاق لانهم ساووا ولد الام في القرابة
~~التى يرثون بها فيجب أن يساووهم في الميراث فانهم جميعا من ولد الام،
~~وقرابتهم من جهة الاب ان لم تزدهم قربا واستحقاقا فلم تسقطهم، ولهذا قال
~~بعض ولد الابوين أو بعض الصحابة لعمر وقد أسقطهم هب ان أباهم كان حمارا فما
~~زادهم ذلك إلا قربا فشرك PageV07P064 بينهم، وحرر بعض أصحاب الشافعي فيها
~~قياسا فقال فريضة جمعت ولد الاب والام وولد الام وهم من أهل الميراث فإذا
~~ورث ولد الام وجب أن يرث ولد الاب والام كما لو لم يكن فيها زوج ولنا قول
~~الله تعالى، وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد
~~منهما السدس فان كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث، ولا خلاف في ان
~~المراد بهذه الآية ولد الام على الخصوص فمن شرك بينهم فلم يعط كل واحد
~~منهما السدس وهو مخالفة لظاهر القرآن ويلزم ms2975 منه مخالفة ظاهر الآية الاخرى
~~وهي قوله (فان كانوا أخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الانثيين) يراد بهذه
~~الآية سائر الاخوة والاخوات وهم يسوون بين ذكرهم وأنثاهم وقوله عليه الصلاة
~~والسلام " الحقوا الفرائض بأهلها فما بقي فلاولى رجل ذكر " ومن شرك فلم
~~يلحق الفرائض بأهلها، ومن جهة المعنى أن ولد الابوين عصبة لا فرض لهم وقد
~~نم المال بالفروض فوجب أن يسقطوا كما لو كان مكان ولد الام ابنتان وقد
~~انعقد الاجماع على أنه لو كان في هذه المسألة واحد من ولد الام ومائة من
~~ولد الابوين لاختص الواحد من ولد الام بالثلث وللمائة السدس الباقي لكل
~~واحد منهم عشر عشره فإذا جاز أن ينقص ولد ابوين عن ولد الام هذا النقص كله
~~فلم لا يجوز اسقاطهم بالاثنين، وقولهم تساووا في
# قرابة الام قلنا فلم لم يساووهم في الميراث في هذه المسألة وعلى انا نقول
~~ان ساووهم في قرابة الام فقد PageV07P065 فارقوهم بكونهم عصبة من غير ذوي
~~الفروض وهذا الذي افترقوا فيه هو المقتضي لتقديم ولد الام وتأخير ولد
~~الابوين فان الشرع ورد بتقديم ذي الفرض وتأخير العصبة ولذلك يقدم ولد الام
~~على ولد الابوين في المسألة المذكورة وشبهها وهلا إذا تساووا في قرابة الام
~~شاركوا الاخ من الام في سدسه فاقتسموه بينهم ولانه لو كانت قرابة الام
~~مستقلة بالميراث مع قرابة الاب لوجب أن يجتمع لهم الفرض والتعصيب كقولنا في
~~أخ من أم هو ابن عم ولوجب أن يشاركوا ولد الام في الثلث في كل موضع
~~وينفردوا بالتعصيب فيما بقى، ولا خلاف في أنهم لا يشاركونهم في غير هذا
~~الموضع، ويلزمهم أن ايقولوا في زوج وأخت لابوين وأخت لاب معها أخوها إنه
~~يسقط الاخ وترث أخته السدس لان قرابتها مع وجوده كقرابتها مع عدمه وهو لا
~~يحجبها فهلا عدوه حمارا وورثوا أخته ما كانت ترث عند عدمه؟ وما ذكروه من
~~القياس طردي لا معنى تحته، قال العنبري القياس ما قال علي والاستحسان ما
~~قال عمر قال الخبري وهذه وساطة ms2976 مليحة وعبارة صحيحة وهو كمال قال إلا أن
~~الاستحسان المجرد ليس بحجة فانه وضع للشرع بالرأي والتحكم من غير دليل ولا
~~يجوز الحكم به مع عدم المعارض فكيف وهو في مسئلتنا يخالف ظاهر القرآن
~~والسنة والقياس؟ قال شيخنا ومن العجب ذهاب الشافعي إليه ههنا مع تخطئة
~~الذاهبين إليه في غير هذا الموضع، وقوله من استحسن فقد شرع ولا أظنه اعتمد
~~في هذا إلا لموافقة زيد بن ثابت فانه اتبعه في جميع الفرائض وموافقة كتاب
~~الله تعالى وسنة رسوله أولى PageV07P066 (فصل) ولو كان مكان ولد الابوين في
~~هذه المسألة عصبة من ولد الاب سقطوا ولم يورثهم أحد من أهل العلم فيما
~~علمنا لانهم لم يشاركوا ولد الام في قرابة الام (فصل) وتسمى هذه المسألة
~~المشركة والحمارية إذا كان فيها أخوة لابوين وكذلك كل مسألة اجتمع فيها زوج
~~وأم أو جدة وابنان فصاعدا من ولد الام وعصبة من ولد الابوين وإنما سميت
~~المشركة لان بعض أهل العلم شرك فيها بين ولد الابوين وولد الام في فرض ولد
~~الام فقسمه بينهم بالسوية
# وتسمى الحمارية لانه يروى أن عمر رضي الله عنه أسقط ولد الابوين فقال
~~بعضهم يا أمير المؤمنين هب أن أبانا كان حمارا أليست أمنا واحدة؟ فشرك
~~بينهم وقيل قال ذلك بعض الصحابة فسميت الحمارية لذلك والله أعلم (فصل) إذا
~~قيل امرأة خلفت اما وابني عم أحدهما زوج والآخر أخ لام وثلاثة إخوة مفترقين
~~قيل هذه المشركة: للزوج النصف وللام السدس وللاخوين من الام الثلث وسقط
~~الاخوان من الابوين أو الاب، ومن شرك جعل للاخ من الابوين التسع ولكل واحد
~~من الاخوين للام تسعا ومن مسائل ذلك زوج وأم واختان لام واخ لابوين تصح من
~~ستة ومن شرك فهي من ثمانية عشر: زوج وجدة وأخ وأخت لام وأخ وأخت لابوين
~~كالتي قبلها، ومن شرك فمن اثنى عشر زوج وأم وأخوان وأختان لام وأخوان وثلاث
~~أخوات لاب وأم من اثنى عشر ومن شرك فمن أربعة وخمسين (مسألة) (ولو كان
~~مكانهم أخوات لابوين أو ms2977 لاب عالت إلى عشرة وسميت ذات الفروخ) PageV07P067
~~يعني إذا كان مع الزوج والام والاخوة من الام أخوات أو اختين لابوين أو لاب
~~عالت إلى عشرة لان أصلها من ستة للزوج النصف ثلاثة وللام السدس سهم وللاخوة
~~للام الثلث سهمان وللاخوات الثلثان أربعة فتصير عشرة وسميت ذات الفروخ
~~لانها عالت بثلثيها وهي أكثر ما تعول إليه الفرائض شبهت الاربعة الزائدة
~~بالفروخ والستة بالام وتسمى الشريحية لان رجلا أتى شريحا وهو قاض بالبصرة
~~فقال له ما نصيب الزوج من زوجته؟ فقال النصف مع غير الولد والربع مع الولد
~~فقال ان امرأتي ماتت وخلفتني وأمها وأختيها لامها وأختيها لابيها وأمها
~~فقال لك إذا ثلاثة من عشرة فخرج الرجل من عنده وهو يقول لم أر كقاضيكم قلت
~~له ما يصيب الزوج؟ قال النصف أو الربع فلما شرحت له قضيتي لم يعطني ذلك ولا
~~هذا فكان شريح يقول إذا لقيه انك تراني حاكما ظالما وأراك فاسقا فاجرا لانك
~~تكتم القصة وتشيع الفاحشة (فصل) ومعني العول ازدحام الفرائض بحيث لا يتسع
~~لها المال كهذه المسألة فيدخل النقص عليهم كلهم ويقسم المال بينهم على قدر
~~فروضهم كما يقسم مال المفلس بين غرمائه بالحصص لضيق ماله عن
# وفائهم ومال الميت بين أرباب الديون إذا لم يف بها والثلث بين أرباب
~~الوصايا إذا عجز، وهذا قول عامة الصحابة ومن معهم من العلماء يروى ذلك عن
~~عمر وعلي والعباس وابن مسعود وزيد وبه قال مالك في اهل المدينة والثوري في
~~أهل العراق والشافعي وأصحابه ونعيم بن حماد وأبو ثور وسائر أهل العلم الا
~~أن ابن عباس وطائفة شذت يقل عددها فنقل ذلك عن محمد بن الحنفية ومحمد بن
~~علي PageV07P068 ابن الحسين وعطاء وداود فانهم قالوا لا تعول المسائل فروي
~~عن ابن عباس أنه قال في زوج وأخت وأم من شاء باهلته أن المسائل لا تعول ان
~~الذي أحصى رمل عالج عددا أعدل من أن يجعل في مال نصفا ونصفا وثلثا هذان
~~نصفان ذهبا بالمال فاين موضع الثلث؟ فسميت هذه مسائل ms2978 المباهلة لذلك وهي أول
~~مسألة عائلة حدثت في زمن عمر رضي الله عنه فجمع الصحابة للمشورة فيها فقال
~~العباس رضي الله عنه أرى أن يقسم المال بينهم على قدر سهامهم فاخذ به عمر
~~واتبعه الناس على ذلك حتى خالفهم ابن عباس فروى الزهري عن عبيدالله بن عبد
~~الله بن عتبة قال لقيت زفر بن أوس البصري فقال قضي إلى عبد الله بن عباس
~~فتحدت عنده فأتيناه فتحدثنا عنده فكان من حديثه ان قال سبحان الذي احصى رمل
~~عالج عددا ثم يجعل في مال نصفا ونصفا وثلثا ذهب النصفان بالمال فأين موضع
~~الثلث وثم والله لو قدموا من قدمه الله وأخروا من أخره الله ما عالت فريضة
~~أبدا، فقال زفر فمن الذي قدمه ومن الذي أخره الله؟ فقال الذي أهبطه من فرض
~~إلى فرض فذلك الذي قدمه والذي أهبطه من فرض إلى ما بقي فذلك الذي أخره
~~الله، فقال زفر فمن أول من أعال الفرائض؟ قال عمر بن الخطاب فقلت الا أشرت
~~عليه فقال هبته وكان امرأ مهيبا.
# قوله من اهبطه الله من فريضة إلى فريضة فذلك الذي قدمه الله يريد ان
~~الزوجين والام لكل واحد منهم فرض ثم يحجب إلى فرض آخر لا ينقص منه وأما من
~~اهبطه من فرض إلى ما بقي يريد البنات والاخوات فانهن يفرض لهن فإذا كان
~~معهن أخوتهن ورثوا بالتعصيب فكان لهم ما بقي قل أو كثر فكان مذهبه أن
~~الفروض إذا ازدحمت رد النقص على البنات والاخوات ولنا ان كل واحد من هؤلاء
~~لو انفرد أخذ فرضه فإذا ازدحموا وجب أن يقتسموا على قدر PageV07P069 الحقوق
~~كاصحاب الديون والوصايا، ولان الله تعالى فرض للاخت النصف كما فرض للزوج
~~النصف وفرض للاختين الثلثين كما فرض للاختين للام الثلث فلا يجوز اسقاط فرض
~~بعضهم مع نص الله تعالى عليه بالرأي والتحكم، ولا يمكن الوفاء بها فوجب ان
~~يتساووا في النقص على قدر الحقوق كالوصايا والديون ويلزم ابن عباس على قوله
~~مسألة فيها زوج وأم واخوان من أم ms2979 فان حجب الام إلى السدس خالف مذهبه في حجب
~~الام بأقل من ثلاثة من الاخوة وان نقص الاخوين من الام رد النقص على من لم
~~يهبطه الله من فرض إلى ما بقي وان أعال المسألة رجع إلى قول الجماعة وترك
~~مذهبه ولا نعلم اليوم قائلا بمذهب ابن عباس ولا نعلم خلافا بين فقهاء العصر
~~في القول بالعول بحمد الله ومنه (فصل) حصل خلاف ابن عباس للصحابة في خمس
~~مسائل اشتهر قوله فيها (إحداها) زوج وأبوان (والثانية) امرأة وأبوان للام
~~ثلث الباقي عندهم وجعل هو لها ثلث المال منها (الثالثة) لا يحجب الام الا
~~بثلاثة أخوة (الرابعة) لم يجعل الاخوات مع البنات عصبة (الخامسة) لم يعل
~~المسائل فهذه الخمس صحت الرواية عنه فيها واشتهر القول عنه بها وشذت عنه
~~رويات سوى هذه ذكرنا بعضها فيما مضى. PageV07P070 (باب أصول المسائل) معنى
~~أصول المسائل المخارج التي تخرج منها فروضها (مسألة) (الفروض ستة ذكرها
~~الله تعالى في كتابه وهي نوعان النصف والربع والثمن والثلثان والثلث
~~والسدس) ومخارج هذه الفروض مفردة خمسة لان الثلث والثلثين مخرجهما واحد وهي
~~تخرج من سبعة أصول أربعة لا تعول وثلاثة تعول لان كل مسألة فيها فرض مفرد
~~فأصلها من مخرجه وان اجتمع معه فرض من نوعه فأصلها من مخرج أقلهما لان مخرج
~~الكثير داخل في مخرج الصغير فالنصف وحده من اثنين والثلث وحده أو مع
~~الثلثين من ثلاثة والربع وحده أو مع النصف من أربعة والثمن وحده أو
# مع النصف من ثمانية فهذه التي لا تعول لان العول فرع ازدحام الفروض ولا
~~يوجد ذلك ههنا، وأما التى تعول فهي التي يجتمع فيها فروض أو فرضان من نوعين
~~فإذا اجتمع مع النصف السدس أو الثلث أو الثلثان فأصلها من ستة لا ن مخرج
~~النصف من اثنين ومخرج الثلث من ثلاثة إذا ضربت أحدهما في الآخر كانت ستة
~~وذلك أصل المسألة وهي مخرج السدس، ويدخل العول في هذا الاصل فتعول إلى سبعة
~~وإلى ثمانية وإلى تسعة وإلى عشرة وهو أكثرها عولا. ms2980
# والعول زيادة في السهام ونقصان في أنصباء الورثة. PageV07P071 وامثلة ذلك
~~زوج وام واخت لام أصلها من ستة ومنها تصح: زوج وأم واخوان من أم: بنت وأم
~~عم، ثلاث أخوات مفترقات وعصبة، أبوان وابنتان، العول زوج واختان لابوين أو
~~لاب أو احداهما من ابوين والاخرى من أب أو أم أو اخت من اب واخت من ام،
~~اصلها من ستة وتعول إلى سبعة: زوج وأخت وجدة أو أخ لام، ست أخوات مفترقات
~~وأم: عول ثمانية زوج وأخت وأم للزوج النصف وللاخت النصف وللام الثلث تعول
~~إلى ثمانية وهي مسألة المباهلة فان كان معهم أخت أخرى من أي جهة كانت أو اخ
~~من أم فهي ثمانية أيضا.
# عول تسعة زوج وست أخوات مفترقات تعول إلى تسعة وتسمى الغراء، وكذلك زوج
~~وأم وثلاث اخوات مفترقات.
# عول عشرة زوج وام وست اخوات مفترقات للزوج النصف وللام السدس وللاختين
~~للام الثلث وللاختين للابوين الثلثان وسقطت الاختان للاب ومتى عالت المسألة
~~إلى تسعة أو عشرة لم يكن الميت الا امرأة لانها لابد فيها من زوج ولا يمكن
~~أن تعول المسألة إلى أكثر من هذا، وطريق العمل في العول أن تأخذ الفروض من
~~اصل المسألة وتضم بعضها إلى بعض فما بلغت السهام فإليه تنتهي (مسألة) قال
~~(وان اجتمع مع الربع احد الثلاثة فهي من اثنى عشر وتعول على الافراد إلى
~~سبعة عشر ولا تعول إلى اكثر من ذلك) إنما كان اصل هذه المسألة من اثنى عشر
~~لان مخرج الربع اربعة ومخرج الثلث ثلاثة ولا موافقة PageV07P072 بين
~~المخرجين فإذا ضربت أحدهما في الآخر كان اثني عشر فان كان مع الربع سدس
~~فبين الستة والاربعة موافقة بالانصاف فإذا ضربت وفق احدهما في الآخر كان
~~اثني عشر ولابد في هذا الاصل من أحد الزوجين لانه لا بد فيها من ربع ولا
~~يكون فرضا لغيرهما وأمثلة ذلك زوج وابوان وخمس بنين، للزوج الربع ثلاثة
~~وللابوين السدسان اربعة يبقى خمسة لكل ابن سهم، زوج وابنتان وأخت أو عصبة
~~امرأة وأختان لابوين أو لاب ms2981 أو اختان لام وعصبة امرأة واخوان لام وسبعة
~~إخوة لاب العول زوج وابنتان وأم تعول إلى ثلاثة عشر امرأة وثلاث أخوات
~~مفترقات، زوج وأبوان وابنتان تعول إلى خمسة عشر، امرأة واختان من أب واختان
~~من أم، امرأة وام وأختان لابوين أو لاب وأختان لام تعول إلى سبعة عشر ثلاث
~~نسوة وجدتان وأربع أخوات لام وثمان لاب أو لابوين تعول إلى سبعة عشر ويحصل
~~لكل واحدة منهن سهم وتسمى أم الارامل ويعايابها فيقال سبعة عشر امرأة من
~~جهات مختلفة اقتسمن مال ميت بالسوية لكل امرأة منهن سهم وهي هذه ولا يعول
~~هذا الاصل إلى أكثر من هذه ولا يمكن أن يكمل هذا الاصل بفروض من غير عصبة
~~ولا عول ولا يمكن ان تعول الا على الافراد لان فيها فرضا يباين سائر فروضها
~~وهو PageV07P073 الربع فانه ثلاثة وهو فرد وسائر فروضها ازواج فالنصف ستة
~~والثلث أربعة والثلثان ثمانية والسدس اثنان ومتى عالت إلى سبعة عشر لم يكن
~~الميت فيها إلا رجلا (مسألة) (وان اجتمع مع الثمن سدس أو ثلثان فأصلها من
~~اربعة وعشرين وتعول إلى سبعة وعشرين ولا تعول إلى اكثر منها إنما كان اصلها
~~من اربعة وعشرين لانك تضرب مخرج الثمن في مخرج الثلثين أو في وفق مخرج
~~السدس فتكون اربعة وعشرين ولم يذكر الثلث مع الثمن لانه لا يجتمع معه لان
~~الثمن لا يكون إلا للزوجة مع الولد ولا يكون الثلث في مسألة فيها ولد لانه
~~لا يكون إلا لولد الام والولد يسقطهم أو للام بشرط عدم الولد (مسائل ذلك)
~~(امراة وابوان وبنت أو بنون وبنات امرأة وابنتان وام وعصبة ثلاث نسوة واربع
~~جدات وست عشرة بنتا واخت امرأة وبنت وبنت ابن وجدة وعم العول امرأة وابوان
~~وابنتان تعول
# إلى سبعة وعشرين وتسمى البخيلة لانها اقل الاصول عولا لم تعل إلا بثمنها
~~وتسمى المنبرية لان عليا رضي الله عنه سئل عنها على المنبر فقال صار ثمنها
~~تسعا ومضى في خطبته يعني ان المرأة كان لها الثمن ثلاثة من اربعة وعشرين ms2982
~~صار لها بالعول ثلاثة من سبعة وعشرين وهي التسع ولا يكون الميت في هذا
~~الاصل إلا رجلا (فصل) ولا يمكن ان يعول هذا الاصل إلى اكثر من هذا الا على
~~قول ابن مسعود فانه يحجب PageV07P074 الزوجين بالولد الكافر والقاتل
~~والرقيق ولا يورثه فعلى قوله إذا كانت امرأة وام وست اخوات مفترقات وولد
~~كافر فللاخوات الثلث والثلثان وللام والمرأة السدس والثمن سبعة فتعول إلى
~~احد وثلاثين.
# (والمسائل) (على ثلاثة اضرب عادلة وعائلة ورد، ذكرنا العادلة وهي التي
~~يستوي مالها وفروضها والعائلة هي التي تزيد فروضها عن مالها والرد هي التي
~~يفضل مالها عن فروضها ولا عصبة فيها وهي التي نذكرها في هذا الفصل.
# (فصل في الرد) إذا لم تستوعب الفروض المال ولم يكن عصبة رد الفاضل على
~~ذوي الفروض بقدر فروضهم الا الزوج والزوجة.
# وجملة ذلك أن الميت إذا لم يخلف وارثا الا ذوي فروض كالبنات والاخوات
~~والجدات فان الفاضل عن ذوي الفروض يرد عليهم على قدر فروضهم الا الزوج
~~والزوجة يروى ذلك عن عمر وعلى وابن مسعود رضي الله عنهم وحكي ذلك عن الحسن
~~وابن سيرين وشريح وعطاء ومجاهد والثوري وأبي حنيفة وأصحابه قال ابن سراقة
~~وعليه العمل اليوم في الامصار الا أنه يروى عن ابن مسعود أنه كان لا يرد
~~على بنت ابن مع بنت ولا على اخت من أب مع أخت من أبوين ولا على جدة مع ذي
~~سهم وروى PageV07P075 ابن منصور عن احمد أنه كان لا يرد على ولد الام مع
~~الام ولا على الجدة مع ذي سهم والقول الاول أظهر في المذهب وأصح وبه قال
~~عامة أهل الرد لانهم تساووا في السهام فيجب أن يتساووا فيما يفرع
# عليها ولان الفريضة لو عالت لدخل النقص على الجميع فالرد ينبغي أن ينالهم
~~أيضا وأما الزوجان فلا يرد عليهما باتفاق من أهل العلم الا أنه يروى عن
~~عثمان رضي الله عنه أنه رد على زوج ولعله كان عصبة أو ذا رحم فأعطاه لذلك
~~وأعطاه من بيت المال لا على ms2983 سبيل الرد وسبب ذلك إن شاء الله تعالى أن أهل
~~الرد كلهم من ذوي الارحام فيدخلون في قوله تعالى (وأولوا الارحام بعضهم
~~أولى ببعض) في كتاب الله والزوجان خارجان من ذلك وذهب زيد بن ثابت إلى أن
~~الفاضل عن ذوي الفروض لبيت المال ولا يرد على أحد فوق فرضه وبه قال مالك
~~والاوزاعي والشافعي لان الله تعالى قال في الاخت فلها نصف ما ترك ومن رد
~~عليها جعل لها الكل ولانها ذات فرض مسمى فلا تزاد عليه كالزوج ولنا قول
~~الله تعالى (وأولوا الارحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله) وقد ترجحوا
~~بالقرب إلى الميت فيكونون أولى من بيت المال لانه لسائر المسلمين وذوو
~~الرحم أحق من الاجانب عملا بالنص وقال النبي صلى الله عليه وسلم " من ترك
~~مالا فلورثته ومن ترك كلا فالي - وفي لفظ - من ترك دينا فالي ومن ترك مالا
~~فللوارث " متفق عليه وهذا عام في جميع المال وروى واثلة ابن الاسقع أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " تحوز المرأة ثلاث مواريث لقيطها وعتيقها
~~وولدها الذي لاعنت عليه رواه ابن ماجه فجعل لها ميراث ولدها المنفي باللعان
~~خرج من PageV07P076 ذلك ميراث غيرها من ذوي الفروض بالاجماع بقي الباقي على
~~مقتضى العموم ولانها من وراثة بالرحم فكانت أحق بالمال من بيت المال
~~كعصباته فاما قوله تعالى (فلها نصف ما ترك) فلا ينفي أن يكون لها زيادة
~~عليه بسبب آخر كقوله تعالى (ولابويه لكل واحد منهما السدس ان كان له ولد)
~~لا ينفي أن يكون للاب السدس وما فضل عن البنت بجهة التعصيب وقوله (ولكن نصف
~~ما ترك أزواجكم) لم ينف أن يكون للزوج ما فضل إذا كان ابن عم أو مولى وكذلك
~~الاخ من الام إذا كان ابن عم والبنت وغيرها من ذوي الفروض إذا كانت معتقة
~~كذا ههنا تستحق النصف بالقرض والباقي بالرد وأما الزوجان فليسا من ذوي
~~الارحام.
# (مسألة) (فان كان المردود عليه واحدا أخذ المال كله بالفرض والرد كأم أو
~~جدة أو بنت أو ms2984 أخت وان كانوا جماعة من جنس واحد كبنات أو أخوات أو جدات
~~اقتسموه كالعصبة من البنين
# والاخوة وسائر العصبات فان انكسر عليهم ضربت عددهم في مسألة الرد (مسألة)
~~(وان اختلفت أجناسهم فخذ عدد سهامهم من أصل ستة فاجعله أصل مسئلتهم إنما
~~كان كذلك لان الفروض كلها تخرج من أصل الستة إلا الربع والثمن وليسا لغير
~~الزوجين وليسا من أهل الرد وينحصر ذلك في أربعة أصول (أحدها) أصل اثنين
~~كجدة وأخ من أم للجدة السدس وللاخ السدس أصلها اثنان ثم يقسم المال عليهما
~~فيصير لكل واحد منهما نصف المال أصل ثلاثة أم وأخ من أم، أم واخوان لام
~~للام السدس وللاخوين الثلث بينهما PageV07P077 (أصل) اربعة أخت لابوين واخت
~~لاب أو لام أو اخ، لام أو جدة بنت وأم أو جدة بنت وبنت ابن (اصل) خمسة ثلاث
~~اخوات مفترقات للاخت للابوين النصف ولكل واحدة من الآخرتين السدس، أم واخت
~~لابوين أو لاب، أم واخت لابوين وأخت لاب أو لام بنتان وجدة لا تزيد على هذا
~~أبدا لانها لو زادت سدسا آخر لكمل المال ولم يبق منه شئ يرد (مسألة) (فان
~~انكسر على فريق منهم ضربته في عدد سهامهم لانه اصل مسئلتهم وانما كان عدد
~~سهامهم اصل مسئلتهم كما صارت السهام في العول هي المسألة التي يضرب فيها
~~العدد بيان ذلك في اصل اثنين اربع جدات واخ من ام للجدات سهم لا ينقسم
~~عليهن فتضرب عددهن في اصل المسألة تكن ثمانية للاخ من الام اربعة ولكل
~~واحدة من الجدات سهم (اصل) ثلاثة ام وثلاثة اخوة من ام للاخوة سهمان لا تصح
~~عليهما اضرب عددهم في اصل المسألة تصر تسعة ومنها تصح (اصل) اربعة اخت
~~لابوين واربع اخوات لاب تضرب عددهن في اصل المسألة وهو اربعة تكن ستة عشر
~~ومنها تصح.
# (اصل) خمسة ام واخت لابوين واربع اخوات لاب لهن سهم لا يصح عليهن تضرب
~~عددهن في خمسة تكن عشرين ومنها تصح وسنذكره في باب تصحيح المسائل مفصلا
~~PageV07P078 (مسألة) (فان كان معهم احد الزوجين ms2985 اعطيته فرضه من اصل مسئلته
~~وقسمت الباقي على مسألة الرد وهي فريضة اهل الرد وهو ينقسم إذا كانت زوجة
~~ومسألة الرد من ثلاثة كامرأة وام وأخ لام أو أم وأخوين لام فللمرأة الربع
~~سهم من أربعة يبقى ثلاثة على فريضة أهل الرد وهي ثلاثة وتصح المسئلتان من
~~أربعة، فان انكسر على عدد منهم كاربع زوجات وأم وأخ لام، ضربت أربعة في
~~مسألة الزوجة تكن ستة عشر ومنها تصح فان لم تنقسم فاصل مسألة الزوج على
~~مسألة الرد لم يمكن أن يوافقها لانه إن كانت مسألة الزوج من اثنين فالباقي
~~بعد نصيبه سهم لا يوافق شيئا وإن كانت من أربعة فالباقي بعد ميراثه ثلاثة
~~ومن ضرورة كون للزوج الربع أن يكون للميتة ولد، ولا يمكن أن تكون مسألة
~~الرد مع الولد من ثلاثة وإن كان الزوج امرأة فالباقي بعد الثمن سبعة ولا
~~توافق السبعة عددا أقل منها ولا يمكن أن تكون مسألة الرد سبعة أبدا لان
~~مسألة الرد لا تزيد على خمسة أبدا، إذا ثبت هذا فاضرب فريضة أهل الرد في
~~فريضة أحد الزوجين فما بلغ فإليه تنتقل المسألة فإذا أردت القسمة فلاحد
~~الزوجين فريضة الرد ولكل واحد من أهل الرد سهامه من مسئلته مضروب في الفاضل
~~عن فريضة الزوج فما بلغ فهو له إن كان واحدا وإن كانوا جماعة قسمته عليهم
~~فان لم ينقسم ضربته أو وفقته فيما انتقلت إليه المسألة وتصحح على ما نذكره
~~في باب التصحيح وينحصر ذلك في خمسة أصول.
# (أحدها): زوج وجدة وأخ لام للزوج النصف أصلها من اثنين له سهم يبقى سهم
~~على مسألة PageV07P079 الرد وهي اثنان أيضا فاضرب اثنين في اثنين تكن أربعة
~~ولا يقع الكسر في هذا الاصل إلا على حين واحد وهو الجدات (الاصل الثاني):
~~زوجة وجدة وأخ لام مسألة الزوجة من أربعة ثم تنتقل إلى ثمانية ولا يكون
~~الكسر إلا على الجدات أيضا.
# (الاصل الثالث) زوج وبنت وبنت ابن، مسألة الزوج من أربعة ثم تنتقل إلى
~~ستة عشر وكذلك زوجة وأخت ms2986 لابوين وأخت لاب، أو أخت لام، أو جدة، أو جدات،
~~ومثلها زوجة وأخت لاب وأخت لام أو جدة.
# (الاصل الرابع) زوجة وبنت وبنت ابن أو أم أو جدة، مسألة الزوجة من ثمانية
~~ثم تنتقل إلى اثنين وثلاثين.
# (الاصل الخامس) زوجة وبنت وبنت ابن وجدة، أو ابنتان وأم، أصلها من ثمانية
~~ثم تنتقل إلى أربعين وفي جميع ذلك إذا انكسرت سهام فريق منهم عليهم ضربته
~~فيما انتقلت إليه المسألة.
# ومثال ذلك أربع زوجات واحدي وعشرون بنتا واربع عشر جدة، مسألة الزوجات من
~~ثمانية، فتضرب فيها فريضة الرد وهي خمسة تكن اربعين للزوجات فريضة اهل الرد
~~خمسة لا تصح عليهن ولا توافق يبقى خمسة وثلاثون للجدات خمسها سبعة على اربع
~~عشرة توافق بالاسباع فرجعن إلى اثنين ويبقى PageV07P080 للبنات ثمانية
~~وعشرون توافق بالاسباع ايضا فيرجعن إلى ثلاث والابنتان يدخلن في عدد
~~الزوجات فتضرب ثلاثة في اربعة تكن اثني عشر ثم في اربعين تكن أربعمائة
~~وثمانين.
# (فصل) ومتى كان مع احد الزوجين واحد منفرد ممن يرد عليه فانه يأخذ الفاضل
~~عن الزوج ولا تنتقل المسألة كزوجة وبنت للزوجة الثمن والباقي للبنت بالفرض
~~والرد وإن كان معه فريق واحد من أهل الرد كالبنات أو الاخوات قسمت الفاضل
~~عليهم كالعصبة فان انكسر عليهم ضربت عددهم في مسألة الزوج والله أعلم باب
~~تصحيح المسائل إذا لم ينقسم سهم فريق من الورثة عليهم قسمة صحيحة فاضرب
~~عددهم في أصل المسألة وعولها ان كانت عائلة ثم يصير لكل واحد من الفريق مثل
~~ما كان لجماعتهم إلا أن يوافق عددهم سهامهم بنصف أو ثلث أو غير ذلك من
~~الاجزاء فيجزيك ضرب وفق عددهم في أصل المسألة وعولها إن كانت عائلة فما بلغ
~~فمنه تصح ثم يصير لكل واحد من الفريق وفق ما كان لجماعتهم، فإذا أردت
~~القسمة فكل من له شئ من أصل المسألة مضروب في العدد الذي ضربته في المسألة
~~وهو الذي يسمى جزء السهم فما بلغ فهو له إن كان واحدا وإن كانوا جماعة
~~قسمته عليهم.
# مثاله زوج ms2987 وأم وثلاثة اخوة أصلها من ستة للزوج النصف ثلاثة وللام السدس
~~سهم يبقى للاخوة سهمان لا تنقسم عليهم ولا توافقهم فاضرب عددهم وهو
~~PageV07P081 ثلاثة في أصل المسألة وهو ستة تكن ثمانية عشر سهما للزوج ثلاثة
~~في ثلاثة تسعة وللام سهم في ثلاثة ثلاثة وللاخوة سهمان في ثلاثة ستة لكل
~~واحد سهمان وهو ما كان لجماعتهم فان كان الاخوة أربعة فان سهامهم توافقهم
~~بالنصف فتضرب نصفهم وهو اثنان في المسألة تكن اثني عشر فإذا أردت القسمة
~~ضربت سهام كل وارث في وفق عددهم وهو اثنان (مسألة) (وان انكسر على فريقين
~~أو أكثر لم يخل من أربعة أقسام (أحدها) أن يكونا متماثلين كثلاثة وثلاثة
~~فيجزيك ضرب أحدهما في المسألة وطريق قسمتها مثل طريق القسمة فيما إذا كان
~~الكسر على فريق واحد سواء.
# مثاله ثلاثة اخوة لام وثلاثة لاب لولد الام الثلث والباقي لولد الاب
~~أصلها من ثلاثة لولد الام سهم على ثلاثة لا ينقسم ولولد الاب اثنان على
~~ثلاثة لا ينقسم ولا يوافق فتضرب أحد العددين وهو ثلاثة في أصل المسألة تكن
~~تسعة لولد الام سهم في ثلاثة بثلاثة لكل واحد سهم ولولد الاب اثنان في
~~ثلاثة ستة لكل واحد سهمان مثل ما كان لجماعتهم ولو كان ولد الاب ستة وافقت
~~سهامهم بالنصف فرجع عددهم إلى ثلاثة وكان العمل فيها كما ذكرنا سواء (القسم
~~الثاني) أن يكون العددان متناسبين وهو أن ينتسب إلى الآخر بجزء من أجزائه
~~كنصفه أو ثلثه أو نحو ذلك فيجزيك ضرب الاكثر منها في المسألة وعولها.
~~PageV07P082 مثاله جدتان وأربعة اخوة لاب للجدتين السدس وللاخوة ما بقي
~~أصلها من ستة وعددهم لا يوافق سهامهم وعدد الجدات نصف عدد الاخوة فاجتز
~~بالاكثر وهو أربعة واضربه في أصل المسألة تكن أربعة وعشرين للجدات سهم في
~~أربعة وللاخوة خمسة في أربعة وعشرين لكل واحد خمسة ولو كان عدد الاخوة
~~عشرين لوافقتهم سهامهم بالاخماس فيرجع عددهم إلى أربعة والعمل على ما ذكرنا
~~(القسم الثالث): أن يكون العددان متباينين لا يماثل أحدهما صاحبه ولا ms2988
~~يناسبه ولا يوافقه فتضرب أحدهما في جميع الآخر فما بلغ فهو جزء السهم
~~فاضربه في المسألة فما بلغ فمنه تصح ثم كل من له شئ من أصل المسألة مضروب
~~في جزء السهم.
# مثاله أم وثلاثة اخوة لام وأربعة لاب أصلها من ستة لولد الام سهمان لا
~~يوافقهم ولولد الاب ثلاثة لا توافقهم والعددان متباينان فاضرب أحدهما في
~~الآخر تكن اثني عشر ثم في أصل المسألة تكن اثنين وسبعين ومنها تصح للام سهم
~~في اثني عشر ولولد الام سهمان في اثني عشر أربعة وعشرون لكل واحد ثمانية
~~ولولد الاب ثلاثة في اثني عشر ستة وثلاثون لكل واحد تسعة إن وافق احد
~~العددين سهامه دون الآخر اخذت وفق الموافق وضربته فيما لم يوافق وعملت على
~~ما ذكرنا.
# وان وافقا جميعا سهامهما رددتهما إلى وفقهما وعملت في الوفقين عملك
~~بالعددين الاصليين (فصل) فان أردت أن تعرف ما لاحدهم قبل التصحيح فاضرب
~~سهام فريقه في الفريق الآخر فما خرج فهو له فإذا أردت أن تعلم ما لكل واحد
~~من ولد الام فلفريقه من أصل المسألة سهمان اضربهما في عدد الفريق الآخر وهو
~~أربعة تكن ثمانية فهي لكل واحد من ولد الام ولفريق ولد الاب ثلاثة اضربها
~~في عدد ولد الام تكن تسعة فهي لكل واحد منهم. PageV07P083 (القسم الرابع)
~~أن يكون العددان متفقين بنصف أو ثلث أو ربع أو غير ذلك من الاجزاء فانك ترد
~~أحد العددين إلى وفقه ثم تضربه في جميع الاجزاء فما بلغ ضربته في المسألة.
# ومثال ذلك زوج وست جدات وتسعة اخوة فيتفقان بالثلث فترد الجدات إلى ثلثهن
~~اثنين وتضربها في عدد الاخوة تكن ثمانية عشر ثم تضرب ذلك في أصل المسألة
~~تكن مائة وثمانية ومنها تصح (فصل) فان كان الكسر على ثلاثة احياز نظرت فان
~~كانت متماثلة كثلاث جدات وثلاث بنات وثلاثة أعمام ضربت أحدها في المسألة
~~فما بلغ فمنه تصح المسألة ولكل واحد منهم بعد التصحيح مثل ما كان لجماعتهم
~~وإن كانت متناسبة كجدتين وخمس بنات وعشرة أعمام اجتزأت ms2989 بأكثرها وهي العشرة
~~فضربتها في المسألة تكن ستين ومنها تصح، وإن كانت متباينة مثل أن يكون
~~الاعمام في هذه المسألة ثلاثة ضربت بعضها في بعض تكن ثلاثين ثم ضربتها في
~~المسألة تكن مائة وثمانين وإن كانت متوافقة كست جدات وتسع بنات وخمسة عشر
~~عما ضربت وفق عدد منها في جميع الاجزاء فما بلغ وافقت بينه وبين الثالث
~~وضربت وفقه في جميع الثالث فما بلغ ضربته في أصل المسألة ومنها تصح وإن
~~تماثل
# اثنان منها وباينهما الثالث أو وافقهما ضربت أحد المتماثلين في الثالث أو
~~في وفقه ان وافق فما بلغ ضربته في المسألة وإن تناسب اثنان وباينهما الثالث
~~ضربت أكثرهما في جميع الثالث أو في وفقه ان كان موافقا PageV07P084 ثم في
~~المسألة وإن توافق اثنان وباينهما الثالث ضربت وفق أحدهما في جميع الآخر ثم
~~في الثالث وإن تباين اثنان ووافقهما الثالث كاربعة أعمام وست جدات وتسع
~~بنات اجزاك ضرب أحد المتبانيين في الآخر ثم تضربه في المسألة ويسمى هذا
~~الموقوف المقيد لانك إذا رددت وقف أحدهما لم تقف الا الستة ولو وقفت غيرها
~~مثل أن تقف التسعة وترد الستة إلى اثنين لدخلا في الاربعة وأجزاك ضرب
~~الاربعة في التسعة ولو وقفت الاربعة رددت الستة إلى ثلاثة ودخلت في التسعة
~~وأجزاك ضرب الاربعة في التسعة فأما إن كانت الاعداد الثلاثة متوافقة فانه
~~يسمى الموقوف المطلق وفي عملها طريقان (احدهما) ما ذكرنا من قبل وهو طريق
~~الكوفيين (والثاني) طريق البصريين وهو أن تقف أحد الثلاثة وتوافق بينه وبين
~~الآخرين وتردهما إلى وفقهما ثم تنظر في الوقفين فان كانا متماثلين ضربت
~~أحدهما في الموقوف وإن كانا متناسبين ضربت أكثرهما وان كانا متبانيين ضربت
~~أحدهما في الآخر ثم في الموقوف وان كانا متوافقين ضربت وفق أحدهما في جميع
~~الآخر ثم في الموقوف فما بلغ ضربته في المسألة ومثال ذلك عشر جدات واثنا
~~عشر عما وخمس عشرة بنتا فقف العشرة توافقها الاثنا عشر بالنصف فتر جع إلى
~~ستة وافقها الخمس عشرة بالاخماس فترجع إلى ثلاثة ms2990 وهي داخلة في الستة فتضرب
~~الستة في العشرة تكن ستين ثم في المسألة تكن ثلاثمائة وستين وان وقفت
~~الاثنى عشر رجعت العشرة إلى نصفها خمسة والخمس عشرة إلى ثلثها خمسة وهما
~~متماثلان فتضرب الخمسة في الاثني عشر ستين وإن وقفت الخمس عشرة رجعت العشرة
~~إلى اثنين والاثنا عشر إلى اربعة ودخل الاثنان في الاربعة فتضربها في الخمس
~~عشرة ثم في المسألة PageV07P085 (فصل) في معرفة الموافقة والمناسبة
~~والمباينة الطريق في ذلك ان تلقي أقل العددين من أكثرهما مرة بعد أخرى فان
~~فني به فالعددان متناسبان وان لم يفن ولكن بقيت منه بقية القيتها من العدد
~~الاقل
# فان بقيت منه بقية القيتها من البقية الاولى ولا تزال كذلك تلقي كل بقية
~~من التي قبلها حتى تصل إلى عدد يفنى الملقى منه غير الواحد فأي بقية فني
~~بها غير الواحد فالموافقة بين العدديين بجزء تلك البقية ان كانت اثنين
~~فبالانصاف وان كانت ثلاثة فبالاثلاث وان كانت أربعة فبالارباع وان كانت أحد
~~عشر أو اثني عشر أو ثلاثة عشر فنحو ذلك وان بقي واحد فالعددان متباينان
~~ومما يدلك على تناسب العددين أنك إذا زدت على الاقل مثله أبدا ساوى الاكثر
~~ومتى قسمت الاكثر على الاقل انقسم قسمة صحيحة ومتى نسبت الاقل إلى الاكثر
~~انتسب إليه بجزء واحد ولا يكون ذلك الا في المنتصف فما دونه باب المناسخات
~~ومعناها أن يموت بعض ورثة الميت قبل قسم تركته ولها ثلاثة أحوال (أحدها) أن
~~يكون ورثة الثاني يربونه على حسب ميراثهم من الاول مثل أن يكونوا عصبة لهما
~~فاقسم المال بين من بقي منهم ولا تنظر إلى الميت الاول. PageV07P086 مثال
~~ذلك أربع بنين وثلاث بنات ماتت بنت ثم ابن ثم بنت أخرى ثم ابن آخر وبقي
~~ابنان وبنت فاقسم المسألة على خمسة ولا يحتاج إلى عمل مسائل وكذلك نقول في
~~أبوين وزوجة وابنين وبنتين ماتت بنت ثم ماتت الزوجة ثم مات ابن ثم مات الاب
~~ثم الام فقد صارت المواريث كلها بين الابن والبنت الباقيين أثلاثا واستغنيت ms2991
~~عن عمل المسائل وبها اختصرت المسائل بعد التصحيح بالموافقة بين السهام فإذا
~~صححت المسألة نظرت فيها فان كان لجميعها كسر يتفق فيه جميع السهام رددت
~~المسألة إلى ذلك الكسر ورددت سهام كل وارث إليه ليكون أسهل في العمل مثاله
~~زوجة وابن وبنت ماتت البنت تصح المسئلتان من اثنين وسبعين للزوجة بحقها ستة
~~عشر وللابن ستة وخمسون تنفق سهامهما بالاثمان فتردها إلى ثمنها تسعة للزوجة
~~سهمان وللابن سبعة (الحال الثاني) أن يكون ما بعد الميت الاول من الموتى لا
~~يرث بعضهم بعضا كاخوة خلف كل واحد منهم بنته فاجعل مسائلهم كعدد انكسرت
~~عليهم سهامهم وصحح على ما ذكرنا في باب التصحيح مثال ذلك رجل توفي وترك
~~أربعة بنين فمات أحدهم عن اثنين والثاني عن ثلاثة والثالث عن
# أربعة والرابع عن ستة فالمسألة الاولى من أربعة ومسألة الابن الاول من
~~اثنين ومسألة الثاني من ثلاثة ومسألة الثالث من أربعة ومسألة الرابع من ستة
~~فاجعلها كاعداد أربعة فالاثنان تدخل في الاربعة والثلاثة في الستة والاربعة
~~توافق الستة بالانصاف فتضرب نصف إحداهما في الاخرى تكن اثني عشر
~~PageV07P087 ثم تضربها في المسألة الاولى تكن ثمانية وأربعين لورثة كل ابن
~~اثنا عشر فلكل واحد من بني الاول ستة ولكل واحد من بني الثاني أربعة ولكل
~~واحد من بني الثالث ثلاثة ولكل واحد من بني الرابع سهمان (الحال الثالث) ما
~~عدا ذلك وهي ثلاثة أقسام (أحدها) أن تقسم سهام الميت الثاني على مسألة
~~الثاني (الثاني) أن لا ينقسم عليها بل يوافقها (الثالث) لا ينقسم عليها ولا
~~يوافقها فالطريق في ذلك أن تصحح مسألة الاول ثم انظر ما صار للثاني منها
~~فاقسمه على مسئلته بعد أن تصححها فان انقسم صحت المسئلتان مما صحت منه
~~الاولى كرجل خلف امرأة وبنتا وأخا ثم ماتت البنت وخلفت زوجا وبنتا وعما فان
~~لها من المسألة الاولى أربعة ومسئلتها من أربعة فصحت المسئلتان من ثمانية
~~وصار للاخ أربعة من أخيه ثلاثة ومن بنت أخيه سهم ومن ذلك أم وعم مات العم
~~وخلف بنته ms2992 وعصبة المسألة الاولى من ثلاثة والثانية من اثنين فصحت المسئلتان
~~من ثلاثة.
# ثلاث أخوات مفترقات ماتت الاخت من الابوين وخلفت ابنتين ومن خلفت تصح
~~المسئلتان من خمسة.
# بنت وبنت ابن وأخ ماتت البنت وتركت ابنتين وعمها صحت المسئلتان من ستة
~~وصار للاخ ثلاثة.
# زوج وجدة وابنتا ابن من ثلاثة عشر ماتت إحداهما عن أربعة وتركت زوجا
~~وبنتا وأختها صحت المسئلتان من ثلاثة عشر وصار للاخ خمسة.
# زوجة وأم وابن ماتت الام وتركت زوجا وبنتا وابن ابن من أربعة وعشرين.
# زوجة وأم وعم مات العم وترك ثلاث بنين وبنتا من اثني عشر تصح المسئلتان
~~PageV07P088 (القسم الثاني) أن توافق سهام الميت الثاني مسئلتة فالطريق
~~فيها أن تضرب وفق مسئلته في الاولى ثم كل من له شئ من المسألة الاولى مضروب
~~في وفق الثانية ومن له شئ من المسألة الثانية مضروب
# في وفق سهام الميت الثاني كرجل خلف امرأة وبنتا وأخا ثم ماتت البنت وخلفت
~~زوجا وبنتا وأمها وهي الزوجة وعما فان المسألة من ثمانية للبنت النصف أربعة
~~ومسئلتها من اثني عشر توافق سهامها.
# بالربع فتضرب ثلاثة في ثمانية أربعة وعشرون فكل من له شئ من ثمانية مضروب
~~في ثلاثة وهو وفق المسألة الثانية ومن له شئ من الثانية مضروب في وفق سهام
~~الميت الثاني وهو سهم ومن ذلك أم وابنان وبنت مات أحد الابنين وخلف من خلف
~~الاولى من ستة للابن منها سهمان وقد خلف جدته وأخاه وأخته فمسئلته من
~~ثمانية عشر توافق سهميه بالنصف فاضرب نصف مسئلته تسعة في الاولى وهي ستة
~~تكن أربعة وخمسين للام من الاولى سهم في تسعة وفق الثانية ولها من الثانية
~~ثلاثة في سهم صار لها اثنا عشر وللابن الباقي سهمان في تسعة ثمانية عشر ومن
~~الثانية عشرة في سهم صار له ثمانية وعشرون ولاخيه أربعة عشر.
# (القسم الثالث) أن لا ينقسم سهام الثاني على مسئلته ولا يوافقها فالطريق
~~فيها أن تضرب المسألة الثانية في الاولى ثم كل من له شئ من المسألة الاولى
~~مضروب في ms2993 الثانية ومن له شئ من الثانية مضروب في سهام الميت الثاني.
~~PageV07P089 مثاله رجل خلف امرأة وبنتا وأخا فهي من ثمانية للبنت أربعة ثم
~~ماتت البنت وتركت زوجا وأما وابنتين فان مسئلتها تعول إلى ثلاثة عشر لا
~~تنقسم عليها سهامها ولا توافقها فإذا ضربت المسألة الاولى وهي ثمانية في
~~الثانية وهي ثلاثة عشر كانت مائة وأربعة فكل من له شئ من الاولى مضروب في
~~ثلاثة عشر ومن له شئ من ثلاثة عشر مضروب في أربعة ومثل ذلك زوج وأم وست
~~اخوات مفترقات ماتت احدى الاختين من الام وخلفت من خلفت فالاولى من عشرة
~~والثانية من ستة لانها خلفت اما واختا لابوين واختين من ام تضربها في
~~الاولى تكن ستين ومنها تصح (فصل) وربما اختلف الحكم بكون الميت الاول رجلا
~~أو امراة فيحتاج إلى السوأل عن ذلك مثال ذلك إذا قيل أبوان وابنتان لم
~~تنقسم التركة حتى ماتت احدى البنتين ان كان الميت الاول رجلا فالاب جد وارث
~~في الثانية لانه أبوأب وتصح المسئلتان من اربعة وخمسين وان كان الميت
# الاول امرأة فالاب أبو الام في الثانية لا يرث لانه من ذوي الارحام وتصح
~~المسئلتان من اثني عشر وتسمى المأمونية لان المأمون سأل عنها يحيى بن اكثم
~~حين اراد توليته القضاء ليختبر فهمه فقال يا امير المؤمنين من الميت الاول
~~فعلم أنه فهمها (مسألة) (فان مات ثالث جمعت سهامه مما صحت منه الاوليان
~~وعملت فيها عملك في مسألة الثاني مع الاول وكذلك تصنع في الرابع ومن بعده)
~~PageV07P090 ومثال ذلك زوجة وأم وثلاث أخوات مفترقات.
# المسألة الاولى، من خمسة عشر، ماتت الاخت من الابوين وخلفت زوجا ومن خلفت
~~فمسئلتها من ثمانية وسهامها ستة يتفقان بالنصف فتضرب نصف مسئلتها في الاولى
~~تكن ستين ثم ماتت الام وخلفت زوجا وأختا وبنتها وهي الاخت من الام، مسئلتها
~~من أربعة ولها من المسئلتين أحد عشر سهما لا توافق مسئلتها تضرب مسئلتها في
~~الاوليين تكن مائتين وأربعين ومنها تصح الثلاث.
# ومثال الاربعة زوجة وابوان وابنتان، لم يقسموا حتى ms2994 مات الاب وخلف أخا لاب
~~وأم، ومن خلف ثم ماتت الام وخلفت أما وعما ومن خلفت ثم ماتت إحدى البنتين
~~وخلفت زوجا ومن خلفت تصح الاولى من سبعة وعشرين، والثانية من أربعة وعشرين،
~~توافق تركة الاب بالارباع ثم ماتت الام عن سبعة وعشرين وخلفت أما وبنتي ابن
~~وعما فمسئلتها من ستة وتركتها توافقها بالاثلاث ثم ماتت احدى البنتين عن
~~مائة وثلاثين وتركت زوجا وأما وأختا فمسئلتها من ثمانية وتركتها توافقها
~~بالانصاف فتصح المسائل الاربع من الف ومائتين وستة وتسعين للزوجة من الاولى
~~والرابعة مائتان وأربعة وسبعون وللبنت الباقية من المسائل الاربع سبعمائة
~~وخمسة عشر، ولاخي الميت الباقي أربعون، ولام الثالثة ستة وثلاثون، ولعمها
~~كذلك، ولزوج الرابعة مائة وخمسة وتسعون، زوج، وام، وست أخوات PageV07P091
~~مفترقات، ماتت الام وتركت أبويها ومن خلفت، ثم ماتت أخت من أب وأم وتركت
~~زوجا وجدة ومن خلفت ثم ماتت أخت من أم وخلفت زوجا وجدة ومن خلفت الاولى
~~عشرة والثانية من ستة
# فتصير الاثنتان من ستين والثالثة من عشرين وماتت عن ثلاثة عشر لا توافق
~~فتضرب عشرين في ستين تكن ألفا ومائتين والرابعة من ثمانية وماتت عن مائة
~~وستة وستين توافقها بالانصاف فتضرب أربعة في الف ومائتين تكن أربعة آلاف
~~وثمان مائة.
# (باب قسم التركات) إذا خلف تركة معلومة فأمكنك نسبة نصيب كل وارث من
~~المسألة فاعطه مثل تلك النسبة من التركة، مثال ذلك زوج وأبوان وابنتان
~~المسألة من خمسة عشر والتركة أربعون دينارا، فللزوج ثلاثة وهي خمس المسألة
~~فله خمس التركة ثمانية دنانير ولكل واحد من الابوين ثلثا خمس المسألة فله
~~ثلثا الثمانية وذلك خمسة دنانير وثلث دينار ولكل واحدة من البنتين مثل ما
~~للابوين كليهما وذلك عشرة وثلثان وإن شئت قسمت التركة على المسألة وضربت
~~الخارج بالقسم في نصيب كل وارث فما بلغ فهو نصيبه فإذا قسمت التركة على
~~المسألة ههنا كان الخارج بالقسم دينارين وثلثين إذا ضربتها في نصيب الزوج
~~وهو ثلاثة كان ثمانية دنانير وإذا ضربتها في نصيب كل واحد من الابوين ms2995 كانت
~~خمسة وثلثا PageV07P092 وإذ اضربتها في نصيب كل واحدة من البنتين كانت عشرة
~~دنانير وثلثين، وإن شئت ضربت نصيب كل وارث في التركة وقسمته على المسألة
~~فما خرج فهو نصيبه ففي هذه المسألة إذا ضربت نصيب الزوج وهو ثلاثة في
~~التركة كان مائة وعشرين إذا قسمتها على المسألة وهي خمسة عشر خرج بالقسم
~~ثمانية وإذا ضربت نصيب أحد الابوين في التركة كان ثمانين فإذا قسمتها على
~~المسألة خرج خمسة وثلث وإذا ضربت نصيب كل واحدة من البنتين في التركة كانت
~~مائة وستين إذا قسمتها على المسألة خرج بالقسم عشرة وثلثان كما ذكرنا (فصل)
~~فان كانت المسألة من الاعداد الصم لم يمكن العمل بالطريق الاول لانه لا
~~نسبة فيها فاعمل بالطريقين الآخرين.
# مثال ذلك زوج وأم وابنتان، والتركة خمسون دينارا، المسألة من ثلاثة عشر
~~إذا قسمت عليها التركة خرج بالقسم لكل سهم ثلاثة دنانير وأحد عشر جزءا من
~~ثلاثة عشر جزءا من دينار، تضرب
# في ذلك سهام الزوج وهي ثلاثة يجتمع له أحد عشر دينارا وسبعة أجزاء وتضرب
~~نصيب الا تكن سبعة وتسعة أجزاء ولكل بنت ضعف ذلك وإن ضربت سهام كل وارث في
~~الخمسى وقسمتها على على المسألة خرج ما قلنا.
# (مسألة) وإن شئت في مسائل المناسخات قسمت التركة على المسألة الاولى ثم
~~أخذت نصيب PageV07P093 الثاني فقسمته على مسئلته وكذلك الثالث فان كان بين
~~التركة والمسألة موافقة رددتهما إلى وفقهما وقسمت وفق التركة على وفق
~~المسألة واعمل على ما ذكرنا.
# مثال زوجة وأم وثلاث أخوات مفترقات، المسألة من خمسة عشر والتركة عشرون
~~دينارا، ماتت الام وخلفت أبوين ومن خلفت المسألة الاولى من خمسة عشر،
~~والثانية من ستة للام من الاولى سهمان لا تنقسم على الثانية وتوافقها
~~بالنصف فتضرب نصف الستة في المسألة الاولى تكن خمسة وأربعين، فان شئت نسبت
~~نصيب كل وارث من المسألة واعطيته من التركة مثل تلك النسبة فللمرأة تسعة
~~وهي خمس المسألة، فلها خمس التركة أربعة دنانير وللاخت من الام ثمانية، وهي
~~ثمانية أتساع الخمس، فلها من ms2996 التركة ثمانية أتساع خمسها، وهو ثلاثة دنانير،
~~وخمسة أتساع دينار وللاخت من الابوين عشرون وهي أربعة أتساع المسألة، فلها
~~أربعة أتساع التركة وهي ثمانية دنانير وثمانية أتساع دينار، وللاخت من الاب
~~ستة وهي تسع المسألة وخمس تسعها فلها من التركة ديناران وثلثان، وإن شئت
~~قسمت العشرين على خمسة وأربعين وضربت الخارج بالقسم في نصيب كل وارث فيخرج
~~ما ذكرناه وان شئت ضربت سهام كل وارث في التركة وقسمت ما بلغ على المسألة
~~فما خرج فهو نصيبه ان شئت وافقت بين التركة والمسألة وهي توافقها بالاخماس
~~فترد المسألة إلى تسعة والتركة إلى أربعة وتضرب سهام كل وارث في أربعة
~~وتقسمه على تسعة يخرج ما ذكرناه.
# (مسألة) (وان أردت القسمة على قراريط الدينار فاجعل عدد القراريط كالتركة
~~المعلومة PageV07P094 واعمل على ما قلنا، وقراريط الدينار في عرف بلدنا
~~أربعة وعشرون قيراطا فان كانت السهام كثيرة
# وأردت أن تعلم سهم القيراط فانظر ما يتركب منه العدد فانه لابد أن يتركب
~~من ضرب عدد في عدد فانسب احد العددين إلى أربعة وعشرين فان كان أقل منها
~~فخذ من العدد الآخر مثل تلك النسبة، فما كان فهو لكل قيراط وان كان أكثر من
~~أربعة وعشرين قسمته عليها فما خرج بالقسم فاضربه في العدد الآخر فما بلغ
~~فهو نصيب القيراط ومثال ذلك ستمائة أردت قسمتها على القراريط فهي متركبة من
~~ضرب عشرين في ثلاثين وانسب العشرين إلى أربعة وعشرين تكن نصفها وثلثها فخذ
~~نصف الثلاثين وثلثها خمسة وعشرون فهي سهم القيراط وإن قسمت الثلاثين على
~~أربعة وعشرين خرج بالقسم سهم وربع فاضربها في العشرين تكن خمسة وعشرين وهي
~~سهم القيراط فإذا عرفت سهم القيراط فانظر كل من له سهام فاعطه بكل سهم من
~~سهام القيراط قيراطا فان بقي له من السهام ما لا يبلغ قيراطا فانسبه إلى
~~سهام القيراط وأعطه منه مثل تلك النسبة فان كان في سهام القيراط كسر بسطتها
~~من جنس الكسر ثم كل من له سهام بعدد مبلغ السهام فله بعدد مخرج الكسر
~~قراريط ms2997 وتضرب بقية سهامه في مخرج الكسر وتنسبها منها مثال ذلك زوج وأبوان
~~وابنتان ماتت الام وخلفت أما وزوجا وأختا من أبوين وأختين من أب وأختين من
~~أم فالاولى من خمسة عشر والثانية من عشرين فتضرب وفق إحداهما في الاخرى تكن
~~PageV07P095 مائة وخمسين وسهم القيراط ربع ابسطها أربعا تكن خمسة وعشرين
~~فهذه سهام القيراط فللبنت من الاولى أربعة في عشرة أربعون فلها بخمسة
~~وعشرين أربعة قراريط يبقى خمسة عشر اضربها في مخرج الكسر تكن ستين واقسمها
~~على خمسة وعشرين تكن اثنين وخمسين فصار لها ستة وخمسان وللاب من الاولى
~~والثانية ستة وعشرون فله بخمسة وعشرين أربعة وابسط السهم الباقي أرباعا يكن
~~أربعة أخماس خمس ولزوج الاولى ثلاثون فله بخمسة وعشرين سهما أربعة قراريط
~~وابسط الخمسة الباقية تكن عشرين وهي أربعة أخماس قيراط ولام الثانية سهمان
~~ابسطها أرباعا تكن خمس قيراط وثلاثة أخماس قيراط وكذلك لكل اخت من أم
~~وللاختين للاب مثل ذلك وللاخت للابوين ستة ابسطها أرباعا تكن أربعة اخماس
~~قيراط
# (مسألة) (وإن كانت التركة سهاما من عقار كثلث وربع ونحو ذلك) فان شئت ان
~~تجعلها من قراريط الدينار وتقسمها على ما قلنا وإن شئت وافقت بينها وبين
~~المسألة وضربت المسألة أو وفقها في مخرج سهام العقارا وفي وفقها فما كان
~~فانسبة من المبلغ فما خرج فهو نصيبه إذا كانت التركة ربع دار وثلثها جمعتها
~~من مخرجها قراريط فكانت اربعة عشر قيراطا وجعلتها [ كأنها دنانير وعملت على
~~ما سبق وان شئت اخذتها من مخرجها وقسمتها على المسألة فان انقسمت بغير ضرب.
# مثال ذلك زوج وام وثلاث اخوات مفترقات والتركة ربع دار وخمسها المسألة من
~~تسعة PageV07P096 ومخرج سهام العقار عشرون الموروث منها تسعة منقسمة على
~~المسألة للزوج منها ثلاثة وهي عشر الدار ونصف عشرها وللاخت من الابوين مثل
~~ذلك ولكل واحدة من الباقيات نصف عشر فان لم تنقسم لكن وافقت السهام
~~الموروثة المسألة رددت المسألة إلى وفقها ثم ضربته في مخرج سهام العقار ثم
~~كل من له شئ من المسألة مضروب في ms2998 وفق السهام الموروثة من العقار مثاله زوج
~~وابوان وابنتان والتركة ربع دار وخسمها المسألة من خسمة عشر توافق السهام
~~الموروثة من العقار بالثلث لانها تسعة فترد المسألة إلى ثلثها خمسة ثم
~~تضربها في مخرج سهام العقار وهي عشرون تكن مائة فللزوج من المسألة ثلاثة في
~~وفق سهام العقار ثلاثة تسعة من مائة وهو نصف عشر الدار وخمس خمسها ولكل
~~واحد من الابوين سهمان في ثلاثة سنة وهي ثلاثة أخماس عشر الدار ولكل بنت
~~ضعف ذلك وهو عشر وخمس عشر، وان لم توافق السهام الموروثة المسألة ضربت
~~المسألة جميعها في مخرج سهام العقار ثم كل من له شئ من المسألة مضروب في
~~السهام الموروثة من العقار فما بلغ فانسبه من مبلغ سهام العقار وان شئت
~~نسبت سهام كل وارث من المسألة فما بلغ أعطيته منها بقدر نسبة السهام
~~الموروثة إلى سهام العقار فتقول في هذه المسألة للزوج من المسألة الخمس فله
~~خمس التركة وكذلك تفعل في بقية الورثة على ما سبق PageV07P097 (فصل) في
~~المجهولات زوج وأم وأختان لاب وأم أخذ الزوج بميراثه خمسة وأربعين دينارا
~~كم
# جميع التركة؟ فالطريق في ذلك أن تقسم الدنانير التي أخذها على سهامه تخرج
~~خمسة عشر فاضربها في سهام المسألة وهي ثمانية تكن مائة وعشرين وهي التركة
~~وان شئت ضربت ما أخذ في سهام المسألة تكن ثلاثمائة وستين وقسمت ذلك على
~~سهامه فما خرج فهو التركة وان شئت قلت سهام من بقي مثل سهامه مرة وثلاثين
~~فيجب ان يكون الباقي خمسة وسبعين زوج وأم وست اخوات مفترقات والتركة ستة
~~وخمسون دينارا وثوب أخذ الزوج بميراثه الثوب كم قيمته؟ فالطريق أن تقسم
~~العين على سهام من بقي من الورثة تخرج ثمانية تضربها في سهام الزوج تكن
~~أربعة وعشرين وان شئت قلت سهام الزوج من سهام الباقي ثلاثة اسباعها فخذ
~~ثلاثة أسباع العين تكن ما ذكرنا وبالجبر تجعل قيمة الثوب شيئا فإذا أخذه
~~الزوج بثلاثة أسهم وجب أن يأخذ باقي الورثة سبعة أسهم شيئين وثلثا وذلك
~~يعدل العين ms2999 فالشئ ثلاثة أسباعها في ثلاثة أسباع العين تكن أربعة وعشرين وان
~~بسطت الشيئين والثلث أثلاثا كانت سبعة وقسمت عليها العين يخرج الشئ أربعة
~~وعشرين زوج وأم وست أخوات مفترقات والتركة خمسة وثلاثون دينارا وثوب أخذت
~~احدى الاختين للاب والام الثوب وثلاثة دنانير فألق ما أخذت من العين فاقسم
~~الباقي على سهام باقي الورثة وهي ثمانية يخرج بالقسم أربعة دناينر وهي نصيب
~~السهم فلاختين بسهمين ثمانية دنانير فإذا القيت منها ثلاثة دنانير بقي خمسة
~~وهي قيمة الثوب والتركة جميعها أربعون دينارا أو بالجبر تجعل قيمة الثوب
~~شيئا PageV07P098 فتقول إذا أخذت الاخت بسهمين ثوبا وثلاثة دنانير وجب أن
~~يأخذ بقية الورثة أربعة أشياء واثنى عشر دينارا وذلك يعدل ما حصل لهم وهو
~~اثنان وثلاثون دينارا فألق اثني عشر بمثلها يبقى أربعة أشياء تعدل عشرين
~~دينارا فقيمة الثوب خمسة دنانير كما قلنا فان كانت المسألة بحالها والتركة
~~ثلاثون دينارا وعبدان متساويا القيمة أخذت احدى الاختين للابوين أحد
~~العبدين فأسقط سهمها من المسألة وأسقط بمثلها العبد الآخر يبقى ستة تقسم
~~العين عليها يخرج للسهم خمسة فقيمة العبد عشرة وبالجبر تجعل قيمة كل عبد
~~شيئا فإذا أخذت بسهمين شيئا وجب أن يكون لباقي الوثة أربعة أشياء وذلك يعدل
~~ما معهم وهو شئ وثلاثون دينارا فألق المشترك يعدل الشئ عشرة كما قلنا (باب
~~ذوي الارحام)
# وهم كل قرابة ليست بذي فرض ولا عصبة وهم أحد عشر صنفا ولد البنات وولد
~~الاخوات وبنات الاخوة وبنات الاعمام وبنو الاخوة من الام والعم من الام
~~والعمات والاخوال والخالات وأبوالام وكل جدة أدلت باب بين أمين أو باب أعلى
~~من الجد ومن أدلى بهم فهم يسمون ذوي الارحام وكان أبو عبد الله يورثهم إذا
~~لم يكن ذو فرض ولا عصبة الا الزوج والزوجة روي هذا القول عن عمر وعلي وعبد
~~الله وأبي عبيدة بن الجراح ومعاذ بن جبل وأبي الدرداء رضي الله عنهم وبه
~~قال شريح وعمر PageV07P099 ابن عبد العزيز وعطاء وطاوس وعلقمة ومسروق وأهل
~~الكوفة وكان زيد لا يورثهم ms3000 ويجعل الباقي لبيت المال وبه قال مالك والاوزاعي
~~والشافعي وأبو ثور وداود وابن جرير لان عطاء بن يسار روى أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ركب إلى قباء يستخير الله في العمة والخالة فأنزل الله
~~عزوجل أن لا ميراث لهما رواه سعيد في سننه ولان العمة وبنت الاخ لا ترثان
~~مع اخوتهما فلا ترثان منفردتين كالاجنبيات وذلك لان انضمام الاخ اليهما
~~يؤكدهما ويقويهما بدليل أن بنات الابن والاخوات من الاب يعصبهن أخوهن فيما
~~بقي بعد ميراث البنات والاخوات من الابوين ولا يرثن منفردات فإذا لم يرث
~~هاتان مع أخيهما فمع عدمه أولى ولان المواريث أنما ثبتت نصا ولا نص في
~~هؤلاء ولنا قول الله تعالى (وأولوا الارحام بعضهم أولي ببعض في كتاب الله)
~~أي أحق بالتوارث في حكم الله قال أهل العلم كان التوارث في ابتداء الاسلام
~~بالحلف فكان الرجل يقول للرجل دمي دمك، ومالي مالك، تنصرني وأنصرك، وترثني
~~وأرثك، فيتعاقدان الحلف بينهما على ذلك فيتوارثان به دون القرابة وذلك قوله
~~تعالى (والذين عقدت ايمانكم فآتوهم نصيبهم) ثم نسخ ذلك وصار التوارث
~~بالاسلام والهجرة فإذا كان له ولد ولم يهاجر ورثه المهاجرون دونه، وذلك
~~قوله عزوجل (والذين آمنوا ولم يهاجروا مالكم من ولايتهم من شئ حتى يهاجروا)
~~ثم نسخ ذلك بقوله تعالى (وأولوا الارحام بعضهم أولى ببعض) في كتاب الله.
~~PageV07P100 وروى الامام احمد باسناده عن سهل بن حنيف ان رجلا رمى رجلا
~~بسهم فقتله ولم يترك الا خالا
# فكتب فيه أبو عبيدة إلى عمر فكتب إليه عمر: اني سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول " الخال وارث من لا وارث له ".
# قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح، وروى المقدام عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " الخال وارث من لا وارث له يعقل عنه ويرثه " أخرجه أبو داود
~~وفي لفظ مولى من لا مولى له، يعقل عنه ويفك عانيه، فان قيل المراد به أن من
~~ليس له الا خال فلا وارث له، كما يقال الجوع زاد من ms3001 لا زاد له، والماء طيب
~~من لا طيب له، والصبر حيلة من لا حيلة له، أو انه أراد بالخال السلطان قلنا
~~هذا فاسد لوجوه ثلاثة.
# (أحدها): انه قال يرث ماله وفي لفظ يرثه (والثاني): أن الصحابة فهموا
~~ذلك، فكتب عمر هذا جوابا لابي عبيدة حين سأله عن ميراث الخال وهم أحق
~~بالفهم والصواب من غيرهم (والثالث) أنه سماه وارثا، والاصل الحقيقة وقولهم
~~ان هذا يستعمل للنفي قلنا والاثبات كقولهم يا عماد من لا عماد له، يا سند
~~من لا سند له، يا ذخر من لا ذخر له.
# وروى سعيد باسناده عن واسع بن حيان قال: توفي ثابت بن الدحداحة ولم يدع
~~وارثا ولا عصبة فرفع شأنه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فدفع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ماله إلى ابن أخته أبي لبابة بن عبد المنذر،
~~PageV07P101 ورواه أبو عبيدة في الاموال الا أنه قال لم يخلف الا ابنة أخ
~~له، فقضى النبي صلى الله عليه وسلم بميراثه لابنة أخيه ولانه ذو قرابة فيرث
~~كذوي الفروض، وذلك لانه ساوى الناس في الاسلام، وزاد عليهم بالقرابة، فكان
~~أولى منهم، ولهذا كان أحق في الحياة بصدقته وصلته، وبعد الموت بوصيته،
~~فأشبه ذوي الفروض والعصبات المحجوبين إذا لم يكن من يحجبهم وحديثهم مرسل ثم
~~يحتمل أنه لا ميراث لهما مع ذوي الفروض والعصبات، ولذلك سمي الحال وارث من
~~لا وارث له، أي لا يرث الا عند عدم الوارث وقولهم لا يرثان مع اخوتهما قلنا
~~لانهما أقوى منهما وقولهم ان الميراث انما ثبت نصا قلنا قد ذكرنا نصوصا ثم
~~التعليل واجب مهما أمكن وقد أمكن ههنا فلا يصار إلى التعبد المحض.
# (فصل) والرد يقدم على ميراث ذوي الارحام فمتى خلف البيت عصبة أو ذا فرض
~~من أقاربه
# أخذ جميع التركة، هذا قول عامة من ورث ذوي الارحام قال الخبري لم يختلفوا
~~أن الرد أولى منهم إلا ما روي عن سعيد بن المسيب وعمر بن عبد العزيز أنهما
~~ورثا الحال مع البنت فيحتمل ms3002 أنهما ورثاه لكونه عصبة أو مولى لئلا يخالف
~~الاجماع، وقول النبي صلى الله عليه وسلم " الخال وارث من لا وارث له " ومن
~~مسائل ذلك أبو أم وجدة، المال للجدة، بنت ابن وبنت بنت ابن ابن أخ وابن أخت
~~عم وعمة بني اخوة مفترقين لا شئ لذوي الرحم في جميع ذلك (فصل) وكذلك المولى
~~المعتق وعصباته يقدمون على ذوي الارحام، وهو قول عامة من ورثهم PageV07P102
~~من الصحابة وغيرهم وقول من لا يورثهم أيضا، وروي عن ابن مسعود تقديمهم على
~~المولى، وبه قال ابنه أبو عبيدة، وعبيدالله بن عبد الله بن عتبة، وعلقمة،
~~والاسود، وعبيدة، ومسروق، وجابر ابن زيد، والشعبي، والنخعي، والقاسم بن عبد
~~الرحمن، وعمر بن عبد العزيز، وميمون بن مهران، والاول أصح، لقوله عليه
~~الصلاة والسلام " الخال وارث من لا وارث له " والمولى وارث ولان المولى
~~يعقل وينصر أشبه العصبة من النسب.
# (مسألة) (ويورثون بالتنزيل فيجعل كل وارث بمنزلة من أدلى به) فيجعل ولد
~~البنات والاخوات كامهاتهم، وبنات الاخوة، والاعمام، وولد الاخوة من الام
~~كآبائهم، والاخوال، والخالات، وابو الام كالام، والعمات، والعم من الام
~~كالاب، وعنه كالعم ثم تجعل نصيب كل وارث لمن أدلى به مذهب أبي عبد الله
~~رحمه الله في توريث ذوي الارحام مذهب اهل التنزيل وهو ان ينزل كل واحد منهم
~~منزلة من يمت به من الورثة فتجعل له نصيبه فان بعدوا نزلوا درجة درجة حتى
~~يصلوا إلى من PageV07P103 يمتون به فيأخذون ميراثه فان كان واحدا أخذ المال
~~كله وإن كانوا جماعة قسمت المال بين من يمتون به فما حصل لكل واحد جعل لمن
~~أمت به فان بقي من سهام المسألة شئ رد عليهم على قدر سهامهم، هذا قول علقمة
~~ومسروق والشعبي والنخعي وحماد ونعيم وشريك وابن أبي ليلي والثوري وسائر من
~~من ورثهم غير أهل القرابة، وروي عن علي وعبد الله رضي الله عنهما أنهما
~~نزلا بنت البنت منزلة
# البنت وبنت الاخ منزلة الاخ، وبنت الاخت منزلة الاخت، والعمة منزلة الاب،
~~والخالة منزلة الام.
# وروي ذلك ms3003 عن عمر رضي الله عنه في العمة والخالة.
# وعن علي أنه نزل العمة بمنزلة العم.
# وروي ذلك عن علقمة ومسروق، وهي الرواية الثانية عن احمد وعن الثوري وأبي
~~عبيد، انهما نزلاها منزلة الجد مع ولد الاخوة والاخوات ونزلها آخرون منزلة
~~الجدة وانما صار هذا الاختلاف في العمة لادلائها باربع جهات وارثات، فالاب
~~والعم أخواها، والجد والجدة أبواها، ونزل قوم الخالة جدة لان الجدة أمها.
# والصحيح من ذلك تنزيل العمة أبا، والخالة أما، لوجوه ثلاثة.
# (أحدها): ما روى الزهري أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: " العمة
~~بمنزلة الاب إذا لم يكن بينهما أب، والخالة بمنزلة الام إذا لم يكن بينهما
~~أم " رواه الامام احمد.
# (والثاني): انه قول عمر وعلي وعبد الله في الصحيح عنهم ولا مخالف لهم في
~~الصحابة.
# (الثالث): ان الاب أقوى جهات العمة والام أقوى جهات الخالة فتعين
~~تنزيلهما بهما دون غيرهما PageV07P104 كبنت الاخ وبنت العم فانهما ينزلان
~~بمنزلة أبويهما دون اخوتهما ولانه إذا اجتمع لهما قرابات ولم يمكن توريثهما
~~بجميعها ورثناهما باقواها كالمجوس عند من لا يورثهم بجميع قراباتهم وكالاخ
~~من الابوين فانا نورثه بالتعصيب وهي جهة أبيه دون قرابة أمه، وأما أبو
~~حنيفة وأصحابه فانهم ورثوهم على ترتيب العصبات، فجعلوا أولاهم من كان من
~~ولد الميت وإن سفلوا ثم أبويه أو أحدهما وإن سفلوا ثم ولد أبوي أبويه وان
~~سفلوا كذلك أبدا لا يرث بنو أب أعلى وهناك بنو أب أقرب منه وإن نزلت
~~درجتهم، وعن أبي حنيفة أنه جعل أبا الام وان علا أولى من ولد البنات ويسمى
~~مذهبهم مذهب أهل القرابة ولنا أنهم فرع في الميراث على غيرهم فوجب الحاقهم
~~بمن هم فرع له وقد ثبت أن ولد الميت من الاناث لا يسقط ولد أبيه فأولى أن
~~لا يسقطهم ولده (مسائل ذلك) بنت بنت وبنت بنت ابن، المال بينهما على أربعة
~~فان كان معهما بنت أخ فالباقي لها وتصح من ستة فان كان معهما خالة فلبنت
~~البنت النصف ولبنت بنت الابن السدس تكملة ms3004 الثلثين، وللخالة السدس، والباقي
~~لبنت الاخ، فان كان مكان الخالة عمة حجبت بنت الاخ وأخذت الباقي لان العمة
# كالاب فتسقطمن هو بمنزلة الاخ ومن نزلها عما جعل الباقي لبنت الاخ واسقط
~~بها العمة ومن نزلها جدا قاسم بها ابنة الاخ الثلث الباقي بينهما نصفين ومن
~~نزلها جدة جعل لها السدس ولبنت الاخ الباقي PageV07P105 وفي قول أهل
~~القرابة لا ترث بنت الاخ مع بنت البنت ولا مع بنت بنت الابن شيئا.
# (مسألة) (فان أدلى جماعة منهم بواحد واستوت منازلهم فنصيبه بينهم بالسوية
~~ذكرهم وأنثاهم سواء، وعنه للذكر مثل حظ الانثيين إلا ولد الام وقال الخرقي
~~يسوى بينهم إلا الخال والخالة) اختلفت الرواية عن أحمد في توريث الذكور
~~والاناث من ذوي الارحام إذا كانوا من أب واحد وأم واحدة فنقل الاثرم وحنبل
~~وابراهيم بن الحارث في الخال والخالة يعطون بالسوية في جميع ذوي الارحام
~~اختاره أبو بكر وهو مذهب أبي عبيد واسحاق ونعيم بن حماد لانهم لا يرثون
~~بالرحم المجرد فاستوى ذكرهم وأنثاهم كولد الام، ونقل يعقوب بن بختان إذا
~~ترك ولد خالة خالته اجعله بمنزلة الاخ والاخت للذكر مثل حظ الانثيين وكذلك
~~ولد العم والعمة ونقل عنه المروذي فيمن ترك خاله وخالته للخال الثلثان
~~وللخالة الثلث فظاهر هذا التفضيل وهو قول أهل العراق وعامة المنزلين لان
~~ميراثهم معتبر بغيرهم فلا يجوز حملهم على ذوي الفروض لانهم يأخذون المال
~~كله ولا على العصبة البعيد لان ذكرهم ينفرد بالميراث دون الاناث فوجب
~~اعتبارهم بالقريب من العصاب والاخوة والاخوات ويجاب عن هذا بانهم معتبرون
~~بولد الام وإنما يأخذون كل المال بالفرض والرد واتفق الجميع على التسوية
~~بين ولد الام لان أباهم يسوي ذكرهم وأنثاهم الا في قول من أمات السبب فان
~~عنده للذكر مثل حظ الانثيين فأما الذي نقل عنه الخرقي انه يسوى بين الجميع
~~إلا الخال والخالة قال شيخنا PageV07P106 فلا أعلم موافقا على هذا القول
~~ولا علمت وجهه والخلاف إنما هو في ذكر وأنثى أبوهما وأمهما واحد فاما إذا
~~اختلف آباؤهم وأمهاتهم كالاخوال ms3005 والخالات المفترقين والعمات المفترقات أو
~~إذا أدلى كل واحد منهم بغير من أدلى به الآخر كابن بنت وبنت بنت أخرى فلذلك
~~موضع يذكر فيه ان شاء الله تعالى (مسائل ذلك) ابن أخت معه أخته وابن بنت
~~معه أخته المال بينهما نصفين عند من سوى وعند
# أهل القرابة وسائر المنزلين المال بينهما على ثلاثة: ابنان وابنتا أخت
~~لابوبن وثلاث بني وثلاث بنات أخت لاب وأربع بني وأربع بنات أخت لام أصل
~~المسألة من خمسة للاخت من الابوين ثلاثة بين ولدها على أربعة وللاخت من
~~الاب سهم بين ولدها على ستة وللاخت من الام سهم بين ولدها على ثمانية
~~والاربعة داخلة فيها والستة توافقها بالنصف فتضرب نصفها في ثمانية تكن
~~أربعة وعشرين ثم في خمسة تكن مائة وعشرين ومن فضل ابقى ولد الام بحالهم
~~وجعل ولد الاخت من الابوين ستة توافقهم سهامهم بالثلث فيرجعون إلى اثنين
~~فيدخلان في الثمانية وولد الاخت من الاب تسعة تضربها في ثمانية تكن اثنين
~~وسبعين ثم في خمسة تكن ثلاثمائة وستين، وان كانوا أولاد عمات أو خالات
~~مفترقات فكذلك وان كانوا أولاد بنات أو أولاد أخوات من أبوين أو من أب فهي
~~من اثنين وسبعين عند من سوى ومن مائة وثمانية عند من فضل وقول أهل العراق
~~هي من سبعة وعشرين كأولاد البنين (فصل) إذا كان معك أولاد بنات أو أخوات
~~قسمت المال بين أمهاتهن على عددهن فما أصاب PageV07P107 كل واحدة منهن فهو
~~لولدها بالسوية عند من سوى وعند من فضل جعله بينهم على حسب ميراثهم واختلف
~~أصحاب أبي حنيفة فذهب أبو يوسف إلى قسم المال على عددهم دون مراعاة أمهاتهم
~~إذا استووا ممن يدلون به من الآباء والامهات إلى بنات الميت للذكر مثل حظ
~~الانثيين كأولاد البنين، وجعل محمد بن الحسن من أدلى بابن ابنا وان كانت
~~انثى ومن أدلى ببنت بنتا وان كان ذكرا وجعل المدلى بهم بعدد المدلين ثم قسم
~~بينهم على عددهم فما أصاب ولد الابن قسمه بينهم للذكر مثل حظ الانثيين وما ms3006
~~أصاب ولد الانثى قسمه بينهم كذلك (مسائل) من ذلك بنت ابن بنت وابن بنت بنت
~~قول من سوى المال بينهما نصفين وقول من فضل ان كانا من ولد بنين فكذلك وان
~~كانا من ولد بنت واحدة فالمال بين ابنها وبنتها للابن ثلثاه ولبنتها ثلثه
~~فما أصاب ابنها فهو لبنته وما أصاب بنتها فهو لابنها فيصير للبنت سهمان
~~وللابن سهم وكذلك قول محمد وقول ابي يوسف للابن سهمان وللبنت سهم كابن
~~الميت وبنته: ابنا بنت بنت وابن ابن بنت قول من سوى لابن ابن البنت النصف
~~والباقي بين الباقين على ثلاثة سواء كانوا من ولد بنت أو من
# ولد بنين وقول المفضلين ان كانوا من ولد بنتين فلابن ابن البنت النصف
~~والنصف الآخر بين الباقين على خمسة وان كانوا من ولد بنت فلابن ابن البنت
~~الثلثان والثلث الباقي للباقين على خمسة لان المال كان للبنت الاولى فقسم
~~بين ابنها وبنتها أثلاثا للابن سهمان فهما لابنه وللبنت سهم فهو لولدها قول
~~محمد يقسم بينهم على PageV07P108 خمسة لابن الابن سهمان لانه يدلي بابن
~~وللباقين ثلاثة لانهم يدلون بأنثى وقول أبي يوسف يقسم بينهم على سبعة لكل
~~ابن سهمان وللبنت سهم.
# ابنا بنت بنت وبنتا ابن بنت قول من سوى المال بينهم على أربعة بكل حال
~~قول المفضلين ان كانوا من ولد بنتين فكذلك وان كانوا من ولد واحدة فلابنها
~~الثلثان بين ابنتيه ولابنتها الثلث بين ابنيها قول أبي يوسف المال بينهم
~~على ستة لكل ذكر سهمان ولكل انثى سهم قول محمد لكل ذكر سهم ولكل انثى
~~سهمان.
# ابنا وابنتا ابن أخت وثلاثة بني وثلاث بنات بنت أخت قول من سوى النصف بين
~~الاولين على أربعة والنصف الثاني بين الآخرين على ستة وتصح من أربعة
~~وعشرين.
# قول من فضل ان كانوا من ولد واحدة فللاولين الثلثان سهم على ستة وللآخرين
~~الثلث سهم على تسعة وتصح من أربعة وخمسين، وان كانوا من ولد ابنتين صحت من
~~ستة وثلاثين، قول أبي يوسف للذكر مثل حظ الانثيين ms3007 وتصح من خمسة عشر وقول
~~محمد ولد ابن الاخت بمنزلة أربعة ذكور وولد بنت الاخت كست اناث فيقسم المال
~~بينهم على أربعة عشر فلولد ابن الاخت منها ثمانية أسهم بينهم على ستة
~~وللآخرين ستة بينهم على تسعة وتصح من اثنين وأربعين وترجع بالاختصار إلى
~~أحد وعشرين: ابنتا أخ وابن وابنة أخت لابنتي الاخ الثلثان في قول المنزلين
~~جميعهم وقول محمد والثلث لولدي الاخت بينهما بالسوية عند من سوى ومن فضل
~~جعله بينهما أثلاثا وهو قول محمد وقال أبو يوسف لابن الاخت سهمان ولكل واحد
~~من الباقين سهم وتصح من خمسة PageV07P109 (فصل) بنت بنت وبنت بنت ابن هي من
~~أربعة عند المنزلين جميعهم وعند أهل القرابة أيضا هو لبنت البنت لانها أقرب
~~فان كان معهما بنتا بنت ابن أخرى فكأنهم بنتا ابن وبنت فمسئلتهم من ثمانية
~~وتصح ستة عشر: ابن بنت ابن وبنت ابن بنت المال للابن لانه أقرب إلى الوارث
~~وهذا قول عامة من ورثهم
# الا ما حكي عن ابن سالم أنه ينزل البعيد حتى يلحق بوارثه فيكون المال
~~بينهما على أربعة للبنت ثلاثة وللابن سهم كبنت وبنت ابن بنت بنت ابن وبنت
~~بنت ابن ابن وبنتا بنت ابن ابن آخر للاولى ثلاثة أرباع المال والربع الباقي
~~بين الباقيات على أربعة فتضربها في اصل المسألة تكن من ستة عشر: ابن وبنت
~~بنت وثلاث بنات بنت وابنا بنت ابن لا شئ لهذين في قول الجميع لان أمهما
~~تسقط باستكمال البنات الثلثين ويكون النصف بين الابن وأخته على اثنين
~~والنصف الآخر على ثلاث، وتصح من اثنى عشر عند من سوى ومن فضل جعلها بينهم
~~على ستة وهو قول اهل القرابة ايضا.
# بنت بنت بنت وبنت ابن بنت اخرى وبنت بنت ابن ابن المال لهذه الا في قول
~~اهل القرابة فانه للاوليين، وقول من امات السبب ورث البعيد مع القريب المال
~~بين بنت ابن بنت وبنت بنت ابن ابن على اربعة وتسقط الاخرى لان هذه وارثة
~~الابن في اول درجة: بنت بنت وبنت ms3008 بنت بنت اخرى وبنت بنت ابن المال بين
~~الاولى والاخيرة على اربعة عند المنزلين وقال اهل القرابة وهو للاولى قول
~~ابن سالم هو للاوليين وتسقط الثالثة (مسألة) (وإذا كان ابن وبنت اخت وبنت
~~اخت اخرى فلبنت الاخت وحدها النصف وللاخرى واخيها النصف بينهما)
~~PageV07P110 لا خلاف بين المنزلين في ان لولد كل اخت ميراثها وهو النصف فمن
~~سوى جعل النصف بين الاخت واخته نصفين والنصف الآخر لبنت الاخرى وتصح من
~~أربعة، ومن فضل جعل النصف بينهما على ثلاثة وتصح من ستة وقال أبو يوسف
~~للابن النصف ولكل بنت الربع وتصح من أربعة وقال محمد لولد الاخت الاولى
~~الثلثان بينهما على ثلاثة وللاخرى الثلث وتصح من تسعة وإذا انفرد ولد كل أخ
~~أو أخت فالعمل فيه على ما ذكرنا في أولاد البنات، ومتى كان الاخوات والاخوة
~~من ولد الام فاتفق الجميع على التسوية بين ذكرهم وأنثاهم إلا الثوري ومن
~~أمات السبب: ثلاث بنات أخ وثلاثة بني أخت إن كانا من أم فالمال بينهم على
~~عددهم وان كانا من أب أو من أبوين فلبنات الاخ الثلثان ولبني الاخت الثلث
~~وتصح من تسعة عند المنزلين ومحمد وفي قول أبي يوسف يجعل لبني الاخت الثلثين
~~ولبنات الاخ الثلث: ابن وبنت أخت لابوين وابن أخت لام هي من أربعة عند من
~~فضل وعند من سوى تصح من
# ثمانية، قول محمد كأنهما أختان من أبوين واخت من أم وتصح من خمسة عشر فان
~~كان ولد الام أيضا ابنا وابنة صحت عند جميعهم من ثمانية إلا الثوري فانه
~~يجعل للذكر من ولد الام مثل حظ الانثيين فتصح عنده من اثنى عشر وعند محمد
~~هي من ثمانية عشر: ابنا اخت لابوين وابن وابنة أخت لاب وابنا أخت اخرى لاب
~~من ثمانية في قول عامتهم وتصح من اثنين وثلاثين عند من سوى، وعند من فضل من
~~ثمانية وأربعين، وقول محمد يسقط ولد الاب ويتفق قوله وقول ابي يوسف في ان
~~المال لابن PageV07P111 الاخت من الابوين: ابن اخت لابوين وابن وابنة ms3009 اخت
~~لام وابنا وابنتا أخت أخرى لام قول المنزلين من عشرين الثوري من ثلاثين
~~محمد من ستين (فصل) ثلاث بنات ثلاث أخوات مفترقات مذهب احمد وسائر المنزلين
~~ان المال يقسم بين الاخوات على قدر سهامهن فما اصاب كل اخت فهو لولدها
~~والمال في هذه المسألة بين الاخوات على على خمسة فيكون بين اولاد هن كذلك،
~~والحكم في ثلاث بنات عمات مفترقات كذلك لانهن أخوات الاب فميراثه بينهن على
~~خمسة، وكذلك ثلاث خالات مفترقات لانهن اخوات الام وقدم أهل القرابة من كان
~~لاب وأم من جميعهم ثم من كان لاب ثم من كان لام إلا محمد بن الحسن فانه قسم
~~ميراث اولاد الاخوات على أعدادهم واقامهم مقام أمهاتهم كأنهم أخوات (مسائل)
~~من ذلك ست بنات ثلاث اخوات مفترقات المال بين الاخوات على خمسة فما اصاب كل
~~واحدة فهو لبنيها وتصح من عشرة وعند ابي يوسف المال كله لولد الابوين وعند
~~محمد لهما الثلثان ولولد الام الثلث وتصح من ستة: ست بنات ست اخوات مفترقات
~~لبنتي الاختين من الابوين الثلثان ولولد الام الثلث وتصح من ستة هذا قول
~~محمد.
# ابن أخت لابوين وابن وابنة اخت لاب وابنا وابنتا اخت اخرى لاب وثلاثة بني
~~وثلاث بنات اخت لام هي من مائة وعشرين عند من سوى ومن ستين عند من فضل ومن
~~اربعة وخمسين عند محمد، فان كان معهم اربعة بني واربع بنات اخت اخرى لام
~~PageV07P112 صحت من مائة واربعة واربعين عند المنزلين كلهم، قول محمد كأنهم
~~اخت لابوين وست اخوات لاب
# واربع عشرة اختا لام سهم ولد الاب بينهم على تسعة فتصح من ثلثمائة
~~وثمانية وسبعين، فان كان ولد الاخت من الابوين ابنا وبنتا صحت كذلك عند
~~المنزلين وعند محمد كأنهما اختان لابوين فيسقط ولد الاب وتصح من مائة وستة
~~وعشرين والقول في العمات المفترقات والخالات المفترقات واولادهن كالقول في
~~ولد الاخوات المفترقات (فصل) فان كن ثلاث بنات ثلاث اخوة مفترقين فلبنت
~~الاخ من الام السدس والباقي لبنت الاخ من الابوين هذا قول ms3010 جميع المنزلين
~~لان الاخوة المفترقين يسقط ولد الاب منهم ولد الابوين وللاخ للام السدس
~~والباقي كله للاخ للابوين، ثم ما صار لكل اخ فهو لولده وكذلك الحكم في
~~الاخوال المفترقين لانهم إخوة الام (مسائل) من ذلك ست بنات ستة اخوة
~~مفترقين لولد الام الثلث والباقي لولد الابوين: ست بنات ثلاثة اخوة مفترقين
~~لولد الام السدس والباقي لولد الابوين قول محمد لولد الام الثلث: بنت اخ
~~لابوين وابن اخ لام وبنت اخ آخر لام، ابن وبنت بنت اخ لاب وابنا وابنتا ابن
~~اخ لام وثلاث بني PageV07P113 وثلاث بنات بنت اخ لام تصح من اثنين وسبعين
~~عند المنزلين، فان كان مكان الاخ من اب اخت كانت من ستين فان كان معهم ابن
~~بنت اخت من ابوين عادت إلى اثنين وسبعين (فصل) بنت اخ لام وبنت ابن اخ لاب
~~للاولى السدس والباقي للثانية عند المنزلين وفي القرابة هي للاولى لانها
~~اقرب إلى الميت.
# بنت بنت اخ لابوين وبنت ابن اخ لابوبن المال لهذه في قول الجميع: بنت ابن
~~اخ لام وبنت بنت اخ لابوين وابن بنت اخ لاب الاولى السدس والباقي للثانية،
~~وقال أبو يوسف الكل للثانية: بنت اخ لام وبنت بنت اخ لاب المال للاولى إلا
~~في قول الثوري وابن سالم وضرار للاولى السدس والباقي للثانية لانهم يورثون
~~البعيد مع القريب، وان كانا من جهة واحدة: ابن وبنت اخت لابوين وبنتا اخ
~~لاب وثلاثة بني أخت لاب وخمس بني اخت لام وعشر بنات اخ لام اصلها من ثمانية
~~عشر وتصح من خمسمائة واربعين في قول المنزلين النصف من ذلك بين ولدي الاخت
~~للابوين بالسوية عند من سوى واثلاثا عند من فضل ولولد الام الثلث وهو مائة
~~وثمانون لولد الاخ تسعون ولولد الاخت
# تسعون ولولد الاب تسعون ولولد الاخ ستون ولولد الاخت ثلاثون: ثلاث بنات
~~اخوة مفترقين وثلاث بنات اخوات مفترقات لولدي الام الثلث بينهما بالسوية
~~والباقي لولدي الابوين لبنت الاخ ثلثاه ولبنت الاخت ثلثه وان كان معهم ثلاث
~~بني اخوال مفترقين فلهم ms3011 السدس لابن الخال من الام سدسه PageV07P114 وباقيه
~~لابن الخال من الابوين ويبقى النصف لبنت الاخ من الابوين ثلثاه ولبنت الاخت
~~ثلثه وتصح من ستة وثلاثين.
# (مسألة) (وان اختلفت منازلهم من المدلى به جعلته كالميت وقسمت نصيبه
~~بينهم على ذلك كثلاث خالات مفترقات وثلاث عمات مفترقات فالثلث بين الخالات
~~على خمسة والثلثان بين العمات كذلك فاجتز باحداهما واضربها في ثلاثة تكن
~~خمسة عشر للخالة التي من قبل الاب والام ثلاثة اسهم وللخالة التي من قبل
~~الاب سهم وللتى من قبل الام سهم وللعمة التى من قبل الاب والام ستة اسهم
~~وللتى من قبل الاب سهمان وللتى من قبل الام سهمان، انما كان كذلك لان
~~الخالات بمنزلة الام والعمات بمنزلة الاب فكأن الميت خلف اباه وامه فلامه
~~الثلث والباقي للاب فما صار للام بين اخواتها على خمسة لانهن اخوات لها،
~~مفترقات فيقسم نصيبها بينهن بالفرض والرد على خمسة كما يقسم مال الميت بين
~~اخواته المفترقات، وما صار للاب قسم بين اخواته على خمسة فصار الكسر في
~~الموضعين على خمسة واحداهما تجزئ عن الاخرى لانهما عددان متماثلان، فتضرب
~~احداهما في اصل المسألة وهي ثلاثة تكن خمسة عشر، فللخالات سهم في خمسة
~~مقسومة بينهن كما ذكر وللعمات سهمان في خمسة مقسومة بينهن على خمسة كما ذكر
~~وهذا قول عامة المنزلين وعند اهل القرابة للعمة من الابوين الثلثان وللخالة
~~من الابوين PageV07P115 الثلث وسقط سائرهن، وقال نعيم واسحاق الخالا ت كلهن
~~سواء فيكون نصيبهن بينهن على ثلاثة وكذلك نصيب العمات بينهن على ثلاثة
~~يتساوين فيه فتكون هذه المسألة من تسعة، فان كان مع الخالات خال من ام ومع
~~العمات عم من ام فسهم كل واحد من الفريقين بينهم على ستة وتصح من ثمانية
~~عشر عند المنزلين (مسألة) (فان خلف ثلاثة اخوال مفترقين فللخال من الام
~~السدس والباقي للخال من الابوين)
# كما لو خلف ثلاثة اخوة مفترقين ويسقط الخال من الاب كما يسقط الاخ من
~~الاب في الاخوة المفترقين بالاخ من الابوين، وكذلك ثلاثة أخوال، مفترقين مع ms3012
~~ثلاث خالات مفترقات كثلاث بنات اخوة مفترقين مع ثلاث بنات أخوات مفترقات
~~كما ذكر (مسألة) (فان كان معهم أبو أم أسقطهم) كما يسقط الاب الاخوة
~~وأولادهم (فصل) ثلاثة أخوال مفترقين معهم اخواتهم وعم وعمة من أم الثلث بين
~~الاخوال والخالات على ستة للخال والخالة من الام الثلث بينهما بالسوية
~~وثلثاه للخال والخالة من الابوين بينهما على ثلاثة عند من فضل وهو قول أكثر
~~المنزلين واحدى الروايتين عند احمد وذكرها الخرقي في الخال والخالة خاصة
~~والرواية الاخرى هو بينهما على السوية، والثلثان بين العم والعمة بالسوية:
~~ثلاث عمات وثلاث بنات عم، وثلاث خالات، وثلاثة بني خال، الميراث للعمات
~~والخالا ت وسقط الباقون ويكون للخالات الثلث والباقي للعمات، فان كان معهم
~~ثلاث بنات اخوة فللخالات السدس والباقي للعمات لانهن بمنزلة الاب
~~PageV07P116 فيسقط منهن بنات الاخوة لانهن بمنزلة الاخوة ويحتمل أن يجعل
~~أولاد الاخوة والاخوات من جهة الابوة فيقدم ولد الابوين وولد الاب على
~~العمات لانهن أولاد بنيه والعمات أخواته، ووجه هذا الاحتمال أننا إذا جعلنا
~~الاخوة جهة والابوة جهة أخرى مع ما تقرر من أصلنا أن البعيد والقريب إذا
~~كانا من جهتين نزل البعيد حتى يلحق بوارثه سواء سقط به القريب أو لا لزم
~~منه سقوط بنات الاخوة ببنات العم من الام لانهن من جهة الاب ويلزم من هذا
~~أن يسقطن ببنات العمات وبنات الاعمام كلهم، فاما ان كان مكان العمات
~~والخالات بناتهن فللخالات السدس بين بناتهن على خمسة والباقي لبنات الاخوة
~~لبنت الاخ من الام السدس والباقي لبنت الاخ من الابوين، وتصح المسألة من
~~ثلاثين فان لم يكن بنات أخوة من أبوين ولا من أب فالباقي لبنت العم من
~~الابوين.
# (فصل) خالة وابن عمة للخالة الثلث والباقي لابن عمته، وهذا قول الثوري
~~ومن ورث البعيد مع القريب، وفي قول أكثر المنزلين وأهل القرابة: المال
~~للخالة لانها أقرب وكذلك ان كان مكان الخالة خال عمة وابن خال معه أخته
~~الثلث بين ابن الخال وأخته بالسوية ان كان أبوهما خالا من أم وإن ms3013
# كان من أب أو من أبوين ففيه روايتان (احداهما) هو بينهما بالسوية أيضا
~~(والثانية) على ثلاثة والباقي للعمة وعند أكثر الفرضيين المال للعمة: بنت
~~عم وابن عمة وبنت خال وابن خالة الثلث بين بنت الخال وابن الخالة بالسوية
~~إن كانا من أم وان كانا من أبوين أو من أب فهل هو بالسوية أو على ثلاثة؟
~~PageV07P117 فيه روايتان.
# وإن كان ابن الخالة من أم والخال من أب فلابن الخالة سدس الثالث والباقي
~~لبنت الخال وإن كانت بنت الخال من أم وابن الخالة من أب فالثلث بينهما على
~~أربعة والباقي لابن العمة وعند أكثر المنزلين المال كله لبنت العم لانه
~~أسبق إلى الوارث: خالة وبنت عم ثلث وثلثان وعند اهل القرابة هو للخالة: عمة
~~وبنت عم من نزل العمة ابا جعل المال لها ومن نزلها عما جعله بينهما نصفين
~~وكذلك من امات السبب: بنت ابن عم لاب وبنت عمة لابوين المال لبنت ابن العم:
~~ابن خال من أم وبنت خالة من أب وبنت عم من ام وابن عمة من أب الثلث من
~~اربعة والثلثان من اربعة ايضا وتصح من اثنى عشر وفي القرابة الثلث لبنت
~~الخالة والثلثان لابن العمة وتصح من ثلاثة.
# (فصل) خالة وخال وابوام المال لابي الام فان كان معهم ابنة عم أو عمة
~~فالثلث لابي الام والباقي لابنة العم أو العمة فان كان مكان ابي الام امه
~~فلا شئ لها لان الخالة اسبق إلى الوارث والجهة واحدة: خالة وأبو أم أم،
~~المال للخالة، لانها بمنزلة الام وهي تسقط أم الام: ابن خال وابن أخ من أم،
~~المال بينهما على ثلاثة كأنهما أم وأخ من أم وعند المنزلين هو لابن الاخ
~~فان كان معهما ابن أخت من أب فالمال بينهم على خمسة لابن الاخت ثلاثة
~~أخماسه ولكل واحد منهما الخمس، فان كان معهم بنت أخ من أبوين فلها النصف
~~ولكل واحد من الباقين السدس.
# وعند المنزلين لا شئ لابن الخال، والمال بين الباقين على خمسة: خال، وابن
~~ابن أخت لام، ms3014 المال بينهما على ثلاثة، وعند المنزلين هو للخال PageV07P118
~~بنت بنت أخت لابوين، وابن ابن أخ لام، وبنت ابن أخ لاب وبنت خالة، لهذه
~~السدس، والباقي لبنت ابن الاخ.
# وعند المنزلين المال كله لها (فصل) عمة وابنة أخ، المال للعمة عند من
~~نزلها أبا ولابنة الاخ عند من نزلها عما، وبينهما عند من
# نزلها جدا.
# بنت عم وبنت عمة وبنت أخ من أم وبنت أخ من أب، لبنت الاخ من الام السدس،
~~والباقي لبنت الاخ من الاب، فان لم يكن بنت أخ من أب فالباقي لبنت العم،
~~ويجئ على قول من نزل البعيد حتى يلحق بوارثه وجعل الابوة جهة والاخوة جهة
~~أن يسقط أولاد الاخوة فان جعل الابوة جهة والعمومة جهة أخرى أسقط بنت العم
~~ببنت العمة، وقيل ان هذا قول ابن سالم وهو بعيد.
# بنت عم وبنت خال وبنت أخ من أب لبنت الخال الثلث والباقي لبنت الاخ وعند
~~أكثر المنزلين الكل لبنت الاخ.
# ثلاث بنات أخوات مفترقات وثلاث بنات عمات مفترقات السدس الباقي بين بنات
~~العمات على خمسة وتصح من ثلاثين فان كان معهم خال أو خالة أو واحد من
~~أولادهما فله السدس ولا شئ لولد العمات إلا على قول ابن سالم وأصحابه فانه
~~يورثهم ويسقط ولد الاخوات ويقتضيه قول أبي الخطاب.
# خالة وعمة وست بنات ثلاث أخوات مفترقات، للخالة السدس والباقي للعمة ومن
~~نزلها عما فلبنتي الاخت من الابوين النصف ولبنتي الاخت من الاب السدس
~~ولبنتي الاخت من الام السدس فان كن بنات ست أخوات مفترقات عالت على هذا إلى
~~سبعة PageV07P119 (مسألة) وإن خلف ثلاث بنات عمومة مفترقين فالمال لبنت
~~العم من الابوين وحدها) أكثر أهل التنزيل على هذا وهو قول أهل القرابة،
~~وقال الثوري المال بين بنت العم من الابوين وبنت العم من الام على أربعة
~~وقال أبو عبيد لبنت العم من الام السدس والباقي لبنت العم من الابوين كبنات
~~الاخوة.
# قال شيخنا ولا يصح شئ من هذا لانهن بمنزلة آبائهن، ولو كان آباؤهن أحياء
~~لكان المال ms3015 للعم من الابوين، وفارق بنات الاخوة لان آباءهن يكون المال
~~بينهم على ستة ويرث الاخ من الام مع الاخ من الابوين بخلاف العمومة، وقيل
~~على قياس قول محمد بن سالم المال لبنت العم من الام لانها بعد درجتين
~~بمنزلة الاب فيسقط به العم.
# قال الخبري وليس بشي، وقد ذكر أبو الخطاب قولا من رأيه يفضي إلى هذا فانه
~~ذكر أن الابوة جهة والعمومة جهة أخرى، وأن البعيد والقريب من ذوي الارحام
~~إذا كانا من جهتين نزل البعيد حتى يلحق بوارثه سواء سقط به القريب أو لا،
~~فيلزم على هذا أن تنزل بنت العم من الام حتى تلحق بالاب فيسقط بها بنتا
~~العمين الآخرين.
# وأظن أبا الخطاب
# لو علم افضاء هذا القول إلى هذا لم يذهب إليه لما فيه من مخالفة الاجماع
~~ومقتضى الدليل واسقاط القوي بالضعيف والقريب بالبعيد.
# قال شيخنا ولا يختلف المذهب أن الحكم في هذه المسألة على ما ذكرنا أولا
~~(ومن مسائل ذلك) بنت عم لابوين وبنت عم لاب، المال للاولى.
# بنت عم لاب وبنت عم لام كذلك PageV07P120 بنت عم لاب وبنت ابن عم لابوين
~~كذلك: بنت ابن عم لاب وبنت عم لام المال للاولى عند المنزلين، وللثانية عند
~~أهل القرابة لانها أقرب.
# بنت عم لام وبنت بنت عم لابوين المال للاولى في قولهم جميعا.
# بنت عم وابن عمة المال لبنت العم عند الجمهور.
# وحكي عن الثوري أن لبنت العم سهمين ولابن العمة سهم.
# بنت بنت عم وبنت ابن عم.
# المال لهذه عند الجمهور، وقول ابن سالم هو للاولى.
# بنت عمة من أبوين وبنت عم من أم، لبنت العم السدس، ولبنت العمة النصف
~~ويرد عليهما الباقي فيكون بينهما على أربعة.
# ثلاث بنات عمات مفترقات وبنت عم من أم المال بينهن على ستة فان كان معهن
~~بنت عم من ابوين أو اب ورثت المال دونهن (مسألة) (فان أدلى جماعة منهم
~~بجماعة قسمت المال بين المدلى بهم كأنهم أحياء فما صار لكل وارث فهو لمن
~~أدلى به) إذا لم يسبق ms3016 بعضهم بعضا فان سبق بعضهم بعضا فالسابق إلى الوارث
~~أولى كبنت بنت بنت وبنت أخ لام المال لبنت بنت البنت لان جدتها تسقط الاخ
~~من الام، ومن ورث الاقرب جعله لبنت الاخ والقول الاولى أولى، وإن كانوا من
~~جهتين نزل البعيد حتى يلحق بوارثه فيأخذ نصيبه سواء سقط PageV07P121 القريب
~~أو لم يسقط إذا كانوا من جهة واحدة كخالة وأم أبي أم الميراث للخالة لانها
~~تلقى لام بأولى درجة، وإن أسقط بعضهم بعضا كابي الام والاخوال فأسقط
~~الاخوال لان الاب يسقط الاخوة والاخوات.
# ونقل عن أحمد جماعة من أصحابه في خالة وبنت خالة وبنت ابن عم للخالة
~~الثلث ولابنة ابن العم الثلثان ولا تعطى بنت الخالة شيئا ونقل حنبل عنه أنه
~~قال: قال سفيان قولا حسنا إذا كانت خالة وبنت ابن عم تعطى الخالة الثلث
# وبنت ابن العم الثلثين وظاهر هذا يدل على ما قلناه وهو قول الثوري ومحمد
~~بن سالم والحسن بن صالح وقال ضرار بن صرد إن كان البعيد إذا نزل أسقط
~~القريب فالقريب أولى وان لم يكن يسقطه نزل البعيد حتى نلحقه بالوارث، وقال
~~سائر المنزلين الاسبق إلى الوارث أولى بكل حال ولم يختلفوا فيما علمت في
~~تقديم الاسبق إذا كانا من جهة واحدة الا نعيما ومحمد بن سالم فانهما قالا
~~في عمة وبنت عمة المال بينها نصفين.
# (فصل) فان انفرد واحد من ذوي الارحام أخذ المال كله في قول جميع من ورثهم
~~فان كانوا جماعة فأدلوا بشخص واحد كخالة وأم أبي أم وابن خال فالمال للخالة
~~لانها تلقى الام بأول درجة وهذا قول عامة المنزلين الا أنه حكي عن النخعي
~~وشريك ويحيى بن آدم في قرابة الام خاصة أنهم آماتوا الام وجعلوا نصيبها
~~لورثتها، ويسمى قولهم قول من أمات السبب واستعمله بعض الفرضيين في جميع ذوي
~~PageV07P122 الارحام فعلى قولهم يكون للخالة نصف ميراث الام لانها أخت، لام
~~أبي الام السدس لانها جدة والباقي لابن الخال لانه ابن أخ.
# ولنا أن الميراث من الميت لا من سببه ولذلك ms3017 ورثنا أم أم الام دون ابن عم
~~الام بغير خلاف أيضا في أبي أم أم وابن عم أبي أم ان المال للجد لانه أقرب،
~~ولو كانت الام الميتة كان وارثها ابن عم أمها دون أبي أمها.
# خالة وأم أبي أم وعم أم المال للخالة وعندهم للخالة النصف وللجدة السدس
~~والباقي للعم، فان لم يكن فيها عم أم فالمال بين الخالة وأم أبي الام على
~~أربعة، فان لم يكن فيها جدة فالمال بين الخالة وعمها نصفين.
# ابن خالة وابن عم أم المال لابن الخالة وعندهم لابن عم الام (مسألة)
~~(والجهات أربع الابوة والامومة والبنوة والاخوة) قال شيخنا لم أعلم أحدا من
~~أصحابنا ولا من غيرهم عد الجهات وبينها إلا أبا الخطاب فانه عدها خمس جهات
~~الابوة والامومة والبنوة الاخوة والعمومة، وهذا يفضيى إلى أن بنت العم من
~~الام وبنت العمة تسقط بنت العم من الابوين.
# قال شيخنا ولم أعلم أحدا قال به وقد ذكر شيخنا في المغني أنه قياس قول
~~محمد بن سالم لانها تعد درجتين بمنزلة الاب والاب يسقط العم، وكذلك بنت
~~العم من جهة الاب وبنت العم من جهة العم، والصواب إذا
# أن تكون الجهات أربعا الابوة والامومة والبنوة والاخوة، إلا أنا إذا
~~جعلنا الاخوة جهة أفضى إلى إسقاط بنت الاخ وبنات الاخوات وبنوهن ببنات
~~الاعمام والعمات وهو بعيد أيضا لان الاخ يسقط PageV07P123 العم فعلى هذا
~~ينبغي أن تكون الجهات ثلاثة الابوة والامومة والبنوة وهو الذي اختاره شيخنا
~~أخيرا ذكره في كتاب العمدة، فعلى هذا يرث أسبقهم إلى الوارث وهو أولى ان
~~شاء الله تعالى (مسائل) من هذا بنت بنت بنت وبنت بنت بنت بنت وبنت أخ،
~~المال بين الاولى والثالثة وسقطت الثانية الا عند محمد بن سالم ونعيم فانها
~~تشاركهما، ومن ورث الاقرب جعله لبنت الاخ لانها أسبق وعند أهل القرابة هو
~~للاولى وحدها لانها من ولد الميت وهي أقرب من الثانية.
# ان خال وبنت عم ثلث وثلثان ومن ورث الاسبق جعله لبنت العم فان كان معهما
~~بنت ms3018 عمة فلا شئ لها لان بنت العم أسبق إلى الوارث منهما وهما من جهة واحدة،
~~وان كان معهم عمة سقطت بنت العم لان العمة بمنزلة الاب وبنت العم بمنزلة
~~العم.
# بنت بنت بنت وبنت بنت ابن المال للثانية عند الجميع الا ابن سالم ونعيم.
# بنت بنت بنت وابن أخ لام المال للاولى، ومن ورث الاقرب جعله لابن الاخ
~~وهو قول ضرار لان البعيد إذا نزل أسقط القريب.
# بنت بنت وبنت بنت ابن المال بينهما على أربعة عند جميع المنزلين وعند أهل
~~القرابة هو لبنت البنت لانها أقرب.
# ابن بنت بنت وبنت أخ هو بينهما ومن ورث الاقرب جعله لبنت الاخ وعند أهل
~~القرابة هو لابن بنت البنت.
# ابن بنت وابن ابن ابن اخت لابوين المال بينهما وعند من ورث الاقرب وأهل
~~القرابة هو للاول.
# بنت أخ وبنت عم أو بنت عمة المال لبنت الاخ، وقياس قول أحمد في توريث
~~القريب مع البعيد ان كانا من جهتين أن يكون لبنت العم والعمة لانها من جهة
~~الاب وذلك قول ضرار PageV07P124 أيضا.
# ابن أخت وابن عم لام الميراث بينهما ومن ورث الاقرب جعله لابن الاخت وهو
~~قول اهل القرابة لانها من ولد ابوي الميت ولان العم للام من ولد ابوي
~~ابويه.
# بنت عم وبنت عم اب هو للاولى عند الجميع الا ابن سالم ونعيم.
# بنت بنت بنت وام ابي ام المال بينهما على اربعة.
# بنت بنت بنت وابوام اب مثلها عندنا وعند من ورث الاقرب جعله للثاني.
# بنت بنت بنت ابن وعمة أو خالة.
# للاولى النصف
# في الاولى ومع الخالة لها ثلاثة ارباع المال وعند من ورث الاقرب الكل
~~للعمة أو للخالة (فصل) في عمات الابوين وأخوالهما وخالاتهما، مذهبنا تقديم
~~الاسبق إلى الوارث إن كانا من جهة واحدة وتنزيل البعيد حتى يلحق بوارثه إن
~~كانا من جهتين.
# ثم يجعل لمن أدلى به ما كان له وأكثر المنزلين يعطون الميراث للاسبق بكل
~~حال، والمشهور عند أهل العراق أن نصيب الام بين خالها وخالتها وعمها ms3019 وعمتها
~~على ثلاثة ونصيب الاب بين عماته وخالاته كذلك (ومن مسائل ذلك) ثلاث خالات
~~أم مفترقات وثلاثة أعمام أم مفترقين وثلاث خالات أب مفترقات فخالات الام
~~بمنزلة أم الام وخالات الاب بمنزلة أم الاب فيكون المال بين هاتين الجدتين
~~نصفين ونصيب كل واحدة منهما بين أخواتها على خمسة ويسقط أعمام الام لانهم
~~بمنزلة أبي الام وهو غير وارث فان كان معهم عمات أب فلخالات الاب والام
~~السدس بينهما والباقي لعمات الاب لانهن بمنزلة الجد.
# عمة أب وعمة ام لعمة الام الثلث والباقي لعمة الاب هذا قياس المذهب وهو
~~قول اهل العراق PageV07P125 وقال القاضي المال لعمة الاب لانها اسبق لكونها
~~اخت الجد وهو وارث وهذا قول اكثر المنزلين لانهم يورثون الاسبق بكل حال.
# خالة ام وعمة اب للخالة السدس والباقي للعمة لانها كجد وجدة وكذلك القول
~~في خالة اب وعمته.
# خالة ام وخالة ام اب المال لخالة الام لانهما بمنزلة ام ام وام ام اب.
# خال اب وعم ام المال للخال لانه بمنزلة جدة.
# والجدات بمنزلة الامهات.
# بنت خال ام وبنت عم اب لبنت الخال السدس ولبنت العم ما بقي ومن ورث
~~الاسبق جعل الكل لبنت العم.
# ابوابي ام وابوام اب المال لابي ام الاب فان كان معهما ابوام ام فهو
~~بينهما نصفين لانهما بمنزلة جدتين متحاذيتين ابوام ابي ام وابوابي ام ام
~~المال للثاني لانه اسبق فان كان معهما ابوام ابي اب فالمال له لانه باول
~~درجة يلقى الوارث.
# أب وأم ابي ام لام ابي الام الثلث والباقي للاب فان كان معهما ابوام ام
~~فالمال له لانه يدلي بوارث فان كان معهم ابوام اب فالمال بين هذا والذي
~~قبله نصفين (مسألة) (ومن امت بقرابتين ورث بهما باجماع من المورثين) الا
~~شيئا يحكى عن ابي يوسف انهم لا يرثون الا بقرابة واحدة، ولا يصح عنه ولا هو
~~صحيح في نفسه لانه شخص له جهتان لا يرجح بهما
# فورث بهما كالزوج إذا كان ابن عم وابن العم إذا كان أخا لام، وحساب ms3020 ذلك
~~أن تجعل ذا القرابتين كشخصين فتقول في ابن بنت بنت هو ابن ابن بنت أخرى
~~وبنت بنت بنت أخرى للابن الثلثان وللبنت الثلث فان كانت أمهما واحدة فله
~~ثلاثة أرباع المال عند من سوى ولاخته الربع ومن فضل جعل له النصف
~~PageV07P126 والثلث ولاخته السدس وهذا قول أكثر المنزلين وقول أبي حنيفة
~~ومحمد وقياس قول أبي يوسف له أربعة أخماس ولاخته الخمس.
# بنتا أخت من أم احداهما بنت أخ من أب وبنت أخت من أبوين هي من أثنى عشر
~~ستة لبنت الاخت من الابوين وأربعة لذات القرابتين من جهة أبيها ولها سهم من
~~جهة أمها وللاخرى سهم.
# عمتان من أب احداهما خالة من أم وخالة من أبوين هي من اثني عشر أيضا لذات
~~القرابتين خمسة وللعمة الاخرى أربعة وللخالة من الابوين ثلاثة فان كان
~~معهما عم من أم وهو خال من أب صحت من تسعين.
# ابن وبنت ابن عمة من أم البنت هي بنت عم من أم والعم هو خال من أب.
# ابن وبنت ابن خال من أب الابن هو ابن بنت خال آخر من أب والخالات عمان من
~~أم هي من ثمانية عشر (مسألة) (فان اتفق معهم أحد الزوجين أعطيته فرضه غير
~~محجوب ولا معاول) قال شيخنا لا أعلم خلافا عمن ورثهم أنهم يرثون مع أحد
~~الزوجين ما فضل ميراثه من غير حجب ولا معاولة لان الله سبحانه فرض للزوج
~~والزوجة ونص عليهما فلا يحجبان بذوي الارحام وهم غير منصوص عليهم وقسمت
~~المال بينهم كما لو انفردوا وروي ذلك عن امامنا وبه قال أبو عبيد ومحمد بن
~~الحسن واللؤلؤي وعامة من ورثهم ويحتمل أن يقسم الباقي عن فرض الزوج كما
~~يقسم بين من أدلوا به مع أحد الزوجين على الحجب والعول فيفرض PageV07P127
~~للزوج سهمه كاملا من غير حجب ولا عول ثم يقسم الباقي بينهم على قدر سهامهم
~~وهذا قول يحيى بن آدم وضرار: وانما يقع الخلاف في مسألة فيها من يدلي بذي
~~فرض ومن بدلي بعصبة فأما إن أدلى ms3021 جميعهم بذي فرض أو عصبة فلا خلاف فيه،
~~فنقول في زوج وبنت بنت وبنت أخت لابوين أو لاب للزوج النصف
# والباقي بينهما نصفين وتصح من أربعة على القول الاول وعلى الثاني من ستة
~~للزوج ثلاثة ولبنت البنت سهمان ولبنت الاخت سهم زوجة وابنتا ابنتين وابنتا
~~أختين للزوجة الربع ولبنتي البنتين ثلثا الباقي وهو النصف ولبنتي الاختين
~~الباقي وهو الربع وتصح من ثمانية وعلى قول يحيى وضرار تفرض المسألة من
~~ثمانية للزوجة الثمن وللبنتين الثلثان وليس لها ثلثان فتضربها في ثلاثة تكن
~~أربعة وعشرين للزوجة الثمن ولبنتي البنتين الثلثان ستة عشر والباقي لبنتي
~~الاختين وهو خمسة، ثم تعطي الزوجة الربع وتقسم الباقي على أحد وعشرين
~~للبنتين ستة عشر ولبنتي الاختين خمسة، والاحد وعشرون ثلاثة أرباع فكملها
~~بان تزيد عليها ثلثها تكن ثمانية وعشرين للزوجة سبعة وللبنتين ستة عشر يبقى
~~خمسة لا تنقسم على بنتي الاختين فتضربها في اثنين تكن سنة وخمسين ومنها
~~تصح.
# زوج وبنت بنت وخالة وبنت عم للزوج النصف والباقى بين ذوي الارحام على ستة
~~لبنت البنت ثلاثة وللخالة سهم ويبقى لبنت العم سهمان وتصح من اثنى عشر، وفي
~~قول يحيى وضرار تفرض المسألة من اثنى عشر للزوج ثلاثة وللبنت ستة وللام
~~سهمان يبقى للعم سهم ثم يعطى الزوج النصف ويجمع سهام الباقين وهي تسعة لهم
~~النصف فتصح من ثمانية عشر، فان كان مكان لزوج امرأة فعلى القول الاول
~~للمرأة الربع والباقي بين ذوي PageV07P128 الارحام على ستة وهي توافق باقي
~~مسألة الزوجة باثلاث فتردها إلى اثنين وتضربها في أربعة تكن ثمانية للمرأة
~~سهمان ولبنت البنت نصف الباقي ثلاثة وللخالة سهم ولبنت العم سهمان، وعلى
~~قول يحيى تفرضها من أربعة وعشرين لذوى الارحام منها أحد وعشرون ثم تفرض
~~للمرأة الربع من أربعة لها سهم ولهم ثلاثة توافق سهامهم بالثلث فتضرب ثلثها
~~في أربعة تكن ثمانية وعشرين ومنها تصح.
# امرأة وثلاث بنات ثلاث أخوة مفترقين.
# امرأة وبنت بنت وثلاث خالات مفترقات وثلاث عمات مفترقات (مسألة) (ولا
~~يعول من مسائل ذوي الارحام ms3022 إلا مسألة واحدة وشبهها) وهي خالة أو غيرها ممن
~~يقوم مقام الام أو الجدة وست بنات ست اخوات مفترقات أو من يقوم مقامهن ممن
~~يأخذ المال بالفرض فانها من ستة للخالة السدس ولبنتي الاختين من الام الثلث
~~ولبنتي الاختين من الابوين الثلثان أربعة تعول إلى سبعة لان العول الزائذ
~~على هذا لا يكون إلا لاحد
# الزوجين وليس ذلك في ذوي الارحام PageV07P129 (باب ميراث الحمل) (إذا مات
~~عن حمل يرثه وطالب بقية الورثة بالقسمة وقفت له نصيب ذكرين ان كان نصيبهما
~~أكثر وإلا وقفت له نصيب ابنتين) وجملة ذلك أن الانسان إذا مات عن حمل يرثه
~~وقف الامر حتى يتبين فان طالب الورثة بالقسمة لم يعطوا كل المال بغير خلاف
~~بين العلماء إلا ما حكي عن داود، والصحيح عنه مثل قول الجماعة ولكن يدفع
~~إلى من لا ينقصه كمال ميراثه وإلى من ينقصه أقل ميراثه ولا تدفع إلى من
~~يسقطه شيئا، فأما من يشاركه فأكثر أهل العلم قالوا يوقف للحمل شئ ويدفع إلى
~~شركائه الباقي وبهذا قال أبو حنيفة وأصحابه والليث وشريك ويحيى بن آدم وهو
~~رواية الربيع عن الشافعي والمشهور عنه أنه لا يدفع إلى شركائه شئ لان الحمل
~~لا حد له ولا نعلم كم يترك له وقد حكى الماوردي قال: أخبرني رجل من أهل
~~اليمن ورد طالبا للعلم وكان من أهل الدين والفضل أن امرأة ولدت باليمن شيئا
~~كالكرش فظن أن لا ولد فيه فألقي على قارعة الطريق فلما طلعت الشمس وحمي بها
~~تحرك فأخذ وشق فخرج منه سبعة أولاد ذكور وعاشوا جميعا وكانوا خلفا سويا إلا
~~أنه كان في أعضادهم قصر قال وصارعني أحدهم فصرعني فكنت أعير به فيقال صرعك
~~سبع رجل PageV07P130 قال شيخنا وقد أخبرني من اثق به سنة ثمان وستمائة أو
~~سنة تسع عن ضرير بدمشق أنه قال: ولدت امرأتي في هذه الايام سبعة في بطن
~~واحد ذكورا واناثا، قال وكان بدمشق أم ولد لبعض كبرائها فتزوجت بعده من كان
~~يقرأ عليها وكانت تلد ثلاثة في ms3023 كل بطن، وقال غير الشافعي هذا نادر لا يعول
~~عليه فلا يجوز منع الميراث من أجله كما لو لم يظهر بالمرأة حمل.
# (فصل) واختلف القائلون بالوقف فيما يوقف فعن أحمد أنه يوقف نصيب ذكرين إن
~~كان ميراثهما أكثر أو نصيب أنثيين إن كان أكثر وهذا قول محمد بن الحسن
~~واللؤلؤي وقال شريك يوقف نصيب
# أربعة فاني رأيت بني اسماعيل أربعة ولدوا في بطن واحد محمد وعمر وعلي قال
~~يحيى وأظن الرابع اسماعيل وروى ابن المنذر هذا القول عن أبي حنيفة ورواه
~~الربيع عن الشافعي، وقال الليث وأبو يوسف يوقف نصيب غلام ويؤخذ ضمين من
~~الورثة ولنا أن ولادة التوأمين كثير معتاد فلم يجز قسم نصيبهما كالواحد وما
~~زاد عليها نادر فلم يوقف له شئ كالخامس والسادس (مسألة) (فإذا وضع الحمل
~~دفعت إليه نصيبه ورددت الباقي إلى مستحقه، وإن كان يرث الموقوف كله أخذه،
~~وإن أعوز شيئا رجع على من هو في بدء) PageV07P131 (مسائل من ذلك) امرأة
~~حامل وبنت للمرأة الثمن، وللبنت خمس الباقي وفي قول شريك تسعه وفي قول أبي
~~يوسف ثلثه بضمين، ولا يدفع إليها شئ في المشهور عن الشافعي، فان كان مكان
~~البنت ابن دفع إليه ثلث الباقي أو خمسه أو نصفه على اختلاف الاقوال، ومتى
~~زادت الفروض على ثلث المال فميراث الاناث أكثر، فإذا خلف أبوين وامرأة
~~حاملا فللمرأة ثلاثة من سبعة وعشرين وللابوين ثمانية منها ويوقف ستة عشر
~~ويستوي ههنا قول من وقف نصيب اثنين وقول من وقف بين أربعة وقول أبي يوسف
~~تعطى المرأة ثمنا كاملا والابوان ثلثا كاملا ويؤخذ منهم ضمين، فان كان معهم
~~بنت دفع إليها ثلاثة عشر من مائة وعشرين وفي قول شريك ثلاثة عشر من مائتين
~~وستة عشر، وفي قول أبي يوسف ثلاثة عشر من اثنين وسبعين، ويؤخذ من الكل ضمين
~~من البنت لاحتمال أن يولد أكثر من واحد ومن الباقين لاحتمال أن تعول
~~المسألة، وعلى قولنا يوافق بين سبعة وعشرين وبين مائة وعشرين باثلاث ويضرب
~~ثلث احداهما في الاخرى تكن ms3024 الفا وثمانين للبنت ثلاثة عشر في تسعة، مائة
~~وسبعة عشر، وللابوين والمرأة أحد عشر في أربعين وما بقي فهو موقوف زوج وأم
~~حامل من الاب المسألة من ثمانية، للزوج ثلاثة، وللام سهم ويقف أربعة وقال
~~أبو يوسف ندفع إلى الام سهمين ونقف ثلاثة ونأخذ منها ضمينا، هكذا حكى عنه
~~الخبري وإن كان في المسألة من يسقط بولد الابوين كعصبة أو أحد من ولد الاب
~~لم يعط شيئا ولو كان في هذه المسألة جد فللزوج الثلث، وللام السدس، وللجد
~~السدس، والباقي موقوف، وقال PageV07P132 أبو حنيفة: للزوج النصف، وللام
~~السدس، وللجد السدس، ويقف السدس بين الجد والام ولا شئ للحمل لان الجد
~~يسقطه، وأبو يوسف يجعلها من سبعة وعشرين ويقف أربعة أسهم.
# وحكي عن شريك أنه كان يقول تعول على الجد فيقف ههنا نصيب الاناث فتكون
~~عنده من تسعة تقف منها أربعة ولو لم يكن فيها زوج كان للام السدس، وللجد
~~ثلث الباقي، ويقف عشرة من ثمانية عشر وعند أبي حنيفة للجد الثلثان، وللام
~~السدس، ويوقف السدس بينهما، قول أبي يوسف يقف الثلث ويعطي كل واحد منهما
~~ثلثا ويؤخذ منهما ضمين، ومتى خلف ورثة وأما تحت الزوج فينبغي للزوج الامساك
~~عن وطئها ليعلم أحامل هي أم لا؟ كذا يروى عن علي وعمر بن عبد العزيز
~~والشعبي والنخعي وقتادة في آخرين فان وطئها قبل استبرائها فأتت بولد لاقل
~~من ستة أشهر ورث لانا نعلم أنها كانت حاملا به وإن ولدته لاكثر من ذلك لم
~~يرث إلا أن يقر الورثة أنها كانت حاملا يوم موت ولدها.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (وإذا استهل المولود صارخا ورث وورث وفي معناه
~~العطاس والتنفس والارتضاع وما يدل على الحياة، فاما الحركة والاختلاج فلا
~~يدل على الحياة) وجملة ذلك أن الحمل لا يرث إلا بشرطين (أحدهما) انه كان
~~موجودا حال الموت وبعلم ذلك بأن تأتي به لاقل من ستة أشهر فان أتت به لاكثر
~~من ذلك وكان لها زوج أو سيد يطؤها لم يرث إلا أن يقر الورثة ms3025 أنه كان موجودا
~~حال الموت وإن كانت لا توطأ لعدم الزوج أو السيد أو لغيبتهما PageV07P133
~~أو اجتنابهما الوطئ عجزا أو قصدا أو غيره ورث ما لم يجاوز أكثر مدة الحمل
~~وهي أربع سنين في احدى الروايتين، وفي الاخرى سنتان (الشرط الثاني) أن تضعه
~~حيا فان وضعته ميتا لم يرث في قول الجميع واختلف فيما يثبت به الميراث من
~~الحياة فاتفقوا على أنه إذا استهل صارخا ورث وورث، لما روى أبو داود
~~باسناده عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا استهل
~~المولود ورث، وروى ابن ماجه عن جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله
~~واختلفوا فيما سوى الاستهلال فقالت طائفة لا يرث حتى يستهل ولا يقوم غيره
~~مقامه، ثم اختلفوا في الاستهلال ما هو؟ فقالت طائفة لا يرث حتى يستهل
# صارخا، والمشهور عن احمد أنه لا يرث حتى يستهل، روي ذلك عن ابن عباس
~~والحسن بن علي وأبي هريرة وجابر وسعيد بن المسيب وعطاء وشريح والحسن وابن
~~سيرين والنخعي والشعبي وربيعة ويحيى ابن سعيد وأبي سلمة بن عبد الرحمن
~~ومالك وأبي عبيد واسحاق لان مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام " إذا استهل
~~المولود ورث " أنه لا يرث بغير الاستهلال، وفي لفظ ذكره ابن سراقة عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال في الصبي المنفوس " إذا وقع صارخا فاستهل ورث
~~وتمت ديته وسمي وصلي عليه وان وقع حيا ولم يستهل صارخا لم تتم دينه وفيه
~~غرة عبد أو أمة على العاقلة " وانما سمى الصراخ من الصبى استهلالا تجوزا،
~~والاصل فيه أن الناس إذا رأوا الهلال صاحوا عند رؤيته واجتمعوا فأراه بعضهم
~~بعضا فسمي الصوت عند استهلال الهلال استهلالا ثم سمي الصوت من الصبي
~~المولود استهلالا PageV07P134 لانه صوت عند وجود شئ يجتمع له ويفرح به.
# وروى يوسف بن موسى عن أحمد أنه قال: يرث السقط ويورث إذا استهل، فقيل له
~~ما الاستهلال؟ قال إذا صاح أو عطس أو بكى، فعلى هذا كل صوت يوجد منه تعلم
~~به ms3026 حياته فهو استهلال، وهذا قول الزهري والقاسم بن محمد لانه صوت علمت به
~~حياته فأشبه الصراخ وعن احمد رواية ثالثة إذا علمت حياته بصوت أو حركة أو
~~رضاع أو غيره ورث وثبت له أحكام الحياة وبهذا قال الثوري والاوزاعي
~~والشافعي وأبو حنيفة وأصحابه، فاما الحركة والاختلاج فلا تدل على الحياة،
~~فان اللحم يختلج إذا خرج من مكان ضيق فتضامت أجزاؤه ثم خرج إلى مكان فسيح
~~فانه يتحرك وان لم تكن فيه حياة، ثم إن كانت فيه حياة فلا يعلم كونها
~~مستقرة لاحتمال أن تكون كحركة المذبوح فان الحيوانات تتحرك بعد الذبح حركة
~~شديدة وهي في حكم الميت.
# (مسألة) (وان خرج بعضه فاستهل ثم انفصل ميتا لم يرث) وبه قال الشافعي،
~~وقال أبو حنيفة وأصحابه ان خرج أكثره فاستهل ثم مات ورث، لقوله عليه الصلاة
~~والسلام " إذا استهل المولود ورث " ولنا أنه لم يخرج جميعه فأشبه ما لو مات
~~قبل خروج أكثره وعنه يرث الحديث المذكور ولانه
# قد علمت حياته، والاولى ظاهر المذهب لانه لم نثبت له أحكام الدنيا وهو حي
~~أشبه ما لو مات في بطن أمه PageV07P135 (مسألة) (وان ولدت توأمين فاستهل
~~أحدهما واشكل، أقرع بينهما، فمن خرج سهمه فهو المستهل) إذا أشكل أحد
~~التوأمين أيهما المستهل، فان كانا ذكرين أو أنثيين أو ذكر وأنثى لا يختلف
~~ميراثهما فلا فرق بينهما، وان كان ذكرا وأنثى يختلف ميراثهما فقال القاضي
~~من أصحابنا من قال يقرع بينهما فمن خرجت له القرعة فهو المستهل كما لو طلق
~~احدى نسائه فلم تعلم بعينها ثم مات، وكذلك النسوة إذا أراد السفر باحداهن
~~أو البداية بالقسم لها فانه يقرع بينهن، وقال الخبري ليس في هذا عن السلف
~~نص، وقال الفرضيون تعمل المسألة على الحالتين ويعطى كل وارث اليقين ويوقف
~~الباقي حتى يصطلحوا عليه ويحتمل أن يقسم بينهم على حسب الاحتمال.
# ومن مسائل ذلك رجل خلف أمه وأخاه وأم ولد حاملا منه فولدت توأمين ذكرا
~~وأنثى فاستهل أحدهما ولم يعلم بعينه فقل ان كان الابن المستهل فللام ms3027 السدس
~~والباقي له ترث أمه ثلثه والباقي لعمه فاضرب ثلاثة في ستة تكن ثمانية عشر،
~~لام الميت ثلاثة، ولام الولد خمسة، وللعم عشرة، وان كانت البنت المستهل
~~فالمسألة من ستة وتموت البنت عن ثلاثة، لامها سهم، ولعمها سهمان والستة
~~تدخل في ثمانية عشر، فمن له شئ من ثمانية عشر مضروب في واحد ومن له شئ من
~~ستة مضروب في ثلاثة فسدس الام لا يتغير، وللعم من الستة أربعة في ثلاثة
~~اثنا عشر وله من الثمانية عشر عشرة في واحد، فهذا اليقين فيأخذه، ولام
~~الولد خمسة في سهم، وسهم في ثلاثة، فيأخذها ويقف سهمين بين الاخ
~~PageV07P136 وأم الولد حتى يصطلحا عليهما، ويحتمل أن يقسم بينهما.
# امرأة حامل وعم ولدت المرأة ابنا وبنتا فاستهل أحدهما ولم يعلم
~~فالمسئلتان من أربعة وعشرين إذا أعطيت كل واحد أقل نصيبه بقيت ثلاثة موقوفة
~~فان كان معهما بنت فكل واحدة من المسئلتين من اثنين وسبعين والموقوف اثنا
~~عشر امرأة وعم وأم حامل من الاب ولدت المرأة ابنا وبنتا فاستهل أحدهما ولم
~~يعلم فان كان المستهل الاخ فهي من ستة وثلاثين فان كانت الاخت فهي من ثلاثة
~~عشر والمسئلتان متباينتان فاضرب احداهما في الاخرى
# تكن أربعمائة وثمانية وستين وكل من له شئ من احدى المسئلتين مضروب في
~~الاخرى فيدفع إلى كل واحد أقل النصيبين يبقى أربعة عشر منها تسعة بين
~~المرأة والعم، وخمسة بين الام والعم، فان كانت المرأة والام حاملين فوضعتا
~~معا فاستهل أحدهما فكل واحدة منهما ترجع إلى ستة وثلاثين فيعطى كل وارث أقل
~~النصيبين ويبقى أحد عشر سهما، أربعة موقوفة بين الزوجة والام وسبعة بين
~~الام والعم (فصل) إذا ولدت الحامل توأمين فسمع الاستهلال من أحدهما ثم سمع
~~مرة أخرى فلم يدر أهو من الاول أو من الثاني؟ فيحتمل أن يثبت الميراث لمن
~~علم استهلاله دون من شككنا فيه، لان الاصل عدم استهلاله فعلى هذا الاحتمال
~~ان علم المستهل بعينه فهو الوارث وحده وان جهل كان كما لو استهل واحد منهما
~~لا بعينه، وقال ms3028 الفرضيون تعمل على الاحوال فيعطى كل وارث اليقين ويوقف
~~الباقي PageV07P137 من مسائل ذلك أم حامل وأخت لاب وعم ولدت الام بنتين
~~فاستهلت احداهما ثم سمع الاستهلال مرة أخرى فلم يدر أهل استهلت الاخرى أو
~~تكرر من واحدة؟ فقل إن كان منهما جميعا فقد ماتتا عن أربعة من ستة ولا يعلم
~~أولهما موتا فحكمهما حكم الغرقى فمن ذهب إلى أنه لا ترث احداهما من الاخرى
~~قال قد خلفا أما وأختا وعما فتصح من ثمانية عشر وان كان الاستهلال من واحدة
~~فقد ماتت عن ثلاثة من ستة فتصح من اثني عشر وبينهما موافقة بالسدس فتصير من
~~ستة وثلاثين للام واثنا عشر وللاخت كذلك وللعم تسعة وتقف ثلاثة تدعي الام
~~منها سهمين والعم سهما وتدعيها الاخت كلها فيكون سهمان بينهما وبين الام
~~وسهم بينها وبين العم زوج وجد وأم حامل ولدت ابنا وبنتا فاستهل أحدهما ثم
~~سمع الاستهلال مرة أخرى فلم يدر ممن هو؟ فان كان الاستهلال تكرر من البنت
~~فهي الاكدرية وماتت عن أربعة بين أمها وجدها فتصح من أحد وثمانين وان تكرر
~~من الاخ لم يرث شيئا والمسألة من ستة للجد منها سهم وان كان منهما فللام
~~السدس وللزوج النصف وللجد السدس ولهما السدس على ثلاثة فتصح من ثمانية عشر
~~والثلاثة التي لهما بين الجد والام على ثلاثة فصار للام أربعة وللجد خمسة
~~والثمانية عشر توافق أحدا وثمانين بالاتساع فتصير مائة واثنين وستين للزوج
~~حقه من الاكدرية أربعة وخمسون وللام تسعا المال من مسألة استهلالهما معا
~~ستة وثلاثون وللجد السدس من مسألة استهلال الاخ وحده
# سبعة وعشرون يبقى خمسة واربعون يدعي منها الزوج سبعة وعشرين والام ثمانية
~~عشر ويدعي منها PageV07P138 الجد سبعة وثلاثين وتقول الثمانية الفاضلة للام
~~فيحتمل أن تدفع إليها لان الزوج والجد يقران لها بها.
# (فصل) وربما كان الحمل لا يرث إلا أن يكون ذكرا مثل أن يكون من جد الميت
~~أو عمه أو أخيه مثال ذلك بنت عم وعم وامرأة أخ حامل للبنت النصف والباقي
~~موقوف في قولهم ms3029 جميعا أم وعم وامرأة جد حامل للام الثلث وللعم تسعان أم
~~وبنت وامرأة أخ وامرأة عم حاملان للام السدس وللبنت النصف ويوقف ثلث فان
~~ولدت امرأة العم ابنا لم يعط شيئا لجواز أن تلد الاخرى ابنا وان ولدت امرأة
~~الاخ أولا ابنا أخذ الموقوف (فصل) وربما كان الحمل لا يرث إلا أن يكون أنثى
~~مثاله زوج وأخت لابوين وامرأة أب حامل يوقف سهم من سبعة فان ولدت انثى أو
~~إناثا أخذته وان ولدت ذكرا أو ذكرين أو ذكرا وأنثى اقتسمه الزوج والاخت
~~وكذلك ان تركت أختا لاب لم يدفع إليها شئ لجواز أن تلد ذكرا فيسقطهما زوج
~~وأبوان وبنت وامرأة ابن حامل تقف سهمين من خمسة عشر فان ولدت أنثى أو إناثا
~~أخذتهما وإلا رجعت على الورثة فقسمته بينهم على ثلاثة عشر ورجعت المسألة
~~إلى ذلك وكذلك إن كان معهم بنت ابن جد وأم حامل من الاب من ثمانية عشر تأخذ
~~الام ثلاثة والجد خمسة ويوقف عشرة فان ولدت ذكرين فالعشرة لهما وان ولدت
~~انثيين PageV07P139 فلهما من العشرة سبعة ونصف وللجد اثنان ونصف وان ولدت
~~ذكرا وانثى أخذ الجد من العشرة سهما وللذكر ستة وللانثى ثلاثة وان ولدت
~~أنثى أخذ الجد من العشرة ثلاثة والانثى أربعة وللام ثلاثة وان ولدت ذكرا
~~أخذت الام ثلاثة وأخذ الجد سهما والاخ ما بقي وان لم تلد شيئا أخذت الام
~~ثلاثة والجد ما بقي وان كان معهم زوج فهي من ستة للزوج ثلاثة وللام سهم
~~وللجد سهم ويوقف سهم وان ولدت ذكرين فالسهم لهما وتصح من أثني عشر وكذا ان
~~ولدت ابنتين وان ولدت ذكرا
# فالسهم للام وتصح من ستة وان ولدت انثى فهي الاكدرية وان ولدت ذكرا وأنثى
~~فالسهم الباقي بينهما على ثلاثة وتصح من ثمانية عشر وإن لم تلد شيئا أخذت
~~الام السهم باب ميراث المفقود وهو نوعان أحدهما من انقطع خبره لغيبة ظاهرها
~~السلامة كالتاجر والسائح وطالب العلم ولم يعلم خبره ففيه روايتان احداهما
~~ينتظر به تمام تسعين سنة مع سنة ms3030 يوم فقد وهذا قول عبد الملك ابن الماجشون
~~لان الغالب أنه لا يعيش أكثر من هذا والرواية الثانية لا يقسم ماله ولا
~~تتزوج امرأته حتى يعلم موته أو تمضى عليه مدة لا يعيش في مثلها وذلك مردود
~~إلى اجتهاد الحاكم وهذا قول الشافعي ومحمد PageV07P140 ابن الحسن وهو
~~المشهور عن مالك وأبي حنيفة وأبي يوسف لان الاصل حياته والتقدير لا يضاف
~~إليه إلا بالتوفيق ولا توفيق ههنا فوجب التوقف عنه وقال عبد الله بن الحكم
~~لينتظر به تمام سبعين سنة مع سنه يوم فقد ولعله يحتج بقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " أعمار أمتي ما بين الستين والسبعين " أو كما قال ولان الغالب
~~أن لا يعيش أكثر من هذا فأشبه التسعين وقال الحسن ابن زياد ينتظر به تمام
~~مائة وعشرين سنة وهو قول ابن عقيل فلو فقد وهو ابن ستين سنة وله مال لم
~~يقسم حتى تمضي عليه ستون سنة أخرى فيقسم ماله حينئذ بين ورثته ان كانوا
~~أحياء وان مات بعض ورثته قبل مضي مائة وعشرين وخلف ورثة لم يكن له شئ من
~~مال المفقود وكان ماله للاحياء من ورثته ويوقف للمفقود حصة من مال موروثه
~~الذي مات في مدة الانتظار فان مضت المدة ولم يعلم خبر المفقود رد الموقوف
~~إلى ورثة موروث المفقود ولم يكن لورثة المفقود قال اللؤلؤي وهذا قول أبي
~~يوسف وحكى الخبري عن اللؤلؤي انه قال وهو الصحيح عندي والذي ذكرناه هو الذي
~~حكاه ابن اللبان عن اللؤلوي فقال لو ماتت امرأة المفقود قبل تمام مائة
~~وعشرين سنة بيوم أو بعد فقده بيوم أو تمت مائة وعشرون سنة لم يورث منه شئ
~~ولم يورث منها لانا لا نعلم أيهما مات اولا وهذا قياس قول من قال في الغرقى
~~إنه لا يرث أحدهم من صاحبه ويرث كل واحد من الاحياء من ورثته قال القاضي
~~هذا قياس قول أحمد واتفق الفقهاء على انه لا يرث المفقود الا الاحياء من
~~ورثته يوم قسم ماله لا من مات قبل ذلك ms3031 ولو بيوم، واختلفوا في PageV07P141
~~من مات وفي ورثته مفقود فمذهب أحمد وأكثر الفقهاء أنه يعطي كل وارث من
~~ورثته اليقين ويوقف الباقي حتى يتبين امره أو تمضي مدة الانتظار فتعمل
~~المسألة على انه حي ثم على أنه ميت وتضرب إحداهما في الاخرى إن تباينتا أو
~~في وفقها ان اتفقتا وتجتزئ باحداهما ان تماثلتا وباكثرهما ان تناسبتا وتعطي
~~كل واحد أقل النصيبين ومن لا يرث إلا من إحداهما لا تعطيه شيئا وتوقف
~~الباقي (النوع الثاني) أن يكون الغالب من حاله الهلاك كالذي يفقد من بين
~~اهله كمن يخرج إلى الصلاة أو في حاجة قريبة فلا يعود أو في مفازة مهلكة
~~كالحجاز أو بين الصفين حال الحرب أو في البحر إذا غرقت سفينته ولا يعلم له
~~خبر فهذا ينتظر به اربع سنين لانها أكثر مدة الحمل فانه لم يظهر له خبر قسم
~~ماله واعتدت امرأته عدة الوفاة وحلت للازواج نص عليه احمد وهذا اختيار ابي
~~بكر وذكر القاضي أنه لا يقسم ماله حتى تمضي عدة الوفاة بعد الاربع سنين
~~لانه الوقت الذي يباح لامرأته التزويج فيه والاول أصح لان العدة أنما تكون
~~بعد الوفاة فإذا حكم بوفاته فلا وجه للوقوف عن قسم ماله وقد روي عن أحمد
~~رحمه الله التوقف عن أمره وقال قد هبت الجواب فيها وكأني أحب السلامة
~~والمذهب الاول ولم يفرق سائر أهل العلم بين هذه الصورة وبين سائر صور
~~الفقدان فيما علمنا إلا أن مالكا والشافعي في القديم وافقا في الزوجة انها
~~تتزوج خاصة والاظهر من مذهبه مثل قول الباقين PageV07P142 فأما ماله
~~فاتفقوا على أنه لا يقسم حتى تمضي مدة لا يعيش في مثلها وقد ذكرنا الاختلاف
~~في ذلك في النوع الاول لانه مفقود لا يتحقق موته اشبه التاجر والسائح ولنا
~~اتفاق الصحابة رضي الله عنهم على تزويج امرأته على ما نذكره في العدد ان
~~شاء الله تعالى وإذا ثبت ذلك في النكاح مع الاحتياط للابضاع ففي المال أولى
~~ولان الظاهر هلاكه فأشبه ما لو مضت مدة لا ms3032 يعيش في مثلها.
# (مسألة) (وان مات للمفقود من يرثه قبل الحكم بوفاته وقف للمفقود نصيبه من
~~ميراثه ودفع إلى كل وارث اليقين فان كان حيا أخذ ميراثه ورد الفضل إلى اهله
~~وان علم انه مات بعد موت موروثه
# دفع نصيبه مع ماله إلى ورثته وان علم انه كان ميتا حين موت موروثه رد
~~الموقوف إلى ورثة الاول وان مضت المدة ولم يعلم خبره رد ايضا إلى ورثة
~~الاول لانه مشكوك في حياته حين موت موروثه فلا نورثه مع الشك كالجنين الذي
~~سقط ميتا هذا الذى ذكره شيخنا في المغني وذكر في هذا الكتاب المشروح وفي
~~الكافي انه يقسم على ورثة المفقود لانه محكوم بحياته فعلى هذا يكون في
~~المسألة روايتان وان علمنا ان المفقود مات ولم ندر متى مات رد الموقوف له
~~إلى ورثة الاول لانه مشكوك في حياته فلا نورثه مع الشك واتفق الفقهاء على
~~انه لا يرث المفقود إلا الاحياء من ورثته وقد مضى ذكره PageV07P143 (مسألة)
~~(ولباقي الورثة أن يصطلحوا على ما زاد عن نصيبه فيقتسموه) اختاره ابن
~~اللبان لانه لا يخرج عنهم وأنكر ذلك الوني وقال لا فائدة في أن ينقص بعض
~~الورثة عما يستحقه في مسألة الحياة وهي متيقنة ثم يقال له لك أن تصالح على
~~بعضه بل إن جاز ذلك فالاولى أن تقسم المسألة على تقدير الحياة ويقف نصيب
~~المفقود لا غير قال شيخنا والاول أصح إن شاء الله تعالى فان الزائد عن نصيب
~~المفقود من الموقوف مشكوك في مستحقه ويقين الحياة متعارض بظهور الموت
~~فينبغي أن يوقف كالزائد عن اليقين في مسائل الحمل والاستهلال فعلى هذا يجوز
~~للورثة الموجودين الصلح عليه لانه حقهم لا يخرج عنهم وإباحة الصلح عليه لا
~~تمنع وجوب وقفه كما تقدم في نظائره ووجوب وقفه لا يمنع الصلح عليه كذلك
~~ولان تجويز أخذ الانسان حق غيره برضاه وصلحه لا يلزم منه جواز أخذه بغير
~~إذنه وظاهر قول الوني هذا انه يقسم المسألة على أنه حي ويقف نصيب المفقود
~~لا غير ms3033 وقال بعض أصحاب الشافعي يقسم المال على الموجودين لانهم متحققون
~~والمفقود مشكوك فيه فلا يورث مع الشك وقال محمد بن الحسن القول قول من
~~المال في يده فلو مات رجل وخلف ابنتيه وابن ابن أبوه مفقود والمال في أيدي
~~البنتين فاختصموا إلى القاضي: فانه لا ينبغي للقاضي أن يحول المال عن موضعه
~~ولا يقف منه شيئا سواء اعترف البنتان بفقده أو ادعيا موته وان كان المال في
~~يد ابن المفقود لم نعط الابنتين الا النصف أقل ما يكون لهما فان كان المال
~~في يد أجنبي فأقر بأن الابن PageV07P144 مفقود وقف له النصف على يديه وان
~~قال قد مات المفقود لزمه دفع الثلثين إلى البنتين ويوقف الثلث الا أن يقر
~~ابن الابن بموت أبيه فيدفع إليه الباقي والجمهور على القول الاول مسائل ذلك
~~زوج وأم وأخت وجد وأخ مفقود مسألة الموت من سبعة وعشرين لانها الاكدرية
~~ومسألة الحياة من ثمانية عشر وهما يتفقان بالاتساع فتضرب تسع أحداهما في
~~الاخرى تكن أربعة وخمسين للزوج النصف من مسألة الحياه والثلث من مسألة
~~الموت فيعطى الثلث وللام التسعان من مسألة الموت والسدس من مسألة الحياة
~~فتعطى السدس وللجد ستة عشر سهما من مسألة الموت وتسعة من مسألة الحياة
~~فيأخذ التسعة وللاخت ثمانية من مسألة الموت وثلاثة من مسألة الحياة فتأخذ
~~ثلاثة ويبقى خمسة عشر موقوفة ان بان الاخ حيا أخذ ستة وأخذ الزوج تسعة وان
~~بان ميتا أو مضت المدة قبل قدومه أخذت الام ثلاثة والاخت خمسة والجد سبعة
~~هذا على الرواية التي تقول إن الموقوف للمفقود يرد إلى ورثة الاول واختار
~~الخبري أن المدة إذا مضت ولم يتبين أمره أنه يقسم نصيبه من الموقوف على
~~ورثته وهو ستة يبقى تسعة وهي الرواية الثانية لانه كان محكوما بحياته لانها
~~اليقين وانما حكمنا بموته بمضي المدة ووجه الاولى أنه مال موقوف لمن ينتظر
~~ممن لا نعلم حاله فإذا لم تتبين حياته لم يكن لورثته كالموقوف للحمل
~~وللورثة أن يصطلحوا على التسعة قبل مضي المدة، زوج ms3034 وأبوان وابنتان
~~PageV07P145 مفقودتان مسألة حياتهما من خمسة عشر وفي حياة احداهما من ثلاثة
~~عشر وفي موتهما من ستة فتضرب ثلث الستة وهي اثنان في خمسة عشر ثم في ثلاثة
~~عشر تكن ثلاثمائة وتسعين ثم تعطي الزوج والابوين حقوقهم من مسألة الحياة
~~مضروبا في اثنين ثم في ثلاثة عشر ويقف الباقي وان كان في المسألة ثلاثة
~~مفقودون لهم أربع مسائل فان كانوا أربعة عملت لهم خمس مسائل وعلى هذا فان
~~كان المفقود يحجب ولا يرث كزوج وأخت لابوين وأخت لاب وأخ لها مفقود وقفت
~~السبع بينهما وبين الزوج والاخت من الابوين وقيل لا يوقف ههنا شئ وتعطى
~~الاخت من الاب السبع لانها لا تحجب بالشك كما لا تورث بالشك والاول أصح لان
~~دفع السبع إليها توريث بالشك وليس في الوقف حجب يقينا انما هو توقف عن صرف
~~المال إلى احدى الجهتين المشكوك فيهما ويعارض قول هذا القائل قول من قال إن
~~اليقين حياته فيعمل
# على أنه حي ويدفع المال إلى الزوج والاخت والابوين والتوسط بما ذكرناه
~~أولى (فصل) والاسير كالمفقود إذا انقطع خبره وإن علمت حياته ورث في قول
~~الجمهور وحكي عن سعيد بن المسيب والنخعي وقتادة أنه لا يرث لانه عبد
~~والصحيح الاول لان الكفار لا يملكون الاحرار والله سبحانه وتعالى أعلم
~~PageV07P146 باب ميراث الخنثى وهو الذي له ذكر وفرج امرأة أو ثقب في مكان
~~الفرج يخرج منه البول وينقسم إلى مشكل وغير مشكل فمن تثبت فيه علامات
~~الرجال أو النساء فيعلم أنه رجل أو امرأة فليس بمشكل وإنما هو رجل فيه خلقة
~~زائدة أو امرأة فيها خلقة زائدة وحكمه في ارثه وسائر أحكامه حكم ما ظهرت
~~علاماته فيه والذي لا علامة فيه مشكل (مسألة) ويعتبر بمباله في قول من
~~بلغنا قوله من أهل العلم قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم
~~على أن الخنثى يورث من حيث يبول ان بال من حيث يبول الرجل فهو رجل وان بال
~~من حيث تبول المرأة فهو امرأة روي ms3035 ذلك عن علي ومعاوية وسعيد بن المسيب
~~وجابر بن زيد وأهل الكوفة وسائر أهل العلم وقال بن اللبان روى الكلبي عن
~~أبي صالح عن أبن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن مولود له قبل
~~وذكر من أين يورث قال " من حيث يبول " وروي أنه عليه الصلاة والسلام أني
~~بخنثى من الانصار فقال " ورثوه من أول ما يبول منه " ولان خروج البول أعم
~~العلامات لوجودها من الصغير والكبير وسائر العلامات انما توجد بعد الكبر
~~مثل نبات اللحية وخروج المني والحيض وتفلك الثدي والحبل (فصل) فان بال
~~منهما جميعا اعتبر باسبقهما نص عليه أحمد وروي ذلك عن سعيد بن المسيب وبه
~~PageV07P147 قال الجمهور فان خرجا معا اعتبر أكثرهما قال أحمد في رواية
~~اسحاق بن ابراهيم يورث من المكان الذي يبول منه أكثر وحكي هذا عن الاوزاعي
~~وصاحبي أبي حنيفة ووقف في ذلك أبو حنيفة ولم يعتبره أصحاب الشافعي في أحد
~~الوجهين وقال قوم إذا خرجا معا اعتبر بآخرهما انقطاعا فان انقطعا
# معا اعتبر أكثرهما وقيل الاعتبار بالكثرة ولنا انها مزية لاحدى العلامتين
~~فيعتبر بها كالسبق فان استويا فهو حينئذ مشكل (مسألة) (فان مات له من يرثه
~~وكان يرجى انكشاف حاله وهو الصغير فان احتيج إلى قسم الميراث أعطي هو ومن
~~معه اليقين ووقف الباقي في قول الجمهور حتى يبلغ فيظهر فيه علامات الرجال
~~من نبات لحيته وخروج المني من ذكره وكونه مني رجل أو علامات النساء من
~~الحيض والحمل وتفلك الثديين نص عليه أحمد في رواية الميموني وحكي عن علي
~~والحسن أنهما قالا تعد أضلاعه فان أضلاع المرأة أكثر من أضلاع الرجل بضلع
~~قال ابن اللبان ولو صح هذا لما أشكل حاله ولا احتيج إلى مراعاة البول وقال
~~جابر بن زيد يوقف إلى جانب الحائط فان بال عليه فهو رجل وان شلشل بين فخذيه
~~فهو امرأة وليس على هذا تعويل والصحيح ما ذكرناه إن شاء الله تعالى أنه
~~يوقف أمره ما دام صغيرا فان احتيج إلى قسم الميراث أعطي ms3036 هو ومن معه اليقين
~~ووقف الباقي إلى حين بلوغه فتعمل المسألة على أنه ذكر ثم على أنه أنثى
~~وتدفع إلى كل وارث أقل النصيبين ويقف الباقي حتى يبلغ فان مات قبل بلوغه
~~PageV07P148 أو بلغ مشكلا ورث نصف ميراث ذكر ونصف ميراث انثى نص عليه أحمد
~~وهو قول ابن عباس والشعبي وابن أبي ليلى وأهل المدينة ومكة والثوري واللؤلؤ
~~وشريك والحسن بن صالح وأبي يوسف ويحيى بن آدم وضرار بن صرد ونعيم بن حماد
~~وورثه أبو حنيفة بأسوإ حالاته والباقي لسائر الورثة وأعطاه الشافعي ومن معه
~~اليقين ووقف الباقي حتى يتبين أمره أو يصطلحوا وبه قال أبو ثور وداود وابن
~~جرير ورثه بعض أهل البصرة على الدعوى فيما بقي بعد اليقين وبعضهم بالدعوى
~~من أصل المال وفيه أقوال شاذة سوى هذه.
# ولنا قول ابن عباس ولم يعرف له في الصحابة منكر ولان حالتيه تساويا فوجبت
~~التسوية بين حكمهما كما لو تداعا نفسان دارا بأيديهما ولا بينة لهما وليس
~~توريثه بأسوأ أحواله بأولى من توريث من معه بذلك فتخصيصه بهذا الحكم لا
~~دليل عليه ولا سبيل إلى الوقف لانه لا غاية له تنتظر وفيه تضييع للمال مع
~~يقين استحقاقهم له
# (مسألة) (فإذا كان ابن وبنت وولد خنثى جعلت للبنت اقل عدد له نصف وهو
~~سهمان وللذكر اربعة وللخنثى ثلاثة فيكون معه نصف ميراث ذكر ونصف ميراث انثى
~~وهذا قول الثوري واللؤلؤي في هذه المسألة وفي كل مسألة فيها ولد إذا كان
~~فيهم خنثى قال شيخنا وهذا قول لا بأس به وذهب اكثر من ورثه نصف ميراث ذكر
~~ونصف ميراث انثى فتعمل المسألة على انه ذكر ثم على انه انثى PageV07P149
~~وتضرب احداهما في الاخرى ان تباينتا أو في وفقها ان اتفقتا ويجتزئ باحداهما
~~ان ثماثلتا وبأكثرهما ان تناسبتا وتضربها في اثنين ثم تجمع ما لكل واحد
~~منهما ان تماثلتا وتضرب ما لكل واحد من احداهما في الاخرى ان تباينتا أو في
~~وفقها ان اتفقتا، وهذا اختيار أصحابنا ويسمى مذهب المنزلين، وقول الثوري
~~يوافق ms3037 قول أصحابنا في بعض المواضع ويخالفه في بعضها، وبيان اختلافهما اننا
~~نجعل المسألة المذكورة على قول الثوري من تسعة للخنثى الثلث وهو ثلاثة،
~~وعلى قول أصحابنا مسألة الذكورية من خمسة والانوثية من أربعة ولا موافقة
~~بينهما تضرب احداهما في الاخرى تكن عشرين ثم في اثنين تكن أربعين، للبنت
~~سهم في خمسة وسهم في أربعة تسعة، وللذكر ثمانية عشر وللخنثى سهم في خمسة
~~وسهمان في أربعة ثلاثة عشر وهي دون ثلث الاربعين، وقوله من ورثه بالدعوى
~~فيما بقي بعد اليقين يوافق قول المنزلين في أكثر المواضع فانه يقول في هذه
~~المسألة للذكر الخمسان بيقين وذلك ستة عشر من أربعين وهو يدعي النصف عشرين
~~وللبنت الخمس بيقين ثمانية وهي تدعي الربع وللخنثى الربع بيقين وهو يدعى
~~الخمسين ستة عشر، والمختلف فيه ستة أسهم يدعيها الخنثى كلها فتعطيه نصفها
~~ثلاثة مع العشرة التي معه صار له ثلاثة عشر والابن يدعي أربعة فتعطيه نصفها
~~اثنين صار له ثمانية عشر والبنت تدعي سهمين فيدفع إليها سهما صار لها تسعة
~~ومن ورثه بالدعوى من أصل المال فعلى قولهم يكون الميراث في هذه المسألة من
~~ثلاثة وعشرين لان المدعى ههنا PageV07P150 نصف وربع وخمسان ومخرجها عشرون
~~يعطي الابن عشرة وللبنت خمسة والخنثى ثمانية فتكون ثلاثة وعشرين فان لم يكن
~~في المسألة بنت ففي قول الثوري هي من سبعة وكذلك قول من ورثهما بالدعوى
# من أصل المال، وفي التنزيل من اثني عشر للابن سبعة وللخنثى خمسة وهو قول
~~من ورثه بالدعوى فيما عدا اليقين وان كانت بنت ولد خنثى ولا عصبة معهما فهي
~~من خمسة في قول الثوري ومن اثني عشر في التنزيل، وان كان معهما عصبة فهي من
~~ستة للخنثى ثلاثة وللبنت سهمان وللعصبة سهم في الاقوال الثلاثة فان كان
~~معهما أم وعصبة فهى من ستة وثلاثين للام ستة وللخنثى ستة عشر وللبنت أحد
~~عشر وللعصبة ثلاثة وقياس قول الثوري أن يكون للخنثى والبنت ثلاثة أرباع
~~المال بينهما على خمسة وللام السدس ويبقى نصف السدس للعصبة وتصح من ms3038 ستين
~~للام عشرة وللعصبة خمسة وللبنت ثمانية عشر وللخنثى سبعة وعشرون فان كان ولد
~~خنثى وعصبة فللخنثى ثلاثة أرباع المال والباقي للعصبة إلا في قول من ورثهما
~~بالدعوى من أصل المال فانه يجعل المال بينهم اثلاثا لان الخنثى يدعي المال
~~كله والعصبة تدعي نصفه فتضيف النصف إلى الكل فيكون ثلاثة أنصاف لكل نصف ثلث
~~بنت وولد ابن خنثى وعم هي في التنزيل من اثني عشر وترجع بالاختصار إلى ستة
~~للبنت النصف وللخنثى الثلث وللعم السدس (فصل) فان كان الخنثى يرث في حال
~~دون حال كزوج وأخت لابوين وولد أب خنثى فمقتضى PageV07P151 قول الثوري أن
~~يجعل للخنثى نصف ما يرثه في حال ارثه وهو نصف سهم فضمه إلى سهام الباقين
~~وهي ستة نبسطها انصافا ليزول الكسر فتصير ثلاثة عشر له منها سهم والباقى
~~بين الزوج والاخت نصفين وقد عمل أبو الخطاب هذه المسألة على هذا في كتاب
~~الهداية، وأما التنزيل فيصح من ثمانية وعشرين للخنثى سهمان وهي نصف سبع
~~ولكل واحد من الآخرين ثلاثة عشر وإن كان زوج وأم واخوان من أم وولد أب خنثى
~~فله في حال الانوثية ثلاثة من تسعة فاجعل له نصفها مضموما إلى سهام باقي
~~المسألة ثم ابسطها تكن خمسة عشر له منها ثلاثة وهى الخمس وفي التنزيل له
~~ستة من ستة وثلاثين وهي السدس، وإن كانت بنت وبنت ابن وولد أخ خنثى وعم فهى
~~من ستة للبنت النصف ولبنت الابن السدس وللخنثى السدس وللعم ما بقى على
~~القولين جميعا (فصل) قال الخبري اعلم أن الذين يكونون خناثى من الورثة ستة.
# الولد وولد الابن والاخ
# وولده والعم وولده فأما الزوجان والابوان والجدان فلا يتصور ذلك فيهم.
# فالخلاف يقع في ثلاثة لا غير الولد وولد الابن والاخ فاما الثلاثة الاخر
~~فليس للاناث منهم ميراث فيكون للخنثى منهم نصف ميراث ذكر بلا خلاف (مسألة)
~~(فان كانا خنثيين أو أكثر نزلتهم بعدد أحوالهم في أحد الوجهين فتجعل
~~للاثنين أربعة أحوال وللثلاثة ثمانية وللاربعة ستة عشر وللخمسة اثنين
~~وثلاثين حالا ثم ms3039 تجمع ما لهم في الاحوال كلها PageV07P152 فتقسمه على عدد
~~أحوالهم فما خرج بالقسم فهو لهم إن كانوا من جهة واحدة وان كانوا من جهات
~~جمعت ما لكل واحد منهم في الاحوال وقسمته على عدد الاحوال كلها فالخارج
~~بالقسم هو نصيبه.
# هذا قول ابن أبي ليلى وضرار ويحيى بن آدم، وقول محمد بن الحسن على قياس
~~قول الشعبي والوجه الآخر أنهم ينزلون حالين مرة ذكورا ومرة اناثا كما يصنع
~~في الواحد وهو قول أبي يوسف واختاره أبو الخطاب والاول أولى لانه يعطى كل
~~واحد يحسب ما فيه من الاحتمال فيعدل بينهم، وفي الوجه الآخر يعطى بعض
~~الاحتمالات دون بعض وهذا تحكم لا دليل عليه، وبيان ذلك في ولد خنثى وولد أخ
~~خنثى وعم ان كانا ذكرين فالمال للولد، وان كانا أنثيين فللبنت النصف
~~والباقي للعم فهي من أربعة عند من نزلهم حالين للولد ثلاثة أرباع المال
~~وللعم ربعه، ومن نزلهم أحوالا زاد حالين آخرين، هو أن يكون الولد وحده ذكرا
~~وولد الاخ وحده ذكرا فتكون المسألة من ثمانية للولد المال في حالين والنصف
~~في حالين فله ربع ذلك وهو ثلاثة أرباع المال ولولد الاخ نصف المال في حاله
~~فله ربعه وهو الثمن وللعم مثل ذلك وهذا أعدل، ومن قال بالدعوى فيما زاد على
~~اليقين قال للولد النصف يقينا والنصف الآخر يتداعونه فيكون بينهم اثلاثا،
~~وتصح من ستة وكذلك الحكم في أخ خنثى وولد أخ، وفي كل عصبتين يحجب أحدهما
~~الآخر ولا يرث المحجوب شيئا إذا كان أنثى ولو خلف بنتا وولد أم خنثى وولد
~~ابن خنثى وعصبة فمن نزلهما حالين جعلها من ستة الولد الخنثى ثلاثة وللبنت
~~PageV07P153 سهمان والباقي للعم، ومن نزلهما أربعة أحوال جعلها من أثني عشر
~~وجعل لولد الابن نصف السدس وللعم
# مثليه، وهذا أعدل الطريقين لما في الطريق الآخر من اسقاط ولد الابن مع أن
~~احتمال توريثه كاحتمال توريث العم وهكذا تصنع في الثلاثة وما زاد ويكفي هذا
~~القدر من هذا الباب فانه نادر قل ما يحتاج إليه ms3040 واجتماع خنثيين وأكثر نادر
~~النادر ولم يسمع بوجوده فلا حاجة إلى التطويل فيه (فصل) قال شيخنا (وقد
~~وجدنا في عصرنا شيئا شبيها لما يذكره القرضيون ولم يسمعوا به فانا وجدنا
~~شخصين ليس لهما في قبلها مخرج ولا ذكر والا فرج اما أحدهما فذكروا أنه ليس
~~له في قبله الا لحمة نابته كالربوة ويرشح البول منها رشحا على الدوام وأرسل
~~الينا يسألنا عن الصلاة والتحرز من النجاسة في ستة عشر وستمائة، الثاني ليس
~~له الا مخرج واحد فيما بين المخرجين منه يتغوط ومنه يبول وسألت من أخبرني
~~عنه عن زيه فأخبرني أنه يلبس لباس النساء ويخالطهن ويغزل معهن ويعد نفسه
~~امرأة، قال وحدثت أن في بلاد العجم شخصا ليس له مخرج أصلا لا قبل ولا دبر
~~وانما يتقايأ ما يأكله ويشربه فهذا وما أشبهه في معنى الخنثى لكنه لا يمكن
~~اعتباره بمباله فان لم يكن له علامة أخرى فهو مشكل ينبغي أن يثبت له حكمه
~~في ميراثه وأحكامه كلها والله أعلم PageV07P154 (باب ميراث الغرقى ومن عمي
~~موتهم) إذا مات متوارثان كالغرقى والهدمي وجهل أولهما موتا واختلفت وراثهما
~~في السابق منهما فقد نقل عن أحمد رحمه الله في امرأة وابنها ماتا فقال
~~زوجها ماتت فورثناها ثم مات ابني فورثته، وقال أخوها مات ابنها فورثته ثم
~~ماتت فورثناها أنه يحلف كل واحد منهما على إبطال دعوى صاحبه ويكون ميراث
~~الابن لابيه وميراث المرأة لاخيها وزوجها نصفين ذكرها الخرقي، وهذا يدل على
~~أن ميراث كل ميت يقسم على الاحياء من ورثته دون من مات معه روي ذلك عن أبي
~~بكر الصديق وزيد وابن عباس والحسن بن علي رضي الله عنهم، وبه قال عمر بن
~~عبد العزيز وأبو الزناد والزهري والاوزاعي ومالك والشافعي وأبو حنيفة
~~وأصحابه وروي ذلك عن عمر والحسن البصري وراشد بن سعد وحكيم ابن عمير وعبد
~~الرحمن بن عوف فيحتمل أن يكون ما روي عن احمد في المسألة التي ذكرها الخرقي
~~أن يجعل هذا رواية عنه في جميع مسائل الباب، ويحتمل أن ms3041 يكون هذا قوله فيما
~~إذا ادعى وارث كل
# ميت أن موروثه كان أخرهما موتا فأما مع الجهل فيورث كل واحد منهما من
~~الآخر لان مع التداعي يتوجه اليمين على المدعى عليه فيحلف على ابطال دعوى
~~صاحبه ويتوفر الميراث له كما في سائر الحقوق بخلاف ما إذا اتفقوا على الجهل
~~فلا يتوجه اليمين لان اليمين لا يشرع في موضع اتفقوا على الجهل به،
~~PageV07P155 وظاهر المذهب ان كل واحد منهما يرث صاحبه من تلاد ماله دون ما
~~ورثه من الميت معه فيقدر أحدهما مات أولا ويورث الآخر منه ثم يقسم ما ورثه
~~على الاحياء من ورثته ثم يصنع بالثاني كذلك قال أحمد اذهب إلى قول عمر وعلي
~~وشريح وابراهيم والشعبي هذا قول من ذكره الامام أحمد وهو قول اياس بن عبد
~~الله المزني وعطاء والحسن وحميد الاعرج وعبد الله بن عتبة وابن أبي ليلى
~~والحسن بن صالح وشريك ويحيى بن آدم واسحاق وحكي ذلك عن ابن مسعود.
# قال الشعبي وقع الطاعون بالشام عام عمواس فجعل اهل البيت يموتون عن آخرهم
~~فكتب في ذلك إلى عمر رضي الله عنه فكتب عمر: أن ورثوا بعضهم من بعض، ووجه
~~الرواية الاولى ما روى سعيد قال ثنا اسماعيل بن عياش عن يحيى بن سعيد ان
~~قتلى اليمامة وقتلى صفين والحرة لم يورث بعضهم من بعض ورثوا عصبتهم الاحياء
~~وقال ثنا عبد العزيز بن محمد عن جعفر بن محمد عن أبيه أن أم كلثوم بنت علي
~~توفيت هي وابنها زيد ابن عمر فالتقت الصيحتان في الطريق فلم يدر أيهما مات
~~قبل صاحبه فلم ترثه ولم يرثها، وأن اهل صفين واهل الحرة لم يتوارثوا، ولان
~~شرط التوارث حياة الوارث بعد موت الموروث وليس بمعلوم فلا يثبت التوريث مع
~~الشك في شرطه ولانه مشكوك في حياته حين موت مورثه فلم يرثه كالحمل إذا
~~وضعته ميتا ولان توريث كل واحد منهما خطأ قطعا لانه لا يخلو من أن يكون
~~موتهما معا أو يسبق أحدهما به وتوريث السابق بالموت والميت معه ms3042 خطأ يقينا
~~مخالف للاجماع فكيف يعمل به؟ فان قيل ففي PageV07P156 قطع التوريث قطع
~~توريث المسبوق بالموت وهو خطأ أيضا قلنا هذا غير متيقن لانه يحتمل موتهما
~~معا فلا يكون منهما مسبوق، وقد احتج أصحابنا لتلك الرواية بما روى اياس ابن
~~عبد الله المزني أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن قوم وقع عليهم بيت
~~فقال يرث بعضهم بعضا، قال شيخنا والصحيح أن هذا
# إنما هو عن إياس نفسه وأنه هو المسؤول وليس برواية عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم هكذا رواه سعيد في سننه وحكاه الامام أحمد وقال أبو ثور وابن
~~شريح وطائفة من البصريين يعطى كل وارث اليقين ويوقف المشكوك فيه حتى يتبين
~~الامر أو يصطلحوا وقال الخبري هذا هو الحكم فيما إذا علم صوت أحدهما قبل
~~الآخر ولم يذكر فيه خلافا (مسألة) قال (فلو غرق اخوان احدهما مولى زيد
~~والآخر مولى عمرو فمن لم يورث أحدهما من صاحبه جعل ميراث كل واحد لمولاه
~~وهو أحسن) ومن ورث أحدهما من الآخر جعل ما لكل واحد منهما لمولى الآخر ومن
~~قال بالوقف وقف مالهما، وإن ادعى كل واحد منهما أن مولاه آخرهما مرتا حلف
~~كل واحد منهما على إبطال دعوى لآخر وأخذ مال مولاه على ما ذكره الخرقي، وان
~~كان لهما أخت فمن ورث كل احد منهما من صاحبه جعل لهما الثلثين من مال كل
~~واحد منهما والنصف على القول الثاني، وان خلف كل واحد منهما بنتا وزوجة فمن
~~لم يورث بعضهم من بعض صححها من ثمانية لامراته الثمن ولابنته النصف والباقي
~~لمولاه ومن ورثهم جعل الباقي لاخيه ثم قسمه بين ورثة أخيه على ثمانية ثم
~~ضربها في الثمانية الاولى فصحت من PageV07P157 اربعة وستين لامرأته ثمانية
~~لابنته اثنان وثلاثون ولامرأة أخيه ثمن الباقي ثلاثة ولابنته اثنا عشر
~~ولمولاه الباقي تسعة: أخ وأخت غرقا ولهما أم وعم وزوجان فمن ور ث كل واحد
~~منهما من صاحبه جعل ميراث الاخ بين امرأته وأمه واخته على ثلاثة عشر فما
~~أصاب الاخت منها ms3043 فهو بين زوجها وأمها وأمها وعمها على ستة فصحت المسئلتان
~~من ثلاثة عشر لامرأة لاخ ثلاثة ولزوج لاخت ثلاثة وللام أربعة بميراثها من
~~الاخ واثنان بميراثها من الاخت وللعم سهم وميراث الاخت بين زوجها وأمها
~~وأخيها على ستة لاخيها سهم بين امرأته وأمه وعمه على اثنى عشر تضربها في
~~الاولى تكن اثنين وسبعين والضرر في هذا القول على من يرث من أحد الميتين
~~دون الآخر والنفع لم يرث منهما ثلاثة اخوة لابوين غرقوا ولهم أم وعصبة فقدر
~~موت أحدهم أولا فلامه السدس والباقي لاخويه فتصح من أثنى عشر لكل واحد من
~~اخوته خمسة بين أمه وعصبته على ثلاثة فتضربها في الاولى تكن ستة وثلاثين
~~للام
# من ميراث الاول ستة ومما ورثه كل واحد من الاخوين خمسة فصار لها ستة عشر
~~والباقي للعصبة ولها من ميراث كل واحد من الاخوين مثل ذلك ذكر هذه المسألة
~~أبو بكر.
# ثلاثة اخوة مفترقين غرقوا وخلف كل واحد منهم أخته لابويه فقدر موت الاخ
~~من الابوين أولا عن اخته من أبويه واخوته من ابيه واخوته من أمه فصحت
~~مسئلته من ثمانية عشر لاخيه من أمه منها ثلاثة بين أخته من أبويه وأخته من
~~أمه على أربعة وأصاب الاخ منها اثنان بين اخيه من أبويه وأخيه من أبيه على
~~اربعة فتجتزئ باحداهما وتضربها في الاخرى تكن اثنين وسبعين ثم قدر موت الاخ
~~من الام عن أخت لابوين وأخ PageV07P158 وأخت من ام فمسئلته من خمسة، مات
~~أخوه لامه عن ثلاث أخوات مفترقات وهي من خمسة أيضا تضربها في الاولى تكن
~~خمسة وعشرين ثم قدر موت الاخ من الاب عن أخته لابويه وأخ وأخت لابيه فهي من
~~ستة ثم مات أخوه لابيه عن ثلاث أخوات مفترقات فهي من خمسة تضربها في الاولى
~~تكن ثلاثين فان خلف بنتا وأخوين فلم يقتسموا التركة حتي غرق الاخوان وخلف
~~أحدهما زوجة وبنتا وعما وخلف الآخر ابنين وابنتين الاولى من أربعة مات
~~أحدهما عن سهم ومسئلته من ثمانية لاخيه منها ثلاثة بين اولاده ms3044 على ستة
~~رجعوا إلى اثنين تضربها في ثمانية تكن ستة عشر وفريضة لآخر من ستة يتفقان
~~بالنصف فاضرب نصف احداهما في الاخرى تكن ثمانية واربعين ثم في أربعة تكن
~~مائة واثنين وتسعين للبنت نصفها ولاولاد الاخ عن ابيهم ربعها وعن عمهم
~~ثمانية عشر اجتمع لهم ستة وستون ولامرأة الاخ ستة ولبنته اربعة وعشرون
~~(فصل) وان علم أنهما ماتا معا في حال واحدة لم يرث أحدهما صاحبه وورث كل
~~واحد الاحياء من ورثته لان توريثه مشروط بحياته بعده وقد علم انتفاء ذلك
~~وإن علم أن احدهما مات قبل صاحبه بعينه ثم اشكل اعطي كل وارث اليقين ووقف
~~الباقي حتى يتبين الامر أو يصطلحوا قال القاضي وقياس المذهب أن يقسم على
~~سبيل ميراث الغرقى الذين جهل حالهم والله أعلم.
# (باب ميراث أهل الملل) (لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم) اجمع
~~أهل العلم على ان الكافر لا يرث المسلم وقال جمهور الصحابة والفقهاء لا يرث
~~المسلم الكافر روى ذلك عن أبي بكر وعمر وعثمان وعلي وأسامة بن زيد وجابر بن
~~PageV07P159 عبد الله رضي الله عنهم، وبه قال عمرو بن عثمان وعروة والزهري
~~وعطاء وطاوس والحسن وعمر بن عبد العزيز وعمرو بن دينار والثوري وابو حنيفة
~~وأصحابه ومالك والشافعي وعامة الفقهاء وعليه العمل وروي عن عمر ومعاذ
~~ومعاوية رضى الله عنهم أنهم ورثوا المسلم من الكافر ولم يورثوا الكافر من
~~المسلم فحكي ذلك عن محمد بن الحنفية وعلي بن الحسين وسعيد بن المسيب ومسروق
~~وعبد الله بن معقل والشعبي والنخعي ويحيى بن يعمر واسحاق وليس بموثوق به
~~عنهم فان احمد قال: ليس بين الناس اختلاف في أن المسلم لا يرث الكافر، وروي
~~أن يحيى بن يعمر احتج لقوله فقال: حدثني أبو الاسود أن معاذا حدثه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال " الاسلام يزيد ولا ينقص " ولانا ننكح نساءهم
~~ولا ينكحون نساءنا فكذلك نرثهم ولا يرثونا ولنا ما روى أسامة بن زيد عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا يرث ms3045 الكافر المسلم ولا المسلم
~~الكافر " متفق عليه ولان الولاية منقطعة بين المسلم والكافر فلم يرثه كما
~~لا يرث الكافر المسلم، فأما حديثهم فيحتمل أنه أراد أن الاسلام يزيد بمن
~~يسلم وبما يفتح من البلاد لاهل الاسلام ولا ينقص بمن يرتد لقلة من يرتد
~~وكثرة من يسلم وعلى أن حديثهم مجمل وحديثنا مفسر وحديثنا أصح فيتعين تقديمه
~~" والصحيح أنه قال لا ترث أهل الملل ولا يرثوننا " وقال في عمة الاشعث "
~~يرثها أهل دينها " (مسألة) (الا ان يسلم قبل قسم الميراث فيرثه وعنه لا
~~يرث) اختلفت الرواية فيمن أسلم قبل قسم ميراث موروثه المسلم فنقل الاثرم
~~ومحمد بن الحكم أنه يرث وروي نحو هذا عن عمرو وعثمان والحسن بن علي وابن
~~مسعود رضي الله عنهم، وبه قال جابر بن زيد PageV07P160 والحسن ومكحول
~~وقتادة وحميد واياس بن معاوية واسحاق فعلى هذا ان أسلم قبل قسم بعض المال
~~ورث مما بقي وبه قال الحسن ونقل أبو طالب فيمن أسلم بعد الموت: لا يرث قد
~~وجبت المواريث لاهلها وهو المشهور عن علي رضي الله عنه وبه قال سعيد بن
~~المسيب وعطاء وطاوس والزهري وسليمان ابن يسار والنخعي والحكم وأبو الزناد
~~وابو حنيفة ومالك والشافعي وأكثر أهل العلم لقول رسول
# الله صلى الله عليه وسلم " لا يرث الكافر المسلم " ولان الملك قد انتقل
~~بالموت إلى المسلمين فلم يشاركهم من أسلم كما لو اقتسموا ولان المانع من
~~الارث متحقق حال وجود الموت فلم يرث كما لو كان رقيقا فاعتق ولنا قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " من أسلم على شئ فهو له " رواه سعيد من طريقين عن عروة
~~وابن أبي مليكة عن النبي صلى الله عليه وسلم وروى أبو داود باسناده عن ابن
~~عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " كل قسم قسم في الجاهلية فهو
~~على ما قسم وكل قسم أدركه الاسلام فانه على قسم الاسلام " وروى ابن عبد
~~البر في التمهيد باسناده عن زيد بن قتادة العنبري أن انسانا من أهله مات
~~على ms3046 غير الاسلام فورثته أختي دوني وكانت على دينه ثم أن جدي أسلم وشهد مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم حنينا فتوفي فلبثت سنة وكان ترك ميراثا ثم ان
~~أختي اسلمت فخاصمتني في الميراث إلى عثمان فحدثه ابن ارقم أن عمر رضي الله
~~عنهم قضي أنه من أسلم على ميراث قبل ان يقسم فله نصيبه فقضى به عثمان فذهبت
~~بذلك لاول وشاركتني في هذا PageV07P161 وهذه قصة اشتهرت فلم تنكر فكانت
~~إجماعا ولانه لو تجدد له صيد بعد موته وقع في شبكته التي نصبها في حياته
~~ثبت له الملك فيه ولو وقع انسان في بئر حفرها لتعلق ضمانه بتركته بعد موته
~~فجاز أن يتجدد حق من أسلم من ورثته ترغيبا في الاسلام وحثا عليه فاما إذا
~~قسمت التركة وتعين حق كل وارث ثم أسلم فلا شئ له فان كان الوارث واحدا فمتى
~~تصرف في التركة واحتازها كان كقسمها.
# (مسألة) وان عتق عبد بعد موت موروثه وقبل القسم لم يرث وجها واحدا) نص
~~عليه أحمد في رواية محمد بن الحكم وفرق بين الاسلام والعتق وعلى هذا جمهور
~~الفقهاء من الصحابة ومن بعدهم، وروي عن ابن مسعود أنه سئل عن رجل مات وترك
~~أباه عبدا فاعتق قبل ان يقسم ميراثه فقال له ميراثه، وحكي عن مكحول وقتادة
~~أنهما ورثا من أعتق قبل القسمة لان المانع من الميراث زال قبل القسمة أشبه
~~ما لو أسلم وقال أبو الحسن التميمي يخرج على قول من ورث المسلم ان يورث
~~العبد إذا أعتق وليس بصحيح فان الاسلام قربة وهو اعظم الطاعات والقرب ورد
~~الشرع بالاليف عليها فورد الشرع بتوريثه ترغيبا له في الاسلام وحثا عليه
~~والعتق لا صنع له فيه ولا يحمد عليه فلم يصح قيامه عليه ولولا ما ورد من
~~الاثر في توريث من أسلم لكان النظر يقتضي أن لا يرث
# من لم يكن من اهل الميراث حين الموت لان الملك ينتقل به إلى الورثة
~~فيستحقونه فلا يبقى لمن حدث شئ وإنما خالفناه في الاسلام للاثر وليس ms3047 في
~~العتق اثر يجب التسليم له ولا هو في معنى ما فيه الاثر PageV07P162 (فصل)
~~ولو ملك ابن عمه فدبره فعتق بموته لم يرث لانه رقيق حين الموت فان قال أنت
~~حر في آخر حياتي عتق وورث لانه حر حين الموت، ويحتمل ان لا يرث لان عنقه
~~وصية له فيفضي إلى الوصية للوارث: (مسألة) (ويرث اهل الذمة بعضهم بعضا ان
~~اتفقت أديانهم) وجملة ذلك أن الكفار يتوارثون إذا كان دينهم واحدا الا نعلم
~~بين أهل العلم فيه خلافا، ولا فرق في ذلك بين أهل الذمة وغيرهم من الكفار
~~لان قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر
~~المسلم " دليل على أن بعضهم يرث بعضا، وقول النبي صلى الله عليه وسلم " وهل
~~ترك لنا عقيل من دار " دليل على أن عقيلا ورث أبا طالب دون جعفر وعلي
~~لانهما كانا مسلمين، وكان عقيل على دين أبيه مقيما بمكة فكذلك لما قيل
~~للنبي صلى الله عليه وسلم أين تنزل غدا؟ قال " وهل ترك لنا عقيل من رباع "
~~وقال عمر في عمة الاشعث بن قيس يرثها أهل دينها (مسألة) (وهم ثلاث ملل
~~اليهودية والنصرانية ودين سائرهم) اختلفت الراوية عن أحمد رحمه الله في ذلك
~~فروي عنه حرب أن الكفر كله ملة واحدة اختارها الخلال، وبه قال حماد وابن
~~شبرمة وأبو حنيفة والشافعي وداود لان توريث الآباء من الابناء والابناء من
~~الآباء مذكور في كتاب الله تعالى ذكرا عاما فلا يترك الا فيما استثناه
~~الشرع وما لم يستثنه يبقي على العموم ولان قول الله تعالى (والذين كفروا
~~بعضهم أولياء بعض) عام في جميعهم، وروي عن PageV07P163 احمد أن الكفر ملل
~~مختلفة اختاره أبو بكر وهو قول كثير من أهل العلم لان قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " لا يتوارث اهل ملتين شتى " ينفي توارثهما ويخص عموم الكتاب ولم
~~نسمع عن أحمد تصريحا بذكر اقسام الملل، وقال القاضي الكفر ثلاث ملل
~~اليهودية والنصرانية ودين من عداهم لان من عداهم يجمعهم
# أنه لا كتاب لهم ms3048 وهذا قول شريح وعطاء وعمر بن عبد العزيز والضحاك والحكم
~~والثوري والليث وشريك ومغيرة الضبي وابن أبي ليلى والحسن بن صالح ووكيع
~~وروي ذلك عن مالك وعن النخعي والثوري القولان معا وما روي عن أحمد أنه قال
~~الكفر ملل مختلفة ويحتمل ان أن يكون مللا كثيرة تزيد على ثلاث فتكون
~~المجوسية ملة وعبدة الاوثان ملة وعباد الشمس ملة فلا يرث بعضهم بعضا يروى
~~ذلك عن علي وبه قال الزهري وربيعة وطائفة من اهل المدينة وأهل البصرة
~~واسحاق وهو أصح الاقوال ان شاء الله اختاره شيخنا لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " لا يتوارث أهل ملتين شتى " روه أبو داود ولان كل فريقين منهم لا
~~موالاة بينهم ولا اتفاق في دين فلم يرث بعضهم بعضا كالمسلمين والكفار
~~والعمومات في التوريث مخصوصة فيخص منها محل النزاع بالخبر والقياس ولان
~~مخالفينا قطعوا التوريث بين أهل الحرب وأهل دار الاسلام فمع اختلافهم في
~~الملة أولى وقول من خص الملة بعدم الكتاب لا يصح لانه وصف عدمي لا يقتضي
~~حكما ولا جمعا ثم لابد لهذا الضابط من دليل يدل على اعتباره، وقد افترق
~~حكمهم فان المجوس يقرون بالجزية وغيرهم لا يقرون بها وهم مختلفون في
~~معبوداتهم ومعتقداتهم وآرائهم يستحل بعضهم دماء بعض ويكفر بعضهم بعضا
~~فكانوا مللا كاليهود والنصارى ولانه قد روى الشعبي عن علي رضى الله عنه أنه
~~جعل الكفر مللا مختلفة ولم نعرف له مخالفا في الصحابة فيكون إجماعا
~~PageV07P164 (مسألة) (وإن اختلفت أديانهم لم يتوارثوا) لما روى عبد الله بن
~~عمر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يتوارث أهل ملتين شتى "
~~رواه أبو داود، وعنه يتوارثون لان مفهوم قوله عليه السلام " لا يرث الكافر
~~المسلم " يدل على أنهم يتوارثون، وهذا يجئ على قولنا إن الكفر ملة واحدة
~~على ما تقدم وهو قول أبي حنيفة والشافعي.
# (مسألة) (ولا يرث حربي ذميا، ولا ذمي حربيا) ذكره القاضي لان الموالاه
~~منقطعة بينهم ويحتمل أن يتوارثا لانهم من أهل ملة واحدة.
# قال شيخنا قياس ms3049 المذهب عندي أن الملة الواحدة يتوارثون وإن اختلفت ديارهم
~~لان العمومات من النصوص يقتضي توريثهم ولم يرد بتخصيصهم نص ولا إجماع ولا
~~يصح فيهم قياس فيجب العمل بعمومها، ومفهوم
# قوله عليه السلام " لا يتوارث أهل ملتين شتى " ان أهل الملة الواحدة
~~يتوارثون وضبطه التوريث بالملة والكفر الاسلام دليل على أن الاعتبار به دون
~~غيره ولان مقتضى التوريث موجود فيجب العمل به ما لم يقم دليل على تحقق
~~المانع وقد نص أحمد في رواية الاثرم فيمن دخل الينا بأمان فقتل، أنه يبعث
~~بديته إلى ملكهم حتى يدفعها إلى ورثته، وروي أن عمر وبن أمية الضمري كان مع
~~أهل بئر معونة فسلم ورجع إلى المدينة فوجد رجلين في طريقه من الحي الذين
~~قتلوهم وكانا أتيا النبي صلى الله عليه وسلم في أمانه ولم يعلم عمرو
~~فقتلهما فوداهما النبي صلى الله عليه وسلم ولا شك أنه بعث بديتهما إلى
~~أهلهما. PageV07P165 (فصل) فأما المستأمن فيرثه أهل الحرب وأهل دار
~~الاسلام، وبهذا قال الشافعي، قال القاضي ويرث أهل الحرب بعضيم بعضا سواء
~~اتفقت ديارهم أو اختلفت، وقال أبو حنيفة إذا اختلفت ديارهم بحيث كان لكل
~~طائفة ملك، ويرى بعضهم قتل بعض لم يتوارثا لانه لا موالاة بينهم فجعلوا
~~اتفاق الدار واختلافها ضابطا للتوريث وعدمه ولا يعلم في هذا حجة من كتاب
~~ولا سنة مع مخالفته لعموم النصوص المقتضي للتوريث ولم يعتبروا الدين في
~~اتفاقه ولا اختلافه، مع ورود الخبر فيه وصحت العبرة بها فان المسلمين يرث
~~بعضهم بعضا وان اختلفت الداربهم فكذلك الكفار (مسألة) (والمرتد لا يرث أحدا
~~إلا أن يسلم قبل قسم الميراث) لا نعلم خلافا بين أهل العلم ان المرتد لا
~~يرث أحدا، وهذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي وذلك أنه لا يرث المسلم
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يرث الكافر المسلم، ولا المسلم الكافر
~~" ولا يرث الكافر لانه يخالفه في حكم الدين لانه لا يقر على كفره فلم يثبت
~~له حكم الدين الذي انتقل إليه ولهذا ولا تحل ذبيحته ولا ms3050 نكاح نسائهم وان
~~انتقلوا إلى دين أهل الكتاب، ولان المرتد تزول PageV07P166 أملاكه الثابتة
~~له أو استقرارها فلان لا يثبت له ملك أولى ولو ارتد متوارثان فمات أحدهما
~~لم يرثه الآخر لان المرتد لا يرث ولا يورث، فان أسلم قبل قسم الميراث ورث،
~~لما ذكرنا من الحديث وقد
# ذكرناه والخلاف فيه (فصل) (والزنديق كالمرتد فيما ذكرنا).
# والزنديق الذي يظهر الاسلام ويستسر الكفر وهو الذي كان يسمى منافقا، في
~~عصر النبي صلى الله عليه وسلم، ويسمى اليوم زنديقا، قال أحمد: مال الزنديق
~~في بيت المال.
# (مسألة) (وإن مات على ردته فماله فئ، وعنه أنه لورثته من السلمين، وعنه
~~أنه لورثته من أهل الدين الذي اختاره) اختلفت الرواية عن احمد رحمه الله في
~~مال المرتد إذا مات أو قتل على ردته فروي عنه أنه يكون فيئا في بيت مال
~~المسلمين.
# قال القاضي وهو الصحيح في المذهب، وبه قال ابن عباس وربيعة ومالك وابن
~~أبي ليلى والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وعن أحمد ما يدل على أنه لورثته من
~~المسلمين يروي ذلك عن أبي بكر الصديق وعلي وابن مسعود رضي الله عنهم، وبه
~~قال سعيد بن المسيب وجابر بن زيد والحسن وعمر بن عبد العزيز وعطاء والشعبى
~~والحكم والاوزاعي والثوري وابن شبرمة وأهل العراق واسحاق إلا أن الثوري
~~وأبا حنيفة واللؤلؤي واسحاق PageV07P167 قالوا ما اكتسبه في ردته يكون فيئا
~~ولم يفرق أصحابنا بين تلاد ماله وطارقه ووجه ذلك أنه قول الخليفتين
~~الراشدين فانه يروى عن زيد بن ثابت قال: بعثني أبو بكر عند رجوعه إلى أهل
~~الردة أن اقسم مالهم بين ورثتهم المسلمين، ولان ردته ينتقل بها ماله فوجب
~~أن ينتقل إلى ورثته من المسلمين كما لو انتقل بالموت.
# وروي عنه رواية ثالثة أنه يكون لاهل الدين الذي اختاره ان كان منهم من
~~يرثه وإلا فهو فئ وبه قال داود.
# وروي ذلك عن علقمة وسعيد بن أبي عروبة لانه كافر فورثه أهل دينه كالحربي
~~وسائر الكفار والمشهور الاول لقول النبي صلى الله عليه وسلم ms3051 " لا يرث
~~المسلم الكافر ولا الكافر المسلم " وقوله " لا يتوارث أهل ملتين شتى "
~~ولانه كافر فلا يرثه المسلم، كالكافر الاصلي ولان ماله مال مرتد فأشبه الذي
~~كسبه في ردته ولا يمكن جعله لاهل دينه لانه لا يرثهم فلا يرثونه كغيرهم من
~~أهل الاديان
# ولانه يخالفهم في حكمهم فانه لا يقر على ما انتقل إليه ولا تؤكل ذبيحته
~~ولا يحل نكاحه إن كان امرأة فأشبه الحربي مع الذمي فان قيل إذا جعلتموه
~~فيئا فقد ورثتموه للمسلمين قلنا لا يأخذونه ميراثا بل يأخذونه فيئا كما
~~يأخذ مال الذمي الذي لم يخلف وارثا وكالعشور (فصل) وقد ذكرنا أن الزنديق
~~كالمرتد لا يرث ولا يورث وقال مالك في الزنديق الذي PageV07P168 يتهم بذمي
~~ورثته عند موته: ماله لورثته من المسلمين مثل من يرتد إذا حضره الموت، قال:
~~وترثه زوجته سواء انقضت عدتها أو لم تنقض، كالذي يطلقها زوجها في مرض موته
~~ليحرمها الميراث لانه فار من ميراث انعقد بسبب ميراثه فورثه كالمطلق في مرض
~~الموت.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يرث المسلم الكافر " قال شيخنا
~~وقياس المذهب أن أحد الزوجين إذا ارتد في مرض موته ورثه الآخر لانه فعل ما
~~يفسخ النكاح في مرض موته أشبه الطلاق، وفعل المرأة ما يفسخ نكاحها لا يسقط
~~ميراث زوجها ويخرج في ميراث سائر الورثة مثل ما في الزوجين فيكون مثل مذهب
~~مالك، وقال أبو يوسف إذا ارتدت المريضة فماتت في عدتها أو لحقت بدار الحرب
~~ورثها زوجها.
# وروى اللؤلؤي عن أبي حنيفة إذا ارتد الرجل فقتل على ردته أو لحق بدار
~~الحرب بانت منه امرأته، فان كانت مدخولا بها ورثته في عدتها وإن كانت غير
~~مدخول بها بانت ولم ترثه وإن ارتدت المرأة في غير مرض فماتت لم يرثها زوجها
~~لانها عندهم لا تقتل فلم تكن فارة من ميراثه بخلاف الرجل (فصل) (وارتداد
~~الزوجين معا كارتداد أحدهما في فسخ نكاحهما وعدم ميراث أحدهما من الآخر
~~سواء لحقا بدار الحرب أو أقاما بدار الاسلام).
# وبه قال ms3052 مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة إذا ارتدا معا لم ينفسخ النكاح
~~ولم يتوارثا.
# ولنا أنهما مرتدان فلم يتوارثا كما لو كانا في دار الاسلام ولو ارتدا
~~جميعا ولهما أولاد صغار لم يتبعوهم PageV07P169 في ردتهم ولم يرثوا منهم
~~شيئا ولم يجز استرقاقهم سواء ألحقوهم بدار الحرب أولا، وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة وأصحابه من الحقوه بدار الحرب منهم يصير مرتدا يجوز سبيه
~~ومن لم يلحقوه بدار الحرب فهو في حكم الاسلام فاما من ولد بعد الردة بستة
~~أشهر فذكر الخرقي ما يدل على أنه يجوز استرقاقه وهو قول أبي حنيفة، وأحد
~~قولي الشافعي، والقول الثاني لا يسبون وهو منصوص الشافعي (فصل) قال الشيخ
~~رضي الله عنه (وإن أسلم المجوس أو تحاكموا الينا ورثوا بجميع قراباتهم إن
~~أمكن ذلك).
# نص عليه أحمد وهو قول عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وزيد في الصحيح عنه،
~~وبه قال الثوري والنخعي وقتادة وابن أبي ليلي وأبو حنيفة وأصحابه ويحيى بن
~~آدم واسحاق وداود والشافعي في أحد قوليه واختاره بن اللبان.
# وعن زيد أنه ورثه بأقوى القرابتين وهي التي لا تسقط بحال، وبه قال الحسن
~~والزهري والاوزاعي ومالك والليث وحماد، وهو الصحيح عن الشافعي وعن عمر بن
~~عبد العزيز ومكحول والشعبي القولان جميعا واحتجوا بأنهما قرابتان لا يورث
~~بهما في الاسلام فلا يورث بهما في غيره كما لو أسقطت احداهما الاخرى.
# ولنا أن الله تعالى فرض للام الثلث وللاخت النصف فإذا كانت الام أختا وجب
~~اعطاؤها ما فرض الله تعالى لها في الاثنين كالشخصين ولانهما قرابتان ترث
~~بكل واحدة منهما منفردة لا تحجب احداهما الاخرى ولا يرجح بها فترث بهما
~~مجتمعتين كزوج هو ابن عم، أو ابن عم هو أخ لام ولذوي الارحام PageV07P170
~~المدلين بقرابتين وقياسهم فاسد لان القرابتين في الاصل تسقط احداهما الاخرى
~~إذا كانا في شخصين فكذلك إذا كانا في شخص واحد وقولهم لا يورث بهما في
~~الاسلام ممنوع فانه إذا وجد ذلك من وطئ شبهة في الاسلام ورث بهما ثم ان
~~امتناع ms3053 الارث بهما في الاسلام لعدم وجودهما فلو تصور وجودهما ورث بهما
~~بدليل انه قد ورث بنظيرهما في ابن عم هو زوج أو اخ من ام قال ابن اللبان
~~واعتبارهم عندي فاسد من قبل ان الجدة تكون اختا لاب فان ورثوها بكونها جدة
~~لكون الابن يسقط الاخت دونها لزمهم توريثها لكونها اختا لكون الام تسقط
~~الجدة دونها وخالفوا نص الكتاب في فرض
# الاخت وورثوا الجدة التي لا نص للكتاب في فرضها وهو مختلف فيهم فمنهم من
~~قال هو طعمة وليس بفرض مسمى ويلزمهم ان الميت إذا خلف امه وام ام هي اخت ان
~~لا يؤتوها شيئا لان الجدودة محجوبة وهي اقوى القرابتين وجعلوا الاخوة تارة
~~اقوى وتارة اضعف وان قالوا اقوى القرابتين الاخوة لان ميراثها اوفر لزمهم
~~في ام هي اخت جعل الاخوة اقوى من جهة الامومة ويلزمهم في اسقاط مع الابن
~~والاخ من الابوين ما لزم القائلين بتقديم الجدودة مع الام فان قالوا
~~توريثها بالقرابتين يفضي الي حجب الام بنفسها إذا كانت اختا وللميت اخت
~~اخرى قلنا وما المانع من هذا فان الله تعالى حجب الام بالاختين بقوله فان
~~كان له اخوه فلامه السدس من غير تقييد بغيرها ثم هم حجبوها عن ميراث الاخت
~~بنفسها فقد دخلوا فيما انكروه بل هو اعظم لانهم فروا من حجب التنقيص إلى
~~حجب الاسقاط فاسقطوا الفرض الذي هو اوكد بالكلية محافظة على بعض الغرض
~~الادنى وخالفوا مدلول اربعة نصوص من كتاب الله تعالى لانهم اعطوا الام
~~الثلث وانما فرض الله تعالى لها مع الاختين السدس والثاني ان الله تعالى
~~PageV07P171 انما فرض لكل واحدة من الاختين ثلثا فاعطوا احداهما النصف
~~كاملا، والثالث ان الله تعالى فرض للاختين الثلثين وهاتان اختان فلم يجعلوا
~~لهما الثلثين الرابع ان مقتضى الآية أن يكون لكل واحدة من الاختين الثلث
~~وهذه اخت فلم يعطوها بكونها اخنا شيئا هذا كله معنى كلام ابن اللبان (فصل)
~~والمسائل التي يجتمع فيها قرابتان ويصح الارث بهما ست احداهن في الذكور وهو
~~عم هو اخ ms3054 لام وخمس في الاناث وهي بنت هي اخت أو بنت ابن وام هي اخت وام ام
~~هي اخت لاب وام اب هي اخت لام فمن ورثهم بأقوى القرابتين ورثهم بالبنوة
~~والامومة دون الاخوة وبنوة الابن واختلفوا في الجدة إذا كانت اختا فمنهم من
~~قال الجدودة اقوى لانها جهة ولادة لا تسقط بالولد ومنهم من قال الاخوة اقوى
~~لانها اكثر ميراثا وقال ابن شريح وغيره هو الصحيح ومن ورث بأقوى القرابتين
~~لم يحجب الام بأخوة نفسها الا ما حكاه سحنون عن مالك انه حجبها بذلك
~~والصحيح عنه الاول ومن ورث بالقرابتين حجبها بذلك ومتي كانت البنت اختا
~~والميت رجل فهي اخت لام ومتى كان امرأة فهي اخت لاب فان قيل ام هي اخت لام
~~أو ام ام هي اخت لام أو ام أب هي اخت لاب فهو محال
# (مسألة) إذا خلف امة وهي اخته من ابيه وعما فمن ورثها بقرابتين جعل لها
~~الثلث بكونها أما والنصف بكونها أختا لاب والباقي للعم فان كان معها أخت
~~أخرى لم ترث بكونها أما الا السدس لانها انحجبت بنفسها وبالاخت الاخرى ومن
~~ورثها بأقوى القرابتين ورثها الثلث بكونها أما ولم يحجبها بنفسها (مسألة)
~~(ولا يرثون بنكاح ذوات المحارم ولا بنكاح لا يقرون عليه، لو أسلموا) المجوس
~~ومن جرى مجراهم ممن ينكح ذوات المحارم إذا أسلموا وتحاكموا الينا.
# قال شيخنا لا نعلم خلافا PageV07P172 في أنهم لا يرثون بنكاح ذوات
~~المحارم فأما غيره من الانكحة فكل نكاح اعتقدوا صحته وأقروا عليه بعد
~~إسلامهم توارثوا به سواء وجد بشروطه المعتبرة في نكاح المسلمين أولا وما لا
~~يقرون عليه بعد اسلامهم لا يتوارثون به والمجوس وغيرهم في هذا سواء فلو طلق
~~الكافر امرأته ثم نكحها ثم أسلما لم يقرا عليه وان مات أحدهما لم يرثه
~~الآخر وكذلك إن مات أحدهما قبل اسلامهما لم يتوارثا في قول الجميع وأصل
~~الاختلاف في الميراث الاختلاف فيما يقران عليه ان أسلما أو تحاكما الينا
~~ونذكر ذلك في نكاح الكفار إن شاء الله تعالى ms3055 (فصل) وإذا مات ذمي لا وارث له
~~كان ماله فيئا وكذلك ما فضل من ماله عن وارثه كمن ليس له وارث الا أحد
~~الزوجين لانه مال ليس له مستحق معين فكان فيئا كمال الميت المسلم الذي هو
~~كذلك مسائل من هذا الباب مجوسي تزوج ابنته فأولدها بنتا ثم مات عنهما فلهما
~~الثلثان لانهما ابنتان ولا ترث الكبرى بالزوجية في قول الجميع فان ماتت
~~الكبرى بعده فقد تركت بنتا هي أخت لاب فلها النصف بالبنوة والباقي بالاخوة
~~وإن ماتت الصغرى أولا فقد تركت أما هي أخت لاب فلها النصف والثلث
~~بالقرابتين ومن ورث بأقوى القرابتين لم يورثها بالاخوة شيئا في المسئلتين
~~وقال بن شريح يحتمل قول الشافعي توريثها بالقرابتين في المسألة الاولى لانه
~~لم يمنع توريث الشخص بفرض وتعصيب لتوريثه ابن العم إذا كان زوجا أو أخا لام
~~وانما منع الارث بفرضين فان كان المجوسي أولدها بنتين ثم مات وماتت الكبرى
~~بعده فقد تركت بنتين هما أختان لاب وان لم تمت الكبرى بل ماتت احدى
~~الصغيرتين فقد تركت أختا لابوين وأما هي أخت لاب فلامها السدس بكونها أما
~~والسدس بكونها أختا لاب PageV07P173 وانحجبت بنفسها وأختها عن السدس وللاخت
~~النصف على القول الآخر لها الثلث بالامومة ولا شئ لها بالاخوة ولا تنحجب
~~بها وللاخت النصف فقد استوى الحكم في القولين وان اختلف طريقهما وعلى ما
~~حكاه سحنون لها السدس وتنحجب بنفسها وأختها وان أولدها المجوسي ابنا وبنتا
~~ثم مات وماتت الصغرى بعده فقد خلفت أما هي أخت لاب وأخا لاب وأم فلامها
~~السدس والباقي للاخ ولا شئ للام بالاخوة لان الاخ للابوين يحجبها وعلى
~~القول الآخر للام الثلث كاملا إذا تزوج المجوسي أمه فأولدها بنتا ثم مات
~~فلامه السدس ولابنته النصف ولا ترث أمه بالزوجية ولا ابنته بكونها أختا لام
~~شيئا وإن ماتت الكبرى بعده فقد خلفت بنتا هي بنت ابن فلها الثلثان
~~بالقرابتين وعلى القول الآخر لها النصف وإن ماتت الصغرى بعده فقد تركت أما
~~هي أم أب فلها الثلث بالامومة ms3056 لا غير على القولين جميعا وان تزوج ابنته
~~فأولدها بنتا ثم تزوج الصغرى فأولدها بنتا ثم مات وماتت الكبرى بعده فقد
~~تركت أختيها لابيها احداهما بنتها والاخرى بنت بنتها فلبنتها النصف والباقي
~~بينهما وعلى القول الآخر لبنتها النصف والباقى للصغرى وإن ماتت الوسطى بعده
~~فقد تركت أختيها إحداهما أمها والاخرى بنتها فلامها السدس ولبنتها النصف
~~والباقي بينهما وعلى القول الآخر الباقي للعصبة وإن ماتت الصغرى بعد فقد
~~خلفت أختيها إحداهما أمها والاخرى جدتها فلامها السدس والثلثان بينهما وقد
~~انحجبت الام بنفسها وبأمها عن السدس وعلى القول الآخر من جعل الاخوة أقوى
~~فللكبرى النصف وللوسطى الثلث والباقي للعصبة ومن جعل الجدودة أقوى لم يورث
~~الكبرى شيئا لانها لا ترث بالاخوة لكونها ضعيفة ولا بالجدودة لكونها محجوبة
~~بالامومة وإن ماتت الصغرى بعد الوسطى فقد خلفت جدة هي أخت لاب فلها الثلثان
~~PageV07P174 بالقرابتين ومن ورث باحداهما فلها السدس عند قوم وعند ابن شريح
~~ومن وافقه لها النصف وهي اختيار الخبري، مجوسي تزوج أمه فأولدها بنتا ثم
~~تزوج بنته فأولدها ابنا ثم تزوج الابن جدته فأولدها بنتا ثم مات المجوسي ثم
~~ماتت أمه فقد خلفت بنتا هي بنت ابن وبنتا أخرى هي بنت ابن ابن وخلفت ابن
~~ابن هو زوجها فلابنتيها الثلثان والباقي بين الكبرى وابنها على ثلاثة وتصح
~~من تسعة
# للكبرى أربعة وللصغرى ثلاثة وللذكر سهمان وعلى القول الآخر الباقي للذكر
~~وحده فان ماتت بعده بنته فان الكبرى جدتها أم أبيها وهي أختها من أمها فلها
~~السدسان بالقرابتين وفي الثاني لها سدس باحداهما (فصل) وان وطئ مسلم بعض
~~محارمه بشبهة أو اشتراها وهو لا يعرفها فوطئها وولدت له واتفق مثل هذه
~~لانسان فالحكم فيها مثل هذا سواء (فصل) في التزويج في المرض والصحة، حكم
~~النكاح في الصحة، والمرض سواء في صحة العقد وتوريث كل واحد منهما من صاحبه
~~في قول الجمهور وبه قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك اي الزوجين كان مريضا
~~مرضا مخوفا حال عقد النكاح فالنكاح فاسد لا يتوارثان به إلا ms3057 أن يصيبها
~~فيكون لها المسمى في ثلاثة مقدما على الوصية وعن الزهري ويحيى بن سعيد مثله
~~واختلف أصحاب مالك في نكاح من لا يرث كالامة والذمية فقال بعضهم يصح لانه
~~لا يتهم بقصد توريثها ومنهم من أبطله لجواز أن تكون وارثة وقال ربيعة وابن
~~أبي ليلى الصداق والميراث من الثلث وقال الاوزاعي النكاح صحيح ولا ميراث
~~بينهما وعن القاسم بن محمد والحسن ان قصد الاضرار بورثته فالنكاح باطل وإلا
~~فهو صحيح PageV07P175 ولنا أنه عقد معاوضة يصح في الصحة فصح في المرض
~~كالبيع ولانه نكاح صدر من أهله في في محله بشرطه فصح كحال الصحة وقد روينا
~~أن عبد الرحمن بن أم الحكم تزوج في مرضه ثلاث نسوة أصدق كل واحدة الفا
~~ليضيق بهن على امرأته ويشركنها في ميراثها فأجيز ذلك وإذا ثبت صحة النكاح
~~ثبت الميراث بعموم الآية (فصل) ولا فرق في ميراث الزوجين بين ما قبل الدخول
~~وبعده لعموم الآية ولان النبي صلى الله عليه وسلم قضى في بروع بنت واشق أن
~~لها الميراث وكان زوجها مات عنها قبل الدخول بها ولم يكن فرض لها صداقا
~~ولان النكاح صحيح ثابت فيورث به كما بعد الدخول (فصل) فأما النكاح الفاسد
~~فلا يثبت به التوارث بين الزوجين لانه ليس بنكاح شرعي ومتى اشتبه من نكاحها
~~فاسد بمن نكاحها صحيح فالمنصوص عن أحمد أنه قال فيمن تزوج أختين لا يدري
~~أيهما تزوج أول؟ أنه يفرق بينهما وتوقف عن ان يقول في الصداق شيئا قال أبو
~~بكر يتوجه
# على قوله أن يقرع بينهما فعلى هذا الوجه يقرع بينهما في الميراث إذا مات
~~عنهما وعن النخعي والشعبي ما يدل على أن الميراث يقسم بينهن على حسب
~~الدعاوى والتنزيل كميراث الخناثى وهو قول أبي حنيفة وأصحابه وقال الشافعي
~~يوقف المشكوك فيه من ذلك حتى يصطلحن عليه أو يتبين الامر فلو تزوج امرأة في
~~عقد واربعا في عقد ثم مات وخلف أخا ولم يعلم أي العقدين سبق ففي قول أبي
~~حنيفة كل واحدة تدعي مهرا كاملا ms3058 ينكره الاخ فيعطي كل واحدة نصف مهر ويؤخذ
~~ربع الباقي تدعيه الواحدة والاربع فيقسم نصفه للواحدة ونصفه للاربع وعند
~~الشافعي أكثر ما يجب عليه أربعة مهور فيأخذ PageV07P176 ذلك يوقف منها مهر
~~بين النساء الخمس ويبقى ثلاثة تدعي الواحدة ربعها ميراثا ويدعي الاخ ثلاثة
~~أرباعها فيوقف منها ثلاثة أرباع مهر بين النساء الخمس وباقيها وهو مهران
~~وربع بين الاربع والاخ ثم يؤخذ ربع ما بقي فيوقف بين النساء الخمس والباقى
~~للاخ (فصل) فان تزوج امرأة في عقد واثنتين في عقد وثلاثا في عقد ولم يعلم
~~السابق فالواحدة نكاحها صحيح فلها مهرها ويبقى الشك في الخمس، فعلى قول أهل
~~العراق لهن مهران بيقين والثالث لهن في حال دون حال فيكون لهن نصفه ثم يقسم
~~ذلك بينهن لكل واحدة نصف مهر ثم يؤخذ ربع الباقي لهن ميراثا فللواحدة ربعه
~~يقينا وتدعي نصف سدسه فتعطى نصفه فيصير لها من الربع سدسه وثمنه وذلك سبعة
~~من أربعة وعشرين والاثنتان يدعيان ثلثيه وهو ستة عشر سهما فيعطين نصفه وهو
~~ثمانية أسهم والثلاث يدعين ثلاثة أرباعه وهو ثمانية عشر سهما فيعطين تسعه
~~وهذا قول محمد بن الحسن، وعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف تقسم السبعة بين
~~الثلاث والاثنتين نصفين فيصير الربع من ثمانية وأربعين ثم تضرب الاثنين في
~~الثلاث ثم في ثمانية واربعين تكن مائتين وثمانية وثمانين فهذا ربع المال،
~~وعند الشافعي تعطى الواحدة مهرها ويوقف ثلاثة مهور مهران منها بين الخمس
~~ومهر تدعي الواحدة والاثنتان ربعه ميراثا وتدعيه الثلاث مهرا وثلاثة أرباعه
~~يدعيه الاخ ميراثا وتدعيه الثلاث مهرا ويؤخذ ربع ما بقي فيدفع ربعه إلى
~~الواحدة ونصف سدسه بين الواحدة والثلاث موقوف وثلثاه بين الثلاث والاثنتين
~~موقوف فان طلبت واحدة من الخمس شيئا من الميراث الموقوف لم يدفع إليها شئ
~~وكذلك إن طلبه أحد الفريقين لا يدفع
# إليه شئ وان طلب واحدة من الثلاث وواحدة من الاثنتين دفع اليهما ربع
~~الميراث وان طلبه واحدة PageV07P177 من الاثنتين واثنتان من الثلاث أو
~~الثلاث كلهن دفع اليهن ثلاثه وان ms3059 عين الزوج المنكوحات أولا قبل تعيينه
~~وثبت، وان وطئ واحدة منهن لم يكن ذلك تعيينا لها وهذا قول الشافعي،
~~وللموطوءة الاقل من المسمى أو مهر المثل ويكون الفضل بينهما موقوفا وعلى
~~قول أهل العراق يكون تعيينا، فإذا كانت الموطوءة من الاثنتين صح نكاحها
~~وبطل نكاح الثلاث، وان كانت من الثلاث بطل نكاح الاثنتين وان وطئ واحدة من
~~الاثنتين وواحدة من الثلاث صح نكاح الفريق المبدوء بوطئ واحدة منه
~~وللموطوءة التي لم يصح نكاحها مهر مثلها، فان أشكل أيضا أخذ منه اليقين وهو
~~مهران مسميان ومهر مثل ويبقى مهر مسمى تدعيه النسوة وينكره الاخ فيقسم
~~بينهما فيحصل للنسوة مهر مثل ومسميان ونصف منها مهر مسمى ومهر مثل يقسم بين
~~الموطوءتين نصفين ويبقى مسمى ونصف بين الثلاث الباقيات لكل واحدة نصف مسمى
~~والميراث على ما تقدم، وعند الشافعي لا حكم للوطئ في التعيين وهل يقوم
~~تعيين الوارث مقام تعيين الزوج فيه قولان فعلى قوله يؤخذ مسمى ومهر مثل
~~للموطوءتين تعطى كل الاقل من المسمى أو مهر المثل ويقف الفضل بينهما ويبقى
~~مسميان ونصف يقف أحدهما بين الثلاث اللاتي لم يوطأن وآخر بين الثلاث
~~والاثنتين، والميراث على ما تقدم، وحكي عن الشعبي والنخعي فيمن له أربع
~~نسوة أبت طلاق احداهن ثم نكح خامسة ومات ولم يدر أيتهن طلق فللخامسة ربع
~~الميراث وللاربع ثلاثة أرباعه بينهن وهذا مذهب أبي حنيفة إذا كان نكاح
~~الخامسة بعد انقضاء عدة المطلقة، ولو أنه قال بعد نكاح الخامسة احدى نسائي
~~طالق ثم نكح سادسة ثم مات قبل ان يبين فللسادسة ربع الميراث وللخامسة ربع
~~ثلاثة الارباع PageV07P178 الباقية وما بقى بين الاربع الاول ارباعا وفي
~~قول الشافعي ما أشكل من ذلك موقوف على ما تقدم (باب ميراث المطلقة) (إذا
~~طلقها في صحته أو مرض غير مخوف طلاقا بائنا قطع التوارث بينهما) وجملة ذلك
~~أن الرجل إذا طلق امرأته في صحته طلاقا بائنا أو رجعيا فبانت بانقضاء عدتها
# لم يتوارثا إجماعا لزوال الزوجية التي هي سبب الميراث وكذلك ان طلقها ms3060 في
~~مرض غير مخوف لان حكم الطلاق فيه حكم الطلاق في الصحة، فان طلقها في المرض
~~المخوف فصح من مرضه ذلك ومات بعده لم ترثه في قول الجمهور وروي عن النخعي
~~والشعبي والثوري وزفر أنها ترثه لانه طلاق في مرض مخوف قصد به الفرار من
~~الميراث فلم يمنعه كما لو لم يصح ولنا أن هذه بائن بطلاق في غير مرض الموت
~~فلم ترثه كالمطلقة في الصحة ولان حكم هذا المرض حكم الصحة في العطايا
~~والعتاق والاقرار فكذلك في الطلاق وما ذكروه يبطل بما إذا قصد الفرار في
~~الصحة (مسألة) (وان كان الطلاق رجعيا لم يقطعه مادامت في العدة) سواء كان
~~في المرض أو الصحة بغير خلاف نعلمه روي ذلك عن أبي بكر وعمر وعثمان وعلي
~~وابن مسعود رضي الله عنهم وذلك لان الرجعية زوجة يلحقها طلاقه وظهاره
~~وإيلاؤه ويملك امساكها بالرجعة بغير رضاها ولا ولى ولا شهود ولا صداق جديد
~~PageV07P179 (مسألة) (وان طلقها في مرض الموت المخوف طلاقا لا يتهم فيه بأن
~~سألته الطلاق أو علق طلاقها على فعل لها منه بد ففعلته أو علقه على شرط في
~~الصحة فوجد في المرض أو طلق من لا يرث كالامة والذمية فعتقت وأسلمت فهو
~~كطلاق الصحيح في أصح الروايتين) إذا سألته الطلاق في مرضه فأجابها فقال
~~القاضي فيه روايتان (إحداهما) لا ترثه لانه ليس بفار (والثانية) ترثه لانه
~~طلقها في مرضه وهو قول مالك، وكذلك الحكم إذا خالعها أو علق الطلاق على
~~مشيئتها فشاءت أو على فعل من جهتها لها منه بد ففعلته أو خيرها فاختارت
~~نفسها، والصحيح في هذا كله أنها لا ترثه لانه لا فرار منه وهذا قول أبي
~~حنيفة والشافعي فان لم تعلم بتعليق طلاقها ففعلت ما علق عليه ورثته لانها
~~معذورة فيه، ولو سألته طلقه فطلقها ثلاثا ورثته لانه أبانها بما لم تطلبه
~~منه فان علق طلاقها على شرط في الصحة فوجد في المرض كقدوم زيد ومجئ زيد
~~وصلاتها الفرض بانت ولم ترثه وذكر القاضي رواية أخرى أنها ms3061 ترث وهو قول مالك
~~لان الطلاق وقع في المرض والاول أصح (مسألة) (فان طلق الزوج المسلم امرأته
~~الذمية أو الامة في المرض طلاقا بائنا ثم أسلمت الذمية
# وعتقت الامة ثم مات في عدتهما لم يرثاه لانه لم يكن عند الطلاق فارا)
~~وفيه رواية أخرى أنها ترث لانه طلاق في مرض الموت فورثته كغيرها هكذا ذكره
~~شيخنا في الكتاب المشروح ولم يذكر في المغني والكافي هذه الرواية الاخيرة
~~(فصل) فان قال لهما أنتما طالقتان غدا فعتقت الامة وأسلمت الذمية لم يرثاه
~~لانه غير فار (مسألة) (وان قال سيد الامة أنت حرة غدا فطلقها اليوم وهو
~~يعلم بقول السيد ورثته) لانه فار وان لم يعلم لم ترثه لعدم الفرار وبه قال
~~أبو حنيفة والشافعي ولم أعلم فيه مخالفا PageV07P180 (فصل) إذا قال لامرأته
~~في صحته إذا مرضت فأنت طالق فحكمه حكم طلاق المريض سواء وان أقر في مرضه
~~أنه كان طلقها في صحته ثلاثا لم يقبل اقراره عليها وكان حكمه حكم طلاقه في
~~مرضه وبه قال مالك وابو حنيفة ويقبل عند الشافعي ولنا أنه أقر بما يبطل به
~~حق غيره فلم يقبل كما لو أقر بمالها (مسألة) (وان كان متهما بقصد حرمانها
~~الميراث مثل أن طلقها ابتداء أو علقه على فعل لابد لها منه كالصلاة ونحوها
~~ففعلته أو قال للامة أو ذمية إذا أسلمت أو عتقت فأنت طالق أو علم أن سيد
~~الامة قال لها أنت حرة غدا فطلقها اليوم ورثته مادامت في العدة ولم يرثها)
~~وجملته أنه إذا طلقها في المرض المخوف طلاقا بائنا ثم مات من مرضه ذلك في
~~عدتها ورثته ولم يرثها ان ماتت يروى هذا عن علي وعمر وعثمان، وبه قال شريح
~~وعروة والحسن والشعبي والنخعي والثوري وأبو حنيفة في أهل العراق ومالك في
~~أهل المدينة وابن أبي ليلى وهو قول الشافعي القديم، وروي عن عبد الله بن
~~الزبير لا ترث مبتوتة ويروى ذلك عن علي وعبد الرحمن بن عوف وهو قول الشافعي
~~الجديد لانها بائن فلا ترث كالبائن ms3062 في الصحة أو كما لو كان الطلاق
~~باختيارها ولان أسباب الميراث محصورة في رحم ونكاح وولاء وليس لها شئ من
~~هذه الاسباب ولنا أن عثمان رضي الله عنه ورث تماضر بنت الاصبغ الكلبية من
~~عبد الرحمن بن عوف وكان طلقها في مرضه فبتها واشتهر ذلك في الصحابة فلم
~~ينكر فكان اجماعا ولم يثبت عن علي وعبد الرحمن خلاف هذا بل قد روى عروة أن
~~عمر قال لعبد الرحمن ان مت فلاورثتها منك قال قد علمت ذلك، وما روي عن ابن
~~PageV07P181 الزبير ان صح فهو مسبوق بالاجماع ولانه قصد قصد فاسدا في
~~الميراث فعورض بنقيض قصده كالقاتل القاصد استعجال الميراث يعاقب بحرمانه
~~(مسألة) (وان علق طلاقها على فعل لابد لها منه كالصلاة المكتوبة والصيام
~~الواجب ففعلته فحكمه حكم طلاقه ابتداء) في قول الجميع وكذلك لو علقه على
~~كلامها لابويها ولاحدهما (مسألة) (وهل ترثه بعد العدة أو ترثه المطلقة قبل
~~الدخول؟ على روايتين) المشهور عن أحمد رحمه الله أنها ترثه في العدة وبعدها
~~ما لم تتزوج قال أبو بكر لا يختلف قول أبي عبد الله في المدخول بها أنها
~~ترثه في العدة وبعدها ما لم تتزوج روي ذلك عن الحسن وهو قول البتي وحميد
~~وابن أبي ليلى وبعض البصريين وأصحاب الحسن ومالك في أهل المدينة، وذكر عن
~~أبي ابن كعب لما روى أبو سلمة بن عبد الرحمن أن أباه طلق أمه وهو مريض فمات
~~فورثته بعد انقضاء العدة ولان سبب توريثها فراره من ميراثها وهذا المعنى لا
~~يزول بانقضاء العدة، وفيه رواية أخرى أنها لا ترث بعد العدة وهذا قول عروة
~~وأبي حنيفة وأصحابه وقول الشافعي القديم لانها تباح لزوج آخر فلم ترثه كما
~~لو كان في الصحة ولان توريثها بعد العدة يفضي إلى توريث أكثر من أربع نسوة
~~فلم يجز كما لو تزوجت، والمطلقة قبل الدخول في مرضه المخوف فيها روايتان
~~كالتي انقضت عدتها إذا كانت كل واحدة منهما لا عدة لها (مسألة) (وان تزوجت
~~في عدتها لم ترثه سواء كانت ms3063 في الزوجية أو بانت من الزوج الثاني
~~PageV07P182 هذا قول أكثر أهل العلم، وقال مالك في أهل المدينة ترثه لما
~~ذكرنا للرواية الاولى في المسألة قبلها ولانها شخص يرث مع انتفاء الزوجية
~~فورث معها كسائر الوارثين ولنا أن هذه وارثة من زوج فلا ترث زوجا سواء
~~كسائر الزوجات ولان التوريث في حكم النكاح فلا يجوز اجتماعه مع نكاح آخر
~~كالعدة ولانها فعلت باختيارها ما ينافي نكاح الاول فأشبه ما لو كان فسخ
~~النكاح من قبلها وهكذا لو ارتدت في عدتها ولم تسلم أو فعلت ما ينافي نكاح
~~الاول
# (فصل) إذا طلق امرأته ثلاثا قبل الدخول في المرض فقال أبو بكر فيها أربع
~~روايات (احداهن) لها الصداق كاملا والميراث وعليها العدة اختارها أبو بكر
~~وهو قول الحسن وعطاء وأبي عبيد لان الميراث ثبت للمدخول بها لفراره منه
~~وهذا فار، وإذا ثبت الميراث ثبت وجوب تكميل الصداق، قال شيخنا وينبغي أن
~~تكون العدة عدة الوفاة لانا جعلناها في حكم من توفي عنها وهي زوجة ولان
~~الطلاق لا يوجب عدة على غير المدخول بها (الثانية) لها الميراث والصداق ولا
~~عدة عليها وهو قول عطاء لان العدة حق عليها فلا تجب بفراره (والثالثة) لها
~~الميراث ونصف الصداق وعليها العدة وهذا قول مالك في رواية أبي عبيد عنه لان
~~من ترث يجب أن تعتد ولا يكمل الصداق لقول الله تعالى (وان طلقتموهن من قبل
~~أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم فلا يجوز مخالفة ذلك
~~(والرابعة) لا ترث ولا عدة عليها ولها نصف الصداق وهو قول جابر بن زيد
~~والنخعي وأبي حنيفة والشافعي وأكثر أهل العلم قال أحمد قال جابر بن زيد لا
~~ميراث لها ولا عدة عليها، وقال الحسن ترث قال أحمد اذهب إلى قول جابر لان
~~الله سبحانه نص على تنصيف الصداق ونفي العدة عن المطلقة قبل الدخول بقوله
~~سبحانه PageV07P183 (وان طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة
~~فنصف ما فرضتم) وقال تعالى (يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ms3064 ثم
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها) ولا يجوز مخالفة
~~نص الكتاب بالرأي والتحكم، وأما الميراث فانها ليست بزوجته ولا معتدة من
~~نكاح أشبهت المطلقة في الصحة فان خلا بها وقال لم أطأها وصدقته فلها
~~الميراث وعليها العدة للوفاة ويكمل لها الصداق لان الخلوة تكفي في ثبوت هذه
~~الاحكام وهذا قول أبي حنيفة (فصل) ولو طلق المدخول بها طلاقا رجعيا ثم مرض
~~في عدتها ومات بعد انقضائها لم ترثه لانه طلاق صحة فان طلقها واحدة في صحته
~~وأبانها في مرضه ثم مات بعد انقضاء عدتها فحكمها حكم ما لو ابتدأ طلاقها في
~~مرضه لانه فر من ميراثها وان طلقها واحدة في صحته وأخرى في مرضه ولم يبنها
~~حتى بانت بانقضاء عدتها لم ترث لان طلاق المرض لم يقطع ميراثها ولم يؤثر في
~~بينونتها (فصل) وإذا طلقها ثلاثا في مرضه فارتدت ثم أسلمت ثم مات في عدتها
~~ففيه وجهان (أحدهما) ترثه
# وهو قول مالك لانها مطلقة في المرض أشبه ما لو لم ترتد (والثاني) لا ترثه
~~وهو قول أبي حنيفة والشافعي لانها فعلت ما ينافي النكاح أشبه ما لو تزوجت،
~~ولو كان هو المرتد ثم أسلم ومات ورثته وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، وقال
~~الشافعي لا ترثه ولنا أنها مطلقة في المرض لم تفعل ما ينافي نكاحها مات
~~زوجها في عدتها أشبه ما لو لم ترتد ولو ارتد أحد الزوجين بعد الدخول ثم عاد
~~إلى الاسلام قبل انقضاء العدة ورثه الآخر لان النكاح باق، وان PageV07P184
~~انقضت العدة قبل رجوعه انفسخ النكاح ولم يرث أحدهما الآخر، وان قلنا إن
~~الفرقة تتعجل عند اختلاف الدين لم يرث أحدهما الآخر ويتخرج أن يرثه الآخر
~~إذا كان ذلك في مرض موته لانه تحصل به البينونة أشبه الطلاق وهو قول مالك
~~وقال أبو حنيفة وأصحابه إذا ارتدت المرأة ثم ماتت في عدتها ورثها الزوج
~~(فصل) فان علق طلاقها على فعل نفسه وفعله في المرض ورثته لانه أوقع الطلاق
~~بها في المرض ms3065 أشبه ما لو كان التعليق في المرض وإن قال في الصحة أنت طالق
~~إن لم أضرب غلامي فلم يضربه حتى مات ورثته ولا يرثها إن ماتت وإن مات
~~الغلام والزوج مريض طلقت وكان كتعليقه على مجئ زيد على ما ذكرنا وكذلك إن
~~قال إن لم اوفك مهرك فأنت طالق فان ادعى أنه وفاها مهرها فأنكرته صدق الزوج
~~في ثوريثه منها لان الاصل بقاء النكاح ولم يصدق في براءته منه لان الاصل
~~بقاؤه في ذمته ولو قال لهافي الصحة أنت طالق إن لم اتزوج عليك فكذلك نص
~~عليه أحمد وهو قول الحسن ولو قذف المريض أمرأته ثم لاعنها في مرضه فبانت
~~منه ثم مات في مرضه ورثته وإن ماتت لم يرثها وإن قذفها في صحته ثم لاعنها
~~في مرضه ثم مات فيه لم ترثه نص عليه أحمد وهو قول الشافعي واللؤلؤي وذكر
~~القاضي رواية اخرى أنها ترث وهو قول أبي يوسف وإن آلى منها ثم صح ثم نكس في
~~مرضه فبانت منه بالايلاء لم ترثه (مسألة) (وإن أكره الابن امرأة أبيه في
~~مرض أبيه على ما يفسخ نكاحها لم يقطع ميراثها PageV07P185 إلا أن يكون له
~~امرأة سواها إذا استكره الابن امرأة ابيه على ما يفسخ نكاحها من وطئ أو
~~غيره في مرض أبيه فمات أبوه من مرضه ذلك ورثته ولم يرثها إن ماتت وهو قول
~~أبي حنيفة وأصحابه فان طاوعته على ذلك لم ترث لانها مشاركة له فيما يفسخ
~~نكاحها أشبه ما لو خالعته وسواء كان للميت بنون سوى هذا الابن أو لم يكن
~~فان انتفت التهمة عنه بان لا يكون وارثا كالكافر والقاتل والرقيق أو كان
~~ابنا من الرضاعة أو ابن ابن محجوب بابن الميت أو بأبوين وابنتين أو كان
~~للميت امرأة اخرى تحوز ميراث الزوجات لم ترث لانتفاء التهمة ولو صار ابن
~~الابن وارثا بعد ذلك لم ترث لانتفاء التهمة حال الوطئ ولو كان وارثا حين
~~الوطئ فعاد محجوبا عن الميراث ورثت لوجود التهمة حين الوطئ ولو كان للمريض ms3066
~~امرأتان فاستكره ابنه إحداهما لم ترث لانتفاء التهمة لكون ميراثها لا يرجع
~~إليه وإن استكره الثانية بعدها ورثت الثانية لانه متهم في حقها ولو
~~استكرههما معادفعة واحدة ورثتا معا وهذا كله قول أبي حنيفة وأصحابه وأما
~~الشافعي فلا يرى فسخ النكاح بالوطئ الحرام وكذا الحكم فيما إذا وطئ المريض
~~من ينفسخ نكاحه بوطئها كأم امرأته فان امرأته تبين منه وترثه إذا مات في
~~مرضه وسواء طاوعته الموطوءة أو لا لان مطاوعتها ليس للمرأة فيه فعل يسقط به
~~ميراثها فان كان زائل العقل حين الوطئ لم ترث امرأته منه شيئا لانه ليس له
~~قصد صحيح فلا يكون فارا من ميراثها وكذلك لو وطئ بنت امرأته كرها لها وهو
~~زائل العقل فان كان صبيا عاقلا ورثت لان له قصدا صحيحا وقال أبو حنيفة هو
~~كالمجنون لان قوله لا عبرة به وللشافعي فيما إذا وطئ الصبي بنت امرأته
~~وامها قولان أحدهما لا ينفسخ به نكاح امرأته لانه لا يحرم والثاني تبين
~~امرأته فلا ترثه ولا يرثها وفي القبلة والمباشرة دون PageV07P186 الفرج
~~روايتان إحداهما تنشر الحرمة وهو قول أبي حنيفة وأصحابه لانها مباشرة تحرم
~~في غير النكاح والملك أشبهت الوط والثانية لا تنشره لانه ليس بسبب للبعضية
~~فلا ينشر الحرمة كالنظرة والخلوة وخرج أصحابنا في النظر إلى الفرج والخلوة
~~لشهوة وجها أنه ينشر الحرمة والصحيح انها لا تنشر (مسألة) (وإن فعلت المرأة
~~في مرض موتها ما يفسخ نكاحها لم يسقط ميراث زوجها وذلك بان ترضع امرأة
~~زوجها الصغيرة أو زوجها الصغير أو ارتدت فان زوجها يرثها ولا ترثه وبهذا
~~قال أبو
# حنيفة، وقال الشافعي لا يرثها ولنا انها أحد الزوجين فرمن ميراث الآخر
~~فأشبه الرجل (فصل) وان اعتقت فاختارت نفسها أو كان الزوج عنينا فاجل سنة
~~فلم يصبها حتى مرضت في آخر الحول فاختارت فرقته وفرق بينهما لم يتوارثا في
~~قولهم أجمعين ذكره ابن اللبان في كتابه وذكر القاضي في المعتقة إذا اختارت
~~نفسها في مرضها لم يرثها لان فسخ النكاح في هذين الموضعين ms3067 لدفع الضرر لا
~~للفرارمن الميراث وإن قبلت ابن زوجها بالشهوة خرج فيه وجهان أحدهما ينفسخ
~~نكاحها ويرثها إذا كانت مريضة وماتت في عدتها وهذا قول أبي حنيفة وأصحابه
~~والثاني لا ينفسخ النكاح به وهو قول الشافعي ولو أن رجلا زوج ابنة أخيه
~~صغيرة ثم بلغت ففسخت النكاح في مرضها لم يرثها الزوج بغير خلاف علمناه لان
~~النكاح من أصله فاسد في صحيح المذهب وهو قول الشافعي وروي عن أحمد ما يدل
~~على صحته ولها الخيار وهو مذهب أبي حنيفة وأصحابه لان الفسخ لازالة الضرر
~~لا من اجل الفرار كما لو فسخت المعتقة نكاحها (مسألة) (وإن خلف زوجات نكاح
~~بعضهن فاسد أقرع بينهن فمن أصابتها القرعة فلا ميراث لها) PageV07P187 قد
~~ذكرنا أن النكاح الفاسد لا يثبت به التوارث بين الزوجين لانه ليس بنكاح
~~شرعي فإذا اشتبه من نكاحها فاسد بمن نكاحها صحيح فقد روي عن أحمد ما يدل
~~على أنه يقرع بينهما في الميراث إذا مات عنهما ذكره أبو بكر فمن خرجت لها
~~القرعة فلا ميراث لها وكذلك لو طلق واحدة من نسائه وانسيها لانه اشتبه
~~المستحق بغيره فوجب المصير إلى القرعة كما لو اعتق في مرضه عبيدا فلم يخرج
~~من الثلث إلا أحدهم يروى ذلك عن علي رضي الله عنه وقد ذكرنا ذلك فيما قبل
~~هذا الباب والاختلاف فيه والتفريع عليه (مسألة) (إذا طلق اربع نسوة في مرضه
~~فانقضت عدتهن ثم تزوج أربعا سواهن فالميراث للزوجات وعنه أنه بين الثمان)
~~وجملة ذلك أن المريض إذا طلق امرأته ثم نكح اخرى ثم مات لم يخل من حالين
~~احدهما أن يموت في عدة المطلقة فترثاه جميعا وهذا قول أبي حنيفة وأهل
~~العراق واحد قولي الشافعي والقول الآخر
# لا ترث المبتوتة فيكون الميراث كله للثانية وقال مالك الميراث كله
~~للمطلقة لان نكاح المريض عنده غير صحيح وذكره بعض أصحابنا وجها في المذهب
~~لانها ترث منه ما كانت ترث قبل طلاقها وهو جميع الميراث فكذلك بعده وليس
~~هذا صحيحا فانها انما ترث ما كانت ms3068 ترث لو لم يطلقها ولو تزوج عليها ولم
~~يطلقها لم ترث الا نصف ميراث الزوجات فكذلك إذا طلقها فعلى هذا لو تزوج
~~ثلاثا في مرضه فليس للمطلقه الاربع ميراث لزوجات ولكل واحدة من الزوجات
~~ربعه (الحال الثاني) أن يموت بعد انقضاء عدة المطلقة فيكون الميراث كله
~~للزوجات في إحدي الروايتين وهو قول الشافعي وأبي حنيفة وأصحابه وفي الرواية
~~الاخرى الميراث للاربع كما لو مات في عدة المطلقة PageV07P188 وعند مالك
~~الميراث كله للمطلقة فان كان له أربع نسوة فطلق إحداهن ثلاثا في مرضه ثم
~~نكح اخرى في عدة المطلقة أو طلق امرأة واحدة ونكح اختها في عدتها ومات في
~~عدتها فالنكاح باطل والميراث بين المطلقة وباقي الزوجات الاوائل وهذا قول
~~أبي حنيفة ومالك وقال الشافعي النكاح صحيح والميراث للجديدة مع باقي
~~المنكوحات دون المطلقة ويجئ على قوله القديم وجهان (أحدهما) أن يكون
~~الميراث بين المطلقة وباقي الزوجات كقول الجمهور ولا شئ للمنكوحة (والثاني)
~~أن يكون بينهن على خمسة لكل واحدة خمسة فان مات بعد انقضاء عدة المطلقة ففي
~~ميراثها روايتان أحديهما لا ميراث لها فيكون الميراث لباقي الزوجات وهو قول
~~أبي حنيفة وأهل العراق والثانية ترث معهن ولا شئ للمنكوحة وعند الشافعي
~~الميراث للمنكوحات ولا شئ للمطلقة فان تزوج الخامسة بعد انقضاء عدة المطلقة
~~صح نكاحها وهل ترث المطلقة؟ على روايتين (أحديهما) لا ترث وهو ظاهر كلام
~~أحمد لانه قال يلزم من قال يصح النكاح في العدة أن يرث ثمان نسوة وأن ترثه
~~أختان فيكون مسلم يرثه ثمان أو اختان وتوريث المطلقات بعد العدة يلزم من
~~هذا أو حرمان الزوجات المنصوص على ميراثهن فيكون منكرا له غير قائل به فعلى
~~هذا يكون الميراث للزوجات دون المطلقة والرواية الثانية ترث المطلقة فيخرج
~~فيه وجهان (أحدهما) يكون الميراث بين الخمس، و (الثاني) يكون للمطلقة
~~والمنكوحات الاوائل دون الجديدة لان المريض ممنوع من أن يحرمهن ميراثهن
~~بالطلاق فكذلك يمنع من تنقيصهن منه.
# قال شيخنا وكلا الوجهين بعيد، أما أحدهما فيرده نص الكتاب على توريث ms3069
~~الزوجات فلا تجوز مخالفته بغير نص ولا إجماع ولا قياس على صورة مخصوصة من
~~النص في معناه، وأما الاخر PageV07P189 فلان الله لم يبح نكاح أكثر من أربع
~~ولا الجمع بين الاختين فلا يجوز أن يجتمعن في ميراثه بالزوجية وعلى هذا لو
~~طلق أربعا في مرضه وانقضت عدتهن ونكح أربعا سواهن ثم مات من مرضه فعلى
~~القول الاول وهو المختار يرثه المنكوحات خاصة، وعلى الثاني يكون فيه وجهان.
# (أحدهما): أنه بين الثماني.
# و (الثاني).
# أن الميراث كله للمطلقات، وهو قول مالك لان نكاح المتجددات غير صحيح
~~عنده، وإن صح من مرضه ثم تزوج أربعا في صحته ثم مات فالميراث لهن في قول
~~الجمهور ولا شئ للمطلقات الا في قول مالك ومن وافقه وكذلك ان تزوجت
~~المطلقات لم يرثن إلا في قول مالك ومن وافقه.
# (فصل) ولو طلق أربعا بعد دخوله بهن في مرضه وقال قد أخبرني بانقضاء عدتهن
~~وكذبنه فله أن ينكح أربعا سواهن إذا كان ذلك في مدة يمكن انقضاء العدة فيها
~~ولا يقبل قوله عليهن في حرمان الميراث.
# وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف واللؤلؤي إذا كان بعد أربعة أشهر وقال زفر
~~لا يجوز له التزويج أيضا، والاول اصح لان هذا الحكم فيما بينه وبين الله
~~تعالى لا حق لهن فيه فقبل قوله فيه فعلى هذا إن تزوج أربعا في عقد واحد ثم
~~مات ورثه المطلقات دون المنكوحات إلا أن يمتن قبله فيكون الميراث للمنكوحات
~~وإن أقررن بانقضاء عدتهن وقلنا لا ميراث لهن بعد انقضاء العدة فالميراث
~~للمنكوحات أيضا، وإن مات منهن ثلاث فالميراث للباقية، وإن ماتت منهن واحدة
~~ومن المنكوحات واحدة أو اثنتان أو مات من المطلقات اثنتان ومن المنكوحات
~~واحدة فالميراث لباقي المطلقات وإن مات من المطلقات واحدة ومن المنكوحات
~~ثلاثة أو من المطلقات اثنتان ومن المنكوحات اثنتان أو PageV07P190 من
~~المطلقات ثلاث ومن المنكوحات واحدة فالميراث بين البواقي من المطلقات
~~والنمكوحات معا لانه لو استأنف العقد على الباقيات من الجميع جاز وكان
~~صحيحا فان تزوج المنكوحات في ms3070 أربع عقود
# فمات من المطلقات واحدة ورث مكانها الاولى من المنكوحات وإن مات اثنتان
~~ورثت الاولى والثانية وإن مات ثلاث ورثت الاولى والثانية والثالثة من
~~المنكوحات مع من بقي من المطلقات وهذا على قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~واللؤلؤي فأما زفر فلا يرى صحة نكاح المنكوحات حتى يصدقه المطلقات، وأما
~~الشافعي فيباح عنده التزويج في عدة المطلقات فعلى قوله إذا طلق أربعا ونكح
~~أربعا في عقد أو عقود ثم مات من مرضه فالميراث للمنكوحات وعلى قوله القديم
~~يخرج فيه وجهان: (احدهما) ان الميراث بين الثمان.
# وعلى الثاني هو للمطلقات خاصة، وإن مات بعض المطلقات أو انقضت عدتهن
~~فللمنكوحات ميراث الميتات وإن ماتت واحدة فللزوجات ربع ميراث النساء وإن
~~مات اثنتان فللزوجات نصف الميراث، وان مات ثلاث فلهن ثلاثة أرباعه إن كان
~~نكاحهن في عقد واحد وان كان في عقود متفرقة فإذا ماتت من المطلقات واحدة
~~فميراثها للاولى من المنكوحات، وميراث الثانية للثانية وميراث الثالثة
~~للثالثة (فصل) إذا قال الرجل لنسائه إحداكن طالق يعني واحدة بعينها طلقت
~~وحدها ويرجع إلى تعيينه ويؤخذ بنفقهن كلهن إلى أن يعين، وإن كان الطلاق
~~بائنا منع منهن إلى أن يعين فان قال أردت هذه طلقت وحدها وإن قال لم أرد
~~هؤلاء الثلاث طلقت الرابعة فان عاد فقال أخطأت إنما أردت هذه طلقت الاخرى،
~~وإن متن، أو احداهن، قبل أن يبين رجع إلى قوله فمن أقر بطلاقها حرمناه
~~PageV07P191 ميراثها وأحلفناه لورثة من لم يعينها، وهذا قول الشافعي وإن لم
~~يعين بذلك واحدة بعينها أو مات قبل التعيين أخرجت بالقرعة وكذلك إن طلق
~~واحدة من نسائه بعينها وأنسيها فماتت أخرجت بالقرعة فمن تقع عليها القرعة
~~فلا ميراث لها.
# روي ذلك عن علي رضي الله عنه وهو قول أبي ثور، وروى عطاء عن ابن عباس أن
~~رجلا سأله فقال إن لي ثلاث نسوة وإني طلقت إحداهن فبتت طلاقها فقال ابن
~~عباس إن كنت نويت واحدة بعينها ثم أنسيتها فقد اشتركن في الطلاق وإن لم تكن
~~واحدة بعينها ms3071 طلق أيتهن شئت.
# وقال الشافعي وأهل العراق يرجع إلى تعيينه في المسائل كلها فان وطئ
~~احداهن كان تعيينا لها
# بالنكاح في قول أهل العراق وبعض أصحاب الشافعي، وقول الشافعي لا يكون
~~تعيينا فان مات قبل أن تتبين فالميراث بينهن كلهن في قول أهل العراق، وقال
~~مالك يطلقن كلهن ولا ميراث لهن، وقال الشافعي يوقف ميراثهن وان كان الطلاق
~~قبل الدخول دفع إلى كل واحدة نصف مهر ووقف الباقي من مهورهن، وقال داود
~~يبطل حكم طلاقهن لموضع الجهالة ولكل واحدة مهر كامل والميراث بينهن وان متن
~~قبله طلقت الاخيرة في قول أهل العراق وقال الشافعي يرجع إلى تعيينه على ما
~~ذكرنا.
# ولنا قول عمر رضي الله عنه ولا يعارضه قول ابن عباس لان ابن عباس يعتر ف
~~لعلي بتقديم قوله فانه قال إذا ثبت لنا عن علي قول لم نعده إلى غيره وقال
~~ما علمي إلى علم علي إلا كالقرارة إلى المتعنخر ولانه إزالة ملك عن الآدمي
~~فتستعمل فيه القرعة عند الاشتباه كالعتق وقد ثبت هذا في العتق بخبر عمر ان
~~بن حصين ولان الحقوق تساوت على وجه تعذر تعيين المستحق فيه من غير قرعة
~~فينبغي أن تستعمل PageV07P192 فيه القرعة كالسفر والقسمة بين النساء، فاما
~~قسم الميراث بين الجميع ففيه دفع إلى احداهن مالا تستحقه وتنقيص بعضهن حقا
~~يقينا والوقف إلى غير غاية تضييع لحقوقهن وحرمان الجميع منع الحق عن صاحبه
~~يقينا.
# (فصل) ولو كان له امرأتان فطلق إحداهما ثم ماتت احداهما ثم مات أقرع
~~بينهما فمن وقعت عليها قرعة الطلاق لم يرثها ان كانت الميتة ولم ترثه ان
~~كانت الاخرى، وفي قول أهل العراق يرث الاولى ولا ترثه الاخرى، وللشافعي
~~قولان أحدهما يرجع إلى تعيين الوارث فان قال طلق الميتة لم يرثها، وورثته
~~الحية وان قال طلق الحية حلف على ذلك وأخذ ميراث الميتة ولم تورث الحية،
~~والقول الثاني يوقف من مال الميتة ميراث الزوج ومن مال الزوج ميراث الحية،
~~وان كان له امرأتان قد دخل باحداهما دون الاخرى فطلق ms3072 احداهما لا بعينها فمن
~~خرجت لها القرعة فلها حكم الطلاق وللاخرى حكم الزوجية.
# وقال أهل العراق للمدخول بها ثلاثة أرباع الميراث إن مات في عدتها
~~وللاخرى ربعه لان للمدخول بها نصفه بيقين والنصف الآخر يتداعيانه فيكون
~~بينهما وفي قول الشافعي النصف للمدخول بها والباقي موقوف.
# وإن كانتا مدخولا بهما فقال في مرضه أردت هذه ثم مات في عدتها لم يقبل
~~قوله لان الاقرار بالطلاق في المرض كالطلاق فيه، وهذا قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف، وقال زفر يقبل قوله والميراث للاخرى، وهو قياس قول الشافعي، ولو كان
~~للمريض امرأة أخرى سوى هاتين فلها نصف الميراث وللاثنتين نصفه، وعند
~~الشافعي يوقف نصفه. PageV07P193 (فصل) ولو كان له أربع نسوة فطلق احداهن
~~غير معينة ثم نكح خامسة بعد انقضاء عدتها ثم مات ولم يبين فللخامسة ربع
~~الميراث والمهر ويقرع بين الاربع، وقال أهل العراق لهن ثلاثة أرباع الميراث
~~بينهن، وإن كن غير مدخول بهن فلهن ثلاثة مهور ونصف، وفي قول الشافعي يوقف
~~ثلاثة أرباع الميراث ومهر ونصف بين الاربع فان جاءت واحدة تطلب ميراثها لم
~~تعط شيئا، وإن طلبه اثنتان دفع اليهما ربع الميراث وإن طلبه ثلاث دفع اليهن
~~نصفه وإن طلبه الاربع دفع اليهن، ولو قال بعد نكاح الخامسة احداكن طالق
~~فعلى قولهم للخامسة ربع الميراث لانها شريكة ثلاث وباقيه بين الاربع
~~كالاولى وللخامسة سبعة أثمان مهر لان الطلاق نقصها وثلثا معها نصف مهر
~~ويبقى للاربع ثلاثة مهور وثمن بينهن في قول أهل العراق، فان تزوج بعد ذلك
~~سادسة فلها ربع الميراث ومهر كامل وللخامسة ربع ما بقي وسبعة أثمان مهر
~~وللاربع ربع ما بقي وثلاثة مهور وثمن ويكون الربع مقسوما على أربعة وستين،
~~فان قال بعد ذلك احداكن طالق لم يختلف الميراث ولكن تختلف المهور فللسادسة
~~سبعة اثمان مهر وللخامسة خمسة وعشرون جزءا من اثنين وثلاثين جزءا من مهر
~~ويبقى للاربع مهران وسبعة وعشرون جزءا من مهر وعند الشافعي يوقف ربع
~~الميراث بين الست وربع آخر بين الخمس وباقيه بين الاربع ويوقف ms3073 نصف مهر بين
~~الست ونصف بين الخمس ونصف بين الاربع ويدفع إلى كل واحدة نصيب (فصل) في
~~الاشتراك في الطهر إذا وطئ رجلان امرأة في طهر واحد وطأ يلحق النسب من مثله
~~فأتت بولد يمكن أن يكون منهما كأن يطأ الشريكان جاريتهما المشتركة أو يطأ
~~الانسان جاريته ثم PageV07P194 يبيعها قبل أن يستبرئها فيطؤها المشتري قبل
~~استبرائها، أو يطؤها رجلان بشبهة، أو يطلق رجل امرأته
# فيتزوجها رجل في عدتها ويطؤها، أو يطأ إنسان جارية آخر أو امرأته بشبهة
~~في الطهر الذي وطئها سيدها أو زوجها فيه ثم تأتي بولد يمكن أن يكون منهما
~~فانه يرى القافة معهما وهذا قول عطاء ومالك والليث والاوزاعي والشافعي، فان
~~ألحقته باحدهما لحق به وإن نفته عن أحدهما لحق الآخر، وسواء ادعياه أو لم
~~يدعياه أو ادعاه أحدهما وأنكره الآخر، وإن ألحقته القافة بهما لحق بهما
~~وكان ابنهما وهذا قول الاوزاعي والثوري وأبي ثور ورواه بعض أصحاب مالك عنه
~~وعن مالك لا يرى ولد الحرة للقافة بل يكون لصاحب الفراش الصحيح دون الواطئ
~~بشبهة، وقال الشافعي لا يلحق بأكثر من واحد وإن ألحقته القافة بأكثر من
~~واحد كان بمنزلة ما لم يوجد قافة، ومتى لم يوجد قافة أو أشكل عليها أو
~~اختلف القائفان في نسبه فقال أبو بكر يضيع نسبه ولا حكم لاختياره ويبقى على
~~الجهالة أبدا وهو قول مالك وقال ابن حامد يترك حتى يبلغ فينتسب إلى أحدهما
~~وهو قول الشافعي في الجديد وقال في القديم يترك حتى يميز وذلك لسبع أو ثمان
~~فينتسب إلى أحدهما ونفقته عليهما إلى أن ينتسب إلى أحدهما فيرجع الآخر عليه
~~بما أنفق، وإذا ادعى اللقيط اثنان أري القافة معهما وإن مات الولد المدعى
~~في هذه المواضع قبل أن يرى القافة وله ولد أري ولده القافة مع المدعين ولو
~~مات الرجلان أري القافة مع عصبتهما، فان ادعاه أكثر من اثنين فألحقته
~~القافة بهم لحق ونص أحمد على أنه يلحق بثلاثة ومقتضى هذا أنه يلحق بهم وإن
~~كثروا وقال القاضي لا ms3074 يلحق بأكثر من ثلاثة وهو قول محمد بن الحسن وروي عن
~~أبى ثور وأبي يوسف وقال ابن حامد لا يلحق بأكثر من اثنين وروي أيضا عن أبي
~~يوسف PageV07P195 وقال أبو حنيفة وأصحابه وشريك ويحيى بن آدم لا حكم للقافة
~~بل إذا سبق أحدهما بالدعوى فهو ابنه فان ادعياه معا فهو ابنهما وكذلك إن
~~كثر الواطئون وادعوه معا فانه يكون لهم جميعا وروي أيضا عن علي رضي الله
~~عنه أنه قضى في ذلك بالقرعة مع اليمين وبه قال ابن أبي ليلى واسحاق وعن
~~أحمد نحوه إذا عدمت القافة وقد ذكرنا أكثر هذه المسائل مشروحة مدلولا عليها
~~في باب اللقيط والغرض ههنا ذكر ميراث المدعي والتوريث منه وبيان مسائله
~~(مسألة) (إذا ألحق باثنين فمات وترك أما حرة فلها الثلث والباقي لهما وإن
~~كان لكل
# واحد منهما ابن سواه أو لاحدهما ابنان فلامه السدس وإن مات أحد الابوين
~~وله ابن آخر فماله بينهما نصفين فان مات الغلام بعد ذلك فلامه السدس
~~والباقي للباقي من أبويه ولا شئ لاخوته لانهما محجوبان بالاب الباقي، فان
~~مات الغلام وترك ابنا فللباقي من الابوين السدس والباقي لابنه وإن مات قبل
~~أبويه وترك ابنا فلهما جميعا السدس والباقي لابنه، فان كان لكل واحد منهما
~~أبوان ثم ماتا ثم مات الغلام وله جدة أم أم وابن فلام أمه نصف السدس ولامي
~~المدعيين نصفه كأنهما جدة واحدة وللجدين السدس والباقي للابن فان لم يكن
~~ابن فللجدين الثلث لانهما بمنزلة جد واحد والباقي للاخوين وعند أبي حنيفة
~~الباقي كله للجدين لان الجد يسقط الاخوة، وإن كان المدعيان أخوين والمدعى
~~جارية فماتا وخلفا أباها فلها من مال كل واحد نصفه والباقى للاب فان مات
~~الاب بعد ذلك فلها النصف لانها بنت ابن وحكى الخبري عن أحمد وزفر وابن أبي
~~زائدة أن لها الثلثين لانها بنت ابنته فلها ميراث بنتي ابن، وان كان المدعى
~~ابنا فمات أبواه ولاحدهما بنت ثم مات أبوهما فميراثه بين الغلام
~~PageV07P196 والبنت على ثلاثة وعلى القول الآخر على خمسة ms3075 لان الغلام يضرب
~~بنصيب ابني ابن، فان كان لكل واحد منهما بنت فللغلام من مال كل واحد منهما
~~ثلثاه وله من مال جده نصفه وعلى القول الآخر له ثلثاه ولهما سدساه، وإن كان
~~المدعيان رجلا وعمة والمدعى جارية فماتا وخلفا أبويهما ثم مات أبو الأصغر
~~فلها النصف والباقى لابي العم لانه أبوه، وإذا مات أبو العم فلها النصف من
~~ماله أيضا وعلى القول الآخر لها الثلثان لانها بنت ابن وبنت ابن ابن، وإن
~~كان المدعى رجلا وابنة فمات الابن فلها نصف ماله وإذا مات الاب فلها النصف
~~أيضا وعلى القول الآخر لها الثلثان، وقال أبو حنيفة إذا تداعى الاب وابنه
~~قدم الاب ولم يكن للابن شئ وان مات الاب أولا فماله بين أبيه وبينهما على
~~ثلاثة وتأخذ نصف مال الاصغر لكونها بنته والباقي لكونها اخته وفي كل ذلك
~~إذا لم يثبت نسب المدعى وقف نصيبه ودفع إلى كل وارث اليقين ووقف الباقي حتى
~~يثبت نسبه أو يصطلحوا.
# (فصل) وإذا كان المدعون ثلاثة فمات أحدهم وترك ابنا والفا ثم مات الثاني
~~وترك ابنا والفين ثم مات الثالث وترك ابنا وعشرين الفا ثم مات الغلام وترك
~~أربعة آلاف وأما حرة وقد ألحقته القافة
# بهم فقد ترك خمسة عشر الفا وخمسمائة فلامه سدسها والباقي بين اخوته
~~الثلاثة اثلاثا، وإن كان موتهم قبل ثبوت نسبه دفع إلى الام ثلث تركته وهو
~~الف وخمسمائة لان أدنى الاحوال أن يكون ابن صاحب الالف فيرث منه خمسمائة
~~وقد كان وقف له من مال كل واحد من المدعيين نصف ماله فيرد إلى ابن صاحب
~~الالف وابن صاحب الالفين ما وقف من مال أبويهما لانه إن لم يكن أخا لهما
~~فذلك لهما من مال أبويهما وان كان أخا أحدهما فهو يستحق ذلك وأكثر منه
~~بارثه منه ويرد على ابن الثالث تسعة PageV07P197 آلاف وثلث الف ويبقى ثلثا
~~الف موقوفة بينه وبين الام لانه يحتمل أن يكون أخا فيكون قد مات عن أربعة
~~عشر ألفا لامه ثلثها ويبقى من مال الابن ms3076 ألفان وخمسمائة موقوفة يدعيها ابن
~~صاحب الالف كلها ويدعي منها ابن صاحب الالفين الفين وثلثا فيكون ذلك موقوفا
~~بينهما وبين الام وسدس الالف بين الام وابن صاحب الالف، فان ادعى اخوان
~~ابنا ولهما أب فمات أحدهما وخلف بنتا ثم مات الآخر قبل ثبوت نسب المدعى وقف
~~من مال الاول خمسة أتساعه منها تسعان بين الغلام والبنت وثلاثة أتساع بينه
~~وبين الاب ويوقف من مال الثاني خمسة أسداس بينه وبين الاب، فان مات الاب
~~بعدهما وخلف بنتا فلها نصف ماله ونصف ما ورثه عن ابنته والباقي بين الغلام
~~وبنت الابن لانه ابن ابنه بيقين ويدفع إلى كل واحد منهم من الموقوف اليقين
~~فنقدره مرة ابن صاحب البنت ومرة ابن الآخر وينظر ماله من كل واحد منهم في
~~الحلين فيعطيه أقلهما، فللغلام في حال كل الموقوف من مال الثاني وخمس
~~الموقوف من مال الاول وفي حال كل الموقوف من مال الاول وثلث الموقوف من مال
~~الثاني فله أقلهما، ولبنت الميت الاول في حال النصف من مال أبيها وفي حال
~~السدس من مال عمها.
# ولبنت الاب في حال نصف الموقوف من مال الثاني وفي حال ثلاثة أعشار من مال
~~الاول فيدفع إليها أقلهما ويبقى باقي التركة موقوفا بينهم حتى يصطلحوا
~~عليه، ومن الناس من يقسمه بينهم على حسب الدعاوي.
# فان اختلفت أجناس التركة ولم يصر بعضها قصاصا عن بعض قومت وعمل في قيمتها
~~ما بينا في الدراهم ان تراضوا بذلك أو يبيع الحاكم عليهم ليصير الحق كله من
~~جنس واحد لما فيه من الصلاح لهم ويوقف الفضل المشكوك فيه على الصلح
~~PageV07P198 (فصل) ولو ادعى اثنان غلاما فألحقته القافة بهما، ثم مات
~~أحدهما وترك الفا وعما وبنتا ثم مات الآخر وترك الفين وابن ابن ثم مات
~~الغلام وترك ثلاثة آلاف وأما كان للبنت من تركة أبيها ثلثها وللغلام ثلثاها
~~وتركة الثاني كلها له لانه ابنه فهو أحق من ابن الابن، ثم مات الغلام عن
~~خمسة آلاف وثلثي الف فلامه ثلث ذلك ولاخته نصفه وباقيه ms3077 لابن الابن لانه ابن
~~أخيه ولا شئ للعم، وإن لم يثبت نسبه فلابنه الاول ثلث الالف ويوقف ثلثاها
~~وجميع تركة الثاني، فإذا مات الغلام فلامه من تركته الف وتسعا الف لان أقل
~~أحواله أن يكون ابن الاول فيكون قد مات عن ثلاثة آلاف وثلثي الف ويرد
~~الموقوف من مال أبي البنت على البنت والعم فيصطلحان عليه لانه لهما اما عن
~~صاحبهما أو الغلام ويرد الموقوف من مال الثاني إلى ابن ابنه لانه له اما عن
~~جده واما عن عمه وتعطى الام من تركة الغلام الفا وتسعي الف لانها أقل مالها
~~ويبقى الف وسبعة أتساع الف تدعي منها الام أربعة أتساع الف تمام ثلث خمسة
~~آلاف ويدعي منها ابن الابن الفا وثلثا تمام ثلثي خمسة آلاف وتدعي البنت
~~والعم جميع الباقي فيكون ذلك موقوفا بينهم حتى يصطلحوا، ولو كان المولود في
~~يدي امرأتين وادعتاه معا أري القافة معهما فان ألحقته باحداهما لحق بها
~~وورثها وورثته في احدى الروايات وان ألحقته بهما أو نفته عنهما لم يلحق
~~بواحدة منهما وان قامت لكل واحدة منهما بينة تعارضتا ولم نسمع بينتيهما وبه
~~قال أبو يوسف واللؤلؤي وقال أبوحينفة يثبت نسبه منهما ويرثاه ميراث أم
~~واحدة كما يلحق برجلين ولنا أن احدى البينتين كاذبة يقينا فلم تسمع كما لو
~~علمت ومن ضرورة ردها ردهما لعدم العلم بعينها ولان هذا محال فلم يثبت بينة
~~ولا غيرها كما لو كان الولد أكبر منهما، ولو أن امرأة معها صبي ادعاه رجلان
~~PageV07P199 كل واحد يزعم أنه ابنه منها وهي زوجته فكذبتهما لم يلحقهما وان
~~صدقت أحدهما لحقه كما لو كان بالغا فادعياه فصدق أحدهما، ولو أن صبيا مع
~~امرأة فقال زوجها هو ابني من غيرك فقالت بل هو ابني منك لحقهما جميعا وقد
~~ذكرنا لحاق النسب في هذه المسائل والاختلاف فيه وانما ذكرناه ههنا لاجل
~~الميراث لانه مبني عليه والله سبحانه وتعالى أعلم
# (باب الاقرار بمشارك في الميراث) إذا أقر الورثة كلهم بوارث فصدقهم أو
~~كان صغيرا أو مجنونا ms3078 ثبت نسبه وارثه سواء كان الورثة جماعة أو واحدا ذكرا
~~أو أنثى وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف وحكاه عن أبي حنيفة لان الوارث يقوم
~~مقام الميت في ميراثه وديونه والديون التي عليه وبيناته ودعاويه والايمان
~~التي له وعليه كذلك في النسب وقد روت عائشة أن سعد بن أبي وقاص اختصم هو
~~وعبد بن زمعة في ابن أمة زمعة فقال سعد أصاني أخي عتبة إذا قدمت مكة ان
~~أنظر الي ابن زمعة واقبضه فانه ابنه فقال عبد بن زمعة أخي وابن وليدة أبي
~~ولد على فراشه، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " هو لك يا عبد بن زمعة،
~~الولد للفراش وللعاهر الحجر " فقضى به لعبد بن زمعة وقال " احتجي منه يا
~~سودة " والمشهور عن أبي حنيفة أنه لا يثبت إلا باقرار رجلين أو رجل
~~وامرأتين وقال مالك لا يثبت الا باقرار اثنين لانه يحمل النسب على غيره
~~فاعتبر فيه العدد كالشهادة، والمشهور عن أبي يوسف أنه لا يثبت النسب الا
~~باثنين ذكرين كانا أو أنثيين عدلين أو غير عدلين.
# ولنا أنه حق يثبت بالاقرار فلم يعتبر فيه العدد كالدين ولانه قول لا
~~تعتبر فيه العدالة فلا يعتبر فيه العدد كاقرار الموروث واعتباره بالشهادة
~~لا يصح لانه لا يعتبر فيه اللفظ ولا العدالة ويبطل بالاقرار بالدين
~~PageV07P200 (فصل) في شروط الاقرار بالنسب لا يخلو اما أن يقر على نفسه
~~خاصة أو عليه، على غيره فان أقر على نفسه مثل أن يقر بولد اعتبر في ثبوت
~~نسبه أربعة شروط (أحدها) أن يكون المقر به مجهول النسب فان كان معروف النسب
~~لم يصح لانه يقطع نسبه الثابت من غيره، وقد لعن النبي صلى الله عليه وسلم
~~من انتسب إلى غير أبيه (والثاني) أن لا ينازعه فيه منازع لانه إذا نازعه
~~فيه غيره تعارضا فلم يكن الحاقه باحدهما أولى من الآخر (الثالث) أن يمكن
~~صدقه بأن يكون المقر به يحتمل أن يولد لمثله (الرابع) أن يكون ممن لا قول
~~له كالصغير والمجنون أو يصدق المقر ms3079 ان كان ذا قول وهو المكلف فان كان غير
~~مكلف لم يعتبر تصديقه فان كبر وعقل فأنكر لم يسمع انكاره لان نسبه ثبت وجرى
~~مجرى من ادعى ملك عبد صغير في يدهه وثبت بذلك ملكه فلما كبر جحد ذلك، ولو
~~طلب احلافه على ذلك لم يستحلف لان الاب لو
# عاد فجحد النسب لم يقبل منه، وان اعترف انسان بأن هذا أبوه فهو كاعترافه
~~بأنه ابنه.
# فاما إن كان اقرار عليه وعلى غيره كاقراره بأخ اعتبر مع الشروط الاربعة
~~شرط خامس وهو كون المقر جميع الورثة، فان كان المقر زوجا أو زوجة ولا وارث
~~معهما لم يثبت النسب باقرارهما لان المقر لا يرث المال كله فان اعترف به
~~الامام معه ثبت النسب لانه قائم مقام المسلمين في مشاركة الوارث وان كان
~~الوارث أما أو بنتا أو أختا أو ذا فرض يرث جميع المال بالفرض والرد ثبت
~~النسب بقوله كالابن لانه يرث المال كله وعند الشافعي لا يثبت بقوله نسب
~~لانه لا يرى الرد ويجعل الباقي لبيت المال، ولهم فيما إذا وافق الامام في
~~الاقرار وجهان وهذا من فروع الرد وقد ذكرناه، فان كانت بنت وأخت أو أخت
~~وزوج ثبت النسب بقولهما لانهما يأخذان المال كله وإذا أقر بابن ابنه وابنه
~~ميت اعتبرت فيه الشروط التي PageV07P201 تعتبر في الاقرار بالاخ وكذلك إن
~~أقر بعم وهو ابن جده فعلى ما ذكرناه (فصل) وان كان أحد الولدين غير وارث
~~لكونه رقيقا أو مخالفا لدين موروثه أو قاتلا فلا عبرة به ويثبت النسب بقول
~~الآخر وحده لانه يجوز جميع الميراث ثم إن كان المقر به ير ث شارك المقر في
~~الميراث وان لم يكن وارثا لوجود مانع فيه ثبت نسبه ولم يرث وسواء كان المقر
~~مسلما أو كافرا (مسألة) (وسواء كان المقر به يحجب المقر أو لا يحجبه كاخ
~~يقر بابن للميت أو ابن ابن يقر بابن للميت أو أخ من أب يقر بأخ من أبوين
~~فانه يثبت نسبه بذلك ويرث ويسقط المقر) هذا اختيار ms3080 ابن حامد والقاضي وابن
~~شريح وقال أكثر أصحاب الشافعي يثبت نسب المقر به ولا يرث لان توريثه يفضي
~~إلى اسقاط توريثه فسقطلانه لو ورث لخرج المقر عن كونه وارثا فيبطل اقراره
~~ويسقط نسب المقر به وتوريثه فيؤدي توريثه إلى اسقاط توريثه فأثبتنا النسب
~~دون الميراث ولنا أنه ابن ثابت النسب لم يوجد في حقه مانع من الارث فيدخل
~~في عموم قوله تعالى (يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الانثيين) أو
~~فيرث كما لو ثبت نسبه ببينة ولان ثبوت النسب سبب للميراث فلا يجوز قطع حكمه
~~عنه ولا توريث محجوب به مع وجوده وسلامته من الموانع، وما احتجوا به لا يصح
~~لانا انما نعتبر كون المقر وارثا على تقدير عدم المقر به وخروجه عن الميراث
# بالاقرار لا يمنع صحته بدليل أن الابن إذا أقر بأخ فانه يرث مع كونه يخرج
~~باقرار عن أن يكون جميع الورثة.
# فان قيل إنما يقبل اقراره إذا صدقه المقر به فصار اقرارا من جميع الورثة
~~وإن كان المقر به طفلا أو مجنونا لم يعتبر قوله فقد أقر كل من يعتبر قوله،
~~قلنا ومثله ههنا PageV07P202 فانه ان كان المقر به كبيرا فلابد من تصديقه
~~فقد أقر به كل من يعتبر اقراره وان كان صغيرا غير معتبر القول لم يثبت
~~النسب بقول الآخر كما لو كان اثنين أحدهما صغبر فأقر البالغ باخ آخر لم
~~يقبل ولم يقولوا به ولا يعتبر موافقته كذا ههنا، ولانه لو كان في يد انسان
~~عبد محكوم له بملكه فأقر به لغيره ثبت للمقر له، وان كان المقر يخرج
~~بالاقرار عن كونه مالكا كذا ههنا (مسألة) (وان أقر بعضهم لم يثبت نسبه إلا
~~أن يشهد منهم عدلان أنه ولد على فراشه أو ان الميت أقر به) وجملته أنه إذا
~~أقر أحد الوارثين بوارث مشارك لهم في الميراث لم يثبت النسب بالاجماع لان
~~النسب لا يتبعض فلا يمكن اثباته في حق المقر دون المنكر ولا اثباته في
~~حقهما لان أحدهما منكر فلا يقبل اقرار ms3081 غيره عليه ولم توجد شهادة يثبت بها
~~النسب، ولو كان المقر عدلان لانه اقرار من بعض الورثة، وقال أبو حنيفة يثبت
~~إذا كانا عدلين لانهما بينة فهو كما لو شهدا به ولنا أنه اقرار من بعض
~~الورثة فلم يثبت به النسب كالواحد، وفارق الشهادة لانه يعتبر فيها العدالة
~~والذكورية والاقرار يخلافه.
# فاما ان شهد به عدلان أو شهدا أنه ولد على فراشه أو ان الميت أقر به ثبت
~~النسب وشاركهم في الارث لانهما لو شهدا على غير موروثهما قبل فكذلك إذا
~~شهدا عليه (مسألة) (وعلى المقر أن يدفع إليه فضل ما في يده عن ميراثه) إذا
~~أقر بعض الورثة ولم يثبت نسبه لزم المقر أن يدفع إليه فضل ما في يده كمن
~~خلف ولدين فأقر أحدهما بأخ فله ثلث ما في يده وان أقر بأخت دفع إليها خمس
~~ما في يده عن ميراثه هذا قول مالك PageV07P203 والاوزاعي والثوري وابن أبي
~~ليلى والحسن بن صالح وشريك ويحيى بن آدم ووكيع واسحاق وأبي
# عبيد وأبي ثور وأهل البصرة، وقال النخعي وحماد وأبو حنيفة وأصحابه يقاسمه
~~ما في يده لانه يقول أنا وأنت سواء في ميراث أبينا وكأن ما أخذه المنكر تلف
~~أو غصب فيستوي فيما بقي وقال الشافعي وداود لا يلزمه في الظاهر دفع شئ
~~إليه، وهل يلزمه فيما بينه وبين الله تعالى؟ على قولين أصحهما لا يلزمه
~~لانه لا يرث من لا يثبت نسبه وإذا قلنا يلزمه ففي قدره وجهان ولنا على
~~الشافعي أنه أقر بحق لمدعيه يمكن صدقه فيه ويد المقر عليه وهو متمكن من
~~دفعه إليه فلزمه ذلك كما لو أقر له بمعين ولانه إذا علم أن هذا أخوه وله
~~ثلث التركة وتيقن استحقاقه لها وفي يده بعضه وصاحبه يطلبه لزمه دفعه إليه
~~وحرم عليه منعه مه كما في سائر المواضع، وعدم ثبوت نسبه في الظاهر لا يمنع
~~وجوب دفعه إليه كما لو غصبه شيئا ولم يقم بينة بغصبه ولنا على أبى حنيفة
~~أنه أقر له بالفاضل عن ميراثه ms3082 فلم يلزمه أكثر مما أقر به كما لو أقر له بشئ
~~معين ولانه حق تعلق بمحل مشترك باقرار أحد الشريكين فلم يلزمه أكثر من قسطه
~~كما لو أقر أحد الشريكين بجناية على العبد ولان التركة بينهم اثلاثا فلا
~~يستحق مما في يده الا الثلث كما لو ثبت نسبه ببينة، ولانه اقرار يتعلق
~~بحصته وحصة أخيه فلا يلزمه أكثر مما يخصه كالاقرار بالوصية وكاقرار أحد
~~الشريكين على مال الشركة بدين ولانه لو شهد معه أجنبي بالنسب ثبت ولو لزمه
~~أكثر من حصته لم تقبل شهادته لانه يجربها نفعا إلى نفسه لكونه يسقط بعض ما
~~يستحق عليه.
# فعلى هذا إذا خلف اثنين فأقر أحدهما بأخ فللمقر له ثلث ما في يد المقر
~~وهو سدس المال لانه يقول نحن ثلاثة لكل واحد منا PageV07P204 الثلث وفي يدى
~~النصف ففضل في يدي لك السدس فيدفعه إليه وهو ثلث ما في يده وفي قول أبي
~~حنيفة يدفع إليه نصف ما في يده وهو الربع، وان أقر باخت دفع إليها خمس ما
~~في يده لانه يقول نحن اخوان واخت فلك الخمس من جميع المال وهو خمس ما في
~~يدي وخمس ما في يد أخى فيدفع إليها خمس ما في يده وفي قولهم يدفع إليها ثلث
~~ما في يده، وفارق ما إذا غصب بعض التركة وهما اثنان لان كل واحد منهما
~~يستحق النصف من كل جزء من التركة وههنا يستحق الثلث فافترقا (فصل) إذا خلف
~~ابنا واحدا فاقر بأخ من أبيه دفع إليه نصف ما في يده في قول الجميع فان أقر
# بعده بآخر فاتفقا عليه دفعا إليه ثلث ما في أيدهما في قولهم جميعا، فان
~~أنكر المقر به ثانيا المقر به أولا لم يثبت نسبه قال القاضي هذا مثل للعامة
~~ادخلني اخرجك، وليس له أن يأخذ أكثر من ثلث ما في أيديهما لانه لم يقر
~~بأكثر منه.
# وقال الشافعي يلزم المقر أن يغرم له نصف التركة لانه أتلفه عليه باقراره
~~الاول.
# قال شيخنا ويحتمل أن لا يبطل ms3083 نسب الاول لانه ثبت بقول من هو كل الورثة
~~حال الاقرار وإن لم يصدق المقر به الاول بالثاني لم يثبت نسبه ويدفع إليه
~~المقر ثلث ما بقي في يده لانه الفضل الذي في يده، ويحتمل ان يلزمه ثلث جميع
~~المال لانه فوته عليه بدفع النصف إلى الاول وهو يقر أنه لا يستحق إلا
~~الثلث، وسواء دفعه إليه بحكم حاكم أو بغير حكمه لان اقراره علة حكم الحال
~~وسواء علم بالحال عند اقراره بالاول أو لم يعلم لان العمد والخطأ واحد في
~~ضمان ما يتلف، وحكي نحو هذا من شريك ويحتمل أنه ان علم بالثاني حين اقر
~~بالاول وعلم أنه إذا أقر به بعد الاول لا يقبل ضمن لانه فوت حق غيره
~~بتفريطه وان لم يعلم لم يضمن لانه لا يجب عليه الاقرار بالاول إذا علمه ولا
~~يحوجه إلى PageV07P205 حاكم ومن فعل الواجب فقد أحسن وليس بخائن فلا يضمن
~~وقيل هذا قياس قول الشافعي، وقال أبو حنيفة إن كان الدفع بحكم حاكم دفع إلى
~~الثاني نصف ما بقي في يده لان حكم الحاكم كالاخذ منه كرها وان دفعه بغير
~~حاكم دفع إلى الثاني ثلث جميع المال لانه دفع إلى الاول ما ليس له تبرعا
~~ولنا على الاول أنه أقر بما يجب عليه الاقرار به فلم يضمن ما تلف به كما لو
~~قطع الامام يد السارق فسرى إلى نفسه وان أقر بعدهما بثالث فصدقاه ثبت نسبه
~~وأخذ ربع ما في يد كل واحد منهم إذا كان مع كل واحد ثلث المال وإن كذباه لم
~~يثبت نسبه وأخذ ربع ما في يد المقر به وفي ضمانه له ما زاد التفصيل في التي
~~قبلها وعلى مثل قولنا قال ابن أبي ليلى وأهل المدينة وبعض أهل البصرة
~~(مسألة) (فان لم يكن في يد المقر فضل فلا شئ للمقر به) لانه لم يقر له بشئ
~~فإذا خلف أخا من أب وأخا من أم فأقرا بأخ من أبوين ثبت نسبه لان كل الورثة
~~أقروا به وبأخذ جميع ms3084 ما في يد الاخ من الاب لانه يسقطه في الميراث، وان أقر
~~به الاخ من الاب وحده أخذ ما في يده لما ذكرنا ولم يثبت نسبه لان الذي أقر
~~به لا يرث المال كله، وان أقر به الاخ من الام
# وحده فلا شئ له لانه ليس في يده فضل يقر له به وكذا ان اقر بأخ آخر من
~~امه لذلك فأما أن أقر بأخوين من أم فانه يدفع اليهما ثلث ما في يده لان في
~~يده السدس فباقراره اعترف أنه لا يستحق من الميراث الا التسع فيبقى في يده
~~نصف التسع وهو ثلث ما في يده، وقال أبو حنيفة في ثلاثة اخوة مفترقين إذا
~~أقر الاخ من الام باخ من أم فله نصف ما في يده وان أقر بأخ من أبوين فللمقر
~~به خمسة أسباع ما في يده وعلى قولنا لا يأخذ منه شيئا لانه لا فضل في يده
~~PageV07P206 (مسألة) (وطريق العمل فيها أن تضرب مسألة الاقرار في مسألة
~~الانكار وتدفع إلى المقر سهمه من مسأله الاقرار مضروبا في مسألة الانكار)
~~وللمنكر سهمه من مسألة الانكار مضروب في مسألة الاقرار وما فضل فهو للمقر
~~به فلو خلف ابنين فأقر أحدهما باخوين فصدقه أخوه في أحدهما ثبت نسب المتفق
~~عليه فصاروا ثلاثة ثم تضرب مسألة الاقرار في مسألة الانكار تكن اثنى عشر
~~للمنكر سهم من الانكار في الاقرار أربعة وللمقر سهم من الاقرار في الانكار
~~ثلاثة وللمتفق عليه ان صدق المقر مثل سهمه وان أنكر مثل سهم المنكر وما فضل
~~للمختلف فيه وهو سهمان في حال التصديق وسهم في حال الانكار، وقال أبو
~~الخطاب لا يأخذ المتفق عليه من المنكر في حال التصديق الاربع ما في يده
~~وصححها من ثمانية للمنكر ثلاثة وللمختلف فيه سهم ولكل واحد من الاخوين
~~سهمان.
# إذا خلف ابنين فأقر الاكبر باخوين فصدقه الاصغر في أحدهما ثبت نسب المتفق
~~عليه فصاروا ثلاثة، فمسألة الانكار إذا من ثلاثة ومسألة الاقرار من أربعة
~~فتضرب احداهما في الاخرى تكن اثني ms3085 عشر للاصغر سهم من مسألة الانكار في
~~مسألة الاقرار أربعة وللاكبر سهم من مسألة الاقرار في مسألة الانكار ثلاثة
~~وللمتفق عليه ان أقر بصاحبه مثل سهم الاكبر، وإن أنكر مثل سهم الاصغر، وذكر
~~أبو الخطاب أن المتفق عليه إن صدق بصحابة لم يأخذ من المنكر الاربع ما في
~~يده لانه لا يدعي أكثر منه ويأخذ هو والمختلف فيه من الاكبر نصف ما في يده
~~فتصح من ثمانية للمنكر ثلاثة أثمان وللمقر سهمان وللمتفق عليه سهمان وللاخر
~~سهم وذكر ابن اللبان أن هذا قياس قول مالك والشافعي، وفي هذا نظر لان
~~المنكر يقر أنه لا يستحق إلا الثلث وقد حضر PageV07P207 من يدعي الزيادة
~~فوجب دفعها إليه ونظير هذا ما لو ادعى انسان دارا في يد رجل فأقر بها لغيره
~~فقال المقر له إنما هي لهذا المدعي فانها تدفع إليه وقد رد الخبري على ابن
~~اللبان هذا القول وقال على هذا يبقى مع المنكر ثلاثة أثمان وهو لا يدعي إلا
~~الثلث وقد حضر من يدعي هذه الزيادة ولا منازع له فيها فيجب دفعها إليه، قال
~~والصحيح أن يضم المتفق عليه السدس الذي يأخذه من المقر به فيضمه إلى النصف
~~الذي هو بيد المقر بهما فيقتسمانه أثلاثا فتصح من تسعة، للمنكر ثلاثة، ولكل
~~واحد من الاخوين سهمان، وهذا قول أبي يوسف إذا تصادقا.
# قال شيخنا ولا يستقيم هذا على قول من لا يلزم المقر أكثر من الفضل عن
~~ميراثه لان المقر بهما والمتفق عليه لا ينقص ميراثه عن الربع ولم يحصل له
~~على هذا القول إلا التسعان وقيل يدفع الاكبر اليهما نصف ما في يده ويأخذ
~~المتفق عليه من الاصغر ثلث ما في يده فيحصل للاصغر الثلث وللاكبر الربع،
~~وللمتفق عليه السدس والثمن، وللمختلف فيه الثمن، وتصح من أربعة وعشرين:
~~للاصغر ثمانية، وللمتفق عليه سبعة، وللاكبر ستة، وللمختلف فيه ثلاثة وفيها
~~أقوال كثيرة سوى هذه والاول أصح إن شاء الله تعالى.
# (مسألة) (وإن خلف ابنا فأقر بأخوين بكلام متصل فتصادقا ثبت نسبهما فان ms3086
~~تجاحدا فكذلك في أقوى الوجهين لان نسبهما ثبت باقرار من هو كل الورثة
~~قبلهما وفي الآخر لا يثبت لان الاقرار بكل واحد منهما لم يصدر من كل الورثة
~~ويدفع إلى كل واحد منهما ثلث ما في يده، فان صدق PageV07P208 صدق أحدهما
~~بصاحبه وجحده الآخر ثبت نسب المتفق عليه وفي الآخر وجهان ويدفع إلى كل واحد
~~منهما ثلث ما في يده، وإن كانا توأمين ثبت نسبهما ولم يلتفت إلى إنكار
~~المنكر منهما سواء تجاحدا معا أو جحد أحدهما صاحبه لانا نعلم كذبهما فانهما
~~لا يفترقان، ومتى أقر الوارث بأحدهما ثبت نسب الآخر وإن أقر بنسب صغيرين
~~دفعة واحدة ثبت نسبهما على الوجه الذي يثبت به نسب
# الكبيرين المتجاحدين، وهل يثبت على الوجه الآخر؟ فيه احتمالان (أحدهما)
~~يثبت لانه اقر به كل الورثة حين الاقرار ولم يجحده أحد فهو كالمنفرد
~~(والثاني) لا يثبت لان أحدهما وارث ولم يقر بالآخر فلم يتفق كل الورثة على
~~الاقرار به فلم تعتبر موافقة الآخر كما لو كان صغيرين.
# (مسألة) (فان أقر بأحدهما بعد الآخر أعطى الاول نصف ما في يده) بغير خلاف
~~وثبت نسبه لانه اقر به كل الورثة ويقف ثبوت نسب الباقي على تصديقه لانه صار
~~من الورثة، ويعطى الثاني ثلث ما بقي في يده لانه الفضل فانه يقول نحن ثلاثة
~~(مسألة) (وإن أقر بعض الورثة بامرأة للميت لزمه من ارثها بقدر حصته) يعني
~~يلزمه ما يفضل في يده لها عن حقه كما ذكرنا في الاقرار.
# (مسائل) من هذا الباب إذا خلف ثلاثة بنين فأقر أحدهم بأخ وأخت فصدقه أحد
~~أخويه في الاخ والآخر في الاخت لم يثبت نسبهما ويدفع المقر بالاخ إليه ربع
~~ما في يده ويدفع المقر بهما PageV07P209 اليهما ثلث ما في يده ويدفع المقر
~~بالاخت إليها سبع ما في يده، فأصل المسألة ثلاثة أسهم، سهم المقر يقسم
~~بينهما وبينه على تسعة، له ستة ولهما ثلاثة، وسهم المقر بالاخ بينهما على
~~أربعة له ثلاثة ولاخيه سهم، وسهم المقر بالاخت بينه وبينها على سبعة، ms3087 له
~~ستة ولها سهم وكلها متباينة فاضرب أربعة في سبعة في تسعة ثم في أصل المسألة
~~تكن سبعمائة وستة وخمسون، للمقر بهما ستة في أربعة في سبعة مائة وثمانية
~~وستون، وللمقر بالاخت ستة في أربعة في تسعة مائتان وستة عشر، وللمقر بالاخ
~~ثلاثة في سبعة في تسعة مائة تسعة وثمانون، وللاخ المقر به سهمان في أربعة
~~في سبعة ستة وخمسون وسهم في سبعة في تسعة ثلاثة وستون فيجتمع له مائة وتسعة
~~عشر، وللاخت سهم في أربعة في سبعة ثمانية وعشرون، وسهم في أربعة في تسعة
~~ستة وثلاثون، يجتمع لها أربعة وستون، ولا فرق بين تصادقهما وتجاحدهما لانه
~~لا فضل في يد أحدهما على ميراثه، ولو كان في هذه المسألة ابن رابع لم يصدقه
~~في واحد منهما كان أصل المسألة من أربعة أسهم: سهم على أحد عشر وسهم على
~~تسعة وسهم على خمسة وسهم ينفرد به الجاحد فتصح المسألة من الف وتسعمائة
~~وثمانين سهما وطريق العمل فيها كالتي قبلها.
# (فصل) إذا خلف بنتا وأختا فأقرتا بصغيرة فقالت البنت هي أخت وقالت الاخت
~~هي بنت فلها ثلث ما في يد الاخت لا غير.
# وهذا قول أبن أبي ليلى ولمحمد بن الحسن واللؤلؤي ويحيى بن آدم تخبيط كثير
~~يطول ذكره وإن خلف امرأة وبنتا وأختا فأقررن بصغيرة فقالت المرأة هي امرأة
~~وقالت البنت هي بنت وقالت الاخت هي اخت فقال الخبري تعطى ثلث المال لانه
~~أكثر ما يمكن أن يكون لها ويؤخذ من المقرات PageV07P210 على حسب اقرارهن
~~وقد أقرت لها البنت بأربعة أسهم من أربعة وعشرين وأقرت لها الاخت بأربعة
~~ونصف، وأقرت لها المرأة بسهم ونصف وذلك عشرة أسهم لها منها ثمانية وهي
~~أربعة أخماسها فخذ لها من كل واحدة أربعة أخماس ما أقرت لها به واضرب
~~المسألة في خمسة تكن مائة وعشرين ومنها تصح، فإذا بلغت الصغيرة فصدقت
~~احداهن أخذت منها تمام ما أقرت لها به وردت على الباقيتين ما أخذته مما لا
~~تستحقه، وهذا قول أبي حنيفة.
# وقال ابن ليلى يؤخذ ms3088 لها من كل واحدة ما أقرت لها به فإذا بلغت فصدقت
~~احداهن أمكست ما أخذ لها منها وردت على الباقيتين الفضل الذي لا تستحقه
~~عليها، وهذا القول أصوب إن شاء الله لان فيه احتياطا على حقها.
# ثلاثة اخوة لاب ادعت امرأة أنها أخت الميت لابيه وأمه فصدقها الاكبر وقال
~~الاوسط هي أخت لام وقال الاصغر هي أخت لاب فان الاكبر يدفع اليهما نصف ما
~~في يده ويدفع إليها الاوسط سدس ما في يده ويدفع إليها الاصغر سبع ما في يده
~~وتصح من مائة وستة وعشرين لان أصل مسئلتهم ثلاثة، فمسألة الاكبر من اثنين
~~ومسألة الثاني من ستة والثالث من سبعة والاثنان تدخل في الستة فتضرب ستة في
~~سبعة تكن اثنين وأربعين فهذا ما في يد كل واحد منهم فتأخذ من الاكبر نصفه
~~أحدا وعشرين ومن الاوسط سدسه سبعة ومن الاصغر سبعه ستة صار لها أربعة
~~وثلاثون وهذا قياس قول ابن أبى ليلى، وفي قول أبي حنيفة تأخذ سبع ما في يد
~~الاصغر فيضم إلى نصف ما بيد أحدهما وتضيفه إلى ما بيد الآخر وتقاسم الاوسط
~~على ثلاثة عشر له عشرة ولها ثلاثة فتضم الثلاثة إلى ما بيد PageV07P211
~~الاكبر وتقاسمه على ما بيده على أربعة لها ثلاثة وله سهم فاجعل ما في يد
~~الاصغر أربعة عشر ليكون لسبعه نصف صحيح واضربها في ثلاثة عشر تكن مائة
~~واثنين وثمانين فهذا ما بيد كل واحد منهم تأخذ من الاصغر سبعه وهو ستة
~~وعشرون تضم إلى ما بيد كل واحد من اخوته ثلاثة عشر فيصير معه مائة وخمسة
~~وتسعون وتأخذ من الاوسط منها ثلاثة من ثلاثة عشر وهي خمسة تضمها إلى ما
~~بيده الاكبر يصر معه مائتان وأربعون فتأخذ ثلاثة أرباعها وهي مائة وثمانون
~~ويبقى له ستون ويبقى للاوسط مائة وخمسون وللاصغر مائة وستة وخمسون وترجع
~~بالاختصار إلى سدسها وهو أحد وتسعون (فصل) إذا خلف ابنا فأقر بأخ ثم جحده
~~لم يقبل جحده ولزمه أن يدفع إليه نصف ما بيده، فان أقر بعد جحده ms3089 بآخر احتمل
~~ان لا يلزمه له شئ لانه لا فضل في يده عن ميراثه وهذا قول ابن ابي ليلى وان
~~كان لم يدفع إلى الاول شيئا لزمه ان يدفع إليه نصف ما بيده ولا يلزمه للآخر
~~شئ لما ذكرنا ويحتمل ان يلزمه دفع النصف الباقي كله إلى الثاني لانه فوته
~~عليه وهو قول زفر وبعض البصريين ويحتمل ان يلزمه ثلث ما في يده للثاني لانه
~~الفضل الذي في يده على تقدير كونهم ثلاثة فيصير كما لو اقر بالثاني من غير
~~جحد الاول، وهذا احد الوجود لاصحاب الشافعي، وقال اهل العراق ان كان دفع
~~إلى الاول بقضاء دفع إلى الثاني نصف ما بقي في يده وان كان دفعه بغير قضاء
~~دفع إلى الثاني ثلث جميع المال، وان خلف ابنين فأقر احدهما باخ ثم جحده ثم
~~اقر بآخر لم يلزمه للثاني شئ لانه لافضل في يده وعلى الاحتمال الثاني يدفع
~~إليه نصف ما بقي في يده وعلى الاحتمال الثالث يلزمه دفع ما بقي في يده ولا
~~يثبت نسب واحد منهما في هذه الصورة ويثبت نسب المقر به الاول في المسألة
~~الاولى دون الثاني PageV07P212 (فصل) إذا مات رجل وخلف ابنين فمات احدهما
~~وترك بنتا فاقر الباقي باخ له من ابيه ففي يده ثلاثة ارباع المال وهو يزعم
~~ان له ربعا وسدسا فيفضل في يده ثلث يرده على المقر به فان اقرت به البنت
~~وحدها ففي يدها الربع وهي تزعم ان لها السدس يفضل في يدها نصف السدس تدفعه
~~إلى المقر له وهذا قول ابن ابي ليلى، وقال أبو حنيفة ان اقر الاخ دفع إليه
~~نصف ما في يده وان أقرت البنت دفعت إليه خمسة اسباع ما في يدها لانها تزعم
~~ان له ربعا وسدسا وذلك خمسة من اثنى عشر ولها السدس وهو سهمان
# فيصير الجميع سبعة لها منها سهمان وله خمسة.
# بنتان وعم ماتت احداهما وخلفت ابنا وبنتا فأقرت البنت بخالة ففريضة
~~الانكار من تسعة وفريضة الاقرار من سبعة وعشرين لها منها سهمان ms3090 وفي يدها
~~ثلاثة فيدفع إليها سهما، وان اقر بها الابن دفع إليها سهمين، وان اقرت بها
~~البنت الباقية دفعت إليها التسع وان اقر بها العم لم يدفع إليها شيئا، وان
~~أقر الابن بخال له فمسألة الاقرار من اثني عشر له منها سهمان وهما السدس
~~يفضل في يده نصف تسع، وان أقرت به اخته دفعت إليه ربع تسع، وان اقرت به
~~البنت الباقية فلها الربع وفي يدها الثلث فتدفع إليه نصف السدس، وان اقر به
~~العم دفع إليه جميع ما في يده.
# ابنان مات احدهما عن بنت ثم اقر الباقي منهما بام لابيه ففريضة الانكار
~~من اربعة للمقر منها ثلاثة ارباعها وفريضة الاقرار من اثنين وسبعين للمقر
~~منهما اربعون يفضل في يده اربعة عشر سهما يدفعها إلى المرأة التى اقر بها
~~وترجع بالاختصار إلى ستة وثلاثين للمقر منها عشرون وللبنت تسعة وللمقر لها
~~سبعة، وان اقرت بها البنت فلها من فريضة الاقرار خمسة عشر سهما وفي يدها
~~الربع وهو ثمانية عشر يفضل في يدها ثلاثة تدفعها إلى المقر لها، وان اقر
~~الابن بزوجة لابيه وهي ام الميت الثاني فمسألة الاقرار من ستة وتسعين لها
~~منها PageV07P213 ستة وخمسون وفي يده ثلاثة ارباع ففضل معه ستة عشر سهما
~~يدفعها إلى المقر لها ويكون له ستة وخمسون ولها ستة عشر وللبنت أربعة
~~وعشرون وترجع بالاختار إلى اثنى عشر لان سهامهم كلها تتفق بالاثمان فيكون
~~للمقر سبعة وللمقر لها سهمان وللبنت ثلاثة، وما جاء من هذا الباب فهذا
~~طريقه.
# ابوان وابنتان اقتسموا التركة ثم أقروا ببنت للميت فقالت قد استوفيت
~~نصيبي من تركة ابي فالفريضة في الاقرار من ثمانية عشر للابوين ستة ولكل بنت
~~اربعة فاسقط منها نصيب البنت المقر بها يبقى اربعة عشر للابوين منها ستة
~~وانما اخذا ثلث الاربعة عشر وذلك اربعة اسهم وثلثا سهم فيبقى لهما في يد
~~البنتين سهم وثلث يأخذانها منهما فاضرب ثلاثة في اربعة عشر تكن اثنين
~~واربعين فقد اخذ الابوان اربعة عشر وهما يستحقان ثمانية عشر يبقى لهما ms3091
~~اربعة، يأخذانها منهما ويبقى للابنتين اربعة وعشرون، وان قالت قد استوفيت
~~نصف نصيبي فاسقط سهمين من ثمانية عشر يبقى ستة عشر قد اخذا ثلثها خمسة
~~وثلثا وبقي لهما ثلثا سهم فإذا ضربتها في ثلاثة كانت ثمانية واربعين قد
~~اخذا منها ستة عشر يبقى لهما سهمان
# (مسألة) (إذا قال مات أبي وانت اخي فقال هو ابي ولست بأخي لم يقبل انكاره
~~لانه نسب الميت إليه بانه ابوه واقر بمشاركة المقر له في ميراثه بطريق
~~الاخوة فلما انكر اخوته لم يثبت اقراره به وبقيت دعواه انه ابوه دونه غير
~~مقبولة كما لو ادعى ذلك قبل الاقرار.
# فاما ان قال مات ابوك وانا اخوك فقال لست بأخي فالمال للمقر له وذلك لانه
~~بدأ بالاقرار بان هذا الميت ابوه فثبت ذلك له ثم ادعى مشاركته بعد ثبوت
~~الابوة للاول فإذا انكر الاول اخوته لم تقبل دعوى هذا المقر (مسألة) (فان
~~قال ماتت زوجتي وانت اخوها فقال لست بزوجها فهل يقبل انكاره؟ على وجهين)
~~PageV07P214 وهذه المسألة تشبه الاولى من حيث انه نسب الميتة إليه بالزوجية
~~في ابتداء اقراره كما نسب الابوة إليه في قوله مات ابي وتفارقها في ان
~~الزوجية من شرطها الاشهاد، ويستحب الاعلان بها واشهارها فلا تكاد تخفى
~~ويمكن اقامة البينة عليها بخلاف النسب فانه انما يشهد عليه بالاستفاضة
~~غالبا (فصل) إذا اقر من اعيلت له المسألة بمن يزيل العول كزوج واختين اقرت
~~احداهما باخ لها فاضرب مسألة الاقرار وهي ثمانية في مسألة الانكار وهي سبعة
~~تكن ستة وخمسين للمنكرة من مسألة الانكار سهمان في مسألة الاقرار ستة عشر
~~وللمقرة سهم من مسألة الاقرار في مسألة الانكار سبعة يبقى في يدها تسعة،
~~فان انكر الزوج دفعتها إلى اخيها المقر به وتعطي الزوج ثلاثة من مسألة
~~الانكار في مسألة الاقرار اربعة وعشرون، فان اقر الزوج به فهو يدعى تمام
~~النصف أربعة والاخ يدعى أربعة عشر تكن ثمانية عشر والسهام المقر بها تسعة
~~فإذا قسمتها على الثمانية عشر فللزوج منها سهمان وللاخ سبعة فان اقرت ms3092
~~الاختات به وانكر الزوج دفع إلى كل اخت سبعة والى الاخ اربعة عشر يبقى
~~اربعة يقران بها للزوج وهو ينكرها، ففي ذلك ثلاثة اوجه (احدها) ان تقر في
~~يد من هي في يده لان اقراره بطل لعدم تصديق المقر له (والثاني) يصطلح عليها
~~الزوج والاختان له نصفها ولهما نصفها لانها لا تخرج عنهم ولا شئ فيها للاخ
~~لانه لا يحتمل ان يكون له فيها شئ بحال (الثالث) يؤخذ إلى بيت المال لانه
~~مال لم يثبت له مالك، ومذهب ابي حنيفة في الصورة الاولى ان انكر الزوج اخذت
~~المقرة سهميها من سبعة فقسمتها بين اخيها وبنتها على ثلاثة فتضرب ثلاثة في
~~سبعة تكن احدى وعشرين لهما منها ستة لها سهمان ولاخيها اربعة
# وان اقر الزوج ضم سهامه إلى سهمها تكن خمسة واقتسماها بينهم على سبعة
~~للزوج اربعة وللاخ سهمان PageV07P215 وللاخت سهم واضرب سبعة في سبعة تكن
~~تسعة واربعين ومنها تصح للمنكرة سهمان في سبعة اربعة عشر وللزوج اربعة في
~~خمسة وللاخ سهمان في خمسة وللمقرة سهم في خمسة (مسألة) (فان كان معهم اختان
~~من ام فمسألة الانكار من تسعة ومسألة الاقرار من اربعة وعشرين وهما يتفقان
~~بالاثلاث إذا ضربت وفق احداهما في الاخرى تكن اثنين وسبعين للزوج من مسألة
~~الانكار ثلاثة في وفق مسألة الاقرار اربعة وعشرون وللاختين من الام سهمان
~~في ثمانية ستة عشر وللمنكرة كذلك وللمقرة سهم من مسألة الاقرار في وفق
~~مسألة الانكار ثلاثة يبقى في يدها ثلاثة عشر للاخ منها ستة ضعف سهمها يبقى
~~سبعة اسهم لا يدعيها احد ففيها الاوجه الثلاثة التى ذكرناها) (احدها) تقر
~~في يد المقرة (والثاني) تؤخذ إلى بيت المال (والثالث) يقسم بين الزوج
~~والمقرة والاختين من الام على حسب ما يحتمل انه لهم لان هذا المال لا يخرج
~~عنهم فان المقرة ان كانت صادقة فهو للزوج والاختين من الام وإن كذبت فهو
~~لها وإن كان لهم لا يخرج عنهم قسم بينهم على قدر الاحتمال كما قسمنا
~~الميراث بين الخنثى ومن معه على ms3093 ذلك.
# فعلى هذا يكون للمقرة النصف وللزوج والاختين النصف بينهم على خمسة لان
~~هذا في حال للمقرة وفي حال لهما فقسم بينهم نصفين ثم جعل نصف الزوج
~~والاختين بينهم على خمسة لان له النصف ولهما الثلث وذلك خمسة من ستة فتقسم
~~السبعة الاسهم بينهم على عشرة للمقرة خمسة وللزوج ثلاثة وللاختين سهمان،
~~فإذا أردت تصحيح المسألة فاضرب المسألة وهي اثنان وسبعون في عشرة، ثم كل من
~~له شئ من اثنين وسبعين مضروب في عشرة PageV07P216 ومن له شئ من عشرة مضروب
~~في سبعة وان صدقها الزوج فهو يدعي اثني عشر تمام النصف والاخ يدعي ستة تكن
~~ثمانية عشر والثلاثة عشر لا تنقسم عليها ولا توافقها فاضرب المسألة في
~~ثمانية عشر تكن ألفا ومائتين وستة وتسعين ثم كل من له شئ من اثنين وسبعين
~~مضروب في ثمانية عشر ومن له
# شئ من ثمانية عشر مضروب في ثلاثة عشر فللزوج أربعة وعشرون في ثمانية عشر
~~أربعمائة واثنان وثلاثون وللاختين من الام مائتان ثمانية وثمانون وللمنكر
~~كذلك وللمقرة ثلاثة في ثمانية عشر أربعة وخمسون وللاخ ستة في ثلاثة عشر
~~ثمانية وسبعون وللزوج اثنا عشر في ثلاثة عشر مائة وستة وخمسون وترجع
~~بالاختصار إلى مائتين وستة عشر لان السهام كلها تتفق بالاسداس وعلى هذا
~~تعمل ما ورد عليك من هذه المسائل إذا فهمتها إن شاء الله تعالى (فصل) امرأة
~~وعم ووصى لرجل بثلث ماله فأقرت المرأة والعم أنه أخو الميت فصدقهما ثبت
~~نسبه واخذ ميراثه وان أقرت المرأة وحدها فلم يصدقها المقر به لم يؤثر
~~اقرارها شيئا وإن صدقها الاخ وحده فللمرأة الربع بكماله الا أن تجيز الوصية
~~وللعم النصف ويبقى الربع يدفع إلى الوصي وان صدقها العم ولم يصدقها الوصي
~~فله الثلث وللمرأة الربع والباقي يقر به العم لمن لا يدعيه ففيه الاوجه
~~الثلاثة التي ذكرناها وإن أقربه العم وحده فصدقه الموصى له أخذ ميراثه وهو
~~ثلاثة أرباع وللمرأة السدس ويبقى نصف السدس فيحتمل أن يكون لها لان الموصى
~~له يعترف ببطلان الوصية أو ms3094 وقوفها على إجازة PageV07P217 المرأة ولم تجزها
~~ويحتمل الاوجه الثلاثة وإن لم يصدقه أخذ الثلث بالوصية وأخذت المرأة السدس
~~بالميراث ويبقى النصف في الاوجه الثلاثة والله سبحانه وتعالى أعلم باب
~~ميراث القاتل (كل قتل مضمون بقصاص أو دية أو كفارة يمنع القاتل ميراث
~~المقتول سواء كان القتل عمدا أو خطأ بمباشرة أو سبب صغيرا كان القاتل أو
~~كبيرا أو مجنونا) لا يرث قاتل العمد وقد أجمع عليه أهل العلم إلا ما حكي عن
~~سعيد بن المسيب وابن جبير أنهما ورثاه وهو رأي الخوارج لان آية الميراث
~~تتناوله بعمومها فيجب العمل بها ولا تعويل على هذا القول لشذوذه وقيام
~~الدليل على خلافه فان عمر رضي الله عنه أعطى دية ابن قتادة المذحجي لاخيه
~~دون أبيه وكان حذفه بسيف فقتله واشتهرت هذه القصة بين الصحابة فلم تنكر
~~فكانت اجماعا وقال عمر سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " ليس لقاتل
~~شئ " رواه مالك في موطئه والامام أحمد بسنده وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن
~~جده عن النبي
# صلى الله عليه وسلم نحوه رواه ابن اللبان باسناده ورواهما ابن عبد البر
~~في كتابه وروى ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من قتل
~~قتيلا فانه لا يرثه وإن لم يكن له وارث غيره وان كان والده أو ولده فليس
~~لقاتل ميراث " رواه الامام أحمد باسناده ولان توريث القاتل يفضي إلى تكثير
~~القتل لان الوارث ربما استعجل موت موروثه ليأخذ ماله كما فعل الاسرائيلي
~~الذي قتل عمه فأنزل الله تعالى فيه قصة البقرة ويقال ما ورث قاتل بعد عاميل
~~وهو اسم القتيل فأما القتل خطأ فذهب كثير من أهل العلم إلى أن القاتل لا
~~يرث أيضا نص PageV07P218 عليه أحمد يروي ذلك عن عمر وعلي وزيد وابن مسعود
~~وابن عباس وروي نحوه عن أبي بكر رضي الله عنهم وبه قال شريح وعروة وطاوس
~~وجابر بن زيد والنخعي والثوري والشعبي وشريك والحسن ابن صالح ووكيع ويحيى
~~بن آدم والشافعي وأصحاب الرأي وذهب ms3095 قوم إلى أنه يرث من المال دون الدية روي
~~ذلك عن سعيد بن المسيب وعمرو بن شعيب وعطاء والحسن ومجاهد والزهري ومكحول
~~والاوزاعي وابن أبي ذئب وأبي ثور وابن المنذر وداود وروي نحوه عن علي لان
~~ميراثه ثابت بالكتاب والسنة تخصص قاتل العمد بالاجماع فوجب البقاء على
~~الظاهر فيما سواه ولنا الاحاديث المذكورة ولان من لا يرث من الدية لا يرث
~~من غيرها كقاتل العمد والمخالف في الدين، والعمومات مخصصة بما ذكرناه فعلى
~~هذا القتل المانع من الميراث هو القتل بغير حق كالعمد وشبه العمد والخطأ
~~وما أجري مجراه كالقتل بالسبب وقتل الصبي والمجنون والنائم وكل قتل مضمون
~~بقصاص أو دية أو كفارة.
# (مسألة) (فأما ما لا يضمن بشئ من هذا القتل قصاصا أو حدا أو دفعا عن نفسه
~~وقتل العادل الباغي والباغي العادل فلا يمنع وعنه لا يرث العادل الباغي ولا
~~الباغي العادل فيخرج منه أن كل قاتل لا يرث) وجملة ذلك أن القتل المانع من
~~الارث ما كان مضمونا على ما ذكرنا فأما ما ليس بمضمون فلا يمنع الميراث
~~كالقتل قصاصا وحدا ودفعا عن نفسه وقتل العادل الباغي أو من قصد مصلحة موليه
~~بماله فعله من سقي دواء أو بط خراج فمات أو من أمره انسان عاقل كبير ببط
~~خراجه أو قطع سلعة منه فمات بذلك ورثه في ظاهر المذهب قال أحمد إذا قتل
~~الباغي العادل في الحرب يرثه وعن أحمد أن العادل PageV07P219 إذا قتله
~~الباغي في الحرب لا يرثه ونقل محمد بن الحكم عن أحمد في أربعة شهود شهدوا
~~على أختهم بالزنا فرجمت فرجموا مع الناس يرثونها هم غير قتلة وعن أحمد
~~رواية أخرى تدل على أن القتل يمنع الميراث بكل حال فانه قال في رواية ابنيه
~~صالح و عبد الله لا يرث الباغي العادل ولا العادل الباغي وهذا يدل على أن
~~القتل يمنع الميراث بكل حال وهو ظاهر مذهب الشافعي أخذا بظاهر الحديث ولانه
~~قاتل فأشبه الصبي والمجنون وقال أبو حنيفة وصاحباه كل قتل لا يأثم ms3096 فيه لا
~~يمنع الميراث كقتل الصبي والمجنون والنائم والساقط على انسان من غير اختيار
~~منه وسائق الدابة وقائدها وراكبها إذا قتلت بيدها أو فيها فانه يرثه لانه
~~قتل غير متهم فيه ولا اثم فيه أشبه القتل في الحد ولنا على أبي حنيفة
~~وأصحابه عموم الاخبار خصصنا منها القتل الذي لا يضمن ففي ما عداه تبقي على
~~مقتضاها ولانه قتل مضمون فيمنع الميراث كالخطأ ولنا على الشافعي أنه فعل
~~مأذون فيه فلم يمنع الميراث كما لو أطعمه أو سقاه باختياره فافصى إلى تلفه
~~ولانه حرم الميراث في محل الوفاق كيلا يفضي إلى اتحاد القتل المحرم وزجرا
~~عن اعدام النفس المعصومة وفي مسئلتنا حرمان الميراث يمنع إقامة الحدود
~~الواجبة واستيفاء الحقوق المشروعة ولا يفضي إلى ايجاد قتل محرم فهو ضد ما
~~ثبت في الاصل ولا يصح القياس على قتل الصبى والمجنون لانه قتل محرم وتفويت
~~نفس معصومة والتوريث يفضي إليه بخلاف مسئلتنا إذا ثبت هذا فالمشارك في
~~القتل في الميراث كالمنفرد لانه يلزمه من الضمان بحسبه فلو شهد على موروثه
~~مع جماعة ظلما فقتل لم يرثه وان شهد بحق ورثه لانه غير مضمون PageV07P220
~~(فصل) أربعة اخوة قتل أكبرهم الثاني ثم قتل الثالث الاصغر سقط القصاص عن
~~الاكبر لان ميراث الثاني صار للثالث والاصغر نصفين فلما قتل الثالث الاصغر
~~لم يرثه وورثه الاكبر فرجع إليه نصف دم نفسه وميراث الاصغر جميعه فسقط عنه
~~القصاص لميراثه بعض دم نفسه وله القصاص على الثالث ويرثه في ظاهر المذهب
~~فان اقتص منه ورثه وورث أخوته الثلاثة ولو أن اثنين قتل أحدهما أحد أبويهما
~~وهما زوجان ثم قتل الآخر أبا الآخر
# سقط القصاص عن الاول ووجب على القاتل الثاني لان الاول لما قتل أباه ورث
~~ماله ودمه أخوه وامه فلما قتل الثاني امه ورثها قاتل الاب فصار له من دم
~~نفسه ثمنه فسقط القصاص عنه لذلك وله القصاص على الآخر فان قتله ورثه في
~~ظاهر المذهب وان جرح أحدهما أباه والآخر امه وما نافي حال واحدة ولا ms3097 وارث
~~لهما سواهما فلكل واحد منهما مال الذي لم يقتله ولكل واحد منهما القصاص على
~~صاحبه ولذلك لو قتل كل واحد منهما أحد الابوين ولم يكونا زوجين فلكل واحد
~~منهما القصاص على اخيه الا أنه لا يمكن أحدهما الاستيفاء الا بابطال حق
~~الآخر فيسقطان وان عفي أحدهما عن الاخر فللآخر قتل العافي ويرثه في الظاهر
~~إن بادر أحدهما فقتل أخاه سقط القصاص عنه وورثه في الظاهر ويحتمل أن لا
~~يرثه ويجب القصاص عليه لان القصاصين لما تساويا وتعذر الجمع بين استيفائهما
~~سقط فلم يبق لهما حكم فيكون المستوفي منهما متعديا باستيفائه فلا يرث أخاه
~~ويجب القصاص عليه بقتله وان أشكل كيفية موت الابوين وادعى كل واحد منهما أن
~~قتيله أولهما موتا خرج في توريثهما ما ذكرنا في الغرقى من توريث كل واحد من
~~الميتين من الآخر ثم يرث كل واحد منهما بعض دم نفسه فيسقط القصاص عنهما ومن
~~لا يرى ذلك PageV07P221 فالجواب فيها كالتي قبلها ويحتمل أن يسقط القصاص
~~بكل حال للشبهة والله أعلم ويكون لكل واحد منهما دية الآخر وماله باب ميراث
~~المعتق بعضه لا يرث العبد ولا يورث سواء كان قنا أو مدبرا أو مكاتبا أو أم
~~ولد.
# قال شيخنا لا أعلم خلافا في أن العبد لا يرث إلا ما روي عن ابن مسعود في
~~رجل مات وترك أبا مملوكا يشترى من ماله ويعتق ويرث وقاله الحسن وحكي عن
~~طاوس أن العبد يرث ويكون ما ورثه لسيده ككسبه وكما لو وصى له ولانه تصح
~~الوصية له فيرث كالحمل ولنا أن فيه نقصا منع كونه موروثا فمنع كونه وارثا
~~كالمرتد ويفارق الوصية فانها تصح لمولاه ولا ميراث له وقياسهم ينتقض
~~بمختلفي الدين، وقول ابن مسعود لا يصح لان الاب رقيق حين موت ابنه فلم يرثه
~~كسائر الاقارب وذلك لان الميراث صار لاهله بالموت فلم ينتقل عنهم إلى غيرهم
~~وأجمعوا على
# أن المملوك لا يورث لانه لا مال له فانه لا يملك، ومن قال أنه يملك
~~بالتمليك فملكه ناقص غير ms3098 مستقر يزول إلى سيده بزوال ملكه عن رقبته بدليل
~~قوله عليه الصلاة والسلام " من باع عبدا وله مال فماله للبائع إلا أن يشترط
~~المبتاع " ولان السيد أحق بمنافعه واكتسابه في حياته فكذلك بعد مماته وممن
~~روي عنه أن العبد لا يرث ولا يورث ولا يحجب علي وزيد والثوري ومالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي، والاسير الذي عند الكفار يرث إذا علمت حياته في قول
~~عامة الفقهاء الا سعيد بن المسيب فانه قال لا يرث لانه عبد ولا يصح لان
~~الكفار لا يملكون الاحرار بالقهر وهو باق على حريته فيرث كالمطلق
~~PageV07P222 (فصل) والمدبر وأم الولد كلفن لانه رقيق بدليل أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم باع مدبرا، وام الولد مملوكة يجوز لسيدها وطؤها بحكم الملك
~~واجارتها وحكمها حكم الامة في جميع أحكامها الا فيما ينقل الملك فيها أو
~~يراد له كالرهن فاما المكاتب فان لم يملك قدر ما عليه فهو عبد لا يرث ولا
~~يورث، وان ملك قدر ما يؤدي ففيه روايتان (إحداهما) أنه عبد ما بقي عليه
~~درهم لا يرث ولا يورث روي ذلك عن عمر وزيد بن ثابت وابن عمر وعائشة وأم
~~سلمة وعمر بن عبد العزيز والشافعي وأبي ثور وعن ابن المسيب وشريح والزهري
~~نحوه لما روى أبو داود باسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " المكاتب عبد ما بقى عليه درهم " وفي لفظ أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " ايما عبد كاتب على مائة أوقية فأداها الا عشر
~~أواق فهو عبد وأيما عبد كاتب على مائة دينار فأداها الا عشرة دنانير فهو
~~عبد " وعن محمد بن المنكدر وعبد الله مولى عفرة وعبد الله بن عبيدة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال لعتاب بن أسيد " من كاتب مكاتبا فهو أحق به
~~حتى يقضي كتابته " وقال القاضي وأبو الخطاب إذا أدى المكاتب ثلاثة أرباع
~~كتابته وعجز عن الربع عتق لان ذلك يجب إيتاؤه للمكاتب فلا يجوز ابقاؤه على
~~الرق لعجزه ms3099 عما يجب ورده إليه (والرواية الثانية) أنه إذا ملك ما يؤدي صار
~~حرا يرث ويورث فإذا مات له من يرثه ورث، وان مات فلسيده بقية كتابته
~~والباقي لورثته لما روى أبو داود باسناده عن أم سلمة قالت قال لنا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " إذا كان لاحداكن مكاتب وكان عنده ما يؤدي
~~فلتحتجب منه " وروى الحكم عن علي وابن مسعود وشريح يعطى سيده من تركته ما
~~بقي من كتابته فان فضل شئ كالورثة
# المكاتب وروي نحوه عن الزهري وبه قال سعيد بن المسيب وابو سلمة بن عبد
~~الرحمن والنخعي PageV07P223 والشعبي والحسن ومنصور ومالك وابو حنيفة الا أن
~~مالكا جعل من كان معه في كتابته أحق ممن لم يكن معه فانه قال في مكاتب هلك
~~وله أخ معه في الكتابة وله ابن قال ما فضل من كتابته لاخيه دون ابنه وجعله
~~أبو حنيفة عبدا مادام حيا وان مات أدي من تركته باقي كتابته والباقي
~~لورثته، وروي عن عمر رضي الله عنه أنه قال على المنبر انكم مكاتبون مكاتبين
~~فأيهم أدى النصف فلا رق عليه وعن علي إذا أدى النصف فهو حر وعن عروة نحوه
~~وعن الحسن إذا أدى الشطر فهو غريم، وعن ابن مسعود وشريح مثله وعن ابن مسعود
~~إذا أدى ثلثا أو ربعا فهو غريم وعن ابن عباس إذا كتب الصحيفة فهو غريم وعن
~~علي قال: تجري العتاقة في المكاتب في أول نجم يعني يعتق منه بقدر ما أدى
~~وعنه أنه قال يرث ويحجب ويعتق منه بقدر ما أدى، وروى حماد بن سلمة عن أيوب
~~عن عكرمة عن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: إذا أصحاب المكاتب
~~حدا أو ميراثا ورث بحساب ما عتق منه وأقيم عليه الحد بحساب ما عتق منه، وفي
~~رواية يؤدي المكاتب بقدر ما عتق منه دية الحر وقدر مارق منه دية العبد.
# قال يحيى بن أبي كثير وكان علي رضي الله عنه ومروان بن الحكم يقولان ذلك
~~وقد روي حديث ابن ms3100 عباس عن عكرمة عن النبي صلى الله عليه وسلم مرسلا والحديث
~~الذي روياه لقولنا أصح ولا نعلم أحدا من الفقهاء قال بهذا وما ذكرناه أولى
~~إن شاء الله (مسألة) (فأما المعتق بعضه فما كسبه يجزئه الحر فهو لورثته
~~ويرث ويحجب بقدر ما فيه من الحرية) وجملة ذلك أن المعتق بعضه إذا اكتسب
~~مالا ثم مات وخلفه فان كان قد كسبه يجزئه الحر مثل أن يكون قد هايأ سيده
~~على منفعته فاكتسب في أيامه أو ورث شيئا فان الميراث انما يستحقه بجزئه
~~PageV07P224 الحر أو كان قد قاسم سيده في حياته فتركته كلها لورثته لا حق
~~لمالك باقيه فيها، وقال قوم جميع ما خلفه بينه وبين سيده قال ابن اللبان
~~هذا غلط لان الشريك إذا أخذ حقه من كسبه لم يبق له حق في الباقي ولا سبيل
~~له على ما كسبه بنصف الحر كما لو كان بين الشريكين فاقتسما كسبه لم يكن
~~لاحدهما حق في
# حصة الآخر، والعبد يخلف أحد الشريكين فيما عتق منه فأما ان لم يكن كسبه
~~بجزئه الحر خاصة ولا اقتسما كسبه فلمالك باقيه من تركته بقدر ملكه فيه
~~والباقى لورثته فان مات له من يرثه فانه يرث ويورث ويحجب على قدر ما فيه من
~~الحرية هذا قول على وابن مسعود رضي الله عنهما وبه قال عثمان التيمي وحمزة
~~الزيات وابن المبارك والمزني وأهل الظاهر، وقال زيد بن ثابت لا يرث ولا
~~يورث واحكامه أحكام العبد وبه قال مالك والشافعي في القديم وجعلا ماله
~~لمالك باقيه قال ابن اللبان هذا غلط لانه ليس لمالك باقيه على ما عتق منه
~~ملك ولاولاء ولا هو ذو رحم قال ابن شريح يحتمل على قول الشافعي القديم أن
~~يجعل في بيت المال لانه لا حق له فيما كسبه يجزئه الحر، وقال الشافعي في
~~الجديد ما كسبه يجزئه الحر لورثته ولا يرث هو ممن مات شيئا وبه قال طاوس
~~وعمرو بن دينار وأبو ثور وقال ابن عباس هو كالحر في جميع أحكامه في توريثه ms3101
~~والارث منه وغيرهما وبه قال الحسن وجابر بن زيد والشعبي والنخعي والحكم
~~وحماد وابن أبي ليلى والثوري وابو يوسف ومحمد واللؤلؤي ويحيى بن آدم وداود
~~وقال أبو حنيفة ان كان الذي لم يعتق استسعى العبد فله من تركته سعاية وله
~~نصف ولاية وإن كان غرم الشريك فولاؤه كله للذي أعتق بعضه PageV07P225 ولنا
~~ما روى عبد الله بن احمد ثنا الرملي عن يزيد بن هارون عن عكرمة عن ابن عباس
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم قال في العتيق بعتق بعضه " يرث ويورث على قدر
~~ما عتق منه " ولانه يجب أن يثبت لكل بعض حكمه كما لو كان الآخر مثله وقياسا
~~لاحدهما على الآخر إذا ثبت هذا فالتفريع على قولنا لان العمل على غيره واضح
~~وكيفية توريثه أن يعطى من له فرض بقدر ما فيه من الحرية من فرضه وإن كان
~~عصبة نظر ماله مع الحرية الكاملة فأعطي بقدر ما فيه منها فإذا خلف أما
~~وبنتا نصفهما حر وأبا حرا فللبنت بنصف حريتها نصف ميراثها وهو الربع وللام
~~مع حريتها ورق البنت الثلث والسدس مع حرية البنت فقد حجبتها بحريتها عن
~~السدس فبنصف حريتها تحجبها عن نصفه يبقى لها الربع لو كانت حرة فلها بنصف
~~حريتها نصفه وهو الثمن والباقي للاب وإن شئت نزلتهم أحوالا كتنزيل الخناثي
~~فنقول إن كانتا حرتين فالمسألة من ستة للبنت ثلاثة وللام السدس سهم والباقي
~~للاب، وإن
# كانا رقيقين فالمال للاب، وإن كانت البنت وحدها حرة فلها النصف والمسألة
~~من اثنين وإن كانت الام وحدها حرة فلها الثلث وهي من ثلاثة وكلها تدخل في
~~الستة فتضربها في الاربعة الاحوال تكن أربعة وعشرين للبنت ستة وهي الربع
~~لان لها النصف في حالين وللام الثمن وهو ثلاثة لان لها السدس في حال والثلث
~~في حال والباقي للاب ويرجع بالاختصار إلى ثمانية.
# (مسألة) (وإن كان عصبتان نصف كل واحد منهما حر كالاخوين فهل تكمل الحرية
~~فيما؟ يحتمل وجهين، وإن كان أحدهما يحجب الآخر كابن وابن ابن فالصحيح أنها
~~لا ms3102 تكمل) إذا كان عصبتان لا يحجب أحدهما الآخر كابنين نصفهما حر ففيه وجهان
~~(أحدهما) تكمل الحرية فيهما بان تضم الحرية من أحدهما إلى ما في الآخر
~~منهما فان كمل منهما PageV07P226 واحد ورثا جميعا ميراث ابن حر لان نصفي
~~شئ، شئ كامل، ثم يقسم ما ورثاه بينهما على قدر ما في كل واحد منهما فإذا
~~كان ثلثا أحدهما وثلث الآخر كان ما ورثاه بينهما أثلاثا فان نقص ما فيهما
~~من الحرية عن حر كامل ورثا بقدر ما فيهما وإن زاد على حر واحد وكان الحران
~~فيهما سواء قسم ما يرثانه بينهما بالسوية، وإن اختلفا أعطي كل واحد منهما
~~بقدر ما فيه قال الخبري قال الاكثرون هذا قياس قول علي رضي الله عنه
~~(والوجه الثاني) لا تكمل الحرية فيهما لانها لو كملت لم يظهر للرق أثر
~~وكانا في ميراثهما كالحرين وان كان أحدهما يحجب الآخر فقيل فيهما وجهان
~~والصحيح أن الحرية لا تكمل ههنا لان الشئ لا يكمل بما يسقطه ولا يجمع بينه
~~وبين ما ينافيه وورثهم بعضهم بالخطاب وتنزيل الاحوال وحجب بعضهم لبعض على
~~مثال تنزيل الخناثى وهو قول أبي يوسف وقد ذكرناه.
# (مسائل) ذلك (ابن نصفه حر له نصف المال فان كان معه ابن آخر نصفه حر
~~فلهما المال في أحد الوجهين وفي الآخر لهما نصفه والباقي للعصبة أو لبيت
~~المال ان لم يكن عصبة ويحتمل أن يكون لكل منهما ثلاثة أثمان المال لانهما
~~لو كانا حرين لكان لكل واحد منهما النصف ولو كانا رقيقين لم يكن لهما شئ
~~ولو كان الاكبر وحده حرا كان له المال ولا شئ للاصغر، ولو كان الاصغر وحده
~~حرا
# فكذلك، فلكل واحد منهما في الاحوال الاربعة مال ونصف فله ربع ذلك وهو
~~ثلاثة أثمان فان كان معهما ابن آخر ثلثه حر فعلى الوجه الاول يقسم المال
~~بينهم على ثمانية كما تقسم مسأله المباهلة وعلى الثاني يقسم النصف بينهم
~~على ثمانية، وفيه وجه آخر يقسم الثلث بينهم أثلاثا ثم يقسم السدس بين
~~PageV07P227 صاحبي النصفين نصفين ms3103 وعلى تنزيل الاحوال يحتمل أن يكون لكل
~~واحد ممن نصفه حر سدس المال وثمنه، ولمن ثلثه حر ثلثا ذلك وهو تسع المال
~~ونصف سدسه لان لكل واحد المال في حال ونصفه في حالين وثلثه في حال فيكون له
~~مالان وثلث في ثمانية أحوال فيعطيه ثمن ذلك وهو سدس وثمن ويعطى من ثلثيه،
~~وهو تسع المال ونصف سدسه ابن حر وابن نصفه حر المال بينهما على ثلاثة على
~~الوجه الاول وعلى الثاني النصف بينهما نصفان والباقي للحر فيكون للحر ثلاثة
~~أرباع وللآخر الربع ولو نزلتهما بالاحوال أفضى إلى هذا لان للحر المال في
~~حال والنصف في حال فلهما نصفهما وهو ثلاثة أرباع وللآخر نصفه في حال فله
~~نصف ذلك وهو الربع ولو خاطبتهما لقلت للحر: لك المال، لو كان أخوك رقيقا
~~ونصفه لو كان حرا فقد حجبك بحريته عن النصف فبنصفها يحجبك عن الربع يبقى لك
~~ثلاثة أرباع، ويقال للآخر لك النصف لو كنت حرا فإذا كان نصفك حرا فلك نصفه
~~وهو الربع ابن ثلثاه حر وابن ثلثه حر على الاول المال بينهما أثلاثا وعلى
~~الثاني الثلث بينهما وللآخر ثلث فيكون له النصف وللآخر السدس وقيل الثلثان
~~بينهما أثلاثا فانا بالخطاب نقول لمن ثلثاه حر لو كنت وحدك حرا كان لك
~~المال، ولو كنتما حرين كان لك النصف فقد حجبك بحريته عن النصف فبثلثها
~~يحجبك عن السدس يبقى لك خمسة أسداس لو كنت حرا فلك بثلثي حرية خمسة أتساع،
~~ويقال للاخر يحجبك أخوك بثلثي حرية عن ثلثي النصف وهو الثلث يبقى لك
~~الثلثان فله بثلث حريته ثلث ذلك وهو التسعان ويبقى التسعان لعصبته ان كان
~~أو ذي رحم وإلا لبيت المال ابن حر وبنت نصفها حر للابن خمسة أسداس المال
~~وللبنت سدسه في الخطاب والتنزيل جميعا ومن جمع الحرية أفضى قوله إلى أن له
~~PageV07P228 أربعة أخماس المال ولها الخمس فان كانت البنت حر والابن نصفه
~~حر وعصبة فللابن الثلث ولها ربع
# وسدس ومن جمع الحرية فيهما جعل المال بينهما نصفين، ابن ms3104 وبنت نصفهما حر
~~وعصبة فمن جمع الحرية فثلاثة أرباع المال بينهما على ثلاثة وقال بعض
~~البصريين النصف بينهما على ثلاثة ومن ورث بالتنزيل والاحوال قال للابن
~~المال في حال وثلثاه في حال فله ربع ذلك ربع وسدس وللبنت نصف ذلك ثمن ونصف
~~سدس والباقي للعصبة، وان شئت قلت ان قدرناهما حرين فهي من ثلاثة وان قدرنا
~~البنت وحدها حرة فهي من اثنين وإن قدرنا الابن وحده حرا فالمال له وإن
~~قدرناهما رقيقين فالمال للعصبة فتضرب الاثنين في ثلاثة تكن ستة ثم في أربعة
~~أحوال تكن أربعة وعشرين فللابن المال في حال ستة وثلثاه في حال أربعة صار
~~له عشرة وللبنت النصف في حال خمسة وللعصبة المال في حال ونصفه في حال تسعة
~~فان لم تكن عصبة جعلت للبنت في حال حريتها المال كله بالفرض والرد فيكون
~~لها مال وثلث فيجعل لها ربع ذلك وهو الثلث وإن كان معهما امرأة وأم حرتان
~~كملت الحرية فيهما فحجبا الام إلى السدس والمرأة إلى الثمن لان كل واحد
~~منهما لو انفرد لحجب نصف الحجب فإذا اجتمعا اجتمع الحجب ومن ورث بالاحوال
~~والتنزيل قال للام السدس في ثلاثة أحوال والربع في حال فلها ربع ذلك وهو
~~سدس وثلث ثمن وللمرأة الثمن في ثلاثة أحوال والربع في حال فلها ربع ذلك وهو
~~الثمن وربع الثمن وللابن الباقي في حال وثلثاه في حال فله ربعه وللبنت ثلث
~~الباقي في حال والنصف في حال فلها ربعه وإن لم يكن في المسألة عصبة فللبنت
~~بالفرض والرد أحد وعشرون من اثنين وثلاثين مكان النصف وللام سبعة مكان سدس
~~وتصح المسألة إذا لم يكن فيها رد بالبسط من مائتين PageV07P229 وثمانية
~~وثمانين سهما للام منها ستون وللمرأة خمسة وأربعون وللابن خمسة وثلاثون
~~وللبنت ثلاثة وخمسون والباقي للعصبة وقياس قول من جمع الحرية في الحجب أن
~~يجمع الحرية في التوريث فيكون لهما ثلاثة أرباع الباقي وقال ابن اللبان
~~لهما سبعة عشر من ثمانية وأربعين لانهما لو كانا حرين لكان لهما سبعة عشر
~~من ms3105 أربعة وعشرين فيكون لهما بنصف حريتهما نصف ذلك وهذا غلط لانه جعل حجب كل
~~واحد منهما لصحابه بنصف حريته كحجبه اياه بجميعها ولو ضاع ذلك لكان لهما
~~حال انفرادهما النصف بينهما من غير زيادة، ابن وأبوان نصف كل واحد منهما حر
~~إن قدرناهم أحرارا فللابن الثلثان وإن
# قدرناه حرا وحده فله المال وإن قدرنا معه أحد الابوين حرا فله خمسة أسداس
~~فبجمع ذلك تجده ثلاثة أموال وثلثا فله ثمنها وهو ربع وسدس وللاب المال في
~~حال وثلثاه في حال وسدساه في حالين فله ثمن ذلك ربع وللام الثلث في حالين
~~والسدس في حالين فلها الثمن والباقي للعصبة وان عملتها بالبسط قلت ان
~~قدرناهم احرارا فهي من ستة وان قدرنا الابن وحده حرا فهي من سهم وكذلك الاب
~~وان قدرنا الام وحدها حرة وقدرناها مع حرية الاب فهي من ثلاثة وان قدرنا
~~الابن مع الاب أو مع الام فهي من ستة وان قدرناهم رقيقا فالمال للعصبة
~~وجميع المسائل تدخل في ستة فتضربها في الاحوال وهي ثمانية تكن ثمانية
~~واربعين للابن المال في حال ستة وثلثاه في حال اربعة وخمسة اسداسه في حالين
~~عشرة فذلك عشرون سهما من ثمانية واربعين وللاب المال في حال ستة وثلثاه في
~~حال اربعة وسدساه في حالين PageV07P230 وذلك اثنا عشر وللام الثلث في حالين
~~والسدس في حالين وذلك ستة وهي الثمن وان كان ثلث كل واحد منهما حرا زدت على
~~الست نصفها تصر تسعة وتضربها في الثمانية تكن اثنين وسبعين فللابن عشرون من
~~اثنين وسبعين وهي السدس والتسع وللاب اثنا عشر وهي السدس وللام ستة وهي نصف
~~السدس ولم تتغير سهامهم وانما صارت منسوبة إلى اثنين وسبعين وان كان ربع كل
~~واحد منهم حرا زدت على الستة مثلها وقيل فيما إذا كان نصف كل واحد منهم حرا
~~للام الثمن وللاب الربع وللابن النصف ابن نصفه حر وام حرة للام الربع
~~وللابن النصف وقيل له ثلاثة اثمان وهو نصف ما يبقى فان كان بدل الام اختا
~~حرة فلها ms3106 النصف وقيل لها نصف الباقي لان الابن يحجبها بنصفه عن نصف فرضها
~~فان كان نصفها حرا فلها الثمن على هذا القول وعلى الاول لها الربع فان كان
~~مع الابن اخت من أم أو أخ من أم فلكل واحد منهما نصف السدس وان كان معه
~~عصبة حر فله الباقي كله (فصل) ابن نصفه حر وابن ابن حر المال بينهما نصفين
~~في قول الجميع الا الثوري قال لابن الابن الربع لانه محجوب بنصف الابن عن
~~الربع فان كان نصف الثاني حرا فله الربع وان كان معهما ابن ابن ابن نصفه حر
~~فله الثمن وقيل للاعلى النصف وللثاني النصف لان فيهما حرية ابن وهذا قول
~~ابي بكر وقال سفيان لا شئ للثاني والثالث لان ما فيهما من الحرية محجوب
~~بحرية الابن فان كان معهم اخ PageV07P231 حر أو غيره من العصبات فله الباقي
~~وان كان نصفه حرا فله نصف ما بقي الا على الوجهين الآخرين ابن نصفه حر وابن
~~ابن ثلثه حر واخ ثلاثة ارباعه حر للابن النصف وللثاني ثلث الباقي وهو السدس
~~وللاخ ثلاثة ارباع الباقي وهو الربع وعلى القول الآخر للابن النصف ولابن
~~الابن الثلث والباقي للاخ ثلاثة اخوة مفترقين نصف كل واحد حر للاخ من الام
~~نصف السدس وللاخ من الابوين نصف الباقي وللاخ من الاب نصف الباقي وتصح من
~~ثمانية واربعين للاخ من الام اربعة وللاخ من الابوين اثنان وعشرون وللاخ من
~~الاب احد عشر وعلى القول الآخر للاخ من الام نصف سدس وللاخ من الابوين
~~النصف وللاخ من الاب ما بقي فان كان معهم بنت حرة فلها النصف ولا شئ للاخ
~~من الام وللاخ من الابوين الربع وللاخ من الاب الثمن والباقى للعصبة وعلى
~~القول الآخر الباقي للاخ من الابوين وحده فان كان نصف البنت حرا فلها الربع
~~وللاخ من الام ربع السدس وللاخ من الابوين نصف الباقي وللاخ من الاب الباقي
~~(فصل) بنت نصفها حر لها الربع والباقي للعصبة فان لم يكن عصبة فلها النصف
~~بالفرض والرد والباقي ms3107 لذي الرحم فان لم يكن فلبيت المال فان كان معها ام
~~حرة فلها الربع لان البنت الحرة تحجبها عن السدس فنصفها يحجبها عن نصفه وان
~~كان معها امرأة فلها الثمن ونصف الثمن وان كان معها اخ من ام فله نصف السدس
~~فان كان معها بنت ابن فلها الثلث لانها لو كانت كلها رقيقة لكان لبنت
~~PageV07P232 الابن النصف ولو كانت حرة لكان لها السدس فقد حجبتها حريتها عن
~~الثلث فنصفها يحجبها عن السدس وكل من ذكرنا إذا كان نصفه حرا فله نصف ماله
~~في الحرية فان كان ثلثه حرا فله ثلثه فان كان معها بنت اخرى حرة فلهما ربع
~~المال وثلثه بينهما على ثلاثة عند من جمع الحرية فيهما لان لهما بحرية نصفا
~~وبنصف حرية نصف كمال الثلثين وفي الخطاب والتنزيل للحرة ربع وسدس وللاخرى
~~سدس لان نصف احداهما يحجب الاخرى الحرة عن نصف السدس فيبقي لها ربع وسدس
~~والحرة تحجبها عن سدس كامل فيبقى لها سدس فان كان نصفهما رقيقا ومعهما عصبة
~~فلهما ربع المال وسدسه بينهما PageV07P233 لانهما لو كانتا حرتين لكان لهما
~~الثلثان ولو كانت الكبرى وحدها حرة كان لها النصف وكذلك الصغرى ولو كانتا
~~امتين كان المال للعصبة فقد كان لهما مال وثلثان فلهما ربع ذلك وهو ربع
~~وسدس.
# وطريقهما بالبسط ان تقول لو كانتا حرتين فالمسألة من ثلاثة ولو كانت
~~الكبرى وحدها حرة فهي من اثنين وكذلك إذا كانت الصغرى وحدها حرة وان كانتا
~~امتين فهي من سهم فتضرب اثنين في ثلاثة تكن ستة ثم في الاحوال الاربعة تكن
~~اربعة وعشرين للكبرى نصف المال في حال ثلاثة وثلثه في حال سهمان صار لها
~~خمسة من اربعة وعشرين وللاخرى مثل ذلك وللعبصة PageV07P234 المال في حال
~~والنصف في حالين والثلث في حال وذلك اربعة عشر سهما من اربعة وعشرين سهما
~~ومن جمع الحرية فيهما جعل لهما النصف والباقي للعصبة فإذا لم تكن عصبة
~~نزلتهما على تقدير الرد فيكون حكمهما حكم اثنين نصف كل واحد منهما حر على
~~ما بيناه ms3108 ثلاث بنات ابن متنازلات نصف كل واحدة حر وعصبة للاولى الربع
~~وللثانية السدس لانها لو كانت حرة كان لها الثلث وللثالثة نصف السدس في قول
~~البصريين لانك تقول للسفلى لو كانتا أمتين كان لك النصف ولو كانت احداهما
~~حرة كان لك PageV07P235 السدس فنصفهما ثلث فتحجبك العليا عن ربع والثانية
~~عن نصف سدس فيبقى لك سدس لو كنت حرة فإذا كان نصفك حرا كان لك نصفه، وفي
~~التنزيل للثالثة نصف الثمن وثلثه وذلك لاننا لو نزلنا كل واحدة حرة وحدها
~~كان لها النصف، فهذه ثلاثة أحوال من اثنين اثنين، ولو كن اماء كان المال
~~للعصبة ولو كن أحرارا كان للاولى النصف وللثانية السدس والثلث للعصبة، ولو
~~كانت الاولى والثانية حرتين فكذلك ولو كانت الثانية والثالثة حرتين
~~فللثانية النصف وللثالثة السدس والثلث للعصبة فهذه أربعة أحوال من ستة ستة،
~~والمسائل كلها تدخل فيها فتضربها في ثمانية أحوال تكن ثمانية وأربعين
~~للعليا النصف في أربعة PageV07P236 أحوال اثنا عشر وهي الربع وللثانية
~~النصف في حالين والسدس في حالين وهي ثمانية وذلك هو السدس
# وللثالثة النصف في حال والسدس في حالين وهي خمسة وهي نصف الثمن وثلثه،
~~وقال قوم تجمع الحرية فيهن فيكون منهن حرية ونصف لهن بها ثلث وربع للاولى
~~والثانية ربعان وللثالثة نصف سدس فان كان معهن رابعة كان لها نصف سدس آخر.
# ثلاث أخوات مفترقات نصف كل واحدة حر وأم حرة وعم للتي من قبل الابوين
~~الربع وللتي من قبل الاب السدس وللتي من قبل الام نصف السدس وللام الثلث
~~لانها لا تنحجب الا باثنين من الاخوة والاخوات ولم تكمل الحرية اثنتين
~~وللعم ما بقي، وهكذا لو كانت أخت حرة وأخرى نصفها حر وأم حرة فللام الثلث
~~لما ذكرناه قال الخبري للام PageV07P237 الربع وحجبها بالحر كما يحجب بنصف
~~البنت، والفرق بينهما أن الحجب بالولد غير مقدر بل هو مطلق في الولد والجزء
~~منه وفي الاخوة مقدر باثنين فلا يثبت بأقل منهما ولذلك لم يحجب بالواحد عن
~~شئ أصلا وهذا قول ابن اللبان ms3109 وحكى القول الاول عن الشعبي وقال هذا غلط، وفي
~~الباب اختلاف كثير وفروع قلما تتفق وقل مسألة تجئ إلا ويمكن عملها بقياس ما
~~ذكرنا (باب الولاء) الاصل فيه قوله تعالى (فان لم تعلموا آباءهم فاخوانهم
~~في الدين ومواليكم) يعني الادعياء وقول النبي صلى الله عليه وسلم " انما
~~الولاء لمن أعتق " متفق عليه وعن ابن عمر قال نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن بيع الولاء وهبته وقال عليه السلام " لعن الله من تولى غير مواليه
~~" قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وقال صلى الله عليه وسلم " مولى القوم
~~منهم " حديث صحيح، وروى الخلال باسناده عن ابن أبي أوفي قال قال لي النبي
~~صلى الله عليه وسلم " الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب (مسألة)
~~(كل من أعتق عبدا أو عتق عليه برحم أو كتابة أو تدبير أو استيلاد أو وصية
~~PageV07P238 بعقته فله عليه الولاء وعلى أولاده من زوجة معتقة أو من أمه
~~وعلى معتقيه ومعتقي أولاده وأولادهم ومعتقهم أبدا ما تناسلوا) أجمع أهل
~~العلم على أن من أعتق عبدا أو عتق عليه ولم يعتقه سائبة ولا من زكاته أو
~~نذره أو كفارته
# أن له عليه الولاء لقول النبي صلى الله عليه وسلم " الولاء لمن أعتق "
~~متفق عليه (فصل) وان أعتق حربي حربيا فله عليه الولاء لان الولاء مشبه
~~بالنسب والنسب ثابت بين أهل الحرب فكذلك الولاء وهذا قول عامة أهل العلم
~~الا أهل العراق فانهم قالوا: العتق في دار الحرب والكتابة والتدبير لا يصح
~~ولنا أن ملكهم ثابت بدليل قول الله تعالى (وأورثكم أرضهم وديارهم وأموالهم)
~~فنسبها إليهم فصح عتقهم كأهل الاسلام وإذا صح عتقهم ثبت الولاء لهم لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " الولاء لمن أعتق " فان جاءنا المعتق مسلما
~~فالولاء بحاله وان سبي مولى النعمة لم يرث مادام عبدا فان اعتق فعليه
~~الولاء لمعتقه وله الولاء على عتيقه، وهل يثبت لمعتق السيد ولاء على معتقه؟
~~يحتمل أن يثبت لانه مولى مولاه ويحتمل أن لا يثبت لانه ms3110 ما حصل منه انعام
~~عليه ولا سبب لذلك، فان كان الذي اشتراه مولاه فأعتقه فكل واحد منهما مولى
~~صاحبه يرثه بالولاء، وان أسره مولاه فأعتقه فكذلك فان أسره مولاه وأجنبي
~~فأعتقاه فولاؤه بينهما نصفين فإذا مات بعده المعتق الاول فلشريكه نصف ماله
~~لانه مولى النصف مولاه على أحد الاحتمالين والآخر لا شئ له لانه لم ينعم
~~عليه، وان سبي المعتق فاشتراه رجل فأعتقه بطل PageV07P239 ولاء الاول وصار
~~الولاء للثاني وهو قول مالك والشافعي وقيل الولاء بينهما واختاره ابن
~~المنذر لانه ليس أحدهما أولى من الآخر وقيل الولاء للاول لانه أسبق ولنا أن
~~السبي يبطل ملك الحربى الاول فالولاء التابع له أولى ولان الولاء بطل
~~باسترقاقه فلم يعد باعتاقه وان أعتق ذمي عبدا كافرا فهرب إلى دار الحرب
~~فاسترق فالحكم فيه كالحكم فيما إذا أعتقه الحربي سواء.
# وان أعتق مسلم كافرا فهرب إلى دار الحرب ثم سباه المسلمون فذكر أبو بكر
~~والقاضي أنه لا يجوز استرقاقه وهو قول الشافعي لان في استرقاقه ابطال ولاء
~~المسلم المعصوم قال ابن اللبان ولان له أمانا بعتق المسلم إياه.
# قال شيخنا والصحيح إن شاء الله جواز استرقاقه لانه كافر أصلي كتابي فجاز
~~استرقاقه كمعتق الحربى وكغير المعتق، وقولهم في استرقاقه ابطال ولاء المسلم
~~قلنا لا نسلم بل متى اعتق عاد الولاء للاول
# وانما امتنع عمله في حال رقه لمانع وان سلمنا أن فيه ابطال ولائه ولكن
~~ذلك غير ممتنع كما لو قتل بكفره فانه يبطل ولاؤه به فكذلك بالاسترقاق ولان
~~القرابة يبطل عملها بالاسترقاق فكذلك وقول ابن اللبان له أمان لا يصح فانه
~~لو كان له أمان لم يجز قتله ولا سبيه، فعلى هذا ان استرق احتمل أن يكون
~~الولاء للثاني لان الحكمين إذا تنافيا كان الثابت هو الآخر منهما كالناسخ
~~والمنسوخ واحتمل أن PageV07P240 يكون للاول لان ولاءه ثبت وهو معصوم فلا
~~يزول بالاستيلاء كحقيقة الملك ويحتمل أنه بينهما وأيهما مات كان للثاني وان
~~أعتق مسلم مسلما أو أعتقه ذمي فارتد ولحق بدار الحرب فسبي ms3111 لم يجز استرقاقه
~~وان اشتري فالشراء باطل ولا يقبل منه الا التوبة أو القتل (مسألة) (أو عتق
~~عليه برحم) يعني إذا ملكه فعتق عليه بالملك كان له ولاؤه لانه يعتق من ماله
~~بسبب فعله فكان ولاؤه له كما لو باشر عتقه وسواء ملكه بشراء أو هبة أو ارث
~~أو غنيمة أو غيره لا نعلم بين أهل العلم فيه اختلافا (أو كتابة أو تدبير)
~~يعني إذا كاتبه فأدى إلى مكاتبه وعتق أو عتق بالتدبير فولاؤه لسيده في قول
~~عامة الفقهاء وبه يقول الشافعي وأهل العراق.
# وحكى ابن سراقة عن عمرو بن دينار وأبي ثور أنه لا ولاء على المكاتب لانه
~~اشترى نفسه من سيده فلم يكن له عليه ولاء كما لو اشتراه أجنبي فأعتقه، وكان
~~قتادة يقول من لم يشترط ولاء المكاتب فللمكاتب أن يوالي من يشاء وقال مكحول
~~أما المكاتب إذا اشترط ولاءه مع رقبته فجائز ولنا أن السيد هو المعتق
~~للمكاتب لانه يبيعه بماله وماله وكسبه لسيده فجعل ذلك له ثم باعه به حتى
~~عتق فكان هو المعتق وهو المعتق للمدبر أيضا بلا اشكال وقد قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " الولاء لمن أعتق " ويدل على ذلك أن المكاتبين يدعون موالي
~~مكاتبيهم فيقال أبو سعيد مولى أبي أسيد وسيرين مولى أنس PageV07P241
~~وسليمان بن يسار مولى ميمونة وكانوا مكاتبين، ويدل على ذلك حديث بريرة أنها
~~جاءت إلى عائشة فقالت يا أم المؤمنين اني كاتبت أهلي على تسع أواق فأعينيني
~~فقالت عائشة ان شاء واعددت لهم عدة
# واحدة ويكون ولاؤك لي فعلت، فأبوا أن يبيعوها الا أن يكون الولاء لهم
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم " اشتريها واشترطي لهم الولاء " وهذا يدل
~~على أن الولاء كان لهم لو لم تشترها منهم عائشة.
# (فصل) وإن اشترى العبد نفسه من سيده بعوض حال عتق والولاء لسيده لانه
~~يبيع ماله بماله فهو مثل المكاتب سواء والسيد هو المعتق لهما فكان الولاء
~~له عليهما.
# (مسألة) (أو استيلاد أو وصية بعتقه) يعني إذا عتقت أم الولد ms3112 بموت سيدها
~~فولاؤها له يرثها أقرب عصبته وهذا قول عمر وعثمان رضي الله عنهما وبه قال
~~عامة الفقهاء.
# وقال ابن مسعود تعتق من نصيب ابنها فيكون ولاؤها له، ونحوه عن ابن عباس
~~وعن علي لا تعتعق ما لم يعتقها وله بيعها، وبه قال جابر بن زيد وأهل
~~الظاهر، وعن ابن عباس نحوه ولذكر الدليل على ذلك موضع يذكر إن شاء الله
~~تعالى في بابه، ولا خلاف بين القائلين بعتقها أن ولاءها لمن عتقت عليه.
# ومذهب الجمهور أنها تعتق بموت سيدها من رأس المال فيكون ولاؤها له لانها
~~عتقت بفعلها من ماله فكان ولاؤها له كما لو عتقت بقوله ويختص ولاؤها الذكور
~~من عصبة السيد كالمدبر والمكاتب PageV07P242 (فصل) ومن أوصى أن يعتق عنه
~~بعد موته فأعتق فالولاء له وكذلك إن أوصى به ولم يقل عني فأعتق كان الولاء
~~له لان الاعتاق عنه من ماله فان أعتق عنه ما يجب عتقه ككفارة ونحوها ففيه
~~اختلاف نذكره إن شاء الله تعالى.
# (فصل) ويثبت الولاء للمعتق على المعتق لما ذكرنا وعلى أولاده من زوجة
~~معتقة أو من أمته لانه ولي نعمتهم وعتقهم بسببه ولانهم فرع والفرع يتبع
~~أصله بشرط أن يكونوا من زوجة معتقه أو من أمته فان كانت أمهم حرة الاصل فلا
~~ولاء على ولدها لانهم يتبعونها في الحرية والرق فيتبعونها في عدم الولاء إذ
~~ليس عليها ولاء وكذلك إن كان أبوهم حر الاصل إذا لم يمسسهم رق، فان كان قد
~~ثبت ملك فأعتقوا فولاؤهم لمعتقهم للحديث وهو قوله عليه الصلاة والسلام "
~~الولاء لمن أعتق " ويثبت الولاء للمعتق على معتقي معتقته، ومعتقي أولاده،
~~ومعتقهم أبدا ما تناسلوا، لانه ولي نعمتهم وبسببه عتقوا
# فأشبه ما لو باشرهم بالعتق.
# (مسألة) (ويرث به عند عدم العصبة من النسب، فمتى كان للمعتق عصبة أو ذوي
~~فروض تستحق فروضهم المال فلا شئ للمولى) لا نعلم في هذا خلافا فان لم يكن
~~له عصبة ولا ذو فرض يرث المال كله فهو للمولى وإن كان ذو الفرض لا يرث جميع ms3113
~~المال فالباقي للمولى لما روى الحسن قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:
~~PageV07P243 " الميراث للعصبة فان لم يكن عصبة فللمولى "، وعنه أن رجلا
~~أعتق عبدا فقال للنبي صلى الله عليه وسلم ما ترى في ماله؟ قال " ان مات ولم
~~يدع وارثا فهو لك " ولان النسب أقوى من الولاء بدليل أنه يتعلق به التحريم
~~والنفقة وسقوط القصاص ورد الشهادة ولا يتعلق ذلك بالولاء.
# (مسألة) (ثم يرث به عصباته الاقرب فالاقرب) وجملة ذلك أن العتيق إذا لم
~~يخلف من نسبه من يرثه كان ماله لمولاه، فان كان مولاه ميتا فهو لاقرب عصبته
~~سواء كان ولدا أو أخا أو عما أو أبا أو غيره من العصاب، وسواء كان المعتق
~~ذكرا أو أنثى فان لم يكن له عصبة من أقاربه كان الميراث لمولاه ثم لعصباته
~~الاقرب فالاقرب ثم لمولاه وكذلك أبدا.
# روي هذا عن عمر رضي الله عنه وبه قال الشعبي والزهري وقتادة ومالك
~~والثوري والاوزاعي والشافعي وأبو حنيفة وصاحباه، وروي عن على رضي الله عنه
~~ما يدل على أن مذهبه في امرأة ماتت وخلفت ابنها وأخاها أو ابن أخيها أن
~~ميراث مواليها لاخيها وابن أخيها دون ابنها، وروي عنه الرجوع إلى مثل قول
~~الجماعة، فوري عن ابراهيم أنه قال اختصم علي والزبير في موالي صفية بنت عبد
~~المطلب فقال علي: أنا أحق بهم أنا أرثهم وأعقل عنهم، وقال الزبير: هم موالي
~~أمي وأنا أرثهم، فقضى عمر للزبير بالميراث والعقل على علي رواه سعيد ورواه
~~أبو معاوية بن عبيدة الضبي عن ابراهيم وقال ثنا هشيم حدثنا الشيباني عن
~~الشعبي قال قضى بولاء موالي صفية للزبير دون العباس وقضى في أم هاني بنت
~~أبي PageV07P244 طالب لابنها جعدة بن هبيرة دون علي: وروى الامام باسناده
~~عن زياد بن أبي مريم أن
# امرأة أعتقت عبدا لها ثم توفيت وتركت ابنا لها وأخاها ثم توفى مولاها من
~~بعهدها فأتى أخو المرأة وابنها رسول الله صلى الله عليه وسلم في ميراثه
~~فقال عليه السلام " ميراثه لابن المرأة " فقال ms3114 اخوها يا رسول الله لو جر
~~جريرة كانت على ويكون ميراثه لهذا؟ قال " نعم " وروى باسناده عن سعيد بن
~~المسيب ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال المولى اخ في الدين ومولى نعمة
~~يرثه اولى الناس بالمعتق.
# إذا ثبت هذا فان المعتقة لو خلفت ابنها واخاها أو ابن اخيها ثم مات
~~مولاها فميراثه لابنها، وان مات ابنها بعدها وقبل مولاها وترك عصبة كاعمامه
~~وبنى اعمامه ثم مات العبد وترك أخا مولاته وعصبة ابنها فميراثه لاخي مولاته
~~لانه اقرب عصبة المعتق فان المرأة لو كانت هي الميتة لورثها اخوها وعصبتها،
~~فان انقرض عصبتها كان بيت المال أحق به من عصبة ابنها يروى هذا عن علي وبه
~~قال إبان بن عثمان وقبيصة بن عثمان وعطاء وطاوس والزهري وقتادة ومالك
~~والشافعي وأهل العراق، وروي عن علي رواية اخرى انه لعصبة الابن وروي ذلك عن
~~عمرو ابن عباس وسعيد بن المسيب وبه قال شريح، وهذا مبني على ان الولاء يورث
~~كما يورث المال وقد روي عن احمد نحو هذا، واحتجوا بان عمرو بن شعيب روى عن
~~ابيه عن جده ان رئاب بن حذيفة تزوج امرأة فولدت له ثلاثة غلمة فماتت امهم
~~فورثوا عنها ولاء مواليها وكان عمرو بن العاص عصبة بنيها فاخرجهم إلى الشام
~~فماتوا فقدم عمرو بن العاص ومات مولاها وترك PageV07P245 مالا فخاصمه
~~اخوتها إلى عمر فقال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما احرز الوالد
~~والولد فهو لعصبته من كان " قال وكتب له كتابا فيه شهادة عبد الرحمن بن عوف
~~وزيد بن ثابت ورجل آخر فنحن فيه إلى الساعة رواه أبو داود وابن ماجه،
~~والصحيح الاول فان الولاء لا يورث على ما نذكره ان شاء الله تعالى، وانما
~~يورث به وهو باق للمعتق يرثه به اقرب عصباته ومن لم يكن من عصبة امه لم يرث
~~شيئا وعصبة الابن غير عصبة امه فلا يرث الاجانب منها بولائها دون عصباتها،
~~وحديث عمرو بن شعيب غلط قال احمد الناس يغلطون عمرو بن شعيب ms3115 في هذا الحديث.
# فعلى هذا لا يرث المولى العتيق من اقارب معتقه الا عصباته الاقرب منهم
~~فالاقرب على ما ذكرنا في ترتيب العصبات، ولا يرث ذو فرض بفرضه ولا ذو رحم
~~الا أن يكون الاب والجد مع البنين والجد مع الاخوة على ما نذكره، فان اجتمع
~~لرجل منهم فرض
# وتعصيب كالاب والجد والزوج والاخ من الام إذا كانا ابني عم ورث بما فيه
~~من التعصيب دون الفرض فان كانا عصبات في درجة واحدة كالبنين وبنوهم والاخوة
~~وبنيهم والاعمام وبنيهم اقتسموا الميراث بالسوية وهذا كله لا خلاف فيه سوى
~~ما ذكرنا من الاقوال الشاذة (فصل) ويقدم المولى في الميراث على الرد وذوي
~~الارحام في قول جمهور العلماء من الصحابة والتابعين ومن بعدهم فإذا مات رجل
~~فخلف بنته ومولاه فلبنته النصف والباقي لمولاه وان خلف ذا رحم PageV07P246
~~ومولاه فالمال لمولاه خاصة، وعن عمر وعلي يقدم الرد على المولى ولعلهم
~~يحتجون بقول الله تعالى (واولوا الارحام بعضهم اولى بعض في كتاب الله) ولنا
~~حديث عبد الله بن شداد وحديث الحسن ولانه عصبة يعقل عن مولاه فيقدم على
~~الرد وذوي الرحم كأبن العم (مسألة) (وعنه في المكاتب إذا ادى إلى الورثة ان
~~ولاءه لهم) لانه انتقل إليهم اشبه ما لو اشتروه وان ادى اليهما فولاؤه
~~بينهما لانهما اشتركا في ادائه اليهما فاشتركا في استحقاق ولائه كالشريكين
~~والرواية الاخرى ولاؤه للمكاتب لان عتقه بكتابته وهي من سيده (مسألة) (ومن
~~كان احد ابويه الحرين حر الاصل فلا ولاء عليه) وجملته انه إذا كان احد
~~الزوجين حر الاصل فلا ولاء على ولدهما سواء كان الآخر عربيا أو مولى لان
~~الام ان كانت حرة الاصل فالولد يتبعها فيما إذا كان الاب رقيقا في انتفاء
~~الرق والولاء فلان يتبعها في نفى الولاء وحده اولى وان كان الاب حر الاصل
~~فالولد يتبعه فيما إذا كان عليه ولاء بحيث يصير الولاء عليه لمولى ابيه
~~فلان يتبعه في سقوط الولاء عنه اولى وهذا قول أكثر اهل العلم، وقال أبو
~~حنيفة ان كان ms3116 الاب اعجميا والام مولاة ثبت الولاء على ولده وليس بصحيح لانه
~~حر الاصل فلم يثبت الولاء على ولده كما لو كان عربيا PageV07P247 وسواء كان
~~مسلما أو ذميا أو حربيا مجهول النسب أو معلومه وهذا قول أبي يوسف ومالك
~~وابن شريح وقال القاضي ان كان مجهول النسب ثبت الولاء على ولده لمولى الام
~~ان كانت مولاة قال ابن اللبان هذا ظاهر مذهب الشافعي، وقال الخبري هذا قول
~~أبي حنيفة ومحمد واحمد لان مقتضى ثبوته لمولى
# الام موجود، وانما امتنع في محل الوفاق لحرية الاب فإذا لم تكن معلومة
~~فقد وقع الشك في المانع فيبقى على الاصل ولا يزول اليقين بالشك ولا يترك
~~العمل بالمقتضي مع الشك في المانع ولنا ان الاب حر محكوم بحريته اشبه معروف
~~النسب ولان الاصل في الآدميين الحرية وعدم الولاء فلا يترك هذا الاصل
~~بالوهم في حق الولد كما لم يترك في حق الاب، وقولهم مقتضى ثبوته لمولى الام
~~موجود ممنوع فانه انما يثبت لمولى الام بشرط رق الاب وهذا الشرط منتف حكما
~~وظاهرا وان سلمنا وجود المقتضى فقد ثبت المانع حكما فان حرية الاب ثابتة
~~حكما فلا تعويل على ما قالوه، فاما ان كان الاب مولى والام مجهولة النسب
~~فلا ولاء عليه في قولنا، وقياس قول القاضي والشافعي ثبوت الولاء عليه لمولى
~~ابيه لانا شككنا في المانع من ثبوته ولنا ما ذكرناه في التى قبلها ولان
~~الام لا تخلوا من ان تكون حرة الاصل فلا ولاء على ولدها أو امة فيكون ولدها
~~عبدا أو مولاة فيكون على ولدها الولاء لمولى أبيه، والاحتمال الاول راجح
~~لوجهين احدهما انه محكوم به في الام فيجب الحكم به في ولدها الثاني انه
~~معتضد بالاصل فان الاصل الحرية ثم لو لم يترجح هذا الاحتمال لكان
~~PageV07P248 الاحتمال الذي صاروا إليه معارض باحتمالين كل واحد منهما مساو
~~له فنرجحه عليهما بحكم لا يجوز المصير إليه بغير دليل وهذا وارد عليهم في
~~المسألة الاولى أيضا (مسألة) (ومن اعتق سائبة في نذره أو زكاته أو ms3117 كفارته
~~ففيه روايتان (إحداهما) له عليه الولاء والثانية لا ولاء له عليه وما رجع
~~من ميراثه رد في مثله يشتري به رقابا يعتقهم) قال احمد في رواية عبد الله
~~الرجل يعتق عبده سائبة هو الرجل يقول لعبده قد اعتقتك سائبة كأنه يجعله لله
~~لا يكون ولاؤه له قد جعله لله وسلمه وعن أبي عمروا الشيباني عن ابن مسعود
~~والسائبة يضع ماله حيث شاء وقال احمد قال عمر قال الصدقة والسائبة ليومهما
~~ومتى قال الرجل لعبده أعتقتك سائبة أو أعتقتك ولا ولاء لي عليك لم يكن له
~~عليه ولاء فان مات وخلف مالا ولم يدع ورثة اشترى بماله رقاب فأعتقوا في
~~المنصوص عن أحمد وأعتق ابن عمر عبدا سائبة فمات فاشترى ابن عمر بماله رقابا
~~فأعتقهم والراية الثانية الولاء للمعتق وهو قول الشعبي والنخعي وابن سيرين
~~وراشد بن سعد وضمرة
# ابن حبيب والشافعي وأهل العراق لقوله عليه الصلاة والسلام " الولاء لمن
~~أعتق " وقوله " الولاء لحمة كلحمة النسب " ولعل أحمد ذهب إلى شراء الرقاب
~~استحبابا لفعل ابن عمرو قال عمر بن عبد العزيز والزهري وأبو العالية ومكحول
~~ومالك يجعل ولاؤه لجماعة المسلمين وعن عطاء قال إذا قال أنت حر سائبة يوالي
~~من شاء، والقول بثبوت الولاء للمعتق أظهر للاحاديث ولان الولاء لحملة كلحمة
~~النسب، PageV07P249 وكما لا يزول نسب انسان ولا ولد عن فراش بشرطه لا يزول
~~ولاء عن معتق ولذلك لما أراد أهل بريرة اشتراط ولائها على عائشة قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " اشتريها واشترطي لهم الولاء فانما الولاء لمن أعتق "
~~يريد أن اشتراط تحويل الولاء عن المعتق لا يفيد شيئا ولا يزيل الولاء.
# وروى مسلم باسناده عن هزيل ابن شرحبيل قال جاء رجل إلى عبد الله فقال إني
~~أعتقت عبدا لي وجعلته سائبة فمات وترك مالا ولم يدع وارثا فقال عبد اله إن
~~أهل الاسلام لا يسيبون وان أهل الجاهلية كانوا يسيبون وأنت ولي نعمته فان
~~تأثمت وتخرجت عن شئ فنحن نقبله ونجعله في بيت المال وقال سعيد ثنا هشيم ms3118 عن
~~بسر عن عطاء أن طارق بن المرقع أعتق سوائب فماتوا فكتب إلى عمر رضي الله
~~عنه فكتب عمر ان ادفع مال الرجل إلى مولاه فان قبله ولاء فاشتر به رقابا
~~فأعتقهم عنه وثنا هشيم عن منصور أن عمر وابن مسعود قالا في ميراث السائبة
~~هو للذي أعتقه قال شيخنا وهذا القول أصح في الاثر والنظر لما ذكرنا وفي
~~المواضع التي جعل الصحابة ميراثه لبيت المال أو في مثله كان لتبرع المعتق
~~وتورعه عن ميراثه كفعل ابن عمر في ميراث عتيقه وفعل ابن عمر وابن مسعود في
~~الميراث الذي تورع سيده عن أخذ ماله وقد روي أن سالما مولى أبي حذيفة أعتقه
~~لبني بنت يعار سائبة فقتل وترك ابنة فأعطاها عمر نصف ماله وجعل النصف في
~~بيت المال وعلى القول المنصوص عن أحمد الذي ذكره الخرقي إذا خلف السائبة
~~مالا اشتري به رقاب فأعتقوا فان رجع من ميراثه شئ اشتري به أيضا رقاب
~~PageV07P250 فاعتقوا وان خلف السائبة ذا فرض لا يستغرق ماله أخد فرضه
~~واشتري بباقيه رقاب فاعتقوا ولا يرد على أهل الفرض.
# (فصل) فان اعتق من زكاته وعن كفارته أو نذره فقال أحمد في الذي يعتق من
~~زكاته ان ورث منه شيئا جعله في مثله وقال هذا قول الحسن وبه قال اسحاق وعلى
~~قياس ذلك العتق من الكفارة والنذر لانه واجب عليه وقد روي عن أحمد أنه قال
~~في الذي يعتق في الزكاة ولاؤه للذي جرى عتقه على يديه وقال العنبري ومالك
~~ولاؤه لسائر المسلمين يجعل في بيت المال وقال أبو عبيد ولاؤه لصحاحب الصدقة
~~وهو قول الجمهور في العتق في النذر والكفارة لقول النبي صلى عليه وسلم "
~~انما الولاء لمن أعتق " ولان عائشة رضي الله عنها اشترت بريرة بشرط العتق
~~فأعتقتها فكان ولاؤها لها وشرط العتق يوجبه ولانه معتق عن نفسه فكان الولاء
~~له لمن شرط عليه العتق فأعتق ولنا أن الذي أعتق من الزكاة أعتق من غير ماله
~~فلم يكن الولاء له كما لو دفعها لى الساعي ms3119 فاشترى بها وأعتق وكما لو دفع
~~إلى المكاتب مالا فاداه في كتابته وفارق الذي اشترط عليه العتق فانه انما
~~أعتق ماله والعتق في الكفارة والنذر واجب عليه فاشبه العتق من الزكاة
~~(مسألة) (ومن أعتق عبده عن حي بلا أمره أو عن ميت فالولاء للمعتق) هذا قول
~~الثوري والاوزاعي وأبي حنيفة والشافعي وأبي يوسف وداود وروي عن ابن عباس
~~PageV07P251 أن ولاءه للمعتق عنه وبه قال الحسن ومالك وأبو عبيد لانه أعتقه
~~عن غيره فكان الولاء للمعتق عنه كما لو أذن له.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " الولاء لمن أعتق " ولانه أعتق عبده
~~من غير اذن غيره له فكان الولاء له كما لو لم يقصد شيئا (مسألة) (وان أعتقه
~~عنه بأمره فالولاء للمعتق عنه) وهذا قول جميع من حكينا قوله في المسألة
~~الاولى الا أبا حنيفة ووافقه محمد بن الحسن وداود فقالوا الولاء للمعتق الا
~~أن يعتقه عنه بعوص فيكون له الولاء ويلزمه العوض ويصير كأنه اشتراه ثم وكله
~~في اعتاقه أما إذا كان عن غير عوض فلا يصح تقدير البيع فيكون الولاء للمعتق
~~لما ذكرنا من الحديث وعن أحمد مثل ذلك.
# ولنا أنه وكيل في الاعتاق فكان الولاء للمعتق عنه كما لو أخذ عوضا فانه
~~كما يجوز تقدير البيع فيما إذا أخذ عوضا يجوز تقدير الهبة إذا لم يأخذ عوضا
~~فان الهبة تجوز في العبد كما يجوز البيع والخبر مخصوص بما إذا أخذ عوضا
~~وسائر الوكلاء فنقيس عليه محل النزاع (مسألة) (وإذا قال اعتق عبدك عني وعلي
~~ثمنه ففعل فالثمن عليه والولاء للمعتق عنه) PageV07P252 قال شيخنا لا نعلم
~~خلافا في هذه المسألة وان الولاء للمعتق عنه لكونه أعتقه عنه بعوض ويلزمه
~~الثمن لانه أعتقه عنه بشرط العوض فنقدر ابتياعه منه ثم توكيله في عتقه ليصح
~~عتقه عنه فيكون الثمن عليه والولاء له كما لو ابتاعه منه ثم وكله في عتقه
~~(مسألة) (ولو قال أعتقه والثمن علي ففعل فالثمن عليه) والولاء للمعتق انما
~~كان الثمن عليه لانه جعل له جعلا ms3120 على اعتاقه عبده فلزمه ذلك بالعمل كما لو
~~قال من بني لي هذا الحائط فله دينار فبناه إنسان استحق الدينار وانما كان
~~الولاء للمعتق لانه لم يأمره باعتاقه عنه ولا قصد به المعتق ذلك فلم يوجد
~~ما يقتضي صرفه إليه فيبقى للمعتق عملا بقوله عليه السلام " انما الولاء لمن
~~أعتق " (مسألة) (وان قال الكافر لرجل أعتق عبدك المسلم عني وعلي ثمنه ففعل
~~فهل يصح على وجهين) (أحدهما) لا يصح لانه يلزم منه أن يتملك الكافر ولذلك
~~لا يجوز لانه اضرار بالمسلم (والثاني) يصح ويعتق لانه انما يتملكه زمنا
~~يسيرا ولا يتسلمه فيتحمل هذا الضرر اليسير لاجل تحصيل الحرية للابد (مسألة)
~~(وان أعتق عبدا يباينه في دينه فله ولاؤه وهل يرث به؟ على روايتين)
~~(احداهما) لا يرث لكن ان كان له عصبة على دين المعتق ورث فان أسلم الكافر
~~منهما ورث المعتق رواية واحدة إذا اختلف دين السيد وعتيقه فالولاء ثابت لا
~~نعلم فيه خلافا لعموم قوله عليه السلام PageV07P253 الولاء لمن أعتتى "
~~وقوله " الولاء لحمة كلحمة النسب " والنسب يثبت مع اختلاف الدين فكذلك
~~الولاء ولان الولاء انما ثبت له عليه لانعامه باعتاقه وذلك ثابت مع اختلاف
~~دينهما ويثبت الولاء للانثى
# على الذكر وللذكر على الانثى وكل معتق لعموم الخبر والمعنى ولحديث عبد
~~الله بن شداد في بنت حمزة وقد ذكرناه وهل يرث السيد مولاه مع اختلاف الدين؟
~~على روايتين (احداهما) يرثه يروى ذلك عن علي وعمر بن عبد العزيز وبه قال
~~أهل الظاهر واحتج أحمد بقول علي الولاء شعبة من الرق وقال مالك يرث المسلم
~~مولاه النصراني لانه يصلح له ملكه ولا يرث النصراني مولاه المسلم لانه لا
~~يصلح له تملكه وجمهور الفقهاء على أنه لا يرثه مع اختلاف دينهما لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم " ولانه
~~ميراث فمنعه اختلاف الدين كميراث النسب ولان اختلاف الدين مانع من الميراث
~~بالنسب فمنع الميراث بالولاء كالقتل والرق يحققه أن الميراث بالنسب أقوى
~~فإذا منع الاقوى فالاضعف ms3121 أولى ولان النبي صلى الله عليه وسلم ألحق الولاء
~~بالنسب بقوله " الولاء لحمة كلحمة النسب " فكما يمنع اختلاف الدين التوارث
~~مع صحة النسب وثبوته فكذلك يمنع مع صحة الولاء وثبوته.
# (مسألة) (فان كان السيد عصبة على دين المعتق ورثه دون سيده وقال داود لا
~~يرث عصبته في حياته) ولنا أنه بمنزلة ما لو كان الاقرب من العصبة مخالفا
~~لدين الميت والابعد على دينه ورث البعيد PageV07P254 دون القريب فان اجتمعا
~~على الاسلام توارثا كالمتناسبين لزوال المانع (فصل) (قال الشيخ رحمه الله
~~ولا يرث النساء من الولاء إلا ما أعتقن أو اعتق من أعتقن وكاتبن أو كاتب من
~~كاتبن) وعنه في بنت المعتق ترث خاصة والاول أصح معنى قوله من الولاء أي
~~بالولاء لان الولاء لا يورث على ما نذكره ظاهر المذهب أن النساء لا يرثن
~~بالولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أوجر الولاء اليهن من أعتقن
~~والكتابة كذلك فانها اعتاق قال القاضي هذا ظاهر كلام أحمد والرواية التي
~~ذكرها الخرقي في بنت المعتق ما وجدتها منصوصة عن أحمد وقد قال في رواية بن
~~القاسم وقد سأله هل كان لحمزة أو لابنته؟ فقال لابنته فقد نص على أن ابنة
~~حمزة ورثت بولاء نفسها لانها هي المعتقة وهذا قول الجمهور واليه ذهب مالك
~~والشافعي وأهل العراق وداود والصحيح الاول لاجماع الصحابة ومن
# بعدهم عليه ولان الولاء لحمة كلحمة النسب والمولى كالنسيب من الاخ والعم
~~ونحوهما فولده من العتيق بمنزلة ولد أخيه وعمه ولا يرث منهم الا الذكور
~~خاصة فأما الرواية المذكورة في ميراث بنت المعتق التي ذكرها الخرقي فوجهها
~~ما روى ابراهيم النخعي أن مولى لحمزة مات وخلف بنتا فورث النبي صلى الله
~~عليه وسلم بنته النصف وجعل لبنت حمزة النصف والصحيح أن المولى كان لبنت
~~حمزة قال عبد الله بن شداد كان لبنت حمزة مولى أعتقته فمات وترك ابنته
~~ومولاته PageV07P255 بنت حمزة فرفع ذلك إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فأعطى ابنه النصف وأعطى مولاته بنت حمزة النصف قال ms3122 عبد الله بن شداد أنا
~~أعلم بها لانها أختي من أمي أمنا سلمى رواه ابن اللبان باسناده وقال هذا
~~أصح ما روى ابراهيم ولان البنت من النساء فلا ترث بالولاء كسائر النساء
~~فأما توريث المرأة من معتقها فليس فيه اختلاف بين أهل العلم وقد دل عليه
~~حديث عائشة حين أرادت شراء بريرة لتعتقها ويكون ولاؤها لها فأراد أهلها
~~اشتراط ولائها فقال النبي صلى الله عليه وسلم " اشتريها واشترطي لهم الولاء
~~فانما الولاء لمن أعتق " متفق عليه وقال عليه الصلاة والسلام " تحوز المرأة
~~ثلاث مواريث عتيقها ولقيطها وولدها الذي لا عنت عليه " قال الترمذي هذا
~~حديث حسن ولان المعتقة منعمة بالاعتاق كالرجل فوجب أن تساويه في الميراث
~~وفي حديث بنت حمزة الذي ذكرناه تنصيص على توريث المعتقة وأما معتق أبيها
~~فهو بمنزلة عمها أو عم أبيها فلا ترثه ويرثه أخوها كالنسب ومن مسائل ذلك
~~رجل مات وخلف ابن معتقه الميراث لابن معتقه خاصة وعلى الرواية الاخرى يكون
~~الملك بينهما اثلاثا فان لم يخلف إلا بنت معتقه فلا شئ لها وماله لبيت
~~المال وعلى الرواية الاخرى يكون الملك لها وإن خلف اخت معتقة فلا شئ لها
~~رواية واحدة وكذلك إن خلف ام معتقه أو جدة معتقه أو غيرهما وإن خلف أخا
~~معتقه واخت معتقه فالميراث للاخ ولو خلف بنت معتقه وابن عم معتقه أو معتق
~~معتقه أو ابن المعتق معتقه فالميراث له دون البنت إلا على الرواية الاخرى
~~PageV07P256 فان لها النصف والباقي للعصبة وإن خلف بنته ومعتقه فلبنته
~~النصف والباقي لمعتقه كما في قضية مولى بنت
# حمزة حين مات وخلف بنته وبنت حمزة التي اعتقته فأعطى النبي صلى الله عليه
~~وسلم بنته النصف والباقي لبنت حمزة فان خلف ذا فرض سوى البنت كالام والجدة
~~أو الاخت أو الاخ من الام أو الزوج أو الزوجة أو من لا يستغرق فرضه المال
~~أو مولاه أو مولاته فلذي الفرض فرضه والباقي لمولاه أو مولاته في قول جمهور
~~العلماء رجل وابنته اعتقو عبدا ثم مات الاب ms3123 وخلف ابنيه وبنته فماله بينهما
~~اثلاثا ثم مات العتيق فللبنت النصف لانها مولاة نصفه والباقي لابن المعتق
~~خاصة الا على الرواية الضعيفة فان الباقي يكون بينهما اثلاثا فيصير للبنت
~~الثلثان ولاخيها الثلث وإن ماتت البنت قبل العتيق وخلفت ابنا ثم مات العتيق
~~فلابنها النصف والباقي لاخيها ولو لم تخلف البنت إلا بنتا كان الولاء كله
~~لاخيها دون بنتها الا على الرواية الاخرى فان لبنتها النصف والباقي لاخيها
~~وان مات الابن قبل العتيق وخلف بنتا ثم مات العتيق وخلف معتقة نصفه وبنت
~~أخيها فللمعتقة نصف ماله وباقيه لبيت المال وعلى الرواية الاخرى لها لنصف
~~باعتاقها ونصف الباقي بأنها بينت معتق النصف والباقي لعصبة أبيها ولو كانت
~~البنت ماتت أيضا قبل العتيق وخلفت ابنها ثم مات العتيق فلابنها النصف ولا
~~شئ لبنت أخيها، امرأة اعتقت أباها ثم اعتق أبوها عبدا ثم مات الاب ثم العبد
~~فما لهما لها فان كان أبوها خلف بنتا اخرى معها فلهما ثلثا مال الاب بالنسب
~~والباقي للمعتقة PageV07P257 بالولاء ومال العبد جميعه للمعتقة دون اختها
~~ويتخرج على الرواية الاخرى أن يكون لهما ثلثا مال العبد أيضا وباقيه
~~للمعتقة ولو كان الاب خلف مع المعتقة ابنا فمال الاب بينها اثلاثا بالبنوة
~~ومال العبد كله للابن دون اخته المعتقة لانه يرث بالنسب والنسب مقدم على
~~الولاء، ولو خلف الاب أخا أو عما أو ابن عم مع البنت فللبنت نصف ميراث
~~أبيها وباقيه لعصبته ومال العبد لعصبته ولا شئ لبنته فيه لان العصبة من
~~النسب مقدم على المعتق في الميراث إلا على رواية الخرقي فان ئللبنت نصف
~~ميراث العبد لكونها بنت المعتق وباقيه لعصبته (مسألة) (ولا يرث من الولاء
~~ذو فرض إلا الاب والجد يرثان السدس مع الابن) نص أحمد على هذا في رواية
~~جماعة من أصحابه وكذلك قال في جد المعتق وابنه وقال ليس الجد والاخ والابن
~~من الكبر في شئ يجر بهم على الميراث وهذا قول شريح والنخعي والاوزاعي
~~والعنبري اسحاق
# وأبي يوسف وروي عن زيد أن المال للابن ms3124 وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء
~~والشعبي والحسن والحكم وقتادة وحماد والزهري ومالك والثوري وأبو حنيفة
~~ومحمد والشافعي وأكثر الفقهاء لان الابن أقرب العصبة والاب والجد يرثان معه
~~بالفرض ولا يرث بالولاء ذو فرض بحال ولنا أنه عصبة وارث فاستحق من الولاء
~~كالاخوين ولا نسلم أن الابن أقرب من الاب بل هما في القرب سواء وكلاهما
~~عصبة لا يسقط أحدهما صاحبه وإنما ينفاضلان في الميراث فكذلك في الارث
~~بالولاء PageV07P258 ولذلك يقدم الاب على الابن في الولاية والصلاة على
~~الميت وغيرهما وحكم الاب مع ابن الابن وان سفل وحكم الجد وان علا مع الابن
~~وابنه سواء (مسألة) والجد يرث الثلث مع الاخوة إن كان أحظ له إذا خلف
~~المعتق أخاه وجده فالولاء بينهما نصفين وبه قال عطاء والليث ويحيى الانصاري
~~وهو قول للشافعي وقول الثوري وأبي يوسف ومحمد والذين جعلوا الجد أبا جعلوه
~~أولى من الاخ وورثوه وجده وروي عن زيد أن المال للاخ وهو قول مالك والشافعي
~~لان الاخ ابن الاب والجد أبوه والابن أحق من الاب ولنا أنهما عصبتان يرثان
~~المال نصفين فكان الولاء بينهما نصفين كالآخرين وإن ترك جد مولاه وابن أخي
~~مولاه فالمال للجد في قول الجميع إلا مالكا جعل الميراث لابن الاخ وإن سفل
~~وقاله الشافعي أيضا لان ابن الابن يقدم على الاب وإن سفل وليس هذا صوابا
~~فان الجد يقدم على ابن الاخ في الميراث فكيف يقدم عليه ههنا؟ ولان الجد
~~أولى بالمعتق من ابن الاخ فيرث مولاه لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~المولى أخ في الدين وولي نعمة يرثه أولى الناس بالمعتق " والدليل على ان
~~الجد أولى أنه يرث ابن ابنه دون ابن اللاخ فيكون أولى لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " الحقوا الفرائض بأهلها فما أبقت الفروض فلاولي رجل ذكر " وفي
~~لفظ " فلاولي عصبة ذكر " ولان الجد أب فيقدم على ابن الاخ PageV07P259
~~كالاب الحقيقي فان اجتمع اخوة وجد فميراث المولى بينهم كمال سيده إن زادوا
~~على اثنين فللجد ثلث
# ماله لانه أحظ ms3125 له وإن اجتمع أخوة من أبوين واخوة من أب عاد الاخوة من
~~الابوين الجد بالاخوة من الاب ثم يأخذ ولد الابوين ما حصل لولد الاب
~~كالميراث وقال ابن شريح يحتمل أنه بينهم على عددهم ولا يعاد ولد الابوين
~~الجد بولد الاب.
# ولنا أنه ميراث بين الجد والاخوة أشبه الميراث بالنسب فان كان مع الاخوة
~~اخوات لم يعتد بهن لانهن لا يرثن منفردات فلا يعتد بهن كالاخوة من الام وإن
~~انفرد ولد الاب مع الجد فهم كولد الابوين (فصل) فان ترك جد مولاه وعم مولاه
~~فهو للجد وكذلك إن ترك جد أبي مولاه أو جد جد مولاه وعم مولاه فهو للجد وبه
~~يقول الثوري والاوزاعي وأهل العراق وقال الشافعي هو للعم وبنيه وان سفلوا
~~دون الاب وهو قياس قول مالك قال الشافعي ومن جعل الجد والاخ سواء فجد الاب
~~والعم سواء وهو أولى من ابن العم ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " يرثه
~~أولى الناس بالمعتق " فالجد أولى بالمعتق بدليل أنه أولى الناس بماله
~~وولايته ويقدم في تزويجه والصلاة عليه وغير ذلك والعجب أن الشافعي رحمه
~~الله تعالى ترك الجد أبا في ولاية المال والاجبار على النكاح ووافق غيره في
~~وجوب الانفاق عليه وله وعتقه على ابن ابنه وعتق ابن ابنه عليه وانتفاء
~~القصاص عنه بقتل ابن ابنه والحد بقذفه وغير ذلك من أحكام الاب ثم جعل ابعد
~~العصبات أولى منه بالولاء PageV07P260 (مسألة) (والولاء لا يورث وإنما يورث
~~به) وهذا قول الجمهور روي نحو ذلك عن عمر وعثمان وعلي وابن مسعود وابن عمر
~~واسامة بن زيد وأبي مسعود البدري وأبي ابن كعب وبه قال عطاء وطاوس وسالم
~~والزهري والحسن وابن سيرين وقتادة والشعبي وابراهيم ومالك والشافعي وأهل
~~العراق وداود وشذ شريح فجعله موروثا كالمال لانه روي عن عمر رضي الله عنه
~~أنه قال ما أحرزه الولد والوالد فهو لعصبته من كان ولنا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " انما الولاء لمن أعتق " وقوله " الولاء لحمة كلحمة النسب "
~~والنسب يورث به ms3126 ولا يورث فكذلك الولاء ولان الولاء انما يحصل بانعام السيد
~~على عبده بالعتق وهذا المعنى
# لا ينتقل عن المعتق فكذلك الولاء ورواه حنبل ومحمد بن الحكم عن أحمد
~~وغلطهما أبو بكر وهو كما قال فان الجماعة رووا عن أحمد مثل ما ذكرنا من قو
~~الجمهور وقد روى سعيد باسناده عن الزهري عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " المولى أخ في الدين ومولى نعمة " وأولى الناس بميراثه أقربهم من
~~المعتق " ولانه قول من سمينا من الصحابة ولم يظهر عنهم خلافه ولا يصح قياسه
~~على المال لان الولاء لا يورث بدليل أنه لا يرث منه ذوو الفروض بخلاف المال
~~فعلى هذا ينظر أقرب العصبات إلى المعتق يوم موت العتيق فيكون هو الوارث
~~للمولى دون غيره كما أن السيد لو مات في تلك الحال ورثه وحده PageV07P261
~~(مسألة) (ولا يباع ولا يوهب) لا يصح بيع الولاء ولا هبته ولا أن يأذن
~~لمولاه فيوالي من شاء روى ذلك عن عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وابن عمر
~~وبه قال سعيد بن المسيب وطاوس واياس بن معاوية والزهري ومالك والشافعي وأبو
~~حنيفة وأصحابه وكره جابر بن عبد الله بيع الولاء وروى سعيد باسناده عن
~~عبيدالله أنه قال إنما الولاء كالنسب فيبيع الرجل نسبه وقد روى سعيد
~~باسناده عن سفيان عن عمرو ابن دينار ان ميمونة وهبت ولاء سليمان بن يسار
~~لابن عباس وكان مكاتبا وروي أن ميمونة وهبت مواليها للعباس وولاؤهم اليوم
~~لهم وان عروة ابتاع ولاء طهمان لورثة مصعب بن الزبير وقال ابن جريح قلت
~~لعطاء أذنت لمولاي أن يوالي من شاء فيجوز؟ قال نعم ولنا أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن بيع الولاء وعن هبته وقال " الولاء لحمة كلحمة النسب "
~~وقال لعن الله من تولى غير مواليه ولانه معنى يورث به فلا ينتقل كالقرابة
~~وفعل هؤلاء شاذ يخالف قول الجمهور وترده السنة فلا يعول عليه فعلى هذا لا
~~ينتقل الولاء عن المعتق لموته ولا يرثه ورثته انما يرثون المال به ms3127 مع بقائه
~~للمعتق وهذا قول الجمهور على ما ذكرنا (مسألة) (وهو للكبر فإذا مات المعتق
~~وخلف عتيقة وابنين فمات أحد الابنين عن ابن ثم مات المولى فالميراث لابن
~~معتقه PageV07P262 لان الولاء للكبر ولو مات الابنان بعده وقبل العتيق وخلف
~~أحدهما ابنا والآخر تسعة كان الولاء بينهم على عددهم لكل واحد عشرة وهذا
~~قول أكثر أهل العلم قال أحمد روي هذا عن عمر وعثمان وعلي وزيد وابن مسعود
~~وروي سعيد ثنا هشيم ثنا أشعث بن سوار عن الشعبي ان عمر وعليا وابن مسعود
~~وزيدا كانوا يجعلون الولاء للكبر وروي ذلك عن ابن عمر وأبي بن كعب وأبي
~~مسعود البدري وأسامة بن زيد وبه قال عطاء وطاوس وسالم بن عبد الله والحسن
~~وابن سيرين والشعبي والنخعي والزهري وقتادة ومالك والثوري والشافعي واسحاق
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي وداود كلهم قالوا الولاء للكبر وتفسيره أنه يرث
~~المعتق من عصبات سيده أقربهم إليه وأولاهم بميراثه يوم موت العبد قال ابن
~~سيرين إذا مات المعتق نظر إلى أقرب الناس إلى الذي أعتقه فيجعل ميراثه له
~~وإذا مات السيد قبل مولاه لم ينتقل الولاء إلى عصبته لان الولاء كالنسب لا
~~ينتقل ولا يورث وانما يورث به فهو باق للمعتق أبدا لا يزول عنه بدليل قوله
~~عليه الصلاة والسلام الولاء لمن أعتق وقوله الولاء لحمة كلحمة النسب وانما
~~يرث عصبة السيد مال مولاه بولاء معتقه لا نفس الولاء ويتضح ذلك بالمسئلتين
~~اللتين ذكرناهما ههنا وهما إذا مات رجل عن ابنين ومولى فمات أحد الابنين
~~بعده عن ابن ثم مات المولى ورثه ابن معتقه دون ابن ابن معتقه لان ابن
~~المعتق أقرب عصبة سيده فلو مات السيد وخلف ابنه وابن ابنه ورثه ابنه دون
~~ابن ابنه فكذلك إذا مات المولى والمسألة الاخرى إذا مات الابنان
~~PageV07P263 بعد السيد وقبل مولاه وخلف أحدهما ابنا والآخر تسعة ثم مات
~~المولى كان ميراثه بينهم على عددهم لان السيد لو مات كان ميراثه بينهم كذلك
~~ولو كان الولاء موروثا لاختلف الحكم في المسئلتين وكان ms3128 الميراث في المسألة
~~الاولى بين الابن وابن الابن نصفين لان الابنين ورثوا الولاء عن أبيهما ثم
~~ما صار إلى الابن الذي مات انتقل إلى ابنه وفى المسألة الثانية يصير لابن
~~الابن المنفرد نصف الولاء بميراثه ذلك عن أبيه ولبني الابن الآخر النصف
~~بينهم على عددهم وذهب شريح إلى أن الولاء موروث كالمال يورث عن المعتق فمن
~~ملك شيئا في حياته فهو لورثته وحكي ذلك عن عمر وعلي وابن عباس وابن المسيب
~~وروي عن أحمد نحوه والمشهور عنه مثل قول الجمهور قال أبو الحارث سألت أبا
~~عبد الله
# عن الولاء للكبر قال كذى روي عن عمر وعثمان وعلي وزيد وابن مسعود وقد
~~ذكرنا ذلك عن شريح واجبنا عنه ولم يصح عن أحد من الصحابة خلاف هذا القول
~~وان لم يخلف عصبة من نسب مولاه فماله لمولي مولاه ثم لاقرب عصباته ثم لمولى
~~مولى مولاه فإذا انقرض العصبات والموالي وعصباتهم فماله لبيت المال.
# (مسألة) (وإذا اشترى رجل وأخته أباهما أو أخاهما عتق عليهما بالملك ثم
~~اشترى عبدا فأعتقه ثم مات العتيق ثم مات مولاه ورثه الرجل دون أخته) إذا
~~اشترى رجل وأخته أباهما وأخاهما عتقا عليهما بالملك ثم اشترى عبدا فأعتقه
~~ثم مات الاب أو PageV07P264 فميراثه بينهما أثلاثا بالنسب فإذا مات العبد
~~ورثه الرجل دون أخته لانه ابن المعتق أو أخوه فورثه بالنسب وهي مولاة
~~المعتق، وعصبة المعتق مقدم على مولاه، وعلى الرواية التي تقول إن بنت
~~المعتق ترث إذا اشتريا أباهما يكون ميراث العبد بينهما أثلاثا، فان اشتريا
~~أخاهما فعتق عليها ثم اشترى عبدا فأعتقه ومات الاخ المعتق قبل موت العبد
~~وخلف ابنه ثم مات العبد فميراثه لابن أخيها دونها لانه ابن أخي المعتق فان
~~لم يخلف الاخ إلا بنته فنصف مال العبد للاخت لانها معتقة نصف معتقه ولا شئ
~~لبنت الاخ رواية واحدة والباقي لبيت المال (فصل) إذا خلف الميت بنت مولاه
~~ومولى أبيه فماله لبيت المال لانه ثبت عليه الولاء من أجل مباشرته بالعتق
~~ولم يثبت عليه باعتاق أبيه، ms3129 وإذا لم يكن لمولاه إلا بنت لم ترث لانها ليست
~~عصبة وانما يرث عصبات المولى فإذا لم يكن له عصبة لم يرجع إلى معتق أبيه
~~وكذلك ان كان له معتق أب ومعتق جد ولم يكن هو معتقا فميراثه لمعتق أبيه إن
~~كان ابن معتقه ثم لعصبة معتق أبيه ثم لمعتق معتق أبيه فان لم يكن له أحد
~~منهم فالبيت المال ولا يرجع إلى معتق جده، وان كانت أمه حرة الاصل فلا ولاء
~~عليه وليس لمعتق أبيه شئ (فصل) امرأة حرة لا ولاء عليها وأبواها رقيقان
~~أعتق إنسان أباها ويتصور هذا في موضعين أحدهما أن يكونوا كفارا فتسلم هي
~~ويسبي أبواها فيسترقا والثاني أن يكون أبوها عبدا تزوج أمة على PageV07P265
~~أنها حرة فولدتها ثم ماتت وخلفت معتق أبيها لم يرثها لانه إنما يرث بالولاء
~~وهذه لا ولاء عليها وهكذا الحكم فيما إذا تزوج عبد حرة الاصل فأولدها ولدا
~~ثم أعتق العبد ومات ثم مات الولد فلا ميراث لمعتق أبيه لانه لا ولاء عليه،
~~ولو كان ابنتان على هذه الصفة اشترت إحداهما أباها فعتق عليها فلها ولاؤه
~~وليس لها ولاء على أختها فإذا مات أبوها فلهما الثلثان بالنسب ولها الباقي
~~بالولاء فإذا ماتت أختها فلها نصف ميراثها بالنسب وباقيه لعصبتها فان لم
~~يكن لها عصبة فالباقي لاختها بالرد ولا ميراث لها منها بالولاء لانها لا
~~ولاء عليها (فصل) في جر الولاء: قال الشيخ رضي الله عنه (كل من باشر العتق
~~أو عتق عليه لا ينتقل عنه الولاء بحال لقوله عليه الصلاة والسلام " إنما
~~الولاء لمن أعتق " فأما ان تزوج العبد معتقة فأولدها فولدها منه احرار
~~وعليهم الولاء لمولى أمهم يعقل عنهم ويرثهم إذا ماتوا لكونه سبب الانعام
~~عليهم بعتق أمهم فصاروا لذلك أحرارا فان أعتق العبد سيده ثبت له عليه
~~الولاء وجر إليه ولاء أولاده عن مولى أمهم لان الاب لو كان مملوكا لم يكن
~~يصلح وارثا ولا وليا في نكاح فكان ابنه كولد الملاعنة ينقطع نسبه عن أبيه
~~فيثبت الولاء لمولى ms3130 أمه وانتسب إليها فإذا أعتق العبد صلح للانتساب إليه
~~وعاد وارثا عاقلا وليا فعادت النسبة إليه والى مواليه بمنزلة ما لو استحق
~~الملاعن ولده هذا قول جمهور الصحابة والعلماء يروى هذا عن عمر وعثمان وعلي
~~والزبير وعبد الله وزيدبن ثابت ومروان وسعيد بن المسيب PageV07P266 والحسن
~~وابن سيرين وعمر ابن عبد العزيز والنخعي وبه قال مالك والثوري والاوزاعي
~~والليث وأبو حنيفة وأصحابه والشافعي واسحاق وأبو ثور ويروى عن رافع بن خديج
~~أن الولاء لا ينجر من موالي الام وبه قال مالك بن أوس بن الحدثان والزهري
~~وميمون بن مهران وحميد بن عبد الرحمن وداود لان الولاء لحمة كلحمة النسب
~~والنسب لا يزول عمن ثبت له فكذلك الولاء وقد روي عن عثمان وزيد نحو هذا
~~وأنكرهما ابن اللبان وقال مشهور عن عثمان أنه قضى بجر الولاء للزبير عن
~~رافع بن خديج.
# ولنا أن الانتساب إلى الاب فكذلك الولاء ولذلك لو كانا حرين كان ولاء
~~ولدهما لمولى أبيه
# فلما كان مملوكا كان الولاء لمولى الام ضرورة فإذا أعتق الاب زالت
~~الضرورة فعادت النسبة إليه والولاء إلى مواليه وروى عبد الرحمن عن الزبير
~~أنه لما قدم خيبر رأى فتية لعسا فأعجبه ظرفهم وجمالهم فسأل عنهم فقيل موالي
~~رافع بن خديج وأبوهم مملوك لآل الحرقة فاشترى الزبير أباهم فاعتقه وقال
~~لاولاده انتسبوا إلي فان ولاءكم لي فقال رافع بن خديج الولاء لي فانهم
~~عتقوا بعتقي أمهم فاحتكموا إلى عثمان فقضى بالولاء للزبير فاجتمعت الصحابة
~~عليه، اللعس سواد في الشفتين تستحسنه العرب ومثله اللمى قال ذو الرمة لمياء
~~في شفتيها حوة لعس * * * * وفي اللثات وفي أنيابها شنب PageV07P267 (فصل)
~~وحكم المكاتب يتزوج في كتابته ثم يعتق حكم العبد القن في جر الولاء وكذلك
~~المدبر والمعلق عتقه بصفة لانهم عبيد فان المكاتب عبد ما بقي عليه درهم
~~(فصل) وإذا انجر الولاء إلى موالي الاب ثم انقرضوا عاد الولاء إلى بيت
~~المال ولم يعد إلى موالي الام بحال في قول أكثر أهل العلم، وحكي عن ابن
~~عباس أنه يعود ms3131 إلى موالي الام والاول أصح لابن الولاء جرى مجرى الانتساب
~~ولو انقرض الاب وآباؤه لم تعد النسبة إلى الام كذلك الولاء إذا ثبت هذا
~~فولدت بعد عتق الاب كان ولاء ولدها لموالي أبيه بلا خلاف فان نفاه باللعان
~~عاد ولاؤه إلى موالي الام لانا تبينا أنه لم يكن له أب ينتسب إليه فان عاد
~~فاستلحقه عاد الولاء إلى موالى الاب.
# (فصل) ولا ينجر الولاء إلا بشروط ثلاثة.
# (أحدها) أن يكون الاب عبدا حين الولادة فان كان حرا وزوجته مولاة لم يخل
~~إما أن يكون حر الاصل فلا ولاء على ولده بحال وإن كان مولى ثبت الولاء على
~~ولده لمواليه أبدا ولا جر فيه (الثاني) أن تكون الام مولاة فان لم تكن كذلك
~~لم يخل إما أن يكون حر الاصل فلا ولاء على ولدها بحال وهم أحرار بحريتها أو
~~تكون أمة فولدها رقيق لسيدها فان أعتقهم فولاؤهم له لا ينجر عنه بحال سواء
~~أعتقهم بعد ولادتهم أو أعتق أمهم حاملا بهم فعتقوا بعتقها لان الولاء ثبت
~~بالعتق مباشرة فلا ينجر عن المعتق لقوله عليه الصلاة والسلام " إنما الولاء
~~لمن أعتق " وإن أعتقها المولى PageV07P268 فأتت بولد لدون ستة أشهر فقد مسه
~~الرق وعتق بالمباشرة فلا ينجر ولاؤه وإن أتت به لاكثر من ستة أشهر مع بقاء
~~الزوجية لم يحكم بمس الرق له وانجر ولاؤه لانه يحتمل أن يكون حادثا بعد
~~العتق فلم يمسه الرق ولم يحكم برقه بالشك وإن كانت المرأة بائنا وأتت بولد
~~لاربع سنين من حين الفرقة لم يلحق بالاب كان من نكاح أو سفاح عربيا كان
~~الزوج أو أعجميا وهذا قول عامة الفقهاء.
# وعن عمر إن كان زوجها عربيا فولده حر وعليه قيمته ولا ولاء عليه.
# وعن احمد مثله وبه قال ابن المسيب والثوري والاوزاعي وأبو ثور والشافعي
~~في القديم ثم رجع عنه والاول أولى لان أمهم أمة فكانوا عبيدا كما لو كان
~~أبوهم أعجميا.
# (الثالث) أن يعتق العبد سيده فان مات على الرق لم ينجر الولاء بحال وهذا ms3132
~~لا خلاف فيه فان اختلف سيد العبد ومولى الام في العبد بعد موته فقال سيده
~~مات حرا بعد جر الولاء وأنكر ذلك مولى الام فالقول قول مولى الام ذكره أبو
~~بكر لان الاصل بقاء الرق وهذا مذهب الشافعي.
# (مسألة) (وإن أعتق الجد لم يجر ولاءهم في أصح الروايتين وعنه يجره) قال
~~احمد رحمه الله الجد لا يجر الولاء ليس هو كالاب وبهذا قال أبو حنيفة
~~وصاحباه وعن أحمد أنه يجره وبهذا قال شريح والشعبي والنخعي وأهل المدينة
~~وابن أبي ليلى والحسن بن صالح وابن المبارك وأبو ثور وضرار بن صرد والشافعي
~~في أحد قوليه فان أعتق الاب بعد ذلك جره عن PageV07P269 موالي الجد إليه
~~لان الجد يقوم مقام الاب في التعصيب وأحكام النسب كذلك في جر الولاء وقال
~~زفر إن كان الاب حيا لم يجر الجد الولاء وإن كان ميتا جره وهو القول الثاني
~~للشافعي ولنا أن الاصل بقاء الولاء لمستحقه وإنما خولف هذا الاصل للاتفاق
~~على أنه ينجر بعتق الاب والجد لا يساويه بدليل أنه لو عتق الاب بعد الجد
~~جره عن مولى الجد إليه ولانه لو اسلم الجد لم يتبعه ولد ولده ولان الجد
~~يدلي بغيره ولا يستقر الولاء عليه فلم يجر الولاء كالاخ وكونه يقوم مقام
~~الاب لا يلزم أن ينجر إليه الولاء كالاخ، وإن قلنا انه ينجر فلا فرق بين
~~القريب والبعيد لان البعيد
# يقوم مقام القريب ويقتضي هذا أنه متى عتق البعيد فجر الولاء ثم عتق من هو
~~أقرب منه جر الولاء إليه ثم إن عتق الاب جر الولاء لان كل واحد يحجب من
~~فوقه ويسقط تعصيبه وارثه وولايته، ولو لم يعتق الجد لكن كان حرا وولده
~~مملوك فتزوج مولاة قوم فأولدها أولادا فولاؤهم لمولى أمهم وعند من يقول بجر
~~الجد الولاء يكون لمولى الجد فان لم يكن الجد مولى بل كان حرا الاصل فلا
~~ولاء على ولد ابنه فان أعتق أبوه بعد ذلك لم يعد على ولده ولاء لان الحرية
~~ثبتت له من غير ms3133 ولاء فلم يتجدد عليه ولاء كالحر الاصلى (فصل) إذا تزوج معتق
~~بمعتقة فأولدها ولدين فولاؤهما لمولى أبيهما فان نفاهما باللعان عاد
~~ولاؤهما إلى مولى أمهما فان مات أحدهما فميراثه لامه ومواليها فان أكذب
~~أبوهما نفسه لحقه نسبهما واسترجع الميراث من مولى الام، ولو كان أبوهما
~~عبدا أو لم ينفهما وورث موالي الام الميت منهما ثم أعتق الاب PageV07P270
~~لم يجر الولاء إلى موالى الاب ولم يكن لهم ولا للاب استرجاع الميراث لان
~~الولاء إنما ثبت لهم عند إعتاق الاب ويفارق الاب إذا أكذب نفسه لان النسب
~~يثبت من حين خلف الولد.
# (مسألة) (وإن اشترى الابن أباه عتق عليه وله ولاؤه وولاء اخوته ويبقى
~~ولاؤه لمولى أمه لانه لا يجر ولاء نفسه) وهذا قول جمهور الفقهاء مالك في
~~أهل المدينة، وابو حنيفة في أهل العراق والشافعي وشذ عمرو ابن دينار المدني
~~فقال يجر ولاء نفسه فيصير حرا لا ولاء عليه، قال ابن شريح ويحتمله قول
~~الشافعي ولا تعويل على هذا القول لشذوذه ولانه يؤدي إلى أن يكون الولاء
~~ثابتا على أبويه دونه مع كونه مولودا لهما في حال رقهما أو في حال ثبوت
~~الولاء عليهما وليس لنا مثل هذا في الاصول ولا يمكن أن يكون مولى نفسه يعقل
~~عنها ويرثها ويزوجها (مسألة) (وإن اشترى هذا الولد عبدا فأعتقه ثم اشترى
~~العبد أبا معتقه فأعتقه فانه يجر ولاء سيده) فيكون لهذا الولد على معتقه
~~الولاء باعتاقه إياه وللعتيق ولاء معتقه بولائه على أبيه فصار كل واحد
~~منهما مولى الآخر، مثل ذلك لو اعتق الحربي عبدا فأسلم ثم أسر سيده فأعتقه
~~صار كل واحد منهما مولى الآخر من فوق ومن أسفل ويرث كل واحد منهما الآخر
~~بالولاء فانه كما جاز أن يشتركا في
# النسب فيرث كل واحد منهما صاحبه كذلك الولاء (فصل) وان تزوج ولد المعتقة
~~معتقة وأولدها ولدا فاشترى جده عتق عليه وله ولاؤه ويجر إليه PageV07P271
~~ولاء أبيه وسائر أولاد جده وهم عمومته وعماته وولاء جميع معتقهم ويبقى ولاء
~~المشتري لمولى أم أبيه ms3134 وعلى قول عمرو بن دينار يبقى حرا لا ولاء عليه (فصل)
~~وان تزوج عبد بمعتقة فأولدها ولدا فتزوج الولد بمعتقة رجل فأولدها ولدا
~~فولاء هذا الولد الآخر لمولى أم أبيه في أحد الوجهين لان له الولاء على
~~أبيه فكان له عليه كما لو كان مولى جده، ولان الولاء الثابت على الاب يمنع
~~ثبوت الولاء لمولى الام (والوجه الثاني) ولاؤه لمولى أمه لان الولاء الثابت
~~على أبيه من جهة أمه ومثل ذلك ثابت في حق نفسه وما ثبت في حقه أولى مما ثبت
~~في حق أبيه ألا ترى أنه لو كان له مولى ولابيه مولى كان مولاه أحق به من
~~موالي ابيه فان كان له مولى أم ومولى أم اب ومولى أم جد وجد أبيه مملوك
~~فعلى الوجه الاول يكون لمولى ام الجد وعلى الثاني يكون لمولى الام.
# (فصل) ولو تزوج معتق بمعتقة فأولدها بنتا وتزوج عبد بمعتقة فأولدها ابنا
~~فتزوج هذا الابن بنت المعتقين فأولدها ولدا فولاء هذا الولد لمولى أم أبيه
~~لان له الولاء على أبيه وان تزوجت بنت المعتقين بمملوك فولاء ولدها لمولى
~~أبيها لان ولاءها له، فان كان أبوها ابن مملوك ومعتقة فالولاء لمولى أم أبي
~~الام على الوجه الاول لان مولى أم ابي الام يثبت له الولاء على أبي الام
~~فكان مقدما على امها وثبت له الولاء عليها PageV07P272 (مسألة) (وإذا ماتت
~~امرأة وخلفت ابنها وعصبتها ومولاها فولاؤها لابنها وعقله على عصبتها لما
~~روى ابراهيم قال اختصم علي والزبير في مولى صفية فقال علي مولى عمتي وأنا
~~اعتقل عنه وقال الزبير مولى أمي وأنا أرثه فقضى عمر للزبير بالميراث وقضى
~~على علي بالعقل ذكره الامام أحمد ورواه سعيد في سننه وهي قصة مشهورة وعن
~~الشعبي قال قضى بولاء صفية للزبير دون العباس وقضى بولاء أم هانئ
# لجعدة بن هبيرة دون علي، ولا يمتنع كون العقل على العصبة والميراث لغيرهم
~~كما قضى النبي صلى الله عليه وسلم في ميراث التي قتلت هي وجنينها لابنها
~~وعقلها على العصبة وقد ms3135 روى زياد بن أبى مريم ان امرأة اعتقت عبدا ثم توفيت
~~وتركت ابنا لها وأخاها ثم توفي مولاها من بعدها فأتى أخو المرأة وابنها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في ميراثه فقال عليه السلام " ميراثه لابن
~~المرأة " فقال أخوها لو جر جريرة كانت علي ويكون ميراثه لهذا؟ قال " نعم "
~~وإنما ذكرنا هذا الحكم فيما إذا كانت المعتقة امرأة لان المرأة لا تعقل
~~وابنها ليس من عشيرتها فلا يعقل عن معتقها ويعقل عنها عصباتها من عشيرتها
~~ولان الاخبار التي رويناها انما وردت في المرأة.
# أما الرجل المعتق فانه يعقل عنه معتقه لانه عصبة من أهل العقل ويعقل ابنه
~~وأبوه لانهما من عصباته فلا يلحق ابنه في نفي العقل عنه بابن المرأة (فصل)
~~فان كان المولى حيا وهو رجل عاقل موسر فعليه من العقل وله الميراث لانه
~~عصبة معتقه PageV07P273 وإن كان صبيا أو معتوها فالعقل على عصباته والميراث
~~له لانه ليس من أهل العقل فأشبه ما لو جنوا جناية خطأ كان العقل على
~~عصباتهم ولو جنبي عليهم كان الارش لهم (فصل) ولا يرث المولى من أسفل معتقه
~~في قول عامة أهل العلم وحكي عن شريح وطاوس أنهما ورثاه لما روى سعيد عن
~~سفيان عن عمرو بن دينار عن عوسجة عن ابن عباس أن رجلا توفي على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وليس له وارث الا غلام له هو أعتقه فأعطاه رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ميراثه رواه الترمذي وقال حديث حسن وروي عن عمر
~~مثل هذا ووجه الاول قول النبي صلى الله عليه وسلم " إنما الولاء لمن أعتق "
~~ولانه لم ينعم عليه فلم يرثه كالاجنبي واعطاء النبي صلى الله عليه وسلم له
~~ميراثه قضية في عين تحتمل أنه كان وارثا بغير جهة الاعتاق، ويكون فائدة
~~الحديث أن اعتاقه إياه لم يمنعه ميراثه ويحتمل أنه أعطاه صلة وتفضلا وإذا
~~ثبت أنه لا يرثه فلا يعقل عنه وقال الشافعي في القديم يعقل عنه لان سيده
~~أنعم عليه فجاز أن يغرم ms3136 عنه ولنا أن العقل على العصبات وليس هو منهم وما
~~ذكروه لا أصل له وينعكس بسائر العاقلة فانه لم ينعم عليهم ويعقلون عنه
~~وينتقض بما إذا قضى انسان دين آخر فقد غرم عنه وأنعم عليه ولا يعقل عنه
~~PageV07P274 (فصل في دور الولاء) قال الشيخ رضي الله عنه (إذا اشترى ابن
~~وبنت أباهما عتق عليهما وصار ولاؤه بينهما نصفين وجر كل واحد نصف ولاء
~~صاحبه ويبقى نصفه لمولى أمه) فان مات الاب ورثاه أثلاثا فان ماتت البنت
~~بعده ورثها أخوها بالنسب ثم إذا مات أخوها فميراثه لمواليه وهم أخته وموالي
~~أمه فلموالي أمه النصف والنصف الآخر لموالى الاخت وهم أخوها وموالي أمها
~~فلموالي الام نصف ذلك وهو الربع ويبقى الربع وهو الجزء الدائر لانه خرج من
~~الاخ وعاد إليه ففيه وجهان (أحدهما) أنه لموالي الام لان مقتضى كونه دائرا
~~أن يدور أبدا وفي كل دورة يصير لمولى الام نصفه، ولا يزال كذلك حتى ينفد
~~وهو قول الجمهور (والثانى) يجعل في بيت المال قال القاضي لانه مال لا مستحق
~~له نعلمه وهذا قول محمد بن الحسن وقياس قول مالك والشافعي والاول أولى إن
~~شاء الله تعالى. PageV07P275 (فصل) فان كانت المسألة بحالها الا ان مكاتب
~~الابن بنت فاشترت أباها عتق عليها وجر إليها ولاء أختها فإذا مات الاب
~~فلابنتيه الثلثان بالنسب والباقي لمعتقه بالولاء فان ماتت التي لم تشتره
~~بعد ذلك فمالها لاختها نصفه بالنسب ونصفه بأنها مولاة أبيها، ولو ماتت التي
~~اشترته فلاختها النصف والباقي لموالي أمها فان اشترت البنتان أباهما نصفين
~~عتق عليهما وجر إلى كل واحدة نصف ولاء أختها فإذا مات الاب فماله بين بنتيه
~~بالنسب والولاء فان ماتت احداهما بعد ذلك فلاختها النصف بالنسب ونصف الباقي
~~بما جر الاب إليها من ولاء نصفها فصار لها ثلاثة ارباع مالها والربع الباقي
~~لمولى أمها، فان كانت احداهما PageV07P276 ماتت قبل أبيها فمالها له ثم إذا
~~مات الاب فللباقية نصف ميراث أبيها لكونها بنته ونصف الباقي وهو الربع
~~لكونها مولاة نصفه يبقى الربع ms3137 لموالي البنت التي ماتت قبله فنصفه لهذه
~~البنت لانها مولاة نصف أختها صار لها سبعة أثمان ميراثه ولمولى الام الميتة
~~الثمن فان ماتت البنت الباقية بعد هما فمالها لمواليها نصفه لموالي أمها
~~ونصفه لموالي أختها الميتة وهم أختها ومولى أمها فنصفه لمولى أمها وهو
~~الربع والربع الباقي
# يرجع إلى هذه الميتة فهذا الجزء دائر لانه خرج من هذه الميتة ثم دار
~~إليها ففيه الوجهان اللذان ذكرناهما وهاتان المسئلتان أصل في دور الولاء
~~وفيها أقوال شاذة سواهما وهذا أصح ما قيل فيها ان شاء الله تعالى
~~PageV07P277 فان اشترت الابنتان أباهما ثم اشترى أبوهما هو والكبرى جدهما
~~ثم مات الاب فماله بينهم أثلاثا ثم إذا مات الجد وخلف ابنتي ابنه فلهما
~~الثلثان وللكبرى نصف الباقي لكونها مولاة نصفه يبقى السدس لموالي الاب لانه
~~مولى نصف الجد وهما ابنتاه فيحصل للكبرى ثلث المال وربعه وللصغرى ربعه
~~وسدسه فان كانت بحالها فاشترت الكبرى وأبوها أخاهما لابيهما فالجواب فيها
~~كالتي قبلها (فصل) فان اشترى ثلاث بنات أمهاتهن معتقات أباهن أثلاثا عتق
~~عليهن وجر إلى كل واحدة ثلث ولاء أختها فان مات الاب كان ماله بينهن أثلاثا
~~بالنسب والولاء، فان ماتت احداهن بعده كان لاختيها الثلثان بالنسب وثلثا ما
~~بقي بالولاء والباقي لموالي أمها وتصح من تسعة، ولو ماتت احداهن ثم مات
~~PageV07P278 الاب قسم ماله على سبعة وعشرين لهما الثلثان بالنسب وثلثا ما
~~بقي بالولاء ويبقى التسع وهو حصة الميتة فلهما ثلثاه لان لهما ثلثي ولائها
~~ولموالي أمها السدس والسدس الباقي للميتة قبلها لان لها ثلث ولائها أيضا
~~فيكون هذا السدس بين مولى أم الميتة الاولى والاختين على ثلاثة فاضرب ستة
~~في ثلاثة تكن ثمانية عشر لموالي أم الميتة الاولى ثلاثة سهم للحية وسهم
~~لموالي أمها وسهم يعود إلى الميتة الثانية لان لها ثلث ولائها فهذا هو
~~السهم الدائر لانه خرج من الثانية إلى الاولى ثم رجع إليها PageV07P279
~~(باب الوديعة) والاصل فيها الكتاب والسنة والاجماع.
# أما الكتاب فقول الله تعالى (ان الله يأمركم أن تؤدوا الامانات ms3138 إلى
~~أهلها) وقوله تعالى (فان أمن بعضكم بعضا فليؤد الذي أوتمن أمانته) وأما
~~السنة فقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " أد الامانة إلى من ائتمنك ولا
~~تخن من خانك " رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن وروي عنه عليه الصلاة
~~والسلام أنه كانت عنده ودائع فلما أراد الهجرة
# أودعها عند أم أيمن وأمر عليا أن يردها على أهلها، وأما الاجماع فأجمع
~~علماء كل عصر على جواز الايداع والاستيداع والعبرة تقتضيها لحاجة الناس
~~إليها فانه يتعذر على جميعهم حفظ أموالهم بأنفسهم PageV07P280 ويحتاجون إلى
~~من يحفظها لهم والوديعة فعيلة من ودع الشئ إذا تركه أي هي متروكة عند
~~المودع واشتقاقها من السكون يقال ودع يدع فكأنها ساكنة عند المودع مستقرة
~~وقيل في مشتقة من الحفظ والدعة فكأنها في دعة عند المودع وقبولها مستحب لمن
~~يعلم من نفسه الامانة لان فيه قضاء حاجة أخيه المؤمن ومعاونته وهي عقد جائز
~~من الطرفين متى أراد المودع أخذ وديعته لزم المستودع ردها للآية وان ردها
~~المستودع على صاحبها لزمه القبول لان المستودع متبرع بامساكها فلا يلزمه
~~التبرع في المستقبل (مسألة) (وهي أمانة لا ضمان عليه فيها الا أن يتعدى وان
~~تلفت من بين ماله لم يضمن في أصح الروايتين) وجملة ذلك أن الوديعة أمانة
~~إذا تلفت من غير تعد ولا تفريط من المودع فليس عليه PageV07P281 ضمان سواء
~~ذهب معها شئ من مال المودع أو لم يذهب هذا قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن
~~أبي بكر وعلي وابن مسعود رضي الله عنهم وبه قال شريح والنخعي ومالك وأبو
~~الزناد والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وعن أحمد رواية ان ذهبت الوديعة من
~~بين ماله ضمنها لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه ضمن أنس بن مالك وديعة
~~ذهبت من بين ماله قال القاضي والاول أصح لان الله تعالى سماها أمانة
~~والضمان ينافي الامانة وروى الدارقطني عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " ليس على المودع ضمان " ولان المستودع ms3139 انما
~~يحفظها لصاحبها متبرعا من غير نفع يرجع إليه فلو لزمه الضمان لامتنع الناس
~~من الاستيداع وذلك مضر لما بيناه من الحاجة إليها وما روي عن عمر محمول على
~~التفريط من انس في حفظها فلا ينافي ما ذكرناه فان تعدى المودع فيها
~~PageV07P282 أو فرط في حفظها ضمنها بغير خلاف علمناه لانه متلف لمال غيره
~~فضمنه كما لو أتلفه من غير استيداع (فصل) فان شرط المودع على المستودع ضمان
~~الوديعة فقبله قال أنا ضامن لها لم يضمن قال
# أحمد في المودع إذا قال أنا ضامن فسرقت فلا شئ عليه وكذلك كل ما أصله
~~الامانة كالمضاربة ومال الشركة والرهن والوكالة وبه قال الثوري واسحاق وابن
~~المنذر وذلك لانه شرط ضمان ما لم يوجد سبب ضمانه فلم يلزمه كما لو شرط ضمان
~~ما يتلف في يد مالكه (مسألة) (ويلزمه حفظها في حرز مثلها) إذا اودع وديعة
~~ولم يعين المودع له موضعا لها فان المودع يلزمه حفظها في حرز مثلها كما
~~يحفظ ماله وحرز مثلها يذكر في باب القطع في السرقة فان لم يحفظها في حرز
~~مثلها ضمنها لانه فرط فيها فان وضعها PageV07P283 في حرز مثلها ثم نقلها
~~عنه إلى حرز مثلها لم يضمنها سواء نقلها إلى مثل الاول أو دونه لان صاحبها
~~رد حفظها إلى رأيه واجتهاده واذن له في احرازها بما شاء من احراز مثلها
~~ولهذا لو تركها في الثاني أو لا لم يضمنها فكذلك إذا نقلها إليه ولو كانت
~~العين في بيت صاحبها فقال لرجل احفظها في موضعها فنقلها عنه من غير خوف
~~ضمنها لانه ليس بمودع انما هو وكيل في حفظها وليس له اخراجها من ملك صاحبها
~~ولا من موضع استأجره لها الا ان يخاف عليها فعليه اخراجها لانه مأمور
~~بحفظها وقد تعين حفظها في اخراجها ويعلم ان صاحبها لو حضر في هذه المال
~~اخرجها ولانه مأمور بحفظها على صفة فإذا تعذرت الصفة لزمه حفظها بدونها
~~كالمستودع إذا خاف عليها PageV07P284 (مسألة) (وان عين صاحبها حرزا فجعلها
~~في دونه ضمن) وجملة ms3140 ذلك ان المودع إذا امر المستودع يحفظها في مكان عينه
~~فحفظها فيه ولم يخش عليها فلا ضمان عليه بغير خلاف لانه ممتثل غير مفرط وان
~~احرزها في دونه ضمن لانه مخالف ولان صاحبها لم يرضه (مسألة) (وان احرزها في
~~مثله أو فوقه لم يضمن) وكذلك ان نقلها إلى مثل ذلك الحرز لغير حاجة هذا قول
~~القاضي وهو مذهب الشافعي لان تقييده بهذا الحرز يقتضي ما هو مثله كمن اكتري
~~ارضا لزرع الحنطة فله زرعها وزرع مثلها في الضرر ولان من رضي حرزا رضي مثله
~~أو فوقه وقيل يضمن ويحتمله كلام الخرقي لان الامر بشئ يقتضي تعينه فلا يعدل
~~عنه الا بدليل وان نقلها إلى احرز منه
# فهو كما لو نقلها إلى مثله وان فعله لحاجة لم يضمن لما نذكره PageV07P285
~~(مسألة) وان نهاه المالك عن اخراجها فاخرجها لغشيان شئ الغالب منه التوى لم
~~يضمن وان تركها فتلفت ضمنها وان أخرجها لغير خوف ضمن) إذا نهاه المالك عن
~~اخراجها من ذلك المكان فالحكم فيه حكم ما لو لم ينهه على ما ذكرنا من
~~الخلاف فيه فان اخرجها لشئ الغالب منه التوى مثل ان خاف عليها نهبا أو
~~هلاكا لم يضمنها لانه غير مفرط في حفظها لان حفظها نقلها وتركها تضييع لها
~~وان نقلها في هذه الحال إلى دون الحرز فان امكنه احرازها في مثله أو اعلى
~~منه ضمنها لتفريطه وان لم يمكنه لم يضمن لان احرازها بذلك احفظ لها وليس في
~~وسعه سواه وان تركها فتلفت ضمن سواء تلفت بالامر المخوف أو بغيره لانه مفرط
~~في حفظها لان حفظها في نقلها وتركها تضييع لها وفيه وجه آخر انه لا يضمن
~~لانه امتثل امر صاحبها اشبه ما لو قال لا يخرجها وان خفت عليها فان اخرجها
~~لغير خوف ضمن سواء اخرجها PageV07P286 إلى مثل الحرز أو دونه أو فوقه لانه
~~خالف نص صاحبها لغير فائدة وهذا ظاهر كلام الشافعي وفيه قول آخر انه لا
~~يضمن كما لو لم يعين له حرزا وقد ذكرناه وهو ms3141 قول القاضي وقال أبو حنيفة ان
~~نهاه عن نقلها من بيت فنقلها إلى بيت آخر من الدار لم يضمن لان البيتين من
~~دار واحدة حرز واحد وطريق احدهما طريق الآخر فاشبه ما لو نقلها من زواية
~~إلى زواية وان نقلها من دار إلى دار اخرى ضمن ولنا انه خالف امر صاحبها بما
~~لا مصلحة فيه فيضمن كما لو نقلها من دار إلى دار ولا يصح هذا الفرق لان
~~بيوت الدار تختلف فمنها ما هو اقرب إلى الطريق أو إلى الانهدام أو إلى موضع
~~الوقود أو اسهل فتحا أو اضعف حائطا أو أسهل نقبا أو يكون المالك يسكن به أو
~~غيره واشباه هذا مما يؤثر في الحفظ أو في عدمه فلا يجوز تفويت غرض رب
~~الوديعة من تعيينه من غير ضرورة PageV07P287 (مسألة) (فان قال لا تخرجها
~~وان خفت عليها فاخرجها عند الخوف أو تركها لم يضمن) إذا أخرجها في هذه
~~الحال من غير خوف ضمنها لانه مخالف شرط صاحبها لغير حاجة وان أخرجها عند
~~خوفه
# عليها أو تركها لم يضمن إذا تلفت مع خوف الهلاك نص فيه وتصريح به فيكون
~~مأذونا في تركها في تلك الحال فلم يضمنها لامتثاله امر صاحبها اشبه ما لو
~~اذن له في اتلافها ولا يضمن إذا أخرجها لانه زاده خيرا وحفظا فلم يضمن كما
~~لو أذن له في إتلافها فلم يفعل حتى تلفت (فصل) إذا أخرج الوديعة المنهي عن
~~اخراجها فتلفت فادعى أنه أخرجها لغشيان نار أو سيل أو أمر ظاهر وانكر
~~صاحبها وجوده فعلى المستودع البينة انه كان في ذلك الموضع ما ادعاه لانه
~~مما لا تتعذر اقامة البينة عليه لظهوره فإذا ثبت ذلك كان القول قوله في
~~التلف مع يمينه ولا يحتاح إلى بينة لانه تتعذر إقامة البينة فلم يطالب بها
~~PageV07P288 كما لو ادعى تلفها بأمر خفي وهذا قول الشافعي والحكم في
~~اخراجها من الخريطة والصندوق حكم اخراجها من البيت على ما ذكرنا من التفصيل
~~(فصل) ولو أمره أن يجعلها في منزله فتركها في ms3142 ثيابه وخرج بها ضمها لان
~~البيت أحرز لها وإن جاءه بها في السوق فقال احفظها في بيتك فقام بها في
~~الحال فتلفت لم يضمن وإن تركها في دكانه أو ثيابه ولم يحملها إلى بيته مع
~~إمكانه فتلفت ضمنها لان بيته أحرز لها هكذا قال أصحابنا قال شيخنا ويحتمل
~~أنه متى تركها عنده إلى وقت مضيه إلى منزله فيصطحبه معه لم يضمن لان المودع
~~عالم بهذه العادة راض بها ولو لم يرض بها لشرط عليه خلافها وأمره بتعجيل
~~حملها فاما ان يقبلها بهذا الشرط أو يردها PageV07P289 (مسألة) (وإن أودعه
~~بهيمة فلم يعلفها حتى ماتت ضمنها إلا أن ينهاه المالك عن علفها) إذا أودعه
~~بهيمة ولم يأمره بعلفها لزمه ذلك وبه قال الشافعي ويحتمل أن لا يلزمه وبه
~~قال أبو حنيفة لانه استحفظه إياها ولم يأمره بعلفها والعلف على مالكها فإذا
~~لم يعلفها كان هو المفرط PageV07P290 ولنا أنه لا يجوز اتلافها ولا التفريط
~~فيها فإذا أمره بحفظها تضمن ذلك علفها وسقيها فان ترك علفها حتى تلفت ضمنها
~~لانه مفرط فيها فان أمره صاحبها بعلفها وسقيها لزمه ذلك لحرمة صاحبها لانه
# أخذها منه على ذلك ولحرمة البهيمة فان الحيوان يجب احياؤه بالعلف والسقي
~~ويحتمل أن لا يلزمه علفها إلا أن يقبل ذلك لان هذا تبرع به فلا يلزمه بمجرد
~~أمر صاحبها كغير الوديعة والاول أولى ثم ينظر فان قدر المستودع على صاحبها
~~أو وكيله طالبه بالانفاق عليها أو يردها عليه أو يأذن وله في الانفاق عليها
~~ليرجع به فان عجز عن صاحبها أو وكيله رفع الامر إلى الحاكم فان وجد لصاحبها
~~مالا أنفق عليها منه وإن لم يجد مالا فعل ما يرى لصاحبها الحظ فيه من بيعها
~~أو بيع بعضها أو انفاقه عليها أو إجارتها أو الاستدانة على صاحبها ويدفع
~~إلى المودع لينفقه عليها أو إلى غيره فينفق عليها إن رأى PageV07P291 ذلك
~~ويجوز أن يأذن للمودع أن ينفق عليها من ماله ويكون قابضا من نفسه لنفسه
~~ويكل ذلك إلى اجتهاده في قدر ما ms3143 ينفق ويرجع به على صاحبها فان اختلفا في
~~قدر النفقة قبل قول المودع إذا ادعى النفقة بالمعروف وإن ادعى زيادة لم
~~يقبل وإن اختلفا في قدر المدة فالقول قول صاحبها لان الاصل عدم ذلك وإن لم
~~يقدر على الحاكم فانفق عليها محتسبا بالرجوع على صاحبها وأشهد على الرجوع
~~رجع بما أنفق لانه مأذون فيه عرفا ولا تفريط منه إذا لم يجد حاكما وإن فعل
~~ذلك مع امكان استئذان الحاكم من غير إذنه ففيه روايتان نص عليهما فيما إذا
~~أنفق على البهيمة المرهونة من غير إذن الراهن (احداهما) يرجع لانه مأذون
~~فيه عرفا (والثانية) لا يرجع لانه مفرط بترك استئذان الحاكم وإن أنفق من
~~غير إشهاد مع العجز عن استئذان الحاكم أو مع امكانه ففي الرجوع أيضا وجهان
~~وجههما ما ذكرنا ومتى PageV07P292 علف البهيمة أو سقاها في داره أو غيرها
~~بنفسه أو أمر غلامه أو صاحبه ففعل ذلك كما يفعل في بهائمه على ما جرت به
~~العادة فلا ضمان فيه لان هذا مأذون فيه عرفا لجريان العادة به فأشبه المصرح
~~به (فصل) فان نهاه المالك عن علفها وسقيها لم يجز له ترك علفها لان للحيوان
~~حرمة في نفسه يجب احياؤه لحق الله تعالى فان علفها وسقاها فهو كما لو لم
~~ينهه وإن تركها حتى تلفت لم يضمنها وهو قول أكثر أصحاب الشافعي وقال بعضهم
~~يضمن لانه تعدى بترك علفها أشبه ما إذا لم ينهه وهو قول ابن المنذر لنهي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن إضاعة المال فيصير أمر مالكها وسكوته سواء
# ولنا أنه ممتثل قول صاحبها فلم يضمنها كما لو أمره بقتلها ففعل وكما لو
~~قال لا تخرج الوديعة وإن خفت عليها فخاف عليها ولم يخرجها أو امره بالقائها
~~في نار وبهذا ينتقض ما ذكروه ومنع ابن المنذر الحكم فيما إذا PageV07P293
~~امره باتلافها فاتلفها ولا يصح لانه نائب صاحبها فلم يغرم كما لو استنابه
~~في مباح والتحريم اثره في بقاء حق الله تعالى وهو الاثم اما حق الآدمي فلا ms3144
~~يبقي مع اذنه في تفويته ولانها لم تتلف بفعله وانما تلفت بترك العلف
~~المأذون فيه اشبه ما إذا نهاه عن اخراجها مع الخوف فلم يخرجها (مسألة) (وان
~~قال اترك الوديعة في جيبك فتركها في كمه ضمن) لانه ربما نسي فسقط الشئ من
~~كمه وكذلك ان تركها في يده لان الجيب احرز وان قال اتركها في كمك فتركها في
~~جيبه لم يضمن لان الجيب احرز على ما ذكرنا وان قال اتركها في كمك فتركها في
~~يده احتمل وجهين احداهما يضمن لان سقوط الشئ من اليد مع النسيان أكثر من
~~سقوطه من الكم (والثاني) لا يضمن لان اليد لا ينبسط عليها الطرار بالبط
~~بخلاف الكم ولان كل واحد منهما أحرز من وجه فتساويا ولمن نصر الاول أن يقول
~~متى كان كل واحد منهما أحرز من PageV07P294 وجه وجب أن يضمن لانه فوت الوجه
~~المأمور بالحفظ به وأتى بما لم يؤمر به فضمن لمخالفته وعلى هذا لو أمره
~~بتركها في يده فجعلها في كمه ضمن كذلك وقال القاضي اليد أحرز عند المغالبة
~~والكم أحرز عند عدم المغالبة فعلى هذا إن أمره بتركها في يده فشدها في كمه
~~من غير حال المغالبة فلا ضمان عليه وإن فعل ذلك عند المغالبة ضمن وإن أمره
~~بحفظها مطلقا فتركها في جيبه أو شدها في كمه لم يضمنها وإن تركها في كمه
~~غير مشدودة وكانت خفيفة لا يشعر بها إذا سقطت ضمنها لانه مفرط وإن كانت
~~ثقيلة يشعر بها لم يضمنها لان هذا عادة الناس في حفظ أموالهم وإن شدها على
~~عضده لم يضمن لان ذلك احفظ لها وقال القاضى إن شدها من جانب الجيب لم
~~يضمنها وان شدها من الجانب الآخر ضمن لان الطرار يقدر علي بطها بخلاف ما
~~إذا شدها مما يلي الجيب وهذا يبطل بما إذا تركها في جيبه أو ربطها في كمه
~~فان الطرار PageV07P295 يقدر على بطها ولا يضمن وليس امكان حرزها باحفظ
~~الحرزين مانعا من احرازها بما دونه إذا كان حرزا لمثلها وشدها على ms3145 العضد
~~حرز لها كيفما كان لان الناس يحرزون به أموالهم فاشبه شدها في الكم وتركها
~~في الجيب لكن لو أمره بشدها مما يلي الجيب فشدها من الجانب الآخر ضمن وإن
~~أمره بشدها مما يلي الجانب الاخر فشدها مما يلي الجيب لم يضمن لانه أحرز
~~وأن أمره بشدها علي عضده مطلقا أو أمره بحفظها معه فشدها من أي الجانبين
~~كان لم يضمن لانه ممتثل أمر مالكها محرز لها بحرز مثلها وإن شدها على وسطه
~~فهو أحرز لها وكذلك إن تركها في بيته في حرزها (مسألة) وإن أمره أن يجعلها
~~في صندوق وقال لا تقفل عليها ولا تنم فوقها فخالفه أو قال لا تقفل
~~PageV07P296 عليها الا قفلا واحد فجعل عليها قفلين فلا ضمان عليه ذكره
~~القاضي وهو ظاهر مذهب الشافعي وحكي عن مالك أنه يضمن لانه خالف ربها في شئ
~~له فيه غرض يتعلق بحفظها أشبه ما لو نهاه عن اخراجها عن منزله فأخرجها لغير
~~حاجة وذلك لان النوم عليها وترك قفلين وزياده الاحتفاظ ينبه اللص عليها
~~ويحثه على الجد في سرقتها والاحتيال لاخذها ولنا أن ذلك أحرز لها فلم يضمن
~~بفعله كما لو أمره بتركها في صحن الدار فتركها في البيت وبهذا ينتقض ما
~~ذكروه (فصل) وإن قال اجعلها في هذا البيت ولا تدخله أحدا فأدخل إليه قوما
~~فسرقها أحدهم ضمنها لانها ذهبت بتعديه ومخالفته وسواء سرقها حال ادخالهم أو
~~بعده لانه ربما شاهد الوديعة في دخوله البيت وعلم موضعها وطريق الوصول
~~إليها وإن سرقها من لم يدخل البيت فقال القاضي لا يضمن لان فعله لم يكن
~~PageV07P297 سببا لاتلافها ويحتمل ان يضمن لان الداخل ربما دل عليها من لم
~~يدخلها ولانها مخالفة توجب الضمان إذا كان سببا لاتلافها فأوجبته وإن لم
~~يكن سببا كما لو نهاه عن اخراجها فأخرجها لغير حاجة، وإن قال ضع هذا الخاتم
~~في الخنصر فوضعه في البنصر لم يضمن لانها أغلظ وأحفظ له الا أن لا يدخل
~~فيها فيضعه في انملتها العليا أو ينكسر لغلظها عليه فيضمنه ms3146 في الموضعين لان
~~مخالفتة سبب لتلفه
# (مسألة) (وإن دفع الوديعة إلى من يحفظ ما له كزوجته أو عبده لم يضمن) نص
~~على هذا أحمد وهو قول أبي حنيفة وقال الشافعي يضمن لانه سلم الوديعة إلى من
~~لم يرض به صاحبها فضمنها كما لو دفعها إلى أجنبي PageV07P298 ولنا أنه
~~حفظها بما يحفظ به ماله أشبه ما إذا حفظها بنفسه وكما لو دفع الماشية إلى
~~الراعي أو البهيمة إلى غلامه ليسقيها، ويفارق الاجنبي فان دفعها إليه لا
~~يعد حفظا منه (مسألة) (وإن دفعها إلى أجنبي أو حاكم ضمن وليس للمالك مطالبة
~~الاجنبي وقال القاضي له ذلك) إذا دفع الوديعة إلى غيره لغير عذر فعليه
~~الضمان بغير خلاف في المذهب الا أن يدفعها إلى من جرت عادته بحفظ ماله وقد
~~ذكرناه في المسألة قبلها وذكرنا الخلاف فيه، وقال شريح ومالك والشافعي وأبو
~~حنيفة وأصحابه واسحاق متى دفعها إلى أجنبي أو حاكم ضمن، وقال ابن أبي ليلى
~~لا ضمان عليه لان عليه خفظها واحرازها وقد أحرزها عند غيره وحفظها به ولانه
~~يحفظ ماله بايداعه فإذا اودعها فقد حفظها بما يحفظ به ماله فلم يضمنها كما
~~حفظها في حرزه PageV07P299 ولنا أنه خالف المودع فضمنها كما لو نهاه عن
~~ايداعها فانه أمره بحفظها بنفسه فلم يرض لها غيره فان فعل فتلفت عند الثاني
~~مع علمه بالحال فله تضمين أيهما شاء لانهما متعديان، ويستقر ضمانها على
~~الثاني لان التلف حصل عنده وقد دخل على أنه يضمن وإن لم يعلم الحال فله
~~تضمين الاول، وليس للاول الرجوع على الثاني لانه دخل معه في العقد على أنه
~~أمين لا ضمان عليه، وان أحب المالك تضمين الثاني فليس له تضمينه في ظاهر
~~كلام أحمد قاله القاضي لان أحمد ذكر الضمان على الاول فقط وهذا مذهب أبي
~~حنيفة لانه قبض قبضا موجبا للضمان على الاول فلم يوجب ضمانا آخر، ويفارق
~~القبض من الغاصب فانه لم يوجب الضمان على الغاصب انما لزمه الضمان بالغصب.
# قال شيخنا ويحتمل أن له تضمين الثاني أيضا ms3147 وهو قول القاضي ومذهب الشافعي
~~لانه قبض مال غيره على وجه لم يكن له قبضه ولم يأذن له مالكه فيضمنه
~~PageV07P300 كالقابض من الغاصب، وذكر أحمد الضمان على الاول لا ينفى الضمان
~~عن الثاني كما أن الضمان يلزم الغاصب ولا ينفي وجوبه على القابض منه، فعلى
~~هذا يستقر الضمان على الاول فان ضمنه لم يرجع على أحد وان ضمن الثاني رجع
~~على الاول وهذا القول أقرب إلى الصواب وما ذكرنا للقول الاول لا أصل له ثم
~~هو منتقض بما إذا دفع الوديعة إلى انسان عارية أو هبة (مسألة) (وان أراد
~~سفرا أو خاف عليها عند ردها إلى مالكها أو وكيله في قبضها ان قدر على ذلك)
~~ولم يجز له دفعها إلى الحاكم ولا إلى غيره لانه ليس للحاكم ولاية على
~~الحاضر فان فعل ضمنها لانه دفعها إلى غير مالكها بغير اذنه من غير عذر
~~فضمنها كالصورة الاولى PageV07P301 (مسألة) (فان لم يجده حملها معه ان كان
~~أحفظ لها) إذا أراد السفر بها وقد نهاه صاحبها عنه ضمنها لمخالفته وان لم
~~ينهه لكن الطريق مخوف أو البلد الذي يسافر إليه مخوف ضمنها لانه فرط في
~~حفظها، وان لم يكن كذلك فله السفر بها نص عليه أحمد سواء كان به ضرورة إلى
~~السفر أو لم يكن وبهذا قال أبو حنيفة، وقال الشافعي ان سافر بها مع القدرة
~~على صاحبها أو وكيله أو الحاكم أو امين ضمنها لانه سافر بها من غير ضرورة
~~أشبه ما لو كان السفر مخوفا ولنا أنه نقلها إلى موضع مأمون فلم يضمها كما
~~لو نقلها إلى البلد ولانه سافر بها سفرا غير مخوف اشبه ما لو لم يجد أحدا
~~يدعها عنده.
# قال شيخنا ويقوى عندي أنه متى سافر بها مع القدرة على مالكها أو وكيله
~~فيها بغير اذنه فهو مفرط عليه الضمان لانه يفوت على صاحبها امكان استرجاعها
~~ويخاطر بها فان النبي صلى PageV07P302 الله عليه وسلم قال " المسافر وماله
~~على قلت الا ما وقى الله " أي على هلاك ولا يلزم ms3148 من الاذن في امساكها على
~~وجه لا يتضمن هذا الخطر ولا يفوت امكان ردها على صاحبها الاذن فيما يتضمن
~~ذلك فأما مع غيبة المالك ووكيله فله السفر بها إذا كان أحفظ لها لانه موضع
~~حاجة فيختار ما فيه الحظ وهذا الذي ذكره شيخنا في الكتاب المشروح.
# (مسألة) (فان لم يجد صاحبها ولا وكيله فله دفعها إلى الحاكم سواء كان به
~~ضرورة إلى السفر أو لم يكن)
# لانه متبرع بامساكها فلا يلزمه استدامته والحاكم يقوم مقام صاحبها عند
~~غيبته فان اودعها مع قدرته على الحاكم ضمنها لان غير الحاكم لا ولاية له،
~~ويحتمل ان يجوز له ايداعها لانه قد يكون احفظ لها واحب إلى صاحبها وان لم
~~يقدر على الحاكم فاودعها ثقة لم يضمنها لانه موضع حاجة، وذكر القاضى ان
~~ظاهر كلام احمد انه PageV07P303 يضمنها ثم تأول كلامه على انه اودعها من
~~غير حاجة أو مع قدرته على الحاكم (مسألة) (فان تعذر ذلك اودعها ثقة أو
~~دفنها وأعلم بها ثقة يسكن تلك الدار فان دفنها ولم يعلم بها أحدا أو اعلم
~~بها من لا يسكن الدار ضمنها) إذا دفنها في موضع واعلم بها ثقة يده على
~~الموضع وكانت مما لا يضرها الدفن فهو كايداعها عنده، وان لم يعلم بها احدا
~~ضمنها لانه فرط في حفظها فانه لا يامن ان يموت في سفره فلا تصل إلى صاحبها
~~وربما نسي مكانها أو أصابها آفة من هدم أو حرق أو غرق فتضيع، وإن أعلم بها
~~غير ثقة ضمنها لانه ربما أخذها وكذلك إن أعلم بها ثقة لا يدله على المكان
~~لانه لم يودعها إياه ولا يقدر على الاحتفاظ بها.
# (فصل) وإن حضره الموت فحكمه حكم السفر على ما مضى من أحكامه إلا في أخذها
~~معه لان كل واحد منهما سبب لخروجها عن يده PageV07P304 (مسألة) (وإن تعدى
~~فيها فركب الدابة لغير نفعها ولبس الثوب أو أخذ الوديعة ليستعملها أو ليخزن
~~فيها ثم ردها إلى موضعها بنية الامانة ضمن لتعديه ولم يزل عنه الضمان
~~بردها) وهو ms3149 قول الشافعي وقال أبو حنيفة يبرأ لانه ممسك لها باذن مالكها
~~فأشبه ما قبل التعدي ولنا أنه ضمنها بعدوان فبطل الاستئمان كما لو جحدها ثم
~~أقر بها وبهذا يبطل ما ذكره (مسألة) (فان جحدها ثم أقر بها فتلفت ضمنها)
~~لانه بجحدها خرج عن الاستئمان عليها فلم يزل عنه الضمان بالاقرار بها لان
~~يده صارت يد عدوان (مسألة) (فان كسر ختم كيسها أو كانت مشدودة فحل الشد
~~ضمن) سواء أخرج منها شيئا أو لم يخرج لانه هتك الحرز بفعل تعدى به فان خرق
~~الكيس فوق PageV07P305 الشد فعليه ضمان ما خرق خاصة لانه ما هتك الحرز وقال
~~أبو حنيفة إذا كسر ختم الكيس لم يلزمه ضمان الوديعة لانه لم يتعد في غيره
~~ولنا أنه هتك حرزها فضمنها إذا تلفت كما لو أودعه إياها في صندوق مقفل
~~ففتحه وتركه مفتوحا ولا نسلم أنه لم يتعد في غير الختم (مسألة) (وان خلطها
~~بما لا تتميز منه ضمنها) إذا خلطها بما لا تتميز منه من ماله أو من مال
~~غيره ضمنها سواء خلطها بمثلها أو دونها أو أجود من جنسها أو من غير جنسها
~~مثل أن يخلط الدراهم بدراهم أو دهنا بدهن كالزيت بالزيت أو السمن أو بغيره
~~PageV07P306 وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال ابن القاسم ان خلط دراهم
~~بدراهم على وجه الحرز لم يضمن وحكي عن مالك لا يضمن الا أن تكون دونها لانه
~~لا يمكنه ردها إلا ناقصة ولنا أنه خلطها بماله خلطا لا يتميز فوجب أن
~~يضمنها كما لو خلطها بدونها ولانه إذا خلطها بما لا يتميز فقد فوت على نفسه
~~امكان ردها فلزمه ضمانها كما لو ألقاها في لجة بحر فان أمره صاحبها بخلطها
~~بماله أو بغيره ففعل ذلك فلا ضمان عليه لانه فعل ما أمر به فكان نائبا عن
~~المالك فيه وقد نقل مهنأ عن أحمد في رجل استودع عشرة دراهم واستودعه آخر
~~عشرة وأمره أن يخلطها فخلطها فضاعت الدراهم فلا شئ عليه، فان أمره أحدهما
~~بخلط دراهمه ولم يأمره ms3150 الآخر فعليه ضمان دراهم من لم يأمره دون الاخرى، وإن
~~اختلطت هي بغير تفريط منه فلا ضمان عليه كما لو تلفت بغير تفريطه وإن خلطها
~~عيره PageV07P307 فالضمان على من خلطها لان العدوان منه أشبه ما لو أتلفها
~~(مسألة) (وإن خلطها بتمييز أو ركب الدابة ليسقيها لم يضمن أما إذا خلطها
~~بما تتميز منه مثل ان خلط دراهم بدنانير لم يضمن) لانها تتميز منها فلا
~~يعجز بذلك عن ردها فلم يضمنها كما لو تركها في صندوق فيه أكياس له
# وبهذا قال الشافعي ومالك ولا نعلم فيه خلافا وكذلك الحكم إذا خلط بيضا
~~بسود وقد حكي عن أحمد فيمن خلط دراهم بيضا بسود يضمنها ولعله قال ذلك
~~لكونها تكتسب منها سوادا ويتغير لونها فتنقص قيمتها فان لم يكن فيه ضرر فلا
~~ضمان عليه وإن ركب الدابة ليسقيها أو يعلفها لم يضمن لان ركوبها لذلك مأذون
~~فيه عرفا وشرعا لانه مأذون له في سقيها كما لو أذن له في علفها والعادة أن
~~PageV07P308 من يسقيها يركيها فالاذن في السقي اذن في الركوب المعتاد ولهذا
~~لو قال لوكيله اسق الدابة فانه يفهم منه اركبها له) (مسألة) (وإن أخذ درهما
~~ثم رده فضاع الكل ضمنه وحده اختاره الخرقي وعنه يضمن الجميع وجملة ذلك أن
~~من أودع شيئا فأخذ بعضه لزمه ضمان ما أخذ لتعديه فان رده أو مثله لم يزل
~~عنه وبهذا قال الشافعي وقال مالك لا ضمان عليه إذا رده أو مثله وقال أصحاب
~~الرأي ان لم ينفق ما أخذه ورده لم يضمن وإن أنفقه ثم رده أو مثله ضمن ولنا
~~أن الضمان تعلق بذمته بالاخذ بدليل أنه لو تلف في يده قبل رده ضمنه فلا
~~يزول الا برده إلى صاحبه كالغصوب، فأما سائر الوديعة فينظر فيه فان لم تكن
~~الدراهم في كيس أو كانت في كيس غير مشدود أو كانت ثيابا فأخذ منها واحدا ثم
~~رده بعينه لم يضمن غيره لانه لم يتعد في غيره وكذلك PageV07P309 ان رد بدله
~~متميزا لما ذكرنا وان لم ms3151 يكن متميزا فظاهر كلام الخرقي أنه لا يضمن غيره
~~لان التعدي اختص به فاختص الضمان به وخلط المردود بغيره لا يقضي ضمان
~~الجميع لانه يجب رده معها فلم يفوت على نفسه امكان ردها بخلاف ما إذا خلطه
~~بغيره، ولو أذن له صاحب الوديعة في الاخذ منها ولم يأمره برد بدله فأخذ ثم
~~رد بدل ما أخذ فهو كرد بدل ما لم يؤذن في أخذه وقال القاضي يضمن الكل وهو
~~قول الشافعي لانه خلط الوديعة بما لا تتميز منه فضمن الكل كما لو خلطها
~~بغير البدل، وقد ذكرنا فرقا بين البدل وغيره فلا يصح القياس، وان كانت
~~الدراهم في كيس مختوم أو مشدود فكسر الختم أو حل الشد ضمنها وقد ذكرناه
~~(فصل) وإذا ضمن الوديعة بالاستعمال أو بالجحد ثم ردها إلى صاحبها زال عنه
~~الضمان فان ردها PageV07P310 صاحبها إليه فهو ابتداء استئمان وان لم يردها
~~إليه ولكن جدد له الاستئمان أو أبرأه من الضمان برئ في ظاهر المذهب لان
~~الضمان حقه فإذا أبرأه منه برئ كما لو أبرأه من دين في ذمته وإذا جدد له
~~استئمانا فقد انتهى القبض المضمون به فزال الضمان وقد قال أصحابنا إذا رهن
~~المغصوب عند الغاصب أو أودعه عنده زال عنه ضمان الغصب فههنا أولى (مسألة)
~~(وإن أودعه صبي وديعة ضمنها ولم يبرأ إلا بالتسليم إلى وليه) وجملة ذلك أنه
~~لا يصح الايداع الا من جائز التصرف فان أودع طفل أو معتوه انسانا وديعة
~~ضمنها بقبضها لانه أخذ ما له بغير اذن شرعي أشبه ما لو غصبه، ولا يزول
~~الضمان عنه بردها إليه وإنما يزول بدفها إلى وليه الناظر في ماله، فان كان
~~الصبي مميزا صح ايداعه لما أذن له في التصرف فيه لانه كالبائع بالنسبة إلى
~~ذلك فان خاف أنه إذا لم يأخذه منه أتلفه لم يضمنه بأخذه لانه قصد تخليصه من
~~الهلاك فلم يضمنه كما لو وجده في سيل فأخرجه منه PageV07P311 (مسألة) (وان
~~أودع الصبى أو المعتوه وديعة فتلفت بتفريطه لم يضمن فان أتلفها ms3152 أو أكلها
~~ضمنها في قول القاضي) وظاهر مذهب الشافعي، ومن أصحابنا من قال لا ضمان عليه
~~وهو قول أبي حنيفة لانه سلطه على اتلافها بدفعها إليه فلا يلزمه، الا ترى
~~أنه إذا دفع إلى صغير سكينا فوقع عليها كان ضمانه على عاقلته ولنا أن ما
~~ضمن باتلافه قبل الايداع ضمنه بعد الايداع كالبالغ ولا يصح قولهم انه سلطه
~~على اتلافها وانما استحفظه إياها، وفارق دفع السكين فانه سبب للاتلاف ودفع
~~الوديعة بخلافه (مسألة) (وان أودع عبدا وديعة فأتلفها خرج على الوجهين في
~~الصغير) إذا تلفت الوديعة فان قلنا لا يضمن الصبي كانت في ذمته وان قلنا
~~يضمن كانت في رقبته PageV07P312 (فصل) وإذا اودعه شيئا ثم ساله دفعه إليه
~~في وقت امكنه ذلك فلم يفعل حتي تلف ضمنه ولا نعلم
# خلافا في وجوب رد الوديعة على مالكها إذا طلبها فأمكن اداؤها إليه بغير
~~ضرورة وقد امر الله تعالى بذلك فقال تعالى (ان الله يأمركم ان تؤدوا
~~الامانات إلى أهلها) وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أد الامانة إلى
~~من ائتمنك ولا تخن من خانك " يعني عند طلبها ولانها حق لمالكها لم يتعلق
~~بها حق غيره فلزم أداؤها إليه كالمغصوب والدين الحال فان امتنع من دفعها في
~~هذه الحال فتلفت ضمنها لانه صار غاصبا لانه امسك مال غيره بغير اذنه بفعل
~~محرم اشبه الغاصب فاما ان طلبها في وقت لم يمكن دفعها لبعدها أو لمخافة في
~~طريقها أو للعجز عن حملها أو غير ذلك لم يكن متعديا بترك تسليمها لان الله
~~تعالى لا يكلف نفسا الا وسعها فان تلفت لم يضمنها لعدم عدوانه وان قال
~~امهلوني حتى اقضي صلاتي أو آكل فاني جائع أو أنام فاني ناعس أو ينهضم عني
~~الطعام فاني ممتلئ امهل بقدر ذلك PageV07P313 (فصل) وليس على المستودع مؤنة
~~الرد وحملها إلى ربها إذا كانت مما لحملها مؤنة قلت المؤنة أو كثرت لانه
~~قبض العين لمنفعة مالكها على الخصوص فلم تلزمه الغرامة عليها كما لو وكله
~~في حفظها في ms3153 ملك صاحبها وانما عليه التمكين من اخذها، فان سافر بها بغير
~~اذن ربها ردها إلى بلدها لانه بعدها بغير اذن ربها فلزمه ردها كالغاصب
~~(فصل) إذا مات الرجل وثبت ان عنده وديعة لم توجد بعينها فهي دين عليه تغرم
~~من تركته فان كان عليه دين سواها فهما سواء ان وفت تركته بهما والا
~~اقتسماها بالحصص وبه قال الشعبي والنخعي وداود وابن ابي هند ومالك والشافعي
~~وابو حنيفة واصحابه واسحاق وروي ذلك عن شريح ومسروق وعطاء وطاوس والزهري
~~وابي جعفر محمد بن علي وروي عن النخعي الامانة قبل الدين وقال الحارث
~~العكلي الدين قبل الامانة PageV07P314 ولنا انهما حقان وجبا في ذمته
~~فتساويا كالدينين وسواء وجد في تركته من جنس الوديعة أو لم يوجد وهذا إذا
~~أقر المودع ان عندي وديعة أو على وديعة لفلان ام ثبتت بينة انه مات وعنده
~~وديعة فأما ان كانت عنده وديعة في حياته ولم توجد بعينها ولم يعلم هل هي
~~باقية عنده أو تلفت؟ ففيه وجهان (احدهما)
# وجوب ضمانها لان الوديعة يجب ردها الا أن يثبت سقوط الرد بالتلف من غير
~~تعد ولم يثبت ذلك ولان الجهل بعينها كالجهل بها وذلك لا يسقط الرد
~~(والثاني) لا ضمان عليه لان الوديعة امانة والاصل عدم اتلافها والتعدي فيها
~~فلم يجب ضمانها وهذا قول ابن أبي ليلى واحد الوجهين لاصحاب الشافعي والاول
~~ظاهر المذهب لان الاصل وجود الرد فيبقى عليه ما لم يوجد ما يزيله (فصل) قال
~~الشيخ رحمه الله والمودع امين والقول قوله فيما يدعيه من رد أو تلف أو اذن
~~في PageV07P315 دفعها إلى انسان إذا ادعى المستودع تلف الوديعة فالقول قوله
~~بغير خلاف قال ابن المنذر اجمع كل من نحفظ عنه من اهل العلم على ان المودع
~~إذا احرز الوديعة ثم ذكر انها ضاعت ان القول قوله وقال اكثرهم مع يمينه وان
~~ادعى ردها على صاحبها فالقول قوله مع يمينه وبه قال الثوري والشافعي واصحاب
~~الرأي واسحاق وبه قال مالك ان كان دفعها إليه بغير بينة وان ms3154 كان أودعه
~~اياها ببينة لم يقبل قوله في الرد الا ببينة وحكاه القاضي أبو الحسين رواية
~~عن احمد ولنا انه امين لا منفعة له في قبضها فقبل قوله في الرد بغير بينة
~~كما لو اودع بغير بينة وان قال دفعتها إلى فلان بامرك فأنكر مالكها الاذن
~~في دفعها فالقول قول المودع نص عليه احمد في رواية ابن منصور وهو قول ابن
~~ابي ليلى وقال مالك والثوري والعنبري واصحاب الرأي القول قول المالك لان
~~الاصل عدم الاذن وله تضمينه PageV07P316 ولنا انه ادعى دفعا يبرأ به من
~~الوديعة فكان القول قوله كما لو ادعى ردها على مالكها ولو اعترف المالك
~~بالاذن ولكن قال لم يدفعها فالقول قول المستودع أيضا ثم ينظر في المدفوع
~~إليه فان أقر بالقبض وكان الدفع في دين فقد برئ الكل وان أنكر فالقول قوله
~~مع يمينه وقد ذكر اصحابنا ان الدافع يضمن لكونه قضي الدين بغير بينة ولا
~~يجب اليمين على صاحب الوديعة لان المودع مفرط لكونه اذن له في قضاء يبرئه
~~من الحق ولم يبرأ بدفعه فكان ضامنا سواء صدقه أو كذبه وإن أمره بدفعه وديعة
~~لم يحتج إلى بينة لان المودع يقبل قوله في التلف والرد فلا فائدة في
~~الاشهاد عليه فعلى هذا يحلف المودع ويبرأ
# ويحلف الآخر ويبرأ أيضا ويكون ذهابها من مالكها وان ادعي عليه خيانة أو
~~تفريطا فالقول قوله مع يمينه لان الاصل عدم ذلك اشبه الوكيل PageV07P317
~~(مسألة) (وان قال لم تودعني ثم اقر بها أو ثبتت ببينة ثم ادعي الرد أو
~~التلف لم يقبل قوله وان اقام بينة ويحتمل ان تقبل بينته) إذا ادعي على رجل
~~وديعة فأنكر ثم ثبت انه أودعه فقال أودعتني وهلكت من حرزي لم يقبل قوله
~~وعليه ضمانها وبهذا قال مالك والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي لانه مكذب
~~لانكاره الاول ومعترف على نفسه بالكذب المنافي للامانة وان أقر صاحبها له
~~بتلفها من حرزه قبل جحدها فلا ضمان عليه وان أقر انها تلفت بعد جحوده لم
~~يسقط عنه الضمان لانه ms3155 خرج بجحوده عن الامانة فصار ضامنا كمن طولب بالوديعة
~~فامتنع من ردها وكذلك إن اقام بينة بتلفها بعد الجحود لذلك وان شهدت بتلفها
~~قبل الجحود من الحرز فهل تسمع بينته؟ فيه وجهان (احدهما) لا تسمع لانه مكذب
~~لها بانكاره الايداع (والثاني) تسمع PageV07P318 لان صاحبها لو اقر بذلك
~~سقط عنه فتسمع البينة به فان شهدت بالتلف من الحوز ولم تعين الجحود ولا
~~بعده واحتمل الامرين لم يسقط الضمان لان الاصل وجوبه فلا ينتفي بامر متردد
~~(مسألة) (وان قال مالك عندي شئ قبل قوله في الرد والتلف) إذا قامت بينة
~~بالابداع أو اقر به المودع بعد قوله مالك عندي شئ اولا حق لك علي ثم قال
~~ضاعت من حرزي كان القول قوله مع يمينه ولا ضمان عليه لان قوله لا ينافي ما
~~شهدت به البينة ولا يكذبها فان من تلفت الوديعة من حرزه بغير تفريطه لا شئ
~~لمالكها عنده ولا يستحق عليه شيئا (فصل) فان نوى الخيانة في الوديعة
~~بالجحود أو الاستعمال ولم يفعل ذلك لم يصر ضامنا لانه لم PageV07P319 يحدث
~~في الوديعة قولا ولا فعلا فلم يضمن كما لو لم ينو وقال ابن شريح يضمن لانه
~~امسكها بنية الخيانة فضمنها كاللقطة بقصد التمليك
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " عفي لامتي عن الخطأ والنسيان وما
~~حدثت به انفسها ما لم تتكلم به أو تعمل به " ولانه لم يخن فيها بقول ولا
~~فعل فلم يضمنها كالذي لم ينو وفارق الملتقط بقصد التمليك فانه عمل بها
~~باخذها ناويا للخيانة فيها فوجب الضمان بفعله المنوي لا بمجرد النية ولو
~~التقطها قاصدا لتعريفها ثم نوى بعد ذلك امساكها لنفسه كانت كمسئلتنا وان
~~اخرجها بنية الاستعمال فلم يستعملها ضمنها وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة لا يضمنها الا بالاستعمال لانه لو اخرجها لنقلها لم يضمنها ولنا انه
~~تعدى باخراجها اشبه ما لو استعملها بخلاف ما إذا نقلها PageV07P320 (مسألة)
~~(وان مات المودع فادعى وارثه التسليم لم يقبل الا ببينة) لان صاحبها لم
~~يأتمنه عليها فلا يقبل ms3156 قوله عليه بخلاف المودع فانه ائتمنه فقبل قوله بغير
~~بينة (مسألة) (فان تلفت عنده قبل امكان ردها لم يضمنها) PageV07P321 لانه
~~لا تفريط منه ولا تعد وان كان بعد الامكان فتلفت ففيه وجهان (احدهما)
~~يضمنها لتأخر ردها مع امكانه والآخر لا يضمنها لانه غير متعد في اثبات يده
~~عليها انما حصلت في يده بغير فعله (فصل) إذا مات المودع وعنده وديعة معلومة
~~بعينها فعلى وارثة تمكين صاحبها من أخذها فان لم PageV07P322 يفعل ضمن
~~كالمودع فان لم يعلم صاحبها بموت المودع فعلى الورثة اعلامه وليس لهم
~~امساكها قبل ان يعلم بها ربها لانه لا يأتمنهم عليها وانما حصل مال غيرهم
~~بأيديهم بمنزلة من اطارت الريح إلى داره ثوبا وعلم به فعليه اعلام صاحبه به
~~فان احرز ذلك مع الامكان ضمن كذا هاهنا PageV07P323 (فصل) ولا تثبت الوديعة
~~الا باقرار من الميت أو ورثته أو بينة وان وجد عليها مكتوب وديعة لم يكن
~~حجة عليهم لجواز ان يكون الوعاء كانت فيه وديعة قبل هذه أو كان وديعة
~~لموروثهم عند غيره أو كانت وديعة فابتاعه ا وكذلك لو وجد في رزمانج ابيه ان
~~لفلان عندي وديعة كذا لم يلزمه بذلك
# لجواز ان يكون قد ردها ونسى الضرب على ما كتب أو غير ذلك وهذا قول أصحاب
~~الشافعي وحكي القاضي PageV07P324 ابو الحسين ان المذهب وجوب الدفع إلى من
~~هو مكتوب باسمه اومأ إليه أحمد كما لو وجد في رزمانج ابيه دينا على غيره
~~يخط ابيه كان له ان يعمل على خطه ويحلف على استحقاقه بالخط فإذا وجد دينا
~~عليه كان الوى واحوط (مسألة) (وان ادعى الوديعة اثنان فاقر بها لاحدهما فهي
~~له مع يمينه) لان يده دليل على ملكه بدليل PageV07P325 انه لو ادعاها لنفسه
~~كان القول قوله فكذلك إذا اقر بها لغيره ويلزمه ان يحلف للآخر لانه منكر
~~لحقه فان حلف برئ وان نكل لزمه ان يغرم له قيمتها لانه فوقتها عليه وكذلك
~~لو اقر لها بها بعد ان اقر بها للاول فانها تسلم إلى الاول ms3157 ويغرم قيمتها
~~للثاني نص عليه احمد (مسألة) (وان اقر بها لهما جميعا فهي بينهما) ويلزمه
~~اليمين لكل واحد منهما في نصفها وان قال لا اعرف PageV07P326 صاحبها
~~فاعترفا له بجهله بعين المستحق لها فلا يمين عليه وان ادعيا معرفته لزمته
~~يمين واحدة انه لا يعلم ذلك وقال أبو حنيفة يحلف يمينين كما لو انكرها ولنا
~~ان الذي يدعي عليه أمر واحد وهو العلم بعين المالك فكفاه يمين واحدة كما لو
~~ادعياها فأقر بها لاحدهما ويفارق ما إذا انكرهما لان كل واحد منهما يدعى
~~عليه انها له فهما دعويان فان حلف PageV07P327 اقرع ب ينهما وسلمت إلى من
~~تقع له القرعة وقال الشافعي يتحالفان ويوقف الشئ بينهما حتى يصطلحا وهذا
~~قول ابن أبي ليلى لانه لا يعلم المالك منهما وللشافعي قول آخر انها تقسم
~~بينهما كما لو أقر بها لهما وهذا الذي حكاه ابن المنذر عن ابن ابى ليلى وهو
~~قول ابى حنيفة وصاحببه فيما حكي عنهم قالوا ويضمن المودع نصفها لكل واحد
~~منهما لانه فوت ما استودع بجهله PageV07P328 ولنا انهما تساويا في الحق
~~فيما ليس بايديهما فوجب ان يقرع بينهما كالعبدين إذا اعتقهما في مرضه فلم
~~يخرج من الثلث الا احدهما أو كما لو أراد السفر باحدى نسائه، وقول أبي
~~حنيفة لا يصح فان PageV07P329 العين لم تتلف ولو تلف بغير تفريط منه فلا
~~ضمان عليه وليس في جهله تفريط إذ ليس في وسعه أن لا ينسى ولا يجهل
~~PageV07P330 (مسألة) (ون اودعه الثنان مكيلا أو موزونا فطلب احدهما نصيبه
~~سلمه إليه) لان قسمته ممكنة بغير غبن ولا ضرار واختاره أبو الخطاب وفيه وجه
~~آخر انه لا يجوز في غيبة الشريك الا أن يحكم بها حاكم قاله القاضي (مسألة)
~~(وان غصبت الوديعة فهل للمودع المطالبة بها؟ على وجهين) (احدهما) له
~~المطالبة بها لانه PageV07P331 مأمور بحفظها وذلك من حفظها (والثاني) ليس
~~له ذلك لانه لم يؤمر به ولا ضمان على المودع سواء أخذت من يده قهرا أو اكره
~~على تسليمها فسلمها بنفسه لان الاكراه عذر ms3158 له يبيح دفعها فلم يضمنها كما لو
~~أخذت من يده قهرا والله سبحانه وتعالى اعلم PageV07P332 (كتاب النكاح)
~~النكاح في الشرع عقد التزويج فعند اطلاق لفظه ينصرف إليه ما لم يصرفه عنه
~~دليل وقال القاضي الاشبه بأصلنا أنه حقيقة في العقد والوطئ جميعا لقولنا
~~بتحريم موطوأة الاب من غير تزويج استدلالا بقوله تعالى (ولا تنكحوا ما نكح
~~آباؤكم من النساء) وقيل بل هو حقيقة في الوطئ مجاز في العقد تقول العرب
~~أنكحنا الفرى فسترى أي اضربنا فحل حمر الوحش امه فسترى ما يتولد منهما يضرب
~~مثلا للامر يجتمعون عليه ثم يتفرقون عنه قال الشاعر: ومن أيم قد انكحتنا
~~رماحها * * * * وأخرى على خال وعم تلهف قال شيخنا والصحيح ما قلنا لان
~~الاشهر استعمال لفظة النكاح بازاء العقد في الكتاب والسنة ولسان
# أهل العرف وقد قيل ليس في الكتاب لفظة نكاح بمعنى الوطئ الا قوله (حتى
~~تنكح زوجا غيره) ولانه PageV07P333 يصح نفيه عن الوطئ لانه يقال هذا سفاح
~~وليس بنكاح وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " ولدت من نكاح لا من
~~سفاح " ويقال عن السرية ليست بزوجة ولا منكوحة ولان النكاح أحد اللفظين
~~اللذين ينعقد بهما عقد النكاح فكان حقيقة فيه كاللفظ الآخر وما ذكره القاضي
~~يفضي إلى كون اللفظ مشتركا وهو على خلاف الاصل وما ذكره الآخرون يدل على
~~الاستعمال في الجملة والاستعمال فيما قلنا أكثر وأشهر ثم لو قدر كونه مجازا
~~في العقد لكان اسما عرفيا يجب صرف اللفظ إليه عند الاطلاق لشهرته كسائر
~~الاسماء العرفية (فصل) والاصل في مشروعيته الكتاب والسنة والاجماع أما
~~الكتاب فقوله تعالى (فانكحوا ما طاب لكم من النساء) وقوله (وأنكحوا الايامى
~~منكم والصالحين من عبادكم) وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم " يا
~~معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتزوج فانه أغض للبصر وأحصن للفرج ومن
~~لم يستطع فعليه بالصوم فانه له وجاء " متفق عليه وقال عليه السلام " اني
~~أتزوج النساء فمن رغب عن سنتي فليس مني " وقال سعد رد رسول الله ms3159 صلى الله
~~عليه وسلم على عثمان بن مظعون التبتل ولو أذن له لاختصينا متفق عليه
~~والتبتل ترك النكاح.
# وأجمع المسلمون على أن النكاح مشروع PageV07P334 (مسألة) (والنكاح سنة
~~لما ذكرنا من أدلة الكتاب والسنة وأدناها الاستحباب) (مسألة) (والاشتغال به
~~أفضل من التخلي لنوافل العبادة الا أن يخاف على نفسه مواقعة المحظور بتركه
~~فيجب) الناس في النكاح على ثلاثة أضرب (أحدها) من يخاف على نفسه مواقعة
~~المحظور ان ترك النكاح فهذا يجب عليه في قول عامة الفقهاء لانه يلزمه اعفاف
~~نفسه وصرفها عن الحرام وطريقه النكاح (الثاني) من يستحب له وهو من له شهوة
~~يأمن معها الوقوع في محظور فهذا الاشتغال به أفضل من التخلي لنوافل العبادة
~~وهو قول أصحاب الرأي وظاهر أقوال الصحابة رضي الله عنهم وفعلهم قال ابن
~~مسعود لو لم يبق من أجلي
# الا عشرة أيام وأعلم أني أموت في آخرها يوما لي فيهن طول النكاح لتزوجت
~~مخافة الفتنة، قال ابن عباس لسعيد بن جبير تزوج فان خير هذه الامة اكثرها
~~نساء، وقال ابراهيم بن ميسرة قال لي طاوس لتنكحن أو لاقولن لك ما قال عمر
~~لابي الزوائد ما يمنعك عن النكاح الا عجز أو فجور قال أحمد في رواية
~~المروذي ليست العزبة من أمر الاسلام في شئ ومن دعا إلى غير التزويج فقد دعا
~~إلى غير الاسلام ولو تزوج بشر كان قد تم أمره.
# وقال الشافعي التخلي لعبادة الله أفضل لان الله تعالى مدح PageV07P335
~~يحيى عليه السلام بقوله تعالى (وسيدا وحصورا) والحصور الذي لا يأتي النساء
~~فلو كان النكاح أفضل لما مدح بتركه وقال تعالى (زين للناس حب الشهوات من
~~النساء والبنين) وهذا في معرض الذم ولانه عقد معاوضة فكان الاشتغال
~~بالعبادة أفضل منه كالبيع ولنا ما تقدم من أمر الله ورسوله به وحثهما عليه
~~وقوله عليه الصلاة والسلام " لكنى أصوم وأفطر وأتزوج النساء فمن رغب عن
~~سنتي فليس مني " وقول سعد: لقد رد النبي صلى الله عليه وسلم على عثمان بن
~~مظعون التبتل ولو أحله له لاختصينا ms3160 متفق عليهما وعن أنس قال كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يامر بالباءة وينهى عن التبتل نهيا شديدا ويقول "
~~تزوجوا الودود الولود فاني مكاثر بكم الامم يوم القيامة " رواه سعيد وهذا
~~حث على النكاح شديد ووعيد على تركه يقربه إلى الوجوب والتخلى منه إلى
~~التحريم، ولو كان التخلي افضل لانعكست الاحكام ولان النبي صلى الله وعليه
~~وسلم تزوج وبالغ في العدد وفعل ذلك اصحابه ولا يشتغل النبي صلى الله عليه
~~وسلم واصحابه الا بالافضل ولا يجتمع الصحابة على ترك الافضل والاشتغال
~~بالادنى، ومن العجب ان من يفضل التخلي لم يفعله فكيف اجمعوا على النكاح في
~~فعله وخالفوا في فضله فما كان فيهم من يتبع الافضل عنده ويعمل PageV07P336
~~بالاولى ولان مصالح النكاح أكثر فانه يشتمل على تحصين الدين واحرازه وتحصين
~~المرأة وحفظها والقيام بها وايجاد النسل وتكثير الامة وتحقيق مباهاة النبي
~~صلى الله عليه وسلم وغير ذلك من المصالح الراجح احدها على نقل العبادة
~~فمجموعها اولى وقد روينا في اخبار المتقدمين ان قوما ذكروا لنبي لهم
# فضل عابد لهم فقال اما انه لتارك لشئ من السنة فبلغ العابد فأتي فسألة عن
~~ذلك فقال إنك تركت التزويج فقال يا نبي الله وما هو الا هذا؟ فلما رأي
~~النبي احتقاره لذلك قال أرأيت لو ترك الناس كلهم التزويج من كان يقوم
~~بالجهاد وينفي العدو أو يقوم بفرائض الله وحدوده وأما ما ذكر عن يحيى فهو
~~شرعه وشرعنا بخلافه فهو اولى والبيع لا يشتمل على مصالح النكاح ولا يقاربها
~~(القسم الثالث) من لا شهوة له اما لانه لا شهوة له كالعنين أو ذهبت شهوته
~~لمرض أو كبر ونحوه ففيه وجهان (احدهما) يستحب له النكاح لما ذكرنا
~~(والثاني) التخلي له افضل فانه لا يحصل مصالح النكاح ويمنع زوجته من
~~التحصين بغيره ويضربها بحبسها عن نفسه ويعرض نفسه لواجبات وحقوق ولعله لا
~~يقوم بها ويشتغل عن العلم والعبادة بما لا فائدة فيه والاخبار تحمل على من
~~له شهوة لما فيها من القرائن الدالة عليها (فصل) ms3161 وظاهر كلام احمد انه لا
~~فرق بين القادر على الانفاق والعاجز عنه فانه قال ينبغي للرجل PageV07P337
~~ان يتزوج فان كان عنده ما ينفق انفق وان لم يكن عنده صبر ولو تزوج بشر كان
~~قدتم امره واحتج بان النبي صلى الله عليه وسلم كان يصبح وما عندهم شئ ويمسي
~~وما عندهم شئ ولان النبي صلى الله عليه وسلم زوج رجلا لم يقدر الا على خاتم
~~حديد ولا وجد الا ازاره ولم يكن له رداء اخرجه البخاري قال احمد في رجل
~~قليل الكسب يضعف قبله عن العيال الله يرزقهم، التزويج احصن له ربما اتي
~~عليه وقت لا يمكن قلبه الصبر وهذا في حق من يمكنه التزويج فاما من لا يمكنه
~~فقد قال الله تعالى (وليستعفف الذين لا يجدون نكاحا حتى يغنيهم الله من
~~فضله) (مسألة) (وعن احمد ان النكاح واجب على الاطلاق) اختاره أبو بكر عبد
~~العزيز وحكاه عن احمد وحكي عن احمد انه يجب في العمر مرة للآية والخبر
~~والمشهور في المذهب انه ليس بواجب الا ان يخاف على نفسه الوقوع في محضور
~~بتركه فيلزمه اعفاف نفسه وهو قول أكثر الفقهاء لان الله تعالى حين امر به
~~علقه على الاستطابة بقوله (فانكحوا ما طاب لكم من النساء) والواجب لا يقف
~~على الاستطابة (وقال مثنى وثلاث ورباع) ولا يجب ذلك بالاتفاق فدل على أن
~~المراد بالامر الندب وكذلك الخبر يحمل على الندب أو على من يخشى على نفسه
~~الوقوع في المحظور بترك النكاح قال القاضي وعلى هذا يحمل كلام
# احمد وابي بكر في ايجاب النكاح والله أعلم PageV07P338 (مسألة) (ويستحب
~~تخير ذات الدين الولود البكر الحسيبة الاجنبية) لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم تنكح المرأة لما لها ولحسبها ولجمالها ولدينها فاظهر بذات الدين تربت
~~يداك " متفق عليه والاولى ان لا يزيد على امرأة واحدة ذكره في المحرر لقول
~~الله تعالى (فان خفتم ألا تعدلوا فواحدة) ولقوله سبحانه (ولن تستطيعوا ان
~~تعدلوا بين النساء ولو حرصتم) ويختار الولود لما روى أنس قال كان رسول ms3162 الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول تزوجوا الولود الودود فأنى مكاثر بكم الامم يوم
~~القيامة رواه سعيد وروى معقل بن يسار قال جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال أنى أصبت امرأة ذات حسب ومنصب الا انها لا تلد افأتزوجها؟ فنهاه
~~ثم اتاه الثانية فنهاه ثم اتاه الثالثة فقال " تزوجوا الولود الودود فاني
~~مكاثر بكم " رواه النسائي وعن علي بن الحسين ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " يا بني هاشم عليكم بنساء الاعاجم فالتمسوا اولادهن فان في ارحامنهن
~~البركة " قال ويختار البكر لقول النبي صلى الله عليه وسلم " أتزوجت يا
~~جابر؟ " قال قلت نعم قال " بكرا أم ثيبا " قال قلت بل ثيبا قال " فهلا بكرا
~~تلاعبها وتلاعبك " متفق عليه وعن عطاء عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال
~~" عليكم بالابكار فانهن اعذب افواها وانقى ارحاما وارضي باليسير "
~~PageV07P339 وفي رواية " وافتح ارحاما " رواه الامام احمد ويختار الحسيبة
~~ليكون ولدها نجيبا فانه ربما اشبه اهلها ونزع البهم وكان يقال إذا أردت ان
~~تتزوج امرأة فانظر إلى ابيها واخيها وعن عائشة قالت قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " تخيروا لنطفكم وانكحوا الاكفاء وانكحوا إليهم " ويختار
~~الاجنبية فان ولدها أنجب ولهذا يقال أغربوا لا تضووا يعني انكحوا الغراب كي
~~لا تضعف اولادكم وقيل الغراب انجب وبنات العم أصبر ولانه لا يؤمن العداوة
~~في النكاح وافضاءه إلى الطلاق وإذا كان في قرابة أفضي إلى قطيعة الرحم
~~المأمور بصلتها ويختار الجميلة لانه اسكن لنفسه واغض لبصره واكمل لمودته
~~ولذلك شرع النظر قبل النكاح وروي عن محمد بن ابي بكر بن عمرو بن حزم عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال " انما النساء لعب فإذا اتخذ أحدكم
~~لعبة فليستحسنها " وعن أبي هريرة قال قييا رسول الله أي النساء خير؟ قال "
~~التى
# تسره إذا نظر وتطيعه إذا أمر ولا تخالفه في نفسها ولا في ماله بما يكره "
~~رواه الامام أحمد والنسائي وعن يحيى بن جعدة ان النبي صلى الله عليه وسلم ms3163
~~قال " خير فائدة افادها المرء المسلم بعد اسلامه امرأة جميلة تسره إذا نظر
~~إليها وتطيعه إذا أمرها وتحفظه في غيبته في ماله ونفسها " رواه سعيد ويختار
~~ذات العقل ويجتنب الحمقاء لان النكاح يراد للعشرة ولا تصلح العشرة مع
~~الحمقاء ولا يطيب العيش معها وربما تعدي معها ذلك إلى ولدها وقد قيل
~~اجتنبوا الحمقاء فان ولدها صياع وصحبتها بلاء PageV07P340 (مسألة) (ويجوز
~~لمن أراد خطبة امرأة النظر إلى وجهها من غير خلوة بها) وعنه له النظر إلى
~~ما يظهر غالبا كالرقبة واليدين والقدمين قال شيخنا لا نعلم بين أهل العلم
~~في اباحة النظر إلى المرأة لمن أراد نكاحها خلافا لما روى جابر قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا خطب أحدكم المرأة فان استطاع أن ينظر
~~إلى ما يدعوه إلى نكاحها فليفعل " فخطبت امرأة فكنت أتخبأ لها حتى رأيت
~~منها ما دعاني إلى نكاحها فتزوجتها رواه أبو داود وفيه أحاديث كثيرة سوى
~~هذا ولان النكاح عقد يقتضي التمليك فكان للعاقد النظر إلى المعقود عليه
~~كالامة المستامة ولا بأس بالنظر إليها باذنها وغير اذنها لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر بالنظر وأطلق ومن حديث جابر فكنت أتخبأ لها وفي حديث
~~المغيرة ابن شعبة أنه استأذن أبوبها في النظر إليها فكرهاه فأذنت له المرأة
~~رواه سعيد ولا تجوز الخلوة بها لانها محرمة ولم يرد الشرع بغير النظر فبقيت
~~على التحريم ولاته لا يؤمن مع الخلوة مواقعة المحظو فان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " لا يخلون رجل بامرأة فان ثالثهما الشيطان " ولا ينظر إليها
~~نظر تلذذ وشهوة ولا لربية قال أحمد في رواية صالح ينظر إلى الوجه ولا تكون
~~على طريق لذة وله تكرار النظر إليها وتأمل محاسنها لان المقصود إنما يحصل
~~بذلك PageV07P341 (فصل) ولا خلاف بين أهل العلم في اباحة النظر إلى وجهها
~~لانه ليس بعورة وهو مجمع المحاسن وموضع النظر ولا يباح له النظر إلى ما
~~يظهر عادة وحكي عن الاوزاعي أنه ينظر إلى مواضع اللحم وعن داود أنه ms3164 ينظر
~~إلى جميعها لظاهر قوله عليه السلام " انظر إليها " ولنا قوله تعالى (ولا
~~يبدين زينتهن
# الا ما ظهر منها) روى عن ابن عباس أنه قال هو الوجه وباطن الكف ولان
~~النظر أبيح للحاجة فيختص بما تدعوا الحاجة إليه والحديث مطلق ومن نظر إلى
~~وجه انسان سمي ناظرا إليه ومن رآه وعليه ثيابه سمى رائيا له قال الله تعالى
~~(وإذا رأيتهم تعجبك أجسامهم) فأما ما يظهر غالبا سوى الوجه والكفين
~~والقدمين ونحو ذاك مما تظهره المرأة في منزلها ففيه روايتان إحداهما لا
~~يباح النظر إليه لانه عورة فلم يبح النظر إليه كالذى لا يظهر فان عبد الله
~~روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " المرأة عورة " حديث حسن ولان الحاجة
~~تندفع بالنظر إلى الوجه فبقي ما عداه على التحريم والثانيه له النظر إلى
~~ذلك قال أحمد في رواية حنبل لا بأس أن ينظر إليها عند الخطبة حاسرة وقال
~~الشافعي ينظر إلى الوجه والكفين ووجه جواز النظر إلى ما يظهر غالبا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لما أذن في النظر إليها من غير علمها علم أنه أذن
~~في النظر إلى جميع ما يظهر غالبا إذ لا يمكن إفراد الوجه بالنظر مع مشاركة
~~غيره له في الظهور ولانه يظهر غالبا PageV07P342 فأبيح النظر إليه كالوحه
~~ولانها امرأة ابيح له النظر إليها من الشارع فأبيح النظر منها إلى ذلك
~~كذوات المحارم وقد روى سعيد عن سفيان عن عمرو بن دينار عن أبى جعفر قال خطب
~~عمر بن الخطاب ابنة علي فذكر منها صغرا فقالوا له اثما ردك فعاوده فقال
~~ارسل بها اليك تنظر إليها فرضيها فكشف عن ساقها فقالت ارسل لولا انك أمير
~~المؤمنين للطمت عينك (مسألة) (وله النظر إلى ذلك وإلى الرأس والساقين من
~~الامة المستامة ومن ذوات محارمه وعنه لا ينظر من ذوات محارمه الا إلى الوجه
~~والكفين) يجوز له النظر إلى ذلك من الامة المستامة كما يجوز إلى من يريد
~~خطبتها قياسا عليها بل الامة المستامة أولى لانها تراد للاستمتاع ms3165 وغيره من
~~التجارة فيها وحسنها يزيد في ثمنها فأما ذوات المحارم فيجوز النظر منهن إلى
~~ما يظهر غالبا كالرقبة والرأس والكفين والقدمين ونحو ذلك وليس له النظر إلى
~~مالا يظهر غالبا كالصدر والظهر ونحوهما قال الا ثرم سألت أبا عبد الله عن
~~الرجل ينظر إلى شعر امرأة أبيه وصدرها قال لا ما يعجبني ثم قال انا أكره أن
~~ينظر من امه واخته إلى مثل هذا والى كل شئ لشهوة وذكر القاضي أن حكم الرجل
~~مع ذوات محارمه حكم الرجل مع الرجل والمرأة مع المرأة وقال أبو بكر كراهية
~~أحمد النظر إلى ساق امه وصدرها PageV07P343 على التوقي لانه يدعو إلى
~~الشهوة يعني أنه يكره ولا يحرم ومنع الحسن والشعبي والضحاك النظر إلى شعر
~~ذوات المحارم وهو إحدى الروايتين عن أحمد، بنت المهلب قالت قلت للحسن ينظر
~~الرجل الي قرط اخته أو إلى عنقها قال لا ولا كرامة وقال لو دخلت على امي
~~لقلت أيتها العجوز غطى شعرك والصحيح اباحة النظر إلى ما يظهر غالبا لقول
~~الله تعالى (ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن) الآية وقالت سهلة بن سهيل يا
~~رسول الله انا كنا نرى سالما ولدا فكان يأوي معي ومع أبي حذيفة في بيت واحد
~~ويراني فضلا وقد أنزل الله فيهم ما قد علمت فكيف ترى فيه؟ فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " أرضعيه " فأرضعته خمس رضعات فكان بمنزلة ولدها رواه مسلم
~~بمعناه وأبو داود وهذا دليل على انه كان ينظر منها إلى ما يظهر غالبا فانها
~~قالت يراني فضلا ومعناه في ثياب البذلة التي لا تستر أطرافهما قال امرؤ
~~القيس فجئت وقد نضت لنوم ثيابها لدى الستر إلا لبسة المتفضل ومثل هذا يظهر
~~منه الاطراف والشعر وكان يراها كذلك إذا اعتقدته ولدا ثم دلهم النبي صلى
~~الله عليه وسلم على ما يستديمون به ما كانوا يعتقدونه ويفعلونه وروى
~~الشافعي في مسنده عن زينب بنت أبي مسلمة انها ارتضعت من أسماء امرأة قالت
~~فكنت أراه أبا وكان يدخل علي وأنا امشط رأسي ms3166 فيأخذ ببعض قرون رأسي ويقول
~~أقبلي علي ولان النحرز من هذا لا يمكن فأبيح كالوجه وما لا يظهر غالبا
~~PageV07P344 لا يباح لان الحاجة لا تدعو إليه ولا تؤمن معه الشهوة ومواقعة
~~المحظور فحرم النظر إليه كما تحت السرة (فصل) وذوات محارمه كل من حرم
~~نكاحها على التأبيد بنسب أو رضاع أو تحريم المصاهرة بسبب مباح لما ذكرنا من
~~حديث سالم وزينب وعن عائشة أن أفلح أخا أبي القيس استأذن عليها بعد ما أنزل
~~الحجاب فأبت أن تأذن له فقال النبي صلى الله عليه وسلم " ايذني له فانه عمك
~~تربت يمينك " وقد ذكر الله آباء بعولتهن كما ذكر آباء هن وابناءهن في ابداء
~~الزينة لهم، وتوقف أحمد عن النظر إلى شعر ام المرأة وبنتها لانهما غير
~~مذكورتين في الآية قال القاضي انما حكى قول سعيد بن جبير ولم يأخذ به وقد
~~صرح في رواية المروذي أنه محرم يجوز له المسافرة بها وقال في رواية أبي
~~طالب ساعة يعقد عقدة النكاح
# تحرم عليه ام امرأته فله أن يرى شعرها ومحاسنها ليست مثل التي سرى بها لا
~~يحل له أبدا أن ينظر إلى شعرها ولا إلى شئ من جسدها وهي حرام عليه (فصل)
~~فأما ام المزني بها وابنتها فلا يحل له النظر اليهن وان حرم نكاحهن لان
~~تحريمهن بسبب PageV07P345 محرم فلم يفد اباحة النظر كالحرمة باللعان وكذلك
~~بنت الموطوءة بشبهة وامها ليست من ذوات محارمه وكذلك الكافر ليس بمحرم
~~لقرابته المسلمة، وقال أحمد في يهودي أو نصراني أسلمت بنته لا يسافر بها
~~ليس هو محرما لها في السفر اما النظر فلا يجب عليها الحجاب منه لان أبا
~~سفيان أتى المدينة وهو مشرك فدخل على ابنته أم حبيبة فطوت فراش رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لئلا يجلس عليه ولم تحتجب منه ولا أمرها به رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم (مسألة) (وللعبد النظر اليهما من مولاته) يعنى إلى
~~الوجه والكفين لقول الله تعالى (أو ما ملكت أيمانهن) ولما روت ام سلمة أن
~~رسول ms3167 الله صلى الله عليه وسلم " قال إذا كان لاحداكن مكاتب فملك ما يؤدي
~~فلتحتجب منه " قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح، وعن أنس أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أتى فاطمة بعبد قد وهبه لها وعلى فاطمة ثوب إذا قنعت به رأسها لم
~~يبلغ رجليها وإذا غطت به رجليها لم يبلغ رأسها فلما بلغ رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ما تلقى قال " انه ليس عليك بأس انما هو أبوك ورواه أبو داود
~~وأما النظر إلى شعرها فكرهه أبو غلامك " PageV07P346 عبد الله وسعيد بن
~~المسيب وطاوس ومجاهد والحسن، واباحه ابن عباس لما ذكرنا من الآية والخبرين
~~ولان الله تعالى قال (ليستأذنكم الذين ملكت أيمانكم والذين لم يبلغوا الحلم
~~منكم ثلاث مرات - إلى قوله - ليس عليكم لا عليهم جناح بعدهن طوافون عليكم
~~بعضكم على بعض) ولانه يشق التحرز منه فابيح له ذلك كذوي المحارم وجعله بعض
~~أصحابنا كالاجنبي، والصحيح ما قلنا ان شاء الله تعالى (مسألة) (ولغير أولي
~~الاربة من الرجال كالكبير والعنين ونحوهما النظر إلى ذلك وعنه لا يباح) من
~~لا شهوة له من الرجال كالمخنث ومن ذهبت شهوته لكبر وعنة أو مرض لا يرجى
# برؤه والشيخ الخصي فحكمه حكم ذي المحرم في النظر لقول الله تعالى
~~(والتابعين غير أولي الاربة من الرجال) أي غير أولي الحاجة إلى النساء قاله
~~ابن عباس وعنه هو المخنث الذى لا يقوم اربه وعن مجاهد وقتادة الذي لا ارب
~~له في النساء، فان كان المخنث ذا شهوة ويعرف أمر النساء فحكمه حكم غيره،
~~لان عائشة قالت دخل على أزواج النبي صلى الله عليه وسلم مخنث فكانوا يعدونه
~~من غير أولي الاربة فدخل علينا النبي صلى الله عليه وسلم وهو ينعت امرأة
~~أنها إذا أقبلت أقبلت بأربع وإذا أدبرت أدبرت بثمان فقال " لا أرى هذا يعلم
~~ما ههنا لا يدخلن عليكم هذا " فحجبوه رواه أبو داود PageV07P347 وغيره قال
~~ابن عبد البر ليس المخنث الذي تعرف فيه الفاحشة خاصة وانما التخنيث شدة
~~التأنيث في الخلقة حتى ms3168 يشبه المرأة في اللين والكلام والنغمة والنظر
~~والعقل، فإذا كان كذلك لم يكن له في النساء أرب وكان لا يفطن لامور النساء
~~فهو من غير أولي الاربة الذين لم يبح لهم الدخول على النساء الا ترى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يمنع ذاك المخنث من الدخول على النساء فلما
~~سمعه يصف ابنة غيلان وفهم أمر النساء أمر بحجبه، وعنه لا يباح لانه ذكر
~~بالغ أجنبي فلم يبح له ذلك كالذي له ارب (مسألة) (وللشاهد النظر إلى وجه
~~المشهود عليها) لتكون الشهادة واقعة على عينها قال أحمد لا يشهد على امرأة
~~الا أن يكون قد عرفها بعينها وكذلك من يقابل المرأة في بيع أو إجارة فله
~~النظر إلى وجهها لعيرفها بعينها فيرجع عليها بالدرك وقد روي عن أحمد كراهة
~~ذلك في حق الشابة دون العجوز ولعله كرهه من يخاف الفتنة أو يستغني عن
~~المعاملة فأما مع الحاجة وعدم الشهودة فلا بأس (مسألة) (وللطيب النظر إلى
~~ما تدعو الحاجة إلى نظره إليه من بدنها من العورة وغيرها فانه موضع حاجة
~~وقد روى أن النبي صلى الله عليه وسلم لما حكم سعدا في بني قريظة كان يكشف
~~عن PageV07P348 مؤتزرهم وعن عثمان أنه أتي بغلام قد سرق فقال " انظروا إلى
~~مؤتزره " فلم يجدوه أنبت الشعر فلم يقطعه (مسألة) (وللصبي المميز غير ذي
~~الشهوة النظر إلى المرأة إلى ما فوق السرة وتحت الركبة في
# احدى الروايتين) لان الله تعالى قال (ليس علكيم ولا عليهم جناح بعدهن
~~طوافون عليكم بعضكم على بعض) وقال (إذا بلغ الاطفال منكم الحلم فليستأذنوا
~~كما استأذن الذين من قبلهم) فدل على التفريق بين البالغ وغيره قال أبو عبد
~~الله.
# حجم أبو طيبة أزواج النبي صلى الله عليه وسلم وهو غلام، والرواية الاخرى
~~حكمه حكم ذي المحرم في النظر إذا كان ذا شهوة لقول الله تعالى (أو الطفل
~~الذين لم يظهروا على عورات النساء) قيل لابي عبد الله متى تغطي المرأة
~~رأسها من الغلام قال: إذا بلغ عشر سنين (مسألة) ms3169 (فان كان ذا شهوة فهو كذي
~~المحرم) لقوله تعالى (وإذا بلغ الاطفال منكم الحلم) الآية وعنه أنه
~~كالأجنبي لانه في معنى البالغ في الشهوة وهو المعنى المقتضي للحجاب وتحريم
~~النظر ولقوله تعالى (أو الطفل الذين لم يظهروا على عورات النساء) فأما
~~الغلام الطفل غير المميز فلا يجب الاستتار منه في شئ PageV07P349 (مسألة)
~~(وللمرأة مع المرأة والرجل مع الرجل النظر إلى ما عدا ما بين السرة والركبة
~~وعنه أن الكافرة مع المسلمة كالاجنبي) يجوز للرجل مع الرجل النظر من صاحبه
~~إلى ما ليس بعورة وفيها روايتان (احداهما) ما بين السرة والركبة والاخرى
~~الفرجان وقد ذكرناهما في باب ستر العورة ولا فرق بين الامرد ذي اللحية الا
~~أن الامرد إذا كان جميلا يخاف الفتنة بالنظر إليه لم يجز تعمد النظر إليه،
~~فقد روي عن الشعبي قال قدم وفد عبد القيس على النبي صلى الله عليه وسلم
~~وفيهم غلام أمرد ظاهر الوضاءة فأجلسه النبي صلى الله عليه وسلم وراء ظهره
~~رواه أبو حفص، قال المروذي سمعت أبا بكر الاعين يقول قدم علينا انسان من
~~خراسان صديق لابي عبد الله ومعه غلام ابن أخت له وكان جيملا فمضى إلى أبي
~~عبد الله فحدثه فلما قمنا جاء إلى الرجل وقال له من هذا الغلام منك؟ قال
~~ابن أختي قال: إذا جئتني لا يكون معك والذي أرى لك أن لا يمشي معك في طريق.
# فأما الغلام قبل السبع فلا عورة له يحرم النظر إليها وقد روي عن ابن أبي
~~ليلى قال كنا جلوسا عند النبي صلى الله عليه وسلم قال فجاء الحسن " فجعل
~~يتمرغ
# عليه فرفع مقدم قميصه أراه قال فقبل استه " رواه أبو حفص PageV07P350
~~(فصل) وحكم المرأة مع المرأة والرجل مع الرجل سواء ولا فرق بين المسلمتين
~~بين والمسلمة والكافرة كما لا فرق بين الرجلين المسلمين وبين المسلم والذمي
~~في النظر، وقال أحمد ذهب بعض الناس إلى أنها لا تضع خمارها عند اليهودية
~~والنصرانية وأما أنا فاذهب إلى أنها لا تنظر إلى الفرج ولا تقبلها ms3170 حين تلد
~~وعن أحمد رواية أخرى أن المسلمة لا تكشف قناعها عند الذمية ولا تدخل معها
~~الحمام وهو قول مكحول وسليمان بن أبى موسى لقوله تعالى (أو نسائهن) والاول
~~أولى لان النساء من اليهوديات وغيرهن قد كن يدخلن على نساء النبي صلى الله
~~عليه وسلم فلم يكن يحجبن ولا أمرن بحجاب وقد قالت عائشة جاءت يهودية تسألها
~~فقالت أعاذك الله من عذاب القبر فسألت عائشة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وذكر الحديث، وقالت اسماء قدمت على أمي وهي راغبة يعني عن الاسلام فسألت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أفأصلها؟ قال " نعم " ولان الحجب بين الرجال
~~والنساء لمعنى لا يوجد بين المسلمة والذمية فوجب أن لا يثبت الحجب بينهما
~~كالمسلم مع الذمي ولان الحجاب اما أن يجب بنص أو قياس ولم يوجد واحد منهما
~~وأما قوله ((أو نسائهن) فيحتمل أن يكون أراد جملة النساء (مسألة) (ويباح
~~للمرأة النظر من الرجل إلى غير العورة وعنه لا يباح) PageV07P351 وهذه احدى
~~الروايتين والاخرى لا يباح لها النظر من الرجل الا إلى مثله ما ينظر إليه
~~منها اختاره أبو بكر وهو أحد قولي الشافعي لما روى الزهري عن نبهان عن أم
~~سلمة قالت كنت قاعدة عند النبي صلى الله عليه وسلم أنا وحفصة فاستأذن ابن
~~أم مكتوم فقال النبي صلى الله عليه وسلم " احتجبن منه " فقلت يا رسول الله
~~انه ضرير لا يبصر قال " أفعميا وان أنتما لا تبصرانه؟ " رواه أبو داود
~~وغيره ولان الله تعالى أمر النساء بغض أبصارهن كما أمر الرجال به ولانهن
~~أحد نوعي الآدمين فحرم عليهن النظر إلى النوع الآخر قياسا على الرجال يحققه
~~أن المعني المرحم على الرجال خوف الفتنة وهذا في المرأة أبلغ لانها أشد
~~شهوة وأقل عقلا فتسارع الفتنة إليها أكثر
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لفاطمة بنت قيس " اعتدي في بيت ابن أم
~~مكتوم فانه رجل أعمي تضعين ثيابك فلا يراك " وقالت عائشة كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يسترني بردائه وأنا ms3171 أنظر إلى الحبشة يلعبون في المسجد متفق
~~عليهما، ولما فرغ النبي صلى الله عليه وسلم من خطبة العيد مضى إلى النساء
~~فذكرهن ومعه بلال فأمرهن بالصدقة ولانهن لو منعن النظر لوجب على الرجال
~~الحجاب كما وجب على النساء لئلا ينظرون إليهم فأما حديث نبهان فقال أحمد
~~نبهان روى حديثين عجبيين هذا PageV07P352 الحديث والآخر " إذا كان لاحداكن
~~مكاتب فلتحتجب منه " كأنه أشار إلى ضعف حديثه إذ لم يرو الاهذين الحديثين
~~المخالفين للاصول وقال ابن عبد البر.
# نبهان مجهول لا يعرف إلا برواية الزهري عنه هذا الحديث وحديث فاطمة صحيح
~~فالحجة به لازمة ثم يحتمل أن حديث نبهان خاص لازواج رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كذلك قال أحمد وأبو داود قال الاثرم قلت لابي عبد الله كان حديث
~~نبهان لازواج رسول الله صلى الله عليه وسلم خاصة وحديث فاطمة لسائر الناس؟
~~قال نعم وان قدر التعارض فتقديم الاحاديث الصحيحة أولى من الاخذ بحديث مفرد
~~في اسناده مقال (مسألة) (ويجوز النظر إلى الغلام لغير شهوة) فأما النظر
~~إليه لشهوة فلا يباح لانها تدعوا إلى الفتنة وقد ذكرنا ذلك (مسألة) (ولا
~~يجوز النظر إلى أحد ممن ذكرنا لشهوة لما ذكرنا من خوف الفتنة) ومعنى الشهوة
~~انه يتلذذ بالنظر إليه والله اعلم (مسألة) (ولكل واحد من الزوجين النظر الي
~~جميع بدن الآخر ولمسه وكذلك السيد مع امته) لما روى بهز بن حكيم قال قلت
~~يارسول الله عوراتنا ما نأتي منها وما ندع؟ قال " احفظ عورتك الامن
~~PageV07P353 زوجتك أو ما ملكت يمينك " رواه الترمذي وقال حديث حسن ولا فرق
~~بين الفرج وغيره لعموم الحديث ولان الفرج يباح الاستمتاع به فجاز النظر
~~إليه ولمسه كبقية البدن وقيل يكره النظر الي الفرج لقول عائشة ما رأيت فرج
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قط رواه ابن ماجة وفي لفظ قالت ما رأيته من
# رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا رآه مني قال احمد في رواية جعفر بن
~~محمد في المرأة تقعد بين يدي زوجها وفي بيتها ms3172 مكشوفة في ثياب رقاق.
# فلا بأس به قلت تخرج من الدار إلى بيت مكشوفة الرأس وليس في الدار الا هي
~~وزوجها مرخص في ذلك (فصل) وحكم السيد حكم الزوج فيما ذكرنا وسواء في ذلك
~~سريته وغيرها لانه يباح له الاستمتاع بجيمع بدنها فأبيح له النظر إليه فأما
~~ان زوج امته حرم عليه الاستمتاع بها والنظر منها الي ما بين السرة والركبة
~~لما روى عمرو بن شعيب عن ابيه عن جده قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" إذا زوج احدكم خادمه عبده أو اجيره فلا ينظر إلى ما دون السرة وفوق
~~الركبة فانه عورة " رواه أبو داود ومفهومه اباحة النظر إلى ما عداه واما
~~تحريم الاستمتاع بها فلا خلاف فيه فانها قد صارت مباحة للزوج ولا تحل امرأة
~~لرجلين فان وطئها اثم وعليه التعزير لانه فعل محرما فان أولدها فقال أحمد
~~لا يلحقه PageV07P354 نسبه لانها فراش لغيره فلم يلحقه ولدها كالاجنبية قلت
~~وقد ذكر في باب حكم امهات الاولاد انه يلحقه النسب لانه وطئ سقط فيه الحد
~~لشبهة الملك اشبه وطئ الجارية المرهونة (فصل) واما نظر الرجل إلى الاجنبية
~~من غير سبب فيحرم عليه النظر الي جميعها في ظاهر كلام احمد فانه قال لا
~~يأكل مع مطلقته هو أجنبي لا يحل له ان ينظر إليها كيف يأكل معها ينظر إلى
~~كفها؟ لا يحل له ذلك وقال القاضى يحرم عليه النظر إلى ما عدا الوجه والكفين
~~لانه عورة ويباح له النظر اليهما مع الكراهة إذا أمن الفتنة ونظر بغير شهوة
~~وهذا مذهب الشافعي لقول الله تعالى (ولا يبدين زينتهن الا ما ظهر منها) قال
~~ابن عباس الوجه والكفان وروت عائشة ان اسماء بنت ابي بكر دخلت علي رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في ثباب رقاق فأعرض عنها وقال يا أسماء " ان
~~المرأة إذا بلغت المحيض لم تصلح ان يرى منها الا هذا وهذا " واشار إلى وجهه
~~وكفيه رواه أبو بكر وغيره ولانه ليس بعورة فلم يحرم النظر إليه من ms3173 غير ريبة
~~كوجه الرجل ولنا قول الله تعالى (وإذا سألتموهن متاعا فاسئلوهن من وراء
~~حجاب) وقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا كان لاحدا كن مكاتب فملك ما
~~يؤدي فلتحتجب منه " وكان الفضل ابن عباس رديف رسول الله PageV07P355 صلى
~~الله عليه وسلم فجاءته الخثعمية تستفتيه وتنظر إليه فصرف رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وجهه عنها، وعن جرير بن عبد الله قال سألت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن نظر الفجاءة فأمرني ان أصرف بصري حديث صحيح وعن علي رضي
~~الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (لا تتبع النظرة النظرة
~~فانما لك الاولى وليس لك الآخرة) رواهما أبو داود وفي إباحة النظر إلى
~~المرأة إذا أراد تزويجها دليل على التحريم عند عدم ذلك أذ لو كان مباحا على
~~الاطلاق فما وجه التخصيص لهذه الحال وأما حديث اسماء ان صح فيحتمل انه كان
~~قبل نزول الحجاب فيحمل عليه (فصل) فأما العجوز التى لا تشتهى فلا بأس
~~بالنظر إلى ما يظهر منها غالبا لقول الله تعالى (والقواعد من النساء اللاتي
~~لا يرجون نكاحا) الاية قال ابن عباس في قوله تعالى (قل للمؤمنين يغضوا من
~~أبصارهم وقال للمؤمنات يغضضن من أبصارهن) نسخ واستثني من ذلك (القوعد من
~~النساء اللاتي لا يرجون نكاحا) الآية وفي معنى ذلك الشوهاء التي لا تشتهى
~~(فصل) والامة يباح النظر منها إلى ما يظهر غالبا كالوجه والرأس واليدين
~~والساقين لان عمر رضي الله عنه رأى أمة متكممة فضربها بالدرة وقال يالكاع
~~تشتبهين بالحرائر وروى أبو حفص اسناده ان PageV07P356 عمر كان لا يدع امة
~~تقنع في خلافته وقال انما القناع للحرائر ولو كان نظر ذلك منها محرما لم
~~يمنع من ستره بل امر به وقد روى انس ان النبي صلى الله عليه وسلم لما أخذ
~~صفية قال الناس أجعلها ام المؤمنين أم أم ولد؟ فقالوا إن حجبها فهي أم
~~المؤمنين وان لم يحجبها فهي أم ولد فلما ركب وطأ لها خلفه ومد الحجاب بينه
~~وبين ms3174 الناس متفق عليه وهذا دليل على أن عدم حجب الاماء كان مستفيضا بينهم
~~مشهور اوا ن الحجب لغيرهن كان معلوما وقال أصحاب الشافعي يباح النظر منها
~~إلى ما ليس بعورة وهو ما فوق السرة وتحت الركبة وسوى بعض اصحاب الشافعي بين
~~الحرة والامة لقول الله تعالى (ولا يبدين زينتهن الا ما ظهر منها) الآية
~~ولان العلة في تحريم النظر الخوف من الفتنة والفتنة المخوفة يستوي فيها
~~الحرة والامة فان الحرية لا تؤثر في الامر الطبيعي وقد ذكرنا ما يدل على
~~التخصيص ويوجب الفرق
# بينهما وان لم يفترقا فيما ذكروه افتراقا في الحرمة ومشقة السير لكن ان
~~كانت المرأة جميلة يخاف الفتنة بها حرم النظر إليها كما يحرم إلى الغلام
~~الذي لم تخش الفتنة بالنظر إليه قال احمد في الامة إذا كانت جميلة تنقب ولا
~~ينظر إلى المملوكة كم من نظره القت في قلب صاحبها البلابل (فصل) والطفلة
~~التي لا تصلح للنكاح لا بأس بالنظر إليها قال أحمد في رواية الاثرم في
~~الرجل PageV07P357 يأخذ الصغيرة فيضعها في حجره ويقبلها فان كان يجد شهوة
~~فلا وإن كان لغير شهوة فلا بأس وقد روى أبو بكر باسناده عن عمر بن حفص
~~المديني ان الزبير بن العوام أرسل بابنة له إلى عمر بن الخطاب مع مولاة له
~~فأخذها عمر بيده وقال ابنة أبي عبد الله فتحركت الاجراس من رجلها فأخذها
~~عمر فقطعها وقال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " مع كل جرس شيطان "
~~فأما إذا بلغت حدا يصلح للنكاح فان عورتها مخالفة لعورة البالغة بدليل قوله
~~عليه الصلاة والسلام " لا يقبل الله صلاة حائض الا بخمار " يدل على صحة
~~صلاة من لم تحض مكشوفة فيحتمل ان يكون حكمها حكم ذوات المحارم كقولنا في
~~الغلام المراهق مع النساء وقد روى أبو بكر عن ابن جريج قال قالت عائشة دخلت
~~علي ابنة أخي فدخل علي النبي صلى الله عليه وسلم فأعرض فقلت يا رسول الله
~~انها ابنة أخي وجارية فقال " إذا عركت المرأة لم يجز ms3175 لها ان تظهر الا وجهها
~~وما دون هذا " وقبض على ذراع نفسه فترك بين قبضتيه وبين الكف مثل قبضة أخرى
~~أو نحوها احتج أحمد بهذا الحديث وتخصيص الحائض بهذا التحديد دليل على إباحة
~~أكثر من ذلك في حق غيرها (مسألة) (ولا يجوز التصريح بخطبة المعتدة ولا
~~التعريض بخطبة الرجعية) PageV07P358 أما التصريح بخطبة المعتدة فلا يجوز
~~لان قول الله تعالى (ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء) دليل
~~على تحريم التصريح لان التصريح لا يحتمل غير النكاح فلا يؤمن ان يحملها
~~الحرص عليه على الاخبار بانقضاء عدتها قبل انقضائها والتعريض بخلافه
~~(مسألة) (فأما الرجعية فلا يجوز لاحد التعريض لخطبتها ولا التصريح لانها في
~~حكم الزوجات فهي كالتي في صلب نكاحه)
# (مسألة) (ويجوز في عدة الوفاة وفي البائن بطلاق ثلاث) المعتدات على ثلاثة
~~اضرب وحكمها حكم من هي في صلب النكاح وقد ذكرناها (الثاني) المعتدة من وفاة
~~أو طلاق ثلاث أو فسح لتحريمها على زوجها كالفسخ برضاع أو لعان ونحوه مما لا
~~يحل بعدة لزوجها فهذه يجوز التعريض بخطبتها للآية ولما روت فاطمة بنت قيس
~~ان النبي صلى الله عليه وسلم قال لها لما طقلها زوجها ثلاثا " إذا حللت
~~فآذنيني " وفي لفظ " لا تسبقين بنفسك " وهذا تعريض لخطبتها في عدتها
~~(مسألة) (وهل يجوز في عدة البائن بغير الثالث؟ على وجهين) هذا الضرب الثالث
~~كالمختلفة والبائن بفسخ لعيب أو اعسار أو نحوه فلزوجها التصريح بخطبتها
~~PageV07P359 والتعريض لانه مباح له نكاحها في عدتها فهو كغير المعتدة وهل
~~يجوز لغيره التعريض بخطبتها؟ فيه وجهان وللشافعي فيه قولان (أحدهما) يجوز
~~لعموم الآية ولانها بائن أشبهت المطلقة ثلاثا (والثاني) لا يجوز لان الزوج
~~يملك أن يستبيحها فهي كالرجعية والمرأة في الجواب كالرجل في الخطبة مما يحل
~~ويحرم لان الخطبة للعقد فلا يختلفان في حله وحرمته (مسألة) (والتعريض قوله
~~اني في مثلك لراغب ولا تفوتيني بنفسك وما أحوجني إلى مثلك) وقال الزهري أنت
~~مرغوب فيك وأنت جميلة وإذا حللت فآذنيني ونحو ذلك قال مجاهد مات رجل ms3176 وكانت
~~امرأته تشيع الجنازة فقال لها رجل لا تسبقينا بنفسك فقالت سبقك غيرك
~~(مسألة) (وتجيبه المرأة ما يرغب عنك وإن قضى شئ كان وما أشبهه) (فصل) فأما
~~التصريح فهو اللفظ الذي لا يحتمل غير النكاح نحو قوله زوجيني نفسك فإذا
~~انقضت عدتك تزوجتك ويحتمل أن هذا معنى قوله تعالى (لا تواعدوهن سرا) فان
~~النكاح يسمى سرا قال الشاعر: فلم تطلبوا سرها للغني * * ولن تسلموها
~~لازهادها PageV07P360 وقال الشافعي السر الجماع وأنشد لامرئ القيس
# ألا زعمت بسباسة القوم أنني * * كبرت وأن لا يحسن السر أمثالي ومواعدة
~~السر أن يقول عندي جماع يرضيك فنهى عنه لما فيه من الهجر والفحش والدناءة
~~والسخف (فصل) فان صرح بالخطبة أو عرض في موضع يحرم التعريض ثم تزوجها بعد
~~حلها صح نكاحه وقال مالك يطلقها تطليقة ثم يتزوجا ولا يصح هذا لان هذا
~~المحرم لم يقارن العقد فلم يؤثر فيه كما في النكاح الثاني أو كما لو رآها
~~متجردة ثم تزجها (مسألة) (ولا يجوز للرجل أن يخطب على خطبة أخيه أن أجيب
~~وان رد حل وان لم يعلم الحال فعلى وجهين) الخطبة بالكسر خطبة الرجل للمرأة
~~ليتزوجها وبالضم حمد الله والتشهد ولا يخلو حال المخطوبة من ثلاثة أقسام
~~(أحدها) أن تسكن إلى الخاطب لها فتجيبه أو تأذن لوليها في إجابته فهذه يحرم
~~على غيره خطبتها لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا
~~يخطب أحدكم على خطبة أخيه " وعن أبي PageV07P361 هريرة عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " لا يخطب أحدكم على خطبة أخيه حتى ينكح أو يترك " متفق
~~عليهما ولان في ذلك افسادا على الخاطب الاول وايقاع العداوة بين الناس ولا
~~نعلم في هذا خلافا بين أهل العلم الا أن قوما حملوا النهي على الكراهة،
~~والاول أولى (القسم الثاني) أن ترده لا تركن إليه فتجوز خطبتها لما روت
~~فاطمة بنت قيس أنها أتت النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت أن معاوية وأبا جهم
~~خطباها فقال النبي صلى الله عليه وسلم " أما معاوية ms3177 فصعلوك لا مال له وأما
~~أبو جهم فلا يضع عصاه عن عاتقه، انكحي أسامة بن زيد " متفق عليه فخطبها
~~النبي صلى الله عليه وسلم بعد اخبارها إياه بخطبة معاوية وأبي جهم لها ولان
~~تحريم خطبتها على هذا الوجه اضرار بها فانه لا يشاء أحد أن يمنع المرأة الا
~~منعها بخطبة إياها وكذلك لو عرض لها في عدتها بالخطبة فقال لا تفوتيني
~~بنفسك وأشباه هذا لم تحرم خطبتها لان في قصة فاطمة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " لا تفوتينا بنفسك " ولم يذكر خطبة أبي جهم ومعاوية لها وذكر ابن
~~عبد البر أن ابن وهب روى باسناده عن الحارث بن سعيد عن أبى رئاب أن عمر بن
~~الخطاب خطب امرأة على جرير بن عبد الله وعلى مروان بن الحكم وعلى عبد اللبن
~~عمر فدخل على المرأة
# وهي جالسة في بيتها فقال عمر: ان جرير بن عبد الله خطب وهو سيد أهل
~~المشرق ومروان يخطب وهو سيد شباب قريش وعبد الله بن عمر وهو من قد علمتم
~~وعمر بن الخطاب فكشفت المرأة الستر PageV07P362 فقالت أجاد أمير المؤمنين؟
~~فقال نعم فقالت قد انكحت أمير المؤمنين فأنكحوه فهذا عمر قد خطب على واحد
~~بعد واحد قبل أن يعلم ما تقول المرأة في الاول (القسم الثالث) أن يوجد من
~~المرأة ما يدل على الرضى والسكون تعريضا لا تصريحا كقولها ما أنت الارضى
~~وما عنك رغبة فهذه في حكم الاول لا تحل لغيره خطبتها هذا ظاهر كلام الخرقي
~~وظاهر كلام أحمد فانه قال إذا ركن بعضهم إلى بعض فلا يحل لاحد أن يخطب
~~والركون يستدل عليه بالتعريض تارة وبالتصريح أخرى قال القاضي ظاهر كلام
~~أحمد إباحة خطبتها وهو مذهب الشافعي في الجديد لحديث فاطمة حيث خطبها النبي
~~صلى الله عليه وسلم وزعموا أن الظاهر من كلامها ركونها إلى أحدهما، واستدل
~~القاضي بخطبته لها قبل سؤالها هل وجد منها ما يدل على الرضى أو لا ولنا
~~عموم قوله عليه الصلاة والسلام " لا يخطب أحدكم على خطبة ms3178 أخيه " ولانه وجد
~~منها ما دل على الرضى فحرمت خطبتها كما لو صرحت، بذلك وأما حديث فاطمة فلا
~~حجة لهم فيه فان فيه ما يدل على أنها لم تركن إلى واحد منهما من وجهين
~~(أحدهما) أن النبي صلى الله عليه وسلم قد كان قال لها " لا تسبقيني بنفسك "
~~وفي رواية " إذا حللت فآذنينى " فلم تكن لتصاب بالاجابة قبل اذنه (الثاني)
~~PageV07P363 أنها ذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم كالمستشيرة له
~~فيهما أو في العدول عنهما وليس في الاستشارة دليل على أحد الامرين ولا ميل
~~إلى أحدهما على أنها انما ذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم لترجع
~~إلى قوله ورأيه وقد أشار عليها بتركهما لما ذكر من عيبهما فجرى ذلك مجرى
~~ردها لهما وتصريحها بمنعهما، ومن وجه آخر وهو أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قد سبقهما بخطبتها تعريضا بقوله لها ما ذكرنا فكانت خطبتة لها مبنية على
~~الخطبة السابقة بخلاف ما نحن فيه، فان لم يعلم الحال فعلى وجهين (أحدهما)
~~لا يجوز لعموم النهي (والثاني) يجوز لان الاصل عدم الا جبة المحرمة
# (مسألة) (والتعويل في الاجابة والرد عليها ان لم تكن مجبرة وان كانت
~~مجبرة فعلي الولي) أما إذا لم تكن مجبرة فلانها أحق بنفسها من وليها فان
~~أجاب هو ورغبت عن النكاح كان الامر أمرها فان أجاب وليها فرضيت فهو
~~كاجابتها وان سخطت فلا حكم لاجابته لان الحق لها ولو أجاب الولي في حق
~~المجبرة فكرهت المجاب واختارت غيره سقط حكم اجابة وليها لكون اختيارها
~~مقدما على اختياره وان كرهته ولم تختر سواه فينبغي أن يسقط حكم الاجابة
~~أيضا لانه قد امر باستئمارها فلا ينبغي له أن يكرهها على من لا ترضاه، وان
~~أجابت ثم رجعت على الاجابة وسخطته زال حكم الاجابة لان PageV07P364 لها
~~الرجوع وكذلك إذا رجع الولي المجبر عن الاجابة زال حكمها لان له النظر في
~~أمر موليته ما لم يقع العقد، وان لم ترجع هي ولا وليها لكن ترك الخاطب
~~الخطبة وأذن فيها ms3179 جازت خطبتها لما روي في حديث ابن عمر عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه نهى أن يخطب الرجل على خطبة أخيه حتى يأذن أو يترك رواه
~~البخاري (فصل) وخطبة الرجل على خطبة غيره في موضع النهي محرمة قال أحمد: لا
~~يحل لاحد أن يخطب في هذه الحال وقال أبو حفص العكبري هي مكروهة غير محرمة
~~وهذا نهى تأديب ولنا ظاهر النهي فان مقتضاه التحريم ولانه نهى عن الاضرار
~~بالآدمي المعصوم فكان على التحريم كالنهي عن أكل ماله فان فعل فنكاحه صحيح
~~نص عليه أحمد فقال لا نفرق بينهما وهذا مذهب الشافعي وروي عن مالك وداود
~~أنه لا يصح وهو قياس قول أبي بكر لانه قال في البيع على بيع أخيه هو باطل
~~وهذا في معناه لانه نكاح منهي عنه فكان باطلا كنكاح الشغار ولنا أن المحرم
~~لم يقارن العقد فلم يؤثر كما لو صرح بالخطبة في العدة (فصل) ولا يكره للولي
~~الرجوع إذا رأى المصلحة لها في ذلك لان الحق لها وهو نائب عنها PageV07P365
~~في النظر لها فلم يكره له الرجوع إذا رأى المصلحة كما لو ساوم في بيع دارها
~~ثم رأى المصلحة في تركها ولا يكره لها أيضا الرجوع إذا كرهت الخاطب لانه
~~عقد عمر يدوم الضرر فيه فكان لها الاحتياط
# لنفسها والنظر في خطبتها وان رجعا عن ذلك لغير غرض كره لما فيه من اخلاف
~~الوعد والرجوع عن القول ولم يحرم لان الحق بعد لم يلزمها كمن ساوم بسلعته
~~ثم بدا له أن لا يبيعها (فصل) فان كان الخاطب الاول ذميا لم تحرم الخطبة
~~على خطبته نص عليه أحمد فقال لا يخطب على خطبة أخيه ولا يساوم على سوم أخيه
~~انما هو للمسلمين، ولو خطب على خطبة يهودي أو نصراني أو ساوم على سومهم لم
~~يكن داخلا في ذلك لانهم ليسوا باخوة للمسلمين وقال ابن عبد البر لا يجوز
~~أيضا لان هذا أخرج مخرج الغالب لا لتخصيص المسلم به ولنا أن لفظ النهي خاص
~~في المسلمين والحاق ms3180 غيره به انما يصح إذا كان مثله وليس الذمي كالمسلم ولا
~~حرمته كحرمته ولذلك لم تجب اجابتهم في دعوة الوليمة ونحوها، وقوله خرج مخرج
~~الغالب قلنا متى كان في المخصوص معنى يصلح أن يعتبر في الحكم لم يجز حذفه
~~ولا تعدية الحكم بدونه والاخوة الاسلامية لها تأثير في وجوب الاحترام
~~وزيادة الاحتياط في رعاية حقوقه وحفظ قلبه واستيفاء مودته فلا يجوز حذف ذلك
~~PageV07P366 (مسألة) (ويتسحب عقد النكاح مساء يوم الجمعة) لان جماعة من
~~السلف استحبوا ذلك منهم ضمرة بن حبيب وراشد بن سعيد وحبيب بن عنية ولانه
~~يوم شريف ويوم عيد وفيه خلق آدم عليه السلام، والمساء اولى فان ابا حفص روى
~~باسناده عن ابي هريرة قال " قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " مسوا
~~بالاملاك فانه اعظم للبركة " ولانه أقرب إلى مقصوده وأقل لانتظاره (مسألة)
~~(ويستحب ان يخطب قبل العقد بخطبة ابن مسعود) خطبة العاقد أو غيره قبل
~~الايجاب والقبول مستحبة ثم يكون العقد بعد ذلك لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " كل امر ذي بال لا يبدأ فيه بالحمد لله فهو أقطع " وقال " كل خطبة
~~ليس فيها شهادة فيها شهادة فهى كاليد الجذماء " رواهما ابن المنذر، ويجزئ
~~من ذلك أن يحمد الله تعالى ويتشهد يصلى على النبي صلى الله عليه وسلم
~~ويستحب ان يخطب بخطبة ابن مسعود التى قال علمنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم التشهد في الصلاة والتشهد في الحاجة قال التشهد الحمد لله نحمده
~~ونستعينه ونعوذ بالله من شرور انفسنا من يهدي الله فلا مضل له ومن يضلل
# فلا هادي له واشهد ان لا اله الا الله واشهد ان محمدا عبده ورسوله ويقرأ
~~ثلاث آيات (اتقوا الله حق تقاته ولا تموتن الا وانتم مسلمون * واتقوا الله
~~الذى تساءلون به والارحام ان الله كان عليكم رقيبا * اتقوا PageV07P367
~~الله وقولوا قولا سديدا يصلح) الآية رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن،
~~قال الخلال ثنا ابو سليمان امام طرسوس قال كان احمد بن حنبل إذا حضر عقد
~~نكاح ms3181 فلم يخطب فيه بخطبة ابن مسعود قام وتركهم وهذا كان من أبي عبد الله
~~على طريق المبالغة باستحبابها لا على الايجاب لها فان حرب بن اسماعيل قال
~~قلت لاحمد فيجب ان تكون خطبة النكاح مثل قول ابن مسعود فوسع في ذلك وقد روى
~~عن ابن عمر أنه كان إذا دعى لتزويج قال لا تغصوا علينا الناس الحمد لله
~~وصلى الله على محمد ان فلانا يخطب اليكم فان انكحتموه فالحمد لله وان
~~رددتموه فسبحان الله، والمستحب خطبة يخطبها الولي أو الزوج أو غيرهما فقال
~~الشافعي المسنون خطبتان هذه التي ذكرناها في أوله وخطبة من الزوج قبل قبوله
~~والمنقول عن النبي صلى الله عليه وسلم وعن السلف خطبة واحدة وهو أولى ما
~~اتبع (فصل) وليست الخطبة واجبة عند احد من اهل العلم الا داود فانه اوجبها
~~لما ذكرناه ولنا ان رجلا قال للنبي صلى الله عليه وسلم زوجنيها فقال رسول
~~الله صلى الله عليه زوجتكها بما معك من القرآن متفق عليه ولم يذكر خطبة
~~وخطب إلى ابن عمر مولاة له فما زاد على ان قال قد PageV07P368 انكحتك على
~~ما أمر الله على امساك بمعروف أو تسريح باحسان وقال جعفر بن محمد عن ابيه
~~ان كان الحسين ليزوج بعض بنات الحسن وهو يتعرق العرق رواهما ابن المنذر
~~وروى أبو داود باسناده عن رجل من بنى سليم قال خطبت إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم امامة بنت عبدا لمطلب فانكحني من غير ان يتشهد ولانه عقد معاوضة
~~فلم تجب فيه الخطبة كالبيع وما استدلوا به يدل على عدم الكمال بدون الخطبة
~~لا على الوجوب (مسألة) (يستحب ان يقال للمتزوج بارك الله لكما وعليكما وجمع
~~بينكما في خير وعافية) وقد روى ان النبي صلى الله عليه وسلم رأي على عبد
~~الرحمن ابن عوف صفرة فقال " ماهذا؟ " قال اني
# تزوجت على وزن نواة قال " بارك الله لك أو لم ولو يشاة " متفق عليه قال
~~بعض أهل العلم وزن نواة خمسة دراهم وذلك ثلاثة مثاقيل ونصف ms3182 من الذهب وقال
~~المبرد الصواب عند أهل العربية ان يقال نواة فحسب فان النواة PageV07P369
~~عندهم اسم خمسة دراهم كما ان الاوقيه اربعون درهما والنش عشرون (مسألة)
~~(ويقول إذا زفت إليه اللهم اني أسألك خيرها وخير ما جبلتها عليه وأعوذ بك
~~من شرها وشر ما جبلتها عليه) لما روى صالح بن أحمد في مسائله عن أبيه ثنا
~~داود عن أبي نضرة عن أبي اسعد مولى أبي أسيد قال تزوج فحضره عبد الله بن
~~مسعود وابوذر وحذيفة وغيرهم من اصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فحضرت
~~الصلاة فقدموه وهو مملوك فصلى بهم ثم قالوا له إذا دخلت على أهلك فصل
~~ركعتين ثم خذ رأس اهلك فقل اللهم بارك لي في أهلي وبارك لاهلي في وارزقهم
~~منى وارزقني منهم ثم شأنك وشأن أهلك وروى أبو داود باسناده عن عمرو بن شعيب
~~عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " إذ تزوج امرأة
~~واشترى خادما فليقل اللهم انى أسألك خيرها وخير ما جبلتها عليه وأعوذ بك من
~~شرها وشر ما جبلتها عليه وإذا اشترى بعيرا فليأخذ بذروة سنامه وليقل مثل
~~ذلك (باب اركان النكاح وشروطه) اركانه الايجاب والقبول فلا ينعقد الا بلفظ
~~النكاح والتزويج بالعربية لمن يحسنها وبمعناهما الخاص بكل لسان لم لا
~~يحسنهما PageV07P370 وجملته ان النكاح ينعقد بلفظ النكاح والتزويج والجواب
~~عنهما اجماعا وهما اللذان ورد بهما نص الكتاب في قوله سبحانه (زوجناكها)
~~وقوله (ولا تنكحوا ما نكح اباؤكم من النساء) وسواء اتفقا من الجانبين أو
~~اختلفا مثل ان يقول زوجتك ابنتي فيقول قبلت هذا النكاح أو هذا التزويج ولا
~~ينعقد بغير هذين اللفظين وبه قال عطاء وسعيد بن المسيب والزهري وربيعة
~~والشافعي وقال الثوري والحسن ابن صالح وابو حنيفة واصحابه وأبو ثور وأبو
~~عبيد ينعقد بلفظ الهبة والصدقة والبيع والتمليك وفي لفظ الاجارة عن أبي
~~حنيفة روايتان وقال مالك ينعقد بذلك إذا ذكر المهر واحتجوا بان النبي صلى
~~الله
# عليه وسلم زوج رجلا امرأة فقال " ملكتكها بما ms3183 معك من القرآن " رواه
~~البخاري ولانه لفظ ينعقد به تزويج النبي صلى الله عليه وسلم فانعقد به نكاح
~~امته كلفظ الانكاح والتزويج ولانه امكن تصحيحه بمجازه فوجب تصحيحه كايقاع
~~الطلاق بالكنايات ولنا قوله تعالى (وامرأة مؤمنة ان وهبت نفسها للنبي - الي
~~قوله - خالصة لك من دون المؤمنين) فذكر ذلك خالصا لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ولانه لفظ ينعقد به غير النكاح فلم ينعقد به النكاح كلفظ الاجارة
~~والاباحة والاحلال ولانه لبس بصريح في النكاح فلا ينعقد به كالذي ذكرنا
~~وهذا لان الشهادة شرط في النكاح والكتاية انما PageV07P371 تعمل بالنية ولا
~~يمكن الشهادة على النية لعدم اطلاعهم عليها فيجب ان لا ينعقد وبهذا فارق
~~بقية العقود والطلاق واما الخبر فقد روى " زوجتكها وانكحتكها وزوجناكها "
~~من طرق صحيحة والقصة واحدة فالظاهر ان الراوي روى بالمعنى ظنا منه ان
~~معناهما واحد فلا يكون حجة وان كان النبي صلى الله عليه وسلم جمع بين
~~الالفا ظفلا حجة لهم فيه لان النكاح انعقد باحدها والباقي فضلة (فصل) ومن
~~قدر على لفظ النكاح بالعربية لم يصح عقده بغيرها وهذا احد أقوال الشافعي
~~وعند ابي حنيفة ينعقد لانه اتى بلفظه الخاص فانعقد به كما ينعقد بالعربية
~~ولنا انه عدل عن لفظ الانكاح والتزويج مع القدرة عليه فلم يصح كلفظ الاحلال
~~ولان الشهادة شرط في النكاح وهي واقعة على اللفظ وغير هذا اللفظ ليس بموضوع
~~للنكاح وانما يصرف إليه بالنية ولا شهادة عليها فيخلو النكاح عن الشهادة
~~وما قاله أبو حنيفة أقيس قياسا على سائر العقود وما ذكروه من تعذر الشهادة
~~على غير العربية ملغي بما إذا لم يحسن العربية (فصل) فأما من لا يحسن
~~العربية فيصح منه عقد النكاح بلسانه لانه عاجز عما سواه فسقط عنه
~~PageV07P372 كالاخرس ويحتاج إلى ان يأتي بمعناهما الخاص بحيث يشتمل على
~~معنى اللفظ العربي (مسألة) (فان قدر على تعلمها بالعربية لم يلزمه ذلك)
~~وفيه وجه ذكره أبو الخطاب انه يلزمه لان ما كانت العربية شرطا فيه لزمه ان
~~يتعلمها
# مع القدرة ms3184 كالتكبير ولنا ان النكاح غير واجب فلم يجب تعلم اركانه
~~بالعربية كالبيع بخلاف التكبير (مسألة) (والقبول ان يقول قبلت هذا النكاح
~~أو ما يقوم مقامه في حق من لا يحسن) فان كان احد المتعاقدين يحسن العربية
~~دون الاخر أتى الذى يحسن العربية بها والاخر يأتي بلسانه فان كان أحدهما لا
~~يحسن لسان الآخر احتاج ان يعلم ان اللفظة التي أتى بها صاحبه لفظة الانكاح
~~بان يخبره بذلك ثقة يعرف اللسانين جميعا (فصل) وأما الاخرس فان فهمت إشارته
~~صح نكاحه بها لانه معنى لا يستفاد الا من جهته فصح باشارته كبيعه وطلاقه
~~ولعانه وفي اشارة القادر على النطق وجهان ذكرهما في المجرد اولهما عدم
~~الصحة للاستغناء عنها ان لم تفهم اشارته لم يصح منه كما لا يصح غيره من
~~التصرفات القولية ولان النكاح عقد PageV07P373 بين شخصين فلابد من فهم كل
~~واحد منهما ما يصدر عن صاحبه ولو فهم ذلك صاحبه العاقد معه لم يصح حتى يفهم
~~الشهود أيضا لان الشهادة شرط ولا يصح على ما لا يفهم قال أحمد لا يزوجه
~~وليه يعني إذا كان بالغا لان الخرس لا يوجب الحجر كالصمم (مسألة) (فان
~~اقتصر على قوله قبلت بأن يقول الولي زوجتك ابنتي فيقول قبلت صح وانعقد
~~النكاح) وقال الشافعي في أحد قوليه لا ينعقد حتى يقول قبلت هذا النكاح أو
~~هذا التزويج لانه كناية في النكاح يفتقر إلى النية والاضمار فلم ينعقد به
~~كلفظ الهبة والبيع ولنا أن القبول صريح في الجواب فانعقد به كما ينعقد به
~~البيع وسائر العقود وقولهم يفتقر إلى النية ممنوع فانه جواب لا ينصرف الا
~~إلى الذكور وكذلك ان قال الخاطب للولي أزوجت؟ قال نعم وللمتزوج أقبلت؟ قال
~~نعم صح.
# ذكره الخرقي ويحتمل أن لا يصح لان النكاح انما يصح بلفظ الانكاح والتزويج
~~ولا نطق الولي بواحد منهما ولا نطق المتزوج بالقبول وقال الشافعي لا ينعقد
~~حتى يقول معه زوجتك PageV07P374 بنتي ويقول الزوج قبلت هذا التزويج لان
~~هذين ركنا العقد فلا ينعقد بدونهما
# ولنا أن ms3185 نعم جواب لقوله زوجتك وقبلت والسؤال مضمر في الجواب معاد فيه
~~فيكون معنى نعم من الولي زوجته ابنتي ومعنى نعم من المتزوج قبلت هذا
~~التزويج ولا احتمال فيه فيجب أن ينعقد به ولذلك لما قال الله تعالى (هل
~~وجدتم ما وعد ربكم حقا؟ قالوا نعم) كان اقرارا منهم بوجدان ذلك أنهم وجدوا
~~ما وعدهم ربهم حقا، ولو قيل لرجل لي عليك الف درهم قال نعم كان إقرارا
~~صريحا لا يفتقر إلى نية ولا يرجع في ذلك إلى تفسيره وبمثله تقطع اليد في
~~السرقة وهو حد يدرأ بالشبهات فوجب أن ينعقد به التزويج كما لو لفظ بذلك
~~(مسألة) (فان تقدم القبول الايجاب لم يصح) سواء كان بلفظ الماضي مثل أن
~~يقول تزوجت البنت فيقول زوجتك أو بلفظ الطلب كقوله زوجني ابنتك فيقول
~~زوجتكها وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي يصح فيهما جميعا لانه قد وجد
~~الايجاب والقبول فصح كما لو تقدم الايجاب ولنا أن القبول انما يكون للايجاب
~~فمتى وجد قبله لم يكن قبولا لعدم معناه فلم يصح كما لو تقدم PageV07P375
~~بلفظ الاستفهام ولانه لو تأخر عن الايجاب بلفظ الطلب لم يصح فإذا تقدم كان
~~أولى لصيغة الاستفهام ولانه لو أتى بالصيغة المشروعة متقدمة فقال قبلت هذا
~~النكاح فقال الولي زوجتك ابنتي لم يصح فلان لا يصح إذا أتى بغيرها أولى فان
~~قالوا يصح كالبيع والخلع قلنا البيع لا يشترط فيه صيغة الايجاب بل يصح
~~بالمعاطاة ولا يتعين فيه لفظ بل يصح بأي لفظ كان إذا أدى المعنى ولا يلزم
~~الخلع لانه يصح تعليقه على الشروط ويحتمل أن يصح إذا تقدم بلفظ الطلب لان
~~في حديث المرأة التى وهبت نفسها للنبي صلى الله عليه وسلم فقامت طويلا فقال
~~رجل يارسول الله زوجنيها ان لم يكن لك بها حاجة فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " زوجتكها بما معك من القرآن " وهو حديث صحيح رواه البخاري ولم ينقل
~~أنه قال قبلت ولا ما يؤدي معناه والظاهر أنه لو وجد منه لفظ لنقل وعلى قياس ms3186
~~ذلك إذا تقدم بلفظ الماضي (فصل) إذا عقد النكاح هزلا أو تلجئة صح لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " ثلاث هزلهن جد وجدهن جد الطلاق والنكاح والرجعة "
~~رواه الترمذي، وعن الحسن قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من نكح
~~لاعبا
# أو طلق لاعبا أو أعتق لاعبا جاز " وقال عمر أربع جائزات إذا تكلم بهن
~~الطلاق والعتاق والنكاح والنذر، وقال علي أربع لا لعب فيهن الطلاق والعتاق
~~والنكاح والنذر PageV07P376 (مسألة) (وان تراخى القبول عن الايجاب صح
~~ماداما في المجلس ولم يتشاغلا عنه بغيره) لان حكم المجلس حكم حالة العقد
~~بدليل صحة القبض فيما يشترط القبض فيه وثبوت الخيار في عقود المعاوضات
~~(مسألة) (فان تفرقا قبله بطل الايجاب) لانه لا يوجد معناه فان الاعراض قد
~~وجد من جهته بالتفرق فلا يكون قبولا وكذلك إذا تشاغلا بما قطعه لانه معرض
~~عن العقد بالاشتغال عن قبوله، وعنه لا يبطل فان ابا طالب نقل عن احمد في
~~رجل مشى إليه قوم فقالوا له زوج فلانا قال قد زوجته على الف فرجعوا إلى
~~الزوج فأخبروه فقال قد قبلت هل يكون هذا نكاحا؟ قال نعم.
# قال القاضي: هذا محمول على أنه وكل من قبل التزويج في المجلس، وقال أبو
~~بكر مسألة أبي طالب تتوجه على قولين، واختار أنه لابد من القبول في المجلس
~~وهو الصحيح إن شاء الله تعالى (فصل) فان أوجب النكاح ثم زال عقله بجنون أو
~~إغماء بطل حكم الايجاب ولم ينعقد PageV07P377 بالقبول بعده لانه ما لم
~~يضامه القبول لم يكن عقدا فبطل بزوال العقل كالعقود الجائزة تبطل بالموت
~~والجنون وهذا مذهب الشافعي وان نام لم يبطل حكم الايجاب لانه لا يبطل
~~العقود الجائزة فكذلك هذا (فصل) ولا يثبت الخيار في النكاح وسواء في ذلك
~~خيار المجلس وخيار الشرط ولا نعلم أحدا خالف في هذا لان الحاجة غير داعية
~~إليه فانه لا يقع في الغالب الا بعد روية وفكرة ومسألة كل واحد من الزوجين
~~عن صاحبه والمعرفة بحاله بخلاف البيع الواقع في ms3187 الاسواق من غير فكر ولا
~~روية ولان النكاح ليس بمعارضة محضا ولهذا لا يعتبر فيه العلم بالمعقود عليه
~~برؤية ولا صفة ويصح من غير تسمية العوض
# ومع فساده ولان ثبوت الخيار فيه يفضي إلى فسخه بعد ابتذال المرأة وفي
~~فسخه بعد العقد ضرر بالمرأة ولذلك أوجب الطلاق قبل الدخول نصف الصداق (فصل)
~~قال رضي الله عنه (وشروطه خمسة (أحدها) تعيين لزوجين) لان كل عاقد ومعقود
~~عليه يجب تعيينهما كالمشترى والمبيع فان كانت المرأة حاضرة فقال زوجتك هذه
~~صح فان الاشارة تكفى في التعيين فان زاد على ذلك بنتي هذه أو هذه فلانة كان
~~تأكيدا (مسألة) (فان قال زوجتك بنتى وله بنات لم يصح حتى يشير إليها أو
~~يسميها أو يصفها بما تتميز PageV07P378 به، وان لم يكن له الا ابنة واحدة
~~صح) إذا كانت المعقود عليها غائبة فقال زوجتك ابنتي وليس له سواها جاز فان
~~سماها كان تأكيدا فان كان له أكثر من بنت واحدة فقال زوجتك ابنتي لم يصح
~~حتى يضم إلى ذلك ما تتميز به من اسم أو صفة فيقول زوجتك ابنتي الكبرى أو
~~الوسطى أو الصغرى فان سماها مع ذلك كان تأكيدا، وان قال زوجتك ابنتي عائشة
~~أو فاطمة صح فان كانت له ابنة واحدة اسمها فاطمة فقال زوجتك فاطمة لم يصح
~~ولان هذا الاسم مشترك بينها وبين سائر الفواطم حتى يقول مع ذلك بنتي، وقال
~~بعض الشافعية يصح إذا نوياها جميعا، ولا يصح هذا لان النكاح يعتبر فيه
~~الشهادة على وجه يمكن أداؤها أداء يثبت به العقد وهذا متعذر في النية،
~~ولذلك لو قال زوجتك بنتي وله بنات لم يصح حتى يميزها بلفظه ولو قال زوجتك
~~فاطمة ابنة فلان احتاج أن يرفع في نسبها حتى يبلغ ما تتميز به عن النساء
~~(فصل) فان كانت له ابنتان كبرى اسمها عائشة وصغرى اسمها فاطمة فقال زوجتك
~~ابنتي عائشة وقبل الزوج ذلك وهما ينويان الصغرى لم يصح ذكره أبو حفص، وقال
~~القاضي يصح في التي نوياها وهذا غير صحيح لوجهين ms3188 (أحدهما) أنهما لم يتلفظا
~~بما يصح العقد بالشهادة عليه فأشبه ما لو PageV07P379 قال زوجتك عائشة فقط
~~أو ما لو قال زوجتك ابنتي ولم يسمها وإذا لم يصح فيما إذا لم يسمها ففيما
~~إذا سماها بغير اسمها أولى أن لا يصح (الثاني) أنه لا يصح النكاح حتى تذكر
~~المرأة بما تتميز به ولم يوجد
# ذلك فان اسم اختها لا يميزها بل يصرف العقد عنها، وان كان الولي يريد
~~الكبرى والزوج يقصد الصغرى لم يصح كما إذا خطب امرأة وتزوج غيرها لان
~~القبول انصرف إلى غير من وجد الايجاب فيه ويحتمل أن يصح إذا لم يتقدم ذلك
~~ما يصرف القبول إلى الصغرى من خطبة ونحوها فان العقد بلفظه متناول للكبرى
~~ولم يوجد ما يصرفه عنها فصح كما لو نوياها، ولو نوى الولي الصغرى والزوج
~~الكبرى أو نوى الولي الكبرى ولم يدر الزوج أيتهما هي فعلى الاول لا يصح
~~التزويج لعدم النية منهما في التى تناولها لفظهما وعلى الاحتمال الذي
~~ذكرناه يصح في المعينة باللفظ لما ذكرنا (فصل) فان كان له ابنة واحدة فقال
~~الرجل زوجتك ابنتي وسماها بغير اسمها فقال القاضي يصح وهو قول اصحاب
~~الشافعي لان قوله بنتي آكد من التسمية لانها لا مشاركة فيها والاسم مشترك
~~ولو قال زوجتك هذه وأشار إليها وسماها بغير اسمها صح على هذا التعليل
~~(مسألة) (وان قال ان وضعت زوجتى ابنة فقد زوجتكها لم يصح لانه تعليق للنكاح
~~على PageV07P380 شرط والنكاح لا يتعلق على شرط ولان هذا مجرد وعد لا ينعقد
~~به عقد وكذلك لو قال زوجتك حمل هذه المرأة لم يصح لانها لم يثبت لها حكم
~~البنات قبل الظهور في غير الارث والوصية ولانه لا يتحقق أن في البطن بنتا
~~فأشبه ما لو قال زوجتك من في هذه الدار وهما لا يعلمان ما فيها (فصل) فان
~~خطب امرأة فزوج بغيرها مثل أن يخطب الرجل امرأة بعينها فيجاب إلى ذلك ثم
~~يوجب له النكاح في غيرها وهو يعتقد أنها التي خطبها فيقبل ولا ينعقد النكاح ms3189
~~لان القبول انصرف إلى غير من وجد الايجاب فيه فلم يصح كما لو ساومه بثوب
~~وأوجب العقد في غيره بغير علم المشتري فلو علم الحال بعد ذلك فرضي لم يصح
~~قال أحمد رجل خطب جارية فزوجوه أختها ثم علم بعد يفرق بينهما وبكون الصداق
~~على وليها لانه غره ويجهز إليه أختها التى خطبها بالصداق الاول فان كانت
~~تلك قد ولدت منه لحق به الولد قال شيخنا وقوله يجهز إليه أختها يعني والله
~~أعلم بعقد جديد بعد انقضاء عدة هذه ان كان أصابها لان العقد الذي عقده لم
~~يصح في واحدة منهما لان الايجاب صدر في إحداهما أيهما كان جاز، وقال
# أحمد في رجل تزوج امرأة فأدخلت عليه أختها لها المهر بما أصاب منها
~~ولاختها المهر قيل يلزمه مهران PageV07P381 قال نعم ويرجع على وليها، هذه
~~مثل التي بها برص أو جذام علي بقول ليس عليه غرم، وهذا ينبغي أن يكون في
~~امرأة جاهلة بالحال أو بالتحريم أما إذا علمت أنها ليست زوجة وانها محرمة
~~عليه وأمكنته من نفسها فلا ينبغي أن يجب لها صداق لانها زانية مطاوعة فأما
~~ان جهل الحال فلها المهر ويرجع به على من غره وروي عن علي رضي الله عنه في
~~رجلين تزوجا امرأتين فزفت كل امرأة إلى زوج الاخرى لهما الصداق ويعتزل كل
~~واحد منهما امرأته حتى تنقضي عدتها وبه قال النخعي والشافعي وأصحاب الرأي
~~(فصل) قال رضي الله عنه (الثاني رضا الزوجين فان لم يرضيا أو أحدهما لم
~~يصح) رضا الزوجين أو من يقوم مقامهما شرط في صحة العقد لان العقد لهما
~~فاعتبر تراضيهما به كالبيع فان لم يرضيا أو أحدهما لم يصح العقد لفوات شرطه
~~(مسألة) (إلا الاب له تزويج أولاده الصغار والمجانين وبناته الابكار بغير
~~إذنهم) وأما الغلام العاقل فلا نعلم من أهل العلم في أن لابيه تزويجه كذلك
~~قال ابن المنذر وهذا قول الحسن والزهري وقتادة ومالك والثوري والاوزاعي
~~واسحاق والشافعي وأصحاب الرأي ولما روي أن ابن عمر زوج ابنه وهو صغير ms3190
~~فاختصموا إلى زيد فأجازاه جميعا رواه الاثرم وأما الغلام المعتوة فلابيه
~~تزويجه وقال PageV07P382 الشافعي لا يجوز لانه يلزمه بالتزويج حقوق من
~~المهر والنفقة مع عدم حاجته فلم يجزله كغيره من الاولياء ولنا أنه غير بالغ
~~فملك الاب تزويجه كالعاقل ولانه إذا جاز تزويج العاقل مع ان له عند احتياجه
~~إلى التزويج رأيا ونظرا لنفسه فلان يجوز تزويج من لا يتوقع فيه ذلك أولى،
~~ووصي الاب يقوم مقامه في ذلك كوكيله إذا قلنا بصحة الوصية في النكاح وفيه
~~اختلاف نذكره إن شاء الله تعالى (فصل) وليس لغير الاب أو وصيه تزويج الغلام
~~قبل بلوغه وقال القاضي في المجرد للحاكم تزويجه لانه يلي ماله وقال الشافعي
~~يملك ولي الصبي تزويجه ليألف حفظ فرجه عند بلوغه وليس بسديد فان غير الاب
~~لا يملك تزويج الجارية الصغيرة فالغلام أولى، وفارق لاب ووصيه فان لهما
~~تزويج
# الصغيرة وولاية الاجبار وسواء أذن الغلام في تزويجه أو لم يأذن لانه لا
~~اذن له (فصل) وللاب تزويج البالغ المعتوه في ظاهر كلام أحمد والخرقي مع
~~ظهور امارات الشهوة وعدمها، وقال القاضى انما يجوز تزويجه إذا ظهرت منه
~~أمارات الشهوة باتباع النساء ونحوه وهو مذهب الشافعي لان في تزويجه مع عدم
~~حاجته اضرارا به بالزامه حقوقا لا مصلحة له في الزامها وقال أبو بكر
~~PageV07P383 ليس للاب بحال لانه رجل فلم يجز اجباره على النكاح كالعاقل
~~وقال زفر ان طرأ عليه الجنون بعد البلوغ لم يجز وان كان مستداما جاز ولنا
~~أنه غير مكلف فجاز لابيه تزويجه كالصغير فانه إذا جاز تزويج الصغير مع عدم
~~حاجته في الحال وتوقع نظره فعند الحاجة أولى ولنا على التسوية بين الطارئ
~~والمستدام أنه معنى يثبت الولاية فاستوى طارئه ومستدامه كالرق ولانه جنون
~~يثبت الولاية على ماله فأثبتها عليه في نكاحه كالمستدام، فاما اعتبار
~~الحاجة فلابد منها فانة لا يجوز لوليه تزويجه الا إذا رأى مصلحة فيه غير أن
~~الحاجة لا تنحصر في قضاء الشهوة بل قد تكون حاجه إلى الايواء والحفظ وربما
~~كان ms3191 دواء له يترجى به شفاؤه فجاز التزويج له كقضاء الشهوة (فصل) ومن يجن في
~~الاحيان لا يجوز تزويجه الا باذنه لان ذلك ممكن ومن أمكن أن يتزوج لنفسه لم
~~تثبت الولاية عليه كالعاقل ولو زال عقله ببرسام أو مرض مرجو الزوال فهو
~~كالعاقل فان ذلك لا يثبت الولاية على ماله فعلى نفسه أولى وان لم يرج زواله
~~فهو داخل فيما ذكرناه (فصل) وليس لغير الاب ووصيه تزويج المعتوه البالغ وبه
~~قال مالك وقال أبو عبد الله بن حامد للحاكم تزويجه إذا ظهر منه شهوة للنساء
~~بأن يتبعهن وهذا مذهب الشافعي لان ذلك من مصالحه وليس PageV07P384 له حال
~~ينتظر فيها اذنه وسنذكر ذلك في تزويج المجنون وينبغي أن يجوز تزويجه إذا
~~قال أهل الطب إن في ذلك ذهاب علته لانه من أعظم مصالحه (فصل) وإذا زوج
~~الصغير والمجنون فانه يقبل لهما النكاح ولا يأذن لهما في قبوله لانهما ليسا
~~من
# أهل التصرفات فان كان الغلام ابن عشر وهو مميز فقياس المذهب جواز تفويض
~~القبول إليه حتى يتولاه بنفسه كما يفوض أمر المبيع إليه وان تزوج له الولي
~~جاز كما يجوز أن يبتاع له وهذا على الرواية التي تقول بصحة بيعه ووقوع
~~طلاقه فان قلنا لا يصح ذلك منه فهذا أولى (فصل) وذكر القاضي أنه لا يجوز أن
~~يتزوج لهما بأكثر من مهر المثل لانه معاوضة في حق الغير فلم تجز الزيادة
~~فيها على عوض المثل كبيع ماله وهذا مذهب الشافعي وإذا قلنا إن للاب تزويج
~~أمته بدون صداق مثلها فهذا مثله فانه قد يرى المصلحة في ذلك فجاز له بذل
~~المال فيه كما يجوز في مداواته بل الجواز هاهنا أولى فان الغالب أن المرأة
~~لا ترضى بتزويج المجنون الا أن ترغب بزيادة على مهر مثلها فيتعذر الوصول
~~بدون ذلك بخلاف المرأة وذكر القاضي في المجردان قياس المذهب أنه لا يتزوج
~~PageV07P385 بأكثر من امرأة واحدة لعدم حاجته إلى زيادة عليها فيكون بذلا
~~لماله فيما لا حاجة به إليه وذكر في الجامع أنه ms3192 له تزويج ابنه الصغير بأربع
~~لانه قد يرى المصلحة فيه وليس له تزويجه معيبة عيبا يرد به النكاح فان فيه
~~ضررا به وتفويت ماله فيما لا مصلحة له فيه فان فعل خرج في صحة النكاح وجهان
~~فان قلنا يصح فهل للولي الفسخ في الحال؟ على وجهين يذكر توجيههما في تزويج
~~الصغيرة بمعيب فان لم يفسخ حتى بلغ الصبي أو عقل المجنون فلهما الفسخ وليس
~~له تزويجه بامة لان اباحتها مشروطة بخوف العنت وهو معدوم في حق الصبي غير
~~معلوم في حق المجنون (فصل) فأما الاناث فللاب تزويج ابنته البكر الصغيرة
~~التي لم تبلغ تسع سنين بغير خلاف إذا وضعها في كفاءة قال ابن المنذر أجمع
~~كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن نكاح الاب ابنته الصغيرة جائز إذا زوجها من
~~كف ء يجوز له ذلك مع كراهتها وامتناعاه وقد دل على جواز تزويج الصغيرة قول
~~الله تعالى (واللائي ييئسن من المحيض من نسائكم ان ارتبتم فعدتهن ثلاثة
~~اشهر واللائي لم يحضن) فجعل للائي لم يحضن عدة ثلاثة أشهر ولا تكون العدة
~~ثلاثة أشهر الا من طلاق في نكاح أو فسخ فدل ذلك على تزويج وتطلق ولا اذن
~~لها يعتبر وقالت عائشة تزوجني النبي صلى الله عليه وسلم وأنا ابنة ست
~~وبنابي وأنا ابنة تسع متفق عليه ومعلوم أنها لم تكن في تلك الحال ممن يعتبر
~~اذنها وروي الاثرم
# أن قدامة ابن مظعون تزوج ابنة الزبير حين نفست فقيل له ابنة الزبير فقال
~~ان مت ورثتني وان PageV07P386 عشت كانت امرأتي وزوج علي ابنته أم كلثوم وهي
~~صغيرة عمر بن الخطاب رضي الله عنهما (فصل) وفي البكر البالغة العاقلة
~~روايتان (إحداهما) له إجبارها على النكاح وهو مذهب مالك وابن أبى ليلى
~~والشافعي وإسحاق (والثانية) ليس له ذلك اختارها أبو بكر وهو مذهب الاوزاعي
~~والثوري وأبي عبيد وأبي ثور وأصحاب الرأي وابن المنذر لما روى ابو هريرة
~~قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تنكح الايم حتى تستأمر ولا تنكح ms3193
~~البكر حتى تستأذن " فقالوا يا رسول الله فكيف إذنها؟ قال " أن تسكت " متفق
~~عليه وروى أبو داود وابن ماجة عن ابن عباس أن جارية بكرا أتت النبي صلى
~~الله عليه وسلم فذكرت أن أباها زوجها وهي كارهة فخيرها النبي صلى الله عليه
~~وسلم ولانها جائزة التصرف في مالها فلم يجز إجبارها كالثيب والرجل ووجه
~~الاولى ما روي ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الايم أحق
~~بنفسها من وليها، والبكر تستأمر واذنها صماتها " رواه أبو داود فلما قسم
~~النساء قسمين وأثبت الحق لاحدهما دل على نفيه عن الآخر وهو البكر فيكون
~~وليها أحق منها بها ودل الحديث على أن الاستئمار ههنا والاستئذان في حديثهم
~~مستحب غير واجب كما روى ابن عمر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~أمروا النساء في بناتهن " رواه أبو داود وحديث التي خيرها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم مرسل ويحتمل PageV07P387 أنها التي زوجها ابوها من ابن أخيه
~~ليرفع بها خسيسه فتخييرها لذلك ولانه مما لا يشترط في نكاح الكبيرة كالنطق،
~~وعن أحمد لا يجوز تزويج ابنة تسع سنين بغير إذنها اختلفت الرواية عن أحمد
~~في الجارية إذا بلغت تسع سنين فالمشهور عنه أنها كمن لم يبلغ تسعا نص عليه
~~في رواية الاثرم وهو قول مالك والشافعي وأبي حنيفة وسائر الفقهاء قالوا حكم
~~بنت تسع حكم بنت ثمان لانها غير بالغة ولان إذنها لا يعتبر في سائر
~~التصرفات فكذلك في النكاح (والرواية الثانية) حكمها حكم البالغة نص عليه في
~~رواية ابن منصور لمفهوم الآية ولدلالة الخبرين بعمومهما على أن اليتيمة
~~تنكح باذنها، وان أبت
# فلا جواز عليها، وقد انتفى الاذن فيما دونها فيجب حمله على من بلغت تسعا
~~فعلى هذه الرواية يجوز لغير الاب تزويجها باذنها وحكمها حكم البالغة في
~~جواز إجبارها للاب فيه الروايتان، وقد روى الامام أحمد باسناده عن عائشة
~~رضي الله عنها أنها قالت: إذا بلغت الجارية تسع سنين فهي امرأة ورواه
~~القاضي باسناده عن ابن عمر عن النبي ms3194 صلى الله عليه وسلم ومعناه والله أعلم
~~في حكم المرأة ولانها بلغت سنا يمكن فيه حيضها وتحدث لها حاجة إلى النكاح
~~فيباح تزويجها كالبالغة إذا زوجت وقد خطب عمر أم كلثوم PageV07P388 بنت أبي
~~بكر بعد موته إلى عائشة فأجابته وهي لدون عشر ولانها انما ولدت بعد موت
~~أبيها وانما كانت ولاية عمر عشر فكرهته الجارية فزوجها طلحة بن عبيد الله
~~ولم ينكره منكر فدل ذلك على اتفاقهم على صحة تزويجها قبل بلوغها بولاية غير
~~أبيها (مسألة) (وهل له تزويج الثيب الصغيرة؟ على وجهين) أما الثيب الكبيرة
~~فلا يجوز للاب ولا لغيره تزويجها إلا باذنها في قول عامة أهل العلم إلا
~~الحسن فانه قال له تزويجها وان كرهت، والنخعي قال يزوج بنته إذا كانت في
~~عياله فان كانت بائنة في بيتها مع عيالها استأمرها قال اسماعيل بن إسحاق لا
~~أعلم أحدا قال في الثيب بقول الحسن وهو قول شاذ خالف فيه أهل العلم والسنة
~~الثابتة فان الخنساء ابنة حذام الانصارية روت ان أباها زوجها وهي ثيب فكرهت
~~ذلك فأتت رسول الله صلى الله عليه وسلم فرد نكاحه رواه البخاري وغيره.
# قال ابن عبد البر هذا الحديث PageV07P389 مجمع على صحته والقول به ولا
~~نعلم مخالفا له إلا الحسن وكانت الخنساء من أهل قباء تحت أنيس بن قتادة
~~فقتل عنها يوم أحد فزوجها أبوها رجلا من بني عمرو بن عوف فكرهته فشكت ذلك
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فرد نكاحها ونكحت أبا لبابة بن عبد
~~المنذر، ووروى ابو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " لا تنكح
~~الايم حتى تستأمر " متفق عليه وقال الآيم أحق بنفسها من وليها " وروى ابن
~~عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ليس للولي مع الثيب أمر " رواهما
~~النسائي وابو داود ولانها رشيدة عالمة بالمقصود من النكاح مختبرة فلم يجز
~~إجبارها عليه كالرجل
# (فصل) فأما الثيب الصغيرة ففيها وجهان (أحدهما) لا يجوز تزويجها وهو ظاهر
~~قول الخرقي واختيار ابن حامد وابن بطة والقاضي ms3195 ومذهب الشافعي لعموم الاخبار
~~ولان الاجبار يختلف بالبكارة والثيوبة لا بالصغر والكبر كما اختلف في صفة
~~الاذن ولان في تأخيرها فائدة وهي أن تبلغ فتختار لنفسها ويعتبر اذنها بخلاف
~~البكر (الوجه الثاني) ان لابيها تزويجها ولا يستأمرها اختاره ابو بكر عبد
~~العزيز وهو قول مالك وأبي حنيفة لانها صغيرة فجاز إجبارها كالبكر والغلام
~~يحقق ذلك أنها لا تزيد بالثيوبة على ما حصل للغلام بالذكورية.
# ثم الغلام يجبر إذا كان صغيرا فكذلك هذه، PageV07P390 والاخبار محمولة
~~على الكبيرة فانه جعلها أحق من وليها، والصغيرة لا حق لها ويتخرج وجه ثالث
~~وهو أن ابنة تسع يزوجها وليها باذنها، ومن دون ذلك على ما ذكرنا من الخلاف
~~لما ذكرناه في البكر والله أعلم (مسألة) (وللسيد تزويج امائه الثيبات
~~والابكار وعبيده الصغار بغير إذنهم) لا نعلم خلافا في السيد إذا زوج أمته
~~بغير اذنها أنه يصح ثيبا كانت أو بكرا صغيرة أو كبيرة وذلك لان منافعها
~~مملوكة له والنكاح عقد على منفعة فأشبه عقد الاجارة ولذلك ملك الاستماع بها
~~ولهذا فارقت العبد ولانه ينتفع بذلك لما يحصل له من مهرها وولدها وتسقط عنه
~~نفقتها وكسوتها بخلاف العبد والمدبرة والمعلق عتقها بصفة وأم الولد كالامة
~~في اجبارها على النكاح وقال مالك في آخر أمره ليس له تزويج أم ولده بغير
~~إذنها وكرهه ربيعة وللشافعي قولان وقد ذكرنا ذلك فيما مضى ولنا أنها
~~مملوكته يملك الاستماع بها واجازتها فملك تزويجها كالقن إذا ملك أخته من
~~الرضاع أو مجوسية فله تزويجها وان كانتا محرمتين عليه لان منافعهما ملكه
~~وانما حرمتا عليه لعارض فاما التي بعضها حر فلا يملك اجبارها لانه لا يملك
~~اجبار المكاتبة لانها بمنزلة الخارجة عن ملكه ولذلك لا يملك اجبارها ولا
~~تلزمه نفقتها ولا يصل إليه مهرها (فصل) إذا اشترى عبده المأذون له وركبته
~~ديون ملك سيده تزويجها وبيعها واعتاقها نص عليه PageV07P391 أحمد وذكره أبو
~~بكر وقال وللسيد وطؤها وقال الشافعي ليس له شئ من ذلك لما فيه من الاضرار
# بالغرماء وأصل الخلاف ينبني على ms3196 دين المأذون له في التجارة فعندنا يلزم
~~العبيد فلا يلحق الغرماء ضرر ويتصرف السيد في الامة فان الدين ما تعلق بها
~~وعنده أن الدين تعلق بالعبد وبما في يده فيلحقهم الضرر والكلام على هذا
~~مذكور في موضعه (فصل) وليس للسيد اكراه أمته على التزويج بمعيب عيبا يرد به
~~في النكاح لانه يؤثر في الاستمتاع وذلك حق لها ولذلك ملكت الفسخ بالجب
~~والعنة والامتناع من الفيئة دون السيد وفارق بيعها لمعيب لانه لا يراد
~~للاستمتاع ولهذا ملك شراء الامة المحرمة عليه ولم تملك الفسخ لعيبه ولعنته
~~ولا ايلائه فان زوجها من معيب فهل يصح؟ على وجهين فان قلنا يصح فلها الفسخ
~~فان كانت صغيرة فهل لها الفسخ في الحال أو ينتظر بلوغها؟ على وجهين ومذهب
~~الشافعي هكذا في هذا الفصل كله (فصل) وللسيد تزويج عبده الصغير بغير اذنه
~~في قول أكثر أهل العلم الا أن بعض الشافعية قال فيه قولان وقال أبو الخطاب
~~يحتمل أن لا يملك تزويجه ولنا أنه إذا ملك تزويج ابنه الصغير فعبده مع ملكه
~~اياه وتمام ولايته عليه أولى وكذلك الحكم في عبده الصغير المجنون
~~PageV07P392 (مسألة) (ولا يملك اجبار عبده الكبير إذا كان عاقلا) وبهذا قال
~~الشافعي في أحد قوليه وقال مالك وأبو حنيفة له ذلك لقول الله تعالى
~~(وأنكحوا الايامى منكم والصالحين من عبادكم وامائكم) ولانه يملك رقبته فملك
~~اجباره على النكاح كالامة ولانه يملك اجارته فأشبه الامة ولنا انه مكلف
~~يملك الطلاق فلا يجبر على النكاح كالحر ولان النكاح خالص حقه ونفعه له
~~فأشبه الحر والامر بانكاحه مختص بحال طلبه بدليل عطفه على الايامى وانما
~~يزوجن عند الطلب ولان مقتضى الامر الوجوب وانما يجب تزويجه عند طلبه واما
~~الامة فانه يملك منافع بضعها والاستمتاع بها بخلاف العبد، ويفارق النكاح
~~الاجارة لانها عقد على منافع بدنه وهو يملك استيفاءها ويحتمل مثل ذلك في
~~الصغير أيضا قياسا على الكبير ويقوى الاحتمال في حق المميز إذا قلنا بصحة
~~طلاقه لانه عاقل مميز يملك الطلاق اشبه البالغ
# (فصل) والمهر ms3197 والنفقة على السيد سواء ضمنهما اولا وسواء باشر العقد بنفسه
~~أو اذن لعبده فعقده مأذونا له في التجارة أو محجورا عليه نص عليه أحمد وعنه
~~ما يدل على ان ذلك يتعلق بكسبه فانه قال PageV07P393 نفقته من ضريبته وقيل
~~ان كان بقيمة ضريبته انفق عليها ولا يعطي المولى وان لم يكن عنده ما ينفق
~~سفرق بينهما وهذا قول الشافعي، وفائدة الخلاف ان من الزم السيد المهر
~~والنفقة اوجبهما عليه وان لم يكن للعبد كسب وليس للمرأة الفسخ لعدم كسب
~~العبد وللسيد استخدامه ومنعه الاكتساب ومن علقه بكسبه فلم يكن له كسب
~~فللمرأة الفسخ وليس للسيد منعه من التكسب ولنا انه حق تعلق بالعقد برضا
~~سيده فتعلق بسيده وجاز بيعه فيه كما لو رهنه بدين، فعلى هذا لو باعه سيده
~~أو اعتقه لم يسقط المهر عن السيد نص عليه، لانه حق تعلق بذمته فلم يسقط
~~ببيعه وعتقه كارش جنايته فاما النفقة فانها تتجدد فتكون في الزمن المستقبل
~~على المشتري أو على العبد إذا عتق (فصل) ويجوز ان يتزوج السيد لعبده باذنه
~~وان يأذن للعبد فيتزوج لنفسه لانه مكلف يصح طلاقه فكان من أهل مباشرة العقد
~~كالحر ويجوز ان يأذن له مطلقا ومعينا فان عين له امرأة أو نساء بلد أو
~~قبيلة أو حرة أو أمة فيتزوج غيرها لم يصح لانه متصرف بالاذن فينفذ تصرفه
~~فيما اذن له فيه كالوكيل، وان اذن له مطلقا فله ان يتزوج من شاء لكن ان
~~تزوج امرأة من بلدة أخرى فلسيده منعه من الخروج إليها، وان كانت في البلد
~~فعلى سيده ارساله ليلا للاستمتاع وان احب سيده ان يسكنها في مسكن من داره
~~فله ذلك إذا كان مسكن مثلها ولا يلزمه ارساله نهارا لانه يحتاج إلى
~~استخدامه وليس PageV07P394 النهار محلا للاستمتاع غالبا ولسيده السفر به
~~فان حق امرأة العبد عليه لا يزيد على حق امرأة الحر والحر يملك السفر وان
~~كرهت امرأته كذا ههنا (فصل) وللسيد ان يعين له المهر وله ان يطلق فان تزوج
~~بما عينه ms3198 أو دونه أو بمهر المثل عند الاطلاق أو دونه لزم المسمى وان تزوج
~~اكثر من ذلك لم تلزم الزيادة وهل يتعلق برقبة العبد أو ذمته يتبع بها بعد
~~العتق؟ على روايتين على استدانة العبد المحجور عليه وقد ذكرنا ذلك في كتاب
~~الحجر
# (فصل) وإذا تزوج امة ثم اشتراها باذن سيده لسيده لم يؤثر ذلك في نكاحه
~~وان اشتراها لنفسه وقلنا انه لا يملك بالتمليك انفسخ النكاح كما لو اشترى
~~الحر امرأة وله وطؤها يملك اليمين باذن سيده فان كان بعضه حرا فاشتراها في
~~ذمته أو بما يختص بملكه انفسخ نكاحه لانه ملكها وحلت له بملك يمينه وان ملك
~~بعضها انفسخ نكاحه ولم تحل له لانه لا يملك جميعها وان اشتراها بعين مال
~~مشتركة بينه وبين سيده بغير اذنه وقلنا انه لا تفرق الصفقة لم يصح البيع
~~والنكاح بحاله وان قلنا بتفريقها صح في قدر ماله وانفسخ النكاح لملكه بعضها
~~PageV07P395 (فصل) وليس لسائر الاولياء تزويج كبيرة الا باذنها الا
~~المجنونة لهم تزويجها إذا ظهر لهم منها الميل إلى الرجال وليس لسائر
~~الاولياء غير الاب تزويج كبيرة بغير اذنها جدا كان أو غيره وبه قال مالك
~~وأبو عبيد والثوري وابن أبي ليلى وهو قول الشافعي الا في الجد فانه جعله
~~كالاب فان ولايته ولاية ايلاد فملك الاجبار كالاب ولنا ما روى أبو هريرة أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " لا تنكح الايم حتى تستأمر ولا تنكح
~~البكر حتى تستأذن " فقالوا يارسول الله فكيف اذنها؟ قال " أن تسكت " متفق
~~عليه ولان الجد قاصر عن الاب فلم يملك الاجبار كالعم ولانه يدلي بغيره
~~فأشبه سائر العصبات، وفارق الاب فانه يدلي بغير واسطة ويسقط الجد ويحجب
~~الام عن ثلث المال إلى ثلث الباقي في زوج وأبوين أو امرأة وأبوين فأما
~~المجنونة فلهم تزويجها إذا ظهر لهم منها الميل إلى الرجال ذكره أبو الخطاب
~~وقال القاضي لا يزوجها إلا الحاكم لانه الناظر لها في مالها دونهم فيجب أن
~~يختص بالولاية ووجه الاول أن ولايتهم ms3199 مقدمة على ولاية الحاكم لو كانت عاقلة
~~فكذلك إذا كانت مجنونة وقال الشافعي لا يجوز تزويجها الا أن يقول أهل الطلب
~~ان علتها تزول بذلك PageV07P396 ولنا أنها محتاجة إليه لدفع ضرر الشهوة
~~عنها وصيانتها عن الفجور وتحصيل النفقة والمهر فجاز تزويجها تحصيلا لهذه
~~المصالح كغيرها
# (فصل) في تزويج المجنونة ان كانت ممن يجبر أو كانت عاقلة جاز تزويجها لمن
~~يملك اجبارها لانه إذا ملك اجبارها مع عقلها وامتناعها فمع عدمه اولى، وان
~~كانت ممن لا يجبر فهي ثلاثة اقسام (أحدها) ان يكون وليها الاب أو وصيه
~~كالبنت الكبيرة فهذه يجوز لوليها تزويجها ذكره القاضي وهو ظاهر كلام الخرقي
~~ولانه جعل للاب تزويج المعتوه فالمرأة اولى وهذا قول الشافعي وابي حنيفة
~~ومنع منه أبو بكر لانها ولاية اجبار وليس على البنت ولاية اجبار والاول اصح
~~فان ولاية الاجبار انما انتفت عن العاقلة بحصول المباشرة منها والخيرة وهذه
~~بخلاف ذلك، وكذلك الحكم في البنت الصغيرة إذا قلنا بعدم الاجبار في حقها
~~إذا كانت عاقلة (القسم الثاني) ان يكون وليها الحاكم وفيها وجهان احدهما
~~ليس له بحال لان هذه ولاية اجبار فلا يثبت لغير الاب بحال عضلها والثاني له
~~تزويجها إذا ظهر منها شهوة الرجال كبيرة كانت أو صغيرة وهو اختيار ابن حامد
~~وأبي الخطاب وقول ابي حنيفة لان لها حاجة إليه لدفع PageV07P397 ضرر الشهوة
~~عنها وصيانتها عن الفجور وتحصيل المهر والنفقة والعفاف وصيانة العرض ولا
~~سبيل إلى اذنها فأبيح تزويجها كالثيب مع ابيها وكذلك يبنغي ان يملك تزويجها
~~ان قال أهل الطب علتها تزول بتزويجها لان ذلك من اعظم مصالحها وقال الشافعي
~~لا يملك تزويج صغيرة بحال ويملك تزويج الكبيرة إذا قال أهل الطب ان علتها
~~تزول بتزويجها ولنا ان المعنى المبيح للتزويج وجد في حق الصغيرة فأبيح
~~تزويجها كالكبيرة إذا أظهرت شهوة الرجال ففي تزويجها مصلحتها ودفع حاجتها،
~~وتعرف شهوتها من كلامها من قرائن أحوالها كتتبعها الرجال وميلها إليهم
~~وأشباه ذلك (القسم الثالث) من وليها غير الاب والحاكم فقال القاضي لا ms3200
~~يزوجها الا الحاكم فيكون حكمها حكم القسم الثاني على ما بينا وقال أبو
~~الخطاب لهم تزويجها في الحال التي يملك الحاكم تزويج موليته فيها وهذا قول
~~أبي حنيفة لان ولايتهم مقدمة على ولاية الحاكم فقدموا عليه في التزويج كما
~~لو كانت عاقلة، ووجه قول القاضي أن الحاكم هو الناظر في مالها دونهم فكان
~~وليا دونهم كتزويج أمتها ولان هذا دفع حاجة ظاهرة فكانت إلى الحاكم كدفع
~~حاجة الجوع والعرى فان كان وصيا في مالها لم يملك تزويجها لانه لا ولاية له
~~والحكم في تزويجها حكم من وليها غير الاب
# والحاكم كما ذكرناه PageV07P398 (مسألة) (وليس لهم تزويج صغيرة بحال) لما
~~روى ان قدامة بن مظعون زوج ابنة أخيه من عبد الله بن عمر فرفع ذلك إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال " انها يتيمة ولا تنكح الا باذنها " لا اذن
~~لهؤلاء وعن احمد ان لهم ذلك ولها الخيار إذا بلغت وهو قول الحسن وعمر بن
~~عبد العزيز وعطاء وطاوس وقتادة وابن شبرمة والاوزاعي وأبي حنيفة وقال هؤلاء
~~عن ابي حنيفة إذا زوج الصغيرين غير الاب فلهما الخيار إذا بلغا لقول الله
~~تعالى (وان خفتم أن لا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء)
~~مفهومه أنه إذا لم يخف فله تزويج اليتيمة، واليتيمة التي لم تبلغ لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لايتم بعد احتلام " قال عروة سألت عائشة عن قول
~~الله تعالى (وان خفتم الا تقسطوا في اليتامى) قالت يا ابن أختي هذه اليتيمة
~~تكون في حجر وليها يعجبه مالها وجمالها يريد أن يتزوجها بغير أن يقسط في
~~صداقها فيعطيها مثل ما يعطيها غيره نهوا عن نكاحهن الا ان يقسطوا فيهن
~~ويبلغوا أعلى سنتهن في الصداق.
# متفق عليه وروت عائشة ان جارية بكرا زوجها أبوها وهي كارهة فخيرها النبي
~~صلى الله عليه وسلم الحديث مرسل (والثالثة) لهم تزويجها إذا بلغت تسع سنين
~~PageV07P399 لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " تستأمر اليتيمة في نفسها
~~فان سكتت فهو إذنها وإن أبت ms3201 فلا جواز عليها " رواه أبو داود وقد انتفى
~~الاذن فيمن لم تبلغ تسع سنين فيجب حمله على من بلغت تسعا.
# (فصل) ويستحب للاب استئذان ابنته البكر لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر
~~به ونهى عن الانكاح بدونه، واقل أحوال ذلك الاستحباب ولان فيه تطييب قلبها
~~وخروجا من الخلاف وقالت عائشة سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~الجارية ينكحها أهلها تستأمر أم لا؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~نعم تستأمر " وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " استأمروا النساء في
~~ابضاعهن فان البكر تستحيي فتسكت فهو اذنها " متفق عليهما وروي عن عطاء قال
~~كان النبي صلى الله عليه وسلم يستأمر
# بناته إذا انكحهن قال كان يجلس عند خدر المخطوبة فيقول " إن فلانا يذكر
~~فلانة " فان حركت الخدر لم يزوجها وان سكتت زوجها.
# ويستحب استئدان المرأة في تزويج ابنتها لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~آمروا النساء في بناتهن " ولانها تشاركه في النظر لبنتها وتحصيل المصلحة
~~لها لشفقتها عليها وفي استئذانها تطييب قلبها وارضاؤها فيكون اولى
~~PageV07P400 (مسألة) (واذن الثيب الكلام واذن البكر الصمات) اما الثيب فلا
~~نعلم بين اهل العلم خلافا في ان اذنها الكلام للخبر وان اللسان هو المعبر
~~عما في القلب وهو المعتبر في كل موضع يعتبر فيه الاذن غير اشياء يسيرة اقيم
~~الصمت فيها مقامه لعارض، واما البكر فاذنها صماتها في قول عامة اهل العلم
~~منهم شريح والشعبي والنخعي والثوري والاوزاعي وابن شبرمة وابو حنيفة، ولا
~~فرق بين كون الولي ابا أو غيره وقال اصحاب الشافعي في صمتها في حق غير الاب
~~وجهان (احدهما) لا يكون إذنا لان الصمات عدم الاذن فلا يكون اذنا ولانه
~~محتمل للرضا وغيره فلا يكون اذنا كما في حق الثيب وانما اكتفى به في حق
~~الاب لان رضاها غير معتبر، وهذا شذوذ عن اهل العلم وترك للسنة الصحيحة
~~الصريحة يصان الشافعي عن اضافته إليه وجعله مذهبا له مع كونه من اتبع الناس
~~لسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم ms3202 ولا يعرج منصف على هذا القول وقد تقدمت
~~روايتنا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم انه قال " لا تنكح الايم حتى
~~تستأمر ولا تنكح البكر حتى تستأذن " فقالوا يا رسول الله فكيف اذنها؟ قال "
~~ان تسكت " وفي رواية عن عائشة انها قالت يارسول الله إن PageV07P401 البكر
~~تستحي قال " رضاؤها صمتها " متفق عليه، وفي رواية " تستأمر اليتيمة في
~~نفهسا فان سكتت فهو اذنها " وهذا صريح في غير ذات الاب والاخبار في هذا
~~كثيرة ولان الحياء عقلة على لسانها يمنعها النطق بالاذن ولا تستحى من
~~أبائها وامتناعها فإذا سكتت غلب على الظن انه كرضاها فاكتفى به وما ذكروه
~~يفضي إلى ان لا يكون صمتها إذنا في حق الاب ايضا لانهم جعلوا وجوده كعدمه
~~فيكون إذا ردا على النبي صلى الله عليه وسلم بالكلية واطراحا للاخبار
~~الصريحة الجلية وخرقا لاجماع الامة
# (فصل) فان اذنت بالنطق فهو وابلغ واتم، وان ضحكت أو بكت فهو بمنزلة
~~سكوتها، وقال ابو يوسف ومحمد ان بكت فليس باذن لانه يدل على الكراهة وليس
~~بصمت فيدخل في عموم الحديث.
# ولنا ما روى أبو بكر باسناده عن ابي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " تستأمر PageV07P402 اليتيمة فان بكت أو سكتت فهو رضاها وان ابت
~~فلا جواز عليها " ولانها غير ناطقة بالامتناع مع سماعها للاستئذان فكان
~~اذنا منها كالصمات والضحك والبكاء يدل على فرط الحياء لا على الكراهة ولو
~~كرهت لامتنعت فانها لا تستحي من الامتناع والحديث يدل بصريحة على ان الصمت
~~أذن وبمعناه على ما في معناه من الضحك والبكاء ولذلك اقمنا الضحك مقامه
~~(مسألة) (ولا فرق بين الثيوبة بوطئ مباح أو محرم) وجملته ان الثيب المعتبر
~~نطقها هي الموطوءة في القبل سواء كان الوطئ مباحا أو محرما وهذا مذهب
~~الشافعي وقال مالك وابو حنيفة في المصابة بالفجور حكمها حكم البكر في إذنها
~~وتزويجها لان علة الاكتفاء بصمات البكر الحياء من الشئ ولا يزول الا
~~مباشرته وهذه لم تباشر الاذن في النكاح فبقي حياؤها منه بحاله. ms3203
# ولنا قوله عليه السلام " البكر تعرب عن نفسها " ولان قوله عليه السلام "
~~لا تنكح الايم حتى تستأمر PageV07P403 ولا تنكح البكر حتى تستأذن واذنها ان
~~تسكت " يدل على انه لابد من نطق الثيب لانه قسم النساء قسمين فجعل السكوت
~~اذنا لاحدهما فوجب ان يكون الآخر بخلافه وهذه ثيب فان الثيب الموطوءة في
~~القبل وهذه كذلك ولانه لو وصى لثيب النساء دخلت في الوصية ولو وصى للابكار
~~لم تدخل ولو شرطها في التزويج أو الشراء فوجدها مصابة بالزنا ملك الفسخ،
~~ولانها موطوءة في القبل اشبهت الموطوءة بشبهة والتعليل بالحياء لا يصح فانه
~~امر خفي لا يمكن اعتباره بنفسه وانما يعتبر بمظنته وهي البكارة ثم هذا
~~التعليل يفضى إلى ابطال منطوق الحديث فيكون باطلا في نفسه، ولا فرق بين
~~المكرهة والمطاوعة، وعلى هذا ليس لابيها إجبارها إذا كانت بالغة، وفي
~~تزويجها إن كانت صغيرة وجهان قولهم انها لم تباشر الاذن قلنا يبطل
# بالموطوءة بشبهة وبملك يمين والمزوجة وهي صغيرة.
# (مسألة) (فأما زوال البكارة بأصبع أو وثبة فلا يغير صفة الاذن)
~~PageV07P404 إذا ذهبت بكارتها بغير الوطئ كالوثبة أو شدة حيضة أو أصبع أو
~~عود فحكمها حكم الابكار ذكره ابن حامد لانها لم يجر المقصود ولا وجد وطؤها
~~في القبل فاشبهت من لم تزل عذرتها وكذلك لو وطئت في الدبر لانها غير موطوءة
~~في القبل.
# (فصل) إذا اختلف الزوج والمرأة في إذنها قبل الدخول فالقول قولها في قول
~~أكثر الفقهاء وقال زفر في الثيب كقول الجماعة وفي البكر القول قول الزوج
~~لان الاصل السكوت والكلام حادث والزوج يدعى الاصل والقول قوله.
# ولنا أنها منكرة للاذن والقول قول المنكر ولانه يدعي أنها استؤذنت وسمعت
~~فصمتت والاصل عدم ذلك وهذا جواب عن قوله، وان اختلفا بعد الدخول فقال
~~القاضي قول الزوج لان التمكين من الوطئ دليل على الاذن وصحة البكارة فكان
~~الظاهر معه، وهل تستحلف المرأة إذا قلنا القول قولها؟ قال القاضي: قياس
~~المذهب أنه لا يمين عليها كما لو ادعى زوجيتها فانكرته وبه قال أبو حنيفة ms3204
~~والشافعي وأبو يوسف ومحمد تستحلف فان نكلت فقال أبو يوسف ومحمد ثبت النكاح
~~وقال الشافعي يستحلف الزوج ويثبت النكاح. PageV07P405 ولنا أنه اختلاف في
~~زوجيته فلا يثبت بالنكول كما لو ادعى الزوج أصل التز ويج فأنكرته، فان كانت
~~المرأة ادعت أنها اذنت وأنكرته ورثة الزوج فالقول قولها لانه اختلاف في أمر
~~مختص بها صادر من جهتها فكان القول قولها فيه كما لو اختلفوا في نيتها فيما
~~تعتبر فيه نيتها ولانها تدعي صحة العقد وهم يدعون فساده فالظاهر معها (فصل)
~~في المحجور عليه للسفه والكلام في نكاحه في ثلاثة أحوال: (أحدها) أن لوليه
~~تزويجه إذا علم حاجته إلى النكاح لانه نصب لمصالحه وهذا من مصالحه
# لانه يصون به دينه وعرضه ونفسه.
# فانه ربما تعرض بترك التزويج للاثم بالزنا الموجب الحد وهتك العرض، وسواء
~~علم بحاجته بقوله أو بغير قوله وسواء كانت حاجته إلى الاستمتاع أو إلى
~~الخدمة فيزوجه امرأة لتحل له لانه يحتاج إلى الخلوة بها وان لم يكن به حاجة
~~إليه لم يجز تزويجه لانه يلزمه بالنكاح حقوق من المهر والنفقة والعشرة
~~والمبيت والسكنى فيكون تضييعا لماله ونفسه في غير فائدة فلم يجز كتبذير
~~ماله وإذا أراد تزويجه استأذنه في تزويجه فان زوجه بغير اذنه فقال أصحابنا
~~يصح لانه عقد معاوضة فملكه الولي في حق المولي عليه كالبيع ولانه محجور
~~عليه أشبه PageV07P406 الصغير والمجنون، ويحتمل أن لا يملك تزويجه بغير
~~اذنه لانه يملك الطلاق فلم يجبر على النكاح كالرشيد والعبد الكبير وذلك لان
~~اجباره على النكاح مع ملك الطلاق مجرد اضرار فانه يطلق فيلزمه الصداق مع
~~فوات النكاح ولانه قد يكون له غرض في امرأة ولا يكون له في أخرى فإذا أجبر
~~على من يكرهها لم يحصل له المصلحة منها وفات عليه غرضه من الاخرى فيحصل
~~مجرد ضرر مستغنى عنه وانما جاز ذلك في حق المجنون والطفل لعدم امكان الوصول
~~إلى ذلك من قولهما ولا يتعذر ذلك ههنا فوجب أن لا يفوت ذلك عليه كالرشيد
~~(الحال الثاني) أن للولي أن يأذن ms3205 له في التزويج في الحال التي للولي تزويجه
~~فيها وهي حالة الحاجة لانه من أهل النكاح فانه عاقل مكلف وكذلك يملك الطلاق
~~والخلع فجاز أن يفوض إليه ذلك وهو مخير بين أن يعين له امرأة أو يأذن له
~~مطلقا أو قال بعض الشافعية يحتاج إلى التعيين له لئلا يتزوج شريفة يكثر
~~مهرها ونفقتها فيتضرر بذلك ولنا أنه أذن في النكاح فجاز من غير تعيين
~~كالاذن للعبد وبهذا يبطل ما ذكروه، ولا يتزوج الا بمهر المثل فان زاد على
~~مهر المثل بطلت الزيادة لانها محاباة بماله وهو لا يملكها وان نقص عن مهر
~~المثل جاز لانه تزوج من غير خسران (الحال الثالث) إذا تزوج بغير اذن فقال
~~أبو بكر يصح النكاح PageV07P407 أومأ إليه أحمد قال القاضي يعني إذا كان
~~محتاجا فان عدمت الحاجة لم يجز لانه اتلاف لماله في غير فائدة وقال أصحاب
~~الشافعي ان أمكنه استئذان وليه لم يصح الا باذنه لانه محجور عليه فلم يصح
~~منه التصرف
# بغير اذنه كالعبد وان طلب منه النكاح فأبى أن يزوجه ففيه وجهان ولنا أنه
~~إذا احتاج إلى النكاح فحقه متعين فيه فصح استيفاؤه بنفسه كما لو استوفى
~~دينه الحال عند امتناع وليه من استيفائه، فأما ان تزوج من غير حاجة لم يصح
~~وإن وطئ فعليه مهر المثل للزوجة لانه أتلف بضعها بشبهة فلزم عوض ما أتلف
~~كاتلاف مالها (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (الثالث الولي فلا نكاح الا
~~بولي) فان زوجت المرأة نفسها أو غيرها لم يصح ولا تملك توكيل غير وليها فان
~~فعلت لم يصح روي هذا عن عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وأبي هريرة وعائشة
~~رضي الله عنهم واليه ذهب سعيد بن المسيب والحسن وعمر بن عبد العزيز وجابر
~~بن زيد الثوري وابن أبي ليلى وابن شبرمة وابن المبارك وعبيد الله العنبري
~~واسحاق وأبو عبيد، وروي عن ابن سيرين والقاسم بن محمد والحسن بن صالح وأبي
~~يوسف لا يجوز لها ذلك بغير إذن الولي فان فعلت كان موقوفا ms3206 على إجازته وقال
~~أبو حنيفة لها أن تزوج نفسها وغيرها وتوكل في الانكاح لان الله تعالى قال
~~(ولا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن) أضاف PageV07P408 النكاح اليهن ونهى عن
~~منعهن ولانه خالص حقها وهي من أهل المباشرة فصح منها كبيع أمتها ولانها إذا
~~ملكت بيع أمتها وهو تصرف في رتبتها وسائر منافعها ففي النكاح الذي هو عقد
~~على بعض نفعها أولى.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا نكاح الا بولي " روته عائشة
~~وأبو موسى وابن عباس قال المروذي سألت أحمد ويحيى عن حديث " لا نكاح الا
~~بولي " فقالا صحيح وروي عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~أيما امرأة نكحت نفسها بغير اذن وليها فنكاحها باطل باطل باطل فان أصابها
~~فله المهر بما استحل من فرجها فان اشتجروا فالسلطان ولي من لاولي له " رواه
~~الامام أحمد وأبو داود وغيرهما فان قيل فان الزهري رواه وقد أنكره قال ابن
~~جريح سألت الزهري عنه فلم يعرفه قلنا لم ينقل هذا عن ابن جريج غير ابن علية
~~كذلك قال الامام أحمد ويحيى ولو لم يثبت هذا لم يكن فيه حجة لانه قد نقله
~~ثقاة عنه فلو نسيه الزهري لم يضره لان النسيان لم يعصم منه انسان قال النبي
# صلى الله عليه وسلم " نسي آدم فنسيت ذريته " ولانها مولى عليها في النكاح
~~فلا تليه كالصغيرة فأما PageV07P409 الآية فان عضلها الامتناع من زواجها
~~وهذا يدل على أن نكاحها إلى الولي وهذا يدل على أنها نزلت في شأن معقل بن
~~يسار حين امتنع من التزويج فدعاه النبي صلى الله عليه وسلم فزوجها وأضافه
~~إليها لانها تحل له إذا ثبت هذا فانه لا يجوز لها تزويج (مسألة) (وعن أحمد
~~أن لها تزويج أمتها ومعتقتها) وهذا يدل على أنه يصح اعتبارها في النكاح
~~فيخرج منه أن لها تزويج نفسها باذن وليها وغيرها بالوكالة وهو مذهب محمد بن
~~الحسن وينبغي أن يكون قولا لابن سيرين ومن معه لان قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " ايما ms3207 امرأة انكحت نفسها بغير اذن وليها فنكاحها باطل " يدل بمفهومه
~~على صحته باذنه ولانها انما منعت الاستقلال بالنكاح لقصور عقلها فلا يؤمن
~~انخداعها ووقوعه منها على وجه المفسدة وهذا مأمون فيما إذا أذن فيه وليها
~~والمذهب الاول لعموم قوله " لا نكاح الا بولي " وهذا يقدم على دليل الخطاب
~~والتخصيص ههنا خرج مخرج الغالب فان الغالب أنها لا تزوج نفسها الا بغير اذن
~~وليها والعلة في منعها صيانتها عن مباشرة ما يشعر بوقاحتها ورعونتها وميلها
~~إلى الرجال وذلك ينافي حال أهل الصيانة والمروءة PageV07P410 (فصل) فان حكم
~~بصحة هذا العقد حاكم أو كان المتولي لعقده حاكما لم يجز نقضه وكذلك سائر
~~الانكحة الفاسدة وخرج القاضي وجها في هذا خاصة أنه ينقض وهو قول الاصطخري
~~من أصحاب الشافعي لانه خالف نصا والاول أولى لانها مسألة مختلف فيها ويسوغ
~~فيها الاجتهاد فلم يجز نقض الحكم به كما لو حكم بالشفعة للجار وهذا النص
~~متأول وفي صحته كلام وقد عارضته ظواهر (مسألة) (وأحق الناس بنكاح المرأة
~~الحرة أبوها) انما قيد المرأة بالحرة لان الامة لا ولاية لابيها عليها بغير
~~خلاف علمناه وأولى الناس بتزويجها أبوها لانه لا ولاية لاحد معه وبهذا قال
~~الشافعي وهو المشهور عن أبي حنيفة وقال مالك والعنبري وأبو
# يوسف واسحاق وابن المنذر الابن أولى وهي رواية عن أبي حنيفة لانه أولى
~~منه بالميراث وأقوى تعصيبا لانه يسقط تعصيب جده ولنا أن الولد موهوب لابيه
~~قال الله تعالى (ووهبنا له يحيى) وقال زكريا (رب هب لي من لدنك ذرية طيبة)
~~وقال ابراهيم (الحمد لله الذي وهب لي على الكبر اسماعيل واسحاق) وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " أنت ومالك لابيك " واثبات ولاية الموهوب له على الهبة
~~أولى من العكس ولان الاب PageV07P411 أكمل نظرا وأشد شفقة فوجب تقديمه في
~~الولاية كتقديمه على الجد ولان الاب يقوم على ولده في صغره وسفهه وجنونه
~~فيليه في سائر ما تثبت الولاية عليه فيه بخلاف الابن ولذلك اختص بولاية
~~المال وجاز له أن يشتري لها من ماله ms3208 وله من مالها إذا كانت صغيرة بخلاف
~~غيره ولان الولاية احتكام واحكام الاصل على فرعه أولى من العكس وفارق
~~الميراث فانه لا يعتبر له النظر ولهذا يرث الصبي والمجنون وليس فيه احتكام
~~ولا ولاية على الموروث بخلاف ما نحن فيه (مسألة) (ثم أبوه وان علا) يعني أن
~~الجد أبا الاب وإن علت درجته أحق بالولاية من الابن وسائر الاولياء وهو قول
~~الشافعي وعن احمد رواية اخرى ان الابن مقدم على الجد وهو قول مالك ومن
~~وافقه لما تقدم وعن احمد رواية ثالثة ان الاخ يقدم على الجد لان الجد يدلي
~~بابوة الاب والاخ يدلي بالبنوة والبنوة مقدمة وعنه رواية رابعة ان الاخ
~~والجد سواء لاستوائهما في الميراث بالتعصيب واستواؤهما في القرابة يوجب
~~استواءهما في الولاية كالاخوين ولانهما عصبتان لا يسقط احدهما الآخر
~~فاستويا PageV07P412 في الولاية كالاخرين ولنا ان الجد له ايلاد وتعصيب
~~فيقدم عليهما كالاب ولان الابن والاخ يقادان بها والاخ يقطع بسرقة مالها
~~بخلاف الجد والجد لا يسقط في الميراث الا بالاب والاخ يسقط به وبالابن
~~وابنه، وإذا ضاق المال وفي المسألة جد واخ سقط الاخ وحده فوجب تقديمه
~~عليهما كالاب وكتقديمه على العم وسائر
# العصبات إذا ثبت هذا فالجد وان علا اولى من جميع العصبات غير الاب واولى
~~الاجداد اقربهم كالجد مع الاب (مسألة) (ثم ابنها ثم ابنه وإن سفل متى عدم
~~الاب وأباؤه) واولى الناس بتزويج المرأة ابنها ثم ابنه بعده وإن نزلت درجته
~~الاقرب فالاقرب منهم وبه قال اصحاب الرأي وقال الشافعي لا ولاية للابن إلا
~~أن يكون ابن عم أو مولى أو حاكما فيلي بذلك لا بالنبوة لانه ليس بمناسب لها
~~ولا يلي نكاحها لحالها ولان طبعه ينفر من تزويجها فلا ينظر لها ولنا ما روت
~~ام سلمة انها لما انقضت عدتها ارسل إليها رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يخطبها فقالت يا رسول الله ليس احد من أوليائي شاهدا قال " ليس من اوليائك
~~شاهد ولا غائب يكره " ذلك فقالت قم يا عمر فزوج PageV07P413 فزوج ms3209 رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فزوجه رواه النسائي قال الاثرم قلت لابي عبد الله فحديث
~~عمر بن أبي سلمة حين زوج النبي صلى الله عليه وسلم أمه أم سلمة اليس كان
~~صغيرا؟ قال ومن يقول كان صغير اليس فيه بيان عدل من عصباتها فيثبت له ولاية
~~تزويجها كأخيها وقولهم ليس بمناسب لها ممنوع وان سلم فهو يبطل بالحاكم
~~والمولى قولهم ان طبعه ينفر من تزويجها قلنا هذا معارض في الفرع ليس له أصل
~~ثم يبطل بما إذا كان ابن عم أو مولى أو حاكما إذا ثبت هذا فانه يقدم على
~~الاخ ومن بعده بغير خلاف نعلمه عند من يقول بولايته لانه أقوى منه تعصبا
~~وقد استويا في عدم الايلاد (مسألة) (ثم أخويها لابيها) لا خلاف في تقديم
~~الاخ بعد عمودي النسب لكونه أقرب العصبات بعدهم فان ابن الاب أقواهم تعصيبا
~~واحقهم بالميراث واختلفت الرواية عن أحمد في الاخ للاب إذا اجتمعا فعنه
~~انهما سواء اختارها الخرقي وبه قال أبو ثور والشافعي في القديم لانهما
~~استويا في الادلاء بالجهة التي تستفاد بها العصوبة وهي جهة الاب فاستويا في
~~الولاية كما لو كانا من أب وإنما رجح في المثيراث جهة الام ولا مدخل لها في
~~الولاية لم يرجح بها كالعمين أحدهما خال وابني عم أحدهما أخ من أم
~~(والرواية الثانية) الاخ من PageV07P414 الابوين أولى اختارها أبو بكر وهذا
~~قول أبي حنيفة ومالك والشافعي وهو صحيح إنشاء الله تعالى لانه حق يستفاد
~~بالتعصيب فيقدم فيه الاخ من الابوين كالميراث وكاستحقاق الميراث بالولاء
~~فانه لا مدخل للنساء فيه وقد قدم الاخ للابوين فيه وبهذا يبطل ما ذكر في
~~الرواية الاولى وهكذا الخلاف في بني الاخوة والاعمام وبنينهم واما إذا كان
~~ابنا عم لاب أحدهما أخ لام فهما سواء لانهما استويا في التعصيب والارث به
~~وقال القاضي فيهما من الخلاف مثل ما في ابن عم من الابوين وابن عم من أب
~~لانه يرجح من جهة امه وليس كذلك لان جهة أمه يرث بها منفردة ms3210 وما ورث بها
~~منفردا لم يرجح به وكذلك لم يرجح به في الميراث بالولاء ولا في غيره فعلى
~~هذا إذا اجتمع ابن عم من أبوين وابن عم من أب هو أخ من أم فالولاية لابن
~~العم من الابوين عند من يرى تقديم ولد الابوين (مسألة) (وعنه تقديم الابن
~~على الجد والتسوية بين الجد والاخوة وبين الاخ للابوين والاخ للاب وقد
~~ذكرناه) (مسألة) (ثم بنوا الاخوة وإن سفلوا ثم العم ثم ابنه ثم الاقرب
~~فالاقرب من العصبات على ترتيب الميراث) PageV07P415 وجملة ذلك أن الولاية
~~بعد الاخوة تترتب على ترتيب الميراث بالتعصيب فأحقم بالميراث احقهم
~~بالولاية فبعد الاخوة بنوهم وان سفلوا ثم بنوا الجد وهم أعمام الاب ثم
~~بنوهم وان سفلوا ثم بنو جد الجد ثم بنوهم وعلى هذا لا يلي بنو أب أعلي من
~~بني أب اقرب منه وان نزلت درجتهم وأولى ولد كل أب أقربهم إليه لان مبنى
~~الولاية على النظر والشفقة وذلك معتبر بمظنته وهي القرابة فأقربهم اشفقهم
~~ولا نعلم في هذا خلافا بين أهل العلم (فصل) ولا ولاية لغير العصبات من
~~الاقارب كالاخ من الام والحال وعم الام وأبي الام ونحوهم نص عليه الامام
~~أحمد في مواضع وهو قول الشافعي وإحدى الروايتين عن أبي حنيفة والثانية ان
~~كل من يرث بفرض أو تعصيب يلى لانه يرثها فوليها كعصباتها ولنا ما روى عن
~~علي رضي الله عنه انه إذا بلغ النساء نص الحقائق فالعصبة أولى يعنى إذا
~~أدركن
# رواه أبو عبيد في القريب ولانه ليس من عصباتها اشبه الاجنبي (مسألة) (ثم
~~المولى المنعم ثم عصباته من بعده الاقرب فالاقرب) ثم السلطان إذا لم يكن
~~للمرأة عصبة من نسبها فوليها موليها يزوجها ولا نعلم خلافا في ان العصبة
~~PageV07P416 المناسبة أولى منه وذلك لانه عصبة مولاته يرثها ويعقل عنها عند
~~عدم عصباتها فكذلك يزوجها وقدم عليه المناسبون كما قدموا عليه في الارث
~~والعقل فان عدم المولى أو لم يكن من أهل الولاية كالمرأة والطفل والكافر
~~فعصباته الاقرب منهم فالاقرب على ترتيب ms3211 الميراث ثم مولى المولى ثم عصباته
~~من بعده كالميراث سواء فان اجتمع ابن المعتق وأبوه فالابن أولى لانه أحق
~~بالميراث وأقوى بالتعصيب وإنما قدم الاب المناسب على الابن المناسب لزيادة
~~شفقته وفضيلة ولادته وهذا معدوم في أب المعتق فيرجع فيه إلى الاصل ثم
~~السلطان لا نعلم خلافا بين أهل العلم في أن للسلطان ولاية تزويج المرأة عند
~~عدم أوليائها أو عضلهم وبه يقول مالك والشافعي واسحاق وأبو عبيد وأصحاب
~~الرأى والاصل فيه قول النبي صلى الله عليه وسلم " فالسلطان ولي من لا ولي
~~له " وروى أبو داود باسناده عن أم حبيبة ان النجاشي زوجها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وكانت عنده ولان للسلطان ولاية عامة بدليل انه يلي المال
~~ويحفظ الضوال فكانت له الولاية في النكاح كالاب (فصل) والسلطان ههنا هو
~~الامام أو الحاكم أو من فوضا إليه ذلك واختلفت الرواية عن أحمد في
~~PageV07P417 والي البلد فقال في موضع يزوج والى البلد وقال في الرستاق يكون
~~فيه الوالي وليس فيه قاض قال يزوج إذا احتاط لها في المهر والكف ء أرجو أن
~~لا يكون به بأس لانه ذو سلطان فيدخل في عموم الحديث وقال في موضع آخر في
~~المرأة إذا لم يكن لها ولي فالسلطان المسلط على القاضي يقضي في الفروج
~~والحدود والرجم وصاحب الشرطة انما هو مسلط في الادب والجناية وقال ما
~~للوالي وذا؟ انما هو إلى القاضي وتأول القاضي الرواية الاولى على أن الوالي
~~أذن له في التزويج ويحتمل أنه جعل له ذلك إذا لم يكن في موضع ولايته قاض
~~فكأنه قد فوض إليه النظر فيما يحتاج إليه في ولايته وهذا منها
# (فصل) إذا استولى أهل البغي على بلد جر حكم سلطانهم وقاضيهم في ذلك مجرى
~~الامام وقاضيه لانه أجري مجراه في قبض الصدقات في الجزية والخراج فكذلك في
~~هذا (فصل) واختلفت الرواية في المرأة تسلم على يد رجل فقال في موضع لا يكون
~~وليا لها ولا يزوج حتى يأتي السلطان لانه ليس من عصبتها ولا يعقل ms3212 عنها ولا
~~يرثها فأشبه الاجنبي وقال في رواية حرب في امرأة أسلمت على يد رجل يزوجها
~~هو وهو قول اسحاق وروي عن ابن سيرين أنه PageV07P418 لا يفعل ذلك حتى يأتي
~~السلطان وعن الحسن أنه كان لا يرى بأسا في أن يزوجها نفسه وذلك لما روى أبو
~~داود باسناده عن تميم الداري أنه قال يا رسول الله ما السنة في الرجل يسلم
~~على يد الرجل من المسلمين؟ قال " هو أولى الناس بمحياه ومماته " الا أن هذا
~~الحديث ضعفه احمد وقال رواية ابن عبد العزيز يعني ابن عمر بن عبد العزيز
~~وليس هو من اهل الحفظ والاتقان.
# (فصل) وإن لم يوجد للمراة ولي ولا ذو سلطان فعن أحمد ما يدل على أنه
~~يزوجها رجل عدل باذنها فانه قال في دهقان قرية يزوج من لا ولي لها إذا
~~احتاط لها في الكف ء والمهر إذا لم يكن في الرستاق قاض قال ابن عقيل أحد
~~قوم من اصحابنا من هذه الرواية إن النكاح لا يقف على ولي قال وقال القاضي
~~نصوص أحمد تمنع من ذلك قال شيخنا، والصحيح أن هذا من القول حال عدم الولي
~~والسلطان لانه شرط أن لا يكون في الرستاق قاض، وجهه أن اشتراط الولي ههنا
~~يمنع النكاح بالكلية فلم يجز كاشتراط المناسب في حق من لا مناسب لها وروي
~~عنه أنه لا يجوز النكاح الا بولي لعموم الاخبار فيه PageV07P419 (مسألة)
~~(وولي الامة سيدها إذا كان من اهل ولاية التزويج) لا نعلم فيه خلافا لانه
~~مالكها وله التصرف في رقبتها بالبيع ففي التزويج أولى ولا يزوجها الا
~~باذنها (مسألة) (فان كانت لامرأة فوليها ولي سيدتها وقد ذكرنا ذلك) اختلفت
~~الرواية عن احمد فيمن يزوج أمة المرأة فروي عنه أنه يلي نكاحها ولي سيدتها
~~قال القاضي هذا هو الصحيح اختاره الخرقي وهو مذهب الشافعي لان مقتضى الدليل
~~كون
# الولاية لها فامتنعت في حقها لقصورها فثبتت لاوليائها كولاية نفسها
~~ولانهم يلونها لو عتقت ففي حال رقها أولى فان كانت سيدتها رشيدة لم يجز ms3213
~~تزويج أمتها الا باذنها لانها مالها ولا يجوز التصرف في مال رشيد بغير اذنه
~~وبغير نطقها بذلك وان كانت بكرا لان صماتها انما اكتفي به في تزويج نفسها
~~لحيائها ولا تستحي من تزويج غيرها وإن كانت صغيرة أو مجنونة أو سفيهة
~~ولوليها ولاية على مالها فله تزويج أمتها أن كان الحظ في تزويجها والا لم
~~يملك تزويجها وكذلك الحكم في أمة ابنه الصغير وقال بعض الشافعية ليس له
~~تزويجها بحال لانه فيه الحظ لان الكلام فيه فجاز كسائر التصرفات الجائزة
~~واهمال الحظر مرجوح بما فيه من تحصيل مهرها وولدها وكفاية مؤنتها وصيانتها
~~عن الزنا الموجب للحد في حقها ونقص قيمتها PageV07P420 والمرجوح كالمعدوم
~~فان كان وليها في مالها غير ولي تزويجها فولاية تزويجها للولي في المال دون
~~ولي التزويج لانه المتصرف في المال وهي مال وروي عن احمد رواية ثانية ان
~~للمرأة أن تولي أمر أمتها رجلا لتزويجها نقلها عن احمد جماعة لان سبب
~~الولاية الملك وقد تحقق في المرأة وامتنعت المباشرة لنقص الانوثية فملكت
~~التوكيل كالرجل والمريض والغائب ونقل عن أحمد كلام يحتمل رواية ثالثة وهو
~~أن سيدها يزوجها فانه قيل له تزوج أمتها؟ قال قد قيل ذلك هي مالها وهذا
~~يحتمل انه ذهب إليه وهو قول ابي حنيفة لانها تملكها وولايتها تامة عليها
~~فملكت تزويجها كالسيد ولانها تملك بيعها واجارتها فملكت تزويجها كسيدها
~~ولان الولاية انما ثبتت على المرأة لتحصيل الكفاءة صيانة لحظ الاولياء في
~~تحصيلها فلا تثبت عليها الولاية في أمتها لعدم اعتبار الكفاءة وعدم الحق
~~للاولياء فيها ويحتمل أن أحمد قال هذا حكاية لمذهب غيره فانه قال في سياقها
~~أحب الي أن تأمر زوجها لان النساء لا يعقدن وقد روى أبو هريرة عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال " لا تنكح المرأة المرأة " وقالت عائشة PageV07P421
~~زوجوا فان النساء لا يزوجن واعقدوا فان النساء لا يعقدن ولان المرأة لا
~~تملك تزويج نفسها فغيرها أولى.
# (فصل) ويزوج عتيقتها من يزوج أمتها ذكره الخرقي وفيها روايتان (احداهما)
~~لمولاتها أن ms3214 توكل
# رجلا في تزويجها لانها عصبتها وترثها فاشبهت المعتق (والثانية) يزوجها
~~ولي سيدتها وهي أصح لان هذه ولاية لنكاح والمرأة ليست من أهل ذلك فيكون إلى
~~عصبتها لانهم الذين يعقلون عنها ويرثونها بالتعصيب عند عدم سيدتها فكانوا
~~أولياءها كما لو تعذر على المعتق تزويج عتيقته، وقد ذكرنا أنه إذا انقرض
~~العصبة من النسب ولي المولى المعتق ثم عصباته الاقرب فالاقرب كذا ههنا الا
~~ان الظاهر من كلام الخرقي ههنا تقديم أبي المعتقة على ابنها لانه أولى
~~بتزويجها وقد يزوج معتقتها من يزوج أمتها ويزوج أمتها من يزوجها، وقد ذكرنا
~~ان ابن المعتقة أولى بتزويج عتيقتها من أبيها ويعتبر في ولايتها شرطان
~~(احدهما) عدم العصبة من النسب لان المناسب أقرب من المعتق وأولى منه
~~(الثاني) اذن المزوجة PageV07P422 لانها حرة وليست له ولاية اجبار فانه
~~أبعد العصبات ولا يعتبر اذن مولاتها لانه لا ولاية لها ولا ملك فاشبهت
~~القريب الطفل إذا زوج البعيد (فصل) فان كان للامة مولى فهو وليها وان كان
~~لها موليان اشتركا في الولاية وليس الواحد منهما الاستقلال بها بغير اذن
~~صاحبه لانه لا يملك الا بعضها وان اشتجرا لم يكن للسلطان ولاية لان تزويجها
~~تصرف في المال بخلاف الحرة فان نكاحها حق لها ونفعه عائد إليها ونكاح الامة
~~حق لسيدها نفعه عائد إليه فلم ينب السلطان عنه فيه فان أعتقاها ولها عصبة
~~مناسب فهو أولى منهما وان لم يكن لها عصبة ولياها ولا يستقل أحدهما
~~بالتزويج لان ولايته على بعضها فان اشتجرا أقام الحاكم مقام الممتنع منهما
~~لانها صارت حرة وصار نكاحها حقا لها وان كان المعتق أو المعتقة واحدا وله
~~عصبتان كالابنين والاخوين PageV07P423 فلاحدهما الاستقلال بتزويجها كما
~~يملك تزويج سيدتها.
# (مسألة) (ويشترط في الولي الحرية والذكورية واتفاق الدين والعقل) وجملته
~~أنه يعتبر لثبوت الولاية ستة شروط العقل والحرية والاسلام إذا كانت المرأة
~~مسلمة والذكورية والبلوغ، والعدالة على اختلاف نذكره فاما العقل فهو شرط
~~بغير خلاف لان الولاية إنما ثبتت نظرا للمولى عليه عند عجزه عن النظر لنفسه ms3215
~~ومن لا عقل له لا يمكنه النظر ولا يلي نفسه فغيره
# أولى وسواء في هذا من لا عقل له لصغره أو من ذهب عقله بجنون أو كبر
~~كالشيخ إذا أفند قال PageV07P424 القاضي والشيخ الذى قد كبير فلا يعرف موضع
~~الحظ لها لا ولاية له، فأما الاغماء فلا يزيل الولاية لانه يزول عن قريب
~~فهو كالنوم، وكذلك لا تثبت الولاية عليه ويجوز على الانبياء ومن كان يجن في
~~الاحيان لم تزل ولايته لانه لا يدوم زوال عقله فهو كالاغماء (الشرط الثاني)
~~الحرية فلا ولاية لعبد في قول جماعة أهل العلم فان العبد لاو لاية له على
~~نفسه فعلى غيره أولى، وقال أصحاب الرأي يجوز أن يزوجها العبد باذنها بناء
~~منهم على أن المرأة تزوج نفسها وقد مضى الكلام في هذه المسألة.
# (الشرط الثالث) الاسلام فلا يثبت للكافر ولاية على مسلمة، وهو قول عامة
~~اهل العلم قال ابن المنذر أجمع عامة من نحفظ عنه من أهل العلم على هذا،
~~وفيه وجه ان الكافر يزوج أم ولده المسلمة وسوف نذكره ان شاء الله تعالى،
~~قال أحمد بلغنا ان عليا أجاز نكاح أخ ورد نكاح الاب وكان نصرانيا (الشرط
~~الرابع) الذكورية وهو شرط للولاية في قول الجميع لانه يعتبر فيها الكمال
~~والمرأة ناقصة قاصرة تثبت الولاية عليها لقصورها عن النظر لنفسها فلان لا
~~يثبت لها ولاية على غيرها أولى، وعن أحمد أنها تلي نكاح أمتها ومعتقتها وقد
~~ذكرناه. PageV07P425 (الشرط الخامس) البلوغ وهو شرط في ظاهر المذهب قال
~~أحمد لا يزوج الغلام حتى يحتلم ليس له أمر هذا قول الثوري والشافعي واسحاق
~~وابن المنذر وأبى ثور وروي عن احمد أنه إذا بلغ عشرا زوج وتزوج وطلق وأجهزت
~~وكالته في الطلاق ويحتمله كلام الخرقي لتخصيصه المسلوب الولاية بكونه طفلا،
~~ووجه ذلك انه يصح بيعه وطلاقه ووصيته فثبتت له الولاية كالبالغ، والاول
~~اختيار ابي بكر وهو الصحيح لان الولاية يعتبر لها كمال الحال لانها تفيد
~~التصرف في حق غيره واعتبرت نظرا له والصبي مولى عليه لقصوره فلا ms3216 تثبت له
~~الولاية كالمرأة والاصول المقيس عليها ممنوعة.
# (السادس) العدالة وفي كونها شرطا روايتان (احداهما) هي شرط قال احمد إذا
~~كان القاضي مثل ابن الحلبي وابن الجعد استقبل النكاح، فظاهر هذا أنه أفسد
~~النكاح لانتفاء عدالة المتولي له وهذا قول الشافعي لما روي عن ابن عباس أنه
~~قال لا نكاح الا بشاهدي عدل وولي مرشد.
# قال أحمد أصح شئ في هذا قول ابن عباس يعني وقد روى ابن عباس قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " ولا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل وايما امرأة
~~انكحها ولي مسخوط عليه فنكاحها باطل " وروى البرقاني باسناده عن جابر قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا نكاح إلا بولي مرشد وشاهدي عدل "
~~ولانها ولاية نظر فلا يستبد بها الفاسق كولاية المال PageV07P426 (والرواية
~~الاخرى) ليست شرطا، نقل مثنى ابن جامع انه سأل أحمد إذا تزوج بولي وشهود
~~غير عدول فلم ير أنه يفسد من النكاح شئ وهذا ظاهر كلام الخرقي لانه ذكر
~~الطفل والعبد والكافر ولم يذكر الفاسق وهو قول مالك وأبي حنيفة، وأحد قولي
~~الشافعي لانه يلي نكاح نفسه فثبتت له الولاية على غيره كالعدل ولانه يثبت
~~الولاية للقرابة وشرطها النظر وهذا قريب ناظر فيلي كالعدل (فصل) ولا يشترط
~~أن يكون بصيرا لان شعيبا زوج ابنته وهو أعمى ولان المقصود في النكاح يعرف
~~بالسماع والاستفاضة فلا يفتقر إلى النظر ولا يشترط النطق بل يجوز أن يلي
~~الاخرس إذا فهمت اشارته لانها تقوم مقام نطقه في سائر العقود والاحكام
~~فكذلك النكاح (مسألة) (فان كان الاقرب طفلا أو كافرا أو عبدا زوج الابعد)
~~لان الولاية لا تثبت لطفل ولا عبد ولا كافر على مسلمة فعند ذلك يكون وجودهم
~~كعدمهم فتثبت الولاية لمن أبعد منهم إذا كملت فيه الشروط كما لو ماتوا.
# (مسألة) (وإن عضل الاقرب زوج الابعد وعنه يزوج الحاكم) العضل منع المرأة
~~من التزويج بكفئها إذا طلبت ذلك ورغب كل واحد منهما في صاحبه، PageV07P427
~~فمتى وجد ذلك انتقلت الولاية إلى الابعد نص ms3217 عليه احمد وعنه رواية أخرى
~~تنتقل إلى السلطان وهو
# اختيار أبي بكر وذكر ذلك عن عثمان بن عفان وشريح وبه قال الشافعي لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " فان اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولى له " ولان
~~ذلك حق عليه امتنع من أدائه فقام الحاكم مقامه كما لو كان عليه دين فامتنع
~~من قضائه ولنا أنه تعذر التزويج من جهة الاقرب فملكه الابعد كما لو جن
~~ولانه يفسق بالعضل فنتنقل الولاية عنه كما لو شرب الخمر، فان عضل الاولياء
~~كلهم زوج الحاكم، والحديث حجة لنا لقوله " السلطان ولي من لاولي له " وهذه
~~لها ولي ويمكن حمله على ما إذا عضل الكل فانه قوله " فان اشتجروا " ضمير
~~جمع يتناول الكل والولاية تخالف الدين من وجوه ثلاثة (أحدها) انها حق للولي
~~والدين عليه.
# (الثاني) ان الدين لا ينتقل عنه والولاية تنتقل عنه لعارض من جنون الولي
~~وفسقه (الثالث) أن الدين لا تعتبر في بقائه العدالة والولاية يعتبر لها ذلك
~~وقد زالت العدالة بما ذكرنا، فان قيل لو زالت ولايته لما صح منه التزويج
~~إذا أجاب إليه قلنا فسقه بامتناعه فإذا أجاب فقد نزع عن المعصية وراجع الحق
~~PageV07P428 فزال فسقه فكذلك صح تزويجه، وقد روى عن معقل بن يسار قال: زوجت
~~أختا لي من رجل فطلقها حتى إذا انقضت عدتها جاء يخطبها فقلت له زوجتك
~~وأفرشتك وأكرمتك فطلقتها ثم جئت تخطبها لا والله لا تعود اليك أبدا وكان
~~رجلا لا بأس به فكانت المرأة تريد أن ترجع إليه فأنزل الله هذه الآية (فلا
~~تعظلوهن) فقلت الآن أفعل يا رسول الله قال " فزوجها إياه " رواه البخاري
~~(فصل) وسواء طلبت التزويج بمهر مثلها أو دونه، وبه قال الشافعي وابو يوسف
~~ومحمد وقال ابو حنيفة له منعها من التزويج بدون مهر مثلها لان عليهم في ذلك
~~عارا وفيه ضرر على نسائها لنقص مهر مثلهن ولنا أن المهر خالص حقها وعوض
~~يختص بها فلم يكن لهم الاعتراض عليها فيه كثمن عبدها وأجر دارها، ولانها لو
~~أسقطته بعد ms3218 وجوبه سقط كله فبعضه أولى ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لرجل أراد ان يزوجه " التمس ولو خاتما من حديد " وقال لامرأة زوجت بنعلين "
~~أرضيت من نفسك بنعلين؟ " قالت نعم: فأجازه النبي صلى الله عليه وسلم وقولهم
~~فيه عار عليهم ليس كذلك فان عمر قال لو كان مكرمة في الدنيا أو تقوى عند
~~الله كان أولاكم به رسول الله صلى الله عليه وسلم يعنى غلو الصداق فان رغبت
~~في رجل بعينه وهو كف ء
# فاراد تزويجها لغيره من اكفائها وامتنع من تزويجها من الذي أرادته كان
~~عاضلا لها فان طلبت التزويج بغير كف ء، فله منعها منه ولا يكون عاضلا بذلك
~~لانها لو زوجت بغير كفئها كان له فسخ، النكاح فلان يمنع منه ابتداء أولى
~~PageV07P429 (مسألة) (وان غاب غيبة منقطعة زوج الا بعد وهي ما لا تقطع الا
~~بكلفة ومشقة في ظاهر كلام احمد وقال الخرقي ما لا يصل إليه الكتاب أو يصل
~~فلا يجب عنه وقال القاضي ما لا تقطعه القافلة في السنة الا مرة، وقد قال
~~احمد إذا كان الاب بعيد السفر زوج الابعد.
# قال أبو الخطاب فيحتمل أنه أراد بالسفر البعيد ما تقصر فيه الصلاة)
~~الكلام في هذه المسألة من أمرين (أحدهما) أن الاقرب إذا غاب غيبة منقطعة
~~زوج الابعد دون الحاكم وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي يزوجها الحاكم
~~لانه تعذر الوصول إلى النكاح من الاقرب مع بقاء ولايته فيقوم الحاكم مقامه
~~كما لو عضلها ولان الابعد محجوب بولاية الاقرب فلا يجوز له التزويج كما لو
~~كان حاضرا، ودليل بقاء ولايته أنه لو زوج من حديث هو أو كل صح ولنا قوله
~~عليه الصلاة والسلام " السلطان ولي من لاولي لها " وهذه لها ولي فلا يكون
~~السلطان وليا لها ولان الاقرب تعذر حصول التزويج منه فتثبت الولاية لم يليه
~~من العصبات كما لو جن أو مات ولانها حالة يجوز فيها التزويج لغير الاقرب
~~فكان ذلك للابعد كالاصل وإذا عظلها فهي كمسئلتنا (الفصل الثاني) في الغيبة
~~المنقطعة ms3219 التى يجوز للابعد التزويج في مثلها ففي قول الخرقي هي مالا
~~PageV07P430 يصل إليه الكتاب أو يصل فلا يجيب عنه لان مثل هذا يتعذر
~~مراجعته بالكلية فتكون منقطعة أي تنقطع عن امكان تزويجها، وقال القاضي يجب
~~أن يكون حد المسافة أن لا تردد القوافل فيه في السنة الا مرة لان الكف ء
~~ينتظر سنة ولا ينتظر أكثر منها فيلحق الضرر بترك تزويجها، وقد قال احمد في
~~موضع إذا كان الاب بعيد السفر زوج الاخ.
# يحتمل أنه أراد ما تقصر فيه الصلاة لان ذلك هو السفر البعيد الذي علقت
~~عليه الاحكام وذكر أبو بكر وجوها (أحدها) ما لا يقطع الا بكلفة ومشقة لان
~~أحمد قال
# إذا لم يكن ولي حاضر من عصبتها كتب إليهم حتى يأذنوا إلا أن تكون غيبة
~~منقطعة لا تدرك الا بكلفة ومشقة فالسلطان ولي من لا ولي له، قال شيخنا وهذا
~~القول ان شاء الله أقربها إلى الصواب فان التحديدات بابها التوقيف ولا
~~توقيف في هذه المسألة فترد إلى ما يتعارفه الناس بينهم مما لم تجر العادة
~~بالانتظار فيه ويلحق المرأة الضرر بمنعها من التزويج في مثله فانه يتعذر في
~~ذلك الوصول إلى المصلحة من نظر الاقرب فيكون كالمعدوم والتحديد بالعام كثير
~~فان الضرر يلحق بالانتظار في مثل ذلك ويذهب الخاطب، ومن لا يصل منه كتاب
~~أبعد ومن هو على مسافة لا تلحق المشقة بمكاتبته فكان التوسط أولى، واختلف
~~PageV07P431 أصحاب ابي حنيفة في الغيبة المنقطة فقال بعضهم كقول القاضي
~~وبعضهم قال من الري إلى بغداد وقال بعضهم من الرقة إلى البصرة، وهذا
~~القولان يشبهان قول أبي بكر، واختلاف أصحاب الشافعي في الغيبة التي بزوج
~~فيها الحاكم فقال بعضهم مسافة القصر، وقال بعضهم الحاكم، وان كان الولي
~~قريبا وهو منصوص الشافعي، وظاهر كلام احمد أنه إذا كانت الغيبة غير منقطعة
~~انه ينتظر ويراسل حتى يقدم أو يوكل (فصل) فان كان القريب أسيرا أو محبوسا
~~في مسافة قريبة لا يمكن مراجعته فهو كالبعيد فان البعدلم يعتبر لعينه بل
~~لتعدر الوصول ms3220 إلى التزويج بنظره وهذا موجود ههنا وكذلك ان كان غائبا لا
~~يعلم أقريب هو أم بعيد أو علم أنه قريب ولم يعلم مكانه فهو كالبعيد (مسألة)
~~(ولا يلي كافر نكاح مسلمة بحال الا إذا أسلمت أم ولده في وجه) أما الكافر
~~فليس له ولاية على مسلمة بحال وهو قول مالك والشافعي وأبي عبيد وأصحاب
~~الرأي قال ابن المندر أجمع على هذا كل من تحفظ عنه من أهل العلم، وذكر
~~شيخنا ههنا أن فيه وجها أن الكافر يلى نكاح أم ولده إذا أسلمت وذكره أبو
~~الخطاب لانها مملوكته فيلى نكاحها كالمسلم، ولانه عقد PageV07P432 عليها
~~فيليه كاجارتها (والثاني) لا يليه لقول الله تعالى (والذين كفروا بعضهم
~~أولياء بعض) ولانها مسلمة فلا يلي نكاحها كابنته فعلى هذا يزوجها الحاكم
~~وهذا الوجه أولى لما ذكرنا من الاجماع
# (مسألة) (ولا يلي مسلم نكاح كافرة الا سيد الامة وولي سيدها أو السلطان
~~لقول الله تعالى (والذين كفروا بعضهم أولياء بعض) ولان مختلفي الدين لا يرث
~~أحدهما الآخر ولا يعقل عنه فلم يل عليه كما لو كان أحدهما رقيقا فأما سيد
~~الامة الكافرة فله تزويجها الكافر لكونها لا تحل للمسلمين وكذلك سيد الامة
~~الكافرة يلي تزويجها لكافر لانها ولاية بالملك فلم يمنعها كون سيد الامة
~~الكافرة مسلما كسائر الولايات ولان هذه تحتاج إلى التزويج ولا ولي لها غير
~~سيدها.
# فأما السلطان فله الولاية على من لاولي لها من أهل الذمة لان ولايته عامة
~~على أهل دار الاسلام وهذه من أهل الدار فثبتت له الولاية عليها كالمسلمة
~~وتثبت الولاية للكافر على أهل دينه على حسب ما ذكرنا في المسلمين وتعتبر
~~فهم الشروط المعتبرة في المسلمين (مسألة) (ويلي الذمي نكاح موليته الذمية
~~من الذمي لقوله تعالى (والذين كفروا بعضهم PageV07P433 أولياء بعض (وهل
~~يليه من مسلم؟ على وجهين) (أحدهما) يليه ذكره أبو الخطاب وهو قول أبي حنيفة
~~لانه وليها فصح تزويجه لها كما لو زوجها كافرا ولانها امرأة لها ولي مناسب
~~فلم يجز أن يليها غيره كما لو تزوجها ذمي ms3221 (والثاني) لا يزوجها الا الحاكم
~~قاله القاضي لان أحمد قال: لا يعقد يهودي ولا نصراني عقد نكاح لمسلم ولا
~~مسلمة ووجهه أنه عقد يفتقر إلى شهادة مسلمين فلم يصح بولاية كافر كنكاح
~~المسلمين والاول أصح والشاهدان يرادان لاثبات النكاح عند الحاكم بخلاف
~~الولاية (مسألة) (وإذا زوج الابعد من غير عذر للاقرب أو زوج الاجنبي لم يصح
~~وعنه يصح ويقف علي إجازة الولي) الكلام في هذه المسألة في فصلين (أحدهما)
~~أنه إذا زوج الا بعد مع حضور الاقرب واجابته إلى تزويجها من غير اذنه لم
~~يصح وبهذا قال الشافعي وقال مالك يصح لان هذا ولي فصح أن يزوجها باذنها
~~كالاقرب ولنا أن هذا مستحق بالتعصيب فلم يثبت للابعد مع وجود الاقرب
~~كالميراث وبهذا فارق القريب البعيد PageV07P434 (الفصل الثاني) أن هذا
~~العقد يقع فاسدا على الاجازة ولا يصير بالاجازة صحيحا وكذلك الحكم إذا زوج
~~الاجنبي أو زوجت المرأة المعتبر اذنها بغير اذنها أو تزوج العبد بغير إذن
~~سيده فالنكاح في هذا كله باطل في أصح الروايتين نص عليه أحمد في مواضع وهو
~~قول الشافعي وأبي عبيد وأبى ثور وعن أحمد رواية أخرى أنه يقف على الاجازة
~~فان أجازه جاز وان لم يجزه فسد قال أحمد في صغير زوجه عمه فان رضي به في
~~وقت من الاوقات جاز وان لم يرض فسخ وإذا زوجت اليتيمة فلها الخيار إذا بلغت
~~وقال إذا تزوج العبد إذن سيده ثم علم السيد فان شاء أن يطلق عليه فالطلاق
~~بيد السيد فان أذن في التزويج فالطلاق بيد العبد وهذا قول أصحاب الرأي في
~~كل مسألة يعتبر فيها الاذن وروي ذلك في النكاح بغير ولي عن علي بن أبي طالب
~~رضي الله عنه وعن القاسم بن محمد والحسن بن صالح واسحاق وأبي يوسف ومحمد
~~لما روي أن جارية بكرا اتت النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت أن أباها زوجها
~~وهي كارهة فحيرها النبي صلى الله عليه وسلم رواه أبو داود وابن ماجه وروي
~~أن فتاة جاءت إلى النبي صلى ms3222 الله عليه وسلم فقالت ان أبي زوجني من ابن أخيه
~~ليرفع بي خسيسة قال فجعل الامر إليها فقالت قد أجزت ما صنع أبي ولكن أردت
~~أن أعلم أن للنساء من الامر شيئا ولانه عقد يقف على الفسخ PageV07P435 فوقف
~~على الاجازة كالوصية ووجه الاولى قول النبي صلى الله عليه وسلم (أيما امرأة
~~نكحت نفسها بغير اذن وليها فنكاحها باطل - وقال - إذا نكح العبد بغير إذن
~~سيده فنكاحه باطل) رواه أبو داود وابن ماجه الا أن أبا داود قال هو موقوف
~~على ابن عمر ولانه عقد لا تثبت فيه أحكامه من الطلاق والخلع واللعان
~~والتوارث فلم ينعقد كنكاح المعتدة فأما حديث المرأة التي خيرها رسول الله
~~صلي الله عليه وسلم فهو مرسل عن عكرمة رواه الناس كذلك ولم يذكروا ابن عباس
~~قاله أبو داود ثم يحتمل أن هذه المرأة هي التي قالت زوجني أبي من ابن أخيه
~~ليرفع به خسيسته فتخييرها لتزويجها من غير كفئها وهذ ايثبت الخيار ولا يبطل
~~النكاح والوصية يتراخى فيها القبول وتجوز بعد الموت فهي معدول بها عن سائر
~~التصرفات ولا تفريع عليه هذه الرواية لوضوحها فأما عليا لرواية الاخرى فان
~~الشهادة تعتر في العقد لانها شرط له
# فيعتبر وجودها معه كالقبول ولا تعتبر في الاجازة لانها ليست بعقد ولانها
~~إذا وجدت أسند الملك إلى حالة العقد حتى لو كان في الصداق بما ملك من حين
~~العقد لا من حين الاجازة وان مات أحدهما قبل الاجازة لم يرثه الآخر لانه
~~عقد تلزمه إجازته فهو كالصحيح وان كان مما لا يجزه لم يرثه (فصل) ومتى
~~تزوجت المرأة بغير اذن وليها والامة بغير اذن سيدها فقد ذكره أصحابنا من
~~PageV07P436 الروايتين قال شيخنا والصحيح عندي أنه لا يدخل فيها لتصريح
~~النبي صلى الله عليه وسلم فيه بالبطلان ولان الاجازة انما تكون العقد صدر
~~من أهله في محله فأما ما لا يصدر من الاهل كالذي عقده المجنون أو الطفل فلم
~~يقف على الاجازة وهذا عقد لم يصدر من أهله فان المرأة ليست ms3223 أهلا له بديل
~~أنه لو أذن لها فيه لم يصح مع الاذن القارن فأن لا يصح بالاجازة المتأخرة
~~أولى ولا تفريع على هذا القول وأما على القول الآخر فمتى توجت بغير اذن
~~الولي فيرفع إلى الحاكم لم يملك إجازته والامر فيه إلى الولي فمتى رده بطل
~~لان من وقف بالحكم على اجازته بطل برده كالرأة إذا زوجت بغير اذنها وفيه
~~وجه آخر أنه إذا كان الزوج كفؤا أمر الحاكم الولي باجازته فان لم يفعل
~~أجازة الحاكم لانه لو امتنع صار عاضلا فانتقلت الولاية عنه إلى الحاكم في
~~ابتداء العقد ومتى حصلت الاصابة قبل الاجازة ثم أجيز فالمهر واحداما المسمى
~~واما مهر المثل ان لم يكن مسمى فان الاجازة مسندة إلى حالة العقد فيثبت
~~الحل والملك من حين العقد كما ذكرنا في البيع ولذلك لم يجب الحد ومتى تزوجت
~~الامة بغير اذن سيدها ثم خرجت من ملكه قبل الاجازة إلى من تحل له انفسخ
~~النكاح ولانه قد طرأت استباحة صحيحة على موقوفة فأبطلتها لانها أقوى فأزالت
~~الاضعف كما لو طرأ ملك اليمين PageV07P437 على الملك النكاح وان خرجت إلى
~~من تحل له كالمرأة أو اثنتين فكذلك أيضا لان العقد إذا وقف على اجازة شخص
~~لم يجز باجازة غيره كما لو باع أمة غيره ثم باعها المالك فأجازها المشتري
~~الثاني مع الاجنبي وفيه وجه آخر انه يجوز باجازة المالك الثاني لانه يملك
~~ابتداء العقد فملك اجازته كالاول ولا فرق بين أن يخرج ببيع أو هبة أو ارث
~~أو غيره فأما ان أعتقها السيد احتمل أن يجوز النكاح
# لانه انما وقف لحق المولى فإذا أعتق سقط حقه فصح واحتمل أن لا يجوز لان
~~ابطال حق الولي ليس باجازة ولان حق المولى ان بطل من الملك لم يبطل من
~~ولاية التزويج فانه يليها بالولاء (فصل) وإذا تزوجت التي يعتبر اذنها بغير
~~اذنها وقلنا يقف على اجازتها فاجازتها بالنطق أو ما يدل على الرضا من
~~التميكن من الوطئ والمطالبة بالمهر أو النفقة ولا فرق في ذلك ms3224 بين البكر
~~والثيب لان أدلة الرضا تقوم مقام النطق به ولذلك قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم لبريرة (ان وطئك زوجك فلا خيار لك) جعل تمكينها دليلا على اسقاط حقها
~~والمطالبة بامهر أو النفقة والتمكين من الوطئ دليل على الرضا لان ذلك من
~~خصائص العقد الصحيح فوجوده من المرأة دليل رضاها به (مسألة) (ووكيل كل واحد
~~من هؤلاء يقوم مقامه وان كان حاضرا ووصيه في النكاح بمنزلته) PageV07P438
~~يجوز التوكيل في النكاح سواء كان الولي حاضرا أو غائبا مجبرا أو غير مجبر
~~لانه روي ان النبي صلى الله عليه وسلم وكل أبا رافع في تزويجه ميمونة ووكل
~~عمرو بن أمية الضمري في تزويجه أم حبيبة ولانه عقد معاوضة فجاز التوكيل
~~ولاصحاب الشافعي في توكيل غير الاب والجد وجهان (أحدهما) لا يجوز لانه يلي
~~بالاذن فلم يجز له التوكيل كالوكيل ولنا أنه بلي شرعا فكان له التوكيل
~~كالاب ولا يصح قولهم إن يلي بالاذن فان ولايته ثابتة قبل إذنها وإنما إذنه
~~شرط لصحة تصرفه فأشبه ولاية الحاكم عليها ولا خلاف في ان للحاكم ان يستنيب
~~في التزويج من غير إذن المرأة ولان المرأة لا ولاية لها على نفسها فكيف
~~ثبتت الانابة من قبها؟ (فصل) ويجوز التوكيل مطلقا ومقيدا فالمقيد التوكيل
~~في تزويج رجل بعينه والمطلق التوكيل في تزويج من يرضاه أو من شاء قال أحمد
~~في رواية عبد الله في الرجل يولى على أخته وابنته تقول إذا وجدت من أرضاه
~~فزوجه فتزوجيه جائز ومنع بعض الشافعية التوكيل المطلق ولا يصح فانه روى ان
~~رجلا من العرب ترك ابنته عند عمر وقال إذا وجدت لها كفؤا فزوجه ولو بشراك
~~نعله فزوجها عمر عثمان بن عفان فهي أم عمر بن عثمان واشتهر ذلك فلم ينكر
~~ولانه اذن في النكاح فجاز مطلقا PageV07P439 كأذن المرأة أو عقد فجاز
~~التوكيل فيه مطلقا كالمبيع (فصل) ولا يعتبر في الوكالة إذن المرأة في
~~التوكيل سواء كان الموكل أبا أو غيره ولا يفتقر إلى حضور شاهدين وقال بعض
~~الشافعية لا ms3225 يجوز لغير المجبر التوكيل إلا بأذن المرأة وخرجه القاضي على
~~الروايتين في توكيل الوكيل من غير إذن الموكل وحكي عن الحسن بن صالح أنه لا
~~يصح الا بحضرة شاهدين لانه يراد بحل الوطئ فافتقر إلى الشهادة كالنكاح ولنا
~~أنه إذن من الولي في التزويج فلم يفتقر إلى إذن المرأة ولا إشهاد كاذن
~~الحاكم وقد بينا أن الولي ليس بوكيل المرأة ولو كان وكيلها لتمكنت من عزله
~~وهذا التوكيل لا يملك به البضع فلم يفتقر إلى إشهاد بخلاف النكاح ويبطل ما
~~ذكره الحسن بن صالح بالتوكيل في شراء الاماء للتسري (فصل) ويثبت للوكيل ما
~~يثبت للموكل فان كان للمولى الاجبار ثبت ذلك لوكيله ان كانت ولايته ولاية
~~مراجعة احتاج الوكيل إلى ما رجعة المرأة لانه نائب فيثبت له مثل ما ثبتت
~~للمنون عنه وكذلك الحكم في السلطان والحاكم يأذن لغيره في التزويج فيكون
~~المأذون له قائما مقامه (فصل) واختلفت الرواية عن احمد هل تستفاد ولاية
~~النكاح بالوصية؟ فروي انها تستفاد بها اختارها الخرقي وهذا قول الحسن وحماد
~~بن أبي سليمان ومالك وروي عنه لا تستفاد بالوصية وبه قال الثوري والشعبي
~~والنخعي والحارث العكلي وأبو حنيفة والشافعي وابن المنذر ولانها ولاية
~~تنتقل إلى PageV07P440 غيره شرعا فلم يجز ان يوصى بها كالحضانة ولانه لا
~~ضرر على الوصي في تضييعها ووضعها عند من لا يكافئها فلا تثبت له الولاية
~~كالاجنبي ولانها ولاية نكاح فلم تجز الوصية بها كولاية الحاكم وقال أبو عبد
~~الله بن حامد ان كان لها عصبة لم تجز الوصية بنكاحها لانه يسقط حقهم بوصيته
~~وإن لم يكن عصبة جاز لعدم ذلك ولنا أنها ولاية للاب فجازت وصيته بها كولاية
~~المال وما ذكروه يبطل بولاية المال ولانه يجوز أن يستنيب فيها في حياته
~~فيكون نائبه قائما مقامه فجاز أن يستنيب فيها بعد موته كولاية المال فعلى
~~هذا تجوز الوصية بالنكاح من كل ذي ولاية سواء كان مجبرا بالاب أو غير مجبر
~~كالاخ ووصي كل ولي
# يقوم مقامه فان كان الوي له الاجبار ms3226 فكذلك لوصيه وان كان يحتاج إلى إذنها
~~فوصيه كذلك لانه قائم مقامه فهو كالوكيل وقال مالك ان عين الاب الزوج ملك
~~اجبارها صغيرة كانت أو كبيرة وان لم يعين الزوج وكانت بنته كبيرة صحت
~~الوصية فاعتبر اذنها وان كانت صغيرة انتظرنا بلوغها فإذا أذنت جاز ان
~~يزوجها بأذنها ولنا ان من ملك التزويج إذا عين له الزوج ملك مع الاطلاق
~~كالوكيل ومتى زوج وصي الاب الصغيرة فبلغت فلا خيار لها لان الوصي قائم مقام
~~الموصى فلم يثبت في تزويجه خيار كالوكيل PageV07P441 (فصل) ومن لم نثبت له
~~الولاية لا يصح توكيله لان وكيله قائم مقامه فان وكله الولي في تزويج
~~موليته لم يصح لانها ولاية ليس هو من أهلها ولانه لما لم يملك تزويج مناسبة
~~بولاية النسب فلان لا يملك مناسبة غيره بالتوكيل أولى ويحتمل ان يصح توكيل
~~العبد والفاسق والصبي المميز في العقد لانهم من أهل اللفظ به وعباراتهم فيه
~~صحيحة ولذلك صح قبولهم النكاح لانفسهم وانما سلبوا الولاية لانه يعتبر لها
~~الكمال ولا حاجة إليه في اللفظ وان وكله الزوج في قبول النكاح صح وكذلك انه
~~وكله الاب في قبول النكاح لابنه الصغير لانه يصح قبولهم لانفسهم فجاز ان
~~ينوبوا فيه عن غيرهم كالبيع وقال بعض أصحابنا لا يصح لانه أحد طرفي العقد
~~أشبه الايجاب والاول أولى (مسألة) (وإذا استوي الاولياء في الدرجة كالاخوة
~~والاعمام وبنيهم صح التزويج من كل واحد منهم لان سبب الولاية موجود في واحد
~~منهم) (مسألة) (والاولى تقديم أكبرهم وافضلهم) لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم لما تقدم محيصة وحويصة وعبد الرحمن بن سهل فتكم عبد الرحمن بن سهل
~~وكان أصغرهم فقال النبي صلى الله عليه وسلم (كبر كبر) اي قدم الاكبر فتكم
~~حويصة ولانه أحوط للعقد في اجتماع شروطه والنظر في الحظ فان تشاحوا اقرع
~~بينهم لانهم تساووا في الحق وتعذر الجمع فيقرع PageV07P442 بينهم كالمرأس
~~وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا أراد سفرا أقرع بين نسائه لتساوي
# حقوقهن كذا هذا (مسألة) (فان ms3227 سبق غير من وقعت له القرعة فزوج صح تزويجه
~~في أقوى الوجهين إذا زوج كفؤا باذن المرأة) لانه تزويج صدر من ولي كامل
~~الولاية بأذن موليته فصح كما لو انفرد وإنما القرعة لازالة المشاحنة وفيه
~~وجه اخر انه لا يصح ذكره أبو الخطاب فلم يصح تزويجه كالابعد مع الاقرب
~~(مسألة) (وإذا زوج الوليان اثنين ولم يعلم السابق منهما فسخ النكاحان)
~~وجملة ذلك ان المرأة إذا كان لها وليان فاذنت لكل واحد منهما في تزويجها
~~جاز سواء أذنت في رجل معين أو مطلقا فإذا زوجها الوليان لرجلين وعلم السابق
~~منهما فالنكاح له سواء دخل بها الثاني أو لم يدخل وهذا قول الحسن والزهري
~~وقتادة وابن سيرين والاوزاعي والثوري والشافعي وأبى عبيد وأصحاب الرأي وبه
~~قال عطاء ومالك ما لم يدخل بها الثاني فان دخل بها الثاني صار أولى لقول
~~عمر رضى الله عنه إذا أنكح الوليان فالاول أحق ما لم يدخل بها الثاني فان
~~دخل بها الثاني صار أولى ولان الثاني اتصل بعقده القبض فكان أحق ولنا ما
~~روى سمرة وعقبة عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال أيما امرأة زوجها
~~وليان فهي للاول PageV07P443 أخرج حديث سمرة أبو داود والترمذي وأخرجه
~~النسائي عنه وعن عقبة وروي نحو ذلك عن على وشريح ولان الثاني تزوج امرأة في
~~عصمة زوج فكان باطلا كما لو علم الحال ولانه نكاح باطل لو عري عن الدخول
~~فكان باطلا وإن دخل كنكاح المعتدة وأما حديث عمر فلم يصححه أصحاب الحديث
~~وقد خالفه قول علي وجاء على خلاف قول النبي صلى الله عليه وسلم وما ذكروه
~~من القبض لا معنى له فان النكاح يصح بغير قبض مع أنه لا أصل له فيقاس عليه
~~ثم يبطل كسائر الانكحة الفاسدة (فصل) فان دخل بها الثاني وهو يعلم انها ذات
~~زوج فرق بينهما وكان لها عليه مهر مثلها ولم يصبها زوجها حتي تحيض ثلاث حيض
~~بعد وطئها من الثاني فأما ان علم الحال قبل وطئ الثاني لها فانها تدفع إلى ms3228
~~الاول ولا شئ عليا لثاني لان عقده عقد باطل لا يوجب شيئا فان وطئها الثاني
~~وهو لا يعلم فهو
# وطئ بشبهة يجب لها به المهر وترد إلى الاول ولا يحل له وطؤها حتي تنقضي
~~عدتها وهو قول قتادة والشافعي وابن المنذر قال أحمد لها صداق بالمسيس وصداق
~~من هذا ولا ترد الصداق الذي يوجد من الداخل بها على من دفعت إليه إلى فسخ
~~لانه باطل ولا يجب لها المهر الا بالوطئ دون مجرد الدخول والوطئ دون الفرج
~~لانه نكاح باطل لا حكم له ويجب مهر المثل لانه يجب بالاصابة لا بالتسمية
~~وذكر أبو بكر أن الواجب المسمى قال القاضي هو قياس المذهب والاول هو الصحيح
~~لما قلنا PageV07P444 (مسألة) (فان جهل الاول منهما فسخ النكاحان) ولا فرق
~~بين أن لا يعلم كيفية وقوعها أو يعلم أن احدهما قبل الآخر لا بعينه أو
~~يعلمه بعينه ثم يشكل والحكم في جميعها واحد وهو ان يفسح الحاكم النكاحين
~~جميع انص عليه أحمد في رواية الجماعة ثم يتزوج من شاه منهما أو من غيرهما
~~وعن أحمد رواية أخرى أنه يقرع بينهما فمن وقعت له القرعة أمر صاحبه بالطلاق
~~ثم يجدد القارع نكاحه لانه ان كانت زوجته لم يضره تجديد النكاح وان كانت
~~زوجة الآخر بانت بالطلاق وصارت زوجة هذا بعقده الثاني لان القرعة تدخل
~~لتمييز الحقوق عند التساوي كالسفر باحدى نسائه والبداية بالمبيت عند احداهن
~~وتعتبر الانصباء في القسمة وقال الثوري وأبو ثور يخيرهما السلطان على أن
~~يطلق كل واحد منهما طلقة فان أبيا فرق بينهما وهو قريب من القول الاول لانه
~~تعذر امضاء العقد الصحيح فوجب ازالة الضرر بالتفريق، وقال الشافعي وابن
~~المنذر النكاح مفسوخ لانه تعذر امضاؤه ولا يصح هذا فان العقد الصحيح لا
~~يبطل بمجرد اشكاله كما لو اختلف المتبايعان في قدر الثمن امضاؤه ولا يصح
~~هذا فان العقد الصحيح لا يبطل بمجرد اشكاله كما لو اختلف المتبايعان في قدر
~~الثمن فان العقد لا يزول الا بفسخ كذاههنا، وروي عن شريح وعمر ms3229 بن عبد
~~العزيز وحماد بن أبي سليمان أنها تخير فأيهما اختارته فهو وجها وهذا فاسد
~~فان أحدهما ليس بزوج لها فلم تخير بينهما كما لو لم يعقد الا أحدهما أو كما
~~لو أشكل على الرجل امرأته في النساء أو على المرأة زوجها إلا أن يريدوا
~~بقولهم إنها إذا اختارت أحدهما فرق بينهما وبين الآخر ثم عقد المختار
~~نكاحها فهذا حسن فانه PageV07P445 فانه يستغني بالتفريق بينهما وبين أحدهما
~~عن التفريق بينها وبينهما جميعا ويفسخ أحد النكاحين عن فسخهما فان أبت ان
~~تختار لم تجبر وكذلك ينبغي إذا قرع بينهما فوقعت القرعة لاحدهما لم تجبر
~~على نكاحه لانه لا يعلم فتيعين إذا فسخ النكاحين ولها أن تتزوج من شاءت
~~منهما أو من غيرهما في الحال ان كان قبل الدخول وبعد انقضاء العدة ان كان
~~دخل بها احدهما.
# (فصل) فان ادعى كل واحد منهما أنه السابق بالعقد ولا بينة لهما لم يقبل
~~قولهما فان أقرت المرأة لاحدهما لم يقبل اقرارها نص عليه أحمد، وقال أصحاب
~~الشافعي يقبل كما لو أقرت ابتداء ولنا أن الخصم الزوج الآخر في ذلك فلم
~~يقبل في ابطال حقه كما لو أقرت عليه بطلاق فان ادعى الزوجان على المرأة
~~أنها تعلم السابق منهما فانكرت لم تستحلف لذلك وقال أصحاب الشافعي تستحلف
~~بناء منهم على أن اقرارها مقبول فان فرق بينهما وبين أحدهما لاختيارها
~~لصاحبه أو لوقوع القرعة له وأقرت لفه أن عقده سابق فينبغي ان يقبل اقرارهما
~~لانهما على ذلك من غير خصم منازع فأشبه ما لو لم يكن صاحب عقد آخر (فصل)
~~وان علم أن العقدين وقعا لم يسبق أحدهما الآخر فهما باطلان لا حاجة إلى
~~فسخهما لانهما باطلان من أصلهما ولا مهر لها على واحد منهما ولا ميراث لها
~~منهما ولا يرثها واحد منهما لذلك وان لم يعلم PageV07P446 ذلك فسخ نكاحهما
~~فروي عن أحمد أنه يجب لها نصف المهر ويقترعان عليه لان عقد أحدهما صحيح وقد
~~انفسخ بنكاحه قبل الدخول فوجب عليه نصف مهرها كما لو خالفها ms3230 وقال أبو بكر
~~لا مهر لها لانهما مجبران على الصداق فلم يزلمهما مهر كما لو فسخ الحاكم
~~نكاح رجل لعسرته أو غيبته وان ماتت قبل الفسخ أو الطلاق فلاحدهما نصف
~~ميراثها فيوقف الامر حتى يصطلحا عليه وقيل يقر بينهما فمن خرجت له القرعة
~~حلف انه المستحق وورث وان مات الزوجان فلها ربع ميراث أحدهما فان كانت قد
~~اقرت أن احدهما سابق بالعقد فلا ميراث لها من الآخر وهي تدعي ميراث من أقرت
~~له فان كان أحدهما قد ادعي ذلك ايضا دفع إليها ربع ميراثه وان لم يكن ادعى
~~ذلك وأنكر الورثة فالقول قولهم مع ايمانهم
# فان نكلوا قضي عليهم وان لم تكن المراة أقرت بسبق أحدهما احتمل أن يحلف
~~ورثة كل واحد منهما واحتمل ان يقرع بينهما فمن خرجت فلها ربع ميراثه وقد
~~روى حنبل عن احمد أنه سئل عن رجل له ثلاث بنات زوج إحداهن من رجل ثم مات
~~الاب ولم يعلم أيتهن زوج يقرع بينهم فأيتهن أصابتها القرعة فهي زوجته وان
~~مات الزوج فهي التي ترثه (فصل) فان ادعى كل واحد منهما أنه السابق فأقرت
~~لاحدهما ثم فرق بينهما وقلنا بوجوب المهر وجب على المقر له دون صاحبه
~~لاقراره لها به واقرارها ببراءة صاحبه وان ماتا ورثت المقر له دون صاحبه
~~لذلك وان ماتت هي قبلها احتمل ان يرثها المقر له كما ترثه واحتمل ان لا
~~يقبل اقرارها له كما لم يقبله في نفسها وإن لم تقر لاحدهما الابعد موته فهو
~~كما لو أقرت في حياته وليس لورثة PageV07P447 واحد منهما الاننكار
~~لاستحقاقها لان موروثه قد أقر لها بدعوى صحة نكاحها وسبقه بالعقد عليها وان
~~لم تقر لواحد منهما أقرع بينهما وكان لها ميراث من تقع القرعة عليه وان كان
~~أحدهما قد أصلبها وكان هو المقر له أو كانت لم تقر لواحد منهما فلها فلها
~~المسمى لانه مقر لها به وهي لا تدعي سواه، وان كانت مقرة للآخر فهي تدعي
~~مهر المثل وهو يقر له بالمسمى فان استويا أو ms3231 اصطلحا فلا كلام، وإن كان مهر
~~المثل أكثر حلف على الزائد وسقط وان كان المسمى لها أكثر فهو مقر لها
~~بالزيادة وهي تنكرها فلا تستحقها (مسألة) (وإذا زوج السيد عبده الصغير من
~~أمته جاز أن يتولى طرفي العقد لانه ملك بحكم الملك لا بحكم الاذن في قولهم
~~جميعا.
# فان كان مالكا لاحد طرفي العقد فوكله ملك الطرف الآخر فيه أو وكله المولي
~~في الايجاب والزوج في القبول خرج فيه وجهان بناء على الروايتين اللتين
~~نذكرهما في المسألة التي تليها لانه ملك ذلك بالاذن وان زوج ابنته الكبيرة
~~عبده الصغير لم يجز ذلك إلا برضاها لانه يكافئها ويخرج فيه أيضا وجهان وان
~~زوجه ابنته الصغيرة لم يجز لانه لا يجوز له تزويجها ممن لا يكافئها وعنه
~~يجوز PageV07P448 (مسألة) (وكذلك ولي المرأة مثل ابن العم والمولى والحاكم
~~إذا اذنت له في تزوجها وعنه لا يجوز حتى توكل في أحد الطرفين) وجملة ذلك أن
~~ولي المرأة التي يحل له نكاحها إذا أذنت له أن يتزوجها فله ذلك وهل له أن
~~يلي طرفي العقد بنفسه؟ فيه روايتان (إحداهما) له ذلك وهو قول الحسن وابن
~~سيرين وربيعة ومالك والثوري وأبى حنيفة واسحاق وأبي ثور وابن المنذر لما
~~روى البخاري قال: قال عبد الرحمن بن عوف لام حكيم امرأة قارض أتجعلين أمرك
~~إلى؟ قالت نعم قال قد تزوجتك لانه يملك الايجاب والقبول فجاز أن يتولاهما
~~كما لو زوج أمته عبده الصغير ولانه عقد وجد فيه الايجاب من ولي ثابت
~~الولاية والقبول من زوج هو أهل للقبول فصح كما لو وجدا من رجلين، وقد روي
~~ان النبي صلى الله عليه وسلم أعتق صفية وجعل عتقها صداقها، فان قيل فقد روى
~~ان النبي صلى الله عليه وسلم قال (كل نكاح لا يحضره أربعة فهو سفاح: زوج
~~وولي وشاهدان) قلنا هذا لا تعرف صحته ولو صح كان مخصوصا بما إذا زوج السيد
~~عبده الصغير امته فيتعدى التخصيص إلى مح النزاع وهو يفتقر إلى ذكر الايجاب
~~والقول، وهل يكتفي بمجرد ms3232 PageV07P449 الايجاب؟ فيه وجهان (أحدهما) يحتاج أن
~~يقول زوجت نفسي فلانة وقبلت هذا النكاح لان ما افتقر إلى الايجاب افتقر إلى
~~القبول كسائر العقود (والثاني) يكفيه ان يقول زوجت نفسي فلانة أو تزوجت
~~فلانة وهو قول مالك وأبي حنيفة لحديث عبد الرحمن بن عوف، ولان ايجابه يتضمن
~~القبول فاشبه إذا تقدم الاستدعاء ولهذه قلنا إذا قال لامته أعتفتك وجعلت
~~عتقك صداقك انعقد النكاح بمجرد هذا القول (والرواية الثانية) لا يجوز ان
~~يتولى طرفي العقد ولكن يوكل رجلا يزوجه إياها باذنها ذكرها الخرقي قال أحمد
~~في رواية ابن منصور لا يزوج نفسه حتى يولي رجلا على حديث المغيرة بن شعبة
~~وهو ما روى أبو داود باسناده عن عبد الملك بن عميران المغيرة بن شعبة أمر
~~رجلا يزوجه أمرأة المغيرة أولى بها منه ولانه عقد ملكه بالاذن فلم يجز أن
~~يتولى طرفيه كالبيع ولهذا فارق ما إذا زوج أمته عبده الصغير وعلى هذه
~~الرواية لو وكل من يقبل النكاح له وتولى هو الايجاب جاز وقال الشافعي في
~~ابن العم والمولى لا يزوجهما الا الحاكم ولا يجوز أن يتولى طرفي العقد ولا
~~أن يوكل من يزوجه لان وكيله بمنزلته وهذا عقد ملكه بالاذن فلا يتولى طرفيه
~~كالبيع ولا يجوز أن يزوجه
# من هو أبعد منه من أوليائهما لانه لا ولاية لهم مع وجوده ولنا ما ذكرنا
~~من فعل الصحابة ولم يظهر خلافه ولان وكيله يجوز ان يلى العقد عليها لغيره
~~PageV07P450 فصح أن يليه عليها له إذا كانت نحل له كالامام إذا أراد أن
~~يتزوج موليته ولان هذه امرأة لها ولى حاضر غير عاضل فلم يليه الحاكم كما لو
~~أراد أن يزوجها غيره، ومفهوم قوله عليه الصلاة والسلام (السلطان ولي من لا
~~ولي له) أنه لا ولاية له على هذه والبيع ممنوع فان الوكيل يجوز أن يشتري ما
~~وكل في بيعه باذن الموكل (فصل) فما إن أذنت له في تزويجها ولم تعين الزوج
~~لم يجز أن يزوجها نفسه لان اطلاق الاذن يقتضي تزويجها غيره ويجوز ms3233 تزويجها
~~لولده لانه غيره فان زوجها لابنه الكبير قبل لنفسه وان زوجها لابنه الصغير
~~فقيه الروايتان في تولي طرفي العقد فان قلنا لا يتولاه فوكل رجل يزوجها
~~لولده وقبل هو النكاح له افتقر إلى اذنها للوكيل على ما قدمنا في ان الوكيل
~~لا يزوجها الا باذنها وان وكل رجلا يقبل النكاح لولده وأوجب هو النكاح لم
~~يحتج إلى اذنها لانها قد أذنت له (مسألة) (وان قال السيد لامته أعتقتك
~~وجعلت عتقك صداقك صح فان طلقها قبل الدخول رجع عليها بنصف قيمتها وكذلك ان
~~قال جعلت عتق امتي صداقها) ظاهر المذهب أن الرجل إذا اعتق أمته وجعل عتقها
~~صداقها فهو نكاح صحيح نص عليه أحمد في رواية جماعة روي ذلك عن على رضى الله
~~عنه وفعله أنس بن مالك وبه قال سعيد بن المسيب وأبو PageV07P451 سنة بن عبد
~~الرحمن والحسن والزهري واسحاق (فصل) وعنه لا يصح حتى يستأنف نكاحها باذنها
~~فان أبت فعليها قيمتها قال الاوزاعي يلزمها أن تتزوجه وروى المروذي عن أحمد
~~إذا اعتق أمته وجعل عتقها صداقها يوكل رجلا يزوجه، فظاهر هذا انه لم يحكم
~~بصحة النكاح قال أبو الخطاب هي الصحيحة واختارها القاضي وابن عقيل وهو قول
~~أبى حنيفة والشافعي ومالك لانه لم يوجد ايجاب وقبول فلم يصح لعدم أركانه
~~كما لو قال أعتقتك وسكت ولانها بالعتق تملك نفسها فيجب أن يعتبر رضهاها كما
~~لو فصل بينهما ولان العتق يزيل ملكه عن الاستمتاع
# بحكم الملك فلا يجوز أن يستبيح الوطئ بنفس المسمى فانه لو قال بعتك هذه
~~الامة على أن تزوجنيها بالثمن لم يصح ولنا ما روى أنس أن رسول الله صلي
~~الله عليه وسلم أعتق صفية وجعل عتقها صداقها متفق عليه وفي لفظ أعتقها
~~وتزوجها فقلت يا أبا حمزة وما أصدقها؟ قال نفسها عتقها وروى الاثرم باسناده
~~عن صفية قالت أعتقني رسول الله صلي الله عليه وسلم وجعل عتقي صداقي
~~وباسناده عن علي رضي الله عنه انه كان يقول إذا أعتق الرجل أم ولده فجعل
~~عتقها صداقها ms3234 فلا بأس بذلك.
# ومتى ثبت العتق صداقا ثبت النكاح لان الصداق لا يتقدم النكاح ولو تأخر
~~العتق عن النكاح لم يجز فدل على أنه انعقد بهذا اللفظ ولانه لم ينقل عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه استأنف عقدا ولو استأنفه لظهر ونقل كما نقل
~~غيره ولان من جاز له تزويج امرأة PageV07P452 لغيره من غير قرابة جاز له ان
~~يتزوجها كالامام وقولهم لم يوجد ايجاب ولا قبول عديم الاثر فانه لو وجد لم
~~يحكموا بصحته وعلى أنه إذا لم يوجد فقد وجد ما يدل عليه وهو جعل العتق
~~صداقا فأشبه ما لو تزج امرأة هو وليها ولو قال الخاطب للولي ازوجت قال نعم
~~صح عند أصحابنا وكما لو أتي بالكنايات عند أبي حنيفة ومن وافقه (فصل) ولا
~~فرق بين أن يقول أعتقتك وجعلت عتقك صداقك وتزوجتك أولا يقول وتزوجتك وكذلك
~~قوله وجعلت عتقك صداقك وجعلت صداقك عتقك كذلك ذكره الخرقي ونص أحمد في
~~رواية صالح إذا قال جعلت عتقك صداقك أو صداقك عتقك كان ذلك جائزا، ويشترط
~~لصحة النكاح أن لا يكون بينهما فصل فلو قال أعتقتك وسكت سكوتا يمكنه الكلام
~~فيه أو تكلم بكلام أجنبي لم يصح الناح لانها صارت بالعتق حرة فتحتاج إلى أن
~~يتزوجها برضاها بعقد وصداق جديد ولابد من حضور شاهدين إذا قلنا باشتراطا
~~الشهادة في النكاح نص على ذلك في رواية الجماعة لقوله لا نكاح إلا بولي
~~وشاهدين.
# (فصل) وإذا قلنا بصحة النكاح فطلقها قبل الدخول رجع عليها بنصف قيمتها
~~لان الطلاق قبل PageV07P453 الدخول يوجب الرجوع في نصف ما فرض لها وقد فرض
~~لها نفسها ولا سبيل إلى الرجوع في الرق
# بعد زواله فرجع بنصف قيمة نفسها وبهذا قال الحسن والحاكم وقال الاوزاعي
~~يرجع بقيمتها ولنا أنه طلاق قبل الدخول فأوجب الرجوع بالنصف كسائر الطلاق
~~وتعتبر القيمة حالة الاعتاق لانها حالة الاتلاف فان لم تكن قادرة على نصف
~~القيمه فهل تستسعى فيها أو يكون دينا تنظر به إلى حالة القدرة؟ على
~~روايتين، وان قلنا ان ms3235 النكاح لا ينعقد بهذا القول فعليها قيمة نفسها لانه
~~أزال ملكه بعوض لم يسلم له فرجع إلى قمية المفوت كالبيع الفاسد وكذلك ان
~~قلنا ان النكاح العقد به فارتدت قبله أو فعلت ما ينفسخ به نكاحها مثل أن
~~أرضعت زوجة له صغيرة ونحو ذلك انفسخ نكاحها وعليها قيمة نفسها.
# (مسألة) (وان قال لامته أعتقتك على ان تزوجيني نفسك ويكون عتقك صداقك أو
~~لم يقل ويكون عتقك فقبلت عتقك ولم يلزمها أن تزوجه نفسها) لانه سلف في نكاح
~~فلم يلزمها كما لو أسلف حرة الفا على أن يتزوجها ولانه أسقط حقه من الخيار
~~قبل وجود سببه فلم يسقط كالشفيع يسقط شفعته قبل البيع ويلزمها قيمة نفسها
~~أومأ إليه أحمد PageV07P454 في رواية عبد الله وهو مذهب الشافعي لانه أزال
~~ملكه منها بشرط عوض لم يسلم فاستحق الرجوع بقيمته كالبيع الفاسد إذا تلفت
~~السلعة في يد المشتري والنكاح الفاسد إذا اتصل به الدخول ويحتمل أن لا
~~يلزمها شئ بناء على ما إذا قال لعبده اعتقتك على أن تعطيني الفا وهذا قول
~~مالك وزفر لان هذا ليس بلفظ شرط فأشبه ما لو قال أعتقتك وزوجيني نفسك.
# وتعتبر القيمة حال العتق ويطالبها في الحال ان كانت قادرة عليها وان كانت
~~معسرة فهل تنظر إلى الميسرة أو تجبر على الكسب؟ على وجهين أصلهما في المفلس
~~هل يجبر على الكسب؟ على روايتين (فصل) وان اتفق السيد والامة على أن يعتقها
~~وتزوجه نفسها فتزوجها على ذلك صح ولا مهر لها غير ما شرط من العتق وبه قال
~~أبو يوسف وقال أبو حنيفة والشافعي لا يكون العتق صداقا لكن ان تزوجها على
~~القيمة التي له في ذمتها وهما يعلمان القيمة صح الصداق ولنا أن العتق صداقا
~~في حق النبي صلى الله عليه وسلم فيجز وفي حق أمته كالدراهم ولانه يصلح
# عوضا في البيع فانه لو قال أعتق عبدك على ألف جاز فلان يكون عوضا في
~~النكاح أولى فان النكاح لا يقصد فيه العوض، وعلى هذا لو تزوجها على ان ms3236 يعتق
~~أباها صح نص عليه أحمد في رواية عبد الله PageV07P455 إذا ثبت هذا فان
~~العتق يصير صداقا كما لو دفع إليها مالا ثم تزوجها عليه فان بذلت له نفسها
~~ليتزوجها فامتنع لم يجبر وكانت له القيمة لانها إذا لم تجبر على تزويجه
~~نفسها لم يجبر هو على قبولها وحكم المدبرة والمعلق عتقها بصفة وأم الولد
~~حكم الامة القن في جميع ما ذكرنا (فصل) ولا بأس أن يعتق الرجل الامة ثم
~~يتزوجها سواء أعتقها لوجه الله تعالى أو أعتقها ليتزوجها وكره أنس تزويج من
~~أعتقها لوجه الله تعالى قال الاثرم قلت لابي عبد الله روى شعبة عن قتادة عن
~~أنس أنه كره أن يعتق الامة ثم يتزوجها قال نعم ذاك إذا أعقها لله كره ان
~~يرجع لي في شئ ولنا ما روى أوبو موسى قال قال رسول الله صلي الله عليه وسلم
~~(من كانت عنده جارية فعلمها وأحسن إليها ثم أعتقها وتزوجها فذلك له أجران)
~~متفق عليه ولانه إذا تزوجها فقد احسن إليها باعفافها وصيانتها فلم يكره ما
~~لو زوجها غيره وليس في هذا رجوع فيما جعل الله فانه انما يتزوجها بصداقها
~~فهو بمنزلة من اشترى منها شيئا (فصل) وإذا قال اعتق عبدك على أن أزوجك
~~ابنتي فاعتقه لم يلزمه ان يزوجه ابنته لانه سلف في نكاح وعليه قيمة عبد
~~وقال الشافعي في احد القولين لا يلزمه شئ لانه لا فائدة له في العتق
~~PageV07P456 ولنا انه أزال ملكه عن عبده بعوض شرطه فلزمه عوضه كما لو قال
~~اعتق عبدك عنى وعلي ثمنه وكما لو قال طلق زجتك على الف فطلقها أو الق متاعك
~~في البحر وعلي ثمنه وبهذه الاصول يبطل قولهم انه لا فائدة له في العتق
~~(فصل) قال رضي الله عنه (الرابع الشهادة فلا ينعقد الا بشاهدين عدلين
~~بالغين عاقلين وان كانا ضريرين) المشهور عن أحمد ان الشهادة شرط لصحة
~~النكاح روي ذلك عن عمر وعلي وهو قول ابن عباس وسعيد بن المسيب وجابر بن زيد
~~والحسن والنخعي وقتادة والثوري ms3237 والاوزاعي والشافعي وأصحاب
# الرأي وعن أحمد أنه يصح بغير شهود فعله ابن عمر والحسن بن علي وابن
~~الزبير وسالم وحمزة ابنا ابن عمر وبه قال عبد الله بن ادريس وعبد الرحمن بن
~~مهدي ويزيد بن هارون والعنبري وأبو ثور وابن المنذر وهو قول الزهري ومالك
~~إذا أعلنوه قال ابن المنذر لا يثبت في الشاهدين في النكاح خبر وقال ابن عبد
~~البر وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال (لا نكاح الا بولي
~~وشاهدين عدلين) من حديث ابن عباس وأبي هريرة وابن عمر الا ان في نقلة ذلك
~~ضعيفا فلم أذكره قال ابن المنذر وقد PageV07P457 أعتق النبي صلى الله عليه
~~وسلم صفية بنت حيى وتزوجها بغير شهود قال أنس بن مالك اشترى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم جارية بسبعة ارؤس قال الناس ما ندرى أتزوجها رسول الله صلي
~~الله عليه وسلم ام جعلها ام ولد فلما أراد ان يركب حجبها فعلموا انه تزوجها
~~متفق عليه قال فاستدلوا على تزويجها بالحجاب وقال يزيد بن هارون امر الله
~~بالاشهاد في البيع دون النكاح فاشترط اصحاب الرأي الشهادة في النكاح ولم
~~يشترطوها في البيع، ووجه الاولى انه قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~انه قال (لا نكاح الا بولي مرشد وشاهدي عدل) رواه الخلال باسناده وروى
~~الدار قطني عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال (لابد في النكاح
~~من اربعة الولى والزوج والشاهدين) ولانه يتعلق به حق غير المتعاقدين وهو
~~لولد فاشترطت الشهادة فيه لئلا يجحده أبوه فيضيع نسبه بخلاف البيع فأما
~~نكاح النبي صلى الله عليه وسلم بغير ولى وشهود فمن خصائصه في النكاح فلا
~~يلحق به غيره (فصل) ويشترط في الشهود الذكورية والعدالة والعقل والبلوغ
~~والاسلام، فأما الذكورية فقال احمد إذا تزوج بشهادة نسوة لم يجز ذلك لما
~~روي أبو عبيد في الاموال عن الزهري قال مضت السنة من رسول الله صلي الله
~~عليه وسلم ان لا تجوز شهادة النساء في الحدود ولا ms3238 في النكاح ولا في الطلاق
~~ولانه عقد ليس بمال ولا المقصود منه المال ويطلع عليه الرجال في غالب
~~الاحوال فلم يثبت بشهادتهن PageV07P458 كالحدود (والثاني العدالة) ففي
~~انعقاد النكاح بشهادة الفاسقين روايتان (احداهما) لا ينعقد وهو مذهب
~~الشافعي للخبر ولان النكاح لا يثبت بشهادتهما فلم ينعقد بحضورهما
~~كالمجنونين (والثانية) ينعقد بشهادتهما وهو
# قول أبي حنيفة لانه تحمل فصحت من الفاسق كسائر التحملات، وعلى كلتا
~~الروايتين لا تعتبر حقيقة العدالة بل ينعقد بشهادة مستوري الحال لان النكاح
~~يكون في القرى والبوادي وبين عامة الناس مما لا يعرف حقيقة العدالة فاعتبار
~~ذلك يشق فاكتفى بظاهر الحال وكون الشاهد مستورا لم يظهر فسقه فان تبين بعد
~~العقد انه كان فاسقا لم يؤثر في العقد لان الشرط العدالة ظاهر وهو ان لا
~~يكون ظاهر الفسق وقد تحقق ذلك وقيل تبين ان النكاح كان فاسدا لعدم الشرط
~~ولا يصح لانه لو كانت العدالة الباطنة شرطا لوجب الكشف عنها لانه مع الشك
~~فيها يكون الشرط مشكوكا فيه فلا ينعقد النكاح ولا تحل المرأة مع الشك في
~~صحة نكاحها، وان حدث الفسق فيهما لم يؤثر في صحة النكاح لان الشرط انما
~~يعتبر حالة العقد ولو أقر رجل وامرأة انهما نكحا بولي وشاهدي عدل قبل منهما
~~وثبت النكاح بشهادتهما (الثالث العقل) فلا ينعقد بشهادة مجنونين ولا طفلين
~~لانهما ليسا من أهلا الشهادة ولا لهما قول يعتبر (الرابع البلوغ) فلا ينعقد
~~بشهادة صبيين لانهما ليسا من أهل الشهادة اشبها الطفل وعنه انه ينعقد
~~PageV07P459 بشهادة مراهقين عاقلين بناء على انهما من أهل الشهادة (الخامس
~~الاسلام) فلا ينعقد النكاح بشهادة كافرين سواء كان الزوجان مسلمين أن الزوج
~~مسلما وحده نص عليه أحمد وهو قول الشافعي وقال أبو حنيفة إذا كانت المرأة
~~ذمية صح بشهادة ذميين ويتخرج لنا مثل ذلك بناء على الرواية التى تقول بقبول
~~شهادة بعض أهل الذمة على بعض والاول أصح لما روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم انه قال (لا نكاح الا بولي وشاهدي عدل) ولانه نكاح مسلم ms3239 فلم ينعقد
~~بشهادة ذميين كنكاح المسلمين (فصل) وينعقد بشهادة ضريرين وللشافعية في ذلك
~~وجهان ولنا أنها شهادة على قول فقبلت من الضرير كالشهادة بالاستفاضة،
~~ويعتبر ان يتيقن الصوت على وجه لا يشك فيهما كما يعلم ذلك من رآهما وينعقد
~~بشهادة عبدين وقال أبو حنيفة والشافعي لا ينعقد والخلاف في ذلك مبني على
~~الخلاف في قبول شهادتهما في سائر الحقوق وسنذكر ذلك في موضعهه ان شاء الله،
~~(وعنه ينعقد بحضور فاسقين) وقد ذكرنا ذلك (ورجل وامرأتين) ظاهر المذهب ان
~~النكح لا ينعقد برجل وامرأتين وهو قول النخعي والاوزاعي والشافعي وعن أحمد
~~انه قال إذا تزوج بشهادة نسوة
# لم يجز فان كان معهن رجل فهو اهون فيحتمل ان هذا رواية اخري في انعقاده
~~بذلك وهو قول أصحاب PageV07P460 الرأي وروي عن الشعبي لانه عقد معاوضة
~~فانعقد بشهادتهن بالرجال كالبيع ولنا الخبر المذكور ولانه عقد ليس المقصود
~~منه المال ويحضره الرجال فلم يقبل فيه شهادة النساء كالحدود ولهذا فارق
~~البيع (مسألة) (وعنه ينعقد بحضور مراهقين عاقلين) وقد ذكرناه (مسألة) (ولا
~~ينعقد نكاح المسلم بشهادة ذميين ويتخرج ان ينعقد إذا كانت المرأة ذمية وقد
~~ذكرنا ذلك) (مسألة) (ولا ينعقد بحضور اصمين ولا أخرسين) لان الاصمين لا
~~يسمعان والاخرسين يتعذر الاداء منهما، وفي انعقاده بشهادة أهل الصنائع
~~الرديئة كالحجام ونحو وجهان بناء على قبول شهادتهم (مسألة) (وهل ينعقد
~~بحضور عدوين أو ابني الزوجين أو احدهما؟ على وجهين) احدهما ينعقد اختاره
~~أبو عبد الله بن بطة لعموم قوله (وشاهدي عدل) ولانه ينعقد بهما نكاح غير
~~هذا الزوج فانعقد بهما نكاحه كسائر العدول (والثاني) لا ينعقد لان العدو لا
~~تقبل شهادته على عدوه والابن لا تقبل PageV07P461 شهادته لوالده وعنه ان
~~الشهادة ليست من شروط النكاح وقد ذكرنا الخلاف في ذلك والله أعلم (فصل) قال
~~رحمه الله (الخامس) كون الرجل كفؤا لها في احدي الروايتين فلو رضيت المرأة
~~والاولياء بغيره لم يصح) اختلفت الرواية عن أحمد في اشتراط الكفاءة لصحة
~~النكاح فروي عنه انها شراط فانه قال إذا تزوج ms3240 المولى العربية فرق بينهما
~~وهذا قول سفيان قال احمد في الرجل يشرب الشراب ما هو بكف ء لها يفرق بينهما
~~وقال لو كان المتزوج حائكا فرقت بينهما لقول عمر رضي الله عنه لامنعن تزويج
~~ذوات الاحساب الامن الاكفاء رواه الخلال باسناده وعن أبي اسحاق الهمداني
~~قال خرج سلمان وجرير في سفر فأقيمت الصلاة فقال جرير لسلمان تقدم فقال
~~سلمان بل انت تقدم فانكم معشر العرب
# لا نتقدم في صلاتكم ولا تنكح نساءكم ان الله فضلكم علينا بمحمد صلى الله
~~عليه وسلم وجعله فيكم ولان التزويج مع فقد الكفاءة تصرف في حق من يحدث في
~~الاولياء بغير اذنه فلم يصح كما لو زوجها بغير اذنها وقد روي الدارقطني عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال ((لا تنكحوهن إلا الاكفاء ولا يزوجهن إلا
~~الاولياء) إلا أن ابن عبد البر قال: هذا ضعيف لا أصل له ولا يحتج بمثله،
~~ولو رضيت المرأة والاولياء بغير كف لم يصح النكاح لفوات شرط وهذا اختيار
~~الخرقي وإذا اقلنا باشتراطها فانما يعتبر PageV07P462 وجودها حال العقد فان
~~عدمت بعده يبطل النكاح فان كانت معدومة حال العقد فهو فاسد حكمه حكم العقود
~~الفاسدة على ما نذكره إن شاء الله تعالى (والثانية) ليست شرطا في النكاح
~~وهي أصح، وهو قول أكثر أهل العلم روى نحوه عن عمر وابن مسعود وعمر بن عبد
~~العزيز وعبيد بن عمير وحماد بن أبي سليمان وابى سبرين وابن عون ومالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي لقول الله تعالى (إن أكرمكم عند الله أتقاكم) وقالت
~~عائشة ان أبا حذيفة ابن عتبة بن ربيعة تبني سالما وأنكحه ابنة أخيه هند
~~ابنة الوليد بن عتبة وهو مولى لامرأة من الانصار، أخرجه البخاري وأمر النبي
~~صلى الله عليه وسلم فاطمة بنت قيس أن تنكح أسامة بن زيد مولاه فنكحها بأمره
~~متفق عليه وزوج زيد بن حارثة ابنة عمه زينب بنت جحش الاسدية، وقال ابن
~~مسعود لاخيه أنشدك الله أن لا تزوج إلا مسلما وإن كان أحمر روميا أو أسود
~~حبشيا ولان ms3241 الكفاءة لا تخرج عن كونها حقا للمرأة أو للاولياء أولهما فلم
~~يشترط وجودها كالسلامة من العيوب وروي أن أبا هند حجم النبي صلى الله عليه
~~وسلم في اليافوخ فقال النبي صلى الله عليه وسلم (يا بني بياضة انكحوا أبا
~~هند وانكحوا إليه) رواه أبو داود إلا أن أحمد ضعفه وأنكره إنكارا شديدا.
~~PageV07P463 قال شيخنا والصحيح أنها غير مشروطة، وما روي فيها يدل على
~~اعتبارها في الجملة ولا يلزم منه اشتراطها (مسألة) (لكن إن لم ترض المرأة
~~والاولياء جميعهم فلمن لم يرض الفسخ) لان للزوجة ولكل واحد من الاولياء
~~فيها حقا ومن لم يرض منهم فله الفسخ ولذلك لما زوج
# رجل ابنته من أبن أخيه ليرفع بها خسيسه جعل لها النبي صلى الله عليه وسلم
~~الخيار فاختارت ما صنع أبوها ولو فقد الشرط لم يكن لها خيار.
# (فصل) وإذا قلنا ليست شرطا فرضيت المرأة والاولياء جميعهم صح النكاح، وإن
~~لم يرض بعضهم فقد روي عن احمد أن العقد يقع باطلا من أصله لان الكفاءة حق
~~الجميعهم والعاقد متصرف فيها بغير رضاهم فلم يصح كتصرف الفضولي وهذا أحد
~~قولي الشافعي وظاهر المذهب أن العقد يقع صحيحا ويثبت لمن لم يرض الفسخ لما
~~ذكرنا من حديث المرأة التي رفعت إلى النبي صلى الله عليه وسلم أن أبها
~~زوجها بغير كف خيرها ولم يبطل النكاح من أصله ولان العقد وقع بالاذن والنقص
~~الموجود فيه لا يمنع صحته وانما يثت الخيار كالعيب من العنة وغيرها فعلى
~~هذه الرواية يثبت الفسخ لمن لم يرض، وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو
~~حنيفة إذا رضيت المرأة وبعض الاولياء PageV07P464 لم يكن لباقي الاولياء
~~فسخ لان هذا الحق لا يتجزأ وقد اسقط بعض الشركاء بعضه فسقط جميعه كالقصاص.
# ولنا أن كل واحد من الاولياء يعتبر رضاه فلم يسقط برضا غيره كالمرأة مع
~~الولي.
# فأما القصاص فلا يثبت بكل واحد كاملا فإذا سقط بعضه تعذر استيفاؤه وههنا
~~بخلافه ولانه لو زوجها بدون مهر مثلها ملك الباقون عند غيرهم الاعتراض مع
~~أنه ms3242 خالص حقها فههنا مع أنه حق لهم أولى.
# (مسألة) (فلو زوج الاب بغير كف ء برضاها فللاخوة الفسخ) نص عليه أحمد
~~وقال مالك والشافعي ليس لهم فسخ إذا زوج الاقرب لانه لا حق للابعد معه
~~فرضاها لا يعتبر كالاجنبي ولنا انه ولي في حال يلحقه العار بعدم الكفاءة
~~فملك الفسخ كالمتساويين (مسألة) (والكفاءة الدين والمنصب يعني بالمنصب
~~النسب) اختلف الرواية عن أحمد في شرط الكفاءة فعنه أنها شرطان الدين
~~والمنصب لا غير وعنه خمسة هذان والحرية والصناعة واليسار، وذكر القاضي في
~~المجرد ان فقد هذه الثلاثة لا يبطل النكاح رواية
# واحدة انما الروايتان في الشرطين الاولين قال ويتوجه أن المبطل عدم
~~الكفاءة في النسب لا غير لانه PageV07P465 نقص لازم وما عداه غير لازم ولا
~~يتعدى نقصه إلى الولد وذكر في الجامع الروايتين في جميع الشروط وذكره أبو
~~الخطاب أيضا وقال مالك الكفاءة في الدين لا غير قال ابن عبد البر هذا جملة
~~مذهب مالك وأصحابه وعن الشافعي كقول مالك، وقول آخر انها الخمسة التي
~~ذكرناها والسلامة من العيوب الاربعة فتكون سنة وكذلك قول أبي حنيفة والثوري
~~والحسن بن صالح إلا في الصنعة والسلامة من العيوب ولم يعتبر محمد بن الحسن
~~الدين إلا أن يكون ممن يسكر ويخرج ويسخر منه الصبيان فلا يكون كفؤا لان
~~الغالب على الحنث الفسق ولا يعد ذلك نقصا، والدليل على اعتبار الدين قول
~~الله تعالى (أفمن كان مؤمنا كمن كان فاسقا لا يستوون) ولان الفاسق مرذول
~~مردود الشهادة والرواية غير مأمون على النفس والمال مسلوب الولايات ناقص
~~عند الله وعند خلقه قليل الحظ في الدنيا والآخرة فلا يجوز ان يكون كفؤا
~~لعفيفة ولا مساويا لها لكن يكون كفؤا لمثله.
# فأما الفاسق من الحنث فهو ناقص عند أهل الدين والمروءات والدليل على
~~اعتبار النسب في الكفاءة قول عمر لامنعن تزويج ذوات الاحساب الا من الاكفاء
~~قال قلت وما الاكتفاء؟ قال في الحسب رواه أبو بكر عبد العزيز باسناده ولان
~~العرب يعدون الكفاءة في النسب ويأنفون من نكاح ms3243 الموالي ويرون ذلك نقصا
~~وعارا فإذا أطلقت الكفاءة وجب حملها على المتعارف ولان في فقد ذلك نقصا
~~وعارا فوجب أن تعتبر في الكفاءة PageV07P466 كالدين، فعلى هذا لاتزوج
~~العفيفة بفاجر لما ذكرنا ولا عربية بعجمي فلا يكون المولى ولا العجمي كفؤا
~~لعربية لما ذكرنا من قول عمر رضي الله عنه وقال سلمان لجرير معشر العرب لا
~~تقدم في صلاتكم ولا تنكح نساءكم ان الله فضلكم علينا بمحمد صلى الله عليه
~~وسلم وجعله فيكم (مسألة) (والعرب بعضهم لبعض اكفاء وسائر الناس بعضهم لبعض
~~اكفاء وعنه لا تزوج قرشية لغير قرشي ولا هاشمية لغير هاشمي) اختلفت الرواية
~~عن أحمد رحمه الله في ذلك فروي عنه ان غير قريش لا يكافئها وغير بني هاشم
# لا يكافئهم، وهو قول بعض أصحاب الشافعي لما روى عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم (أن الله اصطفى كنانة من ولد اسماعيل واصطفى قريشا من كنانة واصطفي من
~~قريش بني هاشم واصطفاني من بنى هاشم) ولان العرب فضلت الامم برسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وقريش أخص به من سائر العرب وبنو هاشم أخص به من قريش ولذلك
~~قال عثمان وجبير بن مطعم ان اخواننا من بني هاشم لا تنكر فضلهم علينا
~~لمكانك الذي وضعك الله به منهم، وقال أبو حنيفة لا يكافي العجم العرب ولا
~~العرب قريشا وقريش كلهم أكفاء لان ابن عباس قال قريش بعضهم لبعض اكفاء
~~(والرواية الثانية) ان العرب بعضهم لبعض اكفاء والعجم بعضهم لبعض اكفاء لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم زوج ابنته عثمان وزوج أبا العاص بن الربيع زينب
~~وهما من بني عبد شمس وزوج علي عمر ابنته أم كلثوم وتزوج عبد الله بن عمرو
~~بن عثمان فاطمة ابنة الحسين PageV07P467 ابن على وتزوج مصعب بن الزبير
~~اختها سكينة وتزوجها أيضا عبد الله بن عثمان بن حكيم بن حزام وتزوج المقداد
~~بن الاسود ضباعة بنت الزبير بن عبد المطلب وزوج أبو بكر رضي الله عنه أخته
~~أم فروة الاشعث بن قيس وهما كنديان وتزوج أسامة ms3244 بن زيد فاطمة بنت قيس
~~الفهرية القرشية، ولان العجم والموالي بعضهم لبعض أكفاء وان تفاضلوا وشرف
~~بعضهم على بعض فكذلك العرب وهذه الرواية الصحيحة ان شاء الله تعالى (مسألة)
~~(وعنه ان الحرية والصناعة واليسار من شروط الكفاءة فلا تزوج حرة بعبد ولا
~~بنت بزاز بحجام ولا بنت بان بحائك ولا موسرة بمعسرة) أما الحرية فالصحيح
~~أنها من شروط الكفاءة فلا يكون العبد كفؤا الحرة لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم خير بريرة حين عتقت تحت عبد فإذا ثبت الخيار بالحرية الطارئة فبالحرية
~~المقارنة أولى ولان نقص الرق كبير وضرره بين فانه مشغول عن أمرأته بحقوق
~~سيده ولا ينفق نفقة الموسرين ولا ينفق على ولده وهو كالمعدوم بالنسبة إلى
~~نفسه ولا يمنع صحة النكاح فان النبي صلى الله عليه وسلم قال لبريرة (لو
~~راجعتيه) قالت يا رسول الله أتأمرني؟ قال (انما أنا شفيع) قالت: فلا حاجة
~~لي فيه رواه البخاري ومراجعتها إياه ابتداء نكاح فان نكاحها قد انفسخ
~~باختيارها ولا يشفع إليها النبي PageV07P468 صلى الله عليه وسلم في أن تنكح
~~عبدا إلا والنكاح صحيح فأما اليسار ففيه روايتان (احداهما) هو شرط لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم (الحسب المال) وقال (إن أحساب الناس بينهم هذا
~~المال) وقال لفاطمة بنت قيس حين أخبرته أن معاوية خطبها (أما معاوية فصعلوك
~~لا مال له) ولان على الموسرة ضررا في اعسار زوجها لاخلاله بنفقتها ومؤونة
~~أولاده ولهذا ملكت الفسخ باخلاله بالنفقة فكذلك إذا كان مقارنا ولان ذلك
~~معدود نقصا في عرف الناس يتفاضلون فيه كتفاضلهم في النسب وأبلغ قال نبيه بن
~~الحجاج السهمي * سألتاني الطلاق ان وأتاني * قال مالي قد جئتماني بنكر * *
~~ويكأن من له نسب يحبب * ومن يفتقر يعيش عيش ضر * فكان من شروط الكفاءة
~~كالنسب (والثانية) ليس بشرط لان الفقر شرف في الدين، وقد قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم (اللهم أحيني مسكينا وأمتني مسكينا) وليس هو لازما فأشبه
~~العافية من من الرمض، واليسار المعتبر ما يقدر به على الانفاق عليها حسب ما ms3245
~~يجب لها ويمكنه اداء مهرها وأما الصناعة ففيها أيضا روايتان (أحداهما) انها
~~شرط فمن كان من أهل الصنائع الدنيئة كالحائك والحجام والحارس والكساح
~~والدباغ والقيم والحمامى والزبال فليس بكف ء لبنات ذوي المرؤات كأصحاب
~~PageV07P469 الصنائع الجليلة كالتجارة والبناية لان ذلك نقص في عرف الناس
~~فأشبه نقص النسب وقد جاء في حديث (العرب بعضهم لبعض أكفاء الا حائكا أو
~~حجاما.
# ) قيل لاحمد وكيف تأخذ به وأنت تضعفه؟ قال العمل عليه يعنى أنه ورد
~~موافقا لاهل العرف.
# وروي أن ذلك ليس بنقص ويروي نحو ذلك عن أبي حنيفة لان ذلك ليس بنقص في
~~الدين ولا هو لازما فأشبه الضعف والمرض.
# قال بعضهم: * ألا إنما التقوى هي العزو الكرم * وحدبك للدنيا هو الذل
~~والسقم * وليس على عبد تقى نقيصة * إذا حقق التقوي وان حاك أو حجم *
# وأما السلامة من العيوب فليست من شروط الكفاءة فانه لا خلاف أنه لا يبطل
~~النكاح بها، ولكنها تثبت الخيار للمرأة دون الاولياء لان ضرره يختص بها
~~ولوليها معها من نكاح المجنون والابرص والمجذوم وما عدا هذا فليس بمعتبر في
~~الكفاءة (فصل) ومن أسلم أو أعتق من العبيد فهو كف ء لمن له أبوان في
~~الاسلام والحرية وقال أبو حنيفة ليس بكف ء، ولا يصح ذلك لان الصحابة أكثرهم
~~أسلموا وكانوا أفضل الامة فلا يجوز أن يقال انهم غير أكفاء للتابعين
~~PageV07P470 (فصل) وولد الزنا قد قيل انه كف ء لذات نسب وعن أحمد أنه ذكر
~~له أنه ينكح وينكح إليه فكأنه لم يجب ذلك لان المرأة تعير به وهي وأولياؤها
~~ويتعدى ذلك إلى ولدها وليس هو كفؤ للعربية بغير اشكال فيه لانه أدنى حالا
~~من المولى.
# (فصل) والموالي اكفاء بعضهم لبعض وكذلك العجم قال أحمد في رجل من بني
~~هاشم له مولاة يتزوجها الخراساني وقول النبي صلى الله عليه وسلم ((مولى
~~القوم منهم) هو في الصدقة فأما في النكاح فلا وذكر القاضي رواية عن أحمد ان
~~مولى القوم يكافئهم لهذا الخبر ولان النبي صلى الله عليه وسلم زوج ms3246 زيدا
~~وأسامة عربيتين ولان موالي بني هاشم ساووهم في حرمان الصدقة فساووهم في
~~الكفاءة، وهذا لا يصح فانه يوجب أن يكون الموالي أكفاء للعرب فان المولي
~~إذا كان كفوأ لسيده كان كفؤا لمن يكافئه سيده فيبطل اعتبار المنصب ولهذا لا
~~يساووهم في استحقاق الخمس ولا في الامامة ولا في اشرف، وأما زيد وأسامة فقد
~~استدل بنكاحهما عربيتين على أن فقد الكفاءة لا يبطل النكاح واعتذر أحمد عن
~~تزويجهما بانهما من كلب فهما عربيان وإنما طرأ عليهما رق فعلى هذا يكون حكم
~~كل عربي الاصل كذلك.
# (فصل) فأما أهل البدع فان أحمد قال في الرجل يزوج الجهمي يفرق بينهما
~~وكذلك إذا زوج الواقفي إذا كان يخاصم ويدعو وإذا زوج أخته من هؤلاء اللفظية
~~وقد كتب الحديث فهذا شر من جهمي يفرق بينهما وقال لا يزوج بنته من حروري
~~مرق من الدين ولامن الرافضي ولا من القدري فإذا PageV07P471 كان لا يدعو
~~فلا بأس وقال من لم يربع بعلي في الخلافة فلاتنا كحوه ولا تكلموه قال
~~القاضي المقلد منهم يصح تزويجه ومن كان داعية منهم فلا يصح تزويجه (فصل)
~~وانما تعتبر الكفاءة في الرجل دون المرأة فان النبي صلى الله عليه وسلم لا
~~مكافئ له وقد تزوج من أحياء العرب وتزوج صفية بنت حى وتسرى بالاماء، وقال
~~(من كانت عنده جارية فعلمها وأحسن تعليمها وأحسن إليها ثم أعتقها وتزوجها
~~فله أجران) متفق عليه ولان الولد يشرف بشرف أبيه لا بأمه فلم يعتبر ذلك في
~~الام (باب المحرمات في النكاح) وهن ضرابان محرمات على الابد وهن أربعة
~~أقسام: (أحدها) المحرمات بالنسب وهن سبع ذكرهن سبحانه في قوله (حرمت عليك
~~أمهاتكم وبناتكم واخواتكم وعماتكم وخالاتكم وبنات الاخ وبنات الاخت) فأما
~~الامهات فهن كل من انتسبت إليها بولادة سواء وقع عليها اسم الام حقيقة وهي
~~التي ولدتك أو مجازا وهي التي ولدت من ولدتك وان علت ومن ذلك جدتا ام أمك
~~وأم أبيك وجدتا أمك وجدتا أبيك وجدات جداتك وجدات أجدادك وان علون وارثات
~~كن أو ms3247 غير وارثات كلهن أمهات محرمات ذكر أبو هريرة هاجر أم اسماعيل فقال
~~تلك أمكم يا بني ماء السماء PageV07P472 وفي الدعاء المأثور اللهم صل على
~~أبينا آدم وأمنا حواء والبنات وهن كل انثى انتسب اليك بولادتك كابنة الصلب.
# وبنات البنين والبنات وان نزلت درجتهن وارثات أو غير وارثات كلهن بنات
~~محرمات لقوله تعالى (وبناتكم) فان كل أمرأة بنت آدم كما ان كل رجل ابن آدم
~~قال الله تعالى (يا بني آدم) والاخوات من الجهات الثلاث من الابوين أو من
~~الاب أو من الام لقول الله تعالى (وأخواتكم) ولا تفريع عليهن.
# والعمات أخوات الاب من الجهات الثلاث وأخوات الاجداد من قبل الاب ومن قبل
~~الام قريبا كان الجد أو بعيدا وارثا أو غير وارث لقول الله تعالى (وعماتكم)
~~والخالات أخوات الام من الجهات الثلاث وأخوات الجدات وان علون وقد ذكرنا ان
~~كل جدة أم فكذلك كل أخت
# لجدة خالة محرمة لقول الله تعلاى (وخالاتكم) وبنات الاخ كل امرأة انتسبت
~~إلى أخ بولادته فهي بنت أخ محرمة من أي جهة كان الاخ لقول الله تعالى
~~(وبنات الاخ) وبنات الاخت كذلك أيضا محرمات لقوله تعالى (وبنات الاخت)
~~فهؤلاء المحرمات بالنسب (فصل) ولا فرق بين النسب الحاصل بنكاح أو ملك يمين
~~أو وطئ شبهة أو حرام فتحرم عليه ابنته من الزنا لدخولها في عموم اللفظ
~~ولانها مخلوقة من مائة فحرمت كتحريم الزانية على ولدها وتحريم المنفية
~~باللعان لانها منفية ولاحتمال أن تكون ابنته وفيه اختلاف نذكره ان شاء الله
~~تعالى PageV07P473 (القسم الثاني) المحرمات بالرضاع فيحرم به ما يحرم من
~~النسب سواء والذي ذكره الله تعالى اثنتان بقوله الله تعالى (وأمهاتكم
~~اللاتي أرضعنكم واخواتكم من الرضاعة) فالامهات اللاتي ارضعنك وأمهاتهن
~~وجداتهن وإن علت درجتهن على حسب ما ذكرناه في النسب محرمات بالآية، وأما
~~الاخوات فهي كل امرأة ارضعتك أمها أو ارضعتها أمك أو ارضعتك وإياها امرأة
~~واحدة أو ارتضعت أنت وهي من لبن رجل واحد كرجل له امرأتان لها منه لبن
~~أرضعتك إحداهما وأرضعتها الاخرى فهي ms3248 أختك محرمة عليك بالآية وكذلك كل امرأة
~~حرمت عليك حرم مثلها من الرضاع كالعمة والخالة والبنت وبنت الاخ وبنت الاخت
~~على ما ذكرنا لقول النبي صلى الله عليه وسلم (يحرم من الرضاع ما يحرم من
~~النسب) متفق عليه وفي رواية لمسلم (الرضاع يحرم ما تحرم الولادة) ولان
~~المهات والاخوات منصوص عليهن والباقيات يقسن عليهن ولا نعلم في هذا خلافا
~~(القسم الثالث) تحريم المصاهرة وهن أربع: أمهات النساء فمن تزوج امرأة حرم
~~عليه كل أم لها من نسب أو رضاع قريبة أو بعيدة بمجرد العقد نص عليه احمد
~~وهو قول أكثر أهل العلم منهم ابن مسعود وابن عمر وجابر وعمران بن حصين
~~وكثير من التابعين وبه يقول مالك والشافعي وأصحاب الرأي وحكي عن علي رضي
~~الله عنه أنها لا تحرم الا بالدخول بابنتها كما لا تحرم ابنتها الا بالدخول
~~بها ولنا قول الله تعالى (وأمهات نسائكم) والمعقود عليها من نسائه فتدخل
~~أمها في عموم الآية قال PageV07P474 ابن عباس ابهموا ما ابنهم القرآن يعني
~~عمموا حكها في كال حال ولا تفصلوا بين المدخول بها وبين غيرها وروي عمرو بن
~~شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (من تزوج امرأة
~~فطلقها قبل ان يدخل بها لا بأس أن يتزوج ربيبته ولا يحل له أن يتزوج أمها)
~~رواه أبو حفص باسناده وقال زيد تحرم بالدخول أو بالموت لانه يقوم مقام
~~الدخول وقد ذكرنا ما يوجب التحريم مطلقا سواء وجد الدخول أو الموت أو لم
~~يوجد ولانها حرمت بالمصاهرة بقول مبهم فحرمت بنفس العقد كحليلة الابن والاب
~~(الثانية) حلائل الآباء يعني أزواجهم سميت امرأة الرجل حليلة لانها محل
~~ازار زوجها وهي محللة له فتحرم على الرجل امرأة ابيه وقريبا كان أو بعيدا
~~وراثا أو غير وارث من نسب أو رضاع لقوله تعالى (ولا تنكحوا ما نكح آبأوكم
~~من النساء) وقال البراء بن عازب لقيت خالي ومعه الراية قال أرسلني رسول
~~الله صلي الله عليه وسلم إلى رجل تزوج امرأة ابيه ms3249 من بعده أن أضر عنقه أو
~~أقتله رواه النسائي وفي رواية لقيت عمي الحارث بن عمرو ومعه الراية وذكر
~~الخبر رواه كذلك سعيد وغيره وسواء في هذا امرأة أبيه أو امرأة جده لابيه
~~وجده لامه قرب أم بعد وليس في هذا بين أهل العلم اختلاف فيما علمنا وتحرم
~~من وطئها أبوه بملك يمين أو شبهة كما يحرم عليه من وطئها في عقد نكاح قال
~~ابن المنذر الملك في هذا والرضاع بمنزلة النسب وممن حفظنا ذلك عنه عطاء
~~وطاوس والحسن وابن سيرين ومكحول وقتادة PageV07P475 والثوري والاوزاعي وابو
~~عبيد واصحاب الرأي ولا تحفظ عن أحد خلافهم (الثالثة) حلائل الابناء فتحرم
~~على الرجل زوجة ابنه وابن ابنته من نسب أو رضاع قريبا كان أو بعيدا بمجردا
~~العقد لقوله تعالى (وحلائل أبنائكم) ولا نعلم في هذه خلافا، ولا تحرم
~~بناتهن فيحل له نكاح ربيبة ابنه وأبيه لقوله تعالى (وأحل لكم ما وراء ذلكم)
~~(الرباعة) بنات النساء اللاتى دخل بهن وهن الربائب فلا يحرمن الا بالدخول
~~بأمهاتهن وهن كل بنت للزوجة من نسب أو رضاع قريبة أو بعيدة وارثة أو غير
~~وارثة على حسب ما ذكرنا في البنات فإذ دخل بالام حرمت عليه سواء كانت في
~~حجرة أو لم تكن في حجره وهو قول داود لقوله تعالى (وربائبكم اللاتى في
~~حجوركم) قال ابن المنذر وقد أجمع علماء الامصار على خلاف هذا القول وذكرنا
~~حديث عمرو بن شعيب في هذا وقال النبي صلى الله عليه وسلم (لا تعرضن علي
~~بناتكن ولا اخواتكن)
# ولان التربية لا تأثير هلا في التحريم كسائر المحرمات، فأما لآية فلم
~~تخرج مخرج الشرط وانما وصفها بذلك تعريفا لها بغالب حالها وما خرج مخرج
~~الغالب لا يصح التمسك بمفهومه، وان لم يدخل بالمرأة لم تحرم عليه بناتها في
~~قول عامة علماء الامصار إذا بانت من نكاحه (مسألة) (فان متن قبل الدخول فهل
~~تحرم بناتهن على روايتين) (احداهما) تحرم ابنتها وبه قال زيد بن ثابت وهي
~~اختيار أبى بكر ولان الموت أقيم مقام الدخول ms3250 في تكميل العدة والصداق فيقوم
~~مقامه في تحريم الربيبة PageV07P476 (والثانية) لا تحرم وهو قول علي وعامة
~~العلماء قال ابن المنذر أجمع عوام علماء الامصار أن الرجل إذا تزوج المرأة
~~ثم طلقها أو ماتت قبل أن يدخل بها حدل له أن يتزوج ابنتها كذلك قال مالك
~~والثوري والاوزاعي والشافعي وأحمد واسحاق وأبو ثور ومن تبعهم لان الله
~~تعالى قال (فان لم تكونوا دخلتم بهن فئز جناح عليكم) وهذا نص لا يترك بقياس
~~ضعيف وقد ذكرنا حديث عمرو بن شعيب ولانها فرقة قبل الدخول فلم تحرم الربيبة
~~كفرقة الطلاق والموت لا يجري مجرى الدخول في الاحصان والاحلال وقيامه مقامه
~~من وجه ليس بأولي من مفارقته اياه من وجه آخر ولو قام مقامه من كل وجه فلا
~~يترك نص الله تعالي ولا نص رسوله لقاس ولا غيره، ذا ثبت هذا فان الدخول بها
~~وطوها كنى عنه بالدخول فان خلا بها ولم يطأها لم تحرم ابنتها لانها غير
~~مدخول بها (مسألة) (ويثبت تحريم المصاهرة بالوطئ الحلال والحرام) فإذا زني
~~بامرأة حرمت على ابيه وانبه وحرمت عليه أمها وابنتها كما لو وطئها بشبهة أو
~~حلالا ولو وطئ ام امرأته أو ابنتها حرمت عليه امراته نص احمد على هذا في
~~رواية جماعة وروي نحو ذلك عن عمران بن حصين وبه قال الحسن وطاوس ومجاهد
~~والشعبي والنخعي والثوري واسحاق واصحاب الرأي وروي عن ابن عباس ان وطئ
~~الحرام لا يحرم وبه قال سعيد بن المسيب ويحيى بن يعمر وعروة والزهري ومالك
~~والشافعي وابو ثور وابن المنذر لما روى النبي صلى الله عليه وسلم انه قال
~~(لا يحرم الحرام PageV07P477 الحلال) ولانه وطئ لا تصير به الموطوءة فراشا
~~كوطئ الصغيرة ولنا قوله سبحانه (ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء)
~~والوطئ يسمى نكاحا قال الشاعر إذا زينت فاجد نكاحا فيدخل في عموم الآية وفي
~~الآية قرينة تصرفه إلى الوطئ وهو قوله سبحانه (انه كان فاحشة ومقنا وساء
~~سبيلا) وهذا التغليظ انما يكون في الوطئ وروي عن النبي صلى الله ms3251 عليه وسلم
~~انه قال (لا ينظر الله عزوجل إلى رجل نظر إلى فرج امرأة وابنتها) وروي
~~الجوز جاني باسناده عن وهب بن منبه قال ملعون من نظر امرأه وابنتها فذكرته
~~لسعيد بن المسيب فأعجبه، ولان ما تعلق من التحريم بالوطئ تعلق بالمحظور
~~كوطئ الحائض ولان النكاح عقد يفسده الوطئ بالشبهة فأفسهد الوطئ الحرام
~~كالاحرام وحديثهم لا تعرف صحته وانما هو من كلام ابن اشوع بعض قضاة العراق
~~كذلك قال احمد وقيل انه من قول ابن عباس ووطئ الصغيرة ممنوع لم يبطل بوطئ
~~الشبهة (فصل) والوطئ على ثلاثة اضرب: مباح وهو الوطئ من نكاح صحيح أو ملك
~~ليمين فيتعلق به تحريم المصاهرة بالاجماع ويصير محرما لمن حرمت عليه لانها
~~حرمت عليه على التأييد بسبب مباح اشبه النسب (الثاني) الوطئ بالشبهة وهو
~~الوطئ في نكاح فاسد أو شراء فاسد أو وطئ امراة ظنها امراته أو امته أو وطئ
~~الامة التي فيها شرك واشباه ذلك فيتعلق به التحريم كتعلقه بالوطئ المباح
~~اجماعا قال ابن المنذر اجمع كل من تحفظ عنه من اهل العلم على ان الرجل إذا
~~وطئ امرأة بنكاح فاسد PageV07P478 أو شراء فاسد انها تحرم على ابيه وابنه
~~واجداده وولد ولده وهذا مذهب مالك والاوزاعي والشافعي واحمد واسحاق وابي
~~ثور واصحاب الرأي لانه وطئ يلحق بها لنسب فأثبت التحريم كالوطئ المباح ولا
~~يصير به الرجل محرما لمن حرمت عليه ولا يباح له النظر الها بذلك والوطئ ليس
~~بمباح والمحرمية تتعلق بكمال حرمة الوطئ لانها اباحة ولان الموطوءة لم
~~يستبح النظر الهيا فلان لا يستبيح النظر إلى غيرها أولى (الثالث) الحرام
~~المحض وهو الزنا فيثبت به التحريم على الخلاف المذكور ولا تثبت به المحرمية
~~ولا إباحة النظر لانها إذا لم تثبت بوطئ الشبهة فبا لحرام المحض أولى ولا
~~يثبت به النسب ولا يجب به المهر بالمطاوعة إذا كانت حرة
# (فصل) ويستوي في ذلك الوطئ في القبل والدبر لانه يتعلق به التحريم إذا
~~وجد في الزوجة والامة فكذلك في الزنا (مسألة) (فان كانت الموطؤة ms3252 ميتة أو
~~صغيرة لا يوطأ مثلها فعلى وجهين) أحدهما ان وطئ الميتة ينشر الحرمة لانه
~~معنى ينشر الحرمة المؤبدة فلم يختص بالحياة كالرضاع والثاني لا ينشرها وهو
~~وقول ابي حنيفة والشافعي لانه ليس بسبب للبضعية ولان التحريم معلق باستيفاء
~~منفعة الوطئ والموت يبطل المنافع وأما الرضاع فيحرم ما يصحل به من انبات
~~اللحم وانشاز العظم وهذا يحصل من لبن الميتة، وفي وطئ الصغيرة أيضا، وجهان
~~(أحدهما) ينشروه وقول ابى يوسف PageV07P479 لانه وطئ لآدمية حية في القبل
~~اشبه وطئ الكبير (والثاني) لا ينشرها وهو قول أبى حنيفة لانه ليس بسبب
~~للبضعية أشبه وطئ الميتة.
# (مسألة) (وان باشرا امرأة أو نظر إلى فرجها أو خلا بها لشهوة فعلى
~~روايتين) إذا باشر فيما دون الفرج لغير شهوة لم ينشر الحرمة بغير خلاف
~~نعلمه وان كان لشهوة وكان في أجنبية لينشر الحرمة ايضا قال الجوزجاني سألت
~~أحمد عن رجل نظر إلى ام امرأته من شهوة أو قبلها أو باشرها فقال انا أقول
~~لا يحرم شئ من ذلك الا الجماع وكذلك نقل أحمد القاسم واسحاق بن منصور وان
~~كانت المباشرة لامرأة محللة له كامرأته ومملوكته لم تحرم عليه ابنتها قال
~~ابن عباس لا يحرم الربيبة الا الجماع وبه قال طاوس وعمرو بن دينار لان الله
~~تعالى قال (فان لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم) وهذا ليس بدخلو فلا
~~يترك النص الصريح من أجله.
# وأما تحريم امها وتحريمها على أبى الرجل المباشر لها وابنه فانها في
~~النكاح تحرم بمجرد العقد قبل المباشرة ولا يظهر للمباشرة أثر، وأما الامة
~~فمتى باشرها دون الفرج لشهوة فهل يثبت تحريم المصاهرة؟ فيه روايتان
~~(أحداهما) ينشرها روي ذلك عن ابن عمر وابن عمرو ومسروق وبه قال القاسم
~~والحسن ومكحول والنخعي والشعبي ومالك والاوزاعي وابو حنيفة وعلي بن المديني
~~وهو احد قولى الشافعي لانه نوع استمتاع فيتعلق به تحريم المصاهرة كالوطئ
~~(والثانية) لا يثبت بها التحريم لانها ملامسة ولا توجب الغسل فلم يثبت بها
~~التحريم كما
# لو لم تكن شهوة ولان ms3253 ثبوت التحريم اما ان يكون بنص أو قياس على المنصوص
~~ولا نص في هذا ولا PageV07P480 هو في معني المنصوص عليه ولا المجمع عليه
~~فان الوطئ يتعلق به من الاحكام استقرار المهر والاحصان والاغتسال والعدة
~~وافساد الاحرام والصيام بخلاف اللمس وذكر أصحابنا الروايتين في جميع الصور
~~من غير تفصيل قال شيخنا وهذا الذي ذكرنا أقرب للصواب ان شاء الله تعالى
~~(فصل) ومن نظر إلى فرج امرأة لشهوة فهو كلمسها لشهوة فيه أيضا روايتان
~~(إحداهما) ينشر الحرمة في موضع ينشرها المس روي عن عمر وابن عمر وعامر بن
~~زمعة وكان بدريا وعبد الله بن عمرو فيمن يشتري الخادم ثم يجردها أو يقبلها
~~لا يحل لابيه وطؤها وهو قول القاسم والحسن ومجاهد ومكحول وحماد بن أبي
~~سليمان وأبي حنيفة لما روي عبد الله بن مسعود عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~انه قال (من نظر إلى فرج امرأة لم تحل له امها وبنتها - وفي رواية - لا
~~ينظر الله إلى رجل نظر إلى فرج امرأة وابنتها) والثانية لا يتعلق به
~~التحريم وهو قول الشافعي وأكثر أهل العلم لقوله تعالى (وأحل لكم ما وراء
~~ذلكم) ولانه نظر من غير مباشرة فلم يوجب التحريم كالنظر إلى الوجه والخبر
~~ضعيف قال الدارقطني: وقيل هو موقوف على ابن مسعود ثم يحتمل انه كنى بذلك عن
~~الوطئ وأما النظر إلى سائر البدن فلا ينشر حرمة وقال بعض اصحابنا لا فرق
~~بين النظر إلى الفرج وسائر البدن لشهوة والصحيح خلاف هذا فان غير الفرج لا
~~يقاس عليه لما بينهما من الفرق ولا خلاف نعلمه في ان النظر الى الوجه لا
~~يثبت الحرمة فكذلك غيره ولا خلاف أيضا PageV07P481 في ان النظر إلى الوجه
~~لا يثبت الحرمة فكذلك غيره ولا خلاف أيضا ان النظر إذا وقع من غير شهوة لا
~~ينشر الحرمة لان اللمس الذي هو أبلغ منه لا يؤثر إذا لم يكن لشهوة فالنظر
~~أولى وموضع الخلاف في اللمس والنظر فيمن بلغت تسع سنين فما زاد فاما الطفلة
~~فلا يثبت فيها ms3254 ذلك وقد روي عن احمد في بنت سبع إذا قبلها حرمت امها قال
~~القاضي هذا عندي محمول على السن الذي توجد معه الشهوة (فصل) فان نظرت
~~المرأة إلى فرج رجل لشهوة فحكمه في التحريم حكم نظره إليها نص عليه أحمد
~~لانه معنى يوجب التحريم فاستوى فيه الرجل والمرأة كالجماع وكذلك ينبغي أن
~~يكون حكم لمسها له
# وقبلتها اياه لشهوة لما ذكرنا (فصل) والصحيح ان الخلوة بالمرأة لا تنشر
~~الحرمة وقد روي عن أحمد: إذا خلا بالمرأة وجب الصداق والعدة ولا يحل له ان
~~يتزوج امها وابنتها قال القاضي هذا محمول على انه حصل مع الخلوة مباشرة
~~فيخرج كلامه على احدى الروايتين اللتين ذكرناهما فاما مع خلوه من ذلك فلا
~~يؤثر في تحريم الربيببة لما في ذلك من مخالفة قوله تعالى (فان لم تكونوا
~~دخلتم بهن فلا جناح عليكم) وأما الخلوة بأجنبية أو أمته فلا ينشر تحريما لا
~~نعلم في ذلك خلافا (مسألة) (ومن يلوط بغلام حرم على كل واحد منهما ام الآخر
~~وابنته) قاله بعض اصحابنا قال ونص عليه أحدم وهو قول الاوزاعي لانه وطئ في
~~الفرج فنشر الحرمة PageV07P482 كوطئ المرأة ولانها بنت من وطئه أو أمه
~~فحرمتا عليه كما لو كانت الموطوءة انثى وقال ابو الخطاب يكون كالمباشرة
~~فيما دون الفرج فيكون فيه الرايتان والصحيح ان هذا لا ينشر الحرمة فان
~~هؤلاء غير منصوص عليهن في التحريم فيدخل في عموم قوله تعالى (وأحل لكم ما
~~وراء ذلكم) ولانهن غير منصوص عليهن ولا هو في مععنى المنصوص عليه فوجب ان
~~لا يثبت حكم التحريم فيهن فان المنصوص عليهن في هذا حلائل الابناء ومن
~~نكحهن الآباء وامهات النساء وبناتهن وليس هؤلاء منهن ولا في معناهن ولان
~~الوطئ في المرأة يكون سببا للبضعية ويوجب المهر ويلحق به النسب وتصير به
~~المرأة فراشا وتثبت احكاما لا يثبتها اللواط فلا يجوز الحاقه بهن لعدم
~~العلة وانقطاع الشبه ولذلك لو أرضع الرجل طفلا لم يثبت به حكم التحريم
~~فههنا أولى وان قدر بينهما شبه من ms3255 وجه ضعيف فلا يجوز تخصيص عموم الكتاب به
~~واطراح النص بمثله (فصل) ويحرم على الرجل نكاح ابنته من الزنا واخته وبنت
~~انبه وبنت بنته وبنت أخيه واخته من الزنا في قول عامة الفقهاء وقال مالك
~~والشافعي في المشهور من مذهبه يجوز له لانها اجنبية منه ولا تنسب إليه شرعا
~~ولا يجرى التوارث بينهما ولا تعتق عليه إذا ملكها ولا يلزمه نفقتها فلم
~~تحرم عليه كسائر الاجانب PageV07P483 ولنا قوله تعالى (حرمت عليكم امهاتكم
~~وبناتكم) وهذه بنته فانها مخلوقة من مائه وهذه حقيقة لا تختلف بالحل
~~والحرمة ومما يدل على ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم في امرأة هلال بن
~~امية انظروه (يعني ولدها - فان جاءت به على صفة كذا فهو لشريك بن سحماء)
~~يعني الزاني ولانها مخلوقة من مائه فاشبهت المخلوقة من وطئ الشبهة ولانها
~~بضعة منه فلم تحل له كبنته من النكاح وتخلف بعض الاحكام لا ينفي كونها بنتا
~~كما لو تخلف لرق أو اختلاف دين إذا ثبت هذا فلا فرق بين علمه بكونها منه
~~مثل ان يطأ امرأة في طهر لم يصبها فيه غيره ثم يحفظها حتى تضع أو يشترك
~~جماعته في وطئ امرأة فتأتى بولد لا يعلم هل هو منه أو من غيره؟ فانه يحرم
~~على جميعهم لوجهين احدهما انها بنت موطوءتهم الثاني انا نعلم انها بنت
~~بعضهم فتحرم على الجميع كما لو زوج الوليان ولم يعلم السابق منهما وتحرم
~~علي أولادهم لانها ابنة بعضهم غير معلوم فان الحقتها القافة بأحدهم حلت
~~لاولاد الباقين (القسم الرابع) الملاعنة تحرم على الملا عن على التأبيد أما
~~إذ لم يكذب نفسه فلا نعلم أحدا قال بخلاف ذلك الا قولا شاذا فان كذب نفسه
~~فالمشهور في المذهب انها باقية على التحريم المؤبد وعن احمد رواية شاذة
~~أنها تحل له وتعود فراشا له إذا لم يكن وجد منه ما يثبتها لانه رجع عن
~~المعني المحرم فزال التحريم ولذلك يحد ويلحقه نسب الولد وهذه الرواية شذبها
~~حنبل عن أصحابه وتفرد بها PageV07P484 والعمل على ms3256 الرواية الاولى وهذا يذكر
~~في باب اللعان مبسوطا إن شاء الله تعالى.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (الضرب الثاني المحرمات إلى أمد وهن نوعان)
~~(أحدهما) المحرمات لاجل المع فيحرم الجمع بين الاختين سواء كانتا من نسب أو
~~رضاع حرتين كانتا أو أمتين أو حرة وأمة من أبوين كانتا أو من أب أو أم
~~وسواء في هذا ما قبل الدخول أو بعده لعموم قوله تعالى (وان تجمعوا بين
~~الاختين) (مسألة) (ويحرم الجمع بين المراة وعمتها أو خالتها) قال ابن
~~المنذر أجمع أهل العلم على القول به وليس بحمد الله اختلاف إلا أن بعض أهل
~~البدع
# ممن لا تعد مخالفته خلافا وهم الرافضة، والخوارج لم يحرموا ذلك ولم
~~يقولوا بالسنة الثابتة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وهي ما روى أبو
~~هريرة قال قال رسول الله صلي الله عليه وسلم (لا تجمعوا بين المرأة وعمتها،
~~ولا بين المرأة وخالتها) متفق عليه، وفي رواية أبي داود (لا تنكح المرأة
~~على عمتها ولا العمة على بنت أختها ولا المرأة على خالتها ولا الخالة على
~~بنت أختها، لا تنكح الكبري على الصغري ولا الصغرى على الكبري) ولان العلة
~~في تحريم المع بين الاختين إيقاع العداوة بين الاقارب وافضاؤه إلى قطيعة
~~الرحم المحرم، فان احتجوا بعموم قوله سبحانه (وأحل لكم ما وراء ذلكم)
~~خصصناه بما رويناه وبلغنا أن رجلين من الخوارج اتيا عمر بن عبد العزيز فكان
~~مما أنكر عليه رجم الزانينن والجمع PageV07P485 بين المرأة وعمتها وبنتها
~~وبين خالتها، وقالا ليس هذا في كتاب الله تعالى، فقال لهما: كم فرض الله
~~عليكم من الصلاة؟ قالا: خمس صلوات في اليوم والليلة.
# وسألهما عن عدد ركعاتها فأخبراه بذلك.
# وسألهما عن مقدار الزكاة ونصبها فأخبراه.
# فقال وأين تجدان ذلك في كتاب الله؟ قالا لا نجده في كتاب الله.
# قال فمن أين صرتما؟ فقالا فعله رسوله الله صلى الله عليه وسلم والمسلمون
~~بعده قال فكذلك هذا ولا فرق بين الحالة والعمة حقيقة أو مجازا كعمات آبائها
~~وخالاتهم، وعمات أمهاتها ms3257 وخالاتهن وإن علت درجتهن من نسب كان ذلك أو رضاع
~~وكل شخصين لا يجوز لاحدهما أن يتزوج الآخر لو كان أحدهما ذكرا والآخر أنثى
~~لاجل القرابة لا يجوز الجمع بينهما لتأدية ذلك إلى قطع الرحم القريبة لما
~~في الطباع من التنافس والغيره من الضرائر، ولا يجوز الجمع بين المرأة وأمها
~~في العقد لما ذكرناه ولان الام إلى بنتها أقرب من الاختين فإذا لم يجمع بنى
~~الاختين فالمرأه وبنتها أولى (فصل) ولا يحرم الجمع بين ابنتي الخال في قول
~~عامة أهل العم لعدم النص فيهما بالتحريم ودخولهما في عموم قوله تعالى (وأحل
~~لكم ما وراء ذلكم) ولان احداهما تحل لها الاخرى لو كانت ذكرا وفي كراهة ذلك
~~روايتان (احداهما) يكره روي ذلك عن ابن مسعود وبه قال جابر ابن زيد وعطا
~~والحسن وسعيد بن عبد العزيز، وروى أبو حفص باسناده عن عيسى بن طلحة قال:
~~نهى رسول الله صلي الله عليه وسلم أن تزوج المرأة على ذي قرابتها مخافة
~~القطيعة ولانه مفض إلى قطيعة PageV07P486 الرحم المأمور بصلتها فأقل أحواله
~~الكراهة (والاخرى) لا يكره وهو قول سليمان بن يسار والشعبي وحسن بن حسن
~~والاوزاعي والشافعي واسحاق وأبي عبيد لانهما ليست بينهما قرابة تحرم الجمع
~~فلا يقتضي كراهه كسائر الاقارب (مسألة) (فان جمع بينهما في عقد واحد لم
~~يصح) إذا جمع بين الاختين في عقد واحد أو جمع بين المرأة وعمتها أو خالتها
~~في عقد عليهما معا لم يصح العقد في واحدة منهما لانه لا يمكن تصحيحه فيهما
~~ولا مزية لاحدهما على الاخرى فيبطل فيهما كما لو زوجت المرأة لرجلين وكذا
~~لو تزوج خمسا في عقد واحد بطل في الجميع لذلك (مسألة) (وإن تزوجهما في
~~عقدين أو تزوج احداهما في عدة الاخرى سواء كانت باثنا أو رجعية فنكاح
~~الثانية باطل.
# أما إذا تزجهما في عقدين وعلم الاولى فنكاحه صحيح لانه لا جمع فيه ونكاح
~~الثانية باطل لان الجمع يحصل به وبالعقد على الاولى تحرم الثانية فلا يصح
~~عقده عليها حتى تبين الاولى وتنقضي ms3258 عدتها (فصل) (فان لم يعلم أولاهما فعليه
~~فرقتهما معا) قال أحمد في رجل تزوج أختين لا يدري أيتهما تزوج أولا؟ يفرق
~~بينه وبينهما لان إحداهما محرمة عليه ونكاحها باطل ولا يعرف المحللة له فقد
~~اشتبها عليه ونكاح احداهما صحيح ولا يتيقن بينونتها منه PageV07P487 لا
~~بطلاقهما جميعا أو فسخ نكاحهما فوجب ذلك كما لو زوج الوليان ولم يعرف الاول
~~منهما وان أحب أن يفارق إحداهما ثم يجدد عقد الاخرى ويمسكها فلا بأس وسواء
~~فعل ذلك بقرعة أو بغيرها ولا بخلو من ثلاثة أقسام: (أحدها) أن لا يكون دخل
~~بواحدة منهما فله ان يعقد على إحداهما في الحال بعد فراق الاخرى (الثاني)
~~إذا دخل باحداهما فان أراد نكاحها فارق التي لم يصبها بطلقة ثم ترك المصابة
~~حتى تنقضي عدتها ثم نكحها لانا لا نأمن ان تكون هي الثانية فيكون قد أصابها
~~في نكاح فاسد فلهذا اعتبرنا انقضاء
# عدتها ويحتمل جواز العقد علهيا في الحال لان النسب لاحق به فلا يصان ذلك
~~عن مائة فان أحب نكاح الاخرى فارق المصابة بطلقة ثم انتظرها حتى تقضي عدتها
~~ثم تزوج أختها (القسم الثالث) إذا دخل بهما فليس له نكاح واحدة منهما حتى
~~يفارق الاخرى وتنقضي عدتها من حين فارقها وتنقضي عدة الاخرى من حين أصابها،
~~وان ولدت احداهما أو هما جميعا فالنسب لاخوته لانه اما من نكاح صحيح أو
~~نكاح فاسد وكلاهما يلحق النسب فيه وان لم يرد نكاح واحدة منهما فارقهما
~~بطلقة طلقة (فصل) فأما المهر فان لم يدخل بواحدة منهما فلاحداهما نصف المهر
~~ولا نعلم من يستحقه منهما فيصطلحان عليه فان لم يفعلا أقرع بينهما فكان لمن
~~خرجت قرعتها مع يمينها وقال أبو بكر اختياري PageV07P488 أن يسقط المهر إذا
~~كان مجبرا على الطلاق قبل الدخول فان دخل بواحدة منهما أقرع بينهما فان
~~وقعت لغير المصابة فلها نصف المهر وللمصابة مهر المثل بما استحل من فرجها
~~وان وقعت على المصابة فلا شئ للاخرى وللمصابة المسمى جميعه وان أصابهما فلا
~~حداهما المسمى وللاخرى مهر المثل ms3259 يقرع بينهما فيه ان قلنا الواجب في النكاح
~~الفاسد مهر المثل وان قلنا بوجوب المسمى فيه وجب ههنا لكل واحد منهما.
# (فصل) قال أحمد إذا تزوج امرأة ثم تزوج أختها ودخل بها اعتزل زوجته حتى
~~تنقضي عدة الثانية انما كان كذلك لانه لو أراد العقد على أختها في الحال لم
~~يجز له حتى تنقضي عدة الموطؤة فلذلك لا يجوز له وطئ امرأته حتى تنقضي عدة
~~اختها التي اصلبها (مسألة) (وان اشترى أخت أمرأته أو عمتها أو خالتها صح)
~~لان الشراء يراد للاستمتاع ولغيره وكذلك صح شراء من لا تحل له كالمجوسية
~~وأخته من الرضاع ولا يحل له وطؤها حتى يطلق امرأته وتنقضي عدتها لئلا يكون
~~جامعا بينهما في الفراش أو جامعا ماءه في رحم أختين وذلك لا يحل لما روى ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا
~~يجمع ماءه في رحم أختين PageV07P489 (مسألة) (وإن اشتراهن في عقد واحد صح
~~لما ذكرنا) ولا نعلم حلافا في ذلك ولو اشتري جارية ووطئها حل له شراء أختها
~~وعمتها وخالتها وقد ذكرناه كما لا يحل له شراء المعتدة والمزوجة مع أنها لا
~~تحل له (مسألة) (وله وطئ إحداهما لان الاخرى لم تصر فراشا) وهذا قول أكثر
~~أهل العلم وقال الحكم وحماد لا يقرب واحدة منهما وروي ذلك عن النخعي وذكره
~~ابو الخطاب مذهبا لاحمد ولنا أنه لم يجمع بينهما في الفراش فلم يجز كما لو
~~كان في ملكه احداهما وحدها (فصل) وليس له الجمع بين الاختين من إمائه في
~~الوطئ نص عليه أحمد في راية الجماعة وكرهه عمر وعثمان وعلي وعمار وابن عمرو
~~ابن مسعود وممن قال بتحريمه عبد الله بن عتبة وجابر بن يزد وطاوس ومالك
~~والازواعي وأبو حنيفة والشافعي وروي عن ابن عباس أنه قال أحلتهما آية
~~وحرمتهما آية ولم أكن لافعله وروي ذلك عن علي أيضا يريد بالمحرمة قوله
~~تعالى (وأن تجمعوا بين الاختين) وبالمحللة قوله تعالى (الا على أزواجهم أو
~~ما ملكت ms3260 أيمانهم) وروى ابن منصور عن احمد وأسأله عن الجمع بين الاختين
~~المملوكتين أحرام هو؟ قال لا أقول حرام ولكن ينهى عنه وظاهر هذا أنه مكروه
~~غير محرم وقال داود وأهل الظاهر لا يحرم استدلالا بالآية المحللة لان حكم
~~الحرائر في الوطئ مخالف لحكم الاماء ولهذا تحرم الزيادة على أربع في
~~الحرائر وتباح في الاماء بغير حصر والمذهب تحريمه للآية PageV07P490
~~المحرمة فانه يريد بها الوطئ والعقد جميعا بدليل أن سائر المذكورات في
~~الآية يحرم وطؤهن والعقد عليهن وآية الحل مخصوصة بالمحرمات جميعهن وهذا
~~منهن ولانها امرأة صارت فراشا فحرمت أختها كالزوجة.
# (مسألة) (وإن وطئ احداهما فليس له وطئ الاخرى حتى يحرم الموطوءة على نفسه
~~باخراج عن ملكه أو تزويج) هذا قول على وابن عمر والحسن والاوزاعي واسحاق
~~والشافعي فان رهنها لم تحل له أختها لان منعه من وطئها لحق المرتهن لا
~~لتحريهما ولهذا يحل له باذن المرتهن فيه ولانه يقدر على فكها متى شاء
# وسترجاعها إليه، وقال قتادة انا ستبرأها حلت له أختها لانه قد زال فراشه
~~ولهذا لو أتت بولد فنفاه بدعوى الاستبراء انتفى فأشبه ما لو زوجها.
# ولنا قول علي وابن عمر ولانه لم يزل ملكه عنها ولا أحلها له فأشبه ما لو
~~وطئت بشبهة فاستبرأها من ذلك الوطئ ولان ذلك لا يمنعه وطأها فلا بأس من
~~عوده إليها فيكون ذريعة إلى الجمع بينهما وان حرم احداهما فظاهر كلام
~~الخرقي أنه لا تحل له الاخرى وهو مقتضى كلام شيخنا في الكتاب المشروح وقال
~~أصحاب الشافعي تحل له الاخرى لانها حرمت عليه بسبب لا يقدر على رفعه فأشبه
~~التزويج ولنا أنه نشأ من إباحتها بما لا يقف على غيرهما (فصل) وإذا اخرجها
~~من ملكه لم تحل له اختها حتى يستبرئ المخرجة وتعلم براءتها من الحمل
~~PageV07P491 فان كانت حاملا منه لم تحل لم أختها حتى تضع حملها لانه يكون
~~جامعا في رحم أختين فهو بمنزلة نكاح الاخت في عدة أختها (مسألة) (فان عادت
~~إلى ملكه لم يطأ واحدة منهما حتى يحرم ms3261 الاخرى) متى زال ملكه عن المؤطوة
~~زوالا احل له أختها فوطئها ثم عادت الاولى إلى ملكه فليس له وطئ إحداهما
~~حتى يحرم الاخرى باخراج عن ملكه أو تزويج نص عليه أحمد وقال أصحاب الشافعي
~~لا ترحم عليه واحدة منهما لان الاولى لم تبق فراشا فأشبه ما لو وطي امة ثم
~~اشترى أختها ولنا أن هذه صارت فراشا وقد رجعت إليه التي كانت فراشا فحرمت
~~كل واحدة منهما بكون أختها فراشا كما لو انفردت به فأما إذا وطئ امة ثم
~~اشترى اختها فان المشتراة لم تكن فراشا له لكن هي محرمة عليه باستفراش
~~اختها ولو اخرج الموطؤة عن ملكه ثم عادت إليه قبل وطئ اختها فهي حلال
~~واختها محرمة عليه لان اختها فراشه وقد روي عن أحمد ان الجمع بين الاختين
~~في الوطئ بملك اليمين لا يحرم بل ينهي عنه فيكون مكروها وقد ذكرناه والمذهب
~~ان ذلك حرام والله اعلم (فصل) فان وطئ امتيه الاثنتين معا فوطئ الثانية
~~محرم ولاحد فيه لانها ملكه ولان في حلها PageV07P492 حلها اختلافا وله سبيل
~~إلى استباحتها بخلاف أخته من الرضاع المملوكة له ولا يحل له وطئ واحدة حتى
~~يحرم الاخرى ويستبرئها وقال القاضي وأصحاب الشافعي الاولى باقية على الحل
~~لان الوطئ الحرام لا يحرم الحلال الا ان القاضي قال لا يطؤها حتى يستبرئ
~~الثانية ولنا أن الثانية قد صارت فراشا له يلحقه نسب ولدها فحرمت عليه
~~أختها كما لو وطئها ابتداء وقولهم ان الحرام لا يحرم الحلال ليس بخبر صحيح
~~وهو متروك بما لو وطئ الاولى في حيض أو نفاس أو حرام فان أختها تحرم عليه
~~ويحرم عليه أمها وابنتها على التأبيد وكذلك لو وطئ بشبهة في هذه الحال ولو
~~وطئ امرأته حرمت عليه ابنتها سواء وطئها حراما أو حلالا (فصل) وحكم
~~المباشرة من الاماء فيما دون الفرج والنظر إلى الفرج لشهوة فيما يرجع إلى
~~تحريم الاخت كحكمه في تحريم الربيبة والصحيح انها لا تحرم ولان الحل ثابت
~~بقوله تعالى (أو ما ملكت أيمانكم) ومخالفة ms3262 ذلك انما تثبت بقوله (وان تجمعوا
~~بين الاختين) والمراد به الجمع في العقد أو الوطئ ولم يوجد واحد منهما ولا
~~في معناهما.
# (مسألة) (وان وطئ أمته ثم تزوج اختها لم يصح عند ابى بكر) وقد سئل أحمد
~~عن هذا فقال لا يجمع بين الاختين الامتين فيحتمل أنه أراد ان النكاح لا يصح
~~وهو إحدى الروايات عن مالك قال القاضي هو ظاهر كلام أحمد لان النكاح تصير
~~به المرأة فراشا PageV07P493 فلم يجز ان ترد على فراش الاخت كالوطئ ولانه
~~فعل في الاخت ما ينافي اباحة أختها فلم يجز كالوطئ وظاهر كلام أحمد أنه يصح
~~ذكره أبو الخطاب ولا يطؤها حتى يحرم الموطؤة وهو مذهب أبي حنيفة لانه سبب
~~يستباح به الوطئ فجاز ان يرد على وطئ ولا يبيح كالشراء، وقال الشافعي يصح
~~النكاح وتحل له المنكوحة وتحرم أختها لان النكاح أقوى من الوطئ بملك اليمين
~~فإذا اجتمعا وجب تقديم الاقوي ووجه الاولى ما ذكرناه ولان وطئ مملوكته معنى
~~يحرم أختها لعلة الجمع فمنع صحة النكاح كالزوجة ويفارق الشراء فانه لا
~~ينحصر في الوطئ ولهذا صح شراء الاختين ومن لا تحل له وقولهم النكاح أقوى من
~~الوطئ ممنوع وان سلم فالوطئ أسبق فيقدم ويمنع صحة ما طرأ عليه مما ينافيه
~~كالعدة تمنع ابتداء
# نكاح الاخت وكذلك وطئ الامة يحرم نكاح ابنتها وأمها ولان هذا بممنزلة
~~نكاح الاخت في عدة أختها لكونه لم يشتر الموطؤة فان عادت إلى مكله لم يطأ
~~واحدة منهما حتى يحرم الاخرى إذا قلنا بصحة النكاح لان الاولى عادت إلى
~~الفراش فاجتمعا فيه فلم يستبح واحدة منهما قبل اخراج الاخرى عن الفراش
~~(فصل) فان زوج الامة الموطؤة أو اخرجها عن ملكه فله نكاح أختها فان عادت
~~الامة إلى ملكه فالزوجية بحالها وحلها باق لان النكاح صحيح وه وأقوي ولا
~~تحل الامة وعنه أنه يبنغي أن يجرم احداهما لان أمته التى كانت فراشا قد
~~عادت إليه والمنكوحة مستفرشة فأشبه أمتيه اللتين وطئ إحداهما PageV07P494
~~بعد تزويج الاخرى ثم يطلقا لزوج أختها ms3263 فان تزوج امرأة ثم اشترى أختها صح
~~الشراء ولم تحل له لان النكاح كالوطئ فاشبه ما لو وطئ أمته ثم اشترى اختها
~~فان وطئ امتيه حرمتا عليه حتى يستبرئ الامة ثم تحل له زوجته دون أمته لان
~~النكاح أقوى واسبق وانما وجب الاستبراء لئلا يكون جامعا جاه في رحم أختين
~~ويحتمل ان تحرما عليه جمعيا حتى يحرم إحداها كالامتين وحكم عمة المرأة
~~وخالتها كاختها في تحريم الجمع بينهما في الوطئ والتفصيل فيها كالتفصيل في
~~الاختين على ما ذكر (مسألة) (ولا بأس ان يجمع بين من كانت زوجة رجل وابنته
~~من غيرها) هذا قول أكثر أهل العلم يرون الجمع بين المرأة وبينها في النكاح
~~فعله عبد الله بن جعفر وعبد الله ابن صفوان بن أمية وهو قول سائر الفقهاء
~~إلا الحسن وعكرمة وابن أبي ليلى فانهم كرهوه لان إحداهما لو كانت ذكرا حرمت
~~عليه الاخرى فأشبه المرأة وعمتها ولنا قول الله تعالى (واحل لكم) ما وراء
~~ذلكم ولانها لا قرابة بينهما فاشبها الاجنبيتين ولان الجمع حرم خوفا من
~~قطيعة الرحم القريبة بين المتناسبين ولا قرابة بين هاتين، وبهذا يفارق ما
~~ذكروه (فصل) ولو كان لرجل ابن من غير زوجته ولها بنت من غيره أو كان له بنت
~~ولها ان جاز تزويج PageV07P495 أحدهما من الآخر في قول عامة الفقهاء وحكي
~~عن طاوس كراهيته إذا كان ما ولدته المرأة بعد وط
# الزوج لها والاول أولى لعموم الآية والمعني الذي ذكرناه فانه ليس بينهما
~~قرابة ولا سبب يقتضي التحريم وكونه أخا لاختها لم يرد الشرع بانه سبب
~~للتحريم فيبقي على الاباحة لعموم الآية ومتى ولدت المرأة من ذلك الرجل ولدا
~~صار عما لولديهما وخالا (فصل) إذا تزوج امرأة لم ترحم أمها ولا ابنتها على
~~أبيه ولا ابنه فمتى تزوج امرأة وزوج أباه أمها جاز لعدم اسباب التحريم فإذا
~~ولد لكل واحد ولد كان ولد الاب عم ولد الام وولد الابن خال ولد الاب ويروي
~~ان رجلا أنى عبد الملك بن مروان فقال يا أمير ms3264 المؤمنين أنى تزوجت امرأة
~~وزوجت أبني امها فاخبرنا فقال عبد الملك ان أخبرتني بقرابة ولدك من ولد
~~أبيك أخبرتك فقال الرجل: يا أمير المؤمنين هذا العريان ابن الهيثم الطي
~~وليته قائم سيفك ان علم ذلك فلا تخبرني فقال العريان أحدهما عم الآخر
~~والآخر خاله.
# (فصل) إذا تزوج رجل امرأة وزوج ابنه بنتها أو أمها فزفت امرأة كل واحد
~~منهما إلى صاحبه فوطئها فان وطئ الاول يوجب عليه مهر مثلها لانه وطئ شبهة
~~ويفسخ به نكاحها من زوجها لانها صارت بالوطئ حليلة أبيه أو ابنه ويسقط به
~~مهر الموطؤة عن زوجها لان الفسخ من قبلها بتمكينها من وطئها ومطاوعتها عليه
~~ولا شئ لزوجها على الواطي لانه لا يلزمه شئ يرجع به ولان المرأة مشاركة
~~PageV07P496 في افساد نكاحها بالمطاوعة فلم يجب على زوجها شئ كما لو انفردت
~~به ويحتمل أن يجب عليه لزوجها نصف مهر مثلها لانه أفسد نكاحها قبل الدخول
~~أشبه المرأة تفسد نكاحه بالرضاع وينفسخ نكاح الواطئ أيضا لان امرأته صارت
~~اما للموطؤة ان بنتا لها ولها نصف المسمى فأما وطئ الثاني فيوجب مهر المثل
~~للموطؤة خاصة فان اشكل الاول انفسخ النكاحان ولكل واحدة مهر مثلها على
~~واطئها ولا يثبت رجوع أحدهما على الآخر ويجب لامرأة كل واحد منهما على
~~الآخر نصف المسمى ولا يسقط بالشك (مسألة) (ولا يحل للحران أن يجمع بين أكثر
~~من أربع ولا للعبدان أن يتزوج أكثر من اثنتين فان طلق احداهن لم يتزوج أخرى
~~حتى تنقضي عدتها) أجمع أهل العم على ان الحر لا يحل له ان يجمع بين أكثر من
~~أربع زوجات لا نعلم أحدا منهم
# خالف في ذلك الا شيئا يحكي عن القاسم بن ابراهيم أنه اباح تسعا لقول الله
~~تعالى (مثنى وثلاث ورباع) والواو للجمع ولان النبي صلى الله عليه وسلم مات
~~عن تسع وهذا خرق للاجماع وترك للسنة فان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لغيلان بن سلمة حين أسلم وتحته عشرة نسوة (أمسك اربعا وفارق سائرهن) وقال
~~نوفل بن معاوية ms3265 اسلمت وتحتي خمس نسوة فقال لي النبي صلى الله عليه وسلم
~~(فارق واحدة منهن) رواهما الشافعي في مسنده وإذا PageV07P497 منع من
~~استدامة زيادة على أربع فالابتداء اولى والآية أريد بها التخيير بين اثنتين
~~وثلاث وأربع كما قال (أولي أجنحه مثنى وثلاث ورباع) ولم يردان لكل ملك تسعة
~~اجنحة ولو اراد ذلك لقال تسعة ولم يكن للتطويل معنى ومن قال غير ذلك فقد
~~جهل اللغة العربية وأما النبي صلى الله عليه وسلم فمخوص بذلك ألا ترى أنه
~~جمع بين أكثر من تسع (فصل) وليس للعبد أن يزيد على اثنتين ولا خلاف في جواز
~~الجمع بين اثنتين له واختلفوا في اباحة الاربع له فمذهب أحمد أنه لا يباح
~~له الاثنتان وهذا قول عمر بن الخطاب وعلي وعبد الرحمن ابن عوف رضي الله
~~عنهم وبه قال عطاء والحسن والشعبي وقتادة والثوري والشافعي وأصحاب الرأى
~~وقال القاسم بن محمد وسالم بن عبد الله وطاوس ومجاهد ومالك وأبو ثور وداود
~~له نكاح أربع لعموم الآية ولان هذا طريقه اللذة والشهوة فساوى العبد فيه
~~الحر كالمأكول ولنا أنه قول من سمينا من الصحابة ولم يرعف لهم مخالف في
~~عصرهم فكان اجماعا وقد روى ليث ابن ابى سليم عن الحكم بن عتبية قال اجمع
~~أصحاب رسول الله صلي الله عليه وسلم على أن العبد لا ينكح أكثر من اثنتين
~~ويقوى هذا ما روى الامام أحمد باسناده عن محمد بن سيرين ان عمر سأل الناس
~~كم يتزوج العبدء فقال عبد الرحمن بن عوف ثنتين وطلاقه ثنتين فدل هذا على أن
~~ذلك كان بمحضر من الصحابة وغيرهم فلم ينكر وهذا محض عموم الآية على أن فيها
~~ما يدل على ارادة الاحرار وهو قوله تعالى أو ما) PageV07P498 ملكت أيمانكم
~~ويفارق النكاح المأكول فانه مبني على التفضيل ولهذا فارق النبي صلى الله
~~عليه وسلم فيه امته ولان فيه ملكا والعبد ينقص في الملك عن الحر
# (فصل) إذا تزوج الرجل امرأة حرمت عليه أختها وعمتها وخالتها وبنت اختها
~~وكذلك إذا تزوج الحر ms3266 اربعا حرمت الخامسة تحريم جمع وان تزوج العبد اثنتين
~~حرمت الثالثة تحريم جمع فإذا طلق زوجته طلاقا رجعيا فالتحريم باق بحاله في
~~قولهم جميعا وان كان الطلاق بائنا أو فسخا فكذلك حتى تنقضي عدتها يروي ذلك
~~عن علي وابن عباس وزيد بن ثابت وبه قال سعيد بن المسيب ومجاهد والنخعي
~~والثوري واصحاب الرأى وقال القاسم بن محمد وعروة وابن أبى ليلى ومالك
~~والشافعي وأبو عبيد وابن المنذر له نكاح جميع من سمينا في تحريم وروي ذلك
~~عن ثابت لان المحرم الجمع بينهما في النكاح بدليل قوله تعالى (حرمت عليكم
~~أمهاتكم) أي نكاحهن وقال (وأن تجمعوا بين الاختين) معطوفا عليه والبائن
~~ليست في نكاحه ولانها بائن فأشبهت المطلقة قبل الدخول بها ولنا قول علي
~~وابن عباس وروي عن عبيدة السلماني أنه ما اجمعت الصحابة على شئ كاجماعهم
~~على اربع قبل الظهر وان لا تنكح المرأة في عدة اختها وروي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم انه قال (من كان يؤمن بالله واليوم الاخر فلا يجمع ماءه في
~~رحم اختين) وروي عن أبى الزناد قال كان للوليد بن عبد الملك اربع نسوة فطلق
~~واحدة البتة وتزوج قبل ان تحل فعاب ذلك كثير من الفقهاء وليس كلهم عابة
~~PageV07P499 قال سعيد بن منصور إذا عاب عليه سعيد بن المسيب فأي شئ يبقي؟
~~ولانها محبوسة عن النكاح لحقه أشبه ما لو كان الطلاق رجعيا وفارق المطلقة
~~قبل الدخول بها (فصل) ولو أسلم زوج المجوسية أو الوثنية أو انفسخ النكاح
~~بين الزوجين يخلع أو رضاع أو فسخ بعيب أو اعسار أو غيره لم يكره له ان
~~يتزوج احدا ممن يحرم الجمع بينه وبين زوجته حتى تنقضي عدتها سواء قلنا
~~تتعجل الفرقة اولم نقل فان اسلمت زوجته فتزوج اختها في عدتها ثم أسلما
~~اختار منهما واحدة كما لو تزوجهما معا وان اسلم بعد انقضاء عدت الاولى بانت
~~وثبت نكاح الثانية (فصل) إذا اعتق ام ولده أو امة كان يصيبها فليس له ان
~~يتزوج اختها حتى ينقضي استبراؤها ms3267 نص عليه أحمد في ام الولد وقال ابو يوسف
~~ومحمد بن الحسن يجوز لانها ليست بزوجة ولا في عدة من نكاح ولنا انها معتدة
~~منه فلم يجز له نكاح اختها كالمعتدة من نكاح أو وطئ بشبهة ولانه لا يأمن أن
# يكون ماؤه في رحمها فيكون داخلا في عموم من جمع ماءه في رحم اختين ولا
~~يمنع من نكاح اربع سواها ومنعه زفر وهو غلط لان ذلك جائز قبل إعتاقها فبعده
~~اولى (فصل) ولا يمنع من نكاح امة في عدة حرة بائن ومنعه أبو حنيفة كما يحرم
~~عليه أن يتزوجها في صلب نكاحها.
# ولنا انه عادم للطول خائف للعنت فأبيح له نكاحها لقول سبحانه (ومن لم
~~يستطع منكم طولا ان PageV07P500 ينكح المحصنات المؤمنات) الآية ولا يسلم
~~انه لا يجوز في طلب نكاح الحرة بل يجوز إذا تحقق الشرطان (فصل) وان زنى
~~بامرأة فليس له ان يتزج اختها حتى تنقضي عدتها وحكم العدة من الزنا والعدة
~~من وطئ الشبهة حكم العدة من النكاح على ما نذكره ان شاء الله تعالى فان زنى
~~بأخت امرأته فقال احمد يمسك عن وطئ امرأته حتى تحيض ثلاث حيضات وعنه حيضة
~~ويحتمل ان لا تحرم بذلك اختها ولا اربع سواها لانها ليست منكوحة ومجرد
~~الوطئ لا يمنع بدليل الوطئ في ملك اليمين فانه لا يمنع اربعا سواها (فصل)
~~إذا ادعى رجل ان امرأته اخبرته بانقضاء عدتها مدة يجوز انقضاؤها فيها
~~وكذبته ابيح له نكاح اختها واربع سواها في الظاهر وأما في الباطن فيبني على
~~صدقه في ذلك لانه حق فيما بينه وبين الله تعالى فيقبل قوله فيه ولا يصدق في
~~نفي نفقتها وسكناها وتعين النسب لانه حق لها ولودها فلا يقبل قوله فيه وبه
~~قال الشافعي وغيره وقال زفر لا يصدق في شئ لانه قول واحد لا يصدق في بعض
~~حكمه فلا يصدق في البعض الآخر قياسا للبعض على البعض وذلك لانه لا يمكن أن
~~يكون القول الواحد صدقا كذبا ولنا انه قول يتضمن إبطال حق لغيره ms3268 وحقا له لا
~~ضرر على غيره فيه فوجب ان يصدق في احداهما دون الآخر كما لو اشتدي عبدا ثم
~~أقران البائع كان اعتقه صدق في حريته ولم يصدق في الرجوع PageV07P501 بثمنه
~~وكذلك لو أقر ان امرأته أخته من الرضاع قبل الدخول صدق في بينونتها
~~وتحريمها عليه ولم يسقط مهرها إذا كذبته
# (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (النوع الثاني) محرمات لعارض بزول فيحرم
~~عليه نكاح زوجة غيره بغير خلاف لقول الله تعالى (ولا تعزموا عقدة النكاح
~~حتى يبلغ الكتاب اجله) وتحرم المستبرئة منه لذلك ولان تزويجها يفضي إلى
~~اختلاط المياه واشتباه الانساب وسواء في ذلك المعتدة من وطئ مباح أو محرم
~~أو من غير وطئ لانه لا يؤمن ان تكون حاملا فلو أبحنا تزويجها لاختلط نسب
~~المتزوج بنسب الواطئ الاول ولا يجز نكاح المرتابة بعد العدة بالحل لذلك
~~(مسألة) (وتحرم الزانية حتي تتوب وتنقضي عدتها) إذا زنت المرأة لا يحل
~~نكاحها لمن لم يعلم ذلك إلا بشرطين (احدهما) انقضاء عدتها بوضع الحمل من
~~الزنا ولا يحل نكاحها قبل الوضع وبهذا قال مالك وأبو يوسف وهو احدى
~~الروايتين عن أبي حنيفة وقال في الاخرى يحل نكاحها ويصح وهو مذهب الشافعي
~~لانه وطئ لا يلحق به النسب فلم يحرم النكاح كما لو لم تحمل ولنا قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم (من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يسقى ماء زرع غيره
~~يعني وطئ الحامل وقول النبي صلى الله عليه وسلم (لا توطأ حامل حتى تضغ)
~~حديث صحيح وهو عام وروي عن سعيد بن المسيب ان رجلا تزوج امرأة فلما اصابها
~~وجدها حبلى فرفع ذلك إلى النبي صلى الله عليه وسلم ففرق بينهما وجعل لها
~~الصداق PageV07P502 وجلدها مائة رواه سعيد ورأي النبي صلى الله عليه وسلم
~~امرأة على باب فسطاط فقال لعله يريد ان يلم بها قالوا نعم قال (لقد همت ان
~~العنه لعنة تدخل معه قبره كيف يستخدمه وهو لا يحل له؟ ام كيف يورثه وهو لا
~~يحل له؟) اخرجه مسلم ms3269 ولانها حامل من غيره فحرم عليه نكاحها كسائر الحوامل
~~وإذا ثبت هذا لزمتها العدة وحرم النكاح فيها لانها في الاصل لمعرفة براءة
~~الرحم ولانها قبل العدة يحتمل ان تكون حاملا فلم يصح نكاحها كالموطؤة بشبهة
~~وقال أبو حنيفة والشافعي لا عدة عليها لانه وطئ لا تصير به فراشا اشبه وطئ
~~الصغير ولنا ما ذكرناه وإذا لم يصح نكاح الحامل فغيرها الولى ولان وطئ
~~الحامل لا يفضي إلى اشتباه النسب وغيرها يحتمل ان يكون ولدها من الاول
~~ويحتمل أن يكون من الثاني فيفضي إلى اشتباه الانساب فكان التحريم أولى
~~ولانه وطئ في القبل فأوجب العدة كوطئ الشبهة ولا يسلم وطئ الصغير الذي
~~يمكنه الوطئ (والشرط الثاني) ان تتوب من الزنا وبه قال قتادة واسحاق وأبو
~~عبيد وقال أبو حنيفة
# ومالك والشافعي لا يشترط ذلك لا روي ان عمر ضرب رجلا وامرأة في الزنا
~~وحرص ان يجمع بينهما فأبي الرجل وروي ان رجلا سأل ابن عباس عن نكاح الزانية
~~فقال يجوز أرأيت لو سرق من كرم ثم ابتاعه اكان يجوز ولنا قول الله عزوجل
~~وحرم ذلك على المؤمنين وهي قبل التوبة في حكم الزنا فإذا ثابت زال
~~PageV07P503 ذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم (التائب من الذنب كمن لا
~~ذنب له - وقوله - التوبة تمحوا الحوبة) وروي ان مرثد الغنوي دخل مكة فرأي
~~امرأة فاجرة يقال لها عناق فدعته الين نفسها فلم يجبها فلما قدم المدينة
~~سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال له أنكح عناق؟ فلم يجبه فنزل قوله
~~تعالى الزاني لا ينكح الا زانية أو مشركة والزانية لا ينكحها الا زان أو
~~مشرك فدعاه رسول الله صلي الله عليه وسلم فتلي عليه الآية وقال لا تنكحها
~~ولانها لو كانت مقيمة على الزنا لا يأمن ان تلحق به ولدا من غيره وتفسد
~~فراشه وأما حديث عمر فالظاهر انه استتا بهما وحديث ابن عباس ليس فيه بياين
~~ولا تعرض له بمحل النزاع إذا ثبت هذا فعدة الزانية كعدة المطلقة لانه
~~استبراء لحرة ms3270 اشبه عدة المرطوة بشبهة وحكى ابن أبي موسي عن أحمد انها
~~تستبرأ بحيضة لانه ليس من نكاح ولا شبهة نكاح فأشبه استبراء ام الولد إذا
~~عتقت وأما التوبة فهي الاستغفار والندم والاقلاع عن الذنب كالتوبة من سائر
~~الذنوب وروي عن أبن عمر انه قيل له كيف تعرف توبتها؟ قال يريدها على ذلك
~~فان طاوعته فلم تتب وان ابت فقد تابت فصار احمد إلى قول ابن عمر اتباعا له
~~قال شيخنا والصحيح الاول فانه لا ينبغي لمسلم ان يدعوا امرأة إلى الزنا
~~ويطلبه منها فان طلبه منها أنما يكون في خلوة ولا تحل الخلوة بأجنبية ولو
~~كان في تعليمها القرآن فكيف في مراردتها على الزنا؟ ثم لا يأمن ان أجابته
~~إلى ذلك أن يعود إلى المعصية فلا يحل التعريض لمثل هذا ولان التوبة من سائر
~~الذنوب في حق سائر الناس إلى سائر الاحكام على غير هذا الوجه فكذلك هذا
~~PageV07P504 (فصل) وإذا وجد الشرطان حل نكاحها للزاني وغيره في قول أكثر
~~أهل العلم منهم أبو بكر وعمر وابنه ابن عباس وجابر وسعيد بن المسيب وعطاء
~~والحسن والزهري والثوري والشافعي وابن
# المنذر وأصحاب الرأي وقد روى عن ابن مسعود والبراء بن عازب وعائشة انها
~~لا تحل للزاني بحال قالوا لا يزالا زانيين ما اجتمعا لعموم الآية والخبر
~~فيحتمل انهم ارادوا بذلك ما كان قبل التوبة أو قبل استبرائها فيكون كقولنا،
~~فاما تحريمها على الاطلاق فلا يصح لقول الله تعالى (وأحل لكم ما وراء ذلكم)
~~ولانها محللة لغير الزاني فحلت له كغيرها (فصل) فان زنت امرأة رجل أو زنى
~~زوجها لم يفسخ النكاح سواء كان قبل الدخول أو بعده في قول عامة أهل العلم
~~منهم عطاء والنخعي والثوري والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي وعن جابر بن عبد
~~الله ان المرأة إذا زنت يفرق بينهما وليس لها شئ وكذلك روي عن الحسن وروي
~~عن علي رضي الله عنه انه فرق بين رجل وامرأته زنى قبل أن يدخل بها واحتج
~~لهم بأنه لو قذفها ولاعنها بانت منه ms3271 لتحققه الزنا عليها فدل على ان الزنا
~~يبينها ولنا ان دعوى الزنا عليها لا يبينها ولو كان النكاح ينفسخ به لا
~~نفسخ بمجرد دعواه كالرضاع ولانها PageV07P505 معصية لا تخرج عن الاسلام
~~فأشبهت السرقة، فأما اللعان فان يقضتي الفسخ بدون الزني بدليل انها إذا
~~لاعنته فقد قابلته فلم يثبت زناها ولذلك أوجب النبي صلى الله عليه وسلم
~~الحد على من قذفها والفسخ واقع ولكن احمد استحب للزوج مفارقة امرأته إذا
~~زنت وقال لا أرى ان يمسك مثل هذه لانه لا يؤمن ان تفسد فراشه وتلحق به ولدا
~~ليس منه، قال ابن المنذر لعل من كره هذه المرأة انما كرهها على غير وجه
~~التحريم فيكون مثل قول أحمد ولا يطؤها حتى يستبرئها بثلاث حيض لما روي
~~رويفع بن ثابت قال سمعت رسول الله صلي الله عليه وسلم يقول (من كان يؤمن
~~بالله واليوم الآخر فلا يسقي ماء زرع غيره) يعنى اتيان الحبالي ولانها ربما
~~تأتي بولد من الزنا فينسب إليه، والاولى انه يكفي ان يستبري بحيضة واحدة
~~لانها تكفي في استبراء الاماء وفي ام الولد إذا عتقت بموت سيدها أو باعتاقه
~~فكفي ههنا ولان المقصود مجرد الاستبراء وقد حصل بحيضة فاكتفى بها (فصل) إذا
~~علم الرجل من امته الفجور فقال احمد لا يطؤها لعلها ان تلحق به ولدا ليس
~~منه قال ابن مسعود أكره ان أطأ أمتي وقد بغت، وروى مالك عن يحيى بن سعيد عن
~~سعيد بن المسيب أنه كان ينهى أن يطأ الرجل
# أمته وفي بطنها ولد جنين لغيره قال ابن عبد البر هذا مجمع على تحريمه
~~وكان ابن عباس يرخص في وطئ الامة الفاجرة وروي ذلك عن سيعد بن المسيب ولعل
~~من كره ذلك كرهه قبل الاستبراء إذا لم يحصنها ويمنعها من الفجور ومن اباحه
~~أباحه بعدهما فيكون القولان متفقين والله أعلم. PageV07P506 (مسألة) (وتحرم
~~مطلقته ثلاثا حتى تنكح زوجا غيره) لقول الله تعالى (فان طلقها فلا تحل له
~~من بعد حتى تنكح زوجا غيره) بعد قوله (الطلاق مرتان) وسنذكر ms3272 هذا في باب
~~الرجعة بأبسط من هذا ان شاء الله تعالى (مسألة) (وتحرم المحرمة حتى تحل)
~~يحرم نكاح المحرمة ويحرم على المحرم أن يعقد النكاح في حال احرامه فان عقد
~~أحد نكاحها لمحرم أو على محرمة أو عقد المحرم نكاحا لنفسه أو لغيره لم يصح
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم (لا ينكح المحرم ولا ينكح ولا يخطب) رواه
~~مسلم وعنه أن عقد المحرم النكاح لغيره صحيح لانه حرم عليه لكونه من دواعي
~~الوطئ ولا يحصل ذلك بكونه وليا والاول أولى لعموم الخبر وقد ذكرنا هذه
~~المسألة في الحج وذكرنا الاختلاف فيها (مسألة) (ولا يحل لمسلمة نكاح كافر
~~بحال) لقول الله تعالى (ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا) ولقوله سبحانه (لا
~~هن حل لهم) ولا نعلم خلافا في ذلك.
# (مسألة) (ولا يحل لمسلم نكاح كافرة بحال الا حرائر أهل الكتاب) ليس بين
~~اهل العلم بحمد الله اختلاف في حل نساء اهل الكتاب للمسلم وممن روي عنه ذلك
~~عمر وعثمان وطلحة وحذيفة وسلمان وجابر وغيرهم قال ابن المنذر لا يصح عن احد
~~من الاوائل أنه حرم ذلك، وروى الخلال باسناده ان حذيفة وطلحة والجارود بن
~~المعلى واذينة العبدي تزوجوا نساء PageV07P507 من أهل الكتاب وبه قال سائر
~~اهل العلم ولم ينقل تحريمه الا عن الامامية تمسكا بقوله تعالى (ولا تنكحوا
~~المشركات ولا تمسكوا بعصم الكوافر)
# ولنا قول الله تعالى (اليوم أحل لكم الطيبات - إلى قوله - والمحصنات من
~~الذين أوتوا الكتاب من قبلكم إذا آتيتموهن اجورهن) وإجماع الصحابة.
# فأما قول سبحانه (ولا تنكحوا المشركات) فروي عن ابن عباس أنها نسخت
~~بالآية التي في سورة المائدة وكذلك ينبغي أن يكون ذلك في الآية الاخرى
~~لانهما متقدمتان والآية التي في المائدة متأخرة عنها، وقال آخرون ليس هذا
~~نسخا فان لفظة المشركين باطلاقها لا تتناول أهل الكتاب بدليل قوله سبحانه
~~(لم يكن الذين كفروا من أهل الكتاب والمشركين منفكين) وقال (ان الذين كفروا
~~من أهل الكتاب) وقال (لتجدن اشد الناس عداوة للذين آمنوا اليهود والذين
~~أشركوا) وقال ms3273 (ما يود الذين كفروا من أهل الكتاب ولا المشركين) وسائر آي
~~القرآن تفصل بينهما فدل على ان لفظة المشركين باطلاقها لا تتناول اهل
~~الكتاب وهذا معنى قول سعيد بن جبير وقتادة ولان ما احتجوا به عام في كل
~~كافر وما بينا خاص في حل نساء اهل الكتاب والخاص يجب تقديمه إذا ثبت هذا
~~فالاولى أن لا يتزوج كتابية لان عمر قال للذين تزوجوا نساء أهل الكتاب
~~طلقوهن ففعلوا الا حذيفة فقال له عمر طلقها قال أتشهد انها حرام؟ قال هي
~~حرة طلقها قال تشهد انها حرام قال هي حرة قال قد علمت انها حرة ولكنها لى
~~حلال فلما كان بعد طلقها فقيل له PageV07P508 الا طلقتها حين أمرك عمر قال
~~كرهت ان يرى الناس اني ركبت امرا لا ينبغي لي، ولانه ربما مال إليها قلبه
~~ففتنته وربما كان بينهما ولد فيميل إليها (فصل) وأهل الكتاب الذين هذا
~~حكمهم أهل التوراة والانجيل قال الله تعالى (ان تقولوا انما أنزل الكتاب
~~على طائفتين من قبلنا) فان أهل التوراة اليهود والسامرة وأهل الانجيل
~~النصاري ومن وافقهم من الار من وغيرهم، وأما الصابئون فاختلف فيهم السلف
~~كثيرا فروي عن أحمد انهم جنس من النصاري ونص عليه الشافعي وعلق القول فيهم
~~في موضع آخر وعن أحمد قال بلغني انهم يسبتون فهؤلاء إذا يشبهون اليهود
~~والصحيح فيهم انهم ان كانوا يوافقون اليهود أو النصاري في أصل دينهم
~~ويخالفونهم في فروعه فهم ممن وافقوهم وان خالفوهم في أصل الدين فليس هم
~~منهم، فأما من سوى هؤلاء من الكفار مثل المتمسك بصحف ابراهيم وشيث وزبور
~~داود فليسوا باهل كتاب لا تحل مناكحتهم ولا ذبائحهم وهذا
# قول الشافعي وذكر القاضي فيه وجها آخر أنهم من أهل الكتاب تحل ذبائحم
~~ونكاح نسائهم ويقرون بالجزية لانهم تمسكوا بكتاب من كتاب الله فاشبهوا
~~اليهود والنصاري ولنا قول الله تعالى (ان تقولوا انما انزل الكتاب على
~~طائفتين من قبلنا) ولان تلك الكتب كانت مواعظ وامثالا فيها أحكام فلم يثبت
~~لها حكم الكتب المشتملة على ms3274 الاحكام (فصل) فأما المجوس فليس لهم كتاب ولا
~~تحل ذبائحهم ولا نكاح نسائهم نص عليه أحمد وهو قول PageV07P509 عامة
~~العلماء الا أبا ثور فانه أباح ذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم (سنوا
~~بهم سنة اهل الكتاب) ولانه يروي أن حذيفة تزوج مجوسية ولانهم يقرون بالجزية
~~فاشبهوا اليهود والنصاري ولنا قول الله تعالى (ولا تنكحوا المشتركات) وقوله
~~(ولا تمسكوا بعصم الكوافر) فحص ذلك أهل الكتاب فمن عداه يبقى على العموم
~~ولا يثبت أن للمجوس كتابا وسئل أحمد أيصح ان للمجوس كتابا فقال هذا باطل
~~واستعظمه جدا ولو ثبت أن لهم كتابا فقد بينا أن حكم اهل الكتاب لا يثبت
~~بغير أهل الكتابين، وقوله عليه الصلاة والسلام (سنوا بهم سنة اهل الكتاب)
~~دليل على أنه كتاب لهم وإنما أراد النبي صلى الله عليه وسلم في حقن دمائهم
~~واقرارهم بالجزية لا غير وذلك أنهم لما كانت لهم شبهة كتاب غلب ذلك في
~~تحريم دمائهم فيجب أن يغلب حكم التحريم لنسائهم وذبائحم فانا إذا غلبنا
~~الشبهة في التحريم فتغليب الدليل الذي عارضته الشبهة في التحريم أولى، ولم
~~يثبت أن حذيفة تزوج مجوسية وقال أبو وائل يقول تزوج بيهودية وهو أوثق ممن
~~روى عنه أنه تزوج مجوسية وقال ابن سيرين كانت امرأة حذيفة نصرانية ومع تعاض
~~الروايات لا يثبت حكم إحداهن إلا بترجيح ولو ثبت عن حذيفة لم يجز الاحتجاج
~~به مع مخالفة الكتاب وقول سائر العلماء، أما اقرارهم بالجزية فلاننا غلبنا
~~حكم التحريم لدمائهم فيجب ان نغلب حكم التحريم في ذبائحهم ونسائهم.
~~PageV07P510 (مسألة) (فان كان أحد أبويها غير كتابي أو كانت من نساء بني
~~تغلب فهل تحل له؟ على روايتين)
# إذ كان أحد أبوي الكافرة كتابيا والآخر غير كتابي لم يحل نكاحها في إحدى
~~الروايتين اختارها الخرقى سواء كان وثنيا أو مجوسيا أو مرتدا، وبهذا قال
~~الشافعي فيما إذا كان الاب غير كتابي لان الولد ينسب إلى أبيه ويشرف بشرفه
~~وينسب إلى قبيلته وان كانت الام فله فيه قولان ولنا أنها غير متمحضة ms3275 من أهل
~~الكتاب أشبه ما لو كان أبوها وثنيا ولانها متولدة بين من يحل ومن لا يحل
~~فلم يحل كالسمع والبغل وفيه رواية ثانية انها تحل بكل حال لدخولها في عموم
~~الآية المبيحة ولانها كتابية فأشبهت من أبواها كتابيان وعلى هذا فالحكم
~~فيمن أبواها غير كتابين كالحكم فيمن أحد أبويها غير كتابي لانها إذا حرمت
~~بكون أحد أبويها وثنيا فلان تحرم إذا كانا وثنين أولى وعلى الرواية التي
~~تقول لا تحرم فهو متحقق وان كان أبواها وثنيين اعتبارا بحال نفسها دون
~~أبويها (فصل) فان كانت من نساء بني تغلب ففيها أيضا روايتان (احداهما) تحل
~~وهي أصح لدخولها في قوله تعالى (والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم
~~وهم اليهود والنصارى) والثانية تحرم نساء بني تغلب لانا لا نعلم دخولهم في
~~دينهم قبل تبديل كتابهم (فصل) وسائر الكفار غير أهل الكتاب كمن عبد ما
~~استحسن من الاصنام والاحجار والشجر PageV07P511 والحيوان فلا خلاف بين اهل
~~العلم في تحريم نسائهم وذبائحهم وذلك لما ذكرنا من الآيتين وعدم المعارض
~~لهما، والمرتدة يحرم نكاحها على أي دين كانت لانه لم يثبت لها حكم أهل
~~الدين الذي انتقات إليه باقرارها عليه ففي حلها أولى (مسألة) (وليس للمسلم
~~وان كان عبدا نكاح أمة كتابية وعنه يجوز) ظاهر مذهب احمد ان ذلك لا يجوز
~~رواه عنه جماعة، وهو قول الحسن والزهري ومكحول ومالك والشافعي والثوري
~~والاوزاعي والليث واسحاق، وروي ذلك عن عمر وابن مسعود ومجاهد وقال ابو
~~ميسرة وابو حنيفة يجوز للمسلم نكاحها لانها تحل يملك اليمين فحلت بالنكاح
~~كالمسلمة ونقل ذلك عن احمد قال لا بأس بتزويجها الا ان الخلال رد هذه
~~الرواية وقال انما توقف احمد فيها ولم ينفد له قول ومذهبه أنها لا تحل لقول
~~الله تعالى (فمما ملكت ايمانكم من فتياتكم المؤمنات)
# فشرط في إباحة نكاحهن الايمان ولم يوجد، وتفارق المسلمة لانه لا يؤدي إلى
~~استرقاق الكافر ولدها لان الكافر لا يقر ملكه على مسلة والكافرة تكون ملكا
~~لكافر ويقر ملكه عليها وولدها مملوك ms3276 لسيدها ولانه عقد اعتوره نقصان نقص
~~الكفر والملك فإذا اجتمعا منعا كالمجوسية لما اجتمع فيها نقص الكفر وعدم
~~الكتاب لم يبح نكاحها، ولا فرق بين الحر والعمد والعبد في تحريم نكاحها
~~لعموم ما ذكرنا PageV07P512 من الدليل ولان ما حرم على الحرد ذبحه من أجل
~~دينه حرم على العبد كالمجوسية (مسألة) (ولا يحل لحر نكاح امة مسلمة الا ان
~~يخاف العنت ولا يجد طولا لنكاح حرة ولا ثمن أمة) الكلام في هذا المسألة في
~~فصلين (احداهما) انه يحل له نكاح الامة المسلمة إذا وجد فيه الشرطان: خوف
~~العنث وعدم الطول وهذا قول عامة العلماء لا نعلم بينهم فيه اختلافا لقول
~~الله سبحانه (ومن لم يستطع منكم طولا) الآية والصبر عنها مع ذلك خير وافضل
~~لقول الله تعالى (وان تصبروا خير لكم) (الفصل الثاني) إذا عدم الشرطان أو
~~أحدهما لم يحل نكاحها لحر روي ذلك عن جابر وابن عباس وبه قال عطاء وطاوس
~~والزهري وعمرو بن دينار ومكحول ومالك والشافعي واسحاق، وقال مجاهد مما وسع
~~الله على هذه الامة نكاح الامة وان كان موسرا وبه قال أبو حنيفة الا أن
~~يكون تحته حرة لان القدرة على النكاح لا تمنع من النكاح كما يمنعه وجود
~~النكاح كنكاح الاخت والخامسة، وقال قتادة والثوري إذا خاف العنت حل له نكاح
~~الامة وان وجد الطول لان إباحتها لضرورة خوف العنت وقد وجدت ولا يندفع الا
~~بنكاح الامة فأشبه عدم الطول ولنا قول الله سبحانه وتعالى (ومن سلم يستطع
~~منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمما ملكت أيمانكم من فتياتكم
~~المؤمنات - إلى قوله - ذلك لمن خشي العنت) فشرط في نكاحها عدم استطاعة
~~الطول PageV07P513 فلم يجز مع الاستطاعة لفوات شرطه وكالصوم في كفارة
~~الظهار مع استطاعة الاعتاق، ولان في تزويج الامة ارقاق ولده مع الغني عنه
~~فلم يجز كما لوك ان تحته حرة، وقياسهم لا يصح لان نكاح الخامسة والاخت
# انما حرم لاجل الجمع وبالقدرة على الجمع لا يصير جامعا، والعلة ههنا هو
~~الغني عن ارقاق ولده وذلك ms3277 يحصل بالقدرة على نكاح الحرة، وأما من يجد الطول
~~ويخاف العنت فان كان ذلك لكونه لا يجد الاحرة صغيرة أو غائبة أو مريضة لا
~~يمكن وطؤها أو وجد مالا ولم يزوج لقصور نسبه فله نكاح الامة نص عليه أحمد
~~في الغائبة وهو ظاهر مذهب الشافعي وقال بعضهم لا يجوز لوجدان الطول ولنا أن
~~ه غير مستطيع للطول إلى حرة تعفه فأشبه من لا يجد شيئا ألا ترى أن الله
~~سبحانه نزل ابن السبيل الذى له اليسار في بلده فقيرا لعدم قدرته عليه في
~~الحال وان كانت له حرة يتمكن من وطئها والعفة بها فليس بخائف العنت (فصل)
~~فان قدر على شراء أمة تعفه فهو كما لو وجد طول الحرة لا يحل له نكاح الامة
~~لانه أمكنه صيانة ولده عن الرق فأشبه القادر على طول الحرة وكذلك ان قدر
~~على تزويج كتابية تعفه وهذا ظاهر مذهب الشافعي وذكروا وجها آخر أنه لا يجوز
~~لقول الله تعالى (ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات) وهذا
~~غير مستطيع لذلك PageV07P514 ولنا قول الله تعالى (ذلك لمن خشي العنت منكم)
~~وهذا غير خائف له لانه قدر على صيانة ولده من الرق فلم يجز له ارقاقة كما
~~لو قدر على نكاح مؤمنة (فصل) ومن كانت تحته حرة يمكن أن يستعف بها لم يجز
~~له نكاح أمة لا نعلم في هذا خلافا ولا فرق بين المسلمة والكتابية في ذلك
~~لما ذكرنا من قبل (فصل) ومن لم يجد طولا لكن وجد من يقرضه ذلك لم يلزمه لان
~~عليه ضررا في بقاء الدين في ذمته ولصاحبه مطالبته بقرضه وكذلك ان بذل له
~~باذن أن يزنه عنه أو يهبه إياه لم يلزمه لما عليه من ضرر المنة في نكاح
~~الامة، فان لم يجد من يزوجه الا باكثر من مهر المثل وكان قادرا عليه ولا
~~يجحف به لم يكن له نكاح الامة، وقال أصحاب الشافعي له ذلك كما لو لم يجد
~~الماء الا بزيادة على ثمن المثل فله اليتيم. ms3278
# ولنا قول الله تعالى (ومن لم يستطع منكم طولا) وهذا مستطيع ولانه قادر
~~على نكاح حرة بما لا
# يضره فلم يجز له ارقاق ولده كما لو كان بمهر مثلها، وما ذكروه ممنوع ثم
~~ان هذا مفارق لليتيم من وجهين (أحدهما) أن التيمم رخصة عامة وهذا أبيح
~~للضرورة ومع القدرة على الحرة لا ضرورة (الثاني) أن التيمم يتكرر فايجاب
~~شرائه بزيادة على ثمن المثل يفضى إلى اجحاف به وهذا لا يتكرر فلا ضرر فيه
~~(فصل) فان كان في يده مال فذكر أنه معسر وان المال لغيره فالقول قوله لانه
~~حكم بينه وبين PageV07P515 الله سبحانه وتعالى فقبل قوله فيما كما لو ادعى
~~مخافة العنت، ومتى تزوج الامة ثم ذكر أنه كان موسرا حال النكاح فرق بينهما
~~لانه أقر بفساد نكاحه وهكذا ان أقر أنه لم يكن يخشى العنت فان كان قبل
~~الدخول فصدقه السيد فلا مهر وان كذبه فله نصف المهر لانه يدعي صحة النكاح
~~والاصل معه وان كان بعد الدخول فعليه المسمى جميعها، فان كان مهر المثل
~~أكثر من المسمى فعلى قول من أوجب مهر المثل في النكاح الفاسد يلزمه مهر
~~لاقراره به وان كان المسمى أكثر وجب وللسيد أن لا يصدقه فيما قال فيكون له
~~من المهر ما يجب في النكاح الفاسد وهل ذلك المسمى أو مهر المثل؟ على
~~روايتين (مسألة) (فان تزوجها وفيه الشرطان ثم أيسر أو نكح حرة فهل يبطل
~~نكاح الامة؟ على روايتين) أما إذا أيسر فظاهر المذهب أنه لا ينفسخ نكاح
~~الامة وهو الذى ذكره الخرقي وهو مذهب الشافعي وفيه رواية أنه يفسد نكاح
~~الامة وهو قول المزني لانه أبيح للحاجة فان زالت الحاجة لم يجز استدامته
~~كمن أبيح له أكل الميتة للضروة فإذا وجد الحلال لم يستدمه ولنا أن فقد
~~الطول أحد شرطي اباحة نكاح الامة فلم يعتبر استدامته لخوف العنت، ويفارق
~~أكل الميتة فان أكلها بعد القدرة ابتدأ الاكل وهذا لا يبتدئ النكاح انما
~~يستديمه والاستدامة للنكاح تخالف ابتداءه بدليل أن العدة والردة وامن ms3279 العنت
~~يمنعن ابتداءه دون استدامته (فصل) فان تزوج على الامة حرة صح وفى بطلان
~~نكاح الامة روايتان PageV07P516 (احداهما) لا يبطل وهو قول سعيد بن المسيب
~~وعطاء والشافعي وأصحاب الرأي وروي معنى ذلك عن علي رضي الله عنه.
# (والثانية) ينفسخ نكاح الامة وهو قول ابن عباس ومسروق واسحاق والمزني،
~~ووجه الروايتين
# ما تقدم في المسألة قبلها وقال النخعي ان كان له من الامة ولد لم يفارقها
~~والا فارقها ولا يصح لان ما كان مبطلا للنكاح في غير ذات الولد ابطله في
~~ذات الولد كسائر مبطلاته ولان ولده منها مملوك لسيدها ونفقته عليه، وقد
~~استدل على بقاء النكاح بما روي عن علي كرم الله وجهه أنه قال إذا تزوج
~~الحرة على الامة قسم للحرة ليلتين وللامة ليلة ولانه لو بطل بنكاح الحرة
~~لبطل بالقدرة عليه فان القدرة على المبدل كاستعماله بدليل الماء مع التراب
~~(مسألة) (وان تزوج حرة وأمة فلم تعفه ولم يجد طولا لحرة أخرى فهل له نكاح
~~امة أخرى؟ على روايين) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في إباحة أكثر من
~~أمة إذا لم تعفه فعنه أنه قال إذا خشي العنت تزوج أربعا إذا لم يصبر كيف
~~يصنع؟ وهذا قول الزهري والحارث العكلي وما لك وأصحاب الرأي وعنه أنه قال لا
~~يعجبني أن يتزوج الا امة واحدة يذهب إلى حديث ابن عباس قال الحر لا يتزوج
~~من الاماء الا واحدة وقرأ (ذلك لمن خشي العنت منكم) وبه قال قتادة والشافعي
~~وابن المنذر كأن من له زوجة يمكنه وطؤها لا يخاف PageV07P517 العنت، ووجه
~~الاولى قوله تعالى (ومن لم يستطع منكم طولا) الآية وهذا داخل في عمومها
~~ولانه عادم للطول خائف للعنت فجاز له نكاح امة كالاولى، وقولهم لا يخشى
~~العنت قلنا الكلام فيمن يخشاه وقول ابن عباس يحمل على من لم يخش العنت
~~وكذلك الرواية الاخرى عن أحمد، فان كان تحته حرة لم تنفه ففيها الروايتان
~~أيضا مثل نكاح الامة ذكرهما أبو الخطاب إذا لم تعفه الامة لما ذكرنا، فان
~~كانت ms3280 الحرة تعفه فلا خلاف في تحريم نكاح الامة خ الاخرى، فان نكح امتين في
~~عقد وهو يتسعف بواحدة فنكاحهما باطل لانه يبطل في احداهما وليست باولى من
~~الاخرى فبطل كما لو جمع بين اختين (مسألة) (قال الخرقي وله ان يتزوج من
~~الاماء اربعا إذا كان الشرطان فيه قائمين) لما ذكرنا (مسألة) (وللعبد نكاح
~~الامة وان فقد فيه الشرطان) لانه مساولها فلم يعتبر فيه هذان الشرطان كالحر
~~مع الحرة وله نكاح امتين معا وواحدة بعد واحدة لان خشية العنت غير مشوطة
~~فيه (مسألة) (وهل له أن ينكحها على حرة على روايتين)
# (احداهما) له ذلك وهو قول مالك والشافعي لانها مساوية له فلم يشترط لصحة
~~نكاحها عدم الحرة كالحر مع الحرة ولانه لو اشترط عدم الحرة لاشترط عدم
~~القدرة علهيا كما في حق الحر (والثانية) لا يجوز وهو قول أصحاب الرأي لانه
~~يروي عن سعيد بن المسيب انه قال تنكح الحرة على الامة ولا تنكح الامة على
~~الحرة ولانه مالك لبضع حرة فلم يكن له ان يتزوج امة كالحر PageV07P518
~~(مسألة) (وان جمع بينهما في العقد جاز) لان كل واحدة منهما يجوز افرادها في
~~العقد فجاز الجمع بينهما كالامتين هذا إذا قلنا ليست حرية الزوج شرطا في
~~نكاح الحرة، ويتخرج ان لا يجوز بناء على قوله لا يجوز نكاح الامة على حرة
~~ولانه لا يجوز نكاح الامة على الحرة فحرم عليه الجمع بينهما كالاختين
~~(مسألة) (وليس للعبد نكاح سيدته) قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على ان
~~نكاح المرأة عبدها باطل لان أحكام الملك والنكاح تتناقض إذ ملكها اياه
~~يقتضي وجوب نفقته عليها وسفره بسفرها وطاعته إياها، ونكاحه إياها يوجب عكس
~~ذلك فيتنافيان ولما روى الاثرم باسناده عن أبى الزبير عن جابرانه سأله عن
~~العبد ينكح سيدته فقال جاءت امرأة إلى عمر بن الخطاب ونحن بالجابية وقد
~~نكحت عبدها فانتهرها عمر وهم ان يرجمها وقال لا يحل لك (مسألة) (وليس للحر
~~ان يتزوج امته) لان ملك الرقبة يفيد ملك المنفعة واباحة البضع فلا ms3281 يجتمع
~~معه عقد أضعف منه ولا يجوز، أن يتزوج امة له فيها ملك ولا يتزوج مكاتبته
~~لانها مملوكته (مسألة) (ولا يجوز للحر ان يتزوج امة ابنه لا ن له فيها شبهة
~~ملك) وهذا قول أهل الحجاز وقال أهل العراق له ذلك لانها ليست مملوكة له ولا
~~تعتق باعتاقه اياها PageV07P519 ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (انت
~~ومالك لابيك) ولانه لو ملك جزءا من أمة لم يصح نكاحه لها فما هي
# مضافة بجملتها شرعا أولى بالتحريم وكذلك لا يجوز للعبد نكاح أمة سيده
~~وسيدته مع ما ذكرنا من الخلاف (فصل) ويجوز للعبد نكاح امة ابنه لان الرق
~~قطع ولايته عن ابنه وماله وهذا لا يلى ماله ولا نكاحه ولا يرث أحدهما صاحبه
~~فهو كالاجنبي منه (فصل) وللابن نكاح امة أبيه لانه لا ملك له فيها ولا شبهة
~~ملك فاشبه الاجنبي وكذلك سائر القرابات ويجوز للرجل ان يزوج ابنته لمملوكه،
~~وإذا مات الاب فورث احد الزوجين صاحبه أو جزء أمنه انفسخ النكاح وكذلك ان
~~ملكه أو جزءا منه بغير الارث لا نعلم فيه خلافا انلا ان الحسن فال إذا
~~اشترى امرأته للعتق فاعتقها حين ملكها فهما على نكاحهما ولا يصح لانهما
~~متنافيان فلا يجتمعان قليلا ولا كثيرا بمجرد الملك لها انفسخ نكاحها سابقا
~~على عتقها (فصل) وان اشترى الحر زوجته أو جزءا منها ملكه بغير الشراء انفسخ
~~نكاحها وكذلك ان ملكت المرأة زوجها أو جزءا منه ولا نعلم في ذلك اختلافا
~~لما ذكرناه، وان اشتراها ابنه فعلى وجهين (احداهما) ينفسخ النكاح لان ملك
~~الابن كملكه في اسقاط الحد وحرمة الاستيلاء فكان كملكه في ابطال النكاح
~~(والثاني) لا يبطل لانه لا يملكها بملك الابن فلم يبطل نكاحه كالاجنبي
~~(فصل) وإذا ملكت المرأة زوجها أو بعضه فانفسخ نكاحها فليس ذلك طلاقا فمتى
~~اعتقته ثم PageV07P520 تزوجها لم تحتسب بتطليقة وبهذا قال الحكم وحماد
~~ومالك والشافعي وابن المنذر واسحاق وقال الحسن والزهري وقتادة والازواعي
~~تحتسب هي بتطليقة ولا يصح لانه لم يلفظ بطلاق صريح ولا ms3282 كناية وانما فسخ
~~النكاح بوجود ما ينافيه فأشبه انفساخه باسلام أحدهما (فصل) ولو ملك الرجل
~~بعض زوجته انفسخ نكاحها وحرم وطؤها في قول عامة المفتين حتي يستخلصها فيحل
~~له وطؤها بملك اليمين وروي عن قتادة انه لم يزده ملكه فيها الاقربا وليس
~~بصحيح لان النكاح لا يبقى في بعضها وملكه لم يتم علهيا ولا يثبت الحل فيما
~~لا يملكه ولا نكاح فيه (مسألة) (ومن جمع بين محللة ومحرمة في عقد واحد فهل
~~يصح فيمن تحل؟ على روايتين) وإذا عقد النكاح على اخته وأجنبية معا بان يكون
~~لرجل أخت وابنة عم احداهما رضيعة للمتزوج
# فيقول له زوجتكهما فيقبل ذظلك فالمنصوص صحة نكاح الاجنبية فيما ذكره
~~الخرقي ونص فيمن تزوج حرة وامة أنه يثبت نكاح الحرة ويفارق الامة وذكر
~~شيخنا فيه روايتين احداهما يفسد فيهما وهو أحد قولي الشافعي واختاره أبو
~~بكر لانه عقد واحد جمع حلالا وحراما فلم يصح كما لو جمع بين اختين والثانية
~~يصح في الحرة وهو أظهر الروايتين وهو قول مالك والثوري وأصحاب الرأي لانها
~~محل قابل PageV07P521 للنكاح وأضيف إليها عقد صادر من أهله لم يجتمع معها
~~فيه مثلها فصح كما لو انفردت به وفارق العقد على الاختين لانه لا مزية
~~لاحداهما على الاخرى وهاهنا قد تعينت التي بطل النكاح فيها فعلى هذا القول
~~يكون لها من المسمى بقسط مهر مثلها منه وفيه وجه آخر ان لها نصف المسمى
~~وأصل هذين الوجهين إذا تزوج امرأتين يجوز له نكاحهما بمهر واحد هل يكون
~~بينهما على قدر صداقهما أو نصفين؟ على وجهين يأتي ذكر هما انشاء الله تعالى
~~(فصل) ولو تزوج يهودية ومجوسية أو محللة أو محرمة في عقد واحد فسد في
~~المجوسية والمحرمة وفي الاخرى وجهان وان نكح أربع حرائر وأمة فسد في الامة
~~وفي الحرائر وجهان وان نكح العبد حرتين وأمة بطل نكاح الجميع وان تزوج
~~امرأة وابنتها فسد فيهما لان الجمع بينهما محرم فلا يصح فيهما كالاختين
~~(مسألة) (وكل من حرم نكاحها حرم وطؤها بملك اليمين الا ms3283 إماء أهل الكتاب)
~~الكلام في هذه المسألة في فصلين (أحدهما) ان أهل الكتاب حلال وهذا قول عامة
~~أهل العلم الا الحسن فانه كرهه لان الامة الكتابية يحرم نكاحها فحرم التسري
~~بها كالمجوسية ولنا قول الله تعالى (الا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم
~~فانهم غير ملومين) ولانها ممن يحل نكاح حرائرهم فحل له التسري بها كالمسلمة
~~فأما نكاحها فيحرم لانه فيه ارقاق ولده وابقاءوه مع كافرة بخلاف
~~PageV07P522 التسري (الفصل الثاني) ان من حرم نكاح حرائرهم من المجوسيات
~~وسائر الكوافر سوى أهل أهل الكتاب لا يباح وطئ الاماء منهن بملك اليمين في
~~قول أكثر أهل العلم منهم الزهري وسعيد بن
# جبير والاوزاعي والثوري وأبو حنيفة ومالك والشافعي قال ابن عبد البر على
~~هذا جماعة فقهاء الامصار وجمهور العلماء وما خالفه فشذوذ لا يعد خلافا ولم
~~يبلغنا إباحة ذلك الا عن طاوس لقول تعالى (والمحصنات من النساء الا ما ملكت
~~أيمانكم) وقوله (والذينهم لفروجهم حافظون الا على أزاجهم أو ما ملكت
~~ايمانهم) الآية وروى أبو سعيد ان رسول الله صلي الله عليه وسلم بعث يوم
~~خيبر بعثها قبل أن طاس فأصابوا لهم سبايا فكان ناس من أصحاب رسول الله صلي
~~الله عليه وسلم يتحرجون من غشيانهن من أجل أزواجهن من المشريكين فأنزل الله
~~عزوجل في ذلك (والمحصنات من النساء الا ما ملكت أيمانكم) قال فهن لهم حلال
~~إذا انقضت عدتهن وعنه ان رسول الله صلي الله عليه وسلم قال في سببا أو طاس
~~(لا توطأ حامل حتى تضع ولا ذات حليل حتى تحيض حيضة) رواهما أبو داود وهذا
~~صحيح وهم عبدة الاوثان وهذا ظاهر في إباحتهن ولان الصحابة في عصر النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان أكثر سباياهم من كفار العرب وهم عبدة الاوثان فلم
~~يكونوا يرون تحريمهن لذلك ولا نقل عن النبي صلى الله عليه وسلم تحريمهن ولا
~~أمر الصحابة باجتنابهن وقد دفع أبو بكر إلى سلمة بن الاكوع امرأة من بعض
~~السبي نفله إياها وأخد عمر وابنه من سبي هوازن ms3284 وكذلك غيرهما من الصحابة وأم
~~محمد بن الحنفية من سبي بني حنيفة وأخذ الصحابة سبايا فارس وهم PageV07P523
~~مجوس فلم يبلغنا أنهم اجتنبوهن وهذا ظاهر في اباحتهن لولا اتفاق سائر أهل
~~العلم على خلافه وقد أجبت عن حديث أبى سعيد بأجوبة منها أنه يحتمل أنهن
~~أسلمن كذلك روى عن احمد حين سأله محمد بن الحكم قال قلت لابي عبد الله اليس
~~كانوا عبدة أوثان؟ قال لا أدري كانوا أسلموا أولا؟ وقال ابن عبد البر إباحة
~~وطئهن منسوخة بقوله تعالى (ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن) (فصل) قال رحمه
~~الله ولا يحل نكاح خنثى مشكل حتى يتبين أمره نص عليه في رواية الميموني
~~وذكره ابو اسحاق مذهبا للشافعي وذلك لانه لم يتحقق وجود ما يبيح له النكاح
~~فلم يصح له كما لو اشتبهت عليه اخته بنسوة ولانه قد اشتبه المباح بالمحظور
~~في حقه فحرم لما ذكرنا وقال الخرقي إذا قان أنا رجل لم يمنع من نكاح النساء
~~ولم يكن له ان ينكح بغير ذلك بعد وان قال أنا امرأة لم ينكح إلا رجلا وذلك
~~لانه لا يخلو من أن يكون رجلا أو أمرأة قال الله تعالى (وانه خلق الزوجين
~~الذكر
# والانثى) وقال تعالى (وبث منهما رجالا كثيرا ونساء) وليس ثم خلق ثالث
~~فإذا كان مشكلا لم يظهر فيه علامات الرجال ولا النساء فقد اختلف فيه
~~أصحابنا واختار الخرقي أنه يرجع إلى قوله قال ذكر انه رجل وانه بميل طبعه
~~إلى نكاح النساء فله نكاحهن وان ذكر انه امرأة بميل إلى طبعه إلى
~~PageV07P524 الرجال زوج رجل لانه معنى لا يتوصل إليه إلا من جهته وليس فيه
~~إيجاب حق إلى غيره فقبل قوله فيه كما يقبل قول المرأة في حيضها وعدتها وقد
~~يعرف نفسه بميل طبعه إلى أحد الصنفين وشهوته له فان الله تعالى أجرى
~~العادات في الحيوانات بميل الذكر إلى الانثى وميلها إليه وهذا الميل أمر في
~~النفس والشهوة ولا يطلع عليه غيره وقد تعذرت علينا معرفة علاماته الظاهرة
~~فيرجع فيه إلى الامور الباطنة ms3285 فيما يختص هو بحكمه وأما الميراث والدية فان
~~اقر على نفسه بماه يقلل ميراثه أوديته قبل منه وان ادعى ما بزيد ذلك لم
~~يقبل لانه متهم فيه فلا يقبل قوله على غيره وما كان من عباداته وسترته وغير
~~ذلك فينبغي أن يقبل قوله فيه لانه حكم بينه وبين الله تعالى قال القاضي
~~ويقبل قوله في الامامة وولاية النكاح وما لا يثبت حقا على غيره وإذا زوج
~~امرأة ورجلا ثم عاد فقال خلاف قوله الاول لم يقبل قوله في التزويج بغير
~~الجنس الذي زوجه اولا لانه مكذب لنفسه ومدع ما يوجب الجمع بين تزويج الرجال
~~والنساء (مسألة) (فان تزوج امرأة فقال أنا امرأه انفسخ نكاحه) لاقراره
~~ببطلانه ولزمه نصف المهر ان كان قبل الدخول وجميعه ان كان بعده ولا يحل له
~~بعد ذلك أن ينكح لانه أقر بقوله أنا رجل بتحريم الرجال واقر بقوله انا
~~امرأة بتحريم النساء (مسألة) (وان تزوج رجلا ثم قال أنا رجل لم يقبل قوله
~~في فسخ نكاحه) لانه لا حق عليه PageV07P525 فإذا أزال نكاحه فلا مهر له
~~لانه يقرأنه لا يستحقه وسواء دخل أو لم يدخل ويحرم النكاح بعد ذلك لما
~~ذكرنا.
# باب الشروط في النكاح
# وهي قسمان صحيح وفاسد فالصحيح نوعان (أحدهما) يقتضيه العقد كتسليم المرأة
~~إليه وتمليكه من الاستمتاع بها فهذا لا يؤثر في العقد وجوده كعدمه (الثاني)
~~شرط ما تنتفع به المرأة كزيادة على مهرها أو نقد معين فهو صحيح يجب الوفاء
~~به كالثمن في المبيع (مسئللة) (فان شرط ان لا يخرجها من دارها أو بلدها أو
~~لا يتزوج عليها أو لا يتسرى فهو صحيح لام فان وفي به وإلا فلها الفسخ) يروي
~~ذلك عن عمر بن الخطاب وسعد بن أبي وقاص ومعاوية وعمرو بن العاص رضي الله
~~عنهم وبه قال شريح وعمر بن عبد العزيز وجابر بن زيد وطاوس والاوزاعي واسحاق
~~وأبطل هذه الشروط الزهري وقتادة وهشام بن عروة ومالك والليث والثوري
~~والشافعي وابن المنذر وأصحاب الرأي وقال أبو حنيفة والشافعي يفسد ms3286 المهر
~~ولها مهر المثل واحتجوا بقول النبي صلى الله عليه وسلم (كل شرط ليس في كتاب
~~الله فهو باطل وان كان مائة شرط) وهذا ليس في كتاب الله لان الشرع لا
~~يقتضيه وبقول النبي PageV07P526 صلى الله عليه وسلم (المسلمون على شروطهم
~~الا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا) وهذا يحرم الحلال وهو التزويج والتسري
~~والسفر ولان هذا شرط ليس من مصلحة العقد ولا مقتضاه ولم بين على التغليب
~~والسراية فكان فاسدا كما لو شرطت أن لا تسلم نفسها ولنا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم (إن أحق ما وفيتم به الشروط ما استحللتم به الفروج) رواه سعيد -
~~وفي لفظ - (ان أحق الشروط أن توفوا بهاما استحللتم به الفروج)) متفق عليه
~~وقول النبي صلى الله عليه وسلم (المسلمون على شروطهم) ولانه قول من سمنيا
~~من الصحابة ولا يعرف لهم مخالف في عصرهم فكان اجماعا وروي الاثرم بأسناده
~~أن رجلا تزوج امرأة وشرط لها دارها ثم أراد نقلها فخاصموه إلى عمر فقال لها
~~شرطها فقال الرجل إذا يطلقننا فقال عمر مقاطع الحقوق عند الشروط ولانه شرط
~~له فيه منفعة ومقصود لا يمنع المقصود من النكاح فكان لازما كما لو اشترطت
~~زيادة في المهر أو غير نقد البلد وأما قوله صلى الله عليه وسلم (كل شرط ليس
~~في كتاب الله فهو باطل) أي ليس في حكم الله وشرعه وهذا مشروع قد ذكرنا ما
~~دل على مشروعيته وعلى من نفي ذلك الدليل وقولهم ان هذا يحرم الحلال قلنا لا
~~يحرم حلالا وانما
# يثبت للمرأة خيار الفسخ ان لم يف لها به وقولهم ليس من مصلحة العقد ممنوع
~~فانه من مصلحة المرأة وما كان من مصلحة العاقد كان من مصلحة عقده كاشتراط
~~الرهن والضمين ثم يبطل بالزيادة على مهر PageV07P527 المثل وإذا ثبت أنه
~~شرط لازم فلم يف به فلها الفسخ ولهذا قال عمر للذي قضي عليه بلزوم الشرط
~~حين قال إذا يطلقننا مقاطع الحقوق عند الشروط ولم يلتفت إلى قوله ولانه شرط
~~لازم في عقد ms3287 فيثبت حق الفسخ في ترك الوفاء به كالرهن في البيع (مسألة) (وان
~~شرط لها طلاق ضرتها فقال أبو الخطاب هو صحيح) لانه شرط لا ينافي العقد ولها
~~فيه فائدة فأشبه ما لو شرطت عليه أن لا يتزوج عليها قال شيخنا ولم أر هذا
~~لغيره ويحتمل أنه باطل وهو الصحيح لما روى أبو هريرة قال نهي النبي صلى
~~الله عليه وسلم أن تشرط المرأة طلاق أختها وفي لفظ أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال (تسأل المرأة طلاق أختها لتكفأ ما في صفحتها ولتنكح فان لها ما
~~قدر لها) رواهما البخاري والنهي يقتضي فساد المنهي عنه لانها شرطت عيه فسخ
~~عقده وابطال حقه وحق امرأته فلا يصح كما لو شرطت فسخ بيعه وعلى قياس هذا ما
~~لو شرطت عليه ببيع (مسألة) قال رضي الله عنه (القسم الثاني فاسد وهو ثلاثة
~~انواع (احدهما) ما يبطل النكاح وهو ثلاثة أشياء (أحدها) نكاح الشغار وهو أن
~~يتزوجه وليته على أو يزوجه الآخر وليته ولا مهر بينهما) قيل انما سمي هذا
~~النكاح شغارا لقبحه تشبيها برفع الكلب رجله ليبول في الفتح يقال شغر الكلب
~~إذا رفع رجله ليبول وحكي عن الاصمعي انه قال الشغار الرفع فكان كل واحد
~~منهما رفع رجله للآخر PageV07P528 عما يريد ولا تختلف الرواية عن احمد في
~~أن نكاح الشغار فاسد رواه عنه جماعة قال أحمد وروي عن عمر وزيد بن ثابت
~~أنهما فرق افيه وهو قول مالك والشافعي واسحاق وحكي عن عطاء وعمرو بن دينار
~~ومكحول والزهري والثوري أنه يصح وتفسد التسمية ويجب مهر المثل لان الفساد
~~من قبل المهر لا يوجب فساد العقد كما لو تزوج على خمر أو خنزير وهذا كذلك
~~ولنا ما روى ابن عمر أن رسول الله صلي الله عليه وسلم نهي عن الشغار متفق
~~عليه وروي أبو هريرة مثله
# أخرجه مسلم وروي الاثرم باسناده عن عمران بن حصين أن رسول الله صلي الله
~~عليه وسلم قال (لا جلب ولا جنب ولا شغار في الاسلام) ولانه جعل ms3288 كل واحد من
~~العقدين سلفا في الآخر فلم يصح كما لو قال يعني ثوبك على ان أبيعك ثوبي
~~قولهم ان فساده من قبل التسمية قلنا بل فساده من جهة أنه وقفه على شرط فاسد
~~ولانه شرط تمليك البضع لغير الزوج فانه جعل تزوجيه إياها مهر للاخرى فكأنه
~~ملكه إياه بشرط انتزاعه منه إذا ثبت هذا فلا فرق بين ان يقول على أن صداق
~~كل واحدة منهما يضع الاخرى أو لم يقل ذلك وقال الشافعي هو أن يقول ذلك ولا
~~يمسى لكل واحدة صداقا لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~الشغار والشغار أن يقول الرجل للرجل زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك ويكون
~~بضع كل واحدة منهما مهرا في الاخرى PageV07P529 ولنا ما روى ابن عمر ان
~~رسول الله صلي الله عليه وسلم نهى عن الشغار والشغار أن يزوج الرجل ابنته
~~على أن يزوجه الآخر ابنته وليس بينهما صداق هذا لفظ الحديث الصحيح المتفق
~~عليه وفي حديث أبي هريرة والشغار ان يقول الرجل للرجل زوجني بنتك وأزوجك
~~ابنتي وزوجني أختك وأزوجك أختي رواه مسلم وهذا يجب تقديمه لصحته وعلى أنه
~~قد أمكن الجمع بينهما بأن يعمل بالجميع ويفسد النكاح بأي ذلك كان ولانه إذا
~~شرط في نكاح إحداهما تزويج الاخرى فقد جعل بضع كل واحدة منهما صداق الاخرى
~~ففسد كما لو لفظ (فصل) فان سميا مع ذلك مهرا فقال زوجتك ابنتي على أن
~~تزوجني ابنتك ومهر كل واحدة منهما مائة أو مهر ابنتي مائة ومهر ابنتك خمسون
~~أو أقل أو أكثر فالمنصوص عن أحمد صحته وهو قول الشافعي لما تقدم من حديث
~~ابن عمر وكانه قد سمي صداقا فصح كما لو لم يشرط ذلك وقال الخرقي لا يصح
~~لحديث أبي هرريرة ولما روى أبو داود عن الاعرج ان العباس بن عبد الله ابن
~~العباس أنكح عبد الرحمن بن الحكم ابنته وأنكحه عبد الرحمن ابنته وكانا جعلا
~~صداقا فكتب معاوية إلى مروان فأمره ان يفرق بينهما وقال ms3289 في كتابه هذا
~~الشغار الذي نهى عنه رسول الله صلي الله عليه وسلم ولانه شرط نكاح إحداهما
~~لنكاح الاخرى فلم يصح كما لو لم يسيميا صداقا يحققه أن عدم التسمية ليس
~~بمفسد للعقد بدليل PageV07P530 نكاح المفوضة فدل على ان المفسد هو الشرط
~~وقد وجد ولانه متلف في عقد فلم يصح كما لو قال بعتك ثوبي بعشرة على ان
~~تبيعني ثوبك بعشرين وهذا لا اختلاف فيه إذا لم يصرح بالتشريك فأما إن قال
~~زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنك ومهر كل واحدة منهما مائة وبضع الاخرى
~~فالنكاح فاسد لانه صرح بالتشريك فلم يصح العقد كما لم يذكر مسمى (فصل) ومتى
~~قلنا بصحة العقد إذا سميا صداقا ففيه وجهان (احدهما) تفسد التسمية ويجب مهر
~~المثل، هذا قول الشافعي لان كل واحد منهما لم يرض بالمسمي الا بشرط ان
~~يتزوج مولية صاحبه فنقص المهر لهذا الشرط وهو باطل فإذا احتجنا إلى ضمان
~~النقض صار المسمى مجهولا فبطل (والوجه الثاني) ذكره القاضي في الجامع أنه
~~يجب المسمى لانه ذكر قدرا معلوما يحصح ان يكون مهرا فصح كما لو قال زوجتك
~~على الف على ان لي منها مائة (فصل) فان سمى لاحدهما مهرا دون الاخرى فقال
~~أبو بكر يفسد النكاح فيهما لانه فسد في إحداهما ففسد في الاخرى والاولى انه
~~يفسد في التي لم يسم لها صداقا لان نكاحها خلا من صداق سوى نكاح الاخرى
~~ويكون في التي سمي لها صداقا روايتان فيه تسمية وشرطا فاشبه ما لو سمى لكل
~~واحدة منهما مهرا ذكره القاضي هكذا (فصل) فان قال زوجتك جاريتي هذه على أن
~~تزوجني ابنتك ويكون عتقها صداق لابنتك لم يصح تزويج الجارية في قياس المذهب
~~لانه لم يجعل لها صداقا سوى تزويج ابنته وإذا زوجه ابنته على أن يجعل رقبة
~~الجارية صداقا لها صح لان الجارية تصلح أن تكون صداقا وإذا زوج عبده امرأة
~~وجعل رقبته صداقا لها لم يصح الصداق لان ملك المرأة زوجها مع صحة النكاح
~~فيفسد الصداق ويصح PageV07P531 (النكاح ويجب ms3290 مهر المثل (الثاني) نكاح
~~المحلل وهو أن يتزوجها على أنه إذا أحلها طلقها، نكاح المحلل باطل حرام في
~~قول عامة اهل العلم منهم الحسن والنخعي وقتادة ومالك والليث والثوري وابن
~~المبارك والشافعي وسواء قال زوجتكها إلى ان تطأها أو شرط أنه إذ أحلها فلا
~~نكاح بينهما أو إذا احلها للاول
# طلقها وحكي عن ابى حنيفة أنه يصح النكاح يبطل الشرط وقال الشافعي في
~~الصورتين الاولتين لا يصح (وفي الثالثة) على قولين: ولنا ما روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال (لعن الله المحلل والمحلل له) رواه أبو داود
~~وابن ماجه والترمذي قال حديث حسن صحيح والعمل عليه عند اهل العلم من أصحاب
~~النبي صلى الله عليه وسلم منهم عمر ابن الخطاب وعثمان وعبد الله بن عمر وهو
~~قول الفقهاء من التابعين وروى ذلك عن علي وابن مسعود وابن عباس وقال ابن
~~مسعود المحلل والمحلل له ملعونون على لسان محمد صلى الله عليه وسلم وروى
~~ابن ماجه عن عقبة بن عامر ان النبي صلى الله عليه وسلم قال (ألا أخبركم
~~بالتيس المستعار) قالوا بلي يا رسول لله قال (هو المحلل لعن الله المحلل
~~والمحلل له) رواه الاثرم باسناده عن قبيصة عن جابر قال سمعت عمر يخطب الناس
~~وهو يقول والله لا أوتى بمحلل ولا محلل له إلا رجمتهما ولانه نكاح إلى مدة
~~أو فيه شرط يمنع بقاء فاشبه نكاح المتعة.
# (مسألة) (فان نوى ذلك من غير شرط لم يصح أيضا في ظاهر المذهب وقيل يكره
~~ويصح) PageV07P532 إذا تواطأ عليه قبل العقد ولم يذكر هل نواه أو نوي
~~المحلل من غير شرط؟ فالنكاح باطل أيضا قال اسماعيل بن سعيد سألت أحمد عن
~~الرجل يتزوج المرأة في نفسهه أن يحلها لزوجها الاول ولم تعلم المرأة بذلك
~~قال هو محلل إذا اراد بذلك الاحلال وهو ملعون وهذا ظاهر قول الصحابة رضي
~~الله عنهم فروي نافع عن ابن عمر ان رجلا قال له امرأة تزوجتها أحلها لزوجها
~~لم تأمرني ولم تعلم قال لا، ms3291 نكاح رغبة ان أعجبتك أمسكتها وان كرهتها
~~فارقتها قال وان كنا نعده على عهد رسول الله صلي الله عليه وسلم سفاحا وقال
~~لا يزالا زانيين وان مكثا عشرين سنة إذا علم أنه يريد أن يحلها، وهذا قول
~~عثمان بن عفان رضي الله عنه وجاء رجل إلى ابن عباس فقال ان عمي طلق امرأته
~~ثلاث أيحلها له رجل؟ قال من يخادع الله يخدعه، وهذا قول الحسن والنخعي
~~والشعبي وقتادة بكر المزني والليث ومالك والثوري واسحاق وقال أبو حنيفة
~~والشافعي العقد صحيح وذكر القاضي في صحته وجها مثل قولهما لانه خلا عن شرط
~~يفسده فأشبه ما لو نوى طلاقها لغير الاحلال أو ما لو نوت المرأة ذلك ولان
~~العقد انما يبطل بما شرط
# لا بما قصد بدليل ما لو اشتري عبدا بشرط ان يبيعه لم يصح ولو نوى ذلك لم
~~يبطل ولانه قد روي عن عمر ما يدل على اجازته فروي أبو حفص باسناده عن محمد
~~بن سيرين قال قدم مكة رجل ومع اخوة له صغار وعليه إزار من بين يديه رقعة
~~ومن خلفه رقعة فسأل عمر فلم يعطه شيئا فبينما هو كذلك إذا نزع الشيطان بين
~~رجل من قريش وبين امرأته فطلقها فقال لها هل لك أن تعطي ذا PageV07P533
~~الرقعتين شيئا ويحك لي؟ قالت نعم ان شئت فاخبروه بذلك قال نعم فتزوجها ودخل
~~بها فلما أصبحت أدخلت اخوته الدار فجاء القرشي يحوم حول الدار ويقول يا
~~ويله غلب علي امرأتي فاتى عمر فقال يا أمير المؤمنين غلبت على أمرأتي قال
~~من غلبك؟ قال ذو الرقعتين قال ارسلو إليه فلما جاءه الرسول قالت له المراة
~~كيف موضعك من قومك؟ قال ليس بموضع بأس قالت ان امير المؤمنين يقول لك طلق
~~امرأتك فقل له لا والله لا أطلقها فانه لا يكرهك فالبسته حلة فما رآه عمر
~~من بعيد قال الحمد الله الذي رزق ذا الرقعتين فدخل عليه فقال أتطلق امرأتك،
~~قال لا والله لا أطلقها قال عمر لو طلقتها لاوجعت رأسك بالسوط ورواه ms3292 سعيد
~~عن هشيم عن يونس بن عبيد عن ابن سيرين نحوا من هذا وقال من أهل المدينة
~~وهذا قد تقدم فيه الشرط على العقد ولم يربه عمر بأسا.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (لعن الله المحلل والمحلل له) وقول من
~~سمينا من الصحابة ولا مخالف لهم فيكون اجماعا ولانه قصد به التحليل فلم يصح
~~كما لو شرطه أما حديث ذي الرقعتين فقال أحمد ليس له اسناد يعني أن ابن
~~سيرين لم يذكر اسناده إلى عمر وقال أبو عبيد هو مرسل فاين هو من الذي سمعوه
~~يخطب به على المنبر لا اوتي يمحلل ولا محلل له الا رجمتهما؟ ولانه ليس فيه
~~ان ذا الرقعتين قصد التحليل ولا نواه وإذا كان كذلك لم يتناول محل النزاع
~~(فصل) فان شرط عليه أن يحلها قبل العقد فنوى بالعقد غير ما شرطوا عليه وقصد
~~نكاح رغبة PageV07P534 صح العقد لانه خلا عن نية التحليل وشرطه فصح كما لو
~~لم يذكر ذلك وعلى هذا يحمل حديث ذي الرقعتين فان قصدت المرأة أو وليها
~~التحليل دون الزوج لم يؤثر ذلك في العقد وقال الحسن وابراهيم
# إذا هم أحد الثلاثة فسد النكاح قال أحمد كان الحسن وابراهيم والتابعون
~~يشددون قال أحمد الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم (اتريدين ان ترجعي إلى
~~رفاعة) ونية المرأة ليس بشئ انما قال النبي صلى الله عليه وسلم (لعن الله
~~المحلل والمحلل له) ولان العقد انما يبطل بنية الزوج لانه الذي إليه
~~المفارقة والامساك أما المرأة فلا تملك رفع العقد فوجود نيتها وعدمها سواء
~~وكذلك الزوج الاول لا يملك شيئا من العقد ولا من رفعه فهو أجنبي كسائر
~~الاجانب فان قيل فكيف لعنه النبي صلى الله عليه وسلم؟ قيل انما لعنه إذا
~~رجع إليها بذلك التحليل لانها لم تحل له فكان زانيا فاستحق اللعنة لذلك.
# (فصل) وان اشترى عبدا فزوجها إياه ثم وهبها العبد أو بعضه لينفسخ النكاح
~~يملكها لم يصح قال أحمد في رواية حنبل إذا طلقها ثلاثا وأراد أن ms3293 يراجعها
~~فاشترى عبدا وزوجها إياه فهذا الذي نهى عنه عمر يؤذبان جميعا وهذا فاسد ليس
~~بكف ء وهو شبيه المحلل وعلل احمد فساده بشيئين (أحدهما) أنه شبه المحلل
~~لانه انما زوجها إياه لتحل له (والثاني) كونه ليس بكفئ لها ويحتمل أن يصح
~~النكاح إذا لم يقصد العبد التحليل لان المعتبر في الفساد نية الزوج لانية
~~غيره (فصل) ونكاح المحلل فاسد تثبت فيه أحكام العقود الفاسدة فانه قن ولا
~~يحصل به الاحصان PageV07P535 ولا الاباحة للزوج الاول كما لا يثبت في سائر
~~العقود الفاسدة قيل فقد سماه النبي صلى الله عليه وسلم محللا وسمى الزوج
~~محللا له ولو لم يحصل الحل لم يكن محللا ولا محللا له قلنا سماه محللا لانه
~~قصد التحليل في موضع لا يحصل فيه الحل كما قال (ما آمن بالقرآن من استحل
~~محارمه)) وقال الله تعالى (يحلونه عاما ويحرمونه عاما) ولو كان محللا في
~~الحقيقة والا آخر محللا له لم يكونا ملعونين (الثالث) نكاح المتعة وهو وأن
~~يتزوجها إلى مدة مثل أن يقول زوجتك ابنتي شهرا أو سنة أو إلى انقضاه الموسم
~~وقدوم الحاج وشبهه سواء كانت المدة معلومة أو مجهولة فهو باطل نص عليه أحمد
~~فقال نكاح المتععة حرام وقال أبو بكر فيها رواية أخرى أنها مكروهة غير حرام
~~لان ابن منصور سأل أحمد عنها فقال تجتنبها أحب الي قال فظاهر هذا الكراهة
~~دون التحريم وغير ابي بكر من أصحابنا بمنع هذا ويقول المسألة رواية واحدة
~~في تحريمها وهذا قول عامة الصحابة والفقهاء ومم روي عنه تحريمها عمر وعلي
~~وبن مسعود وابن الزبير قال ابن
# عبد البر وعلى تحريم المتعة مالك وأهل المدينة وأبو حنيفة في أهل الكوفة
~~والاوزاعي في أهل الشام والليث في أهل مصرو الشافعي وسائر أصحاب الآثرا
~~وقال زفر يصح النكاح ويبطل الشرط وحكي عن ابن عباس انا جائزة وعليه أكثر
~~أحصابه عطاء وطاوس وبه قال ابن جريج وحكي ذلك عن أبي سعيد الخدرى وجابر
~~واليه ذهب الشبعة لانه قد ثبت أن النبي صلى ms3294 الله عليه وسلم أذن فيها وروي
~~أن عمر قال PageV07P536 متعتان كانتا على عهد رسول الله صلي الله عليه وسلم
~~انا أنهي عنهما واعاقب عليهما: متعة النساء ومتعة الحج ولانه عقد على منفعة
~~فجاز مؤقتا كالاجارة ولنا ما روى الربيع بن سبرة أنه قال اشهد على أبي أنه
~~حدث أن رسول الله صلي الله عليه وسلم نهي في حجة الوداع وفي لفظ أن رسول
~~الله صلي الله عليه وسلم حرم متعة النساء رواه أبو داود وفي لفظ رواه ابن
~~ماجه أن رسول الله صلي الله عليه وسلم قال (يا أيها الناس اني كنت اذنت لكم
~~في الاستمتاع الا وان الله قد حرمها إلى يوم القيامة) وروى سبرة امرنا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بالمتعة عام الفتح حين دخلنا مكة فلم تخرج حتى
~~نهانا عنها رواه مسلم وروي علي بن أبي طالب أن رسول الله صلي الله عليه
~~وسلم نهى عن متعة النساء يوم خيبر وعن لحوم الخمر الاهلية متفق عليه رواه
~~مالك في الموطأ وأخرجه الائمة النسائي وغيره واختلف أهل العلم في الجمع بين
~~هذين الخبرين فقال قوم في حديث علي تقديم وتأخير وتقديره أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن لحوم الحمر الاهلية يوم خيبر ونهي عن متعة النساء ولم
~~يذكر ميقات النهي عنها وقد بينه الربيع بن سبرة في حديثه أنه كان في حجة
~~الوداع حكاه الامام أحمد عن قوم وذكره ابن عبد البر، قال الشافعي لا أعلم
~~شيئا أحله الله ثم حرمه ثم أحله ثم حرمه الا المتعة، فحمل الامر على ظاهره
~~وأن النبي صلى الله عليه وسلم حرمها يوم خيبر ثم أحلها في PageV07P537 حجة
~~الوداع ثلاثة أيام ثم حرمها ولانه يتعلق به أحكام النكاح من الطلاق والظهار
~~واللعان والتوارث فكان باطلا كسائر الانكحة الباطلة، أما قول ابن عباس فقد
~~حكي عنه الرجوع فروى أبو بكر باسناده عن سعيد بن جبير قال قلت لابن عباس
~~لقد أكثر الناس في المتعة حتى قال فيها الشاعر:
# * أقول وقد ms3295 طال الثواء بنا معا * يا صاح هل لك في فتيا ابن عباس * هل لك
~~في رخصة الاطراف آنسة * تكون مثواك حتى مصدر الناس * فقام خطيبا فقال ان
~~المتعة كالميتة والدم ولحم الخنزير وعن محمد بن كعب عن ابن عباس قال انما
~~كانت المتعة في أول الاسلام كان الرجل يقدم البلدة ليس فيها معرفة فيتزوج
~~المرأة بقدر ما يدري أنه يقيم فتحفظ له متاعه وتصلح له شأنه حتى نزلت هذه
~~الآية (الا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم) قال ابن عباس فكل فرج سواهما
~~حرام رواه الترمذي فاما اذن النبي صلى الله عليه وسلم فيها فقد ثبت نسخه
~~واما حديث عمر إن صح عنه فالظاهر أنه انما قصد الاخبار عن تحريم النبي صلى
~~الله عليه وسلم لها ونهيه عنها إذ لا يجوز أن ينهى عما كان النبي صلى الله
~~عليه وسلم اباحه وبقي على اباحته (فصل) فان تزوجها من غير شرط الا ان في
~~نيته طلاقها بعد شهر أو إذا انقضت حاجته فالنكاح صحيح في قول عامة أهل
~~العلم الا الاوزاعي قال هو نكاح متعة والصحيح أنه لا بأس به ولا تضر نيته
~~وليس على الرجل أن ينوي حبس امرأته ان وافقته والا طلقها PageV07P538
~~(مسألة) (وكذلك ان شرط ان يطلقها في وقت بعينه) فلا يصح النكاح سواء كان
~~معلوما أو مجهولا مثل أن يشرط عليه طلاقها ان قدم أبوها أو أخوها ويتخرج أن
~~يصح النكاح ويبطل الشرط وهو قول أبي حنيفة وأظهر قولي الشافعي قاله في عامة
~~كتبه لان النكاح وقع مطلقا وانما شرط على نفسه شرطا وذلك لا يؤثر فيه كما
~~لو شرط أن لا يتزوج عليها ولا يسافر بها.
# ولنا أن هذا شرط مانع من بقاء النكاح فأشبه نكاح المتعة ولانه شرط انتفاء
~~النكاح في وقت بعينه أشبه نكاح المتعة ويفارق ما قاسوا عليه فانه لم يشرط
~~قطع النكاح (مسألة) (وان علق ابتداءه على شرط كقوله زوجتك إذا جاء رأس
~~الشهر أو ان رضيت أمها فهذا كله باطل من ms3296 أصله) لانه عقد معاوضة فلم يصح
~~تعليقه على شرط مستقبل كالبيع ولانه وقف النكاح على شرط ولا يجوز وقفه على
~~شرط وهو قول الشافعي وعن مالك نحوه وذكر أبو الخطاب فيا إذا شرط ان رضيت
# أمها رواية ان النكاح صحيح لانه يصح في الجهل بالعوض فلم يبطل بالشرط
~~الفاسد كالعتق ويبطل الشرط والاول أصح لما ذكرنا (النوع الثاني) ان شرط أنه
~~لا مهر لها ولا نفقة أو يقسم لها اكثر من امرأته الاخرى أو اقل فالشرط باطل
~~ويصح النكاح وكذلك ان شرط أنه إن اصدقها رجع عليها PageV07P539 أو تشرط
~~عليه أن لا يطأها أو يعزل عنها أو لا يكون عندها في الجمعة الا ليلة أو شرط
~~لها النهار دون الليل أو شرط على المرأة ان تنفق عليه أو تعطيه شيئا فهذه
~~الشروط كلها باطلة في نفسها لانها تنافي مقتضاه وتتضمن اسقاط حقوق تجب
~~بالعقد قبل انعقاده فلم يصح كما لو اسقط الشفيع شفعته قبل البيع، وفأما
~~العقد في نفسه فهو صحيح لان هذه الشروط تعود إلى معنى زائد في العقد لا
~~يشترط ذكره ولا يضر الجهل به فلم يبطله كما لو شرط في العقد صداقا محرما
~~ولان النكاح يصح مع الجهل بالعوض فجاز ان ينعقد مع الشرط الفاسد كالعتاق
~~وقد نص احمد فيمن تزوج امرأة وشرط عليها ان يبيت عندها في كل جمعة ليلة ثم
~~رجعت وقالت لا أرضى الا ليلة وليلة فقال: لها ان تنزل الا بطيب نفس منها
~~فان ذلك جائز وان قالت لا أرضى الا بالمقاسمة كان ذلك حقا لها تطالبه ان
~~شاءت، ونقل عنه الاثرم في الرجل يتزوج المرأة ويشرط عليها ان يأتيها في
~~الايام يجوز الشرط وان شاءت رجعت، وقال في الرجل يتزوج المرأة على أن تنفق
~~عليه في كل شهر خمسة دراهم أو عشرة دراهم النكاح جائز ولها ان ترجعع في هذا
~~الشرط ونقل عن احمد كلام في بعض هذه الشروط يحتمل إبطال العقد فنقل عنه
~~المروذي في النهاريات والليليات ليس هذا من نكاح ms3297 أهل الاسلام وممن كره
~~تزويج النهاريات حماد بن أبى سليمان وابن شبرمة، قال الثوري الشرط باطل
~~وقال اصحاب الرأى إذا سألته أن يعدل لها عدل وكان الحسن وعطاء لا يريان
~~بنكاح النهاريات بأسا وكان الحسن لا يرى بأسا أن يتزوجها ويجعل لها من
~~الشهر أياما معلومة.
# قال شيخنا ولعل كراهة من PageV07P540 كره ذلك راجعة إلى ابطال الشرط
~~واجازة من أجازه راجعة إلى أصل النكاح فتكون أقوالهم متفقة على صحة النكاح
~~وابطال الشرط كما قلنا والله أعلم.
# وقال القاضي انما كره احمد هذا النكاح لانه يقع على السر وهو منهي عنه
~~فان شرط عليه ترك الوطئ احتمل أن يفسد العقد لانه شرط ما ينافي المقصود من
# النكاح وهذا مذهب الشافعي، وكذلك إن شرط عليه ان لا نسلم إليه فهو بمنزلة
~~من اشترى شيئا على ان لا يقبضه، ان شرط عليها ان لا يطأ لم يفسد لان الوطئ
~~حقه عليها، ويحتمل ان يفسد لان لها فيه حقا ولذلك تملك مطالبته به إذا آلى
~~والفسخ إذا تعذر بالجب والعنة (الثالث) أن يشرط الخيار إن جاءها بالمهر في
~~وقت والا فلا نكاح بينهما فالشرط باطل وفي صحة النكاح روايتان (احداهما)
~~النكاح صحيح والشرط باطل وبه قال أبو ثور فيما إذا شرط الخيار وحكاه عن أبي
~~حنيفة وزعم أن لا خلاف فيه، وقال ابن المنذر قال أحمد وإسحاق إذا تزوجها
~~على انه إن جاء ها بالمهر في وقت كذا وإلا فلا نكاح بينهما الشرط باطل
~~والعقد جائز وهو قول عطاء والثوري وأبى حنيفة والاوزاعي وروي ذلك عن الزهري
~~ولان النكاح عقد لازم لا يدخله خيار لما في ذلك من المفسدة والضرر على
~~الحرائر لكونها ترد بعد ابتدائها بعقد النكاح والشناعة عليها بأنها ردت
~~رغبة عنها لدناءتها والشرط الآخر تعليق النكاح على شرط فهو معنى الخيار
~~ويصخ النكاح لان النكاح يصح في المجهول فلم يفسد بالشرط الفاسد كالعتق،
~~وروي ابن منصور عن أحمد في هذا ان الشرط PageV07P541 والعقد جائزان لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " المسلمون ms3298 على شروطهم " وذكر القاضي في كتابه
~~الروايتين والوجهين، أما صحة العقد فلان اللفظ الذي يقتضي الدوام قد وجد
~~وانما حصل الشرط في المهر فلم يؤثر في العقد، وأما المهر فانها لما ملكت
~~فسخ النكاح عند تعذر تسليم المهر جاز أن يشترط هذا المعني في العقد ولا
~~يؤثر فيه، والرواية الاخرى يعلل العقد في هذا كله لان النكاح لا يكون إلا
~~لازما وهذا يوجب جوازه ولانه وقفه على شرط ولا يجوز وقفه على شرط كالبيع
~~وهذا قول الشافعي ونحوه عن مالك وأبي عبيد (فصل) فان شرط الخيار في الصداق
~~خاصة لم يفسد النكاح لان النكاح منفرد عن ذكر الصداق لا يفسد النكاح بفساده
~~فلان لا يفسد بشرط الخيار أولى بخلاف البيع فانه إذا فسد أحد العوضين فسد
~~الآخر، إذا ثبت هذا ففي الصداق ثلاثة اوجه (أحدها) يصح الصداق ويبطل شرط
~~الخيار كما يفسد الشرط في النكاح ويسح النكاح (والثاني) يصح ويثبت الخيار
~~فيه لان عقد الصداق
# عقد منفرد يجري مجري الايمان ويثبت فيه الخيار كالبياعات (والثالث) يبطل
~~الصداق لانها لم ترض به فلم يزلمها كما لو لم توافقه على شئ.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله تعالى (فان تزوجها على انها مسلمة فبانت
~~كتابية فله الخيار) لانه نقص وضرر يتعدى إلى الولد فأشبه ما لو شرطها حرة
~~فبانت امة PageV07P542 (مسألة) (فان شرطها كتابية فبانت مسلمة فلا خيار له)
~~لانها زيادة، وقال أبو بكر له ذلك لانه قد يكون له غرض في عدم وجوب
~~العبادات عليها والاول أولى (فصل) فان شرطها أمة فبانت حرة وكان له نكاح
~~الاماء فلا خيار له لان ولده يسلم من الرق ويتمكن من لاستمتاع بها ليلا
~~ونهارا، وكذا لو شرطها ذات نسب فبانت أشرف منه أو على صفة دينه فبانت خيرا
~~من شرطه لانها زيادة (فصل) وان شرطها بكرا فبانت ثيبا فعن أحمد كلام يحتمل
~~أمرين (أحدهما) لا خيار له لان النكاح لا يرد فيه بعيب سوى العيوب الثمانية
~~ولا يثبت فيه الخيار فلا يرد بمخالفة الشرط (والثاني) ms3299 له الخيار كما لو شرط
~~الحرية، وكذلك لو شرطها حسناء فبانت شوهاء أو ذات نسب فبانت دونه أو بيضاء
~~فبانت سوداء أو طويلة فبانت قصيرة خرج في ذلك كله وجهان ونحو هذا مذهب
~~الشافعي وكذلك لو شرط نفي العيوب التي لا ينفسخ بها النكاح كالعمى والخرس
~~والصمم ونحو فبان بخلاف ذلك ففيه وجهان.
# وممن ألزم لزوج من هذه صفتها الثوري والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي حكاه
~~ابن المنذر، وروي الزهري ان رجلا تزوج امرأة فلم يجدها عذراء وكانت الحيضة
~~خرقت عذرتها فأرسلت إليه عائشة ان الحيضة تذهب بالعذرة، وعن الحسن والشعبي
~~وابراهيم في الرجل إذ لم يجد امرأته عذرا ليس عليه شئ للعذرة ان الحيضة
~~تذهب العذرة والوثبة والتعبيس والحمل الثقيل PageV07P543 (فصل) إذا تزوج
~~امرأة يظنها مسلمة فبانت كافرة فله الخيار وهذا قول الشافعي كما إذا شرط
~~ذلك (مسألة) (وإن تزوج أمة يظنها حرة أو على انها حرة وولدت منه فالولد حر
~~ويفديهم بمثلهم
# يوم ولادتهم وبرجع بذلك على من غره، ويفرق بينهما ان لم يكن ممن يجوز له
~~نكاح الاماء وإن كان ممن يجوز له نكاح الاماء فله الخيار فان رضي المقام
~~معها فما ولدت بعد ذلك فهو رقيق) الكلام في هذه المسألة في فصول (أحدها) ان
~~النكاح لا يفسد بالغرور وهو قول أبي حنيفة، وقال الشافعي في أحد قوليه يفسد
~~لانه عقد على حرة ولم يوجد فأشبه ما لو قال بعتك هذا الفرش فإذا هو حمار
~~ولنا أن المعقود عليه في النكاح الشخص دون الصفات فلا يؤثر عدمها في صحته
~~كما لو قال زوجتك هذه الحسناء فإذا هي سوداء وكذا نقول في الاصل الذي ذكروه
~~ان العقد صحيح لان المعقود عليه العين المشار إليها، وإن سلمنا فالفرق
~~بينهما من وجهين (أحدهما) ان ثم الفائت الذت فان ذات الفرس غير ذات الحمار
~~وههنا اختلفا في الصفات [ والثاني ] ان البيع يؤثر فيه فوات الصفات بدليل
~~انه يرد بفوات أي شئ كان فيه نفع منها والنكاح بخلافه (الفصل الثاني) ان
~~أولاده منها ms3300 أحرار بغير خلاف نعلمه لانه اعتقد حريتها فكان ولده أحرارا
~~كاعتقاده ما يقتضي حريتهم كما لو اشترى جارية يظنها ملكا لبائعها فبانت
~~مغصوبة بعد أن أولدها (الفصل الثالث) ان على الزوج فداء أولاده كذلك قضى
~~عمر وعلي وابن عباس وهو قول PageV07P544 مالك والثوري والشافعي وأبي ثور
~~وأصحاب الرأي وعن أحمد رواية أخرى ليس عليه فداؤهم لان الولد ينعقد حر
~~الاصل فلم يضمنه لسيده لانه لم يملكه وعنه انه يقال له افتداء أولاده وإلا
~~فهم يتبعون الام، فظاهر هذا انه خيره بين فدائهم وبين تركهم رقيقا لانهم
~~رقيق بحكم الاصل فلم يلزمه فداؤهم كما لو وطئها وهو يعلم رقها، قال الخلال
~~اتفق عن أبى عبد الله انه يفدي ولده وقاله إسحاق عنه في موضع ان الولد له
~~وليس عليه أن يندبهم، وأحسبه قولا أولا لابي عبد الله والصحيح ان عليه
~~فداءهم لقضاء الصحابة به ولانه تماء الامة المملوكة فسبيله أن يكون مملوكا
~~لمالكها وقد فوت رقه باعتقاد الحرية فلزما صمانهم كما لو فوت رقهم بفعله
~~وفي فدائهم ثلاث مسائل (الاولى) في وقته وذلك حين وضع الولد قضي بذلك عمر
~~وعلي وابن عباس وهو قول الشافعي، وقال أبو بكر والثوري وأصحاب الرأي يضمنهم
~~بقيمتهم يوم الخصومة لانه انما يضمنهم بالمنع ولم يمنعهم الا حال للمخصومة
# ولنا انه محكوم بحريته عند الوضع فوجب أن يضمنه حينئذ لانه فات رقه من
~~حينئذ ولان القيمة التي تزيد بعد الوضع لم تكن مملوكة لمالك الامة فلم
~~يضمنها كما بعد الخصومة فان قيل فقد كان محكوما بحريته وهو جنين قلنانه لم
~~يكن تضمينه حينئذ لعدم قيمته والاطلاع عليه أمكن تضمينه وهو حال الوضع
~~PageV07P545 (المسألة الثانية) في صفة الفداء وفيها ثلاث روايات (إحداهن)
~~بقيمتهم وهو أكثر الفقهاء لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من أعتق شقصا من
~~عبد قوم عليه نصيب شريكه " ولان الحيوان من المقومات لا من ذوات الا مثل
~~فيجب ضمانه بقيمته كما لو أتقه (والثانية) يضمنهم بمثلهم عبيدا الذكر بذكر
~~والانثى بأنثي لما روى سعيد ms3301 بن المسيب قال: بعت جارية لرجل من العرب وانتمت
~~إلى بعض العرب فتزوجها رجل من بني عذرة ثم ان سيدها دب واستاقها واستاق
~~ولدها فاخصموا إلى عمر بن الخطاب رضي الله عنه على أهل القرى ومن لم يجد
~~غرة ستين دينارا ولان ولد المغرور حر فلا يضمن بقيمته كسائر الاحرار فعلى
~~هذه الرواية ينبغي أن ينظر إلى مثلهم في الصفات تقريبا لان الحيوان ليس من
~~ذوات الامثال ويتمل ان يجب مثلهم في القيمة وهو قول أبى بكر (والثالثة) هو
~~مخير بين فدائهم بمثلهم أو قيمتهم قال أحمد في رواية الميموني اما القيمة
~~أو رأس برأس لانهما جميعا يرويان عن عمر ولكن لا أدري أي الاسنادين أقوى؟
~~وهذا اختيار ابي بكر قال في المقنع الفدية غرة بقدر القيمة أو القيمة
~~وايهما اعطى أجزأ ووجه ذلك انه تردد بين الجنين الذي يضمن بغرة وبين الحاقة
~~بغرة من المضمونات فاقتضي التخيير بينهما والصحيح أنه يضمن بالقيمة كسائر
~~المضمونات المتقومات وقول عمر قد اختلف عنه فيه قال أحمد في رواية أبي طالب
~~وعليه قيمتهم مثل قول عمر فإذا تعارضت الروايات عنه وجب الرجوع إلى القياس
~~PageV07P546 (المسألة الثالثة) فيمن يضمن منهم من ولد حيا في وقت يعيش
~~لمثله سواء عاش أو مات بعد ذلك وقال مالك والثوري وأبو ثور واصحاب الرأي لا
~~ضمان على الاب لمن مات منهم قبل الخصومة وهذا يثبني على وقت وقد ذكرناه
~~فأما السقط ومن ولد لوقت لا يعيش لمثله وهو دون ستة اشهر
# فلا ضمان له لانه لا قيمة له.
# (فصل) في المهر ولا يخلو ان يكون ممن يجوز له نكاح الاماء أولا فان كان
~~ممن يجوز له ذلك وقد نكحها نكاحا صحيحا فلها المسمى فان كان لم يدخل بها
~~واختار الفسخ فلا مهر لها لان الفسخ لعذر من جهتها فهي كالمعيبة يفسخ
~~نكاحها وان كان ممن لا يجوز لهم نكاح الاماء فالعقد فاسد من أصله ولا مهر
~~فيه ان كان قبل الدخول فان دخل بها فعليه مهرها وهل يجب ms3302 المسمى أو مهر
~~المثل؟ على روايتين يذكر ان في الواجب في النكاح الفاسد ان شاء الله تعالى
~~وكذلك ان كان ممن يجوز له نكاح الاماء لكن تزوجها بغير اذن سيدها أو نحو
~~ذلك مما يفسد به النكاح (الفصل الرابع) انه يرجع بما غرمه على من غره من
~~المهر وقيمة الاولاد وهو اختيار الخرقي ورواية عن أحمد قال ابن المنذر كذلك
~~قضي عمر وعلي وابن عباس وبه قال الشافعي في القديم وفيه رواية اخري لا يرجع
~~بالمهر اختاره أبو بكر قال وهو قول علي وبه قال الثوري وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي والشافعي في الجديد لانه وجب عليه في مقابلة نفع وصل إليه وهو الوطئ
~~فلم يرجع به كما لو اشترى PageV07P547 مغصوبا فأكله بخلاف قيمة الولد فانه
~~لم يحصل في مقابلته عوض لانها وجبت بحرية الولد وحرية الولد له لا لابيه
~~وقال القاضي الا ظهر انه لم يرجع بالمهر لان أحمد قال كنت اذهب إلى حديث
~~على ثم اني هبته وكأني اميل إلى حديث عمر يعني في الرجوع ولان العاقد ضمن
~~له سلامة الوطئ كما ضمن له سلامة الولد فكما يرجع عليه بقيمة الولد كذلك
~~يرجع بالمهر قال وعلى هذا وكان الغرور من السيد عتقت وان كان بلفظ غير هذا
~~لم تثبت به الحرية فلا شئ له لانه لا فائدة في ان يجب له ما يرجع به عليه
~~وان كان الغرور من وكيله رجع عليه في الحال وكذلك ان كان من اجنبي وان كان
~~منها فليس لها في الحال مال فيخرج فيها وجهان بناء على دين العبد بغير اذن
~~سيده هل يتعلق برقبته أو بذمته يتبع به بعد العتق؟ قال القاضي فياس قول
~~الخرقي انه يتعلق بذمتها لانه قال في الامة إذا خالعت زوجها باذن سيدها
~~يتبعها به إذا عتقت كذا ههنا ويتبعها بجميعه وظاهر كلام احمد ان الغرور إذا
~~كان من الامة لم يرجع على أحد فانه قال إذا جاءت الامة فقالت اني حرة فولت
~~امرها رجلا فزوجها على انها حرة ms3303
# فالفداء على من غره يروى هذا عن علي وابراهيم وحماد وكذلك قال الشعبي وان
~~قلنا يتعلق بها فالسيد مخير بين فدائها بقيمتها ان كانت اقل مما يرجع به
~~عليها أو تسليمها فان اختار فداءها بقيمتها سقط قدر ذلك عن الزوج فانه لا
~~فائدة في ان يوجبه عليه ثم يرده إليه وان اختار تسليمها سلمها وأخذ ما وجب
~~PageV07P548 له وقال القاضي ان الغرور الموجب للرجوع ان يكون اشتراط الحرية
~~قارنا للعقد فيقول زوجتكها على أنها حرة وان لم يكن كذلك لم يملك الفسخ
~~وهذا مذهب الشافعي والصحيح خلاف هذا فان الصحابة الذين قضوا بالرجوع لم
~~يفرقوا بين أنواع الغرور ولم يستفصلوا والظاهر ان العقد لم يقع هكذا ولم
~~تجربه العادة في العقود ولا يجوز قضاؤهم المطلق على صورة نادرة لم تنقل
~~ولان الغرر قد يكون من المراة ولا لفظ لها في العقد ولانه متى اخبره
~~بحريتها أو أوهمه ذلك بقرائن تعلب على ظنه حريتها فنكحها على ذلك ورغب فيها
~~واصدقها صداق الحرائر ثم لزمه الغرم فقد استضر بناء على قول المخبر له
~~والغار فتجب ازالة الضرر عنه باثبات الرجوع على من غره واضر به فعلى هذا ان
~~كان الغرور من اثنين أو أكثر فالرجوع على جميعهم وان كان الغرور منها ومن
~~الوكيل فعلى كل واحد منهما نصفه (الفصل الخامس) انه ان كان الزوج ممن يحرم
~~عليه نكاح الاماء فانه يفرق بينهما لانا تبينا ان النكاح فاسد من أصله لعدم
~~شرطه وهكذا ان كان تزوجها بغير اذن سيدها أو اختل شرط من شروط النكاح فهو
~~فاسد يفرق بينهما والحكم في الرجوع على ما ذكرنا وان كان ممن يجوز له نكاح
~~الاماء وكانت الشرائط مجتمعة فالعقد صحيح وللزوج الخيار بين الفسخ والمقام
~~على النكاح وهذا PageV07P549 معنى قول الخرقي وظاهر مذهب الشافعي وقال
~~أبوحينفة لا خيار له لان الكفاءة غير معتبرة في جانب المرأة ولانه يملك
~~الطلاق فيستغني به عن الفسخ ولنا انه عقد غرفيه أحد الزوجين بحرية الآخر
~~فيثبت له الخيار كالآخر ولان ms3304 الكفاءة وان لم تعتبر فان عليه ضررا في
~~استرقاق ولده ورق امرأته وذلك اعظم من فقد الكفاءة فأما الطلاق فلا يندفع
~~به الضرر فانه يسقط نصف المسمى والفسخ يسقطه جميعه فإذا فسخ قبل الدخول فلا
~~مهر لها وان رضي
# بالمقام معها فله ذلك لانه يحل له نكاح الاماء وما ولدت بعد ذلك فهو رقيق
~~لسيدها لان المانع من رقهم في الغرور اعتقاد الزوج حريتها وقد زال ذلك
~~بالعلم ولو وطئها قبل العلم فعلقت منه ثم علم قبل الوضع فهو حر لانه وطئها
~~معتقدا حريتها (فصل) والحكم في المدبرة وام الولد والمعتق نصفها كالامة
~~القن لانها ناقصة بالرق الا ان ولد ام الولد يقوم كأنه عبد له حكم امه
~~وكذلك من اعتق بعضها الا انه إذا فدى الولد لم يلزمه الافداء ما فيه من
~~الرق لان بقيته حر بحرية امه لا باعتقاد الواطئ فان كانت مكاتبة فكذلك الا
~~ان مهرها لها لانه من كسبها وكسبها لها وتجب قيمة ولدها على الرواية
~~المشهورة قال أبو بكر ويكون ذلك تستعين PageV07P550 به في كتابتها فان كان
~~الغرور منها فلا شئ لها إذ لا فائدة في ايجاب لها يرجع به عليها وان كان
~~الغرر من غيرها غرمه لها ورجع به على من غره (فصل) ولا يثبت أنها امة بمجرد
~~الدعوى ويثبت بالبينة فان أقرت انها امة فقال أحمد في رواية أبي الحارث لا
~~يستحقها باقرارها لان اقرارها يزيل النكاح عنها ويثبت حقا على غيرها فلم
~~يقبل كاقرارها بمال على غيرها وقال في رواية حنبل لا شئ حتى تثبت له أو تقر
~~هي انها امته فظاهر هذا انه يقبل اقرارها لانها مقرة على نفسها بالرق اشبه
~~غير المزوجة والاول أولى ولا نسلم انه يقبل من غير ذات الزوج اقرارها بالرق
~~بعد اقرارها بالحرية لانها أقرت بما يتعلق به حق الله تعالى (فصل) فان حملت
~~المغرور بها فضربها ضارب فالقت جنينا ميتا فعلى الضارب غرة لانه محكوم
~~بحريته ويرثها ورثته فان كان الضارب اباه لم يرثه ولا ms3305 يجب بذل هذا الولد
~~للسيد لانه انما يستحق بذل حي وهذا ميت ويحتمل ان يجب له عشر قيمة امه لان
~~الواطئ فوت ذلك عليه باعتقاد الحرية ولولاه لوجب ذلك له (فصل) ويثبت له
~~الخيار إذا ظنها حرة فبانت امة كما إذا شرط ذلك وقال الشافعي لا خيار له
~~ووافقاه فيما إذا ظن انها مسلمة فبانت كافرة انه يثبت له الخيار وقال بعضهم
~~فيهما جميعا قولان ولنا ان نقص الرق اعظم ضررا فانه يؤثر في رق ولده ومنع
~~كما استمتاعه فكان له
# الخيار كما لو كانت كافرة PageV07P551 (مسألة) (وإن كان المغرور عبدا
~~فولده أحرار ويفديهم إذا أعتق ويرجع به على من غره) وذلك أن حكم العبد
~~المغرور حكم الحرفي حرية اولاده، وقال أبو حنيفة ولده رقيق لان أبويه رقيق
~~ولا يصح ذلك لانه وطئها معتقدا حريتها فأشبه الحر فان هذا هو العلة
~~المقتضية للحرية في محل الوفاق ولولا ذلك لكان رقيقا فان علة رق الولد رق
~~الام خاصة ولا عبرة بالاب بدليل ولد الحر من الامة، وولد الحرة من العبد،
~~وعلى العبد فداؤهم لانه فوت رقهم باعتقاده وفعله ولا مال له في الحال فيخرج
~~في ذلك وجهان (أحدهما) يتعلق برقبته كجنايته (والثاني) بذمته يتبع به بعد
~~العتق وهو قول الخرقي فيكون بمنزلة الخلع من الامة إذا بذلته بغير اذن
~~سيدها وتفارق الاستدانة والجناية لانه إذا استدان أتلف مال الغريم فكان
~~جناية منه وههنا لم يجن في الاولاد جناية وانما عتقوا من طريق الحكم وما
~~حصل لهم منهم عوض فيكون ذلك في ذمته يتبع به بعد العتق ويرجع به حين يغرمه
~~فانه لا ينبغي ان يجب له بذل ما لم يثبت عليه وأما الحرية فتتعجل في الحال
~~وان قلنا ان الفداء يتعلق برقبته وجب في الحال ويرجع به سده في الحال ويثبت
~~للعبد الخيار كثبوته للحر الذي يحل له نكاح الاماء لان عليه ضررا في رق
~~ولده ونقصا في استمتاعه فانها لا تكون عنده ليلا ونهارا ولم ترض به ويحتمل
~~ان لا ms3306 يثبت له خيار لانه نقص صفة لا ينقص بها عن رتبته فاشبه ما لو شرط نسب
~~امرأة فبانت بخلاف لانها مساوية لنسبه بخلاف تغرير الحر وقال بعض الشافعية
~~لا خيار له وقال بعضهم PageV07P552 فيه قولان والاولى ما ذكرناه وإذا اختار
~~الاقامة فالمهر واجب لا يرجع به على أحد وان اختار الفسخ قبل الدخول فلا
~~مهر وان كان بعده والنكاح باذن سيده فالمهر واجب عليه وفي الرجوع اختلاف
~~ذكرناه فيما مضي وان كان بغير إذنه فالنكاح فاسد فان دخل بها ففي قدر ما
~~يجب به وجهان (أحدهما) مهر المثل (والثاني) الخمسان وهل يرجع به؟ على وجهين
~~(مسألة) (وان تزوجت المرأة عبدا على أنه حر أو ظنته حرا فبان عبدا فلها
~~الخيار)
# اما النكاح فهو صحيح وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي لان اختلاف
~~الصفة لا يمنع صحة العقد كما لو تزوج أمه على أنها حرة وهذا إذا كملت شروط
~~النكاح وكان باذن سيده وان كانت المرأة حرة وقلنا الحرية ليست من شورط
~~الكفاءة وان فقد الكفاءة لا يبطل النكاح فهو صحيح ولان للمرأة الخيار بين
~~الفسخ والامضاء فان اختارت فلا وليائها الاعتراض عليها لعدم الكفاءة وان
~~كانت أمة فيبنغي ان يكون لها الخيار أيضا لانه لما ثبت الخيار للعبد إذا
~~غرمن أمة ثبت للامة إذا غرت بعبد وكل موضع حكمنا بفساد العقد به ففرق
~~بينهما قبل الدخول فلا مهر لها وان كان بعده فلها مهر المثل أو المسمى على
~~ما قدمنا من الاختلاف وكل موضع فسخ النكاح مع القول بصحته قبل الدخول فلا
~~شئ لها وان كان بعده فلها المسمى لانه فسخ طرأ على نكاح فأشبه الطلاق
~~PageV07P553 (فصل) فان غرها بنسب فبان بدونه وكان ذلك مخلا بالكفاءة وقلنا
~~بصحة النكاح فلها الخيار فان اختارت الامضاء فلاوليائها الاعتراض عليها وان
~~لم تخل بالكفاءة فلا خيار لها لان ذلك ليس بمعتبر في النكاح فأشبه ما لو
~~شرطته فقيها فبان بخلافه وكذلك ان اشترطت غير النسب فان كان مما يعتبر في
~~الكفاءة فهو ms3307 كما لو تبين أنه غير بمكافئ لها في النسب وان لم يعتبر في
~~الكفاءة كالفقه والجمال واشباه ذلك فلا خيار لها لان ذلك مما لا يؤثر في
~~النكاح فلا يؤثر اشتراطه وذلك انه إذا بان نسبه دون ما ذكره وجه في ثبوت
~~الخيار لها وان لم تخل بالكفاءة والاولى ما ذكرناه (فصل) قال الشيخ رضي
~~الله عنه (وان عتقت الامة وزوجها حر فلا خيار لها في ظاهر المذهب) هذا قول
~~ابن عمر وابن عباس وسعيد بن المسيب والحسن وعطاء وسليمان بن يسار وأبي
~~قلابة وابن أبي ليلى ومالك والاوزاعي والشافعي واسحاق وقال طاوس وابن سيرين
~~ومجاهد والنخعي وحماد ابن ابي سليمان والثوري وأصحاب الرأي لها الخيار لما
~~روى الاسود عن عائشة ان النبي صلى الله عليه وسلم خير بريرة وكان زوجها حرا
~~رواه النسائي ولانها كملت بالحرية فكان لها الخيار كما لو كان زوجها عبدا
~~وروي عن أحمد ذلك.
# ولنا أنها كافأت زوجها في الكمال فلم يثبت لها الخيار ما لو اسلمت
~~الكتابية تحت المسلم فأما خبر
# الاسود عن عائشة فقد روى عنها القاسم بن محمد وعروة أن زوج بريرة كان
~~عبدا وهما أخص بها PageV07P554 من الاسود لانهما ابن أخيها وابن اختها وقد
~~روى الاسود عن ابراهيم عن عروة عن عائشة أن زوج بريرة كان عبدا فتعارضت
~~روايتاه، وقال ابن عباس كان زوج بريرة عبدا أسود لبني المغيرة يقال له مغيث
~~وراه البخاري وغيره وقالت صفية بنت أبي عبيد كان زوج بريرة عبدا قال احمد
~~هذا ابن عباس وعائشة قالا في زوج بريرة انه عبد برواية علماء المدينة
~~وعملهم وإذا روى اهل المدينة حديثا وعملوا به فهو أصح شئ وانما يصح حرا عن
~~الاسود وحده فأما غير فليس بذلك قال والعقد صحيح فلا يفسخ بالمختلف فهى
~~والحر فيه اختلاف والعبد لا اختلاف فيه، ويخالف الحر العبد لان العبد ناقص
~~فإذا كملت تحته تضررت ببقائها عنده بخلاف الحر (مسألة) (وان كان عبدا فلها
~~الخيار في فسخ النكاح) أجمع اهل العلم على ms3308 هذا ذكره ابن المنذر وابن عبد
~~البر وغيرهما والاصل فيه حديث بريرة قالت عائشة كاتبت بريرة فحيرها رسول
~~الله صلي الله عليه وسلم في زوجها وكان عبدا فاختارت نفسها قال عروة ولو
~~كان حرا ما خيرها رواه مالك وابو داود والنسائي، ولان عليها ضررا في كونها
~~حرة تحت العبد فكان لها الخيار كما لو تزوج حرة على أنه حر فبان عبدا فان
~~اختارت الفسخ فلها فراقة وان رضيت المقام معه لم يكن لها فراقه بعد ذلك
~~لانها اسقطت حقها وهذا مما لا خلاف فيه بحمد الله PageV07P555 (مسألة)
~~(ولها الفسخ بنفسها من غير حاكم) لانه فسخ مجمع عليه غير مجتهد فيه فلا
~~يفتقر إلى حكم حاكم كالرد بالعيب في المبيع بخلاف خيار العيب في النكاح
~~فانه مجتهد فيه فافتقر إلى حكم الحاكم كالفسخ للاعسار وروى الحسن عن عمرو
~~بن أمية قال سمعت رجالا يتحدثون عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال (إذا
~~أعتقت الامة فهي بالخيار ما ايطاها إن شاءت فارقت فان وطئها فلا خيار لها)
~~رواه الامام أحدم في السند (فصل) فان اختارت الفراق كان فسخا ليس بطلاق
~~وبهذا قال أبو حنيفة والثوري والحسن بن صالح والشافعي وذهب مالك والاوزاعي
~~والليث إلى انه طلاق بائن، قال مالك إلا أن تطلق نفسها
# ثلاثا فتطلق ثلاثا، واحتج له بقصة زبراء حين طلقت نفسها ثلاثا فلم يبلغنا
~~ان أحدا من الصحابة أنكر ذلك ولانهما تملك الفرق فملكت الطلاق كالرجل ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم (الطلاق لمن أخذ بالساق) ولانها فرقة من قبل
~~الزوجة فكانت فسخا كما لو اختلف دينهما أو ارضعت من ينفسخ نكاح برضاعها،
~~وفعل زبراء ليس بحجة ولم يثبت انتشاره في الصحابة، فعلى هذا لو قالت اخترت
~~نفسي أو فسخت الناح انفسخ ولو قالت طلقت نفسي ونوت المفارقة كان كناية عن
~~الفسخ لانه يؤدي معناه فصلح كناية عنه كالكناية بالفسخ عن الطلاق (مسألة)
~~(فان أعتق قبل فسخها أو أمكنته من وطئها بطل خيارها) أما إذ اعتق الزوج قبل ms3309
~~خيارها سقط لان الخيار لدفع الضرر بالرق وقد زال بعتقه فسقط كالبيع
~~PageV07P556 إذا زال عيبه وهذا أحد قولي الشافعي وإن وطئها بطل خيارها علمت
~~بالخيار أو لم تعلم نص عليه أحمد واختاره الخرقي وروي ذلك عن عبد الله بن
~~عمر وأخته حفصة ونافع والزهري وقتادة وحكاه بعض أهل العلم عن فقهاء الشيعة
~~وذكر القاضي ان لها الخيار إذا لم تعلم فان أصابها بعد علمها فلا خيار لها
~~وهذا قول عطاء والحكم وحماد والثوري والاوزاعي والشافعي وإسحاق لانها إذا
~~أمكنت من وطئهها قبل علمها لم يوجد منها ما يدل على الرضي فهو كما لو لم
~~تصب، ووجه الاول ما تقدم من حديث عمرو بن امية، وروى مالك عن ابن شهاب عن
~~عروة ان مولاة لبني عدى يقال لها زبراء أخبرته انها كانت تحت عبد فعتقت
~~قالت فأرسلت إلى حفصة فدعتي فقالت إن امرك بيدك ما لم يمسك زوجك وإن مسك
~~فليس لك من الامر شئ.
# فقلت هو الطلاق ثم الطلاق ففارقته ثلاثا، وروى مالك عن نافع عن عبد الله
~~بن عمر أن لها الخيار ما لم يمسها، ولانه خيار عيب فيسقط بالتصرف فيه مع
~~الجهالة كخيار الرد بالعيب ولا تفريع على هذا القول.
# فأما على القول الآخر فإذا وطئها وادعت الجهالة بالعت وهي ممن يجوز خفاء
~~ذلك عليها مثل أن يعتقها سيدها في بلد آخر فالقول قولها مع يمينها لان
~~الاصل عدم ذلك وان كانت ممن لا يخفى عليها لكونهما في بلد واحد واشتهر ذلك
~~لم يقبل قولها لانه خلاف الظاهر وإن علمت العتق وادعت الجهالة بثبوت الخيار
# فالقول قولها لان ذلك لا يعلمه الا خواص الناس فالظاهر صدقها وللشافعي في
~~قبول قولها قولان PageV07P557 (مسألة) (وخيار المعتقة على التراخي ما لم
~~يوجد منها ما يدل على الرضى ولا يمنع الزوج وطأها) وممن قال انه على
~~التراخي مالك والاوزاعي وروي ذلك عن عبد الله بن عمر وأخته حفصة وبه قال
~~سليمان بن يسار ونافع والزهري وقتادة وقال أبو حنيفة وسائر العراقيين لها ms3310
~~الخيار في مجلس العلم وللشافعي ثلاثة أقوال أطهرها كقولنا والثاني انه على
~~الفور كخيار الشفعة، والثالث أنه إلى ثلاثة أيام.
# ولنا ما روى الامام احمد باسناده عن الحسن بن عمرو بن أمية قال سمعت
~~رجالا يحدثون عن رسول الله صلي الله عليه وسلم أنه قال (إذا اعتقت الامة
~~فهي بالخيار ما لم يطأها إن شاءت فارقته وان وطئها فلا خيار لها) ورواه
~~الاثرم أيضا.
# وروى أبو داود أن بريرة عتقت وهي عنده مغيب عبد لآل بني أحمد فحيرها
~~النبي صلى الله عليه وسلم وقال لها (ان اقربك فلا خيار لك) ولانه قول من
~~سمينا من الصحابة قال ابن عبدالبرلا أعلم لابن عمر وحفصة مخالفا من الصحابة
~~ولان الحاجة داعية إلى ذلك فثبت الخيار كخيار القصاص أو خيار لدفع ضرر
~~متحقق فأشبه ما قلنا (مسألة) (فان كانت صغيرة أو مجنونة فلها الخيار إذا
~~بلغت أو عقلت) ولا خيار لهما في الحال لانه لا عقل لهما ولا قول معتبر ولا
~~يملك وليهما الاختيار ععنهما ليس له هذا طريقه الشهوة فلا يدخل تحت الولاية
~~كالاقتصاص فإذا بلغت الصغيرة وعقلت المجنونة فلهما الخيار حينئذ لكونهما
~~صارا على صفة لكل منهما حكم وهكذا الحكم لو كان عند زوجيتهما عيث بوجب
~~الفسخ PageV07P558 فان كان زوجاهما قد وطئاهما فظاهر كلام الخرقي انه لا
~~خيار لهما فان مدة الخيار انقضت، وعلى قول القاضي وأصحابه لهما الخيار لانه
~~لا رأي لهما فلا يكون تمكينها من الوطئ دليلا على الرضى بخلاف الكبيرة
~~العاقلة ولا يمنع زوجاهما من وطئهما (مسألة) (وان طلقت قبل اختيارها وقع
~~الطلاق وبطل خيارها) لانه طلاق من زوج جائز التصرف في نكاح صحيح فيقدم كما
~~لو لم يعتق، وقال القاضي طلاقه
# موقوف فان اختارت الفسخ لم يقع لانه يتضمن إبطال حقها من الخيار وان لم
~~تختر وقع، وللشافعي قولان كهذين الوجهين وبنوا عدم الوقوع على أن الفسخ
~~أسند إلى حالة العتق فيكون الطلاق واقعا في نكاح مفسوخ وكذلك إن طلق
~~الصغيرة أو المجنونة بعد العتق ولنا أنه ms3311 طلاق من زوج مكلف مختار في نكاح
~~صحيح فوقع كما لو طلقها قبل عتقها أو كما لو لم يختر والفسخ انما يوجب
~~الفرقة من حينه لانه سببها ولا يجوز تقديم الفرقة عليه إذا الحكم لا يتقدم
~~سببه ولان العدة تبدأ من حين الفسخ لا من حين العتق وما سبقه من الوطئ وطئ
~~في نكاح صحيح يثبت به الاحصان والاحلال للزوج الاول، ولو كان الفسخ سابقا
~~لانعكست الحال قول القاضي انه يبطل حقها من الفسخ غير صحيح فان الطلاق يحصل
~~به مقصود الفسخ مع وجوب نصف المهر وتقصير العده PageV07P559 عليها فان
~~ابتداءها من حين طلاقه لا من حين فسخه ثم لو كان مبطلا لحقها لم يقع وان لم
~~يختر الفسخ كما لا يصح تصرف المشتري في المبيع في مدة الخيار سواء فسخ
~~البائع أو لم يفسخ وهذا فيما إذا كان الطلاق باثنا فان كان رجعيا لم يسقط
~~خيارها على ما نذكر فيما بعد، فعلى قولهم إذا طلقت قبل الدخول ثم اختارت
~~الفسخ سقط مهرها لانها بانت بالفسخ وان لم تفسخ فلها نصف الصداق لانها بانت
~~بالطلاق (مسألة) (وان أعتقت الامة الرجعية فها الخيار) لان نكاحها باق يمكن
~~فسخه ولها في الفسخ فائده فانها لا تأمن رجعته إذا لم تفسخ، فان قيل فتفسخ
~~حينئذ قلنا إذا تحتاج إلى عده أخرى لانها معتده من الطلاق والفسخ لا
~~ينافيها فهو كما لو طلقها طلقه أخرى وتبنى على عده حرة لانها عتقت في عدتها
~~وهي رجعية (مسألة) (فان اختارت المقام فهل يبطل خيارها؟ على وجهين)
~~(أحدهما) لا يبطل وهو قول الشافعي لانها جارية إلى بينوته (والثاني) يبطل
~~اختيارها لانها يصح فيها احتيار القسخ فصح اختيار المقام كصلب النكاح وهو
~~اختيار شيخنا، وان لم تختر شيئا لم يبطل خيارها لانه على التراخي ولان
~~سكوتها لا يدل على رضاها لانه يحتمل أنه كان تحربا بها إلى بينونة اكتفاء
~~منها بذلك فان ارتجعها بلها الفسخ حينئذ وان فسخت ثم عدد فزوجها بقيت معه
~~بطلقة واحدة
# لان طلاق العبد ms3312 اثنتان وان تزوجها بعد ان عتق رجعت معه على طلقتين لانه
~~صار حرا فملك ثلاث طلقات كسائر الاحرار PageV07P560 (مسألة) (ومتى اختارت
~~المعتقة الفسخ بعد الدخول فالمهر للسيد) وجملة ذلك أن المعتقة متى اختارت
~~المقام مع زوجها قبل الدخول أو بعده فالمهر للسيد وكذلك إن اختارت القسخ
~~بعد الدخول لانه وجب بالعقد وإن اخارت المقام ولم يوجد له مسقط فاز فسخت
~~بعد الدخول فقد استقر المهر بالدخول فلم يسقط بثي وهو للسيد في الحالين
~~لانه وجب بالعقد في ملكه والواجب المسمى في الحالين سواء كان الدخول قبل
~~العتق أو بعده وقال أصحاب الشافعي إن كان الدخول قبل العتق فكذلك وان كان
~~بعده فالو اجب مهر المثل ولنا أنه عقد صحيح فيه مسمى صحيح انصل به الدخول
~~قبل الفسخ وأوجب المسمى كما لو لم يفسخ ولانه لو وجب بالوطئ بعد الفسخ لكان
~~المهر لها لانها حره حينئذ، قولهم إن الوطئ في نكاح فاسد غير صحيح لانه كان
~~صحيحا ولم يوجد ما يفسده ويثبت فيه أحكام الوطئ في النكاح الصحيح من الا
~~حلال للزوج الاول وكونه حلالا (مسألة) (وان اختارت الفسخ قبل الدخول فلا
~~مهر لها) نص عليه أحمد وهو مذهب الشافعي وعن أحمد أن للسيد نصف المهر
~~اختاره أبو بكر لانه وجب للسيد فلا يسقط بفعل غيره PageV07P561 ولنا أن
~~الفرقة جاءت من قبلها فيسقط مهرها كما لو أسلمت أو ارتدت أو أرضعت من بفسخ
~~نكاحها وقوله وجب للسيد قلنا لكن بواسطنها ولهذا سقط نصفه بفسخها وجميعه
~~باسلامها وردتها (فصل) ولو كانت مفوضة ففرض مهر المثل فهو للسيد أيضا لانه
~~وجب بالعقد في ملكه لا بالفرض ولذلك لو مات أحدهما وجب والموت لا يوجب فدل
~~على أنه وجب بالعقد وان كان الفسخ قبل الدخول والفرض فلا شئ إلا على
~~الرواية الاخرى ينبغي أن تجب المتعة لانها تجب بالفرقة قبل
# الدخول في موضع لو كان مسمى وجب نصفه (مسألة) (وان أعتق أحد الشريكين وهو
~~معسر فلا خيار لها) وقال أبو بكر لها الخيار لان ms3313 عتق المعسر لا يسري بل
~~يعتق منها ما أعتق وباقيها رقيق فلا تكمل حريتها فلا يثبت لها الخيار حينئذ
~~وهذا قول الشافعي وعن أحمد أن لها الخيار حكاها أبو بكر واختارها لانها
~~أكمل منه فانها ترث وتورث وتحجب بقدر ما فيها من الحرية، ووجه الرواية
~~الاولى أنه لا نص في المعتق بعضها ولا هي في معنى الحرة الكاملة لان الحرة
~~كاملة الاحكام ولان العقد صحيح فلا يفسخ بالمختلف فيه وهذه مختلف فيها وعن
~~أحمد رضي الله عنه إذا عتقت وزوجها حر بهذه العلة فأما ان كان المعتق موسر
~~اسرى إلى باقيها فعتقت كلها وثبت لها الخيار PageV07P562 (فصل) ولو زوج أمة
~~قيمتها عشرة بصداق عشرين تم أعتقها في مرضه بعد الدخول بها ثم مات ولم يملك
~~غيرها وغير مهرها بعد استيفائه عتقت لانها تخرج من الثلث وان لم يكن قبضه
~~عتق في الحال ثلثها وفي الخيار لها وجهان، فكلما اقتضي من مهرها شيئا عتق
~~منها بقدر ثلثه فإذا استوفي كله عتقت كلها ولها الخيار حينئذ عند من لم
~~يثبت لها اليخار قبل ذلك، فان كان زوجها وطئها قبل استيفا.
# مهرها بطل خيارها عند من جعل لها الخيار حينئذ لانها أسقطنه بتمكينه من
~~وطئها وعلى قول الخرقي لا يبطل لانها مكنته منه قول ثبوت الخهيار لها فأشبه
~~ما لو مكنت منه قبل عتقها فأما ان عتقت قبل الدخول بها فلا خيار لها على
~~قول الخرقي لان فسخها للنكاح سقط به صداقها فيعجز الثلث عن كمال قيمتها ورق
~~ثلثاها ويسقط خياها فيقضي إثبات الخيار لها إلى إسقاطه فيسقط وهذا مذهب
~~الشافعي وعند أبي بكر لها الخيار فعلى قول من أوجب لسيدها نصف المهر يعتق
~~ثلثاها إذا استوفي وعلى قول من أسقط يعتق ثلثها (فصل) وان أعتق زوج الامة
~~لم يثبت لها خيار لان عدم الكمال في الزوجة لا يؤثر في النكاح ولذلك لا
~~تعتبر الكفاءة الا في الرجل دون المرأة، فلو تزوج امرأة مطلقا فبانت أمة لم
~~يكن له الخيار ولو تزوجت المرأة ms3314 رجلا مطلقا فبان عبدا فلها الخيار فكذلك في
~~الاستدامة لكن ان اعتق ووجد طول الحرة فهل يبطل نكاحه؟ على وجهين مضى
~~ذكرهما
# (فصل) إذا أعتقت الامة فقالت لزوجها زدنى في مهري ففعل فالزيادة لها دون
~~سيدها سواء كان PageV07P563 زوجها حرا أو عبدا وسواء عتق معها أو لقم يعتق
~~نص عليه أحمد فيما إذا زوج عبده أو أمته ثم اعتقا جميعا فقالت الامة زدني
~~في مهري فالزيادة للامة لا للسيد فقيل أرأيت ان كان الزوج لغير السيد لمن
~~تكون الزيادة؟ قال للامة وعنى قياس هذا لو زوجها سيدها ثم باعها فزادها
~~زوجها في مهرها فالزيادة للثاني وقال القاضي الزيادة لسيد المعتق في
~~الموضعين على قياس المذهب لان من أصلنا أن الزيادة في الصداق تلحق بالعقد
~~الاول فيكون كالمذكور فيه، قال شيخنا والذي قلنا أصح لان الملك في الزيادة
~~حال وجودها بعد زوال ملك سيدها عنها فيكون لها كسبها والموهوب لها، وقولنا
~~ان الزيادة تلحق بالعقد معناه أنها تلزم ويثبت الملك فيها ويصير الجميع
~~صداقا وليس معناه أنا تبينا ان الملك كان ثابتا فيه وكان لسيدها فان هذا
~~محال لان سبب ملك هذه الزيادة وجد بعد العتق فلا يجوز أن يتقدم الملك عليه
~~لانه يؤدي إلى تقدم الحكم قبل سببه ولو كان الملك ثابتا للمعتق فيه حين
~~التزويج لزمته زكاته وكان له نماؤه وهذا أظهر من أن نطيل فيه.
# (مسألة) (وان عتق الزوجان معا فلا خيار لها وعنه ينفسخ نكاحهما) اختلفت
~~الرواية عن أحمد رحمه الله في ذلك فالمشهور عنه أنه لا خيار لها والنكاح
~~بحاله سواء أعتقهما واحد أو اثنان نص عليه أحمد وعنه لها الخيار لانها كملت
~~بالحرية تحت من لم يسبق لم حرية PageV07P564 فملكت الفسخ كما لو عتقت قبله،
~~والاول أولى لان حرية العبد لو طرأت بعد عتقها منع فإذا قارنت كان أولى أن
~~يمنع كاسلام الزوجين، وعنه رواية ثالثة ان أعتقا انفسخ نكاحهما لان العتق
~~معنى يزيل الملك عنهما لا إلى مالك فجاز ان تقع به الفرقة كالموت ms3315 ولانه لا
~~يمتنع أن لا تحصل الفرقة بوجوده من أحدهما أو تحصل بوجوده منهما كاللعان
~~والاقالة في البيع.
# قال شيخنا: معناه والله أعلم أنه إذا وهب لعبده سرية وأذن له في التسري
~~بها ثم أعتقهما جميعا صارا حرين وخرجت عن ملكه فلم يكن له اصابتها الا
~~بنكاح جديد هكذا روى جماعة من اصحابه فيمن وهب عبده سرية أو اشترى له سرية
~~ثم اعتقها لا يقربها الا بنكاح
# جديد، واحتج احمد بما روى عن نافع عن ابن عمر ان عبد الله كان له سريتان
~~فاعتقهما وأعتقه فنهاه ان يقربهما إلا بنكاح جديد ولانها باعتاقها خرجت عن
~~ان تكون مملوكة فلم يبح له التسرى بها كالحرة الاصلية، وأما إذا كانت امرأة
~~فعتقا لم ينفسخ نكاحه بذلك لانه إذا لم ينفسخ باعتاقها وحدها فلان لا ينفسخ
~~باعتاقهما معا أولى ويحتمل ان أحمد انما أراد بقوله أنفسخ نكاحهما أن لها
~~فسخ النكاح ويخرج هذا على الرواية التى تقول لها الفسخ إذا كان زوجها حرا
~~فعتقت عنه (فصل) ويستحب لمن له عبد وأمة متزوجان فاراد عتقهما البداية
~~بالرجل لئلا يثبت للمرأة خيار عليه فيفسخ نكاحه، وقد روى أبو داود والاثرم
~~باسنادهما عن عائشة أنه كان لها غلام وجارية فتزوجها فقالت للنبى صلى الله
~~عليه وسلم إنى أريد أن اعتقهما؟ فقال لها " ابدئى بالرجل قبل المرأة "
~~PageV07P565 وعن صفية بنت أبي عبيد أنها فعلت ذلك وقالت للرجل أني بدأت
~~بعتقك لئلا يكون لها عليك خيار والله أعلم.
# (باب حكم العيوب في النكاح) (العيوب المثبتة للفسخ ثلاثة أقسام (أحدها)
~~ما يختص بالرجال وهو شيئان (أحدهما) أن يكون الرجل مجبوبا قد قطع ذكره ولم
~~يبق منه ما يمكن الجماع به) الكلام في العيوب المثبتة لفسخ النكاح للمرأة
~~ووالرجل إذ اختار ذلك في اربعة فصول: (أحدها) ان خيار الفسخ يثبت لكل واحد
~~من الزوجين للعيب يجده في الآخر في الجملة وروي ذلك عن عمر بن الخطاب وابنه
~~وابن عباس رضي الله عنهم، وبه قال جابر بن زيد والشافعي واسحاق وروى ms3316 عن على
~~لا ترد الحرة بعيب، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه إلا أن يكون الرجل مجبوبا أو
~~عنينا فان للمرأة الخيار فان اختارت الفراق فرق الحاكم بينهما بطلقة ولا
~~يكون فسخا لان وجود العيب لا يقتضي فسخ النكاح كالعمي والزمانة وسائرا
~~لعويب ولنا أن المختلف فيه يمنع الوطئ فأثبت الخيار كالجب والعنة ولان
~~المرأة أحد العوضين في النكاح فجاز ردها بعيب كالصداق، أو أحد العوضين في
~~عقد النكاح فجاز رده بالعيب أو أحد الزوجين فيثبت PageV07P566 له الخيار
~~بالعيب في الآخر كالمرأة، فاما العمي والزمانة ونحوهما فلا يمنع المقصود
~~بعقد النكاح وهو الوطئ بخلاف العيوب المختلف فيها، فان قيل فالجذام والجنون
~~والبرص لا يمنع الوطئ قلنا بل يمنعه فان ذلك يوجب نفرة تمنع من قربانه
~~بالكلية ويخاف منه التعدي إلى نفسه ونسله والمجنون يخاف منه الجناية فصار
~~كالمانع الحمي (الثاني) العيوب المجوزة للفسخ وهي ثمانية: اثنان يختصان
~~الرجل وهما الجب والعنة وثلاثة تختص المرأة وهي الفتق والقرن والعفل وثلاثة
~~يشترك فيها الزوجان وهي الجذام والجنون والبرص وهكذا ذكرها الخرقي، وقال
~~القاضي: هي سبعة جعل القرن والعفل شيئا واحدا وهو الرتق وذلك لحم ينبت في
~~الفرج، حكي ذلك أهل الادب وحكي نحوه عن أبي بكر وذكره أصحاب الشافعي وقال
~~الشافعي القرن عظم في الفرج يمنع الوطئ وقال عن غيره لا يكون في الفرج عظم
~~انما هو لحم ينبت فيه وحكي عن أبي حفص ان العفل كالرغوة في الفرج يمنع لذة
~~الوطئ، وقال أبو الخطاب الرتق أن يكون الفرج مسدودا يعني ملتصفا لا يدخل
~~الذكر فيه والقرن والعقل لحم ينبت في الفرج فيسده فهما في معنى الرتق الا
~~أنهما نوع آخر، وأما الفتق فهو انخراق ما بين السبيلين وقيل انخراق ما بين
~~مخرج البول والمني وذكرها أصحاب الشافعي سبعة أسقطوا منها الفتق ومنهم من
~~جعلها ستة وجعل القرن والعفل شيئا PageV07P567 واحدا وانما اختص الفسخ بهذه
~~العيوب لانها تمنع الاستمتاع المقصود بالنكاح فان الجذام والبرص يثيران
~~نفرة في النفس تمنع قربانه ويخشى تعديه إلى ms3317 النفس والنسل فيمنع الاستمتاع،
~~والجنون يثير نفرة ويخشى ضرره والجب والرتق بتعذر معهما الوطئ والفتق يمنع
~~لذة الوطئ وفائدته وكذلك العفل على قول من فسره بالرغوة (فصل) فان اختلفا
~~في وجود العيب كمن يجسده بياض يمكن أن يكون بهقا أو برصا واختلفا في كونه
~~برصا أو كانت به علامات الجذام من ذهاب شعر الحاجبين فاختلفا في كونه جذاما
~~فان كانت للمدعي بينة من اهل الخبرة والثقة فيشهدان بما قال ثبت قوله
~~والاحلف المنكر والقول لقول النبي صلى الله عليه وسلم
# (ولكن اليمين على المدعى عليه) وان اختلفا في عيوب النساء أريت النساء
~~الثقات ويقبل فيه قول امرأة واحدة فان شهدت بما قال الزوج والا فالقول قول
~~المرأة، وأما الجنون فانه يثبت الخيار سواء كان مطبقا أو كان يجن في
~~الاحيان لان النفس لا تسكن إلى من هذه حاله الا أن يكون مريضا يغمى عليه ثم
~~يزول فذلك مرض لا يثبت به خيار فان زال المرض ودام الاغماء فهو كالمجنون
~~يثبت به الخيار.
# (مسألة) (فان اختلفا في امكان الجماع بما بقي من ذكره فالقول قول المرأة)
~~PageV07P568 لانه يضعف بالقطع والاصل عدم الوطئ ويحتمل ان القول قوله كما
~~لو ادعى الوطئ في العنة ولان له ما يمكن الجماع بمثله فأشبه من له ذكر قصير
~~(الثاني) أن يكون عنينا العنين هو العاجز عن ايلاج ذكره وهو مأخوذ من عن أي
~~اعترض لان ذكره يعن إذا أراد ايلاجه أي يعترض قيل لانه يعن لقبل المرأة عن
~~يمينه وشماله فلا يقصده فإذا كان الرجل كذلك فهو عيب به وتستحق به المرأة
~~فسخ النكاح بعد ان يضرب له مدة يختبر فيها ويعلم حاله بها، وهذا قول عمر
~~وعثمان وابن مسعود والمغيرة بن شعبة رضي الله عنهم وبه قال سعيد بن المسيب
~~وعطاء وعمرو بن دينار والنخعي وقتادة وحماد بن أبي سليمان وعليه فتوى فقهاء
~~الامصار منهم مالك وأبو حنيفة وأصحابه والثوري والاوزاعي والشافعي واسحاق
~~وأبو عبيد وشذ الحكم وداود فقالا لا يؤجل وهي امرأته وروي ذلك ms3318 عن علي رضي
~~الله عنه لان امرأة أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله: ان
~~رفاعة طلقني فبت طلاقي فتزوجت بعبد الرحمن بن الزبير وانما له مثل هدية
~~الثوب فقال (تريدين أن ترجعي إلى رفاعة؟ لا حتى تذوقي عسيلته) ويذوق عسلتيك
~~ولم يضرب له مدة ولنا ما روي أن عمر رضي الله عنه اجل العنين سنة وروى ذلك
~~الدارقطني عن عمرو ابن مسعود والمغيرة بن شعبة ولا مخالف لهم ورواه أبو حفص
~~عن على ولانه عيب يمنع الوطئ فأثبت الخيار كالجب في الرجل والرتق في المرأة
~~فأما الخبر فلا حجة لهم فيه فان المدة انما تضرب له مع اعترافه PageV07P569
~~وطلب المرأة ذلك ولم يوجد واحد منهما وقد روي أن الرجل وقال اني لاعركها
~~عرك الاديم وقال بن عبد البر وقد صح ان ذلك كان بعد طلاقه فلا معنى لضرب
~~المدة وصح ذلك في قول النبي صلى الله عليه وسلم (تريدين ان ترجعي إلى
~~رفاعة) ولو كان قبل طلاقه لما كان ذلك إليها وقيل انها ذكرت ضعفه وشبهته
~~بهدبة الثوب مبالغة ولذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم (حتى تذوقي عسيلته)
~~والعاجز عن الوطئ لا يحصل منه ذلك (مسألة) (فان ادعت ذلك أجل سنة منذ
~~ترافعه) وجملة ذلك أن المرأة إذا ادعت عجز زوجها عن وطئها لعنة سئل عن ذلك
~~فان أنكر وهي عذراء فالقول قولها وان كانت ثيبا فالقول قوله مع يمينه في
~~ظاهر المذهب لان الاصل السلامة ولان هذا أمر لا يعرف الا من جهته وقال
~~القاضي هل يستحلف؟ على وجهين بناء على دعوى الطلاق (مسألة) (فان اعترف بذلك
~~أو قامت بينة على اقراره به فانكر فطلبت يمينه فنكل ثبت عجزه) ويؤجل سنة في
~~قول عامة أهل العلم وعن الحارث بن ربيععة أنه أجل رجلا عشرة اشهر ولنا قول
~~من سمينا من الصحابة ولان هذا العجز قد يكون لعنة وقد يكون لمرض فضرب له
~~سنة لتمر به الفصول الاربعة فان كان من يبس زال في فصل ms3319 الرطوبة وان كان من
~~رطوبة زال في فصل PageV07P570 اليبس وان كان من برودة زال، في فصل الحرارة
~~وان كان من انحراف مزاج زال في فصل الاعتدال فإذا مضت الفصول الاربعة
~~واختلفت عليه الاهوية فلم يزل علم أنه خلقة وحكي عن أبى عبيد أنه قال أهل
~~الطب يقولون الداء لا يستجن في البدن أكثر من سنة ثم يظهر وابتداء السنة من
~~يوم ترافعه قال ابن عبد البر على هذا جماعة القائلين بتأجيله قال معمر في
~~حديث عمر يؤجل سنة من يوم ترافعه فإذا انضت المدة فلم يطأ فلها الخيار في
~~فسخ النكاح (مسألة) (وان اعترفت أنه وطئها مرة بطل كونه عنينا) أكثر أهل
~~العلم على هذا يقولون متى وطئ امرأته مرة ثم ادعت عجزه لم تسمع دعواها ولم
~~تضرب له مدة منهم عطاء وطاوس والحسن ويحيى الانصاري والزهري وعمرو بن دينار
~~وقتادة ومالك
# والاوزاعي والشافعي واسحاق وأبو عبيد وأصحاب الرأي وقال أبو ثور إذا عجز
~~عن عن وطئها أجل له لانه عجز عن وطئها فثبت حقها كما لو وجب بعد الوطئ ولنا
~~أنه قد تحققت قدرته على الوطئ في هذا النكاح وزوال عنته فلم تضرب له مدة
~~كما لو لم يكن لان حقوق الزوجية من استقرار المهر والعدة ثبتت بوطئ واحد
~~وقد وجد ما أوجبه فانه يتحقق به العجز فافترقا (فصل) وان علمت أن عجزه عن
~~الوطئ لعارض من صغر أو مرض مرجوا لزوال لم تضرب له مدة لان ذلك عارض يزول
~~والعنة لا تزول لانها جبلة وخلقة وان كان لكبر أو مرض لا يرجي PageV07P571
~~برؤه ضربت له المدة لانه في معنى من خلق كذلك وان كان لجب أو شلل ثبت
~~الخيار في الحال لان الوطئ مأيوس منه فلا معنى لانتظاره وان كان قد بقي من
~~الذكر ما يمكن الوطئ به أولا رجع إلى أهل الخبرة في ذلك.
# (فصل) والوطئ الذي يخرج به من العنة هو تغيب الحشفة في الفرج لان الاحكام
~~المتعلقة بالوطئ تتعلق به فان كان الذكر مقطوع الحشفة ms3320 كفاه تغييب قدرا
~~لحشفة من الباقي في أحد الوجهين ليكون ما يجري من المقطوع مثل ما يجري من
~~الصحيح (والثاني) لا يخرج من العنة الا بتغييب جميع الباقي لانه لاحد ههنا
~~يمكن اعتباره فاعتبر تغييب جميعه لانه المعني الذي يتحقق به حصول حكم الوطئ
~~وللشافعي قولان كهذين.
# (مسألة) (وان وطئها في الدبر أو وطئ غيرها لم تزل العنة ويحتمل أن تزول)
~~لان الدبر ليس محلا للوطئ فأشبه الوطئ فيما دون الفرج ولذلك لا يتعلق به
~~الاحلال للزوج الاول ولا الاحصان وان وطئها في القبل حائضا أو نفساء أو
~~محرمة أو صائمة خرج عن العنة وذكر القاضي أن قياس المذهب ان لا يخرج عن
~~العنة لنص أحمد على أنه لا تحصل به الاباحة للزوج الاول ولانه وطئ محرم
~~أشبه الوطئ في الدبر PageV07P572 ولنا أنه وطئ في محل الوطئ فحرج به عن
~~العنة كما لو وطئها وهي مريضة يضرها الوطئ ولان
# العنة العجز عن الوطئ فلا يبقى مع وجود الوطئ لان العجز ضد القدرة فلا
~~يبقى مع وجود ضده وما ذكره غير صحيح لان تلك الاحكام يجوز أن تبقى مع وجود
~~سببها لمانع أو فوات شرط والعنة في نفسها أمر حقيقي لا يتصور بقاؤه مع
~~انتفائه وأما الوطئ في الدبر فليس وطأ في محله بخلاف مسئلتنا وفيه قول أن
~~العنة تزوجل به اختاره ابن عقيل لانه أصعب فمن قدر عليه فهو على غيره أقدر
~~(فصل) فان وطئ امرأة لم يخرج به من العنة في حق غيرها واختار ابن عقيل أنه
~~يخرج عن العنة في حق جميع النساء فلا تسمع دعواها عليه منها ولا من غيرها
~~وهذا مقتضى قول أبي بكر وقول من قال إنه يختبر بتزويج امرأة أخرى ويحكى ذلك
~~عن سمرة وعمر بن عبد العزيز قالوا لان العنة خلقة وجبلة لا تتغير بغير
~~النساء فإذا انتفت في حق امرأة لم تبق في حق غيرها ولنا أن حكم كل امرأة
~~معتبر بنفسها ولذلك لو ثبتت عنته في حقهن فرضي بعضهن سقط حقها ms3321 وحدها دون
~~الباقيات ولان الفسخ لدفع الضرر الحاصل بالعجز عن وطئها وهو ثابت في حقها
~~لا يزول بوطئ غيرها وقوله كيف يصح العجز عن واحدة دون أخرى؟ قلنا قد تنهض
~~شهوته في حق احداهما لفرط حبه إياها وميله إليها واختصاصها بكمال ولوجه دون
~~الاخرى فعلى هذا لو تزوج امرأة فأصابها ثم أبائها ثم تزجها فعن أحمد لها
~~المطالبة لانه إذا جاز أن يعن عن امرأة دون أخرى ففي PageV07P573 نكاح دون
~~نكاح أولى ومقتضى قول أبي بكر ومن وافقه لا يصح هذا بلى متى وطئ امرأة لم
~~تثبت عنته أبدا.
# (فصل) وان ادعى أنه وطئها وقالت انها عذراء فشهدت بذلك امرأة ثقة فالقول
~~قولها والا فالقول قوله.
# إذا ادعت المرأة عنه زوجها فادعى أنه وطئها وقالت انها عذراء أريت النساء
~~الثقات فان شهدن بعذرتها فالقول قولها ويقبل في قاء عذترها شهادة امرأة
~~واحدة كالرضاع ويؤجل الرجل وبهذا قال الثوري والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي
~~لان الوطئ يزيل العذرة فوجودها يدل على عدم الوطئ فان ادعى أن عذرتها عادت
~~بعد الوطئ فالقول قولها لان هذا بعيد جدا وان كان متصورا وهل تستتحلف
~~المرأة؟ يحتمل وجهين (أحدهما) تستحلف لازالة هذا الاحتمال كما يستحلف سائر
~~من قلنا القول قوله
# والآخر لا يستحلف لان ما يبعد جدا لالتفات إليه كاحتمال كذب البينة
~~العادلة وكذب المقر في اقراره وهل يقبل قول امرأة واحدة؟ على روايتين
~~(احداهما) تقبل شهادة واحدة كالرضاع (والثاني) لا يقبل فيه الا اثنتان لان
~~ما يقبل فيه شهادة الرجال لا يقبل فيه الا اثنان فالنساء أولى (فصل) وان لم
~~يشهد لها أحد فالقول قوله لان الاصل السلامة في الرجال وعدم العيوب ودعواه
~~تتضمن سلامة العقد وصحته ويسقط حكم قولها لتبين كذبها فان ادعت ان عذرتها
~~زالت بسبب أحد فالقول قوله لان الاصل عدم الاسباب PageV07P574 (مسألة) (وان
~~كانت ثيبا فالقول قوله لما ذكرنا) ولان هذا يتعذر اقامة البينة عليه فقبل
~~قوله فيه مع يمينه وبهذا قال الثوري والشافعي، وأصحاب الرأي وابن المنذر
~~لان هذا مما ms3322 تتعذر اقامة البينة ويمينه أقوى فان دعواه سلامة العقد وسلامة
~~نفسه من العيوب والاصل السلامة فكان القول قوله كالمنكر في سائر الدعاوي
~~وعليه اليمين عليه صحة ما قال وهذا قول من سمينا ههننا لان قوله محتمل
~~للكذب فقوينا قوله بيمينه كما في سائر الدعاوي التي يستحلف فيها فان نكل
~~قضي عليه بتكوله ويدل علي وجوب اليمين قول النبي صلى الله عليه وسلم (ولكن
~~اليمنى نعلي المدعى عليه) قال القاضي ويتخرج ان لا يستحلف على انكاره دعوى
~~الطلاق فان فيها روايتين كذا ههنا والصحيح انه يستحلف لدلالة الخبر والمعني
~~عليه وروي عن احمد ان القول قولها مع يمينها حكاها القاضي في المجرد لان
~~الاصل عدم الاصابة فكان القول قولها لانه موافق للاصل واليقين معها وقال
~~الخرقي يخلو معها في بيت ويقال له اخرج ماءك على شئ فان ادعت انه ليس بمني
~~جعل على النار فان ذاب فهو مني وبطل قولها هكذا حكاه الخرقي عن احمد فعلى
~~هذا ان أخرج ماءه فالقول قوله لان العنين يضعف عن الانزال فإذا أنزل تبينا
~~صدقه فيحكم به وهو مذهب عطاء فان ادعت انه ليس يمني جعل على النار فان ذاب
~~فهو مني لانه يشتبه ببياض البيض وذلك إذا وضع على النار يجتمع ويبس وهذا
~~يذوب فيتميز بذلك احدهما من الآخر فيختبر به وعلى هذا متى عجز عن إخراج
~~مائه PageV07P575 فالقول قول المرأة لان الظاهر معها وفي كل موضع حكمنا
~~بوطئه بطل حكم عنته فان كان في ابتداء الامر لم يضربه له مدة وان كان بعد
~~ضرب المدة انقطعت وان كان بعد انقضائها لم يثبت له خيار وكل موضع حكمنا
~~بعدم الوطئ منه حكمنا بعنته كما لو أقر بها واختار أبو بكر انه يزوج امرأة
~~لها حظ من الجمال ويعطي صداقها من بيت المال ويخلى وتسأل عنه ويؤخذ بما
~~تقول فان أخبرت بأنه يط كذبت الاولى والثانية بالخيار بين الاقامة والفسخ
~~وان كذبته فرق بينه وبينهما وصداق الثانية من ماله ههنا لما روي ان امرأة
~~جاءت ms3323 إلى سمرة فشكت إليه انه لا يصل إليها زوجها فكتب إلى معاوية فكتب إليه
~~ان زوجه امرأة ذات جمال يذكر عنها الصلاح وسق إليها من بيت المال عنه فان
~~اصابها فقد كذبت وان لم يصبها ققد صدقت ففعل ذلك سمرة فجاءت المرأة فقالت
~~ليس عنده شئ ففرق بينهما وقال الاوزاعي تشهده امرأتان ويترك بينهما ثوب
~~ويجامع امرأته فإذا قام عنها نظرتا إلى فرجها فان كان فيه رطوبة الماء فقد
~~صدق والا فلا وحكي عن مالك مثل ذلك الا انه اكتفي بواحدة والصحيح ان القول
~~قوله لما ذكرنا وكذا لو ادعى الوطئ في الايلاء واعتبار خروج الماء ضعيف
~~لانه قد يطأ ولا ينزل وقد ينزل من غير وطئ فان ضعف الذكر لا يمنع سلامة
~~الطهر ونزول الماء وقد يعجز السليم القادر عن الوطئ في بعض الاحوال وليس كل
~~من عجز عن الوطئ في حال من الاحوال أو وقت من الاوقات PageV07P576 (فصل)
~~يكون عنينا ولذك جعلنا مدته سنة وتزويجه بأمرأه ثانية لا يصح لذلك أيضا
~~ولانه قد يعن عن امرأة دون أخرى ولان نكاح الثانية ان كان وقتا أو غير لازم
~~فهو نكاح باطل والوطئ فيه حرام وان كان صحيحا لازما ففيه اضرار بالثانية
~~ولا ينبغي ان يقبل قولها لانها تريد بذلك تخليص نفسها فهي متهمة فيه وليس
~~بأحق ان يقبل قولها من الاولى ولان الرجل لو أقر بالعجز عن الوطئ في يوم أو
~~شهر لم تثبت عنته بذلك وأكثر ما في الذي ذكروه اان ثبت عجزه عن الوطئ في
~~اليوم الذي اختبروه فيه وإذا لم يثبت حكم عنته باقراره بعجزه فلان لا يثبت
~~بدعوى غيره ذلك عليه أولى (فصل) القسم الثاني يختص النساء وهو شيئان
~~(الرتق) وهو كون الفرج مسدودا لا مسلك للذكر فيه وكذلك القرن والعفل وهو
~~لحم يحدث فيه يسده وقيل القرن عظم والعفل رغوة تحدث فيه تمنع لذة
# الوطئ (الثاني) الفتق وهو انخراق ما بين السبيلين وقيل انخراق ما بين
~~مخرج البول والمني (فصل) قال رضي الله عنه ms3324 (القسم الثالث) مشترك بينهما وهو
~~الجذام والبرص والجنون وسواء كان مطبقا أو يجن في الاحيان فهذه الاقسام
~~يثبت بها خيار الفسخ رواية واحدة لما سبق وقد ذكرنا دليل ذلك والخلاف فيه
~~(فصل) واختلف اصحابنا في البخر وهو نتن في الفم وقال ابن حامد نتن في الفرج
~~يثور عند PageV07P577 الوطئ واستطلاق البول والنجو والقروح السيالة في
~~الفرج والخصاء وهو قطع الخصيتين والسل هو سل البيضتين والوجى وهو رضهما وفي
~~كونه حنثي وفيما إذ وجد أحدهما بصاحبه عيبابه مثله أو حدث به العيب بعد
~~العقد هل يثبت الخيار؟ على وجهين (أحدهما) لا يثبت الخيار وهو المفهوم من
~~كلام الخرقي ثم ذكر العيوب التي تتبت الخيار في فسخ النكاح ولم يذكر شيئا
~~من هذه لان ذلك لا يمنع من الاستمتاع ولا يخشى تعديه فلم يثبت به الخيار
~~كالعمى والعرج ولان ذلك انما يثبت بنص أو اجماع أو قياس ولا نص فيها ولا
~~اجماع ولا يصح قياسها على العيوب المثبتة للخيار لما بينهما من الفرق فان
~~الوطئ مع هذه العيوب ممكن بل قد قيل ان الخصي اقدر على الجماع لانه لا
~~يعتبر بانزال الماء والخنثى فيه خلقة زائدة لا تمنعه الجماع اشبه اليد
~~الزائدة وإذا وجد احدهما بصاحبه عيبا به مثله فلا خيار لانهما متساويان فلا
~~مزية لاحدهما على صاحبه والوجه (الثاني) له الخيار وقال أبو بكر وأبو حفص
~~إذا كان أحدهما لا يستمسك بوله ولا خلاه فللآخر الخيار ويتخرج على ذلك من
~~به الباسور القروح السيالة في الفرج ذكره أبو الخطاب لانها تثير نقرة
~~وتتعدى نجاستها وتسمى من لا يحبس نجوها الشريم ومن لا يحبس بولها الماشولة
~~ومثلها من الرجال الافين وقال أبو حفص والخصاء عيب يردبه وهو أحد قولي
~~الشافعي لان فيه نفصا وعارا ويمنع الوطئ أو يضعفه وقد روي أبو عبيد باسناده
~~عن سليمان بن يسار ان ابن سند تزوج امرأة وهو خصي فقال له عمر أعلمتها؟ قال
~~لاقال أعلمها ثم خيرها وفي البخر وكون أحد الزوجين خنثي PageV07P578 غير
~~مشكل وجهان ms3325 (احدهما) يثبت الخيار لان فيه نفرة ونقصا وعارا والبخر نتن وقال
~~ابن حامد نتن في الفرج يثور عند الوطئ وهذا ان اراد به انه يسمى بخرا ويثبت
~~الخيار والا فلا معنى له فان نتن الفم
# يسمى بخرا ويمنع مقارنة صاحبه الا على كره وما عدا هذه من العيوب لا يثبت
~~الخيار وجها واحدا كالقرع والعمى والعرج وقطع اليدين والرجلين لانه لا يمنع
~~الاستمتاع ولا يخشى تعديه ولا نعلم في هذا بين أهل العلم خلافا الا ان
~~الحسن قال إذا وجد احدهما الآخر عقيما يخير واحب احمد ان يبين امره وقال
~~عسى امرأته تريد الولد وهذا في ابتداء النكاح فأما الفسخ فلا يثبت به ولو
~~ثبت لذلك لثبت في الآيسة ولان ضده يعلم فان رجالا لا يولد لاحدهم وهو شاب.
# ثم يولد له ولد وهو شيخ ولا يتحقق ذلك منهما وأما سائر العيوب فلا يثبت
~~بها فسخ عندهم والله اعلم وأما إذا وجد احدهما بصاحبه عيبا به مثله ففيه
~~وجه ان يثبت الخيار لوجود سببه كما لو غر عبد بامة والان الانسان قد يأنف
~~من عيب غيره ولا يأئف من عيب نفسه (فصل) وأما إذا وجد أحدهما بصاحبه عيبا
~~به عيب من غير جنسه كالابرص يجد المرأة مجنونة أو مجذومة فلكل واحد منهما
~~الخيار لوجود سببه الا ان يجد المجبوب المرأة رتقاء فلا ينبغي ان يثبت لها
~~خيار لان عيبه ليس هو المانع لصاحبه من الاستمتاع وانما امتنع لعيب نفسه
~~(فصل) وان حدث العيب بعد العقد فيه وجهان (احدهما) يثبت الخيار وهو ظاهر
~~قول الخرقي PageV07P579 لانه قال فان جب قبل الدخول فلها الخيار في وقتها
~~لانه عيب في النكاح يثبت الخيار مقارنا فأثبته كالاعسار والرق فانه يثبت
~~الخيار إذا قارن مثل ان تغز الامة من عبد ويثبته إذا طرأت الحرية إذا عتقت
~~الامة تحت العبد ولانه عقد على منفعة فحدوث العيب بها يثبت الخيار كالاجاة
~~(والثاني) لا يثبت الخيار وهو قول أبى بكر وابن حامد ومذهب مالك لانه عيب
~~حدث بالمعقود ms3326 عليه بعد لزوم العقد اشبه الحادث بالمبيع والصحيح الاول وهذا
~~ينتقض بالعيب الحادث في الاجارة، وقال أصحاب الشافعي ان حدث بالزوج أثبت
~~الخيار وإن حدث بالمرأة فكذلك في أحسد الوجهين ولا يثبته في الآخر لان
~~الرجل يمكنه طلاقها بخلاف المرأة.
# ولنا انهما تساويا فيما إذا كان العيب سابقا فتساويا فيه لا حقا
~~كالمتبايعين (مسألة) (وإن علم بالعيب وقت العقد أو قال قد رضيت بها معيبة
~~بعد العقد أو وجد منه دلالة على الرضى من وطئ أو تمكين مع العلم بالعيب فلا
~~خيار له لا نعلم فيه خلافا)
# لانه رضي به فأشبه مشترى المعيب، وإن ظن العيب يسيرا فبان كثيرا كمن ظن
~~البرص في قليل من جسدها فبان في كثير منه فلا خيار له أيضا لانه من جنس ما
~~رضي به، وان رضي بعيب فبان غيره فله الخيار لانه وجد بها عيبا لم يرض به
~~ولا يجنسه فيثبت له الخيار كالمبيع إذا رضي بعيب فيه فوجد به غيره وان رضي
~~بعيب فزاد بعدا لعقد كأن كان قليل من البرص فانبسط في جلدها فلا خيار له
~~لان رضاه به رضا بما يحدث منه PageV07P580 (فصل) وخيار العيب ثابت على
~~التراخي لا يسقط ما لم يوجد منه ما يدل على الرضي به من القول والاستمتاع
~~به من الزوج أو التمكين من المرأة، هذا ظاهر كلام الخرقي لقوله فان علمت
~~انه عنين فسكتت عن المطالبة ثم طالبت بعد فلها ذلك وذكر القاضي انه على
~~الفور وهو مذهب الشافعي فمتي أخر الفسخ مع العلم والامكان بطل خياره لانه
~~خيار الرد بالعيب فكار على الفور كاد المبيع المعيب ولنا انه خيار لدفع ضرر
~~متحقق فكان على التراخي كخياء القصاص وخيار العيب في المبيع ممنوع ثم الفرق
~~بينهما ان ضرره في المبيع غير متحقق لانه قد يكون المقصود ماليته أو خدمته
~~ويحصل ذلك مع عيبه وههنا المقصود الاستمتاع وذلك يفوت بعنته، وأما خيار
~~الشفعة والمجلس فهو لدمع ضرر عبر متحقق (مسألة) (ولا يجوز الفسخ إلا بحكم
~~حاكم لانه ms3327 مجتهد فيه فهو كفسخ العنة والفسخ للاعسار يالنفقة ويخالف خيار
~~المعتقة لانه متفق عليه) (مسألة) فان فسخ قبل الدخول فلا مهر وان فسخ بعده
~~فعليه لمهر المسمى وقبل عنه مهر المثل) أما إذا فسخ قبل الدخول فلا مهر
~~عليه سواء كان من الزوج أو من المرأة وهذا قال الشافعي لان الفسخ إن ان
~~منها فالفرقة من جهتها فيسقط مهرها كما لو فسخته برضاع زوجة له أخرى، وإن
~~كان منه فانما فسخ بعيب بها دلسته بالاخفاء فصار الفسخ كأنه منها فان قيل
~~فهلا جعلتم فسخها لعنته كأنه منه لحصوله بتد ليسه؟ قلنا العوض من الزوج في
~~مقابلة منافعها فإذا اختارت فسخ العقد مع سلامة ما عقد PageV07P581 عليه
~~رجع العوض إلى العاقد معها وليس من جهتها عوض في مقابلة منافع الزوج وانما
~~يثبت لها لاجل ضرر يلحقها لا لتعذر ما استحققت عليه في مقابلته عوضا
~~فافترقا
# (فصل) وإن كان الفسخ بعد الدخول فلها المهر لانه يجب بالعقد ويستقر
~~بالدخول فلم يسقط بحادث بعده ولذلك لا يسقط بردتها ولا بفسخ من جهتها ويجب
~~المهر المسمى، وذكر القاضي في المجرد فيه روايتين (إحداهما يجب المسمى
~~(والاخرى) مهر المثل بناء على الروايتين في العقد الفاسد، وقال الشافعي
~~الواجب مهر المثل لان الفسخ استند إلى العقد الفاسد ولنا أنها فرقة بعد
~~الدخول في نكاح صحيح فيه مسمى صحيح فوجب المسمى كغير المعيبة كالمعتقة تحت
~~عبد، والدليل على أن النكاح صحيح أنه وجد بشروطه وأركانه فكان صحيحا كما لو
~~لم يفسخه ولانه لو لم يفسخه لكان صحيحا فكذلك إذا فسخه كنكاح الامة إذا
~~عتقت تحت عبد ولانه تترتب عليه أحكام الصحة من ثبوت الاحصان والاباحة للزوج
~~الاول وسائر أحكام الصحيح ولانه لو كان فاسدا لما جاز بقاؤه وتعين نسخه وما
~~ذكروه لا يصح فان الفسخ يثبت حكمه من حينه غير سابق عليه وما وقع على صفة
~~يستحيل أن يكون واقعا على غيرها وكذلك لو فسخ البيع بعيب لم يصر العقد
~~فاسدا ولا يكون النماء لغير المشترى، ولو ms3328 كان المبيع أمة فوطئها لم يجب به
~~مهرها فكذلك النكاح (مسألة) (ويرجع به على من غره من المرأة والولى وعنه لا
~~يرجع) PageV07P582 المذهب انه يرجع وهو الذي ذكره الخرقي، وقال أبو بكر فيه
~~رواية اخرى انه لا يرجع.
# قال شيخنا: والصحيح ان المذهب رواية واحدة انه يرجع فان أحمد قال كنت
~~أذهب إلى قول علي فهبته فملت إلى قول عمر: إذا تزوجها فرأى جذاما أو برصا
~~فان لها صداقها بمسيسته إياها ووليها ضامن للصداق وهذا يدل على انه يرجع
~~إلى هذا القول وبه قال الزهري وقتادة ومالك والشافعي في القديم وروي عن علي
~~انه لا يرجع وبه قال أبو حنيفة والشافعي في الجديد لانه ضمن ما استوفي بدله
~~وهو الوطئ فلا يرجع به على غيره وكما لو كان المبيع معينا فأكله ولنا ما
~~روى مالك عن يحيى بن سعيد عن سعيد بن المسيب قال قال عمر بن الخطاب: ايما
~~رجل تزوج امرأة بها جنون اوجذام أو برص فمسها فلها صداقها.
# وذلك لزوجها غرم على وليها ولانه غره في النكاح بما يثبت الخيار فكان
~~المهر عليه كما لو غره بحرية أمة، ذا ثبت هذا فان كان الولي علم غرم
# وإن لم يكن علم فالتغرير من المرأة فيرجع علهيا بجميع الصداق وإ اختلفوا
~~في علم الولي فشهدت عليه بينة بالاقرار بالعلم وإلا فالقول قوله مع يمينه
~~وقال الزهري وقتادة إن علم الولي غرم وإلا استحلف بالله انه ما علم ثم هو
~~على الزوج، وقال القاضي إن كان أبا أو جدا أو ممن يجوز له أن يراها
~~فالتغرير من جهته علم أو لم يعلم وإن كان ممن لا يجوز له أن يراها كابن
~~العم والمولى وعلم غرم، وإن أنكر ولم تفم البينة باقراره فالقول قوله مع
~~يمينه ويرجع على المرأة بجميع الصداق، وهذا قول مالك إلا انه قال إذا
~~PageV07P583 ردت المرأة ما أخذت ترك لها قدر ما تستحل به لئلا تصير
~~كالموهوبة والشافعي قولان كقول مالك والقاضي ولنا على ان الولي إذا لم ms3329 يعلم
~~لا نعرم أن التغرير من غيره فلم يغرم كما لو كان ابن عم وعلى انه يرجع بكل
~~الصداق لانه مغرور منها فرجع بكل الصداق كما لو غره الولي، وقولهم لا يخفي
~~على من يراها لا يصح فان عيب الفرج لاطلاع له عليها ولا يحل له رؤيتها
~~وكذلك العيوب تحت الثياب فصار في هذا كمن لا يراها إلا في الجنون فانه لا
~~يكاد يخفي على من يراها الا ان يكون غائبا وأما الرجوع بالمهر فانه بسبب
~~آخر فيكون بمنزله ما لو وهبته إياه بخلاف الموهوبة (فصل) فان طلقها قبل
~~الدخول ثم علم انه كان بها عيب فعليه نصف الصداق ولا يرجع به لانه رضي
~~بالتزامه فلم يرجع على أحد وان ماتت أو مات قبل العلم بالعيب فلها الصداق
~~كاملا ولا يرجع به على أحد لان سبب الرجوع الفسخ ولم يوجد وههنا استقر
~~الصداق بالموت ولا يرجع به (فصل) ولا سكني لها ولا نفقة لان ذلك انما يجب
~~لمن لزوجها عليه الرجعة وهذه تبين بالفسخ كما تبين بالثلاث وليس لزوجها
~~عليه رجعة فلم يجب لها نفقة ولا سكنى لقول رسول الله صلي الله عليه وسلم
~~لفاطمة بنت قيس (النفقة والسكنى للمرأة إذا كان لزوحها عليها الرجعة) رواه
~~النسائي، وهذا إذا كانت حائلا فان كانت حاملا فلها النفقه لانها بائن من
~~نكاح صحيح وهي حامل فكانت لها النفقة كالمطلقة PageV07P584 ثلاثا والمختلعة
~~وفي السكني روايتان، وقال القاضي لا نفقة لها وإن كانت حاملا في أحد
~~الوجهين لانها بائن من نكاح فاسد وكذلك قال أصحاب الشافعي في أحد الوجهين
~~وفي الآخر لها النفقة لان النفقة
# للحمل والحمل لاحق به وبنوه على النكاح الفاسد وقد بينا صحته فيما مضي
~~(فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (وليس لولي صغيرة ولا مجنونة ولا سيد أمة
~~تزويجها معيبا) لانه ناظر لهم بما فيه الحظ، ولا حظ لهم في هذا العقد فان
~~زوجهن مع العلم بالعيب لم يصح النكاح وكذلك الحكم في الصغير لانه عقد لهم
~~عقدا لا يجوز ms3330 عقده فلم يصح كما لو باع عقاره لغير غبطة ولا حاجة، وان لم
~~يعلم بالعيب صح كما لو اشترى لهم معيبا لا يعلم عيبه ويجب عليه الفسخ إذا
~~علم لانع عليه النظر لهم فيه الحظ في الفسخ ويحتمل أن لا يصح النكاح لانه
~~زوجهم ممن لا يملك تزويجهم اياه فلم يصح كما لو زوجهم ممن يحرم عليهم
~~(مسألة) (وليس له تزويج كبيرة بمعيب بغير رضاها) بغير خلاف نعلمه لانها
~~تملك الفسخ إذا علمت به بعد العقد فالامتناع أولى (مسألة) (فان اختارات
~~الكبيرة تزويج مجبوب أو عنين لم يملك منعها) لان الحق لها في أحد الوجهين.
# والوجه الثاني له أن يمنعها PageV07P585 قال احمد ما يعجبنى أن يزوجها
~~بعنين وان رضيت الساعة تكره إذا أدخلت عليه، لان من شأنهن النكاح، ويعجبهن
~~من ذلك ما يعحبنا وذلك لان الضرر في هذا دائم، والرضى غير موثوق بدوامه ولا
~~تتمكن من التخلص إذا كانت عالمة في ابتداء العقد وربما أفضى إلى الشقاق
~~والعداوة فيتضرر وليها وأهلها فملك الولى منعها كما لو أرادت نكاح من ليس
~~بكف ء وقال القاضى: له منعها من نكاح المجنون، وليس له منعها من نكاح
~~المجبوب والعنين لان ضررهما عليها خاصة، وفى الابرص والمجنون وجهان
~~(أحدهما) لا يملك منعها لان الحق لها والضرر عليها اشبه المجبوب والعنين و
~~(الثاني) له منعها لان عليه ضررا فيه فانه يتغير به ويخشي تعديه إلى الولد
~~فأشبه التزويج بغير كف، وهذا مذهب الشافعي، والاولى أن له منعها لان عليها
~~فيه ضررا دائما وعارا عليها وعلى أهلها فملك منعها منه كالتزويج بغير الكف
~~ء فاما ان اتفقا على ذلك ورضيا به جاز وصح النكاح لان الحق لهما لا يخرج
~~عنهما ويكره لهما ذلك لما ذكره أبو عبد الله من أنها وإن رضيت الآن تكره
~~فيما بعد
# ويحتمل أن يملك سائر الاولياء الاعتراض عليها ومنعها من هذا التزويج لان
~~العار يلحق بهم وينالهم الضرر فأشبه ما لو زوجها بغير كف ء (مسألة) (فأما
~~إن علمت العيب بعد ms3331 العقد أو حدث به لم يملك اجبارها على الفسخ إذا رضيت)
~~لان حق الولي في ابتداء العقد لا في دوامه ولهذا لو دعت وليها إلى تزويجها
~~بعبد لم تلزمه اجابتها ولو أعتقت عبدا لم يملك اجبارها على الفسخ
~~PageV07P586 باب نكاح الكفار وحكه حكم نكاح المسلمين فيما يجب بدون تحريم
~~المحرمات وجملة ذلك ان أنكحتهم يتعلق بها أحكام النكاح الصحيح من وقوع
~~الطلاق والظهار والايلاء ووجوب المهر والقسمة والاباحة للزوج الاول
~~والاحصان وغير ذلك.
# وممن أجاز طلاق الكفار عطاء والشعبي والنخعي والزهري وحماد والثوري
~~والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي ولم يجوزه الحسن وقتادة وربيعة ومالك.
# ولنا أنه طلاق من بالغ عاقل في نكاح صحيح فوقع كطلاق المسلم فان قيل لا
~~تسلم صحة أنكحتهم قلنا دليل ذلك أن الله تعالى أضاف النساء إليهم فقال
~~(وامرأته حمالة الحطب) وقال (امرأة فرعون) وحقيقة الاضافة تقتضي زوجية
~~صحيحة ولدت من نكاح لا من سفاح وإذا ثبتت صحتها ثبتت أحكامها كأنكحة
~~المسلمين فعلى هذا إذا طلق الكافر ثلاثا ثم تزوجها قبل زوج واصابة ثم أسلما
~~لم يقرا عليه وان طلق امرأته أقل من ثلاث ثم أسلما فهي عنده على ما بقى من
~~طلاقها وان نكحها كتابي وأصابها حلت لمطلقها ثلاثا سواء كان المطلق مسلما
~~أو كافرا وان ظاهر الذمي من امرأته PageV07P587 ثم أسلما فعليه كفارة
~~الظهار لقول الله تعالى (والذين يظاهرون من نسائهم) الآية.
# فان آلى ثبت حكم الايلاء لقوله تعالى (للذين يؤلون من نسائهم) ويحرم
~~عليهم ما يحرم في النكاح على المسلمين على ما ذكرنا في باب المحرمات في
~~النكاح
# (مسألة) (ويقرون على الانكحة المحرمة ما اعتقد واحلها ولم يرتفعوا الينا)
~~انما يقرون بهذين الشرطين (أحدهما) أن لا يترافعوا الينا (الثاني) أن
~~يعتقدوا إباحة ذلك في دينهم لان ما لا يعتقدون حله ليس من دينهم فلا يقرون
~~عليه كالزنا والسرقة، وقال االله تعالى (فان جاؤك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم
~~وان تعرض عنهم فلن يضروك شيئا) فيدل هذا على أنهم يخلون وأحكامهم إذا لم
~~يجيئوا الينا ms3332 ولان النبي صلى الله عليه وسلم أخذ الجزية من مجوس هجر ولم
~~يتعرض عليهم في أنكحتهم منع علمه انهم يستبيحون نكاح محارمهم ولانه أسلم
~~خلق كثير في زمن النبي صلى الله عليه وسلم فأقرهم على أنكحتهم ولم يكشف عن
~~كيفيتها فإذا لم يرتفعوا لم نتعرض لهم لانا صالحناهم على الاقرار على
~~دينهم.
# وعن احمد في مجوسي تزوج كتابة أو اشترى نصرانية قال يحال بينه وبينها قيل
~~من يحول بينهما؟ قال الامام قال أبو بكر لان علينا ضررا في ذلك بتحريم
~~أولاد النصرانية علينا ويجئ على قوله في تزويج النصراني المجوسية فيخرج من
~~هذا أنهم لا يقيمون على نكاح محرم وان يحال بينهم وبين نكاح محارمهم فان
~~عمر كتب ان فرقوا بين كل ذي رحم من المجوس وقال أحمد في مجوسي ملك أمة
~~نصرانية يحال بينه وبينها ويجبر على بيعها لها دين وله دين فان ملك نصراني
~~مجوسية فلا بأس أن يطألها وقال أبو بكر عبد العزيز لا يباح له وطؤها أيضا
~~لما ذكرناه من الضرر PageV07P588 (مسألة) (وإن أسلموا أو ترافعوا الينا في
~~ابتداء العقد لم نمضه إلا على الوجه الصحيح مثل أنكحة المسلمين بالولي
~~والشهود والايجاب والقبول) لانه لا حاجة إلى عقد يخالف ذلك قال الله تعالى
~~(وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط) وإن كان في إثباته لا يتعرض في كيفية عقدهم
~~ولا تعتبر له شروط أنكحة المسلمين من الولى والشهود وصيغة الايجاب والقبول
~~وأشباه ذلك بلا خلاف بين المسلمين قال ابن عبد البر أجمع العلماء على أن
~~الزوجين إذا أسلما معافي حال واحدة ان لهما المقام على نكاحهما ما لم يكن
~~بينهما نسب أو رضاع وقد أسلم خلق كثير في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أسلم نساؤهم فأقروا على أنكحتهم ولم يسألهم النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~شروط النكاح ولا كيفيته وهذا أمر علم بالتواتر والضرورة فكان يقينا
# (مسألة) (لكن ان كانت المرأة في هذه الحال ممن لا يجوز ابتداء نكاحها
~~كأحد المحرمات بالنسب أو السبب أو ms3333 المعتدة أو المرتدة أو الوثنية والمجوسية
~~والمطلقة ثلاثا لم يقرا) لحديث عمر وان تزوجها في العدة واسلما بعد
~~انقضائها أقرا لانها مما يجوز ابتداء نكاحها وان ترافعا الينا في العدة فسخ
~~نكاحهما لانه لا يجوز ابتداء نكاحهما وان كان بينهما نكاح متعة لم يقرا
~~عليه لانه ان كان بعد المدة لم يبق بينهما نكاح وان كان في المدة فهما لا
~~يعتقدان تأييده والنكاح عقد PageV07P589 مؤبد الا أن يعتقد فساد الشرط وحده
~~وان كان خيار مدة فأسلما فيها لم يقرا لذلك وان كان بعدها اقرا لانهما
~~يعتقدان لزومه وكل ما اعتقدوه نكاحا فهو نكاح يقرون عليه ومالا فلا (مسألة)
~~(وإن قهر حربي حربية فوطئها أو طاوعته أو اعتقداه نكاحا ثم أسلما اقرا
~~عليه) لانه نكاح لهم فيمن يجوز ابتداء نكاحها فأقرا عليه كالنكاح بلا ولي
~~وان يعتقداه نكاحا لم يقرا عليه لانه ليس من انكحتهم.
# (مسألة) (وإذا كان المهر مسمى صحيحا أو فاسدا قبضته استقر وان كان فاسدا
~~فلم تقبضه فرض لها مهر المثل) (إذا اسلم الكفار وترافعوا الينا بعد العقد
~~والقبض لم نتعرض لما فعلوه وما قبضت من المهر فقد نفذوا ليس لها غيره حلالا
~~كان أو حراما بدليل قوله تعالى (يأ ايها الذين آمنوا اتقوا الله وذروا ما
~~بقى من الربا) فأمر بترك ما بقي من دون ما قبض وقال تعالى (فمن جاءه موعظة
~~من ربه فانتهي فله ما سلف وأمره إلى الله) ولان التعرض للمقبوض بابطاله يشق
~~لتطاول الزمان وكثرة تصرفاتهم في الحرام ففيه تنفيرهم عن الاسلام فعفي عنه
~~كما عفي عن ترك ما تركوه من الفرائض والواجبات ولانهما تقابضا بحكم الشرك
~~فبرئت ذمة من هو عليه منه كما لو تبايعا بيعا فاسدا وتقابضا وان لم
~~يتقاضبها وكان المسمى حلالا وجب ما سميا لانه مسمى صحيح في نكاح صحيح فوجب
~~كتسمية المسلم وان ان حراما كالخمر والخنزير بطل ولم يحكم به لان ما سمياه
~~لا يجوز PageV07P590 ايجابه في الحكم ولا يجوز ان يكون صداقا لمسلمة ولا في
~~نكاح ms3334 مسلم ويجب مهر المثل ان كان قبل
# الدخول ونصفه أو وقعت الفرقة قبل الدخول وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف
~~وقال أبو حنيفة ان كان أصدقها خمرا أو خنزيرا معينين فليس لها الا ذلك وان
~~كانا غير معينين فلها في الخمر القيمة وفي الخنزير مهر المثل استحسانا.
# ولنا ان الخمر لا قيمة له في الاسلام فكان الواجب مهر المثل كما لو
~~أصدقها خنزيرا ولانه محرم اشبه الخنزير (فصل) وان قبضت بعض الحرام دون بعض
~~سقط من المهر بقدر ما قبض ووجب بحضة ما بقي من مهر المثل فان كان الصداق
~~عشرة زقاق خمر متساوية فقبضت منها خمسة سقط نصف المهر ووجب لها نصف مهر
~~المثل وإن كانت مختلفة اعتبر ذلك بالكيل في أحد الوجهين لانه إذا وجب
~~اعتباره اعتبر ذلك بالكيل فيا له مثل يتأنى الكيل فيه (والثاني) يقسم على
~~عددها لانه لا قيمة لها فاستوي كبيرها وصغيرها وإن أصدقها عشرة خنازير ففيه
~~الوجهان (أحدهما) يقسم على عددها لما ذكرنا (والثاني) تعتبر قيمتها كأنها
~~مما يجوز كما تقوم شجاع الحر كانه عبد، وإن أصدقها كلبا وخنزيرين وثلاث
~~زقاق خمر ففيه ثلاث أوجه (أحدها) يقسم على قدر قيمتها عندهم (والثاني يقسم
~~على عدد الاجناس فيجعل لكل جنس ثلث المهر (والثالث) يقسم على العدد فلكل
~~واحد سدس المهر وللكب سد PageV07P591 ولكل واحد من الخنزيرين والزقاق سدسه
~~ومذهب الشافعي على نحو هذا (فصل) فان نكحها نكاحا فاسدا وهوما لا يقرون
~~عليه إذا أسلموا كنكاح ذوات الرحم فأسلما قبل الدخول أو ترافعوا الينا فرق
~~بينهما ولا مهر لها، قال احمد في المجوسية تكون تحت أخيها أو أبيها فيطلقها
~~أو يموت عنها فترتفع إلى المسلمين لا مهر لها وذلك لانه نكاح باطل من أصله
~~لا يقر عليه في الاسلام وجدت فيه الفرقة قبل الدخول، وأما إن دخل بها فهل
~~يجب مهر المثل؟ يخرج على روايتين في المسلم إذا وطئ امرأة من محارمه بشبهة
~~(فصل) إذا تزوج ذمي ذمية على أن لا صداق لها أو سكت عن ms3335 ذكره فلها المطالبة
~~بفرضه إن كان قبل الدخول وإن كان بعده فلها مهر المثل كما في نكاح المسلمين
~~وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة
# إن تزوجها على انه لامهر لها فلا شئ لها وإن سكت عن ذكره فعنه روايتان
~~(إحداهما لا مهر لها (والاخرى) مهر المثل، واحتج بأن المهر يجب لحق الله
~~وحقها وقد أسقطت حقها والذي يطالب به حق الله تعالى ولنا ان هذا نكاح خلا
~~عن تسمية فيجب للمرأة فيه مهر المثل كالمسلمة وانما وجب المهر في حق
~~المسلمة لئلا تصير كالموهوبة والمباحة وهذا يوجد في حق الذمي (فصل) قال
~~الشيخ رضي الله عنه: إذا أسلم الزوجان معا أو أسلم زوج الكتابية فهما على
~~نكاحهما سواء كان قبل الدخول أو بعده وليس بين أهل العلم في هذا اختلاف
~~بحمد الله، وذكر ابن المنذر انه اجماع من اهل العلم وذلك لانه لم يوجد منهم
~~اختلاف وقد روي أبو داود عن ابن عباس ان رجلا جاء مسلما على عهد النبي صلى
~~الله عليه وسلم ثم جاءت امرأته بعده فقال يا رسول الله انها كانت أسلمت
~~PageV07P592 معى فردها عليه، ويعتبر تلفظهما بالاسلام دفعة واحدة لئلا يسبق
~~أحدهما صاحبه فيفسد النكاح.
# ويحتمل أن يقف على المجلس كالقبض ونحوه فان حكم المجلس كله حكم حالة
~~العقد ولانه يتعذر اتفاقهما على النطق بكلمة الاسلام دفعة واحدة فلو اعتبر
~~ذلك لوقعت الفرقة بين كل مسلمين قبل الدخول إلا في النادر فيبطل الاجماع،
~~وإذا أسلم زوج الكتابية قبل الدخول أو بعده أسلما معافا لنكاح باق بحاله
~~سواء كان زوجها كتابيا أو غير كتابي لان للمسلم ابتداء نكاح الكتابية
~~فاستدامته أولى، ولا خلاف في هذا بين القائلين بجواز نكاح الكتابية للمسلم
~~(مسألة) (فان أسلمت الكتابية قبله وقبل الدخول تعجلت الفرقة سواء كان زوجها
~~كتابيا أو غير كتابي إذ لا يجوز لكافر نكاح المسلمة) قال ابن المنذر أجمع
~~على هذا كل من تحفظ عنه من أهل العلم (مسألة) (فان كات هي المسلمة فلا مهر
~~لها، وإن كان هو ms3336 المسلم قبلها فلها نصف المهر وعنه لا مهر لها) وجملة ذلك
~~ان الفرقة إذا حصلت قبل الدخول باسلام المرأة فلا شئ لها لان الفرقة من
~~جهتها وبهذا قال الحسن ومالك والزهري والاوزاعي وابن شبرمة والشافعي وعن
~~أحمد رواية أخرى أن لها نصف المهر إذا كانت هي المسلمة اختارها أبو بكر وبه
~~قال قتادة والثوري ويقتضيه قول أبى حنيفة لان الفرقة حصلت من قبله بامتناعه
~~من الاسلام وهي فعلت ما فرض الله عليها فكان لها نصف ما فرض PageV07P593
~~الله لها كما لو علق طلاقها على الصلاة فصلت، ونقل عن أحمد في مجوسي أسلم
~~قبل أن يدخل بامرأته فلا شئ لها من الصداق لما ذكرنا، ووجه الاولى ان
~~الفرقة حصلت باختلاف الدين وقد حصل باسلامها فكانت الفرق حاصلة بفلها فلم
~~يجب لها شئ كما لو أرتدت ويفارق تعليق الطلاف فانه من جهة الزج ولهذا لو
~~علقه على دخولها فدخلت وقعت الفرقة ولها نصف المهر، فأما إن حصلت الفرقة
~~باسلام الزوج فللمرأة نصف المسمى إن كانت التسمية صحيحة أو نصف مهر المثل
~~إن كانت فاسدة مثل أن يصدقها خمرا أو خنزيرا لان الفرقة حصلت بفعله وعنه لا
~~مهر لها لان الفرقة جاءت من قلها لكونها امتنعت من الدخول في الاسلام (فصل)
~~إذا انفسخ النكاح باحد الزوجين قبل الدخول مثل ان يسلم احد الزوجين
~~الوثنيين أو المجوسيين تعجلت الفرقة على ما ذكرنا ويكون ذلك فسخا لا طلاقا
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا تتعجل الفرقة بل ان كان في دار
~~الاسلام عرض على الآخر فان أبي وقعت الفرقة حينئذ وان كان في دار الحرب وقف
~~ذلك على انقضاء عدتها فان لم يسلم الآخر وقعت الفرقة فان كان الاباء من
~~الزوج كان طلاقا لان الفرقة حصلت من قبله فكان طلاقا كما لو لفظ به وان كان
~~من المرأة كان فسخا لان المرأة لا تملك الطلاق وقال مالك ان كانت هي
~~المسلمة عرض عليه الاسلام فان أسلم والا وقعت الفرقة وان كان هو المسلم
~~تعجلت ms3337 الفرقة لقوله سبحانه (ولا تمسكوا بعصم الكوافر) PageV07P594 ولنا انه
~~اختلاف دين يمنع الاقرار على النكاح فإذا وجد قبل الدخول تعجلت الفرقة
~~كالردة وعلى مالك كاسلام الزوج أو كما لو اتي الآخر للاسلام لانه ان كان هو
~~المسلم فليس له إمساك كافرة لقوله تعالى (ولا تمسكوا بعصم الكوافر) وان
~~كانت هي المسلمة فلا يجوز ابقاؤها في نكاح مشرك ولنا على انها فرقة فسخ أنه
~~فرقة باختلاف الدين فكانت فسخا كما لو اسلم الزوج وابت المرأة ولانها فرقة
~~بغير لفظ فكانت فسخا كفرقة الرضاع (مسألة) (وان قالت اسلمت قبلي وأنكرها
~~فالقول قولها)
# لان المهر وجب بالعقد والزوج يدعي ما يسقطه والاصل بقاؤه ولم يعارضه ظاهر
~~فبقي وان اتفقا على ان احدهما قبل الآخر ولا يعلمان عينه فلها نصف الصداق
~~ذكره أبو الخطاب لما ذكرنا وقال القاضي ان لم تكن قبضت فلا شئ لها لانها
~~تشك في استحقاقها فلا تستحق بالشك وان كان بعد القبض لم يرجع عليها لانه
~~يشك في استحقاق الرجوع فلا يرجع مع الشك والاول أصح لان اليقين لا يزول
~~بالشك وكذلك إذا تيقن الطهارة وشك في الحدث أو تيقن الحدث وشك في الطهارة
~~بني على اليقين وهذه كان صداقها واجبا وشكا في سقوطه فيبقي على الوجوب
~~(مسألة) (وإن قال الزوج أسلمنا معا فنحن على النكاح فانكرته فعلى وجهين)
~~PageV07P595 قال القاضي القول قول المرأة لان الظاهر معها إذا يبعد اتفاق
~~الاسلام منهما دفعة واحدة والقول قول من الظاهر معه وكذلك كن القول قول
~~صاحب اليد وفيه وجه آخر ذكره أبو الخطاب أن القول قول الزوج لان الاصل بقاء
~~النكاح والفسخ طائ عليه فكان القول قول من يوافق قوله الاصل كالمنكر
~~والشافعي قولان كهذين الوجهين (فصل) فان اختلفا بعد الدخول فقال الزوج
~~أسلمنا معا أو أسلم الثاني منافى العدة فنحن على النكاح وتقول هي بل أسلم
~~الثاني بعد العدة فانفسخ النكاح ففيه وجهان (أحدهما) القول قوله لان الاصل
~~بقاء النكاح (والثانى) القول قولها لان الاصل عدم اسلام الثاني (مسألة)
~~(وان أسلم ms3338 أحدهما بعد الدخول وقف الامر على انقضاء العدة فان أسلم الثاني
~~قبل انقضائها فهما على نكاحهما والا تبينا أن الفرقة وقعت من حين أسلم
~~الاول) روى عن احمد رحمه الله في هذه المسألة روايتان (احداهما) أن الامر
~~يقف على انقضاء العدة على اما ذكرنا وهذه الرواية التي ذكرها الخرقي فعلى
~~هذا إذا لم يسلم الثاني في العدة لا يحتاج إلى استئناف العدة وهذا قول
~~الزهري والليث والحسن بن صالح والاوزاعي والشافعي واسحاق ونحوه عن عبد الله
~~بن عمر ومجاهد ومحمد بن الحسن (والثانية) تتعجل الفرقة كما قبل الدخول وهذا
~~اختيار الخلال وصاحبه وقول الحسن وطاوس وعكرمة وقتادة والحكم وروي ذلك عن
~~عمر بن عبد العزيز ونصره ابن المنذر PageV07P596 وقول أبي حنيفة ههنا كقوله
~~فيما قبل الدخول الا أن المرأة إذا كانت في دار الحرب فانقضت عدتها وحصلت
~~الفرقة لزمها استئناف العدة وقال مالك ان أسلم الرجل قبل امرأته عرض عليها
~~الاسلام فان أسلمت والا وقعت الفرقة وان كانت غائبة تعجلت الفرقة وان أسلمت
~~المرأة قبله وقف الامر على انقضاء العدة واحتج بتعجيل الفرقة بقوله سبحانه
~~(ولا تمسكوا بعصم الكوافر) ولان ما يوجب فسخ النكاح لا يختلف بما قبل
~~الدخول وبعده كالرضاع ولنا ما روى مالك في موطئه عن ابن شهاب كان بين اسلام
~~صفوان بن أمية وامرأته بنت الوليد ابن المغيرة نحو من شهر اسلمت يوم الفتح
~~وبقي صفوان حتى شهد حنينا والطائف وهو كافر ثم أسلم ولم يفرق النبي صلى
~~الله عليه وسلم بينهما واستقرت عنده امرأته بذلك النكاح قال ابن عبد البر
~~وشهرة هذا الحديث أقوى من اسناده وقال ابن شهاب أسلمت أم حكيم يوم الفتح
~~وهرب زوجها عكرمة حتى أتى اليمن فارتحلت حتى قدمت عليه اليمن فدعته إلى
~~الاسلام فأسلم وقدم فبايع فثبتا على نكاحهما وقا ابن شبرمة كان الناس على
~~عهد رسول الله صلي الله عليه وسلم يسلم الرجل قبل المرأة والمرأة قبل الرجل
~~فأيهما أسلم قبل انقضاء عدة المرأة فهي امرأته فان أسلم بعد العدة ms3339 فلا نكاح
~~بينهما ولان أبا سفيان خرج فأسلم عام الفتح قبل دخول النبي صلى الله عليه
~~وسلم مكة ولم تسلم هند امرأته حتى فتح النبي صلى الله عليه وسلم مكة فثبتا
~~على النكاح وأسلم حكيم بن حزام قبل امرأته وخرج أبو سفيان بن الحارث وعبد
~~الله بن PageV07P597 أبي أمية عام الفتح فلقيا النبي صلى الله عليه وسلم
~~بالابواء فأسلما قبل نسائهما ولم يعلم أن النبي صلى الله عليه وسلم فرق بين
~~أحد ممن أسلم وبين امرأته ويبعد أن يتفق اسلامهما معا ويفارق ما قبل الدخول
~~فانه لا عدة لها فتتعجل البينونة كالمطلقة واحدة وههنا لها عدة فإذا انقضت
~~تبينا وقوع الفرقة من حين أسلم الاول فلا يحتاج إلى عدة ثانية لان اختلاف
~~الدين سبب الفرقة نتحسب الفرقة منه كالطلاق فعلى هذه الرواية لو وطئها
~~الزوج في عدتها ولم يسلم الثاني فيها فلها عليه المهر ويؤدب لاننا تبينا
~~أنه وطئها بعد البينونة وانفساخ النكاح فيكون واطئا في غير ملك وان أسلم
~~فلا شئ لها لاننا تبينا أن النكاح
# لم ينفسخ وانه وطئها في نكاحه فلم يكن عليه شئ (فصل) فان أسلم أحد
~~الزوجين وتخلف الآخر حتى انقضت العدة انفسخ النكاح في قول عامة العلماء قال
~~ابن عبد البر لم يختلف العلماء في هذه الاشياء روي عن النخعي شذ فيه عن
~~جماعة العلماء فلم يتبعه عليه أحمد زعم أنها ترد إلى زوجها وان طالت المدة
~~لما روى ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رد زينب على زوجها أبي
~~العاص بنكاحها الاول رواه أبودادو واحتج به أحمد قيل له أليس يروي أنه ردها
~~بنكاح مستأنف؟ قال ليس لذك أصل قيل كان بين اسلامها وردها إليه ثمان سنين
~~ولنا قوله تعالى (لا هن حل لهم ولا هم يحلون لهن) وقوله تعالى (ولا تمسكوا
~~بعصم الكوافر) والاجماع المنعقد على تحريم فروج المسلمات على الكفار وأما
~~قصة أبى العاص مع امرأته فقال ابن PageV07P598 عبد البر لا يخلو اما أن
~~يكون قبل نزول تحريم ms3340 المسلمات على الكفار فتكون منسوخة بما جاء بعدها أو
~~تكون حاملا استمر حملها حتى أسلم زوجها أو مريضة لم تحض ثلاث حيضات حتى
~~أسلم أو تكون ردت إليه بنكاح جديد فقد روى ابن أبي قتيبة في سننه عن عمرو
~~بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم ردها على أبي العاص
~~بنكاح جديد رواه الترمذي وقال سمعت عبد بن حميد يقول سمعت يزيد بن هارون
~~يقول حديث ابن عباس أجود اسناد أو العمل على حديث عمرو بن شعيب (مسألة)
~~(فان أسلمت قبله فلها نفقة العدة) لانه يتمكن من الاستمتاع وابقاء نكاحها
~~باسلامه معها فكانت لها النفقة كالرجعية وسواء أسلم في عدتها أو لم يسلم
~~فان قيل إذا لم يسلم تبينا أنها بائن باختلاف الدين فكيف تجب النفقة
~~للبائن؟ قلنا لانه كان يمكن الزوج تلافي نكاحها بل يجب عليه فكانت في معنى
~~الرجعية وان كان هو المسلم فلا نفقة لها لانه لا سبيل إلى تلافي نكاحها
~~واستبقائها فأشبهت البائن وسواء أسلمت معه أم لا (مسألة) (فان اختلفا في
~~السابق منهما فقال الزوج اسلمت قبلك فلا نفقة لك وقالت المرأة بل أن
~~المسلمة أولا فلي النفقة فالقول قولها في أحد الوجهين) لان الاصل وجوب
~~النفقة وهو يدعى سقوطها (والثانى) أن القول قوله لان النفقة انما تجب
# بالتمكين من الاستمتاع والاصل عدمه فان قال أسلمت بعد شهرين من اسلامي
~~فلا نفقة لك فيها وقالت PageV07P599 بعد شهر فالقول قوله لان الاصل عدم
~~اسلامها في الشهر الثاني فان ادعى هو بفسخ النكاح فأنكرته انفسخ النكاح
~~لانه يقر على نفسه بزوال نكاحه وسقوط حقه فأشبه ما لو ادعي أنها أخته من
~~الرضاع فكذبته.
# (مسألة) (وعنه أن الفرقة تتعجل باسلام احدهما كما قبل الدخول وقد ذكرناه)
~~(مسألة) (فأما الصداق فواجب بكل حال) يعني إذا وقعت الفرقة بايسلام احدهما
~~بعد الدخول فانه يجب لها المهر كاملا لانه استقر بالدخول فلم يسقط بشئ فان
~~كان مسمى صحيحا فهو لها لان أنكحة الكفار صحيحة تثبت أحكام ms3341 الصحة وان كان
~~محرما قبضته فليس لها غيره لانا لا نتعرض إلى ما مضي من احكامهم وان لم يكن
~~قبضته فلها مهر المثل لان الخمر والخنزير لا يكون صداقا لمسلمة ولا في نكاح
~~مسلم وقد صارت أحكامهم أحكام المسلمين (فصل) وسواء مما ذكرنا اتفق الداران
~~أو اختلفتا وبه قال مالك والليث والاوزاعي والشافعي وقال أبو حنيفة ان أسلم
~~أحدهما وهما في دار الحرب ودخلا دار الاسلام انفسخ النكاح ولو تزوج حربي
~~حربية ثم دخلا دار الاسلام وعقد العهد انفسخ نكاحه لاختلاف الدارين ويقضتي
~~مذهبه أن أحد الزوجين الذميين إذا دخل دار الحرب ناقضا للعهد انفسخ نكاحه
~~لان الدار انعقدت بهما فعلا وحكما فوجب أن تقع الفرقة بينهما كما لو أسلمت
~~في دار الاسلام قبل الدخول PageV07P600 ولنا أن أبا سفيان أسلم بمر الظهران
~~وامرأته بمكة لم تسلم وهي دار حرب وأم حكيم أسلمت بمكة وهرب زوجها عكرمة
~~إلى اليمن وامرأة صفوان بن أمية أسلمت يوم الفتح وهرب زوجها ثم أسلموا
~~وأقروا على أنكحتهم مع اختلاف الدين والدار بهم، ولانه عقد معاوضة فلم
~~ينفسخ باختلاف الدار كالبيع، ويفارق ما قبل الدخول فان القاطع للنكاح
~~اختلاف الدين المانع من الاقرار على النكاح دون ما ذكروه، فعلى هذا لو تزوج
~~مسلم مقيم بدار الاسلام حربية من أهل الكتاب صحح
# نكاحه وعندهم لا يصح ولنا قوله تعالى (والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب
~~من قبلكم) ولانها امرأة يباح نكاحها إذا كانت في دار الاسلام فأبيح نكاحها
~~في دار الحرب كالمسلمة (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (وان ارتد أحد الزوجين
~~قبل الدخول انفسخ النكاح ولا مهر ان كانت المرتدة، وإن كان هو المرتد فلها
~~نصف المهر) إذا ارتد أحد الزوجين قبل الدخول انفسخ النكاح في قول عامة أهل
~~العلم انه حكى عن داود انه لا ينفسخ بالردة لان الاصل بقاء النكاح ولنا قول
~~الله تعالى (ولا تمسكوا بعصم الكوافر) وقوله تعالى (فلا ترجعوهن إلى
~~الكفار، لا هن حل PageV07P601 لهم ولا هم يحلون لهن) ولانه اختلاف دين ms3342 يمنع
~~الاصابة فوجب فسخ النكاح كما لو اسلمت تحت كافر ثم ننظر فان كانت المرأة هي
~~المرتدة فلا مهر لها لان الفسخ من قبلها وان كان الرجل هو المرتد فعليه نصف
~~المهر لان الفسخ من جهته فأشبه ما لو طلق وان كانت التسمية فاسدة فعلية نصف
~~مهر المثل (مسألة) (وان كانت الردة بعد الدخول فهل تتعجل الفرقة أو تقف على
~~انقضاء العدة؟ على روايتين) اختلف الرواية عن أحمد فيما إذا ارتد احد
~~الزوجين بعد الدخول حسب اختلافهما فيما إذا أسلم أحد الزوجين الكافرين ففي
~~احداهما تتعجل الفرقة وهو قول أبي حنيفة ومالك وروي ذلك عن الحسن وعمر بن
~~عبد العزيز والثوري وزفر وأبي ثور وابن المنذر لان ما اوجب فسخ النكاح
~~استوي فيه ما قبل الدخول وبعده كالرضاع (والثانية) يقف على انقضاء العدة
~~فان أسلم المرتد قبل انقضائها فهما على النكاح وان لم يسلم حتى انقضت بانت
~~منذ اختلاف الدينين وهذا مذهب الشافعي لان لفظه تقع به الفرقة فإذا وجد
~~الدخول جازان يقف على انقضاء العدة كالطلاق الرجعى أو نقول اختلاف دين بعد
~~الاصابة فلا يوجب فسخه في الحال كاسلام الحربية تحت الحربي، وقياسه على
~~الاسلام أحد الزوجين أقرب من قياسه على الرضاع ولان الرضاع تحرم به المرأة
~~على التأبيد فلا فائدة في تأخير الفسخ إلى بعد انقضاء العدة
# (مسألة) (فان كان هو المرتد فعليه نفقة العدة) PageV07P602 لانه بسبيل
~~إلى الاستمتاع بها بان يسلم ويمكنه تلافى نكاحها فكانت لها النفقة كزوج
~~الرجعية وان كانت هي المرتدة فلا نفقة لها لانه لا سبيل للزوج إلى رجعتها
~~وتلافي نكاحها فلم يكن لها نفقة كما بعد العدة (فصل) فان ارتد الزوجان معا
~~فحكمهما حكم ما لو ارتد أحدهما ان كان قبل الدخول تعجلت الفرقة وان كان
~~بعده فهل تتعجل أو تقف على انقضاء العدة على روايتين وهذا مذهب الشافعي قال
~~أحمد في رواية ابن منصور إذا ارتدا معا أو أحدهما ثم تابا أو تاب المرتد
~~منهما فهو أحق بها ما لم تنقض العدة ms3343 وقال أبو حنيفة لا ينفسخ النكاح
~~استحسانا لانه لم يختلف بهما الدين فاشبه ما لو اسلما ولنا انها ردة طارئة
~~على النكاح فوجب ان يتعلق بها فسخه كما لو ارتد احدهما ولان كل ما زال عنه
~~ملك المرتد إذا ارتد وحده زال إذا ارتد غيره معه كما له وما ذكره يبطل بما
~~إذا انتقل المسلم واليهودية إلى دين النصرانية فان نكاحهما ينفسخ وقد
~~انتقالا إلى دين واحد، وأما إذا أسلما فقد انتقلا إلى دين الحق ويقران عليه
~~بخلاف الردة (فصل) وإذا ارتد احد الزوجين أو ارتدا معا منع من وطئها في
~~عدتها فان وطئها في عدتها وقلنا ان الفرقة تعجلت فيكون عليه مهر مثلها وإن
~~قلنا ان الفرقة تقف على انقضاء العدة فاسلم المرتد منهما أو اسلما جميعا في
~~عدتها وكانت الردة منها فلا مهر لها عليه بهذا الوطئ لانا تبينا ان النكاح
~~لم يزل وانه وطئها وهي زوجته وان ثبتا أو ثبت المرتد منهما على الردة حتي
~~انقضت العدة فلها عليه مهر المثل لهذا الوطئ لانه وطئ PageV07P603 في غير
~~نكاح بشبهة النكاح لانا تبينا ان الفرقة وقعت منذ اختلف الدين وقد ذكرنا
~~مثل ذلك فيما إذا أسلم أحد الزوجين قبل الدخول فوطئها في العدة لانه مثله
~~(فصل) إذا أسلم أحد الزوجين ثم ارتد نظرت فان أسلم الآخر تبينا أن الفرقة
~~وقعت من حين اختلف الدينان وعدتها من حين أسلم المسلم منهما، وان أسلم
~~الآخر منهما في العدة قبل ارتدادا الاول اعتبر ابتداء العدة من حخين ارتد
~~لان حكم اختلاف الدين بالاسلام الاول زال باسلام الثاني في العدة
# ولو اسلم وتحته أكثر من أربع نسوة فأسلمن معه ثم ارتد لم يكن له ان يختار
~~منهن لانه لا يجوز ان يبتدئ العقد عليهن في هذه الحال وكذلك لو ارتددن دونه
~~أو معه لم يكن له ان يختار منهن كذلك (فصل) إذا تزوج الكافر من لا يقر على
~~نكاحها في الاسلام مثل ان جمع أختين أو بين عشر نسوة أو نكح معتدة ms3344 أو مرتدة
~~ثم طلقها ثلاثا ثم أسلما لم يكن له ان ينكحها لاننا أجرينا أحكامهم على
~~الصحة فيما يعتقدونه في النكاح فكذلك في الطلاق ولهذا جاز له امساك الثانيه
~~من الاختين والخامسة المعقود عليها آخرا (مسألة) (وان انتقل احد الكتابيين
~~إلى دين لا يقر عليه فهو كردته) إذا انتقل الكتابي إلى غير دين أهل الكتاب
~~من الكفر لم يقر عليه لا نعلم في هذا خلافا لانه انتقل إلى دين لا يقر أهله
~~بالجزية كعبادة الاوثان وغيرها مما يستحسنه فالأصلي منهم لا يقر علي دينه
~~PageV07P604 فالمنتقل إليه أولى، وان انتقل إلى المجوسية لم يقر أيضا لانه
~~انتقل إلى دين انقص من دينه فلم يقر عليه كالمسلم إذا ارتد، فأما إذا انتقل
~~إلى دين آخر من دين أهل الكتاب كاليهودي يتنصر ففيه روايتان (احداهما) لا
~~يقر أيضا لانه انتقل إلى دين باطل قد أقر ببطلانه فلم يقر عليه كالمرتد
~~(والثانية) يقرنص عليه احمد وهو ظاهر كلام الخرقي واختاره الخلال وصاحبه
~~وقول أبي حنيفة لانه لا يخرج عن دين أهل الكتاب فاشبه غير المنتقل وللشافعي
~~قولان كالروايتين، فأما المجوسى إذا انتقل إلى دين لا يقر اهله عليه لم يقر
~~كأهل ذلك الدين وان انتقل إلى دين أهل الكتاب خرج فيه الروايتان وسواء فيما
~~ذكرنا الرجل والمرأة لعموم قوله عليه الصلاة والسلام (من بدل دينه فاقتلوه)
~~ولعموم المعني الذي ذكرناه فيهما جميعا (فصل) وان انتقل إلى دين غير أهل
~~الكتاب لم يقبل منه إلا الاسلام في احدى الروايات عن أحمد اختاره الخلال
~~وهو أحد أقوال الشافعي لان غير الاسلام باطلة قد أقر ببطلانها فلم يقر
~~عليها كالمرتد وعنه رواية ثانية لا يقبل منه الا الاسلام أو الذي كان عليه
~~لان دينه الاول قد أقررناه عليه مرة ولم ينتقل إلى خير منه فنقره عليه ان
~~رجع عليه ولانه منتقل من دين يقر أهله على لقوله تعالى (حتى
# يعطوا الجزية عن يدوهم صاغرون) وظاهر هذه الرواية ان الكتابي إذا انتقل
~~إلى المجوسية أقر وقد ذكرنا في ms3345 أعلى هذه الصفحة أنه لا يقر ولعله أراد
~~بقوله إلى دين يقر عليه إذا كان دين أهل الكتاب PageV07P605 ليكون موافقا
~~لما ذكرناه أولا، وان انتقل إلى أهل الكتاب وقلنا لا يقر ففيه روايتان
~~إحداهما لا يقبل إلا الاسلام والاخرى لا يقبل إلا الاسلام أو الذى كان عليه
~~(فصل) وان قلنا لا يقر ففي صفة إجباره روايتان [ إحداهما ] أنه يقتل ان لم
~~يرجع رجلا كان أو امرأة لعموم الحديث ولانه ذمي نقض العهد فأشبه ما لو نقضه
~~بتركه أداء الجزية ويستناب في أحد الوجهين لانه يسترجع عن دين باطل أشبه
~~المرتد والثاني لا يستتاب لانه كافرا أصلي أبيح قتله فأشبه لحربي، فعلى هذا
~~ان بادر فأسلم أو رجع إلى ما يقر عليه عصم دمه وإلا قتل (والرواية الثانية)
~~قال أحمد إذا دخل اليهودي في النصرانية رددته إلى اليهودية ولم أدعه فيما
~~انتقل إليه فقيل له أتقتله؟ قال لا ولكن يضرب ويحبس، قال وإذا كان نصرانيا
~~أو يهوديا؟ قال وان كان يهوديا أو نصرانيا دخل في المجوسية كان أعلظ لانه
~~لا تؤكل ذبيحته ولا تنكح له امرأة ولا نتركه حتى يرد إليها، فقبل له تقتله
~~إذا لم يرجع؟ قال انه لاهل لذلك وهذا نص في أن الكتابى المنتقل إلى دين آخر
~~من دين أهل الكتاب لا يقتل بل يكره بالضرب والحبس.
# (فصل) فان تزوج مسلم ذمية فانتقلت إلى غير دين أهل الكتاب فهى كالمرتدة
~~لان غير أهل الكناب لا يحل نكاح نسائهم فان كان قبل الدخول انفسخ نكاحها
~~ولا مهر لها وان كان بعده فهل يقف على انقضاء العدة أو ينفسخ في الحال على
~~روايتين وكذلك إذا انتقلت إلى دين باطل أو إلى دين كانت تقر بطلانه فأشبهت
~~المسلمة إذا تهودت أو تنصرت والله أعلم (فصل) قال الشيخ رحمه الله (وان
~~أسلم كافر وتحته أكثر من أربع نسوة اختار منهن أربعا وفارق سائرهن)
~~PageV07P606 وجملة ذلك أن الكافر إذا أسلم ومعه أكثر من أربع نسوة فأسلمن
~~في عدتهن أو كن كتابيات
# لم يكن ms3346 له امساكهن كلهن بغير خلاف نعلمه ولا يملك امساك أكثر من أربع
~~فإذا أحب ذلك أختار أربعا منهن وفارق سائرهن سواء تزوجهن في عقد واحد أو
~~عقود وسواء اختار الاوائل أو الاواخر نص عليه احمد وبه قال الحسن ومالك
~~والليث والاوزاعي والثوري والشافعي واسحاق ومحمد بن الحسن وقال أبو حنيفة
~~وأبو يوسف ان كان تزوجهن في عقد انفسخ نكاح جميعهن وان كان في عقود فنكاح
~~الاوائل صحيح ونكاح ما زاد على أربع باطل لان العقد إذا تناول أكثر من أربع
~~فتحريمه من طريق الجمع فلا يكون مخيرا فيه بعد الاسلام كما لو تزوجت المرأة
~~زوجين في حال الكفر ثم أسلموا ولنا ما روي قيس بن الحارث قال أسلمت وتحتي
~~ثمان نسوة فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت له ذلك فقال (اختر منهن
~~أربعا) رواه الامام احمد وأبو داود، وروي محمد بن يزيد الثقفي أن غيلان بن
~~سلمة أسلم وتحته عشر نسوة فأسلمن معه فأمره النبي صلى الله عليه وسلم أن
~~يتخير منهن أربعا، رواه الترمذي ورواه مالك في موطئه عن الزهري مرسلا ورواه
~~الشافعي في مسنده عن ابى عليه عن معمر عن الزهري عن سالم عن أبيه إلا أنه
~~غير محفوظ غلط فيه معمر وخالف فيه أصحاب الزهري.
# وكذلك قال الامام أحمد والترمذي وغيرهما ولان كل عدد جاز له ابتداء العقد
~~عليه جاز له إمساكه بنكاح مطلق في حال الشرك كما لو تزجهن بغير شهود، وأما
~~إذا تزوجت زوجين فنكاح الثاني باطل لانها ملكته ملك غيرها وان جمعت بينهما
~~لم يصح لانها لم تملكه جميع بضعها ولان ذلك ليس بشائع عند أحد من أهل
~~الاديان ولان المرأة ليس لها اختيار النكاح وفسخه بخلاف الرجل (فصل) ويجب
~~عليه ان يختار أربعا ويفارق سائرهن أو يفارق الجميع لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمر فيسا وغيلان بالاختيار وأمره يقتضي الوجوب ولان المسلم لا
~~يجوز اقراره على أكثر من أربع فان أبي PageV07P607 أجبر بالحبس والتعزير
~~إلى أن يختار لان هذا حق عليه ms3347 يمكنه إبفاؤه وهو ممتنع منه فأجبر عليه
~~كايفاء الدين، وليس للحاكم أن يختار عنه كما يطلق على المولي إذا امتنع من
~~الطلاق لان الحق ههنا لغير معين وانما تتعين الزوجات باختياره وشهوته، وذلك
~~لا يعرفه الحاكم فينوب عنه فيه، فان جن خلي حتى يعود عقله ثم يجبر على
~~الاختيار
# (مسألة) (وعليه نفقتهن إلى أن يختار) لانهن محبوسات عليه ولانهن في حكم
~~الزوجات أيهن اختار جاز (فصل) ولو زوج الكافر ابنه الصغير أكثر من أربع ثم
~~اسلموا جميعا لم يكن له الاختيار قبل بلوغه فانه لا حكم لقوله وليس لابيه
~~الاختيار لان ذلك حق يتعلق بالشهوة فلا يقوم غيره مقامه فيه فإذا بلغ الصبي
~~كان له أن يختار حينئذ وعليه النفقة إلى أن يختار فان مات الزوج لم يقم
~~وارثه مقامه لما ذكرنا في الحاكم.
# (فصل) وصفة الاختيار ان يقول اخترت هؤلاء أو امسكتهن أو اخترت حبسهن أو
~~امساكهن أو نكاحهن، أو أمسكت نكاحهن، أو أثبت نكاحهن، وإن قال لما زاد على
~~الاربع: فسخت نكاحهن كان اختيار للاربع.
# (مسألة) (وإن طلق إحداهن كان اختيار لها) لان الطلاق لا يكون إلا في
~~زوجة، وإن قال فارقت هؤلاء أو اخترت فراق هؤلاء فان لم ينو به الطلاق كان
~~اختيار لغيرههن لقول النبي صلى الله عليه وسلم لغيلان (اختر منهن أربعا
~~وفارق سائرهن) وهذا يقتضي أن يكون لفظ الفراق صريحا وكذا في حديث فيروز
~~الديلمي قال فعمدت إلى أقدمهن صحبة ففارقتها، وهذا الموضع اختص بهذه اللفظة
~~فيجب أن يختصص فيه بالفسخ فان نوبه الطلاق كان اختيار لهن دون غيرهن.
~~PageV07P608 وذكر القاضي فيه عند الطلاق وجهين (أحدهما) أن يكون اختيارا
~~للمفارقات لان لفظ الفراق صريح في الطلاق والاول أولى.
# (مسألة) (وان وطئ احداهن كان اختيارا لها في قياس المذهب) لانه لا يجوز
~~إلا في ملك فيدل على الاختيار كوطئ الجارية المباعة بشرط الخيار (مسألة)
~~(وإن طلق الجميع أقرع بينهن فأخرج أربعا منهن بالقرعة فكن المختارات ووقع
~~طلاقه بهن وانفسخ نكاح البواقي وله نكاح البواقي فان ms3348 كان الطلاق ثلاثا فمتى
~~انقضت عدتهن فله أن ينكح من الباقيات لانهن لم يطلقن منه ولا تحل له
~~المطلقات إلا بعد زوج واصابة، ولو أسلم ثم طلق الجميع
# قبل اسلامهن ثم أسلمن في العدة أمر أن يختار أربعا منهن فإذا اختارهن
~~تبينا أن طلاقه وقع بهن، لانهن زوجات وبعتددن من حين طلاقه وبان البواقي
~~باختياره لغيرهن ولا يقع بهن طلاقه وله نكاح أربع منهن إذا انقضت عدة
~~المطلقات لان هؤلاء غير مطلقات، والفرق بينهما وبين التي قبلها أن طلاقهن
~~قبل اسلامهن في زمن ليس له الاختيار فيه فإذا أسلمن تجدد له الاختيار
~~حينئذ، وفي التي قبلها طلقهن وله اختيار، والطلاق يصلح اختيار وقد أوقعه في
~~الجيمع وليس بعضهن أولى من بعض فصرن إلي القرعة لتساوي الحقوق.
# (مسألة) (وان ظاهر أو آلى من احداهن فهل يكون اختيارا لها؟ على وجهين)
~~(أحدهما) لا يكون اختيارا لانه يصح في غير زوجة (والثاني) يكون اختيارا لان
~~حكمه لا يثبت في غير زوجة وإن قذفها لم يكن اختيارا لها لانه يقع في غير
~~زوجة (فصل) وإن اختار منهن أربعا وفارق البواقي فعدتهن من حين اختار لانهن
~~بن منه بالاختيار PageV07P609 ويحتمل أن تكون عدتهن من حين اسلم لانهن بين
~~باسلامه وانما يبين ذلك باختيار فيثبت حكمه من حين الاسلام كما إذا اسلم
~~احد الزوجين فلم يسلم الآخر حتى انقضت عدتهن وفرقتهن فسخ لانها تثبت
~~باسلامه من غير لفظ فيهن وعدتهن كعدة المطلقات لانها عدة من فسخ نكاحها وان
~~ماتت احدى المختارات وبانت منه وانقضت عدتها فله ان ينكح واحدة من
~~المفارقات وتكون عنده على طلاق ثلاث لانه لم يطلقها قبل ذلك، وان اختار اقل
~~من أربع أو اختار ترك الجميع امر بطلاق أربع أو تمام الاربع لان الاربع
~~زوجات لا يبن منه الا بطلاق أو ما يقوم مقامه فإذا طلق أربعا منهن وقع
~~طلاقه وانفسخ نكاح الباقيات لاختياره لهن وتكون عدة المطلقات من حين طلق
~~وعدة الباقيات على الوجهين (مسألة) (فان مات فعلى الجميع عدة الوفاة) ms3349 هكذا
~~ذكره في الكتاب المشروح والاولى ان من كانت منهن حاملا فعدتها بوضعه لان
~~ذلك تنقضي به العدة في كل حال ومن كانت آيسة أو صغيرة فعدتها عدة الوفاة
~~لانها أطول العدتين في حقها ومن كانت من ذوات القروء اعتدت أطول الاجلين من
~~ثلاثة قروء واربعة اشهر وعشر لتنقضى العدة
# بيقين لان كل واحدة منهن يحتمل ان تكون مختارة أو مفارقة وعدة المختارة
~~عدة الوفاة وعدة المفارقة ثلاثة قروء فأحببنا اطولهما لتنقضى العدة كما
~~قلنا فيمن نسى صلاة لا يعلم عينها عليه خمس صلوات هذا الذى ذكره شيخنا في
~~كتاب المغنى والكافي وهو مذهب الشافعي وهو الصحيح والقول الاول لا يصح
~~(مسألة) (والميراث لاربع منهن بالقرعة في قياس المذهب) وعند الشافعي يوقف
~~حتى يصطلحن وسنذكر هذا في غير هذا الموضع ان شاء الله تعالى، وان اخترن
~~الصلح جاز كيفما اصطلحن لان الحق لهن PageV07P610 (فصل) وإذا اسلم قبلهن
~~وقلنا تتعجل الفرقة باختلاف الدين فلا كلام وان قلنا تقف على انقضاء العدة
~~فلم يسلمن حتى انقضت عدتهن تبينا انهن بن منذ اختلف الدينان فان كان قد
~~طلقهن قبل انقضاء عدتهن تبينا ان طلاقه لم يقع بهن وله نكاح أربع منهن إذا
~~اسلمن وان كن وطئهن تبينا انه وطئ غير نسائه وان آلي منهن أو ظاهر أو قذف
~~تبينا ان ذلك كان في غير زوجة وحكمه حكم ما لو خاطب بذلك أجنبية فان أسلم
~~بعضهن في العدة تبينا انها زوجة فوقع طلاقه بها وكان وطؤها وطأ لمطلقتة وان
~~كانت المطلقة غيرها فوطؤه لها وطئ لامرأته وكذلك ان كان وطؤه قبل طلاقها،
~~ان طلق الجميع فأسلم أربع منهن إو أقل في عدتهن ولم يسلم البواقي تعينت
~~الزوجية في المسلمات ووقع الطلاق بهن فإذا أسلم البواقي فله ان يتزوج منهن
~~لانه لم يقع طلاقه بهن (فصل) ولو أسلم وتحته ثمان نسوة فأسلم أربع منهن فله
~~اختيارهن وله الوقوف إلى أن يسلم البواقي فان مات اللائي أسلمن ثم أسلم
~~الباقيات فله اختيار الميتات وله اختيار الباقيات ms3350 وله اختيار بعض هؤلاء
~~وبعض هؤلاء لان الاختيار ليس بعقد وانما هو تصحيح للعقد الاول فيهن
~~والاعتبار في الاختيار بحال ثبوته وحال ثبوته كن أحياء، وان أسلمت واحدة
~~منهن وقال اخترتها جاز فإذا ختار أربعا على هذا الوجه انفسخ نكاح البواقي
~~وان قال للمسلمة اخترت فسخ نكاحها لم يصح لان الفسخ انما يكون فيما زاد على
~~الاربع والاختيار للاربع وهذه من جملة الاربع الا أن يريد بالفسخ الطلاق
~~فيقع لانه
# كناية ويكون طلاقه لها اختيار لها، وان قال اخترت فلانة قبل أن تسلم لم
~~يصح لانه ليس بوقت للاختيار لانها جارية إلى بينونة فلا يصح امساكها وان
~~فسخ نكاحها لم ينفسخ لانه المالم يجز الاختيار لم يجز الفسخ وان نوى بالفسخ
~~الطلاق أو قال أنت طالق فهو موقوف فان أسلمت ولم يسلم زيادة على أربع أو
~~أسلم زيادة خ فاختارها تبينا وقوع الطلاق بها والا فلا PageV07P611 (فصل)
~~وان قال كلما أسلمت واحدة اخترتها لم يصح لان الاختيار لا يصح تعليقه على
~~شرط ولا يصح في غير معين، وان قال كلما أسلمت واحدة اخترت فسخ نكاحها لم
~~يصح أيضا لان الفسخ لا يتعلق بالشرط ولا يملكه في واحدة حتى يزيد عدد
~~المسلمات على الاربع، فان أراد به الطلاق فهو كما لو قال كلما أسلمت واحدة
~~فهي طالق وفي ذلك وجهان (أحدهما) يصح لان الطلاق يصح تعليقه بالشرط ويتضمن
~~الاختيار لها، وكلما أسلمت واحدة كان اختيارا لها وتطلق بطلاقه (والثاني)
~~لا يصح لان الطلاق يتضمن الاختيار والاختيار لا يصح تعليقه بالشرط (فصل)
~~إذا أسلم ثم أحرم بحج أو عمرة ثم أسلمن فله الاختيار لان الاختيار استدامة
~~للنكاح وتعيين للمنكوحة وليس ابتداء له، وقال القاضي ليس له اختيار وهو
~~ظاهر مذهب الشافعي.
# ولنا أنه استدامة نكاح لا يشترط له رضي المرأة ولا ولي ولا شهود ولا
~~يتجدد به مهر فجاز له في الاحرام كالرجعة.
# (فصل) فان أسلمن معه ثم متن قبل اختياره فله أن يختار منهن أربعا فيكون
~~له ميراثهن، ولا يرث الباقيات ms3351 لانهن لسن بزوجات له وان مات بعضهن فله
~~الاختيار من الجميع فان اختار الميتات فله ميراثهن لانهن متن وهن نساؤه،
~~وان اختار غيرهن فلا ميراث له منهن لانهن أجنبيات، وان لم يسلم البواقي لزم
~~النكاح في الميتات وله ميراثهن فان وطئ الجميع قبل اسلامهن ثم أسلمن فاختار
~~أربعا منهن فليس لهن الا المسمى لانهن زوجات ولسائرهن المسمى بالعقد الاول،
~~ومهر المثل للوطئ الثاني لانهن أجنبيات، وان وطئهن بعد اسلامهن فالموطوءات
~~أولا المختارات والبواقي أجنبيات والحكم في المهر على ما ذكرنا PageV07P612
~~(فصل) وان أسلم وتحته أختان منهما واحدة.
# هذا قول الحسن والاوزاعي والشافعي واسحاق وأبي عبيد، وقال أبو حنيفة في
~~هذه كقوله في عشرة نسوة ولنا ما روى الضحاك بن فيروز عن أبيه قال: قلت يا
~~رسول الله إني أسلمت وتحتي أختان.
# قال (طلق أيتهما شئت) رواه أبو داود وابن ماجه وغيرهما ولان أنكحة الكفار
~~صحيحة وانما حرم الجمع في الاسلام وقد أزاله فصح كما لو طلق احداهما قبل
~~إلا سلامه ثم أسلم والاخري في حباله، وكذلك الحكم في المرأة وعمتها وخالتها
~~لان المعني في الجميع واحد (فصل) ولو تزوج وثانية فأسلمت قبله ثم تزوج في
~~شركه أختها ثم أسلما في عدة الاولى فله أن يختار منهما لانه أسلم وتحته
~~أختان، وإن أسلم هو قبلها لم يكن له أن يتزوج أختها في عدتها ولا أربعا
~~سواها فان فعل لم يصح النكاح الثاني فإذا أسلمت الاولى في عدتها فنكاحها
~~لازم لانها انفردت به (فصل) وإذا تزوج أختين فدخل بهما ثم أسلم وأسلمتا معه
~~فاختار إحداهما لم يطأها حتى تنقضي عدة الاخرى لئلا يكون واطئا لاحد
~~الاختين في عدة الاخرى وكذلك إذا أسلم وتحته أكثر من أربع قد دخل بهن
~~فأسلمن معه وكن ثمانيا فاختار أربعا منهن وفارق أربعا لم يطأ واحدة من
~~المختارات حتى تنقضي عدة المفارقات لئلا يكون واطئا لاكثر من أربع، فان كن
~~خمسا ففارق احداهن فله وطئ ثلاث من المختارات ولا يطأ الرابعة حتى تنقضي
~~عدة المفارقة، وان كن ms3352 ستا ففارق اثنتين فله وطئ اثنتين من المختارات وان كن
~~سبعا ففارق ثلاثا فله وطئ واحدة من المختارات ولا يطأ الباقيات حتى تنقضي
~~عدة المفارقات فكلما انقضت عدة واحدة من المفارقات فله وطئ واحدة من
~~المختارات هذا قياس المذهب PageV07P613 (فصل) وإن تزوج أختين في حال كفره
~~فأسلم وأسلمتا معا قبل الدخول فاختار احداهما فلا مهر للاخرى لانا تبينا أن
~~الفرقة وقعت باسلامهم جميعا فلا تستحق مهرا كما لو فسخ النكاح لعيب في
~~احداهما ولانه نكاح لا يقر عليه في الاسلام فلا يجب به مهر إذا لم يدخل بها
~~كما لو تزوج المجوسي أخته
# ثم أسلما قبل الدخول وهذا الحكم فيما زاد على الاربع إذا أسلموا جميعا
~~قبل الدخول فاختار أربعا وانفسخ نكاح البواقى فلامهر لهن فيما ذكرنا والله
~~أعلم (مسألة) (وإن كانتا أما وبنتا لم يدخل بالام انفسخ نكاحها، وإن كان
~~دخل بالام فسد نكاحهما) أما إذا كان اسلامهم جميعا قبل الدخول فانه يفسد
~~نكاح الام ويثبت نكاح البنت وهذا أحد قولى الشافعي واختيار المزني، وقال في
~~الآخر يختار أيتهما شاء لان عقد الشرك انما يثبت له حكم الصحة إذا ضم إليه
~~الاختيار فإذا اختار الام فكأنه لم يعقد على البنت ولنا قول الله تعالى
~~(وأمهات نسائكم) وهذه أم زوجته فتدخل في عموم الآية ولانها أم زوجته فتحرم
~~عليه كما لو طلق ابنتها في حال شركه، ولانه لو تزوج البنت وحدها ثم طلقها
~~حرمت عليه أمها إذا أسلم فإذا لم يطلقها ويمسك بنكاحها أولى، وقولهم انما
~~يصح العقد بانضمام الاختيار إليه غير صحيح فان أنكحة الكفار صحيحة تثبت لها
~~أحكام الصحة وكذلك لو انفردت كان نكاحها صحيحا لازما من غير اختيار ولهذا
~~فوض إليه الاختيار ههنا ولا يصح أن يختار من ليس نكاحها صحيحا وانما اختصت
~~الام بفساد نكاحها لانها تحرم بمجرد العقد على ابنتها على التأبيد فلم يكن
~~له اختيارها والبنت لا تحرم قبل الدخول بامها فتعين النكاح في أمها بخلاف
~~الاختين (فصل) فان كان دخل بالام أو بهما ms3353 حرم نكاحهما على التأبيد الام
~~لانها أم زوجته والبنت لانها ربيبة مدخول بأمها.
# قال ابن المنذر أجمع على هذا كل من تحفظ عنه من أهل العلم وهو قول الحسن
~~PageV07P614 وعمر بن عبد العزيز وقتادة ومالك وأهل الحجاز والثوري وأهل
~~العراق والشافعي ومن تبعهم فان دخل بالبنت وحدها ثبت نكاحها وفسد نكاح امها
~~كما لو لم يدخل بهما، فان لم يسلم معه إلا احداهما كان الحكم كما لو أسلمتا
~~معه معا، فان كانت المسلمة هي الام فهي محرمة عليه على كل حال، وإن كانت
~~البنت ولم يكن دخل بأمها ثبت نكاحها وإن كان دخل بها فهي محرمة على
~~التأبيد، وان كان قد وطئ احداهما حرمت الاخرى على التأبيد ولم تحرم
~~الموطؤة، وإن لم يكن وطئ واحدة منهما فله وطئ أيتهما شاء فإذا وطئها حرمت
~~الاخرى على التأبيد والله أعلم
# (فصل) وإذا أسلم عبد وتحته زوجتان قد دخل بهما وأسلمتا في العدة فهما
~~زوجتاه وإن كن أكثر اختار منهم اثنتين لانه حكم العبد فيما زاد على الاربع،
~~فإذا اسلم وتحته زوجتان معه أو في عدتهما لزم نكاحه حرتين كانا أو أمتين أو
~~حرة وأمة لان له الجمع بينهما في ابتداء نكاحه فكذلك في اختياره وإن كن
~~أكثر اختار منهم اثنتين بناء على ما مضي في الحر فلو كان تحته حرتان وأمتان
~~فله أن يختار الحرتين أو الامتين أو حرة أو أمة وليس للحرة إذا أسلمت معه
~~الخيار في فراقه لانها رضيت بنكاحه وهو عبد ولم يتجدد رقه بالاسلام ولا
~~تجددت حريتها بذلك فلم يكن له اختيار كما لو تزوجت معيبا تعلم عيبه ثم
~~أسلما.
# وذكر القاضي وجها أن لها الخيار لان الرق عيب تجددت أحكامه بالاسلام
~~فكأنه عيب حادث والاول أصح فان الرق لم يزل عيبا ونقصا عن العقلاء ولم
~~يتجدد نقصه بالاسلام فهو كسائر العيوب (فصل ولو أسلم وتحته أربع حرائر
~~فأعتق ثم أسلمن في عدتهن أو أسلمن قبله ثم اعتق ثم أسلم ثبت نكاح الاربع
~~لانه ممن يجوز له الاربع ms3354 في وقت اجتماع اسلامهم لانه حر، فأما أن أسلموا
~~كلهم ثم أعتق قبل أن يختار لم يكن له أن يختار الاثنين لانه كان عبدا حين
~~ثبت له الاختيار وهو حال اجتماعهم على الاسلام فتغير حاله بعد ذلك لا يغير
~~الحكم كمن أسلم وتحته اماء فأسلمن معه ثم أيسر ولو أسلم معه اثنتان ثم أعتق
~~ثم أسلم الباقيتان لم يختر الا اثنتين لانه ثبت له الاختيار باسلام
~~الاوليين (فصل) فان تزوج أربعا من الاماء فأسلمن وأعتقن قبل اسلامه فلهن
~~فسخ النكاح لانهن عتقن PageV07P615 تحت عبد وانما ملكن الفسخ وان كن جاريات
~~إلى بينونة لانه قد يسلم فيقطع جريانهن إلى البينونة فإذا فسخن ولم يسلم
~~الزوج بن بالاختلاف الدين من حين أسلمن وتبين أن الفسخ لم يصح، وإن أسلم في
~~العدة بن بفسخ النكاح وعليهن عدة الحرائر في الموضعين لانهن ههنا وجبت
~~عليهن العدة وهن حرائر وفي التي قبلها عتقن في اثناء العدة التي يمكن لزوج
~~تلافي النكاح فيها فأشبهن الرجعية فان أخرن الفسخ حتى اسلم لزوج فهن
~~كالرجعية إذا عتقت وأخرت لنفسخ لان تركهن الفسخ اعتماد على جريانهن إلى
~~البينونة فلم يضتم الرضا بالنكاح، ولو اسلم قبلهن ثم أعتقن فاخترن الفسخ صح
~~لانهن اماء عتقن
# تحت عبد وهذا ظاهر مذهب الشافعي.
# وقال بعضهم لا خيار لهن لانه لا حاجة بهن إلى الفسخ لكون يحصل باقامتهن
~~على الشرك بخلاف التي قبلها وليس بصحيح فان السبب متحقق وقد يبدو لهن
~~الاسلام وهو واجب عليهن، فان قيل فإذا اسلمن اخترن الفسخ قلنا يتضررن بطول
~~العدة فان ابتداءها من حين الفسخ ولذلك ملكن الفسخ فيما إذا أسلمن وعتقن
~~قبله، فأما إن اخترن المقام وقلن قد رضينا الزوج فذكر القاضي أنه يسقط
~~خيارهن لانها حالة صح فيها اختيار الفسخ فصح فيها اختيار الاقامة كحال
~~اجتماعهم على الاسلام.
# وقال اصحاب الشافعي لا يسقط اختيارهن لان اختيارهن للاقامة ضد الحالة
~~التي هي عليها وهي جريانهن إلى البيونة فأشبه ما لو أرتدت الرجعية فراجعها
~~الزوج حال ردتها وهذا يبطل ms3355 بما إذا قال إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق ثم
~~عتقت فاختارت زوجها (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (فان أسلم وتحته اماء
~~فاسلمن معه وكان في حال اجتماعهم على الاسلام ممن تحل له الاماء فله
~~الاختيار منهم والا فسد نكاحهن إذا ان في حال اجتماعهم على الاسلام عادما
~~للطول خائفا فله أن يختار منهن واحدة فان PageV07P616 كانت لا تعفه فله أن
~~يختار منهن من تعفه في احدى الروايتين والاخرى لا يختار الا واحدة وهو مذهب
~~الشافعي وتوجيههما قد مضى ذكره وان عدم فيه الشرطان انفسخ النكاح في الكل
~~ولم يكن له خيار وبهذا قال الشافعي وقال أبو ثور له أن يختار منهن لانه
~~استدامه للعقد لا ابتداء له بدليل انه لا يشرتط شروط العقد أشبه الرجعية
~~ولنا أن هذه امرأة لا يجوز ابتداء العقد عليها حال الاسلام فلم يملك
~~اختيارها كالمعتدة من غيره وذوات محارمه، وأما الرجعة فهي قطع جريان النكاح
~~إلى البينونة وهذا اثبات النكاح في امرأة فان كان دخل بهن ثم أسلم ثم أسلمن
~~في عدتهن فالحكم كذلك وقال أبو بكر لا يجوز له ههنا اختيار بل بين بمجرد
~~اسلامه لئلا يفضى إلى استدامة نكاح مسلم في أمة كافرة ولنا أن اسلامهن في
~~العدة كاسلامهن معه وان لم يسلمن الا بعد العدة انفسخ نكاحهن ان كن كتابيات
~~لانه لا يجوز استدامة النكاح في أمة كتابية
# (مسألة) (فان أسلم وهو موسر فلم يسلمن حتى أعسر فله الاختيار منهن لان
~~شرائط النكاح تعتبر في وقت الاختيار) وان أسلم وهو معسر فلم يسلمن حتى أيسر
~~فليس له الاختيار لذلك وان أسلمت احداهن وهو موسر ثم أسلم البواقى بعد
~~إعساره لم يكن له أن يختار منهن شيئا لان وقت الاختيار دخل باسلام الاولى
~~ألا ترى أنه إذا كان معسر كان له اختيارها فإذا كان موسرا ابطل اختياره،
~~وان أسلمت الاولى وهو معسر فلم يسلم البواقى حتى أيسر لزم نكاح الاولى ولم
~~يكن له الاختيار من البواقى لان الاولى اجتمعت معه في ms3356 حال يجوز ابتداء
~~نكاحها بخلاف البواقى، ولو أسلم وأسلمن معه وهو معسر فلم يختر حتى أيسر كان
~~أن يختار لان ثبوت حال الاختيار كان له ذلك فتغير حاله لا يسقط ما ثبت كما
~~لو تزوج أو اختار ثم أيسر لم يحرم عليه استدامة النكاح PageV07P617 (مسألة)
~~(وان اسلمت احداهن بعده ثم عتقت ثم اسلم البواقي فله الاختيار منهن لان
~~العبرة بحالة الاختيار وهي حالة اجتماعهم على الاسلام وحالة اجتماعهما على
~~الاسلام كانت أمة، وان عتقت احداهن ثم أسلمت ثم أسلم البواقي لم يكن له أن
~~يختار من الاماء لانه ملك لعصمة حرة حين اجتماعهما على الاسلام (فصل) فان
~~أسلم وأسلمت معه واحدة منهن وهو ممن يجوز له نكاح الاماء فله أن يختار من
~~أسلمت معه لان له أن يختارها لو أسلمن كلهن فكذلك إذا أسلمت وحدها وان أحب
~~انتظار البواقي جاز لان له غرضا صحيحا وهو أن يكون عنده من هي أبر عنده من
~~هذه فان انتظرهن فلم يسمن حتى انقضت عدتهن تبين أن نكاح هذه كان لازما وبن
~~البواقي منذ اختلف الدينان وان أسلمن في العدة اختار منهن واحدة وانفسخ
~~نكاح الباقيات من حين الاختيار وعددهن من حين الاختيار، وان أسلم بعض دون
~~بعض بن الللاتي لم يسلمن منذ اختلف الدينان والبواقي من حين اختياره، وان
~~اختار التي أسلمت معه حين أسلمت انقطعت عصمة البواقي وثبت نكاحها، فان أسلم
~~البواقي في عدة تبين انهن بن منه باختياره وعدتهن من حينئذ، وان لم يسلمن
~~بن باختلاف الدين وعدتهن منه.
# وان
# طلق التي أسلمت معه طلقت وكان اختيار لها وحكم ذلك حكم ما لو اختارها
~~صريحا لان ايقا طلاقه عليها يتضمن اختيارها، فأما ان اختار فسخ نكاحها لم
~~يكن له لان الباقيات لم يسلمن معه فما زاد العدد على ماله امساكه في هذه
~~الحال لا ينفسخ نكاحها.
# ثم ننظر فان لم يسلم البواقي لزمه نكاحها وان أسلمن واختار منهن واحدة
~~انفسخ نكاح الاولى معهن.
# فان اختار الاولى التي فسخ نكاحها صح اختياره ms3357 لها لان فسخ لنكاحها ما صح
~~وفيه وجه آخر ذكره القاضي انه لا يصح اختياره لها لان فسخ انما لم يصح مع
~~إقامة البواقي علي PageV07P618 الكفر حتى تنقضي العدة لانا تبينا أن نكاحها
~~كان لازما فإذا أسلمن لحق اسلامهن بتلك الحال فصار كأنهن أسلمن في ذلك
~~الوقت فإذ فسخ نكاح إحداهن صح الفسخ ولم يكن له أن يختارها.
# وهذا يبطل بما لو فسخ نكاح إحداهن قبل اسلامها فانه لا يصح ولا يجعل
~~اسلامهن الموجود في الثاني كالموجود سابقا كذلك ههنا.
# (مسألة) (وان أسلم وتحته حرة وإماء فأسلمت الحرة في عدتها قبلهن أو بعدهن
~~انفسخ نكاحهن) إذا أسلم وتحته حرة وإماء ففيه ثلاث مسائل (إحداهن) أسلم
~~واسلمن معه كلهن فانه يلزمه نكاح الحرة وبنفسخ نكاح الاماء لانه قادر على
~~الحرة فلا يختار أمة.
# وقال أبو ثور له أن يختار وقد مضي الكلام معه (الثانية) أسلمت الحرة معه
~~دون الاماء فثبت نكاحها وانقطعت عصمة الاماء فان لم يسلمن حتى انقضت عددهن
~~بن باختلاف الدين وابتداء عددهن من حين أسلم، وان أسلمن في عددهن بن من حين
~~اسلام الحرة وعددهن من حين اسلامها.
# فان ماتت الحرة بعد اسلامها لم يتغير الحكم بموثها لان موتها بعد ثبوت
~~نكاحها وانفساخ نكاح الاماء لا يؤثر في اباحتهن (الثالثة) أسلم الاماء دون
~~الحرة وهو معسر فلا يخلو اما ان تنقضي عدتها قبل اسلامها فتبين باختلاف
~~الدين وله أن يختار من الاماء لانه لم يقدر على الحرة أو تسلم في عدتها
~~فيثبت نكاحها ويبطل نكاح الاماء كما لو أسلمن دفعة واحدة ليس له أن يختار
~~من الاماء قبل اسلامها وانقضاء عدتها لانا لا نعلم أنها لا تسلم فان طلق
~~الحرة ثلاثا قبل اسلامها ثم لم تسلم لم يقع الطلاق ولانا تبينا أن النكاح
~~PageV07P619 .
# انفسخ باختلاف الدين وله الاختيار من الاماء، وان أسلمت في عدتها بان أن
~~نكاحها كان ثابتا ووقع فيه الطلاق وبن الاماء بثبوت نكاحها قبل الطلاق
~~(فصل) فان أسلم وتحته إماء وحرة فأسلمن ثم عتقن قبل ms3358 اسلامها لم يكن له أن
~~يختار منهن لان نكاح الامة لا يجوز لقادر على حرة وانما يعتبر حالهن حال
~~ثبوت الاختيار وهو حالة اجتماع اسلامه واسلامهن ثم ينظر فان لم تسلم الحرة
~~فله الاختيار منهن ولا يختار الا واحدة اعتبارا بحالة اجتماع اسلامه
~~واسلامهن، وان اسلمت في عدتها ثبت نكاحهن وانقطعت عصمتهن فان كان قد اختار
~~واحدة من المعتقات في عدة الحرة ثم لم تسلم فلا عبرة باختياره لان الاختيار
~~لا يكون موقوفا، فأما ان عتقن قبل أن يسلمن ثم أسلمن واجتمعن معه على
~~الاسلام وهن حرائر فان كان جميع الزوجات أربعا فما دون ثبت نكاحهن وان كن
~~زائدات على أربع فله أن يختار منهن أربعا وتبطل عصمة الخامسة لانهن صرن
~~حرائر في حالة الاختيار وهي حالة اجتماع اسلامه واسلامهن فصار حكمهن حكم
~~الحرائر الاصليات وكما لو أعتقن قبل اسلامه واسلامهن وان اسلمن قبله ثم
~~اعتقن ثم اسلم فكذلك ويكون الحكم في هذا كما لو أسلم وتحته خمس حرائر أو
~~أكثر على ما مر تفصيله (فصل) ولو أسلم وتحته خمس حرائر فأسلم معه منهن
~~اثنتان احتمل أن يجبر على اختيار إحداهما لانه لا بد ان يلزمه نكاح واحدة
~~منهما فلا معنى لاعتبار البواقي فإذا اختار واحدة ولم يسلم البواقي
~~PageV07P620 لزمه نكاح الثانية وكذلك ان لم يسلم من البواقي الا اثنتان
~~لزمه نكاح الاربع، وان أسلم الجميع في العدة كلف أن يختار ثلاثا مع التي
~~اختارها أولا وينفسخ نكاح الباقية، وعلى هذا لو أسلم معه ثلاث كلف اختيار
~~اثنتين، وان أسلم معه أربع كلف اختيار ثلاث منهن إذ لا معني لانتظاره
~~الخامسة ونكاح ثلاثة منهن لازم على كل حال، ويحتمل أن لا يجبر على الاختيار
~~لانه انما يكون عند زيادة العدد على اربع وما وجد ذلك، ولذلك لو أسلمت معه
~~من الاماء لم يجبر على اختيارها كذا ههنا قال شيخنا
# واسلامهن، وان اسلمت في عدتها ثبت نكاحهن وانقطعت عصمتهن فان كان قد
~~اختار واحدة من المعتقات في عدة الحرة ثم لم ms3359 تسلم فلا عبرة باختياره لان
~~الاختيار لا يكون موقوفا، فأما ان عتقن قبل أن يسلمن ثم أسلمن واجتمعن معه
~~على الاسلام وهن حرائر فان كان جميع الزوجات أربعا فما دون ثبت نكاحهن وان
~~كن زائدات على أربع فله أن يختار منهن أربعا وتبطل عصمة الخامسة لانهن صرن
~~حرائر في حالة الاختيار وهي حالة اجتماع اسلامه واسلامهن فصار حكمهن حكم
~~الحرائر الاصليات وكما لو أعتقن قبل اسلامه واسلامهن وان اسلمن قبله ثم
~~اعتقن ثم اسلم فكذلك ويكون الحكم في هذا كما لو أسلم وتحته خمس حرائر أو
~~أكثر على ما مر تفصيله (فصل) ولو أسلم وتحته خمس حرائر فأسلم معه منهن
~~اثنتان احتمل أن يجبر على اختيار إحداهما لانه لا بد ان يلزمه نكاح واحدة
~~منهما فلا معنى لاعتبار البواقي فإذا اختار واحدة ولم يسلم البواقي
~~PageV07P621 لزمه نكاح الثانية وكذلك ان لم يسلم من البواقي الا اثنتان
~~لزمه نكاح الاربع، وان أسلم الجميع في العدة كلف أن يختار ثلاثا مع التي
~~اختارها أولا وينفسخ نكاح الباقية، وعلى هذا لو أسلم معه ثلاث كلف اختيار
~~اثنتين، وان أسلم معه أربع كلف اختيار ثلاث منهن إذ لا معني لانتظاره
~~الخامسة ونكاح ثلاثة منهن لازم على كل حال، ويحتمل أن لا يجبر على الاختيار
~~لانه انما يكون عند زيادة العدد على اربع وما وجد ذلك، ولذلك لو أسلمت معه
~~من الاماء لم يجبر على اختيارها كذا ههنا قال شيخنا والصحيح ههنا أنه يجبر
~~على اختيارها لما ذكرنا من المعني، وأما الامة فقد يكون له غرض في اختيار
~~غيرها بخلاف مسئلتنا.
# (مسألة) (وان أسلم عبد وتحته اما فأسلمن معه ثم أعتق فله أن يختار منهن)
~~لانه حالة اجتماعهم على الاسلام كان عبدا يجوز له الاختيار من الاماء
~~(مسألة) (وان أسلم وأعتق ثم أسلمن فحكمه حكم الحر) لا يجوز أن يختار الا
~~بوجود الشرطين فيه لانه حالة اجتماعهم في الاسلام كان حرا فيشرط في حقه ما
~~يشترط في حق الحر (تم بحمد الله وعونه الجزء السابع..) ms3360 *8** الشرح الكبير -
~~عبدالرحمن بن قدامه ج 8
# الشرح الكبير
# عبدالرحمن بن قدامه ج 8 PageV07P621 الشرح الكبير على متن المقنع، تأليف
~~الشيخ الامام شمس الدين أبي الفرج عبد الرحمن بن أبي عمر محمد بن أحمد بن
~~قدامة المقدسي المتوفى سنة 682 ه كلاهما على مذهب امام الائمة (أبي عبد
~~الله أحمد بن محمد بن حنبل الشيباني) مع بيان خلاف سائر الائمة وأدلتهم رضي
~~الله عنهم الجزء الثامن * (تنبيه) * وضعنا كتاب المغني في أعلى الصحائف
~~والشرح الكبير في أدناها مفصولا بينهما بخط عرضي دار الكتاب العربي للنشر
~~والتوزيع PageV08P001 بسم الله الرحمن الرحيم * (كتاب الصداق) * وهو مشروع
~~والاصل في مشروعية الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى (وأحل
~~لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم محصنين غير مسافحين) وقال تعالى
~~(وآتوا النساء صدقاتهن نحلة) قال أبو عبيد يعني عن طيب نفس بالفريضة التي
~~فرض الله تعالى وقيل النحلة الهبة والصداق في معناها لان كل واحد من
~~الزوجين يستمتع بصاحبه وجعل الصداق للمرأة كانه عطية بغير عوض وقيل نحلة من
~~الله تعالى للنساء وقال تعالى (فآتوهن أجورهن فريضة) وأما السنة فروى أنس
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رأى على عبد الرحمن بن عوف ردع زعفران
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم " مهيم؟ " فقال يا رسول الله تزوجت امرأة
~~قال " ما أصدقتها؟ " قال وزن نواة من ذهب قال " بارك الله لك أو لم ولو
~~بشاة " متفق عليه وأجمع المسلمون على مشروعية الصداق في النكاح.
# وللصداق تسعة أسماء: PageV08P002 الصداق والصدقة والمهر والنحلة والاجر
~~والفريضة والعلائق والعقر والحباء، روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " أدوا العلائق " قيل يا رسول الله وما العلائق؟ قال " ما تراضى به
~~الاهلون " وقال عمر: لها
# عقر نسائها ويقال أصدقت المرأة ومهرتها ولا يقال أمرتها * (مسألة) *
~~(ويستحب تخفيفه لما روت عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " أعظم
~~النساء بركة أيسرهن مؤنة " رواه أبو حفص باسناده عن أبي العجفاء قال قال
~~عمر الا لا تغلوا صداق ms3361 النساء فانه لو كان مكرمة في الدنيا وتقوى عند الله
~~كان أولاكم بها رسول الله صلى الله عليه وسلم ما أصدق رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ولا أصدقت امرأة من نسائة أكثر من اثنتي عشرة اوقية وان الرجل
~~ليغلو بصداق امرأته حتى يكون لها عداوة في قلبه وحتى يقول كلفت لكم علق
~~القربة، أخرجه النسائي وأبو داود مختصرا وعن أبي سلمة قال سألت عائشة عن
~~صداق النبي صلى الله عليه وسلم فقالت: اثنتا عشرة أوقية ونش فقلت ما النش؟
~~قالت نصف أوقية أخرجاه أيضا والاوقية أربعون درهما * (مسألة) * (ويستحب أن
~~لا يعرى النكاح من تسميته) لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يزوج بناته
~~وغيرهن ويتزوج فلم يكن يخلي ذلك من صداق وقال للذي زوجه الموهوبة " هل من
~~شئ تصدقها؟ " قال لا أجد شيئا قال " التمس ولو خاتما من حديد " فلم
~~PageV08P003 يجد شيئا فزوجه إياها بما معه من القرآن متفق عليه ولانه أقطع
~~للنزاع والخلاف فيه وليس ذكره شرطا بدليل قوله تعالى (ولا جناح عليكم ان
~~طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة) وروي أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم زوج رجلا امرأة ولم يسم لها مهرا * (مسألة) * (ويستحب أن لا
~~يزيد على صداق أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم وبناته وهو خمسمائة
~~درهم) لما ذكرنا من حديث عائشة رضي الله عنها اقتداء برسول الله صلى الله
~~عليه وسلم * (مسألة) * (ولا يتقدر أقله ولا أكثره بل كل ما جاز أن يكون
~~ثمنا جاز أن يكون صداقا) وبهذا قال الحسن وعمرو بن دينار وابن أبي ليلى
~~والاوزاعي والليث والشافعي واسحاق وأبو داود، وزوج سعيد بن المسيب ابنته
~~بدرهمين وقال لو أصدقها سوطا لحلت وعن سعيد بن جبير والنخعي وابن شبرمة
~~ومالك وأبو حنيفة أنه مقدر الاقل، ثم اختلف فيه فقال مالك وأبو حنيفة أقله
~~ما يقطع به السارق وقال ابن شبرمة خمسة دراهم وعن النخعي أربعون درهما وعنه
~~عشرون وعنه رطل من الذهب وعن
# سعيد بن ms3362 جبير خمسون درهما، واحتج أبو حنيفة بما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " لا مهر أقل من عشرة دراهم " ولانه يستباح به عضو فكان
~~مقدرا كالذي يقطع به السارق ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم للذي زوجه "
~~هل عندك من شئ تصدقها " قال لا أجد قال " التمس ولو خاتما من حديد " متفق
~~عليه وعن عامر بن ربيعة أن امرأة من بني فزارة تزوجت على نعلين فقال
~~PageV08P004 رسول الله صلى الله عليه وسلم " أرضيت عن نفسك ومالك بنعلين؟ "
~~قالت نعم فأجازه.
# أخرجه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح وعن جابر أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " لو أن رجلا أعطى امرأة صداقا مل ء يده طعاما كانت
~~حلالا له " رواه الامام أحمد في المسند وفي لفظ عن جابر قال كنا ننكح على
~~عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم على القبضة من الطعام رواه الاثرم ولان
~~قول الله تعالى (وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم) يدخل فيه
~~القليل والكثير ولانه بدل منفعتها فجاز ما تراضيا عليه كالعشرة وكالاجرة
~~وحديثهم غير صحيح رواه ميسرة بن عبيد وهو ضعيف عن الحجاج بن أرطاة وهو مدلس
~~ورووه عن جابر وقد روينا عنه خلافه أو نحمله على مهر امرأة بعينها أو على
~~الاستحباب وقياسهم لا يصح فان النكاح استباحة الانتفاع بالجملة والقطع
~~اتلاف عضو دون استباحته وهو عقوبة وحد وهذا عوض وقياسه على الاعواض أولى.
# فأما أكثره فلا توقيت فيه باجماع أهل العلم قاله ابن عبد البر وقد قال
~~الله تعالى (وان أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم احداهن قنطارا فلا
~~تأخذوا منه شيئا) وروى أبو حفص باسناده أن عمر أصدق أم كلثوم بنت علي
~~أربعين ألفا وعن عمر رضي الله عنه أنه قال: خرجت وأنا أريد أن أنهى عن كثرة
~~الصداق فذكرت هذه الآية (وآتيتم احداهن قنطارا) قال أبو صالح القنطار مائة
~~رطل وقال أبو سعيد مل ء مسك ثور ذهبا وعن مجاهد سبعون ألف ms3363 مثقال * (مسألة)
~~* (كل ما جاز أن يكون ثمنا جاز أن يكون صداقا من قليل وكثير وعين ودين
~~ومعجل ومؤجل ومنفعة معلومة كرعاية غنمها مدة معلومة وخياطة ثوب ورد عبدها
~~الآبق من موضع معين) PageV08P005 ومنافع الحر والعبد سواء فقد روى
~~الدارقطني باسناده قال قال رسول الله صلى الله عيله وسلم " أنكحوا
# الايامى وأدوا العلائق " قيل وما العلائق يا رسول الله قال " ما تراضى
~~عليه الاهلون ولو قضيبا من أراك " ورواه الجوزجاني وبهذا قال مالك والشافعي
~~وقال أبو حنيفة منافع الحر لا يجوز أن تكون صداقا لانها ليست مالا وانما
~~قال الله تعالى (أن تبتغوا بأموالكم) ولنا قول الله تعالى (اني أريد أن
~~أنكحك احدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج) والحديث الذي ذكرناه
~~ولانها منفعة يجوز العوض عنها في الاجارة فجازت صداقا كمنفعة العبد وقولهم
~~ليست مالا ممنوع فانها يجوز المعاوضة عنها وبها ثم ان لم تكن مالا فقد
~~أجريت مجرى المال في هذا فكذلك في النكاح.
# * (مسألة) * (وان كانت المنفعة مجهولة كرد عبدها اين كان وخدمتها فيما
~~شاءت لم يصح لانه عوض في عقد معاوضة فلم يصح مجهولا كالثمن في المبيع
~~والاجرة في الاجارة * (مسألة) * (وكل ما يجوز أن يكون ثمنا في البيع
~~كالمحرم والمعدوم والمجهول وما لا منفعة فيه ومالا يتم ملكه عليه كالمبيع
~~من المكيل والموزون قبل قبضه، وما لا يقدر على تسليمه كالطير في الهواء
~~والسمك في الماء وما لا يتمول عادة كقشرة جوزة وحبة حنطة لا يجوز أن يكون
~~صداقا) لانه نقل الملك فيه بعوض فلم يجز فيه ما ذكرناه كالبيع.
# ويجب أن يكون له نصف يتمول عادة ويبذل PageV08P006 العوض في مثله عرفا
~~لان الطلاق يعرض فيه قبل الدخول فلا يبقى للمرأة إلا نصفه فيجب ان يبقى لها
~~مال تنتفع به وتعتبر نصف القيمة لا نصف عين الصداق فانه لو أصدقها عبدا جاز
~~وان لم تمكن قسمته (فصل) ولو نكحها على أن يحج بها لم تصح التسمية وبه قال
~~الشافعي وقال النخعي والثوري ومالك والاوزاعي ms3364 وأصحاب الرأي وأبو عبيد يصح
~~ولنا أن الحملان مجهول لا يوقف له على حد فلا يصح كما لو أصدقها شيئا (فصل)
~~وان أصدقها خياطة ثوب بعينه فهلك الثوب لم تفسد التسمية ولم يجب مهر المثل
~~لان تعذر ما أصدقها بعينه لا يوجب مهر المثل كما لو أصدقها قفيز حنطة فهلك
~~قبل تسليمه ويجب عليه أجرة مثل خياطته لان المعقود عليه العمل فيه تلف فوجب
~~الرجوع إلى عوض العمل كما لو اصدقها تعليم عبدها
# صناعة فمات قبل التعليم، وان عجز عن خياطته مع بقاء الثوب لمرض أو نحوه
~~فعليه أن يقيم مقامه من يخيطه وإن طلقها قبل خياطته وقبل الدخول فعليه
~~خياطة نصفه ان أمكن معرفة نصفه وان لم يمكن فعليه نصف أجرة خياطته الا ان
~~يبذل خياطة أكثر من نصفه بحيث يعلم أنه قد خاط النصف يقينا وإن كان الطلاق
~~بعد خياطته رجع عليها بنصف أجره وان أصدقها تعليم صناعة أو تعليم عبدها
~~صناعة صح لانه منفعة معلومة يجوز بذل العوض عنها فجاز جعلها صداقا كخياطة
~~ثوبها * (مسألة) * (وان تزوجها على منافعه مدة معلومة فعلى روايتين)
~~PageV08P007 (إحداهما) لا يصح وقد نقل مهنأ عن أحمد إذا تزوجها على أن
~~يخدمها سنة أو أكثر كيف يكون هذا؟ قيل له امراة لها ضياع وارضون لا تقدر
~~على أن تعمرها قال لا يصلح هذا، ووجه هذه الرواية أنها ليست مالا فلا يصح
~~أن يكون مهرا كرقبته ومنفعة البضع وهذا قول أبي حنيفة ولان المرأة تستحق
~~على الزوج خدمته بدليل أنه إذا لم يقم لها من يخدمها لزمه أن يتولى خدمتها
~~فإذا كانت خدمته مستحقه لها لم يجز أن يأخذ عليها عوضا (والثانية) يصح وهي
~~أصح بدليل قصة موسى عليه السلام وقياسا على منفعة العبد وتأول أبو بكر
~~رواية مهنا على ما إذا كانت الخدمة مجهولة، فان كانت معلومة جاز وكذلك نقل
~~أبو طالب عن أحمد التزويج على بناء الدار وخياطة الثوب جائز لانه معلوم
~~يجوز أخذ العوض عنه أشبه الاعيان وإن تزوجها على أن ms3365 يأتيها بعبدها الآبق من
~~مكان معلوم صح لذلك وإن أصدقها الاتيان به أين كان لم يصح لانه مجهول *
~~(مسألة) * (وكل موضع لا تصح التسمية يجب مهر المثل فان أصدقها مالا يجوز أن
~~يكون صداقا كالخمر والخنزير وتعليم التوراة والانجيل والمعدوم والآبق
~~والطير في الهواء، والمجهول كعبد وثوب ودار لا يفسد به النكاح في الصحيح من
~~المذهب) وعنه يفسد اختاره أبو بكر لانه عقد معاوضة أشبه البيع ولنا أن فساد
~~المسمى ليس أكثر من عدمه وعدمه لا يفسد العقد كذلك هذا، إذا ثبت هذا فانه
~~PageV08P008 يجب لها مهر المثل لانها لم ترض ببدل ولم يسلم البدل وتعذر به
~~العوض فوجب رد بدله كما لو باعه سلعة
# بخمر فتلفت عند المشتري.
# * (مسألة) * (وان أصدقها تعليم أبواب من الفقه أو الحديث أو قصيدة من
~~الشعر المباح صح) وكل ما يجوز أخذ الاجرة على تعليمه جاز وصحت التسمية لانه
~~يجوز أخذ الاجرة عليه فجاز صداقا كمنافع الدار.
# * (مسألة) * (وان كان لا يحفظها لم يصح ويحتمل أن يصح ويتعلمها ويعلمها)
~~وجملته أنه ينظر في قوله فان قال احصل لك تعليم هذه الصورة صح لان هذه
~~منفعة في ذمته لا يختص بها فجاز أن يستأجر عليها من لا يحسنها كالخياطة إذا
~~استأجر من يحصلها وان قال على أن أعلمك فذكر القاضي في الجامع أنه لا يصح
~~لانه معين بفعله وهو لا يقدر عليه فأشبه ما لو استأجر من لا يحسن الخياطة
~~ليخيط له، وذكر في المجرد أنه يحتمل الصحة لان هذا يكون في ذمته فأشبه ما
~~لو أصدقها مالا في ذمته لا يقدر عليه في الحال، فعلى هذا يتعلمها ثم يعلمها
~~أو يقيم لها من يعلمها.
# (فصل) فان جاءته بغيرها فقالت علمه السورة التي تريد تعليمي اياها لم
~~يلزمه لا المستحق عليه العمل في عين لم يلزمه ايقاعه في غيرها كما لو
~~استأجرته لخياطة ثوب فأتته بغيره فقالت خط هذا ولان PageV08P009 المتعلمين
~~يختلفون في التعليم اختلافا كثيرا وقد يكون له غرض في تعليمها فلا يجبر على ms3366
~~تعليم غيرها فان أتاها بغيره يعلمها لم يلزمها قبول ذلك لان المعلمين
~~يختلفون في التعليم، وقد يكون لها غرض في التعليم منه لكونه زوجها، تحل له
~~ويحل لها، ولانه لما لم يلزمه تعليم غيرها لم يلزمها التعليم من غيره قياسا
~~لاحدهما على الآخر.
# * (مسألة) * (فان تعلمتها من غيره فعليه أجر تعليمها) وكذلك إن تعذر عليه
~~تعليمها كما لو أصدقها خياطة ثوب فتعذر، فان ادعى انه علمها فأنكرته فالقول
~~قولها لان الاصل عدمه.
# وفيه وجه آخر أنهما ان اختلفا بعد أن تعلمتها فالقول قوله لان الظاهر
~~معه، وإن علمها السورة ثم أنسيتها فلا شئ عليه لانه قد وفى لها بما شرط
~~وانما تلف الصداق بعد القبض وان لقنها الجميع وكلما لقها شيئا نسيته لم
~~يعتد بذلك تعليما لان ذلك لا يعد تعليما في العرف
# ولو جاز ذلك لافضى إلى انه متى أقرأها بيتا من الشعر أو مسألة من الفقه
~~أو آية فقرأنها بلسانها من غير حفظ كان تلقينا، ويحتمل أن يكون ذلك تلقينا
~~لانه قد لقنها وحفظها فأما ما دون الآية فليس تلقينا وجها واحدا.
# * (مسألة) * (فان طلقها قبل الدخول وقبل تعليمها ففيه وجهان) (أحدهما)
~~عليه نصف أجرة تعليمها لانها قد صارت أجنبية فلا يؤمن في تعليمها الفتنة.
~~PageV08P010 (والثاني) يباح له تعليمها من وراء حجاب من غير خلوة بها كما
~~يجوز له سماع كلامها في المعاملات وان كان الطلاق بعد الدخول ففي تعليمها
~~الجميع وجهان، وان طلقها قبل الدخول بعد تعليمها رجع عليها بنصف أجر
~~التعليم لان الطلاق قبل الدخول وقبل الرد فعليه نصف أجر الرد لانه لا يمكنه
~~نصف الرد فان طلقها بعد الرد رجع عليها بنصف الاجرة.
# * (مسألة) * (وان أصدقها تعليم شئ من القرآن معين لم يصح وعنه يصح) اختلف
~~الرواية عن أحمد في جعل تعليم شئ من القرآن صداقا فقال في موضع أكرهه، وقال
~~في موضع آخر لا بأس أن يتزوج الرجل المرأة على أن يعلمها سورة من القرآن أو
~~على نعلين وهذا مذهب الشافعي، قال أبو بكر ms3367 في المسألة قولان يعني روايتين
~~قال واختياري انه لا يجوز وهو مذهب مالك والليث وأبي حنيفة ومكحول واسحاق
~~واحتج من أجازه بما روى سهل بن سعد الساعدي ان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم جاءته امرأة فقالت اني وهبت نفسي لك فقامت طويلا فقال رجل يا رسول
~~الله زوجنيها ان لم يكن لك بها حاجة فقال " هل عندك من شئ تصدقها؟ " فقال
~~ما عندي الا ازارى فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ازارك ان اعطيتها
~~إياه جلست ولا ازار لك فالتمس شيئا " قال لا أجد قال " التمس ولو خاتما من
~~حديد " فالتمس فلم يجد شيئا فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " زوجتكها
~~بما معك من القرآن " متفق عليه ولانها منفعة معينة مباحة فجاز جعلها صداقا
~~كتعليم قصيدة من الشعر المباح PageV08P011 ولنا ان الفروج لا تستباح الا
~~بالاموال لقوله تعالى (ان تبتغوا باموالكم) وقوله سبحانه (ومن لم يستطع
# منكم طولا ان ينكح المحصنات المؤمنات) والطول المال وقد روي ان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم زوج رجلا على سورة من القرآن ثم قال " لا يكون لاحد
~~بعدك مهرا " رواه البخاري باسناده ولان تعليم القرآن لا يجوز ان يقع الا
~~قربة لفاعله فلم يصح ان يكون صداقا كالصوم والصلاة وتعليم الايمان، وأما
~~حديث الموهوبة فقد قيل معناه انكحتكها بما معك من القرآن أي زوجتكها لانك
~~من أهل القرآن كما زوج أبا طلحة على اسلامه، فروى ابن عبد البر باسناده ان
~~ابا طلحة اتى ام سليم يخطبها قبل ان يسلم فقالت أتزوج بك وانت تعبد خشبة
~~نحتها عبد بنى فلان؟ ان أسلمت تزوجت بك قال فاسلم أبو طلحة فتزوجها علي
~~اسلامه، وليس في الحديث الصحيح ذكر التعليم ويحتمل ان يكون خاصا لذلك الرجل
~~كما روى البخاري (1) ولا تفريع على هذه الرواية، فاما على قولنا بالصحة
~~فلابد من تعيين ما يعلمها اياه اما سورة أو سورا أو آيات بعينها لان السور
~~تختلف وكذلك الآيات * (مسألة) * (ولا يحتاج إلى ذكر قراءة من وقال ms3368 أبو
~~الخطاب يحتاج إلى ذلك) لان الاغراض تختلف فمنها صعب كقراء حمزة وسهل فاشبه
~~تعيين الآيات ووجه الاول ان هذا اختلاف يسير وكل حرف ينوب مناب صاحبه ويقوم
~~مقامه ولذلك لم يعين النبي صلى الله عليه وسلم للمرأة قراءة وقد كانوا
# __________
# (1) كذا وتقدم في المغني انه النجاد PageV08P012 يختلفون في القراءة أشد
~~من اختلاف القراء اليوم فاشبه ما لو أصدقها قفيزا من صبرة وللشافعي في هذا
~~وجهان كهذين (فصل) ولو اصدق الكتابية تعليم سورة من القرآن لم يجز ولها مهر
~~المثل وقال الشافعي يصح لقوله تعالى (حتى يسمع كلام الله) ولنا ان الجنب
~~يمنع قراءة القرآن مع ايمانه واعتقاده انه حق فالكافر أولى وقد قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " لا تسافروا بالقرآن إلى أرض العدو مخافة ان تناله
~~أيديهم " فالتحفظ أولى ان يمنع منه فأما الآية التي احتجوا بها فلا حجة لهم
~~فيها فان السماع غير الحفظ فان اصدقها أو اصدق مسلمة تعليم شئ من التوراة
~~لم يصح في المذهبين لانه مبدل مغير ولو أصدق الكتابي الكتابية شيئا من ذلك
~~كان كما لو اصدقها محرما
# * (مسألة) * (وان تزوج نساءا بمهر واحد وخالعهن بعوض واحد صح ويقسم بينهن
~~على قدر مهورهن في أحد الوجهين وفي الآخر يقسم بينهن بالسوية) وجملته انه
~~إذا تزوج اربع نسوة في عقد واحد بمهر واحد مثل ان يكون لهم ولى واحد كبنات
~~الاعمام أو موليات لولي واحد ومن ليس لهن ولي فزوجهن الحاكم فالنكاح صحيح
~~والمهر صحيح وبهذا قال أبو حنيفة وهو أشهر قولى الشافعي والقول الثاني ان
~~المهر فاسد ويجب مهر المثل لان ما يجب لكل واحدة منهن من المهر غير معلوم
~~PageV08P013 ولنا ان الغرض في الجملة معلوم فلا يفسد لجهالته في التفصيل
~~كما لو اشترى أربعة أعبد من رجل بثمن واحد وكذلك الصبرة بثمن واحد وهو لا
~~يعلم قدر كل قفيز منها.
# إذا ثبت هذا فان المهر يقسم بينهن على قدر مهورهن في قول القاضي وابن
~~حامد وهو قول أبي حنيفة وصاحبيه والشافعي ms3369 وقال أبو بكر يقسم بينهن بالسوية
~~لانه أضافه اليهن اضافة واحدة فكان بينهن بالسوية كما لو وهبه لهن أو أقر
~~به وكما لو اشترى جماعة ثوبا باثمان مختلفة ثم باعوه مرابحة أو مساومة كان
~~الثمن بينهم بالسوية وان اختلفت رءوس أموالهم ولان القول بالتقسيط يفضي إلى
~~جهالة العوض لكل واحد منهن وذلك يفسده ولنا ان الصفقة اشتملت على شيئين
~~مختلفي القيمة فوجب تقسيط العوض عليهما بالقيمة كما لو باع شقصا وسيفا أو
~~اشترى عبدين فوجد أحدهما حرا فانه يرجع بقيمته من الثمن وكذلك نص فيمن تزوج
~~على جاريتين فإذا احداهما حرة انه يرجع بقيمة الحرة وما ذكره من المسألة
~~ممنوع وان سلم فالقيمة ثم واحدة بخلاف مسئتنا وأما الهبة والاقرار فليس
~~فيهما قيمة يرجع إليها وتقسم الهبة عليها بخلاف مسئلتنا وافضاؤه إلى جهالة
~~لا يمنع الصحة إذا كان معلوم الجملة، ومثل هذه المسألة إذا خالع نساءه بعوض
~~واحد فانه يصح مع الخلاف فيه ويقسم العوض في الخلع على قدر مهورهن وعند ابي
~~بكر يقسم بالسوية (فصل) فان تزوج امرأتين بصداق واحد احداهما ممن لا يصح
~~العقد عليها لكونها محرمة عليه أو غير ذلك وقلنا بصحة النكاح في الاخرى
~~فلها حصتها من المسمى وبه قال الشافعي على قول وأبو PageV08P014 يوسف وقال
~~أبو حنيفة المسمى كله للتي يصح نكاحها لان العقد الفاسد لا يتعلق به حكم
~~بحال فصار كانه تزوجها والحائط بالمسمى ولنا أنه عقد على عينين إحداهما لا
~~يجوز العقد عليها فلزمه في الاخرى بحصتها كما لو باع عبده وأم ولده وما
~~ذكره لا يصح فان المرأة في مقابلة نكاحها مهر بخلاف الحائط (فصل) فان جمع
~~بين نكاح وبيع فقال زوجتك ابنتي وبعتك داري هذه بألف صح ويقسط الالف عليهما
~~على قدر صداقها وقيمة الدار وان قال زوجتك ابنتي واشتريت منك عبدك هذا بألف
~~فقال بعتكه وقبلت النكاح صح ويسقط الالف على العبد ومهر مثلها وقال الشافعي
~~في احد قوليه لا يصح البيع والمهر لافضائه إلى الجعالة ولنا أنهما عقدان
~~يصح ms3370 كل واحد منهما منفردا فصح جمعهما كما لو باعه ثوبين وان قال زوجتك ولك
~~هذه الالف بألفين لم يصح لانه كمدعجوة * (فصل) * قال رضي الله عنه (ويشترط
~~ان يكون معلوما كالثمن فان أصدقها دارا غير معينة أو دابة لم يصح) وهذا
~~اخنيار أبي بكر ومذهب الشافعي وقال القاضي يصح مجهولا ما لم تزد جهالته على
~~مهر المثل لان جعفر بن محمد نقل عن احمد في رجل تزوج امرأة على ألف درهم
~~وخادم فطلقها قبل ان يدخل PageV08P015 يقوم الخادم وسطا على قدر ما يخدم
~~مثلها ونحو هذا قول أبي حنيفة، فعلى هذا لو تزوجها على عبد أو أمة أو فرس
~~أو بغل أو حيوان من جنس معلوم أو ثوب هروي أو مروي أو ما أشبهه مما يذكر
~~جنسه فانه يصح ولها القسط وكذلك قفيز حنطة وعشرة ارطال زيت فان كانت
~~الجهالة تزيد على جهالة مهر المثل كثوب أو دابة أو حيوان أو على حكمها أو
~~حكمه أو حمكم أجنبي أو على حنطة أو شعير أو زيب أو على ما اكتسبه من العام
~~لم يصح لانه لا سبيل إلى معرفة الوسط فيتعذر تسليمه وفي الاول يصح لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " أدوا العلائق ما تراضى عليه الاهلون " وهذا قد
~~تراضوا عليه ولانه موضع يثبت فيه
# الحيوان في الذمة بدلا عما ليس المقصود فيه المال فيثبت مطلقا كالدية
~~ولان جهالة التسمية ههنا أقل من جهالة مهر المثل لانه يعتبر بنسائها من
~~تساويها في صفاتها وبلدها وزمانها ونسبها ولانه لو تزوجهما على مهر المثل
~~صح فههنا مع قلة الجهل أولى، ويفارق البيع فانه لا يحتمل فيه الجهالة بحال
~~وقال مالك يصح مجهولا لانه ليس باكثر من ترك ذكره وان أصدقها عبدا مطلقا لم
~~يصح وهو قول أبي بكر، وقال القاضي يصح ولها الوسط وهو السندي كما لو أصدقها
~~عبدا أو ثوبا وذكر جنسه لان له وسطا تعطاه المرأة.
# * (مسألة) * (وان اصدقها عبدا من عبيده لم يصح) ذكره أبو بكر وقال أبو
~~الخطاب يصح ms3371 وقد روى صحته عن احمد ولها احدهم بالقرعة وكذلك PageV08P016
~~يخرج إذا أصدقها دابة من دوابه أو قميصا من قمصانه أو نحوه فانه قد روي عن
~~احمد في رواية مهنا فيمن تزوج على عبد من عبيده جائز فان كانوا عشرة عبيد
~~تعطى من أوسطهم فان تشاحا أقرع بينهم قلت: وتستقيم القرعة في هذا؟ قال نعم
~~ووجه ذلك ان الجهالة في هذا يسيرة ويمكن التعيين بالقرعة بخلاف ما إذا
~~أصدقها عبدا مطلقا فان الجهالة تكثر ولا تصح ولنا ان الصداق عوض في عقد
~~معاوضة فلم يصح مجهولا كعوض البيع والاجارة ولان المجهول لا يصلح عوضا في
~~البيع فلم يصح تسميته كالمحرم وكما لو زادت جهالته على مهر المثل وأما
~~الخبر فالمراد به ما تراضوا عليه مما يصلح عوضا بدليل سائر ما لا يصلح،
~~وأما الدية فانها تثبت بالشرع لا بالعقد وهي خارجة عن القياس في تقديرها
~~ومن وجبت عليه فلا ينبغي أن تجعل أصلا، ثم ان الحيوان الثابت فيها موصوف
~~بسنه مقدر بقيمته فكيف يقاس عليه العبد المطلق في الامرين؟ ثم ليست عقدا
~~وانما الواجب فيها بدل متلف لا يعتبر فيه التراضي فهو كقيمة المتلفات فكيف
~~يقاس عليها عوض في عقد يعتبر تراضيهما به؟ ثم ان قياس العوض في عقد معاوضة
~~على عوض في معاوضة أخرى اصح وأولى من قياسه على بدل متلف، وأما مهر المثل
~~فانما يجب عند عدم التسمية الصحيحة كما تجب قيم المتلفات PageV08P017 وان
~~كانت تحتاج إلى نظر، الا ترى انا نصير إلى مهر المثل عند عدم التسمية ولا
~~نصير إلى عبد مطلق ولو باع ثوبا بعبد مطلق فاتلفه المشتري فانا نصير إلى
~~تقويمه ولا نوجب العبد المطلق ثم لا نسلم ان جهالة المطلق من الجنس الواحد
~~دون جهالة مهر المثل فان العادة في القبائل والقرى أن يكون لنسائهم مهر لا
~~يكاد يختلف الا بالبكارة والثيوبة فقط فيكون إذا معلوما والوسط من الجنس
~~يبعد الوقوف عليه لكثرة أنواع الجنس واختلافها واختلاف الاعيان في النوع
~~الواحد، وأما تخصيص التصحيح بعبد ms3372 من عبيده فلا نظير له يقاس عليه ولا نعلم
~~فيه نصا يصار إليه فكيف يثبت الحكم فيه بالتحكم؟ وأما نصوص أحمد على الصحة
~~فتأولها أبو بكر على أنه تزوجها على عبد معين ثم أشكل عليه، إذا ثبت هذا
~~فان لها مهر المثل في كل موضع حكمنا بفساد التسمية ومن قال بصحتها أوجب
~~الوسط من المسمى والوسط من العبيد السندي لان الاعلى التركي والرومي
~~والاسفل الزنجي والحبشي والوسط السندي والمنصوري.
# (فصل) وإن تزوجها على عبد موصوف في الذمة صح لانه يجوز ان يكون عوضا في
~~البيع فان جاءها بقيمته لم يلزمها قبولها، وبهذا قال الشافعي وهو اختيار
~~أبي الخطاب، وقال القاضي يلزمها ذلك قياسا على الابل في الدية ولنا أنها
~~استحقت عليه عبدا بعقد معاوضة فلم يلزمها أخذ قيمته كالمسلم فيه ولانه عبد
~~وجب صداقا PageV08P018 فاشبه ما لو كان معيبا، وأما الدية فلا يلزمه أخذ
~~قيمة الابل وانما الاثمان أصل في الدية فيتخير بين أي الاصول شاء فيلزم
~~الولي قبوله لا على طريق القيمة بخلاف مسئلتنا، ولان الدية خارجة عن القياس
~~فلا يناقض بها ولا يقاس عليها ثم قياس العوض على سائر الاعواض أولى من
~~قياسه على عقود المعاوضات ثم ينتقض بالعبد المعين * (مسألة) * (وكذلك ان
~~أصدقها عبدا مطلقا فجاءها بقيمته أو خالعته على ذلك فجاءته بقيمته لم
~~يلزمهما قبولها) وقال القاضي يلزمهما ذلك الحاقا بالدية وقد ذكرنا الفرق
~~بينهما وان الصحيح خلاف قوله
# (فصل) وان تزوجها على ان يعتق أباها صح نص عليه أحمد فان طلبت اكثر من
~~قيمته أو تعذر عليه فلها قيمته وهذا قول الشعبي لما نذكره في الفصل الذي
~~يليه فان جاءها بقيمته مع امكان شرائه لم يلزمها قبوله لما ذكرناه ولانه
~~يفوت عليها الغرض في عتق أبيها (فصل) فان تزوجها على ان يشتري لها عبدا
~~بعينه فلم يبعه سيد، أو طلب به اكثر من قيمته أو تعذر عليه فلها قيمته نص
~~عليه أحمد في رواية الاثرم وقال الشافعي لا تصح التسمية ولها مهر المثل
~~لانه جعل ms3373 ملك غيره عوضا فلم يصح كالبيع ولنا أنه أصدقها تحصيل عبد معين فصح
~~كما لو تزوجها على رد عبدها الآبق من مكان معلوم ولا PageV08P019 نسلم أنه
~~جعل ملك غيره عوضا وانما العوض تحصيله وتمليكها إياه، إذا ثبت هذا فانه ان
~~قدر عليه بثمن مثله لزمه تحصيله ودفعه إليها وان جاءها بقيمته لم يلزمها
~~قبولها لانه قدر على دفع صداقها إليها فلزمه كما لو اصدقها عبدا يملكه فان
~~تعذر عليه الوصول إليه لتكلفه أو غير ذلك أو طب به أكثر من قيمته فلها
~~قيمته لانه تعذر الوصول إلى قبض المسمى المتقدم فوجب قيمته كما لو تلف فان
~~كان الذي جعل لها مثليا فلها مثله عند التعذر لان المثل اقرب إليه *
~~(مسألة) * (وان أصدقها طلاق امرأة له أخرى لم يصح وعنه يصح فان فات طلاقها
~~بموتها فلمها مهرها في قياس المذهب) ظاهر المذهب ان المسمى ههنا لا يصح
~~ولها مهر مثلها، وهذا اختيار ابي بكر وقول الفقهاء لان هذا ليس بمال وقد
~~قال الله تعالى (أن تبتغوا بأموالكم) ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~لا تسأل المرأة طلاق أختها لتكفي ما في صحيفتها ولتنكح فان لها ما قدر لها
~~" صحيح وروى عبد الله بن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا يحل
~~لرجل ان ينكح امرأة بطلاق اخرى " ولان هذا لا يصلح ثمنا في بيع ولا أجرا في
~~اجارة فلم يصح صداقا كالمنافع المحرمة، فعلى هذا يكون حكمه حكم ما لو
~~أصدقها خمرا أو نحوه ويكون لها مهر المثل أو نصفه ان طلقها قبل الدخول أو
~~المتعة عند من يوجبها في التسمية الفاسدة، وعن احمد رواية اخرى ان التسمية
~~صحيحة لانه شرط فعل لها فيه نفع وفائدة لما يحصل لها من الراحة بطلاقها
~~PageV08P020 من مقاسمتها وضررها والغيرة منها فصح هذا كعتق ابيها وخياطة
~~قميصها ولهذا صح بدل العوض في طلاقها بالخلع، فعلى هذا ان لم تطلق ضرتها
~~فلها مثل صداق الضرة لانه سمى لها صداقا لم تصل إليه ms3374 فكان لها قيمته كما لو
~~اصدقها عبدا فخرج حرا، ويحتمل أن لها مهر مثلها لان الطلاق لا قيمة له فان
~~جعل صداقها أن طلاق ضرتها إليها إلى سنة أو إلى وقت فجاء الوقت ولم تقض
~~شيئا رجع الامر إليه فقد أسقطه أحمد لانه جعله لها إلى وقت فإذا مضى الوقت
~~ولم تقض فيه شيئا بطل تصيرفها كالوكيل وهل يسقط حقها من المهر؟ فيه وجهان
~~ذكرهما أبو بكر (أحدهما) يسقط لانها تركت ما شرط لها باختيارها فسقط حقها
~~كما لو تزوجها على عبد فاعتقه (والثاني) لا يسقط لانها أخرت استيفاء حقها
~~فلم يسقط كما لو أخرت قبض دراهمها، وهل يرجع إلى مهر مثلها أو إلى مهر
~~الاخرى؟ يحتمل وجهين (فصل) الزيادة في الصداق بعد العقد تلحق به نص عليها
~~أحمد قال في الرجل يتزوج المرأة على مهر فلما رآها زادها في مهرها فهو
~~جائز، فان طلقها قبل الدخول بها فلها نصف الصداق الاول ونصف الزيادة وهذا
~~قول أبي حنيفة، وقال الشافعي لا تلحق الزيادة في العقد فان زادها فهي هبة
~~تفتقر إلى شروط الهبة، فان طلقها بعد هبتها لم يرجع بشئ من الزيادة، قال
~~القاضي وعن أحمد مثل PageV08P021 ذلك فانه قال: إذا زوج رجل أمته عبده ثم
~~أعتقهما جميعا فقال الامة زدني في مهري حتى أختارك فالزيادة للامة، ولو
~~لحقت بالعقد كانت الزيادة للسيد قال شيخنا وليس هذا دليلا على أن الزيادة
~~لا تلحق بالعقد فان معنى لحوق الزيادة بالعقد أنها تلزم ويثبت فيها أحكام
~~الصداق من التنصيف بالطلاق قبل الدخول وغيره ولان معناه أن الملك يثبت فيها
~~قبل وجودها وانها تكون للسيد، وحجة الشافعي أن الزوج ملك البضع بالمسمى في
~~العقد فلم يحصل بالزيادة شئ من المعقود عليه فلا يكون عوضا في النكاح كما
~~لو وهبها شيئا ولانها زيادة في عوض العقد بعد لزومه فلم تلحق به كما في
~~البيع.
# ولنا قول الله تعالى (ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة)
~~ولان ما بعد العقد زمن
# لفرض المهر ms3375 فكان حالة الزيادة كحالة العقد وبهذا فارق البيع والاجارة
~~وقولهم انه لا يملك شيئا من المعقود عليه قلنا هذا يبطل بجميع الصداق فان
~~الملك ما حصل به ولهذا صح خلوه عنه وهذا ألزم عندهم فانهم قالوا مهر
~~المفوضة انما وجب بفرضه لا بالعقد وقد ملك البضع بدونه، ثم انه يجوز أن
~~يستند ثبوت هذه الزيادة إلى حالة العقد فيكون كانه ثبت بهما جميعا كما
~~قالوا في مهر المفوضة إذا فرضه وكما قلنا جميعا فيما إذا فرض لها أكثر من
~~مهر مثلها.
# إذا ثبت هذا فان معنى لحوق الزيادة بالعقد أنه ثبت لها حكم المسمى في
~~العقد في أنها تنصف بالطلاق قبل الدخول ولا تفتقر إلى شروط الهبة وليس
~~معناه PageV08P022 أن الملك يثبت فيها من حين العقد ولا أنها تثبت لمن كان
~~الصداق له لان الملك لا يجوز تقديمه على سببه ولا وجوده في حال عدمه وانما
~~يثبت الملك بعد سببه من حينئذ وقال القاضي في الزيادة وجه آخر أنها تسقط
~~بالطلاق قال شيخنا لا أعرف ذلك فان من جعلها صداقا جعلها تستقر بالدخول
~~وتتنصف بالطلاق قبله وتسقط كلها إذا جاء الفسخ من قبل المرأة ومن جعلها هبة
~~لا تتنصف بطلاقها الا أن تكون غير مقبوضة فانها عدة غير لازمة فان كان
~~القاضي أراد ذلك فهذا وجه والا فلا * (مسألة) * (وان تزوجها على ألف ان كان
~~أبوها حيا وألفين ان كان ميتا لم تصح التسمية) ولها صداق نسائها نص عليه
~~أحمد في رواية مهنأ لان حال الاب غير معلومة فيكون مجهولا * (مسألة) * (وان
~~تزوجها على ألف إن لم يكن له زوجة وعلى الفين ان كانت له زوجة لم تصح
~~التسمية) في قياس التي قبلها وكذلك إذا تزوجها على الف ان لم يخرجها من
~~دارها ونص أحمد على صحة التسمية في هاتين المسئلتين قال أبو بكر في الجميع
~~روايتان (احداهما) لا يصح وهو اختيار أبي بكر لان سبيله سبيل الشرطين فلم
~~يجز كالبيع (والثانية) يصح لان الالف معلوم وانما جهل الثاني وهو ms3376 معلوم على
~~شرط فان وجد الشرط كان زيادة في الصداق وهي جائزة والاولى أولى، والقول بأن
~~هذا تعليق على شرط لا يصح لوجهين (أحدهما) أن الزيادة لا يصح تعليقها على
~~شرط فلو قال أن مات أبوك فقد زدتك إلى صداقك الفا لم يصح ولم تلزم الزيادة
~~عند موت PageV08P023 الاب (والثاني) أن الشرط ههنا لم يتجدد في قوله ان كان
~~لي زوجة وان كان أبوك ميتا ولا الذي جعل الالف فيه معلوم الوجود ليكون
~~الالف الثاني زيادة عليه، ويمكن الفرق بين المسألة التي نص أحمد على ابطال
~~التسمية فيها وبين التي نص على الصحة فيها بان الصفة التي جعل الزيادة فيها
~~ليس للمرأة فيها غرض يصح بذل العوض فيه وهو كون أبيها ميتا بخلاف المسئلتين
~~اللتين صحح التسمية فيها فان خلو المرأة من ضرة تعيرها وتقاسمها وتضيق
~~عليها من أكبر أغراضها وكذلك اقرارها في دار لها بين أهلها وفي وطنها فلذلك
~~خففت صداقها لتحصيل غرضها وثقلته عند فواته، فعلى هذا يمتنع قياس احدى
~~الصورتين على الاخرى ولا يكون في كل مسألة الا رواية واحدة وهي الصحة في
~~المسئلتين الآخرتين والبطلان في المسألة الاولى وما جاء من المسائل الحق ما
~~أشبهها به * (مسألة) * (وإذا قال العبد لسيدته أعتقيني على أن أتزوجك
~~فأعتقته على ذلك عتق ولم يلزمه شئ وكذلك ان قالت لعبدها أعتقتك على أن
~~تتزوج بي لم يلزمه ذلك يعتق ولم يلزمه قيمة نفسه) لانها اشترطت عليه شرطا
~~هو حق له فلم يلزمه كما لو شرطت عليه أن تهبه دنانير فيقبلها ولان النكاح
~~من الرجل لا عوض له بخلاف نكاح المرأة، وكذلك لو شرط السيد على أمته أن
~~تزوجه نفسها لم يلزمه ذلك * (مسألة) * (وإذا فرض الصداق مؤجلا ولم يذكر محل
~~الاجل صح ومحله الفرقة عند أصحابنا وعند أبي الخطاب لا يصح) PageV08P024
~~يجوز أن يكون الصداق مؤجلا ومعجلا وبعضه معجلا وبعضه مؤجلا لانه عقد في
~~معاوضة فجاز ذلك فيه كالثمن ومتى أطلق اقتضى الحلول كما لو أطلق ذكر الثمن
~~وان شرطه ms3377 مؤجلا إلى وقت فهو إلى أجله وان شرطه مؤجلا ولم يذكر أجله فقال
~~القاضي يصح ومحله الفرقة عند أصحابنا قال أحمد إذا زوج على العاجل والآجل
~~لا يحل الا بموت أو بفرقة وهذا قول النخعي والشعبي وقال الحسن وحماد بن أبي
~~سليمان وأبو حنيفة والثوري وأبو عبيد يبطل الاجل ويكون حالا وقال اياس بن
~~معاوية لا يحل حتى تطلق أو يخرج من مصرها أو يتزوج وعن مكحول والاوزاعي يحل
~~إلى سنة بعد الدخول بها
# واختار أبو الخطاب فساد المسمى ولها مهر المثل وهو قول الشافعي ولانه عوض
~~مجهول المحل ففسد كثمن المبيع ووجه الاول أن المطلق يحمل على الفرقة
~~والعادة في الصداق الآجل ترك المطالبة به إلى حين الفرقة فحمل عليه فيصير
~~حينئذ معلوما بذلك فأما ان جعل الاجل مدة معلومة كقدوم زيد ونحوه لم يصح
~~للجهالة وانما صح المطلق لان أجله الفرقة بحكم العادة وقد صرفه ههنا عن
~~العادة بذكر الاجل ولم يبينه فبقي مجهولا فيحتمل أن تبطل التسمية ويحتمل أن
~~يبطل التأجيل ويحل * (فصل) * قال رضي الله عنه (وان أصدقها خمرا أو خنزيرا
~~أو مالا مغصوبا صح النكاح ووجب مهر المثل نص عليه أحمد وبه قال عامة
~~الفقهاء منهم الثوري والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وحكي PageV08P025 عن
~~أبي عبيد أن النكاح فاسد اختاره أبو بكر عبد العزيز وروي عن أحمد نحو ذلك
~~فانه قال في رواية المروذي إذا تزوج على غير طيب فكرهه فقلت ترى استقبال
~~النكاح فأعجبه وحكي عن مالك أنه يثبت إذا دخل بها وإن كان قبله فسخ قالوا
~~لانه نكاح جعل الصداق فيه محرما فأشبه نكاح الشغار ولنا أنه نكاح لو كان
~~عوضه صحيحا كان صحيحا فوجب ان يصح وان كان فاسدا كما لو كان مجهولا ولانه
~~عقد لا يبطل بجهالة العوض فلا يفسد بتحريمه كالخلع ولان فساد العوض لا يزيد
~~على عدمه ولو عدم كان العقد صحيحا فكذلك إذا فسد وكلام احمد في رواية
~~المروذي محمول على الاستحباب فان مسألة المروذي في المال الذي ليس ms3378 بطيب
~~وذلك لا يفسد العقد بتسميته فيه وما حكي عن مالك لا يصح وما كان فاسدا قبل
~~الدخول فهو بعده فاسد كنكاح ذوات المحارم فأما إذا فسد الطلاق لجهالته أو
~~عدمه أو العجز عن تسليمه فالنكاح ثابت لا نعلم فيه اختلافا (فصل) ويجب مهر
~~المثل في قول أكثر أهل العلم منهم مالك والثوري، والشافعي وأبو ثور يبطلان
~~التسمية ويرجع بالقيمة كلها في المسئلتين كما في تفريق الصفقة قلنا لان
~~القيمة بدل انما يصار إليها عند العجز عن الاصل وههنا العبد المملوك مقدور
~~عليه ولا عيب فيه وهو مستحق في العقد فلا يجوز الرجوع إلى بدله أما تفريق
~~الصفقة فانه إذا بطل العقد في الجميع صدنا إلى الثمن وليس هو بدلا عن
~~المبيع وانما انفسخ العقد فرجع في رأس العقد وههنا لا ينفسخ العقد وانما
~~يرجع إلى قيمة الحر منهما PageV08P026 لتعذر تسليمه فلا وجه لايجاب قيمته
~~أما إذا كان نصفه حرا ففيه عيب فجاز رده بعيبه وقال أبو حنيفة إذا أصدقها
~~عبدين فإذا أحدهما حر فلها العبد وحده صداقا ولا شئ لها سواه ولنا أنه
~~أصدقها حرا فلم تسقط تسميته إلى غير شئ كما لو كان منفردا * (مسألة) * وان
~~وجدت به عيبا فلها الخيار بين أخذ ارشه أو رده وأخذ قيمته) وجملة ذلك أن
~~الصداق إذا كان معينا فوجدت به عيبا فلها رده كالمبيع المعيب ولا نعلم في
~~هذا خلافا إذا كان العيب كثيرا وان كان يسيرا فحكي عن أبي حنيفة أنه لا يرد
~~به ولنا أنه عيب يرد به المبيع فرد به الصداق كالكثير إذا رد به فلها قيمته
~~ولا ينفسخ برده فيبقى سبب استحقاقه فتجب عليه قيمته كما لو غصبها إياه
~~فأتلفه فان كان الصداق مثليا كالمكيل والموزون فردته فلها عليه مثله لانه
~~أقرب إليه فان اختارت امساك المعيب وأخذ ارشه فلها ذلك في قياس المذهب وان
~~حدث به عيب عندها ثم وجدت به عيبا خيرت بين أخذ ارشه ورده ورد ارش عيبه
~~لانه عوض في عقد معاوضة فيثبت ms3379 فيه ذلك كالبيع، وسائر فروع الرد بالعيب ثبتت
~~ههنا مثل ما تثبت في البيع والخلاف فيه كالبيع لما ذكرنا (فصل) فان شرطت في
~~الصداق صفة مقصودة كالكتابة والصناعة فبان بخلافها فلها الرد كما ترد في
~~البيع وهكذا ان دلسه تدليسا يرد به المبيع كتحمير وجه الجارية وتسويد شعرها
~~وتضمير الماء على الرحا وأشباه ذلك فلها الرد به وان وجدت الشاة مصراة فلها
~~ردها وترد صاعا من تمر قياسا على البيع ونقل مهنا عن أحمد فيمن تزوج امرأة
~~على الف ذراع فإذا هي تسعمائة هي بالخيار ان شاءت أخذت الدار وان شاءت أخذت
~~قيمة الف ذراع والنكاح جائز وهذا فيما إذا أصدقها دارا بعينها على أنها الف
~~ذراع فخرجت تسعمائة فهذا كالعيب في ثبوت PageV08P027 الرد لانه شرطا شرطا
~~مقصودا فبان بخلافه فأشبه ما لو شرط العبد كاتبا فبان بخلافه، وجوز أحمد
~~الامساك لان المرأة رضيت بها ناقصة ولم يجعل لها مع الامساك ارشا لان ذلك
~~ليس بعيب، ويحتمل ان لها الرجوع بقيمة بعضها أو ردها وأخذ قيمتها
# (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (وان تزوجها على الف لها والف لابيها صح)
~~وجملة ذلك أنه يجوز لابي المرأة أن يشترط شيئا من صداقها لنفسه وبهذا قال
~~إسحاق.
# وقد روي عن مسروق انه كما زوج ابنته اشترط لنفسه عشرة آلاف فجعلها في
~~الحج والمساكين ثم قال للزوج جهز امرأتك، وروى ذلك علي بن الحسين، وقال
~~عطاء وطاوس وعكرمة وعمر بن عبد العزيز والثوري وأبو عبيد يكون ذلك كله
~~للمرأة وقال الشافعي: إذا فعل ذلك فلها مهر المثل وتفسد التسمية لانه نقص
~~من صداقها لاجل هذا الشرط الفاسد لان المهر لا يجب إلا للزوجة لكونه عوض
~~بضعها فيبقى مجهولا لاننا نحتاج أن نضم إلى المهر ما قص منه لاجل هذا الشرط
~~وذلك مجهول فيفسد ولنا قول الله تعالى في قصة شعيب عليه السلام (اني أريد
~~أن أنكحت إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج) فجعل الصداق الاجارة
~~على رعاية غنمه وهو شرط لنفسه ms3380 ولان الموالد الاخذ من مال ولده بدليل قوله
~~عليه الصلاة والسلام " أنت ومالك لابيك " وقوله " ان أولادكم من أطيب
~~PageV08P028 كسبكم فكلوا من أموالهم " خرجه أبو داود وأخرج نحوه الترمذي
~~وقال هذا حديث حسن، فإذا شرط لنفسه شيئا من الصداق يكون ذلك أخذا من مال
~~ابنته وله ذلك قولهم هو شرط فاسد ممنوع، قال القاضي ولو شرط جميع الصداق
~~لنفسه صح بدليل قصة شعيب عليه السلام فانه شرط الجميع لنفسه * (مسألة) *
~~(فان طلقها قبل الدخول رجع عليها بالالف الذي قبضته ولم يكن على الاب شئ
~~مما أخذ) لان الطلاق قبل الدخول يوجب تنصيف الصداق والالفان جميع صداقها
~~فرجع عليها بنصفها وهو الف ولم يكن على الاب شئ لانه أخذ من مال ابنته الفا
~~فلا يجوز الرجوع عليه به وهذا فيما إذا كان قبضها الالفين، فان طلقها قبل
~~قبضها سقط عن الزوج الف وبقي عليه الف للزوجة يأخذ الاب منها ما شاء، وقال
~~القاضي يكون بينهما نصفين، وقال نقله مهنا عن أحمد لانه شرط لنفسه النصف
~~ولم يحصل من الصداق الا النصف، وليس هذا القول على سبيل الايجاب فان للاب
~~ان يأخذ ما شاء ويترك
# ما شاء وإذا ملك الاخذ من غير شرط فكذلك إذا شرط (فصل) فان شرط لنفسه
~~جميع الصداق ثم طلق قبل الدخول يعد تسليم الصداق إليه رجع في نصف ما أعطى
~~الاب لانه الذي فرضه لها فيرجع في نصفه لقوله تعالى (فنصف ما فرضتم) ويحتمل
~~أن يرجع عليها بنصفه ويكون ما أخذه الاب له لاننا قدرنا أن الجميع صار لها
~~ثم أخذه الاب منها فتصير PageV08P029 كأنها قبضته ثم أخذه منها، وهكذا لو
~~أصدقها الفا لها والفا لابيها ثم ارتدت قبل الدخول فهل يرجع في الالف الذي
~~قبضه الاب عليه أو عليها؟ على وجهين * (مسألة) * (وان فعل ذلك غير الاب
~~فالكل لها دونه) إذا شرط ذلك غير الاب من الاولياء كالجد والاخ فالشرط
~~باطلا نص عليه أحمد وجميع المسمى لها ذكره أبو حفص وهو قول من سمينا في أول ms3381
~~المسألة، وقال الشافعي يجب مهر المثل وهكذا ذكر القاضي في المجرد لان الشرط
~~إذا بطل احتجنا أن ترد إلى الصداق ما نقصت الزوجة لاجله ولا نعرف قدره
~~فيصير الكل مجهولا فيفسد وان أصدقها الفين على أن تعطى أخاها الفا فالصداق
~~صحيح لانه شرط لا يزاد في المهر من أجله ولا ينقص منه فلا يؤثر في المهر
~~بخلاف التي قبلها ولنا أن ما اشترطه عوض في تزويجها فيكون صداقا لها كما لو
~~جعله لها وإذا كان صداقا انتفت الجهالة وهكذا لو كان الاب هو المشترط لكان
~~الجميع صداقا وانما هو أخذ من مال ابنته لان له ذلك، ويشترط أن لا يكون
~~مجحفا بمال ابنته فان كان مجحفا بمالها لم يصح الشرط وكان الجميع لها كما
~~لو اشترطه سائر الاولياء ذكره القاضي في المجرد * (مسألة) * (وللاب تزويج
~~ابنته البكر بدون صداق مثلها وان كرهت) PageV08P030 وجملة ذلك ان للاب
~~تزويج المتعة بدون صداق مثلها بكرا كانت أو ثيبا صغيرة أو كبيرة وبه قال
~~أبو حنيفة ومالك، وقال الشافعي ليس له ذلك فان فعله فلها مهر مثلها لانه
~~عقد معاوضة فلم يجز أن ينقص فيه عن قيمة المعوض كالبيع ولانه تفريط في
~~مالها وليس له ذلك
# ولنا أن عمر رضي الله عنه خطب الناس فقال ألا لا نقالوا في صداق النسا
~~فما أصدق رسول الله صلى الله عليه وسلم أحدا من نسائه ولا أحدا من بناته
~~أكثر من اثنتي عشرة أوقية، وكان ذلك بمحضر من الصحابة ولم ينكروه فكان
~~اتفاقا منهم على أن له أن يزوج بذلك وان كان دون صداق المثل، وزوج سعيد بن
~~المسيب ابنته بدرهمين وهو من أشرف قريش شرفا وعلما ودينا، ومن المعلوم انه
~~لم يكن مهر مثلها، ولانه ليس المقصود من النكاح العوض وانما المقصود السكن
~~والازواج ووضع المرأة في منصب عند من يكفلها ويصونها ويحسن عشرتها، والظاهر
~~من الاب مع تمام شفقته وبلوغ نظره انه لا ينقصها من صداقها الا لتحصيل
~~المعاني المقصودة بالنكاح فلا ينبغي أن يمنع ms3382 من تحصيل المقصود بتفويت غيره،
~~ويفارق سائر عقود المعاوضات فان المقصود فيها العوض فلم يجز تفويته *
~~(مسألة) * (وان فعل ذلك غيره باختها صح) ولم يكن لغيره الاعتراض إذا كانت
~~رشيدة لان الحق لها وقد أسقطته فأشبه ما لو أذنت في بيع PageV08P031 سلعة
~~لها بدون ثمن مثلها، وان فعله بغير اذنها وجب مهر المثل لانه قيمة بضعها
~~وليس للولي نقصها منه فوجب مهر المثل والنكاح صحيح لان فساد التسمية وعدمها
~~لا يؤثر في النكاح (فصل) وتمام المهر على لزوج لان التسمية فاسدة ههنا
~~لكونها غير مأذون فيها شرعا فوجب على الزوج مهر المثل كما لو زوجها لمحرم
~~وعلى الولي ضمائه لانه المفرط فكان عليه الضمان كما لو باع مالها بدون ثمن
~~مثله، قال أحمد أخاف أن يكون ضامنا وليس الاب مثل الولي، ويحتمل أن لا يلزم
~~الزوج الا المسمى والباقي على الولي كالوكيل في البيع * (مسألة) * (وان زوج
~~ابنه الصغير باكثر من مهر المثل صح ولزم ذمة الابن) وفيه اختلاف ذكرناه
~~فيما مضى لان العوض له فكان المعوض عليه كالكبير وكثمن المبيع * (مسألة) *
~~(فان كان معسرا فهل يضمنه الاب؟ يحتمل وجهين) ذكر شيخنا في كتاب المغني فيه
~~روايتين مطلقا (إحداهما) يضمنه نص عليه احمد فقال تزويج الاب لابنه الطفل
~~جائز ويضمن الاب المهر لانه التزم العوض عنه فضمنه كما لو نطق بالضمان
~~والاخرى
# لا يضمنه لانه عقد معاوضة ناب فيه عن غيره فلم يضمن عوضه كثمن مبيعه
~~وكالوكيل قال القاضي وهذا أصح.
# قال القاضي انما الروايتان فيما إذا كان الابن معسرا.
# أما الموسر فلا يضمنه الاب رواية PageV08P032 واحدة، فان طلق قبل الدخول
~~سقط نصف الصداق فان كان ذلك بعد دفع الاب الصداق عنه رجع نصفه إلى الابن
~~وليس للاب الرجوع فيه بمعنى الرجوع في الهبة لان الابن ملكه بالطلاق عن غير
~~أبيه فأشبه ما لو وهبه الاب أجنبيا ثم وهبه الاجنبي للابن، ويحتمل أن يرجع
~~فيه لانه تبرع عن أبيه فلم يستقر الملك حتى استرجعه الابن وكذلك الحكم فيما
~~لو قضي ms3383 الصداق عن ابنه الكبير ثم طلق قبل الدخول فالحكم في الرجوع في جميعه
~~كالحكم في الرجوع في نصفه بالطلاق * (مسألة) * (وللاب قبض صداق ابنته
~~الصغيرة بغير إذنها) لانه يلي مالها فكان له قبضه كثمن مبيعها، ولا يقبض
~~صداق الثيب الكبيرة الا باذنها إذا كانت رشيدة لانها المتصرفة في مالها
~~فاعتبر اذنها في قبضه كثمن مبيعها وفي البكر البالغة العاقلة روايتان
~~(اصحهما) أنه لا يقبضه إلا باذنها إذا كانت رشيدة كالثيب (والثانية) له
~~قبضه بغير إذنها لانه العادة ولانه يملك اجبارها على النكاح أشبهت الصغيرة
~~وهو قول أبي حنيفة (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه: وان تزوج العبد باذن سيده
~~على صداق مسمى صح بغير خلاف نعلمه والمهر على سيده وكذلك النفقة ضمنها أو
~~لم يضمنها وسواء كان مأذونا له فط التجارة أو محجورا عليه نص عليه احمد
~~وعنه ما يدل على أن ذلك يتعلق بكسبه فانه قال نفقته من ضريبته، وقال إن
~~كانت نفقته بقدر ضريبته أنفق عليها ولا يعطى الولي وان لم يكن عنده ما ينفق
~~فرق بينهما وهذا PageV08P033 قول الشافعي لانه لا يخلو إما أن يتعلق برقبة
~~العبد أو بذمته أو كسبه أو ذمة السيد لا جائزا أن يتعلق بذمة العبد يتبع به
~~بعد العتق لانه يستحق العوض في الحال معجلا فلا يجوز تأخير العوض ولا جائز
~~أن يتعلق برقبته لانه وجب برضاء سيده أشبه ما لو اقترض برضائه ولا جائزا أن
~~يتعلق بذمة السيد لانه انما يتعلق بذمته ما ضمنه عن عبده ولم يضمن عنه
~~المهر والنفقة ثبت تعلقه بكسبه ضرورة، وفائدة
# الخلاف أن من ألزم السيد المهر والنفقة أوجبهما عليه وان لم يكن للعبد
~~كسب وليس للسيد الفسخ لعدم كسب العبد وللسيد استخدامه ومنعه الاكتساب، ومن
~~علقه بكسبه فللمرأة الفسخ إذا لم يكن له كسب وليس لسيده منعه من التكسب
~~ولنا انه حق تعلق بالعقد برضاء سيده فتعلق بسيده وجاز بيعه فيه كما لو
~~أرهنه بدين، فعلى هذا أو باعه سيده أو أعتقه لم يسقط المهر ms3384 عن السيد نص
~~عليه لانه حق تعلق بذمته فلم يسقط ببيعه وعتقه كارش جنايتة فأما النفقة
~~فانها تجدد فتكون في الزمن المستقبل على المشتري وعلى العبد إذا عتق *
~~(مسألة) * (وان تزوج بغير إذن سيده لم يصح النكاح) أجمع العلماء على ان
~~العبد ليس له ان ينكح بغير اذن السيد فان فعل لم ينفذ نكاحه في قول الجميع
~~قال ابن المنذر أجمعو على ان نكاحه باطل قال شيخنا الصواب ما قلنا ان شاء
~~الله تعالى فانهم اختلفوا في صحته فعن احمد في ذلك روايتان (أظهرهما) انه
~~باطل وهو قول عثمان وابن عمر رضى الله عنهما وبه قال شريح وهو قول الشافعي،
~~وعن احمد انه موقوف على اجازة السيد فان اجازه والا بطل وهو قول أصحاب
~~الرأي لانه عقد يقف على الفسخ فوقف على الاجازة كالوصية PageV08P034 ولنا
~~ما روى جابر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ايما عبد تزوج بغير
~~اذن مواليه فهو عاهر " رواه الاثرم والترمذي وقال حسن وأبو داود وابن ماجه
~~وروى الخلال باسناده عن موسى بن عقبة عن نافع عن ابن عمر قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " ايما عبد تزوج بغير اذن مواليه فهو زان قال أحمد ذكرت
~~هذا الحديث لابي عبد الله فقال هذا حديث منكر رواه أبو داود وابن ماجة عن
~~ابن عمر موقوفا من قوله ولانه عقد فقد شرطه فلم يصح كما لو تزوجها بغير
~~شهود * (مسألة) * (فان فارقها قبل الدخول فلا شئ عليه) لانه عقد باطل فلا
~~يوجب بمجردة شيئا كالبيع الباطل وهكذا سائر الانكحة الفاسدة لا توجب
~~بمجردها شيئا فان أصابها وجب لها المهر في الصحيح من المذهب رواه عن احمد
~~جماعة وروى عنه حنبل انه لا مهر لها إذا تزوج العبد بغير اذن سيده وهذا
~~يمكن حمله على ما قبل الدخول فيكون موافقا لرواية
# الجماعة ويمكن حمله على عمومه في عدم الصداق وهو قول ابن عمر ورواه
~~الاثرم عن نافع قال كان إذا تزوج مملوك لابن عمر جلده ms3385 الحد وقال للمرأة انك
~~أبحت فرجك وأبطل صداقها ووجهه انه وطئ امرأة مطاوعة في غير نكاح صحيح فلم
~~يجب به مهر كالمطاوعة على الزنا قال القاضي هذا إذا كانا عالمين بالتحريم
~~فاما ان جهلت المرأة ذلك فلها المهر لانه لا ينقص عن وطئ الشبهة ويمكن حمل
~~هذه الرواية على انه لا مهر لها في الحال بل يجب في ذمة العبد يتعلق به بعد
~~العتق وهو قول الشافعي الجديد PageV08P035 لان هذا حق لزم رضاء من له حق
~~فكان محله الذمة كالدين والصحيح ان المهر واجب لقوله عليه الصلاة والسلام "
~~ايما امرأة نكحت نفسها بغير اذن وليها فنكاحها باطل فان اصابها فلها المهر
~~بما استحل من فرجها " وهذا قد استحل فرجها فيكون مهرها عليه لانه استوفى
~~منافع البضع باسم النكاح فكان المهر واجبا كسائر الانكحة الفاسدة (فصل)
~~ويتعلق المهر برقبته يباع فيه الا ان يفديه السيد ويحتمل ان يتعلق بذمة
~~العبد وقد ذكرناه وهذا أظهر لان الوطئ اجري مجرى الجناية الموجبة للضمان
~~بغير اذن المولى ولذلك وجب المهر ههنا وفي سائر الانكحة الفاسدة ولو لم تجر
~~مجراها ما وجب شئ لانه برضي المستحق (فصل) والواجب مهر المثل وهو قول أكثر
~~الفقهاء لانه وطئ يوجب المهر فاوجب مهر المثل بكماله كالنكاح بلا ولي وسائر
~~الانكحة الفاسدة وعنه يجب خمسا المسمى اختارها الخرقي وعنه رواية ثالثة
~~انها ان علمت انه عبد فلها خمسا المهر وان لم تعلم فلها المهر في رقبة
~~العبد ووجه قول الخرقي ما روى الامام احمد باسناده عن خلاس ان غلاما لابي
~~موسى تزوج بمولاة تيحان اليتمي بغير اذن مولاه فكتب أبو موسى في ذلك إلى
~~عثمان بن عفان فكتب إليه ان فرق بينهما وخذ لها الخمسين من صداقها وكان
~~صداقها خمسة أبعرة ولان المهر أحد موجبي الوطئ فجاز ان ينقص العبد فيه عن
~~الحر كالحد والواجب خمسا المسمى لانه صار فيه إلى قصة عثمان وظاهرها انه
~~أوجب خمسي المسمى ولهذا PageV08P036 قال كان صداقها خمسة ابعرة ولانه لو
~~اعتبر مهر المثل ms3386 أوجب جميعه كسائر قيم المتلفات والا وجبت القيمة
# وهي الاثمان دون الابعرة ويحتمل ان يجب خمسا مهر المثل لانه عوض عن جناية
~~فكان المرجع فيه إلى قيمة المحل كسائر أروش الجنايات وقيمة المحل مهر المثل
~~(فصل) فان كان الواجب زائدا على قيمة العبد لم تلزم السيد الزيادة لان
~~الواجب عليه ما يقابل قيمة العبد بدليل انه لو سلم العبد لم يلزمه شئ فإذا
~~اعطى القيمة فقد اعطى ما يقابل الرقبة فلم تلزمه زيادة عليه وان كان الواجب
~~أقل من قيمة العبد لم يلزمه أكثر من ذلك لانه أرش الجناية فلا يجب عليه
~~أكثر منها والخيرة في تسليم العبد وفدائه إلى السيد وقد ذكرنا ذلك في غير
~~هذا الموضع (فصل) وان اذن السيد لعبده في التزويج بمعينة أو من بلد معين أو
~~من جنس معين فنكح غير ذلك فنكاحه فاسد والحكم فيه كما ذكرنا وان أذن له في
~~تزويج صحيح فنكح نكاحا فاسدا فكذلك لانه غير مأذون له فيه وان اذن له في
~~النكاح وأطلق فنكح نكاحا فاسدا احتمل ان يكون كذلك لان الاذن في النكاح لا
~~يتناول الفاسد واحتمل ان يتناوله اذنه لان اللفظ باطلاقه يتناوله وان اذن
~~له في نكاح فاسد وحصلت الاصابة فالمهر على سيده لانه باذنه والله أعلم *
~~(مسألة) * (وان زوج السيد عبده امته لم يحب مهر ذكره أبو بكر والقاضي)
~~PageV08P037 لا يجب للسيد على عبده مال وقيل يجب الصداق على السيد ثم يسقط
~~قاله أبو الخطاب قال يجب المسمي أو مهر المثل ان لم يكن مسمى كيلا يخلو
~~النكاح عن مهر ثم يسقط لتعذر اثباته وقال أبو عبد الله إذا زوج عبده من
~~أمته فأحب ان يكون بمهر وشهود، قيل فان طلقها؟ قال يكون الصداق عليه إذا
~~أعتق قيل فان زوجها منه بغير مهر؟ قال قد اختلفوا فيه فذهب جابر إلى انه
~~جائز لان النكاح لا يخلو من مهر ولا يثبت للسيد علي عبده مال فسقط *
~~(مسألة) * (وان زوج عبده حرة ثم باعها اياه بثمن في ms3387 الذمة تحول صداقها أو
~~نصفه ان كان قبل الدخول إلى ثمنه) إذا اشترت الحرة زوجها أو ملكته انفسخ
~~النكاح لان ملك النكاح واليمين يتنافيان لاستحالة كون الشخص مالكا لمالكه
~~ولان المرأة تقول انفق علي لاني امرأتك وانا اسافر بك لانك عندي ويقول
# هو انفقي علي لاني عبدك وانا اسافر بك لانك امرأتي فيتنافا ذلك فثبت
~~اقواهما وهو ملك اليمين وينفسخ النكاح ذنه أضعفهما ولها على سيده المهر ان
~~كان بعد الدخول وعليها الثمن فان كانا دينين من جنس تقاضا وتساقطا ان كانا
~~متساويين وان تفاضلا سقط الاقل منهما بمثله وبقي الفاضل وان اختلف جنسهما
~~لم يتساقطا وعلى كل واحد منهما تسليم ما عليه إلى صاحبه وقال الشافعي في
~~أحد قوليه يسقط مهرها لانه دين في ذمة العبد فإذا ملكته لم يجز ان يثبت لها
~~دين في ذمة عبدها كما لو اتلف PageV08P038 لها مالا وهذا بناء منهم على ان
~~المهر يتعلق بذمة العبد وقد بينا انه يتعلق بذمة سيده فلا يؤثر ملك العبد
~~في اسقاطه وذكر القاضى وجها انه يسقط لان ثبوت الدين في ذمة السيد تبع
~~لثبوته في ذمة العبد فإذا سقط من ذمة العبد سقط من ذمة السيد تبعا كالدين
~~الذي على الضامن إذا سقط من ذمة المضمون عنه ولا يعرف هذا في المذهب ولانه
~~ثبت في الذمتين جيعا احداهما تبع للاخرى بل المذهب انه لا يسقط بعد الدخول
~~حال فأما ان كان الشراء قبل الدخول سقط نصفه كما لو طلقها قبل الدخول بها
~~وفى سقوط باقية وجهان (أحدهما) لا يسقط لان زوال الملك انما هو بفعل البائع
~~فالفسخ إذا من جهته فلم يسقط جميع المهر (والثاني) يسقط لان الفسخ انما تم
~~بشراء المرأة فأشبه الفسخ بالعيب في أحدهما وفسخها لاعساره وشراء الرجل
~~امرأته فان قلنا لا يسقط جميعه فالحكم في النصف الباقي كالحكم في جميعه إذا
~~فسخ النكاح بعد الدخول على ما ذكرنا (فصل) فان باعها اياه بالصداق صح نص
~~عليه وذكره أبو بكر والقاضي ويرجع عليها بنصفه ms3388 ان قلنا يسقط نصفه أو بجميعه
~~ان قلنا يسقط جميعه ويحتمل ان لا يصح قبل الدخول لكون انفساخ النكاح جاء من
~~قبلها فيبقي الشراء بغير عوض فلا يصح وهو قول أصحاب الشافعي لان ثبوت البيع
~~يقتضي نفيه فان صحة البيع تقتضي فسخ النكاح وسقوط المهر يقتضي بطلان البيع
~~لانه عوض ولا يصح بغير عوض ووجهه الاول انه يجوز ان يكون ثمنا لغير هذا
~~العبد فجاز ان يكون ثمنا له كغيره من الديون وما سقط منه رجع عليها به
~~PageV08P039 (فصل) قال رضي الله عنه وتملك المرأة الصداق المسمى بالعقد هذا
~~قول عامة أهل العلم وحكي عن مالك انها لا تملك الا نصفه وعن أحمد ما يدل
~~على ذلك وقال ابن عبد البر هذا موضع اختلف فيه السلف والآثار، وأما الفقهاء
~~اليوم فعلى انها تملكه وقول النبي صلى الله عليه وسلم " ان أعطيتها ازارك
~~جلست ولا إزار لك " دليل على ان الصداق كله للمرأة لا يبقي للرجل منه شئ
~~ولانه عقد يملك به العوض بالعقد فملك فيه العوض كاملا كالبيع وسقوط نصفه
~~بالطلاق لا يمنع وجوب جميعه بالعقد ألا ترى انها لو ارتدت سقط جميعه وان
~~كانت قد ملكت نصفه * (مسألة) * فان كان معينا كالعبد والدار فلها التصرف
~~فيه ونماؤه لها وزكاته ونقصه وضمانه عليها سواء قبضته أو لم تقبضه متصلا
~~كان النماء أو منفصلا وعليها زكاته إذا حال عليها الحول نص عليه أحمد وان
~~تلف فهو من ضمانها، ولو زكته ثم طلقت قبل الدخول كان ضمان الزكاة كلها
~~عليها لانها قد ملكته اشبه ما لو ملكته بالبيع الا ان يمنعها قبضه فيكون
~~ضمانه عليه لانه بمنزلة الغاصب فان زاد فالزيادة لها وان نقص فالنقص عليه
~~ويكون الخيار بين أخذ نصفه ناقصا وبين أخذ نصف قيمته أكثر ما كانت من يوم
~~العقد إلى حين القبض لانه إذا زاد بعد العقد فالزيادة لها وان نقص فالنقص
~~عليه الا أن تكون الزيادة لتغير السعر فقد ذكرناه في الغصب وعن أحمد فيمن
~~تزوج على عبد ms3389 ففقئت عينه.
# ان كانت قد قبضته فهو لها وان لم تقبضه فهو على الزوج هكذا نقله مهنا
~~فظاهر هذا أنه جعله قبل قبضه من PageV08P040 ضمان الزوج بكل حال سواء كان
~~معينا أو لم يكن كغير المعين وهو مذهب الشافعي.
# * (مسألة) * (فان كان غير معين كقفيز من صبرة لم يدخل في ضمانها ولم تملك
~~التصرف فيه الا بقبضه كالبيع) وجملة ذلك أن حكم الصداق حكم البيع في ان ما
~~كان مكيلا أو موزونا لا يجوز لها التصرف فيه قبل قبضه وما عداه لا يحتاج
~~إلى قبض ولها التصرف فيه قبل قبضه، وقال القاضي وأصحابه ما كان معينا فلها
~~التصرف فيه وما لم يكن معينا كقفيز من صبرة ورطل من زيت لم تملك التصرف فيه
~~حتى تقبضه كالبيع وقد ذكرنا في المبيع رواية أخرى أنها لا تملك التصرف في
~~شئ من قبل قبضه وهذا مذهب
# الشافعي وهذا أصل ذكر في البيع وذكر القاضي في موضع آخر ان ما لم ينتقض
~~العقد بهلاكه كالمهر وعوض الخلع يجوز التصرف فيه قبل قبضه كالوصية
~~والميراث، وقد نص أحمد على هبة المرأة زوجها صداقها قبل قبضها وهو نوع تصرف
~~وقياس المذهب ان ما جاز لها التصرف فيه فهو من ضمانها ان تلف أو نقص وما لا
~~تصرف لها فيه فهو من ضمان الزوج إلا أن يمنعها من قبضه فيكون من ضمان الزوج
~~بكل حال كالغاصب وقد ذكرنا ما رواه مهنا عن احمد في العبد إذا فقئت عينه ان
~~ضمانه على الزوج ما لم تكن قبضته وهذا كمذهب الشافعي PageV08P041 (فصل) وكل
~~موضع قلنا هو من ضمان الزوج قبل القبض إذا تلف قبل قبضه لم يبطل الصداق
~~بتلفه ويضمنه بمثله ان كان مثليا وبقيمته ان لم يكن مثليا، وهذا قول أبي
~~حنيفة والشافعي في القديم وقال في الجديد يرجع إلى مهر المثل لان تلف العوض
~~يوجب الرجوع إلى المعوض فإذا تعذر رده رجع إلى قيمته كالمبيع ومهر المثل هو
~~القيمة فوجب الرجوع إليه ولنا أن كل عين وجب ms3390 تسليمها مع وجودها إذا تلفت مع
~~بقاء سبب استحقاقها فالواجب بدلها كالمغصوب والقرض والعارية وفارق المبيع
~~إذا تلف فان المبيع انفسخ وزال سبب الاستحقاق فإذا ثبت هذا فان التالف في
~~يد الزوج لا يخلو من أربعة أحوال (أحدها) أن يتلف بفعلها فيكون ذلك قبضا
~~منها ويسقط عن الزوج ضمانه (الثاني) تلف بفعل الزوج فهو من ضمانه على كل
~~حال ويضمنه لها بما ذكرناه (الثالث) أتلفه أجنبي فلها الخيار بين الرجوع
~~على الاجنبي بضمانه وبين الرجوع على الزوج ويرجع الزوج على الاجنبي
~~(الرابع) تلف بفعل الله تعالى فهو على ما ذكرنا من التفصيل في صدر المسألة
~~* (مسألة) * (فان قبضت صداقها ثم طلقها قبل الدخول رجع عليها بنصفه ان كان
~~باقيا) لقول الله تعالى (وان طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن
~~فريضة فنصف ما فرضتم) وليس في هذا اختلاف بحمد الله ويدخل في ملكه حكما
~~كالميراث هذا قياس المذهب ولا يفتقر إلى PageV08P042 اختياره وارادته فما
~~يحدث من النماء يكون بينهما وهو قول زفر وذكر القاضي احتمالا أنه لا يدخل
~~في ملكه حتى يختار كالشفيع وهو قول أبي حنيفة وللشافعي قولان كالوجهين فعلى
~~هذا ما ينمي قبل ذلك فهو لها وعلى القول الآخر يكون بينهما نصفين ولنا قول
~~الله تعالى (فنصف ما فرضتم) أي لكم أولهن فاقتضى ذلك ان النصف لها والنصف
~~له بمجرد الطلاق ولان الطلاق سبب يملك به بغير عوض فلم يقف الملك على
~~ارادته واختياره كالارث ولانه سبب لنقل الملك فيه فنقل الملك بمجرده كالبيع
~~وسائر الاسباب ولا تلزم الشفعة فان سبب الملك فيها الاخذ ومتى أخذ بها ثبت
~~الملك من غير إرادة واختيار وقبل الاخذ ما وجد السبب وانما استحق بمباشرة
~~سبب الملك ومباشرة الاسباب موقوفة على اختياره كما ان الطلاق مفوض إلى
~~اختياره فالاخذ بالشفعة نظير الطلاق وثبوت الملك للاخذ بالشفعة نظير ثبوت
~~الملك للمطلق فان ثبوت الملك حكم لهما وثبوت أحكام الاسباب بعد مباشرتها لا
~~يقف على اختيار أحد ولا ارادته (فصل) فان زاد زيادة ms3391 منفصلة رجع في نصف
~~الاصل والزيادة لها وان كانت متصلة فهي مخيرة بين دفع نصفه زائدا وبين دفع
~~نصف قيمته يوم العقد وجملة ذلك أن الصداق إذا زاد بعد العقد لم يخل من ان
~~تكون الزيادة غير متميزة كسمن العبد وكبره وتعلمه صناعة أو متميزة كالولد
~~والكسب والثمرة فان كانت زيادة متميزة اخذت الزيادة ورجع PageV08P043 بنصف
~~الاصل وان كانت غير متميزة فالخيرة إليها ان شاءت دفعت إليه قيمته يوم
~~العقد لان الزيادة لها لا يلزمها بذلها ولا يمكنها دفع الاصل بدونها فصرنا
~~إلى نصف القيمة وان شاءت دفعت إليه نصفه زائدا فيلزمه قبوله لانها دفعت
~~إليه حقه وزيادته لا تضر ولا تتميز فان كانت محجورا عليها لم يكن له الرجوع
~~الا في نصف القيمة لان الزيادة لها ولا يجوز لها ولا لوليها التبرع بشئ لا
~~يجب عليها * (مسألة) * (وان كان ناقصا خير الزوج بين أخذ نصفه ناقصا وبين
~~أخذ القيمة يوم العقد) إذا نقص الصداق بعد العقد فهو من ضمانها وقد ذكرناه
~~مفصلا ولا يخلو من ان يكون النقص متميزا أو غير متميز فان كان متميزا
~~كعبدين تلف أحدهما فانه يرجع بنصف الباقي ونصف قيمة
# التالف أو مثل نصف التالف ان كان من ذوات الامثال وان لم يكن متميزا كأن
~~شاب فصار شيخا فنقصت قيمته أو نسي صناعة أو كتابة أو هزل فالخيار إلى الزوج
~~ان شاء رجع بنصف قيمته وقت ما أصدقها لان ضمان النقص عليها فلا يلزمه أخذ
~~نصفه لانه دون حقه وان شاء رجع بنصفه ناقصا فتجبر المرأة على ذلك لانه رضي
~~أن يأخذ نصف حقه ناقصا فان اختار ان يأخذ ارش النقص مع هذا لم يكن له ذلك
~~في ظاهر كلام الخرقي وهو قول أكثر الفقهاء، وقال القاضي القياس أن له ذلك
~~كالمبيع يمسكه ويطالب بالارش وبما ذكرناه كله قال أبو حنيفة والشافعي وقال
~~محمد بن الحسن الزيادة غير المتميزة تابعة للعين فللزوج الرجوع فيها لانها
~~تتبع في الفسوخ فأشبهت زيادة السوق PageV08P044 ولنا أنها زيادة حديث ms3392 في
~~ملكها فلم تتنصف بالطلاق كالمميزة فأما زيادة السوق فليست ملكها وفارق نماء
~~المبيع لان سبب الفسخ العيب وهو سابق على الزيادة وسبب تنصيف المهر الطلاق
~~وهو حادث بعدها ولان الزوج يثبت حقه في نصف المفروض دون العين ولهذا لو
~~وجدها ناقصة كان له الرجوع إلى نصف بدلها بخلاف المبيع المعيب والمفروض لم
~~يكن سمينا فلم يكن له اخذه والمبيع تعلق حقه بعينه فتبعه سمنه فأما ان نقص
~~الصداق من وجه وزاد من وجه مثل ان يتعلم صناعة وينسى اخرى أو هزل وتعلم ثبت
~~الخيار لكل واحد منهما وكان له الامتناع والرجوع إلى القيمة فان اتفقا على
~~نصف العين جاز وان امتنعت المرأة من بذلها فلها ذلك لاجل الزيادة وان امتنع
~~هو من الرجوع في نصفها فله ذلك لاجل النقص وإذا امتنع أحدهما رجع في نصف
~~قيمتها (فصل) فان أصدقها شقصا وقلنا للشفيع أحذه فأخذه ثم طلق الزوج رجع في
~~نصف قيمته لزوال ملكها عنه فان طلقها قبل الاخذ بالشفعة فطالب الشفيع قدم
~~حقه في أحد الوجهين لان حقه أسبق فانه يثبت بالنكاح وحق الزوج ثابت بالطلاق
~~ولان الزوج يرجع إلى بدل وهو نصف القيمة وحق الشفيع إذا بطل فالى غير بدل
~~(والثاني) يقدم الزوج لان حقه ثبت بنص القرآن والاجماع فكان آكد وحق الشفيع
~~مختلف فيه فعلى هذا يكون للشفيع أخذ النصف الباقي بنصف ما كان يأخذ به
~~الجميع * (مسألة) * (وان كان تالفا أو مستحقا بدين أو شفعة فله نصف القيمة
~~يوم العقد الا ان يكون
# مثليا فيرجع بنصف مثله) PageV08P045 وقال القاضي له القيمة أقل ما كانت
~~من يوم العقد إلى يوم القبض، قال شيخنا: هذا مبنى على ان الصداق لا يدخل في
~~ضمان المرأة الا بقبضه وان كان معينا كالمبيع في رواية فعلى هذا ان كانت
~~القيمة وقت العقد أقل لم يلزمها إلا نصفها لان الزيادة بعد العقد لها لانها
~~نماء ملكها فأشبهت الزيادة بعد القبض وان كانت القيمة وقت القبض اقل لم
~~يلزمها أكثر من نصفها لان ms3393 ما نقص من القيمة من ضمانه تلزمه غرامته لها فكيف
~~يجب له عليها؟ (فصل) فان أصدقها نخلا حائلا فأطلعت ثم طلقها قبل الدخول فله
~~نصف قيمتها يوم العقد وليس له الرجوع في نصفها لانها زادت زيادة متصلة فهي
~~كسمن الجارية وسواء كان الطلع مؤبرا أو غير مؤبر لانه متصل بالاصل لا يجب
~~فصله عنه في هذه الحال فأشبه السمن وتعلم الصناعة فان بذلت له المرأة
~~الرجوع فيها مع طلعها لزمه ذلك لانها زيادة متصلة لا يجب فصلها، وإن قال
~~اقطعي ثمرتك حتى أرجع في نصف الاصل لم يلزمها لان العرف في هذه الثمرة أنها
~~لا تؤخذ الا بالجذاذ بدليل البيع ولان حق الزوج انتقل إلى القيمة فلم يعد
~~إلى العين إلا برضاهما فان قالت المرأة اترك الرجوع حتى آخذ ثمرتي وترجع في
~~نصف الاصل وأرجع في نصف الاصل وأمهلني حتى أقطع الثمرة أو قال الزوج انا
~~أصبر حتى إذا أخذت ثمرتك رجعت في الاصل، أو قال أنا أرجع في الاصل وأصبر
~~حتى تجذي ثمرتك لم يلزم PageV08P046 أحدهما قبول قول الآخر لان الحق انتقل
~~إلى القيمة فلم يعد إلى العين الا بتراضيهما ويحتمل أن يلزمها قبول ما عرض
~~عليها لان الضرر عليه فأشبه ما لو بذلت له نصفها مع طلعها وكما لو وجد
~~العين ناقصة فرضي بها، وإن تراضيا على شئ من ذلك جاز والحكم في سائر الشجر
~~كالحكم في النخل واخراج النور في الشجر بمنزلة الطلع الذي لم يؤبر.
# (فصل) فان كانت أرضا فحرثتها فتلك زيادة محضة ان بذلتها له بزيادة لزمه
~~قبولها كالزيادات المتصلة كلها وإن لم تبذلها دفعت نصف قيمتها، وإن زرعتها
~~فحكمها حكم النخل إذا طلع إلا في موضع واحد
# وهو انها إذا بذلت نصف الارض مع نصف الزرع لم يلزمه قبوله بخلاف الطلع مع
~~النخل والفرق بينهما من وجهين: (أحدهما) أن الثمرة لا تنقص بها الشجرة،
~~والارض تنقص بالزرع وتضعف.
# (الثاني) أن الثمرة متولدة من الشجر فهي تابعة له، والزرع ملكها أودعته
~~في الارض فلم يجبر ms3394 على قبوله.
# وقال القاضي يجبر على قبوله كالطلع سواء، وقد ذكرنا ما يقتضي الفرق.
# ومسائل الغراس كمسائل الزرع فان طلقها بعد الحصاد ولم تكن الارض زادت ولا
~~نقصت رجع في نصفها وإن نقصت الزرع أو زادت به رجع في نصف قيمتها إلا أن
~~يرضى بأخذها ناقصة أو ترضى هي ببذلها زائدة.
# (فصل) فان أصدقها خشبا فشقته أبوابا فزادت قيمته لم يكن له الرجوع في
~~نصفه لزيادته ولا يلزمه قبول نصفه لانه نقص من وجه فانه لم يبق مستعدا لما
~~كان يصلح له من التسقيف وغيره، وإن PageV08P047 أصدقها ذهبا أو فضة فصاغته
~~حليا فزادت قيمته فلها منعه من نصفه، وإن بذلت له النصف لزمه القبول لان
~~الذهب لا ينقص بالصياغة ولا يخرج عن كونه مستعدا لما كان يصلح له قبل
~~صياغته وإن أصدقها دنانير أو دراهم أو حليا فكسرته ثم صاغته على غير ما كان
~~عليه لم يلزمه قبول نصفه لانه نقص في يدها ولا يلزمها بذل نصفه لزيادة
~~الصناعة التي أحدثتها فيه، وإن أعادت الدراهم والدنانير إلى ما كانت عليه
~~فله الرجوع في نصفها وليس له طلب قيمتها لانها عادت إلى ما كانت عليه من
~~غير نقص ولا زيادة فأشبه ما لو أصدقها عبدا فمرض أو برئ، وإن صاغت الحلي
~~على ما كان عليه ففيه وجهان.
# (أحدهما) له الرجوع كالدراهم إذا اعيدت (والثاني) ليس له الرجوع في نصفه
~~لانها جددت فيه صناعة فأشبه ما لو صاغته على صفة أخرى ولو أصدقها جارية
~~فهزلت ثم سمنت فعادت إلى حالتها الاولى فهل يرجع في نصفها؟ على وجهين.
# * (مسألة) * (وإن نقص الصداق في يدها بعد الطلاق فهل تضمن بعضه؟ يحتمل
~~وجهين) أما ان كانت منعته منه بعد طلبه فعليها الضمان لانها غاصبة وان تلف
~~قبل مطالبته فقياس المذهب أنه لا ضمان عليها لانه حصل في يدها بغير فعلها
~~ولا عدوان من جهتها فلم تضمنه كالوديعة، وان اختلفا في مطالبته لها فالقول
~~قولها لانها منكرة، وفيه وجه آخر: أن عليها الضمان لانه حصل في ms3395 يدها من
# من غير اذن الزوج لها في امساكه أشبهت الغاصب وهذا ظاهر قول أصحاب
~~الشافعي قالوا لانه PageV08P048 حصل في يدها بحكم قطع العقد فأشبه البيع
~~إذا ارتفع العقد بالفسخ والاول أولى لما ذكرناه وأما البيع فيحتمل أن يمنع
~~وان سلمنا فان الفسخ ان كان منهما أو من المشتري فقد حصل منه التسبب إلى
~~جعل ملك غيره في يده، وفي مسئلتنا ليس من المرأة فعل وانما حصل ذلك بفعل
~~الزوج وحده فأشبه ما لو ألقى ثوبه في دارها بغير اذنها.
# * (مسألة) * (وان قال الزوج نقص قبل الطلاق فعليك ضمانه وقالت بعده
~~فالقول قولها مع يمينها) لانه ادعى ما يوجب الضمان عليها وهي منكرة والقول
~~قول المنكر.
# (فصل) إذا خالع امرأته بعد الدخول ثم تزوجها وطلقها قبل دخوله بها فلها
~~في النكاح الثاني نصف الصداق المسمى فيه وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة
~~لها جميعه لان حكم الوطئ موجود فيه بدليل أنها لو أتت بولد لزمه.
# ولنا قول الله تعالى (وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة
~~فنصف ما فرضتم) ولانه طلاق من نكاح صحيح لم يمسها فيه فوجب أن يتنصف المهر
~~كما لو تزوجها بعد العدة وما ذكره غير صحيح فان لحوق النسب لا يقف على
~~الوطئ عنده فلا يقوم مقامه فاما ان كان لم يدخل بها في النكاح الاول فعليه
~~نصف الصداق للنكاح الاول ونصف الصداق للنكاح الثاني بغير خلاف PageV08P049
~~(فصل) إذا طلق المرأة قبل الدخول وقد تصرفت في الصداق بعقد من العقود لم
~~يخل من ثلاثة أقسام (أحدها) ما يزيل الملك عن الرقبة كالبيع والهبة والعتق
~~فهذا يمنع الرجوع به وله نصف القيمة لزوال ملكها وانقطاع تصرفها فان عادت
~~العين إليها قبل طلاقها ثم طلقها وهي في يدها بحالها فله الرجوع في نصفها
~~لانه وجدها بعينها فأشبه ما لو لم يخرجها ولا يلزم الوالد إذا وهب ولده
~~شيئا فخرج عن ملكه ثم عاد إليه حيث لا يملك الرجوع لانا نمنع ذلك، وان
~~سلمنا فان حق ms3396 الوالد سقط بخروجه عن يد الولد بكل حال بدليل أنه لا يطالبه
~~ببدله والزوج لم يسقط حقه بالكلية بل يرجع بنصف
# قيمته عند عدمه فإذا وجد كان الرجوع في نفسه أولى، وفي معنى هذه التصرفات
~~الرهن فانه لم يزل الملك عن الرقبة لكنه يراد للبيع المزيل للملك ولذلك لا
~~يجوز رهن مالا يجوز بيعه ففي الرجوع في العين ابطال حق المرتهن من الوثيقة
~~فلم يجز، وكذلك الكتابة فانها تراد للعتق المزيل للملك وهي عقد لازم فجرت
~~مجرى الرهن، ويحتمل أن لا يمنع الرجوع إذا قلنا يجوز بيع المكاتب كالتدبير
~~فان طلق الزوج قبل اقباض الهبة أو الرهن أو في مدة الخيار في البيع ففيه
~~وجهان (أحدهما) لا تجبر على رد نصفه إليه لانه عقد عقدته في ملكها فلم يملك
~~ابطاله كاللازم ولان ملكها قد زال فلم يملك الرجوع فيما ليس بمملوك لها
~~(والثاني) تجبر على تسليم نصفه فانها قادرة على ذلك ولا زيادة فيها
~~وللشافعي قولان كهذين PageV08P050 الوجهين، فأما ان طلقها بعد تقبيض الهبة
~~والرهن ولزوم البيع فلم يأخذ قيمة النصف حتى فسخ البيع والرهن والهبة لم
~~يكن له الرجوع في نصفها لان حقه ثبت في القيمة (الثاني) تصرف غير لازم لا
~~ينقل الملك كالوصية والشركة والمضاربة فهذا لا يبطل الرجوع في نصفه ويكون
~~وجوده بهذا التصرف كعدمه لانه تصرف لم ينقل الملك ولم يمنع المالك من
~~التصرف فلا يمنع من له الرجوع على المالك من الرجوع كالايداع والعارية،
~~فأما ان دبرته فظاهر المذهب أنه لا يمنع الرجوع لانه لا يمنع البيع فلم
~~يمنع الرجوع كالوصية، ولا يجبر على الرجوع في نصفه بل يخير بين ذلك وبين
~~أخذ نصف قيمته ولان شركة من نصفه مدبر نقص ولا يؤمن أن يرفع إلى حاكم حنفي
~~فيحكم بعتقه، وان كانت أمة فدبرتها فان قلنا تباع في الدين فهي كالعبد، وإن
~~قلنا لا تباع لم يجز الرجوع في نصفها (الثالث) تصرف لازم لا يراد لازالة
~~الملك كالاجارة والتزويج فهو نقص فيخير الزوج بين أن ms3397 يرجع في نصفه ناقصا
~~وبين الرجوع في نصف قيمته فان رجع في نصف المستأجر صبر حتى تنفسخ الاجارة،
~~فان قيل فلم قلتم في الطلع الحادث في النخيل إذا قال أنا أصبر حتى تنتهي
~~الثمرة لم يكن له ذلك؟ قلنا الفرق بينهما أن في تلك المسألة تكون المنة له
~~فلا يلزمها قبول منته بخلاف مسئلتنا ولان ذلك يؤدي إلى التنازع في سقي
~~الثمرة وجذاذها وقطعها لخوف العطش أو غيره بخلاف مسئلتنا
# (فصل) قد ذكرنا أن المهر إذا كان معينا يدخل في ملك المرأة بمجرد العقد
~~فإذا زاد فالزيادة PageV08P051 لها وان نقص فعليها فإذا كانت غنما فولدت
~~فالاولاد زيادة منفصلة تنفرد المرأة بها لانه نماء ملكها وترجع في نصف
~~الامهات ان لم تكن نقصت ولا زادت زيادة متصلة لانه نصف ما فرض لها.
# وقد قال الله تعالى (فنصف ما فرضتم) فان كانت نقصت بالولادة أو بغيرها
~~فله الخيار بين أخذ نصفها ناقصا لانه رضي بدون حقه وبين أخذ نصف قيمتها وقت
~~ما أصدقها لان ضمان النقص عليها وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يرجع
~~في نصف الاصل وانما يرجع في نصف القيمة لانه لا يجوز فسخ العقد في الاصل
~~دون النماء لانه موجب للعقد فلم يجز رجوعه في الاصل بدونه.
# ولنا أن هذا نماء منفصل عن الصداق فلم يمنع رجوع الزوج كما لو انفصل قبل
~~القبض، وما ذكروه لا يصح لان الطلاق ليس برفع العقد ولا النماء من موجباته
~~إنما هو من موجبات الملك، إذا ثبت هذا فلا فرق بين كون الولادة قبل تسليمه
~~إليها أو بعده إلا أن يكون قد منعها قبضه فيكون النقص من ضمانه والزيادة
~~لها فينفرد بالاولاد، وان نقصت الامهات خيرت بين أخذ نصفها ناقصة وبين أخذ
~~نصف قيمتها أكثر ما كانت من يوم أصدقها إلى يوم طلقها وإن أراد الزوج أخذ
~~نصف قيمة الامهات من المرأة لم يكن له.
# وقال أبو حنيفة إذا ولدت في يد الزوج ثم طلقها قبل الدخول رجع في نصف
~~الاولاد أيضا ms3398 لان الولد دخل في التسليم المستحق بالعقد لان حق التسليم تعلق
~~بالام فسرى إلى الولد لحق الاستيلاد وما دخل في التسليم المستحق ينصف
~~بالطلاق كالذي دخل في العقد PageV08P052 ولنا قول الله تعالى (فنصف ما
~~فرضتم) وما فرض ههنا إلا الامهات فلا يتنصف سواها ولان الولد حدث في ملكها
~~أشبه ما حدث في يدها، ولا يشبه حق التسليم حق الاستيلاد فان حق الاستيلاد
~~يسري وحق التسليم لا سراية له فان تلف في يد الزوج وكانت المرأة قد طالبت
~~به فمنعها ضمنه كالغاصب والا لم يضمنه لانه تبع لامه.
# (فصل) والحكم في الصداق إذا كان جارية كالحكم في الغنم إذا ولدت كان
~~الولد لها كولد
# الغنم إلا أنه ليس له الرجوع في نصف الاصل لانه يفضي إلى التفريق بين
~~الام وولدها في بعض وكما لا يجوز التفريق بينها وبين ولدها في جميع الزمان
~~لا يجوز في بعضه فيرجع عليها في نصف قيمتها وقت من أصدقها لا غير.
# (فصل) فان كان الصداق بهيمة حائلا فحملت فالحمل فيها زيادة متصلة ان
~~بذلتها له بزيادتها لزمه قبولها لان الحمل في البهيمة لا يعد نقصا ولذلك لا
~~يرد به المبيع، وان كانت أمة فحملت فقد زادت من وجه لاجل ولدها ونقصت من
~~وجه لان الحمل في النساء نقص لخوف التلف عليها حين الولادة ولهذا يرد بها
~~المبيع فحينئذ لا يلزمها بذلها لاجل الزيادة ولا يلزمه قبولها لاجل النقص
~~وله نصف قيمتها وإن اتفقا على تنصيفها جاز، وإن أصدقها حاملا فولدت فقد
~~أصدقها عينين جارية وولدها وزاد الولد في ملكها فان طلقها فرضيت ببذل النصف
~~في الولد والام جميعا أجبر على قبولها لانها زيادة غير مميزة PageV08P053
~~وإن لم تبذله لم يجز له الرجوع في نصف الولد لزيادته ولا في نصف الام لما
~~فيه من التفرقة بينها وبين ولدها ويرجع بنصف قيمة الام وفي نصف الولد وجهان
~~(أحدهما) لا يستحق نصف قيمته لانه حالة العقد لا قيمة له وحالة الانفصال قد
~~زال في ملكها فلا يقوم الزوج بزيادته. ms3399
# ويفارق ولد المغرور فان وقت الانفصال وقت الحيلولة ولهذا قوم بخلاف
~~مسئلتنا (والثاني) له نصف قيمته لانه أصدقها عينين فلا يرجع في احداهما دون
~~الاخرى ويقوم حالة الانفصال لانها أول حالة امكان تقويمه وفي المسألة وجه
~~آخر وهو أن الحمل لا حكم له فيكون كأنه حادث (فصل) وان أصدقها أرضا فبنتها
~~دارا أو ثوبا فصبغته ثم طلقها قبل الدخول رجع بنصف قيمته وقت ما أصدقها إلا
~~أن يشاء أن يعطيها قيمة البناء والصبغ فيكون له النصف أو تشاء هي أن تعطيه
~~زائدا فلا يكون لها غيره، وذكر الخرقي إنما كان له نصف القيمة لانه قد صار
~~في الارض والثوب زيادة للمرأة وهي البناء والصبغ فان دفعت إليه نصف الجميع
~~زائدا فعليه قبوله لانه حقه وزيادة وان بذل لها نصف قيمة البناء والغراس
~~ليكون له النصف فقال الخرقي له ذلك قال القاضي هذا محمول على أنهما تراضيا
~~بذلك لانها لا تجبر على المعاوضة وهذه معاوضة، قال شيخنا والصحيح أنها تجبر
~~لان الارض حصلت له وفيها بناء لغيره فإذا بذل القيمة
# لزم الآخر قبوله كالشفيع إذا أخذ الارض بعد بناء المشتري فيها فبذل
~~الشفيع قيمته لزم المشتري قبولها وكذلك إذا رجع المعير في أرضه وفيها بناء
~~أو غراس للمستعير فبذل المعير قيمة ذلك لزم المستعير قبولها (فصل) فان
~~أصدقها نخلا حائلا فأثمرت في يده فالثمرة لها لانها نماء ملكها فان جدها
~~بعد تناهيها PageV08P054 وجعلها في ظروف وألقى عليها صفرا من صفرها وهو
~~سيلان الرطب بغير خلع وهذا يفعله أهل الحجاز لحفظ رطوبتها لم تخل من ثلاثة
~~أحوال (أحدها) أن لا تنقص قيمة الثمرة والصفر بل كانا بحالهما أو زادا فانه
~~بردهما عليها ولا شئ عليه (الثاني) أن تنقص قيمتهما وذلك على ضربين
~~(أحدهما) أن يكون بعضهما متناهيا فانه يدفعهما إليها وارش نقصهما له لانه
~~تعدى ما فعله من ذلك (الضرب الثاني) أن لا يتناهى بل يتزايد ففيه وجهان
~~(أحدهما) أنها تأخذ قيمتها لانها كالمستهلكة (الثاني) هي مخيرة بين ذلك
~~وبين تركها حتى ms3400 يستقر بعضها وتأخذها وارشها كالمغصوب منه (الحال الثالث) أن
~~لا تنقص قيمتها لكن ان أخرجها من ضروفها نقصت قيمتها فللزوج اخراجها وأخذ
~~ضروفها إن كانت الضروف ملكه وإذا نقصت فالحكم على ما ذكرنا وإن قال الزوج
~~أنا أعطيكها مع ضروفها فقال القاضي يلزمها قبولها لان ضروفها كالمتصلة بها
~~التابعة لها ويحتمل أن لا يلزمها قبولها لان الضروف عين ماله فلا يلزمه
~~قبولها كالمنفصلة عنها فان كانت بحالها الا أن الصفر المتروك على الثمرة
~~ملك الزوج فانه ينزع الصفر ويرد الثمرة، والحكم فيها ان نقصت أو لم تنقص
~~كالتي قبلها، وان قال أنا أسلمها مع الصفر والضروف فعلى الوجهين اللذين
~~ذكرناهما وفي الموضع الذي حكمنا أن له زيادة إذا PageV08P055 قالت أنا أرد
~~الثمرة وآخذ الاصل فلها ذلك في أحد الوجهين والآخر ليس لها ذلك مبنيان على
~~تفريق الصفقة في البيع وقد ذكرنا ذلك في موضعه (فصل) إذا كان الصداق جارية
~~فوطئها الزوج عالما بزوال ملكه وتحريم الوطئ عليه فعليه الحد لانه وطئ في
~~غير ملك وعليه المهر لسيدتها اكرهها أو طاوعته لان المهر لمولاتها فلا يسقط
~~ببذلها
# ومطاوعتها كما لو بذلت يدها للقطع، وان ولدت فالولد رقيق للمرأة وان
~~اعتقد أن ملكه لم يزل عن جميعها أو كان عالم بتحريمها عليه فلا حد عليه
~~للشبهة وعليه المهر والولد حر لا حق به وعليه قيمته يوم ولادته ولا تصير أم
~~ولد له وان ملكها بعد ذلك لانه لا ملك له فيها وتجبر المرأة بين أخذها في
~~حال حملها وبين أخذ قيمتها لانه نقصها باحبالها، وهل لها الارش بعد ذلك؟
~~يحتمل أن لها الارش لانها نقصت بعدوانه أشبه ما لو نقصها الغاصب بذلك وقال
~~بعض أصحاب الشافعي في الارش ههنا قولان وقال بعضهم ينبغي أن يكون لها
~~المطالبة بالارش قولا واحدا لا النقص حصل بفعله الذي تعدى به فهو كالغاصب
~~وكما لو طالبته فمنع تسليمها وهذا أصح (فصل) وان أصدق ذمي ذمية خمرا فتخللت
~~في يدها ثم طلقها قبل دخوله بها احتمل أن ms3401 لا يرجع عليها بشئ لانها قد زادت
~~في يدها بالتخليل والزيادة لها وان أراد الرجوع بنصف قيمتها قبل التخلل فلا
~~قيمة لها وانما يرجع إذا زادت في نصف قيمتها أقل ما كانت من حين العقد إلى
~~حين PageV08P056 القبض وحينئذ لا قيمة لها وان تخللت في يد الزوج ثم طلقها
~~فلها نصفها لان الزيادة لها ويحتمل أن يكون الخل له وعليه نصف مهر مثلها
~~إذا ترافعا الينا قبل القبض أو أسلما أو أحدهما (فصل) إذا تزوج امرأة فضمن
~~أبوه نفقتها عشر سنين صح ذكره أبو بكر لان أكثر ما فيه أنه ضمان مجهول أو
~~ضمان ما لم يجب وكلاهما صحيح ولا فرق بين كون الزوج موسرا أو معسرا واختلف
~~أصحاب الشافعي فمنهم من قال كقولنا ومنهم من قال لا يصح ضمان نفقة المعسر
~~لان غير المعسر يتغير حاله فيكون عليه نفقة الموسر أو المتوسط فيكون ضمان
~~مجهول والمعسر معلوم ما عليه ومنهم من قال لا يصح أصلا لانه ضمان ما لم يجب
~~ولنا أن الجهل لا يمنع صحة الضمان بدليل صحة ضمان نفقة المعسر مع احتمال أن
~~يموت أحدهما فتسقط النفقة ومع ذلك صح الضمان فكذلك هذا * (مسألة) * (والزوج
~~هو الذي بيده عقدة النكاح فإذا طلقها قبل الدخول فأيهما عفا لصاحبه عما وجب
~~له من الامر وهو جائز الامر في ماله برئ منه صاحبه وعنه أنه الاب فله أن
~~يعفوا عن نصف
# صداق ابنته الصغيرة إذا طلقت قبل الدخول) اختلف أهل العلم في الذي بيده
~~عقدة النكاح فظاهر مذهب أحمد أنه الزوج روي ذلك عن علي وابن عباس وجبير بن
~~مطعم رضي الله عنهم وبه قال سعيد بن المسيب وشريح وسعيد بن جبير ونافع مولى
~~PageV08P057 ابن عمر ومجاهد وإياس بن معاوية وجابر بن زيد وابن سيرين
~~والشعبي والثوري وأصحاب الرأي والشافعي في الجديد وعن أحمد أنه الولي إذا
~~كان أبا الصغيرة وهو قول الشافعي القديم إذا كان أبا أو جدا وحكي عن ابن
~~عباس وعلقمة والحسن وطاوس والزهري وربيعة ومالك أنه ms3402 الولي لان الولي بعد
~~الطلاق هو الذي بيده عقدة النكاح لكونها قد خرجت عن يد الزوج ولان الله
~~تعالى ذكر عفو النساء عن نصيبهن فينبغي أن يكون عفو الذي بيده عقدة النكاح
~~عنه ليكون المعفو عنه في الموضعين واحدا ولان الله تعالى بدأ بخطاب الازواج
~~على المواجهة بقوله (وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن) ثم قال (أو يعفو الذي
~~بيده عقدة النكاح) وهذا خطاب غير حاضر ولنا ما روى الدارقطني باسناده عن
~~عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن البني صلى الله عليه وسلم أنه قال " ولي
~~العقدة الزوج " ولان الذي بيده عقدة النكاح بعد العقد هو الزوج فانه يتمكن
~~من قطعه وفسخه وامساكه وليس للولي منه شئ ولان الله تعالى قال (وان تعفوا
~~أقرب للتقوى) ولان المهر مال للزوجة فلا يملك الولي هبته واسقاطه كغيره من
~~أموالها وحقوقها كسائر الاولياء ولا يمتنع العدول عن خطاب الحاضر إلى
~~الغائب كقوله تعالى (حتى إذا كنتم في الفلك وجرين بهم بريح طيبة) فعلى هذا
~~متى طلق الزوج قبل الدخول ينصف المهر بينهما فان عفى الزوج لها عن النصف
~~الذي له كمل لها الصداق جميعه وان عفت المرأة عن الصف الذي لها منه وتركت
~~PageV08P058 له جميع الصداق جاز إذا كان العافي منهما رشيدا جائز الامر في
~~ماله فان كان صغيرا أو سفيها لم يصح عفوه لانه ليس له التصرف في ماله بهبة
~~ولا إسقاط ولا يصح عفو الولي عن الزوجة أبا كان أو غيره صغيرة كانت أو
~~كبيرة نص عليه احمد في رواية الجماعة روى عنه ابن منصور إذا طلق وهي بكر
~~قبل أن يدخل بها فعفا أبوها أو زوجها ما أرى عفو الاب الا جائزا.
# قال أبو حفص ما أرى ما نقله ابن
# منصور الا قولا لابي عبد الله قديما فظاهر قول أبي حفص أن المسألة رواية
~~واحدة، وان أبا عبد الله رجع عن قوله بجواز عفو الاب وهو الصحيح لان مذهبه
~~أن لا يجوز للاب إسقاط ديون ولده الصغير ولا ms3403 اعتاق عبيده ولا تصرفه لهم إلا
~~بما فيه مصلحتهم ولا حظ لها في هذا الاسقاط فلا يصح، وإن قلنا برواية ابن
~~منصور لم يصح إلا بخمس شرائط (أحدها) أن يكون أبا لانه الذى يلي مالها ولا
~~يتهم عليها (الثاني) أن تكون صغيرة ليكون وليا على مالها فان الكبيرة تلي
~~مال نفسها (الثالث) أن تكون بكرا لتكون غير متبذلة ولانه لا يملك تزويج
~~الثيب وان كانت صغيرة إلا على بعض الوجوه فلا تكون ولايته عليه تامة
~~(الرابع) أن تكون مطلقة لانها قبل الطلاق معرضة لاتلاف البضع (والخامس) أن
~~يكون قبل الدخول لان ما بعده قد أتلف البضع فلا يعفو عن بدل متلف، ومذهب
~~الشافعي على نحو هذا إلا أنه يجعل الجد كالاب (فصل) ولو ماتت امرأة الصغير
~~أو السفيه أو المجنون على وجه يسقط صداقها عنهم مثل أن تفعل PageV08P059
~~امرأته ما يفسخ نكاحها برضاع من ينفسخ نكاحها برضاعه أو ردة أو بصفة كطلاق
~~من السفيه أو رضاع من أجنبية لم ينفسخ نكاحها برضاعه أو نحو ذلك ولم يكن
~~لوليه العفو عن شئ من الصداق رواية واحدة وهذا قول الشافعي، والفرق بينهم
~~وبين الصغيرة أن وليها أكسبها المهر بتزويجها وههنا لم يكسبه شيئا إنما رجع
~~المهر إليه بالفرقة (فصل) إذا عفت المرأة عن صداقها الذي لها على زوجها أو
~~عن بعضه أو وهبته إياه بعد قبضه وهي جائزة الامر في مالها جاز ذلك وصح بغير
~~خلاف علمناه لقول الله تعالى (إلا أن يعفون) يعني الزوجات.
# وقال تعالى (فان طبن لكم عن شئ منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا) قال احمد في
~~رواية المروزي ليس بشئ قال الله تعالى (فكلوه هنيئا مريئا عنى المهر تهبه
~~المرأة للزوج، وقال علقمة لامرأته هبي لي من الهنئ المرئ يعني من صداقها
~~وهل لها أن ترجع فيما وهبت زوجها؟ فيه روايتان عن أحمد واختلاف من أهل
~~العلم ذكرناه فيما مضى (فصل) إذا طلقت قبل الدخول وتنصف المهر بينهما لم
~~يخل من أن يكون عينا أو دينا فان كان ms3404
# دينا لم يخل اما أن يكون في ذمة الزوج لم يسلمه إليها أو في ذمتها بأن
~~تكون قد قبضته وتصرفت فيه أو تلف في يدها وأيهما كان فان للذي له الدين أن
~~يعفو عن حقه منه بأن يقول عفوت عن حقي من الصداق أو أسقطته أو أبرأتك منه
~~أو ملكتك إياه أو وهبتكه أو أحللتك منه أو أنت منه في حل أو PageV08P060
~~تركته لك أي ذلك سقط به المهر وبرئ منه الآخر، وإن لم يقبله لانه إسقاط حق
~~فلم يفتقر إلى قبول كاسقاط القصاص والشفعة والعتق والطلاق ولذلك صح إبراء
~~الميت مع عدم القبول منه ولو رد ذلك لم يرتد وبرئ منه لما ذكرناه، وإن أحب
~~العفو من الصداق في ذمته لم يصح العفو لانه إن كان في ذمة الزوج فقد سقط
~~عنه بالطلاق، وان كان في ذمة الزوجة فلا يثبت في ذمتها الا النصف الذي
~~يستحقه الزوج، وأما النصف الذي لها فهو حقها تصرفت فيه، وانما يتجدد ملك
~~الزوج للنصف بطلاقه فلا يثبت في ذمتها غيره وأيهما أراد تكميل الصداق
~~لصاحبه فانه يتجدد له هبة مبتدأة، وأما ان كان الصداق عينا في يد أحدهما
~~فعفى الذي هو في يده للآخر فهو هبة له تصح بلفظ العفو والهبة والتمليك ولا
~~تصح بلفظ الابراء والاسقاط ويفتقر إلى القبض فيما يشترط القبض فيه، وان عفى
~~غير الذي هو في يده صح بهذه الالفاظ وافتقر إلى مضي زمان يتأني القبض فيه
~~ان كان الموهوب مما يفتقر إلى القبض.
# وفيه اختلاف ذكرناه في الهبة (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه وإذا أبرأت
~~المرأة زوجها من صداقها أو وهبته له ثم طلقها قبل الدخول رجع عليها بنصفه
~~وعنه لا يرجع بشئ، وإن ارتدت قبل الدخول فهل يرجع عليها بجميعه؟ على
~~الروايتين إذا أصدق امرأته عينا فوهبتها له ثم طلقها قبل أن يدخل بها فعن
~~أحمد فيه روايتان PageV08P061 (احداهما) يرجع عليها بنصف قيمتها اختاره أبو
~~بكر وهو أحد قولي الشافعي لانها عادت إلى الزوج بعقد مستأنف ms3405 فلا يمنع
~~استحقاقها بالطلاق كما لو عادت إليه بالبيع أو وهبها لاجنبي ثم وهبها له
~~(والرواية الثانية) لا يرجع عليها وهو قول مالك والمزني وأحد قولي الشافعي
~~وقول أبي حنيفة إلا أن تزيد العين أو تنقض ثم تهبها له لان الصداق عاد إليه
~~فلو لم تهبه لم يرجع بشئ وعقد الهبة لا يقتضي
# ضمانا ولان نصف الصداق تعجل إليه بالهبة فان كان الصداق دينا فأبرأته منه
~~فان قلنا لا يرجع ثم فههنا أولى، وإن قلنا يرجع ثم خرج ههنا وجهان (أحدهما)
~~لا يرجع لان الابراء اسقاط حق وليس بتمليك كتمليك الاعيان ولهذا لا يفتقر
~~إلى قبول، ولو شهد شاهدان على رجل بدين فأبرأه مستحقه ثم رجع الشاهدان لم
~~يغرما شيئا، ولو كان قبضه منه ثم وهبه له ثم رجع الشاهدان غرما (والثاني)
~~يرجع لانه عاد إليه بغير الطلاق فهو كالعين والابراء بمنزلة الهبة ولهذا
~~يصح بلفظها فان قبضت الدين منه ثم وهبته له ثم طلقها فهو كهبة العين لانه
~~تعين بقبضه، وقال أبو حنيفة يرجع ههنا لان الصداق قد استوفته كله ثم تصرفت
~~فيه فوجب الرجوع عليها كما لو وهبته أجنبيا، ويحتمل أن لا يرجع لانه عاد
~~إليه ما أصدقها فأشبه ما لو كان عينا فقبضتها ثم وهبتها، وإن وهبته العين
~~وأبرأته من PageV08P062 الدين ثم فسخت النكاح بفعل من جهتها كاسلامها أو
~~ردتها أو رضاعها لمن يفسخ نكاحها ارضاعه ففي الرجوع عليها بجميع الصداق
~~روايتان كما في الرجوع في النصف سواء (فصل) فان أصدقها عبدا فوهبته ثم
~~طلقها قبل الدخول انبنى ذلك على الروايتين فان قلنا إذا وهبته الكل لم يرجع
~~بشئ رجع ههنا في ربعه، وعلى الرواية الاخرى يرجع في النصف الباقي كله لانه
~~وجده بعينه وبهذا قال أبو يوسف ومحمد والمزني وقال أبو حنيفة لا يرجع بشي
~~لان النصف حصل في يده فقد استعجل حقه.
# وقال الشافعي في أحد أقواله كقولنا (والثاني) له نصف النصف الباقي ونصف
~~قيمة الموهوب (والثالث) يتخير بين هذا وبين الرجوع بقيمة النصف.
# ولنا ms3406 أنه وجد نصف ما أصدقها بعينه فأشبه ما لو لم تهبه شيئا (فصل) وان
~~خالع امرأته بنصف صدقها قبل الدخول بها صح وصار الصداق كله له نصفه بالطلاق
~~ونصفه بالخلع ويحتمل أن يصير له ثلاثة أرباعه لانه إذا خالعها بنصفه مع
~~علمه أن النصف يسقط عنه صار مخالفا بنصف النصف الذي يبقى لها فيصير له
~~النصف بالطلاق والربع بالخلع، وان
# خالعها بنصف مثل الصداق في ذمتها صح وصار جميع الصداق له نصفه بالطلاق
~~ونصفه بالمقاصة بما في ذمتها له عوض الخلع، ولو قالت أخلعني بما تسلم لي من
~~صداقي فقد صح، وبرئ من جميع PageV08P063 الصداق وكذلك لو قالت اخلعني على
~~أن لاتبعة عليك في المهر صح ويسقط جميعه عنه، وان خالعته بمثل جميع الصداق
~~في ذمتها صح ويرجع عليها بنصفه لانه يسقط نصفه بالمقاصة بالنصف الذي لها
~~عليه ويسقط عنه النصف يبقى له عليها النصف وان خالعته بصداقها كله فكذلك في
~~أحد الوجهين، وفي الآخر لا يرجع عليها بشئ لانه لما خالعها به مع العلم
~~بسقوط نصفه بالطلاق كان مخالعا لها بنصفه ويسقط عنه بالطلاق نصفه ولا يبقى
~~لها شئ (فصل) وإذا أبرأت المفوضة من المهر صح قبل الدخول وبعده وسواء في
~~ذلك مفوضة البضع ومفوضة المهر وكذلك من سمي لها مهر فاسد كالمهر المجهول
~~لان المهر واجب في هذه المواضع وانما جهل قدره والبراءة من المجهول صحيحة
~~لانها إسقاط فصحت في المجهول.
# وقال الشافعي لا تصح البراءة في شئ من هذا لان المفوضة لم يجب لها مهر
~~فلا يصح الابراء مما لم يجب وغيرها مهرها مجهول والبراءة من المجهول لا تصح
~~الا أن تقول أبرأتك من درهم إلى الف فيبرأ من مهرها إذا كان دون الالف وسوف
~~نذكر الدليل على وجوبه فيما يأتي فيصح الابراء منه كما لو قال أبرأتك من
~~درهم إلى ألف فإذا أبرأت المفوضة ثم طلقت قبل الدخول فان قلنا لا يرجع إلى
~~المسمى لها لم يرجع ههنا، وإن قلنا يرجع ثم احتمل أن لا يرجع ms3407 ههنا لان
~~المهر كله سقط بالطلاق ووجبت المتعة بالطلاق ابتداء ويحتمل أن يرجع لانه
~~عاد إليه مهرها بسبب غير الطلاق وفيما يرجع به احتمالان (أحدهما) يرجع بنصف
~~مهر المثل PageV08P064 لانه الذي وجب بالعقد فهو نصف المفروض (والثاني)
~~يرجع بنصف المتعة لانها التي تجب بالطلاق فأشبهت المسمى (فصل) فان أبرأته
~~المفوضة من نصف صداقها ثم طلقها قبل الدخول فلا متعة لها لان المتعة قائمة
~~مقام نصف الصداق وقد أبرأته منه فصار كما لو قبضته ويحتمل أن يجب لها نصف
~~المتعة إذا قلنا انه
# لا يرجع عليها بشئ إذا أبرأته من جميع صداقها.
# (فصل) إذا باع رجل عبدا بمائة ثم أبرأه البائع من الثمن أو قبضه ثم وهبه
~~إياه ثم وجد المشتري بالعبد عيبا فهل له رد المبيع والمطالبة بالثمن أو أخذ
~~ارش العيب مع امساكه؟ على وجهين بناء على الروايتين في الصداق إذا وهبته
~~المرأة لزوجها ثم طلقها قبل الدخول، وان كانت بحالها فوهب المشتري العبد
~~للبائع ثم أفلس المشتري والثمن في ذمته فللبائع أن يضرب بالثمن مع الغرماء
~~وجها واحدا لان الثمن ما عاد منه إلى البائع وكذلك كان يجب اداؤه إليه قبل
~~الفلس بخلاف التي قبلها، ولو كاتب عبدا ثم أسقط عنه مال الكتابة برئ وعتق
~~ولم يرجع على سيده بالقدر الذي كان يجب على السيد أن يؤتيه إياه وكذلك لو
~~أسقط عنه القدر الذي يلزمه إيتاؤه اياه واستوفى الباقي لم يلزمه أن يؤتيه
~~شيئا لان اسقاطه عنه يقوم مقام الايتاء، وخرجه بعض أصحابنا على وجهين بناء
~~على الروايتين في الصداق ولا يصح لان المرأة أسقطت الصداق الواجب لها قبل
~~وجود سبب استحقاق PageV08P065 الزوج عليها نصفه وههنا أسقط السيد عن
~~المكاتب ما وجد بسبب ايتائه اياه فقام اسقاطه مقام ايتائه ولهذا لو قبضه
~~السيد منه ثم آتاه اياه لم يرجع عليه بشئ، ولو قبضت المرأة صداقها أو وهبته
~~لزوجها ثم طلقها قبل الدخول رجع عليها فافترقا.
# (فصل) ولا يبرأ الزوج من الصداق الا بتسليمه إلى من يتسلم مالها فان ms3408 كانت
~~رشيدة لم يبرأ الا بالتسليم إليها أو إلى وكيلها ولا يبرأ بالتسليم إلى
~~أبيها ولا إلى غيره بكرا كانت أو ثبيا قال أحمد إذا أخذ مهر ابنته فأنكرت
~~فذلك لها ترجع على زوجها بالمهر ويرجع الزوج على أبيها فقيل له أليس قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " أنت ومالك لابيك " قال نعم ولكن هذا لم يأخذ
~~منها انما يأخذ من زوجها وهذا مذهب الشافعي، وقال أبو حنيفة له قبض صداق
~~البكر دون الثيب لان ذاك العادة ولان البكر تستحي فقام أبوها مقامها كما
~~قام مقامها في تزويجها.
# ولنا أنها رشيدة فلم يكن لغيرها قبض صداقها كالثيب أو عوض ملكته وهي
~~رشيدة فلم يكن لغيرها قبضه بغير اذنها كثمن مبيعها، وان كانت غير رشيدة
~~سلمه إلى وليها في مالها من أبيها أو وصيه من
# الحاكم لانه من جملة أموالها فهو كاجرة دارها. PageV08P066 * (مسألة) *
~~(وكل فرقة جاءت من قبل الزوج قبل الدخول كطلاقه وخلعه واسلامه وردته أو من
~~أجنبي كالرضاع ونحوه يتنصف بها المهر بينهما) لقول الله تعالى (وإن
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم) ثبت في
~~الطلاق وقسنا عليه سائر ما استقل به الزوج، وأما فرقة الاجنبي كالرضاع
~~ونحوه تسقط نصف المهر ويجب نصفه أو المتعة لغير من سمى لها ثم يرجع الزوج
~~على من فسخ النكاح إذا جاء الفسخ من قبل أجنبي لانه قرره عليه، وان قتلت
~~المرأة استقر المهر جميعه لانها فرقة حصلت الموت واثبتها النكاح أشبه ما لو
~~ماتت حنف أنفها سواء قتلها زوجها أو أجنبي أو قتلت نفسها أو قتل الامة
~~سيدها وان طلق الحاكم على الزوج في الايلاء فهو كطلاقه لانه قام مقامه في
~~إيفاء الحق عند امتناعه منه * (مسألة) * (وكل فرقة جاءت من المرأة قبل
~~الدخول كاسلامها أو ردتها أو رضاعها من ينفسخ النكاح برضاعه أو ارتضاعها
~~وهي صغيرة أو فسخها لعنته واعساره أو فسخه لعيبها أو فسخها لعتقها تحت عبد
~~فانه يسقط به مهرها ولا تجب المتعة ms3409 لانها أتلفت العوض قبل تسليمه فسقط
~~البدل كله كالبائع يتلف المبيع قبل تسليمه * (مسألة) * (وفرقة للعان تخرج
~~على روايتين) [ إحداهما ] هي كطلاقه لان سبب اللعان قذفه PageV08P067
~~الصادر منه فأشبه الخلع (والثانية) يسقط به مهرها لان الفسخ عقب لعانها فهو
~~كفسخها لعيبه * (مسألة) * (وفي فرقة بيع الزوجة من الزوج وشرائها له وجهان)
~~إذا اشترت المرأة زوجها ففيه وجهان [ احدهما ] يتنصف به مهرها، لان البيع
~~الموجب للفسخ تم بالسيد وبالمرأة، فأشبه الخلع (والثاني) يسقط به المهر لان
~~الفسخ وجد عقيب قبولها فأشبه فسخها لعيبه وكذلك شراء الزوج امرأته وان جعل
~~لها الخيار فاختارت نفسها أو وكلها في الطلاق فطلقت نفسها فهو كطلاقه لا
~~يسقط مهرها لان المرأة وان باشرت الطلاق فهي نائبة عنه ووكيلة عنه وفعل
~~الوكيل كفعل الموكل
# فكأنه صدر عن مباشرته، وان علق طلاقها على فعل من قبلها لم يسقط مهرها
~~لان السبب منه وجد وإنما هي حققت شرطه والحكم ينسب إلى صاحب السبب *
~~(مسألة) * (وفرقة الموت يستقر بها المهر كله، كالدخول إذا كان المهر مسمى)
~~وفي المفوضة اختلاف نذكره في مواضعه ان شاء الله تعالى ولو قتلت نفسها أو
~~قتلها غيرها فهو كالموت حتف أنفها لانها فرقة حصلت بانقضاء الاجل وأثبتها
~~النكاح فهو كموتها حتف أنفها * (فصل) * قال رضي الله عنه (وإذا اختلف
~~الزوجان في قدر الصداق فالقول قول الزوج مع يمينه وعنه القول قول من يدعى
~~مهر المثل منهما) إذا اختلف الزوجان في قدر الصداق ولا بينة لهما فقد
~~اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في ذلك فروي عنه أن القول قول الزوج بكل
~~حال، وهذا قول الشعبي وابن أبي ليلى وابن شبرمة وأبي ثور PageV08P068 وبه
~~قال أبو يوسف إلا أن يدعي مستنكرا وهو أن يدعى مهرا لا يتزوج بمثله في
~~العادة لانه منكر للزيادة ومدعى عليه فيدخل في عموم قوله عليه الصلاة
~~والسلام " ولكن اليمين على المدعى عليه " وروي عنه أن القول قول من يدعى
~~مهر المثل فإذا ادعت المرأة مهر المثل أو أقل منه فالقول قولها ms3410 وان ادعى
~~الزوج مهر المثل أو أكثر فالقول قوله وبهذا قال أبو حنيفة وهو الذي ذكره
~~الخرقي وعن الحسن والنخعي وحماد بن أبي سليمان وأبي عبيد نحوه * (مسألة) *
~~(فان ادعى أقل منه وادعت أكثر منه رد إليه بلا يمين عند القاضي في الاحوال
~~كلها لان الظاهر قول من يدعى مهر المثل فكان القول قوله قياسا على المنكر
~~في سائر الدعاوى وعلى المودع إذا ادعى التلف أو الرد، وقال أبو الخطاب تجب
~~اليمين لانه اختلاف فيما يجوز بذله فتشرع فيه اليمين كسائر الدعاوى في
~~الاموال، وقال القاضي لا تشرع اليمين في الاحوال كلها لانها دعوى في
~~النكاح، والاولى أن يتحالفا فان ما يقوله كل واحد منهما يحتمل الصحة فلا
~~يعدل عنه الا بيمين كسائر الدعاوى، ولانهما تساويا في عدم الظهور فيشرع
~~التحالف كما لو اختلف المتبايعان وهذا قول أبي حنيفة وقال الشافعي
~~يتحالفان، فان حلف أحدهما ونكل الآخر ثبت ما قاله وان حلفا وجب
# مهر المثل وبه قال الثوري قياسا على المتبايعين إذا اختلفا في الثمن وقال
~~مالك ان كان الاختلاف قبل الدخول تحالفا وفسخ النكاح وان كان بعده فالقول
~~قول الزوج وبناه على أصله في المبيع فانه يفرض PageV08P069 في التحالف قبل
~~القبض أو بعده لانه إذا سلمت نفسها بغير اشهاد فقد رضيت بامانته، ووجه قول
~~من لا يرى التحالف أنه عقد لا ينفسخ بالتحالف فلا يشرع فيه كالعفو عن دم
~~العمد ولان القول بالتحالف يفضي إلى ايجاب أكثر مما يدعيه أو أقل مما يقر
~~لها به فانها إذا كان مهر مثلها مائة فادعت ثمانين وقال هو بل هو خمسون
~~أوجب لها عشرين يتفقان على أنها غير واجبة ولو ادعت مائتين وقال هو بل مائة
~~وخمسون ومهر مثلها مائة فقد أسقط خمسين يتفقان على وجوبها ولان مهر المثل
~~ان لم يوافق دعوى أحدهما لم يجز ايجابه لاتفاقهما على أنه غير ما أوجبه
~~العقد وان وافق قول أحدهما فلا حاجة في ايجابه إلى يمين من ينفيه لانها لا
~~تؤثر في ايجابه، وفارق ms3411 البيع فانه ينفسخ بالتحالف ويرجع كل واحد منهما في
~~ماله، وما ادعاه مالك من أنها استأمنته لا يصح فانها لم تجعله أمينا ولو
~~كان أمينا لها لوجب أن تكون أمينة حين لم يشهد عليها على أنه لا يلزم من
~~الاختلاف عدم الاشهاد لانه قد يكون بينهما بينة فيموت أو يغيب أو ينسى
~~الشهادة.
# إذا ثبت هذا فكل من قلنا القول قوله فهو مع يمينه لانه اختلاف فيما يجوز
~~بذله فتشرع فيه ليمين كسائر الدعاوي لما ذكرنا من الحديث * (مسألة) * (وان
~~قال تزوجتك على هذا العبد قالت بل على هذه الامة خرج على الروايتين) فان
~~كانت قيمة العبد مهر المثل أو أكثر وقيمة الامة فوق ذلك حلف الزوج ووجب لها
~~قيمة العبد لان قوله يوافق الظاهر ولا يجب عين العبد لئلا يدخل في ملكها ما
~~ننكره، وإن كانت قيمة الامة مهر PageV08P070 المثل أو أقل وقيمة العبد أقل
~~من ذلك فالقول قول الزوجة مع يمينها وهل تجب الامة أو قيمتها؟ فيه وجهان
~~(أحدهما) تجب عينها لاننا قبلنا قولها في القدر فكذلك في العين فأوجبناه
~~وليس في ذلك ادخال ما تنكره في ملكها (والثاني) يجب لها قيمتها لان قولها
~~انما وافق الظاهر في القدر لا في العين فأوجبنا لها ما وافق الظاهر فيه،
~~وإن كان كل واحد منهما قدر مهر المثل أو كان العبد أقل من مهر المثل والامة
# أكثر منه وجب مهر المثل بالتحالف وظاهر قول القاضي ومن وافقه أن اليمين
~~لا تشرع في هذا كله والله أعلم (فصل) إذا أنكر الزوج صداق امرأته وادعت ذلك
~~عليه فالقول قولها فيما يوافق مهر مثلها سواء ادعى أنه وفاها أو أبرأته منه
~~أو قال لا تستحق علي شيئا وسواء في ذلك ما قبل الدخول وبعده وبه قال سعيد
~~بن جبير والشعبي وابن شبرمة وابن أبي ليلى والثوري والشافعي واسحاق وأصحاب
~~الرأي، وحكي عن الفقهاء السبعة أنهم قالوا إن كان بعد الوفاة فالقول قول
~~الزوج والدخول بالمرأة يقطع الصداق وبه قال مالك قال أصحابه انما ms3412 قال ذلك
~~إذا كانت العادة تعجيل الصداق كما كان بالمدينة أو كان الخلاف فيما تعجل
~~منه في العادة لانها لا تسلم نفسها في العادة الا بقبضه فكان الظاهر معه
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " اليمين على المدعى عليه " ولانه ادعى
~~تسليم الحق الذي عليه فلم يقبل بغير بينة كما لو ادعى تسليم الثمن أو كما
~~قبل الدخول PageV08P071 (فصل) فان دفع إليها الفا ثم اختلفا فقال دفعتها
~~اليك صداقا وقالت بل هبة فان اختلفا ببينة فقالت قصدت الهبة فقال بل قصدت
~~دفع الصداق فالقول قول الزوج بغير يمين لانه اعلم ببينته ولا تطلع المرأة
~~عليها، وان اختلفا في لفظه فقالت قد قلت هذي هبة أو هدية فأنكرها فالقول
~~قوله مع يمينه لانها تدعي عليه عقدا على ملكه وهو ينكره فأشبه ما لو ادعت
~~عليه بيع ملكه لها لكن ان كان المدفوع من غير جنس الواجب عليه كأن أصدقها
~~دراهم فدفع إليها عرضا ثم اختلفا وحلف أنه دفع إليها ذلك من صداقها فللمرأة
~~رد العوض ومطالبته بصداقها قال أحمد في رواية الفضل بن زياد في رجل تزوج
~~امرأة على صداق الف فبعث إليها بقيمته متاعا وثيابا ولم يخبرهم أنه من
~~الصداق فلما دخل سألته الصداق فقال لها قد بعثت اليك بهذا المتاع واحتسبته
~~من الصداق فقالت المرأة صداقي دراهم ترد الثياب والمتاع وترجع إليه
~~بصداقها، فهذه الرواية إذا لم يخبرهم أنه صداق، فأما إذا ادعى أنها احتسبت
~~به من الصداق وادعت المرأة أنه قال هي هبة فينبغي أن يحلف كل واحد منهما
~~ويتراجعان بما لكل واحد منهما وحكي عن مالك أنه ان كان مما جرت العادة
~~بهديته كالثوب والخاتم فالقول قولها لان الظاهر معها والا فالقول قوله
# ولنا أنهما اختلفا في صفة انتقال ملكه فكان القول قول المالك كما لو قال
~~اودعتك هذه العين قالت بل وهبتنيها. PageV08P072 (فصل) فان مات الزوجان
~~فاختلفت ورثتهما قام ورثة كل واحد منهما مقامه الا أن من يحلف منهم على
~~الاثبات يحلف على البت ومن ms3413 يحلف على النفي يحلف على نفي العلم لانه يحلف
~~على نفي فعل الغير وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة ان مات أحد الزوجين
~~فكذلك وان مات الزوجان فادعى ورثة المرأة التسمية وأنكرها ورثة الزوج جملة
~~لم يحكم عليهم بشئ قال أصحابه انما قال ذلك إذا تقادم العهد لانه تعذر
~~الرجوع إلى مهر المثل لانه تعتبر فيه الصفات والاوقات وقال محمد بن الحسن
~~يقضى بمهر المثل وقال رفر بعشرة دراهم لانه أقل الصداق.
# ولنا أن ما اختلف فيه المتعاقدان قام ورثتهما مقامهما كالمتبايعين وما
~~ذكروه ليس بصحيح لان الحق لا يسقط لتقادم العقد ولا يتعذر الرجوع في ذلك
~~كقيم سائر المتلفات (فصل) فان اختلف الزوج وأبو الصغيرة والمجنونة قام الاب
~~مقام الزوجة في اليمين لانه يحلف على فعل نفسه ولان قوله مقبول فيما اعترف
~~به من الصداق فسمعت يمينه كالزوجة فان لم يحلف حتى بلغت وعقلت فاليمين
~~عليها دونه لان الحق لها وانما يحلف هو لتعذر اليمين من جهتها فإذا أمكن في
~~حقها صارت اليمين عليها كالوصي إذا بلغ الاطفال قبل يمينه فيها يحلف فيه
~~فأما في البكر البالغة العاقلة فلا تسمع مخالفة الاب لان قولها مقبول في
~~الصداق والحق لها دونه وأما سائر الاولياء فليس لهم تزويج صغيرة إلا على
~~رواية في بنت تسع وليس لهم أن يزوجوا بدون مهر المثل ولو زوجوها
~~PageV08P073 بدون مهر المثل ثبت مهر المثل من غير يمين فادعى ادعى أنه
~~زوجها بأكثر من مهر مثلها فاليمين على الزوج لان القول قوله في قدر مهر
~~المثل (فصل) إذا أنكر الزوج تسمية الصداق وادعى أنه تزوجها بغير صداق فان
~~كان بعد الدخول نظرنا فان ادعت المرأة مهر المثل أو دونه وجب من غير يمين
~~لانها لو صدقته في ذلك لوجب مهر
# المثل فلا فائدة في الاختلاف وإن ادعت أقل من مهر المثل فهي مقرة بنقصها
~~عما يجب لها بدعوى الزوج فيجب ان يقبل قولها بغير يمين وان ادعت أكثر من
~~مهر المثل لزمته اليمين على نفي ذلك ms3414 ويجب لها مهر المثل وإن كان اختلافهما
~~قبل الدخول انبنى على الروايتين فيما إذا اختلفا في قدر الصداق فان قلنا
~~القول قول الزوج فلها المتعة وإن قلنا القول قول من يدعي مهر المثل قبل
~~قولها ما ادعت مهر المثل هذا إذا طلقها وإن لم يطلقها فرض لها مهر المثل
~~على الروايتين وكل من قلنا القول قوله فعليه اليمين.
# * (مسألة) * وإن اختلفا في قبض الصداق فالقول قولها مع يمينها إذا لم تكن
~~بينة) لان الاصل عدمه وإن اختلفا فيما يستقر به فالقول قوله لانه منكر
~~والقول قول المنكر ولان الاصل عدمه. PageV08P074 * (مسألة) * (وان تزوجها
~~على صداقين سر وعلانية أخذ بالعلانية وان كان انعقد بالسر في ظاهر كلام
~~الخرقي وقال القاضي ان تصادقا على السر لم يكن لها غيره) ظاهر كلام أحمد
~~أنه يؤخذ بالعلانية على ما رواه الاثرم وهو قول الشعبي وابن أبي ليلى
~~والثوري وأبي عبيد وقال القاضي الواجب المهر الذي انعقد به النكاح سرا كان
~~أو علانية وحمل كلام أحمد والخرقي على أن المرأة لم تفر بنكاح السر فثبت
~~مهر العلانية لانه الذي انعقد به النكاح وهذا قول سعيد بن عبد العزيز وأبي
~~حنيفة والاوزاعي والشافعي ونحوه عن شريح والحسن والزهري والحكم بن عتيبة
~~ومالك واسحاق لان العلانية ليس بعقد ولا يتعلق به وجوب شئ ووجه قول الخرقي
~~أنه ان كان مهر السر أكثر من العلانية وجب مهر السر لانه وجب عليه بعقده
~~ولم تسقطه العلانية فنفى وجوبه فاما ان اتفقا على أن المهر الف وأنهما
~~يعقدان العقد بألفين تجملا ففعلا ذلك فالمهر الفان لانها تسمية صححيحة في
~~عقد صحيح فوجب كما لو لم يتقدمها اتفاق على خلافها وهذا أيضا قول القاضي
~~ومذهب الشافعي ولا فرق فيما ذكرناه بين أن يكون السر من جنس العلانية نحو
~~أن يكون السر الفا والعلانية الفين أو يكونا من جنسين مثل أن يكون السر
~~مائة درهم والعلانية مائة دينار إذا قلنا ان الواجب مهر العلانية فيستحب
# للمرأة أن تفي الزوج بما وعدت به ms3415 وشرطته من أنها لا تأخذ إلا مهر السر
~~قال أحمد في رواية ابن منصور إذا زوج امرأة في السر بمهر وأعلنوا بمهر
~~ينبغي لهم أن يفوا ويؤخذ بالعلانية فاستحب الوفاء PageV08P075 بالشرط لئلا
~~يحصل منهم غرور ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال " المؤمنون على شروطهم "
~~وعلى قول القاضي إذا ادعى الزوج عقدا في السر انعقد به النكاح فيه مهر قليل
~~فصدقته المرأة فليس لها سواه وان أكذبته فالقول قولها لانها منكرة.
# * (مسألة) * (وان قال هو عقد واحد أسررته ثم أظهرته وقالت بل هو عقدان
~~فالقول قولها مع يمينها لان الظاهر أن الثاني عقد صحيح يفيد حكما كالاول
~~ولان المهر في العقد الثاني ان كان دخل بها ونصف المهر في العقد الاول ان
~~ادعى سقوط نصفه بالطلاق قبل الدخول وان أصر على الانكار سئلت المرأة فان
~~ادعت أنه دخل بها في النكاح الاول ثم طلقها طلاقا بائنا ثم نكحها نكاحا
~~ثانيا حلفت على ذلك واستحقت وان أقرت بما يسقط نصف المهر أو جميعه لزمها ما
~~اقرت به (فصل) إذا خلا الرجل بامرأته بعد العقد الصحيح استقر عليه مهرها
~~ووجبت عليها العدة وان لم يطأ روي ذلك عن الخلفاء الراشدين وزيد وابن عمر
~~رضي الله عنهم وبه قال علي بن الحسين وعروة وعطاء والزهري والاوزاعي واسحاق
~~وأصحاب الرأي وهو قول أصحاب الشافعي القديم قال شريح والشعبي وطاوس وابن
~~سيرين والشافعي في الجديد لا يستقر إلا بالوطئ وحكي ذلك عن ابن مسعود وابن
~~عباس رضي الله عنهم وروي ذلك عن أحمد فري عنه يعقوب بن بختان أنه قال إذا
~~اصدقته المرأة أنه لم يطأها لم يكمل لها الصداق وعليها العدة وذلك لقول
~~الله تعالى (وإن طلقتموهن PageV08P076 من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن
~~فريضة فنصف ما فرضتم) وهذه قد طلقها قبل أن يمسها وقال الله تعالى (وكيف
~~تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض؟) والافضاء الجماع، ولانها مطلقة لم تمس
~~أشبهت ما لم يخل بها.
# ولنا اجماع الصحابة فروى الامام أحمد والاثرم باسنادهما عن ms3416 زرارة بن أوفى
~~قال: قضى الخلفاء
# الراشدون المهديون أن من أغلق بابا أو أرخى سترا فقد وجب المهر ووجبت
~~العدة.
# ورواه أيضا عن الاحنف عن عمر وعلي وعن سعيد بن المسيب وعن سعيد بن ثابت:
~~عليها العدة ولها الصداق كلاملا.
# وهذه قضايا اشتهرت ولم يخالفهم أحد في عصرهم فكان اجماعا، وما رواه عن
~~ابن عباس: لا يصح، قال أحمد يرويه ليث وليس بالقوي وقد رواه حنظلة خلاف ما
~~رواه ليث وحنظلة أقوى من ليث وحديث ابن مسعود منقطع قاله ابن المنذر ولان
~~التسليم المستحق وجد من جهتها فيستقر به البدل كما لو وطئها أو كما لو أجرت
~~دارها أو سلمتها أو باعتها، وأما قوله تعالى (من قبل أن تمسوهن) فيحتمل أنه
~~كنى بالسبب عن المسبب الذي هو الخلوة بدليل ما ذكرناه، وأما قوله (وقد أفضى
~~بعضكم إلى بعض) فقد حكي عن الفراء أنه قال الافضاء الخلوة دخل بها أو لم
~~يدخل لان الافضاء مأخوذ من الفضاء وهو الخالي فكأنه قال وقد خلا بعضكم إلى
~~بعض (فصل) وحكم الخلوة حكم الوطئ في تكميل المهر ووجوب العدة وتحريم اختها
~~وأربع سواها إذا PageV08P077 طلقها حتى تنقضي عدتها وثبوت الرجعة له عليها
~~في عدتها، وقال الثوري وأبو حنيفة لا رجعة له عليها إذا أقر أنه لم يصبها
~~ولنا قول الله تعالى (وبعولتهن أحق بردهن في ذلك) ولانها معتدة من نكاح
~~صحيح لم ينفسخ نكاحها وكمل عدد طلاقها ولا طلقها بعوض فكان له عليها الرجعة
~~كما لو أصابها ولها عليه نفقة العدة والسكنى لان ذلك لمن لزوجها عليها
~~الرجعة وتفارق الخلوة الوطئ في أنها لا تثبت بها الاباحة للزوج المطلق
~~ثلاثا لقول النبي صلى الله عليه وسلم لامرأة رفاعة القرظي " أتريدين أن
~~ترجعي إلى رفاعة؟ لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك " ولا يثبت بها الاحصان
~~لانه يعتبر لايجاب الحد والحدود تدرأ بالشبهات ولا يجب الغسل لانها ليست من
~~موجبات الغسل اجماعا ولا يخرج بها من العنة لان العنة العجز عن الوطئ فلا
~~تزول إلا بحقيقته ms3417 ولا تحصل بها الفيئة لانها الرجوع عما حلف عليه وانما حلف
~~على ترك الوطئ، ولان حق المرأة لا يحصل إلا بيقين الوطئ ولا تفسد بها
~~العبادات ولا تجب بها الكفارة، وأما تحريم الربيبة فعن أحمد أنه يحصل
~~بالخلوة، وقال القاضي وابن عقيل لا تحرم، وحمل القاضي
# كلام احمد على انه حصل مع الخلوة نظر أو مباشرة فيخرج كلامه على إحدى
~~الروايتين أن ذلك يحرم والصحيح أنها لا تحرم لقول الله تعالى (فان لم
~~تكونوا دخلتم بهن) والدخول كناية عن الوطئ والنص صريح في إباحتها بدونه فلا
~~يجوز خلافه PageV08P078 (فصل) وسواء في ذلك الخلوة بها وهما محرمان أو
~~صائمان أو حائض أو سالمان من الوطئ شرعي كالاحرام والصيام والحيض والنفاس
~~أو حقيقي كالجب والعنة والرتق في المرأة فعنه أن الصداق يستقر بكل حال وبه
~~قال عطاء وابن أبي ليلى والثوري لعموم ما ذكرناه من الاجماع وقال عمر في
~~العنين يؤجل سنة فان وطئها وإلا أخذت الصداق كاملا وفرق بينهما وعليها
~~العدة ولان التسليم المستحق عليها قد وجد وانما الحيض والاحرام والرتق من
~~غير جهتها فلا يؤثر في المهر كما لا يؤثر في اسقاط النفقة وروي أنه لا يكمل
~~الصداق وهو قول شريج وأبي ثور لانه لم يتمكن من تسليمها فلم يجب عليه مهرها
~~كما لو منعت نفسها منه يحققه أن المنع من التسليم لا فرق بين كونه من أجنبي
~~أو من العاقد كالاجارة، وعنه رواية ثالثة إن كانا صائمين صوم رمضان لم يكمل
~~الصداق وإن كان غيره كمل قال أبو داود سمعت احمد وسئل عن رجل دخل على أهله
~~وهما صائمان في غير شهر رمضان فأغلق الباب وأرخى الستر؟ قال وجب الصداق،
~~قيل لاحمد فشهر رمضان؟ قال شهر رمضان خلاف لهذا، قيل له فكان مسافرا في
~~رمضان؟ قال هذا مفطر يعنى وجب الصداق وهذا يدل على أنه متى كان المانع
~~متأكدا كالاحرام وصوم رمضان لم يكمل الصداق، وقال القاضي إن كان المانع لا
~~يمنع دواعي الوطئ كالجب والعنة والرتق والمرض والحيض ms3418 والنفاس وجب الصداق،
~~وإن كان يمنع دواعيه كالاحرام وصيام الفرض فعلى روايتين، وقال أبو حنيفة إن
~~كان المانع من جهتها لم يستقر PageV08P079 الصداق، وإن كان من جهته صيام
~~فرض أو إحرام لم يستقر الصداق أيضا وان كان حقا ادعته كمل الصداق لان
~~المانع من جهته وذلك لا يمنع وجود التسليم المستحق منها فكمل حقها كما تلزم
~~الصغير نفقة امرأته إذا أسلمت إليه (فصل) فان خلا بها وهي صغيرة لا يمكن
~~وطؤها أو كانت كبيرة فمنعته نفسها أو كان أعمى فلم
# يعلم بدخولها عليه لم يكمل صداقها نص عليه أحمد في المكفوف يتزوج المرأة
~~فادخلت عليه فأرخى الستر وأغلق الباب فان كان لا يعلم بدخولها عليه فلها
~~نصف الصداق وأومأ إلى أنها إذا نشزت عليه ومنعته نفسها لا يكمل صداقها.
# وذكره ابن حامد وذلك لانه لم يوجد لتمكين من جهتها فأشبه ما لو لم يخل
~~بها، وكذلك لو خلا بها وهو طفل لا يتمكن من الوطئ لم يكمل الصداق لانه في
~~معنى الصغيرة في عدم التمكن من الوط.
# (فصل) فان استمتع بامرأته بمباشرة فيما دون الفرج من غير خلوة كالقبلة
~~ونحوها فالنصوص عن احمد انه يكمل به الصداق فانه إذا أخذها فشمها وقبض
~~عليها من غير أن يخلو بها لها الصداق كاملا إذا نال منها شيئا لا يحل
~~لغيره، وقال في رواية مهنا إذا تزوج امرأة ونظر إليها وهي عريانة تغتسل
~~أوجب عليه المهر، ورواه عن ابراهيم إذا اطلع منها على ما يحرم على غيره
~~فعليه المهر لانه نوع استمتاع فهو كالقبلة قال القاضي يحتمل أن هذا ينبني
~~على ثبوت تحريم المصاهرة بذلك وفيه روايتان فيكون في تكميل الصداق به
~~وجهان: PageV08P080 (أحدهما) يكمل به الصداق لما روى الدارقطني عن محمد بن
~~عبد الرحمن عن ثوبان قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من كشف خمار
~~امرأة ونظر إليها وجب الصداق دخل بها أو لم يدخل " ولانه مسيس فيدخل في
~~قوله (من قبل أن تمسوهن) ولانه استمتاع بامرأته فكمل به الصداق ms3419 كالوطئ،
~~(والوجه الآخر) لا يكمل به الصداق وهو قول أكثر أهل العلم لان قول الله
~~تعالى (تمسوهن) انما أريد به في الظاهر الجماع ومقتضى قوله (وإن طلقتموهن
~~من قبل أن تمسوهن) أن لا يكمل الصداق لغير من وطئها ولا تجب عليها العدة،
~~ترك عمومه فيمن دخل بها للاجماع الوارد عن الصحابة فيبقى فيما سواه على
~~مقتضى العموم.
# * (فصل) * في المفوضة وهي على ضربين (تفويض البضع) وهو أن يزوج الاب
~~ابنته البكر أو تأذن المرأة لوليها في تزويجها بغير مهر (والثاني) تفويض
~~المهر وهو أن يتزوجها على ما شاءت أو شاء أو شاء أجنبي فالنكاح صحيح ويجب
~~مهر المثل.
# يصح النكاح من غير تسمية صداق في قول عامة أهل العلم بدليل قوله تعالى
~~(لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة) وروي عن
~~ابن مسعود أنه سئل عن امرأة تزوجها رجل ولم يفرض لها صداقا ولم يدخل بها
~~حتى مات؟ فقال ابن مسعود لها صداق نسائها لا وكس ولا شطط PageV08P081
~~وعليها العدة ولها الميراث فقام معقل بن سنان الاشجعى فقال: قضى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في بروع بنت واشق امرأة منا مثل ما قضيت.
# رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح، ولان القصد من النكاح الوصلة
~~والاستمتاع دون الصداق فصح من غير ذكره كالنفقة، وسواء تركا ذكر المهر أو
~~شرطا نفيه مثل أن يقول زوجتك بغير مهر فيقبله كذلك، ولو قال زوجتك بغير مهر
~~في الحال ولا في الثاني صح أيضا وقال بعض الشافعية لا يصح في هذه الصورة
~~لانها تكون كالموهوبة وليس بصحيح فانه يصح فيما إذا قال زوجتك بغير مهر
~~فيصح ههنا لان معناهما واحد فما صح في إحدى الصورتين المتساويتين صح في
~~الاخرى وليس كالوهوبة لان الشرط يفسد ويجب المهر، وقد ذكرنا أن المزوجة
~~بغير مهر تسمى مفوضة بكسر الواو وفتحها فمن كسر أضاف الفعل على أنها فاعلة
~~ومن فتح أضافه إلى وليها ومعنى التفويض الاهمال كأنهما أهملت أمر المهر ms3420 حيث
~~لم تسمه.
# قال الشاعر: لا يصلح الناس فوضى لاسراء لهم * ولا سراة إذا جهالهم سادوا
~~يعني مهملين والذي ذكره الخرقي تفوض البضع وهو الذي ينصرف إليه اطلاق
~~التفويض (الضرب الثاني) تفويض المهر وهو أن يجعلا الصداق إلى رأي احدهما أو
~~رأي أجنبي فيقول زوجتك على ما شئت أو على حكمك أو حكمها أو حكم أجنبي ونحوه
~~فهذه لها مهر المثل في ظاهر كلام احمد PageV08P082 لانها لم تزوج نفسها إلا
~~بصداق لكنه مجهول فسقط لجهالته ووجب مهر المثل والتفويض الصحيح أن تأذن
~~المرأة الجائزة الامر لوليها في تزويجها بغير مهر أو بتفويض قدره أو يزوجها
~~أبوها كذلك، فأما إن زوجها غير أبيها ولم يذكر مهرا بغير اذنها في ذلك فانه
~~يجب مهر المثل، وقال الشافعي لا يكون التفويض إلا الصورة الاولى وقد مضى
~~الكلام معه في أن للاب أن يزوج ابنته بدون صداق مثلها فلذلك يجوز تفويضه
# * (مسألة) * (ولها المطالبة بفرضه لان النكاح لا يخلو من المهر فوجب لها
~~المطالبة ببيان قدره) وبهذا قال الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا فان اتفق
~~الزوجان على فرضه جاز ما فرضاه قليلا كان أو كثيرا سواء كانا عالمين بمهر
~~المثل أو لا، وقال الشافعي في قوله لا يصح الفرض لغير مهر المثل الا مع
~~علمها بمهر المثل لان ما فرضه بدل عن مهر المثل فيحتاج أن يكون المبدل
~~معلوما ولنا أنه إذا فرض لها كثيرا فقد بذل لها من ماله فوق ما يلزمه وان
~~رضيت باليسير فقد رضيت بدون ما يجب لها فلا يمنع من ذلك، قولهم انه بدل لا
~~يصح فان البدل غير المبدل والمفروض ان كان ناقصا فهو بعضه وان كان أكثر فهو
~~الواجب وزيادة ولا يصح جعله بدلا، ولو كان بدلا لما جاز مع العلم لانه يبدل
~~ما فيه الربا بجنسه متفاضلا وقد روى عقبة بن عامر قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لرجل " أترضى أني أزوجك فلانة؟ " قال: نعم، وقال للمرأة "
~~أترضي أن أزوجك فلانا؟ " قالت نعم، فزوج ms3421 أحدهما بصاحبه فدخل عليها
~~PageV08P083 ولم يفرض لها صداقا فلما حضرته الوفاء قال ان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم زوجني فلانة ولم يفرض لها صداقا ولم أعطها شيئا واني قد
~~أعطيتها عن صداقها سهمي الذي بخيبر فأخذت سهمه فباعته بمائة الف، فاما ان
~~تشاحا فيه ففرض لها مهر مثلها أو أكثر منه فليس لها المطالبة بسواه فان لم
~~ترض به لم يستقر لها حتى ترضاه فان طلقها قبل الدخول فليس لها إلا المتعة
~~لانه لا يثبت لها بفرضه ما لم ترض به كحالة الابتداء، وان فرض لها أقل من
~~مهر المثل فلها المطالبة ولم يثبت لها بفرضه ما لم ترض به.
# فان ارتفعا إلى الحاكم فليس له ان يفرض لها الا مهر المثل لان الزيادة
~~ميل عليه والنقصان ميل عليها.
# ولا يحل الميل ولانه انما يفرض له بدل البضع فيقدر بقدره كالسلعة إذا
~~اتلفت يرجع إلى تقويمها بقول اهل الخبرة، ويعتبر معرفة مهر المثل ليتوصل
~~إلى امكان فرضه ومتى صح الفرض صار كالمسمى في العقد في انه يتنصف بالطلاق
~~ولا تجب المتعة معه ويلزمها ما فرضه الحاكم سواء رضيت به أو لم ترض كما
~~يلزم ما حكم به.
# (فصل) وان فرض لها اجنبي مهر مثلها فرضيته لم يصح وكان وجوده كعدمه لانه
~~ليس بزوج
# ولا حاكم فان سلم إليها ما فرض لها فريضته احتمل ان يصح لما ذكرنا فيكون
~~حكمها حكم من لم يفرض لها ويسترجع ما اعطاها لان تصرفه ما صح ولا برئت به
~~ذمة الزوج ويحتمل ان يصح لانه يقوم مقامه في قضاء المسمى فيقوم مقامه في
~~قضاء ما يوجبه العقد غير المسى.
# فعلى هذا إذا طلقت قبل الدخول PageV08P084 رجع نصفه إلى الزوج لانه ملكه
~~اياه حين قضى به دينا عليه فيعود إليه كما لو دفعه هو.
# ولاصحاب الشافعي مثل هذين الوجهين ولهم وجه ثالث انه يرجع بنصفه إلى
~~الاجنبي وذكره القاضي لنا وجها ثالثا قال شيخنا وقد ذكرنا ما يدل على صحة
~~ما قلناه ولو ان رجلا ms3422 قضى المسمى عن الزوج صح، ثم ان طلقها قبل الدخول رجع
~~بنصفه إليه وان فسخت نكاح نفسها بفعل من جهتها رجع جميعه إليه وعلى الوجه
~~الآخر يرجع إلى من قضاه.
# (فصل) ويجب المهر للمفوضة بالعقد وانما يسقط إلى المتعة بالطلاق وهذا
~~مذهب ابى حنيفة، واختلف أصحاب الشافعي فمنهم من قال الصحيح انه يجب بالعقد
~~وقال بعضهم لا يجب بالعقد قولا واحدا ولا يجئ على اصل الشافعي غير هذا لانه
~~لو وجب بالعقد لتنصف بالطلاق كالمسمى في العقد ولنا أنها تملك المطالبة به
~~فكان واجبا كالمسمى ولانه لو لم يجب بالعقد لما استقر بالموت كما في العقد
~~الفاسد ولان النكاح لا يجوز أن يخلو عن المهر والقول بعدم وجوبه يفضي إلى
~~خلوه عنه وإلى أن النكاح انعقد صحيحا وملك الزوج الوطئ ولا مهر فيه وانما
~~لم يتنصف لان الله تعالى نقل غير المسمى لها بالطلاق إلى المتعة كما نقل ما
~~سمى لها إلى نصف المسمى لها، فعلى هذا لو فوض الرجل مهر أمته ثم أعتقها أو
~~باعها ثم فرض لها المهر كان لمعتقها أو بائعها لان المهر وجب بالعقد في
~~ملكه، ولو فوضت المرأة نفسها ثم طالبت بفرض مهرها بعد بغير مهر مثلها أو
~~دخل بها لوجب مهر مثلها حالة العقد لما ذكرناه PageV08P085 ووافق أصحاب
~~الشافعي على ذلك لان الوجوب يستند إلى حالة العقد إلا في الامة التي أعتقها
~~أو باعها في أحد الوجهين (فصل) يجوز الدخول بالمرأة قبل اعطائها شيئا سواء
~~كانت مفوضة أو مسمى لها، وبه قال سعيد
# ابن المسيب والحسن والنخعي والثوري والشافعي وروي عن ابن عباس وابن عمر
~~والزهري وقتادة ومالك لا يدخل بها حتى يعطيها شيئا قال الزهري مضت السنة ان
~~لا يدخل بها حتى يعطيها شيئا قال ابن عباس يخلع احدى نعليه ويلقيها إليها
~~وروى أبو داود باسناده عن رجل من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~عليا لما تزوج فاطمة أراد أن يدخل بها فمنعه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~حتى ms3423 يعطيها شيئا فقال يا رسول الله ليس لي شئ فقال " أعطها درعك، فأعطاها
~~درعه ثم دخل بها ورواه ابن عباس أيضا قال لما تزوج علي فاطمة قال له رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " اعطها شيئا " قال ما عندي قال " أعطها درعك
~~الحطمية " رواه أبو داود والنسائي ولنا حديث عقبة بن عامر في الذي زوجه
~~النبي صلى الله عليه وسلم ودخل بها ولم يعطها شيئا وروت عائشة قالت أمرني
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أدخل امرأة على زوجها قبل أن يعطيها شيئا
~~رواه ابن ماجه ولانه عوض في عقد معاوضة فلم يقف جواز تسليم المعوض على قبض
~~شئ منه كالثمن في البيع والاجرة في الاجارة، وأما الاخبار فمحمولة على
~~الاستحباب فانه يستحب أن يعطيها قبل الدخول شيئا موافقة PageV08P086
~~للاخبار ولعادة الناس فيما بينهم ولتخرج المفوضة عن شبه الموهوبة وليكون
~~ذلك اقطع للخصومة ويمكن حمل قول ابن عباس ومن وافقه على الاستحباب فلا يكون
~~بين القولين فرق والله أعلم * (مسألة) * (وإن مات أحدهما قبل الاصابة وقبل
~~الفرض ورثه صاحبه ولها مهر نسائها) إذا مات أحدهما قبل الاصابة وقبل الفرض
~~فللآخر الميراث بغير خلاف فيه فان الله تعالى فرض لكل واحد من الزوجين فرضا
~~وعقد الزوجية ههنا صحيح ثابت فيورث به لدخوله في عموم النص (فصل) (ولها مهر
~~نسائها وعنه أنه يتنصف بالموت الا أن يكون قد فرضه لها) ظاهر المذهب أن لها
~~مهر نسائها وهو الصحيح إن شاء الله تعالى واليه ذهب ابن مسعود ابن شبرمة
~~وابن أبي ليلى والثوري واسحاق.
# وروي عن علي وابن مسعود وابن عمر والزهري وربيعة ومالك والاوزاعي لا مهر
~~لها لانها فرقة وردت على تفويض صحيح قبل فرض ومسيس فلم يجب بها مهر كفرقة
~~الطلاق وقال أبو حنيفة كقولنا في المسلمة وكقولهم في الذمية وعن أحمد رواية
~~أخرى لا يكمل وتنصف إذا لم يكن
# فرضه لها لان المفروض لها تخالف التى لم يفرض لها في الطلاق فجاز أن
~~تخالفها بعد الموت وللشافعي قولان كالروايتين ms3424 ولنا ما روى عبد الله بن
~~مسعود رضي الله عنه أنه قضى لامرأة لم يفرض لها زوجها صداقا ولم
~~PageV08P087 يدخل بها حتى مات فقال لها صداق نسائها لا وكس ولا شطط وعليها
~~العدة ولها الميراث فقام معقل ابن سنان الاشجعي فقال قضى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في بروع بنت واشق مثل ما قضيت قال الترمذي هذا حديث حسن
~~صحيح وهو نص في محل النزاع ولان الموت معنى يكمل به المسمى فكمل به مهر
~~المثل للمفوضة كالدخول، وقياس الموت على الطلاق لا يصح فان الموت يتم به
~~النكاح فيكمل به الصداق والطلاق يقطعه ويزيله قبل اتمامه وكذلك وجبت العدة
~~بالموت قبل الدخول ولم تجب بالطلاق وكمل المسمى بالموت ولم يكمل بالطلاق
~~فانها زوجة مفارقة بالموت فكمل لها الصداق كالمسلمة أو كما لو سمى لها ولان
~~المسلمة والذمية لا يختلفان في الصداق في موضع فوجب ان لا يختلفا ههنا وإن
~~كان قد فرضه لها لم يتنصف بالموت على الروايتين جميعا * (مسألة) * (فان
~~طلقها قبل الدخول لم يكن لها عليه إلا المتعة) إذا طلقت المفوضة البضع قبل
~~الدخول فليس لها الا المتعة نص عليه احمد في رواية جماعة وهو قول ابن عمر
~~وابن عباس والحسن وعطاء وجابر بن زيد والشعبي والنخعي والزهري والثوري
~~والشافعي وأبي عبيد وأصحاب الرأي وعن أحمد رواية أخرى أن لها نصف مهر مثلها
~~لانه نكاح صحيح يوجب مهر المثل بعد الدخول فيجوب نصفه بالطلاق قبل الدخول
~~كما لو سمى لها محرما، وقال مالك والليث وابن أبي ليلى المتعة مستحبة غير
~~واجبة لان الله تعالى قال (حقا على المحسنين) فخصهم بها فيدل على أنها على
~~سبيل الاحسان والتفضيل والاحسان ليس بواجب ولانها لو كانت واجبة لم يخص
~~المحسنين دون غيرهم PageV08P088 ولنا قول الله تعالى (ومتعوهن على الموسع
~~قدره) والامر يقتضي الوجوب وقال تعالى (وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على
~~المتقين) وقال تعالى (إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن
# فما لكم عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن) ولانه ms3425 طلاق في نكاح يقتضي عوضا
~~فلم يعر عن العوض كما لو سمى مهرا واداء الواجب من الاحسان فلا تعارض
~~بينهما (فصل) فان فرض لها بعد العقد ثم طلقها قبله فلها نصف ما فرض لها ولا
~~متعة وهذا قول ابن عمر وعطاء والشعبي والنخعي والشافعي وأبي عبيد، وعن أحمد
~~أن لها المتعة ويسقط المهر وهو قول أبي حنيفة لانه نكاح عري عن تسمية فوجبت
~~المتعة كما لو لم يفرض لها ولنا قوله تعالى (وان طلقتموهن من قبل أن تمسوهن
~~وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم) ولانه مفروض يستقر بالدخول فيتنصف
~~بالطلاق قبله كالمسمى في العقد (فصل) والمتعة تجب على كل زوج لكل زوجة
~~مفوضة طلقت قبل الدخول وسواء في ذلك الحر والعبد والحرة والامة والمسلم
~~والذمي والمسلمة والذمية وحكي عن أبي حنيفة لا متعة للذمية وقال الاوزاعي
~~ان كان الزوجان أو أحدهما رقيقا فلا متعة ولنا عموم النص ولانها قائمة مقام
~~نصف المهر في حق من سمى فتجب لكل زوجة على كل زوج كنصف المسمى ولان ما يجب
~~من الفرض يستوي فيه المسلم والكافر والحر والعبد كالمهر (فصل) فأما المفوضة
~~المهر وهي التي يزوجها على ما شاء أحدهما أو التي زوجها غير أبنها بغير
~~PageV08P089 اذنها بغير صداق أو التي مهرها فاسد فانه يجب لها مهر المثل
~~ويتنصف بالطلاق قبل الدخول ولا متعة لها هذا ظاهر كلام الخرقي وهو مذهب
~~الشافعي، وعن أحمد أن لها المتعة دون نصف المهر وهو الذي ذكره شيخنا في
~~الكتاب كالمفوضة البضع وهو مذهب أبي حنيفة لانه خلا عقدها عن تسمية صحيحة
~~فأشبهت التي لم يسم لها شئ.
# ولنا أن هذه لها مهر واجب قبل الطلاق فوجب أن يتنصف كما لو سماه أو نقول
~~لم ترض بغير صداق فلم تجب المتعة كالمسمى لها، وتفارق التي رضيت بغير عوض
~~فانها رضيت بغير صداق وعاد نصفها سليما ففرضت المتعة بخلاف مسئلتنا (فصل)
~~وكل فرقة يتنصف بها المسمى توجب المتعة إذا كانت مفوضة وما سقط به المسمى
~~من الفرق ms3426 كاختلاف الدين والفسخ بالرضاع ونحوه إذا جاء من قبلها لا يجب به
~~متعة لانها أقيمت مقام
# نصف المسمى فسقطت في كل موضع يسقط كما تسقط الابدال إذا سقط مبدلها (فصل)
~~قال أبو داود سمعت أحمد سئل عن رجل تزوج امرأة ولم يكن فرض لها مهرا ثم وهب
~~لها غلاما ثم طلاقها قبل الدخول قال لها المتعة، وذلك لان الهبة لا تنقص
~~بها المتعة كما لا ينقص بها نصف المسمى وكأن المتعة وانما تجب بالطلاق فلا
~~يصح قضاؤها قبله ولانها واجبة فلا نقص بالهبة كالمسمى * (مسألة) * (على
~~الموسع قدره وعلى المقتر قدره، فأعلاها خادم وأدناها كسوة يجوز لها أن تصلي
~~فيها) وجملة ذلك أن المتعة معتبرة بحال الزوج في يساره واعساره نص عليه
~~أحمد وهو وجه الاصحاب PageV08P090 الشافعي والوجه الآخر هو معتبر بحال
~~الزوجة لان المهر معتبر بها كذلك؟؟؟؟؟ القائمة مقامه ومنهم من قال يجزئ في
~~المتعة ما يقع عليه الاسم كما يجزئ في الصداق ذلك ولنا قول الله تعالى
~~(ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره) وهذا نص في أنها معتبرة بحال
~~الزوج ولانها تختلف ولو اجزأ ما يقع عليه الاسم سقط الاختلاف، ولو اعتبر
~~بحال المرأة لما كان على الموسع قدره وعلى المقتر قدره.
# إذا ثبت هذا فقد اختلفت الرواية عن أحمد فيها فروي عنه أعلاها خادم إذا
~~كان موسرا وان كان فقيرا متعها كسوتها درعا وخمارا وثوبا تصلي فيه ونحو ذلك
~~قال ابن عباس والزهري والحسن قال ابن عباس أعلى المتعة الخادم ثم دون ذلك
~~النفقة ثم دون ذلك الكسوة ونحو ما ذكرنا في أدناها قال الثوري والاوزاعي
~~وعطاء ومالك وأبو عبيد وأصحاب الرأي قالوا درع وخمار وملحفة * (مسألة) *
~~(وعن أحمد يرجع في تقديرها إلى الحاكم) وهو أحد قولي الشافعي لانه أمر لم
~~يرد الشرع بتقديره وهو مما يحتاج إلى الاجتهاد فيجب الرجوع فيه إلى الحاكم
~~كسائر المجتهدات وعنه يجب لها نصف مهر المثل ذكرها القاضي في المجرد فقال
~~هي مقدرة بما يضاف مهر المثل لانها بدل عنه ms3427 فيجب أن تنقدر به، قال شيخنا
~~وهذه الرواية تضعف لوجهين PageV08P091 (أحدهما) أن نص الكتاب يقتضي تقديرها
~~بحال الزوج وتقديرها بنصف المهر يوجب اعتبارها
# بحال المرأة لان مهرها معتبر بها لا بزوجها (الثاني) أنا لو قدرناها بنصف
~~مهر المثل لكانت نصف مهر المثل إذ ليس المهر معينا في ش؟؟، ووجه الرواية
~~الاولى قول ابن عباس أعلى المتعة الخادم ثم دون ذلك الكسوة رواه أبو حفص
~~اسناده وقدرها بكسوة يجوز لها الصلاة فيها لان الكسوة الواجبة بمطلق الشرع
~~تتقدر بذلك كالكسوة في الكفارة والسترة في الصلاة، وروي كنيف السلمي أن عبد
~~الرحمن بن عوف طلق تماضر الكلبية فحملها بجارية سوداء يعني متعها قال
~~ابراهيم العرب تسمي المتعة للتحميم وهذا فيما إذا تشاحا في قدرها فان سمح
~~لها بزيادة على الخادم أو رضيت باقل من الكسوة جاز لان الحق لهما وهو مما
~~يجوز بذله فجاز ما اتفقا عليه كالصداق وقد روي عن الحسن بن علي أنه متع
~~المرأة بعشرة آلاف درهم فقالت * متاع قليل من حبيب مفارق * * (مسألة) *
~~(فان دخل بها استقر مهر المثل لان الوطئ في نكاح من غير مهر خالص لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فان طلقها بعد ذلك فهل تجب المتعة؟ على روايتين
~~أصحهما لا تجب) كل من وجب لها نصف المهر لم تجب لها متعة سواء كانت ممن سمى
~~لها صداقا أو لم يسم لها لكن فرض لها بعد العقد وبهذا قال أبو حنيفة فيمن
~~سمي لها وهو قديم قولي الشافعي وروي عن أحمد لكل مطلقة متاع وروي ذلك عن
~~علي بن أبي طالب رضي الله عنه والحسن PageV08P092 وسعيد بن جبير وأبي قلابة
~~والزهري وقتادة والضحاك وأبي ثور لظاهر قوله تعالى (وللمطلقات متاع
~~بالمعروف حقا على المتقين) ولقوله سبحانه لنبيه عليه السلام (قل لازواجك -
~~إلى قوله - فتعالين أمتعكن) فعلى هذه الرواية لكل مطلقة متاع سواء كانت
~~مفوضة أو سمي لها مدخولا بها أو غيرها لما ذكرنا وظاهر المذهب أن المتعة لا
~~تجب إلا المفوضة التي لم يدخل بها ms3428 إذا طلقت قال أبو بكر كل من روى عن أبي
~~عبد الله فيما أعلم روى عنه أنه لا بحكم بالمتعة إلا لمن سمي لها مهر إلا
~~حنبلا روى عن أحمد أن لكل مطلقة متاعا قال أبو بكر والعمل عليه عندي لولا
~~تواتر الروايات عنه بخلافها ولنا قوله تعالى (ولا جناح عليكم ان طلقتم
~~النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن على الموسع قدره وعلى
~~المقتر قدره) الآية فخص الاولى بالمتعة والثانية بنصف المفروض مع تسلمه
# للنساء قسمين واثباته لكل قسم حكما فيدل ذلك على اختصاص كل قسم بحكمه
~~وهذا يخص ما ذكروه ويحتمل أن يحمل الامر بالمتاع في غير المفوضة على
~~الاستحباب كدلالة الآيتين اللتين ذكرناهما على نفي وجوبها جمعا بين دلالات
~~الآيات والمعنى فانه عوض واجب في عقد فإذا سمي فيه عوض صحيح لم يجب غير
~~كسائر عقود المعاوضة ولانها لا تجب لها المتعة قبل الفرقة ولا ما يقوم
~~مقامها فلم يجب لها عند الفرقة كالمتوفى عنها زوجها (فصل) قد ذكرنا أن
~~الزوج إذا طلق المسمى لها أو المفوضة المفروض لها بعد الدخول فلا
~~PageV08P093 متعة لواحدة منهما على رواية حنبل وذكرنا قول من ذهب إليه
~~فظاهر المذهب أنه لا متعة لواحدة منهما وهو قول أبى حنيفة وللشافعي قولان
~~كالروايتين وقد ذكرنا ذلك.
# إذا هذا فانه يستحب أن يمتعها نص عليه أحمد فقال أنا أوجبها على من لم
~~يسم لها صداقا فان كان قد سمى لها صداقا فلا أوجبها عليه واستحب أن يمتع
~~وان سمي لها صداقا، وانما استحب ذلك لعموم النص الوارد فيها ودلالته على
~~ايجابها وقول علي ومن سمينا من الائمة بها فلما امتنع الوجوب لدلالة
~~الآيتين المذكورتين على نفي الوجوب ودلالة المعنى المذكور عليه تعين حمل
~~الادلة الدالة عليها على الاستحباب أو على أنه أريد به الخصوص، وأما
~~المتوفى عنها فلا متعة لها بالاجماع لان النص العام لم يتناولها وانما
~~تناول المطلقات ولانها أخذت العوض المسمى لها في عقد المعاوضة فلم يجب لها
~~به سواه ms3429 كما في سائر العقود * (فصل) * قال الشيخ رضي الله عنه (ومهر المثل
~~معتبر بما يساويها من نساء عصباتها كأختها وعمتها وبنت أخيها وعمها) يعتبر
~~جميع أقاربها كأمها وخالتها وقال مالك يعتبر بمن هي في مثل حمالها ومالها
~~وشرفها ولا يختص باقربائها لان الاغراض انما تختلف بذلك دون الاقارب ولنا
~~قوله في حديث ابن مسعود لها مهر نسائها ونساؤها أقاربها وما ذكره فنحن
~~نشترطه ونشترط معه أن تكون من نساء أقاربها لانها أقرب اليهن، وقوله انما
~~يختلف بهذه الاوصاف دون الاقارب لا يصح لان المرأة تطلب لحسبها كما جاء في
~~الاثر وحسبها يختص به أقاربها ويزداد المهر بذلك ويقل PageV08P094 وقد يكون
~~الحي وأهل القرية لهم عادة في الصداق ورسم مقرر لا يشاركهم فيه غيرهم ولا
~~يغيرونه بتغير الصفات فيعتبر ذلك دون سائر الصفات، واختلفت الرواية عن أحمد
~~فيمن يعتبر من أقاربها فقال في رواية حنبل لها مهر مثلها من نسائها من قبل
~~أبيها فاعتبر بنساء العصبات خاصة وهذا مذهب الشافعي وقال في رواية اسحاق بن
~~هانئ لها مهر نسائها مثل أمها أو أختها أو عمتها أو بنت عمها اختاره أبو
~~بكر وهذا مذهب ابي حنيفة وابن أبي ليلى لانهن من نسائها والاولى أولى فانه
~~قد روي في قصة بروع أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى في تزويج بنت واشق
~~بمثل مهر نساء قومها، ولان شرف المرأة معتبر في مهرها وشرفا بنسبها وأمها
~~وخالتها لا يساويانها في شرفها، وقد تكون أمها مولاة وهي شريفة، وقد تكون
~~أمها قرشية وهي غير قرشية، وينبغي أن يكون الاقرب فالاقرب، فأقرب نساء
~~عصباتها أخواتها لابيها، ثم عماتها، ثم بنات عمها الاقرب فالاقرب * (مسألة)
~~* (وتعتبر المساواة في المال والجمال والعقل والادب والسن والبكارة
~~والثيوبة والبلد) وصراحة نسبها وكل ما يختلف لاجله الصداق وإنما اعتبرت هذه
~~الصفات كلها لان مهر المثل بدل متلف فاعتبرت الصفات المقصودة فيه فان لم
~~يكن في عصباتها من هو في مثل حالها فمن نساء أرحامها كأمها وجداتها
~~وخالاتها وبناتهن.
# * (مسألة) * (فان ms3430 لم يوجد الا دونها زيدت بقدر فضيلتها) لان زيادة
~~فضيلتها تقتضي زيادة في المهر فتقدرت الزيادة بقدر الفضيلة، وإن لم يوجد
~~إلا فوقها نقصت بقدر نقصها كأرش العيب بقدر نقص المبيع (فصل) ويجب مهر
~~المثل حالا لانه بدل متلف فأشبه قيم المتلفات ولا يكون الا من نقد البلد
~~لما ذكرنا ولا تلزم الدية لانها تختلف باختلاف صفات المتلف بل هي مقدرة
~~بالشرع فكانت بحكم ما جعله من الحلول والتأجيل فلا يعتبر بها غيرها ولانها
~~عدل بها عن سائر الابدال فيمن وجب عليه فكذلك في تأجيلها تخفيفا عنه بخلاف
~~غيرها PageV08P095 * (مسألة) * (فان كانت عادة نسائها تأجيل المهر فرض
~~مؤجلا في أحد الوجهين) لانه مهر مثلها (والثاني) يفرض حالا لما ذكرنا وان
~~كان عادتهم التخفيف عن عشيرتهم دون
# غيرهم اعتبر ذلك وهذا مذهب الشافعي، فان قيل فإذا كان مهر المثل بدل متلف
~~يجب أن لا يختلف باختلاف المتلف كسائر المتلفات، قلنا النكاح يخالف سائر
~~المتلفات فان سائر المتلفات المقصود بها المالية خاصة فلم تختلف باختلاف
~~المتلفين والنكاح يقصد به أعيان الزوجين فاختلف باختلافهم ولان سائر
~~المتلفات لا تختلف باختلاف العوائد والمهر يختلف بالعادات، فان المرأة ان
~~كانت من قوم عادتهم تخفيف مهور نسائهم وجب مهر المرأة منهم خفيفا، وإن كانت
~~أفضل وأشرف من نساء عادتهم تثقيل المهر وعلى هذا متى كانت عادتهم التخفيف
~~لمعنى مثل الشرف واليسار ونحو ذلك اعتبر جريا على عادتهم * (مسألة) * (فان
~~لم يكن لها أقارب اعتبر شبهها من أهل بلدها) فان عدم ذلك اعتبرنا أقرب
~~النساء شبها بها من أقرب البلاد إليها من غيرهم كما اعتبرنا قرابتها البعيد
~~إذا لم يوجد القريب.
# * (فصل) * قال رضي الله عنه (فأما النكاح الفاسد فمتى افترقا قبل الدخول
~~بطلاق أو غيره فلا مهر) لان المهر يجب بالعقد والعقد فاسد، فان وجوده
~~كالعدم ولانه عقد فاسد فيخلو من العوض كالبيع الفاسد * (مسألة) * (فان دخل
~~بها استقر المسمى وعنه يجب مهر المثل وهي أصح) المنصوص عن أحمد أن لها
~~المسمى لان في بعض ألفاظ ms3431 حديث عائشة " ولها الذي أعطاها بما أصاب منها "
~~قال القاضي حدثناه أبو بكر البرقاني وأبو محمد الخلال باسناديهما، وقال أبو
~~حنيفة الواجب الاقل من المسمى أو مهر المثل لانها ان رضيت بدون مهر مثلها
~~فليس لها أكثر منه كالعقد الصحيح وان كان المسمى أكثر لم تجب الزيادة بعقد
~~غير صحيح، والصحيح وجوب مهر المثل، أومأ إليه أحمد وهو ظاهر كلام الخرقي
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " فان أصابها فلها المهر بما استحل من فرجها
~~فجعل لها PageV08P096 المهر بالاصابة، والاصابة انما توجب مهر المثل ولان
~~العقد ليس بموجب بدليل الخبر وأنه لو طلقها قبل مسيسها لم يكن لها شئ وإذا
~~لم يكن موجبا كان وجوده كعدمه وبقي الوطئ موجبا بمفرده فأوجب مهر المثل
~~كوطئ الشبهة ولان القسمة لو فسدت لوجب مهر المثل فإذا فسد العقد من أصله
~~كان أولى، وقول أبي حنيفة إنها رضيت بدون صداقها انما يصح إذا كان العقد هو
~~الموجب، وقد بينا أنه إنما يجب بالاصابة فيوجب مهر المثل كاملا كوطئ
~~الشبهة.
# * (مسألة) * (ولا يستقر بالخلوة) وهو قول أكثر أهل العلم، وقال أصحابنا
~~يستقر قياسا على العقد الصحيح ونص عليه أحمد والاول أولى لان الصداق لم يجب
~~بالعقد وانما أوجبه الوطئ ولم يوجد ولذلك لا يتنصف بالطلاق قبل الدخول
~~فأشبه الخلوة بالاجنبية ولان النبي صلى الله عليه وسلم إنما جعل لها المهر
~~بما استحل من فرجها ولم يوجد ذلك في الخلوة بغير إصابة وقد ذكرناه.
# (فصل) إذا تزوجت المرأة تزويجا فاسدا لم يحل تزويجها لغير من تزوجها حتى
~~يطلقها أو يفسخ نكاحها فان امتنع من طلاقها فسخ الحاكم نكاحه نص عليه أحمد،
~~وقال الشافعي لا حاجة إلى فسخ ولا طلاق لانه نكاح غير منعقد أشبه النكاح في
~~العدة ولنا أنه نكاح يسوغ فيه الاجتهاد فاحتيج في التفريق إلى إيقاع فرقة
~~كالصحيح المختلف فيه ولان تزويجها من غير فرقة يفضي إلى تسليط زوجين عليها
~~كل واحد منهما يعتقد صحة نكاحه وفساد نكاح الآخر ويفارق النكاح الباطل من
~~هذين ms3432 الوجهين فعلى هذا متى تزوجت بآخر قبل PageV08P097 التفريق لم يصح
~~الثاني ولم يجز تزويجها حتى يطلق الاولان أو يفسخ نكاحهما ومتى كان التفريق
~~قبل الدخول فلا مهر لانه عقد فاسد لم يتصل به قبض فلم يجب به عوض كالبيع
~~الفاسد وان كان بعد الدخول فلها المهر لما ذكر وان تكرر الوطئ لم يجب به
~~أكثر من مهر واحد بدليل قوله عليه الصلاة السلام " فلها المهر بما استحل من
~~فرجها " ولانه إصابة في عقد أشبه الاصابة في العقد الصحيح * (مسألة) *
~~(ويجب مهر المثل للموطوءة بشبهة والمكرهة على الزنا ولا يجب معه أرش
~~البكارة ويحتمل أن يجب للمكرهة) وأما الموطوءة بشبهة فيجب لها مهر المثل
~~بغير خلاف علمناه ويجب للمكرهة على الزنا في ظاهر المذهب، وعن أحمد لا يجب
~~لها مهر إن كانت ثيبا اختاره أبو بكر ولا يجب معه أرش البكارة، وذكر القاضي
~~أن أحمد ذكر في رواية أبي طالب في حق الاجنبية إذا أكرهها على الزنا فعليه
~~المهر وارش البكارة وهذا قول الشافعي، وقال أبو حنيفة لا مهر للمكرهة على
~~الزنا.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " فلها المهر بما استحل من فرجها "
~~وهي حجة على أبي حنيفة فان المكرهة مستحل لفرجها فان الاستحلال الفعل في
~~غير موضع الحل لقوله عليه السلام " ما آمن بالقرآن من استحل محارمه " وهو
~~حجة أيضا على من أوجب الارش لكونه أوجب المهر وحده من غير ارش ولانه استوفى
~~ما يجب بدله بالشبهة وفي العقد الفاسد فوجب بالتعدي كاتلاف المال وأكل طعام
~~الغير ولنا انه لا يجب الارش لانه وطئ ضمن بالمهر فلم يجب معه ارش كسائر
~~الوطئ يحققه ان المهر بدل المنفعة المستوفاة بالوطئ وبدل المتلف لا يختلف
~~بكونه في عقد فاسد وكونه تمحض عدوانا ولان الارش يدخل في المهر لكون الواجب
~~لها مهر المثل ومهر البكر يزيد على مهر الثيب ببكارتها فكانت الزيادة في
~~المهر مقابلة لما أتلف من البكارة ولا يجب عوضها مرة ثانية يحققه انه أخذ
~~ارش البكارة مرة لم ms3433 يجز أخذه PageV08P098 مرة أخرى فتصير كأنها معدومة ولا
~~يجب لها إلا مهر ثيب ومهر الثيب مع ارش البكارة هو مهر البكر فلا تجوز
~~الزيادة عليه (فصل) ولا فرق بين كون الموطوءة أجنبية أو من ذوات محارمه وهو
~~اختيار أبي بكر ومذهب النخعي ومكحول وأبي حنيفة والشافعي وعن أحمد رواية
~~أخرى ان النساء من ذوات محارمه لا مهر لهن وهو قول الشعبي لان تحريمهن
~~تحريم أصل فلا يجب به مهر كالواط وفارق من حرمت تحريم المصاهرة فان تحريمها
~~طال، وكذلك ينبني أن يكون الحكم فيمن حرمت بالرضاع لانه طارئ وكذلك ينبغي
~~أن يكون الحكم فيمن حرمت بالرضاع لانه طارئ أيضا، وعن أحمد رواية أخرى ان
~~من تحرم ابنتها لا مهر لها كالام والبنت والاخت ومن تحل ابنتها كالعمة
~~والخالة فلها المهر لان تحريمها أخف.
# ولنا أن ما ضمن للاجنبي ضمن للمناسب كالمال ومهر الامة ولانه أتلف منفعة
~~بضعها بالوطئ فلزمه مهرها كالاجنبية ولانه محل مضمون على غيره فوجب عليه
~~ضمانه كالمال وبهذا فارق اللواط فانه غير مضمون على أحد (فصل) ولا يجب
~~المهر بالوطئ في الدبر ولا اللواط لان الشرع لم يرد ببدله ولا هو اتلاف لشئ
~~فأشبه القبلة والوطئ دون الفرج، وقال في المحرر يجب بوطئ المرأة في الدبر
~~كالوطئ في القبل والاول أولى لانه ليس بسبب للبضعية أشبه اللواط، ولا يجب
~~للمطاوعة على الزنا لانها باذلة لما يجب
# بذله لها فلم يجب شئ كما لو أذنت له في قطع يدها فقطعها إلا أن تكون أمة
~~فيكون المهر لسيدها ولا يسقط ببذلها لان الحق لغيرها فأشبه ما لو بذلت قطع
~~يدها (فصل) ومن طلق امرأته قبل الدخول طلقة وظن أنها لا تبين بها فوطئها
~~لزمه مهر المثل ونصف المسمى، وقال مالك لا يلزمه إلا مهر واحد.
# ولنا أن المفروض تنصف بطلاقه بقوله سبحانه (فنصف ما فرضتم) ووطؤه بعد ذلك
~~عري عن الفعل فوجب به مهر المثل كما لو علم أو كغيرها أو كما لو وطئها غيره
~~فاما من نكاحها باطل ms3434 بالاجماع PageV08P099 كالمزوجة والمعتدة إذا نكحها رجل
~~فوطئها عالما بالحال وتحريم الوطئ وهي مطاوعة عالمة فلا مهر لانه زنا يوجب
~~الحد وهي مطاوعة عليه وإن جهلت تحريم ذلك أو كونها في العدة فالمهر لها
~~لانه وطئ شبهة وقد روى أبو داود باسناده ان رجلا يقال له نصر بن أكتم نكح
~~امرأة فولدت لاربعة أشهر فجعل النبي صلى الله عليه وسلم لها الصداق بما
~~استحل من فرجها وفي لفظ قال " الصداق بما استحللت من فرجها فإذا ولدت
~~فاجلدوها " وروى سعيد في سننه عن عمران بن كثير أن عبيد الله بن الحر تزوج
~~امرأة من قومه يقال لها الدرداء فانطلق عبيد الله فلحق بمعاوية ومات أبو
~~الجارية فزوجها أهلها رجلا يقول له عكرمة فبلغ ذلك عبيد الله فقدم فخاصمهم
~~إلى علي فقصوا عليه قصتهم فرد عليه المرأة وكانت حاملا من عكرمة فوضعت على
~~يد عدل فقالت المرأة لعلي أنا أحق بمالي أو عبيد الله؟ قال بل أنت أحق
~~بمالك.
# قالت فاشهدوا أن ما كان لي عند عكرمة من صداق فهو له.
# فلما وضعت ما في بطنها ردها على عبيد الله بن الحر وألحق الولد بأبيه *
~~(مسألة) * (وإذا دفع أجنبية فاذهب عذرتها فعليه ارش بكارتها) وقال القاضي
~~يجب مهر المثل إذا دفع أجنبية فأذهب عذرتها أو فعل ذلك بأصبعه أو غيرها
~~فعليه ارش بكارتها وهو مذهب الشافعي لانه اتلاف حر لم يرد الشرع بتقدير
~~عوضه فرجع في ديته الي الحكومة كسائر ما لم يقدر ولانه إذا لم يكمل به
~~الصداق في حق الزوج ففي حق الاجنبي أولى وروي عن أحمد أن لها صداق نسائها
~~اختاره القاضي وقال أحمد إن تزوج امرأة فدفعها هو وأخوه فأذهبا
# عذرتها ثم طلقها قبل الدخول فعلى الزوج نصف المهر وعلى الاخ نصفه روي عن
~~علي وابنه الحسن وعبد الله بن معقل وعبد الملك بن مروان فروى سعيد ثنا هشيم
~~ثنا مغيرة عن ابراهيم أن رجلا كان عنده أجنبية فخافت امرأته أن يتزوجها
~~فاستعانت نسوة فضبطنها لها فأفسدت عذرتها وقالت ms3435 لزوجها انها فجرت فأخبر علي
~~رضي الله عنه بذلك فأرسل إلى امرأته والنسوة فلما أتينه لم يلبثن أن اعترفن
~~فقال للحسن بن علي اقض فيها يا حسن فقال الحد على من قذفها والمهر عليها
~~وعلى الممسكات فقال علي لو كلفت PageV08P100 الابل طحنا لطحنت وما يطحن
~~يومئذ بعير قال ثنا هشيم أنا اسماعيل بن سالم أخبرنا الشعبي أن جواري أربعا
~~قالت احداهن هي رجل وقالت الاخرى هي امرأة وقالت الثالثة هي أبوالتي زعمت
~~أنها رجل وقالت الرابعة هي أبوالتي زعمت أنها امرأة فخطبت التي زعمت أنها
~~أبو الرجل التي زعمت أنها أبو المرأة فزوجوها إياها فعمدت إليها فافسدتها
~~باصبعها فرفع ذلك إلى عبد الملك بن مروان فجعل الصداق بينهن أربعا وألقى
~~حصة التي أمكنت من نفسها فبلغ ذلك عبد الله بن معقل فقال لو وليت أنا لجعلت
~~الصداق على التي أفسدت الجارية وحدها وهذه قصص نشرت ولم تنكر فكانت اجماعا
~~ولان اتلاف العذرة مستحق بعقد النكاح فإذا أتلفه أجنبي وجب المهر كنفقة
~~البضع والقول الاول هو القياس لولا ما روي عن الصحابة رضي الله عنهم وأرش
~~البكارة ما بين مهر البكر والثيب والله أعلم * (مسألة) * (فان فعل ذلك
~~الزوج ثم طلق قبل الدخول لم يكن لها عليه إلا نصف المسمى) وقال أبو يوسف
~~ومحمد عليه الصداق كاملا لانه أذهب عذرتها في نكاح صحيح فأشبه ما لو أذهبها
~~بالوطئ.
# ولنا قول الله تعالى (وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة
~~فنصف ما فرضتم) وهذه مطلقة قبل المسيس فأشبه ما لو لم يدفعها ولانه أتلف ما
~~يستحق اتلافه بالعقد فلم يضمنه لغيره كما لو أتلف عذرة أمته ويتخرج أن يجب
~~لها الصداق كاملا فان أحمد قال إذا فعل ذلك أجنبي عليه الصداق ففيما إذا
~~فعله الزوج أولى فان ما يجب به الصداق ابتداء أحق بتقدير الصداق وقد روي عن
~~أحمد فيمن أخذ امرأته وقبض عليها أو نظر إليها وهي عريانة أن عليه الصداق
~~كاملا فهذا أولى
# * (مسألة) * (وللمرأة منع نفسها ms3436 حتى تقبض مهرها إذا كان حالا) قال ابن
~~المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن للمرأة أن تمتنع من دخول الزوج
~~عليها حتى يعطيها مهرها فان قال الزوج لا أسلم إليها الصداق حتى أسلمها
~~أجبر على تسليم الصداق أولا ثم تجبر PageV08P101 هي على تسليم نفسها ومذهب
~~الشافعي في هذا على نحو مذهبه في البيع ولنا أن في اجبارها على تسليم نفسها
~~أولا خطر إتلاف البضع والامتناع من بذل الصداق فلا يمكن الرجوع في البضع
~~بخلاف المبيع الذي يجبر على تسليمه قبل تسليم ثمنه فإذا تقرر ذلك فلها
~~النفقة إن امتنعت لذلك وإن كان معسرا بالصداق لان امتناعها بحق فان كان
~~الصداق مؤجلا فليس لها منع نفسها قبل قبضه لان رضاها بتأجيله رضى منها
~~بتسليم نفسها قبل قبضه كالثمن المؤجل في البيع فان حل المؤجل قبل تسليم
~~نفسها لم يكن لها منع نفسها أيضا لان التسليم قد وجب عليها واستقر قبل قبضه
~~فلم يكن لها أن تمتنع منه فان كان بعضه حالا وبعضه مؤجلا فلها منع نفسها
~~قبل قبض العاجل دون الآجل فان سلمت نفسها قبل قبضه ثم أرادت منع نفسها حتى
~~تقبضه فهل لها ذلك؟ على وجهين وقد توقف أحمد رحمه الله عن الجواب في هذه
~~المسألة وذهب أبو عبد الله بن بطة وأبو إسحاق بن شاقلا إلى أنها ليس لها
~~ذلك وهو قول مالك والشافعي وأبو يوسف ومحمد لان التسليم استقر به العوض
~~برضى المسلم فلم يكن لها أن تمنع نفسها بعد ذلك كما لو سلم البائع المبيع
~~وذهب أبو عبد الله بن حامد إلى أن لها ذلك وهو مذهب أبي حنيفة لانه تسليم
~~يوجبه عليها عقد النكاح فملكت أن تمتنع منه قبل قبض صداقها الاول فأما إن
~~وطئها مكرهة لم يسقط حقها من الامتناع لانه حصل بغير رضاها فهو كالمبيع إذا
~~أخذه المشتري من البائع كرها فان أخذت الصداق فوجدت به عيبا فلها منع نفسها
~~حتى يبذله أو يعطيها ارشه لان صداقها صحيح وإن لم ms3437 تعلم عيبه حتى سلمت نفسها
~~خرج على وجهين فيما إذا سلمت نفسها قبل قبض صداقها نم بدا لها أن تمتنع
~~والاولى ههنا أن لها الامتناع لانها انما سلمت نفسها ظنا أنها قد قبضت
~~صداقها بخلاف المسألة المقيس عليها وكل موضع قلنا لها الامتناع من تسليم
~~نفسها فلها السفر بغير إذن الزوج لانه لم يثبت للزوج عليها حق الحبس فصارت
~~كمن لا زوج لها، ولو بقي منه درهم كان كبقاء جميعه لان كل من ثبت له الحبس
~~بجميع البدل PageV08P102 ثبت له الحبس ببعضه كسائر الديون * (مسألة) * (وإن
~~أعسر بالمهر قبل الدخول فلها الفسخ إذا كان حالا) اختاره أبو بكر لانه تعذر
~~الوصول إلى عوض العقد قبل تسليم العوض فكان لها الفسخ كما لو أعسر المشتري
~~بالثمن قبل تسليم المبيع وفيه وجه آخر ليس لها الفسخ اختاره ابن حامد قال
~~شيخنا وهو الصحيح لانه دين فلم ينفسخ بالاعسار به كالنفقة الماضية ولانه لا
~~نص فيه ولا يصح قياسه على الثمن في المبيع لان الثمن كان مقصود البائع
~~والعادة تعجيله والصداق فضلة ونحلة ليس هو المقصود في النكاح ولذلك لا يفسد
~~النكاح بفساده ولا بترك ذكره والعادة تأخيره ولان أكثر من يشتري بثمن حال
~~يكون موسرا به وليس الاكثر أن من يتزوج بمهر يكون موسرا به وفيه وجه ثالث
~~أنه ان أعسر قبل الدخول فلها الفسخ كما لو أفلس المشتري والمبيع بحاله فان
~~كان بعد الدخول لم يملك الفسخ لان المعقود عليه قد استوفي فأشبه ما لو أفلس
~~المشتري بعد تلف المبيع أو بعضه وللشافعي نحو هذه الوجوه وقيل إذا أعسر بعد
~~الدخول انبنى على منع نفسها إن قلنا لها منع نفسها بالدخول فلها الفسخ كما
~~قبل الدخول، وإن قلنا ليس لها منع نفسها فليس لها الفسخ كما لو أفلس بدين
~~آخر * (مسألة) * (ولا يجوز الفسخ في ذلك كله إلا بحكم حاكم) لانه فسخ يجتهد
~~فيه مختلف فيه فأشبه الفسخ للعنة والفسخ للاعسار بالنفقة ولانه لو فسخ بغير
~~حكم اعتقدت أن النكاح انفسخ ms3438 وأبيح لها أن تتزوج والزوج يعتقد أنها زوجته لم
~~ينفسخ نكاحها فيصير للمرأة زوجان كل واحد يعتقد حلها له وتحريمها على الآخر
~~وهذا لا يجوز في الاسلام وفيه وجه آخر أنه يجوز بغير حكم حاكم كخيار
~~المعتقة تحت العبد والصحيح الاول ولا يصح قياسه على المعتقة لان ذلك متفق
~~عليه وهذا مختلف فيه PageV08P103 * (باب الوليمة) * وهي اسم لدعوة العرس
~~خاصة لا يقع هذا الاسم على غيره كذلك حكاه ابن عبد البر عن ثعلب
# وغيره من أهل اللغة وقال بعض أصحابنا وغيرهم إنها تقع على كل طعام لسرور
~~حادث إلا أن استعمالها في طعام العرس أكثر وقول أهل اللغة أقوى لانهم أهل
~~اللسان وهم أعرف بموضوعات اللغة وأعلم بلسان العرب والعذيرة اسم لدعوة
~~الختان وتسمى الاعذار والخرس والخرسة، عند الولادة والذكيرة دعوة البناء
~~يقال ذكر وخرس مشدد والنقيعة عند قدوم الغائب يقال نقع مخفف والعقيقة الذبح
~~لاجل الولد.
# قال الشاعر: كل الطعام تشتهي ربيعه * الخرس والاعذار والنقيعه والحذاق
~~الطعام عند حذاق الصبي والمأدبة اسم لكل دعوة لسبب كانت أو لغير سبب والآدب
~~صاحب المأدبة قال الشاعر: نحن في المشتاة ندعو الجفلى * لا يرى الآدب منا
~~ينتقر والجفلى في الدعوة أن يعم الناس بدعوته والنقرى هو أن يخص قوما دون
~~قوم * (مسألة) * (وهي مستحبة) لا خلاف بين أهل العلم في ان الوليمة في
~~العرس سنة مشروعة لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بها PageV08P104
~~وفعلها فقال لعبد الرحمن بن عوف حين قال له تزوجت " أولم ولو بشاة " وقال
~~أنس ما أولم رسول الله صلى الله عليه وسلم على امرأة من نسائه ما أولم على
~~زينب جعل يبعثني أدعو له الناس فاطعمهم لحما وخبزا حتى شبعوا وقال أنس ان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم اصطفى صفية لنفسه فخرج بها حتى بلغ بها ثنية
~~الصهباء فبنى بها ثم صنع حيسا في نطع صغير ثم قال " ائذن لمن حولك " فكانت
~~وليمة رسول الله صلى الله عليه وسلم على صفية متفق عليهن ويستحب ms3439 أن يولم
~~بشاة لحديث عبد الرحمن بو عوف وقال أنس ما أولم النبي صلى الله عليه وسلم
~~على شئ من نسائه ما أولم على زينب أولم بشاة لفظ البخاري فان أولم بغير هذا
~~جاز فقد أولم النبي صلى الله عليه وسلم على صفية بحيس وأولم على بعض نسائه
~~بمدين من شعير (فصل) وليست واجبة في قول أكثر أهل العلم وقال بعض أصحاب
~~الشافعي هي واجبة لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر بها عبد الرحمن بن عوف
~~ولان الاجابة إليها واجبة
# ولنا أنها طعام لسرور حادث فأشبه سائر الاطعمة والخبر محمول على
~~الاستحباب لما ذكرنا وكونه أمر بشاة ولا خلاف في أنها لا تجب وما ذكروه من
~~المعنى لا أصل له ثم هو باطل بالسلام ليس هو بواجب واجابة المسلم واجبة.
# * (مسألة) * (والاجابة إليها واجبة إذا عينه الداعي المسلم في اليوم
~~الاول) PageV08P105 قال ابن عبد البر لا خلاف في وجوب الاجابة إلى الوليمة
~~لمن دعي إليها إذا لم يكن فيها لهو، وبه يقول مالك والشافعي والثوري
~~والعنبري وأبو حنيفة وأصحابه ومن أصحاب الشافعي من قال هي من فروض الكفايات
~~لان الاجابة اكرام وموالاة فهي كرد السلام ولنا ما روى ابن عمر أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال " إذا دعي أحدكم إلى الوليمة فليأتها " وفي
~~لفظ قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أجيبوا هذه الدعوة إذا دعيتم
~~إليها " وقال أبو هريرة شر الطعام الوليمة يدعى لها الاغنياء ويترك الفقراء
~~ومن لم يجب فقد عصى الله ورسوله رواهن البخاري، وهذا عام في معنى قوله شر
~~الطعام طعام الوليمة والله أعلم أي طعام اليمة التي يدعى لها الاغنياء
~~ويترك الفقراء ولم يرد أن كل وليمة طعامها شر الطعام فانه لو أراد ذلك لما
~~أمر بها ولا ندب إليها ولا أمر بالاجابة إليها ولا فعلها ولان الاجابة تجب
~~بالدعوة فكل من دعي فقد وجب عليه الاجابة (فصل) وانما تجب الاجابة على من
~~عين بالدعوة بان يدعو رجلا بعينه أو جماعة ms3440 معينين * (مسألة) * (فان دعا
~~الجفلى كقوله يا أيها الناس تعالوا إلى الطعام أو يقول الرسول أمرت أن أدعو
~~كل من لقيت أو شئت لم تجب الاجابة ولم تستحب لانه لم يعين بالدعوة فلم
~~تتعين عليه الاجابة ولانه غير منصوص عليه ولا يحصل كسر قلب الداعي بترك
~~اجابته وتجوز الاجابة بهذا لدخوله في عموم الدعاء. PageV08P106 * (مسألة) *
~~(أو دعاه فيما بعد اليوم الاول) إذا صنعت الوليمة أكثر من يوم جاز فقد روى
~~الخلاف باسناده عن أبي أنه أعرس فدعا الانصار ثمانية أيام فمتى دعا فيما
~~بعد اليوم الاول فان كان في اليوم الثاني استحبت الاجابة ولم تجب وفي اليوم
# الثالث لا تستحب.
# قال أحمد الاول يجب والثاني يستحب والثالث فلا وهكذا مذهب الشافعي، وقد
~~روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " الوليمة أول يوم حق والثاني
~~معروف والثالث رياء وسمعة " رواه أبو داود وابن ماجه وغيرهما وروي عن سعيد
~~بن المسيب أنه دعي إلى وليمة عرس مرتين فأجاب فدعي لثالثة فحصب الرسول رواه
~~الخلال.
# (فصل) فان دعاه ذمي لم تجب الاجابة قال أصحابنا لان الاجابة للمسلم
~~للاكرام والموالاة وتأكيد المودة والاخاء فلا تجب على المسلم للذمي ولانه
~~لا يأمن اختلاط طعامهم بالحرام والنجاسة وتجوز اجابتهم لما روى أنس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم دعاه يهودي إلى خبز شعير واهالة سنخة فأجابه ذكره
~~الامام أحمد في الزهد * (مسألة) * (وسائر الدعوات والاجابة إليها مستحبة
~~غير واجبة لما فيها من اطعام الطعام PageV08P107 وكذلك الاجابة إليها) وهذا
~~قول مالك والشافعي وأبي حنيفة وقال العنبري تجب الاجابة إلى كل دعوة لما
~~روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إذا دعا أحدكم أخاه
~~فليجب عرسا كان أو غير عرس " رواه أبو داود ولنا أن الصحيح من السنة انما
~~ورد في اجابة الداعي إلى الوليمة وهي الطعام في العرس خاصة كذلك قال الخليل
~~وثعلب وغيرهما من اهل اللغة وقد صرح بذلك في بعض روايات ابن عمر عن رسول
~~الله صلى الله عليه ms3441 وسلم أنه قال " إذا دعي أحدكم إلى وليمة عرس فليجب "
~~رواه ابن ماجه وقال عثمان بن أبي العاص كنا لا نأتي الختان على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ولا ندعى إليه رواه الامام أحمد في المسند ولان
~~التزويج يستحب اعلانه وكثرة الجمع فيه والتصويت والضرب بالدف بخلاف غيره،
~~فأما الامر بالاجابة إلى غيره فمحمول على الاستحباب بدليل أنه لم يخص به
~~دعوة ذات سبب دون غيرها، واجابة كل داع مستحبة لهذا الخبر، وقد روى البراء
~~ان النبي صلى الله عليه وسلم أمر باجابة الداعي متفق عليه ولانه جبر قلب
~~للداعي وتطييب قلبه وقد دعي أحمد إلى ختان فأجاب وأكل فأما غير دعوة العرس
~~في حق فاعلها فليست لها فضيلة تختص بها لعدم ورود الشرع بها وهي بمنزلة
~~الدعوة لغير سبب حادث فإذا قصد فاعلها شكر نعمة الله عليه واطعام اخوانه
~~وبذل طعامه فله أجر ذلك ان شاء الله تعالى PageV08P108 * (مسألة) * (وإذا
~~حضر وهو صائم صوما واجبا لم يفطر وان كان نفلا أو مفطرا استحب له الاكل وان
~~أحب دعا وانصرف) وجملة ذلك أن الواجب الاجابة إلى الدعوة لانها الذي أمر به
~~وتوعد على تركه أما الاكل فغير واجب صائما كان أو مفطرا نص عليه أحمد لكن
~~ان كان صومه واجبا أجاب ولم يفطر لان الفطر محرم والاكل غير واجب وقد روى
~~أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا دعي أحدكم فليجب
~~فان كان صائما فليدع وان كان مفطرا فليطعم " رواه أبو داود وفي رواية فليصل
~~يعني يدعو، ودعي ابن عمر إلى وليمة فحضر ومد يده وقال بسم الله ثم قبض يده
~~وقال كلوا فاني صائم وان كان صائما تطوعا استحب له الاكل لان له الخروج من
~~الصوم ولان فيه ادخال السرور على قلب أخيه المسلم وقد روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان في دعوة ومعه جماعة فاعتزل رجل من القوم ناحية فقال اني
~~صائم فقال النبي صلى الله عليه وسلم " دعاكم أخوكم ms3442 وتكلف لكم كل ثم صم يوما
~~مكانه ان شئت وان أحب اتمام الصيام " جاز لما ذكرنا من حديث ابن عمر وفعله
~~ولكن يدعو لهم ويبارك ويخبرهم بصيامه ليعلموا عذره فتزول عنه التهمة في ترك
~~الاكل فقد روى أبو حفض باسناده عن عثمان بن عفان أنه أجاب عبد المغيرة وهو
~~صائم فقال اني صائم PageV08P109 ولكن أحببت ان أجيب الداعي فادعو بالبركة
~~وعن عبد الله قال إذا عرض على احدكم الطعام وهو صائم فليقل اني صائم وان
~~كان مفطرا فالاولى له الاكل لانه أبلغ في اكرام الداعي وجبر قلبه ولا يجب
~~عليه الاكل وقال أصحاب الشافعي فيه وجه أنه يجب عليه الاكل لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " وان كان مفطرا فليطعم " ولان المقصود منه الاكل فكان
~~واجبا كالاجابة ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا دعي أحدكم فليجب
~~فان شاء أكل وان شاء ترك " حديث صحيح ولانه لو وجب الاكل لوجب على المتطوع
~~بالصوم فلما لم يلزمه الاكل لم يلزمه إذا كان مفطرا وقولهم المقصود الاكل
~~قلنا بل المقصود الاجابة ولذلك وجبت على الصائم الذي لم يأكل * (مسألة) *
~~(وان دعاه اثنان أجاب أولهما)
# لان اجابته وجبت حين دعاه فلم يزل الوجوب بدعاء الثاني ولم تجب اجابة
~~الثاني لانها غير ممكنة مع اجابة الاول فان استويا أجاب أقربهما بابا لما
~~روى أبو داود باسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا اجتمع داعيان
~~فاجب أقربهما بابا فان أقربهما بابا أقربهما جوارا فان سبق أحدهما فأجب
~~الذي سبق " وروى البخاري عن عائشة قالت: قلت يا رسول الله ان لي جارين فالى
~~أيهما أهدى قال " إلى PageV08P110 أقربهما منك بابا " ولان هذا من أبواب
~~البر فقدم بهذه المعاني فان استويا أجاب أقربهما رحما لما فيه من صلة الرحم
~~فان استويا اجاب أدناهما فان استويا اجابة أقرع بينهما لان القرعة تعين
~~المستحق عند استواء الحقوق.
# * (مسألة) * (وان علم أن في الدعوة منكرا كالزمر والخمر وأمكنه الانكار
~~حضر وانكر والا لم يحضر) من يدعى إلى ms3443 وليمة فيها معصية كالخمر والزمر
~~والعود ونحوه فأمكنه ازالة المنكر لزمه الحضور والانكار لانه يؤدي فرضين
~~اجابة أخيه المسلم وازالة المنكر، وان لم يقدر على الانكار لم يحضر فان لم
~~يعلم بالمنكر حتي حضر أزاله فان لم يمكنه انصرف ونحو هذا قال الشافعي، وقال
~~مالك أما اللهو الخفيف كالدف والكير فلا يرجع وقاله ابن القاسم وقال أصبغ
~~يرجع وقال أبو حنيفة إذا وجد اللعب فلا بأس أن يقعد فيأكل، وقال محمد بن
~~الحسن ان كان ممن يقتدى به فأحب الي أن يخرج وقال الليث إذا كان فيها الضرب
~~بالعود فلا ينبغي له أن يشهدها.
# والاصل في هذا ما روى سفينة أن رجلا أضافه علي فصنع له طعاما فقالت فاطمة
~~لعلي لو دعونا رسول الله صلى الله عليه وسلم فأكل معنا فدعوه فجاء فوضع يده
~~على عضادتي الباب فرأي قراما في ناحية البيت فرجع فقالت فاطمة لعلي الحقه
~~فقال له ما رجعك يا رسول الله PageV08P111 الله فقال انه ليس لي ان أدخل
~~بيتا مزوقا حديث حسن وروى أبو حفص باسناده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يقعد على مائدة يدار عليها الخمر "
~~وعن نافع قال كنت أسير مع عبد الله بن عمر فسمع زمارة راع فوضع اصبعيه في
~~أذنيه ثم عدل عن الطريق ثم قال هكذا رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم صنع
~~رواه أبو داود والخلال ولانه يشاهد المنكر ويسمعه من غير حاجة
# إلى ذلك فمنع منه كما لو قدر على إزالته، ويفارق من له جار مقيم على
~~المنكر والزمر حيث يباح له المقام فان تلك حال حاجة لما في الخروج من
~~المنزل من الضرر * (مسألة) * (وان علم به فلم يره ولم يسمعه فله الجلوس
~~والاكل نص عليه أحمد) وله الامتناع من الحضور في ظاهر كلامه فانه سئل عن
~~الرجل يدعى إلى الختان أو العرس وعنده المخنثون فيدعوه بعد ذلك بيوم أو
~~ساعة وليس عنده أولئك فقال أرجو أن لا يأثم ms3444 ان لم يجب وان أجاب فارجو أن لا
~~يكون آثما فاسقط الوجوب لاسقاط الداعي حرمة نفسه بايجاد المنكر ولم يمنع
~~الاجابة لكون المجيب لا يرى منكرا ولا يسمعه، وقال أحمد انما تجب الاجابة
~~إذا كان المكسب طيبا ولم ير منكرا، فعلى هذا لا تجب اجابة من طعامه من مكسب
~~خبيث لان ايجاده منكر والاكل منه منكر فهو أولى بالامتناع وان حضر لم يأكل
~~* (مسألة) * (وان شاهد ستورا معلقة فيها صور الحيوان لم يجلس إلى أن تزال
~~وان كانت مبسوطة أو على وسائد فلا بأس PageV08P112 إذا كانت صور الحيوان
~~على الستور والحيطان ومالا يوطأ وأمكنه حطها أو قطع رؤوسها فعل وجلس وان لم
~~يمكن انصرف ولم يجلس وعلى هذا أكثر اهل العلم، قال ابن عبد البر هذا اعدل
~~المذاهب وحكاه عن سعد ابن أبي وقاص وسالم وعروة وابن سيرين وعطاء وعكرمة بن
~~خالد وسعيد بن جبير وهو مذهب الشافعي وكان أبو هريرة يكره التصاوير ما نصب
~~منها وما بسط وكذلك مالك إلا أنه كان يكرهها تنزها ولا يراها محرمة ولعلهم
~~يذهبون إلى قول النبي صلى الله عليه وسلم " إن الملائكة لا تدخل ببتا فيه
~~صورة " متفق عليه وروي عن ابن مسعود أنه دعي إلى طعام فلما قيل له إن في
~~البيت صورة أبى أن يدهب حتى كسرت ولنا ما روت عائشة قالت قدم النبي صلى
~~الله عليه وسلم من سفر وقد سترت لي سهوة بنمط فيه تصاوير فلما رآه قال "
~~أتسترين الخدر بشئ فيه تصاوير؟ " فهتكه قالت فجعلت منه منتبذتين كأني أنظر
~~إلى النبي صلى الله عليه وسلم متكئا على احداهما رواه ابن عبد البر، ولانها
~~إذا كانت تداس وتبتذل ولم تكن معززه معظمة فلا تشبه الاصنام التي تعبد
~~وتتخذ آلهة فلا تكره وما رويناه أخص مما رووه وقد روي عن أبي طلحة
# أنه قيل له ألم يقل النبي صلى الله عليه وسلم " لا تدخل الملائكة بيتا
~~فيه كلب ولا صورة " قال ألم تسمعه يقول " الا رقما في ثوب " متفق عليه ms3445 وهو
~~محمول على ما ذكرناه من أن المباح ما كان مبسوطا، والمكروه منه ما كان
~~معلقا بدليل حديث عائشة PageV08P113 (فصل) فان قطع رأس الصورة ذهبت الكراهة
~~قال ابن عباس الصورة الرأس فإذا قطع الرأس فليس بصورة وحكي ذلك عن عكرمة
~~وقد روي عن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أتاني جبريل
~~فقال أتيتك البارحة فلم يمنعني أن أكون دخلت الا أنه كان على الباب تماثيل
~~وكان في البيت ستر فيه تماثيل وكان في البيت كلب فمر برأس التماثيل التى
~~على باب البيت فتقطع حتى تصير كهيئة الشرجة ومر بالستر فليقطع منه وسادتان
~~نبوذتان يوطآن ومر بالكلب فليخرج ففعل رسول الله صلى الله عليه وسلم وان
~~قطع منه ما لا تبقي الحياة بعد ذهابه كصدره أو بطنه أو جعل له رأس منفصل عن
~~بدنه لم يدخل تحت النهي لان الصورة لا تبقى بعد ذهابه فهو كقطع الرأس، وان
~~كان الذاهب يبقى الحيوان بعده كالعين واليد والرجل فهو صورة داخلة تحت
~~النهي فان كان في ابتداء التصوير صورة بدن بلا رأس أو رأس بلا بدن أو جعل
~~له رأس وسائر بدنه صورة غير حيوان لم يدخل في النهي لانه ليس بصورة حيوان
~~(فصل) وصنعة التصاوير محرمة على فاعلها لما روى ابن عمر عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " الذين يصنعون هذه الصور يعذبون يوم القيامة يقال لهم
~~احيوا ما خلقتم " وعن مسروق قال دخلنا مع عبد الله بيتا فيه تماثيل فقال
~~لتمثال منها تمثال من هذا؟ قالوا تمثال من صنم قال عبد الله قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " ان أشد الناس عذابا يوم القيامة المصورون " متفق
~~عليهما والامر بعمله محرم كعمله (فصل) فاما دخول منزل فيه صورة فليس بمحرم
~~وإنما أبيح ترك إجابة الدعوة لاجله عقوبة PageV08P114 للداعي باسقاط حرمته
~~لاتخاذه المنكر في داره ولا يجب على من رآه في منزل الداعي الخروج في ظاهر
~~كلام أحمد فانه قال في رواية الفضل إذا رأى صورا ms3446 على الستر لم يكن رآها حين
~~دخل قال هو أسهل من أن يكون على الجدار قيل له فان لم يره الا عند وضع
~~الخوان بين أيديهم أيخرج؟ فقال لا تضيق
# علينا ولكن إذا رأى هذا وبخهم ونهاهم يعني لا يخرج وهذا مذهب مالك فانه
~~كان يكرهها تنزها ولا يراها محرمة، وقال أكثر أصحاب الشافعي إذا كانت الصور
~~على الستور أو ما ليس بموطوء لم يجز له الدخول لان الملائكة لا تدخله ولانه
~~لو لم يكن محرما لما جاز ترك الدعوة الواجبة لاجله ولنا ما روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم دخل الكعبة فرأى فيها صورة ابراهيم واسماعيل يستقسمان
~~بالارلام فقال " قاتلهم الله لقد علموا أنهما ما استقسما بها قط " رواه أبو
~~داود وما ذكرنا من خبر عبد الله أنه دخل بيتا فيه تماثيل وفي شروط عمر رضي
~~الله عنه على أهل الذمة أن يوسعوا أبواب كنائسهم وبيعهم ليدخلها المسلمون
~~للمبيت بها والمارة بدوابهم، وروى ابن عائد في فتوح الشام أن النصارى صنعوا
~~لعمر رضى الله عنه حين قدم الشام طعاما فدعوه فقال أين هو؟ قالوا في
~~الكنيسة فأبى أن يذهب وقال لعلي امض بالناس فليتغدوا فذهب علي بالناس فدخل
~~الكنيسة وتغدى هو والمسلمون وجعل علي ينظر إلى PageV08P115 الصور وقال ما
~~على أمير المؤمنين لو دخل وأكل وهذا اتفاق منهم على إباحة دخولها وفيها
~~الصور لان دخول الكنائس والبيع غير محرم فكذلك المنازل التي فيها الصور
~~وكون الملائكة لا تدخله لا يوجب تحريم دخوله كما لو كان فيه كلب ولا يحرم
~~صحبة رفقة فيها جرس مع أن الملائكة لا تصحبهم وإنما أبيح ترك الدعوة من
~~أجله عقوبة لفاعله وزجرا له عن فعله * (مسألة) * (فان سترت الحيطان بستور
~~لا صور فيها أو فيها صور غير الحيوان فهل تباح؟ على روايتين) أما إذا
~~استعمل ذلك لحاجة من وقاية حر أو برد فلا بأس به لانه يستعمله لحاجة فأشبه
~~الستر على الباب وان كان لغير حاجة ففيه روايتان [ إحداهما ] هو مكروه غير
~~محرم ms3447 وهو عذر في ترك الاجابة إلى الدعوة بدليل ما روى سالم ابن عبد الله بن
~~عمر قال أعرست في عهد أبي فآذن أبي الناس فكان فيمن آذن أبو أيوب وقد ستروا
~~بيتي بخباء أخضر فأقبل أبو أيوب فاطلع فرأى البيت مستورا بخباء أخضر فقال
~~يا عبد الله أتسترون الجدر؟ فقال أبي واستحيا غلبتنا النساء يا أبا أيوب
~~فقال من خشيت أن يغلبنه فلم أخش أن يغلبنك ثم قال لا أطعم لكم طعاما ولا
~~أدخل لكم بيتا ثم خرج رواه الاثرم.
# قال القاضي وكلام أحمد يحتمل
# أمرين (أحدهما) الكراهة من غير تحريم لان ابن عمر أقر على فعله ولان
~~كراهته لما فيه من الستر، وذلك لا يبلغ به التحريم كالزيادة في الملبوس
~~والمأكول والطيب ويحتمل التحريم وهي الرواية الثانية PageV08P116 لما روى
~~الخلال باسناده عن علي بن الحسين قال: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~تستر الجدر وروت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إن الله لم
~~يأمرنا فيما رزقنا أن نستر الجدر " واختار شيخنا أن ستر الحيطان مكروه غير
~~محرم وهو مذهب الشافعي إذ لم يثبت في تحريمه حديث وقد فعله ابن عمر وفعل في
~~زمن الصحابة رضي الله عنهم ولو ثبت الحديث حمل عى الكراهة لما ذكرنا والله
~~أعلم (فصل) سئل أحمد عن الستور فيها القرآن فقال لا ينبغي أن يكون شيئا
~~معلقا فيه القرآن ليستهان به ويمسح قبل له فيقلع فكره أن يقلع القرآن، وقال
~~إذا كان ستر فيه ذكر الله فلا بأس، وكره أن يشترى الثوب فيه ذكر الله مما
~~يجلس عليه (فصل) قيل لابي عبد الله الرجل يكتري بيتا فيه تصاوير ترى أن
~~يحكها قال نعم: قال المروذي قلت لابي عبد الله دخلت حماما فرأيت صورة ترى
~~أن أحك الرأس؟ قال نعم، إنما جاز ذلك لان اتخاذ الصورة منكر فجاز تغييرها
~~كآلة اللهو والصليب والصنم ويتلف منها ما يخرجها عن حد الصورة كالرأس ونحوه
~~لان ذلك يكفي.
# قال أحمد ولا بأس باللعب ما ms3448 لم تكن صورة لما روي عن عائشة قالت: دخل علي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وأنا ألعب باللعب فقال " ما هذا يا عائشة؟ "
~~فقلت هذه خيل سليمان فجعل يضحك (فصل) واتخاذ آنية الذهب والفضة محرم فإذا
~~رآه المدعو في منزل الداعي فهو منكر يخرج منه PageV08P117 أجله وكذلك ما
~~كان من الفضة مستعملا كالمكحلة ونحوه.
# قال الاثرم سئل أحمد إذا رأى حلقة مرآة فضة ورأس مكحلة يخرج من ذلك؟ فقال
~~هذا تأويل تأولته.
# وأما الآنية نفسها فليس فيها شك، وقال مالا يستعمل فهو أسهل مثل الضبة في
~~السكين والقدح وذلك لان رؤية المنكر كسماعه فكما لا يجلس في موضع يسمع فيه
~~صوت الزمر لا يجلس في موضع يرى فيه من يشرب الخمر وغيره من المنكر
# * (مسألة) * (ولا يباح الاكل لغير إذن) لان أكل مال الغير بغير اذنه محرم
~~والدعاء إلى الوليمة إذن في الدخول والاكل بدليل ما روى أبو هريرة عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " إذا دعي أحدكم فأتى مع الرسول فذلك إذن له " رواه
~~أبو داود، وقال عبد الله بن مسعود إذا دعيت فقد أذن لك، رواه الامام أحمد
~~باسناده * (مسألة) * (والنثار والتقاطه مكروه وعنه لا يكره) اختلفت الرواية
~~عن أحمد في النثار والتقاطه فروي أن ذلك مكروه في العرس وغيره، روي ذلك عن
~~أبي مسعود البدري وعكرمة وابن سيرين وعطاء وعبد الله بن زيد الخطمي وطلحة
~~وزبيد اليامي وبه قال مالك والشافعي وروي عن أحمد انه ليس بمكروه اختارها
~~أبو بكر وهو قول الحسن وقتادة والنخعي وأبي حنيفة وأبي عبيد وابن المنذر
~~لما روى عبد الله بن قرط قال قرب إلى النبي صلى الله عليه وسلم خمس بدنات
~~أو ست فطفقن PageV08P118 يزدلفن إليه بأيتهن يبدأ فنحرها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وقال كلمة لم أسمعها فسألت من قرب منه فقال قال " من شاء
~~اقتطع " رواه أبو داود.
# وهذا جار مجرى النثار.
# وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم دعي إلى وليمة رجل من الانصار ms3449 ثم
~~أتوا بنهب فأنهب عليه.
# قال الراوي ونظرت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم يزاحم الناس أو نحو
~~ذلك فقلت يا رسول الله أوما نهيتنا عن النهبة؟ قال " نهيتكم عن نهبة
~~العساكر " ولانه نوع اباحة فأشبه إباحة الطعام للضيفان ولنا ما روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " لا تحل النهبى والمسألة " ولان فيه
~~نهبا وتزاحما وقتالا وربما أخذه من يكره صاحب النثار أخذه لحرصه وشرهه
~~ودناءة نفسه ويحرمه من يحب صاحبه لمروءته وصيانة نفسه وعرضه والغالب عليه
~~هذا فان أهل المروءات يصونون أنفسهم عن مزاحمة سفلة الناس على شئ من الطعام
~~أو غيره ولان في هذا دناءة والله يجب معالي الامور ويكره سفسافها فأما خبر
~~البدنات فيحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم علم أنه لا نهبة في ذلك لكثرة
~~اللحم وقلة الآخذين أو فعل ذلك لاشتغاله بالمناسك عن تفريقها.
# وفي الجملة فالخلاف إنما هو في كراهية ذلك وأما الاباحة فلا خلاف فيها
~~ولا في الالتقاط لانه نوع إباحة لماله فأشبه سائر المباحات (فصل) فأما ان
~~قسم على الحاضرين ما ينثر مثل اللوز والسكر وغيره فلا خلاف في أن ذلك حسن
~~غير مكروه وقد روي عن أبي هريرة قال قسم رسول الله صلى الله عليه وسلم بين
~~أصحابه تمرا فأعطى كل إنسان PageV08P119 سبع تمرات فأعطاني سبع تمرات
~~احداهن حشفة فلم يكن منهن تمرة أعجب الي منها شدت في مضاغي رواه البخاري
~~وكذلك إن وضعه بين أيديهم وأذن لهم في أخذه على وجه لا يقع تناهب فلا يكره
~~أيضا قال المروذي سألت أبا عبد الله عن الجوز ينثر فكرهه وقال يعطون يقسم
~~عليهم وقال علي (1) بن محمد بن بحر سمعت حسن أم ولد أحمد بن حنبل تقول لما
~~حذق ابني حسن قال لي مولاي حسن لا تنثروا عليه فاشترى تمرا وجوزا فأرسله
~~إلى المعلم، قالت وعملت أنا عصيدة وأطعمت الفقراء فقال أحسنت أحسنت وفرق
~~أبو عبد الله على الصبيان الجوز خمسة خمسة * (مسألة) * (ومن حصل في حجره ms3450 شئ
~~فهو له غير مكروه) لانه مباح حصل في حجره فملكه كما لو وثبت سمكة من البحر
~~فوقعت في حجره وليس لاحد أن يأخذه لما ذكرناه وقال في المحرر يملكه مع
~~القصد وبدون القصد وجهان * (مسألة) * (ويستحب اعلان النكاح والضرب عليه
~~بالدف) وقال أحمد يستحب أن يظهر النكاح ويضرب عليه بالدف حتى يشتهر ويعرف
~~قيل له ما الدف؟ قال هذا الدف، وقال لا بأس بالغزل في العرس كقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم للانصار أتيناكم أتيناكم * فحيونا نحييكم * ولولا الذهب
~~الاحمر * ما حلت بواديكم ولولا الحبة السوداء * ما سمنت عذاريكم
# __________
# (1) قد ذكره في المغني محمد بن علي PageV08P120 لا على ما يصنع الناس
~~اليوم ومن غير هذا الوجه " ولو لا الحنطة الحمراء ما سمنت عذاريكم " وقال
~~أحمد
# أيضا يستحب ضرب الدف والصوت في الاملاك فقيل له ما الصوت؟ قال يتكلم
~~ويتحدث ويظهر والاصل في هذا ما روى محمد بن حاطب قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " فصل ما بين الحلال والحرام الصوت والدف في النكاح " رواه
~~النسائي وقال عليه الصلاة والسلام " أعلنوا النكاح " وفي لفظ " أظهروا
~~النكاح " وكان يحب أن يضرب عليها بالدف وفي لفظ " فاضربوا عليه بالغربال "
~~وعن عائشة أنها زوجت يتيمة رجلا من الانصار وكانت عائشة فيمن أهداها إلى
~~زوجها قالت فلما رجعنا قال لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما قلتم يا
~~عائشة؟ " قالت سلمنا ودعونا بالبركة ثم انصرفنا فقال " ان الانصار قوم فيهم
~~غزل ألا قلتم يا عائشة أتيناكم أتيناكم فحيانا وحياكم " روي هذا كله عن عبد
~~الله بن ماجه في سننه وقال أحمد لا بأس بالدف في العرس والختان وأكره الطبل
~~وهو المنكر وهو الكوبة التي نهى عنها النبي صلى الله عليه وسلم وانما يستحب
~~الضرب بالدف للنساء ذكره شيخنا رحمه الله (فصل) ولا بأس أن يخلط المسافرون
~~أزوادهم ويأكلون جميعا وان أكل بعضهم أكثر من بعض فلا بأس وقد كان السلف
~~يتناهدون في الغزو والحج ويفارق النثار فانه يؤخذ بنهب وتسالب ms3451 وتجاذب بخلاف
~~هذا. PageV08P121 * (فصل في آداب الاكل) * يستحب غسل اليد قبل الطعام وبعده
~~وإن كان على وضوء قال المروذي رأيت أبا عبد الله يغسل يديه قبل الطعام
~~وبعده وان كان على وضوء وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من
~~أحب أن يكثر خير بيته فليتوضأ إذا حضر غداؤه وإذا رفع " رواه ابن ماجه وروى
~~أبو بكر باسناده عن الحسن عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " الوضوء
~~قبل الطعام ينفي الفقر وبعده ينفي اللمم " يعني به غسل اليدين وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " من نام وفي يده ربح غمر فأصابه شئ فلا يلومن الا نفسه
~~" رواه أبو داود ولا بأس بترك الوضوء لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم خرج من الغائط فأني بطعام فقال رجل يا رسول الله ألا آتيك بوضوء
~~قال " ما أريد الصلاة " رواه ابن ماجة وعن جابر قال أقبل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من شعب بالجبل وقد قضى حاجته وبين أيدينا تمر على ترس أو
~~حجفة فدعوناه فأكل معنا وما مس ماء
# رواه أبو داود وروي عنه أنه كان يحتز من كتف شاة في يده فدعي إلى الصلاة
~~فألقاها من يده ثم قام فصلى ولم يتوضأ رواه البخاري ولا بأس بتقطيع اللحم
~~بالسكين قال أحمد: حديث لا تقطعوا اللحم بالسكين فانه من صنيع الاعاجم
~~وانهشوه نهشا فانه أهنأ وأمرأ قال ليس بصحيح واحتج بهذا الحديث الذي
~~ذكرناه.
# (فصل) وتستحب التسمية عند الاكل وأن يأكل بيمينه مما يليه لما روى عمر بن
~~أبي سلمة قال كنت يتيما في حجر رسول الله صلى الله عليه وسلم يدي تطيش في
~~الصفحة فقال النبي صلى الله عليه وسلم " يا غلام سم الله وكل بيمينك وكل
~~مما يليك " متفق عليه وعن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا
~~أكل أحدكم فليأكل PageV08P122 بيمينه فان الشيطان يأكل بشماله ويشرب بشماله
~~" رواه مسلم وعن عائشة أن رسول الله صلى الله ms3452 عليه وسلم قال " إذا أكل
~~أحدكم فليذكر الله فان نسي أن يذكر اسم الله في أوله فليقل بسم الله أوله
~~وآخره " وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم جالسا ورجل يأكل فلم يسم حتى لم
~~يبق من طعامه إلا لقمة فلما رفعها إلى فيمن قال بسم الله فضحك النبي صلى
~~الله عليه وسلم ثم قال " ما زال الشيطان يأكل معه فلما ذكر الله قاءما في
~~بطنه " رواهن أبو داود وعن عكراش بن ذؤيب قال أتي النبي صلى الله عليه وسلم
~~بجفنة كثيرة الثريد والودك فأقبلنا نأكل فخبطت يدي في نواحيها فقال " يا
~~عكراش كل من موضع واحد فانه طعام واحد " وأتينا بطبق فيه ألوان من الرطب
~~فجالت يد رسول الله صلى الله عليه وسلم في الطبق وقال يا عكراش " كل من حيث
~~شئت فانه غير لون واحد " رواه ابن ماجة ولا يأكل من ذروة الثريد لما روى
~~ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إذا أكل أحدكم طعاما فلا
~~يأكل من أعلا الصحفه ولكن ليأكل من أسفلها فان البركة تنزل من أعلاها " وفي
~~حديث آخر " كلوا من جوانبها ودعوا ذروتها تبارك " رواهما ابن ماجة (فصل)
~~ويستحب الاكل بالاصابع الثلاث ولا يمسح يده حق يلعقها قال مهنأ سألت أبا
~~عبد الله عن الاكل بيده كلها فذهب إلى ثلاث أصابع فذكرت له الحديث الذي
~~يروى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يأكل بكفه كلها فلم يصححه ولم ير
~~الا ثلاث أصابع وقد روى كعب بن مالك قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يأكل
~~بثلاث أصابع ولا يمسح يده حتى يلعقها رواه الخلال باسناده ويكره الاكل
~~متكئا لما روى أبو
# جحيفة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " لا آكل متكئا " رواه
~~البخاري ولا يمسح يده بالمنديل حتى يلعقها لما روينا وروى ابن عباس عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم " إذا أكل أحدكم طعاما فلا يمسح يده حتى يلعقها "
~~رواه أبو داود وعن نبيشة قال قال ms3453 رسول الله صلى الله عليه وسلم " من أكل في
~~قصعة فلحسها استغفرت له القصعة " رواه الترمذي وعن جابر قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " إذا وقعت اللقمة من يد أحدكم فليمسح ما عليها من
~~الارض ليأكلها " رواهن ابن ماجة PageV08P123 (فصل) ويحمد الله إذا فرغ لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " إن الله ليرضى من العبد أن يأكل الاكلة أو
~~يشرب الشربة فيحمده عليها " رواه مسلم، وعن أبي سعيد قال كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم إذا أكل طعاما قال " الحمد الله الذي أطعمنا وسقانا وجعلنا
~~مسلمين " رواه أبو داود، وعن أبي أمامة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~كان يقول إذا رفع طعامه " الحمد لله كثيرا مباركا فيه غير مكفى ولا مودع
~~ولا مستغنى عنه ربنا " وعن معاذ بن أنس الجهمي عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال " من أكل طعاما فقال الحمد لله الذي أطعمني هذا ورزقنيه من غير
~~حول مني ولا قوة غفر له ما تقدم من ذنبه " رواهن ابن ماجة وقد روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أكل طعاما هو وأبو بكر وعمر ثم قال " من قال في أوله
~~بسم الله الله وبركة الله وفي آخره الحمد لله الذي أطعم وأروى وأنعم وأفضل
~~" فقد أدى شكره " ويستحب الدعاء لصاحب الطعام لما روى جابر بن عبد الله قال
~~صنع أبو الهيثم للنبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه طعاما فدعى النبي صلى
~~الله عليه وسلم وأصحابه فلما فرغ قال " أثيبوا صاحبكم " قالوا يا رسول الله
~~وما اثابته قال " ان الرجل إذا دخل بينه وأكل طعامه وشرب شرابه فدعوا له
~~فذلك اثابته " وعن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم جاء إلى سعد بن عبادة
~~يعوده فجاء بخبز وزيت فأكل ثم قال النبي صلى الله عليه وسلم " أفطر عندك
~~الصائمون واكل طعامكم الابرار وصلت عليكم الملائكة " رواه أبو داود (فصل)
~~ولا بأس بالجمع بين طعامين فان عبد الله بن جعفر قال رأيت النبي صلى ms3454 الله
~~عليه وسلم يأكل PageV08P124 القثاء بالرطب ويكره عيب الطعام لقول ابي هريرة
~~ما عاب رسول الله صلى الله عليه وسلم طعاما قط
# إذا اشتهى شيئا اكله وان لم يشتهه تركه متفق عليهما وإذا حضر فصادف قوما
~~يأكلون فدعوه لم يكره الاكل لما قدمنا من حديث جابر حين دعوا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فأكل معهم ولا يجوز له ان يتحين وقت اكلهم فيهجم عليهم
~~ليطعم معهم لقول الله تعالى (يا ايها الذين آمنوا لا تدخلوا بيوت النبي الا
~~ان يؤذن لكم إلى طعام غير ناظرين اناه) اي غير منتظرين بلوغ نضجه وعن انس
~~قال ما اكل رسول الله صلى الله عليه وسلم على خوان ولا في سكرجة قال فعلام
~~كنتم تأكلون؟ قال على السفر وقال ابن عباس لم يكن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ينفخ في طعام ولا شراب ولا يتنفس في الاناء وفي المتفق عليه من حديث
~~ابي قتادة ولا يتنفس احدكم في الاناء وعن ابن عمر قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " إذا وضعت المائدة فلا يقوم الرجل حتى ترفع المائدة ولا
~~يرفع يده وإن شبع حتى يفرغ القوم وليقعد فان الرجل يخجل جليسه فيقبض يده
~~وعسى أن يكون له في الطعام حاجة " رواهن كلهن ابن ماجة (فصل) قال محمد بن
~~يحيى قلت لابي عبد الله الاناء يؤكل فيه ثم تغسل فيه اليد؟ قال لا بأس به.
# وقيل لابي عبد الله ما تقول في غسل اليد بالنخالة؟ قال لا بأس به نحن
~~نفعله.
# واستدل الخطابي على جواز ذلك بما روى أبو داود باسناده عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم انه أمر امرأة أن تجعل مع الماء ملحا ثم تغتسل به الدم من
~~حيضة، والملح طعام ففي معناه ما أشبه PageV08P125 * (باب عشرة النساء) *
~~تلزم كل واحد من الزوجين معاشرة الآخر بالمعروف وأن لا يمطله بحقه ولا يظهر
~~الكراهة لبذله لقول الله تعالى (وعاشروهن بالمعروف) وقال (ولهن مثل الذي
~~عليهن بالمعروف) قال أبو زيد يتقون ms3455 الله فيهن كما عليهن أن يتقين الله
~~فيهم، وقال ابن عباس إني أحب أن أتزين للمرأة كما أحب أن تتزين لي لان الله
~~تعالى يقول (ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف) وقال الضحاك في تفسيرها إذا
~~أطعن الله وأطعن أزواجهن فعليه أن يحسن صحبتها ويكف عنها أذاه وينفق عليها
~~من سعته، وقال بعض أهل العلم التماثل ههنا في تأدية كل واحد منهما ما عليه
~~من الحق لصاحبه بالمعروف ولا يمطله به ولا يظهر
# الكراهة بل ببشر وطلاقة ولا يتبعه أذا ولا منة لان هذا من المعروف الذي
~~أمر الله تعالى به.
# ويستحب لكل واحد منهما تحسين الخلق لصاحبه والرفق به واحتمال أذاه لقول
~~الله تعالى (وبالوالدين إحسانا وبذي القربى) إلى قوله (والصاحب بالجنب) قيل
~~هو كل واحد من الزوجين.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم " استوصوا بالنساء خيرا فانهن عوان عندكم
~~أخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله " رواه مسلم.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم " إن المرأة خلقت من ضلع أعوج لن تستقيم
~~على طريقة فان ذهبت تقيمها كسرتها وإن استمتعت بها استمتعت بها وفيها عوج "
~~متفق عليه، وقال " خياركم خياركم لنسائهم " رواه ابن ماجة، وحق الزوج عليها
~~أعظم من حقها عليه، قال الله تعالى (وللرجال عليهن درجة) PageV08P126 وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لو كنت آمرا احدا أن يسجد لاحد لامرت النساء أن
~~يسجدن لازواجهن لما جعل الله لهم عليهن من الحق " رواه أبو داود، وقال "
~~إذا باتت المرأة هاجرة فراش زوجها لعنتها الملائكة حتى ترجع " متفق عليه،
~~وقال لامرأة " أذات زوج أنت؟ " قالت نعم، قال " فانه جنتك ونارك " وقال "
~~لا يحل لامرأة أن تصوم وزوجها شاهد إلا باذنه ولا تأذن في بيته إلا باذنه
~~وما أنفقت من نفقة بغير إذنه فانه يرد إليه شطره " رواه البخاري * (مسألة)
~~* (وإذا تم العقد وجب تسليم المرأة في بيت الزوج إذا طلبها وكانت حرة يمكن
~~الاستمتاع بها) لان بالعقد يستحق الزوج تسليم المعوض كما تستحق المرأة
~~تسليم العوض وكما تستحق المستأجرة تسليم ms3456 العين المستأجرة وتستحق عليه
~~الاجرة به، وقوله وكانت حرة لان الامة لا يجب تسليمها إلا بالليل على ما
~~نذكره، ويشترط إمكان الاستمتاع بها فان كانت صغيرة لا يجامع مثلها وذلك
~~معتبر بحالها واحتمالها لذلك، قاله القاضي وذكر انهن يختلفن فقد تكون صغيرة
~~السن تصلح وكبيرة لا تصلح، وحده أحمد رحمه الله بتسع سنين فقال في رواية
~~أبي الحارث في الصغيرة يطلبها زوجها فان أتى عليها تسع سنين دفعت إليه ليس
~~لهم أن يحبسوها بعد التسع وذهب في ذلك إلى أن النبي صلى الله عليه وسلم بنى
~~بعائشة وهي بنت تسع سنين، قال القاضي هذا عندي ليس على طريق التحديد وانما
~~ذكره لان PageV08P127 الغالب ان ابنة تسع يتمكن من الاستمتاع بها ومتى كانت
~~لا تصلح للوطئ لا يجب على أهلها تسليمها إليه وان ذكر انه يحصنها ويربيها
~~لانه لا يملك الاستمتاع بها وليت له بمحل ولا يؤمن شرة نفسه إلى مواقعتها
~~فيفضها، وإن كانت مريضة مرضا مرجوا الزوال لم يلزمها تسليم قبل برئها لانه
~~مانع مرجو الزوال فهو كالصغر ولان العادة لم تجر بتسليم المريضة إلى زوجها
~~والتسليم في العقد يجب على حسب العرف فان كان المرض غير مرجو الزوال لزم
~~تسليمها إلى الزوج إذا طلبها ولزمه تسلمها إذا عرفت عليه لانها ليست لها
~~حالة يرجى زوال ذلك فيها، فلو لم تسلم نفسها لم يفد التزويج وله أن يستمتع
~~بها فان كانت نضوة الخلق وهو جسيم تخاف على نفسها الافضاء من عظمه فلها
~~منعه من جماعها وله الاستمتاع بها فيها دون لفرج وعليه النفقة ولا يثبت له
~~خيار الفسخ لان هذه يمكن الاستمتاع بها لغيره وانما الامتناع لامر من جهته
~~وهو عظم خلقه بخلاف الرتقاء فان طلب تسليمها إليه وهي حائض احتمل أن لا يجب
~~ذلك كالمرض المرجو زواله، واحتمل وجوب التسليم لانه يزول قريبا ولا يمنع من
~~الاستمتاع بما دون الفرج * (مسألة) * (وانما يجب تسليمها في بيت الزوج إذا
~~لم تشترط دارها) وقد ذكرنا ذلك في بابه ويجب عليها تسليم ms3457 نفسها في دارها
~~(فصل) فان كانت حرة لزم تسليمها ليلا ونهارا لانه لا حق لغيره عليها *
~~(مسألة) * (فان سألت الانظار أنظرت مدة جرت العادة باصلاحها أمرها فيها
~~كاليومين والثلاثة) PageV08P128 لان ذلك يسير جرت العادة بمثله وقد قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لا تطرقوا اليساء ليلا حتى تمتشط الشعثة وتستحد
~~المغيبة " فمنع من الطروق وأمر بامهالها لتصلح أمرها مع تقدم صحبتها له
~~فههنا أولى * (مسألة) * (وإن كانت أمة لم يجب تسليمها إلا بالليل) وللسيد
~~استخدامها نهارا وعليه إرسالها بالليل للاستمتاع بها لانه زمانه وذلك لان
~~السيد يملك من أمته منفعتين الاستخدام والاستمتاع، فإذا عقد على احداهما لم
~~يلزمه تسليمها إلا في زمن استطابتها كما لو أجرها للخدمة لم يلزمه تسليمها
~~إلا في زمنها وهو النهار، فان أراد الزوج السفر بها لم يملك ذلك لانه يفوت
~~خدمتها المستحقة لسيدها، وإن أراد السيد السفر بها فقد توقف أحمد عن ذلك
~~فقال
# ما أدري؟ فيحتمل المنع منه لانه يفوت حق الزوج منها فمنع منه كما لو أراد
~~الزوج السفر بها ويحتمل أن له السفر بها لانه مالك لرقبتها فهو كسيد العبد
~~إذا زوجه (فصل) ويجوز للسيد بيعها لان النبي صلى الله عليه وسلم أذن لعائشة
~~في شراء بريرة وهي ذات زوج ولا ينفسخ النكاح بذلك بدليل ان بيع بريرة لم
~~يبطل نكاحها * (مسألة) * (وله الاستمتاع بها ما لم يشغلها عن الفرائض من
~~غير إضرار بها) لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا باتت المرأة مهاجرة
~~فراش زوجها لعنتها الملائكة حتى ترجع " PageV08P129 متفق عليه، ولقول الله
~~تعالى (وعاشروهن بالمعروف) وله السفر بها إلا أن تشترط بلدها لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يسافر بنسائه، فان اشترطت بلدها فلها شرطها لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " إن أحق الشروط أن توفوا ما استحللتم به الفروج " *
~~(مسألة) * (ولا يجوز وطؤها في الحيض اجماعا) لقول الله تعالى (فاعتزلوا
~~النساء في المحيض ولا تقربوهن حتى يطهرن) ولا يجوز وطؤها في الدبر في قول
~~أكثر أهل العلم ms3458 منهم علي وعبد الله وأبو الدرداء وابن عباس وعبد الله بن
~~عمر وأبو هريرة رضي الله عنه وبه قال سعيد بن المسيب وأبو بكر بن عبد
~~الرحمن ومجاهد وعكرمة والشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر ورويت إباحته عن
~~عبد الله بن عمر وزيد بن أسلم ونافع ومالك، وروي عن مالك انه قال ما رأيت
~~أحدا اقتدى به في ديني يشك في انه حلال وأهل العراق من أصحاب مالك ينكرون
~~ذلك واحتج من أحله بقوله تعالى (نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم)
~~وقوله سبحانه (والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت
~~أيمانهم) الآية.
# ولنا ما روي ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ان الله لا يستحيي من
~~الحق لا تأتوا النساء في أعجازهن " وعن أبي هريرة وابن عباس عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " لا ينظر الله إلى رجل جامع امرأته في دبرها " رواهما
~~ابن ماجة، وعن ابن مسعود عن النبي صلى الله عليه وسلم " من PageV08P130 أتى
~~حائضا أو امرأة في دبرها أو كاهنا فصدقه بما يقول فقد كفر بما أنزل على
~~محمد " رواهن كلهن الاثرم، فأما الآية فروى جابر قال كان اليهود يقولون إذا
~~جامع الرجل امرأته في فرجها من ورائها جاء الولد أحول فأنزل الله تعالى
~~(نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم) من بين يديها ومن خلفها غير أن لا
~~يأتيها إلا في المأتي متفق عليه، وفي رواية " ائتها مقبلة ومدبرة إذا كان
~~ذلك في الفرج " والآية الاخرى المراد بها ذلك (فصل) فان وطئها في دبرها فلا
~~حد عليه لان في ذلك شبهة ويعزر لفعله المحرم وعليهما الغسل لانه إيلاج فرج
~~في فرج وحكمه حكم الوطئ في القبل في إفساد العبادات وتقرير المهر ووجوب
~~العدة، فان كان الوطئ في أجنبية فعليه حد اللوطي ولا مهر عليه لانه لم يفوت
~~منفعة لها عوض في الشرع ولا يحصل بوطئ زوجته في الدبر احصان انما يحصل
~~بالوطئ في الفرج لانه وطئ كامل بخلاف هذا ولا ms3459 الاحلال للزوج الاول لان
~~المرأة لا تذوق عسيلة الرجل ولا تحصل به الفيئة لان الوطئ لحق المرأة وحقها
~~الوطئ في القبل ولا يزول به الاكتفاء بصماتها في الاذن في النكاح لان بكارة
~~الاصل باقية (فصل) فأما التلذذ بين الاليتين من غير إيلاج فلا بأس به لان
~~السنة انما وردت بتحريم الدبر فهو مخصوص بذلك ولانه حرم لاجل الاذى وذلك
~~مخصوص في الدبر فاختص التحريم به * (مسألة) * (ولا يعزل عن الحرة إلا
~~باذنها) PageV08P131 معنى العزل أن ينزع إذا قرب الانزال فينزل خارجا من
~~الفرج وهو مكروه، رويت كراهته عن عمر وعلي وابن عمر وابن مسعود، وروي عن
~~ابي بكر الصديق أيضا لان فيه تقليل النسل وقطع اللذة عن الموطوءة، وقد حث
~~النبي صلى الله عليه وسلم على تعاطي أسباب الولد فقال " تناكحوا تناسلوا
~~تكثروا " وقال " سوداء ولود خير من حسناء عقيم " إلا ان يكون العزل لحاجة
~~مثل أن يكون في دار الحرب فتدعو حاجته إلى الوطئ ذكر الخرقي في هذه: أو
~~تكون زوجته أمة فيخشى الرق على ولده، أو تكون له أمة فيحتاج إلى وطئها وإلى
~~بيعها.
# فقد روي عن علي رضي الله عنه أنه كان يعزل عن امائه فان عزل من غير حاجة
# كره ولم يحرم وقد رويت الرخصة فيه عن علي وسعد بن أبي وقاص وأبي أيوب
~~وزيد بن ثابت وجابر وابن عباس والحسن بن علي وخباب بن الارت وسعيد بن
~~المسيب وطاوس وعطاء والنخعي ومالك والشافعي وأصحاب الرأي.
# وروى أبو سعيد قال ذكر يعني العزل عند رسول الله صلى الله عليه وسلم، قال
~~" فلم يفعل ذلك أحدكم؟ - ولم يقل فلا يفعل - فانه ليس من نفس مخلوقة إلا
~~الله خالقها " متفق عليه، وعنه أن رجلا قال: يا رسول الله ان لي جارية وأنا
~~أعزل عنها وأنا أكره أن تحمل وأنا أريد ما يريد الرجال وإن PageV08P132
~~اليهود تحدث أن العزل هي الموءدة الصغرى قال " كذبت يهود لو أراد الله أن
~~يخلقه ما استطعت أن تصرفه " رواه أبو داود ولا يعزل ms3460 عن زوجته الحرة إلا
~~باذنها قال القاضي ظاهر كلام أحمد وجوب استئذان الزوجة في العزل، ويحتمل أن
~~يكون مستحبا، لان حقها في الوطئ دون الانزال بدليل أنه يخرج به من الفيئة
~~والعنة، وللشافعية في ذلك وجهان، والاول أولى لما روي عن عمر قال: نهى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن يعزل عن الحرة إلا باذنها، رواه الامام أحمد في
~~المسند وابن ماجة ولان لها في الولد حقها وعليها في العزل ضرر فلم يجز إلا
~~باذنها.
# (فصل) والنساء ثلاثة أقسام إحداهن زوجته الحرة فلا يجوز العزل عنها إلا
~~باذنها في ظاهر المذهب وقد ذكرنا ذلك.
# (الثانية): أمته فيجوز العزل عنها، نص عليه أحمد، وهو قول مالك وأبي
~~حنيفة والشافعي وذلك لانه لا حق لها في الوطئ ولا في الولد ولذلك لم تملك
~~المطالبة بالقسم ولا الفيئة فلان تملك المنع من العزل أولى.
# (الثالثة) زوجته الامة فالاولى جواز العزل عنها بغير اذنها وهو قول
~~الشافعي استدلالا بمفهوم الحديث المذكور.
# وقال ابن عباس يستأذن الحرة، ولا يستأذن الامة ولان عليه ضررا في ارقاق
~~ولده بخلاف الحرة، ويحتمل أن لا يجوز الا باذنها لانها زوجة تملك المطالبة
~~بالوطئ في الفيئة والفسخ عند تعذره بالعنة فلم يجز PageV08P133 بغير إذنها
~~كالحرة.
# وقال أصحابنا لا يجوز العزل عنها إلا باذن سيدها لان الولد له والاولى
~~جوازه
# لان تخصيص الحرة بالاستئذان دليل سقوطه في غيرها ولان السيد لا حق له في
~~الوطئ فلا يجب استئذانه في كيفيته ويحتمل أن يكون استئذانها مستحبا لان
~~حقها في الوطئ لا في الانزال بدليل خروجه بذلك من الفيئة والعنة.
# * (مسألة) * (وله اجبارها على الغسل من الحيض والجنابة والنجاسة واجتناب
~~المحرمات وأخذ الشعر الذي تعافه النفس الا الذمية فله اجبارها على الغسل من
~~الحيض والنفاس وفي سائر الاشياء روايتان) وجملة ذلك أن للزوج إجبار زوجته
~~على الغسل من الحيض والنفاس مسلمة كانت أو ذمية حرة أو مملوكة لانه يمنع
~~الاستمتاع الذي هو حق له فملك إجبارها على إزالة ما يمنع حقه فان ms3461 احتاجت
~~إلى شراء الماء فثمنه عليه لانه لحقه، وله اجبار المسلمة البالغة على الغسل
~~من الجنابة لان الصلاة واجبة عليها ولا تتمكن منها إلا بالغسل.
# فأما الذمية ففيها روايتان.
# (أحديهما) له اجبارها عليه لان كمال الاستمتاع يقف عليه فان النفس تعاف
~~من لا يغتسل من جنابة (والثانية): ليس له إجبارها.
# وهو قول مالك والثوري فان الوطئ لا يقف عليه لاباحته بدونه، وللشافعي
~~قولان كالروايتين، وفي ازالة الوسخ والدرن وفي تقليم الاظافر وجهان بناء
~~على الروايتين في غسل الجنابة، ويستوي في هذا المسلمة والذمية لاستوائهما
~~في حصول النفرة ممن ذلك حالها، وله إجبارها PageV08P134 على إزالة شعر
~~العانة إذا خرج عن العادة رواية واحدة ذكرها القاضي وكذلك الاظفار فان طالا
~~قليلا بحيث تعافه النفس ففيه وجهان، وهل له منعها من أكل ما له رائحة كريهة
~~كالبصل والثوم والكرات؟ على وجهين (أحدهما) له منعها من ذلك لانه يمنع
~~القبلة وكمال الاستمتاع.
# (والثاني) ليس له ذلك لانه لا يمنع الوطئ، وله منعها من السكر وان كانت
~~ذمية لانه يمنع الاستمتاع بها ويزيل عقلها ولا يأمن أن تجني عليه فأما شرب
~~ما لا يسكر فله منع المسلمة منه لانهما يعتقدان تحريمه، وليس له منع الذمية
~~منه نص عليه أحمد لانها تعتقد اباحته في دينها، وله إجبارها على غسل فيها
~~منه لما فيه من الرائحة الكريهة فهو كالثوم، وهكذا الحكم لو تزوج مسلمة
~~تعتقد حل يسير النبيذ ومذهب الشافعي على نحو من هذا كله.
# * (فصل) * قال الشيخ رضي الله عنه (ولها عليه أن يبيت عندها ليلة من كل
~~أربع ليال ان كانت حرة) وجملة ذلك أن قسم الابتداء واجب ومعناه أنه إذا
~~كانت له امرأة حرة لزمه المبيت عندها ليلة من كل أربع ليال ما لم يكن له
~~عذر، وان كان له نساء فلكل واحدة منهن ليلة من كل أربع، وبه قال الثوري
~~وأبو ثور، وقال القاضي في المجرد لا يجب قسم الابتداء إلا ان كان بترك
~~الوطئ مضرة فان كان تركه غير مضر لم يلزمه ms3462 قسم ولا وطئ لان أحمد قال إذا
~~وصل الرجل إلى امرأته مرة بطل أن يكون عنينا أي لا يؤجل.
# وقال الشافعي لا يجب قسم الابتداء بحال لان القسم لحقه فلم يجب عليه
~~PageV08P135 ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لعبد الله بن عمرو بن العاص
~~" يا عبد الله ألم أخبر أنك تصوم النهار وتقوم الليل "؟ قلت بلى يا رسول
~~الله قال فلا تفعل " صم وأفطر وقم ونم فان لجسدك عليك حقا وإن لعينك عليك
~~حقا وإن لزوجك عليك حقا " متفق عليه فأخبر أن للمرأة عليه حقا وقد روى
~~الشعبى أن كعب بن سوار كان جالسا عند عمر بن الخطاب فجاءت امرأة فقالت يا
~~أمير المؤمنين ما رأيت رجلا قط أفضل من زوجي والله انه ليبيت ليله قائما
~~ويظل نهاره صائما فاستغفر لها وأثنى عليها واستحيت المرأة وقامت راجعة فقال
~~كعب يا أمير المؤمنين هلا أعديت المرأة على زوجها فجاء فقال لكعب اقض
~~بينهما فانك فهمت من أمرهما ما لم أفهم قال فاني أرى أنها امرأة عليها ثلاث
~~نسوة وهي رابعتهن فأقضي له بثلاثة أيام ولياليهن يتعبد فيهن ولها يوم وليلة
~~فقال عمر والله ما رأيك الاول باعجب إلي من الآخر اذهب فأنت قاض علي البصرة
~~روي ذلك عن عمر بن شبة في كتاب قضاة البصرة من وجوه هذا أحدهما وفي لفظ قال
~~عمر نعم القاضي أنت، وهذه قضية اشتهرت فلم تنكر فكانت إجماعا ولانه لو لم
~~يكن حقا للمرأة لملك الزوج تخصيص إحدى زوجاته كالزيادة في النفقة على قدر
~~الواجب.
# * (مسألة) * (وان كانت أمة فمن ثمال ليال ليلة) هذا اختيار شيخنا قال
~~أصحابنا من كل سبع لان أكثر ما يمكن أن يجمع معها ثلاث حرائر ولها
~~PageV08P136 السابعة والاولى أولى ليكون على النصف مما للحرة فان حق الحرة
~~من كل ثمان ليلتان ولو كان للامة ليلة من سبع لزاد على النصف ولم يكن للحرة
~~ليلتان وللامة ليلة ولانه إذا كان تحته ثلاث حرائر وأمة فلم يرد أن يزيدهن
~~على الواجب لهن ms3463 فقسم بينهن سبعا فماذا نصنع في الليلة الثامنة ان أوجبنا
~~عليه مبيتها عند حرة فقد زادها على ما يجب لها وإن باتها عند الامة جعلها
~~كالحرة ولا سبيل إليه وعلى ما اختاره شيخنا تكون هذه الليلة الثامنة له ان
~~أحب انفرد فيها وان أحب بات عند الاولى مستأنفا للقسم وان كان عنده حرة
~~وأمة قسم لهن ثلاث ليال من ثمان وله الانفراد في خمس وان كان تحته حرتان
~~وأمة فلهن خمس وله ثلاث وان كان حرتان وأمتان فلهن ست وله ليلتان وان كانت
~~أمة واحدة فلها ليلة وله سبع وعلى قول الاصحاب لها ليلة وله ست * (مسألة) *
~~(وله الانفراد بنفسه فيما بقي وقد ذكرناه لانه قد وفاهن حقهن فلم تجب عليه
~~زيادة كما لو وفاهن حقهن من النفقة والكسوة والسكن) * (مسألة) * (وعليه أن
~~يطأ في كل أربعة أشهر مرة) PageV08P137 الوطئ واجب على الرجل إذا لم يكن
~~عذر وبه قال مالك وقال القاضي لا يجب الا أن يتركه للاضرار وقال الشافعي لا
~~يجب عليه لانه حق له فلا يجب عليه كسائر حقوقه) ولنا ما تقدم في المسألة
~~المتقدمة في أول الفصل ولان في بعض الروايات حديث كعب حين قضى بين الرجل
~~وامرأته قال ان لها عليك حقا بابعل تصيبها في أربع لمن عدل فأعطها ذاك ودع
~~عنك العلل فاستحسن عمر قضاءه ورضيه ولانه حق يجب بالاتفاق إذا حلف على تركه
~~فيجب قبل أن يحلف كسائر الحقوق الواجبة يحقق هذا أنه لو لم يكن واجبا لم
~~يصر باليمين على تركه واجبا كسائر مالا يجب ولان النكاح شرع لمصلحة الزوجين
~~ودفع الضرر عنهما وهو مفض إلى رفع ضرر الشهوة عن المرأة كالضائه إلى رفع
~~ذلك عن الرجل فيجب تعليله بذلك ويكون ء الوط حقا لهما جميعا ولانه لو لم
~~يكن لهما فيه حق لما وجب استئذانها في العزل كالامة (فصل) ويجب في كل أربعة
~~أشهر مرة نص عليه أحمد ووجه ان الله تعالى قدره بأربعة أشهر
# في حق المولي فكذلك في حق غيره ms3464 لان اليمين لا توجب ما حلف على تركه فيدل
~~على أنه واجب بدونها * (مسألة) * (فان سافر عنها أكثر من ستة أشهر فطلبت
~~قدومه لزمه ذلك ان لم يكن له عذر) وجملة ذلك أنه إذا سافر عن امرأته لعذر
~~وحاجة سقط حقها من القسم والوطئ وان طال سفره ولذلك لا يفسخ نكاح المفقود
~~إذا ترك لامرأته نفقة وان لم يكن له عذر مانع من الرجوع فان أحمد
~~PageV08P138 رحمه الله ذهب إلى توقيته بستة أشهر فانه قيل له كم يغيب الرجل
~~عن زوجته؟ قال ستة أشهر يكتب إليه فان أبى أن يرجع فرق الحاكم بينهما وانما
~~صار إلى تقديره بهذا لحديث عمر، رواه أبو حفص باسناده عن زيد بن أسلم قال
~~بينما عمر بن الخطاب يحرس بالمدينة فمر بامرأة وهي تقول: تطاول هذا الليل
~~واسود جانبه * وطال على أن لا خليل ألاعبه ووالله لولا خشية الله وحده *
~~لحرك من هذا السرير جوانبه فسأل عنها عمر فقيل له هذه فلانة زوجها غائب في
~~سبيل الله فارسل إليها امرأة تكون معها وبعث إلى زوجها فأقفله ثم دخل على
~~حفصة فقال يا بنية كم تصبر المرأة عن زوجها؟ فقالت سبحان الله مثلك يسأل
~~مثلى عن هذا فقال لولا أني أريد النظر للمسلمين ما سألتك قالت خمسة أشهر أو
~~ستة أشهر فوقت للناس في مغازيهم ستة أشهر يسيرون شهرا ويقيمون أربعة
~~ويسيرون شهرا راجعين وسئل أحمد كم للرجل يغيب عن أهله؟ قال يروى ستة أشهر
~~وقد يغيب الرجل أكثر من ذلك لامر لا بد له * (مسألة) * (فان أتي شيئا من
~~ذلك لم يكن ثم عذر فطلبت الفرقة فرق بينهما) قال أحمد في رواية ابن منصور
~~في رجل تزوج امرأة ولم يدخل بها يقول غدا أدخل بها إلى شهر يجبر على الدخول
~~قال أذهب إلى أربعة أشهر إن دخل بها وإلا فرق بينهما فجعله أحمد كالمولى
~~وقال أبو بكر بن جعفر لم يرو مسألة بن منصور غيره وفيها نظر وظاهر قول
~~أصحابنا أنه لا يفرق بينهما لذلك ms3465 PageV08P139 وهو قول أكثر الفقهاء لانه لو
~~ضربت له المدة لذلك وفرق بينهما لم يكن للايلاء أثر ولا خلاف في اعتباره
~~وقال بعض أصحابنا إن غاب أكثر من ذلك لغير عذر يراسله الحاكم فان أبى أن
~~يقدم فسخ
# نكاحه، وروي ذلك عن احمد ومن قال لا يفسخ نكاحه إذا ترك الوطئ وهو حاضر
~~فههنا أولى وفي جميع ذلك لا يجوز الفسخ عند من يراه الا بحكم الحاكم لانه
~~مختلف فيه، وعن أحمد ما يدل على أن الوطئ غير واجب فيكون هذا كله غير واجب
~~لانه حق له فلم يجبر عليه كسائر حقوقه وهذا مذهب والاول أولى لما ذكرنا
~~(فصل) سئل أحمد يؤجر الرجل أن يأتي أهله وليس له شهوة قال له إي والله
~~يحتسب الولد فان لم يرد الولد يقول هذه المرأة شابة لم لا يؤجر؟ وهذا صحيح
~~وإن أبا ذر روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " مباضعتك أهلك صدقة "
~~قلت يا رسول الله أنصيب شهوتنا ونؤجر؟ قال " أرأيت لو وضعه في غير حقه؟ ما
~~كان عليه وزر " قال بلى قال " أفتحتسبون بالسيئة ولا تحتسبون بالخير؟ "
~~ولانه وسيلة إلى الولد وإعفاف نفسه وامرأته وغض بصره وسكون نفسه أو إلى بعض
~~ذلك * (مسألة) * (ويستحب أن يقول عند الجماع بسم الله اللهم جنبني الشيطان
~~وجنب الشيطان ما رزقتني) لقول الله تعالى (وقدموا لانفسكم) قال عطاء هي
~~التسمية عند الجماع، وروى ابن عباس قال: PageV08P140 قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " لو أن أحدكم حين يأتي أهله قال بسم الله اللهم جنبنا
~~الشيطان وجنب الشيطان ما رزقتنا فولد بينهما ولد لم يضره الشيطان ابدا "
~~متفق عليه (فصل) ويكره التجرد عند المجامعة لما روى عتبة بن عبد الله قال:
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا أتى أحدكم أهله فليستتر ولا
~~يتجردان تجرد العيرين " رواه ابن ماجه وعن عائشة قالت كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا دخل الخلاء غطى رأسه وإذا أتى أهله غطى رأسه ولا يجامع
~~بحيث يراهما ms3466 أحد أو يسمع حسهما ولا يقبلها ويباشرها عند الناس قال أحمد ما
~~يعجبني إلا ان يكتم هذا كله وقال أحمد في الذي يجامع المرأة والاخرى تسمع
~~قال كانوا يكرهون الوجس وهو الصوت الخفي ولا يتحدث بما كان بينه وبين أهله
~~لما روي عن الحسن قال جلس رسول الله صلى الله عليه وسلم بين الرجال والنساء
~~فأقبل على الرجال فقال " لعل أحدكم يحدث بما يصنع باهله إذا خلا - ثم أقبل
~~على النساء فقال - لعل إحداكن تحدث بما يصنع بها زوجها قال فقالت امرأة
~~إنهم ليفعلون وإنا لنفعل فقال - لا تفعلوا فانما
# مثلكم كمثل الشيطان لقي شيطانة فجامعها والناس ينظرون " وروى أبو داود عن
~~أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله بمعناه ولا يستقبل القبلة حال
~~الجماع لان عمرو بن حزم وعطاء كرها ذلك.
# * (مسألة) * (ولا يكثر الكلام حال الوطئ) لما روى قبيصة بن ذؤيب أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال " لا تكثروا الكلام عند مجامعة PageV08P141
~~النساء فان منه يكون الخرس والفأفاء ولانه يكره الكلام حالة البول وحال
~~الجماع في معناه ويستحب أن يلاعب امرأته عند الجماع لتنهض شهوتها لتنال من
~~لذة الجماع ما ناله، وقد روى عمر بن العزيز عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال " لا تواقعها الا وقد أتاها من الشهوة مثل ما أتاك لكيلا تسبقها
~~بالفراغ " قلت وذلك إلي؟ قال " نعم إنك تقبلها وتغمزها وتلمسها فإذا رأيت
~~أنه قد جاءها مثل ما جاءك واقعتها " * (مسألة) * (ولا ينزع إذا فرغ قبلها
~~حتى تفرغ) لما روى أنس قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا جامع
~~الرجل أهله فليقصدها ثم إذا قضى الرجل حاجته فلا يعجلها حتى تقضي حاجتها "
~~ولان في ذلك ضررا عليها ومنعا لها من قضاء شهوتها ويستحب للمرأة أن تتخذ
~~خرقه تناولها الزوج بعد فراغه يتمسح بها فان عائشة قالت: ينبغي للمرأة إذا
~~كانت عاقلة أن تتخذ خرقة فإذا جامعها زوجها ناولته فمسح عنه ثم تمسح عنها
~~فيصليان في ثوبهما ذلك ms3467 ما لم تصبه جنابة * (مسألة) * (ولا بأس أن يجمع بين
~~وطئ نسائه وإمائه بغسل واحد) لما روى أنس قال سكبت لرسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فاغتسل من نسائه غسلا واحدا في ليلة واحدة ولان حدث الجنابة لا
~~يمنع الوطئ بديل إتمام الجماع ويستحب الوضوء عند معاودة الوطئ نص عليه
~~PageV08P142 أحمد قال فان لم يفعل فأرجو أن لا يكون به بأس ولان الوضوء
~~يزيده نظافة ونشاطة فاستحب وان اغتسل بين كل وطئين فهو أفضل فان أبا رافع
~~روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم طاف على نسائه
# جميعا فاغتسل عند كل امرأة منهن غسلا فقلت يا رسول الله لو جعلته غسلا
~~واحدا قال هذا أزكى وأطيب وأطهر رواه الامام أحمد في المسند وروى هذه
~~الاحاديث التي في آداب الجماع كلها أبو حفص العكبري وروى ابن بطة باسناده
~~عن أبي سعيد قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا جامع الرجل من
~~أول الليل ثم اراد ان يعود توضأ وضوءه للصلاة " (فصل) وليس للرجل ان يجمع
~~بين امرأتيه في مسكن واحد إلا برضاهما صغيرا كان المسكن أو كبيرا لان
~~عليهما ضررا لما بينهما من العداوة والغيرة فاجتماعهما يثير الخصومة
~~والمقابلة وتسمع كل واحدة منهما حسة إذا اتى الاخرى أو ترى ذلك فان رضيا
~~بذلك جاز لان الحق لهما فلهما المسامحة بتركه وكذلك إن رضيا بنومه بينهما
~~في لحاف واحد فان رضيا بان يجامع إحداهما بحيث ثراه الاخرى لم يجز لان فيه
~~دناءة وسخفا وسقوط مروءة فلم يجز برضاهما وان اسكنهما في دار واحدة كل
~~واحدة منهما في بيت جاز إذا كان ذلك سكن مثلهما * (مسألة) * (ولا يجامع
~~احداهما بحيث تراه الاخرى أو غيرهما لان فيه دناءة ولا يحدثها بما جرى
~~بينهما ولا يحدث غيرها لما روي من حديث الحسن PageV08P143 (فصل) روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " تعجبون من سعد لانا أغير منه والله
~~أغير مني " وعن علي رضي الله عنه قال بلغني ان نساءكم يزاحمن العلوج ms3468 في
~~الاسواق أما تغارون انه لا خير فيمن لا يغار وقال محمد بن علي بن الحسين
~~كان ابراهيم عليه السلام غيورا وما من امرئ لا يغار إلا منكوس القلب.
# * (مسألة) * (وله منعها من الخروج من منزلها إلى مالها منه بد سواء ارادت
~~زيارة والديها أو عيادتهما أو حضور جنازة احدهما) قال احمد في امرأة لها
~~زوج وام مريضة طاعة زوجها اوجب عليها من امها الا ان يأذن لها وقد روى ابن
~~بطة في احكام النساء عن انس ان رجلا سافر ومنع زوجته الخروج فمرض ابوها
~~فاستأذنت رسول الله صلى الله عيله وسلم في عيادة ابيها فقال لها رسول الله
~~عليه وسلم " اتقي الله لا تخالفي زوجك "
# فأوحى الله إلى النبي صلى الله عليه وسلم " اني قد غفرت لها بطاعة زوجها
~~ولان طاعة الزوج واجبة والعيادة غير واجبة فلا يجوز ترك واجب لما ليس بواجب
~~ولا يجوز لها الخروج الا باذنه * (مسألة) * (فان مرض بعض محارمها أو مات
~~استحب له ان يأذن لها في الخروج إليه) لما في ذلك من صلة الرحم وفي منعها
~~منه قطيعة الرحم وحمل لزوجته على مخالفته وقد امر الله تعالى PageV08P144
~~بالمعاشرة بالمعروف وليس هذا من المعاشرة بالمعروف فان كانت زوجته ذمية فله
~~منعها من الخروج إلى الكنيسة ولان ذلك ليس بطاعة ولا نفع فان كانت مسلمة
~~فقال القاضي له منعها من الخروج إلى المساجد وهو مذهب الشافعي وظاهر الحديث
~~منعه من منعها وهو قوله عليه الصلاة والسلام " لا تمنعوا إماء الله مساجد
~~الله " وروي أن ابن الزبير تزوج عاتكة بنت زيد بن عمرو بن نفيل فكانت تخرج
~~إلى المساجد وكان غيورا فيقول لها لو صليت في بيتك فتقول لا أزال أخرج أو
~~تمنعني فكره منعها لهذا وقال أحمد في الرجل تكون له المرأة والامة
~~النصرانية يشتري لها زنارا قال لا بل تخرج هي تشتري لنفسها فقيل له جاريته
~~تعمل الزنانير؟ قال لا (فصل) وليس على المرأة خدمة زوجها في العجن والخبز
~~والطبخ وأشباهه نص عليه أحمد ms3469 وقال أبو بكر بن أبي شيبة وأبو إسحاق
~~الجوزجاني عليها ذلك واحتجا بقصة علي وفاطمة فان النبي صلى الله عليه وسلم
~~قضي على ابنته فاطمة بخدمة البيت وعلى علي ما كان خارجا من البيت من عمل
~~رواه الجوزجاني من طرق وقال الجوزجاني وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم "
~~لو كنت آمرا أحدا أن يسجد لاحد لامرت المرأة أن تسجد لزوجها " ولو أن رجلا
~~أمر امرأته ان تنقل من جبل أسود إلى جبل أحمر أو من جبل أحمر إلى جبل أسود
~~كان عليها أن تفعل " ورواه باسناده قال فهذا طاعته فيما لا منفعة فيه
~~PageV08P145 فكيف بمؤنة معاشه؟ وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يأمر
~~نساءه بخدمته فقال " يا عائشة اسقينا يا عائشة أطعمينا يا عائشة هلمي
~~الشفرة واشحذ بها بحجر " وروي أن فاطمة أتت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فشكت إليه ما تلقى من الرحى وسألته خادما يكفيها ذلك
# ولنا أن المعقود عليه من جهتها الاستمتاع فلا يلزمها غيره كسقي دوابه
~~وحصاد زرعه فأما قسم النبي صلى الله عليه وسلم بين علي وفاطمة فعلى ما يليق
~~بها من الاخلاق المرضية ومجرى العادة لا على سبيل الايجاب كما قد روي عن
~~أسماء بنت أبي بكر أنها كانت تقوم بغرس الزبير وتلتقط له النوى وتحمله على
~~رأسها ولم يكن ذلك واجبا عليها وكذلك لا يجب على الزوج القيام بمصالح خارج
~~البيت ولا الزيادة على ما يجب لها من النفقة والكسوة ولكن الاولى فعل ما
~~جرت به العادة بقيامها به لانه العادة ولا تصلح الحال إلا به ولا تنتظم
~~المعيشة بدونه.
# * (مسألة) * (ولا تملك المرأة اجارة نفسها للرضاع والخدمة بغير إذن
~~زوجها) أما إذا فعلت ذلك باذنه جاز ولزم العقد لان الحق لهما لا يخرج عنهما
~~وإن كان بغير إذنه لم يصح لما يتضمن من تفويت حق زوجها وهو أحد الوجهين
~~لاصحاب الشافعي ويجوز في الآخر لانه تناول محلا غير محل النكاح لكن للزوج
~~فسخه لانه يفوت به الاستمتاع ويختل ولنا ms3470 أنه عقد يفوت به حق من ينسب له
~~الحق بعقد سابق فلم يصح كاجارة المستأجر فأما ان أجرت PageV08P146 المرأة
~~نفسها للرضاع ثم تزوجت صح العقد ولم يملك الزوج فسخ الاجارة ولا منعها من
~~الرضاع حتى تنقضي المدة لان منافعها ملكت بالعقد السابق على نكاحه فأشبه ما
~~لو اشترى أمة مستأجرة ودارا مشغولة فان نام الصبي واشتغل بغيرها فللزوج
~~الاستمتاع وليس لولي الصبي منعها وبهذا قال الشافعي وقال مالك ليس له وطؤها
~~الا برضى الولي لان ذلك ينفص اللبن ولنا أن وطئ الزوج مستحق بالعقد فلا
~~يسقط بأمر مشكوك فيه كما لو أذن فيه الولي ولانه يجوز له الوطئ مع اذن
~~الولي فجاز مع عدمه لانه ليس للولي الاذن فيما يضر بالصبي ويسقط حقوقه *
~~(مسألة) * (وله أن يمنعها من رضاع ولدها الا أن يضطر إليها ويخشى عليه)
~~وجملته أن للزوج منع امرأته من رضاع ولدها من غيره ومن رضاع ولد غيرها الا
~~أن يضطر إليها لان عقد النكاح يقتضي تمليك الزوج الاستمتاع في كل الزمان من
~~كل الجهات سوى أوقات الصلوات والرضاع يفوت عليه الاستمتاع في بعض الاوقات
~~فكان له المنع كالخروج من منزله فان اضطر الولد
# إليها بأن لا يوجد مرضعة سواها ولا يقبل الولد الارتضاع من غيرها وجب
~~التمكين من إرضاعه لانها حال ضرورة وحفظ لنفس ولدها فقدم على حق الزوج
~~كتقديم المضطر على المالك إذا لم يكن بالمالك مثل ضرورته. PageV08P147
~~(فصل) فان أرادت رضاع ولدها منه ففيه وجهان (أحدهما) أن له منعها من رضاعه
~~ولفظ شيخنا في هذا الكتاب يقتضيه بعموم لفظه وهو قول الشافعي ولفظ الخرقي
~~يقتضيه أيضا لانه يخل باستمتاعه منها فأشبه ما لو كان الولد من غيره وهذا
~~ظاهر كلام القاضي (والثاني) ليس له منعها ويحتمله كلام الخرقي فانه قال فان
~~أرادت رضاع ولدها بأجرة مثلها فهي أحق به من غيرها سواء كانت في حبال الزوج
~~أو مطلقة وهكذا ذكره شيخنا في كتاب نفقة الاقارب في الكتاب المشروح لقول
~~الله تعالى (والوالدات يرضعن أولادهن حولين ms3471 كاملين) وهو خبر يراد به الامر
~~وهو عام في كل واحدة ولا يصح من أصحاب الشافعي حمله على المطلقات لانه جعل
~~لهن رزقهن وكسوتهن وهم لا يجيزون جعل ذلك أجرا لرضاع ولا غيره وقولنا فط
~~الوجه الاول انه يخل باستمتاعه قلنا لايفاء حق عليه وليس ذلك ممتنعا كما أن
~~قضاء دينه بدفع ماله فيه واجب سيما إذا تعلق به حق الولد في كونه مع أمه
~~وحق الام في الجمع بينها وبين ولدها وهذا ظاهر كلام ابن أبي موسى * (فصل) *
~~في القسم الاول قال رضي الله عنه (وعلى الرجل أن يساوي بين نسائه في القسم
~~الاول) لا نعلم خلافا بين أهل العلم في وجوب التسوية بين الزوجات في القسم
~~قال الله تعالى (وعاشروهن بالمعروف) وليس مع الميل معروف وقال سبحانه (فلا
~~تميلوا كل الميل فتذروها كالمعلقة) وروى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " من كانت له امرأتان إلى أحديهما جاء يوم القيامة
~~PageV08P148 وشقه مائل " وعن عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقسم بيننا فيعدل ثم يقول " اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تلمني فيما لا
~~أملك " رواهما أبو داود * (مسألة) * (وعماد القسم الليل الا لمن معيشته
~~بالليل كالحارس)
# ولا خلاف في هذا وذلك لان الليل لسكن والايواء يأوي فيه الانسان إلى
~~منزلة ويسكن إلى أهله وينام في فراشه مع زوجته عادة والنهار للمعاش والخروج
~~والكسب والاشتغال قال الله تعالى (وجعل الليل سكنا) وقال سبحانه (وجعلنا
~~الليل لباسا وجعلنا النهار معاشا) وقال تعالى (ومن رحمته جعل لكم الليل
~~والنهار لتسكنوا فيه ولتبتغوا من فضله) فعلى هذا يقسم الرجل بين نسائه ليلة
~~ليلة ويكون في النهار في معاشه فيما شاء مما يباح له إلا أن يكون ممن معاشه
~~بالليل كالحارس ومن أشبه فانه يقسم بين نسائه بالنهار ويكون الليل في حقه
~~كالنهار في حق غيره (فصل) والنهار يدخل في القسم تبعا لليل بدليل ما روي أن
~~سودة وهبت يومها لعائشة متفق عليه وقالت عائشة قبض رسول ms3472 الله صلى الله عليه
~~وسلم في بيتي في يومي وانما قبض صلى الله عليه وسلم نهارا ويتبع اليوم
~~الليلة الماضية لان النهار تابع لليل ولهذا يكون أول الشهر الليل ولو نذر
~~اعتكاف شهر دخل معتكفه قبل غروب شمس الشهر الذي قبله ويخرج منه بعد غروب
~~شمس الشهر الذي قبله ويخرج منه من بعد PageV08P149 غروب شمس آخر يوم منه
~~فيبدأ بالليل وان أحب أن يجعل النهار مضافا إلى الليل الذي يعقبه جاز لان
~~ذلك لا يتفاوت * (مسألة) * (وليس له البداءة باحداهن ولا السفر إلا بقرعة)
~~متى كان عنده نسوة لم يجز له أن يبتدئ بواحدة منهن إلا بقرعة لان البداءة
~~بها تفضيل لها والتسوية واجبة ولانهن متساويات في الحق ولا يمكن الجمع
~~بينهن فوجب المصير إلى القرعة لان النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا أراد
~~سفرا أفرع بين نسائه فمن خرجت لها القرعة خرج بها معه متفق عليه فالقرعة في
~~السفر منصوص عليها وابتداء القسم مقيس عليه * (مسألة) * (إذا بات عندها
~~بقرعة أو غيرها لزمه المبيت عند الثانية) لتعين حقها فان كانتا اثنتين كفاه
~~قرعة واحدة ويصير في الليلة الثانية إلى الثانية بغير قرعة لان حقها متعين
~~فان كن ثلاثا أقرع في الليلة الثانية للبداءة باجدى الباقيتين فان كن أربعا
~~أقرع في الليلة الثالثة ويصير في الليلة إلى الرابعة بغير قرعة ولو أقرع في
~~الليلة الاولى فجعل سهما للاولى وسهما
# للثانية وسهما للثالثة وسهما للرابعة ثم أخرجها عليهن مرة واحدة جاز
~~وكانت لكل واحدة ما خرج لها * (مسألة) * (وليس عليه التسوية بينهن في الوطئ
~~بل يستحب) ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في أنه لا تجب التسوية بين النساء
~~في الجماع وهو مذهب الشافعي وذلك لان الجماع طريقه الشهوة والميل ولا سبيل
~~إلى التسوية بينهن في ذلك فان قلبه قد يميل إلى PageV08P150 إحداهما دون
~~الاخرى قال الله تعالى (ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم) قال
~~عبيدة السلماني في الحب والجماع وإن أمكنت التسوية بينهما في الجماع كان
~~أحسن ms3473 وأولى فانه أبلغ في العدل وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يقسم
~~بينهن فيعدل ثم يقول " اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تلمني فيما لا أملك "
~~وروي أنه كان يسوي بينهن حتى في القبلة ولا تجب التسوية بينهن في الاستمتاع
~~بما دون الفرج من القبلة واللمس ونحوهما لانه إذا لم تجب التسوية في الجماع
~~ففي دواعيه أولى (فصل) وليس عليه التسوية بين نسائه في النفقة والكسوة إذا
~~قام بالواجب لكل واحدة منهن قال أحمد في الرجل له امرأتان له ان يفضل
~~احداهما على الاخرى في النفقة والشهوات والسكنى إذا كانت الاخرى في كفاية
~~ويشتري لهذه ارفع من ثوب هذه وتكون تلك في كفاية وهذا لان التسوية في هذا
~~كله تشق فلو وجبت لم يمكنه القيام بها الا بحرج فسقط وجوبها كالتسوية في
~~الوطئ * (مسألة) * (ويقسم لزوجته الامة ليلة وللحرة ليلتين وان كانت
~~كتابية) وبهذا قال علي بن ابي طالب وسعيد بن المسيب ومسروق والشافعي واسحاق
~~وابو عبيد وذكر أبو عبيد انه مذهب الثوري والاوزاعي واهل الرأي وقال مالك
~~في احدى الروايتين عنه يسوي بين الحرة والامة في القسم لانهما سواء في حقوق
~~النكاح من النفقة والسكنى وقسم الابتداء فكذلك هذا ولنا ما روي عن علي رضي
~~الله عنه انه كان يقول إذا تزوج الحرة على الامة قسم للامة ليلة وللحرة
~~PageV08P151 ليلتين رواه الدارقطني واحتج به أحمد ولان الحرة يجب تسليمها
~~ليلا ونهارا فكان حظها الايواء ويخالف النفقة والسكنى فانه مقدر بالحاجة
~~وحاجتها كحاجة الحرة وأما قسم الابتداء فانما شرع
# ليزول الاحتشام من كل واحد منهما من صاحبه ولا يختلفان في ذلك وفي
~~مسئلتنا يقسم لهما ليتساوى حظهما (فصل) والمسلمة والكتابية سواء في القسم
~~فلو كان له امرأتان أمة مسلمة وحرة كتابية قسم للامة ليلة وللحرة ليلتين
~~وإن كانتا جميعا حرتين فليلة وليلة قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من
~~أهل العلم على أن القسم بين المسلمة والذمية سواء كذلك قال سعيد بن المسيب
~~والحسن والشعي والنخعي والزهري ms3474 والحكم وحماد ومالك والثوري والاوزاعي
~~والشافعي وأصحاب الرأي وذلك لان القسم من حقوق الزوجية فاستوت فيه المسلمة
~~والكتابية كالنفقة والسكنى ويفارق الامة لان الامة لا يتم تسليمها ولا
~~يحتمل لها الايواء التام بخلاف الكتابية (فصل) فان أعتقت الامة في ابتداء
~~مدتها أضاف إلى ليلتها ليلة أخرى لتساوي الحرة وان كان بعد انقضاء مدتها
~~استؤنف القسم متساويا ولم يقض لها ما مضى لان الحرية حصلت لها بعد استيفاء
~~حقها وإن عتقت قسم للحرة ليلة لم يزدها على ذلك لانهما تساويا فسوي بينهما
~~(فصل) والحق في القسم للامة دون سيدها فلها أن تهب ليلتها لزوجها ولبعض
~~ضرائرها كالحرة وليس لسيدها الاعتراض عليها ولا أن يهبه دونها لان الابواء
~~والسكن حق لها دون سيدها فملكت PageV08P152 اسقاطه، وذكر القاضي ان قياس
~~قول احمد انه يستأذن سيد الامة في العزل عنها ان لا يجوز هبتها لحقها من
~~القسم الا باذنه، وهذا لا يصح لان الوطئ لا يتناوله القسم فلم يكن للمولى
~~فيه حق ولان المطالبة بالفيئة للامة دون سيدها وفسخ النكاح بالجب والعنة
~~لها دون سيدها فلا وجه لاثبات الحق له ههنا (فصل) ويقسم المريض والمجبوب
~~والعنين والخصي وبذلك قال الثوري والشافعي وأصحاب الرأي لان القسم للانس
~~وذلك حاصل ممن لا توطأ وقد روت عائشة ان رسول الله صلى الله عليه وسلم لما
~~كان في مرضه جعل يدور على نسائه ويقول " أين أنا غدا أين أنا غدا " رواه
~~البخاري، فان شق عليه ذلك استأذنهن في الكون عند إحداهن كما فعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم، قالت عائشة ان رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث إلى
~~النساء فاجتمعن قال " اني لا أستطيع أن أدور بينكن فان رأيتن أن تأذن لي
~~فأكون عند عائشة فعلتن " فأذن له رواه أبو داود.
# فان لم يأذن له أقام عند احداهن بالقرعة أو اعتزلهن جميعا
# إن أحب، فان كان الزوج مجنونا لا يخاف منه طاف به الولي عليهن وإن كان
~~يخاف منه فلا قسم عليه لانه لا يحصل منه أنس ms3475 ولا فائدة فان لم يعدل الولي
~~في القسم بينهن ثم أفاق المجنون فعليه أن يقضي للمظلومة لانه حق ثبت في ذمة
~~فلزمه ايفاؤه حال الافاقة كالمال * (مسألة) * (ويقسم للحائض والنفساء
~~والمريضة والمعيبة والمحرمة والصغيرة الممكن وطؤها وكلهن PageV08P153 سواء
~~في القسم) وبذلك قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم عن غيرهم خلافهم
~~وكذلك التي ظاهر منها لان القصد الايواء والسكن والانس وهو حاصل لهن، فأما
~~المجنونة فان كانت لا يخاف منها فهي كالعاقلة، وان خاف منها فلا قسم لها
~~لانه لا يأمنها على نفسه ولا يحصل لها أنس ولا بها * (مسألة) * (فان دخل في
~~ليلتها إلى غيرها لم يجز إلا لحاجة داعية فان لم يلبث لم يقض وإن لبث أو
~~جامع لزمه أن يقضي لها ذلك من حق الاخرى) وجملة ذلك انه إذا دخل في زمنها
~~إلى ضرتها فان كان ليلا لم يجز إلا لضرورة مثل أن يكون منزولا بها فيريد أن
~~يحضرها أو توصي إليه أو ما لابد منه فان فعل ولم يلبث أن خرج لم يقض وإن
~~أقام وبرأت المرأة المريضة قضى للاخرى من ليلتها بقدر ما أقام عندها، وإن
~~دخل لحاجة غير ضرورية أثم والحكم في القضاء كما لو دخل لضرورة لانه لا
~~فائدة في قضاء اليسير، وان دخل عليها فجامعها في الزمن اليسير ففيه وجهان
~~(أحدهما) لا يلزمه قضاؤه لان الوطئ لا يستحق في القسم والزمن اليسير لا
~~يقضى (والثاني) يلزمه أن يقضيه وهو أن يدخل على المظلومة في ليلة المجامعة
~~فيجامعها ليعدل بينهما وهذا هو الصحيح لان اليسير مع الجماع أشق علي ضرتها
~~وأغبط لها من الكثير من غير جماع فكان وجوب قضائه أولى، فأما الدخول إلى
~~المرأة في يوم غيرها في النهار فيجوز للحاجة من دفع النفقة أو عيادة أو
~~سؤال عن أمر يحتاج إلى معرفته أو زيارتها لعبد عهده بها فيجوز لذلك ولما
~~روت عائشة قالت كان PageV08P154 رسول الله صلى الله عليه وسلم يدخل علي في
~~يوم غيري فينال مني كل شئ إلا الجماع، ms3476 وإذا دخل عليها لم يجامعها ولم يطل
~~عندها لان السكن يحصل بذلك وهي لا تستحقه، وفي الاستمتاع منها بما دون
# الفرج وجهان (أحدهما) يجوز لحديث عائشة (والثاني) لا يجوز لانه يحصل به
~~السكن فأشبه الجماع فان أطال المقام عندها قضاه وان جامعها في الزمن اليسير
~~ففيه وجهان علي ما ذكرنا ومذهب الشافعي على نحو ما ذكرنا إلا انه لا يقضي
~~إذا جامع في النهار.
# ولنا انه زمن يقضيه إذا طال المقام فيقضيه إذا جامع كالليل (فصل) فان خرج
~~من عند بعض نسائه في زمانها فان كان في النهار أو أول الليل أو آخره الذي
~~جرت العادة بالانتشار فيه والخروج إلى الصلاة جاز فان المسلمين يخرجون
~~لصلاة العشاء ولصلاة الفجر قبل طلوعه، وأما النهار فهو للمعاش والانتشار،
~~وإن خرج في غير ذلك ولم يلبث أن عاد لم يقض لها لانه لا فائدة في قضاء ذلك
~~وان أقام قضاه لها سواء كانت اقامته لعذر من شغل أو حبس أو لغير عذر لان
~~حقها قد فات بغيبته عنها، وان أحب أن يجعل قضاءه لذلك غيبته عن الاخرى مثل
~~ما غاب عن هذه جاز لان التسوية تحصل بذلك ولانه إذا جاز له ترك الليلة
~~بكمالها في حق كل واحدة منهما فبعضها أولى، ويستحب أن يقضي لها في مثل ذلك
~~الوقت لانه أبلغ في المماثلة والقضاء يعتبر فيه المماثلة كقضاء العبادات
~~والحقوق، وان قضاه من غيره من الليل مثل أن فاته في اول الليل فقضاه في
~~PageV08P155 آخره أو بالعكس جاز في احد الوجهين لانه قد قضى بقدر ما فاته
~~من الليل والآخر لا يجوز لعدم المماثلة.
# إذا ثبت هذا فانه لا يمكن قضاؤه كله من ليلة الاخرى لئلا يفوت حق الاخرى
~~فيحتاج إلى قضاء، ولكن إما أن ينفرد بنفسه في ليلة فيقضي منها واما أن يقسم
~~ليلة بينهن ويفضل هذه بقدر ما فات من حقها وله ان يترك من ليلة كل واحدة
~~مثل ما فات من ليلة هذه، واما أن يقسم المتروك بينهما مثل ان ms3477 يترك من ليلة
~~احداهما ساعتين فيقضي لها من ليلة الاخرى ساعة فيصير الفائت على كل واحدة
~~منهما ساعة (فصل) والاولى ان يكون لكل واحدة من نسائه مسكن يأتيها فيه لان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يقسم هكذا ولانه اصون لهن واستر حتى لا
~~يخرجن من بيوتهن، فان اتخذ لنفسه منزلا يدعو إليه كل واحدة منهن في ليلتها
~~ويومها جاز ذلك لان الرجل ينقل زوجته حيث شاء ومن امتنعت منهن من اجابته
~~سقط حقها من القسم لنشوزها، وان اختار أن يقصد بعضهن في منازلهن ويستدعي
~~البعض كان له ذلك لان له ان يسكن كل واحدة منهن حيث شاء، وان حبس الزوج
~~فأحب القسم بين نسائه
# بأن يستدعي كل واحدة في ليلتها فعليهن طاعته إن كان ذلك سكنى مثلهن وإن
~~لم يكن لم يلزمهن اجابته لان عليهن في ذلك ضررا، وان أطعنه لم يكن له أن
~~يترك العدل بينهن ولا استدعاء بعضهن دون بعض كما في غير الحبس (فصل) ويقسم
~~بين نسائه ليلة ليلة فان أحب الزيادة على ذلك لم يجز إلا برضاهن، وقال
~~القاضي PageV08P156 له أن يقسم ليلة ليلة وليلتين ليلتين وثلاثا ثلاثا ولا
~~تجوز الزيادة على ذلك إلا برضاهن، والاولى مع هذه ليلة وهذه ليلة لانه أقرب
~~لعهدهن به، ويجوز الثلاث لانها في حد القلة فهي كالليلة وهذا مذهب الشافعي
~~ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم انما قسم ليلة ليلة ولان التسوية واجبة
~~وانما جوزنا البداية بواحدة لتعذر الجمع فإذا بات عند احداهن ليلة بقيت
~~الليلة الثانية حقا للاخرى فلم يجز جعلها للاولى بغير رضاها ولانه تأخير
~~لحقوق بعضهن فلم يجز بغير رضاهن كالزيادة على الثلاث ولانه إذا كان له أربع
~~نسوة فجعل لكل واحدة ثلاثا حصل تأخير الاخيرة في تسع ليال وذلك كثير فلم
~~يجز كما لو كان له امرأتان فأراد أن يجعل لكل واحدة تسعا ولان للتأخير
~~عليها ضرر فان لم يفعل فلا يجوز مع امكان التعجيل بغير رضا المستحق كتأخير
~~الدين الحال، والتحديد بالثلاث ms3478 تحكم لا يسمع من غير دليل وكونه في حد القلة
~~لا يوجب جواز تأخير الحق كالديون الحالة وسائر الحقوق (فصل) فان كانت
~~امرأتاه في بلدين فعليه العدل بينهما لانه اختار المباعدة بينهما فلا يسقط
~~حقهما عنه بذلك فاما أن يمضي إلى الغائبة في ايامها وإما أن يقدمها إليه
~~فيجمع بينهما في بلد واحد فان امتنعت من القدوم مع الامكان سقط حقها
~~لنشوزها، وإن أحب القسم بينهما في بلديهما لم يمكن PageV08P157 أن يقسم
~~ليلة وليلة فيجعل المدة بحسب ما يمكن كشهر وشهر أو أكثر أو أقل على حسب ما
~~يمكنه وعلى حسب تقارب البلدين وتباعدهما (فصل) فان قسم ثم جاء ليقسم
~~للثانية فأغلقت الباب دونه أو منعته من الاستمتاع بها أو قالت لا تدخل علي
~~ولا تبيت عندي أو ادعت الطلاق سقط حقها من القسم فان عادت بعد ذلك إلى
~~المطاوعة
# استأنف القسم بينهما ولم يقض للناشز لانها أسقطت حق نفسها، فان كان له
~~أربع نسوة فأقام عند ثلاث منهن ثلاثين ليلة لزمه أن يقيم عند الرابعة عشرا
~~لتساويهن فان نشزت احداهن عليه وظلم واحدة فلم يقسم لها ثلاثا وللناشز ليلة
~~خمسة أدوار فيكمل للمظلومة خمس عشرة ليلة ويحصل للناشز خمسة ثم يستأنف
~~القسم بين الجميع، فان كان له ثلاث نسوة فقسم بين اثنتين ثلاثين ليلة وظلم
~~الثالثة ثم تزوج جديدة ثم أراد أن يقضي للمظلومة فانه يخص الجديدة بسبع ان
~~كانت بكرا وثلاث ان كانت ثيبا ثم يقسم بينها وبين المظلومة خمسة أدوار على
~~ما قدمنا للمظلومة من كل دور ثلاثا وواحدة للجديدة * (مسألة) * (وان أراد
~~النقلة من بلد إلى بلد وأخذ احداهن معه والاخرى مع غيره لم يجز إلا بقرعة)
~~وجملة ذلك ان الزوج إذا أراد الانتقال بنسائه إلى بلد آخر فأمكنه استصحاب
~~الكل في سفره فعل وليس له افراد احداهن به لان هذا السفر لا يختص بواحدة بل
~~يحتاج إلى نقل جميعهن، فان خص PageV08P158 احداهن قضى للباقيات كالحاضر فان
~~لم يمكنه الجمع أو شق عليه ذلك وبعث بهن ms3479 جميعا مع غيره ممن هو محرم لهن جاز
~~ولا يقضى لاحد ولا يحتاج إلى قرعة لانه سوى بينهن، وان أراد افراد بعضهن
~~بالسفر معه لم يجز الا بقرعة فإذا وصل إلى البلد الذي انتقل إليه فأقامت
~~معه فيه قضى للباقيات مدة كونها معه في البلد خاصة لانه صار مقيما وانقطع
~~حكم السفر عنه * (مسألة) * (ومتى سافر بها بقرعة لم يقض وإن كان بغير قرعة
~~لزمه القضاء للاخرى) وجملة ذلك أن الزوج إذا أراد سفرا فأحب حمل نسائه كلهن
~~معه أو تركهن كلهن لم يحتج إلى قرعة، لان القرعة لتعيين المخصوصة منهن
~~بالسفر وههنا قد سوى، وإن أراد السفر ببعضهن لم يجز له ذلك إلا بقرعة، وهذا
~~قول أكثر أهل العلم.
# وحكي عن مالك أن له ذلك كن غير قرعة وليس بصحيح فان عائشة قالت كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إذا أراد سفرا أقرع بين نسائه فأيتهن خرج سهمها
~~خرج بها معه، متفق عليه ولان في المسافرة ببعضهن من غير قرعة تفضيلا لها
~~وميلا إليها فلم يجز بغير قرعة كالبداية بها في القسم، وإن أحب المسافرة
~~باكثر من واحدة أقرع أيضا فقد روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~إذا خرج أقرع بين نسائه، فصارت القرعة لعائشة وحفصة، رواه البخاري.
# ومتى
# سافر بأكثر من واحدة سوى بينهن كما يسوي بينهن في الحضر ولا يلزمه القضاء
~~للحاضرات بعد PageV08P159 قدومه، وهذا قول أكثر أهل العلم.
# وحكى عن داود أنه يقضي لقول الله تعالى (فلا تميلوا كل الميل فتذروها
~~كالمعلقة) ولنا أن عائشة لم تذكر قضاء في حديثها، ولان هذه التي سافر بها
~~يلحقها من مشقة السفر بازاء ما حصل من السكن مثل ما يحصل في الحضر فلو قضى
~~للحاضرات لكان قد مال على المسافرة كل الميل لكن ان كان مسافرا باحداهن
~~بغير قرعة أثم وقضى للبواقي بعد سفره وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة
~~ومالك لا يقضي لان قسم الحضر ليس بمثل قسم السفر فيتعذر القضاء.
# ولنا انه خص ms3480 بعضهن بمدة على وجه تلحقه التهمة فيه فلزمه القضاء كما لو
~~كان حاضرا.
# إذا ثبت هذا فينبغي أن لا يلزمه قضاء المدة وانما يقضي منها ما أقام منها
~~بمبيت ونحوه فاما زمان السير فلم يحصل لها منه الا المشقة والتعب فلو جعل
~~للحاضرة في مقابلة ذلك مبيتا عندها واستمتاعا بها لمال كل الميل.
# (فصل) فان خرجت القرعة لاحداهن لم يجب عليه السفر بها وله تركها والسفر
~~وحده لان القرعة لا توجب وانما تعين من تستحق التقديم فان أراد السفر
~~بغيرها لم يجز لانها تعينت بالقرعة فلم يجز العدول عنها إلى غيرها وان وهبت
~~حقها من ذلك لغيرها جاز إذا رضي الزوج لان الحق لها فيجوز هبتها له كما لو
~~وهبت ليلتها في الحضر ولا يجوز بغير رضاه كما لو وهبت ليلتها في الحضر وان
~~وهبته للزوج أو للجميع جاز، وان امتنعت من السفر معه سقط حقها إذا رضي
~~الزوج، وان أبى فله اكراهها على السفر معه لما ذكرنا، وان رضي بذلك استأنف
~~القرعة بين البواقي، وان رضي الزوجات PageV08P160 كلهن بسفر واحدة معه من
~~غير قرعة جاز لان الحق لهن الا أن لا يرضى الزوج ويريد غير من اتفقن عليها
~~فيصار إلى القرعة، ولا فرق في جميع ما ذكرنا بين السفر الطويل والقصير
~~لعموم الخبر والمعنى.
# وذكر القاضي احتمالا أنه يقضي للبواقي في السفر القصير لانه في حكم
~~الاقامة وهو وجه لاصحاب الشافعي ولنا أنه سافر بها بقرعة فلم يقض كالطويل
~~ولو كان في حكم الاقامة لم تجز المسافرة باحداهن
# دون الاخرى كما لا يحوز افراد احداهن بالقسم دون غيرها، ومتى سافر
~~باحداهن بقرعة ثم بدا له بعد السفر نحو أن يسافر إلى القدس ثم يبدو له
~~فيمضي إلى مصر فله استصحابها معه لانه سفر واحد قد أقرع له فان أقام في
~~بلدة مدة احدى وعشرين صلاة فما دون لم يحتسب عليه بما لانه في حكم السفر
~~يجري عليه أحكامه وان زاد على ذلك قضي الجميع مما أقامه لانه خرج من ms3481 حكم
~~السفر وان أجمع على المقام قضى ما أقامه وان قل لانه خرج عن حكم السفر ثم
~~إذا خرج بعد ذلك إلى بلد، أو بلدة أخرى لم يقض ما سافره لانه في حكم السفر
~~الواحد وقر أقرع له * (مسألة) * (وان امتنعت من السفر معه أو من المبيت
~~عنده أو سافرت بغير اذنه سقط حقها من القسم) لا نعلم خلافا في ذلك لانها
~~عاصية له بمنع نفسها منه فسقط حقها كالناشزة * (مسألة) * (وان أشخصها هو
~~فهي على حقها من ذلك) PageV08P161 نحو أن يبعثها في حاجته أو يأمرها
~~بالنقلة من بلدها لم يسقط حقها من نفقة ولا قسم لانها لم تفوت عليه
~~التمكين، ولا فات من جهتها وانما حصل بتفويته فلم يسقط حقها، كما لو أتلف
~~المشتري المبيع لم يسقط حق البائع من تسليم ثمنه إليه، فعلى هذا يقضي لها
~~بحسب ما أقام عند ضرتها، وان سافرت معه فهي على حقها منهما جميعا.
# * (مسألة) * (وان سافرت لحاجتها باذنه فعلى وجهين) إذا سافرت المرأة في
~~حاجتها باذن زوجها لتجارة لها أو زيارة أو حج تطوع أو عمرة لم يبق لها حق
~~في نفقة ولا قسم في أحد الوجهين، هذا الذي ذكره الخرقى والقاضي، وقال أبو
~~الخطاب فيه وجه آخر انها لا تسقط، وهو قول الشافعي لانها سافرت باذنه اشبه
~~ما لو سافرت معه، ووجه الاول ان القسم للانس والنفقة للتمكين من الاستمتاع،
~~وقد تعذر ذلك بسبب من جهتها فسقط كما لو تعذر ذلك قبل دخوله بها، وفارق ما
~~إذا سافرت معه لانه لم يتعذر ذلك ويحتمل ان يسقط القسم وجها واحدا لانه لو
~~سافر عنها لسقط قسمها والتعذر من جهته فإذا تعذر من جهتها بسفر كان اولى
~~ويكون في النفقة الوجهان
# * (مسألة) * (وللمرأة ان تهب حقها من القسم لبعض ضرائرها باذنه أو له
~~فيجعله لمن شاء منهن) لان الحق لها وللزوج فإذا رضيت هي والزوج جاز لان
~~الحق لا يخرج عنهما فان أبت الموهوبة PageV08P162 قبول الهبة لم يكن لها
~~ذلك لان حق الزوج ms3482 في الاستمتاع ثابت في كل وقت انما منعته المزاحمة لحق
~~صاحبتها فإذا زالت المزاحمة بهبتها ثبت حقه في الاستمتاع بها وان كرهت لما
~~لو كانت منفردة، وقد ثبت أن سودة وهبت يومها لعائشة فكان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقسم لعائشة يومها ويوم سودة، متفق عليه ونحو ذلك في جميع
~~الزمان وفي بعضه فان سودة وهبت يومها في جميع زمانها، وروى ابن ماجه عن
~~عائشة ان رسول الله صلى الله عليه وسلم وجد على صفية بنت حيي في شئ فقالت
~~صفية لعائشة هل لك أن ترضي عنى رسول الله صلى الله عليه وسلم ولك يومي؟
~~فأخذت خمارا مصبوغا بزعفران فرشته ليفوح ريحه ثم اختمرت به وقعدت إلى جنب
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إليك يا
~~عائشة انه ليس يومك " قالت ذلك فضل الله يؤتيه من يشاء، فأخبرته بالامر
~~فرضي عنها إذا ثبت هذا فان وهبت ليلتها لجميع ضرائرها صار القسم بينهن كما
~~لو طلق الواهبة وإن وهبتها للزوج فله جعلها لمن شاء لانه لا ضرر على
~~الباقيات في ذلك إن شاء جعله للجميع وإن شاء خص بها واحدة منهن وإن شاء جعل
~~لبعضهن فيها أكثر من بعض، وان وهبتها لواحدة كفعل سودة جاز ثم ان كانت تلي
~~ليلة الموهوبة والى بينهما، وان كانت لا تليها لم يجز له الموالاة بينهما
~~إلا برضا الباقيات ويجعلها لها في الوقت الذي كان للواهبة لان الموهوبة
~~قامت مقام الواهبة في ليلتها فلم يجز تغييرها عن موضعها PageV08P163 كما لو
~~كانت باقية للواهبة ولان في ذلك تأخيرا لحق غيرها وتغييرا لليلتها بغير
~~رضاها فلم يجز، وكذلك الحكم إذا وهبتها الزوج فآثر بها امرأة منهن بعينها،
~~وفيه وجه آخر انه لا يجوز الموالاة بين الليلتين لعدم الفائدة في التفريق
~~والاول أصح وقد ذكرنا فيه فائدة فلا يجوز اطراحها * (مسألة) * (فمتى رجعت
~~في الهبة عاد حقها ولها ذلك في المستقبل لانها هبة لم تقبض وليس لها الرجوع
~~فيها مضى) لانه ms3483 بمنزلة المقبوض، ولو رجعت في بعض الليل كان على الزوج أن
~~ينتقل إليها
# فان لم يعلم حتى أتم الليلة لم يقض لها شيئا لان التفريط منها (فصل) فان
~~بذلت ليلتها بمال لم يصح لان حقها في كون الزوج عندها وليس ذلك بمال فلا
~~يجوز مقابلته بمال فإذا أخذت عليه مالا لزمها رده وعليه أن يقضي لها لانها
~~تركته بشرط العوض ولم يسلم لها فان كان عوضها غير المال مثل ارضاء زوجها
~~عنها أو غيره جاز لان عائشة أرضت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صفية
~~وأخذت يومها وأخبرت بذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم ينكره * (مسألة)
~~* (ولا قسم عليه في ملك اليمين وله الاستمتاع بهن كيف شاء) ومن له نساء
~~واماء فله الدخول على الاماء كيف شاء والاستمتاع بهن ان شاء كالنساء، وان
~~شاء أقل وإن شاء أكثر، وان شاء ساوى بين الاماء وان شاء فضل، وان شاء
~~استمتع ببعضهن دون بعض، بدليل قول تعالى (فان خفتم أن لا تعدلوا فواحدة أو
~~ما ملكت أيمانكم) وقد كان للنبي صلى الله عليه وسلم مارية القبطية وريحانة
~~فلم يقسم لهما ولان الامة لا حق لها في الاستمتاع ولذلك لا يثبت لها الخيار
~~بجب السيد ولاعنته ولا يضرب لها مدة الايلاء * (مسألة) * (ويستحب التسوية
~~بينهن لئلا يضر ببعضهن وان لا يعضلهن ان لم يرد الاستمتاع بهن) إذا احتاجت
~~الامة إلى النكاح وجب عليه اعفافها اما بوطئها أو تزويجها أو بيعها * (فصل)
~~* قال رحمه الله (وإذا تزوج بكرا أقام عندها سبعا ثم دار، وإن كانت ثيبا
~~أقام عندها ثلاثا ثم دار) متى تزوج صاحب النسوة امرأة جديدة قطع الدور
~~وأقام عندها سبعا ان كانت بكرا ولا يقضيها PageV08P164 للباقيات، وإن كانت
~~ثيبا أقام عندها ثلاثا ولا يقضيها إلا أن تشاء هي أن يقيم عندها سبعا فانه
~~يقيمها عندها ويقضي الجميع للباقيات.
# روي ذلك عن انس وبه قال الشعبى والنخعي ومالك والشافعي وأبو عبيدة وابن
~~المنذر.
# وروي عن سعيد بن المسيب والحسن وخلاس ms3484 بن عمرو ونافع مولى ابن عمر: للبكر
~~ثلاث وللثيب ليلتان ونحوه قال الاوزاعي، وقال الحكم وحماد وأصحاب الرأي: لا
~~فضل للجديدة في القسم
# فان أقام عندها قضاه للباقيات لانه فضلها بمدة فوجب قضاؤها كما لو أقام
~~عند الثيب سبعا.
# ولنا ما روى أبو قلابة عن أنس قال من السنة إذا تزوج البكر على الثيب
~~أقام عندها سبعا وقسم، وإذا تزوج الثيب أقام عندها ثلاثا ثم قسم، قال أبو
~~قلابة ولو شئت لقلت ان أنسا رفعه إلى النبي صلى الله عليه وسلم متفق عليه.
# وعن أم سلمة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما تزوج أم سلمة أقام
~~عندها ثلاثا وقال " ليس بك على اهلك هو ان إن شئت سبعت لك، وان سبعت لك
~~سبعت لنسائي " رواه مسلم، وفي لفظ " وإن شئت ثلثت ثم درت " وفي لفظ رواه
~~الدارقطني " ان شئت أقمت ثلاثا خالصة لك وان شئت سبعت لك ثم سبعت لنسائي "
~~وهذا يمنع قياسهم ويقدم عليه قال ابن عبد البر الاحاديث المرفوعة في هذا
~~الباب على ما قلناه، وليس مع ما خالفنا حديث مرفوع والحجة مع من ادلى
~~بالسنة.
# (فصل) والامة والحرة في هذا سواء ولاصحاب الشافعي في هذا ثلاثة أوجه
~~(أحدها) كقولنا (والثاني) الامة على النصف من الحرة كسائر القسم (والثالث)
~~للبكر من الاماء اربع وللثيب ليلتان تكميلا لبعض الليلة.
# ولنا عموم قوله عليه السلام " للبكر سبع وللثيب ثلاث " ولانه يراد للانس
~~وازالة الاحتشام والامة والحرة سواء في الاحتياج إلى ذلك فاستويا فيه
~~كالنفقة PageV08P165 * (مسألة) * (وان زفت إليه امرأتان قدمت السابقة منهما
~~ثم أقام عند الاخرى ثم دار وان زفتا معا قدم احداهما بالقرعة ثم أقام عند
~~الاخرى) يكره ان تزف إليه امرأتان في ليلة واحدة أو في مدة عقد احداهما
~~لانه لا يمكنه أن يوفيهما وتستضر التي لا يوفيها حقها، فان دخلت احداهما
~~إليه قبل الاخرى بدأ بها فوفهاها حقها ثم عاد فوفى الثانية ثم ابتدأ القسم،
~~وان زفت الثانية في أثناء مدة العقد أتمه للاولى ثم ms3485 قضى حق الثانية وان
~~دخلتا عليه جميعا في مكان واحد أقرع بينهما وقدم من خرجت لها القرعة منهما
~~ثم وفى للاخرى بعدها (فصل) وإذا كان عنده امرأتان فبات عند احداهما ليلة ثم
~~تزوج ثالثة قبل ليلة الثانية قدم المزفوفة
# بلياليها لان حقها آكد لانه ثبت بالعقد وحق الثانية ثبت بفعله فإذا قضى
~~حق الجديدة بدأ بالثانية فوفاها ليلتها ثم ثبت عند الجديدة ثم يبتدئ انقسم
~~وذكر القاضي أنه إذا وفى الثانية ليلتها بات عند الجديدة نصف ليلة ثم يبتدئ
~~القسم لان الليلة التي يوفيها الثانية نصفها من حقها ونصفها من حق الاخرى
~~فيثبت للجديدة في مقابلة ذلك نصف ليلة بازاء حصل لكل واحدة من ضرتها وعلى
~~هذا القول يحتاج أن ينفرد بنفسه في نصف ليلة وفيه حرج فانه ربما لا يجد
~~مكانا ينفرد فيه أو لا يقدر على الخروج إليه في نصف الليلة أو المجئ منه
~~وفيما ذكرناه من البداية بها بعد الثانية وفاء حقها بدون هذا الحرج فيكون
~~أولى ان شاء الله تعالى * (مسألة) * (وان أراد السفر فخرجت القرعة لاحداهما
~~سافر بها ودخل حق العقد في قسم السفر فإذا قدم بدأ بالاخرى فوفاها حق
~~العقد) إذا تزوج امرأتين وعزم على السفر أقرع بينهما فسافر بالتي تخرج لها
~~القرعة ويدخل حق العقد في قسم السفر فإذا قدم قضى للثانية حق العقد في أحد
~~الوجهين لانه حق وجب لها قبل سفره لم يؤده إليها فلزمه قضاؤه كما لو لم
~~يسافر بالاخرى معه (والثاني) لا يقضيه لئلا يكون تفضيلا لها على التي سافر
~~بها لانه لا يحصل للمسافرة من الايواء والسكن والمبيت عندها مثل ما يحصل في
~~الحضر فيكون ميلا PageV08P166 فيتعذر قضاؤه فان قدم من سفره قبل مضي مدة
~~ينقضي فيها حق عقد الاولى أتمه في الحضر وقضى للحاضرة مثله وجها واحدا
~~وفيما زاد الوجهان، ويحتمل في المسألة وجها ثالثا وهو أن يستأنف حق العقد
~~لكل واحدة منهما ولا يحتسب على المسافرة بمدة سفرها كما لا يحتسب به عليها
~~فيما عدا حق ms3486 العقد وهذا أقرب إلى الصواب من اسقاط حق العقد الواجب بالشرع
~~بغير مسقط (فصل) فان كانت له امرأة فتزوج أخرى وأراد السفر بهما جميعا قسم
~~للجديدة سبعا إن كانت بكرا وثلاثا إن كانت ثيبا ثم يقسم بعد ذلك بينهما
~~وبين القديمة وان أراد السفر باحداهما أقرع بينهما فان خرجت قرعة الجديدة
~~سافرت معه ودخل حق العقد لانه سافر بعد وجوبه عليه * (مسألة) * (وإن طلق
~~احدى نسائه في ليلتها أتم لانه فوت حقها الواجب لها فان عادت إليه برجعة أو
~~نكاح قضى لها لانه قدر على ايفاء حقها فلزمه كالمعسر إذا أيسر بالدين
# * (مسألة) * (وله أن يخرج في نهار ليل القسم لمعاشه وقضاء حقوق الناس)
~~لقوله تعالى (وجعلنا الليل لباسا وجعلنا النهار معاشا) وقال تعالى (وهو
~~الذي جعل لكم الليل لتسكنوا فيه ولتبتغوا من فضله) أي لتسكنوا في الليل
~~ولتبتغوا من فضله في النهار.
# وحكم السبعة والثلاثة التي يقيمها عند المزفوفة حكم سائر القسم فيما
~~ذكرنا فان تعذر عليه المقام عندها ليلا لشغل أو حبس أو ترك ذلك لغير عذر
~~قضاه لها وله الخروج إلى صلاة الجماعة فان النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يترك الجماعة لذلك ويخرج لما لابد له منه فان أطال قضاه ولا يقضي اليسير *
~~(فصل في النشوز) * وهو معصيتها إياه فيما يجب عليها من طاعته مأخوذ من
~~النشز وهو الارتفاع فكأنها ارتفعت وتعالت عما وجب عليها من طاعته * (مسألة)
~~* (فمتى ظهرت منها امارات النشوز بأن لا تحبيبه إلى الاستمتاع أو تحبيبه
~~متبرمة ومتكرهة PageV08P167 وعظها فان أصرت هجرها في المضجع ما شاء، وفي
~~الكلام ما دون ثلاثة أيام فان أصرت فله أن يضربها ضربا غير مبرح) متى ظهرت
~~من المرأة امارات النشوز مثل أن تتثاقل وتدافع إذا دعاها ولا تصير إليه إلا
~~بتكره ودمدمة فانه يعظها فيخوفها الله سبحانه ويذكر ما اوجب الله له عليها
~~من الحق والطاعة وما يلحقها من الاثم بالمخالفة والمعصية وما يسقط بذلك من
~~النفقة والكسوة وما يباح له من هجرها وضربها لقول الله ms3487 تعالى (واللاتي
~~تخافون نشوزهن فعظوهن) فان أظهرت النشوز وهو أن تعصيه وتمتنع من فراشه أو
~~تخرج من منزله بغير إذنه فله أن يهجرها في المضجع ما شاء لقول الله تعالى
~~(واهجروهن في المضاجع) قال ابن عباس لا تضاجعها في فراشك فأما الهجران في
~~الكلام فلا يجوز أكثر من ثلاثة أيام لما روى أبو هريرة قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه " لا يحل لمسلم أن يهجر أخاه فوق ثلاثة أيام " وظاهر كلام
~~الخرقي أنه ليس له ضربها في النشوز في أول مرة وقد روي عن أحمد ان عصت
~~المرأة زوجها فله ضربها ضربا غير مبرح ظاهر هذا إباحة ضربها لقول الله
~~تعالى
# (واضربوهن) ولانها صرحت بالمنع فكان له ضربها كما لو أصرت ولان عقوبات
~~المعاصي لا تختلف بالتكرار وعدمه كالحدود، ووجه قول الخرقي أن المقصود
~~زجرها عن المعصية في المستقبل وما هذا سبيله يبدأ فيه بالاسهل فالاسهل كمن
~~هجم عليه منزله فأراد اخراجه، وأما قوله (واللاتي تخافون نشوزهن) الآية
~~ففيها اضمار تقديره واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن فان نشزن فاهجروهن في
~~المضاجع فان أصررن فاضربوهن كما قال سبحانه (انما جزاء الذين يحاربون الله
~~ورسوله ويسعون في الارض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع أيديهم وأرجلهم
~~من خلاف أو ينفوا من الارض) والذي يدل على هذا أنه رتب هذه العقوبات على
~~خوف النشوز ولا خلاف أنه لا يضر بها لخوف النشوز قبل اظهاره وللشافعي قولان
~~كهذين فإذا لم ترتدع بالهجر والوعظ فله ضربها لقول الله تعالى (واضربوهن)
~~وقال النبي صلى الله عليه PageV08P168 وسلم " إن لكم عليهن أن لا يوطئن
~~فرشكم أحدا تكرهونه فان فعلن فاضربوهن ضربا غير مبرح " رواه مسلم ومعنى غير
~~مبرح أي ليس بالشديد قال الخلال سألت أحمد بن يحيى عن قوله ضربا غير مبرح
~~قال غير شديد وعليه أن يجتنب الوجه المواضع المخوفة لان المقصود التأديب لا
~~الاتلاف وقد روى أبو داود عن حكيم بن معاوية القشيري عن أبيه قال قلت يا
~~رسول الله ما حق زوجة أحدنا ms3488 عليه؟ قال " أن تطعمها إذا طعمت وتكسوها إذا
~~اكتسيت ولا تقبح ولا تهجر الا في البيت " وروى عبد الله بن زمعة عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " لا يجلد أحدكم امرأته جلد العبد ثم يضاجعها في
~~آخر اليوم " ولا يزيد في ضربها على عشرة أصوات لقول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " لا يجلد أحد فوق عشرة أسواط الا في حد من حدود الله " متفق
~~عليه (فصل) وله تأديبها على ترك فرائض الله تعالى وقال في الرجل له امرأة
~~لا تصلي يضربها ضربا رفيقا غير مبرح وقال علي في تفسير قوله تعالى (قوا
~~أنفسكم وأهليكم نارا) قال علموهم أدبوهم وروى الحلال باسناده عن جابر قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " رحم الله عبدا علق في بيته سوطا يؤدب
~~أهله " فان لم تصلي فقد قال أحمد: أخشى أن لا يحل لرجل أن يقيم مع امرأة لا
~~تصلي ولا تغتسل من الجنابة ولا تتعلم القرآن قال أحمد في الرجل يضرب امرأته
~~لا ينبغي لاحد أن يسأله ولا
# أبوها لم يضربها؟ والاصل في هذا ما روى الاشعث عن عمر أنه قال يا اشعث
~~احفظ عني شيئا سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا تسألن رجلا فيما
~~ضرب امرأته " رواه أبو داود لانه قد يضربها لاجل الفراش فان أخبر بذلك
~~استحيا وان أخبر بغيره كذب (فصل) وان خافت المرأة نشوز زوجها واعراضه عنها
~~لرغبته عنها لمرض بها أو كبر أو دمامة فلا بأس ان تضع عنه بعض حقوقها
~~لتسترضيه بذلك لقوله تعالى (وان امرأة خافت من بعلها نشوزا أو اعراضا فلا
~~جناح عليهما ان يصلحا بينهما صلحا) وروى البخاري عن عائشة (وان امراة خافت
~~من بعلها نشوزا أو اعراضا) قالت هي المراة تكون عند الرجل لا يستكثر منها
~~فيريد طلاقها ويتزوج عليها تقول له امسكني ولا تطلقني ثم تزوج غيري فانت في
~~حل من النفقة علي والقسمة لي وعن عائشة ان سودة PageV08P169 بنت زمعة حين
~~أسنت وفرقت ان يفارقها ms3489 رسول الله صلى الله عليه وسلم قالت يا رسول الله
~~يومي لعائشة فقبل رسول الله صلى الله عليه وسلم منها قالت ففي ذلك أنزل
~~الله جل شأنه وفي اشباهها أراه قال (وان امرأة خافت من بعلها نشوزا أو
~~اعراضا) رواه أبو داود ومتى صالحت على ترك شئ من قسمها أو نفقتها أو على
~~ذلك كله جاز فان رجعت فلها ذلك قال احمد في الرجل يعيب على امراته فيقول
~~لها ان رضيت على هذا والا فأنت اعلم فتقول قد رضيت فهو جائز فان شاءت رجعت
~~* (مسألة) * (فان ادعى كل واحد منهما ظلم صاحبه له اسكنهما الحاكم إلى جانب
~~ثقة يشرف عليهما ويلزمهما الانصاف) وجملة ذلك ان الزوجين إذا وقع بينهما
~~شقاق نظر الحاكم فان كان من المرأة فهو نشوز وقد ذكرناه وان بان انه من
~~الرجل اسكنهما إلى جنب ثقة يمنعه من الاضرار بها والتعدي عليها وكذلك ان
~~بان من كل واحد منهما تعد أو ادعى كل واحد منهما ان الآخر ظلمه اسكنهما إلى
~~جنب من يشرف عليهما ويلزمهما الانصاف لان ذلك طريق الانصاف فتعين فعله
~~كالحكم بالحق * (مسألة) * (فان خرجا إلى الشقاق والعداوة بعث الحاكم حكمين
~~حرين مسلمين عدلين) والاولى ان يكونا من اهلهما للآية بتوكيلهما ورضاهما
~~فيكشفان عن حالهما ويفعلان ما يريانه من
# جمع بينهما أو تفريق بطلاق أو خلع فما فعلا من ذلك لزمهما والاصل في ذلك
~~قوله سبحانه (وان خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من اهلها ان
~~يريدا اصلاحا يوفق الله بينهما) * (مسألة) * (فان امتنعا من ذلك لم يجبرا
~~عليه وعنه أن الزوج ان وكل في الطلاق بعوض أو وكلت المرأة في بذل العوض
~~وإلا جعل الحاكم اليهما ذلك) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في الحكمين
~~ففي احدى الروايتين عنه انهما وكيلان لهما ولا يملكان التفريق إلا باذنهما
~~وهذا مذهب عطاء وأحد قولي الشافعي، وحكي عن الحسن وأبي حنيفة لان البضع حقه
~~والمال حقها وهما رشيدان فلا يجوز لغيرهما التصرف فيه إلا بوكالة ms3490 منهما أو
~~ولاية عليهما (والثانية) أنهما حاكمان ولهما أن يفعلا ما يريان من جمع
~~وتفريق بعوض وغير عوض ولا يحتاجان إلى توكيل الزوجين ولا رضاهما، روي نحو
~~ذلك عن علي وابن عباس وأبي سلمة بن عبد الرحمن والشعبي PageV08P170 والنخعي
~~وسعيد بن جبير ومالك والاوزاعي وإسحاق وابن المنذر لقول الله تعالى
~~(فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها فسماهما حكمين ولم يعتبر رضى الزوجين
~~ثم قال (إن يريدا إصلاحا) فخاطب الحكمين، بذلك، وروى أبو بكر باسناده عن
~~عبيدة السلماني ان رجلا وامرأة أتيا عليا مع كل واحد منهما فئام من الناس،
~~فقال علي ابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها، فبعثوا حاكمين ثم قال علي
~~للحاكمين هل تدريان ما عليكما، من الحق؟ عليكما، من الحق إن رأيتما أن
~~تجمعا جمعتما وإن رأيتما أن تفرقا فرقتما، فقالت المرأة رضيت بكتاب الله
~~علي ولي.
# فقال الرجل أما الفرقة فلا، فقال علي كذبت حتى ترضى بما رضيت به وهذا يدل
~~على انه أجبره على ذلك، ويروى أن عقيلا تزوج فاطمة بنت عقبة فتخاصما فجمعت
~~ثيابها ومضت إلى عثمان فبعث حكما من أهله عبد الله بن عباس وحكما من أهلها
~~معاوية، فقال ابن عباس لافرقن بينهما، وقال معاوية ما كنت لافرق بين شخصين
~~من بني عبد مناف، فلما بلغا الباب كانا قد أغلقا الباب واصطلحا، ولا يمتنع
~~أن تثبت الولاية على الرشيد عند امتناعه من أداء الحق كما يقضى عنه الدين
~~من ماله إذا امتنع ويطلق الحاكم على المولى إذا امتنع (فصل) ولا يكون
~~الحكمان إلا عاقلين بالغين عدلين مسلمين لان هذه من شروط العدالة سواء
# قلنا هما حكمان أو وكيلان لان الوكيل إذا كان متعلقا بنظر الحاكم لم يجز
~~أن يكون إلا عدلا كما لو نصب وكيلا لصبي أو مفلس ويكونان ذكرين لانه يفتقر
~~إلى الرأي والنظر، فقال القاضي ويشترط كونهما حرين وهو مذهب الشافعي لان
~~العبد عنده لا تقبل شهادته فتكون الحرية من شروط العدالة.
# قال شيخنا والاولى أن يقال إن كانا وكيلين ms3491 لم تعتبر الحرية لان توكيل
~~العبد جائز وإن كانا حاكمين اعتبرت الحرية لان الحاكم لا يجوز أن يكون عبدا
~~ويعتبر أن يكونا عالمين بالجمع والتفريق لانهما يتصرفان في ذلك فيعتبر
~~علمهما به والاولى أن يكونا من أهلهما لامر الله تعالى بذلك ولانهما أشفق
~~وأعلم بالحال فان كانا من غير أهلهما جاز لان القرابة ليست شرطا في الحكم
~~ولا الوكالة فكان الامر بذلك إرشادا واستحبابا، فان قلنا هما وكيلان فلا
~~يفعلان شيئا حتى يأذن الرجل لوكيله فيما يراه من طلاق أو صلح أو تأذن
~~المرأة لوكيلها في الخلع والصلح على ما يراه، فان امتنعا من التوكيل لم
~~يجبرا، وان قلنا إنهما حكمان فانهما يمضيان ما يريانه من طلاق وخلع فينفذ
~~حكمهما عليه رضياه أو أبياه PageV08P171 * (مسألة) * (فان غاب الزوجان أو
~~احدهما لم ينقطع نظر الحكمين على الرواية الاولى وينقطع على الثانية، وان
~~جنا انقطع نظرهما على الرواية الاولى ولم ينقطع على الثانية) إذ ا غاب
~~الزوجان أو أحدهما بعد بعث الحكمين جاز لهما امضاء رأيهما إن قلنا انهما
~~وكيلان لان الوكالة لا تبطل بالغيبة، وان قلنا انهما حكمان لم يجز لهما
~~امضاء الحكم لان كل واحد من الزوجين محكوم له وعليه والقضاء للغائب لا يجوز
~~الا أن يكونا قد وكلاهما فيفعلان ذلك بحكم الوكيل لا بالحكم، وان كان
~~أحدهما قد وكل جاز لوكيله فعل ما وكله فيه مع غيبته، وان جن أحدهما بطل حكم
~~وكيله لان الوكالة تبطل بجنون الموكل ولا تبطل إذا قلنا انهما حاكمان لان
~~الحاكم يحكم على المجنون.
# وذكر شيخنا في كتاب المغني أنه لا يجوز له الحكم أيضا لان من شرط ذلك
~~بقاء الشقاق وحضور المتداعيين ولا يتحقق ذلك مع الجنون.
# (فصل) فان شرط الحاكمان شرطا أو شرطه الزوجان لم يلزم مثل أن يشرطا ترك
~~بعض النفقة والقسم لم يلزم الوفاء به لانه إذا لم يلزم برضى الموكلين فبرضى
~~الوكيلين أولى، وان أبرأ وكيل المرأة
# من الصداق أو دين لها لم يبرأ الزوج إلا في الخلع، وإن ms3492 أبرأ وكيل الزوج
~~من دين له أو من الرجل.
# إن لم ترض الزوجة لانهما وكيلان فيما يتعلق بالاصلاح لا في اسقاط الحقوق
~~PageV08P172 * (كتاب الخلع) * * (مسألة) * (وإذا كانت المرأة مبغضة للرجل
~~وتخشى أن لا تقيم حدود الله في حقه فلا بأس أن تفتدي نفسها منه) وجملة ذلك
~~أن المرأة إذا كرهت زوجها لخلقه أو خلقه أو دينه أو كبره أو ضعفه أو نحو
~~ذلك (وخشيت أن لا تؤدي حق الله في طاعته جاز لها أن تخالعه على عوض تفتدي
~~به نفسها منه لقول الله تعالى فان خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح
~~عليهما فيما افتدت به) وروي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج إلى الصبح
~~فوجد حبيبة بنت سهل عند بابه في الغلس فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~ما شأنك؟ " قالت لا أنا ولا ثابت فلما جاء ثابت قال له رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " هذه حبيبة بنت سهل فذكرت ما شاء الله ان تذكر وقالت حبيبة يا
~~رسول الله كلما أعطاني عندي فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لثابت ابن
~~قيس " خذ منها " فأخذ منها وجلست في أهلها وهذا حديث صحيح ثابت الاسناد
~~رواه الائمة مالك واحمد وغيرهما وفي رواية للبخاري قال جاءت امرأة ثابت بن
~~قيس إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله ما أنقم على ثابت في
~~دين ولا خلق الا اني أخاف الكفر فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~أتردين عليه حديقته؟ " قالت نعم فردتها عليه وامره ففارقها، وفي رواية فقال
~~له " اقبل الحديقة PageV08P173 وطلقها تطليقة ولان حاجتها داعية إلى فرقته
~~ولا تصل إليها الا ببذل العوض فأبيح لها ذلك كشراء المتاع وبهذا قال جميع
~~الفقهاء بالشام والحجاز قال ابن عبد البر لا نعلم أحدا خالفه الا بكر بن
~~عبد الله المزني فانه لم يجزه وزعم ان آية الخلع منسوخة بقوله سبحانه (وان
~~أردتم استبدال زوج مكان زوج) الآية وروي عن بن سيرين وأبي قلابة أنه ms3493 لا يحل
~~الخلع حتى يجد على بطنها رجلا لقول الله تعالى (ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض
~~ما آتيتموهن الا ان يأتين بفاحشة مبينة)
# ولنا الآية التي تلونا والخبر ولانه قول عمر وعثمان وعلي وغيرهم من
~~الصحابة ولم يعرف لهم في عصرهم مخالف فيكون اجماعا ودعوى النسخ لا تسمع حتى
~~يثبت تعذر الجمع وأن الآية الناسخة متأخرة ولم يثبت شئ من ذلك إذا ثبت هذا
~~فانه يسمى خلعا لان المرأة ننخلع من لباس زوجها قال الله تعالى (هن لباس
~~لكم وأنتم لباس لهن) ويسمى افتداء لانها تفتدي نفسها بما تبذله قال الله
~~تعالى (فلا جناح عليهما فيما افتدت به) (فصل) ولا يفتقر الخلع إلى حاكم نص
~~عليه احمد فقال يجوز الخلع دون السلطان، وروى البخاري ذلك عن عمر وعثمان
~~رضي الله عنهما وبه قال شريح والزهري ومالك والشافعي واسحاق واصحاب الرأي
~~وعن الحسن وابن سيرين لا يجوز الا عند السلطان PageV08P174 ولنا قول عمر
~~وعثمان ولانه معاوضة فلم يفتقر إلى السلطان كالبيع والنكاح ولانه قطع عقد
~~بالتراضي أشبه الاقالة: (فصل) ولا بأس به في الحيض والطهر الذي أصابها لان
~~المنع من الطلاق في الحيض لاجل الضرر الذي يلحقها بطول العدة والخلع لازالة
~~الضرر الذي يلحقها بسوء العشرة والمقام مع من تركهه وتبغضه وذلك أعظم من
~~ضرر طول العدة فجاز دفع اعلاهما بأدناهما ولذلك لم يسأل النبي صلى الله
~~عليه وسلم المختلعة عن حالها ولان ضرر تطويل العدة عليها والخلع بسؤالها
~~فيكون ذلك رضى منها به ودليلا على رجحان مصلحتها فيه * (مسألة) * (وان
~~خالعته لغير ذلك كره ووقع الخلع وعنه لا يجوز) أي ان خالعته مع استقامة
~~الحال كره لها ذلك ويصح الخلع في قول اكثر اهل العلم منهم أبو حنيفة
~~والثوري ومالك والاوزاعي والشافعي وعن أحمد ما يدل على تحريمه فانه قال
~~الخلع مثل حديث سهلة تكره الرجل فتعطيه المهر فهذا الخلع وهذا يدل على انه
~~لا يكون الخلع صحيحا الا في هذه الحال وهذا قول ابن المنذر وداود قال ابن
~~المنذر روي ms3494 معنى ذلك عن ابن عباس وكثير من أهل العلم وذلك لان PageV08P175
~~الله تعالى قال (ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا إلا أن يخافا الا
~~يقيما حدود الله) وهذا صريح في التحريم إذا لم يخافا الا يقيما حدود الله
~~ثم قال (فان خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به) فدل
~~بمفهومه على أن الجناح لا حق بهما فيما افتدت من غير خوف ثم غلظ بالوعيد
~~فقال (تلك حدود الله فلا تعتدوها ومن يتعد حدود الله فأولئك هم الظالمون)،
~~وروى ثوبان قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أيما امرأة سألت زوجها
~~الطلاق من غير ما باس فحرام عليها رائحة الجنة " رواه أبو داود وعن أبي
~~هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " المختلعات والمتبرجات هن
~~المنافقات " رواه أبو حفص وأحمد في المسند وذكره محتجا به وهذا يدل على
~~تحريم المخالعة من غير حاجة ولانه اضرار واحتج من أجازه بقوله سبحانه (فان
~~طبن لكم عن شئ منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا) قال ابن المنذر لا يلزم من
~~الجواز في غير عقد الجواز في المعاوضة بدليل الربا حرمه الله في العقد
~~وأجازه في الهبة قال شيخنا والحجة مع من حرمه وخصوص الآية في التحريم يجب
~~تقديمها في عموم آية الجواز مع ما عضدها من الاخبار * (مسألة) * (فاما ان
~~عضلها لتفدي نفسها منه ففعلت فالخلع باطل والعوض مردود والزوجية بحالها الا
~~أن يكون طلاقا فيكون رجعيا) يعني بعضلها مضارا بها بالضرب والتضييق عليها
~~أو منعها حقوقها من النفقة والقسم ونحو ذلك لتفدي نفسها فان فعلت فالخلع
~~باطل والعوض مردود روي نحو ذلك عن ابن عباس وعطاء ومجاهد والشعبي
~~PageV08P176 والقاسم بن محمد وعروة وعمرو بن شعيب وحميد بن عبد الرحمن
~~والزهري وبه قال مالك والنخعي والثوري والشافعي وإسحاق وقال أبو حنيفة
~~العقد صحيح والعوض لازم وهو آثم عاص ولنا قول الله تعالى (لا يحل لكم أن
~~ترثوا النساء كرها ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن) ولانه عوض ms3495 أكرهت
~~على بذله بغير حق فلم يستحق كالثمن في البيع والاجر في الاجارة وإذا لم
~~يملك العوض وقلنا الخلع طلاق ووقع الطلاق بغير عوض فان كان أقل من ثلاث فله
~~رجعتها لان الرجعة انما سقطت بالعوض فإذا سقط العوض ثبتت الرجعة.
# وان قلنان هو فسخ ولم ينوبه الطلاق لم يقع شئ لان الخلع بغير عوض لا يقع
~~على إحدى الروايتين، وعلى الرواية الاخرى انما رضي بالفسخ ههنا بالعوض فإذا
~~لم
# يحصل العوض فقال مالك ان أخذ منها شيئا على هذا الوجه رده ومضى الخلع
~~عليه ويتخرج لنا مثل لك إذا قلنا يصح الخلع بغير عوض فاما ان ضربها على
~~نشوزها أو منعها حقها لم يحرم خلعها لذلك لان لك لا يمنعهما ان لا يخافا
~~الا يقيما حدود الله وفى بعض حديث حبيبة أنها كانت تحت ثابت بن قيس ضربها
~~فكسر ضلعها فأتت النبي صلى الله عليه وسلم فدعى النبي صلى الله عليه وسلم
~~ثابتا فقال " خذ بعض مالها وفارقها " فعل رواه أبو داود وهكذا لو ضربها
~~ظلما لسوء خلقه أو غيره لا يريد بذلك أن تفتدي نفسها لم يحرم عليه مخالعتها
~~لانه لم يعضلها ليذهب ببعض الذي آتاها ولكن عليه اثم الظلم (فصل) فان أتت
~~بفاحشة فعضلها لتفتدي نفسها منه ففعلت صح الخلع لقول الله تعالى (ولا
~~تعضلوهن PageV08P177 لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن الا أن يأتين بفاحشة مبينة)
~~والاستثناء من النهي اباحة ولانها متى زنت لم يأمن أن تلحق به ولدا من غيره
~~وتفسد فراشه فلا تقيم حدود الله في حقه فتدخل في قول الله تعالى (فان خفتم
~~الا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به) وهذا أحد قولي الشافعي
~~والقول الآخر لا يجوز لانه عوض أكرهت عليه أشبه ما لو لم تزن والعمل بالنص
~~أولى * (مسألة) * ويصح الخلع من كل زوج يصح طلاقه مسلما كان أو ذميا لانه
~~إذا ملك الطلاق وهو مجرد إسقاط من غير تحصيل شئ فلان يملكه محصلا للعوض
~~أولى * (مسألة) * فان كان محجورا عليه ms3496 دفع المال إلى وليه لان ولي المحجور
~~عليه هو الذي يقبض حقوقه وأمواله وهذا من حقوقه * (مسألة) * (وان كان عبدا
~~دفع إلى سيده لانه للسيد لكونه من اكتساب عبده واكتسابه له) وإن كان مكاتبا
~~دفع العوض إليه لانه يملك اكتسابه وهو الذي يتصرف لنفسه، وقال القاضي يصح
~~القبض من كل من يصح خلعه فعلى قوله يصح قبض العبد والمحجور عليه لان من صح
~~خلعه صح قبضه للعوض كالمحجور عليه لفلس واحتج بقول احمد ما ملكه العبد من
~~خلع فهو لسيده وان استهلكه لم يرجع على الواهب والمختلعة بشئ والمحجور عليه
~~في معنى العبد والاولى أنه لا يجوز لان العوض في PageV08P178 الخلع لسيد
~~العبد فلا يجوز دفعه إلى غير من هو له من غير اذن مالكه والعوض في خلع
~~المحجور عليه ملك له الا انه لا يجوز تسليمه إليه لان الحجر أفاد منعه من
~~التصرف وكلام أحمد محمول على ما أتلفه العقد قبل تسليمه على أن عدم الرجوع
~~عليها لا يلزم منه جواز الدفع إليه فانه لو رجع عليها لرجعت على العبد
~~وتعلق حقها برقبته وهي ملك لسيد فلا فائدة في الرجوع عليها بما يرجع به
~~فيما له وان سلمت العوض إلى المحجور عليه لم يبرأ فان اخذه الولي منه برئت
~~وان أتلفه أو تلف كان لوليه الرجوع عليها به * (مسألة) * وهل للاب خلع
~~ابنته الصغير أو طلاقها؟ على روايتين) (إحداهما) له ذلك قال احمد في رجلين
~~زوج احدهما ابنه بابنة الآخر وهما صغيران ثم إن الابوين كرها هل لهما أن
~~يفسخا؟ قال قد اختلف في ذلك وكأنه رآه قال أبو بكر لم يبلغني عن أبي عبد
~~الله في هذه المسألة الا هذه الرواية فيخرج على قولين (أحدهما) يملك ذلك
~~وهو قول عطاء وقتادة لانها ولاية يستفيد بها تمليك البضع فجاز ان يملك بها
~~إزالته إذا لم يكن متهما كالحاكم يملك الطلاق على الصغير والمجنون والاعسار
~~وتزويج الصغير، والقول الآخر لا يملك ذلك وهو قول أبي حنيفة والشافعي ومالك
~~لقول PageV08P179 النبي ms3497 صلى الله عليه وسلم " إنما الطلاق لمن أخذ بالساق "
~~رواه ابن ماجه وعن عمر أنه قال انما الطلاق لم يحل له الفرج ولانه اسقاط
~~لحقه فلم يملكه كالابراء من الدين واسقاط القصاص ولان طريقه الشهوة فلم
~~يدخل في الآية والقول في زوجة عبده الصغير كالقول في زوجة ابنه الصغير لانه
~~في معناه فأما غير الاب فليس تطليق امرأة المولى عليه سواء كان ممن يملك
~~التزويج كوطئ الاب والحاكم على قول ابن حامد أو لا يملكه لا نعلم في هذا
~~خلافا * (مسألة) * (وليس له خلع ابنته الصغيرة بشئ من مالها) لانه انما ملك
~~التصرف بمالها فيه الحظ وليس في هذا حظ بل فيه إسقاط نفقتها وكسوتها وبذل
~~مالها ويحتمل ان يملك ذلك إذا رأى الحظ فيه فانه يجوز ان يكون لها الحظ فيه
~~بتخليصها ممن يتلف مالها وتخاف منه على نفسها وعقلها ولذلك لم يعد بذل
~~المال في الخلع تبذيرا ولا سفها فيجوز له بذل مالها لتحصيل حظها وحظ نفسها
~~ومالها كما يجوز له بذله في مداواتها وفكها من الاسر، وهذا مذهب مالك
# والاب وغيره من أوليائها في هذا سواء إذا خالعوا في حق المجنونة والمحجور
~~عليها للسفه والصغر فأما ان خالع بشئ من ماله جاز لانه يجوز من الاجنبي فمن
~~الولي أولى * (مسألة) * (ويصح الخلع مع الزوجة) وقد ذكرناه ويصح مع الاجنبي
~~بغير اذن المرأة مثل ان يقول الاجنبي للزوج طلق امرأتك بألف PageV08P180
~~علي وهذا قول اكثر اهل العلم وقال أبو ثور لا يصح لانه سفه فانه يبذل عوضا
~~في مقابلة مالا منفعة له فيه فان الملك لا يحصل له فأشبه ما لو قال بع عبدك
~~لزيد بألف علي ولنا أنه بذل في اسقاط حق عن غيره فصح كما لو قال اعتق عبدك
~~وعلي ثمنه ولانه لو قال ألق متاعك في البحر وعلي ثمنه صح ولزمه ثمنه مع انه
~~لا يسقط حقا عن أحد فهنا أولى ولانه حق على المرأة يجوز أن يسقطه عنها بعوض
~~فجاز لغيرها كالدين وفارق البيع ms3498 فانه تمليك فلا يجوز بغير رضى من ثبت له
~~الملك وإن قال طلق امرأتك بمهرها وأنا ضامن له صح ويرد عليه بمهرها.
# * (مسألة) * (ويصح بذل العوض فيه من كل جائز التصرف لانه بذل عوض في عقد
~~معاوضة أشبه البيع) (فصل) إذا قالت له امرأته طلقني وضرتي بألف وطلقها وقع
~~الطلاق بهما بائنا واستحق الالف على باذلته لان الخلع من الاجنبي جائز وان
~~طلق احداهما فقال القاضي تطلق طلاقا بائنا وتلزم الباذلة بحصتها من الالف
~~وهذا مذهب الشافعي الا أن بعضهم قال يلزمها مهر مثل المطلقة.
# وقياس قول أصحابنا فيما إذا قالت طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة لم
~~يلزمها شئ ووقعت بها التطليقة إنما لا يلزم الباذلة ههنا شئ لانه لم يجبها
~~إلى ما سألت فلم يجب عليها ما بذلت ولانه قد يكون غرضها في بينونتهما جميعا
~~منه فإذا طلق احداهما لم يحصل غرضها فلا يلزمها عوضها (فصل) فان قالت طلقني
~~بألف علي أن تطلق ضرتي فالخلع صحيح والشرط والبذل لازم.
# قال الشافعي الشرط والعوض باطلان ويرجع إلى مهر المثل لان الشرط سلف في
~~الطلاق والعوض PageV08P181 نقضه في مقابلة الشرط الباطل فيكون الباقي
~~مجهولا وقال أبو حنيفة الشرط باطل والعوض صحيح لان
# العقد يستقل بذلك العوض.
# ولنا أنها بذلت عوضا في طلاقها وطلاق ضرتها فصح كما لو قالت طلقني وضرتي
~~بألف فان لم يف لها بشرطها فعليه الاقل من المسمى أو الالف الذي شرطته
~~ويحتمل ألا يستحق شيئا من العوض لانها انما بذلته بشرط لم يوجد فلم يستحقه
~~كما لو طلقها بغير عوض * (مسألة) * (فان خالعته الامة على شئ معلوم بغير
~~اذن سيدها كان في ذمتها تتبع به بعد العتق) الخلع مع الامة صحيح سواء كان
~~باذن سيدها أو بغير إذنه لا الخلع يصح مع الاجنبي فمع الزوجة أولى ويكون
~~طلاقها على عوض بائنا والخلع معها كالخلع مع الحرة سواء فان كان الخلع بغير
~~إذن سيدها على شئ في ذمتها فانه يتبعها إذا عتقت لانه رضي بذمتها وإن كان
~~على عين ms3499 فقال الخرقي إنه يثبت في ذمتها مثله أو قيمته ان لم يكن مثليا
~~لانها لا تملك العين وما في يدها من شئ فهو لسيدها فيلزمها كما لو خالعها
~~على عبد فخرج حرا أو مستحقا وقياس المذهب أنه لا شئ له لانه إذا خالعها على
~~عين وهو يعلم أنها أمة فقد علم أنها لا تملك العين فيكون راضيا بغير عوض
~~فلا يكون له شئ كما لو قال خالعتك على هذا المغصوب أو هذا الحر وكذلك ذكر
~~القاضي في المجرد فقال هو كالخلع على المغصوب لانها لا تملكها وهذا قول
~~مالك وقال الشافعي يرجع عليها بمهر المثل كقوله في الخلع على الحر والمغصوب
~~PageV08P182 ويمكن حمل كلام الخرقي على أنها ذكرت لزوجها ان سيدها أذن لها
~~في ذلك ولم تكن صادقة أو جهل أنها لا تملك العين أو يكون اختياره فيما إذا
~~خالعها على مغصوب أنه يرجع عليها بقيمة ويكون الرجوع عليها في حال عتقها
~~لانه الوقت الذي يملك فيه كالمعسر يرجع عليه في حال يساره ويرجع بقيمته أو
~~مثله لانه مستحق بعد تسليمه مع بقاء سبب الاستحقاق فوجب الرجوع بمثله أو
~~قيمته كالمغصوب (فصل) فان كان الخلع باذن السيد تعلق العوض بذمته في قياس
~~المذهب كما لو أذن لعبده في أن يستدين ويحتمل أن يتعلق برقبة الامة بناء
~~على استئذانها باذن سيدها وإن خالعته على معين باذن السيد فيه ملكه وان أذن
~~في قدر من المال فخالعت بأكثر منه فالزيادة في ذمتها وان أطلق الاذن اقتضي
~~الخلع بالمسمى لها فان خالعت به أو بما دونه لزم السيد وان كان بأكثر منه
~~تعلقت الزيادة بذمتها
# كما لو عين لها قدرا فخالعت بأكثر منه وان كانت مأذونا لها في التجارة
~~سلمت العوض بما في يدها (فصل) والحكم في المكاتبة كالحكم في الامة القن
~~سواء لانها لا تملك التصرف فيما في يدها بتبرع وما لا حظ فيه وبذل المال في
~~الخلع لا فائدة فيه من حيث تحصيل المال بل فيه ضرر بسقوط نفقتها وبعض مهرها ms3500
~~ان كانت غير مدخول بها وإذا كان الخلع بغير اذن السيد فالعوض في ذمتها
~~يتبعها به بعد العتق وان كان باذن السيد سلمته بما في يدها وان لم يكن في
~~يدها شئ فهو على سيدها * (مسألة) * (وان خالعته المحجور عليها لم يصح الخلع
~~ووقع طلاقه رجعيا أما المحجور عليها للفلس فيصح خالعها وبذلها للعوض)
~~PageV08P183 لان لها ذمة يصح تصرفها فيها ويرجعع عليها بالعوض إذا أيسرت
~~وفك الحجر عنها وليس له مطالبتها في حال حجرها كما لو استدانت منه أو باعها
~~شيئا في ذمتها وأما المحجور عليها لسفه أو صغر أو جنون فلا يصح بذل العوض
~~منها في الخلع لانه تصرف في المال وليس هي من أهله وسواء أذن فيه الولي أو
~~لم يأذن لانه ليس له الاذن في التبرعات وهذا كالتبرع وفارق الامة لانها أهل
~~للتصرف تصح منها الهبة وغيرها من التبرعات باذن سيدها وتفارق المفلسة لانها
~~من أهل التصرف فان خالع المحجور عليها بلفظ يكون طلاقا فهو طلاق رجعي ولا
~~يستحق عوضا وان لم يكن اللفظ مما يقع به الطلاق كان كالخلع بغير عوض.
# ويحتمل أن لا يقع الخلع ههنا لانه انما رضي به بعوض ولم يحصل له ولا أمكن
~~الرجوع ببذله * (مسألة) * (والخلع طلاق بائن الا أن يقع بلفظ الخلع أو
~~الفسخ والمفاداة ولا ينوي به الطلاق فيكون فسخا لا ينقص به عدد الطلاق في
~~احدى الروايتين (والاخرى) هو طلاق بائن بكل حال) اختلفت الرواية عن أحمد في
~~الخلع إذا لم ينو به الطلاق فروي عنه أنه فسخ اختاره أبو بكر وروي ذلك عن
~~ابن عباس وطاوس وعكرمة واسحاق وأبي ثور وهو أحد قولي الشافعي وروي عنه أنه
~~طلقة بائنة بكل حال روي ذلك عن سعيد بن المسيب وعطاء والحسن وقبيصة وشريح
~~ومجاهد وأبي سلمة بن عبد الرحمن والنخعي والزهري ومكحول وابن أبي نجيح
~~ومالك والثوري الاوزاعي وأصحاب الرأي PageV08P184 وقد روي عن عثمان وعلي
~~وابن مسعود لكن ضعف أحمد الحديث قال ليس لنا في الباب شئ أصح من ms3501 حديث ابن
~~عباس أنه فسخ، واحتج ابن عباس بقوله تعالى (الطلاق مرتان) ثم قال فلا جناح
~~عليهما فيما افتدت به) ثم قال (فان طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا
~~غيره فذكر تطليقتين والخلع وتطليقة بعدها فلو كان الخلع طلاقا لكان رابعا،
~~ولانه فرقة خلت عن صريح الطلاق ونيته فكان فسخا كسائر الفسوخ، ووجه الرواية
~~الثانية أنها بذلت العوض للفرقة والفرقة التي يملك الزوج إيقاعها هي الطلاق
~~دون الفسخ فوجب أن يكون طلاقا ولانه أتى بكناية الطلاق قاصدا فراقها فكان
~~طلاقا كغير الخلع، وفائدة الخلاف أنا إذا قلنا انها طلقة فخالعها مرة حسبت
~~طلقة فنقص بها عدد طلاقه وان خالعها ثلاثا لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره
~~وان قلنا هو فسخ لم تحرم عليه وان خالعها مائة مرد، وهذا لخلاف فيما إذا
~~خالعها بغير لفظ الطلاق ولم ينوه فأما ان بذلت العوض على فراقها فطلقها فهو
~~طلاق لا اختلاف فيه وكذلك ان وقع بغير لفظ الطلاق مثل كنايات الطلاق أو لفظ
~~الخلع أو المفاداة ونوى به الطلاق فهو طلاق أيضا لانه كناية نوى بها الطلاق
~~فكانت طلاقا كما لو كان بغير عوض، وان لم ينو به الطلاق فهو الذي فيه
~~الروايتان (فصل) والفاظ الخلع تنقسم إلى صريح وكناية فالصريح ثلاثة الفاظ:
~~خالعتك لانه ثبت له PageV08P185 الفرق، والمفاداة لانه ورد به في القرآن
~~بقوله سبحانه (فلا جناح عليهما فيما افتدت به) وفسخت نكاحك لانه حقيقة فيه
~~فإذا اتى بأحد هذه الالفاظ وقع من غير نية، وما عدا هذه مثل باريتك وأبنتك
~~فهو كناية لان الخلع أحد نوعي الفرقة فكان له صريح وكناية كالطلاق وهذا قول
~~الشافعي الا أن له في لفظ الفسخ وجهين فإذا طلبت وبذلت العوض فأجابها بصريح
~~الخلع أو كنايته صح من غير نية لان دلالة الحال من سؤال الخلع وبذل العوض
~~صارفة إليه فأغنى من النية فيه، وان لم تكن دلالة حالة فأتى بصريح الخلع
~~وقع من غير نية سواء قلنا هو فسخ أو طلاق، ms3502 ولا تقع الكناية الا بنية ممن
~~يلفظ به منهما ككنايات الطلاق مع صريحه
# (فصل) ولا يحصل الخلع بمجرد بذل المال وقبوله من غير لفظ من الزوج قال
~~القاضي هذا الذي عليه شيوخنا البغداديون، وقد أومأ إليه احمد، وذهب أبو حفص
~~العكبري وابن شهاب إلى وقوع الفرقة بقبول الزوج للعوض وأفنى بذلك ابن شهاب
~~بعكبر واعترض عليه أبو الحسين بن هرمز واستفتى عليه من كان ببغداد من
~~أصحابنا، فقال ابن شهاب المختلعة على وجهين مستبرئة ومفتدية فالمفتدية هي
~~التي تقول لا أنا ولا أنت ولا أبرئك قسما وأنا أفدي نفسي منك فإذا قبل
~~الفدية وأخذ المال انفسخ النكاح لان اسحاق بن منصور روى عن أحمد قال قلت
~~لاحمد كيف الخلع؟ قال: إذا أخذ المال فهي فرقة، وقال ابراهيم النخعي أخذ
~~المال تطليقة بائنة ونحو ذلك عن الحسن وعن علي رضي PageV08P186 الله عنه من
~~قبل مالا على فراق فهي تطليقة بائنة لا رجعة فيها، واحتج بقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " أتردين عليه حديقته؟ " قالت نعم ففرق رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بينهما وقال " خذ ما أعطيتها ولا تزدد " ولم يستدع منه لفظا ولان
~~دلالة الحال تغني عن اللفظ بدليل ما لو دفع ثوبه إلى قصار أو خياط معروفين
~~بذلك فعملاه استحقا الاجر وان لم يشترطا عوضا ولنا أن هذا أحد نوعي الخلع
~~فلم يصح بدون لفظ كما لو سألته أن لا يطلقها بعوض ولانه تصرف في البضع بعوض
~~فلم يصح بدون اللفظ كالنكاح والطلاق ولان أخذ المال قبض بعوض فلم يقم
~~بمجرده مقام الايجاب كقبض أحد العوضين في البيع ولان الخلع ان كان طلاقا
~~فلا يقع بدون صريحه أو كنايته وان كان فسخا فهو أحد طرفي عقد النكاح،
~~فيعتبر فيه اللفظ كابتداء العقد، فأما حديث جميلة فقد رواه البخاري " أقبل
~~الحديقة وطلقها تطليقة " وهذا صريح في اعتبار اللفظ، وفي رواية فأمره
~~ففارقها ومن لم يذكر الفرقة فانما اقتصر على بعض القصة بدليل رواية من روى
~~الفرقة والطلاق فان القصة واحدة ms3503 والزيادة من الثقة مقبولة ويدل على ذلك أنه
~~قال ففرق النبي صلى الله عليه وسلم بينهما وقال " خذ ما أعطيتها " فجعل
~~التفريق قبولا لعوض ونسب التفريق إلى النبي صلى الله عليه وسلم ومعلوم أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا يباشر التفريق فدل على أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر ولعل الراوي استغنى بذكر العوض عن ذكر اللفظ لانه معلوم منه وعلى
~~هذا يحمل كلام أحمد وغيره من الائمة ولذلك لم يذكروا من جانبها لفظا ولا
~~دلالة حال ولابد منه اتفاقا. PageV08P187 * (مسألة) * (ولا يقع بالعدة من
~~الخلع طلاق ولو واجهها به) وجملة ذلك أن المختلعة لا يلحقها طلاق بحال وبه
~~قال ابن عباس وابن الزبير وعكرمة وجابر بن زيد والحسن والشعبي ومالك
~~والشافعي واسحاق وأبو ثور وحكي عن أبي حنيفة أنه يلحقها الطلاق الصريح
~~المعين دون الكناية والطلاق المرسل وهو أنه يقول كل امرأة لي طالق وروي ذلك
~~عن سعيد ابن المسيب وشريح وطاوس والنخعي والزهري والحكم وحماد والثوري لما
~~روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " المختلعة يلحقها الطلاق ما دامت
~~في العدة " ولنا أنه قول ابن عباس وابن الزبير ولا يعرف لها مخالف في
~~عصرهما ولانها لا تحل له إلا بنكاح جديد فلم يلحقها طلاقه كالمطلقة قبل
~~الدخول والمنقضية عدتها ولانه لا يملك بضعها فلم يلحق طلاقه كالاجنبية
~~ولانها لا يقع بها الطلاق المرسل ولا تطلق بالكناية فلم يلحقها الصريح كما
~~قبل الدخول ولا فرق بين أن يواجهها به فيقول أنت طالق أو لا يواجهها به مثل
~~أن يقول فلانة طالق وحديثهم لا يعرف له أصل ولا ذكره أهل السنن (فصل) ولا
~~يثبت في الخلع رجعة سواء قلنا هو فسخ أو طلاق في قول أكثر أهل العلم منهم
~~الحسن وعطاء وطاوس والنخعي والثوري والاوزاعي ومالك والشافعي واسحاق وحكي
~~عن الزهري وسعيد بن المسيب أنهما قالا الزوج بالخيار بين إمساكه العوض ولا
~~رجعة له وبين رده وله الرجعة PageV08P188 وقال أبو ثور ان كان الخلع بلفظ
~~الطلاق ms3504 فله الرجعة لان الرجعة من حقوق الطلاق فلا تسقط بالعوض كالولاء مع
~~العتق وأما قوله سبحانه وتعالى (فيما افتدت) وإنما يكون فداء إذا خرجت عن
~~قبضته وسلطانه وإذا كانت له الرجعة فهي تحت حكمه ولان القصد إزالة الضرر عن
~~المرأة فلو جاز ارتجاعها لعاد الضرر وفارق الولاء فان العتق لا ينفك منه
~~والطلاق ينفك عن الرجعة فيما قبل الدخول وإذا أكمل العدد * (مسألة) * (وان
~~شرط الرجعة في الخلع لم يصح الشرط في أحد الوجهين وفي الآخر يصح الشرط
~~ويبطل العوض)
# إذا شرط في الخلع الرجعة فقال ابن حامد يبطل الشرط ويصح الخلع، وهو قول
~~أبي حنيفة واحدى الروايتين عن مالك لان الخلع لا يفسد بكون عوضه فاسدا فلا
~~يفسد بالشرط الفاسد كالنكاح ولانه لفظ يقتضي البينونة فإذا شرط الرجعة معه
~~بطل الشرط كالطلاق الثلاث (والوجه الثاني) يصح ويبطل العوض فتثبت الرجعة
~~وهو منصوص الشافعي لان شرط العوض والرجعة يتنافيان فإذا شرطاهما سقطا وبقي
~~مجرد الطلاق فتثبت الرجعة بالاصل لا بالشرط ولانه شرط في العقد ما ينافي
~~مقتضاه فأبطله، كما لو شرط أن لا يتصرف في المبيع، وإذا حكمنا بالصحة فقال
~~القاضي يسقط المسمى في العوض لا به لم يرض به عوضا حتى ضم إليه الشرط فإذا
~~سقط الشرط وجب ضم النقصان الذي نقصه من أجله إليه فيصير مجهولا فيسقط ويجب
~~المسمى في العقد، ويحتمل أن يجب المسمى في الخلع لانهما تراضيا به عوضا فلم
~~يجب غيره كما لو خلا عن شرط الرجعة PageV08P189 (فصل) نقل مهنا في رجل قالت
~~له امرأته اجعل أمري بيدي فأعطيك عبدي هذا فقبض العبد وجعل أمرها بيدها
~~وباع العبد قبل أن تقول المرأة شيئا هو له انما قالت اجعل أمري بيدي وأعطيك
~~فقيل له متى شاءت تختار؟ قال نعم ما لم يطأها أو ينقض فجعل له الرجوع ما لم
~~تطلق وإذا رجع فينبغي أن ترجع عليه بالعوض لانه استرجع ما جعل لها فتسترجع
~~منه ما أعطته، ولو قال إذا جاء رأس الشهر فامرك بيدك ملك ابطال ms3505 هذه الصفة
~~لان هذا يجوز الرجوع فيه لو لم يكن معلقا فمع التعليق أولى كالوكالة، قال
~~أحمد ولو جعلت له امرأته الف درهم على أن يخيرها فاختارت الزوج لا يرد
~~عليها شيئا، ووجهه أن الالف في مقابلة تمليكه اياها الخيار وقد فعل فاستحق
~~الالف وليس الالف في مقابلة الفرقة (فصل) إذا قالت امرأته طلقني بدينار
~~فطلقها ثم ارتدت لزمها الدينار ووقع الطلاق بائنا ولا تؤثر الردة لانها
~~وجدت بعد البينونة، وإن طلقها بعد ردتها قبل دخوله بها بانت بالردة ولم يقع
~~الطلاق لانه صادفها بائنا، فان كان بعد الدخول وقلنا ان الردة ينفسخ بها
~~النكاح في الحال فكذلك، وإن قلنا تقف على القضاء العدة كان الطلاق مراعى
~~فان أقامت على ردتها حتى انقضت عدتها تبينا أنها لم تكن زوجة حين طلقها فلم
~~يقع ولا شئ له عليها، وإن عادت إلى الاسلام تبينا ان الطلاق صادف زوجة فوقع
# واستحق عليها العوض * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (ولا يصح الخلع إلا
~~بعوض في إحدى الروايتين فان خالعها بغير PageV08P190 أعوض لم يقع إلا أن
~~يكون طلاقا فيقع رجعيا، والاخرى يصح بغير عوض اختارها الخرقي اختلفت
~~الرواية عن أحمد في هذه المسألة فروى عنه ابنه عبد الله قال: قلت لابي رجل
~~علقت به امراته تقول اخلعني قال قد خلعتك؟ قال يتزوج بها ويجدد نكاحا جديدا
~~وتكون عنده على شئ فظاهر هذا صحة الخلع بغير عوض وهو قول مالك لانه قطع
~~للنكاح فصح من غير عوض كالطلاق، ولان الاصل في مشروعية الخلع أن يوجد من
~~المرأة رغبة عن زوجها أو حاجة إلى فراقه فتسأله فراقها فإذا أجابها حصل
~~المقصود من الخلع فيصح كما لو كان بعوض، قال أبو بكر لا خلاف عن أبي عبد
~~الله أن الخلع ما كان من قبل النساء فإذا كان من قبل الرجال فلا نزاع في
~~انه طلاق يملك به الرجعة ولا يكون فسخا (والرواية الثانية) لا يكون خلع الا
~~بعوض روى عنه مهنا إذا قال لها اخلعي نفسك فقالت خلعت ms3506 نفسي لم يكن خلعا إلا
~~على شئ إلا أن يكون نوى الطلاق فيكون ما نوى، فعلى هذه الرواية لا يصح
~~الخلع إلا بعوض فان تلفظ به بغير عوض ونوى الطلاق كان طلاقا رجعيا لانه
~~يصلح كناية عن الطلاق، وان لم ينو به الطلاق لم يكن شيئا وهذا قول أبي
~~حنيفة والشافعي لان الخلع كان فسخا فلا يملك الزوج فسخ النكاح إلا لعيبها
~~ولذلك لو قال فسخت النكاح ولم ينو به الطلاق لم يقع شئ بخلاف ما إذا دخله
~~العوض فانه يصير معاوضة فلا يجتمع له العوض والمعوض، وإن قلنا الخلع طلاق
~~فليس بصريح فيه اتفاقا وانما هو كناية والكناية لا يقع بها الطلاق إلا بنية
~~أو بذل العوض فيقوم مقام PageV08P191 النية وما وجد احد منهما، ثم إن وقع
~~الطلاق فإذا لم يكن بعوض لم يقتض البينونة إلا أن يكمل الثلاث (فصل) فان
~~قالت بعنى عبدك هذا وطلقني بألف ففعل صح وكان ببعا وخلعا بعوض واحد لانهما
~~عقدان يصح افراد كل واحد منهما بعوض فصح جمعهما كبيع ثوبين وقد نص احمد على
~~الجمع بين بيع وصرف انه يصح وهذا نظير لهذا
# وذكر أصحابنا فيه وجها آخر انه لا يصح لان أحكام العقدين تختلف والاول
~~أصح لما ذكرنا وللشافعي قولان أيضا، فعلى قولنا يتقسط الالف على الصداق
~~المسمى وقيمة العبد فيكون عوض الخلع ما يخص المسمى وعوض العبد ما يخص قيمته
~~حتى لو ردته بعيب رجعت بذلك، وإن وجدته حرا أو مغصوبا رجعت به لان له عوضه،
~~وإن كان مكان العبد شقص مشفوع ثبتت فيه الشفعة ويأخذه الشفيع حصة قيمته من
~~الالف لانها عوضه * (مسألة) * (ولا يستحب أن يأخذ منها أكثر مما أعطاها فان
~~فعل كره وصح، وقال أبو بكر لا يجوز وبترك الزيادة) إذا تراضيا على الخلع
~~بشئ صح وإن كان أكثر من الصداق وهذا قول أكثر أهل العلم.
# روي ذلك عن عثمان وابن عمر وابن عباس وعكرمة ومجاهد وقبيصة بن ذؤيب
~~والنخعي ومالك والشافعي وأصحاب الرأي، ويروى عن ابن عباس ms3507 وابن عمر أنهما
~~قالا لو اختلعت امرأة من زوجها بميراثها PageV08P192 وعقاص رأسها كان ذلك
~~جائزا، وقال عطاء وطاوس والزهري وعمرو بن شعيب لا يأخذ أكثر مما أعطاها،
~~وروي ذلك عن علي باسناد منقطع واختاره أبو بكر فان فعل رد الزيادة.
# وعن سعيد بن المسيب قال: ما أرى ان يأخذ كل مالها ولكن ليدع لها شيئا،
~~واحتجوا بما روي أن جميلة بنت سلول أتت النبي صلى الله عليه وسلم قالت:
~~والله ما أعتب على ثابت في دين ولا خلق ولكن أكره الكفر في الاسلام لا
~~أطيقه بغضا، فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم " أتردين عليه حديقته؟ "
~~قالت نعم فأمره النبي صلى الله عليه وسلم أن يأخذ منها حديقته ولا يزداد.
# رواه ابن ماجه، ولانه بدل في مقابلة فسخ فلم يزد على قدره في ابتداء
~~العقد كالعوض في الاقالة.
# ولنا قول الله تعالى (فلا جناح عليهما فيما افتدت به) ولانه قول من سمينا
~~من الصحابة قالت الربيع بنت معوذ اختلعت من زوجي بما دون عقاص رأسي فأجاز
~~ذلك علي رضي الله عنه ومثل هذا اشتهر ولم ينكر فيكون اجماعا ولم يصح عن علي
~~خلافه.
# إذا ثبت هذا فانه لا يستحب له أن يأخذ منها أكثر مما أعطاها، وبذلك قال
~~سعيد بن المسيب والحسن والشعبي والحكم وحماد واسحاق وابو عبيد
# وإن فعل جاز مع الكراهة ولم يكرهه أبو حنيفة ومالك والشافعي، قال مالك لم
~~أزل أسمع اجازة الفداء بأكثر من الصداق PageV08P193 ولنا حديث جميلة وروي
~~عن عطاء عن النبي صلى الله عليه وسلم انه كره أن يأخذ من المختلعة أكثر مما
~~أعطاها.
# رواه أبو حفص باسناده وهو صريح في الحكم فنجمع بين الآية والخبر فنقول
~~الآية دالة على الجواز والنهي عن الزيادة للكراهة * (مسألة) * (وان خالعها
~~على محرم كالخمر والحر فهو كالخلع بغير عوض إذا علما تحريمه) ولا يستحق
~~شيئا وبه قال مالك وابو حنيفة وقال الشافعي له عليها مهر المثل لانه معاوضة
~~بالبضع فإذا كان العوض محرما وجب مهر المثل كالنكاح ms3508 ولنا أن خروج البضع من
~~ملك الزوج غير متقوم على ما أسلفنا فإذا رضي بغير عوض لم يكن له شئ كما لو
~~طلقها أو علق طلاقها على فعل شئ ففعلته، وفارق النكاح فان دخول البضع في
~~ملك الزوج متقوم ولا يلزم إذا خلعها على عبد فبان حرا لانه لم يرض بغير عوض
~~متقوم فيرجع بحكم الغرور وههنا رضي بما لا قيمة له.
# إذا تقرر هذا فان كان الخلع بلفظ الطلاق فهو طلاق رجعي لانه خلا عن عوض،
~~وإن كان بلفظ الخلع ولم ينو كنايات الخلع فكذلك إذا نوى الطلاق ولان
~~الكناية مع النية كالصريح، وان كان بلفظ الخلع ولم ينو الطلاق انبنى على
~~أصل هو انه هل يصح الخلع بغير عوض؟ وفيه روايتان، فان قلنا يصح صح ههنا،
~~وان قلنا لا يصح لم يصح ولم يقع شئ، فان قال ان أعطيتني خمرا أو ميتتة فأنت
~~طالق فأعطته ذلك طلقت ولا شئ عليها وعند الشافعي عليها مهر المثل كقوله في
~~التي قبلها PageV08P194 * (مسألة) * (وان خالعها على عبد فبان حرا أو
~~مستحقا فله قيمته عليها، وان بان معيبا فله ارشه أو قيمته ويرده) وجملة ذلك
~~أن الرجل إذا خالع امرأته على عوض فبان غير ماله أو انه ليس لها مثل ان
~~يخالعها على عبد بعينه فبان حرا أو مغصوبا أو على خل فبان خمرا فالخلع صحيح
~~في قول أكثر أهل العلم لان
# الخلع معاوضة بالبضع فلا يفسد بفساد العوض كالنكاح ولكنه يرجع عليها
~~بقيمته لو كان عبدا وبهذا قال أبو ثور وصاحبا ابي حنيفة، وان خالعها على
~~هذا الدن الخل فبان خمرا رجع عليهما بمثله خلا لان الخل من ذوات الامثال
~~وقد دخل على ان هذا المعين خل فكان له مثله، كما لو كان خلا فتلف قبل قبضه،
~~وقد قيل يرجع بقيمة مثل خلا لان الخمر ليس من ذوات الامثال، والصحيح الاول
~~لانه انما وجب عليه مثله لو كان خلا كما تجب قيمة الحر بتقدير كونه عبدا
~~فان الحر لا قيمة له، ms3509 وقال أبو حنيفة في المسألة كلها يرجع بالمسمى، وقال
~~الشافعي يرجع بمهر المثل لانه عقد على البضع بعوض فاسد فأشبه النكاح بخمر،
~~واحتج أبو حنيفة بأن خروج البضع لا قيمة له فإذا غرته رجع عليها بما أخذت
~~ولنا أنها عين يجب تسليمها مع سلامتها وبقاء سبب الاستحقاق فوجب بذلها
~~مقدرا بقيمتها أو مثلها كالمغصوب والمستعار، وإذا خالعها على عبد فخرج
~~مغصوبا أو على أمة فخرجت أم ولد فقد سلمه ابو حنيفة ووافقنا فيه.
~~PageV08P195 (فصل) وان ظهر معيبا فله الخيار بين أخذ أرشه ورده وأخذ قيمته
~~لانه عوض في معاوضة فيستحق فيه ذلك كالبيع والصداق فان كان على معين كقولها
~~اخلعني على هذا العبد فيقول خلعتك ثم يجد به عيبا لم يكن علم به فهذا يخير
~~فيه بين أخذ أرشه أو رده وأخذ قيمته على ما ذكرنا، وان قال ان أعطيتني هذا
~~الثوب فأنت طالق فأعطته اياه طلقت وملكه.
# قال أصحابنا والحكم فيه كما لو خالعها عليه وهذا مذهب الشافعي الا أنه لا
~~يجعل له المطالبة بالارش مع امكان الرد، وهذا أصل ذكرناه في البيع وله قول
~~أنه إذا رده رجع مهر المثل، وهذا الاصل ذكر في الصداق * (مسألة) * (وان
~~خالعها على رضاع ولده عامين أو سكنى دار صح فان مات الولد أو خربت الدار
~~رجع بأجرة باقي المدة) أما إذا خالعها على سكنى دار معينة فلابد من تعيين
~~المدة كالاجارة فان خربت الدار رجع عليها باجرة باقي المدة وتقدر باجرة
~~المثل وينفسخ العقد والاجارة إذا هلكت الدابة، وأما إذا خالعته على رضاع
~~ولده مدة معلومة صح قل أو كثر وبهذا قال الشافعي لان هذا انما تصح المعاوضة
~~عليه في غير
# الخلع ففي الخلع أولى فان خالعته على رضاع ولده مطلقا ولم يذكر مدة صح
~~أيضا وينصرف إلى ما بقي من الحولين نص عليه احمد قيل له ويستقيم هذا الشرط
~~رضاع ولدها ولا يقول ترضعه سنتين؟ قال نعم وقال أصحاب الشافعي لا يصح حتى
~~يذكر مدة الرضاع كما لا تصح الاجارة ms3510 حتى يذكر المدة PageV08P196 ولنا أن
~~الله تعالى قيده بالحولين فقال تعالى (والوالدات يرضعن أولادهن حولين
~~كاملين) وقال سبحانه (وفصاله في عامين) وقال (وحمله وفصاله ثلاثون شهرا)
~~ولم يبين مدة الحمل والفصال ههنا فحمل على ما فصلته الآية الاخرى وجعل
~~الفصال عامين والحمل ستة أشهر.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم " لا رضاع بعد فصال " يعني بعد العامين
~~فيحمل المطلق من كلام الآدمي على المطلق من كلام الله تعالى، ولا يحتاج إلى
~~وصف الرضاع لان جنسه كاف كما لو ذكر جنس الخياطة في الاجارة.
# فان ماتت المرضعة أو جف لبنها فعليها أجر المثل لما بقى من المدة، وان
~~مات الصبي فكذلك، وقال الشافعي في أحد قوليه لا ينفسخ ويأتيها بصبي ترضعه
~~لان الصبي مستوفى به لا معقودا عليه فأشبه ما لو استأجر دابة ليركبها فمات
~~ولنا أنه عقد على فعل في عين فينفسخ بتلفها كما لو ماتت الدابة المستأجرة
~~ولان ما يستوفيه من اللبن انما يتقدر بحاجة الصبي وحاجات الصبيان لا تنضبط
~~فلم يجز أن يقوم غيره مقامه كما لو أراد إبداله في حياته فلم يجز بعد موته
~~كالمرضعة بخلاف راكب الدابة، وان وجد أحد هذه الامور قبل مضي شئ من المدة
~~فعليها أجرة رضاع مثله وعن مالك كقولنا وعنه لا يرجع بشئ وعن الشافعي
~~كقولنا وعنه يرجع بالمهر ولنا أنه عوض معين تلف قبل قبضه فوجبت قيمته أو
~~مثله كما لو خالعها على قفيز فهلك قبل قبضه PageV08P197 (فصل) وان خالعها
~~على كفالة ولده عشر سنين صح وان لم يذكر مدة الرضاع منها ولا قدر الطعام
~~والادم ويرجع عند الاطلاق إلى نفقة مثله وقال الشافعي لا يصح حتى يذكر مدة
~~الرضاع وقدر الطعام وجنسه وقدر الادم وجنسه ويكون المبلغ معلوما مضبوطا
~~بالصفة كالمسلم فيه وما يحل منه كل يوم.
# ومبنى
# الخلاف على اشتراط الطعام للاجير مطلقا وقد ذكرناه في الاجارة ودللنا
~~عليه بقصة موسى عليه السلام وقول النبي صلى الله عليه وسلم " رحم الله أخي
~~موسى آجر نفسه بطعام بطنه وعفة ms3511 فرجه " ولان نفقة الزوجة مستحقة بطريق
~~المعاوضة وهي غير مقدرة كذا ههنا وللوالد أن يأخذ منها ما تستحقه من مؤونة
~~الصبي وما يحتاج إليه لانه بدل ثبت له في ذمتها فله أن يستوفيه بنفسه
~~وبغيره فان أحب أنفقه بعينه وان أحب أخذه لنفسه وأنفق عليه غيره، وان أذن
~~لها في انفاقه على الصبي جاز فان مات الصبي بعد انقضاء مدة الرضاع فلابيه
~~أن يأخذ ما بقي من المؤونة، وهل يستحقه دفعة أو يوما بيوم؟ فيه وجان
~~(أحدهما) يستحقه دفعة واحدة ذكره القاضي في الجامع واحتج بقول أحمد إذا
~~خالعها على رضاع ولده فمات في أثناء الحولين قال يرجع عليها ببقية ذلك فلم
~~يعتبر الاجل ولانه إنما فرق لحاجة الولد إليه متفرقا فإذا زالت الحاجة إلى
~~التفريق استحق جملة واحدة (والثاني) لا يستحقه الا يوما بيوم ذكره القاضي
~~في المجرد وهو الصحيح لانه ثبت منجما فلا يستحقه معجلا كما لو أسلم إليه في
~~خبز يأخذ منه كل يوم أرطالا معلومة فمات المستحق له ولان الحق لا يستحق
~~بموت المستوفي كما لو مات وكيل صاحب الحق PageV08P198 وان وقع الخلاف في
~~استحقاقه بموت من هو عليه ولاصحاب الشافعي في هذا وجهان كهذين، وان ماتت
~~المرأة خرج في استحقاقه في الحال وجهان كهذين بناء على أن الدين هل يحل
~~بموت من هو عليه أولا * (مسألة) * (وان خالع الحامل على نفقة عدتها صح
~~وسقطت) وحكي جواز ذلك عن احمد وابي حنيفة وهذا انما يخرج على اصل احمد إذا
~~كانت حاملا اما غير الحامل فلا نفقة لها عليه فلا يصح عوضا وقال الشافعي لا
~~تصح النفقة عوضا فان خالعها به وجب مهر المثل لان النفقة لم تجب بالعقد فلم
~~يصح الخلع عليها كما لو خالعها على عوض ما يتلفه عليها ولنا انها احدى
~~النفقتين فصحت المخالعة عليها كنفقة الصبي فيما إذا خالعته على كفالة ولده
~~وقتا معلوما وقولهم انها لم تجب ممنوع فقد قيل ان النفقة تجب بالعقد ثم
~~انها ان لم تجب فقد وجد سبب ms3512 وجوبها كنفقة الصبي بخلاف عوض ما يتلفه (فصل)
~~والعوض في الخلع كالعوض في الصداق والبيع ان كان مكيلا أو موزونا لم يدخل
~~في
# ضمان الزوج ولم يملك التصرف فيه الا بقبضه وان كان غيرهما دخل في ضمانه
~~بمجرد الخلع وصح تصرفه فيه، قال أحمد في امرأة قالت لزوجها اجعل أمري بيدي
~~ففعل ثم خيرت فاختارت نفسها بعدما مات العبد جائز وليس عليها شئ ولو أعتقت
~~العبد ثم اختارت نفسها لم يصح عتقها فلم يصحح عتقها لان ملكها زال عنه
~~بجعلها له عوضا في الخلع ولم يضمنها إياه إذا تلف لانه عوض معين غير مكيل
~~ولا موزون PageV08P199 فدخل في ضمان الزوج بمجرد العقد، ويخرج فيه وجه أنه
~~لا يدخل في ضمانه ولا يصح تصرفه فيه حتى يقبضه كما ذكرنا في عوض البيع وفي
~~الصداق، فأما المكيل والموزون فلا يصح تصرفه فيه ولا يدخل في ضمانه إلا
~~بقبضه فان تلف قبل قبضه فالواجب مثله لانه من ذوات الامثال وقد ذكر القاضي
~~في الصداق أنه يجوز التصرف فيه قبل قبضه وان كان مكيلا أو موزونا لانه لا
~~ينفسخ سببه بتلفه فههنا مثله * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله ويصح الخلع
~~بالمجهول) وقال أبو بكر لا يصح والتفريع على الاول فإذا قلنا يصح فللزوج ما
~~جعل له وهذا قول أصحاب الرأي وقال أبو بكر لا يصح الخلع ولا شئ له لانه
~~معاوضة فلا يصح بالمجهول كالبيع وهذا قول أبي ثور وقال الشافعي يصح الخلع
~~وله مهر مثلها لانه معاوضة بالبضع فإذا كان العوض مجهولا وجب مهر المثل
~~كالنكاح.
# ولنا أن الطلاق معنى يجوز تعليقه بالشرط فجاز أن يستحق به العوض المجهول
~~كالوصية ولان الخلع اسقاط لحقه من البضع وليس فيه تمليك شئ والاسقاط تدخله
~~المسامحة ولذلك جاز من غير عوض بخلاف النكاح، وإذا صح الخلع فلا يجب مهر
~~المثل لانها لم تبذله ولا فوت عليه ما يوجبه فان خروج البضع من ملك الزوج
~~غير متقوم بدليل ما لو أخرجته من ملكه بردتها أو ارضاعها لمن ms3513 ينفسخ به
~~نكاحها لم يجب عليها شئ، ولو قتلت نفسها أو قتلها اجنبي لم يجب للزوج عوض
~~عن بضعها ولو PageV08P200 وطئت بشبهة أو مكرهة لوجب المهر لها دون الزوج
~~ولو طاوعت لم يكن للزوج شئ وانما يتقوم البضع على الزوج في النكاح خاصة
~~وأباح لها افتداء نفسها لحاجتها إلى ذلك فيكون الواجب ما رضيت ببذله
# فأما إيجاب شئ لم يرض به فلا وجه له * (مسألة) * (فان خالعها على ما في
~~يدها من الدراهم صح وله ما في يدها وان لم يكن في يدها شئ فله عليها ثلاثة
~~دراهم) نص عليه أحمد لانه أقل ما يقع عليه اسم الدراهم حقيقة ولفظها دل على
~~ذلك فاستحقه كما لو وصى له بدراهم وان كان في يده أقل من ثلاثة احتمل أن لا
~~يكون له غيره لانه من الدراهم وهو في يدها واحتمل أن يكون له ثلاثة كاملة
~~لان اللفظ يقتضيها فيما إذا لم يكن في يدها شئ فكذلك إذا كان في يدها.
# * (مسألة) * (وان خالعها على ما في بيتها من المتاع فان كان فيه متاع فهو
~~له قليلا كان أو كثيرا لان الخلع على المجهول جائز كالوصية به معلوما كان
~~أو مجهولا لان الاسم يقع عليه وان لم يكن فيه متاع فله أقل ما يقع عليه اسم
~~المتاع كالوصية وكالمسألة قبلها) PageV08P201 وقال القاضي وأصحابه له
~~المسمى في صداقها لانها فوتت عليه البضع بعوض مجهول فيجب فيه قيمة ما فوتت
~~عليه وهو الصداق وهو قول أصحاب الرأي ووجه القولين ما تقدم * (مسألة) *
~~(وان خالعها على حمل أمتها أو ما تحمل شجرتها فله ذلك فان لم تحملا فقال
~~أحمد ترضيه بشئ وقال القاضي لا شئ له) إذا خالعها على حمل أمتها أو غنمها
~~أو غيرهما من الحيوان أو قال على ما في بطونها أو ضروعها صح الخلع وحكي عن
~~أبي حنيفة أنه يصح الخلع على ما في بطنها إذا ثبت هذا فان الولد إذا خرج
~~سليما أو كان في ضروعها شئ من اللبن فهو له ms3514 وان لم يخرج شئ فقال القاضي لا
~~شئ له وبه قال مالك وأصحاب الرأي وقال ابن عقيل له مهر المثل وقال أبو
~~الخطاب له المسمى وان خالعها على ما تحمل أمتها أو على ما يثمر نخلها صح،
~~قال احمد إذا خالع امرأته على ثمرة نخلها سنين فجائز فان لم تحمل نخلها
~~ترضيه بشئ قيل له فان حمل نخلها؟ قال هذا أجود من ذاك قيل له يستقيم هذا؟
~~قال نعم جائز فيحمل قول أحمد ترضيه بشئ على الاستحباب لانه لو كان واجبا
~~لتقدر بتقدير يرجع إليه وفرق بين المسئلتين ومسألة الدراهم والمتاع حيث
~~يرجع منهما على ما يقع عليه الاسم إذا لم يجد شيئا وههنا لا يرجع بشئ
# إذا لم يجد حملا ولا ثمرة أن ثم أو همته ان معها دراهم وفي بيتها متاع
~~لانها خاطبته بلفظ يقتضي الوجود مع إمكان علمها به فكان له ما دل عليه
~~لفظها كما لو خالعته على عبد فوجد حرا وفي هاتين المسئلتين دخل PageV08P202
~~معها في النقد مع تساويهما في العلم في الحال ورضاهما بما فيه من الاحتمال
~~فلم يكن له شئ غيره كما لو قال خالعتك على هذا الحر وقال أبو حنيفة لا يصح
~~العوض ههنا لانه معدوم ولنا ان ما جاز في الحمل في البطن جاز فيما يحمل
~~كالوصية واختار أبو الخطاب أن له المسمى في الصداق وأوجب له الشافعي مهر
~~المثل ولم يصحح أبو بكر الخلع في هذا كله وقد ذكرنا نصوص أحمد على جوازه
~~والدليل عليه.
# * (مسألة) * (وإن خالعها على عبد فله أقل ما يسمى عبدا وان قال ان
~~أعطيتني عبدا فأنت طالق طلقت بأي عبد أعطته طلاقا بائنا وملك العبد نص عليه
~~أحمد وقال القاضي يلزمها عبد وسط فيهما إذا خالعها على عبد مطلق أو عبيد
~~وإن قال ان أعطيتني عبدا فأنت طالق فانها تطلق بأي عبد أعطته إياه ويملكه
~~بذلك ولا يكون له غيره وليس له الا ما يقع عليه اسم العبد وان خالعته على
~~عبيد فله ثلاثة هذا ms3515 ظاهر كلام أحمد وقياس قوله وقول الخرقي في مسألة
~~الدراهم وقال القاضي لها عليه عبد وسط وتأول كلام أحمد على أنها تعطيه عبدا
~~وسطا وقد قال أحمد إذا قال إذا أعطيتني عبدا فمأتت طالق فإذا أعطته عبدا
~~فهي طالق والظاهر من كلامه خلاف ما ذكره القاضي لانها خالعته على مسمى
~~مجهول فكان له أقل ما يقع عليه الاسم كما لو خالعها على ما في يدها من
~~الدراهم ولانه إذا قال ان أعطيتني عبدا فأنت طالق فأعطته عبدا فقد وجد شرطه
~~فيجب أن يقع الطلاق كما لو قال ان رأيت عبدا فانت طالق ولا PageV08P203
~~يلزمها أكثر منه لانها لم تلتزم له شيئا فلا يلزمها شئ كما لو طلقها بغير
~~خلع (فصل) فان أعطته مدبرا أو معتقا نصفه وقع الطلاق لانهما كالقن في
~~التمليك وإن أعطته حرا أو مغصوبا أو مرهونا لم تطلق لان العطية إنما تتناول
~~ما يصح تمليكه وما لا يصح تمليكه لا تكون معطية له.
# (فصل) فان خالعها على دابة أو بعير أو بقرة أو ثوب أو يقول ان أعطيتني
~~ذلك فأنت طالق فالواجب في الخلع ما يقع عليه الاسم من ذلك ويقع الطلاق بها
~~إذا أعطته إياه فيما إذا علق طلاقها على عطيته اياه ولا يلزمها غير ذلك في
~~قياس ما قبلها، وقال القاضي وأصحابه من الفقهاء ترد عليه ما أخذت من صداقها
~~لانها فوتت البضع ولم يحصل له العوض بجهالته فوجب عليها قيمة ما فوتت وهو
~~المهر ولنا ما تقدم ولانها ما التزمت له المهر المسمى ولا مهر المثل فلم
~~يلزمها كما لو قال ان دخلت الدار فانت طالق فدخلت ولان المسمى قد استوفى
~~بدله بالوطئ فكيف يجب عليها بغير رضى ممن يجب عليه؟ والاشبه لمذهب أحمد ان
~~يكون الخلع بالمجهول كالوصية به * (مسألة) * (وإذا قال إذا أعطيتني هذا
~~العبد فأنت طالق فأعطته اياه طلقت فان خرج معيبا فلا شئ له) ذكره أبو
~~الخطاب لانه شرط لوقوع اطلاق أشبه ما لو قال ان ملكنه فأنت طالق ثم ms3516 ملكه
~~وان PageV08P204 خرج مغصوبا لم يقع الطلاق لان الاعطاء انما يتناول ما يصح
~~تمليكه منها وما لا يصح تمليكه متعذر فلا يصح من جهتها اعطاء وعنه يقع وله
~~قيمته وكذلك فيما إذا قال ان أعطيتني عبدا فأنت طالق ثم فأعطته عبدا مغصوبا
~~لانه خالعها على عوض يظنه مالا فبان غير مال فيكون الخلع صحيحا لانه معاوضة
~~بالبضع فلا يفسد بفساد العوض كالنكاح فعلى هذا يرجع عليها بالقيمة لانه لم
~~يرض بغير عوض (فصل) وان خالعها على ثوب موصوف في الذمة واستقصى صفات السلم
~~صح وعليها ان تعطيه اياه سليما لان اطلاق ذلك يقتضي السلامة كما في البيع
~~والصداق فان دفعته إليه معيبا أو ناقصا عن الصفات المذكورة فله الخيار بين
~~امساكه ورده والمطالبة بثوب سليم على تلك الصفة لانه انما وجب في الذمة
~~سليم تام الصفات فيرجع بما وجب له لانها ما أعطته الذي وجب عليها له فان
~~قال ان أعطيتني ثوبا صفته كذا وكذا فأعطته ثوبا على تلك الصفات طلقت وملكه
~~وان أعطته ناقصا صفة لم يقع الطلاق ولم يملكه لانه ما وجد الشرط فان كان
~~على الصفة لكن به عيب وقع الطلاق لوجود شرطه قال القاضي ويتخير بين إمساكه
~~ورده والرجوع بقيمته، وهذا قول الشافعي الا أن له قولا أن يرجع بمهر المثل
# على ما ذكرنا وعلى ما ذكرنا فيما تقدم أنه قال إذا قال إذا أعطيتني ثوبا
~~أو عبدا أو هذا الثوب أو هذا العبد فأعطته اياه معيبا طلقت وليس له سواه،
~~وقد نص أحمد على من قال ان أعطيتني هذا الالف فأنت طالق فأعطته اياه فوجده
~~مصيبا فليس له البدل وقال أيضا ان أعطيتني عبدا فأنت طالق فإذا PageV08P205
~~أعطته عبدا فهي طالق وتملكه وهذا يدل على أن كل موضع قال ان أعطيتني كذا
~~فأعطته اياه فليس له غيره وذلك لان الانسان لا يلزمه شئ الا بالزام أو
~~التزام ولم يرد الشرع بالزامها هذا ولا هي التزمته له وانما علق طلاقها على
~~شرط وهو عطيتها له ذلك ms3517 فلا يلزمها شئ سواه وقد ذكرناه (فصل) إذا قال ان
~~أعطيتني الف درهم فأنت طالق فأعطته الفا أو أكثر طلقت لوجود الصفة وان عطته
~~دون ذلك لم تطلق لعدمها وان أعطته ألفا وازنة لا ينقص في العدد طلقت وان
~~أعطته الفا عددا ينقص في الوزن لم تطلق لان اطلاق الدراهم ينصرف إلى الوازن
~~من دراهم الاسلام وهي أن كل عشرة منها وزن سبعة مثاقيل ويحتمل أن الدراهم
~~إذا كانت تنفق برؤوسها من غير وزن طلقت لانها يقع عليها اسم الدراهم ويحصل
~~منها مقصودها ولا تطلق إذا أعطته وازنة تنقص في العدد كذلك وان أعطته الفا
~~مغشوشة بنحاس أو رصاص أو نحوه لم تطلق لان اطلاق الالف يتناول الفا من
~~الفضة وليس في هذه ألف من الفضة وان زادت على الف بحيث تكون فيها الفضة
~~طلقت لانها قد أعطته الفا فضة وان أعطته سبيكة تبلغ الفا لم تطلق لانها لا
~~تسمى دراهم فلم توجد الصفة بخلاف المغشوشة فانها تسمى دراهم وان أعطته
~~الفاردئ الجنس خشونة أو سوادا أو كانت خشنة السكة لان الصفة وجدت قال
~~القاضي وله زدها وأخذ بدلها وهذا قد ذكرناه في المسألة التي قبلها *
~~(مسألة) * (وان قال اعطيتيني ثوبا هرويا فانت طالق فأعطته مرويا لم تطلق)
~~PageV08P206 لان الصفة التي علق الطلاق عليها لم توجد وان أعطته هرويا طلقت
~~وان خالعها علي مروي فاعطته هرويا فالخلع واقع ويطالبها بما خالعها عليه
~~وان خالعها علي ثوب بعينه على أنه هروي فبان مرويا فالخلع صحيح لان جنسهما
~~واحد وانما ذلك اختلاف صفة فجرى مجرى العيب في العوض وهو مخير بين
# امساكه ولا شئ له غيره وبين رده وأخذ قيمته هرويا لان مخالفة الصفة
~~بمنزلة العيب في جواز الرد وقال أبو الخطاب وعندي أنه لا يستحق شيئا سواه
~~لان الخلع على عينه وقد أخذه وان خالعها على ثوب على أنه قطن فبان كتابا
~~رده ولم يكن له امساكه لانه جنس آخر واختلاف الاجناس كاختلاف الاعيان بخلاف
~~ما لو خالعها على هروي فخرج ms3518 مرويا فان الجنس واحد.
# (فصل) وكل موضع علق طلاقها على عطيتها اياء فمتى أعطته على صفة يمكنه
~~القبض ببينة وقع الطلاق سواء قبضه منها أو لم يقبضه لان العطية وجدت فانه
~~يقال أعطيته فلم يأخذ ولانه علق اليمين على فعل من جهتها والذي من جهتها في
~~العطية البدل علي وجه يمكنه قبضه فان هرب الزوج أو غاب قبل عطيتها أو قالت
~~يضمنه لك زيد أو اجعله قصاصا بمالي عليك وأعطته به رهنا أو أحالته به لم
~~يقع الطلاق لان العطية ما وجدت ولا يقع الطلاق بدون شرطه وكذلك كل موضع
~~تعذرت العطية فيه لا يقع الطلاق سواء كان التعذر من جهته أو من جهتها أو من
~~جهة غيرها لانتفاء الشرط ولو قالت طلقني بالف فطلقها استحق الالف وبانت وان
~~لم يقبض نص عليه احمد وقال احمد لو قالت لا أعطيك شيئا يأخذها بالالف يعني
~~ويقع الطلاق لان هذا ليس بتعليق على شرط بخلاف الاول PageV08P207 * (فصل) *
~~قال الشيخ رحمه الله (وان قال ان أعطيتني أو إذا أعطيتني أو متى أعطيتني
~~الفا فأنت طالق كان على التراخي أي وقت أعطته الفا طلقت وجملة ذلك ان تعليق
~~الطلاق على شرط العطية أو الضمان أو التمليك لازم من جهة الزوج لزوما لا
~~سبيل إلى رفعه فان المغلب فيها حكم التعليق المحض بدليل صحة تعليقه على
~~الشروط ويقع الطلاق بوجود الشرط سواء كانت العطية على الفور أو التراخي
~~وقال الشافعي إذا قال متى اعطيتني أو متى ما أعطيتني واي حين أو اي زمان
~~اعطيتني الفا فأنت طالق كان على التراخي وان قال ان اعطيتني أو إذا اعطيتني
~~الفا فأنت طالق كان على الفور فان اعطته جوابا لكلامه وقع الطلاق وان تأخر
~~الاعطاء لم يقع الطلاق لان قبول المعاوضات على الفور فان لم يوجد تصريح منه
~~بخلافه وجب حمل ذلك على المعاوضات بخلاف متى واي فان فيها تصريحا بالتراخي
~~ونصا فيه وان صارا معاوضة فان تعليقه بالصفة جائز اما ان وإذا
# فانهما يحلان على الفور والتراخي ms3519 فإذا تعلق بهما العوض حملا على الفور
~~ولنا انه علق الطلاق بشرط الاعطاء فكان على التراخي كسائر التعليق أو نقول
~~علق الطلاق بلفظ مقتضاة التراخي فكان على التراخي كما لو خلا عن العوض
~~والدليل على انه يقتضي التراخي انه يقتضيه إذا خلا عن العوض ومقتضيات
~~الالفاظ لا تختلف بالعوض وعدمه وهذه المعاوضة معدول بها عن سائر المعاوضات
~~بدليل جواز تعليقها على الشروط ويكون على التراخي فيما إذا علقها بمتى أو
~~بأي وكذلك في PageV08P208 مسئلتنا، ولا يصح قياس ما نحن فيه على غيره من
~~المعاوضات لما ذكرنا من الفرق، ثم يبطل قياسهم بقول السيد لعبده ان اعطيتني
~~الفا فأنت حر فانه كمسئلتنا وهو على التراخي على اننا قد ذكرنا ان حكم هذه
~~الشروط حكم اللفظ المطلق.
# (فصل) إذا قال لامرأته أنت طالق بألف ان شئت لم تطلق حتى تشاء فإذا شاءت
~~وقع الطلاق بائنا ويستحق الالف سواء سألته الطلاق فقالت طلقني بألف فأجابها
~~أو قال ذلك لها ابتداء لانه علق طلاقها على شرط فلم يوجد قبل وجوده، وتعتبر
~~مشيئتها بالقول فانها وان كان محلها القلب فلا يعرف ما في القلب الا بالنطق
~~فتعلق الحكم به، ويكون ذلك على التراخي فمتى شاءت طلقت نص عليه أحمد ومذهب
~~الشافعي كذلك الا انه على الفور عنده، ولو أنه قال لامرأته أمرك بيدك ان
~~ضمنت لي الفا فقياس قول أحمد أنه على التراخي لانه نص على أن أمرك بيدك على
~~التراخي ونص على أنه إذا قال لها أنت طالق ان شئت ان لها المشيئة بعد
~~مجلسها ومذهب الشافعي على الفور لما تقدم ولنا أنه لو قال لعبده إن ضمنت لي
~~ألفا فأنت حر كان على التراخي، ولو قال له أنت حر على الف إن شئت كان على
~~التراخي والطلاق نظير العتق، فعلى هذا متى ضمنت له الفا كان أمرها بيدها
~~وله الرجوع بما جعل إليها لان أمرك بيدك توكيل منه لها، وله الرجوع فيه كما
~~يرجع في الوكالة PageV08P209 وكذلك لو قال لزوجته طلقي نفسك ان ms3520 ضمنت لي
~~الفا فمتى ضمنت له ألفا وطلقت نفسها وقع ما لم يرجع وإن ضمنت الالف ولم
~~تطلق أو طلقت ولم تضمن لم يقع الطلاق
# * (مسألة) * (إذا قالت اخلعني بالف أو على الف ففعل بانت واستحق الالف)
~~لان الباء للمقابلة وعلى في معناها فيقع العقد بهما ويستحق العوض ويكفي
~~قوله وإن لم يذكر الالف لان قوله جواب لما استدعته منه والسؤال كالمعاد في
~~الجواب فأشبه ما لو قال بعنى عبدك بألف فقال بعتكه وكذلك إن قالت طلقني
~~ثلاثا بألف أو على ألف أو على أن لك الفا أو إن طلقتني فلك علي الف فقال
~~أنت طالق لما ذكرنا.
# (فصل) فان قالت اخلعني بالف فقال أنت طالق، فان قلنا الخلع طلقة بائنة
~~وقع واستحق الالف، لانه أجابها إلى ما بذلت العوض فيه، وإن قلنا هو فسح
~~احتمل أن يستحق العوض أيضا، لان الطلاق يتضمن ما طلبت وهو البينونة وفيه
~~زيادة نقصان العدد فأشبه ما لو قالت طلقني واحدة بألف فطلقها ثلاثا واحتمل
~~أن لا يستحق شيئا لانها استدعت منه فسخا فلم يجبها إليه وأوقع ما طلبته ولا
~~بذلت فيه عوضا، فعلى هذا يحتمل أن يقع الطلاق رجعيا لانه أوقعه مبتدئا به
~~غير مبذول فيه عوض فأشبه ما لو طلقها ابتداء، ويحتمل أن لا يقع لانه أوقعه
~~بعوض فإذا لم يحصل العوض لم يقع لانه كالشرط فيه فأشبه ما لو قال إن
~~أعطيتني الفا فأنت طالق، فان قالت طلقني بألف قال خلعتك فان PageV08P210
~~قلنا هو طلاق استحق العوض لانه طلقها، وإن نوى به الطلاق فكذلك لانه كناية
~~فيه، وإن لم ينو الطلاق وقلنا ليس بطلاق لم يستحق عوضا لانه ما أجابها إلى
~~ما بذلت العوض فيه ولا يتضمنه لانها سألته طلاقا ينقص به عدد الطلاق فلم
~~يجبها إليه وإذا لم يجب العوض لم يصح الخلع لانه إنما خالعها معتقدا لحصول
~~العوض فإذا لم يحصل لم يصح ويحتمل أن يكون كالخلع بغير عوض فيه من الخلاف
~~ما فيه * (مسألة) * (وإذا قالت طلقني واحدة ms3521 بألف فطلقها ثلاثا استحق الالف)
~~وقال محمد بن الحسن قياس قول أبي حنيفة أنه لا يستحق شيئا لان الثلاث
~~مخالفة للواحدة لان تحريمها لا يرتفع إلا بزوج واصابة وقد لا يريد ذلك ولا
~~يبذل العوض فيه فلم يكن ايقاعا لما استدعته بل هو ايقاع مبتدأ فلم يستحق
~~شيئا ولنا أنه أوقع ما استدعته وزيادة لان الثلاث واحدة واثنتان وكذلك لو
~~قال طلقي نفسك ثلاثا
# فطلقت نفسها واحدة وقع فيستحق العوض بالواحدة وما حصل من الزيادة التي لم
~~تبذل العوض فيها لا يستحق بها شيئا، وان قال لها أنت طالق بألف وطالق وطالق
~~وقعت الاولى بائنة ولم تقع الثانية ولا الثالثة وهذا مذهب الشافعي، وان قال
~~لها أنت طالق وطالق وطالق بألف وقع الثلاث، وان قال أنت طالق وطالق وطالق
~~ولم يقل بألف قيل له أيتهن أوقعت بالالف؟ فان قال الاولى بانت بها،
~~PageV08P211 ولم يقع ما بعدها، وان قال الثانية بانت بها ووقع بها طلقتان
~~ولم تقع الثالثة، وان قال الثالثة وقع الكل، وان قال نويت أن الالف في
~~مقابلة الكل بانت بالاولى وحدها ولم يقع بها ما بعدها لان الاولى حصل في
~~مقابلتها عوض وهو قسطها من الالف فبانت بها وله ثلث الالف لانه رضي أن
~~يوقعها بذلك مثل أن تقول طلقني بألف فيقول أنت طالق بخمسمائة هكذا ذكره
~~القاضي وهو مذهب الشافعي ويحتمل أن يستحق الالف لانه أتى بما بذلت بالعوض
~~فيه بنية العوض فلم يسقط بعضه بنيته كما لو قال رد عبدي بألف فرده ينوي
~~خمسمائة وان لم ينو شيئا استحق الالف بالاولى ولم يقع ما بعدها، ويحتمل أن
~~يقع الثلاث لان الواو للجمع لا تقتضي ترتيبا فهو كقوله أنت طالق ثلاثا بألف
~~وكذلك لو قال ذلك لغير مدخول بها أو قال أنت طالق وطالق وطالق بألف طلقت
~~ثلاثا * (مسألة) * (وان قالت طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة لم يستحق شيئا
~~ويحتمل أن يستحق ثلث الالف) فعلى هذا يقع الطلاق ولا يستحق شيئا، ويحتمل أن
~~يستحق ثلث الالف وهو ms3522 قول أبي حنيفة وصاحبه ومالك والشافعي لانها استدعت منه
~~فعلا بعوض فإذا فعل بعضه استحق بقسطه كما لو قال: من رد عبيدي فله ألف فرد
~~ثلثهم استحق ثلث الالف وكذلك في بناء الحائط وخياطة الثوب PageV08P212 ولنا
~~أنها بذلت العوض في مقابلة شئ لم يجبها إليه فلم يستحق شيئا كما لو قال في
~~المسابقة: من سبق إلى خمس اصابات فله الف فسبق إلى بعضها، أو قال بعنى عبدك
~~بألف فقال بعتك أحدهما بخمسمائة، وكما لو قالت طلقني ثلاثا على الف عند أبي
~~حنيفة، فان قيل الفرق بينهما ان الباء للعوض دون
# الشرط وعلى للشرط فكأنها شرطت في استحقاقه الالف أن يطلقها ثلاثا، قلنا
~~لا نسلم أن على للشرط فانها ليست مذكورة في حروفه وانما معناها ومعنى الباء
~~واحد وقد سوى بينهما فيما إذا قالت طلقني وضرتي بألف أو على الف ومقتضى
~~اللفظ لا يختلف بكون المطلقة واحدة أو اثنتين (فصل) فان قالت طلقني ثلاثا
~~ولك الف فهي كالتي قبلها ان طلقها أقل من ثلاث وقع الطلاق ولا شئ له، وان
~~طلقها ثلاثا استحق الالف، ومذهب الشافعي وأبي يوسف ومحمد فيها كمذهبهم في
~~التي قبلها، وقال أبو حنيفة لا يستحق شيئا، وان طلقها ثلاثا لانه لم يعلق
~~الطلاق بالعوض ولنا أنها استدعت منه الطلاق بالعوض فأشبه ما لو قال رد عبدي
~~ولك الف فرده، وقوله لم تعلق الطلاق بالعوض ممنوع فان معنى الكلام ولك الف
~~عن طلاقي فان قرينة الحال دالة وان قالت طلقني وضرتي بألف أو على ألف علينا
~~فطلقها وحدها طلقت وعليها قسطها من الالف لان عقد الواحد مع الاثنين بمنزلة
~~العقدين وخلعه للمرأتين بعوض عليهما خلعان فجاز أن ينعقد أحدهما صحيحا
~~موجبا للعوض دون الآخر وان كان العوض منها وحدها فلا شئ له في قياس المذهب
~~لان العقد لا يتعدد بتعدد PageV08P213 العوض وكذلك لو اشترى من انسان عبدين
~~بثمن واحد كان عقدا واحدا بخلاف ما إذا كان العاقد من أحد الطرفين اثنين
~~فانه يكون عقدين * (مسألة) * (وان لم يكن ms3523 بقى من طلاقها الا واحدة ففعل
~~استحق الالف علمت أو لم تعلم ويحتمل أن لا يستحق الا ثلثه إذا لم تعلم) إذا
~~قالت طلقني ثلاثا، بألف ولم يكن بقي من طلاقها الا واحدة فطلقها واحدة أو
~~ثلاثا بانت بثلاث.
# قال أصحابنا ويستحق الالف علمت أو لم تعلم وهو منصوص الشافعي.
# وقال المزني لا يستحق الا ثلث الالف لانه انما طلقها ثلث ما طلبت منه فلا
~~يستحق الا ثلث الالف كما لو كان طلاقها ثلاثا ويحتمل أن لا يستحق الا ثلثه
~~إذا لم تعلم وهو قول ابن شريح لانها ان كانت عالمة كان معنى كلامها كمل لي
~~الثلاث وقد فعل ذلك.
# ووجه قول أصحابنا أن هذه الواحدة كملت الثلاث وحصلت ما يحصل بالثلاث من
~~البينونة وتحريم العقد فوجب بها العوض كما لو طلقها ثلاثا
# (فصل) فان لم يكن في طلاقها إلا واحدة فقالت طلقني بألف واحدة أبنى بها
~~واثنتين في نكاح آخر فقال أبو بكر قياس قول أحمد أنه إذا طلقها واحدة استحق
~~العوض فان تزوج بها بعد ولم يطلقها رجعت عليه بالعوض لانه بذلت العوض في
~~مقابلة ثلاث، فإذا لم يوقع الثلاث لم يستحق العوض كما لو كانت ذات تطليقات
~~ثلاث فقالت طلقني ثلاثا فلم يطلقها الا واحدة.
# ومقتضى هذا أنه إذا لم PageV08P214 ينكحها نكاحا آخر أنها ترجع عليه
~~بالعوض وانما يفوت نكاحه إياها بموت أحدهما، وان نكحها نكاحا آخر وطلقها
~~اثنتين لم ترجع عليه بشئ، وإن لم يطلقها إلا واحدة رجعت عليه بالعوض كله.
# وقال القاضي الصحيح من المذهب أن هذا لا يصح في الطلقتين الآخرتين لانه
~~سلف في طلاق ولا يصح السلف في الطلاق ولانه معاوضة على الطلاق قبل النكاح
~~لا يصح فالمعاوضة عليه أولى، فإذا بطل فيهما انبنى ذلك على تفريق الصفقة
~~فان قلنا تفرق فله ثلث الالف وان قلنا لا تفرق فسد العوض في الجميع ويرجع
~~بالمسمى في عقد النكاح.
# (فصل) ولو قالت طلقني عشرا بألف فطلقها واحدة أو اثنتين فلا شئ له لانه
~~لم يجبها ms3524 إلى ما سألت فلا يستحق عليها ما بذلت، وان طلقها ثلاثا استحق
~~الالف على قياس قول أصحابنا فيما إذا قال طلقني ثلاثا بالف ولم يكن بقي من
~~طلاقها الا واحدة فطلقها واحدة استحق الالف لانه قد حصل بذلك جميع المقصود.
# * (مسألة) * (ولو لم يكن بقي من طلاقها الا واحدة فقالت طلقني ثلاثا بألف
~~فقال أنت طالق طلقتين الاولى بألف والثانية بغير شئ وقعت الاولى واستحق
~~الالف ولم تقع الثانية، وإن قال الاولى بغير شئ وقعت وحدها ولم يستحق شيئا
~~لانه لم يجعل لها عوضا وكملت الثلاث وان قال احداهما بألف لزمها ألف لانها
~~طلبت منه طلقة بألف فأجابها إليه وزادها أخرى. PageV08P215 (فصل) وان قالت
~~طلقني بألف إلى شهر أو أعطته ألفا علي أن يطلقها إلى شهر فقال إذا جاء رأس
~~الشهر فأنت طالق صح ذلك واستحق العوض ووقع الطلاق عند رأس الشهر بائنا لانه
~~بعوض وان
# طلقها قبل مضي الشهر طلقت ولا شئ له ذكره أبو بكر وقال روى ذلك عن أحمد
~~على بن سعيد وذلك لانه إذا طلقها قبل رأس الشهر فقد اختار ايقاع الطلاق من
~~غير عوض، وقال الشافعي إذا أخذ منها ألفا على أن يطلقها إلى شهر فطلقها
~~بألف بانت وعليها مهر المثل لان هذا سلف في طلاق فلم يصح لان الطلاق لا
~~يثبت في الذمة ولانه عقد تعلق بعين فلا يجوز شرط تأخير التسليم فيه.
# ولنا انها جعلت عوضا صحيحا على طلاقها فإذا طلقها استحقه كما لو لم يقل
~~إلى شهر ولانها جعلت له عوضا صحيحا على طلاقها فلم تستحق اكثر منه كالاصل،
~~وان قالت لك الف على ان تطلقني أي وقت شئت من الآن إلى شهر صح في قياس
~~المسألة التي قبلها وقال القاضي لا يصح لان زمن الطلاق مجهول فإذا طلقها
~~فله مهر المثل وهذا مذهب الشافعي لانه طلقها على عوض لم يصح افساده ولنا ما
~~تقدم في التى قبلها ولا تضر الجهالة في وقع الطلاق لانه مما يصح تعليقه على
~~الشرط فصح بذل ms3525 العوض فيه مجهول الوقت كالجعالة ولانه لو قال متى اعطيتني
~~الفا فانت طالق صح وزمنه مجهول أكثر PageV08P216 من الجهالة ههنا في شهر
~~واحد ويتم في العمر كله وقول القاضي له مهر المثل مخالف لقياس المذهب فانه
~~ذكر في المواضع التى يفسد فيها العوض ان له المسمى فكذلك يجب أن يكون ههنا
~~ان حكمنا بفساده والله اعلم * (مسألة) * (وان كان له امرأتان مكلفة وغير
~~مكلفة مميزة فقال لهما انتما طالقتان ان شئتما فقالتا قد شئنا لزم المكلفة
~~نصف الالف وطلقت بائنا ووقع بالاخرى رجعيا ولا شئ عليها) انما كان كذلك لان
~~المكلفة إذا كانت رشيدة فمشيئتها صححية وتصرفها في مالها صحيح فيقع الطلاق
~~عليهما ويجب على الرشيدة بقسطها من العوض ووقع بائنا ويقسط العوض بينهما
~~على قدر مهريهما في ظاهر المذهب وعلى قول أبي بكر يكون بينهما نصفين ولا شئ
~~على غير المكلفة وكذلك ان كانت محجورا عليها للسفه ويقع الطلاق عليها رجعيا
~~لان لها مشيئة بقسطها ولكن الحجر وعدم التكليف منع صحة تصرفها ونفوذه فان
~~كانت (احداهما) مجنونة أو صغيرة غير مميزة لم تصح المشيئة
# منهما ولم يقع الطلاق (فصل) فان كانتا رشيدتين وقع الطلاق بهما بائنا إذا
~~قالتا قد شئنا ويلزمهما العوض بينهما على قدر مهريهما في الصحيح من المذهب
~~وهو قول ابن حامد ومذهب أهل الرأي واحد قولي الشافعي وقال PageV08P217 في
~~الآخر يلزم كل واحدة منهما مهر مثلها وعلى قول أبي بكر من أصحابنا يكون
~~العوض بينهما نصفين وأصل هذا في النكاح إذا تزوج امرأتين بمهر واحد وقد
~~ذكرناه فان شاءت (احداهما) دون الاخرى لم تطلق واحدة منهما لانه جعل
~~مشيئتها شرطا في طلاق كل واحدة منهما ويخالف هذا ما إذا قال أنتما طالقتان
~~بألف فقبلت احداهما دون الاخرى لزمه الطلاق بعوضه لانه لم يجعل لطلاقها
~~شرطا وههنا علق طلاق كل واحدة منهما بمشيئتهما جميعا ويتعلق الحكم
~~بمشيئتهما لفظا إذا قالتا قد شئنا لان ما في القلب لا سبيل إلى معرفته فلو
~~قال الزوج ما شئتما وانما قلتما ms3526 ذلك بالسنتكما أو قالتا ما شئنا بقلوبنا لم
~~يقبل * (مسألة) * (فان قال لامرأته انت طالق وعليك الف طلقت ولا شئ عليها
~~لانه لم يجعل له العوض في مقابلتها ولا شرطا فيها وانما عطف ذلك على طلاقها
~~فاشبه ما لو قال انت طالق وعليك الحج فان اعطته المرأة عن ذلك عوضا لم يكن
~~عوضا لانه لم يقابله شئ وكان ذلك هبة مبتدأة تعتبر فيها شرائط الهبة وان
~~قالت المرأة ضمنت لك الفا لم يصح لان الضمان انما يكون عن غير الضامن لحق
~~واجب أو مآله إلى الوجوب وليس ههنا شئ من ذلك وذكر القاضي انه يصح لان ضمان
~~ما لم يجب يصح قال شيخنا ولم أعرف لذلك وجها الان أن يكون اراد انها إذا
~~قالت له قبل طلاقها ضمنت لك الفا على ان تطلقني فقال انت طالق وعليك الف
~~وقع الطلاق وعليها الف لان قوله انت طالق يكفي في صحة الخلع واستحقاق العوض
~~وما وصل به تأكيد فان اختلفا فقال انت استدعيت مني الطلاق PageV08P218 بألف
~~فأنكرته فالقول قولها لان الاصل عدمه فإذا حلفت برئت من العوض وبانت لان
~~قوله مقبول في في بينونتها لانها حقه غير مقبول في العوض لانه عليها وهذا
~~مذهب الشافعي وأبي حنيفه وان قال ما استدعيت مني الطلاق وانما انا ابتدأت
~~به فلي عليك الرجعة وادعت ان ذلك كان جوابا لاستدعائها
# فالقول قول الزوج لان الاصل معه ولا يلزمها الالف لانه لا يدعيه *
~~(مسألة) * (وان قال انت طالق على الف) فالمنصوص عن احمد ان الطلاق يقع
~~رجعيا كقوله انت طالق وعليك الف فانه قال في رواية مهنا في الرجل يقول
~~لامرأته انت طالق على الف درهم فلم تقل هي شيئا فهي طالق تملك الرجعة وقال
~~القاضي في المجرد ذلك للشرط تقديره ان ضمنت لي الفا فانت طالق فان ضمنت له
~~الفا وقع الطلاق بائنا والا لم يقع وكذا الحكم إذا قال انت طالق على ان لي
~~عليك الفا فقياس قول احمد ان الطلاق يقع رجعيا ولا شئ ms3527 له وعلى قول القاضي
~~ان قبلت ذلك لزمها الالف وكان خلعا والا لم يقع الطلاق وهو ظاهر كلام
~~الخرقي لانه استعمل على بمعنى الشرط في كتابه في مواضع منها قوله إذا نكحها
~~على ان لا يتزوج عليها فلها فراقه ان تزوج عليها وذلك ان على تستعمل بمعنى
~~الشرط بدليل قوله تعالى في قصة شعيب (اني اريد ان انكحك احدى ابنتي هاتين
~~علي ان تأجرني ثمانى حجج) وقوله (فهل نجعل لك خرجا على ان تجعل بيننا
~~وبينهم سدا؟) وقال موسى (هل اتبعك على ان تعلمني مما علمت رشدا؟) ولو قال
~~في النكاح زوجتك ابنتي على صداق كذا صح فإذا اوقعه بعوض لم يقع بدونه وجرى
~~مجرى قوله انت طالق ان اعطيتني الفا ووجه الاول انه أوقع الطلاق غير معلق
~~بشرط وجعل عليها PageV08P219 عوضا لم تبذله فوقع رجعيا من غير عوض كما لو
~~قال انت طالق وعليك الف ولان على ليست للشروط ولا للمعاوضة ولذلك لا يصح
~~ثوبي على دينار * (مسألة) * (وان قال بالف فكذلك ويحتمل ان لا تطلق حتي
~~تختار فيلزمها الالف) يعني ان قوله انت طالق بالف مثل قوله انت طالق على
~~الف لانها ليست من حروف الشرط والاولى انها لا تطلق في قوله بألف حتى تختار
~~فيلزمها الالف كما ذكره القاضي في على الف لانها ان لم تكن من حروف الشرط
~~فهي للمعاوضة في قوله بعتك بكذا وزوجتك بكذا فانه يصح البيع والنكاح بغير
~~خلاف فان قال انت طالق ثلاثا فقالت قد قبلت واحدة وقع الثلاث واستحق الالف
~~لان ايقاع الطلاق إليه وانما علقه بعوض يجري مجرى الشرط من جهتها وقد وجد
~~الشرط فيقع الطلاق وان قالت
# قبلت بألفين وقع ولم يلزمها الالف الزائد لان القبول لما أوجبه دون ما لم
~~يوجبه فان قالت قبلت بخمسمائة لم يقع لان الشرط لم يوجد وان قالت قبلت
~~واحدة من الثلاث بثلث الالف لم يقع لانه لم يرض بانقطاع رجعته عنها الا
~~بألف وان قال انت طالق طلقتين (احداهما) بألف وقعت بها ms3528 واحدة لانها بغير
~~عوض ووقعت الاخرى على قولها لانها بعوض (فصل) إذا قال الاب طلق ابنتي وأنت
~~برئ من صداقها فطلقها وقع الطلاق رجعيا ولم يبرأ من شئ ولم يرجع على الاب
~~ولم يضمن له لانه برأه مما ليس له الابراء منه فأشبه الاجنبي قال
~~PageV08P220 القاضى وقد قال احمد انه يرجع على الاب قال القاضي هذا محمول
~~على ان الزوج كان جاهلا بان إبراء الاب لا يصح فكان له الرجوع عليه كما لو
~~غره فزوجه معيبة وان علم ان ابراء الاب لا يصح لم يرجع عليه بشئ ويقع
~~الطلاق رجعيا لانه خلا عن العوض وفي الموضع الذي يرجع عليه يقع الطلاق
~~بائنا لانه بعوض فان قال الزوج هي طالق ان أبرأتني من صداقها فقال قد
~~أبرأتك لم يقع الطلاق لانه لم يبرأ وروي عن أحمد أن الطلاق واقع فيحتمل أنه
~~أوقعه إذا قصد الزوج تعليق الطلاق على مجرد التلفظ بالابراء دون حقيقة
~~البراءة وان قال الزوج هي طالق ان ابرأتني من صداقها لم يقع لانه علقه على
~~شرط لم يوجد وان قال الاب طلقها على الف من مالها وعلي الدرك فطلقها طلقت
~~بائنا لانه بعوض وهو ما لزم الاب من ضمان الدرك ولا يملك الالف لانه ليس له
~~بدلها.
# * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (وإذا خالعته في مرض موتها فله الاقل من
~~المسمى أو ميراثه منها) المخالعة في المرض صحيحة سواء كان المريض الزوج أو
~~الزوجة أو هما جميعا لانها معاوضة فتصح في المرض كالبيع ولا نعلم في هذا
~~خلافا ثم إذا خالعته المريضة بميراثه منها فما دونه صح ولا رجوع، وان
~~خالعته بزيادة بطلت الزيادة وهذا قول الثوري واسحاق، وقال أبو حنيفة له
~~العوض كله وان أجابته فمن الثلث لانه ليس بوارث لها فصحت محاباتها له من
~~الثلث كالاجنبي، وعن مالك كالمذهبين وعنه يعتبر بخلع مثلها، وقال الشافعي
~~ان خالعت بمهر مثلها جاز وان زاد فالزيادة من الثلث ولنا أنه لا يعتبر مهر
~~المثل لان خروج البضع من ملك ms3529 الزوج غير متقوم بما قدمناه واعتبار مهر
~~PageV08P221 المثل يقوم له وعلى ابطال الزيادة أنها متهمة في أنها قصدت
~~الخلع لتوصل إليه شيئا من مالها بغير عوض على وجه لم تكن قادرة عليه وهو
~~وارث لها فبطل كما لو أوصت له أو أقرت له، وأما قدر الميراث فلا تهمة فيه
~~فانها لو لم تخالعه لورث ميراثه وان صحت من مرضها ذلك صح الخلع وله جميع ما
~~خالعها به لاننا تبينا أنه ليس بمرض الموت والخلع في غير مرض الموت كالخلع
~~في الصحة * (مسألة) * (وان خالعها في مرض موته وأوصى لها بأكثر من ميراثها
~~لم تستحق أكثر من ميراثها) أما خلعه لزوجته فلا اشكال في صحته سواء كان
~~بمهر مثلها أو أقل أو أكثر وان أوصى لها بمثل ميراثها أو أقل صح لانه لا
~~تهمة في أنه أبانها ليعطيها ذلك فانه لو لم يبنها لاخذته بميراثها وان أوصى
~~لها بزيادة عليه فللورثة منعها ذلك لانه اتهم في أنه قصد ايصال ذلك إليها
~~لانه لم يكن له سبيل إلى إيصاله إليها وهي في حباله وطلقها ليوصل ذلك إليها
~~فمنع منه كما لو أوصى لوارث * (مسألة) * (وان خالعها وحاباها فهو من رأس
~~المال) مثل أن يخالعها بأقل من مهر مثلها أو يكون قادرا بألف فخالعها بمائة
~~لم يحسب ما حاباها به من الثلث إذا كان في مرض موته ولا يعتبر من الثلث
~~لانه لو طلق بغير عوض لصح فلان يصح بعوض أولى ولان الورثة لا يفوتهم بخلعه
~~شئ فانه لو مات وله امرأة لبانت بموته ولم تنتقل إلى ورثته (فصل) إذا خالع
~~امرأة في مرضها بأكثر من مهرها فللورثة أن لا يعطوه أكثر من ميراثه منها
~~PageV08P222 لانها متهمة في أنها قصدت إيصال أكثر من ميراثه إليه وعند مالك
~~ان زاد على مهر المثل فالزيادة مردودة وعنه أن خلع المريضة باطل وقال
~~الشافعي الزيادة على مهر المثل محاباة تعتبر من الثلث وقال أبو حنيفة ان
~~خالعها قبل دخوله بها بعد انقضاء عدتها فالعوض من الثلث ms3530 ومثال ذلك امرأة
~~اختلعت من زوجها بثلاثين لا مال لها سواها وصداق مثلها اثنا عشر فله خمسة
~~عشر سواء قل صداقها أو كثر لانها قدر ميراثه وعند الشافعي له ثمانية عشر
~~اثنا عشر لانها قدر صداقها وثلث باقي المال بالمحاباة وهو ستة وإن كان
~~صداقها ستة فله أربعة عشر لان ثلث الباقي ثمانية
# (فصل) مريض تزوج امرأة على مائة لا يملك غيرها ومهر مثلها عشرة ثم مرضت
~~فاختلعت منه بالمائة ولا مال لها سواها فلها مهر مثلها ولها شئ بالمحاباة
~~والباقي له ثم يرجع إليه نصف مالها بالمحاباة وهو خمسة ونصف شئ وصار مع
~~ورثته خمسة وتسعون إلا نصف شئ يعدل شيئين فبعد الجبر يخرج به الشئ ثمانية
~~فقد صح لها بالصداق والمحاباة ثمانية وأربعون وبقي مع ورثته اثنان وخمسون
~~ورجع إليه بالخلع أربعة وعشرون فصار معهم ستة وسبعون وبقي للمرأة أربعة
~~وعشرون وعند الشافعي يرجع إليهم صداق المثل وثلث شئ بالمحاباة فصار بأيديهم
~~مائة إلا ثلث شئ يعدل شيئين فالشئ ثلاثة أثمانها وهو سبعة وثلاثون ونصف
~~فصار لها ذلك ومهر المثل، رجع إليه مهر المثل وثلث الباقي اثنا عشر ونصف
~~فيصير بأيدي ورثته خمسة وسبعون وهو مثلا محاباتها وعند أبي حنيفة يرجع
~~إليهم ثلث PageV08P223 العشرة وثلث الشئ فصار معهم ثلاثة وتسعون وثلث إلا
~~ثلثي شئ فالشئ ثلاثة أثمانها وهو خمسة وثلاثون مع العشرة صار لها خمسة
~~وأربعون ورجع إلى الزوج ثلثها صار لورثته سبعون ولورثتها ثلاثون هذا إذا
~~مات بعد انقضاء عدتها وإن تركت المرأة مائة أخرى فعلى قولنا يبقى مع ورثة
~~الزوج مائة وخمسة وأربعون إلا نصف شئ يعدل شيئين والشئ خمسا ذلك وهو ثمانية
~~وخمسون وهذا الذي صحت المحاباة فيه صار لها ذلك وعشرة مهر المثل صار لها
~~مائة وثمانية وستون يرجع إلى الزوج نصفها أربعة وثمانون صار له مائة وستة
~~عشر ولورثتها أربعة وثمانون (فصل) ولو خالعته بمحرم وهما كافران فقبضته ثم
~~أسلما أو أحدهما لم يرجع عليها بشئ لان الخلع من الكفار جائز سواء كانوا ms3531
~~أهل ذمة أو أهل حرب لان من ملك الطلاق ملك المعاوضة عليه كالمسلم فان
~~تخالعا بعوض صحيح ثم أسلما وترافعا إلى الحاكم أمضى ذلك بينهما كالمسلمين
~~وإن كان بمحرم كخمر وخنزير فقبضته ثم أسلما وترافعا الينا أو أسلم أحدهما
~~امضى ذلك عليهما ولم يعرض له ولم يزده ولم يبق له عليها شئ كما لو أصدقها
~~خمرا ثم أسلما أو تبايعا خمرا وتقابضا ثم أسلما وإن كان اسلامهما أو
~~ترافعهما قبل القبض لم يمضه الحاكم ولم يأمر باقباضه لان الخمر والخنزير لا
~~يكون عوضا لمسلم أو من مسلم ولا يأمر الحاكم باقباضه قال القاضى في الجامع
~~ولا شئ له لانه رضي منها ما ليس بمال كالمسلمين
# إذا تخالعا بخمر وقال في المجرد يجب مهر المثل وهو مذهب الشافعي لان
~~العوض فاسد فرجع إلى قيمة المتف وهو مهر المثل وكلام الخرقي يدل بمفهومه
~~على أنه يجب لان تخصيصه بحالة القبض ينفي الرجوع PageV08P224 يدل على
~~الرجوع مع عدم القبض، والفرق بينه وبين المسلم أن المسلم لا يعتقد أن الخمر
~~والخنزير مالا فإذا رضي به عوضا فقد رضي بالخلع بغير مال فلم يكن له شئ
~~والمشرك يعتقده مالا فلم يرض بالخلع بغير عوض فيكون العوض واجبا له كما لو
~~خالعها على حر يظنه عبدا أو خمر يظنه خلا.
# إذا ثبت أنه يجب له العوض فذكر القاضي أنه مهر المثل كما لو تزوجها على
~~خمر ثم أسلما وعلى ما عللناه به يقتضي وجوب قيمة ما سمى لها على تقدير كونه
~~مالا فانه رضي بمالية ذلك فيكون له قدره من المال كما لو خالعها على خمر
~~يظنه خلا وإن حصل القبض في بعضه دون بعض سقط ما قبض وفيما لم يقبض الوجوه
~~الثلاثة والاصل فيه قوله تعالى (وذروا ما بقي من الربا إن كنتم مؤمنين) *
~~(مسألة) * (وإذا وكل الزوج في خلع امرأته مطلقا فخالع بمهرها فما زاد صح
~~وإن نقص من المهر رجع على الوكيل بالنقص ويحتمل أن يتخير بين قبوله ناقصا
~~وبين رده وله الرجعة ms3532 وإن عين له العوض فنقص منه لم يصح الخلع عند ابن حامد
~~وصح عند أبي بكر ويرجع على الوكيل بالنقص) يصح التوكيل في الخلع من كل واحد
~~من الزوجين ومن أحدهما منفردا وكل من صح أن يتصرف في الخلع لنفسه صح توكيله
~~ووكالته حرا كان أو عبدا ذكرا أو أنثى مسلما كان أو كافرا محجورا عليه أو
~~رشيدا لان كل واحد منهم يجوز أن يوجب الخلع فصح أن يكون وكيلا وموكلا كالحر
~~الرشيد وهو مذهب الشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا.
# ويكون توكيل المرأة في ثلاثة أشياء: استدعاء الخلع أو الطلاق وتقدير
~~العوض وتسليمه، وتوكيل الرجل في ثلاثة أشياء: شرط العوض وقبضه وإيقاع
~~الطلاق أو الخلع ويجوز PageV08P225 التوكيل مع تقدير العوض ومن غير تقدير
~~لانه عقد معاوضة فصح كذلك كالبيع والنكاح، والمستحب التقدير لانه أسلم من
~~الغرر وأسهل على الوكيل لاستغنائة عن الاجتهاد، فان وكل الزوج لم يخل من
~~حالين (أحدهما) أن يقدر له العوض فان خالع به أو بما زاد صح ولزم المسمى
~~لانه فعل ما أمر به وإن
# خالع بأقل منه ففيه وجهان (أحدهما) لا يصح الخلع وهو اختيار ابن حامد
~~ومذهب الشافعي لانه خالف موكله فلم يصح تصرفه كما لو وكله في خلع امرأة
~~فخالع أخرى ولانه لم يؤذن له في الخلع بهذا العوض فلم يصح منه كالاجنبي
~~(والثاني) يصح ويرجع على الوكيل بالنقص وهذا قول أبي بكر لان المخالفة في
~~قدر العوض لا تبطل الخلع كحالة الاطلاق والاول أولى.
# فان خالف في الجنس مثل أن يأمره بالخلع على دراهم فيخالع على عبد أو
~~بالعكس أو يأمره بالخلع حالا فخالع على عوض نسيئة فالقياس أنه لا يصح لانه
~~مخالف لموكله في جنس العوض فلم يصح كالوكيل في البيع ولان ما خالع به لا
~~يملكه الموكل لكونه لم يأذن فيه ولا الوكيل لانه لم يوجد السبب بالنسبة
~~إليه، وفارق المخالفة في القدر لانه أمكن جبره بالرجوع بالنقص على الوكيل،
~~وقال القاضي: القياس أن يلزم الوكيل القدر الذي ms3533 أذن فيه ويكون له ما خالع
~~به قياسا على المخالفة في القدر وهذا يبطل بالوكيل في البيع ولان هذا خلع
~~لم يأذن فيه الزوج فلم يصح كما لو لم يوكله في شئ ولانه يفضي إلى أن يملك
~~عوضا ما ملكته إياه المرأة ولا قصد هو تمليكه وتنخلع المرأة من زوجها بغير
~~عوض لزمها له بغير إذنه، وأما المخالفة في القدر فلا يلزم فيها ذلك مع أن
~~الصحيح أنه لا يصح فيها أيضا لما تقدم (الحال الثاني) إذا أطلق الوكالة
~~فانه يقتضي الخلع بمهرها المسمى حالا من جنس نقد البلد فان خالع بذلك فما
~~زاد صح PageV08P226 لانه زاده خيرا، وإن خالع بدونه ففيه الوجهان المذكوران
~~فيما إذا قدر له العوض فخالع بدونه، وذكر القاضي احتمالين آخرين (أحدهما)
~~أن يسقط المسمى ويجب مهر المثل لانه خالع بما لم يؤذن له فيه (والثاني)
~~يتخير الزوج بين قبول العوض ناقصا وبين رده وله الرجعة فان خالع بغير نقد
~~البلد فحكمه حكم ما لو عين له عوضا فخالع بغير جنسه وإن خالع الوكيل بما
~~ليس بمال كالخمر والخنزير لم يصح الخلع ولم يقع الطلاق لانه غير مأذون له
~~فيه ذكره القاضي في المجرد وهو مذهب الشافعي، وسواء عين له العوض أو أطلق،
~~وذكر في الجامع أن الخلع يصح ويرجع على الوكيل بالمسمى ولا شئ على المرأة.
# هذا إذا قلنا ان الخلع بغير عوض يصح وإن قلنا لا يصح لم يصح الا أن يكون
~~بلفظ الطلاق فيقع طلقة رجعية.
# واحتج بأن وكيل الزوجة لو خالع بذلك صح فكذلك وكيل الزوج، وهذا القياس
# غير صحيح فان وكيل الزوج إذا خالع على محرم فوت على موكله العوض ووكيل
~~الزوجة يخلصها منه فلا يلزم من الصحة في موضع يخلص موكله من وجوب العوض
~~عليه الصحة في موضع يفوته عليه الا ترى أن وكيل الزوجة لو صالح بدون العوض
~~الذي قدر له به صح ولزمها ولو خالع وكيل الزوج بدون العوض الذي قدره له لم
~~يصح * (مسألة) * (وان وكلت المرأة ms3534 في خلعها فخالع بمهرها فما دون أو بما
~~عينته فما دون صح وان زاد لم يصح ويحتمل أن يصح وتبطل الزيادة) PageV08P227
~~متى خالع وكيل المرأة بما عينته له فما دونه صح ولزمها ذلك لانه زادها خيرا
~~وان خالعها بأكثر منه صح ولم تلزمها الزيادة لانها لم تأذن فيها ولزم
~~الوكيل لانه التزمة للزوج فلزمه الضمان كالمضارب إذا اشترى من يعتق على رب
~~المال، وقال القاضي في المجرد عليها مهر مثلها ولا شئ على وكيلها لانه لا
~~يقبل العقد لنفسه انما يقبله لغيره ولعل هذا مذهب الشافعي، والاولى أنه لا
~~يلزمها أكثر مما بذلته لانها ما التزمت أكثر منه ولا وجد منها تغرير للزوج
~~ولا ينبغي أن يجب للزوج أيضا أكثر مما بذل له الوكيل لانه رضي بذلك عوضا
~~وهو عوض صحيح معلوم فلم يكن له أكثر منه أشبه ما لو بذلته المرأة فان أطلقت
~~الوكالة اقتضى خلعها بمهرها من جنس نقد البلد فان خالعته بمهرها فما دون صح
~~ولزمها وان خالعته بأكثر منه فهو كما لو خالع بأكثر مما قدرت له على ما مضى
~~من القول فيه * (مسألة) * (وإن تخالعا تراجعا بما بينهما من الحقوق وعنه
~~أنها تسقط) إذا خالع زوجته أو بارأها بعوض فانهما يتراجعان بما بينهما من
~~الحقوق، فان كان قبل الدخول فلها نصف المهر فان كانت قبضته ردت نصفه وإن
~~كانت مفوضة فلها المتعة، وهذا قول عطاء والنخعي والزهري والشافعي، وقال أبو
~~حنيفة ذلك براءة لكل واحد منهما مما لصاحبه عليه من المهر، وأما الديون
~~التي ليست من حقوق الزوجية، فعنه فيها روايتان ولا تسقط النفقة في
~~المستقبل، لانها ما وجبت بعد. PageV08P228 ولنا أن المهر حق لا يسقط بلفظ
~~الطلاق فلا يسقط بلفظ الخلع كسائر الديون ونفقة العدة
# إذا كانت حاملا، ولان نصف المهر الذي يصير له لم يجب له قبل الخلع فلم
~~يسقط بالمبارأة كنفقة العدة والنصف لها لا تبرأ منه بقوله بارأتك لان ذلك
~~يقتضي براءتها من حقوقه لا براءته من حقوقها، وعنه أنها تسقط ms3535 كمذهب أبي
~~حنيفة * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (وإذا قال خالعتك بألف فأنكرته وقالت
~~انما خالعت غيري بانت باقراره والقول قولها مع يمينها في العوض لانها منكرة
~~وان قالت نعم لكن ضمنه غيري لزمها الالف لانها أقرت بها ولا يلزم الغير شئ
~~الا أن يقر به، فان ادعته المرأة وانكره الزوج فالقول قوله كذلك ولا يستحق
~~عليها عوضا لانه لا يدعيه.
# * (مسألة) * (وان اختلفا في قدر العوض أو عينه أو تأجيله فالقول قولها
~~وكذلك ان اختلفا في صفة) حكاه أبو بكر نصا عن أحمد وهو قول مالك وأبي حنيفة
~~وعنه أن القول قول الزوج.
# حكاها القاضي عن أحمد لان البضع يخرج عن ملكه فكان القول قوله في عوضه
~~كالسيد مع مكاتبه، وقال الشافعي يتحالفان لانه اختلاف في عوض فيتحالفان فيه
~~كالمتبايعين إذا اختلفا في الثمن ولنا أنه أحد نوعي الخلع فكان القول قول
~~المرأة كالطلاق على مال إذا اختلفا في قدره، ولان المرأة منكرة للزائد في
~~القدر أو الصفة فكان القول قولها لقول النبي صلى الله عليه وسلم " اليمين
~~على المدعى عليه " وأما التحالف في البيع فيحتاج إليه لفسخ العقد والخلع في
~~نفسه فسخ فلا ينفسخ (فصل) فان قال سألتني طلقة بألف فقالت بل سألتك ثلاثا
~~بألف فطلقتني واحدة، بانت باقراره والقول قولها في سقوط العوض، وعند أكثر
~~الفقهاء يلزمها ثلث الالف بناء على أصلهم PageV08P229 فيما إذا قالت طلقني
~~ثلاثا بألف فطلقها واحدة أنه يلزمها ثلث الالف وان خالعها على الف فادعى
~~انها دنانير فقالت بل هي دراهم فالقول قولها لما ذكرنا في أول الفصل، وان
~~قال أحدهما كانت دراهم قراضة وقال الآخر مطلقة فالقول قولها الا على
~~الرواية التي حكاها القاضي فان القول قول الزوج في هاتين المسئلتين، وان
~~اتفقا على الاطلاق لزمه من غالب نقد البلد، وان اتفقا على أنهما أرادا
~~دراهم
# قراضة لزمها ما اتفقا عليه، وان اختلفا في الارادة كان حكمها حكم المطلقة
~~يرجع إلى غالب نقد البلد.
# وقال القاضي إذا اختلفا في الارادة وجب المهر ms3536 المسمى في العقد لان
~~اختلافهما يجعل البدل مجهولا فيجب المسمى في النكاح والاول أصح لانهما لو
~~أطلقا لصحت التسمية ووجب الف من غالب نقد البلد ولم يكن اطلاقهما جهالة
~~تمنع صحة العوض فكذلك إذا اختلفا، ولانه يجيز العوض المجهول إذا لم تكن
~~جهالته تزيد على جهالة مهر المثل كعبد مطلق والجهالة ههنا أقل فالصحة أولى
~~* (مسألة) * (وان علق طلاقها بصفة ثم خالعها فوجدت الصفة ثم عاد فتزوجها
~~فوجدت الصفة طلقت نص عليه ويتخرج أن لا تطلق بناء على الرواية في العتق
~~واختاره أبو الحسن التميمي، وان لم توجد الصفة حال البينونة عادت رواية
~~واحدة) مثال ذلك إذا قال ان كلمت أباك فأنت طالق ثم أبانها ثم تزوجها فكلمت
~~أباها فانها تطلق نص عليه أحمد، فأما ان وجدت الصفة في حال البينونة ثم
~~تزوجها ثم وجدت مرة أخرى فظاهر PageV08P230 المذهب أنها تطلق، وعن احمد ما
~~يدل على أنها لا تطلق، نص عليه في العتق في رجل قال لعبده أنت حر ان دخلت
~~الدار فباعه ثم رجع يعني فاشتراه فان رجع وقد دخل الدار لم يعتق، وان لم
~~يكن دخل فلا يدخل إذا رجع إليه فان دخل عتق، فإذا نص في العتق على أن الصفة
~~لا تعود وجب أن يكون في الطلاق مثله بل أولى، لان العتق يتشوف الشرع إليه
~~ولذلك قال الخرقي إذا قال ان تزوجت فلانة فهي طالق لم تطلق ان تزوجها، ولو
~~قال ان ملكت فلانا فهو حر فملكه صار حرا وهذا اختيار أبي الحسن التميمي،
~~وأكثر أهل العلم يرون أن الصفة لا تعود إذا أبانها بطلاق ثلاث، وان لم توجد
~~في حال البينونة، وهذا مذهب مالك وأبي حنيفة وأحد أقوال الشافعي قال ابن
~~المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن الرجل إذا قال لزوجته أنت
~~طالق ثلاثا ان دخلت الدار فطلقها ثلاثا ثم نكحت غيره ثم نكحها الحالف ثم
~~دخلت الدار لا يقع عليها الطلاق وهذا مذهب مالك والشافعي وأصحاب الرأي لان
~~اطلاق الملك ms3537 يقتضي ذلك فان أبانها دون الثلاث فوجدت الصفة ثم تزوجها انحلت
~~يمينه في قولهم وان لم توجد الصفة في البينونة ثم نكحها لم تنحل
# في قول مالك وأصحاب الرأي وأحد أقوال الشافعي، وله قول آخر لا تعود الصفة
~~بحال وهو اختيار PageV08P231 المزني وأبي اسحاق لان الايقاع وجد قبل النكاح
~~فلم يقع كما لو علقه بالصفة قبل أن يتزوج بها فانه لا خلاف في أنه لو قال
~~لاجنبية أنت طالق إذا دخلت الدار ثم تزوجها ودخلت الدار لم تطلق وهذا في
~~معناه، فاما إذا وجدت الصفة في حال البينونة انحلت اليمين لان الشرط وجد في
~~وقت لا يمكن وقوع الطلاق فيه فسقطت اليمين، وإذا انحلت مرة لم يمكن عودها
~~الا بعقد جديد ولنا أن عقد الصفة ووقوعها وجدا في النكاح فيقع كما لو لم
~~يتخلله بينونة أو كما لو بانت بما دون الثلاث عند مالك وأبي حنيفة ولم تفعل
~~الصفة، وقولهم ان هذا طلاق قبل نكاح قلنا يبطل بما إذا لم يكمل الثلاث،
~~وقولهم تنحل الصفة بفعلها قلنا انما تنحل بفعلها على وجه يحنث به وذلك لان
~~اليمين حل وعقد ثم ثبت ان عقدها يفتقر إلى الملك فكذلك حلها والحنث لا يحصل
~~بفعل الصفة حال بينونتها فلا تنحل اليمين به، وأما العتق ففيه روايتان
~~(احداهما) انه كالنكاح في أن الصفة لا تنحل بوجودها بعد بيعه فيكون
~~كمسئلتنا (والثانية) تنحل لان الملك الثاني لا ينبني على الاول في شئ من
~~أحكامه، وفارق النكاح فانه ينبني على الاول في بعض أحكامه وهو عدد الطلاق
~~فجاز أن ينبني عليه في عود الصفة، ولان هذا يفعل حيلة على ابطال الطلاق
~~المعلق والحيل خداع لا تحل ما حرم الله فان ابن ماجه وابن بطة رويا
~~باسناديهما عن أبي موسى قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما بال قوم
~~يلعبون بحدود الله ويستهزئون بآياة قد طلقتك، PageV08P232 قد راجعتك قد
~~طلقتك " وفي لفظ رواه ابن بطة " خلعتك وراجعتك " وروى باسناده عن أبي هريرة
~~قال قال رسول ms3538 الله صلى الله عليه وسلم " لا ترتكبوا ما ارتكب اليهود
~~فتسحلوا محارم الله بأدنى الحيل " (فصل) فان كانت الصفة لا تعود بعد النكاح
~~الثاني مثل ان قال ان أكلت هذا الرغيف فأنت طالق ثلاثا، ثم أبانها ثم أكلته
~~ثم نكحها لم يحنث لان حنثه بوجود الصفة في النكاح الثاني وما وجدت ولا يمكن
~~ايقاع الطلاق بأكلها له حال البينونة لان الطلاق لا يلحق البائن والله
~~أعلم.
# * (كتاب الطلاق) * وهو حل قيد النكاح وهو مشروع والاصل في مشروعية الكتاب
~~والسنة والاجماع.
# أما الكتاب فقوله تعالى (الطلاق مرتان فامساك بمعروف أو تسريح باحسان)
~~وقال سبحانه (يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن) وأما السنة
~~فروى ابن عمر أنه طلق امرأته وهي حائض فسأل عمر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن ذلك فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم " مره فليراجعها ثم
~~ليتركها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم إن شاء أمسك بعد وان شاء طلق قبل أن
~~يمس فتلك العدة التي أمر الله أن يطلق لها النساء " متفق عليه في آي وأخبار
~~سوى هذين كثير وأجمع الناس على جواز الطلاق والعبرة دالة على PageV08P233
~~جوازه فانه ربما فسدت الحال بين الزوجين فيصير بقاء النكاح مفسدة محضة
~~واضرارا مجردا بالزام الزوج النفقة والسكنى وحبس المرأة مع سوء العشرة
~~والخصومة الدائمة من غير فائدة فاقتضى ذلك شرع ما يزيل النكاح لتزول
~~المفسدة الحاصلة منه * (مسألة) * (ويباح عند الحاجة ويكره من غير حاجة وعنه
~~أنه يحرم، ويستحب إذا كان بقاء النكاح ضررا) الطلاق على خمسة أضرب (واجب)
~~وهو طلاق المولي بعد التربص إذا أبى الفئة وطلاق الحكمين في الشقاق إذا
~~رأيا ذلك (والثاني) مكروه وهو الطلاق من غير حاجة إليه لانه مزيل للنكاح
~~المشتمل على المصالح المندوب إليها فيكون مكروها وقال القاضي فيه روايتان
~~(إحداهما) أنه محرم لانه ضرر بنفسه وزوجته واعدام للمصلحة الحاصلة لهما من
~~غير حاجة إليه فكان حراما كاتلاف المال ولقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~لا ضرر ولا ms3539 اضرار " (والثانية) أنه مباح لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~أبغض الحلال إلى الله الطلاق " وفي لفظ " ما أحل الله شيئا أبغض إليه من
~~الطلاق " رواه أبو داود (والثالث) مباح وهو عند الحاجة إليه لسوء خلق
~~المرأة وسوء عشرتها والتضرر منها من غير حصول الغرض بها (والرابع) مندوب
~~إليه وهو عند تفريط المرأة في حقوق الله الواجبة عليها مثل الصلاة ونحوها
~~ولا يمكنه اجبارها عليها أو يكون له امرأة غير عفيفة قال أحمد لا ينبغي له
~~امساكها وذلك لان فيه نقصا في دينه ولا يأمن افسادها فراشه PageV08P234
~~والحاقها به ولدا من غيره ولا بأس بعضلها في هذه الحال في التضييق عليها
~~لتفتدي منه قال الله تعالى (ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن الا أن
~~يأتين بفاحشة مبينة) ويحتمل أن الطلاق في هذين الموضعين واجب ومن المندوب
~~إليه الطلاق في حال الشقاق وفي الحال التي تخرج المرأة إلى المخالعة لتزيل
~~عنها الضرر (والخامس) المحظور وهو طلاق الحائض أو في طهر أصابها فيه وقد
~~أجمع العلماء في جميع الامصار على تحريمه ويسمى طلاق البدعة لان المطلق
~~خالف السنة وترك أمر الله ورسوله.
# قال الله تعالى (فطلقوهن لعدتهن) وقال النبي صلى الله عليه وسلم " إن شاء
~~طلق قبل أن يمس فتلك العدة التي أمر الله أن تطلق لها النساء " وفي لفظ
~~رواه الدارقطني باسناده عن ابن عمر أنه طلق امرأته تطليقة وهي حائض ثم أراد
~~أن يتبعها بتطليقتين آخرتين عند القرأين فبلغ ذلك رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال " يا ابن عمر ما هكذا أمرك الله انك أخطأت السنة والسنة أن
~~تستقبل الطهر فتطلق لكل قرء " ولانه إذا طلق في الحيض طول العدة عليها فان
~~الحيضة التي طلق فيها لا تحسب من عدتها ولا الطهر الذي بعدها عند من يجعل
~~الاقراء الحيض وإذا طلق في طهر أصابها فيه لم يأمن من أن تكون حاملا فيندم
~~وتكون مرتابة أتعتد بالحمل أو الاقراء؟ * (مسألة) * (ويصح من الزوج العاقل
~~البالغ المختار ومن االصبي العاقل وعنه ms3540 لا يصح حتى يبلغ) PageV08P235 أما
~~صحة الطلاق من الزوج العاقل المختار فلا نعلم فيه خلافا لانه عقد معاوضة
~~فصح منه كالبيع، وأما الصبي فان لم يعقل فلا طلاق له بغير خلاف وأما الذي
~~يعقل الطلاق ويعلم أن زوجته تبين منه وتحرم عليه فأكثر الروايات عن أحمد أن
~~طلاقه يقع، وذكره الخرقي واختاره أبو بكر وابن حامد وروي نحو ذلك عن سعيد
~~بن المسيب وعطاء والحسن والشعبي واسحاق وروى أبو طالب عن أحمد لا يجوز
~~طلاقه حتى يحتلم وهو قول النخعي والزهري ومالك وحماد والثوري وأبي عبيد
~~وذكر أبو عبيد أنه قول أهل العراق وأهل الحجاز وروي ذلك عن ابن عباس لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " رفع القلم عن الصبي حتى يحتلم " ولانه غير مكلف
~~فلم يقع طلاقه كالمجنون ووجه الاولى قول النبي صلى الله عليه وسلم " إنما
~~الطلاق لمن أخذ
# بالساق - وقوله - كل الطلاق جائز إلا طلاق المعتوه المغلوب على عقله "
~~وروي عن علي رضي الله عنه قال: اكتموا الصبيان النكاح فيفهم أن فائدته أن
~~لا يطلقوا.
# ولانه طلاق من عاقل صادف محل طلاق فأشبه طلاق البالغ (قصل) وأكثر
~~الروايات عن أبي عبد الله تحديد من يقع طلاقه من الصبيان بكونه يعقل وهو
~~اختيار القاضي وروى أبو الحارث عن أحمد إذا عقل الطلاق جاز طلاقه ما بين
~~عشر إلى اثنتي عشرة وهذا يدل على أنه لا يقع دون العشر وهو اختيار أبي بكر
~~لان العشر حد الضرب على الصلاة والصيام وصحة الوصية فكذلك هذا وعن سعيد بن
~~المسيب إذا احصى الصلاة وصام رمضان جاز طلاقه وقال عطاء PageV08P236 إذا
~~بلغ أن يصيب النساء وعن الحسن إذا عقل وحفظ الصلاة وصام رمضان وقال اسحاق
~~إذا جاز اثنتي عشرة.
# (فصل) ومن أجاز طلاقه اقتضى مذهبه أن يجوز توكيله فيه وتوكله لغيره وقد
~~أومأ إليه فقال في رجل قال لصبي طلق امرأتك فقال قد طلقتك ثلاثا لا يجوز
~~عليها حتى يعقل الطلاق قيل له فان كانت له زوجة صبية فقالت له صير أمري ms3541 الي
~~فقال لها أمرك بيدك فقالت قد اخترت نفسي؟ فقال أحمد ليس شيئا حتى يكون
~~مثلها يعقل الطلاق، وقال أبو بكر لا يصح أن يوكل حتى يبلغ، وحكاه عن أحمد
~~ولنا أن من صح تصرفه في شئ مما تجوز الوكالة فيه بنفسه صح توكيله ووكالته
~~فيه كالبالغ وما روي عن أحمد من منع ذلك فهو على الرواية التي لا تجيز
~~طلاقه وتأنى إن شاء الله تعالى (فصل) فأما السفيه فيقع طلاقه في قول أكثر
~~أهل العلم منهم القاسم بن محمد ومالك والشافعي وأبو حنيفة وأصحابه ومنع منه
~~عطاء والاولى صحته لانه مكلف مالك لمحل الطلاق فوقع طلاقه كالرشيد والحجر
~~عليه في ماله لا يمنع من التصرف في غير ما هو محجور عليه فيه كالمفلس *
~~(مسألة) * (ومن زال عقله بسبب يعذر فيه كالمجنون والنائم والمغمى عليه
~~والمبرسم لم يقع طلاقه) أجمع أهل العلم على أن الزائل العقل بغير سكر أو ما
~~في معناه لا يقع طلاقه كذلك قال عثمان وعلي وسعيد بن المسيب والحسن والنخعي
~~والشعبي وقتادة وأبو قلابة والزهري ويحيى الانصاري ومالك PageV08P237
~~والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وأجمعوا على أن الرجل في حال نومه أنه لا
~~طلاق له وقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " رفع القلم عن ثلاثة عن
~~النائم حتى يستيقظ وعن الصبي حتى يحتلم وعن المجنون حتى يعقل " وروي عن أبي
~~هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " كل الطلاق جائز إلا طلاق
~~المعتوه والمغلوب على عقله " رواه البخاري وقال الترمذي لا نعرفه إلا من
~~حديث عطاء عن ابن عجلان وهو ذاهب الحديث وروي عن علي باسناده مثل ذلك ولانه
~~قول يزيل الملك فاعتبر له العقل كالبيع وسواء زال بجنون أو اغماء أو شرب
~~دواء أو اكراه على شرب الخمر أو شرب ما يزيل عقله أو لم يعلم أنه مزيل
~~للعقل فكل هذا يمنع وقوع الطلاق رواية واحدة ولا نعلم فيه خلافا * (مسألة)
~~* وإن كان بسبب لا يعذر فيه كالسكران ومن شرب ما يزيل ms3542 عقله لغير حاجة ففي
~~صحة طلاقه روايتان وكذا يخرج في قتله وقذفه وسرقته وزناه وظهاره وايلائه)
~~اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في طلاق السكران فروي عنه أنه يقع
~~اختارها أبو بكر الخلال والقاضي وهو مذهب سعيد بن المسيب وعطاء ومجاهد
~~والحسن وابن سيرين والشعبى والنخعي والحكم ومالك والاوزاعي والشافعي وابن
~~شبرمة وأبي حنيفة وصاحبيه وسليمان بن حرب لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~كل الطلاق جائز إلا طلاق المعتوة " ومثل هذا عن علي ومعاوية وابن عباس، قال
~~ابن عباس طلاق السكران جائز ان ركب معصية من معاصي الله نفعه ذلك ولان
~~الصحابة جعلوه كالصاحي في الحد PageV08P238 بالقذف بدليل ما روى أبو وبرة
~~الكلبي قال: أرسلني خالد إلى عمر فأتيته في المسجد وعنده عثمان وعلي وعبد
~~الرحمن وطلحة والزبير فقلت ان خالدا يقول ان الناس انهمكوا في الخمر وتحاقر
~~والعقوبة قال عمر هؤلاء عندك فسلهم فقال علي نراه إذا سكر هذى وإذا هذى
~~افترى وعلى المفتري ثمانون فقال عمر أبلغ صاحبك ما قال فجعلوه كالصاحي
~~ولانه ايقاع طلاق من مكلف غير مكره صادق ملكه فوجب أن يقع كطلاق الصاحي
~~ويدل على تكليفه أنه يقتل بالقتل ويقطع بالسرقة وبهذا فارق المجنون
~~(والثانية) لا يقطع طلاقه اختارها أبو بكر عبد العزيز وهو قول عثمان رضي
~~الله عنه ومذهب عمر بن عبد العزيز
# والقاسم وطاوس وربيعة ويحيي الانصاري والليث والعنبري واسحاق وأبي ثور
~~والمزني قال ابن المنذر هذا ثابت عن عثمان لا نعلم أحدا من الصحابة خالفه
~~وقال أحمد حديث عثمان أرفع شئ فيه وهو أصح يعني من حديث علي وحديث الاعمش
~~عن منصور ولا يرفعها علي ولانه زائل العقل أشبه المجنون والنائم ولانه
~~مفقود الارادة أشبه المكره ولان العقل شرط التكليف إذ هو عبارة عن الخطاب
~~بأمر أو نهي ولا يتوجه ذلك إلى من لا يفهمه ولا فرق بين زوال الشرط بمعصية
~~أو غيرها بدليل أن من كسر ساقه جاز له أن يصلي قاعدا ولو ضربت المرأة بطنها
~~فنفست سقطت عنها الصلاة ms3543 ولو ضربت رأسه فجن سقط التكليف وحديث أبي هريرة لا
~~يثبت وأما قتله وقذفه وسرقته فهو كمسئلتنا PageV08P239 (فصل) والحكم في
~~عتقه ونذره وبيعه وشرائه وردته واقراره وقتله وقذفه وسرقته كالحكم في طلاقه
~~لان المعنى في الجميع واحد وقد روي عن أحمد بيعه وشرائه الروايتان وسألته
~~ابن منصور إذا طلق السكران أو سرق أو زنى أو افترى أو اشترى أو باع فقال
~~أخبر عنه لا يصح من أمر السكران شئ وقال أبو عبد الله بن حامد حكم السكران
~~حكم الصاحي فيما له وفيما عليه أما في ماله وعليه كالبيع والنكاح
~~والمعاوضات فهو كالمجنون لا يصح له شئ وقد أومأ إليه أحمد والاولى أن ماله
~~أيضا لا يصح منه لان تصحيح تصرفاته مما عليه مؤاخذة له وليس من المؤاخذة
~~تصحيح له وكذلك الحكم فيمن شرب أو أكل ما يزيل عقله لغير حاجة وهو يعلم
~~قياسا على السكران في وقوع طلاقه وبهذا قال أصحاب الشافعي وقال أصحاب أبي
~~حنيفة لا يقع طلاقه لانه لا يلتذ بشربها ولنا أنه زال عقله فأشبه السكران
~~(فصل) وحد السكر الذي يقع الخلاف في صاحبه هو الذي يجعله يخلط في كلامه ولا
~~يعرف رداءه من رداء غيره وفعله من فعل غيره ونحو ذلك لان الله تعالى قال
~~(يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون)
~~فجعل علامة زوال السكر علمه ما يقول وروي عن عمر رضي الله PageV08P240 عنه
~~أنه قال: استقرئوه القرآن أو ألقوا رداءه في الاردية فان قرأ أم القرآن أو
~~عرف رداءه والا
# فأقم عليه الحد ولا يعتبر أن لا يعرف السماء من الارض ولا الذكر من
~~الانثى لان ذلك لا يخفى على المجنون فغيره أولى.
# (فصل) في المغمى عليه إذا طلق فلما أفاق وعلم أنه كان أغمى عليه وهو ذاكر
~~لذلك فقال إذا كان ذاكرا لذلك فليس هو مغمى عليه فقال أحمد يجوز طلاقه وقال
~~في رواية أبي طالب في المجنون يطلق فقيل له لما أفاق انك طلقت امرأتك فقال ms3544
~~ما أنا أذكر اني طلقت ولم يكن عقلي معي فقال إذا كان يذكر أنه طلق فقد طلقت
~~فلم يجعله مجنونا إذا كان يذكر الطلاق ويعلم به.
# قال شيخنا وهذا والله أعلم فيمن جنونه بذهاب معرفته بالكلية وبطلان
~~حواسه، فأما من كان جنونه لنشاف أو كان متبرسما فان ذلك يسقط حكم تصرفه مع
~~أن معرفته غير ذاهبة بالكلية فلا يضره ذكره للطلاق ان شاء الله تعالى *
~~(مسألة) * (ومن أكره على الطلاق بغير حق لم يقع طلاقه) لا تختلف الرواية عن
~~أحمد ان طلاق المكره لا يقع روي ذلك عن عمر وعلي وابن عمر وابن عباس
~~PageV08P241 وابن الزبير وجابر بن سمرة وبه قال عبد الله بن عبيد بن عمير
~~وعكرمة والحسن وجابر بن زيد وشريح وعطاء وطاوس وعمر بن عبد العزيز وابن عمر
~~وايوب السختياني ومالك والاوزاعي والشافعي واسحاق وابو ثور وابو عبيد
~~واجازه أبو قلابة والشعبي والنخعي والزهري والثوري وابو حنيفة وصاحباه لانه
~~طلاق من مكلف في محل يملكه فنفذ كطلاق غير المكره.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " أن الله وضع عن أمتي الخطأ والنسيان
~~وما استكرهوا عليه " رواه ابن ماجه وعن عائشة قالت سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول " لا طلاق في اغلاق " رواه أبو داود وقال أبو عبيد والقتيبي
~~معناه في اكراه، وقال أبو بكر سألت ابن دريد وأبا طاهر النحويين فقالا يريد
~~الاكراه لانه إذا أكره انغلق عليه رأيه، ويدخل في هذا المعنى المبرسم
~~والمجنون ولانه قول من سمينا من الصحابة ولا مخالف لهم في عصرهم فيكون
~~اجماعا ولانه قول حمل عليه بغير حق فلم يثبت له حكم ككلمة الكفر إذا أكره
~~عليها (فصل) وإن كان الاكراه بحق كاكراه الحاكم المولي على الطلاق بعد
~~التربض إذا لم بقئ أو اكراهه الرجلين اللذين زوجهما الوليان ولم يعلم
~~السابق منهما على الطلاق فانه يقع لانه قول حمل
# عليه لحق فصح كاسلام المرتد إذا أكره عليه، ولانه انما جاز اكراهه على
~~الطلاق ليقع طلاقه فلو لم يقع ms3545 لم يحصل المقصود. PageV08P242 * (مسألة) *
~~(وإن هدده بالقتل وأخذ المال ونحوه قادر يغلب على ظنه وقوع ما هدده به فهو
~~اكراه، وعنه لا يكون مكرها حتى يناله شئ من العذاب كالضرب والخنق وعصر
~~الساق واختاره الخرقي) أما إذا نيل بشئ من العذاب كالضرب والخنق والعصر
~~والحبس والغط في الماء مع الوعيد فانه يكون اكراها بلا اشكال لما روي أن
~~المشركين أخذوا عمارا فأرادوه على الشرط فأعطاهم فأتى إليه النبي صلى الله
~~عليه وسلم وهو يبكي فجعل يمسح الدموع عن عينيه ويقول " أخذك المشركون فغطوك
~~في الماء وأمروك أن تشرك بالله ففعلته، فان أخذوك مرة أخرى فافعل ذلك بهم "
~~رواه أبو حفص باسناده وقال عمر رضي الله عنه ليس الرجل أمينا على نفسه إذا
~~أوجعته أو ضربته أو أوثقته وهذا يقتضي وجود فعل يكون به إكراها.
# فاما الوعيد بمفرده فعن أحمد فيه روايتان (احداها) ليس باكراه لان الذي
~~ورد الشرع بالرخصة معه هو ما ورد في حديث عمار وفيه " إنهم أخذوك فغطوك "
~~فلا يثبت الحكم إلا فيما كان مثله (والثانية) أن الوعيد بمفرده اكراه قال
~~في رواية ابن منصور حد الاكراه إذا خاف القتل أو ضربا شديدا، وهذ قول أكثر
~~الفقهاء وبه يقول أبو حنيفة والشافعي لان الاكراه لا يكون PageV08P243 إلا
~~بالوعيد الماضي من العقوبة لا يندفع بفعل ما أكره عليه ولا يخشى من قوعه
~~وانما أبيح له فعل المكروه عليه دفعا لما يتوعد به من العقوبة فيما بعد وهو
~~في الموضعين واحد لانه متى توعد بالقتل وعلم أنه يقتله فلم يبح له فعل ما
~~أفضى إلى قتله وافضاؤه بيده إلى التهلكة ولا يفيد ثبوت الرخصة بالاكراه
~~شيئا لانه إذا طلق في هذه الحال وقع طلاقه فيصل المكره إلى مراده ويقع
~~الضرر بالمكره وثبوت الاكراه في حق من نيل بشئ من العذاب لا ينفي ثبوته في
~~حق غيره.
# وقد روي عن عمر في الذي تدلى يشتار عسلا فوقفت امرأته على الحبل وقالت
~~طلقني ثلاثا والا
# قطعته، فذكرها الله والاسلام فقالت لتفعلن أو ms3546 لافعلن، فطلقها ثلاثا فردها
~~إليه.
# رواه سعيد باسناده وهذا كان وعيدا.
# (فصل) ومن شرط الاكراه ثلاثة أمور (أحدها) أن يكون قادرا بسلطان أو تغلب
~~كاللص ونحوه.
# وحكي عن الشعبي ان أكرهه النص لم يقع طلاق، وان أكرهه السلطان وقع.
# وقال ابن عيينة لان اللص يقتله.
# وعموم ما ذكرناه في دليل الاكراه يتناول الجميع، والذين أكرهوا عمارا لم
~~يكونوا لصوصا وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " ان عادوا فعد " لانه
~~اكراه فمنع وقوع الطلاق كاكراه اللص PageV08P244 (الثاني) أن يغلب على ظنه
~~نزول الوعيد به ان لم يجبه إلى ما طلبه.
# (الثالث) أن يكون فيما يستضر به ضررا كبيرا كالقتل والضرب الشديد والحبس
~~والقيد الطويلين، فأما السب والشتم فليس باكراه رواية واحدة وكذلك أخذ
~~المال اليسير.
# فأما الضرب اليسير فان كان في حق من لا يبالي به فليس باكراه، وان كان في
~~حق ذوي المروءات على وجه يكون اخراقا لصاحبه وغضا له وشهرة في حقه فهو
~~كالضرب الكثير في حق غيره، وان توعد بتعذيب ولده فقد قيل ليس باكراه لان
~~الضرر لا حق بغيره والاولى ان يكون اكراها لان ذلك أعظم عنده من أخذ ماله
~~والوعيد بذلك اكراه فكذلك هذا.
# (فصل) فان أكره على طلاق امرأة فطلق غيرها وقع لانه غير مكره عليه وان
~~أكره على طلقة فطلق ثلاثا وقع أيضا لانه لم يكره على الثلاث، وان طلق من
~~أكره على طلاقها وغيرها وقع طلاق غيرها دونها وان خلصت نيته في الطلاق دون
~~دفع الاكراه وقع لانه قصده واختاره ويحتمل أن لا يقع لان اللفظ مرفوع عنه
~~فلا يبقى الا مجرد النية فلا يقع بها طلاق، وان طلق ونوى بقلبه غير امرأته
~~وتأول في يمينه فله تأويله ويقبل قوله في نيته لان الاكراه دليل على
~~تأويله، وان لم يتأول وقصدها بالطلاق لم يقع لانه معذور.
# وذكر أصحاب الشافعي وجها أنه يقع لانه لا يكره على نيته PageV08P245 ولنا
~~أنه مكره عليه لعموم ما ذكرنا من الادلة ولانه قد لا يحضره التأويل في ms3547 تلك
~~الحال فتفوت الرخصة
# * (مسألة) * (ويقع الطلاق في النكاح المختلف فيه كالنكاح بلا ولي عند
~~أصحابنا) واختار أبو الخطاب أنه لا يقع حتى يعتقد صحته ولنا أنه إزالة ملك
~~بني على التغليب والسراية فجاز أن ينفذ في العقد الفاسد إذا لم يكن في
~~نفوذه اسقاط حق الغير ولانه عقد يسقط الحد ويثبت النسب والعدة والمهر أشبه
~~الصحيح، ووجه قول أبي الخطاب أنه ليس بعقد صحيح ولم يثبت به النكاح فلم يقع
~~فيه الطلاق كالمتفق على بطلانه فان اعتقد صحته وقع فيه الطلاق كالمتفق على
~~صحة.
# * (مسألة) * (وإذا وكل في الطلاق من يصح توكيله صح طلاقه) لانه ازالة ملك
~~فصح التوكيل فيه كالعتق ولا يصح التوكيل إلا للبالغ العاقل، فاما الطفل
~~والمجنون فلا يصح توكيلهما فان فعل فطلق واحد منهم لم يقع طلاقه، وقال
~~أصحاب الرأي يقع ولنا أنهما ليسا من أهل التصرف فلا يصح تصرفهم كما لو
~~وكلهم في العتق، وإن وكل كافرا أو عبدا صح لانهما ممن يصح طلاقه لنفسه فصح
~~توكيلهما فيه، وان وكل امرأة صح لانه يصح توكيلها PageV08P246 في العتق فصح
~~في الطلاق كالرجل فانه جعله في يد صبي يعقل الطلاق انبنى ذلك على صحة طلاقه
~~لزوجته وقد مضى ذلك، وقد نص أحمد ههنا على اعتبار وكالته بطلاقه فقال إذا
~~قال لصبي طلق امرأتي ثلاثا فطلقها ثلاثا لا يجوز عليها حتى يعقل الطلاق
~~أرأيت لو كان لهذا الصبي امرأة فطلقها أكان يجوز طلاقه؟ فاعتبر طلاقه
~~بالوكالة بطلاقه لنفسه وهكذا لو جعل أمر الصغيرة والمجنونة بيدها لم تملك
~~ذلك، نص عليه أحمد في امرأة صغيرة قال لها أمرك بيدك فقالت اخترت نفسي، ليس
~~بشئ حتى يكون مثلها يعقل لانه تصرف بحكم التوكيل وليس من أهل التصرف، فظاهر
~~كلام أحمد هذا أنها إذا عقلت الطلاق وقع طلاقها وان لم تبلغ كما قررناه في
~~الصبى، وفيه رواية أخرى أن الصبي لا يصح طلاقه حتى يبلغ فكذلك يخرج في هذه
~~لانها مثله في المعنى * (مسألة) * (وله أن يطلق متى شاء إلا ms3548 أن يحل له حدا)
~~لان الفظ التوكيل يقتضي ذلك لكونه توكيلا مطلقا فأشبه التوكيل في البيع الا
~~أن يحد له حدا
# فيكون على ما أذن له لان الامر إلى الموكل في ذلك لكون الحق له والوكيل
~~نائبة فتنسب له الوكالة على ما يقتضيه لفظ الموكل، ان كان لفظه عاما اقتضى
~~العموم، وان كان خاصا اقتضى ذلك PageV08P247 * (مسألة) * (ولا يطلق أكثر من
~~واحدة الا أن يجعل ذلك إليه) لان الامر المطلق يتناول ما يقع عليه الاسم
~~الا أن يجعل أكثر من واحدة بلفظه أو نيته، نص عليه لانه نوى بكلامه ما
~~يحتمله والقول قوله في نيته لانه أعلم بها.
# * (مسألة) * (فان وكل اثنين صح وليس لاحدهما أن يطلق على الانفراد الا أن
~~يجعل ذلك إليه) ولانه انما رضي بتصرفهما جميعا وبهذا قال الحسن ومالك
~~والثوري والشافعي وأبو عبيد وابن المنذر فان أذن لاحدهما في الانفراد صح
~~لان الحق له (فصل) فان وكلهما في ثلاث فطلق احدهما أكثر من الآخر مثل أن
~~يطلق أحدهما واحدة والآخر ثلاثا فتقع واحدة وبهذا قال اسحاق، وقال الثوري
~~لا يقع بشئ ولنا أنهما طلقا جميعا واحدة مأذونا فيها فصح كما لو جعل اليهما
~~واحدة وان طلق أحدهما اثنتين والآخر ثلاثا وقع اثنتان لانهما اجتمعا
~~عليهما.
# * (مسألة) * (وان قال لامرأته طلقي نفسك فلها ذلك كالوكيل فان نوى عددا
~~فهو على ما نوى وان طلق من غير نية لم يملك الا واحدة) PageV08P248 لان
~~الامر المطلق يتناول أقل ما يقع عليه الاسم، وكذلك الحكم لو وكل أجنبيا
~~فقال طلق زوجتي فالحكم على ما ذكرناه.
# قال أحمد لو قال لامرأته طلقي نفسك ونوى ثلاثا فطلقت نفسها ثلاثا فهي
~~ثلاث وان كان نوى واحدة لان الطلاق يكون واحدة وثلاثا فايهما نواه فقد نوى
~~بلفظ ما احتمله وان لم ينو تناول اليقين فان طلقت نفسها أو طلقها الوكيل في
~~المجلس أو بعده وقع الطلاق لانه توكيل وقال القاضي إذا قال لامرأته طلقي
~~نفسك تقيد بالمجلس لانه تفويض للطلاق إليها فتقيد بالمجلس
# كقوله ms3549 اختاري.
# ولنا أنه توكيل في الطلاق فكان على التراخي كتوكيل الاجنبي وكقوله أمرك
~~بيدك وفارق اختاري فانه تخيير وينتقض ما ذكره بقوله أمرك بيدك فان قال طلقي
~~ثلاثا فطلقت واحدة وقع، نص عليه، وقال مالك لا يقع شئ لانها لم تمثل أمره.
# ولنا أنها ملك ايقاع ثلاث فملكت ايقاع واحدة كالموكل ولانه لو قال وهبتك
~~هؤلاء العبيد PageV08P249 الثلاثة فقال قبلت واحدا منهم صح كذا ههنا، وان
~~قال طلقي واحدة فطلقت ثلاثا وقعت واحدة نص عليه أيضا وبه قال مالك
~~والشافعي، وقال أبو حنيفة لا يقع شئ لانها لم تأت بما يصلح قبولا فلم يصح
~~كما لو قال بعتك نصف هذا العبد فقال قبلت البيع في جميعه ولنا أنها أوقعت
~~طلاقا مأذونا فيه وغيره فوقع المأذون فيه دون غيره كما لو قال طلقي نفسك
~~فطلقت نفسها وضرائرها فان قال طلقي فقالت أنا طالق ان قدم زيد لم يصح لان
~~إذنه انصرف إلى المنجز فلم يتناول المعلق على شرط وحكم توكيل الاجنبي في
~~الطلاق كحكمها فيما ذكرناه كله (فصل) نقل عنه أبو الحارث إذا قال طلقي نفسك
~~طلاق السنة فقالت قد طلقت نفسي ثلاثا هي واحدة وهو أحق برجعتها انما كان
~~كذلك لان التوكيل بلفظ يتناول أقل ما يقع عليه اللفظ وهو طلقة واحدة وسيما
~~وطلاق السنة في الصحيح واحدة في طهر لم يصبها * (مسألة) * (وان قال اختاري
~~من ثلاث ما شئت لم يكن لها أن تختار أكثر من اثنتين) لان لفظه يقتضي ذلك
~~لان من للتبعيض فلم يكن لها استيعاب الجميع والله أعلم PageV08P250 باب سنة
~~الطلاق وبدعته والسنة في الطلاق أن يطلقها في طهر لم يصبها فيه ثم يدعها
~~حتى تنقضي عدتها يعني طلاق السنة الطلاق الذي وافق أمر الله سبحانه وتعالى
~~وأمر رسوله صلى الله عليه وسلم في قوله تعالى (يا أيها النبي إذا طلقتم
~~النساء فطلقوهن لعدتهن) وفي حديث عبد الله بن عمر الذي ذكرناه ولا خلاف في
~~أنه إذا طلقها في طهر لم يصبها فيه واحدة ثم تركها ms3550 حتى تنقضي عدتها أنه
~~مصيب للسنة مطلق للعدة
# التي أمر الله بها قاله ابن عبد البر وابن المنذر قال ابن مسعود طلاق
~~السنة أن يطلقها من غير جماع، وقال في قوله تعالى (فطلقوهن لعدتهن) قال
~~طاهرا من غير جماع ونحوه عن ابن عباس، وفي حديث ابن عمر الذي رويناه "
~~ليتركها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثمم ان شاء أمسك وان شاء طلق قبل أن يمس
~~فتلك العدة التي أمر الله أن يطلق لها النساء " وقوله ثم يدعها حتى تنقضي
~~عدتها فمعناه أن لا يتبعها طلاقا آخر قبل انقضاء عدتها، ولو طلقها ثلاثا في
~~ثلاثة اطهار كان حكم ذلك حكم جميع الثلاث في طهر واحد.
# قال احمد طلاق السنة واحدة ثم يتركها حتى تحيض ثلاث حيض وبذلك قال مالك
~~والاوزاعي والشافعي وأبو عبيد، وقال أبو حنيفة والثوري السنة أن يطلقها
~~ثلاثا في كل قرء طلقة وهو قول سائر PageV08P251 الكوفيين واحتجوا بحديث ابن
~~عمر حين قال له النبي صلى الله عليه وسلم راجعها ثم امسكها حتى تطهر ثم
~~تحيض ثم تطهر قالوا وانما أمره بامساكها في هذا الطهر لانه لم يفصل بينه
~~وبين الطلاق طهر كامل فإذا مضى ومضت الحيضة التي بعده أمره بطلاقها، وقوله
~~في حديثه الآخر والسنة أن تستقبل الطهر فتطلق لكل قرء، وروى النسائي
~~باسناده عن عبد الله قال: طلاق السنة أن يطلقها تطليقة وهي طاهر في غير
~~جماع فإذا حاضت وطهرت طلقها أخرى فإذا حاضت وطهرت طلقها أخرى ثم تعتد بعد
~~ذلك ولنا ما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال: لا يطلق أحد للسنة فيندم
~~رواه الاثرم وهذا لا يحصل الا في حق من لم يطلق ثلاثا، وقال ابن سيرين ان
~~عليا كرم الله وجهه قال لو أن الناس أخذوا بما أمر الله من الطلاق ما يتبع
~~رجل نفسه امرأة أبدا يطلقها تطليقة ثم يدعها ما بينها وبين أن تحيض ثلاثا
~~فمتى شاء راجعها رواه البخاري باسناده: وروي ابن عبد البر عن ابن مسعود أنه ms3551
~~قال: طلاق السنة أن يطلقها وهي طاهر ثم يدعها حتى تنقضي عدتها أو يراجعها
~~إن شاء.
# فأما حديث ابن عمر الاول فلا حجة لهم فيه لانه ليس فيه جمع الثلاث، وأما
~~حديثه الآخر فيحتمل أن يكون ذلك بعد ارتجاعها ومتى ارتجع بعد الطلقة ثم
~~طلقها كان للسنة على كل حال، حتى قال أبو حنيفة لو أمسكها بيده لشهوة ثم
~~والى PageV08P252 بين الثلاث كان مصيبا للسنة لان يكون مرتجعا والمعنى فيه
~~أنه إذا ارتجعها سقط حكم الطلقة الاولى
# فصارت كأنها لم توجد ولا تغني به عن الطلقة الاخرى إذا احتاج إلى فراق
~~امرأته بخلاف ما إذا لم يرتجعها فانه مستغن عنها لافضائها إلى مقصوده من
~~ابانتها فافترقا ولان ما ذكروه ارداف طلاق من غير ارتجاع فلم يكن للسنة
~~كجمع الثلاث * (مسألة) * (وإن طلق المدخول بها في حيضها أو في طهر أصابها
~~فيه فهو طلاق بدعة محرم ويقع طلاقه في قول عامة أهل العلم) قال ابن المنذر
~~وابن عبد البر لم يخالف في ذلك إلا أهل البدع والضلال، وحكاه أبو نصر عن
~~ابن علية وهشام بن الحكم والشيعة قالوا لا يقع طلاقه لان الله تعالى أمر به
~~في قبل العدة فإذا طلق في غيره لم يقع كالوكيل إذا أوقعه في زمن أمره موكله
~~بايقاعه في غيره ولنا حديث ابن عمر أنه طلق امرأته وهي حائض فأمره النبي
~~صلى الله عليه وسلم بمراجعتها وفي رواية الدارقطني قال: قلت يا رسول الله
~~أفرأيت لو أني طلقتها ثلاثا أكان يحل لي أن أراجعها؟ قال " لا كانت تبين
~~منك وتكون معصية " وقال نافع وكان عبد الله طلقها تطليقة فحسبت من طلاقه
~~وراجعها كما أمره PageV08P253 رسول الله صلى الله عليه وسلم ومن رواية يونس
~~بن جبير عن ابن عمر قال قلت لابن عمر أتعتد عليه أو تحتسب عليه؟ قال نعم
~~أرأيت إن عجز واستحمق وكلها أحاديث صحاح ولانه طلاق من مكلف في محل الطلاق
~~فوقع كطلاق الحامل ولانه ليس بقربة فيعتبر لوقوعه موافقة السنة بل هو إزالة ms3552
~~عصمة وقطع ملك فايقاعه في زمن البدعة أولى تغليظا عليه وعقوبة له أما غير
~~الزوج فلا يملك الطلاق والزوج يملكه بملك محله * (مسألة) * (تستحب رجعتها
~~وعنه أنها واجبة) إنما استحبت مراجعتها لامر النبي صلى الله عليه وسلم
~~بمراجعتها وأقل أحوال الامر الاستحباب ولانه بالرجعة يزيل المعنى الذي حرم
~~الطلاق ولا يجب في ظاهر المذهب وهو قول الثوري والاوزاعي وابن أبي ليلى
~~والشافعي وأصحاب الرأي وحكى ابن أبي موسى عن أحمد أن الرجعة تجب واختارها
~~وهو قول مالك وداود لان ظاهر الامر الوجوب ولان الرجعة تجري مجرى استيفاء
~~النكاح واستيفاؤه ههنا واجب بدليل تحريم الطلاق لان الرجعة امساك للزوجة
~~بدليل قوله تعالى (فأمسكوهن بمعروف) فوجب
# ذلك كامساكها قبل الطلاق، وقال مالك وداود يجبر على رجعتها.
# قال أصحاب مالك يجبر على رجعتها PageV08P254 ما دامت في العدة الا أشهب
~~قال ما لم تطهر ثم تحيض ثم تطهر لانه لا تجب عليه امساكها في تلك الحال فلا
~~تجب عليه رجعتها فيه.
# ولنا أنه طلاق لا يرتفع بالرجعة فلا تجب عليه الرجعة فيه كالطلاق في طهر
~~أصابها فيه فانهم أجمعوا على أن الرجعة لا تجب حكاه ابن عبد البر عن جميع
~~العلماء وما ذكروه من المعنى ينتقض بهذه الصورة والامر بالرجعة محمول على
~~الاستحباب لما ذكرنا (فصل) فإذا راجعها وجب امساكها حتى تطهر ويستحب أن
~~يمسكها حتى تحيض حيضة أخرى ثم تطهر على ما أمر به النبي صلى الله عليه وسلم
~~في حديث ابن عمر الذي رويناه، قال ابن عبد البر ذلك من وجوه عند أهل العلم
~~منها أن الرجعة لا تكاد تعلم صحتها الا بالوطئ لانه المعني من النكاح ولا
~~يحصل الوطئ إلا في الطهر فإذا وطئها حرم طلاقها فيه حتى تحيض ثم تطهر
~~فاعتبرنا مظنة الوطئ ومحله لا حقيقته ومنها أن الطلاق كره في الحيض لتطويل
~~العدة فلو طلقها عقيب الرجعة من غير وطئ كانت في معنى المطلقة قبل الدخول
~~وكانت تبني على عدتها فأراد رسول الله صلى الله عليه وسلم قطع حكم ms3553 الطلاق
~~بالوطئ واعتبر الطهر الذي هو موضع الوطئ فإذا وطئ حرم طلاقها حتى تحيض ثم
~~تطهر وقد جاء في حديث عن ابن عمر PageV08P255 أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال " مره أن يراجعها فإذا طهرت مسها حتى إذا طهرت أخرى فان شاء طلقها
~~وإن شاء أمسكها " رواه ابن عبد البر، ومنها أنه عوقب على ايقاعه في الوقت
~~المحرم بمنعه منه في الوقت الذي يباح له وذكره غير هذا فان طلقها في الطهر
~~الذي يلي الحيضة قبل أن يمسها فهو طلاق سنة وقال أصحاب مالك لا يطلقها حتى
~~تطهر ثم تحيض ثم تطهر على ما جاء في الحديث ولنا قوله تعالى (فطلقوهن
~~لعدتهن) وهذا مطلق للعدة فيدخل وقد روى يونس بن جبير وسعيد بن جبير وابن
~~سيرين وزيد بن أسلم وأبو الزبير عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أمره أن يراجعها حتى تطهر ثم ان شاء طلق وان شاء أمسك ولم يذكروا تلك
~~الزيادة وهو حديث صحيح متفق عليه
# ولانه طهر لم يمسها فيه فأشبه الطهر الثاني وحديثهم محمول على الاستحباب
~~* (مسألة) * وان طلقها ثلاثا في طهر لم يصبها فيه كره وفي تحريمه روايتان)
~~اختلفت الرواية عن أحمد في جمع الثلاث فروي عنه أنه غير محرم اختارها
~~الخرقي وهو مذهب الشافعي وأبي ثور وداود وروي ذلك عن الحسن بن علي وعبد
~~الرحمن بن عوف والشعبي لان عويمر العجلاني لما لاعن امرأته قال كذبت عليها
~~يا رسول الله ان أمسكتها فطلقها ثلاثا قبل أن يأمره PageV08P256 رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم متفق عليه ولم ينقل انكار النبي صلى الله عليه وسلم
~~عليه وعن عائشة أن امرأة جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت يا
~~رسول الله ان رفاعة طلقني فبت طلاقي متفق عليه وفي حديث فاطمة بنت قيس ان
~~زوجها أرسل إليها ولانه طلاق جاز تفريقه فجاز جمعه كطلاق النساء (والرواية
~~الثانية) ان جمع الثلاث محرم وهو طلاق بدعة اختارها أبو بكر وابو حفص روي
~~ذلك ms3554 عن عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وابن عمر وهو قول مالك وابي حنيفة
~~قال علي لا يطلق احد للسنة فيندم وفي رواية قال يطلقها واحدة ثم يدعها ما
~~بينها وبين ان تحيض ثلاث حيض فمتى شاء راجعها، وعن عمر انه كان إذا اتي
~~برجل طلق ثلاثا اوجعه ضربا، وعن مالك بن الحارث قال جاء رجل إلى ابن عباس
~~فقال ان ابن عمي طلق امرأته ثلاثا فقال ان ابن عمك عصى الله واطاع الشيطان
~~فلم يجعل الله له مخرجا.
# ووجه ذلك قول الله تعالى (يا ايها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن
~~لعدتهن) إلى قوله (لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك امرا) ثم قال بعد ذلك
~~(ومن يتق الله يجعل له مخرجا - ومن يتق الله يجعل له من امره يسرا) ورى
~~النسائي باسناده عن محمود بن لبيد قال اخبر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عن رجل طلق امراته PageV08P257 ثلاث تطليقات جميعا فغضب قال " ايلعب بكتاب
~~الله عزوجل وانا بين اظهركم؟ " حتى قام رجل فقال يا رسول الله ألا أقتله
~~وفي حديث ابن عمر قال قلت يا رسول الله لو طلقتها ثلاثا قال " إذا عصيت ربك
~~وبانت منك امرأتك " وروى الدارقطني باسناده عن علي قال سمع النبي صلى الله
~~عليه وسلم رجلا طلق البتة فغضب وقال " يتخذون آيات الله هزوا ولعبا من طلق
~~البتة الزمناه ثلاثا لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره " ولانه تحريم للبضع
~~بقول الزوج
# من غير حاجة فحرم كالظهار بل هذا أولى لان الظهار يرفع تحريمه بالتكفير
~~وهذا لا سبيل للزوج إلى دفعه بحال ولانه ضرر وإضرار بنفسه وبامرأته من غير
~~حاجة فيدخل في عموم النهي وربما كان وسيلة إلى عوده إليها حراما أو بحيلة
~~لا تزيل التحريم، ووقوع الندم خسارة الدنيا والآخرة فكان أولى بالتحريم من
~~الطلاق في الحيض الذي ضرره بقاؤها في العدة أياما يسيرة والطلاق في طهر
~~مسها فيه الذي ضرره احتمال الندم بظهور الحمل فان ضرر جمع الثلاث يتضاعف
~~على ذلك أضعافا ms3555 كثيرة فالتحريم ثم تنبيه على التحريم ههنا ولانه قول من
~~سمينا من الصحابة رواه الاثرم وغيره ولم يصح عندنا في عصرهم خلاف قولهم
~~فيكون ذلك اجماعا، فأما حديث المتلاعنين فغير لازم فان الفرقة لم تقع
~~بالطلاق فانها وقعت بمجرد لعانهما وعند الشافعي بمجرد لعان الزوج فلا حجة
~~فيه ثم إن اللعان يوجب تحريما مؤبدا فالطلاق بعده PageV08P258 كالطلاق بعد
~~انفسكاخ النكاح بالرضاع أو غيره ولان جمع الثلاث انما حرم لما يعقبه من
~~الندم ويحصل به من الضرر ويفوت عليه من حل نكاحها ولا يحصل ذلك بالطلاق بعد
~~اللعان لحصوله باللعان، وسائر الاحاديث ليس فيها جمع الثلاث بين يدي النبي
~~صلى الله عليه وسلم فيكون مقرا عليه ولا حضر المطلق عند النبي صلى الله
~~عليه وسلم حين أخبر بذلك لينكر عليه، على أن حديث فاطمة قد جاء فيه ان أرسل
~~إليها بتطليقة كانت بقيت لها من طلاقها وحديث امرأة رفاعة جاء فيه ان
~~طلاقها آخر ثلاث تطليقات متفق عليه فلم يكن في شئ من ذلك جمع الثلاث، ولا
~~خلاف بين الجميع في أن الاختيار والاولى أن يطلق واحدة ثم يدعها حتى تنقضي
~~عدتها إلا ما حكينا من قول من قال انه يطلقها في كل قرء طلقة والاولى أولى
~~فان في ذلك امتثالا لامر الله سبحانه وموافقة لقول السلف وأمنا من الندم
~~فانه متى ندم راجعها فان فات ذلك بانقضاء عدتها له نكاحها قال محمد بن
~~سيرين إن عليا كرم الله وجهه قال لو أن الناس أخذوا بما أمر الله من الطلاق
~~ما يتبع رجل نفسه امرأة ابدا يطلقها تطليقة ثم يدعها حتى ما بينها وبين ان
~~تحيض ثلاثا فمتي شاء راجعها رواه النجاد باسناده وقال عبد الله من أراد أن
~~يطلق الطلاق الذى هو الطلاق فليمهل حتى إذا حاضت ثم طهرت طلقها تطليقة في
~~غير جماع ثم يدعها حتى تنقضي عدتها ولا يطلقها ثلاثا وهي حامل فيجمع الله
~~عليه نفقتها وأجر رضاعها ويندمه فلا يستطيع إليها سبيلا PageV08P259 (فصل)
~~فان طلق ثلاثا بكلمة ms3556 واحدة وقع الثلاث وحرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره ولا
~~فرق بين قبل الدخول وبعده روي ذلك عن ابن عباس وأبي هريرة وابن عمر وعبد
~~الله بن عمرو وابن مسعود وأنس وهو قول أكثر أهل العلم من التابعين والائمة
~~بعدهم وكان عطاء وطاوس وسعيد بن جبير وأبو الشعثاء وعمرو بن دينار يقولون
~~من طلق البكر ثلاثا فهي واحدة، وروى طاوس عن ابن عباس قال كان الطلاق على
~~عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وسنتين من خلافة عمر طلاق
~~الثلاث واحدة رواه أبو داود وروى سعيد بن جبير وعمرو بن دينار ومجاهد ومالك
~~بن الحارث عن ابن عباس خلاف رواية طاوس أخرجه أيضا أبو داود وأفتي ابن عباس
~~بخلاف ما روى عنه طاوس وقد ذكرنا حديث ابن عمر ارأيت لو طلقها ثلاثا، وروى
~~الدارقطني باسناده عن عبادة بن الصامت قال طلق بعض ابائي امرأته الفا
~~فانطلق بنوه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالوا يا رسول الله إن
~~أبانا طلق امنا الفا فهل له مخرج؟ فقال " إن أباكم لم يتق الله فيجعل له من
~~أمره مخرجا بانت منه بثلاث على غير السنة وتسعمائة وسبعة وتسعون اثم في
~~عنقه " ولان النكاح ملك يصح إزالته متفرقا فصح مجتمعا كسائر الاملاك، فأما
~~حديث ابن عباس فقد صحت الرواية عنه بخلافه وافتى بخلافه قال الاثرم سألت
~~أبا عبد الله عن حديث ابن عباس بأي شئ PageV08P260 تدفعه فقال أدفعه برواية
~~الناس عن ابن عباس من وجوه خلافه ثم ذكر عن ابن عباس من وجوه خلافه أنها
~~ثلاث، وقيل معنى حديث ابن عباس أن الناس كانوا يطلقون واحدة على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر والا فلا يجوز أن يخالف عمر ما كان في
~~عهد النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر ولا يسوغ لابن عباس ان يروي هذا عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ويفتي بخلافه (فصل) فان طلق ثنتين في طهر ثم
~~تركها حتى انقضت عدتها فهو ms3557 للسنة لانه يحرمها على نفسه ولم يسد على نفسه
~~المخرج من الندم ولكنه ترك الاختيار لانه فوت على نفسه طلقة جعلها الله له
~~من غير فائدة يحصل بها فكان مكروها كتضييع المال، فان كانت المرأة صغيرة أن
~~آيسة أو غير مدخول بها أو حاملا قد استبان حملها فلا سنة لطلاقها ولا بدعة
~~إلا في العدد، فإذا قال لها أنت طالق للسنة أو قال للبدعة
# طلقت في الحال واحدة قال ابن عبد البر أجمع العلماء ان طلاق السنة إنما
~~هو للمدخول بها فأما غير المدخول بها فليس لطلاقها سنة ولا بدعة إلا في عدد
~~الطلاق على اختلاف بينهم فيه وذلك لان الطلاق في حق المدخول بها إذا كانت
~~من ذوات الاقراء انما كان له سنة وبدعة لان العدة تطول عليها بالطلاق في
~~الحيض وترتاب بالطلاق في الطهر الذي جامعها فيه وينتفي عنها الامران
~~بالطلاق في الطهر PageV08P261 الذي لم يجامها فيه، أما غير المدخول بها فلا
~~عدة عليها تبقى بتطويلها أو الارتياب فيها وكذلك ذوات الاشهر كالصغيرة التي
~~لم تحض، والآيسات من المحيض لا سنة لطلاقهن ولا بدعة لان العدة لا تطول
~~بطلاقها في حال ولا تحمل فترتاب، وكذلك الحامل التي استبان حملها فهؤلاء
~~كلهن ليس لطلاقهن سنة ولا بدعة من جهة الوقت في قول أصحابنا وهو مذهب
~~الشافعي وكثير من أهل العلم، فإذا قال لاحدى هؤلاء أنت طالق للسنة أو
~~للبدعة وقعت طلقة في الحال ولغت الصفة لان طلاقها لا يتصف بذلك فصار كأنه
~~قال أنت طالق ولم يزد، وكذلك إن قال أنت طالق للسنة والبدعة أو قال أنت
~~طالق لا للسنة ولا للبدعة طلقت في الحال لانه وصف الطلقة بصفتها ويحتمل
~~كلام الخرقي أن يكون للحامل طلاق سنة لانه طلاق أمر به لقوله عليه الصلاة
~~والسلام " ثم ليطلقها طاهرا أو حاملا " رواه مسلم وهو ظاهر كلام أحمد فانه
~~قال أذهب إلى حديث سالم عن أبيه يعني هذا الحديث ولانها في حال انتقلت
~~إليها بعد زمن البدعة ويمكن أن تنتقل عنها ms3558 إلى زمان البدعة فكان طلاقها
~~طلاق سنة كالطاهر من الحيض من غير مجامعة، ويتفرع منه انه لو قال لها أنت
~~طالق للبدعة لم تطلق في الحال فإذا وضعت الحمل طلقت لان النفاس زمان بدعة
~~كالحيض.
# وقوله إلا في العدد يعني انه يكره له أن يطلق ثلاثا أو يحرم لانه إذا طلق
~~ثلاثا لم يبق له سبيل إلى الرجعة فطلاق السنة في حقهم ان يكون واحدة ليكون
~~له سبيلا إلى تزوجها من غير ان تنكح زوجا غيره (فصل) وإن قال لصفيرة أو غير
~~مدخول بها أنت طالق للبدعة ثم قال أردت إذا حاضت الصغيرة أو أصيبت غير
~~المدخول بها أو قال لهما انتما طالقتان للسنة أو قال أردت طلاقهما في زمن
~~يصير طلاقهما فيه للسنة دين فيما بينه وبين الله تعالى، وهل يقبل في الحكم؟
~~فيه وجهان ذكرهما القاضي (أحدهما) لا يقبل PageV08P262 وهو أشبه بالمذهب
~~لانه فسر كلامه بما يحتمله فيقبل كما لو قال أنت طالق وقال أردت بالثانية
~~افهامها (فصل) إذا قال لها في طهر جامعها فيه أنت طالق للسنة فيئست من
~~الحيض لم تطلق لانه وصف طلاقها بانه للسنة في زمن يصلح له فإذا صارت آيسة
~~فليس لطلاقها سنة فلم توجد الصفة فلا يقع وكذلك ان استبان حملها لم يقع
~~ايضا إلا على قول من جعل طلاق الحامل سنة فانه ينبغى ان يقع لوجود الصفة
~~كما لو حاضت ثم طهرت * (مسألة) * (وإن قال لمن لها سنة وبدعة أنت طالق في
~~طهر لم يصبها فيه طلقت إذا طهرت من الحيضة المستقبلة) إذا قال لامرأته أنت
~~طالق للسنة فمعناه في وقت السنة فان كانت في طهر غير مجامعة فيه فهو وقت
~~السنة على ما اسلفناه، وكذلك ان كانت حاملا قد استبان حملها على ظاهر كلام
~~أحمد وقد ذكرنا الخلاف في الحامل فإذا قال لها أنت طالق للسنة في الحالتين
~~طلقت لانه وصف الطلقة بصفتها فوقعت في الحال وإن قال ذلك لحائض لم يقع في
~~الحال لان طلاقها طلاق بدعة لكن إذا ms3559 طهرت طلقت لان الصفة وجدت حينئذ فصار
~~كأنه قال أنت طالق في النهار فان كان في النهار طلقت وان كان في الليل
~~PageV08P263 طلقت إذا جاء النهار وإن كانت في طهر جامعها فيه لم يقع حتى
~~تحيض ثم تطهر لان الطهر الذي جامعها فيه والحيض بعده زمان بدعة فإذا طهرت
~~من الحيضة المستقبلة طلقت حينئذ لان الصفة وجدت وهذا مذهب أبي حنيفة
~~والشافعي، فان أولج في آخر الحيضة واتصل بأول الطهر أو أولج مع اول الطهر
~~لم يقع الطلاق في ذلك الطهر لكن متى جاء طهر لم يجامعها فيه طلقت في أوله
~~وهذا كله مذهب الشافعي ولا أعلم فيه مخالفا (فصل) (إذا انقطع الدم من الحيض
~~فهو زمان السنة يقع عليها طلاق السنة وإن لم تغتسل كذلك قال أحمد وهو ظاهر
~~كلام الخرقي وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة ان طهرت لاكثر الحيض مثل ذلك
~~وإن انقطع الدم لدون أكثره لم يقع حتى تغتسل أو تتيمم عند عدم الماء أو
~~تصلي أو يخرج عنها وقت الصلاة لانه متى لم يوجد فما حكمنا بانقطاع حيضها
~~ولنا انها طاهر فوقع بها طلاق السنة كالتي طهرت لاكثر الحيض، والدليل على
~~انها طاهر أنها
# تؤمر بالغسل ويلزمها ويصح منها وتؤمر بالصلاة وتصح صلاتها ولان في حديث
~~ابن عمر " فإذا طهرت طلقها إن شاء " وما قاله لا يصح فانا لو لم نحكم
~~بالطهر لما أمرناها بالغسل ولا صح منها * (مسألة) * (وإن قال لها أنت طالق
~~للبدعة وهي حائض أو في طهر اصابها فيه طلقت في الحلال PageV08P264 وان كان
~~في طهر لم يصبها فيه طلقت إذا اصابها أو حاضت هذه المسألة عكس المسألة التي
~~قبلها فانه وصف الطلقة بانها للبدعة فإذا كان ذلك لحائض أو طاهر مجامعة فيه
~~وقع الطلاق في الحال لانه وصف الطلقة بصفتها وان كانت في طهر لم يصبها فيه
~~لم يقع في الحال فإذا حاضت طلقت باول الحيض وإن اصابها طلقت بالتقاء
~~الختانين فان نزع من غير توقف فلا شئ عليهما وان اولج ms3560 بعد النزع فقد وطئ
~~مطلقته ويأتي بيان حكم ذلك وان وطئها واستدام فسنذكرها ان شاء الله تعالى
~~فيما بعد (فصل) فان قال لطاهر أنت طالق للبدعة في الحال فقد قيل تلغوا
~~الصفة ويقع الطلاق لانه وصفها بما لا تصف به فلغت الصفة دون الطلاق ويحتمل
~~أن تطلق ثلاثا في الحال لان ذلك طلاق بدعة فانصرف الوصف بالبدعة إليه لتعذر
~~صفة البدعة من الجهة لاخرى، وان قال للحائض أنت طالق للسنة في الحال لغت
~~الصفة ووقع الطلاق لانه وصف الطلقة بما لا تنصف به، وان قال أنت طالق ثلاثا
~~للسنة وثلاثا للبدعة طلقت ثلاثا في الحال بناء على ما سنذكره * (مسألة) *
~~(وان قال لها أنت طالق ثلاثا للسنة طلقت ثلاثا في طهر لم يصبها فيه في إحدى
~~الروايتين، وفي الاخرى تطلق في الحال واحدة وتطلق الثانية والثالثة في
~~طهرين في نكاحين ان أمكن) PageV08P265 المنصوص عن احمد في هذه المسألة أنها
~~تطلق ثلاثا ان كانت في طهر لم يجامعها فيه، وان كانت حائضا طلقت ثلاثا إذا
~~طهرت وهذا مذهب الشافعي وقال القاضي وأبو الخطاب هذا على الرواية التي قال
~~فيها ان جمع الثلاث سنة فاما على الرواية الاخرى فإذا طهرت طلقت واحدة
~~وتطلق الثانية والثالثة في نكاحين آخرين أو بعد رجعتين، وقد أنكر أحمد هذا
~~القول فقال في رواية مهنا إذا قال لامرأته أنت طالق ثلاثا للسنة فقد
~~اختلفوا فيه فمنهم من يقول
# يقع عليها الساعة واحدة فلو راجعها تقع عليها تطليقة أخرى وتكون عنده على
~~أخرى وما يعجبني قولهم هذا فيحتمل ان أحمد أوقع الثلاث لان ذلك عنده سنة،
~~ويحتمل أنه أوقعها لوصفه الثلاث بما لا تتصف به فألغى الصفة وأوقع الطلاق
~~كما لو قال لحائض أنت طالق في الحال للسنة، وقد قال في رواية أبي الحارث ما
~~يدل على هذا؟ قال يقع عليها الثلاث ولا معنى لقوله للسنة، وقال أبو حنيفة
~~يقع في كل قرء طلقة وان كانت من ذوات الاشهر وقع في كل شهر طلقة وبنى على
~~أصله في ms3561 أن السنة تفريق الثلاث على الاطهار، وقد بينا أن ذلك في حكم جمع
~~الثلاث فان قال أردت بقولي للسنة إيقاع واحدة في الحال واثنتين في نكاحين
~~آخرين قبل منه، وان قال أردت أن يقع في كل قرء طلقة قبل أيضا لانه مذهب
~~PageV08P266 طائفة من أهل العلم، وقد ورد به الاثرم فلا يبعد أن يريده قال
~~أصحابنا يدين وهل يقبل في الحكم؟ على وجهين (أحدهما) لا يقبل لان ذلك ليس
~~بسنة (والثاني) يقبل لما قدمنا.
# فان كانت في زمن البدعة فقال سبق لساني إلى قولي للسنة ولم أرده وانما
~~أردت الايقاع في الحال وقع في الحال لانه ملك لايقاعها فإذا اعترف بما
~~يوقعها قبل منه (فصل) فان قال انت طالق ثلاثا بعضهن للسنة وبعضهن للبدعة
~~طلقت في الحال طلقتين وتأخرت الثالثة إلى الحال الآخرى لانه سوى بين
~~الحالتين فاقتضى الظاهر ان يكونا سواء فيقع في الحال واحدة ونصف ثم يكمل
~~النصف لكون الطلاق لا يتبعض.
# ويحتمل ان يقع طلقة ويتأخر اثنتان إلى الحال الاخرى لان البعض يقع على ما
~~دون الكل ويتناول القليل من ذلك والكثير فيقع اقل ما يقع عليه الاسم لانه
~~اليقين وما زاد لا يقع بالشك فيتأخر إلى الحال الاخرى فان قيل لم لا يقع من
~~كل طلقة بعضها ثم يكمل فتقع الثلاث؟ قلنا متى امكنت القسمة من غير تكسير
~~وجبت القسمة على الصحة فان قال نصفهن للسنة ونصفهن للبدعة وقع في الحال
~~اثنتان وتأخرت الثالثة وان قال طلقتان للسنة وواحدة للبدعة أو طلقتان
~~للبدعة وواحدة للسنة فهو على ما قال فان طلق ثم قال نويت ذلك ان فسر نيته
~~بما PageV08P267 يوقع في الحال طلقت وقبل لانه يقتضي الاطلاق ولانه غير
~~متهم فيه وان فسرها بما يوقع طلقة واحدة
# ويؤخر اثنتين دين فيما بينه وبين الله تعالى وهل يقبل في الحكم؟ فيه
~~وجهان (اظهرهما) انه يقبل لان البعض حقيقة في القليل والكثير فما فسر كلامه
~~به لا يخالف الحقيقة فيجب ان يقبل (والثاني) لا يقبل لانه فسر كلامه ms3562 بأخف
~~مما يلزمه حالة الاطلاق ومذهب الشافعي على نحو هذا فان قال انت طالق ثلاثا
~~بعضهن للسنة ولم يذكر شيئا آخر احتمل ان تكون كالتي قبلها لانه يلزم من ذلك
~~ان يكون بعضها للبدعة فأشبه ما لو صرح به ويحتمل ان لا يقع في الحال الا
~~واحدة لانه لم يسو بين الحالين والبعض لا يقتضي النصف فتقع الواحدة لانها
~~اليقين والزائد لا يقع بالشك وكذلك لو قال بعضها للسنة وباقيها للبدعة أو
~~سائرها للبدعة (فصل) إذا قال انت طالق إذا قدم زيد فقدم وهي حائض طلقت
~~للبدعة الا انه لا يأثم لانه لم يقصده وان قالت انت طالق إذا قدم للسنة
~~فقدم زيد في زمان السنة طلقت وان قدم في زمان البدعة لم يقع حتى إذا صارت
~~إلى زمن السنة وقع ويصير كأنه قال ان قدم زيد انت طالق للسنة لانه اوقع
~~الطلاق بقدوم زيد على صفة فلا يقع الا عليها وان قال لها انت طالق للسنة
~~إذا قدم زيد قبلى ان يدخل PageV08P268 بها طلقت عند قدومه حائضا كانت أو
~~طاهرا لانها لا سنة لطلاقها ولا بدعة وان قدم بعد دخوله بها وهي في طهر لم
~~يصبها فيه طلقت وان قدم في زمن البدعة لم تطلق حتى يجئ زمن السنة لانها
~~صارت ممن لطلاقها سنة وبدعة وان قال لامرأته انت طالق إذا جاء رأس الشهر
~~للسنة فكان رأس الشهر في زمن السنة وقع وإلا وقع إذا جاء زمان السنة.
# * (مسألة) * (وان قال لها أنت طالق في كل قرء طلقة وهي من اللائي لم يحضن
~~لم تطلق حتى تحيض فتطلق في كل حيضة طلقة) وإن كانت من ذوات القروء وقع في
~~كل قرء طلقة فان كانت في القرء أوقعت بها واحدة في الحال ووقع بها طلقتان
~~في قرأين آخرين في أولهما سواء قلنا القرء الحيض أو الاطهار، وسواء كانت
~~مدخولا بها أو غير مدخول بها، إلا أن غير المدخول بها تبين بالطلقة الاولى
~~فان تزوجها وقع بها في القرء الثاني طلقة ms3563 أخرى وكذلك الحكم في الثالثة فان
~~كانت من اللائي لم يحضن وقلنا القرء
# الحيض لم تطلق حتى تحيض فتطلق في كل حيضة طلقة، وان قلنا القرء الاطهار
~~احتمل أن تطلق في الحال واحدة ثم لا تطلق حتى تحيض ثم تطهر فتطلق الثانية
~~ثم الثالثة في القرء، لان الطهر قبل الحيض كله قرء واحد، واحتمل أن لا تطلق
~~حتى تطهر بعد الحيض لان القرء هو الطهر بين PageV08P269 حيضتين وكذلك لو
~~حاضت الصغيرة في عدتها لم تحتسب بالطهر الذي قبل الحيض من عدتها في أحد
~~الوجهين، والحكم في الحامل كالحكم في الصغيرة لان زمن الحمل كله قرء واحد
~~في أحد الوجهين إذا قلنا الاقراء الاطهار، والوجه الآخر ليس بقرء على كل
~~حال، وإن كانت آيسة فقال القاضي تطلق واحدة على كل حال لانه علق طلاقها
~~بصفة يستحيل فيها فلغت ووقع بها الطلاق كما لو قال لها: أنت طالق للبدعة،
~~وإذا طلقت الحامل في حال حملها بانت بوصفه لان عدتها تنقضي به فلم يلحقها
~~طلاق آخر فان استأنف أو راجعها قبل وضع حملها ثم طهرت من النفاس طلقت أخرى
~~ثم إذا حاضت ثم طهرت وقعت الثالثة (فصل) فان قال أنت طالق للسنة ان كان
~~الطلاق يقع عليك للسنة وهي في زمن السنة طلقت بوجود الصفة، وإن لم تكن في
~~زمن السنة انحلت الصفة ولم يقع بحال لان الشرط ما وجد وكذلك إن قال أنت
~~طالق للبدعة إن كان الطلاق يقع عليك للبدعة، وان كانت في زمن البدعة وقع،
~~والا لم يقع بحال فان كانت ممن لا سنة لطلاقها ولا بدعة فذكر القاضي فيها
~~احتمالين (أحدهما) لا يقع في المسئلتين لان الصفة ما وجدت فأشبه ما لو قال:
~~أنت طالق إن كنت هاشمية ولم تكن كذلك. PageV08P270 (والثاني) تطلق لانه شرط
~~لوقوع الطلقة شرطا مستحيلا فلغى ووقع الطلاق، والاول أشبه، وللشافعي وجهان
~~كهذين.
# * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق أحسن الطلاق أو أجمله فهو كقوله أنت طالق
~~للسنة) وكذلك إن قال أعدله أو أكمله أو أتمه ms3564 أو أو فضله أو طلقة جليلة أو
~~سنية، فكذلك كله عبارة
# عن طلاق السنة، وبه قال الشافعي وقال محمد بن الحسن إذا قال أعدل الطلاق
~~أو أحسنه كقولنا، وان قال سنته أو أعدله وقع الطلاق في الحال لان الطلاق لا
~~يتصف بالوقت والسنة والبدعة وقت، فإذا وصفها بما لا تتصف به سقطت الصفة كما
~~لو قال لغير المدخول بها: أنت طالق طلقة رجعية، أو قال لها أنت طالق للسنة
~~أو للبدعة.
# ولنا أن ذلك عبارة عن طلاق السنة ويصح وصف الطلاق بالسنة والحسن لكونه في
~~ذلك الوقت موافقا للسنة مطابقا للشرع فهو كقوله أحسن، وفارق قوله طلقة
~~رجعية، لان الرجعية لا تكون إلا في عدة ولا عدة لها فلا يحصل ذلك بقوله فان
~~قال نويت بقولي أعدل الطلاق وقوعه في زمان الحيض لانه أشبه باخلاقها
~~القبيحة ولم أرد الوقت وكانت في الحيض وقع الطلاق لانه إقرار على نفسه بما
~~فيه تغليظ، وان كانت في حال السنة دين فيما بينه وبين الله تعالى وهل يقبل
~~في الحكم؟ على وجهين فيما تقدم. PageV08P271 * (مسألة) * (وان قال أقبحه أو
~~أسمجه أو أفحشه أو أردأه أو ألكعه حمل على طلاق البدعة) فان كانت في وقت
~~البدعة والا وقف على مجئ زمان البدعة وحكي عن أبي بكر أنه يقع ثلاثا ان
~~قلنا ان جمع الثلاث بدعة وينبغي أن يقع الثلاث في وقت البدعة ليكون جامعا
~~لبدعتي الطلاق فيكون أقبح الطلاق، وان نوى بذلك غير طلاق البدعة نحو أن
~~يقول انما أردت ان طلاقك أقبح الطلاق لانك لا تستحقينه لحسن عشرتك وجميل
~~طريقتك وقع في الحال، وان قال أردت بذلك طلاق السنة ليتأخر الطلاق عن نفسه
~~إلى زمن السنة لم يقبل، لان لفظه لا يحتمله.
# * (مسألة) * (وان قال أردت أن أحسن أحوالك أو أقبحها أن تكوني مطلقة فيقع
~~في الحال) لان هذا يوجد في الحال فوقع فيه.
# * (مسألة) * (وان قال أنت طلق مطلقة حسنة قبيحة فاحشة جميلة تامة ناقصة
~~وقع في الحال) لانه وصفها بصفتين متضادتين فلغتا ms3565 وبقي مجرد الطلاق فوقع فان
~~قال أردت أنها حسنة لكونها في
# زمان السنة وقبيحة لاضرارها بك أو قال أردت أنها حسنة لتخليصي من شرك
~~وسوء خلقك وقبيحة PageV08P272 لكونها في زمن البدعة وكان ذلك يؤخر وقوع
~~الطلاق وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على وجهين (فصل) فان قال أنت طالق الحرج
~~فقال القاضي معناه طلاق البدعة لان الحرج الضيق والاثم فكأنه قال طلاق
~~الاثم وطلاق البدعة طلاق الاثم وحكى ابن المنذر عن علي رضي الله عنه أنه
~~يقع ثلاثا لان الحرج الضيق والذي يضيق عليه ويمنعه الرجوع إليها ويمنعها
~~الرجوع هو الثلاث وهو مع ذلك طلاق بدعة وفيه اثم فيجتمع عليه الامران الضيق
~~والاثم، وان قال طلاق الحرج والسنة كان كقوله طلاق السنة والبدعة * (باب
~~صريح الطلاق وكنايته) * لا يقع الطلاق بغير لفظه فلو نواه بقلبه من غير لفظ
~~لم يقع في قول علمة أهل العلم منهم عطاء وجابر ابن زيد وسعيد بن جبير ويحيى
~~بن أبي كثير والشافعي واسحاق وروي أيضا عن القاسم وسالم والحسن والشعبي
~~وقال الزهري إذا عزم على ذلك طلقت وقال ابن سيرين فيمن طلق في نفسه أليس قد
~~علمه الله PageV08P273 ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إن الله تجاوز
~~لامتي عما حدثت به أنفسها ما لم تكلم به أو تعلم " رواه النسائي والترمذي
~~وقال هذا حديث صحيح ولانه تصرف يزيل الملك فلم يحصل بمجرد النية كالبيع
~~والهبة وكذلك إن نواه بقلبه وأشار بأصبعه فانه لا يقع لما ذكرناه.
# إذا ثبت أنه يعتبر له اللفظ فهو يتصرف إلى صريح وكناية، فصريحه لفظ
~~الطلاق وما تصرف منه في الصحيح وهو اختيار ابن حامد فإذا قال أنت طالق أو
~~مطلقة أو قال طلقتك وقع الطلاق من غير نية، والكناية لا يقع بها الطلاق حتى
~~ينويه أو يأتي بما يقوم مقام نيته * (مسألة) * (وقال الخرقي صريحه ثلاثة
~~الفاظ الطلاق والفراق والسراح وما تصرف منهن) وهذا مذهب الشافعي ومذهب أبي
~~حنيفة أن صريحه يختص بلفظ الطلاق وما تصرف منه ووجه هذا ms3566 القول أن لفظ
~~الفراق والسراح يستعملان في غير الطلاق كثيرا فلم يكونا صريحين فيه كسائر
# كناياته، ووجه قول الخرقي أن هذه الالفاظ ورد بها الكتاب في الفرقة بين
~~الزوجين فكانا صريحين فيه كلفظ الطلاق قال الله تعالى (فامساك بمعروف أو
~~تسريح باحسان) وقال (فامسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف) وقال سبحانه (وإن
~~يتفرقا يغن الله كلا من سعته) وقال سبحانه (فتعالين أمتعكن PageV08P274
~~وأسرحكن سراحا جميلا) والقول الاول أصح فان الصريح في الشئ ما كان نصا فيه
~~لا يحتمل غيره إلا احتمالا بعيدا، ولفظة الفراق والسراح إن وردت في القرآن
~~بمعنى الفرقة بين الزوجين فقد وردت فيه لغير ذلك المعنى وفي العرف كثيرا
~~قال الله تعالى (واعتصموا بحبل الله جميعا ولا تفرقوا) وقال (وما تفرق
~~الذين أوتوا الكتاب) فلا معنى لتخصيصه بفرقة الطلاق على أن قوله (أو
~~فارقوهن بمعروف) لم يرد به الطلاق وانما هو ترك ارتجاعها وكذلك قوله (أو
~~تسريح باحسان) ولا يصح قياسه على لفظ الطلاق فانه مختص بذلك سابق إلى
~~الافهام من غير قرينة ولا دلالة بخلاف الفراق والسراح * (مسألة) * (فمتى
~~أتى بصريح الطلاق وقع نواه أو لم ينوه) وجملة ذلك ان الصريح لا يحتاج إلى
~~نية بل يقع من غير قصد فمتى قال انت طالق أو مطلقة أو طلقتك وقع من غير نية
~~بغير خلاف لان ما يعتبر له القول يكتفى فيه به من غير نية إذا كان صريحا
~~فيه كالبيع سواء قصد المزح أو الجد لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ثلاث
~~جدهن جد وهزلهن جد: النكاح والطلاق والرجعة " رواه أبو داود والترمذي وقال
~~حديث حسن صحيح، قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن جد
~~الطلاق وهزله سواء روي هذا عن عمر بن الخطاب وابن مسعود ونحوه عن عطاء
~~وعبيدة وبه قال الشافعي وأبو عبيد قال أبو عبيد هو قول سفيان وأهل العراق.
# فأما لفظ الفراق PageV08P275 والسراح فينبني على الخلاف فيه، فمن جعله
~~صريحا أوقع به الطلاق من غير نية ومن ms3567 جعله كناية لم يوقع به الطلاق حتى
~~ينويه ويكون بمنزلة الكنايات الخفية، فان قال أردت بقولي فارقتك أي بجسمي
~~أو بقلبي أو بمذهبي أو سرحتك من يدي أو شغلى أو من حبسي أو سرحت شعرك قبل
~~قوله
# * (مسألة) * (فان نوى بقوله أنت طالق من وثاق أو أراد ان يقول طاهر فسبق
~~لسانه أو أراد أنها مطلقة من زوج كان قبله لم تطلق فان ادعى ذلك دين، وهل
~~يقبل في الحكم؟ على روايتين الا ان يكون في حال الغضب أو بعد سؤالها الطلاق
~~فلا يقبل) إذا نوى بقوله أنت طالق من وثاق أو قال أردت أن أقول طلبتك فسبق
~~لساني فقلت طلقتك أو نحو ذلك دين فيما بينه وبين الله تعالى (فمتى علم من
~~نفسه ذلك لم يقع عليه فيما بينه وبين ربه) قال أبو بكر لا خلاف عن أبي عبد
~~الله انه إذا أراد أن يقول لزوجته اسقيني ماء فسبق لسانه فقال أنت طالق أو
~~أنت حرة أنه لا طلاق فيه ونقل ابن منصور عنه انه سئل عن رجل حلف فجرى على
~~لسانه غير ما في قلبه فقال أرجو ان يكون الامر فيه واسعا، وهل تقبل دعواه
~~في الحكم؟ ينظر فان كان في حال الغضب أو سؤالها الطلاق لم يقبل في الحكم
~~لان لفظه ظاهر في الطلاق وقرينة حاله تدل عليه فكانت دعواه PageV08P276
~~مخالفة للظاهر من وجهين فلا تقبل وان لم يكن في هذه الحال فظاهر كلام أحمد
~~في رواية ابن منصور وأبي الحارث أنه يقبل قوله وهو قول جابر بن زيد والشعبي
~~والحكم حكاه عنهم أبو حفص لانه فسر كلامه بما يحتمله احتمالا غير بعيد فقبل
~~كما لو قال أنت طالق أنت طالق وقال أردت بالثانية افهامها، وقال القاضي فيه
~~روايتان (احداهما) التي ذكرناها قال وهي ظاهر كلام احمد (والثانية) لا يقبل
~~وهو مذهب الشافعي لانه خلاف ما يقتضيه الظاهر في العرف فلم يقبل في الحكم
~~كما لو أقر بعشرة ثم قال زيوفا أو صغارا أو إلى شهر، فاما ms3568 ان صرح بذلك في
~~اللفظ فقال طلقتك من وثاقي أو فارقتك بجسمي أو سرحتك من يدي فلا شك أن
~~الطلاق لا يقع لان ما يتصل بالكلام يصرفه عن مقتضاه كالاستثناء والشرط وذكر
~~أبو بكر في قوله أنت مطلقة إن هو نوى أنها مطلقة طلاقا ماضيا من زوج كان
~~قبله لم يكن عليه شئ، وان لم ينو شيئا فعلى قولين احدهما يقع والثاني لا
~~يقع وهذا من قوله يقتضي ان تكون هذه اللفظة غير صريحة في أحد القولين قال
~~القاضي والمنصوص عن أحمد انه صريح وهو صحيح لان هذه متصرفة من لفظ الطلاق
~~فكانت صريحة فيه كقوله انت طالق، فان قال أردت بقولي أنها مطلقة من زوج كان
~~قبلي ففيه وجه ثالث أنه يقبل ان كان وجد لان كلامه يحتمله ولا يقبل ان لم
~~يكن وجد لانه لا يحتمله وقد ذكرنا في
# ذلك روايتين غير هذا الوجه PageV08P277 * (مسألة) * (ولو قيل له اطلقت
~~امرأتك فقال نعم وأراد الكذب طلقت ولو قيل له ألك امرأة قال لا وأراد الكذب
~~لم تطلق) أما إذا قيل له اطلقت امرأتك قال نعم أو قيل له امرأتك طالق فقال
~~نعم طلقت امرأته وإن لم ينو وهذا الصحيح من مذهب الشافعي واختاره المزني
~~لان نعم صريح في الجواب والصريح للفظ الصريح صريح، الا ترى لو قيل له لفلان
~~عليك الف؟ قال نعم وجب عليه فان قيل له أطلقت امرأتك فقال قد كان بعض ذلك
~~وقال أردت الايقاع وقع وان قال أردت أنني علقت طلاقها بشرط قبل لان ما قاله
~~محتمل وان قال أردت الاخبار عن شئ ماض أو قيل له ألك امرأة فقال قد طلقتها
~~ثم قال انما أردت أني طلقتها في نكاح آخر دين فيما بينه وبين الله تعالى
~~وأما في الحكم فان لم يكن وجد ذلك منه لم يقبل وان كان وجد فعلى وجهين،
~~واما إذا قيل له ألك امرأة فقال لا وأراد به الكذب لم يلزمه شئ لان قوله لي
~~امرأة كناية يفتقر إلى نية ms3569 الطلاق وإذا نوى الكذب فما نوى الطلاق فلم يقع
~~وهكذا لو نوى أنه ليس لي امرأة تخدمني أو ترضيني أو انني كمن لا امرأة له
~~أو لم ينو شيئا لم تطلق لعدم النية المشترطة في الكناية وإن أراد بهذا
~~اللفظ طلاقها طلقت لانها كناية صحبتها النية وبهذا قال الزهري ومالك وحماد
~~بن ابي سليمان PageV08P278 وابو حنيفة والشافعي وقال أبو يوسف ومحمد لا
~~تطلق لان هذا ليس بكناية ولكنه خبر هو كاذب فيه وليس بايقاع ولنا انه محتمل
~~للطلاق لانه إذا طلقها فليست له بامرأة فأشبه قوله انت بائن وغيرها من
~~الكنايات الظاهرة وبهذا يبطل قولهم (فصل) فاما لفظة الاطلاق فليست صريحة في
~~الطلاق لانها لم يثبت لها عرف الشرع ولا الاستعمال فاشبهت سائر كناياته،
~~وذكر القاضي فيها احتمالا انها صريحة لانه لا فرق بين فعلت وافعلت نحو
~~عظمته واعظمته وكرمته واكرمته، وليس هذا الذي ذكره مطردا فانهم يقولون
~~حييته من التحية واحييته من
# الحياة واصدقت المرأة صداقا وصدقت حديثها تصديقا ويفرقون بين اقبل وقبل
~~ودبر وادبر وبصر وابصر ويفرقون بين المعاني المختلفة بحركة أو حرف فيقولون
~~حمل لما في البطن وبالكسر لما على الظهر والوقر بالفتح الثقل في الاذن
~~وبالكسر لنقل الحمل، وههنا فرقوا بين قيد النكاح بالتضعيف في احدهما
~~والهمزة في الآخر ولو كان معنى اللفظين واحدا لقيل طلقت الاسير والفرس
~~والطائر وطالق وطلقت الدابة فهي طالق ومطلقة ولم يسمع هذا في كلامهم وهذا
~~مذهب الشافعي PageV08P279 * (مسألة) * (وان لطم امرأته أو أطعمها أو اسقاها
~~وقال هذا طلاقك طلقت الا ان ينوي ان هذا سبب طلاقك أو نحو ذلك لان هذا
~~اللفظ كناية في الطلاق إذا نواه به وقع ولا يقع من غير نية أو دلالة حال
~~لانه اضاف إليها الطلاق فوقع بها كما لو قال انت طالق) وقال ابن حامد تطلق
~~من غير نية لان تقديره اوقعت عليك طلاقا هذا الضرب من أجله فعلى قوله يكون
~~صريحا وقال اكثر الفقهاء ليس بكناية ولا يقع به طلاق وان نوى لان ms3570 هذا لا
~~يؤدي معنى الطلاق ولا هو سبب له ولا حكم فيه فلم يصح التعبير به عنه كما لو
~~قال غفر الله لك.
# ولنا على انه كناية انه يحتمل هذا التفسير الذي ذكره ابن حامد ويحتمل ان
~~يكون سببا للطلاق لكون الطلاق معلقا عليه فصح أن يعبر به عنه ولان الكناية
~~ما احتملت الطلاق وهذا يحتمله لانه يجوز أن يكون قد علق طلاقها فلما فعله
~~قال هذا طلاقك اخبارا لها فلزمه ذلك كقوله اعتدى، ويدل على أنه ليس بصريح
~~أنه احتاج إلى التقدير والصريح لا يحتاج إلى تقدير فيكون كناية، فان نوى ان
~~هذا سبب طلاقك أو نحو ذلك فلا تطلق لانه إذا أراد سبب الطلاق جاز أن يكون
~~سببا له في زمان بعد هذا الزمان * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق لا شئ أو
~~ليس بشئ أو لا يلزمك طلقت) وكذلك إن قال أنت طالق طلقة لا تقع عليك أو طالق
~~طلقة لا ينقضي بها عدد طلاقك لان ذلك PageV08P280 ورفع لجميع ما أوقعه فلم
~~يصح كاستثناء الجميع، وإن كان ذلك خبرا فهو كذب لان الواحدة إذا أوقعها
~~وقعت وهذا مذهب الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا
# * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق أولا؟ أو طالق واحدة أولا؟ لم تطلق) لان
~~هذا استفهام فإذا اتصل به خرج عن أن يكون لفظا لايقاع ويخالف المسألة قبلها
~~لانه ايقاع ويحتمل أن يقع لان لفظه لفظ الايقاع لا لفظ الاستفهام لان لفظ
~~الاستفهام يكون بالهمزة أو نحوها فيقع ما أوقعه ولا يرتفع بما ذكره بعده
~~كالتي قبلها، وكذلك إن قال أنت طالق واحدة أولا؟ وبه قال أبو حنيفة وأبو
~~يوسف وهو قياس قول الشافعي وقال محمد في هذه تقع واحدة لان قوله أولا يرجع
~~إلى ما يليه من اللفظ وهو واحدة دون لفظ الايقاع ولا يصح لان واحدة صفة
~~للطلقة الواقعة فما اتصل بها رجع إليها فصار كقوله أنت طالق أولا؟ *
~~(مسألة) * (وإن كتب طلاق امرأته ونوى الطلاق وقع وإن نوى تجويد خطه أو غم
~~أهله ms3571 لم يقع وهل تقبل دعواه في الحكم؟ على روايتين) إذا كتب طلاق زوجته
~~ونوى الطلاق طلقت زوجته وبهذا قال الشعبي والنخعي والزهري والحكم
~~PageV08P281 وأبو حنيفة ومالك وهو المنصوص عن الشافعي وذكر بعض أصحابه أن
~~له قولا آخر أنه لا يقع به طلاق وإن نواه لانه فعل من قادر على النطق فلم
~~يقع به الطلاق كالاشارة ولنا أن الكتابة حروف يفهم منها الطلاق فإذا أنى
~~فيها بالطلاق وفهم منها ونواه وقع كاللفظ ولان الكتابة تقوم مقام الكاتب
~~بدلالة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان مأمورا بتبليغ رسالته فجعل ذلك في
~~حق البعض بالقول وفي حق آخرين بالكتابة إلى ملوك الاطراف ولان كتاب القاضي
~~يقوم مقام لفظه في اثبات الديون والحقوق فان نوى بذلك تجويد خطه أو تجربة
~~قلمه لم يقع لانه لو نوى باللفظ غير الايقاع لم يقع فالكتابة أولى، وإذا
~~ادعى ذلك دين فيما بينه وبين الله تعالى ويقبل في الحكم في أصح الوجهين لان
~~ذلك يقبل في اللفظ الصريح في أحد الوجهين فههنا مع أنه ليس بلفظ أولى، وإن
~~قال نويت غم أهلي فقد قال في رواية أبي طالب فيمن كتب طلاق زوجته ونوى
~~الطلاق وقع، وإن أراد أن يغم أهله فقد عمل في ذلك أيضا يعني أنه يؤاخذ به
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " عفي لامتي عما حدثت به أنفسها ما لم تكلم
~~أو تعمل به " فظاهر هذا أنه أوقع الطلاق لان غم أهله يحصل بالطلاق
# فيجتمع غم أهله ووقوع طلاقه كما لو قال أنت طالق يريد به غمها، ويحتمل أن
~~لا يقع لانه أراد غم أهله بتوهم الطلاق دون حقيقته فلا يكون ناويا للطلاق
~~والخبر انما يدل على مؤاخذته بما نواه عند العمل به أو الكلام وهذا لم ينو
~~طلاقا فلا يؤاخذ به PageV08P282 * (مسألة) * (وإن لم ينو شيئا) فقال أبو
~~الخطاب قد خرجها القاضي والشرف في الارشاد على روايتين (احداهما) يقع وهو
~~قول الشعبي والنخعي والزهري والحكم لما ذكرنا من أن الكتابة تقوم مقام
~~اللفظ ms3572 (والثانية) لا يقع إلا بنيته وهو قول أبي حنيفة ومالك ومنصوص الشافعي
~~لان الكتابة محتملة فانه يقصد بها تجربة القلم أو تجويد الخط وغم الاهل فلم
~~يقع من غير نية ككنايات الطلاق * (مسألة) * (وإن كتبه بشئ لا يبين مثل
~~بأصبعه على وسادة أو في الهواء فظاهر كلام أحمد أنه لا يقع) وقال أبو حفص
~~العكبري يقع، ورواه الاثرم عن الشعبي لانه كتب حروف الطلاق فأشبه ما لو
~~كتبه بشئ يبين والاول أولى لان الكتابة لا تبين كالهمس بالفم بما لا يستين
~~وثم لا يقع فههنا أولى (فصل) ولا يقع الطلاق بغير لفظ الا في موضعين
~~(احدهما) إذا كتب الطلاق ونواه وقد ذكرناه (الثاني) من لا يقدر على الكلام
~~كالاخرس إذا طلق بالاشارة طلقت زوجته وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي ولا
~~نعلم عن غيرهم خلافهم لانه لا طريق له إلى الطلاق الا بالاشارة فقامت
~~اشارته مقام النطق PageV08P283 من غيره فيه كالنكاح، وأما القادر فلا يصح
~~طلاقه بالاشارة كما لا يصح نكاحه بها فان أشار الاخرس باصابعه الثلاث لم
~~يقع الا واحدة لان اشارته لا تكفي * (مسألة) * (وصريح الطلاق في لسان العجم
~~بهشتم) فإذا أتى بها العجمي وقع الطلاق منه بغير نية وقال النخعي وأبو
~~حنيفة هو كناية لا تطلق به الا بنية لان معناه وخليتك وهذه اللفظة كناية
~~ولنا أن هذه اللفظة بلسانهم موضعة للطلاق ويستعملونها فيه فأشبه لفظ الطلاق
~~بالعربية ولو لم تكن
# هذه صريحة لم يكن في العجمية صريح في الطلاق وهذا بعيد ولا يضر كونها
~~بمعنى خليتك فان معنى طلقتك خليتك أيضا الا أنه لما كان موضوعا له تستعمل
~~فيه كان صريحا كذا هذه ولا خلاف في أنه إذا نوى بها الطلاق كانت طلاقا كذلك
~~قال الشعبي والنخعي والحسن ومالك والثوري وأبو حنيفة وزفر والشافعي فان
~~قاله العربي ولا يفهمه أو طلق لم يقع لانه لم يختر الطلاق لعدم علمه
~~بمعناه، وان نوى موجبه فعلى وجهين (أحدهما) لا يقع لانه لا يتحقق اختياره
~~لما لا يعلمه فأشبه ما ms3573 لو نطق بكلمة الكفر فانه لا يعرف معناها (والثاني)
~~يقع لانه أتى بالطلاق ناويا مقتضاه فوقع كما لو علمه PageV08P284 * (فصل) *
~~قال الشيخ رضي الله عنه والكنايات نوعان ظاهرة وهي سبعة: أنت خلية وبرية
~~وبائن وبتة وبتلة وأنت حرة وأنت الحرج.
# أكثر الروايات عن أبي عبد الله رحمه الله كراهية الفتيا في هذه الكنايات
~~مع ميله إلى أنها ثلاث وحكى ابن أبي موسى في الارشاد عنه روايتين (احداهما)
~~انها ثلاث (والثانية) يرجع إلى ما نواه واختارها أبو الخطاب وهو مذهب
~~الشافعي قال يرجع إلى ما نوى فان لم ينو شيئا وقعت واحدة، ونحوه قول النخعي
~~الا أنه قال تقع طلقة بائنة لان لفظه يقتضي البينونة ولا يقتضي عددا وروى
~~حنبل عن أحمد ما يدل على هذا فانه قال يزيدها في مهرها إن أراد رجعتها ولو
~~وقع ثلاث لم تبح له رجعتها ولو لم تبن لم يحتج إلى زيادة في مهرها، واحتج
~~الشافعي بما روى أبو داود باسناده أن ركانة بن عبد يزيد طلق امرأته سهيمة
~~البتة فأخبر النبي صلى الله عليه وسلم بذلك وقال والله ما أردت إلا واحدة
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم الله ما أردت الا واحدة؟ " فقال ركانة الله
~~ما اردت الا واحدة فردها إليه رسول الله صلى الله عليه وسلم فطلقها الثانية
~~في زمن عمر والثالثة في زمن عثمان قال علي بن محمد الطنافسي ما أشرف هذا
~~الحديث لان الكنايات مع النية كالصريح فلم يقع به عند الاطلاق أكثر من
~~واحدة كقوله أنت طالق وقال الثوري وأصحاب الرأي ان نوى ثلاثا فثلاث وان نوى
~~اثنتين أو واحدة وقعت واحدة ولا يقع اثنتان لان الكناية تقتضي البينونة دون
~~العدد والبينونة بينونتان صغرى وكبرى PageV08P285 فالصغرى بالواحدة والكبرى
~~بالثلاث ولو أوقعنا اثنتين كان موجبه العدد وهي لا تقتضيه، وقال
# ربيعة ومالك يقع بها الثلاث وإن لم ينو الا في الخلع أو قبل الدخول فانها
~~تطلق واحدة لانها تقتضي البينونة والبينونة تحصل في الخلع وقبل الدخول
~~بواحدة فلم يزد عليها ms3574 لان اللفظ لا يقتضي زيادة عليها وفي غيرها يقع الثلاث
~~ضرورة لان البينونة لا تحصل إلا بها ووجه أنها ثلاث أنه قول أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فروي عن علي وعمر وزيد بن ثابت أنها ثلاث قال أحمد
~~في الخلية والبرية والبتة قول علي وابن عمر قول صحيح ثلاثا قال علي والحسن
~~والزهري في البائن انها ثلاث وروى النجاد باسناده عن نافع باسناده أن رجلا
~~جاء إلى عاصم وابن الزبير فقال ان ظئري هذا طلق امرأته البتة قبل أن يدخل
~~بها فهل تجد ان له رخصة؟ فقالا لا ولكنا تركنا ابن عباس وأبا هريرة عند
~~عائشة فسلهم ثم ارجع الينا فأخبرنا فسألهم فقال أبو هريرة لا تحل له حتى
~~تنكح زوجا غيره وقال ابن عباس هي ثلاث وذكر عن عائشة متابعتهما وروى
~~باسناده أن عمر جعل البتة واحدة ثم جعلها بعد ثلاث تطليقات.
# وهذه أقوال علماء الصحابة ولم يعرف لهم مخالف في عصرهم فكان اجماعا ولانه
~~طلق امرأته بلفظ يقتضي البينونة فوجب الحكم بطلاق تحصل به البينونة كما لو
~~طلق ثلاثا أو نوى الثلاث وافضاؤه إلى البينونة ظاهر في قوله أنت بائن وكذا
~~في قوله البتة لان البت القطع فكأنه قطع النكاح PageV08P286 كله وكذلك يعبر
~~به عن الطلاق الثلاث كما قال امرأة رفاعة ان رفاعة طلقني فبت طلاقي وبتله
~~هو من القطع أيضا وكذلك قيل في مريم البتول لانقطاعها عن النكاح ونهى النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن التبتل وهو الانقطاع عن النكاح بالكلية وكذلك الخلية
~~والبرية يقتضيان الخلو من النكاح والبراءة منه وإذا كان اللفظ معنى فاعتبره
~~الشرع انما يعتبره فيما يقتضيه ويؤدي معناه ولا سبيل إلى البينونة بدون
~~الثلاث فوقعت ضرورة الوفاء بما يقتضيه لفظه ولا يمكن ايقاع واحدة بائنة
~~لانه لا يقدر على ايقاع ذلك بصريح الطلاق فكذلك بكنايته ولا يفرق بين
~~المدخول بها وغيرها لان الصحابة لم يفرقوا لان كل لفظة أوجبت الثلاث في
~~مدخول بها أوجبتها في غيرها كقوله أنت طالق ثلاثا فأما ms3575 حديث ركانة فان أحمد
~~ضعف اسناده فلذلك تركه، وقوله أنت حرة يقتضي ذهاب الرق عنها وخلوصها منه
~~والرق ههنا النكاح، وقوله أنت الحرج يعني الحرام والاثم.
# قال الله تعالى (ليس على الاعمى حرج) أي
# اثم وأصله الضيق قال الله تعالى (فلا يكن في صدرك حرج منه) فكأنه حرمها
~~واثم نفسه في امساكها فصار في ضيق من أمرها وانما تكون بالبينونة على ما مر
~~PageV08P287 * (مسألة) * (والخفية نحو اخرجي واذهبي وذرقي وتجرعي وخليتك
~~وأنت مخلاة وأنت واحدة ولست لي بامرأة واعتدي واستبرئي وما أشبه واختاري
~~ووهبتك لاهلك فهذه ثلاث إن نوى ثلاثا واثنتان إن نواهما وواحدة ان نواها أو
~~اطلق) ما ظهر وما عنى به الطلاق فهو على ما عنى مثل حبلك على غاربك إذا نوى
~~واحدة أو اثنتين أو ثلاثا فهو على ما نوى.
# وقد ذكر الخرقي في قوله حبلك على غاربك في الكنايات الظاهرة: وان قال أنت
~~واحدة فهي كناية خفية لكنه لا يقع بها إلا واحدة وان نوى ثلاثا ذكره شيخنا
~~لانهما لا تحتمل أكثر منها، وان قال أغناك الله فهو كناية خفية لانه يحتمل
~~أغناك الله بالطلاق قال الله تعالى (وان يتفرقا يغن الله كلا من سعته) وهذا
~~مذهب الشافعي، وقال أبو حنيفة في الكنايات لا يقع اثنتان وان نواهما وتقع
~~واحدة وقد ذكرناه * (مسألة) * (واختلف في قوله ألحقي بأهلك وحبلك على غاربك
~~وتزوجي من شئت وحللت للازواج ولا سبيل لي عليك ولا سلطان لي عليك وأنت علي
~~حرام وأنت على حرج هل هي ظاهرة أو خفية؟ وغطي شعرك وقد أعتقتك فهذه عن أحمد
~~فيها روايتان) (إحداهما) انها ثلاث والاخرى ترجع إلي ما نواه وان لم ينو
~~شيئا فواحدة كسائر الكنايات PageV08P288 الخفية، وقد قاسوا على هذه استبرئي
~~رحمك وتقنعي فهذه في معنى المذكورة فيكون حكمها حكمها.
# والصحيح في الحقي بأهلك انها واحدة ولا تكون ثلاثا إلا بنية لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال لابنة الجون " الحقي بأهلك " متفق عليه ولم يكن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ليطلق ms3576 ثلاثا وقد نهى عنه أمته قال الاثرم قلت
~~لابي عبد الله إن النبي صلى الله عليه وسلم قال لابنة الجون " الحقي بأهلك
~~" ولم يكن طلاقا غير هذا ولم يكن النبي صلى الله عليه وسلم ليطلق ثلاثا
~~فيكون غير طلاق السنة قال لا أدري، وكذلك قوله استبرئي رحمك لمن لا تحيض
~~ثلاث فان ذلك يكون من الواحدة كما يكون من الثلاث، وقد روى هاشم أنا الاعمش
~~عن المنهال بن
# عمر أن نعيم بن دجاجة الاسدي طلق امرأته تطليقتين ثم قال هي على حرج فكتب
~~في ذلك إلى عمر ابن الخطاب فقال اما انها ليست بأهونهن، فأما سائر اللفظات
~~فان قلنا هي ظاهرة فان معناها معنى الظاهرة فان قوله لا سبيل لي عليك ولا
~~سلطان لي عليك انما يكون في المبتوتة.
# أما الرجعية فله عليها سبيل وسلطان، وقوله أعتقتك يقتضي ذهاب الرق عنها
~~والرق ههنا النكاح، وقوله أنت علي حرام يقتضي بينونتها منه لان الرجعية غير
~~محرمة وكذلك قوله حللت للازواج لانك بنت مني وكذلك سائرها، وان قلنا هي
~~واحدة فانها محتملة فان قوله حللت للازواج أي بعد انقضاء عدتك لانه لا يمكن
~~حلها PageV08P289 قبل ذلك والواحدة تحلها وكذلك انحكي من شئت وكذلك سائر
~~الالفاظ يتحقق معناها بعد انقضاء عدتها، وذكر بعض أصحابنا اعتدى المختلف
~~فيه والصحيح أنها من الخفية لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال لسودة " اعتدي " متفق عليه (فصل) فان قال أنت طالق بائن البتة ففيه من
~~الخلاف ما ذكرنا في الكنايات الظاهرة لانه لا يحتاج إلى نية لانه وصف بها
~~الطلاق الصريح، فان قال أنت طالق لا رجعة لي عليك وهي مدخول بها قال احمد
~~إذا قال لامرأته أنت طالق لا رجعة لي فيها ولا بمتوتة هذه مثل الخلية
~~والبرية ثلاثا هكذا عندي وهو مذهب ابي حنيفة، وان قال ولا رجعة لي فيها
~~بالواو فكذلك وقال أصحاب ابي حنيفة تكون رجعية لانه لم يصف الطلقة بذلك
~~وانما عطف عليها ولنا أن الصفة تصح مع ms3577 العطف كما لو قال بعتك بعشرة وهي
~~مغرية وكان صفة للثمن قال الله تعالى (إلا استمعوه وهم يلعبون) وان قال أنت
~~طالق واحدة بائنا أو واحدة بتة ففيها ثلاث روايات (احداهن) انها واحدة
~~رجعية ويلغو ما بعدها قال احمد لا أعرف شيئا متقدما ان بواحدة تكون بائنا
~~وهذا مذهب الشافعي لانه وصف الطلقة بما لا تتصف به فلغت الصفة كما لو قال
~~أنت طالق طلقة لا تقع عليك (والثانية) هي ثلاث قاله أبو بكر وقال هو قول
~~احمد لانه أتى بما يقتضي الثلاث فوقع ولنا PageV08P290 وله واحدة كما قال
~~أنت طالق واحدة (والثالثة) رواها حنبل عن احمد إذا طلق امرأته البتة
# فان أمرها بيدها يزيدها في مهرها إن أراد رجعتها فهذا يدل على أنه أوقع
~~بها واحدة بائنا لانه جعل أمرها بيدها ولو كانت رجعية لما جعل أمرها بيدها
~~ولو وقع ثلاث لما حلت له رجعتها قال أبو الخطاب هذه الرواية تخرج في جميع
~~الكنايات الظاهرة فيكون مثل قول ابرهيم النخعي ووجهه أنه أوقع الطلاق بصفة
~~البينونة فوقع على ما أوقعه ولم يزد على واحدة لان لفظه لم يقتض عددا فلم
~~يقع أكثر من واحدة كما لو قال أنت طالق، وحمل القاضي رواية حنبل على أن ذلك
~~بعد انقضاء العدة * (مسألة) * (ومن شرط وقوع الطلاق بها أن ينوي بها
~~الطلاق) يعني من شرط وقوع الطلاق بالكناية النية للطلاق لانها كناية فلا
~~يقع بها طلاق بدون النية كالكناية الخفية، وان لم ينو شيئا ولا دلت عليه
~~قرينة لم يقع لانه ظاهر في غير الطلاق فلم يصرف إليه عند الاطلاق كما لا
~~ينصرف الصريح إلى غيره، وان نوى بها الطلاق وقع وذكر القاضي أن ظاهر كلام
~~احمد والخرقي أن الطلاق يقع بالكنايات الظاهرة من غير نية وهو قول مالك
~~لانه اشتهر استعمالها فيه فلم تحتج إلى نية كالصريح ومفهوم كلام الخرقي أنه
~~لا يقع إلا بنية لانه كناية فأشبه سائر الكنايات PageV08P291 (فصل) إذا ثبت
~~اعتبار النية فانها تعتبر مقارنة للفظه فان وجدت ms3578 في ابتدائه وعزبت عنه في
~~سائره وقع الطلاق، وقال بعض أصحاب الشافعي لا يقع فلو قال أنت بائن ينوي
~~الطلاق وعزبت نيته حين قال أنت بائن لم يقع لان القدر الذي صاحبته النية لا
~~يقع به شئ ولنا أن ما يعتبر له النية يكتفى فيه بوجودها في أوله كالصلوات
~~وسائر العبادات فاما ان تلفظ بالكناية غير ناو ثم نوى بها بعد ذلك لم يقع
~~بها الطلاق كما لو نوى الطهارة بالغسل بعد فراغه منه * (مسألة) * (الا أن
~~يأتي بها في حال الخصومة والغضب فعلى روايتين) ذكرهما أبو بكر والقاضي وابو
~~الخطاب (احداهما) يقع الطلاق ذكره الخرقي.
# قال في رواية الميموني إذا قال لزوجته أنت حرة لوجه الله في الغضب أخشى
~~أن يكون طلاقا (والرواية الثانية) ليس بطلاق وهو قول أبي حنيفة والشافعي
~~الا أن أبا حنيفة يقول في اعتدي واختاري أمرك بيدك كقولنا في الوقوع،
~~واحتجا بأن هذا ليس بصريح في الطلاق ولم ينوه فلم يقع
# به الطلاق كحال الرضا ولان مقتضى اللفظ لا يتغير بالرضا والغضب، ويحتمل
~~أن ما كان من الكنايات لا يستعمل في غير الفرقة إلا نادرا نحو قوله أنت حرة
~~لوجه الله واعتدي واستبرئي رحمك وحبلك PageV08P292 على غاربك وأنت بائن
~~وأشباه ذلك أنه يقع في حال الغضب وجواب سؤال الطلاق من غير نية، وما كثر
~~استعماله لغير ذلك نحو اخرجي واذهبي وروحي تقنعي لا يقع الطلاق به الا بنية
~~ومذهب أبي حنيفة قريب من هذا، وكلام الخرقي انما ورد في قوله أنت حرة وهو
~~مما لا يستعمله الانسان في حق زوجته غالبا إلا كناية عن الطلاق، ولا يلزم
~~من الاكتفاء كذلك بمجرد الغضب وقوع غيره من غير نية لان ما كثر استعماله
~~يوجد كثيرا غير مراد به الطلاق في حال الرضاء فكذلك في حال الغضب إذ لا حجر
~~عليه في استعماله والتكلم به بخلاف ما لم تجر العادة بذكره فانه لما قل
~~استعماله في غير الطلاق كان مجرد ذكره يظن منه ارادة الطلاق فإذا انضم إلى ms3579
~~ذلك مجيئه عقيب سؤال الطلاق أو في حال الغضب قوى الظن فصار ظنا غالبا، ووجه
~~الرواية الاخرى ان دلالة الحال تغير حكم الاقوال والافعال فان من قال لرجل
~~يا عفيف ابن العفيف حال تعظيمه كان مدحا له، وان قاله في حال شتمه وتنقصه
~~كان قذفا وذما ولو قال انه لا يغدر بذمة ولا يظلم حبة خردل وما احدا وفى
~~ذمة منه في حال المدح كان مدحا بليغا كما قال حسان فما حملت من ناقة فرق
~~رحلها * أبر وأوفى ذمة من محمد ولو قال في حال الذم كان هجوا قبيحا كقول
~~النجاشي قبيلته لا يغدرون بذمة * ولا يظلمون الناس حبة خردل PageV08P293
~~وقال آخر: كأن ربي لم يخلق لخشيته * سواهم من جميع الناس انسانا وهذا في
~~هذا الموضع هجاء قبيح وذم حتى حكي عن حسان أنه قال: ما أراه إلا قد سلح
~~عليهم ولولا القرينة ودلالة الحال كان من أحسن المدح وأبلغه، وفي الافعال
~~لو أن رجلا قصد رجلا بسيف والحال تدل على المزح واللعب لم يجز قتله، ولو
~~دلت الحال على الجد جاز دفعه بالقتل والغضب ههنا على عقد الطلاق فيقوم
~~مقامه
# * (مسألة) * (وان جاء جوابا لسؤالها الطلاق فقال أصحابنا يقع بها الطلاق)
~~لدلالة الحال عليه فالحكم فيه كالحكم فيما إذا أتى بها في حال الغضب على ما
~~فيه من الخلاف والتفصيل والوجه لذلك ما تقدم من التوجيه.
# قال شيخنا والاولى في الالفاظ التي يكثر استعمالها لغير الطلاق نحو اخرجي
~~واذهبي أنه لا يقع بها لطلاق حتى ينويه بخلاف ما لا يستعمل في غير الطلاق
~~إلا نادرا وقد ذكرنا في المسألة التي قبلها دليل ذلك PageV08P294 (فصل) فان
~~ادعى أنه لم ينو فالمنصوص عن أحمد ههنا أنه لا يصدق في عدم النية.
# قال في رواية الحارث إذا قال لم أنوه صدق في ذلك إذا لم تكن سألته الطلاق
~~وان كان بينهما غضب قبل ذلك ففرق بين كونه جوابا للسؤال وكونه في حال الغضب
~~وذلك لان الجواب ينصرف إلى السؤال فلو قال لي ms3580 عندك دينار قال نعم أو صدقت
~~كان اقرارا به ولم يقبل تفسيره بغير الاقرار، ولو قال زوجتك ابنتي أو بعتك
~~ثوبي هذا قال قبلت كفى هذا ولم يحتج إلى زيادة عليه، ولو أراد بالكناية حال
~~الغضب أو سؤال الطلاق غير الطلاق لم يقع الطلاق لانه لو أراده بالصريح لم
~~يقع فالكناية أولى، وإذا ادعى ذلك دين، وهل يقبل في الحكم؟ ظاهر كلام أحمد
~~في رواية الحارث انه يصدق وان كان في حال الغضب ولا يصدق ان كان جوابا
~~لسؤال الطلاق.
# ونقل عنه في موضع آخر أنه قال: أنت خلية أو برية أو بائن ولم يكن بينهما
~~ذكر طلاق ولا غضب صدق فمفهومه أنه لا يصدق مع وجودهما وحكي هذا عن أبي
~~حنيفة الا في الاربعة المذكورة والصحيح أنه يصدق لما روى سعيد باسناده أن
~~رجلا خطب إلى قوم فقالوا لا نزوجك حتى تطلق امرأتك فقال قد طلقت ثلاثا
~~فزوجوه بها ثم أمسك امرأته فقالوا ألم تقل انك طلقت ثلاثا؟ قال ألم تعلموا
~~PageV08P295 أني تزوجت فلانة وطلقتها ثم تزوجت فلانة ثم طلقتها، ثم تزوجت
~~فلانة وطلقتها، فسئل عثمان عن ذلك فقال: له نيته ولانه أمر تعتبر نيته فيه
~~فقبل قوله فيما يحتمله، كما لو كرر لفظا وقال أردت التوكيد والله أعلم.
# * (مسألة) * (ومتى نوى بالكناية الطلاق وقع بالظاهرة ثلاث وإن نوى واحدة)
~~هذا ظاهر المذهب لما ذكرنا من اجماع الصحابة وعنه يقع ما نواه وهو مذهب
~~الشافعي كالكنايات الخفية ولحديث ركانة، وعنه يقع واحدة بائنة وهي رواية
~~حنبل لما ذكرنا من قبل ويقع بالخفية ما نواه لانه محتمل وهو قول الشافعي
~~إلا إذا قال أنت واحدة فانه لا يقع بها إلا واحدة وإن نوى ثلاثا لانها لا
~~تحتمل غير الواحدة ذكره شيخنا.
# (فصل) والطلاق الواقع بالكنايات رجعي ما لم يقع به الثلاث في ظاهر المذهب
~~وهو مذهب الشافعي.
# وقال أبو حنيفة كلها بوائن إلا اعتدي واستبرئي رحمك وأنت واحدة لانها
~~تقتضي البينونة فيقع كقوله أنت طالق ثلاثا ولنا أنه طلاق صادف ms3581 مدخولا بها
~~من غير عوض ولا استيفاء عدد فوجب أن يكون رجعيا كصريح PageV08P296 الطلاق
~~وما سلموه من الكنايات وقولهم انها تقتضي البينونة قلنا فينبغي أن تبين
~~بثلاث لان المدخول بها لا تبين إلا بعوض أو ثلاث.
# * (مسألة) * (وأما ما لا يدل على الطلاق نحو كلي واشربي واقعدي واقربي
~~وبارك الله عليك وأنت مليحة أو قبيحة وقومي وأطعميني واسقيني وغفر الله لك
~~ما أحسنك وأشباه ذلك فليس بكناية ولا تطلق به وان نوى) لان اللفظ لا يحتمل
~~الطلاق فلو وقع به الطلاق وقع بمجرد النية وقد ذكرنا أنه لا يقع بها وهذا
~~مذهب أبي حنيفة، واختلف أصحاب الشافعي في قوله كلي واشربي فقال بعضهم
~~كقولنا، وقال بعضهم هو كناية لانه يحتمل كلي ألم الطلاق واشربي كأس الفراق
~~فوقع كقوله ذوقي أو تجرعي ولنا أن هذا اللفظ لا يستعمل بمفرده إلا فيما لا
~~ضرر فيه كنحو قوله تعالى (كلوا واشربو هنيئا بما كنتم تعلمون) وقال (فكلوه
~~هنيئا مريئا) فلم يكن كناية كقوله أطعميني وفارق ذوقي وتجرعي فانه يستعمل
~~في المكاره لقول الله سبحانه (ذق إنك أنت العزيز الكريم - وذوقوا عذاب
~~الحريق - PageV08P297 وذوقوا مس سقر) وكذلك التجرع، قال الله تعالى (يتجرعه
~~ولا يكاد يسيغه) فلم يصح أن يلحق بهما ما ليس مثلهما.
# * (مسألة) * (وكذلك قوله أنا طالق لان الزوج ليس محلا للطلاق، وإن قال:
~~أنا منك طالق لم تطلق زوجته) نص عليه في رواية الاثرم في رجل جعل أمر
~~امرأته بيدها فقالت أنت طالق لم تطلق وهو قول ابن عباس والثوري وأبي سعيد
~~وأصحاب الرأي وابن المنذر.
# وروي ذلك عن عثمان رضي الله عنه ويحتمل أنه كناية يطلق به إذا نوى وبه
~~قال مالك والشافعي وروي ذلك عن عمر وابن مسعود وعطاء والقاسم واسحاق لان
~~الطلاق ازالة النكاح وهو مشترك بينهما فإذا صح في أحدهما صح في الآخر ولا
~~خلاف في أنه لا يقع به الطلاق من غير نية.
# ولنا أنه محل لا يقع الطلاق إذا أضافه إليه من غير نية فلم يقع ms3582 وان نوى
~~كالاجنبي ولانه لو قال أنا طالق ولم يقل منك لم يقع ولو كان محلا للطلاق
~~لوقع بذلك كالمرأة ولان الرجل مالك في النكاح والمرأة مملوكة فلم تقع ازالة
~~الملك بالاضافة إلى المالك كالعتق ويدل على هذا أن الرجل لا يوصف بأنه مطلق
~~بخلاف المرأة وجاء رجل إلى ابن عباس فقال ملكت امرأتي أمرها فطلقتني ثلاثا
~~فقال ابن عباس خطأ الله نواها ان الطلاق لك وليس لها عليك، رواه أبو عبيد
~~والاثرم واحتج به أحمد PageV08P298 * (مسألة) * (وان قال أنا منك بائن أو
~~حرام فهل هو كناية أو لا؟ على وجهين) إذا قال أنا منك بائن أو برئ فقد توقف
~~أحمد عنها وقال أبو عبد الله بن حامد يتخرج على وجهين (أحدهما) لا يقع لان
~~الرجل محل لا يقع الطلاق باضافة صريحه إليه، فلم يقع باضافة كنايته إليه
~~كالاجنبي.
# (والثاني) يقع لان لفظ البينونة والبراءة والتحريم يوصف به كل واحد من
~~الزوجين يقال بان منها وبانت منه، وحرم عليها وحرمت عليه، وكذلك لفظ الفرقة
~~يضاف اليهما، قال الله تعالى (وان يتفرقا يغن الله كلا من سعته) وقال تعالى
~~(ما يفرقون به بين المرء وزوجه) ويقال فارقته المرأة وفارقها، ولا يقال
~~طلقته ولا سرحته ولا تطلقا ولا تسرحا.
# فان قال: أنا بائن ولم يقل منك فذكر القاضي فيما إذا قال لها: أمرك بيدك،
~~فقالت: أنت بائن ولم تقل مني، أنه لا يقع،
# وجها واحدا، وان قالت أنا بائن ونوت وقع، وان قالت أنت مني بائن فعلى
~~وجهين فيخرج ههنا مثل ذلك.
# * (مسألة) * (وان قالت أنت علي كظهر أمي، تنوي به الطلاق لم يقع وكان
~~ظهارا) لانه صريح فلم يكن كناية في الطلاق كما لا يكون الطلاق كناية في
~~الظهار ولان الظهار يشبه بمن PageV08P299 هي محرمة على التأبيد والطلاق
~~يفيد تحريما غير مؤبد فلم تصح الكناية باحدهما على الآخر ولو صرح به وقال
~~أعني به الطلاق لم يصر طلاقا لانه لا تصح الكناية به عنه * (مسألة) * (وان
~~قال أنت علي حرام أو ms3583 ما أحل الله علي حرام ففيه ثلاث روايات (احداهن) أنه
~~ظهار وان نوى الطلاق اختاره الخرقي (والثانية) كناية ظاهرة (والثالثة) هو
~~يمين) إذا قال ذلك أو أطلق فهو ظهار وقال الشافعي لا شئ عليه، وله قول آخر
~~عليه كفارة يمين وليس يمينا وقال أبو حنيفة هو يمين وقد روي ذلك عن أبي بكر
~~وعمر بن الخطاب وابن مسعود وقال سعيد ثنا خالد بن عبد الله عن جويبر عن
~~الضحاك ان أبا بكر وعمر وابن مسعود قالوا في الحرام إنه يمين وبه قال ابن
~~عباس وسعيد بن المسيب وسعيد بن جبير وعن أحمد ما يدل على ذلك لان الله
~~تعالى قال (لم تحرم ما أحل الله لك؟) ثم قال (قد فرض الله لكم تحلة
~~أيمانكم) وقال ابن عباس (لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة) ولانه تحريم
~~للحلال أشبه تحريم الامة ووجه الاول أنه تحريم للزوجة بغير طلاق فوجب به
~~كفارة الظهار كما لو قال أنت علي حرام كظهر أمي فأما ان نوى غير الظهار
~~فالمنصوص عن أحمد في رواية جماعة أنه ظهار نوى الطلاق أو لم ينوه ذكره
~~الخرقي وممن قال إنه ظهار عثمان بن PageV08P300 عفان وأبو قلابة وسعيد بن
~~جبير وميمون بن مهران والبتي وروى الاثرم باسناده عن بن عباس في الحرام أنه
~~تحرير رقبة فان لم يجد فصيام شهرين متتابعين أو اطعام ستين مسكينا ولانه
~~صريح في تحريمها فكان ظهارا وان نوى غيره كقوله أنت علي كظهر أمي وعن أحمد
~~أنه إذا نوى به الطلاق اخاف أن يكون ثلاثا ولا افتي به وهذا مثل قوله في
~~الكنايات الظاهرة فكأنه جعله من كنايات الطلاق يقع به الطلاق إذا نواه،
~~ونقل عنه البغوي في رجل قال لامرأته أمرك بيدك فقالت أنا عليك حرام فقد
~~حرمت
# عليه فجعله منها كناية في الطلاق فكذلك من الرجل واختاره ابن عقيل وهو
~~مذهب أبي حنيفة والشافعي وروي ذلك عن ابن مسعود وممن روي عنه طلاق ثلاث علي
~~وزيد بن ثابت وأبو هريرة والحسن ms3584 البصري وابن أبي ليلى وهو مذهب مالك في
~~المدخول بها لان الطلاق نوع تحريم فصح ان يكنى به عنه كقوله انت بائن فان
~~لو ينو به الطلاق لم يكن طلاقا بحال لانه ليس بصريح في الطلاق فان لم ينوه
~~لم يقع به طلاق كسائر الكنايات وان قلنا انه كناية في الطلاق ونوى به فحكمه
~~حكم الكنايات الظاهرة على ما مضى من الاختلاف فيها وهو قول مالك وأبي حنيفة
~~والشافعي كل على اصله ويمكن حمله على الكنايات الخفية إذا قلنا ان الرجعية
~~محرمة لان اقل ما تحرم به الزوجة طلقة رجعية فحمل على اليقين وقد روي
~~PageV08P301 عن احمد ما يدل عليه قال إذا قال انت علي حرام اعني به طلاقا
~~فهي واحدة وروي هذا عن عمر ابن الخطاب والزهري وقد روي عن مسروق وابي سلمة
~~بن عبد الرحمن والشعبي ليس بشئ لانه قول هو كاذب فيه وهذا يبطل بالظهار
~~لانه منكر من القول وزور، وقد اوجب الكفارة ولان هذا ايقاع للطلاق فأشبه
~~قوله انت بائن وانت طالق وروي عن احمد انه إذا نوى اليمين كان يمينا وهذا
~~مذهب ابن مسعود وقول ابي حنيفة والشافعي وممن روي عنه: عليه كفارة يمين أبو
~~بكر الصديق وعمر وابن عباس وعائشة رضي الله عنهم وهو قول سعيد بن المسيب
~~والحسن وعطاء وطاوس وسليمان بن يسار وقتادة والاوزاعي وفي المتفق عليه عن
~~سعيد بن جبير انه سمع ابن عباس يقول إذا حرم الرجل عليه امراته فهي يمين
~~يكفرها وقال (لقد كان لكم في رسول الله اسوة حسنة) ولان الله قال (يا ايها
~~النبي لم تحرم ما احل الله لك تبتغي مرضات ازواجك والله غفور رحيم؟ * قد
~~فرض الله لكم تحلة ايمانكم) فجعل الحرام يمينا ومعنى قوله نوى يمينا والله
~~اعلم انه نوى بقوله انت علي حرام ترك وطئها واجتنابها واقام ذلك مقام والله
~~لا وطأتك * (مسألة) * (وان قال ما احل الله علي حرام اعني به الطلاق فقال
~~احمد تطلق امراته ثلاثا وان قال اعني به طلاقا ms3585 طلقت واحدة) PageV08P302
~~رواه الجماعة عن أحمد فروى أبو عبد الله النيسابوري أنه قال إذا قال أنت
~~علي حرام أريد به الطلاق كنت أقول إنها طالق يكفر كفارة الظهار وهذا كأنه
~~رجوع عن قوله إنه طلاق ووجهه أنه صريح في الظهار فلم يصر طلاقا بقوله أريد
~~به الطلاق كما لو قال أنت علي كظهر أمي أعني به الطلاق قال القاضي ولكن
~~جماعة أصحابنا على أنه طلاق وهي الرواية المشهورة التي رواها عنه الجماعة
~~لانه صرح بلفظ الطلاق فكان طلاقا كما لو ضربها وقال هذا طلاقك وليس هذا
~~صريحا في الظهار وإنما هو صريح في التحريم والتحريم يتنوع إلى تحريم
~~بالظهار وإلى تحريم بالطلاق فإذا بين بلفظه إرادة تحريم الطلاق وجب صرفه
~~إليه وفارق قوله أنت علي كظهر أمي فانه صريح في الظهار وهو تحريم لا يرتفع
~~إلا بالكفارة فلم يمكن جعل ذلك طلاقا بخلاف مسئلتنا ثم ان قال أعني به
~~الطلاق أو نوى به ثلاثا فهي ثلاث نص عليه أحمد لانه أنى بالالف واللام التي
~~للاستغراق تفسيرا للتحريم فدخل فيه الطلاق كله وإذا نوى الثلاث فقد نوى
~~بلفظه ما يحتمله من الطلاق فوقع كما لو قال أنت بائن وعنه لا يكون ثلاثا
~~حتى ينويها سواء كانت فيه الالف واللام أو لم تكن لان الالف واللام تكون
~~لغير الاستغراق في أكثر اسماء الاجناس وإن قال أعنى به طلاقا فهي واحدة
~~لانه ذكره منكرا فيكون طلاقا واحدا نص عليه PageV08P303 أحمد وقال في رواية
~~حنبل إذا قال أعني طلاقا فهي واحدة أو اثنتان إذا لم يكن فيه الالف واللام
~~وعنه أنه ظهار فيهما وقد ذكرناه وذكرنا دليله * (مسألة) * (وإن قال أنت علي
~~كالميتة والدم وقع ما نواه من الطلاق والظهار واليمين وإن لم ينو شيئا فهل
~~يكون ظهارا أو يمينا؟ على وجهين) أما إذا نوى الطلاق كان طلاقا لانه يصلح
~~أن يكون كناية فيه فإذا اقترنت به النية وقع به الطلاق ويقع ما نواه من عدد
~~الطلاق فان لم ينو شيئا وقعت واحدة لانه ms3586 من الكنايات الخفية وهذا حكمها وإن
~~نوى به الظهار وهو أن يقصد تحريمها عليه مع بقاء نكاحها احتمل أن يكون
~~ظهارا كما قلنا في قوله أنت علي حرام واحتمل أن لا يكون ظهارا كما لو قال
~~أنت علي كظهر البهيمة أو كظهر أبي وإن نوى اليمين وهو أن يريد بذلك ترك
~~وطئها لا تحريمها ولا طلاقها فهو يمين وإن لم ينو شيئا لم يكن طلاقا لانه
~~ليس بصريح
# في الطلاق ولو نواه به وهل يكون ظهارا أو يمينا؟ على وجهين (أحدهما) يكون
~~ظهارا لان معناه أنت حرام علي كالميتة والدم فان تشبيهها بهما يقتضي
~~التشبيه بهما في الامر الذي استهزأ به وهو التحريم لقول الله تعالى فيهما
~~(حرمت عليكم الميتة والدم) والثاني يكون يمينا لان الاصل براءة الذمة فإذا
~~أتى بلفظ محتمل PageV08P304 ثبت فيه أقل الحكمين لانه اليقين وما زاد مشكوك
~~فيه فلا ثبته بالشك ولا نزول عن الاصل إلا بيقين وعند الشافعي هو كقوله أنت
~~حرام سواء * (مسألة) * (وإن قال حلفت بالطلاق وكذب لزمه إقراره في الحكم
~~ولا يلزمه فيما بينه وبين الله تعالى وان قال حلفت بالطلاق أو علي يمين
~~بالطلاق ولم يكن حلف لم يلزمه شئ فيما بينه وبين الله تعالى ولزمه ما أقر
~~به في الحكم) ذكره القاضي وأبو الخطاب لانه يحتمل ما قاله ويلزمه في الحكم
~~لانه خلاف ما أقربه وقال أحمد في رواية محمد بن الحكم في الرجل يقول حلفت
~~بالطلاق ولم يكن حلف هي كذبة ليس عليه يمين وذلك لان قوله حلفت ليس بحلف
~~وانما هو خبر عن الحلف فإذا كان كاذبا فيه لم يصر حالفا كما لو قال حلفت
~~بالله وكان كاذبا واخبار أبو بكر أنه يلزمه ما أقر به وحكى في زاد المسافر
~~عن الميموني عن أحمد أنه قال إذا قال حلفت بالطلاق ولم يكن حلف يلزمه
~~الطلاق ويرجع إلى نيته في الطلاق الثلاث أو الواحدة وقال القاضي معنى قول
~~أحمد يلزمه الطلاق أي في الحكم ويحتمل أنه أراد يلزمه إذا ms3587 نوى به الطلاق
~~فجعله كناية عنه وكذلك قال يرجع إلى نيته أما الذي قصد الكذب فلا نية له في
~~الطلاق فلا يقع به شئ لانه ليس بصريح في الطلاق ولا نوى الطلاق فلم يقع به
~~طلاق كسائر الكنايات وذكر القاضي في PageV08P305 كتاب الايمان فيمن قال
~~حلفت بالطلاق ولم يكن حلف هل يقع به؟ على روايتين (احداهما) لا يلزمه شئ
~~لانه لم يحلف واليمين انما تكون بالحلف (والثانية) يلزمه ما أقر به اختاره
~~أبو بكر لانه إذا اقر ثم قال كذبت كان جحودا بعد الاقرار فلا يقبل كما لو
~~أقر بدين ثم أنكر ويرجع إلى نيته لانه أعلم بحاله (فصل) والقول قوله في قدر
~~ما حلف به وفي الشرط الذي علق اليمين به لانه أعلم بحاله ويمكن حمل كلام
~~أحمد
# على هذا وهو أن يكون قوله ليس عليه يمين فيما بينه وبين الله تعالى وقوله
~~يلزمه الطلاق أي في الحكم لانه يتعلق بحق إنسان معين فلم يقبل في الحكم
~~وفيما بينه وبين الله سبحانه إذا علم أنه لم يحلف فلا شئ عليه * (فصل) *
~~قال الشيخ رحمه الله (إذا قال لامرأته أمرك بيدك فلها أن تطلق ثلاثا وان
~~نوى واحدة وهو في يدها ما لم يفسخ أو يطأ) الكلام في هذه المسألة في فصلين
~~(احدهما) أنه إذا قال لامرأته أمرك بيدك كان لها ان تطلق ثلاثا وان نوى أقل
~~منها هذا ظاهر المذهب لانها من الكنايات الظاهرة وقد مضى الكلام فيها روي
~~ذلك عن عثمان وابن عمر وابن عباس وروي ذلك عن علي أيضا وفضالة بن عبيد وبه
~~قال سعيد بن المسيب وعطاء والزهري قالوا إذا طلقت ثلاثا فقال لم أجعل إليها
~~الا واحدة لم يلتفت إلى قوله والقضاء ما قضت وعن عمر وابن مسعود أنها طلقة
~~واحدة وبه قال عطاء ومجاهد والقاسم وربيعة ومالك والاوزاعي والشافعي وقال
~~الشافعي ان نوى ثلاثا فلها ان تطلق ثلاثا وان نوى غير ذلك PageV08P306 لم
~~تطلق ثلاثا والقول قوله في نيته قال القاضي ونقل عبد الله ms3588 عن أحمد ما يدل
~~على أنه إذا نوى واحدة فهي واحدة لانه نوع تخيير فيرجع إلى نيته فيه كقوله
~~اختاري ولنا انه لفظ يقتضي العموم في جميع أمرها لانه اسم جنس مضاف فيتناول
~~الطلقات الثلاث كما لو قال طلقي نفسك ما شئت ولا يقبل قوله أردت واحدة لانه
~~بخلاف مقتضى اللفظ لا يبين في هذا لانه من الكنايات الظاهرة والكنايات
~~الظاهرة تقتضي ثلاثا (الفصل الثاني) أنه لا يتقيد بالمجلس ويكون في يدها ما
~~لم يفسخ أو يطأ وان جعل أمرها في يد غيرها فكذلك في الفصل الاول والثاني
~~ووافق الشافعي في انه إذا جعله في يد غيرها أنه لا يتقيد بالمجلس لانه
~~وكيل، وإذا قال له جعلت امر امرأتي في يدك أو جعلت لك الخيار في طلاق
~~امرأتي أو طلق امرأتي فالجميع سواء في انه لا يتقيد بالمجلس وقال اصحاب أبي
~~حنيفة ذلك مقصور على المجلس لانه نوع تخيير أشبه ما لو قال اختاري ولنا انه
~~توكيل مطلق فكان على التراخي كالتوكيل في البيع.
# إذا ثبت هذا فان له ان يطلق ما لم يفسخ أو يطأ وله ان يطلق ثلاثا وواحدة
~~كالمرأة فان فسخ الوكالة بطلت كسائر الوكالات وكذلك ان
# وطئها لانه يدل على الفسخ أشبه ما لو فسخ بالقول * (مسألة) * (وان قال
~~اختاري نفسك لم يكن لها ان تطلق أكثر من واحدة الا ان يجعل إليها أكثر من
~~ذلك وليس لها ان تطلق الا ما دامت في المجلس ولم يتشاغلا بما يقطعه)
~~PageV08P307 وجملة ذلك ان لفظ التخيير لا يقتضي بمطلقه اكثر من طلقة رجعية
~~قال احمد هذا قول ابن عمر وابن مسعود وزيد بن ثابت وعمر وعائشة رضي الله
~~عنهم وروي ذلك عن جابر وعبد الله بن عمر وقال ابو حنيفة هي واحدة بائنة وهو
~~قول ابن شبرمة لان اختيارها نفسها يقتضي زوال سلطانه ولا يكون الا
~~بالبينونة وقال مالك هي ثلاث في المدخول بها لان المدخول بها لا تبين الا
~~بالثلاث الا ان تكون بعوض ولنا اجماع الصحابة ms3589 رضي الله عنهم فان من سمينا
~~منهم قالوا ان اختارت نفسها فهي واحدة وهو أحق بها رواه النجاد عنهم
~~باسانيده ولان قوله اختاري تفويض مطلق فيتناول أقل ما يقع عليه الاسم وذلك
~~طلقة واحدة ولا تكون بائنا لانها طلقة بغير عوض لم يكمل بها العدد بعد
~~الدخول فاشبه ما لو طلقها واحدة ولا تكون بائنا لانها طلقة، ويخالف قوله
~~أمرك بيدك فانه للعموم لانه اسم جنس مضاف فيتناول جميع أمرها لكن ان جعل
~~لها اكثر من ذلك فلها ما جعل إليها سواء جعله بلفظه بان يقول اختاري ما شئت
~~أو اختاري الطلقات ان شئت فلها ان تختار ذلك أو جعله بنيته وهو ان ينوى
~~بقوله اختاري عددا فانه يرجع إلى ما نواه لان قوله اختاري كناية خفية فيرجع
~~في قدرها إلى نيته كسائر الكنايات الخفية، فان نوى ثلاثا أو اثنتين أو
~~واحدة فهو على ما نوى وان اطلق فهي واحدة وان نوى ثلاثا فطلقت اقل منها وقع
~~ما طلقته لانه يعتبر قولهما جميعا كالوكيلين إذا طلق احدهما واحدة والآخر
~~PageV08P308 ثلاثا وليس لها ان تطلق الا ما دامت في المجلس ولم يتشاغلا بما
~~يقطعه هذا قول اكثر اهل العلم ان التخيير على الفور ان اختارت في وقتها
~~والا فلا خيار لها بعده روي ذلك عن عمر وعثمان وابن مسعود وجابر وبه قال
~~عطاء وجابر بن زيد ومجاهد والشعبي والنخعي ومالك والثوري والاوزاعي
~~والشافعي وأصحاب الرأي، وقال الزهري وقتادة وابو عبيد وابن المنذر ومالك في
~~رواية انه على التراخي ولها الاختيار
# في المجلس وبعده ما لم يفسخ أو يطأ، واحتج ابن المنذر بقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " لعائشة اني ذاكر لك امرا فلا عليك ان لا تعجلي حتى
~~تستأمري ابويك " وهذا يمنع قصره على المجلس ولانه جعل امرها إليها اشبه ما
~~لو قال امرك بيدك ولنا أنه قول من سمينا من الصحابة فروى النجاد باسناده عن
~~سعيد بن المسيب أنه قال قضى عمر وعثمان في الرجل يخير امرأته أن لها الخيار ms3590
~~ما لم يتفرقا وعن عبد الله بن عمر قال ما دامت في مجلسها ونحوه عن ابن
~~مسعود وجابر ولم نعرف لهما مخالفا في الصحابة فكان اجماعا ولانه خيار تمليك
~~فكان على الفور كخيار القبول، وأما الخبر فان النبي صلى الله عليه وسلم جعل
~~لها الخيار على التراخي، فأما أمرك بيدك فهو توكيل والتوكيل يعم الزمان ما
~~لم يقيده بقيد بخلاف مسئلتنا * (مسألة) * (وليس لها ان تطلق إلا ما داما في
~~المجلس ولم يتشاغلا بما يقطعه) PageV08P309 وذلك ان لا يخرجا من الكلام إلى
~~غير ذلك الطلاق فان تفرقا عن ذلك الكلام إلى كلام غيره بطل خيارها قال أحمد
~~إذا قال لامرأته اختاري فلها الخيار ما داموا في ذلك الكلام فان طال المجلس
~~وأخذوا في كلام غير ذلك ولم تختر فلا خيار لها وهذا مذهب أبي حنيفة ونحوه
~~مذهب الشافعي على اختلاف عنه فقيل عنه انه يتقيد بالمجلس وقيل هو على الفور
~~وقال أحمد الخيار على مخاطبة الكلام وأن تجاريه ويجاريها انما هو جواب كلام
~~ان أجابته من ساعته وإلا فلا شئ، ووجهه أنه تمليك مطلق تأخر قبوله عن أول
~~حال الامكان فلم يصح كما لو قامت من مجلسها فان قام أحدهما عن المجلس قبل
~~اختيارها بطل خيارها، وقال أبو حنيفة يبطل بقيامها دون قيامه على أصله بان
~~الزوج لا يملك الرجوع، وعندنا ان الزوج يملك الرجوع فبطل بقيامه كما يبطل
~~بقيامها، وان كان أحدهما قائما فركب أو مشى بطل الخيار وإن قعد لم يبطل لان
~~القيام يبطل الفكر والارتياء في الخيار فيكون اعراضا والقعود بخلافه ولو
~~كانت قاعدة فاتكأت أو متكئة فقعدت لم يبطل لان ذلك لا يبطل الفكرة، وإن
~~تشاغلت بالصلاة بطل الخيار وان كانت في صلاة فأتمتها لم يبطل خيارها وان
~~أضافت إليها ركعتين أخريين بطل خيارها وإن أكلت شيئا أو قال بسم الله أو
~~سبحت شيئا يسيرا لم يبطل لان ذلك ليس باعراض وان قالت ادعوا لي شهودا
~~أشهدهم على ذلك لم يبطل وإن
# كانت راكبة فسارت لم ms3591 يبطل خيارها وهذا كله قول أصحاب الرأي * (مسألة) *
~~(فان جعل لها الخيار اليوم كله أو جعل أمرها بيدها فردته أو رجع فيه أو
~~وطئها بطل خيارها هذا المذهب) PageV08P310 إذا جعل لها الخيار اليوم كله أو
~~أكثر من ذلك أو متى شاءت فلها الخيار في تلك المدة وان قال اختاري إذا شئت
~~أو متى شئت فلها ذلك لان هذه تفيد جعل الخيار لها في عموم الاوقات فان ردت
~~ذلك أو جعل أمرها بيدها فردته بطل خيارها لانها انما ملكته بالوكالة فهي
~~كالوكيل إذا رد الوكالة وان رجع فيما ملكها بطل أيضا كما إذا رجع الموكل
~~فيما وكل فيه، وان وطئها فهو رجوع أيضا لانه يدل على الرجوع أشبه ما لو رجع
~~بالقول، ويحتمل ان لا تنفسخ الوكالة كما لو وكله في بيع دار وسكنها ذكره
~~ابن أبي موسى وان قال اختاري اليوم وغدا وبعد غد فلها ذلك فان ردت الخيار
~~في الاول بطل كله وان قال لها لا تعجلي حتى تستأمري أبويك ونحوه فلها
~~الخيار على التراخي فان النبي صلى الله عليه وسلم قال ذلك لعائشة فدل على
~~ان خيارها لا يبطل بالتأخير، وإن قال اختاري نفسك اليوم واختاري نفسك غدا
~~فردته في اليوم الاول لم يبطل في الثاني، وقال أبو حنيفة لا يبطل في
~~المسألة الاول أيضا لانهما خياران في وقتين فلم يبطل أحدهما برد الآخر
~~قياسا على المسألة الثانية ولنا أنه خيار واحد في مدة واحدة فإذا بطل أوله
~~بطل ما بعده كما لو كان الخيار في يوم واحد وكخيار الشرط، ولا نسلم أنهما
~~خياران، وانما هو خيار واحد في يومين، وفارق ما إذا قال اختاري نفسك اليوم
~~واختاري نفسك غدا فانهما خياران لان كل واحد ثبت بسبب مفرد (فصل) ولو خيرها
~~شهرا فاختارت ثم تزوجها لم يكن لها عليه خيار وعند أبي حنيفة لها الخيار
~~PageV08P311 ولنا انها استوفت ما جعل لها في هذا العقد فلم يكن لها في عقد
~~ثان كما لو اشترط الخيار في سلعة مدة ثم ms3592 فسخ ثم اشتراها بعقد آخر في تلك
~~المدة، ولو لم تختر نفسها أو اختارت زوجها وطلقها الزوج ثم تزوجها بطل لان
~~الخيار المشروط في عقد لا يثبت في عقد سواه كما في البيع، والحكم في قوله
~~أمرك بيدك في هذا كله
# كالحكم في التخيير لانه نوع تخيير ولو قال لها اختاري أو أمرك بيدك اليوم
~~وبعد الغد فردت في اليوم الاول لم يبطل في بعد غد لانهما خياران ينفصل
~~أحدهما عن صاحبه فلا يبطل أحدهما ببطلان الآخر بخلاف ما إذا كان الزمان
~~متصلا واللفظ واحد فانه خيار واحد فبطل كله ببطلان بعضه، وإن قال لك الخيار
~~يوما أو أمرك بيدك يوما فابتداؤه من حين نطق به إلى مثله من الغد لانه لا
~~يمكن استكمال يوم بتمامه إلا بذلك وإلا قال شهرا فمن ساعة نطق إلى استكمال
~~ثلاثين يوما إلى مثل تلك الساعة وان قال الشهر أو اليوم أو النسة فهو على
~~ما بقى من اليوم والشهر والسنة، وخرج أبو الخطاب في كل مسألة وجها مثل حكم
~~الاخرى أي خرج في قوله أمرك بيدك وجها أنها لا تطلق أكثر من واحدة وأنها
~~تتقيد بالمجلس بشرط ان لا يتشاغلا بما يقطع كلامهما، وفي قوله اختاري نفسك
~~أنه لا يتقيد بالمجلس وان لها ان تطلق أكثر من واحدة عند الاطلاق قياسا لكل
~~واحدة منهما علي الآخرى (فصل) فان خيرها فاختارت زوجها أو ردت الخيار أو
~~الامر لم يقع شئ نص عليه أحمد في رواية الجماعة وروي ذلك عن عمر وعلي وزيد
~~وابن مسعود وابن عباس رضي الله عنهم وهو قول عمر ابن عبد العزيز وابن شبرمة
~~وابن أبي ليلى والثوري والشافعي وابن المنذر وعن الحسن تكون واحدة
~~PageV08P312 رجعية وروي ذلك عن علي رضي الله عنه ورواه اسحاق بن منصور عن
~~أحمد قال ان اختارت زوجها فواحدة يملك الرجعة وان اختارت نفسها فثلاث قال
~~أبو بكر انفرد بهذا اسحاق بن منصور والعمل على ما رواه الجماعة ووجه هذه
~~الرواية ان التخيير كناية نوى بها ms3593 الطلاق فوقع بها بمجرده كسائر كناياته
~~كقوله أنكحي من شئت ولنا قول عائشة قد خيرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فكان طلاقا وقالت لما أمر النبي صلى الله عليه وسلم بتخيير أزواجه بدأ بي
~~فقال إني لمخبرك خبرا فلا عليك ألا تعجلي حتى تستأمري أبويك ثم قال ان الله
~~تعالى قال (يا أيها النبي قل لازواجك إن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها -
~~حتى بلغ - ان الله اعد للمحسنات منكن أجرا عظيما) فقلت في أي هذا أستأمر
~~أبوي؟ فاني أريد الله ورسوله والدار الآخرة قالت ثم فعل أزواج النبي صلى
~~الله عليه وسلم مثل ما فعلت متفق عليهما قال مسروق ما أبالي خيرت امرأتي
~~واحدة أو مائة أو
# الفا بعد ان تختارني ولانها مخيرة اختارت النكاح فلم يقع بها الطلاق
~~كالمعتقة تحت عبد وقولهم ان التخيير كناية نوي بها الطلاق فوقع بها بمجردها
~~كسائر كناياته قلنا انما أراد بذلك تفويض الطلاق إلى زوجته لا إيقاع الطلاق
~~وصار ذلك كقوله طلقي نفسك فانه لا يقع بذلك طلاق والكناية مع النية لا ترد
~~على الصريح فأما ان نوى بقوله اختاري نفسك ايقاع الطلاق وقع كسائر الكنايات
~~PageV08P313 * (مسألة) * (ولفظه الامر والخيار كناية في حق الزوج تفتقر إلى
~~نيته) فلفظة الامر من الكنايات الظاهرة والخيار من الخفية وكلاهما يحتاج
~~إلى النية لما ذكرنا في الكناية الظاهرة قوله إنها تحتاج إلى نية وهو قول
~~مالك وقد ذكرناه فان قبلته بلفظ الكناية فقالت اخترت نفسي افتقر إلى نيتها
~~أيضا كالزوج وان قالت طلقت نفسي وقع من غير نية لانه صريح فلم يحتج إلى نية
~~كقوله أنت طالق فان نوى أحدهما دون الآخر لم يقع لان الزوج إذا لم ينو فما
~~فوض إليها الطلاق فلا يصح ان يوقعه وان نوى ولم تنو هي فقد فوض إليها
~~الطلاق فما أوقعته فلم يقع شئ كما لو وكل وكيلا في الطلاق فلم يطلق وان
~~نويا جميعا وقع ما نواه من العدد وان نوى احدهما أقل من الآخر وقع الاقل
~~لان ms3594 ما زاد انفرد به احدهما فلم يقع * (مسألة) * (فان اختلفا في نيتها فقال
~~لم تنو الطلاق باختيارك نفسك فقالت قد نويت فالقول قولها) لانها أعلم
~~بنيتها ولا نعلم ذلك الا من جهتها وان اختلفا في رجوعه فالقول قوله لانهما
~~اختلفا فيما يختص فكان القول قوله فيه كما لو اختلفا في نيته (فصل) وإن قال
~~امرك بيدك أو قال اختاري فقالت قبلت لم يقع شئ كما لو قال لاجنبي أمر
~~امرأتي بيدك فقال قبلت واختاري في معناه ونحوه ان قالت أخذت أمري نص عليهما
~~أحمد في رواية ابراهيم بن هانئ إذا قال لامرأته أمرك بيدك فقالت قبلت ليس
~~بشئ حتى يبين وقال إذا قالت اخذت PageV08P314 امري ليس بشئ قال وإذا قال
~~لامرأته اختاري فاختارت فقالت قبلت نفسي واخترت نفسي كان ابين قال القاضي
~~ولو قالت اخترت ولم تقل نفسي لم تطلق وان نوت ولو قال الزوج اختاري ولم
# يقل نفسك ولم ينوه لم تطلق ما لم يذكر نفسها ما لم يكن في كلام الزوج أو
~~جوابها ما يصرف الكلام إليه لان ذلك في حكم التفسير فإذا عري عن ذلك لم يصح
~~وان قالت اخترت زوجي واخترت البقاء على النكاح أو رددت الخيار أو رددت عليك
~~سفهتك بطل الخيار وان قالت اخترت نفسي أو أنوي ونوت وقع الطلاق ولان هذا
~~يصلح ان يكون كناية من الزوج فيما إذا قال الحقي باهلك فكذلك منها وان قالت
~~اخترت الازواج فكذلك لانهم لا يحلون الا بمفارقة هذا الزوج ولذلك كان كناية
~~منه في قوله أنكحي من شئت (فصل) فان كرر لفظة الخيار ثلاث مرات فقال اختاري
~~اختاري اختاري فقال أحمد ان كان ما يردد عليها ليفهمها وليست نيته ثلاثا
~~فهي واحدة وان كان أراد بذلك ثلاثا فهي ثلاث فرد الامر إلى نيته في ذلك
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إذا قبلت وقع ثلاث لانه كرر ما يقع به
~~الطلاق فيكرر كما لو كرر الطلاق ولنا أنه يحتمل التأكيد فإذا قصده قبلت
~~نيته كما لو ms3595 قال أنت طالق الطلاق وان أطلق فقد روي عن أحمد ما يدل على انها
~~واحدة تملك الرجعة وهذا اختيار القاضي ومذهب عطاء وأبي ثور لان تكرر
~~PageV08P315 التخيير لا يزيد به الخيار كشرط الخيار في البيع وروي عن احمد
~~رحمه الله إذا قال لامرأته اختاري فقالت اخترت نفسي هي واحدة الا ان يقول
~~اختاري اختاري وهذا يدل على انها تطلق ثلاثا ونحوه قال الشعبي والنخعي
~~واصحاب الرأي ومالك لان لفظة الواحدة إذا تكررت اقتضت ثلاثا كلفظة الطلاق
~~(فصل) ويجوز أن يجعل أمر امرأته بيدها بعوض وحكمه حكم ما لا عوض له في أن
~~له الرجوع فيما جعل لها وأنه يبطل بالوطئ قال أحمد إذا قالت امرأته اجعل
~~أمري بيدي وأعطيك عبدي هذا فقبض العبد وجعل أمرها بيدها فلها أن تختار ما
~~لم يطأها أو ينقضه وذلك لانه توكيل والتوكيل لا يبطل بدخول العوض فيه وكذلك
~~التحليل بعوض لا يلزم ما لم يتصل به القبول * (مسألة) * (وإن قال طلقي نفسك
~~فقالت اخترت نفسي ونوت الطلاق وقع) ويحتمل أن لا يقع لانه فوضه إليها بلفظ
~~الصريح فلا يصح أن يوقع ما فوضه إليها، ووجه الاول
# أنه فوض إليها الطلاق وقد أوقعته فوقع كما لو أوقعته بلفظ الصريح ولا يصح
~~ما ذكروه ولان التوكيل في شئ لا يقتضي أن يكون ايقاعه بلفظ الامر كما لو
~~وكله فقال بع داري فباع بلفظ التمليك صح وكما لو قال لها اختاري نفسك فقالت
~~طلقت نفسي فانه يقع مع اختلاف اللفظ * (مسألة) * (وليس لها أن تطلق أكثر من
~~واحدة الا أن يجعل إليها أكثر منها) قال أحمد رحمه الله إذا قال لامرأته
~~طلقي نفسك ونوى ثلاثا فطلقت نفسها ثلاثا فهي ثلاث PageV08P316 وان نوى
~~واحدة فهي واحدة وذلك لان الطلاق يكون واحدة ثلاثا فأيهما نواه فقد نوى
~~بلفظه ما احتمله وإن لم ينو وقع واحدة لانها اليقين لان النطق يتناول أقل
~~ما يقع عليه الاسم * (مسألة) * (وإذا قال وهبتك لاهلك فان قبلوها فواحدة
~~وإن ردوها فلا شئ، وعنه إن ms3596 قبولها فثلاث وإن ردوها فواحدة وكذلك إذا قال
~~وهبتك لنفسك) الرواية الاولى هي المشهورة عن أحمد نص عليها وبه قال ابن
~~مسعود وعطاء ومسروق والزهري ومكحول ومالك واسحاق وروي عن علي رضي الله عنه
~~والنخعي إن قبلوها فواحدة بائنة وإن لم يقبلوها فواحدة رجعية، وروي عن أحمد
~~مثل ذلك وعن زيد بن ثابت والحسن ان قبلوها فثلاث، وقال ربيعة ويحيى بن سعيد
~~وأبو الزناد ومالك هي ثلاث على كل حال قبلوها أو ردوها، وقال أبو حنيفة
~~فيها كقوله في الكناية الظاهرة ومثله قال الشافعي واختلفا ههنا بناء على
~~اختلافهما ثم ولنا على أنها لا تطلق إذا لم يقبلوها أنه تمليك للبضع فافتقر
~~فيه إلى القبول كقلوه اختاري وأمرك بيدك وكالنكاح وعلى أنها لا تكون ثلاثا
~~انه لفظ يحتمل فلا يحمل عى الثلاث عند الاطلاق كقوله اختاري وعلى أنها
~~رجعية انها طلقة لمن عليها عدة بغير عوض قبل استيفاء العدد فكانت رجعية
~~كقوله أنت طالث ثنتين وقوله انها واحدة محمول على ما إذا أطلق النية أو نوى
~~واحدة فأما ان نوى ثلاثا أو اثنتين فهو على ما نوى لانها كناية غير ظاهرة
~~فيرجع إلى نيته في عددها كسائر الكنايات ولابد PageV08P317 من أن ينوي بذلك
~~الطلاق أو تكون ثم دلالة حال لانها كناية ولابد للكناية من ذلك.
# قال القاضي
# وينبغي أن تعتبر النية من الذي يقبل أيضا كما تعتبر في اختيار الزوجة إذا
~~قال لها اختاري أو أمرك بيدك إذا ثبت هذا فان صفة القبول أن يقول أهلها
~~قبلناها نص عليه أحمد والحكم في هبتها لنفسها أو لاجنبي كالحكم في هبتها
~~لاهلها (فصل) فان باع امرأته لغيره لم يقع به طلاق وان نوى، وبه قال الثوري
~~واسحاق وقال مالك تطلق واحدة وهي املك بنفسها لانه أتى بها يقتضي خروجها عن
~~ملكه أشبه ما لو وهبها ولنا أن البيع لا يتضمن معنى الطلاق لانه نقل ملك
~~بعوض والطلاق مجرد اسقاط لا يقتتضي العوض فلم يقع به طلاق كقوله أطعميني
~~واسقيني (فصول في قول ms3597 الزوج لامرأته أمرك بيدك) قد ذكرنا أن الزوج إذا قال
~~لامرأته أمرك بيدك أنه في يدها ما لم يفسخ أو يطأ لان الزوج مخير بين أن
~~يطلق بنفسه وبين أن يوكل فيه وان يفوضه إلى المرأة ويجعله إلى اختيارها لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم خير نساءه فاخترنه ومتى جعل أمر امرأته بيدها لم
~~يتقيد بالمجلس روي ذلك عن علي رضي الله، وبه قال الحكم وأبو ثور وابن
~~المنذر، وقال مالك والشافعي وأصحاب الرأي هو مقصور على المجلس كقوله اختاري
~~PageV08P318 ولنا قول علي رضي الله عنه في رجل جعل أمر امرأته بيدها قال هو
~~لها حتى تنكل ولانه نوع توكيل في الطلاق فكان على التراخي كما لو جعله
~~لاجنبي فان رجع الزوج فيما جعل إليها أو قال فسخت ما جعلت اليك بطل وبذلك
~~قال عطاء ومجاهد والشعبي والنخعي والاوزاعي واسحاق وقال الزهري والثوري
~~ومالك وأصحاب الرأي ليس له الرجوع لانه ملكها ذلك فلم يملك الرجوع كما لو
~~طلقت ولنا أنه توكيل فكان له الرجوع فيه كالتوكيل في البيع وكما لو وكل في
~~ذلك أجنبيا ولا يصح قولهم تمليكا لان الطلاق لا يصح تمليكه ولا ينتقل عن
~~الزوج وانما ينوب غيره فيه عنه وان سلم أنه تمليك فالتمليك يصح الرجوع فيه
~~قبل ايصال القبول به كالبيع، وان وطئها الزوج كان رجوعا لانه نوع توكيل
~~والتصرف فيما توكل فيه يبطل الوكالة وان ردت المرأة ما جعل إليها بطل كما
~~تبطل الوكالة برد الوكيل.
# (فصل) ولا يقع الطلاق بمجرد هذا القول ما لم ينو به ايقاع طلاقها في
~~الحال أو تطلق نفسها ومتى ردت الامر الذي جعل إليها بطل ولم يقع شئ في قول
~~أكثر أهل العلم منهم ابن عمر وسعيد بن المسيب وعمر بن عبد العزيز ومسروق
~~وعطاء ومجاهد والزهري والثوري والاوزاعي والشافعي وقال قتادة ان ردت فواحدة
~~رجعية ولنا أنه توكيل رده الوكيل أو تمليك لم يقبله المملك فلم يقع به شئ
~~كسائر التوكيل والتمليك فأما PageV08P319 ان نوى بهذا تطليقها في ms3598 الحال
~~طلقت في الحال ولم يحتج إلى قبولها كما لو قال حبلك على غاربك * (مسألة) *
~~(فان قالت اخترت نفسي فهي واحدة رجعية) روي ذلك عن عمر وابن عباس وبه قال
~~عمر بن عبد العزيز والثوري وابن أبي ليلى والشافعي واسحاق وأبو عبيد وأبو
~~ثور وروي عن علي أنها واحدة بائنة وبه قال أبو حنيفة واصحابه لان تمليكه
~~اياها امرها يقتضي زوال سلطانه عنها فإذا قبلت ذلك الاختيار وجب ان يزول
~~عنها ولا يحصل ذلك مع بقاء الرجعة وعن زيد بن ثابت انها ثلاث، وبه قال
~~الحسن ومالك والليث الا أن مالكا قال: إذا لم تكن مدخولا بها قبل منه إذا
~~اراد واحدة أو اثنتين وحجتهم ان ذلك يقتضي زوال سلطانه عنها ولا يكون ذلك
~~الا بثلاث وفي قول مالك ان غير المدخول بها يزول سلطانه عنها بواحدة فاكتفي
~~بها ولنا أنها لم تطلق بلفظ الثلاث ولا نوت ذلك فلم تطلق ثلاثا كما لو أتى
~~الزوج بالكنايات الخفية وهذا إذا لم تنو الا واحدة فان نوت اكثر منها وقع
~~ما نوت لانها تملك الثلاث بالتصريح فملكتها بالكنايات كالزوج وهكذا ان أتت
~~بشئ من الكنايات فحكمها فيها حكم الزوج ان كانت مما يقع بها الثلاث من
~~الزوج وقع بها الثلاث إذا أتت بها وان كانت من الكنايات الخفية نحو قولها
~~لا تدخل علي ونحوها وقع ما نوت.
# قال احمد إذا قال لها امرك بيدك فقالت لا تدخل على الا باذن سواء في ذلك
~~ان قالت واحدة فواحدة وان قالت اردت ان اغيظه قبل منها يعني لا يقع شئ،
~~وكذلك ان جعل PageV08P320 امرها بيد اجنبي فأتى بهذه الكنايات لا يقع شئ
~~حتى ينوي الوكيل الطلاق ثم ان طلق بلفظ صريح
# ثلاثا أو بكناية ظاهرة وقعت الثلاث وان كان بكناية خفية وقع ما نواه *
~~(باب ما يختلف به عدد الطلاق) * (يملك الحر ثلاث طلقات وان كان تحته امة
~~ويملك العبد اثنتين وان كانت تحته حرة) وجملة ذلكان الطلاق معتبر بالرجال
~~فان كان الزوج حرا ms3599 فطلاقه ثلاث حرة كانت الزوجة أو امة وان كان عبدا فطلاقه
~~اثنتان حرة كانت زوجته أو امة روي ذلك عن عمر وعثمان وزيد وابن عباس وبه
~~قال سعيد بن المسيب ومالك والشافعي واسحاق وابن المنذر، وقال ابن عمر ايهما
~~رق نقص الطلاق برقه فطلاق العبد اثنتان وان كان تحته حرة وطلاق الامة
~~اثنتان وان كان زوجها حرا، وعنه ان الطلاق بالنساء فيملك زوج الحرة ثلاثا
~~وان كان عبدا وزوج الامة اثنتين وان كان حرا روي ذلك عن على رضي الله عنه
~~وهو قول ابن مسعود وبه قال الحسن وابن سيرين وعكرمة وعبيدة ومسروق والزهري
~~والحكم وحماد والثوري وابو حنيفة لما روت عائشة عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم انه قال " طلاق الامة تطليقتان " رواه أبو داود وابن ماجه ولان المرأة
~~محل الطلاق فيعتبر بها كالعدة PageV08P321 ولنا ان الله خاطب الرجال
~~بالطلاق فكان محله معتبرا بهم ولان الطلاق خالص حق الزوج وهو مما يختلف
~~بالرق والحرية فكان اختلافه به كعدد المنكوحات، وحديث عائشة قال أبو داود
~~رواه مظاهر بن أسلم وهو منكر الحديث وقد اخرجه الدارقطني في سننه عن عائشة
~~قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " طلاق العبد اثنتان فلا تحل له حتى
~~تنكح زوجا غيره وقروء الامة حيضتان وتتزوج الحرة على الامة ولا تتزوج الامة
~~على الحرة " وهذا نص ولان الحر يملك ان يتزوج اربعا فملك طلقات ثلاثا كما
~~لو كان تحته حرة.
# ولا خلاف في ان الحر الذي زوجته حرة طلاقه ثلاث وان العبد الذي تحته امة
~~طلاقه اثنتان، وانما الخلاف فيما إذا كان احد الزوجين حرا والآخر رقيقا قال
~~احمد المكاتب عبد ما بقي عليه درهم وطلاقه واحكامه كلها احكام العبد وهذا
~~صحيح فانه جاء في الحديث " المكاتب عبد ما بقي عليه درهم " ولانه يصح عتقه
~~ولا ينكح الا اثنتين ولا يتزوج ولا يتسرى الا باذن سيده وهذه أحكام العبيد
~~فيكون طلاقه كطلاق سائر العبيد، وقد روى الاثرم في سننه عن سليمان بن يسار
# مكاتب ام ms3600 سلمة طلق امراة حرة تطليقتين فسأل عثمان وزيد بن ثابت عن ذلك
~~فقالا حرمت عليك والمدبر كالعبد القن في نكاحه وطلاقه وكذلك المعلق عتقه
~~بصفة لانه عبد فثبت فيه احكام العبد (فصل) قال احمد في رواية محمد بن الحكم
~~العبد إذا كان نصفه حرا ونصفه عبدا يتزوج ثلاثا ويطلق ثلاث تطليقات
~~PageV08P322 وكذلك كل ما يجري بالحساب انما جعل له نكاح ثلاث لان عدد
~~المنكوحات يتبعض فوجب ان يتبعض في حقه كالحد فكذلك كان له ان ينكح نصف ما
~~ينكح العبد وذلك ثلاث، وأما الطلاق فلا تمكن قسمته في حقه لان مقتضى حاله
~~ان يكون له ثلاثة ارباع الطلاق وليس له ثلاثة ارباع فكمل في حقه ولان لاصل
~~اثبات الطلقات الثلاث في حق كل مطلق وانما خولف في حق من كمل الرق فيه
~~ففيما عداه يبقى على الاصل * (مسألة) * (فإذا قال انت الطلاق أو الطلاق لي
~~لازم ونوى الثلاث طلقت ثلاثا) قال القاضي لا تختلف الرواية عن احمد فيمن
~~قال لامرأته انت الطلاق انه يقع نواه أو لم ينوه وبهذا قال أبو حنيفة ومالك
~~ولاصحاب الشافعي وجهان (احدهما) انه غير صريح لانه مصدر والاعيان لا توصف
~~بالمصادر إلا مجازا ولنا ان الطلاق لفظ صريح فلم يفتقر إلى نية كالتصرف وهو
~~مستعمل في عرفهم قال الشاعر: نوهت باسمي في العالمين * وافنيت عمري عاما
~~فعاما فانت الطلاق وانت الطلاق * وانت الطلاق ثلاثا تماما قولهم انه مجاز
~~قلنا نعم الا انه يتعذر حمله على الحقيقة ولا محمل له يظهر سوى هذا المحمل
~~فتعين فيه.
# إذا ثبت ذلك فانه إذا قال انت الطلاق أو الطلاق لي لازم أو الطلاق يلزمني
~~أو علي الطلاق فهو PageV08P323 بمثابة قوله الطلاق يلزمنى لان من يلزمه شئ
~~يضره فهو عليه كالدين.
# وقد اشتهر استعمال هذا في إيقاع الطلاق فهو صريح فانه يقال لمن وقع طلاقه
~~لزمه الطلاق وقالوا إذا عقل الصبي الطلاق فطلق لزمه ولعلهم اراد والزمه
~~حكمه فحذفوا المضاف واقاموا المضاف إليه مقامه ثم اشتهر ذلك حتى صار من ms3601
~~الاسماء العرفية وانغمرت الحقيقة فيه ويقع ما نواه واحدة أو اثنتين أو
~~ثلاثا
# * (مسألة) * (فان لم ينو شيئا ففيه روايتان) احداهما يقع الثلاث نص عليها
~~أحمد في رواية مهنا وهي اختيار أبي بكر لان الالف واللام للاستغراق فتقتضي
~~استغراق الكل وهو ثلاث (والثانية) انها واحدة لانه يحتمل ان تعود الالف
~~واللام إلى معهود يربد الطلاق الذي أوقعته ولان الالف واللام في أسماء
~~الاجناس تستعمل لغير الاستغراق كثيرا كقوله ومن اكره على الطلاق وإذا عقل
~~الصبي الطلاق وأشباه هذا مما يراد به ذلك الجنس ولا يفهم منه الاستغراق،
~~فعند ذلك لا يحمل على التعميم الا بنية صارفة إليه، قال شيخنا والاشبه في
~~هذا جميعه ان يكون واحدة في حال الاطلاق لان أهل العرف لا يعتقدونه ثلاثا
~~ولا يعلمون ان الالف واللام للاستغراق ولهذا ينكر احدهم ان يكون طلق ثلاثا
~~ولا يعتقد انه طلق الا واحدة فمقتضى اللفظ في ظنهم واحدة فلا يريدون الا ما
~~يعتقدونه مقتضى لفظهم فيصير كأنهم نووا واحدة (فصل) فاما ان قال لامرأته
~~انت طالق ثلاثا فهي ثلاث وان نوى واحدة، لا نعلم بين أهل العلم PageV08P324
~~فيه خلافا لان اللفظ صريح في الطلاق الثلاث والنية لا تعارض الصريح لانها
~~أضعف من اللفظ كما لا يعارض النص القياس ولان النية انما تعمل في صرف اللفظ
~~إلى بعض محتملا له والثلاث نص فيها لا يحتمل الواحدة بحال فإذا نوى واحدة
~~فقد نوى ما لا يحتمله فلم يصح كما لو قال له علي ثلاثة دراهم وقال اردت
~~واحدا * (مسألة) * (وان قال انت طالق ونوى ثلاثا ففيه روايتان) احداهما
~~تطلق ثلاثا وهو قول مالك والشافعي وأبي عبيد وابن المنذر لان لفظه لو قرن
~~به لفظ الثلاث كان ثلاثا فإذا نوى به الثلاث كان ثلاثا كالكنايات ولانه نوى
~~بلفظه ما يحتمله فوقع ذلك به كالكناية وبيان احتمال اللفظ للعدد انه يصح
~~تفسيره به فيقول انت طالق ثلاثا ولان قوله طالق اسم فاعل واسم الفاعل يقتضي
~~المصدر كما يقتضيه الفعل والمصدر يقع على القليل ms3602 والكثير (والرواية
~~الثانية) لا تقع الا واحدة وهو قول الحسن وعمرو بن دينار والثوري والاوزاعي
~~وأصحاب الرأي لان هذا اللفظ لا يتضمن عددا ولا بينونة فلم يقع به الثلاث
~~كما لو قال انت واحدة.
# بيانه ان قوله انت طالق اخبار عن صفة هي عليها فلم يتضمن العدد كقوله
~~قائمة وحائض وطاهر، والاولى أصح لما
# ذكرنا، وفارق قوله انت حائض وطاهر لان الحيض والطهر لا يمكن تعدده في
~~حقها والطهر يمكن تعدده (فصل) فان قال انت طالق طلاقا ونوي ثلاثا وقع ثلاث
~~لانه صريح بالمصدر والمصدر يقع على القليل PageV08P325 والكثير فقد نوى
~~بلفظه ما يحتمله وان نوى واحدة فهي واحدة وان اطلق فهي واحدة لانه اليقين
~~وان قال انت طالق الطلاق وقع ما نواه، وان ينو شيئا فذكر القاضي فيها
~~روايتين (احداهما) تقع الثلاث لان الالف واللام للاستغراق فيقتضي استغراق
~~الكل وهو ثلاث (والثانية) انها واحدة لما ذكرنا من أن الالف واللام تعود
~~إلى المعود * (مسألة) * (وان قال أنت طالق واحدة ونوى ثلاثا لم يقع الا
~~واحدة) لان لفظه لا يحتمل أكثر منها فإذا نوى ثلاثا فقد نوى ما لا يحتمله
~~لفظه فلو وقع أكثر من ذلك لوقع بمجرد النية ومجرد النية لا يقع بها طلاق،
~~وقال أصحاب الشافعي تقع ثلاث في أحد الوجهين لانه يحتمل واحدة معها اثنتان
~~وهذا لا يصح فان قوله معها اثنتان لا يؤديه معنى الواحدة ولا يحتمله فنيته
~~فيه نية مجردة فلا يعمل كما لو نوى الطلاق من غير لفظه، وفيه لاصحابنا أنه
~~يقع ثلاث والاول أصح * (مسألة) * (وان قال أنت طالق هكذا وأشار بأصابعه
~~الثلاث طلقت ثلاثا) لان قوله هكذا صريح بالتشبيه بالاصابع في العدد وذلك
~~يصلح بيانا كما قال النبي صلى الله عليه وسلم " الشهر هكذا وهكذا " وأشار
~~بيده مرة ثلاثين ومرة تسعا وعشرين فان قال أردت تعدد المعتوقين قبل منه
~~لانه PageV08P326 يحتمل ما يدعيه، فأما ان قال أنت طالق وأشار بأصابعه
~~الثلاث ولم يقل هكذا لم يقع الا واحدة لان اشارته لا تكفي ms3603 (فصل) وان قال
~~لاحدى امرأتيه أنت طالق واحدة بل هذه وأشار إلى الاخرى ثلاثا طلقت الاولى
~~واحدة والثانية ثلاثا لانه أوقعه بهما كذلك أشبه ما لو قال له علي هذا
~~الدرهم بل هذا فانه يجب الدرهمان ولا يصح اضرابه عن الاول * (مسألة) * (وان
~~قال أنت طالق كل الطلاق أو أكثر أو جميعه أو منتهاه أو طالق كألف أو بعدد
~~الحصى أو القطر أو الرمل أو الريح أو التراب طلقت ثلاثا وان نوى واحدة)
# لان هذا يقتضي عددا ولان للطلاق أقل وأكثر فأقله واحدة وأكثره ثلاث، وان
~~قال كعدد الماء أو التراب وقع ثلاث، وقال أبو حنيفة يقع واحدة بائن لان
~~الماء والتراب من أسماء الاجناس لا عدد له ولنا أن الماء تتعدد أنواعه
~~وقطراته والتراب تتعدد أنواعه وأجزاؤه فأشبه الحصى، وان قال يا مائة طالق
~~أو انت مائة طالق طلقت ثلاثا، وان قال أنت طالق كمائة أو الف فهي ثلاث قال
~~احمد فيمن قال أنت طالق كألف تطليقة فهي ثلاث، وبه قال محمد بن الحسن وبعض
~~أصحاب الشافعي وقال أبو حنيفة وابو يوسف ان لم يكن له نية وقعت واحدة لانه
~~لم يصرح بالعدد، وانما شبهها بالالف وليس الموقع المشبه به ولنا أن قوله
~~كألف يشبه العدد خاصة لانه لم يذكر إلا ذلك فوقع العدد كقوله أنت طالق
~~PageV08P327 كعدد الالف، وفي هذا انفصال عما قال، وان قال أردت أنها كالف
~~في صعوبتها دين، وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين * (مسألة) * (وان قال
~~أشد الطلاق أو أغلظه أو أطوله أو أعرضه أو مل ء الدنيا ونوى الثلاث وقع
~~الثلاث وان لم ينو شيئا أو نوى واحدة فهي واحدة) قال أحمد فيمن قال لامرأته
~~أنت طالق مل ء البيت فان أراد الغلظة عليها يعني يريد أن تبين منه فهي ثلاث
~~فاعتبر نيته فدل على انه إذا لم ينو تقع واحدة وذلك لان هذا الوصف لا يقتضي
~~عددا وهذا لا نعلم فيه خلافا فإذا وقعت الواحدة فهي رجعية وبهذا قال
~~الشافعي وقال ms3604 أبو حنيفة وأصحابه تكون بائنا لانه وصف الطلاق بصفة زائدة
~~فيقتضي الزيادة عليها وذلك هو البينونة، ولنا أنه طلاق صادف مدخولا بها من
~~غير استيفاء عدد ولا عوض فكان رجعيا كقوله أنت طالق، وما ذكروه لا يصح لان
~~الطلاق حكم فإذا ثبت ثبت في الدنيا كلها فلا يقتضي ذلك زيادة فان قال أنت
~~طالق مثل الجبل أو مثل عظم الجبل ولا نية له وقعت طلقة رجعية وبه قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة تقع بائنا، وقال أصحابه ان قال مثل الجبل كانت
~~رجعية وان قال مثل عظم الجبل كانت بائنا ووجه القولين ما تقدم PageV08P328
~~ولنا انه لا يملك إيقاع البينونة فانها حكم وليس ذلك إليه وانما تثبت
~~البينونة بأسباب معينة كالخلع والطلاق قبل الدخول فيملك مباشرة سببها فثبتت
~~وان أراد اثباتها بدون ذلك لم تثبت، ويحتمل أن يكون ابتداء الطلاق عليه أو
~~عليها ليعجلها أو لحب أحدهما صاحبه ومشقة فراقه عليه فلم يقع أمر زيد
~~بالشك، فان قال أقصى الطلاق أو أكثره فكذلك في قياس المذهب، ويحتمل أن يكون
~~أقصى الطلاق ثلاثا لان أقصاه آخره وآخر الطلاق الثالثة ومن ضرورة كونها
~~ثالثة وقوع اثنتين، وان قال أتم الطلاق وأكمله فواحدة إلا أنها تكون بنيته
~~* (مسألة) * (وان قال أنت طالق من واحدة إلى ثلاث وقع طلقتان) وبهذا قال
~~أبو حنيفة لان ما بعد الغاية لا يدخل فيها كقوله تعالى (ثم اتموا الصيام
~~إلى الليل) وانما كانت بمعنى مع وذلك خلاف موضوعها، وقال زفر: تطلق واحدة
~~لان ابتداء الغاية ليس منها كقوله بعتك من هذا الحائط إلى هذا الحائط،
~~ويحتمل أن تطلق ثلاثا وهو قول أبي يوسف ومحمد لانه نطق بها فلم يجز إلغاؤها
~~وكقوله بعتك هذا الثوب من أوله إلى آخره ولنا على ان ابتداء الغاية يدخل
~~قوله خرجت من البصرة فانه يدل على انه كان فيها وأما انتهاء PageV08P329
~~الغاية فلا يدخل بمقتضي اللفظ ولو احتمل الدخول وعدمه لم يقع الطلاق بالشك
~~فان قال انت طالق ما بين واحدة وثلاث وقعت لانها ms3605 التى بينهما * (مسألة) *
~~(وإذا قال أنت طالق طلقة في اثنتين ونوى طلقة مع طلقتين وقعت الثلاث) وان
~~نوي موجبة عند الحساب وهو يعرفه طلقت طلقتين وان لم يعرفه فكذلك عند ابن
~~حامد وعند القاضي تطلق واحدة وان لم ينو وقع بأمرأة الحاسب طلقتان وبغيرها
~~طلقه ويحتمل ان تطلق إذا قال انت طالق طلقة في طلقتين أو واحدة في اثنتين
~~ونوى به ثلاثا فهي ثلاث لانه بغير نفي عن كقوله تعالى (ادخلي في عبادي)
~~فتقدير الكلام طلقة مع طلقتين فان أقر بذلك على نفسه قبل منه وان قال أردت
~~واحدة قبل أيضا وان كان كان حاسبا وقال القاضي لا يقبل إذا كان عارفا
~~بالحساب ووقع
# طلقتان لانه خلاف ما اقتضاه اللفظ ولنا انه فسر كلامه بما يحتمله فانه لا
~~يبعد ان يريد بكلامه ما يريده العامي وان لم يكن له نية وكان عارفا بالحساب
~~وقع طلقتان وقال الشافعي ان أطلق لم يقع الا واحدة لان لفظ الايقاع انما هو
~~الواحدة وما زاد عليها لم يحصل فيه لفظ الايقاع وانما يقع الزائد بالقصد
~~فإذا خلا عن القصد لم يقع الا ما أوقعه وقال بعض أصحابه كقولنا وقال أبو
~~حنيفة لا يقع الا واحدة سواء قصد به الحساب أو لم يقصد به واحدة أو اثنتن
~~لان الضرب انما يصح فيما له مساحة فأما ما لا مساحة له فلا حقيقة فيه
~~للحساب وانما حصل PageV08P330 منه الايقاع في واحدة فوقعت دون غيرها ولنا
~~ان هذا اللفظ موضوع في اصطلاحهم لاثنين فإذ لفظ به واطلق وقع كما لو قال
~~انت طالق اثنتين وبهذا يحصل الانفصال عما قاله الشافعي فان اللفظ الموضوع
~~لا يحتاج معه إلى نية فأما ما قاله أبو حنيفة فانما ذلك في موضع الحساب
~~بالاصل ثم صار مستعملا في كل ماله عدد فصار حقيقة فيه فأما ا لجاهل بمقتضي
~~ذلك الحساب إذا أطلق وقعت طلقة واحدة لان لفظ الايقاع انما هو لفظة واحدة
~~وانما صار مصروفا إلى اثنين بوضع أهل الحساب واصطلاحهم فمن لا ms3606 يعرف
~~اصطلاحهم لا يلزمه مقتضاه كالعربي ينطق بالطلاق بالعجمية وهو لا يعرف
~~معناها فان نوى موجبه عند الحساب وهو لا يعرفه فقال ابن حامد لا يقع هو
~~كالحاسب قياسا عليه لاشتراكهما في النية وعند القاضي تطلق واحدة لانه إذا
~~لم يعرف موجبه لم يقصد ايقاعه فهو كالعجمي ينطلق بالطلاق بالعربي لا يفهمه
~~وهذا قول اكثر أصحاب الشافعي إذا لم يكن يعرف موجبه لانه لا يصح منه قصد ما
~~لا يعرفه ويحتمل ان تطلق ثلاثا بناء على أن في معناها مع فالتقدير انت طالق
~~طلقة مع طلقتين قال شيخنا ولم يفرق أصحابنا في ذلك بين ان يكون المتكلم
~~بذلك ممن لهم عرف في هذا اولا والظاهر ان كان المتكلم بذلك ممن عرفهم ان في
~~ههنا بمعني مع وقعت الثلاث لان كلامه يحمل على عرفهم والظاهر منه ارادته
~~وهو المتبادر إلى الفهم من كلامه PageV08P331 (فصل) إذا قال أنت طالق طلقة
~~بل طلقتين وقع طلقتان نص عليه أحمد وقال الشافعية يقع ثلاث
# في أحد الوجهين لان قوله أنت طالق ايقاع فلا يجوز ايقاع الواحدة مرتين
~~فيدل على أنه أوقعها ثم أراد دفعها ووقع اثنتين آخرتين فوقع الثلاث ولنا أن
~~ما لفظ به قبل الاضراب لفظ به بعده فلم يلزمه أكثر مما بعده كقوله له على
~~درهم بل درهمان وقولهم لا يجوز ايقاع ما أوقعه قلنا يجوز أن تجبره بوقوعه
~~مع وقوع غيره فلا يقع الزائد بالشك (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه وإذا قال
~~أنت طالق نصف طلقة أو نصفي طلقة أو نصف طلقتين طلقت طلقة وإذا قال أنت طالق
~~نصف طلقة أو جزءا منها وان قل وقع طلقة كاملة في قول عامة أهل العلم إلا
~~داود قال لا تطلق بذلك قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم
~~أنها تطلق بذلك منهم الشعبي والحارث العكلي والزهري وقتادة والشافعي وأصحاب
~~الرأي وأبو عبيد قال أبو عبيد وهو قول مالك وأهل الحجاز وأهل العراق وذلك
~~لان ذكر ما لا يتبعض في ms3607 الطلاق ذكر لجميعه كما لو قال نصفك طالق فان قال
~~نصفي طلقة وقعت طلقة لان نصفي الشئ كله وان قال أنت طالق نصف طلقتين وقعت
~~واحدة لان نصف الطلقتين طلقة وذكر أصحاب الشافعي وجها آخر أنه يقع طلقتان
~~لان اللفظ يقتضي النصف من كل واحدة منهما ثم يكمل وما ذكرناه أولى لان
~~التنصيف يتحقق به وفيه عمل باليقين والغاء الشك وإيقاع ما أوقعه من غير
~~زيادة فكان أولى PageV08P332 * (مسألة) * (وان قال نصفي طلقتين وقعت
~~طلقتان) لان نصفي النئ جميعه فهو كما لو قال أنت طالق طلقتين * (مسألة) *
~~(وان قال ثلاثة أنصاف طلقة طلقت طلقتين) لان ثلاثة الانصاف طلقة ونصف وكمل
~~النصف فصار طلقتين وهذا وجه لاصحاب الشافعي ولهم وجه آخر أنها لا تطلق إلا
~~واحدة لانه جعل الانصاف من طلقة واحدة فسقط ما ليس منها ويقع طلقة لان
~~إسقاط الطلاق الموقع من الاول في المجلس لا سبيل إليه وانما الاضافة إلى
~~الطلقة الواحدة غير صحيحة فلغت الاضافة وان قال أنت طالق نصف ثلاث طلقات
~~طلقت طلقتين لان نصفها طلقة ونصف ثم يكمل النصف فيصير طلقتين * (مسألة) *
~~(وان قال ثلاثة أنصاف طلقتين طلقت ثلاثا ويحتمل ان تطلق طلقتين)
# نص أحمد على وقوع الثلاث في رواية مهنا وقال أبو عبد الله بن حامد تقع
~~طلقتان لان معناه ثلاثة انصاف من طلقتين وذلك طلقة ونصف ثم يكمل فيصير وقيل
~~بل لان النصف الثالث من طلقتين محال ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين ولنا ان
~~نصف الطلقتين طلقة وقد أوقعت ثلاثا فيقع ثلاث كما لو قال أنت طالق ثلاث
~~طلقات وقولهم معناه ثلاثة أنصاف من طلقتين تأويل يخالف ظاهر اللفظ فانه على
~~ما ذكره يكون ثلاثة أنصاف PageV08P333 طلقتين مخالفة لثلاثة أنصاف طلقة
~~وقولهم إنه مخالف قلنا وقوع نصف الطلقتين عليها ثلاث مرات ليس بمحال فوجب
~~ان يقع * (مسألة) * (وان قال نصف طلقة ثلث طلقة سدس طلقة أو نصف وثلث وسدس
~~طلقة طلقت طلقة) لانه لم يعطف بواو العطف فيدل على ان هذا الاجزاء من طلقة
~~غير ms3608 متغايرة وان الثاني ههنا يكون بدلا من الاول والثالث من الثاني والبدل
~~هو المبدل أو بعضه فلم تتبعض المغايرة وعلى هذا التعليل لو قال أنت طالق
~~طلقة نصف طلقة أو طلقة طلقة لم تطلق إلا طلقة وكذلك ان قال نصفا وثلثا
~~وسدسا لم يقع إلا طلقة لان هذه أجزاء للطلقة إلا ان يريد من كل طلقة جزءا
~~فتطلق ثلاثا ولو قال أنت طالق نصفا وثلثا وربعا طلقت طلقتين لانه يزيد على
~~الطلقة نصف سدس طلقة ثم يكمل وان أراد من كل طلقة جزءا طلقت ثلاثا وان قال
~~انت طلقة وأنت نصف طلقة أو أنت نصف طلقة ثلث طلقة سدس طلقة أو أنت نصف طالق
~~وقع بها طلقة بناء على قولنا في قوله أنت الطلاق إنه صريح في الطلاق وههنا
~~مثله * (مسألة) * (وان قال نصف طلقة وثلث طلقة طلقت ثلاثا) ذكره اصحابنا
~~لانه عطف جزءا من طلقة على جزء من طلقة وظاهره أنها طلقات متغايرة ولانه لو
~~كانت الثانية هي الاولى لجاء بها بلام التعريف فقال ثلث الطلقة وسدس الطلقة
~~فان أهل العربية قالوا إذا ذكر لفظ ثم أعيد منكرا فالثاني غير الاول وان
~~أعيد معرفا بالالف واللام فالثاني هو الاول PageV08P334 لاعادته معرفا وليس
~~الثاني غير الاول لاعادته منكرا ولهذا قيل لن يغلب عسر يسيرين وقيل لو
# أراد بالثانية الاولى لذكرها بالضمير لانه أولى * (مسألة) * (وإذا قال
~~لاربع نسوة أوقعت بينكن طلقة أو اثنتين أو ثلاثا أو أربعا وقع بكل واحدة
~~طلقة) إذا قال أوقعت بينكن طلقة وقع بكل واحدة منهن طلقة كذلك قال الحسن
~~والشافعي وأبو عبيد وأصحاب الرأي لان اللفظ اقتضى قسمها بينهن لكل واحدة
~~ربعها ثم يكمل وان قال بينكن طلقة فكذلك نص عليه احمد لان معناه أوقعت
~~بينكن طلقة وان قال أوقعت بينكن طلقتين فكذلك ذكره ابو الخطاب وهو قول أبي
~~حنيفة والشافعي وقال أبو بكر والقاضي يقع بكل واحدة طلقتان وعن أحمد ما يدل
~~عليه فانه روي عنه في رجل قال أوقعت بينكن ثلاث تطليقات ما ms3609 أرى إلا قد بن
~~منه ووجه ذلك انا إذا قسمنا كل طلقة بينهن حصل لكل واحدة جزء من طلقتين ثم
~~يكمل والاول أولى لانه لو قال أنت طالق نصف طلقتين طلقت واحدة ويكمل نصيبها
~~من الطلاق في واحدة فيكون لكل واحدة نصف ثم يكمل طلقة واحدة وانما يقسم
~~بالاجزاء مع الاختلاف كالدور ونحوها من المختلفات أما الجمل المتساوية من
~~جنس كالنقود فانما تقسم برؤوسها ويكمل نصيب كل واحد من واحد كاربعة لهم
~~درهمان صحيحان فانه يجعل لكل واحد نصف من درهم واحد والطلقات لا خلاف فيها
~~ولان فيما ذكرناه أخذا باليقين فكان أولى من إيقاع طلقة زائدة بالشك فاما
~~ان أراد قسمة كل طلقة بينهن فهو على PageV08P335 ما قال أبو بكر وان قال
~~أوقعت بينكن ثلاثا أو أربعا فعلى قولنا يقع بكل واحدة طلقة وعلى قولهما
~~يطلقن ثلاثا ثلاثا * (مسألة) * (وان قال أوقعت بينكن خمسا وقع بكل واحدة
~~طلقتان) وبه قال الحسن وقتادة والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لان نصيب كل
~~واحدة تطليقة وربع ثم يكمل وكذلك ان قال ستا أو سبعا أو ثمانيا وان قال
~~أوقعت بينكن تسعا وقع بكل واحدة ثلاث على القولين جميعا (فصل) فان قال
~~اوقعت بينكن طلقة وطلقة وطلقة وقع بكل واحدة منهن ثلاث لانه لما عطف وجب
~~قسم كل طلقة على حدتها ويستوي في ذلك المدخول بها وغيرها في قياس المذهب
~~لان الواو لا تقتضي ترتيبا وقيل يقع بها واحدة على الاولى خاصة كما إذا قال
~~أوقعت بينكن ثلاثا ذكره صاحب المجرد
# وان قال أوقعت بينكن نصف طلقة وثلث طلقة وسدس طلقة فكذلك لان هذا يقتضي
~~وقوع ثلاث على ما قدمنا وان قال أوقعت بينكن طلقة فطلقة فطلقة أو طلقتها
~~طلقة ثم طلقة أو أوقعت بينكن طلقة واوقعت بينكن طلقة طلقن ثلاثا إلا التي
~~لم يدخل بها فانها لا تطلق إلا واحدة لانها بانت بالاولى فلم يلحقها ما
~~بعدها (فصل) فان قال لنسائه أنتن طالق ثلاثا أو طلقتكن ثلاثا طلقن ثلاثا نص
~~عليه أحمد ms3610 لان قوله طلقتكن يقتضي تطليق كل واحدة منهن وتعميمهن به ثم وصف
~~ما عمهن به من الطلاق بأنه ثلاث فصار PageV08P336 لكل واحدة ثلاث بخلاف
~~قوله أوقعت بينكن ثلاثا فانه يقتضي قسمة الثلاث عليهن لكل واحدة منهن جزءا
~~منها وجزء الواحدة من الثلاث ثلاثة أرباع تطليقة (فصل) إذا قال نصفك أو جزء
~~منك أو أصبعك أو دمك طالق طلقت، متى طلق جزءا من المرأة من أجزائها النابته
~~طلقت كلها سواء كان شائعا كنصفها أو سدسها أو جزءا من ألف جزء منها أو جزءا
~~معينا كيدها أو رأسها أو أصبعها، وهذا قول الحسن ومذهب الشافعي وأبي ثور
~~وابن القاسم من أصحاب مالك وقال أصحاب الرأي ان أضافه إلى جزء شائع أو واحد
~~من أعضاء خمسة: الرأس والوجه والرقبة والظهر والفرج طلقت وان أضافه إلى جزء
~~معين غير هذه الخمسة لم تطلق لانه جزء تبقى الجملة بدونه أو جزء لا يعبر به
~~عن الجملة فلم تطلق المرأة لاضافة الطلاق إليه كالسن والظفر ولنا أنه أضاف
~~الطلاق إلى جزء ثابت استباحه بعقد النكاح فأشبه الجزء الشائع والاعضاء
~~الخمسة ولانها جملة لا تتبعض في الحل والحرمة وجد فيها ما يقتضي التحريم
~~والاباحة فغلب فيها حكم التحريم كما لو اشترك مسلم ومجوسي في قتل صيد،
~~وفارق ما قاسوا عليه فانه ليس يبقى فان الشعر والظفر يزولان ويخرج غيرهما
~~ولا تنقض منها الطهارة PageV08P337 * (مسألة) * (وان قال شعرك أو ظفرك أو
~~سنك طالق لم تطلق) وبهذا قال أصحاب الرأي ويحتمل أن تطلق ذكره صاحب المحرر
~~وقال مالك والشافعي تطلق بذلك ونحوه عن الحسن لانه جزء يستباح بنكاحها
~~فتطلق بطلاقه كالاصبع
# ولنا أنه جزء ينفصل عنها في حال السلامة، وفارق الاصبع فانها لا تنفصل في
~~حال السلامة والسن تزول من الصغير ويخلق غيرها وتنقلع من الكبير بخلاف
~~الاصبع فلم تطلق بطلاقه كالحمل والريق ولان الشعر لا روح فيه ولا ينقض
~~الوضوء مس فأشبه العرق واللبن * (مسألة) * (وان أضافه إلى الريق والحمل
~~والدمع والعرق لم تطلق) لا نعلم فيه خلافا ms3611 لان هذه ليست من جسمها فان الريق
~~والدمع والعرق فضلات والحمل وان كان متصلا بها الا ان مآله إلى الانفصال
~~فلذلك لم تطلق به وهو مودع فيها.
# قال الله تعالى (وهو الذي أنشأكم من نفس واحدة فمستقر ومستودع) في بطن
~~الام * (مسألة) * (وان قال روحك طالق طلقت) لان الحياة لا تبقى بدون روحها
~~كالدم، وقال أبو بكر لا يختلف قول أحمد في الطلاق والعتاق والظهار والحرام
~~ان هذه الاشياء لا تقع إذا ذكر أربعة أشياء: الشعر والسن والظفر والروح.
# جرد لقول عنه مهنأ بن يحيى والفضل بن زياد القطان فبذلك أقول ووجهه أن
~~الروح ليست عضوا ولا شيئا يستمتع به PageV08P338 (فصل) فيما يخالف المدخول
~~بها غيرها * (مسألة) * (إذا قال للمدخول بها أنت طالق أنت طالق طلقت طلقتين
~~الا أن ينوي بالثانية التأكيد أو افهامها) إذا قال لامرأته المدخول بها أنت
~~طالق مرتين ونوى بالثانية إيقاع طلقة ثانية وقعت بها طلقتان بلا خلاف وان
~~نوى بها افهامها أن الاولى قد وقعت بها أو التأكيد لم تطلق الا واحدة، وان
~~لم تكن له نية وقعت طلقتان، وبه قال أبو حنيفة ومالك وهو الصحيح من قولي
~~الشافعي وقال في الآخر تطلق واحدة لان التكرار يكون للتأكيد والافهام
~~ويحتمل الايقاع فلا نوقع طلقة بالشك ولنا أن هذا اللفظ للايقاع ويقتضي
~~الوقوع بدليل ما لو يتقدمه مثله وإنما ينصرف عن ذلك بنية التأكيد والافهام
~~فإذا لم يوجد ذلك وقع مقتضاه كما يجب العمل بالعموم في العام إذا لم يوجد
~~المخصص وبالاطلاق في المطلق إذا لم يوجد المقيد، فأما غير المدخول بها فلا
~~تطلق الا واحدة سواء نوى الايقاع
# أو غيره وسواء قال ذلك منفصلا أو متصلا وهذا قول عكرمة والنخعي وحماد بن
~~أبي سليمان والحكم والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وأبي عبيد وابن المنذر
~~وذكره الحاكم عن علي وزيد بن ثابت وابن مسعود وقال مالك والاوزاعي والليث
~~يقع بها طلقتان وان قال ذلك ثلاثا طلقت ثلاثا إذا كان متصلا لانه طلق ثلاثا
~~بكلام متصل أشبه قوله ms3612 أنت طالق ثلاثا PageV08P339 ولنا أنه طلاق مفرق في
~~غير المدخول بها فلم يقع الا الاولى كما لو فرق كلامه ولان غير المدخول بها
~~تبين بطلقة لانه لا عدة عليها فتصادفها الطلقة الثانية بائنا فلا يقع
~~الطلاق بها لانها غير زوجة ولانه قول من سمينا من الصحابة ولا نعلم لهم
~~مخالفا في عصرهم فيكون اجماعا (فصل) فأما إن قال أنت طالق ثم مضى زمن طويل
~~ثم أعاد ذلك للمدخول بها طلقت ثانية ولم يقبل قوله نويت التوكيد لان
~~التوكيد تابع للكلام فشرطه أن يكون متصلا به كسائر التوابع من العطف والصفة
~~والبدل.
# * (مسألة) * (وان قال أنت طالق فطالق أو ثم طالق أو طالق بل طلقتين أو بل
~~طلقة أو طالق طلقة بعدها أو قبل طلقة طلقت طلقتين إن كانت مدخولا بها وإن
~~كانت غير مدخول بها بانت بالاولى ولم يلزمها ما بعدها وعنه فيما إذا قال
~~أنت طالق طلقة بل طلقة أو طالق بل طالق أنه لا يقع بالمدخول بها الا طلقة
~~بناء على ما إذا قال له علي درهم بل درهم ذكره في المحرر) كل طلاق مرتب في
~~الوقوع يأتي بعضه بعد بعض لا يقع بغير المدخول بها منه أكثر من واحدة لما
~~ذكرنا ويقع بالمدخول بها ثلاث إذا أوقعها كقوله أنت طالق فطالق أو أنت طالق
~~ثم طالق وأنت طالق أو فطالق وأشباه ذلك لان هذه حروف تقتضي الترتيب فتقع
~~بها الاولى فتبينا فتأتي الثانية فتصادفها بائنا غير زوجة فلا تقع بها
~~PageV08P340 فأما المدخول بها فتأتي الثانية فتصادفها محل النكاح فتقع
~~وكذلك الثالثة وكذلك لو قال أنت طالق بل طالق وطالق ذكره أبو الخطاب، وان
~~قال أنت طالق طلقة قبل طلقة أو بعد طلقة أو بعدها طلقة أو
# طلقة فطلقة أو طلقة ثم طلقة وقع بغير المدخول بها طلقة وبالمدخول بها
~~اثنتان لما ذكرنا من أن هذا يقتضي طلقة بعد طلقة * (مسألة) * (وان قال أنت
~~طالق طلقة قبلها طلقة فكذلك عند القاضي) وهو ظاهر مذهب الشافعي وقال بعضهم
~~لا ms3613 يقع بغير المدخول بها شئ بناء على قولهم في السريجية وقال أبو بكر وأبو
~~الخطاب يقع اثنتان وهو قول أبي حنيفة لانه استكمال وقوع الطلقة الاخرى قبل
~~الطلقة الموقعة فوقعت معها لانها لما تأخرت عن الزمن الذي قصد ايقاعها فيه
~~لكونه زمانا ماضيا وجب ايقاعها في أقرب الازمنة وهو معها ولا يلزم تأخرها
~~إلى ما بعدها لان قبله زمنا يمكن الوقوع فيه وهو زمن قريب فلا يؤخر إلى
~~البعيد ولنا أن هذا طلاق بعضه قبل بعض فلم يقع بغير المدخول بها جميعه كما
~~لو قال طلقه بعد طلقة أو قال أنت طالق طلقة غدا وطلقة اليوم ولو قال جاء
~~زيد بعد عمرو أو جاء زيد وقبله عمرو أو أعط زيدا بعد عمرو كان كلامه صحيحا
~~يفيد تأخر المتقدم لفظا عن المذكور بعده.
# وليس هذا طلاقا في زمن ماض وانما يقع ايقاعه في المستقبل على الوجه الذي
~~رتبه، ولو قدر أن احداهما موقعة في زمن ماض PageV08P341 لامتنع وقوعها
~~ووقعت الاخرى وهذا تعليل القاضي لكونه لا يقع الا واحدة.
# قال شيخنا والاول من التعليلين أصح إن شاء الله تعالى * (مسألة) * (وان
~~قال أنت طالق طلقة معها طلقة أو مع طلقة أو طالق وطالق طلقت طلقتين) إذا
~~قال أنت طلق طلقة معها طلقة وقع بها طلقتان سواء في ذلك المدخول بها أو
~~غيرها وان قال معها اثنتان وقع بها ثلاث في قياس المذهب وهو أحد الوجهين
~~لاصحاب الشافعي وقال أبو يوسف تقع واحدة لان الطلقة إذا وقعت مفردة لم يكن
~~أن يكون معها شئ ولنا أنه أوقع ثلاث طلقات بلفظ يقتضي وقوعهن معا فوقعن
~~كلهن كما لو قال أنت طالق ثلاثا ولا نسلم أن الطلقة تقع مفردة فان الطلاق
~~لا يقع بمجرد اللفظ به إذ لو وقع بذلك لما صح تعليقه بشرط ولا صح وصفه
~~بالثلاث ولا بغيرها
# (فصل) إذا قال لغير مدخول بها أنت طالق وطالق وقعت طلقتان، وان قال أنت
~~طالق وطالق وطالق طلقت ثلاثا وبه قال مالك والاوزاعي والليث وربيعة ms3614 وابن
~~أبي ليلى وحكي عن الشافعي في القديم ما يدل عليه، وقال الثوري والشافعي لا
~~يقع الا واحدة لانه أوقع الاولى قبل الثانية فلم يقع عليها شئ آخر كما لو
~~فرقها وذكره ابن أبي موسى في الارشاد وجها في المذهب ولنا أن الواو تقتضي
~~الجمع ولا ترتيب فيها فيكون موقعا للثلاث جميعا فيقعن عليها كقوله انت طالق
~~PageV08P342 ثلاثا أو طلقة معها طلقتان، ويفارق ما إذا فرقها فانه لا يقع
~~جميعا وكذلك إذا عطف بعضها على بعض بحرف يقتضي الترتيب فان الاولى تقع قبل
~~الثانية بمقتضى إيقاعه وههنا لا تقع الاولى حين نطقه بها حتى يتم كلامه
~~بدليل أنه لو ألحقه استثناءا أو شرطا لحق به ولم يقع الاول مطلقا ولو كان
~~يقع حين نطقه لم يلحقه شئ من ذلك، وإذا ثبت أنه يقف وقوعه على تمام الكلام
~~فانه يقع عند تمام كلامه على الوجه الذي اقتضاه لفظه ولفظه يقتضي وقوع
~~الطلقات الثلاث مجتمعات، فان قيل إنما أوقعنا أول الكلام على آخره مع الشرط
~~والاستثناء لانه معبر له والعطف لا يعبر فلا يتوقف عليه، ويتبين أنه وقع
~~أول ما لفظ به وكذلك لو قال لها أنت طالق أنت طالق لم يقع إلا واحدة، قلنا
~~ما لم يتم الكلام فهو عرضة للتغيير اما بما يخصه بزمن أو يقيده بقيد كالشرط
~~وإما بما يمنع بعضه كالاستثناء، واما بما يبين عدد الواقع كالصفة بالعدد
~~واشباه هذا فيجب أن يكون واقعا ولو لا ذلك لما وقع بغير المدخول بها ثلاث
~~بحال لانه لو قال لها أنت طالق ثلاثا فوقعت بها طلقة قبل قوله ثلاثا لم يكن
~~أن يقع شي آخر وأما إذا قال أنت طالق أنت طالق أنت طالق فهاتان جملتان لا
~~تتعلق احداهما بالاخرى ولو تعقب احداهما شرط أو استثناء أو صفة لم يتناول
~~الاخرى فلا وجه لوقوف إحداهما على الاخرى والمعطوف مع PageV08P343 المعطوف
~~عليه شئ واحد لو تعقبه شرط لعاد إلى الجميع ولان المعطوف لا يستقل بنفسه
~~ولا يفيد بمفرده بخلاف قوله أنت ms3615 طالق فانها جملة مفيدة لا تعلق لها بالاخرى
~~فلا يصح قياسها عليها (فصل) فان قال أنت طلق طلقتين ونصفا فهي عندنا كالتي
~~قبلها تقع الثلاث وقال مخالفونا تقع طلقتان
# (فصل) وإذا قال أنت طالق طلقة بعدها طلقة ثم قال أردت أن أوقع بعدها طلقة
~~دين وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين.
# وان قال أنت طالق طلقة قبلها طلقة وقال أردت أني طلقتها قبل هذا في نكاح
~~آخر أو أن زوجا قبلي طلقها دين، وهل يقبل في الحكم؟ فيه ثلاثة أوجه (أحدها)
~~يقبل (والثانى) لا يقبل (والثالث) يقبل إن كان وجد، والصحيح أنه لا يقبل
~~إذا لم يكن وجد لانه لا يحتمل ما قاله.
# (فصل) فان قال أنت طالق طالق طالق وقال أردت التوكيد قبل منه لان الكلام
~~تكرار للتأكيد كقوله عليه السلام " فنكاحها باطل باطل باطل " وإن قصد
~~الايقاع وتكرار اللفظان طلقت ثلاثا.
# وإن لم ينو شيئا لم يقع إلا واحدة لانه لم يأت بينهما بحرف يقتضي
~~المغايرة فلا تكن متغايرات، وإن قال أنت طالق وطالق وطالق وقال أردت
~~بالثانية التأكيد لم يقبل لانه غاير بينهما وبين الاولى بحرف يقتضي العطف
~~والمغايرة وهذا يمنع.
# وأما الثالثة فهي كالثانية في لفظها فان قال أردت بها التوكيد دين وهل
~~يقبل في الحكم؟ على روايتين PageV08P344 (إحداهما) يقبل وهو مذهب الشافعي
~~لانه كرر لفظ الطلاق مثل الاول فقبل تفسيره بالتأكيد كما لو قال انت طالق
~~انت طالق والثانية لا يقبل لان حرف العطف للمغايرة فلا يقبل منه ما يخالف
~~ذلك كما لا يقبل في الثانية ولو قال انت طالق فطالق فطالق أو أنت طالق ثم
~~طالق ثم طالق فالحكم فيها كالتي عطفها بالواو فان غاير بين الحروف فقال أنت
~~طالق وطالق ثم طالق ثم طالق وطالق أو طالق وطالق فطالق ونحو ذلك فلم يقبل
~~في شئ منها إرادة التوكيد لان كل كلمة مغايرة ما قبلها مخالفة لها في لفظها
~~والتوكيد انما يكون بتكرير الاول بصورته (فصل) فان قال انت مطلقة انت مسرحة
~~انت ms3616 مفارقة وقال اردث التوكيد بالثانية والثالثة قبل لانه لم يغاير بينهما
~~بالحروف الموضوعة للمغايرة بين الالفاظ بل اعاد اللفظة بمعناها ومثل هذا
~~يعاد توكيدا وان قال انت طلقة ومسرحة ومفارقة وقال اردت التوكيد احتمل ان
~~يقبل منه لان اللفظ المختلف يعطف بعضه على بعض توكيدا * فالفي قولها كذبا
~~ومينا * ويحتمل ان لا يقبل لان الواو تقتضي المغايرة فأشبه
# ما لو كان بلفظ واحدا * (مسألة) * (والمعلق كالمنجز في حكم المدخول بها
~~وغيرها) فلو قال ان دخلت الدار فأنت طالق وطالق فدخلت الدار طلقت ثلاثا وبه
~~قال أبو يوسف PageV08P345 ومحمد وأصحاب الشافعي في احد الوجهين وقال أبو
~~حنيفة تقع واحدة لان الطلاق المطلق إذا وجدت الصفة يكون كأنه اوقعه في
~~الحال على تلك الصفة ولو أوقعه كذلك لم يقع الا واحدة ولنا انه وجد شرط
~~وقوع ثلاث طلقات غير مرتبات فوقع الثلاث كما لو قال ان دخلت الدرا فانت
~~طالق وكرر ذلك ثلاثا فدخلت فانها تطلق ثلاثا في قول الجميع * (مسألة) *
~~(وان قال ان دخلت الدار فأنت طالق طلقة معها طلقة فدخلت طلقت طلقتين وذكر
~~مثل هذا بعض أصحاب الشافعي ولم يحك عنهم فيه خلافا وكذلك إذا قال طلقة مع
~~طلقة فدخلت * (مسألة) * (وان قال لغير مدخول بها أنت طالق ثم طالق ثم طالق
~~ان دخلت الدار وان دخلت الدار فانت طالق فطالق فطالق فدخلت طلقت واحدة
~~فبانت بها ولم تطلق غيرها) وبهذا قال الشافعي وذهب القاضي إلى انها تطلق في
~~الحال واحدة تبين بها وهو قول أبي حنيفة في الصورة الاولى لان ثم تقطع
~~الاولى عما بعدها للمهلة فتكون الاولى واقعة والثانية معلقة بالشرط وقال
~~أبو يوسف ومحمد لا يقع حتى تدخل الدار فيقع بها ثلاث لان دخول الدار شرط
~~للثلاث فوقعت كما لو قال إن دخلت الدار فانت طالق وطالق وطالق ولنا ان ثم
~~للعطف وفيها ترتيب فتعلقت التطليقات كلها بالدخول لان العطف لا يمنع تعلق
~~الشرط PageV08P346 بالمعطوف عليه ويجب الترتيب فيها كما يجب لو لم يعلقه
~~بالشرط وفي هذا ms3617 انفصال عما ذكروه ولان الاولى تلي الشرط فلم يجز وقوعها
~~بدونه كما لو لم يعطف عليها ولانه جعل الاولى جزءا للشرط وعقبه اياها بفاء
~~التعقيب الموضوعة للجزاء فلم يجز تقديمها عليه كسائر نظائره ولانه لو قال
~~ان دخل زيد داري فاعطه درهما ثم درهما لم يجز ان يعطيه قبل دخوله فكذا ههنا
~~وما ذكروه تحكم ليس له شاهد
# في اللغة ولا أصل في الشرع فاما ان قال لمدخول بها ان دخلت الدار فانت
~~طالق ثم طالق ثم طالق لم يقع بها شئ حتى تدخل الدار فيقع بها الثلاث وبهذا
~~قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد وذهب القاضي إلى وقوع طلقتين في الحال وتبقى
~~الثالثة معلقة بالدخول وهو ظاهر الفساد فانه يجعل الشرط المتقدم للمعطوف
~~دون المعطوف عليه ويعلق به ما بعد عنه دون ما يليه ويجعل جزاءه ما لم يوجد
~~فيه الفاء التي يجازى بها دون ما وجدت يه تحكما لا يعرف عليه دليل ولا نعلم
~~له نظيرا وان قال لها ان دخلت الدار فانت طالق فطالق فطالق فدخلت طلقت
~~ثلاثا في قولهم جميعا * (مسألة) * (وان قال ان دخلت الدار فأنت طالق ان
~~دخلت فانت طالق فدخلت طلقت طلقتين بكل حال) وان كرر ذلك ثلاثا طلقت ثلاثا
~~في قول الجميع لان الصفة وجدت فاقتضى وقوع الطلاق والثلاث دفعة واحدة والله
~~أعلم PageV08P347 (باب الاستثناء في الطلاق) حكي أبي بكر انه لا يصح
~~الاستثناء في الطلاق والمذهب على انه يصح استثناء ما دون النصف ولا يصح
~~فيما زاد عليه وفي استثناء النصف وجهان إذا اسثني في الطلاق بلسانه صح
~~استثناؤه وهو قول جملة أهل العلم قال ابن المنذر اجمع كل من نحفظ عنه من
~~أهل العلم علي أن الرجل إذا قال لامرأته انت طالق ثلاثا الا واحدة انها
~~تطلق طلقتين منهم الثوري والشافعي وأصحاب الرأي وحكي عن أبي بكر ان
~~الاستثناء لا يؤثر في عدد الطلقات ويجوز في المطلقات فلو قال انت طالق
~~ثلاثا الا واحدة وقع الثلاث ولو قال نسائي طوالق الا ms3618 فلانة لم تطلق لان
~~الطلاق لا يمكن رفعه بعد ايقاعه والاستثناء يرفعه لو صح وما ذكره من
~~التحليل باطل بما يسلمه من الاستثناء في المطلقات وليس الاستثناء رفعا لما
~~وقع إذ لو كان كذلك لما صح في المطلقات والاعتاق لا في الاقرار ولا في
~~الاخبار وإنما هو مبين أن المسنثى غير مراد في الكلام فهو يمنع أن يدخل فيه
~~ما لولاه لدخل فقوله (فليث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما) عبارة عن تسعمائة
~~وخمسين عاما، وقوله (انني براء مما تعبدون الا الذي فطرني) مقتضاه أنه لم
~~يتبرأ من الله، فكذلك قوله أنت طالق ثلاثا الا واحدة عبارة
# عن اثنتين لا غير، وحرف الاستثناء المستولي عليه إلا ويشبه به أسماء
~~وأفعال وحروف فالاسماء غير PageV08P348 وسوى، والافعال ليس وعدا، والحروف
~~حاشا وخلا، فبأي كلمة استثنى بها صح الاستثناء (فصل) ولا يصح استثناء
~~الاكثر، نص عليه أحمد فلو قال أنت طالق ثلاثا الا اثنتين وقع ثلاث
~~والاكثرون على أن ذلك جائز، إلا أن أهل العربية إنا أجازوه في القليل من
~~الكثير حكي ذلك عن جماعة من أئمة اللغة فإذا قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة
~~وقع اثنتان ولو قال إلا اثنتين وقع ثلاث، وان قال طلقتين الا طلقة ففيه
~~وجهان [ أحدهما ] يقع طلقة (والثاني) طلقتان بناء على صحة استثناء النصف هل
~~يصح أولا؟ على وجهين * (مسألة) * (وان قال أنت طالق ثلاثا الا ثلاثا أو
~~ثلاثا الا اثنتين أو خمسا الا ثلاثا أو ثلاثا الا ربع طلقة طلقت ثلاثا) إذا
~~قال أنت طالق ثلاثا الا ثلاثا وقع ثلاث بغير خلاف لان الاستثناء لرفع
~~المستثنى منه فلا يصح أن يرفع جميعه وان قال ثلاثا الا اثنتين فعندنا يقع
~~ثلاث بناء على أنه لا يصح استثناء الاكثر وسنذكر ذلك والخلاف فيه ودليل كل
~~واحد من القولين في كتاب الاقرار ان شاء الله تعالى وان قال أنت طالق خمسا
~~الا ثلاثا وقع ثلاث لان الاستثناء ان عاد إلى الخمس فقد استثني الاكثر وان
~~عاد إلى الثلاث التي ms3619 يملكها فقد رفع جميعها وكلامها لا يصح، وان قال خمسا
~~الا طلقة ففيه وجهان [ أحدهما ] يقع ثلاث لان الكلام مع الاستثناء كأنه نطق
~~بما عدا المستثني فكأنه قال أنت طالق PageV08P349 أربعا (والثاني) يقع
~~اثنتان، ذكره القاضي لان الاستثناء يرجع إلى ما ملكه من الطلقات وما زاد
~~عليها يلغو وقد استثنى واحدة من الثلاث فيصح ويقع طلقتان وان قال ثلاث الا
~~ربع طلقة طلقت ثلاثا لان الطلقة الناقصة تكمل فتصير ثلاثا * (مسألة) * (وإن
~~قال أنت طالق اثنتين إلا واحدة فعلى وجهين ذكرناهما، وذلك مبني على صحة
~~استثناء النصف)
# وان قال أنت طالق أربعا إلا اثنتين فعلى الوجهين يصح الاستثناء ويقع
~~طلقتان وعلى قول القاضي ينبغي أن لا يصح الاستثناء ويقع ثلاث لان الاستثناء
~~يرجع إلى الثلاث فيكون استثناء الاكثر * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق ثلاثا
~~الا اثنتين الا واحدة، فهل تطلق ثلاثا أو اثنتين؟ على وجهين).
# وجملة ذلك أن الاستثناء من الاستثناء لا يصح منه في الطلاق إلا هذه
~~المسألة فانه يصح إذا أجزنا استثناء النصف فيقع به طلقتان فان قيل فكيف
~~أجزتم استثناء الثنتين من الثلاث وهي أكثرها؟ قلنا لانه لم يسكت عليها بل
~~وصلها بأن استثنى منهها طلقة فصارنا عبارة عن واحدة وان قلنا لا يصح
~~استثناء النصف وقع الثلاث. PageV08P350 * (مسألة) * (وان قال أنت طالق
~~ثلاثا الا ثلاثا الا واحدة لم يصح ووقع ثلاث) لانه إذا استثنى واحدة من
~~ثلاث بقي اثنتان لا يصح استثناؤهما من الثلاث الاولى فيقع الثلاث وذكر أبو
~~الخطاب فيها وجها آخر أنه يصح لان الاستثناء الاول يغلو لكونه استثنى
~~الجميع فيرجع قوله الا واحدة إلى الثلاث المثبتة فيقع منها طلقتان والاول
~~أولى لان الاستثناء من الاثبات نفي، ومن النفي اثبات، فإذا استثنى من
~~الثلاث المنفية طلقة كان مثبتا لها فلا يجوز جعلها من الثلاث المثبتة لانه
~~يكون اثباتا من اثبات.
# * (مسألة) * (وان قال أنت طالق وطالق الا واحدة أو طلقتين وواحدة الا
~~واحدة أو طلقتين ونصفا الا واحدة طلقت ثلاثا ويحتمل أن يقع طلقتان) ms3620 في هذه
~~المسائل الثلاث وجهان: (أحدهما) لا يصح الاستثناء لان الاستثناء يرفع
~~الجملة الاخيرة بكمالها من غير زيادة عليها فيصير ذكره استثناءها لغوا وكل
~~استثناء أفضى تصحيحه إلى الغائه والغاء المستثنى منه بطل كاستثناء الجميع
~~ولان الغاءه وحده أولى من الغائة والغاء غيره ولان الاستثناء يعود إلى
~~الجملة الاخيرة في أحد الوجهين فيكون استثناء للجميع PageV08P351 (والوجه
~~الثاني) يصح الاستثناء ويقع طلقتان لان العطف بالواو يجعل الجملتين كالجملة
~~الواحدة فيصير مستثنيا واحدة من ثلاث وكذلك لو قال له علي مائة وعشرون الا
~~خمسين صح والاول مذهب أبي حنيفة والشافعي.
# * (مسألة) * (وان قال أنت طالق واحدة، واثنتين الا واحدة) فعلي الوجه
~~الثاني يصح الاستثناء، وعلى الوجه الاول يخرج في صحتة وجهان بناء على
~~استثناء النصف فان كان العطف بغير واو كقوله أنت طالق فطالق أو طالق ثم
~~طالق ثم طالق الا طلقة لم يصح الاستثناء لان هذا حرف يقتضي الترتيب وكون
~~الطلقة الاخيرة مفردة عما قبلها فيعود الاستثناء إليها وحدها فلا يصح، وان
~~قال أنت طالق اثنتين واثنتين الا اثنتين لم يصح لانه ان عاد إلى الجملة
~~الاخيرة فهو رفع لجميعها وان عاد إلى الثلاث التي يملكها فهو رفع لاكثرها
~~وكلاهما لا يصح، ويحتمل أن يصح بناء على أن العطف بالواو يجعل الجملتين
~~جملة واحدة وان استثناء النصف يصح فكأنه قال أربعا الا اثنتين فان قال أنت
~~طالق اثنتين واثنتين الا واحدة احتمل أن يصح لانه استثنى واحدة من ثلاث
~~واحتمل أن لا يصح لانه عاد إلى الرابعة فقد بقي بعدها ثلاث، وان عاد إلى
~~الواحدة الباقية من الاثنتين فهو استثناء الجميع.
# (فصل) وان قال أنت طالق ثلاثا الا طلقة وطلقة وطلقة ففيه وجهان (أحدهما)
~~يلغو الاستثناء PageV08P352 ويقع ثلاث لان العطف يوجب اشتراك المعطوف مع
~~المعطوف عليه فيصير مستثنيا ثلاثا من ثلاث وهذا وجه لاصحاب الشافعي، وقال
~~أبو حنيفة والشافعي يصح الاستثناء في طلقة لان استثناء الاقل جائز وانما لا
~~يصح استثناء الثانية والثالثة فيلغو وحده، وقال أبو يوسف ومحمد يصح استثناء ms3621
~~الثنتين وتلغو الثالثة بناء على أصلهم في ان استثناء الاكثر جائز وهو الوجه
~~الثاني لاصحاب الشافعي، وان قال انت طالق طلقتين الا طلقة وطلقة ففيه
~~الوجهان، وان قال انت طالق ثلاثا الا طلقة ونصفا احتمل وجهين أيضا احدهما
~~يلغو الاستثناء لان النصف يكمل فيكون مستثنيا للاكثر فيلغو والثاني يصح في
~~طلقة فيقع
# طلقتان لما ذكرنا في التي قبلها، وان قال انت طالق ثلاثا الا واحدة والا
~~واحدة كان عاطفا لاستثناء على استثناء فيصح الاول ويلغو الثاني لاننا لو
~~صححناه لكان مستثنيا للاكثر فيقع به طلقتان، ويجئ على قول من أجاز استثناء
~~الاكثر انه يصح فيها فيقع طلقة واحدة، وان قال انت طالق ثلاثا الا واحدة
~~الا واحدة كان مستثنيا من الواحدة المستثناة واحدة فيحتمل ان يلغو
~~الاستثناء الثاني ويصح الاول فيقع به طلقتان ويحتمل ان يقع به الثلاث لان
~~الاستثناء الثاني معناه اثبات طلقة في حقها لكون الاستثناء من النفي اثباتا
~~فيقع ذلك في إيقاع طلاقه وان لم يقبل في نفيه كما لو طلق طلقتين ونصفا وقع
~~به ثلاث PageV08P353 * (مسألة) * (وان قال انت طالق ثلاثا واستثنى بقلبه
~~الا واحدة وقعت الثلاث وان قال نسائي طوالق واستثنى واحدة بقلبه لم تطلق)
~~وجملة ذلك أن ما يتصل باللفظ من قرينة أو استثناء على ثلاثة اضرب (احدها)
~~ما لا يصح نطقا ولا نية وذلك نوعان (احدهما) ما يرفع حكم اللفظ كله مثل ان
~~يقول انت طالق ثلاثا الا ثلاثا وانت طالق طلقة لا تلزمك ولا تقع عليك فهذا
~~لا يصح بلفظه ولا نيته لانه يرفع حكم اللفظ كله فيصير الجميع لغوا فلا يصح
~~هذا في اللغة بالاتفاق وإذا كان كذلك سقط الاستثناء والصفة ووقع الطلاق
~~(الضرب الثاني) ما يقبل لفظا ولا يقبل نية لا في الحكم ولا فيما بينه وبين
~~الله تعالى وهو استثناء الاقل فهذا يصح لفظا لانه من لسان العرب ولا يصح
~~بالنية مثل ان يقول انت طالق ثلاثا واستثنى بقلبه الا واحدة أو أكثر فهذا
~~لا يصح لان العدد نص ms3622 فيما يتناوله لا يحتمل غيره فلا يرتفع بالنية ما ثبت
~~بنص اللفظ فان اللفظ اقوى من النية ولو نوى بالثلاث اثنتين كان مستعملا
~~للفظ في غير ما يصلح له فوقع مقتضى اللفظ ولغت نيته، وحكى عن بعض الشافعية
~~انه يقبل فيما بينه وبين الله تعالى كما لو قال نسائي طوالق واستثنى بقلبه
~~الا فلانة، والفرق بينهما ان نسائي اسم عام يجوز التعبير به عن بعض ما وضع
~~له وقد استعمل العموم بازء الخصوص كثيرا فإذا اراد به البعض صح وقوله ثلاثا
~~اسم عدد للثلاث لا يجوز PageV08P354 التعبير به عن عدد غيرها ولا يحتمل
~~سواها بوجه فإذا اراد بذلك اثنتين فقد اراد باللفظ ما لا يحتمله وانما تعمل
~~النية في صرف اللفظ المحتمل إلى أحد محتملاته فاما ما لا يحتمل فلا فانه لو
~~عملنا بها فيما لا يحتمل كان عملا بمجرد النية ومجرد النية لا يعمل في نكاح
~~ولا طلاق ولا بيع، ولو قال نسائي الاربع طوالق أو قال لهن اربعتكن طوالق
~~واستثنى بعضهن بالنية لم يقبل على قياس ما ذكرناه ولا يدين فيه لانه عنى
~~باللفظ ما لا يحتمله (الضرب الثالث) ما يصح نطقا وإذا نواه دين فيما بينه
~~وبين الله تعالى وذلك مثل تخصيص العام واستعمال اللفظ في مجازه مثل قوله
~~نسائي طوالق يريد بعضهن أو ينوي بقوله طالق أي من وثاق فهذا يقبل إذا كان
~~لفظا واحدا لانه وصل كلامه بما بين به مراده وان كان بنيته قبل منه فيما
~~بينه وبين الله تعالى لانه أراد تخصيص اللفظ العام واستعماله في الخصوص
~~وهذا سائغ في الكلام فلا يمنع من استعماله والتكلم به ويكون اللفظ بنيته
~~منصرفا إلى ما اراده دون ما لم يرده وهل يقبل ذلك في الحكم؟ يخرج على
~~روايتين (احداهما) يقبل لانه فسر كلامه بما لا يحتمله فصح كما لو قال انت
~~طالق انت طالق وأراد بالثانية افهامها (والثانية) لا يقبل لانه خلاف الظاهر
~~وهو مذهب الشافعي والاول أولى ان شاء الله تعالى لان PageV08P355 أكثر نصوص ms3623
~~القرآن العامة اريد بها الخصوص، ومن شرط هذا ان تكون النية مقارنة للفظ وهو
~~ان يقول نسائي طوالق يقصد بهذا اللفظ بعضهن فأما ان كانت متأخرة عن اللفظ
~~مثل ان قال نسائي طوالق ثم بعد فراغه نوى بلفظه بعضهن لم تنفعه النية ووقع
~~الطلاق بجميعهن وكذلك لو طلق نساءه ونوى بعد طلاقهن أي من وثاقي لزمه
~~الطلاق لانه مقتضى اللفظ والنية الا ان خبره نية لا لفظ معها فلا تعمل، ومن
~~هذا الضرب تخصيص حال دون حال مثل ان يقول انت طالق ثم يصله بشرط أو صفة مثل
~~قوله ان دخلت الدار أو بعد شهر أو قال ان دخلت الدار بعد شهر فهذا يصح إذا
~~كان نطقا بغير خلاف وان نواه ولم يلفظ به دين، وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على
~~روايتين قال أحمد في رواية اسحاق بن ابراهيم فيمن حلف لا تدخل الدار وقال
~~نويت شهرا يقبل منه
# أو قال إذا دخلت دار فلان فأنت طالق ونوى تلك الساعة وذلك اليوم قبلت
~~نيته والرواية الاخرى لا يقبل فانه قال إذا قال لامرأته انت طالق ونوى في
~~قلبه إلى سنة تطلق ليس بنظر إلى نيته وقال إذا قال انت طالق وقال نويت ان
~~دخلت الدار لا يصدق، ويمكن الجمع بين هاتين الروايتين بان يحمل قوله في عدم
~~القبول على الحكم فلا يكون بينهما اختلاف، والفرق بين هذه الصورة والتي
~~قبلها ان ارادة الخاص بالعام شائع كثير وارادة الشرط من غير ذكره غير سائغ
~~فهو قريب من الاستثناء ويمكن ان يقال هذا كله من جملة التخصيص PageV08P356
~~(فصل) إذا قالت له امرأة من نسائه طلقني فقال نسائي طوالق ولا نية له طلقن
~~كلهن بغير خلاف لان لفظه عام وان قالت له طلق نساءك فقال نسائي طوالق فكذلك
~~وحكى عن مالك ان السائلة لا تطلق في هذه الصورة لان الخطاب يقصر على سببه
~~الخاص وسببه سؤال طلاق من سواها ولنا ان اللفظ عام فيها ولم يرد به غير
~~مقتضاه فوجب العمل بعمومه كالصورة ms3624 الاولى والعمل بعموم اللفظ أولى من خصوص
~~السبب لان ذلك الحكم هو للفظ فيجب اتباعه والعمل بمقتضاه في خصوصه وعمومه،
~~وكذلك لو كان اخص من السبب لوجب قصره على خصوصه واتباع صفة اللفظ دون صفة
~~السبب، فأما ان اخرج السائلة بنيته دين فيما بينه وبين الله تعالى في
~~الصورتين وقيل في الحكم وقيل في الصورة الثانية لان خصوص السبب دليل على
~~نيته ولم يقبل في الصورة الاولى قاله ابن حامد لان طلاقه جواب لسؤالها
~~الطلاق لنفسها فلا يصدق في صرفه عنها لانه يخالف الظاهر من وجهين ولانها
~~سبب الطلاق وسبب الحكم لا يجوز اخراجه من العموم بالتخصيص وقال القاضي
~~يحتمل ان لا تطلق لان لفظه عام والعام يحتمل التخصيص PageV08P357 * (باب
~~الطلاق في الماضي والمستقبل) * * (مسألة) * (إذا قال لزوجته أنت طالق أمس
~~أو قبل أن أنكحك ينوي الايقاع وقع في الحال) لانه يقر على نفسه بما هو أغلظ
# * (مسألة) * (وإن لم ينو لم يقع في ظاهر كلامه) فروي عنه فيمن قال لزوجته
~~أنت طالق أمس وانما تزوجها اليوم ليس بشئ وهذا قول أبي بكر وقال القاضي في
~~بعض كتبه يقع الطلاق وهو مذهب الشافعي لانه وصف المطلقة بما لا تتصف به
~~فلغت الصفة ووقع الطلاق كما لو قال لمن لا سنة لها ولا بدعة أنت طالق للسنة
~~أو قال أنت طالق طلقة لا تلزمك، ووجه الاول أن الطلاق رفع للاستباحة ولا
~~يمكن رفعها في الزمن الماضي فلم يقع كما لو قال أنت طالق قبل قدوم زيد
~~بيومين فقدم اليوم فان أصحابنا لم يختلفوا في أن الطلاق لا يقع وهو قول
~~أصحاب الشافعي وهذا طلاق في زمن ماض ولانه علق الطلاق بمستحيل فلغا كما لو
~~قال أنت طالق ان قلبت الحجر ذهبا، والحكم في قوله أنت طالق قبل أن تزوجك
~~كما إذا قال أنت طالق أمس * (مسألة) * (وحكي عن أبي بكر أنه يقع إذا قال
~~قبل أن أتزوجك ولا يقع إذا قال أنت طالق أمس) قال القاضي ورأيت بخط أبي بكر
~~في ms3625 جزء مفرد أنه قال إذا قال أنت طالق قبل أن أتزوجك طلقت ولو قال أنت أمس
~~لم يقع لان أمس لا يمكن وقوع الطلاق فيه وقبل تزوجها متصور PageV08P358
~~الوجود فانه يمكن أن يتزوجها ثانيا وهذا الوقت قبله فوقع في الحال كما لو
~~قال أنت طالق قبل قدوم زيد * (مسألة) * (وإذا قال أردت ان زوجا قبلي طلقها
~~أو طلقتها أنا في نكاح قبل هذا قبل منه إذا احتمل الصدق في ظاهر كلام أحمد)
~~إذا أراد الاخبار أنه كان طلقها هو أو زوج قبله في ذلك الزمان الذي ذكره
~~وكان قد وجد ذلك قبل منه ذكره أبو الخطاب وقال القاضي يقبل على ظاهر كلام
~~أحمد لانه فسره بما يحتمله وان اراد اني كنت طلقتك أمس فكذبته لزمتها
~~الطلقة وعليها العدة من يومها لانها اعترفت أن أمس لم يكن من عدتها *
~~(مسألة) * فان مات أو جن أو خرس قبل العلم بمراده فهل تطلق؟ على وجهين)
~~بناء على اختلاف القولين في المطلق ان قلنا لا يقع به شئ لم يلزمه ههنا شئ
~~وان قلنا بوقوعه ثم وقع ههنا * (مسألة) * (وان قال أنت طالق قبل قدوم زيد
~~بشهر فقدم قبل مضي شهر لم تطلق بغير خلاف من أصحابنا)
# وهو قول أكثر أصحاب الشافعي لانه تعليق للطلاق على صفة كان وجودها ممكنا
~~فوجب اعتبارها وان قدم زيد مع مضي الشهر لم تطلق لانه لابد من جزء يقع
~~الطلاق فيه * (مسألة) * (وان قدم بعد شهر وجزء يقع الطلاق فيه تبينا وقوعه
~~فيه لانه ايقاع للطلاق بعد عقده) وبهذا قال الشافعي وزفر وقال أبو حنيفة
~~وصاحباه يقع عند قدومه لانه جعل الشهر شرطا لوقوع الطلاق فلا يسبق الطلاق
~~شرطه PageV08P359 ولنا أنه أوقع الطلاق في زمن على صفة فإذا حصلت الصفة وقع
~~فيه كما لو قال أنت طالق قبل شهر رمضان بشهر أو قبل موتك بشهر فان أبا
~~حنيفة خاصة يسلم ذلك ولا نسلم أنه جعل الشهر شرطا وليس فهى حرف الشرط *
~~(مسألة) * (وإن خالعها بعد اليمين بيوم وكان ms3626 الطلاق بائنا ثم قدم بعد الشهر
~~بيومين صح الخلع وبطل الطلاق) لانه صادفها بائنا وان قدم بعد شهر وساعة وقع
~~الطلاق دون الخلع ولها الرجوع بالعوض الا أن يكون الطلاق رجعيا لان الرجعية
~~يصح خلعها (فصل) فان مات أحدهما بعد عقد الصفة بيومين ثم قدم زيد بعد شهر
~~وساعة من حين عقد الصفة لم يرث أحدهما الآخر لانا تبينا أن الطلاق قد كان
~~وقع قبل موت الميت منهما فلم يرثه صاحبه الا أن يكون الطلاق رجعيا فانه لا
~~يقطع التوارث ما دامت في العدة فان قدم بعد الموت بشهر وساعة تبينا أن
~~الفرقة وقعت بالموت ولم تقع بالطلاق، فان قال أنت طالق قبل موتي بشهر فمات
~~أحدهما قبل مضي شهر لم يقع طلاق لان الطلاق لا يقع في الماضي وإن مات بعد
~~عقد اليمين بشهر وساعة تبينا وقع الطلاق في تلك الساعة ولم يتوارثا الا أن
~~يكون الطلاق رجعيا وتموت في عدتها * (مسألة) * (وان قال أنت طالق قبل موتي
~~طلقت في الحال) لان ما قبل موته من حين عقد الصفة محل للطلاق فوقع لاوله،
~~وان قال قبل موتك أو موت زيد فكذلك وان قال أنت طالق قبيل موتي أو قبيل
~~قدوم زيد لم يقع في الحال وانما يقع ذلك في الجزء الذي PageV08P360 يليه
~~الموت لان ذلك تصغير يقتضي الجزء الصغير الذي يبقى وان قال أنت طالق قبل
~~قدوم زيد أو قبل دخولك الدار فقال القاضي تطلق في الحال سواء قدم زيد أو لم
~~يقدم بدليل قول الله تعالى (يا أيها الذين أوتوا الكتاب آمنوا بما نزلنا
~~مصدقا لما معكم من قبل أن نطمس وجوها فنردها على أدبارها) ولم يوجد الطمس
~~في المأمورين ولو قال لغلامه اسقيني قبل أن أضربك فسقاه في الحال عد ممتثلا
~~وان لم يضربه وان قال أنت طالق قبل موت زيد وعمرو بشهر فقال القاضي تتعلق
~~الصفة بأولهما موتا لان اعتباره بالثاني يفضي إلى وقوعه بعد موت الاول
~~واعتباه بالاول لا يفضي إلى ذلك فكان أولى * (مسألة) ms3627 * (وان قال أنت طالق
~~بعد موتي أو مع موتي لم تطلق نص عليه احمد) وكذلك ان قال بعد موتك أو مع
~~موتك وبه قال الشافعي ولا نعلم في مخالفا لانها تبين بموت احدهما فلا يصادف
~~الطلاق نكاحا يزيله * (مسألة) * (وان تزوج امة ابيه ثم قال إذا مات ابي أو
~~اشتريتك فأنت طالق فمات ابوه أو اشتراها لم يقع الطلاق) اختاره القاضي لانه
~~بالموت والشراء يملكها فينفسخ نكاحها بالملك وهو زمن الطلاق فلم يقع كما لو
~~قال انت طالق مع موتي ويحتمل ان تطلق اختاره أبو الخطاب لان الموت سبب
~~ملكها وطلاقها PageV08P361 وفسخ النكاح يترتب على الملك فيوجد الطلاق في
~~زمن الملك السابق على الفسخ فيثبت حكمه وهذا اظهر إن شاء الله تعالى.
# (فصل) وان قال الاب إذا مت فأنت حرة وقال الابن إذا مات ابي فأنت طالق
~~وكانت تخرج من من الثلث فكذلك لان بعضها ينقل إلى الورثة فيملك الابن جزءا
~~منها فينفسخ به النكاح فيكون ذلك جميعها في فسخ النكاح ومنع وقوع الطلاق
~~فان اجاز الورثة عتقها فذكر بعض اهل العلم ان هذا ينبني على الاجازة هل هي
~~تنفيذ أو عطية مبتدأة؟ فان قلنا هي عطية مبتدأة فقد انفسخ النكاح قبلها فلم
~~يقع الطلاق وان قلنا هي تنفيذ لما فعل السيد وقع الطلاق وكذلك ان اجاز
~~الزوج وحده عتق ابنه فان كان على الاب دين يستغرق تركته لم يعتق.
# قال شيخنا والصحيح ان ذلك لا يمنع نقل التركة إلى الورثة
# فهو كما لو لم يكن عليه دين في فسخ النكاح فان كان الدين لا يستغرق
~~التركة وكانت تخرج من الثلث بعد اداء الدين عتقت وطلقت وان لم تخرج من
~~الثلث لم تعتق كلها فيكون حكمها في فسخ النكاح ومنع الدين كما لو استغرق
~~الدين التركة وان اسقط الغريم الدين بعد الموت لم يقع الطلاق لان النكاح
~~انفسخ قبل اسقاطه.
# * (فصل) * قال الشيخ رضي الله عنه (وان قال انت طالق لاشربن الماء الذي
~~في الكون ولا ماء PageV08P362 فيه أو لاقتلن ms3628 فلانا الميت أو لاصعدن السماء
~~أو لاطيرن أو ان لم اصعد السماء ونحوه طلقت في الحال وقال أبو الخطاب في
~~موضع لا تنعقد يمينه) وجملة ذلك انه قد استعمل الطلاق والعتاق استعمال
~~القسم وجعل جواب القسم جوابا له فإذا قال انت طالق لاقومن وقام لم تطلق
~~امرأته فان لم يقم في الوقت الذي عينه حنث هذا قول اكثر اهل العلم منهم
~~سعيد بن المسيب والحسن وعطاء والزهري وسعيد بن جبير والشعبي والثوري واصحاب
~~الرأي وقال شريح يقع طلاقه وان قام لانه طلق طلاقا غير معلق بشرط فوقع كما
~~لو لم يقم ولنا انه حلف برفيه فلم يحنث كما لو حلف بالله تعالى وان قال انت
~~طالق ان اخاك لعاقل وكان اخوها عاقلا لم يحنث وان لم يكن عاقلا حنث كما لو
~~قال والله ان اخاك لعاقل وان شك في عقله لم يقع الطلاق لان الاصل بقاء
~~النكاح فلا يزول بالشك وان قال انت طالق لا اكلت هذا الرغيف فأكله حنث والا
~~فلا وان قال انت طالق ما اكلته لم يحنث ان كان صادقا ويحنث ان كان كاذبا
~~كما لو قال والله ما اكلته وان قال انت طالق لولا ابوك لطلقتك وكان صادقا
~~لم تطلق وان كان كاذبا لم تطلق ولو قال ان حلفت بطلاقك فأنت طالق ثم قال
~~انت طالق لاكرمتك طلقت في الحال ولو قال ان حلفت بعتق عبدي فأنت طالق ثم
~~قال عبدي حر لاقومن طلقت المرأة وان قال ان حلفت بعتق عبدي فأنت طالق لقد
~~صمت امس عتق العبد PageV08P363 رجعنا إلى مسائل الكتاب وهو ما إذا علقه على
~~مستحيل كقوله أنت طالق لاشربن الماء الذي
# في الكوز ولا ماء فيه أو لاقتلن الميت وقع الطلاق في الحال كما لو قال
~~أنت طالق أو لم أبع عبدي فمات العبد ولانه علق الطلاق على نفي فعل مستحيل
~~وعدمه معلوم في الحال وفي الثاني وقوع الطلاق لما ذكرناه وكذلك قوله أنت
~~طالق لاصعدن السماء أو لاطيرن أو إن لم أصعد ms3629 السماء أو أطيرن وذكر أبو
~~الخطاب عن القاضي أنه لا تنعقد يمينه والصحيح أنه يحنث فان الحالف على فعل
~~الممتنع كاذب حانث قال الله تعالى (وأقسموا بالله جهد أيمانهم لا يبعث الله
~~من يموت) إلى قوله (وليعلم الذين كفروا أنهم كانوا كاذبين) ولانه لو حلف
~~على فعل متصور فصار ممتنعا حنث بذلك فلان يحنث بكونه ممتنعا حال يمينه أولى
~~* (مسألة) * (وإن قال أنت طالق إن شربت ماء الكوز ولا ماء فيه وإن صعدت
~~السماء أو إن شاء الميت أو البهيمة لم تطلق في أحد الوجهين وتطلق في الآخر)
~~إذا علق الطلاق على فعل مستحيل كالذي ذكرناه ونحوه كقوله ان جمعت بين
~~الضدين أو كان الواحد أكثر من اثنين وسواء كان مستحيلا عقلا أو عادة كقوله
~~ان طرت أو صعدت السماء أو قلبت الحجر ذهبا أو شربت ماء النهر كله أو حملت
~~الجبل ففيه وجهان: (أحدهما) يقع الطلاق في الحال لانه أردف الطلاق بما يرفع
~~جملته ويمنع وقوعه في الحال وفي الثاني فلم يصح كاستثناء الكل وكما لو قال
~~أنت طالق طلقة لا تقع عليك (والثاني) لا يقع، وهو الصحيح، ولانه علق الطلاق
~~بصفة لم توجد PageV08P364 ولان ما يقصد تبعيده يعلق على المحال.
# قال الله تعالى في حق الكفار (لا يدخلون الجنة حتى يلج الجمل في سم
~~الخياط).
# وقال الشاعر إذا شاب الغراب أتيت أهلي * وصار القار كاللبن الحليب أي لا
~~يأتيهم أبدا، وقيل ان علقه على ما يستحيل عقلا وقع في الحال لانه لا وجود
~~له فلم تتعلق به الصفة وبقي مجرد الطلاق فوقع، وان علقه على المستحيل عادة
~~كالطيران وصعود السماء لم يقع لان له وجودا أو قد وجد جنس ذلك في معجزات
~~الانبياء وكرامات الاولياء فجاز تعلق الطلاق به ولم يقع قبل وجوده.
# * (مسألة) * (وان قال أنت طالق اليوم إذا جاء غدا فعلى وجهين) وقال
~~القاضي لا تطلق، وقال أبو الخطاب يقع في الحال لانه علقه بشرط محال، فلغا
~~الشرط
# ووقع الطلاق كما لو قال لمن لا سنة ms3630 لطلاقها ولا بدعة أنت طالق للسنة أو
~~للبدعة وقال في المجرد لا يقع لان شرطه لم يتحقق لان مقتضاه وقوع الطلاق
~~إذا جاء غد في اليوم ولا يأتي غد الا بعد ذهاب اليوم وذهاب محل الطلاق وهو
~~قول أصحاب الشافعي.
# (فصل) في الطلاق في زمن مستقبل.
# * (مسألة) * (إذا قال أنت طالق غدا أو يوم السبت في رجب طلقت بأول ذلك)
~~PageV08P365 إذا قال أنت طالق في شهر عينه كشهر رجب وقع الطلاق في أول جزء
~~من الليلة الاولى منه، وذلك حين تغرب الشمس من آخر الشهر الذي قبله وهو شهر
~~جمادى، وبهذا قال أبو حنيفة.
# وقال أبو ثور يقع الطلاق في آخر رجب لان ذلك يحتمل وقوعه في أوله وآخره
~~فلا يقع إلا بعد زوال الاحتمال ولنا أنه جعل الشهر ظرفا للطلاق فإذا وجد ما
~~يكون ظرفا له طلقت كما لو قال إذا دخلت الدار فأنت طالق فإذا دخلت أول جزء
~~منها طلقت فأما ان قال ان لم أقضك حقك في شهر رمضان فامرأتي طالق لم تطلق
~~حتى يخرج رمضان قبل قضائه لانه إذا قضاه في آخره لم توجد الصفة وفي
~~الموضعين لا يمنع من وطئ زوجته قبل الحنث.
# وقال مالك يمنع وكذلك كل يمين على فعل يفعله يمنع من الوطئ قبل فعله لان
~~الظاهر أنه على حنث لان الحنث ترك الفعل وليس بفاعل ولنا أن طلاقه لم يقع
~~فلا يمنع من الوطئ لاجل اليمين كما لو حلف لا فعلت كذا ولو صح ما ذكره لوجب
~~ايقاع الطلاق، ولو قال أنت طالق غدا أو يوم السبب وقع الطلاق في أول جزء
~~منه لما ذكرنا * (مسألة) * (ولو قال أنت طالق اليوم أو في هذا الشهر فكذلك
~~لما ذكرنا وان قال أردت في آخره أو أوسطه أو يوم كذا من الشهر أو في النهار
~~دون الليل قبل فيما بينه وبين الله تعالى، وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على
~~روايتين) (احداهما) يقبل وهو الصحيح ولان آخر الشهر منه فارادته لا تخالف
~~ظاهر لفظه وكذلك ms3631 PageV08P366 وسطه إذا ليس أوله بأولى في ذلك من وسطه وآخره
~~بل ربما كان آخره أولى لانه متيقن وما قبله مشكوك فيه
# (والثانية) لا يقبل لانه لو أطلق لتناول أوله فأما ان قال أنت طالق في
~~أول رمضان أو غرة رمضان أو في رأس شهر رمضان أو استقبال شهر رمضان أو مجئ
~~شهر رمضان طلقت بأول جزء منه ولم يقبل قوله أردت أوسطه أو آخره ظاهرا أو
~~باطنا لان لفظه لا يحتمله.
# وان قال بانقضاء رمضان أو انسلاخه أو نفاده أو مضيه طلقت في آخر جزء منه.
# وان قال أنت طالق أول نهار من شهر رمضان أو في أول يوم منه طلقت بطلوع
~~فجر أول يوم منه لان ذلك أول النهار واليوم ولهذا لو نذر اعتكاف يوم أو
~~صيام يوم لزمه من طلوع الفجر وان قال أنت طالق إذا كان رمضان أو إلى رمضان
~~أو إلى هلال رمضان أو في هلال رمضان طلقت ساعة يستهل الا ان يكون من الساعة
~~إلى الهلال فتطلق في الحال.
# وان قال انت طالق في مجئ ثلاثة أيام طلقت في أول اليوم الثالث * (مسألة)
~~* (وان قال أنت طالق اليوم وغدا وبعد غدا أو في اليوم وفي غد وفي بعده فهل
~~تطلق ثلاثا أو واحدة؟ على وجهين) [ أحدهما ] تطلق واحدة لانها إذا طلقت
~~اليوم فهي طالق في غد وفي بعده (والثاني) تطلق ثلاثا لان ذكره لاوقات
~~الطلاق يدل على تعداده لعدم الفائدة ثم ذكر أوقاته بدون تعداد وقيل في
~~الاولى واحدة لما ذكرنا للوجه الاول وفي الثانية ثلاثا لان ذكره في
~~وتكرارها يدل على تكرار الطلاق PageV08P367 * (مسألة) * (وان قال أنت طالق
~~اليوم ان لم أطلقك اليوم طلقت في آخر جزء منه إذا بقي من اليوم مالا يتسع
~~لتطليقها فيه) وهذا اختيار أبي الخطاب وقول أصحاب الشافعي، وحكي القاضي
~~فيها وجهين هذا ووجها آخر أن الطلاق لا يقع وحكي ذلك عن أبي بكر وابن سريج
~~لان محل الطلاق اليوم ولا يوجد شرط طلاقها إلا بخروجه فلا يبقى من ms3632 محل
~~طلاقها ما يقع الطلاق فيه ولنا أن خروج اليوم يفوت به طلاقها فوجب وقوعه
~~قبله في آخر وقت الامكان كموت أحدهما في اليوم وذلك لان معنى يمينه ان
~~فاتني طلاقك اليوم فأنت طالق فيه فإذا بقى من اليوم ما لا يتسع لتطليقها
~~فقد فاته طلاقها فيه فوقع حينئذ كما يقع طلاقه في مسئلتنا في آخر حياة
~~أولهما موتا وما ذكروه باطل
# بما لو مات أحدهما في اليوم فان محل الطلاق يفوت بموته ومع ذلك فان
~~الطلاق يقع قبيل موته كذا ههنا فان قال لها أنت طالق اليوم ان لم أتزوج
~~عليك اليوم أو ان لم اشتر لك ثوبا اليوم ففيه الوجهان والصحيح منهما وقوع
~~الطلاق بها إذا بقى من اليوم مالا يتسع لفعل المحلوف عليه فيه، فان قال لها
~~أنت طالق ان لم أطلقك اليوم طلقت بغير خلاف في آخر اليوم في أحد الوجهين،
~~والوجه الآخر بعد خروج اليوم وان قال أنت طالق اليوم ان لم أطلقك فهو كقوله
~~أنت طالق اليوم ان لم أطلقك اليوم لانه جعل عدم طلاقها شرطا لطلاقها اليوم
~~والشرط يتقدم المشروط PageV08P368 (فصل) فان قال لعبده إن لم أبعك اليوم
~~فامرأتي طالق اليوم ولم يبعه حتى خرج اليوم ففيه الوجهان وان أعتق العبد أو
~~مات أو مات الحالف أو المرأة في اليوم طلقت زوجته حينئذ لانه قد فات بيعه
~~وان دبره أو كاتبه لم تطلق امرأته لان بيعه جائز ومن منع بيعهما قال يقع
~~الطلاق بذلك كما لو مات وان وهب العبد لانسان لم يقع الطلاق لانه يمكن عوده
~~إليه فيبيعه فلم يفك بيعه ولو قال ان لم أبع عبدي فامرأتي طالق ولم يقيده
~~باليوم فكاتب العبد لم يقع الطلاق لانه يمكن عجزه فلم يعلم فوات البيع فان
~~عتق بالكتابة أو غيرها وقع الطلاق حينئذ لانه قد فات بيعه * (مسألة) * (وان
~~قال أنت طالق يوم يقدم زيد فماتت غدوة وقدم بعد موتها فهل يقع بها لطلاق؟
~~على وجهين).
# [ أحدهما ] يبين أن طلاقها وقع من أول ms3633 اليوم لانه لو قال أنت طالق يوم
~~الجمعة طلقت من أوله فكذا إذا قال أنت طالق يوم يقدم زيد ينبغي أن تطلق
~~بطلوع فجره (والثاني) لا يقع الطلاق لان شرطه قدوم زيد ولم يوجد الا بعد
~~موت المرأة فلم يقع بخلاف يوم الجمعة فان شرط الطلاق مجئ يوم الجمعة وقد
~~وجد وههنا شرطان فلا تطلق باحدهما والاول أولى ليس هذا شرطا إنما هو بيان
~~للوقت الذي يقع فيه الطلاق معرفا بفعل يقع فيه فيقع في أوله كقوله
~~PageV08P369 أنت طالق اليوم الذي نصلي فيه الجمعة، وان قال أنت طالق في
~~اليوم الذي يقدم فيه زيد، وكذلك
# لو مات الرجل غدوة ثم قدم زيد أو مات لزوجان قبل قدوم زيد كان الحكم كما
~~لو ماتت المرأة ولو قال أنت طالق في شهر رمضان ان قدم زيد فقدم زيد فيه
~~ففيه وجهان [ أحدهما ] لا تطلق حتى يقدم زيد لان قدومه شرط فلا يتقدمه
~~المشروط بدليل ما لو قال أنت طالق ان قدم زيد فانها لا تطلق قبل قدومه
~~بالاتفاق وكما لو قال إذا قدم زيد (والثاني) أنه ان قدم زيد تبينا وقوع
~~الطلاق من أول الشهر وهو أصح قياسا على المسألة التي قبل هذه * (مسألة) *
~~(وان قال أنت طالق في غد إذا قدم زيد فماتت قبل قدومه لم تطلق حتى يقدم لان
~~إذا اسم زمن مستقبل فمعناه أنت طالق غدا وقت قدوم زيد فان لم يقدم زيد في
~~غد لم تطلنى وان قدم بعده لانه قيد طلاقها بقدوم مقيد بصفة فلا تطلق حتى
~~توجد، وان ماتت غدوة وقدم بعد موتها لم تطلق لان الوقت الذي أوقع طلاقها
~~فيه لم يأت وهي محل للطلاق فلم تطلق كما لو ماتت قبل دخوله ذلك اليوم.
# * (مسألة) * (وان قال أنت طالق اليوم غدا طلقت اليوم واحدة لان من طلقت
~~اليوم فهي طالق غدا * (مسألة) * (فان أراد طالق اليوم وطالق غدا فتطلق
~~طلقتين في اليومين فان قال أردت أنها تطلق في أحد اليومين طلقت اليوم ولم
~~تطلق غدا ms3634 لانه جعل الزمان كله ظرفا لوقوع الطلاق فوقع في أوله PageV08P370
~~* (مسألة) * (وان أراد نصف طلقة اليوم ونصفها غدا فتعلق اليوم واحدة وغدا
~~الاخرى لان النصف يكمل فيصير طلقة تامة وان قال أردت نصف طلقة اليوم
~~وباقيها غدا احتمل وجهين [ أحدهما ] لا تطلق الا واحدة لانه إذا قال نصفها
~~اليوم كملت كلها فلم يبق لها بقية تقع غدا ولم يقع شئ غيرها لانه ما أوقعه،
~~وذكر القاضي هذا لاحتمال أيضا في المسألة الاولى وهو مذهب الشافعي، ذكر
~~أصحابه فيها الوجهين، ويحتمل أن يقع اثنتان كالمسألة التي قبلها * (مسألة)
~~* (وان قال أنت طالق إلى شهر طلقت عند انقضائه) إذا قال أنت طالق إلى شهر
~~كذا أو سنة كذا فهو كما لو قال في شهر كذا أو سنة كذا ولا يقع طلاق إلا في
~~أول ذلك الوقت، وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة تطلق في الحال لان قوله أنت
# طالق ايقاع في الحال وقوله إلى شهر كذا توقيت له وغاية وهو لا يقبل
~~التاقيت فوقع في الحال لانه لا يقبل التأقيت.
# ولنا أن ذلك قد روي عن ابن عباس وأبي ذر ولان هذا يحتمل أن يكون توقيتا
~~لايقاعه كقول الرجل أنا خارج إلى سنة أي بعد سنة وإذا احتمل الامرين لم يقع
~~الطلاق بالشك وقد ترجح ما ذكرناه من وجهين. PageV08P371 [ أحدهما ] أنه جعل
~~للطلاق غاية ولا غاية لآخرة وانما الغاية لاوله (والثاني) ان ما ذكرناه عمل
~~باليقين وما ذكروه أخذ بالشك.
# (فصل) فان نوى طلاقها في الحال إلى سنة كذا وقع في الحال، لانه يقر على
~~نفسه بما هو أغلط ولفظه يحتمله.
# (فصل) وان قال أنت طالق من اليوم إلى سنة طلقت في الحال لان من لابتداء
~~الغاية فيقتضي أن طلاقها من اليوم فان قال أردت تكرير طلاقها من حين لفظت
~~به إلى سنة طلقت من ساعتها ثلاثا إذا كانت مدخولا بها.
# قال أحمد إذا قال لها أنت طالق من اليوم إلى سنة يريد التوكيد وكثرة
~~الطلاق فتلك طالق من ساعتها.
# * (مسألة) * (وان ms3635 قال أنت طالق في آخر الشهر أو أول آخره طلقت في أول جزء
~~من آخر يوم منه لانه آخره.
# وان قال في آخر أوله طلقت في آخر أول يوم منه لانه أوله) وقال أبو بكر
~~تطلق في المسئلتين بغروب شمس الخامس عشر منه لان الشهر نصفان أول وآخر فآخر
~~أوله يلي أول آخره وهذا قول أبي العباس بن شريح وقال أكثرهم كقولنا وهو أصح
~~فان ما عدا اليوم الاول لا يسمى اول الشهر ويصح نفيه عنه وكذلك لا يمسى
~~اوسط الشهر آخره ولا يفهم ذلك من اطلاقه لفظه فوجب ان لا يصرف كلام الحالف
~~إليه ولا يحمل عليه PageV08P372 * (مسألة) * (وان قال إذا مضت سنة فأنت
~~طالق طلقت إذا مضى اثنا عشر شهرا بالاهلة ويكمل
# الشهر الذي حلف إلى تمام اثنى عشر شهرا بالاهلة) لقوله تعالى (يسألونك عن
~~الاهلة قل هي مواقيت للناس) فان حلف في أول شهر فإذا مضى اثنا عشر شهرا وقع
~~طلاقه وان حلف في اثناء شهر عددت ما بقي منه ثم حسبت بعد بالاهلة فإذا مضت
~~أحد عشر شهرا بالاهلة نظرت ما بقي من الشهر الاول فكملت ثلاثين يوما لان
~~الشهر اسم لما بين هلالين فان تفرق كان ثلاثين يوما، وفيه وجه آخر انه
~~تعتبر الشهور كلها بالعدد نص عليه أحمد فيمن نذر صيام شهرين متتابعين
~~فاعترض الايام قال يصوم ستين يوما، وان ابتدأ من شهر فصام شهرين كانا
~~ثمانية وخمسين يوما اجزأه وذلك لانه لما صام نصف شهر وجب تكميله من الذي
~~يليه فكان ابتداء الثاني من نصفه أيضا فوجب ان يكمله بالعدد وهذا المعنى
~~موجود في السنة، ووجة الاول انه امكن استيفاء أحد عشر شهرا بالاهلة فوجب
~~الاعتبار بها كما لو كانت يمينه في أول شهر ولا يلزمه ان يتم الاول من
~~الثاني بل يتمه من آخر الشهور وان قال اردت بقولي سنة إذا انسلخ ذو الحجة
~~قبل لانه يقر على نفسه بما هو اغلظ * (مسألة) * (وان قال إذا مضت السنة
~~فانت طالق طلقت بانسلاخ ms3636 ذي الحجة) PageV08P373 لانه لما عرفها بلام التعريف
~~انصرفت إلى السنة المعروفة التى آخرها ذو الحجة وان قال أردت بالسنة اثنى
~~عشر شهرا قبل لان السنة اثنا عشر شهرا حقيقة * (مسألة) * (وإذا قال انت
~~طالق في كل سنة طلقة فهذه صفة صحيحة) لانه يملك إيقاعه في كل سنة فإذا جعل
~~ذلك صفة جاز ويكون ابتداء المدة عقيب يمينه لان كل أجل ثبت بمطلق العقد ثبت
~~عقيبه كقوله والله لاكلمك سنة فتقع الاولى في الحال لانه جعل السنة ظرفا
~~للطلاق فيقع في أول جزء منها وتقع الثانية في أول الثانية والثالثة إن
~~دخلتها عليها وهي في نكاحه لكونها لم تنقض عدتها أو راجعها في عدة الطلقة
~~الاولى وعدة الثانية أو جدد نكاحها بعد أن بانت فان انقضت عدتها فبانت منه
~~ودخلت السنة الثانية وهي بائن لم تطلق لكونها غير زوجة له فان تزوجها في
~~أثنائها اقتضى قول أكثر أصحابنا وقوع الطلاق عقيب تزوجه بها لانه جزء من
~~السنة الثانية التي
# جعلها ظرفا للطلاق ومحلا له وكان سبيله أن يقع في أولها فمنع منه كونها
~~غير محل للطلاق لعدم نكاحه حينئذ، فإذا عادت الزوجة وقع في أولها، وقال
~~القاضي تطلق بدخول السنة الثالثة، وعلى قول التميمي ومن وافقه ننحل الصفة
~~بوجودها في حال البينونة فلا تعود بحال، وإن لم يتزوجها حتى دخلت السنة
~~الثالثة ثم نكحها طلقت عقيب زويجها ثم طلقت الثالثة بدخول السنة الرابعة
~~وعلى قول القاضي لا تطلق إلا بدخول السنة الرابعة ثم تطلق الثالثة بدخول
~~الخامسة، وعلى قول التميمي قد انحلت الصفة، واختلف PageV08P374 في مبدأ
~~السنة الثانية فظاهر ما ذكره القاضي أن أولها بعد انقضاء اثنى عشر شهرا من
~~حين يمينه وكذلك قال أصحاب الشافعي، وقال أبو الخطاب ابتداء السنة الثانية
~~أول المحرم على ما ذكرناه لانها السنة المعروفة فإذا علق ما يتكرر على تكرر
~~السنين انصرف إلى السنين المعروفة لقول الله تعالى (أولا يرون أنهم يفتنون
~~في كل عام) * (مسألة) * وإن قال أردت بالسنة اثنى عشر شهرا قبل لانها ms3637 سنة
~~حقيقة، وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين) (أصحهما) أنه يقبل لما ذكرنا
~~(والثانية) لا يقبل لانه يخالف الظاهر وإن قال أردت أن أبتدئ السنين من
~~المحرم دين ولم يقبل في الحكم ذكره القاضي لانه خلاف الظاهر.
# قال شيخنا والاولى أنه يخرج على روايتين لانه محتمل مخالف للظاهر *
~~(مسألة) * (وإذا قال أنت طالق يوم يقدم زيد فقدم ليلا لم تطلق إلا أن يريد
~~باليوم الوقت فتطلق وقت قدومه لان الوقت يسمى يوما قال الله تعالى (ومن
~~يولهم يومئذ دبره) * (مسألة) * (وإن قدم ميتا أو مكرها لم تطلق) إذا كان
~~محمولا لم تطلق لانه لم يقدم وإنما قدم به وهذا قول الشافعي ونقل عن أبي
~~بكر أنه يحنث PageV08P375 لان الفعل ينسب إليه ولذلك يقال دخل الطعام البلد
~~إذا حمل إليه ولو قال أنت طالق إذا دخل الطعام البلد طلقت إذا حمل إليه
# ولنا أن الفعل ليس منه والفعل لا ينسب إلى غير فاعله إلا مجازا والكلام
~~عند تحقيقه إذا أمكن فأما الطعام فلا يمكن وجود الفعل منه حقيقة فتعين حمل
~~الدخول فيه على مجازه، فأما إن قدم بنفسه لاكراه فعلى قول الخرقي لا يحنث
~~وهو أحد الوجهين لاصحاب الشافعي، وقال أبو بكر يحنث وحكاه عن أحمد لان
~~الفعل منه حقيقة وينسب إليه قال الله تعالى (وسيق الذين كفروا إلى جهنم
~~زمرا حتى إذا جاءوها) ويصح أمر المكره بالفعل قال الله تعالى (ادخلوا أبواب
~~جهنم) ولو لا أن الفعل يتحقق منه لما صح أمره به، ووجه الاول أنه بالاكراه
~~زال اختياره فإذا وجدت الصفة منه كان كوجود الطلاق منه وهذا فيما إذا طلق
~~وإن كانت له نية حمل عليها كلامه ويقيد بها (فصل) فان قدم مختارا حنث
~~الحالف سواء علم القادم باليمين أو جهلها قال أبو بكر الخلال يقع الطلاق
~~قولا واحدا وقال أبو عبد الله بن حامد إن كان القادم ممن لا يمنع القدوم
~~بيمينه كالسلطان والحاج والرجل الاجنبي حنث الحالف ولا يعتبر علمه ولا جهله
~~وإن كان ممن يمتنع ms3638 باليمين من القدوم كقرابة لهما أو لاحدهما أو غلام
~~لاحدهما فجهل اليمين أو نسيها فالحكم فيه كما لو حلف على فعل نفسه ففعله
~~جاهلا أو ناسيا وفي ذلك روايتان كذلك ههنا وذلك أنه إذا لم يكن ممن تمنعه
~~اليمين كان تعليقا للطلاق PageV08P376 على صفة ولم يكن يمينا فأشبه ما لو
~~علقه على طلوع الشمس وإن كان ممن يمتنع كان يمينا فيعذر فيها بالنسيان
~~والجهل وينبغي أن تعتبر على هذا القول نية الحالف وقرائن أحواله الدالة على
~~قصده فان كان قصده بيمينه منع القادم من القدوم كان يمينا وإن كان قصده
~~جعله صفة في طلاقها مطلقة لم يكن يمينا ويستوي فيه علم القادم وجهله
~~ونسيانه وجنونه وإفاقته مثل أن يقصد طلاقها إذا حصل معها محرمها ولا يطلقها
~~وحدها وتعتبر قرائن الاحوال فمتى علق اليمين على قدوم غائب بعيد يعلم أنه
~~لا يعلم اليمين ولا يمتنع بها أو فعل صغير أو مجنون أو من لا يمتنع بها لم
~~تكن يمينا وإن علق ذلك على فعل حاضر يعلم بيمينه ويمتنع لاجلها من فعل ما
~~علق الطلاق عليه كان يمينا ومتى اشكلت الحال فينبغي أن يقع الطلاق لان لفظه
~~يقتضي وقوع الطلاق عند وجود هذه الصفة على العموم وإنما ينصرف عن ذلك بدليل
~~فمتى شككنا في الدليل المخصص وجب العمل بمقتضى العموم
# (فصل) فان قال إن تركت هذا الصبي يخرج فأنت طالق فانفلت الصبي بغير
~~اختيارها فخرج فان كان نوى ان لا يخرج فقد حنث وإن نوى أن لا تدعه لم يحنث
~~نص أحمد على معنى هذا وذلك لان اليمين إذا وقعت على فعلها فقد فعل الخروج
~~بغير اختيار منها فكانت كالمكره إذا لم يمكنها حفظه ومنعه وإن نوى فعله فقد
~~وجد وحنث وإن لم تعلم نيته انصرفت يمينه إلى فعلها لانه الذي تناوله لفظه
~~فلا يحنث إلا إذا خرج بتفريطها في حفظه أو باختيارها PageV08P377 (فصل) وإن
~~حلف لا تأخذ حقك مني فأكره على دفعه أو أخذ منه قهرا حنث لان المحلوف عليه
~~فعل ms3639 الاخذ وقد أخذه مختارا وإن أكره صاحب الحق على أخذه خرج على الوجهين
~~فيمن أكره على القدوم وإن وضعه الحالف في حجره أو بين يديه أو جنبه فلم
~~يأخذه لم يحنث لان الاخذ ما وجد وإن أخذه الحاكم أو السلطان من الغريم
~~فدفعه إلى المستحق فأخذه فقال القاضي لا يحنث وهو مذهب الشافعي لانه ما
~~أخذه منه وإن قال لا تأخذ حقك علي حنث لانه قد أخذ حقه الذي عليه والمنصوص
~~عن أحمد أنه يحنث في الصورتين قاله أبو بكر وهو الذي يقتضيه مذهبه لان
~~الايمان عنده على الاسباب لا على الاسماء ولانه لو وكل وكيلا فأخذه منه كان
~~آخذا لحقه منه عرفا ويمسى آخذا قال الله تعالى (وأخذنا منهم ميثاقا غليظا)
~~وقال (ولقد أخذ الله ميثاق بني اسرائيل) وإن كان اليمين من صاحب الحق فخلف
~~لا اخذت حقي فالتفريع فيها كالتي قبلها فان تركها الغريم في أثناء متاع في
~~خرج ثم دفع الخرج إلى الحالف فأخذه ولم يعلم أنها فيه لم يحنث لان هذا ليس
~~معدودا أخذا ولا يبرأ بها الغريم منها، وإن كانت اليمين لا أعطيك حقك فأحذه
~~الحاكم منه كرها ودفعه إلى الغريم لم يحنث وان أكرهه علي دفعه إليه خرج علي
~~الوجهين في المكره وان أعطاه باختياره حنث وان وضعه في حجره أو جيبه أو
~~صندوقه وهو يعلم حنث لانه اعطاه وان دفعه إلى الحاكم اختيارا ليدفعه إلى
~~الغريم فدفعه أو أخذه من ماله باختياره فدفعه إلى الغريم حنث وقال القاضي
~~لا يحنث والمذهب انه يحنث لانه أوصله إليه مختارا PageV08P378 فأشبه ما لو
~~دفعه إلى وكيله فأعطاه اياه ولان الايمان على الاسباب لا على الاسماء على
~~ما ذكرناه فيما مضى
# (فصل) وان قال ان رأيت أباك فأنت طالق فرأته مينا أو نائما أو مغمى عليه
~~أو رأته من خلف زجاج أو جسم شفاف طلقت لانها رأته وان رأت خياله في ماء أو
~~مرآة أو ضوءه على حائط أو غيره لم تطلق لانها لم تره وان اكرهت ms3640 على رؤيته
~~خرج على الوجهين (باب تعليق الطلاق بالشروط) يصح ذلك من الزوج ولا يصح من
~~الاجنبي فلو قال ان تزوجت فلانة أو ان تزوجت امرأة فهي طالق لم تطلق ان
~~تزوجها وعنه تطلق اختلفت الرواية عن احمد رحمه الله في هذه المسألة
~~فالمشهور عنه انه لا يقع الطلاق وهو قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن ابن
~~عباس وسعيد بن المسيب وبه قال عطاء والحسن وعروة وجابر بن زيد وسوار القاضي
~~والشافعي وأبو ثور وابن المنذر ورواه الترمذي عن علي رضي الله عنه وجابر بن
~~عبد الله وسعيد بن جبير وعلى بن الحسين وشريح وغير واحد من فقهاء التابعين
~~وروي عن أحمد رحمه الله ما يدل علي وقوع الطلاق وهو قول الثوري وأصحاب
~~الرأي لانه يصح تعليقه على الاخطار فصح على PageV08P379 حدوث الملك كالوصية
~~والاول اصح ان شاء الله تعالى لما روى عمرو بن شعيب عنه أبيه عن جده قال:
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا نذر لابن آدم فيما لا يملك ولا عتق
~~فيما لا يملك ولا طلاق لابن آدم فيما لا يملك " قال الترمذي هذا حديث حسن
~~وهو أحسن ما روي في هذا الباب وعن عائشة ان رسول الله صلى الله عيه وسلم
~~قال " لا طلاق ولا عتاق فيما لا يملك ابن آدم وان عينها رواه الدار قطني
~~وروي أبو بكر في الشافعي عن الخلال عن الرمادي عن عبد الرزاق عن معمر عن
~~جوبر عن الضحاك عن النزال بن سبرة عن علي بن أبي طالب عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " لا طلاق قبل نكاح " قال أحمد هذا عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وعدة من الصحابة ولان من لا يقع طلاقه بالمباشرة لا تنعقد له صفة
~~كالمجنون ولانه قول من سمينا من الصحابة ولم يعرف لهم مخالف في عصرهم فيكون
~~اجماعا قال أبو بكر في كتاب الشافعي لا يختلف قول أبي عبد الله ان الطلاق
~~إذا وقع قبل النكاح لا يقع والرواية الاولى ms3641 اصح لانه تعليق للطلاق قبل
~~الملك فأشبه ما لو قال ان دخلت الدار فأنت طالق ثم تزوج الاجنبية ودخلت فان
~~الطلاق لا يقع بغير خلاف نعلمه كذلك هذا
# * (مسألة) * (وان قال لاجنبية ان قمت فانت طالق فتزوجها ثم قامت لم تطلق)
~~رواية واحدة لا نعلم فيه خلافا لانه لم يضفه إلى زمن يقع فيه الطلاق فأشبه
~~ما لو اسلم في معدوم ولم يذكر له أجلا يوجد السلم فيه PageV08P380 *
~~(مسألة) * (وان علق الزوج الطلاق بشرط لم تطلق قبل وجوده) لانه ازالة ملك
~~بني علي التغليب والسراية اشبه العتق * (مسألة) * (وان قال عجلت ما علقته
~~لم يتعجل) لانه تعلق بالشرط فلم يكن له تغييره فان أراد تعجيل طلاق سوى تلك
~~الطلقة وقعت بها فإذا جاء الزمن الذي علق الطلاق به وهي زوجته وقع بها
~~الطلاق المعلق * (مسألة) * (وان قال سبق لساني بالشرط ولم اراده وقع في
~~الحال) لانه أقر على نفسه بما يوجب التغليظ من غير تتمة وهو يملك ايقاعه في
~~الحال (فصل) وإذا تخلل الشرط وحكمه غيرهما تخللا منتظما كقوله انت طالق يا
~~زانية ان قمت لم يقطع التعليق وقال القاضي يحتمل ان يقطعه ويجعل كسكتة كما
~~لو قال بنيهما سبحان الله أو أستغفر الله ذكره صاحب المحرر * (مسألة) *
~~(فان قال انت طالق ثم قال اردت ان قمت دين) لانه أعلم بنيته وما ادعاه
~~محتمل فأشبه ما لو قال انت طالق ثم قال من وثاقي ولم يقبل في الحكم نص عليه
~~لانه يدعي خلاف ما يقتضيه اطلاق اللفظ وقال شيخنا في كتاب الكافي يخرج على
~~روايتين PageV08P381 (احداهما) لا يقبل لما ذكرنا والثانية يقبل لانه محتمل
~~اشبه ما لو قال انت طالق ثم قال اردت من وثاقي وهذا مثله والله أعلم (فصل)
~~وادوات الشرط ست ان وإذا ومتى ومن وأي وكلما * (مسألة) * (وليس فيها ما
~~يقتضي التكرار الا كلما)
# لان موضوعها للتكرار قال الله تعالى (كلما أوقدوا نارا للحرب اطفأها
~~الله) ولا نعلم في ذلك خلافا فأما متى ففيها وجهان (احدهما) انها ms3642 تقتضي
~~التكرار ذكره أبو بكر لانها تستعمل للتكرار بدليل قول الشاعر متى تأته تعشو
~~إلى ضوء تاره * تجد خير نار عندها خير موقد أي في كل وقت ولانها تستعمل في
~~الشرط والجزاء ومتى وجد الشرط ترتب عليه جزاؤه (الثاني) لا تقتضيه قال
~~شيخنا وهو الصحيح لانها اسم زمن بمعنى أي وقت وبمعنى إذا فلا تقتضي ما لا
~~يقتضيانه وكونها تستعمل للتكرار في بعض أحيانها لا يمنع استعمالها في غيره
~~مثل إذا وأي وقت فانهما يستعملان في الامرين قال الله تعالى (وإذا رأيت
~~الذين يخوضون في آياتنا فأعرض عنهم - وإذا جاءك الذين يؤمنون بآياتنا فقل
~~سلام عليكم - وإذا لم تأتهم بآية قالوا لو لا اجتبيتها؟) وقال الشاعر قوم
~~إذا الشر ابدى ناجذيه لهم * طاروا إليه زرافات ووحدانا PageV08P382 وكذلك
~~أي وقت وزمان فانهما يستعملان للتكرار وسائر الحروف يجازى بها إلا أنها لما
~~كانت تستعمل للتكرار وغيره لا تحمل على التكرار إلا بدليل كذلك حتى *
~~(مسألة) * (وكلها على التراخي إذا تجردت عن لم فإذا اتصلت بها صارت على
~~الفور إلا ان وفي إذا وجهان) متى علق الطلاق بايجاد فعل بواحد منها كان على
~~التراخي فان قال إن قمت أو إذا قمت أو من قام منكن أو أي وقت قمت أو متى
~~قمت أو كلما قمت فأنت طالق فمتى قامت طلقت لوجود الشرط وإن مات أحدهما قبل
~~وجود الشرط سقط اليمين * (مسألة) * (وإن اتصلت بها أي بلم صارت على الفور
~~إلا ان فانها عليا لتراخي لانها لا تقتضي وقتا إلا ضرورة أن الفعل لا يقع
~~إلا في وقت فهي مطلقة في الزمان كله) فإذا قال إن لم تدخلي الدار فأنت طالق
~~لم يقع الطلاق إلا عند تعذر إبقاعه بالموت أو ما يقوم مقامه * (مسألة) *
~~(وفي إذا وجهان) (أحدهما) هي على التراخي وهو قول أبي حنيفة ونصره القاضي
~~لانها تستعمل شرطا بمعنى ان.
# قال الشاعر:
# * وإذا تصبك خصاصة فتحملي * فجزم بها كما يجزم بان ولانها تستعمل بمعنى
~~متى وان وإذا احتمات الامرين فاليقين بقاء النكاح ms3643 فلا يزول بالاحتمال
~~(والآخر) انها على الفور وهو قول ابي يوسف ومحمد وهو المنصوص عن الشافعي
~~لانها اسم لزمن PageV08P383 مستقبل فتكون كمتي وأما المجازاة بها فلا
~~تخرجها عن موضعها فان متي بجازي بها ألا ترى إلى قول الشاعر متى تأته تعشو
~~إلى ضوء ناره * تجد خير نار عندها خير موقد ومن يجازى بها أيضا وكذلك أي
~~وسائر الحروف ولم يخرجها ذلك عن كونها للفور في النفي (فصل) وقولهم ان هذه
~~الادوات الاربع في النفي تكون على الفور صحيح في كلما وأي ومتى فانها تعم
~~الزمان فإذا قال كلما لم اطلقك أو أي وقت لم أطلقك أو متى لم أطلقك فانت
~~طالق ثم مضي زمن يملك طلاقها فيه ولم يطلقها طلقت لوجوده الصفة فانها اسم
~~لوقت الفعل فيقدر بهذا ولهذا يصح السؤال به فتقول متى دخلت أو أي وقت دخلت
~~أما من فليست من أسماء الزمان انما تعم الاشخاص فلا يظهر لي انها تقتضي
~~الفور لذلك فعلي هذا إذا قال من لم اطلقها منكن فهي طالق لم تطلق واحدة
~~منهن الا ان يتعذر طلاقها كما قلنا في ان..إذا قال ان لم اطلقك فانت طالق
~~فان كل واحدة منهما ليست من أسماء الزمان * (مسألة) * (وان تكرر القيام لم
~~يتكرر الطلاق الا في كلما وفي متى في احد الوجهين وقد ذكرنا دليل الوجهين
~~في مقتضى التكرار وعدمه) * (مسألة) * (فإذا قال إذا اكلت رمانة فانت طالق
~~وكلما اكلت نصف رمانة فانت طالق فاكلت رمانة طلقت ثلاثا لوجود صفة النصف
~~مرتين والجميع مرة فتطلق بكل نصف طلقة وبالرمانة طلقة ولو PageV08P384 جعل
~~مكان كلما (ان) لم تطلق الا طلقتين بصفة النصف مرة وبالكمال مرة ولا تطلق
~~بالنصف الآخر لانها لا تقتضي التكرار * (مسألة) * (ولو علق طلاقها على صفات
~~ثلاث فاجتمن في عين واحدة نحو ان يقول ان رأيت رجلا
# فأنت طالق وان رأيت أسود فانت طالق وان رأيت فقيها فانت طالق فرأت رجلا
~~اسود فقيها طلقت ثلاثا) لوجود الصفات الثلاث فيه أشبه ما لو رأت ثلاثة ms3644 فيهم
~~الثلاث صفات (فصل) وهذه الحروف الستة إذا تقدم جزاؤها عليها لم تحتج إلى
~~حروف الفاء في الجزاء كقوله أنت طالق ان دخلت الدار وان تأخر جزاؤها احتاجت
~~في الجزاء إلى حرف الفاء إذا كان جملة من مبتدأ وخبر كقوله: إن دخلت الدار
~~فأنت طالق، وانما اختصت بالفاء لانها للتعقيب فتربط بين الجزاء وشرطه وتدل
~~على تعقيبه به.
# * (مسألة) * (وإن قال ان لم أطلقك فأنت طالق لم تطلق إلا في آخر جزء من
~~حياة أحدهما إلا أن يكون له نية) لان حرف ان موضوع للشرط لا يقتضي زمنا ولا
~~يدل عليه إلا من حيث أن الفعل المعلق به من ضرورته الزمان فلا يتقيد بزمن
~~معين فما علق عليه كان على التراخي سواء في ذلك الاثبات والنفي.
~~PageV08P385 فعلى هذا إذا قال إن لم أطلقك فأنت طالق ولم ينو وقتا بعينه
~~ولم يطلقها كان على التراخي لا يحنث بتأخره لان كل زمن يمكن أن يفعل فيه ما
~~حلف عليه فلم يفت الوقت، فإذا مات أحدهما علمنا حنثه حينئذ لانه لا يمكن
~~إيقاع الطلاق بها بعد موت أحدهما فتبين أنه يقع إذا لم يبق من حياته ما
~~يتسع لتطليقها وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه بين أهل العلم
~~خلافا، ولو قال ان لم أطلق عمرة فحفصة طالق فأي الثلاثة مات أولا وقع
~~الطلاق قبل موته لان تطليقه حفصة على وجه تنحل به يمينه انما يكون في
~~حياتهم جميعا، وكذلك إن قال إن لم أعتق عبدي أو إن لم اضربه فامرأتي طالق
~~وقع بها الطلاق في آخر جزء من حياة أولهم موتا، فأما ان عين وقتا بلفظه أو
~~نيته تعين وتعلقت يمينه به قال أحمد إذا قال إن لم أضرب فلانا فأنت طالق
~~ثلاثا فهو على ما أراد من ذلك لان الزمان المحلوف على ترك الفعل فيه تعين
~~بينته وارادته فصار كالمصرح به في لفظه فان مبنى الايمان على النية لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " وانما لامرئ ما نوى " (فصل) ولا ms3645 يمنع من وطئ
~~زوجته قبل فعل ما حلف عليه، وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي،
# وقال سعيد بن المسيب والحسن والشعبي ومالك وأبو عبيد لا يطأ حتى يفعل لان
~~الاصل عدم الفعل ووقوع الطلاق.
# وروى الاثرم عن أحمد مثل ذلك، وقال الانصاري وربيعة ومالك يضرب له أجل
~~المولي كما لو حلف أن لا يطأها PageV08P386 ولنا أنه نكاح صحيح لم يقع فيه
~~طلاق ولا غيره من أسباب التحريم فحل له الوطئ فيه كما لو قال ان طلقتك فأنت
~~طالق، وقولهم الاصل عدم الفعل ووقوع الطلاق قلنا هذا الاصل لم يقتض وقوع
~~الطلاق فلم يقتض حكمه ولو وقع الطلاق بعد وطئه لم يضر كما لو طلقها ناجزا
~~وعلى أن الطلاق ههنا انما يقع في زمن يمكن الوطئ بعده بخلاف قوله ان وطئتك
~~فأنت طالق.
# (فصل) إذا كان المعلق طلاقا بائنا فماتت لم يرثها لان طلاقه أبانها منه
~~فلم يرثها كما لو طلقها ناجزا عند موتها فان مات ورثته نص عليه أحمد في
~~رواية أبي طالب إذا قال الرجل لزوجته أنت طالق ثلاثا إن لم أتزوج عليك ومات
~~ولم يتزوج عليها ورثته، وإن ماتت لم يرثها وذلك لانها تطلق في آخر حياته
~~فأشبه طلاقه لها في تلك الحال ونحو هذا قال عطاء ويحيى الانصاري.
# ويتخرج لنا أنها لا ترثه أيضا وهذا قول سعيد بن المسيب والحسن والشعبي
~~وأبي عبيد لانه انما طلقها في صحته وانما تحقق شرط وقوعه في المرض فلم ترثه
~~كما لو علقه على فعلها ففعلته في مرضه، وقال أبو حنيفة إن حلف إن لم تأت
~~البصرة فأنت طالق فلم تفعل فانهما لا يتوارثان، وإن قال إن لم آت البصرة
~~فأنت طالق فمات ورثته وان ماتت لم يرثها فانه في الاول علق الطلاق على
~~فعلها فإذا امتنعت منه فقد حققت شرط الطلاق فلم ترثه كما لو قال إن دخلت
~~الدار فأنت طالق فدخلتها، وإذا علقه على فعل نفسه فامتنع كان الطلاق منه
~~فأشبه ما لو نجزه في الحال، ووجه الاول أنه طلاق ms3646 في مرض موته فمنعه ميراثها
~~ولم يمنعها كما لو طلقها PageV08P387 ابتداء ولان الزوج أخر الطلاق اختيارا
~~منه حتى وقع ما علق عليه في مرضه فصار كالمباشر له، فأما ما ذكره عن أبي
~~حنيفة فحسن إذا كان الفعل مما لا مشقة عليها فيه لان تركها له كفعلها لما
~~حلف عليها لتتركه، وإن كان مما فيه مشقة فلا ينبغي أن يسقط ميراثها بتركه،
~~كما لو حلف عليها بترك
# مالا بدلها من فعله.
# (فصل) إذا حلف ليفعلن شيئا ولم يعين له وقتا بلفظه ولا نيته فهو على
~~التراخي أيضا لان لفظه مطلقا بالنسبة إلى الزمان كله فلا يتقيد بدون تقييده
~~ولذلك لما قال الله تعالى في الساعة (قل بلى وربى لتأتينكم) وقال (قل بلى
~~وربى لتبعثن ثم لتنبئون بما علمتم) وذلك على التراخي ولما قال الله (لتدخلن
~~المسجد الحرام ان شاء الله آمنين) كان ذلك على التراخي فان الآية نزلت في
~~نوبة الحديبية في سنة ست وتأخر الفتح إلى سنة ثمان ولذلك روي عن عمر أنه
~~قال قلت للنبي صلاى لله عليه وسلم أو ليس كنت تحدثنا أنا سنأتي البيت
~~ونتطوف به؟ قال " بلى أفأخبرتك أنك آتيه العام؟ " قلت لا قال " فانك آتيه
~~ومطوف به " وهذا لا خلاف فيه نعلمه.
# * (مسألة) * (وان قال إذا لم أطلقك فأنت طالق ولم يطلقها فهل تطلق في
~~الحال؟ على وجهين) بناء على قولنا هي على الفور أو على التراخي وقد ذكرنا
~~وجه القولين * (مسألة) * (وإن قال كلما لم أطلقك فأنت طالق فمضي زمن يمكن
~~فيه طلاقها ثلاثا ولم يطلقها PageV08P388 طلقت ثلاثا) لان كلما تقتضي
~~التكرار على ما بينا قال الله تعالى (كلما جاء أمة رسولها كذبوه) فيقتضي
~~زمن تكرار الطلاق بتكرار الصفة والصفة عدم طلاقه لها، فإذا مضى زمن يمكن
~~فيه أن يطلقها ولم يفعل فقد وجدت الصفة فتقع واحدة وثانية وثالثة ان كانت
~~مدخولا بها وان لم تكن مدخولا بها بانت بالاولى ولم يلزمها ما بعدها لان
~~البائن لا يقع عليها طلاق * (مسألة) * (ولو قال العامي ms3647 أن دخلت الدار فأنت
~~طالق بفتح الهمزة فهو شرط لان العامي لا يريد بذلك إلا الشرط ولا يعرف أن
~~مقتضاها التعليل فلا يريده فلا يثبت له حكم ما لا يعرفه ولا يريده كما لو
~~نطق بكلمة الطلاق بلسان لا يعرفه، وان كان نحويا وقع في الحال لان أن
~~المفتوحة ليست للشرط إنما هي للتعليل فمعناه أنت طالق لانت دخلت الدار أو
~~لدخولك الدار، كقوله تعالى (يمنون عليك ان أسلموا - وتخر الجبال هذا ان
~~دعوا للرحمن ولدا - ويخرجون الرسول واياكم أن تؤمنوا بالله ربكم) قال
~~القاضي هذا التفصيل قياس المذهب، وحكى عن الخلال أن حكم النحوي حكم العامي
~~في أنه لا يقع طلاقه بذلك الا أن ينويه لان الطلاق يحمل على العرف في حقهما
~~جميعا، وقال أبو بكر
# تطلق في الحال في حقهما جميعا عملا بمقتضى اللغة، واختلف أصحاب الشافعي
~~على ثلاثة أوجه (أحدها) يقع في الحال في حقهما جميعا كقول أبي بكر
~~(والثاني) يكون شرطا في حق العاص وتعليلا في حق النحوي على ما ذكره القاضي
~~(والثالث) يقع الطلاق إلا أن يكون من أهل الاعراب فيقول أردت بالشرط فيقبل
~~PageV08P389 لانه لا يجوز صرف الكلام عن مقتضاة إلا بقصده، فان أنت طالق
~~إذا دخلت الدار طلقت في الحال لان إذ للماضي ويحتمل أن لا يقع لان الطلاق
~~لا يقع في زمن ماض كقوله أنت طالق أمس * (مسألة) * (وان قال ان قمت وأنت
~~طالق طلقت في الحال لان الواو ليست جوابا للشرط فان قال أردت بها الجزاء أو
~~أردت أني أجعل قيامها وطلاقها شرطين لشئ ثم أمسكت دين لان ما قاله محتمل
~~وهل يقبل في الحكم؟ على روايتين) [ إحداهما ] لا يقبل لانه خلاف الظاهر
~~(والثانية) يقبل لان قوله يحتمله وهو أعلم بمراده، وان جعل لهذا جزاء فقال
~~ان دخلت الدار وأنت طالق فعبدي حر صح ولم يعتق العبد حتى تدخل الدار وهي
~~طالق لان الواو وههنا للحال كقول الله تعالى (لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم
~~ولو قال ان دخلت الدار طالقا فأنت ms3648 طالق فدخلت وهي طالق طلقت أخرى لان هذا
~~حال فجرى مجرى قوله ان دخلت الدار راكبة.
# (فصل) فان قال ان دخلت الدار أنت طالق لم تطلق حتى تدخل، وبه قال بعض
~~الشافعية وقال محمد بن الحسن تطلق في الحال لانه لم يعلقه بدخول الدار
~~بالفاء التي انما يتعلق بها فيكون كلاما مستأنفا غير معلق بشرط فيثبت حكمه
~~في الحال.
# ولنا أنه أنى يحرف الشرط فيدل بذلك على أنه أراد بتعليق وانما حذف الفاء
~~وهي مرادة كما PageV08P390 يحذف المبتدأ تارة والخبر أخرى لدلالة باقي
~~الكلام على المحذوف، ويجوز أن يكون حذف الفاء على التقديم والتأخير ومهما
~~أمكن حمل كلام العاقل على فائدة وتصحيحه عن الفساد وجب، وفيما ذكرنا تصحيحه
~~وفيما ذكروه إلغاؤه، وان قال أردت الايقاع في الحال وقع لانه يقر على نفسه
~~بما هو أغلظ.
# وان قال
# أنت طالق وان دخلت الدار وقع الطلاق في الحال لان معناه أنت طالق في كل
~~حال ولا يمنع من ذلك دخولك لدار كقول النبي صلى الله عليه وسلم " من قال لا
~~إله إلا الله دخل الجنة، وان زنى وان سرق " وقال صلى الله عليه وسلم " صلهم
~~وان قطعوك وأعطهم وان حرموك "، وان قال أردت الشرط دين وهل يقبل في الحكم؟
~~يخرج على روايتين، فان قال ان دخلت لدار فأنت طالق وان دخلت الاخرى فمنى
~~دخلت الاولى طلقت سواء دخلت الاخرى أو لم تدخل ولا تطلق الاخرى وقال ابن
~~الصباغ تطلق بدخول كل واحدة منهما ومقتضى اللغة ما قلناه، وان قال أردت جعل
~~الثاني شرطا لطلاقها أيضا طلقت بكل واحدة منهما لانه يقر على نفسه بما هو
~~أغلظ، وان قال أردت أن دخول الثانية شرط لطلاق الثانية، فهو على ما اراده،
~~وان قال ان دخلت الدار وان دخلت هذه الاخرى فأنت طالق فقد قيل لا نطلق إلا
~~بدخولهما لانه جعل طلاقها جزاء لهذين الشرطين ويحتمل أن تطلق باحداهما
~~ايهما كان لانه ذكر شرطين بحرفين فيقتضي كل واحد منهما جزاء افترك ذكر جزاء
~~الاول وكان ms3649 الجزاء الآخر دالا عليه كما لو قال ضربت وضربتي زيد، قال
~~الفرزدق PageV08P391 ولكن نصفا لو سبب وسبني * بنو عبد شمس من قريش وهاشم
~~والتقدير سبني هؤلاء وسببتهم، وقال الله تعالى (عن اليمين وعن الشمال قعيد)
~~أي عن اليمين قعيد وعن الشمال قعيد.
# (فصل) ولو قال أنت طالق لو قمت كان ذلك شرطا بمنزلة قوله إن قمت ويحكى
~~هذا عن أبي يوسف لانها لو لم تكن للشرط لكانت لغوا، والاصل اعتبار كلام
~~المكلف وقيل يقع الطلاق في الحال وهذا قول بعض أصحاب الشافعي لانها بعد
~~الاثبات تستعمل لغير المنع كقوله تعالى (وانه لقسم لو تعلمون عظم - ورأوا
~~العذاب لو أنهم كانوا يهتدون) وإن قال أردت أن أجعل لها جوابا دين، وهل
~~يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين * (مسألة) * (وإن قال إن قمت فقعدت فأنت
~~طالق أو إن قمت ثم قعدت لم تطلق حتى تقوم ثم تقعد لانهما حرفا ترتيب وكذلك
~~إن قال إن قعدت إذا قمت أو إن قعدت إن قمت لان اللفظ اقتضى
# تعليق الطلاق بالعقود بعد القيام (فصل) وإن قال إن قمت إذا قعدت أو إن
~~قمت إن قعدت لم تطلق حتى تقعد ثم تقوم وكذلك إن قال أنت طالق إن أكلت إذا
~~لبست أو إن أكلت إن لبست أو إن أكلت متى لبست لم تطلق حتى تلبس ثم تأكل
~~ويسميه النحويون اعتراض الشرط على الشرط فيقتضى تقديم المتأخر وتأخير
~~المتقدم PageV08P392 لانه جعل الثاني في اللفظ شرطا للذي قبله والشرط يتقدم
~~المشروط.
# قال الله تعالى (ولا بنفعكم نصحي إن أردت أن أنصح لكم إن كان الله يريد
~~أن يغويكم) فلو قال لامرأته ان أعطيتك ان وعدتك ان سألتيني فأنت طالق لم
~~تطلق حتى تسأله ثم يعدها ثم يعطيها لانه شرط في العطية الوعد وفي الوعد
~~السؤال فكأنه قال إن سألتني فوغدتك فأعطيتك وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
~~وقال القاضي إذا كان الشرط باذا كقولنا وفيما إذا كان بان مثل قوله إن شربت
~~إن أكلت أنها تطلق بوجودهما كيفما وجدا ms3650 قال لان أهل العرف لا يعرفون ما
~~يقوله أهل العربية في هذا فتعلقت اليمين بما يعرفه أهل العرف بخلاف ما إذا
~~كان الشرط باذا.
# قال شيخنا والصحيح الاول وليس لاهل العرف في هذا عرف فان هذا الكلام غير
~~متداول بينهم ولا ينطقون به إلا نادرا فيجب الرجوع فيه إلى مقتضاه عند أهل
~~اللسان والله أعلم.
# * (مسألة) * (وإن قال إن قمت وقعدت فأنت طالق طلقت بوجودهما كيفما كان)
~~لان الواو لا تقتضي ترتيبا ولا تطلق بوجود أحدهما لانها للجمع فلم يقع قبل
~~وجودهما جميعا وعنه أنها تطلق بوجود أحدهما وخرجه القاضي وجها بناء على
~~إحدى الروايتين فيمن حلف لا يفعل شيئا ففعل بعضه والاول أصح وهذه الرواية
~~بعيدة جدا تخالف الاصول ومقتضى اللغة والعرف وعامة أهل PageV08P393 العلم
~~فانه لا خلاف بينهم في أنه إذا علق الطلاق على شرطين مرتبين في مثل قوله إن
~~قمت فقعدت أنه لا يقع بوجود أحدهما فكذلك هنا ثم يلزم على هذا ما لو قال إن
~~أعطيتني درهمين فأنت طالق أو إذا مضى شهران فأنت طالق فانه لا خلاف في أنها
~~لا تطلق قبل وجودهما جميعا وكان قوله يقتضي الطلاق
# باعطائه بعض درهم ومضي بعض يوم وأصول الشرع تشهد بأن الحكم المعلق بشرطين
~~لا يثبت إلا بهما وقد نص أحمد رحمه الله في أنه إذا قال إذا حضت حيضة فأنت
~~طالق أو إذا صمت يوما فأنت طالق أنها لا تطلق حتى تحيض حيضة كاملة وإذا
~~غابت الشمس من اليوم الذي يصوم فيه طلقت وأما اليمين فانه متى كان في لفظه
~~أو نيته ما يقتضي جميع المحلوف عليه لم يحنث إلا بفعل جميعه وفي مسئلتنا ما
~~يقتضي تعليق الطلاق بالشرطين لتصريحه بهما وجعلهما شرط للطلاق والحكم لا
~~يثبت بدون شرطه على أن اليمين مقتضاها المنع مما حلف عليه فيقتضي المنع من
~~فعل جميعه كنهي الشارع عن شئ يقتضي المنع من كل جزء منه كما يقتضي المنع من
~~جملته وما علق على شرط جعل جزاء وحكما والجزاء لا يوجد ms3651 بدون شرطه والحكم لا
~~يتحقق قبل تمام شرطه لغة وعرفا وشرعا * (مسألة) * (وإن قال إن قمت أو قعدت
~~فأنت طالق طلقت بوجود أحدهما) لان أو لاحد الشيئين، كذلك إن قال إن أكلت أو
~~إن لبست أو لا أكلت ولا لبست لان PageV08P394 أو تقتضي تعليق الجزاء على
~~واحد من المذكور، كقوله سبحانه (فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من
~~أيام أخر) (فصل) في تعليقه بالحيض) قال الشيخ رحمه (إذا قال لامرأته إن حضت
~~فأنت طالق طلقت بأول الحيض لان الصفة وجدت وكذلك حكمنا أنه حيض في المنع من
~~الصلاة والصيام فان بان أن الدم ليس بحيض لم تطلق، وبه قال الثوري وأصحاب
~~الرأي لانا تبينا أن الصفة لم توجد (فصل) وإذا قال لطاهر إذا حضت حيضة فأنت
~~طالق لم تطلق حتى تحيض ثم تطهر نص عليه لانها لا تحيض حيضة إلا بذلك ولا
~~تعتد بالحيضة التي هي فيها لانها ليست حيضة كاملة، وإن قال إذا حضت حيضة
~~فأنت طالق وإذا حضت حيضتين فأنت طالق فحاضت حيضة طلقت طلقة واحدة فإذا حاضت
~~الثانية عند طهرها وإن قال إدا حضت حيضة فانت طالق ثم إذا حضت حيضتين فانت
~~طالق لم تطلق الثانية حتى تطهر من الحيضة الثالثة لان ثم للترتيب فتقتضي
~~حيضتين بعد الطلقة الاولى لكونها مرتبتين عليها.
# * (مسألة) * (وإذا قال إذا حضت نصف حيضة فأنت طالق طلقت إذا ذهب نصف
~~الحيضة) وينبغي أن يحكم بوقوع الطلاق إذا حاضت نصف عادتها لان الاحكام
~~تعلقت بالعادة فيتعلق بها وقوع الطلاق، ويحتمل أن لا يقع الطلاق حتى يمضي
~~سبعة أيام ونصف لانا لا نتيقن مضي نصف الحيض الا بذلك الا أن تطهر لاقل من
~~ذلك ومتى طهرت تبينا وقوع الطلاق في نصف الحيضة، PageV08P395 وحكي عن
~~القاضي أنه يلغو قوله نصف حيضة فعلى هذا يتعلق طلاقها بأول الدم لانها لا
~~نصف لها فيكون كقوله إذا حضت وقيل يلغو قوله نصف فهو كقوله إذا حضت حيضة،
~~والاول أصح فان الحيض له مدة أقلها يوم وليلة ms3652 أو يوم فيكون له حقيقة والجهل
~~بقدر ذلك لا يمنع وجوده وتعلق الحكم به كالحمل.
# * (مسألة) * (وإن قال إذا طهرت فأنت طالق وكانت طاهرا لم تطلق حتى تحيض
~~ثم تطهر) وهذا يحكى عن أبي يوسف، وقال بعض أصحاب الشافعي الذي يقتضيه مذهب
~~الشافعي أنها تطلق بما يتجدد من طهرها وكذلك قال في قوله إذا حضت فأنت طالق
~~فكانت حائضا أنها تطلق بما يتجدد من الحيض لانه قد وجد منها الحيض والطهر
~~فوقع الطلاق لوجود صفته ولنا أن إذا اسم لزمن مستقبل يقتضي فعلا مستقبلا،
~~وهذا الطهر والحيض مستدام غير متجدد ولا يفهم من اطلاق حاضت المرأة وطهرت
~~الا ابتداء ذلك فتعلقت الصفة به فأما إذا قال إذا طهرت فأنت طالق وهي حائض
~~طلقت بانقطاع الدم قبل الغسل نص عليه أحمد في رواية ابراهيم الحربي وذكر
~~أبو بكر في التنبيه فيها قولا أنها لا تطلق حتى تغتسل بناء على العدة في
~~أنها لا تنقضي الا بالغسل ولنا أن الله تعالى قال (ولا تقربوهن حتى يطهرن)
~~أي ينقطع دمهن فإذا تطهرن أي اغتسلن ولانه قد ثبت لها أحكام الطهارات في
~~وجوب الصلاة وصحة الطهارة والصيام وانما بقي بعض الاحكام PageV08P396 وقوفا
~~على وجود الغسل ولانها ليست حائضا فيلزم أن تكون طاهرا لانهما ضدان على
~~التعيين فيلزم من انتفاء أحدهما وجود الآخر.
# * (مسألة) * (وإذا قالت قد حضت وكذبها قبل قولها في نفسها في أحد
~~الروايتين بغير يمين لانها أمينة على نفسها) وهذا قول أبي حنيفة والشافعي
~~وهو ظاهر المذهب لان الله قال (ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في
~~أرحامهن) قيل هو الحيض والحمل ولو لا أن قولها فيه مقبول ما حرم الله عليها
~~كتمانه وصار كقوله تعالى (ولا تكتموا الشهادة) لما حرم كتمانها دل على
~~قبولها كذا ههنا ولانه معنى فيها لا يعرف الا من جهتها فوجب الرجوع إلى
~~قولها فيه كقضاء عدتها (والرواية الثانية) لا يقبل قولها ويختبرها النساء
~~بادخال قطنة في الفرج في الزمان الذي ادعت الحيض فيه فان ms3653 ظهر الدم فهي حائض
~~والا فلا.
# قال أحمد في رواية منها في رجل قال لامرأته إذا حضت فانت طالق وعبدي حر
~~قالت قد حضت ينظر إليها النساء فتعطى قطنة فتخرجها فان خرج الدم فهي حائض
~~تطلق ويعتق العبد، قال أبو بكر وبهذا أقول لان الحيض يمكن التوصل إلى
~~معرفته من غيرها فلم يقبل فيه مجرد قولها كدخول الدار والاول المذهب ولعل
~~أحمد انما اعتبر البينة في هذه الرواية من أجل عتق العبد فان قولها انما
~~يقبل في حق نفسها دون غيرها وهل تعتبر يمينها إذا قلنا القول قولها؟ على
~~وجهين بناء على ما إذا ادعت أن زوجها طلقها وأنكرها PageV08P397 ولا يقبل
~~قولها الا في حق نفسها خاصة دون غيرها من طلاق أخرى أو عتق عبد نص عليه
~~أحمد في رجل قال لامرأته إذا حضت فانت طالق وهذه معك لامرأة أخرى قالت قد
~~حضت من ساعتها تطلق هي ولا تطلق هذه حتى تعلم لانها مؤتمنة في حق نفسها دون
~~غيرها فصارت كالمودع يقبل قوله في الرد علي المودع دون غيره.
# * (مسألة) * (ولو قال قد حضت فانكرته طلقت باقراره) لانه أقر بما يوجب
~~طلاقها فاشبه ما لو قال قد طلقتها * (مسألة) * (فان قال إن حضت فأنت وضرتك
~~طالقتان فقالت قد حضت وكذبها طلقت وحدها) لان قولها مقبول على نفسها ولا
~~تطلق الضرة إلا أن تقيم بينة على حيضها وإن ادعت الضرة أنها قد حاضت لم
~~تقبل لان معرفتها بحيض غيرها كمعرفة الزوج به وانما اؤتمنت على نفسها في
~~حيضها، وإن
# قال قد حضت وأنكرت طلقتا باقراره.
# * (مسألة) * (وإن قال لامرأتيه إن حضتما فأنتما طالقتان فقالتا قد حضنا
~~فصدقهما طلقتا) لانهما أقرتا وصدقهما فوجدت الصفة في حقهما وإن كذبهما لم
~~تطلق واحدة منهن لان طلاق كل واحدة منهما معلق على شرطين حيضها وحيض ضرتها
~~ولا يقبل قول ضرتها عليها فلم يوجد الشرطان وإن كذب احداهما طلقت المكذبة
~~وحدها لان قولها مقبول في حقها وقد صدق الزوج PageV08P398 ضرتها فوجد
~~الشرطان في طلاقها ولم تطلق ms3654 المصدقة لان قول ضرتها غير مقبول في حقها ولم
~~يصدقها الزوج فلم يوجد شرط طلاقها * (مسألة) * (وان قال ذلك لاربع فقد علق
~~طلاق كل واحدة منهن على حيض الاربع فان قلن قد حضن فصدقهن طلقن) لانه قد
~~وجد حيضهن بتصديقه وإن كذبهن لم تطلق واحدة منهن لان شرط طلاقهن حيض الاربع
~~ولم يوجد وان صدق واحدة أو اثنتين لم تطلق واحدة منهن لانه لم يوجد الشرط
~~لكون قول كل واحدة منهن لا يوجد إلا في نفسها وإن صدق ثلاثا طلقت المكذبة
~~وحدها لان قولها مقبول في حيضها وقد صدق الزوج صواحبها فوجد حيض الاربع في
~~حقها فطلقت ولا تطلق المصدقات لان قول المكذبة غير مقبول في حقهن.
# * (مسألة) * (وإن قال كلما حاضت إحدا كن فضرائرها طوالق) فقد جعل حيض كل
~~واحدة منهن شرطا لطلاق ضرائرها فقلن قد حضن فصدقهن طلقت كل واحدة منهن لا
~~قولهن غير مقبول عليه في طلاق غيرهن وإن صدق واحدة منهن لم تطلق لانه لا
~~ليس لها صاحبة ثبت حيضها وطلقت ضراتها طلقة طلقة لان لهن صاحبة قد ثبت
~~حيضها وان صدق اثنتين طلقت كل PageV08P399 واحدة منهما طلقة لان كل واحدة
~~منهما ضرة مصدقة وطلقت المكذبتان طلقتين طلقتين لان لكل واحدة منهما ضرتين
~~مصدقتين وإن صدق ثلاثا طلقت المكذبة ثلاثا لان لها ثلاث ضرائر مصدقات
# وطلقت كل واحدة من المصدقات طلقتين لان لكل واحدة ضرتين مصدقتين (فصل)
~~إذا قال لامرأتيه ان حضتما حيضة واحدة فأنتما طالقتان لم تطلق واحدة منهما
~~حتى تحيض كل واحدة منهما حيضة واحدة ويكون التقدير ان حاضت كل واحدة منكما
~~حيضة واحدة فأنتما طالقتان ويكون كقوله تعالى (فاجلدوهم ثمانين جلدة) أي
~~فاجلوا كل واحد منهم ثمانين جلدة، ويحتمل أن يتعلق بها الطلاق بحيض احداهما
~~حيضة لانه لما تعذر وجود الفعل منهما وجب اضافته إلى احداهما كقوله تعالى
~~(يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان) وإنما يخرج من احدهما.
# وقال القاضي يغلو قول حيضة واحدة لان حيضة وحدة من امرأتين محال فيبقى
~~كأنه قال ان حضتما ms3655 فأنتما طالقتان وهذا أحد الوجهين لاصحاب الشافعي والوجه
~~الآخر لا تنعقد هذه الصفة لانها مستحيلة فيصير كتعليق الطلاق بالمستحيلات.
# والوجه الاول أولى لان فيه تصحيح كلام المكلف بحمله على محل سائغ وتبعيدا
~~لوقوع الطلاق واليقين بقاء النكاح فلا يزول حتى يوجد ما يقع به الطلاق
~~يقينا وغير هذا الوجه لا يحصل به اليقين فان أراد بكلامه أحد هذه الوجوه
~~حمل عليه وإذا ادعى ذلك قبل منه وإذا قال أردت ان تكون الحيضة الواحدة
~~منهما فهو تعليق للطلاق بمستحيل فيحتمل أن يلغو قوله حيضة PageV08P400
~~ويحتمل أن يقع الطلاق لان هذه الصفة لا توجد فلا يوجد ما علق عليها ويحتمل
~~أن يقع الطلاق في الحال ويلغو بناء على ما ذكرناه في تعليق الطلاق على
~~المستحيل (فصل) إذا كان له أربع نسوة فقال أيتكن لما أطأها فضرائرها طوالق
~~وقيده بوقت فمضى الوقت ولم يطأهن طلقن ثلاثا ثلاثا لان لكل واحدة ثلاث
~~ضرائر غير موطوءات وإن وطئ ثلاثا وترك واحدة لم تطلق المتروكة لانها ليست
~~لها ضرة غير موطؤة وتطلق كل واحدة من الموطوءات طلقة طلقة وإن وطئ اثنتين
~~طلقتا طلقتين وإن لم يقيده بوقت كان وقت الطلاق مقيدا بعمره وعمرهن فأيتهن
~~مانت طلقت كل واحدة من ضرائرها طلقة طلقة وإذا ماتت أخرى فكذلك وإذا مات هو
~~طلقن كلهن في آخر جزء من حياته * (فصل في تعليقه بالحمل) * قال شيخنا رحمه
~~الله تعالى (إذا قال ان كنت حاملا فأنت طالق فتبين
# انها كانت حاملا تبينا وقوع الطلاق من حين اليمين والا فلا) ويعلم حملها
~~بان تلد لاقل من ستة أشهر من حين اليمين فيقع الطلاق لوجود شرطه، وان ولدت
~~لاكثر من أربع سنين لم تطلق لانا علمنا براءتها من الحمل وان ولدت لاكثر من
~~ستة اشهر ولاقل من أربع سنين ولم يكن لها من يطؤها طلقت لانها كانت حاملا
~~وان كان لها زوج يطؤها فولدت لاقل من ستة أشهر من حين وطئه طلقت لاننا
~~علمنا انه ليس من الوطئ وان ولدته لاكثر من ستة ms3656 اشهر من حين وطئ الزوج بعد
~~اليمين ولاقل من أربع سنين من حين عقد الصفة لم تطلق لان يقين النكاح باق
~~والظاهر PageV08P401 حدوث الولد من الوطئ لان الاصل عدمه قبله * (مسألة) *
~~(وان قال ان لم تكوني حاملا فانت طالق فهي بالعكس) ففي كل موضع يقع الطلاق
~~في التى قبلها لا يقع ههنا وفي كل موضع لا يقع ثم يقع ههنا لانها ضدها الا
~~إذا اتت بولد لاكثر من ستة اشهر ولاقل من أربع سنين هل يقع الطلاق ههنا؟
~~فيه وجهان (احدهما) تطلق لان الاصل عدم الحمل قبل الوطئ والثاني لا تطلق
~~لان الاصل بقاء النكاح * (مسألة) * (ويحرم وطؤها قبل استبرائها في احدى
~~الروايتين ان كان الطلاق بائنا نص عليه أحمد) وكذلك يحرم في التى قبلها
~~لاحتمال الحمل فغلب التحريم وقال القاضي يحرم الوطئ وان كان الطلاق رجعيا
~~سواء قلنا ان الرجعية مباحة أو محرمة لانه يمنع المعرفة بوقوع الطلاق وعدمه
~~وقال أبو الخطاب فيه رواية اخرى ان الوطئ لا يحرم لان الاصل بقاء النكاح
~~وبراءة الرحم من الحمل فان استبرأها حل وطؤها على الروايتين ويكفي في
~~الاستبراء حيضة قال أحمد في رواية أبي الخطاب إذا قال لامرأته متى حملت
~~فانت طالق لا يقربها حتى تحيض فإذا طهرت وطئها فان تأخر حيضها أريت النساء
~~من أهل المعرفة فان لم يوجدن أو خفي عليهن انتظر عليها تسعة اشهر غالب مدة
~~الحمل، وذكر القاضي رواية اخرى انها تستبرأ بثلاثة قروء لانه استبراء الحرة
~~وهو أحد الجهين لاصحاب الشافعي قال شيخنا PageV08P402 والصحيح ما ذكرناه
~~لان المقصود معرفة براءة رحمها وهو يحصل بحيضة بدليل قوله عليه السلام " لا
~~توطأ حامل
# حتى تضع ولا حائل حتى تستبرأ بحيضة " يعني حتى تعلم براءتها من الحمل
~~بحيضة ولان ما تعلم به البراءة في حق الامة والحرة واحد لانه امر حقيقي لا
~~يختلف بالرق والحرية، وأما العدة ففيها نوع تعبد لا يجوزان يعدى بالقياس
~~وهل يعتد بالاستبراء قبل عقد اليمين أو بالحيضة التي حلف فيها؟ على وجهين
~~(أصحهما) الاعتداد ms3657 به لانه يحصل به ما يحصل بالاستبراء بعد اليمين
~~(والثاني) لا يعتد به لان الاستبراء لا يقدم على سببه ولانه لا يعتد به في
~~استبراء الامة المملوكة قال أحمد إذا قال لامرأته إذا حبلت فأنت طالق يطؤها
~~في كل طهر مرة يعني إذا حاضت ثم طهرت حل وطؤها لان الحيض علم على براءتها
~~من الحمل ووطؤها سبب له فإذا وطئها اعتزلها لاحتمال ان تكون قد حملت من
~~وطئه فطلقت به * (مسألة) * (وإذا قال ان كنت حاملا بذكر فانت طالق واحدة
~~وان كنت حاملا بانثى فانت طالق اثنتين فولدت ذكرا وانثى طلقت ثلاثا لوجود
~~الصفة) ولو قال إن كان حملك غلاما فأنت طالق واحدة وإن كان حملك جارية فأنت
~~طالق اثنتين فولدت غلاما وجارية لم تطلق لان حملها كله ليس بغلام ولا
~~جارية.
# ذكره القاضي في المجرد وأبو الخطاب، وبه قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي وقال القاضي في الجامع في وقوع الطلاق وجهان بناء على الروايتين فيمن
~~حلف لا لبست ثوبا من غزلها فلبس ثوبا فيه من غزلها PageV08P403 (فصل) في
~~تعليقه بالولادة إذا قال إن ولدت ذكرا فأنت طالق واحدة وإن ولدت أنثى فانت
~~طالق اثنتين فولدت ذكرا ثم أنثى طلقت بالاول وبانت بالثاني ولم تطلق به.
# ذكره أبو بكر لان العدة انقضت بوضعه فصادفها الطلاق فلم يقع كما لو قال
~~إذا مت فانت طالق، وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي وحكي عن ابن حامد أنها
~~تطلق لان زمن البينونة زمن الوقوع فلا تنافي بينهما، والصحيح الاول لما
~~ذكرنا وقد نص أحمد فيمن قال أنت طالق مع موتي انها لا تطلق فهذا أولى فان
~~ولدتهما دفعة واحدة طلقت ثلاثا لوجود الشرطين.
# * (مسألة) * (فان أشكل كيفية وضعهما وقعت واحدة بيقين ولغا ما زاد فلا
~~تلزمه الثانية لانه مشكوك فيه والورع أن يلتزمها)
# وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي، قال القاضي قياس المذهب أن يقرع بينهما
~~لانه يحتمل كل واحدة منهما احتمالا مساويا للاخرى فيقرع بينهما كما لو أعتق
~~عبديه معا ثم نسيه فان ms3658 قال ان كان أول ما تلدين ذكرا فانت طالق واحدة وان
~~كان أنثى فانت طالق اثنتين فولدتهما دفعة واحدة لم يقع بها شئ لانه لا أول
~~فيهما فلم توجد الصفة وان ولدتهما دفعتين طلقت بالاول وبانت بالثاني ولم
~~تطلق به الا على قول ابن حامد وقد ذكرناه PageV08P404 * (مسألة) * (ولا فرق
~~بين أن تلده حيا أو ميتا) لان الشرط ولادة ذكر أو أنثى وقد وجد، لان العدة
~~تنقضي به وتصير به الجارية أم ولد كذلك هذا (فصل) إذا قال ان كنت حاملا
~~بغلام فأنت طالق واحدة وان ولدت انثى فأنت طالق اثنتين فولدت غلاما كانت
~~حاملا به وقت اليمين تبينا أنها طلقت واحدة حين حلف وانقضت عدتها بوضعه وان
~~ولدت انثى طلقت ولادتها طلقتين واعتدت بالقروء، وان ولد غلاما وجارية وكان
~~الغلام أولهما ولادة تبينا أنها طلقت واحدة وبانت بوضع الجارية ولم تطلق
~~بهما إلا على قول ابن حامد وان كانت الجارية ولدت أولا طلقت ثلاثا واحدة
~~بحمل الغلام واثنتين بولادة الجارية وانقضت عدتها بوضع الغلام.
# (فصل) فان كان له أربع نسوة، فقال كلما ولدت واحدة منكن فضرائرها طوالق
~~فولدن دفعة واحدة طلقتن كلهن ثلاثا ثلاثا، وان ولدن في دفعات وقع بضرائر
~~الاولى طلقة طلقة فإذا ولدت الثانية بانت بوضع الولد ولم تطلق وهل يطلق
~~سائرهن؟ فيه احتمالان [ احدهما ] لا يقع بهن طلاق لانها لما انقضت عدتها
~~بانت فلم يبقين ضرائر لها والزوج إنما علق بولادتها اطلاق ضرائرها.
~~PageV08P405 (والوجه الثاني) يقع بكل واحدة طلقة طلقة لانهن ضرائرها في حال
~~ولادتها، فعلى هذا يقع بكل واحدة من اللتين لم يلدن طلقتان طلقتان وتبين
~~هذه، ويقع بالوالدة الاولى طلقة فإذا ولدت الثالثة
# بانت وفي وقوع الطلاق بالباقيتين وجهان، فإذا قلنا يقع بهن طلقت الرابعة
~~ثلاثا والاولى طلقتين وبانت الثانية والثالثة وليس فيهن من له رجعتها إلا
~~الاولى ما لم تنقض عدتها وإذا ولدت الرابعة لم تطلق واحدة منهن وتنقضي
~~عدتها بذلك، وان قال كلما ولدت واحدة منكن فسائركن طوالق أو فباقيكن طوالق
~~فكلما ms3659 ولدت واحدة منهن وقع بباقيهن طلقة طلقة وتبين الوالدة بوضع ولدها الا
~~الاولى، والفرق بين هذه وبين التي قبلها أن الثانية والثالثة يقع الطلاق
~~بباقيهن بولادتهما ههنا وفي الاولى لا يقع لانهن لم يبقين ضرائرها وههنا لم
~~يعلقه بذلك وان قال كلما ولدت واحدة منكن فأنتن طوالق فكذلك إلا أنه لا يقع
~~على الاولى طلقة بولادتها، فان كانت الثانية حاملا باثنتين فوضعت الاولى
~~منهما وقع بكل واحدة من ضرائرها طلقة في المسائل كلها ووقع بها طلقة في
~~المسألة الثالثة، وإذا وضعت الثالثة أو كانت حائلا باثنتين فكذلك فتطلق
~~الرابعة وتطلق كل واحدة من الوالدات طلقتين طلقتين في المسئلتين الاوليين
~~وثلاثا ثلاثا في المسألة الثالثة ثم كلما وضعت واحدة منهن تمام حملها انقضت
~~به عدتها، قال القاضي إذا كان له زوجتان فقال كلما ولدت واحدة منكما فأنتما
~~طالقتان، فولدت إحداهما يوم الخميس طلقتا PageV08P406 جميعا ثم ولدت
~~الثانية يوم الجمعة بانت وانقضت عدتها ولم تطلق وطلقت الاولى ثانية فان
~~كانت كل واحدة منهما حائلا باثنين طلقتا بوضع الثانية طلقة طلقة أيضا، ثم
~~إذا ولدت الاولى تمام حملها انقضت عدتها به وطلقت الثانية ثلاثا فإذا وضعت
~~الثانية تمام حملها انقضت عدتها به (فصل) في تعليقه بالطلاق إذا قال إذا
~~طلقتك فأنت طالق ثم قال أنت طالق وقعت واحدة بالمباشرة واخرى بالصفة ان
~~كانت مدخولا بها لانه جعل تطليقها شرط الوقوع طلاقها فإذا وجد الشرط وقع
~~الطلاق، وان كانت غير مدخول بها بانت بالاولى ولم تقع الثانية لانه لا عدة
~~عليها ولا تمكن رجعتها فلا يقع طلاقها الا بائنا ولا يقع الطلاق بالبائن
~~فان قال عنيت بقولي هذا أنك تكونين طالقا بما أوقعته عليك ولم أرد طلاقا
~~سوى ما باشرتك به دين وهل يقبل في الحكم، لا يخرج على روايتين [ احداهما ]
~~لا يقبل وهو مذهب الشافعي لانه خلاف الظاهر إذ الظاهر أن هذا تعليق للطلاق
~~بشرط الطلاق ولان اخباره اياها بوقوع طلاقه بها لا فائدة فيه
# (والوجه الثاني) لا يقبل قوله لانه يحتمل ما ms3660 قاله فقيل كما لو قال أنت
~~طالق أنت طالق، وقال أردت بالثاني التأكيد أو افهامها.
# * (مسألة) * (إذا قال إذا طلقتك فانت طالق ثم قال ان قمت فانت طالق فقامت
~~طلقت بقيامها PageV08P407 ثم طلقت بالصفة أخرى لانه قد طلقها بعد عقد الصفة
~~لان الصفة تطليقة لها وتعليقه لطلاقها بقيامها إذا اتصل به القيام تطليق
~~لها.
# * (مسألة) * (ولو قال اولا ان قمت فانت طالق ثم قال ان طلقتك فانت طالق
~~فقامت طلقت بالقيام واحدة ولم تطلق بتعليق الطلاق لانه لم يطلقها بعد ذلك)
~~لان هذا يقتضي ابتداء ايقاع وقوع الطلاق ههنا بالقيام انما هو وقوع بصفة
~~سابقة تعقد الطلاق شرطا * (مسألة) * (ولو قال ان قت فانت طالق ثم قال ان
~~وقع عليك طلاقي فأنت طالق فقامت طلقت بالقيام ثم تطلق الثانية بوقوع الطلاق
~~عليها ان كانت مدخولا بها لان الطلاق الواقع بها طلاقه فقد وجدت الصفة *
~~(مسألة) * (وان قال كلما طلقتك فانت طالق فهذا حرف يقتضي التكرار) فإذا قال
~~لها بعد أنت طالق طلقت طلقتين احداهما بالمباشرة والاخرى بالصفة ولا تقع
~~ثالثة لان الثانية لم تقع بايقاعه بعد عقد الصفة لان قوله كلما طلقتك يقتضي
~~كلما أوقعت عليك الطلاق، وهذا يقتضي تجديد ايقاع طلاق بعد هذا القول وانما
~~وقعت الثانية بهذا القول، وان قال لها بعد عقد الصفة ان خرجت فانت طالق
~~فخرجت طلقت بالخروج طلقة وبالصفة أخرى لانه قد طلقها ولم تقع الثالثة فان
~~قال لها كلما أوقعت عليك طلاقي فانت طالق فهو كقوله كلما طلقتك فانت طالق،
~~وذكر القاضي في هذه أنه إذا وقع عليها طلاقه بصفة عقدها بعد قوله إذا أوقعت
~~عليك طلاقا فانت طالق لم تطلق PageV08P408 لان ذلك ليس بايقاع منه.
# وهذا قول بعض أصحاب الشافعي، وفيه نظر فانه قد أوقع الطلاق عليها بشرط
~~فإذا وجد الشرط فهو الموقع للطلاق عليها فلا فرق بين هذا وبين قوله إذا
~~طلقتك فانت طالق * (مسألة) * (وان قال كلما وقع عليك طلاقي فانت طالق ثم
~~وقع عليها طلاقه بمباشرة أو سبب
# أو ms3661 بصفة عقدها بعد ذلك أو قبله طلقت ثلاثا لان الثانية طلقة واقعة عليها
~~فتقع بها الثالثة (فصل) فان قال لها ان خرجت فأنت طالق ثم قال كلما وقع
~~عليك طلاقي فانت طالق ثم خرجت وقع عليها طلقة بالخروج ثم وقعت عليها
~~الثانية بوقوع الاولى ثم وقعت الثالثة بوقوع الثانية لان كلما تقتضي
~~التكرار وقد عقد الصفة بوقوع الطلاق فكيفما وقع يقتضي وقوع أخرى ولو قال
~~لها إذا طلقتك فانت طالق ثم قال إذا وقع عليك طلاقي فانت طالق ثم قال أنت
~~طالق طلقت ثلاثا واحدة بالمباشرة واثنتين بالصفتين لان تطليقه لها يشتمل
~~على الصفتين هو تطليق منه وهو وقوع طلاقه ولانه إذا قال أنت طالق طلقت
~~بالمباشرة واحدة فتطلق الثانية بكونه طلقها وذلك طلاق منه واقع عليها فتطلق
~~به الثالثة وهذا كله في المدخول بها فاما غير المدخول بها فلا تطلق الا
~~واحدة في جميع هذا.
# وهذا كله مذهب الشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا (فصل) فان قال
~~كلما طلقتك طلاقا املك فيه رجعتك فانت طالق ثم قال أنت طالق طلقت اثنتين
~~(احداهما) بالمباشرة (والاخرى) بالصفة الا أن تكون الطلقة بعوض أو في غير
~~مدخول بها فلا يقع PageV08P409 بها ثانية لانها تبين بالطلقة التي باشرها
~~بها فلا يملك رجعتها فان طلقها ثنتين طلقت الثالثة، وقال أبو بكر: قيل تطلق
~~وقيل لا تطلق واختياري أنها تطلق، وقال أصحاب الشافعي لا تطلق الثالثة لانا
~~لو أوقعناها لم يملك الرجعة ولم يوجد شرط طلاقها فيفضي ذلك إلى الدور
~~فنسقطه بمنع وقوعه ولنا انه طلاق لم يكمل به العدد بغير عوض في مدخول بها
~~فتقع التي بعدها كالاولى وامتناع الرجعة ههنا لعجزه عنها لا لعدم الملك كما
~~لو طلقها واحدة وأغمي عليه عقيبها وان الثانية تقع وان امتنعت الرجعة لعجزه
~~عنها وان كان الطلاق بعوض أو في غير المدخول بها لم يقع الا الطلقة التي
~~باشرها بها لانه لا يملك رجعتها وان قال كلما وقع عليك طلاق أملك فيه رجعتك
~~فانت طالق ثم ms3662 وقع عليها طلقة بالمباشرة أو صفة طلقت ثلاثا وعندهم لا تطلق
~~لما ذكرنا في التي قبلها ولو قال لامرأته إذا طلقتك طلاقا أملك فيه الرجعة
~~فانت طالق فانت طالق فأنت طالق ثلاثا ثم طلقها طلقت ثلاثا، وقال المزني لا
~~تطلق وهو قياس قول أصحاب الشافعي لما تقدم
# * (مسألة) * (وان قال كلما وقع عليك طلاقي أو ان وقع عليك طلاقي فانت
~~طالق قبله ثلاثا ثم قال أنت طالق فلا نص فيها) وقال أبو بكر والقاضي تطلق
~~ثلاثا واحدة بالمباشرة واثنتان بالمعلق، وهو قياس قول الشافعي وبعض أصحابه،
~~وقال ابن عقيل تطلق بالطلاق المنجز ويلغوا المعلق لانه طلاق في زمن ماض،
~~وقال PageV08P410 أبو العباس بن سريج وبعض الشافعية لا تطلق ابدا لان وقوع
~~الواحدة يقتضي وقوع ثلاث قبلها وذلك يمنع وقوعها فاثباتها يؤدي إلى نفيها
~~فلا تثبت ولان ايقاعها يفضي إلى الدور لانها إذا وقعت وقع قبلها ثلاث فيمنع
~~وقوعها وما افضى إلى الدور وجب قطعه من أصله ولنا انه طلاق من مكلف مختار
~~في محل النكاح صحيح فيجب ان يقع كما لو لم يعقد هذه الصفة ولان عمومات
~~النصوص تقتضي وقوع الطلاق مثل قوله سبحانه (فان طلقها فلا تحل له من بعد
~~حتى تنكح زوجا غيره) وقوله تعالى (والمطلقات يتربصن بانفسهن ثلاثة قروء)
~~وكذلك سائر النصوص ولان الله تعالى شرع الطلاق لمصلحة تتعلق به وما ذكروه
~~يمنعه بالكلية وتبطل مشروعيته وتفوت مصلحته فلا يجوز ذلك بمجرد الرأي
~~والتحكم وما ذكروه غير مسلم فاما إذا قلنا لا يقع الطلاق المعلق فله وجه
~~لانه أوقعه في زمن ماض ولا يمكن وقوعه في الماضي فلم يقع كما لو قال انت
~~طالق قبل قدوم زيد بيوم فقدم في اليوم ولانه جعل الطلقة الواقعة شرطا لوقوع
~~الثلاث ولا يوجد المشروط قبل شرطه فعلى هذا لا يمنع من وقع الطلقة المباشرة
~~ولا يفضي إلى دور ولا غيره وان قلنا بوقوع الثلاث فوجهه انه وصف الطلاق
~~المعلق بما يستحيل وصفه به فلغت الصفة ووقع الطلاق كما لو قال ms3663 انت طالق
~~طلقة لا تلزمك ولا تنقص عدد طلاقك أو قال للآيسة انت طالق للسنة أو للبدعة
~~وبيان استحالته ان تعليقه بالشرط يقتضى وقوعه بعده لان الشرط يتقدم مشروطه
~~ولذلك لو اطلق لوقع بعده وتعقيبه بالفاء في قوله فانت طالق PageV08P411
~~يقتضي كونه عقيبه وكون الطلاق المعلق قبله بعده محال لا يصح الوصف به فلغت
~~الصفة ووقع الطلاق كما لو قال ان طلقتك فأنت طالق ثلاثا لا تلزمك ثم يبطل
~~ما ذكروه بقوله إذا انفسخ نكاحك فانت
# طالق قبله ثلاثا ثم وجد ما يفسخ نكاحها من رضاع أو ردة أو وطئ امها أو
~~ابنتها بشبهة فانه يرد ما ذكروه ولا خلاف في انفساخ النكاح قال القاضي ما
~~ذكروه ذريعة إلى أن لا يقع عليها الطلاق جملة وان قال انت طالق ثلاثا قبيل
~~وقوع طلاقي بك واحدة أو أنت طالق اليوم ثلاثا أو طلقتك غدا واحدة فالكلام
~~عليها من وجه آخر وهو وارد على المسئلتين جميعا وذلك ان الطلقة الموقعة
~~يقتضي وقوعها وقوع ما لا يتصور وقوعها معه فيجب ان يقضى بوقوع الطلقة
~~الموقعة دون ما تعلق بها لان ما تعلق بها تابع ولا يجوز إبطال المتبوع
~~لامتناع حصول التبع فيبطل التابع وحده كما لو قال في مرضه إذا اعتقت سالما
~~فغانم حر ولم يخرج من ثلثه الا احدهما فان سالما يعتق وحده ولا يقرع بينهما
~~لان ذلك ربما ادى إلى عتق المشروط دون الشرط وذلك غير جائز ولا فرق بين ان
~~يقول فغانم معه أو قبله أو بعده أو يطلق كذا ههنا (فصل) إذا قال ان طلقت
~~حفصة فعمرة طالق ثم قال ان طلقت عمرة فحفصة طالق ثم طلق حفصة طلقتا معا
~~حفصة بالمباشرة وعمرة بالصفة ولم تزد كل واحدة منهما على طلقة وان بدأ
~~بطلاق عمرة طلقت طلقتين وطلقت حفصة طلقة واحدة لانه إذا طلق حفصة طلقت
~~بالصفة لكونه علق طلاقها على طلاق حفصة ولم يعد على حفصة طلاق آخر لانه ما
~~احدث في عمرة طلاقها انما طلقت بالصفة السابقة ms3664 PageV08P412 على تعليقه
~~طلاقها وان بدأ بطلاق عمرة طلقت حفصة لكون طلاقها معلقا على طلاق عمرة
~~ووقوع الطلاق بها تطليق منه لها لانه احدث فيه طلاقا بتعليقه طلاقها على
~~تطليق عمرة بعد قوله ان طلقت حفصة فعمرة طالق ومتى وجد التعليق والوقوع معا
~~فهو تطليق فان وجدا معا بعد تعليق الطلاق بطلاقها وقع الطلاق المعلق
~~بطلاقها وطلاق عمرة ههنا معلق بطلاقها فوجب القول بوقوعه ولو قال لعمرة
~~كلما طلقت حفصة فانت طالق ثم قال لحفصة كلما طلقت عمرة فانت طالق ثم قال
~~لعمرة انت طالق طلقت طلقتين وطلقت حفصة طلقة واحدة وان طلق حفصة ابتداء لم
~~يقع بكل واحدة منهما الا طلقة لان هذه المسألة كالتي قبلها سواء فانه بدأ
~~بطلاق عمرة علي تطليق حفصة ثم ثنى بتعليق طلاق حفصة على تطليق عمرة ولو قال
~~لعمرة ان طلقتك فحفصة طالق ثم قال لحفصة ان طلقتك فعمرة طالق ثم طلق حفصة
~~طلقت طلقتين وطلقت عمرة طلقة، وان طلق عمرة طقت كل واحدة منهما طلقة لانها
~~عكس التي قبلها وذكرها بين المسئلتين القاضي في المجرد ولو قال لاحدى
~~زوجتيه كلما طلقت
# ضرتك فأنت طالق ثم قال للاخرى مثل ذلك ثم طلق الاولى طلقت طلقتين وطلقت
~~الثانية طلقة، وان طلق الثانية طلقت كل واحدة منهما طلقة، وان قال كلما
~~طلقتك فضرتك طالق ثم قال للاخرى مثل ذلك ثم طلق الاولى طلقت كل واحدة منهما
~~طلقة وإن طلق الثانية طلقت طلقتين وطلقت الاولى طلقة وتعليل ذلك على ما
~~ذكرنا في المسألة الاولي PageV08P413 (فصل) فان كان له ثلاث نسوة فقال ان
~~طلقت زينب نعمرة طالق، وان طلقت عمرة فحفصة طالق، وان طلقت حفصة فزينب طالق
~~ثم طلق زينب طلقت عمرة ولم تطلق حفصة لانه ما أحدث في عمرة طلاقا بعد تعليق
~~طلاق حفصة بتطليقها، وانما طلقت بالصفة السابقة على ذلك فيكون وقوعا للطلاق
~~وليس بتطليق، وان طلق عمرة طلقت حفصة ولم تطلق زينب لذلك، وان طلق حفصة
~~طلقت زينب ثم طلقت حفصة فيقع الطلاق بالثلاث لانه ms3665 أحدث في زينب طلاقا بعد
~~تعليقه طلاق عمرة بتطليقها فكان وقوع الطلاق بزينب تطليقا وطلقت به عمرة
~~بخلاف غيرها ولو قال لزينب ان طلقت عمرة فانت طالق ثم قال لعمرة ان طلقت
~~حفصة فانت طالق ثم قال لحفصة ان طلقت زينب فانت طالق ثم طلق زينب طلق
~~الثلاث زينب بالمباشرة وحفصة بالصفة ووقوع الطلاق بحفصة تطليق لها وتطليقها
~~شرط طلاق عمرة فتطلق به أيضا والدليل على أنه تطليق لحفصة انه أحدث فيها
~~طلاقا بتعليقه طلاقها على تطليق زينب بعد تعليق طلاق عمرة بتطليقها وتحقق
~~شرطه والتعليق مع شرطه تطلق وقد وجدا معا بعد جعل تطليقها صفة لطلاق عمرة،
~~وان طلق عمرة طلقت هي وزينب ولم تطلق حفصة وان طلق حفصة طلقت هي وعمرة ولم
~~تطلق زينب لما ذكرنا في المسألة التي قبلها، وان قال لزينب ان طلقتك فضرتاك
~~طالقتان ثم قال لعمرة مثل ذلك ثم قال لحفصة مثل ذلك ثم طلق زينب طلقت كل
~~واحدة منهن طلقة واحدة لانه لم يحدث في غير زينب طلاقا وانما طلقتا بالصفة
~~على تعليق PageV08P414 الطلاق بتطليقهما وان طلق عمرة طلقت زينب طلقة وطلقت
~~عمرة وحفصة كل واحدة منهما طلقتين لان عمرة طلقت واحدة بالمباشرة وطلقت
~~زينب وحفصة بطلاقها واحدة واحدة وطلاق زينب تطليق لها
# لانه وقع بها بصفة أحدثها فيهما بعد تعليق طلاقهما بتطليقها فعاد على
~~حفصة وعمرة بذلك طلقتان ولم يعد على زينب بطلاقهما طلاق لما تقدم وان طلق
~~حفصة طلقت ثلاثا لانها طلقت واحدة بالمباشرة وطلقت بها ضرتاها ووقوع الطلاق
~~بكل واحدة منهما تطليق لانه بصفة أحدثها فيهما بعد تعليق طلاقها بطلاقهما
~~فعاد عليها من طلاق كل واحدة منهم طلقة فكمل لها ثلاث وطلقت عمرة طلقتين
~~واحدة بتطليق حفصة وأخرى بوقوع الطلاق على زينب لانه تطليق لزينب على ما
~~ذكرناه وطلقت زينب واحدة لان طلاق ضرتيها بالصفة ليس بتطليق في حقها وان
~~قال لكل واحدة منهن كلما طلقت احدى ضرتيك فانت طالق ثم طلق الاولى طلقت
~~ثلاثا وطلقت الثانية طلقتين والثالثة طلقة ms3666 واحدة لان تطليقه للاولى شرط
~~لطلاق ضرتيها ووقوع الطلاق بهما تطليق بالنسبة إليها لكونه واقعا بصفة
~~احدثها بعد تعليق طلاقها بطلاقهما فعاد عليها من تطليق كل واحدة منهما طلقة
~~فكمل لها الثلاث وعاد على الثانية من طلاق الثالثة طلقة ثانية لذلك ولم يعد
~~على الثالثه من طلاقهما الواقع بالصفة شئ لانه ليس بتطليق في حقهما وان طلق
~~الثانية طلقت أيضا طلقتين وطلقت الاولى ثلاثا والثالثه طلقة وان طلق
~~الثالثة طلقت الاولى طلقتين وطلق كل واحدة من الباقيتين طلقة طلقة
~~PageV08P415 (فصل) وان قال لامرأته ان طلقتك فعبدي حر ثم قال لعبده ان قمت
~~فامرأتي طالق فقام طلقت المرأة وعتق البعد ولو قال لعبده ان قمت فامرأتي
~~طالق ثم قال لامرأته ان طلقتك فعبدي حر فقام العبد طلقت المرأة ولم يعتق
~~العبد لان وقوع الطلاق بالصفة انما يكون تطليقا مع وجود الصفة ففي الصورة
~~الاولى وجدت الصفة والوقوع بعد قوله ان طلقتك فعبدي حر وفي الصورة الاخرى
~~لم يوجد بعد ذلك الا الوقوع وحده وكانت الصفة سابقة فلذلك لم يعتق العبد
~~ولو قال لعبده ان اعتقتك فامرأتي طالق ثم قال لامرأته ان حلفت بطلاقك فعبدي
~~حر ثم قال لعبده ان لم أضربك فامرأتي طالق عتق العبد وطلقت المرأة.
# * (مسألة) * (وان قال لنسائه الاربع ايتكن وقع عليها طلاقي فصواحبها
~~طوالق ثم وقع على احداهن طلاقه طلق الجميع ثلاثا)
# لانه إذا وقع طلاقه على واحدة وقع على صواحبها ووقوعه على واحدة منهن
~~يقتضي وقوعه على صواحبها فيتسلسل الوقوع عليهن إلى ان تكمل الثلاث لكل
~~واحدة منهن * (مسألة) * (وان قال كلما طلقت واحدة منكن فعبد من عبيدي حر
~~وكلما طلقت اثنتين فعبدان حران وكلما طلقت ثلاثا فثلاثة احرار وكلما طلقت
~~أربعا فأربعة أحرار ثم طلق الاربع مجتمعات أو متفرقات عتق خمسة عشر عبدا)
~~وقيل يعتق عشرة بالواحدة واحد وبالثانية اثنان وبالثلاث ثلاثة وبالاربع
~~أربعة وهذا غير صحيح فان PageV08P416 قائل هذا لا يعتبر صفة طلاق الواحدة
~~في غير الاولى ولفظه كلما تقتضي لتكرار فيجب تكرار الطلاق ms3667 بتكرار الصفات
~~وتسقط أيضا صفة التثنية في الثالثة والرابعة، والصحيح انه يعتق خمسة عشر
~~عبدا لان فيهن اربع صفات هن اربع فيقع اربعة وهن أربعة آحاد وهن اثنتان
~~واثنتان فيعتق بذلك اربعة وفيهن ثلاث فيعتق بهن ثلاثة.
# وان شئت قلت يعتق بالواحدة واحد وبالثانية ثلاثة لان فيها صفتين هي واحدة
~~وهي مع الاولى اثنتان ويعتق بالثالثة أربعة لانها واحدة وهي مع الاولى
~~والثانية ثلاث ويعتق بالرابعة سبعة لان فيها ثلاث صفات هي واحدة وهي مع
~~الثالثة اثنتان وهي مع الثلاث التى قبلها أربع، وقيل يعتق سبعة عشر لان صفة
~~التثنية قد وجدت ثلاث مرات فانها توجد بضم الاولى إلى الثانية وبضم الثانية
~~إلى الثالثة وبضم الثالثة إلى الرابعة، وقيل يعتق عشرون وهو قول أبى حنيفة
~~لان صفة الثالثة وجدت مرة ثانية بضم الثانية والثالثة إلى الرابعة، وكلا
~~القولين غير سديد لانهم عدوا الثانية مع الاولى في صفة التثنية مرة ثم
~~عدوها مع الثالثة مرة اخرى وعدوا الثانية والثالثة في صفة الثلاث مرتين مرة
~~مع الاولى ومرة مع الرابعة وما عد في صفة مرة لا يجوز عدة في تلك الصفة مرة
~~اخرى ولذلك لو قال كلما أكلت نصف رمانة فانت طالق فأكلت رمانة لم تطلق الا
~~اثنتين لان الرمانة نصفان ولا يقال انها تطلق ثالثة بان يضم الرابع الثاني
~~إلى الربع الثالث فيصيران نصفا وكذلك في مسئلتنا لم تضم الاولى إلى الرابعة
~~PageV08P417 فيصيران اثنتين وعلى سياق هذا القول ينبغي ان يعتق اثنان
~~وثلاثون واحد بطلاق واحدة وثلاثة بطلاق الثانية وثمانية بطلاق الثالثة
~~لانها واحدة وهي مع ما قبلها ثلاث وهي مع ضمها إلى الاولى اثنتان ومع
# ضمها إلى الثانية اثنتان ففيها صفة التثنية مرتان، ويعتق بطلاق الرابعة
~~عشرون لان فيها ثماني صفات هي واحدة وهي مع ما قبلها أربع، وفيها صفة
~~الثلاث ثلاث مرات هي مع الاولى والثانية ثلاث ومع الثمانية والثالثة ثلاث
~~ومع الاولى والثالثة ثلاث فيعتق بذلك تسعة، وفيها صفة التثنية ثلاث مرات مع
~~الاولى اثنتان ومع الثالثة اثنتان ms3668 فيعتق لذلك ستة فيصير الجميع اثنين
~~وثلاثين، وقال شيخنا وما نعلم بهذا قائلا قال شيخنا ويحتمل ان لا يعتق الا
~~أربعة كما لو قال كلما اعتقت اربعة فأربعة احرار لان هذا الذي يسبق إلى
~~اذهان العامة، وهذه الاوجه التى ذكرناها مع الاطلاق، فأما ان نوى بلفظه غير
~~ما يقتضيه الاطلاق مثل ان ينوي بقوله اثنين غير الواحدة فيمينه على ما نواه
~~ومتى لم يعين العبيد المعتقين أخرجوا بالقرعة، ولو جعل مكان كلما ان في
~~المسألة المذكورة لم يعتق الا عشرة بالواحد واحد وبالثانية اثنان وبالثالثة
~~ثلاثة وبالرابعة أربعة لان إن لا تقتضي التكرار (فصل) ولو قال كلما اعتقت
~~عبدا من عبيدي فامرأة من نسائي طالق وكلما اعتقت اثنين فامرأتان طالقتان ثم
~~اعتق الاثنين طلق الاربع على القول الصحيح، وعلى القول الثاني يطلق ثلاث
~~ويخرجن بالقرعة، ولو قال كلما اعتقت عبدا من عبيدي فجارية من جواري حرة
~~وكلما اعتقت اثنين فجاريتان حرتان PageV08P418 وكلما اعتقت ثلاثة فثلاث
~~احرار وكلما اعتقت أربعة فاربع احرار اعتق من جواريه بعدد ما اعتق من عبيده
~~في المسألة التي ذكرنا خمس عشرة على الصحيح وقيل عشر وقيل تسع عشرة وقيل
~~عشرون لانها مثلها، وان اعتق خمسا فعلى القول الصحيح يعتق احدى وعشرون لان
~~عتق الخامس عتق به ست لكونه واحدا وهو ما قبله خمسة ولم يمكن عده في سائر
~~الصفات لان ما قبل ذلك قد عد في ذلك مرة فلا يعد ثانية وعلى القول الآخر
~~يعتق من جواريه خمس عشرة: بالواحد واحدة وبالثاني اثنتين وبالثالث ثلاث
~~وبالرابع اربع وبالخامس خمس (فصل) فان قال ان دخل الدار رجل فعبد من عبيدي
~~حر وان دخلها طويل فعبدان حران وان دخلها اسود فثلاثة أعبد أحرار، وان
~~دخلها فقيه فأربعة أعبد احرار فدخلها فقيه طويل اسود عتق من عبيده عشرة
# * (مسألة) * (إذا قال لامرأته إذا أتاك طلاقي فأنت طالق ثم كتب إليها إذا
~~أتاك كتابي فأنت طالق فأتاها الكتاب طلقت طلقتين) لان علق طلاقها بصفتين
~~مجئ الطلاق ومجئ كتابه وقد اجتمعت ms3669 الصفات في مجئ الكتاب فوقع بها طلقتان،
~~فان قال اردت إذا أتاك كتابي فأنت طالق بالطلاق الاول دين لانه يحتمل ما
~~قاله فيدين فيه كما لو كرر قوله انت طالق وقال أردت بالثانية افهامها
~~والتأكيد ويقبل قوله في الحكم في احدى الروايتين لما ذكرنا والاخرى لا يقبل
~~لظاهر اللفظ والله أعلم PageV08P419 (فصل في تعليقه بالحلف) اختلف أصحابنا
~~في الحلف بالطلاق فقال القاضي في الجامع وأبو الخطاب هو تعليقه على شرط أي
~~شرط كان الا قوله إذا شئت فأنت طالق ونحوه فانه تمليك وإذا حضت فأنت طالق
~~فانه طلاق بدعة وإذا طهرت فأنت طالق فانه طلاق سنة وهو قول أبي حنيفة لان
~~ذلك يسمى حلفا عرفا فيتعلق الحكم به كما لو قال ان دخلت الدار فأنت طالق
~~ولان الشرط معنى القسم من حيث كونه جملة غير مستقلة دون الجواب فأشبه قول
~~والله وبالله وتالله، وقال القاضي في المجرد هو تعليقه على شرط يقصد به
~~الحث على فعل أو المنع منه كقوله ان دخلت الدار فأنت طالق أو إن لم تدخلي
~~فأنت طالق، أو على تصديق خبره كقوله انت طالق لقدوم زيد أو إن لم يقدم،
~~فاما التعليق على غير ذلك كقوله انت طالق ان طلعت الشمس أو قدوم الحاج أو
~~إن لم يقدم السلطان فهو شرط محض ليس بحلف لان حقيقة الحلف القسم، وانما سمي
~~تعليق الطلاق على شرط حلقا تجوزا المشاركته الحلف في المعنى المشهور وهو
~~الحث أو المنع أو تأكيد الخبر نحو والله لا فعلن أو لا أفعل أو لقد فعلت أو
~~ان لم افعل، وما لم يوجه فيه هذا المعنى لا يصح تسميته حلفا وهذا مذهب
~~الشافعي * (مسألة) * (فإذا قال ان حلفت بطلاقك فانت طالق) ثم قال أنت طالق
~~ان قمت أو دخلت الدار أن ان لم تدخلي الدار أو ان لم يكن هذا القول حقا
~~فأنت طالق طلقت في الحال لانه حلف بطلاقها فان قال ان طلعت الشمس أو قدم
~~الحاج فأنت طالق PageV08P420 لم تطلق في الحال ms3670 على الوجه الثاني وهو قول
~~الشافعي واختاره ابن عقيل وتطلق على الاول وهو قول أبي الخطاب وقد ذكرنا
~~دليل القولين * (مسألة) * (وان قال ان حلفت فأنت طالق وأعاده مرة اخرى طلقت
~~واحدة لان اعادته حلف وان أعاده ثلاثا طلقت ثلاثا) لان كل مرة يوجد بها شرط
~~الطلاق وينعقد شرط طلقة اخرى وبهذا قال الشافعي واصحاب الرأي وقال أبو ثور
~~ليس ذلك بحلف ولا يقع الطلاق بتكراره لانه تكرار للكلام فيكون تأكيدا لا
~~حلفا ولنا انه تعليق للطلاق على شرط يمكن فعله وتركه فكان حلفا كما لو قال
~~ان دخلت الدار فأنت طالق، وقوله انه تكرار للكلام حجة عليه فان تكرار الشئ
~~عبارة عن وجوده مرة أخرى، وأما التأكيد فانه يحمل عليه الكلام المكرر إذا
~~قصده وههنا ان قصد افهامها فاما ان كرر ذلك لغير مدخول بها بانت بطلقة ولم
~~يقع بها أكثر منها * (مسألة) * (وان قال ان كلمتك فانت طالق واعاده ثلاثا
~~طلقت ثلاثا) لوجود الصفة كالمسألة قبلها * (مسألة) * (وان قال لامرأتيه
~~كلما حلقت بطلاقكما فانتما طالقتان ثم اعاد ذلك ثلاثا طلقت كل واحدة منهما
~~ثلاثا) PageV08P421 لوجود شرطها وهو الحلف فان كانت احداهما غير مدخول بها
~~بانت بالمرة الثانية فإذا اعاده بعد ذلك لم تطلق واحدة منهما لان غير
~~المدخول بها بائن فلم يكن اعادة هذا القول حلفا بطلاقها وهي غير زوجة فلم
~~يوجد الشرط، فان شرط طلاقهما الحلف بطلاقهما جميعا فان جدد نكاح البائن ثم
~~قال لها ان تكملت فانت طالق فقد قيل يطلقان حينئذ لانه بهذا صار حالفا
~~بطلاقهما وقد حلف بطلاق المدخول بها باعادة قوله في المرة الثالثة فطلقتا
~~حينئذ، قال شيخنا ويقوى عندي انه لا يقع الطلاق بهذه التي جدد نكاحها لانها
~~حين اعادته المرة الثالثة بائن فلم تنعقد الصفة بالاضافة إليها كما لو قال
~~لاجنبية ان حلفت بطلاقك فأنت طالق ثم تزوجها وحلف بطلاقها ولكن تطلق
~~المدخول بها حينئذ لانه قد حلف بطلاقها في المرة الثالثة وحلف بطلاق هذه
~~حينئذ فكمل شرط طلاقها فطلقت وحدها ms3671
# (فصل) فان كان له امرأتان حفصة وعمرة، فقال ان حلفت بطلاقكما فعمرة طالق
~~ثم أعاده لم تطلق واحدة منهما لان هذا حلف بطلاق عمرة وحدها فلم يوجد الحلف
~~بطلاقهما، وان قال بعد ذلك ان حلفت بطلاقكما فحفصة طالق طلقت عمرة لانه حلف
~~بطلاقهما بعد تعليقه طلاقهما على الحلف بطلاقهما ولم تطلق حفصة لانها ما
~~حلف بطلاقهما بعد تعليقه طلاقهما عليه، فان قال بعد هذا ان حلفت بطلاقكما
~~فعمرة طالق لم تطلق واحدة منهما لانه لم يحلف بطلاقهما إنما حلف بطلاق عمرة
~~وحدها فان قال بعد هذا ان حلفت بطلاقكما فحفصة طالق طلقت حفصة وعلى هذا
~~القياس PageV08P422 (فصل) إذا قال لاحداهما إذا حلفت بطلاقك فضرتك طالق ثم
~~قال للاخرى مثل ذلك طلقت الثانية لان إعادته للثانية هو حلف بطلاق الاولى
~~وذلك شرط وقوع طلاق الثانية، ثم ان أعاده للاولى طلقت ثم كلما أعاده على
~~هذا الوجه لامرأة طلقت حتى يكمل للثانية ثلاث، ثم إذا أعاده للاولى لم تطلق
~~لان الثانية قد بانت منه فلم يكن ذلك حلفا بطلاقها، ولو قال هذا القول
~~لامرأة ثم أعاده لها لم تطلق واحدة منهما لان ذلك ليس بحلف بطلاقها إنما هو
~~حلف بطلاق ضرتها ولم يعلق على ذلك طلاقا * (مسألة) * (وان قال لاحداهما إذا
~~حلفت بطلاق ضرتك فأنت طالق ثم قال ذلك للاخرى طلقت الاولى) لان التعليق حلف
~~وقد علق طلاق ضرتها فتطلق الاولى لوجود شرط طلاقها وهو تعليق طلاق ضرتها
~~فان أعاده الاولى طلقت الاخرى لذلك، وكلما أعاده لامرأة منها على هذا الوجه
~~طلقت الاخرى وان كانت إحداهما غير مدخول بها فطلقت مرة بانت ولم تطلق
~~الاخرى باعادته لها لانه ليس بحلف بطلاقهما لكونها بائنا * (مسألة) * (وان
~~قال لمدخول بهما كلما حلفت بطلاق واحدة منكما فأنتما طالقتان وأعاد ثانيا
~~طلقت كل واحدة طلقتين) لان قوله ذلك حلف بطلاق كل واحدة منهما وحلفه بكل
~~واحدة يقتضي طلاق اثنتين فطلقتا بحلفه بطلاق واحدة طلقة طلقة وبحلفه بطلاق
~~الاخرى طلقة طلقة PageV08P423 * (مسألة) * (وان قال كلما حلفت بطلاق ms3672 واحدة
~~منكما فهي طالق أو فضرتها طالق وأعاده طلقت كل واحدة منهما طلقة) لان حلفه
~~بطلاق واجازة إنما اقتضى طلاقها وحدها وما حلف بطلاقها إلا مرة فلا تطلق
~~إلا طلقة (فصل) وان قال لاحداهما إذا حلفت بطلاق ضرتك فهي طالق ثم قال
~~للاخرى مثل ذلك لم تطلق واحدة منهما، ثم ان أعاد ذلك لاحداهما طلقت الاخرى
~~ثم ان أعاده للاخرى طلقت صاحبتها ثم كلما أعاده لامرأة طلقت الاخرى إلا أن
~~تكون إحداهما غير مدخول بها أو لم يبق من طلاقها إلا دون الثلاث فانها إذا
~~بانت صارت كلاجنبية، فان قال لاحداهما إذا حلفت بطلاق ضرتك فهي طالق ثم قال
~~للاخرى إذا حلفت بطلاقك فأنت طالق طلقت في الحال، ثم ان قال للاولى مثل ما
~~قال لها أو قال للثانية مثل ما قال لها طلقت الثانية وكذلك الثالثة، ولا
~~يقع بالاولى بهذا طلاق لان الحلف في الموضعين إنما هو بطلاق الثانية، ولو
~~قال للاولى ان حلفت بطلاقك فأنت طالق ثم قال للاخرى ان حلفت بطلاق ضرتك فهي
~~طالق طلقت الاولى، ثم متى أعاد هذين الشرطنى مرة أخرى طلقت الاولى ثانية
~~وكذلك الثالثة، ولا يقع به لثانية بهذا طلاق، ولو قال لاحداهما إذا حلفت
~~بطلاق ضرتك فانت طالق ثم قال للاخرى إذا حلفت بطلاق ضرتك فانت طالق لم تطلق
~~واحدة منهما لانه في الموضعين علق طلاق الثانية على الحف بطلاق الاولى ولم
~~يحلف بطلاقها، ولو أعاد ذلك لهما لم تطلق PageV08P424 واحدة منهما وسواء
~~تقدم القول للثانية على القول للاولى أو تأخر عنه (فصل) فان كان له ثلاث
~~نسوة فقال ان حلفت بطلاق زينب فعمرة طالق ثم قال ان حلفت بطلاق عمرة فحفصة
~~طالق ثم قال ان حلفت بطلاق حفصة فزينب طالق طلقت عمرة وان جعل مكان زينب
~~عمرة طلقت حفصة ثم متى أعاده بعد ذلك طلقت منهن واحدة على الوجه الذي
~~ذكرناه وإن قال ان حلفت بطلاق زينب فنسائي طوالق فقد حلف بطلاق زينب بعد
~~تعليقه طلاق نسائه على الحلف بطلاقها فطلقت ms3673 كل واحدة منهن طلقة ولما قال ان
~~حلفت بطلاق حفصة فنسائي طوالق فقد حلف بطلاق عمرة ولم يقع بحلفه بطلاق زينب
~~شئ لانه قد حنث به مرة فلا يحنث ثانية ولو كان مكان قوله ان
# كلما لطلقت كل واحدة منهن ثلاثا لان كلما تقتضي التكرار ولو قال كلما
~~حلفت بطلاق واحدة منكن فأنتن طوالق ثم أعاد ذلك مرة ثانية طلقن ثلاثا ثلاثا
~~لانه باعادته حالف بطلاق كل واحدة منهن وحلفه لطلاق واحدة شرط لطلاقهن
~~جميعا ولو قال إن حلفت بطلاق واحدة منكن فأنتن طوالق ثم أعاد ذلك طلقت كل
~~واحدة منهن طلقة لان ان لا تقتضي التكرار، وان قال بعد ذلك لاحداهن ان قمت
~~فأنت طالق لم تطلق واحدة منهن وان قال ذلك للاثنتين الباقيتين طلق الجميع
~~طلقة طلقة (فصل) وان قال لزوجته ان حلفت بعتق عبدي فأنت طالق ثم قال ان
~~حلفت بطلاقك فعبدي PageV08P425 حر طلقت ثم قال لعبده ان حلفت بعتقك فامرأتي
~~طالق عتق العبد ولو قال له ان حلفت بطلاق امرأتي فأنت حر ثم قال لها ان حلف
~~بعتق عبدي فأنت طالق عتق العبد ولو قال لعبده ان حلفت بعتقك فأنت حر ثم
~~أعاده عتق العبد (فصل) في تعليقه بالكلام إذا قال ان كلمتك فأنت طالق
~~فتحقفي ذلك طلقت لانه كلمها بعد عقد اليمين إلا أن يريد بعد انقضاء كلامي
~~هذا أو نحوه وكذلك ان زجرها فقال تنحي أو اسكتي أو قال ان قمت فأنت طالق
~~طلقت لانه كلمها بعد اليمين الا أن ينوي كلاما مبتدأ ويحتمل أن لا يحنث
~~بالكلام المتصل بيمينه لان اتيانه به يدل على ارادته الكلام المفصل عنها
~~وان سمعها تذكرة فقال الكاذب عليه لعنة حنث نص عليه أحمد لانه كلمها *
~~(مسألة) * (وان قال ان بدأنك بالكلام فأنت طالق فقالت ان بدأتك به فعبدي حر
~~انحلت يمينه لانها كلمته فلم يكن كلامه لها بعد ذلك ابتداء إلا أن ينوي أنه
~~لا يبدؤها في مرة أخرى وبقيت يمينها معلقة فان بدأها بكلام انحلت يمينها ms3674
~~أيضا وان بدأته هي عتق عبدها هكذا ذكره أصحابنا، قال شيخنا: ويحتمل أن يحنث
~~ببدايته إياها بالكلام في وقت إخر لان الظاهر ارادته ذلك بيمينه * (مسألة)
~~* (وإذا قال ان كلمت فلانا فأنت طالق فكلمته فلم يسمع لنشاغله أو غفلته أو
~~كاتبته أو راسلته أو حنث) PageV08P426 إذا كلمته فلم يسمع لتشاغله أو غفلته
~~حنث لانها كلمته وكذلك ان كاتبته أو راسلته إلا أن يكون قصد ألا تشافهه، نص
~~عليه أحمد، وذلك لقول الله تعالى (وما كان لبشر أن يكلمه الله الا وحيا أو
~~من وراء حجاب أو يرسل رسولا) ولان القصد بالترك لكلامها اياه هجرانا ولا
~~يحصل ذلك مع مواصلته بالرسل والكتب، ويحتمل أن لا يحنث الا ان ينوي ترك ذلك
~~لان هذا القسم ليس بتكلم حقيقة ولانه لو حلف لتكلمنه لم يبرأ بذلك الا أن
~~ينويه فكذلك لا يحنث به فان أرسلت انسانا يسأل أهل العلم عن مسألة أحدثت
~~فجاء الرسول فسأل المحلوف عليه لم يحنث بذلك * (مسألة) * (وان أشارت إليه
~~احتمل وجهين) (أحدهما) لا تطلق لانه لم يوجد الكلام (والثاني) تطلق لانه
~~يحصل به مقصود الكلام والاول أولى * (مسألة) * (وان كلمته سكران أو أصم
~~بحيث يعلم أنها تكلمه أو مجنونا يسمع كلامها حنث) لان السكران يكلم ويحنث
~~وربما كان تكليمه في حال سكره أضر من تكليمه في صحوه ولان المجنون يسمع
~~الكلام أيضا ويحنث وكذلك ان كلمت صبيا يسمع ويعلم أنه مكلم حنث فأما ان جنت
~~هي وكلمته.
# لم يحنث لان القلم مرفوع عنها ولم يبق لكلامها حكم وان كلمته سكرانة حنث
~~لان حكمها حكم الصاحي وقيل لا يحنث لانه لا عقل لها * (مسألة) * (وان كلمته
~~ميتا أو غائبا أو مغمى عليه أو نائما لم يحنث) وقال أبو بكر يحنث لقول
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم كيف تكلم أجسادا لا أرواح فيها PageV08P427
~~ولنا أن التكليم فعل يتعدى إلى المكلم وقد قيل إنه مأخوذ من الكلم وهو
~~الجرح لانه يؤثر فيه كتأثير الجرح ولا يكون ذلك الا باسماعه فأما ms3675 تكليم
~~النبي صلى الله عليه وسلم الموتى فمن معجزاته فانه قال " ما أنتم باسمع لما
~~أقول منهم " ولم يثبت هذا لغيره وقول اصحاب النبي صلى الله عليه وسلم كيف
~~تكلم أجسادا لا أرواح فيها حجة لنا فانهم قالوا ذلك استعبادا وسؤالا عما
~~خفي عنهم سببه وحكمته حتى كشف لهم النبي صلى الله عليه وسلم ذلك بامر مختص
~~به فيبقى الامر فيمن سواه على النفي وان سلمت عليه حنث لانه كلام فان كان
~~أحدهما اماما
# والآخر مأموما لم يحنث بتسليم الصلاة لانه للخروج منها الا أن ينوي
~~بتسليمه المأمومين فيكون حكمه كما لو سلم عليهم في غير الصلاة، ويحتمل أن
~~لا يحنث بحال لان هذا لا يعد تكليما ولا يريده الحالف (فصل) فان حلف لا
~~يكلم انسانا فكلم غيره وهو يسمع يقصد بذلك اسماعه كما لو قال إياك اعني
~~واسمعي باجارة حنث نص عليه أحمد فقال إذا حلف لا يكلم فلانا فكلم انسانا
~~وهو يسمع يريد بكلامه اياه المحلوف عليه حنث لانه قد أراد تكليمه، وروي عن
~~أبي بكرة ما يدل على أنه لا يحنث فانه حلف أن لا يكلم أخاه زيادا فاراد
~~زياد الحج فجاء أبو بكرة فدخل قصره وأخذ ابنه في حجره فقال ان أباك يريد
~~الحج والدخول على زوج رسول الله صلى الله عليه وسلم بهذا السبب وقد علم أنه
~~غير صحيح ثم خرج ولم ير أنه كلمه والاول أصح لانه أسمعه كلامه يريده به
~~فأشبه ما لو خاطبه به ولان مقصود تكليمه قد حصل باسماعه كلامه PageV08P428
~~(فصل) فان حلف لا يكلم امرأته فجامعها لم يحنث الا ان تكون نيته هجرانها
~~قال أحمد في رجل قال لامرأته ان كلمتك خمسة أيام فأنت طالق إن له ان
~~يجامعها ولا يكلمها فقال أي شئ كان به؟ وهذا يسوؤها أو يغبطها فان لم تكن
~~له نية فله أن يجامعها ولا يكلمها وان حلف لا يقرأ كتاب فلان فقرأه في نفسه
~~ولم يحرك شفتيه حنث لان هذا قراءة الكتب في عرف الناس ms3676 فتنصرف يمينه إليه
~~الا أن ينوي حقيقة القرآن قال أحمد إذا حلف لا قرأت لفلان كتابا ففتحه حتى
~~استقصى آخره الا أنه لم يحرك شفتيه فان أراد أن يعلم ما فيه فقد علم ما فيه
~~وقرأه * (مسألة) * (فان قال لامرأتيه ان كلمتما هذين الرجلين فأنتما
~~طالقتان فكلمت كل واحدة منهما واحدا طلقتا ويحتمل ان لا يحنث حتى تكلما
~~جميعا كل واحد منهما) هذه المسألة فيما وجهان (أحدهما) يحنث لان تكليمهما
~~وجد منهما فحنث كما لو قال ان حضتما فأنتما طالقتان فحاضت كل واحدة حيضة
~~وكذلك لو قال ان ركبتما دابتيكما فأنتما طالقتان فركبت كل واحدة دابتها
~~(والثاني) لا يحنث حتى تكلم كل واحدة منهما الرجلين معا لانه علق طلاقهما
~~بكلامهما لهما فلا تطلق واحدة بكلام الاخرى وحدها، وهذا أظهر الوجهين
~~لاصحاب الشافعي وهو أولى انشاء الله إذا لم تكن له نية وهكذا ان قال
# ان دخلتما هاتين الدارين فالحكم فيها كذلك لان الاصل بقاء النكاح قال
~~شيخنا فيما لم تجر العادة بانفراد الواحدة به فاما ما جرت العادة بانفراد
~~الواحدة فيه بالواحد كنحو ركبا دابتيهما ولبسا ثوبيهما وتقلدا سيفيهما
~~PageV08P429 واعتقلا رمحيهما ودخلا بزوجتيهما وأشباه هذا فانه يحنث إذا وجد
~~منهما منفردين وما لم تجر العادة فيه بذلك فهو على الوجهين فاما ان قال ان
~~أكلتما هذين الرغيفين فأكلت كل واحدة منهما رغيفا فانه يحنث لانه يستحيل ان
~~تأكل كل واحدة منهما الرغيفين بخلاف الرجلين والدارين * (مسألة) * (فان قال
~~ان أمرتك فخالفتني فانت طالق) فنهاها فخالفته لم يحنث الا أن ينوي مطلق
~~المخالفة اختاره أبو بكر وهو مذهب الشافعي لانها خالفت أمره لانهيه، وقال
~~أبو الخطاب يحنث إذا لم يكن ممن يعرف حقيقة الامر والنهي إذا كان كذلك
~~فانما يريد نفي المخالفة، ويحتمل أن تطلق بكل حال لان الامر بالشئ نهي عن
~~ضده والنهي عنه أمر بضده فقد خالفت أمره وان قال لها ان نهيتني عن نفع أمي
~~فأنت طالق فقالت له لا تعطها من مالي شيئا لم يحنث لان اعطاءها ms3677 من مالها لا
~~يجوز ولا يجوز النفع به فيكون هذا النفع محرما فلا تتناوله يمينه ويحتمل أن
~~يحنث لانه نفع ولفظه عام فيدخل المحرم فيه.
# (فصل) إذا قال أنت طالق ان كلمت زيدا ومحمد مع خالد لم تطلق حتى تلكم
~~زيدا في حال كون محمد فيها مع خالد، وذكر القاضي أنه يحنث بكلام زيد فقط
~~لان قوله ومحمد مع خالد استئناف كلام بدليل أنه مرفوع والصحيح الاول لانه
~~متى أمكن جعل الكلام متصلا كان أولى من فصله والرفع لا ينفي كونه حالا فان
~~الجملة من المبتدا والخبر تكون حالا كقوله (اقترب للناس حسابهم وهم في غفلة
~~معرضون) PageV08P430 وقوله (الا استمعوه وهم يلعبون) وهذا كثير فلا يجوز
~~قطعه عن الكلام الذي هو في سياقه مع امكان وصله به ولو قال ان كلمت زيدا
~~ومحمد مع خالد لم تطلق حتى تكلم زيدا في حال كون محمد مع خالد فكذلك إذا
~~تأخر قوله محمد مع خالد ولو قال أنت طالق ان كلمت زيدا وانا غائب لم تطلق
~~حتى تكلمه في حال غيبته وكذلك لو قال أنت طالق ان كلمت زيدا وأنت راكبة أو
~~هو راكب أو ومحمد راكب
# لم تطلق حتى تكلمه في تلك الحال ولو قال أنت طالق ان كلمت زيدا ومحمد
~~أخوه مريض لم تطلق حتى تكلمه وأخوه محمد مريض (فصل) وان قال ان كلمتني إلى
~~ان يقدم زيد أو حتى يقدم زيد فانت طالق فكلمته قبل قدومه حنث لانه مد المنع
~~إلى غاية هي قدوم زيد فلا يحنث بعدها فان قال أردت ان استدمت كلامي من الآن
~~إلى أن يقدم زيد دين وهل يقبل في الحكم؟ يحتمل وجهين (فصل في تعليقه
~~بالاذن) * (مسألة) * (إذا قال ان خرجت بغير اذني أو الا باذني أو حتى آذن
~~لك فانت طالق ثم أذن لها فخرجت ثم خرجت بغير اذنه طلقت لخروجها بغير اذنه
~~وعنه لا تطلق حتى ينوي الاذن في كل مرة) لان إن لا تقتضي التكرار فتتناول
~~الخروج في المرة الاولى * (مسألة) ms3678 * (وان أذن لها من حيث لا تعلم فخرجت
~~طلقت) PageV08P431 لانها إذ لم تعلم فليس باذن لان الاذن هو الاعلام ولم
~~يعلمها، ويحتمل أن لا تطلق لانه يقال اذن لها ولم تعلم.
# * (مسألة) * (وإن قال ان خرجت إلى غير الحمام بغير اذني فانت طالق فخرجت
~~إلى غير الحمام طلقت سواء عدلت إلى الحمام أو لم تعدل وان خرجت تريد الحمام
~~وغيره ففيه وجهان (أحدهما) يحنت لانها خرجت إلى غير الحمام وانضم إليه غيره
~~فحنث بما حلف عليه كما لو حلف لا يكلم زيدا وعمرا (والثاني) لا يحنث لانها
~~ما خرجت إلى غير الحمام بل الخروج مشترك * (مسألة) * (وان خرجت تريد الحمام
~~ثم عدلت إلى غيره) فقياس المذهب أنه يحنث لان ظاهر هذه اليمين المنع من غير
~~الحمام فكيفما صارت إليه حنث كما لو خالفت لفظه، ويحتمل أن لا يحنث وهو قول
~~الشافعي لانها لم تفعل ما حلف عليه وتناوله لفظه ونقل الفضل بن زياد عن
~~أحمد أنه سئل إذا حلف بالطلاق أنه لا يخرج من بغداد الا لنزهة فخرج إلى
~~النزهة
# ثم مر إلى مكة فقال النزهة لا تكون إلى مكة فظاهر هذا أنه أحنثه ووجهه ما
~~ذكرنا وقال في رجل حلف بالطلاق ان لا يأتي ارمينية الا باذن امرأته فقالت
~~امرأته اذهب حيث شئت فقال لا حتى تقول الي أرمينية والصحيح أنه متى أذنت له
~~اذنا عاما ما لم يحنث.
# قال القاضي: وهذا من كلام احمد محمول PageV08P432 على أن هذا خرج مخرج
~~العضب والكراهة ولو قالت هذا بطيب قبلها كان اذنا منها وله الخروج وان كان
~~بلفظ عام.
# * (مسألة) * (وان حلف لعامل ان لا يخرج الا باذنه فعزل فهل تنحل يمينه؟
~~على وجهين) وهذا مبني على ما إذا خلف يمينا عامة لسبب خاص هل تختص يمينه
~~بسبب اليمين؟ على وجهين (أحدهما) أنها تختص به لان الظاهر أنه أراده فاختصت
~~يمينه به كما لو نواه، فعلى هذا تنحل يمينه لانه انما حلف عليه لكونه عاملا
~~له، وهذا قول أصحاب أبي حنيفة، ms3679 وروي عن أحمد ما يدل على أن يمينه تحمل على
~~العموم فقال فيمن قال لله علي أن لا أصيد في هذا النهر لظلم رآه فتغير حاله
~~فقال النذر يوفى به وذلك لان اللفظ دليل الحكم فيجب اعتباره في الخصوص
~~والعموم كما في لفظ الشارع ووجه الاول أن السبب الخاص يدل على قصد الخصوص
~~ويقوم مقام النية عند عمومها لدلالته عليها فوجب أن يختص به اللفظ العام
~~كالنية، وفارق لفظ الشارع فانه يريد بيان الاحكام ولا يختص بمحل السبب لكون
~~الحاجة داعية إلى معرفة الحكم في غير محل السبب، فعلى هذا لو قامت امرأته
~~لتخرج فقال ان خرجت فانت طالق فرجعت ثم خرجت بعد ذلك أو دعاه انسان إلى
~~غدائه فقال امرأتي طالق ان تغديت ثم رجع فتغدى في منزله لم يحنث على الاول
~~ويحنث على الثاني وان حلف PageV08P433 لعامل ان لا يخرج الا باذنه أو حلف
~~بذلك على امرأته أو مملوكه فعزل العامل أو طلق المرأة أو باع المملوك أو
~~حلف على وكيل فعزله خرج في ذلك كله وجهان (فصل في تعليقه بالمشيئة) إذا قال
~~أنت طالق ان شئت أو إذا شئت أو متى شئت أو كلما شئت أو كيف شئت أو حيث شئت
# أو أنى شئت لم تطلق حتى تقول قد شئت لان ما في القلب لا يعلم حتى يعبر
~~عنه اللسان فيعلق الحكم بما ينطق به دون ما في القلب فلو شاءت بقلبها دون
~~نطقها لم يقع به طلاق ولو قالت قد شئت بلسانها وهي كارهة وقع الطلاق
~~اعتبارا بالنطق وكذلك ان علق الطلاق بمشيئة غيرها * (مسألة) * (ومتى وجدت
~~المشيئة باللسان وقع الطلاق سواء كان على الفور أو التراخي) نص عليه أحمد
~~في تعليق الطلاق بمشيئة فلان وفيما إذا قال أنت طالق حيث شئت أو أين شئت
~~ونحو هذا قال الزهري وقتادة، وقال أبو حنيفة دون صاحبيه إذا قال أنت طالق
~~كيف شئت تطلق في الحال طلقة رجعية لان هذا ليس بشرط انما هو صفة للطلاق
~~الواقع بمشيئتها ms3680 ولنا أنه أضاف الطلاق إلى مشيئتها فاشبه ما لو قال حيث شئت
~~وقال الشافعي في جميع الحروف ان شئت في الحال والا فلا تطلق لان هذا تمليك
~~للطلاق فكان على الفور كقوله اخاري PageV08P434 وقال أصحاب الرأي في ان
~~كقوله وفي سائر الحروف كقولنا لان هذه الحروف صريحة في التراخي فحملت على
~~مقتضاها بخلاف ان فانها لا تقتضي زمانا وانما هي لمجرد الشرط فتقيده بالفور
~~يقتضيه وقال الحسن وعطاء في قوله انت طالق ان شئت انما ذلك ماداما في
~~المجلس ولنا انه تعليق للطلاق على شرط فكان على التراخي كالعتق وفارق
~~اختاري فانه ليس بشرط انما هو تخيبر فتقيد بالمجلس كخيار المجلس ويحتمل أن
~~يفف على المجلس كالاختيار لانه تمليك للطلاق فكان على الفور كقوله اختاري،
~~والصحيح الاول وقد ذكرنا الفرق بين الاصل والفرع فان قيد المشيئة بوقت ففال
~~انت طالق ان شئت اليوم تقيد به فان خرج اليوم قبل مشيئتها لم تطلق وان علقه
~~على مشيئة اثنين لم يقع حتى توجد مشيئتهما، وخرج القاضي وجها انه يقع
~~بمشيئة احدهما كما يحنث بفعل بعض المحلوف عليه وقد بينا فساد هذا * (مسألة)
~~* (وان قال انت طالق ان شئت فقالت قد شئت ان شئت فقال قد شئت لم تطلق)
~~لانها لم تشأ فان المشيئة أمر حقيقي لا يصح تعليقها على شرط وكذلك ان قالت
~~قد شئت ان طلعت الشمس نص أحمد على هذا وهو قول سائر أهل العلم منهم الشافعي
~~واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي
# قال ابن المنذر اجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على ان الرجل إذا قال
~~لزوجته انت طالق ان شئت فقالت قد شئت ان شاء فلان انها قد ردت الامر ولا
~~يلزمها الطلاق وان شاء فلان وذلك لانه لم يوجد منها مشيئة انما وجد منها
~~تعليق مشيئتها بشرط وليس تعليق الشميئة بشرط مشيئة، وان علق الطلاق
~~PageV08P435 على مشيئة اثنين فشاء أحدهما على الفور والآخر على التراخي وقع
~~الطلاق لان المشيئة قد وجدت منهما جميعا * (مسألة) * (وان قال ms3681 انت طالق ان
~~شئت وشاء أبوك لم تطلق حتى يشاءا) لان الصفة مشيئتهما ولا تطلق بمشيئة
~~احدهما لعدم وجود الشرط * (مسألة) * (وان قال انت طالق ان شاء زيد فمات أو
~~جن أو خرس قبل المشيئة لم تطلق) لان شرط الطلاق لم يوجد وحكى عن أبى بكر
~~انه يقع ولانه علقه على شرط فوقع في الحال كما لو قال انت طالق ان شاء الله
~~وليس بصحيح لان الطلاق المعلق على شرط لا يقع إذا تعذر شرطه كالمعلق على
~~دخول الدار، وان شاء وهو مجنون لم يقع طلاقه لانه لا حكم لكلامه وان شاء
~~وهو منكران فالصحيح انه لا يقع لانه زائل العقل اشبه المجنون، وقال اصحابنا
~~يخرج علي الروايتين في طلاقه، والفرق بينهما ان إيقاع طلاقه تغليظ عليه
~~كيلا تكون المعصية سببا للتخفيف عنه وههنا انما يقع الطلاق بغير فلا يصح
~~منه في حال زوال عقله، وان شاء وهو صبي طفل لم يقع كالمجنون وان كان يعقل
~~الطلاق وقع لان له مشيئة ولذك صح اختياره لاحد أبويه وان كان أخرس فشاء
~~بالاشارة وقع الطلاق لان اشارته تقوم مقام نطق الناطق ولذلك وقع طلاقه بها
~~وان كان ناطقا حال التعليق فخرس ففيه وجهان (احدهما) يقع الطلاق بها لان
~~طلاقه في نفسه يقع بها فكذلك طلاق من علقه بمشيئته (والثاني) PageV08P436
~~لا يقع بها لانه حال التعليق كان لا يقع الا بالنطق فلم يقع بغيره كما لو
~~قال في التعليق ان نطق فلان بمشيئته فهي طالق * (مسألة) * (وان قال انت
~~طالق الا ان يشا زيد فمات أو جن أو خرس طلقت في الحال)
# لانه أوقع الطلاق وعلق عقبه بشرط ولم يوجد واما إذا خرس فشاء بالاشارة
~~خرج فيه الوجهان اللذان ذكرناهما بناء على وقوع الطلاق باشارته إذا علقت
~~على مشيئته * (مسألة) * (وان قال انت طالق واحدة الا ان يشاء زيد ثلاثا
~~فشاء ثلاثا فقال أبو بكر تطلق ثلاثا في أحد الوجهين) لان السابق إلى الفهم
~~من هذا الكلام ايقاع الثلاث إذا شاءها زيد كما ms3682 لو قال له على درهم الا ان
~~تقيم بينة بثلاثة وخذ درهما الا ان تريد أكثر منه ومنه قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " البيعان بالخيار ما لم يتفرقا الا بيع الخيار " أي ان بيع
~~الخيار يثبت الخيار فيه بعد تفرقهما والثاني لا تطلق وقال أصحاب الشافعي
~~وأبي حنيفة لا تطلق إذا شاء ثلاثا لان الاستثناء من الاثبات نفي فتقديره
~~انت طالق واحدة الا ان يشاء زيد ثلاثا فلا تطلقي ولانه لو لم يقل ثلاثا لما
~~طلقت بمشيئه ثلاثا فكذلك إذا قال ثلاثا لانه انما ذكر الثلاث صفة لمشيئة
~~زيد الرافعة لطلاق الواحدة فيصير كما لو قال انت طالق الا ان يكرر زيد
~~مشيئته ثلاثا فاما ان لم يشأ زيد أو شاء أقل من ثلاث طلقت واحدة
~~PageV08P437 * (مسألة) * (وان قال انت طالق ان شاء الله طلقت وان قال لامته
~~انت حرة ان شاء الله عتقت وحكي عنه انه يقع العتق دون الطلاق) نص أحمد رحمه
~~الله على وقوع الطلاق والعتق في رواية جماعة وقال ليس هما من الايمان وبهذا
~~قال سعيد بن المسيب والحسن ومكحول وقتادة والزهري ومالك والليث والاوزاعي
~~وأبو عبيد وعن أحمد ما يدل على ان الطلاق لا يقع ولا العتاق وهو قول طاوس
~~والحكم وابي حنيفة والشافعي لانه علقه على مشيئة لم يعلم وجودها فلم يقع
~~كما لو علقها على مشيئة زيد ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " من حلف فقال
~~ان شاء الله لم يحنث " رواه الترمذي وقال حديث حسن ولنا ما روى أبو حمزة
~~قال سمعت ابن عباس يقول إذا قال الرجل لامرأته انت طالق ان شاء الله فهي
~~طالق رواه أبو حفص باسناده عن أبي بردة نحوه وروى ابن عمر وأبو سعيد قال
~~كنا معاشر أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم نرى الاستثناء جائزا في كل
~~شئ الا في الطلاق والعتاق ذكره
# ابو الخطاب وهذا نقل للاجماع فان قدرته انه قول بعضهم فقد انتشر ولم يعرف
~~له مخالف فهو اجماع ولانه استثناء يرفع ms3683 جملة الطلاق فلم يصح كقوله انت طالق
~~ثلاثا الا ثلاثا ولانه انشاء حكم في محل فلم يرتفع بالمشيئة كالبيع والنكاح
~~أو نقول ازالة ملك فلم يصح تعليقه على مشيئة الله كما لو قال ابرأتك
~~PageV08P438 ان شاء الله أو تعليق على ما لا سبيل إلى علمه فاشبه تعليقه
~~على المستحيلات، والحديث لا حجة لهم فيه فان الطلاق انشاء وليس بيمين حقيقة
~~وان سمي بذلك فمجاز لا تترك الحقيقة من أجله، ثم ان الطلاق انما سمي يمينا
~~إذا كان معلقا على شرط يمكن فعله وتركه ومجرد قوله انت طالق ليس بيمين
~~حقيقة ولا مجازا فلم يكن الاستثناء بعد يمين، وقولهم علقه على مشيئة لا
~~نعلم قلنا قد علمت مشيئة الله للطلاق بمباشرة الآدمي سببه قال قتادة قد شاء
~~الله حين اذن ان تطلق ولو سلمنا انها لم تعلم لكن قد علقه على شرط يستحيل
~~علمه فيكون كتعليقه على المستحيلات يلغو ويقع الطلاق في الحال، وحكي عن
~~أحمد انه يقع العتق دون الطلاق وعلله أحمد رحمه الله بان العتق لله سبحانه
~~والطلاق ليس هو لله ولا فيه قربة إليه ولانه لو قال لامته كل ولد تلدينه
~~فهو حر فهذا تعليق للحرية على الملك وهو صحيح ولان من نذر العتق لزمه
~~الوفاء به ومن نذر الطلاق لا يلزمه الوفاء به فكما افترقا في النذر جاز ان
~~يفترقا في اليمين * (مسألة) * (وان قال انت طالق الا ان يشاء الله طلقت)
~~ووافق أصحاب الشافعي على هذا في الصحيح من المذهب لانه أوقع الطلاق وعلق
~~رفعه بمشيئة لم تعلم * (مسألة) * (وان قال ان لم يشأ الله أو ما لم يشأ
~~الله فعلى وجهين) (احدهما) يقع في الحال لان وقوع طلاقها إذا لم يشأ الله
~~محال فلغت هذه الصفة ووقع الطلاق (والثاني) لا يقع بناء على تعليق الطلاق
~~على المحال مثل قوله انت طلق ان جمعت بيبن الضدين أو شربت الماء الذي في
~~الكوز ولا ماء فيه PageV08P439 (فصل) وان قال انت طالق لتدخلن الدار ان شاء
~~الله لم ms3684 تطلق دخلت أو لم تدخل لانها ان دخلت فقد فعلت المحلوف عليه وان لم
~~تدخل علمنا ان الله لم يشأه لانه لو شاءه لوجد فان ما شاء الله
# كان وكذلك ان قال انت طالق لا تدخلي الدار ان شاء الله لما ذكرنا وان
~~أراد بالاستثناء والشرط رده إلى الطلاق دون الدخول خرج فيه من الخلاف ما
~~ذكرنا في المنجز وان لم تعلم نيته فالظاهر رجوعه إلى الدخول ويحتمل ان يرجع
~~إلى الطلاق * (مسألة) * (وان قال ان دخلت الدار فانت طالق ان شاء الله
~~فدخلت فهل تطلق؟ على روايتين) (احدهما) يقع الطلاق بدخول الدار ولا ينفعه
~~الاستثناء لان الطلاق والعتاق ليسا من الايمان ولما ذكرناه فيما إذا قال
~~انت طالق ان شاء الله (والثانية) لا تطلق وهو قول أبي عبيد إذا علق الطلاق
~~بشرط صار يمينا وحلفا فصح الاستثناء فيه لعموم قوله عليه السلام " من حلف
~~على يمين فقال ان شاء الله لم يحنث " وفارق إذا لم يعلقه فانه ليس بيمين
~~فلا يدخل في العموم * (مسألة) * (وان إن قال أنت طالق لرضى زيد أو مشيئته
~~طلقت في الحال) لان معناه أنت طالق لكونه قد شاء ذلك أو رضيه كقوله هو حر
~~لوجه الله أو لرضى الله فان قال أردت به الشرط دين قال القاضي ويقبل في
~~الحكم لانه محتمل فان ذلك يستعمل للشرط كقوله أنت طالق للسنة وهذا أظهر
~~الوجهين لاصحاب الشافعي والوجه الثاني لا يقبل لانه خلاف الظاهر
~~PageV08P440 (فصل) فان قال أنت طالق إن أحببت أو أردت أو كرهت احتمل ان
~~يتعلق الطلاق بقولها بلسانها قد احببت أو اردت أو كرهت لان هذه المعاني في
~~القلب لا يمكن الاطلاع عليها الا من قبلها فيعلق الحكم بقولها كالمشيئة
~~ويحتمل ان يتعلق الحكم بما في القلب من ذلك ويكون اللسان دليلا عليه فعلي
~~هذا لو أقر الزوج بوجوده وقع طلاقه وإن لم تتلفظ به ولو قالت أنا أحب ذلك
~~ثم قالت كنت كاذبة لم تطلق * (مسألة) * (وإن قال إن كنت تحبين أن ms3685 يعذبك
~~الله في النار فأنت طالق أو قال إن كنت تحبينه بقلبك فقالت أنا أحبه) فقد
~~توقف أحمد رحمه الله عنها وسئل فلم يجب فيها بشئ وفيها احتمالان (أحدهما)
~~لا تطلق وهو قول أبي ثور لان المحبة في القلب ولا يوجد من أحد محبة ذلك
~~وخبرها بحبها له كذب معلوم فلم يصح دليلا على ما في قلبها (والاحتمال
~~الثاني) تطلق قاله القاضي وهو قول أصحاب الرأي لان ما في القلب
# لا يوقف عليه الا من لفظها فاقتضى تعليق الحكم بلفظها به كاذبة كانت أو
~~صادقة كالمشيئة ولا فرق بين قوله ان كنت تحبين ذلك وبين قوله ان كنت تحبينه
~~بقلبك لان المحبة لا تكون إلا بالقلب.
# قال شيخنا والاولى أنها لا تطلق إن كانت كاذبة، وهذا الاحتمال الاول
~~والله أعلم PageV08P441 (فصل في مسائل متفرقة) إذا قال أنت طالق إذا رأيت
~~الهلال طلقت إذا رئي في أول الشهر.
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا تطلق حتى تراه لانه علق الطلاق على
~~رؤية نفسه أشبه تعليقه على رؤية زيد ولنا أن الرؤية في عرف الشرع العلم به
~~في أول الشهر بدليل قوله عليه الصلاة والسلام " إذا رأيتم الهلال فصوموا
~~وإذا رأيتموه فافطروا " والمراد به رؤية البعض وحصول العلم فانصرف لفظ
~~الحالف إلى عرف الشرع كما إذا قال إذا صليت فأنت طالق فانه ينصرف إلى
~~الطلاة الشرعية لا إلى الدعاء وفارق رؤية زيد فانه لم يثبت له عرف شرعي
~~يخالف الحقيقة وكذلك لو لم يره أحد لكن ثبت الشهر بتمام العدد لانه قد علم
~~طلوعه إلا أن ينوي حقيقة رؤيتها فلا تطلق حتى تراه ويقبل قوله في ذلك لانها
~~رؤية حقيقة وتتعلق الرؤية برؤيته بعد الغروب فان رأت قبل ذلك لم تطلق لان
~~هلال الشهر ما كان في أوله ولانا جعلنا رؤية الهلال عبارة عن دخول الشهر،
~~ويحتمل أن تطلق برؤيته قبل الغروب لانه يسمى رؤية والحكم متعلق به في الشهر
~~فان قال أردت إذا رأيته أنا بعينى فلم يره حتى أقمر ms3686 لم تطلق لانه ليس
~~بهلال، واختلف فيما يصير به قمرا فقيل بعد ثالثة وقيل إذا استدار وقيل إذا
~~بهر ضوؤه (فصل) قال أحمد إذا قال لها انت طالق ليلة القدر يعتزلها إذا دخل
~~العشر وقبل الشعر أهل PageV08P442 المدينة يرونها في السبع عشرة الا أن
~~الثابت عن النبي صلى الله عليه وسلم في الشعرة الاواخر انما أمره باجتنابها
~~في العشر لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالتماس ليلة القدر في العشر
~~الاواخر فيحتمل أن تكون أول ليلة منه ويمكن أو يكون هذا منه على سبيل
~~الاحتياط ولا يتحقق حنثه إلى آخر ليلة من الشهر لاحتمال أن تكون هي تلك
~~الليلة
# * (مسألة) * (وان قال من بشرتني بقدوم أخي فهي طالق فأخبرته امرأتاه طلقت
~~الاولى منهما الا أن تكون الثانية هي الصادقة وحدها فتطلق وحدها) انما طلقت
~~الاولى وحدها لان التبشير خبر صدق تغير به بشرة الوجه من سرور أو غم وقد
~~حصل بخبر الاولى واشترطنا صدقها لانه متى علم أنه كذب زال السرور فان كانت
~~الثانية هي الصادقة طلقت وحدها لان السرور انما حصل بخبرها هذا إذا أخبرته
~~احداهما بعد الاخرى، وان بشره بذلك اثنتان أو ثلاث أو أربع دفعة واحدة طلقن
~~كلهن لان من تقع على الواحد فما زاد قال الله تعالى (فمن يعمل مثقال ذرة
~~خيرا يره ومن يعمل مثقال ذرة شرا يره) وقال (ومن يقنت منكن لله ورسوله
~~وتعمل صالحا نؤتها أجرها مرتين) * (مسألة) * (وان قال من أخبرتني بقدومه
~~فهي طالق) فكذلك عند القاضي تطلق المخبرة الاولى ان كانت صادقة وان كانت
~~كاذبة احتمل أن لا تطلق PageV08P443 وهو ظاهر كلام القاضي لان الظاهر من
~~حاله أنه أراد من أعلمتني ولا يحصل الا بالصدق ولذلك لو قال من بشرتني
~~بقدومه فهي طالق لم تطلق الكاذبة وان كان السرور يحصل إذا جهل كذبها وان
~~أخبرته أخرى طلقت في قول أبي الخطاب لانها مخبرة، ولم تطلق عند القاضي
~~الثانية ولا الكاذبة كالبشارة سواء.
# (فصل) إذا قال أول من يقوم منكن فهي ms3687 طالق أو قال لعبيده أول من قام منكم
~~فهو حر فقام الكل دفعة واحدة لم يقع طلاق ولا عتق لانه لا أول فيهم وان قام
~~واحد أو واحدة ولم يقم بعد أحد احتمل وجهين (أحدهما) يقع الطلاق أو العتق
~~لان الاول ما كان بعده شئ ولم يوجد.
# فعلى هذا لا يحكم بوقوع ذلك ولا انتفائه حتى ييأس من قيام أحد منهم بعده
~~فتنحل بيمينه، وان قام اثنان أو ثلاثة دفعة واحدة وقام بعدهم آخر وقع
~~الطلاق والعتق بمن قام في الاول بوقوعه على القليل والكثير قال الله تعالى
~~(ولا تكونوا أول كافر به) وحكي عن القاضي فيمن قال أول من يدخل من عبيدي
~~فهو حر فدخل اثنتان دفعة واحدة ثم دخل بعدهم آخر: لم يعتق واحد منهم وهذا
~~بعيد فانه قد دخل بعضهم بعد بعض ولا أول فيهم وهذا لا يستقيم الا أن يكون
~~قال أول من يدخل منكم وحده ولم
# يدخل بعد الثالث أحد فانه لو دخل بعد الثالث أحد عتق لكونه أول من دخل
~~وحده وإذا لم يقل وجده فان لفظة الاول تتناول الجماعة كما ذكرنا، وقد قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " أول من يدخله الجنة PageV08P444 فقراء
~~المهاجرين " ولو قال آخر من يدخل منكن الدار فهي طالق فدخل بعضهن لم يحكم
~~بطلاق واحدة منهن حتى ييئس من دخول غيرها بموته أو موتهن أو غير ذلك فيتبين
~~وقوع الطلاق بآخرهن دخولا من حين دخلت وكذلك الحكم في العتق (فصل) إذا قال
~~ان دخل داري أحد فامرأتي طالق فدخلها هو أو قال لانسان ان دخل دارك أحد
~~فعبدي حر فدخلها صاحبها فقال القاضي لا يحنث لا قرينة حال المتكلم تدل على
~~أنه انما حلف على غيره ويمنع من سواه فيخرج هو من العموم بالقرينة ويخرج
~~المخاطب من اليمين أيضا ويحتمل الحنث اخذا بعموم اللفظ واعراضا عن السبب *
~~(مسألة) * (وان حلف لا يفعل شيئا ففعله ناسيا حنث في الطلاق والعتاق ولم
~~يحنث في اليمين المكفرة في ظاهر المذهب) نقل ذلك ms3688 عن احمد جماعة واختاره
~~الخلال وصاحبه وهو قول أبي عبيد وعن احمد رواية اخرى انه لا يحنث في الطلاق
~~والعتاق ايضا وهو قول عطاء وعمرو بن دينار وابن ابي نجيح واسحاق وابن
~~المنذر وهو ظاهر مذهب الشافعي لقول الله تعالى (وليس عليكم جناع فيما
~~اخطأتم به ولكن ما تعمدت قلوبكم) وقال النبي صلى الله عليه وسلم " ان الله
~~تجاوز لامتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه " ولانه غير قاصد
~~للمخالفة فلم يحنث كالنائم والمجنون ولانه احد طرفي اليمين فاعتبر فيه
~~القصد كحالة الابتداء بها PageV08P445 وعن أحمد رواية ثالثة انه يحنث في
~~الجميع وتلزمه الكفارة في اليمين المكفرة وهو قول سعيد بن جبير ومجاهد
~~والزهري وقتادة وربيعة ومالك (والقول الثاني) للشافعي لانه فعل ما حلف عليه
~~قاصدا لفعله فلزمه الحنث كالذاكر وكما لو كانت اليمين بالطلاق والعتاق ووجه
~~الاولى ان الكفارة انما تجب لرفع الاثم ولا اثم على الناسي ولما ذكرنا من
~~الآية والخبر واما الطلاق والعتاق فهو معلق بشرط فيقع بوجود
# شرطه من غير قصد كما لو قال انت طالق ان طلعت الشمس أو قدم الحاج ولان
~~هذا يتعلق به حق آدمي فيعلق الحكم به مع النسيان كالاتلاف * (مسألة) * (وإن
~~حلف لا يدخل على إنسان بيتا أو لا يكلمه أو لا يسلم عليه أو لا يفارقه حتى
~~يقضيه حقه فدخل بيتا هو فيه ولم يعلم أو سلم على قوم هو فيهم ولم يعلم أو
~~قضاه حقه ففارقه فخرج رديئا أو أحاله به ففارقه ظنا منه أنه قد برئ خرج على
~~الروايتين في الناسي والجاهل فان في الناسي روايتين والجاهل مقيس عليه)
~~لانه غير قاصد للمخالفة وقد سبق دليل ذلك، وكذلك إن حلف لا يكلم فلانا فسلم
~~عليه يحسبه أجنبيا أو حلف لا يبيع لزيد ثوبا فوكل زيد من يدفعه إلى من
~~يبيعه فدفعه إلى الحالف فباعه من غير علمه فهو كالناسي لانه غير قاصد
~~للمخالة اشبه الناسي * (مسألة) * (وإن حلف لا يفعل شيئا ففعل بعضه لم يحنث
~~وعنه يحنث الا ms3689 ان ينوي جميعه) PageV08P446 هذه الرواية ظاهر المذهب نص احمد
~~على ذلك في رواية حنبل وصالح فيمن حلف على امرأته لا تدخل بيت أختها لم
~~تطلق حتى تدخل كلها ألا ترى أن عوف بن مالك قال كلي أو بعضي لان الكل لا
~~يكون بعضا والبعض لا يكون كلا وهذا اختيار أبي الخطاب ومذهب أبي حنيفة
~~والشافعي لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يخرج رأسه وهو معتكف إلى عائشة
~~فترجله وهي حائض والمعتكف ممنوع من الخروج من المسجد والحائض ممنوعة من
~~اللبث فيه وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لابي بن كعب " اني لا
~~أخرج من المسجد حتى أعلمك سورة " فلما أخرج رجله من المسجد علمه إياها ولان
~~يمينه تعلقت بالجميع فلم تنحل بالبعض كالاثبات وعنه أنه يحنث إلا أن ينوى
~~جميعه حكي ذلك عن مالك وهو اختيار الخرقي لان اليمين تقتضي المنع من تخلف
~~فعل المخلوف عليه فاقتضت المنع من فعل شئ منه كالنهي ونظير الحلف على ترك
~~الشئ قوله سبحانه (لا تدخلوا بيوتا غير بيوتكم) وقوله (لا تدخلوا بيوت
~~النبي) لا يكون النهي ممتثلا الا بترك الدخول كله فمتى أدخل بعضه لم يكن
~~تاركا لما حلف عليه فكان مخالفا كالنهي عن الدخول والخلاف انما هو في
~~اليمين المطلقة فأما ان نوى الجميع أو البعض فيمينه على ما نوى وكذلك ان
~~اقترنت
# به قرينة تقتضي أحد الامرين تعلقت يمينه به كمن حلف لا شربت هذا النهر أو
~~هذه البركة تعلقت يمينه ببعضه وجها واحدا وفيه خلاف نذكره في موضعه بعد
~~PageV08P447 * (مسألة) * (وان حلف ليفعلن شيئا أو ليدخل الدار، لم يبرأ إلا
~~بفعل جميعه، والدخول إلى الدار بجملته).
# لا يختلف المذهب في ذلك ولا نعلم بين أهل العلم فيه اختلافا لان اليمين
~~تناولت فعل الجميع فلم يبرأ إلا بفعله كما لو أمره الله تعالى بفعل شئ لم
~~يخرج من عهدة الامر إلا بفعل الجميع لان اليمين على فعل شئ اخبار بفعله في
~~المستقبل مؤكد بالقسم والخبر بفعل شئ ms3690 يقتضي فعله كله * (مسألة) * (وان حلف
~~لا يدخل دارا فادخلها بعض جسده أو دخل طاق الباب أولا يلبس ثوبا من غزلها
~~فلبس ثوبا فيه منه أو لا يشرب ماء هذا الكوز فشرب بعضه خرج على الروايتين
~~فيمن فعل بعض المحلوف عليه، وقد ذكرناه قبل هذه المسألة * (مسألة) * (وان
~~حلف لا يشرب ماء هذا النهر فشرب منه حنث وجها واحدا) لان فعل الجميع ممتنع
~~فلا تنصرف يمينه إليه وكذلك ان قال والله لا آكل الخبز ولا أشرب الماء وما
~~أشبهه مما علق على اسم جنس أو علقه على اسم جمع كالمسلمين والمشركين
~~والفقراء والمساكين فانه يحنث بالبعض، وبهذا قال أبو حنيفة وسلمة وأصحاب
~~الشافعي في اسم الجنس دون الجمع وموا؟ علقه على اسم جنس مضاف كقوله والله
~~لا شربت ماء هذا النهر، أو قال والله لا شربت الماء وهو قول PageV08P448
~~أبي حنيفة وأحد الوجهين لاصحاب الشافعي والوجه الآخر لا يحنث لان لفظه
~~يقتضي جميعه فلم يحنث بفعل بعضه كالادواة ولنا أنه لا يمكن شرب جميعه
~~فتعلقت يمينه ببعضه كما لو حلف لا يكلم الناس فكلم بعضهم وبهذا فارق ماء
~~الادواة فان نوى بيمينه فعل الجميع وكان في لفظه ما يتقضي ذلك لم يحنث إلا
~~بفعل الجميع بلا خلاف فلو قال لا صمت يوما أو لا صليت صلاة أو لا أكلت
~~رغيفا أو قال لزوجته ان حضت حيضة
# فهذا وشبهة مما يدل على ارادة الجميع فوجب تعلق اليمين به (فصل) إذا حلف
~~لا شربت من ماء الفرات فشرب من مائه حنث سواء كرع فيه أو اغترف منه ثم شربه
~~وبه قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد، وقال أبو حنيفة لا يحنث حتى يكرع فيه لان
~~حقيقة ذلك الركع فلم يحنث بغيره كما لو حلف لا يشرب من هذا الانا فصب منه
~~في غيره وشرب ولنا أن معنى يمينه أن لا يشرب من ماء الفرات لان الشرب يكون
~~من مائها لا منها في العرف فحملت اليمين عليه كما لو حلف لا شربت من هذا ms3691
~~البئر ولا أكلت من هذه الشجرة ولا شربت من هذه الشاة، ويفارق الكوز فان
~~الشرب في العرف منه لانه آلة للشرب بخلاف النهر، وما ذكروه يبطل بالبئر
~~والشاة والشجرة وقد سلموا أنه لو استسقى من البئر أو حلف لبن الشاء أو
~~التقط من الشجرة فشرب وأكل أنه يحنث فكذا في مسئلتنا (فصل) وان حلف لا يشرب
~~من ماء الفرات فشرب من نهر يأخذ منه حنث لانه من ماء الفرات وان حلف لا
~~يشرب من الفرات فشرب من نهر يأخذ منه ففيه وجهان [ أحدهما ] يحنث لان معنى
~~الشرب منه الشرب من مائة فحنث كما لو حلف لا شربت من مائه وهذا أحد
~~الاحتمالين لاصحاب الشافعي (والثاني) لا يحنث، وهو قول أبي حنيفة وأصحابه
~~إلا أبا يوسف فان عنه رواية أنه يحنث PageV08P449 وإنما قلنا إنه لا يحنث
~~لان ما أخذه النهر يضاف إلى ذلك النهر لا إلى الفرات وبزول باضافته إليه عن
~~إضافته إلى الفرات فلا يحنث به كغير الفرات * (مسألة) * (وان حلف لا يلبس
~~ثوبا اشتراه زيد أو نسجه أو لا يأكل طعاما طبخه فلبس ثوبا نسجه هو وغيره أو
~~اشتراه أو أكل طعاما طبخاه فعلى روايتين) [ إحداهما ] يحنث كما لو حلف أن
~~لا يلبس من غزل فلانة فلبس ثوبا من غزلها وغزل غيرها (والثانية) لا يحنث
~~وهو قول أبي حنيفة والشافعي لانه لم يلبس ثوبا كاملا، وكذلك ان حلف لا يلبس
~~ثوبا نسجه زيد ولا يأكل من قدر طبخها ولا يدخل دارا اشتراها ولا يلبس ثوبا
~~خاطه زيد ففعل ذلك
# هو وغيره فلبس الثوب أو دخل الدار أو أكل الطعام ففي هذا كله من الخلاف
~~ما ذكرنا فيمن حلف لا يفعل شيئا ففعل بعضه، فأما ان حلف لا يلبس مما خاطه
~~زيد فانه يحنث بلبس ثوب خاطاه جيمعا لانه لبس مما خاطه زيد بخلاف ما إذا
~~قال ثوبا خاطه زيد، وان حلف لا يدخل دارا لزيد فدخل دارا له ولغيره خرج فيه
~~وجهان بناء على ما ذكرنا * (مسألة) * (وان حلف ms3692 لا يأكل طعاما اشتراه زيد
~~فأكل طعاما اشتراه هو وغيره حنث إلا أن يكون أراد أن لا ينفرد أحدهما
~~بالشراء) وبهذا قال أبو حنيفة ومالك وقال الشافعي لا يحنث وذكر أبو الخطاب
~~فيه احتمالين لان كل جزء لم ينفرد أحدهما بشرائه فلم يحنث كما لو حلف لا
~~يلبس ثوبا اشتراه زيد فلبس ثوبا اشتراه هو وغيره ولنا أن زيدا اشترى نصفه
~~وهو طعام وقد أكله فأشبه ما لو اشتراه زيد وخلطه بما اشتراه عمرو فأكل
~~الجميع، فأما الثوب فلا نسلمه وان سلمناه فالفرق بينهما أن نصف الثوب ليس
~~بثوب ونصف الطعام طعام وقد أكله بعد أن اشتراه زيد، وان اشتري زيد نصفه
~~مشاعا أو اشترى نصفه ثم اشترى آخر باقيه فأكل منه حنث والخلاف فيه على ما
~~تقدم، فاما ان اشترى زيد نصفه معينا ثم خلطه بالنصف الآخر ثم أكل أكثر من
~~النصف حنث وجها واحدا بغير خلاف لانه أكل مما اشتراه زيد يقينا PageV08P450
~~وان أكل نصفه أو أقل من نصفه ففيه وجهان [ أحدهما ] يحنث لانه يستحيل في
~~العادة انفراد ما اشتراه زيد من غيره فيكون الحنث ظاهرا (والثاني) لا يحنث
~~لان الاصل عدم الحنث ولم يتيقن وان أكل من طعام اشتراه زيد ثم باعه أو
~~اشتراه لغيره حنث ويحتمل أن لا يحنث وكل وضع لا يحنث فحكمه حكم ما لو حلف
~~لا يأكل تمرة فوقعت في تمر فاكل منه واحدة على ما سنذكره ان شاء الله تعالى
~~والله اعلم * (باب التأويل في الحلف) * ومعنى التأويل أن يريد بلفظه ما
~~يخالف ظاهره فان كان الحالف ظالما لم ينفعه تأويله لقول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " يمينك على ما يصدقك به صاحبك " وان لم يكن ظالما فله تأويله
~~نحو أن يحلف أنه أخي
# يريد بذلك أخره في الاسلام أو يعني بالسقف والبناء السماء وبالبساط
~~والفراش الارض وبالاوتاد الجبال وباللباس الليل أو يقول ما رأيت فلانا أي
~~ما ضربت رئته ولا ذكرته أي ما قطعت ذكره أو يقول جواري أحرار، يعني ms3693 سفنه
~~ونسائي طوالق يعني النساء الاقارب منه أو يقول ما كاتبت فلانا ولا عرفته
~~ولا أعلمته ولا سأله حاجة ولا أكلت له دجاجة ولا فروجا ولا شربت له ماء ولا
~~في بيتى فرش ولا حصير ولا بارية، ويعني بالمكاتبة مكاتبة الرقيق بالتعريف
~~جعله عريفا وبالاعلام جعله أعلم الشفة والحاجة شجرة صغيرة والدجاجة الكبة
~~من الغزل والفروج الدراعة والفرش صغار الابل والحصير الحبس والبارية السكين
~~التي يبري بها، أو يقول والله ما أكلت من هذا شيئا ولا أخذت منه يعني
~~الباقي بعد أخذه وأكله فهذا واشباهه مما يسبق إلى فهم السامع خلافه إذا
~~عناه بيمينه فهو تأويل لانه خلاف الظاهر.
# (فصل) ولا يخلو حال الحالف المتأول من ثلاثة أحوال [ أحدها ] أن يكون
~~مظلوما مثل أن يستحلفه ظالم على شى لو صدقه لظلمه أو ظلم غيره أو نال
~~PageV08P451 مسلما منه ضرر فهذا له تأويله، قال مهنا سألت أحمد عن رجل له
~~امرأتان اسم كل واحدة منهما فاطمة فماتت واحدة منهما فحلف بطلاق فاطمة ونوى
~~التي ماتت، قال ان كان المستحلف له ظالما فالنية نية صاحب الطلاق وان كان
~~المطلق هو الظالم فالنية نية الذي استحلفه، وروى أبو داود باسناده عن سويد
~~بن حنظلة قال خرجنا نريد رسول الله صلى الله عليه وسلم ومعنا وائل بن حجر
~~فاخذه عدو له فتحرج القوم أن يحلفوا فحلفت أنه أخي فخلى سبيله فأتينا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فذكرنا ذلك له فقال " أن كنت أصدقهم وأبرهم المسلم
~~أخو المسلم " وقال النبي صلى الله عليه وسلم " ان في المعاريض لمندوحة عن
~~الكذب " يعني سعة المعاريض التي يوهم بها السامع غير ما عناه، قال محمد بن
~~سيرين الكلام أوسع من أن يكذب ظريف يعني لا يحتاج أن يكذب لكثرة المعاريض
~~وخص الظريف بذلك يعني به الكيس الفطن فانه يفطن التأويل فلا حاجة به إلى
~~الكذب (الوجه الثاني) أن يكون الحالف ظالما كالذي يستحلفه الحاكم على حق
~~عنده فهذا تنصرف
# يمينه إلى ظاهر الذي عناه المستحلف ولا ينفع ms3694 الحالف تأويله، وبهذا قال
~~الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا فان أبا هريرة قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " يمينك على ما يصدقك به صاحبك " رواه مسلم ولانه لو ساغ التأويل
~~لبطل المعنى المبتغى باليمين إذ مقصودها تخويف الحالف ليرتدع عن الجحود
~~خوفا من عاقبة اليمين الكاذبة، فمتى ساغ التأويل له انتفى ذلك فصار التأويل
~~وسيلة إلى جحد الحقوق، قال ابراهيم في رجل استحلفه السلطان على شئ بالطلاق
~~فورى في يمينه إلى شئ أجزأ عنه وان كان ظالما لم يجز عنه التأويل.
# (الحال الثالث) أن لا يكون ظالما ولا مظلوما فظاهر كلام أحمد أن له
~~تأويله فانه روي أن مهنا كان عنده هو والمروذي وجماعة فجاء رجل يطلب
~~المروذي ولم يرد المروذي ان يكلمه فوضع مهنا أصبعه في كفه، وقال ليس
~~المروذي ههنا وما يصنع المروذى ههنا يريد ليس المروذى في كفه فلم ينكره أبو
~~عبد الله. PageV08P452 وروي أن مهنا قال اني أريد الخروج يعني السفر إلى
~~بلده وأحب ان تسمعني الجزء الفلاني فاسمعه اياه ثم رآه بعد ذلك فقال ألم
~~تقل انك تريد الخروج فقال له مهنا قلت لك إني أريد الخروج الآن؟ فلم ينكر
~~عليه، وهو مذهب الشافعي ولا نعلم في هذا خلافا أيضا، وروى سعيد عن جرير عن
~~المغيرة قال كان إذا طلب انسان ابراهيم ولم يرد ابراهيم أن يلقاه خرجت إليه
~~الخادم فقال اطلبوه في المسجد، وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يمزح ولا
~~يقول الا حقا ومزاحه أن يوهم السامع بكلامه غير ما عناه فقال لعجوز " لا
~~يدخل الجنة عجوز " يعني أن الله ينشئهن عربا أترابا، وقال أنس ان رجلا جاء
~~إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله احملني فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " انا حاملوك على ولد ناقة " فقال وما أصنع بولد الناقة؟
~~قال " وهل تلد الابل الا النوق " رواه أبو داود وقال لامرأة وقد ذكرت له
~~زوجها، هو الذي في عينه بياض " فقالت يا رسول الله ms3695 انه لصحيح العين وأراد
~~النبي صلى الله عليه وسلم البياض الذي حول الحدقة وقال لرجل احتضنه من
~~ورائه " من يشتري العبد؟ فقال يا رسول الله تجدني إذا كاسدا قال " لكنك عند
~~الله لست بكاسد " وهذا كله من التأويل والمعاريض، وقد سماه النبي صلى الله
~~عليه وسلم حقا فقال " لا أقول الا حقا "
# وروي عن شريح أنه خرج من عند ابن زيادة وقد حضره الموت فقيل له كيف تركت
~~الامير؟ فقال تركته يأمر وينهى فلما مات قيل له كيف قلت ذلك؟ فقال تركته
~~يأمر بالصبر وينهى عن البكاء والجزع، ويروى عن شقيق أن رجلا خطب امرأة
~~وتحته أخرى فقالوا لا نزوجك حتى تطلق امرأتك فقال اشهدوا اني قد طلقت ثلاثا
~~فزوجوه فقام على امرأته فقالوا قد طلقت ثلاثا قال ألم تعلموا أنه كان لي
~~ثلاث نسوة فطلقتهن؟ قالوا بلى قال قد طلقت قالوا ما هذا أردنا فذكر ذلك شقق
~~لعثمان فجعلها نيته، ويروى عن الشعبي أنه كان في مجلس فنظر إليه رجل ظن أنه
~~طلب منه التعريف به والثناء عليه فقال الشعبي ان له بيتا وشرفا فقيل للشعبي
~~بعد ما ذهب الرجل تعرفه؟ فقال لا ولكنه نظر PageV08P453 إلى قيل فكيف اثنيت
~~عليه؟ قال شرفه اذناه وبيته الذي يسكنه، وروى أن رجلا أخذ على شراب فقيل له
~~من أنت فقال: أنا ابن الذي لا ينزل الدهر قدره * وإن نزلت يوما فسوف تعود
~~ترى الناس أفواجا على باب داره * فمنهم قيام حولها وقعود فظنوه شريفا فخلوا
~~سبيله ثم سألوا عنه فإذا هو ابن الباقلاني، وأخذ الخوارج رافضيا فقالوا
~~تبرأ من عثمان علي فقال أنا من علي وعثمان برئ فهذا وشبهه هو التأويل الذي
~~لا يعذر به الظالم ويسوغ لغيره مظلوما كان أو غير مظلوم لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يقول ذلك في المزاح من غير حاجة إليه * (مسألة) * (فإذا أكل
~~تمرا فقال لتخبرني بعدد ما أكلت أو لتميزن نوى ما أكلت ولم تعلم فانها تعد
~~له عددا يعلم أنه قد أتى ms3696 على عدد ذلك) مثل أن يعلم ان عدد ذلك ما بين مائة
~~إلى ألف فتعد ذلك كله وكذلك ان قال ان لم تخبريني بعدد حب هذه الرمانة ولا
~~يحنث إذا كانت نيته ذلك، وان نوى الاخبار بكميته من غير نقص ولا زيادة لم
~~يبرأ الا بذلك وان أطلق فقياس المذهب أنه لا يبرأ الا بذلك أيضا لان ظاهر
~~حال الحالف ارادته فتنصرف يمينه إليه كالاسماء العرفية التي تنصرف اليمين
~~عليها إلى مسماها عرفا دون مسماها حقيقة ولو أكلا تمرا فحلف لتميزن نوى ما
~~أكلت فأفردت كل نواء وحدها فالحكم فيها كالتي قبلها
# * (مسألة) * (وان حلف ليقعدن على بارية في بيته ولا يدخله بارية فانه
~~يدخل قصبا فينسجه فيه فيجلس عليها في البيت فلا يحنث) PageV08P454 لانه قد
~~قعد على بارية في بيته ولم يدخله بارية انما أدخله قصبا وليس هو بارية *
~~(مسألة) * (وان حلف ليطبخن قدرا برطل ملح ويأكل منه فلا يجد طعم الملح فانه
~~يسلق به بيضا ويأكل منه ولا يحنث) لان الصفة وجدت * (مسألة) * (وان حلف لا
~~يأكل بيضا ولا تفاحا وليأكلن مما في هذا الوعاء فوجد فيه بيضا وتفاحا فانه
~~يعمل من البيض ناطفا ومن التفاح شرابا ويأكل منه لا يحنث) لان ذلك ليس ببيض
~~ولا تفاح * (مسألة) * (وان كان على سلم فحلف لا نزلت اليك ولا صعدت إلى هذه
~~ولا أقمت مكاني ساعة) يريد إذا كان له امرأتان إحداهما في الغرفة والاخرى
~~أسفل (فلتنزل العليا ولتصعد السفلى ثم ينزل إن شاء أو يصعد فتنحل يمينه)
~~لان الصفة لم توجد * (مسألة) * (وان حلف لا قمت عليه ولا نزلت منه ولا صعدت
~~فيه فانه ينتقل إلى سلم آخر وتنحل يمينه) لانه لم يقم عليه ولا صعد فيه ولا
~~نزل منه انما نزل أو صعد من غيره * (مسألة) * (وان حلف لا قمت في هذا الماء
~~ولا خرجت منه وكان الماء جاريا لم يحنث) لان الماء المحلوف عليه جرى وصار
~~في غيره فلم يحنث سواء أقام أو خرج لانه انما يقف ms3697 في غيره أو يخرج منه،
~~وهذا الذي ذكره القاضي في المجرد وهو مذهب الشافعي لان الايمان عندهم تبني
~~على اللفظ لا على القصد وكذلك قالوا لا يحنث في هذه الايمان السابقة كلها،
~~وقال القاضي في كتاب آخر: قياس المذهب أنه يحنث إلا أن ينوي عين الماء الذي
~~هي فيه لان إطلاق يمينه يقتضي خروجها من النهر أو إقامتها فيه * (مسألة) *
~~(فان كان الماء واقفا حمل منه مكرها) لئلا ينسب إليه فعل * (مسألة) * (وان
~~استحلفه ظالم ما لفلان عندك وديعة وكانت عنده وديعة فانه يعني بما الذي
~~ويبر في يمينه) لانه صادق * (مسألة) * (وان حلف عاملان ههنا وعنى موضعا
~~معينا بر في يمينه)
# لصدقه في ذلك.
# وقد ذكرنا ما رواه مهنا انه كان هو والمروذي عند أحمد فجاء رجل يطلب
~~المروذي ولم يرد المروذي أن يكلمه فوضع مهنا أصبعه في كفه وقال ليس المروذي
~~ههنا، يريد ليس هو في كفه فلم ينكره أبو عبد الله * (مسألة) * ولو سرقت منه
~~امرأته شيئا فحلف بالطلاق لتصدقني أسرقت مني شيئا أم لا وخانت PageV08P455
~~أن تصدقه فانها تقول سرقت منك ما سرقت منك، ولو استحلفه ظالم هل رأيت فلانا
~~أو لا وكان قد رآه فانه يعني بما رأيته ما ضربت رئته * (مسألة) * (ولو حلف
~~على امرأته لا سرقت مني شيئا فخانته في وديعته لم يحنث) لان الخيانة ليس
~~بسرقة الا أن ينوي ذلك فيحنث (فصل) ولو قال ان كانت امرأتي في السوق فعبدي
~~حر وان كان عبدي في السوق فامرأتي طالق وكانا جميعا في السوق فقيل يعتق
~~العبد ولا تطلق المرأة لانه لما حنث في اليمين الاولى عتق العبد فلم يبق له
~~في السوق عبد، ويحتمل أن يحنث بناء على قولنا فيمن حلف على معين تعلقت
~~اليمين بعينه دون صفته كما لو قال ان كلمت عبدي سعدا فأنت طالق ثم أعتقه
~~وكلمته طلقت فكذلك ههنا لان يمينه تعلقت بعبد معين وان لم يرد عبدا بعينه
~~لم تطلق المرأة لانه لم يبق له عبد في السوق، ms3698 ولو كان في فيها تمرة فقال
~~أنت طالق ان أكلتها أو ألقيتها أو أمسكتها فأكلت بعضها وألقت بعضها لم يحنث
~~إلا على قول من قال انه يحنث بفعل بعض المحلوف عليه وان نوى الجميع لم يحنث
~~بحال (فصل) قال عبد الله بن احمد سألت أبي عن رجل قال لامرأته أنت طالق ان
~~لم أجامعك اليوم وأنت طالق ان اغتسلت منك اليوم قال يصلي العصر ثم يجامعها
~~فإذا غابت الشمس اغتسل ان لم يكن أراد بقوله اغتسلت منك المجامعة، وقال في
~~رجل قال لامرأته أنت طالق ان لم أطأك في رمضان فسافر مسيرة أربعة أيام أو
~~ثلاثة ثم وطئها فقال لا يعجبني لانها حيلة ولا تعجبني الحيلة في هذا ولا في
~~غيره قال القاضي انما كره احمد هذا لان السفر الذي يبيح الفطر السفر المباح
~~المقصود وهذا لا يقصد به غير حل اليمين، والصحيح أن هذا تنحل به اليمين
~~ويباح به الفطر لانه سفر بعيد مباح لقصد صحيح
# فان ارادة حل يمينه من المقاصد الصحيحة، وقد أبحنا لمن له طريقان قصيرة
~~لا يقصر فيها وبعيدة أن يملك البعيدة ليقصر فيها الصلاة ويفطر مع أنه لا
~~قصد له سوى الترخص فههنا أولى (باب الشك في الطلاق) إذا شك هل طلق أو لا لم
~~تطلق) وجملة ذلك أن من شك في طلاقه لم يلزمه حكمه نص عليه احمد وهو مذهب
~~الشافعي وأصحاب الرأي لان النكاح ثابت بيقين فلا يزول بالشك، والاصل في هذا
~~حديث عبد الله بن زيد عن النبي PageV08P456 صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن
~~الرجل يخيل إليه أنه يجد الشئ في الصلاة فقال " لا ينصرف حتى يسمع صوتا أو
~~يجد ريحا " متفق عليه فأمره بالبناء على اليقين واطراح الشك ولانه شك طرأ
~~على يقين فوجب اطراحه كما لو شك المتطهر في الحدث.
# قال شيخنا والورع التزام الطلاق فان كان المشكوك فيه طلاقا رجعيا راجع
~~امرأته إن كانت مدخولا بها أو جدد نكاحها ان كانت غير مدخول بها، وقد انقضت
~~عدتها ms3699 وان شك في طلاق ثلاث طلقها واحدة وتركها لانه إذا لم يطلقها فيقين
~~نكاحه باق فلا تحل لغيره وحكي عن شريك أنه إذا شك في طلاقه طلقها واحدة ثم
~~راجعها لتكون الرجعة عن طلقة فتكون صحيحة في الحكم وليس بشئ لان التلفظ
~~بالرجعة ممكن مع الشك في الطلاق ولا يفتقر إلى ما تفتقر إليه العبادات من
~~النية ولانه لو شك في طلقتين فطلق واحدة لصار شاكا في تحريمها عليه فلا
~~تفيد الرجعة * (مسألة) * (وان شك في عدد الطلاق بنى على اليقين لما ذكرنا
~~وقال الخرقي إذا طلق فلم يدر واحد ة طلق ام ثلاثا اعتزلها وعليه نفقتها ما
~~دامت في العدة فان راجعها في العدة لزمته النفقة ولم يطأها حتى يتيقن كم
~~الطلاق؟ لانه متيقن للتحريم شاك في التحليل) وجملة ذلك ان من طلق وشك في
~~عدد الطلقات بنى على اليقين نص عليه أحمد في رواية ابن منصور في رجل لفظ
~~بطلاق امرأته لا يدري واحدة ام ثلاثا فقال أما الواحدة فقد وجبت عليه وهي
~~عنده حتى يستيقن وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي لان ما زاد على القدر الذي
~~تيقنه طلاق مشكوك فيه فلم يلزمه كما
# لو شك في أصل الطلاق إذا ثبت هذا فانه تبقى أحكامه احكام المطلق دون
~~الثلاث من إباحة الرجعة وإذا رجع عادت إلى ما كانت عليه قبل الطلاق وقال
~~الخرقي يحرم وطؤها ونحوه قول مالك الا انه حكي عنه انه يلزمه الاكثر من
~~الطلاق المشكوك فيه وقولهما متيقن للتحريم لانه تيقن وجوده بالطلاق وشك في
~~رفعه بالرجعة فلا يرتفع بالشك كما لو أصاب ثوبه نجاسة وشك في موضعها فانه
~~لا يزول حكم النجاسة بغسل موضع من الثوب ولا يزول حتى يغسله جميعه وفارق
~~لزوم النفقة فانها لا تزول بالطلقة الواحدة فهي باقية لانها كانت باقية وقد
~~شككنا في زوالها وظاهر قول سائر اصحابنا انه إذا راجعها حلت له وهو قول أبي
~~حنيفة والشافعي وهو ظاهر كلام أحمد في رواية ابن منصور لان التحريم المتعلق
~~بما ms3700 تيقنه يزول بالرجعة يقينا فان التحريم انواع (تحريم) PageV08P457 تزيله
~~الرجعة (وتحريم) يزيله نكاح جديد (وتحريم) يزيله نكاح بعد زوج وإصابة ومن
~~تيقن الادنى لا يثبت فيه حكم الاعلى كمن تيقن الحدث الاصغر لا يثبت فيه حكم
~~الاكبر ويزول تحريم الصلاة بالطهارة الصغرى ويخالف الثوب فان غسل بعضه لا
~~يرفع ما تيقنه من النجاسة فنظير مسئلتنا إذا تيقن نجاسة كم الثوب وشك في
~~نجاسة سائره فان حكم النجاسة فيه يزول بغسل الكم وحده كذا ههنا ويمكن منع
~~حصول التحريم ههنا ومنع تيقنه فان الرجعية مباحة لزوجها في ظاهر المذهب فما
~~هو إذا متيقن للتحريم بل هو متيقن للاباحة شاك في التحريم وكذلك قال الخرقي
~~فيمن حلف لا يأكل تمرة فوقعت في تمر فأكل منه واحدة منع من وطئ امرأته حتى
~~يعلم انها ليست التي وقعت اليمين عليها ولا يتحقق حنثه حتى يأكل التمر كله
~~وهذه المسألة لا تخلو من أحوال ثلاث (احدها) ان يتحقق أكل التمرة المحلوف
~~عليها اما ان يعرفها بعينها أو صفتها أو يأكل التمر كله أو الجانب الذي
~~وقعت فيه كله فيحنث بلا خلاف بين أهل العلم لانه أكل التمرة المحلوف عليها
~~(الثاني) ان يتحقق انه لم يأكلها اما بان لا يأكل من التمر شيئا أو يأكل
~~شيئا يعلم انه غيرها فلا يحنث أيضا بلا خلاف ولا يلزمه اجتناب زوجته
~~(الثالث) أكل من التمر شيئا واحدة أو أكثر إلى ان لا يبقى منه الا واحدة
~~ولم يدر أكلها
# أولا فهذه مسألة الخرقي ولا يتحقق حنثه لان الباقية يحتمل انها المحلوف
~~عليها ويقين النكاح ثابت فلا يزول بالشك وهذا قول الشافعي وأصحاب الراي
~~فعلى هذا يكون حكم الزوجية باقيا في لزوم نفقتها وكسوتها ومسكنها وسائر
~~أحكامها الا في الوطئ فان الخرقي قال يمنع من وطئها لانه شاك في حلها فحرمت
~~عليه كما لو اشتبهت عليه امرأته بأجنبية وذكر أبو الخطاب أنها باقية على
~~الحل وهو مذهب الشافعي لان الاصل الحل فلا يزول بالشك كسائر أحكام النكاح
~~ولان النكاح باق ms3701 حكمه فاثبت الحل كما لو شك هل طلق أولا؟ وان كانت يمينه
~~ليأكلن هذه التمرة فلا يتحقق بره حتى يعلم انه أكلها * (مسألة) * (وان قال
~~لامرأتيه احداكما طالق ينوي واحدة بعينها طلقت وحدها فان لم ينو اخرجت
~~المطلقة بالقرعة) أما إذا نوى واحدة بعينها فانها تطلق وحدها لانه عينها
~~بنيته فاشبه ما لو عينها بلفظه فان قال انما أردت فلانة قبل منه لان ما
~~قاله محتمل ولا يعرف الا من جهته وأما إن لم ينو واحدة بعينها فانه تخرج
~~بالقرعة نص عليه في رواية جماعة وبه قال الحسن وأبو ثور وقال قتادة ومالك
~~يطلقن جميعا وقال PageV08P458 حماد بن أبي سليمان الثوري وأبو حنيفة
~~والشافعي له ان يختار أيتهن شاء فيوقع عليها الطلاق لانه لا يمكن إيقاعه
~~ابتداء وتعيينه فإذا أوقعه ولم يعينه ملك تعينه لانه استيفاء ما ملكه ولنا
~~أن ما ذكرناه مروي عن علي وابن عباس رضي الله عنهم ولا مخالف لهما من
~~الصاحبة ولانه إزالة ملك بني على التغليب والسراية فتدخله القرعة كالعتق
~~وقد ثبت الاصل بكون النبي صلى الله عليه وسلم أقرع بين العبيد الستة ولان
~~الحق لواحد غير معين فوجب تعيينه بالقرعة كالحرية في العبيد إذا أعتقهم في
~~مرضه ولم يخرج جميعهم من الثلث وكالسفر باحدى نسائه والبداية بأحداهن في
~~القسم وكالشريكين إذا اقتسما ولانه طلق واحدة من نسائه لا يعلم عينها فلم
~~يملك تعيينها باختياره كالمنسية وأما الدليل على أنهن لا يطلقن جميعا انه
~~أضاف الطلاق إلى واحدة فلم يطلق الجميع كما لو عينها، قولهم إنه كان يملك
~~الايقاع والتعيين قلنا ملكه للتعيين بالايقاع لا يلزم ان يملكه بعده كما لو
~~طلق واحدة بعينها وأنسيها فان مات قبل القرعة والتعيين أقرع الورثة بينهن
~~فمن وقعت عليها قرعة الطلاق فحكمها في الميراث حكم ما لو عينها
# بالتطليق منهن وقال الشافعي يوقف الميراث المختص بهن حتى يصطلح من عليه
~~لانه لا يعلم المستحق منهن ووجه قول الخرقي قول علي رضي الله عنه ولانهن قد
~~تساوين ولا سبيل ms3702 إلى التعيين فوجب المصير إلى القرعة كمن اعتق عبيدا في
~~مرضه لا مال له سواهم وقد ثبت الحكم فيهم بالنص لان في توريث الجميع توريث
~~من لا يستحق يقينا والوقف لا إلى غاية حرمان للمستحق يقينا والقرعة تسلم من
~~هذين المحذورين ولها نظير في الشرع * (مسألة) * (فان قال لنسائه احداكن
~~طالق غدا طلقت واحدة منهن إذا جاء الغد وأخرجت بالقرعة) فان مات قبل الغد
~~ورثنه كلهن وإن ماتت إحداهن ورثها لانها ماتت قبل وقوع الطلاق فإذا جاء غد
~~أقرع بين الميتة والاحياء فان وقعت القرعة على الميتة لم يطلق شئ من
~~الاحياء وصارت كالمعينة بقوله أنت طالق غدا وقال القاضي قياس المذهب أن
~~يتعين الطلاق في الاحياء فلو كانتا اثنتين فماتت احداهما طلقت كما لو قال
~~لامرأته واجنبية إحداكما طالق وهو قول أبي حنيفة والفرق بينهما ظاهر فان
~~الاجنبية ليست محلا للطلاق وقت قوله فلا ينصرف قوله إليها وهذه قد كانت
~~محلا للطلاق فارادتها بالطلاق ممكنة وارادتها بالطلاق كارادة الاخرى وحدوث
~~الموت بها لا يقتضي في حق الاخرى طلاقها فتبقى على ما كانت عليه والقول في
~~تعليق العتق كالقول PageV08P459 في تعليق الطلاق فإذا جاء غد وقد باع بعض
~~العبيد أقرع بينه وبين العبد الآخر فان وقعت على المبيع لم يعتق منه شئ
~~وعلى قول القاضي ينبغي ان يتعين العتق في الباقين وكذلك ينبغي ان يكون مذهب
~~أبي حنيفة والشافعي لان له تعيين العتق عندهم بقوله فبيع أحدهم صرف للعتق
~~عنه فيتعين في الباقين فان باع نصف العبد اقرع بينه وبين الباقين فان وقعت
~~قرعة العتق عليه عتق نصفه وسري إلى باقيه إن كان المعتق موسرا وإن كان
~~معسرا لم يعتق الا نصفه (فصل) وإذا قال امرأتي طالق وأمتي حرة وله نساء
~~واماء ونوى معينة انصرف إليها وإن نوى واحدة مبهمة فهي مبهمة فيهن وإن لم
~~ينو شيئا فقال أبو الخطاب يطلق نساؤه كلهن ويعتق اماؤه لان الواحد المضاف
~~يراد به الكل كقوله تعالى (وإن تعدوا نعمة الله لا تحصوها - و ms3703 - أحل لكم
~~ليلة الصيام) ولان
# ذلك يروى عن ابن عباس وقال الجماعة يقع على واحدة مبهمة وحكمه حكم ما لو
~~قال احداكن طالق وإحداكن حرة لان لفظ الواحد لا يستعمل في الجمع الا مجازا
~~والكلام يحمل على حقيقته ما لم يصرفه عنها دليل ولو تساوي الاحتمال لوجب
~~قصره على الواحدة لانها اليقين فلا يثبت الحكم فيما زاد عليها بأمر مشكوك
~~فيه وهذا أصح والله أعلم * (مسألة) * (وإن طلق واحدة وأنسيها فكذلك عند
~~أصحابنا) أكثر أصحابنا على أنه إذا طلق امرأة من نسائه وأنسيها أنها تخرج
~~بالقرعة فيثبت حكم الطلاق فيها تحل له الباقيات وقد روي إسماعيل بن سعيد عن
~~أحمد ما يدل على أن القرعة لا تستعمل ههنا لمعرفة الحل وإنما تستعمل لمعرفة
~~الميراث فانه قال سألت أحمد عن الرجل يطلق المرأة من نسائه ولا يعلم أيتهن
~~طلق قال أكره ان أقول في الطلاق بالقرعة قلت أرأيت إن مات هذا؟ قال أقول
~~بالقرعة وذلك لان القرعة تصير على المال وجماعة من روي عنه القرعة في
~~المطلقة المنسية إنما هو في التوريث فأما في الحل فلا ينبغي ان يثبت
~~بالقرعة وهذا قول أكثر أهل العلم فالكلام إذا في المسألة في شيئين (أحدهما)
~~في استعمال القرعة في المنسية في التوريث (والثاني) في استعمالها فيها للحل
~~أما الاول فوجهه ما روى عبد الله بن حميد قال قال سألت أبا جعفر عن رجل قدم
~~من خراسان وله أربع نسوة قدم البصرة فطلق إحداهن ونكح ثم مات لا يدري
~~الشهود أيتهن طلق؟ فقال قال علي رضي الله عنه أقرع بين الاربع وأنذر منهن
~~واحدة واقسم بينهن الميراث ولان الحقوق إذا تساوت على وجه لا يمكن التمييز
~~الا بالقرعة صح استعمالها لانها اشتبهت عليه زوجته بأجنبية فلم تحل له
~~احداهما بالقرعة كما لو اشتبهت أجنبية لم يكن له عليها عقد ولان القرعة لا
~~تزيل التحريم عن المطلقة ولا ترفع الطلاق عمن وقع عليه ولاحتمال كون
~~المطلقة غير من وقعت عليها القرعة ولهذا لو PageV08P460 ذكر ان المطلقة ms3704
~~غيرها حرمت عليه ولو ارتفع التحريم أو زال الطلاق لما عاد بالذكر فيجب بقاء
~~التحريم بعد القرعة كما كان قبلها وقال الخرقي فيمن طلق امرأته فلم يدر
~~واحدة طلق ام ثلاثا؟ ومن حلف بالطلاق لا يأكل تمرة فوقعت في تمر فأكل منه
~~واحدة لا تحل له امرأته حتى يعلم انها ليست التي وقعت اليمين عليها فحرمها
~~مع ان الاصل بقاء النكاح ولم يعارضه يقين التحريم فههنا أولى وكذلك الحكم
~~فيمن أوقع الطلاق على امرأة بعينها
# ثم اشتبهت بغيرها مثل أن يرى امرأة مولية فيقول أنت طالق ولا يعلم عينها
~~من نسائه فان جميع نسائه يحرمن عليه حتى يعلم المطلقة ويؤخذ بنفقة الجميع
~~لانهن محبوسات عليه وان أقرع بينهن لم تفد القرعة شيئا ولا يحل لمن وقعت
~~عليها القرعة التزويج لانها يجوز أن تكون غير المطلقة، وقال أصحابنا إذا
~~اقرع بينهن فخرجت القرعة على إحداهن ثبت حكم الطلاق فيها فحل لها النكاح
~~بعد قضاء عدتها وأبيح للزوج من سواها كما لو طلق واحدة غير معينة واحتجوا
~~بما ذكرنا من حديث علي رضي الله عنه ولانها مطلقة لم تعلم بعينها فأشبه ما
~~لو قال احداكن طالق ولم يرد واحدة بعينها ولانه إزالة أحد الملكين المبنيين
~~على التغليب والسراية أشبه العتق، قال شيخنا والصحيح أن القرعة لا مدخل لها
~~ههنا لما ذكرنا من الادلة وتحرمان عليه كما لو اشتبهت امرأته باجنبية،
~~وفارق ما قاسوا عليه فان الحق لم يثبت لواحد بعينه فجعل الشرع القرعة معينة
~~فانها تصلح للتعيين، وفي مسئلتنا الطلاق واقع على معينة لا محالة والقرعة
~~لا ترفعه عنها ولا توقعه على غيرها ولا يؤمن وقوع القرع على غيرها واحتمال
~~وقوع القرعة على غيرها كاحتمال وقوعها عليها بل هو أظهر من غيرها فانهن إذا
~~كن أربعا فاحتمال وقوعه في واحدة منهن بعينها اندر من احتمال وقوعه في
~~واحدة من ثلاث وكذلك لو اشتبهت أخته بأجنبية أو ميتة بمذكاة أو زوجته
~~باجنبية أو حلف بالطلاق لا يأكل تمرة فوقعت في تمر واشباه ذلك ms3705 مما يطول
~~ذكره لا تدخله قرعة فكذا ههنا وأما حديث علي فهو في الميراث لا في الحل وما
~~نعلم بالقول بها في الحل من الصحابة قائلا.
# * (مسألة) * (فعلى قول أصحابنا إن تبين أن المطلقة غير التي وقعت عليها
~~القرعة بان يذكر ذلك تبين انها كانت محرمة عليه ويكون وقوع الطلاق من حين
~~طلق لا من حين ذكر، وقوله في هذا مقبول لانه يقر على نفسه وترد إليه التي
~~خرجت عليها القرعة لاننا ظهر لنا أنها غير مطلقة والقرعة ليس بطلاق صريح
~~ولا كناية فان لم تكن تزوجت ردت إليه وقبل قوله في هذا لانه أمر من جهته لا
~~يعرف الا من قبله PageV08P461 * (مسألة) * (إلا أن تكون قد تزوجت أو يكون
~~بحكم حاكم لانها إذا تزوجت فقد تعلق بها
# حق الزوج الثاني فلا يقبل قوله في فسخ نكاحه والقرعة من جهة الحاكم
~~بالفرقة لا يمكن الزوج رفعها فتقع الفرقة بالزوجين) قال أحمد في رواية
~~الميموني إذا كان له أربع نسوة فطلق واحدة منهن ولم يدر أيتهن طلق ويقرع
~~بينهن فان وقت القرعة على واحدة ثم ذكر فقال هذه ترجع إليه والتي ذكر أنها
~~التي طلق يقع الطلاق عليها فان تزوجت فهذا شئ قد مر فان كان الحاكم أقرع
~~بينهن فلا أحب أن ترجع إليه لان الحاكم في ذلك أكثر منه، وقال أبو بكر وابن
~~حامد تطلق المرأتان ولا يرجع إليه واحدة منهما لان الثانية حرمت بقوله
~~وترثه ان مات ولا يرثها ويجئ على قياس قولهما ان تلزمه نفقتها ولا يحل
~~وطؤها والاولى بالقرعة (فصل) إذا قال هذه المطلقة قبل منه لما ذكرنا وان
~~قال هذه المطلقة بل هذه طلقتا لانه أقر بطلاق الاولى فقبل اقراره بطلاق
~~الثانية، ولم يقبل اضرابه عن اقراره بطلاق الاولى وكذلك لو كن ثلاثا فقال
~~هذه بل هذه بل هذه طلقن كلهن، وان قال هذه أو هذه بل هذه طلقت الثالثة
~~وإحدى الاولتين وان قال طلقت هذه بل هذه أو هذه طلقت الاولى وإحدى
~~الآخريين، وان قال ms3706 أنت طالق أو هذه أو هذه، فقال القاضي هي كذلك وذكر أنه
~~قول الكسائي وقال محمد بن الحسن تطلق الثانية وبقى الشك في الاولى
~~والثالثة، ووجه الاول أنه عطف الاولى على الثانية بغير شك ثم فصل بين
~~الثانية والثالثة بحرف الشك فيكون الشك فيهما ولو قال طلقت هذه أو هذه طلقت
~~الثالثة وكان الشك في الاولتين ويحتمل في هاتين المسئلتين أن يكون الشك في
~~الجميع لانه في الاولى أتى بحرف الشك بعدهما فيعود اليهما وفي المسألة
~~الثانية عطف الثالثة على الشك فعلى هذا إذا قال طلقت هذه أو هذه وهذه طولب
~~بالبيان فان قال هي الثالثة طلقت وحدها وان قال لم أطلقها طلقت الاولتان
~~وان لم يبين أقرع بين الاولتين والثالثة، قال القاضي في المجرد وهذا أصح،
~~وان قال ليست الاولى طلقت الاخيرتان كما لو قال طلقت هذه أو هاتين وليس له
~~الوطئ قبل التعيين فان فعل لم يكن تعيينا وان ماتت إحداهما لم يتعين الطلاق
~~في الاخرى وقال أبو حنيفة يتعين الطلاق في الاخرى لانها ماتت قبل ثبوت
~~طلاقها ولنا أن موت إحداهما أو وطأها لا ينفي احتمال كونها مطلقة فلم يكن
~~تعيينا لغيرها مرضها وان قال طلقت هذه وهذه وهذه والظاهر أنه طلق اثنتين لا
~~يدري أيهما الاولتان أم الآخرتان؟ كما لو PageV08P462 قال طلقت هاتين أو
~~هاتين فان قال هما الاوليان تعين الطلاق فيهما وان لم يطلق الاولتين تعين
~~الآخرتان وان قال انما أشك في طلاق الثانية والاخريين طلقت الاولى وبقي
~~الشك في الثلاث ومتى فسر كلامه بشئ يحتمل قبل منه.
# (فصل) فان مات بعضهن أو جميعهن أقرعنا بين الجميع خرجت القرعة لها لم
~~نورثها وان مات بعضهن قبله وبعضهن بعده فخرجت القرعة لميتة قبله حرمناه
~~ميراثها وان خرجت لميتة بعده حرمناها ميراثه والباقيات يرثهن ويرثنه، فان
~~قال الزوج بعد موتها هذه التي طلقتها أو قال في غير المعينة هذه التي
~~أردتها حرم ميراثها لانه يقر على نفسه ويرث الباقيات سواء صدقه ورثتهن أو
~~كذبوه لان علم ذلك ms3707 انما يعرف من جهته لان الاصل بقاء النكاح بينهما وهم
~~يدعون طلاقه اياها والاصل عدمه وهل يستحلف في ذلك؟ فيه روايتان، فان قلنا
~~يستحلف فنكل حرمناه ميراثها لنكوله ولم يرث الاخرى لاقراره بطلاقها فان مات
~~فقال ورثته لاحداهن هذه المطلقة فأقرت أو أقر ورثتها بعد موتها حرمناها
~~ميراثه وان أنكرت أو أنكر ورثتها بقياس ما ذكرناه ان القول قولها لانها
~~تدعي بقاء نكاحها وهم يدعون زواله والاصل معها فلا يقبل قولهم عليها الا
~~ببينة وإن شهد اثنان من ورثته أنه طلقها قبلت شهادتهما إذا لم يكونا ممن
~~يتوفر عليهما ميراثها ولا على من لا تقبل شهادتهم له كأمهما وجدتهما لان
~~ميراث إحدى الزوجات لا يرجع إلى ورثة الزوج وانما يتوفر على ضرائرها وان
~~ادعت احدى الزوجات أنه طلقها طلاقا تبين به فأنكرها فالقول قوله وان مات لم
~~ترثه لاقرارها بانها لا تستحق ميراثه فقبلنا قولها فيما عليها دون مالها
~~وعليها العدة لانا لم نقبل قولها فيما عليهما وهذا التفريع فيما إذا كان
~~الطلاق يبينها فان كان رجعيا ومات في عدتها أو ماتت ورث كل واحد منهما
~~صاحبه (فصل) إذا كان له أربع نسوة فطلق إحداهن ثم نكح أخرى بعد قضاء عدتها
~~ثم مات ولم يعلم أيتهن طلق؟ فللتي تزوجها ربع ميراث النسوة، نص عليه أحمد
~~ولا خلاف فيه بين أهل العلم ثم يقرع بين الاربع فأيتهن خرجت قرعتها حرمت
~~وورثت الباقيات، نص عليه أحمد أيضا وذهب الشعبي والنخعي وعطاء الخراساني
~~وأبو حنيفة إلى أن الباقي بين الاربع وزعم أبو عبيد أنه قول أهل الحجاز
# وأهل العراق جميعا، وقال الشافعي يوقف الباقي بينهن حتى يصطلحن، ووجه
~~الاول ما تقدم وقد قال أحمد في رواية ابن منصور في رجل له أربع نسوة فطلق
~~واحدة منهن ثلاثا وواحدة اثنتين وواحدة واحدة ومات على أثر ذلك ولا يدرى
~~أيتهن طلق ثلاثا وأيتهن طلق اثنتين وايتهن واحدة يقرع بينهن PageV08P463
~~فالتي أبانها تخرج ولا ميراث لها هذا إذا مات في عدتهن وكان طلاقه في صحته
~~فانه ms3708 لا يحرم الميراث الا المطلقة ثلاثا والباقيات رجعيات يرثنه في العدة
~~ويرثن ومن انقضت عدتها منهن لم ترثه ولم يرثها ولو كان طلاقه في مرضه الذي
~~مات فيه لورثه الجميع في العدة وفيما بعدها قبل التزويج روايتان (فصل) إذا
~~طلق واحدة لا بعينها أو بعينها فان نسبها فانقضت عدة الجميع فله نكاح خامسة
~~قبل القرعة وخرج ابن حامد وجها في أنه لا يصح نكاح الخامسة لان المطلقة في
~~حكم نسائه بالنسبة إلى وجوب الانفاق عليها وحرمة النكاح في حقها ولا يصح ما
~~قاله لاننا علمنا أن منهن واحدة بائنا منه ليس في نكاحه ولا في عدة من
~~نكاحه فكيف تكون زوجته وانما الانفاق عليها لاجل حبسها ومنعها من التزوج
~~بغيره لاجل اشتباهها؟ ومتى علمنا بعينها إما بتعيينه أو بقرعة فعدتها من
~~حين طلقها لا من حين عينها، وذكر أبو حنيفة وبعض أصحاب الشافعي أن عدتها من
~~حين التعيين وهذا فاسد فان الطلاق وقع حين ايقاعه وثبت حكمه في تحريم الوطئ
~~وحرمان الميراث من الزوج وحرمانه منها قبل التعيين فكذلك العدة وانما
~~التعيين يبين لما كان وقعا فان مات الزوج قبل التعيين فعلى الجميع عدة
~~الوفاة في قول الشعبي والنخعي وعطاء الخراساني، قال أبو عبيد وهو قول أهل
~~الحجاز والعراق، لان كل واحدة منهن يحتمل أنها باقية على النكاح والاصل
~~بقاؤه فتلزمها عدته والصحيح أنه يلزم كل واحدة أطول الاجلين من عدة الوفاة
~~وعدة الطلاق لكن عدة الطلاق من حين طلق وعدة الوفاة من حين موته لان كل
~~واحدة منهن يحتمل أن تكون عليها عدة الوفاة ويحتمل أنها المطلقة فعليها عدة
~~الطلاق فلا تبرأ يقينا الا بأطولهما وهذا في الطلاق البائن فأما الرجعية
~~فعليها عدة الوفاة بكل حال لانها زوجة (فصل) إذا ادعت المرأة أن زوجها
~~طلقها فأنكرها فالقول قوله لانه منكر ولان الاصل بقاء
# النكاح فان كان لها بما ادعته بينة قبلت ولا يقبل فيه إلا عدلان، ونقل
~~ابن منصور عن أحمد أنه سئل أتجوز شهادة رجل وامرأتين في الطلاق؟ ms3709 قال: لا
~~والله إنما كان كذلك لان الطلاق ليس بمال ولا المقصود منه المال ويطلع عليه
~~الرجال في غالب الاحوال فلم يقبل فيه إلا عدلان كالحدود والقصاص فان عدمت
~~البينة استحلف في أصح الروايتين نقلها أبو طالب عن أحمد لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " ولكن اليمين على المدعي عليه - وقوله - اليمين على من
~~أنكر " ولانه يصح من الزوج بذله فيستحلف فيه كالمهر، ونقل ابن منصور عنه لا
~~يستحلف في الطلاق لانه لا يقضي فيه بالنكول فلا يستحلف فيه كالنكاح إذا
~~ادعى PageV08P464 زوجيتها فأنكرته فان اختلفا في عدد الطلاق فالقول قوله
~~لما ذكرنا، فعلى هذا إذا طلق ثلاثا وسمعت ذلك فأنكر أو ثبت ذلك عندها بقول
~~عدلين لم يحل لها تمكينه من نفسها وعليها أن تفر منه ما استطاعت وتمتنع منه
~~إذا أرادها وتفتدي منه إن قدرت ولا تزين له ولا تقر به وتهرب إن قدرت ولا
~~تقيم معه وهذا قول أكثر أهل العلم قال جابر بن زيد وحماد بن أبي سليمان
~~وابن سيرين تفر منه ما استطاعت وتفتدي منه بكل ما يكن وقال الثوري وأبو
~~حنيفة وأبو يوسف تفر منه وقال مالك لا تتزين له ولا تبدي له شيئا من شعرها
~~ولا يصيبها إلا مكرهة، وروي عن الحسن والزهري والنخعي يستحلف ثم يكون الاثم
~~عليه، والصحيح ما قاله الاولون لان هذه تعلم أنها أجنبية منه محرمة عليه
~~فوجب عليها الامتناع والفرار منه كسائر الاجانب، وهكذا لو ادعى نكاح امرأة
~~كذبا وأقام بذلك شاهدي زور فحكم له الحاكم بالزوجية أو لو تزوجها تزويجا
~~باطلا فسلمت إليه بذلك فالحكم في هذا كالحكم في المطلقة ثلاثا (فصل) ولو
~~طلقها ثلاثا ثم جحد طلاقها لم ترثه نص عليه أحمد وبه قال قتادة وأبو حنيفة
~~وأبو يوسف والشافعي وابن المنذر وقال الحسن ترثه لانها في حكم الزوجات
~~ظاهرا ولنا أنها تعلم أنها أجنبية فلم ترثه كسائر الاجنبيات وقال أحمد في
~~رواية أبي طالب تهرب منه ولا تتزوج حتى يظهر طلاقها ويعلم ذلك يجئ فيدعيها ms3710
~~فترد عليه وتعاقب، وإن مات ولم يقر بطلاقها لا ترثه لا تأخذ ما ليس لها تفر
~~منه ولا تخرج من البلد ولكن تختفي في بلدها، قيل له فان بعض الناس قال
~~تقتله هي بمنزلة من يدفع عن نفسه فلم يعجبه ذلك فمنعها من التزوج قبل ثبوت
~~طلاقها لانها في ظاهر
# الحكم زوجة هذا المطلق فإذا تزوجت غيره وجب عليها في ظاهر الحكم العقوبة
~~والرد إلى الاول ويجتمع عليها زوجان هذا بظاهر الامر وذلك بباطنه ولم يأذن
~~لها في الخروج من البلد لان ذلك يقوي التهمة في نشوزها ولا في قتله قصدا
~~لان الدافع عن نفسه لا يقتل قصدا، فأما إن قصدت الدفع عن نفسها فآل إلى
~~نفسه فلا اثم عليها ولا ضمان في الباطن فأما في الظاهر فانها تؤخذ بحكم
~~القتل ما لم يثبت صدقها (فصل) قال أحمد إذا طلقها ثلاثا فشهد أربعة أنها
~~وطئها أقيم عليه الحد إنما أوجبه لانها صارت بالطلاق أجنبية فهي كسائر
~~الاجنبيات بل هي أشد تحريما لانها محرمة وطأ ونكاحا فان جحد طلاقها ووطئها
~~ثم قامت البينة بطلاقه فلا حد عليه وبهذا قال الشعبي ومالك وأهل الحجاز
~~والثوري والاوزاعي وربيعة والشافعي وأبو ثور وابن المنذر لان جحده لطلاقه
~~يوهمنا أنه نسيه وذلك شبهة PageV08P465 في درء والحد عنه ولا سبيل لنا إلى
~~علم معرفته بالطلاق حالة وطئه إلا باقراره بذلك فان قال وطئتها عالما بأنني
~~كنت طلقتها ثلاثا كان إقرارا منه بالزنا فيعتبر فيه ما يعتبر في الاقرار
~~بالزنا * (مسألة) * (وإن طار طائر فقال إن كان هذا غرابا ففلانة طالق وإن
~~لم يكن غرابا ففلانة طالق فهي كالمنسية والحكم فيها على ما ذكرنا فيها
~~لانها في معناها والخلاف فيها على ما ذكرنا * (مسألة) * (وإن قال إن كان
~~الطائر غرابا ففلانة طالق وان كان حماما ففلانة طالق لم يحكم بحنثه في
~~واحدة منهما) لانه متيقن للنكاح شاك في الحنث فلا يزول عن يقين النكاح
~~بالشك لانه يحتمل أنه غيرهما (فصل) إذا رأى رجلان طائرا فحلف أحدهما
~~بالطلاق ms3711 أنه غراب وحلف الآخر أنه حمام فطار ولم يعلما حاله لم يحكم بحنث
~~واحد منهما لان يقين النكاح ثابت ووقوع الطلاق مشكوك فيه فان ادعت امرأة
~~أحدهما حنثه فيها فالقول قوله لان الاصل واليقين في جانبه (فصل) فان قال
~~أحد الرجلين إن كان غرابا فامرأته طالق ثلاثا وقال الآخر إن لم يكن غرابا
~~فامرأته طالق ثلاثا فطار ولم يعلما حاله فقد حنث أحدهما لا بعينه ولا يحكم
~~به في حق واحد منهما بعينه بل يبقى في حقه أحكام النكاح من النفقة والكسوة
~~والسكن لان كل واحد منهما يقين نكاح باق ووقوع طلاقه مشكوك فيه، فأما الوطئ
~~فذكر القاضي أنه يحرم عليهما لان أحدهما حانث يقينا فامرأته محرمة
# عليه وقد أشكل فحرم عليهما جميعا كما لو حنث في إحدى امرأتيه لا بعينها
~~وقال أصحاب الرأي والشافعي لا يحرم على واحد منهما وطئ امرأته لانه محكوم
~~ببقاء نكاحه عن إحدى زوجتيه قمنا انما تحقق حنثه في واحدة غير معينة
~~وبالنظر إلى كل واحدة مفردة فيقين نكاحها باق وطلاقها مشكوك فيه لكن لما
~~تحققنا أن إحداهما حرام ولم يمكن تمييزها حرمتا عليه جميعا وكذلك ههنا قد
~~علمنا أن أحد هذين الرجلين قد طلقت امرأته وحرمت عليه وتعذر التمييز فيحرم
~~الوطئ عليهما ويصير كما لو تنجس أحد الانائين لا بعينه فانه يحرم استعمال
~~كل واحد منهما سواء كانا لرجل واحد أو لرجلين وقال مكحول يحمل الطلاق
~~عليهما جميعا ومال إليه أبو عبيد فان ادعى كل واحدة منهما أنه علم الحال
~~وأنه لم يحنث دين فيما بينه وبين الله تعالى ونحو هذا قال عطاء والشعبي
~~والزهري والحارث العكلي والثوري والشافعي لان كل واحد منهما يمكن صدقه فيما
~~ادعاه وإن اقر كل واحد منهما أنه الحانث PageV08P466 طلقت زوجتاهما على
~~أنفسهما وإن أقر أحدهما حنث وحده فان ادعت امرأة أحدهما عليه الحنث فأنكر
~~فالقول قوله وهل يحلف؟ على روايتين * (مسألة) * (فان قال أحدهما إن كان
~~غرابا فعبدي حر وقال الآخر ان لم يكن غرابا فعبدي حر فطار ms3712 ولم يعلما حاله
~~لم يحكم بعتق واحد من العبدين) لان الاصل بقاء الرق فان اشترى أحدهما عبد
~~الآخر بعد أن أنكر حنث نفسه عتق الذي اشتراه لان انكاره حنث نفسه اعتراف
~~منه بحنث صاحبه واقرار منه بعتق الذي اشتراه، وإن اشترى من أقر بحريته عتق
~~عليه، وإن لم يكن منه انكار ولا اعتراف فقد صار العبدان في يده أحدهما حر
~~لا يعلم عينه فيرجع في تعيينه إلى القرعة وهو قول أبي الخطاب وقال القاضي
~~يعتق الذي اشتراه في الموضعين لان تمسكه بعبده اعتراف منه برقه وحرية صاحبه
~~وهذا مذهب الشافعي ولنا أنه لم يعترف لفظا ولا فعل ما يلزم منه الاعتراف
~~فان الشرع سوغ له امساك عبده مع الجهل استنادا إلى الاصل فكيف يكون معترفا
~~مع تصريحه بأنني لا أعلم الحر منهما؟ وإنما اكتفينا في ابقاء رق عبده
~~باحتمال الحنث في حق صاحبه فإذا صار العبدان له وأحدهما حر لا بعينه صار
~~كأنهما كانا له فأعتق
# أحدهما وحده فيقرع بينهما حينئذ، فان كان الحالف واحدا فقال إن كان غرابا
~~فعبدي حر وإن لم يكن غرابا فامتي حرة ولم يعلم حاله فانه يقرع بينهما فيعتق
~~أحدهما، فان ادعى أحدهما أنه الذي أعتق أو ادعى كل واحد منهما ذلك فالقول
~~قول السيد مع يمينه (فصل) فان قال إن كان غرابا فنساؤه طوالق وإن لم يكن
~~غرابا فعبيده أحرار ولم يعلم حاله منه من التصرف في الملكين حتى يبين وعليه
~~نفقة الجميع فان كان غرابا طلق نساؤه ورق عبيده فان ادعى العبيد أنه لم يكن
~~غرابا ليعتقوا فالقول قول السيد وهل يحلف؟ يخرج على روايتين، وإن لم يكن
~~غرابا عتق عبيده ولم تطلق النساء فان ادعين أنه كان غرابا ليطلقن فالقول
~~قوله وفي تحليفه وجهان وكل موضع قلنا يستحلف فنكل قضي عليه بنكوله وإن قال
~~لا أعلم ما الطائر فقياس المذهب أن يقرع بينهما فان وقعت القرعة على الغراب
~~طلق النساء ورق العبيد وإن وقعت على العبيد عتقوا ولم تطلق النساء وهذا قول ms3713
~~أبي ثور وقال أصحاب الشافعي إن وقعت القرعة على العبيد عتقوا وإن وقعت على
~~النساء لم يطلقن ولم يعتق العبيد لان القرعة لها مدخل في العتق لكون النبي
~~صلى الله عليه وسلم أقرع بين العبيد الستة ولا مدخل لها في الطلاق لانه لم
~~ينقل مثل ذلك PageV08P467 فيه ولا يمكن قياسه على العتق لان الطلاق حل قيد
~~النكاح والقرعة لا تدخل في النكاح والقرعة حل الملك، والقرعة تدخل في تمييز
~~الاملاك قالوا ولا يقرع بينهم إلا بعد موته.
# قال شيخنا ويمكن أن يقال على هذا إن ما لا يصلح للتعيين في حق الموروث لا
~~يصح في حق الوارث كما لو كانت اليمين في زوجتين ولان الاماء محرمات على
~~الموروث تحريما لا تزيله القرعة فلم يبحن للوارث بها كما لو تعين العتق
~~فيهن.
# * (مسألة) * (إذا قال لامرأته وأجنبية إحداكما طالق، أو قال لحماته ابنتك
~~طالق أو قال سلمى طالق، واسم امرأته سلمى، طلقت امرأته) لانه لا يملك طلاق
~~غيرها ولانه إزالة ملك أشبه ما لو باع ماله ومال غيره صح في ماله دون غيره
~~فان قال أردت الاجنبية لم يصدق.
# قال أحمد في رجل تزوج امرأة فقال لحماته ابنتك طالق وقال أردت ابنتك
~~الاخرى التي ليست بزوجتي فلا يقبل منه.
# وقال في رواية أبي داود في رجل له امرأتان اسماهما فاطمة ماتت إحداهما
~~فقال فاطمة طالق ينوي الميتة فقال الميتة تطلق؟ قال أبو داود كأنه أراد في
~~الرواية الاولى أن لا نصدقه في الحكم، وفي الثانية يدين.
# وقال القاضي فيما إذا نظر إلى امرأته وأجنبية فقال إحداكما طالق وقال
~~أردت الاجنبية فهل يقبل؟ على روايتين.
# وقال الشافعي يقبل ههنا ولا يقبل فيما إذا قال سلمى طالق وقال أردت
~~أجنبية اسمها سلمى لان سلمى لا يتناول الاجنبية بصريحه بل من جهة الدليل
~~وقد عارضه دليل آخر وهو أن لا تطلق غير زوجته فصار اللفظ في زوجته أظهر فلم
~~يقبل خلافه.
# أما إذا قال إحداكما فانه تناول الاجنبية بصريحه، وقال أصحاب الرأي وأبو
~~ثور ms3714 يقبل في الجميع لانه فسر كلامه بما يحتمله.
# ولنا أنه لا يحتمل غير امرأته على وجه صحيح فلم يقبل تفسيره به كما لو
~~فسر كلامه بما لا يحتمله وكما لو قال سلمى طالق عند الشافعي، ولا يصح ما
~~ذكروه من الفرق فان قوله إحداكما ليس بصريح في واحدة منهما بعينها وسلمى
~~يتناول واحدة لا بعينها ثم تعينت الزوجة لكونها محلا للطلاق وخطاب غيرها به
~~عبث كما لو قال إحداكما طالق ثم لو تناولها بصريحه لكن صرفه عنها دليل فصار
~~ظاهرا في غيرها فان النبي صلى الله عليه وسلم لما قال للمتلاعنين " أحداكما
~~كاذب " لم ينصرف إلا إلى الكاذب منهما وحده ولما قال حسان يعني النبي صلى
~~الله عليه وسلم وأبا سفيان * فشركما لخيركما الفداء * لم ينصرف شرهما الا
~~إلى أبي سفيان وخيرهما إلى النبي صلى الله عليه وسلم وحده وهذا في الحكم،
~~وأما فيما بينه وبين الله تعالى فيدين فيه فمتى علم من PageV08P468 نفسه
~~أنه أراد الاجنبية لم تطلق زوجته لان اللفظ محتمل له وان كان غير مقيد، ولو
~~كانت ثم قرينة دالة على إرادته الاجنبية مثل أن يدفع بيمينه ظلما أو يتخلص
~~بها من مكروه قبل قوله في الحكم لوجود الدليل الصارف إليها وإن لم ينو
~~زوجته ولا الاجنبية طلقت زوجته لانها محل الطلاق واللفظ يحتملها ويصلح لها
~~ولم يصرفه عنها فوقع بها كما لو نواها * (مسألة) * (فان نادى امرأته
~~فأجابته امرأة له أخرى فقال أنت طالق بظنها المناداة طلقت
# في إحدى الروايتين) وهو قول النخعي وقتادة والاوزاعي وأصحاب الرأي
~~واختاره ابن حامد لانه خاطبها بالطلاق وهي محل له فطلقت كما لو قصدها
~~(والثانية) تطلق التي ناداها وحدها وهو قول الحسن والزهري وابي عبيد، قال
~~أحمد في رواية مهنا في رجل له امرأتان فقال فلانة أنت طالق فالتفت فإذا هي
~~غير التي حلف عليها قال: قال ابراهيم يطلقان والحسن يقول تطلق التي نوى،
~~قيل له ما تقول أنت، قال تطلق التي نوى وذلك لانه لم يقصدها بالطلاق فلم
~~تطلق ms3715 كما لو أراد أن يقول أنه طاهر فسبق لسانه فقال أنت طالق، وقال أبو بكر
~~لا يختلف كلام احمد أنها لا تطلق، وقال الشافعي تطلق المجيبة وحدها لانها
~~مخاطبة بالطلاق فطلقت كما لو لم ينو غيرها ولا تطلق المنوية لانه لم
~~يخاطبها بالطلاق ولم يعترف بطلاقها، وهذا يبطل بما لو علم أن المجيبة غيرها
~~فان المنوية تطلق بارادتها بالطلاق ولو لا ذلك لم تطلق بالاعتراف به لان
~~الاعتراف بما لا يوجب لا يوجب ولان التي لم تجب مقصودة بلفظ الطلاق فطلقت
~~كما لو علم الحال، فان قال علمت أنها غيرها وأردت طلاق المناداة طلقتا معا
~~في قولهم جميعا، وان قال أردت طلاق الثانية وحدها طلقت وحدها لقصده لها
~~وخطابه * (مسألة) * (وإن لقي أجنبية ظنها زوجته فقال فلانة أنت طالق فإذا
~~هي أجنبية طلقت زوجته) نص عليه احمد وقال الشافعي لا تطلق لانه خاطب
~~بالطلاق غيرها فلم يقع كما لو علم أنها أجنبية فقال أنت طالق ولنا أنه قصد
~~زوجته بلفظ الطلاق واحتمل أن لا تطلق لانه لم يخاطبها بالطلاق ولا ذكر
~~اسمها معه وإن علمها أجنبية وأراد بالطلاق زوجته طلقت وإن لم يردها بالطلاق
~~لم تطلق (فصل) وإن لقي امرأته فظنها أجنبية فقال أنت طالق أو تنحي يا مطلقة
~~أو لقي أمته فظنها أجنبية فقال أنت حرة أو تنحي يا حرة فقال أبو بكر فيمن
~~لقي امرأة فقال تنحي يا مطلقة أو يا حرة PageV08P469 وهو لا يعرفها فإذا هي
~~زوجته أو أمته لا يقع بهما طلاق ولا حرية لانه لم يردهما بذلك فلم يقع بهما
~~شئ
# كسبق اللسان إلى ما لم يرده ويحتمل أن لا تعتق الامة لان عادة الناس
~~مخاطبة من لا يعرفها بقوله يا حرة وتطلق الزوجة لعدم العادة في المخاطبة
~~بقوله يا مطلقة * (كتاب الرجعة) * وهي ثابتة بالكتاب والسنة والاجماع أما
~~الكتاب فقوله تعالى (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء - إلى قوله -
~~وبعولتهن أحق بردهن في ذلك إن أرادوا إصلاحا) والمراد به الرجعة عند جماعة
~~العلماء وأهل التفسير، ms3716 وقال تعالى (إذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فامسكوهن
~~بمعروف) أي بالرجعة ومعناه إذا قاربن بلوغ أجلهن أي انقضاء عدتهن وأما
~~السنة فروى ابن عمر قال: طلقت امرأتي وهي حائض فسأل عمر النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقال " مره فليراجعها " متفق عليه.
# وروى أبو داود عن عمر قال: ان النبي صلى الله عليه وسلم طلق حفصة ثم
~~راجعها، وأجمع أهل العلم على أن الحر إذا طلق الحرة دون الثلاث أو العبد
~~إذا طلق واحدة أن لهما الرجعة في العدة ذكره ابن المنذر PageV08P470 *
~~(مسألة) * (إذا طلق الحر امرأته بعد دخوله بها أقل من ثلاث أو العبد واحدة
~~بغير عرض والامر يقتضي بينونتها فله رجعتها ما دامت في العدة رضيت أو كرهت
~~لما ذكرنا) أجمع على ذلك أهل العلم وأجمعوا على انه لا رجعة له عليها بعد
~~قضاء عدتها وقد ذكرنا ان الطلاق معتبر بالرجال فيكون له رجعتها ما لم
~~يطلقها ثلاثا كالحرة وفيما إذا طلق الامة اثنتين خلاف ذكرناه فيما مضى، ولا
~~يعتبر في الرجعة رضا المرأة في ذلك لقول الله تعالى (وبعولتهن أحق بردهن في
~~ذلك) أي في العدة فجعل الحق لهم، وقال سبحانه (فأمسكوهن بمعروف) فخاطب
~~الازواج بالامر ولم يجعل لهن اختيارا، ولان الرجعة امساك للمرأة بحكم
~~الزوجية فلم يعتبر رضاها في ذلك كالتي في صلب نكاحه وأجمع أهل العلم على
~~هذا وللعبد بعد الواحدة ما للحر قبل الثلاث، وقد أجمع العلماء على ان للعبد
~~رجعة امرأته بعد الطلقة الواحدة إذا وجدت شروطها، فإذا طلقها ثانية فلا
~~رجعة له سواء كانت امرأته حرة
# أو أمة لان طلاق العبد اثنتان وفي هذا خلاف ذكرناه فيما مضى * (مسألة) *
~~(وألفاظ الرجعة راجعت امرأتي أو رجعتها أو ارتجعتها أو رددتها أو أمسكتها)
~~لان هذه الالفاظ ورد بها الكتاب والسنة فالرد والامساك ورد بهما الكتاب
~~بقوله تعالى (وبعولتهن أحق بردهن في ذلك) وقال (فامسكوهن بمعروف) يعني
~~الرجعة، والرجعة وردت بها السنة لقول النبي صلى الله عليه وسلم " مره
~~فليراجعها " وقد اشتهر هذا الاسم فيها بين ms3717 أهل العرف كاشتهار اسم الطلاق
~~فيه فانهم PageV08P471 يسمونها رجعة والزوجة رجعية قال شيخنا) ويتخرج أن
~~يكون لفظها هو الصريح وحده لاشتهاره دون غيره كقولنا في صريح الطلاق (فصل)
~~والاحتياط أن يقول اشهدا علي أني قد راجعت زوجتي إلى نكاحي أو زوجيتي أو
~~راجعتها لما وقع عليها من طلاقي * (مسألة) * (فان قال نكحتها أو تزوجتها
~~فليس هو بصريح فيها وهل تحصل الرجعة به؟ فيه وجهان) (أحدهما) لا تحصل به
~~لان هذا كناية والرجعة استباحة بضع مقصود فلا يحصل بالكناية كالنكاح
~~(والثاني) تحصل به الرجعة أومأ إليه احمد واختاره ابن حامد لان الاجنبية
~~تباح به فالرجعية أولى فعلى هذا يحتاج أن ينوي به الرجعة لان ما كان كناية
~~تعتبر له النية ككنايات الطلاق (فصل) فان قال راجعتك لصحبة أو للاهانة وقال
~~أردت أنني راجعتك لمحبتي إياك أو اهانة لك صحت الرجعة لانه أتى بالرجعة
~~وبين سببها، وان قال أردت أنني كنت أهينك أو أحبك وقد رددتك بفرقي إلى ذلك
~~فليس برجعة، وان أطلق ولم ينو شيئا صحت الرجعة ذكره القاضي لانه أتى بصريح
~~الرجعة وضم إليه ما يحتمل أن يكون سببا ويحتمل غيره فلا يزول اللفظ عن
~~مقتضاه بالشك وهذا مذهب الشافعي * (مسألة) * (وهل من شرطها الاشهاد؟ على
~~روايتين) PageV08P472 وجملة ذلك أن الرجعة لا تفتقر إلى ولي ولا صداق ولا
~~رضى المرأة ولا علمها باجماع أهل العلم
# لان حكم الرجعية حكم الزوجات لما نذكره والرجعية امساك لا واستبقاء
~~لنكاحها ولهذا سمى الله تعالى الرجعة امساكا وتركها فراقا وسراحا فقال
~~(فإذا بلغن أجلهن فامسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف) وفي رواية أخرى
~~(فامساك بمعروف أو تسريح باحسان) وانما تشعث النكاح بالطلقة وانعقد لها سبب
~~زواله فالرجعة تزيل شعثه وتقطع مضيه إلى البينونة فلم تحتج لذلك إلى ما
~~يحتاج إليه ابتداء النكاح.
# فأما الاشهاد ففيه روايتان (احداهما) يجب، وهذا أحد قولي الشافعي لان
~~الله تعالى قال (فامسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف واشهدوا ذوي عدل منكم)
~~فظاهر الامر الوجوب ولانه استباحة بضع مقصود فوجبت الشهادة فيه ms3718 كالنكاح
~~وعكسه البيع.
# (والرواية الثانية) لا تجب الشهادة وهي اختيار أبي بكر وقول مالك وأبى
~~حنيفة لانها لا تفتقر إلى قبول فلم تفتقر إلى شهادة كسائر حقوق الزوج ولان
~~ما لا يشترط فيه الولى لا يشترط فيه الاشهاد كالبيع وهذه أولى إن شاء الله
~~تعالى ويحمل الامر على الاستحباب ويؤكد ذلك أن الامر بالشهادة عقيب قوله
~~(أو فارقوهن) فهو يرجع إلى أقرب المذكورين يقينا ولا تجب الشهادة فيه فكذلك
~~ما قبله وهو قوله (فامسكوهن) بطريق الاولى ولا خلاف بين أهل العلم في
~~استحباب الاشهاد فان قلنا هو شرط فانه يعتبر وجوده PageV08P473 حال الرجعة
~~فان ارتجع بغير اشهاد لم يصح لان المعتبر وجودها في الرجعة دون الاقرار بها
~~إلا أن يقصد بذلك الاقرار الاتجاع فيصح * (مسألة) * (والرجعية زوجة يلحقها
~~الطلاق والظهار والايلاء ولعانه ويرث أحدهما صاحبه ان مات بالاجماع وان
~~خالعها صح خلعه) وقال الشافعي في أحد قوليه لا يصح لانه يراد للتحريم وهي
~~محرمة.
# ولنا أنها زوجة يصح طلاقها فصح خلعها كما قبل الطلاق وليس مقصود الخلع
~~التحريم بل الخلاص من الزوج ونكاحه الذي هو سببه والنكاح باق ولا يأمن
~~رجعته على أننا نمنع كونها محرمة.
# * (مسألة) * (ويباح لزوجها وطؤها والحلوة والسفر بها ولها أن تتزين له
~~وتتشرف له) قال القاضي هذا ظاهر المذهب.
# قال أحمد في رواية أبي طالب لا تحتجب عنه، وفي رواية
# أبي الحارث تتشرف له ما كانت في العدة فظاهر هذا أنها مباحة له له أن
~~يسافر بها ويخلو بها ويطؤها وهذا مذهب أبي حنيفة لانها في حكم الزوجات
~~فأبيحت له كما قبل الطلاق.
# وعن احمد رحمه الله أنها ليست مباحة ولا تحصل الرجعة بوطئها وان أكرهها
~~عليه فلها المهر إن لم يرتجعها بعده وهو ظاهر كلام الخرقي ومذهب الشافعي
~~وحكي ذلك عن عطاء ومالك لانها مطلقة فكانت محرمة كما لو طلقها بعوض واحدة
~~ولا حد عليه بالوطئ وإن قلنا انها محرمة لا ينبغي أن يلزمه مهر سواء
~~PageV08P474 راجع أو لم يراجع لانه وطئ زوجته التي ms3719 يلحقها طلاقه فلم يكن
~~عليه مهر كسائر الزوجات ويفارق ما إدا وطئ الزوج بعد اسلام أحدهما في العدة
~~حيث يجب المهر إذا لم يسلم الآخر في العدة لانه إذا لم يسلم تبينا أن
~~الفرقة وقعت من حين اسلام الاول وهي فرقة فسخ تبين به من نكاحه فاشبهت التي
~~أرضعت من ينفسخ نكاحها برضاعه وفي مسئلتنا لا تبين إلا بانقضاء العدة
~~فافترقا وقال أبو الخطاب إذا أكرهها على الوطئ وجب عليه المهر عند من حرمها
~~وهو الذي ذكره شيخنا في الكتاب المشروح وهو المنصوص عن الشافعي لانه وطئ
~~حرمه الطلاق فوجب به المهر كوطئ المختلعة في عدتها والاول أولى لظهور الفرق
~~بينهما فان البائن ليست زوجة له وهذه زوجة يلحقها طلاقه وقياس الزوجة على
~~الاجنبية في الوطئ وأحكامه بعيدة.
# (فصل) فإذا قلنا انها مباحة حصلت الرجعة وطئها سواء نوى الرجعة أو لم
~~ينو، اختارها ابن حامد والقاضي وهو قول سعيد بن المسيب والحسن وابن سيرين
~~وعطاء وطاوس والزهري والثوري والازاعي وابن أبي ليلى وأصحاب الرأي، قال
~~بعضهم..ويشهد، وقال مالك واسحاق يكون رجعة إذا أراد به الرجعة لان هذه مدة
~~تفضي إلى بينونة فترتفع بالوطئ كمدة الايلاء ولان الطلاق سبب الزوال الملك
~~ومعه خيار فتصرف الملك بالوطئ يمنع عمله كوطئ البائع الامة المبيعة في مدة
~~الخيار وكما ينقطع به التوكيل في طلاقها PageV08P475 * (مسألة) * (ولا تحصل
~~بمباشرتها والنظر إلى فرجها والخلوة بها الشهرة)
# نص عليه أحمد وخرجه ابن حامد على وجهين مبنيين على الروايتين في تحريم
~~المصاهرة به أحدهما هو رجعة، وبه قال الثوري وأصحاب الرأي لانه استمتاع
~~يباح بالزوجية فحصلت الرجعة به كالوطئ (والثاني) ليس برجعة لانه أمر لا
~~يتعلق به إيجاب عدة ولا مهر فلا تحصل به الرجعة كالنظر فأما الخلوة بها
~~فليست برجعة لانه ليس باستمتاع وهذا اختيار أبي الخطاب وحكي عن غيره من
~~أصحابنا أن الرجعة تحصل به لانه معنى يحرم من الاجنبية ويحل من الزوجة
~~فحصلت به الرجعة كالاستمتاع والصحيح أن الرجعة لا تحصل بها لانها لا تبطل ms3720
~~خيار المشتري للامة كاللمس لغير شهوة فأما اللمس للشهوة والنظر كذلك ونحوه
~~فليس برجعة لانه يجوز في غير الزوجة عند الحاجة فأشبهت الحديث معها (فصل)
~~وان قلنا ليست مباحة لم تحصل الرجعة بوطئها ولا تحصل إلا بالقول، وهذا مذهب
~~الخرقي لقوله والمراجعة أن يقول لرجلين من المسلمين اشهدا أني قد راجعت
~~امرأتي، وهذا مذهب الشافعي لانها استباحة بضع مقصود وأمر بالاشهاد فيه فلم
~~يحصل من القادر بغير قول كالنكاح ولان غير القول فعل من قادر على القول فلم
~~تحصل به الرجعة كالاشارة من الناطق وهو رواية عن أحمد * (مسألة) * (ولا يصح
~~تعليق الرجعة على شرط لانه استباحة فرج مقصود فأشبه النكاح) فلو قال راجتك
~~ان شئت لم يصح لذلك ولو قال كلما طلقتك فقد راجعتك لم يصح أيضا لانه راجعها
~~PageV08P476 قبل أن يملك الرجعة فأشبه الطلاق قبل النكاح وان قال ان قدم
~~أبوك فقد راجعتك لم يصح لانه تعليق على شرط فان راجعها في الردة من أحدهما
~~لم يصح، ذكره أبو الخطاب وهو صحيح مذهب الشافعي لانه استباحة بضع مقصود فلم
~~يصح مع الردة كالنكاح ولان الرجعة تفرير للنكاح والردة تنافي ذلك فلم يصح
~~اجتماعهما، وقال القاضي ان قلنا بتعجيل الفرقة بالردة لم تصح الرجعة لانها
~~قد بانت بها وان قلنا لا تتعجل الفرقة فالرجعة موقوفة، فان أسلم المرتد
~~منهما في العدة صحت الرجعة لانا تبينا أنه ارتجعها في نكاحه ولانه نوع
~~امساك فلم تمنع منه الردة كما لو لم يطلق وان لم يسلم في العدة تبينا أن
~~الفرقة وقعت قبل الرجعة وهذا قول المزني واختيار ابن حامد وهكذا ينبغي أن
~~يكون فيما إذا راجعها بعد اسلام أحدهما
# (فصل) قد ذكرنا أن من طلق طلاقا بغير عوض فله رجعة زوجته ما دامت في
~~العدة إذا كان طلاق الحر أقل من ثلاث أو العبد واحدة فعلى هذا ان كانت
~~حاملا باثنين فوضعت أحدهما فله مراجعتها ما لم تضع الثاني، هذا قول عامة
~~العلماء إلا أنه حكي عن عكرمة أن العدة تنقضي ms3721 بوضع الاول وما عليه سائر أهل
~~العلم أصح فان العدة لا تنقضي إلا بوضع الحمل كله لقول الله تعالى (وأولات
~~الاحمال أجلهن أن يضعن حملهن) واسم الحمل متناول لكل ما في البطن فتبقى
~~العدة مستمرة إلى حين وضع باقي الحمل فتبقى الرجعة ببقائها ولان العدة لو
~~انقضت بوضع بعض الحمل لحل لها التزويج وهي PageV08P477 حامل من زوج آخر ولا
~~قائل به، قال شيخنا وأظن أن قتادة ناظر عكرمة في هذا فقال عكرمة تنقضي
~~عدتها بوضع أحد الولدين فقال له قتادة أيحل لها أن تتزوج؟ قال.
# لا قال خصم العبد ولو خرج بعض الولد فارتجعها قبل أن تضع باقيه صح لانها
~~لم تضع جميع حملها فصارت كمن ولدت أحد الولدين * (مسألة) * (وان طهرت من
~~الحيضة الثالثة ولم تغتسل فهل له رجعتها؟ على روايتين) وجملة ذلك أنه إذا
~~نقطع حيض المرأة المعتدة في المرة الثالثة ولما تغتسل فهل تنقضي عدتها
~~بطهرها فيه روايتان ذكرهما ابن حامد [ إحداهما ] لا تنقضي حتى تغتسل
~~ولزوجها رجعتها في ذلك، وهذا ظالم كلام الخرقي فانه قال في العدد فإذا
~~اغتسلت من الحيضة الثالثة أبيحت للازواج وبه قال كثير من أصحابنا روي ذلك
~~عن عمر وعلي وابن مسعود وسعيد بن المسيب والثوري وأبي عبيد وروي نحوه عن
~~أبى بكر الصديق وأبي موسى وعبادة وأبي الدرداء رضي الله عنهم وروي عن شريك
~~له الرجعة وان فرطت في الغسل عشرين سنة لانه قول من سمينا من الصحابة ولم
~~يعرف لهم مخالف في عصرهم فكان إجماعا ولان أكثر أحكام الحيض لا تزول إلا
~~بالغسل فكذا هذا، والرواية الثانية أن العدة تنقضي بمجرد الطهر قبل الغسل
~~وهو قول طاوس وسعيد بن جبير والاوزاعي واختاره أبو الخطاب لقول الله تعالى
~~(والمطلقات يتربصن بانفسهن ثلاثة قروء) والقرء الحيض وقد زالت فيزول التربص
~~وفيما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " وقرء الامة الحيضان "
~~PageV08P478 وقال " دعي الصلاة أيام اقرائك " أي أيام حيضك ولان انقضاء
~~العدة تتعلق به بينونتها من الزوج وحلها من غيره ms3722 فلم يتعلق بفعل اختياري من
~~جهة المرأة بغير تعليق الزوج كالطلاق وسائر العدد ولانها لو تركت الغسل
~~اختيارا أو لجنون أو نحوه لم تحل فاما ان يقال بقول شريك إنها تبقى معتدة
~~ولو بقيت عشرين سنة وذلك خلاف قول الله تعالى (ثلاثة قروء) فان عدتها تصير
~~أكثر من مائتي قرء أو يقال تنقضي العدة قبل الغسل والله أعلم (فصل) إذا
~~تزوجت الرجعية في عدتها وحملت من الزوج الثاني انقطعت عدة الاول بوطئ
~~الثاني وهل يملك الزوج رجعتها في مدة الحمل؟ يحتمل وجهين (أولهما) أن له
~~رجعتها لانها لم تنقض عدته فحكم نكاحه باق بأن يلحقها طلاقه وظهاره، وإنما
~~انقطعت عدته لعارض فهو كما لو وطئت في صلب نكاحه فانها تحرم عليه ويبقى
~~سائر أحكام الزوجية ولانه يملك ارتجاعها إذا عادت إلى عدته فملكه قبل ذلك
~~كما لو ارتفع حيضها في أثناء عدتها (والوجه الثاني) ليس له رجعتها لانها
~~ليست في عدته فإذا وضعت الحمل انقضت عدة الثاني وبنت على ما مضى من عدة
~~الاول وله ارتجاعها حينئذ وجها واحدا ولو كانت في نفاسها لانها بعد الوضع
~~تعود إلى عدة الاول وإن لم تحتسب به فكان له الرجعة فيه كما لو طلق حائضا
~~فان له رجعتها في حيضها وإن كانت لا تعتد بها، وإن حملت حملا يمكن أن يكون
~~منهما فعلى الوجه الذي لا يملك رجعتها في حملها PageV08P479 من الثاني إذا
~~رجعها في هذا الحمل ثم بان أنه من الثاني لم يصح فان بان من الاول احتمل أن
~~لا يصح لانه راجعها في عدتها منه واحتمل أن لا تصح لانه راجعها مع الشك في
~~إباحة الرجعة والاول أصح فان الرجعة ليست بعبادة ببطلها الشك في صحتها وعلى
~~أن العبادة تصح مع الشك فيما إذا نسي صلاة من يوم لا يعلم عينها فصلى خمس
~~صلوات فان كل صلاة يشك في أنها هل هي المنسية أو غيرها؟ لو شك في الحدث
~~فتطهر ينوي رفع الحدث صحت طهارته وارتفع حدثه فههنا أولى فان راجعها ms3723 بعد
~~الوضع وبان الحمل من الثاني صحت رجعته وإن بان من الاول لم تصح لان العدة
~~انقضت بوضعه * (مسألة) * (وإن انقضت عدتها ولم يرتجعها بانت ولا تحل إلا
~~بنكاح جديد) لقول الله سبحانه
# (وبعولتهن أحق بردهن) يريد الرجعة عند جماعة أهل التفسير في ذلك أي في
~~العدة، وأجمع أهل العلم على أن المرأة إذا طلقها زوجها فلم يرتجعها حتى
~~انقضت عدتها أنها تبين منه فلا تحل له إلا بنكاح جديد * (مسألة) * (وتعود
~~على ما بقي من طلاقها سواء رجعت بعد نكاح زوج غيره أو قبله وعنه أنها إن
~~رجعت بعد نكاح زوج غيره رجعت بطلاق ثلاث) وجملة ذلك أن المطلقة لا تخلو من
~~أحد ثلاثة أحوال (أحدها) أن يطلقها دون الثلاث ثم تعود إليه برجعة أو نكاح
~~جديد قبل زوج ثان فهذه تعود إليه على ما بقي من طلاقها بغير خلاف علمناه
~~PageV08P480 (والثاني) أن يطلقها ثلاثا فتنكح زوجا غيره ويصيبها ثم تزوجها
~~الاول فهذه تعود بطلاق ثلاث باجماع من أهل العلم حكاه ابن المنذر (الثالث)
~~طلقها دون الثلاث فقضت عدتها ثم نكحت غيره ثم تزوجها الاول ففيها روايتان
~~(أظهرهما) أنها تعود إليه على ما بقي من الثلاث وهو قول الاكثر من أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم منهم عمر وعلي وأبي ومعاذ وعمران بن حصين
~~وأبو هريرة وزيد وعبد الله بن عمرو ابن العاص رضي الله عنهم وبه قال سعيد
~~بن المسيب وعبيدة والحسن ومالك والثوري وابن أبي ليلى والشافعي واسحاق وأبو
~~عبيد وأبو ثور ومحمد بن الحسن وابن المنذر (والرواية الثانية) عن أحمد أنها
~~ترجع إليه عن طلاق ثلاث وهو قول ابن عمر وابن عباس وعطاء والنخعي وشريح
~~وأبي حنيفة وأبي يوسف لان وطئ الثاني يهدم الطلقات الثلاث فأولى أن يهدم ما
~~دونها ولنا أن وط الثاني لا يحتاج إليه في الاحلال للزوج الاول فلا يغير
~~حكم الطلاق كوطئ السيد ولانه تزويج قبل استيفاء الثلاث فأشبه ما لو رجعت
~~إليه قبل وطئ الثاني وقولهم ان وطئ الثاني يثبت ms3724 الحل لا يصح لوجهين
~~(أحدهما) منع كونه مثبتا للحل أصلا وانما هو في الطلاق الثلاث غاية التحريم
~~بدليل قوله تعالى (فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره) وحتى للغاية
~~وإنما سمى النبي صلى الله عليه وسلم الزوج الذي قصد الحيلة محللا تجوزا
~~بدليل أنه لبنه ومن أثبت حلالا لم يستحق لعنا (والثاني) أن PageV08P481
~~الحل إنما يثبت في محل فيه تحريم وهي المطلقة ثلاثا وههنا هي حلال له فلا
~~يثبت فيها حل وقولهم انه
# بهدم الطلاق قلنا بل هو غاية لتحريمه وما دون الثلاث لا تحريم فيها فلا
~~يكون غاية له * (مسألة) * (وإن ارتجعها في عدتها وأشهد على رجعتها من حيث
~~لا تعلم فاعتدت ثم تزوجت من أصابها ردت إليه ولا يطؤها حتى تنقضي عدتها في
~~احدى الروايتين والاخرى هي زوجة الثاني) وجملة ذلك أن زوج الرجعية إذا
~~راجعها من حيث لا تعلم صحت المراجعة لانها لا تفتقر إلى رضاها فلم تفتقر
~~إلى علمها كطلاقها فإذا راجعها ولم تعلم فانقضت عدتها وتزوجت ثم جاء وادعى
~~أنه كان راجعها قبل انقضاء عدتها وأقام البينة على ذلك ثبت أنها زوجته وأن
~~نكاح الثاني فاسد لانه تزوج امرأة غيره وترد إلى الاول سواء دخل بها أو لم
~~يدخل وهذا هو الصحيح وهو قول أكثر الفقهاء منهم الثوري والشافعي وأبو عبيد
~~وأصحاب الرأي وروي ذلك عن علي رضي الله عنه.
# وروي عن أبي عبد الله رحمه الله رواية ثانية ان دخل بها الثاني فهي
~~امرأته ويبطل نكاح الاول روي ذلك عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه وهو قول
~~مالك، وروي معناه عن سعيد بن المسيب وعبد الرحمن بن القاسم ونافع لان كل
~~واحد منهما عقد عليها وهي ممن يجوز العقد عليها في الظاهر ومع الثاني مزية
~~الدخول فقدم بها ولنا أن الرجعة قد صحت وتزوجت وهي زوجة الاول فلم يصح
~~نكاحها كما لو لم يطلقها، إذا ثبت هذا فان كان الثاني ما دخل بها فرق
~~بينهما وردت إلى الاول ولا شئ على ms3725 الثاني وان كان دخل بها فلها عليه مهر
~~المثل لان هذا وطئ شبهة وتعتد ولا تحل للاول حتى تقضي عدتها منه فان كان
~~أقام البينة PageV08P482 قبل دخول الثاني بها ردت إلى الاول بغير خلاف في
~~المذهب وهي احدى الروايتين عن مالك، وأما ان تزوجها مع علمها بالرجعة أو
~~علم أحدهما فالنكاح باطل بغير خلاف والوطئ محرم على من علم وحكمه حكم
~~الزاني في الحد وغيره لانه وطئ امرأة غيره مع علمه (فصل) وان لم يكن للمدعي
~~بينة بالرجعة فأنكره أحدهما لم يقبل قوله فان أنكراه جميعا فالنكاح صحيح في
~~حقهما وان اعترفا له بالرجعة ثبتت والحكم فيه كالحكم فيما إذا قامت به
~~البينة سواء في أنها ترد إليه، وان أقر له الزوج وحده فقد اعترف بفساد
~~نكاحه فتبين منه وعليه المهر ان كان دخل بها أو نصفه ان كان لم يدخل بها
~~لانه لا يصدق على المرأة في اسقاط حقها عنه ولا تسلم المرأة إلى المدعي
# لانه لا يقبل قول الزوج الثاني عليها وانما يقبل في حقه ويكون القول
~~قولها، وهل هو مع يمينها أولا؟ على وجهين.
# قال شيخنا ولا تستحلف لانها لو أقرت لم يقبل اقرارها فإذا أنكرت لم تجب
~~اليمين وفيه وجه آخر أنها تجب عليها، وان اعترفت المرأة وأنكر الزوج لم
~~يقبل اعترافها على الزوج في فسخ نكاحه لان قولها انما يقبل على نفسها في
~~حقها وهل يستحلف؟ يحتمل وجهين (أحدهما) لا يستحلف اختاره القاضي لانه دعوى
~~في النكاح فلم يستحلف كما لو ادعى زوجية امرأة فأنكرته (والثاني) يستحلف
~~قال القاضي وهو قول الخرقي لعموم قوله عليه السلام " ولكن اليمين على
~~المدعى عليه " ولانه دعوى في حق آدمي فيستحلف فيه كالمال فان حلف فيمينه
~~على نفي PageV08P483 العلم لانه على نفي فعل الغير فإذا زال نكاحه بطلاق أو
~~فسخ أو موت رددت إلى الاول من غير عقد لان المنع من ردها انما كان لحق
~~الثاني فإذا زال زال المنع وحكم بأنها زوجة الاول كما لو شهد بحرية عبد ms3726 ثم
~~اشتراه عتق عليه ولا يلزمها للاول مهر بحال، وذكر القاضي أن له عليها مهرا
~~وهو قول بعض أصحاب الشافعي لانها أقرت أنها حالت بينه وبين بضعها بغير حق
~~فاشبه شهود الطلاق إذا رجعوا ولنا أن ملكها استقر على المهر فلم يرجع به
~~عليها كما لو ارتدت أو أسلمت أو قتلت نفسها فان ماتت الاول وهي في نكاح
~~الثاني فينبغي أن ترثه لاقراره بزوجيتها واقرارها بذلك وان ماتت لم يرثها
~~لانها لا تصدق في ابطال ميراث الزوج الثاني كما لم تصدق في ابطال نكاحه
~~ويرثها الزوج الثاني لذلك وان مات الزوج الثاني لم ترثه لانها تنكر صحة
~~نكاحه فتنكر ميراثه * (مسألة) * وإن ادعت المرأة انقضاء عدتها قبل قولها
~~إذا كان ممكنا إلا أن تدعيه بالحيض في شهر فلا يقبل الا ببينة) وجملة ذلك
~~أن المرأة إذا ادعت انقضاء عدتها في وقت يمكن انقضاوها فيها قبل قولها لقول
~~الله تعالى (ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن) قيل في التفسير
~~هو الحيض والحمل ولو لا أن قولهن مقبول لم يحرجن بكتمانه، ولانه أمر تختص
~~بمعروفته فكان القول قولها فيه كالنية من الانسان فيما تعبر فيه النية أو
~~أمر لا يعرف إلا من جهتها قبل قولها فيه كما يجب على التابعي قبول خبر
~~الصحابي عن رسول الله PageV08P484 صلى الله عليه وسلم فأما ما تنقضي به
~~العدة فهو ثلاثة أقسام: (الاول) أن تدعي انقضاء عدتها بالقروء وهو ينبني
~~على الخلاف في اقل الطهر بين الحيضتين وعلي الخلاف في أقل الحيض وهل
~~الاقراء الحيض أو الطهر، فان قلنا هي الحيض وأقل الطهر ثلاثة عشر يوما،
~~فأقل ما تنقضي به العدة تسعة وعشرون يوما ولحظة وذلك أن يطلقها مع آخر
~~الطهر ثم تحيض بعده يوما وليلة ثم تطهر ثلاثة عشر يوما ثم تحيض يوما وليلة
~~ثم تطهر ثلاثة عشر يوما ثم تحيض يوما وليلة ثم تطهر لحظة ليعرف بها انقطاع
~~الحيض وان لم تكن هذه اللحظة من عدتها فلا بد منها لمعرفة ms3727 انقطاع حيضتها
~~ولو صادفتها رجعته لم تصح ومن اعتبر الغسل في انقضاء العدة فلا بد من وقت
~~يمكن الغسل فيه بعد انقطاع الحيض، وإن قلنا القروء الحيض وأقل الطهر خمسة
~~عشر يوما فأقل ما تنقضي به العدة ثلاثة وثلاثون يوما لحظة تزيد أربعة أيام
~~في الطهرين، وإن قلنا القروء الاطهار وأقل الطهر ثلاثة عشر يوما فان العدة
~~تنقضي بثمانية وعشرين يوما ولحظتين وهو أن يطلقها في آخر لحظة من طهرها
~~فتحتسب بها قزءا ثم تحتسب طهرين آخرين ستة وعشرين يوما وبينهما حيضتين
~~يومين فإذا طعنت في الحيضة الثالثة لحظة انقضت عدتها وان قلنا الطهر خمسة
~~عشر يوما زدنا على هذا أربعة أيام في الطهرين فيكون اثنين وثلاثين يوما
~~لحظتين وهذا قول الشافعي، فان كانت أمة انقضت عدتها بخمسة عشر يوما ولحظة
~~على الوجه الاول وتسعة عشر يوما ولحظة على الوجه الثاني وباربعة عشر يوما
~~ولحظتين على الوجه الثالث وبستة عشر يوما ولحظتين على الوجه الرابع فمتى
~~ادعت انقضاء عدتها بالقروء في أقل من هذا لم يقبل قولها عند أحد فيما أعلم
~~لانه لا يحتمل صدقها PageV08P485 * (مسألة) * (فان ادعت انقضاء عدتها
~~بالقروء في أقل من شهر لم يقبل الا بينة) لان شريحا قال إذا ادعت أنها حاضت
~~ثلاث حيض في شهر وجاءت بينة من النساء العدول من بطانة أهلها ممن يرضى صدقه
~~وعدله أنها رأت ما يحرم عليها الصلاة من الطمث وتغتسل عند كل قرء وتصلي فقد
~~انقضت عدتها والا فهي كاذبة فقال له علي بن أبي طالب رضي الله عنه قالون
~~ومعناه بالرومية أصبت أو أحسنت فأخذ أحمد بقول على في الشهر فان ادعت ذلك
~~في أكثر من شهر صدقها لانها أونمنت على ذلك وانما لم
# يصدقها في الشهر لان حيضها ثلاث مرات فيه يندر جدا فرجع بينة ولا يندر
~~فيما زاد على الشهر كندرته فيه، وقال الشافعي لا يقبل قولها في أقل من
~~اثنين وثلاثين يوما ولحظتين لانه لا يتصور عنده في أقل من ذلك وقال أبو
~~حنيفة لا ms3728 يقبل في أقل من ستين يوما وقال صاحباه لا يقبل في أقل من تسعة
~~وثلاثين يوما ولحظتين لان أقل الحيض عندهم ثلاثة ايام فثلاث حيض تسعة أيام
~~وطهران ثلاثون، والخلاف في هذا مبني على أقل الحيض وأقل الطهر وفي القرء ما
~~هو، ومما يدل عليه في الجملة قبول علي وشريح بينتها على انقضاء عدتها في
~~شهر ولو لا تصوره لما قبلت عليه بينة ولا سمعت فيه دعوى، ولا يتصور الا بما
~~قلنا، وأما إذا ادعت القضاء عدتها في أقل من ذلك لم تسمع دعواها ولا يصغى
~~إلى بينتها لاننا نعلم كذبها فان بقيت على PageV08P486 دعواها حتى أتى
~~عليها ما يمكن صدقها فيه نظرنا فان بقيت على دعواها المردودة لم يسمع قولها
~~لانها تدعي محالا، وإن ادعت أنها انقضت عدتها في هذه المدة كلها أو فيما
~~يمكن منها قبل قولها لانه أمكن صدقها، ولا فرق في ذلك بين الفاسقة والمرضية
~~والمسلمة والكافرة لان ما يقبل فيه قول الانسان على نفسه لا يختلف باختلاف
~~حاله كاخباره عن نيته فيما تعتبر فيه نيته.
# (فصل) فان ادعت انقضاء عدتها بوضع الحمل فان ادعته لتمام لم يقبل قولها
~~في أقل من ستة أشهر من حين امكان الوطئ بعد العقد (1) لان أقل سقط تنقضي به
~~العدة ما أتى عليه ثمانون يوما لانه يكون نطفة أربعين يوما وعلقة مثل ذلك
~~ثم يصير مضغة بعد الثمانين ولا تنقضي به العدة قبل ان يصير مضغة بحال، وهذا
~~ظاهر قول الشافعي، فأما ان ادعت انقضاء عدتها بالشهور فلا يقبل قولها فيه
~~لان الخلاف في ذلك ينبني على الاختلاف في الطلاق والقول قول الزوج فيه
~~فيكون القول قوله فيما ينبني عليه إلا أن يدعي انقضاء عدتها ليسقط عن نفسه
~~نفقتها مثل أن يقول طلقتك في شوال فتقول هي بل في ذي القعدة فالقول قولها
~~لانه يدعي ما يسقط النفقة والاصل وجوبها فلا يقبل الا بينة، فان ادعت ذلك
~~ولم يكن لها نفقة قبل قولها لانها تقر على نفسها بما هو أغلظ ms3729 وإن انعكس
~~الحال فقال طلقتك في ذي القعدة فلي رجعتك قالت بل طلقتني في شوال
# __________
# (1) قوله بعد العقد لانه لا يكمل في أقل من ذلك وان ادعت انها أسقطته لم
~~يقبل قولها في أقل من ثمانين يوما من حين امكان الوطئ بعد عقد النكاح لها
~~من المغني PageV08P487 فلا رجعة لك فالقول قوله لان الاصل بقاء نكاحه ولان
~~القول قوله في اثبات الطلاق ونفيه فكذلك في وقته، إذا ثبت ذلك فكل موضع
~~قلنا القول قولها فأنكرها الزوج فقال الخرقي عليها اليمين، وهو قول الشافعي
~~وأبي يوسف ومحمد وقد أومأ إليه أحمد في رواية أبي طالب، وقال القاضي قياس
~~المذهب ان لا يجب عليه يمين وقد أوما إليه أحمد أيضا فقال لا يمين في نكاح
~~ولا طلاق وهو قول أبي حنيفة لان الرجعة لا يصح بذلها فلا تستحلف فيها
~~كالحدود والاول أولى لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " اليمين على
~~المدعى عليه " ولانه حق آدمي يمكن صدق مدعيه فتجب اليمين فيه كالاموال فان
~~نكلت عن اليمين فقال القاضي لا يقضى بالنكول لانه لا يصح بذله.
# قال شيخنا ويحتمل أن يستحلف الزوج وله رجعتها على القول برد اليمين على
~~المدعي لانه لما وجد النكول منها ظهر صدق الزوج وقوي جانبه واليمين تشرع في
~~حق من قوي جانبه ولذلك شرعت في حق المدعي عليه لقوة جانبة باليد في العين
~~وبالاصل في براءة الذمة في الدين وهو مذهب الشافعي (فصل) إذا ادعى الزوج في
~~عدتها أنه كان راجعها أمس أو منذ شهر قبل قوله لانه لما ملك الرجعة ملك
~~الاقرار بها كالطلاق وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وغيرهم فان قال بعد
~~انقضاء عدتها كنت راجعتك في عدتك فأنكرت فالقول قولها باجماعهم لانه ادعاها
~~في زمن لا يملكها والاصل عدمها وحصول البينونة. PageV08P488 * (مسألة) *
~~(إذا قالت انقضت عدتي فقال قد كنت راجعتك فالقول قولها) وجملة ذلك أنه إذا
~~كان اخلافهما في زمن يمكن فيه انقضاء عدتها وبقاؤها فبدأت فقالت انقضت عدتي
~~فقال قد كنت راجعتك ms3730 فأنكرته فالقول قولها لان خبرها بانقضاء عدتها مقبول
~~لامكانه فصارت دعواه للرجعة بعد الحكم بانقضاء عدتها فلم تقبل.
# * (مسألة) * وان سبق فقال ارتجعتك فقالت قد انقضت عدتي قبل رجعتك فانكرها
~~فالقول قوله) ذكره القاضي لما ذكرنا وهو أحد الوجوه لاصحاب الشافعي وظاهر
~~كلام الخرقي أن قولها مقبول
# سواء سبقها بالدعوى أو سبقته وهو وجه ثان لاصحاب الشافعي لان الظاهر
~~البينونة والاصل عدم الرجعة فكان الظاهر معها ولان من قبل قوله سابقا كان
~~كذلك مسبوقا كسائر من يقبل قوله ولهم وجه ثالث أن القول قول الزوج بكل حال
~~لان المرأة تدعي ما يرفع النكاح وهو ينكره فكان القول قول من أنكره بخلاف
~~ما قاسوا عليه.
# * (مسألة) * (وان تداعيا معا قدم قولها) لان خبرها بانقضاء عدتها يكون
~~بعد انقضائها فيكون قوله بعد العدة فلا يقبل وقيل يقدم من تقع PageV08P489
~~له القرعة ذكره أبو الخطاب احتمالا والصحيح الاول (فصل) فان اختلفا في
~~الاصابة فقال قد أصبتك فلي رجعتك فانكرته أو قالت قد أصابني فلي المهر
~~كاملا فالقول قول المنكر منهما لان الاصل معه فلا يزول الا بيقين وليس له
~~رجعتها في الموضعين لانه إن أنكر الاصابة فهو يقر على نفسه بينونتها وأنه
~~لا رجعة له عليها وان أنكرتها هي فالقول قولها ولا تستحق الا نصف المهر وان
~~انكرها فالقول قوله هذا إذا كان المهر غير مقبوض فان كان اختلافهما بعد
~~قبضها له وادعى اصابتها فانكرته لم يرجع عليها بشئ لانه يقر لها به ولا
~~يدعيه وإن كان هو المنكر رجع عليها بنصفه وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي
~~فان قيل فلم قبلتم قول المولي والعنين في الاصابة ولم تقبلوه ههنا؟ قلنا
~~المولي والعنين يدعيان ما يبقى النكاح علي الصحة ويمنع فسخه والاصل صحة
~~العقد وسلامته فكان قولهما موافقا للاصل فقبل وفي مسئلتنا قد وقع ما يرفع
~~النكاح ويزيله وهو مار إلى بينونة وقد اختلفا فيما يرفع حكم الطلاق ويثبت
~~له الرجعة والاصل عدم ذلك فكان قوله مخالفا للاصل فلم يقبل ولان المولي
~~والعنين يدعيان ms3731 الاصابة في موضع تحققت فيه الخلوة والتمكين من الوطئ لانه
~~لو لم يوجد ذلك لما استحقتا الفسخ بعدم الوطئ فكان الاختلاف فيما يختص به
~~وفي مسئلتنا لم تتحقق خلوة ولا تمكين لانه لو تحقق ذلك لوجب المهر كاملا
~~فكان الاختلاف في امر ظاهر لا يختص به فلم يقبل فيه قول مدعيه الا ببينة
~~وهل تشرع اليمين في حق من القول قوله؟ على وجهين PageV08P490 (فصل) والخلوة
~~كالاصابة في اثبات الرجعة للزوج على المرأة التي خلا بها في ظاهر كلام
~~الخرقي لقوله حكمها حكم الدخول في جميع امورها وهذا قول الشافعي القديم
~~وقال أبو بكر لا رجعة له عليها الا ان يصيبها وبه قال أبو حنيفة وصاحباه
~~والشافعي في الجديد لانها غير مصابة فلا يستحق وجعتها كالتي لم يخل بها
~~ووجه الاول قوله تعالى (والمطلقات يتربصن بانفسهن ثلاثة قروء ولا يحل لهن
~~ان يكتمن ما خلق الله في أوحامهن - إلى قوله - وبعولتهن أحق بردهن في ذلك)
~~ولانها معتدة من طلاق لا عوض فيه ولم يستوف عدده فثبتت عليها الرجعة
~~كالموطؤة ولانها معتدة يلحقها طلاقة فملك رجعتها كالتي أصابها وفارق التي
~~لم يخل بها فانها بائن منه لا عدة لها ولا يلحقها طلاقه وانما تكون الرجعة
~~تلمعتدة التي يلحقها طلاقه والخلاف في هذا مبني على وجوب العدة بالخلوة من
~~غير إصابة ويذكر في موضعه ان شاء الله تعالى (فصل) فان ادعى زوج الامة بعد
~~عدتها فأنكره وصدقه مولاها فالقول قولها نص عليه وبذلك قال أبو حنيفة ومالك
~~وقال أبو يوسف ومحمد القول قول الزوج وهو أحق بها لان إقرار مولاها مقبول
~~في نكاحها فقبل في رجعتها كالحرة إذا أقرت ولنا ان قولها في انقضاء عدتها
~~مقبول فقبل انكارها للرجعة كالحرة ولانه اختلاف منهما فيما يثبت به النكاح
~~فيكون المنازع هي دون سيدها كما لو اختلفا في الاصابة وإنما قبل قول السيد
~~في النكاح لانه يملك انشاءه فملك الاقرار به بخلاف الرجعة وإن صدقته وكذبه
~~مولاها لم يقبل إقرارها لان حق السيد تعلق بها ms3732 PageV08P491 وحلت بانقضاء
~~عدتها فلم يقبل قولها في إبطال حقه كما لو تزوجت ثم أقرت ان مطلقها كان
~~راجعها ولا يلزم من قبول إنكارها قبول تصديقها كالتي تزوجت فانه يقبل
~~انكارها ولا يقبل تصديقها إذا ثبت هذا فان مولاها إذا علم صدق الزوج لم يحل
~~له وطؤها ولا تزويجها وإن علمت هي صدق الزوج في رجعتها فهي حرام على سيدها
~~ولا يحل لها تمكينه من وطئها الا مكرهة كما قبل طلاقها (فصل) ولو قالت
~~انقضت عدتي ثم قالت ما انقضت بعد فله رجعتها لانه أقرت بكذبها فيها يثبت له
~~حقا عليها فقبل إقرارها ولو قال أخبرتني بانقضاء عدتها ثم راجعتها ثم أقرت
~~بكذبها في انقضاء عدتها ثم أقرت بكذبها في انقضاء عدتها وأنكرت ما ذكر عنها
~~وأقرت بان عدتها لم تنقض فالرجعة صحيحة لانه لم يقر
# بانقضاء عدتها وإنما أخبر بخبرها عن ذلك وقد رجعت عن خبرها فقبل رجوعها
~~لما ذكرناه (فصل) قال الشيخ رحمه الله وإن طلقها ثلاثا لم تحل له حتي تنكح
~~زوجا غيره ويطؤها في القبل وأدنى ما يمكن من ذلك تغييب الحشفة في الفرج وإن
~~لم ينزل) وجملة ذلك أن المرأة إذا لم يدخل بها تبينها تطليفة وتحرمها
~~الثلاث من الحر والاثنتان من العبد وقد أجمع أهل العلم على ان غير المدخول
~~بها تبين بطلقة واحدة ولا يستحق مطلقها رجعتها لان الرجعة انما تكون في
~~العدة ولا عدة قبل الدخول لقول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم
~~المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل ان تمسوهن فمالكم عليهن من عدة تعتدونها) فبين
~~سبحانه أنه لا عدة PageV08P492 عليها فتبين بمجرد طلاقها وتصير كالمدخول
~~بها بعد انقضاء عدتها لا رجعة عليها ولا نفقة لها فان رغب فيها مطلقها فهو
~~خاطب من الخطاب لا تحل له الا ان يتزوجها برضاها جديدا وترجع إليه بطلقتين
~~فان طلقها اثنتين ثم تزوجها رجعت إليه بطلقة واحدة بغير خلاف ان لم تكن
~~تزوجت غيره بغير خلاف فان طلقها ثلاثا بلفظ واحد حرمت عليه حتي ms3733 تنكح زوجا
~~غيره) في قول عامة أهل العلم وقد ذكرنا ذلك فيما مضى ولا خلاف بينهم في ان
~~المطلقة ثلاثا بعد الدخول لا تحل حتى تنكح زوجا غيره لقول الله سبحانه (فان
~~طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره) وروت عائشة ان امرأة رفاعة
~~القرظي جاءت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت انها كانت عند رفاعة
~~فطلقها آخر ثلاث تطيقات فتزوجت بعده بعبد الرحمن ابن الزبير وانه والله ما
~~معه الا مثل هذه الهدبة واخذت بهدبة من جلبابها فتبسم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ضحاكا وقال " تريدين ان ترجعي إلى رفاعة لا حتى تذوقي عسيلته
~~ويذوق عسيلتك " متفق عليه وفي إجماع أهل العلم على هذا غنية عن الاطالة فيه
~~وجمهور العلماء على أنها لا تحل للزوج الاول حتي يطأها الثاني وطئا يوجد
~~فيه التقاء الختانين إلا ان سعيد بن المسيب من بينهم قال إذا تزوجها تزويجا
~~صحيحا لا يريد به اخلالا فلا بأس ان يتزوجها قال ابن المنذر ولا نعلم أحدا
~~من أهل العلم قال بقول سعيد بن المسيب هذا الا الخوارج أخذوا بظاهر قوله
~~سبحانه (حتى تنكح زوجا غيره) ومع تصريح النبي صلى الله عليه وسلم ببيان
~~المراد من كتاب الله تعالى وأنها لا تحل للاول حتى يذوق الثاني عسيلتها
~~وتذوق عسيلته لا يعرج PageV08P493 على شئ سواه ولا يسوغ لاحد المصير إلى
~~غيره مع ما عليه جملة أهل العلم منهم على بن أبي طالب وابن عمر وابن عمرو
~~وابن عباس وجابر وعائشة رضي الله عنهم وممن بعدهم مسروق والزهري ومالك وأهل
~~المدينة والثوري وأصحاب الرأي والاوزاعي وأهل الشام والشافعي وأبو عبيد
~~وغيرهم (فصل) ويشترط لحلها للاول ثلاثة شروط (أحدها) ان تنكح زوجا غيره فلو
~~كانت امة فوطئها سيدها لم تحل لقول الله تعالى (حتى تنكح زوجا غيره) وهذا
~~ليس بزوج (الشرط الثاني) ان يكون نكاحا صحيحا فلو كان فاسدا لم يحلها الوطئ
~~فيه وبهذا قال الحسن والشعبي وحماد ومالك والثوري والاوزاعي واسحاق وأبو
~~عبيد ms3734 وأصحاب الرأي والشافعي في الجديد وقال في القديم يحلها وهو قول الحكم
~~وخرجه أبو الخطاب وجها في المذهب لانه زوج فيدخل في عموم النص ولان النبي
~~صلى الله عليه وسلم لعن المحلل والمحلل له فسماه محللا مع فساد نكاحه ولنا
~~قوله تعالى (فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره) واطلاق النكاح يقتضي
~~الصحيح ولذلك لو حلف لا يتزوج فتزوج تزويجا فاسدا لم يحنث ولو حلف ليتزوجن
~~لم يبر بالتزوج الفاسد ولان أكثر أحكام التزويج غير ثابتة فيه من الاحصان
~~واللعان والظهار والايلاء والنفقة واشباه ذلك وأما تسميته محللا فلقصد
~~التحليل فيما لا يحل ولو أحل حقيقة لما لعن ولا لعن المحلل له وإنما هذا
~~كقول النبي PageV08P494 صلى الله عليه وسلم " ما آمن بالقرآن من استحل
~~محارمه وقال الله تعالى (يحلونه عاما ويحرمونه عاما) ولانه وطئ في غير نكاح
~~صحيح اشبه وطئ الشبهة وعلى هذا لو وطئها بشبهة لم تبح لانه في غير نكاح *
~~(مسألة) * (ولو كانت امة فاشتراها مطلقها لم يحل له وطؤها في قول أكثر اهل
~~العلم ويحتمل ان تحل) وقال بعض أصحاب الشافعي تحل له لان الطلاق يختص
~~الزوجية فأثر في التحريم بها وقول الله عزوجل (فلا تحل له من بعد حتى تنكح
~~زوجا غيره) صريح في تحريمها فلا نعول على ما خالفه ولان
# الفرج لا يجوز ان يكون محرما مباحا فسقط هذا (الشرط الثالث) ان يطأها في
~~الفرج لما ذكرنا من حديث عائشة فعلى هذا ان وطئها دون الفرج أو في الدبر لم
~~يحلها لانه علق الحل على ذواق العسيلة ولا يحصل الا بالوطئ في الفرج وادناه
~~تغييب الحشفة في الفرج وان لم ينزل لان أحكام الوطئ تتعلق بذواق العسيلة
~~ولا يحصل من غير انتشار * (مسألة) * (فان كان مجبوبا قد بقي من ذكره قدر
~~الحشفة فاولجه أحلها وإلا فلا) وان وطئها زوج مراهق أحلها في قولهم الا
~~مالكا وأبا عبيد فانهما قالا لا يحلها ويروى ذلك عن الحسن لانه وطئ من غير
~~بالغ فأشبه وطئ ms3735 الصغير ولنا ظاهر النص وانه وطئ من زوج في نكاح صحيح فأشبه
~~البالغ ويخالف الصغير فانه لا يمكن PageV08P495 الوطئ منه ولا تذاق عسيلته
~~قال القاضي يشترط ان يكون له اثنتا عشرة سنة لان من دون ذلك لا يمكنه
~~المجامعة ولا معنى لهذا فان الخلاف في المجامعة ومتى أمكنه الجماع فقد وجد
~~منه المقصود فلا معنى لاعتبار سن ما ورد الشرع باعتبارها وتقدير بمجرد
~~الرأي والتحكم * (مسألة) * (فان كانت ذمية فوطئها زوجها الذمي أحلها
~~لمطلقها المسلم) نص عليه أحمد وقال هو زوج وبه تجب الملاعنة والقسم وبه قال
~~الحسن والزهري والثوري والشافعي وأبو عبيد وأصحاب الرأي وابن المنذر وقال
~~ربيعة ومالك لا يحلها ولنا ظاهر الآية لانه وطئ من زوج في نكاح صحيح تام
~~أشبه وطئ المسلم (فصل) فان كانا مجنونين أو أحدهما فوطئها أحلها، وقال أبو
~~عبد الله بن حامد لا يحلها لانه لا يذوق العسيلة.
# ولنا ظاهر الآية ولانه وطئ مباح في نكاح صحيح أشبه العاقل وقوله (لا يذوق
~~العسيلة) لا يصح فان الجنون إنما هو تفطية العقل وليس العقل شرطا في الشهرة
~~وحصول اللذة بدليل البهائم، لكن ان كان المجنون ذاهب الحس كالمصروع والمغمى
~~عليه لم يحصل الحل بوطئه ولا بوطئ مجنونة في هذه الحال لانها لا تذوق
~~العسيلة ولا تحصل لها اللذة ولعل ابن حامد إنما أراد المجنون الذي هذا حاله
~~PageV08P496 فلا يكون ههنا اختلاف وكوطئ مغمى عليها أو نائمة لا تحس بوطئه
~~فينبغي أن لا تحل بهذا لما ذكرنا وحكاه ابن المنذر ويحتمل حصول الحل في ذلك
~~كله لعموم النص، فان وجد على فراشه امرأة فظنها أجنبية أو ظنها جاريته
~~فوطئها فإذا هي امرأته أحلها لانه صادف نكاحا صحيحا، ولو وطئها فأفضاها أو
~~وطئها وهي مريضة تتضرر بوطئه أحلها لان التحريم ههنا لحقها فان استدخلت
~~ذكره وهو نائم أو مغمى عليه لم تحل لانه لم يذق عسيلتها ويحتمل أن تحل
~~لعموم الآية (فصل) فان كان خصيا أو مسلولا أو موجوءا حلت بوطئه لانه يطأ
~~كالفحل ولم ms3736 يفقد إلا الانزال وهو غير معتبر في الاحلال وهذا قول الشافعي،
~~قال أبو بكر وقد روي عن أحمد في الخصي أنه لا يحلها فان أبا طالب سألته عن
~~المرأة تتزوج الخصي تستحل به قال لا حتى تذوق العسيلة، قال أبو بكر والعمل
~~على ما رواه مهنا أنها تحل ووجه الاول أن الخصي لا يحصل منه لانزال فلا
~~تنال لذة الوطئ فلا يذوق العسيلة، ويحتمل أن أحمد قال ذلك لان الخصي في
~~الغالب لا يحصل منه الوطئ أو ليس مظنة الانزال ولا يحصل الاحلال بوطئه
~~كالوطئ من غير انتشار، والاولى ان شاء الله حصول الاحلال به لانه يحصل بوطئ
~~المراهق الذي لا يحصل منه الانزال ولذلك تحل المراهقة التي لا يتصور منها
~~الانزال قبل البلوغ كذلك هذا وعلى هذا يمنع أن لا تذوق العسيلة إذا حصل منه
~~الانتشار كغير البالغ ولدخوله في عموم الآية.
# * (مسألة) * (وان وطئها في الدبر أو وطئت بشبهة أو بملك يمين لم تحل) لان
~~الوطئ في الدبر لا تذوق به العسيلة والوط بالشبهة وبملك اليمين وطئ من غير
~~زوج فلا يدخل PageV08P497 في عموم قوله تعالى (حتى تنكح زوجا غيره) فتبقى
~~على المنع (فصل) فان وطئها في ردته أو ردتها لم يحلها لانه ان عاد إلى
~~الاسلام فقد وقع الوطئ في نكاح غير تام لانعقاد سبب البينونة ان لم تعلم في
~~العدة فلم يصادف الوطئ نكاحا وهكذا لو اسلم أحد الزوجين فوطئها الزوج قبل
~~اسلام الآخر لم يحلها لذلك
# * (مسألة) * (وان وطئها زوجها في حيض أو نفاس أو احرام أحلها وقال
~~أصحابنا لا يحلها) اشتراط أصحابنا أن يكون الوطئ حلالا فعلى قولهم ان وطئها
~~في حيض أو نفاس أو احرام أو صيام فرض من أحدهما أو منهما لم تحل، وهو قول
~~مالك لانه وطئ حرام لحق الله تعالى فلم يحصل به الاحلال كوطئ المرتدة،
~~وظاهر النص حلها وهو قوله تعالى (حتى تنكح زوجا غيره وهذه قد نكحت زوجا
~~غيره) وأيضا قوله عليه السلام " حتى تذرقي عسيلته ويذوق عسيلتك ms3737 " وقد وجد
~~ولانه وطئ في نكاح صحيح في محل الوطئ على سبيل التمام فأحلها كالوطئ المباح
~~وكما لو وطئها وقد ضاق وقت الصلاة أو وطئها مريضة يضرها الوطئ وهذا أصح ان
~~شاء الله تعالى وهو قول أبي حنيفة ومذهب الشافعي، فأما وطئ المرتدة فقد
~~ذكرناه وأشرنا إلى الفرق (فصل) فان تزوجها مملوك ووطئها أحلها وبذلك قال
~~عطاء ومالك والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم لهم مخالفا لانه دخل في عموم
~~النص ووطؤه كوطئ الحر PageV08P498 * (مسألة) * وان طلق العبد زوجته اثنتين
~~لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره سواء عتقا أو بقيا على الرق) وجملة ذلك أن
~~الطلاق معتبر بالرجال فإذا كان الزوج حرا فطلاقه ثلاث حرة كانت الزوجة أو
~~أمة وان كان عبدا فطلاقه اثنتان حرة كانت زوجته أو أمة فإذا طلق اثنتين
~~حرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره روي ذلك عن عمر وزيد وابن عباس، وبه قال سعيد
~~بن المسيب ومالك والشافعي واسحاق وابن المنذر وفيه رواية أخرى أن الطلاق
~~بالنساء وقد ذكرنا ذلك في كتاب الطلاق، والمختار أن الطلاق بالرجال
~~والتفريع عليه.
# فعلى هذا إذا طلقها اثنتين حرمت عليه بالطلاق تحريما لا ينحل إلا بزوج
~~وإصابة ولم يوجد ذلك فلا يزول التحريم، هذا ظاهر المذهب وقد روي عن أحمد
~~أنه يحل له أن يتزوجها وتبقى عنده على واحدة وذكر حديث ابن عباس في
~~المملوكين إذا طلقها تطليقتين ثم عتقا فله أن يتزوجها وقال لا أرى شيئا
~~يدفعه وغير واحد يقول به أبو سلمة وجابر وسعيد بن المسيب رواه الامام أحمد
~~في المسند وأكثر الروايات عن أحمد على الاول وقال في حديث عثمان وزيد في
~~تحريمها عليه جيد وحديث ابن عباس يرويه عمرو بن مغيث ولا أعرفه وقال
# ابن المبارك من أبو حسن هذا؟ لقد حمل صخرة عظيمة منكرا لهذا الحديث، قال
~~أحمد أما أبو حسن PageV08P499 فهو عندي معروف ولكن لا أعرف عمرو بن مغيث،
~~قال أبو بكر ان صح الحديث فالعمل عليه وان لم يصح فالعمل على حديث عثمان ms3738
~~وزيد وبه أقول وقال أحمد ولو طلق عبد زوجته الامة تطليقتين ثم عتق واشتراها
~~لم تحل له ولو تزوج وهو عبد فلم يطلقها أو طلقها واحدة ثم عتق فله عليها
~~ثلاث تطليقات أو طلقتان ان كان طلقها واحدة لانه في حال الطلاق حر فاعتبر
~~حاله حينئذ كما يعتبر حال المرأة في العدة حين وجودها ولو تزوجها وهو حر
~~كافر فسبي واسترق ثم أسلما جميعا لم يملك الاطلاق العبيد اعتبارا بحاله حين
~~الطلاق ولو طلقها في كفره واحدة وراجعها ثم سبى واسترق لم يملك إلا طلقة
~~واحدة ولو طلقها في كفره طلقتين ثم استرق فأراد التزوج بها جاز وله طلقة
~~واحدة لان الطلقتين وقعتا غير محرمتين فلا يتغير حكمهما بما يطرأ بعدهما
~~كما أن الطلقتين من العبد لما وقعتا محرمتين لم يتغير ذلك بالعتق بعدهما *
~~(مسألة) * (وإذا غاب عن مطلقته فأتته فذكرت أنها نكحت من أصابها وانقضت
~~عدتها منه وكان ذلك ممكنا فله نكاحها إذا غلب على ظنه صدقها وإلا فلا)
~~وجملة ذلك أن المطلقة المبتونة إذا مضى بعد طلاقها زمن يمكن فيه انقضاء
~~عدتين بينهما نكاح ووطئ فأخبرته بذلك وغلب على ظنه صدقها اما بأمانتها أو
~~بخبر غيرها ممن يعرف حالها فله أن PageV08P500 يتزوجها في قول عامة اهل
~~العلم منهم الحسن والاوزاعي والثوري والشافعي وابو عبيد واصحاب الرأي وذلك
~~لان المرأة مؤتمنة على نفسها وعلى ما أخبرت به عنها، ولا سبيل إلى معرفة
~~هذه الحال على الحقيقة إلا من جهتها فيجب الرجوع إلى قولها كما لو أخبرت
~~بانقضاء عدتها فاما ان لم يعرف ما يغلب على ظنه صدقها لم يحل له نكاحها،
~~وقال الشافعي له نكاحها لما ذكرنا أولا والورع أن لا ينكحها ولنا أن الاصل
~~التحريم ولم يوجد غلبة ظن تقل عنه فوجب البقاء عليه كما لو أخبره فاسق عنها
~~(فصل) إذا أخبرت أن الزوج أصابها فأنكرها فالقول قولها في حلها للاول
~~والقول قول الزوج في المهر ولا يلزمه إلا نصفه إذا لم يقر بالخلوة بها فان
~~قال الزوج ms3739 الاول أنا أعلم انه ما أصابها لم يحل
# له نكاحها لانه يقر على نفسه بتحريمها فان عاد فأكذب نفسه وقال قد علمت
~~صدقها دين فيما بينه وبين الله تعالى، فإذا علم حلها لم تحرم بكذبه، وهذا
~~مذهب الشافعي ولانه قد يعلم ما لم يكن علمه ولو قال ما أعلم أنه أصابها لم
~~تحرم عليه بهذا لان المعتبر في حلها له خبر يغلب على ظنه صدقه لا حقيقة
~~العلم (فصل) إذا طلقها طلاقا رجعيا وغاب فقضت عدتها وأرادت التزوج فقال
~~وكيله توقفي كيلا يكون راجعك لم يجب عليها التوقف لان الاصل عدم الرجعة وحل
~~النكاح، فلا يجب الزوال عنه بأمر مشكوك فيه ولانه لو وجب عليها التوقف في
~~هذه الحال لوجب عليها التوقف قبل قوله لان احتمال الرجعة موجود سواء قال أو
~~لم يقل فيفضي إلى تحريم النكاح على كل رجعية غاب زوجها أبدا PageV08P501
~~(فصل) فإذا قالت قد تزوجت من أصابني ثم رجعت عن ذلك قبل ان يعقد عليها لم
~~يجز العقد لان الخبر المبيح للعقد قد زال فزالت الاباحة وان كان ذلك بعد
~~العقد عليها لم يقبل لان ذلك ابطال للعقد الذي لزمها بقولها فلم يقبل كما
~~لو ادعى زوجية امرأة فأقرت له بذلك ثم رجعت عن الاقرار * (كتاب الايلاء) *
~~الايلاء في اللغة الحلف، يقال آلى يولى إيلاء وألية وجمع الالية ألايا.
# قال الشاعر قليل الالايا حافظ ليمينه إذا صدرت منه الالية برت ويقال تألى
~~يتألى وفي الخبر " من يتأل على الله يكذبه " * (مسألة) * (وهو الحلف على
~~ترك الوطئ في موضع الشرع والاصل فيه قول الله تعالى (للذين يؤلون من نسائهم
~~تربص أربعة أشهر وكان أبي بن كعب وابن عباس يقرآن يقسمون) * (مسألة) *
~~(ويشترط له أربعة شروط أحدهما) الحلف على ترك الوطئ في القبل لانه الذي
~~يحصل الضرر به فان تركه بغير يمين لم يكن موليا) لان الايلاء الحلف
~~PageV08P502 * (مسألة) * (فان تركه مضرا بها من غير عذر فهل تضرب له مدة
~~الايلاء ويحكم عليه بحكمه؟ على روايتين) أما إذا تركه ms3740 لعذر من مرض أو غيبة
~~أو نحوه لم تضرب له مدة والا ففيه روايتان (احداهما)
# تضرب له مدة أربعة أشهر فان وطئها والا دعي بعدها إلى الوطئ فان امتنع
~~منه أمر بالطلاق كما يفعل في الايلاء سواء لانه أضر بها بترك الوطئ في مدة
~~الايلاء فيلزم حكمه كما لو حلف ولان ما وجب أداؤه إذا حلف على تركه وجب
~~أداؤه إذا لم يحلف كالنفقة وسائر الواجبات، يحققه أن اليمين لا تجعل غير
~~الواجب واجبا إذا حلف على تركه فوجوبه معها يدل على وجوبه قبلها ولان وجوبه
~~في الايلاء انما كان لدفع حاجة المرأة وازالة الغرر عنها وضررها لا يختلف
~~بالايلاء وعدمه فلا يختلف الوجوب، فان قيل فلا يبقى للايلاء أثر فلم أفردتم
~~له بابا؟ قلنا بل له أثر فانه يدل على قصد الاضرار فيتعلق الحكم به وان لم
~~يظهر منه قصد الاضرار اكتفينا بدلالته وإذا لم يوجد الايلاء احتجنا إلى
~~دليل سواه يدل على المضارة فيعتبر الايلاء لدلالته على المقتضى لا لعينه
~~(والثانية) لا تضرب له مدة وهو قول أبي حنيفة والشافعي لانه ليس بمول فلا
~~تضرب له مدة كما لو لم يقصد الاضرار ولان تعليق الحكم بالايلاء يدل على
~~انتفائه عند عدمه إذا لو ثبت هذا الحكم بدونه لم يكن له أثر وليس امتناعه
~~باليمين أقوى من امتناعه بقصد الضرر لانه يمتنع بقصد الضرر وبلزومه الكفارة
~~فلا يصح الالحاق إذا لم يحلف بما إذا حلف لقوة المانع والله أعلم
~~PageV08P503 * (مسألة) * (وان حلف على ترك الوطئ في الدبر أو دون الفرج لم
~~يكن موليا) لانه إذا حلف على ترك الوطئ في الدبر لم يترك الوطئ الواجب عليه
~~ولا تتضرر المرأة بتركه لانه وطئ محرم وقد اكد منع نفسه بيمينه وكذلك ان
~~حلف على ترك الوطئ دون الفرج لانه لم يحلف على الوطئ الذي يطالب به في
~~الفيئة ولا ضرر على المرأة في تركه * (مسألة) * (وان حلف لا يجامعها
~~الاجماع سواء يريد جماعا ضعيفا لا يزيد على التقاء الختانين لم يكن ms3741 موليا)
~~لانه يمكنه الوطئ الواجب عليه من غير حنث وان قال أردت وطأ لا يبلغ التقاء
~~الختانين فهو مول لانه لا يمكنه الوطئ الواجب عليه في الفيئة بغير حنث
~~وكذلك ان أراد به الوطئ في الدبر أو دون الفرج فكذلك وان لم يكن له نية
~~فليس بمول لانه محتمل فلا يتعين ما يكون به موليا، وان قال والله لا جامعتك
~~جماع سوء لم يكن موليا بحال لانه لم يحلف على ترك الوطئ انما حلف على ترك
~~صفته المكروهة.
# * (مسألة) * (وإذا حلف على ترك الوطئ بلفظ لا يحتمل غيره كلفظه الصريح
~~وقوله لا أدخلت ذكري في فرجك وللبكر خاصة لا افتضضتك لم يدين فيه) وجملته
~~أن الالفاظ التي يكون به موليا تنقسم ثلاثة أقسام (أحدها) ما هو صريح في
~~الحكم والباطن جميعا كقوله والله لا أنيكك ولا أدخل أو أغيب PageV08P504 أو
~~أولج ذكري في فرجك ولا افتضضتك للبكر خاصة فهذه صريحة لا يدين فيها لانها
~~لا تحتمل غير الايلاء.
# (القسم الثاني) صريح في الحكم ويدين فيما بينه وبين الله تعالى وهي عشرة
~~الفاظ لا وطئتك ولا جامعتك ولا باضعتك ولا باعتك ولا باشرتك ولا قربتك ولا
~~أصبتك ولا أتيتك ولا مسستك ولا اغتسلت منك فهذه صريحة في الحكم لانها
~~تستعمل في العرف في الوطئ وقد ورد القرآن ببعضها فقال سبحانه (ولا تقربوهن
~~حتى يطهرن فإذا تطهرن فاتوهن) وقال (ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد)
~~وقال (من قبل أن تمسوهن) وأما الجماع والوطئ فهما أشهر الالفاظ في
~~الاستعمال فلو قال أردت بالوطئ الوطئ بالقدم وبالجماع اجتماع الاجسام
~~وبالاصابة الاصابة باليد دين فيما بينه وبين الله تعالى ولم يقبل في الحكم
~~لانه خلاف الظاهر والعرف وقد اختلف قول الشافعي فيما عدا الوطئ والجماع من
~~هذه الالفاظ فقال في موضع ليس بصريح في الحكم لانه حقيقة في غير الجماع
~~وقال في لا باضعتك ليس بصريح لانه يحتمل أن يكون انتقاء البضعتين البضعة من
~~البدن بالبضعة منه فان النبي صلى الله عليه وسلم قال " فاطمة ms3742 بضعة مني "
~~PageV08P505 ولنا أنه مستعمل في الوطئ عرفا وقد ورد ببعضه القرآن والسنة
~~فكان صريحا كلفظ الوطئ والجماع وكونه حقيقة في غير الجماع لا يبطل بلفظ
~~الوطئ والجماع وكذلك قوله فارقتك وسرحتك في الفاظ الطلاق فانهم قالوا هي
~~صريحة في الفاظ الطلاق مع كونها حقيقة في غيره، وأما قوله باضعتك فهو مشتق
~~من البضع ولا يستعمل هذا اللفظ في غير الوطئ فهو أولى أن يكون صريحا من
~~سائر الالفاظ لانها
# تستعمل في غيره وبه قال أبو حنيفة (القسم الثالث) ما لا يكون موليا فيها
~~الا بالنية وهو ما عدا هذه الالفاظ مما يحتمل الجماع كقوله والله لا يجمع
~~رأسي ورأسك شئ لا ساقف رأسي رأسك لا سوءنك لا غيظتك لتطولن غيبتي عنك لا مس
~~جلدي جلدك لا قربت فراشك لا آويت معك لا نمت عندك فهذه ان أراد بها الجماع
~~واعترف بذلك كان موليا والا فلا لان هذه الالفاظ ليست ظاهرة في الجماع
~~كظهور التي قبلها ولم يرد النص في استعمالهما فيه الا أن هذه الالفاظ
~~منقسمة إلى ما يفتقر إلى نية الجماع والمدة معا وهي قوله لا سوءنك أو لا
~~غيظنك أو لتطولن غيبتي عنك فلا يكون موليا حتى ينوي ترك الجماع في مدة تزيد
~~على أربعة أشهر لان غيظها يوجد بترك الجماع فيما دون ذلك وسائر الالفاظ
~~يكون موليا بنية الجماع فقط فان قال والله لا أدخلت جميع ذكري في فرجك لم
~~يكن موليا لان الوطئ الذي تحصل به الفيئة يحصل بدون إيلاج جميع الذكر فان
~~قال والله لا أولجت حشفتي في فرجك كان كان موليا لان الفيئة لا تحصل بدون
~~ذلك (الشرط الثاني) أن يحلف بالله أو بصفة من صفاته، ولا خلاف بين أهل
~~العلم في ان الحلف بذلك إيلاء. PageV08P506 * (مسألة) * (فان حلف بنذر أو
~~عتق أو طلاق لم يصر موليا في الظاهر عنه وعنه يكون موليا) إذا حلف على ترك
~~الوطئ بغير اسم الله تعالى وصفة من صفاته مثل ان حلف بطلاق أو عتاق أو صدقة ms3743
~~المال أو الحج أو الظهار ففيه روايتان: [ احداهما ] لا يكون موليا وهو قول
~~الشافعي القديم (والرواية الثانية) هو مول، وروي عن ابن عباس انه قال كل
~~يمين منعت جماعها فهي إيلاء وبذلك قال الشعبي والنخعي ومالك وأهل الحجار
~~والثوري وأبو حنيفة وأهل العراق والشافعي وأبو ثور وأبو عبيد وغيرهم لانها
~~يمين منعت جماعها فكانت إيلاء كالحلب بالله تعالى ولان تعليق الطلاق
~~والعتاق حلف بدليل أنه لو قال متى حلفت بطلاقك فأنت طالق، ثم قال ان وطئتك
~~فأنت طالق طلقت في الحال، وقال أبو بكر كل يمين من حرام أو غيرها تجب بها
~~كفارة يكون الحالف بها موليا
# وأما الطلاق والعتاق فليس الحلف به إيلاء لانه يتعلق به حق آدمي وما أوجب
~~كفارة تعلق به حق الله تعالى.
# (والرواية الاولى) هي المشهورة لان الايلاء المطلق إنما هو القسم ولهذا
~~قرأ أبي وابن عباس (يقسمون) بدل يؤلون وروي عن ابن عباس في تفسير (يؤلون)
~~قال يحلفون بالله ذكره الامام أحمد والتعليق بشرط ليس بقسم ولهذا لا يؤتى
~~فيه بحرف القسم ولا يجاب بجوابه ولا ذكره أهل العربية في باب PageV08P507
~~القسم فلا يكون إيلاء وانما يمسى حلفا تجوزا لمشاركته القسم في المعنى
~~المشهور فيه وهو الحث على الفعل أو المنع منه أو توكيد الخبر والكلام عند
~~اطلاقه لحقيقته ويدل على هذا قول الله تعالى (فان فاءوا فان الله غفور
~~رحيم) وانما يدخل الغفران في اليمين بالله وأيضا قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " ان الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم " متفق عليه وان سلمنا ان غير
~~القسم حلف لكن الحلف باطلاقه إنما ينصرف إلى القسم وانما يصرف إلى غيره
~~بدليل، ولا خلاف في أن القسم بغير الله وصفاته لا يكون إيلاء لانه لا يوجب
~~كفارة ولا شيئا يمنع من الوطئ فلا يكون ايلاء كالخبر بغير قسم وإذا قلنا
~~بالرواية لثانية فلا يكون موليا الا أن يحلف بما يلزمه بالحنث فيه حق كقوله
~~ان وطئتك فعبدي حر أو فأنت طالق أو فأنت علي كظهر أمي ms3744 أو فأنت حرام أو فلله
~~علي صوم سنة أو الحج أو صدقة فهذا يكون ايلاء لانه يلزمه بوطئها حق يمنعه
~~من وطئها خوفه من وجوبه * (مسألة) * (وان قال ان وطئتك فأنت زانية أو فلله
~~علي صوم هذا الشهر لم يكن موليا لانه لو وطئها لم يلزمه حق ولا بصير قاذفا
~~بالوطئ لان القذف لا يتعلق بالشرط ولا يجوز أن تصير زانية بوطئه لها كما لا
~~تصير زانية بطلوع الشمس، وأما قوله ان وطئتك فلله علي صوم هذا الشهر لم يكن
~~موليا لانه لو وطئها بعد مضيه لم يلزمه حق فان صوم هذا الشهر لا يتصور بعد
~~مضي بعضه فلا يلزم بالنذر PageV08P508 كما لو قال ان وطئتك فلله علي صوم
~~أمس فلو قال ان وطئتك فلله علي أن أصلي عشرين رجعة كان موليا وقال أبو
~~حنيفة لا يكون موليا لان الصلاة لا يتعلق بها مال ولا تتعلق بمال فلا يكون
~~الحالف بها
# موليا كما لو قال ان وطئتك فلله علي أن أمشي في السوق ولنا أن الصلاة تجب
~~بالنذر فكان الحالف بها موليا كالصوم والحج وما ذكره لا يصح فان الصلاة
~~تحتاج إلى الماء والسترة، وأما المشي في السوق فقياس المذهب على هذه
~~الرواية أنه يكون موليا لانه يلزمه بالحنث في هذا النذر أحد شيئين إما
~~الكفارة وإما المشي فقد صار الحنث موجبا لحق عليه فعلى هذا يكون موليا بنذر
~~فعل المباحات والمعاصي فان نذر المعصية موجب للكفارة في ظاهر المذهب وان
~~سلمنا فالفرق بينهما أن المشي لا يجب بالنذر بخلاف مسئلتنا وإذا استثنى في
~~يمينه لم يكن موليا في قول الجميع لانه لا يلزمه كفارة بالحنث فلم يكن
~~الحنث موجبا لحق عليه وهذا إذا كانت اليمين بالله تعالى أو كانت يمينا
~~مكفرة فأما الطلاق والعتاق فمن جعل الاستثناء فيهما غير مؤثر فوجوده كعدمه
~~ويكون موليا بهما سواء استثنى أو لم يستثن (الشرط الثالث) أن يحلف على أكثر
~~من أربعة أشهر وهذا قول ابن عباس وسعيد بن جبير وطاوس ومالك والاوزاعي ms3745
~~والشافعي وأبي ثور وأبي عبيد وقال عطاء والثوري وأصحاب الرأي إذا حلف على
~~أربعة أشهر فما زاد كان موليا وحكى ذلك القاضي أبو الحسين رواية عن أحمد
~~لانه ممتنع عن الوطئ باليمين أربعة أشهر فكان موليا كما لو حلف على
~~PageV08P509 ما زاد وقال النخعي وقتادة وحماد وابن أبي ليلى واسحاق من حلف
~~على ترك الوطئ في قليل من الاوقات أو كثير فتركها أربعة أشهر فهو مول لقول
~~الله تعالى (للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر) وهذا مول لان الايلاء
~~الحلف وهذا حالف ولنا أنه لم يمنع نفسه من الوطئ باليمين أكثر من أربعة
~~أشهر إذا حلف على أربعة فما دونها فلا معنى للتربص لان مدة الايلاء تنقضي
~~قبل ذلك أو مع انقضائه وتقدير التربص بأربعة أشهر يقتضي كونه في مدة
~~تناولها الايلاء ولان المطالبة انما تكون بعد أربعة أشهر فإذا انقضت المدة
~~بأربعة فما دون لم تصح المطالبة من غير ايلاء وأبو حنيفة ومن وافقه بنوا
~~ذلك على قولهم في العنة إنها تكون في مدة أربعة أشهر وظاهر الآية خلافه فان
~~الله تعالى قال (للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فان فاءوا) فعقب
~~الفيئة عقيب التربص بقاء التعقيب فيدل على تأخيرها عنه إذا ثبت هذا فقد حكي
# عن ابن عباس أن المؤلي من يحلف على ترك الوطئ ابدا أو مطلقا لانه إذا حلف
~~على ما دون ذلك أمكنه التخلص بغير الحنث فلم يكن موليا كما لو حلف لا وطئها
~~في مدينة بعينها ولنا أنه لا يمكنه التخلص بعد التربص من يمينه بغير حنت
~~فأشبه المطلقة بخلاف اليمين على مدينة معينة فانه يمكن التخلص بغير الحنث
~~ولان الاربعة الاشهر مدة تتضرر المرأة بتأخير الوطئ عنها فإذا حلف على أكثر
~~منها كان موليا كالابد ودليل الوصف ما روي أن عمر رضي الله عنه كان يطوف
~~ليلة في المدينة فسمع امرأة تقول: PageV08P510 تطاول هذا الليل وازور جانبه
~~* وليس إلى جنبي خليل ألاعبه فوالله لو لا الله لا رب غيره * لزعزع من ms3746 هذا
~~السرير جوانبه مخافة ربي والحياء يكفني * واكرام بعلي أن ننال مراكبه فسأل
~~عمر نساء كم تصبر المرأة عن الزوج؟ فقلن شهرين وفي الثالث يقل الصبر وفي
~~الرابع ينفد الصبر فكتب إلى أمراء الاجناد أن لا يحبسوا رجلا عن امرأته
~~أكثر من أربعة أشهر (فصل) إذا علق الايلاء بشرط مستحيل كقوله والله لا
~~وطئتك حتى تصعدي السماء أو تقلبي الحجر ذهبا أو يشيب الغراب فهو مؤل لان
~~معنى ذلك ترك وطئها فان ما يراد احالة وجوده يعلق على المستحيلات قال الله
~~تعالى في الكفار (ولا يدخلون الجنة حتى يلج الجمل في سم الخياط) معناه لا
~~يدخلون الجنة أبدا.
# وقال بعضهم إذا شاب الغراب أتيت أهلي * وصار القار كاللبن الحليب *
~~(مسألة) * (أو يعلقه على شرط يغلب على الظن أنه لا يوجد في أقل من أربعة
~~أشهر) كقوله والله لا وطئك حتى ينزل عيسى بن مريم أو يخرج الدجال أو الدابة
~~أو غير ذلك من اشراط الساعة أو ما عشت أو حتى أموت أو تموتي أو يموت ولدك
~~أو زيد أو حتى يقدم زيد من مكة والعادة أنه لا يقدم في أربعة أشهر فانه
~~يكون موليا فان الغالب ان ذلك لا يوجد في أربعة أشهر فأشبه ما لو قال والله
~~لا وطئتك في نكاحي هذا كذلك لو علق الطلاق على مرضها أو مرض بعينه، وان قال
~~والله لا وطئتك PageV08P511 إلى قيام الساعة أو حتى آتي الهند أو نحوه فهو
~~مؤل لانه معلوم أنه لا يوجد ذلك في أربعة أشهر لان قيام الساعة له علامات
~~تسبقه فقد علم أنه لا يوجد في المدة المذكورة * (مسألة) * (وان قال والله
~~لا وطئتك حتى تحبلي فهو مؤل) لان حبلها من غير وطئ مستحيل عادة فهو كصعود
~~السماء، وقال القاضي وابو الخطاب وأصحاب الشافعي ليس بمؤل إلا أن تكون
~~صغيرة يغلب على الظن انها لا تحمل في أربعة أشهر أو تكون آيسة فاما ان كانت
~~من ذوات الاقراء لم يكن مؤليا لان حملها ممكن ولنا أن الحمل ms3747 بدون الوطئ
~~مستحيل عادة فكان تعليق اليمين عليه إيلاء كصعود السما، ودليل استحالته قول
~~مريم (أنى يكون لي ولد ولم يمسسني بشر ولم اك بغيا؟) ولو لا استحالته لما
~~نسبت نفسها إلى البغاء لوجود الولد وأيضا قول عمر رضي الله عنه: الرجم حق
~~على من زنى وقد أحصن إذا قامت به البينة أو كان الحبل أو الاعتراف ولان
~~العادة أن الحبل لا يوجد من غير الوطئ فان قالوا يمكن حبلها من وط غيره أو
~~باستدخال منيه قلنا أما الاول فلا فانه لو صرح به فقال لا وطئتك حتى تحبلي
~~من غيري أو ما دمت في نكاحي أو حتى نزني كان مؤليا ولو صح ما ذكروه لم يكن
~~مؤليا وأما الثاني فهو من المستحيلات عادة ان وجد كان من خوارق العادات
~~بدليل ما ذكرناه، وقد قال أهل الطب ان المني إذا يرد لم يخلق منه ولد وصحح
~~قولهم قيام الادلة التي ذكرنا بعضها وجريان العادة على وفق ما قالوه وإذا
~~كل تعليقه على موتها أو موته ايلاء فتعليقه على حبلها من غير وطئ أولى فان
~~قال أردت بقولي حتى تحبلي السببية ولم أرد الغاية ومعناه لا أطؤك لتحبلي
~~قبل منه ولم يكن مؤليا لانه ليس بحالف على ترك الوطئ وانما حلف على ترك قصد
~~الحبل به فان حتى تستعمل بمعنى السببية PageV08P512 * (مسألة) * (وان قال
~~والله لا وطئتك مدة أو ليطولن تركي لجماعك لم يكن موليا حتى ينوي أكثر من
~~أربعة أشهر) لان ذلك بقع على القليل والكثير فلا يصير موليا به فان نوى
~~أكثر من أربعة أشهر صار موليا
# * (مسألة) * (وان حلف على ترك الوطئ حتى يقدم زيد أو نحوه مما لا يغلب
~~على الظن عدمه في أربعة أشهر أو لا وطئتك في هذه البلدة لم يكن موليا) لانه
~~لا يعلم قدره فهذا ليس بايلاء لكونه لا يعلم حلفه على أكثر من أربعة أشهر
~~ولانه يمكنه وطؤها في غير البلدة المحلوف عليها وهذا قول الثوري والاوزاعي
~~والشافعي وأبي حنيفة وصاحبيه وقال ms3748 ابن أبي ليلى وإسحاق هو مول لانه حالف
~~على ترك وطئها ولنا أنه يمكن وطؤها بغير حنث فلم يكن موليا كما لو استثنى
~~في يمينه، فان علقه على ما يعلم أنه يوجد في أقل من أربعة أشهر أو يظن ذلك
~~كذبول يقل وجفاف ثوب ونزول المطر في أوانه وقدوم الحاج في زمانه فهذا لا
~~يكون موليا لما ذكرناه، ولانه لم يقصد الاضرار بترك وطئها أكثر من أربعة
~~أشهر أشبه ما لو قال والله لا وطئتك شهرا (فصل) فان علقه على فعل منها هي
~~قادرة عليه أو فعل من غيرها فهو منقسم ثلاثة أقسام PageV08P513 (أحدها) أن
~~يعلقه على فعل مباح لا مشقة فيه كقوله والله لا أطؤك حتى تدخلي الدار أو
~~تلبسي هذا الثوب أو حتى أتنفل بصوم يوم أو حتى أكسوك، فهذا ليس بايلاء لانه
~~ممكن الوجود بغير ضرر عليه فيه (الثاني) أن يعلقه على محرم كقوله والله لا
~~أطؤك حتى تشربي الخمر أو تزني أو تسقطي ولدك أو تتركي صلاة الفرض أو حتى
~~أقتل زيدا ونحوه فهذا إيلاء لانه علقه على ممتنع شرعا فأشبه الممتنع حسا
~~(الثالث) أن يعلقه على ما على فاعله فيه مضرة كقوله والله لا أطؤك حتى
~~تسقطي صداقك أو جنينك أو حتى تكفلي ولدي أو حتى تهبيني دارك أو حتى يبيعني
~~أبوك داره أو نحو ذلك فهذا ايلاء لان أخذه لمالها أو مال غيرها عن غير رضى
~~صاحبه محرم فجرى مجرى شرب الخمر فان قال والله لا أطؤك حتى أعطيك مالا أو
~~أفعل في حقك جميلا لم يكن ايلاء لان فعله ذلك ليس بمحرم ولا ممتنع فجرى
~~مجرى قوله حتى أصوم يوما.
# (فصل) فان قال والله لا وطئتك الا برضاك لم يكن موليا لامكان وطئها بغير
~~حنث ولانه محسن في
# كونه ألزم نفسه اجتناب سخطها، وعلى قياس ذلك كل حال يمكنه الوطئ فيها
~~بغير حنث كقوله والله لا وطئتك مكرهة أو محزونة ونحو ذلك فان قال والله لا
~~وطئتك مريضة لم يكن موليا الا أن ms3749 يكون بها مرض لا يرجى برؤه أو لا يزول في
~~أربعة أشهر فينبغي أن يكون موليا لانه حالف على ترك وطئها أربعة أشهر
~~PageV08P514 فان قال ذلك لها وهي صحيحة فمرضت مرضا يمكن برؤه قبل أربعة
~~اشهر لم يصر موليا وان لم يرج برؤه فيها صار موليا، وكذلك ان كان الغالب
~~أنه لا يزول في أربعة أشهر لان ذلك بمنزلة ما لا يرجى زواله وان قال والله
~~لا وطئتك حائضا أو نفساء أو محرمة أو صائمة فرضا لم يكن موليا لان ذلك
~~ممنوع منه شرعا فقد آكد منع نفسه بيمينه، وان قال والله لا وطئتك طاهرا
~~أولا وطئتك وطأ مباحا صار موليا لانه حالف على ترك الوطئ الذي يطالب به في
~~الفيئة فكان موليا كما لو قال والله لا وطئتك في قبلك وان قال والله لا
~~وطئتك ليلا أو والله لا وطئك نهارا لم يكن موليا لان الوطئ ممكن بدون الحنث
~~* (مسألة) * (وان قال ان وطئتك فوالله لا وطئتك وان دخلت الدار فوالله لا
~~وطئتك لم يكن موليا في الحال لانه لا يلزمه بالوطئ حق لكن ان وطئها أو دخلت
~~الدار صار موليا) لانها تبقى يمينا تمنع الوطئ على التأييد وهذا الصحيح عن
~~الشافعي ويحتمل أن يكون موليا، وحكي عنه قول قديم أنه يكون موليا من الاول
~~لانه لا يمكنه الوطئ الا أن يصير موليا فيلحقه بالوطئ ضرر ولانه علقه على
~~شئ إذا وجد صار موليا فيصير موليا في الحال كذلك ههنا ولنا أن يمينه معلقة
~~على شرط ففيما قبله ليس بحالف فلا يكون موليا ولانه يمكنه الوطئ من غير حنث
~~فلم يكن موليا كما لو لم يقل شيئا PageV08P515 * (مسألة) * (وان قال والله
~~لا وطئك في السنة الا مرة لم يصر موليا في الحال) لانه يمكنه الوطئ بغير
~~حنث فلم يكن ممنوعا من الوطئ بحكم يمينه فان وطئها وقد بقي من السنة أكثر
~~من أربعة أشهر صار موليا وهذا قول أبي ثور وأصحاب الرأي وظاهر مذهب الشافعي
~~وقال الشافعي في القديم ms3750 يكون موليا في الحال لانه لا يمكنه الوطئ الا بأن
~~يصير موليا فيلحقه بالوطئ ضرر
# ولنا أن يمينه معلقة بالاصابة فقيلها لا يكون حالفا لانه لا يلزمه بالوطئ
~~شئ وكونه يصير موليا لا يلزمه به شئ انما يلزمه بالحنث، وقوله لا يمكنه
~~الوطئ الا بأن يصير موليا ممنوع فيما إذا لم يطأ إلا وقد بقي من السنة
~~أربعة أشهر فما دون * (مسألة) * (وان قال والله لا وطئتك في السنة إلا يوما
~~فكذلك في أحد الوجهين) وهو قول أبي حنيفة لان اليوم منكر فلم يختص يوما دون
~~يوم وكذلك لو قال صمت رمضان إلا يوما لم يختص اليوم الآخر، وكذلك لو قال لا
~~أكلمك في السنة إلا يوما لم يختص يوما منها، وفيه وجه آخر أنه يصير موليا
~~في الحال لان اليوم المستثنى يكون من آخر المدة كالتأجيل، ومدة الخبار
~~بخلاف قوله لا وطئتك في السنة إلا مرة فان المرة لا تختص وقتا بعينه، ومن
~~نصر الاول فرق بين هذا وبين التأجيل ومدة الخيار من حيث أن التأجيل ومدة
~~الخيار تجب الموالاة فيهما ولا يجوز أن يتخلاهما يوم لا أجل فيه ولا خيار
~~لو جازت له المطالبة لزم قضاء الدين فيسقط التأجيل PageV08P516 بالكلية ولو
~~لزم العقد في أثناء مدة الخيار لم يعد إلى الجواز فتعين جعل اليوم المستثني
~~من آخر المدة بخلاف ما نحن فيه فان جواز الوطئ في يوم من أول السنة أو
~~أوسطها لا يمنع حكم اليمين فيما بقي منها فصار كقوله لا وطئتك في السنة إلا
~~مرة (فصل) فان قال والله لا وطئك عاما ثم قال والله لا وطئتك عاما فهو
~~إيلاء واحد حلف عليه بيمينين الا أن ينوي عاما آخر سواه، فان قال والله لا
~~وطئتك عاما ثم قال والله لا وطئتك نصف عام أو قال والله لا وطئتك نصف عام
~~ثم قال والله لا وطئتك عاما دخلت المدة القصيرة في الطويلة لانها بعضها ولم
~~يجعل إحداهما بعد الاخرى فأشبه ما لو أقر بدرهم لرجل ثم أقر ms3751 له بنصف درهم
~~أو أقر بنصف درهم ثم بدرهم فيكون إيلاء واحدا لهما وقت واحد وكفارة واحدة،
~~وان نوى باحدى المدتين غير الاخرى في هذه أو في التي قبلها أو قال والله لا
~~وطئتك عاما فإذا مضى فوالله لا وطئتك عاما فهما إيلاآن في زمانين لا يدخل
~~حكم أحدهما في الآخر، أحدهما منجز والآخر متأخر فإذا مضى حكم أحدهما بقي
~~حكم الآخر لانه أفرد كل واحد منهما بزمن غير زمن صاحبه فيكون له حكم ينفرد
~~به، فان قال في المحرم والله
# لا وطئتك هذا العام ثم قال في رجب والله لا وطئتك عاما فهما إيلاآن في
~~مدتين بعض إحداهما داخل في الاخرى فان فا في رجب أو فيما بعده من بقية
~~العام الاول حنث في اليمينين ويجزئه كفارة واحدة وينقطع حكم الايلاءين وان
~~فاء قبل رجب أو بعد العام الاول حنث في إحدى اليمينين دون الاخرى، وان فاء
~~في الموضعين حنث في اليمينين وعليه كفارتان PageV08P517 (فصل) فان حلف على
~~وطئ امرأته عاما ثم كفر يمينه انحل الايلاء قال الاثرم قيل لابي عبد الله
~~المولي يكفر يمينه قبل مضي أربعة أشهر قال يذهب عنه الايلاء ويوقف بعد
~~الاربعة وذهب الايلاء حين ذهبت اليمين وذلك لانه لم يبق ممنوعا من الوطئ
~~بيمينه فأشبه من حلف واستثنى، فان كان تكفيره قبل مضي الاربعة الاشهر انحل
~~الايلاء حين التكفير وصار كالحالف على ترك الوطئ أقل من أربعة أشهر وان كفر
~~بعد الاربعة وقبل الوقف صار كالحالف على أكثر منها إذا مضت يمينه قبل وقفه
~~* (مسألة) * (فان قال والله لا وطئتك أربعة أشهر فإذا مضت فوالله لا وطئتك
~~أربعة أشهر أو فإذا مضت فلا وطئتك شهرين أو لا وطئتك فإذا مضت فوالله لا
~~وطئتك أربعة أشهر ففيه وجهان (أحدهما) ليس بمول لانه حالف بكل يمين على مدة
~~ناقصة عن مدة الايلاء فلم يكن موليا كما لو لم ينو الا مدتهما ولانه يمكنه
~~الوطئ بالنسبة إلى كل يمين عقيب مدتها من غير حنث فيها فأشبه ما ms3752 لو اقتصر
~~عليها، ويحتمل أن يصير موليا لانه منع نفسه من الوطئ بيمينه أكثر من أربعة
~~أشهر متوالية فكان موليا كما لو منعها بيمين واحدة، ولانه لا يمكن الوطئ
~~بعد المدة الا بحنث في يمينه فأشبه ما لو حلف على ذلك بيمين واحدة، ولو لم
~~يكن هذا إيلاء أفضى إلى أن يمتنع من الوطئ طول دهره باليمين وفلا يكون
~~موليا وهكذا الحكم في كل مدتين متواليتين يزيد مجموعها على أربعة أشهر لما
~~ذكرنا من التعليلين هذا هو الصحيح ان شاء الله تعالى PageV08P518 * (مسألة)
~~* (وان قال والله لا وطئتك ان شئت فشاءت صار موليا) وبهذا قال الشافعي وابو
~~ثور وأصحاب الرأي لانه يصير ممتنعا من الوطئ حيث تشاء الا أن اصحاب
# الشافعي قالوا إن شات على الفور جوابا لكلامه صار موليا وان أخرت المشيئة
~~انحلت يمينه لان ذلك تخيير لها فكان على الفور كقوله اختاري في الطلاق ولنا
~~أنه علق اليمين على المشيئة بحرف ان فكان على التراخي كمشيئة غيرها، فان
~~قيل فهلا قلتم لا يكون موليا فانه علق ذلك باردتها فأشبه ما لو قال لا
~~وطئتك الا برضاك؟ قلنا الفرق بينهما انها إذا شات انعقدت يمينه مانعة من
~~وطئها بحيث لا يمكنه الوطئ بعد ذلك بغير حنث، وإذا قال والله لا وطئتك الا
~~برضاك فما حلف الا على ترك وطئها في بعض الاحوال وهو حال سخطها فيمكنه
~~الوطئ في حال رضاها بغير حنث وإذا طالبته بالفيئة فهو برضاها، وان قال
~~والله لا وطئتك الا أن يشاء أبوك أو فلان لم يكن موليا لانه عقله بفعل منه
~~يمكن وجوده في الاربعة الاشهر امكانا غير بعيد وليس بمحرم ولا فيه مضرة
~~أشبه ما لو قال والله لا وطئتك الا أن تدخلي الدار * (مسألة) * (وان قال
~~الا أن تشائي أو الا باختيارك أو الا أن تختاري لم يصير موليا وصار كقوله
~~الا برضاك أو حتى تشائي) وقال أبو الخطاب ان شاءت في المجلس لم يصر موليا
~~والا صار موليا وقال أصحاب الشافعي ان ms3753 شاءت PageV08P519 على الفور عقيب
~~كلامه لم يصر موليا والا صار موليا لان المشيئة عندهم على الفور وقد فانت
~~بتراخيها، وقال القاضي تنعقد يمينه فان شاءت انحلت والا فهي منعقدة ولنا
~~أنه منع نفسه بيمينه من وطئها الا عند ارادتها فأشبه ما لو قال الا برضاك
~~أو حتى تشائي ولانه علقه على وجود المشيئة أشبه ما لو علقه على مشيئة
~~غيرها، فأما قول القاضي فان أراد وجود المشيئة على الفور فهو كقولهم، وان
~~أراد وجود المشيئة على التراخي تنحل به اليمين لم يكن ذلك ايلاء لان تعليق
~~اليمين على فعل يمكن وجوده في مدة أربعة أشهر امكانا غير بعيد ليس بايلاء *
~~(مسألة) * (وان قال لنسائه والله لا وطئت واحدة منكن صار موليا منهن الا أن
~~يريد واحدة بعينها وان أراد واحدة مبهمة فقال أبو بكر تخرج بالقرعة) وجملة
~~ذلك أن الرجل إذا قال لنسائه والله لا وطئت واحدة منكن واطلق كان موليا من
~~جميعهن
# في الحال لانه لا يمكنه وطئ واحدة منهن الا بالحنث، فان طلق واحدة منهن
~~أو مانت كان موليا من البواقي فان وطئ واحدة منهن حنث وانحلت يمينه وسقط
~~حكم الايلاء في الباقيات لانها يمين واحدة فإذا حنث فيها مرة لم يحنث مرة
~~ثانية ولا يبقى حكم اليمين بعد حنثه فيما بخلاف ما إذا طلق واحدة أو ماتت
~~فانه لم يحنث ثم فيبقى حكم يمينه في الباقيات منهن وهذا مذهب الشافعي، وذكر
~~القاضي أنه إذا أطلق كان الايلاء في واحدة غير معينة وهو اختيار بعض اصحاب
~~الشافعي لان لفظه تناول واحدة منكرة فلا يقتضي العموم PageV08P520 ولنا أن
~~النكرة في سياق النفي تعم كقوله (لم يتخذ صاحبة ولا ولدا) وقوله (ولم يكن
~~له كفوا أحد) ولو قال انسان والله لا شربت ماء من ادواة حنث بالشرب من أي
~~ادواة كانت فيجب حمل اللفظ عند الاطلاق على مقتضاه في العموم فان قال نويت
~~واحدة بعينها تعلقت يمينه بها وحدها وصار موليا منها دون غيرها لان اللفظ
~~يحتمله احتمالا غير بعيد، ms3754 وان قال نويت واحدة مبهمة قبل منه لذلك، وهذا
~~مذهب الشافعي ولا يصير موليا منهن في الحال فإذا وطئ ثلاثا كان موليا من
~~الرابعة، وقال أبو بكر تخرج بالقرعة كما لو طلق واحدة من نسائه لا بعينها
~~ومذهب الشافعي فيما إذا أبهم المحلوف عليها فله أن يعينها بقوله وأصل هذا
~~مذكور فيما إذا طلق واحدة بعينها * (مسألة) * (وان قال والله لا وطئت كل
~~واحدة منكن كان موليا من جميعهن في الحال ولا يقبل فوله نويت واحدة منهن
~~معينة ولا مبهمة لان لفظة كل أزالت احتمال الخصوص وتنحل يمينه بوطئ واحدة
~~كالمسألة التي قبلها) وقال القاضي وبعض أصحاب الشافعي لا تنحل في الباقيات
~~لانه صرح يمنع نفسه من كل واحدة فاشبه ما لو حلف على كل واحدة يمينا ولنا
~~أنها يمين واحدة حنث فيها فسقط حكمها كما لو حلف على واحدة ولان اليمين
~~الواحدة إذا حنث فيها مرة لم يمكن الحنث فيها مرة أخرى فلم يبق ممتنعا من
~~وطئ الباقيات بحكم اليمين فلم يبق الايلاء كسائر الايمان التي حنث فيها
~~PageV08P521 * (مسألة) * (وان قال والله لا أطؤكن فهي كالتي قبلها في أحد
~~الوجهين) وهذا ينبني على أصل وهو الحنث بفعل بعض المحلوف عليه اولا؟ فان
~~قلنا يحنث فهو مؤل منهن كلهن في الحال لانه لا يمكنه وطئ واحدة بغير حنث
~~فصار مانعا لنفسه من وطئ كل واحدة منهن في الحال فان وطئ واحدة منهن حنث
~~وانحلت يمينه وزال الايلاء من البواقي وان طلق بعضهن أو ماتت لم ينحل
~~الايلاء في البواقي وإن قلنا لا يحنث بفعل البعض لم يكن موليا منهن في
~~الحال لانه يمكنه وطئ واحدة منهن من غير حنث فلم يمنع نفسه بيمينه من وطئها
~~فلم يكن موليا منها فان وطئ ثلاثا صار موليا من الرابعة لانه لا يمكنه
~~وطؤها من غير حنث في يمينه وان ماتت بعضهن أو طلقها انحلت يمينه وزال
~~الايلاء لانه لا يحنث إلا بوطئ الاربع فان راجع المطلقة أو تزوجها بعد
~~بينونتها عاد حكم يمينه ms3755 وذكر القاضي أنا إذا قلنا يحنث بفعل البعض فوطئ
~~واحدة يحنث ولم ينحل الايلاء في البواقي لان الايلاء من امرأة لا ينحل بوطئ
~~غيرها PageV08P522 ولنا أنها يمين واحدة حنث فيها فوجب أن تنحل كسائر
~~الايمان ولانه إذا وطئ واحدة حنث ولزمته الكفارة فلا يلزمه بوطئ الباقيات
~~شئ فلم يبق ممتنعا من وطئهن بحكم يمينه فانحل الايلاء كما لو كفرها، واختلف
~~أصحاب الشافعي فقال بعضهما لا يكون موليا منهن حتى يطأ ثلاثا فيصير موليا
~~من الرابعة وحكى المزني عن الشافعي أنه يكون موليا منهن كلهن يوقف لكل
~~واحدة منهن فإذا أصاب بعضهن خرجت من حكم الايلاء ويوقف لمن بقي حتى يفئ أو
~~يطلق ولا يحنث حتى يطأ الاربع، وقال أصحاب الرأي يكون موليا منهن كلهن فان
~~تركهن أربعة أشهر بن منه جميعا بالايلاء وان وطئ بعضهن سقط الايلاء في حقها
~~ولا يحنث إلا بوطئهن جميعا.
# ولنا أن من لا يحنث بوطئها لا يكون موليا منها كالتي لم يحلف عليها (فصل)
~~وفي هذه المواضع التي قلنا يكون موليا منهن كلهن إذا طالبن كلهن بالفيئة
~~وقف لهن كلهن وان طالبن في أوقات مختلفة ففيه روايتان PageV08P523 [
~~إحداهما ] يوقف للجميع وقت مطالبة أولاهن، قال القاضي وهو ظاهر كلام أحمد
~~(والثانية) يوقف لكل واحدة منهن عند مطالبتها اختاره أبو بكر وهو مذهب
~~الشافعي وإذا وقف للاولى فطلقها وقف للثانية فان طلقها وقف للثالثة فان
~~طلقها وقف للرابعة وكذلك من مات منهن لم يمنع من وقفه للاخرى لان يمينه لم
~~تنحل وإيلاؤه باق لعدم حنثه فيهن فان وطئ إحداهن حين وقف لها أو قبلها
~~انحلت يمينه وسقط حكم الايلاء في الباقيات على ما قلناه وعلى قول القاضي
~~ومن وافقه يوقف للباقيات كما لو طلق التي وقف لها.
# (فصل) فان قال كلما وطئت واحدة منكن فضرائرها طوالق فان قلنا ليس هذا
~~بايلاء فلا كلام وان قلنا هو إيلاء فهو مول منهن كلهن لانه لا يمكنه وطئ
~~واحدة منهن إلا بطلاق ضرائرها فيوقف لهن فان فاء إلى واحدة طلق ms3756 ضرائرها فان
~~كان الطلاق بائنا انحل الايلاء لانه لم يبق ممنوعا من وطئها بحكم يمينه فان
~~كان رجعيا فراجعهن بقي حكم الايلاء في حقهن لانه لا يمكنه وطئ واحدة إلا
~~بطلاق PageV08P524 ضرائرها وكذلك ان راجع بعضهن كذلك إلا أن المدة تستأنف
~~من حين الرجعة ولو كان الطلاق تاما فعاد فتزوجهن أو تزوج بعضهن عاد حكم
~~الايلاء واستؤنفت المدة من حين النكاح وسواء تزوجها في العدة أو بعدها أو
~~بعد زوج آخر واصابة لما سنذكره بعد ان شاء الله تعالى وان قال نويت واحدة
~~بعينها قبل منه وتعلقت يمينه بها فإذا وطئها طلق ضرائرها وان وطئ غيرها لم
~~يطلق منهن شئ ويكون موليا من المعينة دون غيرها لانها التي يلزمه بوطئها
~~الطلاق دون غيرها * (مسألة) * (وان آلى من واحدة وقال للاخرى شركتك معها لم
~~يصر موليا من الثانية لان اليمين بالله لا تصح الا بلفظ صريح من اسم أو صفة
~~والتشريك بينهما كناية فلم تصح به اليمين، وقال القاضي يكون موليا منهما
~~كما لو طلق واحدة، وقال للاخرى شركتك معها ينوي به الطلاق والفرق بينهما أن
~~الطلاق ينعقد بالكناية ولا كذلك اليمين وان قال ان وطئتك فأنت طالق ثم قال
~~للاخرى شركتك معها ونوى فقد صار طلاق الثانية معلقا على وطئها أيضا لان
~~الطلاق يصح بالكناية وان PageV08P525 قلنا إن ذلك ايلاء في الاولى صار
~~ايلاء في الثانية لانها صارت في معناها والا فليس بايلاء في واحدة منهما
~~وكذلك لو آلى رجل من زوجته فقال آخر لامرأته أنت مثل فلانة لم يكن موليا،
~~وقال أصحاب الرأي هو مول.
# ولنا أنه ليس بصريح في القسم فلا يكون موليا به كما لو لم يشبهها بها
~~ويصح الايلاء بكل لغة كالعجمية وغيرها ممن يحسن العربية وممن لا يحسنها لان
~~اليمين تنعقد بغير العربية وتجب بها الكفارة والمولي هو الحالف بالله أو
~~بصفته على ترك وطئ زوجته الممتنع من ذلك بيمينه فان آلى بالعجمية من لا
~~يحسنها وهو لا يدري معناها لم يكن موليا وان نوى ms3757 موجبها عند أهلها وكذلك
~~الحكم إذا آلى بالعربية من لا يحسنها لانه لا يصح منه قصد الايلاء بلفظ لا
~~يدري معناه فان اختلف الزوجان في معرفته بذلك فالقول قوله إذا كان متكلما
~~بغير لسانه لان الاصل عدم PageV08P526 معرفته بها فأما ان آلى العربي
~~بالعربية ثم قال جرى على لساني من غير قصد أو قال ذلك العجمي في ايلائه
~~بالعجمية لم يقبل قوله في الحكم لانه خلاف الظاهر (فصل) ولا يصح الايلاء
~~الا من زوجته لقول الله تعالى (للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر) وان
~~حلف على ترك وطئ أمته لم يكن موليا إذا بقي من مدة يمينه أكثر من أربعة
~~أشهر لانه ممتنع من وطئ امرأته بتحكم يمينه مدة الايلاء فكان موليا كما لو
~~حلف في الزوجية وحكي عن أصحاب الرأي أنه من مرت به امرأة فحلف أن لا يقربها
~~ثم تزوجها لم يكن موليا وان قال تزوجت فلانة فوالله لا قربتها صار موليا
~~لانه أضاف اليمين إلى حال الزوجية فأشبه ما لو حلف بعد تزوجها ولنا قول
~~الله تعالى (للذين يؤلون من نسائهم) وليست هذه من نسائه ولان الايلاء حكم
~~من أحكام النكاح فلم يتقدمه كالطلاق والقسم ولان المدة تضرب له لقصده
~~الاضرار بها بيمينه فإذا كانت اليمين PageV08P527 قبل النكاح لم يكن قاصدا
~~للاضرار فأشبه الممتنع بغير يمين، قال الشريف أبو جعفر وقد قال أحمد يصح
~~الظهار قبل النكاح والمنصوص عدم الصحة لما ذكرنا
# (فصل) فان آلى من الرجعية صح إيلاؤه، وهو قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~وذكر ابن حامد فيه رواية أخرى أنه لا يصح ايلاؤه لان الطلاق يقطع مدة
~~الايلاء إذا طرأ فلان يمنع صحته ابتداء أولى.
# ولنا أنها زوجة يلحقها طلاقه فصح ايلاؤه منها كغير المطلقة وإذا آلى منها
~~احتسب بالمدة من حين آلى وان كانت في العدة ذكره ابن حامد وهو قول ابي
~~حنيفة ويجئ على قول الخرقي أن لا يحتسب عليه بالمدة الا من حين راجعها لان
~~الرجعة في ظاهر كلامه محرمة وهو ms3758 مذهب الشافعي لانها معتدة أشبهت البائن
~~ولان الطلاق إذا طرأ قطع المدة ثم لا يحتسب عليه بشئ من المدة قبل رجعتها
~~فأولى أن لا يستأنف المدة في العدة ووجه الاول أنه من صح إيلاؤه احتسب عليه
~~بالمدة من حين إيلائه كما لو لم تكن مطلقة، ولانها PageV08P528 مباحة
~~واحتسب عليه بالمدة فيها كما لو لم يطلقها، وفارق البائن فانها ليست زوجة،
~~ولا يصح الايلاء منها بحال فهي كسائر الاجنبيات (فصل) ويصح الايلاء من كل
~~زوجة مسلمة كانت أو ذمية حرة أو أمة لعموم قوله سبحانه (للذين يؤلون من
~~نسائهم تربص أربعة أشهر) ولان كل واحدة منهن زوجة فصح الايلاء منها كالحرة
~~المسلمة، ويصح الايلاء قبل الدخول وبعده، وبهذا قال النخعي ومالك والاوزاعي
~~والشافعي، وقال عطاء والزهري والثوري انما الايلاء بعد الدخول ولنا عموم
~~الآية والمعنى ولانه ممتنع من جماع زوجته بيمينه فأشبه ما بعد الدخول ويصح
~~الايلاء من الصغيرة والمجنونة إلا أنه لا يطالب بالفيئة في حال الصغر
~~والجنون لانهما ليستا من أهل المطالبة.
# فأما الرتقاء والقرناء فلا يصح الايلاء منهما لان الوطئ متعذر دائما فلم
~~تنعقد اليمين على تركه كما لو حلف PageV08P529 لا يصعد السماء ويحتمل أن
~~يصح وتضرب له المدة لان المنع بسبب من جهتها فهي كالمريضة، فعلى هذا يفئ
~~فيئة المعذور لان الفيئة بالوطئ في حقها متعذرة فلا يمكن المطالبة به فأشبه
~~المجبوب * (فصل) * (الشرط الرابع أن يكون من زوج يمكنه الوطئ وتلزمه
~~الكفارة بالحنث مسلما كان أو
# كافرا حرا أو عبدا سليما أو خصيا أو مريضا يرجى برؤه) وجملة ذلك أنه
~~يشترط أن يكون الايلاء من زوج لقول الله سبحانه (للذين يؤلون من نسائهم)
~~ويشترط أن يكون مكلفا فأما الصبي والمجنون فلا يصح إيلاؤهما لان القلم
~~مرفوع عنهما * (مسألة) * (ويصح إيلاء الذمي ويلزمه ما يلزم المسلم إذا
~~تقاضوا الينا) وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وأبو ثور وان أسلم لم ينقطع
~~حكم إيلائه، وقال مالك ان أسلم سقط حكم يمينه وقال أبو يوسف ومحمد إن حلف
~~بالله لم ms3759 يكن موليا لانه لا يحنث إذا جامع لكونه غير مكلف وان كانت يمينه
~~بطلاق أو عتاق فهو مول لانه يصح عتقه وطلاقه ولنا قول الله تعالى (للذين
~~يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر) ولانه مانع نفسه باليمين من PageV08P530
~~جماعها فكان موليا كالمسلم ولان من صح طلاقه صح إيلاؤه ومن صحت يمينه عند
~~الحاكم صح إيلاؤه كالمسلم فأما العاجز عن الوطئ فان كان لعارض مرجو الزوال
~~كالمرض والحبس صح إيلاؤه لانه يقدر على الوطئ فصح منه للامتناع منه وإن كان
~~غير مرجو الزوال كالجب والشلل لم يصح إيلاؤه لانها يمين على ترك مستحيل فلم
~~تنعقد كما لو حلف لا يقلب الحجارة ذهبا ولان الايلاء اليمين المانعة من
~~الوطئ وهذا لا يمنعه بيمينه فانه متعذر منه ولا يضر المرأة بيمينه قال أبو
~~الخطاب ويحتمل أن يصح الايلاء منه قياسا على العاجز بمرض أو حبس، وفيئته لو
~~قدرت لجامعتك لانه معذور فيفئ بلسانه كالعاجز بعذر يزول، وللشافعي في ذلك
~~قولان والاول أولى لما ذكرنا فأما الخصي الذي سلت بيضتاه أو رضت فيمكنه
~~الوطئ وينزل ماء رقيقا فيصح إيلاؤه وكذلك المجبوب الذي بقى من ذكره ما يمكن
~~الجماع به * (مسألة) * (ولا يصح إيلاء الصبي والمجنون) لان القلم مرفوع
~~عنهما ولانه قول يجب بمخالفته كفارة أو حق فلم ينعقد منهما كالنذر
~~PageV08P531 * (مسألة) * (وفي إيلاء السكران وجهان) بناء على طلاقه
# (فصل) ولا يشترط في صحة الايلاء الغضب ولا قصد الاضرار روي ذلك عن ابن
~~مسعود، وبه قال الثوري والشافعي وأهل العراق وابن المنذر وروي عن علي رضي
~~الله عنه ليس في إصلاح إيلاء، وعن ابن عباس قال: انما الايلاء في الغضب
~~ونحوه عن الحسن والنخعي وقتادة، وقال مالك والاوزاعي وأبو عبيد من حلف لا
~~يطأ زوجته حتى تفطم ولده لا يكون إيلاء إذا أراد الصلاح لولده ولنا عموم
~~الآية ولانه مانع لنفسه من جماعها بيمينه فكان موليا كحال الغضب، يحققه أن
~~حكم الايلاء ثبت لحق الزوجة فيجب أن يثبت سواء قصد الاضرار أو لم يقصد
~~كاستيفاء ms3760 ديونها واتلاف مالها ولان الطلاق والظهار وسائر الايمان سواء في
~~الغضب والرضاء فكذلك في الايلاء، وأما إذا حلف أن لا يطأها حتى تفطم ولده
~~فإذا أراد وقت الفطام وكانت مدته تزيد على أربعة أشهر فهو مول PageV08P532
~~وإن أراد فعل الفطام لم يكن موليا لانه ممكن قبل اربعة أشهر وليس بمحرم ولا
~~فيه تفويت حق لها فلم يكن موليا كما لو حلف أن لا يطأها حتى تدخل الدار *
~~(مسألة) * (ومدة الايلاء في الاحرار والرقيق سواء، وعنه أنها في العبد على
~~النصف) يصح إيلاء العبد كما يصح من الحر قياسا عليه ولدخوله في عموم الآية
~~ولا تختلف مدته فلا فرق بين الحرة والمسلمة والذمية والامة والصغيرة
~~والكبيرة في ظاهر المذهب وهو قول الشافعي وابن المنذر.
# وعن أحمد رواية أخرى أن مدة الايلاء للعبد شهان وهو اختيار أبي بكر وقول
~~عطاء والزهري ومالك واسحاق لانهم علي النصف في الطلاق وعدد المنكوحات فكذلك
~~في الايلاء.
# وقال الحسن والشعبي إيلاؤه من الامة شهران ومن الحرة أربعة وقال أبو
~~حنيفة إيلاء الامة نصف إيلاء الحرة لان ذلك تتعلق به البينونة فاختلف بالرق
~~والحرية كالطلاق ولانها مدة ثبت ابتداؤها بقول الزوج فوجب أن تختلف برق
~~الامة وحريتها كمدة العنة ولنا عموم الآية ولانها مدة ضربت للوطئ فاستوى
~~فيها الرق والحرية، ولا نسلم أن البينونة تتعلق بها PageV08P533 ثم يبطل
~~ذلك بمدة العنة ويخالف مدة العدة لان العدة مبنية على الكمال بدليل أن
~~الاستبراء يحصل بقرء واحد، وأما مدة الايلاء فان الاستمتاع بالحرة أكثر
~~وكان ينبغي أن تقدم مطالبتها مطالبة الامة والحق على الحر في الاستمتاع
~~أكثر منه على العبد ولا تجوز الزيادة عليه في مطالبة العبد عليه * (مسألة)
~~* (ولا حق لسيد الامة في طلب الفيئة والعفو عنها وانما ذلك إليها) وجملة
~~ذلك أن الحرة والامة سواء في استحقاق المطالبة سواء عفا السيد عن ذلك أو لم
~~يعف لان الحق لها لان الاستمتاع يحصل لها فان تركت المطالبة لم يكن لمولاها
~~الطلب، ولانه لا حق له، فان قيل حقه ms3761 في الولد ولهذا لم يجز العزل عنها إلا
~~باذنه، قلنا لا يستحق على الزوج استيلاد المرأة ولذلك لو حلف ليعزلن عنها
~~أو لا يستولدها لم يكن موليا ولو أن المولي وطئ بحيث يوجب التقاء الختانين
~~وجبت الفيئة وزالت عنه المطالبة وإن لم ينزل وانما استؤذن السيد في العزل
~~لانه يضر بالامة فربما نقص قيمتها ولنا في وجوب استئذانه منع PageV08P534 *
~~(فصل) * قال الشيخ رحمه الله (وإذا صح الايلاء ضربت له مدة أربعة أشهر)
~~وجملة ذلك أن المولي يتربص أربعة أشهر كما أمر الله تعالى ولا يطالب بالوطئ
~~فيهن فإذا مضت أربعة أشهر ورافعته امرأته إلى الحاكم أمره بالفيئة فان أبى
~~أمره بالطلاق ولا تطلق زوجته بمضي المدة قال أحمد في الايلاء يوقف عن
~~الاكابر من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم عن عمر ما يدل على ذلك وعن
~~عثمان وعلي وجعل يثبت حديث علي وبه قال ابن عمر وعائشة وروي ذلك عن أبي
~~الدرداء وقال سليمان ابن يسار كان تسعة عشر رجلا من أصحاب محمد صلى الله
~~عليه وسلم يوقفون في الايلاء وقال سهيل بن أبي صالح سألت اثنى عشر من أصحاب
~~النبي صلى الله عليه وسلم فكلهم يقول ليس عليه شئ حتى يمضي أربعة أشهر
~~فيوقف فان فاء وإلا طلق وبه قال سعيد بن المسيب وعروة ومجاهد وطاوس ومالك
~~والشافعي واسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وابن المنذر وقال ابن مسعود وابن عباس
~~وعكرمة وجابر بن زيد وعطاء ومسروق والحسن وقبيصة والنخعي PageV08P535
~~والاوزاعي وابن أبي ليلى وأصحاب الرأي: إذا مضت أربعة أشهر فهي تطليقة
~~بائنة.
# وروي ذلك أيضا عن علي وعثمان وزيد وابن عمر وروي عن أبي بكر بن عبد
~~الرحمن ومكحول والزهري تطليقة رجعية.
# ويحكى عن ابن مسعود أنه كان يقرأ (فان فاءوا فيهن فان الله غفور رحيم)
~~ولان هذه مدة ضربت لاستدعاء الفعل منه فكان ذلك في المدة كمدة العنة ولنا
~~قول الله تعالى (للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر) لذكره الفيئة
~~بعدها بالفاء المقتضية للتعقيب ثم ms3762 قال (وان عزموا الطلاق فان الله سميع)
~~ولو وقع بمضي المدة لم يحتج إلى عزم عليه وقوله سميع عليم يقتضى ان الطلاق
~~مسموع ولا يكون المسموع الا كلاما ولانها مدة ضربت له تأجيلا فلم يستحق
~~المطالبة فيها كسائر الآجال ولان هذه مدة لم يتقدمها ايقاع فلم يتقدمها
~~وقوع كمدة النعة ومدة العنة حجة لنا فان الطلاق لا يقع بمضيها ولان مدة
~~العنة ضربت له ليختبر فيها ويعرف عجزه عن الوطئ بتركه في مدتها وهذه ضربت
~~تأخيرا لها وتأجيلا فلا تستحق المطالبة الا بمضي الاجل كالدين PageV08P536
~~(فصل) وابتداء المدة من حين اليمين ولا تفتقر إلى ضرب مدة لانها ثبتت بالنص
~~والاجماع فلا تفتقر إلى ضرب كمدة العدة ولا يطالب بالوطئ فيها لما ذكرنا *
~~(مسألة) * (فان كان بالرجل عذر يمنع الوطئ احتسبت عليه بمدة وان كان ذلك
~~نهاية لم يحتسب عليه وإن طرأ بها استؤنفت المدة عند زواله) يعنى إذا انقضت
~~المدة وكان بالرجل عذر يمنع الوطئ كحبسه واحرامه حسبت عليه المدة من حين
~~إيلائه لان المانع من جهته وقد وجد التمكين الذي عليها ولذلك لو امكنته من
~~نفسها وكان ممتنعا لعذر وجبت لها النفقة وان طرأ شي من هذه الاعذار بعد
~~الايلاء أو جن لم تنقطع المدة للمعنى الذي ذكرناه وان كان المانع من جهتها
~~كصغرها ومرضها وحبسها وصيامها واعتكافها المفروضين واحرامها وغيبتها فان
~~وجد منها حال الايلاء لم تضرب له المدة حتى يزول لان المدة تضرب لامتناعه
~~من وطئها والمنع ههنا من قبلها وان طرأ بها شئ من هذه الاسباب استؤنفت
~~المدة ولم تبن على ما مضي لان قوله سبحانه (تربص أربعة أشهر) يقتضي متوالية
~~فإذا قطعتها وجب استئنافها كمدة الشهرين في صوم الكفارة
# * (مسألة) * (الا الحيض فانه يحتسب عليه بمدته وفي النفاس وجهان) قد
~~ذكرنا ان المانع إذا كان من جهتها لا يحتسب عليه الا الحيض فانه يحتسب عليه
~~ولا يمنع ضرب المدة إذا كان موجودا وقت الايلاء لانه لو منع لم يمكن ضرب
~~المدة لان الحيض في الغالب ms3763 لا يخلو منه شهر فيؤدي ذلك إلى اسقاط حكم
~~الايلاء وان طرأ الحيض لم تقع المدة لما ذكرنا والنفاس مثل الحيض
~~PageV08P537 في أحد الوجهين لان أحكامه أحكام الحيض (والثاني) هو كسائر
~~الاعذار التي من جهتها لانه نادر غير معتاد فاشبه سائر الاعذار فأما ان جنت
~~وهربت من يده انقطعت المدة وان بقيت في يده وأمكنه وطؤها احتسب عليه بها
~~فان قيل فهذه الاسباب منها ما لا صنع لها فيه فلا ينبغي ان يقطع المدة
~~كالحيض قلنا إذا كان المنع لمعني فيها فلا فرق بين كونه بفعلها أو بغير
~~فعلها كما ان البائع إذا تعذر عليه تسليم المعقود عليه لم تتوجه له
~~المطالبة بعوضه سواء كان لعذر أو لغير عذر وان آلى في الردة لم تضرب له
~~المدة الا من حين رجوح المرتد منهما إلى الاسلام فان طرأت الردة في أثناء
~~المدة انقطعت لان النكاح قد تشعث وحرم الوطئ فان عاد إلى الاسلام استؤنفت
~~المدة سواء كانت الردة منهما أو من أحدهما وكذلك ان اسلم احد الزوجين
~~الكافرين أو خالعها ثم تزوجها * (مسألة) * (وان طلقها في أثناء المدة
~~انقطعت) لانها صارت ممنوعة بغير اليمين قانقطعت المدة كما لو كان الطلاق
~~بائنا سواء بانت بفسخ أو طلاق ثلاث أو بخلع أو بانقضاء عدتها من الطلاق
~~الرجعي لانها صارت أجنبية منه ولم يبق شئ من أحكام نكاحها فان عاد فتزوجها
~~عاد حكم الايلاء من حين تزوجها وكذلك ان كان الطلاق رجعيا فراجعها استؤنفت
~~المدة كما لو كان الطلاق بلائنا فتزوجها فان كان الباقي من مدة يمينه أربعة
~~أشهر فما دون لم يثبت حكم الايلاء لان مدة التربص أربعة أشهر وان كان أكثر
~~من أربعة أشهر تربص أربعة أشهر ثم وقف لها فاما ان يفئ أو يطلق فان لم يطلق
~~طلق عليه الحاكم وهذا قول مالك وقال أبو حنيفة ان كان الطلاق أقل من ثلاث
~~ثم تركها حتى انقضت عدتها ثم نكحها عاد الايلاء وان استوفي عدد الطلاق لم
~~يعد الايلاء PageV08P538 لان حكم النكاح ms3764 الاول زال بالكلية ولهذا ترجع إليه
~~في طلاق ثلاث فصار ايلاؤه في النكاح الاول كايلائه من أجنبية وقال أصحاب
~~الشافعي يحصل من أقواله ثلاثة أقاويل قولان كالمذهبين وقول ثالث لا يعود
~~حكم الايلاء بحال وهو قول ابن المنذر لانها صارت بحال لو آلى منها لم يصح
~~ايلاؤه فبطل حكم الايلاء منهما كالمطلقة ثلاثا ولنا انه ممتنع من وطئ
~~امرأته بيمين في حال نكاحها فثبت له حكم الايلاء كما لو لم يطلق وفارق
~~الايلاء من الاجنبية فانه لا يقصد باليمين عليها الاضرار بها بخلاف مسئلتنا
~~(فصل) فان آلى من امرأته الامة ثم اشتراها ثم اعتقها وتزوجها عاد الايلاء
~~ولو كان المولي عبدا فاشترته امرأته ثم اعتقته وتزوجته عاد الايلاء ولو
~~بانت الزوجة بردة أو اسلام من أحدهما أؤ غيره ثم تزوجها تزويجا جديدا عاد
~~الايلاء وتستأنف المدة في جميع ذلك سواء عادت إليه بعد زوج ثان أو قبله لان
~~اليمين كانت منه في حال الزوجية فبقي حكمها ما وجدت الزوجية وهكذا لو قال
~~لزوجته ان دخلت الدار والله لا جامعتك ثم طلقها ثم نكحت غيره ثم تزوجها عاد
~~حكم الايلاء لان الصفة المعقودة في حال الزوجية لا تنحل بزوال الزوجية فان
~~دخلت الدار في حال البينونة ثم عاد فتزوجها لم يثبت حكم الايلاء في حقه لان
~~الصفة وجدت في حال كونها اجنبية ولا ينعقد الايلاء بالحف على الاجنبية
~~بخلاف ما إذا دخلت وهي امرأته * (مسألة) * (وان انقضت المدة وبها عذر يمنع
~~الوطئ لم تملك طلب الفيئة) لان الوطئ ممتنع من جهتها فلم يكن لها مطالبته
~~بما تمنعه منه ولان المطالبة مع الاستحقاق وهي PageV08P539 لا تستحق الوطئ
~~في هذه الاحوال وليس لها المطالبة بالطلاق لانه انما يستحق عند امتناعه ولم
~~يجب عليه شئ ولكن تتأخر المطالبة إلى حال زوال العذر وان لم يكن العذر
~~قاطعا للمدة كالحيض أو كان العذر حدث بعد انقضاء المدة * (مسألة) * (وان
~~كان العذر به وهو مما يعجز به عن الوطئ من مرض أو حبس بغير حق أو ms3765 غيره لزمه
~~ان يفئ بلسانه)
# فيقول متى قدرت جامعتك أو نحو هذا وممن قال يفئ بلسانه إذا كان ذا عذر
~~ابن مسعود وجابر بن زيد والنخعي والحسن والزهري والاوزاعي وعكرمة وأبو عبيد
~~وأصحاب الرأي وقال سعيد بن جبير لا يكون الفيئ الا الجماع في حال العذر
~~وغيره وقال أبو ثور إذا لم يقدر لم يوقف حتى يصح أو يصل ان كان غائبا ولا
~~تلزمه الفيئة بلسانه لان الضرر ترك الوطئ ولا يزول بالقول وقال بعض
~~الشافعية يحتاج ان يقول قد ندمت على ما فعلت وان قدرت وطئت ولنا ان القصد
~~بالفيئة ترك ما قصد بنفس الاضرار وقد ترك قصد الاضرار بما أتي به من
~~الاعتذار والقول مع العذر يقوم مقام فعل القادر بدليل ان اشهاد الشفيع على
~~الطلب بالشفعة عند العجز عن طلبها يقوم مقام طلبها عند الحضور في اثباتها
~~ولا يحتاج ان يقول ندمت لان الغرض ان يظهر رجوعه من المقام علي اليمين وقد
~~حصل بظهور عزمه عليه وحكى أبو الخطاب عن القاضي ان فيئة المعذور ان يقول
~~فئت اليك وهو قول الثوري وأبي عبيد وأصحاب الرأي والذي ذكر القاضي في
~~المجرد مثل ما ذكر الخرقي وهو أحسن لان وعده بالفعل عند القدرة عليه دليل
~~على ترك قصد الاضرار وفيه نوع من الاعتذار وإخبار PageV08P540 بازالته
~~الضرر عند امكانه ولا يحصل بقوله فئت اليك شئ من هذا فأما العاجز لجب أو
~~شلل ففيئته ان يقول لو قدرت لجامعتها لان ذلك يزيل ما حصل بايلائه والاحرام
~~كالمرض في ظاهر قول الخرقي وكذلك على قياسه الاعتكاف المنذور والظهار ومتي
~~قدر على الفيئة وهي الجماع طولب به لانه تأخر للعذر فإذا زال العذر طولب به
~~كالدين الحال فان لم يفعل أمر بالطلاق وهذا قول كل من يقول يوقف المولي لان
~~الله تعالى قال (فامساك بمعروف أو تسريح باحسان) فإذا امتنع من أداء الواجب
~~عليه فقد امتنع من الامساك بالمعروف فيؤمر بالتسريح بالاحسان فان كان قد
~~فاء بلسانه في حال العذر ثم قدر على ms3766 الوطئ امر به فان فعل والا أمر بالطلاق
~~وهذا قول الشافعي وقال أبو بكر إذا فاء بلسانه لم يطالب بالفيئة مرة أخرى
~~وخرج من الايلاء وهو قول الحسن وعكرمة والاوزاعي لانه فاء مرة فخرج من
~~الايلاء ولم تلزم فيئة ثانية كما لو فاء بالوطئ وقال أبو حنيفة تستأنف له
~~مدة الايلاء لانه وفاها حقها بما أمكنه من الفيئة فلا يطالب الا بعد
~~استئناف مدة الايلاء كما لو طلقها ولنا أنه أخر حقها لعجزه عنه فإذا قدر
~~عليه لزمه ان يوفيها إياه كالدين على المعسر إذا قدر
# عليه وما ذكره فليس بحقها ولا يزال الضرر عنها وانما وعدها بالوفاء
~~فلزمها الصبر عليه وانظاره كالغريم المعسر. PageV08P541 (فصل) وليس على من
~~فاء بلسانه كفارة ولا حنث لانه لم يفعل المحلوف عليه وإنما وعد بفعله فهو
~~كمن عليه دين حلف أن لا يوفيه ثم أعسر به فقال متى قدرت وفيته * (مسألة) *
~~(وإن كان مظاهرا فقال أمهلوني حتى أطلب رقبة أعتقها عن ظهاري أمهل ثلاثة
~~أيام ذكر شيخنا أن الظهار كالمرض في قياس قول الخرقي.
# وكذلك الاعتكاف المنذور، وقد ذكر أصحابنا أن المظاهر لا يمهل ويؤمر
~~بالطلاق فيخرج من هذا أن كل عذر من فعله يمنع الوطئ لا يمهل من أجله وهو
~~مذهب الشافعي لان الامتناع بسبب منه فلا يسقط حكما واجبا فعلى هذا لا يؤمر
~~بالوطئ لانه محرم عليه ولكن يؤمر بالطلاق ووجه القول الاول أنه عاجز من
~~الوطئ بامر لا يمكنه الخروج منه فاشبه المريض.
# فأما المظاهر فيقال له إما أن تكفر وتفئ واما أن تطلق فان قال أمهلوني
~~حتى أطلب رقبة أو أطعم فان علم أنه قادر على التكفير في الحال وانما يقصد
~~المدافعة والتأخير لم يمهل لان الحق حال عليه وانما يمهل للحاجة وان لم
~~يعلم أمهل ثلاثة أيام فانها قريبة ولا يزاد على ذلك وان كان فرضه الصيام
~~فطلب الامهال ليصوم شهرين متتابعين لم يمهل لانه كثير ويتخرج أن يفئ بلسانه
~~فيئة المعذور ويمهل حتى يصوم كقولنا في المحرم فان ms3767 وطئها فقد عصى وانحل
~~إيلاؤه ولها منعه لانه وطئ محرم عليهما، وقال القاضي: يلزمها التمكين، وان
~~امتنعت سقط حقها في الوطئ وقد بذله لها ومتى وطئها فقد وفاها حقها والتحريم
~~عليه دونها.
# ولنا انه وطئ حرام فلا يلزم التمكين منه كالوطئ في الحيض والنفاس وهذا
~~ينقض دليله ولا نسلم أن التحريم عليه دونها فان الوطئ متى حرم على احدهما
~~حرم على الآخر لكونه فعلا واحدا PageV08P542 ولو جاز اختصاص أحدهما
~~بالتحريم لاختصت المرأة بتحريم الوطئ في الحيض والنفاس واحرامها
# وصيامها لاختصاصها بسببه (فصل) وان انقضت المدة وهو محبوس بحق يمكنه
~~أداؤه طولب بالفيئة لانه قادر عليها باداء ما عليه فان لم يفعل أمر بالطلاق
~~وان كان عاجزا عن أدائه أو حبس ظلما أمر بفيئة المعذور وان انقضت وهو غائب
~~والطريق آمن فلها أو توكل من يطالبه بالمسير إليها أو حملها إليه فان لم
~~يفعل أخذ بالطلاق وان كان الطريق مخوفا أوله عذر يمنعه فاء فيئة المعذور
~~(فصل) فان كان مغلوبا على عقله بجنون أو اغماء لم يطالب لانه لا يصلح
~~للخطاب ولا يصح منه الجواب وتتأخر المطالبة إلى حال القدرة وزوال العذر ثم
~~يطالب حينئذ * (مسألة) * وان قال أمهلوني حتى أقضي صلاتي أو أتغدى فاني
~~جائع أو حتى ينهضم الطعام أو أنام فاني ناعس أمهل بقدر ذلك) لانه عذر ولا
~~يمهل أكثر من قدر الحاجة كالدين الحال وكذلك ان قال أمهلوني حتى أفطر من
~~صومي أمهل لذلك وان قال أمهلوني حتى أرجع إلى بيتي أمهل لان العادة فعل ذلك
~~في بيته (فصل) فان كانت المرأة صغيرة أو مجنونة فليس لهما المطالبة لان
~~قولهما غير معتبر وليس لوليهما المطالبة لان هذا طريقه الشهوة فلا يقوم
~~غيرهما مقامهما فيه فان كانتا ممن لا يمكن وطؤهما لم يحتسب عليه بالمدة لان
~~المنع من جهتهما وإن كان وطؤهما ممكنا فأفاقت المجنونة أو بلغت الصغيرة قبل
~~انقضاء المدة تمت المدة ثم لهما المطالبة وان كان ذلك بعد انقضاء المدة
~~فلهما المطالبة يومئذ لان الحق لهما PageV08P543 ثابت ms3768 وانما تأخر لعدم
~~امكان المطالبة، وقال الشافعي لا تضرب المدة في الصغيرة حتى تبلغ وقال أبو
~~حنيفة تضرب المدة سواء أمكن الوطئ أو لم يمكن فان لم يمكن الوطئ فاء بلسانه
~~والا بانت بانقضاء المدة وكذلك الحكم عنده في الناشز والرتقاء والقرناء
~~والتي غابت في المدة لان هذا إيلاء صحيح فوجب أن تتعقبه المدة كالتي يمكنه
~~جماعها ولنا أن حقها من الوطئ يسقط بتعذر جماعها فوجب أن تسقط المدة
~~المضروبة له كما يسقط أجل الدين بسقوطه، وأما التي أمكنه جماعها فتضرب له
~~المدة في حقها لانه إيلاء صحيح ممن يمكنه جماعها
# فتضرب له المدة كالبالغة ومتى قصد الاضرار بهما بترك الوطئ اثم ويستحب ان
~~يقال له اتق الله فاما أن تفئ واما أن تطلق فان الله تعالى قال (وعاشروهن
~~بالمعروف) * (مسألة) * فان لم يبق له عذر طلبت الفيئة وهي الجماع وليس في
~~هذا اختلاف قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من اهل العلم على أن الفئ
~~الجماع كذلك قال ابن عباس، وروي ذلك عن علي وابن مسعود، وبه قال عطاء
~~والشعبي والنخعي وسعيد بن جبير والثوري والاوزاعي والشافعي وأبو عبيد
~~وأصحاب الرأي إذا لم يكن عذر وأصل الفئ الرجوع إلى فعل ما تركه.
# * (مسألة) * (فإذا جامع انحلت يمينه وعليه كفارتها) في قول أكثر أهل
~~العلم منهم زيد وابن عباس وبه قال ابن سيرين والثوري والنخعي وقتادة ومالك
~~وأهل المدينة وأبو عبيد وأصحاب الرأي وابن PageV08P544 المنذر وهو ظاهر
~~مذهب الشافعي وله قول آخر لا كفارة عليه وهو قول الحسن وقال النخعي كانوا
~~يقولون ذلك لان الله تعالى قال (فان فاءوا فان الله غفور رحيم) قال قتادة
~~هذا خالف الناس يعني قول الحسن ولنا قول الله تعالى (ولكن يؤاخذكم بما
~~عقدتم الايمان فكفارته اطعام عشرة مساكين - إلى قوله - ذلك كفارة أيمانكم
~~إذا حلفتم) وقال سبحانه (قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم) وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " إذا حلفت على يمينه فرأيت غيرها خيرا منها فائت الذي هو
~~خير وكفر ms3769 عن يمينك " متفق عليه ولانه حالف حانث في يمينه فقبلت منه الكفارة
~~كما لو حلف على ترك فريضة ثم فعلها، والمغفرة لا تنافي الكفارة فان الله
~~تعالى قد غفر لرسوله ما تقدم من ذنبه وما تأخر وقد كان يقول " اني والله لا
~~أحلف علي يمين فأرى غيرها خيرا منها الا اتيت الذي هو خير وتحللتها " متفق
~~عليه * (مسألة) * (وادنى ما يكفى من ذلك تغييب الحشفة في الفرج) لان احكام
~~الوطئ تتعلق به فان وطئ في الدبر أو دون الفرج لم تحصل الفيئة به لانه ليس
~~بمحلوف عليه ولا يزول الضرر بفعله (فصل) فان وطئها ناسيا ليمينه فهل يحنث؟
~~على روايتين فان قلنا يحنث انحل إيلاؤه وان قلنا لا يحنث فهل ينحل إيلاؤه؟
~~على وجهين قياسا على المجنون، وكذلك يخرج فيما إذا آلى من زوجته ثم وجدها
# في فراشه فظنها الاخرى فوطئها لانه جاهل بها والجاهل كالناسي في الحنث
~~وكذلك ان ظنها أجنبية فبانت زوجته وان استدخلت ذكره وهو نائم لم يحنث لانه
~~لم يفعل ما حلف عليه، ولان القلم مرفوع عنه وهل يخرج من حكم الايلاء؟ يحتمل
~~وجهين (احدهما) يخرج لان المرأة وصلت إلى حقها فأشبه ما لو وطئ (الثاني)
~~PageV08P545 لا يخرج من حكم الايلاء لانه ما وفاها حقها وهو باق على
~~الامتناع من الوطئ بحكم اليمين فكان موليا كما لو لم تفعل به ذلك والحكم
~~فيما إذا وطئ وهو نائم كذلك لانه لا يحنث به * (مسألة) * (وان وطئها في
~~الفرج وطأ محرما مثل أن يطأ في الحيض أو النفاس أو الاحرام أو صيام فرض من
~~أحدهما أو مظاهرا فقد فاء إليها) لان يمينه انحلت فزال حكمها وزال عنها
~~الضرر وهذا مذهب الشافعي وقال أبو بكر قياس المذهب أن لا يخرج من الايلاء
~~لانه وطئ لا يؤمر به في الفيئة فلم يخرج به من الفيئة كالوطئ في الدبر،
~~والذي ذكره لا يصح لان يمينه انحلت ولم يبق ممتنعا من الوطئ بحكم اليمين
~~فلم يبق الايلاء كما لو كفر يمينه أو ms3770 كما لو وطئها مريضة، وقد نص أحمد فيمن
~~حلف ثم كفر يمينه أنه لا يبقى موليا لعدم حكم اليمين مع أنه ما وفاها حقها
~~فلان يزول بحنثه فيها أولى، وقد ذكر القاضي في المحرم والمظاهر أنهما إذا
~~وطئا فقد وفياها حقها، وفارق الوطئ في الدبر فانه لا يحنث به وليس بمحل
~~للوطئ بخلاف مسئلتنا (فصل) فان كان الايلاء بتعليق عتق أو طلاق وقع بنفس
~~الوطئ لانه معلق بصفة وقد وجدت وان كان على نذر عتق أو صوم أو صلاة أو حج
~~أو غير ذلك من الطاعات أو المباحات فهو مخير بين الوفاء به وبين التكفير
~~لانه نذر لجاج أو غضب وهذا حكمه، فان علق طلاقها الثلاث بوطئها لم يؤمر
~~بالفيئة وأمر بالطلاق لان الوطئ غير ممكن لكونها تبين منه بايلاج الحشفة
~~فيصير مستمتعا بأجنبية وهذا قول بعض أصحاب الشافعي وأكثرهم قال تجوز الفيئة
~~لان النزع ترك للوطئ وترك الوطئ ليس بوطئ وقد ذكر القاضي ان كلام احمد
~~يقتضي روايتين كهذين الوجهين، قال شيخنا واللائق بمذهب أحمد تحريمه لوجوه
~~ثلاثة: (أحدها) ان آخر الوطئ يحصل في أجنبية كما ذكرناه فان النزع يتلذذ به
~~كما يلتذ بالايجلاج فيكون في PageV08P546 حكم الوطئ ولذلك قلنا فيمن طلع
~~عليه الفجر وهو مجامع فنزع أنه يفطر، والتحريم ههنا اولى لان الفطر بالوطئ
~~ويمكن منع كون النزع وطأ والمحرم ههنا الاستمتاع والنزع استمتاع فكان محرما
~~ولان لمسها على وجه التلذذ محرم فمس الفرج بالفرج اولى بالتحريم، فان قيل
~~فهذا انما يحصل ضرورة ترك الوطئ المحرم قلنا فإذا لم يمكن الوطئ إلا بفعل
~~محرم حرم ضرورة ترك الحرام كما لو اختلط لحم الخنزير بلحم مباح لا يمكنه
~~أكله إلا بأكل لحم الخنزير حرم، ولو اشتبهت ميتة بمذكاة أو امرأته باجنبية
~~حرم الكل (والوجه الثاني) أنه بالوطئ يحصل الطلاق بعد الاصابة وهو طلاق
~~بدعة فكما يحرم إيقاعه بلسانه يحرم بتحقيق سببه (الثالث) أنه يقع به طلاق
~~البدعة من وجه آخر وهو جمع الثلاث فان وطئ فعليه النزع حين يولج ms3771 الحشفة ولا
~~يزيد على ذلك ولا يلبث ولا يتحرك عند النزع لانها أجنبية فان فعل ذلك فلا
~~حد ولا مهر لانه تارك للوطئ وان لبث أو تمم الايلاج فلا حد عليه لتمكن
~~الشبهة منه لكونه وطأ في زوجته، وفي المهر وجهان (أحدهما) يلزمه لانه حصل
~~منه وطئ محرم في محل غير مملوك فاوجب المهر كما لو أولج بعد النزع
~~(والثاني) لا يجب لانه تابع الايلاج في محل مملوك فكان تابعا له في سقوط
~~المهر، وان نزع ثم أولج وكانا جاهلين بالتحريم فلا حد عليهما وعليه المهر
~~لها ويلحقه النسب، وان كانا عالمين بالتحريم فعليهما الحد لانه ايلاج في
~~أجنبية بغير شبهة فأشبه ما لو طلقها ثلاثا ثم وطئها ولا مهر لها لانها
~~مطاوعة على الزنا ولا يلحقه النسب لان من زنا لا شبهة فيه، وذكر القاضي
~~وجها أنه لا حد عليهما لان هذا يخفى على كثير من الناس وهو وجه لاصحاب
~~الشافعي، والصحيح الاول لان الكلام في العالمين وليس هو في مظنه الخفاء لان
~~أكثر PageV08P547 المسلمين يعلمون أن الطلاق الثلاث محرم للمرأة، وان كان
~~أحدهما عالما والآخر جاهلا نظرت فان كان هو العالم فلها المهر وعليه الحد
~~ولا يلحقه النسب لانه زان محدود وان كانت هي العالمة دونه فعليها الحد
~~وحدها ولا مهر لها ويلحقه النسب لان وطأه وطئ شبهة (فصل) فان قال ان وطئتك
~~فانت علي كظهر أمي فقال أحمد لا يقربها حتى يكفر وهذا نص في تحريمها قبل
~~التكفير وهو دليل على تحريم الوطئ في المسألة التي قبلها بطريق التنبيه لان
~~المطلقة ثلاثا
# أعظم تحريما من المظاهر منها فإذا وطئ ههنا فقد صار مظاهرا من زوجته وزال
~~حكم الايلاء ويحتمل ان أحمد أراد إذا وطئها مرة فلا يطؤها اخرى حتى يكفر
~~لكونه صار بالوطئ مظاهرا إذ لا يصح تقديم الكفارة على الظهار لانه سببها
~~ولا يجوز تقديم الحكم على سببه، ولو كفر قبل الظهار لم يجزئه وقد روى اسحاق
~~قال قلت لاحمد فيمن قال لزوجته أنت علي كظهر ms3772 أمي ان قربتك إلى سنة فقال ان
~~جاءت تطلب فليس له ان يعضلها بعد مضي الاربعة الاشهر فيقال له إما ان تفئ
~~وإما ان تطلق فان وطئها فقد وجب عليه كفارة وان أبى وأرادت مفارقته طلقها
~~الحاكم عليه فينبغي ان تحمل الرواية الاولى على الوطئ بعد الوطئ الذى صار
~~به مظاهرا لما ذكرناه فتكون الروايتان متفقتين والله أعلم (فصل) وان انقضت
~~المدة وادعى أنه عاجز عن الوطئ فان كان قد وطئها مرة لم تسمع دعواه الفيئة
~~كما لا تسمع دعواها عليه ويؤخذ بالفيئة أو بالطلاق كغيره وان لم يكن وطئها
~~ولم تكن حاله معروفة فقال القاضي تسمع دعواه ويقبل قوله لان العنة من
~~العيوب التي لا يقف عليها غيره وهذا ظاهر نص PageV08P548 الشافعي ولها ان
~~تسأل الحاكم فيضرب له مدة العنة بعد ان يفئ فيئة المعذور، وفيه وجه آخر أنه
~~لا يقبل قوله لانه متهم في دعوى ما يسقط عنه حقا توجه عليه الطلب به والاصل
~~سلامته منه، وان اعترفت أنه قد أصابها مرة وأنكر ذلك لم يكن لها المطالبة
~~بضرب مدة العنة لاعترافها بعدم عنته والقول قوله في عدم الاصابة * (مسألة)
~~* (وان لم يفئ واعفته المرأة سقط حقها ويحتمل ان لا يسقط ولها المطالبة
~~بعد) إذا عفت المرأة عن المطالبة بالفيئة بعد وجوبها فقال بعض أصحابنا يسقط
~~حقها وليس لها المطالبة قال القاضي هذا قياس المذهب لانها رضيت باسقاط حقها
~~من الفسخ فسقط حقها منه كامرأة العنين إذا رضيت بعنته ويحتمل ان لا يسقط
~~حقها ولها المطالبة متى شاءت وهذا مذهب الشافعي لانها ثبتت لدفع الضرر بترك
~~ما يتجدد مع الاحوال فكان لها الرجوع كما لو أعسر بالنفقة فعفت عن المطالبة
~~بالفسخ ثم طالبت، وفارق الفسخ للعنة فانه فسخ لعيبه فمتى رضيت بالعيب سقط
~~حقها كما لو عفا المشتري عن عيب المبيع، فاما ان سكتت عن المطالبة ثم طالبت
~~بعد فلها ذلك وجها واحدا لانها حقها يثبت على التراخي فلم يسقط
# بتأخر المطالبة كاستحقاق النفقة * (مسألة) * (وان لم تعفه ms3773 أمر بالطلاق ان
~~طلبت ذلك) لقول الله سبحانه (للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فان
~~فاءوا فان الله غفور رحيم وإن عزموا الطلاق فان الله سميع عليم) وقال تعالى
~~(فامساك بمعروف أو تسريح باحسان) فإذا امتنع من اداء الواحب فقد امتنع من
~~الامساك بالمعروف فيؤمر بالتسريح باحسان PageV08P549 * (مسألة) * (فان طلق
~~واحدة فله رجعتها وعنه أنها تكون بائنة) وجملة ذلك ان الطلاق الواجب على
~~المولي رجعي سواء أوقعه بنفسه أو طلق الحاكم عليه وبهذا قال الشافعي قال
~~الاثرم قلت لابي عبد الله في الولي فان طلقها قال تكون واحدة وهو أحق بها
~~وعن أحمد رواية أخرى ان فرقة الحاكم تكون بائنا ذكر أبو بكر الروايتين
~~جميعا وقال القاضي المنصوص عن أحمد في فرقة الحاكم أنها تكون بائنا فان في
~~رواية الاثرم وقد سئل إذا طلق عليه السلطان أتكون واحدة؟ فقال إذا طلق فهي
~~واحدة وهو أحق بها، فأما تفريق السلطان فليس فيه رجعة، وقال أبو ثور طلاق
~~المولي بائن سواء طلق هو أو طلق عليه الحاكم لانها فرقة لدفع الضرر فكانت
~~بائنا كفرقة العنة ولانها لو كانت رجعية لم يندفع الضرر، وقال أبو حنيفة
~~يقع الطلاق بانقضاء المدة بائنا، ووجه الاول أنه طلاق صادق مدخولا بها من
~~غير عوض ولا استيفاء عدد فكان رجعيا كالطلاق في غير الايلاء، ويفارق فرقة
~~العنة لانها فسخ لعيب وهذه طلقة ولانه لو أبيح له ارتجاعها لم يندفع عنها
~~الضرر وهذه يندفع عنها الضرر فهذه إذا ارتجعها ضربت له مدة أخرى ولان
~~العنين قد يئس من وطئه فلا فائدة في رجعته وهذا غير عاجز ورجعته دليل على
~~رغبته فيها وإقلاعه عن الاضرار بها فافترقا * (مسألة) * (فان لم يطلق حبس
~~وضيق عليه حتى يطلق في إحدى الروايتين والاخرى يطلق الحاكم عليه) إذا امتنع
~~المولي من الفيئة بعد التربص أو امتنع المعذور من الفيئة بلسانه أو امتنع
~~من الوطئ بعد زوال عذره أمر بالطلاق فان طلق وقع طلاقه الذي أوقعه واحدة
~~كانت أو أكثر وليس للحاكم إجباره ms3774 PageV08P550 على أكثر من طلقة لانه يحصل
~~الوفاء لحقها بها فانها تفضي إلى البينونة والتخلص من ضرره، وان امتنع من
~~الطلاق طلق الحاكم عليه وبه قال مالك، وعن أحمد رواية أخرى ليس للحاكم
~~الطلاق عليه لان ما خير الزوج فيه بين أمرين لم يقم الحاكم مقامه فيه
~~كالاختيار لبعض الزوجات في حق من أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة أو أختان،
~~فعلى هذا يحبسه أو يضيق عليه حتى يفئ أو يطلق وللشافعي قولان كالروايتين
~~ووجه الرواية الاخرى ان ما دخلته النيابة وتعين مستحقه وامتنع من هو عليه
~~قام الحاكم مقامه فيه كقضاء الدين وفارق الاختيار فانه ما تعين مستحقه وهذا
~~أصح في المذهب وهو اختيار الخرقي وليس للحاكم ان يأمره بالطلاق ولا يطلق
~~عليه إلا ان تطلب المرأة ذلك لانه حق لها وإنما الحاكم يستوفي لها الحق فلا
~~يكون إلا عند طلبها * (مسألة) * (فان طلق واحدة فهو كطلاق المولي) يعني إذا
~~طلق الحاكم واحدة فهل هي رجعية أو بائنة؟ على روايتين لانه قام مقامه وناب
~~عنه فكان حكمه حكم المولي وان طلق الحاكم ثلاثا أو فسخ جاز لان المولي إذا
~~امتنع من الفيئة والطلاق قام الحاكم مقامه فملك من الطلاق ما يملكه المولي
~~واليه الخيرة فيه وإن شاء طلق واحدة وان شاء اثنتين وان شاء ثلاثا وان شاء
~~فسخ قال القاضي هذا ظاهر كلام أحمد وقال الشافعي ليس له إلا واحدة لان
~~ايفاء الحق يحصل بها فلم يملك زيادة عليها كما لم يملك الزيادة على وفاء
~~الدين في حق الممتنع ولنا ان الحاكم قائم مقامه فملك من الطلاق ما يملكه
~~كما لو وكله في ذلك وليس ذلك زيادة على حقها فان حقها الفرقة غير أنها
~~تتنوع وقد يرى الحاكم المصلحة في تحريمها عليه ومنعه رجعتها لعلمه بسوء
~~قصده وحصول المصلحة ببعده قال أبو عبد الله إذا قال فرقت بينكما فانما هو
~~فسخ وإذا قال طلقت واحد فهي واحدة وإذا قال طلقت ثلاثا فهي ثلاث * (مسألة)
~~* (وان ادعى ان المدة ما انقضت ms3775 وادعت مضيها فالقول قوله في أنها لم تمض مع
~~يمينه) وانما كان كذلك لان الاختلاف في مضي المدة ينبني على الخلاف في وقت
~~يمينه فانهما لو اتفقا PageV08P551 على وقت اليمين حسب من ذلك الوقت فعلم
~~هل انقضت المدة أو لا وزال الخلاف، أما إذا اختلفا في
# وقت اليمين فقال حلفت في غرة رمضان وقالت بل حلفت في غرة شعبان فالقول
~~قوله لانه يصدر من جهته وهو أعلم به فكان القول قوله فيه كما لو اختلفا في
~~أصل الايلاء، ولان الاصل عدم الحلف في غرة شعبان فكان قوله في نفيه موافقا
~~للاصل ويكون ذلك مع يمينه في قول الخرقي وهو مذهب الشافعي وقال أبو بكر لا
~~يمين عليه قال القاضي وهو أصح لانه اختلاف في أحكام النكاح فلم تشرع فيه
~~اليمين كما لو ادعى زوجية امرأة فانكرته، والاول أولى لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم اليمين على المدعى عليه ولانه حق لآدمي يجوز بذله فيستحلف فيه
~~كالديون * (مسألة) * (فان ادعى انه وطئها فأنكرته وكانت ثيبا فالقول قوله
~~مع يمينه) اختاره الخرقي وهو مذهب الشافعي لان الاصل بقاء النكاح والمرأة
~~تدعي رفعه وهو يدعي ما يوافق الاصل فكان القول قوله كما لو ادعى الوطئ في
~~العنة ولان هذا أمر خفي ولا يعلم الا من جهته فقبل قوله فيه كقول المرأة في
~~حيضها وتلزمه اليمين لان ما تدعيه المرأة محتمل فوجب نفيه باليمين ونص أحمد
~~في رواية الاثرم على انه لا يلزمه يمين لانه لا يقضى فيه بالنكول وهذا
~~اختيار أبي بكر فأما ان كانت بكرا واختلفا في الاصابة وادعت انها عذراء
~~أريت النساء الثقات فان شهدن بثيوبتها فالقول قوله وان شهدن ببكارتها
~~فالقول قولها لانه لو وطئها زالت بكارتها، وظاهر كلام الخرقي انه لا يمين
~~ههنا لانه قال في باب العنين فان شهدن بما قالت أجل سنة ولم يذكر يمينه
~~وهذا قول أبي بكر لان البينة تشهد لها فلا تجب اليمين معها وقيل تجب عليها
~~اليمين لاحتمال ان تكون العذرة عادت بعد ms3776 زوالها وان لم يشهد بها احد فالقول
~~قوله كما لو كانت ثيبا وهل يحلف؟ على وجهين مضي توجيههما PageV08P552 (كتاب
~~الظهار) الظهار مشتق من الظهر وانما خصوا الظهر بذلك من بين سائر الاعضاء
~~لان كل مركوب يسمى ظهرا لحصول الركوب على ظهره في الاغلب فشبهوا الزوجة
~~بذلك وهو محرم لقول الله تعالى وانهم ليقولون منكرا من القول وزورا ومعناه
~~ان الزوجة ليست كالام في التحريم قال الله تعالى (ما هن امهاتهم - وقال
~~سبحانه - وما جعل أزواجكم اللائي تظاهرون منهن امهاتهم) والاصل في الظهار
~~الكتاب والسنة والاجماع
# أما الكتاب فقوله تعالى (الذين يظاهرون منكم من نسائهم ما هن امهاتهم)
~~والآية التى بعدها وأما السنة فروى أبو داود باسناده عن خويلة بنت مالك بن
~~ثعلبة قالت تظاهر مني اوس بن الصامت فجئت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~اشكوا ورسول الله صلى الله عليه وسلم يجادلني فيه ويقول " اتق الله فانه
~~ابن عمك " فما برحت حتى نزل القرآن (قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها)
~~فقال - يعتق رقبة - فقلت لا يجد فقال - يصوم شهرين متتابعين - فقلت يا رسول
~~الله انه شيخ كبير ما به من صيام قال - فليطعم ستين مسكينا - قلت ما عنده
~~من شئ يتصدق قال " فاني سأعينه بعرق من تمر - فقلت يا رسول الله فاني
~~سأعينه بعرق آخر قال - قد احسنت اذهبي فاطعمي عنه ستين مسكينا وارجعي إلى
~~ابن عمك - قال الاصمي العرق بفتح العين والراء هو ماسف من خوص كالزنبيل
~~الكبير وروي أيضا باسناده عن سليمان بن يسار عن سلمة بن صخر البياضي قال
~~كنت أصيب من النساء PageV08P553 ما لا يصيب غيري فلما دخل شهر رمضان خفت ان
~~أصيب من امرأتي شيئا يتتايع حتى أصبح فظاهرت منها حتي ينسلخ شهر رمضان
~~فبينا هي تخدمني ذات ليلة إذ تكشف لي منها شئ فلم البث ان نزوت عليها فلم
~~أصبحت خرجت إلى قومي فاخبرتهم الخبر وقلت امشوا معي إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قالوا لا والله فانطلقت إلى النبي ms3777 صلى الله عليه وسلم فاخبرتبه
~~الخبر فقال " انت بذاك يا سلمة؟ " فقلت أنا بذاك يا رسول الله وانا صابر
~~لحكم الله فاحكم في ما أراد الله قال حرر رقبة قلت والذي بعثك بالحق ما
~~أملك رقبة غيري وضربت صفحة رقبتي قال " فصم شهرين متتابعين " قلت وهل أصبت
~~الا من الصيام؟ قال " فاطعم وسقا من تمر بين ستين مسكينا " قلت والذي بعثك
~~بالحق لقد بتنا وحشين مالنا طعام قال - فانطلق إلى صاحب صدقة بني زريق
~~فليدفعها اليك - قال - فأطعم ستين مسكينا وسقا من تمر وكل انت وعيالك
~~بقيتها " فرجعت الي قومي فقلت وجدت عندكم الضيق وسوء الرأي ووجدت عند رسول
~~صلى الله عليه وسلم السعة وحسن الرأي وقد أمر لي بصدقتكم * (مسألة) *
~~(والظهار ان يشبه امرأته أو عضوا منها بظهر من تحرم عليه على التأبيد أو
~~بها أو بعضو منها قيقول انت علي كظهر امي أو كيد اختي أو كوجه حماتي أو
~~يقوم ظهرك أو يدك علي كظهر PageV08P554 أمي أو كيد اختي أو خالتي من نسب أو
~~رضاع فمتى شبه امرأته بظهر من تحرم عليه على التأبيد فيقول انت علي كظهر
~~أمي فهذا ظهار اجماعا) قال ابن المنذر اجمع أهل العلم على ان تصريح الظهار
~~ان يقول انت علي كظهر امي وفي حديث خويلة امرأة اوس بن الصامت انه قال لها
~~انت علي كظهر أمي فذكر ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فأمره بالكفارة
~~(الضرب الثاني) أن يشبهها بظهر من تحرم عليه من ذوي رحمه كجدته وعمته
~~وخالته واخته فهذا ظهار في قول أكثر أهل العلم منهم الحسن وعطاء وجابر بن
~~زيد والشعبي والنخعي والزهري والثوري والاوزاعي ومالك واسحاق وأبو عبيد
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي وهو جديد قولي الشافعي وقال في القديم لا يكون
~~الظهار الا بام وجدة لانها أم أيضا لان اللفظ الذي ورد به القرآن مختص
~~بالام فإذا عدل عنه لم يتعلق به ما أوجبه الله تعالى فيه ولنا أنهن محرمات
~~بالقرابة فأشبهن الام واما الآية فقد قال ms3778 فيها (وانهم ليقولون منكرا من
~~القول وزورا) وهذا موجود في مسئلتنا فجرى مجراه وتعليق الحكم بالام لا يمنع
~~الحكم في غيرها إذا كانت مثلها.
# (الثالث) أن يشبهها بظهر من تحرم عليه على التأبيد سوى الاقارب كالامهات
~~المرضعات والاخوات PageV08P555 من الرضاعة وحلائل الاباء والابناء وأمهات
~~النساء والربائب اللاتي دخل بأمهن فهو ظهار أيضا والخلاف فيها كالتي قبلها
~~ووجه المذهبين ما تقدم ويزيد في الامهات المرضعات في دخولها في عموم
~~الامهات وسائرهن في معناها فيثبت فيهن حكمها (فصل) وان قال أنت عندي أو مني
~~أو معي كظهر أمي كان ظهارا بمنزلة علي لان هذه الالفاظ في معناه وان قال
~~جملتك أو بدنك أو جسمك أو ذاتك أو ذلك على كظهر أمي كان ظهارا لانه أشار
~~إليها فهو كقوله أنت وان قال أنت كظهر أمي كان ظهارا لانه اتى بما يقتضي
~~تحريمها عليه فانصرف الحكم إليه كما لو قال أنت طالق وقال بعض الشافعية ليس
~~بظهار لانه ليس فيه ما يدل على ان ذلك في حقه
# وليس بصحيح فانها إذا كانت كظهر أمه فظهر أمه محرم عليه، واما إذا شبه
~~عضوا من امرأته بظهر أمه أو عضوا من اعضائها فهو مظاهر فلو قال فرجك أو
~~ظهرك أو رأسك أو جلدك كظهر امي أو بدنها أو رأسها أو يدها فهو مظاهر، وبهذا
~~قال مالك وهو نص الشافعي وعن احمد رواية اخرى انه ليس بمظاهر حتى يشبه جملة
~~امرأته لانه لو حلف بالله لا يمس عضوا منها لا يسري إلى غيره فكذلك
~~المظاهرة ولان هذا ليس بمنصوص عليه ولا هو في معنى المنصوص لان تشبيهه
~~بجملتها تشبيه بمحل الاستمتاع بما يتأكد تحريمه وفيه تحريم لجملتها فيكون
~~آكد وقال أبو حنيفة ان شبهها بما يحرم النظر إليه من الام كالفرج والفخذ
~~ونحوهما فهو مظاهر وإن PageV08P556 لم يحرم النظر إليه كالرأس والوجه لم
~~يكن مظاهرا لانه شبهها بعضو من أمه فكان مظاهرا كما لو شبهها بظهرها وفارق
~~الزوجة فانه لو شبهها بظهرها لم يكن مظاهرا والنظر ان ms3779 لم يحرم فان التلذذ
~~يحرم وهو المستفاد بعقد النكاح (فصل) فان قال كشعر أمي أو سنها أو ظفرها أو
~~شبه شيئا من ذلك من امرأته بأمه أو بعضو من أعظائها لم يكن مظاهرا لانها
~~ليست من أعضاء الام الثابتة ولا يقع الطلاق باضافته إليها فكذلك الظهار
~~وكذلك ان قال بروح أمي فان الروح لان توصف بالتحريم ولا هي محل للاستمتاع
~~وكذلك الريق والعرق والدم فان قال وجهي من وجهك حرام فليس بظهار نص عليه
~~أحمد وقال هذا شئ يقوله الناس ليس شيئا وذلك لان هذا يستعمل كثيرا في غير
~~الظهار ولا يؤدي معنى الظهار فلم يكن ظهارا كما لو قال لا أكلمك.
# (فصل) فان قال أنا مظاهر أو علي الظهار أو علي الحرام أو الحرام لي لازم
~~ولا نية له لم يلزمه شئ لانه ليس بصريح في الظهار وإن نوى به الظهار أو
~~اقترنت به قرينة تدل على إرادة الظهار مثل أن يعلقه على شرط مثل أن يقول
~~علي الحرام إن كلمتك احتمل أن يكون ظهارا لانه أحد نوعي التحريم للزوجة فصح
~~بالكناية مع البينة كالطلاق ويحتمل أن لا يثبت الظهار به لان الشرع انما
~~ورد به بصريح لفظه، وهذا ليس بصريح فيه ولانه يمين موجبة للكفارة فلم يثبت
~~حكمه بغير الصريح كاليمين بالله تعالى. PageV08P557 (فصل) يكره أن يسمي
~~الرجل امرأته بمن تحرم عليه كأمه وأخته وبنته لما روى أبو داود باسناده عن
~~أبي تميم الهجيمي أن رجلا قال لامرأته يا أخته فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " أختك هي؟ " فكره ذلك ونهى عنه ولانه لفظ يشبه لفظ الظهار ولا
~~تحرم بهذا ولا يثبت حكم الظهار لان النبي صلى الله عليه وسلم لم يقل له
~~حرمت عليك ولان هذا اللفظ ليس بصريح في الظهار ولا نواه به فلا يثبت
~~التحريم وفي الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم " أن ابراهيم عليه السلام
~~أرسل إليه جبار فسأله عنها يعني عن سارة فقال انها أختي ولم يعد ذلك ظهارا
~~* (مسألة) * (وإن ms3780 قال أنت علي كأمي كان مظاهرا فان قال أردت كأمي في
~~الكرامة أو نحوه دين وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين) إذا قال أنت علي
~~كأمي أو مثل أمي ونوى الظهار فهو ظهار في قول عامة العلماء منهم أبو حنيفة
~~وصاحباه والشافعي واسحاق وان أطلق فقال أبو بكر هو صريح في الظهار وهو قول
~~مالك ومحمد ابن الحسن.
# وقال ابن أبي موسى فيه روايتان أظهرهما أنه ليس بظهار حتي ينويه وهذا قول
~~أبي حنيفة والشافعي لان هذا يستعمل في الكرامة أكثر مما يستعمل في التحريم
~~فلم ينصرف إليه بغير نية PageV08P558 ككنايات الطلاق.
# (والثانية) هو ظهار لانه شبه امرأته بجملة أمه فكان مشبها لها بظهرها
~~فيثبت الظهار كما لو شبهها به منفردا قال شيخنا والذي يصح عندي في قياس
~~المذهب أنه ان وجدت قرينة تدل على الظهار مثل أن يخرجه مخرج الحلف فيقول إن
~~فعلت كذا فأنت علي مثل أمي أو قال ذلك حال الخصومة والغضب فهو ظهار لانه
~~إذا أخرجه مخرج الحلف فالحلف يراد للامتناع من شئ أو الحث عليه وانما يحصل
~~ذلك بتحريمها عليه ولان كونها مثل أمه في صفتها وكرامتها لا يتعلق بشرط
~~فيدل على أنه إنما أراد الظهار ووقوع ذلك في حال الخصومة والغضب دليل على
~~أنه أراد به ما يتعلق بأدائها ويوجب اجتنابها وهو الظهار وإن عدم ذلك فليس
~~بظهار لانه محتمل لغيره احتمالا كثيرا فلا يتعين الظهار فيه
# بغير دليل ونحوه قول أبي ثور فأما إن قال أردت كأمي في الكرامة ونحو ذلك
~~فانه يدين لان ما قاله محتمل ويقبل في الحكم في أصح الروايتين.
# اختاره شيخنا لانه لما احتمل الظهار وغيره ترجح عدم الظهار بدعوى
~~الارادة، (والثانية) لا يقبل لانه لما قال أنت علي كأمي اقتضي أن يكون عليه
~~فيها تحريم فأشبه ما لو قال أنت علي كظهر أمي PageV08P559 * (مسألة) * (وإن
~~قال أنت كأمي أو مثل أمي ولم يقل علي ولا عندي فان نوى به الظهار كان ظهارا
~~لانه يحتمله) قال شيخنا وحكمه ms3781 كما إذا قال أنت علي كأمي أو قال أنت أمي أو
~~امرأتي أمي إن نواه أو كان مع الدليل الصارف له إلى الظهار فهو ظهار وإلا
~~فلا.
# وذكر أبو الخطاب فيها روايتين مثل قوله: أنت علي كأمي والاولى أن هذا ليس
~~بظهار إذا أطلق لانه ليس صريح في الظهار لكونه غير اللفظ المستعمل فيه فلا
~~يكون ظهارا بغير نية كما لو قال أنت كبيرة مثل أمي ولانه يحتمل التشبيه في
~~التحريم وغيره فلا يجوز أن يتعين التحريم بغير نية فأما إن قال أمي امرأتي
~~أو مثل امرأتي لم يكن ظهارا لانه تشبيه لامه وصف لها وليس بوصف لامرأته *
~~(مسألة) * (وإن قال أنت علي كظهر أبي ففيه روايتان) (احداهما) هو ظهار لانه
~~شبهها بظهر من يحرم عليه على التأبيد أشبه الام وكذلك إن شبهها بظهر غيره
~~من الرجال أو قال أنت على كظهر البهيمة أو أنت علي كالميته والدم قال
~~الميموني قلت لاحمد إن ظاهر من ظهر الرجل قال فظهر الرجل حرام يكون ظهارا
~~وبهذا قال ابن القاسم صاحب مالك فيما إذا قال أنت علي كظهر أبي وروي ذلك عن
~~جابر بن زيد PageV08P560 والرواية الثانية ليس بظهار وهو قول أكثر العلماء
~~لانه تشبيه بما ليس بمحل للاستمتاع أشبه ما لو قال أنت علي كمال زيد وهل
~~فيه كفارة؟ على روايتين (إحدهما) فيه كفارة لانه نوع تحريم أشبه ما لو حرم
~~ماله (والثانية) ليس فيه شئ نقل ابن القاسم عن أحمد فيمن شبه امرأته بظهر
~~الرجل لا يكون ظهارا ولم
# ار يلزمه فيه شئ وذلك لانه تشبيه لامرأته بما ليس بمحل للاستمتاع أشبه
~~التشبيه بمال غيره وان قال انا عليك كظهر أمي أو حرام ونوى به الظهار فهل
~~هو ظهار؟ على وجهين ذكره في المحرر * (مسألة) * (وان قال أنت علي كظهر
~~أجنبية أو أخت زوجتى أو عمتها أو خالتها فعلى روايتين) إذا شبه امرأته بظهر
~~من تحرم عليه تحريما مؤقتا كاخت امرأته أو عمتها أو الاجنبية فعن أحمد فيه
~~روايتان (إحداهما) أنه ms3782 ظهار اختاره الخرقي وهو قول أصحاب مالك (والثانية)
~~ليس بظهار وهو مذهب الشافعي لانها غير محرمة على التأبيد فلا يكون التشبيه
~~بها ظهارا كالحيض والمحرمة من نسائه، ووجه الرواية الاولى أنه شبهها بمحرمة
~~فأشبه ما لو شبهها بالام ولان مجرد قوله أنت علي حرام إذا نوى به الظهار
~~ظهار، والتشبيه بالمحرمة تحريم فكان ظهارا، فأما الحائض فيباح الاستمتاع
~~بها في غير الفرج والمحرمة يحل النظر إليها ولمسها لغير شهوة وليس في وطئ
~~واحدة منهما حد بخلاف مسئلتنا، واختار أبو بكر ان الظهار لا يكون إلا من
~~ذوات المحارم من النساء قال فبهذا أقول * (مسألة) * (وان قال أنت علي كظهر
~~البهيمة لم يكن مظاهرا) لانه ليس بمحل للاستمتاع وفيه وجه آخر أنه يكون
~~مظاهرا كما لو شبهها بظهر أبيه PageV08P561 * (مسألة) * (وان قال أنت علي
~~حرام فهو ظهار إلا ان ينوي طلاقا أو يمينا فهل يكون ظهارا أو ما نواه؟ على
~~روايتين) إذا نوى به الظهار فهو ظهار في قول عامتهم وبه يقول أبو حنيفة
~~والشافعي وإن نوى به الطلاق فقد ذكرناه في باب صريح الطلاق وكنايته، وان
~~أطلق ففيه روايتان (إحداهما) أنه ظهار ذكره الخرقي ونص عليه أحمد في رواية
~~جماعة من أصحابه وحكاه ابراهيم الحربي عن عثمان وابن عباس وأبي قلابة وسعيد
~~بن جبير وميمون بن مهران والبتي أنهم قالوا الحرام ظهار، وروي عن أحمد ما
~~يدل على ان التحريم يمين وروي عن ابن عباس أنه قال التحريم يمين في كتاب
~~الله عزوجل قال الله عزوجل (يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك؟ - ثم
~~قال - قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم) وأكثر الفقهاء على ان التحريم إذ لم
~~ينو به الظهار فليس بظهار وهو قول مالك وأبي حنيفة والشافعي للآية المذكورة
~~ولان التحريم يتنوع منه ما هو
# بظهار وبطلاق وبحيض وإحرام وصيام فلا يكون التحريم صريحا في واحد منها
~~ولا ينصرف إليه بغير نية كما لا ينصرف إلى تحريم الطلاق، ووجه الاولى أنه
~~تحريم أوقعه في امرأته فكان ms3783 باطلاقه ظهارا كتشبيهها بظهر أمه، قولهم ان
~~التحريم يتنوع قلنا إلا ان تلك الانواع منتفية ولا يحصل بقوله منها إلا
~~الطلاق وهذا أولى منه لان الطلاق تبين به المرأة وهذا يحرمها مع بقاء
~~الزوجية فكان أدنى التحريمين فكان أولى، فأما ان قال ذلك لمحرمة عليه بحيض
~~أو نحوه ونوى الظهار فهو ظهار وان قصد أنها محرمة عليه بذلك فليس بظهار
~~لانه يحتمل الخبر عن حالها ويحتمل إنشاء التحريم فيها بالظهار فلا يتعين
~~أحدهما بغير تعيين PageV08P562 (فصل) فان قال الحل علي حرام أو ما أحل الله
~~علي حرام أو ما أنقلب إليه حرام وله امرأة فهو مظاهر نص عليه أحمد في الصور
~~الثلاث وذلك لانه لفظه يقتضي العموم فيتناول المرأة بعمومه وان صرح بتحريم
~~المرأة أو نواها فهو آكد قال أحمد فيمن قال ما أحل الله علي حرام من أهل
~~ومال: عليه كفارة الظهار هو يمين ويجزئه كفارة واحدة في ظاهر كلام أحمد
~~هذا، واختار ابن عقيل أنه يلزمه كفارتان للظهار ولتحريم المال لان التحريم
~~يتناولهما وكل واحد منهما لو انفرد أوجب كفارة فكذلك إذا اجتمعا.
# ولنا أنها يمين واحدة فلا توجب كفارتين كما لو تظاهر من امرأتين أو حرم
~~من ماله شيئين وما ذكره منتقض بهذا وفي قول أحمد هو يمين اشارة إلى التعليل
~~بما ذكرناه لان اليمين الواحدة لا توجب أكثر من كفارة واحدة، فان نوى بقوله
~~ما أحل الله علي حرام وغيره من لفظات العموم المال لم يلزمه الا كفارة
~~اليمين لان اللفظ العام يجوز استعماله في الخاص، وعلى الرواية الاخرى التي
~~تقول إن الحرام باطلاقه ليس بظهار لا يكون ههنا مظاهرا إلا ان ينوي الظهار
~~(فصل) وان قال أنت علي كظهر أمي حرام فهو صريح في الظهار لا ينصرف إلى غيره
~~سواء نوى الطلاق أو لم ينوه وليس فيه اختلاف بحمد الله لانه صرح بالظهار
~~وبينه بقوله حرام وان قال أنت علي حرام كظهر أمي أو كأمي فكذلك وبه قال أبو
~~حنيفة وهو احد قولي الشافعي، والقول ms3784 الثاني إذا نوى الطلاق فهو طلاق وهو
~~قول أبي يوسف ومحمد الا ان أبا يوسف قال لا أقبل قوله في
# نفي الظهار، ووجه قولهم ان قوله انت علي حرام إذا نوى به الطلاق فهو
~~طلاق، وزيادة قوله كظهر أمي بعد ذلك لا تنفي الطلاق كما لو قال قال أنت
~~طالق كظهر أمي PageV08P563 ولنا انه أتى بصريح الظهار فلم يكن طلاقا كالتي
~~قبلها، وقولهم ان التحريم مع نية الطلاق طلاق لا نسلمه وان سلمناه لكنه فسر
~~لفظه ههنا بصريح الظهار بقوله فكان العمل بصريح القول أولى من العمل بالنية
~~(فصل) وان قال انت طالق كظهر أمي طلقت وسقط قوله كظهر أمي لانه أتى بصريح
~~الطلاق أولا وجعل قوله كظهر أمي صفة له فان نوى بقوله كظهر أمي تأكيدا
~~للطلاق لم يكن ظهارا كما لو أطلق وإن نوى به الظهار وكان الطلاق بائنا فهو
~~كالظهار من الاجنبية لانه أتى به بعد بينونتها بالطلاق وان كان رجعيا كان
~~ظهارا صحيحا ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي لانه أتى بلفظ الظهار في زمن هي
~~زوجة، وان نوى بقوله أنت طالق الظهار لم يكن ظهارا لانه نوى الظهار بصريح
~~الطلاق وان قال أنت علي كظهر أمي طالق وقع الظهار والطلاق معا سواء كان
~~الطلاق بائنا أو رجعيا لان الظهار سبق الطلاق.
# (فصل) وان قال أنت علي حرام ونوى الطلاق والظهار معا كان ظهارا ولم يكن
~~طلاقا لان اللفظ الواحد لا يكون ظهارا وطلاقا، والظهار أولى بهذا اللفظ
~~فينصرف إليه، وقال بعض أصحاب الشافعي يقال له اختر أيهما شئت وقال بعضهم إن
~~قال أردت الطلاق والظهار كان طلاقا لانه بدأ به وان قال أردت الظهار
~~والطلاق كان ظهارا لانه بدأ به فيكون ذلك اختيارا له ويلزمه ما بدأ به ولنا
~~أنه أتى بلفظ الحرام ينوي به الظهار فكانت ظهارا كما لو انفرد الظهار بنيته
~~ولا يكون طلاقا لانه زاحمت نيته نية الظهار وتعذر الجمع والظهار أولى بهذه
~~اللفظة لان معناهما واحد وهو التحريم فيجب ان يغلب ما ms3785 هو الاولى.
# أما الطلاق فان معناه الاطلاق وهو حل قيد النكاح وانما التحريم حكم
~~PageV08P564 له في بعض أحواله وقد ينفك عنه فان الرجعية مطلقة مباحة، وأما
~~التخبير فلا يصح لان هذه اللفظة
# قد ثبت حكمها حين لفظ بها لكونه أهلا والمحل قابلا ولهذا لو حكمنا بأنه
~~طلاق لكانت عدتها من حين أوقع الطلاق وليس إليه رفع حكم ثبت في المحل
~~باختياره وابداله بارادته، والقول الآخر مبني على أن له الاختيار وهو فاسد
~~على ما ذكرنا ثم ان الاعتبار بجميع لفظه لا بما بدأ به ولذلك لو قال طلقت
~~هذه أو هذه لم يلزمه طلاق الاولى * (فصل) * قال الشيخ رضي الله عنه (ويصح
~~من كل زوج يصح طلاقه مسلما كان أو ذميا) كل زوج صح طلاقه صح ظهاره وهو
~~البالغ العاقل مسلما كان أو كافرا حرا أو عبدا قال أبو بكر وظهار السكران
~~مبني على طلاقه قال القاضي وكذلك ظهار الصبي مبني علي طلاقه، قال شيخنا
~~والاقوى عندي أنه لا يصح من الصبي ظهار ولا إيلاء لانها يمين موجبة للكفارة
~~فلم تنعقد يمينه كاليمين بالله تعالى ولان الكفارة وجبت لما فيه من قول
~~المنكر والزور وذلك مرفوع عن الصبي لكون القلم مرفوعا عنه فأما ظهار العبد
~~فهو صحيح، وقيل لا يصح ظهاره لان الله تعالى قال (فتحرير رقبة) والعبد لا
~~يملك الرقاب.
# ولنا عموم الآية ولانه مكلف يصح طلاقه فصح ظهاره كالحر وأما إيجاب الرقبة
~~فانما هو على من يجدها ولا ينفي الظهار في حق من لم يجدها كالمعسر فرضه
~~الصيام، ويصح ظهار الذمي وبه قال الشافعي وقال مالك وأبو حنيفة لا يصح لان
~~الكفارة لا تصح منه وهي الرافعة للتحريم فلا يصح منه التحريم ودليل أن
~~الكفارة لا تصح منه أنها تفتقر إلى النية فلا تصح منه كسائر العبادات ولنا
~~أن من صح طلاقه صح ظهاره كالمسلم فاما ما ذكروه فيبطل بكفارة الصيد إذا
~~قتله في الحرم PageV08P565 وكذلك الحد يقام عليه ولا نسلم أن التكفير لا
~~يصح منه فانه يصح ms3786 منه العتق وإنما لا يصح منه الصيام فلا تمتنع صحة الظهار
~~بامتناع بعض أنواع الكفارة كما في حق العبد، والنية إنما تعتبر لتعيين
~~الفعل للكفارة فلا يمتنع ذلك في حق الكافر كالنية في كنايات الطلاق ومن
~~يخنق في الاحيان يصح ظهاره في إفاقته كما يصح طلاقه فيه (فصل) ومن لا يصح
~~طلاقه لا يصح ظهاره كالطفل والزائل العقل بجنون أو اغماء أو نوم أو غيره
# وبه قال الشافعي وأبو ثور واصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا ولا يصح ظهار
~~المكره، وبه قال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر وقال أبو يوسف يصح ظهاره،
~~والخلاف في ذلك مبني على الخلاف في صحة طلاقه وقد مضى ذكره.
# * (مسألة) * (ويصح من كل زوجة كبيرة كانت أو صغيرة مسلمة أو ذمية ممكن
~~وطؤها أو غير ممكن) وبه قال مالك والشافعي وقال أبو ثور لا يصح الظهار ممن
~~لا يمكن وطؤها لان الظهار لتحريم وطئها وهو ممتنع منه بغير اليمين.
# ولنا عموم الآية ولانها زوجة يصح طلاقها فصح الظهار منها كغيرها *
~~(مسألة) * فان ظاهر من أمته أو أم ولده لم يصح وعليه كفارة يمين ويحتمل أن
~~تلزمه كفارة الظهار وممن روي عنه انه لا يصح الظهار منهما ابن عمر وعبد
~~الله بن عمرو وسعيد بن المسيب ومجاهد والشعبي وربيعة والشافعي وأبو حنيفة
~~وأصحابه وروي عن الحسن وعكرمة والنخعي وعمرو بن دينار وسليمان بن يسار
~~والزهري وقتادة والحكم والثوري ومالك في الظهار من الامة كفارة تامة لانها
~~مباحة PageV08P566 له فصح الظهار منها كالزوجة وعن الحسن والاوزاعي ان كان
~~يطؤها فهو ظهار وإلا فلا لانه إذا لم يطأها فهو كتحريم ماله، وقال عطاء
~~عليه نصف كفارة حرة لان الامة على النصف من الحرة في كثير من احكامها وهذا
~~من احكامها فيكون على النصف ولنا قوله تعالى (والذين يظاهرون من نسائهم)
~~فخصهن به ولانه لفظ تعلق به تحريم الزوجة فلا تحرم به الامة كالطلاق، ولان
~~الظهار كان طلاقا في الجاهلية فنقل حكمه وبقي محله قال أحمد قال أبو قلابة ms3787
~~وقتادة ان الظهار كان طلاقا في الجاهلية ويلزمه كفارة يمين لانه تحريم
~~لمباح من ماله فكانت فيه كفارة يمين كتحريم سائر ماله، قال نافع حرم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم جاريته فأمره الله ان يكفر يمينه وعن أحمد عليه
~~كفارة ظهار لانه أتى بالمنكر من القول والزور وكما لو قالت المرأة لزوجها
~~أنت علي كظهر أبي قال أبو بكر لا يتوجه هذا على مذهب لانه لو كانت عليه
~~كفارة ظهار كان ظهارا ويحتمل ان لا يلزمه شئ قاله أبو الخطاب بناء على قوله
~~في المرأة إذا قالت لزوجها أنت علي كظهر ابي لا يلزمها شئ فان قال لامته
~~أنت علي حرام فعليه كفارة يمين لقول الله تعالى (يا أيها النبي لم تحرم ما
~~أحل الله
# لك؟ - إلى قوله - قد فرض الله لكم تحله أيمانكم) نزلت في تحريم النبي صلى
~~الله عليه وسلم لجاريته في قول بعضهم ويخرج على الرواية الاخرى أن يلزمه
~~كفارة ظهار لان التحريم ظهار والاول هو الصحيح إن شاء الله تعالى.
# * (مسألة) * (وان قالت المرأة لزوجها أنت علي كظهر أبي لم تكن مظاهرة)
~~وجملة ذلك ان المراة إذا قالت لزوجها انت علي كظهر أبي أو قالت إن تزوجت
~~فلانا فهو علي PageV08P567 كظهر أبي فليس ذلك بظهار قال القاضي لا تكون
~~مظاهرة رواية واحدة وهو قول أكثر أهل العلم منهم مالك والشافعي واسحاق وأبو
~~ثور واصحاب الرأي وقال الزهري والاوزاعي هو ظهار روي ذلك عن الحسن والنخعي
~~الا أن النخعي قال إذا قالت ذلك بعدما تزوجت فليس بشئ، ولعلهم يحتجون بانها
~~أحد الزوجين ظاهر من الآخر فكان مظاهرا كالرجل ولنا قول الله تعالى (والذين
~~يظاهرون من نسائهم) فخصهم بذلك ولانه قول يوجب تحريما في الزوجة يملك الزوج
~~رفعه فاختص به الرجل كالطلاق، ولان الحل في المرأة حق الرجل فلم تملك
~~المرأة إزالته كسائر حقوقه.
# إذا ثبت ذلك فاختلف عن احمد في الكفارة فنقل عنه جماعة عليها كفارة
~~الظهار لما روى الاثرم باسناده عن ابراهيم أن عائشة بنت ms3788 طلحة قالت إن تزوجت
~~مصعب بن الزبير فهو علي كظهر ابى فسألت أهل المدينة فرأوا ان عليها الكفارة
~~وروى علي بن مسهر عن الشيباني قال كنت جالسا في المسجد أنا وعبد الله بن
~~المغفل المري فجاء رجل حتى جلس الينا فسألته من انت فقال أنا مولى لعائشة
~~بنت طلحة اعتقتني عن ظهارها خطبها مصعب بن الزبير فقالت هو علي كظهر أبي ان
~~تزوجته ثم رغبت فيه بعد فاستفتت اصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وهم
~~يومئذ كثير فأمروها ان تعتق رقبة وتتزوجه فتزوجته واعتقتني، وروى سعيد هذين
~~الخبرين مختصرين ولانها زوج اتى بالمنكر من القول والزور فلزمه كفارة
~~الظهار كالآخر ولان الواجب كفارة يمين فاستوى فيها الزوجان كاليمين بالله
~~تعالى والرواية الثانية عليها كفارة يمين قال احمد قد ذهب عطاء مذهبا حسنا
~~جعله بمنزلة من حرم على نفسه شيئا كالطعام وما اشبه PageV08P568 وهذا أقيس
~~على مذهب احمد واشبه باصوله لانه ليس بظهار ومجرد القول من المنكر والزور
~~لا يوجب كفارة الظهار بدليل سائر الكذب والظهار قبل العود والظهار من امته
~~وام ولده ولانه تحريم لا يثبت التحريم في المحل فلم يوجب كفارة الظهار
~~كتحريم سائر الحلال ولانه ظهار من غير امرأته فأشبه الظهار من امته وما روي
~~عن عائشة بنت طلحة في عتق الرقبة فيجوز ان يكون اعتاقها تكفيرا ليمينها فان
~~عتق الرقبة أحد خصال كفارة اليمين ويتعين وحمله على هذا لكون الموجود منها
~~ليس بظهار وكلام احمد في رواية الاثرم لا يقتضي وجوب كفارة الظهار وانما
~~قال الاحوط أن يكفر وكذا قال ابن المنذر ولا شك أن الاحوط التكفير باغلظ
~~الكفارات ليخرج من الخلاف وعن أحمد رواية ثالثة لا شئ عليها وهو قول مالك
~~والشافعي واسحاق وأبي ثور لانه قول منكر وزور وليس بظهار فلم يوجب كفارة
~~كالسب والقذف وإذا قلنا بوجوب الكفارة عليها فلا تجب عليها حتى يطأها وهي
~~مطاوعة فان طلقها أو مات أحدهما قبل وطئها أو أكرهها على الوطئ فلا كفارة
~~عليها لانها يمين فلم ms3789 تجب كفارتها قبل الحنث فيها كسائر الايمان ويجوز
~~تقديمها لذلك * (مسألة) * (وعليها تمكين زوجها من وطئها قبل التكفير) لانه
~~حق له عليها فلا يسقط بيمينها ولانه ليس بظهار وانما هو تحريم للحلال فلا
~~يثبت تحريمها كما لو حرم طعامه وقيل ظاهر كلام أبي بكر انها لا تمكنه قبل
~~التكفير الحاقا بالرجل وليس بجيد لان الرجل ظهاره صحيح وظهار المرأة غير
~~صحيح ولان حل الوطئ حق للرجل فملك رفعه وهو حق عليها فلا تملك ازالته
~~PageV08P569 * (مسألة) * وان قال لاجنبية أنت علي كظهر أمي لم يطأها ان
~~تزوجها حتى يكفر) الظهار من الاجنبية صحيح سواء قال ذلك لامرأة بعينها أو
~~قال كل النساء علي كظهر امي وسواء اوقعه مطلقا أو علقه على التزويج فقال كل
~~امرأة تزوجها فهي علي كظهر امي ومتى تزوج التي ظاهر منها لم يطأها حتي يكفر
~~يروى نحو ذلك عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه وبه قال سعيد بن المسيب
# وعروة وعطاء والحسن ومالك واسحاق، ويحتمل ان لا يثبت حكم الظهار قبل
~~التزويج وهو قول الثوري وأبي حنيفة والشافعي، وروي ذلك عن ابن عباس لقول
~~الله تعالى (والذين يظاهرون من نسائهم) والاجنبية ليس من نسائه ولان الظهار
~~يمين ورد الشرع بحكمها مقيدا بنسائه فلم يثبت حكمها في الاجنبية كالايلاء
~~فان الله تعالى قال (والذين يظاهرون من نسائهم - كما قال - للذين يؤلون من
~~نسائهم) ولانها ليست بزوجة فلم يصح الظهار منها كأمته ولانه حرم محرمة فلم
~~يلزمه شئ كما لو قال أنت حرام ولانه نوع تحريم فلم يتقدم النكاح كالطلاق
~~ولنا ما روى الامام احمد باسناده عن عمر بن الخطاب رضي الله انه قال في رجل
~~قال ان تزوجت فلانة فهي علي كظهر امي فتزوجها قال عليه كفارة الظهار ولانها
~~يمين مكفرة فصح انعقادها قبل النكاح كاليمين بالله تعالى واما الآية فان
~~التخصيص خرج مخرج الغالب فان الغالب ان الانسان انما يظاهر من نسائه فلا
~~يوجب تخصيص الحكم بهن كما ان تخصيص الرببية التي في حجره بالذكر لم ms3790 يوجب
~~اختصاصها بالتحريم وأما الايلاء فانما اختص حكمه بنسائه لكونه يقصد الاضرار
~~بهن دون غيرهن والكفارة ههنا وجبت لقول المنكر والزور فلا يختص ذلك بنسائه
~~ويفارق الظهار الطلاق من وجهين PageV08P570 (أحدهما) ان الطلاق حل قيد
~~النكاح ولا يمكن حله قبل عقده والظهار تحريم للوطئ فيجوز تقديمه على العقد
~~الحيض (الثاني) ان الطلاق يرفع العقد فلم يجز ان يسبقه وهذا لا يرفعه وانما
~~تعلق الاباحة على شرط فجاز تقديمه واما الظهار من الامة فقد انعقد يمينا
~~وجبت به الكفارة ولم تجب كفارة الظهار لانها ليست امرأة له حال التكفير
~~بخلاف مسئلتنا (فصل) إذا قال كل أمرأة أتزوجها فهي علي كظهر أمي وقلنا بصحة
~~الظهار من الاجنبية ثم تزوج نساء وأراد العود فعليه كفارة واحدة سواء
~~تزوجهن في عقد أو في عقود متفرقة نص عليه أحمد وهو قول عروة وإسحاق لانها
~~يمين واحدة فكفارتها واحدة كما لو ظاهر من أربع نسائه بكلمة واحدة وعنه ان
~~لكل عقد كفارة فلو تزوج اثنتين في عقد وأراد العود فعليه كفارة واحدة ثم
~~إذا تزوج أخرى
# وأراد العود فعليه كفارة أخرى وروي ذلك عن إسحاق لان المرأة الثالثة وجد
~~العقد عليها الذي يثبت به الظهار وأراد العود إليها بعد التفكير عن
~~الاولتين فكانت لها عليه كفارة كما لو ظاهر منها ابتداء فان قال لاجنبية
~~أنت علي كظهر أي وقال أردت أنها مثلها في التحريم في الحال دين في ذلك وهل
~~يقبل في الحكم؟ يحتمل وجهين (أحدهما) لا يقبل لانه صريح للظهار فلا يقبل
~~صرفه إلى غيره (والثاني) يقبل لانها حرام عليه كما ان أمه عليه حرام *
~~(مسألة) * (وان قال لاجنبية أنت علي حرام وأراد في تلك الحال لم يكن عليه
~~شئ لانه صادق وان أراد في كل حال لم يطأها إن تزوجها حتى يكفر) PageV08P571
~~أما إذا أراد تحريهما في الحال أو أطلق فلا شئ عليه لذلك وان أراد تحريمها
~~في كل حال فهو ظهار لان لفظة الحرام إذا أريد بها الظهار ظهار في الزوجة
~~فكذلك في ms3791 الاجنبية وصار كقوله أنت علي كظهر أمي * (مسألة) * (ويصح الظهار
~~معجلا ومعلقا بشرط ومطلقا وموقتا نحو ان يقول أنت علي كظهر أمي في شهر
~~رمضان وان دخلت الدار فمتى انقضى الوقت زال الظهار وان أصابها فيه وجبت
~~الكفارة عليه) أما الظهار المطلق فهو ان يقول أنت علي كظهر أمي وقد سبق
~~ذكره ويصح موقتا مثل ان يقول أنت علي كظهر أمي شهرا أو حتى ينسلخ شهر رمضان
~~فإذا مضى الوقت زال الظهار وحلت بلا كفارة ولا يكون عائدا إلا بالوطئ في
~~المدة وهذا قول ابن عباس وعطاء وقتادة والثوري وإسحاق وابي ثور واحد قولي
~~الشافعي وقال في الآخر لا يكون ظهارا وبه قال ابن أبي ليلى والليث لان
~~الشرع ورد بلفظ الظهار مطلقا وهذا لم يطلق فأشبه ما لو شبهها بمن تحرم عليه
~~في وقت دون وقت وقال طاوس إذا ظاهر في وقت فعليه الكفارة وان بر وقال مالك
~~يسقط التأقيت ويكون مظاهرا مطلقا لان هذا لفظ يوجب تحريم الزوجة فإذا وقته
~~لم يتوقت ولنا حديث سلمة بن صخر وقوله تظاهرت من امرأتي حتى ينسلخ شهر
~~رمضان وأخبر النبي صلى الله عليه وسلم أنه أصابها في الشهر فأمره بالكفارة
~~ولم يغير عليه تقييده ولانه منع نفسه منها بيمين لها كفارة فصح PageV08P572
~~مؤقتا كالايلاء وفارق الطلاق فانه يزيل الملك وهذا يقع تحريما يرفعه
~~التكفير فجاز تأقيته ولا يصح قول من أوجب الكفارة وان بر لان الله تعالى
~~إنما أوجب الكفارة على الذين يعودون لما قالوا ومن بر وترك العود في الوقت
~~الذي ظاهر فيه فلم يعد لما قال فلا تجب عليه كفارة وفارق التشبيه بمن لا
~~تحرم عليه على التأبيد لان تحريمها غير كامل وهذه حرمها في هذه المدة
~~تحريما مشبها بتحريم ظهر أمه على أنا نمنع الحكم فيها إذا ثبت هذا فانه لا
~~يكون عائدا إلا بالوطئ في المدة وهذا المنصوص عن الشافعي وقال بعض أصحابه
~~ان لم يطلقها عقيب الظهار فهو عائد عليه الكفارة وقال أبو عبيد إذا أجمع ms3792
~~على غشيانها في الوقت لزمته الكفارة وإلا فلا لان العود العزم على الوطئ
~~ولنا حديث سلمة بن صخر وأنه لم يوجب عليه الكفارة إلا بالوطئ ولانها يمين
~~لم يحنث فيها فلا يلزمه كفارتها كاليمين بالله تعالى ولان المظاهر في وقت
~~عازم على إمساك زوجته في ذلك الوقت فمن أوجب عليه الكفارة كان قوله كقول
~~طاوس فلا معنى لقوله يصح الظهار مؤقتا لعدم تأثير التأقيت (فصل) ويصح تعليق
~~الظهار بالشروط نحو ان يقول الرجل ان دخلت الدار فانت علي كظهر أمي أو ان
~~شاء زيد فانت على كظهر أمي فمتى شاء زيد أو دخلت الدار صار مظاهرا وإلا فلا
~~وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي لانه يمين فجاز تعليقه على شرط كالايلاء
~~ولان أصل الظهار أنه كان طلاقا والطلاق يصح تعليقه بالشرط فكذلك الظهار
~~ولانه قول تحرم به الزوجة فصح تعليقه على شرط كالطلاق ولو قال لامرأته ان
~~تظاهرت من امرأتي الاخرى فانت علي كظهر أمي ثم تظاهر من الاخرى صار مظاهرا
~~منهما جميعا وان قال ان تظاهرت من فلانة الاجنبية فانت علي كظهر أمي ثم قال
~~للاجنبية PageV08P573 أنت علي كظهر أمي صار مظاهرا من امرأته عند من يرى
~~الظهار من الاجنبية ومن لا فلا وقد ذكرنا ذلك (فصل) وان قال أنت علي كظهر
~~أمي ان شاء الله لم ينعقد ظهاره نص عليه أحمد فقال إذا قال لامرأته عليه
~~كظهر أمه ان شاء الله فليس عليه شئ هي يمين وقال ابن عقيل هو مظاهر ذكره في
~~المحرر وإذا قال ما أحل الله علي حرام إن شاء الله وله أهل هي يمين ليس
~~عليه شئ وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب
# الرأي ولا نعلم عن غيرهم خلافهم وذلك لانها يمين مكفرة فصح الاستثناء
~~فيها كاليمين بالله تعالى أو كتحريم ماله وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~" من حلف على يمين فقال ان شاء الله فلا حنث عليه " رواه الترمذي وقال حديث
~~حسن غريب وفي لفظ " من حلف فاستثنى فان شاء فعل وان ms3793 شاء رجع غير حنث " رواه
~~أبو داود والنسائي وان قال أنت علي حرام والله لا اكلمك ان شاء الله عاد
~~الاستثناء اليهما في أحد الوجهين لان الاستثناء إذا تعقب جملا عاد إلى
~~جميعها إلا ان ينوي الاستثناء في بعضها فيعود إليه وحده وان قال انت علي
~~حرام إذا شاء الله أو إلا ما شاء الله أو إلى ان يشاء الله أو ما شاء الله
~~فكله استثناء يرفع حكم الظهار ولان الشرط إذا تقدم يجاب بالفاء وان قال ان
~~شاء الله أنت حرام فهو استثناء لان الفاء مقدرة وان قال ان شاء الله فانت
~~حرام صح أيضا والفاء زائدة وان قال أنت حرام ان شاء الله وشاء زيد فشاء زيد
~~لم يكن مظاهرا إلا أنه علقه على مشيئتين فلا يحصل باحديهما قال رضي الله
~~عنه (فصل) في حكم الظهار، يحرم وطئ المظاهر منها قبل التكفير إذا كان
~~التكفير بالعتق أو بالصيام وليس في ذلك اختلاف لقول الله تعالى (فتحرير
~~رقبة من قبل ان يتماسا) قوله سبحانه (فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من
~~قبل ان يتماسا) وأكثر اهل العلم على ان التكفير بالاطعام مثل ذلك منهم
~~PageV08P574 عطاء والزهري والشافعي واصحاب الرأي وعن أحمد اباحة الوطئ قبل
~~التكفير بالاطعام لان الله تعالى لم يمنع المسيس قبله كما في المعتق
~~والصيام اختاره أبو بكر وهو قول أبي ثور لما ذكرنا ولنا ما روى عكرمة عن
~~ابن عباس ان رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله إني
~~تظاهرت من امرأتي فوقعت عليها قبل ان أكفر " فقال ما حملك على ذلك يرحمك
~~الله؟ " قال رأيت خلخالها في ضوء القمر فقال " لا تقربها حتى تفعل ما أمرك
~~الله " رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن فحرم عليه جماعها كما لو كانت
~~كفارته العتق والصيام وترك النص عليها لا يمنع قياسها على المنصوص الذي في
~~معناها * (مسألة) * (وهل يحرم الاستمتاع منها بما دون الفرج؟ على روايتين)
~~(إحداهما) يحرم وهو قول أبي بكر وبه ms3794 قال الزهري ومالك والاوزاعي وابو عبيد
~~واصحاب الرأي وهو أحد قولي الشافعي لان ما حرم الوطئ من القول حرم دواعيه
~~كالطلاق والاحرام (والثانية)
# لا يحرم قال أحمد ارجو ألا يكون به بأس وهو قول الثوري وإسحاق وابي حنيفة
~~وحكي عن مالك ايضا وهو القول الثاني للشافعي لانه وطئ يتعلق بتحريمه مال
~~فلم يتجاوزه التحريم كوطئ الحائض * (مسألة) * (وتجب الكفارة بالعود وهو
~~الوطئ نص عليه أحمد وأنكر قول مالك أنه العزم على الوطئ) العود هو الوطئ
~~عند أحمد رحمه الله وهو اختيار الخرقي فمتى وطئ لزمته الكفارة ولا تجب قبل
~~ذلك إلا أنها شرط لحل الوطئ فيأمر بها من اراده ليستحله بها كما يأمر بعقد
~~النكاح من أراد حال المرأة.
# وحكي نحو ذلك عن الحسن والزهري، وهو قول أبي حنيفة إلا أنه لا يوجب
~~الكفارة على من وطئ وهي عنده في حق من وطئ كمن لم يطأ.
# وقال القاضي وأصحابه العود العزم على الوطئ إلا أنهم لم يوجبوا الكفارة
~~على العازم إذا مات PageV08P575 أحدهما أو طلق قبل الوطئ إلا أبا الخطاب
~~فانه قال: إذا مات بعد العزم أو طلق فعليه الكفارة، وهذا قول مالك وأبي
~~عبيد، وقد أنكر أحمد هذا وقال مالك يقول إذا أجمع لزمته الكفارة، فكيف يكون
~~هذا لو طلقها بعدما يجمع كان عليه كفارة؟ إلا أن يكون يذهب إلى قول طاوس
~~إذا تكلم لزمه مثل الطلاق ولم يعجب أحمد قول طاوس.
# وقال أحمد في قو تعالى (ثم يعودون لما قالوا) قال العود الغشيان إذا أراد
~~أن يغشي كفر واحتج من ذهب إلى هذا بقوله تعالى (ثم يعودون لما قالوا فتحرير
~~رقبة من قبل أن يتماسا) فأوجب الكفارة بعد العود قبل التماس وما يحرم قبل
~~الكفارة لا يجوز كونه متقدما عليها ولانه قصد بالظهار تحريمها فالعزم على
~~وطئها عود فيما قصده ولان الظهار تحريم فإذا أراد استباحتها فقد رجع في ذلك
~~التحريم فكان عائدا.
# وقال الشافعي العود إمساكها بعد ظهاره زمنا يمكنه طلاقها فيه لان ظهاره
~~منها يقتضي إبانتها ms3795 فامساكها عود فيما قال.
# وقال داود: العود تكرار الظهار مرة ثانية لان العود في الشئ إعادته.
# ولنا أن العود فعل ضد قوله ومنه العائد في هبته هو الراجع في الموهوب
~~والعائد في عدته التارك للوفاء بما وعد والعائد فيما نهى عنه فاعل المنهي
~~عنه قال الله تعالى (ثم يعودون لما نهوا عنه) فالمظاهر
# محرم للوطئ على نفسه ومانع لها منه فالعود فعله، وقولهم إن العود يتقدم
~~التكفير والوطئ يتأخر عنه، قلنا المراد بقوله (ثم يعودون) أي يريدون العود
~~كقوله تعالى (إذا قمتم إلى الصلاة) أي أردتم ذلك وقوله (فإذا قرأت القرآن
~~فاستعذ بالله) فان قيل هذا تأويل وهو رجوع إلى وجوب الكفارة PageV08P576
~~بالعزم المجرد قلنا دليل التأويل ما ذكرنا، وأما الامر بالكفارة عند العزم
~~فانما أمر بها شرطا للحل كالامر بالطهارة لمن أراد النافلة والامر بالنية
~~لمن أراد الصيام، فأما الامساك فليس بعود لانه ليس بعود في الظهار المؤقت
~~فكذلك في المطلق ولان العود فعل ضد ما قاله والامساك ليس بضد له، وقولهم إن
~~الظهار يقتضي إبانتها ممنوع وإنما يقتضي تحريمها واجتنابها ولذلك صح توقيته
~~ولانه قال (ثم يعودون) وثم للتراخي والامساك غير متراخ وأما قول داود فلا
~~يصح لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر أوسا وسلمة بن صخر بالكفارة من غير
~~إعادة للفظ ولان العود انما هو في مقوله دون قوله كالعود في العدة والهبة
~~والعود فيما نهى عنه، ويدل على إبطال هذه الاقوال كلها أن الظهار يمين
~~مكفرة فلا تجب الكفارة إلا بالحنث فيها وهو فعل ما حلف على تركه كسائر
~~الايمان وتجب الكفارة به كسائر الايمان ولانها يمين تقتضي ترك الوطئ فلا
~~تجب كفارتها إلا به كالايلاء * (مسألة) * (فان مات أحدهما أو طلقها قبل
~~الوطئ فلا كفارة عليه فان عاد فتزوجها لم يطأها حتى يكفر) وجملة ذلك أن
~~الكفارة لا تجب بمجرد الظهار فلو مات أحدهما أو فارقها قبل العود فلا كفارة
~~عليه وهو قول عطاء والنخعي والحسن والاوزاعي والثوري ومالك وأبي عبيد
~~وأصحاب الرأي، وقال ms3796 طاوس ومجاهد والشعبى والزهري وقتادة: عليه الكفارة
~~بمجرد الظهار لانه سبب الكفارة وقد وجد، ولان الكفارة وجبت لقول المنكر
~~والزور، وهذا يحصل بمجرد الظهار.
# وقال الشافعي متى أمسكها بعد ظهاره زمنا يمكنه طلاقها فيه فلم يطلقها
~~فعليه الكفارة لان ذلك هو العود عنده. PageV08P577 ولنا قول الله تعالى
~~(والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة) فأوجب الكفارة
~~بأمرين ظهار وعود فلا يثبت بأحدهما ولان الكفارة في الظهار كفارة يمين فلا
~~تجب بغير
# الحنث كسائر الايمان والحنث فيها هو العود وذلك فعل ما حلف على تركه وهو
~~الجماع وقد ذكرنا ذلك في المسألة التي قبلها.
# إذا ثبت هذا فانه لا كفارة عليه إذا مات قبل وطئها وكذلك إن فارقها سواء
~~كان ذلك متراخيا عن يمينه أو عقيبه وأيهما مات ورثه صاحبه في قول الجمهور
~~وقال قتادة إن ماتت لم يرثها حتى يكفر ولنا أن من ورثها إذا كفر ورثها وان
~~لم يكفر كالمولى منها ومتى طلق من ظاهر منها ثم تزوجها لم يحل له وطؤها حتى
~~يكفر سواء كان الطلاق ثلاثا أو أقل منه وسواء رجعت إليه بعد زوج آخر أو
~~قبله نص عليه أحمد وهو قول الحسن وعطاء والزهري والنخعي ومالك وأبي عبيد.
# وقال قتادة إذا بانت سقط الظهار فإذا عاد فنكحها فلا كفارة عليه.
# وللشافعي قولان كالمذهبين وقول ثالث ان كانت البينونة بالثلاث لم يعد
~~الظهار وإلا عادو بناه على الاقاويل في عود صفة الطلاق في النكاح الثاني.
# ولنا عموم قوله تعالي (والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا
~~فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا) وهذا قد ظاهر من امرأته فلا يحل أن يتماسا
~~حتى يكفر ولانه ظاهر من امرأته فلا يحل له مسها قبل التكفير كالتي لم
~~يطلقها ولان الظهار يمين مكفرة فلم يبطل حكمها بالطلاق كالايلاء * (مسألة)
~~* (وان وطئ قبل التكفير اثم واستقرت عليه الكفارة) PageV08P578 قد ذكرنا أن
~~المظاهر يحرم عليه وطئ زوجته قبل التكفير لقول الله تعالى في العتق والصيام
~~(من قبل أن ms3797 يتماسا) فان وطئ عصى ربه وتستقر الكفارة في ذمته فلا تسقط بعد
~~ذلك بموت ولا طلاق ولا غيره وتحريم زوجته عليه باق حتى يكفر هذا قول أكثر
~~أهل العلم.
# روي ذلك عن سعيد بن المسيب وعطا وطاوس وجابر بن زيد ومورق العجلي والنخعي
~~وعبد الله ابن أذينة ومالك والثوري والاوزاعي والشافعي وإسحاق وأبي ثور،
~~وتلزمه الكفارة إذا وطئها وهو مجنون نص عليه في المجرد * (مسألة) * (وتجزئه
~~كفارة واحدة) وهو قول الحسن وابن سيرين وبكر المزني ومورق وعطاء وطاوس
~~ومجاهد وعكرمة وقتادة وحكي عن عمرو بن العاص أن عليه كفارتين، وروي ذلك عن
~~قبيصة وسعيد بن جبير والزهري وقتادة
# لان الوطئ يوجب كفارة والظهار يوجب أخرى، وقال أبو حنيفة لا تثبت الكفارة
~~في ذمته وانما هي شرط للاباحة بعد الوطئ كما كانت قبله، وحكي عن بعض
~~العلماء أن الكفارة تسقط لانه قد فات وقتها لكونها وجبت قبل المسيس ولنا
~~حديث سلمة بن صخر حين ظاهر ثم وطئ قبل التكفير فأمره النبي صلى الله عليه
~~وسلم بكفارة واحدة ولانه وجد الظهار والعود فيدخل في عموم قوله (ثم يعودون
~~لما قالوا فتحرير رقبة) فاما قولهم فات وقتها فيبطل بما ذكرناه وبالصلاة
~~وسائر العبادات يجب قضاؤها بعد فوات وقتها PageV08P579 * (مسألة) * (وإن
~~ظاهر من امرأته الامة ثم اشتراها لم تحل له حتى يكفر، وقال أبو بكر يبطل
~~الظهار وتحل له فان وطئها فعليه كفارة يمين) وجملة ذلك أن الظهار يصح من كل
~~زوجة أمة كانت أو حرة لعموم الآية فإذا ظاهر من زوجته الامة ثم ملكها انفسخ
~~النكاح، واختلف أصحابنا في بقاء حكم الظهار فذكر الخرقي أنه باق ولا يحل له
~~الوطئ حتى يكفر وبه يقول مالك وابو ثور وأصحاب الرأي ونص عليه الشافعي، قال
~~القاضي المذهب ما ذكر الخرقي وهو قول أبي عبد الله بن حامد لقول الله تعالى
~~[ والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن
~~يتماسا ] وهذا قد ظاهر من امرأته فلم يحل له مسها حتى يكفر، ms3798 ولان الظهار قد
~~صح فيها وحكمه لا يسقط بالطلاق المزيل للملك والحل فبملك اليمين أولى
~~ولانها يمين انعقدت موجبة للكفارة فوجبت دون غيرها كسائر الايمان، وقال أبو
~~بكر عبد العزيز وابو الخطاب يسقط الظهار بملكه لها، وان وطئها حنث وعليه
~~كفارة يمين كما لو تظاهر منها وهي أمته ويقتضي قول أبي بكر وأبي الخطاب
~~ههنا أن تباح قبل التكفير لانه اسقط الظهار وجعله يمينا كتحريم أمته، فان
~~أعتقها عن كفارته صح على القولين جميعا فان تزوجها بعد ذلك حلت له بغير
~~كفارة لانه كفر عن ظهاره باعتاقها ولا يمتنع إجزاؤها عن الكفارة التي وجبت
~~بسببها كما لو قال إن ملكت أمة فلله علي عتق رقبة فملك أمة فأعتقها، وإن
~~أعتقها عن غير الكفارة ثم تزوجها لم تحل له حتى يكفر * (مسألة) * [ وإن كرر
~~الظهار قبل التكفير فكفارة واحدة ] PageV08P580 هذا ظاهر المذهب سواء كان
~~في مجلس أو مجالس ينوي به التأكيد أو الاستئناف أو أطلق نقله عن أحمد جماعة
~~اختاره أبو بكر وابن حامد والقاضي وبه قال مالك وإسحاق وأبو عبيد والشافعي
~~في القديم ونقل عن أحمد من حلف أيمانا كثيرة فأراد التأكيد فكفارة واحدة
~~فمفهومه أنه إن نوى الاستئناف فكفارتان وهو قول الثوري والشافعي في الجديد،
~~وقال أصحاب الرأي ان كان في مجلس فكفارة واحدة، وإن كان في مجالس فكفارات
~~وعن أحمد مثل ذلك، وروي ذلك عن علي وعمرو بن دينار لانه قول يوجب تحريم
~~الزوجة فإذا نوى الاستئناف تعلق بكل مرة حكم كالطلاق ولنا أنه قول لم يؤثر
~~تحريما في الزوجة فلم تجب به كفارة الظهار كاليمين بالله تعالى ولا يخفى
~~أنه لم يؤثر تحريما فانها حرمت بالقول الاول ولانه لفظ يتعلق به كفارة فإذا
~~تكرر كفاه كفارة واحدة كاليمين بالله تعالى، وأما الطلاق فان ما زاد منه
~~على الثلاث لا يثبت له حكم بالاجماع وبهذا ينتقض ما ذكروه، وأما الثالثة
~~فانها تثبت تحريما زائدا وهو التحريم قبل زوج واصابة بخلاف الظهار الثاني
~~فانه لا يثبت به تحريم فنظير ms3799 الظهار الطلقة الثالثة لا يثبت بما زاد عليها
~~تحريم ولا يثبت له حكم كذلك الظهار، فاما ان كفر عن الاول ثم ظاهر لزمه
~~للثاني كفارة بلا خلاف لان الظهار الثاني مثل الاول فانه حرم الزوجة
~~المحللة فأوجب الكفارة كالاول بخلاف ما قبل التكفير * (مسألة) * (وان ظاهر
~~من نسائه بكلمة واحدة فكفارة واحدة، وان كان بكلمات فلكل واحدة كفارة) إذا
~~ظاهر من نسائه بلفظ واحد فقال أنتن علي كظهر أمي فليس عليه أكثر من كفارة
~~بغير خلاف في المذهب وهو قول عمر وعلي وعروة وطاوس وعطاء وربيعة ومالك
~~والاوزاعي وإسحاق PageV08P581 وأبي ثور والشافعي في القديم، وقال الحسن
~~والنخعي والزهري ويحيى الانصاري والحكم والثوري وأصحاب الرأي والشافعي في
~~الجديد عليه لكل امرأة كفارة، وعن أحمد مثل ذلك من المحرر لانه وجد الظهار
~~والعود في حق كل امرأة منهن فوجب عليه لكل واحدة كفارة كما لو أفردها ولنا
~~قول عمر وعلي رضي الله عنهما رواه عنهما الاثرم ولا نعرف لهما في الصاحبة
~~مخالفا فكان
# إجماعا ولان الظهار كلمة تجب بمخالفتها الكفارة فإذا وجدت في جماعة أوجبت
~~كفارة واحدة كاليمين بالله تعالى، وفارق ما إذا ظاهر بكلمات فان كل كلمة
~~تقتضي كفارة ترفعها وتكفر اثمها وههنا الكلمة واحدة فالكفارة الواحدة ترفع
~~حكمها وتمحوا إثمها فلا يبقى لها حكم.
# فاما ان كرره بكلمات فقال لكل واحدة أنت علي كظهر أمي فان لكل يمين كفارة
~~وهذا قول عروة وعطاء قال أبو عبد الله بن حامد المذهب رواية واحدة في هذا
~~قال القاضي المذهب عندي ما ذكره الشيخ أبو عبد الله وقال أبو بكر فيه رواية
~~أخرى أنه يجزئه كفارة واحدة، واختار ذلك وقال هذا الذي قلناه اتباعا لعمر
~~بن الخطاب والحسن وعطاء وابراهيم وربيعة وقبيصة وإسحاق لان كفارة الظهار حق
~~الله تعالى فلم تكرر بتكرر سببها كالحدود وعليه يخرج الطلاق ولنا أنها
~~ايمان متكررة على أعيان متفرقة فكان لكل واحدة كفارة كما لو كفر ثم ظاهر
~~ولانها ايمان لا يحنث في إحداها بالحنث في الاخرى فلا ms3800 يكفرها كفارة واحدة
~~كالاصل ولان الظهار معنى يوجب الكفارة فتتعدد الكفارة بتعدده في المجال
~~المختلفة كالقتل، ويفارق الحد فانه عقوبة تدرأ بالشبهات (فصل) فان قال كل
~~امرأة اتزوجها فهي علي كظهر أمي ثم تزوج نساء في عقد واحد فكفارة
~~PageV08P582 واحدة وان تزوجهن في عقود فكذلك في إحدى الروايتين لانها يمين
~~واحدة، والاخرى لكل عقد كفارة فعل هذا لو تزوج امرأتين في عقد وأخرى في عقد
~~لزمته كفارتان لان لكل عقد حكم نفسه فتعلق بالثاني كفارة كالاول * (فصل في
~~كفارة الظهار وما في معناها) * * (مسألة) * (كفارة الظهار على الترتيب فيجب
~~عليه تحرير رقبة فان لم يجد فصيام شهرين متتابعين فان لم يستطع فاطعام ستين
~~مسكينا) والاصل في ذلك قول الله تعالى (والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون
~~لما قالوا فتحرير رقبة من قبل ان يتماسا) الآيتين.
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم لخولة حين ظاهر منها زوجها " يعتق رقبة "
~~قلت لا يجد قال " فيصوم شهرين متتابعين " قلت يا رسول الله انه شيخ كبير ما
~~به صيام قال " فيطعم ستين مسكينا " وهذا الترتيب
# لا خلاف فيه إذا كان المظاهر حرا فأما العبد فنذكر حكمه ان شاء الله،
~~تعالى وكفارة الوطئ في نهار رمضان مثلها في ظاهر المذهب لما روى أبو هريرة
~~ان رجلا قال يا رسول الله وقعت على امرأتي وأنا صائم فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " هل تجد رقبة تعتقها؟ قال لا قال " فهل تستطيع ان تصوم
~~شهرين متتابعين؟ " قال لا قال " فهل تستطيع اطعام ستين مسكينا؟ " وذكر
~~الحديث وهو صحيح متفق عليه وفي كفارة الوطئ في رمضان رواية أنها على
~~التخيير وقد ذكرنا ذلك في الصوم * (مسألة) * (وكفارة القتل مثلها)
~~PageV08P583 لان التحرير والصيام منصوص عليهما في كتاب الله تعالى إلا
~~الاطعام ففي وجوبه روايتان (إحداهما) لا يجب لان الله تعالى لم يذكره في
~~الكفارة (والثانية) يجب قياسا على كفارة الظهار والجماع في نهار شهر رمضان
~~* (مسألة) * (والاعتبار في الكفارة بحال الوجوب في إحدى الروايتين) وهي
~~ظاهر كلام الخرقي ms3801 لانه قال إذا حنث وهو عبد فلم يكفر حتى عتق فعليه الصوم
~~لا يجزئه غيره وكذلك قال الاثرم سمعت أبا عبد الله يسئل عن عبد حلف على
~~يمين فحنث فيها وهو عبد فلم يكفر حتى عتق أيكفر كفارة حر أو كفارة عبد؟ قال
~~يكفر كفارة عبد لانه إنما يكفر ما وجب عليه يوم حنث لا يوم حلف قلت له حلف
~~وهو عبد وحنث وهو حر قال يوم حنث واحتج فقال افترى وهو عبد أي ثم أعتق
~~فانما يجلد جلد العبد وهذا أحد أقوال الشافعي، فعلى هذه الرواية يعتبر
~~يساره واعساره حال وجوبها عليه فان كان موسرا حال الوجوب استقر وجوب الرقبة
~~عليه فلم تسقط باعساره بعد ذلك وان كان معسرا ففرضه الصوم فإذا أسر بعد ذلك
~~لم يلزمه الانتقال إلى الرقبة (والرواية الثانية) الاعتبار باغلظ الاحوال
~~من حين الوجوب إلى حين التكفير فمتى وجد رقبة فيما بين الوجوب إلى حين
~~التكفير لم يجزئه إلا الاعتاق وهو قول ثان للشافعي لانه حق يجب في الذمة
~~بوجود مال فاعتبر فيه اغلظ الاحوال كالحج، وله قول ثالث ان الاعتبار بحالة
~~الاداء وهو قول أبي حنيفة ومالك لانه حق له بدل من غير جنسه فكان الاعتبار
~~فيه بحالة الاداء كالوضوء
# ولنا ان الكفارة تجب على وجه الطهرة فكان الاعتبار فيها بحالة الوجوب
~~كالحد أو نقول من وجب عليه الصيام في الكفارة لم يلزمه غيره كالعبد إذا
~~عتق، ويفارق الوضوء فانه لو تيمم ثم وجد الماء لما بطل تيممه وههنا لو صام
~~ثم قدر على الرقبة لم يبطل صومه وليس الاعتبار في الوضوء بحالة الاداء
~~PageV08P584 إنما الاعتبار باداء الصلاة فأما الحج فهو عبادة العمر وجميعه
~~وقت لها فمتى قدر عليه في جزء من وقته وجب بخلاف مسئلتنا ثم يبطل ما ذكروه
~~فان قيل العبد كان ممن لا تجب عليه الرقبة ولا تجزئه في حال رقه فلما لم
~~تجزئه لم تلزمه بتغير الحال بخلاف مسألتنا قلنا هذا مما لا أثر له (فصل)
~~وإذا قلنا ان الاعتبار ms3802 بحالة الوجوب وكان معسرا ثم ايسر فله الانتقال إلى
~~العتق ان شاء وهو قول الشافعي على القول الذي يوافقنا فيه بان الاعتبار
~~بحالة الوجوب لان العتق هو الاصل فوجب ان يجزئه كسائر الاصول وعن أحمد في
~~العبد إذا اعتق لا يجزئه غير الصوم وهذا على قولنا ان الاعتبار بحالة
~~الوجوب وهي حين حنث اختاره الخرقي لانه حنث وهو عبد فلم يكن يجزئه غير
~~الصوم فكذلك بعد وقد نص أحمد على أنه يكفر كفارة عبد قال القاضي وفي ذلك
~~نظر ومعناه أنه لا يلزمه التكفير بالمال فان كفر به اجزأه وهذا منصوص
~~الشافعي ومن أصحابه من قال كقول الخرقي ووجه ذلك أنه حكم تعلق بالعبد في
~~رقه فلم يتغير بحريته كالحد وهذا على القول الذي لا يجوز للعبد التكفير
~~بالمال بأذن سيده فأما على القول الآخر فله التكفير ههنا بطريق الاولى لانه
~~إذا جاز له في حال رقه ففي حال حريته قد زال ذلك فلا حاجة إلى إذنه فأما ان
~~قلنا الاعتبار في التكفير باغلظ الاحوال لم يكن له ان يكفر إلا بالمال ان
~~كان له مال فأما ان حلف وهو عبد وحنث وهو حر فحكمه حكم الاحرار لان الكفارة
~~لا تجب قبل الحنث وانما وجبت وهو حر والله أعلم * (مسألة) * (فان شرع في
~~الصوم ثم قدر على العتق لم يلزمه الانتقال إليه) وبه قال الشعبي وقتادة
~~ومالك والاوزاعي والليث والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وهو أحد قولي الحسن
~~ويحتمل ان يلزمه واليه ذهب ابن سيرين وعطاء والنخعي والحكم وحماد والثوري
~~وأبو عبيد PageV08P585 وأصحاب الرأي لانه قدر على الاصل قبل أداء فرضه
~~بالبدل فلزمه العود إليه كالمتيمم يجد الماء قبل الصلاة أو في أثنائها ولنا
~~أنه لم يقدر على العتق قبل تلبسه بالصيام فأشبه ما لو استمر العجز إلى ما
~~بعد الفراغ ولانه وجد المبدل بعد الشروع في صوم البدل فلم يلزمه الانتقال
~~إليه كالمستمتع يجد الهدى بعد الشروع في الايام السبعة ويفارق ما إذا وجد
~~الماء في الصلاة قضاؤها يسير ms3803 والمشقة في هذا أكبر (فصل) وإذا قلنا الاعتبار
~~بحال الوجوب فوقته في الظهار من حين العود لا وقت المظاهرة لان الكفارة لا
~~تجب حتى يعود ووقته في اليمين من الحنث لا وقت اليمين وفي القتل زمن الزهوق
~~لا زمن الجرح وتقديم الكفارة قبل الوجوب تعجيل لها قبل وجوبها لوجود سببها
~~كتعجيل الزكاة قبل الحول بعد كمال النصاب (فصل) إذا كان المظاهر ذميا
~~فتكفيره بالعتق أو بالاطعام لانه يصح منه في غير الكفارة فصح منه فيها وليس
~~له الصيام لانها عبادة محضة والكافر ليس من أهلها ولانه لا يصح منه في غير
~~الكفارة فلا يصح منه فيها ولا يجزئه في العتق إلا عتق رقبة مؤمنة فان كانت
~~في ملكه أو ورثها أجزأت عنه وان لم يكن كذلك فلا سبيل له إلى شراء رقبة
~~مؤمنة لان الكافر لا يصح منه شراء المسلم ويتعين تكفيره بالاطعام إلا ان
~~يقوم لمسلم أعتق عن كفارتي وعلي تمنه فيصح في إحدى الروايتين وان أسلم
~~الذمي قبل التكفير بالاطعام فحكمه حكم العبد يعتق قبل التكفير بالصيام على
~~ما مضى لانه في معناه وان ظاهر وهو مسلم ثم ارتد وصام في ردته عن كفارته لم
~~يصح وان كفر بعتق أو اطعام فقد اطلق أحمد القول PageV08P586 أنه لا يجزئه
~~وقال القاضي المذهب ان ذلك موقوف فان أسلم تبينا أنه أجزأه وان مات أو قتل
~~تبينا أنه لم يصح منه كسائر تصرفاته (فصل) قال الشيخ رحمه الله فمن ملك
~~رقبة أو أمكنه تحصيلها فاضلا عن كفايته وكفاية من يمونه على الدوام وغيرها
~~من حوائجه الاصلية بثمن مثلها لزمه العتق أجمع أهل العلم على ذلك وأنه ليس
~~له الانتقال إلى الصيام إذا كان مسلما حرا
# * (مسألة) * (فان كانت له رقبة يحتاج إلى خدمتها لكبر أو مرض أو زمن أو
~~عظم خلق ونحوه مما يعجز عن خدمة نفسه أو يكون ممن لا يخدم نفسه في العادة
~~ولا يجد رقبة فاضلة عن خدمته فليس عليه الاعتاق) وبهذا قال الشافعي وقال
~~أبو حنيفة ومالك ms3804 والاوزاعي متى وجد رقبة لزمه اعتاقها ولم يجز له الانتقال
~~إلى الصيام سواء كان محتاجا إليه أو لم يكن لان الله تعالي شرط في الانتقال
~~إلى الصيام ان لا يجد رقبة بقوله (فمن لم يجد) وهذا واجد وان وجد ثمنها وهو
~~محتاج إليه لم يلزمه شراؤها وبه قال أبو حنيفة وقال مالك يلزمه لان وجدان
~~ثمنها كوجدانها ولنا ان ما استغرقته حاجة الانسان فهو كالمعدوم في جواز
~~الانتقال إلى البدل كمن وجد ماء يحتاج إليه للعطش يجوز له الانتقال إلى
~~التيمم فان كان له خادم وهو ممن يخدم نفسه عادة لزمه اعتاقها لانه فاضل عن
~~حاجته بخلاف من لم تجر عادته بخدمة نفسه فان عليه مشقة في اعتاق خادمه
~~وتضبيعا لكثير من حوائجه وان كان له خادم يخدم امرأته وهو ممن عليه خدمتها
~~أو كان له رقيق يتقوت بخراجهم لم يلزمه العتق لما ذكرنا PageV08P587 *
~~(مسألة) * (فان كان له دار يسكنها أو عقار يحتاج إلى غلته لمؤنته أو عرض
~~للتجارة لا يستغني عن ريحه في مؤنته لم يلزمه العتق) وان استغنى عن شئ من
~~ذلك مما يمكنه ان يشتري به رقبة لزمه لانه واجد للرقبة وان كانت له رقبة
~~تخدمه يمكنه بيعها وشراء رقبتين بثمنها يستغني بخدمة احداهما ويعتق الاخرى
~~لزمه لانه لا ضرر في ذلك وهكذا لو كانت له ثياب فاخره تزيد على ملابس مثله
~~يمكنه بيعها وشراء ما يكفيه في لباسه ورقبة يعتقها لزمه ذلك وكذلك ان كانت
~~له دار يمكنه بيعها وشراء ما يكفيه لسكني مثله ورقبة أو ضيعة يفضل منها عن
~~كفايته ما يمكنه به شراء رقبة ومراعي في ذلك الكفاية التى يحرم معها أخذ
~~الزكاة فإذا فضل عن ذلك شئ يمكنه شراء رقبة به لزمته الكفارة وان كان له
~~دابة يحتاج إلى ركوبها أو كتب يحتاج إليها لم يلزمة العتق ومذهب الشافعي في
~~هذا الفصل على نحو ما ذكرنا وان كانت له سرية لم يلزمه
# اعتاقها لانه محتاج إليها وان امكنه بيعها وشراء سرية اخرى ورقبة ms3805 يعتقها
~~لم يلزمه ذلك لان الغرض قد يتعلق بعينها فلا يقوم غيرها مقامها سيما إذا
~~كان بدون مثلها * (مسألة وان وجد رقبة بثمن مثلها لزمه شراؤها وان كانت
~~بزيادة تجحف بماله لم يلزمه شراؤها لان عليه ضررا في ذلك وان كانت الزيادة
~~لا تجحف بما له ففيه وجهان (احدهما) يلزمه لانه قدر على الرقبة بثمن يقدر
~~عليه لا تجحف به فاشبه ما لو بيعت بثمن مثلها (والثاني) لا يلزمه لانه لم
~~يجد رقبة بثمن مثلها فاشبه العادم واصل الوجهين العادم للماء إذا وجده
~~بزيادة على ثمن مثله فان وجد رقبة بثمن مثلها إلا انها رقبة رفيعة يمكن ان
~~يشتري بثمنها رقابا من غير جنسها لزمه PageV08P588 شراؤها لانها بثمن مثلها
~~ولا يعد شراؤها بذلك ضررا وانما الضرر في اعتاقها وذلك لا يمنع الوجوب كما
~~لو كان مالكا لها * (مسألة) * (وان وهب له رقبة لم يلزمه قبولها) لان عليه
~~منة في قبولها وذلك ضرر في حقه * (مسألة) * (وان كان ماله غائبا وامكنه
~~شراؤها بنسيئة فقد ذكر شيخنا فيما إذا عدم الماء فبذل له بثمن في الذمة
~~يقدر على ادائه في بلده وجهين احدهما يلزمه شراؤه قاله القاضي لانه قادر
~~على اخذه بما لا مضرة فيه وقال أبو الحسن التميمي لا يلزمه لان عليه ضررا
~~في بقاء الدين في ذمته وربما تلف ماله قبل ادائه فيخرج ههنا على وجهين
~~والاولى ان شاء الله انه لا يلزمه لذلك وان كان ماله غائبا ولم يمكنه
~~شراؤها نسيئة فان كان مرجو الحضور قريبا لم يجز الانتقال إلى الصيام لان
~~ذلك بمنزلة الانتظار لشراء الرقبة وان كان بعيدا لم يجز الانتقال إلى
~~الصيام في غير كفارة الظهار لانه لا ضرر في الانتظار وهل يجوز في كفارة
~~الظهارة؟ على وجهين (احدهما) لا يجوز لوجود الاصل في ماله لوجود الكفارات
~~(والثاني) يجوز لانه يحرم عليه المسيس فجاز له الانتقال للحاجة فان قيل فلو
~~عدم الماء وثمنه جاز له الانتقال إلى التيمم وان كان قادرا عليهما في بلده
~~قلنا الطهارة ms3806 تجب لاجل الصلاة وليس له تأخيرها عن وقتها فدعت الحاجة إلى
~~الانتقال بخلاف
# مسئلتنا ولاننا لو منعناه من التيمم لوجود العذر للقدرة على الماء في
~~بلده بطلت رخصة التيمم فان كل احد يقدر على ذلك * (مسألة) * (ولا يجزئ في
~~كفارة القتل الا رقبة مؤمنة) لقول الله تعالى (ومن قتل مؤمنا خطا فتحرير
~~رقبة مؤمنة) وكذلك في سائر الكفارات في ظاهر PageV08P589 المذهب وهو قول
~~الحسن وبه قال مالك والشافعي واسحاق وأبو عبيد وعن أحمد رواية ثانية انه
~~يجزئ فيما عدا كفارة القتل من الظهار وغيره عتق رقبة ذمية وهو قول عطاء
~~والثوري والنخعي وأبي ثور وأصحاب الرأي وابن المنذر لان الله تعالى أطلق
~~الرقبة في كفارة الظهار فوجب ان يجزئ ما تناوله الاطلاق ولنا ما روى معاوية
~~بن الحكم قال كانت لي جارية فاتيت النبي صلى الله عليه وسلم فقلت علي رقبة
~~افاعتقها؟ فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم " اين الله؟ - قالت في
~~السماء - قال - من انا؟ قالت انت رسول الله فقال رسول صلى الله عليه وسلم -
~~اعتقها فانها مؤمنة " اخرجه مسلم فعلل جواز اعتاقها عن الرقبة التي عليها
~~بانها مؤمنة فدل على انه لا يجزئ عن الرقبة التي عليها الا مؤمنة ولانه عتق
~~في كفارة فلا يجزئ فيه الكفارة ككفارة القتل والجامع بينهما ان الاعتاق
~~يتضمن تفريغ العبد المسلم لعبادة ربه وتكميل احكامه وعبادته وجهاده ومعونة
~~المسلمين فناسب ذلك شرع اعتاقه في الكفارة تحصيلا لهذا المصالح والحكم
~~مقرون بها في كفارة القتل المنصوص على الايمان فيها فيعلل بها ويتعدى ذلك
~~إلى كل عتق في كفارة مختص بالمؤمنة لاختصاصها بهذه الحكمة فأما المطلق الذي
~~احتجوا به فانه يحمل على المقيد في كفارة القتل كما حمل مطلق قوله تعالى
~~(واستشهدوا شهيدين من رجالكم) على المقيد في قوله (وأشهدوا ذوي عدل منكم)
~~وان لم يحمل عليه من جهة اللغة حمل عليه من جهة القياس * (مسألة) * (ولا
~~يجزئ الا رقبة سليمة من العيوب المضرة بالعمل ضررا بينا) لان المقصود تمليك
~~العبد منافعه ms3807 وتمكينه من التصرف لنفسه ولا يحصل هذا مع ما يضر بالعمل ضررا
~~PageV08P590 بينا فلا يجزئ الاعمى لانه لا يمكنه العمل في أكثر الصنائع ولا
~~المقعد وكذلك مقطوع اليدين والرجلين
# أو اشلهما لان اليدين آلة البطش والرجلين آلة المشي فلا يتهيأ له كثير من
~~العمل مع تلفهما ولا يجزئ المجنون جنونا مطبقا لانه وجد فيه المعنيان ذهاب
~~منفعة الجنس وحصول الضرر بالعمل وبهذا قال مالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي وحكي عن داود انه جوز كل رقبة يقع عليها الاسم اخذا باطلاق اللفظ
~~ولنا ان هذا نوع كفارة فلم يجزئ مطلق ما يقع عليه الاسم كالاطعام فانه لا
~~يجزئ ان يطعم مسوسا ولا عفنا وان كان سمى طعاما والآية مقيدة بما ذكرناه *
~~(مسألة) * (لا يجزئ مقطوع اليد أو الرجل ولا اشلهما ولا مقطوع ابهام اليد
~~أو سبابتها أو الوسطى) لان نفع اليد يذهب بذهاب هؤلاء ولا يجزئ مقطوع
~~الخنصر والبنصر من يد واحدة لان نفع اليد يزول اكثره بذلك وان قطعت كل
~~واحدة منهما من يد جاز لان نفع الكفين باق وقطع انملة الابهام كقطعها لان
~~نفعها يذهب بذلك لكونها انملتين وان كان من غير الابهام لم يمنع لان
~~منفعتها لا تذهب فانها تصير كالاصابع القصار حتى لو كانت اصابعه كلها غير
~~الابهام قد قطعت من كل واحدة منهما انملة لم يمنع وان قطع من الاصبع
~~انملتان فهو كقطعها لانه يذهب بمنفعتها وهذا كله مذهب الشافعي وقال أبو
~~حنيفة يجزئ مقطوع احدى اليدين واحدى الرجلين ولو قطعت يده ورجله جميعا من
~~خلاف اجزأ لان منفعة الجنس باقية فاجزأ في الكفارة كالاعور وأما ان قطعتا
~~من وفاق اي من جانب واحد لم يجزئ لان منفعة الشئ تذهب ولنا ان هذا يؤثر في
~~العلم ويضر ضررا بينا فيمنع كما لو قطعتا من وفاق ويخالف العور فانه لا يضر
~~ضررا بينا PageV08P591 ولنا فيه منع وان سلم فالاعتبار بالضرر اولى
~~بالاعتبار بمنفعة الجنس فانه لو ذهب شمه أو قطعت أذناه معا اجزأ مع ذهاب
~~منفعة ms3808 الجنس * (مسألة) * (ولا يجزئ المريض المأيوس من برئه كمرض السل) لان
~~برأه يندر ولان يتمكن من العمل مع بقائه وإن كان المرض يرجى زواله كالحمى
~~ونحوها لم يمنع الاجزاء في الكفارة ولا يجزئ النحيف العاجز عن العمل لانه
~~كالمريض المأيوس من برئه وان
# كان يتمكن من العمل أجزأ * (مسألة) * (ولا يجزئ غائب) لا يعلم خبره لانه
~~مشكوك في حياته والاصل بقاء شغل الذمة فلا تبرأ بالشك وهو مشكوك في وجوده
~~فيشك في اعتاقه فان قيل الاصل حياته قلنا إن الموت قد علم أنه لابد منه وقد
~~وجدت دلالة عليه وهو انقطاع اخباره فان تبين بعد هذا كونه حيا صح اعتاقه
~~وتبينا براءة ذمته من الكفارة وإلا فلا وان لم ينقطع خبره أجزأ عتقه لانه
~~عتق صحيح: * (مسألة) * (ولا يجزئ مجنون مطبق لانه لا يقدر على العمل) *
~~(مسألة) * (ولا يجزئ الاخرس) وهو قول القاضي وبعض الشافعية قال شيخنا
~~والاولى أنه متى فهمت اشارته وفهم اشارة غيره أنه يجزئ لان الاشارة تقوم
~~مقام الكلام في الافهام وأحكامه كلها تثبت اشارته فكذلك عتقه وكذلك الاخرس
~~الذي تفهم إشارته، وهذا مذهب الشافعي وأبي ثور وعن أحمد أنه لا يجزئ وبه
~~قال PageV08P592 أصحاب الرأي لان منفعة الجنس ذاهبة فأشبه زائل العقل ولان
~~الخرس نقص كبير يمنع كثيرا من الاحكام مثل القضا والشهادة وكثير من الناس
~~لا تفهم اشارته فيتضرر بترك استعماله، والاول أولى ان شاء الله لما ذكرنا،
~~وذهاب منفعة الجنس لا يمنع الاجزاء كذهاب الشم وذهاب الشم لا يمنع الاجزاء
~~لانه لا يضر بالعمل ولا بغيره ويجزئ مقطوع الاذنين وبذلك قال أبو حنيفة
~~والشافعي، وقال مالك وزفر لا يجزئ ولنا ان قطعهما لا يضر بالعمل ضررا بينا
~~فلم يمنع كنقص السمع بخلاف قطع اليدين ويجزئ مقطوع الانف لذلك.
# * (مسألة) * (ولا يجزئ عتق من علق عتقه بصفة عند وجودها) فأما ان علق
~~عتقه للكفارة وأعتقه عند وجود الصفة أجزأه لانه أعتق عبده الذي يملكه عن
~~كفارته ولا يجزئ عتق المدبر لان عتقه مستحق في غير ms3809 الكفارة فلم يجزئه كالذي
~~استحق عليه
# الاطعام في النفقة فدفعه في الكفارة.
# * (مسألة) * (ولا يجزئ من يعتق عليه بالقرابة) وجملة ذلك أنه إذا اشترى
~~من يعتق عليه إذا ملكه ينوي بشرائه عتقه عن الكفارة عتق ولم يجزئه وبهذا
~~قال مالك والشافعي وأبي ثور وقال أصحاب الرأي يجزئه استحسانا لانه يجزئ عن
~~كفارة البائع فأجزأ عن كفارة المشتري كغيره ولنا قوله تعالى (فتحرير رقبة)
~~والتحرير فعل العتق ولم يحصل العتق ههنا بتحرير منه ولا PageV08P593 اعتاق
~~فلم يكن ممتثلا للامر ولان عتقه مستحق بسبب آخر فلم يجزئه كما لو ورثه ينوي
~~به العتق عن كفارته أو كام الولد ويخالف المشتري البائع من وجهين (أحدهما)
~~أن البائع يعتقه والمشتري لم يعتقه وإنما يعتق باعتاق الشرع عن غير اختيار
~~منه (الثاني) أن البائع لا يستحق عليه اعتاقه والمشتري بخلاف ذلك (فصل) إذا
~~اشترى عبدا ينوي اعتاقه عن كفارته فوجد به عيبا لا يمنع من الاجزاء في
~~الكفارة وأخذ ارشه ثم اعتق العبد عن كفارته أجزأه وكان الارش له لان العتق
~~انما وقع على العبد المعيب دون الارش فانه اعتقه قبل العلم بالعيب ثم ظهر
~~على العيب فاخذ أرشه فهو له كما لو اخذ قبل اعتاقه وعنه أنه يصرف الارش في
~~الرقاب لانه أعتقه معتقدا أنه سليم فكان بمنزلة العوض عن حق الله تعالى
~~فكان الارش مصروفا في حق الله تعالى كما لو باعه كان الارش للمشتري فان علم
~~العيب ولم يأخذ أرشه حتى اعتقه كان الارش للمعتق لانه اعتقه معيبا عالما
~~بعيبه فلم يلزمه أرش كما لو باعه لمن يعلم عيبه.
# * (مسألة) * (ولا يجزئ من اشتراه بشرط العتق) في ظاهر المذهب وهو ظاهر
~~مذهب الشافعي، وقد روي عن معقل بن يسار ما يدل عليه وذلك لانه إذا اشتراه
~~بشرط العتق فالظاهر ان البائع نقصه من الثمن لاجل هذا الشرط فكأنه أخذ عن
~~العتق عوضا فلم يجزئه عن الكفارة.
# قال أحمد ان كانت رقبة واجبة لم تجزئه لانها ليست رقبة
# سليمة ولان عتقها مستحق بسبب ms3810 آخر وهو الشرط فلم يجزئه كما لو اشترى قريبه
~~فنوى بشرائه PageV08P594 العتق عن الكفارة أو قال ان دخلت الدار فانت حر ثم
~~نوى عند دخوله أنه عن كفارته (فصل) ولو قال رجل له أعتق عبدك عن كفارتك ولك
~~عشرة دنانير ففعل لم يجزئه عن الكفارة لان الرقبة لم تقع خالصة عن الكفارة،
~~وذكر القاضي ان العتق كله يقع عن باذل العوض وله ولاؤه وهذا فيه نظر فان
~~المعتق لم يعتقه عن باذل العوض ولا رضي باعتاقه عنه وباذل العوض لم يطلب
~~ذلك، والصحيح أن اعتاقه عن المعتق والولاء له فان رد العشرة على باذلها
~~ليكون العتق عن الكفارة لم يجز عنها لان العتق إذا وقع على صفة لم ينتقل
~~عنها وان قصد العتق عن الكفارة وحدها وعزم على رد العشرة أو رد العشرة قبل
~~العتق وأعتقه عن كفارته أجزأه * (مسألة) * (ولا أم ولده في الصحيح عنه) هذا
~~ظاهر المذهب وبه قال الاوزاعي ومالك والشافعي وأبو عبيد وأصحاب الرأي وعن
~~احمد رواية أخرى أنها تجزئ يروى ذلك عن الحسن وطاوس والنخعي وعثمان البتي
~~لقول الله تعالى (فتحرير رقبة) ومعتقها قد حررها ولنا أن عتقها مستحق بسبب
~~آخر فلم تجز عنه كما لو اشترى قريبه أو عبدا بشرط العتق فاعتقه وكما لو قال
~~لعبده أنت حر ان دخلت الدار ونوى عتقه عن كفارته عند دخوله والآية مخصوصة
~~بما ذكرنا فنقيس عليه ما اختلفنا فيه وولد أم الولد الذي ولدته بعد كونها
~~أم ولد حكمه حكمها فيما ذكرناه لان حكمه حكمها في العتق بموت سيدها *
~~(مسألة) * ولا يجزئ مكاتب قد أدى من كتابته شيئا في اختيار شيوخنا وعنه
~~يجزئ وعنه لا يجزئ مكاتب بحال) PageV08P595 روي عن أحمد رحمه الله في
~~المكاتب ثلاث روايات: (إحداهن) يجزئ مطلقا اختاره أبو بكر وهو مذهب أبي ثور
~~لان المكاتب عبد يجوز بيعه
# فأجزأ عتقه كالمدبر ولانه رقبة فيدخل في عموم مطلق قوله سبحانه (فتحرير
~~رقبة) (والثانية) لا يجزئ مطلقا وهو قول مالك والشافعي وأبو عبيد لان عتقه ms3811
~~مستحق بسبب آخر ولهذا لا يملك ابطال كتابته فأشبه أم الولد (والثالثة) ان
~~كان أدى شيئا من كتابته لم يجزئه ولا أجزأه وبه قال الليث والاوزاعي واسحاق
~~وأصحاب الرأي قال القاضي هو الصحيح لانه إذا أدى شيئا فقد حصل العوض عن
~~بعضه فلم يجز كما لو اعتق بعض رقبة وإذا لم يؤد فقد اعتق رقبة كاملة مؤمنة
~~سالمة الخلق تامة الملك لم يحصل عن شئ منها عوض فأجزأ عتقها كالمدبر ولو
~~أعتق عبدا عن مال يأخذه من العبد لم يجز عن كفارته في قولهم جميعا.
# (فصل) ولا يجزئ اعتاق الجنين في قول أكثر أهل العلم، وبه يقول أبو حنيفة
~~والشافعي وقال أبو ثور يجزئ لانه آدمى مملوك يصح اعتاق فصح عن الرقبة
~~كالمولود ولنا أنه لم يثبت له أحكام الدنيا بعد فانه لا يملك الا بالارث
~~والوصية ولا يشترط لهما كونه آدميا لكونه يثبت له ذلك وهو نطفة أو علقة
~~وليس بآدمي في تلك الحال (فصل) فان أعتق غيره عنه عبدا بغير اذنه لم يقع عن
~~المعتق عنه إذا كان حيا وولاؤه للمعتق ولا PageV08P596 يجزئ من كفارته وان
~~نوى ذلك وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وحكى عن مالك أنه يجزئ إذا أعتق عن
~~واجب على غيره بغير اذنه لانه قضى عنه واجبا فصح كما لو قضى عنه دينا ولنا
~~انه عبادة من شرطها النية فلم يصح أداؤها عمن وجب عليه بغير أمره مع كونه
~~من أهل الامر كالحج ولانه أحد خصال الكفارة فلم يصح عن المكفر بغير أمره
~~كالصيام، وهكذا الخلاف فيمن كفر عنه بالاطعام، فاما الصيام فلا يجوز ان
~~ينوب عنه اذنه ولا بغير اذنه لانه عبادة بدنية فلا تدخلها النيابة فأما إن
~~أعتق عنه بأمره نظرت فان جعل له عوضا صح العتق عن المعتق عنه وله ولاؤه
~~وأجزأ عن كفارته بغير خلاف علمناه وبه يقول أبو حنيفة والشافعي وغيرهما
~~لانه حصل العتق عنه بماله فأشبه ما لو اشتراه ووكل البائع في إعتاقه عنه
~~وإن لم يشترط عوضا ففيه ms3812 روايتان.
# (احداهما) يقع العتق عن المعتق عنه ويجزئ عن كفارته وهو قول مالك
~~والشافعي لانه أعتق عنه بأمره فصح كما لو شرط عوضا.
# (والاخرى) لا يجزئ والولاء للمعتق وهو قول أبي حنيفة لان العتق بعوض
~~كالبيع وبغير عوض كالهبة ومن شرط الهبة القبض ولم يحصل فلم يقع عن الموهوب
~~له، ويفارق البيع لانه لا يشترط فيه القبض، فان كان المعتق عنه ميتا وكان
~~قد وصى بالعتق عنه صح لانه بأمره وان لم يوص فأعتق عنه أجنبي لم يصح لانه
~~ليس بنائب عنه، وإن أعتق عنه وارثه فان لم يكن عليه واجب لم يصح العتق عنه
~~ووقع عن المعتق، وإن كان عليه عتق واجب صح العتق عنه لانه نائب عنه في ماله
~~وأداء واجباته فان كنت عليه كفارة يمين فأطعم عنه جاز، وإن اعتق عنه ففيه
~~وجهان PageV08P597 (أحدهما) ليس له ذلك لانه غير متعين فجرى مجرى التطوع
~~(والثاني) يجزئ لان العتق يقع واجبا لان الوجوب يتعين فيه بالفعل فأشبه
~~المعين ولانه أحد خصال كفارة اليمين فجاز أن يفعله عنه كالاطعام والكسوة،
~~ولو قال من عليه الكفارة أطعم عن كفارتي أو اكس صح إذا فعل رواية واحدة
~~سواء ضمن له عوضا أو لا * (مسألة) * (ويجزئ الاعرج يسيرا) لانه قليل الضرر
~~بالعمل فان كان فاحشا كثيرا لم يجز لانه يضر بالعمل فهو كقطع الرجل ويجزئ
~~المجدع الانف والاذن، وفي مجدع الاذنين خلاف ذكرناه، ويجزئ المجبوب والخصي
~~ومن يخنق في الاحيان والاصم لان هذا لا يضر بالعمل، وتجزئ الرتقاء والكبيرة
~~التي تقدر على العمل لان ما لا يضر بالعمل لا يمنع تمليك العبد منافعه
~~وتكميل أحكامه فحصل الاجزاء به كالسالم من العيوب.
# (فصل) ويجزئ عتق الجاني وان قتل قصاصا والمرهون وعتق المفلس عبده إذا
~~قلنا بصحة عتقه (فصل) ويجزي الاعور في قولهم جميعا، وقال أبو بكر فيه قول
~~آخر لا يجزئ لانه نقص يمنع التضحية والاجزاء في الهدي فأشبه العمى، والصحيح
~~ما ذكرناه فان المقصود تمليك العبد المنافع وتكميل الاحكام والعور لا يمنع
~~ذلك، ms3813 ولانه لا يضر بالعمل أشبه قطع إحدى الاذنين، ويفارق العمى فانه يضر
# بالعمل ضررا بينا ويمنع كثيرا من الصنائع ويذهب بمنفعة الجنس، ويفارق قطع
~~احدى اليدين أو الرجلين فانه لا يعمل باحداهما ما يعمل بهما والاعور يدرك
~~باحدى العينين ما يدرك بهما وأما الاضحية PageV08P598 والهدي فانه لا يمنع
~~منهما مجرد العور وانما يمنع انخساف العين لانها عضو مستطاب ولان الاضحية
~~يمنع فيها قطع الاذن والقرن والعتق لا يمنع فيه إلا ما يضر بالعمل *
~~(مسألة) * (ويجزئ عتق المدبر) وهذا قول طاوس والشافعي وأبى ثور وابن
~~المنذر، وقال مالك والاوزاعي وأبو عبيد وأصحاب الرأي: لا يجزئ لان عتقه
~~مستحق بسبب آخر فأشبه أم الولد ولان بيعه عندهم غير جائز فهو كأم الولد
~~ولنا قوله تعالى (فتحرير رقبة) وقد حرر رقبة ولانه عبد كامل المنفعة لم
~~يحصل عن شئ منه عوض فجاز عتقه كالقن ولانه يجوز بيعه لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم باع مدبرا، وقد ذكرنا ذلك، ولان التدبير اما أن يكون وصية أو
~~عتقا بصفة وأيهما كان فلا يمنع التكفير باعتاقه قبل وجود الصفة والصفة ههنا
~~الموت ولم توجد، ويجزئ المعلق عتقه بصفة قبل وجودها لان ملكه فيه تام ويجوز
~~بيعه * (مسألة) * (ويجوز عتق ولد الزنا) وهذا قول أكثر أهل العلم روي ذلك
~~عن فضالة بن عبيد وأبى هريرة وبه قال ابن المسيب والحسن وطاوس والشافعي
~~واسحاق وأبو عبيد وابن المنذر وروي عن عطاء والشعبى والنخعي والاوزاعي
~~وحماد انه لا يجزئ لان أبا هريرة رضي الله عنه روى عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " ولد الزنا شر الثلاثة " قال أبو هريرة ولان امتع بسوط في
~~سبيل الله أحب إلي منه رواه أبو داود ولنا دخوله في مطلق قوله (فتحرير
~~رقبة) ولانه مملوك مسلم كامل العمل لم يعتق عن شئ ولا استحق عتقه بسبب آخر
~~فاجزأ عتقه كولد الرشدة، فأما الاحاديث الواردة في ذمه فاختلف PageV08P599
~~أهل العلم في تفسيرها فقال الطحاوي ولد الزنا هو الملازم للزنا كما يقال
~~ابن السبيل ms3814 الملازم لها وولد الليل الذي لا يهاب السير فيه.
# وقال الخطابى عن بعض أهل العلم قال هو الثلاثة أصلا وعنصرا ونسبا
# لانه خلق من ماء الزنا وهو خبيث وأنكر قوم هذا التفسير وقالوا ليس عليه
~~من وزر والديه شئ.
# قال الله تعالى (ولا تزرر وازرة وزر أخرى) وقد جاء في بعض الاحاديث " هو
~~شر الثلاثة إذا عمل عملهم " فان صح ذلك اندفع الاشكال.
# وفي الجملة هذا يرجع إلى أحكام الآخرة أما أحكام الدنيا فهو كغيره في صحة
~~امامته وبيعه وعتقه وقبول شهادته فكذلك في اجزاء عتقه عن الكفارة لانه من
~~أحكام الدنيا * (مسألة) * (ويجزئ الصغير) وقال الخرقي لا يجزئ حتى يصلي
~~ويصوم.
# قال القاضي لا يجوز اعتاق من له دون سبع سنين لانه لا تصح منه العبادات
~~في ظاهر كلام أحمد، ظاهر كلام الخرقي أن المعتبر العقل دون السن فمن صلى
~~وصام ممن له عتق يعرف الصلاة والصيام ويتحقق من الاتيان به بنيته واركانه
~~فانه يجزئ في الكفارة وان لم يبلغ السبع، وإن لم يوجد منه لم يجز في
~~الكفارة وان كان كبيرا وقال أبو بكر وغيره من أصحابنا يجوز اعتاق الطفل في
~~الكفارة وهو قول الحسن وعطاء والزهري والشافعي وابن المنذر لان المراد
~~بالايمان ههنا الاسلام بدليل اعناق الفاسق قال الثوري المسلمون مؤمنون كلهم
~~عندنا في الاحكام وما ندري ما هم عند الله وبهذا تعلق حكم القتل بكل مسلم
~~بقوله تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ) والصبي محكوم باسلامه يرثه المسلمون
~~ويرثهم ويدفن في مقابر المسلمين ويغسل ويصلى عليه وان سبي PageV08P600
~~منفردا عن أبويه اجزأ عنه عتقه لانه محكوم باسلامه وكذلك ان سبي مع أحد
~~أبويه ولو كان إحد أبوي الطفل كافرا والآخر مسلما اجزأ اعتاقه لانه محكوم
~~باسلامه قال القاضي في موضع يجزئ اعتاق الصغير في جميع الكفارات إلا كفارة
~~القتل فانها على روايتين وقال ابراهيم النخعي ما كان في القرآن من رقبة
~~مؤمنة فلا يجزئ إلا من صام وصلى وما كان في القرآن رقبة ليست بمؤمنة فالصبي
~~يجزئ ms3815 ونحو هذا قول الحسن ووجه قول الخرقي ان الواجب رقبة مؤمنة والايمان
~~قول وعمل فما لم يحصل الصلاة والصيام لا يحصل العمل قال مجاهد وعطاء في
~~قوله (فتحرير رقبة مؤمنة) قد صلت ونحو هذا قول الحسن وابراهيم وقال مكحول
~~إذا ولد المولود فهو نسمة فإذا انقلب ظهرا لبطن فهو رقبة فإذا صلى فهو
~~مؤمنة ولان الطفل لا يصح منه عبادة لانه لا نية له فلم يجز في الكفارة
~~كالمجنون ولان الصبى نقص
# يستحق به النفقة على القرابة فأشبه الزمانة قال شيخنا والقول الآخر أقرب
~~إلى الصواب والصحة ان شاء الله لان الايمان الاسلام وهو حاصل في حق الصبي
~~الصغير ويدل على هذا ان معاوية بن الحكم السلمي أتى النبي صلى الله عليه
~~وسلم بجارية أعجمية فقال يا رسول الله ان علي رقبة مؤمنة فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " أين الله؟ " فاشارت برأسها إلى السماء قال " من انا؟
~~" فاشارت إلى رسول الله وإلى السماء أي أنت رسول الله قال " أعتقها فانها
~~مؤمنة " فحكم لها بالايمان بهذا القول * (مسألة) * (ولو ملك نصف عبد فاعتقه
~~عن كفارته ثم اشترى باقيه فاعتقه اجزأه) لانه اعتق رقبة كاملة في وقتين
~~فاجزأ كما لو أطعم المساكين في وقتين الا على رواية وجوب الاستسعاء والصحيح
~~في المذهب خلافها PageV08P601 * (مسألة) * (فان أعتقه عن كفارته وهو موسر
~~فسرى إلى نصيب شريكه عتق) ولم يجزئه عن كفارته في قول أبي بكر الخلال
~~وصاحبه وحكاه عن أحمد وهو قول أبي حنيفة لان عتق نصيب شريكه لم يحصل
~~باعتاقه إنما حصل بالسراية وهو غير فعله وإنما هي من آثار فعله فأشبه ما لو
~~اشترى من يعتق عليه ينوي به الكفارة يحقق هذا أنه لم يباشر بالاعتاق إلا
~~نصيبه فسرى إلى غيره ولو خص نصيب غيره بالاعتاق لم يعتق منه شئ ولانه إنما
~~يملك اعتاق نصيبه لا نصيب غيره، وقال القاضي قال غيرهما من أصحابنا يجزئه
~~إذا نوى إعتاق جميعه عن كفارته وهو مذهب الشافعي لانه أعتق عبدا كامل الرق
~~سليم ms3816 الخلق غير مستحق العتق ناويا به الكفارة فأجزأ كما لو كان الجميع ملكه
~~والاول أصح ان شاء الله تعالى ولا نسلم أنه أعتق العبد كله وإنما أعتق نصفه
~~وعتق الباقي عليه فأشبه شراء قريبه ولان إعتاق باقيه مستحق بالسراية فهو
~~كالقريب فعلى هذا هل يجزئه عتق نصفه الذي هو نصيبه ويعتق نصفا آخر وتكمل
~~الكفارة؟ ينبني على ما إذا أعتق نصفي عبدين، وسنذكر ذلك فاما إن نوى عتق
~~نصيبه عن الكفارة ولم ينو ذلك في نصيب شريكه لم يجزئه في نصيب شريكه، وفي
~~نصيب نفسه ما سنذكره إن شاء الله تعالى (فصل) فان كان العبد كله له فأعتق
~~جزءا منه معينا أو مشاعا عتق جميعه فان نوى به الكفارة أجزأ
# عنه لان اعتاقه بعض العبد اعتاق لجميعه وان نوى اعتاق الجزء الذي باشره
~~بالاعتاق عن الكفارة دون غيره وهل يحتسب له بما نوى به الكفارة؟ على وجهين
~~PageV08P602 * (مسألة) * ولو أعتق نصفي عبدين أو نصفي أمتين أو نصف عبد
~~ونصف أمة أجزأ عنه) ذكره الخرقي قال الشريف أبو جعفر هذا قول أكثرهم، وقال
~~أبو بكر بن جعفر لا يجزئ لان المقصود من العتق تكميل الاحكام ولا يحصل من
~~اعتاق نصفين، واختلف أصحاب الشافعي على ثلاثة أوجه (أحدها) كقول الخرقي،
~~(والثاني) كقول أبي بكر، (والثالث) ان كان نصف الرقيق حرا أجزأ لانه يحصل
~~تكميل الاحكام، وان كان رقيقا لم يجز لانه لا يحصل، ووجه الاول أن الاشقاص
~~كالاشخاص فيما لا يمنع منه العيب اليسير وبدليل الزكاة فإذا كان له نصف
~~ثمانين شاة مشاعا وجبت الزكاة كما لو ملك أربعين منفردة وكالهدايا والضحايا
~~إذا اشتركوا فيها قال شيخنا والاولى أنه لا يجزئ اعتاق نصفين إذا لم يكن
~~الباقي منهما حرا لان اطلاق الرقبة انما ينصرف إلى اعتاق الكاملة ولا يحصل
~~من الشخصين ما يحصل من الرقبة الكاملة في تكميل الاحكام وتخليص الآدمي من
~~ضرر الرق ونقصه فلا يثبت به من الاحكام ما يثبت باعتاق رقبة كاملة، ويمتنع
~~قياس الشخصين على الرقبة الكاملة ولهذا ms3817 لو أمر انسانا بشراء رقبة أو بيعها
~~أو باهداء حيوان أو بالصدقة به لم يكن له أن يشقصه كذا ههنا (فصل) فمن لم
~~يجد فعليه صيام شهرين متتابعين إذا قدر على الصيام وهذا اجماع من أهل العلم
~~لقول الله تعالى (فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا)
~~ولحديث أوس بن الصامت وسلمة بن صخر حرا كان أو عبدا ويستوي في ذلك الحر
~~والعبد عند أهل العلم لا نعلم فيه خلافا، وأجمعوا على وجوب التتابع لانه
~~شرط في الصيام وقد تناوله نص القرآن والسنة ومعنى التتابع الموالاة بين
~~صيام أيامها فلا يفطر فيها ولا يصوم عن غير الكفارة ولا تجب نية التتابع
~~ويكفى فعله لانه شرط PageV08P603 وشرائط العبادات لا تحتاج إلى نية، وإنما
~~تجب النية لافعالها وهذا أحد الوجوه لاصحاب الشافعي، والوجه الآخر أنها
~~واجبة لكل ليلة لان ضم العبادة إلى العبادة إذا كان شرطا وجبت النية فيه
# كالجمع بين الصلاتين، والثالث تكفي نية التتابع في الليلة الاولى ولنا
~~أنه تتابع واجب في العبادة فلم يفتقر إلى نية كالتتابع بين الركعات، ويفارق
~~الجميع بين الصلاتين فانه رخصة فافتقر إلى نية الترخص وما ذكروه ينتقض
~~بالمتابعة بين الركعات * (مسألة) * (فان تخلل صومها صوم شهر رمضان أو فطر
~~واجب كفطر العيد أو الفطر لحيض أو نفاس لم ينقطع التتابع وبنى على ما مضى
~~من صيامه) وجملة ذلك أنه إذا تخلل صوم الظهار زمان لا يصح صومه فيه عن
~~الكفارة مثل أن يبتدئ الصوم من أول شعبان فيتخلله رمضان ويوم الفطر أو
~~يبتدئ من ذي الحجة فيتخلله يوم النحر وأيام التشريق فان التتابع لا ينقطع
~~بهذا وينبني على ما مضى من صيامه، وقال الشافعي ينقطع التتابع ويلزمه
~~الاستئناف لانه أفطر في أثناء الشهرين بما كان يمكنه التحرز منه فأشبه إذا
~~أفطر لغير ذلك أو صام عن نذر أو كفارة أخرى ولنا أنه زمن منعه الشرع عن
~~صومه في الكفارة فلم يقطع التتابع كالحيض والنفاس فان قالوا الحيض والنفاس
~~غير ممكن التحرز ms3818 منه قلنا قد يمكن التحرز من النفاس بأن لا يبتدئ الصوم في
~~حال الحمل، ومن الحيض إذا كان طهرها يزيد على الشهرين بأن تبتدئ الصوم عقيب
~~طهرها من الحيضة ومع هذا لا ينقطع التتابع به، ولا يجوز للمأموم مفارقة
~~إمامه لغير عذر ويجوز أن يدخل معه المسبوق مع PageV08P604 علمه بلزوم
~~مفارقته قبل إتمامها، ويتخرج في أيام التشريق رواية أخرى أنه يصومها عن
~~الكفارة ولا يفطر إلا يوم النحر وحده فعلى هذا إن أفطرها استأنف لانها أيام
~~أمكنه صيامها في الكفارة ففطرها يقطع التتابع كغيرها إذا ثبت هذا فانه إن
~~ابتدأ الصوم من أول شعبان أجزأه صوم شعبان عن شهر، وإن كان ناقصا، وأما
~~شوال فلا يجوز أن يبتدأ من أوله لان أوله يوم الفطر وصومه حرام فيشرع فيه
~~من اليوم الثاني ويتمم شهرا بالعدد ثلاثين، وان بدأ من أول ذي الحجة إلى
~~آخر المحرم قضى أربعة أيام وأجزأه لانه بدأ من اولهما ولو ابتدئ صوم
~~الشهرين من يوم الفطر لم يصح صوم يوم الفطر ويصح صوم بقية الشهر وصوم ذي
~~القعدة ويحتسب له بذي القعدة، وان كان ناقصا لانه بدأه
# من اوله، وأما شوال فان كان تاما صام يوما من ذي الحجة وان كان ناقصا صام
~~يومين لانه لم يبدأه من أوله وان بدأ بالصيام من أول ايام التشريق وقلنا
~~يصح صومها عن الفرض فانه يحتسب له بالمحرم ويكمل صوم ذي الحجة بتمام ثلاثين
~~يوما من صفر، وان قلنا لا يصح عن الفرض صام مكانها من صفر (فصل) وإن أفطر
~~لحيض أو نفاس فقد أجمع أهل العلم على أن الصائمة متتابعا إذا حاضت قبل
~~اتمامه تقضي إذا طهرت وتبني وذلك لان الحيض لا يمكن التحرز منه في الشهرين
~~إلا بتأخيره إلى الاياس وفيه تغرير بالصوم لانها ربما ماتت قبله، والنفاس
~~كالحيض في أنه لا ينقطع التتابع في أحد الوجهين لانه بمنزلته في أحكامه
~~ولان الفطر لا يحصل فيهما بفعلهما وانما ذلك الزمان كزمان الليل في حقهما
~~(والثاني) أن النفاس يقطع ms3819 التتابع لانه فطر أمكن التحرز منه لا يتكرر في
~~العام فقطع التتابع كالفطر لغير عذر ولا يصح قياسه على الحيض لانه اندر منه
~~ويمكن التحرز منه * (مسألة) * (فان أفطر لمرض مخوف أو جنون لم ينقطع
~~التتابع) PageV08P605 روي ذلك عن ابن عباس، وبه قال سعيد بن المسيب والحسن
~~وعطاء والشعبي وطاوس ومجاهد ومالك وإسحاق وابو عبيد وابو ثور وابن المنذر
~~والشافعي في القديم، وقال في الجديد ينقطع التتابع وهو قول سعيد بن جبير
~~والحكم والثوري وأصحاب الرأي لانه أفطر فعله فلزمه الاستئناف كما لو أفطر
~~لسفر ولنا أنه أفطر بسبب لا صنع له فيه فلم يقطع التتابع كافطار المرأة
~~للحيض وما ذكروه من الاصل ممنوع وان أفطر لجنون أو اغماء لم ينقطع التتابع
~~لانه لا صنع له فيه فهو كالحيض * (مسألة) * (وكذلك فطر الحامل والمرضع
~~لخوفهما على أنفسهما) لانهما كالمريض * (مسألة) * (فان خافتا على ولديهما
~~فأفطرتا ففيه وجهان) (أحدهما) لا ينقطع التتابع اختاره أبو الخطاب لانه فطر
~~أبيح لهما بسبب لا يتعلق باختيارهما فلم ينقطع التتابع كما لو أفطرتا خوفا
~~على أنفسهما (والثاني) ينقطع لانه لاجل الخوف على غيرهما، ولذلك يلزمهما
~~الفدية مع القضاء
# * (مسألة) * (وان افطر لغير عذر أو صام تطوعا أو قضاء أو نذرا أو عن
~~كفارة أخرى لزمه الاستئناف) لانه أخل بالتتابع المشروط ويقع صومه عما نواه
~~لان هذا الزمان ليس بمستحق معين للكفارة ولهذا يجوز صومها في غيره بخلاف
~~شهر رمضان فانه متعين لا يصلح لغيره وإذا كان عليه نذر صوم غير معين أخره
~~إلى فراغه من الكفارة وان كان متعينا أخر الكفارة عنه أو قدمها عليه ان
~~امكن وان كان أياما من كل شهر كيوم الخميس وأيام البيض قدم الكفارة عليه
~~وقضاه بعدها لانه لو وفى بنذره PageV08P606 انقطع التتابع ولزمه الاستئناف
~~فيفضى إلا ان لا يتمكن من التكفير والنذر يمكن قضاؤه فيكون هذا عذرا في
~~تأخيره كالمرض * (مسألة) * (وان افطر لعذر يبيح الفطر كالسفر والمرض غير
~~المخوف فعلى وجهين) إذا افطر لمرض غير مخوف يبيح الفطر ms3820 ففيه وجهان ذكرهما
~~أبو الخطاب (أحدهما) لا يقطع التتابع لانه مرض أباح الفطر أشبه المخوف
~~(والثاني) يقطع التتابع لانه افطر اختيارا فانقطع التتابع كما لو افطر لغير
~~عذر فان السفر مبيح للفطر فكلام أحمد محتمل الامرين واظهرهما أنه لا ينقطع
~~التتابع فانه قال في رواية الاثرم كان السفر غير المرض ولا ينبغي ان يكون
~~أوكد من رمضان فظاهر هذا أنه لا ينقطع التتابع وهذا قول الحسن ويحتمل ان
~~ينقطع التتابع وهو قول مالك وأصحاب الرأي واختلف أصحاب الشافعي فمنهم من
~~قال فيه قولان كالمرض ومنهم من يقول يقطع التتابع وجها واحدا لان السفر
~~يحصل باختياره فقطع التتابع كما لو افطر لغير عذر والصحيح الاول لانه افطر
~~لعذر يبيح الفطر في رمضان فلم ينقطع التتابع كافطار المرأة للحيض وفارق
~~الفطر لغير عذر فانه لا يباح فان أكل يظن ان الفجر لم يطلع وقد كان طلع أو
~~افطر يظن ان الشمس قد غابت ولم تغب افطر ويتخرج في انقطاع التتابع وجهان
~~(احدهما) لا ينقطع لانه فطر لعذر (والثاني) ينقطع التتابع لانه بفعل اخطأ
~~فيه فأشبه ما لو ظن أنه قد أتم الشهرين انقطع التتابع لانه أفطر لجهله فقطع
~~التتابع كما لو ظن ان الواجب شهر واحد وان أكره على الاكل والشرب بان اوجر
~~الطعام والشراب لم يفطر وان أكل خوفا فقال القاضي لا يفطر وفيه وجه آخر أنه
~~يفطر فعلى ذلك هل يقطع التتابع؟ فيه وجهان (أحدهما) لا يقطعه لانه عذر مبيح
~~للفطر
# أشبه المرض (والثاني) يقطعه وهو مذهب الشافعي لانه افطر بفعله لعذر نادر
~~والاول أولى PageV08P607 (فصل) ويجوز ان يبتدئ صوم الشهرين من أول شهر ومن
~~ائنائه بغير خلاف نعلمه لان الشهر اسم لما بين الهلالين والثلاثين يوما
~~فايهما صام فقد أدى الواجب فان بدأ من أول شهر فصام شهرين بالاهلة اجزأه
~~ذلك وان كانا ناقصين إجماعا وبه قال الثوري وأهل العراق ومالك في أهل
~~الحجاز والشافعي وأبو ثور وأبو عبيد وغيرهم لان الله تعالى قال (فصيام
~~شهرين متتابعين) وهذان شهران ms3821 متتابعان وان بداء من أثناء شهر فصام ستين
~~يوما اجزأه بغير خلاف أيضا.
# قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على هذا فأما ان صام
~~شهرا بالهلال وشهرا بالعدد فصام خمسة عشر يوما من المحرم وصفر جميعه وخمسة
~~عشر من ربيع فانه يجزئه سواء كان صفر تاما أو ناقصا لان الاصل اعتبار
~~الشهور بالاهلة لكن تركناه في الشهر الذي بدأ من وسطه لتعذره ففي الشهر
~~الذي أمكن اعتباره وجب ان يعتبر وهذا مذهب الشافعي وأصحاب الرأي ويتوجه ان
~~لا يجزئه الا شهران بالعدد لانا لما ضممنا إلى الخمسة عشر من المحرم خمسة
~~عشر من صفر فصار ذلك شهرا صار ابتداء صوم الشهر الثاني من أثناء شهر أيضا
~~وهذا قول الزهري (فصل) فان نوى شهر رمضان عن الكفارة لم يجزئه عن رضمان ولا
~~عن الكفارة وانقطع التتابع حاضرا كان أو مسافرا لانه تخلل صوم الكفارة فطر
~~غير مشروع وقال مجاهد وطاوس يجزئه عنهما وقال أبو حنيفة ان كان حاضرا اجزأه
~~عن رمضان دون الكفارة لان تعيين النية غير مشترط لرمضان وان كان في سفر
~~اجزأه عن الكفارة دون رمضان وقال صاحباء تجزئ عن الكفارة دون رمضان حضرا أو
~~سفرا PageV08P608 ولنا ان رمضان متعين لصومه محرم صومه عن غيره فلم يجزئه
~~عن غيره كيومي العيدين ولا يجزئ عن رمضان لان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" الاعمال بالنيات وانما لامرئ ما نوى) وهذا ما نوى رمضان فلا يجزئه، ولا
~~فرق بين الحضر والسفر لان الزمان متعين وانما جاز فطره في السفر رخصة فإذا
~~تكلف
# وصام رجع إلى الاصل فان سافر في رمضان المتخلل لصوم الكفارة وافطر لم
~~ينقطع التتابع لانه زمن لا يستحق صومه عن الكفارة فلم ينقطع التتابع بفطره
~~كالليل * (مسألة) * (وان أصاب المظاهر منها ليلا أو نهارا انقطع التتابع)
~~وبهذا قال مالك والثوري وأبو عبيد وأصحاب الرأى لان الله تعالى قال (فصيام
~~شهرين متتابعين من قبل ان يتماسا) فامر بهما خاليين عن وطئ ولم يأت بهما ms3822
~~على ما أمر فلم يجزئه كما لو وطئ نهارا ذاكرا ولانه تحريم للوطئ لا يختص
~~النهار فاستوى فيه الليل والنهار كالاعتكاف وروي عن أحمد ان التتابع لا
~~ينقطع بالوطئ ليلا وهو مذهب الشافعي وأبي ثور وابن المنذر لانه وطئ لا يفسد
~~الصوم فلا يوجب الاستئناف كوطئ غيرها، ولان التتابع في الصيام عبارة عن
~~اتباع صوم يوم للذى قبله من غير فارق وهذا متحقق وان وطئ ليلا - وارتكاب
~~المنهي في الوطئ قبل اتمامه إذا لم يخل بالتتابع المشترط لا يمنع صحته
~~واجزاءه كما لو وطئ قبل الشهرين أو لو وطئ ليلة اول الشهرين وأصبح صائما
~~والاتيان بالصيام قبل الثمانين لا سبيل إليه سواء بنى أو استأنف وان وطئها
~~أو وطئ غيرها في نهار الشهرين عامدا افطر وانقطع التتابع PageV08P609
~~اجماعا إذا كان غير معذور وان وطئها أو وطئ غيرها نهارا ناسيا افطر وانقطع
~~التتابع في إحدى الروايتين لان الوطئ لا يعذر فيه بالنسيان وعن أحمد رواية
~~أخرى لا يفطر ولا ينقطع التتابع وهو قول الشافعي وأبي ثور وابن المنذر لانه
~~فعل المفطر ناسيا أشبه ما لو أكل ناسيا ولو ابيح له الفطر لعذر فوطئ غيرها
~~نهارا لم ينقطع التتابع لان الوطئ لا أثر له في قطع التتابع وان كان وطئها
~~كان كوطئها ليلا هل يقطع التتابع على وجهين * (مسألة) * (وإن وطئ غيرها
~~ليلا لم ينقطع التتابع) لان ذلك غير محرم عليه ولا هو يخل باتباع الصوم فلم
~~يقطع التتابع كالاكل وليس في هذا اختلاف نعلمه فان لمس المظاهر منها أو
~~باشرها دون الفرج على وجه يفطر به قطع التتابع لاخلاله بموالاة الصيام وإلا
~~لم ينقطع والله أعلم * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (فان لم يستطع لزمه
~~اطعام ستين مسكينا مسلما حرا صغيرا كان أو كبيرا إذا أكل الطعام) أجمع أهل
~~العلم على ان المظاهر إذا لم يجد الرقبة ولم يستطع الصيام ان فرضه اطعام
~~ستين مسكينا على ما أمر الله تعالى في كتابه وجاء في سنة نبيه صلى الله
~~عليه وسلم سواء ms3823 عجز عن الصيام لكبر أو
# مرض يخاف بالصوم تباطؤه والزيادة فيه أو الشبق فلا يصبر فيه عن الجماع
~~فان اوس بن الصامت لما أمره رسول الله صلى الله عليه وسلم بالصوم قالت
~~امرأته يا رسول الله انه شيخ كبير ما به من صيام قال " فيطعم ستين مسكينا "
~~ولما أمر سلمة بن صخر بالصيام قال وهل اصبت ما اصبت الا من الصيام؟ قال "
~~فاطعم " فنقله إلى الاطعام لما أخبره ان به من الشبق والشهوة ما يمنعه من
~~الصيام وقسنا على هذين ما يشبههما في معناهما ويجوز ان ينتقل إلى الاطعام
~~إذا عجز عن الصيام للمرض وان كان مرجو الزوال لدخوله في قوله تعالى (فمن لم
~~يستطع فاطعام ستين مسكينا) ولانه لا يعلم ان له نهاية فأشبه الشبق، ولا
~~يجوز ان ينتقل لاجل السفر PageV08P610 لان السفر لا يعجزه عن الصيام وله
~~نهاية ينتهي إليها وهو من أفعاله الاختيارية والواجب إطعام ستين مسكينا لا
~~يجزئه أقل من ذلك وقال أبو حنيفة لو أطعم مسكينا واحدا في ستين يوما اجزأه
~~وسنذكر ذلك ان شاء الله تعالى (فصل) يشترط في المساكين ثلاثة شروط الاسلام
~~والحرية وان يكون قد أكل الطعام، والمساكين هم الذين تدفع إليهم الزكاة
~~لحاجتهم المذكورون في أبواب الزكاة ويدخل في ذلك الفقراء لانهم وان كانوا
~~في الزكاة صنفين فهم في غيرها صنف واحد لكونهم يأخذون لحاجتهم إلى ما
~~يكفيهم أو ما تتم به كفايتهم (أحدها) اسلامهم فلا يجوز دفعها إلى كافر ذميا
~~كان أو حربيا وبذلك قال الحسن والنخعي والاوزاعي ومالك والشافعي وإسحاق
~~وأبو عبيد، وقال أبو ثور وأصحاب الرأي يجوز دفعها إلى الذمي لدخوله في اسم
~~المساكين فيدخل في عموم الآية ولانه مسكين من أهل دار الاسلام فاجزأ الدفع
~~إليه من الكفارة كالمسلم وروي نحوه عن الشعبي وخرجه أبو الخطاب وجها في
~~المذهب بناء على جواز اعتاقه في الكفارة وقال الثوري يعطيهم إذا لم يجد
~~غيرهم ولنا انهم كفار فلم يجز اعطاؤهم كمساكين اهل الحرب والآية مخصوصة
~~بهذا فنقيس عليه.
# (الثاني) ms3824 أن يكونوا أحرارا فلا يجوز دفعها إلى عبد ولا مكاتب ولا أم ولد
~~ولا خلاف في أنه لا يجوز دفعها إلى عبد لان نفقته واجبة على سيده، ولا إلى
~~أم ولد لذلك وبهذا قال مالك والشافعي واختار الشريف أبو جعفر جواز دفعها
~~إلى مكاتبه وغيره وقال أبو الخطاب يتخرج دفعها إليه بناء على جواز اعتاقه
~~لانه يأخذ من الزكاة حاجته فاشبه المسكين PageV08P611 ولنا ان الله تعالى
~~عده صنفا في الزكاة غير صنف المساكين ولا هو في معنى المساكين لان حاجته من
~~غير جنس حاجتهم فيدل على أنه ليس بمسكين والكفارة إنما هي للمساكين بدليل
~~الآية ولان المسكين يدفع إليه لتتم كفايته والمكاتب انما يأخذ لفكاك رقبته،
~~وأما كفايته فانها حاصلة بكسبه وماله فان لم يكن له كسب ولا مال عجزه سيده
~~ورجع إليه فاستغني بانفاقه عليه، ويفارق الزكاة فانها تصرف إلى الغني
~~والكفارة بخلافها (الثالث) أن يكونوا أكلوا الطعام فان كان طفلا لم يأكل
~~الطعام لم يدفع إليه في ظاهر كلام الخرقي وهو قول القاضي وهو ظاهر قول مالك
~~فانه قال يجوز الدفع إلى الفطيم وهذا إحدى الروايتين عن احمد والثانية يجوز
~~دفعها إلى الصغير الذي لم يطعم وبقبض له وليه وهذا الذي ذكره أبو الخطاب
~~المذهب وهو مذهب الشافعي وأصحاب الرأي قال أبو الخطاب وهو قول أكثر الفقهاء
~~لانه حر مسلم محتاج فأشبه الكبير ولانه أكله للكفارة ليس بشرط وهذا يصرف
~~الكفارة إلى ما يحتاج إليه مما تتم به كفايته فأشبه الكبير ولنا قوله تعالى
~~(فاطعام عشرة مساكين) وهذا يقتضي أكلهم له فإذا لم يعتبر حقيقة أكلهم وجب
~~اعتبار امكانه ومظنته ولا تتحق مظنته فيمن لا يأكل ولانه لو كان المقصود
~~دفع حاجته لجاز دفع القيمة PageV08P612 ولم يتعين الاطعام وهذا يفسد ما
~~ذكروه فإذا اجتمعت هذه الاوصاف في واحد جاز الدفع إليه كبيرا كان أو صغيرا
~~محجورا عليه أو غير محجور عليه الا ان من لا حجر عليه يقبض لنفسه أو يقبض
~~له وكيله والمحجور عليه كالصغير والمجنون يقبض ms3825 له وليه.
# * (مسألة) * (ولا يجوز دفعها إلى الكافر) وقد ذكرناه، ولا إلى من تلزمه
~~مؤنته وقد ذكرنا ذلك في الزكاة وفي دفعها إلى الزوج وجهان بناء على دفع
~~الزكاة إليه * (مسألة) * ويجوز دفع الكفارة إلى من ظاهره العقر فان بان
~~غنيا فهل يجزئه؟ فيه وجهان) بناء على الروايتين في الزكاة وان بان كافرا أو
~~عبدا لم يجزئه وجها واحدا * (مسألة) * (وان رددها على مسكين واحد ستين يوما
~~لم يجزئه الا أن لا يجد غيره فيجزئه في ظاهر المذهب وعنه لا يجزئه وعنه
~~يجزئه وان وجد غيره)
# وجملة ذلك أن الواجب في كفارة الظهار اطعام ستين مسكينا للآية لا يجزئه
~~أقل من ذلك وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يجزئه أن يطعم مسكينا واحدا
~~في ستين يوما، وروي ذلك عن أحمد حكاه القاضي أبو الحسين لان هذا المسكين لم
~~يستوف الا قوت يومه من هذه الكفارة فجاز أن يعطي منها كاليوم الاول، وعن
~~احمد رواية ثالثة ان وجدهم لم يجزئه لانه أمكنه امتثال الامر بصورته ومعناه
~~وان لم يجد غيره أجزأه لتعذر المساكين ووجه الاولى قول الله تعالى (فاطعام
~~ستين مسكينا) وهذا لم يطعم الا واحدا فلم يمتثل الامر لانه لم يطعم ستين
~~مسكينا فلم يجزئه كما لو دفعها إليه في يوم واحد ولانه لو جاز الدفع إليه
~~في أيام لجاز الدفع إليه في يوم واحد كالزكاة وصدقة الفطر، يحقق هذا أن
~~الله تعالى أمر بعدد المساكين لا بعدد الايام وقائل هذا يعتبر عدد الايام
~~دون عدد المساكين، والمعنى في اليوم الاول أنه لم يستوف حقه من هذه الكفارة
~~وفي اليوم الثاني قد استوفى حقه وأخذ منها قوت يوم فلم يجز أن يدفع إليه في
~~اليوم الثاني كما لو أوصى انسان بشئ لستين مسكينا PageV08P613 * (مسألة) *
~~(وان دفع إلى مسكين واحد في يوم من كفارتين أجزأه) وهذا مذهب الشافعي وهو
~~اختيار الخرقي لانه دفع القدر الواجب إلى العدد الواجب فأجزأ كما لو دفع
~~إليه المدين في يومين وفيه رواية أخرى أنه لا ms3826 يجزئه وهو قول أبي حنيفة لانه
~~استوفى قوت يوم من كفارة فلم يجز الدفع إليه ثانيا كما لو دفعها إليه من
~~كفارة واحدة، فعلى هذه الرواية يجزئه عن احدى الكفارتين وهل لها الرجوع في
~~الاخرى؟ ينظر فان كان اعلمه أنها عن كفارتين فله الرجوع والا فلا ويتخرج أن
~~لا يرجع بشئ على ما ذكرنا في الزكاة، والرواية الاولى أقيس وأصح فان اعتبار
~~عدد المساكين أولى من اعتبار عدد الايام ولو دفع إليه ذلك في يوم أجزأه
~~ولانه لو كان الدافع اثنين أجزأ عنهما فكذلك إذا كان الدافع واحدا ولو دفع
~~ستين مدا إلى ثلاثين مسكينا من كفارة واحدة أجزأه من ذلك ثلاثون ويطعم
~~ثلاثين آخرين فان دفع الستين من كفارتين خرج على الروايتين في المسألة
~~قبلها وهي إذا أطعم مسكينا واحدا مدين من كفارتين في يوم واحد.
# * (مسألة) * (والمخرج في الكفارة ما يجزئ في الفطرة وهو البر والشعير
~~والتمر والزبيب سواء كان قوت بلده أو لم يكن) وما عداها فقال القاضي: لا
~~يجزئ اخراجه سواء كان قوت بلده أو لم يكن لان الخبر ورد باخراج هذه الاوصاف
~~على ما جاء في الاحاديث التي نذكرها ولانه الجنس المخرج في الفطرة فلم يجز
~~غيره كما لو لم يكن قوت بلده * (مسألة) * (فان كان قوت بلده غير ذلك كالذرة
~~والدخن والارز لم يجز اخراجه على قول القاضي وقال أبو الخطاب عندي أنه
~~يجزئه الاخراج من جميع الحبوب التي هي قوت بلده لان الله تعالى قال (من
~~أوسط ما تطعمون أهليكم) وهذا مما يطعمه أهله فوجب أن يجزئه بظاهر النص وهذا
~~مذهب الشافعي فان أخرجه عن قوت بلده أجود منه فقد زاد خيرا * (مسألة) *
~~(واخراج الحب أفضل عند أبي عبد الله) لانه يخرج به من الخلاف وهي حالة
~~كماله لانه يدخر فيها ويتهيأ لمنافعه كلها بخلاف غيره فان أخرج دقيقا جاز
~~لكن يزيد على المد قدرا يبلغ المد حبا أو يخرجه بالوزن لان الحب يروع فيكون
~~في مكيال الحب أكثر مما يكون في مكيال ms3827 الدقيق قال الاثرم قيل لابي عبد الله
~~فيعطي البر والدقيق قال أما الذي جاء فالبر ولكن ان أعطاهم الدقيق بالوزن
~~جاز وقال الشافعي لا يجزئ لانه ليس بحال الكمال لاجل ما يقوت به من وجوه
~~الانتفاع فأشبه الهريسة PageV08P614 ولنا قول الله تعالى فكفارته اطعام
~~عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم والدقيق من أوسط ما يطعمه أهله ولان
~~الدقيق أجزاء الحنطة وقد كفاهم مؤنته وطحنه وهيأه وقربه من الاكل وفارق
~~الهريسة فانها تفسد عن قرب ولا يمكن الانتفاع بها في غير الاكل في تلك
~~الحال بخلاف مسئلتنا * (مسألة) * (وفي الخبز روايتان) (احداهما) يجزئ
~~اختارها الخرقي ونص عليه احمد في رواية الاثرم فانه قال قلت لابي عبد الله
~~رجل أخذ ثلاثة عشر رطلا وثلثا دقيقا وهو كفارة اليمين فخبزه للمساكين وقسم
~~الخبز على عشرة مساكين أيجزئه ذلك؟ قال ذلك أعجب الي والذي جاء فيه الحديث
~~أن يطعمهم مد بر وهذا ان فعل
# فارجو أن يجزئه قلت انما قال الله (فاطعام عشرة مساكين) فهذا قد أطعمهم
~~وأوفاهم المد قال أرجو أن يجزئه وهذا قول بعض أصحاب الشافعي، ونقل الاثرم
~~في موضع آخر ان أحمد سأله رجل عن الكفارة قال أطعمهم خبزا وتمرا قال ليس
~~فيه تمر قال فخبز قال لا ولكن برا أو دقيقا بالوزن رطل وثلث لكل مسكين
~~فظاهر هذا أنه لا يجزئه وهو مذهب الشافعي لانه خرج عن حالة الكمال والادخار
~~فأشبه الهريسة، قال شيخنا والاول أحسن لان الله تعالى قال (فاطعام عشرة
~~مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم وهذا من أوسط ما يطعم أهله وليس الادخار
~~مقصودا في الكفارة فانها مقدرة بما يقوت المسكين في يومه فيدل ذلك على أن
~~المقصود كفايته في يومه وهذا قد هيأه للاكل المعتاد للاقتيات وكفاهم مؤنته
~~فأشبه ما لو نقى الحنطة وغسلها، فأما الهريسة والكبولا ونحوهما فلا يجزئ
~~لانهما خرجا عن الاقتيات المعتاد إلى حيز الادام، وأما السويق فيحتمل الا
~~يجزئ لذلك ويحتمل أن يجزئ لانه يقتات PageV08P615 في بعض البلدان ولان
~~السويق يجزئ ms3828 في الفطرة فكذلك ههنا * (مسألة) * (ولا يجزئ من البر أقل من مد
~~ولا من غيره أقل من مدين) وجملة ذلك أن قدر الاطعام في الكفارات مد من بر
~~لكل مسكين أو نصف صاع تمر أو شعير وممن قال مد بر زيد بن ثابت وابن عباس
~~وابن عمر حكاه عنهم الامام احمد ورواه عنهم الاثرم وعن عطاء وسليمان بن
~~موسى وقال سليمان بن يسار أدركت الناس إذا أعطوا في كفارة اليمين أعطوا مدا
~~من حنطة بالمد الاصغر مد النبي صلى الله عليه وسلم وقال أبو هريرة يطعم مدا
~~من أي الانواع كان، وبه قال عطاء والاوزاعي والشافعي لما روى أبو داود
~~باسناده عن أوس بن أخي عبادة بن الصامت أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطاه
~~يعني المظاهر خمسة عشر صاعا من شعير اطعام ستين مسكينا، وروى الاثرم
~~باسناده عن أبي هريرة في حديث المجامع أن النبي صلى الله عليه وسلم أتي
~~بعرق فيه خمسة عشر صاعا فقال " خذه وتصدق به " وإذا ثبت هذا في المجامع
~~بالخبر ثبت في المظاهر قياسا عليه ولانه اطعام واجب فلم يختلف باختلاف
~~أنواع المخرج كالفطرة، وقال مالك لكل مسكين مدان من جميع الانواع، وممن قال
~~مدان من قمح مجاهد وعكرمة والشعبي والنخعي لانها كفارة تشتمل على صيام
# واطعام فكان لكل مسكين نصف صاع كفدية الاذى، وقال الثوري وأصحاب الرأي من
~~القمح مدان ومن التمر والشعير صاع لكل مسكين لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~في حديث سلمة بن صخر " فاطعم وسقا من تمر " رواه الامام أحمد وأبو داود
~~وغيرهما وروى الخلال باسناده عن يوسف بن عبد الله بن سلام عن خويلة فقال لي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " فليطعم ستين مسكينا وسقا (1) من تمر " وفي
~~رواية أبي داود
# __________
# (1) لعله عرقا PageV08P616 والعرق ستون صاعا، وروى ابن ماجه باسناده عن
~~ابن عباس قال: كفر رسول الله صلى الله عليه وسلم بصاع من تمر وأمر الناس "
~~فمن لم يجد فنصف صاع من بر " وروى الاثرم باسناده ms3829 عن عمر رضي الله عنه قال:
~~أطعم عني صاعا من تمر أو شعير أو نصف صاع من بر ولانه اطعام للمساكين فكان
~~صاعا من التمر والشعير أو نصف صاع من بر كصدقة الفطر ولنا ما روى الامام
~~أحمد ثنا اسماعيل ثنا أيوب عن أبي يزيد المدني قال: جاءت امرأة من بني
~~بياضة بنصف وسق شعير فقال النبي صلى الله عليه وسلم للمظاهر " أطعم هذا فان
~~مدي شعير مكان مدبر " وهذا نص ولانه قول زيد وابن عباس وابن عمر وأبي هريرة
~~ولم نعرف لهم في الصحابة مخالفا فكان اجماعا وعلى أنه نصف صاع من التمر
~~والشعير ما روى عطاء بن يسار أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لخويلة امرأة
~~أوس ابن الصامت " اذهبي إلى فلان الانصاري فان عنده شطر وسق من تمر أخبرني
~~أنه يريد أن يتصدق به فلتأخذيه فليتصدق به على ستين مسكينا " وفي حديث أوس
~~بن الصامت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " اني سأعينه بعرق من تمر - قلت
~~يا رسول الله فاني سأعينه بعرق آخر - قال أحسنت اذهبي فأطعمي PageV08P617
~~بها عنه ستين مسكينا وارجعي إلى ابن عمك " وروى أبو داود باسناده عن أبي
~~سلمة بن عبد الرحمن أنه قال العرق زنبيل يأخذ خمسة عشر صاعا فالعرقان
~~ثلاثون صاعا لكل مسكين نصف صاع ولانها كفارة تشتمل على صيام واطعام فكان
~~لكل مسكين نصف صاع من التمر والشعير كفدية الاذى، وأما رواية أبي داود أن
~~العرق ستون صاعا فقد ضعفها وقال غيرها أصح منها وفي الحديث ما يدل
# على الضعف لان ذلك في سياق قوله " اني سأعينه بعرق - فقال امرأته اني
~~سأعينه بعرق آخر - قال - فأطعمي بها عنه ستين مسكينا " فلو كان العرق ستين
~~صاعا لكانت الكفارة مائة وعشرين صاعا ولا قائل به، وأما حديث المجامع الذي
~~أعطاه خمسة عشر صاعا فقال تصدق به فيحتمل أنه اقتصر عليه إذا لم يجد سواه
~~ولذلك لما أخبره بحاجته إليه أمره بأكله وفي الحديث المتفق عليه قريب من
~~عشرين صاعا وليس ms3830 ذلك مذهبا لاحد فيدل على أنه اقتصر على البعض الذي لم يجد
~~سواه وحديث أوس أخي عبادة مرسل يرويه عنه عطاء ولم يدركه على أنه حجة لنا
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم أعطاه عرقا وأعانته امرأته بعرق آخر فصارا
~~جميعا ثلاثين صاعا كما فسر أبو سلمة بن عبد الرحمن وسائر الاحاديث يجمع
~~بينها وبين اخبارنا بحملها على الجواز واخبارنا على الاجزاء، وقد عضد هذان
~~ابن PageV08P618 عباس راوي بعضها ومذهبه أن المد من البر يجزئ وكذلك أبو
~~هريرة وسائر ما ذكرنا من الاخبار مع الاجماع الذي نقله سليمان بن يسار *
~~(مسألة) * (ولا يجزئ من الخبر أقل من رطلين بالعراقي الا أن يعلم أنه مد)
~~وجملة ذلك أنه إذا أعطى المسكين رطلي خبز بالعراقي أجزأه ذكره الخرقي وذلك
~~بالرطل الدمشقي الذي هو ستمائة درهم خمس أواقي وسبع أوقية لان ذلك لا يكون
~~أقل من مد وقال القاضي المد يجئ منه رطلان لان الغالب أن رطلين من الخبز لا
~~يكون أقل من مد فأما ان علم أنه مد بحيث يأخذ مدا من حنطة فيطحنه ويخبزه أو
~~رطلا وثلثا من دقيق الحنطة فيصنعه خبزا فيجزئه وهذا في البر فاما ان كان من
~~الشعير فلا يجزيه الا ضعف ما قدرنا أو يخبز نصف صاع شعير كما قلنا في البر
~~ويخرجه فيجزئه * (مسألة) * (فان أخرج القيمة أو غدى المساكين أو عشاهم لم
~~يجزئه ويحتمل أن يجزئه لا يجزئ اخراج القيمة في الكفارة) نقلها الميموني
~~والاثرم وهو مذهب مالك والشافعي وابن المنذر وهو الظاهر من قول عمر بن
~~الخطاب وابن عباس وأجازه الاوزاعي وأصحاب الرأي لان المقصود دفع حاجة
~~المسكين وهو يحصل بذلك PageV08P619 وخرج بعض أصحابنا من كلام أحمد رواية
~~أخرى أنه يجزئه وهو ما روى الاثرم أن رجلا سأل أحمد قال أعطيت في كفارة خمس
~~دوانيق فقال لو استشرتني قبل أن تعطي لم اشر عليك ولكن أعط ما بقي من
~~الاثمان على ما قلت لك وسكت عن الذي أعطى وهذا ليس برواية وانما سكت عن ms3831
~~الذي أعطى لانه مختلف فيه فلم ير التضييق عليه فيه والمذهب الاول لظاهر
~~قوله سبحانه (فاطعام ستين مسكينا) ومن أخرج القيمة لم يطعم وقد ذكرناه في
~~الزكاة * (مسألة) * (وان غدى المساكين أو عشاهم لم يجزئه وعنه يجزئه) ظاهر
~~المذهب في كيفية إطعام المساكين أن الواجب أن يملك كل انسان من المساكين
~~القدر الواجب من الكفارة فلو غدى المساكين أو عشاهم لم يحزئه سواء كان ذلك
~~بقدر الواجب أو أقل أو أكثر، ولو غدى كل واحد غداء لم يجزئه إلا أن يملكه
~~إياه وهذا مذهب الشافعي، وعن أحمد رواية أخرى أنه يجزئه إذا أطعمهم القدر
~~الواجب لهم وهو قول النخعي وأبي حنيفة وأطعم أنس في فدية الصيام قال احمد
~~اطعم شيئا كثيرا وضع الجفان، وذكر حديث حماد بن سلمة عن ثابت عن أنس وذلك
~~لقول الله تعالى (فاطعام ستين مسكينا) وهذا قد أطعمهم فينبغي أن يجزئه
~~ولانه أطعم PageV08P620 المساكين فأجزأه كما لو ملكهم ووجه الاولى أن
~~المنقول عن الصحابة اعطاؤهم ففي قول زيد وابن عباس وابن عمر وابي هريرة مد
~~لكل فقير، وقال النبي صلى الله عليه وسلم لكعب في فدية الاذى " أطعم ثلاثة
~~آصع من تمر بين ستة مساكين " ولانه مال وجب للفقراء شرعا فوجب تمليكهم إياه
~~كالزكاة فان قلنا يجزئ اشترط ان يغديهم ستين مدا فصاعدا ليكون قد أطعمهم
~~قدر الواجب، وان قلنا لا يجزئ أن يغديهم فقدم إليهم ستين مدا وقال هذا
~~بينكم بالسوية فقبلوه أجزأ لانه ملكهم التصرف فيه والامتناع قبل القسمة
~~وهذا ظاهر مذهب الشافعي وقال أبو عبد الله بن حامد يجزئه وان لم يقل
~~بالسوية لان قوله خذوها عن كفارتي يقتضي التسوية لان ذلك حكمها وقال القاضي
~~ان علم أنه وصل إلى كل واحد قدر حقه أجزأ وان لم يعلم لم يجزئه لان الاصل
~~شغل ذمته ما لم يعلم وصول الحق إلى مستحقه، ووجه الاول أنه دفع الحق إلى
~~مستحقه مشاعا فقبلوه فبرئ منه كديون غرمائه
# (فصل) ولا يجب التتابع في الاطعام نص عليه أحمد ms3832 في رواية الاثرم وقيل له
~~يكون عليه كفارة يمين فيطعم اليوم واحدا والاخر بعد أيام وآخر بعد حتى
~~يستكمل عشرة فلم ير بذلك بأسا وذلك لان PageV08P621 الله تعالى لم يشترط
~~التتابع فيه ولو وطئ في أثناء الاطعام لم يلزمه اعادة ما مضى منه وبه قال
~~أبو حنيفة والشافعي وقال مالك يستأنف لانه وطئ في أثناء الكفارة فوجب
~~الاستئناف كالصيام ولنا أنه وطئ في أثناء ما لا يشترط فيه التتابع فلم يوجب
~~الاستئناف كوطئ غير المظاهر منها أو كما لو وطئ في كفارة اليمين وبهذا فارق
~~الصيام (فصل) ولا يجزئ الاخراج الا بنية وكذلك الاعتاق والصيام لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " انما الاعمال بالنيات " ولان العتق يقع متبرعا به وعن
~~كفارة أخرى أو نذر فلم ينصرف إلى هذه الكفارة الا بنيته وصفتها ان ينوي
~~العتق أو الاطعام أو الصيام عن الكفارة فان زاد الواجبة فهو تأكيد والا
~~أجزأت نية الكفارة وان نوى وجوبها ولم ينو الكفارة لم تجزئه لان الوجوب
~~يتنوع عن كفارة ونذر PageV08P622 فوجب تمييزه وموضوع النية مع التكفير أو
~~قبله بيسير وهذا الذي نص عليه الشافعي وقال به بعض أصحابه وقال بعضهم لا
~~يجزئ حتى يستصحب النية وان كانت الكفارة صياما اشترطت نية الصيام عن
~~الكفارة في كل ليلة لقوله عليه السلام " لا صيام لمن لم يبيت الصيام من
~~الليل " * (مسألة) * (فان كانت عليه كفارة واحدة فنوى عن كفارتي أجزأه لان
~~النية تعينت لها وإن كان عليه كفارات من جنس واحد لم يجب تعيين سببها)
~~وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا.
# فعلى هذا لو كان مظاهرا من أربع نسائه فأعتق عبدا عن ظهاره أجزأه عن
~~احداهن وحلت له احداهن غير معينة لانه واجب من جنس واحد فأجزأته نية مطلقة
~~كما لو كان عليه صوم يومين من رمضان، وقياس المذهب أنه يقرع PageV08P623
~~بينهن فتخرج المحللة منهن بالقرعة، وهذا قول أبي ثور وقال الشافعي له أن
~~يصرفها إلى أيتهن شاء
# فتحل، وهذا يفضي إلى أنه ms3833 يتخير بين كون هذه المرأة محللة له أو محرمة
~~عليه وان كان الظهار من ثلاث نسوة فأعتق عبدا عن احداهن ثم صام شهرين عن
~~أخرى ثم مرض فأطعم ستين مسكينا عن أخرى اجزأه وله الجميع من غير قرعة ولا
~~تعيين، وبهذا قال الشافعي واصحاب الرأي وقال أبو ثور يقرع بينهن فمن تقع
~~لها القرعة فالعتق لها ثم يقرع بين الباقيتين فمن تقع لها القرعة فالصيام
~~لها والاطعام عن الثالثة لان كل واحدة من هذه الخصال لو انفردت احتاجت إلى
~~قرعة فكذلك إذا اجتمعت ولنا أن التكفير قد حصل عن الثلاث وزالت حرمة الظهار
~~فلم يحتج إلى قرعة كما لو أعتق ثلاثة عن ظهارهن دفعة واحدة * (مسألة) *
~~(وان كانت من اجناس كظهار وقتل وجماع في رمضان ويمين فقال أبو الخطاب لا
~~تفتقر إلى تعيين السبب.
# وبهذا قال الشافعي لانها عبادة واجبة فلم تفتقر صحة أدائها إلى تعيين
~~سببها كما لو كان من جنس واحد) PageV08P624 وقال القاضي يحتمل أن يشترط
~~تعيين سببها ولا يجزئ بنية مطلقة وحكاه بعض أصحاب الشافعي عن أحمد وهو مذهب
~~أبي حنيفة لانهما عبادتان من جنسين فوجب تعيين النية لهما كما لو وجب عليه
~~صوم من قضاء ونذر فعلى هذا لو كانت عليه كفارة واحدة لا يعلم سببها اجزأته
~~كفارة واحدة على الوجه الاول قاله أبو بكر وعلى الوجه الثاني ينبغي ان
~~يلزمه كفارات بعدد الاسباب كل واحد عن سبب كمن نسي صلاة من يوم لا يعلم
~~عينها فانه يلزمه خمس صلوات، ولو علم ان عليه يوما لا يعلم هل هو من قضاء
~~أو من نذر لزمه صوم يومين فان كان عليه صيام ثلاثة أيام لا يدري اهي من
~~كفارة أو نذر أو قضاء لزمه صوم تسعة أيام كل ثلاثة عن واحدة من الجهات
~~الثلاث (فصل) إذا كان على رجل كفارتان فاعتق عنهما عبدين لم يخل من اربعة
~~احوال (احدها) ان يقول اعتقت هذا عن هذه الكفارة وهذا عن هذه فيجزئه اجماعا
~~(الثاني) ان يقول اعتقت هذا عن ms3834 احدى الكفارتين وهذا عن الاخرى من غير تعيين
~~فان كانا من جنس واحد ككفارتي ظهار أو قتل اجزأه وان كانتا من جنسين ككفارة
~~ظهار وكفارة قتل خرج
# على وجهين في اشتراط تعيين السبب فان قلنا يشترط لم يجزئه واحد منهما وان
~~قلنا لا يشترط أجزأه عنهما (الثالث) ان يقول اعتقتهما عن الكفارتين فان
~~كانتا من جنس اجزأ عنهما ويقع كل واحد عن كفارة لان عرف الشرع والاستعمال
~~اعتاق الرقبة عن الكفارة فإذا اطلق ذلك وجب حمله عليه وان PageV08P625
~~كانتا من جنسين خرج على الوجهين (الرابع) ان يعتق كل واحد منهما عنهما
~~جميعا فيكون معتقا عن كل واحدة من الكفارتين نصف العبدين فينبني على أصل
~~آخر وهو إذا اعتق نصف رقبتين عن كفارة هل يجزئه اولا؟ فعلى قول الخرقي
~~يجزئه لان الاشقاص بمنزلة الاشخاص فيما لا يمنع منه العيب اليسير بدليل
~~الزكاة فان من ملك نصف ثمانين شاة كان كمن ملك أربعين ولا تلزم الاضحية
~~فانه يمنع منها العيب اليسير.
# وقال أبو بكر وابن حامد ولا يجزئه وهو قول مالك وأبي حنيفة لان ما أمر
~~بصرفه إلى شخص في الكفارة لم يجز تفريقه على اثنين كالمد في الاطعام
~~ولاصحاب الشافعي كهذين الوجهين، ولهم وجه ثالث وهو انه ان كان باقيهما حرا
~~اجزأ والا فلا لانه متى كان باقيهما حرا حصل تكميل الاحكام والتصرف وخرجه
~~القاضى وجها لنا أيضا الا ان للمعترض عليه ان يقول ان تكميل الاحكام ما حصل
~~بعتق هذا وانما حصل بانضمامه إلى عتق النصف الآخر فلم يجزئه فإذا قلنا لا
~~يجزئ عتق النصفين لم يجز في هذه المسألة عن شئ من الكفارتين وان قلنا يجزئ
~~وكانت الكفارتان من جنس اجزأ العتق عنهما وان كانتا من جنسين فقد قيل يخرج
~~على الوجهين والصحيح أنه يجزئ وجها واحدا لان عتق النصفين عنهما كعتق عبدين
~~عنهما (فصل) ولا يجوز تقديم كفارة الظهار قبله لان الحكم لا يجوز تقديمه
~~على سببه فلو قال لعبده انت حر الساعة ان تظاهرت عتق ولم يجزئه ms3835 عن ظها ان
~~تظاهر لانه قدم الكفارة على سببها المختص لم يجز كما لو قدم كفارة القتل
~~على الجرح، ولو قال لامرأته ان دخلت الدار فانت علي كظهر امي PageV08P626
~~لم يجز التكفير قبل دخول الدار لانه تقديم للكفارة قبل الظهار فان اعتق
~~عبدا عن ظهاره ثم دخلت الدار عتق العبد وصار مظاهرا ولم يجزئه لان الظهار
~~معلق على شرط ولو قال لعبده ان تظاهرت فانت حر عن ظهارى ثم قال لامرأته انت
~~علي كظهر امي عتق العبد لوجود الشرط وهل يجزئه
# وخرجه القاضى وجها لنا أيضا الا ان للمعترض عليه ان يقول ان تكميل
~~الاحكام ما حصل بعتق هذا وانما حصل بانضمامه إلى عتق النصف الآخر فلم يجزئه
~~فإذا قلنا لا يجزئ عتق النصفين لم يجز في هذه المسألة عن شئ من الكفارتين
~~وان قلنا يجزئ وكانت الكفارتان من جنس اجزأ العتق عنهما وان كانتا من جنسين
~~فقد قيل يخرج على الوجهين والصحيح أنه يجزئ وجها واحدا لان عتق النصفين
~~عنهما كعتق عبدين عنهما (فصل) ولا يجوز تقديم كفارة الظهار قبله لان الحكم
~~لا يجوز تقديمه على سببه فلو قال لعبده انت حر الساعة ان تظاهرت عتق ولم
~~يجزئه عن ظها ان تظاهر لانه قدم الكفارة على سببها المختص لم يجز كما لو
~~قدم كفارة القتل على الجرح، ولو قال لامرأته ان دخلت الدار فانت علي كظهر
~~امي PageV08P627 لم يجز التكفير قبل دخول الدار لانه تقديم للكفارة قبل
~~الظهار فان اعتق عبدا عن ظهاره ثم دخلت الدار عتق العبد وصار مظاهرا ولم
~~يجزئه لان الظهار معلق على شرط ولو قال لعبده ان تظاهرت فانت حر عن ظهارى
~~ثم قال لامرأته انت علي كظهر امي عتق العبد لوجود الشرط وهل يجزئه عن
~~الكفارة فيه وجهان (احدهما) يجئه لانه عتق بعد الظها وقد نوى اعتاقه عن
~~الكفارة (والثاني) لا يجزئه لان عتقه مستحق بسبب آخر وهو الشرط ولان النية
~~لم توجد عند عتق العبد والنية عند التعليق لا تجزئ لانه تقديم لها ms3836 على
~~سببها والله سبحانه وتعالى اعلم آخر الباب ويتلوه باب اللعان ان شاء الله
~~تعالى، تم تسويد كتابة ذلك الكتاب في اليوم السادس من العشر الثانية من
~~الشهر السابع من السنة السادسة من العشر الخامسة من المائة الثالثة من
~~الالف الثاني من الهجرة النبوية على مهاجرها افضل الصلاة والسلام بقلم
~~الفقير إلى الله محمد بن حمد بن نصر الله بن فوزان بن نصر الله بن محمد بن
~~عيسي بن حمد بن عيسي بن صقر بن مشعاب ان تجد عيبا فسد الخللا * جل من لا
~~عيب فيه وعلا * (تم بحمد الله وعونه الجزء الثامن من كتابي المغني والشرح
~~الكبير) * * (ويليه بمشيئة الله وتوفيقه الجزء التاسع وأوله (كتاب اللعان)
~~* *9** الشرح الكبير - عبدالرحمن بن قدامه ج 9
# الشرح الكبير
# عبدالرحمن بن قدامه ج 9 PageV08P627 الشرح الكبير على متن المقنع، تأليف
~~الشيخ الامام شمس الدين أبي الفرج عبد الرحمن بن أبي عمر محمد بن أحمد بن
~~قدامة المقدسي المتوفى سنة 682 ه كلاهما على مذهب امام الائمة (أبي عبد
~~الله أحمد بن محمد بن حنبل الشيباني) مع بيان خلاف سائر الائمة وأدلتهم رضي
~~الله عنهم الجزء التاسع دار الكتاب العربي للنشر والتوزيع PageV09P001 بسم
~~الله الرحمن الرحيم (كتاب اللعان) قيل هو مشتق من اللعن لان كل واحد من
~~الزوجين يلعن نفسه في الخامسة إن كان كاذبا.
# وقال القاضي سمي بذلك لان الزوجين لا ينفكان من أن يكون أحدهما كاذبا
~~فتحصل اللعنة عليه وهي الطرد والابعاد، والاصل فيه قول الله تعالى (والذين
~~يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم) الايات وروى سهل ابن سعد أن
~~عويمرا العجلاني اتى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول الله
~~أرأيت رجلا وجد مع امراته رجلا فيقتله فتقتلونه أم كيف يفعل؟ فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " قد أنزل الله عزوجل فيك وفي صاحبتك فاذهب فائت
~~بها " قال سهل فتلاعنا، وأنا مع الناس عند رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فلما فرغا PageV09P002 قال عويمر: كذبت عليها ms3837 يا رسول الله ان أمسكتها.
# فطلقها ثلاثا قبل أن يأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم متفق عليه.
# وروى أبو داود بإسناده عن ابن عباس قال جاء هلال بن أمية - وهو أحد
~~الثلاثة الذين تاب الله عليهم - فجاء من أرضه عشاء فوجد عند اهله رجلا فرأى
~~بعينيه وسمع بأذنيه فلم يهجه حتى أصبح ثم غدا على رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال: يا رسول الله إني جئت أهلي عشاء فوجدت عندهم رجلا فرأيت بعيني
~~وسمعت بأذني، فكره رسول الله صلى الله عليه وسلم ما حدثه واشتد عليه فنزلت
~~(والذين يرمون أزواجهم
# ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم) الآيتين كلتيهما فسري عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " ابشر يا هلال فقد جعل الله لك فرجا
~~ومخرجا " قال هلال: قد كنت أرجو ذلك من ربي تبارك وتعالى، فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " ارسلوا إليها " فأرسلوا إليها فتلاها عليهما رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وذكرهما وأخبرهما إن عذاب الآخرة أشد من عذاب
~~الدنيا فقال هلال: والله لقد صدقت عليها: فقالت كذب.
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لاعنوا بينهما " فقيل لهلال اشهد
~~فقال اشهد بالله فشهد أربع شهادات بالله انه لمن الصادقين فلما كانت
~~الخامسة قيل: يا هلال اتق الله فان عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة وان
~~هذه الموجبة التي توجب عليك العذاب، فقال والله لا يعذبني الله عليها فشهد
~~الخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين.
# ثم قيل لها: اشهدي فشهدت أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين، فلما كانت
~~الخامسة قيل لها اتقي الله فان عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة وإن هذه
~~الموجبة التي توجب عليك العذاب PageV09P003 فتلكأت ساعة ثم قالت والله لا
~~أفضح قومي فشهدت الخامسة ان غضب الله عليها إن كان من الصادقين ففرق رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بينهما وقضى أن لا بيت لها عليه ولا قوت من أجل
~~أنهما يتفرقان من غير طلاق ولا ms3838 متوفى عنها، وقال " إن جاءت به أصيهب أريضخ
~~أثيبج حمش الساقين فهو لهلال، وإن جاءت به جعدا جماليا خدلج الساقين سابغ
~~الاليتين فهو للذي رميت به " فجاءت به جعدا أورق جماليا خدلج الساقين سابغ
~~الاليتين، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لولا الايمان لكان لي ولها
~~شأن " قال عكرمة فكان بعد ذلك أميرا على مصر وما يدعي لاب.
# ولان الزوج يبتلى بقذف امرأته لنفي العار والنسب الفاسد وتتعذر عليه
~~البينة فجعل اللعان بينة له ولهذا لما نزلت آية اللعان قال النبي صلى الله
~~عليه وسلم " أبشر يا هلال فقد جعل الله لك فرجا ومخرجا " (مسألة) (إذا قذف
~~الرجل زوجته بالزنا فله إسقاط الحد عنه باللعان) وجملة ذلك ان الرجل إذا
~~قذف زوجته المحصنة بالزنا وجب عليه الحد وحكم بفسقه ورد شهادته إلا ان يأتي
~~ببينة أو يلاعن، فان لم يأت باربعة شهداء وامتنع من اللعان لزمه ذلك كله
~~وبهذا قال مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة يجب اللعان دون الحد فان أبي حبس
~~حتى يلاعن لان الله تعالى قال (والذين PageV09P004 يرمون ازواجهم ولم يكن
~~لهم شهداء إلا انفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله انه) الايات فلم يوجب
~~بقذف الازواج إلا اللعان ولنا قول الله تعالى (والذين يرمون المحصنات ثم لم
~~يأتوا باربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك
~~هم الفاسقون) وهذا عام في الزوج وغيره وانما خص الزوج بان أقام لعانه مقام
~~الشهادة في نفي الحد والفسق ورد الشهادة عنه ويدل عليه قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم لهلال بن امية " البينة والاحد في ظهرك " وقوله له لما لاعن "
~~عذاب الدنيا اهون من عذاب الآخرة " ولانه قاذف فلزمه الحد كما لو اكذب نفسه
~~إذا لم يأت بالبينة المشروعة كالاجنبي (مسألة) (وصفة اللعان ان يبدأ الزوج
~~فيقول أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميت به امرأتي هذه من الزنا ويشير
~~إليها) ولا يحتاج مع الحضور والاشارة إلى تسمية ونسب كما لا يحتاج إلى ذلك
~~في سائر العقود، ms3839 وان لم تكن حاضرة أسماها حتى تنتفي المشاركة بينها وبين
~~غيرها حتى يكمل ذلك أربع مرات ثم يقول في الخامسة وان لعنة الله عليه ان
~~كان من الكاذبين فيما رميتها به من الزنا.
# ثم تقول هي أشهد بالله ان زوجي هذا من الكاذبين فيما رماني به من الزنا
~~وتشير إليه ان كان حاضرا وان كان غائبا اسمته ونسبته فإذا كملت أربع مرات
~~تقول في الخامسة وأن غضب الله عليها ان كان من الصادقين فيما رماني به من
~~الزنا لقول PageV09P005 الله تعالى (والذين يرمون ازواجهم) الآيات ولما
~~ذكرنا من حديث عويمر العجلاني وحديث هلال بن امية في أول الباب (مسألة)
~~(فان نقص أحدهما من الالفاظ الخمسة شيئا أو بدأت باللعان قبله أو تلاعنا
~~بغير حضرة الحاكم أو نائبه لم يعتد به) وجملة ذلك أنه يشترط في صحة اللعان
~~شروط ستة (أحدها) استكمال اللفظات الخمسة فان نقص منها لفظة لم يصح لان
~~الله تعالى علق الحكم عليها فلا يثبت بدونها ولانها بينة فلم يجز النقص من
~~عددها
# كالشهادة (الثاني) ان يأتي كل واحد منهما باللعان بعد القائه عليه فان
~~بادر قبل ان يلقيه الامام عليه أو نائبه لم يصح كما لو حلف قبل ان يحلفه
~~الحاكم (الثالث) أن يبدأ الزوج باللعان فان بدأت المرأة به قبله لم يعتد به
~~لانه خلاف ما ورد به الشرع وكذلك ان قدم الرجل اللعنة على شئ من الالفاظ
~~الاربعة أو قدمت المرأة الغضب، ولان لعان الرجل بينة الاثبات ولعان المرأة
~~بينة الانكار فلم يجز تقديم الانكار على الاثبات (الرابع) ان يكون بحضرة
~~الحاكم أو نائبه لانه يمين في دعوى فاعتبر فيه أمر الحاكم كسائر الدعاوى
~~(الخامس) ان يشير كل واحد منهما إلى صاحبه وان كان حاضرا أو يسميه أو ينسبه
~~ان كان غائبا ولا يشترط حضورهما معا بل لو كان أحدهما غائبا عن صاحبه قبل،
~~وان لاعن الرجل في المسجد والمرأة على بابه لعذر جاز PageV09P006 (مسألة)
~~(وان أبدل لفظة أشهد باقسم أو أحلف أو لفظة اللعنة ms3840 بالابعاد أو الغضب
~~بالسخط فعلى وجهين) وهذا الشرط السادس وهو ان يأتي بالالفاظ على صورة ما
~~ورد في الشرع فان أبدل لفظا منها فظاهر كلام الخرقي أنه يجوز ان يبدل قوله
~~من الصادقين بقوله لقد زنت لان معناهما واحد ويجوز لها إبدال إنه لمن
~~الكاذبين بقولها لقد كذب لانه ذكر صفة اللعان كذلك واتباع لفظ النص أولى
~~وأحسن، وان أبدل لفظ أشهد بلفظ من الفاظ اليمين فقال أقسم أو أحلف لم يعتد
~~به وفيه وجه آخر أنه يعتد به ذكره أبو الخطاب لانه أتى بالمعنى فأشبه ما لو
~~أبدل إني لمن الصادقين بقوله لقد زنت وللشافعي وجهان في هذا.
# قال شيخنا والصحيح ان ما اعتبر فيه لفظ الشهادة لم يقم غيره مقامه
~~كالشهادات في الحقوق ولان اللعان يقصد فيه التغليظ واعتبار لفظ الشهادات
~~أبلغ في التغليظ فلم يجز بدله، ولهذا لم يجز أن يقسم بالله من غير كلمة
~~تقوم مقام أشهد، وفيه وجه آخر أنه يعتد به لانه أتى بالمعنى أشبه ما قبله،
~~فان أبدل لفظة اللعنة بالابعاد لم يجز لان لفظ اللعنة أبلغ في الزجر وأشد
~~في انفس الناس ولانه عدل عن المنصوص، وفيه وجه آخر أنه لا يجوز لان معناهما
~~واحد، وان ابدلت المرأة لفظة الغضب باللعنة لم يجز لان الغضب أغلظ ولهذا
~~اختصت المرأة به لان أثمها أعظم والمعرة بزناها أقبح، وان ابدلتها
# بالسخط خرج على وجهين فيما إذا أبدل الرجل لفظ اللعنة بالابعاد، وان ابدل
~~الرجل لفظ اللعنة بالغضب PageV09P007 احتمل ان يجوز لانه أبلغ واحتمل ان لا
~~يجوز لمخالفة المنصوص، قال الوزير يحيى بن محمد بن هبيرة: من الفقهاء من
~~اشترط ان يراد بقوله من الصادقين فيما رميتها به من الزنا واشترط في نفيها
~~عن نفسها فيما رماني به من الزنا ولا أراه يحتاج إليه لان الله سبحانه أنزل
~~ذلك فبينه ولم يذكر هذا الاشتراط (مسألة) (ومن قدر على اللعان بالعربية لم
~~يصح منه إلا بها فان عجز عنها لزمه تعلمها في أحد الوجهين وفي الآخر ms3841 يصح
~~بلسانه) إذا كان الزوجان يعرفان العربية لم يجز ان يلتعنا بغيرها لان
~~اللعان ورد في القرآن بلفظ العربية فلم يصح بغيرها كاذكار الصلاة، وان لم
~~يحسنها بالعربية لزمه تعلمها في أحد الوجهين وفي الآخر يصح بلسانه ولا
~~يلزمه التعلم لانه موضع حاجة كما قلنا في النكاح وهو أصح ان شاء الله
~~تعالى، فان كان الحاكم يحسن لسانهما اجزأ ذلك، ويستحب ان يحضر معه أربعة
~~يحسنون لسانهما وان كان الحاكم لا يحسن فلا بد من ترجمان، قال القاضي ولا
~~يجزئ في الترجمة أقل من عدلين وهو قول الشافعي وظاهر قول الخرقي وفيه رواية
~~أخرى أنه يجزئ قول عدل واحد ذكرها أبو الخطاب وهو قول أبي حنيفة وسنذكر ذلك
~~في كتاب القضاء إن شاء الله تعالى (مسألة) (وإذا فهمت اشارة الاخرس أو
~~كتابته صح لعانه بها وإلا فلا) وجملة ذلك ان الاخرس والخرساء إذا كانا غير
~~معلومي الاشارة والكتابة لم يصح لعانهما لانه PageV09P008 لا يتصور منهما
~~لعان ولا يعلم من الزوج قذف ولا من المرأة مطالبة وان كانا معلومي الاشارة
~~والكتابة فقد قال أحمد إذا كانت المرأة خرساء لم تلاعن لانه لا تعلم
~~مطالبتها وحكاه ابن المنذر عنه وعن أبي عبيد وإسحاق وأصحاب الرأي فكذلك
~~ينبغي ان يكون في الاخرس وذلك لان اللعان لفظ يفتقر إلى الشهادة فلم يصح من
~~الاخرس كالشهادة الحقيقة ولان الحد يدرأ بالشبهات والاشارة ليست صريحة
~~كالنطق ولا يخلو من احتمال وتردد فلا يجب الحد بها كما لا يجب على أجنبي
~~بشهادته
# وقال القاضي وأبو الخطاب هو كالناطق في قذفه ولعانه وهو مذهب الشافعي
~~لانه يصح طلاقه فصح قذفه ولعانه كالناطق وى * فارق الشهادة فانه يمكن
~~حصولها من غيره فلم تدع الحاجة إليه فيها وفي اللعان لا يحصل إلا منه فدعت
~~الحاجة إلى قبوله منه كالطلاق، قال شيخنا والاول أحسن لان موجب القذف وجوب
~~الحد وهو يدرأ بالشهادة، ومقصود اللعان الاصلي نفي النسب وهو يثبت بالامكان
~~مع ظهور انتفائه فلا ينبغي أن يشرع ما ينفيه ولا ما ms3842 يوجب الحد مع الشبهة
~~العظيمة ولذلك لم تقبل شهادته قولهم إن الشهادة تحصل من غيره قلنا قد لا
~~تحصل إلا منه لاختصاصه برؤية المشهود عليه أو سماعه إياه (فصل) فان قذف
~~الاخرس ولاعن ثم تكلم فأنكر القذف واللعان لم يقبل انكاره للقذف لانه قد
~~تعلق به حق لغيره بحكم الظاهر ولا يقبل انكاره له ويقبل انكاره للعان فيما
~~عليه فيطالب بالحد ويلحقه PageV09P009 النسب ولا تعود الزوجية فان قال أنا
~~ألاعن لسقوط الحد ونفي النسب كان له ذلك لانه إنما لزمه باقراره أنه لم
~~يلاعن فإذا أراد أن يلاعن كان له ذلك (مسألة) (وهل يصح لعان من اعتقل لسانه
~~وأيس من نطقه بالاشارة؟ على وجهين) (أحدهما) يصح لانه مأيوس من نطقه أشبه
~~الاخرس (والثاني) لا يصح لانه ليس باخرس فلم يكتف باشارته كغير المأيوس ذكر
~~هذين الوجهين أبو الخطاب، وذكر شيخنا فيما إذا قذف وهو ناطق ثم خرس وأيس من
~~نطقه أن حكمه حكم الاخرس الاصلي فان رجي عود نطقه انتظر به ذلك ويرجع فيه
~~إلى قول عدلين من أطباء المسلمين، وهذا قول بعض أصحاب الشافعي وذكر أنه
~~يلاعن في الحالين بالاشارة لان أمامة بنت أبي العاص أصمتت فقيل لها لفلان
~~كذا ولفلان كذا فأشارت ان نعم فرأو أنها وصية، قال شيخنا وهذا لا حجة فيه
~~لانه لم يذكر من الراوي لذلك ولم يعلم أنه قول من قوله حجة ولا علم هل كان
~~ذلك لخرس يرجى زواله أولا؟ (فصل) قال الشيخ رحمه الله (والسنة أن يتلاعنا
~~قياما بمحضر جماعة في الاوقات والاماكن المعظمة) وجملة ذلك أنه يسن في
~~اللعان أمور (أحدهما) أن يتلاعنا قياما فيبدأ الزوج فيلتعن وهو قائم فإذا
~~فرغ قامت المرأة فالتعنت وهي قائمة فانه يروى أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال لهلال بن أمية " قم فاشهد أربع
# شهادات " ولانه إذا قام شاهده الناس فكان أبلغ في شهرته وفي حديث ابن
~~عباس فقام هلال فشهد PageV09P010 ثم قامت فشهدت (الثاني) أن يكون بمحضر
~~جماعة من المسلمين لان ابن عباس ms3843 وابن عمر وسهل بن سعد حضروا مع حداثة
~~أسنانهم فدل على أنه حضر جمع كثير لان الصبيان إنما يحضرون المجالس تبعا
~~للرجال ولان اللعان بني على التغليظ مبالغة في الردع به والزجر وفعله في
~~الجماعة أبلغ في ذلك ويستحب أن لا ينقصوا عن أربعة لان بينة الزنا التي شرع
~~اللعان من أجل الرمي به أربعة وليس ينبني من هذا واجبا وبهذا كله قال أبو
~~حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه مخالفا (الثالث) أن يكون في الاوقات والاماكن
~~المعظمة وهذا قول أبي الخطاب وهو مذهب الشافعي إلا أن عنده في التغليظ
~~بالمكان قولين (أحدهما) أن التغليظ به مستحب كالزمان (والثاني) أنه واجب
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم لاعن بينهما عند المنبر فكان فعله بيانا
~~للعان ومعنى التغليظ بالمكان بمكة بين الركن والمقام وبالمدينة عند منبر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وفي بيت المقدس عند الصخرة وفي سائر البلدان
~~في جوامعها، وأما الزمان فبعد العصر لقول الله تعالى (تحبسونهما من بعد
~~الصلاة فيقسمان بالله) أجمع المفسرون على أن المراد بالصلاة صلاة العصر
~~وقال أبو الخطاب في موضع آخر بين الاذانين لان الدعاء بينهما لا يرد، وقال
~~القاضي لا يستحب التغليظ في اللعان بمكان ولا زمان، وبهذا قال أبو حنيفة
~~لان الله تعالى أطلق الامر بذلك ولم يقيده بزمن ولا مكان ولا يجوز تقييده
~~الا بدليل، ولان النبي صلى الله عليه وسلم أمر رجلا باحضار امرأته ولم يخصه
~~بزمن ولو خصه بذلك لنقل ولم يهمل ولو استحب ما ذكروه لفعله النبي صلى الله
~~عليه وسلم ولو فعله لنقل ولم يسع PageV09P011 تركه واهماله ولان النبي صلى
~~الله عليه وسلم انما دل حديثه في لعان أوس أنه إنما كان في صدر النهار
~~لقوله في الحديث فلم يهجه حتى أصبح ثم غدا على رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم والغدو في أول النهار، وهذا اختيار شيخنا وأما قولهم إن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لاعن ببنهما عند المنبر فليس هذا في شئ من الاحاديث
~~المشهورة ms3844 وان ثبت هذا فلعله كان بحكم الاتفاق لان مجلسه كان عنده فلاعن
~~بينهما في مجلسه، فان كان اللعان بين كافرين فالحكم فيه كالحكم في اللعان
~~بين المسلمين ويحتمل أن يغلظ في المكان لقوله في الايمان وان كان لهم مواضع
# يعظمونها ويتقون أن يحلفوا فيها كاذبين حلفوا فيها فعلى هذا يلاعن بينهم
~~في المواضع التي يعظمونها اليهودي في البيعة، والنصراني في الكنيسة،
~~والمجوسي في بيت النار، وان لم يكن لهم مواضع يعظمونها أحلفهم الحاكم في
~~مجلسه لتعذر التغليظ بالمكان وان كانت المرأة المسلمة حائظا وقلنا إن
~~اللعان بينهما يكون في المسجد وقفت على بابه ولم تدخله لان ذلك أقرب
~~المواضع إليه (مسألة) (فإذا كان واحدة منهما الخامسة أمر الحاكم رجلا فأمسك
~~يده على في الرجل وامرأة تضع يدها على في المرأة ثم يعظه فيقول اتق الله
~~فانها الموجبة وعذاب الدنيا أهون من عذاب الاخرة) لما روي ابن عباس في حديث
~~المتلاعنين، قال فشهد أربع شهادات بالله انه لمن الصادقين ثم أمره به فأمسك
~~على فيه فوعظه، وقال ويحك كل شئ أهون عليك من لعنة الله ثم أرسل فقال لعنة
~~الله عليه ان كان من الكاذبين ثم دعا بها فشهدت بذلك أربع شهادات بالله انه
~~لمن الكاذبين ثم PageV09P012 ثم أمر بها فامسك على فيها فوعظها، وقال ويلك
~~كل شئ أهون عليك من غضب الله أخرجه الجوزجاني (مسألة) (وان يكون ذلك بحضرة
~~الحاكم أو نائبه) قد ذكرنا من شروط صحة اللعان أن بحضرة الحاكم أو نائبه.
# وهذا مذهب الشافعي لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر هلال بن أمية أن
~~يستدعي زوجته إليه ولاعن بينهما ولانه اما يمين واما شهادة وأيهما كان فمن
~~شرطه الحاكم فان تراضى الزوجان بغير الحاكم فلاعن بينهما لم يصح ذلك لان
~~اللعان مبني على التغليظ والتأكيد فلم يجز لغير الحاكم كالحد وقد حكى شيخنا
~~في آخر كتاب القضاء في كتابه المشروح: إذا تحاكم رجلان إلى رجل يصلح للقضاء
~~فحكماه بينهما أنه ينفذ حكمه في اللعان في ظاهر كلام ms3845 أحمد ولذك حكاه أبو
~~الخطاب وقيل لا ينفذ إلا في المال فيكون فيه روايتان (احداهما) لا ينفذ لما
~~ذكرنا.
# (والثانية) ينفذ قياسا على حاكم الامام وسواء كان الزوجان حرين أو
~~مملوكين في ظاهر كلام الخرقي.
# وقال أصحاب الشافعي للسيد أن يلاعن بين عبده وأمته لان له إقامة الحد
~~عليهما ولنا أنه لعان بين زوجين فلم يجز لغير الحاكم أو نائبه كاللعان بين
~~الحرين ولا يسلم أن السيد
# يملك إقامة الحد على أمته المزوجة ثم لا يشبه اللعان الحد لان الحد زجر
~~وتأديب، واللعان إما شهادة وإما يمين، فافترقا، ولان اللعان درأ للحد وموجب
~~له فجرى مجرى إقامة البينة على الزنا والحكم به أو نفيه PageV09P013
~~(مسألة) (وإن كان المرأة خفرة بعث من يلاعن بينهما) فيبعث نائبه ويبعث معه
~~عدولا ليلاعنوا بينهما وإن بعث نائبه وحده جاز لان الجمع غير واجب كما يبعث
~~من يستحلفها في الحقوق (مسألة) (وإذا قذف رجل نساءه فعليه أن يفرد كل واحدة
~~بلعان وعنه يجزئه لعان واحد) إنما لزمه لكل واحدة لعان لانه قذفها فلزمه
~~لها لعان مفرد كما لو لم يقذف غيرها ويبدأ بلعان التي تبدأ بالمطالبة فان
~~طالبن جميعا أو تشاححن بدأ باحداهن بالقرعة، وإن لم يتشاححن بدأ بلعان من
~~شاء منهن ولو بدأ بواحدة منهن من غير قرعة مع المشاحة صح وعنه يجزئه لعان
~~واحد لان القذف واحد فيقول أشهد بالله اني لمن الصادقين فيما رميت به كل
~~واحدة من زوجاتي هؤلاء من الزنا وتقول كل واحدة أشهد بالله إنه لمن
~~الكاذبين فيما رماني به من الزنا لانه يحصل المقصود بذلك والاول أصح لان
~~اللعان أيمان فلا يتداخل لجماعة كالايمان في الديون وعنه ان كان القذف
~~بكلمة واحدة أجزأ لعان واحد، لانه قذف واحد فخرج عن عهدته بلعان واحد كما
~~لو قذف واحدة وإن قذفهن بكلمات أفرد كل واحدة بلعان لانه أفرد كل واحدة
~~بقذف أشبه ما لو قذف كل واحدة بعد لعان الاخرى PageV09P014 (فصل) قال الشيخ
~~رحمه الله (ولا يصح إلا بشروط ثلاثة) ms3846 (أحدها) أن يكون بين زوجين عاقلين
~~بالغين سواء كانا مسلمين أو كافرين أو رقيقين أو فاسقين أو كان أحدهما كذلك
~~في احدى الروايتين.
# اختلف الرواية عن أحمد في ذلك فروي أنه يصح بين كل زوجين مكلفين سواء
~~كانا مسلمين أو كافرين أو عدلين أو فاسقين أو رقيقين أو محدودين في قذف أو
~~كان أحدهما كذلك، وبه قال سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار والحسن وربيعة
~~ومالك
# واسحاق.
# قال أحمد في رواية اسحاق بن منصور جميع الازواج يلتعنون الحر من الحرة
~~والامة إذا كانت زوجة وكذلك العبد من الحرة والامة إذا كانت زوجة وكذلك
~~المسلم من اليهودية والنصرانية وعن أحمد رواية أخرى لا يصح اللعان إلا بين
~~زوجين مسلمين عدلين حرين غير محدودين في قذف فان اختل شرط منها في أحدهما
~~فلا لعان بينهما لفوات الشرط، روي هذا عن الزهري والثوري والاوزاعي وحماد
~~وأصحاب الرأي، وعن مكحول ليس بين المسلم والذمية لعان، وعن عطاء والنخعي في
~~المحدود في القذف يضرب في الحد ولا يلاعن، وروي فيه حديث ولا يثبت كذلك قال
~~الشافعي والساجي لان اللعان شهادة بدليل قوله تعالى (ولم يكن لهم شهداء إلا
~~أنفسهم) فاستثنى أنفسهم من الشهداء وقال (فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله)
~~فلا تقبل ممن ليس من أهل الشهادة وإن كانت المرأة ممن لا تحد بقذفها لم يجب
~~اللعان لانه يراد لاسقاط الحد بدليل قوله تعالى (ويدرأ عنها العذاب ان تشهد
~~PageV09P015 أربع شهادات بالله) فلا حد ههنا فينتفي اللعان بانتفائه وذكر
~~القاضي في المجرد ان من لا يجب الحد لقذفها وهي الامة والذمية والمحدودة في
~~الزنا لزوجها لعانها لنفي الولد خاصة وليس له لعانها لاسقاط حد القذف
~~والتعزير لان الحد لا يجب واللعان انما يشرع لاسقاط حد أو نفي ولد فإذا لم
~~يكن واحد منهما لم يشرع اللعان ولنا عموم قوله تعالى (والذين يرمون
~~ازواجهم) الآية ولان اللعان يمين فلا يفتقر إلى ما شرطوه كسائر الايمان
~~ودليل أنه يمين قول النبي صلى الله عليه وسلم " لولا الايمان لكان ms3847 لي ولها
~~شأن " وأنه يفتقر إلى اسم الله تعالى ويستوي فيه الذكر والانثى وأما تسميته
~~شهادة فلقوله أشهد بالله فسمي ذلك شهادة وان كان يمينا كما قال تعالى (إذا
~~جاءك المنافقون قالوا نشهد إنك لرسول الله) ولان الزوج يحتاج إلى نفي الولد
~~فيشرع له طريقا إلى نفيه كما لو كانت امرأته ممن تحد بقذفها وهذه الرواية
~~هي المنصوصة عن أحمد في رواية الجماعة وما يخالفها شاذ في النقل (فصل) ولا
~~فرق بين كون الزوجة مدخولا بها أو غير مدخول بها في أنه يلاعنها قال ابن
~~المنذر أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من علماء الامصار منهم عطاء والحسن
# والشعبي والنخعي وعمرو بن دينار وقتادة ومالك وأهل المدينة والثوري وأهل
~~العراق والشافعي وذلك لظاهر قول الله تعالى (والذين يرمون ازواجهم) فان
~~كانت غير مدخول بها فلها نصف الصداق وعنه لا شئ لها وقد ذكر ذلك في كتاب
~~الصداق والله أعلم PageV09P016 (مسألة) (وان قذف أجنبية ثم تزوجها * حد ولم
~~يلاعن) لانه وجب في حال كونها أجنبية فلم يملك اللعان من أجله كما لو لم
~~يتزوجها وكذلك ان قال لها وهي زوجته زنيت قبل ان انكحك حد ولم يلاعن سواء
~~كان ثم ولد أو لم يكن وهو قول مالك وأبي ثورا وروي ذلك عن سعيد بن المسيب
~~والشعبي وقال الحسن وزرارة بن أوفى وأصحاب الراي له ان يلاعن لانه قذف
~~امرأته فيدخل في عموم قوله تعالى (والذين يرمون ازواجهم) ولانه قذف امرأته
~~فأشبه ما لو قذفها ولم يضفه إلى ما قبل النكاح وحكى الشريف أبو جعفر عن
~~أحمد رواية كذلك وقال الشافعي ان لم يكن ثم ولد يلاعن وان كان بينهما ولد
~~ففيه وجهان ولنا أنه قذفها بزنا مضافا إلى حال البينونة أشبه ما لو قذفها
~~وهي بائن، وفارق قذف الزوجة لانه محتاج إليه لانها غاظته وخانته، وان كان
~~بينهما ولد فهو محتاج لى ففيه وههنا إذا تزوجها وهو يعلم زناها فهو المفرط
~~في نكاح حامل من الزنا فلا يشرع له طريق ms3848 إلى نفيه، فاما ان قذفها ولم
~~يتزوجها فعليه للمحصنة الحد والتعزير لغيرها ولا لعان، ولا خلاف في هذا لان
~~الله تعالى قال (والذين يرمون المحصنات) الآية خص الزوجات من عموم هذه
~~الاية بقوله سبحانه (والذين يرمون ازواجهم) فيبقى فيما عداه على قضية
~~العموم، وان ملك أمة وقذفها فلا لعان سواء كانت فراشا له أو لم تكن ولا حد
~~عليه ويعزر PageV09P017 (فصل) فان قال لامرأته أنت طالق ثلاثا يا زانية
~~فنقل منهأ قال سألت أحمد عن رجال قال لامرأته أنت طالق يا زانية ثلاثا فقال
~~يلاعن قلت فانهم يقولون يحد ولا يلزمها الا واحدة فقال بئس ما يقولون فهذا
~~يلاعن لانه قذفها قبل الحكم بينونها فأشبه قذف الرجعية.
# فأما ان قال أنت طالق ثلاثا يا زانية
# فان كان بينهما ولد فانه يلاعن لنفيه والا حد ولم يلاعن لانه يتين اضافة
~~القذف إلى حال الزوجية لاستحالة الزنا منها بعد طلاقه لها فصار كانه قال
~~لها بعد ابانها زنيت إذ كنت زوجتي على ما نذكره (مسألة) (وان أبان زوجته ثم
~~قذفها بزنا اضافه إلى حال الزوجية فان كان بينهما ولد يريد نفيه فله أن
~~ينفيه باللعان والا حد ولم يلاعن) وبهذا قال مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة
~~يحد ويلحقه الولد ولا يلاعن وهو قول عطاء لانها أجنبية فأشبهت سائر
~~الاجنبيات أو إذا لم يكن بينهما ولد ولنا ان هذا ولد يحلقه نسبه بحكم عقد
~~النكاح فكان له نفيه كما لو كان النكاح باقيا، ويفارق إذا لم يكن ولد فانه
~~لا حاجة إلى القذف لكونها أجنبية وتفارق سائر الاجنبيات فانه لا يلحقه
~~ولدهن فلا حاجة به إلى قذفهن، وقال عثمان البتي في هذه المسألة له أن يلاعن
~~وان لم يكن بينهما ولد وروي عن ابن عباس والحسن لانه قذف مضاف إلى حال
~~الزوجية أشبه ما لو كانت زوجته ولنا انه إذا كان بينهما ولد فيه حاجة لى
~~القذف نشرع كما لو قذفها وهي زوجته وإذا لم يكن له PageV09P018 ولد فلا
~~حاجة به إليه وقد ms3849 قذفها وهي أجنبية فأشبه ما لو لم يضفه إلى حال الزوجية،
~~ومتى لاعنها لنفي ولدها انتفى وسقط عنه الحد، وفي ثبوت التحريم المؤبد
~~وجهان، وهل له أن يلاعنها قبل وضع الولد؟ فيه وجهان (أحدها) له ذلك لان من
~~كان له لعانها بعد الوضع كان له لعانها قبله كالزوجة (والثاني) ليس له ذلك
~~وهو ظاهر قول الخرقي، لان الولد عنده لا ينتفي في حال الحمل، ولان اللعان
~~ههنا انما يثبت لاجل الولد فلم يجز أن يلاعن الا بعد تحققه بوضعه، بخلاف
~~الزوجة فانه يجوز لعانها مع عدم الولد وهكذا الحكم في نفي الحمر في النكاح
~~الفاسد (مسألة) (وان قذفها في نكاح فاسد فهي كالمسألة التي قبلها ان كان
~~بينهما ولد فله لعانها ونفيه وان لم يكن بينهما ولد حد ولا لعان بينهما)
~~بهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يلحقه الولد وليس له نفيه ولا اللعان
~~لانها أجنبية أشبهت سائر
# الاجنبيات أو إذا لم يكن بينهما ولد ولنا أن هذا ولد يلحقه بحكم عقد
~~النكاح فكان له نفيه كالنكاح الصحيح، ويفارق إذا لم يكن ولد فانه لا حاجة
~~إلى القذف لكونها أجنبية، ويفارق الزوجة فانه يحتاج إلى قذفها مع عدم لولد
~~لكونها خائنة وأفسدت فراشه فإذا كان له ولد فالحاجة موجودة فيهما
~~PageV09P019 ومتى لاعن سقط الحد لانه لعان مشروع لنفي الولد فاسقط الحد
~~كاللعان في النكاح الصحيح وفي ثبوت التحريم المؤبد وجهان (أحدهما) يثبت
~~لانه لعان صحيح أشبه لعان الزوجة (والثاني) لا يثبت لان الفرقة لم تحصل به
~~فانه لا نكاح بينهما يثبت قطعه به بخلاف لعان الزوجة فان الفرقة حصلت به
~~ولو لاعنها من غير ولد لم يسقط الحد ولم يثبت التحريم المؤبد لانه لعان
~~فاسد فلم تثبت أحكامه وسواء اعتقد ان النكاح صحيح أو لم يعتقد ذلك لان
~~النكاح في نفسه بنكاح صحيح فأشبه ما لو لاعن اجنبية يظنها زوجته (مسألة)
~~(وان أبان امراته بعد قذفها فله أن يلاعن سواء كان بينهما ولد أو لم يكن نص
~~عليه) وروي ذلك ms3850 عن الحسن والقاسم بن محمد ومكحول ومالك والشافعي وأبي عبيد
~~وابي ثور وابن المنذر وقال الحارث العكلي وجابر بن زيد وقتادة والحكم يجلد
~~وقال حماد بن أبي سليمان وأصحاب الرأي لا حد عليه ولا لعان لان اللعان انما
~~يكون بين زوجين وليس هذان بزوجين ولا يحد لانه لم يقذف أجنبية.
# ولنا قول الله تعالى (والذين يرمون أزواجهم) وهذا قد رمى زوجته فيدخل في
~~عموم الآية وإذا لم يلاعن وجب الحد لعموم قوله تعالى (والذين يرمون
~~المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة) ولانه قاذف
~~لزوجته فوجب أن يكون له أن يلاعن كما لو بقيا على النكاح إلى حالة اللعان.
~~PageV09P020 (فصل) فان قالت قذفني قبل أن يتزوجني وقال بل بعده أو قالت
~~قذفني بعد * ما بنت منه وقال
# بل قبله فالقول قوله لان القول قوله في أصل القذف فكذلك في وقته.
# وان قالت أجنبية قذفتني قال كنت زوجتي حينئذ فأنكرت الزوجية فالقول قولها
~~لان الاصل عدمها (فصل) إذا استبرأ زوجته الامة ثم أقر بوطئها ثم أتت بولد
~~لستة أشهر كان لاحقا به الا ان يدعي الاستبراء فينتفي عنه لانه ملحق به
~~بالوطئ في الملك دون النكاح لكون الملك حاضرا فكان كالزوج الثاني يلحق به
~~الولد وان أمكن أن يكون من الاول، وان لم يكن اقر بوطئها أو أقر به واتت
~~بولد لدون ستة أشهر منذ وطئ كان ملحقا بالنكاح ان أمكن ذلك وله نفيه
~~باللعان وهل يثبت هذا اللعان التحريم المؤبد؟ على جهين (فصل) وان قذف زوجته
~~الرجعية صح لعانها سواء كان بينهما ولد أو لم يكن قال أبو طالب سألت أبا
~~عبد الله عن الرجل يطلق تطليقة أو تطليقتين ثم يقذفها قال: قال ابن عباس لا
~~يلاعن ويجلد وقال ابن عمر يلاعن ما كانت في العدة قال وقول ابن عمر اجود
~~لانها زوجة وهو يرثها وترثه فهو يلاعن وبهذا قال جابر بن زيد والنخعي
~~والزهري وقتادة والشافعي وأبو عبيد وابو ثور وأصحاب الرأي لان الرجعية زوجة
~~فكان له ms3851 لعانها كما لو لم يطلقها (فصل) وكل موضع قلنا لا لعان فيه فالنسب
~~لا حق فيه ويجب بالقذف موجبه من الحد PageV09P021 والتعزير الا ان يكون
~~القاذف صبيا أو مجنونا فلا ضرب فيه ولا لعان كذلك، وبه قال الثوري والشافعي
~~وأبو عبيد وابو ثور وأصحاب الرأي وابن المنذر قال ولا احفظ عن غيرهم خلافهم
~~(مسألة) (فان قذف زوجته الصغيرة أو المجنونة عزر ولا لعان بينهما) وجملة
~~ذلك ان الزوج إذا قذف امرأته واحد الزوجين غير مكلف فلا لعان بينهما لانه
~~قول تحصل به الفرقة فلا يصح من غير مكلف كالطلاق أو يمين فلا يصح من غير
~~مكلف كسائر الايمان ولا يخلو غير المكلف من ان يكون الزوج أو الزوجة أو
~~هما.
# فان كان الزوج فله حالان (احدهما) ان يكون طفلا (والثاني) ان يكون بالغا
~~زائل العقل فان كان طفلا لم يصح منه القذف ولا يلزمه به جد لان لقلم مرفوع
~~عنه وقوله غير معتبر وان اتت امرأته بولد وكان له دون عشر سنين لم يلحقه
# نسبه وكان منفيا عنه لان العلم يحيط بانه ليس منه فان الله عزوجل لم يجر
~~العادة بأن يكون له ولد يدون ذلك فينتفي عنه كما لو اتت به المرأة لدون ستة
~~اشهر منذ تزوجها وان كان ابن عشر فصاعدا فقال أبو بكر لا يلحق به الا بعد
~~البلوغ ايضا لان الولد لا يخلق الا من ماء الرجل والمرأة ولو انزل لبلغ
~~وقال ابن حامد يلحق به.
# قال القاضي وهو ظاهر كلام احمد وهو مذهب الشافعي لان الولد يلحق بالامكان
~~وان خالف الظاهر ولهذا لو اتت بولد لستة اشهر من حين العقد لحق بالزوج وان
~~كان خلاف الظاهر وكذلك يلحق به إذا اتت به لاربع سنين مع ندرته، وليس له
~~نفيه في الحال حتى يتحقق بلوغه باحد اسباب البلوغ فله نفي الولد أو
~~استلحاقه، فان قيل فإذا الحقتم به الولد فقد PageV09P022 حكمتم ببلوغه
~~سمعتم نفيه ولعانه؟ قلنا الحاق لولد يكفي فيه الامكان والبلوغ لا يثبت الا
~~بسبب ms3852 ظاهر ولان الحاق الولد به حق عليه واللعان حق له فلم يثبت مع الشك؟
~~فان قيل فان لم يكن بالغا انتفى عنه الولد وان كان بالغا انتفى عنه اللعان
~~قلنا الا انه لا يجوز ان يبتدئ اليمن مع الشك في صحتها فسقطت للشك فيها.
# (الثاني) إذا كان زائل العقل لجنون فلا حكم لقذفه لان القلم عنه مرفوع
~~أيضا، وان اتت امرأته بولد فنسبه لاحق به لا مكانه ولا سبيل إلى نفيه مع
~~زوال عقله فإذا عقل فله نفي الولد حينئذ واستلحاقه، وان ادعى أنه كان ذاهب
~~العقل حين قذفه فأنكرت ذلك ولاحدهما بينة بما قال ثبت قوله وان لم يكن
~~لواحد منهما بينة ولم يكن له حال علم فيها زوال عقله فالقول قولها مع
~~يمينها لان الاصل والظاهر السلامة والصحة، وان عرفت له حال جنون ولم تعرف
~~له حال افاقة فالقول قوله مع يمينه، وان عرفت له حال جنون وحالة افاقة ففيه
~~وجهان (أحدهما) القول قولها قال القاضي وهو قياس قول أصحابنا في الملفوف
~~إذا ضربه فقده ثم ادعى أنه كان ميتا وقال الولي كان حيا (الوجه الثاني) أن
~~القول قوله لان الاصل براءة ذمته من الحد فلا يجب بالشك ولان الحد يسقط
~~بالشبهة ولا يشبه هذا الملفوف لان الملفوف قد علم أنه كان حيا ولم يعلم منه
~~ضد ذلك فنظيره PageV09P023 في مسئلتنا أنه يعرف له حالة افاقة ولا يعلم منه
~~ضدها، وفي مسئلتنا قد تقدمت حاله جنون فيجوز أن يكون قد استرت إلى حين قذفه
~~فان كانت الزوجة غير مكلفة فقذفها الزوج فان كانت طفلة لا يجامع مثلها فلا
~~حد على قاذفها لانه قول يتقين كذبه فيه وبراءة عرضها منه فلم يجب به حد كما
~~لو قال أهل الدنيا زناة ولكنه يعزر للسب لا للقذف ولا يحتاج في التعزير إلى
~~مطالبة لانه مشروع لتأديبه للامام فعله إذا رأى ذلك فان كانت يجامع مثلها
~~كابنة تسع سنين فعليه الحد وليس لوليها ولا لها المطالبة به حتى تبلغ فإذا
~~بلغت فطالبت ms3853 فلها الحد وله اسقاطه باللعان، وليس له لعانها قبل البلوغ لان
~~اللعان يراد لاسقاط الحد أو نفي الولد ولا حد عليه قبل بلوغها ولا ولد
~~فينفيه، وان أتت بولد حكم ببلوغها لان الحمل أحد أسباب البلوغ ولانه لا
~~يكون الا من نطفتها ومن ضرورته انزالها وهو من أسباب بلوغها فان قذف امرأته
~~المجنونة بزنا وأضافه إلى حال افاقتها أو قذفها وهي عاقلة ثم جنت لم يكن
~~لها الطالبة ولا لوليها قبل افاقتها لان هذا طريقه التشفي فلا ينوب عنه
~~الولي فيه كالقصاص فإذا أفاقت فلها المطالبة بالحد وللزوج اسقاطه باللعان،
~~وان أراد لعانها في حال جنونها ولا ولد ينفيه لم يكن له ذلك لعدم الحاجة
~~إليه لانه لم يتوجه عليه حد فيسقطه ولا نسب فينفيه، وان كان هناك وله يريد
~~نفيه فالذي يقتضيه المذهب أنه لا يلاعن ويلحقه الولد لان الولد انما ينتفى
~~باللعان من الزوجين وهذه لا يصح PageV09P024 منها لعان، وقد نص احمد في
~~الخرساء أن زوجها لا يلاعن فهذه اولى، وقال الخرقي فيه العاقلة لا يعرض له
~~حتى تطالبه زوجته وهذا قول أصحاب الرأي لانها أحد الزوجين فلم يشرع اللعان
~~مع جنونه كالزوج ولان لعان الزوج وحده لا ينفى به الولد فلا فائدة في
~~مشروعيته، وقال القاضي له أن يلاعن لنفي الولد لانه محتاج إلى نفيه فيشرع
~~له طريق إليه، وقال الشافعي له أن يلاعن، وظاهر مذهبه أن له لعانها مع عدم
~~الولد لدخوله في عموم قوله تعالى (والذين يرمون أزواجهم ولانه زوج مكلف
~~قاذف لامرأته التي يولد لمثلها فكان له أن يلاعنها كالعاقلة (فصل) قال
~~الشيخ رحمه الله (الشرط الثاني) أن يقذفها بالزنا فيقول زنيت أو يا زانية
~~أو رأيتك
# تزنين وسواء قذفها بزنا في القبل أو في الدبر لان كل قذف يجب به الحد،
~~وسواء في ذلك الاعمى والبصير نص عليه احمد، وبهذا قال الثوري والشافعي وابو
~~ثور وهو قول عطاء وقال يحيى الانصاري وابو الزناد ومالك لا يكون اللعان الا
~~بأحد أمرين اما رؤية واما ms3854 انكار الحمل لان آية اللعان نزلت في هلال بن أمية
~~وكان قال رأيت بعيني وسمعت باذني فلا يثبت اللعان الا في مثله ولنا قول
~~الله تعالى (والذين يرمون ازواجهم) الآية وهذا رام لزوجته فيدخل في عموم
~~الآية ولان اللعان معنى يتخلص به من موجب القذف فيشرع في حق كل رام لزوجته
~~كالبينة والاخذ بعموم PageV09P025 اللفظ اولى من خصوص السبب ثم لم يعملوا
~~به في قوله وسمعت باذني إذا ثبت ذلك فسواء قذفها بزنا في القبل أو في الدبر
~~وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة لا يثبت اللعان بالقذف بالوطئ في الدبر
~~وبناه على اصله في ان ذلك لا يجب به الحد ولنا انه رام لزوجته بوطئ في
~~فرجها فأشبه ما لو قذفها بالوطئ في قبلها (مسألة) (فان قال وطئت بشبهة أو
~~مكرهة فلا لعان بيهما) لانه لم يقذفها بما يوجب الحد وعنه ان كان ثم ولد
~~لاعن لنفيه والا فلا لانه محتاج إلى نفيه (مسألة) (وان قال لم تزن ولكن ليس
~~هذا الولد مني فهو ولده في الحكم ولا حد عليه لها) لان هذا ليس بقذف بظاهره
~~لاحتمال ان يريد انه من زوج آخر أو من وطئ شبهة أو غير ذلك ولكنه يسئل فان
~~قال زنيت فولدت هذا من الزنا هذا قذف يثبت به اللعان، وان قال اردت انه لا
~~يشبهني خلقا ولا خلقا فقالت بل اردت قذفي فالقول قوله لانه اعلم بمراده لا
~~سيما وقد صرح بقوله لم تزن فان قال وطئت بشبهة والولد من الواطئ فلا حد
~~عليه ايضا لانه لم يقذفها ولا قذف واطئها وان قال اكرهت على الزنا فلا حد
~~عليه لانه لم يقذفها ولا لعان في هذه المواضع لعدم القذف الذي هو من شرط
~~اللعان ويلحقه نسب الولد وبهذا قال أبو حنيفة وذكر القاضي انه إذا قال
~~اكرهت رواية اخرى ان له اللعان لانه محتاج إلى نفي الولد بخلاف ما إذا قال
~~وطئت بشبهة فانه يمكنه نفي الولد PageV09P026 بعرضه على القافة فيستغني
~~بذلك عن اللعان ms3855 فلا يشرع كما لا يشرع لعان امته لما امكن نفي ولدها بدعوى
~~الاستبراء وهذا مذهب الشافعي ولنا ان اللعان انما ورد به الشرع بعد القذف
~~لقوله تعالى (والذين يرمون ازواجهم ولم يكن لهم شهداء الا انفسهم) الآية
~~ولما لاعن النبي صلى الله عليه وسلم بين هلال وامراته وبين عويمر العجلاني
~~وامرأته انما كان بعد قذفه اياها ولا يثبت الحكم الا في مثله، ولان نفي
~~اللعان انما ينتفي به الولد بعد تمامه منهما ولا يتحقق اللعان من المرأة
~~ههنا فأما ان قال وطئك فلان بشبهة وانت تعلمين الحال فقد قذفها وله لعانها
~~ونفي نسب ولدها وقال القاضي ليس له نفيه باللعان وكذلك قال اصحاب الشافعي
~~لا يمكنه نفي نسبه بعرضه على القافة فأشبه ما لو قال واشتبه عليك ايضا ولنا
~~انه رام لزوجته فيدخل في عموم قوله تعالى (والذين يرمون ازواجهم) ولانه رام
~~لزوجته بالزنا فملك لعانها ونفي ولدها كما لو قال زنى بك فلان وما ذكروه لا
~~يصح فانه قد لا يوجد قافة، وقد لا يعترف الرجل بما نسب إليه أو يغيب أو
~~يموت فلا ينتفي الولد، وان قال ما ولدته وانما التقتطه أو استعرته فقالت بل
~~هو ولدي منك لم يقبل قول المراة الا ببينة وهذا قول الشافعي وابي ثور
~~واصحاب الراي لان الولادة يمكن اقامة البينة عليها، والاصل عدمها فلم تقبل
~~دعواها من غير بينة كالدين.
# قال القاضي وكذلك لا تقبل دعواها في الولادة PageV09P027 فيما إذا علق
~~طلاقها بها ولا دعوى الامة لها لتصير بها أم ولد ويقبل قولها فيه لتنقضى
~~عدتها بها فعلى هذا لا يلحقه الولد إلا ان تقيم بينة وهي امرأة مرضية تشهد
~~بولادتها له فإذا ثبتت ولادتها لحقه نسبه لانه ولد على فراشه والولد للفراش
~~وذكر القاضي في موضع آخر ان القول قول المرأة لقول الله تعالى (ولا يحل لهن
~~ان يكتمن ما خلق الله في ارحامهن) وتحريم كتمانه دليل على قبول قولها فيه
~~لانه خارج من المرأة تنقضي به عدتها فقبل قولها فيه ms3856 كالحيض ولانه حكم معلق
~~بالولادة فقبل قولها فيه كالحيض فعلى هذا يلحقه النسب وهل له نفيه باللعان
~~فيه وجهان (أحدهما) له نفيه لان انكاره لولادتها اياه إقرار بانها
# لم تلده من زنا فلا يقبل انكاره كذلك لانه تكذيب لنفسه (والثاني) له نفيه
~~لانه رام لزوجته وناف لولدها فكان له نفيه باللعان كغيره (مسألة) (وان قال
~~ذلك بعد ان ابانها فشهدت امرأة مرضية انه ولد على فراشه لحقه نسبه لان
~~شهادة المرأة الواحدة بالولادة مقبولة لانها مما لا يطلع الرجال) (مسألة)
~~(وان ولدت توأمين فاقر باحدهما ونفي الآخر لحقه نسبهما ويلاعن لنفي الحد
~~عنه وقال القاضي يحد) PageV09P028 إذا ولدت توأمين بينهما أقل من ستة أشهر
~~فاستلحق أحدهما ونفى الآخر لحقا به لان الحمل الواحد لا يجوز ان يكون بعضه
~~منه وبعضه من غيره فإذا ثبت نسب أحدهما منه ثبت نسب الآخر ضرورة فجعلنا ما
~~نفاه تابعا لما استلحقه ولم يجعل ما اقر به تابعا لما نفاه لان النسب يحتاط
~~لاثباته لا لنفيه ولهذا لو أتت امرأته بولد يمكن كونه منه ويمكن كونه من
~~غيره الحقناه به احتياطا ولم نقطعه عنه احتياطا لنفيه فعلى هذا ان كان قد
~~قذف أمهما فطالبته بالحد فله اسقاطه باللعان وحكي عن القاضي أنه يحد ولا
~~يملك اسقاطه باللعان وهو مذهب الشافعي لانه باستلحاقه اعترف بكونه في قذفه
~~فلم يسمع انكاره بعد ذلك ووجه الاول أنه لا يلزم من كون الولد منه انتفاء
~~الزنا عنها كما لا يلزم من وجود الزنا كون الولد منه ولذلك لو أقرت بالزنا
~~أو قامت به بينة لم ينتف الولد عنه فلا تنافي بين لعانه وبين استلحاقه
~~للولد فان استلحق أحد التوأمين وسكت عن الآخر لحقه لانه لو نفاه للحقه فإذا
~~سكت عنه كان أولى ولان امرأته متى أتت بولد لحقه ما لم ينفه عنه باللعان
~~وان نفى أحدهما وسكت عن الاخر لحقاه جميعا فان قيل ألا نفيم المسكوت عنه
~~لانه قد نفى أخاه وهما حمل واحد؟ قلنا لحوق النسب مبني على ms3857 التغليب وهو
~~يثبت بمجرد الامكان وان لم يثبت الوطئ ولا ينتفي لامكان النفي فافترقا.
# فان أتت بولد فنفاه ولاعن لنفيه ثم ولدت آخر لاقل من ستة أشهر لم ينتف
~~الثاني باللعان الاول لان اللعان يتناول الاول وحده ولا يحتاج في نفي
~~الثاني إلى لعان ثان ويحتمل أنه ينتفي بنفيه من غير حاجة إلى لعان ثان
~~لانهما حمل واحد وقد PageV09P029 لاعن لنفيه مرة فلا يحتاج إلى لعان ثان
~~ذكره القاضي فان اقر بالثاني لحقه هو والاول لما ذكرناه وان سكت عن نفيه
~~لحقاه أيضا فاما ان نفى الولد باللعان ثم ولد آخر بعد ستة أشهر فهو من حمل
~~آخر فانه لا يجوز ان يكون بين ولدين من حمل واحد مدة الحمل ولو أمكن لم تكن
~~هذه مدة حمل كامل فان نفي هذا الولد باللعان انتفى ولا ينتفي بغير اللعان
~~لانه حمل منفرد وان استلحقه أو ترك نفيه لحقه وان كانت قد بانت باللعان
~~لانه يمكن ان يكون قد وطئها بعد وضع الاول وان لاعنها قبل وضع الاول فاتت
~~بولد ثم ولدت آخر بعد ستة أشهر لم يلحقه الثاني لانها بانت باللعان وانقضت
~~عدتها بوضع الاول وكان حملها الثاني بعد انقضاء عدتها في غير نكاح فلم يحتج
~~إلى نفيه (فصل) فان مات أحد التوأمين أو ماتا معافله ان يلاعن لنفي نسبهما
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يلزمه نسب الحي ولا يلاعن لنفي الحد لان
~~الميت لا يصح نفيه باللعان فان نسبه قد انقطع بموته ولا حاجة إلى نفيه
~~باللعان كما لو ماتت امرأته فانه لا يلاعنها بعد موتها لقطع النكاح لكونه
~~قد انقطع وإذا لم ينتف الميت لم ينتف الحي لانهما حمل واحد ولنا ان الميت
~~ينسب إليه ابن فلان ويلزمه تجهيزة وتكفينه فكان له نفي نسبه واسقاط مؤنته
~~كالحي وكما لو كان للميت ولد (فصل) قال المنصف رضي الله عنه (الثالث) ان
~~تكذبه به الزوجة ويستمر ذلك إلى انقضاء اللعان لان الملاعنة انما تنتظم من
~~الزوجين وإذا لم تكذبه لم ms3858 تلاعنه فلا يصح اللعان فان صدقته أو سكتت
~~PageV09P030 لحقه النسب لان الولد للفراش وانما ينتفي عنه باللعان ولم يوجد
~~اللعان لانتفاء شرطه فنفي النسب لا حق به ولا لعان في قياس المذهب ثم ان
~~كان تصديقها له قبل لعانه فلا لعان بينهما لان اللعان كالبينة انما تقام مع
~~الانكار فان كان بعد لعانه لم تلاعن هي لانها لا تحلف مع الاقرار وحكمها
~~حكم ما لو امتنعت من غير إقرار وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي ان صدقته
~~قبل لعانه فعليها الحد وليس له ان يلاعن إلا ان يكون له نسب ينفيه فيلاعن
~~وحده وينتفي النسب بمجرد لعانه وان كان بعد لعانه فقد انتفى النسب ولزمها
~~الحد بناء على ان النسب ينتفي بمجرد لعانه وتقع الفرقة ويجب الحد فان الحد
~~يجب باقراره مرة
# وهذه الاصول تذكر في مواضعها ان شاء الله تعالى ولو أقرت اربعا وجب الحد
~~ولا لعان بينهما إذا لم يكن ثم نسب ينتفي وان رجعت سقط الحد عنها بغير خلاف
~~علمناه وبه يقول الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي، قال الرجوع عن الاقرار
~~بالحد مقبول وليس له ان يلاعن للحد فانه لم يجب عليه لتصديقها اياه فان
~~أراد لعانها لنفي نسب فليس له ذلك في جميع هذه الصور وهو ظاهر قول الخرقي
~~وقول أصحاب الرأي وقال الشافعي له لعانها لنفي النسب فيها كلها لانها لو
~~كانت عفيفة صالحة فكذبته ملك نفي ولدها فإذا كانت فاجرة فصدقته فلان يملك
~~نفي ولدها أولى ووجه الاول ان نفي الولد انما يكون بلعانهما معا وقد تعذر
~~اللعان منها لانها لا تستحلف على نفي ما تقر به فتعذر نفي الولد لتعذر سببه
~~كما لو مات بعد القذف وقبل اللعان PageV09P031 (مسألة) (وان مات أحدهما قبل
~~اللعان ورثه صاحبه ولحقه نسب الولد ولا لعان) وجملة ذلك أنه إذا قذفها ثم
~~مات قبل لعانهما أو قبل تمام لعانه سقط اللعان ولحقه الولد وورثته في قول
~~الجميع لان اللعان لم يوجد فلم يثبت حكمه وان مات بعد ان ms3859 أكمل لعانه وقبل
~~لعانها فكذلك وقال الشافعي تبين بلعانه ويسقط التوارث وينتفي الولد ويلزمها
~~الحد الا ان تلتعن ولنا انه مات قبل إكمال اللعان أشبه ما لو مات قبل إكمال
~~التعانه وذلك لان الشرع انما رتب هذه الاحكام على اللعان التام والحكم لا
~~يثبت قبل كمال سببه وان ماتت المرأة قبل اللعان فقد ماتت على الزوجية
~~ويرثها في قول عامة أهل العلم وروي عن ابن عباس ان التعن لم يرث ونحو ذلك
~~عن الشعبي وعكرمة لان اللعان يوجب فرقه تبين بها فيمنع التوارث كما لو
~~التعن في حياتها ولنا أنها ماتت على الزوجية فورثها كما لو لم يلتعن، ولان
~~اللعان سبب الفرقة فلم يثبت حكمه بعد موتها كالطلاق وفارق اللعان في الحياة
~~فانه يقطع الزوجية على أنا نقول إنه لو لاعنها ولم تلتعن هي لم تنقطع
~~الزوجية وسنذكر ذلك ان شاء الله تعالى فهاهنا أولى، فان قيل فعندكم لو
~~التعن من الولد الميت ونفاه لم يرثه فكذلك الزوجة، قلنا لو التعن الزوج
~~وحده دونها لم ينتف الولد ولم يثبت حكم اللعان على ما نذكره ثم الفرق
~~بينهما أنه إذا نفى الولد تبينا أنه لم يكن منه أصلا في حال من الاحوال
~~والزوجة قد كانت امرأته فيما قبل اللعان وإنما يزيل نكاحها اللعان كما
~~يزيله الطلاق فإذا ماتت قبل PageV09P032 وجود ما يزيله فيكون موجودا حال
~~الموت فيوجب التوارث وينقطع بالموت فلا يمكن انقطاعه مرة أخرى فان أراد
~~الزوج اللعان ولم تكن طالبت بالحد في حياتها لم يكن له أن يلتعن سواء كان
~~ثم ولد يريد نفيه أو لم يكن، وعند الشافعي ان كان ثم ولد يريد نفيه فله أن
~~يلتعن، وهذا ينبني على أصل وهو أن اللعان إنما يكون بين الزوجين، فان لعان
~~الرجل وحده لا يثبت به حكم وعندهم بخلاف ذلك فأما ان كانت طالبت بالحد في
~~حياتها فان أولياءها يقومون في الطلب به مقامها فان طولب به فله إسقاطه
~~باللعان، ذكره القاضي وإلا فلا فانه لا حاجة إليه مع ms3860 عدم الطلب لانه لا حد
~~عليه، وقال أصحاب الشافعي ان كان للمرأة وارث غير الزوج فله اللعان ليسقط
~~الحد عن نفسه والا فلا (مسألة) (وان مات الولد فله لعانها ونفيه لان شروط
~~اللعان تتحقق بدون الولد فلا تنتفي بموته) (فصل) إذا مات المقذوف قبل
~~المطالبة بالحد لم يكن لورثته الطلب به، وقال أصحاب الشافعي يورث وان لم
~~يكن طالب به لقول النبي صلى الله عليه وسلم (من ترك حقا فلورثته) ولانه حق
~~ثبت له في الحياة يورث إذا طالب به فبورث وان لم يطالب به لحق للقصاص.
# ولنا أنه حد تعتبر فيه المطالبة فإذا لم يوجد الطلب من المالك لم يجب كحد
~~القطع في السرقة والحديث PageV09P033 يدل على أن الحق المتروك يورث وهذا
~~ليس بمتروك، وأما حق القصاص فانه حق يجوز الاعتياض عنه وينتقل إلى امال
~~بخلاف هذا، فاما ان طالب به ثم مات فانه يرثه العصبات من النسب دون غيرهم
~~لانه حق ثبت لدفع العار فاختص به العصبات كولاية النكاح، وهذا أحد الوجوه
~~لاصحاب الشافعي، ومتى ثبت للعصبات فلهم استيفاؤه، وان طلب أحدهم وحده فله
~~استيفاؤه وان عفا بعضهم لم يسقط وكان للباقين استيفاؤه ولو بقي واحد كان له
~~استيفاء جميعه لانه حق يراد للردع والزجر فلم يتبعض كسائر الحدود ولا يسقط
~~باسقاط البعض لانه يراد لدفع العار عن المقذوف وكل واحد من العصبات يقوم
~~مقامه في استيفائه فيثبت له جميعه كولاية النكاح، ويافرق حق القصاص لان ذلك
~~يفوت إلى بدل ولو أسقطناه ههنا لسقط في غير العافي إلى غير بدل.
# (فصل) وإذا قذف امرأته وله بينة تشهد بزناها فهو مخير بين لعانها وبين
~~إقامة البينة لانهما سببان فكانت له الخيرة في إقامة أيهما شاء كمن له بدين
~~شاهدان وشاهد وامرأتان ولان كل اوحدة منهما يحصل بها ما لا يحصل بالا نرى
~~فانه يحصل باللعان نفي النسب الباطل ولا يحصل ذلك بالبينة ويحصل بالبينة
~~ثبوت زناها وإنامة الحد عليها ولا يحصل باللعان، فان لاعنها ونفى ولدها ثم
~~أراد إقامة ms3861 البينة فله ذلك فإذا اقامها ثبت موجب اللعان وموجب البينة، وان
~~أقام البينة أو لا ثبت الزنا وموجبه ولم ينتف عنه الولد فانه لا يلزم من
~~الزنا كون الولد منه، وان أراد لعانها بعد ذلك وليس بينهما ولد يريد
~~PageV09P034 نفيه لم يكن ذلك لان الحد قد انتفى عنه باقامة البينة فلا حاجة
~~إليه وان كان بينهما ولد يريد نفيه فعلى قول القاضي له أن يلاعن وقد ذكرنا
~~ذلك.
# (فصل) وان قذفها فطالبته بالحد فأقام شاهدين على اقرارها بالزنا سقط عنه
~~الحد لانه ثبت تصديقها اياه ولم يجب عليها لانه لا يجب إلا باقرار أربع
~~مرات ويسقط بالرجوع عن الاقرار فان لم يكن له بينة حاضرة فقال لي بينة
~~غائبة أقيمها على الزنا أمهل اليومين والثلاثة لان ذلك قريب فان أتى
~~بالبينة والاحد إلا ان يلاعن إذا كان زوجا فان قال قذفتها وهي صغيرة فقالت
~~قذفني وأنا كبيرة وأقام كل واحد منهما بينة بما قال فهما قذفان وكذلك ان
~~اختلفا في الكفر والرق أو الوقت لانه لا تنافي بينهما إلا أن يكونا مؤرخين
~~تاريخا واحدا فيسقطان في أحد الوجهين وفي الآخر يقرع بينهما فمن خرجت قرعته
~~قدمت بينته (فصل) فان شهد شاهدان أنه قذف فلانه وقذفها لم تقبل شهادتهما
~~لاعترافهما بعداوته لهما وشهادة العدو لا تقبل على عدوه، وان أبرآه وزالت
~~العداوة ثم شهدا عليه لذلك لم تقبل لانها ردت للتهمه فلم تقبل بعد كالفاسق
~~إذا شهد فردت شهادته لفسقه ثم تاب وأعادها، ولو أنهما أدعيا عليه انه
~~قذفهما ثم أبرآه وزالت العداوة ثم شهدا عليه بقذف زوجته قبلت شهادتهما
~~لانهما لم يردا في هذه الشهادة ولو شهدا أنه قذف امرأته ثم ادعيا بعد ذلك
~~انه قذفهما فان أضافا دعواهما إلى ما قبل شهادتهما بطلت شهادتهما
~~PageV09P035 لاعترافهما أنه كان عدوا لهما حين شهدا عليه وان لم يضيفاها
~~إلى ذلك الوقت وكان ذلك قبل الحكم بشهادتهما لم يحكم بها لانه لا يحكم عليه
~~بشهادة عدوين وان كان بعد الحكم لم تبطل لان ms3862 الحكم تم قبل وجود المانع
~~كظهور الفسق، وان شهدا أنه قذف امرأته وأمنا لم تقبل شهادتهما لانهما ردت
~~في البعض للتهمة فوجب أن ترد في الكل، وان شهدا على أبيهما أنه قذف ضرة
~~أمهما قبلت شهادتهما وبهذا قال
# مالك وأبو حنيفة والشافعي في الجديد وقال في القديم لا تقبل لانهما يجران
~~إلى أمهما نفعا وهو أنه يلاعنها فتبين ويتوفر على أمهما وليس بشئ لان لعانه
~~لها ينبني على معرفته بزناها لا على الشهادة عليه بما لا يعترف به وان شهدا
~~بطلاق الضرة ففيه وجهان (أحدهما) لا تقبل لانهما يجران إلى أمهما نفعا وهو
~~توفره على أمهما (والثاني) تقبل لانهما لا يجران إلى أنفسهما نفعا (فصل)
~~ولو شهد شاهد أنه أقر بالعربية أنه قذفها وشهد آخر أنه أقر بذلك بالعجمية
~~ثبتت الشهادة لان الاختلاف في العجمية والعربية عائد إلى الاقرار دون القذف
~~ويجوز أن يكون القذف واحدا والاقرار في مرتين ولذلك لو شهد أحدهما أنه أقر
~~يوم الخميس بقذفها وشهد آخر أنه أقر بذلك يوم الجمعة تمت الشهادة لما
~~ذكرناه وان شهد أحدهما أنه قذفها بالعربية وشهد آخر أنه قذفها PageV09P036
~~بالعجمية أو شهد أحدهما أنه قذفها يوم الخميس وشهد الآخر أنه قذفها يوم
~~الجمعة أو شهد أحدهما أنه أقر بقذفها بالعربية أو يوم الخميس وشهد الآخر
~~أنه قذفها بالعجمية أو يوم الجمعة أو شهد أحدهما أنه أقر أنه قذفها
~~بالعربية أو يوم الخميس وشهد الآخر أنه أقر أنه قذفها بالعجمية أو يوم
~~الجمعة ففيه وجهان (أحدهما) تكمل للشهادة وهو قول أبي بكر ومذهب أبى حنيفة
~~لان الوقت ليس ذكره شرطا في الشهادة بالقذف وكذلك اللسان فلم يؤثر الاختلاف
~~فيه كما لو شهد أحدهما أنه أقر بقذفها يوم الخميس بالعربية وشهد الآخر أنه
~~أقر بقذفها يوم الجمعة بالعجمية (والثاني) لا تكمل الشهادة وهو مذهب
~~الشافعي لانهما قذفان لم تتم الشهادة على واحد منهما فلم يثبت كما لو شهد
~~أحدهما أنه تزوجها يوم الخميس وشهد الآخر أنه تزوجها يوم الجمعة، وفارق
~~الاقرار بالقذف ms3863 فانه يجوز أن يكون المقر به واحدا أقر به في وقتين بلسانين
~~(مسألة) (وان لاعن ونكلت الزوجة عن اللعان خلى سبيلها ولحقه الولد ذكره
~~الخرقي وعن احمد انها تحبس حتى تقر أو تلاعن) إذا لاعن امرأته وامتنعت من
~~الملاعنة فلا حد عليها والزوجية بحالها، وبه قال الحسن والاوزاعي واصحاب
~~الرأي، وروي ذلك عن الحارث العكلي وعطاء الخراساني وذهب مكحول والشعبي
~~ومالك
# والشافعي وأبو عبيد وأبو ثور وأبو إسحاق الجوزجاني وابن المنذر إلى أن
~~عليها الحد لقول الله تعالى PageV09P037 (ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع
~~شهادات بالله انه لمن الكاذبين) والعذاب الذي يدرؤه عنها لعلها هو الحد
~~المذكور في قوله تعالى (وليشهد عذابها طائفة من المؤمنين) ولانه بلعانه حقق
~~زناها فوجب عليها الحد كما لو شهد عليها أربعة ولنا أنه لم يتحقق زناها فلا
~~يجب عليها الحد كما لو لم يلاعن ودليل ذلك أن تحقيق وزناها لا يخلو أما أن
~~يكون بلعان الزوج أو بنكولها لا يجوز ان يكون بلعان الزوج وحده لانه لو
~~يثبت زناها به لما سمع لعلنها ولا وجب الحد على قاذفها ولانه اما يمين واما
~~شهادة وكلاهم لا يثبت له الحق على غيره ولا يجوز ان يثبت بنكولها لان الحد
~~لا يثبت بالنكول فانه يدرأ بالشبهات فلا يثبت بها، وذلك لان النكول يحتمل
~~ان يكون لشدة خفرها أو لثقلها على لسانها أو غير ذلك فلا يجوز اثبات الحد
~~الذي اعتبر في بينته من العدد ضعف ما اعتبر في سائر الحدود واعتبر في حقهم
~~ان يصفوا صورة الفعل وان يصرحوا بلفظه وغير ذلك مبالغة في نفي الشبهات عنه
~~وتوسلا إلى اسقاطه، ولا يجوز ان يقضي فيه بالنكول الذي هو في نفسه شبهة لا
~~يقضي به في شئ من الحدود ولا العقوبات ولا ما عدا الاموال مع ان الشافعي لا
~~يرى القضاء بالنكول في شئ فكيف يقضي به في أعظم الامور أبعدها ثبوتا
~~وأسرعها سقوطا؟ ولانها لو أقرت بلسانها ثم رجعت لم يجب عليها الحد فلان لا
~~يجب بمجرد ms3864 امتناعها من اليمين على برأتها اولى، ولا يجوز أن يقضي فيه بهما
~~لان ما لا يقضى فيه باليمين المفردة لا يقضى فيه باليمين PageV09P038 مع
~~النكول كسائر الحقوق ولان ما في كل واحد منهما من الشبهة لا ينتفي بضم
~~أحدهما إلى الآخر فان احتمال نكولها لفرط حيائها وعجزها عن النطق باللعان
~~في مجمع الناس لا يزول بالعان الزوج، والعذاب يجوز أن يكون الحبس أو غيره
~~فلا يتعين في الحد، وان احتمل ان يكون هو المراد فلا يثبت الحد بالاحتمال
~~وقد يرجح ما ذكرناه بقول عمر رضي الله عنه ان الرجم على من زني وقد أحصى
~~إذا كانت بينة أو كان الحمل أو الاعتراف فذكر موجبات الحمل ولم يذكر اللعان
# واختلفت الرواية فيما يصنع بها فروي انها تحبس حتى تلتعن أو تقر اربعا.
# قال احمد فان ابت المرأة ان تلتعن بعد التعان الزوج اجبرتها عليه وهبت ان
~~احكم عليها بالرجم لانها لو اقرت بلسانها لم ارجمها إذا رجعت فكيف إذا ابت
~~اللعان؟ ولا يسقط النسب الا بالتعانهما جميعا لان الفراش قائم حتى تلتعن
~~والولد للفراش قال القاضي هذه الرواية اصح وهذا قول من وافقنا في انه لا حد
~~عليها وذلك لقول الله تعالى (ويدرأ عنها العذاب ان تشهد اربع شهادات) فيدل
~~على انها إذا لم تشهد لا يدرا عنها العذاب (والرواية الثانية) يخلى سبيلها
~~وهو قول ابى بكر لانه لم يجب عليها الحد فيجب تخلية سبيلها كما لو تكمل
~~البينة، فأما الزوجية فلا تزول والولد لا ينتفي ما لم يتم اللعان بينهما في
~~قول عامة اهل العلم الا الشافعي فانه قضى بالفرقة ونفي الولد بمجرد لعان
~~الرجل على ما نذكره PageV09P039 (مسألة) (ولا يعرض للزوج حتى تطالبه امرأته
~~فان اراد اللعان من غير طلبها فان كان بينهما ولد يريد نفيه فله ذلك والا
~~فلا) يعني لا يتعرض له باقامة الحد عليه ولا طلب اللعان منه حتى تطالبه
~~زوجته بذلك فان ذلك حق لها فلا يقام من غير طلبها كسائر حقوقها وليس لوليها
~~المطالبة ms3865 عنها ان كانت مجنونة أو محجورا عليها ولا لولي صغيرة وسيد امة
~~المطالبة بالتعزير من اجلمها لان هذا حق ثبت للتشفي فلا يقوم الغير فيه
~~مقام المستحق كالقصاص، فان اراد الزوج اللعان من غير مطالبة نظرنا فان لم
~~يكن هناك ولد يريد نفيه لم يكن له ان يلاعن، وكذلك كل موضع سقط فيه الحد
~~مثل ان اقام البينة بزناها أو ابراته من قذفها أو حد لها ثم اراد لعانها
~~ولا نسب هناك ينفى فانه لا يشرع اللعان وهذا قول اكثر اهل العلم ولا نعلم
~~فيه مخالفا الا بعض اصحاب الشافعي قالوا له الملاعنة لازالة الفراش والصحيح
~~عندهم مثل قول الجماعة لان ازالة الفراش ممكنة بالطلاق والتحريم المؤبد ليس
~~بمقصود شرع اللعان من اجله وانما حصل ضمنا.
# فاما ان كان هناك ولد يريد نفيه فقال القاضي له ان يلاعن وهو مذهب
~~الشافعي لان هلال ابن امية لما قذف امراته واتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فإخبره ارسل النبي صلى الله عليه وسلم إليها فلاعن بينهما ولم تكن طالبته
~~ولانه محتاج إلى نفيه فيشرع له طريق إليه كما لو طالبته ولان نفي النسب
~~الباطل حق له فلا
# يسقط برضاها به كما لو طالبت باللعان ورضيت بالولد ويحتمل ان لا يشرع
~~اللعان ههنا كما لو قذفها فصدقته وهو قول اصحاب الراي لانه احد موجبي القذف
~~فلا يشرع مع عدم المطالبة كالحد PageV09P040 (فصل) فإذا تم اللعان بينهما
~~ثبت اربعة احكام (احدهما) سقوط الحد عنه أو التعزير ولو قذفها برجل بعينه
~~سقط الحد عنه لهما وجملة ذلك ان اللعان إذا تم سقط الحد الذي اوجبه القذف
~~عن الزوج إذا كانت الزوجة محصنة والتعزير ان لم تكن محصنة لان هلال بن امية
~~قال: والله لا يعذبني الله عليها كما لم يجلدني عليها ولان شهادته اقيمت
~~مقام بينته وبينته تسقط الحد كذلك لعانه ويحصل هذا بمجرد لعانه لذلك فان
~~نكل عن اللعان أو عن تمامه فعليه الحد وان ضرب بعضه فقال انا الاعن سمع ذلك
~~منه لان ms3866 ما اسقط كله اسقطه بعضه كالبينة، ولو نكلت المرأة عن الملاعنة ثم
~~بذلتها سمعت منها كالرجل فان قذفها برجل بعينه سقط الحد عنه لهما إذا تم
~~اللعان سواء ذكر الرجل في لعانه أو لم يذكره وان لم يلاعن فلكل واحد منهما
~~المطالبة وايهما طالب حد له دون من لم يطالب كما لو قذف رجلا بالزنا بامراة
~~معينة وبهذا قال أبو حنيفة ومالك الا في انه لا يسقط حده بلعانها وقال بعض
~~اصحابنا: القذف للزوجة وحدها ولا يتعلق بغيرها حق في المطالبة ولا الحد لان
~~هلال ابن امية قذف زوجته بشريك بن السحماء فلم يحده النبي صلى الله عليه
~~وسلم ولا عزره له.
# وقال بعض اصحاب الشافعي يجب الحد لهما وهل يجب حد واحد أو حدان؟ على
~~وجهين، وقال بعضهم لا يجب الا حد واحد قولا واحدا ولا خلاف بينهم انه إذا
~~لاعن وذكر الاجنبي في لعانه انه يسقط حكمه عنه وان لم يذكره فعلى وجهين
~~PageV09P041 ولنا ان اللعان بينة في احد الطرفين فكان بينة في الطرف الآخر
~~كالشهادة ولان به حاجة إلى قذف الزاني لما أفسد عليه من فراشه وربما يحتاج
~~إلى ذكره ليستدل بشبه الولد للمقذوف على صدق قاذفة كما استدل النبي صلى
~~الله عليه وسلم على صدق هلال بن امية بشبه الولد لشريك بن سحماء فوجب
# أن يسقط حكم قذفه ما أسقط حكم قذفها قياسا له عليها (فصل) فان قذف امرأته
~~وأجنبية أو أجنبيا بكلمتين فعليه حدان لهما فيخرج من حد الاجنبية بالبينة
~~خاصة ومن حد الزوجية بالبينة أو اللعان وان قذفهما بكلمة فكذلك الا انه إذا
~~لم يلاعن ولم تقم بينة فهل يحد لهما حدا واحدا أو حدين على روايتين
~~(احداهما) يحد حدا واحدا وبه قال أبو حنيفة والشافعي في القديم وزاد أبو
~~حنيفة سواء كان بكلمة أو بكلمات لانهما حدود من جنس فوجب ان تتداخل كحد
~~الزنا (والثانية) وان طالبوا مجتمعين فحد واحد، وان طالبوا مفترقين فلكل
~~واحد حد لانهم إذا اجتمعوا في الطلب أمكن الغاؤهم ms3867 بالحد الواحد وإذا تفرقوا
~~لم يمكن جعل الحد الواحد ايفاء لمن لم يطالب لانه لا يجوز اقامة الحد له
~~قبل المطالبة منه.
# وقال الشافعي في الجديد يقام لكل واحد حد بكل حال لانها حقوق لآدميين فلم
~~تتداخل كالديون ولنا انه إذا قذفهما بكلمة واحدة يجزئ حد واحد لانه يظهر
~~كذبه في قذفه وبراءة عرضهما من PageV09P042 رميه بحد واحد فأجزأ كما لو كان
~~القذف لواحد، وإذا قذفهما بكلمتين وجب حدان لانهما قذفان لشخصين فوجب لكل
~~واحد حد كما لو قذف الثاني بعد حد الاول وهكذا الحكم فيما إذا قدف أجنبيتين
~~أو أجنبيات والتفصيل فيه على ما ذكرناه (فصل) وان قال لزوجته يا زانية بنت
~~الزانية فقد قذفها وقذف امها بكلمتين والحكم في الحد لهما على ما مضى من
~~التفصيل فيه فان اجتمعتا في المطالبة ففي أيتهما يقدم وجهان (أحدهما) الام
~~لان حقها آكد لكونه لا يسقط الا بالبينة ولان لها فضيلة الامومة (والثاني)
~~تقدم البنت لانه بدأ بقذفها ومتى حد لاحداهما ثم وجب عليه الحد للاخرى لم
~~يحد حتى يبرأ جلده من حد الاولى فان قيل ان الحد ههنا حق لآدمي فلم لا
~~يوالى بينهما كالقصاص فانه لو قطع يدي رجلين قطعنا يديه لهما ولم يؤخره؟
~~قلنا لان حد القذف لا يتكرر بتكرر سببه قبل اقامة حده فالموالاة بين حدين
~~فيه تخرجه عن موضوعة والقصاص يجوز ان يقطع أطرافه كلها في قصاص
# واحد فإذا جاز لواحد فلاثنين اولى " مسألة " (الثاني الفرقة بينهما وعنه
~~لا تحصل حتى يفرق الحاكم بينهما) وجملة ذلك أن الفرقه بين المتلاعنين لا
~~تحصل الا بتلاعنهما جميعا وهل يعتبر تفريق الحاكم؟ فيه روايتان (احداهما)
~~لا يعتبر وان الفرقة تحصل بمجرد لعانهما وهي اختيار ابي بكر وقول مالك وأبي
~~PageV09P043 عبيد وابي ثور وداود وزفر وابن المنذر، وروي ذلك عن ابن عباس
~~لما روي عن عمر رضي الله عنه انه قال: المتلاعنان يفرق بينهما ولا يجتمعان
~~أبدا رواه سعيد: ولانه معنى يقتضي التحريم المؤبد فلم يقف على حكم الحاكم
~~كالرضاع، ms3868 ولان الفرقة لو لم تحصل الا بتفريق الحاكم لساغ ترك التفريق إذا
~~كرهاه كالتفريق للعنت والاعسار ولوجب ان الحاكم إذا لم يفرق بينهما ان يبقى
~~النكاح مستمرا، وقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا سبيل لك عليها " يدل
~~على هذا وعلى هذا تفريقة بينهما بمعنى اعلامه لهما حصول الفرقة (والثانية)
~~لا تحصل الفرقة حتى يفرق الحاكم بينهما وهو ظاهر كلام الخرقي وقول اصحاب
~~الرأي لقوله ابن عباس في حديثه ففرق رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما
~~وهذا يقتضي ان الفرقة لم تحصل قبله وفي حديث عويمر قال كذبت عليها يا رسول
~~الله امسكتها فطلقها ثلاثا قبل ان يأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم وهذا
~~يقتضي امكان امساكها وأنه وقع طلاقه ولو كانت الفرقة وقعت قبل ذلك لما وقع
~~طلاقه ولا امكنه امساكها ولان سبب هذه الفرقة يتوقف على الحاكم فالفرقة
~~المتعلقة به لا تقع الا بحكم حاكم كتفرقة العنة وعلى كلتا الروايتين لا
~~تحصل الفرقة قبل تمام لعانهما، وقال الشافعي تحصل الفرقة بلعان الزوج وحده
~~وان لم تتقين المرأة لانها فرقة حاصلة بالقول فتحصل بقول الزوج وحده
~~كالطلاق.
# قال شيخنا ولا نعلم احد وافق الشافعي على هذا القول PageV09P044 وحكي عن
~~البتي انه لا يتعلق باللعان فرقة لما روي ان العجلاني لما لاعن امراته
~~طلقها ثلاثا فأنفذه رسول الله صلى الله عليه وسلم ولو وقعت الفرقة لما نفذ
~~طلاقه وكلا القولين لا يصح لان النبي صلى الله عليه وسلم فرق بين
~~المتلاعنين رواه عبد الله بن عمر وسهل بن سعد اخرجهما مسلم وقال سهل فكانت
~~سنة لمن كان
# بعدهما ان يفرق بين المتلاعنين، وقال عمر المتلاعنان يفرق بينهما ثم لا
~~يجتمعان ابدا، واما القول الآخر فلا يصح لان الشرع انما ورد بالتفريق بين
~~المتلاعنين ولا يكونان متلاعنين بلعان احدهما وانما فرق النبي صلى الله
~~عليه وسلم بعد تمام اللعان منهما فالقول بوقوع الفرقة قبله تحكم يخالف
~~مدلول السنة وفعل النبي صلى الله عليه وسلم ولان لفظ اللعان لا يقتضي ms3869 فرقة
~~فانه اما ايمان على زناها أو شهادة بذلك ولولا ورد الشرع بالتفريق بينهما
~~لم تحصل الفرقة وانما ورد الشرع بها بعد لعانهما فلا يجوز تعليقها على بعضه
~~كما لم يجز تعلقيها على بعض لعان الزوج ولانه فسخ ثبت لايمان مختلفين فلم
~~يثبت يمين احدهما كالفسخ لتحالف المتبايعين عند الاختلاف ويبطل ما ذكروه
~~بالفسخ بالعيب أو العتق وقول الزوج اختاري نفسك أو امرك بيدك أو وهبتك
~~لاهلك أو لنفسك واشباه ذلك كثير إذا ثبت هذا فان قيل ان الفرقة تحصل
~~بلعانهما فلا تحصل الا بعد اكمال اللعان بينهما وان قلنا لا تحصيل الا
~~بتفريق لحاكم لم يجز له ان تفريق بينهما الا بعد كمال لعانها فان فرق قبل
~~ذلك كان PageV09P045 تفريقه باطلا وجوده كعدمه.
# وبهذا قال مالك وقال الشافعي لا تقع الفرقة حتى يكمل للزوج لعانه وقال
~~أبو حنيفة ومحمد بن الحسن إذا فرق بينهما بعد ان لاعن كل واحد منهما ثلاث
~~مرات اخطأ السنة والفرقة جائزة وان فرق بينهما بأقل من ثلاث فالفرقة باطلة
~~لان من اتى بالثلاث فقد اتى بالاكثر فتعلق الحكم به ولنا انه تفريق قبل
~~تمام اللعان فلم يصح كما لو فرق بينهما لاقل من ثلاث أو قبل لعان المرأة
~~ولانها ايمان مشروعة لا يجوز للحاكم الحكم قبلها بالاجماع فإذا حكم لم يصح
~~حكمه كايمان المختلفين في البيع وكما قبل الثلاث ولان الشرع انما ورد
~~بالتفريق بعد كمال السبب فلم يجز قبله كسائر الاسباب وما ذكروه تحكم لا
~~دليل عليه ولا أصل له ثم يبطل بما إذا شهد بالدين رجل وامرأة واحدة أو بمن
~~توجهت عليه اليمين إذا أتى بأكثر حروفها وبالمسابقة إذا قال من سبق إلى خمس
~~اصابات فسبق إلى ثلاثة وبسائر الاسباب فأما إذا تم اللعان فللحاكم أن يفرق
~~بينهما من غير استئذانهما لان النبي صلى الله عليه وسلم فرق بين المتلاعنين
~~ولم يستأذنهما وروي مالك عن نافع عن ابن عمر أن رجلا لاعن امرأته في زمن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وانتفى ms3870 من ولدها ففرق رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بينهما والحق الولد بالمرأة وروي
# سفيان عن الزهري عن سهل بن سعد قال شهدت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فرق بين المتلاعنين أخرجهما PageV09P046 سعيد ومتى قلنا ان الفرقة لا تحصل
~~الا بتفريق الحاكم فلم يفرق بينهما فالنكاح بحاله باق لان ما يبطل النكاح
~~لم يوجد فأشبه ما لو لم يلاعن (فصل) وفرقة اللعان فسخ وبهذا قال الشافعي
~~وقال أبوحينفة هي طلاق لانها فرقة من قبل الزوج تختص النكاح فكان طلاقا
~~كالفرقة بقوله انت طالق ولنا انها فرقة توجب تحريما مؤبدا فكانت فسخا كفرقة
~~الرضاع ولان اللعان ليس بصريح في الطلاق ولا نوى به الطلاق فلم يكن طلاقا
~~كسائر ما ينفسخ به النكاح ولانه لو كان طلاقا لوقع بلعان الزوج دون لعان
~~المرأة (فصل) ذكر بعض اهل العلم ان الفرقة انما حصلت باللعان لان لعنة الله
~~وغضبه قد وقع باحدهما لتلاعنهما فان النبي صلى الله عليه وسلم قال عند
~~الخامسة " انها الموجبة " أي انها توجب لعنة الله وغضبه ولا نعلم من هو
~~منهما يقينا ففرقنا بينهما خشبة ان يكون هو الملعون فيلعنو امرأة غير
~~ملعونة وهذا لا يجوز كما لا يجوز ان يعلو المسلمة كافر ويمكن ان يقال على
~~هذا لو كان هذا الاحتمال مانعا من دوام نكاحهما لمنعه من نكاح غيرها فان
~~هذا الاحتمال متحقق فيه.
# ويحتمل ان يكون الموجب للفرقة وقوع اللعنة أو الغضب باحدهما غير معين
~~فيفضي إلى علو ملعون غير ملعونة أو إلى امساك معلونة مغضوبة عليها
~~PageV09P047 ويحتمل ان سبب الفرقة النفرة الحاصلة من اساءة كل واحد منهما
~~إلى صاحبها فان الرجل ان كان صادقا فقد اشاع فاحشتها وفضحها على رءوس
~~الاشهاد واقامتها مقام خزي وحقق عليها الغضب وقطع نسب ولدها وان كان كذبا
~~فقد اضاف إلى ذلك بهتها وقذفها بهذه الفرقه العظيمة والمرأة ان كانت صادقة
~~فقد أكذبته على رءوس الاشهاد واوجبت عليه لعنة الله وان كانت كاذبة فقد
~~افسدت فراشه وخانته في نفسها والزمته اللعان ms3871 والفضيحة واحوجته إلى هذا
~~المقام المخزي فحصل لكل واحد منهما نفرة من صاحبه لما حصل إليه من اساءة لا
~~يكاد يلتئم لهما معها حال فاقتضت
# حكمة الشارع التزام الفرقة بينهما وازالة الصحبة المتمحضة مفسدة ولانه ان
~~كان كاذبا عليها فلا ينبغي ان يسلط على امساكها مع ما صنع من القبيح إليها
~~وان كان صادقا فلا ينبغي ان يمسكها مع علمه بحالها ولهذا قال العجلاني كذبت
~~عليها ان امسكتها " مسألة " (الثالث: التحريم المؤبد وعنه انه ان اكذبت
~~نفسه حلت له) ظاهر المذهب ان الملاعنة تحرم على الملاعن تحريما مؤبدا فلا
~~تحل له وان اكذب نفسه ولا خلافا بين اهل العلم في انه إذا لم يكذب نفسه
~~انها لا تحل له الا ان يكون قولا شاذا فان اكذب نفسه فالذي رواه الجماعة عن
~~احمد انها لا تحل له ايضا وجاءت الاخبار عن عمر وعلي وابن مسعود رضي الله
~~عنهم ان المتلاعنين لا يجتمعان ابدا وبه قال الحسن وعطاء وجابر بن زيد
~~والنخعي والزهري PageV09P048 والحكم ومالك والثوري والاوزاعي والشافعي وابو
~~عبيد وابو ثور وابو يوسف، وعن احمد رواية اخرى انه ان اكذب نفسه حلت له
~~وعاد فراشه بحاله وهي رواية شاذ شذ بها حنبل عن اصحابه قال أبو بكر لا نعلم
~~احدا رواها غيره.
# قال شيخنا وينبغي ان تحمل هذه الرواية على ما إذا لم يفرق الحاكم فاما مع
~~تفريق الحاكم بينهما فلا وجه لبقاء النكاح بحاله، وقد ذكرنا ان مذهب البتي
~~ان اللعان لا يتعلق به فرقة وعن سعيد بن المسيب ان اكذب نفسه فهو خاطب من
~~الخطاب.
# وبه قال أبو حنيفة ومحمد بن الحسن لان فرقة اللعان عندهما طلاق وقال سعيد
~~بن جبير ان اكذب نفسه ردت إليه مادامت في العدة.
# ولنا ما روي سهل بن سعد قال مضت السنة في المتلاعنين ان يفرق بينهما ثم
~~لا يجتمعان ابدا رواه الجوزجاني باسناده في كتابه وروي مثل هذا عن الزهري
~~ومالك ولانه تحريم لا يرتفع قبل الحد والتكذيب فلم يرتفع بهما كتحريم ms3872
~~الرضاع (مسألة) وإذا قلنا تحل له باكذاب نفسه فان لم يكن وجد منه طلاق فهي
~~باقية على النكاح) لان اللعان على هذا القول لا يحرم على التأييد وانما
~~يؤمر بالطلاق كما يؤمر المولى به إذا لم يأت بالفيئة فإذا لم يأت بالطلاق
~~بقي النكاح بحاله وزوال الاجبار على الطلاق لتكذيبه نفسه كما لو امتنع
~~PageV09P049 المولى من الفئية فأمر بالطلاق فعاد فأجاب إلى الفيئة، وان جاء
~~منه طلاق دون الثلاث فله رجعتها كالمطلقة دون الثلاث بغير عوض (مسألة)
~~(الرابع انتفاء الولد عنه بمجرد اللعان ذكره أبو بكر وينتفي عنه حملها وان
~~لم يذكره وقال الخرقي لا ينتفي حتى يذكره في اللعان) وجملة ذلك أن الزوج
~~إذا ولدت امرأته ولدا يمكن أن يكون منه فهو ولده في الحكم لقول رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " الولد للفراش وللعاهر الحجر " ولا ينتفي عنه الا ان
~~ينفيه باللعان تام الذي اجتمعت شروطه وهي أربعة (أحدهما) أن يوجد اللعان
~~منهما جميعا وهذا قول عامة أهل العلم، وقال الشافعي ينتفي بلعان الزوج وحده
~~لان نفي الولد انما كان بيمينه والتعانه لا بيمين المرأة على تكذيبه ولا
~~معنى ليمين المرأة في نفي النسب وهي نثبته وتكذب قول من ينفيه وانما لعانها
~~لدرء الحد عنها كما قال الله تعالى (ويدرا عنها العذاب ان تشهد اربع شهادات
~~بالله انه لمن الكاذبين) ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم انما نفي الولد
~~عنه بعد تلاعنهما فلا يجوز النفي ببعضه كبعض لعان الزوج (الثاني) ان يكمل
~~اللعان منهما جميعا (الثالث) أن يبدأ الزوج باللعان قبل المرأة فان بدأت
~~باللعان قبله لم يعتد به وبه قال أبو ثور وابن المنذر، وقال مالك واصحاب
~~الرأي ان فعل اخطأ السنة والفرقة جائزة وينفى الولد عنه لان الله تعالى عطف
~~لعانها على لعانه بالواو هي لا تقتضي ترتيبا ولان اللعان قد وجد منهما
~~جميعا فأشبه PageV09P050 ما ورتب، وعند الشافعي لا يتم اللعان الا بالترتيب
~~الا أنه يكفي عنده لعان الرجل وحده لنفي الولد وذلك حاصل ms3873 مع اخلاله
~~بالترتيب وعدم كمال ألفاظه من المرأة ولنا أنه أتى باللعان على غير ما ورد
~~به القرآن والسنة فلم يصح كما لو اقتصر على لفظه واحدة ولان لعان الرجل
~~بينة لاثبات زناها ونفي ولدها ولعان المرأة للانكار فقدمت بينة الاثبات
~~لتقديم الشهود على الايمان ولان لعان المرأة لدرء العذاب عنها، ولا يتوجه
~~عليها ذلك إلا بلعان الرجل فإذا
# قدمت لعانها على لعانه فقد قدمته على وقته فلم يصح كما لو قدمته على
~~القذف (الرابع) أن يذكر نفي الولد في اللعان فان لم يذكره لم ينتف إلا أن
~~يعيد اللعان ويذكر نفيه وهذا ظاهر كلام الخرقي واختيار القاضي ومذهب
~~الشافعي، فإذا قال أشهد بالله اني لمن الصادقين فيما رميتها به من الزنا
~~يقول وما هذا الولد ولدي، وتقول هي أشهد بالله لقد كذب فيما رماني به من
~~الزنا وهذا الولد ولده في كل لفظة، وقال الشافعي لا تحتاج المرأة إلى ذكره
~~لانها لا تنفيه ولنا أنها أحد الزوجين فكان ذكر الولد شرطا في لعانه كالزوج
~~وقال أبو بكر لا يحتاج إلى ذكر الولد ونفيه وينتفي بزوال الفراش لان حديث
~~سهل بن سعد الذي وصف فيه اللعان لم يذكر فيه الولد وقال فيه ففرق رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بينهما وقضي ان لا يدعي ولدها لاب ولا يرمى ولدها رواه
~~أبو داود PageV09P051 وفي حديث رواه مسلم عن عبد الله أن رجلا لاعن امرأة
~~على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ففرق النبي صلى الله عليه وسلم
~~بينهما وألحق الولد بامه.
# ولنا أن من سقط حقه باللعان كان ذكر مشرطا كالمرأة ولان غاية ما في
~~اللعان أن يثبت زناها وذلك لا يوجب نفي الولد كما لو أقرت به أو قامت به
~~بينة فأما حديث سهل فقد روي فيه فكانت حاملا فأنكر حملها من رواية البخاري،
~~وروى ابن عمر أن رجلا لاعن امرأته في زمن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وانتفى من ولدها ففرق رسول الله صلى الله عليه وسلم ms3874 بينهما وألحق الولد
~~بالمرأة والزيادة من الثقة مقبولة، فعلى هذا لابد من ذكر الولد في كل لفظة
~~ومع اللعن في الخامسة لانها من لفظات اللعان، وذكر الخرقي شرطا خامسا وهو
~~تفريق الحاكم بينهما وهذا على الرواية التي تشترط تفريق الحاكم بينهما
~~لوقوع الاخرى أما على الرواية الاخرى فلا يشترط تفريق الحاكم لنفي الولد
~~كما لا يشترط لدرء الحد عنه ولا لفسخ النكاح، وشرط أيضا شرطا سادسا وهو أن
~~يكون قد قذفها وهذا من شروط اللعان وقد ذكرناه (فصل) متى كان اللعان لنفي
~~الولد اشترط ذكره وقد مضى ذلك قال يشترط أن يقول هذا الولد من زنى وليس هو
~~مني وهو مذهب الشافعي لانه قد يريد بقوله ليس هو مني يعني خلقا وخلقا ولم
~~يقتصر على قوله هو من زنى لانه قد يعتقد أن الوطئ في النكاح الفاسد زنا
~~فأكدنا بذكرهما جميعا
# ولنا أنه نفي الولد في اللعان فانتفى به كما لو ذكر اللفظين، وما ذكروه
~~من التأكيد تحكم بغير دليل PageV09P052 ولا ينتفي اللعان بضم إحدى اللفظين
~~إلى الاخرى فانه إذا اعتقد أنه من وطئ فاسد واعتقد أن ذلك زنا صح منه أن
~~يقول اللفظين جميعا وقد يريد انه لا يشبهني خلقا ولا خلقا وأنه من وطئ فاسد
~~(مسألة) (وان نفى الحمل في التعانه لم ينتف حتى ينفيه عند وضعها له ويلاعن)
~~اختلف أصحابنا في ذلك فقال الخرقي وجماعة لا ينتفي الحمل بنفيه قبل الوضع
~~ولا ينتفي حتى يلاعنها بعد الوضع وينتفي الولد فيه، وهذا قول أبي حنيفة
~~وجماعة من أهل الكوفة لان الحمل غير مستيقن يجوز أن يكون ريحا أو أو غيرها
~~فيصير فيصير نفيه مشروطا بوجوده ولا يجوز تعليق اللعان بشرط، وقال مالك
~~والشافعي وجماعة من أهل الحجاز يصح نفي الحمل وينتفي عنه محتجين بحديث هلال
~~بن أمية وأنه نفى حملها فنفاه عنه النبي صلى الله عليه وسلم وألحقه بالام
~~وبانه كان حملا ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم " انظروها فان جاءت به
~~كذا وكذا " قال ابن عبد ms3875 البر الآثار الدالة على صحة هذا القول كثيرة
~~وأوردها، ولان الحمل مظنون بامارات تدل عليه ولهذا ثبت للحامل أحكام تخالف
~~فيها الحائل من النفقة والفطر في الصيام وترك إقامة الحد عليها وتأخير
~~القصاص عنها وغير ذلك مما يطول ذكره، ويصح استلحاق الحمل فكان كالولد بعد
~~وضعه وهذا القول الصحيح لموافقته ظواهر الاحاديث وما خالف الحديث لا يعبأ
~~به كائنا ما كان، وقال أبو بكر ينتفي الولد بزوال الفراش، ولا يحتاج إلى
~~ذكره في اللعان احتجاجا بظاهر الاحاديث حيث لم ينقل فيها نفي الحمل ولا
~~التعرض لنفيه، فأما من قال ان الولد لا ينتفي إلا بنفيه بعد الوضع فانه
~~PageV09P053 يحتاج إلى عادة اللعان بعد الوضع، وقال أبو حنيفة ومن وافقه ان
~~لاعنها حاملا ثم أت بولد لزمه ولم يتمكن من نفيه لان اللعان لا يكون إلا
~~بين زوجين وهذه قد بانت بلعانها في حملها وهذا فيه الزامه ولد ليس منه وسد
~~باب الانتفاء من أولاد الزنا، والله تعالى قد جعل له إلى ذلك سبيلا وطريقا
~~فلا يجوز سده وانما تعتبر الزوجية في الحال التي أضاف إليها الزنا لان
~~الولد الذي يأتي به يلحقه إذا لم ينفه فيحتاج إلى نفيه، وهذه كانت زوجة في
~~تلك الحال فملك نفيه والله أعلم (فصل) فان استلحق الحمل فمن قال لا يصح
~~نفيه قال استلحاقه وهو المنصوص عن
# احمد ومن أجاز نفيه قال يصح استلحاقه وهو مذهب الشافعي لانه محكوم بوجوده
~~بدليل وجوب النفقة ووقف الميراث نصح الاقرار به كالمولود، وإذا استلحقه لم
~~يملك نفيه بعد ذلك كما لو استلحقه بعد الوضع، ومن قال لا يصح استلحاقه قال
~~لو صح استلحاقه لزمه بترك نفيه كالمولود ولا يلزمه ذلك بالاجماع ولان للشبه
~~أثرا في الاستلحاق بدليل حديث الملاعنة وذلك مختص بما بعد الوضع فاختص صحة
~~الاستلحاق به فعلى هذا لو استلحقه ثم نفاه بعد وضعه كان له ذلك فأما ان سكت
~~عنه فلم ينفه ولم يستلحقه لم يلزمه عند أحد علمنا قوله لان بتركه يحتمل ان
~~يكون ms3876 لانه لا يتحقق وجوده الا ان يلاعنها فان ابا حنيفة ألزمه الولد على ما
~~اسلفناه PageV09P054 (فصل) ومن شرط نفي الولد ان لا يوجد منه دليل على
~~الاقرار به فان اقر به لم يملك نفيه في قول جماعة اهل العلم منهم الشعبي
~~والنخعي وعمر بن عبد العزيز ومالك والشافعي وابن المنذر وأصحاب الرأي، وان
~~اقر بتوأمه أو نفاه وسكت عن توأمه لحقه نسبه ولم يكن له نفيه وقد ذكرناه
~~ولانه إذا اقر بأحدهما كان اقرارا بالآخر إذ لا يمكن ان يعلم الذي له منهما
~~فإذا نفى الاخير كان رجوعا عن اقراره فلا يقبل منه ومثله إذا نفاه وسكت عن
~~توأمه (مسألة) (وان هنئ به فسكت كان اقرارا ذكره أبو بكر) لان السكوت صلح
~~دالا على الرضا في حق البكر فههنا اولى (مسألة) (فان امن على الدعاء لزمه
~~في قولهم جميعا) فان قال أحسن الله جزاءك أو بارك الله عليك أو رزقك الله
~~مثله لزمه الولد وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا يلزمه لانه جازاه على
~~قصده وإذا قال رزقك الله مثله فليس ذلك اقرارا ولا متضمغا له.
# لنا ان ذلك جواب الراضي في العادة فكان اقرارا كالتأمين على الدعاء
~~(مسألة) (وان اخر نفيه مع امكانه لزمه نسبه ولم يكن له نفيه بعد ذلك) وبهذا
~~قال الشافعي قال أبو بكر لا يتقدر ذلك بثلاث هل هو ما جرت به العادة ان كان
~~ليلا فحتى يصبح وينتشر الناس وان كان جائعا أو ظمآن فحتى يأكل أو يشرب أو
~~ينام ان كان ناعسا أو PageV09P055 يلبس ثيابه ويسرج دابته ويركب ويصلي ان
~~حضرت الصلاة ويحرز ماله ان كان غير محرز واشباه هذا من اشغاله فان اخره بعد
~~هذا كله لم يكن له نفيه وقال أبو حنيفة له تأخير نفيه يوما ويومين استحسانا
~~لان النفي عقيب الولادة يشق فقدر باليومين لقلتهما.
# وقال أبو يوسف ومحمد يتقدر بمدة النفاس لانها جارية مجرى الولادة في
~~الحكم.
# وحكي عن عطاء ومجاهد ان له نفيه ما لم يعترف به ms3877 كحالة الولادة ولنا انه
~~خيار لدفع ضرر متحقق فكان على الفور كخيار الشفعة ولان قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " الولد للفراش " عام خرج منه ما اتفقنا عليه مع السنة الثابتة
~~ففيما عداه يبقى على عموم الحديث، وما ذكره أبو حنيفة يبطل بخيار الرد
~~بالعيب والاخذ بالشفعة، وتقديره بمدة النفاس تحكم لا دليل عليه.
# وما قاله عطاء يبطل ايضا بما ذكرناه ولا يلزم عليه القصاص فانه لاستيفاء
~~حق لا لدفع ضرر ولا الحمل لانه لم يتحقق ضرره؟ وهل يتقدر الخيار في النفي
~~بمجالس العلم أو بامكان النفي، على وجهين بناء على المطالبة بالشفعة
~~(مسألة) (فان قال اخرته رجاء موته لم يعذر بذلك ويبطل خياره لانه اخر نفيه
~~مع امكانه لغير عذر) PageV09P056 (مسألة) (وان قال لم أعلم به أو لم اعلم
~~ان لي نفيه أو لم اعلم ان ذلك على الفور وامكن صدقه قبل منه) إذا اخر نفيه
~~ثم ادعى انه لم يعلم بالولادة وامكن صدقه بان يكون في مكان يخفى عليه ذلك
~~كمن هو في محلة اخرى فالقول قوله مع يمينه لان الاصل عدم العلم فان لم يمكن
~~مثل ان يكون معها في الدار لم يقبل لان ذلك لا يكاد يخفى عليه وان قال علمت
~~ولادته ولم أعلم ان لي نفيه أو علمت ذلك أو لم اعلم انه على الفور وكان من
~~يخفى عليه ذلك كعامة الناس قبل منه لان هذا مما يخفى عليهم فأشبه كما لو
~~كان حديث عهد باسلام فان كان فقيها لم يقبل منه لانه مما لا يخفى عليه ذلك
~~ويحتمل ان يقبل منه لان الفقيه يخفى عليه كثير من الاحكام وقال اصحابنا لا
~~يقبل ذلك من الفقيه ويقبل من الناشئ ببادية وحديث العهد بالاسلام ويقبل من
~~سائر الناس وفيه وجه آخر انه لا يقبل والاول اولى
# (مسألة) (وان اخره لغيبة أو مرض أو شئ يمنعه ذلك لم يسقط نفيه) وجملة ذلك
~~انه إذا كان له عذر يمنعه من الحضور لنفيه كالمرض والحبس أو الاشتغال بحفظ
~~مال ms3878 يخاف ضيعة أو بملازمة غريم يخاف فوته أو غيبته نظرت فان كانت مدة ذلك
~~قصيرة فاخره إلى الحضور ليزول عذره لم يبطل نفيه لانه بمنزلة من علم ذلك
~~ليلا فأخره إلى الصبح وان كانت PageV09P057 تتطاول ما مكنه التنفيذ إلى
~~الحاكم ليبعث إليه من يستوفي عليه اللعان والنفي فلم يفعل سقط نفيه وان لم
~~يمكنه اشهد على نفسه انه ناف لولد امراته فان لم يفعل بطل خياره لانه إذا
~~لم يقدر على نفيه قام الاشهاد مقامه كما يقيم المريض الفيئة بالقول بدلا عن
~~الفيئة بالجماع (فصل) فان قال لم اصدق المخبر به وكان مستفيضا منتشرا لم
~~يقبل قوله وان لم يكن مستفيضا وكان المخبر مشهور العدالة لم يقبل قوله والا
~~قبل، وان قال لم اعلم ان علي ذلك قبل قوله لانه مما يخفى وان علم وهو غائب
~~فأمكنه السير فاشتغل به لم يبطل خياره وان اقام من غير حاجة بطل لانه اخر
~~لغير عذر، وان كانت له حاجة تمنعه من السير فهو على ما ذكرنا من قبل وان
~~اخره من غير عذر بطل وفي كل موضع لزمه الولد لم يكن له نفيه بعد ذلك في قول
~~جماعة اهل العلم مالك والشافعي وابن المنذر واصحاب الراي وقال الحسن له أن
~~يلاعن لنفيه مادامت امه عنده يصير لها الولد ولو اقر به والذي عليه الجمهور
~~اولى فان اقر به فلم يملك جحده كما لو بانت منه امه ولانه اقر بحق عليه فلم
~~يقبل منه جحده كسائر الحقوق PageV09P058 (مسألة) (ومتى اكذب نفسه بعد نفيه
~~لحقه نسبه ولزمه الحد ان كانت المراة محصنة أو التعزير ان لم تكن محصنة)
~~إذا لاعن الرجل امراته ونفى ولده ثم اكذب نفسه لحقه الولد إذا كان حيا غنيا
~~كان أو فقيرا بغير خلاف بين اهل العلم وكذلك ان كان ميتا.
# وبهذا قال الشافعي وابو ثور وقال الثوري إذا استلحق الولد الميت وكان إذا
~~مال لم يلحقه لانه انما يدعي مالا وان لم يكن له مال لحقه وقال اصحاب
# الراي ms3879 ان كان الولد الميت ترك ولدا ثبت نسبه من المستلحق وتبعه نسب ابنه
~~وان لم يكن ترك ولدا لم يصح استلحاقه ولم يثبت نسبه ولا يرث منه المدعي
~~شيئا لان نسبه منقطع بالموت فلم يصح استلحاقه فإذا كان له ولدا كان مستلحقا
~~لولده وتبعه نسب الميت ولنا ان هذا ولد نفاه باللعان فكان له استلحاقه كما
~~لو كان حيا أو كان له ولد ولان ولد الولد يتبع نسب الولد وقد جعل أبو حنيفة
~~نسب الولد تابعا لنسب ابنه فجعل الاصل تابع للفرع وذلك باطل فأما قول
~~الثوري انه انما يدعي مالا قلنا انما يدعي النسب والميراث تبع له فان قيل
~~فهو متهم في ان غرضه في حصول الميراث قلنا النسب لا يمنع التهمة لحوقه
~~بدليل انه لو كان له اخ يعاديه فأقر بابن لزمه وسقط ميراث اخيه ولو كان
~~الابن حيا غنيا والاب فقيرا فاستلحقه فهو متهم في ايجاب PageV09P059 نفقته
~~على ابنه ويقبل قوله كذلك ههنا ثم كان ينبغي ان يثبت ههنا لانه حق للولد
~~ولا تهمة فيه ولا يثبت الميراث المختص بالتهمة ولا يلزم من انقطاع البيع
~~انقطاع الاصل قال القاضي يتعلق باللعان اربعة احكام حقان عليه وجوب الحد
~~ولحوق النسب.
# وحقان له الفرقة والتحريم المؤبد فإذا اكذب نفسه قبل قوله فيما عليه
~~فلزمه الحد والنسب ولم يقبل فيما له فلم تزل الفرقة ولا التحريم المؤبد
~~(فصل) فان لم يكذب نفسه ولكن لم تكن له بينة ولا لاعن أقيم عليه الحد فان
~~أقيم عليه بعضه فأراد اللعان وقال أنا ألاعن قبل منه لان اللعان يسقط جميع
~~الحد فيسقط بعضه كالبينة فان ادعت زوجته أنه قذفها بالزنا فأنكر فأقامت
~~عليه بينة أنه قذفها بالزنا فقال صدقت البينة وليس ذلك قذفا لان القذف
~~الرمي بالزنا كذبا وأنا صادق فيما رميتها به ولم يكن ذلك اكذابا لنفسه لانه
~~مصر على رميها بالزنا وله اسقاط الحد باللعان ومذهب الشافعي في هذا الفصل
~~كمذهبنا فأما ان قال ما زنت ولا رميتها بالزنا فقامت البينة ms3880 عليه بقذفها
~~لزمه الحد ولم تسمع بينته ولا لعانه، نص عليه أحمد لان قوله ما زنت تكذيب
~~للبينة واللعان فلا يثبت له حجة قد أكذبها وجرى هذا مجرى قوله في الوديعة
~~إذا ادعيت عليه فقال ما أودعتني فقامت عليه البينة بالوديعة فادعى الرد أو
~~التلف لم يقبل ولو أجاب بانه ما له عندي
# شئ أو لا يستحق علي شيئا فقامت عليه البينة فادعى الرد أو التلف قبل منه
~~PageV09P060 (مسألة) (ويلزمه الحد إذا اكذب نفسه سواء اكذبها قبل لعانها أو
~~بعده) وهذا قول الشافعي وابي ثور واصحاب الراي ولا نعلم لهم مخالفا لان
~~اللعان أقيم مقام البينة في حق الزوج فإذا اكذب نفسه بان ان لعانه كذب
~~وزيادة في هتكها وتكرار لقذفها فلا اقل من ان يجب الحد الذي كان واجبا
~~بالقذف المجرد فان عاد عن اكذاب نفسه وقال لي بينة اقيمها بزناها أو اراد
~~اسقاط الحد عنه باللعان لم تسمع لان البينة واللعان لتحقيق ما قاله وقد اقر
~~بكذب ننفسه فلا يسمع منه خلافه.
# وهذا إذ كانت المقذوفة محصنة فان كانت غير محصنة فعليه التعزير.
# (فصل) فيما يلحق من النسب، من اتت امراته بولد يمكن كونه منه وهو ان يأتي
~~به بعد ستة اشهر منذ امكن اجتماعه بها ولاقل من اربع سنين منذ ابانها وهو
~~ممن يولد لمثله كابن عشر سنين لحقه الولد لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~الولد للفراش " ولان مع ذلك يمكن كونه منه وقدرناه بعشر سنين لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " واضربوهم عليها لعشر وفرقوا بينهم في المضاجع " وقال
~~القاضي يلحق به إذا اتت له تسعة اعوام ونصف مدة الحمل قياسا على الجارية
~~وقال أبو بكر لا يلحقه حتى يبلغ لان الولد انما يكون من الماء ولا ينزل حتى
~~يبلغ PageV09P061 ولنا انه زمن يمكن البلوغ فيه فيلحقه الولد كالبالغ.
# وقد روي ان عمرو بن العاص وابنه لم يكن بينهما الا اثنا عشر عاما وامر
~~النبي صلى الله عليه وسلم بالتفريق بينهم دليل على امكان الوطئ ms3881 الذي هو سبب
~~الولادة.
# واما قياس الغلام على الجارية فغير صحيح فان الجارية يمكن الاستمتاع بها
~~لتسع عادة وقد تحيض لتسع والغلام لا يمكنه الاستمتاع لتسع ما عهد بلوغ غلام
~~لتسع.
# (مسألة) فاما ان اتت به لدون ستة اشهر منذ تزوجها أو لاكثر من اربع سنين
~~منذ ابانها لم
# يلحق الزوج لانا علمنا انها علقت به قبل النكاح ولا يحتاج إلى نفيه
~~باللعان لان اللعان يمين واليمين جعلت لتحقيق احد الجائزين ونفي احد
~~المحتملين وما لا يجوز لا يحتاج إلى نفيه (مسألة) (وان اقرت بانقضاء عدتها
~~بالقروء ثم اتت به لاكثر من ستة اشهر لم يلحق بالزوج) وهذا قول ابي العباس
~~ابن شريح وقال غيره من اصحاب الشافعي يلحق به لانه يمكن ان يكون منه والولد
~~يحلق بالامكان PageV09P062 ولنا انها اتت به بعد الحكم بانقضاء عدتها في
~~وقت يمكن ان لا يكون منه فلم يلحقه كما لو انقضت عدتها بوضع الحمل وانما
~~يعتبر الامكان مع بقاء الزوجية أو العدة واما بعدهما فلا يكتفي بالامكان
~~للحاقه وانما يكتفى بالامكان لنفيه وذلك لان الفراش سبب ومع وجود السبب
~~يكتفى بامكان الحكمة واحتمالها فإذا انتفى السبب واثاره انتفى الحكم
~~لانتفائه ولا يلتفت إلى مجرد الامكان.
# فأما ان طلقها فاعدت بالاقراء ثم ولدت ولدا قبل مضي ستة اشهر من آخر
~~اقرائها لحق الزوج لانا تيقنا انها لم تحمله بعد انقضاء عدتها ويعلم انها
~~كانت حاملا به في زمن رؤية الدم فيلزم ان لا يكون الدم حيضا فلم تنقض عدتها
~~به.
# (مسألة) (فان طلقها وهي حامل فولدت ثم ولدت آخر قبل مضي ستة اشهر فهو من
~~الزوج) لانا نعلم انهما حمل واحد فإذا كان احدهما منه فالآخر منه وان كان
~~بينهما اكثر من ستة اشهر لم يلحق بالزوج وانتفى عنه من غير لعان لانه لا
~~يمكن ان يكون الولدان حملا واحدا وبينهما مدة الحمل فعلم انها علقت به بعد
~~زوال الزوجية وانقضاء العدة وكونها اجنبية فهي كسائر الاجنبيات (مسألة) (أو
~~مع العلم بانه لم يجتمع ms3882 بها) PageV09P063 كالذي يتزوجها بحضرة الحاكم
~~ويطلقها في المجلس قبل غيبته عنهم ثم اتت المراة بولد لستة اشهر أو يتزوجها
~~وبينهما مسافة لا يصل إليها في المدة التي ولدت فيها كمشرقي يتزوج بمغربية
~~ثم مضت ستة اشهر واتت بولد لم يلحقه وبذلك قال مالك والشافعي وقال أبو
~~حنيفة يلحقه نسبه لان الولد
# انما يلحقه بالعقد ومدة الحمل الا ترى انكم قلتم إذ امضى زمان الامكان
~~لحق الولد وان علم انه لم يحصل منه الوطئ.
# ولنا انه لم يحصل امكان الوطئ في هذا العقد فلم يلحق به الولد كزوجية
~~الطفل أو كما لو ولدته لدون ستة اشهر وفارق ما قاسوا عليه فان الامكان إذا
~~وجد لم يعلم انه ليس منه قطعا لجواز ان يكون وطئها من حيث لا نعلم ولا سبيل
~~لنا إلى معرفة حقيقة الوطئ فعلقنا الحكم على امكانه في النكاح ولم يجز حذف
~~الامكان عن الاعتبار لانه إذا انتفى حصل اليقين بانتفائه عنه فلم يجز
~~الحاقه بدفع يقين كونه ليس منه. PageV09P064 (مسألة) (أو صبي دون عشر سنين
~~أو مقطوع الذكر والانثيين) اما الصبي الذي له دون عشر سنين فقد ذكرناه في
~~اول الفصل.
# واما مقطوع الذكر والانثيين فلا يلحق به الولد في قول عامة اهل العلم
~~لانه يستحيل منه الايلاج والانزال.
# فان قطعت انثياه دون ذكره فكذلك لانه لا ينزل ماء يخلق منه الولد وقال
~~اصحابنا يلحقه وفيه بعد قالوا لانه يتصور منه الايلاج وينزل ماء رقيقا ولنا
~~ان هذا لا يخلق منه الولد عادة ولا وجد ذلك فاشبه ما لو قطع ذكره معهما ولا
~~اعتبار بايلاج لا يخلق منه الولد فهو كما لو اولج اصبعه.
# فأما ان قطع ذكره وحده فقد قيل يلحقه الولد لانه يمكن ان يساحق فينزل ما
~~يخلق منه الولد فيدخل الماء إلى فرج المرأة ولهذا الحقنا ولد الامة بسيدها
~~إذا اعترفت بوطئها فيما دون الفرج PageV09P065 ولاصحاب الشافعي اختلاف في
~~ذلك كنحو ما ذكرنا من الاختلاف عندنا.
# وقال ابن اللبان لا يلحقه الولد في هاتين الصورتين ms3883 في قول الجمهور وقال
~~بعضهم يلحقه بالفراش وهو غلط لان الولد انما يلحق بالفراش إذا امكن، الا
~~ترى انها إذا ولدت بعد شهر منذ تزوجها لم يلحقه وههنا لا يمكن لفقد المني
~~من المسلول وتعذر اتصال المني إلى قعر الرحم من المجبوب ولا معنى لقول من
~~قال يجوز
# ان تستدخل المرأة مني الرجل فتحبل لان الولد مخلوق من مني الرجل والمراة
~~جميعا ولذلك يأخذ الشبه منهما وإذا استدخلت المني بغير جماع لم يحدث لها
~~لذة تمني بها فلا يختلط منهما، ولو صح ذلك لكان الاجنبيان الرجل والمراة
~~إذا تصادقا انها استدخلت منيه وان الولد من ذلك المني يحلقه نسبه وما قال
~~ذلك احد، والذي ذكره ابن اللبان انما يصح إذا استدخلت منيه من غير مباشرة
~~فأما مع المباشرة والمساحقة فيمكن ان يحدث لها شهوة ينزل المني معها فتحبل
~~فلا يشبه ما ذكره من الاصل والله اعلم (مسألة) (وان طلقها طلاقا رجعيا
~~فولدت لاكثر من أربع سنين منذ طلقها ولاقل من أربع سنين منذ انقضت عدتها
~~ففيه وجهان) (أحدهما) لا يلحقه بنسبه وينتفي عنه بغير لعان لانها علقت به
~~بعد طلاقه فأشبهت البائن PageV09P066 (والثاني) يلحقه لانها في حكم الزوجات
~~في السكنى والنفقة والطلاق والظهار والايلاء والحل في رواية فأشبهت ما قبل
~~الطلاق، فأما ان وضعته لاكثر من أربع سنين منذ انقضت العدة لم يلحق به
~~لانها حلت به بعد زوال الفراش وكذلك ان كان الطلاق بائنا فوضعته لاكثر من
~~أربع سنين من حين الطلاق فانه ينتفي عنه بغير لعان ولا يحلقه لذلك (فصل)
~~إذا غاب عن زوجته سنين فبلغها وفاته فاعتدت ونكحت نكاحا صحيحا في الظاهر
~~ودخل بها الثاني وأولدها أولادا ثم قدم الاول فسخ نكاحا الثاني وردت إلى
~~الاول وتعتد من الثاني ولها عليه صداق مثلها والاولاد له لانهم ولدوا على
~~فراشه، روي ذلك عن علي رضي الله عنه وهو قول الثوري وأهل العراق وابن أبي
~~ليلى ومالك وأهل الحجاز والشافعي وإسحاق وأبي يوسف وغيرهم من أهل العلم إلا
~~أبا ms3884 حنيفة، قال الولد للاول لانه صاحب الفراش لانه نكاحه صحيح ثابت ونكاح
~~الثاني غير ثابت فأشبه الاجنبي ولنا أن الثاني انفرد بوطئها في نكاح يلحق
~~النسب في مثله فكان الولد له كوالد الامة من زوجها يلحقه دون سيدها وفارق
~~الاجنبي فانه ليس له نكاح PageV09P067 (فصل) ولو وطئ رجل امرأة لا زوج لها
~~بشبهة فأتت بولد لحقه نسبه وهو قول الشافعي وأبي حنيفة، وقال القاضي وجدت
~~بخط أبي بكر أنه لا يلحق به لان النسب لا يلحق إلا في نكاح صحيح أو فاسد أو
~~ملك أو شبهة ملك ولم يوجد شئ من ذلك، ولانه وطئ لا يسند إلى عقد فلم يلحق
~~الولد فيه الواطئ كالزنا، والصحيح في المذهب الاول، قال أحمد كل من درأت
~~عند الحد ألحقت به الولد ولانه وطئ اعتقد الواطئ حله فلحق به النسب كالوطئ
~~في النكاح الفاسد، وفارق وطئ الزنا فانه لا يعتقد الحل فيه.
# (فصل) ولو تزوج رجلان أختين فغلط بهما عند الدخول فزفت كل واحدة منهما
~~إلى زوج الاخرى فوطئها وحملت منه لحق الولد بالواطئ لانه يعتقد حله فلحق به
~~النسب كالواطئ في نكاح فاسد وقال أبو بكر لا يكون الولد للواطئ وإنما يكون
~~للزوج وهو الذي يقتضيه مذهب أبي حنيفة لان الولد للفراش.
# ولنا أنه الواطئ انفرد بوطئها فيما يلحق به النسب فلحق به كما لو لم تكن
~~ذات زوج وكما PageV09P068 لو تزوجت امرأة المفقود عند الحكم بوفاته ثم بان
~~حيا والخبر مخصوص بهذا فنقيس عليه ما كان في معناه.
# (فصل) وان وطئت امرأته أو أمته بشبهة في طهر لم يصبها فيه فاعتزلها حتى
~~أتت بولد لستة أشهر من حين الوطئ لحق الواطئ وانتفى عن الزوج من غير لعان،
~~وعلى قول أبي بكر وأبي حنيفة يلحق الزوج لان الولد للفراش، وان أنكر الواطئ
~~الوطئ فالقول قوله بغير يمين ويلحق نسب الولد بالزوج لانه لا يمكن الحاقه
~~بالمنكر ولا تقبل دعوى الزوج في قطع نسب الولد، وان أتت بالولد لدون ستة
~~أشهر من حين الوطئ ms3885 لحق الزوج بكل حال لاننا نعلم أنه ليس من الواطئ، فان
~~اشتركها في وطئها في طهر فأتت بولد يمكن أن يكون منهما لحق الزوج لان الولد
~~للفراش وقد أمكن كونه منه وان ادعى الزوج أنه من الواطئ فقال بعض إصحابنا
~~يعرض على القافة معهما فيلحق بمن الحقته به منهما فان ألحقته بالواطئ لحقه
~~ولم يملك نفيه عن نفسه وانتفى عن الزوج بغير لعان وان الحقته بالزوج لحق
# ولم يملك نفيه باللعان في أصح الروايتين وان ألحقته بهما لحق بهما ولم
~~يملك الواطئ نفيه عن نفسه، وهل يملك الزوج نفيه باللعان؟ على روايتين، فان
~~لم يوجد قافة أو اشتبهه عليهم لحق الزوج لان المقتضي للحاق PageV09P069
~~النسب به متحقق ولم يوجد ما يعارضه فوجب اثبات حكمه، ويحتمل أن يلحق الزوج
~~بكل حال لان دلالة قول القافة ضعيفة ودلالة الفراش قوية فلا يجوز ترك
~~دلالته لمعارضة دلالة ضعيفة (فصل) فان أتت امرأته بولد فادعى أنه من زوج
~~قبله نظرنا فان كانت تزوجت بعد انقضاء العدة لم يلحق بالاول بحال، وان كان
~~بعد أربع سنين منذ بانت من الاول لم يلحق به أيضا وان وضعته لاقل من ستة
~~أشهر منذ تزوجها الثاني لم يلحق به وينتفي عنهما وان كان لاكثر من ستة أشهر
~~فهو ولده، وان كان لاكثر من ستة أشهر منذ تزوجها الثاني ولاقل من أربع سنين
~~من طلاق الاول ولم يعلم انقضاء العدة عرض على القافة وألحق بمن ألحقته به
~~منهما فان ألحقته بالاول انتفى عن الزوج بغير لعان وان ألحقته بالزوج انتفى
~~عن الاول ولحق بالزوج وهل له نفيه باللعان؟ على روايتين (فصل) قال رضي الله
~~عنه (ومن اعترف بوطئ أمته في الفرج أو دونه فأتت بولد لستة أشهر لحقه نسبه
~~وان ادعى العزل الا أن يدعي الاستبراء وهل يحلف؟ على وجهين) من اعترف بوطئ
~~أمته في الفرج صارت فراشا له فإذا أتت بولد لمدة الحمل من يوم الوطئ لحقه
~~نسبه وبهذا قال PageV09P070 مالك والشافعي وقال الثوري وأبو حنيفة لا تصير ms3886
~~فراشا حتى يقر بولدها فإذا أقر به صارت فراشا ولحقه أولاده بعد ذلك لانها
~~لو صارت فراشا بالوطئ لصارت فراشا باباحته كالزوجة ولنا أن سعدا نازع عبد
~~بن زمعة في ابن وليدة زمعة، فقال هو أخي وابن وليدة أبي ولد على فراشه فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " هو لك يا عبد بن زمعة، الولد للفراش وللعاهر
~~الحجر " متفق عليه، وروى ابن عمر أن عمر رضي الله عنه قال ما بال رجال يطؤن
~~ولائدهم ثم يعزلون لا تأتيني وليدة يعترف سيدها أنه ألم بها الا ألحقت به
~~ولدها فاعتزلوا بعد ذلك أو اتركوا، ولان الوطئ يتعلق به تحريم المصاهرة
~~فإذا كان مشروعا صارت به المرأة فراشا كالنكاح، ولان المرأة إنما سميت
~~فراشا تجوزا اما لمضاجعته
# لها على الفراش واما لكونها تحته في حال المجامعة وكلا الامرين يحصل في
~~الجماع، وقياسهم الوطئ على الملك لا يصح لان الملك لا يتعلق به تحريم
~~المصاهرة ولا تنعقد في محل يحرم الوطئ فيه، كالمجوسية والوثنية وذوات
~~محارمه.
# إذا ثبت هذا فانه إذا أراد نفي ولد أمته التي يلحقه ولدها فطريقه أن يدعي
~~أنه استبرأها بعد وطئه لها بحيضة فينتفي بذلك وان ادعى أنه كان يعزل عنها
~~لحقه النسب ولم ينتف عنه PageV09P071 بذلك لما روى جابر قال جاء رجل من
~~الانصار إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال ان لي جارية وأنا أطوف
~~عليها وأنا أكره أن تحمل فقال له النبي صلى الله عليه وسلم " اعزل عنها ان
~~شئت فانه سيأتيها ما قدر لها " رواه أبو داود ولما ذكرنا من حديث عمر وروي
~~عن أبي سعيد أنه قال كنت أعزل عن جاريتي فولدت أحب الخلق إلى يعني ابنه،
~~ولانه حكم تعلق بالوطئ فلم يعتبر معه الاعتزال كسائر الاحكام وقد قيل انه
~~ينزل من الماء ما لا يحس به، فأما ان أقر بالوطئ دون الفرج أو في الدبر لم
~~تصر بذلك فراشا لانه ليس بمنصوص عليه ولا في معنى المنصوص وروي عن أحمد
~~أنها تصير ms3887 فراشا لانه قد يجامع فيسبق الماء إلى الفرج، ولاصحاب الشافعي
~~وجهان كهذين، وإذا اعى الاستبراء قبل قوله بغير يمين في أحد الوجهين لان من
~~قبل قوله في الاستبراء قبل بغير يمين كالمرأة تدعي انقضاء عدتها، وفي الآخر
~~يستحلف وهو مذهب الشافعي لقوله عليه الصلاة والسلام " ولكن اليمين على
~~المدعى عليه " ولان الاستبراء غير مختص به فلم يقبل قوله فيه بغير يمين
~~كسائر الحقوق، ومتى لم يدع الاستبراء لحقه ولدها ولم ينتف عنه وقال الشافعي
~~في أحد قوليه له نفيه باللعان لانه ولد لم يرض به فأشبه ولد المرأة
~~PageV09P072 ولنا قوله تعالى (والذين يرمون أزواجهم) فخص بذلك الازواج
~~ولانه ولد يلحقه نسبه من غير الزوجة فلم يملك نفيه باللعان كما لو وطئ
~~أجنبية بشبهة فألحقت الفاقة ولدها به ولان له طريقا إلى نفي الولد بغير
~~اللعان فلم يحتج إلى نفيه باللعان فلا يشرع ولانه لو وطئ امته ولم يستبرئها
~~فأتت بولد احتمل ان يكون منه فلم يجز له نفيه لكون النسب يلحق بالامكان
~~فكيف مع الظهور ووجود نسبه؟
# فان ادعى الاستبراء فأتت بولدين فأقر بأحدهما ونفى الآخر لحقاه معا لانه
~~لا يمكن جعل احدهما منه والآخر من غيره وهما حمل واحد ولا يجوز نفي الولد
~~المقر به عنه مع اقراره به فوجب الحاقهما به معا وكذلك لو اتت التي لم
~~يعترف بوطئها بولدين توأمين فاعترف باحدهما ونفى الآخر (مسألة) (وان اعتقها
~~أو باعها بعد اعترافه بوطئها فأتت بولد لدون ستة اشهر من حين العتق أو
~~البيع فهو ولده) لانها حملت به وهي فراش لان اقل الحمل ستة اشهر فإذا اتت
~~به لاقل من ذلك علم ان حملها PageV09P073 كان قبل بيعها فيلحق النسب به كما
~~لو لم يبعها وتصير ام ولد والبيع باطل لانها صارت ام ولد (مسألة) (وكذلك ان
~~لم يستبرئها فأتت به لاكثر من ستة اشهر فادعى المشتري انه منه سواء ادعاه
~~البائع أو لم يدعه) لانه وجد منه سببه وهو الوطئ ولم يوجد ما يعارضه ولا
~~يمنعه فتعين احالة ms3888 حكمه عليه والحاق الولد بمن وجد السبب منه سواء ادعاه
~~البائع أو لا (مسألة) (وان استبرئت ثم اتت بولد لاكثر من ستة اشهر لم يلحقه
~~نسبه) لان الاستبراء يدل على براءتها من الحمل وقد امكن ان يكون من غيره
~~لوجود مدة الحمل بعد الاستبراء مع قيام الدليل على ذلك، فاما ان اتت به
~~لاقل من ستة اشهر فقد علمنا انها كانت حاملا في زمن الاستبراء فيكون
~~الاستبراء غير صحيح وتكون بمنزلة من لم يستبرئها وكذلك ان لم يستبرئ ولم
~~يقر المشتري له به ولد امة المشتري فلا تقبل دعوى غيره له الا باقرار من
~~المشتري PageV09P074 (مسألة) (فاما ان لم يكن البائع اقر بوطئها قبل بيعها
~~لم يلحقه الولد بحال سواء ولدته لستة اشهر أو لاقل منها) لانه يحتمل ان
~~يكون من غيره وان اتفقا على انه ولد البائع لحقه لان الحق لهما فيثبت
~~باتفاقهما (مسألة) (وان ادعاه البائع فهو عبد للمشتري)
# لا يقبل دعوى البائع في الايلاد لان الملك انتقل إلى المشتري في الظاهر
~~فلا يقبل قول البائع فيما يبطل حقه كما لو باع عبدا ثم اقر انه كان اعتقه
~~والقول قول المشتري مع يمينه لانه منكر.
# وهل يلحق البائع نسبه؟ على وجهين (احدهما) يلحقه مع كونه عبدا للمشتري
~~لانه يجوز ان يكون ابنا لواحد مملوكا لآخر كولد الامة المزوجة (والثاني) لا
~~يلحقه لان فيه ضررا على المشتري فانه لو اعتقه كان ابوه احق بميراثه منه
~~(مسألة) (وان وطئ المجنون من لا ملك له عليها ولا شبهة ملك فأتت بولد لم
~~يلحقه نسبه لانه لا يسند إلى ملك ولا اعتقاد اباحة فان اكرهها على الوطئ
~~فعليه مهر مثلها كالمكلف لان الضمان يستوي فيه المكلف وغيره والله اعلم
~~PageV09P075 كتاب العدد الاصل في وجوب العده الكتاب والسنة والاجماع اما
~~الكتاب فقوله (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء)، وقوله سبحانه
~~(واللائي يئسن من المحيض من نسائكم ان ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم
~~يحضن وأولات الاحمال أجلهن ان يضعن حملهن) وقوله سبحانه (والذين يتوفون ms3889
~~منكم ويذرون ازواجا يتربصن بأنفسهن اربعة اشهر وعشرا) واما السنة فقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر ان تحد
~~على ميت فوق ثلاث الا على زوج اربعة اشهر وعشر " وقال لفاطمة بنت قيس "
~~اعتدي في بيت ابن ام مكتوم " في آي واحاديث كثيرة واجتمعت الامة على وجوب
~~العدة في الجملة وانما اختلفوا في انواع فيها (مسألة) (كل امرأة فارقها
~~زوجها في الحياة قبل المسيس والخلوة بها فلا عدة عليها) اجمع العلماء على
~~ذلك لقول الله تعالى (يا ايها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنان ثم طلقتموهن
~~من قبل ان تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها) ولان العدة انما وجبت في
~~الاصل لبراءة الرحم وقد تيقناها ههنا PageV09P076 (فصل) وتجب العدة على
~~الذمية من الذمي والمسلم.
# وقال أبو حنيفة ان لم يكن من دينهم لم يلزمها لانهم لا يخاطبون بفروع
~~الاسلام ولنا عموم الآيات ولانها بائن بعد الدخول اشبهت المسلمة.
# وعدتها كعدة المسلمة في قول علماء الامصار منهم الثوري والشافعي وابو
~~عبيد واصحاب الرأي وهو قول مالك.
# وروي عنه انه قال تعتد من الوفاة بحيضة ولنا عموم قوله تعالى (والذين
~~يتوفون منكم ويذرون ازواجا يتربصن بانفسهن اربعة اشهر وعشرا) ولانها معتدة
~~من الوفاة اشبهت المسلمة (مسألة) (وان خلا بها وهي مطاوعة فعليها العدة
~~سواء كان بهما أو باحدهما مانع من الوطئ كالاحرام والصيام والحيض والنفاس
~~والمرض والجب والعنة أو لم يكن الا ألا يعلم بها كالاعمى والطفل فلا عدة
~~عليها) وجملة ذلك ان العدة تجب على من خلا بها زوجها ولم يمسها ولا خلاف
~~بين اهل العلم في وجوبها على المطلقة بعد المسيس فاما ان خلا بها ولم يصبها
~~ثم طلقها فان العدة تجب عليها روي ذلك عن الخلفاء الراشدين وزيد وابن عمر
~~وبه قال عروة وعلي بن الحسين وعطاء والزهري والثوري والاوزاعي وإسحاق
~~واصحاب الرأي والشافعي في قديم قوله وقال في الجديد لا عدة عليها لقوله
~~تعالى PageV09P077 (يأيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن ms3890 من
~~قبل ان تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها) وهذا نص ولانها مطلقة لم تمس
~~فأشبهت من لم يخل بها ولنا اجماع الصحابة فروى الامام احمد والاثرم
~~باسنادهما عن زرارة بن اوفى قال قضى الخلفاء الراشدون ان من ارخى سترا أو
~~غلق بابا فقد وجب المهر ووجبت العدة ورواه الاثرم ايضا عن عمر وعلى.
# وعن سعيد بن المسيب عن عمر وزيد بن ثابت وهذه قضايا اشتهرت فلم تنكر
~~فصارت اجماعا وضعف احمد ما روي في خلاف ذلك وقد ذكرناه في الصداق ولانه عقد
~~على المنافع فالتمكين فيه يجري مجرى الاستيفاء في الاحكام المتعلقة كعقد
~~الاجارة والآية مخصوصة بما ذكرناه ولا يصح
# القياس على من لم يخل بها لانه لم يوجد منها التمكين ولا فرق بين ان يخلو
~~بها مع المانع من الوطئ أو مع عدمه وسواء كان المانع حقيقيا كالجب والعنه
~~والرتق أو شرعيا كالصوم والاحرام والحيض والنفاس والظهار لان الحكم علق
~~ههنا على الخلوة التي هي مظنة الاصابة دون حقيقتها ولهذا لو خلا بها فأتت
~~بولد لمدة الحمل لحقه نسبه وان يطأ وقد روي عن احمد ان الصداق لا يكمل مع
~~وجود المانع فكذلك يخرج في العدة.
# وروي عنه ان صوم شهر رمضان يمنع كمال الصداق مع الخلوة وهذا يدل على ان
~~المانع متى كان متأكد كالاحرام وشبهه مع كمال الصداق ولم تجب العدة لان
~~الخلوة انما اقيمت مقام المسيس لانها مظنة له ومع المانع لا تتحقق المظنة
~~PageV09P078 (مسألة) (الا ألا يعلم بها كالاعمى والطفل فلا عدة عليها ولا
~~يكمل صداقها لان المظنة لا تتحقق وكذلك ان كانت صغيرة لا يوطأ مثلها أو لم
~~تكن مطاوعة لعدم تحقق المظنة مع ظهور استحالة المسيس والمعتدات على ستة
~~اضرب (احدها) اولات الاحمال اجلهن ان يضعن حملهن حرائركن أو اماء من فرقة
~~الحياة أو الممات) كل امرأة حامل من زوج إذا فارقت زوجها بطلاق أو فسخ أو
~~موته حرة كانت أو أمة مسلمة أو كافرة فعدتها بوضع الحمل لقول الله تعالى ms3891
~~(وأولات الاحمال أجلهن أن يضعن حملهن) وهذا إجماع أهل المدينة إلا أنه روي
~~عن ابن عباس وعن علي من وجه أن المتوفي عنها زوجها تعتد بأطول الاجلين
~~وقاله أبو السنابل بن بعكك في حياة النبي صلى الله عليه وسلم فرد عليه
~~النبي صلى الله عليه وسلم قوله، وقد روي أن ابن عباس رجع إلى قول الجماعة
~~لما بلغه حديث سبيعة وكره الحسن والشعبي إن تنكح في دمها، وحكي عن إسحاق
~~وحماد أن عدتها لا تنقضي حتى تطهر وأبى سائر أهل العلم هذا القول وقالوا لو
~~بعد ساعة من وفاة زوجها حل لها أن تتزوج، ولكن لا يطؤها زوجها حتى تطهر من
~~نفاسها وتغتسل وذلك لقول الله تعالى (وأولات الاحمال أجلهن أن يضعن حملهن)
~~وروي عن أبي كعب قال قلت للنبي صلى الله عليه وسلم (وأولات الاحمال أجلهن
~~أن يضعن حملهن) للمطلقة ثلاثا والمتوفي عنها زوجها، قال " هي للمطلقة ثلاثا
~~والمتوفي عنها وقال ابن مسعود من شاء باهلته PageV09P079 أو لاعنته أن
~~الآية التي في سورة النساء القصرى (وأولات الاحمال أجلهن أن يضعن حملهن)
~~نزلت بعد التي في سورة البقرة (والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا) يعني أن
~~هذه الآية هي الاخيرة فتقدم على ما خالفها من عموم الآية المتقدمة ويختص
~~بها عمومها.
# وروى عبد الله بن الارقم أن سبيعة الاسلمية أخبرته أنها كانت تحت سعد بن
~~خولة وتوفي عنها في حجة الوداع وهي حامل فلم تلبث أن وضعت حملها بعد وفاته
~~فلما تعلت من نفاسها تجملت للخطاب فدخل عليها أبو السنابل بن بعكك فقال ما
~~لي أراك متجملة لعلك ترجين النكاح؟ انك والله ما أنت بناكح حتى تمر عليك
~~أربعة أشهر وعشر قالت سبيعة فلما قال لي ذلك جمعت على ثيابي حين أمسيت
~~فأتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فسألته عن ذلك فأفناني بأني قد حللت
~~حين وضعت حملي وأمرني بالتزويج إن بدا لي.
# متفق عليه.
# قال ابن عبد البر هذا حديث حسن صحيح قد جاء من وجوه شتى كلها ثابتة ms3892 إلا
~~ما روي عن ابن عباس وروي عن علي من وجه منقطع ولانها معتدة حامل فتنقضي
~~عدتها بوضعه كالمطلقة يحققه أن العدة انما شرعت لمعرفة براءتها من الحمل
~~ووضعه أدل الاشياء على البراءة منه فوجب أن تنقضي به العدة ولانه لا خلاف
~~في بقاء العدة ببقاء الحمل فوجب أن تنقضي به كما في حق المطلقة (فصل) وإذا
~~كان الحمل واحدا انقضت العدة بوضعه وانفصال جميعه وان ظهر بعضه فهي في
~~عدتها حتى ينفصل باقيه لانها لا تكون واضعة لحملها حتى يخرج كله وان كان
~~الحمل اثنين أو أكثر PageV09P080 لم تنقض عدتها إلا بوضع الآخر لان الحمل
~~هو الجميع، هذا قول جماعة أهل العلم إلا أبا قلابة وعكرمة فانهما قالا
~~تنقضي عدتها بوضع الاول ولا تتزوج حتى تضع الآخر وذكر ابن أبي شيبة عن
~~قتادة عن عكرمة أنه قال إذا وضعت أحدهما فقد انقضت عدتها قيل له أفتزوج؟
~~قال لا قال قتادة خصم العبد، وهذا قول شاذ يخالف ظاهر الكتاب وقول أهل
~~العلم والمعنى أن العدة شرعت لمعرفة البراءة من الحمل فإذا علم وجود الحمل
~~فقد تبين وجود الموجب للعدة وانتفت البراءة الموجبة لانقضائها ولانها لو
~~انقضت عدتها بوضع الاول لابيح لها النكاح كما لو وضعت الآخر فان وضعت ولدا
~~وشكت في وجود ثان لم تنقض عدتها حتى تزول الربية وتتيقن أنه لم يبق معها
~~حمل
# لان الاصل بقاؤها فلا يزول بالشك (مسألة) (والحمل الذي تنقضي به العدة ما
~~يتبين فيه شئ من خلق الانسان فان وضعت مضغة لا يتبين فيها شئ من ذلك فذكر
~~ثقات من النساء انه مبتدأ خلق آدمي فهل تنقضي به العدة؟ على روايتين) وجملة
~~ذلك ان المرأة أذا القت بعد فرقة زوجها شيئا لم تخل من خمسة أحوال (أحدهما)
~~أن تضع ما بان فيه خلق آدمي من الرأس واليد والرجل فتنقضي به العدة بغير
~~خلاف بينهم، قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن عدة
~~المرأة تنقضي بالقسط إذا علم أنه PageV09P081 ولد ms3893 وممن نحفظ عنه ذلك الحسن
~~وابن سيرين وشريح والشعبي والنخعي والزهري والثوري ومالك والشافعي وأحمد
~~وإسحاق، قال الاثرم قلت لابي عبد الله إذا نكس في الخلق الرابع يعني تنقضي
~~به العدة فقال إذا نكس في الخلق الرابع فليس فيه اختلاف ولكن إذا تبين خلقه
~~هذا أدل وذلك لانه إذا بان فيه شئ من خلق الآدمي علم أنه حمل فيدخل في عموم
~~قوله تعالى (وأولات الاحمال أجلهن أن يضعن حملهن) (الحال الثاني) ألقت نطفة
~~أو دما لا تدري هل هو ما يخلق منه آدمي أو لا فهذا لا يتعلق به شئ من
~~الاحكام لانه لم يثبت أنه ولد بالمشاهدة ولا بالبينة (الحال الثالث) ألقت
~~مضغة لم تبن فيها الخلقة فشهد ثقات من القوابل أن فيه صورة خفية بان بها
~~أنها خلقة آدمي فهذا في حكم الحال والاول (الحال الرابع) ألقت مضغة لا صورة
~~فيها فشهد ثقات من القوابل أنه مبتدأ خلق آدمي فاختلفت الرواية عن أحمد
~~فنقل مهنا وابو طالب أن عدتها لا تنقضي به ولا تصير به ام ولد لانه لم يبن
~~فيه خلق آدمي أشبه الدم، وقد ذكر هذا قولا للشافعي وهو اختيار ابي بكر،
~~ولقل الاثرم عن أحمد أن عدتها لا تنقضي به ولكن تصير أم ولد لانه مشكوك في
~~كونه ولدا فلم يحكم بانقضاء العدة المتيقنة بأمر مشكوك فيه ولم يجز بيع
~~الامة الوالدة له مع الشك في رقها فيثبت كونها أم ولد احتياطا ولا تنقضي
~~PageV09P082 العدة احتياطا وقال حنبل انها تصير ام ولد ولم يذكر العدة فقال
~~بعض أصحابنا على هذا تنقضي به العدة وهو قول الحسن وظاهر مذهب الشافعي
~~لانهم شهدوا بانه خلقة آدمي أشبه ما لو تصور، قال شيخنا والصحيح ان هذا ليس
~~برواية في العدة لانه لم يذكرها ولم يتعرض لها (الحال الخامس) أن تضع مضغة
~~لا صورة فيها ولم تشهد القوابل بانها مبتدأ خلق آدمي فلا تنقضي به العدة
~~ولا تصير به الامة ام ولد لم يثبت كونه ولدا ببينه ولا مشاهدة ms3894 فأشبه العلقة
~~ولا تنقضي العدة بوضع ما قبل المضغة بحال سواء كان نطفة أو علقة وسواء قيل
~~إنه بدء خلق آدمي أو لم يقل نص عليه احمد فقال: اما إذا كان علقا فليس بشئ
~~انما هود.
# لا نقضي بها عدة ولا نعتق بها امة ولا نعلم في هذا مخالفا الا الحسن فانه
~~قال: إذا علم انها حمل انقضت به العدة، وفيه الغرة والاول أصح وعليه
~~الجمهور (مسألة) (وان أتت بولد لا يلحقه نسبه كامرأة الطفل لم تنقض به
~~العدة وعنه تنقضي وفيه بعد) إذا أتت بولد بعد أربع سنين منذ مات أو بانت
~~منه بطلاق أو فسخ أو انقضاء عدتها ان كانت رجعية لم يلحقه ولدها لانا نعلم
~~انها علقت به بعد زوال النكاح والبينونة منه وكونها قد صارت أجنبية منه
~~فأشبهت سائر الاجنبيات، فعلى هذا لا تنقضي به العدة وهو ظاهر كلام الخرقي
~~لانه ينتفي عنه بغير لعان فلم تنقض عدتها به كما لو أتت به لاقل من ستة
~~أشهر منذ نكحها، وقال أبو الخطاب هل تنقضي PageV09P083 به العدة؟ على
~~وجهين، وذكر القاضي أن عدتها تنقضي به وهو مذهب الشافعي لانه ولد يمكن أن
~~يكون منه بعد نكاحه بأن يكون قد وطئها بشبهة أو جدد نكاحها فوجب أن تنقضي
~~به العدة وان لم يلحق، به كالولد المنفي باللعان، وبهذا فارق الذي أتت به
~~لاقل من ستة أشهر فانه ينتفي عنه يقينا، ثم ناقضوا قولهم فقالوا لو تزوجت
~~في عدتها وأتت بولد لاقل من ستة أشهر من حين دخل بها الثاني ولاكثر من أربع
~~سنين من حين بانت من الاول فالولد منتف عنهما ولا تنقضي عدتها بوضعه عن
~~واحد منهما، وهذا أصح فان احتمال كونه منه لم يكف في اثبات نسب الولد منه
~~مع انه يثبت بمجرد الامكان فلان لا يكفي في انقضاء العدة أولى وأحرى، وما
~~ذكروه منتقض بما سلموه، وما ذكروه من الفرق بين هذا وبين الذي أتت به قبل
~~ستة أشهر غير صحيح فانه يحتمل أن يكون ms3895 أصابها قبل نكاحها بشبهة
# أو نكاح غير هذا النكاح الذي أتت بالولد فيه فاستويا، واما المنفي بلعان
~~فاننا نفينا الولد عن الزوج بالنسبة إليه ونفينا حكمه في كونه منه بالنسبة
~~إليها حتى أوجبنا الحد على قاذفها وقاذف ولدها وانقضاء العدة من الاحكام
~~المتعلقة بها دونه مثبت (فصل) فاما امرأة الطفل الذي لا يولد لمثله إذا مات
~~عن زوجة فولدت لم يلحقه نسبه ولم تقض به عدتها وتعتد بالاشهر وبهذا قال
~~مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة ان مات وبها حمل ظاهر اعتدت عنه بالوضع فان
~~ظهر الحمل بها بعد موته لم تعتد به، وقد روي عن أحمد في الصبي مثل قول أبي
~~حنيفة PageV09P084 وذكره ابن أبي موسى قال أبو الخطاب وفيه بعد، وهكذا
~~الخلاف فيما إذا تزوج امرأة دخل بها وأتت بولد لدون ستة أشهر من حين عقد
~~النكاح فانها لا تعتد بوضعه عندنا وعنده تعتد به، واحتج بقوله سبحانه
~~(وأولات الاحمال أجلهن أن يضعن حملهن) ولنا أن هذا حمل منفي عنه يقينا فلم
~~تعتد بوضعه كما لو ظهر بعد موته والآية واردة في المطلقات ثم هي مخصوصة
~~بالقياس الذي ذكرناه.
# إذا ثبت هذا فان عدتها تنقضي بوضع الحمل من الوطئ الذي علقت به منه سواء
~~كان هذا الولد ملحقا بغير الصغير مثل أن يكون من عقد فاسد أو وطئ بشبهة أو
~~كان من زنا لا يلحق بأحد لان العدة تجب من كل وطئ فإذا وضعته اعتدت من
~~الصبي بأربعة أشهر وعشر لان العدة من رجلين لا يتداخلان، وان كانت الفرقة
~~في الحياة بعد الدخول كزوجة كبير دخل بها ثم طلقها وأتت بولد لدون ستة أشهر
~~منذ تزوجها فانها تعتد بعد وضعه بثلاثة قروء، وكذلك إذا طلق الخصي المجبوب
~~امرأته أو مات عنها فأتت بولد لم يلحقه نسبه ولم تنقض عدتها بوضعه وتنقضي
~~به عدة الوطئ ثم تستأنف عدة الطلاق أو عدة الوفاة على ما بيناه، وذكر
~~القاضي أن ظاهر كلام احمد أن الولد يلحق به لانه قد يتصور منه الانزال ms3896 بأن
~~يحك موضع ذكره بفرجها فينزل، فعلى هذا القول يحلق به الولد وتنقضي به
~~العدة، والصحيح أن هذا لا يحلق به ولد لانه لم تجر به عادة فلا يلحق به
~~ولدها كالصبي الذي لم يبلغ تسع سنين، وكذلك إذا تزوج امرأة بحضرة الحاكم ثم
~~طلقها في المجلس أو تزوج PageV09P085 المشرقي بالمغربية ثم أتت بولد لم
~~يلحقه ولا تنقضي به العدة وقد ذكرناه في الباب الذي قبله وذكرنا الخلاف
~~فيه، وانقضاء العدة مبني على لحوق النسب (مسألة) (وأقل مدة الحمل ستة أشهر
~~وغالبها تسعة وأكثرها أربع سنين وعنه سنتان) انما كان أقل مدة الحمل ستة
~~أشهر لما روى الاثرم باسناده عن أبي الاسود أنه رفع إلى عمر أن امرأة ولدت
~~لستة أشهر فهم عمر برجمها فقال له علي ليس لك ذلك قال الله تعالى
~~(والوالدات يرضعن وأولادهن حولين كاملين) وقال الله تعالى (وحمله وفصاله
~~ثلاثون شهرا) فحولان وستة أشهر ثلاثون شهرا لارجم عليها فخلى عمر سبيلها
~~وولدت مرة أخرى لذلك الحد، ورواه الاثرم أيضا عن عكرمة ان ابن عباس قال ذلك
~~قال عاصم الاحول قلت لعكرمة انه بلغنا ان عليا قال هذا قال فقال عكرمة لا
~~ما قال هذا الا ابن عباس، وذكر ابن قتيبة في المعارف ان عبد الملك بن مروان
~~ولد لستة أشهر، وهذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي وغيرهم غالبه تسعة
~~أشهر لان غالب النساء كذلك وهذا أمر معروف بين الناس، وأكثر مدة الحمل أربع
~~سنين هذا ظاهر المذهب وبه قال الشافعي وهو المشهور عن مالك، وروي عن احمد
~~ان اقصى مدته سنتان روي ذلك عن عائشة وهو مذهب الثوري وأبي حنيفة لما روت
~~جميلة بنت سعد عن عائشة لا تزيد المرأة على السنتين في الحمل، ولان التقدير
~~انما يعلم بتوقيف أو اتفاق ولا توقيف ههنا والاتفاق انما هو على ما ذكرنا،
~~وقد وجد ذلك فان الضحاك بن مزاحم PageV09P086 وهرم بن حبان حملت أم كل واحد
~~منهما به سنتين، وقال الليث أقصاه ثلاثه سنين حملت مولاة لعمر بن ms3897 عبد الله
~~ثلاث سنين، وقال أبو عبيد ليس لاقصاءه وقت يوقف عليه وقال عباد بن العوام
~~خمس سنين وعن الزهري قال قد تحمل المرأة ست سنين وسبع سنين ولنا أن ما لا
~~نص فيه يرجع فيه إلى الوجود، وقد وجد الحمل أربع سنين فروى الوليد بن مسلم
~~قال قلت لمالك حديث جميلة بنت سعد عن عائشة لا تزيد المرأة على السنتين في
~~الحمل قال مالك سبحان الله من يقول هذا؟ هذه جارتنا امرأة محمد بن عجلان
~~تحمل أربع سنين قبل أن تلد، وقال الشافعي بقي محمد بن عجلان في بطن أمه
~~أربع سنين قال أحمد نساء بني عجلان يحملن أربع سنين، وامرأة
# عجلان حملت ثلاث بطون كل دفعة أربع سنين وبقي محمد بن عبد الله بن الحسن
~~بن الحسين بن علي في بطن أمه أربع سنين وهكذا ابراهيم بن نجيح العقيلي حكى
~~ذلك أبو الخطاب وإذا تقرر وجوده وجب أن يحكم به ولا يزاد عليه لانه ما وجد
~~ولان عمر ضرب لامرأة المفقود أربع سنين ولم يكن ذلك الا لانه غاية الحمل،
~~وروي ذلك عن عثمان وعلي وغيرهما.
# إذا ثبت هذا فان المرأة إذا ولدت لاربع سنين فما دون من يوم موت الزوج أو
~~طلاقه ولم تكن تزوجت ولا وطئت ولا انقضت عدتها بالقروء، ولا بوضع الحمل فان
~~الولد لاحق بالزوج وعدتها تنقضي به PageV09P087 (مسألة) (وأقل ما يتين به
~~الولد أحد وثمانون يوما وهو أقل ما تقضي به العدة من الحمل وهو أن تضعه بعد
~~ثمانين يوما منذ أمكنه وطؤها) لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " ان خلق
~~أحدكم ليجع في بطن أمه فيكون نطفة أربعين يوما ثم يكون علقة مثل ذلك ثم
~~يكون مضغة مثل ذلك " ولا تنقضي العدة بما دون المضغة فوجب أن يكون بعد
~~الثمانين فاما بعد أربعة أشهر فليس فيه اشكال لانه يستكمل الخلق في الرابع
~~(فصل) الضرب الثاني المتوفي عنها زوجها فعدتها أربعة أشهر وعشر ان كانت حرة
~~وشهران وخمسة أيام ان كانت أمة ms3898 وسواء ما قبل الدخول وبعده أجمع أهل العلم
~~على أن عدة الحرة المسلمة غير ذات الحمل من وفاة زوجها أربعة أشهر وعشر
~~مدخولا بها أو غير مدخول بها سواء كانت بالغة أو لم تبلغ لقول الله تعالى
~~(والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا) وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد
~~على ميت فوق ثلاث الا على زوج أربعة أشهر وعشرا " متفق عليه فان قيل الا
~~حملتم الآية على المدخول بها كما قلتم في قوله تعالى (والمطلقات يتربصن
~~بأنفسهن ثلاثة قروء) قلنا انما خصصنا هذه بقوله تعالى (يا أيها الذين آمنوا
~~إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن PageV09P088 تمسوهن فما لكم
~~عليهن من عدة تعتدونها) ولم يرد تخصيص عدة الوفاة ولا أمكن قياسا على
~~المطلقة
# في التخصيص لوجهين (أحدهما) ان النكاح عقد عمر فإذا مات انتهى والشئ إذا
~~انتهى تقررت أحكامه كتقرر أحكام الصيام بدخول الليل وأحكام الاجارة
~~بانقضائها والعدة من أحكامه (الثاني) ان المطلقة إذا أتت بولد يمكن الزوج
~~تكذيبها ونفيه باللعان وهذا ممتنع في حق الميت فلا يأمن أن يأتي بولد فيلحق
~~الميت نسبه وما له من ينفيه فاحتطنا بايجاب العدة عليها لحفظها عن التصرف
~~والميت في غير منزلها حفظا لها إذا ثبت هذا فانه لا يعتبر وجود الحيض في
~~عدة الوفاة في قول عامة أهل العلم، وحكي عن مالك انها إذا كانت مدخولا بها
~~وجبت أربعة أشهر وعشر فيها حيضة واتباع الكتاب والسنة اولى ولانه لو اعتبر
~~الحيض في حقها لاعتبر ثلاثة قروء كالمطلقة وهذا الخلاف مختص بذات القروء
~~فأما الآيسة والصغيرة فلا خلاف فيهما وأما الامة المتوفى عنها فعدتها شهرين
~~وخمسة أيام في قول عامة أهل العلم منهم سعيد بن المسيب وعطاء وسليمان بن
~~يسار والزهري وقتادة ومالك والثوري والشافعي واسحاق وابو ثور وأصحاب الرأي
~~وغيرهم الا ابن سيرين فانه قال ما أرى عدة الامة الا كعدة الحرة الا أن
~~تكون قد مضت في ms3899 ذلك سنة فان السنة أحق أن تتبع وأخذ بظاهر اللفظ وعمومه
~~PageV09P089 ولنا اتفاق الصحابة رضي الله عنهم على أن عدة الامة المطلقة
~~على النصف من عدة الحرة فكذلك عدة الوفاة (فصل) والعشر المعتبرة في العدة
~~هي عشر ليال فيجب عشرة أيام مع الليالي وبه قال مالك والشافعي وأبو عبيد
~~وابن المنذر وأصحاب الرأي، وقال الاوزاعي يجب عشر ليال وتسعة أيام لان
~~العشرة تستعمل في الليالي دون الايام وإنما دخلت الايام اللاتي في أثناء
~~الليالي تبعا.
# قلنا العرب تغلب حكم التأنيث في العدد خاصة على المذكر فتطلق لفظ الليالى
~~وتريد الليالي بايامها كما قال الله تعالى لزكريا (آيتك ألا تكلم الناس
~~ثلاث ليال سويا) يريد بأيامها ولو نذر اعتكاف العشر الاخير من رمضان لزمه
~~الليالي والايام ويقول القائل: سرنا عشرا يريد الليالي بأيامها فلم يجز
~~نقلها عن العدة إلى الاباحة بالشك (مسألة) (وإن مات زوج الرجعية في عدتها
~~استأنفت عدة الوفاة من حين موته وسقطت عدة الطلاق) وهذا لا خلاف فيه، قال
~~ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على ذلك لان الرجعية
# زوجة يلحقها طلاقه وينالها ميراثه فاعتدت للوفاة كغير المطلقة، وحكى في
~~المحرر أنها تعتد أطول الاجلين وهو بعيد.
# (مسألة) (وإن طلقها في الصحة طلاقا بائنا ثم مات في عدتها لم تنتقل عن
~~عدتها وتبني على عدة الطلاق ولا تعتد للوفاة) وهذا قول مالك والشافعي وأبي
~~عبيد وابن المنذر، وقال الثوري وأبو حنيفة عليها أطول الاجلين كما لو طلقها
~~في مرض موته PageV09P090 ولنا قوله سبحانه (والمطلقات يتربص بأنفسهن ثلاثة
~~قروء) ولانها أجنبية منه في نكاحه وميراثه والحل له ووقوع طلاقه وظهاره
~~وتحل له أختها وأربع سواها فلم تعتد لوفاته كما لو انقضت عدتها.
# وذكر القاضي في المطلقة في المرض أنها إذا كانت حاملا تعتد أطول الاجلين
~~وليس بشئ فان الحمل تنقضي بوضعه كل عدة ولا يجوز أن يجب عليها الاعتداد
~~بغير الحمل لما ذكرناه والله أعلم (مسألة) (وإن كان الطلاق في مرض موته
~~اعتدت أطول الاجلين ms3900 من عدة الطلاق وعدة الوفاة) نص على هذا أحمد وبه قال
~~الثوري وأبو حنيفة ومحمد بن الحسن، وقال مالك والشافعي وأبو عبيد وأبو ثور
~~وابن المنذر: تبني على عدة الطلاق لانه مات وليست زوجة له لانها بائن من
~~النكاح فلا تكون منكوحة.
# عن أحمد مثل ذلك، وعنه رواية ثالثة أنها تعتد عدة الوفاة فقط ذكرها هاتين
~~في المحرر لانها ترثه أشبهت الرجعية والاولى ظاهر المذهب ووجه ذلك أنها
~~وارثه فتجب عليها عدة الوفاة كالرجعية ويلزمها عدة الطلاق لما ذكروه في
~~دليلهم (فصل) وإن مات المريض المطلق بعد انقضاء عدتها بالحيض أو بالشهور أو
~~بوضع الحمل أو كان طلاقه قبل الدخول فليس عليها عدة لموته، وقال القاضي
~~عليها عدة الوفاة إذا قلنا ترثه فتجب عليها عدة الوفاة كما لو مات بعد
~~الدخول قبل قضاء العدة ورواه أبو طالب عن أحمد في التي انقضت عدتها،
~~PageV09P091 وذكر ابن أبي موسى فيها روايتين، والصحيح انها لا عدة عليها
~~لان الله تعالى قال (إذا نكحتم
# المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها)
~~وقال (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) وقال (واللائي يئسن من الحيض
~~من نسائكم ان ارتبم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم تحضن) فلا يجوز تخصيص هذه
~~النصوص بالتحكم ولانها أجنبية تحل للازواج ويحل للمطلق نكاح أختها وأربع
~~سواها فلم تجب عليها عدة لموته كما لو تزوجت وتخالف التي مات زوجها في
~~عدتها فانها لا تحل لغيره في هذه الحال ولم تنتقض عدتها وتمنع انها ترثه
~~لانها لو ورثته لا أفضي إلى أن يرث الرجل ثماني زوجات فاما إن تزوجت إحدى
~~هؤلاء فلا عدة عليها بغير خلاف نعلمه ولا ترثه فان كانت المطلقة البائن لا
~~ترث كالامة أو الحرة يطلقها العبد أو الذمية يطلقها المسلم والمختلعة أو
~~فاعلة ما يفسخ نكاحها لم يلزمها عدة سواء مات زوجها في عدتها أو بعدها على
~~قياس قول أصحابنا لانهم عللوا نقلها إلى عدة الوفاة بارثها وهذه ليست وارثة
~~فأشبهت المطلقة في الصحة ms3901 (مسألة) (وان ارتابت المتوفي عنها لظهور امارات
~~الحمل من الحركة وانتفاخ البطن وانقطاع الحيض قبل أن تنكح لم تزل في عدتها
~~حتى تزول الربية وإن تزوجت قبل زوالها لم يصح النكاح وإن ظهر بها ذلك بعد
~~نكاحها لم يفسد به لكن إن أتت بولد لاقل من ستة أشهر منذ نكحها فهو باطل
~~وإلا فلا) PageV09P092 وجملة ذلك أن المعتدة إذا ارتابت في عدتها بأن ترى
~~امارات الحمل من حركة أو نفخة أو نحوهما وشكت هل هو حمل أم لا؟ لم تخل من
~~ثلاثة أحوال (أحدهما) أن تحدث بها الريبة قبل انقضاء عدتها فانها تبقى في
~~حكم الاعتداد حتى تزول الريبة فان بان حملا انقضت عدتها بوضعه فان زال وبان
~~أنه ليس بحمل تبينا أن عدتها انقضت بالشهور أو بالاقراء ان كان فارقها في
~~الحياة فان تزوجت قبل زوال الريبة فالنكاح باطل لانها تزوجت وهي في حكم
~~المعتدات في الظاهر، ويحتمل أنه إذا تبين عدم الحمل انه يصح النكاح إذا كان
~~بعد انقضاء العدة (الثاني) أن تظهر الريبة بعد قضاء عدتها والتزوج فالنكاح
~~صحيح لانه وجد بعد قضاء العدة ظاهرا والحمل مع الريبة مشكوك فيه فلا يزول
~~ما حكمنا بصحته لكن لا يحل لزوجها وطؤها لاننا شككنا في صحة النكاح ولانه
~~لا يحل لمن يؤمن بالله واليوم الآخر أن يسقي ماءه زرع غيره ثم ينظر فان
~~وضعت
# الولد لاقل من ستة أشهر منذ تزوجها الثاني ووطئها فنكاحه باطل لانه
~~نكاحها وهي حامل وإن أتت به لاكثر من ذلك فالولد لاحق به.
# (الثالث) ظهرت الريبة بعد قضاء العدة وقبل النكاح ففيه وجهان (احدهما) لا
~~يحل لها ان تتزوج وان فعلت لم يصح النكاح لانها تتزوج مع الشك في انقضاء
~~العدة فلم تصح كما لو وجدت الريبة في العدة ولاننا لو صححنا النكاح لوقع
~~موقوفا ولا يجوز كون النكاح موقوفا ولهذا لو أسلم وتخلفت امرأته في الشرك
~~لم يجز أن يتزوج اختها لان نكاحها يكون موقوفا على إسلام الاولى
~~PageV09P093 (والثاني) يحل لها النكاح ويصح ms3902 لانا حكمنا بانقضاء العدة وحل
~~النكاح وسقوط النفقة والسكنى فلا يجوز زوال ما حكمنا به بالشك الطارئ ولهذا
~~لا ينقض الحاكم ما حكم به بتغير اجتهاده وروجوع الشهود (فصل) وإذا طلق
~~واحدة من نسائه لا بعينها اخرجت بالقرعة وعليها العدة دون غيرها وتحسب
~~عدتها من حين طلق لا من حين خرجت القرعة وان طلق واحدة بعينها وانسيها ففي
~~قول اصحابنا الحكم فيها كذلك.
# والصحيح انه يحرم عليه الجميع وهو اختيار شيخنا وقد ذكرناه في باب الشك
~~في الطلاق فان مات فعلى الجميع الاعتداد بأقصى الاجلين من عدة الطلاق أو
~~الوفاة لان النكاح كان بائنا بيقين وكل واحدة منهن يجوز ان تكون المطلقة
~~ويجوز ان تكون زوجة فوجب اقصى الاجلين إن كان الطلاق بائنا ليسقط الفرض
~~بيقين كمن نسي صلاة من يوم لا يعلم عينها لزمه ان يصلي خمس صلوات لكن
~~ابتداء القرء من حين طلق وابتداء عدة الوفاة من حين الموت وهذا مذهب
~~الشافعي وان طلق الجميع ثلاثا بعد ذلك فعليهن كلهن تكميل عدة الطلاق من حين
~~طلقهن، وإن طلق ثلاثا وانسيهن فهو كما لو طلق واحدة (مسألة) (وإذا مات عن
~~امرأة نكاحها فاسد فقال القاضي عليها عدة الوفاة نص عليه وقال ابن حامد لا
~~عدة عليها للوفاة لذلك فان كان النكاح مجمعا على بطلانه لم تعتد للوفاة من
~~أجله وجها واحدا) أما إذا كان النكاح مجمعا على بطلانه مثل أن ينكح ذات
~~محرمه أو معتدة يعلم حالها وتحريمها فلا حكم لعقدها والخلوة بها كالخلوة
~~بالاجنبية لا توجب عدة وكذلك الموت عنها لا يوجب
# عدة الوفاة وان وطئها اعتدت لوطئها بثلاثة قروء منذ وطئها سواء فارقها أو
~~مات عنها كالمزني بها من PageV09P094 غير عقد فأما ان نكحها نكاحا مختلفا
~~فيه فهو فاسد مات عنها فنقل جعفر بن محمد أن عليها عدة الوفاة وهو اختيار
~~أبي بكر وقال أبو عبد الله بن حامد ليس عليها عدة الوفاة وهو مذهب الشافعي
~~لانه نكاح لا يثبت فأشبه الباطل فعلى هذا ان كان قبل ms3903 الدخول فلا عدة عليها
~~وان كان بعده اعتدت بثلاثة قروء ووجه الاول أنه نكاح يلحق به النسب فوجبت
~~به العدة كالنكاح الصحيح بخلاف الباطل فانه لا يلحق به النسب وان فارقها في
~~الحياة بعد الاصابة اعتدت بعد فرقته بثلاثة قروء ان كانت من ذوات الاقراء
~~أو بثلاثة أشهر إن لم تكن ولا خلاف في ذلك، وان كان قبل الخلوة فلا عدة
~~عليها بغير خلاف لان المفارقة في الحياة في النكاح الصحيح لا عدة عليها ففي
~~الفاسد أولى، وإن كان بعد الخلوة قبل الاصابة فالمنصوص عن أحمد أن عليها
~~العدة لانه أجري مجرى النكاح الصحيح في لحوق النسب فكذلك في العدة وقال
~~الشافعي لا عدة عليها لوجهين (احدهما) انها خلوة في غير نكاح صحيح أشبهت
~~التي نكاحها باطل (والثاني) أن الخلوة عنده في النكاح الصحيح لا توجب العدة
~~ففي الفاسد أولى، وهذا مقتضى قول ابن حامد.
# (فصل) (الثالث ذات القروء التي فارقها في الحياة بعد دخوله بها عدتها
~~ثلاثة قروء ان كانت حرة وقرءان كانت أمة) أما الحرة من ذوات القروء فعدتها
~~ثلاثة قروء بغير خلاف بين أهل العلم لقول الله تعالى (والمطلقات
~~PageV09P095 يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) وأما الامة فعدتها بالقرء قرءان في
~~قول أكثر أهل العلم منهم عمر وعلي وابن عمر وسعيد بن المسيب وعطاء وعبد
~~الله بن عتبة والقاسم وسالم والزهري وقتادة ومالك والثوري والشافعي واسحاق
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي وعن ابن سيرين عدتها عدة الحرة الا أن تكون قد مضت
~~بذلك سنة وهو قول داود لقول الله تعالى (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة
~~قروء) ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " قرء الامة حيضتان " ولانه قول
~~من ذكرنا من الصحابة ولم نعرف لهم مخالفا في الصحابة فكان اجماعا وهذا يخص
~~عموم الآية ولانه معنى ذو عدد بني على التفاضل فلا تساوي
# الامة فيه الحرة كالحد وكان القياس يقتضي أن تكون حيضة ونصفا كما كان
~~حدها على النصف من حد الحرة الا أن الحيض لا يتبعض فكمل حيضتين، ولهذا قال ms3904
~~عمر رضي الله عنه أو أستطيع أن أجعل العدة حيضة ونصفا لفعات (مسألة)
~~(والقرء الحيض في أصح الروايتين (والثانية) هي الاطهار) القرء في كلام
~~العرب يقع على الحيض والطهر جميعا فهو من الاسماء المشتركة قال أحمد بن
~~يحيى ثعلب القروء الاوقات الواحد قرء وقد يكون حيضا وقد يكون طهرا لان كل
~~واحد منهما يأتي لوقت قال الشاعر: كرهت العقر عقر بني تميم * * إذا هبت
~~لقارئها الرياح يعني لوقتها وقال الخليل بن أحمد يقال أقرأت المرأة إذا دنا
~~حيضها وأقرأت إذا دنا طهرها وفي الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم " دعي
~~الصلاة أيام اقرائك فهذا الحيض " وقال الشاعر: مورثة عزا وفي الحي رفعة * *
~~لما ضاع فيها من قروء نسائكا فهذا الطهر، واختلف إهل العلم في المراد في
~~قوله تعالى (يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) واختلفت PageV09P096 الرواية عن
~~أحمد في ذلك فروي أنها الحيض روي ذلك عن عمر وعلي وابن عباس وسعيد بن
~~المسيب والثوري والاوزاعي والعنبري واسحاق وأبي عبيد وأصحاب الرأي وروي
~~أيضا عن أبي بكر الصديق وعثمان ابن عفان وأبي موسى وعبادة بن الصامت وأبي
~~الدرداء قال القاضي الصحيح عن احمد ان الاقراء الحيض واليه ذهب اصحابنا
~~ورجع عن قوله بالاطهار فقال في رواية النيسابوري كنت اقول انه الاطهار وانا
~~اذهب اليوم إلى ان الاقراء الحيض وقال في رواية الاثرم كنت أقول إنه
~~الاطهار ثم وقفت لقول الاكابر.
# (والرواية الثانية) عن احمد ان القروء الاطهار وهو قول زيد وابن عمر
~~وعائشة وسليمان بن يسار والقاسم بن محمد وسالم بن عبد الله وعمر بن عبد
~~العزيز والزهري ومالك والشافعي وابي ثور، وقال ابو بكر بن عبد الرحمن ما
~~ادركت احدا من فقهائا الا وهو يقول ذلك قال ابن عبد البر رجع احمد إلى
~~القرء والاطهار قال في رواية الاثرم رأيت الاحاديث عمن قال القرء الحيض
~~تختلف والاحاديث
# عمن فال انه أحق بها حتى تدخل في الحيضة الثالثة أحاديثها صحاح قوية
~~واحتج من قال ذلك بقول الله تعالى (فطلقوهن لعدتهن) أي في ms3905 عدتهن كقوله
~~تعالى (ونضع الموازين القسط ليوم القيامة) أي في يوم القيامة وانما أمر
~~بالطلاق في الطهر لا في الحيض ويدل على ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~في حديث ابن PageV09P097 عمر " فليراجعها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر فان شاء
~~طلق وان شاء أمسك فتلك العدة التي امر الله ان تطلق لها النساء " متفق
~~عليه، وفي رواية ابن عمر: فطلقوهن في قبل عدتهن ولانها عدة عن طلاق مجرد
~~مباح فوجب ان تعتبر عقيب الطلاق كعدة الآيسة والصغيرة، ووجه الرواية الاولى
~~قول الله تعالى (واللائي يئسن من المحيض من نسائكم ان ارتبتم فعدتهن ثلاثة
~~اشهر اللائي لم يحضن) فنقلهن عند عدم الحيض إلى الاعتداد بالاشهر فيدل ذلك
~~على أن الاصل الحيض كما قال تعالى (فان لم تجدوا ماء فتيمموا) ولان المعهود
~~في لسان الشارع استعمال القرء بمعنى فقال النبي صلى الله عليه وسلم " تدع
~~الصلاة أيام اقرائها " رواه أبو داود، وقال لفاطمة بنت ابي حبيش " انظري
~~فإذا أتى قرؤك فلا تصلى وإذا مر قرؤك فتطهري ثم صلى ما بين القرء إلى القرء
~~" رواه النسائي ولم يعهد في لسانه استعماله بمعني الطهر في موضع فوجب أن
~~يحمل كلامه على المعهود في لسانه، وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " طلاق الامة طلقتان وقرؤها حيضتان " رواه أبو داود وغيره فان قالوا
~~هذا يرويه مظاهر بن أسلم وهو منكر الحديث قلنا قد رواه عبد الله بن عيسى عن
~~عطية العوفي عن ابن عمر كذلك أخرجه ابن ماجة في سننه وابو بكر الخلال في
~~جامعه وهو نص في عدة الامة فكذلك عدة الحرة ولان ظاهر قوله تعالى (يتربصن
~~بأنفسهن ثلاثة قروء) وجوب التربص ثلاثة كاملة ومن جعل القروء الاطهار لم
~~يوجب PageV09P098 ثلاثة بل يكتفي بطهرين وبعض الثالث فيخالف ظاهر النص ومن
~~جعله الحيض أوجبه ثلاثة كاملة فيوافق ظاهر النص فيكون أولى من مخالفته ولان
~~العدة استبراء فكانت بالحيض كاستبراء الامة، وذلك لان الاستبراء لمعرفة
~~براءة الرحم من الحمل والذي يدل عليه ms3906 الحيض فوجب أن يكون الاستبراء به فان
~~قيل لا نسلم ان استبراء الامة بالحيضة لذلك قال ابن عبد البر وانما هو
~~بالطهر الذي قبل الحيضة
# وقال قولهم ان استبراء الامة حيضة باجماع ليس كما ظنوا بل جائز لها عندنا
~~أن تنكح إذا دخلت في الحيضة واستيقنت أن دمها دم حيض كذلك قال اسماعيل بن
~~اسحاق ليحيى بن أكثم حين دخل عليه في مناظرته اياه، قلنا هذا يرده قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لا توطأ حامل حتى تضع ولا حامل حتى تستبرئ
~~بحيضة " ولان الاستبراء تعرف براءة الرحم وانما يحصل بالحيضة لا بالطهر
~~الذي قبلها ولان العدة تتعلق بخروج خارج من الرحم فوجب أن تتعلق بالحيض
~~كوضع الحمل يحققه ان العدة مقصودها براءة المرأة من الحمل فتارة تحصل بوضعه
~~وتارة تحصل بما ينافيه وهو الحيض الذي لا يتصور وجوده معه فأما قوله تعالى
~~(فطلقوهن لعدتهن) فيجوز انه أراد قبل عدتهن إذ لا يمكن حمله على الطلاق في
~~العدة ضرورة ان الطلاق يسبق العدة لكونه سببها والسبب يتقدم الحكم ولا يؤخذ
~~الحكم قبله والطلاق في الطهر تطليق قبل العدة إذا كانت الاقراء بالحيض
~~(مسألة) (ولا تعتد بالحيضة التي طلقها فيها حتي تأتي بثلاث كاملة بعدها
~~PageV09P099 لا نعلم في ذلك خلافا بين أهل العلم لان الله تعالى أمر بثلاثة
~~قروء فيتناول ثلاثة كاملة والتي طلق فيها لم يبق ما تتم به مع اثنتين ثلاثة
~~كاملة فلا تعتد بها ولان الطلاق انما حرم في الحيض لما فيه من تطويل العدة
~~عليها فلو احتسب بتلك الحيضة قرءا كان أقصر لعدتها وأنفع لها فلم يكن محرما
~~(مسألة) (ولا تعتد بالحيضة التى طلقها فيها، وإذا طهرت من الحيضة الثالثة
~~حلت في إحدى الروايتين، ولاخرى لا تحل حتى تغتسل) حكى هاتين الروايتين أبو
~~عبد الله بن حامد (إحداهما) انها في العدة ما لم تغتسل يباح لزوجها
~~ارتجاعها ولا يحل لغيره نكاحها قال قال احمد وعمر وعلي وابن مسعود يقولون
~~قبل أن تغتسل من الحيضة الثالثة روي ذلك ms3907 عن سعيد بن المسيب والثوري وإسحاق،
~~وروي ذلك عن أبي بكر الصديق وعثمان بن عفان وأبى موسى وعبادة وأبي الدرداء
~~رضي الله عنهم قال شريك له الرجعة، وان فرطت في الغسل عشرين سنة قال أبو
~~بكر روي عن أبي عبد الله انها في عدتها ولزوجها رجعتها حتى يمضي وقت الصلاة
~~التي قد طهرت في وقتها وهذا قول الثوري، وقال أبو حنيفة إذا انقطع الدم
~~لدون أكثر
# الحيض، وان انقطع لاكثره انقضت العدة بانقطاعه، ووجه اعتبار الغسل أنه
~~قول الاكابر من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا مخالف لهم في عصرهم
~~فيكون اجماعا، ولانها ممنوعة من الصلاة بحكم حدث الحيض فأشبهت الحائض
~~PageV09P100 (والرواية الثانية) أن العدة تنقضي بطهرها من الحيضة الثالثة،
~~وانقطاع دمها.
# اختاره ابو الخطاب وهو قول سعيد بن جبير والاوزاعي والشافعي في القديم
~~لقول الله تعالى (يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) وقد كملت القروء بوجوب الغسل
~~عليها ووجوب الصلاة وفعل الصيام وصحته منها ولانه لم يبق حكم العدة في
~~الميراث ووقوع الطلاق بها واللعان النفقة وكذلك فيما نحن فيه قال القاضي
~~إذا شرطنا الغسل أفاد عدمه الرجعة وتحريمها على الازواج فأما سائر الاحكام
~~فلها تنقطع بانقطاع دمها (فصل) ومن قال القرء الاطهار احتسب لها بالطهر
~~الذي طلقها فيه قرءا، وان بقي منه لحظة حسبها قرءا، هذا قول كل من قال ان
~~القروء الاطهار الا الزهري فانه قال تعتد بثلاثة قروء سوى الطهر الذي طلقها
~~فيه، وحكي عن أبي عبيد أنه ان كان جامعها في الطهر لم تحتسب ببقيته لانه
~~زمن حرم فيه الطلاق فلم تحتسب به من العدة كزمن الحيض ولنا أن الطلاق حرم
~~في زمن الحيض دفعا لضرر تطويل العدة عليها فلو لم تحتسب ببقية الطهر قرءا
~~كان الطلاق في الطهر أضر بها وأطول عليها وما ذكر عن أبي عبيد لا يصح لان
~~تحريم الطلاق في الحيض لكونها لا تحتسب ببقيته فلا يجوز أن تجعل العلة في
~~عدم الاحتساب تحريم الطلاق فتصير العلة معلولا وانما تحريم الطلاق ms3908 في الطهر
~~الذي أصابها فيه لكونها مرتابة ولكونه لا يأمن الندم بظهور حملها فأما
~~انقضت حروف الطلاق مع انقضاء الطهر فان الطلاق يقع في أول الحيضة ويكون
~~محرما ولا تحتسب بتلك الحيضة من عدتها وتحتاج أن تعتد بثلاث حيض أو ثلاثة
~~اطهار على الرواية الاخرى ولو قال PageV09P101 لها أنت طالق في آخر جزء من
~~طهرك أو في آخر جزء من طهرك فانها لا تحتسب الذي وقع فيه الطلاق لان العدة
~~لا تكون الا بعد وقوع الطلاق وليس بعده طهر تعتد به ولا يجوز الاعتداد بما
~~قبله ولا بما
# قارنه، ومن جعل القرء الحيض اعتد لها بالحيضة التي تلي الطلاق لانها حيضة
~~كاملة لم يقع فيها طلاق فوجب أن تعتد بها قرءا فان اختلفا فقال الزوج وقع
~~الطلاق في أول الحيض وقالت بل في آخر الطهر أو قال انقضت حروف الطلاق مع
~~انقضاء الطهر وقالت بل قد بقي منه بقية فالقول قولها لان قولها مقبول في
~~الحيض وفي انقضاء العدة (مسألة) (والرواية الثانية القروء الاطهار وتعتد
~~بالطهر الذي طلقها فيه قراءا فإذا طعنت في الحيضة الثالثة حلت إذا طلقها
~~وهي طاهر انقضت عدتها برؤية الدم من الحيضة الثالثة، وان طلقها حائضا انقضت
~~برؤية الدم من الحيضة الرابعة وهذا قول زيد بن ثابت وابن عمر وعائشة
~~والقاسم بن محمد وسالم بن عبد الله وأبان بن عثمان ومالك وأبي ثور وهو ظاهر
~~مذهب الشافعي وحكي عنه قول آخر لا تنقضي العدة حتى يمضي من الدم يوم وليلة
~~لجواز أن يكون الدم دم فساد فلا يحكم بانقضاء العدة حتى يزول الاحتمال،
~~وحكى القاضي هذا الاحتمال في مذهبنا أيضا.
# ولنا أن الله تعالى جعل العدة ثلاثة قروء فالزيادة عليها مخالفة للنص فلا
~~يعول عليه ولانه قول من سمينا من الصحابة رواه الاثرم عنهم باسناده ولفظ
~~حديث زيد بن ثابت إذا دخلت PageV09P102 في الدم من الحيضة الثالثة فقد برئت
~~منه وبرئ منها ولا ترثه ولا يرثها وقولهم ان الدم يجوز أن يكون دم فساد
~~قلنا قد ms3909 حكم بكونه حيضا في ترك الصلاة وتحريمها على الزوج وسائر أحكام
~~الحيض فكذلك في انقضاء العدة ثم ان كل التوقف عن الحكم بانقضاء العدة
~~للاحتمال فإذا تبين أنه حيض علمنا أن العدة قد انقضت حين رأت الدم كما لو
~~قال لها ان حضت فأنت طالق اختلف القائلون بهذا القول فمنهم من قال اليوم
~~والليلة من العدة لانه دم تكمل به العدة فكان منها كالذي في أثناء الاطهار
~~ومنهم من قال ليس منها انما يتبين به انقضاؤها لاننا لو جعلناه منها أوجبنا
~~الزيادة على ثلاثة قروء ولكننا نمنعها من النكاح حتى يمضي يوم وليلة، ولو
~~راجعها زوجها فيها لم تصح الرجعة وهذا أصح الوجهين (فصل) وكل فرقة بين
~~زوجين في الحياة بعد الدخول فعدة المرأة منها عدة الطلاق سواء كانت يخلع أو
~~لعان أو رضاع أو فسخ بعيب أو أعسار أو اعتاق أو اختلاف دين أو غيره في قول
~~أكثر أهل
# العلم، وروي عن ابن عباس أن عدة الملاعنة تسعة أشهر وأبى ذلك سائر أهل
~~العلم وقالوا عدتها عدة الطلاق لانها مفارقة في الحياة أشبهت المطلقة وأكثر
~~أهل العلم يقولون عدة المختلفة عدة المطلقة منهم سعيد بن المسيب وسالم بن
~~عبد الله وسليمان بن يسار وعمر بن عبد العزيز والحسن الشعبي والنخعي
~~والزهري وقتادة وحلاس بن عمرو وأبو عياض ومالك والليث والاوزاعي والشافعي،
~~وروي عن عثمان بن عفان وابن عمر وابن عباس وابان بن عثمان واسحاق وابن
~~المنذر أن عدة المختلعة حيضة، PageV09P103 ورواه ابن القاسم عن أحمد لما
~~روي ابن عباس أن امرأة ثابت بن قيس اختلعت منه فجعل النبي صلى الله عليه
~~وسلم عدتها حيضة.
# رواه النسائي، وعن ربيع بنت معوذ مثل ذلك ولان عثمان قضى به رواه النسائي
~~وابن ماجه ولنا قول الله تعالى (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء)
~~ولانها فرقة بعد الدخول في الحياة فكانت ثلاثة قروء كغير الخلع، وقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " قرء الامة حيضتان " عام وحديثهم يرويه عكرمة مرسلا
~~قال أبو بكر هو ضعيف ms3910 مرسل، وقول عثمان وابن عباس وقد خالفة قول عمر وعلي
~~فانهما قالا: عدتها ثلاث حيض وقولهما أولى، وأما ابن عمر فقد روي مالك عن
~~نافع عنه أنه قال عدة المخلعة عدة المطلقة وهو أصح عنه (فصل) الرابع اللائي
~~يئسن من المحيض واللائي لم يحضن فعدتهن ثلاثة أشهر ان كن حرائر وان كن اماء
~~فشهران وعنه ثلاثة أشهر وعنه شهر ونصف أجمع أهل العلم على أن عدة الحرة
~~الآيسة الصغيرة التي لم تحض ثلاثة أشهر لقوله الله تعالى (واللائي يئسن من
~~المحيض من نسائكم ان ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن) فان كان
~~الطلاق في أول الشهر اعتبر ثلاثة أشهر بالاهلة لقول الله تعالى (يسألونك عن
~~الاهلة قل هي مواقيت للناس والحج) وقال سبحانه (ان عدة الشهور عند الله
~~اثنا عشر شهرا في كتاب الله يوم خلق السموات والارض منها أربعة حرم) ولم
~~يختلف الناس في ان الاشهر الحرم معتبرة بالاهلة وان وقع الطلاق في اثناء
~~شهر اعتدت بقية ثم اعتدت شهرين PageV09P104 بالاهلة ثم اعتدت من الشهر
~~الثالث تمام ثلاثين يوما، وهذا مذهب مالك والشافعي وقال أبو حنيفة تحسب
# بقية الاول وتعتد من الرابع بقدر ما فاتها من الاول تاما كان أو ناقصا
~~لانه لو كان من أول الهلال كانت العده بالاهلة فإذا كان من بعض الشهر وجب
~~قضاء ما فات منه وخرج أصحابنا وجها ثانيا أن جمع الشهور محسوبة بالعدد وهو
~~قول ابن بنت الشافعي لانه إذا حسب الاول بالعدد كان ابتداء الثاني من نصف
~~الشهر وكذلك الثالث ولنا أن الشهر يقع على ما بين الهلالين وعلى الثلاثين
~~ولذلك إذا غم الشهر كمل ثلاثين والاصل الهلال ماذا أمكن اعتبار الهلال
~~اعتبر وإذا تعذر رجع إلى العدد وفي هذا انفصال عما ذكر لابي حنيفة وأما
~~التخريج الذي ذكر لاصحابنا فانه لا يلزم إتمام الشهر الاول من الثاني ويجوز
~~أن يكون تمامة من الرابع (فصل) وتحسب العدة من الساعة التي فارقها زوجها
~~فيها فلو فارقها نصف النهار أو نصف الليل اعتدت ms3911 من ذلك الوقت إلى مثله في
~~قول أكثر أهل العلم وقال ابن حامد لا تحتسب بالساعات وإنما يحتسب بأول
~~الليل والنهار فإذا طلقها نهارا احتسبت من أول الليل الذي يليه وان طلقها
~~ليلا احتسبت من أول النهار الذي يليه وهذا قول مالك لان حساب الساعات يشق
~~فسقط اعتباره ولنا قول الله تعالى (فعدتهن ثلاثة أشهر) فلا تجوز الزيادة
~~عليها بغير دليل وحساب الساعات ممكن PageV09P105 اما يقينا واما استظهارا
~~فلا وجه للزيادة على ما أوجبه الله تعالى، واختلفت الرواية في عدة الامة
~~فأكثر الروايات عنه أنها شهران وهو الذي ذكره الخرقي رواه عنه جماعة من
~~أصحابه واحتج فيه بقول عمر رضي الله عنه عدة أم الولد حيضتان ولو لم تحض
~~كانت عدتها شهرين، رواه الاثرم عنه باسناده وهذا قول عطاء والزهري وإسحاق
~~وأحد أقوال الشافعي، ولان الاشهر بدل من القروء وعدة ذات القروء قرآن
~~فبدلهما شهران ولانها معتدة بالشهور من غير الوفاة فكان عددها كعدد القروء
~~ولو كانت ذات قروء كالحرة (والرواية الثانية) أن عدتها شهر ونصف، نقلها
~~الميموني والاثرم واختارها أبو بكر وهذا قول علي رضي الله عنه، وروي ذلك عن
~~ابن عمر وابن المسيب وسالم والشعبي الثوري وأصحاب الرأي وهو قول ثان
~~للشافعي لان عدة الامة نصف عدة الحرة وعدة الحرة وعدة الحرة ثلاثة أشهر
~~فنصفها شهر
# ونصف وأنما كملنا لذات الحيض حيضتين لتعذر تبعيض الحيضة فإذا صرنا إلى
~~الشهور أمكن النصيف فوجب المصير إليه كما في عدة الوفاة ويصير هذا كالمحرم
~~إذا وجب عليه في جزاء الصيد نصف مد مكيل أخرجه فان أراد الصيام مكانه صام
~~يوما كاملا ولانها عدة أمكن تنصيفها فكانت على النصف من عدة الحرة كعدة
~~الوفاة.
# (والثالثة) أن عليها ثلاثة أشهر روي ذلك عن الحسن ومجاهد وعمر بن عبد
~~العزيز ويحيى الانصاري وربيعة ومالك، وهو القول الثالث للشافعي لعموم قوله
~~تعالى (فعدتهن ثلاثة أشهر) ولان اعتبار الشهور PageV09P106 ههنا للعلم
~~ببراءة رحمها ولا يحصل هذا بدون ثلاثة أشهر في الحرة والامة جميعا لان
~~الحمل يكون ms3912 نطفة أربعين يوما وعلقه أربعين يوما ثم يصير مضغة ثم تتحرك
~~ويعلو بطن المرأة فيظهر الحمل، وهذا معنى لا يختلف بالرق والحرية ومن رد
~~هذه الرواية قال هي مخالفة لاجماع الصحابة لانهم اختلفوا على القولين
~~الاولين ومتى اختلف الصحابة على قولين لم يجز احداث قول ثالث لانه يفضي إلى
~~تخطئتهم وخروج الحق عن قول جميعهم ولا يجوز ذلك ولانها معتدة بغير الحمل
~~فكانت دون عدة الحرة كذات القروء المتوفى عنها زوجها (مسألة) (وعدة أم
~~الولد عدة الامة لانها امة مملوكة وعدة المتعق بعضعها بالحساب من عدة حرة
~~وامة اما أذا اعتدت بالحمل أو بالقروء فعدتها كعدة الحرة) لان عدة الحامل
~~لا تختلف بالرق والحرية وعدة الامة بالقروء قرآن فأدنى ما يكون فيها من
~~الحرية يوجب قرءا ثالثا لانه لا يتبعض وان كانت عدتها بالشهور للوفاة وكان
~~نصفها حرا اعتدت بثلاثة شهور وثمانية أيام وإذا كان نصفها حرا فعدتها ثلاثة
~~أرباع عدة الحرة فان قلنا عدة الامة شهران فعدتها شهران ونصف وان قلنا شهر
~~ونصف فعدتها شهران وسبعة أيام ونصف وان قلنا عدتها ثلاثة أشهر فهي كالحرة
~~(مسألة) (وحد الاياس خمسون سنة وعنه أن ذلك حده في نساء العجم وحده في نساء
~~العرب ستون سنة) اختلف عن أحمد في السن الذي تصير به المرأة من الآيسات
~~فعنه أوله خمسون سنة لان PageV09P107 عائشة رضي الله عنها قالت لن ترى
~~المرأة في بطنها ولدا بعد خمسين سنة وعنه ان كانت من نساء العجم فخمسون سنة
~~وان كانت من نساء العرب فستون لانهن أقوى جبلة وطبيعة وقد ذكر الزبير بن
~~بكار في كتاب النسب ان هند ابنة أبي عبيدة بن عبد الله بن زمعة ولدت موسى
~~بن عبد الله بن حسن بن حسن بن علي بن أبي طالب ولها ستون سنة وقال يقال إنه
~~لن تلد خمسين سنة إلا عربية ولا تلد لستين إلا قرشية وللشافعي قولان
~~(أحدهما) يعتبر السن الذي بتيقن أنها إذا بلغته لم تحض، قال بعضهم هو اثنان
~~وستون سنة (والثاني) ms3913 يعتبر السن الذي ييئس فيه نساء عشيرتها لان الظاهر أن
~~نشأها كنشئهن وطبعها كطبعهن وقال شيخنا الصحيح ان شاء الله أنه متى بلغت
~~المرأة خمسين سنة فانقطع حيضها عن عادتها مرات لغير سبب فقد صارت آيسة لان
~~وجود الحيض في حق هذه نادر بدليل قول عائشة وقلة وجوده فإذا انضم إلى هذا
~~انقطاعه عن العادات مرات حصل اليأس من وجوده فلها حينئذ أن تعتد بالاشهر
~~وان انقطع قبل ذلك فحكمها حكم من ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه على ما نذكره
~~ان شاء الله تعالى وان رأت الدم بعد الخمسين على العادة التي كانت تراه
~~فيها فهو حيض في الصحيح لان دليل الحيض الوجود في زمن الامكان وهذا يمكن
~~وجود الحيض فيه وان كان نادرا وان رأته بعد الستين فقد تيقن أنه ليس بحيض
~~فعند ذلك لا تعتد به وتعتد بالاشهر كالتي لا ترى دما، أما أقل سن تحيض له
~~PageV09P108 المرأة فقد ذكرناه في باب الحيض وذكرنا دليله فان رأته قبل ذلك
~~اعتدت بالاشهر وان رأته بعد ذلك فالمعتبر من ذلك ما تكرر ثلاث مرات في حال
~~الصحة وان لم يوجد ذلك لم تعتد به (مسألة) (وان حاضت الصغيرة في عدتها
~~انتقلت إلى القروء ويلزمها اكمالها) وجملة ذلك أن الصغيرة التي لم تحض إذا
~~اعتدت بالشهور فحاضت قبل انقضاء عدتها ولو بساعة لزمها استئناف العدة
~~بالاقراء في قول عامة فقهاء الامصار منهم سعيد بن المسيب والحسن ومجاهد
~~وقتادة والشعبي والنخعي والزهري والثوري ومالك والشافعي وإسحاق وأبو عبيد
~~وأصحاب الرأي وأهل المدينة وأهل البصرة وذلك لان الشهور بدل عن الحيض فإذا
~~وجد المبدل بطل حكم البدل كالتيمم مع الماء ويلزمها
# أن تعتد بثلاث حيض ان قلنا القروء الحيض وان قلنا القروء الاطهار فهل
~~تعتد بما مضى من الطهر قبل الحيض قرءا؟ فيه وجهان (أحدهما) تعتد به لانه
~~طهر انتقلت منه إلى حيض فأشبه الطهر بين الحيضتين (الثاني) لا تعتد به وهو
~~ظاهر كلام الشافعي لان القرء هو الطهر بين حيضتين وهذا ms3914 لم يتقدمه حيض فأما
~~ان حاضت بعد انقضاء عدتها بالشهور ولو بلحظة لم يلزمها استئناف العدة لانه
~~حدث بعد انقضاء العدة فأشبه ما لو حدث بعد طول الفصل ولا يمكن منع هذا
~~الاصل لانه لو صح منعه لم يحصل للصغيرة الاعتداد بالشهور بحال. PageV09P109
~~(مسألة) (وان يئست ذات القروء في عدتها انتقلت إلى عدة الايسات ثلاثة أشهر)
~~لان العدة لا تلفق من جنسين وقد تعذر اتمامها بالحيض فوجب تكميلها بالاشهر
~~لانها عجزت عن الاصل فانتقلت إلى البدل كمن عجز عن الماء ينتقل إلى التراب
~~فان ظهر بها حمل من الزوج سقط حكم ما مضى وبان لنا أن ما رأته من الدم لم
~~يكن حيضا لان الحامل لا تحيض ولو حاضت ثلاث حيض ثم ظهر بها حمل فولدت لاقل
~~من ستة أشهر منذ انقضت الحيضة الثانية تبينا أن الدم ليس بحيض لانها كانت
~~حاملا مع رؤية الدم والحامل لا تحيض فأما ان حاضت ثلاث حيض ثم ظهر بها حمل
~~يمكن حدوثه بعد العدة بأن تلد لستة أشهر منذ انقضت عدتها لم يلحق الزوج
~~وحكما بصحة الاعتداد وكان هذا الولد حادثا (مسألة) (وان عتقت الامة الرجعية
~~في عدتها بنت على عدة حرة وان كانت بائنا بنت على عدة أمة) هذا قول الحسن
~~والشعبي والضحاك واسحاق وأصحاب الرأي وهو أحد أقوال الشافعي والقول الثاني
~~تكمل عدة أمة سواء كانت بائنا أو رجعية وهو قول مالك وأبي ثور لان الحرية
~~طرأت بعد وجوب العدة عليها فلا يغير حكمها كما لو كانت بائنا أو كما لو
~~طرأت بعد وجوب الاستبراء ولانه معنى يختلف بالرق والحرية فكان الاعتبار
~~بحالة الوجوب كالحد وقال عطاء والزهري وقتادة تبني على عدة حرة بكل حال وهو
~~القول الثالث للشافعي لان سبب العدة الكاملة إذا وجد في اثناء العدة انتقلت
~~إليها وان
# كانت بائنا كما لو اعتدت بالشهور ثم حاضت PageV09P110 ولنا أنها إذا
~~أعتقت وهي رجعية فقد وجدت الحرية وهي زوجة تعتد عدة الوفاة لو مات فوجب أن
~~تعتد عدة الحرائر كما ms3915 لو أعتقت قبل الطلاق، وإن أعتقت وهي بائن فلم توجد
~~الحرية في الزوجية فلم تجب عليها عدة الحرائر كما لو عتقت بعد مضي القرأين
~~ولان الرجعية تنتقل إلى عدة الوفاة لو مات فتنتقل إلى عدة الحرائر، والبائن
~~لا تنتقل إلى عدة الوفاة فلا تنتقل إلى عدة الحرائر كما لو انقضت عدتها وما
~~ذكره مالك يبطل بما إذا مات زوج الرجعية فانها تنتقل إلى عدة الوفاة والفرق
~~بين ما نحن فيه وبين ما إذا حاضت الصغيرة أن الشهور بدل عن الحيض فإذا وجد
~~المبدل زال حكم البدل كالتيمم يجد الماء، وليس كذلك ههنا فان عدة الامة
~~ليست ببدل ولذلك تبني الامة على ما مضى من عدتها اتفاقا وإذا حاضت الصغيرة
~~استأنفت العدة فافترقا وتخالف الاستبراء فان الحرية لو قاربت سبب وجوبه لم
~~يكمل ألا ترى أن أم الولد إذا مات سيدها عتقت لموته ووجب الاستبراء كما يجب
~~على التي لم تعتق ولان الاستبراء لا يختلف بالرق والحرية بخلاف مسئلتنا
~~(فصل) إذا عتقت الامة تحت العبد فاختارت نفسها اعتدت عدة الحرة لانها بانت
~~من زوجها وهي حرة وروى الحسن أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بريرة أن
~~تعتد عدة الحرة وإن طلقها العبد طلاقا رجعيا فأعتقها سيدها بنت على عدة حرة
~~سواء فسخت أو أقامت على النكاح لانها عتقت في عدة رجعية وإن لم يفسخ
~~فراجعها في عدتها فلها الخيار بعد رجعتها فان اختارت الفسخ قبل المسيس فهل
~~تستأنف العدة أو تبنى على ما مضى من عدتها؟ على وجهين فان قلنا تستأنف
~~فانها تستأنف عدة حرة، وان قلنا تبني بنت على عدة حرة.
# (فصل) (الخامس من ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه تعتد سنة تسعة أشهر للحمل
~~وثلاثة للعدة) وجملة ذلك أن الرجل إذا طلق زوجته وهي من ذوات الاقراء فلم
~~ترى الحيض في عادتها ولم تدر PageV09P111 ما رفعه فانها تعتد سنة تسعة أشهر
~~منها تتربص فيها لتعلم براءة رحمها لان هذه غالب مدة الحمل فإذا لم يبن
# الحمل فيها علم ms3916 براءة الرحم ظاهرا فتعتد بعد ذلك عدة لآيسات ثلاثة أشهر،
~~هذا قول عمر رضي الله عنه.
# قال الشافعي هذا قضاء عمر بين المهاجرين والانصار لا ينكره منهم منكر
~~علمناه، وبه قال مالك والشافعي في أحد قوليه، وروي ذلك عن الحسن، وقال
~~الشافعي في قول آخر تتربص أربع سنين أكثر مدة الحمل ثم تعتد بثلاثة أشهر
~~لان هذه المدة هي التي تتيقن بها براءة رحمها فوجب اعتبارها احتياطا.
# وحكى شيخنا مثل ذلك في المذهب، وقال الشافعي في الجديد تكون في عدة أبدا
~~حتى تحيض أو تبلغ سن الاياس فتعتد حينئذ بثلاثة أشهر وهذا قول جابر بن زيد
~~وعطاء وطاوس والشعبي والنخعي والزهري والثوري وأبي عبيد وأهل العراق ولان
~~الاعتداد بالاشهر جعل بعد الاياس فلم يجز قبله وهذه ليست آيسة ولانها ترجو
~~عود الدم فلم تعتد بالشهور كما لو تباعد حيضها لعارض ولنا الاجماع الذي
~~ذكرناه حكاه الشافعي ولان الغرض بالاعتداد معرفة براءة رحمها وهذا يحصل به
~~براءة رحمها فاكتفي به ولهذا اكتفي في حق ذات القروء بثلاثة قروء وفي حق
~~الآيسة بثلاثة أشهر ولو روعي اليقين لاعتبر أقصى مدة الحمل ولان عليها في
~~تطويل العدة ضررا فانها تمنع من الازواج وتحبس دائما ويتضرر الزوج بايجاب
~~السكنى والنفقة عليه وقد قال ابن عباس لا تطولوا عليها الشقة كفاها تسعة
~~أشهر، فان قيل فإذا مضت تسعة أشهر فقد علم براءة رحمها ظاهر فلم اعتبرتم
~~بثلاثة أشهر بعدها؟ قلنا الاعتداد بالقروء والاشهر انما يكون عند عدم الحمل
~~وقد تجب العدة مع العلم ببراءة رحمها بدليل ما لو علق طلاقها بوضع الحمل
~~فوضعته وقع الطلاق ولزمها العدة (مسألة) (وإن كانت أمة اعتدت أحد عشر شهرا
~~تسعة أشهر للحمل وشهرين للعدة) وهذا مبني على أن الحرة تعتد بتسعة أشهر
~~للحمل وثلاثة للعدة على ما ذكرنا في المسألة قبلها وأن عد PageV09P112
~~الامة شهران لان مدة الحمل تتساوى فيها الحرة والامة لكونه أمرا حقيقيا
~~فإذا يئست من الحمل اعتدت عدة آيسة شهرين وعلى قولنا ان عدة الامة شهر ms3917 ونصف
~~تكون عدتها عشرة أشهر ونصفا ومن جعل عدتها ثلاثة أشهر فهي كالحرة سواء
~~(فصل) فان عاد الحيض إليها في السنة ولو في آخرها أو عاد إلى الامة قبل
~~انقضاء عدتها على ما فيها من الاختلاف لزمها الانتقال إلى القروء لانها
~~الاصل فبطل بها حكم البدل وان عاد بعد مضيها
# ونكاحها لم تعد إلى القروء لان عدتها انقضت وحكمنا بصحة نكاحها فلم تبطل
~~كما لو اعتدت الصغيرة بثلاثة أشهر وتزوجت ثم حاضت، وان حاضت بعد السنة وقبل
~~نكاحها ففيه وجهان (أحدهما) لا تعود لان العدة انقضت بالشهور فلم تعتد
~~كالصغيرة (والثاني) تعود لانها من ذوات القروء وقد قدرت على المبدل قبل
~~تعلق حق زوج بها فلزمها العود كما لو حاضت في السنة (فصل) فان حاضت حيضة ثم
~~ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه فهي كالمسألة التي قبلها تعتد سنة من وقت
~~انقطاع الحيض وذلك لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال في رجل طلق امرأته
~~فحاضت حيضة أو حيضتين فارتفع حيضها لا تدري ما رفعه تجلس تسعة أشهر فان لم
~~يتبين بها حمل تعتد بثلاثة أشهر فذلك سنة ولا نعلم له مخالفا.
# قال ابن المنذر قضى به عمر بين المهاجرين والانصار لا ينكره منكر، وقال
~~PageV09P113 الاثرم: سمعت أبا عبد الله يسئل عن الرجل يطلق امرأته فتحيض
~~حيضة ثم ترتفع حيضتها؟ قال أذهب إلى حديث عمر إذا رفعت حيضتها فلم تدر مما
~~ارتفعت فانها تنتظر سنة، قيل له فحاضت دون السنة؟ فقال ترجع إلى الحيض، قيل
~~له فان ارتفعت حيضتها لا تدري مما ارتفعت؟ قال تقعد سنة أخرى وهذا قول كل
~~من وافقنا في المسألة قبلها وذلك لانها لما ارتفعت حيضتها حصلت مرتابة فوجب
~~أن تنتقل إلى الاعتداد بسنة كما لو ارتفع حيضها حين طلقها ووجب عليها سنة
~~كاملة، لان العدة لا تبني على عدة أخرى ولذلك لو حاضت حيضة أو حيضتين ثم
~~يئست انتقلت إلى ثلاثة أشهر كاملة ولو اعتدت الصغيرة شهرا أو شهرين ثم حاضت
~~انتقلت إلى ms3918 ثلاثة قروء (فصل) فان كان عادة المرأة أن يتباعد ما بين حيضتيها
~~لم تنقض عدتها إلا بثلاث حيضات، وإن طالت لان هذه لم يرتفع حيضها ولم يتأخر
~~عن عادتها فهي من ذوات القروء باقية على عادتها فأشبهت من لم يتباعد حيضها
~~ولا نعلم فيه مخالفا (مسألة) (وعدة الجارية التي أدركت فلم تحض والمستحاضة
~~اليائسة ثلاثة أشهر وعنه سنة) إذا بلغت الجارية سنا تحيض فيه النساء في
~~الغالب فلم تحض كخمس عشرة سنة فعدتها ثلاثة أشهر وهو ظاهر قول الخرقي وقول
~~أبو بكر وهو مذهب أبي حنيفة ومالك والشافعي وضعف أبو بكر الرواية
# المخالفة لهذا وقال رواه أبو طالب فخالف فيها أصحابه فروى أبو طالب عن
~~أحمد أنها تعتد سنة، وقال PageV09P114 القاضي هذه الرواية أصح لانه متى أتى
~~عليها زمان الحيض فلم تحض حصلت مرتابة يجوز أن يكون بها حمل منع حيضها فيجب
~~أن تعتد بسنة كالتي ارتفع حيضها بعد وجوده ولنا قول الله تعالى (واللائي
~~يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن)
~~وهذه من اللائي لم يحضن، ولان الاعتبار بحال المعتدة لا بحال غيرها ولهذا
~~لو حاضت قبل بلوغ سن تحيض لمثله النساء في الغالب مثل أن تحيض لعشر سنين
~~اعتدت بالحيض، وفارق من ارتفع حيضها فانها من ذوات القروء (مسألة) (وهكذا
~~حكم المستحاضة الناسية) وجملة ذلك القول في المستحاضة وهي لا تخلو اما أن
~~تكون لها حيض محكوم بعادة أو تمييز أولا فان كان لها محكوم به فحكمها فيه
~~حكمها غير المستحاضة إذا مرت لها ثلاثة قروء فقد انقضت عدتها.
# قال أحمد المستحاضة تعتد أيام اقرائها التي تعرف فان علمت أن لها في كل
~~في شهر حيضة ولم تعلم موضعها فعدتها ثلاثة أشهر، وإن شكت في شئ تربصت حتى
~~تستيقن أن القروء الثلاث قد انقضت، وإن كانت مبتدأة لا تمييز لها أو ناسية
~~لا تعرف لها وقتا ولا تمييزا فعن أحمد فيها روايتان (احداهما) أن عدتها
~~ثلاثة أشهر وهو قول عكرمة وقتادة وأبي ms3919 عبيد لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~أمر حمنة PageV09P115 بنت جحش أن تجلس في كل شهر ستة أيام أو سبعة فجعل لها
~~حيضة كل شهر، ولاننا نحكم لها بحيضة في كل شهر تترك فيها الصلاة والصيام
~~ونثبت فيها سائر أحكام الحيض فيجب أن تنقضي بها العدة لان ذلك من أحكام
~~الحيض (والرواية الثانية) تعتد سنة بمنزلة من ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه،
~~قال أحمد إذا كانت اختلطت ولم تعلم اقبال الدم وادباره اعتدت سنة لحديث عمر
~~لان به يتبين الحمل وهو قول مالك وإسحاق لانها لم تتيقن لها حيضا مع أنها
~~من ذوات القروء فكانت عدتها سنة كالتي ارتفع حيضها، وعلى الرواية الاولى
# ينبغي أن يقال اننا متى حكمنا بأن حيضها سبعة أيام من كل شهر فمضى لها
~~شهران بالهلال وسبعة أيام من أول الثالث فقد انقضت عدتها، وإن قلنا القروء
~~الاطهار فطلقها في آخر شهر ثم مضى لها شهران وهل الثالث انقضت عدتها وهذا
~~مذهب الشافعي (مسألة) (فأما التي عرفت ما رفع الحيض من مرض ورضاع ونحوه فلا
~~تزال في عدة حتى يعود الحيض فتعتد به) أما إذا عرفت ارتفاع الحيض بعارض من
~~مرض أو نفاس أو رضاع فانها تنتظر زوال العارض وعود الدم وإن طال إلا أن
~~تصير في سن الاياس وقد ذكرناه فتعتد حينئذ عدة الآيسات وقد روى الشافعي في
~~مسنده باسناده عن حبان بن منفذ أنه طلق امرأته طلقة واحدة وكان لها منه
~~بنيه ترضعها فتباعد حيضها ومرض حبان فقيل له انك إن مت ورثتك فمضى إلى
~~عثمان وعنده علي وزيد PageV09P116 ابن ثابت فسأله عن ذلك فقال عثمان لعلي
~~وزيد ما تريان فقالا نرى أنها ان ماتت ورثها وان مات ورثته لانها ليست من
~~القواعد اللائي يئسن من المحيض ولا من الابكار اللائي لم يبلغن المحيض فرجع
~~حبان إلى أهلة فانتزع البنت منها فعاد إليها الحيض فحاضت حيضتين ومات حبان
~~قبل انقضاء الثالثة فورثها عثمان رضي الله عنه.
# وروى الاثرم باسناده عن محمد بن يحيي ms3920 بن حبان أنه كانت عند جده امرأتان
~~هاشمية وأنصارية فطلق الانصارية وهى مرضع فمرت بها سنة ثم هلك ولم تحض
~~فقالت الانصارية لم أحض فاختصموا إلى عثمان فقضى لها بالميراث فلامت
~~الهاشمية عثمان فقال: هذا عمل ابن عمك هو أشار علينا بهذا يعني علي بن أبي
~~طالب رضي الله عنه (فصل) (السادس امرأة المفقود الذى انقطع خبره لغيبة
~~ظاهرها الهلاك كالذي يفقد من بين أهله أو في مفازة مهلكة أو بين الصفين إذا
~~قتل قوم أو من غرق مركبه ونحو ذلك فانها تتربص أربع سنين ثم تعتد للوفاة)
~~وجملة ذلك أنه إذا غالب الرجل عن امرأته لم يخل من حالين أحدهما أن تكون
~~غيبة ظاهرها الهلاك كالذي يفقد من بين أهله ليلا ونهارا أو يخرج إلى الصلاة
# فلا يرجع أو يمضي إلى مكان قريب ليقضي حاجة ويرجع فلا يظهر له خبر أو
~~يفقد بين الصفين أو من انكسر مركبه فيغرق بعض رفقته أو يفقد في مهلكة كبرية
~~الحجاز ونحوها فمذهب أحمد الظاهر عنه أن PageV09P117 زوجته تتربص أربع سنين
~~أكثر مدة الحمل ثم تعتد للوفاة أربعة أشهر وعشرا وتحل للازواج قال الاثرم
~~قيل لابي عبد الله تذهب إلى حديث عمر وقال هو أحسنها يروى عن عمر من ثمانية
~~وجوه ثم قال زعموا أن عمر رجع عن هذا هؤلاء الكذابين، قلت فروى من وجه ضعيف
~~أن عمر قال بخلاف هذا قال لا الا أن يكون انسان يكذب، وقلت له مرة ان
~~انسانا قال لي ان أبا عبد الله قد ترك قوله في المفقود بعدك فضحك ثم قال من
~~ترك هذا القول أي شئ يقول؟ وهذا قول عمر عثمان وعلي وابن عباس وابن الزبير
~~قال أحمد خسمة من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وبه قال عطاء وعمر بن عبد
~~العزيز والحسن والزهري وقتادة والليث وعلي بن المديني وعبد العزيز بن أبي
~~سلمة وبه يقول مالك والشافعي في القديم الا أن مالكا قال ليس في انتظار من
~~يفقد في القتال وقت، وقال سعيد ms3921 بن المسيب في امرأة المفقود بين الصفين
~~تتربص سنة لان غلبة هلاكه ههنا أكثر من غلبة غيره لوجود سببه، وقد نقل عن
~~أحمد أنه قال كنت أقول إذا تربصت أربع سنين ثم اعتدت أربعة أشهر وعشرا
~~تزوجت وقد ارتبت فيها وهبت الجواب فيها لما اختلف الناس فكأني أحب السلامة،
~~وهذا توقف يحتمل الرجوع عما قاله وتتربص أبدا، ويحتمل التورع ويكون المذهب
~~ما قاله أولا، قال القاضي أكثر أصحابنا على أن المذهب رواية واحدة وعندي أن
~~المسألة على روايتين، وقال أبو بكر الذي أقول به ان صح الاختلاف في المسألة
~~ان لا نحكم بحكم ثان الا بدليل على الانتقال، وان ثبت الاجماع فالحكم فيه
~~على ما نص عليه.
# وظاهر المذهب PageV09P118 على ما حكيناه أولا نقله عن أحمد الجماعة وقد
~~أنكر أحمد رواية من روى عنه الرجوع على ما حكيناه من رواية الاثرم وقال أبو
~~قلابة والنخعي والثوري وابن أبي ليلى وأصحاب الرأي والشافعي في الجديد لا
~~تتزوج امرأة المفقود حتى تتيقين موته أو فراقة لما روى المغيرة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " امرأة المفقود امرأته حتى يأتيها زوجها " وروي
~~الحكم وحماد عن علي لا تتزوج امرأة المفقود حتى يأتي موته أو طلاقه،
# ولانه شك في زوال الزوجية فلم تثبت به الفرقة كما لو كان ظاهرها السلامة
~~ولنا ما روي الاثرم والجوزجاني باسنادهما عن عبيد بن عمير قال: فقد رجل في
~~عهد عمر فجاءت امرأته إلى عمر فذكرت ذلك له فقال انطلقي فتربصي أربع سنين
~~ففعلت ثم أتته فقال انطلقي فاعتدي أربعة أشهر وعشرا ففعلت ثم أتته فقال أين
~~ولي هذا الرجل؟ فجاء وليه فقال طلقها ففعل فقال لها عمر انطلقي فتزوجي من
~~شئت فتزوجت ثم جاء زوجها الاول فقال له عمر أين كنت؟ فقال يا أمير المؤمنين
~~استهوتني الشياطين قال فوالله ما أدري في أي أرض الله، كنت عند قوم
~~يستعبدونني حتى غزاهم قوم مسلمون فكنت فيمن غنموه فقالوا لى أنت رجل من
~~الانس وهؤلاء الجن فما لك وما ms3922 لهم؟ فأخبرتهم خبري فقالوا بأية أرض الله تحب
~~أن تصبح قلت المدينة هي أرضي فأصبحت وأنا أنظر إلى الحرة فخيره عمر إن
~~PageV09P119 شاء امرأته وإن شاء الصداق فاختار الصداق وقال قد حبلت لا حاجة
~~لي فيها.
# قال أحمد يروى عن عمر من ثمانية وجوه ولم يعرف في الصحابة له مخالف وروي
~~الجوزجاني وغيرهم باسنادهم عن علي امرأة المفقود تعتد أربع سنين ثم تطلقها
~~ولي زوجها وتعتد بعد ذلك أربعة أشهر وعشرا فان جاء زوجها المفقود بعد ذلك
~~خير بين الصداق وبين امرأته وقضي به عثمان أيضا، وقضي به ابن الزبير في
~~مولاة لهم وهذه قضايا انتشرت في الصحابة فلم تنكر فكانت اجماعا، فأما
~~الحديث الذي رووه عن النبي صلى الله عليه وسلم فلم يثبت ولم يذكره أصحاب
~~السنن وما رووه عن علي فيرويه الحكم وحماد مرسلا والمسند عنه مثل قولنا، ثم
~~يحمل ما رووه على المفقود الذي ظاهر غيبته السلامة جمعا بينه وبين ما
~~رويناه وقولهم انه شك في زوال الزوجية ممنوع فان الشك ما يتساوي فيه
~~الامران والظاهر في مسئلتنا الهلاك (فصل) وهل يعتبر ان يطلقها ولي زوجها ثم
~~تعتد بعد ذلك بثلاثة قروء؟ فيه روايتان (احداهما) يعتبر ذلك لانه في حديث
~~عمر الذي رويناه، وقد قال أحمد هو أحسنها، وذكر في حديث علي أنه يطلقها ولي
~~زوجها (الثانية) لا يعتبر كذلك قاله ابن عمر وابن عباس وهو القياس فان ولي
~~الرجل لا ولاية له في طلاق امرأته ولاننا حكمنا عليها بعدة الوفاة فلا يجب
~~عليها مع ذلك عدة الطلاق كما لو PageV09P120 تيقنت وفاته ولانه قد وجد دليل
~~هلاكه على وجه اباح التزويج لها وأوجب عليها عدة الوفاة فأشبه ما لو شهد به
~~شاهدان (مسألة) (وهل تفتقر إلى رفع الامر إلى الحاكم ليحكم بضرب المدة وعدة
~~الوفاة؟ على روايتين) (احداهما) تفتقر لانها مدة تختلف فيها فافتقرت إلى
~~ضرب الحاكم كمدة العنة، فعلى هذا يكون ابتداء المدة من آن ضربها الحاكم
~~(والثانية) لا تفتقر لانها تعتبر لاباحة النكاح فلم تفتقر ms3923 إلى الحاكم كمدة
~~من ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه فيكون ابتداء المدة من حين انقطع خيره
~~وبعده اثره ولان هذا ظاهر في موته فكان ابتداء المدة منه كما لو شهد به
~~شاهدان وللشافعية وجهان كالروايتين (مسألة) (وإذا حكم الحاكم بالفرقة نفد
~~حكمه في الظاهر دون الباطن فلو طلق الاول صح طلاقه) لانا حكمنا بالفرقة على
~~أن الظاهر هلاكه فإذا ثبتت حياته انتقض ذلك الظاهر ولم يبطل طلاقه كما لو
~~شهدت به بينة كاذبة ولذلك خير في أخذها وكذلك إن ظاهر أو آلى أو قذف لان
~~نكاحه باق بدليل تخيبره في أخذها، وقال أبو الخطاب القياس أننا إذا حكمنا
~~بالفرقة نفذ ظاهرا وباطنا فتكون امراة PageV09P121 الثاني ولا خيار للاول
~~لانها بانت منه بفرقة الحاكم في محل مختلف فيه فنفذ حكمه في الباطن كما لو
~~فسخ نكاحها لعسرته أو عيبه فلهذا لم يقع طلاقه وان لم يحكم بفرقته باطنا
~~فهي امرأة الاول ولا خيار له (مسألة) (فإذا فعلت ذلك يعني تربصت أربع سنين
~~واعتدت عدة الوفاة ثم تزوجت ثم قدم زوجها الاول فان كان قبل أن تتزوج فهي
~~امرأته) وقال بعض أصحاب الشافعي إذا ضربت لها المدة فانقضت بطل نكاح الاول
~~والذي ذكرنا أولى لاننا انما أبحنا لها التزويج لان الظاهر موته فإذا بان
~~حيا انخرم ذلك الظاهر وكان النكاح بحاله كما لو شهدت البينة بموته فبان حيا
~~ولانه أحد المالكين فأشبه مالك المال فان قدم بعد التزويج وكان قبل دخول
~~الثاني بها فكذلك ترد إليه وليس على الثاني صداق لاننا تبينا أن النكاح
~~باطل ولم يتصل به
# دخول، أحمد أما قبل الدخول فهي امرأته وانما تخير بعد الدخول، وهذا قول
~~عطاء والحسن وخلاس بن عمرو النخعي وقتادة ومالك واسحاق، وقال القاضي فيه
~~رواية أخرى أنه يخير اخذه من عموم قول أحمد إذا تزوجت امرأته فجاء خير بين
~~الصداق وبين امرأته، والصحيح أن عموم كلام أحمد يحمل على خصوصه في رواية
~~الاثرم وأنه لا يتخير الا بعد الدخول فتكون زوجة الاول ms3924 رواية واحدة لان
~~النكاح انما صح في الظاهر دون الباطن فإذا قدم تبينا أن النكاح كان باطلا
~~لانه صادف امرأة ذات زوج فكان باطلا كما لو شهدت بينة بموته، وتعود إلى
~~الزوج بالعقد الاول كما لو لم تتزوج PageV09P122 (مسألة) (وان قدم بعد دخول
~~الثاني بها خير الاول بين أخذها فتكون امرأته بالعقد الاول وبين صداقها
~~وتكون زوجة الثاني) وهذا قول مالك لاجماع الصحابة عليه فروي معمر عن الزهري
~~عن سعيد بن المسيب أن عمر وعثمان قالا ان جاء زوجها الاول خير بين المرأة
~~وبين الصداق الذي ساق هو رواه الجوزجاني والاثرم وقضى به ابن الزبير في
~~مولاة لهم وقال على ذلك في الحديث الذي رويناه ولم يعرف لهم مخالف في عصرهم
~~فكان اجماعا.
# فعلى هذا ان أمسكها الاول فهي زوجته بالعقد الاول، والمنصوص عن أحمد ان
~~الثاني لا يحتاج إلى طلاق لان نكاحه كان باطلا في الباطن وقال القاضي قياس
~~قوله أنه يحتاج إلى طلاق لان هذا نكاح مختلف في صحته فكان مأمورا بالطلاق
~~ليقطع حكم العقد الثاني كسائر الا نكحة الفاسدة ويجب على الاول اعتزالها
~~حتى تقضي عدتها من الثاني، وان لم يخترها الاول فانها تكون مع الثاني ولم
~~يذكروا لها عقدا جديدا.
# قال شيخنا: والصحيح أنه يجب أن تستأنف لها عقدا لاننا تبينا بطلان عقده
~~بمجئ الاول ويحمل قول الصحابة على هذا لقيام الدليل عليه فان زوجة الانسان
~~لا تصير زوجة لغيره بمجرد تركه لها (مسألة) (ويأخذ منه صداقها) أي يأخذ
~~الزوج الاول من الزوج الثاني إذا تركها له صداقها لقضاء الصحابة بذلك
~~(مسألة) (وهل يأخذ منه صداقها الذي أعطاها أو الذي اعطاها الثاني؟ على
~~روايتين) PageV09P123 اختلف عن أحمد فيما يرجع به فروي عنه أنه يرجع
~~بالصداق الذي أصدقها هو وهو اختيار أبي بكر وقول الحسن والزهري وقتادة وعلي
~~بن المديني لقضاء علي وعثمان أنه يخير بينها وبين الصداق الذي ساق إليها هو
~~ولانه أتلف عليه المعوض فرجع عليه بالعوض كشهود الطلاق إذا رجعوا عن
~~الشهادة، فعلى هذا ms3925 ان كان لم يدفع إليها الصداق لم يرجع بشئ وان كان دفع
~~بعضه رجع بما دفع ويحتمل أن يرجع عليه بالصداق وترجع المرأة عليه بما بقي
~~عليه من صداقها، وعن أحمد أنه يرجع عليه بالمهر الذي أصدقها الثاني لان
~~الاتلاف من جهته والرجوع عليه بقيمته والبضع لا يتقوم الا على زوج أو من
~~جرى مجراه فيجب الرجوع عليه بالمسمى الثاني دون الاول وهل يرجع الزوج
~~الثاني على الزوجة بما أخذ منه؟ فيه روايتان ذكر ذلك أبو عبد الله بن حامد
~~(احداهما) يرجع به لانها غرامة لزمت الزوج بسبب وطئه لها فرجع بها
~~كالمغرور، ولان ذلك يقضي إلى أن يلزمه مهران بوطئ واحد (والثانية) لا يرجع
~~لان الصحابة لم يقضوا بالرجوع فان سعيد بن المسيب روى أن عليا وعثمان قضيا
~~في المرأة التي لا تدري ما مهلك زوجها أن تتربص أربع سنين ثم تعتد عدة
~~المتوفي عنها زوجها أربعة أشهر وعشرا ثم تتزوج ان بدا لها، فان جاء زوجها
~~خير اما امرأته واما الصداق فان اختار الصداق فالصداق على زوجها الآخر
~~وتثبت عنده، وان اختار امرأته عزلت من زوجها الآخر حتى تنقضي PageV09P124
~~عدتها، وان قدم زوجها وقد توفي زوجها الآخر ورثت واعتدت عدة المتوفي عنها
~~زوجها وترجع إلى إلى الاول رواه الجوزجاني ولان المرأة لا تعزير منها فلم
~~يرجع عليها بشئ كغيرها وان قلنا يرجع عليها فان كان قد دفع إليها الصداق
~~رجع به وان كان لم يدفعه إليها دفعه إلى الاول ولم يرجع عليها بشئ وان كان
~~قد دفع بعضه رجع بما دفع، وان قلنا لا يرجع عليها وكان قد دفع إليها الصداق
~~لم يرجع به وان لم يكن دفعه إليها لزمه دفعه ويدفع إلى الاول صداقا آخر
~~(فصل) قال شيخنا (والقياس أن ترد إلى الاول ولا خيار)
# لان زوجها لم يطلقها ولم ينفسخ نكاحه فردت إليه كما لو تزوجت لبينة قامت
~~بوفاته ثم تبين كذبها بقدومه الا أن يفرق الحاكم بينهما ونقول بوقوع الفرقة
~~باطنا فينفسخ نكاح الاول لان ms3926 نكاحه انفسخ بحكم حاكم ووقوع نكاح الثاني بعد
~~بطلان نكاح الاول وقضاء عدتها فأشبه ما لو طلقها الاول فتكون زوجة الثاني
~~بكل حال لذلك وعن أحمد التوقف في أمره وقد ذكرناه فيما مضى والمذهب الاول
~~أولى (فصل) إذا فقدت الامة زوجها لغيبة ظاهرها الهلاك تربصت أربع سنين ثم
~~اعتدت للوفاة شهرين وخمسة أيام، وهذا اختيار أبي بكر، وقال القاضي تتربص
~~نصف تربص الحرة ورواه أبو طالب عن PageV09P125 أحمد وهو قول الاوزاعي
~~والليث لانها مدة مضروبة للمرأة لعدم زوجها فكانت الامة فيه على النصف من
~~الحرة كعدة الوفاة.
# ولنا أن الاربع السنين مضروبة لكونها أكثر مدة الحمل في الامة والحرة
~~سواء فاستويا في التربص لها كالتسعة الاشهر في حق من ارتفع حيضها لا تدري
~~ما رفعه وكالحمل نفسه، وبهذا ينتقض قياسهم فأما العبد فان كانت زوجته حرة
~~فتربصها كتربص تحت الحر، وان كانت أمة فهي كالامة تحت الحر لان العدة
~~معتبرة بالنساء دون الرجال وكذلك مدة التربص، وحكي عن الزهري ومالك أنه
~~يضرب له نصف أجل الحرة، والاولى ما قلناه لانه تربص مشرع في حق المرأة
~~لفرقة زوجها فأشبهت العدة (الثاني) من انقطع خبره لغيبية ظاهرها السلامة
~~كسفر التجارة في غير مهلكة واباق العبد وطلب العلم والسياحة فان امرأته
~~تبقى أبدا حتى تتقين موته روى ذلك عن علي واليه ذهب ابن شبرمة وابن ابى
~~ليلى وأبو حنيفة والشافعي في الجديد، وروي عن أبي قلابة والنخعي وأبي عبيد
~~وقال مالك، والشافعي PageV09P126 في القديم تتربص أربع سنين وتعتد للوفاة
~~أربعة أشهر وعشرا وتحل للازواج لانه إذا جاز الفسخ لتعذر الوطئ بالعنة
~~وتعذر النفقة بالاعسار فلان يجوز ههنا لتعذر الجميع اولى.
# واحتجوا بحديث عمر الذي ذكرناه في المفقود مع موافقة الصحابة وتركهم
~~انكاره ونقل أحمد بن اصرم عن احمد إذا مضى عليه تسعون سنة قسم ماله، وهذا
~~يقضي ان زوجته تعتد عده الوفاة ثم تتزوج، قال أصحابنا انما اعتبر تسعين سنة
~~من
# يوم ولادته لان الظاهر أنه لا يعيش أكثر منها فإذا اقترن به ms3927 انقطاع خبره
~~وجب الحكم بموته كما لو كان فقده لغيبة ظاهرها الهلاك، والمذهب الاول لان
~~هذه غيبة ظاهرها السلامة فلم يحكم بموته كما قبل أربع سنين أو كما قبل
~~التسعين ولان هذا التقدير بغير توقيف فلا ينبغي ان يصار إليه إلا بالتوقيف
~~ولان تقدير هذا بتسعين سنة من يوم ولادته يقضي إلى اختلاف العدة في حق
~~المرأة ولا نظير لهذا وخبر عمر ورد فيمن غيبته ظاهرها الهلاك فلا يقاس عليه
~~غيره (فصل) فان كانت غيبة غير منقطعة يعرف خبره ويأتي كتابه فهذا ليس
~~لامرأته ان تتزوج في قول أهل العلم أجمعين إلا ان تتعذر الانفاق عليها من
~~ماله فلها ان تطلب فسخ النكاح فيفسخ نكاحه.
# وأجمعوا ان امرأة الاسير لا تنكح حتى يعلم يقين وفاته هذا قول النخعي
~~والزهري ويحيى الانصاري ومكحول والشافعي وأبي عبيد وأبي ثور وإسحاق وأصحاب
~~الرأي، وان أبق العبد فزوجته على الزوجية حتى تعلم موته أو ردته وبه قال
~~الاوزاعي والثوري والشافعي وإسحاق وقال الحسن اباقه طلاقه PageV09P127 ولنا
~~أنه ليس بمفقود فلم ينفسخ نكاحه كالحر ومن تعذر الانفاق من ماله على زوجته
~~فحكمه في الفسخ حكم ما ذكرنا إلا ان العبد نفقة زوجته على سيده أو في كسبه
~~فيعتبر تعذر الانفاق في محل الوجوب (فصل) إذا تزوج الرجل امرأة لها ولد من
~~غيره فمات ولدها فان أحمد قال يعتزل امرأته حتى تحيض حيضة وهذا يروى عن علي
~~بن أبي طالب والحسن ابنه ونحوه عن عمر بن الخطاب وعن الحسين بن علي والصعب
~~بن جثامة وبه قال عطاء وعمر بن عبد العزيز والنخعي ومالك وإسحاق وأبو عبيد
~~قال عمر بن عبد العزيز حتى ينظر بها حمل اولا، وانما قالوا ذلك لانها ان
~~كانت حاملا حين موته ورثه حملها وان حدث الحمل بعد الموت لم يرثه وان كان
~~للميت ولد أو أب أو جد لم يحتج إلى استبرائها لان الحمل لا ميراث له وان
~~كانت حاملا فقد تبين حملها فلم يحتج إلى استبرائها لان الحمل معلوم، وان
~~كانت ms3928 آيسة لم يحتج إلى استبرائها لليأس من حملها، وان كانت ممن يمكن حملها
~~ولم يتبين بها حمل ولم يعتزلها زوجها فأتت بولد قبل ستة أشهر ورث وان أتت
~~به بعد ستة أشهر من حين وطئها بعد موت ولدها لم يرث لانا لا نتيقن وجوده
~~حال موته وهذا يروى عن سفيان وهو قياس قول الشافعي
# (مسألة) ومن مات عنها زوجها أو طلقها وهو غائب فعدتها من يوم مات أو طلق
~~وان لم تجتنب ما تجتنبه المعتدات وعنه ان ثبت ذلك بينة فكذلك وإلا فعدتها
~~من يوم بلغها الخبر) والمشهور في المذهب أنه متى مات عنها أو طلقها زوجها
~~فعدتها من يوم موته وطلاقه قال أبو بكر لا خلاف PageV09P128 عن أبي عبد
~~الله علمه ان العدة تجب من حين الموت والطلاق إلا ما رواه إسحاق بن ابراهيم
~~وهذا قول ابن عمر وابن عباس وابن مسعود ومسروق وعطاء وجابر بن زيد وابن
~~سيرين ومجاهد وسعيد بن جبير وعكرمة وطاوس وسليمان بن يسار وأبي قلابة وأبي
~~العالية والنخعي ونافع ومالك والثوري والشافعي وإسحاق وأبي عبيد وأبي ثور
~~وأصحاب الرأي وعن أحمد ان قامت بذلك بينة فكما ذكرنا وإلا فعدتها من يوم
~~يأتيها الخبر وروي ذلك عن ابن المسيب وعمر بن عبد العزيز ويروى عن علي
~~والحسن وقتادة وعطاء وخلاس بن عمرو ان عدتها من يوم يأتيها الخبر لان العدة
~~من اجتناب اشياء وما اجتنبها ولنا أنها لو كانت حائلا فوضعت حملها غير
~~عالمة بفرقة زوجها لا نقضت عدتها فكذلك سائر أنواع العدد ولانه زمان عقيب
~~الموت أو الطلاق فوجب ان تعتد به كما لو كان حاضرا ولان القصد غير معتبر في
~~العدة بدليل الصغيرة والمجنونة تنقضي عدتهما من غير قصد ولم يعدم ههنا إلا
~~القصد وسواء في هذا اجتنبت ما تجتنبه المعتدات أو لم تجتنبه فان الاحداد
~~الواجب ليس بشرط في العدة فلو تركته قصدا أو عن غير قصد لا نقضت عدتها فان
~~الله تعالى قال (يتربص بانفسهن أربعة أشهر وعشرا - وقال يتربصن بانفسهن ms3929
~~ثلاثة قروء - وقال - فعدتهن ثلاثة أشهر - وقال - وأولات الاحمال أجلهن ان
~~يضعن حملهن) وفي الاشتراط الاحداد مخالفة هذه النصوص فوجب ان تشترط
~~PageV09P129 (مسألة) (وعده الموطوءة بشبهة عدة المطلقة وكذلك المزني بها
~~وعنه أنها تستبرأ بحيضة) وبهذا قال الشافعي لان وطئ الشبهة وفي النكاح
~~الفاسد في شغل الرحم ولحوق النسب كالوطئ في النكاح الصحيح فكان مثله فيما
~~تحصل به البراءة وان وطئت المزوجة بشبهة لم يحل لزوجها وطؤها قبل قضاء
~~عدتها كيلا يفضي إلى اختلاط المياه واشتباه الانساب وله الاستمتاع منها بما
~~دون الفرج في أحد الوجهين
# لانها زوجة حرم وطؤها لعارض يختص بالفرج فابيح الاستمتاع منها بما دونه
~~كالحيض (والثاني) لا تحل لان ما حرم الوطئ حرم دواعيه كالاحرام (فصل) كذلك
~~المزني بها عدتها عدة الموطؤة بشبهة وبهذا قال الحسن والنخعي وعن أحمد
~~رواية أخرى أنها تستبرأ بحيضة ذكرها ابن أبي موسى وهو قول مالك لان المقصود
~~به معرفة البراءة من الحمل فاشبه استبراء الامة، وروي عن أبي بكر وعمر رضي
~~الله عنهما لا عدة عليها وهو قول الثوري والشافعي وأصحاب الرأي لان العدة
~~لحفظ النسب وقد روي عن علي رضي الله عنه ما يدل على ذلك ولنا انه وطئ يقتضي
~~شغل الحرم فوجبت العدة منه كوطئ الشبهة ولنا وجوبها كعدة المطلقة فلانها
~~حرة فاشبهت الموطؤة بشبهة، وقولهم انما تجب لحفظ النسب قلنا لو وجب لذلك
~~لما وجب على الملاعنة المنفي ولدها والآيسة والصغيرة ولما وجب استبراء
~~الامة التي لا يلحق ولدها بالبائع ولو وجب كذلك PageV09P130 كان استبراء
~~الامة على البائع ثم لو ثبت أنها وجبت فالحاجة إليها داعية فان المزني بها
~~إذا تزوجت قبل الاعتداد اشتبه ولد الزوجة بالولد من الزنا فلا يحصل حفظ
~~النسب (فصول تتعلق بالمفقود) إذا اختارت امرأة المفقود المقام والصبر حتى
~~يتبين أمره فلها النفقة مادام حيا وينفق عليها من ماله لانها محكوم لها
~~بالزوجية فيجب لها النفقة كما لو علمت حياته، فإذا تبين أنه كان حيا وقدم
~~فلا كلام وان تبين أنه مات أو ms3930 فارقها فلها النفقة إلى يوم موته أو بينونتها
~~منه ويرجع عليها بالباقي لاننا تبينا أنها انفقت مال غيره أو انفقت من ماله
~~وهي غير زوجة له، وان رفعت أمرها إلى الحاكم فضرب لها مدة فلها النفقة في
~~مدة التربص ومدة العدة لان مد العدة لم يحكم فيها ببينونتها من زوجها فهي
~~محبوسة عليه بحكم الزوجية فاشبه ما قبل العدة واما مدة العدة فانها غير
~~منتفية بخلاف عدة الوفاة فان موته متقين، وما بعد العدة ان تزوجت أو فرق
~~الحاكم بينهما سقطت نفقتها لانها اسقطتها بخروجها عن حكم نكاحه وان لم
~~تتزوج ولا فرق الحاكم بينهما فنفقتها باقية لانها لم تخرج من نكاحه، فان
~~قدم الزوج بعد ذلك وردت إليه عادت نفقتها من حين الرد، وقد روى الاثرم
~~والجوزجاني عن ابن عمر وابن عباس قالا تنتظر امرأة المفقود أربع سنين قال
~~ابن عمر ينفق عليها من مال زوجها وقال ابن عباس إذا يجحف ذلك بالورثة
# ولكنها تستدين فإذا جاء زوجها أخذت من ماله وان مات اخذت من نصيبها.
# من الميراث وقالا ينفق عليها PageV09P131 بعد في العدة بعد الاربع سنين
~~مال زوجها جميعه أربعة اشهر وعشرا، وان قلنا ليس لها ان تتزوج لم تسقط
~~نفقتها ما لم تتزوج، فان تزوجت سقطت نفقتها لانها بالتزوج تخرج عن يديه
~~وتصير ناشزا، وان فرق بينهما فلا نفقة لها مادامت في العدة فإذا انقضت فلم
~~تعد إلى مسكن زوجها فلا نفقة لها أيضا لانها باقية على النشوز وان عادت إلى
~~مسكنه احتمل ان تعود النفقة لان النشوز المسقط لنفقتها قد زال ويحتمل انها
~~لا تعود لانها ما سلمت نفسها إليه، وان عاد فتسلمها عادت نفقتها، ومتى انفق
~~عليها ثم بان ان الزوج كان قد مات قبل ذلك حسب عليها ما أنفق عليها من حين
~~موته من ميراثها فان لم يرث شيئا فهو عليها لانها انفقت من مال الوارث ما
~~لا تستحقه، فاما نفقتها على الزوج الثاني فان قلنا لها ان تتزوج فنكاحها
~~صحيح حكمه في النفقة ms3931 حكم الانكحة الصحيحة وان قلنا ليس لها ان تتزوج فلا
~~نفقة لها فان انفق لم يرجع بشئ لانه متطوع إلا ان يجبره الحاكم على ذلك
~~فيحتمل ان يرجع بها لانه الزمه أداء ما لم يكن واجبا عليه ويحتمل ان لا
~~يرجع به لان ما حكم به الحاكم لا يجوز نقضه ما لم يخالف كتابا أو سنة أو
~~اجماعا فان فارقها بتفريق الحاكم أو غيره فلا نفقة لها، إلا ان تكون حاملا
~~فينبني وجوب النفقة على الروايتين في النفقة هل هي للحمل اولها من اجله؟
~~فان قلنا هي للحمل فلها النفقة لان نسب الحمل لاحق به فيجب عليه الانفاق
~~على ولده وان قلنا لها من اجله فلا نفقة لها لانها في غير نكاح صحيح فاشبه
~~حمل الموطوءة بشبهة، وإذا اتت بولد يمكن كونه من الثاني لحقه نسبه لانها
~~صارت فراشا له وقد علمنا ان الولد ليس من الاول لانها PageV09P132 تربصت
~~بعد فقده اكثر من مدة الحمل وتنقضي عدتها من الثاني بوضعه لان الولد منه،
~~وعليها ان ترضعه اللبأ لان الولد لا يقوم بدنه إلا به فان ردت إلى الاول
~~فله منعها من رضاعه كما له ان يمنعها من رضاع أجنبي لان ذلك يشغلها عن
~~حقوقه إلا أن يضطر إليها ويخشى عليه التلف فليس له منعها من رضاعه لان هذا
~~حال ضرورة فان ارضعته في بيت المال الزوج الاول لم تسقط نفقتها لانها في
~~قبضته ويده وان ارضعته في غير بيته بغير إذنه فلا نفقة لها لانها ناشز وان
~~كان باذنه خرج على الروايتين فيما إذا سافرت باذنه
# (فصل) في ميراثها من الزوجين وتوريثهما منها، متى مات زوجها الاول أو
~~ماتت قبل تزويجها للثاني ورثته وورثها وكذلك ان تزوجت الثاني فلم يدخل بها
~~لاننا تبينا أنه متى قدم قبل الدخول بها ردت إليه بغير تخيبر، وذكر القاضي
~~فيها رواية أنه يخير فيها، فعلى هذه الرواية حكمها حكم ما لو دخل بها
~~الثاني فأما إذا دخل بها الثاني وقدم زوجها الاول فاختارها ردت ms3932 إليه وورثها
~~وورثته ولم ترث الثاني ولم يرثها لانه لا زوجية بينهما، وان مات أحدهما قبل
~~اختيارها اما في الغيبة أو بعد قدومه فان قلنا أن لها أن تتزوج ورثت الزوج
~~الثاني وورثها ولم ترث الاول لم يرثها، ولان من خير بين شيئين فتعذر أحدهما
~~تعين الآخر، وان ماتت قبل اختيار الاول خير فان اختارها ورثها وان يخترها
~~ورثها الثاني، هذا ظاهر قول أصحابنا.
# وأما على ما اختاره شيخنا فانها لا ترث الثاني ولا يرثها بحال إلا أن
~~يجدد لها عقدا أو لا يعلم أن الاول كان حيا ومتى علم أن الاول كان حيا
~~ورثها وورثته الا أن يختار تركها فتبين منه بذلك فلا PageV09P133 ترثه ولا
~~يرثها، وعلى قول أبي الخطاب ان حكمنا بوقوع الفرقة بتفريق الحاكم ظاهر أو
~~باطنا ورثت الثاني وورثها دون الاول وان لم يكن يحكم بوقوع الفرقة باطنا
~~ورثت الاول وورثها دون الثاني، فأما عدتها منهما فمن ورثته اعتدت لوفاته
~~عدة الوفاة، وان مات الثاني في موضع لا ترثه فالمنصوص عن أحمد أنها تعتد
~~عدة الوفاة في النكاح الفاسد، فعلى هذا عليها عدة الوفاة لوفاته وهو اختيار
~~أبي بكر، وقال ابن حامد لا عدة عليها لوفاته لكن تعتد من وطئه بثلاثة قروء،
~~فان ماتا معا اعتدت لكل واحد منهما وبدأت بعدة الاول فان أكملتها اعتدت
~~للآخر، وان مات الاول أولا فكذلك، وان مات الثاني أولا بدأت بعدته فان مات
~~الاول انقطعت عدة الثاني ثم ابتدأت عدة الاول فإذا أكملتها أتمت عدة
~~الثاني، وان علم موت أحدهما وجهل موت الآخر أو جهل موتهما فعليها أن تعتد
~~عدتين من حين تيقنت الموت وتبدأ بعدة الاول لانه أسبق وأولى وان كانت حاملا
~~فبوضع الحمل تنقضي عدة الثاني لان الولد منه ثم تبتدى، بعدة الوفاة أربعة
~~أشهر وعشر.
# (فصل) إذا تزوجت امرأة المفقود في وقت ليس لها أن تتزوج فيه نحو أن تتزوج
~~قبل مضي المدة التي يباح لها التزوج بعدها أو كانت غيبة زوجها ظاهرها
~~السلامة أو ما أشبه ms3933 هذا فنكاحها باطل
# وقال القاضي ان تبين أن زوجها قد مات وانقضت عدتها منه أو فارقها وانقضت
~~عدتها ففي صحة نكاحها وجهان (أحدهما) هو صحيح لانها ليست في نكاح ولا عدة
~~فصح تزويجها كما لو علمت ذلك PageV09P134 (والثاني) لا يصح لانها معتقدة
~~تحريم نكاحها وبطلانه، وأصل هذا من باع عينا في يده يعتقدها لموروثة فبان
~~موروثه ميتا والعين مملوكة له بالارث هل يصح البيع؟ فيه وجهان كذا ههنا
~~ومذهب الشافعي مثل هذا.
# ولنا أنها تزوجت في مدة منعها الشرع النكاح فيها فلم يصح كما لو تزوجت
~~المعتدة في عدتها والمرتابة قبل زوال الريبة.
# (فصل) وان غاب رجل عن زوجته فشهد ثقات بوفاته فاعتدت زوجته للوفاة أبيح
~~لها أن تتزوج فان عاد الزوج بعد ذلك فحكمه حكم المفقود يخير زوجها بين
~~أخذها وتركها وله الصداق، وكذلك ان تظاهرت الاخبار بموته، وقد روى الاثرم
~~باسناده عن أبي المليح عن سهية أن زوجها صيفي بن فشيل نعى لها من قيذائيل
~~فتزوجت بعده ثم ان زوجها الاول قدم فاتينا عثمان وهو محصور فأشرف علينا ثم
~~ثم قال كيف اقضي بينكما وأنا على هذه الحال؟ فقلنا قد رضينا بقولك فقضى أن
~~يخير الزوج الاول بين الصداق وبين المرأة فلما قتل عثمان أتينا عليا فخير
~~الزوج الاول بين الصداق والمرأة فاختار الصداق فأخذ مني الفين ومن زوجي
~~الآخر الفين فان حصلت الفرقة بشهادة مصحورة فما حصل من غرامة فعليهما
~~لانهما سبب في إيجابها وان شهدا بموت رجل فقسم ماله ثم قدم فما وجده من
~~ماله أخذه وما تلف منه أو تعذر رجوعه فيه فله تضمين الشاهدين لانهما سبب
~~الاستيلاء عليه وللمالك تضمين المتلف لانه أتلف ماله بغير إذنه.
~~PageV09P135 (فصل) وان وطئت المعتدة بشبهة أو غيرها أتت عدة الاول ثم
~~استأنف العدة من الوطئ، إنما كان كذلك لان العدتين من رجلين لا يتداخلان
~~لكونهما حقين لرجلين أشبه الدينين فتم عدة الاول وتجب للثاني عدة كاملة بعد
~~قضاء عدة الاول
# (مسألة) (وان كانت بائنا فأصابها المطلق عمدا فكذلك) ms3934 لانها قد صارت
~~اجنبية منه فأشبه وطئ الاجنبي، وان أصابها بشبهة استأنفت العدة من الوطئ
~~ودخلت فيها بقية الاولى لان الوطئ بالشبهة يلحق به النسب فدخلت بقية الاولى
~~في العدة الثانية (مسألة) (وان تزوجت في عدتها لم تنقطع عدتها حتى تدخل بها
~~فتنقطع حينئذ) وجملة ذلك ان المعتدة لا يجوز لها أن تنكح في عدتها اجماعا
~~لقول تعالى (ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يلغ الكتاب أجله) ولان العدة انما
~~اعتبرت لمعرفة براءة الرحم لئلا يفضي إلى اختلاط المياه واشتباه الانساب
~~فان تزوجت فالنكاح باطل لانها ممنوعة من النكاح لحق الزوج الاول فكان نكاحا
~~باطلا كما لو تزوجت وهي في نكاحه، ويجب أن يفرق بينه وبينها فان لم يدخل
~~بها فالعدة بحالها لا تنقطع بالعقد الثاني لانه باطل لا تصير به المرأة
~~فراشا ولا يستحق عليه بالعقد شئ وتسقط نفقتها وسكناها عن الزوج الاول لانها
~~ناشز، وان وطئها انقطعت العدة سواء علم التحريم أو جهله، وقال أبو حنيفة لا
~~ينقطع لان كونها فراشا لغير من له العدة لا يمنعها كما لو وطئت بشبهة وهي
~~زوجة فانها تعتد وان كانت فراشا للزوج، PageV09P136 وقال الشافعي ان وطئها
~~عالما بأنها معتدة وانه محرم فهو زان فلا تنقطع العدة بوطئه لانها لا تصير
~~به فراشا ولا يلحق به نسب، وان كان جاهلا أنها معتدة أو بالتحريم انقطعت
~~العدة بالوطئ لانها تصير به فراشا، والعدة تراد للاستبراء وكونها فراشا
~~ينافي ذلك فوجب ان يقطعها فأما طريانه عليها فلا يجوز ولنا ان هذا وطئ
~~بشبهة نكاح فتنقطع به العدة كما لو جهل، وقولهم إنها لا تصير به فراشا قلنا
~~لكنه لا يحلق الولد الحادث من وطئه بالزوج الاول فهما سيان، إذا ثبت هذا
~~فعليه فراقها فان لم يفعل وجب التفريق بينهما.
# (مسألة) (ثم إذا فارقها بنت على عدة الاول ثم استأنفت العدة من الثاني
~~إنما بنت على عدة الاول لان حق أسبق ولان عدته وجبت عن وطئ في نكاح صحيح
~~فإذا كملت عدة الاول وجب عليها أن ms3935 تعتد من الثاني ولا تتداخل العدتان
~~لانهما من رجلين، وهذا مذهب الشافعي وقال أبو حنيفة تتداخلان فتأتي بثلاثة
~~قروء بعد مفارقة الثاني تكون عن بقية عدة الاول وعدة للثاني لان القصد
~~معرفة براءة الرحم وهذا يحصل
# به براءة الرحم منهما جميعا.
# ولنا ما روى مالك عن ابن شهاب عن سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار أن
~~طليحة كانت تحت رشيد الثقفي فطلقها ونكحت في عدتها فضربها عمر رضي الله عنه
~~وضرب زوجها ضربات بمحفقة وفرق PageV09P137 بينهما ثم قال.
# أيما امرأة نكحت في عدتها فان كان زوجها الذي تزوجها لم يدخل بها يفرق
~~بينهما ثم اعتدت بقية عدتها من زوجها الاول ثم اعتدت من الآخر ولا ينكحها
~~أبدا وروى باسناده عن علي انه قضي في التي يتزوج في عدتها في انه يفرق
~~بينهما ولها الصداق بما استحل من فرجها وتكمل ما افسدت من عدة الاول وتعتد
~~من الآخر وهذان قولا سيدين من الخلفاء لم يعرف لها في الصحابة مخالف
~~ولانهما حقان مقصودان لآدميين فلم يتداخلا كالدينين واليمينين ولانه حبس
~~يستحقه الرجال على النساء فلم يجزان تكون المرأة في حبس رجلين كالزوجة
~~(مسألة) (وكل معتدة من غير النكاح الصحيح كالزانية والموطوءة بشبهة أو في
~~نكاح فاسد فقياس المذهب تحريم نكاحها على الواطئ وغيره) قال شيخنا والاولى
~~حل نكاحها لمن هي معتدة منه ان كان يلحقه نسب والدها لان العدة لحفظ مائه
~~وصيانة نسبه ولا يصان ماؤه المحترم عن مائه المحترم ولا يحفظ نسبه عنه
~~ولذلك ابيح للمختلعة نكاح من خالعها ومن لا يلحقه نسب ولدها كالزانية لا
~~يحل له نكاحها لانه يقضي إلى اشتباه النسب فالواطئ كغيره في ان النسب لا
~~يلحق بواحد منهما.
# (مسألة) (وان أتت بولد من احدهما انقضت عدتها منه ثم اعتدت للآخر ايهما
~~كان) PageV09P138 وجملة ذلك ان التي تزوجت في عدتها إذا كانت حاملا انقضت
~~عدتها بوضع حملها لقول الله تعالى (واولات الاحمال اجلهن ان يضعن حملهن)
~~فان كان يمكن ان تكون من الاول دون الثاني هو ان ms3936 تأتى به لدون ستة اشهر من
~~وطئ الثاني واربع سنين فما دونها من فراق الاول فانه يلحق بالاول وتنقضي
~~عدتها منه بوضعه ثم تعتد بثلاثة قروء عن الثاني وان امكن كونه من الثاني
~~دون الاول وهو ان تأتي به لستة اشهر فما
# زاد إلى اربع سنين من وطئ الثاني ولاكثر من اربع سنين منذ بانت من الاول
~~فهو ملحق بالثاني وحده تنقضي به عدتها منه ثم تتم عدة الاول وتقدم عدة
~~الثاني ههنا لانه لا يجوز ان يكون الحمل من إنسان والعدة من غيره (مسألة)
~~(وان امكن ان يكون منهما وهو ان تأتي به لستة اشهر فصاعدا من وطئ الثاني
~~ولاربع سنين فما دونها من بينونتها من الاول اري القافة معهما فان الحقه
~~بالاول لحق به كما لو امكن ان يكون منه دون الثاني وان الحقته بالثاني لحق
~~به وكان الحكم كما لو امكن ان يكون من الثاني دون الاول فان الحقته بهما
~~لحق بهما) ومقتضي المذهب ان تنقضي عدتها به منهما جميعا لان نسبه ثبت منهما
~~كما تنقضي عدتها به من الواحد الذي ثبت نسبه منهما فاما ان نفته القافة
~~عنهما فحكمه حكم ما لو اشكل امره فعلى هذا تعتد بعد وضعه بثلاثة قروء لانه
~~ان كان من الاول فقد اتت بما عليها من عدة الثاني وان كان من الثاني فعليها
~~ان تكمل عدة PageV09P139 الاول لتسقط الفرض بيقين ولا ينفي الولد عنهما
~~لقول القافة لان عمل القافة ترجيح احد صاحبي الفراش لا في النفى عن الفراش
~~كله ولهذا لو كان صاحب الفراش واحدا فنفته القافة عنه لم ينتف بقولها فاما
~~ان ولدت لدون ستة اشهر من وطئ الثاني ولاكثر من اربع سنين من فراق الاول لم
~~يلحق بواحد منهما ولا تنقضي عدتها منه لانا نعلم انه من وطئ آخر فتنقضي به
~~عدتها من ذلك الوطئ ثم تتم عدة الاول وتستأنف عدة الثاني لانه قد وجد ما
~~يقتضي عدة ثالثة وهو الوطئ الذي حملت منه فيجب عليها عدتان واتمام العدة ms3937
~~الاولى (مسألة) (وللثاني ان ينكحها بعد انقضاء العدتين وعنه انها تحرم عليه
~~على التأبيد) اما الزوج الاول فان كان طلق ثلاثا لم تحل له بهذا النكاح وان
~~وطئ فيه لانه نكاح باطل وان طلق دون الثلاث فله نكاحها بعد العدتين وان
~~كانت رجعية فله رجعتها في عدتها منه وأما الزوج الثاني ففيه روايتان
~~(احداهما) تحرم عليه على التأبيد وبه قال مالك والشافعي في القديم لقول عمر
~~رضي الله عنه لا ينكحها ابدا ولانه استعجل الحق في غير وقته فحرمه في وقته
~~كالوارث إذا قتل موروثه ولانه يفسد النسب فيوقع التحريم المؤبد كاللعان
~~(والثانية) تحل له قال الشافعي في الجديد
# له نكاحها بعد قضاء عدة الاول ولا يمنع من نكاحها في عدتها منه لانه وطئ
~~يلحق به النسب فلا يمنع من نكاحها في عدتها منه كالوطئ في النكاح ولان
~~العدة انما شرعت حفظا للنسب وصيانة للماء PageV09P140 والنسب لاحق به ههنا
~~فاشبه ما لو خالعها ثم نكحها في عدتها، قال شيخنا وهذا قول حسن موافق النظر
~~ولنا على اباحتها بعد العدتين انه لا يخلوا اما ان يكون تحريمها بالعقد أو
~~بالوطئ في النكاح الفاسد أو بهما وجميع ذلك لا يقتضي التحريم بدليل ما لو
~~نكحها بلا ولي ووطئها ولانه لو زنى بها لم تحرم عليه على التأبيد فهذا اولى
~~ولان آيات الاباحة عامة كقول تعالى (واحل لكم ما وراء ذلكم - وقوله -
~~والمحصنات من المؤمنات) فلا يجوز تخصيصها بغير دليل وما روى عن عمر في
~~تحريمها فقد خالفه على فيه وروى عن عمر انه رجع عن قوله في التحريم إلى قول
~~علي فان عليا قال إذا انقضت عدتها فهو خاطب من الخطاب فقال عمر: وردا
~~الجهالات إلى السنة ورجع إلى قول علي وقياسهم يبطل بما إذا زنى بها فأنه قد
~~استعجل وطأها ولا تحرم عليه على التأبيد ووجه تحريمها قبل قضاء عدة الثاني
~~عليه قول الله تعالى (ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله) ولانه
~~وطئ يفسد به النسب فلم يجز النكاح ms3938 في العدة منه كوطئ الاجنبي (فصل) إذا
~~تزوج معتدة وهما عالمان بالعدة وبتحريم النكاح فيها ووطئها فمها زانيان
~~عليهما حد الزنا ولا مهر لها ولا يلحقه النسب وإن كانا جاهلين بالعدة أو
~~بالتحريم ثبت النسب وانتفى الحد ووجب المهر وان علم هو دونها فعليه الحد
~~والمهر ولا يلحقه النسب وان علمت هي دونه فعليها الحد ولا مهر لها ويلحقه
~~النسب وانما كان كذلك لان هذا نكاح متفق على بطلانه فاشبه نكاح ذوات
~~المحارم PageV09P141 (مسألة) (وان وطئ رجلان امرأة فعليها عدتان لها الحديث
~~عمر وعلي الذي ذكرناه فيما إذا تزوجت في عدتها ولانهما حقان مقصود ان
~~لادميين فلم يتداخلان كالدينين) (فصل) إذا خالع الرجل امرأته أو فسخ نكاحه
~~فله أن يتزوجها في عدتها في قول الجمهورية قال سعيد بن المسيب وعطاء
~~والزهري والحسن وقتادة ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وشذ بعض التاخرين فقال
~~لا يحل له نكاحها ولا خطبتها لانها معتدة
# ولنا أن العدة لحفظ نسبه وصيانة مائه ولا يصان ماؤه عن مائه إذا كانا من
~~نكاح صحيح فإذا تزوجها انقطعت العدة لان المرأة تصير فراشا له بعقده ولا
~~يجوز أن تكون زوجته معتدة (فصل) إذا طلقها واحدة فلم تنقض عدتها حتى طلقها
~~ثانية بنت على ما مضى من العدة لانهما طلاقان لم يتخللهما وطئ ولا رجعة
~~فأشبها الطلقتين في وقت واحد (مسألة) (وان راجعها ثم طلقها بعد دخوله بها
~~استأنفت العدة من الطلاق الثاني لانه طلاق من نكاح اتصل به المسيس (مسألة)
~~(وان طلقها قبل دخوله بها فهل تبني أو تستأنف؟ على روايتين) (أولاهما) أنها
~~تستأنف لان الرجعة أزالت شعث الطلاق الاول ورد بها إلى النكاح الاول فصار
~~الطلاق الثاني طلاقا من نكاح اتصل به المسيس (والثانية) تبني لان الرجعة لا
~~تزيد على النكاح الجديد، ولو نكحها ثم طلقها قبل المسيس لم يلزمها
~~PageV09P142 لذلك الطلاق عدة فكذلك الرجعة فان فسخ النكاح قبل الرجعة يخلع
~~أو غيره احتمل أن يكون حكمه حكم الطلاق لان موجبها في العدة موجب الطلاق
~~ولا فرق بينهما ms3939 واحتمل أن تستأنف العدة لانهما جنسان بخلاف الطلاق وان لم
~~يرتجعها بلفظه لكنه وطئها في عدتها فهل تحصل بذلك رجعة؟ فيه روايتان
~~(احداهما) تحصل فيكون حكمها حكم من ارتجعها بلفظة ثم وطئها سواء (والثانية)
~~لا تحصل الرجعية به ويلزمها استئناف عدة لانه وطئ في نكاح تشعت فهو كوطئ
~~الشبهة وتدخل بقية عدة الطلاق فيها لانهما من رجل واحد، وان حملت من هذا
~~الوطئ فهل تدخل فيها بقية الاولى؟ على وجهين (احدهما) تدخل لانهما من رجل
~~واحد (والثاني) لا تدخل لانهما من جنسين فعلى هذا إذا وضعت حملها أتمت عدة
~~الطلاق، وان وطئها وهي حامل ففي تداخل العدتين وجهان، وان قلنا تتداخلان
~~فانقضاؤها معا بوضع الحمل وان قلنا لا تتداخلان فانقضاء عدة الطلاق بوضع
~~الحمل وتستأنف عدة الوطئ بالقروء (مسألة) (وان طلقها طلاقا بائنا ثم نكحها
~~في عدتها ثم طلقها قبل دخوله بها فعلى روايتين) (إحداهما) تستأنف، وهو قول
~~أبي حنيفة لانه طلاق لا يخلو من عدة فأوجب عدة مستأنفة
# كالاول (والثانية) لا يلزمها استئناف عدة، اختارها شيخنا، وهو قول
~~الشافعي ومحمد بن الحسن لانه طلاق في نكاح قبل المسيس فلم يوجب عدة لعموم
~~قوله سبحانه (ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم) PageV09P143 عليهن من
~~عدة تعتدونها)، وذكر القاضي في كتاب الروايتين أنه لا يلزمها استئناف العدة
~~رواية واحدة لكن يلزمها اتمام بقية العدة الاولى لان اسقاطها يفضي إلى
~~اختلاط المياه لانه تتزوج امرأة ويطؤها ويخلعها ثم يتزوجها ويطلقها في
~~الحال ويتزوجها الثاني في يوم واحد (فصل) وان خلعها حاملا ثم طلقها وهي
~~حامل انقضت عدتها بوضع الحمل على كلتا الروايتين ولا نعلم فيه مخالفا ولا
~~تنقضي عدتها قبل وضع حملها بغير خلاف نعلمه، وان وضعت حملها قبل النكاح
~~الثاني فلا عدة عليها للطلاق من النكاح الثاني بغير خلاف أيضا لانه نكحها
~~بعد قضاء عدة الاول، وان وضعته بعد النكاح الثاني وقبل طلاقه فمن قال
~~يلزمها استئناف عدة أوجب عليها الاعتداد بعد طلاق الثاني بثلاثة قروء ومن
~~قال لا يلزمها ms3940 استئناف عدة لم يوجب عليها ههنا عدة لان العدة الاولى انقضت
~~بوضع الحمل إذ لا يجوز أن تعتد الحامل بغير وضعه وان كانت من ذوات القروء
~~أو الشهور فنكحها الثاني بعد مضي قرء أو شهر ثم مضي قرآن أو شهران قبل
~~طلاقه من النكاح الثاني فقد انقطعت العدة بالنكاح الثاني وان قلنا تستأنف
~~العدة فعليها عدة تامة بثلاثة قروء أو ثلاثة أشهر وان قلنا تبنى أتمت العدة
~~الاولى بقرأين أو شهرين (فصل) فان طلقها طلاقا رجعيا فنكحت في عدتها من
~~وطئها فقد ذكرنا أنها تبني على عدة الاول ثم تستأنف عدة الثاني ولزوجها
~~الاول رجعتها في بقية عدتها منه، لان الرجعة إمساك للزوجة وطريان الوطئ من
~~أجنبي على النكاح لا يمنع الزوج إمساك زوجته كما لو كانت في صلب النكاح،
~~وقيل PageV09P144 ليس له رجعتها لانها محرمة عليه فلم يصح له ارتجاعها
~~كالمرتدة.
# والصحيح الاول فان التحريم لا يمنع الرجعة كالاحرام، ويفارق الردة لانها
~~جارية إلى بينونة بعد الرجعة بخلاف العدة، وإذا انقضت عدتها منه فليس له
~~رجعتها في عدة الثاني لانها ليست منه وإذا ارتجعها في عدتها من نفسه وكانت
~~بالقروء أو بالاشهر انقطعت عدته بالرجعة وابتدأت عدة من الثاني ولا يحل له
~~وطؤها حتى تنقضي عدة الثاني كما لو
# وطئت بشبهة في صلب نكاحه، وإن كانت معتدة بالحمل لم يكن شروعها في عدة
~~الثاني قبل وضع الحمل لانها بالقروء فإذا وضعت حملها شرعت في عدة الثاني
~~وتنقدم عدة الثاني عن الاول فإذا أكملتها شرعت في إتمام عدة الاول، وله
~~حينئذ أن يرتجعها لانها في عدته، وإن إحب أن يرتجعها فحال حملها ففيه
~~وجهان: (أحدهما) ليس له ذلك لانها ليست في عدته وهي محرمة عليه فأشبهت
~~الاجنبية أو المرتدة.
# (الثاني) له رجعتها لان عدتها منه لم تنقض وتحريمها لا يمنع رجعتها
~~كالمحرمة.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (ويجب الاحداد على المعتدة من الوفاة وهل يجب
~~على البائن؟ على روايتين، ولا يجب على الرجعية والموطوءة بشبهة أو زنا أو
~~في نكاح ms3941 فاسد أو يملك اليمين) لا نعلم خلافا بين أهل العلم في وجوب الاحداد
~~على المتوفي عنها زوجها إلا عن الحسن فانه قال لا يجب الاحداد هو قول شذ به
~~عن أهل العلم وخالف فيه السنة فلا يعرج عليه. PageV09P145 (مسألة) (ويستوي
~~في وجوبه الحرة والامة والمسلمة والذمية والكبيرة والصغيرة وقال أصحاب
~~الرأي لا إحداد على ذمية ولا صغيرة لانهما غير مكلفين) ولنا عموم الاحاديث
~~التي نذكرها إن شاء الله ولان غير المكلفة تساوي المكلفة في اجتناب
~~المحرمات كالخمر والزنا وأنما يفترقان في الاثم فكذلك الاحداد ولان حقوق
~~الذمية في النكاح كحقوق المسلمة فكذلك فيما عليها.
# (مسألة) (وهل يجب على البائن؟ على روايتين) (احداهما) يجب عليها وهو قول
~~سعيد بن المسيب وأبي عبيد وأبى ثور وأصحاب الرأي.
# (والثانية) لا يجب عليها وهو قول عطاء وربيعة ومالك وابن المنذر ونحوه
~~قال الشافعي لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا يحل لامرأة تؤمن بالله
~~واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا " وهذه
~~عدة الوفاة فيدل على أن الاحداد أنما يجب في عدة الوفاة، ولانها معتدة من
~~غير وفاة فلم يجب عليها الاحداد كالرجعية والموطوءة بشبهة، ولان الاحداد في
~~عدة الوفاة لاظهار الاسف على فراق زوجها وموته فاما الطلاق فانه فارقها
~~باختيار نفسه وقطع نكاحها فلا معني لتكلفها الحزن عليه
# ولان المتوفي عنها لو أتت بولد لحق الزوج وليس له من ينفيه فاحتيط عليها
~~بالاحداد لئلا يلحق بالميت من ليس منه بخلاف المطلقة فان زوجها باق فهو
~~يحتاط عليها بنفسه وينفي ولدها إذا كان من غيره، ووجه PageV09P146 الرواية
~~الاولى أنها معتدة بائن من نكاح فلزمها الاحداد كالمتوفي عنها زوجها وذلك
~~لان العدة تحرم النكاح فحرمت دواعيه بخلاف الرجعية فانها زوجة والموطوءة
~~بشبهة ليست معتدة من نكاح فلم تكمل الحرمة فأما الحديث فانما مدلوله تحريم
~~الاحداد على ميت غير الزوج ونحن نقول به، ولهذا جاز الاحداد ههنا بالاجماع،
~~فإذا قلنا يلزمها الاحداد فحكمها حكم المتوفي عنها زوجها من ms3942 توقي الطيب
~~والزينة في نفسها على ما نذكره إن شاء الله وذكر شيخنا في كتاب الكافي أن
~~المختلعة كالبائن فيما ذكرنا من الخلاف والصحيح أنه لا يجب عليها لانها يحل
~~لزوجها الذي خالعها أن يتزوجها في عدة بخلاف البائن بالثلاث (مسألة) (ولا
~~إحداد على الرجعية بغير خلاف نعلمه) لانها في حكم الزوجات لها أن تتزين
~~لزوجها وتستشرف له ليرغب فيها وتنفق عنده كما تفعل في صلب النكاح ولا إحداد
~~على المنكوحة نكاحها فاسدا لانها ليست زوجة على الحقيقة ولا لها من كانت
~~تحل له وتحزن على فقده كذلك الموطوءة بشبهة والمزني بها، ولا إحداد على غير
~~الزوجات كأم الولد إذا مات سيدها والامة التي يطؤها سيدها إذا مات عنها
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن
~~تحد على ميت فوق ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا " (مسألة) (والاحداد
~~اجتناب الطيب والزنية والتحسين كلبس الحلى والملون من الثياب للتحسين)
~~PageV09P147 وجملة ذلك أن الحادة يجب عليها اجتناب ما يدعو إلى جماعها
~~ويرغب في النظر إليها ويحسنها وذلك أربعة أمور (أحدهما) الطيب ولا خلاف في
~~تحريمه عند من أوجب الاحداد لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ولا تمس طيبا
~~إلا عند أدنى طهرها إذا طهرت من حيضها نبذة من قسط أو اظفار " متفق عليه
~~وردت زينب بنت أم سلمة قالت دخلت على أم حبيبة زوج النبي صلى الله عليه
~~وسلم حين توفي أبوها أبو سفيان
# فدعت بطيب فيه صفرة خلوق أو غيره فدهنت منه جارية ثم مست بعارضها وقالت
~~والله ما لي بالطيب من حاجة غير أني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول " لا تحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر ان تحد على ميت فوق ثلاث
~~ليال إلا على زوج أربعة اشهر وعشرا " متفق عليه ولان الطيب يحرك الشهوة
~~ويدعو إلى المباشرة، ولا يحل لها استعمال الادهان المطيبة كدهن الورد
~~والبنفسج والياسمين والبان وما اشبهه لانه استعمال للطيب، فاما الادهان
~~بغير المطيب كالزيت ms3943 والشيرج والسمن فلا بأس به لانه ليس بطيب (الثاني)
~~اجتناب الزينة وذلك واجب في قول عامة أهل العلم منهم ابن عمرو ابن عباس
~~وعطاء وجماعة أهل العلم يكرهون ذلك وينهون عنه وهو ثلاثة أقسام (أحدها)
~~الزينة في نفسها فيحرم عليها ان تختضب وان تحمر وجهها بالكلكون وان تبيضة
~~باسفيداج العرائس وان تجعل عليه صبرا يصفره وان تنفش وجهها وبدنها وان تخفف
~~وجهها وما أشبهه مما يحسنها وان تكتحل بالاثمد من غير ضرورة لما روت ام
~~سلمة ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " المتوفي عنها زوجها لا تلبس
~~المعصفر من الثياب ولا الممشق ولا الحلى ولا تختضب PageV09P148 ولا تكتحل "
~~رواه النسائي وأبو داود وروت ام عطية أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~" لا تحد المرأة فوق ثلاثة أيام إلا على زوج فانها تحد أربعة أشهر وعشرا
~~ولا تلبس ثوبا مصبوغا إلا ثوب عصب ولا تكتحل ولا تمس طيبا إلا عند أدنى
~~طهرها إذا طهرت من حيضها بنبذة من قسط أو اظفار " متفق عليه وعن ام سلمة
~~قالت جاءت امرأة إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله ان
~~ابنتي توفي عنها زوجها وقد اشتكت عينها افتكحلها؟ فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " لا " مرتين أو ثلاثا متفق عليه وروت ام سلمة قالت دخل علي رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم حين توفي أبو سلمة وقد جعلت على عيني صبرا فقال "
~~ماذا يا ام سلمة " قلت انما هو صبر ليس فيه طيب قال " انه يشب الوجه لا
~~تجعلنه إلا بالليل وتنزعينه بالنهار ولا تمتشطي بالطيب ولا بالحناء فانه
~~خضاب " قالت قلت بأي شئ امتشط؟ قال " بالسدر وتغلفين به رأسك " ولان الكحل
~~من أبلغ الزينة والزينة تدعو إليها وتحرك الشهوة فهي كالطيب وأبلغ منه،
~~وحكي عن بعض الشافعية ان للسوداء ان تكتحل وهو مخالف للخبر والمعنى فانه
~~يزنيها ويحسنها.
# فان اضطرت الحادة إلى الكحل بالاثمد للتداوي به فلها ان تتكحل ليلا
~~وتمسحه نهارا، ورخص فيه عند ms3944 الضرورة
# عطاء والنخعي ومالك وأصحاب الرأي لما روت ام حكيم بنت اسد عن أمها أن
~~زوجها توفي وكانت تشتكي عينيها فتكتحل بالجلاء فارسلت مولاة لها إلى ام
~~سلمة تسألها عن كحل الجلاء فقالت لا تكتحل ألا ما لابد منه يشتد عليك
~~فتكتحلين بالليل وتغسلينه بالنهار.
# رواه أبو داود والنسائي وانما تمنع PageV09P149 من الكحل بالاثمد لانه
~~الذي يحصل به الزينة، فاما الكحل بالتوتيا والغزروت ونحوهما فلا بأس به
~~لانه لا زينة فيه بل يفتح العين ويزيدها مرها ولا تمنع من جعل الصبر على
~~وجهها من بدنها لانه انما منع منه في الوجه لانه يصفره فيشبه الخضاب ولهذا
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم " انه يشب الوجه " ولا تمنع من التنظيف
~~بتقليم الاظفار ونتف الابط وحلق الشعر المندوب إلى حلقه ولا من الاغتسال
~~بالسدر والامتشاط به لحديث ام سلمة ولانه يراد للتنظيف لا للطيب (القسم
~~الثاني) زينة الثياب فتحرم عليها الثياب المصبغة للتحسين كالمعصفر والمزعفر
~~وسائر الاحمر وسائر الملون للتحسين كالازرق الصافي والاخضر الصافي والاصفر
~~فلا يجوز لبسه لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا تلبس ثوبا مصبوغا "
~~وقوله لا تلبس المعصفر من الثياب ولا الممشق فاما ما لا يقصد بصيغة حسنة
~~كالكحلي والاسود والاخضر المشبع فلا يمنع منه لانه ليس بزينة، وما صبغ غزله
~~ثم نسج ففيه احتمالان (أحدهما) يحرم لبسه لانه أحسن وأرفع ولانه مصبوغ
~~للحسن فاشبه ما صبغ بعد نسجه (والثاني) لا يحرم لقول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في حديث ام سلمة " الاثوب عصب قال القاضي هو ما صبغ غزله قبل
~~نسجه ولانه لم يصبغ وهو ثوب فاشبه ما كان حسنا من الثياب غير مصبوغ والاول
~~أصح، واما العصب فالصحيح انه نبت تصبغ به الثياب قال صاحب الروض: الورس
~~والعصب بنتان باليمن لا ينبتان إلا به فارخص النبي صلى الله عليه وسلم
~~للحادة في لبس ما صبغ بالعصب لانه في معنى ما صبغ لغير التحسين اما ما صبغ
~~غزله للتحسين كالاحمر والاصفر فلا معنى لتجويز لبسه مع ms3945 حصول الزينة بصبغه
~~كحصولها بما صبغ بعد نسجه PageV09P150 (القسم الثالث) الحلي فيحرم عليها
~~لبس الحلي كله حتى الخاتم في قوله عامة أهل العلم لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " ولا الحلي " وقال عطاء يباح حلي الفضة دون الذهب ولا يصح لعموم
~~النهي ولان الحلى يزيدها حسنا
# ويدعو إلى مباشرتها قال الشاعر وما الحلي إلا زينة لنقيصة * * تتم من حسن
~~إذا الحسن قصرا (مسألة) (ولا يحرم عليها الابيض من الثياب وان كان حسنا)
~~سواء كان من قطن أو كتان أو صوف أو ابريسم لان حسنه من أصل خلقته فلا يلزم
~~تغييره كما ان المرأة إذا كانت حسنة الخلقة لا يلزمها ان تغير لونها وتشوه
~~نفسها ولا الملون لدفع الوسخ كالكحلي والاسود والاخضر المشبع لانه لا يراد
~~للزينة اشبه الابيض، قال الخرقي وتجتنب النقاب وما في في معناه مثل البرقع
~~ونحوه لان المعتدة مشبهة بالمحرمة والمحرمة تمنع من ذلك فان احتاجت إلى ستر
~~وجهها سدلت عليه كما تفعل المحرمة، ويحتمل ان لا تمنع من ذلك لانه ليس
~~بمنصوص عليه ولا هو في معني المنصوص وانما منعت منه المحرمة لانها ممنوعة
~~من تغطية وجهها بخلاف الحادة ولان المحرمة يحرم عليها لبس القفازين بخلاف
~~الحادة، ويجوز لها لبس الثياب المزعفرة وغيرها من الثياب المصبوغة والحلي،
~~والحادة يحرم عليها ذلك فلا يصح القياس ولان المبتوتة لا يحرم عليها النقاب
~~فان وجب عليها الاحداد فكذلك المتوفي عنها زوجها (فصل) وتجب عدة الوفاة في
~~المنزل الذي وجبت فيه روي ذلك عن عمر وعثمان وابن عمر PageV09P151 وابن
~~مسعود وام سلمة رضي الله عنهم وبه قال مالك والثوري وأبو حنيفة والشافعي
~~وإسحاق قال ابن عبد البر وبه يقول جماعة فقهاء الامصار بالحجاز والشام
~~والعراق ومصر، وقال جابر بن زيد والحسن وعطاء تعتد حيث شاءت روي ذلك عن علي
~~وابن عباس وجابر وعائشة رضي الله عنهم قال ابن عباس نسخت هذه الآية عدتها
~~أهله وسكتت في وصيتها وان شاءت خرجب لقول الله تعالى (فان خرجن فلا جناح
~~عليكم فيما فعلن ms3946 في أنفسهن من معروف) قال عطاء ثم جاء الميراث فنسخ السكنى
~~تعتد حيث شاءت رواهما أبو داود ولنا ما روت فريعة بنت مالك بن سنان اخت أبي
~~سعيد انها جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فاخبرته ان زوجها خرج في
~~طلب أعبد له ابقوا فقتلوه بطرف القدوم فسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ان أرجع إلى اهلي فان زوجي لم يتركني في مسكن يملكه ولا نفقة قالت فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " نعم " قالت فخرجت
# حتى إذا كنت في الحجرة أو في المسجد دعاني أو امر بي فدنيت له فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " كيف قلت " فرددت عليه القصة فقال " امكثي في
~~بيتك حتى يبلغ الكتاب أجله " فاعتدت فيه أربعة اشهر وعشرا فلما كان عثمان
~~بن عفان أرسل إلى فسألني عن ذلك فأخبرته فاتبعه وقضي به رواه مالك في موطئه
~~والاثرم وهو حديث صحيح قضي به عثمان في جماعة الصحابة فلم ينكروه إذا ثبت
~~هذا فانه يجب الاعتداد في المنزل الذي مات زوجها وهي ساكنة به سواء كان
~~لزوجها أو باجارة أو عارية لان النبي PageV09P152 صلى الله عليه وسلم قال
~~لفريعة " امكثي في بيتك " ولم تكن في بيت يملكه زوجها وفي بعض الفاظه "
~~اعتدي في البيت الذي اتاك فيه نعي زوجك " وفي لفظ " اعتدي حيث أتاك الخبر "
~~فان اتاها الخبر في غير مسكنها رجعت إلى مسكنها أو اعتدت فيه وقال سعيد بن
~~المسيب والنخعي لا تبرح من مكانها الذي أتاها فيه نعي زوجها اتباعا للفظ
~~الخبر الذي رويناه ولنا قوله عليه الصلاة والسلام " امكثي في بيتك " واللفظ
~~الآخر قضية في عين والمراد به هذا فان قضايا الاعيان لا عموم لها ثم لا
~~يمكن حمله على العموم فانه لا يلزمها الاعتداد في السوق والطريق والبرية
~~إذا أتاها الخبر وهي فيها (مسألة) (إلا ان تدعو ضرورة إلى خروجها منه بان
~~يحولها مالكه أو تخشى على نفسها) وجملة ذلك أنها أذا خافت هدما أو غرما أو ms3947
~~عدوا أو نحو ذلك أو حولها صاحب المنزل لكونه عارية PageV09P153 رجع فيها أو
~~باجارة انقضت مدتها أو منعها السكنى تعديا أو امتنع من اجارته أو طلب به
~~أكثر من اجر المثل أو لم تجد ما تكتري به أو لم تجد إلا من مالها فلها ان
~~تنتقل لانها حال عذر ولا يلزمها بذل أجرة المسكن وانما الواجب عليها السكنى
~~لا تحصيل المسكن وإذا تعذرت السكنى سقطت وتسكن حيث شاءت ذكره القاضي وذكر
~~أبو الخطاب أنها تنتقل إلى اقرب ما يمكنها النقلة إليه وهو مذهب الشافعي
~~لانه قرب إلى موضع الوجوب أشبه من وجبت عليه الزكاة في موضع لا يجد فيه أهل
~~السهمان فانه ينقلها إلى موضع يجدهم فيه
# ولنا أن الواجب سقط لعذر ولم يرد الشرع له ببدل فلا يجب كما لو سقط الحج
~~للعجز عنه وفوات شرط والمعتكف إذا لم يقدر على الاعتكاف في المسجد ولان
~~ذكروه اثبات حكم بلا نص ولا معنى نص فان معنى الاعتداد في بيتها لا يوجد في
~~السكنى فيما قرب منه ويفارق أهل السهمان فان القصد نفع الاقرب وفي نقلها
~~إلى أقرب موضع يجده نفع الاقرب PageV09P154 (فصل) ولا سكنى للمتوفي عنها
~~إذا كانت حائلا رواية واحدة وان كانت حاملا فعلى روايتين، وللشافعي فيها
~~قولان (أحدهما) لها السكنى لقوله تعالى (والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا
~~وصية لازواجهم متاعا إلى الحول غير اخراج) فنسخ بعض المدة وبقي باقيها على
~~الوجوب ولان النبي صلى الله عليه وسلم أمر فريعة بالسكنى في بيتها من غير
~~استئذان الورثة ولو لم تجب السكنى لم يكن لها أن تسكن الا باذنهم كما أنها
~~ليس لها أن تتصرف في مال زوجها بغير اذنهم ولنا أن الله تعالى انما جعل
~~للزوجة ثمن التركة أو ربعها وجعل باقيها لسائر الورثة والمسكن من التركة
~~فوجب أن لا تستحق منه أكثر من ذلك، وأما إذا كانت حاملا وقلنا لها السكنى
~~فلانها حامل من زوجها فوجبت لها السكنى قياسا على المطلقة فأما الآية التي
~~احتجوا بها فانها منسوخة، ms3948 وأما أمر النبي صلى الله عليه وسلم فريعة بالسكنى
~~فقضية في عين يحتمل أن رسول الله صلى الله عليه وسلم علم أن الوارث يأذن في
~~ذلك أو تكون السكنى واجبة عليها ويتقيد ذلك بالامكان واذن الوارث من جملة
~~ما يحصل به الامكان فإذا قلنا لها PageV09P155 السكنى فهي أحق بسكنى المسكن
~~الذي كانت تسكنة من الورثة والغرماء من رأس مال المتوفي ولا يباع في دينه
~~بيعا يمنعها السكنى حتى تقضي العدة وبهذا قال مالك والشافعي وأبو حنيفة
~~وجمهور العلماء وان تعذر ذلك المسكن فعلى الوارث أن يكتري لها مسكنا من مال
~~الميت فان لم يفعل أجبره الحاكم وليس لها أن تنتقل الا لعذر كما ذكرنا، وان
~~اتفق الوارث والمرأة على نقلها عنه لم يجز لان السكنى ههنا يتعلق لها حق
~~الله سبحانه وتعالى فلم يجز اتفاقهما على ابطالها بخلاف سكنى النكاح فانه
~~حق لهما ولان السكنى ههنا من الاحداد فلم يجز الانفاق على تركها كسائر خصال
~~الاحداد وليس لهم اخراجها
# الا ان تأتي بفاحشة مبينة لقول الله تعالى (لا تخرجوهن من بيوتهن ولا
~~يخرجن الا أن يأتين بفاحشة مبينة) وهو أن يطول لسانها على أحمائها وتؤذيهم
~~بالسب ونحوه روي ذلك عن ابن عباس وهو قول الاكثرين وقال ابن مسعود والحسن
~~هي الزنا لقول الله تعالى (واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا
~~عليهن أربعة منكم) واخراجهن هو لاقامة حد الزنا ثم ترد إلى مكانها
~~PageV09P156 ولنا أن الآية تقتضي الاخراج من المسكن وهذا لا يتحقق فيما
~~قالاه، وأما الفاحشة فهي اسم للزنا وغيره من الاقوال الفاحشة يقال أفحش
~~الرجال في قوله ولهذا روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قالت له عائشة
~~يا رسول الله قلت لفلان بئس اخو العشيرة - ثم النت له القول لما دخل قال -
~~يا عائشة ان الله لا يحب الفحش ولا التفحش " إذا ثبت هذا فان الورثة
~~يخرجونها عن ذلك المسكن إلى مسكن آخر من الدار ان كانت كبيرة تجمعهم فان
~~كانت لا تجمعهم أو لم يكمن نقلها ms3949 إلى غيرها في الدار أو لم يتخلصوا من
~~أذاها بذلك فلهم نقلها وقال بعض أصحابنا ينتقلون هم عنها لان سكناها واجب
~~في المكان وليس بواجب عليهم والنص يدل على أنها تخرج فلا يعرج على ما خالفه
~~ولان الفاحشة منها فكان الاخراج لها، وان كان أحماؤها هم الذين يؤذونها
~~ويفحشون عليها نقلوهم دونها فانها لم تأت بفاحشة فلا تخرج بقتضى النص ولان
~~الذنب لهم فيخصون بالاخراج، وان كان المسكن لغير الميت فيتبرع صاحبه
~~باسكانها فيه لزمها الاعتداد به، وان أبى أن يسكنها الا بالاجرة وجب بذلها
~~من مال الميت الا أن يتبرع انسان PageV09P157 ببدلها ويلزمها الاعتداد به
~~فان حولها مالك المكان أو طلب أكثر من أجر المثل فعلى الورثة اسكانها ان
~~كان للميت تركة يستأجر لها به مسكن لانه حق لها يقدم على الميراث فان
~~اختارت النقلة عن المسكن الذي ينقلونها إليه فلها ذلك لان سكناها به حق لها
~~وليس بواجب عليها فان المسكن الذي كان تجب عليها السكنى به هو الذي تسكنه
~~حين موت زوجها وقد سقطت عنها السكنى به وسواء كان المسكن الذي كانت به
~~لابويها أو لاحدهم أو لغيرهم، وان كانت تسكن في دار لها فاختارت الاقامة
~~فيها والسكنى بها متبرعة أو بأجرة تأخذها من التركة جاز وعلى الورثة بذل
~~الاجرة إذا طلبتها وان طلبت أن تسكنها
# غيرها وتنتقل عنها فلها ذلك لانه ليس عليها أن تؤجر دارها ولا تعيرها
~~وعليهم اسكانها (فصل) فأما إذا قلنا ليس لها السكنى فتطوع الورثة باسكانها
~~في مسكن زوجها أو السلطان أو أجنبي لزمها الاعتداد به وان منعت السكنى أو
~~طلبوا منها الاجرة فلها أن تنتقل عنه إلى غيره كما ذكرنا فيما إذا أخرجها
~~المؤجر عند انقضاء الاجارة وسواء قدرت على الاجرة أو عجرت لانه انما تلزمها
~~السكنى PageV09P158 لا تحصيل المسكن، وان كانت في مسكن لزوجها فأخرجها
~~الورثة منه وبذلوا لها مسكنا آخر لم تلزمها السكنى به ولذلك ان أخرجت من
~~المسكن الذي هي به أو خرجت لاي عارض كان لم تلزمها ms3950 السكنى في موضع معين
~~سواه سواء بذله الورثة أو غيرهم لانها انما يلزمها الاعتداد في بيتها الذي
~~كانت فيه لا في غيره، وكذلك إذا قلنا لها السكنى فتعذر سكناها في مسكنها
~~وبذل لها سواه وان طلبت مسكنا بأجرة أو بغيرها لزم الورثة تحصيله ان خلف
~~الميت تركة تفي بذلك وتقدم على الميراث لانه حق على الميت فأشبه الدين، فان
~~كان على الميت دين يسترق تركته ضربت بأجرة المسكن لان حقها مساو لحقوق
~~الغرماء وتستأجر بما يخصها موضعها تسكنه، وكذلك الحكم في المطلقة إذا حجر
~~على الزوج قبل أن يطلقها ثم طلقها فانها تضرب بأجرة المسكن كمدة العدة مع
~~الغرماء إذا كانت حاملا فان قيل فهل لا قدمتم حق الغرماء لانه أسبق؟ قلنا
~~لان حقها ثبت عليه بغير اختياره فشاركت الغرماء فيه كما لو أتلف المفلس
~~مالا لانسان أو جنى عليه، وإن مات وهي في مسكنه لم يجز اخراجها منه لان
~~حقها تعلق PageV09P159 بين المسكن قبل تعلق حقوق الغرماء بعينه فكان حقها
~~مقدما كحق المرتهن، وإن طلب الغرماء بيع هذا المسكن وتترك السكنى لها مدة
~~العدة لم يجز لانها انما تستحق السكنى إذا كانت حاملا ومدة الحمل مجهولة
~~فتصير كما لو باعها واستثنى نفعها مدة مجهولة، وإن إراد الورثة قسمة مسكنها
~~على وجه يضر بها في السكنى لم يكن لهم ذلك، وإن أرادو التعليم بخطوط من غير
~~نقض ولا بناء جاز لانه لا ضرر عليها فيه (فصل) إذا قلنا إنها تضرب مع
~~الغرماء بقدر مدة عدتها فانها تضرب بمدة عادتها في وضع الحمل ان كانت حاملا
~~وإن كانت مطلقة من ذوات القرء وقلنا لها السكنى ضربت بمدة عادتها في القرء
~~فان لم تكن
# لها عادة ضربت بغالب عادات النساء وهي تسعة أشهر للحمل وثلاثة أشهر لكل
~~قرء شهر أو بما بقي من ذلك إن كان قد مضى من مدة حملها شئ لانه لا يمكن
~~تأخير القسمة لحق الغرماء فإذا ضربت بذلك فوافق الصواب لم يزد ولم ينقص
~~استقر الحكم ويستأجر بما ms3951 يحصل لها مكانا تسكنه فإذا تعذر ذلك سكنت حيث
~~شاءت، وإن كانت المدة أقل مما ضربت مثل ان وضعت حملها لستة أشهر أو تربصت
~~PageV09P160 ثلاثة قروء في شهرين فعليها رد الفضل وتضرب فيه بحصتها منه،
~~وإن طالت العدة أكثر من ذلك مثل أن وضعت حملها في عام أو رأت ثلاثة قروء في
~~نصف عام رجعت بذلك على الغرماء كما يرجعون عليها في صورة النقص، ويحتمل أن
~~لا ترجع به وتكون في ذمة زوجها لاننا قدرنا ذلك مع تجويز الزيادة فلم يكن
~~لها الزياة عليه (مسألة) (ولا تخرج ليلا وتخرج نهارا لحوائجها سواء كانت
~~مطلقة أو متوفى عنها) لما روى جابر قال طلقت خالتي ثلاثا فخرجت تجذ نخلها
~~فلقيها رجل فنهاها فذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " اخرجي
~~فجذي نخلك لعلك أن تصديق منه أو تفعلي خيرا " رواه النسائي وأبو داود، وروى
~~مجاهد قال استشهد رجال يوم أحد فجاء نساؤهم رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وقلن يا رسول نستوحش بالليل أفنبيت عند إحدانا فإذا أصبحنا بادرنا إلى
~~بيوتنا؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " تحدثن عند احداكن PageV09P161
~~حتى إذا أردتن فلتؤب كل واحدة إلى بيتها " وليس لها المبيت في غير بيتها
~~ولا الخروج ليلا الا لضرورة ولان الليل مظنة الفساد بخلاف النهار فانه مظنة
~~قضاء الحوائج والمعاش وشراء ما يحتاج إليه، وإن وجب عليها حق لا يمكن
~~اسيتفاؤه الا بها كاليمين والحد وكانت ذات خدر بعث إليها الحاكم من يستوفي
~~الحق منها في منزلها، وإن كانت برزة جاز احضارها لا ستيفائه وترجع إلى
~~منزلها إذا فرغت (فصل) والامة كالحرة في الاحداد والاعتداد في منزلها إلا
~~أن سكناها في العدة كسكناها في حياة زوجها للسيد امساكها نهار أو يرسلها
~~ليلا فان أرسلها ليلا ونهارا اعتدت زمانها كله في المنزل وعلى الورثة
~~اسكانها كالحرة سواء.
# (فصل) والبدوية كالحضرية في الاعتداد في المنزل الذي مات زوجها وهي ساكنه
~~فيه فان انتقلت الحلة انتقلت معهم لانها لا يمكنها المقام وحدها، ms3952 وان انتقل
~~غير أهلها لزمها المقام مع أهلها، وان انتقل PageV09P162 أهلها انتقلت معهم
~~الا أن يبقى من الحلة من لا تخاف على نفسها معهم فتخير بين الاقامة والرجل
~~والرحيل، وان هرب أهلها فخافت هربت معهم فان أمنت أقامت لقضاء العدة في
~~منزلها (فصل) فان مات صاحب السفينة وامرأته في السفينة ولها مسكن في البر
~~فحكمها حكم المسافرة في البر على ما نذكره، وإن لم يكن لها مسكن سواها وكان
~~لها فيها بيت يمكنها السكنى فيه بحيث لا تجتمع مع الرجال وأمكنها المقام
~~فيه بحيث تأمن على نفسها ومعها محرمها لزمها أن تعتد به، وإن كانت ضيقة
~~وليس معها محرمها أو لا يمكنها الاقامة فيها إلا بحيث تختلط بالرجال ولزمها
~~الانتقال عنها إلى غيرها (مسألة) (وان أذن لها زوجها في النقلة إلى بلد
~~للسكنى فيه فمات قبل مفارقة البنيان لزمها العود إلى منزلها، وان مات بعده
~~فلها الخيار بين البلدين) إذا أذن للمرأة زوجها في النقلة من بلد إلى بلد
~~أو من دار إلى دار أخرى فمات قبل انتقالها من الدار وقبل خروجها من البلد
~~لزمها الاعتداد في الدار وكذلك ان مات قبل خروجها من الدار لانها بيتها
~~وسواء مات قبل نقل PageV09P163 متاعها من الدار أو بعده لانها مسكنها ما لم
~~تنتقل عنها وان مات بعد انتقالها إلى الثانية اعتدت فيها لانها مسكنها
~~وكذلك ان مات بعد وصولها إلى البلد الآخر على قياس ذلك، وان مات وهي بينهما
~~فهي مخيرة لانها لا مسكن لها منهما فان الاولى خرجت عنها منتقلة فخرجت عن
~~كونها مسكنا لها والثانية لم تسكن بها فهما سواء وكذلك ان مات بعد خروجها
~~من البلد لما ذكرناه وقيل يلزمها الاعتداد في الثانية لانها المسكن الذي
~~أذن لها زوجها في السكنى به وهذا يمكن في الدارين، فأما إذا كانا بلدين لم
~~يلزمها الانتقال إلى البلد الثاني بحال لانها إنما كانت تنتقل لغرض زوجها
~~في صحبتها إياه وإقامتها معه فلو ألزمناها ذلك بعد موته لكلفناها السفر
~~الشاق والتغرب عن وطنها ms3953 وأهلها والمقام مع غير محرمها والمخاطرة بنفسها مع
~~فوات الغرض وظاهر حال الزوج أنه لم علم أنه يموت لما نقلها فصارت الحياة
~~مشروطة في النقلة.
# فأما ان انتقلت إلى الثانية ثم عادت إلى الاولى لنقل متاعها
# فمات زوجها وهي بها فعليها الرجوع إلى الثانية لانها صارت مسكنها
~~بانتقالها وانما عادت إلى الاول لحاجة والاعتبار بمسكنها دون موضعها، وان
~~مات وهي في الثانية فقالت أذن لي زوجي في السكنى بهذا PageV09P164 المكان
~~وأنكر ذلك الورثة أو قالت إنما أذن لي زوجي في المجئ إليه لا في الاقامة به
~~وأنكر ذلك لورثة فالقول قولها لانها أعرف بذلك منهم، وكل موضع قلنا يلزمها
~~السفر عن بلدها فهو مشروط بوجود محرم يسافر معها والا من على نفسها لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن
~~تسافر مسيرة يوم وليلة إلا مع ذي محرم من أهلها " أو كما قال (مسألة) (وان
~~سافر بها فمات في الطريق وهي قريبة لزمها العود) لانها في حكم الاقامة وان.
# تباعدت خيرت بين البلدين لان البلدين تساويا فكانت الخيرة إليها فيما
~~المصلحة لها فيه لانها أخبر بمصلحتها.
# (فصل) وان أذن لها زوجها في السفر لغير النقلة فخرجت ثم مات زوجها فالحكم
~~في ذلك كالحكم في سفر الحج على ما نذكره من التفصيل وإذا مضت إلى مقصدها
~~فلها الاقامة حتى تقضي ما خرجت إليه وتنقضي حاجتها من تجارة أو غيرها فان
~~كان خروجها لنزهة أو زيادة ولم يكن قدر لها مدة فانها تقيم اقامة
~~PageV09P165 المسافر ثلاثا وان كان قدر لها مدة فلها إقامتها لان سفرها
~~بحكم اذنه فكان لها اقامة ما أذن لها فيه فإذا مضت مدتها أو قضت حاجتها ولم
~~يمكنها الرجوع لخوف أو غيره أتمت العدة في مكانها وان أمكنها الرجوع لكن لا
~~يمكنها الوصول إلى منزلها حتى تنقضي عدتها لزمها الاقامة في مكانها لان
~~الاعتداد وهي مقيمة أولى من الاتيان به في السفر، وان كانت تصل وقد بقي من
~~عدتها شئ لزمها ms3954 العود لتأتي بالعدة في مكانها.
# (مسألة) (وان أذن لها في الحج فاحرمت به ثم مات فخشيت فوات الحج مضت في
~~سفرها وان لم تخش وهي في بلدها أو قرية يمكنها العود أقامت لتقضي العدة في
~~منزلها والا مضت في سفرها وان لم تكن أحرمت به أو أحرمت بعد موته فحكمها
~~حكم من لم تخش الفوات)
# وجملة ذلك أن المعتدة ليس لها أن تخرج إلى الحج ولا غيره روي ذلك عن عمر
~~وعثمان وبه قال PageV09P166 سعيد بن المسيب ومالك والشافعي والثوري وأصحاب
~~الرأي فان خرجت فمات زوجها في الطريق رجعت ان كانت قريبة لانها في حكم
~~الاقامة، وان تباعدت مضت في سفرها، وقال مالك ترد ما لم تحرم، والصحيح ما
~~ذكرنا لانه يضر بها وعليها مشقة ولابد لها من سفر وان رجعت، ويحد القريب
~~بما لا تقصر إليه الصلاة والبعيد بما تقصر فيه قاله القاضي وهو قول أبي
~~حنيفة الا انه لا يرى القصر الا في مدة ثلاثة أيام، فعلى قوله متى كان
~~بينها وبين مسكنها دون ثلاثة أيام لزمها الرجوع إليه، وان كان فوق ذلك
~~لزمها المضي إلى مقصدها إذا كان بينها وبينه دون ثلاثة أيام، وان كان بينها
~~وبينه ثلاثة أيام وفي موضعها الذي هي به مكان يمكنها الاقامة فيه لزمتها
~~والاقامة وإلا مضت إلى مقصدها، وقال الشافعي ان فارقت البينان فلها الخيار
~~بين الرجوع والتمام لانها صارت في موضع أذن لها زوجها فيه وهو السفر فأشبه
~~ما لو بعدت ولنا على وجوب الرجوع على القريبة ما روى سعيد باسناده عن سعيد
~~بن المسيب قال توفى أزواج نساؤهن حاجات أو معتمرات فردهن عمر من ذي الحليفة
~~حتى يعتددن في بيوتهن ولانه أمكنها الاعتداد في منزلها قبل أن تعتد فلزمها
~~كما لو لم تفارق البنيان. PageV09P167 وعلى أن البعيدة لا يلزمها الرجوع
~~لان عليها مشقة وتحتاج إلى سفر طويل في رجوعها أشبهت من بلغت مقصدها، وان
~~اختارت البعيدة الرجوع فلها ذلك إذا كانت تصل إلى منزلها في عدتها، ومتى
~~كان عليها ms3955 في الرجوع خوف أو ضرر فلها المضي في سفرها كالبعيدة ومتى رجعت
~~وقد بقي عليها شئ من عدتها لزمها أن تأتي به في منزل زوجها بلا خلاف بينهم
~~لانه أمكنها الاعتداد فيه فهو كما لو لم تسافر منه (فصل) ولو كان عليها حجة
~~الاسلام فمات زوجها لزمتها العدة في منزلها، وان فاتها الحج لان العدة في
~~المنزل تفوت ولا بدل لها والحج يمكن الاتيان به بعدها، وان مات زوجها بعد
~~احرامها بحج الفرض أو بحج أذن لها فيه وكان وقت الحج متسعا لا يخاف فوته
~~ولا فوت الرفقة لزمها الاعتداد في
# منزلها لامكان الجمع بين الحقين، وان خشيت فوات الحج لزمها المضي فيه وهو
~~قول الشافعي وقال أبو حنيفة يلزمها المقام، وإن فاتها لانها معتدة فلم يجز
~~أن تنشئ سفرا كما لو أحرمت بعد وجوب العدة عليها PageV09P168 ولنا أنهما
~~عبادتان استويا في الوجوب وضيق الوقت فوجب تقديم الاسبق منهما كما لو سبقت
~~العدة ولان الحج آكد لانه أحد أركان الاسلام والمشقة بتفويته تعظم فوجب
~~تقديمه كما لو مات زوجها بعد أن بعد سفرها إليه، وإن أحرمت بالحج بعد موت
~~زوجها وخشيت فواته احتمل أن يجوز لها المضي إليه لما في بقائها على الاحرام
~~من المشقة واحتمل أن تلزمها العدة في منزلها لانها أسبق ولانها فرطت وغلظت
~~على نفسها فإذا قضت العدة وأمكنها السفر إلى الحج لزمها ذلك فان أدركته
~~والا تحللت بعمرة وحكمها في القضاء حكم من فاته الحج وإن لم يمكنها السفر
~~فهي كالمحصرة التي يمنعها زوجها من السفر وحكم الاحرام بالعمرة كذلك إذا
~~خيف فوات الرفقة أو لم يخف (مسألة) (وأما المبتوتة فلا تجب عليها عدة
~~الوفاة في منزله وتعتد حيث شاءت نص عليه قال PageV09P169 أصحابنا لا يتعين
~~الموضع الذي تسكنه المبتوتة في الطلاق سواء قلنا لها السكنى أو لم نقل بل
~~يتخير الزوج بين اقرارها في موضع طلاقها وبين نقلها إلى مسكن مثلها لحديث
~~فاطمة بنت قيس يذكر في النفقات إن شاء الله تعالى.
# والمستحب اقرارها لقوله ms3956 سبحانه (لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن الا أن
~~يأتين بفاحشة مبينة) ولان فيه خروجا من الخلاف فان الذين يرون لها السكنى
~~يوجبون عليها الاعتداد في منزلها فان كان في بيت يملك الزوج سكناه يصلح
~~لمثلها اعتدت فيه فان ضاق عنهما انتقل عنها لانه يستحب سكناها في البيت
~~الذي طلقها فيه وان اتسع الموضع لهما وأمكنهما السكنى في موضع منفرد
~~كالحجرة وعلو الدار وبينهما باب مغلق جاز وسكن الزوج في الباقي كالحجرة بين
~~المتجاورين وإن لم يكن بينهما باب مغلق لكن لها موضع تستتر فيه بحيث لا
~~يراها ومعها محرم تتحفظ به جاز وتركه أولى ولا يجوز مع عدم المحرم لان
~~الخلوة لاجنبية محرمة وإن امتنع من إسكانها وكانت ممن لها عليه السكنى
~~أجبره الحاكم فان لم يكن ثم PageV09P170 حاكم رجعت على الزوج وإن وجد
~~الحاكم ففي رجوعها روايتان فان كان الزوج حاضرا ولم يمنعها المسكن فاكترت
~~لنفسها مسكنا أو سكنت في موضع تملكه لم ترجع لانها تبرعت بذلك وإن عجز
~~الزوج عن اسكانها لعسرته أو غيبة أو امتنع منه مع المقدرة سكنت حيث شاءت.
# (باب في استبراء الاماء) ويجب الاستبراء في ثلاثة مواضع: (أحدهما) إذا
~~ملك أمة لم يحل له وطؤها ولا الاستمتاع بها بمباشرة أو قبلة حتى يستبرئها
~~إلا المسبية هل له الاستمتاع منها بما دون الفرج؟ على روايتين) من ملك أمة
~~بسبب من أسباب الملك كالبيع والهبة والارث وغير ذلك لم يحل له وطؤها حتى
~~يستبرئها بكرا كانت أو ثيبا صغيرة أو كبيرة ممن تحمل أو ممن لا تحمل هذا
~~قول الحسن وابن سيرين PageV09P171 وأكثر أهل العلم منهم مالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي.
# وقال ابن عمر لا يجب استبراء البكر وهو قول داود لان الغرض بالاستبراء
~~معرفة براءتها من الحمل وهذا معلوم في البكر فلا حاجة إلى الاستبراء وقال
~~الليث إن ان ممن لا يحمل مثلها لم يجب استبراؤها لذلك وقال عثمان البتي يجب
~~الاستبراء على البائع دون المشتري لانه لو زوجها لكان الاستبراء على السيد
~~دون الزوج ms3957 كذلك ههنا.
# ولنا ما روى أبو سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عام أو طاس أن
~~توطأ حامل حتى تضع ولا غير حامل حتى تحيض رواه أحمد في المسند.
# وعن رويفع بن ثابت قال انني لا أقول إلا ما سمعت من رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم سمعته يقول " لا يحل لامرئ يؤمن بالله واليوم الآخر أن يقع على
~~امرأة من السبي حتى يستبرئها بحيضة " رواه أبو داود وفي لفظ قال سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يوم حنين يقول " من كان يؤمن بالله واليوم الآخر
~~فلا يسق ماءه زرع غيره ومن كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يطأ جارية من
~~السبي حتى يستبرئها بحيضة " رواه PageV09P172 الاثرم ولانه ملك جارية محرمة
~~عليه فلم تحل له قبل استبرائها كالبنت التي تحمل ولانه سبب وجب للاستبراء
~~فلم تفترق الحال فيه بين البكر والثيب والتي لا تحمل كالعدة قال أبو عبد
~~الله قد بلغني أن العذراء تحمل فقال له بعض أهل المجلس نعم قد كان في
~~جيراننا.
# وذكره بعض أصحاب الشافعي وما ذكروه يبطل بما إذا اشتراها من امرأة أو صبي
~~أو من تحرم عليه برضاع أو غيره وما ذكره البتي لا يصح لان الملك قد يكون
~~بالسبي والارث والوصية فلو لم يستبرئها المشتري أفضى إلى اختلاط المياه
~~واشتباه الانساب والفرق بين البيع والتزويج أن التزويج لا يراد الا
~~للاستمتاع فلا يجوز الا فيمن تحل له فوجب ان يتقدمه الاستبراء ولهذا لا يصح
~~تزويج معتدة ولا مرتدة ولا مجوسية ولا وثنية ولا محرمة بالرضاع ولا
~~المصاهرة والبيع يراد لغير ذلك فصح قبل الاستبراء ولهذا صح في هذه المحرمات
~~ووجب الاستبراء على المشتري لما ذكرناه (مسألة) (ويحرم الاستمتاع بالقبلة
~~والنظر لشهوة) PageV09P173 والاستمتاع بها فيما دون الفرج إذا لم تكن مسبية
~~رواية واحدة وقال الحسن لا يحرم من المستبرأة الا فرجها وله ان يستمتع منها
~~بما شاء ما لم يمس لان النبي صلى الله عليه وسلم انما نهى عن الوطئ ولانه
~~تحريم ms3958 للوطئ مع ثبوت الملك فاختص بالفرج كالحيض.
# ولنا انه استبراء يحرم الوطئ فحرم الاستمتاع كالعدة ولانه لا يأمن كونها
~~حاملا من بائعها فتكون ام ولد فلا يصح بيعها فيكون مستمتعا بأم ولد غيره
~~وبهذا فارق الحائض فاما المسبية ففيها روايتان (احداهما) تحريم مباشرتها
~~وهو ظاهر كلام الخرقي وهو الظاهر عن احمد إذا كان لشهوة قياسا على العدة
~~ولانه داعية إلى الوطئ المحرم المفضي إلى اختلاط المياه واشتباه الانساب
~~فأشبهت المبيعة والرواية الثانية لا يحرم لما روي عن ابن عمر انه قال وقع
~~في سهمي يوم جلولاء جارية كان عنقها ابريق فضة فما ملكت نفسي ان قمت إليها
~~فقبلتها والناس ينظرون ولانه لا نص في المسبية ولا يصح قياسها على المبيعة
~~لانها تحتمل ان تكون ام ولد للبائع فيكون مستمتعا بأم ولد غيره ومباشر
~~لمملوكة غيره والمسبية مملوكة له على كل حال وانما حرم وطؤها لئلا يسقى
~~ماءه زرع غيره.
# (مسألة) (وسواء ملكها من صغير أو كبير أو رجل أو امرأة أو مجبوب أو من
~~رجل قد استبرأها ثم لم يطأها لقوله عليه الصلاة والسلام " لا توطأ حامل حتى
~~تضع ولا حائل حتى تستبرأ بحيضة " ولانه يجوز ان تكون حاملا من غير البائع
~~فوجب استبراؤها كالمسبية من امرأة. PageV09P174 (مسألة) (وان اعتقها قبل
~~استبرائها لم يحل له نكاحها حتى يستبرئها ولها نكاح غيره ان لم يكن بائعها
~~يطؤها) إذا اشترى امة فاعتقها قبل استبرائها لم يجز ان يتزوجها حتى
~~يستبرئها وبه قال الشافعي وقال أصحاب الرأي له ذلك ويروى ان الرشيد اشترى
~~جارية فتاقت نفسه إلى جماعها قبل استبرائها وامره أبو يوسف ان يعتقها
~~ويتزوجها ويطأها قال أبو عبد الله وبلغني ان المهدي اشترى جارية فأعجبته
~~فقيل له اعتقها وتزوجها قال أبو عبد الله ما أعظم هذا ابطلوا الكتاب والسنة
~~جعل الله على الحرائر العدة من أجل الحمل فليس من امرأة تطلق أو يموت زوجها
~~الا وتعتد من اجل الحمل وسن رسول الله صلى الله عليه وسلم استبراء الامة
~~بحيضة من أجل ms3959 الحمل ففرج يوطأ يشتريه ثم يعتقها على المكان ثم يتزوجها
~~فيطؤها يطؤها رجل اليوم ويطؤها الآخر غدا فان كانت حاملا كيف يصنع؟ هذا نقض
~~الكتاب والسنة قال النبي صلى الله عليه وسلم " لا توطأ الحامل حتى تضع ولا
~~غير الحامل حتى تحيض " وهذا لا يدري اهي حامل أم لا؟ ما اسمج هذا قيل له ان
~~قوما يقولون هذا فقال قبح الله هذا وقبح من يقوله وفيما نبه عليه أبو عبد
~~الله من الادلة كفاية إذا ثبت هذا فليس له تزويجها لغيره قبل استبرائها إذا
~~لم يعتقها لانها ممن يجب استبراؤها فلم يجز ان تتزوج كالمعتدة وسواء في ذلك
~~المستبرأة من رجل يطؤها أو من رجل قد اشتراها ثم لم يطأها أو ممن لا يمكنه
~~الوطئ كالصبي والمجبوب والمرأة وقال الشافعي إذا اشترها ممن لا يطؤها فله
~~تزويجها سواء اعتقها أو لم يعتقها وله ان يتزوجها إذا اعتقها لانها ليست
~~فراشا وقد كان لسيدها تزويجها قبل PageV09P175 بيعها فجاز ذلك بعد بيعها
~~ولانها لو عتقت على البائع باعتاقه أو غيره لجاز لكل أحد نكاحها فكذلك إذا
~~اعتقها المشتري.
# ولنا عموم قوله عليه السلام " لا توطأ حائل حتى تستبرأ بحيضة ولانها امة
~~يحرم عليه وطؤها قبل استبرائها
# فحرم عليه تزويجها والتزوج بها كما لو كان بائعها يطؤها فأما ان اعتقها
~~في هذه الصورة فله تزويجها لغيره لانها حرة لم تكن فراشا فأبيح لها النكاح
~~كما لو اعتقها البائع وفارق الموطؤة فانها فراش يجب عليها استبراء نفسها
~~فحرم عليها النكاح كالمعتدة وفارق ما إذا اراد سيدها نكاحها فانه لم يكن له
~~وطؤها بملك اليمين فلم يكن له ان يتزوجها كالمعتدة ولان هذا يتخذ حيلة على
~~ابطال الاستبراء فحرم بخلاف تزويجها لغيره (مسألة) (والصغيرة لا يوطأ مثلها
~~هل يجب استبراؤها؟ على وجهين) (احدهما) يجب وهو ظاهر كلام احمد في أكثر
~~الروايات عنه فانه قال تسبترأ وان كانت في المهد وتحرم مباشرتها على هذه
~~الرواية كالكبيرة لان الاستبراء يجب عليها بالعدة كذلك هذا وروي عنه أنه ms3960
~~قال ان كانت صغيرة تأتى شيئا يسيرا إذا كانت رضيعة وقال في رواية أخرى
~~تستبرأ بحيضة ان كانت تحيض وإلا ثلاثة أشهر ان كانت ممن يوطأ ويحبل فظاهر
~~هذا أنه لا يجب استبراؤها ولا تحرم مباشرتها وهذا اختيار ابن أبي موسى وقول
~~مالك وهو الصحيح لان سبب الاباحة متحقق وليس على تحريمها دليل فانه لا نص
~~فيه ولا معنى نص ولا يراد لبراءة الرحم ولا يوجد الشغل في حقها PageV09P176
~~(مسألة) (وان اشترى زوجته لم يلزمه استبراؤها لانها فراش له) فلم يلزمه
~~استبراؤها من مائه لكن يستحب ذلك ليعلم هل الولد من النكاح ليكون عليه ولاء
~~له لانه عتق بملكه ولا تصير به الجارية ام ولد أو هو حادث في ملك يمينه فلا
~~يكون عليه ولاء تصير به الامة ام ولد ومتى تبين حملها فله وطؤها لانه قد
~~تبين الحمل وزال الاشتباه (مسألة) (أو عجزت مكاتبته حلت لسيدها بغير
~~استبراء) وبهذا قال أبو حنيفة وكذلك ان ارتدت امته ثم اسلمت أو زوج الرجل
~~أمته فطلقها الزوج لم يلزم السيد استبراؤها وقال الشافعي يجب عليه
~~الاستبراء في هذا كله لانه زال ملكه عن استمتاعها ثم عاد فاشبهت المشتراه.
# ولنا انه لم يتجدد ملكه عليها فاشبهت المحرمة إذا حلت وان فك امته من
~~الرهن حلت بغير استبراء بغير خلاف فكذلك هذا ولان الاستبراء انما شرع لمعنى
~~مظنته تجديد الملك فلا يشرع مع تخلف المظنة والمعنى
# (مسألة) (أو اسلمت امته المجوسية أو المرتدة أو الوثنية التي حاضت عنده
~~أو كان هو المرتد فاسلم فهي حلال بغير استبراء) إذا ملك مجوسية أو وثنية
~~فاسلمت قبل استبرائها لم تحل حتى يستبرئها أو يتم ما بقي من استبرائها لما
~~مضى فان استبرأها ثم اسلمت بغير استبراء وقال الشافعي لا تحل حتى يجدد
~~استبراءها بعد اسلامها لان ملكه تجدد على استمتاعها فاشبه من تجدد ملكه على
~~رقبتها. PageV09P177 ولنا قوله عليه الصلاة والسلام " لا توطأ حائل حتى
~~تستبرأ بحيضة " وهذا ورد في سبايا أو طاس وهن مشركات ولم يأمر ms3961 في حقهن
~~باكثر من حيضة ولانه لم يتجدد ملكه عليها ولا اصابها وطئ من غيره فلم يلزمه
~~استبراؤها كما لو حلت المحرمة، ولان الاستبراء انما وجب كيلا يفضى إلى
~~اختلاط المياه واشتباه الانساب ومظنة ذلك تجديد الملك على رقبتها ولم يوجد.
# (مسألة) (أو اشترى مكاتبه ذوات رحمه فحضن عنده ثم عجز أو اشترى عبده
~~التاجر امة فاستبرأها ثم أخذها سيده منه فانها تحمل بغير استبراء لان ملكه
~~ثابت على ما في يد عبده فقد حصل استبراؤها في ملكه) واما إذا اشترى مكاتبه
~~امة فاستبرأها ثم صارت إلى سيده ولم تكن من ذوات رحم المكاتب فعلى السيد
~~استبراؤها لان ملكه تجدد عليها إذ ليس للسيد ملك ما في يد مكاتبه فان كانت
~~من ذوات محارمه فانها تباح للسيد بغير استبراء كذلك ذكره أصحابنا لانه يصير
~~حكمها حكم المكاتب ان رق رقت وان عتق عتقت والمكاتب عبد ما بقى عليه درهم.
# (فصل) فان وطئ الجارية التي يلزمه استبراؤها قبل استبرائها اثم
~~والاستبراء باق بحاله لانه حق عليه فلا يسقط بعدوانه فان لم تعلق منه
~~استبرأها بما كان يستبرئها به قبل الوطئ وتبني على ما مضى من الاستبراء وان
~~علقت منه فمتى وضعت حملها استبرأها بحيضة ولا يحل له الاستمتاع بها في حال
~~حملها PageV09P178 لانه لم يستبرئها، وان وطئها وهي حامل حملا كان موجودا
~~حين البيع من غير البائع فمتى وضعت حملها انقضى استبراؤها قال احمد ولا
~~يلحق بالمشتري ولا يبيعه ولكن يعتقه لانه قد شرك فيه لان الماء يزيد
# في الولد وقد روى أبو داود باسناده عن أبي الدرداء عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه مر بامرأة مجح على فسطاط فقال " لعله يريد ان يلم بها؟ -
~~قالوا نعم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم - لقد هممت ان العنه لعنا
~~يدخل معه قبره، كيف يورثه وهو لا يحل له أو كيف يستخدمه وهو لا يحل له؟ "
~~ومعناه انه ان استلحقه وشركه في ميراثه لم يحل له لانه ليس بولده وان اتخذه ms3962
~~مملوكا له لم يحل له لانه قد شرك فيه لكون الماء يزيد في الولد وعن ابن
~~عباس قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن وطئ الحبالى حتى يضعن ما في
~~بطونهم رواه النسائي.
# (مسألة) (وان وجد الاستبراء في يد البائع قبل القبض اجزأ ويحتمل ان لا
~~يجزئ) لا يكون الاستبراء إلا بعد ملك المشترى لجميع الامة فلو ملك بعضها ثم
~~ملك باقيها لم يحتسب الاستبراء إلا من حين ملك باقيها فان ملكها ببيع فيه
~~الخيار انبنى على نقل الملك في مدته فان قلنا ينتقل فابتداء الاستبراء من
~~حين البيع وان قلنا لا ينتقل فابتداؤه من حين انقطع الخيار وان كان البيع
~~معيبا فابتداؤه من حين البيع لان العيب لا يمنع نقل الملك بغير خلاف، فان
~~ابتدأ الاستبراء بعد البيع وقبل القبض اجزأ في اظهر الوجهين لان الملك
~~ينتقل به والثاني لا يجزئ لان القصد معرفة براءتها من مال البائع ولا يحصل
~~ذلك مع كونها في يده.
# (مسألة) (وان باع امته ثم عادت إليه بفسخ أو غيره بعد القبض وجب
~~استبراؤها وان كان قبله فعلى روايتين) اما إذا عادت إليه بعد القبض
~~وافتراقهما لزمه استبراؤها لانه تجديد ملك سواء كان المشتري لها
~~PageV09P179 رجل أو امرأة وان كان ذلك قبل افتراقهما أو قبل غيبة المشتري
~~بالجارية فعليه الاستبراء أيضا في إحدى الروايتين، وهو مذهب الشافعي لانه
~~تجديد ملك والثانية ليس عليه استبراء وهذا قول أبي حنيفة إذا تقايلا قبل
~~القبض لانه لا فائدة في الاستبراء مع يقين البراءة (مسألة) (وإذا اشترى امة
~~مزوجة فطلقها الزوج قبل الدخول وجب استبراؤها) نص عليه أحمد وقال هذه حيلة
~~وضعها أهل الرأي لابد من استبراء لانها تجدد الملك فيها ولم يحصل استبراؤها
~~في ملكه فلم تحل بغير استبراء كما لو لم تكن مزوجة ولان اسقاطه ههنا ذريعة
~~إلى اسقاط الاستبراء في حق من أراد اسقاطه بان يزوجها عند بيعها ثم يطلقها
~~زوجها بعد تمام البيع والحيل حرام
# (مسألة) (وان كان بعده لم يجب في ms3963 أحد الوجهين) اما إذا كان الزوج دخل بها
~~ثم طلقها فعليها العدة ولا يلزم المشتري استبراؤها لان ذلك قد حصل بالعدة
~~ولانها لو عتقت لم يجب عليها مع العدة استبراء ولانها قد استبرأت نفسها ممن
~~كانت فراشا له فاجزأ ذلك كما لو استبرأت نفسها من سيدها إذا كانت خالية من
~~زوج، وان استبرأها وهي معتدة من زوجها لم يجب عليه الاستبراء لانها لم تكن
~~فراشا لسيدها وقد حصل الاستبراء من الزوج بالعدة ولذلك لو عتقت في هذه
~~الحال لم يجب عليها استبراء وقال أبو الخطاب في المزوجة هل يدخل الاستبراء
~~في العدة؟ على وجهين وقال القاضي في المعتدة يلزم السيد استبراؤها بعد قضاء
~~العدة ولا يتداخلان لانهما من رجلين PageV09P180 ومفهوم كلام أحمد ما
~~ذكرناه أولا لانه عدل فيما قبل الدخول بانها حيلة وضعها أهل الرأي ولا يوجد
~~ذلك ههنا ولا يصح قولهم ان الاستبراء من رجلين فان السيد ههنا ليس له
~~استبراء.
# (فصل) إذا كانت الامة لرجلين فوطئاها ثم باعاها لرجل آخر اجزأ استبراء
~~واحد لانه يحصل به معرفة البراءة، فان قيل فلو اعتقاها الزمتموها استبراءين
~~قلنا وجوب الاستبراء في حق المعتقة معلل بالوطئ ولذلك لو اعتقها وهي ممن لا
~~يطؤها لم يلزمها استبراء وقد وجد الوطئ من اثنين فلزمها حكم وطئها وفي
~~مسئلتنا هو معلل بتجديد الملك لا غير ولهذا يجب على المشتري الاستبراء سواء
~~كان سيدها يطؤها أو لم يكن والملك واحد فوجب ان يتجدد الاستبراء الثاني إذا
~~وطئ امته ثم أراد تزويجها لم يجزئ حتى يستبرئها، وان أراد بيعها فعلى
~~روايتين، وان لم يكن بائعها يطؤها لم يجب استبراؤها في الموضعين.
# اما إذا أراد تزويجها وكان يطؤها وجب عليه استبراؤها قبل تزويجها وجها
~~واحدا لان الزوج لا يلزمه استبراء فيفضي إلى اختلاط المياه واشتباه الانساب
~~وهو قول الثوري والشافعي وقال أصحاب الرأي ليس عليها استبراء لان له بيعها
~~فكان له تزويجها كالتي لا يصيبها وتستبرئ بحيضة وقال عطاء وقتادة عدتها
~~حيضتان كعدة الامة المطلقة.
# ولنا انها فراش ms3964 لسيدها فلم يجز ان تنتقل إلى فراش غيره بغير استبراء كما
~~لو مات عنها ولانها موطؤة وطأ له حق فلزمه استبراؤها قبل التزويج كالموطوء
~~بشبهة، ولانه يفضي إلى أن يطأها سيدها اليوم
# وزوجها غدا فيفضي إلى اختلاط المياه وهذا لا يحل ويفارق البيع فانها لا
~~تصير للمشتري فراشا حتى يستبرئها فلا يفضي إلى اختلاط المياه، ولهذا يصح
~~بيع المزوجة والمعتدة بخلاف تزويجها على أن لنا PageV09P181 في البيع منعا
~~أيضا أنه لا يجوز، فان أراد بيعها وكان لا يطؤها أو كانت آيسة فليس عليه
~~استبراؤها لكن يستحب ذلك ليعلم خلوها من الحمل فيكون أحوط للمشتري وأقطع
~~للنزاع، قال أحمد وان كانت لامرأة فاني أحب أن لا تبيعها حتى تستبرئها
~~بحيضة فهو أحوط لها وان كان يطؤها أو كانت آيسة فليس عليه استبراء لان
~~انتفاء الحمل معلوم وان كانت ممن يحمل وجب عليه استبراؤها في أصح
~~الروايتين، وبه قال النخعي والثوري والثانية لا يجب عليه وهو قول أبي حنيفة
~~ومالك والشافعي لان عبد الرحمن بن عوف باع جارية كان يطؤها قبل استبرائها
~~ولان الاستبراء على المشتري فلا يجب على البائع ولان الاستبراء في حق الحرة
~~آكد ولا يجب قبل النكاح وبعده كذلك لا يجب في الامة قبل البيع وبعده.
# ولنا أن عمر أنكر على عبد الرحمن بن عوف بيع جارية كان يطؤها قبل
~~استبرائها فروي عبد الله بن عبيد بن عمير، قال: باع عبد الرحمن جارية كان
~~يقع عليها قبل أن يستبرئها فظهر بها حمل عند الذي اشتراها فخاصموه إلى عمر
~~فقال له عمر كنت تقع عليها؟ قال نعم قال فبعتها قبل أن تستبرئها؟ قال نعم
~~قال ما كنت لذلك بخليق قال فدعا القالة فنظروا إليه فألحقوه به ولانه تجب
~~على المشتري الاستبراء لحفظ مائه فكذلك البائع ولانه قبل الاستبراء مشكوك
~~في صحة البيع وجوازه لاحتمال أن تكون أم ولد فيجب الاستبراء لازالة
~~الاحتمال ولانه قد يشتريها من لا يستبرئها فيفضي إلى اختلاط المياه واشتباه
~~الانساب فان باع فالبيع صحيح في الظاهر ms3965 لان الاصل عدم الحمل ولان عمر وعبد
~~الرحمن لم يحكما بفساد البيع في الامة التي باعها قبل استبرائها إلا بلحاق
~~الولد به ولو كان البيع باطلا قبل ذلك لم يحتج PageV09P182 إلى ذلك، قال
~~شيخنا وذكر أصحابنا الروايتين في كل امة يطؤها من غير تفريق بين الآيسة
~~وغيرها والاولى أن ذلك لا يجب في الآيسة لان علة الوجوب احتمال الحمل وهو
~~وهم بعيد والاصل عدمه
# فلا يثبت به حكم بمجرده.
# (فصل) إذا اشترى جارية فظهر بها حمل لم يخل من أحوال خمسة (أحدهما) أن
~~يكون البائع أقر بوطئها عند البيع أو قبله وأتت بولد لدون ستة أشهر أو يكون
~~البائع ادعى الولد فصدقه المشتري فان الولد يكون للبائع والجارية أم ولد له
~~والبيع باطل (والثاني) أن يكون أحدهما استبرأها ثم أتت بولد لاكثر من ستة
~~أشهر من حين وطئها المشتري فالولد للمشتري والجارية أم ولد له (الحال
~~الثالث) أن تأتي به لاكثر من ستة أشهر بعد استبراء أحدهما لها ولاقل من ستة
~~أشهر منذ وطئها المشتري فلا يلحق نسبه بواحد منهما، يكون ملكا للمشتري ولا
~~يملك فسخ البيع لان الحمل تجدد في ملكه ظاهرا فان ادعاه كل واحد منهما فهو
~~للمشتري لانه ولد في ملكه مع احتمال كونه منه، وان ادعاه البائع وحده فصدقه
~~المشتري لحقه وكان البيع باطلا وان كذبه فالقول قول المشتري في ملك الولد
~~لان الملك انتقل إليه ظاهرا فلا تقبل دعوى البائع فيما يبطل حقه كما لو أقر
~~بعد البيع أن الجارية مغصوبة أو معتقة وهل يثبت نسب الولد مع البائع؟ فيه
~~وجهان (أحدهما) يثبت لانه نفع للولد من غير ضرر على المشترى فيقبل قوله فيه
~~كما لو أقر لولده بمال (والثاني) لا يقبل لان فيه ضررا على المشتري فانه لو
~~أعتقه كان أبوه أحق بماله منه ميراثا وكذلك لو أقر عبد ان كل واحد منهما
~~باخوة صاحبه لم يقبل إلا ببينة PageV09P183 (الحال الرابع) أن تأتي به بعد
~~ستة أشهر منذ وطئها المشتري وقبل استبرائها فنسبه لاحق ms3966 بالمشتري فان ادعاه
~~البائع فأقر له المشتري لحقه وبطل البيع وان كذبه فالقول قول المشتري، وان
~~ادعى كل واحد منهما أنه من الآخر عرض على القافة فألحق بمن ألحقته به لحديث
~~عبد الرحمن بن عوف ولانه يحتمل أن يكون من كل واحد منهما فان ألحقته بهما
~~لحق بهما وينبغي أن يبطل البيع فتكون الجارية أم ولد للبائع لانا نتبين
~~أنها كانت حاملا منه قبل بيعها.
# (الحال الخامس) أتت به لاقل من ستة أشهر منذ باعها ولم يكن أقر بوطئها
~~فالبيع صحيح في الظاهر
# والولد مملوك للمشتري فان ادعاه البائع فالحكم فيه كما ذكرنا في الحال
~~الثالث سواء (الموضع الثالث) إذا أعتق أم ولده أو امته التي كان يصيبها أو
~~مات عنها لزمها الاستبراء لانها صارت فراشا له فلم تحل لغيره قبل استبرائها
~~لئلا يفضي إلى اختلاط المياه واشتباه الانساب إلا أن تكون مزوجة أو معتدة
~~فلا يلزمها استبراء وإذا زوج أم ولده ثم مات عتقت ولم يلزمها استبراء لانها
~~محرمة على المولى وليست له فراشا وانما هي فراش للزوج فلم يلزمها الاستبراء
~~ممن ليست له فراشا ولانه لم يزوجها حتى استبرأها فان لا يحل له تزويجها قبل
~~استبرائها، وفيه خلاف ذكرناه، وكذلك ان أعتقها أو مات عن أمة كان يطؤها أو
~~أعتقها فهي على ما ذكرنا، فان زوجها فطلقها الزوج قبل دخوله بها فلا عدة
~~عليها أيضا لانه لم يوجد في حقها ما يوجب الاستبراء فان طلقها بعد المسيس
~~أو مات عنها قبل ذلك أو بعده فلها عدة حرة كاملة ولانها قد صارت حرة في حال
~~وجوب العدة عليها، وان مات سيدها وهي في عدة الزوج PageV09P184 عتقت ولم
~~يلزمها استبراء لما ذكرناه ولانه زال فراشه عنها قبل موته فلم يلزمها
~~استبراء من أجله كغير أم الولد إذا باعها ثم مات وتبني على عدة امة ان كان
~~طلاقها بائنا وكانت متوفى عنها وان كانت رجعية بنت على عدة حرة على ما
~~ذكرناه، وان بانت من الزوج قبل الدخول بطلاق أو بانت ms3967 بموت زوجها أو طلاقه
~~بعد للدخول فأتمت عدتها ثم مات سيدها فعليها الاستبراء لانها عادت إلى
~~فراشه وقال أبو بكر لا يلزمها استبراء لا أن يردها السيد إلى نفسه لان
~~فراشه قد زال بتزويجها ولم يتجدد لها ما يردها إليه فأشبهت الامة التي لم
~~يطأها.
# (مسألة) (وان مات زوجها وسيدها ولم يعلم السابق منهما وبين موتهما أقل من
~~شهرين وخمسة أيام لزمها بعد موت الآخر منهما عدة الوفاة حسب وليس عليها
~~استبراء) لان السيد ان كان مات أولا فقد مات وهي زوجة وان كان مات آخرا فقد
~~مات وهي معتدة وليس عليها استبراء في هاتين الحالتين وعليها أن تعتد بعد
~~موت الآخر منهما عدة حرة لانه يحتمل أن سيدها مات أولا ثم مات زوجها وهي
~~حرة فلزمتها عدة الحرائر لتخرج من العدة بيقين وكذلك على قول أبي بكر لانه
~~ليس عليها عدة استبراء لان فراش سيدها قد زال عنها ولم تعد إليه فتلزمها
# عدة حرة لما ذكرنا.
# (مسألة) (وان كان بينهما أكثر من ذلك أو جهلت المدة فعليها بعد موت الآخر
~~منهما أطول PageV09P185 الاجلين من أربعة أشهر وعشر واستبراء بحيضة) لانه
~~يحتمل أن السيد مات أولا فيكون عليها عدة الحرة من الوفية ويحتمل أنه مات
~~آخرا بعد انقضاء عدتها من الزوج وعودها إلى فراشه فوجب الجمع بينهما ليسقط
~~الفرض بيقين قال ابن عبد البر وعلى هذا جميع القائلين من العلماء بان عدة
~~أم الولد من سيدها حيضة ومن زوجها شهران وخمس ليال وقول أصحابنا الشافعي في
~~هذا الفصل كقولنا وكذلك قول أبي حنيفة وأصحابه الا أنهم جعلوا مكان الحيضة
~~ثلاث حيضات بناء على أصلهم في استبراء أم الولد وقال ابن المنذر حكمها حكم
~~الاماء وعليها شهران وخمسة أيام ولا أنقلها إلى حكم الحرائر الا باحاطة أن
~~لزوج مات بعد المولى وقيل إن هذا قول أبي بكر عبد العزيز أيضا والذي ذكرناه
~~أحوط (فصل) فأما الميراث فانها لا ترث من زوجها شيئا لان الاصل الرق
~~والحرية مشكوك فيها فلم ترث مع ms3968 الشك والفرق بين العدة والارث ان إيجاب
~~العدة عليها استظهار لا ضرر فيه على غيرها وإيجاب الارث إسقاط لحق غيرها
~~ولان الاصل تحريم النكاح عليها فلا يزول إلا بيقين والاصل عدم الميراث لها
~~فلا يزول إلا بيقين فان قيل أليس زوجة المفقود لو مات وقف ميراثه مع الشك
~~في إرثه؟ قلنا الفرق بينهما أن الاصل ههنا الرق والشك في زواله وحدوث الحال
~~التي يرث فيها والمفقود الاصل حياته والشك في موته وخروجه عن كونه وارثا
~~فافترقا.
# (فصل) فان أعتق أم ولده أو أمته التي كان يصيبها أو غيرهما ممن تحل له
~~إصابتها ثم أراد أن يتزوجها فله ذلك في الحال من غير استبراء لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم أعتق صفية وتزوجها وجعل عتقها صداقها وقال صلى الله عليه
~~وسلم " ثلاثة يؤتون أجرهم مرتين رجل كانت له أمة فأدبها فأحسن تأديبها
~~وعلمها فأحسن PageV09P186 تعليمها ثم أعتقها وتزوجها، ولم يذكر استبراء
~~ولان الاستبراء لصيانة مائه وحفظ نسبه عن الاختلاط
# بماء غيره ولا يصان ماؤه عن مائه ولهذا كان له أن يتزوج مختلفة في عدتها.
# وقد روي عن أحمد في الامة التي لا يطؤها: إذا أعتقها لا يتزوجها بغير
~~استبراء، لانه لو باعها لم تحل للمشتري بغير استبراء، والصحيح أنها لا تحل
~~له لانه يحل له وطؤها بملك اليمين فكذلك بالنكاح كالتي كان يصيبها ولان
~~النبي صلى الله عليه وسلم أعتق صفية وتزوجها ولم يقل إنه كان قد أصابها،
~~والحديث الآخر يدل على حلها له بظاهره لدخولها في العموم ولانها تحل لمن
~~يتزوجها سواه فله أولى ولانه لو استبرأها ثم أعتقها ثم تزوجها في الحال كان
~~جائزا حسنا فكذلك هذه فانه تارك لوطئها ولان وجوب الاستبراء في حق غيره
~~انما كان لصيانة مائه عن الاختلاط بغيره ولا يوجد ذلك ههنا وكلام أحمد
~~محمول على من استبرأها ثم تزوجها قبل استبرائها.
# (فصل) إذا كانت له أمة يطؤها فاستبرأها ثم أعتقها لم يلزمها استبراء
~~لانها خرجت عن كونها فراشا باستبرائها وإن باعها فأعتقها المشتري ms3969 قبل وطئها
~~لم تحتج إلى استبراء لذلك وان باعها قبل استبرائها فأعقتها المشتري قبل
~~وطئها واستبرائها فعليها استبراء نفسها فان مضى بعض الاستبراء في ملك
~~المشتري لزمها اتمامه بعد عتقها ولا ينقطع بانتقال الملك فيها لانها لم تصر
~~فراشا للمشتري ولم يلزمها استبراء باعتاقه (مسألة) (وإن اشترك رجلان في وطئ
~~أمة لزمها استبراءان) وقال أصحاب الشافعي في أحد الوجهين يلزمها استبراء
~~واحد لان القصد معرفة براءة الرحم ولذلك لا يجب استبراء بأكثر من حيضة
~~واحدة وبراءة الرحم تعلم باستبراء واحد ولنا أنهما حقان مقصودان لآدميين
~~فلم يتداخلا كالعدتين ولانهما استبراءان من رجلين فأشبها العدتين وما ذكروه
~~يبطل بالعدتين من رجلين (فصل) قال شيخنا رحمه الله (والاستبراء يحصل بوضع
~~الحمل إن كانت حاملا) PageV09P187 ولا خلاف في ذلك بحمد الله لقول الله
~~تعالى (وأولات الاحمال أجلهن أن يضعن حملهن) وقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" لا توطأ حامل حتى تضع حملها " ولان عدة الحرة والامة والمتوفي عنها
~~والمطلقة واستبراء كل أمة إذا كانت حاملا بوضع حملها ولان المقصود من العدة
~~والاستبراء معرفة براءة الرحم من
# الوضع وهذا يحصل بوضعه ومتى كانت حاملا بأكثر من واحد فلا ينقضي
~~استبراؤها حتى تضع آخر حملها على ما ذكرناه في المعتدة (مسألة) (أو بحيضة
~~إن كانت ممن تحيض) وقد اختلف أهل العلم في أم الولد مات عنها سيدها ولم تكن
~~حاملا فالمشهور عن أحمد أن استبراءها يحصل بحيضة روي ذلك عن ابن عمر وعثمان
~~وعائشة والحسن والشعبي والقاسم بن محمد وأبي قلابة ومالك والشافعي وأبي ثور
~~وروي عن احمد أنها تعتد عدة الوفاة أربعة أشهر وعشرا، وهو قول سعيد بن
~~المسيب وابن سيرين وسعيد بن جبير ومجاهد وخلاس بن عمرو وعمر بن ابن عبد
~~العزيز والزهري والاوزاعي واسحاق لما روي عن عمرو بن العاص أنه قال لا
~~تفسدوا علينا سنة نبينا صلى الله عليه وسلم عدة أم الولد إذا توفي عتدها
~~سيدها أربعة أشهر وعشر رواه أبو داود ولانها حرة تعتد للوفاة فكانت عدتها
~~أربعة أشهر ms3970 وعشر كالزوجة الحرة.
# وحكى أبو الخطاب رواية ثالثة أنها تعتد شهرين وخمسة أيام.
# قال شيخنا ولم اجد هذه الرواية عن احمد في الجامع ولا أظنها صحيحة عن
~~احمد وروى ذلك عن عطاء وطاوس وقتادة لانها حين الموت امة فكانت عدتها عدة
~~امة كما لو مات رجل عن زوجته الامة فعتقت بعد موته ويروى عن علي وابن مسعود
~~وعطاء والنخعي والثوري واصحاب الرأي ان عدتها ثلاث حيض لانها حرة تستبرئ
~~فكان استبراؤها ثلاث حيض كالحرة المطلقة ولنا انه استبراء لزوال الملك عن
~~الرقبة فكان حيضة في حق من تحيض كسائر استبراء المعتقات والمملوكات ولانه
~~استبراء الغير لزوجات والموطوءات فاشبه ما ذكرنا قال القاسم بن محمد سبحان
~~الله يقول الله تعالى في كتابه (والذين يتوفون منكم ويذرون ازواجا) ما هن
~~بازواج واما حديث عمرو بن PageV09P188 العاص فضعيف قال ابن المنذر ضعف احمد
~~وأبو عبيد حديث عمرو بن العاص وقال محمد بن موسى سألت أبا عبد الله عن حديث
~~عمرو بن العاص فقال لا يصح وقال الميموني رأيت أبا عبد الله يعجب من حديث
~~عمرو بن العاص هذا ثم قال اين سنة النبي صلى الله عليه وسلم عليه وسلم في
~~هذا؟ وقال اربعة شهر وعشر
# انما هي عدة الحرة من النكاح وانما هذه امة خرجت من الرق إلى الحرية
~~ويلزم من قال بهذا ان يورثها وليس لقول من قال تعتد بثلاث حيض وجه وانما
~~تعتد بذلك المطلقة وليست هذه مطلقة ولا في معنى المطلقة وأما قياسهم اياها
~~على الزوجات فلا يصح فانها ليست زوجة ولا في حكم لزوجة ولا مطقة ولا في حكم
~~المطلقة (فصل) ولا يكفي في الاستبراء طهر ولا بعض حيضة وهو قول أكثر أهل
~~العلم وقال بعض اصحاب مالك متي طعنت في الحيضة فقد تم استبراؤها وزعم انه
~~مذهب مالك وقال الشافعي في احد قوليه يكفي طهر واحد إذا كان كاملا وهو ان
~~يموت في حيضها فإذا رأت الدم من الحيضة الثانية وتم استبراؤها وهكذا الخلاف
~~في الاستبراء كله وبنوا ms3971 هذا على أن القروء الاطهار وهذا يرده قول رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى تستبرأ بحيضة "
~~وقال رويفع بن ثابت سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول يوم خيبر " من
~~كان يؤمر بالله واليوم الآخر فلا يطأ جارية من السبي حتى يستبرئها بحيضة "
~~رواه الاثرم وهذا صريح فلا يعول على ما خالفه ولان الواجب الذي يدل على
~~البراءة هو الحيض لان الحامل لا تحيض فأما الطهر فلا دلالة فيه على البراءة
~~فلا يجوز ان يعول في الاستبراء على ما لا دلالة فيه عليه دون ما يدل عليه
~~وبناؤهم قولهم هذا على ان القروء الاطهار وبناء للخلاف على الخلاف وليس ذلك
~~بحجة ثم لم يمكنهم بناء هذا على ذاك حتى خالفوه فجعلوا الطهر الذي طلقها
~~فيه قرءا ولم يجعلوا الطهر الذي مات فيه سيد ام الولد قرءا فخالفوا الحديث
~~والمعني فان قالوا ان بعض الحيضة المقترن بالطهر يدل على البراءة قلنا
~~فيكون الاعتماد حينئذ على بعض الحيضة وليس ذلك قرءا عند احد إذا تقرر هذا
~~فمات عنها وهي طاهر فإذا طهرت من الحيضة المستقبلة حلت فان كانت حائضا لم
~~تعتد ببقية ملك الحيضة ولكن متى طهرت من الحيضة الثانية حلت لان الاستبراء
~~هذه بحيضة فلا بد من حيضية كاملة (مسألة) (أو يمضي شهر ان كانت آيسة أو
~~صغيرة وعنه بثلاثة اشهر اختارها الخرقي) يروى عن احمد رحمه الله في ذلك
~~ثلاث روايات (أحدهما) ثلاثة اشهر وهو قول الحسن وابن سيرين والنخعي وأبي
~~قلابة واحد قولي الشافعي وسأل عمر بن العزيز اهل المدينة والقوابل فقالوا
~~PageV09P189 لا تستبرئ الحبلى في اقل من ثلاثة اشهر فاعجبه قولهم، والثانية
~~انها تستبرأ بشهر وهو قول
# ثان للشافعي لان الشهر قائم مقام القرء في حق الحرة والامة المطلقة فكذلك
~~في الاستبراء وذكر القاضي رواية ثالثة انها تستبرأ بشهرين كعدة الامة
~~المطلقة قال شيخنا ولم ار لذلك وجها ولو كان استبراؤها بشهرين لكان استبراء
~~ذات القرء بقرأين ولم نعلم ms3972 به قائلا وقال سعيد بن المسيب وعطاء والضحاك
~~والحكم في الامة التي لا تحيض تسبترأ بشهر ونصف ورواه حنبل عن احمد انه
~~قال.
# قال عطاء ان كانت لا تحيض فخمس واربعون ليلة قال عمي كذلك اذهب لان عدة
~~الامة المطلقة الآيسة كذلك والمشهور عن احمد الاول قال احمد بن القسم قلت
~~لابي عبد الله كيف جعلت ثلاثة اشهر مكان حيضة وانما جعل الله في القرآن
~~مكان كل حيضة شهرا؟ فقال انما قلنا اشهر من أجل الحمل فانه لا يبين في أقل
~~من ذلك فان عمر بن العزيز سأل عن ذلك وجمع اهل العلم والقوابل فاخبروا ان
~~الحمل لا يتبين في أقل من ثلاثة أشهر فاعجبه ذلك ثم قال الا تسمع قول ابن
~~مسعود ان النطفة اربعين يوما ثم علقه اربعين يوما ثم مضغة بعد ذلك قال أبو
~~عبد الله فإذا خرجت الثمانون صار بعدها مضغة وهي لحم فتبين حينئذ وقال لي
~~هذا معروف عند النساء فاما شهر فلا معنى فيه ولا نعلم به قائلا ووجه
~~استبرائها بشهر ان الله تعالى جعل الشهر مكان الحيضة وكذلك اختلفت الشهور
~~باختلاف الحيضات فكانت عدة الحرة الآيسة ثلاثة اشهر مكان ثلاثة قروء وعدة
~~الامة شهرين مكان قرأين وللامة المستبرأة التي ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه
~~عشرة أشهر تسعة للحمل وشهر مكان الحيضة فيجب ان يكون مكان الحيضة ههنا شهرا
~~كما في حق من ارتفع حيضها فان قيل فقد وجدتم ما دل على البراءة وهو تسعة
~~أشهر قلنا وههنا ما يدل على البراءة وهو الاياس فاستويا (مسألة) (ومن ارتفع
~~حيضها لا تدري ما رفعه اعتدت بتسعة أشهر للحمل وشهر مكان الحيضة) وفي هذه
~~المسألة روايتان: (إحداهما) أنها تستبرأ بعشرة أشهر (والثانية) بسنة، تسعة
~~أشهر للحمل لانه غالب عادات النساء في الحمل، وثلاثة أشهر مكان الثلاثة
~~التي تستبرأ بها الآيسات وقد ذكرنا أن المختار عند احمد في الآيسة
~~استبراؤها بثلاثة أشهر واختار ههنا أن جعل مكان PageV09P190 الحيضة شهرا
~~لان اعتبار تكرارها في الآيسة لنعلم براءتها ms3973 من الحمل وقد علمت براءتها منه
~~ههنا بمضي
# غالب مدته فجعل الشهر مكان الحيضة على وفق القياس، فأما ان علمت ما رفع
~~حيضها من مرض أو غيره فانها لا تزال في الاستبراء حتى يعود الحيض فتستبرئ
~~نفسها بحيضة إلا أن تصير آيسة فتستبرئ نفسها استبراء الآيسات فان ارتابت
~~بنفسها فهي كالحرة المستبرئة وقد ذكرنا حكمها في العدد والله سبحانه وتعالى
~~أعلم كتاب الرضاع الاصل في التحريم بالرضاع الكتاب والسنة والاجماع اما
~~الكتاب فقول الله سبحانه وتعالى (وأمهاتكم اللاتي ارضعنكم وأخواتكم من
~~الرضاعة) ذكرهما الله سبحانه في جملة المحرمات واما السنة فما روت عائشة ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " ان الرضاعة تحرم ما تحرم الولادة " متفق
~~عليه وفي لفظ " يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب " رواه النسائي وعن ابن
~~عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم في بنت حمزة " لا تحل لي يحرم
~~من الرضاع ما يحرم من النسب وهي ابنة اخي من الرضاعة " متفق عليه في اخبار
~~كثيرة نذكر أكثرها في تضاعيف الباب ان شاء الله تعالى وأجمع علماء الامة
~~على التحريم بالرضاع إذا ثبت ذلك فان تحريم الام والاخت ثبت بنص الكتاب
~~وتحريم البنت بالبينة فانه إذا حرمت الاخت فالبنت أولى وسائر المحرمات ثبت
~~تحريمهن بالسنة وتثبت المحرمية لانها فرع على التحريم إذا كان PageV09P191
~~بسبب مباح وأما بقية أحكام النسب من النفقة والارث والعتق ورد الشهادة وغير
~~ذلك فلا يتعلق به لان النسب أقوى منه فلا يقاس عليه في جميع أحكامه وإنما
~~شبه به فيما نص عليه فيه (مسألة) (إذا حملت المرأة من رجل ثبت نسب ولدها
~~منه فثاب لها لبن فارضعت به طفلا صار ولدا لهما في تحريم النكاح واباحة
~~النظر والخلوة وثبوت المحرمية وأولاده وان سلفوا أولاد أولادهما وصار أبويه
~~واباؤهما اجداده وجداته وأخوة المرأة وأخواتها أخواله وخالاته وأخوة الرجل
~~وأخواته اعمامه وعماته وتنتشر حرمة الرضاع من المرتضع إلى أولاده وأولاد
~~اولاده وان سفلوا فيصيرون اولادا لهما) وجملة ذلك ان المرأة إذا ms3974 حملت من
~~رجل يثبت نسب ولدها منه وثاب لها منه لبن فارضعت به طفلا رضاعا محرما صار
~~الطفل المرضع ابنا للمرضعة بغير خلاف وصار أيضا ابنا لمن نسب الحمل إليه
~~فصار في التحريم واباحة النظر والخلوة ولدا لهما وأولاده من البنين والبنات
~~وأولاد أولادهما وان نزلت
# درجتهم وجميع أولاد المرأة المرضعة من زوجها ومن غيره وجميع أولاد الرجل
~~الذي نسب الحمل إليه من المرضعة وغيرها اخوة المرتضع واخواته واولاد
~~أولادهما أولاد اخوته وأخواته وان نزلت درجتهم وام المرضعة جدته وأبوها جده
~~وأخوتها أخواله واخواتها خالاته وأبو الرجل جده وأمه جدته واخوته اعمامه
~~وأخواته عماته وجميع اقاربهما ينسبون إلى المرتضع كما ينسبون إلى ولدهما من
~~النسب لان اللبن الذي ثاب للمرأة مخلوق من ماء الرجل والمرأة فنشر التحريم
~~اليهما ونشر الحرمة إلى الرجل وإلى PageV09P192 اقاربه وهو الذي يسمى لبن
~~الفحل وفي التحريم به اختلاف ذكر في باب المحرمات في النكاح، والحجة فيه ما
~~روت عائشة ان افلح اخا أبي القعيس استاذن علي بعد ما أنزل الحجاب فقلت
~~والله لا آذن له حتى استاذن رسول الله صلى الله عليه وسلم فقلت يا رسول
~~الله ان الرجل ليس هو ارضعني ولكن ارضعتني المرأة فقال " ائذني له فانه عمك
~~تربت يمينك " قال عروة فبذلك كانت عائشة تأخذ بقول " حرموا من الرضاع ما
~~تحرموا من النسب " متفق عليه وسئل ابن عباس عن رجل تزوج امرأتين فارضعت
~~إحداهما جارية والاخرى غلاما هل يتزوج الغلام الجارية؟ فقال لا اللقاح
~~واحد.
# قال مالك اختلف قديما في الرضاعة من قبل الاب ونزل برجال من أهل المدينة
~~في أزواجهم منهم محمد بن المنكدر وابن أبي حبيبة فاستفتوا في ذلك فاختلف
~~عليهم ففارقوا زوجاتهم، فاما الولد المرتضع فان الحرمة تنتشر إليه وإلى
~~اولاده وان نزلوا (مسألة) (ولا ينتشر إلى من في درجته من أخوته وأخواته ولا
~~من هو أعلى منه من آبائه وامهاته واعمامه وعماته وأخواله وخالاته فلا تحرم
~~المرضعة على أبي المرتضع ولا أخيه، ولا تحرم ام المرتضع ولا أخته ms3975 على أبيه
~~من الرضاع ولا أخيه فيجوز للمرضعة نكاح أبي الطفل المرتضع وأخيه وعمه
~~وخاله، ولا يحرم على زوج المرضعة نكاح ام الطفل المرتضع ولا أخته ولا عمته
~~ولا خالته، ولا بأس ان يتزوج أولاد المرضعة وأولاد زوجها اخوة الطفل
~~المرتضع واخواته) PageV09P193 قال أحمد لا بأس ان يتزوج الرجل أخت أخيه من
~~الرضاع ليس بينهما رضاع ولا نسب وانما الرضاع بين الجارية وأخيه
# (مسألة) (وان ارضعت بلبن ولدها من الزنا طفلا صار ولدا لها وحرم على
~~الزاني تحريم المصاهرة ولم تثبت حرمة الرضاع في حقه في قول الخرقي وقال أبو
~~بكر تثبت) قال أبو الخطاب وكذلك الولد المنفي باللعان الذي ذكره شيخنا في
~~الكتاب المشروح ان من شرط ثبوت الحرمة بين المرتضع وبين الرجل الذي ثاب
~~اللبن بوطئه ان يكون لبن حمل ينسب إلى الواطئ كالوطئ في نكاح أو وطئ يملك
~~يمين أو شبهة، فاما لبن الزاني والولد المنفي باللعان فلا ينشر الحرمة
~~بينهما في مفهوم كلام الخرقي وهو قول ابن حامد ومذهب الشافعي، وقال أبو بكر
~~عبد العزيز ينشر الحرمة بينهما لانه معنى ينشر الحرمة فاستوى فيه مباحه
~~ومحظوره كالوطئ، يحققه ان الوطئ حصل منه لبن وولد ثم ان الولد ينشر الحرمة
~~بينه وبين الواطئ كذلك اللبن، ولانه رضاع ينشر الحرمة إلى المرضعة فينشرها
~~إلى الواطئ كصورة الاجماع، ووجه القول الاول ان التحريم بينهما فرع لحرمة
~~الابوة فلما لم تثبت حرمة الابوة لم يثبت ما هو فرع لها، ويفارق تحريم
~~ابنته من الزنا لانها من نطفته حقيقة بخلاف مسئلته، ويفارق تحريم المصاهرة
~~فان التحريم ثم لا يقف على ثبوا النسب ولهذا تحرم ام زوجته وابنتها من غير
~~نسب وتحريم الرضاع مبني على النسب ولهذا قال عليه الصلاة السلام " يحرم من
~~الرضاع ما يحرم من النسب " PageV09P194 وقال أبو الخطاب في الولد المنفي
~~باللعان انه في تحريم الرضاع على الملاعن كتحريم ولد الزنا على الزاني، قال
~~شيخنا ويحتمل ان لا يثبت حكم الرضاع في حق الملاعن بحال لانه ليس بولده
~~حقيقة ms3976 ولا حكما، فاما المرضعة فان الطفل المرتضع محرم عليها ومنسوب إليها
~~عند الجميع وكذلك يحرم جميع أولادها واقاربها الذين يحرمون على إولادها على
~~هذا المرتضع كما في الرضاعة باللبن المباح، وان كان المرتضع جارية حرمت على
~~الملاعن بغير خلاف أيضا لانها ريبته فانها بنت امرأته من الرضاع وتحرم على
~~الزاني عند من برى تحريم المصاهرة وكذلك تحريم بناتها وبنات المرضع من
~~العلماء كذلك (مسألة) (وان وطئ رجلان امرأة بشبهة فاتت بولد فارضعت بلبنه
~~طفلا صار ابنا لمن يثبت نسب المولود منه سواء ثبت بالقافة أو بغيرها) لان
~~تحريم الرضاع فرع على ثبوت النسب وان الحق بهما كان المرتضع ابنا لهما لان
~~المرتضع في
# كل موضع تبع للمناسب فمتى لحق المناسب بشخص فالمرتضع مثله وان لم يلحق
~~بواحد منهما ثبت التحريم بالرضاع في حقهما وإذا لم يثبت نسبه منهما لتعذر
~~القافة أو لاشتباهه عليهم أو نحو ذلك حرم عليهما تغليبا للحظر فانه يحتمل
~~ان يكون منهما ويحتمل ان يكون ابن أحدهما فيحرم عليه اقاربه دون اقارب
~~PageV09P195 الآخر فقد اختلطت اخته بغيرها فحرم الجميع كما لو علم اخته
~~بعينها ثم اختطلت باجنبيات، وان انتفى عنهما جميعا بان تأتي به لدون ستة
~~اشهر من وطئهما أو لاكثر من أربع سنين من وطئ الآخر انتفى المرتضع عنهما
~~أيضا، فان كان المرتضع جارية حرمت عليهما تحريم المصاهرة وتحرم أولادهما
~~عليهما أيضا لانها ابنة موطوءتهما فهي ابنة لهما (مسألة) (وان ثاب لامرأة
~~لبن من غير حمل تقدم لم ينشر الحرمة نص عليه في لبن البكر وعنه ينشرها
~~ذكرها ابن ابي موسى) قال شيخنا والظاهر أنه قول ابن حامد ومذهب مالك
~~والثوري والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي وابن المنذر لقول الله تعالى
~~(وأمهاتكم اللاتي ارضعنكم) ولانه لبن امرأة فتعلق به التحريم كما لو ثاب
~~بوطئ ولان ألبان النساء خلقت لغذاء الاطفال وان كان هذا نادرا فجنسه معتاد
~~(والرواية الثانية) لا ينشر الحرمة لانه نادر لم تجر العادة به لتغذية
~~الاطفال فاشبه لبن الرجال والاول أصح (مسألة) (ولا ms3977 ينشر الحرمة غير لبن
~~المرأة فلو ارتضع طفلان من رجل أو بهيمة أو خنثى مشكل لم ينشر الحرمة وقال
~~ابن حامد يوقف أمر الخنثى حتى يتبين امره) وجملة ذلك أن ابنين لو ارتضعا من
~~بهيمة لم يصيرا أخوين في قول عامة أهل العلم منهم الشافعي PageV09P196 وابن
~~القاسم وأبو ثور وأصحاب الرأي وكذلك لو ارتضعا من رجل لم يصيرا أخوين ولم
~~تنشر الحرمة بينه وبينهما في قول علمتهم وقال الكرابيسى يتعلق به التحريم
~~لانه لبن آدمي أشبه لبن المرأة، وحكي عن بعض السلف أنهما إذا ارتضعا من لبن
~~بهيمة صارا أخوين وليس ذلك صحيحا لان هذا لا يتعلق به تحريم الامومة فلا
~~يثبت به تحريم الاخوة لان الاخوة فرع على الامومة، وكذلك لا يتعلق به تحريم
# الابوة ولان هذا اللبن لم يخلق لغذاء المولود الآدمي فلم يتعلق به
~~التحريم كسائر الطعام، فان ثاب لخنثى مشكل لبن لم يثبت به التحريم لانه لم
~~يثبت كونه امرأة فلا يثبت التحريم مع الشك، وقال ابن حامد يقف الامر حتى
~~ينكشف أمر الخنثى، فعلى هذا يثبت التحريم إلى أن يتقين كونه رجلا لانه لا
~~يأمن كونه محرما (فصل) قال الشيخ رحمه الله (ولا تثبت الحرمة بالرضاع الا
~~بشرطين) (أحدهما) أن يرتضع في الحولين فلو ارتضع بعدهما بلحظة لم يثبت هذا
~~قول أكثر أهل العلم روي نحو ذلك عن عمر وعلي وابن عمر وابن مسعود وابن عباس
~~وأبي هريرة وأزواج النبي صلى الله عليه وسلم سوى عائشة واليه ذهب الشعبي
~~وابن شبرمة والاوزاعي والشافعي وإسحاق وأبو يوسف ومحمد وأبو ثور ورواية عن
~~مالك، وروي عنه إن زاد شهرا جاز، وروي شهران وقال أبو حنيفة: يحرم الرضاع
~~في ثلاثين شهرا لقوله سبحانه (وحمله وفصاله ثلاثون شهرا) ولم يرد بالحمل
~~حمل الاحشاء لانه يكون سنتين فعلم أنه أراد الحمل في الفصال، وقال زفر: مدة
~~الرضاع ثلاث سنين وكانت عائشة رضي الله عنها PageV09P197 ترى رضاعة الكبير
~~تحرم ويروى هذا عن عطاء والليث وداود لما روي أن سهلة بنت سهيل ms3978 قالت: يا
~~رسول الله انا كنا نرى سالما ولدا فكان يأوي معي ومع أبي حذيفة في بيت واحد
~~ويراني فضلا وقد أنزل الله فيهم ما قد علمت فكيف ترى فيه؟ فقال لها النبي
~~صلى الله عليه وسلم " أرضيعه " فأرضعته خمس رضعات فكان بمنزلة ولدها فبذلك
~~كانت عائشة تأخذ: تأمر بنات أخواتها وبنات اخوتها يرضعن من أحبت عائشة أن
~~يراها ويدخل عليها وان كان كبيرا، وأبت ذلك أم سلمة وسائر أزواج رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أن يدخل عليهن بتلك الرضاعة أحد من الناس حتى يرضع في
~~المهد وقلن لعائشة والله ما ندري لعلها رخصة من النبي صلى الله عليه وسلم
~~لسالم دون الناس رواه النسائي وأبو داود وغيرهما ولنا قول الله تعالى
~~(والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة) فجعل تمام
~~الرضاعة حولين كاملين فيدل على أنه لا حكم لها بعدهما، وعن عائشة رضي الله
~~عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل عليها وعندها رجل فتغير وجه
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله انه أخي من الرضاع فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " انظرن من اخوانكن فانما الرضاعة من المجاعة "
~~متفق عليه وعن أم سلمة
# قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يحرم من الرضاع الا ما فتق
~~الامعاء وكان قبل الفطام " أخرجه الترمذي وقال حديث حسن صحيح وعند هذا
~~يتعين حمل خبر أبي حذيفة على أنه خاص له دون الناس كما قال سائر أزواج
~~النبي صلى الله عليه وسلم وقول أبي حنيفة تحكم يخالف ظاهر الكتاب والسنة
~~وقول الصحابة PageV09P198 فقد روينا عن ابن عباس أن المراد بالحمل البطن
~~وبه استدل على أن أقل الحمل ستة أشهر، وقد دل على هذا قول الله تعالى
~~(وفصاله في عامين) فلو حمل على ما قاله أبو حنيفة لكان مخالفا لهذه الآية:
~~إذا ثبت هذا فالاعتبار بالعامين لا بالفطام فلو فطم قبل الحولين ثم ارتضع
~~فيهما حصل التحريم ولو لم يفطم حتى ms3979 يجاوز الحولين ثم ارتضع بعدهما قبل
~~الفطام لم يثبت التحريم، وقال ابن القاسم صاحب مالك لو ارتضع بعد الفطام في
~~الحولين لم يحرم لقوله عليه الصلاة والسلام " وكان قبل الفطام " ولنا قوله
~~سبحانه (والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين) وروي عنه عليه الصلاة
~~والسلام " لا رضاع الا ما كان في الحولين " والفطام معتبر بمدته لا بنفسه
~~(مسألة) (فلو ارتضع بعدهما بلحظة لم يثبت التحريم وقال أبو الخطاب إذا
~~ارتضع بعد الحولين بساعة لم يحرم وقال القاضي لو شرع في الخامسة فحال الحول
~~قبل كمالها لم يثبت التحريم) ولا يصح هذا لان ما وجد من الرضعة في الحولين
~~كاف في التحريم بدليل ما لو انفصل مما بعده فلا ينبغي أن يسقط حكمه باتصال
~~ما لا اثر له به (الثاني) (أن يرتضع خمس رضعات وعنه ثلاث يحرمن وعنه واحدة)
~~الصحيح من المذهب أن الذي يتعلق به التحريم خمس رضعات فصاعدا روي هذا عن
~~عائشة وابن مسعود وابن الزبير وعطاء وطاوس وهو قول الشافعي، وعن أحمد رواية
~~ثانية ان قليل الرضاع يحرم كما يحرم كثيره وروي ذلك عن PageV09P199 على
~~وابن عباس وبه قال سعيد بن المسيب والحسن ومكحول والزهري وقتادة والحكم
~~وحماد ومالك والاوزاعي والثوري والليث وأصحاب الرأي وزعم الليث أن المسلمين
~~أجمعوا على أن قليل الرضاع وكثيره يحرم في المهد ما يفطر به الصائم،
~~واحتجوا بقول الله تعالى (وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم
# وأخواتكم من الرضاعة) وقوله عليه الصلاة والسلام " يحرم من الرضاع ما
~~يحرم من النسب " وعن عقبة بن الحارث أنه تزوج أم يحيى بنت ابي اهاب فجاءت
~~سوداء فقالت قد أرضعتكما فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال " وكيف
~~وقد زعمت أن قد أرضعتكما؟ " متفق عليه ولانه فعل يتعلق به تحريم مؤبد فلم
~~يعتبر فيه العدد كحريم أمهات النساء ولا يلزم اللعان لانه قول (والرواية
~~الثالثة) لا يحرم الا ثلاث رضعات وبه قال أبو ثور وأبو عبيد وداود وابن
~~المنذر لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا تحرم المصة ولا المصتان " وعن ms3980
~~أم الفضل بنت الحارث قالت قال نبي الله صلى الله عليه وسلم " لا تحرم الا
~~ملاجة ولا الا ملاجتان " رواهما مسلم ولان ما يعتبر فيه العدد والتكرار
~~يعتبر فيه الثلاث، وروي عن حفصة لا يحرم دون عشر رضعات وروي ذلك عن عائشة
~~لان عروة روي في حديث سهلة فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم فيما
~~بلغنا " أرضعيه عشر رضعات فيحرم بلبنها " ولنا ما روي عن عائشة رضي الله
~~عنها أنها قالت: أنزل في القرآن عشر رضعات معلومات يحرمن فنسخ من ذلك خمس
~~وصار إلى خمس رضعات معلومات يحرمن فتوفى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~والامر PageV09P200 على ذلك رواه مسلم، وروى مالك عن الزهري عن عروة عن
~~عائشة عن سهلة بنت سهيل " ارضعي سالما خمس رضعات " فتحرم بلبنها ولانها
~~فسرتها السنة وبينت الرضاعة المحرمة وصريح ما رويناه يخص مفهوم ما رووه
~~فيجمع بين الاخبار بحملها على الصريح الذي رويناه (مسألة) (ومتى أخذ الثدي
~~فامتص منه ثم تركه أو قطع فهي رضعة فان عاد فأخذه فهي رضعة أخرى بعد ما
~~بينهما أو قرب) يشترط أن تكون الرضعات متفرقات، وبه قال الشافعي والمرجع في
~~معرفة الرضعة إلى العرف لان الشرع ورد به مطلقا ولم يحدها بزمن ولا مقدار
~~فدل على أنه ردهم إلى العرف فإذا ارتضع الصبي وقطع قطعا بينا باختياره كان
~~ذلك رضعة فإذا عاد كانت رضعة أخرى فاما ان قطع لضيق نفس أو للانتقال من ثدي
~~إلى ثدي أو لشئ يلهيه أو قطعت عليه المرضعة فان لم يعد قريبا فهي رضعة فان
~~عاد في الحال ففيه وجهان (أحدهما) أن الاول رضعة فإذا عاد فهي رضعة أخرى
~~وهذا اختيار أبي بكر وظاهر كلام أحمد
# في رواية حنبل فانه قال اما ترى الصبي يرضع من الثدي فإذا أدركه النفس
~~أمسك عن الثدي ليتنفس ويستريح؟ فإذا فعل ذلك فهي رضعة وذلك لان الاولى رضعة
~~لو لم يعد فكانت رضعة وان عاد كما لو قطع باختياره PageV09P201 (والوجه
~~الآخر) أن جميع ذلك رضعة ms3981 وهو مذهب الشافعي الا فيما إذا قطعت عليه المرضعة
~~ففيه وجهان لانه لو حلف لا اكلت اليوم الا أكلة واحدة فاستدام الاكل زمنا
~~أو قطع لشرب ماء أو انتقال من لون إلى لون أو انتظار لما يحمل إليه من
~~الطعام لم يعد الا اكلة واحدة فكذا ههنا والاولى أولى لان اليسير من السعوط
~~والوجور رضعة فكذا هذا، وقال ابن حامد إن قطع لعارض وعاد في الحال فهي رضعة
~~وان تباعدوا وانتقل من امرأة إلى أخرى فهما رضعتان كما ذكرنا في الاكل
~~(مسألة) (والسعوط والوجور كالرضاع في أحدى الروايتين) السعوط أن يصيب في
~~أنفه اللبن من إناء أو غيره فيدخل والوجور أن يصيب في حلقه من غير الثدي)
~~واختلفت الرواية في التحريم بها فأصبح الروايتين أن التحريم يثبت بهما كما
~~يثبت بالرضاع، وهو قول الشعبي والثوري وأصحاب الرأي وبه قال مالك في الوجور
~~(والثانية) لا يثبت التحريم بهما وهو اختيار أبي بكر ومذهب داود وعطاء
~~الخراساني في السعوط لان هذا ليس برضعا وإنما حرم الله تعالى ورسوله
~~بالرضاع، ولانه حصل من غير ارتضاع فأشبه مال وحصل من جرح في بدنه ولنا ما
~~روي ابن مسعود عن النبي صلى الله عليه وسلم " لا رضاع إلا ما أنشز العظم
~~وأنبت اللحم " رواه أبو داود ولان هذا يصل إليه اللبن كما يصل بالارتضاع
~~ويحصل به من انبات اللحم وانشاز العظم ما يحصل بالرضاع فيجب أن يساويه في
~~التحريم والانف سبيل لفطر الصائم فكان سبيلا للتحريم كالرضاع بالفم
~~PageV09P202 (فصل) وإنما يحرم من ذلك كالذي يحرم بالرضاع وهو خمس في
~~الرواية المشهورة فانه فرع على الرضاع فيأخذ حكمه فان ارتضع دون الخمس وكمل
~~الخمس بسعوط ووجور أو أسعط وأوجر وكمل الخمس برضاع ثبت التحريم لانا جعلناه
~~كالرضاع في أصل التحريم فكذلك في اكمال العدد ولو حلب
# في اناء لبنا دفعة واحدة ثم سقي الغلام في خمسة أوقات فهو خمس رضعات فانه
~~لو أكل من طعام خمس دفعات متفرقات لكان قد أكل خمس أكلات وان حلب في ms3982 إناء
~~خمس حلبات في خمسة أوقات ثم سقي دفعة واحدة كان رضعة واحدة كما لو جعل
~~الطعام في إناء واحد في خمسة أوقات ثم أكله دفعة واحدة كان أكلة واحدة،
~~وحكي عن الشافعي في الصورتين عكس ما قلناه اعتبارا بخروجه من المرأة لان
~~الاعتبار بالرضاع والوجور فرعه ولنا أن الاعتبار بشرب الصبي له لانه المحرم
~~ولهذا يثبت التحريم به من غير رضاع، ولو ارتضع بحيث يصل إلى فيه ثم مجه لم
~~يثبت التحريم فكان الاعتبار به وما وجد منه إلا دفعة واحدة فكان رضعة واحدة
~~وان سقاه في أوقات فقد وجد في خمسة أوقات فكان خمس رضعات فاما ان سقاه
~~اللبن المجموع جرعة بعد جرعة متتابعة، فظاهر قول الخرقي أنه رضعة واحدة لان
~~المعتبر في الرضعة العرف وهم لا يعدون هذا رضعات فأشبه ما لو أكل الطعام
~~لقمة بعد لقمة فأنه لا يعد أكلات ويحتمل أن يخرج على ما إذا قطعت عليه
~~المرضعة الرضاع على ما قدمناه PageV09P203 (فصل) فان عمل اللبن جبنا ثم
~~أطعمه الصبي ثبت به التحريم، وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يحرم به
~~لزوال الاسم، وكذلك على الرواية التي نقول لا يثبت التحريم بالوجور لا يثبت
~~ههنا بطريق الاولى.
# ولنا أنه واصل من الحلق يحصل به انبات اللحم وانشاز العظم فحصل به
~~التحريم كما لو شربه (مسألة) (ويحرم لبن الميتة واللبن المشوب ذكره الخرقي
~~وقال أبو بكر لا يثبت التحريم بهما) المنصوص عن أحمد في رواية ابراهيم
~~الحربي في لبن الميتة إنه ينشر الحرمة، وهو اختيار أبي بكر وقول أبي ثور
~~والاوزاعي وابن القاسم وأصحاب الرأي وابن المنذر وقال أبو بكر الخلال لا
~~ينشر الحرمة وتوقف عنه أحمد في رواية مهنأ، وهو مذهب الشافعي لانه لبن ممن
~~ليس هو بمحل للولادة فلم يتعلق به التحريم كلبن الرجل ولنا أنه وجد الرضاع
~~على وجه يثبت اللحم وينشز العظم من امرأة فأثبت التحريم كحال الحياة
# ولانه لا فارق بين شربه في حياتها وموتها الا الحياة والموت أو النجاسة ms3983
~~وهذا لا أثر له فان اللبن لا يموت والنجاسة لا تؤثر كما لو حلب في إناء نجس
~~ولانه لو حلب منها في حياتها فشربه به بعد موتها لنشر الحرمة وبقاؤه في
~~ثديها لا يمنع ثبوت الحرمة لان ثديها لا يزيد على الاتاء في عدم الحياة وهي
~~لا تزيد على عظم الميتة في ثبوت النجاسة PageV09P204 (فصل) ولو حلبت المرأة
~~لبنها في إناء ثم ماتت فشربه صبي نشر الحرمة في قول كل من جعل الوجور
~~محرما، وبه قال أبو ثور والشافعي وأصحاب الرأي وذلك لانه لبن امرأة حلب في
~~حياتها فأشبه ما لو شربه وهي في الحياة.
# (مسألة) (ويحرم اللبن المشوب) ذكره الخرقي والمشوب المختلط بغيره وسواء
~~اختلط بطعام أو شراب أو غيره في قول الخرقي وبه قال الشافعي وقال أبو بكر
~~قياس قوله أحمد أنه لا يحرم لانه وجور وقال ابن حامد إن غلب اللبن حرم وإلا
~~فلا وهو قول أبي ثور والمزني لان الحكم للاغلب ولانه يزول بذلك الاسم
~~والمعنى، ونحوه قول أصحاب الرأي وزادوا فقالوا ان كانت النار مست اللبن حتى
~~انضجت الطعام أو حتى تغير فليس برضاع ووجه الاول أن اللبن متى كان ظاهرا
~~فقد حصل شربه ويحصل به انبات اللحم وانشاز العظم فحرم كما لو كان غالبا
~~وهذا فيما إذا كانت صفات اللبن باقية فأما ان صب في ماء كثير لم يتغير به
~~لم يثبت به التحريم لان هذا ليس بمشوب ولا يحصل به التغذي ولا انبات اللحم
~~وانشاز العظم، وحكي عن القاضي أن التحريم يثبت به وهو قول الشافعي لان
~~أجزاء اللبن حصلت في بطته أشبه ما لو كان لونه ظاهرا ولنا أن هذا ليس برضاع
~~ولا في معناه فوجب أن لا يثبت حكمه فيه (فصل) فان حلب من نسوة وسقي الصبي
~~فهو كما لو ارتضع من كل واحدة منهن لانه لو شيب PageV09P205 بماء أو عسل لم
~~يخرج عن كونه رضاعا محرما فكذلك إذا شيب بلبن آخر (مسألة) (والحقنة لا تنشر
~~الحرمة نص عليه وقال ابن ms3984 حامد ينشرها) المنصوص عن أحمد ان الحقنه لا تحرم
~~قاله أبو الخطاب وهو مذهب أبي حنيفة ومالك وقال ابن حامد
# وابن أبي موسى يحرم وهو من مذهب الشافي لانه سبيل يحصل بالواصل منه الفطر
~~فتعلق به التحريم كالرضاع ولنا أن هذا ليس برضاع ولا يحصل به التغذي فلم
~~ينشر الحرمة كما لو قطر في احليله ولانه ليس برضاع ولا في معناه فلم يجز
~~اثبات حكمه ويفارق فطر الصائم فانه لا يعتبر فيه اثبات اللحم ولا انشاز
~~العظم وهذا لا يحرم فيه إلا ما انبت اللحم وانشز العظم ولانه وصل اللبن إلى
~~الباطن من غير الحلق أشبه ما لو وصل من جرح.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (إذا تزوج كبيرة لم يدخل بها وثلاث صغائر
~~فأرضعت الكبيرة احداهن في الحولين حرمت الكبيرة على التأبيد وثبت نكاح
~~الصغيرة وعنه ينفسخ نكاحهما)، إذا تزوج كبيرة وصغيرة فارضعت الكبيرة
~~الصغيرة قبل دخوله بها فسد نكاح الكبيرة في الحال وحرمت على التأبيد وبه
~~قال الثوري والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال الاوزاعي نكاح الكبيرة
~~ثابت وتنزع منه الصغيرة ولا يصح ذلك فان الكبيرة صارت من أمهات النساء
~~فتحرم ابدا PageV09P206 لقول الله (وأمهات نسائكم) ولم يشترط دخوله بها
~~فأما الصغيرة ففيها روايتان (إحداهما) نكاحها ثابت لانها ربيبة ولم يدخل
~~بامها فلا تحرم لقول الله (فان لم تكونوا دخلتهم بهن فلا جناح عليكم)
~~(والرواية الثانية) ينفسخ نكاحها، وهو قول الشافعي وأبي حنيفة لانهما صارتا
~~إماء وبنتا واجتمعتا في نكاحه والجمع بينهما محرم فانفسخ نكاحهما كما لو
~~صارتا اختين وكما لو عقد عليهما بعد الرضاع عقدا واحدا ولنا أنه أمكن إزاله
~~الجمع بانفساخ نكاح الكبيرة وهي أولى به لان نكاحها محرم على التأبيد فلم
~~يبطل نكاحهما به كما لو ابتدأ العقد على أخته وأجنبية ولان الجمع طرأ على
~~نكاح الام والبنت فاختص الفسخ بنكاح الام كما لو أسلم وتحته امرأة وبنتها
~~وفارق الاختين لانه ليست احداهما أولى بالفسخ من الاخرى وفارق ما لو ابتدأ
~~العقد عليهما لان الدوام ms3985 أقوى من الابتداء (مسألة) (وان أرضعت اثنتين
~~منفردتين انفسخ نكاحهما على الرواية الاولى وعلى الثانية ينفسخ
# نكاح الاولى ويثبت نكاح الثانية) أما انفساخ نكاح الصغيرتين فلانهما
~~صارتا اختين واجتمعتا في الزوجية فينفسخ نكاحهما كما لو PageV09P207
~~أرضعتها معا، وهذا على الرواية الاولى التي تقول ينفسخ نكاح الكبيرة وحدها
~~فأما على الرواية التي تقول ينفسخ نكاحهما معا فانه يثبت نكاح الاخيرة من
~~الصغيرتين لان الكبيرة لما أرضعت الصغيرة أولا انفسخ نكاحها ثم ارضعت
~~الاخرى فلم تجتمع معهما في النكاح فلم ينفسخ نكاحها (فصل) إذا أرضعت
~~الصغيرة أجنبية انفسخ نكاحهما أيضا، وهذا قول أبي حنيفة والمزني وهو أحد
~~قولي الشافعي وقال في الآخر ينفسخ نكاح الاخيرة وحدها لان سبب البطلان حصل
~~بها وهو الجمع فأشبه ما لو تزوج إحدى الاختين بعد الآخرى ولنا أنه جمع بين
~~الاختين في النكاح فانفسخ نكاحهما كما لو أرضعتهما معا وفارق ما لو عقد على
~~واحدة بعد أخرى فان عقد الثانية لم يصح فلم يصير به جامعا بينهما وههنا حصل
~~الجمع برضاع الثانية ولا يمكن القول بانه لم يصح فحصلتا معا في نكاحه وهما
~~أختان لا محالة (مسألة) (وان أرضعت الثلاث متفرقات انفسخ نكاح الاولتين
~~وثبت نكاح الثالثة على الرواية الاولى وعلى الثانية ينفسخ نكاح الجميع
~~لانهما صارتا أختين في نكاحه وثبت نكاح الثالثة لان رضاعها بعد انفساخ نكاح
~~الكبيرة والصغيرتين اللتين قبلها فلم يصادف اخوتها جمعا في النكاح) (مسألة)
~~(وإن أرضعت إحداهن منفردة واثنتين بعدها معا بأن تلقم كل واحدة منهما ثديا
~~فيمتصان معا أو تحلب من لبنها في إناء فتسقيهما معا انفسخ نكاح الجميع
~~لانهن صرن أخوات في نكاحه) PageV09P208 لانها إذا أرضعت إحداهن منفردة لم
~~ينفسخ نكاحها لانها منفردة ثم إذا أرضعت اثنتين بعد ذلك مجتمعات انفسخ نكاح
~~الجميع لانهن أخوات في النكاح، هذا على الرواية الاولى، وعلى الثانية ينفسخ
~~نكاح الام والاولى بالاجتماع ثم ينفسخ نكاح الاثنتين لكونهما صارتا أختين
~~معا.
# (مسألة) (وله أن يتزوج من شاء من الاصاغر)
# لان تحريمهن تحريم جمع لا تحريم ms3986 تأبيد فانهن ربائب لم يدخل بأمهن وإن كان
~~دخل بالام حرم الكل عليه على الابد لانهن ربائب مدخول بامهن.
# (مسألة) (وكل امرأة تحرم ابنتها عليه كأمه وأخته وجدته وربيبته إذا أرضعت
~~طفلة حرمتها عليه) لانها تصير ابنتها وكل رجل تحرم ابنته كأخيه وابنه وأبيه
~~إذا أرضعت امرأته بلبنه طفلة حرمتها عليه وفسخت نكاحها لانها صارت ابنة من
~~تحرم ابنته عليه، وان أرضعتها امرأة أحد هؤلاء بلبن غيره لم تحرم عليه
~~لانها صارت ربيبة زوجها، وان أرضعتها من لا تحرم بنتها كعمته وخالته لم
~~تحرمها عليه، ولو تزوج بنت عمه فأرضعت جدتهما أحدهما صغيرا انفسخ النكاح
~~لانها ان أرضعت الزوج صار عم زوجته وان أرضعت الزوجة صارت عمته وان
~~أرضعتهما جميعا صار عمها وصارت عمته.
# وان تزوج بنت عمته فأرضعت جدتهما أحدهما صغيرا انفسخ النكاح لانها ان
~~أرضعت الزوج صار خالها وان أرضعت الزوجة صارت عمته.
# وان تزوج بنت خاله فارضعت جدتهما الزوج صار عم زوجته PageV09P209 وان
~~أرضعتها صارت خالته، وان تزوج ابنة خالته فأرضعت الزوج صار خال زوجته وان
~~أرضعتها صارت خالة زوجها (فصل) وكل من أفسد نكاح امرأة برضاع قبل الدخول
~~فان الزوج يرجع عليه نصف مهرها الذي يلزمه لها لانه قرره عليه بعد أن كان
~~بعرض السقوط وفرق بينه وبين زوجته فلزمه ذلك كشهود الطلاق إذا رجعوا وانما
~~لزمه نصف مهر الصغيرة لان نكاحها انفسخ قبل دخوله بها من غير جهتها والفسخ
~~إذا جاء من أجنبي كان كطلاق الزوج في وجوب الصداق عليه (مسألة) (وان أفسدت
~~نكاحها قبل الدخول فلا مهر لها لان فسخ نكاحها بسبب من وجهتها فسقط صداقها
~~كما لو ارتدت وبهذا قال مالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه
~~خلافا، فعلى هذا إذا أرضعت امرأته الكبرى الصغرى فانفسخ نكاح الصغرى فعلى
~~الزوج نصف مهر الصغرى يرجع به على الكبرى لما ذكرنا، وبهذا قال الشافعي
~~وحكي عن بعض أصحابه أنه يرجع بجميع صداقها لانها أتلفت البضع فوجب ضمانه،
~~وقال أصحاب الرأي ان كانت المرضعة ms3987 أرادت الفساد رجع عليها بنصف الصداق والا
~~فلا يرجع بشئ وقال مالك لا يرجع بشئ
# ولنا على أنه يرجع عليها بالنصف انها قررته عليه وألزمته إياه وأتلفت
~~عليه ما في مقابلته فوجب عليها الضمان كما لو أتلفت عليه المبيع.
~~PageV09P210 ولنا على أبي حنيفة أن ما ضمن في العدة ضمن في الخطأ كالمال
~~ولانها أفسدت نكاحه وقررت عليه نصف الصداق فأشبه ما لو قصدت الافساد.
# ولنا على أن الزوج انما يرجع بالنصف انه لم يغرم إلا النصف فلم يجب لم
~~أكثر مما غرم ولانه بالفسخ رجع إليه بدل النصف الآخر فلم يجب له بدل ما أخذ
~~بدله مرة أخرى، ولان خروج البضع من ملك الزوج لا قيمة له وانما ضمنت
~~المرضعة ههنا لما ألزمت الزوج ما كان معرضا للسقوط بسبب يوجد من الزوجة فلم
~~يرجع ههنا أكثر مما ألزمته.
# (فصل) والواجب نصف المسمى لا نصف مهر المثل لانه انما يرجع بما غرم والذي
~~غرم نصف ما فرض لها فرجع به وبهذا قال أبو حنيفة، وقال الشافعي يرجع بنصف
~~مهر المثل لانه ضمان متلف فكان الاعتبار بقيمته دون ما ملكه به كسائر
~~الاعيان ولنا أن خروج البضع من ملك الزوج لا قيمة له بدليل ما لو قتلت
~~نفسها أو ارتدت أو ارضعت من ينفسخ نكاحها بارضاعه فانها لا نغرم له شيئا
~~انما الرجوع ههنا بما غرم فلا يرجع بغيره ولانه لو رجع بقيمة المتلف لرجع
~~بمهر المثل كله ولم يختص بالنصف ولان شهود الطلاق قبل الدخول إذا رجعوا
~~لزمهم نصف المسمى كذلك ههنا.
# (مسألة) وان افسدت نكاح نفسها بعد الدخول لم يسقط مهرها ويجب على زوجها
~~وان افسده PageV09P211 غيرها وجب مهرها ولم يرجع به على احد ونص احمد على
~~انه يرجع بالمهر كله) قال القاضي وهو مذهب الشافعي لان المرأة تستحق المهر
~~كله على زوجها فيرجع بما لزمه كنصف المهر في غير المدخول بها، قال شيخنا
~~والصحيح ان شاء الله انه لا يرجع على من أفسده بعد الدخول بشئ لانه لم يقرر ms3988
~~على الزوج شيئا ولم يلزمه اياه فلم يرجع عليه بشئ كما لو افسدت المرأة نكاح
~~نفسها ولانه
# لو ملك الرجوع بالصداق بعد الدخول لسقط إذا كانت المرأة هي المفسدة
~~للنكاح كما قبل الدخول ولان خروج البضع من ملك الزوج غير متقوم على ما
~~ذكرناه فيما مضى وكذلك لا يجب مهر المثل وانما رجع الزوج بنصف المسمى قبل
~~الدخول لانها قررته عليه وكذلك يسقط إذا كانت هي المفسدة لنكاحها قبل
~~الدخول ولم يوجد ذلك ههنا وهذا قول بعض أصحاب الشافعي ولانه لو رجع بالمهر
~~بعد الدخول لم يخل اما ان يكون رجوعه ببدل البضع الذي فوتته أو بالمهر الذي
~~أداه: لا يجوز أن يكون ببدل البضع لانه لو وجب بدله لوجب له على الزوجة إذا
~~فات بفعلها أو بقتلها ولكان الواجب لها مهر مثلها ولا يجوز ان يجب لها بدل
~~ما اداه إليها لذلك ولانها ما أوجبته ولا لها اثر في ايجابه ولا تقريره
~~(مسألة) (وان افسدت نكاح نفسها بعد الدخول لم يسقط مهرها) PageV09P212 قال
~~شيخنا لا نعلم بينهم خلافا في ذلك وان الزوج لا يرجع عليها بشئ إذا كان
~~اداه إليها ولا في انها إذا افسدته قبل الدخول انه يسقط وانه يرجع عليها
~~بما أعطاها (مسألة) (فإذا أرضعت امرأته الكبرى الصغرى فانفسخ نكاحها فعليه
~~نصف مهر الصغرى يرجع به على الكبرى) ولا مهر للكبرى ان كان قبل الدخول
~~لانها افسدت نكاح نفسها وقد ذكرنا وجه ذلك ان كان المفسدة غيرهما (مسألة)
~~(فلو دبت الصغرى إلى الكبرى وهي نائمة فارتضعت منها خمس رضعات انفسخ نكاح
~~الكبيرة وحرمت على التأبيد، فان كان دخل بالكبيرة حرمت الصغيرة وانفسخ
~~نكاحها ولا مهر للصغيرة) لانها فسخت نكاح نفسها وعليه مهر الكبيرة يرجع به
~~على الصغيرة عند أصحابنا ولا يرجع به على ما اخترناه وان لم يكن دخل
~~بالكبيرة فعليه نصف صداقها يرجع به في مال الصغيرة لانها فسخت نكاحها، وان
~~ارتضعت الصغيرة منها رضعتين وهي نائمة ثم أنتهبت الكبيرة فأنمت لها ثلاث
~~رضعات فقد حصل ms3989 الفساد بفعليهما فينقسط الواجب عليهما وعليه مهر الكبيرة
~~وثلاثة اعشار مهر الصغيرة ويرجع به على الكبيرة وان لم يكن دخل بالكبيرة
~~فعليه خمس مهرها يرجع به على الصغيرة وهل ينفسخ نكاح الصغيرة؟ على روايتين
~~PageV09P213 (فصل) وان ارضعت بنت الكبيرة الصغيرة فالحكم في التحريم والفسخ
~~حكم ما لو أرضعتها الكبيرة لانها صارت جدتها والرجوع بالصداق على المرضعة
~~التي افسدت النكاح، وان ارضعتها ام الكبيرة انفسخ نكاحهما معا لانهما صارتا
~~اختين، فان كان لم يدخل بالكبيرة فله ان ينكح من شاء منهما ويرجع على
~~المرضعة بنصف صداقها وان كان دخل بالكبيرة فله نكاحها لان الصغيرة لا عدة
~~عليها وليس له نكاح الصغيرة حتى تنقضي عدة الكبيرة لانها قد صارت اختها فلا
~~ينكحها في عدتها وكذلك الحكم ان ارضعتها جدة الكبيرة لانها تصير عمة
~~الكبيرة أو خالتها والجمع بينهما محرم، وكذلك ان ارضعتها أختها أو زوجة
~~اخيها بلبنه لانها صارت بنت أخت الكبيرة أو بنت اخيه وكذلك ان ارضعتها
~~اختها أو بنت اختها ولا يحرم في شئ من هذا واحدة منهن على التأبيد لانه
~~تحريم جمع الا إذا ارضعتها بنت الكبيرة وقد دخل بامها (مسألة) (وإذا كان
~~لرجل خمس امهات اولاد لهن منه لبن فارضعن امرأة الصغرى كل واحدة منهن رضعة
~~حرمت عليه في احد الوجهين) لانها ارتضعت من لبنه خمس رضعات فكمل رضاعها من
~~لبنه فصار ابا لها كما لو أرضعتها واحدة منهن والوجه الثاني لا يصير ابا
~~لها لانه رضاع لم تثبت به الامومة فلم يثبت به الابوة كلبن البهيمة ولا
~~تحرم أمهات الاولاد لانه لم يثبت لهن أمومة (فصل) فان ارضعن طفلا كذلك لم
~~يصرن امهات له وصار المولى ابا له وهذا قول ابن حامد لانه PageV09P214
~~ارتضع من لبنه خمس رضعات، وفيه وجه آخر لا نثبت الابوة لانه رضاع لم يثبت
~~الا مرمة فلم يثبت الابوة كالارتضاع بلبن الرجل، والاول اصح لان الابوة
~~انما تثبت لكونه رضع من لبنه لا لكون المرضعة أما له، ولاصحاب الشافعي
~~وجهان كهذين وإذا قلنا ms3990 بثبوت الابوة حرمت عليه المرضعات لانه ربيبهن وهن
~~موطوءات أبيه.
# (فصل) وان كان لرجل خمس بنات فأرضعن طفلا كل واحدة رضعة لم يصرن أمهات له
~~وهل يصير الرجل جدا له وأولاده أخوالا له وخالات؟ على وجهين: (أحدهما) يصير
~~جدا واخوهن خالا لانه قد كمل للمرتضع خمس رضعات من لبن بناته فأشبه ما لو
~~كان
# من واحدة (والآخر) لا يثبت ذلك لان كونه جدا فرع كون ابنته أما وكونه
~~خالا فرع كون أخته أما ولم يثبت فلا يثبت ذلك الفرع، وهذا الوجه يترجح في
~~هذه المسألة لان الفرعية متحققه بخلاف التي قبلها.
# فان قلنا يصير أخوهن خالا لم تثبت الخؤولة في حق واحدة منهن لانه لم
~~يرتضع من لبن أخواتها خمس رضعات ولكن يحتمل التحريم لانه قد اجتمع من بنت
~~المحرم خمس رضعات، ولو كمل للطفل خمس رضعات من أمه وأخته وابنته وزوجته
~~وزوجه أبيه من كل واحدة رضعة خرج على الوجهين (فصل) إذا كان لامرأة لبن من
~~زوج فارضعت به طفلا ثلاث رضعات وانقطع لبنها فتزوجت آخر فصار PageV09P215
~~لها منه لبن فارضعت منه الصبي رضعتين صارت أما له بغير خلاف علمناه عند
~~القائلين بأن الخمس محرمات ولم يصيروا حد من الزوجين أبا له لانه لم يكمل
~~عدد الرضاع من لبنه ويحرم على الرجلين لكونه ربيبهما لا لكونه ولدهما
~~(مسألة) (ولو كان له ثلاث نسوة لهن لبن منه فارضعن امرأة له صغرى كل واحدة
~~رضعتين لم تحرم المرضعات) لانه لم تكمل عدد الرضعات لكل واحدة منهن وهل
~~تحرم الصغرى؟ على وجهين أصحهما تحرم لانها ارتضعت من لبنه خمس رضعات وعليه
~~نصف مهرها يرجع به عليهن على قدر رضاعهن يقسم بينهن أخماسا لان الرضعات
~~الخمس محرمة وقد وجد من الاولى رضعتان ومن الثانية رضعتان والخامسة وجدت من
~~الثانية فيجب على الاولى خمس مهرها وعلى الثانية خمس وعلى الثالثه عشر
~~(مسألة) (فان كل لرجل ثلاث بنات امرأة لهن لبن فارضعن ثلاث نسوة له صغار
~~حرمت الكبيرة) لانها من جدات النساء وجدة الزوجة محرمة ms3991 ولم ينفسخ نكاح
~~الصغار لانهن لسن أخوات وانما هن بنات خالات ولبن الربيبة لا يحرم إلا
~~بالدخول بالام وان كان دخل بالام حرم الاصغار أيضا لانهن ربائب مدخول بامهن
~~وان لم يكن دخل بها فهل ينفسخ نكاح من كمل رضاعها أولا؟ على روايتين بناء
~~على ما إذا أرضعت زوجته الكبرى زوجته الصغرى فان الكبرى تحرم وهل ينفسخ
~~نكاح الصغرى؟ على روايتين ذكرنا توجيههما فيما مضى PageV09P216 (مسألة)
~~(وان أرضعن واحدة كل واحدة منهن رضعتين فهل تحرم الكبرى بذلك؟ على وجهين)
~~(أحدهما) تحرم لانها صارت جدة بكون الصغيرة قد كمل لها خمس رضعات من لبن
~~بناتها (والثاني) لا تصير جدة ولا ينفسخ نكاحها لان كونها جدة فرع على كون
~~ابنتها اما ولم تثبت الاموة فما هو فرع عليها أولى ان لا يثبت وهذا أولى
~~والله أعلم (فصل) إذا تزوج كبيرة ثم طلقها فارضعت صغيرة بلبنه صارت بنتا له
~~وان ارضعتها بلبن غيره صارت ربيبته فان كان قد دخل بالكبيرة حرمت الصغيرة
~~على التأبيد وإن كان لم يدخل بها لم تحرم لانها ربيبة لم يدخل بأمها وان
~~تزوج صغيرة ثم طلقها فأرضعت امرأة له حرمت المرضعة على التأبيد لانها من
~~امهات نسائه وان تزوج كبيرة وصغيرة ثم طلق الصغيرة فارضعتها الكبيرة حرمت
~~الكبيرة وانفسخ نكاحها فان كان لم يدخل بها فلا مهر لها وله نكاح الصغيرة
~~وان كان دخل بها فلها مهرها وتحرم هي والصغيرة على التأبيد وان طلق الكبيرة
~~وحدها قبل الرضاع فارضعت الصغيرة ولم يكن دخل بالكبيرة ثبت نكاح الصغيرة
~~وان كان دخل بها حرمت الصغيرة وانفسخ نكاحها ويرجع على الكبيرة بنصف صداقها
~~وان طلقهما جميعا فالحكم في التحريم على ما مضى (فصل) ولو تزوج رجل كبيرة
~~وآخر صغيرة ثم طلقاهما ونكح كل واحد منهما زوجة الآخر ثم PageV09P217 ارضعت
~~الكبيرة الصغيرة حرمت الكبيرة عليهما وانفسخ نكاحها وان كان زوج الصغيرة
~~دخل بالكبيرة حرمت عليه وانفسخ نكاحها وإلا فلا (فصل) قال الشيخ رحمه الله
~~إذا طلق امرأته ولها منه لبن فتزوجت بصبي ms3992 فارضعته بلبنه انفسخ نكاحها منه
~~لانها صارت امه من الرضاع وحرمت عليه لانها صارت امه من الرضاع وان تزوجت
~~بآخره دخل بها ومات عنها لم يجز ان يتزوجها الاول لانها صارت من حلائل
~~الابناء لما ارضعت الصبي الذي تزوجت به (مسألة) (ولو تزوجت الصبي اولا ثم
~~فسخت نكاحه لعيب ثم تزوجت كبيرا فصار لها منه لبن فارضعت به الصبي حرمت
~~عليهما على الابد على الزوج الثاني لانها صارت من حلائل ابنائه وعلى الصبي
~~لانها صارت امه (فصل) ولو زوج رجل ام ولده أو امته بصبي مملوك فارضعته بلبن
~~سيدها خمس رضعات انفسخ نكاحه
# وحرمت على سيدها على التأبيد لانها صارت من حلائل ابنائه فان كان الصبي
~~حرا لم يتصور هذا الفرع عندنا لانه لا يصح نكاحه لان من شرط نكاح الحر
~~للامة خوف العنت ولا يوجد ذلك في الطفل فان تزوج بها كان النكاح فاسدا وان
~~ارضعته لم تحرم على سيدها لانه ليس بزوج في الحقيقة (فصل) قال الشيخ رحمه
~~الله فان أفسد النكاح جماعة يسقط المهر عليهم فلو جاء خمس فسقين زوجة صغيرة
~~من لبن ام الزوج خمس مرات انفسخ نكاحها ولزمهن نصف مهرها بينهن فان سقتها
~~واحدة شربتين وأخرى ثلاثا فعلى الاولى الخمس وعلى الثانية خمس وعشر وان
~~اسقاها واحدة شربتين وسقاها PageV09P218 ثلاث ثلاث شربات فعلى الاولى الخمس
~~وعلى كل واحدة من الثلاث عشر وان كان له ثلاث نسوة كبار وواحدة صغيرة
~~فارضعت كل واحدة من الثلاث الصغيرة أربع رضعات ثم حلبن في اناء وسقينه
~~الصغيرة حرم الكبار وانفسخ نكاحهن فان لم يكن دخل بهن فنكاح الصغيرة ثابت
~~على احدى الروايتين وعليه لكل واحدة منهن ثلث صداقها ترجع به على ضرتيها
~~لان فساد نكاحها حصل بفعلها وفعلهما فسقط ما قابل فعلها وهو سدس الصداق
~~وبقي عليه الثلث فرجع به على ضرتيها فان كان صداقهن متساويا سقط ولم يجب شئ
~~لانه يتقاص ما لها على الزوج بما يرجع به عليها إذ لا فائدة في ان يجب لها
~~عليه ما ms3993 يرجع به عليها وان كان مختلفا وهو من جنس واحد تقاص منه بقدر
~~اقلهما ووجبت الفضلة لصاحبها وان كان من أجناس ثبت التراجع على ما ذكرنا
~~وان كان قد دخل باحدى الكبار حرمت الصغيرة أيضا وانفسخ نكاحها ووجب لها نصف
~~صداقها ترجع به عليهن اثلاثا وللتي دخل بها المهر كاملا وفي الرجوع به ما
~~اسلفناه من الخلاف.
# وان حلبن في اناء فسقته احداهن الصغيرة خمس مرات كان صداق ضراتها يرجع به
~~عليها ان كان قبل الدخول بهن لانها افسدت نكاحهن ويسقط مهرها ان لم يكن
~~PageV09P219 دخل بها وإن كان دخل بها فلها مهرها لا يرجع به على أحد وان
~~كانت كل واحدة من الكبار ارضعت الصغيرة خمس رضعات حرم الثلاث فان كان لم
~~يدخل بهن فلا مهر لهن عليه وان كان دخل بهن فعليه لكل واحدة مهرها لا يرجع
~~به على أحد وتحرم الصغيرة ويرجع بما لزمه من صداقها على المرضعة الاولى
~~لانها
# التي حرمتها عليه وفسخت نكاحها ولو أرضع الثلاث الصغيرة بلبن الزوج
~~فارضعتها كل واحدة رضعتين صارت بنتا لزوجها في الصحيح وينفسخ نكاحها وترجع
~~بنصف صداقها عليهن على المرضعتين الاولتين أربعة اخماسه وعلى الثالثة خمسه
~~لان رضعتها الاولى هي التي حصل بها التحريم والثانية لا أثر لها ولا ينفسخ
~~نكاح الاكابر لانهن لم يصرن امهات لها.
# فان قيل فلم لا ترجع به عليهن على عددهن لكون الرضاع مفسدا فيستوى قليله
~~وكثيرة كما لو طرح الجماعة نجاسة في مائع في حالة واحدة؟ قلنا لان التحريم
~~يتعلق بعدد الرضعات فكان الضمان متعلقا بالعدد بخلاف النجاسة فان النتجيس
~~لا يتعلق بقدر فيستوي قليله وكثيرة لكون الكثير والقليل سواء في الافساد
~~فنظير ذلك ان يشرب في الرضعة من إحداهما أكثر ما يشرب من الاخرى (فصل) وان
~~كانت له زوجة امة فارضعت امرأته الصغيرة فحرمتها عليه وفسخت نكاحها كان ما
~~لزمه من صداق الصغيرة له في رقبة الامة لان ذلك من جنايتها وان ارضعتها ام
~~ولده افسدت نكاحها وحرمتها PageV09P220 عليها لانها ربيبته دخل ms3994 بامها وتحرم
~~ام الولد عليه ابدا لانها من امهات نسائه ولا غرامة عليها لانها أفسدت على
~~سيدها وان كانت مكاتبته رجع عليها لان المكاتبة يلزمها ارش جنايتها وان
~~ارضعت ام امرأة ابنه بلبنه فسخت نكاحها وحرمتها عليه لانها صارت اخته وان
~~أرضعت زوجة أبيه بلبنه حرمتها عليه لانها صارت بنت ابنه ويرجع الاب على
~~ابنه باقل الامرين مما غرمه لزوجتها أو قيمتها لان ذلك من جناية ام ولده.
# وان أرضعت واحدة منهما بغير لبن سيدها لم تحرمها لان كل واحدة منهما صارت
~~بنت ام ولده (فصل) قال رضي الله عنه إذا شك في الرضاع أو عدده بني على
~~اليقين فلم يحرم لان الاصل عدم الرضاع في مسألة الاولى وعدم وجود الرضاع
~~المحرم في الثانية فهو كما لو شك في وجود الطلاق أو عدده (مسألة) (وان شهدت
~~به امرأة مرضية ثبت بشهادتها وعنه أنها ان كانت مرضية استحلفت فان كانت
~~كاذبة لم يحل الحول حتى تبيض ثدياها وذهب فيه إلى قول ابن عباس) وجملة ذلك
~~أن الرضاع إذا شهدت به امرأة مرضعة حرم النكاح وثبت الرضاع بشهادتها وعنه
~~رواية أخرى كالتي ذكرناها عن ابن عباس فان ابن عباس قال في امرأة زعمت أنها
~~أرضعت رجلا
# وأهله قال ان كانت مرضية استحلفت وفارق أهله وقال ان كانت كاذبة لم يحل
~~الحول حتى تبيض ثدياها أي يصيها فيهما برص عقوبة على كذبها وهذا لا يقتضيه
~~القياس ولا يهتدي إليه رأي فالظاهر أنه لا يقوله إلا توقيفا وممن ذهب إلى
~~أن شهادة المرأة الواحدة مقبوله في الرضاع إذا كانت مرضية طاوس PageV09P221
~~والزهري والاوزاعي وابن أبي ذئب وسعيد بن عبد العزيز، وعن أحمد رواية أخرى
~~لا تقبل إلا شهادة امرأتين، وهو قول الحكم لان الرجال أكمل من النساء ولا
~~تقبل إلا شهادة رجلين فالنساء أولى وقال عطاء والشافعي لا يقبل من النساء
~~أقل من أربع لان كل امرأتين كرجل، وقال أصحاب الرأي لا يقبل فيه إلا رجلان
~~أو رجل وأمرأتان، وروي ذلك عن عمر لقول ms3995 الله تعالى (واستشهدوا شهيدين من
~~رجالكم فان لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان) ولنا ما روى عقبة بن الحارث قال
~~تزوجت أم يحيى بنت أبي إهاب فجاءت أمة سوداء فقالت قد أرضعتكما فأتينا
~~النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت ذلك له فقال " وكيف وقد زعمت ذلك " متفق
~~عليه، وفي لفظ رواه النسائي قال فأتيته من قبل وجهه فقلت إنها كاذبة فقال "
~~وكيف وقد زعمت أنها قد أرضعتكما؟ خل سبيلها " وهذا يدل على الاكتفاء
~~بالمرأة الواحدة، وقال الزهري فرق بين أهل أبيات في زمن عثمان بشهادة امرأة
~~في الرضاع، وقال الشعبي كان القضاء يفرقون بين الرجل والمرأة بشهادة امرأة
~~واحدة في الرضاع ولان هذه شهادة على عورة فتقبل فيه شهادة المنفردات
~~كالولادة وعلى الشافعي أنه معنى يقبل فيه قول PageV09P222 النساء المنفردات
~~فيقبل فيه امرأة منفردة كالخبر (فصل) وتقبل فيه شهادة المرضعة على فعل
~~نفسها لما ذكرنا من حديث عقبة من أن الاما السوداء قالت قد ارضعتكما فقبل
~~النبي صلى الله عليه وسلم شهادتها ولانه فعل لا يحصل لها به نفع مقصود ولا
~~يدفع عنها به ضررا فقبلت شهادتها كفعل غيرها فان قيل فانها تستبيح الخلوة
~~به والسفر معه وتصير محرما له قلنا ليس هذا من الامور المقصودة التي ترد
~~بها الشهادة ألا ترى أن رجلين لو شهدا أن فلانا طلق زوجته أو أعتق امته
~~قبلت شهادتهما وان حل لهما نكاحها بذلك
# (مسألة) (وان تزوج امرأة ثم قال قبل الدخول هي أختي من الرضاع انفسخ
~~النكاح فان صدقته فلا مهر لها وان كذبته فلها نصف المهر وجملته أن التزوج
~~إذا أقر أن زوجته أخته من الرضاع انفسخ نكاحه ويفرق بينهما وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة إذا قال وهمت أو أخطأت قبل قوله ذلك يتضمن أنه لم
~~يكن بينهما نكاح ولو جحد النكاح ثم أقر به قبل كذلك ههنا PageV09P223 ولنا
~~أنه أقر بما يتضمن تحريمها عليه فلم يقبل رجوعه عنه كما لو أقر بالطلاق ثم
~~رجع أو أقر أن امته أخته من النسب ms3996 وما قاسوا عليه ممنوع وهذا الكلام في
~~الحكم فأما فيما بينه وبين الله تعالى فينبني ذلك على علمه بصدقه فان علم
~~أن الامر كما قال فهي محرمة عليه ولا نكاح بينهما وان علم كذب نفسه فالنكاح
~~باق بحاله وقوله كذب لا يحرمها عليه لان المحرم حقيقة الرضاع لا القول وان
~~شك في ذلك لم يزل عن اليقين بالشك وقيل في حلها له إذا علم كذب نفسه
~~روايتان، والصحيح ما قلناه لان قوله ذلك إذا كان كذبا لم يثبت التحريم كما
~~لو قال لها وهي أكبر منه هي ابنتي من الرضاعة إذا ثبت هذا فانه ان كان قبل
~~الدخول وصدقته المرأة فلا شئ لها لانهما اتفقا على أن النكاح باطل من أصله
~~لا تستحق فيه مهرا فأشبه ما لو ئبت ذلك ببينة وان أكذبته فالقول قولها لان
~~قوله غير مقبول عليها في اسقاط حقوقها فلزمه اقراره فيما هو حق له وهو
~~يحرمها عليه وفسخ نكاحه ولم يقبل قوله فيما عليه من المهر (فصل) وان قال
~~ذلك بعد الدخول انفسخ النكاح لما ذكرنا ولها المهر بكل حال لان المهر يستقر
~~بالدخول " PageV09P224 (فصل) وان قال هي عمتي أو خالتي أو ابنة أخي أو أختي
~~أو أمي من الرضاع وأمكن صدقه فالحكم فيه كما لو قال هي أختي، وان لم يمكن
~~صدقه مثل أن يقول لهن هي مثله هذه أمي أو لاكبر منه أو لمثله هذه ابنتي لم
~~تحرم عليه وبهذا قال الشافعي وقال أبو يوسف ومحمد تحرم عليه لانه أقر بما
~~يحرمها فقبل كما لو أمكن
# ولنا أنه أقر بما يتحقق كذبه فأشبه ما لو قال أرضعتني وإياها حواء أو كما
~~قال هذه حواء وما ذكروه تنتقض بهذه الصور، ويفارق ما إذا أمكن فانه لا
~~يتحقق كذبه والحكم في لاقرار بقرابة من النسب تحرمها عليه كالحكم في لاقرار
~~بالرضاع لانه في معناه (فصل) إذا ادعى أن زوجته أخته من الرضاع فأنكرته
~~فشهدت بذلك أمه أو ابنته لم تقبل شهادتهما لان شهادة الولد لوالده ms3997 والوالد
~~لولده لا تقبل، وان شهدت بذلك أمها أو ابنتها قبلت وعنه لا تقبل بناء على
~~شهادة الوالد على ولده والد على والده وهي مقبولة في أصح الروايتين، وان
~~ادعت ذلك المرأة وأنكرها الزوج فشهدت لها أمها أو ابنتها لم تقبل وان شهدت
~~لها أم الزوج أو ابنته قبل في أصح الروايتين (مسألة) (وان كانت هي التي
~~قبلت هو أخي من الرضاع وأكذبها فهي زوجته في الحكم لانه لا يقبل قولها في
~~فسخ النكاح) PageV09P225 لانه حق عليها فان كان قبل الدخول فلا مهر لها
~~لانها تقر بأنها لا تستحقه وان كانت قد قبضته لم يكن المزوج أخذه منها لانه
~~يقر بأنه حق لها، وان كان بعد الدخول فأقرت أنها كانت عالمة بانها أخته
~~وبتحريمها عليه وطاوعته في الوطئ فلا مهر لها أيضا لاقرارها بأنها زانية
~~مطاوعة، وان انكرت شيئا من ذلك فلها المهر لانه وطئ بشبهة وهي زوجته في
~~ظاهر الحكم لان قولها غير مقبول، فأما فيما بينها وبين الله تعالى فان علمت
~~صحة ما أقرت به لم يحل لها مساكنته وتمكينه من وطئها وعليها أن تفر منه
~~وتفتدي نفسها بما أمكنها لان وطأه لها زنا فعليها التخلص منه مهما أمكنها
~~كما قلنا في التي علمت أن زوجها طلقها ثلاثا وأنكر وينبغي أن يكون الواجب
~~لها من المهر بعد الدخول أقل الامرين من المسمى أو مهر المثل لانه ان كان
~~المسمى أقل فلا يقبل قولها في وجوب زائد عليه، وان كان الاقل مهر المثل لم
~~يستحق أكثر منه لاعترافها بان استحقاقها له بوطئها لا بالعقد فلا تستحق
~~أكثر منه، وان كان اقرارها باخوته قبل النكاح لم يجز لها نكاحه ولا يقبل
~~رجوعها عن اقرارها في ظاهر الحكم لان اقرارها لم يصادف زوجية عليها يبطلها
~~فقبل اقرارها على نفسه بتحريمه عليها، وكذلك لو أقر الرجل أن هذه أخته من
~~الرضاع أو محرمة عليه برضاع أو غيره وأمكن صدقه لم يحل له تزوجها فيما بعد
~~ذلك في ظاهر الحكم، وأما فيما بينه ms3998 وبين الله تعالى فينبني
# على علمه بحقيقة الحال على ما ذكرنا (مسألة) (ولو قال الزوج هي ابنتي من
~~الرضاع وهي في سنه أو أكبر منه لم تحرم) لتحققتا كذبه وقد ذكرناه.
# (مسألة) (ولو تزوج رجل امرأة لها لبن من زوج قبله فحملت منه ولم يزد
~~لبنها فهو للاول وان PageV09P226 زاد لبنها فأرضعت به طفلا صار ابنا لهما
~~وان انقطع من الاول ثم ثاب بحملها من الثاني فكذلك عند أبي بكر وعند أبي
~~الخطاب هو ابن الثاني وحده) وجملة ذلك أن الرجل إذا طلق زوجته ولها منه لبن
~~فتزوجت آخر لم يخل من خمسة أحوال (أحدها) أن يبقى الاول بحاله لم يزد ولم
~~ينقص ولم تلد من الثاني فهو للاول سواء حملت من الثاني أو لم تحمل لا نعلم
~~فيه خلافا لان اللبن كان للاول ولم يتجدد ما يجعله من الثاني فبقي للاول
~~(الثاني) أن لا تحمل من الثاني فهو للاول سواء زاد أو لم يزد أو انقطع ثم
~~عاد أو لم ينقطع (الثالث) أن تلد من الثاني فاللبن له خاصة، قال ابن المنذر
~~أجمع على هذا كل من أحفظ عنه وهو قول أبي حنيفة والشافعي سواء زاد أو لم
~~يزد انقطع أو لم ينقطع، لان لبن الاول ينقطع بالولادة من الثاني فان حا جة
~~المولود تمنع كونه لغيره (الرابع) أن يكون لبن الاول باقيا وزاد بالحمل من
~~الثاني فاللبن منهما جميعا في قول أصحابنا، وقال أبو حنيفة هو للاول ما لم
~~تلد من الثاني، وقال الشافعي ان لم ينته الحمل إلى حال ينزل به اللبن فهو
~~للاول وان بلغ إلى حال ينزل به اللبن فزاد به ففيه قولان (أحدهما) هو للاول
~~والثاني هو لهما ولنا أن زيادته عند حدوث الحمل ظاهر في أنها منه وبقاء لبن
~~الاول يقتضي كون أصله منه فيجب أن يضاف اليهما كما لو كان الولد منهما
~~(الحال الخامس) انقطع من الاول ثم ثاب بالحمل من الثاني فقال أبو بكر هو
~~منهما وهو أحد أقوال الشافعي إذا ms3999 انتهى الحمل إلى حال ينزل به اللبن وذلك
~~لان اللبن كان للاول فلما عاد بحدوث الحمل فالظاهر أن لبن الاول ثاب بسبب
~~الحمل PageV09P227 الثاني فكان مضافا اليهما كما لو يقطع، واختار أبو
~~الخطاب أنه من الثاني وهو القول الثاني للشافعي لان ليس الاول انقطع فزال
~~حكمه بانقطاعه وحدث بالحمل من الثاني فكان له كما لو لم يكن لها لبن من
~~الاول، وقال أبو حنيفة هو للاول ما لم تلد من الثاني وهو القول الثالث
~~للشافعي لان الحمل لا يقتضي اللبن وانما يخلفه الله تعالى للولد عند وجوده
~~لحاجته إليه وقد سبق الكلام عليه (فصل) وإذا ادعى احد الزوجين على الآخر
~~انه اقر انه اخو صاحبه من الرضاع فأنكر لم يقبل في ذلك شهادة النساء
~~المنفردات لانها شهادة على الاقرار والافرار مما يطلع عليه الرجال فلم يحتج
~~فيه إلى شهادة النساء المنفردات فلم يقبل ذلك بخلاف الرضاع نفسه (فصل) كره
~~أبو عبد الله الارتضاع بلبن الفجور والمشركات وقال عمر بن الخطاب وعمر بن
~~عبد العزيز رضي الله عنهما: اللبن يشتبه فلا تستق من يهودية ولا نصرانية
~~ولا زانية ولا يقل أهل الذمة المسلمة ولا يرى شعورهن، ولان لبن مفاجرة ربما
~~أفضى إلى شبه المرضعة في الفجور ويجعلها اما لولده فيتعير بها ويتضرر طبعا
~~وتعيرا والارتضاع من المشركة يجعلها اما لها حرمة الام مع شركها وربما مال
~~إليها في محبة دينها، وبكره الارتضاع بلبن الحمقاء كيلا يشبهها الولد في
~~الحمق فانه يقال ان الرضاء يغير الطباع PageV09P228 (كتاب النفقات) (يجب
~~على الرجال نفقة زوجته وما لا غناء لها عنه وكسوتها ومسكنها بما يصلح
~~مثلها) نفقة الزوجة واجبة بالكتاب والسنة والاجماع اما الكتاب فقول الله
~~سبحانه وتعالى (لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه
~~الله لا يكلف الله نفسا إلا ما آتاها) ومعنى قدر ضيق وقال سبحانه (قد علمنا
~~ما فرضنا عليهم في ازواجهم وما ملكت ايمانهم)، واما السنة فما روى جابر ان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ms4000 خطب الناس فقال " اتقوا الله في النساء فانهن
~~عوان عندكم أخذتموهن بامانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله ولهن عليكم
~~نفقتهن وكسوتهن بالمعروف " رواه مسلم ورواه الترمذي باسناده عن عمرو بن
~~الاحوص قال " إلا ان لكم على نسائكم حقا ولنسائكم عليكم حقا فاما حقكم على
~~نسائكم فلا يوطئن فرشكم من تكرهون ولا يأذن في بيوتكم لمن تكرهون، ألا
~~وحقهن عليكم ان تحسنوا
# اليهن في كسوتهن وطعامهن " وقال حديث حسن صحيح وجاءت هند إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله ان أبا سفيان رجل شحيح وليس يعطيني
~~من النفقة ما يكفيني وولدي فقال " خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف " متفق عليه
~~وفيه دلالة على وجوب النفقة لها على زوجها وان ذلك مقدر بكفايتها
~~PageV09P229 وان نفقة ولده عليه دونها مقدر بكفايتهم وان ذلك بالمعروف وان
~~لها ان تأخذ ذلك بنفسها من غير علمه إذا لم يعطها اياه، واتفق أهل العلم
~~على وجوب نفقات الزوجات على ازواجهن إذا كانوا بالغين إلا الناشز منهن ذكره
~~ابن المنذر وغيره وفيه ضرب من العبرة وهو المرأة محبوسة على الزوج يمنعها
~~من التصرف والاكتساب فلا بد من ان ينفق عليها كالعبد مع سيده، فمتى سلمت
~~نفسها إلى الزوج على الوجه الواجب عليها فلها عليه جميع حاجتها من مأكول
~~وملبوس ومسكن (مسألة) (وليس ذلك مقدرا لكنه معتبر بحال الزوجين جميعا).
# هكذا ذكره أصحابنا فان كانا موسرين فعليه لها نفقة الموسرين وان كانا
~~معسرين فعليه نفقة المتوسطين وان كان احدهما موسرا والآخر معسرا فعليه نفقة
~~المتوسطين ايهما كان الموسر، وقال أبو حنيفة ومالك تعتبر حال المرأة على
~~قدر كفايتها لقول الله تعالى " وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف "
~~والمعروف الكفاية ولانه سوى بين النفقة والكسوة على قدر حالها فكذلك الفقة
~~وقال النبي صلى الله عليه وسلم لهند " خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف "
~~فاعتبر كفايتها دون حال زوجها ولان نفقتها واجبة لدفع حاجتها فكان الاعتبار
~~بما تندفع به حاجتها دون حال من وجبت عليه كنفقة المماليك ولانه واجب ms4001
~~للمرأة على زوجها بحكم الزوجية لم يقدر فكان معتبرا بها كمهرها، وقال
~~الشافعي الاعتبار بحال الزوج وحده لقول الله تعالى (لينفق ذو سعة من سعته
~~ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله لا يكلف الله نفسا إلا ما آتاها)
~~PageV09P230 ولنا ان فيما ذكرناه جمعا بين الدليلين وعملا بكلا النصين
~~ورعاية لكلا الجانبين فكان اولى (فصل) والنفقة مقدرة بالكفاية وتختلف
~~باختلاف من تجب له النفقة في مقدارها، وبهذا قال
# أبو حنيفة ومالك وقال القاضي هي مقدرة بمقدار لا يختلف في الكثرة والقلة،
~~والواجب رطلان من الخبز في كل يوم في حق الموسر والمعسر اعتبارا بالكفارات،
~~وانما يختلفان في صفته وجودته لان الموسر والمعسر سواء في قدر المأكول وما
~~تقوم به البنية وانما يختلفان في جودته فكذلك النفقة الواجبة، وقال الشافعي
~~نفقة المقتر مد بمد النبي صلى الله عليه وسلم لان أقل ما يدفع في الكفارة
~~مد والله سبحانه اعتبر الكفارة بالنفقة على الاهل فقال سبحانه (من اوسط ما
~~تطعمون اهليكم) وعلى الموسر مدان، لان أكثر ما اوجب الله سبحانه للواحد
~~مدين في فدية الاذى، وعلى المتوسط مد ونصف، نصف نفقة الفقير ونصف نفقة
~~الموسر ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لهند " خذي ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف " فأمرها باخذ ما يكفيها من غير تقدير ورد الاجتهاد في ذلك إليها،
~~ومن المعلوم ان قدر كفايتها لا ينحصر في المدين بحيث لا يزيد عنهما ولا
~~ينقص ولان الله تعالى قال (وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف) وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف " وايجاب
~~أقل من الكفاية من الرزق ترك للمعروف وايجاب قدر الكفاية وان كان أقل من مد
~~أو رطلي خبر انفاق بالمعروف فيكون ذلك واجبا بالكتاب والسنة PageV09P231
~~واعتبار النفقة بالكفارة في القدر لا يصح لان الكفارة لا تختلف باليسار
~~والاعسار ولا هي مقدرة بالكفاية وانما اعتبرها الشرع بها في الجنس دون
~~القدر ولهذا لا يجب فيها الادم (فصل) ولا يجب فيها الحب وقال الشافعي يجب
~~فيها ms4002 الحب اعتبارا بالايجاب في الكفارة حتى لو دفع إليها دقيقا أو سويقا أو
~~خبزا لم يلزمها قبوله كما لا يلزم المسكين في الكفارة، وقال بعضهم يجئ على
~~قول أصحابنا أنه لا يجوز وان تراضيا عليه لانه بيع حنطة بجنسها متفاضلا
~~ولنا قول ابن عباس في قول الله تعالى (من اوسط ما تطعمون اهليكم) قال الخبز
~~والزيت وعن ان عمر الخبز والسمن والخبز والزيت والخبز والتمر وافضل ما
~~تطعمونهن الخبز واللحم ففسر طعام الاهل بالخبز مع غيره من الادم، ولان
~~الشرع ورد بالايجاب مطلقا من غير تقدير ولا تقييد فوجب ان يرد إلى العرف
~~كما في القبض والاحراز، وأهل العرف انما يتعارفون فيما بينهم في الانفاق
~~على اهليهم
# الخبز والادم دون الحب والنبي صلى الله عليه وسلم وصحابته انما كانوا
~~ينفقون ذلك دون ما ذكروه فكان ذلك هو الواجب ولانها نفقة قدرها الشرع
~~بالكفاية فكان الواجب الخبز كنفقة العبيد ولان الحب تحتاج فيه إلى طحنه
~~وخبزه فمتى احتاجت إلى تكلف ذلك من مالها لم تحصل الكفاية بنفقته، وفارق
~~الاطعام فانها لا تتقدر بالكفاية ولا يجب فيها الادم، فعلى هذا لو طلبت
~~مكان الخبز حبا أو دراهم أو دقيقا أو غير ذلك لم يلزمه بذله ولو عرض عليها
~~بدل الواجب لها لم يلزمها قبوله لانها معارضة فلا يجبر واحد منهما على
~~PageV09P232 قبولها كالبيع وان تراضيا على ذلك جاز لانه طعام وجب في الذمة
~~لآدمي معين فجازت المعاوضعة عنه كالطعام في القرض ويفارق الطعام في الكفارة
~~فانه حق لله تعالى وليس هو لآدمي معين فيرضى بالعوض عنه وان اعطاها مكان
~~الخبز حبا أو دقيقا جاز إذا تراضيا عليه لان هذا ليس بمعاوضة حقيقة فان
~~الشارع لم يعين الواجب باكثر من الكفاية فبأي شئ حصلت الكفاية كان ذلك هو
~~الواجب وانما صرنا إلى ايجاب الخبز عند الاختلاف لترجحه بكونه القوت
~~المعتاد (مسألة) (فان تنازعا رجع الامر إلى الحاكم) وجملة ذلك ان الامر
~~يرجع في تقدير الواجب للزوجة إلى اجتهاد الحاكم أو نائبه ان لم ms4003 يتراضيا على
~~شئ فيفرض للمرأة قدر كفايتها من الخبز والادم فيفرض للموسرة تحت الموسر قدر
~~حاجتها من أرفع خبز البلد الذي يأكله أمثالها وللمعسرة تحت المعسر قدر
~~كفايتها من أدنى خبز البلد وللمتوسطة تحت المتوسط من أوسطه لكل أحد على حسب
~~حاله على ما جرت العادة في حق أمثاله وكذلك الادم للموسرة تحت الموسر قدر
~~كفايتها من أرفع الادم من الارز واللحم واللبن وما ينطبخ به اللحم والدهن
~~على اختلاف أنواعه في بلدانه السمن في موضع والزيت في آخر والشحم في آخر
~~والشيرج في آخر وللمعسرة تحت المعسر من الادم ادونه كالباقلاء والخل والبقل
~~والكامخ وما جرت به عادة أمثالهم وما يحتاج إليه من الدهن وللمتوسطة تحت
~~المتوسط اوسط ذلك من الخبز والادام على حسب عادته PageV09P233 وقال الشافعي
~~الواجب من جنس قوت البلد لا يختلف باليسار والاعسار سوى المقدار والادم
# هو الدهن خاصة لانه اصلح للابدان واجود في المؤنة لانه لا يحتاج إلى طبخ
~~وكلفة ويعتبر الادم بغالب عادة اهل البلد كالزيت بالشام والشيرج بالعراق
~~والسمن بخراسان ويعتبر قدر الادم بالقوت فإذا قيل ان الرطل يكفيه الاوقية
~~من الدهن فرض ذلك وفي كل يوم جمعة رطل لحم فان كان في موضع يرخص اللحم
~~زادها على الرطل شيئا وذكر القاضي مثل هذا في الادم وهذا مخالف لقول الله
~~تعالى (لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقة فلينفق مما آتاه الله)
~~ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف "
~~ومتى أنفق الموسر نفقة المعسر فما أنفق من سعته ولا رزقها بالمعروف وقد فرق
~~الله تعالى بين الموسر والمعسر في الانفاق وفي هذا جمع بين ما فرقه الله
~~تعالى وتقدير الادم بما ذكروه تحكيم لا دليل عليه وخلاف العادة والعرف بين
~~الناس في انفاقهم فلا يعرج على مثل هذا وقد قال ابن عمر من افضل ما تطعمون
~~اهليكم الخبز واللحم والصحيح ما ذكرناه من رد النفقة المطلقة في الشرع إلى
~~العرف فيما بين الناس في نفقاتهم في حق ms4004 الموسر والمعسر والمتوسط كما
~~رددناهم في الكسوة إلى ذلك ولان النفقة من مؤنة المرأة على الزوج فاختلف
~~جنسها باليسار والاعسار كالكسوة وحكم المكاتب والعبد كالمعسر لانهما ليسا
~~بأحسن حالا منه ومن نصفه حر ان كان موسرا فحكمه حكم المتوسط لانه متوسط
~~نصفه موسر ونصفه معسر PageV09P234 (مسألة) (ويجب عليه كسوتها باجماع أهل
~~العلم) لما ذكرنا من النصوص ولانها لا بد لها منها على الدوام فلزمته
~~كالنفقة وهي معتبرة بكفايتها وليست مقدرة بالشرع كما قلنا في النفقة وهو
~~قول أصحاب الشافعي ويرجع في ذلك إلى اجتهاد الحاكم فيفرض لها قدر كفايتها
~~على قدر يسرها وعسرها وما جرت عادة أمثالها به من الكسوة فيجتهد الحاكم في
~~ذلك نحو اجتهاده في المتعة للمطلقة كما قلنا في النفقة فيفرض للوسرة تحت
~~الموسر من أرفع ثياب البلد من الكتان والقطن والخز والابريسم وللمعسرة تحت
~~المعسر غليظ القطن والكتان وللمتوسطة تحت المتوسط من ذلك وأقل ما يجب من
~~ذلك قميص وسراويل ومقنعة ومداس وجبة للشتاء ويزيد من عدد الثياب ما جرت
~~العادة بلبسه مما لا غناء عنه دون ما للتجمل والزينة وذلك لقول الله تعالى
~~(وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف)
# والكسوة بالمعروف هي الكسوة التي جرت عادة أمثالها بلبسه وعليه ما يحتاج
~~إليه للنوم من الفراش واللحاف والوسادة كل على حسب عادته فان كانت ممن
~~عادته النوم في الاكسية والبسط فعليه لها لنومها ما جرت عادتهم به ولجلوسها
~~بالنهار البساط والزلى ولحصير الرفيع أو الخشن الموسر على حسب يساره
~~والمعسر على قدر اعساره والمتوسط بين ذلك على حسب العوائد (مسألة) (وعليه
~~ما يعود بنظافة المرأة من الدهن والسدر وثمن الماء مما تغسل به رأسها وما
~~يعود بنظافتها) لان ذلك يراد للتنظيف فكان عليه كما ان على المستأجر كنس
~~الدار وتنظيفها ولا تجب عليه الادوية واجرة الطبيب لانه يراد لاصلاح الجسم
~~فلا يلزمه كما لا يلزم المستأجر بناء ما يقع من الدار وحفظ أصولها وكذلك
~~أجرة الحجام والفاصد PageV09P235 (مسألة) (فاما الطيب والخضاب والحناء
~~ونحوه فلا يلزمه إلا ms4005 ان يريد منها التزين به) اما الخضاب فانه ان لم يطلبه
~~الزوج منها لم يلزمه وان طلبه منها فهو عليه واما الطيب فما يراد لقطع
~~السهوكة كدواء العرق يلزمه لانه يراد للتنظيف وما يراد للتلذذ أو الاستمتاع
~~لا يلزمه لان الاستمتاع حق له فلا يجب عليه ما يدعوه إليه (فصل) ويجب لها
~~مسكن بدليل قوله تعالى (اسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم) فإذا وجبت السكنى
~~للمطلقة فللتي في صلب النكاح اولى قال الله تعالى (وعاشروهن بالمعروف) ومن
~~المعروف ان يسكنها في مسكن ولانها لا تستغني عن المسكن للسترة عن العيون في
~~التصرف والاستمتاع وحفظ المتاع ويكون المسكن على قدر يسارهما واعسارهما
~~لقول الله تعالى (من وجدكم) ولانه واجب لها لمصلحتها في الدوام فجري مجرى
~~النفقة والكسوة (مسألة) (وان احتاجت إلى من يخدمها لكون مثلها لا تخدم
~~نفسها أو لمرضها لزمه ذلك) لقول الله تعالى (وعاشروهن بالمعروف) ومن العشرة
~~بالمعروف ان يقم لها خادمها لانها مما يحتاج إليه في الدوام فاشبه النفقة
~~(مسألة) (فان كان لها خادم وإلا اقام لها خادما بشراء أو كراء أو عارية ولا
~~يلزم الزوج
# ان يملكها خادما) PageV09P236 لان المقصود الخدمة فإذا حصلت من غير تمليك
~~جاز كما أنه إذا اسكنها دارا باجرة جاز ولا يلزمه تمليكها مسكنا فان ملكها
~~الخادم فقد زاد خيرا وان اخدمها من يلازم خدمتها من غير تمليك جاز سواء كان
~~له أو استأجره حرا كان أو عبدا فان كان الخادم لها فرضيت بخدمته لها ونفقته
~~على الزوج جاز وان طلبت منه اجر خادمها فوافقها جاز وان أبى وقال انا آتيك
~~بخادم سواه فله ذلك إذا اتاها بمن يصلح لها.
# ولا يكون الخادم إلا ممن يحل له النظر إليها اما امرأة واما ذو رحم محرم
~~لان الخادم يلزم المخدوم في غالب أحواله فلا يسلم من النظر وهل يجوز ان
~~يكون خادم المسلمة من أهل الكتاب؟ فيه وجهان اصحهما جوازه لان استخدامهم
~~مباح ولان الصحيح إباحة النظر لهم (والثاني) لا يجوز لان في اباحة ms4006 نظرهم
~~اختلافا وتعافهم النفس ولا يتنظفون من النجاسة (مسألة) (وعلية نفقته بقدر
~~نفقة الفقيرين إلا في النظافة) يجب على الزوج نفقة الخادم وكسوته مثل ما
~~لامرأة المعسر إلا أنه لا يجب لها المشط والدهن والسدر لرأسها لان ذلك مما
~~يراد للزينة والتنظيف ولا يراد ذلك من الخادم.
# فان احتاجت إلى خف لتخرج إلى شراء الحوائج لزمه ذلك (مسألة) (ولا يلزمه
~~أكثر من نفقة خادم واحد، لان المستحق خدمتها في نفسها ويحصل ذلك بواحد)،
~~وهذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي وقال مالك ان كان لا يصلح المرأة إلا
~~PageV09P237 أكثر من خادم فعليه أن ينفق على أكثر من خادم واحد ونحوه قال
~~أبو ثور إذا احتمل الزوج ذلك فرض لخادمين.
# ولنا أن الخادم الواحد يكفيها لنفسها والزيادة تراد لحفظ ملكها وللتجمل
~~وليس عليه ذلك (مسألة) فان قالت أنا أخدم نفسي وآخذ ما يلزمك لخادمي لم يكن
~~لها ذلك ولم يلزمه) لان الاجر عليه فتعيين الخادم إليه ولان في خدمة غيرها
~~إياها توفيرها على حقوقه وترفهها ورفع قدرها وذلك
# يفوت بخدمتها لنفسها.
# (مسألة) فان قال الزوج أنا اخدمك بنفسي لم يلزمها) لانها تحتشمه وفيه
~~غضاضة عليها لكون زوجها خادما وفيه وجه آخر أنه يلزمها الرضى به لان
~~الكفاية تحصل به (فصل) ويلزمه نفقة المطلقة الرجعية وكسوتها ومسكنها
~~كالزوجة سواء، لانها زوجة بدليل قوله سبحانة (وبعولتهن أحق بردهن) ولانه
~~يلحقها طلاقه وظهارة وإيلاؤه فأشبه ما قبل الطلاق وللادلة الدالة على وجوب
~~نفقة الزوجة من الكتاب والسنة والاجماع (مسألة) (وأما البائن بفسخ أو طلاق
~~فان كانت حاملا فلها النفقة والسكنى وإلا فلا شئ لها وعنه لها السكنى)
~~وجملة ذلك أن الرجل إذا طلق امرأته طلاقا بائنا إما أن يكون ثلاثا أو بخلع
~~أو بانت بفسخ وكانت حاملا فلها النفقة والسكنى باجماع أهل العلم لقول الله
~~تعالى (أسكنوهن من حيث سكنتم من من وجدكم ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن وان كن
~~أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن) وفي PageV09P238 بعض ألفاظ حديث
~~فاطمة بنت قيس " لا نفقة ms4007 لك " إلا أن تكون حاملا ولان الحمل ولده فيلزمه
~~الانفاق عليه ولا تمكنه النفقة عليه إلا بالانفاق عليها فوجب كما وجبت أجرة
~~الرضاع وان كانت حائلا فلا نفقة لها وفي السكنى روايتان (احداهما) لا يجب
~~لها ذلك وهو قول علي وابن عباس وجابر وبه قال عطاء وطاوس والحسن وعمر بن
~~ميمون وعكرمة وإسحاق وأبو ثور وداود (والثانية) يجب لها وهو قول عمر وابن
~~مسعود وابن عمر وعائشة وسعيد بن المسيب والقاسم وسالم والفقهاء السبعة
~~ومالك والشافعي لقول الله تعالى (أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم ولا
~~تضاروهن لتضيقوا عليهن وان كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن)
~~فأوجب لها السكنى مطلقا ثم خص الحامل بالانفاق عليها، وقال أكثر فقهاء
~~العراق: لها السكنى والنفقة وبه قال ابن شبرمة وابن أبي ليلى والثوري
~~والحسن بن صالح وأبو حنيفة وأصحابه والبتي والعنبري ويروي ذلك عن عمر وابن
# مسعود لانها مطلقة فوجبت لها النفقة والسكنى كالرجعية وردوا خبر فاطمة
~~بنت قيس بما روي عن عمر أنه قال لا ندع كتاب ربنا وسنة نبينا لقول امرأة
~~وأنكرته عائشة وسعيد بن المسيب وتأولوه، قال عروة لقد عابت عائشة ذلك أشد
~~العيب وقالت إنها كانت في مكان وحش فخيف على ناحيتها، وقال سعيد بن المسيب
~~تلك امرأة فتنت الناس بلسانها كانت لسنة فوضعت على يدي ابن أم مكتوم الاعمى
~~PageV09P239 ولنا ما روت فاطمة بنت قيس أن زوجها طلقها البتة وهو غائب
~~فأرسل إليها وكيله بشعير فتسخطنه فقال والله ما لك علينا من شئ فجاءت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فذكرت ذلك له فقال " ليس لك عليه نفقة ولا سكنى "
~~فأمرها أن تعتد في بيت أم شريك متفق عليه وفي لفظ فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " انظري يا ابنة قيس انما النفقة للمرأة على زوجها ما كانت له
~~عليها الرجعية فإذا لم يكن له عليها الرجعة فلا نفقة ولا سكنى " رواه
~~الامام أحمد والاثرم والحميدي، قال ابن عبد البر من طريق الحجة وما يلزم ms4008
~~منها: قول أحمد بن حنبل ومن تابعه أصح وأحج لانه ثبت عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نصا صريحا فأي شئ يعارض هذا إلا مثله عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم الذي هو المبين عن الله تعالى مراده ولا شئ يدفع ذلك ومعلوم أنه أعلم
~~بتأويل قول الله تعالى (أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم)؟ وأما قول عمر ومن
~~وافقه فقد خالفه علي وابن عباس وجابر ومن وافقهم والحجة معهم ولو لم يخالفه
~~أحد منهم لما قبل قوله المخالف لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم فان قول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم حجة على عمر وغيره ولم يصح عن عمر أنه قال لا
~~ندع كتاب ربنا وسنة نبينا لقول امرأة فان أحمد أنكره وقال اما هذا فلا فانه
~~قال لا نقبل في ديننا قول امرأة وهذا يرده الاجماع على قبول قول المرأة في
~~الرواية فقد أجد تقول فريعة وهي امرأة وتخبر عائشة وأزواج رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وصار خبر فاطمة إذا لم تكن حاملا مثل نظر المرأة إلى الرجال
~~وخطبة الرجل على خطبة أخيه إذا لم تكن سكنت إلى الاول وأما تأويل من تأول
~~حديثها فليس بشئ فانها تخالفهم في ذلك وهي أعلم بحالها ولم يتفق المتأولون
~~PageV09P240 على شئ وقد رد على من رد عليها فقال ميمون بن مهران لسعيد بن
~~المسيب لما قال تلك امرأة فتنت الناس بلسانها: لئن كانت إنما أخذت بما
~~أفتاها رسول الله صلى الله عليه وسلم ما فنت الناس وان لنا في رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أسوة
# حسنة مع أنها أحرم الناس عليه ليس له عليها رجعة ولا بينهما ميراث، وقول
~~عائشة انها كانت في مكان وحش لا يصح فان النبي صلى الله عليه وسلم علل بغير
~~ذلك فقال " يا ابنة آل قيس إنما النفقة والسكنى ما كان لزوجك عليك الرجعة "
~~هكذا رواه الحميدي والاثرم ولو صح ما قالته عائشة ما احتاج عمر في رده إلى
~~أن يعتذر بانه ms4009 قول امرأة وهي أعرف بنفسها وبحالها، وأما قول عمر رضي الله
~~عنه لا ندع كتاب ربنا فقد قال اسماعيل بن اسحاق نحن نعلم أن عمر لا يقول لا
~~ندع كتاب ربنا إلا لما هو موجود في كتاب الله تعالى والذي في الكتاب أن لها
~~النفقة إذا كانت حاملا بقوله سبحانه (وان كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى
~~يضعن حملهن) وأما غير ذوات الحمل فلا يدل الكتاب إلا على أنهن لا نفقة لهن
~~لاشتراطه الحمل في الامر بالانفاق وقد روى أبو داود وغيره باسنادهم عن ابن
~~عباس في حديث المتلاعنين قال ففرق رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما
~~وقضى أن لا بيت لها ولا قوت ولان هذه محرمة عليه تحريما لا تزيله الرجعة
~~فلم يكن لها سكنى ولا نفقة كالملاعنة وتفارق الرجعية فانها زوجية يلحقها
~~طلاقه وظهاره وإيلاؤه بخلاف البائن (فصل) ولا سكنى للملاعنة ولا نفقة ان
~~كانت حائلا للخبر وكذلك ان كانت حاملا فنفى حملها وقلنا PageV09P241 إنه
~~ينتفي عنه أو قلنا انه ينتفي بزوال الفراش وان قلنا لا ينتفي أو لم ينفه
~~وقلنا انه يلحقه نسبه فلها السكنى والنفقة لان ذلك للحمل أو لها بسببه وهو
~~موجود فأشبهت المطلقة البائن، فان نفي الحمل فانفقت أمه وسكنت من غير الزوج
~~وأرضعت ثم استحقه الملاعن لحقه ولزمته النفقة وأجر المسكن والرضاع لانها
~~فعلت ذلك على أنه لا أب له فإذا ثبت أب لزمه ذلك ورجع به عليه، فان قيل
~~النفقة لاجل الحمل فقة الاقارب وهي تسقط بمضي الزمان فكيف يرجع عليه بما
~~يسقط عنه؟ قلنا بل النفقة للحامل لاجل الحمل فلا تسقط كنفقتها في الحياة
~~وان سلمنا أنها للحمل إلا أنها مصروفة إليها ويتعلق به حقها فلا تسقط بمضي
~~الزمان كنفقتها (مسألة) (فان طلق زوجته ولم ينفق عليها يظنها حائلا ثم تبين
~~أنها كانت حاملا فعليه نفقة ما مضى) لاننا تبينا استحقاقها له فرجعت به
~~عليه كالدين (مسألة) (وان أنفق عليها يظنها حاملا وبانت حائلا مثل من ادعت
~~الحمل لتكون لها ms4010 النفقة أنفق عليها ثلاثة أشهر ثم أريت الفوايل بعد ذلك)
# لان الحمل يتبين بعد ثلاثة أشهر ألا أن تظهر براءتها من الحمل بالحيض أو
~~بغيره فتنقطع نفقتها كما تنقطع إذا قال القوابل ليست حاملا رجع عليها بما
~~أنفق لانها أخذت منه ما لا تستحق فرجع عليها كما لو ادعت عليه دينا وأخذته
~~منه ثم تبين كذبها، وعن أحمد رواية أخرى لا يرجع بشئ لانه أنفق عليها بحكم
~~آثار النكاح فلم يرجع به كالنفقة في النكاح الفاسد إذا تبين فساده وان علمت
~~براءتها من الحمل بالحيض فكتمته فينبغي أن يرجع عليها قولا واحدا لانها
~~أخذت النفقة مع علمها ببراءته منها كما لو أخذتها من ماله بغير علمه، وان
~~ادعت الرجعية الحمل فأنفق عليها أكثر من مدة عدتها رجع عليها PageV09P242
~~بالزيادة ويرجع في مدة العدة إليها لانها أعلم بها فالقول قولها فيها مع
~~يمينها فان قالت قد ارتفع حيضي فلم أدر ما رفعه فعدتها سنة ان كانت حرة،
~~وان قالت قد انقضت بثلاثة قروء وذكرت آخرها فلها النفقة إلى ذلك ويرجع
~~عليها بالزائد وان قالت لا أدري متى آخرها رجعنا إلى عادتها فحسبنا لها بها
~~وان قالت عادي تختف فتطول وتقصر انقضت العدة بالاقصر لانه اليقين وان قالت
~~عادتي تختلف ولا أعلم رددناها إلى غالب عادات النساء في كل شهر قرء كما
~~رددنا المتحيرة إلى ذلك في أحكامها كذلك هذه، فان بان أنها حامل من غيره
~~مثل أن تلده لاكثر من أربع سنين فلا نفقة عليه كمدة حملها لانه من غيره وان
~~كانت رجعية فلها النفقة في مدة عدتها فان كانت انقطعت قبل حملها فلها
~~النفقة إلى انقضائها وان حملت في اثناء عدتها فلها النفقة إلى الوطئ الذي
~~حملت منه ثم لا نفقة لها حتى تضع حملها ثم تكون لها النفقة في تمام عدتها
~~وان وطئها زوجها في العدة الرجعية حصلت الرجعة، وان قلنا لا تحصل فالنسب
~~لاحق به وعليه النفقة لمدة حملها، وان وطئها بعد انقضاء عدتها أوطئ البائن
~~عالما بذلك ms4011 وبتحريمه فهو زنا لا يلحقه نسب الولد ولا نفقة له عليه من أجله
~~وان جهل بينونتها أو انقضاء عدة الرجعية أو تحريم ذلك وهو ممن يجهله لحقه
~~النسب وفي وجوب النفقة عليه روايتان PageV09P243 (مسألة) (وهل تجب النفقة
~~للحامل لحملها أو لها من أجله؟ على روايتين) (إحداهما) تجب للحمل اختارها
~~أبو بكر لانها تجب بوجوده وتسقط عند انقضائه فدل على أنها
# له (والثانية) تجب لها من أجله لانها تجب مع اليسار والاعسار فكانت لها
~~كنفقة الزواجات ولانها لا تسقط بمضي الزمان فاشبهت نفقتها في حياته
~~وللشافعي قولان كالروايتين.
# وينبني على هذا الاختلاف فروع (منها) أنها إذا كانت المطلقة الحامل أمة
~~وقلنا النفقة للحمل فنفقها على سيدها لانه ملكه وان قلنا لها فعلى الزوج
~~لان نفقتها عليه، وان كان الزوج عبدا وقلنا هي للحمل فليس عليه نفقة لانه
~~لا يلزمه نفقة ولده، وان قلنا لها فالنفقة عليه لما ذكرنا وان كانت حاملا
~~من نكاح فاسد أو وطئ شبهة وقلنا النفقة للحمل فعلى الزوج والوطئ لانه ولده
~~فلزمته نفقته كما بعد الوضع، وان قلنا للحامل فلا نفقة عليه لانها ليست
~~زوجة يجب الانفاق عليها، وان نشزت امرأة إنسان وهي حامل وقلنا النفقة للحمل
~~لم تسقط نفقتها لان نفقة ولده لا تسقط بنشوز أمه وان قلنا لها فلا نفقة لها
~~لانها ناشز (فصل) ويلزم الزوج دفع نفقة الحامل المطلقة إليها يوما فيوما
~~كما يلزمه دفع نفقة الرجعية وقال الشافعي في أحد قوليه لا يلزمه دفعها
~~إليها حتى تضع لان الحمل غير متحقق ولهذا اوقفنا الميراث وهذا خلاف قول
~~الله تعالى (وان كن اولات حمل فانفقوا عليهن حتى يضعن حملهن) ولانها محكوم
~~لها بالنفقة فوجب دفعها إليها كالرجعية وما ذكره لا يصح فان الحمل يثبت
~~بالامارات وتثبت أحكامه في منع النكاح والحد والقصاص وفسخ البيع في الجارية
~~المبيعة والمنع من الاخذ في الزكاة ووجوب الدفع في الدية فهو كالمتحقق، ولا
~~يشبه هذا الميراث فان الميراث لا يثبت بمجرد الحمل فانه يشترط له الوضع
~~والاستهلال بعد ms4012 PageV09P244 الوضع ولا يوجد ذلك قبله ولاننا لا نعلم صفة
~~الحمل ووجود شرط توريثه بخلاف مسئلتنا فان النفقة تجب بمجرد الحمل ولا
~~تختلف باختلافه.
# إذا ثبت هذا فمتى ادعت الحمل فصدقها دفع إليها فان كان حملا فقد استوفت
~~حقها وان بان أنها ليست حاملا رجع عليها سواء دفع إليها بحكم حاكم أو بغيره
~~وسواء شرط أنها نفقة أو لم يشترط وعنه لا يرجع، والصحيح الاول لانه دفعه
~~على أنه واجب فإذا بان أنه ليس بواجب استرجعه كما لو قضاها دينا فبان أنه
~~لم يكن عليه دين، وان أنكر حملها نظر النساء الثقات فرجع إلى قولهن ويقبل
~~قول المرأة الواحدة إذا كانت من أهل الخبرة والعدالة لانها شهادة على ما لا
~~يطلع عليه الرجال غالبا أشبه الرضاع وقد ثبت الاصل بالخبر المذكور
# (مسألة) (واما المتوفى عنها زوجها فان كانت حائلا فلا سكنى لها ولا نفقة
~~في مدة العدة لان النكاح قد زال بالموت وان كانت حاملا ففيها روايتان)
~~(إحداهما) لها السكنى والنفقة لانها حامل من زوجها فكانت لها السكنى
~~والنفقة كالمفارقة في الحياة (والثانية) لا سكنى لها ولا نفقة لانه قد صار
~~للورثة ونفقة الحامل وسكناها انما هو للحمل أو من أجله ولا يلزم ذلك الورثة
~~لانه ان كان للميت ميراث فنفقة الحمل من نصيبه وان لم يكن له ميراث لم يلزم
~~وارث الميت الانفاق على حمل امرأته كما بعد الولادة قال القاضي وهذه
~~الرواية اصح (فصل) ولا تجب النفقة على الزوج في النكاح الفاسد لانه ليس
~~بينهما نكاح صحيح فان طلقها PageV09P245 أو فرق بينهما قبل الوطئ فلا عدة
~~عليها وان كان بعده فعليها العدة ولا نفقة لها ولا سكنى ان كانت حائلا لانه
~~إذا لم يجب ذلك قبل التفريق فبعده اولى، وان كانت حاملا فعلى ما ذكرنا فان
~~قلنا لها النفقة إذا كانت حاملا فلها ذلك قبل التفريق لانه إذا وجب بعد
~~التفريق فقبله اولى، ومتى انفق عليها قبل مفارقتها أو بعدها لم يرجع عليها
~~بشئ لانه ان كان عالما بعدم ms4013 الوجوب فهو متطوع به وان لم يكن عالما فهو مفرط
~~فلم يرجع به كما لو انفق على أجنبية، وكل معتدة من وطئ من غير نكاح صحيح
~~كالموطوءة بشهة وغيرها ان كان يلحق الواطئ نسب ولدها فهي كالموطوة في
~~النكاح الفاسد وان كان لا يلحقه نسب ولدها كالزاني فليس عليه نفقتها حاملا
~~كانت اولا لانه لا نكاح بينهما ولا بينهما ولد ينسب إليه (فصل) ولا تجب على
~~الزوج نفقة الناشز فان كان لها منه ولد اعطاها نفقة ولدها، والنشوز معصيتها
~~اياه فيما يجب عليها مما أوجبه الشرع بسبب النكاح، فمتى امتنعت من فراشه أو
~~من الانتقال معه إلى مسكن مثلها أو خرجت من منزله بغير اذنه أو ابت السفر
~~معه إذا لم تشترط بلدها فلا نفقة لها ولا سكنى في قول عامة أهل العلم منهم
~~الشعبي وحماد ومالك والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وأبو ثور وقال الحكم
~~لها النفقة قال ابن المنذر ولا أعلم أحدا خالف هؤلاء إلا الحكم ولعله يحتج
~~بان نشوزها لا يسقط مهرها فكذلك نفقتها ولنا ان النفقة انما تجب في مقابلة
~~تمكينها بدليل أنها لا تجب قبل تسليمها إليه ولانه إذا منعها النفقة
~~PageV09P246 كان لها منعه التمكين فكذلك إذا منعته التمكين كان له منعها
~~النفقة كما قبل الدخول، ويخالف المهر فانه يجب بمجرد العقد كذلك لو مات
~~احدهما قبل الدخول وجب المهر دون النفقة فاما نفقة ولدها منه فهي واجبة
~~عليه فلا يسقط حقه بمعصيتها كالكبير وعليه دفعها إليها إذا كانت هي الحاضنة
~~له أو المرضعة وكذلك اجر رضاعها يلزمه تسليمه إليها لانه اجر ملكته عليه
~~بالارضاع لا في مقابلة الاستمتاع فلا يزول بزواله (فصل) وإذا سقطت نفقتها
~~بالنشوز فعادت عن النشوز والزوج حاضر عادت نفقتها لزوال المسقط لها ووجود
~~التمكين المقتضي لها وان كان غائبا لم تعد نفقتها حتى يعود التسليم بحضوره
~~أو حضور وكيله أو حكم الحاكم بالوجوب إذا مضى زمن الامكان، ولو ارتدت سقطت
~~نفقتها فان عادت إلى الاسلام عادت بمجرد عودها لان المرتدة انما ms4014 سقطت
~~النفقة بخروجها عن الاسلام فإذا عادت إليه زال المعنى المسقط فعادت النفقة
~~وفي النشوز سقطت النفقة بخروجها عن يده أو منعها له من التمكين المستحق
~~عليها ولا يزول ذلك إلا بعودها إلى يده وتمكينه منها ولا تحصيل ذلك في
~~غيبته وكذلك لو بذلت تسليم نفسها قبل دخوله بها وهو غائب لم تستحق النفقة
~~بمجرد البذل كذا ههنا (فصل) إذا خالعت المرأة زوجها وهي حامل ولم تبرئه من
~~حملها فلها النفقة كالمطلقة ثلاثا وهي حامل لان الحمل ولده فعليه نفقته وان
~~ابرأته من الحمل عوضا في الخلع صح سواء كان العوض كله أو بعضه وقد ذكرناه
~~في الخلع وذكرنا الخلاف فيه ولا تبرأ حتى تفطمه إذا كانت قدا برأته من نفقة
~~PageV09P247 الحمل وكفالة الولد إلى ذلك أو أطلقت البراءة من نفقة الحمل
~~وكفالة لان البراءة المطلقة تنصرف إلى المدة التى تستحق المرأة العوض عليه
~~فيها وهي مدة الحمل والرضاع لان المطلق إذا كان له عرف انصرف إليه، وان
~~اختلفا في مدة الرضاع انصرف إلى حولين لقول الله سبحانه (وفصاله في عامين)
~~وقال تعالى (والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد ان يتم
~~الرضاعة) ثم قال تعالى (فان أرادا فصالا عن تراض منهما وتشاور فلا جناح
~~علهيما) فدل على أنه لا يجوز فصاله قبل الحولين إلا بتراض
# منهما وتشاور، وان قدرا مدة البراءة بزمن الحمل أو بعام نحو ذلك فهو على
~~ما قدراه وهو اولى لانه اقطع للنزاع وابعد من اللبس والاشتباه، ولو ابرأته
~~من نفقة الحمل انصرف ذلك إلى زمن الحمل قبل وضعه قال القاضي انما صح
~~مخالعتها على نفقة الولد وهي الولد دونها لانها في حكم المالكة لها لانها
~~التي تقبضها وتستحقها وتتصرف فيها فانها في مدة الحمل هي الآكلة لها
~~المنتفعة بها وبعد الولادة هي اجر رضاعها اياه وهي الآخذة لها المتصرفة
~~فيها كملك من املاكها فصح جعلها عوضا، فاما النفقة الزائدة على هذا من كسوة
~~الطفل ودهنه ونحو ذلك فلا يصح ان تعاوض به في الخلع لانه ms4015 ليس هو لها ولا في
~~حكم ما هو لها (فصل) قال الشيخ رحمه الله (ويجب دفع النفقة إليها في صدر
~~نهار كل يوم ذلك إذا طلعت الشمس) PageV09P248 لانه أزل وقت الحاجة فان
~~اتفقا على تأخيرها أو تعجيلها لمدة قليلة أو كثيرة جاز لان الحق لهما لا
~~يخرج عنهما فجاز من تعجيله وتأخيره ما انفقا عليه كالدين ولا خلاف بين أهل
~~العلم هذا فيما علمنا (مسألة) (فان طلب أحدهما دفع القيمة لم يلزم الآخر)
~~لانه طلب غير الوجب فلم يلزم الآخر لانها معاوضة فلا يجبر عليها واحد منهما
~~كالبيع، وإن تراضيا على ذلك جاز لانه طعام وجب في الذمة لآدمي معين فجازت
~~المعاوضة عنه كالطعام في القرض (مسألة) (وعليه كسوتها في كل عام مرة) لانه
~~العادة ويكون الدفع إليها في أوله لانه أول وقت الوجوب (مسألة) (فإذا
~~قبضتها فسرقت أو تلفت لم يلزمه عوضها) إذا تلفت الكسوة أو سرقت بعد قبضها
~~لم يلزمه عوضها لانها قبضت حقها فلم يلزمه غيره كالدين إذا وفاها إياه ثم
~~ضاع منها (مسألة) (وإن انقضت السنة وهي صحيحة فعليه كسوة السنة الاخرى
~~ويحتمل أن لا يلزمه) وجملة ذلك أنه إذا دفع إليها كسوة العام برئ منها كما
~~إذا دفع إليها نفقة اليوم فان بليت قبل ذلك لكثرة خروجها ودخولها أو
~~استعمالها لم يلزمه ابدالها لانه ليس بوقت الحاجة إلى الكسوة في
~~PageV09P249 العرف، وإن مضى الزمان الذي يلي في مثله بالاستعمال ولم يهل
~~فهل يلزمه بدلها؟ فيه وجهان (أحدهما) لا يلزمه لانها غير محتاجة إلى الكسوة
~~(والثاني) يلزمه لان الاعتبار بمضي الزمان دون حقيقة الحاجة بدليل أنها لو
~~بليت قبل ذلك لم يلزمه بدلها ولو أهدى إليها كسوة لم تسقط كسوتها وكذلك لو
~~أهدى إليها طعام فأكلته وبقي قوتها إلى الغد لم يسقط قوتها فيه (مسألة)
~~(وان ماتت أو طلقها قبل مضي السنة فهل يرجع عليها بقسط بقية السنة؟ على
~~وجهين) (أحدهما) له الرجوع لانه دفعها للزمان المستقبل فإذا طلقها قبل مضيه
~~كان له استرجاعها كما لو ms4016 دفع إليها نفقة مدة ثم طلقها قبل انقضائها
~~(والثاني) ليس له الاسترجاع لانه دفع إليها الكسوة بعد وجوبها عليه فلم يكن
~~له الرجوع فيها كما لو دفع إليها النفقة بعد وجوبها ثم طلقها قبل أكلها
~~بخلاف النفقة الستقبلة.
# (مسألة) (وإذا قبضت النفقة فلها التصرف فيها على وجه لا يضر بها ولا ينهك
~~بدنها فيجوز لها بيعها وهبتها والصدقة بها وغير ذلك) لانها حقها فملكت
~~التصرف فيه كسائر ما لها فان عاد ذلك عليها بضرر في بدنها ونقص في
~~استمتاعها فلا تملكه لانها تفوت حقه بذلك، وكذلك الحكم في الكسوة في أحد
~~الوجهين قياسا على النفقة واحتمل المنع لان له استرجاعها لو طلقها في أحد
~~الوجهين بخلاف النفقة PageV09P250 (مسألة) (وإن غاب مدة ولم ينفق نفقة ما
~~مضى سواء تركها لعذر أو غير عذر في أظهر الروايتين) وبه قال الحسن والشافعي
~~واسحاق وابن المنذر والرواية الاخرى تسقط ما لم يكن الحاكم قد فرضها لها
~~وهو مذهب أبي حنيفة لانها نفقة تجب يوما فيوما فتسقط بتأخيرها إذا لم
~~يفرضها الحاكم كنفقة الاقارب ولان نفقة الماضي قد استغني عنها بمضي وقتها
~~أشبهت نفقة الاقارب ولنا أن عمر رضي الله عنه كتب إلى أمراء الاجناد في
~~رجال غابوا عن نسائهم يأمرهم بأن ينفقوا أو يطلقوا فان طلقوا بعثوا بنفقة
~~ما مضى ولانها حق يجب مع اليسار والاعسار فلم يسقط بمضي الزمان
# كأجرة العقار والديون قال ابن المنذر: هذه نفقة وجبت بالكتاب والسنة
~~والاجماع ولا يزول ما وجب بهذه الحجج الا بمثلها وفارق نفقة الاقارب فانها
~~صلة يعتبر فيها اليسار من المنفق والاعسار ممن تجب له وجبت لتزجية الحال
~~فإذا مضى زمنها استغنى عنها فأشبه ما لو استغنى عنها بيساره وهذا بخلاف
~~ذلك.
# إذا ثبت هذا فانه إن ترك النفقة عليها مع يساره فعليه النفقة بكمالها،
~~وإن تركها لاعساره لم يلزمه الا نفقة المعسر لان الزائد سقط بالاعسار (فصل)
~~والذمية كالمسلمة في النفقة والمسكن والكسوة في قول عامة أهل العلم وبه
~~يقول مالك والشافعي وأبو ثور ms4017 وأصحاب الرأي لعموم النصوص والمعنى (فصل) قال
~~الشيخ رحمه الله إذا بذلت المرأة تسليم نفسها إليه وهي ممن يوطأ مثلها أو
~~يتعذر PageV09P251 وطؤها لمرض أو حيض أو رتق أو نحوه لزم زوجها نفقتها سواء
~~كان الزوج صغيرا أو كبيرا يمكنه الوطئ أو لا يمكنه كالمجبوب والعنين
~~والمريض) وجملته أن المرأة إذا بذلت تسليم نفسها وهي ممن يوطأ مثلها لزم
~~زوجها نفقتها لما روى جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " اتقوا
~~الله في النساء فانهن عوان عندكم أخذتموهن بأمانة الله واستحللم فروجهن
~~بكلمة الله ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف " رواه مسلم (مسألة) (وإن
~~سلمت نفسها وهي ممن يتعذر وطؤها لرتق أو حيض أو نفاس أو لكونها نضوة الخلق
~~لا يمكنه وطؤها لذلك أو لمرضها لزمته نفقتها أيضا وإن حدث بها شئ من ذلك لم
~~تسقط نفقتها) لان الاستمتاع ممكن ولا تفريط من جهتها وان منع من الوطئ فان
~~قيل فالصغيرة التي لا يمكن وطؤها إذا سلمت نفسها لا تجب نفقتها قلنا
~~الصغيرة لها حال يتمكن من الاستمتاع بها فيها استمتاعا تاما والظاهر أنه
~~تزوجها انتظارا لملك الحال بخلاف هؤلاء وكذلك لو طلب تسليم هؤلاء وجب
~~تسليمهن ولا يجب تسليم الصغيرة إذا طلبها فان قيل فلو بذلت الصحيحة
~~الاستمتاع مما دون الوطئ لم تجب نفقتها فكذلك هؤلاء، قلنا تلك متعة مما يجب
~~عليها وهؤلاء لا يجب عليهن التمكين مما فيه ضرر، فان ادعت أن عليها ضررا في
~~وطئه لضيق فرجها أو قروح به أو نحو ذلك وأنكره أريت امرأة ثقة وعمل بقولها
~~وان ادعت PageV09P252 عيالة ذكره وعظمه جاز أن تنظر المرأة اليهما حال
~~اجتماعهما لانه موضع حاجة ويجوز النظر إلى العورة للحاجة والشهادة.
# (مسألة) (وان أسلمت نفسها وهي صغيرة وجبت عليه نفقتها إذا كانت كبيرة
~~يمكن وطؤها) وبهذا قال أبو حنيفة ومحمد بن الحسن والشافعي في أحد قوليه
~~وقال في الآخر لا نفقة لها وهو قول مالك لان الزوج لا يتمكن من الاستمتاع
~~بها فلم يلزمه نفقتها كما لو ms4018 كانت صغيرة ولنا أنها سلمت نفسها تسليما صحيحا
~~فوجبت لها النفقة كما لو كان الزوج كبيرا ولان الاستمتاع بها ممكن وانما
~~تعذر من جهة الزوج فهو كما لو تعذر لغيبته بخلاف ما إذا كانت صغيرة فانها
~~لم تسلم نفسها تسليما صحيحا ولم تبذل ذلك وكذلك إذ كان يتعذر عليه الوطئ
~~إذا كان مريضا أو مجبوبا أو عنينا لان التمكين وجد من جهتها وانما تعذر من
~~جهته فوجبت النفقة كما لو سلمت إليه نفسها وهو كبير فهرب، إذا ثبت هذا فان
~~الولي يجبر على نفقتها من مال الصبي لان النفقة عليه وانما الولي ينوب عنه
~~في أداء الواجبات عليه كما يؤدي أروش جناياته وزكواته (مسألة) (فان كانت
~~صغيرة لا يمكن وطؤها لم تجب نفقتها ولا تسليمها إليه إذا طلبها) وبهذا قال
~~الحسن وبكر بن عبد الله المزني والنخعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وهو
~~نص الشافعي وقال في موضع لو قيل لها النفقة كان مذهبا وهو قول الثوري لان
~~تعذر الوطئ لم يكن بفعلها ولم يمنع وجوب النفقة كالمرض. PageV09P253 ولنا
~~أن النفقة تجب بالتمكين من الاستمتاع ولا يتصور ذلك مع تعذر الاستمتاع فلم
~~تجب نفقتها كما لو منعه أولياؤها من تسليم نفسها وبهذا يبطل ما ذكروه
~~وتفارق المريضة فان الاستمتاع بها ممكن وإنما نقص بالمرض ولان من لا تمكن
~~الزوج من نفسها لا تلزمه نفقتها فهذه أولى لان تلك يمكن الزوج قهرها ووطؤها
~~كرها وهذه لا يمكن فيها ذلك بحال وعلى هذا لا يجب على الزوج تسلمها ولا
~~تسليمها إليه إذا طلبها لانه لا يمكنه استيفاء حقه منها.
# (مسألة) (وان بذلته والزوج غائب لم يفرض لها حتى يراسله الحاكم ويمضي زمن
~~يمكن أن يقدم في مثله).
# وجملة ذلك أن المرأة بذلت التسليم والزوج غائب لم تستحق النفقة لانها
~~بذلته في حال لا يمكنه التسليم فيه فان مضت إلى الحاكم فبذلت التسليم كتب
~~الحاكم إلى حاكم البلد الذي هو فيه ليستدعيه ويعلمه ذلك فان سار إليها أو
~~وكل من يسلمها إليه فوصل ms4019 وتسلمها هو أو نائبه وجبت النفقة حينئذ وان لم
~~يفعل فرض الحاكم عليه نفقتها من الوقت الذي كان يمكن الوصول إليها وتسلمها
~~فيه لان الزوج امتنع من تسلمها وإمكان ذلك وبذلها اياه له فلزمته نفقتها
~~كما لو كان حاضرا فاما ان غاب الزوج بعد تمكينها ووجوب نفقتها عليه لم تسقط
~~عنه بل تجب عليه في زمن غيبة لانها استحقت النفقة بالتمكين ولم يوجد منها
~~ما يسقطها (فصل) فان سلمت الصغيرة التي يمكن وطؤها نفسها أو المجنونة
~~فتسلمها لزمته نفقتها كالكبيرة وان PageV09P254 لم يتسلمها لمنعها نفسها أو
~~لمنع أوليائها فلا نفقة لها عليه كالكبيرة وان غاب الزوج فبذل وليها
~~تسليمها فهو كما لو بذلت المكلفة التسليم لان وليها يقوم مقامها وان بذلت
~~هي دون وليها لم يفرض الحاكم لها نفقة لانه لا حكم لكلامها (مسألة) (وان
~~منعت نفسها أو منعها أهلها فلا نفقة لها وان تساكنا بعد العقد فلم تبذل ولم
~~يطلب فلا نفقة لها وان طال مقامها على ذلك) فان النبي صلى الله عليه وسلم
~~تزوج عائشة رضي الله عنها ودخلت عليه بعد سنتين ولم ينفق إلا بعد دخوله ولم
~~يلتزم نفقتها لما مضى ولان النفقة تجب في مقابلة التمكين المستحق بعقد
~~النكاح فإذا وجد استحقت وإذا فقد لم تستحق شيئا (فصل) ولو بذلت تسليمها غير
~~تام بان تقول أسلم اليك نفسي في منزلي دون غيره أو في المنزل الفلاني دون
~~غيره لم تستحق شيئا إلا ان تكون قد اشترطت ذلك في العقد لانها لم تبذل
~~التسليم الواجب بالعقد فلم تستحق النفقة كما لو قال البائع اسلم اليك
~~السلعة على ان تتركها في موضعها أو في مكان يعينه فان شرطت دارها أو بلدها
~~فسلمت نفسها في ذلك استحقت النفقة لانها فعلت الواجب عليها ولذلك
# لو سلم السيد امته المزوجة في الليل دون النهار استحقت النفقة بخلاف
~~الحرة فانها لو بذلت نفسها في بعض الزمان لم تستحق شيئا لانها لم تسلم
~~التسليم الواجب بالعقد وكذلك ان امكنته من استمتاع ومنعته استمتاعا ms4020 لم
~~تستحق شيئا كذلك (مسألة) (إلا ان تمنع نفسها قبل الدخول حتى تقبض صداقها
~~الحال فلها ذلك وتجب نفقتها) PageV09P255 وجملة ذلك ان امرأة تمنع نفسها
~~حتى تتسلم صداقها لان تسليم نفسها قبل صداقها يفضى إلى ان يتسلم منفعتها
~~المعقود عليها بالوطئ ثم لا يسلم صداقها فلا يمكنها الرجوع فيما استوفى
~~منها بخلاف المبيع إذا سلمه المشتري ثم اعسر بالثمن فانه يمكنه الرجوع فيه
~~فلهذا الزمناه تسليم صداقها اولا وجعلنا لها ان تمتتع من تسليم نفسها حتى
~~تقبض صداقها لانه إذا سلم إليها الصداق ثم امتنعت من التسليم أمكن الرجوع
~~فيه.
# إذا ثبت هذا فمتى امتنعت من تسليم نفسها لتقبض صداقها فلها نفقتها لانها
~~امتنعت لحق فان قيل فلو امتنعت لصغر أو مرض لم يلزمه نفقتها، قلنا الفرق
~~بينهما ان امتناعها لمرض لمعنى من جهتها وكذلك الامتناع لصغر وههنا
~~الامتناع لمعنى من جهة الزوج هو منعه لما وجب عليه فاشبه ما لو تعذر
~~الاستمتاع لصغر الزوج فانه لا يسقط نفقتها عنه ولو تعذر لصغرها لم يلزمه
~~نفقتها (مسألة) (وان كان بعد الدخول فكذلك في أحد الوجهين قياسا على ما قبل
~~الدخول (والثاني) ليس لها ذلك كما لو سلم المبيع إلى المشتري ثم أراد منعه
~~بعد ذلك (مسألة) (فاما الصداق المؤجل فليس لها منع نفسها حتى تقبضه كالثمن
~~المؤجل في البيع وقد ذكرنا هذه المسائل في كتاب الصداق بابسط من هذا وذكرنا
~~الخلاف فاختصرنا ههنا) (مسألة) (وان سلمت الامة نفسها ليلا أو نهارا فهي
~~كالحرة في وجوب النفقة) وجملة ذلك ان زوج الامة لا يخلو اما ان يكون حرا أو
~~عبدا أو بعضه حر وبعضه عبد فان كان حرا فنفقتها PageV09P256 عليه للنص
~~ولاتفاق أهل العلم على وجوب نفقة الزوجات على ازواجهن البالغين والامة
~~داخلة في عمومهن ولانها زوجة ممكنة من نفسها فوجب على زوجها نفقتها كالحرة،
~~وان كان زوجها مملوكا فالنفقة واجبة
# لزوجته كذلك، قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على ان
~~على العبد نفقة زوجته هذا ms4021 قول الشعبي والحكم والشافعي وبه قال أصحاب الرأي
~~إذا بوأها بينا، وحكي عن مالك أنه قال ليس عليه نفقتها لان النفقة مواساة
~~وليس هو من أهلها وكذلك لا يجب عليه نفقة اقاربه ولا زكاة ماله ولنا أنه
~~عوض واجب في النكاح فوجب على العبد كالمهر، والدليل على أنها عوض أنها تجب
~~في مقابلة التمكين ولهذا تسقط عن الحر بفوات التمكين، وبذلك فارقت نفقة
~~الاقارب.
# إذا ثبت وجوبها على العبد فانها تلزم سيده لان السيد أذن في النكاح
~~المفضي إلى ايجابها، وقال ابن أبي موسى فيه رواية أخرى أنها تجب في كسب
~~العبد وهو قول أصحاب الشافعي لانه لم يمكن ايجابها في ذمته ولا رقبته ولا
~~ذمة سيده ولا اسقاطها فلم يبق إلا ان تتعلق بكسبه، وقال القاضي تتعلق
~~برقبته لان الوطئ في النكاح بمنزلة الجناية وارش جناية العبد يتعلق برقبته
~~يباع فيها أو يفديه سيده وهذا قول أصحاب الرأي ولنا أنه اذن السيد فيه
~~فيلزم ذمته كالذي استدانه وكيله وقولهم انه في مقابلة الوطئ لا يصح فانه
~~يجب من غير وطئ ويجب للرتقاء والحائض والنفساء وزوجة المجبوب والصغيرة
~~وانما تجب بالتمكين وليس PageV09P257 ذلك بجناية ولا قائم مقامها، وقول من
~~قال انه تعذر ايجابها في ذمة السيد غير صحيح فانه لا مانع من ايجابها وقد
~~ذكرنا وجود مقتضيه فلا معنى لدعوى التعذر (مسألة) (وان كانت تأوى إليه ليلا
~~وعند السيد نهارا فعلى كل واحد منهما النفقة بقدر مقامها عنده) وقد تقدم
~~ذكر هذة المسألة، وقد ذكرنا ان النفقة تجب في مقابلة التمكين وقد وجد منها
~~في الليل فيجب على الزوج النفقة فيه والباقي منها على السيد بحكم أنها
~~مملوكته ولم تجب نفقتها على غيره في هذا الزمن، فعلى هذا على كل واحد منهما
~~نصف النفقة وهذا أحد قولي الشافعي وقال الآخر لا نفقة لها على الزوج لانها
~~لم تمكن من نفسها في جميع الزمان فلم يجب لها شئ من النفقة كالحرة إذا بذلت
~~نفسها في زمن دون غيره ولنا أنه وجد ms4022 التمكين الواجب بعقد النكاح فاستحقت
~~النفقة كالحرة إذا امكنت من نفسها في غير اوقات الصلوات المفروضات والصوم
~~الواجب والحج المفروض، وفارق الحرة إذا امتنعت في أحد
# الزمانين فانها لم تبذل الواجب فتكون ناشزا وهذه ليست ناشزا ولا عاصية
~~(فصل) وإذا طلق الامة طلاقا رجعيا فلها النفقة في العدة لانها زوجة فان
~~ابانها وهي حائل فلا نفقة لها لانها لو كانت حرة لم تجب لها نفقة فالامة
~~أولى وان كانت حاملا فلها النفقة لقول الله تعالى PageV09P258 (وان كن
~~أولات حمل فانفقوا عليهن حتى يضعن حملهن) نص على هذا أحمد وبه قال إسحاق
~~وقد ذكرنا في نفقة الحامل هل هي للحمل أو للحامل؟ على روايتين عن أحمد رحمه
~~الله إحداهما أنها للحمل فعلى هذا لا تجب للمملوكة الحامل البائن لان الحمل
~~مملوك لسيدها فنفقته عليه وعلى الرواية الاخرى تجب وللشافعي في هذا قولان
~~كالروايتين (فصل) فان كان المطلق عبدا فطلقها ثانيا وهي حامل انبنى وجوب
~~النفقة على الروايتين في النفقة هل هي للحمل أو للحامل؟ فان قلنا هي للحمل
~~فلا نفقة على العبد وبه قال مالك وروي ذلك عن الشعبي لانه لا يجب عليه نفقة
~~ولده وان قلنا هي للحامل بسببه وجبت لها النفقة وهذا قول الاوزاعي للآية
~~ولانها حامل فوجبت لها النفقة كما لو كان زوجها حرا (فصل) والمعتق بعضه
~~عليه من نفقة امرأته بقدر ما فيه من الحرية وباقيها على سيده أو في ضريته
~~أو في رقبته على ما ذكرنا في العبد القن، والقدر الذي يجب عليه بالحرية
~~يعتبر فيه حاله ان كان موسرا فنفقة الموسرين وان كان معسرا فنفقة المعسرين
~~والباقي يجب فيه نفقة المعسرين، لان النفقة مما يتبعض وما يتبعض بعضناه في
~~حق المعتق بعضه كالميراث والديات وما لا يتبعض فهو فيه كالعبد لان الحرية
~~إما شرط فيه أو سبب له ولم يكمل وهذا اختيار المزني، وقال الشافعي حكمه حكم
~~القن في الجميع إلحاقا لاحد الحكمين بالآخر. PageV09P259 ولنا أنه يملك
~~بنصفه الحر ملكا تاما ولهذا يورث عنه ويكفر ms4023 بالاطعام ويجب فيه نصف دية الحر
~~فوجب أن تتبعض فنفقته لانها من جملة الاحكام القابلة للتبعيض (فصل) وحكم
~~المكاتب في نفقة الزوجات حكم العبد القن لانه عبد ما بقي عليه درهم ويجب
~~عليه
# نفقة زوجته من كسبه، لان نفقة الزوجة واجبة بحكم المعاوضة مع اليسار
~~والاعسار ولذلك وجبت على العبد فعلى المكاتب أولى، ولان نفقة المرأة لا
~~تسقط عن أحمد من الناس إذا لم يوجد منها ما يسقط نفقتها ولا يمكن إيجابها
~~على سيده لان نفقة المكاتب لا تجب على سيده فنفقة امرأته أولى (مسألة)
~~(وإذا نشزت المرأة أو سافرت بغير إذنه أو تطوعت بحج أو صوم أو احرمت بحج
~~منذور في الذمة بغير إذنه فلا نفقة لها) لا تجب نفقة الناشز في قول عامة
~~أهل العلم، قال ابن المنذر لا نعلم أحدا خالف فيه إلا الحكم ولعله قاسه على
~~المهر ولا يصح القياس، لان النفقة وجبت في مقابلة التمكين من نفسها فإذا لم
~~يوجد منها التمكين لا تستحقها بخلاف المهر فانه يجب بمجرد العقد، وكذلك لو
~~مات أحدهما قبل الدخول وجب المهر دون النفقة وقد ذكرناه، فأما إذا سافرت
~~المرأة بغير اذن زوجها فان نفقتها تسقط لانها ناشز وكذلك ان انتقلت من
~~منزله بغير إذنه وان سافرت في حاجة نفسها باذنه سقطت نفقتها، ذكره الخرقي
~~لانها فوتت التمكين لحظ نفسها وقضاء أربها فأشبه ما لو استنظرته قبل الدخول
~~مدة فأنظرها إلا أن يكون مسافرا PageV09P260 معها متمكنا من استمتاعها فلا
~~تسقط نفقتها لانها لم تفوت التمكين فأشبهت غير المسافرة، ويحتمل أن لا تسقط
~~نفقتها وان لم يكن معها لانها مسافرة باذنه أشبه ما لو سافرت في حاجته
~~وسواء كان سفرها للتجارة أو حج تطوع أو زيارة وان أحرمت بحج تطوع بغير إذنه
~~سقطت نفقتها لانها في معنى المسافرة فان أحرمت به باذنه فقال القاضي لها
~~النفقة والصحيح أنها كالمسافرة لانها باحرامها مانعة له من التمكين (مسألة)
~~(وان بعثها في حاجته فهي على نفقتها) لانها سافرت في شغله ومراده وان أحرمت ms4024
~~بالحج الواجب أو العمرة الواجبة في الوقت الواجب من الميقات فلها النفقة
~~لانها فعلت الواجب عليها بأصل الشرع في وقته فلم تسقط نفقتها كصيام رمضان،
~~وان قدمت الاحرام على الميقات أو قبل الوقت خرج فيها من القول مثل ما في
~~المحرمة بحج التطوع لانها فوتت عليه التمكين بشئ تستغنى عنه، فان اعتكفت
~~فالقياس أنه كفرها ان كان بغير اذنه فهي ناشز لخروجها من منزل زوجها بغير
~~اذنه فيما ليس واجبا باصل الشرع وان كان باذنه فلا نفقة لها على
# قول الخرقي وعند القاضي لها النفقة، وان صامت رمضان لم تسقط نفقتها لانه
~~واجب مضيق باصل الشرع لا يملك منعها منه فهو كالصلاة، ولانه يكون صائما
~~معها فيمتنع الاستمتاع لمعنى وجد فيه، وان كان تطوعا تسقط PageV09P261
~~نفقتها لانها لم تأت ما يمنعه من استمتاعها فانه يمكنه تفطيرها ووطؤها إلا
~~أن يريد ذلك منها فتمنعه فتسقط نفقتها بامتناعها من التمكين الواجب.
# (مسألة) (وان أحرمت بمنذور معين في وقته فعلى وجهين) (أحدهما) لها
~~النفقة، ذكره القاضي لان أحمد نص على أنه ليس له منعها (والثاني) أنه ان
~~كان نذرها قبل النكاح أو كان النذر باذنه لم تسقط نفقتها لانه كان واجبا
~~عليها بحق سابق على نكاحه أو واجب اذن في سببه وان كان النذر في نكاحه بغير
~~اذنه فلا نفقة لها لانها فوتت عليه حقه من الاستمتاع باختيارها بالنذر الذي
~~لم يوجبه الشرع عليها ولا ندبها إليه وان كان النذر مطلقا أو كان صوم كفارة
~~فصامت باذنه فلها النفقة لانها أدت الواجب باذنه فأشبه ما لو صامت المعين
~~باذنه في وقته وان صامت بغير اذنه فقال القاضي لا نفقة لها لانها يمكنها
~~تأخيره فانه على التراخي، وحق الزوج على الفور وان كان قضاء رمضان قبل ضيق
~~وقته فكذلك وان كان وقته مضيقا مثل ان قرب رمضان آخر فعليه نفقتها لانه
~~واجب مضيق بأصل الشرع أشبه أداء رمضان (مسألة) (وان اختلفا في نشوزها فادعى
~~أنها نشزت وأنكرت الزوجة فالقول قولها مع يمينها) لان الاصل ms4025 عدم النشوز
~~(مسألة) (وكذلك ان ادعى تسليم النفقة فأنكرته فالقول قولها كذلك)
~~PageV09P262 (مسألة) (وان اختلفا في بذل التسليم فقالت بذلت لك تسليم نفسي
~~فأنكرها فالقول قوله) لانه منكرا والاصل عدم التسليم (فصل) وان أعسر الزوج
~~بنفقتها أو بعضها أو بالكسوة خيرت بين فسخ النكاح والمقام وتكون النفقة
~~دينا في ذمته، وعن أحمد ما يدل على أنها لا تملك الفسخ باعساره، والاول
~~المذهب، إذا منع الرجل
# نفقة امرأته لعسرته وعدم ما ينفقه خيرت بين الصبر عليه وبين فراقه روي
~~نحو ذلك عن عمر وعلي وأبي هريرة وبه قال سعيد بن المسيب والحسن وعمر بن عبد
~~العزيز وربيعة وحماد ومالك وعبد الرحمن بن مهدي والشافعي واسحاق وأبو عبيد
~~وأبو ثور وعن أحمد أنها لا تملك الفسخ بالاعسار والاول المذهب وذهب عطاء
~~والزهري وابن شبرمة وأبو حنيفة وصاحباه إلى أنها لا تملك فراقه بذلك ولكن
~~يرفع يده عنها لتكتسب لانه حق لها عليه فلا يفسخ النكاح لعجزه عنه كالدين،
~~وقال العنبري يحبس إلى أن ينفق ولنا قول الله تعالى (فامساك بمعروف أو
~~تسريح باحسان) وليس الامساك مع ترك الانفاق امساكا بمعروف فتعين التسريح،
~~وروى سعيد عن سفيان عن أبي الزنا وقال سألت سعيد بن المسيب عن الرجل لا يجد
~~ما ينفق على امرأته أيفرق بينهما؟ قال نعم قلت سنة قال سنة؟ وهذا ينصرف إلى
~~سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ابن المنذر ثبت أن عمر بن الخطاب كتب
~~إلى أمراء الاجناد في رجال غابوا من نسائهم فأمرهم بان ينفقوا أو يطلقوا
~~فان طلقوا بعثوا بنفقة ما مضى، ولانه إذا ثبت الفسخ بالبجر عن الوطئ
~~PageV09P263 والضرر فيه أقل لانه انما هو فقد لذة وشهوة يقوم البدن بدونه،
~~فلان يثبت بالعجز عن النفقة التي لا يقوم البدن الا بها أولى إذا ثبت هذا
~~فانه متى ثبت الاعسار بالنفقة على الاطلاق فللمرأة المطالبة بالفسخ من غير
~~انظار، وهذا أحد قولي الشافعي، وقال حماد بن أبي سليمان يؤجل سنة قياسا على
~~العنين، وقال عمر بن ms4026 عبد العزيز اضربوا له شهرا أو شهرين، وقال مالك الشهر
~~ونحوه، وقال الشافعي في القول الآخر يؤجل ثلاثا لانه قريب.
# ولنا ظاهر حديث عمر رضي الله عنه ولانه معنى يثبت الفسخ ولم يرد الشرع
~~بالانظار فيه فأثبت الفسخ في الحال كالعيب ولان سبب الفسخ الاعسار وقد وجد
~~فلا يلزم التأخير (فصل) فان لم يجد الا نفقة يوم بيوم فليس ذلك اعسارا يثبت
~~به الفسخ، لان ذلك هو الواجب عليه وقد قدر عليه، وان وجد في أول النهار ما
~~يغديها وفي آخره ما يعشيها لم يكن لها الفسخ لانها تصل إلى كفايتها وما
~~يقوم به بدنها وان كان صانعا يعمل في الاسبوع ما يبيعه يوم بقدر كفايتها في
~~الاسبوع كله لم يثبت الفسخ، لان هذا يحصل الكفاية في جميع زمانه وان تعذر
~~عليه الكسب في بعض زمانه
# أو تعذر البيع لم يثبت الفسخ لانه يمكنه الاقتراض إلى زوال العارض وحصول
~~الاكتساب وكذلك ان عجز عن الاقتراض أياما يسيرة، ولان ذلك يزول عن قريب ولا
~~يكاد يسلم منه كثير من الناس، وان مرض مرضا يرجى برؤه في أيام يسيرة فلم
~~يفسخ لما ذكرناه وان كان ذلك يطول فلها الفسخ لان PageV09P264 الضرر الغالب
~~يلحقها ولا يمكنها الصبر وكذلك ان كان لا يجد من النفقة الا يوما دون يوم
~~لانها لا يمكنها الصبر على هذا فهو كمن لا يجد الا بعض الفوت وان أعسر ببعض
~~نفقة المعسر ثبت لها الخيار لان البدن لا يقوم بما دونها فان أعسر بما زاد
~~على نفقة المعسر فلا خيار لها لان تلك الزيادة تسقط باعساره ويمكن الصبر
~~عنها (مسألة) (وإن رضيت بالمقام معه مع عسرته وترك المطالبة جاز) لان الحق
~~لها وتكون النفقة دينا في ذمته ثم إن بدا لها الفسخ أو تزوجت معسرا عالمة
~~بحاله راضية بعسرته وترك انفاقه أو شرط عليها أن لا ينفق عليها ثم عن لها
~~الفسخ فلها ذلك وبه قال الشافعي وقال القاضي: كلام أحمد أنه ليس لها الفسخ
~~ويبطل خيارها في الموضعين ms4027 وهو قول مالك لانها رضيت بعيبه ودخلت في العقد
~~عالمة به فلم تملك الفسخ كما لو تزوجت عنينا عالمة بعيبه أو قالت بعد العقد
~~قد رضيت به عنينا ولنا أن وجوب النفقة تتجدد كل يوم فتجدد لها الفسخ ولا
~~يصح اسقاط حقها فيما لم يجب لها كاسقاط شفعتها قبل البيع، وكذلك لو أسقطت
~~النفقة المستقبلة لم تسقط ولو أسقطها أو أسقطت المهر قبل النكاح لم يسقط
~~وإذا لم يسقط وجوبها لم يسقط الفسخ الثابت به وان أعسر بالمهر وقلنا لها
~~الفسخ لاعساره به فرضيت بالمقام لم يكن لها الفسخ لان وجوبه لم يتجدد بخلاف
~~النفقة فان PageV09P265 تزوجته عالمة باعساره بالمهر راضية فينبغي أن لا
~~تملك الفسخ باعساره لانها رضيت بذلك في وقت لو أسقطته فيه سقط.
# (فصل) وإذا رضيت بالمقام مع ذلك لم يلزمها التمكين من الاستمتاع لانه لم
~~يسلم إليها عوضه فلم يلزمها تسليمه كما لو أعسر المشتري بثمن المبيع لم يجب
~~تسليمه إليه وعليه تخلية سبيلها لتكتسب لها
# وتحصل ما تنفقه عليها لان في حبسها بغير نفقة اضرارا بها، وإن كانت موسرة
~~لم يكن له حبسها لانه إنما يملك حبسها إذا كفاها المؤنة وأغناها عنما لابد
~~لها منه ولحاجته إلى الاستمتاع الواجب له عليها فإذا انتفي الامر ان لم
~~يملك حبسها (مسألة) (وإن أعسر بنفقة الخادم أو النفقة الماضية أو نفقة
~~الموسر أو المتوسط أو الادم فلا فسخ لها وتكون النفقة دينا في ذمته، وقال
~~القاضي تسقط) إذا أعسر بالنفقة الماضية لم يكن لها الفسخ لانها دين يقوم
~~البدن بدونها فأشبهت سائر الديون وكذلك إن أعسر بنفقة الموسر أو المتوسط
~~فلا فسخ لها لان الزيادة تسقط باعساره ويمكن الصبر عنها وكذلك إن أعسر
~~بنفقة الخادم أو الادم كذلك (مسألة) (ويثبت ذلك في ذمته، وكذلك إن أعسر
~~بالسكن وقلنا لا يثبت لها الفسخ) وبهذا قال الشافعي، وقال القاضي لا يثبت
~~لانه من الزوائد فلم يثبت في ذمته كالزوائد عن الواجب عليه PageV09P266
~~ولنا أنها نفقة تجب على سبيل العوض فتثبت ms4028 في الذمة كالنفقة الواجبة للمرأة
~~قوتا وهذا فيما عدا الزائد على نفقة المعسر فان ذلك يسقط بالاعسار (مسألة)
~~(وإن أعسر بالسكنى أو المهر فهل لها الفسخ؟ يحتمل وجهين) إذا أعسر بأجرة
~~المسكن فلها الخيار في أحد الوجهين لانه مما لابد منه أشبه النفقة والكسوة
~~(والثاني) لا خيار لها لان البينة تقوم بدونه، وهذا الوجه الذي ذكره
~~القاضي، وإن أعسر بالصداق ففيه ثلاثة أوجه (أحدهما) ليس لها الفسخ اختاره
~~ابن حامد (والثاني) لها الفسخ اختاره أبو بكر لانه أعسر بالعوض فكان لها
~~الرجوع في المعوض كما لو أعسر بثمن مبيعها (والثالث) إن أعسر قبل الدخول
~~فلها الفسخ كما لو أفلس المشتري والمبيع بحاله، وان كان بعد الدخول لم يملك
~~الفسخ لان المعقود عليه قد استوفي فأشبه ما لو أفلس المشتري بعد تلف المبيع
~~أو بعضه وهذا المشهور في المذهب واختار شيخنا الرواية الاولى لانه دين فلم
~~يفسخ النكاح، للاعسار به كالنفقة الماضية ولان تأخيره ليس فيه ضرر ومجحف
~~فأشبه نفقة الخادم ولانه لا نص فيه ولا يصح قياسه على الثمن في المبيع لان
~~الثمن
# كل مقصود البائع والعادة تعجيله والصداق فضلة ونحلة ليس هو المقصود في
~~النكاح وكذلك لا يفسد النكاح بفساده ولا بترك ذكره والعادة تأخيره ولان
~~أكثر من يشتري بثمن حال يكون موسرا به يشتري بثمن حال يكون موسرا به وليس
~~الاكثر أن من يتزوج بمهر يكون موسرا به ولا يصح قياسه على النفقة لان
~~الضرورة لا تندفع PageV09P267 إلا بها بخلاف الصداق فأشبه شئ به النفقة
~~الماضية وللشافعي نحو هذه الوجوه، وإنما قلنا لها الفسخ للاعسار به فتزوجته
~~عالمة بعسرته فلا خيار لها وجها واحدا لانها رضيت به كذلك، وكذا إن علمت
~~عسرته فرضيت بالمقام سقط حقها من الفسخ لانها رضيت باسقاط حقها بعد وجوبه
~~فسقط كما لو رضيت بعثته (مسألة) (وإن أعسر زوج الامة فرضيت لم يكن لسيدها
~~الفسخ ويحتمل أن له ذلك) وجملة ذلك أن نفقة الامة المزوجة حق لها ولسيدها
~~لان كل واحد منهما ينتفع بها ms4029 ولكل واحد منهما طلبها إذا امتنع الزوج من
~~أدائها ولا يملك واحد منهما اسقاطها لان في سقوطه باسقاط احداهما ضررا
~~بالآخر فعلى هذا إن أعسر الزوج فلها الفسخ لانه عجز عن نفقتها فملكت الفسخ
~~كالحرة، وإن لم تفسخ فقال القاضي: لسيدها الفسخ لان عليه ضررا في عدمها لما
~~يتعلق بفواتها من فوات ملكه وتلفه فان أتفق عليها سيدها محتسبا بالرجوع فله
~~الرجوع بها على الزوج رضيت بذلك أو كرهت لان الدين خالص حقه لا حق لها فيه
~~وإن تعلق حقها بالنفقة الحاضرة لوجوب صرفها إليها وقوام بدنها به بخلاف
~~الماضية، وقال أبو الخطاب وأصحاب الشافعي ليس لسيدها الفسخ لعسرة زوجها
~~بالنفقة لانها حق لها فلم يملك سيدها الفسخ دونها كالفسخ للعنة فان كانت
~~معتوهة أنفق المولى وتكون النفقة دينا في ذمة الزوج، وإن كانت عاقلة قال
~~لها السيد: إن أردت النففة فافسخي النكاح وإلا فلا نفقة لك عندي (مسألة)
~~(وان اعسر زوج الصغيره أو المجنونة لم يكن لوليهما الفسخ) PageV09P268 لانه
~~فسخ نكاحها فلم يكن له ذلك كالفسخ بالعيب، ويحتمل أن يملك الفسخ لانه فسخ
~~لفوات
# العوض فملكه كفسخ لتعذر الثمن (فصل) وإن اختلف الزوجان في الانفاق عليها
~~أو في تقبيضها نفقتها فالقول قول المرأة لانها منكرة والاصل معها، وإن
~~اختلفا في يساره فادعته المرأة ليفرض لها نفقة الموسرين أو قالت كنت موسرا
~~وأنكر ذلك فان عرف له مال فالقول قولها وإلا فالقول قوله وبهذا كله قال
~~الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي، وان اختلفا في فرض الحاكم للنفقة أو في
~~وقتها فقال فرضها منذ شهرين قالت بل منذ عام فالقول قوله، وبه قال الشافعي
~~وأصحاب الرأي وقال مالك ان كان مقيما معها فالقول قوله وإن كان غائبا عنها
~~فالقول قول المرأة من يوم رفعت أمرها إلى الحاكم ولنا أن قوله يوافق الاصل
~~فقدم كما لو كان مقيما معها وكل من قلنا القول قوله فلخصمه عليه اليمين
~~لانها دعاو في المال فأشبهت دعوى الدين ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" ولكن ms4030 اليمين على المدعى عليه " وإن دفع الزوج إلى امرأته نفقة وكسوة أو
~~بعث به إليها فقالت إنما فعلت ذلك تبرعا وهبة قال بل وفاء للواجب علي
~~فالقول قوله لانه أعلم بنية أشبه ما لو قضى دينه فاختلف هو وغريمه في نيته،
~~وإن طلق امرأته وكانت حاملا فوضعت فقال طلقتك حاملا فانقضت عدتك بوضع الحمل
~~وانقطعت نفقتك ورجعتك قالت بل بعد الوضع فلي النفقة ولك الرجعة فالقول
~~قولها لان الاصل بقاء النفقة وعدم المسقط PageV09P269 لها وعليها العدة ولا
~~رجعة للزوج لاقراره بعدمها، وإن رجع فصدقها فله الرجعة لانها مقرة لديها،
~~ولو قال طلقتك بعد الوضع فلي الرجعة ولك النفقة قالت بل وأنا حامل فالقول
~~قولها فيها فان عاد فصدقها سقطت رجعته ووجبت لها النفقة هذا في ظاهر الحكم
~~فأما فيما بينه وبين الله تعالى فيبني على ما يعلمه من حقيقة الامر دون ما
~~قاله (فصل) قال الشيخ رحمه الله (وإن منعها النفقة أو بعضها مع اليسار
~~وقدرت له على مال أخذت منه ما يكفيها ويكفي ولدها بالمعروف بغير إذنه لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لهند حين قالت ان أبا سفيان رجل شحيح وليس يعطيني
~~من النفقة ما يكفيني وولدي " خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف " وجملة ذلك أن
~~الزوج إذا لم يدفع إلى زوجته ما يجب لها عليه من النفقة والكسوة أو دفع
~~إليها
# أقل من كفايتها فلها أن تأخذ من ماله الواجب أو تمامه باذنه وبغير إذنه
~~لما ذكرنا من حديث هند وهو اذن لها في الاخذ من ماله بغير اذنه ورد لها إلى
~~اجتهادها في قدر كفايتها وكفاية ولدها وهو متناول لاخذ تمام الكفاية فان
~~ظاهر الحديث دل على أنه كان يعطيها بعض الكفاية ولا يتممها لها فرخص النبي
~~صلى الله عليه وسلم لها في أخذ تمام الكفاية بغير علمه لانه موضع حاجة فان
~~النفقة لا غنى عنها ولا قوام إلا بها فإذا لم يدفعها الزوج ولم تأخذها أفضى
~~إلى ضياعها وهلاكها فرخص لها في أخذ قدر نفقتها دفعا ms4031 لحاجتها ولان النفقة
~~تتجدد بتجدد الزمان شيئا فشيئا فتشق الرافعة إلى الحاكم والمطالبة
~~PageV09P270 بها في كل الاوقات فلذلك رخص لها في أخذها بغير إذن من هي عليه
~~وذكر القاضي بينها وبين الدين فرقا آخر وهو ان نفقة الزوجة تسقط بفوات
~~وقتها عند بعض أهل العلم ما لم يكن الحاكم فرضها لها فلو لم تأخذ حقها أفضى
~~إلى سقوطها والاضرار بها بخلاف الدين فانه لا يسقط عند أحد بترك المطالبة
~~فلا يؤدي ترك الاخذ إلى الاسقاط (مسألة) (فان لم تقدر اجبره الحاكم وحبسه
~~فان صبر على الحبس ولم ينفق أخذ الحاكم النفقة من ماله فدفعها إلى المرأة
~~فان لم يجد إلا عروضا أو عقار اباعه في ذلك) وبهذا قال مالك والشافعي وأبو
~~يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة النفقه في ماله من الدنانير والدراهم ولا يبيع
~~عرضا لان بيع مال الانسان لا ينفذ إلا باذنه أو إذن وليه ولا ولاية على
~~الرشيد ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لهند " خذي ما يكفيك " ولم يفرق
~~ولان ذلك مال له فتؤخذ منه النفقة كالدراهم والدنانير وللحاكم ولاية عليه
~~إذا امتنع بدليل ولايته على دراهمه ودنانيره وان تعذرت النفقة في حال غيبته
~~وله وكيل فحكم وكيله حكمه في المطالبة والاخذ من المال عند امتناعه وان لم
~~يكن له وكيل ولم تقدر المرأة على الاخذ أخذ لها الحاكم من ماله ويجوز بيع
~~عقاره وعروضه في ذلك إذا لم يجد ما ينفق سواه وينفق على المرأة يوما بيوم
~~وبه قال الشافعي ويحيى بن آدم وقال أصحاب الرأي يفرض لها في كل شهر
~~PageV09P271 ولنا ان هذا تعجيل للنفقة قبل وجوبها فلم يجز كما لو عجل لها
~~أكثر من شهر (مسألة) (فان غيب ماله وصبر على الحبس فلها الفسخ إذا لم يقدر
~~الحاكم له على مال يأخذه أو لم يقدر على النفقة من مال الغائب في ظاهر قول
~~الخرقي واختيار ابي الخطاب) واختار القاضي أنها لا تملك الفسخ وهو ظاهر
~~مذهب الشافعي لان الفسخ في المعسر لعيب الاعسار ms4032 ولم يوجد ههنا ولان الموسر
~~في مظنة الاخذ من ماله وإذا امتنع فربما لا يمتنع في غده بخلاف المعسر ولنا
~~ان عمر رضي الله عنه كتب في رجال غابوا عن نسائهم فأمرهم بأن ينفقوا أو
~~يطلقو أو هذا إجبار على الطلاق عند الامتناع من الانفاق ولان الانفاق عليها
~~من ماله متعذر فكان لها الخيار كحال الاعسار بل هذا أولى بالفسخ فانه إذا
~~جاز الفسخ على المعذور فعلى غيره أولى، ولان في الصبر ضررا أمكن إزالته
~~بالفسخ فوجبت إزالته دفعا للضرر ولانه نوع تعذر يجوز الفسخ فلم يفترق الحال
~~بين المعسر والموسر كأداء ثمن المبيع فانه لا فرق في جواز لفسخ بين أن يكون
~~المشتري معسرا وبين أن يهرب قبل أداء الثمن ولان عيب الاعسار انما جوز
~~الفسخ لتعذر الانفاق بدليل أنه لو اقترض ما ينفق عليها أو تبرع له إنسان
~~بدفع ما ينفقه لم تملك الفسخ، وقولهم إنه يحتمل أن ينفق فيما بعد هذا قلنا
~~وكذلك المعسر يحتمل أن يعينه الله تعالى وأن يقترض أو يعطي ما ينفقه
~~فاستويا (مسألة) (وان غاب زوجها ولم يترك لها نفقة فان قدرت له على مال
~~أخذت بقدر حاجتها PageV09P272 لحديث هند، وان لم تقدر ولا قدرت على
~~الاستدالة عليه فلها الفسخ إلا عند القاضي فيما إذا لم يثبت اعساره وهذا
~~ظاهر مذهب الشافعي، لان الفسخ ثبت لعيب الاعسار ولم يثبت الاعسار ههنا وقد
~~دللنا على جواز الفسخ في المسألة التي قبلها، وهذه مثلها بل هي أولى لان
~~الحاضر ربما إذا أطال عليه الحبس اتفق وهذا قد تكون غيبته بحيث لا يعلم
~~خبره فيكون الضرر فيه أكثر (فصل) ومن وجب عليه نفقة زوجته وكان له عليها
~~دين فأراد أن يحتسب عليها بدينه مكان نفقتها فله ذلك ان كانت موسرة لان من
~~له عليه حق فله أن يقتضيه من أي أمواله وشاء وهذا من ماله وان كانت معسرة
~~لم يكن له ذلك لان قضاء الدين إنما يجب في الفاضل من قوته وهذا لا يفضل
~~عنها ولان ms4033 الله تعالى أمر بانظار المعسر بقوله سبحانه (وان كان ذو عسرة
~~فنظرة إلى ميسرة) فيجب انظارها بما عليها
# (فصل) إذا أنفقت المرأة على نفسها من مال زوجها الغائب ثم بان أنه قد مات
~~قبل انفاقها حسب عليها ما أنفقته من ميراثها سواء أنفقته بنفسها أو بأمر
~~الحاكم، وبه قال أبو العالية وابن سيرين والشافعي وابن المنذر ولا نعلم عن
~~غيرهم خلافهم لانها أنفقت ما لا تستحق وان فضل لها شئ أخذته وان فضل عليها
~~شئ وكان لها صداق أو دين على زوجها حسب منه وان لم يكن لها شئ كان الفضل
~~دينا عليها والله أعلم. PageV09P273 (مسألة) (ولا يجوز الفسخ في ذلك كله
~~إلا بحكم الحاكم) كل موضع وجب لها الفسخ لاجل النفقة لم يجز إلا بحكم حاكم
~~لانه فسخ مختلف فيه فافتقر إلى الحاكم كالفسخ بالعنة ولا يجوز له الفسخ إلا
~~أن تطلب المرأة ذلك لانه لحقها فلم يجز من غير طلبها كالفسخ للعنة فإذا فرق
~~الحاكم بينهما فهو فسخ لا رجعة له فيه، وبهذا قال الشافعي وابن المنذر وقال
~~مالك هو تطليقة وهو أحق بها ان أيسر في عدتها لانه تفريق لامتاع، من الواجب
~~عليه لما فأشبه تفريقه بين المولى وامرأته إذا امتنع من العنة والطلاق ولنا
~~أنها فرقة لعجزه عن الواجب عليه أشبهت فرقة العنة، فأما ان أجبره الحاكم
~~على الطلاق فطلق أقل من ثلاث فله الرجعة عليها مادامت في العده فان راجعها
~~وهو معسر أو امتنع من الانفاق عليها ولم يمكن الاخذ من ماله فطلبت المرأة
~~الفسخ فللحاكم الفسخ لبقاء المقتضي له أشبه ما قبل الطلاق (باب نفقة
~~الاقارب والمماليك) يجب على الانسان نفقة والدية وولده بالمعروف إذا كانوا
~~فقراء وله ما ينفق عليهم فاضلا عن نفقة نفسه وامرأته، والاصل في وجوب نفقة
~~الوالدين والمولودين الكتاب والسنة والاجماع، أما الكتاب فقول الله تعالى
~~(وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف) وقال سبحانه (وقضى ربك أن لا
~~تعبدوا PageV09P274 إلا إياه وبالوالدين إحسانا) ومن الاحسان الانفاق
~~عليهما عند حاجتهما، وأما ms4034 السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم لهند " خذي
~~ما يكفيك وولدك بالمعروف " متفق عليه، وروت عائشة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " ان أطيب
# ما أكل الرجل من كسبه وان ولده من كسبه " رواه أبو داود، وأما الاجماع
~~فحكاه ابن المنذر وقال أجمع أهل العلم على أن نفقة الوالدين الفقيرين الذين
~~لا كسب لهما ولا مال واجبة في مال الولد، وأجمع كل من نحفظ عنه من أهل
~~العلم على أن على المرء نفقة أولاده الاطفال الذين لا مال لهم، ولان ولد
~~الانسان بعضه والده كما يجب عليه أن ينفق على نفسه وأهله كذلك على بعضه
~~وأصله، إذا ثبت هذا فان الام تجب نفقتها ويجب عليها نفقة ولدها إذا لم يكن
~~له أب، وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وحكي عن مالك انه لا نفقة لها ولا
~~عليها لانها ليست عصبة لولدها ولنا قوله سبحانه (وبالوالدين إحسانا) وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم لرجل سأله من أبر؟ قال " أمك ثم أمك ثم أمك ثم
~~أباك ثم الاقرب فالاقرب " رواه أبو داود ولانها أحد الولدين فأشبهت الاب
~~ولان بينهما قرابة توجب رد الشهادة ووجوب العفو فأشبهت الاب فان أعسر الاب
~~وجبت النفقة على الام ولم ترجع بها عليه ان أيسر، وقال أبو يوسف ومحمد ترجع
~~عليه ولنا ان من وجب عليه الانفاق بالقرابة لم يرجع به كالاب PageV09P275
~~(مسألة) (ويلزمه نفقة سائر آبائه وان علوا وأولاده وان سلفوا) وبذلك قال
~~الشافعي والثوري وأصحاب الرأي، وقال مالك لا تجب النقة عليهم ولا لهم لان
~~الجد ليس بأب حقيقي.
# ولنا قوله سبحانه (وعلى الوارث مثل ذلك) ولا يدخل في مطلق اسم الولد
~~والولد بدليل ان الله تعالى قال (يوصيكم الله في أولادكم الذكر مثل حظ
~~الاثنين) فيدخل فيهم ولد البنين وقال (ولابويه لكل واحد منهما السدس مما
~~ترك ان كان له ولد) وقال (ملة أبيكم ابراهيم) ولان بينهما قرابة توجب العتق
~~ورد الشهادة فأشبه الولد والوالدين القريبين (فصل) ويشترط لوجوب الانفاق
~~ثلاثة شروط (أحدهما) ms4035 ان يكونوا فقراء لا مال لهم ولا كسب يستغنون به عن
~~انفاق غيرهم فان كانوا موسرين بمال أو كسب يكفيهم فلا نفقة لهم لانها تجب
~~على سبيل المواساة والموسر مستغن عن المواساة (الثاني) أن يكون لمن تجب
~~عليه النفقة ما ينفق عليهم فاضلا
# عن نفقة نفسه اما من ماله واما من كسبه فأما من لا يفضل عنه شئ فلا يجب
~~عليه شئ لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا كان أحدكم
~~فقيرا فليبدأ بنفسه فان فضل فعلى عياله فان كان فضل فعلى قرابته " وفي لفظ
~~" ابدأ بنفسك ثم بمن تعول " حديث صحيح وروى أبو هريرة أن رجلا جاء إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله عندي دينار قال " تصدق به على
~~نفسك " قال عندي آخر قال " تصدق به على PageV09P276 ولدك " قال عندي آخر
~~قال " تصدق به على زوجك " قال عندي آخر قال " تصدق به على خادمك " قال عندي
~~آخر قال " أنت أبصر " رواه أبو داود ولانها مواساة فلا تجب على المحتاج
~~كالزكاة (والثالث) ان يكون المنفق وارثا لقول الله تعالى (وعلى الوارث مثل
~~ذلك) ولان بين المتوارثين قرابة يقتضي كون الوارث أحق بمال الموروث من سائر
~~الناس فينبغي ان يختص بوجوب صلته بالنفقة دونهم فان لم يكن وارثا لعدم
~~القرابة لم تجب عليه النفقة كذلك (فصل) ولا يشترط في نفقة الوالدين
~~والمولودين نقص الخلقة ولا نقص الاحكام في ظاهر المذهب وهو ظاهر كلام
~~الخرقي وقال القاضي لا يشترط ذلك في الوالدين وهل يشترط ذلك في الولد؟
~~فكلام أحمد يقتضي روايتين (إحداهما) تلزم نفقته لانه فقير (والثانية) أنه
~~ان كان يكتسب فينفق على نفسه لم تلزم نفقته وهذا القول يرجع إلى ان الذي لا
~~يقدر على كسب ما يقوم به تلزم نفقته رواية واحدة سواء كان ناقص الاحكام
~~كالصغير والمجنون أو ناقص الخلقة كالزمن، وانما الروايتان فيمن لا حرفة له
~~ممن يقدر على الكسب بيديه، وقال الشافعي يشترط نقصانه اما من طريق الحكم أو ms4036
~~من طريق الخلقة وقال ابو حنيفة ينفق على الغلام حتى يبلغ فإذا بلغ صحيحا
~~انقطعت نفقته، ولا تسقط نفقة الجارية حتى PageV09P277 تزوج ونحوه قال مالك
~~إلا أنه قال ينفق على النساء حتى يتزوجن ويدخل بهن الازواج ثم لا نفقة لهن
~~وان طلقن قبل البناء بهن فهن على نفقتهن ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~لهند " خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف " ولم يستثن منهم صحيحا ولا بالغا
~~ولانه والد أو ولد فقير فاستحق النفقة على والده أو ولده الغني كما لو كان
~~زمنا، ووافق أبو حنيفة
# على وجوب نفقة الوالد وان كان صحيحا إذا لم يكن ذا كسب وللشافعي في ذلك
~~قولان ولنا أنه والد محتاج فاشبه الزمن (مسألة) (وتلزمه نفقة كل من يرثه
~~بفرض أو تعصيب ممن سواهم سواء ورثه الآخر لو لا كعمته وعتيقه وحكي عنه ان
~~لم يرثه الآخر فلا نفقة له) ظاهر المذهب ان النفقة تجب على كل وارث لورثته
~~إذا اجتمعت الشروط التي تقدم ذكرها وهو الذي ذكره الخرقي، وبه قال الحسن
~~ومجاهد والنخعي وقتادة والحسن بن صالح وابن أبي ليلى وأبو ثور، وحكى ابن
~~المنذر عن أحمد في الصبي المرضع لا أب له نفقته واجر رضاعه على الرجال دون
~~النساء وكذلك روي عن أبيه عن أحمد النفقة على العصبات وبه قال الاوزاعي
~~وإسحاق، وذلك لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قضى على بني عم منفوس بنفقة
~~احتج به أحمد قال ابن المنذر وروي عن عمر أنه حبس عصبة ينفقون على صبي
~~الرجال دون النساء، ولانها مواساة ومعونة تختص القرابة فاختصت بالعصبات
~~كالعقل، وقال أصحاب الرأي تجب النفقة على كل ذي رحم محرم ولا تجب على غيرهم
~~PageV09P278 لقول الله تعالى (وأولو الارحام بعضهم اولى ببعض في كتاب الله)
~~وقال مالك والشافعي وابن المنذر لا نفقة إلا على المولودين والوالدين لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال لرجل سأله عندي دينار قال " انفقه على نفسك -
~~قال عندي آخر قال - انفقه على ولدك - قال عندي ms4037 آخر قال - انفقه على زوجك -
~~قال عندي آخر قال - انفقه على خادمك - قال عندي آخر قال - انت ابصر " رواه
~~أبو داود ولم يأمره بانفاقه على غير هؤلاء ولان الشرع انما ورد بنفقة
~~الوالدين والمولودين ومن سواهم لا يحلق بهم في الولادة وأحكامها فلا يصح
~~قياسه عليهم ولنا قول الله تعالى وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف)
~~ثم قال (وعلى الوارث مثل ذلك) فاوجب على الاب نفقة الرضاع ثم عطف الوارث
~~عليه واوجب على الوارث مثل ما اوجب على الوالد وروي ان رجلا سأل النبي صلى
~~الله عليه وسلم من ابر؟ قال " أمك واباك وأختك واخاك " وفي لفظ " ومولاك
~~الذي هو ادناك حقا واجبا ورحما موصولا " رواه أبو داود وهذا نص لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم
# الزمة الصلة والبر والنفقة من الصلة جعلها حقا واجبا، وما احتج به أبو
~~حنيفة حجة عليه فان اللفظ عام في كل ذي رحم محرم فيكون حجة عليه فيمن عدا
~~الرحم المحرم وقد اختصت بالوارث في الارث فكذلك في الانفاق وأما خبر أصحاب
~~الشافعي فقضية في عين يحتمل انه لم يكن له غير من أمر بالانفاق عليه ولهذا
~~لم يذكر الوالد والاجداد وأولاد الاولاد، وقولهم لا يصح القياس قلنا انما
~~اثبتناه بالنص ثم إنهم قد الحقوا أولاد الاولاد بالاولاد مع التفاوت ما
~~قالوا.
# إذا ثبت هذا فانه يختص بالوارث بفرض أو تعصيب لعموم الآية ولا يتناول ذوي
~~الارحام على ما نذكره (فصل) فان كان اثنان يرث أحدهما قريبه ولا يرثه الآخر
~~كالرجل مع عمته أو ابته عمه وابنة أخيه والمرأة مع ابنة بنتها وابن بنتها
~~فالنفقة على الوارث دون الموروث نص عليه أحمد في رواية PageV09P279 ابن
~~زياد فقال يلزم الرجل نفقة بنت عمه ولا يلزمه نفقة بنت أخته، وذكر أصحابنا
~~رواية أخرى لا تجب النفقة على الوارث ههنا لانها قرابة ضغيفة لكونها لا
~~يثبت التوارث من الجهتين لقول أحمد العمة والخالة لا نفقة لهما إلا أن
~~القاضي قال: هذه الرواية محمولة على العمة من الام ms4038 فانه لا يرثها لكونها
~~ابن أخيها من أمها، وذكر الخرقي أن على الرجل نفقة معتقه لانه وارث، ومعلوم
~~أن المعتق لا يرث معتقه ولا يلزمه نفقته فعلى هذا يلزم الرجل نفقة عمته
~~لابويه أو لابيه وابنة عمه وابنة أخيه كذلك ولا يلزمهن نفقته وهذا هو
~~الصحيح إن شاء الله تعالى لقول سبحانه وتعالى (وعلى الوارث مثل ذلك) وكل
~~واحد من هؤلاء وارث (مسألة) (فأما ذوو الارحام فلا نفقة عليهم رواية واحدة
~~ذكره القاضي وقال أبو الخطاب يخرج في وجوبها عليهم روايتان) أما ذوو
~~الارحام الذين لا يرثون بفرض ولا تعصيب فان كانوا من غير عمودي النسب فلا
~~نفقة عليهم نص عليه أحمد فقال الخالة والعمة لا نفقة عليهما قال القاضي لا
~~نفقة لهم رواية واحدة لان قرابتهم ضعيفة وانما يأخذون ماله عند عدم الوارث
~~فهم كسائر المسلمين فان المال يصرف إليهم إذا لم يكن للميت وارث وذلك الذي
~~يأخذه بيت المال ولذلك يقدم الرد عليهم
# وقال أبو الخطاب يخرج في وجوبها عليهم رواية أخرى أن النفقة تلزمهم عند
~~عدم العصبات PageV09P280 وذوي الفرض لانهم وارثون في تلك الحال.
# قال ابن أبي موسى هذا يتوجه على معنى قوله، والاول هو المنصوص عنه، وأما
~~عمود النسب فذكر القاضي ما يدل على أنه يجب الانفاق عليهم سواء كانوا من
~~ذوي الارحام كابي الام وابن البنت أو من غيرهم وسواء كانوا محجوبين أو
~~وارثين وهذا مذهب الشافعي وذلك لان قرابتهم قرابة جزئية وبعضية تقتضي رد
~~الشهادة وتمنع جريان القصاص على الوالد بقتل الولد، وإن سفل فأوجبت النفقة
~~على كل حال كقرابة الاب الادنى (مسألة) (وإن كان للفقير وارث فنفقته عليهم
~~على قدر ميراثهم منه لان الله تعالى رتب النفقة على الارث لقوله سبحانه
~~وعلى الوارث مثل ذلك فيجب أن يترتب في المقدار عليه) وجملة ذلك أن الصبي
~~إذا لم يكن له أب فالنفقة على وارثه لما ذكرنا فان كان له وارثان فالنفقة
~~عليهما على قدر إرثهما منه، وإن كانوا ثلاثة أو أكثر فالنفقة عليهم على ms4039 قدر
~~ارثهم منه (مسألة) (فإذا كان له أم ولد فعلى الام الثلث والباقي على الجد)
~~لانهما يرثانه كذلك، وبهذا قال أبو حنيفة، وقال الشافعي النفقة كلها على
~~الجد لانه يتفرد بالتعصيب فأشبه الاب، وقد ذكرنا عن أحمد رواية أخرى أن
~~النفقة على العصبات خاصة، ووجه الاول ما ذكرنا من الآية والام وارثة فكان
~~عليها بالنص ولانه معنى يستحق بالنسب فلم يختص به العصبة دون الام كالوراثة
~~PageV09P281 (فصل) فان اجتمع ابن وبنت فالنفقة بينهما اثلاثا كالميراث،
~~وقال أبو حنيفة النفقه عليهما سواء لاستوائهما في القرب، وان كانت أم وابن
~~فعلى الام السدس والباقي، إن كانت بنت وابن ابن فالنفقة عليهما نصفين، وعند
~~أبي حنيفة هي على البنت لانها أقرب، وقال الشافعي في المسائل الثلاث:
~~النفقة على الابن لانه العصبة فان كانت له أم وبنت فالنفقة عليهما أرباعا
~~كميراثهما منه وبه قال أبو حنيفة، وعند الشافعي النفقة على البنت لانهما
~~تكون عصبة مع أخيها فان كان له بنت
# وابن بنت فالنفقة على البنت، وقال أصحاب الشافعي النفقة على الابن في أحد
~~الوجهين لانه ذكر ولنا قول الله تعالى (وعلى الوارث مثل ذلك) فرتب النفقة
~~على الارث فيجب أن تترتب في المقدار عليه وإيجابها على ابن البنت يخالف
~~النص والمعنى فانه ليس بعصبة ولا وارث فلا معنى لايجابها عليه دون البنت
~~الوارثة (مسألة) (وإن اجتمع جدة وأخ فعلى الجدة السدس والباقي على الاخ لان
~~ميراثهما منه كذلك وعلى هذا المعنى حساب النفقات) يعني أن ترتيب النفقات
~~على ترتيب الميراث فكما أن للجدة السدس من الميراث فكذلك عليها سدس النفقة
~~والباقي على الاخ لان باقي الميراث له وعند من لا يرى النفقة على غير عمودي
~~النسب يجعل النفقة كلها على الجدة وهذا أصل قد سبق الكلام فيه فان اجتمع
~~بنت وأخت PageV09P282 أو بنت وأخ أو بنت وعصبة أو أخت وعصبة أو أخت وأم أو
~~بنت وبنت ابن أو أخت لابوين وأخت لاب أو ثلاث أخوات متفرقات فالنفقة بينهم
~~على قدر الميراث في ذلك سواء ms4040 كان في المسألة رد أو عول أو لم يكن، وعلى هذا
~~تحسب ما آتاكك من المسائل.
# فان اجتمع أم أم وأم أب فهما سواء في النفقة لاستوائهما في الميراث (فصل)
~~فان اجتمع معها أبو أم فالنفقة على أم الام لانها الوارثة، وإن اجتمع أم أب
~~وأبوان فعلى الاب السدس والباقي على الجد، وإن اجتمع جد وأخ فهما سواء، وإن
~~اجتمعت أم وجد وأخ فالنفقة عليهم أثلاثا وعند الشافعي النفقة على الجد في
~~هذه المسائل كلها إلا المسألة الاولى فالنفقة عليهما بالسوية وقد مضى
~~الكلام في هذا (فصل) فان كان فيمن عليه النفقة خنثى مشكل فالنفقة عليه على
~~قدر ميراثه فان انكشف بعد ذلك حاله فبان أنه أنفق.
# أكثر من الواجب عليه رجع بالزيادة على شريكه في الانفاق، وإن بان أنه
~~أنفق أقل رجع عليه فلو كان للرجل ابن وولد خنثى عليهما نفقته فأنفقا عليه
~~ثم بان أن الخنثى ابن رجع عليه أخوه بالزيادة، وإن بان بنتا رجعت على أخيها
~~بفضل نفقتها لان من له الفضل أدى ما لا
# يجب عليه أداؤه معتقدا وجوبه فإذا تبين خلافه رجع بذلك كما لو أدى ما
~~يعتقده دينا فبان خلافه (مسألة) (إلا أن يكون له أب فتكون النفقة عليه
~~وحده) PageV09P283 لان الله تعالى قال (فان أرضعن لكم فآتوهن أجورهن - وقال
~~- وعلى المولود رزقهن وكسوتهن) وقال النبي صلى الله عليه وسلم " خذي ما
~~يكفيك وولدك بالمعروف " فجعل النفقة عليه دونها ولا خلاف في هذا نعلمه إلا
~~أن لاصحاب الشافعي فيما إذا اجتمع للفقير أب وابن موسران وجهين (أحدهما) أن
~~النفقة على الاب وحده (والثاني) عليهما لانهما سواء في القرب ولنا أن
~~النفقة على الاب منصوص عليها فيجب اتباع النص وترك ما عداه (مسألة) (ومن له
~~ابن فقير وأخ موسر فلا نفقة له عليهما وهكذا ذكره القاضي وأبو الخطاب) لان
~~الابن لا نفقة عليه لعسرته والاخ لا نفقة عليه لعدم ارثه ولان قرابته ضعيفة
~~لا تمنع شهادته له فإذا لم يكن وارثا لم تجب عليه النفقة ms4041 كذوي الرحم.
# قال شيخنا ويتخرج في كل وارث لولا الحجب إذا كان من يحجبه معسرا وجهان
~~(أحدهما) لا نفقة عليه لانه غير وارث أشبه الاجنبي (والثاني) عليه النفقة
~~لوجود القرابة المقتضية للارث والانفاق والمانع من الارث لا يمنع من
~~الانفاق لانه معسر لا يمكنه الانفاق فوجوده بالنسبة إلى الانفاق كعدمه
~~(مسألة) (ومن له أم فقيرة وجدة موسرة فالنفقة عليها يعني على الجدة) وجملة
~~ذلك أن الوارث القريب إذا كان معسرا وكان البعيد الموسر من عمودي النسب
~~كهذه المسألة وجبت نفقته على الموسر ذكر القاضي في أب معسر وجد موسر أن
~~النفقة على الجد، وقال في PageV09P284 أم معسرة وجدة موسرة النفقة على
~~الجدة وقد قال أحمد لا تدفع الزكاة إلى ولد ابنته لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم للحسن " ان ابني هذا سيد " فسماه ابنه وهو ابن بنته وإذا منع من دفع
~~الزكاة إليهم لقرابتهم يجب أن تلزمه نفقتهم مع حاجتهم وهذا مذهب الشافعي
~~(فصل) فان كان له قرابتان موسران وأحدهما محجوب عن ميراثه بفقير فقد ذكرنا
~~أن المحجوب إذا كان من عمودي النسب فالظاهر أن الحجب لا يسقط النفة عنه في
~~المسألة قبل هذا الفصل، وإن كان من غيرهما فلا نفقة عليه في الظاهر فعلى
~~هذا إذا كان له أبوان وجد والاب معسر فالاب
# كالمعدم فيكون على الام ثلث النفقة والباقي على الجد، وإن كان معهم زوجة
~~فكذلك، وإن قلنا لا نفقة على المحجوب فليس على الام ههنا الاربع النفقة ولا
~~شئ على الجد، وإن كان أبوان وأخوان وجد والاب معسر فلا شئ على الاخوين
~~لانهما محجوبان وليسا من عمودي النسب ويكون على الام الثلث والباقي على
~~الجد كما لو لم يكن أحد غيرهما ويحتمل أن لا يجب على الام الا السدس لانه
~~لو كان الاب معدوما لم يرث إلا السدس، وإن قلنا ان كل محجوب لا نفقة عليه
~~فعلى الام السدس حسب ولا شئ على غيرها وان لم يكن في المسألة جد فالنفقة
~~كلها على الام على القول الاول ms4042 وعلى الثاني ليس عليها الا السدس وان قلنا
~~ان على المحجوب بالعسر النفقة وان كان من غير عمودي النسب فعلى الام السدس
~~والباقي على الجد والاخوين اثلاثا كما يرثون إذا كان الاب معدوما فان كان
~~بعض من PageV09P285 عليه النفقة غائبا وله مال حاضر أنفق الحاكم منه حصته
~~وان لم يوجد له مال حاضر فامكن الحاكم الاقتراض عليه اقترض فإذا قدم فعليه
~~وفاؤه (مسألة) (ومن كان صحيحا مكلفا لا حرفة له سوى الوالدين فهل تجب نفقة؟
~~على روايتين) (إحداهما) تجب إذا كان فقيرا عاجزا عن الكسب لعموم قول النبي
~~صلى لله عليه وسلم لهند " خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف " ولم يستثن بالغا
~~ولا صحيحا ولانه ولد فقير فاستحق النفقة على والده الغني كالزمن (والثانية)
~~لا يجب وبه قال أبو حنيفة والشافعي في الولد الذكر فأما الجارية فقال أبو
~~حنيفة لا تسقط نفقتها حتى تتزوج ونحوه قول مالك لانه في مظنة الكسب يقدر
~~عليه غائبا أشبه الغني والاول أولى (مسألة) (ومن لم يفضل عنده لا نفقة شخص
~~واحد بدأ بالاقرب فالاقرب فان كان له أبوان ان جعله بينهما) إذا لم يفضل عن
~~الرجل إلا نفقة شخص واحد وله امرأة فالنفقة لها دون الاقارب لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم في حديث جابر " إذا كان أحدكم فقيرا فليبدأ بنفسه فان كان
~~له فضل فعلى عياله فان كان له فضل فعلى قرابته " ولان نفقة القريب مواساة
~~ونفقة المرأة تجب على سبيل المعارضة فقدمت على مجرد المواساة وكذلك وجبت مع
~~يساره وإعساره بخلاف نفقة القريب ثم بعدها نفقة الرقيق لانها تجب مع اليسار
~~والاعسار فقدمت على مجرد المواساة ثم من بعد ذلك الاقرب فالاقرب
# (مسألة) (فان كان له ابوان فهو بينهما) PageV09P286 هذا أحد الوجوه
~~لتساويهما في القرب (والثاني تقدم الام لانها أحق بالبر ولها فضيلة الحمل
~~والرضاع والتربية وزيادة الشفقة وهي أضعف واعجز (والثالث) يقدم الاب
~~لفضيلته وانفرده بالولاية على ولده واستحقاق الاخذ من ماله واضافة النبي
~~صلى الله عليه وسلم الولد وماله إليه بقوله ms4043 " أنت ومالك لابيك " والاول
~~أولى (مسألة) (وان كان معهما ابن فقال القاضي ان كان الابن صغيرا أو مجنونا
~~قدم) لان نفقة وجبت بالنص مع أنه عاجز عن الكسب والكبير في مظنة الكسب وان
~~كان الابن كبيرا والاب زمن فهو أحق لانه لان حرمته آكد وحاجته أشد ويحتمل
~~تقديم لابن لان نفقته وجبت بالنص وان كانا صحيحين فقيرين ففيه ثلاثا أوجه
~~(أحدها) التسوية لتساويهما في القرب (والثاني) تقديم الابن لوجوب نفقته
~~بالنص (والثالث) تقديم الوالد لتأكد حرمته (مسألة) (وان كان له اب وجد أو
~~ابن وابن ابن فالاب والابن احق) وقال أصحاب الشافعي يستوى الاب والجد في
~~أحد الوجهين وكذلك الابن وابنه لتساويهم في الولادة والتعصيب ولنا ان الابن
~~والاب أقرب وأحق بميراثه فكانا أحق الاب مع الاخ (فصل) وان أجتمع ابن وجد
~~أو أب ابن ابن احتمل وجهين (احدهما) تقديم الابن والاب PageV09P287 لانهما
~~أقرب فانما يليانه بنبر واسطة ولا يسقط ارثهما بحال والجد وابن الابن
~~بخلافهما ويحتمل التسوية بينهما لانهما سواء في الارث والتعصيب والولادة
~~والاول اولى فان اجتمع جد وابن ابن فهما سواء لتساويهما في القرب والارث
~~والولادة والتعصيب ويحتمل تقديم الابن لان نفقة ثبتت بالنص ولانه يسقط
~~تعصيب الجد ويحتمل تقدم الجد لتأكد حرمته بالابوة وان اجتمع جد وأخ احتمل
~~التسوية بينهما لتساويهما في استحقاق الميراث والصحيح تقديم الجد لان له
~~مزية الولادة والابوة ولان ابن ابنه
# يرثه ميراث ابن والاخ ميراث أخ وميراث الابن آكد فالنفقة الواجبة به تكون
~~آكد وان كان مكان الاخ ابن أخ أو عم فالجد أحق بكل حال لانه يقدم عليهما في
~~الميراث (مسألة) (ولا تجب النفقة مع اختلاف الدين) وقبل في عمودي النسب
~~روايتان ذكرهما القاضي (إحداهما) تجب مع اختلاف الدين وهو مذهب الشافعي
~~لانها نفقة مع اتفاق الدين فتجب مع أختلافه كنفقة لزوجة والمملوك ولانه
~~يعتق عليه فيجب عليه لانفاق عليه كما لو انفق دينهما ولنا انها مواساة على
~~سبيل البر والصلة فلم تجب مع اختلاف الدين كنفقة غير عمودي النسب ms4044 ولانهما
~~لا يتوارثان فلم يجب لاحدهما على الاخر نفقة القرابة كما لو كان أحدهما
~~رقيقا ويفارق نفقة الزوجات لانها عوض يجب مع الاعسار فلم ينافها اختلاف
~~الدين كالصداق والاجرة وكذلك يجب PageV09P288 مع الرق فبهما أو في أحدهما
~~وكذلك النفقة المماليك ولان هذه النفقة صلة ومواساة فلا تجب مع اختلاف
~~الدين كاداء زكاته إليه ونقله عنه وارثه منه (مسألة) (وان ترك الانفاق
~~الواجب مدة لم يلزمه عوضه) لان نفقة القريب وجبت لدفع الحاجة واحياء النفس
~~وتزجية الحال وقد حصل له ذلك في الماضي بدونها فان كان الحاكم قد فرضها
~~فينبغي أن تلزمه لانها تأكدت بفرض الحاكم فلزمته كنفقة الزوجة (فصل) ويلزم
~~الرجل اعفاف أبيه إذا احتاج إلى النكاح، وهذا ظاهر مذهب الشافعي ولهم في
~~اعفاف الاب الصحيح وجه أنه لا يجب، وقال أبو حنيفة لا يلزم الرجل اعفاف
~~أبيه سواء وجبت نفقته أو لم تجب لان ذلك من املاذ فلم تجب للاب كالحلوى،
~~ولانه أحد الابوين فلم يجب ذلك له كالام ولنا أن ذلك مما تدعو حاجته إليه
~~ويستضر بفقده فلزم ابنه له كالنفقة ولا يشبه الحلوى فانه لا يستضر بفقدها
~~وانما يشبه الطعام والادم، وأما الام فان اعفافها إنما هو بتزويجها إذا
~~طلبت ذلك وخطبها كف ء لها ونحن نقول بوجوبه عليه وهم يوافقوننا في ذلك إذا
~~ثبت ذلك.
# فانه يجب اعفاف من وجبت نفقته من الآباء والاجداد فان اجتمع جدان ولم يكن
~~الا اعفاف أحدهما قدم الاقرب إلا
# ان يكون أحدهما من جهة الاب والآخر من جهة الام فيقدم الذي من جهة الاب
~~وان بعد لانه عصبة والشرع قد اعتبر جهته في التوريث والتعصيب فكذلك في
~~الانفاق والاستحقاق PageV09P289 (فصل) وإذا وجب عليه اعفاف أبيه فهو مخير
~~ان شاء زوجه وان شاء ملكه امة أو دفع إليه ما يتزوج به حرة أو يشتري به أمة
~~وليس للاب التخيير عليه إلا أن الاب إذا عين امرأة وعين الابن أخرى
~~وصداقهما واحد قدم تعيين الاب لان النكاح له والمؤنة واحد فقدم قوله ms4045 كما لو
~~عينت البنت كفؤا ولاب غيره قدم تعينها فان اختلفا في الصداق لم يلزم الابن
~~الاكثر لانه إنما يلزمه أقل ما يحصل به الكفاية وليس له أن يزوجه قبيحة ولا
~~يملكه إياها ولا كبيرة لا استمتاع فيها ولان يزوجه امة لان فيه ضررا بارقاق
~~ولده والنقص في استمتاعه فان رضي الاب بذلك لم يجز لان الضرر يلحق بغيره
~~وهو الولد وكذلك لم يكن للموسر أن يتزوج امة، ومتى أيسر الاب لم يكن للولد
~~استرجاع ما دفعه إليه ولا عرض ما زوجه به لانه دفعه إليه في حال وجوبه عليه
~~فلم يملك استرجاعه كالزكاة فان زوجه أو ملكه أمة فطلق لزوجة أو أعتق الامة
~~لم يكن عليه أن يزوجه أو يملكه ثانيا لانه فوت ذلك على نفسه فان ماتتا
~~فعليه اعفافه ثانيا لانه لا صنع له في ذلك، وعلى الاب إعفاف ابنه إذا كانت
~~عليه نفقته وكان محتاجا إلى الاعفاف ذكره أصحابنا وهو قول بعض أصحاب
~~الشافعي، وقال بعضهم لا يجب ذلك.
# ولنا أنه من عمودي نسبه فلزمه نفقته فيلزمه إعفافه عند حاجته إليه كأبيه،
~~قال القاضي وكذلك يجئ في كل من لزمته نفقته من أخ وعم وغيرهم، لان أحمد نص
~~في العبد يلزمه أن يزوجه إذا طلب ذلك والا بيع عليه. PageV09P290 (مسألة)
~~(ومن لزمته نفقة رجل فهل يلزمه نفقة امرأته؟ على روايتين) كل من لزمه اعفاف
~~رجل لزمته نفقة امرأته.
# لانه لا يتمكن من الاعفاف إلا بذلك، وقد روي عن أحمد أنه لا يلزم الاب
~~نفقة زوجة الابن وهذا محمول على أن الابن كان يجد نفقتها.
# (فصل) والواجب في نفقة القريب قدر الكفاية من الخبز والادم والكسوة بقدر
~~العادة كما
# ذكرنا في الزوجة لانها وجبت للحاجة فتقدرت بما تندفع به الحاجة، وقد قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم لهند " خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف " فقدر
~~نفقتها ونفقة ولدها بالكفارة فان احتاج إلى خادم فعليه إخدامه كقولنا في
~~الزوجة لان ذلك من تمام الكفاية (فصل) ويجب على المعتق نفقة عتيقه ms4046 على
~~قولنا إن النفقة تجب على الوارث على ما قررناه والمعتق وارث عتيقه فوجبت
~~عليه نفقته إذا كان فقيرا ولمولاه يسار ينفق عليه منه وقال مالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي لا تجب عليه نفقته بناء على أصولهم المذكورة ولنا قوله تعالى
~~(وعلى الوارث مثل ذلك) وقول النبي صلى الله عليه وسلم " أمك وأباك، وأختك
~~وأخاك، ثم أدناك أدناك ومولاك الذي يلي ذاك، حقا واجبا ورحما موصولا "
~~ولانه يرثه بالتعصيب فكانت عليه نفقته كالاب، ويشترط في وجوب الانفاق عليه
~~الشروط المذكورة في غيره PageV09P291 (فصل) فان مات مولاه فالنفقة على
~~الوارث من عصباته على ما ذكرناه في الولاء ويجب على السيد نفقة أولاد عتيقه
~~إذا كان له عليهم ولاء لانه عصبتهم ووارثهم وعليه نفقة أولاد معتقيه إذا
~~كان أبوهم عبدا كذلك فان أعتق أبوهم فاتجر الولاء إلى معتقه صار ولاؤهم
~~لمعتق أبيهم ونفقتهم عليه إذا كملت الشروط وليس على العتيق نفقة معتقة وان
~~كان فقيرا لانه لا يرثه، فان كان واحد منهما مولى الآخر فعلى كل واحد منهما
~~نفقة الآخر لانه يرثه (فصل) وليس على العبد نفقة ولده حرة كانت الزوجة أو
~~امة لان الحرة ولدها أحرار وليس على العبد نفقة أقاربه الاحرار لان نفقتهم
~~تجب على سبيل المواساة وليس هو من أهلها وان كانت زوجته مملوكة فولدها عبيد
~~لسيدها لانهم يتبعونها فتكون نفقتهم على مالكهم (فصل) ونفقة أولاد المكاتب
~~الاحرار وأقاربه لا تجب عليه لانها تجب على سبيل المواساة وليس هو من أهلها
~~وكذلك لا تجب عليه الزكاة في ماله فان كانت زوجته حرة فنفقة أولادها عليها
~~لانهم يتبعونها في الحرية، وان كان لهم أقارب أحرار كجد وأخ حر مع الام
~~أنفق كل واحد منهم بحسب ميراثه والمكتب كالمعمدوم بالنسبة إلى النفقة، فأما
~~ولد المكاتب من امته فنفقتهم عليه لان ولده من
# أمته تابع له يعتق بعتقه فجرى مجرى نفسه في النفقة فكما أنه ينفق على
~~نفسه فكذلك على ولده الذي هذا حاله وهذا الولد ليس له من ينفق عليه سوى
~~أبيه ms4047 فان أمه امة للمكاتب وليس له من الاحرار أقارب PageV09P292 فيتعين على
~~المكاتب الانفاق عليه كأنه ولانه لا ضرر على السيد في انفاق المكاتب على
~~ولده من امته لانه إذا أدى وعتق فقد في مال الكتابة وليس للسيد أكثر منه
~~وان عجز ورق عاد إليه المكاتب وولده الذي أنفق عليه فكأنه انما أنفق على
~~عبده وتصير نفقته عليه كنفقته على سائر رقيقه (فصل) فأما ولد المكاتب إذا
~~كان من زوجته المكاتبة فانهم يتبعونها في الكتابة ويكون حكمهم حكمها ان رقت
~~رقوا وان عتقت بالاداء.
# عتقوا فتكون نفقتهم عليها مما في يديها في حكم نفسها ونفقتها على نفسها
~~مما في يدها فكذلك نفقة ولدها، وأما زوجها المكاتب فليس عليه نفقتهم لانهم
~~عبيد لسيد المكاتبة فان أراد المكاتب التبرع بالنفقة على ولده من امة أو
~~مكاتبة لغير سيده أو حرة فليس له ذلك لان فيه تغريرا بمال سيده، وان كان من
~~أمة لسيده جاز لانه مملوك لسيده فهو ينفق عليه من المال الذي تعلق به حق
~~سيده وان كان من مكاتبة لسيده احتمل الجواز لانه في الحال بمنزلة امه وامه
~~مملوكة لسيدها واحتمل أن لا يجوز لان فيه تغريرا ويحتمل أن يعجز هو وتؤدي
~~المكاتبة فيعتق لدها فيحصل الانفاق عليه من مال سيده ويصير حرا (فصل) ويجب
~~نفقة ظئر الصبي على من تلزمه نفقته، لان نفقة ظئر الصغير كنفقة الكبير
~~ويختص وجوب النفقة بالاب وحده كالكبير (مسألة) (وليس له منع المرأة من رضاع
~~ولدها إذا طلبت ذلك) PageV09P293 أذا طلبت الام رضاع ولدها بأجر مثلها فهي
~~أحق به سواء كانت في حال الزوجية أو بعدها وسواء وجد الاب مرضعة متبرعة أو
~~لم يجد، وقال أصحاب الشافعي ان كانت في حبال الزوج فلزوجها منعها من رضاعه
~~لانه يفوت حق الاستمتاع بها في بعض الاحيان، وان استأجرها على رضاعه لم يجر
~~لان النافع حق له فلا يجوز ان يستأجر ما هو أو بعضه حق له، وان ارضعت الولد
~~فهل لها اجر المثل؟ على وجهين
# وان كانت ms4048 مطلقة فطلبت أجر المثل فاراد انتزاعه منها ليسلمه إلى من يرضعه
~~باجر المثل أو أكثر لم يكن له ذلك، وان وجد متبرعة أو مرضعة بدون اجر المثل
~~فله انتزاعه منها في ظاهر المذهب لانه لا يلزمه التزام المؤنة مع دفع حاجة
~~الولد بدونها، وقال أبو حنيفة ان طلبت الاجرة لم يلزم الاب بذلها ولا يسقط
~~حقها من الحضانة وتأتي المرضعة ترضعه عندها لانه امكن الجمع بين الحقين فلم
~~يجز الاخلال باحدهما ولنا قوله سبحانه (والوالدات يرضعن اولادهن حولين
~~كاملين) فقدمهن على غيرهن وهذا خبر يراد به الامر وهو عام في كل والدة
~~وقوله فان ارضعن لكم فآتوهن اجورهن) ولنا على جواز الاستئجار انه عقد اجارة
~~يجوز مع غير الزوج إذا اذن فيه فجاز مع الزوج كاجارة نفسها للخياطة، وقولهم
~~ان المنافع مملوكة له لا يصح لانه لو ملك منفعة الحضانة لملك اجبارها عليها
~~ولم يجز اجارة نفسها لغيره باذنه ولكانت الاجرة له وانما امتنع اجارة نفسها
~~لاجنبي بغير اذنه لما فيه من تفويت الاستمتاع في بعض الزمان ولهذا جازت
~~باذنه وإذا استأجرها فقد اذن لها في اجارة نفسها فصح كما يصح من الاجنبي،
~~اما الدليل على وجوب تقديم الام إذا PageV09P294 طلبت أجر المثل على
~~المتبرعة فما ذكرنا من الآيتين، ولان الام حتى وأشفق ولبنها أمرأ من لبن
~~غيرها فكانت أحق به من غيرها كما لو طلبت الاجنبية رضاعه.
# بأجر مثلها ولان في رضاع غيرها تفويتا لحق الام من الحضانة واضرارا
~~بالولد ولا يجوز تفويت حق الحضانة الواجب والاضرار بالولد لغرض اسقاط حق
~~أوجبه الله تعالى على الاب، وقول ابي حنيفة يفضي إلى تفويت حق الولد من لبن
~~أمه وتفويت الام في إرضاعه لبنها فلم يجز ذلك كما لو تبرعت برضاعه.
# فأما إن طلبت الام أكثر من أجر مثلها ووجد الاب من يرضعه باجر مثلها أو
~~متبرعة جاز انتزاعه منها لانها أسقطت حقها باشتطاطها وطلبها ما ليس لها
~~فدخلت في قوله تعالى (وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى) وان لم يجد مرضعة ms4049 الا
~~بتلك الاجرة فالام أحق لانهما تساوتا في الاجر فقدمت الام كما لو طلبت كل
~~واحدة منهما أجر مثلها (فصل) وإن طلبت المزوجة باجنبي ارضاع ولدها بأجر
~~مثلها باذن زوجها ثبت حقها وكانت
# أحق به من غيرها لان الام انما منعت من الارضاع لحق الزوج فإذا أذن فيه
~~زال المانع فصارت كغير ذات الزوج وان منعها الزوج سقط حقها لتعذر وصولها
~~إليه (فصل) وان أرضعت المرأة ولدها وهي في حبال والده فاحتاجت إلى زيادة
~~نفقة لزمه لقول الله PageV09P295 تعالى (وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف) ولانها تستحق عليه قدر كفايتها فإذا زادت حاجتها زادت كفايتها
~~(مسألة) (وان امتنعت من رضاعه لم تجب الا أن يضطر إليها ويخشى عليه) ليس
~~للزوج اجبار أم الولد على ارضاعه دنية كانت أو شريفة وسواء كانت في حبال
~~الزوج أو مطلقة قال شيخنا ولا نعلم في عدم إجبارها على ذلك إذا كانت مفارقة
~~خلافا وكذلك إن كانت مع الزوج عندنا، وبه يقول الثوري والشافعي وأصحاب
~~الرأي وقال ابن أبي ليلى والحسن بن صالح له اجبارها على ذلك وهو قول أبي
~~ثور ورواية عن مالك لقول الله تعالى (والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين
~~لمن أراد أن يتم الرضاعة) والمشهور عن مالك أنها إن كان شريفة لم تجر عادة
~~مثلها بالرضاع لولدها لم تجبر عليه وان كانت ممن ترضع في العادة أجبرت عليه
~~ولنا قول الله تعالى (وإن تعاسرهم فسترضع له أخرى) وإذا اختلفا فقد تعاسرا
~~ولان الاجبار على الرضاع إما أن يكون لحق الولد أو لحق الزوج أو لهما لا
~~يجوز أن يكون لحق الزوج فانه لا يملك اجبارها على رضاع ولده من غيرها ولا
~~على خدمته فيما يختص به، ولا يجوز أن يكون لحق الولد لانه لو كان له للزمها
~~بعد الفرقة ولانه مما يلزم الوالد لولده فلزم الاب على الخصوص كالنفقة أو
~~كما بعد الفرقة، ولا يجوز أن يكون لهما لان مالا مناسبة فيه لا يثبت الحكم
~~بانضمام بعضه إلى بعض PageV09P296 ولانه لو كان ms4050 لهما لثبت الحكم به بعد
~~الفرقة والآية محمولة على حالة الانفاق وعدم التعاسر فأما ان اضطر الولد
~~إليها بأن لا توجد مرضعة سواها أو لا يقبل الولد الارتضاع من غيرها وجب
~~عليها التمكين من ارضاعه لانها حال ضرورة وحفظ لنفس ولدها كما لو لم يكن
~~أحد غيرها
# (مسألة) (ولا يجب عليه أجرة الظئر لما زاد على الحولين لقول الله تعالى
~~(والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة) (مسألة)
~~(وإن تزوجت المرأة فلزوجها منعها من رضاع ولدها إلا أن يضطر إليها) وجملة
~~ذلك أن للزوج منع امرأته من رضاع ولدها من غيره ومن رضاع ولد غيرها إلا أن
~~يضطر إليها لان عقد النكاح يقتضي تمليك الزوج الاستمتاع في كل الزمان من كل
~~الجهات سوى أوقات الصلوات والرضاع يفوت عليه الاستمتاع في بعض الاوقات فكان
~~له منعها كالخروج من منزله فأما ان اضطر إليه بأن لا توجد من ترضعه غيرها
~~أو لا يقبل الارتضاع من غيرها وجب التمكين من ارضاعه لانها حال ضرورة وحفظ
~~لنفس ولدها فقدم على حق الزوج كتقديم المضطر على المالك إذا لم يكن بالمالك
~~مثل ضرورته.
# (فصل) فان أرادت إرضاع ولدها فكلام الخرقي يحتمل وجهين: PageV09P297
~~(أحدهما) له منعها لعموم لفظه في هذه المسألة وهو قول الشافعي لانه يخل
~~بالاستمتاع منها فأشبه ولد غيرها (والثاني) ليس له منعها فانه قال إلا أن
~~تشاء الام أن ترضعه بأجر مثلها فتكون أحق به من غيرها سواء كانت في حبال
~~الزوج أو مطلقة وذلك لقول الله تعالى (والوالدات يرضعن أولادهن حولين
~~كاملين) وهو خبر يراد به الامر وهو عام في كل والدة، وقال أصحاب الشافعي
~~يحمل على المطلقات ولا يصح ذلك لانه جعل لهن رزقهن وكسوتهن وهم لا يجيزون
~~جعل ذلك أجر الرضاع ولا غيره وقولنا في الوجه الاول انه يخل باستمتاعه.
# قلنا: ولكن لايفاء حق عليه وليس ذلك ممتنعا كما أن قضاء دينه بدفع ما له
~~فيه واجب لا سيما إذا تعلق به حق الولد مع كونه مع ms4051 أمه وحق الام في الجميع
~~بينهما وبين ولدها، وهذا الوجه ظاهر كلام ابن أبي موسى والاول ظاهر كلام
~~القاضي أبي يعلى.
# (فصل) فان أجرت المرأة نفسها للرضاع ثم تزوجت صح النكاح ولم يملك الزوج
~~فسخ الاجارة ولا منعها من الرضاع حتى تمضي المدة لان منافعها ملكت بعقد
~~سابق على نكاحه أشبه ما لو اشترى
# أمة مستأجرة، وان نام الصبي أو اشتغل بغيرها فللزوج الاستمتاع وليس لولي
~~الصبي منعه وبهذا قال الشافعي وقال مالك ليس له وطؤها إلا برضى الولي لان
~~ذلك ينقص اللبن ولنا أن وطئ الزوج مستحق بالعقد فلا يسقط بأمر مشكوك فيه
~~كما لو أذن فيه الولي، ولانه PageV09P298 يجوز له الوطئ مع اذن الولي فجاز
~~مع عدمه لانه ليس للولي الاذن فيما يضر بالصبي ويسقط حقه (فصل) فان أجرت
~~المرأة المزوجة نفسها للرضاع باذن زوجها جاز ولزم العقد لان الحق لهما لا
~~يخرج عنهما.
# وإن أجرتها بغير اذنه لم يصح لتضمنه تفويت حق زوجها وهذا أحد الوجهين
~~لاصحاب الشافعي، والآخر يصح لانه يتأول محلا غير محل النكاح لكن للزوج فسخه
~~لانه يفوت به الاستمتاع ويختل.
# ولنا انه عقد يفوت به حق من ثبت له الحق بعقد سابق فلم يصح كاجارة
~~المستأجر (فصل) قال الشيخ رحمه الله وعلى السيد الانفاق على رقيقه قدر
~~كفايتهم وكسوتهم بالمعروف نفقة المملوكين على ملاكهم ثابتة بالسنة والاجماع
~~أما السنة فروى أبو ذر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " اخوانكم
~~خولكم جعلهم الله تحت أيديكم فمن كان أخوه تحت يده فليطعمه مما يأكل
~~وليلبسه مما يلبس ولا تكلفوهم ما يغلبهم فان كلفتموهم فأعينوهم عليه " متفق
~~عليه.
# وروى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " للمملوك طعامه وكسوته
~~بالمعروف ولا يكلف من العمل ما لا يطيق " رواه الشافعي في مسنده.
# وأجمع العلماء على وجوب نفقة المملوك على سيده، ولانه لابد له من نفقة
~~ومنافعه لسيده وهو أخص الناس به فوجبت نفقته عليه كبهيمته (فصل) والواجب من
~~ذلك قدر كفايته من غالب ms4052 قوت البلد سواء كان قوت سيده أو دونه أو فوقه وأدم
~~مثله بالمعروف لحديث ابي هريرة، والمستحب أن يطعمه من جنس طعامه لقوله "
~~فليطعمه PageV09P299 مما يأكل فجمعنا بين الخبرين فحملنا خبر أبي هريرة على
~~الاجزاء وحديث أبي ذر على الاستحباب والسيد مخير بين أن يجعل نفقته من كسبه
~~ان كان له كسب وان ينفق عليه من ماله ويأخذ كسبه أو يجعله برسم نفقة خدمته
~~وينفق عليه من ماله لان الكل ماله فان جعل نفقته في كسبه وكانت
# وفق الكسب صرفها إليه وان فضل من الكسب شئ فهو لسيده وان أعوز فعليه
~~تمامه، وأما الكسوة فبالمعروف من غالب الكسوة لامثال العبد في ذلك البلد
~~الذي هو به والمستحب أن يلبسه من لباسه لحديث أبي ذر، ويستحب أن يستوي بين
~~عبيده الذكور في الكسوة والاطعام وبين إمائه إن كن للخدمة أو للاستمتاع وإن
~~كان فيهن من هو للخدمة ومن هو للاستمتاع فلا بأس بزيادة من هي للاستمتاع في
~~الكسوة لانه للعرف ولان غرضه تجميل من يستمتع بها بخلاف الخادمة (مسألة)
~~(وعليه تزويجهم إذا طلبوا ذلك) وهذا احد قولي الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك
~~لا يجبر عليه لان فيه ضررا عليه وليس مما تقوم به البنية فلم يلزمه كاطعام
~~الحلواء ولنا قول الله تعالى (وأنكحوا الايامى منكم والصالحين من عبادكم
~~وامائكم) والامر يقتضي الوجوب ولا يجب الا عند الطلب وروى عكرمة عن ابن
~~عباس قال من كانت له جارية فلم يزوجها ولم يصبها أو عبد فلم يزوجه فما صنعا
~~من شئ كان على السيد ولولا وجوب اعفافهما لما لحق السيد PageV09P300 الاثم
~~بفعلهما ولانه مكلف محجور عليه دعى إلى تزويجه فلزمت اجابته كالمحجور عليه
~~للسفه ولان النكاح مما تدعوا الحاجة إليه غالبا ويتضرر بفواته فاجبر عليه
~~كالنفقة ولانه يخاف من ترك اعفافه الوقوع في المحظور بخلاف الحلواء.
# إذا ثبت هذا فالسيد مخير بين تزويجه أو تملكيه امة يتسراها وله ان يزوجه
~~امة لان النكاح الامة مباح للعبد من غير شرط ولا يجب عليه تزويجه ms4053 الا عند
~~طلبه لان هذا مما يختلف الناس فيه وفي الحاجة إليه ولا نعلم حاجته الا
~~بطلبه ولا يجوز تزويجه الا باختياره إذا كان عبدا كبيرا وإذا كان للعبد
~~زوجة فعلى سيده تمكينه من الاستمتاع بها ليلا لان اذنه في النكاح اذن في
~~الاستمتاع المعتاد والعادة جارية بذلك ليلا وعليه نفقة زوجته على ما قدمناه
~~(مسألة) (الا الامة إذا كان يستمتع بها) وجملته ان السيد مخير في الامة بين
~~تزويجها إذا طلبت ذلك وبين الاستمتاع بها فيغنيها باستمتاعه عن غيره لان
~~المقصود قضاء الحاجة وازالة ضرر الشهوة وذلك يحصل باحدهما فلم يتعين الآخر
# (مسألة) (ولا يكلفهم من العمل ما لا يطيقون) وهو ما يشق عليه ويقرب من
~~العجز عنه لحديث أبي ذر ولان ذلك يضر به ويؤذيه وهو ممنوع من ذلك (مسألة)
~~(ويريحهم وقت القيلولة والنوم وأوقات الصلوات) PageV09P301 لان العادة
~~جارية بذلك ولان عليهم في ترك ذلك ضررا ولا يحل الاضرار بهم (مسألة)
~~(ويداويهم إذا مرضوا) إذا مرض المملوك أو زمن أو عمي أو انقطع كسبه فعلى
~~سيده القيام به والانفاق عليه لان نفقته تجب بالملك ولهذا تجب مع الصغر
~~والملك باق مع المرض والعمى والزمانة فتجب نفقته معهما لعموم النصوص
~~المذكورة (مسألة) (وإذا ولي احدهم طعامه أطعمه معه فان أبى أطعمه منه) لما
~~روى أبو هريرة ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا كفى احدكم خادمه حره
~~ودخانه فليدعه وليجاسه معه فان أبى فليروغ له اللقمة واللقمتين " رواه
~~البخاري ومعنى ترويغ اللقمة غمسها في المرق والدسم وترويتها بذلك ودفعها
~~إليه ولانه يشتهيه لحضوره فيه وتوليه اياه وقد قال الله تعالى (وإذا حضر
~~القسمة اولو القربى واليتامى والمساكين فارزقوهم منه) ولان نفس الحاضر تتوق
~~ما لا تتوق نفس الغائب (مسألة) (ولا يسترضع الامة لغير ولدها الا ان يكون
~~فيها فضل عن ريه) لان فيه اضرارا بولدها لنقصه في كفايته وصرف اللبن
~~المخلوق له إلى غيره مع حاجته إليه فلم يجز كما لو اراد ان ينقص الكبير عن
~~كفايته ومؤنته ms4054 فان كان فيها فضل عن ري ولدها جاز لانه PageV09P302 ملكه وقد
~~استغنى عنه الولد فكان له استبقاؤه كالفاضل من كسبه أو كما لو مات ولدها
~~وبقي لبنها (مسألة) (ولا يجبر العبد على المخارجة وان اتفقا عليها جاز)
# معنى المخارجة أن يضرب عليه خراجا معلوما يؤديه إلى سيده وما فضل للعبد
~~لان ذلك عقد بينهما فلا يجبر عليه كالكتابة، وإن طلب العبد ذلك وأباه السيد
~~لم يجبر عليه لما ذكرنا فان اتفقا على ذلك جاز لما روي أن أبا طيبة حجم
~~النبي صلى الله عليه وسلم فأعطاه أجرة وأمر مواليه أن يخلفوا عنه من خراجه
~~وكان كثير من الصحابة يضربون على رقيقهم خراجا فروي أن الزبير كان له الف
~~مملوك على كل واحد منهم كل يوم درهم وجاء أبو لؤلؤة إلى أمير المؤمنين عمر
~~بن الخطاب رضي الله عنه فسأله أن يسأل المغيرة بن شعبة يخفف عنه من خراجه،
~~ثم ينظر فان كان ذا كسب فجعل عليه بقدر ما يفضل عن كسبه عن نفقته وخراجه شئ
~~جاز فان لهما به نفعا فان العبد يحرص على الكسب وربما فضل معه شئ يزيده في
~~النفقة ويتسع به، وان وضع عليه أكثر من كسبه بعد نفقته لم يجز وكذلك ان كلف
~~من لا كسب له المخارجة لما روي عن عثمان رضي الله عنه أنه قال: لا تكلفوا
~~الصغير الكسب فانكم متى كلفتموه الكسب سرق ولا تكلفوا المرأة غير ذات
~~الصنعة الكسب فانكم متى كلفتموها الكسب كسبت بفرجها ولانه متى كلف غير ذي
~~الكسب خراجا كلفه ما يغلبه وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " لا تكلفوهم
~~ما يغلبهم وربما حمله ذلك على أن يأتي به من غير وجهه فلم يكن للسيد أخذه
~~PageV09P303 (مسألة) (ومتى امتنع السيد من الواجب عليه وطلب العبد البيع
~~لزمه بيعه) وجملة ذلك أن السيد إذا امتنع مما يجب للعبد عليه من نفقة أو
~~كسوة أو تزويج فطلب العبد البيع أجبر سيده عليه سواء كان امتناع السيد من
~~ذلك لعجزه عنه ms4055 أو مع قدرته عليه لان بقاء ملكه عليه مع الاخلال بسد خلاته
~~اضرار به وازالة الضرر واجبة فوجب إزالته وكذلك أبحنا للمرأة فسخ النكاح
~~عند عجز زوجها عن الانفاق عليها وقد روي في بعض الحديث عن النبي صلى الله
~~عليه أنه قال " عبدك يقول أطعمني والا فبعني وامرأتك تقول أطعمني أو طلقني
~~وهذا يدل بمفهومه على أن السيد متى وفى بحقوق عبده وطلب العبد لم يجبر
~~السيد عليه، وقد روى أبو داود عن أحمد أنه قبل له استباعت المملوكة وهو
~~يكسوها مما يكتسي ويطعمها مما يأكل؟ قال لاتباع وان أكثرت من ذلك إلا أن
~~تحتاج إلى زوج
# فتقول زوجني، وقال عطاء واسحاق في العبد يحسن إليه سيده وهو يستبيع لا
~~يبعه لان الملك للسيد واعتق له فلا يجبر على إزالته من غير ضرر بالعبد كما
~~لا يجبر على طلاق زوجته مع القيام بما يجب لها ولا على بيع بهيمته مع
~~الانفاق عليها.
# (مسألة) (وله تأديب رقيقه بما يؤدب به ولده وامرأته) له تأديب عبده وامته
~~إذا أذنبا بالتوبيخ والضرب الخفيف كما يؤدب ولده وامرأته في النشوز وليس له
~~ضربه على غير ذنب ولا أن يضربه ضربا مبرحا وان أذنب ولا لطمه في وجهه، وقد
~~روي PageV09P304 عن ابن مقرن المزني قال قد رأيتني سابع سبعة ما لنا إلا
~~خادم واحد فلطمها أحدنا فأمرنا النبي صلى الله عليه وسلم باعتاقها وروي عن
~~أبي مسعود قال كنت أضرب غلاما لي وإذا رجل من خلفي يقول اعلم أبا مسعود
~~اعلم أبا مسعود فالتفت فإذا النبي صلى الله عليه وسلم يقول " اعلم أبا
~~مسعود الله أقدر عليك منك على هذا الغلام " (مسألة) (وللعبد التسري باذن
~~سيده ولو ملكه سيده جارية لم يكن له التسري بها إلا باذنه) هذا هو المنصوص
~~عن أحمد في رواية الجماعة وهو قول ابن عمر وابن عباس والشعبي والنخعي
~~والزهري، ومالك والاوزاعي وأبي ثور، وكره ذلك ابن سيرين وحماد بن أبي
~~سليمان والثوري وأصحاب الرأي، وللشافعي فيه قولان مبنيان على أن ms4056 العبد هل
~~يملك بتمليك سيده أو لا، وقال القاضي يجب أن يكون في مذهب أحمد في تسري
~~العبد وجهان مبنيان على الروايتين في ثبوت الملك بتمليك سيده واحتج من منع
~~ذلك بأن العبد لا يملك المال ولا يجوز الوطئ إلا في نكاح أو تمليك يمين
~~لقول الله تعالى (إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فانهم غير ملومين فمن
~~ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون) ولنا قول ابن عمر وابن عباس ولا نعرف
~~لهما في الصحابة مخالفا، وروى الاثرم عن ابن عمر باسناده أنه كان لا يرى
~~بأسا أن يتسرى العبد ونحوه عن ابن عباس، ولان العبد يملك في النكاح فملك
~~التسري كالحر، وقولهم إن العبد لا يملك المال ممنوع، فان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " من باع عبدا وله مال " فجعل المال له ولانه آدمي فيملك
~~المال كالحر وذلك لانه بآدميته يتمهد لاهلية الملك إذ كان الله PageV09P305
~~تعالى خلق الاموال للآدميين ليستعينوا بها على القيام بوظائف التكليف وأداء
~~العبادات، قال الله تعالى (خلق لكم ما في الارض جميعا) والعبد داخل في
~~العموم ومن أهل التكاليف والعبادات فيكون أهلا للملك وكذلك ملك في النكاح،
~~وإذا ثبت الملك للجنين مع كونه نطفة لا حياة فيها باعتبار مآ له إلى
~~الآدمية فالعبد الذي هو آدمي ملكف أولى ولا يجوز له التسري إلا باذن سيده
~~ولو ملكه سيده جارية لم يكن له وطؤها حتى يأذن له فيه لان ملكه ناقص ولسيده
~~نزعه منه متى شاء من غير فسخ قد فلم يكن له التصرف فيه إلا باذن سيده فان
~~اذن له فقال تسراها أو اذنت لك في وطئها أو ما دل عليه ابيح له، وما ولد له
~~من التسري فحكمه حكم ملكه لان الجارية مملوكة له فكذلك ولدها وان تسرى بغير
~~اذن سيده فالولد ملك لسيده (فصل) وإذا اذن له السيد في أكثر من واحدة فله
~~التسري بما شاء نص عليه أحمد لا زمن جاز له التسري جاز له بغير حصر كالحر
~~وان ms4057 اذن له واطلق فله التسري واحدة وكذلك إذا اذن له في في التزويج ولم يجز
~~ان يتزوج أكثر من واحدة وبهذا قال اصحاب الرأي، وقال أبو ثور إذا اذن له في
~~التزويج فعقد على اثنتين في عقد جاز ولنا ان الاذن الطلق يتناول أقل ما يقع
~~عليه الاسم يقينا وما زاد مشكوك فيه فيبقى على الاصل PageV09P306 كما لو
~~اذن له في طلاق امرأته لم يكن له ان يطلق أكثر من طلقة ولان الزائد عن
~~الواحدة يحتمل ان يكون غير مراد فيبقى على اصل التحريم كما لو شك في أصل
~~الاذن (فصل) نقل محمد بن ماهان عن أحمد لا بأس للعبد ان يتسرى إذا اذن له
~~سيده فان رجع السيد فليس له أن يرجع إذا اذن له مرة وتسري وكذلك نقل عنه
~~ابراهيم بن هانئ ويعقوب بن بختان ولم PageV09P307 أو عنه خلاف هذا فظاهره
~~انه إذا تسرى باذن السيد لم يملك السيد الرجوع لانه يملك به البضع فلم يملك
~~سيده فسخه قياسا على النكاح، وقال القاضي يحتمل أنه أراد بالتسري ههنا
~~التزويج وسماه تسريا PageV09P308 مجازا ويكون للسيد الرجوع فيما ملك عبده
~~وظاهر كلام أحمد خلاف هذا وذلك لانه ملكه بضعا أبيح له وطؤه فلم يملك رجوعه
~~فيه كما لو زوجه PageV09P309 (فصل) وعليه اطعام بهائمه وسقيها والقيام بها
~~والانفاق عليها وما تحتاج إليه من علفها وسقيها لو PageV09P310 اقامة من
~~يرعاها لما روي ابن عمر ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " عذبت امرأة في
~~هرة حبستها حتى ماتت جوعا فلا هي اطعمتها ولا هي أرسلتها تأكل من خشاش
~~الارض " متفق عليه PageV09P311 (مسألة) (ولا يحملها ما لا تطيق) لانها في
~~معنى العبد وقد منع النبي صلى الله عليه وسلم تكليف العبد ما لا يطيق، ولان
~~فيه تعذيب الحيوان الذي PageV09P312 له حرمة في نفسه ولا يحلب من لبنها ما
~~يضرب ولدها لان كفايته واجبة على مالكه ولن أمه مخلوق PageV09P313 له فاشبه
~~ولد الامة فان امتنع عن الانفاق عليهما أجبر على ذلك فان ابى أو ms4058 عجز اجبر
~~على بيعها أو ذبحها ان كانت مما تذبح، وقال أبو حنيفة لا يجبره السلطان بل
~~يأمره به كما يأمره بالمعروف وينهاه عن المنكر PageV09P314 لان البهيمة لا
~~يثبت لها حق من جهة الحكم ألا ترى أنه لا يصح منها الدعوى ولا ينصب عنها
~~خصم فصارت كالزرع والشجر PageV09P315 ولنا أنها نفقة حيوان واجبة عليه فكان
~~للسلطان اجباره عليها كنفقة العبد فان عجز عن الانفاق PageV09P316 وامتنع
~~من البيع بيعت عليه كما يباع العبد إذا طلب البيع عند إعسار سيده بنفقة
~~وكما يفسخ نكاحه PageV09P317 إذا اعسر بنفقة امرأته فان عطبت البهيمة فلم
~~ينتفع بها فان كانت مما لا يؤكل اجبر على الانفاق عليها كالعبد الزمن وان
~~كانت مما يؤكل خير بين ذبحها والانفاق عليها على ما ذكرناه (كتاب الجنايات)
~~الجنايات كل فعل عدوان على نفس أو مال لكنها في العرف مخصوصة بما يحصل فيه
~~التعدي على الابدان وسموا الجنايات على الاموال غصبا ونهبها وسرقة وخيانة
~~واتلافا واجمع المسلمون على تحريم القتل بغير حق والاصل فيه الكتاب والسنة
~~والاجماع اما الكتاب فقول الله تعالى (ولا تقتلوا النفس التى حرم الله الا
~~بالحق ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا) وقال (وما كان لمؤمن ان يقتل
~~مؤمنا إلا خطأ) وقال (ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم) الآية واما السنة
~~فروى عبد الله بن مسعود قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يحل دم
~~امرئ مسلم يشهد ان لا آله إلا الله واني رسول الله إلا باحدى ثلاث الثيب
~~الزاني والنفس بالنفس والتارك لدينه والمفارق للجماعة " متفق عليه وروي
~~عثمان وعائشة PageV09P318 عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله في آي واخبار
~~كثيرة ولا خلاف بين الامة في تحريمه فان فعله إنسان متعمدا فسق وأمره إلى
~~الله ان شاء عذبه وان شاء غفر له وتوبته مقبولة في قول أكثر أهل العلم وقال
~~ابن عباس لا تقبل توبته للاية التي ذكرناها وهي في آخر ما نزل ولم ينسخها
~~شئ ولان لفظ لآية لفظ الخبر والاخبار ms4059 لا يدخلها نسخ ولا تغيير لان خبر الله
~~تعالى لا يكون إلا صدقا ولنا قول الله تعالى (ان الله لا يغفر ان يشترك به
~~ويغفر ما دون ذلك لمن يشاء) فجعله داخلا في المشيئه وقال تعالى (ان الله
~~يغفر الذنوب جميعا) وفي الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم " ان رجلا قتل
~~مائه رجل ظلما ثم سئل هل له من توبة؟ فدل على عالم فسأل فقال ومن يحول بينك
~~وبين التوبة ولكن خرج من قرية لسوء إلى القرية الصالحة فا عبد الله فيها
~~فخرج تائبا فادركه الموت في الطريق فاختصمت فيه ملائكة الرحمة وملائكة
~~العذاب فبعث الله عزوجل ملكا فقال قيسوا ما بين القريتين فالى أيهما أقرب
~~فاجعلوه من أهلها فوجدوه أقرب إلى القرية الصالحه بشبر فجعلوه من أهلها "
~~أخرجه مسلم ولان
# الثوبة تصح من الكفر فمن القتل أولى والآية محمولة على من قتله مستحلا
~~ولم يتب أو على ان هذا جزاؤه ان جازاه الله وله العفو ان شاء وقوله لا
~~يدخلها النسخ قلنا يدخلها التخصيص والتأويل (مسألة) (والقتل على أربعة اضرب
~~عمد وشبه وخطأ وما أجري مجرى الخطأ) أكثر أهل العلم يرون القتل منقسما إلى
~~عمد وشبه عمد وخطأ روي ذلك عن عمر وعلي وبه قال PageV09P319 الشعبي والنخعي
~~وقتادة وحماد وأهل العراق والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وأنكر مالك شبه
~~العمد وقال ليس في كتاب الله إلا العمد والخطأ فاما شبه العمد فلا يعلم به
~~عندنا وجعلة من قسم العمد وحكي عنه مثل قول الجماعة وهو الصواب لما روي عبد
~~الله بن عمر وأن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ألا ان في دية الخطأ
~~شبه العمد ما كان بالسوط والعصى مائة من الابل منها أربعون في بطونها
~~أولادها " رواه أبو داود وفي لفظ " قتيل خطأ العمد، وهذا نص يقدم على ما
~~ذكره وقسمه شيخنا في هذا الكتاب أربعة أقسام فزاد ما أجري مجرى الخطأ على
~~ما ذكرناه وكذلك قسمه أبو الخطاب وهو ان ينقلب النائم على شخص فيقتله ms4060 ومن
~~يقتل بالسبب كحفر البئر ونحوه وكذلك قتل غير المكلف وهذه الصور عند
~~الاكثرين من قسم الخطأ اعطوه حكمه (مسألة) (والعمد ان يقتله بما يغلب على
~~الظن موته به عالما بكونه آدميا معصوما وهو تسعة أقسام) (أحدهما) ان يجرحه
~~بما له مور في البدن من حديد أو غيره مثل ان يجرحه بسكين أو يغزره بمسلة أو
~~ما في معناه مما يحدد ويجرح من الحديد والنخاس والرصاص الذهب والفضة
~~والزجاج والحجر والخشب والقصب والعظم فهذا كله إذا جرح به جرحا كبيرا فمات
~~فهو قتل عمد لا اختلاف فيه بين العلماء فيما علمنا فاما ان جرحه جرحا صغيرا
~~كشرطة الحجام أو غرزه بابرة أو شوكة أو جرحه جرحا صغيرا بكبر في غير مقتل
~~فمات في الحال ففي كونه عمدا وجهان (أحدهما) لا قصاص فيه قاله ابن حامد لان
~~الظاهر أنه لم يمت منه ولانه لا يقتل غلبا أشبه العصى والسوط PageV09P320
~~(والثاني) فيه القصاص لان لمحدد لا يعتبر فيه غلبة الظن في حصول القتل به
~~بدليل ما لو قطع شحمة
# اذنه أو أنملته ولانه لما لم تكن ادارة الحكم وضبطه بغلبة الظن وجب ربطه
~~بكونه محددا ولا يعتبر ظهور الحكمة في آحاد صور المظنة بل يكفي احتمال
~~الحكمة ولذلك ثبت الحكم به فيما إذا بقي ضمنا مع ان العمد لا يختلف مع
~~اتحاد لآية والفعل بسرعة الافضاء وابطائه ولان في البدن مقاتل خفية وهذا له
~~سراية وصور فاشبه الجرح الكبير وهذا ظاهر كلام الخرقي فانه لم يفرق بين
~~الصغير والكبير وهذا مذهب أبي حنيفة وللشافعي من التفصيل نحو مما ذكرنا
~~(مسألة) (فان بقي من ذلك ضمنا حتى مات أو كان الغرز بها في مقتل كالفؤاد
~~والخصيتين فهو عمد محض) اما إذا كان الجرح في مقتل كالعين والفؤاد والخاصرة
~~والصدغ أو أصل الاذن فمات فهو عمد محض يجب به القصاص وكذلك ان بالغ في إدخل
~~الابرة ونحوها في البدن لانه يشتد ألمه ويفضي إلى القتل كالكبير، وان بقى
~~من ذلك ضمنا حتى مات ففيه ms4061 القود لان الظاهر أنه مات به قاله أصحابنا وقيل
~~لا يجب به القصاص لان لما احتمل حصول الموت بغيره ظاهرا كان شبهة في درء
~~القصاص ولو كانت العلة ان القتل لا يحصل به غالبا لما افترق بين موته في
~~الحال وموته الحال وموته ومتراخيا كسائر ما لا يجب به قصاص (مسألة) (وان
~~قطع سلعة من أجنبي بغير اذنه فمات فعليه القود لانه جرحه بغير اذنه جرحا لا
~~يجوز له PageV09P321 فكان عليه القود إذا تعمد كغيره وان قطعها حاكم من
~~صغير أو وليه فمات فلا قود لان له فعل ذلك وقد فعله لمصلحتة فاشبه ما لو
~~ختنه (الثاني) ان يضربه بمثقل فوق عمود الفسطاط أو بما يغلب على الظن موته
~~به كاللت والكوذين والسندان أو حجر كبير أو يلقي عليه حائطا أسقفا أو يلقيه
~~من شاهق أو يكرر الضرب بصغير أو يضربه في مقتل أو في حال ضعف قوة من مرض أو
~~صغر أو كبر أو برد أو نحوه وجمله ذلك انه إذا قتله بغير محدد يغلب على الظن
~~حصول الزهوق به عند استعماله فهو عمد موجب للقصاص وبه قال النخعي والزهري
~~وابن سيرين وجماد وعمرو بن دينار وابن أبي ليلى ومالك والشافعي واسحاق وأبو
~~يوسف وأبو محمد وقال الحسن لا قود في ذلك وروي ذلك عن الشعبي وقال ابن
~~المسيب وعطاء وطاوس العمد ما كان بالسلاح وقال أبو حنيفة لا قود إلا ان
~~يكون قتله بالنار وعنه في مثقل الحديد
# روايتان، واحتج بقول النبي صلى الله عليه وسلم " الا إن في قتيل عمد
~~الخطأ قيتل السوط والعصا والحجر مائة من الابل " فسماه عمدا لخطأ واوجب فيه
~~الدية دون القصاص ولان العمد لا يمكن اعتباره بنفسه فيجب ضبطه يمظنته ولا
~~يمكن ضبطه بما يقتل غالبا لحصول العمد بدونه في الجرح الصغير فوجب ضبطه
~~بالجرح ولنا قول الله تعالى (ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا) وهذا
~~مقتول ظلما وقوله سبحانه (كتب عليكم القصاص في القتلى) وروى أنس أن يهوديا
~~قتل جارية ms4062 على أوضاح لما بحجر فقتله رسول PageV09P322 الله صلى الله عليه
~~وسلم بين حجرين متعق عليه، وروى أبو هريرة قال قام رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال " ومن قتل له قتيل فهو بخير النظرين إما أن يودي وإما ان يقاد "
~~متفق عليه ولانه يقتل غالبا أشبه المحدد وأما الحديث فمحمول على المثل
~~الصغير لانه ذكر العصى والسوط وقرن به الحجر فدل على أنه أراد ما أشبههما
~~وقولهم لا يمكن ضبطه ممنوع فاما توجب القصاص بما يتقين حصول الغلبة به وإذا
~~شككنا لم نوجبه مع الشك والجرح الصغير قد سبق القول فيه ولانه لا يصح ضبطه
~~بالجرح بدليل ما لو قتله بالنار، والمراد بعمود الفسطاط الذي ذكره ههنا
~~العمد التي تتخذها العرب لببوتها وفيها دتة وانما حد الواجب للقصاص بفوق
~~عمود الفسطاط لان النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل عن المرأة التى ضربت
~~جاريتها بعمود الفسطاط فقتلتها وجنينها قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في الجنين بغرة وقضى بالدية على عاقلتها والغافلة لا تحمل العمد فدل على أن
~~القتل بعمود الفسطاط ليس بعمد، وان كان أعظم منه بعمد الخيام فهو كبير يقتل
~~غالبا فيجب فيه القصاص، ومن هذا النوع أن يلقى عليه جدارا أو صخرة أو خشبة
~~عظيمة أو يلقيه من شاهق فيهلكه ففيه القود لانه يقتل غالبا، ومن ذلك أن
~~يضربه بمقتل صغير أو حجر صغير أو يلكزه ببده في مقتل أو في حال ضعف المضروب
~~لمرض أو صغر أو في حر مفرط أو برد شديد بحيث يقتله بتلك الضربة أو كرر
~~الضرب حتى قتله بما يقتل غالبا فقتله ففيه القود لانه قتله بما يقتل غالبا
~~أشبه المثقل PageV09P323 الكبير وان لم يكن كذلك ففيه الدية لانه عمد الخطأ
~~إلا أن يصغر جدا كالضربة بالقلم والاصبع في غير مقتل ونحو هذا مما لا يتوهم
~~القتل به فلا قود فيه ولا دية لانه لم يمت به وكذلك ان مسه بالكبير ولم
~~يضربه
# به لان الدية انما تجب بالقتل فليس هذا ms4063 قتلا (النوع الثالث) (ألقاه في
~~زبية أسد أو أنهشه كلبا أو سبعا أو حية أو السعة عقربا من القواتل ونحو ذلك
~~فقتله فيجب به القصاص) إذا جمع بينه وبين أسد أو نحو في مكان ضيق كزبية أو
~~نحوها فقتله فهو عمد فيه القصاص إذا فعل به السبع فعلا يقتل مثله وان فعل
~~وان فعل به فعلا لو فعله الآدمي لم يكن عمدا لم يجب القصاص به لان السبع
~~صار آلة للآدمي فكان فعله كفعله فان ألقاه مكتوفا بين يدي الاسد أو النمر
~~في فضاء فقتل فعليه القود وكذلك ان جمع بينه وبين حية في مكان ضبق فنهشته
~~فقتلته فعليه القود، وقال القاضي لا ضمان عليه في الصورتين وهو قول اصحاب
~~الشافعي لان الاسد والحية يهربان من الآدمي، ولان هذا سبب غير ملجئ ولنا أن
~~هذا يقتل غالبا فكان عمدا محضا كسائر الصور، وقولهم إنهما يهربان لا يصح
~~فان الاسد يأخذ الآدمي المطلق فكيف يهرب من مكتوف ألقي له ليأكله؟ والحية
~~انما تهرب في مكان واسع أما إذا ضاق المكان فالغالب أنها تدفع عن نفسها
~~بالهش على ما هو العادة، وقد ذكر القاضي فيمن ألقي PageV09P324 مكتوفا في
~~أرض مسبعة أو ذات حيات فقتلته ان في وجوب القصاص روايتين وهذا تناقص شديد
~~فانه نفى الضمان بالكلية في صورة كان القتل فيها أغلب وأوجب القصاص في صورة
~~كان فيها أنذر، والصحيح أنه لا قصاص ههنا ويجب الضمان لانه فعل به فعلا
~~متعمدا تلف به لانه يقتل مثله غالبا وان أنهشه حية أو سبعا فقتله فعليه
~~القود إذا كان ذلك مما يقتل غالبا فان كان مما لا يقتل غالبا كثبعان الحجاز
~~أو سبع صغير ففيه وجهان (احدهما) فيه القود لان الجرح لا يعتبر فيه غلبة
~~حصول القتل به وهذا جرح ولان الحية من جنس ما يقتل غالبا (والثاني) هو شبه
~~عمد لانه لا يقتل غالبا اشبه الضرب بالسوط والعصا والحجر الصغير وان السعة
~~عقربا من القواتل فقتلته فهو كما لو انهشته حية يوجب القصاص ms4064 لانه يقتل
~~غالبا، فان كتفه والقاه في ارض غير مسبعة فأكله سبع أو نهشته حية فمات فهو
~~شبه عمد وقال أصحاب الشافعي هو خطأ محض ولنا انه فعل به فعلا لا يقتل مثله
~~غالبا فافضى إلى إهلاكه اشبه ما لو ضربه بعصا فمات وكذلك ان
# القاه مشدودا في موضع لم يعهد وصول زيادة الماء إليه فان كان في موضع
~~يعلم وصول زيادة الماء إليه في ذلك الوقت فمات به فهو عمد محض وان كانت
~~الزيادة غير معلومة اما لكونها تحتمل الوجود وعدمه أو لا تعهد أصلا فهو شبه
~~عمد (النوع الرابع) القاه في ماء يغرقه أو نار لا يمكنه التخلص منها اما
~~لكثرة الماء والنار واما لعجزه PageV09P325 عن التخلص لمرض أو ضعف أو صغر
~~أو كونه في حفرة لا يقدر على الصعود منها ونحو هذا أو القاه في بئر ذات نفس
~~فمات عالما بذلك فهذا كله عمد لانه يقتل غالبا، وان القاه في ماء يسير فقدر
~~على الخروج منه فلبث فيه اختيارا حتى مات فلا شئ فيه لان هذا الفعل لم
~~يقتله وانما حصل موته بلبثه فيه وهو فعل نفسه فلم يضمنه غيره، فان تركه في
~~نار يمكنه التخلص منها لقلتها أو كونه في طرف منها يمكنه الخروج بادنى حركة
~~فلم يخرج حتى مات فلا قود لان هذا لا يقتل غالبا وهل يضمنه؟ فيه وجهان
~~(احدهما) لا يضمنه لانه مهلك لنفسه باقامته فلم يضمنه كما لو القاه في ماء
~~يسير لكن يضمن ما أصابت النار منه (والثاني) يضمنه لانه جان بالالقاء
~~المفضي إلى الهلاك وترك التخلص لا يسقط الضمان كما لو فصده فترك شد فصاده
~~مع امكانه أو جرحه فترك مداواة جرحه، وفارق الماء اليسير لانه لا يهلك
~~بنفسه ولهذا يدخله الناس للغسل والسباحة واما النار فيسيرها مهلك وانما
~~تعلم قدرته على التخلص بقوله أنا قادر على التخلص أو نحو هذا لان النار لها
~~حرارة شديدة فربما ازعجته حرارتها عن معرفة ما يتخلص به أو اذهبت عقله
~~بألمها وروعتها (الخامس) ms4065 (خنفقه بحبل أو غيره أو سد فمه وانفه أو عصر
~~خصيتيه حتى مات) إذا منع خروج نفسه بأن يخنقه بحبل أو غيره وهو نوعان
~~(احدهما) ان يخنقه بان يجعل في عنقه PageV09P326 خراطة ثم يعلقه في خشبة أو
~~شئ بحيث يرتفع عن الارض فيختنق ويموت فهذا عمد سواء مات في الحال أو بقي
~~زمنا لان هذا اوحى انواع الخنق وهو الذي جرت العادة بفعله في اللصوص
# واشباههم من المفسدين (الثاني) ان يخنقه وهو على الارض بيديه أو حبل أو
~~يغمه بوسادة أو شئ يضعه على فيه وانفه أو يضع يديه عليهما فيموت فهذا ان
~~فعل به ذلك في مدة يموت في مثلها غالبا فمات فهو عمد فيه القصاص وبه قال
~~عمر بن عبد العزيز والنخعي والشافعي، وان كان في مدة لا يموت في مثلها
~~غالبا فهو عمد الخطأ ويلتحق بذلك ما لو عصر خصيته عصرا شديدا فقتله بعصر
~~يقتل مثله غالبا، وان لم يكن كذلك فهو شبه عمد الا ان يكون ذلك يسيرا في
~~الغاية بحيث لا يتوهم الموت منه فلا يوجب ضمانا لانه بمنزلة لمسه، ومتى
~~خنقه وتركه متألما حتى مات ففيه القود لانه مات من سراية جناية كسراية
~~الجرح وان تنفس وصح ثم مات فلا قود لان الظاهر انه لم يمت منه فأشبه ما لو
~~اندمل الجرح ثم مات (السادس) حبسه ومنعه الطعام أو الشرب حتى مات جوعا
~~وعطشا في مدة يموت في مثلها غالبا فعليه القود لان هذا يقتل غالبا، وهذا
~~يختلف باختلاف الناس والزمان والاحوال فإذا عطشه في شدة الحرمات في الزمن
~~القليل وان كان ريان والزمن بارد أو معتدل لم يمت الا في زمن طويل فيعتبر
~~هذا فيه، فان كان في مدة يموت في مثلها غالبا ففيه القود ان كان في مدة لا
~~يموت في مثلها غالبا فهو عمد الخطأ PageV09P327 وان شككنا فيها لم يجب
~~القود لانا شككنا في السبب ولا يثبت الحكم مع اشك في سببه سيما القصاص الذي
~~يسقط بالشبهات (السابع) سقاه سما لا ms4066 يعلم به أو خلطه بطعام فاطعمه أو خلطه
~~بطعامه فأكله وهو لا يعلمه فمات فعليه القود إذا كان مثله يقتل غالبا وقال
~~الشافعي في أحد قوليه لا قود عليه لانه أكله مختارا فأشبه ما لو قدم إليه
~~سكينا فطعن بها نفسه، ولان أنس بن مالك روى ان يهودية أتت النبي صلى الله
~~عليه وسلم بشاة مسمومة فأكل منها النبي صلى الله عليه وسلم وبشر بن البراء
~~فلم يقتلها النبي صلى الله عليه وسلم قال وهل تجب الدية؟ فيه قولان، قلنا
~~حديث اليهودية حجة لنا فان أبا سلمة قال فيه فمات بشر فأمر بها النبي صلى
~~الله عليه وسلم فقتلت أخرجه أبو داود ولان هذا يقتل غالبا ويتخذ طريقا إلى
~~القتل كثيرا فاوجب القصاص كما لو اثرهه على شربه، فاما حديث انس فلم يذكر
~~فيه ان أحدا مات منعه ولا يجب القصاص إلا ان يقتل به ويجوز
# ان يكون النبي صلى الله عليه وسلم لم يقتلها قبل ان يموت بشر فلما مات
~~أرسل إليها النبي صلى الله عليه وسلم فاعترفت فقتلها فنقل أنس صدر القصة
~~دون آخرها، ويتعين حمله عليه جميعا بين الخبرين ويجوز ان يترك قتلها لكونها
~~ما قصدت قتل بشر انما قصدت قتل النبي صلى الله عليه وسلم فاختل العمد
~~بالنسبة إلى بشر، وفارق تقديم السكين فانها لا تقدم إلى الانسان ليقتل بها
~~نفسه إنما تقدم إليه لينتفع وهو عالم بمضرتها ونفعها فاشبه ما لو قدم
~~PageV09P328 إليه السم وهو عالم به فأما ان أكله وهو عالم به وهو بالغ عاقل
~~فلا ضمان عليه كما لو قدم إليه سكينا فوجأ بها نفسه (مسألة) (فان خلط السم
~~بطعام نفسه فدخل إنسان منزله فأكله فلا ضمان عليه) لانه لم يفعله وانما
~~الداخل قتل نفسه فاشبه ما لو حفر في داره بئرا فدخل رجل فوقع فيها وسواء
~~قصد بذلك قتل الداخل مثل ان يعلم ان ظالما يريد هجوم داره فترك السم في
~~الطعام ليقتله فهو كما لو حفر بئرا في داره ليقع فيها ms4067 اللص إذا دخل ليسرق
~~منها ولو دخل رجل باذنه فأكل الطعام المسموم بغير اذنه لم يضمنه لذلك
~~(مسألة) (وان ادعى القاتل بالسم إنني لم أعلم أنه سم قاتل لم يقبل قوله في
~~أحد الوجهين) لان السم من جنس ما يقتل غالبا فاشبه ما لو جرحه وقال لم أعلم
~~أنه يموت منه (والثاني) لا قود عليه لانه لا يجوز ان يخفي عليه أنه قاتل
~~وهذا شبهة ليسقط به القود فيكون شبه عمد (فصل) فان سقي إنسانا سما أو خلطه
~~بطعامه فأكل وهو لا يعلم به وهو مما لا يقتل مثله غالبا فهو شبه عمد فان
~~اختلف فيه هل يقتل غالبا اولا وثم بينة تشهد عمل بها وان قالت تقتل النضو
~~الضعيف دون القوي أو غير ذلك عمل على حسب ذلك فان لم يكن مع أحدهما بينة
~~فالقول قولا الساقي لان PageV09P329 الاصل عدم وجوب القصاص فلا يثبت بالشك
~~ولانه أعلم بصفة ما يسقي فان ثبت انه قاتل فقال لم أعلم به ففيه الوجهان
~~المذكوران (الثامن) ان يقتله بسحر يقتل غالبا فيلزمه القود لانه قتله بما
~~يقتل غالبا فاشبه قتله بالسكين وان
# كان مما لا يقتل غالبا أو كان مما يقتل ولا يقتل ففيه الدية دون القصاص
~~لانه عمد الخطأ فاشبه ضرب العصا (التاسع) ان يشهدا على رجل بقتل عمد أو زنا
~~أو ردة فيقتل بذلك ثم يرجعا ويقولا عمدنا قتله أو يقول الحاكم علمت كذبهما
~~وعمدت قتله أو يقول ذلك الولي فهذا فكله عمد محض موجب للقصاص إذا كلمت
~~شروطه وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا قصاص عليهما لانه بسبب غير ملجئ
~~فلا وجب القصاص كحفر البئر ولنا ما روى القاسم بن عبد الرحمن ان رجلين شهدا
~~عند علي كرم الله وجهه على رجل أنه سرق فقطعه ثم رجعان عن شهادتهما فقال
~~علي لو أعلم أنكما تعمدتما لقطعت أيديكما وغرمهما دية يده ولانهما توصلا
~~إلى قتله بسبب يقتل غالبا فوجب عليهما القصاص كالمكره وكذلك الحاكم إذا حكم
~~على على رجل بالقتل ms4068 عالما بذلك متعمدا فقتله واعترف بذلك وجب القصاص
~~والكلام فيه كالكلام في الشاهدين ولو ان الولي الذي باشر قتله اقر بعلمه
~~بكذب الشهود وتعمد قتله فعليه القصاص لا نعلم PageV09P330 فيه خلافا فان
~~اقر الشاهدان والحاكم والولي جميعا بذلك فعلى الولي القصاص لانه باشر القتل
~~عمدا وعدوانا وينبغي ان لا يجب على غيره شئ لانهم متسببون والمباشرة تبطل
~~حكم التسبب كالدافع مع الحافر ويفارق هذا ما إذا لم يقر لانه لم يثبت حكم
~~مباشرة القتل في حقه ظلما فكان وجوده كعدمه ويكون القصاص على الشاهدين
~~والحاكم لان الجمع متسببون وان صار الامر إلى الدية فهي عليهم اثلاثا
~~ويحتمل ان يتعلق الحكم بالحاكم وحده لان سببه أخص من سببهم فان حكمه واسطة
~~بين شهادتهم وقتله فاشبه المباشر مع المتسبب فان كان الولي المقر بالتعمد
~~لم يباشر القتل وإنما وكل فيه فأقر الوكيل بالعلم وتعمد القتل ظلما فهو
~~القاتل وحده لانه المباشر للقتل عمدا ظلما من غير اكراه فتعلق الحكم به كما
~~لو قتل في غيره هذه الصورة وان لم يعترف بذلك فالحكم يتعلق بالولي كما لو
~~باشره (فصل) قال رضي الله عنه وشبه العمد ان يقصد الجناية بما لا يقتل
~~غالبا فيقتل اما لقصد العدوان عليه أو لقصد التأديب له فيسرف فيه كالضرب
~~بالسوط والعصا والحجر الصغير أو يلكزه بيده أو يلقيه في ماء يسير أو يقتله
~~بسحر لا يقتل غالبا وسائر ما لا يقتل غالبا أو يصيح بصبي أو معتوه وهما على
# سطح فيسقطان أو يغتفل عاقلا فيصيح به فيسقط فهو شبه عمد إذا قتل لانه قصد
~~الضرب دون القتل ويسمي خطأ العمد وعمد الخطأ لاجتماع العمد والخطأ فيه فانه
~~عمد الفعل واخطأ في القتل فهذا لا قود فيه والدية على العاقلة في قول أكثر
~~أهل العلم وجعله مالك عمدا في بعض ما حكي عنه موجبا للقصاص PageV09P331
~~لانه ليس في كتاب الله الا العمد والخطأ فمن زاد قسما ثالثا زاد على النص
~~ولانه قبله بفعل عمده فكان عمدا كما لو غرزه ms4069 بابرة وحكي عنه مثل قول
~~الجماعة وقال أبو بكر عبد العزيز تجب الدية في مال القاتل وهو قول ابن
~~شبرمة لانه موجب فعل عمد فكان في مال القاتل كسائر جنايات العمد ولنا ما
~~روى أبو هريرة قال اقتتلت امرأتان من هذيل فرمت احداهما الاخرى بحجر
~~فقتلتها وما في بطنها يقضى النبي صلى الله عليه وسلم " ان دية جنينها عبد
~~أو وليدة وقضى بدية المرأة على عاقلتها " متفق عليه فاوجب ديتها على
~~العاقلة، والعاقلة لا تحمل العمد وأيضا قول النبي صلى الله عليه وسلم " الا
~~ان في قتل خطأ العمد قتيل السوط والحجر والعصى مائة من الابل " وفي لفظ ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " عقل شبه العمد تغلظ مثل عقل العمد ولا يقتل
~~صاحبه " رواه أبو داود وهذا نص وقوله هذا قسم ثالث قلنا نعم هذا ثبت بالسنة
~~والقسمان الاولان ثبتا بالكتاب ولانه قتل لا يوجب القود فكانت ديته على
~~العاقلة كقتل الخطأ (فصل) والخطأ على ضربين (احدهما) ان يرمي الصيد ويفعل
~~ماله فعله فيتول إلى اتلاف انسان معصوم فعليه الكفارة والدفع على العاقلة
~~بغير خلاف قال ابن المنذر أجمع كل من تحفظ عنه من أهل العلم ان القتل الخطأ
~~ان يرمي الرامي شيئا فيصيب غيره لا أعلمهم يختلفون فيه هذا قول عمر بن عبد
~~العزيز وقتادة والنخعي والزهري وابن شبرمة والثوري ومالك والشافعي وأصحاب
~~الرأي والاصل في وجوب الدية والكفارة قول الله سبحانه وتعالى (ومن قتل
~~مؤمنا خطأ فتحرير رقبة PageV09P332 مؤمنه ودية مسلمة إلى اصله الا ان
~~يصدقوا) وسواء كان المقتول مسلما أو كافرا له عهد لقول الله تعالى (فان كان
~~من قول بينكم وبينهم ميثق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة) ولا قصاص
~~في شئ من هذا لان الله تعالى أوجب به الدية ولم يذكر قصاصا وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " رفع عن أمتي الخطأ
# والنسيان وما استكرهوا عليه، ولانه لم يوجب القصاص في عمد الخطأ ففي
~~الخطأ أولى (الضرب الثاني) ان يقتل في دار ms4070 الحرب من يظنه حربيا ويكون مسلما
~~أو يرمي إلى صف الكفار فيصيب مسلما أو يتترس من الكفار بمسلم ويخاف على
~~المسلمين ان لم يرمهم فيرميهم فيقتل المسلم فهذا تجب به الكفارة روي ذلك عن
~~ابن عباس وبه قال عطاء ومجاهد وعكرمة وقتادة والاوزاعي وأبو حنيفة وفي وجوب
~~الدية على العاقلة روايتان (إحداهما) تجب وهو قول مالك والشافعي لقول الله
~~تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله أن
~~يصدقوا) وقال عليه السلام " ألا إن في قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصى
~~مائة من الابل " ولانه قتل مسلما خطأ فوجبت ديته كما لو كان في دار الاسلام
~~(والثانية) لا تجب الدية لقول الله تعالى (وان كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن
~~فتحرير رقبة مؤمنة) ولم يذكر دية وتركه ذكرها في هذا القسم مع ذكرها في
~~الذي قبله وبعد ظاهر في أنها غير واجبة وذكره لهذا قسما مفردا يدل على أنه
~~لم يدخل في عموم في الآية التي احتجوا بها ويخص بها عموم الخبر الذي رووه
~~وهذا ظاهر المذهب. PageV09P333 (مسألة) (والذي أجري مجرى الخطأ كالنائم
~~ينقلب على إنسان فيقتله أو يقتل بالسبب مثل أن يحفر بئرا أو ينصب سكينا أو
~~حجرا فيئول إلى اتلاف إنسان وعمد الصبي والمجنون) فهذا كله لا قصاص فيه
~~والدية على العاقلة وعليه الكفارة في ما له لانه خطأ فيكون هذا حكمه لما
~~ذكرناه (فصل) قال رحمه الله (ويقتل الجماعة بالواحد إذا كان فعل كل واحد
~~منهم لو انفرد أوجب القصاص عليه، روي ذلك عن عمر وعلي والمغيرة بن شعبة
~~وابن عباس وبه قال سعيد بن المسيب والحسن وأبو سلمة وعطاء وقتادة وهو مذهب
~~مالك والثوري والاوزاعي والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي، وعن أحمد
~~رواية أخرى لا يقتلون وتجب الدية عليهم والمذهب الاول يروي ذلك عن ابن
~~الزبير والزهري وابن سيرين وحبيب بن أبي ثابت وعبد الملك وربيعة وداود وابن
~~المنذر وحكاه ابن أبي موسى عن ابن عباس وروي ذلك عن معاذ ms4071 وابن الزبير
~~والزهري أنه يقتل منهم واحد ويأخذ من
# الباقين حصصهم من الدية لان كل واحد منهم مكافئ له فلا يستوفي أبدا إلا
~~ببدل واحد كما لا تجب ديات لمقتول واحد ولان الله تعالى قال (الحر بالحر)
~~(وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس) ومقتضاه أنه لا يؤخذ بالنفس أكثر من
~~نفس واحدة ولان التفاوت في الاوصاف يمنع بدليل أن الحر لا يؤخذ بالعبد
~~فالتفاوت في العدد أولى قال ابن المنذر لا حجة مع من أوجب قتل الجماعة
~~بواحد ولنا اجماع الصحابة رضي الله عنهم فروى سعيد بن المسيب أن عمر بن
~~الخطاب قتل سبعة من PageV09P334 أهل صنعاء قتلوا رجلا وقال لو تمالا عليه
~~أهل صنعاء لقتلهم جميعا وعن علي أنه قتل ثلاثة قتلوا رجلا وعن ابن عباس أنه
~~قتل جماعة بواحد ولم يعرف لهم في عصرهم مخالف فكان إجماعا لانها عقوبة تجب
~~للواحد على الواحد فوجبت للواحد على الجماعة كحد القذف ويفارق الدية فانها
~~تتبعض والقصاص لا يتبعض ولان القصاص لو سقط بالاشتراك أدى إلى التسارع إلى
~~القتل به فيؤدي إلى إسقاط حكمة الردع والزجز.
# (مسألة) (وان جرحه أحدهما جرحا والآخر مائة فهما سواء في القصاص والدية)
~~جملة ذلك أنه لا يعتبر في وجوب القصاص على المشتركين التساوي في سببه فلو
~~جرحه أحدهما جرحا والآخر مائة أو أوضحه أحدهما وشجه الآخر آمه أو أحدهما
~~جائفة والآخر غير جائفة فمات كانا سواء في القصاص والدية لان اعتبار
~~التساوي يفضي إلى سقوط القصاص عن المشتركين إذ لا يكاد جرحان يتساويان من
~~كل وجه ولو احتمل التساوي لم يثبت الحكم، لان الشرط يعتبر العلم بوجوده ولا
~~يكتفي باحتمال الوجود بل الجهل بوجوده كالعلم بعدمه في اسقاط الحكم لان
~~الجرح الواحد يحتمل أن يموت منه دون المائة كما يحتمل أن يموت من الموضحة
~~دون الآمة ومن غير الجائفة دون الجائفة ولان الجراح PageV09P335 إذا صارت
~~نفسا سقط اعتبارها فكان حكم الجماعة كحكم الواحد ألا ترى أنه لو قطع اطرافه
~~كلها فمات وجبت دية واحدة كما ms4072 لو قطع طرفه فمات (فصل) إذا اشترك ثلاثة في
~~قتل رجل فقطع أحدهم يده والآخر رجله وأوضحه ثالث فمات
# فللولي قتل جميعهم والعفو عنهم إلى الدية فيأخذ من كل واحد ثلثها وله أن
~~يعفو عن واحد فيأخذ منه ثلث الدية ويقتل الآخرين وان يعفوا عن اثنين فيأخذ
~~منهما ثلثي الدية ويقتل الثالث وان برأت جراحة أحدهم ومات من الجرحين
~~الآخرين فله أن يقتص من الذي برأ جرحه بمثل جرحه ويقتل الآخرين أو يأخذ
~~منهما دية كاملة أو يقتل أحدهما ويأخذ من الآخر نصف الدية وله أن يعفوا عن
~~الذي برأ جرحه ويأخذ منه دية جرحه وان ادعى الموضح أن جرحه برأ قبل موته
~~وكذبه شريكاه نظرت في الولي فان صدقه ثبت حكم البرء بالنسبة إليه فلا يملك
~~قتله والا مطالبته بثلث الدية وله أن يقتص منه موضحة أو يأخذ منه أرشها ولم
~~يقبل قوله في حق شريكيه، لان الاصل عدم البرء فيها لكن ان اختار الولي
~~القصاص فلا فائدة لهما في انكار ذلك لان له أن يقتلهما سواء برأت أو لم
~~تبرأ وان اختار الدية لم يلزمهما أكثر من ثلثيها وان كذبه الولي حلف وله
~~الاقتصاص منه أو مطالبته بثلث الدية ولم يكن له مطالبة شريكه بأكثر من
~~ثلثيها وان شهد له شريكاء ببرئها لزمهما الدية كاملة لاقرارهما بوجوبها
~~وللولي أخذها منهما ان صدقهما وان لم يصدقهما وعفى إلى الدية لم يكن له
~~أكثر من ثلثها لانه يدعي PageV09P336 أكثر من ذلك وتقبل شهادتهما ان كانا
~~قد تابا وعدلا لانهما لا يجران إلى أنفسهما بذلك نفعا فيسقط القصاص ولا
~~يلزمه أكثر من أرش موضحة (مسألة) (وان قطع أحدهما يده من الكوع والآخر من
~~المرفق فهما قاتلان) أما إذا ابرأت جراحة الاول قبل قطع الثاني فالقاتل
~~الثاني وحده وعليه القود أو الدية كاملة ان عفا عن قتله فله قطع يد الاول
~~أو نصف الدية، وان لم تبرأ فهما قاتلان وعليهما القصاص في النفس أو الدية
~~ان عفا عنهما وبهذا قال الشافعي، وقال ms4073 أبو حنيفة القاتل هو الثاني وحده ولا
~~قصاص على الاول في النفس لان قطع الثاني قطع سراية قطعه ومات بعد زوال
~~جناية فأشبه ما لو اندمل جرحه، وقال مالك ان قطعه الثاني عقيب قطع الاول
~~قتلا جميعا وان عاش بعد قطع الاول حتى أكل وشرب ومات عقيب قطع الثاني
~~فالقاتل هو الثاني وحده وان عاش بعدهما حتى أكل وشرب فللاولياء أن يقسموا
~~على أيهما شاء ويقتلوه ولنا أنهما قطعان لو مات بعد كل واحد منهما وحده
~~لوجب عليه القصاص فإذا مات بعدهما وجب
# عليهما القصاص كما لو كانا في يدين ولان القطع الثاني لا يمنع حياته بعده
~~فلا يسقط حكم ما قبله كما لو كانا في يدين ولا نسلم زوال جنايته ولا قطع
~~سرايته فان الالم الحاصل بالقطع الاول لم يزل وإنما انضم إليه الالم الثاني
~~فضعفت النفس عن احتمالهما فزهقت بهما فكان القتل بهما، ويخالف الاندمال
~~فانه لا يبقى PageV09P337 معه الالم الذي حصل في الاعضاء الشريفة فافترقا،
~~وان ادعى الاول أن جرحه اندمل فصدقه الولي سقط عنه القتل ولزمه القصاص في
~~اليد أو نصف الدية وان كذبه شريكه واختار الولي القصاص فلا فائدة له في
~~تكذيبه لان قتله واجب، وان عفا عنه إلى الدية فالقول قوله مع يمينه ولا
~~يلزمه أكثر من نصف الدية وان كذب الولي الاول حلف وكان له قتله، لان الاصل
~~عدم ما ادعاه وان ادعى الثاني اندمال جرحه فالحكم فيه كالحكم في الاول إذا
~~ادعى ذلك (مسألة) (وان فعل أحدهما فعلا لا تبقى معه الحياة كقطع حشوته أو
~~مريئه أو ودجية ثم ضرب عنقه آخر فالقاتل هو الاول يعزر الثاني، وان شق
~~الاول بطنه أو قطع يده ثم ضرب الثاني عنقه فالثاني هو القاتل وعلى الاول
~~ضمان ما أتلف بالقصاص والدية) وجملة ذلك أنه إذا جنى عليه اثنان جنايتين
~~نظرنا فان كانت الاولى أخرجته من حكم الحياة مثل قطع حشوته وابنها منه أو
~~ذبحه ثم ضرب عنقه الثاني فالاول هو القاتل لانه لا يبقى مع ms4074 جنايته وحياة
~~والقود عليه خاصة ويعزر الثاني كما لو جنى على ميت وان عفا الولي إلى الدية
~~فهي على الاول وحده، وان كان جرح الاول تبقى الحياة معه مثل شق البطن من
~~غير إبانة الحشوة أو قطع طرف ثم ضرب عنقه آخر فالثاني هو القاتل لانه لم
~~يخرج بجرح الاول عن حكم الحياة فيكون الثاني هو المفوت لها فعليه القصاص في
~~النفس والدية كاملة ان عفا عنه ثم ينظر في جرح الاول فان كان موجبا للقصاص
~~كقطع الطرف فالولي مخير بين قطع طرفه PageV09P338 والعفو على ديته أو العفو
~~مطلقا، وان كان لا يوجب القصاص كالجائفة ونحوها فعليه الارش وانما جعلنا
~~عليه القصاص لان الثاني بفعله قطع سراية الاول فصار كالمندمل الذي لا يسري
~~وهذا مذهب الشافعي ولا أعلم فيه مخالفا، ولو كان جرح الاول يفضي إلى الموت
~~لا محالة الا أنه لا يخرج به من حكم الحياة
# وتبقى معه الحياة المستقرة مثل خرق المعى أو أم الدماغ فضرب الثاني عنقه
~~فالقاتل هو الثاني لانه فوت حياة مستقرة وقتل من هو في حكم الحياة بدليل أن
~~عمر رضي الله عنه لما جرح دخل عليه الطبيب فسقاه لبنا فخرج يصلد فعلم
~~الطبيب أنه ميت فقال اعهد إلى الناس فعهد إليهم وأوصى وجعل الخلافة إلى أهل
~~الشورى فقبل الصحابة عهده وأجمعوا على قبول وصاياه لما كان حكم الحياة
~~باقيا كان الثاني مفوتا لها فكان هو القاتل كما لو قتل عليلا لا يرجى برء
~~علته (مسألة) (فان رماه من شاهق فتلقاه آخر بسيف فقده فالقصاص على الثاني)
~~لانه فوت حياته قبل المصير إلى حياة ييئس فيها من حياته فأشبه ما لو رماه
~~انسان بسهم قاتل فقطع آخر عنقه قبل وقوع السهم به أو ألقى عليه صخرة فأطار
~~آخر رأسه بالسيف قبل وقوعها عليه وبهذا قال الشافعي ان رماه من مكان يجوز
~~أن يسلم منه وان رماه من شاهق لا يسلم منه الواقع ففيه وجهان (أحدهما)
~~كقولنا (والثاني) الضمان عليهما بالقصاص والدية عند سقوطه لان ms4075 كل واحد
~~منهما سبب للاتلاف ولنا أن الرمي سبب والقتل مباشرة فانقطع حكم السبب
~~كالدافع مع الحافر والجارح مع الذابح وكالصور التي ذكرناها وما ذكروه باطل
~~بالاصول المذكورة (مسألة) (وان ألقاه في لجة فالتقمه الحوت فالقود على
~~الرامي في أحد الوجهين) إذا كانت اللجة لا يمكنه التخلص منها فالقود على
~~الرامي لانه ألقاه في مهلكة هلك بها من غير PageV09P339 واسطة يمكن احالة
~~الحكم عليها أشبه ما لو مات بالغرق أو هلك بوقوعه على صخرة (والثاني) لا
~~قود عليه لانه لم يهلك بها أشبه ما لو قتله آدمي آخر، فأما ان ألقاه في ماء
~~يسير فأكله سبع أو التقمه حوت أو تمساح فلا قود عليه لان الذي فعله لا يقتل
~~غالبا وعليه ضمانه لانه هلك بفعله (مسألة) (وان أكره انسانا على القتل فقتل
~~فالقصاص عليهما) وقال أبو حنيفة يجب القصاص على الآمر دون المأمور لان
~~المأمور صار بالاكراه بمنزلة الآلة والقصاص انما يجب على مستعمل الآلة لا
~~على الآلة، وقال أبو يوسف لا يجب على واحد منهما لان الآمر غير مباشر انما
~~هو متسبب والقصاص لا يجب على المتسبب مع المباشر دليله الدافع مع الحافر
# والمأمور مسلوب الاختيار، وقال زفر يجب على المأمور ولا يجب على الآمر
~~لان المأمور مباشر فيجب عليه وحده كالدافع مع الحافر ولنا على أبي حنيفة أن
~~المأمور قاتل فوجب عليه القصاص كما لو لم يأمر، والدليل على أنه قاتل أنه
~~ضرب بالسيف ولان القتل جرح أو فعل يتعقبه الزهوق وهذا كذلك ولانه يأثم اثم
~~القاتل قولهم انه بمنزلة الآلة لا يصح فانه يأثم والآلة لا تأثم قولهم انه
~~مسلوب الاختيار لا يصح فانه قصد استبقاء نفسه بقتل هذا، وهذا يدل على قصده
~~واختيار نفسه ولا خلاف في أنه يأثم ولو سلم الاختيار لم يأثم كالمجنون،
~~والدليل على أن الآمر قاتل أنه تسبب إلى قتله بما PageV09P340 يفضي إليه
~~غالبا فوجب عليه القصاص كما لو أنهشه حية أو أسدا أو رماه بسهم ولانه ألجأه
~~إلى الهلاك أشبه ما ms4076 لو ألقاه عليه.
# (مسألة) (وإن أمر من لا يميز أو مجنونا أو عبده الذي لا يعلم أن القتل
~~محرم فالقصاص على الآمر) إذا أمر عبده بقتل رجل وكان العبد ممن لا يعلم
~~تحريم القتل كمن نشأ في غير بلاد الاسلام وجب القصاص على الآمر، فأما إن
~~أقام في بلاد الاسلام بين أهله فلا يخفى عليه تحريم القتل ولا يعذر في
~~فعله، ومتى كان عالما بذلك فالقصاص على العبد، ويؤدب سيده لامر بما أفضى
~~إلى القتل بما يراه الامام من الحبس والتعزير وإذا لم يكن عالما أدب العبد،
~~نقل أبو طالب عن أحمد قال: يقتل المولى ويحبس العبد حتى يموت لان العبد سوط
~~المولى وسيفه، كذا قال علي وأبو هريرة قال علي رضي الله عنه يستودع السجن،
~~وممن قال بهذه الجملة الشافعي وممن قال إن السيد يقتل علي وأبو هريرة وقال
~~قتادة يقتلان جميعا وقال سليمان بن موسى لا يقتل الآمر ولكن يديه ويعاقب
~~ويحبس لانه لم يباشر القتل ولا ألجأ له إليه فلم يجب عليه القصاص كما لو
~~علم العبد خطر القتل ولنا أن العبد إذا لم يكن عالما بخطر القتل فهو معتقد
~~إباحته وذلك شبهة تمنع القصاص كما لو اعتقده صيدا فرماه فقتل انسانا ولان
~~حكمة القصاص الزجر والردع ولا يحصل ذلك في معتقد الاباحة وإذا لم يجب عليه
~~وجب على السيد لانه آلة لا يمكن إيجاب القصاص عليه فوجب على المتسبب به كما
~~لو أنهشه PageV09P341 حية فقتلته أو ألقاه في زبية أسد فأكله، ويفارق هذا
~~ما إذا علم خطر القتل فالقصاص على العبد لامكان ايجابه عليه وهو مباشر له
~~فانقطع حكم الآمر كالدافع مع الحافر، ولو أمر صبيا لا يميز أو مجنونا أو
~~أعجميا لا يعلم خطر القتل فقتل فالحكم فيه كالحكم في العبد يقتل الآمر دون
~~المباشر، فأما ان أمره بزنا أو سرقة ففعل لم يجب الحد على الآمر لان الحد
~~لا يجب الا على المباشر والقصاص يجب بالتسبب ولذلك وجب على المكره والشهود
~~في القصاص (مسألة) ms4077 (وان أمر كبيرا عاقلا عالما بتحريم القتل به فقتل
~~فالقصاص على القاتل) لا نعلم فيه خلافا لانه قاتل ظلما فوجب عليه القصاص
~~كما لو لم يؤمر (مسألة) (وإن أمر السلطان بقتل انسان بغير حق من يعلم ذلك
~~فالقصاص على القاتل وان لم يعلم فعلى الآمر) إذا كان المأمور يعلم أن
~~المأمور بقتله لا يستحق القتل فالقصاص عليه لانه غير معذور في فعله فان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق " وعنه
~~عليه الصلاة والسلام أنه قال " من أمركم من الولاة بمعصية الله فلا تطيعوه
~~" فلزم القصاص كما لو أمره غير السلطان وان لم يعلم ذلك فالقصاص على الآمر
~~دون المأمور لان المأمور معذور لوجوب طاعة الامام في غير المعصية، والظاهر
~~أنه لا يأمر الا بالحق وان كان الآمر غير السلطان فالقصاص على القاتل بكل
~~حال علم أو لم يعلم لانه لا يلزمه PageV09P342 طاعته وليس له القتل بحال
~~بخلاف السلطان فان إليه القتل في الردة والزنا وقطع الطريق إذا قتل القاطع
~~ويستوفي القصاص للناس وهذا ليس إليه شئ من ذلك (فصل) إذا أكرهه السلطان على
~~قتل أحد أو جلده بغير حق فمات فالقصاص عليهما وقد ذكرناه وإن وجبت الدية
~~كانت عليهما فان كان الامام يعتقد جواز القتل دون المأمور كمسلم قتل ذميا
~~أو حر قتل عبدا فقتله فقال القاضي الضمان عليه دون الامام لان الامام أمره
~~بما أدى اجتهاده إليه والمأمور يعتقد تحريمه فلم يكن له أن يقبل أمره فإذا
~~قبله لزمه الضمان لانه قتل من لا يحل له قتله.
# قال شيخنا
# وينبغي أن يفرق بين العامي والمجتهد فان كان مجتهدا فالحكم فيه على ما
~~ذكره القاضي وان كان مقلدا فلا ضمان عليه لان له تقليد الامام فيما رآه وان
~~كان الامام يعتقد تحريمه والقاتل يعتقد حله فالضمان على الآمر كما لو أمر
~~السيد عبده الذي لا يعتقد تحريم القتل به (مسألة) (وان أمسك انسانا لآخر
~~فقتله قتل القاتل وحبس الممسك حتى يموت في احدى الروايتين) ms4078 أما وجوب القصاص
~~على القاتل فلا خلاف فيه لانه قتل من يكافئه عمدا بغير حق وأما الممسك فان
~~لم يعلم ان القاتل بقتله فلا شئ لانه متسبب والقاتل مباشر فيسقط حكم
~~المتسبب، وان أمسكه له ليقتله مثل ان أمسكه حتى ذبحه فاختلفت الرواية فيه
~~عن أحمد فروي عنه انه يحبس حتى يموت وهذا قول عطاء وربيعة وروي ذلك عن
~~PageV09P343 علي وروي عن أحمد انه يقتل أيضا وهو قول مالك قال سليمان بن
~~موسى الاجتماع فينا ان يقتلا لانه لو لم يمسكه ما قدر على قتله وبأمساكه
~~تمكن من قتله فالقتل حاصل بفعلهما فيكونان شريكين فيه فيجب عليهما القصاص
~~كما لو جرحاه، وقال أبو حنيفة والشافعي وابو ثور وابن المنذر يعاقب ويأثم
~~ولا يقتل لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " ان أعتى الناس على الله من
~~قتل غير قاتله " والممسك غير قاتل ولان لامساك سبب غير ملجئ فإذا اجتمعت
~~معه المباشرة كان الضمان على المباشر كما لو لم يعلم الممسك انه يقتله ولنا
~~ما روى الدار قطني باسناده عن ابن عمر ان النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا
~~امسك الرجل وقتله الآخر يقتل الذي قتل ويحبس الذي امسك لانه حبسه إلى الموت
~~فيحبس الآخر إلى الموت كما لو حبسه عن الطعام والشراب حتى مات فانا نفعل به
~~ذلك حتى يموت.
# (فصل) فان اتبع رجلا ليقتله فهرب منه فأدركه آخر فقطع رجله ثم ادركه
~~الثاني فقتله فان كان الاول حبسه بالقطع ليأتيه الثاني فعليه القصاص في
~~القطع وحكمه في القصاص في النفس حكم الممسك لانه حبسه على القتل، وان لم
~~يقصد حبسه فعليه القطع دون القاتل كالذي امسكه غير عالم وفيه وجه آخر ليس
~~عليه إلا القطع بكل حال، والاول أصح لانه الحابس له بفعله فأشبه الحابس
~~بامساكه، فان قيل فلم أعتبرتم قصد لا مسك ههنا وأنتم لا تعتبرون ارادة
~~القتل في الجارح قلنا إذا مات من الجرح فقد مات PageV09P344 من سرايته
~~وأثره فيعتبر قصد الجرح الذي هو السبب دون ms4079 قصد الاثر وفي مسئلتنا انما كان
~~موته بامر غير السراية والفعل ممكن له فاعتبر قصده لذلك الفعل كما لو
~~أمسكه.
# (مسألة) (وان كتفه وطرحه في أرض مسبعة أو ذات حيات فقتلته فحكمه حكم
~~الممسك) ذكره القاضي وقد مضى الكلام فيه قال شيخنا والصحيح انه لا قصاص فيه
~~لانه مما لا يقتل غالبا وتجب فيه الدية لانه فعل به فعلا متعمدا لا يقتل
~~غالبا لتلف به فهو شبه عمد وهكذا ذكره في كتابه الكافي (فصل) وان اشترك في
~~القتل اثنان لا يجب القصاص على احدهما كالاب والاجنبي في قتل الولد والحر
~~والعبد في قتل العبد والخاطئ والعامد ففي وجوب القصاص على الشريك روايتان
~~اظهرهما وجوبه على شريك الاب والعبد وسقوطه عن شريك الخاطئ ظاهر المذهب
~~وجوب القصاص على شريك الاب وبه قال مالك والشافعي وأبو ثور وعن احمد رواية
~~اخرى لا قصاص على واحد منهما وهو قول أصحاب الرأي لانه قتل تركب من موجب
~~وغير موجب فلم يوجب كقتل العامد والخاطئ والصبي والبالغ والمجنون والعاقل
~~ولنا أنه شارك في القتل العمد العدوان فيمن يقتل به لو انفرد بقتله فوجب
~~عليه القصاص كشريك الاجنبي وقولهم ان فعل الاب غير موجب ممنوع فانه يقتضي
~~الايجاب لكونه تمحض عمدا PageV09P345 عدوانا والجناية أعظم اثما واكبر جرما
~~ولذلك خصه الله تعالى بالنهي فقال (ولا تقتلوا أولادكم) ثم قال (ان قتلهم
~~كان خطأ كبيرا) ولما سئل النبي صلى الله عليه وسلم عن اعظم الذنب قال " ان
~~تجعل لله ندا وهو خلقك ثم ان تقتل ولدك خشية ان يطعم معك " فجعله أعظم
~~الذنوب بعد الشرك ولانه قطع للرحم التي امر الله بوصلها ووضع الاساءة موضع
~~الاحسان فهو أولى بايجاب العقوبة والزجر عنه وانما امتنع الوجوب في حق الاب
~~لمعنى مختص بالمحل لا لقصور في السبب الموجب فلا يمنع عمله في المحل الذي
~~لا مانع فيه واما شريك الخاطئ ففيه روايتان (احداهما) يجب القصاص فهو
~~كمسئلتنا ومع التسليم فامتناع الوجوب فيه لقصور السبب عن الايجاب فان فعل
~~الخاطئ غير ms4080 موجب للقصاص ولا صالح له والقتل منه ومن شريكه غير متمحض عمد
~~الوقوع الخطأ في الفعل الذي حصل به زهرق الروح بخلاف مسئلتنا وكذلك
# كل شريكين امتنع القصاص في حق احدهما لمعنى فيه من غير قصور في السبب فهو
~~في وجوب القصاص على شريكه كالاب وشريكه كالمسلم والذمي في قتل ذمي والحر
~~والعبد في قتل العبد إذا كان القتل عدوانا فان القصاص لا يجب على المسلم
~~ولا على الحر ويجب على الذمي والعبد إذا قلنا بوجوبه على شريك الاب لان
~~امتناع القصاص عن المسلم لاسلامه وعن الحر لحريته وانتفاء مكافأة المقتول
~~له وهذا المعنى لا يتعدى إلى فعل شريكه فلم يسقط القصاص عنه وقد روي عن ابي
~~عبد الله انه سئل عن حر وعبد قتلا عبدا عمدا قال اما الحر فلا يقتل بالعبد
~~والعبد ان شاء سيده اسلمه والا فداه PageV09P346 بنصف قيمة العبد وظاهر هذا
~~ان لا قصاص على العبد فيخرج مثل هذا في كل قتل شارك فيه من لا يجب عليه
~~القصاص (فصل) فان اشترك في القتل صبي ومجنون وبالغ فالصحيح من المذهب انه
~~لا قصاص على البالغ وبهذا قال الحسن والاوزاعي واسحاق وأبو حنيفة وأصحابه
~~وهو أحد قولي الشافعي وعن أحمد رواية أخرى أن القود يجب على البالغ العاقل
~~حكاه ابن المنذر عن أحمد وحكي ذلك عن مالك وهو القول الثاني للشافعي وروي
~~عن قتادة والزهري وحماد لان القصاص عقوبة يجب عليه جزاء لفعله فمتى كان
~~فعله عمدا وعدوانا وجب عليه القصاص ولا نظر إلى فعل شريكه بحال ولانه شارك
~~في القتل عمدا عدوانا فوجب عليه القصاص كشريك الاجنبي وذلك لان الانسان
~~انما يؤخذ بفعل نفسه لا بفعل غيره فعلى هذا يعتبر فعل الشريك منفردا فمتى
~~تمحض عمدا عدوانا وكان المقتول مكافئا له وجب عليه القصاص وبني الشافعي
~~قوله على أن عمد الصبي والمجنون إذا تعمداه عمد لانهما يقصدان القتل وإنما
~~سقوط القصاص عنهما لمعنى فيهما وهو عدم التكليف فلم يقتض سقوطه عن شريكهما
~~كالابوة ولنا أنه شارك ms4081 من لا اثم عليه في فعله فلم يلزمه قصاص كشريك الخاطئ
~~ولان الصبي والمجنون ليس لهما قصد صحيح ولهذا لا يصح اقرارهما فكان حكم
~~فعلها حكم الخطأ ولهذا تحمله العاقلة فيكون الاولى عدم وجوب القصاص
~~PageV09P347 (فصل) ولا يجب القصاص على شريك الخاطئ في قول أكثر أهل العلم
~~وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي وعن أحمد أن عليه القصاص وحكي عن مالك لانه
~~شارك في القتل عمدا عدوانا فأشبه شريك العامد ولان مؤاخذته بفعله وفعله عمد
~~عدوان ولنا أنه قتل لم يتمحض عمدا فلم يجب به القصاص كشبه العمد وكما لو
~~قتله واحد بجرحين عمدا وخطأ ولان كل واحد من الشريكين مباشر ومتسبب فإذا
~~كانا عابدين فكل واحد متسبب إلى فعل موجب للقصاص فقام فعل شريكه مقام فعله
~~لتسببه إليه وههنا إذا أقمنا فعل الخاطئ مقام فعل العامد صار كأنه قتله
~~بعمد وخطأ وهذا غير موجب والله أعلم (مسألة) (وفي شريك السبع وشريك نفسه
~~وجهان) وصورة ذلك ان يجرحه أسد أو نمر أو جرحه انسان ثم جرح هو نفسه متعمدا
~~فهل يجب على شريكه؟ قصاص فيه وجهان ذكرهما أبو عبد الله بن حامد واختلف فيه
~~عن الشافعي وقال أصحاب الرأي لا قصاص عليه لانه شارك من لا قصاص عليه فلم
~~يلزمه القصاص كشريك الخاطئ ولانه قتل تركب من يوجب وغير موجب فلم يوجب
~~كالقتل الحاصل من عمد وخطأ ولانه إذا لم يجب على شريك الخاطئ وفعله مضمون
~~فلان لا يجب على شريك من لا يضمن فعله أولى (والوجه الثاني) عليه القصاص
~~وهو قول أبي بكر، وروي عن أحمد أنه قال إذا جرحه رجل ثم جرح الرجل نفسه
~~فمات فعلى شريكه PageV09P348 القصاص لانه قتل عمد متمحض فوجب القصاص على
~~الشريك فيه كشريك الاب فأما ان جرح الرجل نفسه خطأ منه كأن أراد ضرب غيره
~~فأصاب نفسه فلا قصاص على شريكه في أصح الوجهين وفيه وجه آخر أن عليه القصاص
~~بناء على الروايتين في شريك الخاطئ (مسألة) (ولو جرحه انسان عمدا فداوى
~~جرحه بسم ms4082 أو خاطه في اللحم أو فعل ذلك وليه أو الامام فمات ففي وجوب القصاص
~~على الجارح وجهان) إذا جرحه انسان فتداوى بسم وكان سم ساعة يقتل في الحال
~~فقد قتل نفسه وقطع سراية الجرح وجرى مجرى من ذبح نفسه بعد أن جرح وينظر في
~~الجرح فان كان موجبا للقصاص فلوليه استيفاؤه وان لم
# يكن موجبا فلوليه الارش وان كان السم لا يقتل غالبا وقد يقتل ففعل الرجل
~~في نفسه عمد خطأ والحكم في شريكه كالحكم في شريك الخاطئ وإذا لم يجب القصاص
~~فعلى الجارح نصف الدية وإذا كان السم يقتل غالبا بعد مدة احتمل أن يكون عمد
~~الخطأ أيضا لانه لم يقصد القتل انما قصد التداوي فيكون كالذي قبله واحتمل
~~أن يكون في حكم العمد فيكون في شريكه الوجهان المذكوران في المسألة قبلها
~~وان جرح رجلا فخاط جرحه أو أمر غيره فخاطه له وكان ذلك مما يجوز أن يقتل
~~فحكمه حكم ما لو شرب سما يجوز أن يقتل على ما مضى فيه، وان خاطه غيره بغير
~~إذنه كرها فهما قاتلان عليهما القود وان خاطه وليه والامام وهو ممن لا
~~ولاية عليه فهما كالاجنبي وان كان لهما عليه ولاية فلا قود عليهما، لان
~~فعلهما جائز إذ لهما مداوته فيكون ذلك خطأ وهل على الجارح القود؟ فيه وجهان
~~PageV09P349 باب شروط القصاص وهي أربعة (أحدهما) أن يكون الجاني مكلفا فأما
~~الصبي والمجنون فلا قصاص عليهما، لا خلاف بين أهل العلم في أنه لا قصاص على
~~صبي ولا مجنون وكذلك كل زائل العقل بسبب يعذر فيه كالنائم والمغمي عليه
~~ونحوها لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " رفع القلم عن ثلاثة
~~عن النائم حتى يستيقظ وعن الصبي حتى يبلغ وعن المجنون حتى يفيق " ولان
~~القصاص عقوبة مغلظة فلم تجب على الصبي وزائل العقل كالحدود ولانهم ليس لهم
~~قصد صحيح فهم كالعقل خطأ (فصل) فان اختلف الجاني وولي الجناية فقال الجاني
~~كنت صبيا حال الجناية، وقال ولي الجناية كنت بالغا فالقول قول ms4083 الجاني مع
~~يمينه إذا احتمل الصدق، لان الاصل الصغر وبراءة ذمته من القصاص وان قال
~~قتلته وأما مجنون وأنكر الولي جنونه فان عرف له حال جنون فالقول قوله مع
~~يمينه أيضا لذلك، وان لم يعرف له حال جنون فالقول قول الولي لان الاصل
~~السلامة وكذلك ان عرف له حال جنون ثم عرف زواله قبل القتل وان ثبت لاحدهما
~~بما ادعاه بينة حكم له وان أقاما بينتين تعارضتا فان شهدت البينة أنه كان
~~زائل العقل فقال الولي كنت سكران وقال القاتل كنت مجنونا فالقول قول القاتل
~~مع يمينه لانه أعرف بنفسه، ولان الاصل براءة ذمته واجتناب المسلم فعل ما
~~يحرم عليه فأما ان قتله وهو عاقل ثم جن لم PageV09P350 يسقط عنه سواء ثبت
~~ذلك ببينة أو اقرار، لان رجوعه غير مقبول ويقتص منه في حال جنونه ولو ثبت
~~عليه الحد باقراره ثم جن لم يقم عليه حال جنونه لان رجوعه يقبل فيحتمل أنه
~~لو كان صحيحا رجع (مسألة) (وفي السكران وشبهه روايتان (أصحهما) وجوبه عليه)
~~إذا قتل السكران وجب عليه القصاص، ذكره القاضي وذكر أبو الخطاب أن وجوب
~~القصاص عليه مبني على طلاقه وفيه روايتان فيكون في وجوب القصاص عليه وجهان
~~(أحدهما) لا يجب عليه لانه زائل العقل أشبه المجنون ولانه غير مكلف فأشبه
~~الصبي.
# ولنا أن الصحابة رضي الله عنهم أقاموا سكره مقام قذفه فأجبوا عليه حد
~~القاذف فلولا ان قذفه موجب للحد عليه لما وجب الحد بمظنته وإذا وجب الحد
~~فالقصاص المتمحض حق آدمي أولى ولانه حكم لو لم يوجب عليه القصاص والحد
~~لافضي إلى أن من أراد أن يعصي الله تعالى شرب ما يسكره ثم يقتل ويزني ويسرق
~~ولا يلزمه عقوبة ولا مأثم ويصير عصيانه سببا لسقوط عقوبة الدنيا والآخرة
~~عنه ولا وجه لهذا وفارق الطلاق لانه قول يمكن إلغاؤه بخلاف القتل فان شرب
~~أو أكل ما يزيل عقله غير الخمر على وجه محرم فان زال عقله بالكلية بحيث صار
~~مجنونا فلا قصاص عليه وان كان يزول قريبا ms4084 ويعود من غير تداو فهو كالسكران
~~على ما فصل فيه (فصل) (الثاني) أن يكون المقتول معصوما فلا يجب القصاص بقتل
~~حربي لا نعلم فيه خلافا ولا PageV09P351 يجب بقتله دية ولا كفارة لانه مباح
~~الدم على الاطلاق أشبه الخنزير، ولان الله تعالى أمر بقتله فقال تعالى
~~(اقتلوا المشركين حيث وجدتموهم) وسواء كان القاتل مسلما أو ذميا لما ذكرنا
~~وكذلك المرتد لا يجب بقتله قصاص ولا دية ولا كفارة وان قتله ذمي، وهذا قول
~~بعض أصحاب الشافعي وقال بعضهم يجب القصاص على الذمي بقتله والدية إذا عفي
~~عنه لانه لا ولاية له في قتله، وقال بعضهم يجب القصاص دون الدية لانه لا
~~قيمة له.
# ولنا أنه مباح الدم أشبه الحربي ولان من لا يضمنه المسلم لا يضمنه الذمي
~~كالحربي وليس على
# قاتل الزاني المحض قصاص ولا دية ولا كفارة، وهذا ظاهر مذهب الشافعي وحكى
~~بعضهم وجها أن على قاتله القود ان قتله إلى الامام فيجب القتل على من قتله
~~سواه كمن عليه القصاص إذا قتله غير مستحقه ولنا أنه مباح الدم قتله متحتم
~~فلم يضمن كالحربي وببطل ما قاله بالمرتد وفارق القاتل فان قتله غير متحتم
~~وهو مستحق على طريق المعاوضة فاختص بمستحقه وههنا يجب قتله لله تعالى فأشبه
~~المرتد وكذلك الحكم في المحارب الذي تحتم قتله (مسألة) (وان قطع مسلم أو
~~ذمي يد مرتد أو حربي فأسلم ثم مات فلا شئ على القاطع لانه لم يجن على معصوم
~~وان رمى حربيا فأسلم قبل، أن يقع السهم فلا شئ عليه لانه رمى رميا مأمورا
~~به PageV09P352 وان رمى مرتدا فأسلم قبل وقوع السهم به فلا قصاص لانه رمى
~~من ليس بمعصوم أشبه الحربي وفي وجوب الدية وجهان) (أحدهما) لا تجب قياسا
~~على الحربي (والثاني) تجب لان الذمي ههنا محرم لما فيه من الافتيات على
~~الامام.
# (مسألة) (ولو قطع يد مسلم فارتد ثم مات فلا شئ على القاطع في أحد
~~الوجهين) لانها نفس مرتد غير معصوم ولا مضمون وكذلك لو قطع يد ذمي فصار ms4085
~~حربيا ثم مات من جراحه وأما اليد فالصحيح أنه لا قصاص فيها، وذكر القاضي
~~وجها في وجوب القصاص فيها، لان القطع مستقر حكمه بانقطاع حكم سرايته فأشبه
~~ما لو قطع طرفه ثم قتله أو جاء آخر فقتله وللشافعي في وجوب القصاص قولان.
# ولنا أنه قطع صار قتلا لم يجب به القتل فلم يجب به القطع كما لو قطع من
~~غير مفصل، وفارق ما قاسوا عليه فان القطع لم يصر قتلا وهل تجب دية الطرف؟
~~فيه وجهان (أحدهما) لا ضمان فيه لانه قتل لغير معصوم (والثاني) يجب لان
~~سقوط حكم سراية الجرح لا يسقط ضمانه كما لو قطع طرف رجل ثم قتله آخر، فعلى
~~هذا هل يجب ضمانه بدية المقطوع أو بأقل الامرين من ديته أو دية النفس فيه
~~وجهان PageV09P353 (أحدهما) تجب دية المقطوع فلو قطع يديه ورجليه ثم ارتد
~~ومات ففيه ديتان، لان الردة قطعت
# حكم السراية فأشبه انقطاع حكمها باندمالها أو بقتل الآخر له (والثاني)
~~يجب أقل الامرين لانه لو لم يرتد، لم يجب أكثر من دية النفس فمع الردة أولى
~~ولانه قطع صار قتلا فلا يوجب أكثر من دية كما لو لم يرتد وفارق الوجه الاول
~~فانه لم يصر قتلا، ولان الاندمال والقتل منع وجود السراية والردة منعت
~~ضمانها ولم يمنع جعلها قتلا وللشافعي من التفصيل نحو ما قلنا (مسألة) (وان
~~عاد إلى الاسلام ثم مات وجب القصاص على قاتله) نص عليه أحمد في رواية محمد
~~بن الحكم وقال القاضي يتوجه عندي ان زمن الردة ان كان مما تسري فيه الجناية
~~لم يجب القصاص في النفس: وهل يجب في الطرف الذي قطع في اسلامه؟ على وجهين
~~وهذا مذهب الشافعي لان القصاص يجب بالجناية والسراية كلها فإذا لم يوجد
~~جميعها في الاسلام لم يجب القصاص كما لو جرحه احدهما في الاسلام والآخر في
~~الردة فمات منهما ولنا أنه مسلم حال الجناية والموت فوجب القصاص بقتله كما
~~لو لم يرتد واحتمال السراية حال الردة لا يمنع لانها غير معلومة فلا ms4086 يجوز
~~ترك السبب المعلوم احتمال المانع كما لو لم يرتد فانه يحتمل ان يموت بمرض
~~أو سبب آخر أو بالجرح مع شئ آخر يؤثر في الموت، فاما الدية فتجب كاملة
~~ويحتمل وجوب نصفها لانه مات من جرح مضمون وسراية غير مضمونة فيوجب نصف
~~الدية كما لو جرحه إنسان PageV09P354 وجرح نفسه فمات منهما، فاما ان كان
~~زمن الردة لا تسري في مثله الجناية ففيه الدية والقصاص وقال الشافعي في أحد
~~قوليه لا قصاص فيه لانه انتهى إلى حال لو مات لم يجب القصاص ولنا انهما
~~متكافئان في حال الجناية والسراية والموت فاشبه ما لو لم يرتد، وان كان
~~الجرح خطأ وجبت الكفارة بكل حال لانه فوت نفسا معصومة (فصل) وان جرحه وهو
~~مسلم فارتد ثم جرحه جرحا آخر ثم اسلم ومات منهما فلا قصاص فيه لانه مات من
~~جرحين مضمون وغير مضمون ويجب فيه نصف الدية لذلك، وسواء تساوى الجرحان أو
~~زاد أحدهما مثل ان قطع يديه وهو مسلم فارتد فقطع رجله أو كان بالعكس لان
~~الجرح في الحالين كجرح رجلين، وهل يجب القصاص في الطرف الذي قطعه في حال
~~اسلامه؟ يحتمل وجهين بناء على من قطع طرفه
# وهو مسلم فارتد ومات في ردته، ولو قطع طرفه في ردته اولا فاسلم ثم قطع
~~طرفه الآخر ومات منهما فالحكم فيها كالتي قبلها (فصل) وان قطع مسلم يد
~~نصراني فتمجس وقلنا لا يقر فهو كما لو جنى على مسلم فارتد وان قلنا يقر
~~عليه وجبت دية مجوسي وان قطع يد مجوسي فتنصر ثم مات وقلنا يقر وجبت دية
~~نصراني، ويجئ على قول أبي بكر والقاضي ان تجب دية نصراني في الاولى ودية
~~مجوسي في الثانية كقولهم فيمن جنى على عبد ذمي فاسلم وعتق ثم مات من
~~الجناية ضمة بقيمة عبد ذمي اعتبارا بحال الجناية وسنذكر ذلك ان شاء الله
~~تعالى PageV09P355 (فصل) الثالث ان يكون عليه مكافئا للجاني وهو ان يساويه
~~في الدين والحرية أو الرق فيقتل الحر المسلم بالحر المسلم ذكرا كان أو ms4087 انثى
~~لقول الله تعالى (كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد)
~~(مسألة) (ويقتل العبد المسلم بالعبد المسلم تساوت قيمتهما أو اختلفت) هذا
~~قول أكثر أهل العلم روى ذلك عن عمر بن عبد العزيز وسالم والنخعي والشعبي
~~والزهري وقتادة والثوري ومالك والشافعي وأبي حنيفة وعن أحمد رواية أخرى ان
~~من شرط القصاص تساوي قيمتهم وان اختلفت قيمتهم لم يجر بينهم قصاص، وينبغي
~~ان يختص هذا بما إذا كانت قيمة القاتل أكثر فان كانت أقل فلا وهذا قول عطاء
~~وقال ابن عباس ليس في العبيد قصاص في نفس ولا جرح لانهم أموال ولنا قول
~~الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر
~~والعبد بالعبد) وهذا نص الكتاب فلا يجوز خلافه ولان تفاوت القيمة كتفاوت
~~الدية والفضائل فلا يمنع القصاص كالعلم والشرف والذكورية والانوثية (فصل)
~~ويجري القصاص بينهم فيما دون النفس به قال عمر بن عبد العزيز وسالم والزهري
~~وقتادة ومالك والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وعن احمد رواية أخرى لا يجري
~~القصاص بينهم فيما دون النفس وهو قول الشعبي والنخعي والثوري وأبي حنيفة
~~لان الاطرف مال فلا يجري القصاص فيها كالبهائم ولان التساوي في الاطراف
~~معتبر في جريان القصاص بدليل انه لا يأخذ الصحيحة بالشلاء
# ولا كاملة الاصابع بالناقصة وأطراف العبيد لا تتساوى PageV09P356 ولنا
~~قول الله تعالى (وكتبنا عليهم فيها ان النفس بالنفس والعين بالعين) الآية
~~ولانه أحد أنواع القصاص فجرى بين العبيد كالقصاص في النفس (فصل) وإذا وجب
~~القصاص في طرف العبيد فللعبد استيفاؤه والعفو عنه دون السيد (فصل) ويقتل
~~البعد القن بالمكاتب والمكاتب به ويقتل كل واحد منهما بالمدبر وام الولد
~~ويقتل المدبر وام الولد بكل واحد منهم لان الكل عبيد فيدخلون في قوله تعالى
~~(والعبد بالعبد) وقد دل على كون المكاتب عبدا قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" المكاتب عبد ما بقي عليه درهم " وسواء كان قد أدى من كتابته شيئا أو لم
~~يؤد وسواء ملك ما يؤدي أو لم يملك إلا ms4088 إذا قلنا أنه إذا ملك ما يؤدي صار
~~حرا فلا يقتل بالعبد لان الحر لا يقتل بالعبد وان أدى ثلاثة أرباع الكتابة
~~لم يقتل أيضا إذا قلنا إنه يصيرا حرا ومن لم يحكم بحريته إلا باداء جميع
~~الكتابة قال يقتل به، وقال أبو حنيفة إذا قتل العبد مكاتب له وفا ووارث سوى
~~مولاه لم يقتل به لانه حين الجرح كان المستحق المولى وحين الموت الوارث ولا
~~يجب القصاص إلا لمن يثبت حقه في الطرفين ولنا قوله تعالى (النفس بالنفس)
~~وقوله (العبد بالعبد) ولانه لو كان قتل لوجب بقاء القصاص فإذا كان مكاتبا
~~كان أولى كما لو لم يخلف وارثا وما ذكروه فشئ بنوه على أصولهم ولا نسلمه
~~(فصل) إذا قتل الكافر الحر عبدا مسلما لم يقتل لان الحر لا يقتل بالعبد
~~لعدم التكافؤ ولانه PageV09P357 لا يحد بقذفه فلا يقتل به كالاب مع الابن
~~وعليه قيمته ويقتل لنقض العهد ان قلنا ينتقض عهده وفيه روايتان ذكرناهما في
~~موضع ذلك وعلى الرواية الاخرى لا يقتل وعليه قيمته ويؤدب بما يراه الامام
~~أو نائبه (فصل) وان قتل عبد مسلم حرا كافرا لم يقتل به لان المسلم لا يقتل
~~بالكافر وان قتل من نصفه حر عبدا لم يقتل به لانا لا يقتل نصف الحر بعبد
~~وان قتله حر لم يقتل به لان النصف الرقيق لا يقتل به الحر وان قتل من نصفه
~~حر مثله قتل به لان القصاص يقع بين الجمعتين من غير تفصيل وهما متساويان
~~(مسألة) ويقتل الذكر بالانثى والانثى بالذكر)
# هذا قول عامة أهل العلم انهم النخعي والشعبي والزهري وعمر بن عبد العزيز
~~ومالك وأهل المدينة والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي وغيرهم وروي عن علي رضي
~~الله عنه أنه قال يقتل الرجل بالمرأة ويعطي أولياؤه نصف الدية رواه سعيد
~~وروي نحوه عن أحمد وحكي ذلك عن الحسن وعطاء وحكي عنهما مثل قوله الجماعة
~~ولعل من ذهب إلى القول الثاني يحتج بقول علي ولنا قول الله تعالى (النفس
~~بالنفس) وقوله (الحر بالحر) مع عموم ms4089 سائر النصوص وقد ثبت ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قتل يهوديا رض رأس جارية من الانصار وروي أبو بكر بن محمد بن
~~عمرو بن حزم عن أبيه عن جده ان رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل
~~اليمن بكتاب فيه الفرائض والسنن وان الرجل يقتل بالمرأة وهو كتاب مشهور عند
~~أهل العلم متلقى بالقبول عندهم، ولانهما شخصان يحد كل واحد منهما بقذف
~~صاحبه فقتل كل واحد منهما بالآخر كالرجلين ولا يجب مع القصاص شئ لانه قصاص
~~PageV09P358 واجب فلم يجب معه شئ على المقنص كسائر القصاص واختلاف الابدال
~~لا عبرة به في القصاص بدليل ان الجماعة يقتلون بالواحد والنصراني مؤخذ
~~بالمجوسي مع اختلاف دينهما ويؤخذ العبد بالعبد مع اخلاف قيمتهما وقتل كل
~~واحد من الرجل والمرأة بالخنثى ويقتل بهما لانه لا يخلو اما ان يكون رجلا
~~أو امرأة (مسألة) (وعن أحمد لا يقتل العبد بالعبد لا ان تستوي قيمتهما، ولا
~~عمل عليه وقد ذكرناه) (مسألة) (ويقتل الكافر بالمسلم) لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قتل اليهودي الذي رض رأس جارية من الانصار على ارضاح لها ولانه
~~إذا قتل بمثل فيمن هو فوفه أولى وكذلك يقتل العبد بالحره المرتد بالذمي وان
~~عاد إلى لاسلام نص عليه لذلك (فصل) ويقتل المرتد بالذمي ويقدم القصاص على
~~القتل بالردة لانه حق آدمي وان عفا عنه لي القصاص فله دية المقتول فان أسلم
~~المرتد فهو في ذمته وان قتل بالردة أو مات تعلقت بماله وان قطع طرفا من
~~مسلم أو ذمي فعليه القصاص فيه أيضا وقال بعض أصحاب الشافعي لا يقتل المرتد
~~بالذمي ولا يقطع طرفه بطرفه لان أحكام الاسلام في حقه باقية بدليل وجوب
~~العبادات عليه ومطالبته بالاسلام PageV09P359 ولنا انه كافر فيقتل بالذمي
~~الاصلي وقولهم ان احكام باقية غير صحيح فانه قد زالت عصمته وحرمته وحل نكاح
~~المسلمات وشراء العبيد المسلمين وصحة العبادات وغيرهما، واما مطالبته
~~بالاسلام فهو حجة عليهم لانه يدل على تغليظ كفره وانه لا يقر على ردته لسوء
~~حالة ms4090 فإذا قال بالذمي مثله فمن هو دونه أولى ولا يمنع اسلامه وجوب القصاص
~~عليه لانه بعد استقرار وجوب القصاص عليه والاصل في كل واجب بقاؤه فاشبه ما
~~لو قتله وهو عاقل ثم جن (مسألة) (ولا يقتل مسلم بكافر أي كافر كان) هذا قول
~~أكثر أهل العلم وروي ذلك عن عمر وعثمان وعلي وزيد بن ثابت ومعاوية رضي الله
~~عنهم وبه قال عمر بن عبد العزيز وعطاء والحسن وعكرمة والزهري وابن شبرمة
~~ومالك والثوري والاوزاعي والشافعي واسحاق وابو عبيد وابو ثور وابن المنذر،
~~وقال النخعي والشعبي واصحاب الرأي يقتل المسلم بالذمي خاصة قال احمد الشعبي
~~والنخعي قالا: دية المجوسي والنصراني مثل دية المسلم وان قتله يقتل به
~~سبحان الله هذا عجب يصير المجوسي مثل المسلم ما هذا القول؟ واستبشعه وقال:
~~النبي صلى الله عليه وسلم يقول " لا يقتل مسلم بكافر " وهو يقول يقتل بكافر
~~فاي شئ أشد من هذا؟ واحتجوا بالعمومات التي ذكرناها لقول تعالى (النفس
~~بالنفس) وقوله (الحر بالحر) وبما روى ابن البيلماني ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم اقاد مسلما بذمي وقال " انا احق من وفي بذمته " ولانه معصوم عصمة
~~مؤبدة فيقتل به قاتله كالمسلم PageV09P360 ولنا قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " المسلمون متكافأ دماؤهم ويسعي بذمتهم ادناهم لا يقتل مؤمن بكافر "
~~رواه أحمد وابو داود وفي لفظ " لا يقتل مسلم بكافر " رواه البخاري وأبو
~~داود وعن علي انه قال من السنة ان لا يقتل مؤمن بكافر رواه الامام احمد
~~ولانه منقوص بالكفر فلا يقتل به المسلم كالمستأمن والعمومات مخصوصات
~~بحديثنا وحديثهم ليس له اسناد قاله احمد وقال الدار قطني: يرويه ابن
~~البيلماني وهو ضعيف إذا اسند فكيف إذا ارسل؟ والمعنى في المسلم انه مكافئ
~~للمسلم بخلاف الذمي ووافق أبو حنيفة الجماعة في المستأمن ان المسلم لا يقاد
~~به وهو المشهور عن أبي يوسف وعنه يقتل به لما سبق في الذمي
# ولنا انه ليس بمحقون الدم على التأبيد فأشبه الحربي مع ما ذكرنا من
~~الادلة في الادلة التي قبلها ms4091 (فصل) ويقتل الذمي بالذمي سواء اتفقت اديانهم
~~أو اختلفت فيقتل النصراني باليهودي والمجوسي نص عليه احمد في النصراني يقتل
~~بالمجوسي إذا قتله قتل فكيف يقتل به واديانهما مختلفة؟ قال اذهب إلى ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قتل رجل بأمرأة يعني انه قتله بها مع اختلاف
~~دينهما ولانهما تكآفا في العصمة بالذمة ونقيصة الكفر فجرى مجرى القصاص
~~بينهما كما لو تساوى دينهما وهذا مذهب الشافعي (مسألة) (ولا يقتل حر بعبد)
~~روي هذا عن أبي بكر وعمر وعلي وزيد وابن الزبير رضي الله عنهم وبه قال
~~الحسن وعطاء وعمر بن عبد العزيز وعكرمة وعمر وبن دينار ومالك والشافعي
~~اسحاق وأبو ثور وروي ذلك عن الشعبي وروي عن سعيد بن PageV09P361 المسيب
~~والنخعي وقتادة والثوري وأصحاب الرأي انه يقتل به لعموم الآيات والاخبار
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " المؤمنون تتكافأ دماؤهم " ولانه آدمي
~~معصوم اشبه الحر ولنا ما روى الامام احمد باسناده عن علي رضي الله عنه انه
~~قال من السنة ان لا يقتل حر بعبد وعن ابن عباس ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " لا يقتل حر بعبد " رواه الدار قطني ولانه لا يقطع طرفه بطرفه مع
~~التساوي في السلامة فلا يقتل به كالاب مع ابنه ولان العبد منقوص بالرق فلم
~~يقتل به كالمكاتب إذا ملك ما يؤدي والعمومات مخصوصة بهذا فنقيس عليه
~~(مسألة) (إلا أن يجرجه وهو مثله أو يقتله ثم يسلم القاتل أو الجارح أو يعتق
~~فيموت المجروح فانه يقتل به) وجملة ذلك ان الاعتبار في التكافؤ بحالة
~~الوجوب كالحد فعلى هذا إذا قتل ذمي ذميا أو جرحه ثم أسلم الجارح ومات
~~المجروح أو قتل عبد عبدا أو جرحه ثم عتق القاتل أو الجارح ومات المجروح وجب
~~القصاص لانهما متكافئان حال الجناية ولان القصاص قد وجب فلا يسقط بما طرأ
~~كما لو جن (فصل) ولا يقتل السيد بعبده في قول أكثر أهل العلم وحكي عن
~~النخعي وداود انه يقتل به لما روى قتادة عن الحسن عن سمرة قال ms4092 ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " من قتل عبده قتلناه ومن جدعه
# جدعناه " رواه سعيد والامام أحمد والترمذي وقال حديث حسن غريب مع
~~العمومات والمعني في التي قبلها PageV09P362 ولنا ما ذكرناه في التي قبلها
~~وعن عمر رضي الله عنه انه قال لو لم اسمع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول " لا يقاد الملوك من مولاه والوالد من ولده لاقدته منك " رواه النسائي
~~وعن علي رضي الله عنه ان رجلا قتل عبده فجلده النبي صلى الله عليه وسلم
~~مائة ونفاه عاما ومحي اسمه من المسلمين رواه سعيد والخلال قال احمد ليس بشئ
~~من قبل اسحاق بن أبي فروة وراه عمر وابن شعيب عن أبيه عن جده عن أبي بكر
~~وعمر رضي الله عنهما قالا " من قتل عبده جلد مائه وحرم سهمه مع المسلمين "
~~فاما حديث سمرة فلم يثبت قال أحمد: الحسن لم يسمع من سمرة انما هي صحيفة
~~وقال غيره: انما سمع الحسن من سمرة ثلاثة احاديث ليس هذا منها ولان الحسن
~~افتى بخلافه فانه يقول لا يقتل الحر بالعبد وقال إذا قتل السيد عبده يضرب
~~ومخالفته له تدل على ضعفه (فصل) ولا يقطع طرف الحر بطرف العبد بغير خلاف
~~علمناه بينهم ويقتل العبد بالحر وسيده لانه إذا قتل بمثله هو أكمل منه أولى
~~مع عموم النصوص الواردة في ذلك ومتى وجب القصاص على العبد فعفا ولي الجناية
~~إلى المال فله ذلك ويتعلق ارشها برقبته لانه موجب جنايتة فتعلق برقبته
~~كالقصاص فان شاء سيده ان يسلمه إلى ولي الجناية لم يلزمه أكثر من ذلك لانه
~~سلم إليه ما تعلق حقه به وان قال ولي الجناية معه وادفع الي ثمنه لم يلزمه
~~ذلك لانه لم يتعلق بذمته شئ وانما يتعلق بالرقبة التي سلمها فبرئ منها وفيه
~~وجه آخر انه يلزمه ذلك كما لو يلزمه بيع الرهن، وان امتنع من تسليمه
~~PageV09P363 واختار فداءه فهل تلزمه قيمته أو ارش الجناية؟ على روايتين
~~تذكران في غير هذا الموضع (مسألة) (وان جرح مسلم كافرا ms4093 فأسلم المجروح ثم
~~مات مسلما بسراية الجرح لم يقتل به قاتله لعدم التكافؤ حال الجناية وعليه
~~دية مسلم لان اعتبار الارش بحال استقرار الجناية وهذا قول ابن حامد بدليل
~~ما لو قطع يدي رجل ورجليه فسرى إلى نفسه ففيه دية واحدة ولو اعتبر حال
~~الجناية وجب ديتان ولو قطع حر يد عبد ثم عتق مات لم يجب القود لعدم التكافؤ
~~حال الجناية وعلى الجاني دية حر
# اعتبارا بحال الاستقرار وهو قول ابن حامد كالمسألة قبلها ومذهب الشافعي
~~وللسيد اقل الامرين من نصف قيمته أو نصف دية حر والباقي لورثته لان نصف
~~قيمته ان كانت أقل فهي التي وجدت في ملكه فلا يكون له أكثر منها لان الزائد
~~حصل بحريته ولا حق له فيما حصل بها وان كان الاقل الدية لم يستحق أكثر منها
~~لان نقص القيمة حصل بسبب من جهة السيد وهو العتق وذكر القاضي ان احمد نص في
~~رواية حنبل فيمن فقأ عيني عبد ثم عتق ومات ان على الجاني قيمته للسيد وهذا
~~يدل على ان الاعتبار بحال الجناية وهو اختيار أبي بكر والقاضي وأبي الخطاب
~~قال أبو الخطاب من قطع يد ذمي ثم اسلم ومات ضمنه بدية ذمي ولو قطع يد عبد
~~فأعتقه سيده ومات فعلى الجاني قيمته للسيد لان حكم القصاص معتبر بحال
~~الجناية دن حال السراية PageV09P364 وكذلك الدية والاول أصح ان شاء الله
~~تعالى قاله شيخنا لان سراية الجرح مضمونة فإذا اتلفت حرا مسلما وجب ضمانه
~~بدية كاملة كما لو قتله بجرح ثان وقول أحمد فيمن فقأ عيني عبد عليه قيمته
~~للسيد لا خلاف فيه وانما الخلاف في وجوب الزائد على القيمة من دية الحر
~~للورثة ولم يذكره احمد ولان الواجب مقدر بما تقضي إليه السراية دون ما
~~تتلفه الجناية بدليل ان من قطعت يداه ورجلاه فسرى القطع إلى نفسه لم يلزم
~~الجاني اكثر من دية ولو قطع اصبعا فسرى إلى نفسه لوجبت الدية كاملة فكذلك
~~إذا سرت إلى نفس حر مسلم تجب دية كاملة فاما ms4094 ان قطع يد مرتد أو حربي فسرى
~~ذلك إلى نفسه لم يجب قصاص ولا دية ولا كفارة سوا أسلم قبل السراية أو لم
~~يسلم لان الجراح غير مضمون فلم تضمن سرايته بخلاف التي قبلها (مسألة) (وان
~~رمي مسلم ذميا عبدا فلم يقع السهم به حتى عتق واسلم فلا قود وعليه دية حر
~~مسلم إذا مات من الرمية) هذا قول ابن حامد ومذهب الشافعي وقال أبو بكر يجب
~~القصاص لانه قتل مكافئا له عمدا عدوانا فوجب القصاص كما لو كان حرا مسلما
~~كذلك حال الرمي يحقفه أن الاعتبار بحال الاصابة بدليل ما لو رمى فلم يصبه
~~حتى ارتد أو مات لم يلزمه شئ، ولو رمى عبدا كافرا فعتق أو أسلم
# غرمه بدية حر مسلم. PageV09P365 ولنا على درء القصاص أنه لم يقصد إلى نفس
~~مكافئة فلم يجب عليه قصاص كما لو رمى حربيا أو مرتدا فأسلم وقال أبو حنيفة
~~يلزمه في العبد دية عبد لمولاه لان الاصابة ناشئة عن ارسال السهم فكان
~~الاعتبار بها كحالة الجرح ولنا أن الاصابة حصلت في حر فكان ضمانه ضمان
~~الاحرار كما لو قصد هدفا أو طائرا فأصاب حرا ثم يبطل، بما إذا رمى حيا
~~فأصابه ميتا أو عبدا صحيحا فأصابه بعد قطع يديه لم تجب ديته لورثته وعنده
~~تجب لمولاه ولو رمى كافرا فأصابه السهم بعد أن أسلم كانت ديته لورثته
~~المسلمين وعند أبي حنيفة لورثته الكفار ولنا أنه مات مسلما حرا فكانت ديته
~~للمسلمين كما لو كان حال الرمي فوجوب المال معتبر بحال الاصابة لانه يدل
~~على المحل فيعتبر عن المحل الذي فات بها فيجب بقدره وقد فات بها نفس مسلم
~~حر والقصاص جزء الفعل فيعتبر الفعل فيه والاصابة معا لانهما طرفاه فلذلك لم
~~يجب القصاص بقتله (فصل) ولو قطع يد عبد ثم عتق ومات أو يد ذمي ثم أسلم ومات
~~ففيه وجهان (أحدهما) الواجب دية حر مسلم لورثته ولسيده منها اقل الامرين من
~~ديته أو ارش جنايته اعتبارا بحال استقرار الجناية وقال القاضي وأبو ms4095 بكر تجب
~~قيمة العبد بالغة ما بلغت مصروفة إلى السيد اعتبارا بحال الجناية لانها
~~الموجب للضمان فاعتبرت حال وجودها ومقتضى قولهما ضمان الذمي الذي اسلم بدية
~~ذمي ويلزمها على هذا أن يصرفاها إلى ورثته من أهل الذمة وهو غير صحيح لان
~~الدية PageV09P366 لا تخلو من ان تكون مستحقة للمجني عليه أو لورثته فان
~~كانت له وجب ان تكون لورثته المسلمين كسائر امواله واملاكه كالذي كسبه بعد
~~جرحه، وان كانت تحدث على ملك ورثته فورثته هم المسلمون دون الكفار (فصل)
~~وإن قطع ألف عبد قيمته الف دينار فاندمل ثم أعتقه السيد وجبت قيمته بكمالها
~~للسيد، وإن أعتقه ثم اندمل فكذلك لانه انما استقر بالاندمال ما وجب
~~بالجناية والجناية كانت في ملك سيده
# وإن مات من سراية الجرح فكذلك في قول أبي بكر والقاضي وهو قول المزني لان
~~الجناية يراعى فيها حال وجودها وذكر القاضي أن أحمد نص عليه في رواية حنبل
~~فيمن فقأ عيني عبد ثم أعتق ومات ففيه قيمته لا الدية ومقتضى قول الخرقي أن
~~الواجب فيه دية حر وهو مذهب الشافعي لان اعتبار الجناية بحالة الاستقرار
~~وقد ذكرناه (فصل) فان قطع يد عبد فاعتق عاد فقطع رجله واندمل القطعان فلا
~~قصاص في اليد لانها قطعت في حال رقه ويجب فيها نصف قيمته أو ما نقصه العبد
~~لسيده إذ فلما ان العبد يضمن بما نقصه ويجب القصاص في الرجل التي قطعها حال
~~حريته أو نصف الدية ان عفا عن القصاص لورثته وان اندمل قطع اليد وسرى قطع
~~الرجل إلى نفسه ففي الولد نصف القيمة لسيده وعلى القاطع القصاص في النفس أو
~~الدية كاملة لورثته وان اندمل لرجل وسرى قطع اليد ففي الرجل القصاص بقطعها
~~أو نصف الدية لورثته ولا قصاص في اليد ولا في سرايتها وعلى الجاني دية حر
~~لسيده منها قل لامرين من أرش القطع أو دية الحر على قول ابن حامد وعلى قول
~~ابي بكر والقاضي تجب قيمة العبد لسيده PageV09P367 اعتبارا بحال جنايته وان
~~سرى الجرحان لم يجب ms4096 القصاص في النفس ولا اليد لانه مات من جرحين موجب وغير
~~موجب فلم يجب القصاص كما لو جرحه جرحين خطأ وعمدا ولكن يجب القصاص في الرجل
~~لانه قطعها من حر فان قتص منه وجب نصف الدية لانه مات من جنايته وقد استوفى
~~منه ما يقابل نصف الدية وللسيد اقل الامرين من نصف القيمة أو نصف الدية فان
~~زاد نصف الدية على نصف القيمة كان الزائد للورثة وان عفا ورثته عن القصاص
~~فلهم ايضا نصف الدية فان كان قاطع الرجل غير قاطع اليد واندمل الجرحان فعلى
~~قاطع اليد نصف القيمة لسيده وعلى قاطع الرجل القصاص فيها أو نصف الدية وان
~~سرى الجرحان إلى نفسه فلا قصاص على الاول لانه قطع يد عبد وعليه نصف دية حر
~~لان المجني عليه حر في حال استقرار الجناية وعلى الثاني القصاص في النفس
~~إذا كانا عمدا القطع لانه شارك في القتل عمدا عدوانا فهو كشريك الاب ويتخرج
~~ان لا قصاص عليه في النفس لان الروح خرجت من سراية قطعين موجب وغير موجب
~~بناء على شريك الاب وان عفا
# عنه إلى الدية فعليه نصف دية حر وان قلنا بوجوب القصاص في النفس خرج في
~~وجوبه في الطرف روايتان وان قلنا لا يجب في النفس وجب في الرجل (فصل) وإن
~~قطع عين عبد ثم عتق قطع آخر يده ثم قطع آخر رجله فلا قوه على الاول سواه
~~اندمل جرحه أو سرى وأما الآخران فعليهما القصاص في الطرفين ان وقف قطعهما
~~أو ديتهما PageV09P368 ان عفا عنهما، وان سرت الجراحات كلها فعليهما القصاص
~~في النفس لان جنايتهما صارت انفسا وفي ذلك وفي القصاص في الطرف اختلاف
~~ذكرناه وان عفا عنهما فعليمهما الدية أثلاثا وفيما يستحقه السيد وجهان
~~(أحدهما) أقل الامرين من نصف القيمة أو ثلث الدية على قياس قول أبي بكر
~~لانه بالقطع استحق نصف القيمة فإذا صارت نفسا وجب فيها ثلث الدية فكان له
~~أقل الامرين (والثاني) له أقل الامرين من ثلث القيمة أو ثلث الدية لان
~~الجناية ms4097 إذا صارت نفسا كان الاعتبار بما آلت إليه الا ترى أنه لو جنى
~~الجانيان الآخران قبل العتق أيضا لم يكن على الاول الا ثلث القيمة ولا يزيد
~~حقه بالعتق كما لو قلع رجل عينه ثم باعه سيده ثم قطع آخر يده وآخر رجله ثم
~~مات فانه يكون للاول ثلث القيمة وإن كان ارش الجناية نصف القيمة فإذا قلنا
~~بالوجه الاول قطع أصبعه أو هشمه، أو الجانيان في الحرية قطعا يديه فالدية
~~عليهم أثلاثا للسيد منها أقل الامرين من ارش الاصبع وهو عشر القيمة أو ثلث
~~الدية، ولو كان الجاني في حال الرق قطع يديه والجانيان في الحرية قطعا
~~رجليه وجبت الدية أثلاثا وكان للسيد منها أقل الامرين من جميع قيمته أو ثلث
~~الدية وعلى الوجه الآخر يكون له في الفرعين أقل الامرين من ثلث القيمة أو
~~ثلث الدية (فصل) فان كان الجانيان في حال الرق والواحد في حال الحرية فمات
~~فعليهم الدية وللسيد من ذلك من أحد الوجهين أقل الامرين من ارش الجنايتين
~~أو ثلثي الدية وعلى الآخر أقل الامرين من ثلثي القيمة أو ثلثي الدية.
# (فصل) فان كان الجناة أربعة واحد في الرق وثلاثة في الحرية ومات كان
~~للسيد في أحد الوجهين PageV09P369 الاقل من ارش الجناية أو ربع الدية، وان
~~كان الثلاثة في الرق والواحد في الحرية كان للسيد أقل الامرين من ارش
~~الجنايات أو ثلاثة أرباع الدية في أحد الوجهين وفي الآخر الاقل من ثلاثة
~~أرباع القيمة أو ثلاثة أرباع الدية، ولو كانوا عشرة واحد في الرق وتسعة في
~~الحرية فالدية عليهم فللسيد فيها بحساب ما ذكرنا على اختلاف الوجهين (فصل)
~~وإن قطع يده ثم عتق فقطع آخر رجله ثم عاد الاول فقتله بعد الاندمال فعليه
~~القصاص للورثة ونصف القيمة للسيد وعلى الآخر القصاص للورثة في الرجل أو نصف
~~الدية فان كان قبل الاندمال فعلى الجاني الاول القصاص في النفس دون اليد
~~لانه قطعها في رقه، فان اختار الورثة القصاص في النفس سقط حق السيد لانه لا
~~يجوز ms4098 أن يستحق عليه النفس وأرش الطرف قبل الاندمال فان الطرف داخل في النفس
~~في الارش، فان اختاروا العفو فعليه الدية دون ارش الطرف لان ارش الطرف يدخل
~~في النفس، وللسيد أقل الامرين من نصف القيمة أو ارش الطرف والباقي للورثة،
~~وأما الثاني فعليه القصاص في الرجل لان القتل قطع سرايتها فصار كما لو
~~اندملت، فان عفا عنه فعليه نصف الدية وان كان الثاني هو الذي قتله قبل
~~الاندمال فعليه القصاص في النفس وهل يقطع طرفه؟ على روايتين فان عفا الورثة
~~فعليه دية واحدة وأما الاول فعليه نصف القيمة للسيد ولا قصاص عليه، وإن كان
~~القاتل ثالثا فقد استقر القطعان ويكون على الاول نصف القيمة لسيده وعلى
~~الثاني القصاص في الرجل أو نصف الدية لورثته وعلى الثالث القصاص في النفس
~~أو الدية (فصل) وإذا قطع رجل يد عبد ثم أعتقه ثم اندمل جرحه فلا قصاص عليه
~~ولا ضمان لانه انما PageV09P370 قطع يد عبده وانما استقر بالاندمال ما وجب
~~بالجراح، وان مات بعد العتق بسراية الجرح فلا قصاص فيه لان الجناية كانت
~~على مملوكة، وفي وجوب الضمان وجهان (أحدهما) لا يجب شئ لانه مات بسراية جرح
~~غير مضمون أشبه ما لو مات بسراية القطع في الحد وسراية القود، ولاننا تبينا
~~أن القطع كان قتلا فيكون قاتلا لعبده فلا يلزمه ضمانه كما لو يعتقه، وهذا
~~مقتضى قول أبي بكر (والثاني) يضمنه بما زاد على ارش القطع من الدية لانه
~~مات وهو حر بسراية قطع عدوان فيضمن كما لو كان القاطع
# أجنبيا لكن يسقط ارش القطع لانه في ملكه ويجب الزائد لورثته فان لم يكن
~~وارث سواه وجب لبيت المال ولا يرث السيد شيئا لان القاتل لا يرث (مسألة)
~~(ولو قتل من يعرفه ذميا عبدا فبان أنه قد عتق وأسلم فعليه القصاص) لانه قتل
~~من يكافئه بغير حق أشبه ما لو علم حاله (مسألة) (وإن كان يعرفه مرتدا فكذلك
~~عند أبي بكر) لما ذكرنا قال ويحتمل أن لا يلزمه الا الدية لانه لم يقصد ms4099 قتل
~~معصوم فلم يلزمه قصاص كما لو قتل في دار الحرب من يظنه حربيا فبان أنه بعد
~~أن أسلم (فصل) (الرابع أن لا يكون أبا للمقتول فلا يقتل الوالد بولده وان
~~سفل والاب والام في ذلك سواء) وجملة ذلك أن الاب لا يقتل بولده ولا بولد
~~ولده وإن نزلت درجته وسواء في ذلك ولد البنين PageV09P371 وولد البنات،
~~وممن نقل عنه أن الوالد لا يقتل بولده ولده عمر بن الخطاب وبه قال ربيعة
~~والثوري والاوزاعي والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي، وقال ابن نافع وابن عبد
~~الحكم وابن المنذر يقتل به لظاهر آي الكتاب والاخبار الموجبة للقصاص،
~~ولانهما حران مسلمان من أهل القصاص فوجب أن يقتل كما واحد منهما بصاحبه
~~كالاجنببين، وقال ابن المنذر قد رووا في هذا الباب أخبارا وقال مالك إن
~~قتله حذفا بالسيف ونحوه لم يقتل به، وان ذبحه أو قتله قتلا لا يشك في أنه
~~عمد إلى قتله دون تأديبه أقيد به.
# ولنا ما روى عمر بن الخطاب وان عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~" لا يقتل والد بولده " أخرج النسائي حديث عمر ورواهما ابن ماجه وذكرهما
~~ابن عبد البر وقال هو حديث مشهور عند أهل العلم بالحجاز والعراق مستفيض
~~عندهم يستغنى بشهرته وقبوله والعمل به عن الاسناد فيه حتى يكون الاسناد في
~~مثله مع شهرته تكلفا ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال " أنت ومالك لابيك
~~" وقضية هذه الاضافة تمليكه إياه فإذا لم تثبت حقيقة الملكية ثبتت الاضافة
~~شبهة في درء القصاص لانه يدرأ بالشبهات ولانه سبب ايجاده فلا ينبغي أن
~~يتسلط بسببه على إعدامه وما ذكرناه يخص العمومات، ويفارق الاب سائر
# الناس فانهم لو قتلوا بالخذف بالسيف وجب عليهم القصاص والاب بخلافه.
~~PageV09P372 (فصل) والجد إن علا كالاب في هذا وسواء كان من قبل الاب أو من
~~قبل الام في قول أكثر مسقطي القصاص عن الاب، وقال الحسن بن حي يقتل به ولنا
~~أنه والد فيدخل في عموم النص ولان ذلك حكم يتعلق بالولادة فاستوى ms4100 فيه
~~القريب والبعيد كالمحرمية والعتق إذا تملكه، والجد من قبل الام كالذي من
~~قبل الاب، وقال النبي صلى الله عليه وسلم " ان ابني هذا سيد " (فصل) ويستوي
~~في ذلك الاب والام في الصحيح من المذهب وعليه العمل عند مسقطي القصاص عن
~~الاب، وعن أحمد ما يدل على أنه لا يسقط عن الام فان مهنأ نقل عنه في أم ولد
~~قتلت سيدها عمدا تقتل قال من يقتلها؟ قال ولدها وخرجها أبو بكر على روايتين
~~(احداهما) أن الام تقتل بولدها لانها لا ولاية لها عليه أشبه الاخ، والصحيح
~~الاول لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يقتل والد بولده ولانها أحد
~~الابوين فأشبهت الاب ولانها أولى بالبر فكانت أولى بنفي القصاص عنها
~~والولاية غير معتبرة بدليل انتفاء القصاص عن الاب بقتل ولده الكبير الذي لا
~~ولاية له عليه وعن الاب المخالف في الدين أو الرقيق، والجدة وإن علت في ذلك
~~كالام وسواء في ذلك من قبل الاب أو من قبل الام لما ذكرنا في الجد (فصل)
~~وسواء في ذلك اتفاقهما في الدين والحرية واختلافهما فيه لان انتفاء القصاص
~~لشرف PageV09P373 الابوة وهو موجود في كل حال فلو قتل الكافر ولده المسلم
~~أو قتل المسلم أباه الكافر أو قتل العبد ولده الحر أو قتل الحر ولده العبد
~~لم يجب القصاص لشرف الابوة فيما إذا قتل ولده وانتفاء المكافأة فيما إذا
~~قتل والده (فصل) إذا تداعى نفسان نسب صغير مجهول النسب ثم قتلاه قبل الحاقه
~~بواحد منهما فلا قصاص عليهما لانه يجوز أن يكون ابن كل واحد منهما أو
~~ابنهما وإن ألحقه القافة باحدهما ثم قتلاه لم يقتل
# أبوه وقتل الآخر لانه شريك الاب في قتل الابن، وإن رجعا جميعا عن الدعوى
~~لم يقبل رجوعهما لان النسب حق للولد فلم يقبل رجوعهما عن اقرارهما به كما
~~لو أقرا له بحق سواه أو كما لو ادعاه واحد فألحق به ثم جحده، وان رجع
~~أحدهما صح رجوعه وثبت نسبه من الآخر لان رجوعه لا يبطل نسبه ويسقط ms4101 القصاص
~~عن الذي لم يرجع ويجب على الراجع لانه شارك الاب، وان عفا عنه فعليه نصف
~~الدية، ولو اشترك رجلان في وطئ امرأة في طهر واحد وأتت بولد يمكن أن يكون
~~منهما فقتلاه قبل الحاقه باحدهما لم يجب القصاص، وإن نفيا نسبه لم ينتف
~~بقوله لانه لحق بالفراش فلا ينتفي الا باللعان وفارق التي قبلها من وجهين
~~(أحدهما) أن أحدهما إذا رجع عن دعواه لحق الآخر وههنا لا يلحق بذلك
~~PageV09P374 (والثاني) ان ثبوت نسبه ثم بالاعتراف فيسقط بالجحد وههنا ثبت
~~بالاشتراك فلا ينتفي بالجحد ومذهب الشافعي في هذا الفصل كما قلنا سواء
~~(مسألة) (ويقتل الولد بكل واحد منهما في اظهر الروايتين) هذا قول جماعة أهل
~~العلم منهم مالك والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي، وحكي بعض أصحابنا عن أحمد
~~ان الابن لا يقتل بأبيه لانه لا تقبل شهادته له بحق النسب فلا يقتل به
~~كالاب مع ابنه، والصحيح أنه يقتل به للايات والاخبار وموافقة القياس ولان
~~الاب اعظم حرمة وحقا من الاجنبي فإذا قتل بالاجنبي فبالاب أولى ولانه يجد
~~بقذفه فيقتل به كالاجنبي، ولا يصح قياس الابن على الاب لان حرمة الوالد على
~~الولد آكد والابن مضاف إلى أبيه بلام التمليك بخلاف الولد مع الوالد، وقد
~~ذكر أصحابنا حديثين متعارضين عن سراقة عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال
~~" لا يقاد الاب من ابنه ولا الابن من أبيه " والثاني: أنه كان يقيد الاب من
~~ابنه ولا يقيد لابن من أبيه، وهذا الحديث لا نعرفه ولم تجده في كتاب السنن
~~المشهورة ولا ظن له اصلا فهما متعارضان ومتدافعان يجب اطراحهما والعمل
~~بالنصوص الواضحة الثابتة والاجماع الذي لا تجوز مخالفته (مسألة) (ومتى ورث
~~ولده القصاص أو شيئا منه أو ورث القاتل شيئا من دمه سقط القصاص
# فلو قتل أحد الزوجين صاحبه ولهما ولد لم يجب القصاص) PageV09P375 لانه لو
~~وجب لوجب لولده ولا يجب للولد قصاص على أبيه لانه إذا لم بالجناية عليه
~~فلان لا يجب له بالجناية على غيره أولى وسواء كان الولد ms4102 ذكرا أو انثى أو
~~كان لعقول ولد سواه أو من يشاركه في الميراث أو لم يكن لانه لو ثبت القصاص
~~لوجب له جزء منه ولا يمكن وجوبه وإذا لم يثبت بعضه سقط كله لانه لا يتبعض
~~وصار كما لو عفا بعض مستحقي القصاص عن نصيبه منه، فان لم يكن للمقتول ولد
~~منهما وجب القصاص في قول أكثر أهل العلم منهم عمر بن عبد العزيز والنخعي
~~والثوري والشافعي واصحاب الرأي، وقال الزهري لا يقتل الزوج بامرأته لانه
~~ملكها بعقد النكاح أشيه الامة ولنا عموم النصوص ولانهما شخصان متكافئان يحد
~~كل واحد منهما بقذف صاحبه فقتل به كالاجنبين، قوله إنها ملكه غير صحيح
~~فانها حرة وانما ملك منفعة الاستمتاع فاشبه المستأجرة ولهذا تجب عليه ديتها
~~ويرثها ورثتها ولا يرث منها إلا قدر ميراثه ولو قتلها غيره كانت ديتها أو
~~القصاص لورثتها بخلاف الامة (مسألة) (ولو قتل رجل اخا زوجته فورثته ثم ماتت
~~فورثها ولده سقط عنه القصاص وسواء كان لها ولد من غيره أو لا) لان القصاص
~~فيما ورثه ولده فيسقط جميعه لان القصاص لا يتبعض فاشبه ما لو عفا أحد
~~الشريكين وكذلك لو قتلت المرأة اخا زوجها فصار القصاص أو جزء منه لابنها
~~سقط القصاص سواء صار إليه ابتداء أو انتقل إليه من أبيه أو من غيره لما
~~ذكرنا PageV09P376 (فصل) ولو قتل رجل اخاه فورثه ابن القاتل أو أحد يرث
~~ابنه منه شيئا لم يجب القصاص لما ذكرنا (فصل) وإذا قتل أحد ابوي المكاتب
~~المكاتب أو عبدا له لم يجب القصاص لان الوالد لا يقتل بولده ولا يثبت للولد
~~على والد قصاص، وان اشترى المكاتب أحد ابويه ثم قتله لم يجب القصاص لان
~~السيد لا يقتل بعبده
# (مسألة) (ولو قتل اباه أو اخاه فورثه أخواه ثم قتل احدهما صاحبه سقط
~~القصاص عن الاول لانه ورث بعض دم نفسه) (مسألة) (وان قتل أحد الابنين اباه
~~والآخر امه وهي زوجة الاب سقط القصاص عن الاول لذلك وله ان يقتص من أخيه
~~ويرثه لان ms4103 القتل بحق لا يمنع الميراث) إذا قتل أحد الابنين اباه والآخر امه
~~ولزوجية بينهما موجودة حال قتل الاول فالقصاص على القاتل الثاني دون الاول
~~لان القتيل الثاني ورث جزء من دم الاول فلما قتل ورثه قاتل الاول فصار له
~~جزء من دم نفسه فسقط القصاص ووجب له القصاص على أخيه فان قتله ورثه ان لم
~~يكن له وارث سواه لانه قتل بحق وان عفا عنه إلى الدية وجبت وتقاصا بما
~~بينهما وما فضل لاحدهما فهو على أخيه PageV09P377 (فصل) وان لم تكن زوجة
~~الاب فعلى كل واحد منهما القصاص لاخيه لانه ورث الذي قتله أخوه وحده دون
~~قاله، فان بادر احدهما فقتل أخاه فقد استوفى حقه وسقط عنه القصاص لانه يرث
~~اخاه لكونه فلا يحق فلا يمنع الميراث إلا ان يكون للمقتول ابن أو ابن ابن
~~يحجب القاتل فيكون له قتل عمه ويرثه ان لم يكن له وارث سواه فان تشاحاني
~~المبتدئ منهما بالقتل احتمل ان يبدأ بقتل القاتل الاول لانه اسبق واحتمل ان
~~يقرع بينهما وهو قول القاضي ومذهب الشافعي لانهما تساويا في الاستحقاق
~~فصرنا إلى القرعة وايهما قتل صاحبه اولا اما بمبادرة أو قرعة ورثه في قياس
~~المذهب ان لم يكن له وارث سواه وسقط عنه القصاص وان كان محجوبا عن ميراثه
~~كله فلو ارث القتيل قتل الآخر وان عفى أحدهما عن الآخر ثم قتل المعفو عنه
~~العافي ورثه أيضا وسقط عنه ما وجب عليه من الدية وان تعافيا جميعا على
~~الدية تقاصا بما استويا فيه ووجب لقاتل الام الفضل على قاتل الاب لان عقلها
~~نصف عقل الاب ويتخرج ان يسقط القصاص عنهما في استحقاقه كسقوط الديتين إذا
~~تساوتا ولانه لا سبيل إلى استيفائهما معا واستيفاء أحدهما دون الآخر حيف لا
~~يجوز فتعين السقوط وان كان لكل واحد منهما ابن يحجب عمه عن ميراث أبيه فإذا
~~قتل أحدهما صاحبه ورثه ابنه وللان ان يقتل عمه ويرثه ابنه ويرث كل واحد من
~~الابنين مال ابيه ومال جده الذي قتله عمه ms4104 دون الذي قتله أبوه وان كان لكل
~~واحد منهما بنت
# فقتل أحدهما صاحبه سقط القصاص عنه لانه ورث نصف مال أخيه ونصف قصاص نفسه
~~فسقط عنه PageV09P378 القصاص وورث مال أبيه الذي قتله أخره ونصف مال أخته
~~ونصف مال أبيه الذي قتله هو وورثت البنت التي قتل ابوها نصف مال أبيها ونصف
~~مال جدها الذي قتله عمها ولها على عمها نصف دية قتيله (فصل) أربعة أخوة قتل
~~الاول والثاني والثالث والرابع فالقصاص على الثالث لانه لما قتل الرابع لم
~~يرثه وورثه الاول وحده وقد كان للرابع نصف قصاص الاول فرجع نصف قصاصه إليه
~~فسقط ووجب الثالث نصف الدية وكان للاول قتل الثالث لانه لم يرث من دم نفسه
~~شيئا فان قتله ورثه في ظاهر المذهب ويرث ما يرثه عن أخيه الثاني فان عفا
~~عنه إلى الدية وجبت عليه بكمالها يقاصه بنصفها وان كان لهما ورثة كل فيها
~~من التفصيل مثل الذي في التي قبلها (مسألة) (وان قتل من لا يعرفه وادعى
~~كفره لم يقبل) لانه محكوم باسلامه بالدار ولهذا يحكم باسلام اللقيط ويكون
~~القول قول الولي وكذلك ان ادعى رقه لان الاصل الحرية والرق طارئ وكذلك لو
~~ضرب ملفوفا فقده وادعى أنه كان ميتا لم يقبل لان الاصل الحياة وان قطع طرف
~~انسان وادعى شلله لم يقبل لان الاصل السلامة (مسألة) (وان قتل رجلا في داره
~~وادعى أنه دخل يكابره على أهله أو ماله فقتله دفعا عن نفسه وأنكر وليه
~~فالقول قول الولي) PageV09P379 وجملة ذلك انه إذا قتل رجلا وادعى أنه وجده
~~مع امرأته أو أنه قتله دفعا عن نفسه أو أنه دخل منزله يكابره على ماله فلم
~~يقدر على دفعه الا بقتله لم يقبل قولا الا ببينة ولزمه القصاص إذا انكر
~~وليه روي نحو ذلك عن علي رضي الله عنه وبه قال الشافعي وأبو ثور وابن
~~المنذر ولا أعلم فيه مخالفا وسواء وجد في دار القاتل أو في غيرها وجد معه
~~سلاح أو لم يوجد لما روي عن علي رضي ms4105 الله عنه أنه سئل عمن وجد مع امرأته
~~رجلا فقتله فقال ان يأت باربعة شهداء فليعط برمته ولان الاصل عدم ما يدعيه
~~فلا يثبت بمجرد الدعوى فاما ان اعترف الولي بذلك فلا قصاص عليه ولا دية لما
~~روي عن عمر رضي
# الله عنه أنه كان يوما يتغدى إذ جاء رجل يعدو وفي يده سيف ملطخ بالدم
~~ووراءه قوم يعدون خلفه فجاء حتى جلس مع عمر فجاء الآخرون فقالو يا أمير
~~المؤمنين ان هذا قتل صاحبنا فقال له عمر ما يقولون؟ فقال يا أمير المؤمنين
~~إني ضربت فخذي امراتي فان كان بينهما أحد فقد قتلته فقال عمر ما يقول؟
~~قالوا يا أمير المؤمنين إنه ضرب بالسيف فوقع في وسط الرجل وفخذي المرأة
~~فأخذ عمر سيفه فهذه ثم دفعه إليه وقال ان عادوا فعد رواه سعيد في سننه وروي
~~عن الزبير انه كان يوما قد تخلف عن الجيش ومعه جارية له فأتاه رجلا ن فقالا
~~اعطنا شيئا فاعطاهما طعاما كان معه فقالا خل عن الجارية فضربهما بسيفه
~~فقطعهما بضربة واحدة ولان الخصم اعترف بما يبيح قتله فسقط حقه كما لو اقر
~~بقتله قصاصا أو في حد يوجب قتله وان ثبت فكذلك PageV09P380 (مسألة) (وان
~~تخارج اثنان وادعى كل واحد منهما انه جرح صاحبه دفعا عن نفسه وأنكر الآخر
~~وجب القصاص والقول قول المنكر) لان سبب القصاص قد وجد وهو الجرح والاصل عدم
~~ما يدعيه الاخر وقال شيخنا يجب الضمان لذلك والقول قول كل واحد منهما مع
~~يمينه في نفي القصاص لان ما يدعيه محتمل فيندرئ به القصاص لانه يندرئ
~~بالشبهات هذا الذي ذكره في كتاب الكافي والاول اقيس لانه لو كان دعوى ما
~~يمنع القصاص إذا احتمل مانع منه لما وجب القصاص في المسائل المتقدمة والحكم
~~بخلافه والله أعلم (فصل) أجمع أهل العلم على ان القود لا يجب الا بالعمد
~~ولا نعلم في وجوبه بقتل العمد إذا اجتمعت شروطه وانتفت الموانع خلافا وقد
~~دل عليه الآيات والاخبار بعمومها فقال تعالى ومن (قتل مظلوما ms4106 فقد جعلنا
~~لوليه طعاما فلا يسرف في القتل) وقال تعالى (كتب عليكم القصاص في القتلى)
~~وقال تعالى (ولكم في القصاص حياة) يريد والله أعلم أن وجوب القصاص يمنع
~~الاقدام على القتل خوفا على نفسه من القتل فتبقى الحياة فيمن أريد قتله،
~~وقال تعالى (وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس)، وقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " من قتل له قتيل فهو بخير النظرين إما أن يقتل واما أن يفدى " متفق
~~عليه وروى أبو شريح الخزاعي قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من
~~أصيب بدم فهو بالخيار بين إحدى ثلاث فان أراد الرابعة فخذوا على يديه
# ان يقتل أو يعفو أو يأخذ الدية " رواه أبو داود (فصل) وأجمع أهل العلم
~~على أن الحر المسلم يقاد به قاتله وان كان مجدع الاطراف معدوم الحواس
~~PageV09P381 والقاتل صحيح سوى الخلق أو كان بالعكس وكذلك ان تفاوتا في
~~العلم والشرف والغنى والفقر والصحة والمرض والقوة والضعف والكبر والصغر
~~ونحو ذلك لا يمنع القصاص بالاتفاق وقد دلت عليه العمومات التي تلوناها،
~~وقول النبي صلى الله عليه وسلم " المؤمنون تتكافأ دماؤهم " ولان اعتبار
~~التساوي في الصفات والفضائل يفضي إلى اسقاط القصاص بالكلية وفوات حكمة
~~الردع والزجر فوجب أن يسقط اعتباره كالطول والقصر والسواد والبياض.
# (فصل) ويجري القصاص بين الولاة والعمال وبين رعيتهم لعموم الآيات
~~والاخبار التي ذكرناها لا نعلم في هذا خلافا وثبت عن أبي بكر رضي الله عنه
~~أنه قال لرجل شكا إليه عاملا أنه قطع يده ظلما لئن كنت صادقا لاقدتك منه
~~وثبت أن عمر كان يقيد من نفسه وروي أبو داود قال خطب عمر فقال اني لم أبعث
~~عما لي ليضربوا أبشاركم ولا ليأخذوا أموالكم فمن فعل به ذلك فليرفعه إلي
~~أقصه منه فقال عمرو بن العاص لو أن رجلا أدب بعض رعيته أتقصه منه؟ قال إي
~~والذي نفسي بيده أقصه وقد رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم أقص من نفسه
~~ولان المؤمنين تتكافأ دماؤهم وهذان حران مسلمان ليس بينهما إيلاد فيجري ms4107
~~القصاص بينهما كسائر الرعية (فصل) ولا يشترط في وجوب القصاص كون القتل في
~~دار الاسلام بل متى قتل في دار الحرب مسلما عالما باسلامه عامدا فعليه
~~القود سواء كان قد هاجر أو لم يهاجر، وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة
~~PageV09P382 لا يجب القصاص بالقتل في غير دار الاسلام فان لم يكن المقتول
~~هاجر لم يضمنه بقصاص ولا دية عمدا قتله أو خطأ، وان كان قد هاجر ثم عاد إلى
~~دار الحرب كرجلين مسلمين دخلا دار الحرب بأمان فقتل أحدهما صاحبه ضمنه
~~بالدية ولم يجب القود وحكي عن أحمد رواية كقوله ولو قتل رجل أسيرا مسلما في
~~دار الحرب لم يضمنه إلا بالدية ولم يجب القود عمدا قتله أو خطأ
# ولنا ما ذكرنا من الآيات والاخبار ولانه قتل من يكافئه عمدا ظلما فوجب
~~عليه القود كما لو قتله في دار الاسلام ولان كل دار يجب فيها القصاص إذا
~~كان فيها إمام يجب وان لم يكن إمام كدار الاسلام (فصل) وقتل الغيلة وغيره
~~سواء في القصاص والعفو وذلك للولي دون السلطان، وبه قال أبو حنيفة والشافعي
~~وابن المنذر، وقال مالك الامر عندنا ان يقتل به وليس لولي الدم أن يعفو عنه
~~وذلك إلى السلطان والغلية عنده أن يخدع الانسان فيدخل بيتا أو نحوه فيقتل
~~أو يؤخذ ماله ولعله يحتج بحديث عمر رضي الله عنه في الذي قتل غيلة لو تمالا
~~عليه أهل صنعاء لاقدتهم به وبقياسه على المحارب ولنا عموم قوله تعالى (فقد
~~جعلنا لوليه سلطانا)، وقول النبي صلى الله عليه وسلم " فأهله بين خيرتين "
~~ولانه قتيل في غير المحاربة فكان أمره إلى وليه كسائر القتلى، وقول عمر
~~لاقدتهم به أي أمكنت الولي من استيفاء القود منهم.
# باب استيفاء القصاص ويشترط له ثلاثة شروط (أحدهما) أن يكون من يستحقه
~~مكلفا فان كان صبيا أو مجنونا لم يجز استيفاؤه ويحبس القاتل حتى يبلغ الصبي
~~ويعقل المجنون إذا كان من يستحق القصاص واحدا غير مكلف صغيرا أو مجنونا
~~كصبي قتلت أمه وليست زوجة لابيه ms4108 فالقصاص له وليس لابيه ولا لغيره استيفاؤه
~~وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة ومالك له استيفاؤه وكذلك الحكم في الوصي
~~والحاكم في الطرف دون النفس، وذكر أبو الخطاب في موضع في الاب روايتين وفي
~~موضع وجهين (أحدهما) كقولهما ولان القصاص أحد بدلي النفس فكان للاب
~~استيفاؤه كالدية PageV09P383 ولنا أنه لا يملك ايقاع الطلاق بزوجته فلا
~~يملك استيفاء القصاص له كالوصي ولان القصد التشفي ودرك الغيظ ولا يحصل ذلك
~~باستيفاء الولي ويخالف الدية فان الغرض يحصل باستيفاء الاب فافترقا ولان
~~الدية إنما يملك استيفاءها إذا تعينت والقصاص لا يتعين فانه يجوز العفو إلى
~~الدية والصلح إلى مال أكثر منها أو أقل والدية بخلاف ذلك (فصل) وكل موضع
~~يجب تأخير الاستيفاء فان القاتل يحبس حتى يبلغ الصبي ويعقل المجنون ويقدم
# الغائب، وقد حبس معاوية هدية بن خشرم في قصاص حتى بلغ ابن القتيل في عصر
~~الصحابة فلم ينكر ذلك وبذل الحسن والحسين وسعيد بن العاص لابن القتيل سبع
~~ديات فلم يقبلها فان قيل فلم لا يخلى سبيله كالعسر بالدين قلنا لان في
~~تخليته تضييعا للحق لانه لا يؤمن هربه والفرق بينه وبين المعسر من وجوه
~~(أحدهما) أن قضاء الدين لا يجب مع الاعسار فلا يحبس بما لا يجب والقصاص
~~ههنا واجب وإنما تعذر المستوفي (الثاني) أن المعسر إذا حبسناه تعذر الكسب
~~لقضاء الدين فلا يفيد بل يضر من الجانبين وههنا الحق نفسه يفوت بالتخلية لا
~~بالحبس (الثالث) أنه قد استحق قتله وفيه تفويت نفسه ونفعه فإذا تعذر تفويت
~~نفسه جاز تفويت نفعه لامكانه فان قبل فلم يحبس من أجل الغائب وليس للحاكم
~~عليه ولاية إذا كان مكلفا رشيدا ولذلك لو وجد بعض ماله مغصوبا لم يملك
~~انتزاعه؟ قلنا لان في القصاص حقا للميت وللحاكم عليه ولاية ولهذا ينفذ
~~وصاياه من الدية ويقضي ديونه منها فنظيره أن يجد الحاكم من تركة
~~PageV09P384 الميت في يد إنسان شيئا غصبا والوارث غائب فانه يأخذه، ولو كان
~~القصاص لحي في طرفه لم يتعرض لمن هو عليه فان ms4109 أقام القاتل كفيلا بنفسه
~~ليخلي سبيله له لم يجز لان الكفالة لا تصح في القصاص فان فائدتها استيفاء
~~الحق من الكفيل، فان تعذر إحضار المكفول به فلا يمكن استيفاؤه من غير
~~القاتل فلم تصح الكفالة به كالحد ولان فيه تغريرا بحق المولى عليه فانه
~~ربما خلى سبيله فهرب فضاع الحق (مسألة) (وان كانا محتاجين إلى النفقة فهل
~~لوليهما الفعو إلى الدية؟ يحتمل وجهين) إذا وجب القصاص لصغير أو مجنون فليس
~~لوليه العفو عن القصاص إلى غير مال لانه لا يملك اسقاط حقه وكذلك ان عفا
~~إلى مال وكان الصبي في كفاية وقد ذكرناه، فان كان فقيرا محتاجا إلى النفقة
~~جاز ذلك في أحد الوجهين، قال القاضي وهو الصحيح (والثاني) لا يجوز لانه لا
~~يملك اسقاط قصاصه ونفقته في بيت المال، والصحيح الاول فان وجوب النفقة في
~~بيت المال لا يغنيه إذا لم يحصل، واما إذا كان مستحق القصاص مجنونا فقيرا
~~فلوليه العفو إلى المال لانه ليست له حالة معتادة ينتظر فيها اباقته ورجوع
~~عقله بخلاف الصبي (مسألة) (فان قتلا قاتل أبيهما أو قطعا قاطعهما قهرا
~~احتمل أن يسقط حقهما واحتمل أن تجب
# دية أبيهما لهما في مال الجاني ويرجع ورثة الجاني على عاقلتهما) إذا وثب
~~الصبي أو المجنون على القاتل فقتله أو على القاطع فقطعه ففيه وجهان:
~~PageV09P385 (أحدهما) يصير مستوفيا لحقه لانه عين حقه أتلفه فأشبه ما لو
~~كانت وديعة عند رجل (والثاني) لا يصير مستوفيا لحقه لانه ليس من أهل
~~الاستيفاء فتجب له دية أبيه في مال الجاني لان عمد الصبي خطأ وعلى عاقلته
~~دية القاتل كما لو أتلف أجنبيا بخلاف الوديعة فانها لو تلفت من غير تعد برئ
~~منها المودع ولو هلك من غير فعل لم يبرأ من الجناية (مسألة) (وان اقتصا ممن
~~لا تحمل ديته العاقلة كالعبد سقط حقهما وجها واحدا لانه لا يمكن ايجاب ديته
~~على العاقلة فلم يكن الا سقوطه (فصل) الثاني اتفاق جميع الاولياء على
~~استيفائه وليس لبعضهم الاستيفاء دون بعض) لانه يكون مستوفيا ms4110 لحق غيره بغير
~~اذنه ولا ولاية عليه فأشبه الدين (مسألة) (فان فعل فلا قصاص عليه) وبه قال
~~أبو حنيفة وهو احد قولي الشافعي والقول الآخر عليه القصاص لانه ممنوع من
~~قتله وبعضه غير مستحق له وقد يجب القصاص باتلاف بعض النفس بدليل ما لو
~~اشترك الجماعة في قتل واحد ولنا انه مشارك في استحقاق القتل فلم يجب عليه
~~القصاص كما لو كان مشاركا في ملك الجارية ووطئها ولانه محل يملك بعضه فلم
~~تجب العقوبة المقدرة باستيفائه كالاصل، ويفارق إذا قتل الجماعة واحد فانا
~~لم نوجب القصاص بقتل بعض النفس وانما نجعل كل واحد منهم قاتلا لجميعها وان
~~سلمنا وجوبه PageV09P386 عليه لقتل بعض النفس فمن شرطه المشاركة لمن فعله
~~كفعله في العمد والعدوان ولا يتحقق ذلك ههنا (مسألة) (وعليه لشركائه حقهم
~~من الدية ويسقط عن الجاني في احد الوجهين وفي الآخر لهم ذلك في تركة الجاني
~~ويرجع ورثة الجاني على قاتله) وجملة ذلك انه يجب للولي الذي لم يقتل قسطه
~~من الدية لان حقه من القصاص سقط بغير اختياره
# فأشبه ما لو مات القاتل أو عفا بعض الاولياء، وهل يجب ذلك على قاتل
~~الجاني أو في تركة الجاني؟ فيه وجهان وللشافعي قولان (أحدهما) يرجع على
~~قاتل الجاني لانه اتلف محل حقه فكان الرجوع عليه بعض نصيبه كما لو كانت له
~~وديعة فأتلفها (والثاني) يرجع في تركة الجاني كما لو اتلفه اجنبي أو عفا
~~شريكه عن القصاص، وقولنا اتلف محل حقه يبطل بما إذا اتلف مستأجره أو غريمه
~~أو امرأته أو كان المتلف اجنبيا، ويفارق الوديعة فانها مملوكة لهما فوجب
~~عوض ملكه أما الجاني فليس بمملوك للمجني عليه وانما عليه حق فأشبه ما لو
~~اتلف غريمه، فعلى هذا يرجع ورثة الجاني على قاتله بدية مورثهم الا قدر حقه
~~منها، فعلى هذا لو كان الجاني اقل دية من قاتله مثل امرأة قتلت رجلا له
~~ابنان قتلها احدهما بغير اذن الآخر فللآخر نصف دية أبيه في تركة المرأة
~~التي قتلته ويرجع ورثتها بنصف ديتها ms4111 على قاتلها وهو ربع دية الرجل وعلى
~~الوجه الاول يرجع الابن الذي لم يقتل على أخيه بنصف دية المرأة لانه لم
~~يفوت على أخيه الا نصف PageV09P387 المرأة ولا يمكن ان يرجع على ورثة
~~المرأة بشئ لان أخاه الذي قتلها أتلف جميع الحق، وهذا يدل على ضعف هذا
~~الوجه، ومن فوائده أيضا صحة ابراء من حكمنا بالرجوع عليه وملك مطالبته وان
~~قلنا يرجع على ورثة الجاني صح ابراؤهم وملكوا الرجوع على قاتل موروثهم بقسط
~~اخيه العافي وان قلنا يرجع على شريكه ملك مطالبته وصح ابراؤهم ولم يكن
~~لورثة الجاني مطالبته بشئ (ومنها) اننا إذا قلنا يرجع على تركة الجاني وله
~~تركة فله الاخذ منها سواء امكن ورثته أن يستوفوا من الشريك أو لم يمكنهم
~~وان قلنا يرجع على شريكه لم يكن له مطالبته ورثة الجاني سواء كان شريكه
~~موسرا أو معسرا (فصل) وان عفا سقط القصاص وان كان العافي زوجا أو زوجة،
~~أجمع اهل العلم على إجازة العفو عن القصاص وأنه أفضل لما نذكره.
# والقصاص حق لجميع الورثة من ذوي الانساب والاسباب الرجال والنساء والصغار
~~والكبار فمن عفا منهم صح عفوه وسقط القصاص ولم يكن لاحد عليه سبيل وهذا قول
~~أكثر اهل العلم منهم عطاء والنخعي والحكم وحماد والثوري وأبو حنيفة
~~والشافعي وروى معنى ذلك عن عمر وطاوس والشعبي وقال الحسن وقتادة والزهري
~~وابن شبرمة والليث
# والاوزاعي ليس للنساء عفو والمشهور عن مالك انه موروث للعصبات خاصة وهو
~~وجه لاصحاب الشافعي لانه ثبت لدفع النار فاختص به العصبات كولاية النكاح
~~ولهم وجه ثالث انه لذوي الانساب دون الزوجين لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " من قتل له قتيل فأهله بين خيرتين بين ان يقتلوا أو يأخذوا العقل "
~~PageV09P388 واهله ذوو رحمه وذهب بعض أهل المدينة إلى ان القصاص لا يسقط
~~بعفو بعض الشركاء وقيل هو رواية عن مالك لان حق غير العافي لم يرض باسقاطه
~~وقد تؤخذ النفس ببعض النفس بدليل قتل الجماعة بالواحد ولنا عموم قوله عليه
~~الصلاة والسلام " فأهله ms4112 بين خيرتين " وهذا عام في جميع أهله والمرأة من
~~أهله بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم " من يعذرني من رجل بلغ اذاه في
~~أهلي وما علمت على أهلي الا خيرا وما كان يدخل علي أهلي الا معي " يريد
~~عائشة وقال له اسامة يا رسول الله أهلك ولا نعلم الا خيرا وروى زيد بن وهب
~~ان عمر أتي برجل قتل قتيلا فجاء ورثة المقتول ليقتلوه فقالت امرأة المقتول
~~وهي اخت القاتل قد عفوت عن حقي فقال عمر الله أكبر عتق القتيل رواه أبو
~~داود، وفي رواية عن زيد قال دخل رجل على امرأته فوجد عندها رجلا فقتلها
~~فقال بعض إخوتها قد تصدقت فقضى لسائرهم بالدية وروى قتادة ان عمر رفع إليه
~~رجل قتل رجلا فجاء اولاد المقتول وقد عفا بعضهم فقال عمر لابن مسعود ما
~~تقول؟ فقال انه قد احرز من القتل فضرب على كتفه فقال كتيف ملئ علما،
~~والدليل على ان القصاص لجميع الورثة ما ذكرناه في مسألة القصاص بين الصغير
~~والكبير ولان من ورث الدية ورث القصاص كالعصبة وإذا عفا بعضهم صح عفوه
~~كعفوه عن سائر حقوقه، وزوال الزوجية لا يمنع استحقاق القصاص كما لو يمنع
~~استحقاق الدية وسائر حقوقه الموروثة، ومتى ثبت انه حق مشترك بين جميعهم سقط
~~باسقاط من كان من أهل الاسقاط PageV09P389 منهم لان حقه منه له فينفذ تصرفه
~~فيه فإذا سقط سقط جميعه لانه مما لا يتبعض كالطلاق والعتقاق ولان القصاص حق
~~مشترك بينهم لا يتبعض مبناه على الدور والاسقاط فإذا اسقط بعضهم سرى إلى
~~الباقي كالعتق، والمرأة أحد المستحقين فسقط باسقاطها كالرجل، ومتى عفا
~~احدهم فللباقين حقهم من الدية سواء عفا مطلقا أو إلى الدية وبه قال أبو
~~حنيفة والشافعي ولا نعلم لهم مخالفا ممن قال بسقوط القصاص وذلك
# لان حقه من القصاص سقط بغير رضاه فيثبت له البدل كما لو ورث القاتل بعض
~~دمه أو مات ولما ذكرنا من خبر عمر رضي الله عنه (مسألة) (وان قتله الباقون
~~عالمين بالعفو وسقوط القصاص ms4113 به فعليهم القود والا فلا قود وعليهم ديته)
~~وجملة ذلك انه إذا قتله الشريك الذي لم يعف عالما بعفو شريكه وسقوط القصاص
~~به فعليه القصاص سواء حكم به الحاكم أو لم يحكم وبهذا قال أبو حنيفة وأبو
~~ثور وهو الظاهر من مذهب الشافعي وقيل له قول آخر لا يجب القصاص لان فيه
~~شبهة لوقوع الخلاف فيه.
# ولنا انه قتل معصوما مكافئا له عمدا يعلم ان لا حق له فيه فوجب عليه
~~القصاص كما لو حكم بالعفو حاكم والاختلاف لا يسقط القصاص فانه لو قتل مسلما
~~بكافر قتلناه به مع الاختلاف في قتله، فأما ان قتله قبل العلم بالعفو فلا
~~قصاص عليه وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي في احد قوليه عليه القصاص
~~PageV09P390 لانه قتل عمد عدوان لمن لا حق له في قتله ولنا انه معتقد ثبوت
~~حق فيه مع ان الاصل بقاؤه فلم يلزمه قصاص كالوكيل إذا قتل بعد عفو الموكل
~~قبل علمه بعفوه، ولا فرق بين ان يكون الحاكم قد حكم بالعفو أو لم يحكم به
~~لان الشبهة موجودة مع انتفاء العلم معدومة عند وجوده، وقال الشافعي متى
~~قتله بعد حكم الحاكم لزمه القصاص علم بالعفو أو لم يعلم وقد بينا الفرق
~~بينهما، ومتى حكمنا عليه بوجوب الدية اما لكونه معذورا واما للعفو عن
~~القصاص فانه يسقط عنه منها ما قابل حقه على القاتل قصاصا ويجب عليه الباقي،
~~فان كان الولي عفا إلى غير مال فالواجب لورثة القاتل ولا شئ عليه وان كان
~~عفا إلى الدية فالواجب لورثة القاتل وعليهم نصيب العافي من الدية وقيل فيه
~~ان حق العافي من الدية على القاتل ولا يصح لان الحق لم يبق متعلقا بعينه
~~وانما الدية واجبة في ذمته فلم تنقل إلى القاتل كما لو قتل غريمه (مسألة)
~~(وسواء كان الجميع حاضرين أو بعضهم غائب لما ذكرناه) (فصل) فان كان القاتل
~~هو العافي فعليه القصاص سواء عفا مطلقا أو إلى مال وبهذا قال عكرمة
# والثوري ومالك والشافعي وابن المنذر وروي عن الحسن ms4114 تؤخذ منه الدية ولا
~~يقتل وقال عمر بن عبد العزيز الحكم فيه إلى السلطان ولنا قوله تعالى (فمن
~~اعتدى بعد ذلك فله عذاب اليم) قال ابن عباس وعطاء والحسن وقتادته في
~~PageV09P391 تفسيرها أي بعد أخذه الدية وعن الحسن عن جابر بن عبد الله قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا اعفي من قتل بعد أخذه الدية " ولانه
~~قتل معصوما مكافئا فوجب عليه القصاص كما لو لم يكن قتل (فصل) وإذا عفا عن
~~القاتل مطلقا صح ولم يلزمه عقوبة وبهذا قال الشافعي واسحاق وابن المنذر
~~وأبو ثور وقال مالك والليث والاوزاعي يضرب ويحبس سنة ولنا أنه انما كان
~~عليه حق واحد وقد أسقطه مستحقه فلم يجب عليه شئ آخر كما لو أسقط الدية عن
~~القاتل خطأ (مسألة) (وإن كان بعضهم صغيرا أو مجنونا فليس للبالغ العاقل
~~استيفاء حتى يصيرا مكلفين في المشهور وعنه له ذلك) وجملة ذلك ان ورثة
~~القتيل إذا كانوا أكثر من واحد لم يجز لبعضهم استيفاء القود الا باذن
~~الباقين فان كان بعضهم غائبا انتظر قدومه ولم يجز للحاضر الاستقلال
~~بالاستيفاء بغير خلاف علمناه وان كان بعضهم صغيرا أو مجنونا فظاهر مذهب
~~احمد انه ليس لغيرهما الاستيفاء حتى يبلغ الصغير ويفيق المجنون وبه قال ابن
~~شبرمة وابن أبي ليلى والشافعي وابو يوسف واسحاق ويروى ذلك عن عمر بن عبد
~~العزيز رحمه الله، وعن أحمد رواية أخرى للكبار والعقلاء استيفاؤه وبه قال
~~حماد ومالك والاوزاعي والليث وابو حنيفة لان الحسن بن علي رضي الله عنهما
~~قتل ابن ملجم قصاصا PageV09P392 وفي الورثة صغار فلم ينكر ذلك ولان ولاية
~~القصاص هي استحقاق استيفائه وليس للصغير هذه الولاية ولنا انه قصاص غير
~~متحتم ثبت لجماعة معينين فلم يجز لاحدهم استيفاؤه استقلالا كما لو كان
~~لحاضر وغائب ولانه احد بدلي النفس فلم ينفرد به بعضهم كالدية والدليل على
~~ان للصغير والمجنون فيه حقا اربعة أمور
# (احدهما) أنه لو كان منفردا لاستحقه ولو نافاه الصغر مع غيره لنافاه
~~منفردا كولاية النكاح (الثاني) ms4115 أنه لو بلغ لاستحق ولو لم يكن مستحقا عند
~~الموت لم يكن مستحقا بعده كالرقيق إذا أعتق بعد موت أبيه (الثالث) انه لو
~~صار الامر إلى المال لاستحق ولو لم يكن مستحقا للقصاص لما استحق بدله
~~كالاجنبي (الرابع) انه لو مات الصغير لاستحق ورثته ولو لم يكن حقا له لم
~~يرثه كسائر ما لا يستحقه وأما ابن ملجم فقد قيل انه قتله لكفره لانه قتل
~~عليا مستحلا لدمه معتقدا كفره متقربا إلى الله تعالى بذلك وقيل قتله لسعيه
~~في الارض بالفساد واظهار السلاح فيكون كقاطع الطريق إذا قتله وقتله متحتم
~~وهو إلى الامام والحسن هو الامام ولذلك لم ينتظر الغائبين من الورثة ولا
~~خلاف بيننا في وجوب انتظارهم وان قدرنا انه قتله قصاصا فقد اتفقنا على
~~خلافه فكيف يحتج به بعضنا على بعض؟ (مسألة) (وكل من ورث المال ورث القصاص
~~على حسب ميراثه من المال حتى الزوجين وذوي الارحام) لانه حق يستحقه الوارث
~~من جهة مورثه فاشبه المال PageV09P393 (مسألة) (ومن لا وارث له وليه الامام
~~ان شاء اقتص وان شاء عفا فله ان يفعل من ذلك ما يرى فيه المصلحة للمسلمين
~~فان أحب القصاص فله ذلك وان احب العفو إلى مال فله ذلك وان أحب العفو إلى
~~غير مال لم يملكه لان ذلك للمسلمين ولا حظ لهم في هذا، وهذا قول أصحاب
~~الرأي لانهم لا يرون العفو إلى مال الا برضى الجاني (فصل) وإذا اشترك جماعة
~~في قتل واحد فعفي عنهم إلى الدية فعليهم دية واحدة وان عفى عن بعضهم فعلى
~~العفو عنه قسطه من الدية لان الدية بدل المحل وهو واحد فتكون ديته واحدة
~~سواء اتلفه واحد أو جماعة وقال ابن ابي موسى فيه رواية أخرى ان على كل واحد
~~دية كاملة لان له قتل كل واحد منهم فكان على كل واحد منهم دية نفس كاملة
~~كما لو قلع الاعور عين صحيح فانه يجب عليه دية عينه وهو دية كاملة والصحيح
~~الاول لان الواجب بدل المتلف ولا يختلف باختلاف ms4116 المتلف
# ولذلك لو قتل عبد قيمته الفان حرا لم يملك العفو على أكثر من الدية واما
~~القصاص فهو عقوبة على الفعل فيتعدد بعدده (فصل) قال الشيخ رحمه الله
~~(الثالث) ان يؤمن في الاستيفاء التعدي إلى غير القاتل فلو وجب القصاص على
~~حامل أو حملت بعد وجوبه لم تقتل حتى تضع الولد وتسقيه اللبن لا نعلم في ذلك
~~خلافا وسواء كان القصاص في النفس أو في الطرف اما في النفس فلقول الله
~~تعالى (فلا يسرف في القتل) وقتل PageV09P394 الحامل قتل لغير الحامل اسرافا
~~وروى ابن ماجة باسناده عن عبد الرحمن بن غنم قال حدثنا نساء ومعاذ بن جبل
~~وابو عبيدة بن الجراح وعبادة بن الصامت وشداد بن أوس قالوا ان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال " إذا قتلت المرأة عمدا لم تقتل حتى تضع ما في
~~بطنها ان كانت حاملا وحتى تكفل ولدها وان زنت لم ترجم حتى تضع ما في بطنها
~~وحتى تكفل ولدها " وهذا نص ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال للغامدية
~~المقرة بالزنا " ارجعي حتى تضعن ما في بطنك - ثم قال لها - ارجعي حتى
~~ترضيعه " ولان هذا اجماع من أهل العلم لا نعلم فيه اختلافا وأما لا قصاص في
~~الطرف فلا لنا منعنا الاستيفاء فيه خشية السراية إلى الجاني والى زيادة في
~~حقه فلان تمنع منه خشية السراية إلى غير الجاني وتفويت نفس معصومة أولى
~~وأحرى ولان في القصاص منها قتلا لغير الجاني وهو حرام وإذا وضعت لم تقتل
~~حتى تسقي الولد اللبن لان الولد يتضرر لتركه ضررا كبيرا ثم ان لم يكن للولد
~~من يرضعه لم يجز قتلها حتى يجئ أو ان فطامه لما ذكرنا من الخبرين ولانه لما
~~أخر الاستيفاء لحفظه وهو حمل فلان يؤخر لحفظه بعد وضعه اولى الا ان يكون
~~القصاص فيما دون النفس ويكون الغالب بقاؤها وعدم ضرر الاستيفاء منها
~~فيستوفى وان وجد له مرضعة راتبة جاز الاستيفاء منها لانه يستغني عنها بلبن
~~المرضعة وكذلك ان كانت مترددة أو نساء يتناوبنه ms4117 يرضعنه أو أمكن أن يسقى من
~~لبن شاة أو نحوها ويستحب للولي تأخيرها لما على الولد من الضرر في اختلاف
~~اللبن عليه وشرب لبن البهيمة PageV09P395 (مسألة) (وحكم الحد في ذلك حكم
~~القصاص لما ذكرنا من الحديث ولانه في معنى القصاص
# (مسألة) وان ادعت الحمل ففيه وجهان (احدهما) تحبس حتى يبين حملها لان
~~للحمل امارات خفية تعلمها من نفسها ولا يعلمها غيرها فوجب ان يحتاط للحمل
~~حتى يتبين انتفاء ما ادعته ولانه امر يختصها فقبل قولها فيه كالحيض
~~(والثاني) انها ترى اهل الخبرة ذكره القاضي فان شهدن بحملها اخرت وان شهدن
~~ببراءتها لم تؤخر لان الحق حال عليها فلا يؤخر بمجرد دعواها فان اشكل على
~~القوابل أو لم يوجد من يعرف ذلك اخرت حتى يتبين لاننا إذا اسقطنا القصاص من
~~خوف الزيادة فتأخيره أولى (مسألة) (وان اقتص من حامل وجب ضمان جنبيها على
~~قاتلها) وقال أبو الخطاب يجب على السلطان الذي مكنه من الاستيفاء وعليهما
~~الاثم ان كانا عالمين أو كان منهما تفريط وان علم أحدهما أو فرط فالاثم
~~عليه فان لم تلق الولد فلا ضمان فيه لانا لا نعلم وجوده وحياته وان انفصل
~~ميتا أو حيا لوقت لا يعيش فيه مثله ففيه غرة وان انفصل حيا لوقت يعيش مثله
~~فيه ثم مات من الجناية وجبت ديته وينظر فان كان الامام والولي عالمين
~~بالحمل وتحريم الاستيفاء أو جاهلين بالامرين أو باحدهما أو كان الولي عالما
~~بذلك دون الممكن له من الاستيفاء فالضمان عليه وحده لانه مباشر والحاكم
~~الذي مكنه صاحب سبب فكان الضمان على المباشر دون المسيب كالحافر مع الدافع
~~PageV09P396 فان علم الحاكم دون الولي فالضمان على الحاكم وحده لان المباشر
~~معذور فكان الضمان على المسبب كالسيد إذا امر عبده الاعجمي الذي لا يعرف
~~تحريم القتل به وكشهود القصاص إذا ارجعوا عن الشهادة بعد الاستيفاء وقال
~~القاضي ان كان أحدهما عالما وحده فالضمان عليه وحده وان كانا غير عالمين
~~فالضمان على الحاكم لانه الذي يعرف الاحكام والولي انما يرجع إلى حكمه ms4118
~~واجتهاده وان كانا جاهلين ففيه وجهان (أحدهما) الضمان على الامام كما لو
~~كانا عالمين (والثاني) على الولي وهو مذهب الشافعي وقال أبو الخطاب الضمان
~~على الحاكم ولم يفرق وقال المزني الضمان على الولي في كل حال لانه المباشر
~~والسبب غير ملجئ فكان الضمان عليه كالدافع مع الحافر وكما لو امر من يعلم
~~تحريم القتل به فقتل وقد ذكرنا ما يقتضي التفريق وهو اختيار شيخنا
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله ولا يستوفي القصاص الا بحضرة السلطان وحكاه عن
~~ابي بكر وهو مذهب الشافعي لانه امر يفتقر إلى الاجتهاد ويحرم الحيف فيه فلا
~~يؤمن الحيف مع قصد التشفي فان استوفاه من غير حضرة السلطان وقع الموقع
~~ويعزر لافتياته بفعل ما منع فعله ويحتمل ان يجوز الاستيفاء بغير حضور
~~السلطان إذا كان القصاص في النفس لان رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~برجل يقوده بنسعة فقال ان هذا قتل أخي فاعترف بقتله فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم " اذهب فاقتله " رواه مسلم بمعناه ولان اشتراط حضور السلطان لا
~~يثبت إلا بنص أو اجماع أو قياس ولم يثبت ذلك ويستحب ان يحضر شاهدين لئلا
~~يجحد المجني عليه الاستيفاء (مسألة) (وعليه تفقد الآلة فان كانت كالة منعة
~~الاستيفاء بها لئلا يعذب المقتول) وقد روى شداد بن اوس ان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " ان الله كتب الاحسان على كل شئ PageV09P397 فإذا
~~قتلتم فاحسنوا القتلة وإذا ذبحتم فاحسنوا الذبحة ليحد أحدكم شفرته وليرح
~~ذبحته " رواه مسلم ويمنعه من الاستيفاء بآلة مسمومة لانها تفسد البدن وربما
~~منعت غسله فان عجل فاستوفي بآلة كآلة أو مسمومة عزر لفعله ما لا يجوز
~~(مسألة) (وبنظر السلطان في الولي فان كان يحسن الاستيفاء ويقدر عليه بالقوة
~~والمعرفة مكنه منه) لقول الله تعالى (ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه
~~سلطانا فلا يسرف في القتل) وقال عليه الصلاة والسلام " من قتل له قتيل
~~فاهله بين خيرتين ان احبوا قتلوا وان احبوا اخذوا الدية " ولانه حق له
~~متميز فكان له استيفاؤه ms4119 بنفسه إذا أمكنه كسائر الحقوق ولان المقصود التشفي
~~وتمكينه منه أبلغ في ذلك (مسألة) (وان كان الولي لا يحسن الاستيفاء امره
~~بالتوكيل) لانه عاجز عن استيفاء حقه فيوكل من يحسن فان ادعى الولي المعرفة
~~بالاستيفاء فامكنه السلطان من ضرب عنقه فضرب عنقه فابانه فقد استوفى حقه
~~وان أصاب غيره واقر بتعمد ذلك عزر فان قال اخطأت وكانت الضربة قريبا من
~~العنق كالرأس والمنكب قبل قوله مع يمينه لان هذا مما يجوز الخطأ في مثله
~~وان كان بعيدا كالوسط والرجلين لم يقبل قوله لان مثل هذا لا يقع الخطأ فيه
~~ثم ان أراد العود
# ففيه وجهان (أحدهما) لا يمكن منه لانه ظهر منه انه لا يحسن الاستيفاء
~~ويحتمل ان يعود إلى مثل فعله (والثاني) يمكن منه قاله القاضي لان الظاهر
~~تحرزه عن مثل ذلك ثانيا PageV09P398 (مسألة) (فان احتاج الوكيل إلى اجرة
~~فمن مال الجاني فقد قيل يؤخذ العوض من بيت المال) قال بعض أصحابنا يرزق من
~~بيت المال رجل يستوفى الحدود والقصاص لان هذا من مصالح العامة فان لم يحصل
~~ذلك فالاجرة على الجاني لانها اجرة لايفاء الحق الذي عليه فكانت الاجرة
~~عليه كاجرة الكيال في بيع المكيل ويحتمل ان تكون على المقتص لانه وكيله
~~فكانت الاجرة على موكله كسائر الموضع والذي على الجاني لتمكين دون الفعل
~~ولهذا لو أراد ان يقتص منه نفس لم يمكن منه ولانه لو كانت عليه أجرة الوكيل
~~الزمته أجرة الولي إذا استوفى بنفسه وان قال الجاني انا اقتص لك من نفسي لم
~~يلزم تمكينه ولم يجز له ذلك قال الله تعالى (ولا تقتلوا انفسكم) ولان معنى
~~القصاص ان يفعل به كما فعل ولان القصاص حق عليه لغيره فلم يكن هو المستوفي
~~له كالبائع لا يستوفي من نفسه (مسألة) (والولي مخير بين الاستيفاء بنفسه ان
~~كان يحسن وبين التوكيل) لان الحق له فيتصرف فيه على حسب اختياره كسائر
~~الحقوق وقيل ليس له ان يستوفي في الطرف بنفسه بحال لانه لا يؤمن ان يجني
~~عليه بما لا ms4120 يمكن تلافيه وقال القاضي ظاهر كلام أحمد أنه يمكن منه لانه أحد
~~نوعي القصاص فيمكن منه كالقصاص في النفس (مسألة) (وان تشاح اولياء المقتول
~~في الاستيفاء قدم أحدهم بالقرعة) إذا تشاح الاولياء في المتولي للاستيفاء
~~امروا بتوكيل واحد منهم أو من غيرهم ولم يجز ان يتولاه PageV09P399 جميعهم
~~لما فيه من تعذيب الجاني وتعدد أفعالهم فان لم يتفقوا على أحد وتشاحوا وكان
~~كل واحد منهم يحسن الاستيفاء اقرع بينهم لان الحقوق إذا تساوت وعدم الترجيح
~~صرنا إلى القرعة كما لو تشاحوا في تزويج موليتهم فمن خرجت له القرعة امر
~~الباقون بتوكيله ولا يجوز له الاستيفاء بغير اذنهم فان لم يتفقوا على
~~التوكيل منعوا الاستيفاء حتى يوكلوا
# (فصل) قال رحمه الله ولا يستوفى القصاص في النفس إلا بالسيف في احدى
~~الروايتين والاخرى يفعل به كما فعل فلو قطع يديه ثم قتله فعل به كذلك وان
~~قتله بحجر أو غرقة أو غير ذلك فعل به مثل فعله وان قطع يده من مفصل أو غيره
~~أو أوضحه فمات فعل به كفعله فان مات وإلا ضربت عنقه وقال القاضي يقتل ولا
~~يزاد على ذلك رواية واحدة وجملة ذلك ان الرجل إذا جرح رجلا ثم ضرب عنقه
~~فالكلام في المسألة في حالين أحدهما ان يختار لمولي القصاص فاختلفت الرواية
~~عن أحمد في كيفية الاستيفاء فروي عنه لا يستوفي إلا بالسيف في العنق وبه
~~قال عطاء والثوري وأبو يوسف ومحمد لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " لا قود إلا بالسيف " رواه ابن ماجه ولان القصاص أحد بدلي النفس فدخل
~~الطرف في حكم الجملة كالدية فانه لو صار الامر إلى الدية لم يجب الا دية
~~النفس ولان القصد من القصاص في النفس تعطيل واتلاف الجملة وقد أمكن هذا
~~بضرب العنق فلا يجوز تعذيبه باتلاف أطرافه كما لو قتله بسيف كال فانه لا
~~يقتل بمثله (والرواية الثانية) عن أحمد أنه قال إنه لا حل ان يفعل به كما
~~فعل PageV09P400 يعني ان للمستوفي ان يقطع أطرافه ms4121 ثم يقتله وهذا مذهب عمر
~~بن عبد العزيز ومالك والشافعي وأبي حنيفة وأبي ثور لقول الله تعالى (وان
~~عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به) وقوله سبحانه (فمن اعتدى عليكم فاعتدوا
~~عليه بمثل ما اعتدى عليكم) ولان النبي صلى الله عليه وسلم رض رأس يهودي
~~لرضه رأس جارية من لا يصار بين حجرين ولان الله تعالى قال (والعين بالعين)
~~وهذا قد قلع عينه فيجب ان يقلع عينه للآية وروي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " من حرق حرقناه ومن غرق غرقناه " ولان القصاص موضوع على
~~المماثلة ولفظه مشعر به فيجب ان يستوفى منه مثل ما فعل كما لو ضرب العنق
~~آخر غيره فاما حديث " لا قود لا بالسيف " فقال أحمد ليس اسناده بجيد (الحال
~~الثاني) أن يصير الامر إلى الدية اما بعفو الولي أو كون الفعل خطأ أو شبه
~~عمد أو غير ذلك فالواجب دية واحد وهو ظاهر مذهب الشافعي وقال بعضهم تجب دية
~~الاطراف المقطوعة ودية النفس لانه لما قطع سراية الجرح بقتله صار كالمستقر
~~فاشبه ما لو قتله غيره ولنا انه قاتل قبل استقرار الجرح فدخل ارش الجراحة
~~في ارش النفس كما لو سرت إلى نفسه
# والقصاص في الاطراف لا يجب على احدى الروايتين وان وجب فان القصاص لا
~~يشبه الدية لان سراية الجرح لا تسقط القصاص فيه وتسقط ديته PageV09P401
~~(فصل) وإذا قلنا للولي أن يستوفي مثل ما فعل بوليه فأحب أن يقتصر على ضرب
~~عنقه فله ذلك وهو أفضل وان قطع أطرافه التي قطعها الجاني أو بعضها ثم عفا
~~عن قتله جاز لانه تارك بعض حقه وان قطع بعض أطرافه ثم عفا إلى الدية لم يكن
~~له ذلك لان جميع ما فعل به لم يجب به إلا دية واحدة فلا يجوز أن يستوفي
~~بعضه ويستحق كمال الدية، فان فعل فله ما بقي من الدية فان لم يبق منها شئ
~~فلا شئ له وان قلنا ليس له أن يستوفي إلا بضرب العنق فاستوفى بمثل ما فعل
~~فقد ms4122 أساء ولا شئ عليه سوى المأثم لان فعل الجاني في الاطراف لم يوجب شيئا
~~يختص بها فكذلك فعل المستوفى وان قطع طرفا واحدا ثم عفا إلى الدية لم يكن
~~له إلا تمامها وان قطع ما يجب به أكثر من الدية ثم عفا احتمل أنه يلزمه ما
~~زاد على الدية لانه لا يستحق أكثر من الدية وقد فعل ما يوجب أكثر منها
~~فكانت الزيادة عليه، واحتمل أن لا يلزمه شئ فإذا ترك قتله وعفا عنه فأولى
~~أن لا يلزمه شئ ولانه فعل بعض ما فعل موليه فلم يلزمه شئ لانه لو قتله لم
~~يلزمه شئ كما لو قلنا إن له أن يستوفي مثل ما فعل به (فصل) فان قطع يديه أو
~~رجليه أو جرحه جرحا يوجب القصاص إذا انفرد فسرى إلى النفس فله القصاص في
~~النفس، وهل له أن يستوفى القطع قبل القتل؟ على روايتين ذكرهما القاضي
~~وبناهما على الروايتين المذكورتين في المسألة (إحدهما) ليس له قطع الطرف
~~وهو مذهب أبي حنيفة، لان ذلك يفضي إلى الزيادة على جناية الاول والقصاص
~~يعتمد المماثلة فمتى خيف فيه الزيادة سقط كما لو قطع يده PageV09P402 من
~~نصف الذراع (والثانية) يجب القصاص في الطرف فان مات وإلا ضربت عنقه، وهذا
~~مذهب الشافعي لما ذكرناه في أول المسألة، وذكر أبو الخطاب أنه لا يقتص منه
~~في الطرف رواية واحدة وانه لا يصح تجرحه على الروايتين في المسألة لافضاء
~~هذا إلى الزيادة بخلاف المسألة، قال شيخنا والصحيح تخريجه على الروايتين
~~وليس هذا بزيادة لان فوات النفس بسراية فعله وسراية فعله كفعله فأشبه ما لو
# قطعه ثم قتله، ولان زيادة الفعل في الصورة محتمل في الاستيفاء كما لو
~~قتله بضربة فلم يمكن قتله في الاستيفاء إلا بضربتين.
# (فصل) فان جرحه جرحا لا قصاص فيه ولا يلزم فوات الحياة به كالجائفة أو
~~قطع اليد من نصف الذراع أو الرجل من نصف الساق فمات منه أو قطع يدا ناقصة
~~الاصابع أو شلاء أو زائدة ويد القاطع أصلية صحيحة فالصحيح في ms4123 المذهب أنه
~~ليس له فعل ما فعل ولا يقتص إلا بالسيف في العنق ذكره أبو بكر والقاضي،
~~وقال غيرهما فيه رواية أخرى أن له أن يقتص بمثل فعله لانه صار قتلا فكان له
~~القصاص بمثل فعله كما لو رض رأسه بحجر فقتله به، والصحيح الاول لان هذا لو
~~انفرد لم يكن فيه قصاص فلم يجز القصاص فيه مع القتل كما لو قطع يمينه ولم
~~يكن للقاطع يمين لم يكن له أن يقطع يساره، وفارق ما إذا رض رأسه فمات لان
~~ذلك الفعل قتل مفرد وههنا قطع وقتل والقطع لا يوجب قصاصا فبقى مجرد القتل
~~فإذا PageV09P403 جمع المستوفي بينهما فقد زاد قطعا لم يرد الشرع باستيفائه
~~فيكون حراما وسواء في هذا ما إذا قطع ثم قتل عقيبه وبين ما إذا قطع فسرى
~~إلى النفس (فصل) فاما ان قطع اليمنى ولا يمنى للقاطع أو اليد ولا يد له أو
~~قطع العين ولا عين له فمات المجني عليه فانه يقتل بالسيف في العنق ولا قصاص
~~في طرفه لا أعلم فيه خلافا، لان القصاص إنما يكون في مثل العضو المتلف وهو
~~ههنا معدوم ولان القصاص فعل مثل ما فعل الجاني ولا سبيل إليه ولانه لو قطع
~~ثم عفا عن القتل لصار مستوفيا رجلا ممن لم يقطع له مثلها وهذا غير جائز
~~(فصل) وان قتله بغير السيف مثل ان قتله بحجر أو هدم أو تغريق أو خنق فهل
~~يستوفى القصاص بمثل ما فعله على روايتين (إحدهما) يستوفى وهو قول مالك
~~والشافعي (والثانية) لا يستوفى إلا بالسيف في العنق، وهو مذهب أبي حنيفة
~~فيما إذا قتله بمثقل الحديد على إحدى الروايتين عنده أو جرحه فمات ووجه
~~الروايتين ما تقدم في اول المسألة ولان هذا لا يؤمن معه الزيادة على ما
~~فعله القاتل فلا يجب القصاص بمثل آلته كما لو قطع الطرف بآلة كالة أو
~~مسمومة أو بالسيف فانه لا يستوفي بمثله ولان هذا لا يقتل به المرتد فلا
~~يستوفى به القصاص كما لو قتله بتجريع الخمر ms4124 أو السحر ولا تفريع على هذه
# الرواية، فأما على الرواية الاخرى فانه إذا فعل به مثل فعله فلم يمت قتله
~~بالسيف، وهذا أحد قولي الشافعي (والقول الثاني) أنه يكرر عليه ذلك الفعل
~~حتى يموت به لانه قتله بذلك فله قتله بمثله PageV09P404 ولنا أنه قد فعل به
~~مثل فعله فلم يزد عليه كما لو جرحه جرحا أو قطع منه طرفا فاستوفى منه الولي
~~مثله فلم يمت به فانه لا يكرر عليه الجرح بغير خلاف ويعدل إلى ضرب عنقه
~~(مسألة) (فان قتله بمحرم في نفسه كتجريع الخمر واللواط ونحوه قتل بالسيف
~~رواية واحدة) إذا قتله بما يحرم لعينه كتجريع الخمر واللواط أو سحره لم
~~يقتل بمثله اتفاقا ويقتل بالسيف، وحكى أصحاب الشافعي فيمن قتله باللواط
~~وتجريع الخمر وجها أنه يدخل في دبره خشبة يقتله بها ويجرعه الماء حتى يموت
~~ولنا أن هذا محرم لعينه فوجب العدول عنه إلى القتل بالسيف كما لو قتله
~~بالسحر وان حرقه فقال بعض أصحابنا لا يحرق لان التحريق محرم لحق الله تعالى
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يعذب بالنار الا رب النار " وهذا داخل
~~في عموم الخبر وهذا مذهب أبي حنيفة وقال القاضي الصحيح أن فيه روايتين
~~كالتغريق (احداهما) يحرق وهو مذهب الشافعي لما روى البراء بن عازب قال من
~~حرق حرقناه ومن غرق غرقناه وحملوا الحديث الاول على غير القصاص (مسألة)
~~(ولا يجوز الزيادة على ما أتى به رواية واحدة ولا قطع شئ من أطرافه فان فعل
~~فلا قصاص فيه وتجب فيه ديته سواء عفا عنه أو قتله) إذا زاد مستوفى القصاص
~~في النفس على حقه مثل أن يقتل وليه فيقطع المقتص أطرافه أو بعضها
~~PageV09P405 نظرنا فان عفا عنه بعد قطع طرفه فعليه ضمان ما أتلف بديته
~~وبهذا قال أبو حنيفة، وقال مالك والشافعي وابن المنذر وأبو يوسف ومحمد لا
~~ضمان عليه ولكن قد أساء ويعزر وسواء عفا عن القاتل أو قتله لانه قطع طرفا
~~من جملة استحق اتلافها فلم يضمنه كما لو قطع ms4125 أصبعا من يد استحق قطعها ولنا
~~أنه قطع طرفا له قيمة حال القطع بغير حق فوجب عليه ضمانه كما لو عفا عنه ثم
~~قطعه أو كما
# لو قطعه أجنبي، فأما ان قطعه ثم قتله احتمل أن يضمنه أيضا لانه يضمنه إذا
~~عفا عنه فكذلك إذا لم يعف لان العفو احسان فلا يكون موجبا للضمان واحتمل أن
~~لا يضمنه وهو قول أبي حنيفة لانه لو قطع متعديا ثم قتل لم يضمن الطرف فلان
~~لا يضمنه إذا كان القتل مستحقا أولى، فأما القصاص فلا يجب في الطرف بحال
~~ولا نعلم فيه خلافا، لان القصاص عقوبة تدرأ بالشبهات والشبهة ههنا متحققه
~~لانه مستحق لاتلاف هذا الطرف ضمنا لاستحقاقه اتلاف الجملة ولا يلزم من سقوط
~~القصاص أن لا تجب الدية بدليل امتناعه لعدم المكافأة، فأما ان كان الجاني
~~قطع طرفه ثم قتله فاستوفى منه بمثل فعله فقد ذكرناه فيما مضى وان قطع طرفا
~~غير الذي قطعه الجاني كان الجاني قطع يده فقطع المستوفي رجله احتمل أن يكون
~~بمنزلة ما لو قطع يده لاستواء ديتهما واحتمل أن تلزمه دية الرجل لان الجاني
~~لم يقطعها فأشبه ما لو لم يقطع يده.
# (فصل) فأما ان كانت الزيادة في الاستيفاء من الطرف مثل أن يستحق قطع أصبع
~~فقطع اثنتين PageV09P406 فحكمه حكم القاطع ابتداء ان كان عمدا من مفصل أو
~~شجة يجب في مثلها القصاص فعليه القصاص في الزيادة وإن كان خطأ أو جرحا لا
~~يوجب القصاص مثل من يستحق موضحة فاستوفى هاشمة فعليه ارش الزيادة إلا أن
~~يكون ذلك بسبب من الجاني كاضطرابه حال الاستيفاء فلا شئ على المقتص لانه
~~حصل بفعل الجاني، قال اختلفا هل فعله عمدا أو خطأ؟ فالقول قول المختص مع
~~يمينه لان هذا مما لا يمكن الخطأ فيه وهو أعلم بمقصده، وإن قال المقتص حصل
~~هذا باضطرابك أو فعل من جهتك فالقول قول المقتص منه لانه منكر فان سرى
~~الاستيفاء الذي حصلت فيه الزيادة إلى نفس المقتص منه أو إلى بعض أعضائه مثل
~~أن ms4126 قطع أصبعه فسرى إلى جميع يده أو اقتص منه بآلة كالة أو مسمومة أو في حال
~~حر مفرط أو برد شديد فسرى فقال القاضي على المقتص نصف الدية لانه تلف
~~بفعلين جائز ومحرم ومضمون وغير مضمون فانقسم الواجب عليها نصفين كما لو
~~جرحه جرحا في ردته وجرحا بعد اسلامه فمات منهما وهذا كله مذهب الشافعي.
# قال شيخنا: ويحتمل أن يلزمه ضمان السراية كلها فيما إذا اقتص بآلة مسمومة
~~أو كالة لان الفعل كله محرم بخلاف قطع الاصبعين
# (فصل) فأما إن قطع بعض أعضائه ثم قتله بعد أن برأت الجراح مثل من قطع
~~يديه ورجليه فبرأت جراحته ثم قتله فقد استقر حكم القطع ولولي القتيل الخيار
~~ان شاء عفا وأخذ ثلاث ديات لنفسه ويديه ورجليه لكل واحد دية وإن شاء قتله
~~قصاصا بالقتل وأخذ ديتين لاطرافه.
# وإن أحب قطع أطرافه PageV09P407 الاربعة وأخذ دية لنفسه، وإن أحب قطع
~~يديه وأخذ ديتين لنفسه ورجليه، وإن أحب قطع طرفا واحدا وأخذ دية الباقي
~~وكذلك سائر فروعها لان حكم القطع استقر قبل القتل بالاندمال فلم يتغير حكمه
~~بالقتل الحادث بعده كما لو قتله أجنبي ولا نعلم خلافا في هذا (فصل) فان
~~اختلف الجاني والولي في اندمال الجرح قبل القتل وكانت المدة بينهما يسيرة
~~لا يحتمل اندماله في مثلها فالقول قول الجاني بغير يمين، وان اختلفا في مضي
~~المدة فالقول قول الجاني مع يمينه لان الاصل عدم مضيها، وان كانت المدة مما
~~يحتمل البرء فيها فالقول قول الولي مع يمينه لانه قد وجد سبب وجوب دية
~~اليدين بقطعهما والجاني يدعي سقوط ديتهما بالقتل والاصل عدم ذلك، فان كانت
~~للجاني بينة ببقاء المجني عليه ضمنا حتى قتله حكم له ببينته، وان كانت
~~للولي ببرئه حكم له أيضا فان تعارضتا قدمت بينة الولي لانها مثبتة للبرء
~~ويحتمل أن يكون القول قول الجاني إذا لم يكن لهما بينة لان الاصل بقاء
~~الجراحة وعدم اندمالها، وان قطع أطرافه فمات واختلفا هل برأ قبل الموت أو
~~مات بسراية الجرح أو قال ms4127 الولي انه مات بسبب آخر كأن لدغ أو ذبح نفسه أو
~~ذبحه غيره فالحكم فيما إذا مات بغير سبب كالحكم فيما إذا قتله سواء، وأما
~~إذا مات بقتل أو سبب آخر ففيه وجهان (أحدهما) تقديم قول الجاني لان الظاهر
~~ابقاء الجناية والاصل عدم سبب آخر فيكون الظاهر معه (والثاني) القول قول
~~ولي الجناية لان الاصل بقاء الديتين اللتين وجد سببهما حتى يوجد ما يزيلهما
~~PageV09P408 فان كانت دعواهما بالعكس فقال الولي مات من سراية قطعك فعليك
~~القصاص في النفس فقال الجاني بل اندملت جراحته قبل موته أو ادعى موته بسبب
~~آخر فالقول قول الولي مع يمينه لان الجرح سبب للموت وقد تحقق والاصل عدم
~~الاندمال وعدم سبب آخر يحصل الزهوق به وسواء كان الجرح
# مما يجب به القصاص في الطرف كقطع اليد من مفصل أو لا يوجبه كالجائفة
~~والقطع من غير مفصل وهذا كله مذهب الشافعي (فصل) فان قتل واحد جماعة فرضوا
~~بقتله قتل لهم ولا شئ لهم سواه وجملة ذلك أنه إذا قتل واحد اثنين أو أكثر
~~فاتفق أولياؤهم على قتله بهم قتل لهم لان الحق لهم وقد رضوا به ولا شئ لهم
~~سواه لان الحق لا يتسع لاكثر من واحد فان أراد أحدهم القود والآخرون الدية
~~قتل لمن اختار القود وأعطي الباقون دية قتلاهم من مال القاتل سواء كان
~~المختار للقود الاول أو الثاني أو من بعده وسواء قتلهم دفعة واحدة أو
~~دفعتين أو دفعات فان بادر أحدهم فقتله وجب للباقين دية قتلاهم في ماله أيهم
~~كان وقال أبو حنيفة ومالك يقتل بالجماعة وليس لهم إلا ذلك فان طلب بعضهم
~~الدية فليس له وان بادر أحدهم فقتله سقط حق الباقين لان الجماعة لو قتلوا
~~واحدا قتلوا به فكذلك إذا قتلهم واحد قتل بهم كالواحد بالواحد وقال الشافعي
~~لا يقتل الا بواحد سواء PageV09P409 اتفقوا على الطلب للقصاص أو لم يتفقوا
~~لانه إذا كان لكل واحد استيفاء القصاص فاشتراكهم في المطالبة لا يوجب تداخل
~~حقوقهم كسائر الحقوق ولنا على أبي حنيفة ms4128 قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~فمن قتل له قتيل فأهله بين خيرتين ان أحبوا قتلوا وان أحبوا أخذوا العقد "
~~فظاهر هذا أن أهل كل قتيل يستحقون ما اختاروه من القتل أو الدية فإذا
~~اتفقوا على القتل وجب لهم وان اختار بعضهم الدية وجبت له بظاهر الخبر ولا
~~نهما جنايتان لا تتداخلان إذا كانتا خطأ أو إحداهما فلم تتداخل في العمد
~~كالجناية على الاطراف وقد سلموها ولنا على الشافعي انه محل تعلقت به حقوق
~~لا يتسع لها مع رضى المستحقين به عنها فيكتفي به كما لو قتل عبد عبيدا خطأ
~~فرضي سيدهم باخذه عنهم ولانهم رضوا بدون حقهم فجاز كما لو رضي صاحب الصحيحة
~~بالشلاء وولي الحر بالعبد والمسلم بالكافر وفارق ما إذا كان القتل خطأ فان
~~ارش الجناية يجب في الذمة والذمة تتسع لحقوق كثيرة وما ذكره أبو حنيفة
~~ومالك فلا يصح لان الجماعة انما قتلوا بالواحد لئلا يؤدي الاشتراك إلى
~~اسقاط القصاص تغليظا للقصاص ومبالغة في الزجر وفي مسئلتنا
# ينعكس هذا فانه إذا علم أن القصاص واجب عليه بقتل واحد ولا يزاد بقتل
~~الثاني والثالث بادر إلى قتل من يريد قتله فيصير هذا كاسقاط القصاص عنه
~~ابتداء مع الدية (مسألة) (وان تشاحوا فيمن يقتله منهم على الكمال اقيد
~~للاول) PageV09P410 لان حقه أسبق ولان المحل صار مستحقا له بالقتل الاول
~~فان عفى ولي الاول فلولي الثاني قتله وان طالب ولي الثاني قبل طلب الاول
~~بعث الحاكم إلى ولي الاول فأعلمه، وان بادر الثاني فقتله فقد أساء وسقط حق
~~الاول إلى الدية فان كان ولي الاول غائبا أو صغيرا أو مجنونا انتظر، وإن
~~عفى أولياء الجميع إلى الديات فلهم ذلك فان قتلهم دفعة واحدة وتشاحوا في
~~المستوفي اقرع بينهم فيقدم من تقع له القرعة لتساوي حقوقهم فان بادر غيره
~~فقتله استوفى حقه وسقط حق الباقين إلى الدية فان قتلهم متفرقا وأشكل الاول
~~وادعى ولي كل واحد أنه الاول ولا بينه لهم فأقر القاتل لاحدهم قدم باقراره
~~والا أقرعنا بينهم لاستواء ms4129 حقوقهم.
# (مسألة) (وإن قتل وقطع طرفا قطع طرفه أولا ثم قتل لولي المقتول سواء تقدم
~~القتل أو تأخر) وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك يقتل ولا يقطع لانه
~~إذا قتل تلف الطرف فلا فائدة في القطع فأشبه ما لو كان لواحد ولنا أنهما
~~جنايتان على رجلين فلم تداخلا كقطع يدي رجلين وما ذكره من القياس لا يصح
~~فانه قد قال لو قطع يد رجل ثم قتله يقصد المثلة به قطع ونحن نوافقه على هذا
~~في رواية فقد حصل الاجماع منا ومنه على التفاء التداخل في الاصل فكيف نقيس
~~عليه؟ ولكنه ينقلب دليلا عليه فنقول قطع وقتل فيستوفي منه مثل ما فعل كما
~~لو فعله برجل واحد يقصد المثلة ويثبت الحكم في محل PageV09P411 النزاع
~~بطريق التنبيه فانه إذا لم يتداخل حق الواحد فحق الاثنين أولى ويبطل بهذا
~~فانه ما فانه من المعنى (فصل) فاما ان قطع يد رجل ثم قتل آخر ثم سرى القطع
~~إلى نفس المقطوع فمات فهو قاتل لهما فإذا تشاحنا في المستوفي لقتل قتل
~~بالذي قتله لان وجوب القتل عليه به اسبق فان القتل بالذي قطعه
# انما وجب عند السراية وهي متأخرة عن قتل الآخر وأما القطع فان قلنا انه
~~يستوفي منه مثل ما فعل فانه يقطع له أولا ثم يقتل للذي قتله ويجب للاول نصف
~~الدية وان قلنا لا يستوفي القطع وجبت له الدية كاملة ولم يقطع طرفه ويحتمل
~~أن يجب له القطع على كل حال لان القطع انما يدخل في القتل عند استيفاء
~~القتل فإذا تعذر استيفاء القتل وجب استيفاء الطرف لوجود مقتضيه وعدم المانع
~~من استيفائه كما لو لم يسرف (فصل) وان قطع أصبعا من يمين لرجل ويمينا لاخر
~~وكان قطع الاصبع أسبق قطعت أصبعه قصاصا وخير الآخر بين العفو إلى الدية
~~وبين القصاص وأخذ دية الاصبع، ذكره القاضي وهو اختيار ابن حامد ومذهب
~~الشافعي لانه وجد بعض حقه فكان له استيفاء الموجود وأخذ بدل المفقود كمن
~~أتلف مثليا لرجل فوجد بعض المثل وقال ms4130 أبو بكر يتخير بين القصاص ولا شئ له
~~معه وبين الدية هذا قياس قوله وهو مذهب أبي حنيفة لانه لا يجمع في عضو واحد
~~بين قصاص ودية كالنفس، وإن كان قطع اليد سابقا على قطع الاصبع قطعت يمينه
~~قصاصا ولصاحب الاصبع ارشها ويفارق هذا ما إذا قتل رجلا ثم قطع يد آخر حيث
~~قدمنا استيفاء القطع مع تأخره لان قطع اليد لا يمنع التكافؤ في النفس
~~PageV09P412 بدليل اننا نأخذ كامل الاطراف بناقصها فان ديتهما واحدة وبعض
~~الاصبع يمنع التكافؤ في اليد بدليل أنا لا نأخذ الكاملة بالناقصة واختلاف
~~ديتهما، وإن عفا صاحب اليد قطعت الاصبع لصاحبها إن اختار قطعها (مسألة)
~~(وإن قطع أيدي جماعة فحكمهم حكم القتل على ما ذكرنا من التفصيل والاختلاف)
~~إلا أن أصحاب الرأي قالوا إذا قطع يميني رجلين يقاد لهما جميعا ويغرم لهما
~~دية اليد في ماله نصفين وهذا لا يصح لانه يفضي إلى ايجاب القود في بعض
~~العضو والدية في بعضه والجمع بين البدل والمبدل في محل واحد ولم يرد الشرع
~~به ولا نظير له يقاس عليه باب العفو عن القصاص أجمع أهل العلم على اجازة
~~العفو عن القصاص وانه أفضل والاصل في ذلك الكتاب والسنة والاجماع أما
~~الكتاب فقوله تعالى في سياق قوله (كتب عليكم القصاص في القتلى) (فمن عفي له
~~من أخيه شئ فاتباع بالمعروف وأداء إليه باحسان) وقال تعالى (وكتبنا عليهم
~~فيها أن النفس بالنفس) الآية إلى قوله
# (فمن تصدق به فهو كفارة له) قيل في تفسيره فهو كفارة للجاني بعفو صاحب
~~الحق عنه وقيل فهو كفارة للعافي بصدقته.
# وأما السنة فان أنس بن مالك قال ما رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~رفع إليه من شئ فيه قصاص إلا أمر PageV09P413 فيه بالعفو رواه أبو داود،
~~وفي حديثه في قصة الربيع بنت النضر حين كسرت سن جارية فأمر النبي صلى الله
~~عليه وسلم بالقصاص فعفا القوم (مسألة) (والواجب بقتل أحد شيئين القصاص أو
~~الدية في ظاهر المذهب والخيرة في ذلك إلى ms4131 الولي إن شاء اقتص وإن شاء أخذ
~~الدية وإن شاء عفا إلى غير شئ والعفو أفضل لما ذكرنا) اختلفت الرواية عن
~~أحمد رحمه الله في موجب العمد فروي عنه ان موجبه القصاص عينا لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " من قتل عمدا فهو قود " ولقوله سبحانه (كتب عليكم
~~القصاص) والمكتوب لا يتخير فيه ولانه متلف يجب به البدل فكان معينا كسائر
~~أبدال التلفات وبه قال النخعي ومالك وأبو حنيفة، قالوا ليس للاولياء إلا
~~القتل إلا أن يصطلحا على الدية برضي الجاني، والمشهور في المذهب ان الواجب
~~أحد شيئين وان الخيرة في ذلك إلى الولي إن شاء اقتص وإن شاء أخذ الدية وإن
~~شاء قتل البعض إذا كان القاتلون جماعة لان كل من لهم قتله فلهم العفو عنه
~~كالمنفرد ولا يسقط القصاص عن البعض بعفو البعض لانهما شخصان فلا يسقط
~~القصاص عن أحدهما باسقاطه عن الآخر كما لو قتل واحد رجلا، ومتى اختار
~~الاولياء أخذ الدية من القاتل أو من بعض القتلة فان لهم هذا متى رضى الجاني
~~وبهذا قال سعيد بن المسيب وابن سيرين وعطاء ومجاهد والشافعي وإسحاق وأبو
~~ثور وابن المنذر وهي رواية عن مالك لقول الله تعالى (فمن عفي له من أخيه شئ
~~فاتباع بالمعروف وأداء PageV09P414 إليه باحسان) قال ابن عباس كان في بني
~~اسرائيل القصاص ولم تكن فيهم الدية فأنزل الله تعالى هذه الآية (كتب عليكم
~~القصاص في القتلى) الاية، (فمن عفي له من أخيه شئ فاتباع بالمعروف وأداء
~~إليه باحسان) والعفو أن يقبل في العمد الدية فاتباع بالمعروف يتبع الطالب
~~بمعروف ويؤدي إليه المطلوب
# باحسان (ذلك تخفيف من ربكم ورحمة) مما كتب على من قبلكم رواه البخاري،
~~وروى أبو هريرة قال قام رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " من قتل له
~~قتيل فهو بخير النظرين إما أن يودى وإما أن يقاد " متفق عليه.
# وروى أبو شريح ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " ثم أنتم يا خزاعة قد
~~قتلتم هذا القتيل " وأنا والله عاقله، فمن ms4132 قتل بعده قتيلا فأهله بين خيرتين
~~إن أحبوا قتلوا وإن أحبوا أخذوا الدية " رواه أبو داود وغيره ولان القتل
~~المضمون إذا سقط فيه القصاص من غير ابراء ثبت المال كما لو عفا بعض الورثة
~~ويخالف سائر المتلفات لان بدلها يجب من جنسها وههنا يجب في الخطأ وعمد
~~الخطأ من غير الجنس فإذا رضي في العمد ببدل الخطأ كان له ذلك لانه أسقط بعض
~~حقه، ولان القاتل أمكنه احياء نفسه ببذل الدية فلزمه وينتقض ما ذكروه بما
~~إذا كان رأس الشاج أصغر أو يد القاطع أنقص فانهم سلموا فيهما، وأما الخبر
~~الذي ذكروه فالمراد به وجوب القود ونحن نقول به وللشافعي قولان كالروايتين
~~فإذا قلنا موجبه القصاص فله العفو إلى الدية والعفو مطلقا فإذا عفا مطلقا
~~لم يجب شئ وهذا ظاهر مذهب الشافعي وقال بعضهم تجب الدية لئلا يطل الدم وليس
~~بشئ لانه لو عفا عن الدية بعد وجوبها صح عفوه فمتى عفا عن القصاص مطلقا إلى
~~غير مال لم يجب شئ إذا قلنا الواجب القصاص عينا، فان عفا عن الدية لم يصح
~~عفوه لانها لم تجب وإن قلنا الواجب أحد شيئين لا بعينه فعفا عن PageV09P415
~~القصاص مطلقا أو إلى الدية وجبت الدية لان الواجب غير معين، فإذا ترك
~~أحدهما تعين الآخر وان اختار الدية سقط القصاص ولم يملك طلبه لان الواجب
~~أحد شيئين فإذا تعين أحدهما سقط الآخر فان اختار القصاص تعين لذلك فان
~~اختار بعد ذلك العفو إلى الدية فله ذلك ذكره القاضي لان القصاص أعلى فكان
~~له الانتقال إلى الادنى ويكون بدلا عن القصاص وليست التي وجبت بالقتل كما
~~قلنا في الرواية الاولى ان الواجب القصاص عينا وله العفو إلى الدية ويحتمل
~~انه ليس له ذلك لانه أسقطها باختياره القود فلم يعد إليها عنه ان الواجب
~~القصاص عينا وله العفو إلى الدية وإن سخط الجاني لما ذكرنا (فصل) إذا جنى
~~عبد على حر جناية موجبة للقصاص فاشتراه المجني عليه بارش الجناية سقط
~~القصاص لان عدو له إلى الشراء ms4133 اختيار للمال ولا يصح الشراء لانهما إن لم
~~يعرفا قدر الارش فالثمن
# مجهول وإن عرفا عدد الابل وأسنانها فصفتها مجهولة والجهل بالصفة كالجهل
~~بالذات في فساد البيع، ولذلك لو باعه شيئا بحمل جذع غير معروف الصفة لم يصح
~~فان قدر الارش بذهب أو فضة فباعه به صح (فصل) ومتى كان القصاص لمجنون أو
~~لصغير لم يجز العفو إلى غير مال للولي لانه لا يملك إسقاط حقه وقد ذكرناه.
# (فصل) ويصح عفو المفلس والمحجور عليه لسفه عن القصاص لانه ليس بمال، وإن
~~أراد المفلس PageV09P416 القصاص لم يكن.
# لغرمائه إجباره على تركه، وإن أحب العفو عنه إلى مال فله ذلك لان فيه حظا
~~للغرماء وإن أراد العفو إلى غير مال انبني على الروايتين إن قلنا ان الواجب
~~القصاص عينا فله ذلك لانه لم يثبت له مال يتعلق به حق الغرماء، وإن قلنا
~~الواجب أحد شيئين لم يملكه لان المال يجب بقوله عفوت عن القصاص فقوله على
~~غير مال اسقاط له بعد وجوبه وتعينه ولا يملك ذلك وهكذا الحكم في السفيه
~~ووارث المفلس، وإن عفا المريض على غير مال فذكر القاضي في موضع انه يصح
~~سواء خرج من الثلث أو لم يخرج وذكر ان أحمد نص على ذلك وقال في موضع يعتبر
~~خروجه من ثلثه ولعله ينبني على الروايتين في موجب العمد على ما مضى (مسألة)
~~(وان مات القاتل وجبت الدية في تركته) لانه تعذر استيفاء القصاص من غير
~~اسقاط فوجبت الدية كقتل غير المكافئ وان لم يخلف تركة سقط الحق لتعذر
~~استيفائه (مسألة) (وان قطع اصبعا عمدا فعفا عنه ثم سرت إلى الكف أو النفس
~~وكان العفو على مال فله تمام الدية وان عفا على غير مال فلا شئ له على ظاهر
~~كلامه ويحتمل ان له تمام الدية وان عفا مطلقا انبنى على الروايتين في موجب
~~العمد) PageV09P417 وجملة ذلك انه إذا جنى على إنسان فيما دون النفس جناية
~~توجب القصاص كالاصبع فعفا عن القصاص ثم سرت الجناية إلى نفسه فمات لم يجب ms4134
~~القصاص وبه قال أبو حنيفة والشافعي وحكي عن مالك ان
# القصاص يجب لان الجناية صارت نفسا ولم يعف عنها ولنا أنه يتعذر استيفاء
~~القصاص في النفس دون ما عفا عنه فسقط في النفس كما لو عفا بعض الاولياء
~~ولان الجناية إذا لم يكن فيها قصاص مع امكانه لم يجب في سرايتها كما لو قطع
~~يد مرتد فاسلم ثم مات منها ثم ينظر فان كان عفا على مال فله الدية كاملة
~~وان عفا على غير مال وجبت الدية إلا ارش الجرح الذي عفا عنه وبهذا قال
~~الشافعي، وقال أبو حنيفة تجب الدية كاملة لان الجناية صارت نفسا وحقه في
~~النفس لا فيما عفا عنه وأنما سقط القصاص للشبهة، وان قال عفوت عن الجناية
~~لم يجب شئ لان الجناية لا تختص القطع وقال القاضي فيما إذا عفا عن القطع
~~ظاهر كلام أحمد ال لا يجب شئ وبه قال أبو يوسف ومحمد لانه قطع غير مضمون
~~فكذلك سرايته ولنا أنها سراية جناية أوجبت الضمان فكانت مضمونة كما لو لم
~~يعف وإنما سقطت دينها بعفوه عنها فيختص السقوط بما عفا عنه دون غيره والعفو
~~عنه عشر الدية لان الجناية أوجبته فإذا عفا سقط ما وجب دون ما لم يجب فإذا
~~صارت نفسا وجب بالسراية ما لم يعف عنه ولم يسقط إرش الجرح إذا لم يعف وإنما
~~تكملت الدية بالسراية PageV09P418 (فصل) فإن كان الجرح لا قصاص فيه
~~كالجائفة ونحوها فعفا عن القصاص فيه ثم سرى إلى النفس فلوليه القصاص لان
~~القصاص لم يجب في الجرح فلم يصح العفو عنه وإنما وجب القصاص بعد عفوه وله
~~العفو عن القصاص وله كمال الدية، وإن عفا عن دية الجرح صح وله بعد السراية
~~دية النفس الارش الجرح، ولا يمتنع وجوب القصاص في النفس مع أنه لا يجب كمال
~~الدية بالعفو عنه كما لو قطع يدا فإندملت وإقتص منها ثم إنتقضت وسرت إلى
~~النفس فله القصاص في النفس وليس له العفو إلا على نصف الدية، فإن قطع يده
~~من ms4135 نصف الساعد فعفا عن القصاص ثم سرى فعلى قول أبي بكر لا يسقط قصاص في
~~النفس لان القصاص لم يجب فهو كالجائفة ومن جزر القصاص من الكوع أسقط القصاص
~~في النفس كما لو كان القطع من الكوع، وقال المزني لا يصح العفو عن دية
~~الجرح قبل إندماله فلو قطع يدا فعفا عن ديتها وقصاصها ثم إندملت لم تسقط
~~ديتها وسقط قصاصها لان القصاص قد وجب فيها فصح العفو
# عنه بخلاف الدية ولا يصح لان دية الجرح إنما وجبت بالجناية إذ هي السبب
~~ولهذا لو جنى على طرف عبد ثم باعه قبل برثه كان إرش الطرف لبائعه لا
~~لمشتريه وتأخير المطالبة به لا يلزم منه عدم الوجوب وإمتناع صحة العفو
~~كالدين المؤجل لا يملك المطالبة به ويصح إسقاطه كذا ههنا (فصل) وإن قطع
~~إصبعا فعفا المجني عليه عن القصاص ثم سرت إلى الكف ثم إندمل لم يجب القصاص
~~لما ذكرنا في النفس ولان القصاص سقط في الاصبع بالعفو فصارت اليد ناقصة لا
~~تؤخذ بها PageV09P419 الكاملة ثم إن كان العفو إلى الدية وجبت دية اليد
~~كاملة، وإن كان على غير مال خرج فيه من الخلاف ما ذكرنا فيما إذا سرت إلى
~~النفس، فعلى هذا يجب ههنا دية الكف الا دية الاصبع ذكره أبو الخطاب وهو
~~مذهب الشافعي، وقال القاضي ظاهر كلام أحمد أنه لا يجب شئ وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد لان العفو عن الجناية عفو عما يحدث منها وقد قال القاضي إن القياس
~~فيما إذا قطع اليد ثم سرى إلى النفس إن يجب نصف الدية فيلزمه إن يقول مثل
~~ذلك ههنا (فصل) فإن قال عفوت عن الجناية وما يحدث منها صح ولم يكن له في
~~سرايتها قصاص، ولا دية في كلام أحمد (مسألة) (وإن قال الجاني عفوت مطلقا أو
~~عفوت عنها وعن سرايتها قال بل عفوت إلى مال أو عفوت عنها دون سرايتها
~~فالقول قول المجني عليه أو وليه أن كان الخلاف معه) لان الاصل عدم العفو عن
~~الجميع وقد ثبت ms4136 العفو عن البعض بإقراره فيكون القول في عدم سواء قوله
~~(مسألة) (وإن قتل الجاني العافي عمدا فلوليه القصاص أو الدية كاملة وقال
~~القاضي له القصاص أو تمام الدية) إذا قطع يده فعفا عنه ثم عاد الجاني فقتل
~~العافي فلو ليه القصاص وهو ظاهر مذهب الشافعي، وقال بعضهم لا قصاص لان
~~العفو حصل عن بعضه فلا يقتل به كما لو سرى القطع إلى نفسه ولنا إن القتل
~~إنفرد عن القطع فعفوه عن القطع لا يمنع ما وجب بالقتل كما لو كان القاطع
~~غيره PageV09P420 وإن إختار الدية فقال القاضي إن كان العفو عن الطرف إلى
~~غير دية فله بالقتل نصف الدية وهو ظاهر
# مذهب الشافعي لان القتل إذا تعقب الجناية قبل الاندمال كان كالسراية
~~ولذلك لو لم يعف لم يجب أكثر من دية والقطع يدخل في القتل في الدية دون
~~القصاص، ولذلك لو أراد القصاص كان له أن يقطع ثم يقتل ولو صار الامر إلى
~~الدية لم يجب إلا دية واحدة وقال أبو الخطاب له العفو إلى دية كاملة وهو
~~قول بعض أصحاب الشافعي لان القطع منفرد عن القتل فلم يدخل حكم أحدهما في
~~الاخر كما لو إندمل ولان القتل موجوب للقتل فأوجب الدية كاملة كما لو لم
~~يتقدمه عفو، وفارق السراية فإنها لم توجب قتلا ولان السراية عفى عن سببها
~~والقتل لم يعف عن شئ منه ولا عن سببه وسواء فيما ذكرنا كان العافي عن الجرح
~~أخذ دية طرفه أو لم يأخذها (مسألة) (وإذا وكل رجلا في القصاص ثم عفا ولم
~~يعلم الوكيل حتى إقتص فلا شئ.
# عليه وهل يضمن العافي؟ يحتمل وجهين ويتخرج ان يضمن الوكيل ويرجع به على
~~الموكل في أحد الوجهين لانه غره والآخر لا يرجع به ويكون الواجب حالا في
~~ماله، وقال أبو الخطاب يكون على عاقلته) إذا وكل من يستوفى القصاص صح نص
~~عليه أحمد فإن وكله ثم غاب وعفا الموكل عن القصاص وإستوفى الوكيل نظرنا فإن
~~كان عفوه بعد القتل لم يصح لانه حقه قد ms4137 أستوفي وإن كان قبله وقد علم الوكيل
~~به فقد قتله ظلما فعليه القود كما لو قتله إبتداء وإن كان قتله قبل العلم
~~بعفو الموكل فقال أبو بكر لا ضمان PageV09P421 على الوكيل فإنه لا تفريط
~~منه فإن العفو حصل على وجه لا يمكن الوكيل إستدراكه فلم تلزمه ضمان كما لو
~~عفا بعد ما رماه وهل يلزم الموكل الضمان؟ فيه قولان (أحدهما) لا ضمان عليه
~~لان عفوه لم يصح لما ذكرنا من حصوله في حال لا يمكنه إستدراك الفعل فوقع
~~القتل مستحقا له فلم يلزمه ضمان ولان العفو إحسان فلا يقتضي وجوب والضمان
~~(والثاني) عليه الضمان لان قتل المعفو عنه حصل بإمره وتسليطه على وجه لا
~~ذنب المباشر فيه فكان الضمان على الآمر كما لو أمره عبده الاعجمي بقتل
~~معصوم، وقال غير أبي بكر يخرج في صحة العفو وجهاز بناء على الروايتين وهل
~~تعزل بعزل الموكل قبل علمه أو لا؟ وللشافعي قولان كالوجهين، فإن قلنا لا
~~يصح العفو فلا ضمان على أحد لانه قتل من يجب قتله بإمر مستحقه وإن قلنا يصح
~~العفو فلا قصاص فيه لان الوكيل
# قتل من يعتقد إباحة قتله بسبب هو معذور فيه فأشبه ما لو قتل في دار الحرب
~~من يعتقده حربيا وتجب الدية على الوكيل لانه لو علم لوجب عليه القصاص فإذا
~~لم يعلم تعلق به الضمان كما لو قتل مرتدا قبل علمه بإسلامه ويرجع بها على
~~الموكل لانه غره بتسليطه على القتل وتفريطه في ترك أعلامه بالعفو فيرجع
~~عليه كالغار في النكاح بحرية أمة ويحتمل أن لا يرجع عليه، لان العفو إحسان
~~منه فلا يقتضي الرجوع عليه بخلاف الغار بالحرية، فعلى هذا تكون الدية في
~~مال الوكيل إختاره القاضي وتكون حالة لانه متعمد للقتل لكونه قصده وإنما
~~سقط عنه القصاص لمعنى آخر فهو كقتل الاب، وقال أبو الخطاب PageV09P422 تكون
~~على عاقلته لانه أجري مجرى الخطأ فأشبه ما لو قتل في دار الحرب مسلما
~~يعتقده حربيا، وهذا ظاهر كلام الخرقي لانه ليس بعمد محض ولهذا لم ms4138 يجب به
~~القصاص فيكون عمدا لخطأ فتحمله العاقلة وهذا إختيار شيخنا وقد دل على ذلك
~~خبر المرأة التي قتلت جارتها وجنينها بمسطح فقضى النبي صلى الله عليه وسلم
~~بالدية على عاقلتها، فعلى قول القاضي إن كان الموكل عفا إلى الدية فله
~~الدية في تركة الجاني ولورثة الجاني مطالبة الوكيل بديته وليس للموكل
~~مطالبة الوكيل بشئ، فإن قيل فلم قلتم فيما إذا كان القصاص لاخوين فقتله
~~أحدهما فعليه نصف الدية ولاخيه مطالبته به في وجه؟ قلنا ثم أتلف حقه فرجع
~~ببدله عليه ههنا أتلفه بعد سقوط حق الموكل عنه فإفترقا، وإن قلنا إن الوكيل
~~يرجع على الموكل إحتمل أن يسقط الديتان لانه لا فائدة في أن يأخذها الورثة
~~من الوكيل ثم يدفعوها إلى الموكل ثم يردها الموكل إلى الوكيل فيكون تكليفا
~~لكل واحد منهم بغير فائدة ويحتمل أن يجب ذلك، لان الدية الواجبة في ذمة
~~الوكيل لغير من للوكيل الرجوع عليه وإنما يتساقط الديتان إذا كان لكل واحد
~~من الغريمين على صاحبه مثل ما له عليه ولانه قد يكون الديتان مختلفتين بأن
~~يكون أحد المقتولين رجلا والآخر امرأة، فعلى هذا يأخذ ورثة الجاني ديته من
~~الوكيل ويدفعون إلى الموكل دية وليه ثم يرد الموكل إلى الوكيل قدر ما غرمه،
~~وإن أحال ورثة الجاني على الوكيل صح فإن كان الجاني أقل دية مثل أن يكون
~~إمرأة قتلت رجلا فقتلها الوكيل فلورثتها إحالة الموكل بديتها لانه القدر
~~الواجب لهم على الوكيل فيسقط عن الوكيل والموكل جميعا PageV09P423 ويرجع
~~الموكل على ورثتها بنصف دية وليه وإن كان الجاني رجلا قتل إمرأة فقتله
~~الوكيل فلورثة الجاني إحالة الموكل بدية المرأة، لان الموكل لا يستحق عليهم
~~أكثر من ديتها ويطالبون الوكيل بنصف دية الجاني ثم يرجع به على الموكل.
# (مسألة) (وإن عفا قاتله بعد الجرح صح وسواء عفا بلفظ العفو أو الوصية)
~~لان الحق له فصح العفو عنه كما له وممن قال بصحة عفو المجروح عن دمه مالك
~~وطاوس والحسن وقتادة والاوزاعي فإن قال عفوت عن الجناية ms4139 وما يحدث منها ولم
~~يكن له في سرايتها قصاص ولا دية في كلام أحمد، وقال أصحاب الشافعي إذا قال
~~عفوت عن الجناية وما يحدث منها ففيه قولان (أحدهما) أنه وصيه فينبني على
~~الوصية للقاتل وفيه قولان (أحدهما) لا يصح فتجب دية النفس إلا دية الجرح
~~(والثاني) يصح فإن خرج من الثلث سقطت وإلا سقط منها بقدر الثلث ووجب الباقي
~~(والقول الثاني) ليس بوصية لانه إسقاط في الحياة فلم يصح ويلزمه دية النفس
~~إلا دية الجرح ولنا أنه أسقط حقه بعد إنعقاد سببه فسقط كما لو أسقط الشفعة
~~بعد البيع، إذا ثبت هذا فلا فرق بين أن يخرج من الثلث أو لا يخرج لان موجب
~~العمد القود في إحدى الروايتين أو أحد شيئين في الرواية الاخرى فما تعينت
~~الدية ولا تعينت الوصية بمال ولذلك صح العفو من المفلس إلى غير مال، وأما
~~جناية الخطأ فإذا عفا عنها ويحدث منها أعتبر خروجها من الثلث سواء عفا بلفظ
~~العفو أو الوصية أو PageV09P424 الابراء أو غير ذلك، فإن خرجت من الثلث صح
~~عفوه عن الجميع وإن لم تخرج من الثلث سقط عنه من ديتها ما إحتمله الثلث
~~وبهذا قال مالك والثوري وأصحاب الرأي ونحوه قال عمر بن عبد العزيز
~~والاوزاعي وإسحاق لان الوصية ههنا بمال (مسألة) (وإن أبرأه من الدية أو وصى
~~له بها فهي وصية لقاتل هل تصح لقاتل؟ على روايتين) (أحداهما) تصح لكونها له
~~لانها بدل عنه وتعتبر من الثلث كبقية أمواله هكذا ذكره في كتاب المقنع ولم
~~يفرق بين العمد والخطأ والذي ذكره في كتاب المغني ما ذكر في التي قبل هذه
~~المسألة (مسألة) (ولا يحتمل أن يصح عفوه عن المال ولا وصية، به لقاتل ولا
~~غيره إذا قلنا أنه
# يحدث على ملك الورثة لانه يكون مال غيره فلم يكن له التصرف فيه كسائر
~~أموال الورثة) (مسألة) (وإن أبرأه القاتل من الدية الواجبة على عاقلته أو
~~العبد من الجناية المتعلق أرشها برقبته لم يصح) لانه أبرأه من حق على غيره
~~أشبه ms4140 ما لو أبرأ زيدا من دين على عمرو، وإن أبرأ العاقلة أو السيد صح لانه
~~أبرأهما من حق عليهما فصح كالدين الواجب عليهما (مسألة) (وإن وجب لعبد قصاص
~~في الطرف أو جرح أو تعزير قذف فله طلبه والعفو عنه) لانه مختص به وليس ذلك
~~لسيده لانه ليس يحق له إلا أن يموت العبد فإذا مات العبد إنتقل عنه إلى
~~السيد وصح عفوه عنه. PageV09P425 باب ما يوجب القصاص فيما دون النفس كل من
~~أقيد بغيره في النفس أقيد به فيما دونها ومن لا فلا لان النفس أعلى فإذا
~~أقيد في الاعلى ففي الادنى بطريق الاولى وعنه لا قصاص بين العبيد في
~~الاطراف لانها أموال وقد ذكرناه والمذهب الاول، ومن لا يجري القصاص بينهما
~~في الطرف كالاب مع إبنه والحر مع العبد والمسلم مع الكافر فلا يقطع طرفه
~~بطرفه لعدم المكافأة فيقطع الحر المسلم بالحر المسلم والعبد بالعبد والذمي
~~بالذمي والذكر بالانثى والانثى بالذكر ويقطع الناقص بالكامل كالعبد بالحر
~~والكافر بالمسلم وبهذا قال مالك والثوري والشافعي وأبو ثور وإسحاق وإبن
~~المنذر وقال أبو حنيفة لا قصاص في الطرف بين مختلفي البدل فلا يقطع الكامل
~~بالناقص والا الناقص بالكامل ولا الرجل بالمرأة ولا المرأة بالرجل ولا الحر
~~بالعبد ولا العبد بالحر ولا العبد بالعبد ويقطع المسلم بالكافر والكافر
~~بالمسلم لان التكافؤ معتبر في الاطراف بدليل إن الصحيحة لا تؤخذ بالشلاء
~~ولا الكاملة بالناقصة فلذا لا يؤخذ طرف الرجل بطرف المرأة ولا طرفها بطرفه
~~كما لا تؤخذ اليسرى باليمنى ولنا إن من جرى القصاص بينهما في النفس جرى في
~~الطرف كالحرين وما ذكروه يبطل بالقصاص في النفس فإن التكافؤ معتبر بدليل إن
~~المسلم لا يقتل بمستأمن يلزمه أن يأخذ الناقصة بالكاملة لان PageV09P426
~~المماثلة قد وجدت وزيادة فوجب أخذها بها إذا رضي المستحق كما تؤخذ ناقصة
~~الاصابع بكاملة الاصابع
# وأما اليسار واليمنى فيجريان مجرى النفسين لاختلاف محلبهما ولهذا يستوي
~~بدلهما فعلم إنها ليست بناقصة عنها شرعا ولا العلة فيهما ذلك (مسألة) (ولا
~~يجب إلا بمثل ms4141 الموجب في النفس وهو العمد المحض كما لا يجب في النفس إلا
~~بذلك ووجوب القصاص فيما دون النفس والاطراف إذا أمكن ثابت بالنص والاجماع)
~~أما النص فقول الله تعالى (والجروح قصاص) وقوله تعالى (وكتبنا عليهم فيها
~~أن النفس بالنفس والعين بالعين) الآية.
# وروى أنس بن مالك إن الربيع بنت النضر كسرت ثنية جارية فعرضوا عليهم
~~الارش فأبوا إلا القصاص فجاء أخوها أنس بن النضر فقال يا رسول الله نكسر
~~ثنية الربيع؟ والذي بعثك بالحق لا تكسر ثنيتها، فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " يا أنس كتاب الله القصاص " فإن فعفا القوم فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " إن من عباد الله من لو أقسم على الله لابره " متفق عليه.
# وأجمع المسلمون على جريان القصاص فيما دون النفس إذا أمكن ولان ما دون
~~النفس كالنفس في الحاجة إلى حفظه بالقصاص فكان كالنفس في وجوبه.
# (فصل) فأما الخطأ فلا قصاص فيه إجماعا لانه لا يوجب القصاص في النفس وهي
~~الاصل ففيما PageV09P427 دونها أولى ولا يجب في شبه العمد وهو أن يقصد ضربه
~~بما لا يفضي إلى ذلك غالبا مثل أن يضربه بحصاة لا يوضح مثلها فتوضحه فلا
~~يجب به القصاص لانه شبه عمد ولا يجب القصاص إلا بالعمد المحض وقال أبو بكر
~~يجب به القصاص ولا يراعى فيه ذلك لعموم الآية والصحيح الاول والآية مخصوصة
~~بالخطأ فكذلك هذا ولانه لا يجب به القصاص في النفس فكذلك الجراح (مسألة)
~~(وهو نوعان) (أحدهما) الاطراف فتؤخذ العين بالعين والانف بالانف والاذن
~~بالاذن والسن بالسن والجفن بالجفن والشفة بالشفة واليد باليد والرجل بالرجل
~~أجمع أهل العلم على جريان القصاص في الاطراف وقد ثبت ذلك بالآية وبخبر
~~الربيع الذي ذكرناه (مسألة) (ويشترط للقصاص في الطرف ثلاثة شروط (أحدهما)
~~أن يكون القطع من مفصل أو له حد ينتهي إليه كما إن الانف وهو ما لان منه
~~فإن قطع القصبة أو قطع من نصف الساعد أو الساق فلا
# قصاص في أحد الوجهين وفي الآخر يقتص من حد المارن ومن ms4142 الكوع والكعب وهل
~~يجب له أرش الباقي؟ على وجهين أجمعوا على جريان القصاص في الانف للآية
~~والمعنى ويؤخذ الكبير بالصغير والاقنى بالافطس وأنف الاشم بأنف الاخشم الذي
~~لا شم له لان ذلك لعلة في الدماغ والانف صحيح كما تؤخذ أذن السميع بأذن
~~الاصم فإن PageV09P428 كان بأنفه جذام أخذ به الانف الصحيح ما لم يسقط منه
~~شئ لان ذلك مرض فإن سقط منه شئ لم يؤخذ به الصحيح إلا أن يكون من أحد
~~جانبيه فيؤخذ من الصحيح مثل ما بقي منه أو يأخذ إرش ذلك والذي يجب فيه
~~القصاص أو الدية هو المارن وهو ما لان منه دون القصبة لان ذلك حد ينتهي
~~إليه فهو كاليد يجب القصاص فيما أنتهى إلى الكوع فإن قطع الانف كله مع
~~القصبة فعليه القصاص في المارن وحكومة للقصبة هذا قول إبن حامد ومذهب
~~الشافعي، وفيه وجه آخر أنه لا يجب مع القصاص حكومة كيلا يجمع في عضو واحد
~~بين قصاص ودية وقياس قول أبي بكر أنه لا يجب القصاص ههنا لانه يضع الحديدة
~~في غير الموضع الذي وضعها الجاني فيه فلم يملك ذلك لقوله فيمن قطع اليد من
~~نصف الذراع أو الكف: وذكر القاضي ههنا كقول أبي بكر وفي نظائره مثل قول إبن
~~حامد ولا يصح التفريق مع التساوي، وإن قطع بعض الانف قدر بالاجزاء وأخذ منه
~~بقدر ذلك ولا يؤخذ بالمساحة لئلا يفضي إلى قطع جميع أنف الجاني ببعض أنف
~~المجني عليه لكبره ويؤخذ المنخر الايمن بالايمن والايسر بمثله ويؤخذ الحاجز
~~بالحاجز لانه يمكن القصاص فيه لانتهائه إلى حد (فصل) وتؤخذ العين بالعين
~~للآية ولا يشترط التساوي في الصغر والكبر والصحة والمرض لان إعتبار ذلك
~~يفضي إلى سقوط القصاص بالكلية PageV09P429 (فصل) وتؤخذ الاذن بالاذن، أجمع
~~أهل العلم على أن الاذن تؤخذ بالاذن وقد دلت الآية على ذلك ولانها تنتهي
~~إلى حد فاصل فأشبهت اليد وتؤخذ الكبيرة بالصغيرة وتؤخذ أذن السميع بمثلها
~~وبأذن الاصم وتؤخذ أذن الاصم بكل واحد منهما لتساويهما فإن ذهاب السمع نقص ms4143
~~في الرأس لانه
# محله وليس بنقص فيهما وتؤخذ الصحيحة بالمثقوبة لان الثقب ليس بعيب وإنما
~~يفعل في العادة للقرط والتزين به فإن كان الثقب في غير محله أو كانت مخرومة
~~أخذت بالصحيحة ولم تؤخذ الصحيحة بها لان الثقب إذا إنخرم صار نقصا فيها
~~والثقب في غير محله عيب ويخير المجني عليه بين أخذ الدية إلا قدر النقص
~~وبين أن يقتص فيما سوى المعيب ويتركه من إذن الجاني وقد وجوب الحكومة له في
~~قدر النقص وجهان، وإن قطعت بعض أذنه فله أن يقتص من أذن الجاني بقدر ما قطع
~~من أذنه ويقدر ذلك بالاجزاء فيؤخذ النصف بالنصف وعلى حسب ذلك، وقال بعض
~~أصحاب الشافعي لا يجري القصاص في البعض لانه لا ينتهي إلى حد ولنا أنه يمكن
~~تقدير المقطوع وليس فيها كسر عظم فجرى القصاص في بعضها كالذكر وبهذا ينتقض
~~ما ذكروه (فصل) ونؤخذ الاذن المستخشفة بالصحيحة، وهل تؤخذ الصحيحة بها؟ فيه
~~وجهان (أحدهما) لا تؤخذ بها لانها ناقصة معيبه فلم تؤخذ بها الصحيحة كاليد
~~الشلاء وسائر الاعضاء PageV09P430 (والثاني) تؤخذها بها لان المقصود منها
~~جمع الصوت وحفظ محل السمع والجمال، وهذا يحصل بها كحصوله بالصحيحة بخلاف
~~سائر الاعضاء (فصل) فإن قطع أذنه فأبانها فألصقها صاحبها فالتصقت وثبتت
~~فقال القاضي يجب القصاص وهو قول الثوري والشافعي وإسحاق لانه وجب بالابانة
~~وقد وجدت، وقال أبو بكر لا قصاص فيها وهو قول مالك لا نها لم تبن على
~~الدوام فلم يستحق إبانة أذن الجاني دواما فإن سقطت بعد ذلك قريبا أو بعيدا
~~فله القصاص ويرد ما أخذ وعلى قول أبي بكر إذا لم تسقط له دية الاذن وهو قول
~~أصحاب الرأي، وكذلك قول الاولين إذا أختار الدية وقال مالك لا عقل لها إذا
~~عادت مكانها فأما إن قطع بعض أذنه فالتصق فله إرش الجرح ولا قصاص فيه، وإن
~~قطع أذن انسان فإستوفى منه فألصق الجاني أذنه فالتصقت فطلب المجني عليه
~~إبانتها لم يكن له ذلك لان الابانة قد حصلت والقصاص قد أستوفي فلم يبق ms4144 قبله
~~حق فأما إن كان المجني عليه لم يقطع جميع الاذن إنما قطع بعضها فالتصق كان
~~للمجني عليه قطع جميها لانه إستحق إبانة جميعها ولم يكن أبانه والحكم في
~~السن كالحكم في الاذن
# (فصل) ومن ألصق أذنه بعد إبانتها أو سنه فهل تلزم إبانتها؟ فيه وجهان
~~مبنيان على الروايتين فيما بإن من الادمي هل هو نجس أو طاهر؟! إن قلنا هو
~~نجس لزمته إزالتها ما لم يخف الضرر بذلك كما لو جبر ساقه بعظم نجس، وإن
~~قلنا بطهارتها لم تلزمه إزالتها أختاره أبو بكر.
# وهو قول عطاء بن PageV09P431 أبي رباح وعطاء الخراساني وهو الصحيح لانه
~~جزء آدمي طاهر في حياته وموته فكان طاهرا كحالة أتصاله فأما إن قطع بعض
~~إذنه فالتصقت لم يلزمه إبانتها على الروايتين جميعا لانها لم تصر ميتة لعدم
~~إبانتها ولا قصاص فيها قاله القاضي وهذا مذهب الشافعي لانه لا تمكن
~~المماثلة في المقطوع منها (مسألة) (وتقطع العين بالعين) إجتمع أهل العلم
~~على القصاص في العينين يروى ذلك عن مسروق والحسن وإبن سيرين والشعبي
~~والزهري والثوري ومالك والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي، وروي عن علي رضي
~~الله عنه لقول الله تعالى (والعين بالعين) ولانها تنتهي إلى مفصل فجرى
~~القصاص كاليد وتؤخذ عين الشاب بعين الشيخ المريضة وعين الكبير بعين الصغير
~~والاعمش ولا تؤخذ الصحيحة بالقائمة لانه يأخذ أكثر من حقه وتؤخذ القائمة
~~بالصحيحة لانها دون حقه كما تؤخذ الشلاء بالصحيحة ولا ارش له معها لان
~~التفاوت في الصفة (فصل) فإن قلع عينه بأصبعه لم يجز أن يقتص بإصبعه لانه لا
~~تمكن المماثلة فيه فإن لطمه فأذهب ضوء عينه لم يجز أن يقتص منه باللطمة لان
~~المماثلة فيها غير ممكنة ولهذا لو إنفردت من إذهاب الضوء لم يجب فيها قصاص
~~ويجب القصاص في البصر فيعالجه بما يذهب بصره من غير أن يقلع عينه وسنذكر
~~ذلك وذكر القاضي أنه يقتص منه بالطمة فيلطمه المجني عليه مثل لطمته فإن ذهب
~~ضوء عينه والا كان له أن يذهبه بما نذكره وهو ms4145 مذهب الشافعي ولا يصح هذا فإن
~~اللطمة لا يقتص منها منفردة فلا يقتص منها PageV09P432 إذا سرت إلى العين
~~كالشجة دون الموضحة ولان الطمة إذا لم تكن في العين لا يقتص منها بمثلها مع
~~الامن من إفساد العضو ففي العين مع وجود ذلك إولى ولانه قصاص فيما دون
~~النفس فلم يجز بغير الآلة المعدة له كالموضحة، وقال القاضي لا يجب القصاص
~~الا أن تكون اللطمة تذهب بذلك غالبا فإن كانت
# لا تذهب بالنظر غالبا فذهبت بها فهو شبه عمد لا قصاص فيه وهو قول الشافعي
~~لانه فعل لا يفضي إلى الفوات غالبا فلم يجب به القصاص بكل حال لعموم قوله
~~تعالى (والعين بالعين) ولان الطمة إذا أسالت العين كانت بمنزلة الجرح ولا
~~يعتبر فيه الافضاء إلى التلف غالبا (فصل) فإن لطم عينه فذهب بصرها أو إبيضت
~~وشخصت فإن أمكن معالجة عين الجاني حتى يذهب بصرها وتبيض وتشخص من غير جناية
~~على الحدقة فعل ذلك وإن لم يمكن الا ذهاب بعض ذلك مثل ذهاب البصر دون إن
~~تبيض وتشخص فعليه حكومة للذي لم يمكن القصاص فيه كما لو جرحه هاشمة فإنه
~~يقتص موضحة ويأخذ إرش باقي جرحه، وعلى قول أبي بكر لا يستحق مع القصاص إرش
~~قال القاضي إذا لطمه مثل لطمته فذهب ضوء عينه ولم تبيض ولم تشخص فإن أمكن
~~معالجتها حتى تبيض وتشخص من غير ذهاب الحدقة فعله فإن تعذر ذلك فلا شئ عليه
~~كما لو إندملت موضحة المجني عليه وحشة قبيحة وموضحة الجاني حسنة جميلة لم
~~يجب شئ كذلك ههنا وبناء هذا على إن اللطمة حصل بها القصاص كما حصل بجرح
~~الموضحة وقد بينا فساد هذا PageV09P433 (مسألة) (ويؤخذ السن بالسن) وهو
~~إجتماع أهل العلم للآية وحديث الربيع ولان القصاص فيها ممكن لانها محدودة
~~في نفسها وتؤخذ الصحيحة بالصحيحة والمكسورة بالصحيحة لانه يأخذ بعض حقه وهل
~~له إرش الباقي؟ فيه وجهان ذكرناهما (فصل) ولا يقتص إلا من سن من أثغر اي
~~سقطت رواضعه ثم نبتت يقال لمن سقطت رواضعة ثغر ms4146 فهو مثغور فإذا نبتت قيل
~~إثغر وإتغر لغتان، وإن قلع سن من لم يثغر لم يقتص من الجاني في الحال وهذا
~~قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي لانها تعود بحكم العادة فلا يقتص منها
~~كالشعرة، فإن عاد بدل السن في محلها مثلها على صفتها فلا شئ على الجاني كما
~~لو قلع شعره ثم نبت، وإن عادت مائلة عن محلها أو متغيرة عن صفتها كان عليه
~~حكومة لانها لو لم تعد ضمن السن فإذا عادت ناقصة ضمن ناقص وإن عادت قصيرة
~~ضمن ما نقص بالحساب ففي ثلثها ثلث ديتها وعلى هذا الحساب، وإن عادت والدم
~~يسيل ففيها حكومة لانه نقص
# حصل بفعله، وإن مضى زمن عودها ولم تعد سئل أهل العلم بالطب فإن قالوا قد
~~يئس من عودها فالمجني عليه مخير بين القصاص أو الدية، فإن مات المجني عليه
~~قبل الاياس من عودها فلا قصاص لان الاستحقاق له غير متحقق فيكون ذلك شبهة
~~في درئه وتجب الدية لان القلع موجود والعود مشكوك فيه ويحتمل إنه إذا مات
~~قبل مجئ وقت عودها إن لا يجب شئ لان العادة عودها فأشبه ما لو حلق شعره
~~فمات قبل PageV09P434 نباته، فأما إن قلع سن من قد أثغر وجب القصاص له في
~~الحال لان الظاهر عدم عودها وهذا قول بعض أصحاب الشافعي، وقال القاضي يسئل
~~أهل الخبرة فإن قالوا لا تعود فله القصاص في الحال وإن قالوا يرجى عودها
~~إلى وقت ذكروه لم يقتص حتى يأتي ذلك الوقت وهذا قول بعض أصحاب الشافعي
~~لانها تحتمل العود فأشبهت سن من لم يثغر.
# إذا ثبت هذا فإنها إن لم تعد فلا كلام وإن عادت لم يجب قصاص ولا دية وهذا
~~قول أبى حنيفة وأحد قولي الشافعي وقال في الآخر لا يسقط الارش لان هذه السن
~~لا تستخلف عادة فإذا عادت كانت هبة مجددة ولذلك لا ينتظر عودها في الضمان
~~ولنا إنها سن عادت فسقط الارش كسن من لم يثغر وندرة وجودها لا يمنع ثبوت
~~حكمها إذا وجدت فعلى هذا ms4147 أن كان أخذ الارش رده وإن كان أستوفى القصاص لم
~~يجز قلع هذه قصاصا لانه لم يقصد العدوان، وإن عادت سن الجاني دون من المجني
~~عليه لم تقلع في أحد الوجهين لئلا يأخذ سنين بسن وإنما قال الله تعالى
~~(السن بالسن) والثاني تقلع وإن عادت مرات أعدم سنه بالقلع فكان له إعدام
~~سنه ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين (فصل) فإن قلع سنا فاقتص منه ثم عادت سن
~~المجني عليه فقلعها الجاني ثانية فلا شئ عليه لان سن المجني عليه لما عادت
~~وجب للجاني عليه دية سنه فلما قلعها وجب على الجاني ديتها للمجني عليه فقد
~~وجب لكل واحد منهما دية سن فيتقاصان PageV09P435 (مسألة) (ويؤخذ الجفن
~~بالجفن) لقوله تعالى والجروح قصاص ولانه يمكن الاقتصاص فيه لانتهائه إلى
~~مفصل وهذا مذهب الشافعي
# ويؤخذ جفن البصير بمثله وبجفن الضرير ويؤخذ جفن الضرير بمثله وبجفن
~~البصير لانهما تساويا في السلامة من النقص وعدم البصير نقص في غيره لا يمنع
~~أخذ أحدهما بالآخر كاذن الاصم (مسألة) (وتؤخذ الشفة بالشفة) وهي ما جاوز
~~الذقن والخدين علوا وسفلا لقول الله تعالى والجروح قصاص ولان لها حدا تنتهى
~~إليه يمكن القصاص منه فوجب كاليدين (فصل) ويؤخذ اللسان باللسان للآية ولان
~~له حدا ينتتهي إليه فإقتص منه كالعين ولا نعلم في هذا خلافا ولا يؤخذ لسان
~~ناطق بأخرس لانه أفضل منه ويؤخذ الاخرس بالناطق لانه دون حقه ويؤخذ بعض
~~اللسان بالبعض لانه أمكن القصاص في جميعه فأمكن في بعضه كالسن ويقدر ذلك
~~بالاجزاء ويؤخذ منه بالحساب (مسألة) (وتؤخذ اليد باليد) لقول الله تعالى
~~(والجروح قصاص) وقد أجمع أهل العلم على جريان القصاص في الاطراف للآية
~~ولحديث الربيع ويشترط لذلك ثلاثة شروط PageV09P436 (أحدها) (1) الامن من
~~الحيف وهو إن يكون القطع من مفصل فإن كان من غير مفصل فلا قصاص فيه من موضع
~~القطع بغير خلاف نعلمه لما روى نمر بن جابر عن أبيه إن رجلا ضرب رجلا على
~~ساعده بالسيف فقطعها من غير مفصل فإستعدى عليه النبي صلى الله عليه وسلم ms4148
~~فأمر له بالدية فقال أنى أريد القصاص فقال " خذ الدية بارك الله لك فيها "
~~ولم يقض له بالقصاص رواه إبن ماجه.
# وفي قطع اليد ثمان مسائل (أحدها) قطع الاصابع من مفاصلها فالقصاص واجب
~~فيها لان لها مفاصل ويمكن القصاص فيها من غير حيف وإن أختار الدية فله
~~نصفها لان في كل أصبع عشر الدية (الثانية) قطعها من نصف الكف فليس له
~~القصاص من موضع القطع لانه ليس بمفصل فلا يؤمن الحيف فيه، وإن أراد قطع
~~الاصابع ففيه وجهان (أحدهما) ليس له ذلك أختاره أبو بكر لانه يقتص من غير
~~موضع الجناية فلم يجز كما لو كان
# القطع، من الكوع، يحققه أن إمتناع قطع الاصابع إذا قطع من الكوع إنما كان
~~لعدم المقتضي أو وجود مانع وأيهما كان فهو متحقق إذا كان القطع من نصف الكف
~~(والثاني) له قطع الاصابع ذكره إصحابنا وهو مذهب الشافعي لانه يأخذ دون حقه
~~لعجزه عن إستيفاء حقه فأشبه ما لو شجه هاشمة فإستوفى موضحة، ويفارق ما إذا
~~قطع من الكوع لانه أمكنه إستيفاء حقه فلم يجز العدول إلى غيره وهل له حكومة
~~في نصف الكف؟ فيه وجهان PageV09P437 (أحدهما) ليس له ذلك لانه يجمع بين
~~القصاص والارش في عضو واحد فلم يجز كما لو قطع من الكوع (والثاني) له إرش
~~نصف الكف لانه حق تعذر إستيفاؤه فوجب إرشه كسائر ما هذا حاله، وإن أختار
~~الدية فله نصفها لان قطع اليد من الكوع لا يوجب أكثر من نصف الدية فما دونه
~~أولى (الثالثة) قطع من الكوع فله قطع يده من الكوع لانه مفصل وليس له قطع
~~الاصابع لانه غير محل الجناية ولا يستوفي منه مع إمكان الاستيفاء من محلها
~~(الرابعة) قطع من نصف الذارع فليس له أن يقطع من ذلك الوضع ليس بمفصل وقد
~~ذكرنا الخبر الوارد فيه وله نصف الدية وحكومة في المقطوع من الذراع وهل له
~~القطع من الكوع؟ فيه وجهان كما ذكرنا فيمن قطع من نصف الكف، ومن جوز القطع
~~من الكوع فعنده في ms4149 وجوب الحكومة لما قطع من الذراع وجهان، ويخرج أيضا في
~~جواز قطع الاصابع وجهان فإن قطع منها لم يكن له حكومة في الكف لانه أمكنه
~~أخذه قصاصا فلم يكن له طلب إرشه كما لو كانت الجناية من الكوع (الخامسة)
~~قطع من المرفق فله القصاص منه لانه مفصل وليس له القطع من الكوع لانه أمكنه
~~أستيفاء حقه بكماله والاقتصاص من محل الجناية عليه فلم يجز العدول إلى
~~غيره، وإن عفا إلى الدية فله دية اليد وحكومة للساعد (السادسة) قطعها من
~~العضد فلا قصاص فيها في أحد الوجهين وله دية اليد وحكومة للساعد
~~PageV09P438 وبعض العضد (والثاني) له القصاص من المرفق وهل له حكومة في
~~الزائد؟ على وجهين، وهل له القطع من الكوع؟ يحتمل وجهين
# (السابعة) قطع من المنكب فالواجب القصاص لانه مفصل إذا لم يخف جائفه وإن
~~أختار الدية فله دية اليد وحكومة لما زاد (الثامنة) خلع عظم المنكب ويقال
~~له مشط الكتف فيرجع فيه إلى إثنين من ثقات أهل الخبرة فإن قالوا، يمكن
~~الاستيفاء من غير أن تصير جائفة إستوفى وإلا صار الامر إلى الدية وفي جواز
~~الاستيفاء من المرفق أو إما دونه مثل ما ذكرنا في نظائره، ومثل هذه المسائل
~~في الرجل فالساق كالذراع، والفخذ كالعضد والورك كعظم الكتف، والقيام كالكف،
~~فتقاس عليها للنص والمعنى (مسألة) (ويؤخذ كل واحد من الاصابع والكف والمرفق
~~والذكر والانثيين بمثله) لقوله تعالى (والجروح قصاص) ولما ذكرنا في اليد
~~باليد ولا نعلم بين أهل العلم خلافا في إن القصاص يجري في الذكر ولان له
~~حدا ينتهي إليه ويمكن القصاص فيه من غير حيف فوجب فيه القصاص كالانف ويستوي
~~في ذلك ذكر الصغير والكبير والشيخ والشاب والذكر والكبير والصغير والصحيح
~~والمريض لان ما وجب فيه القصاص من الاطراف لم يختلف بهذه المعاني كذلك
~~الذكر، ويؤخذ كل واحد من المجبوب والاغلف بصاحبه لان الغلفة زيادة يستحق
~~إزالهتا فهي كالمعدومة ويؤخذ كل واحد من الخصى PageV09P439 والعنين بمثله
~~التساويهما كما يؤخذ العبد بالعبد والذمي بالذمي، ويؤخذ بعضه ببعض ويعتبر ms4150
~~بالاجزاء دون المساحة فيؤخذ النصف بالنصف وما زاد ونقص فحساب ذلك كالانف
~~والاذن على ما ذكرناه (مسألة) (ويجري القصاص في الانثيين لما ذكرنا من النص
~~والمعني) ولا نعلم فيه خلافا فإن قطع أحداهما وقال أهل الخبرة إنه يمكن
~~أخذها مع سلامة الاخرى جاز وإن قالوا لا يؤمن تلف الاخرى لم يقتص منها خشية
~~الحيف ويجب فيها نصف الدية وإن أمن تلف الاخرى أخذت اليمنى باليمنى واليسرى
~~باليسرى كاليدين (مسألة) (وهل يجري القصاص في الالية والشفر؟ على وجهين)
~~يجب في القصاص الاليين النابتين بين الفخذ والظهر بجانبي الدبر في أحد
~~الوجهين وهو ظاهر مذهب الشافعي والوجه الثاني لا يجب وهو قول المزني لانهما
~~لحم متصل بلحم.
# أشبه لحم الفخذ، ووجه الاول
# قوله تعالى (والجروح قصاص) ولان لهما حدا ينتهيان إليه فجرى القصاص فيهما
~~كالذكر (مسألة) (وفي القصاص في شفري المرأة وجهان) (أحدهما) لا قصاص فيهما
~~لانه لحم لا مفصل له ينتهي إليه فأشبه لحم الفخذين وهو قول القاضي
~~(والثاني) فيهما القصاص لان إنتهاءهما معروف فأشبها الشفتين وجفني العينين
~~وهو قول أبي الخطاب ولا أصحاب الشافعي وجهان كهذين PageV09P440 (فصل) فإن
~~قطع ذكر خنثى مشكل أو أنثييه أو شفريه فطلب القصاص لم يجب إليه في الحال
~~ونقف الامر حتى تبين حاله لاننا لا نعلم أن المقطوع عضو أصلي وإن أختار
~~الدية وكان يرجى إنكشاف حاله أعطيناه اليقين وتكون له حكومة في المقطوع وإن
~~كان قطع جميعها فله دية إمرأة في الشفرين وحكومة في الذكر والانثيين وإن
~~يئس من إنكشاف حاله أعطي نصف دية الذكر والانثيين ونصف دية الشفرين وحكومة
~~في نصف ذلك كله (مسألة) (وإذا وضح إنسانا فذهب ضوء عينه أو سمعه أو شمه
~~فإنه يوضحه فإنه جرح يمكن الاقتصاص منه من غير حيف) لانه له حدا ينتهي إليه
~~ثم إن ذهب ذلك وإلا أستعمل فيه ما يذهبه من غير أن يجني على حدقته أو أذنه
~~أو أنفه لانه يستوفي حقه من غير زيادة فيعالج بما يذهب بصره من غير أن يقلع
~~عينه ms4151 كما روى يحيي بن جعدة أن أعرابيا قدم بجلوبة له إلى المدينة فساومه
~~فيها مولى لعثمان رضي الله عنه فنازعه فلطمه ففقأ عينه فقال له عثمان: هل
~~لك أن أضعف لك الدية وتعفو عنه؟ فأبى فرفعهما إلى علي رضي الله عنه فدعا
~~علي بمرآة فأحماها ثم وضع القطن على عينه الاخرى ثم أخذ المرآة بكلبتين
~~فأدناها حتى سال إنسان عينه، وإن وضع فيها كافورا يذهب بضوئها من غير أن
~~يجبني على الحدقة جاز، وكذلك السمع والشم، وإن لم يمكن إلا بالجناية على
~~هذه الاعضاء سقط القصاص لتعذر المماثلة ولان توهم الزيادة يسقط القود
~~فحقيقته أولى PageV09P441 (فصل) وإن شجه دون الموضحة فأذهب ضوء عينه لم
~~يقتص منه مثل شجته بغير خلاف علمناه لانها لا قصاص فيها إذا لم يذهب ضوء
~~العين فكذلك إذا ذهب ويعالج ضوء العين بمثل لما ذكرنا فإن كانت الشجة فوق
~~الموضحة فله أن يقتص موضحة فإن ذهب ضوء العين والا إستعمل فيه ما يزيله من
~~غير أن يجبني على الحدقة، وإختلف أصحاب الشافعي في القصاص في البصر في هذه
~~المواضع فقال بعضهم لا قصاص فيه لانه لا يجب بالسراية عندهم كما لو قطع
~~أصبعه فسرى القطع إلى التي تليها فأذهبها وقال بعضهم يجب القصاص ههنا قولا
~~واحدا لان ضوء العين لا تمكن مباشرته بالجناية فيقتص منه بالسراية كالنفس
~~فيقتص من البصر بما ذكرنا في مثل هذا (فصل) (الشرط الثاني في المماثلة في
~~الموضع) فيؤخذ كل واحدة من اليمنى واليسرى والعليا والسفلى من الشفتين
~~والاجفان بمثلها لان القصاص يعتمد المماثلة هذا قول أكثر أهل العلم منهم
~~مالك والشافعي وأصحاب الرأي، وحكي عن إبن سيرين وشريك أن أحداهما تؤخذ
~~بالاخرى لاستوائهما في الخلقة والمنفعة ولنا أن كل واحدة منهما تختص باسم
~~فلا تؤخذ أحداهما بالاخرى كاليد مع الرجل، وكذلك كل ما إنقسم إلى يمين
~~ويسار كاليدين والرجلين والاذنين والمنخرين والثديين والاليتين والانثيين
~~لا تؤخذ أحداهما بالاخرى، وكذلك كل ما إنقسم إلى أعلى وأسفل كالجفنين
~~والشفتين لا يؤخذ الاعلى بالاسفل ms4152 ولا الاسفل بالاعلى لذلك PageV09P442
~~(مسألة) (وتؤخذ الاصبع والسن والانملة بمثلها في الموضع والاسم ولا تؤخذ
~~أنملة بأنملة إلا أن يتفقا في الموضع والاسم) ولا تؤخذ عليا بسفلى ولا وسطى
~~والوسطى والسفلى لا تؤخذان بغيرهما (مسألة) فلو قطع أنملة رجل العليا وقطع
~~الوسطى من آخر ليس له عليا فصاحب الوسطى مخير بين أخذ عقل أنملة وبين أن
~~يصبر حتى تقطع العليا ثم يقتص من الوسطى) لانه يستوفي حقه بذلك (فصل) فإن
~~قطع من ثالث السفلى فلاول أن يقتص من العليا ثم للثاني أن يقتص من الوسطى
~~ثم للثالث أن يقتص من السفلى سواء جاءوا جميعا أو واحدا بعد واحد، وبهذا
~~قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا قصاص إلا في العليا لانه لم يجب في غيرها
~~حال الجناية لتعذر إستيفائه فلم يجب بعد ذلك
# كما لو كان غير مكافئ حال الجناية صار مكافئا بعده ولنا أن تعذر القصاص
~~لاتصال محله بغيره لا يمنعه إذا زال الاتصال كالحامل إذا جنث ثم وضعت
~~ويفارق عدم التكافؤ لانه تعذر لمعنى فيه ههنا تعذر لاتصال غيره به فأما إن
~~جاء صاحب الوسطى أو السفلى يطلب القصاص قبل صاحب العليا لم يجب إليه لان في
~~إستيفائه إتلاف أنملة لا يستحقها وقيل لهما أما أن تصبرا حتى تعلما ما يكون
~~من الاول فإن إقتص فلكما القصاص، وإن عفا فلا قصاص لكما وإما إن ترضيا
~~بالعقل فإن جاء صاحب العليا فإقتص فللثاني الاقتصاص وحكم الثالث مع الثاني
~~حكم الثاني مع الاول فإن عفا فلكما العقل وإن قالا نحن نصبره وتنتظر
~~بالقصاص أن تسقط العليا بمرض أو PageV09P443 نحوه ثم نقتص لم يمنعا من ذلك
~~فإن قطع صاحب الوسطى الوسطى والعليا فعليه دية لعليا تدفع إلى صاحب العليا،
~~وإن قطع الاصبع كلها فعليه القصاص في الانملة الثالثة وعليه إرش العليا
~~للاول وإرش السفلى على الجاني لصاحبها، وإن عفا الجاني عن قصاصها وجب إرشها
~~يدفعه إليه ليدفعه إلى المجني عليه (فصل) فإن قطع أنملة رجل العليا ثم قطع
~~أنملتي آخر العليا والوسطى ms4153 من تلك الاصبع فللاول قطع العليا لان حقه أسبق
~~ثم يقطع الثاني الوسطى ويأخذ إرش العليا من الجاني فإن بادر الثاني فقطع
~~الانملتين فقد إستوفى حقه وتعذر إستيفاء القصاص للاول وله الارش على
~~الجاني، وإن كان قطع الانملتين أولا قدمنا صاحبهما في القصاص ووجب لصاحب
~~العليا إرشها، وإن بادر صاحبها فقطعها فقد إستوفى حقه وتقطع الوسطى للاول
~~ويأخذ الارش للعليا ولو قطع أنملة رجل العليا ولم يكن للقاطع عليا فإستوفى
~~الجاني من الوسطى فإن عفا إلى الدية تقاضا وتساقطا لان ديتهما واحدة، وإن
~~إختار الجاني القصاص فله ذلك ويدفع إرش العليا ويجئ على قول أبي بكر أن لا
~~يجب القصاص لان ديتهما واحدة وإسم الانملة يشملهما فتساقطا كقوله في إحدى
~~اليدين بدلا عن الاخرى (مسألة) (ولا تؤخذ أصلية بزائدة ولا زائدة بأصلية
~~ولا زائدة بزائدة في غير محلها لعدم التماثل وإن تراضيا عليه لم يجز) وجملة
~~ذلك أن ما لا يجوز أخذه قصاصا لا يجوز بتراضيهما لان الدماء لا تستباح
~~بالاباحة PageV09P444 والبذل ولذلك لو بذلها إبتداء لم يحل له أخذها ولا
~~يحل لاحد قتل نفسه ولا قطع طرفه فلا يحل لغيره ببذله (مسألة) (فلو تراضيا
~~على قطع إحدى اليدين بدلا عن الاخرى فقطعها المقتص سقط القود) لان القود
~~سقط في الاولى بإسقاط صاحبها وفي الثانية بإذن صاحبها في قطعها وديتهما
~~متساوية وهذا قول أبي بكر وكذلك لو قطعها تعديا سقط القصاص لانهما تساويا
~~في الدية والالم والاسم فتقاصا وتساقطا ولان إيجاب القصاص يفضي إلى قطع يدي
~~كل واحد منهما وإذهاب منفعة الجنس والحاق الضرر العظيم بهما جميعا ولا
~~تفريع على هذا القول لوضوحه وكل واحد من القطعين مضمون سرايته لانه عدوان
~~وقال إبن حامد إن كان أحدهما عدوانا فلكل واحد منهما القصاص على صاحبه وإن
~~أخذها بتراضيهما فلا قصاص في الثانية لرضى صاحبها ببذلها وإذنه في قطعها
~~وفي وجوبه في الاولى وجهان (أحدهما) يسقط لما ذكرناه (والثاني) لا يسقط
~~لانه رضي بتركه بعوض لم يثبت له فكان له الرجوع إلى ms4154 حقه كما لو باعه سلعة
~~بخمر وقبضه إياه فعلى هذا له القصاص بعد إندمال الاخرى وللجاني دية يده
~~فإذا وجب للمجني عليه دية يده وكانت الديتان واحدة تقاصا وإن كانت أحداهما
~~أكثر من الاخرى كالرجل مع المرأة وجب الفضل لصاحبه (مسألة) (وإن قال له
~~أخرج يمينك فأخرج يساره فقطعها أجزأت على قول أبي بكر سواء قطعها عالما بها
~~أو جاهلا) PageV09P445 وعلى قول إبن حامد، وإن أخرجها عمدا عالما أنها
~~يساره وأنها لا تجزئ فلا ضمان على قاطعها ولا قود لانه بذلها بإخراجه لها
~~لا على سبيل العوض وقد يقوم الفعل في ذلك مقام النطق بدليل أنه لا فرق بين
~~قوله خذ هذا فكله وبين إستدعاء ذلك منه فيعطيه إياه ويفارق هذا ما إذا قطع
~~يد إنسان وهو ساكت لانه لم يوجد منه البذل وينظر في المقتص فإن فعل ذلك
~~عالما بالحال عزر لانه ممنوع منه لحق الله تعالى وهل يسقط القصاص في
~~اليمنى؟ على وجهين (أحدهما) يسقط لان قاطع اليسار تعدى بقطعها فلم يملك قطع
~~اليد الاخرى كما لو قطع يد السارق اليسرى مكان يمينه فإنه لا يملك قطع
~~يمينه
# (والوجه الثاني) لا يسقط وهو مذهب الشافعي وفرقوا بين القصاص وقطع السارق
~~من وجوه ثلاثة (أحدها) أن الحد مبني على الاسقاط بخلاف القصاص (الثاني) أن
~~اليسار لا تقطع في السرقة وإن عدمت يمينه لانه يفوت منفعة الجنس بخلاف
~~القصاص (الثالث) أن اليد لو سقطت بأكلة أو قصاص سقط القطع في السرقة فجاز
~~أن يسقط بقطع اليسار بخلاف القصاص فإنه لا يسقط وينتقل إلى البدل ولكن لا
~~تقطع يمينه حتى تندمل يساره لئلا يؤدي إلى ذهاب نفسه فإن قيل أليس لو قطع
~~يمين رجل ويسار آخر لم يؤخر أحدهما إلى إندمال الآخر؟ قلنا الفرق بينهما أن
~~القطعين مستحقان قصاصا فلهذا جمعنا بينهما وفي مسئلتنا أحدهما غير مستحق
~~فلا نجمع بينهما فإذا إندملت اليسار قطعنا اليمين فإن سرى قطع اليسار إلى
~~نفسه كانت هدرا ويجب في تركته دية اليمنى لتعذر الاستيفاء فيها ms4155 بموته
~~PageV09P446 (مسألة) (وإن أخرجها دهشة أو ظنا منه أنها تجزئ فعلى القاطع
~~ديتها إن علم أنها يسار وأنها لا تجزئ ويعزر) وقال بعض الشافعية عليه
~~القصاص لانه قطعها مع العلم إنه ليس له قطعها ولنا أنه قطعها ببذل صاحبها
~~فلم يجب عليه القصاص كما لو علم باذلها وإن كان جاهلا فلا تعزير عليه وعليه
~~الضمان بالدية لانه بذلها له على وجه البذل فكانت مضمونة عليه لانه كان
~~عالما بها كانت مضمونة عليه وما وجب ضمانه في العمد وجب في الخطأ كاتلاف
~~المال والقصاص باق له في اليمين ولا يقتص حتى تندمل اليسار فإن عفا وجب
~~بدلها ويتقاصان وإن سرت اليسار إلى نفسه كانت مضمونة بدية كاملة وقد تعذر
~~قطع اليمنى ووجب له نصف الدية فيتقاصان به ويبقى نصف الدية لورثة الجاني،
~~فإن إختلفا في بذلها فقال الجاني إنما بذلها بدلا عن اليمين، وقال المجني
~~عليه بذلتها بغير عوض أو قال أخرجتها دهشة قال بل عالما فالقول قول الجاني
~~لانه أعلم بنيته، ولان الظاهر أن الانسان لا يبذل طرفه للقطع تبرعا مع أن
~~عليه قطعا مستحقا، وهذا مذهب الشافعي.
# (مسألة) (وإن كان من عليه القصاص مجنونا مثل من يجن بعد وجوب القصاص عليه
~~PageV09P447 فعلى قاطعها القود إن كان عالما بها وإنها لا تجزئ لانه قطعها
~~تعديا بغير حق وإن جهل أحدهما فعليه الدية لان بذل المجنون ليس بشبهة)
~~(مسألة) (وإن كان من له القصاص مجنونا ومن عليه القصاص عاقلا فأخرج إليه
~~يساره أو يمينه فقطعها ذهبت هدرا) لانه لا يصح منه الاستيفاء ولا يجوز
~~البذل له ولا ضمان عليه لانه أتلفها ببذل صاحبها لكن إن كان المقطوع اليمنى
~~فقد تعذر إستيفاء القصاص فيها لتلفها فتكون المجنون ديتها (فصل) فإن وثب
~~المجنون عليه فقطع يده التي لا قصاص فيها فعلى عاقلته ديتها وله القصاص في
~~الاخرى وإن قطع الاخرى فهو مستوف حقه في أحد الوجهين، لان حقه متعين فيها
~~فإذا أخذها قهرا سقط حقه كما لو أتلف وديعته (والثاني) لا يسقط حقه ms4156 وله عقل
~~يده وعقل يد الجاني على عاقلته لان المجنون لا يصح منه الاستيفاء ويفارق
~~الوديعة إذا أتلفها لانها تلفت بغير تفريط وليس لها بدل إذا تلفت بذلك
~~واليد بخلافه فإنها لو تلفت بغير تفريط كانت عليه ديتها وكذلك الحكم في
~~الصغير فإن إقتصا مما لا تحمله العاقلة سقط حقهما وجها واحدا وقد ذكرناه
~~(فصل) الثالث إستواؤهما في الصحة والكمال لان القصاص يعتمد المماثلة فلا
~~تؤخذ صحيحة بشلاء PageV09P448 ولا كاملة الاصابع بناقصة ولا ذات إظفار بما
~~لا إظفار لها ولا عين صحيحة بقائمة ولا لسان ناطق بأخرس، لا نعلم أحدا من
~~أهل العلم قال بوجوب قطع يد أو رجل أو لسان صحيح باشل إلا ما حكى داود أنه
~~أوجب ذلك لاشتراكهما في الاسم فأخذ به كالاذنين ولنا أن الشلاء لا نفع فيها
~~سوى الجمال فلا تؤخذ بما فيه نفعه كالعين الصحيحة لا تؤخذ بالقائمة وما ذكر
~~له قياس وهو لا يقول بالقياس وإذا لم يوجب القصاص في العينين مع قوله تعالى
~~(والعين بالعين) لاجل تفاوتهما في الصحة والعمى فلان لا يوجب ذلك فيما لا
~~نص فيه أولى (فصل) ولا تؤخذ يد كاملة الاصابع بناقصة الاصابع فلو قطع من له
~~خمس أصابع يد من له أربع أو ثلاث أو قطع من له أربع أصابع يد من له ثلاث لم
~~يجب القصاص لانها فوق حقه، وهل له أن يقطع
# من أصابع الجاني بعدد أصابعه؟ فيه وجهان ذكرناهما فيما إذا قطع من نصف
~~الكف، وإن قطع ذو اليد الكاملة يدا فيها أصبع شلاء وباقيها صحاح لم يجز أخذ
~~الصحيحة بها لانه أخذ كامل بناقص، وفي الاقتصاص مع الاصابع الصحاح وجهان؟
~~فإن قلنا له أن يقتص فله الحكومة في الشلاء وإرش ما تحتها من الكف وهل يدخل
~~ما تحت الاصابع الصحاح في قصاصها أو تجب به حكومة؟ فيه وجهان: PageV09P449
~~(فصل) وإن قطع اليد الكاملة ذو يد فيها أصبع زائدة وجب القصاص فيها ذكره
~~إبن حامد لان الزائدة عيب ونقص في المعنى فلم يمنع وجودها ms4157 القصاص منها
~~كالسلعة فيها والجراح، وأختار القاضي أنها لا تقطع بها وهو مذهب الشافعي
~~لانها زيادة، فعلى هذا إن كان للمجني عليه أيضا أصبع زائدة في محل الزائدة
~~من الجاني وجب القصاص لاستوائهما وإن كانت في غير محلها ولم يكن للمجني
~~عليه أصبع زائدة لم تؤخذ يد الجاني وهل يملك قطع الاصابع؟ ينظر فإن كانت
~~الزائدة ملصقة بإحدى الاصابع فليس له قطع تلك الاصبع لان في قطعها إضرارا
~~بالزائدة وهل له قطع الاصابع الاربع؟ على وجهين وإن لم تكن ملصقة بواحدة
~~منهن فهل له قطع الخمس؟ على وجهين، وإن كانت الزائدة نابتة في أصبع في
~~أنملتها العليا لم يجز قطعها وإن كانت نابتة في السفلى أو الوسطى فله قطع
~~ما فوقها من الانامل في أحد الوجهين ويأخذ إرش الانملة التي تعذر قطعها في
~~أحد الوجهين ويتبع ذلك خمس الكف PageV09P450 (فصل) وإن قطع ذو يد لها أظفار
~~يد من لا أظفار له لم يجز القصاص لان الكاملة لا تؤخذ بالناقصة وإن كانت
~~المقطوعة ذات إظفار إلا أنها خضراء أو مستحشفة أخذت بها السليمة لان ذلك
~~علة ومرض والمرض لا يمنع القصاص بدليل إنا نأخذ الصحيح بالسقيم (مسألة)
~~(ولا تؤخذ عين صحيحة بقائمة ولا لسان ناطق بأخرس ولا ذكر صحيح بأشل) لانها
~~ليست مماثلة لها ولانه يأخذ أكثر من حقه فإشبهت اليد الصحيحة بالشلاء لا
~~تؤخذ بها (مسألة) (ولا يؤخذ ذكر فحل بذكر خصي ولا عنين) ذكره الشريف وهو
~~قول مالك لانه لا منفعة فيهما فإن ذكر العنين لا يوجد منه وطئ ولا إنزال
# والخصي لا يولد له ولا يكاد يقدر على الوطئ ولا ينزل فهما كالاشل، ولان
~~كل واحد منهما ناقص فلا يؤخذ به الكامل كاليد الناقصة بالكاملة، ويحتمل أن
~~يؤخذ بهما قال أبو الخطاب يؤخذ غيرهما بهما في أحد الوجهين وهو مذهب
~~الشافعي لانهما عضوان صحيحان ينقبضان به وينبسطان فيؤخذ بهما غيرهما كذكر
~~الفحل غير العنين وإنما عدم الانزال لذهاب الخصية والعنة لعلة في الظهر فلم
~~يمنع ذلك PageV09P451 من القصاص ms4158 بهما كأذن الاصم وأنف الاخشم، وقال القاضي
~~لا يؤخذ ذكر الفحل بالخصي لتحقق نقصه والاياس من برئه وفي أخذ بذكر العنين
~~وجهان (أحدهما) يؤخذ به الصحيح لانه غير مأيوس من زوال عنته ولذلك يؤجل سنة
~~بخلاف الخطأ، والصحيح الاول لانه إذا ترددت الحال بين كونه مساويا للآخر
~~وعدمه لم يجب القصاص لان الاصل عدمه فلا يجب بالشك سيما وقد حكمنا بإنتفاء
~~التساوي لقيام الدليل على عنته وثبوت عنته، ويؤخذ كل واحد من الخصي والعنين
~~بمثله لتساويهما كما يؤخذ العبد بالعبد والذمي بالذمي (مسألة) (الا مارن
~~الاشم الصحيح فإنه يؤخذ بإنف الاخشم الذي لا يشم) لان ذلك لعلة في الدماغ
~~والانف صحيح كما تؤخذ إذن السميع بإذن الاصم لكون ذهاب السمع نقص في الرأس
~~لانه محله وليس بنقص في الاذن، ويؤخذ الصحيح بالمحروم والمستحشف لان كونه
~~مستحشفا مرض فلا يمنع من أخذه به لانه يقوم مقام الصحيح (مسألة) (وتؤخذ إذن
~~السميع بإذن الاصم لما ذكرنا) وتؤخذ الاذن المستحشفة بالصحيحة وهل تؤخذ بها
~~الصحيحة؟ كاليد الشلاء وسائر الاعضاء والثاني تؤخذ بها لان المقصود جمع
~~الصوت وحفظ محل السمع والجمال وهذا يحصل بها كحصوله بالصحيحة بخلاف سائر
~~الاعضاء PageV09P452 (مسألة) (ويؤخذ المعيب من ذلك كله بالصحيح وبمثله إذا
~~أمن من قطع الشلاء التلف) إذا كان القاطع أشل والمقطوعة سالمة فإن شاء
~~المجني عليه أخذ الدية فله أخذ دية لا نعلم فيه خلافا
# لانه عجز عن إستيفاء حقه على الكمال بالقصاص فكانت له الدية كما لو لم
~~يكن للقاطع يد وهذا قول أبي حنيفة ومالك والشافعي، وإن إختار القصاص سئل
~~أهل الخبرة فإن قالوا إنه إذا قطع لم تنسد العروق، ويدخل الهواء إلى البدن
~~فيفسده سقط القصاص لانه لا يجوز أخذ نفس بطرف، وإن أمن هذا فله القصاص لانه
~~رضي بدون حقه فكان له ذلك كما لو رضي المسلم القصاص من الذمي والحر من
~~العبد ولا يجب له مع القصاص إرش لان الشلاء كالصحيحة في الخلقة وإنما نقصت
~~في الصفة فلم يكن له إرش كالصورتين ms4159 المذكورتين.
# وإختار أبو الخطاب أن له الارش مع القصاص على قياس قوله في عين الاعور
~~إذا قلعت لانه أخذ الناقص بالزائد والاول أصح، وهو إختيار الخرقي فإن إلحاق
~~هذا الفرع بالاصول المتفق عليها أولى من إلحاقه بفرع مختلف فيه خارج عن
~~الاصول مخالف للقياس (فصل) تؤخذ الشلاء بالشلاء إذا أمن في الاستيفاء
~~الزيادة، وقال أصحاب الشافعي لا تؤخذ بها في أحد الوجهين لان الشلل علة
~~والعلل يختلف تأثيرها في البدن فلا تتحقق المماثلة بينهما ولنا أنهما
~~متماثلان في ذات العضو وصفته فجاز أخذ إحداهما بالاخرى كالصحيحة بالصحيحة
~~PageV09P453 (مسألة) (وتؤخذ الناقصة بالناقصة إذا تساويا فيه بأن يكون
~~المقطوع من يد الجاني كالمقطوع من يد المجني عليه) لانهما تساوتا في الذات
~~والصفة، فإن إختلفا فكان المقطوع من يد أحدهما الابهام ومن الاخرى أصبع
~~غيرها لم يجب القصاص لان فيه أخذ أصبع بغيرها وإن كانت إحداهما ناقصة أصبعا
~~والاخرى ناقصة تلك الاصبع وغيرها جاز أخذ الناقصة أصبعين بالناقصة أصبعا
~~وهل له أخذ أصبعه الزائد؟ فيه وجهان، ولا يجوز أخذ الاخرى بها لان الكاملة
~~لا تؤخذ بالناقصة (مسألة) (وتؤخذ الناقصة بالكاملة لانها دون حقه وهل له
~~أخذ دية الاصابع الناقصة؟ على وجهين) (أحداهما) له ذلك وهو قول الشافعي
~~وإختيار إبن حامد (والثاني) ليس له مع القصاص إرش، وهو مذهب أبي حنيفة
~~وقياس قول أبي بكر لئلا يفضي إلى الجمع بين قصاص ودية في عضو واحد وقال
~~القاضي قياس قوله سقوط القصاص كقوله فيمن قطعت يده من نصف الذراع وليس هذا
# كذلك لانه يقتص من موضع الجناية ويضع الحديدة في موضع وضعها الجاني فملك
~~ذلك كما لو جنى عليه فوق الموضحة أو كان راس الشاج أصغر أو أخذ الشلاء
~~بالصحيحة، ويفارق القاطع من نصف الذراع لانه لا يمكنه القصاص من موضع
~~الجناية هكذا حكاه الشريف عن أبي بكر PageV09P454 (فصل) وإن كانت يد القاطع
~~والمجني عليه كاملتين وفي يد المجني عليه اصبع زائدة فعلى قول إبن حامد لا
~~عبرة بالزائدة لانها بمنزلة الخراج والسلعة وعلى قول ms4160 غيره له قطع يد الجاني
~~وله حكومة في الزائدة؟ على وجهين، وإن قطع من له خمس أصابع أصلية كف من له
~~أربع أصابع أصلية وأصبع زائدة أو قطع من له أربع أصابع أصلية وأصبع زائدة
~~كف من له خمس أصابع أصلية فلا قصاص في الصورة الاولى لان الاصلية لا تؤخذ
~~بالزائدة وله القصاص في الصورة الثانية في قول إبن حامد لان الزائدة لا
~~عبرة بها، وقال غيره إن لم تكن الزائدة في محل الاصلية فلا قصاص أيضا لان
~~الاصبعين مختلفان، وإن كانت في محل الاصلية فقال القاضي يجري القصاص وهو
~~مذهب الشافعي ولا شئ له لنقص الزائدة، قال شيخنا وهذا فيه نظر لانها متى
~~كانت في محل الاصلية كانت أصلية لان الزائدة هي التي زادت عن عدد الاصابع
~~أو كانت في غير محل الاصابع وهذا له خمس أصابع في محلها فكانت كلها أصلية،
~~فإن قالوا معنى كونها زائدة إنها ضعيفة مائلة عن سمت الاصابع، قلنا ضعفها
~~لا يوجب كونها زائدة كذكر العنين وأما ميلها عن سمت الاصابع فإنها إن لم
~~تكن نابته من محل الاصبع المعدونة فسد قولهم إنها في محلها وإن كانت نابته
~~في موضعها وإنما مال رأسها أو أعوجت فهو مرض لا يخرجها عن كونها أصلية
~~(فصل) إذا قطع أصبعه فأصابه من جرحها أكلة في يده وسقطت من مفصل ففيها
~~القصاص على ما نذكره في سراية الجناية وإن بادر صاحبها فقطعها من الكوع
~~لئلا تسري إلى سائر جسده ثم إندمل PageV09P455 جرحه فعليى الجاني القصاص في
~~الاصبع والحكومة فيما تأكل من الكف ولا شئ عليه فيما قطعه المجني عليه لانه
~~تلف بفعله، وإن لم تندمل ومات من ذلك فالجاني شريك نفسه فيحتمل وجوب القصاص
~~عليه ويحتمل إن لا يجب بحال لان فعل المجني عليه إنما قصد به المصلحة فهو
~~عمد الخطأ وشريك الخاطئ لا قصاص عليه
# ويكون عليه نصف الدية، وإن قطع المجني عليه موضع الاكلة نظرت فإن قطع
~~لحما ميتا ثم سرت الجناية فالقصاص على الجاني لانه سراية ms4161 جرحه خاصة وإن كان
~~في لحم حي فمات فهو كما لو قطعها خوفا من سرايتها وقد ذكرناه (فصل) إذا قطع
~~أنملة لها طرفان إحداهما زائدة والاخرى أصلية فإن كانت أنملة القاطع ذات
~~طرفين أيضا أخذت بها وإن لم تكن ذات طرفين قطعت وعليه حكومة في الزائدة وإن
~~كانت المقطوعة ذات طرف واحد وأنملة القاطع ذات طرفين أخذت بها في قول إبن
~~حامد، وعلى قول غيره لا قصاص فيها وله دية أنملة وإن ذهب الطرف الزائد فله
~~الاستيفاء وإن قال إنا أصبر حتى يذهب الزائد ثم إقتص فله ذلك لانه القصاص
~~حقه فلا يجبر على تعجيل إستيفائه (مسألة) (وإن إختلفا في شلل العضو وصحته
~~فالقول قول المجني عليه في أحد الوجهين) لان الظاهر من الناس سلامة الاعضاء
~~وخلق الله تعالى لهم بصفة الكمال، والثاني القول قول الجاني لان الاصل
~~براءة ذمته من دية عضو سالم ولانه لو كان سالما يخف لانه يظهر فيراه الناس
~~PageV09P456 (فصل) قال رحمه الله وإن قطع بعض لسانه أو مارنه أو شفته أو
~~حشفته أو أذنه أخذ مثله يقدر بالاجزاء كالنصف والثلث والربع لقول الله
~~تعالى (والجروح قصاص) وقال أبو الخطاب لا يؤخذ بعض اللسان بالبعض ذكره صاحب
~~المحرر ولنا إنه يؤخذ جميعه بجميعه فأخذ بعضه ببعضه كالانف ولا يؤخذ
~~بالمساحة لانه يفضى إلى أخذ لسان الجاني جميعه ببعض لسان المجني عليه
~~(مسألة) (وإن كسر بعض سنه برد من سن الجاني مثله إذا أمن قلعها) يجري
~~القصاص في بعض السن لحديث الربيع حين كسرت سن جارية فأمر النبي صلى الله
~~عليه وسلم بالقصاص ويقدر بذلك بالاجزاء النصف بالنصف وكل جزء بمثله ولا
~~يؤخذ بالمساحة لئلا يفضيي إلى أخذ جميع سن الجاني ببعض سن المجني عليه
~~ويكون القصاص بالمبرد لتؤمن الزيادة فإما لو أخذناها بالكسر لم نأمن أن
~~ينصدع أو ينقلع أو ينكسر من غير موضع القصاص ولا يقتص حتى يقول أهل الخبرة
~~إنه
# يؤمن إنقلاعها أو السواد فيها لان توهم الزيادة يمنع القصاص في الاعضاء
~~كما لو ms4162 قطعت يده من غير مفصل فإن قيل فقد أجزتم القصاص في الاطراف مع توهم
~~سرايتها إلى النفس فلم منعتم منها لتوهم السراية منه إلى بعض العضو قلنا
~~وهم السراية إلى النفس لا سبيل إلى التحرز منه فلو إعتبرناه في المنع أفضى
~~إلى PageV09P457 سقوط القصاص في الاطراف بالكلية فسقط إعتباره أما السراية
~~إلى بعض العضو فتارة نقول إنما يمنع القصاص فيها إحتمال الزيادة في الفعل
~~لا في السراية مثل من يستوفي من بعض الذراع فإنه يحتمل أكثر مما فعل به
~~وكذلك من كسر سنا ولم يصدعها فكسر المستوفي سنه وصدعها أو قطعها أو كسر
~~أكثر مما كسر من سنه فقد زاد على المثل والقصاص يعتمد المماثلة وتارة نقول
~~إن السراية في بعض العضو إنما تمنع إذا كانت ظاهرة ومثل هذا يمنع في النفس
~~ولهذإ منعناه من الاستيفاء بآلة كالة أو مسمومة وفي وقت إفراط الحر والبرد
~~تحرزا من السراية (فصل) وإن قلع سنا زائدة وهي التي تنبت فضلة في غير سمت
~~الاسنان خارجة عنها إلى داخل الفم أو إلى الشفة وكانت للجاني مثلها في
~~موضعها فللمجني عليه القصاص أو حكومة في سنه وإن لم لم يكن له مثلها في
~~محلها فليس له الا الحكومة وإن كانت إحدى الزائدتين أكبر من الاخرى ففيه
~~وجهان (أحدهما) لا تؤخذ بها لان الحكومة فيها أكثر فلا يقلع بها ما هو أقل
~~قيمة منها (والثاني) تؤخذ بها لانهما سنان متساويتان في الموضع فتؤخذ كل
~~واحدة منهما بالاخرى كالاصلتين ولان الله تعالى قال (والسن بالسن) وهو عام
~~فيدخل فيه محل النزاع وإن قلنا يثبت القياس في الزائدتين بالاجتهاد فالثابت
~~بالاجتهاد معتبر بما ثبت بالنص وإختلاف القيمة لا يمنع القصاص بدليل جريانه
~~بين العبد وبين الذكر والانثي في النفس والاطراف على إن كبر السن لا يوجب
~~كبر قيمتها فإن السن الزائدة نقص PageV09P458 وعيب وكثرة العيب زيادة في
~~النقص لا في القيمة ولان كبر السن الاصلية لا يزيد في قيمتها فالزائدة كذلك
~~(مسألة) (ولا يقتص من السن حتى ييئس ms4163 من عودها وهي سن من قد أثغر أي سقطت
~~رواضعه ثم نبتت فإن قلع سن من لم يثغر لم يقتص من الجاني في الحال لانها
~~تعود بحكم العادة فلم يجب ضمانها كالشعر
# (مسألة) (فإن عاد بدل السن على صفتها في موضعها فلا شئ على الجاني وإن
~~مضى زمن عودها ولم تعد سئل أهل الخبرة فإن قالوا قد يئس من عودها خير المجي
~~عليه بين القصاص وبين دية السن (مسألة) (وإن مات المجني عليه قبل إلاياس من
~~عودها فلا قصاص) لان الاستحقاق غير متحقق فيكون ذلك شبهة في درء القصاص
~~وتجب الدية لان القطع موجود والعود مشكوك فيه (مسألة) (فإن قطع سن كبير
~~فقال القاضي يسأل أهل الخبرة) فإن قالوا لا تعود فله القصاص في الحال وإن
~~قالوا يرجي عودها إلى وقت معلوم لم يقتص حتى يأتي ذلك الوقت فإن لم تعد وجب
~~القصاص (مسألة) (وإن أقتص من سن فعادت غرم سن الجاني لانه قد تبين إن
~~القصاص لم يكن يجب ويضمنها بالدية دون القصاص لانه لم يقصد التعدي وإن عادت
~~سن الجاني رد ما أخذ إذا لم تعد سن المجني عليه (مسألة) (وإن عادت سن
~~المجني عليه قصيرة أو معيبة فعلى الجاني إرش نقصها بالحساب) PageV09P459
~~ففي نصفها نصف ديتها ونحو ذلك وإن عادت والدم يسيل منها أو مائلة عن محلها
~~ففيها حكومة لانه نقص حصل بفعله، وقد ذكرنا هذه المسائل في مسألة ويؤخذ
~~السن بالسن (فصل) قال رحمه الله النوع الثاني الجراح فيجب القصاص في كل جرح
~~ينتهي إلى عظم كالموضحة وجرح العضد والفخذ الساق والقدم لقول الله تعالى
~~(والجروح قصاص) فيجب في كل جرح ينتهي إلى عظم يمكن إستيفاؤه من غير زيادة
~~كالموضحة في الرأس والوجه وذلك لان الله تعالى نص على القصاص في الجروح فلو
~~لم يجب ههنا لسقط حكم الآية وفي معنى الموضحة كل جرح ينتهي إلى عظم فيما
~~سوى الرأس والوجه كالساعد والعضد والفخذ والساق يجب فيه القصاص في قول أكثر
~~أهل العلم وهو منصوص الشافعي ms4164 وقال بعض أصحابه لا قصاص فيها لانه لا مقدر
~~فيها وهو غير صحيح لمخالفته قول تعالى (والجروح قصاص) ولانه أمكن إستيفاؤه
~~بغير حيف ولا زيادة لكونه ينتهي إلى عظم فأشبه الموضحة والتقدير في الموضحة
~~ليس هو المقتضي للقصاص ولا عدمه
# مانعا وإنما كان التقدير في الموضحة لكثرة شينها وشرف محلها ولهذا قدر ما
~~فوقها من شجاج الرأس والوجه ولا قصاص فيه.
# (فصل) ولا يستوفى القصاص فيما دون النفس بالسيف ولا بآلة يخشى منها
~~الزيادة سواء كان الجرح بها أو بغيرها، لان القتل إنما إستوفي بالسيف لانه
~~آلته وليس ثم شئ يخشي التعدي إليه PageV09P460 فيجب أن يستوفي فيما دون
~~النفس بآلته ويتوقى ما يخشى منه الزيادة إلى محل لا يجوز إستيفاؤه ولانا
~~منعنا القصاص بالكلية فيما تخشى الزيادة في إستيفائه فلان نمنع الآلة التي
~~يخشى منها ذلك أولى فإن كان الجرح موضحة أو ما أشبهها فبالموسى أو حديدة
~~ماضية معدة لذلك ولا يستوفي إلا من له علم بذلك كالجرائحي ومن أشبهه، فإن
~~لم يكن للولي علم بذلك أمر بالاستنابة، وإن كان له علم فقال القاضي ظاهر
~~كلام أحمد أنه يمكن منه لانه أحد نوعي القصاص فيمكن من إستيفائه إذا كان
~~يحسن كالقتل ويحتمل أن لا يمكن من إستيفائه بنفسه ولا يليه إلا نائب الامام
~~أو من يستنيبه ولي الجناية وهو مذهب الشافعي لانه لا يؤمن مع العداوة وقصد
~~التشفي أن يحيف في الاستيفاء بما لا يمكن تلافيه وربما أفضى إلى النزاع
~~والاختلاف بأن يدعي الجاني الزيادة وينكرها المستوفي (مسألة) (ولا يجب
~~القصاص فيما سوى ذلك من الشجاج والجروح كما دون الموضحة أو أعظم منها وممن
~~روي عنه منع القصاص فيما دون الموضحة الحسن وأبو عبيد وأصحاب الرأي ومنعه
~~فيما فوقها عمر بن العزيز وعطاء والنخعي والزهري والحكم وإبن شبرمة والثوري
~~ومالك والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم أحدا أوجب القصاص فيما فوق الموضحة
~~إلا ما روي عن إبن PageV09P461 الزبير أنه أقاد من المنقلة وليس بثابت عنه،
~~قال إبن المنذر ولا أعلم أحدا ms4165 خالف ذلك ولانها جراحات لا تؤمن الزيادة فيها
~~فأشبه الجائفة وأما دون الموضحة فقد روي عن مالك أن القصاص يجب في الدامية
~~والباضعة والسمحاق وروي نحوه عن أصحاب الرأي ولنا أنها جراحة لا تنتهي إلى
~~عظم فلم يجب فيما قصاص كالجائفة ولانه لا يؤمن فيما الزيادة
# فأشبه كسر العظام وبيان ذلك أنه أن إقتص من غير تقدير أفضي إلى أن يأخذ
~~أكثر من حقه وإن إعتبر مقدار العمق أفضى إلى أن يقتص من الباضعة والسمحاق
~~موضحة ومن الباضعة سمحاقا لانه قد يكون لحم المشجوج كثيرا بحيث يكون عمق
~~باضعته كعمق موضحة الشاج أو سمحاقه ولاننا لم نعتبر في الموضحة قدر عمقا
~~فكذلك في غيرها (فصل) ولا قصاص في المأمومة من شجاج الرأس ولا في الجائفة،
~~والمأمومة هي التي تصل إلى جلدة الدماغ والجائفة هي التي تصل إلى الجوف
~~وليس فيهما قصاص عند إحد من أهل العلم نعلمه إلا ما روي عن إبن الزبير أنه
~~أقص من المأمومة فأنكر الناس عليه وقالوا ما سمعنا أحدا أقص منها قبل إبن
~~الزبير، وروي عن علي رضي الله عنه لا قصاص في المأمومة وهو قول مكحول
~~والزهري والشعبى وقال عطاء والنخعي لا قصاص في الجائفة، وروي إبن ماجة في
~~سننه عن العباس بن عبد المطلب PageV09P462 عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " لا قود في المأمومة ولا في الجائفة ولا في المنقلة " ولانهما جرحان
~~لا تؤمن الزيادة فيهما فلم يجب فيهما قصاص ككسر العظام " (مسألة) (إلا أن
~~تكون أعظم من الموضحة كالهاشمة والمنقلة والمأمومة فله أن يقتص موضحة بغير
~~خلاف بين أصحابنا).
# وهو مذهب الشافعي لانه يقتصر على بعض حقه ويقتص من محل جنايته فإنه إنما
~~وضع السكين في موضع وضعها الجاني، لان سكين الجاني وصلت إلى العظم ثم
~~تجاوزته بخلاف قاطع الساعد فإنه لم يضع سكينه في الكوع.
# (مسألة) (ولا شئ له مع القصاص على قول أبى بكر) لانه جرح واحد فلا يجمع
~~فيه بين قصاص ودية كما لو قطع الشلاء بالصحيحة ms4166 وكما في الانفس إذا قتل
~~الكافر بالمسلم والعبد بالحر، وقال إبن حامد له ما بين دية موضحة ودية تلك
~~الشجة، وهو مذهب الشافعي لانه تعذر القصاص فيه فإنتقل إلى البدل كما لو قطع
~~أصبعيه فلم يمكن الاستيفاء إلا من واحدة وفارق الشلاء بالصحيحة فإن الزيادة
~~ثم من حيث المعنى وليست مميزة بخلاف مسئلتنا
# فيأخذ في الهاشمة خمسا من الابل وفي المنقلة عشرا (مسألة) (ويعتبر قدر
~~الجرح بالمساحة فلو أوضح إنسانا في بعض رأسه، مقدار ذلك البعض جميع رأس
~~الشاج وزيادة كان له أن يوضحة في جميع رأسه وفي الارش للزائد وجهان)
~~PageV09P463 وجملة ذلك إنه أراد الاستيفاء من موضحة وشبهها فإن كان على
~~موضعها شعر أزاله ويعمد إلى موضع الشجة من رأس المشجوج فيعلم طولها وعرضها
~~بخشبة أو خيط ويضعها على رأس الشاج ويعلم طرفيه بسواد أو غيره ويأخذ حديدة
~~عرضها كعرض الشجة فيضعها في أول الشجة ويجرها إلى آخرها فيأخذها مثل الشجة
~~طوعلا وعرضا ولا يراعي العمق لان حدة العظم ولو روعي لتعذر الاستيفاء، لان
~~الناس يختلفون في قلة اللحم وكثرته وهذا كما يستوفي الطرف بمثله وإن إختلفا
~~في الصغر والكبر والرقة والغلظة فإن كان رأس الشاج والمشجوج سواء إستوفي
~~قدر الشجة وإن كان رأس الشاج أصغر لكنه يتسع للشجة إستوفيت وإن إستوعبت رأس
~~الشاج كله لانه إستوفاها بالمساحة ولا يمنع الاستيفاء زيادتها على مثل
~~موضعها من رأس الجاني لان الجميع رأس وإن كان قدر الشجة يزيد على رأس
~~الجاني فإنه يستوفي الشجة في جميع رأس الشاج ولا يجوز أن تنزل إلى جبهته
~~لانه يقتص في عضو آخر غير العضو المجني عليه ولا ينزل إلى قفاه لما ذكرنا
~~ولا يستوفي بقية الشجة في موضع آخر من رأسه لانه يكون مستوفيا موضحتين
~~واضعا للحديدة في غير الموضع الذي وضعها فيه الجاني وإختلف أصحابنا فيماذا
~~يصنع؟ فذكر القاضي إن ظاهر كلام أبى بكر أنه لا أرش له فيما بقي كيلا يجمع
~~بين قصاص ودية في جرح واحد، وهذا مذهب أبي حنيفة فعلى ms4167 هذا يتخير بين
~~الاستيفاء في جميع رأس الشاج ولا أرش له وبين العفو إلى دية موضحة، وقال
~~إبن حامد وبعض أصحابنا PageV09P464 له أرش ما بقي وهو مذهب الشافعي، لان
~~القصاص تعذر فيما جني عليه فكان له أرش كما لو تعذر في الجميع، فعلى هذا
~~تقدر شجة الجاني من الشجة في رأس المجني عليه ويستوفي أرش الباقي فإن كانت
~~بقدر ثلثيها فله أرش ثلث موضحة وإن زادت على هذا أو نقصت فبالحساب من أرش
~~الموضحة
# ولا يجب له أرش موضحة كاملة لئلا يفضي إلى إيجاب القصاص ودية موضحة وإن
~~أوضحة في جميع رأسه ورأس الجاني أكبر فللمجني عليه إن يوضح منه بقدر مساحة
~~موضحة من أي الطرفين شاء لانه جنى عليه في ذلك الموضع كله وإن إستوفي قدر
~~موضحته ثم تجاوزها وإعترف أنه عمد ذلك فعليه القصاص في ذلك القدر، فإذا
~~إندملت موضحته إستوفي منه القصاص في موضع الاندمال لانه موضع الجناية، وإن
~~إدعى الخطأ فالقول قوله لانه محتمل وهو أعلم بقصده وعليه أرش موضحة، فإن
~~قيل فهذه الموضحة كلها لو كانت عدوانا لم يجب فيها إلا دية موضحة فكيف يجب
~~في بعضها دية موضحة قلنا لان المستوفي لم يكن جناية إنما الجناية الزائد،
~~والزائد لو إنفرد لكان موضحة فكذلك إذا كان معه ما ليس بجناية بخلاف ما إذا
~~كانت كلها عدوانا فإن الجميع جناية واحدة (فصل) إذا أوضحة في جميع رأسه
~~ورأس الجاني أكبر فأراد أن يستوفى القصاص بعضه من مقدم الرأس وبعضه من
~~مؤخره منع ذلك لانه يأخذ موضحتين بواحدة وديتهما مختلفة، ويحتمل
~~PageV09P465 الجواز لانه لا يجاوز موضع الجناية ولا قدرها، فإن أهل الخبرة
~~إن في ذلك زيادة ضرر أو شين لم يجز ولاصحاب الشافعي كهذين القولين، فإن كان
~~رأس المجني عليه أكبر فأوضحة الجاني في مقدمه ومؤخره موضحتين قدرهما جميع
~~رأس الجاني فله الخيار بين أن يوضحة موضحة واحدة في جميع رأسه أو يوضحة
~~موضحتين يقتصر في كل واحدة منهما على قدر موضحته ولا أرش لذلك وجها واحدة ms4168
~~لانه ترك إستيفاء مع إمكانه، وإن عفا إلى الارش فله أرش موضحتين، وإن شاء
~~إقتص من إحداهما وأخذ أرش الاخرى (فصل) فإن كانت الجناية في غير الرأس
~~والوجه وكانت في ساعد فزادت على ساعد الجاني لم ينزل إلى الكف ولم يصعد إلى
~~العضد وإن كانت في الساق لم ينزل إلى القدم ولم يصعد إلى الفخذ لانه عضو
~~آخر فلا يقتص منه كما لم ينزل من الرأس إلى الوجه ولم يصعد من الوجه إلى
~~الرأس (فصل) إذا شج في مقدم رأسه أو مؤخره عرضا شجة لا يتسع لها مثل موضعها
~~من رأس الشاج فأراد أن يستوفي من وسط الرأس فيما بين الاذنين لكونه يتسع
~~لمثل تلك الشجة ففيه وجهان
# (أحدهما) لا يجوز لانه غير الموضع الذي شجة فيه فلم يجز له الاستيفاء منه
~~كما لو أمكنه إستيفاء حقه من محل الشجة، وإحتمل الجواز لان الرأس عضو واحد
~~فإذا لم يمكنه إستيفاء حقه من محل شجته PageV09P466 جاز من غيره كما لو شجة
~~في مقدم رأسه شجة قدرها جميع رأس الشاج جاز إتمام إستيفائها من مؤخر رأس
~~الجاني، وهذا منصوص الشافعي وهكذا يخرج فيما إذا كان الجرح في موضع من
~~الساق والقدم والذراع والعضد، وإن أمكن الاستيفاء من محل الجناية لم يجز
~~العدول عنه وجها واحدا (فصل) قال (وإذا إشترك جماعة في قطع طرف أو جرح موجب
~~للقصاص وتساوت أفعالهم مثل أن يضعوا الحديدة على يده ويتحاملوا عليها جميعا
~~حتى تبين فعلى جميعهم القصاص في أشهر الروايتين وهي التي ذكرها الخرقي)
~~وبذلك قال مالك وأبو ثور وقال الحسن والزهرى والثوري وأصحاب الرأي وإبن
~~المنذر لا يقطع يدان بيد واحدة وهي الرواية الاخرى لانه روي عنه أن الجماعة
~~لا يقتلون بالواحد، وهذا تنبيه على أن الاطراف لا تؤخذ بطرف واحد لان
~~الاطراف يعتبر التساوي فيها بدليل إنا لا نأخذ الصحيحة بالشلاء ولا كاملة
~~الاصابع بناقصة ولا أصلية بزائدة ولا يمينا بيسار ولا يسارا بيمين، ولا
~~تساوي بين الطرف والاطراف فوجب إمتناع القصاص بينهما ولا ms4169 يعتبر التساوي في
~~النفس فإنا نأخذ الصحيح بالمريض وصحيح الاطراف بمقطوعها وأشلها ولانه يعتبر
~~في القصاص في الاطراف التساوي في نفس PageV09P467 القطع بحيث لو قطع كل
~~واحد من جانب الآخر لم يجب القصاص بخلاف النفس ولان الاشتراك الموجب للقصاص
~~في النفس يقع كثيرا فوجب القصاص زجرا عنه كي لا يتخذ وسيلة إلى كثرة القتل
~~والاشتراك المختلف فيه ولا يقع إلا في غاية الندرة فلا حاجة إلى الزجر عنه،
~~ولان إيجاب القصاص على المشتركين في النفس يحصل به الزجر عن كل إشتراك أو
~~عن الاشتراك المعتاد وإيجابه على المشركين في الطرف لا يحصل به الزجر عن
~~الاشتراك المعتاد ولا عن شئ من الاشتراك إلا عن صورة نادرة الوقوع بعيدة
~~الوجود يحتاج في وجودها إلى تكلف فإيجاب القصاص الزجر عنها يكون منعا لشئ
~~لا يكاد يقع
# لصعوبته وإطلاقا في القطع السهل المعتاد بنفي القصاص عن فاعله وهذا لا
~~فائدة فيه بخلاف الاشتراك في النفس، يحققه أن وجوب القصاص في الطرف والنفس
~~على الجماعة بواحد على خلاف الاصل لكونه أخذ في الاستيفاء زيادة على ما فوت
~~عليه ويخل بالتماثل المنصوص على النهي عما عداه، وإنما خولف هذا الاصل زجرا
~~عن الاشتراك الذي يقع القتل به غالبا ففيما عداه يجب البقاء على أصل
~~التحريم ولان النفس أشرف من الطرف ولا يلزم من المحافظة عليها بأخذ الجماعة
~~بالواحد المحافظة على ما دونها بذلك ولنا ما روي أن شاهدين شهدا عند علي
~~رضي الله عنه على رجل بالسرقة فقطع يده ثم جاءا بآخر فقالا PageV09P468 هو
~~السارق وأخطأنا في الاول فرد شهادتهما على الثاني وغرمهما دية يد الاول
~~وقال لو علمت أنكما تعمدتما لقطعتكما فأخبر أن القصاص على كل واحد منهما لو
~~تعمدا قطع يد واحدة، ولانه أحد نوعي القصاص فيؤخذ فيه الجماعة بالواحد
~~كالانفس، وأما إعتبار التساوي فمثله في الانفس فإنا نعتبر التساوي فيها فلا
~~نأخذ مسلما بكافر ولا حرا بعبد، وأما أخذ صحيح الاطراف بمقطوعها فلان الطرف
~~ليس هو من النفس المقتص منها وإنما يؤخذ ms4170 تبعا ولذلك كانت ديتهما واحدة
~~بخلاف اليد الناقصة والشلاء مع الصحيحة فإن ديتهما مختلفة، وأما إعتبار
~~التساوي في الفعل فإنما إعتبر في اليد لانه يمكن مباشرتهما بالقطع فإذا قطع
~~كل واحد منهما من جانب فإن فعل كل واحد منهما متميزا عن فعل الآخر فلا يجب
~~على إنسان قطع محل لم يقطع مثله، وأما النفس فلا يمكن مباشرتها بالفعل
~~وإنما أفعالهم في البدن فيفضي ألمه إليها فيزهق ولا تميز ألم فعل أحدهما من
~~ألم فعل الآخر فكانا كالقاطعين في محل واحد ولذلك لا يستوفي من الطرف إلا
~~في المفصل الذي قطع الجاني منه ولا يجوز تجاوزه في النفس لو قتله بجرح في
~~جنبه أو بطنه أو غير ذلك كان الاستيفاء من العنق دون المحل الذي وقعت
~~الجناية فيه.
# إذا PageV09P469 ثبت هذا فان الجناية إنما تجب على المشتركين في الطرف
~~إذا إشتركوا فيه على وجه لا يتميز فعل أحدهم من فعل الآخر إما بإن شهدوا
~~عليه بما يوجب قطعه فيقطع ثم يرجعوا عن الشهادة أو يكرهوا إنسانا على قطع
~~طرف فيجب قطع المكرهين والمكره أو يلقوا صخرة على طرف إنسان فيقطعه أو
~~يقطعوا يدا
# أو يقلعوا عينا بضربة واحدة أو يضعوا حديدة على مفصل ويتحاملوا عليها
~~جميعا أو يمدوها فتبين ونحو ذلك (مسألة) (وإن تفرقت أفعالهم أو قطع كل واحد
~~من جانب فلا قصاص عليهم رواية واحدة) لان كل واحد منهم لم يقطع اليد ولم
~~يشارك في قطع جميعها وإن كان فعل كل واحد منهم يمكن الاقتصاص بمفرده إقتص
~~منه وهذا مذهب الشافعي (مسألة) (وسراية الجناية مضمونة بالقصاص أو الدية)
~~سراية الجناية مضمونة بغير خلاف لانها أثر جناية والجناية مضمونة فكذلك
~~أثرها ثم إن سرت إلى النفس أو ما لا يمكن مباشرته بالاتلاف مثل أن هشمه في
~~رأسه فيذهب ضوء عينه وجب القصاص فيه ولا خلاف في ذلك في النفس، وفي ضوء
~~العين خلاف ذكرناه فيما مضي، وإن سرت إلى ما يمكن مباشرته بالاتلاف مثل أن
~~قطع أصبعا فتأكلت أخرى وسقطت ففيه ms4171 القصاص أيضا في قول إمامنا PageV09P470
~~وأبي حنيفة ومحمد بن الحسن، وقال أكثر الفقهاء لا قصاص في الانية وتجب
~~ديتها لان ما أمكن مباشرته بالجناية لا يجب القود فيه بالسراية كما لو رمى
~~سهما إلى شخص فمرق منه ألى آخر ولنا أن ما وجب فيه القود بالجناية وجب
~~بالسراية كالنفس ولانه أحد نوعي القصاص فأشبه ما ذكرنا، وفارق ما ذكروه فإن
~~ذلك فعل وليس بسراية ولانه لو قصد ضرب رجل فأصاب آخر لم يجب القصاص ولو قصد
~~قطع إبهامه فقطع سبابته وجب القصاص، ولو ضرب إبهامه فمرق إلى سبابته وجب
~~القصاص فيها فإفترقا، ولان الثانية تلفت بفعل أوجب القصاص فوجب القصاص فيها
~~كما لو رمى أحدهما فمرق إلى الاخرى (مسألة) (وإن شل ففيه ديته) وبهذا قال
~~الشافعي قالوا يجب الارش في الثانية التي شلت والقصاص في الاولى، وقال
~~PageV09P471 أبو حنيفة لا يجب القصاص فيها ويجب إرشهما جميعا لان الحكم
~~السراية لا ينفرد عن الجناية بدليل ما لو سرت إلى النفس فإذا لم يجب القصاص
~~في أحداها لم يجب في الاخرى.
# ولنا أنها جناية موجبة
# للقصاص لو لم تسرفا وجبته إذا سرت كالتي تسري إلى سقوط أخرى وكما قطع يد
~~حبلي فسرى إلى جنينها وبهذا يبطل ما ذكره، وارق الاصل لان السراية مقتضية
~~للقصاص كاقتضاء الفعل له فإستوي حكمهما وههنا بخلافه ولان ما ذكره غير صحيح
~~فإن القطع إذا سرى إلى النفس وجب القصاص في النفس وسقط في القطع فخالف حكم
~~الجناية حكم السراية فسقط ما قاله.
# إذا ثبت ذلك فإن الارش يجب في ماله فلا تحمله العاقلة لانه جناية عمد
~~وإنما لم يجب القصاص فيه لعدم المماثلة في القطع فإذا قطع أصبعه فشلت
~~أصابعه الباقية وكفه فعفا عن القصاص وجب له نصف الدية وإن إقتص من الاصبع
~~فله في الاصابع الباقية أربعون من الابل ويتبعها ما حاذاها من الكف وهو
~~أربعة أخماسه فيدخل إرشه فيها ويبقي خمس الكف فيه وجهان (أحدهما) يتبعها في
~~الارش فلا شئ له فيه (والثاني) PageV09P472 فيه الحكومة ms4172 لان ما يقابل
~~الاربع يتبعها في الارش لاستوائهما في الحكم وحكم التي إقتص منها مخالف
~~لحكم الارش فلم يتبعها (مسألة) (وسراية القود غير مضمونة فلو قطع اليد
~~قصاصا فسرى إلى النفس فلا شئ على القاطع) وبهذا قال الحسن وإبن سيرين ومالك
~~والشافعي وإسحاق وأبو يوسف ومحمد وإبن المنذر وري ذلك عن أبى بكر وعمر وعلي
~~رضي الله عنهم وقال عطاء وطاوس وعمرو بن دينار والحادث العكلي والشعبي
~~والنخعي والزهري وأبو حنيفة: عليه الضمان قال أبو حنيفة عليه كمال الدية في
~~ماله، وقال غيره هي على عاقلته لانه فوت نفسه ولا يستحق الا طرفه فلزمته
~~ديته كما لو ضرب عنقه PageV09P473 ولانها سراية قطع مضمون فكانت مضمونة
~~كسراية الجناية والدليل على أنه مضمون أنه مضمون بالقطع الاول لانه في
~~مقابلته ولنا أن عمر وعليا رضي الله عنهما قال من مات من حد أو قصاص لا دية
~~له الحق قتله رواه سعيد بمعناه ولانه قطع مستحق مقدر فلا تضمن سرايته كقطع
~~السارق وفارق ما قاسوا عليه فإنه ليس ما فعله مستحقا: إذا ثبت هذا فلا فرق
~~بين سرايته إلى النفس بإن يموت منها أو إلى ما دونها مثل أن يقطع
# أصبعا فتسري إلى كفه (مسألة) (ولا يقتص في الطرف إلا بعد برئه) في قول
~~أكثر أهل العلم منهم النخعي والثوري وأبو حنيفة ومالك وإسحاق وأبو ثور وروي
~~ذلك عن عطاء والحسن قال إبن المنذر كل من أحفظ عنه من أهل العلم يرى
~~الانتظار بالجرح حتى يبرأ ويتخرج لنا أنه يجوز الاقتصاص قبل البرء وبناء
~~على قولنا أنه إذا سرى إلى النفس يفعل به كما لو PageV09P474 فعل وهذا قول
~~الشافعي قال ولو سأل القود ساعة قطعت أصبعه أقدته لما روي جابر أن رجلا طعن
~~رجلا بقرن في ركبته فقال يا رسول الله أقدني قال " حتى تبرأ " فأني وعجل
~~فإستقاد له رسول الله صلى الله عليه وسلم فعييت رجل المستقيد وبرأت رجل
~~المستقيد منه فقال له النبي صلى الله عليه وسلم " ليس لك شئ إنك ms4173 عجلت "
~~رواه سعيد مرسلا ولان القصاص في الطرف لا يسقط بالسراية فوجب أن يملكه في
~~الحال كما لو برأ ولنا ما روي جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن
~~يستقاد من الحرج حتي يبرأ المجروح رواه الدار قطني عن عمرو بن شعيب عن إبيه
~~عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم ولان الجرح لا يدري أقتل هو أو لا
~~فينبغي أن ينتظر ليعلم ما حكمه فقد رواه وفي سياقه فقال يا رسول الله عرجت
~~فقال " قد نهيتك فعصيتني فأبعدك الله وبطل عرجك " ثم نهى أن يقتص من جرح
~~حتى يبرأ صاحبه وهذه زيادة يجب قبولها وهي متأخرة PageV09P475 عن الاقتصاص
~~فتكون ناسخة له وفي نفس الحديث ما يدل على أن إستقادته قبل البرء معصية
~~لقوله " قد نهيتك فعصيتني " وما ذكروه ممنوع وهو مبنى الخلاف (مسألة) (فإن
~~فعل ذلك سقط حقه من سرايته فلو سرى إلى نفسه كان هدرا ولو سرى القصاص إلى
~~نفس الجاني كان هدرا أيضا وقال الشافعي هي مضمونة لانها سراية جناية فكانت
~~مضمونة كما لو لم يقتص) ولنا الخبر المذكور ولانه إستعجل ما لم يكن له
~~إستعجاله فبطل حقه كقاتل موروثه.
# وبهذا فارق من لم يقتص فعلى هذا لو سرى القطعان جميعا فمات الجاني
~~والمستوفي فهما هدر.
# وقال أبو حنيفة يجب ضمان كل واحد
# منهما لان سراية كل واحد منهما مضمونة ثم يتقاصان وقال الشافعي إن مات
~~المجني عليه أولا ثم مات الجاني كان قصاصا به لانه مات من سراية القطع فقد
~~مات بفعل المجني عليه وإن مات الجاني فكذلك في أحد الوجهين وفي الآخر يكون
~~موت الجاني هدرا ولولي المجني عليه نصف الدية فلما إن PageV09P476 سرى أحد
~~القطعين دون صاحبه فعندنا هو هدر لا ضمان فيه وعند أبي حنيفة يجب ضمان
~~سرايته وعند الشافعي إن سرت الجناية فهي مضمونة وإن سرى الاستيفاء لم يجب
~~ضمانه ومبني ذلك على ما تقدم من الخلاف (فصل) وإن إندمل جرح الجناية فإقتص
~~منه ثم إنتقض فسرى فسرايته مضمونة ms4174 وسراية الاستيفاء غير مضمونة لانه إقتص
~~بعد جواز القصاص فعلى هذا لو قطع يدي رجل فبرأ فإقتص ثم إنتقض جرح المجني
~~عليه فمات فلوليه الجاني لانه مات من جنايته وقال إبن أبي موسى إذا جرحه
~~فبرأ ثم إنتقض فمات فلا قود فيه ولنا أن الجناية لو سرت إلى النفس قبل
~~الاندمال وجب القصاص فكذلك بعده وإن عفا إلى الدية فلا شئ له لانه إستوفى
~~بالقطع ما قيمته دية وهو يداه وإن سرى الاستيفاء لم يجب أيضا شئ لان القصاص
~~قد سقط بموته والدية لا يمكن إيجابها لما ذكرنا وإن كان المقطوع بالجناية
~~يدا قوليه بالخيار PageV09P477 بين القصاص في النفس وبين العفو إلى نصف
~~الدية ومتى سقط القصاص بموت الجاني أو غيره وجب نصف الدية في تركة الجاني
~~أو ماله إن كان حيا (فصل) ولو قطع كتابي يد مسلم فبرأ وإقتص ثم إنتقض جرح
~~المسلم ومات فلوليه قتل الكتابي والعفو إلى إرش الجرح وفي قدره وجهان:
~~(أحدهما) نصف الدية لانه قد إستوفى بدل يده بالقصاص وبدلها نصف ديته فبقي
~~له نصفها كما لو كان القاطع مسلما (والثاني) له ثلاثة أرباعها لان يد
~~اليهودي تعدل نصف ديته وذلك ربع دية المسلم فقد إستوفى
# ربع ديته وبقي له ثلاثة أرباعها وإن كان قطع يدي المسلم فإقتص منه ثم مات
~~المسلم فعفا وليه إلى مال إنبنى على الوجهين وإن قلنا تعتبر قيمة يد
~~اليهودي فله ههنا نصف الدية وإن قلنا الاعتبار بقيمة يد المسلم فلا شئ له
~~ههنا لانه قد إستوفى بدل يديه وهما جميع ديته ولو كان القطع في يديه ورجليه
~~فعفا إلى PageV09P478 الدية لم يكن له شئ وجهان واحدا لان دية لك دية
~~المسلم ولو كان الجاني إمرأة فالحكم على ما ذكرنا سواء لان ديتها نصف دية
~~الرجل (فصل) إذا قطع يد رجل من الكوع ثم قطعها آخر من المرفق فمات
~~بسرايتهما فللولي قتل القاطعين وليس له أن يقطع طرفيهما في أحد الوجهين وفي
~~الآخر له قطع يد القاطع من الكوع فإن ms4175 قطعها ثم عفا عنه فله نصف الدية، وأما
~~الآخر فإن كانت يده مقطوعة من الكوع قطعها من PageV09P479 المرفق ثم عفا
~~فله دية إلا قدر الحكومة في الذراع ولو كانت يد القاطع من المرفق صحيحة لم
~~يجز قطعها رواية واحدة لانه يأخذ صحيحة بمقطوعة وإن قطع أيديهما وهما
~~صحيحان أو قطع رجلان يديه فقطع أيديهما ثم سرت الجناية فمات من قطعهما فليس
~~لوليهما العفو إلى الدية لانه قد إستوفى ما قيمته دية وإن إختار قتلهما فله
~~ذلك (كتاب الديات) الاصل في وجوب الدية الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب
~~فقوله تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله إلا
~~أن يصدقوا) وأما السنة فروى أبو بكر بن محمد إبن عمر بن حزم أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كتب لعمرو بن حزم كتابا إلى أهل اليمن فيه الفرائض والسنن
~~والديات وقال فيه " وفي النفس مائة من الابل " رواه النسائي في سننه ومالك
~~وفي موطئه قال إبن عبد البر وهو كتاب مشهور عند أهل السير ومعروف عند أهل
~~العلم معرفة يستغنى بشهرتها عن الاسناد PageV09P480 لانه أشبه المتواتر في
~~مجيئه في أحاديث كثيرة تأتي في مواضعها من الباب إن شاء الله تعالى وأجمع
~~أهل
# العلم على وجوب الدية في الجملة (مسألة) (كل من أتلف إنسانا أو جزأ منه
~~بمباشرة أو سبب فعليه ديته وسواء كان مسلما أو ذميا أو مستأمنا أو مهادنا
~~لما ذكرنا من الآية وفيها (وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة
~~إلى أهله) وعبر عن الذمة بالميثاق وحديث أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم
~~حين كتب له النبي صلى الله عليه وسلم كتابا إلى أهل اليمن ذكر فيه الديات
~~وأجمع أهل العلم عن ذلك في الجملة (مسألة) (فإن كان القتل عمدا محضا فهي في
~~مال الجاني حالة) أجمع أهل العلم على أن دية العمد تجب في مال القاتل لا
~~تحملها العاقلة، وهذا يقتضيه الاصل وهو إن بدل المتلف يجب على المتلف وإرش
~~الجناية ms4176 على الجاني قال النبي صلى الله عليه وسلم " لا يجني جان إلا على
~~نفسه " وقال لبعض أصحابه حين رأى معه ولده " أبنك هذا؟ - قال نعم قال - أما
~~إنه لا لا يجني عليك ولا تجني عليه " ولان موجب الجناية أثر فعل الجاني
~~فيجب أن يختص بضررها كما يختص بنفعها فإنه لو كسب كان كسبه لغيره وقد ثبت
~~حكم ذلك في سائر الجنايات والاكساب، وإنما خولف هذا الاصل في قتل الحر
~~المعذور فيه لكثرة الواجب وعجز الجاني في الغالب عن تحمله مع PageV09P481
~~وجوب الكفارة عليه وقيام عذره تخفيفا عنه ورفقا به والعامد لا عذر له فلا
~~يستحق التخفيف ولا يوجد فيه المعنى المقتضي للمواساة في الخطأ.
# إذا ثبت هذا فإنها تجب حالة وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة تجب
~~في ثلاث سنين لانها دية آدمي فكانت مؤجلة كدية شبه العمد ولنا أن ما وجب
~~بالعمد المحض كان حالا كالقصاص وإرش أطراف العبد ولا يشبه شبه العمد لان
~~القاتل معذور لكونه لم يقصد القتل وإنما أفضى إليه من غير إختيار منه فأشبه
~~الخطأ ولهذا تحمله العاقلة ولان القصد التخفيف عن العاقلة الذين لم يصدر
~~منهم جناية وحملوا إداء مال مواساة فلاق بحالهم التخفيف عنهم، وهذا موجود
~~في الخطأ وشبه العمد على السواء، وأما العمد فإنما يحمله الجاني في غير حال
~~العذر فوجب أن يكون ملحقا ببدل سائر المتلفات ويتصور الخلاف معه فيما إذا
~~قتل إبنه أو قتل
# أجنبيا وتعذر إستيفاء القصاص لعفو بعضهم أو غير ذلك (مسألة) (وإن كان شبه
~~عمد أو خطأ أو ما جرى مجراه فعلى عاقلته) دية شبه العمد على العاقلة في
~~ظاهر المذهب وبه قال الشعبي والنخعي والحكم والشافعي والثوري وإسحاق وأصحاب
~~الرأي وإبن المنذر، وقال إبن سيرين والزهري وإبن شبرمة وقتادة وأبو ثور: هي
~~على القاتل في ماله وإختاره أبو بكر عبد العزيز لانها موجب فعل قصده فلم
~~تحمله العاقلته كالعمد المحض ولانها PageV09P482 دية مغلظة فأشبهت دية
~~العمد وهكذا يجب أن يكون مذهب مالك لان شبه العمد ms4177 عنده من باب العمد ولنا
~~ما روى أبو هريرة قال: إقتتلت إمرأتان من هذيل فرمت إحداهما الاخرى بحجر
~~فقتلتها وما في بطنها فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بدية المرأة على
~~عاقلتها متفق عليه، ولانه نوع قتل لا يوجب قصاصا فوجبت ديته على العاقلة
~~كالخطأ، ويخالف العمد لانه يغلظ من كل وجه لقصده الفعل وإرادته القتل، وعمد
~~الخطأ يغلظ من وجه وهو قصده الفعل ويخفف من وجه وهو كونه لم يرد القصاص
~~فإقتضى تغليظها من وجه وهو الانسان وتخفيفها من وجه وهو حمل العاقلة لها
~~وتأجيلها، ولا نعلم في أنها تجب مؤجلة خلافا بين أهل العلم، وروي ذلك عن
~~عمر وعلي وإبن عباس رضي الله عنهم، وبه قال الشعبي والنخعي وقتادة وأبو
~~هاشم وعبيد الله بن عمر ومالك والشافعي وإسحاق وأبو ثور وإبن المنذر، وقد
~~حكي عن قوم من الخوارج أنهم قالوا الدية حالة لانها بدل متلف ولم ينقل
~~الينا ذلك عمن يعد خلافه خلافا، وتخالف الدية سائر المتلفات لانها تجب على
~~غير الجاني على سبيل المواساة له فإقتضت الحكمة تخفيفها عليهم، وقد روي عن
~~عمر وعلي رضي الله عنهما أنهما قضيا بالدية على العاقلة في ثلاث سنين ولا
~~مخالف لهما في عصرهما فكان إجماعا، وأما دية الخطأ فلا نعلم خلافا في أنها
~~على العاقلة، قال إبن المنذر أجمع على هذا كل من تحفظ عنه من أهل العم، وقد
~~ثبتت الاخبار عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قضى PageV09P483 بدية
~~الخطأ على العاقلة وأجمع أهل العلم على القول به ولان النبي صلى الله عليه
~~وسلم جعل دية عمد الخطأ على العاقلة بما قد روينا من الحديث وفيه تنبيه على
~~أن العاقلة تحمل دية الخطأ والحكمة في ذلك أن جنايات
# الخطأ تكثر ودية الآدمي كثيرة فإيجابها على الجاني في ماله يجحف به
~~فإقتضت الحكمة إيجابها على العاقلة على سبيل المواساة للقاتل وللاعانة
~~تخفيفا عنه إذا كان معذورا في فعله (فصل) فأما الكفارة ففي مال القاتل لا
~~يدخلها تحمل وقال ms4178 أصحاب الشافعي تكون في بيت المال في أحد الوجهين لانها
~~تكثر فإيجابها عليه يجحف به ولنا أنه كفارة فإختصت بمن وجد منه سببها كسائر
~~الكفارات وكما لو كانت صوما ولان الكفارة شرعت للتكفير عن الجاني ولا يكفر
~~عنه بفعل غيره وتفارق الدية فإنها إنما شرعت لجبر المحل وذلك يحصل بها
~~كيفما كان ولان النبي صلى الله عليه وسلم لما قضى بالدية على العاقلة لم
~~يكفر عن العاقلة، وما ذكروه لا أصل له، ولا يصح قياسه على الدية لوجوه
~~(أحدها) أن الدية لم تجب في بيت المال إنما وجبت على العاقلة ولا يجوز أن
~~يثبت حكم الفرع مخالفا لحكم الاصل (الثاني) أن الدية كثيرة فإيجابها على
~~القاتل بجحف به والكفارة بخلافها (الثالث) أن الدية وجبت مواساة للقاتل
~~وجعل حظ القاتل من الواجب الكفارة فإيجابها على غيره قطع للمواساة ويوجب
~~على الجاني أكثر مما وجب عليه وهذا لا يجوز PageV09P484 (فصل) ولا يلزم
~~القاتل شئ من دية الخطأ وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة هو كواحد
~~من العاقلة لانها وجبت عليهم إعانة له فلا يزيدون عليه فيها ولنا ما روى
~~أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بدية المرأة على عاقلتها متفق
~~عليه وهذا يقتضي أنه قضى عليهم جميعها ولانه قاتل لم تلزمه الدية فلم يلزمه
~~بعضها كما لو أمره الامام بقتل رجل فقتله يعتقد أنه لحق فبان مظلوما، ولان
~~الكفارة تلزم القاتل في ماله وذلك يعدل قسطه من الدية وأكثر منه فلا حاجة
~~إلى إيجاب شئ من الدية عليه (مسألة) (وإن ألقى إنسانا على أفعى أو ألقاها
~~عليه فقتلته أو طلب إنسانا بسيف مجرد فهرب فوقع في شئ تلف به بصيرا أو
~~ضريرا، أو حفر بئرا في فنائه أو وضع حجرا أو صب ماء في طريقه أو بالت فيها
~~دابته ويده عليها أو رمى فيها قشر بطيخ فتلف به إنسان وجبت عليه ديته)
# يجب الضمان بالسبب كما يجب بالمباشرة فإذا ألقى إنسانا على أفعى أو
~~ألقاها عليه فقتلته فعليه ms4179 ضمانه لانه تلف بعدوانه فأشبه ما لو جنى عليه
~~(مسألة) (فإن طلب إنسانا بالسيف مشهورا فهرب منه فتلف في هربه ضمنه) سواء
~~سقط من شاهق أو إنخسف به سقف أو خر في بئرا ولقيه سبع فإفترسه أو غرق في
~~ماء أو إحترق بنار وسواء كان المطلوب صغيرا أو كبيرا أعمى أو بصيرا عاقلا
~~أو مجنونا، وقال الشافعي لا يضمن البالغ العاقل PageV09P485 البصير إلا أن
~~ينخسف به سقف فإن فيه وفي الصغير والمجنون والاعمى قولين لانه هلك بفعل
~~نفسه فلم يضمنه الطالب كما لو لم يطلبه ولنا إنه هلك بسبب عدوانه فضمنه كما
~~لو حفر له بئرا أو نصب له سكينا أو سم طعامه ووضعه وما ذكروه يبطل بهذه
~~الاصول، وإن طلبه بشئ يخفيه به كالكلب ونحوه فهو كما لو طلبه بسيف مشهور
~~لانه في معناه.
# (فصل) ولو شهر سيفا في وجه إنسان أو دلاه من شاهق فمات من روعته أو ذهب
~~عقله فعليه ديته، فإن صاح بصبي أو مجنون صيحة شديدة فخر من سطح أو نحوه
~~فمات أو ذهب عقله، أو تغفل عاقلا فصاح به فأصابه ذلك فعليه ديته تحملها
~~العاقلة فإن تعمد ذلك فهو شبه عمد وإلا فهو خطأ ووافق الشافعي في الصبي وله
~~في البالغ قولان، ولنا إنه تسبب إلى إتلافه فضمنه كالصبي (فصل) وإن قدم
~~إنسانا إلى هدف يرميه الناس فأصابه سهم من غير تعمد فضمانه على عاقله الذمي
~~قدمه، لان الرامي كالحافر والذي قدمه كالدافع فكان الضمان على عاقلته وإن
~~عمد الرامي رميه فالضمان عليه لانه باشر وذلك متسبب فأشبه الممسك والقاتل،
~~وإن لم يقدمه أحد فالضمان على الرامي وتحمله عاقلته وإن كان خطأ لانه قتله.
~~PageV09P486 (مسألة) (وإن حفر في فنائه بئرا لنفسه أو في طريق لغير مصلحة
~~المسلمين أو في ملك غيره بغير إذنه أو وضع في ذلك حجرا أو صب فيه ماء، أو
~~رمى قشر بطيخ فهلك به إنسان ضمنه)
# لانه تلف بعدوانه وروي عن شريح أنه ضمن رجلا حفر بئرا فوقع فيها رجل ms4180
~~فمات، وروي ذلك عن علي رضي الله عنه وهو قول الثوري والشافعي وإسحاق
~~(مسألة) (وإن بالت فيها دابته فزلق به حيوان فمات به فقال أصحابنا على صاحب
~~الدابة الضمان إذا كان راكبا أو قائدا أو سائقا) لانه تلف حصل من جهة دابته
~~التي يده عليها فأشبه ما لو جنت بيدها أو فمها، وقياس المذهب أنه لا يضمن
~~ما تلف بذلك لانه لا يدله على ذلك ولا يمكن التحرز منه فهو كما لو أتلفت
~~برجلها، ويفارق ما إذا تلفت بيدها أو فمها لانه يمكنه حفظهما.
# (مسألة) (وإن حفر بئر أو وضع آخر مجرا أو نصب سكينا فعثر بالحجر فوقع في
~~البئر أو على على السكين فالضمان على واضع الحجر وناصب السكين دون الحافر،
~~لان الحجر كالدافع له وإذا إجتمع الحافر والدافع فالضمان على الدافع وحده)
~~وبهذا قال الشافعي ولو وضع رجل حجرا ثم حفر آخر عنده بئرا أو نصب سكينا
~~فعثر بالحجر فسقط عليهما فهلك إحتمل أن يكون الحكم كذلك لما ذكرنا وإحتمل
~~أن يضمن الحافر وناصب السكين لان PageV09P487 فعلهما متأخر عن فعله فأشبه
~~ما لو كان زق فيه مائع وهو واقف فحل وكاء إنسان وأماله آخر فسال ما فيه كان
~~الضمان على الآخر منهما، وإن وضع إنسان حجرا أو حديدة في ملكه وحفر فيه
~~بئرا فدخل إنسان بغير إذنه فهلك به فلا ضمان على المالك لانه لم يتعد وإنما
~~الداخل هلك بعد وإن نفسه وإن وضع حجرا في ملكه ونصب أجنبي فيه سكينا أو حفر
~~بئرا بغير إذنه فعثر رجل بالحجر فوقع على السكين أو في البئر فالضمان على
~~الحافر وناصب السكين لتعديهما إذا لم يتعلق الضمان بواضع الحجر لانتفاء
~~عدوانه وإن إشترك جماعة في عدوان تلف به شئ فالضمان عليهم فلو وضع إثنان
~~حجرا وواحد حجرا فعثر بهما إنسان فهلك فالدية على عواقلهم اثلاثا في قياس
~~المذهب وهو قول أبي يوسف لان السبب حصل من الثلاثة اثلاثا فوجب الضمان
~~عليهم سواء، وإن إختلفت أفعالهم كما لو جرحه واحد جرحين ms4181 وجرحه إثنان جرحين
~~فمات بها، وقال زفر على الاثنين النصف وعلى واضع الحجر وحده النصف لان فعله
~~مساو لفعلهما وإن
# حفر إنسان بئرا ونصب آخر فيها سكينا فوقع إنسان في البئر على السكين فمات
~~فقال إبن حامد الضمان على الحافر لانه بمنزلة الدافع:، وهذا قياس المسائل
~~التي قبلها ونص أحمد على إن الضمان عليهما قال أبو بكر لانهما في معنى
~~الممسك والقاتل الحافر كالممسك وناصب السكين كالقاتل فيخرج من هذا إن يجب
~~الضمان على جميع المتسببين في المسائل السابقة (فصل) وإن حفر بئرا في ملك
~~نفسه أو في ملك غيره بإذنه فلا ضمان عليه لانه غير متعد وكذلك PageV09P488
~~إن حفرها في موات أو وضع حجرا أو نصب شركا أو شبكة أو منجلا ليصيد بها لانه
~~لم يتعد بذلك وإن فعل شيئا من ذلك في طريق ضيق فعليه ضمان ما تلف به لانه
~~متعد وسواء أذن له الامام أو لم يأذن لانه ليس للامام أن يأذن فيما يضر
~~بالمسلمين ولو فعل ذلك الامام لضمن ما يتلف به فإن كان الطريق واسعا فحفر
~~في مكان منها يضر بالمسلمين ضمن وإن حفر في مكان لا يضر بالمسلمين وكان
~~حفرها لنفسه ضمن ما تلف بها سواء حفرها بإذن الامام أو بغير إذنه وقال
~~أصحاب الشافعي إن حفرها بإذن الامام لم يضمن لان للامام أن يأذن في
~~الانتفاع بما لا ضرر فيه بدليل إنه يجوز أن يأذن في القعود فيه ويقطعه لمن
~~يبتاع فيه ولنا إنه تلف بحفر حفرة في حق مشترك بغير إذن أهله لغيره مصلحتهم
~~فضمن كما لو لم يأذن الامام ولا نسلم إن للامام أن يأذن في هذا فإنما يأذن
~~في القعود لان ذلك لا يدوم ويمكن إزالته في الحال فأشبه القعود في المسجد
~~ولان القعود جائز من غير إذن الامام فكذلك الحفر (فصل) وإن حفر بئرا في ملك
~~مشترك بينه وبين غيره بغير إذنه ضمن ما تلف به جميعه وهذا قياس مذهب
~~الشافعي وقال أبو حنيفة يضمن ما قابل نصيب شريكه ms4182 فلو كان شريكان ضمن ثلثي
~~التالف لانه تعدي في نصيب شريكه وقال أبو يوسف عليه نصف الضمان لانه تلف
~~بجهتين فكان الضمان نصفين كما لو جرحه أحدهما جرحا وجرحه الآخر جرحين
~~PageV09P489 ولنا إنه متعد بالحفر فضمن الواقع فيها كما لو كان في ملك غيره
~~والشركة أوجب تعدية لجميع الحفر فكان موجب الجميع الضمان ويبطل ما ذكره أبو
~~يوسف بما لو حفره في طريق مشترك فإن له فيها حقا
# ومع ذلك يضمن الجميع والحكم فيما إذا أذن له بعض الشركاء في الحفر دون
~~بعض كالحكم فيما إذا حفر في ملك مشترك بينه وبين غيره لكونه لا يباح الحفر
~~ولا التصرف حتى يأذن الجميع (فصل) وإن حفر إنسان في ملكه بئرا فوقع فيها
~~إنسان أو دابة فهلك به وكان الداخل دخل بغير إذنه فلا ضمان على الحافر لانه
~~لا عدوان منه وإن دخل بإذنه والبئر ظاهرة مكشوفة والداخل بصير يبصرها فلا
~~ضمان أيضا لان الواقع هو الذي أهلك نفسه فأشبه ما لو قدم إليه سكينا فقتل
~~بها نفسه فإن كان الداخل أعمى أو كانت في ظلمة لا يبصرها الداخل أو غطى
~~رأسها فلم يعلم الداخل حتى وقع فيها ضمنه وبهذا قال شريح والشعبي والنخعي
~~وحماد ومالك وهو أحد الوجهين لاصحاب الشافعي وقالوا في الآخر لا يضمنه لانه
~~هلك بفعل نفسه ولنا أنه تلف بسببه فضمنه كما لو قدم له طعاما مسموما فأكله
~~وبهذا ينتقض ما ذكروه، وإن إختلفا فقال صاحب الدار ما أذنت لك في الدخول
~~وإدعى ولي الهالك أنه أذن له فالقول قول المالك لانه منكر، وإن قال كانت
~~مكشوفة وقال الآخر كانت مغطاة فالقول قول ولي الواقع لان الظاهر معه
~~PageV09P490 فإن الظاهر إنها كانت مكشوفة لم يسقط فيها ويحتمل أن القول قول
~~المالك لان الاصل براءة ذمته فلا تشتغل بالشك.
# (مسألة) (وإن غصب صغيرا فنهشة حية أو أصابته صاعقة ففيه الدية وإن مات
~~بمرض فعلى وجهين) لانه تلف في يده العادية (أحدهما) يضمنه كالعبد الصغير،
~~(والثاني) لا يضمنه لانه حر ms4183 لا نثبت اليد عليه في الغصب أشبه الكبير
~~(مسألة) (وإن إصطدم نفسان فماتا فعلى عاقلة كل واحد منهما دية الآخر) روي
~~هذا عن علي رضي الله ولا يجب القصاص سواء كان إصطدامها عمدا أو خطأ لان
~~الصدمة لا تقتل غالبا فالقتل الحاصل بها مع العمد عمد الخطأ ولا فرق بين
~~البصيرين، والاعميين، والبصير والاعمى، فإن كان إمرأتين حاملين فهما
~~كالرجلين فإن أسقطت كل واحدة منهما جنبيا فعلى كل واحدة نصف ضمان جنينها
~~ونصف ضمان جنين صاحبتها لانهما إشتركتا في قتله وعلى كل واحدة منهما عتق
# ثلاث رقاب واحدة لقتل صاحبتها وإثنتان لمشاركتها في الجنينين، فإن أسقطت
~~إحداهما دون الاخرى إشتركتا في ضمانه وعلى كل واحدة منهما عتق رقبتين، وإن
~~إصطدم راكب وماش فهو كما لو كانا ماشيين وإن إصطدم راكبان فماتا فهو كما لو
~~كانا ماشيين (مسألة) (وإن كانا راكبين فماتت الدابتان فعلى كل واحد منهما
~~قيمة دابة الآخر) PageV09P491 وجملة ذلك أن على كل واحد من المصطدمين ضمان
~~ما تلف من الآخر من نفس أو دابة أو مال سواء كانت الدابتان فرسين أو بغلين
~~أو حمارين أو جملين أو كان أحدهما فرسا والآخر غيره مقبلين كانا أو مدبرين،
~~وبهذا قال أبو حنيفة وصاحباه وإسحاق، وقال مالك والشافعي على كل واحد منهما
~~نصف قيمة ما تلف من الآخر لان التلف حصل بفعلهما فكان الضمان منقسما عليهما
~~كما لو جرح إنسان نفسه وجرحه غيره فمات منهما ولنا أن كل واحد منهما مات من
~~صدمة صاحبه وإنما هو قربها إلى محل الجناية فلزم الآخر ضمانها كما لو كانت
~~واقفة بخلاف الجراحة إذا ثبت هذا فإن قيمة الدابتين إن تساوتا تقاصتا
~~وسقطتا وان كانت أحداهما أكثر من الاخرى فلصاحبها الزيادة وإن ماتت إحدى
~~الدابتين فعلى الآخر قيمتها وإن نقصت فعليه نقصها فإن كل أحدهما يسير بين
~~يدي الآخر فأدركه الثاني فصدمة فماتت الدابتان أو إحداهما فالضمان على
~~اللاحق لانه الصادم والآخر مصدوم (مسألة) (إلا أن يكون أحدهما يسير والآخر
~~واقفا فعلى السائر ضمان الواقف ms4184 ودابته) نص أحمد على هذا لان السائر هو
~~الصادم المتلف فكان الضمان عليه فإن مات هو أو دابته فهو هدر لانه أتلف
~~نفسه ودابته، وإن إنحرف الواقف فصادفت الصدمة إنحرافه فهما كالسائرين لان
~~التلف حصل من فعلهما PageV09P492 (مسألة) (إلا أن يكون في طريق ضيق قاعدا
~~أو واقفا فلا ضمان عليه فيه وعليه ضمان ما تلف به) إذا كان الواقف متعديا
~~بوقوفه مثل أن يقف في طريق ضيق فالضمان عليه دون السائر لان التلف
# حصل بتعديه فكان الضمان عليه كما لو وضع حجرا في الطريق أو جلس في طريق
~~ضيق فعثر به إنسان (مسألة) (وإن أركب صبيين لا ولاية له عليهما فإصطدما
~~فماتا فعلى عاقلته ديتهما) لانه متعد بذلك وتلفهما بسبب جنايته (مسألة)
~~(وإن رمى ثلاثة بمنجنيق فقتل الحجر إنسانا فعلى عاقلة كل واحد منهم ثلث
~~ديته) لا يخلو ذلك من حالين (أحدهما) أن يكون المقتول واحدا منهم (والثاني)
~~أن يكون من غيرهم فإن كان من غيرهم فالدية على عواقلهم أثلاثا لان العاقلة
~~تحمل الثلث فما زاد وسواء قصدوا رمي واحد بعينه أو قصدوا رمي جماعة أو لم
~~يقصدوا ذلك لانهم إن لم يقصدوا قتل آدمي معصوم فهو خطأ ديته دية الخطأ، وإن
~~قصدوا رمي جماعة أو واحدا بعينه فهو شبه عمد لان قصد الواحد بالمنجنيق لا
~~يكاد يفضي إلى إتلافه فيكون شبه عمد تحمله العاقلة في ثلاث سنين وعلى قول
~~أبي بكر لا تحمل العاقلة شبه العمد فلا تحمله ههنا.
# (الحال الثاني) أن يصيب واحدا منهم فعلى كل واحد كفارة ولا تسقط عمن
~~أصابه الحجر لانه شارك في قتل نفس مؤمنة والكفارة إنما تجب لحق الله تعالى
~~فوجبت عليه بالمشاركة في نفسه كوجوبها بالمشاركة في قتل غيره، وأما الدية
~~ففيها ثلاثة أوجه PageV09P493 (أحدهما) إن على عاقلة كل واحد منهم ثلث دية
~~المقتول لورثته لان كل واحد منهم مشارك في قتل نفس مؤمنة خطأ فلزمته ديتها
~~كالاجانب وهذا ينبني على أن جناية المرء على نفسه وأهله خطأ تتحمل عقلها
~~عاقلته (الوجه ms4185 الثاني) إن ما قابل فعل المقتول ساقط لا يضمنه أحد لانه شارك
~~في إتلاف حقه فلم يضمن ما قابل فعله كما لو شارك في قتل بهيمته أو عبده،
~~وهذا الذي ذكره القاضي في المجرد ولم يذكر غيره وهو مذهب الشافعي (الثالث)
~~أن يلغى فعل المقتول في نفسه وتجب ديته بكمالها على عاقلة الآخرين نصفين.
# قال أبو الخطاب هذا قياس المذهب بناء على مسألة المتصادمين قال شيخنا
~~والذي ذكره القاضي أحسن وأصح في النظر، وقد روي نحو ذلك عن علي رضي الله
~~عنه في مسألة القارضة والقابضة والواقصة
# قال الشعبي وذلك أن ثلاث جوار إجتمعن فارن فركبت إحداهن على عتق أخرى
~~وقرصت الثالثة المركوبة فقمصت فسقطت الراكبة فوقصت عنقها فماتت فرفع ذلك
~~إلى علي رضي الله عنه فقضى بالدية أثلاثا على عواقلهن وألغى الثلث الذي
~~قابل فعل الواقصة لانها أعانت على قتل نفسها وهذا شبيهة بمسئلتنا ولان
~~المقتول شارك في القتل فلم تكمل الدية على شريكيه كما لو قتلوا واحدا من
~~غيرهم فإن رجع الحجر فقتل إثنين من الرماة فعلى الوجه الاول تجب ديتهما على
~~عواقلتهم أثلاثا وعلى كل واحد منهم كفارتان، وعلى الوجه الثاني يجب على
~~عاقلة الحي منهم لكل ميت ثلث ديته وعلى عاقلة كل واحد PageV09P494 من
~~الميتين ثلث دية صاحبه ويلغى فعل نفسه وعلى الوجه الثالث على عاقلة الحي
~~لكل واحد منهم نصف الدية وتجب على عاقلة كل واحد من الميتين نصف الدية
~~لصاحبه (مسألة) (وإن كانوا أكثر من ثلاثة فالدية حالة في أموالهم في الصحيح
~~من الذهب إلا على الوجه الذي إختاره أبو الخطاب فإنهم إذا كانوا أربعة فقتل
~~الحجر أحدهم فإنه يجب على عاقلة كل واحد من الثلاثة الباقين ثلث الدية
~~لانهم يحملونها كلها فأما إن كانوا أكثر من أربعة أو كان المقتول من غيرهم
~~وهم أربعة فإن الدية حالة في أموالهم لان المقتول يلغي فعله في نفسه ويكون
~~هدرا لانه لا يجب عليه لنفسه شئ ويكون باقي الدية في أموال شركائه حالا لان
~~التأجيل في ms4186 الديات إنما يكون فيما تحمله النافية وهذا دون الثلث والعاقلة
~~لا تحمل ما دون الثلث، وذكر أبو بكر فيها رواية أخرى أن العاقلة تحملها لان
~~الجناية فعل واحد أوجب دية تزيد على الثلث والصحيح الاول لان كل واحد منهم
~~يختص بموجب فعله دون فعل شركائه وحمل العاقلة إنما شرع لتخفيف على الجاني
~~فيما يشق ويثقل وما دون الثلث يسير على ما تذكره والذي يلزم كل واحد أقل من
~~الثلث وقوله إنه لعل واحد قلنا بل هي أفعال فإن فعل واحد غير فعل الآخر
~~وإنما موجب الجميع واحد فأشبه ما لو حرمه كل واحد جرحا فماتت النفس بجميعها
~~إذا ثبت هذا فالضمان معلق بمن مد الحبال ورمى الحجر دون من وضعه في الكفة
~~وأمسك الخشب إعتبارا بالمباشر كمن وضع سهما في قوس إنسان ورماه صاحب القوس
~~فالضمان على الرمي دون الواضع PageV09P495 (مسألة) (وإن جنى إنسان على نفسه
~~أو طرفه خطأ فلا شئ له وعنه على عاقلته ديته لورثته ودية طرفه لنفسه) أما
~~إذا كانت الجناية عمدا فلا شئ له إجماعا وإن كانت خطأ فكذلك في إحدي
~~الروايتين قياسا على العمد ولما روي أن عامر بن الاكوع يوم خيبر رجع سيفه
~~عليه فقتله ولم ينقل أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى فيه بدية ولا غيرها
~~ولو كانت واجية لبينها النبي صلى الله عليه وسلم ولنقل ظاهرا (والرواية
~~الثانية) أن ديته على عاقلته لورثته ودية طرفه لنفسه وهو ظاهر كلام الخرقي
~~ذكره فيما إذا رمى ثلاثة بالمنجنيق فرجع الحجر فقتل أحدهم لما روي أن رجلا
~~ساق حمارا فضربه بعصا كانت معه فطارت منها شظية فأصابت عينه ففقأتها فجعل
~~عمر بن الخطاب رضي الله عنه ديته على عاقلته وقال هي يد من أيدي المسلمين
~~لم يصبها إعتداء على أحد لم يعرف له مخالف ولانه قتل خطأ فكانت ديته على
~~عاقلته كما لو قتل غيره والاول أصح في القياس، وهذا قول أكثر أهل العلم
~~منهم ربيعة ومالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي لما ذكرنا من ms4187 حديث عامر بن
~~الاكوع حين رجع سيفه عليه يوم خيبر فمات ولان وجوب الدية على العاقلة على
~~خلاف الاصل مواساة للجاني وتخفيفا عنه وليس ههنا على الجاني شئ يخفف عنه
~~ولا يقتضي النظر أن تكون جنايته على نفسه على غيره ويفارق هذا ما إذا كانت
~~الجناية على غيره فإنه لو لم تحمله العاقلة لا * جحف به وجوب الدية لكثرتها
~~وقال القاضي الرواية الثانية PageV09P496 أظهر عنه فعلى هذه الرواية إن
~~كانت العاقلة هي الوارثة لم يجب شئ لانه لا يجب للانسان شئ على نفسه فإن
~~كان بعضهم وإرثا سقط عن الوارث ما يقابل ميراثه فإن كانت جنايته على نفسه
~~شبه عمد فهو كالخطأ في أحد الوجهين وفي الآخر لا تحمله العاقلة بحال
~~(مسألة) (وإن نزل رجل في بئر فخر عليه آخر فمات الاول من سقطه فعلى عاقلته
~~ديته) وجملة ذلك أنه إذا نزل رجل في بئر فسقط عليه آخر فقتله فعليه ضمانه
~~كما لو رمي عليه حجرا ثم ينظر فإن كان عمد رمي نفسه عليه وهو مما يقتل
~~غالبا فعليه القصاص، وإن كان مما لا يقتل غالبا
# فهو شبه عمد، وإن وقع خطأ فالدية على عاقلته محققة، وإن مات الثاني
~~بوقوعه على الاول فدمه هدر لانه مات بفعله، وقد روى علي بن رباح اللخمي إن
~~رجلا كان يقود أعمى فوقعا في بئر خر البصير فوقع الاعمى فوق البصير فقتله
~~فقضى عمر بعقل البصير على الاعمى فكان الاعمى بنشد في الموسم يا أيها الناس
~~لقيت منكرا * هل يعقل الاعمى الصحيح المبصرا؟ * خرا معا كلاهما تكسرا وهذا
~~قول إبن الزبير وشريح والنخعي والشافعي وإسحاق قال شيخنا: ولو قال قاتل ليس
~~على الاعمى ضمان البصير لانه الذي قاده إلى المكان الذي وقعا فيه وكان سبب
~~وقوعه عليه ولذلك لو فعله قصدا لم يضمنه بغير خلاف وكان عليه ضمان الاعمى
~~إلا أن يكون مجمعا عليه فلا يجوز مخالفة الاجماع، ويحتمل إنه إنما لم يجب
~~الضمان على القائد لوجهين PageV09P497 (أحدهما) أنه مأذون فيه من جهة
~~الاعمى ms4188 فلم يضمن ما تلف به كما لو حفر له بئرا في داره بإذنه فتلف بها
~~(الثاني) أنه فعل مندوب إليه مأمور به فأشبه ما لو حفر بئرا في سابلة ينتفع
~~بها المسلمون فإنه لا يضمن ما تلف، بها وإن مات الثاني فدمه هدر لانه لا
~~صنع لغيره في هلاكه (مسألة) (وإن وقع عليهما ثالث فمات الثاني به فعلى
~~عاقلة الثالث ديته) لانه تلف من سقطته، وإن مات الاول من سقطتهما فديته على
~~عاقلتهما لانه مات بوقوعهما عليه ودية الثاني على الثالث لانه إنفرد
~~بالوقوع عليه فإنفرد بديته، ودم الثالث هدر لانه لا صنع لغيره في هلاكه هذا
~~إذا كان الوقوع هو الذي قتله، فإن كان البئر عميقا يموت الواقع بمجرد وقوعه
~~لم يجب ضمان على أحد لان كل واحد منهم مات بوقعته لا بفعل غيره، وإن أحتمل
~~الامرين فكذلك لان الاصل عدم الضمان.
# (مسألة) (وإن كان الاول جذب الثاني وجذب الثاني الثالث فلا شئ على
~~الثالث) لانه لا فعل له ووجبت ديته على الثاني في أحد الوجهين لانه هو جذبه
~~وباشره بذلك والمباشرة تقطع حكم المتسبب كالحافر مع الدافع (والثاني) ديته
~~على الاول والثاني نصفين لان الاول جذب الثاني الجاذب للثالث فصار مشاركا
~~للثاني في إتلافه، ودية الثاني على عاقلة الاول في أحد الوجهين لانه هلك
# بجذبته، وإن هلك بسقوط الثالث عليه فقد هلك بجذبة الاول وجذبة نفسه
~~للثالث فسقط فعل نفسه PageV09P498 كالمصطدمين وتجب ديته بكمالها على الاول
~~ذكره القاضي (والوجه الثاني) يجب على الاول نصف ديته ويهدر نصفها في مقابلة
~~فعل نفسه وهذا مذهب الشافعي، ويتخرج وجه ثالث وهو وجوب نصف ديته على عاقلته
~~لورثته كما قلنا فيما إذا رمى ثلاثة بالمنجنيق فقتل الحجر أحدهم، وأما
~~الاول إذا مات بوقوعهما عليه ففيه الاوجه الثلاثة لانه مات من جذبته وجذبة
~~الثاني للثالث فتجب ديته كلها على عاقلة الثاني ويلغى فعل نفسه على الوجه
~~الاول وعلى الثاني يهدر نصف ديته المقابل لفعل نفسه ويجب نصفها على الثاني
~~وعلى الثالث يجب نصفها ms4189 على عاقلته لورثته (فصل) وإن جذب الثالث رابعا فمات
~~جميعهم بوقوع بعضهم على بعض فلا شئ على الرابع لانه لم يفعل شيئا في نفسه
~~ولا غيره وفي ديته وجهان (أحدهما) أنها على عاقلة الثالث المباشر لجذبه
~~(والثاني) على عاقلة الاول والثاني والثالث لانه مات من جذب الثلاثة فكانت
~~ديته على عواقلهم، وأما الاول فقد مات بجذبته وجذبة الثاني وجذبة الثالث
~~ففيه ثلاثة أوجه (أحدهما) أنه يلغى فعل نفسه وتجب ديته على عاقلة الثاني
~~والثالث نصفين (والثاني) يجب على عاقلتهما ثلثاها ويسقط ما قابل فعل نفسه
~~(والثالث) يجب ثلثها على عاقلته لورثته وأما الجاذب فقد مات بالافعال
~~الثلاثة وفيه هذه الاوجه الثلاثة المذكورة في الاول سواء، وأما الثالث ففيه
~~مثل هذه الاوجه الثلاثة ووجهان آخران PageV09P499 (أحدهما) أن ديته بكمالها
~~على الثاني لانه المباشر لجذبه فسقط فعل غيره بفعله (والثاني) أن على
~~عاقلته نصفها ويسقط النصف الثاني في مقابلة فعله في نفسه (فصل) وإن وقع
~~بعضهم على بعض فماتوا نظرت فإن كان موتهم بغير وقوع بعضهم على بعض مثل أن
~~يكون البئر عميقا يموت الواقع فيه بنفس الوقوع أو كان فيه ما يغرق الواقع
~~فيقتله أو أسد يأكلهم فليس على بعضهم ضمان بعض لعدم تأثير فعل بعضهم في
~~هلاك بعض، وإن شككنا في ذلك لم يضمن بعضهم بعضا لان الاصل براءة الذمة فلا
~~نشغلها بالشك، وإن كان موتهم بوقوع بعضهم على
# بعض فدم الرابع هدر لان غيره لم يفعل فيه شيئا وإنما هلك بفعله وعليه دية
~~الثالث لانه قتله بوقوعه عليه ودية الثاني عليه وعلى الثالث نصفين ودية
~~الاول على الثلاثة أثلاثا (مسألة) (وإن خر رجل في زبية أسد فجذب آخر وجذب
~~الثاني، ثالثا وجذب الثالث رابعا فقتلهم الاسد فالقياس أن دم الاول هدر
~~وعلى عاقلته دية الثاني وعلى عاقلة الثاني دية الثالث وعلى عاقلة الثالث
~~دية الرابع، وفيه وجه آخر أن دية الثالث على عاقلة الاول والثاني نصفين
~~ودية الرابع على عاقلة الثلاثة أثلاثا) الحكم في هذه المسألة أنه لا شئ ms4190 على
~~الرابع لانه لم يفعل شيئا وديته على عاقلة الثالث في أحد الوجهين وفي
~~الثاني على عواقل الثلاثة أثلاثا ودم الاول هدر وعلى عاقلته دية الثاني،
~~وأما دية الثالث فعلى الثاني PageV09P500 في أحد الوجهين وفي الآخر على
~~الاول والثاني نصفين هذه تسمى مسألة الزبية وقد روى حنش الصنعاني أن قوما
~~من أهل اليمن حفروا زبية للاسد فاجتمع الناس على رأسها فهوى فيها واحد فجذب
~~ثانيا وجذب الثاني ثالثا ثم جذب الثالث رابعا فقتلهم الاسد فرفع ذلك إلى
~~علي رضي الله عنه فقال للاول ربع الدية لانه هلك فوقه ثلاثة وللثاني ثلث
~~الدية لانه هلك فوق إثنان وللثالث نصف الدية لانه هلك فوقه واحد وللرابع
~~كمال الدية وقال فإنى أجعل الدية على من حضر رأس البئر فرفع ذلك إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال هو كما قال رواه سعيد بن منصور ثنا أبو عوانة وأبو
~~الاحوص عن سماك بن حرب عن أنس بنحو هذا المعنى قال أبو الخطاب فذهب أحمد
~~إلى ذلك توقيفا على خلاف القياس وقد ذكر بعض أهل العلم إن هذا الحديث لا
~~يثبته أهل النقل وإنه ضعيف والقياس ما قلناه فلا ينتقل عنه إلى ما لا يدرى
~~ثبوته ولا معناه (مسألة) (ومن إضطر إلى طعام إنسان أو شرابه وليس به مثل
~~ضروره فمنعه حتى مات ضمنه نص عليه) وجمله ذلك إن من أخذ طعام أنسان أو
~~شرابه في برية أو مكان لا يقدر فيه على طعام وشراب فهلك بذلك أو هلكت
~~بهيمته فعليه ضمان ما تلف به لانه سبب هلاكه وكذلك إن إضطر إلى طعام وشراب
~~لغيره فطلبه منه فمنعه إياه مع غناه عنه في تلك الحال فمات بذلك ضمنه
~~المطلوب منه لما روي
# عن عمر رضي الله عنه إنه قضى بذلك ولانه إذا إضطر فصار أحق به ممن هو في
~~يده وله أخذه قهرا فإذا PageV09P501 منعه إياه تسبب إلى هلاكه بمنعه ما
~~يستحقه فلزمه ضمانه كما لو أخذ طعامه وشرابه فهلك بذلك وظاهر كلام أحمد أن ms4191
~~الدية في ماله لانه تعمد هذا الفعل الذي يقتل مثله غالبا وقال القاضي يكون
~~على عاقلته لان هذا لا يوجب القصاص فيكون شبه عمد وإن لم يطلبه منه لم
~~يضمنه لانه لم يمنعه ولم يوجد منه فعل تسبب به إلى هلاكه، وخرج عليه أو
~~الخصاب كل من أمكنه إنجاء إنسان من مهلكة فلم ينجه منها مع قدرته على ذلك
~~إنه يجب عليه ضمانه قياسا على ما إذا طلب الطعام فمنعه إياه مع غناه عنه
~~حتى هلك ولنا إن هذا لم يهلكه ولم يكن سببا في هلاكه فلا يضمنه كما لو لم
~~يعلم بحاله، وقياس هذا على المسألة التى ذكرها غير صحيح لانه في الاولى
~~منعه منعا كان سببا في هلاكه فيضمنه بفعله الذي تعدى به وههنا لم يفعل شيئا
~~يكون سببا (مسألة) (وإن إفزع إنسانا فأحدث بغائط فعليه ثلث ديته وعنه لا شئ
~~عليه) وجملة ذلك إنه إذا ضرب إنسانا حتى أحدث فإن عثمان رضي الله عنه قضى
~~فيه بثلث الدية قال أحمد لا أعرف شيئا يدفعه وبه قال إسحاق وعنه لا شئ عليه
~~وهو قول أبي حنيفة ومالك والشافعي لان الدية إنما تجب لاتلاف منفعة أو عضو
~~أو إزالة جمال وليس ههنا شئ من ذلك وهذا هو القياس وإنما ذهب من ذهب إلى
~~إيجاب الثلث لقضية عثمان لانه في مظنة الشهرة ولم ينقل خلافهما فيكون
~~إجماعا ولان قضاء الصحابي فيما يخالف القياس يدل على أنه توقيف وسواء كان
~~الحديث ببول أو غائط أو ريح قاله القاضي وكذلك الحكم فيما إذا أفزعه حتى
~~أحدث والاولى إن شاء الله التفريق بين الريح وغيرها إن كان قضاء عثمان في
~~الغائط والبول لان ذلك أفحش فلا يقاس عليه PageV09P502 (فصل) إذا أكره رجلا
~~على قتل إنسان فقتله فصار الامر إلى الدية فهي عليهما لانهما كالشريكين ولو
~~أكره رجل امرأة على الزنا فحملت وماتت من الولادة ضمنها لانها ماتت بسبب
~~فعله وتحمله العاقلة إلا إن لا يثبت ذلك إلا بإعترافه فتكون الدية عليه لان
~~العاقلة ms4192 لا تحمل إعترافا ولذلك إن شهد شاهدان
# على رجل بقتل عمد فقتل ثم رجعا عن الشهادة لزمهما الضمان كالشريكين في
~~الفعل ويكون الضمان في مالهما لا تحمله العاقلة لانها الاعتراف وهذا ثبت
~~بإعترافهما (فصل) إذا قتل رجلا وإدعى إنه كان عبدا أو القى عليه حائطا
~~وإدعى انه كان ميتا وأنكر وليه فالقول قول الولي مع يمينه وهو أحد قولي
~~الشافعي وقال في الآخر القول قول الجاني لان الاصل براءة ذمته وما إدعاه
~~محتمل فلا يزول عن اليقين بالشك ولنا أن الاصل حياة المجني عليه وحريته
~~فيجب الحكم ببقائه كما لو قتل مسلما وإدعى أنه إرتد قبل قتله وبهذا يبطل ما
~~ذكره، وإن قطع عضو أو إدعى شلله أو قلع عينا وإدعى عماها وأنكر المجني عليه
~~فالقول قوله لان الاصل السلامة وهكذ لو قطع ساعدا وادعى إنه لم يكن عليه كف
~~أو ساقا وإدعى إنه لم يكن لها قدم، وقال القاضي ان إتفقا على أنه كان بصيرا
~~فالقول قول المجني عليه وإلا فالقول قول الجاني وهذا مذهب الشافعي لان هذا
~~مما يتعذر إقامة البينة عليه فإنه لا يخفى على أهله وجيرانه ومعامليه
~~PageV09P503 وصفة أداء الشهادة عليه إنه كان يتبع الشخص بسره يتوقى ما
~~يتوقاه البصير ويتجنب البئر وأشباهه في طريقه ويعدل في العطفات * خف من
~~يطلبه ولنا إن الاصل السلامة فكان القول قول من يدعيها كما لو إختلفا في
~~إسلام المقتول في دار الاسلام وفي حياته، قولهم لا يتعذر إقامة البينة عليه
~~قلنا وكذلك لا يتعذر إقامة البينة على ما يدعيه الجاني فإيجابها عليه أولى
~~من إيجابها على من يشهد له الاصل، ثم البطل بسائر المواضع التى سلموها، فإن
~~قالوا ههنا ما يثبت أن الاصل وجود البصر، قلنا الظاهر يقوم مقام الاصل
~~ولهذا رجحنا قول من يدعى حريته وإسلامه (فصل) ومن إدب ولده إمرأته في
~~النشوز أو المعلم صبيه أو السلطان رعيته ولم يسرف فأفضى إلى تلفه لم يضمنه
~~لانه أدب مأذون فيه شرعا فلم يضمن ما تلف به كالحد والتعزير ms4193 (مسألة)
~~(ويتخرج وجوب الضمان على ما قاله إذا أرسل السلطان إلى إمرأة ليحضرها
~~فأجهضت جنينا أو ماتت فعلى عاقلته الدية) وجملة ذلك إن السلطان إذا بعث إلى
~~إمرأة ليحضرها فأسقطت جنينا فمات ضمنه لما روي إن
# عمر رضي الله عنه بعث إلى امرأة مغيبة كان يدخل عليها فقالت يا ويلها ما
~~لها ولعمر فبينا هي في الطريق إذ فزعت فضر بها الطلق فألقت ولدا فصاح الصبي
~~صيحتين ثم مات فإستشار عمر أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم فأشار بعضهم إن
~~ليس عليك شئ إنما أنت وال ومؤدب وصمت علي فأقبل عليه عمر فقال ما تقول يا
~~أبا PageV09P504 الحسن فقال إن كانوا قالوا برأيهم فقد أخطأوا رأيهم وإن
~~كانوا قالوا في هواك فلم ينصحوا لك إن ديته عليك لانك أفزعتها فألقته فقال
~~عمر أقسمت عليك أن لا تبرح حتى تقسمها على قومك، ولو فزعت المرأة فماتت
~~وجبت ديتها أيضا ووافق الشافعي في ضمان الجنين وقال لا تضمن المرأة لان ذلك
~~ليس بسبب لهلاكه في العادة ولنا إنها نفس هلكت بإرساله إليها فضمنها
~~كجنينها أو نفس هلكت بسببه فعزمها كما لو ضربها فماتت.
# قوله إنه ليس بسبب عادة قلنا إذا كانت حاملا فهو سبب للاسقاط والاسقاط
~~سبب للهلاك ثم لا يعتبر في الضمان كونه سببا معتاد فإن الضربة والضربتين
~~بالسوط ليست سببا للهلاك في العادة ومتى أفضت إليه وجب الضمان وإن إستعدى
~~إنسان على المرأة فألقت جنينها أو ماتت فزعا فعلى عاقلة المستعدي الضمان إن
~~كان ظالما لها وإن كانت هي الظالمة فأحضرها عند الحاكم فينبغي أن لا يضمنها
~~لانها سبب إحضارها بظلمها فلا يضمنها غيرها ولانه إستوفى حقه فلم يضمن ما
~~تلف به كالقصاص ولكن يضمن جنينها لانه تلف بفعله فأشبه ما لو إقتص منها
~~(مسألة) (وإن سلم ولده إلى السابح ليعلمه فغرق لم يضمنه ويحتمل إن تضمنه
~~العاقلة) إما إذا سلم ولده الصغير إلى السابح ليعلمه السباحة فغرق فالضمان
~~على عاقلته السابح لانه سلمه إليه PageV09P505 ليحتاط في حفظه فإذا غرق ms4194 نسب
~~إلى التفريط في حفظه وقال القاضي قياس المذهب أنه لا يضمنه لانه فعل ما جرت
~~العادة به لمصلحته فلم يضمن ما تلف به كما إذا ضرب العلم الصبي ضربا معتادا
~~فتلف به فأما الكبير إذا غرق فليس على السابح شئ إذا لم يفرط لان الكبير في
~~يد نفسه لا ينسب التفريط في هلاكه إلى غيره
# (مسألة) (وإن أمر إنسانا أن ينزل بئرا أو يصعد شجرة فهلك بذلك لم يضمنه)
~~لانه لم يجن ولم يتعد فأشبه ما لو أذن له ولم يأمره إلا أن يكون الآمر
~~السلطان فهل يضمنه؟ على وجهين (أحدهما) لا يضمنه كغيره (والثاني) يضمنه
~~لانه يخاف منه إذا خالفه وهو مأمور بطاعته إلا أن يكون المأمور صغير إلا
~~يميز فيضمنه لانه تسبب إلى إتلافه (مسألة) (وإن وضع جرة على سطحه أو حائطه
~~أو حجرا فرمته الريح على إنسان فقتله أو شئ أتلفه لم يضمنه) لان ذلك بغير
~~فعله ووضعه ذلك كان في ملكه، ويحتمل أن يضمن إذا وضعها متطرفة لانه تسبب
~~إلى إلقائها وتعدى بوضعا فأشبه ما لو بنى حائطا مائلا (مسألة) (وإن أخرج
~~جناحا إلى الطريق أو ميزابا فسقط على إنسان فأتلفه ضمنه) لان إخراج الجناح
~~إلى الطريق غير جائز لانه تصرف في غير ملكه إذا كان الطريق نافذا أو غير
~~نافذ ولم يأذن فيه أصحابه إذا سقط على شئ فأتلفه ضمنه لانه تلف بعدوانه
~~فضمنه كما لو وضع البناء على أرض الطريق وكذلك الحكم في الميزاب وفي ذلك
~~إختلاف وتفصيل ذكرناه في الغصب والله أعلم PageV09P506 باب مقادير ديات
~~النفس دية الحر المسلم مائة من الابل أو مائتا بقرة أو ألفا شاة ألف مثقال
~~أو إثنا عشر ألف درهم فهذه الخمس أصول في الدية إذا أحضر من عليه الدية
~~شيئا منها لزم قبوله وجملة ذلك أنا إذا قلنا إن هذه الخمس أصول في الدية
~~إذا أحضر من عليه الدية من القاتل أو العاقلة شيئا منها لزم الولي أخذه ولم
~~يكن له المطالبة بغيره سواء كان من ms4195 أهل ذلك النوع أو لم يكن لانها أصول في
~~قضاء الواجب يجزئ واحد منها فكانت الخيرة إلى من وجبت عليه كخصال الكفارة
~~وشاتي الجيران في الزكاة مع الدراهم وكذلك الحكم في الحال إذا قلنا انها
~~أصل (فصل) ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في أن الابل أصول في الدية وأن دية
~~الحر المسلم مائة من الابل وقد دلت عليه الاحاديث الواردة منها حديث عمرو
~~بن حزم وحديث عبد الله بن عمر وفي دية
# خطأ العمد وحديث ابن مسعود في دية الخطأ وسنذكرها ان شاء الله تعالى.
# قال القاضي لا يختلف المذهب ان أصول الدية الابل والذهب والورق والبقر
~~والغنم فهذه خمسة لا يختلف المذهب فيها، وهذا قول عمر وعطاء وطاوس والفقهاء
~~السبعة، وبه قال الثوري وابن أبي ليلي وأبو يوسف، ومحمد بن عمرو بن حزم روى
~~في كتابه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن " وان في
~~النفس PageV09P507 المؤمنة مائة من الابل وعلى أهل الورق الف دينار " رواه
~~النسائي وروى ابن عباس أن رجلا من بني عدي قبل فجعل النبي صلى الله عليه
~~وسلم ديته اثني عشر الفا، رواه أبو داود وابن ماجة وروى الشعبي أن عمر جعل
~~على أهل الذهب الف دينار، وعن عمرو بن شيب عن أبيه عن جده أن عمر قام خطيبا
~~فقال: ألا ان الابل قد غلت قال فقوم على أهل الذهب الف دينار وعلى أهل
~~الورق اثني عشر الفا وعلى أهل البقر مائتي بقرة وعلى أهل الشاء الفي شاة
~~وعلى أهل الحال مائتي حلة رواه أبو داود (مسألة) (وفي الحلل روايتان)
~~(احداهما) ليست أصلا لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ألا ان في قيل عمد
~~الخطأ قيل السوط والعصا مائة من الابل.
# (الثانية) أنها أصل لما ذكرنا من قول عمر حين قام خطيبا فجعل على أهل
~~الحلل مائتي حلة رواه أبو داود وهذا كان بمحضر من الصحابة فكان اجماعا وكل
~~حلة بردان (مسألة) (وعن أحمد رحمه الله أن الابل هي الاصل ms4196 خاصة) وهذا ظاهر
~~كلام الخرقي وذكرها أبو الخطاب عن أحمد وهو قول طاوس والشافعي وابن المنذر
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ألا ان في قتيل عمد الخطأ قتيل السوط مائة
~~من الابل " ولان النبي صلى الله عليه وسلم فرق بين دية العمد والخطأ فغلظ
~~بعضها وخفف بعضها ولا يتحقق هذا في غير الابل ولانه بدل متلف حقا لآدمي
~~فكان متعينا كعوض الاموال وحديث ابن عباس يحتمل أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أوجب الورق بدلا PageV09P508 عن الابل وانما الخلاف في كونها أصلا
~~وحديث عمرو بن شعيب يدل على أن الاصل الابل فإن ايجابه لهذه المذكورات على
~~سبيل التقويم لغلاء الابل ولو كانت أصولا بنفسها لم يكن ايجابها تقويما
~~للابل،
# ولا كان لغلاء الابل أثر في ذلك ولا لذكره معنى.
# وقد روي أنه كان يقوم الابل قبل أن تغلو ثمانية آلاف درهم ولذلك قيل ان
~~دية الذمي أربعة آلاف وديته نصف الدية فكان ذلك أربعة آلاف حين كانت الدية
~~ثمانية آلاف (فصل) إذا قلنا إن الاصول خمسة فإن قدرها ما ذكرنا في المسألة
~~في أول الباب ولم يختلف القائلون بهذه الاصول في قدرها من الذهب ولا من
~~سائرها إلا الورق فان الثوري وأبا حنيفة قالوا: قدرها من الورق عشرة آلاف،
~~وحكي ذلك عن ابن شبرمة لما روى الشعبي أن عمر جعل على أهل الورق عشرة آلاف
~~ولان الدينار معدول في الشرع بعشرة دراهم بدليل أن نصاب الذهب عشرون مثقالا
~~ونصاب الفضة مائتا درهم وبما ذكرناه قال الحسن وعروة مالك والشافعي في قول
~~وروي ذلك عن عمر وعلي وابن عباس لما ذكرنا من حديث ابن عباس وحديث عمرو بن
~~شعيب عن أبيه عن جده عن عمر ولان الدينار معدول باثني عشر درهما بدليل أن
~~عمر فرض الجزية على الغني أربعة دنانير أو ثمانية وأربعين درهما وعلى
~~المتوسط دينارين أو أربعة وعشرين درهما وعلى الفقير دينارين أو اثني عشر
~~درهما وهذا أولى مما ذكروه في نصاب الزكاة لانه لا يلزم أن يكون ms4197 نصاب
~~أحدهما معدولا بنصاب الآخر PageV09P509 كما أن السائمة من بهيمة الانعام
~~ليس نصاب شئ منها معدولا بنصاب غيره قال ابن عبد البر: ليس في جعل الدية
~~عشرة آلاف عن النبي صلى الله عليه وسلم حديث مرسل ولا مسند وحديث الشعبي عن
~~عمر يخالفه حديث عمرو بن شعيب عن أبيه جده عنه (مسألة) (وإذا قلنا ان الابل
~~هي الاصل خاصة فعلى من عليه الدية تسليمها إلى مستحقها سليمة من العيوب
~~وأيهما أراد العدول عنها إلى غيرها فللآخر منعه) لان الحق متعين فيها
~~فاستحقت كالمثل في المتلفات المتلفة، وان اعوزت الابل أو لم توجد الا بأكثر
~~من ثمن المثل فله العدول إلى الف دينار أو اثني عشر ألف درهم وهذا قول
~~الشافعي في القديم وقال في الجديد تجب قيمة الابل بالغة ما بلغت لحديث عمرو
~~بن شعيب عن عمر في تقويم الابل ولان ما ضمن بنوع من المال وجبت قيمته عند
~~تعذره كذوات الامثال ولان الابل إذا أجزأت إذا قلت
# قيمتها فينبغي أن تجب، وان كثرت قيمتها كالدنانير إذا غلت أو رخصت وهكذا
~~ينبغي أن يقول إذا غلت الابل كلها فأما ان كانت الابل موجودة بثمن مثلها
~~الا أن هذا لم يجدها لكونها في غير ولده فان عمر قوم الدية من الدراهم
~~باثني عشر ألفا ومن الذهب ألف دينار (مسألة) (فان كان القتل عمدا أو شبه
~~عمد وجبت أرباعا خمس وعشرون بنت مخاض وخمس PageV09P510 وعشرون لبون بنت
~~وخمس وعشرون حقه وخمس جذعة وعنه أنها ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون خلفة
~~في بطونها أولادها) اختلفت الرواية عن أحمد في مقدارها فروى جماعة عن أحمد
~~أنها أرباع وكذلك ذكره الخرقي وهو قول الزهري وربيعة ومالك وسليمان بن يسار
~~وأبي حنيفة وروي ذلك عن ابو مسعود رضي الله عنه، وروي جماعة عن أحمد أنها
~~ثلاثون حقه وثلاثون جذعة واربعون خلفة في بطونها أولادها، وبهذا قال عطاء
~~ومحمد بن الحسن والشافعي وروي ذلك عن عمر وزيد وأبي موسى ولغيرة رضي الله
~~عنهم لما روى عمرو بن ms4198 شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال " من قتل مؤمنا متعمدا دفع إلى أولياء المقتول فان شاءوا قتلوا وان
~~شاءوا أخذوا الدية وهي ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون خلفة " وما صولحوا
~~عليه فهو لهم وذلك لتشديد القتل رواه الترمذي وقال هو حديث حسن غريب وعن
~~عبد الله بن عمرو أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " الا إن في قتيل
~~عمد الخطأ قتيل السوط والعصا مائة من الابل منها أربعون خلفة في بطونها
~~أولادها " رواه الامام أحمد وأبو داود وعن عمرو بن شعيب ان رجلا يقال له
~~قتادة حذف ابنه بالسيف فقتله فأخذ عمر منه الدية ثلاثين حقه وثلاثين جذعة
~~وأربعين خلفة رواه مالك في الموطأ.
# ووجه الاول ما روى الزهري عن السائب بن يزيد قال كانت الدية على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أرباعا خمسا وعشرين جذعة وخمسا وعشرين حقة وخمسا
~~وعشرين بنت لبون وعشرين مخاض PageV09P511 ولانه حق يتعلق بجنس الحيوان فلا
~~يعتبر فيه الحمل كالزكاة والاضحية والخلفة الحامل وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " في بطونها أولادها " تأكيد وهل يعتبر في الخلفات كونها ثنايا؟ على
~~وجهين (أحدهما) لا يعتبر لان
# النبي صلى الله عليه وسلم أطلق الخلفات ولم يقيدها فأي فاقة حملت فهى
~~خلفة تجزئ في الدية واعتبار السن تقييد لا يصار إليه إلا بدليل (والثاني)
~~يشترط لان في بعض الفاظ الحديث " أربعون خلفة ما بين ثنية عامها إلى بازل "
~~ولان سائر أنواع الابل مقدره السن فكذلك الخلفة والذي ذكره القاضي هو الاول
~~والثنية التي لها خمس سنين ودخلت السادسة وقلما تحمل الاثنية ولو أحضرها
~~خلفة سقطت قبل قبضها فعليه بدلها (فصل) فان اختلفا في حملها رجع إلى أهل
~~الخبرة كما يرجع إلى حمل المرأة في القوابل وان تسلمها الولي ثم قال لم تكن
~~حوامل وقد ضمرت أجوافها فقال الجاني بل قد ولدت عندك نظرت فان قبضها بقول
~~أهل الخبرة فالقول قول الجاني لان الظاهر إصابتهم وان قبضها بغير ms4199 قولهم
~~فالقول قول الولي لان الاصل عدم الحمل.
# (مسألة) (وان كان القتل خطأ وجبت اخماسا عشرون بنت مخاض وعشرون ابن مخاض
~~وعشرون بنت لبون وعشرون حقة وعشرون جزعة) لا يختلف المذهب ان دية الخطأ
~~أخماس كما ذكرنا وهذا قول ابن مسعود والنخعي وأصحاب الرأي وابن المنذر وقال
~~عمر بن عبد العزيز وسليمان بن يسار والزهري والليث وربيعة ومالك والشافعي
~~PageV09P512 هي أخماس إلا انهم جعلوا مكان بني مخاض بني لبون، وهكذا رواه
~~سعيد في سننه عن النخعي عن ابن مسعود قال الخطابي روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ودى الذي قتل بخيبر بمائة من أبل الصدقة وليس في أسنان الصدقة
~~ابن مخاض، وروي عن علي والحسن والشعبي والحارث العكلي وإسحاق أنها أرباع
~~كديه العمد سواء وعن زيد أنها ثلاثون حقة وثلاثون بنت لبون وعشرون ابن لبون
~~وعشرون بنت مخاض، قال طاوس ثلاثون حقة وثلاثون بنت لبون وثلاثون بنت مخاض
~~وعشر بني لبون ذكور لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده ان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قضى ان من قتل خطأ فديته من الابل ثلاثون بنت مخاض وثلاثون
~~بنت لبون وثلاثون حقة وعشر بني لبون ذكور، رواه أبو داود وابن ماجه، وقال
~~أبو ثور الديات كلها اخماس كدية الخطأ لانها بدل متلف فلا يختلف بالعمد
~~والخطأ كسائر المتلفات وحكي عنه ان دية العمد مغلظة ودية شبه الخطأ والعمد
~~اخماس لان شبه العمد تحمله العاقلة فكان اخماسا كدية الخطأ
# ولنا ما روى عبد الله بن مسعود قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~في دية الخطأ عشرون حقة وعشرون جذعة وعشرون بنت مخاض وعشرون بني مخاض
~~وعشرون بنت لبون " رواه أبو داود والنسائي وابن ماجه ولان ابن لبون يجب على
~~طريق البدل عن ابنة مخاض في الزكاة إذا لم يجدها فلا يجمع بين البدل
~~والمبدل في واجب ولان موجبهما واحد فيصير كانه أوجب أربعين ابنة مخاض، ولان
~~ما قلناه الاقل والزيادة PageV09P513 عليه لا نثبت إلا بتوقيف على ms4200 من ادعاه
~~الدليل، فاما قتيل خيبر فلا حجة لهم فيه لانهم لم يدعوا القتل إلا عمدا
~~فتكون ديته دية العمد وهي من اسنان الصدقة والخلاف في دية الخطأ، وقول أبي
~~ثور يخالف الآثار المروية التي ذكرناها فلا يعول عليه (مسألة) (ويؤخذ في
~~البقر النصف مسنات والنصف أتبعة وفي الغنم النصف ثنايا والنصف اجذعة إذا
~~كانت الغنم ضأنا) لان دية الابل من الاسنان من المقدرة في الزكاة فكذلك
~~للبقر والغنم (مسألة) (ولا تعتبر القيمة في شئ من ذلك إذا كان سليما من
~~العيوب وقال أبو الخطاب تعتبر ان تكون القيمة لكل بعير مائة وعشرين درهما،
~~وظاهر هذا أنه يعتبر في الاصول كلها ان تبلغ دية من الاثمان والاول أولى)
~~الصحيح أنه لا تعتبر قيمة الابل بل متى وجدت على الصفة المشروطية وجب أخذها
~~وهو ظاهر كلام الخرقي وسواء قلت قيمتها أو كثرت وهو ظاهر مذهب الشافعي وذكر
~~أصحابنا ان مذهب أحمد ان تؤخذ مائة من الابل قيمة كل بعير منها مائة وعشرون
~~درهما فان لم يقدر على ذلك ادى اثنى عشر الف درهم أو الف دينار لان عمر قوم
~~الابل على أهل الذهب الف مثقال وعلى أهل الورق اثنى عشر الف درهم فدل على
~~ان ذلك قيمتها ولان هذه أبدال محل واحد فيجب ان تتساوى في القيمة كالمثل
~~والقيمة في بدل القرض المتلف في المثليات PageV09P514 ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " في النفس المؤمنة مائة من الابل " وهذا مطلق فتقييده
~~يخالف اطلاقه فلم يجب الا بدليل ولانها كانت تؤخذ على عهد النبي صلى الله
~~عليه وسلم وقيمتها ثمانية آلاف، وقول عمر في حديثه
# ان الابل قد غلت فقومها على أهل الورق اثنى عشر الفا دليل على أنها في
~~حال رخصها أقل قيمة من ذلك وقد كانت تؤخذ في زمن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأبي بكر وصدرا من خلافة عمر مع رخصها وقلة قيمتها ونقصها عن مائة وعشرين
~~فايجاب ذلك فيها خلاف سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم ولان ms4201 النبي صلى
~~الله عليه وسلم فرق بين دية الخطأ والعمد فغلظ دية العمد وخفف دية الخطأ
~~وأجمع عليه أهل العلم، واعتبارها بقيمة واحدة تسوية بينهما وجمع بين ما فرق
~~الشارع وازالة التخفيف والتغليظ جميعا بل هو تغليظ لدية الخطأ لان اعتبار
~~ابنة مخاض بقيمة ثنية أو جذعة يشق جدا فيكون تغليظا لدية الخطأ وتخفيفا
~~لدية العمد وهذا خلاف ما قصده الشارع وورد به، ولان العادة نقص قيمة بنات
~~المخاض عن قيمة الحقاق والجذعات فلو كانت تؤدى على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بقيمة واحدة ويعتبر فيها ذلك النقل ولم يجز الاخلال به لان ما
~~ورد الشرع به مطلقا انما يحمل على العرف والعادة فإذا أريد به ما يخالف
~~العادة وجب بيانه وايضاحه لئلا يكون تلبيسا في الشريعة وإيهامهم ان حكم
~~الله خلاف ما هو حكمه على الحقيقة والنبي صلى الله عليه وسلم بعث للبيان
~~قال الله تعالى (لتبين للناس ما نزل إليهم) فكيف يحمل قولهم على الالباس
~~والالغاز هذا لا يحل لو حمل الامر على ذلك لكان ذكر الاسنان عبثا غير مفيد
~~فان فائدة ذلك انما هو لكون PageV09P515 اختلاف أسنانها مظنة لا ختلاف
~~القيم فاقيم مقامه ولان الابل الاصل في الدية فلا يعتبر قيمتها بغيرها
~~كالذهب والورق، ولانها أصل في الوجوب فلا تعتبر قيمتها كالابل في السلم
~~وشاة الجيران، وحديث عمرو بن شعيب حجة لنا فان الابل كانت تؤخذ قبل ان تغلو
~~ويقومها عمر وقيمتها أكثر من اثنى عشر الفا وقد قيل ان قيمتها كانت ثمانية
~~آلاف ولذلك قال عمر دية الكتابي اربعة آلاف، وقولهم انها أبدال محل واحد
~~فلنا ان نمنع ونقول البدل انما هو الابل وغير ها معتبر بها وان سلمنا فهو
~~منتقض بالذهب والورق فانه لا يعتبر تساويهما، وينتقض أيضا بشاة الجيران مع
~~الدراهم، وأما بدل القرض والمتلف فانما هو المثل خاصة والقيمة بدل عنه
~~ولذلك لا تجب الا عند المعجز عنه بخلاف مسئلتنا، فان قيل فهذا حجة عليكم
~~لقولكم ان الابل هي الاصل وغيرها ms4202 بدل عنها فيجب ان يساويهما كالمثل
~~والقيمة، قلنا إذا ثبت لنا هذا ينبغي ان يقوم غيرها بها ولا تقوم هي بغيرها
~~لان البدل يتبع الاصل ولا يتبع الاصل البدل على انا نقول إنما صير إلى
~~التقدير بهذا
# لان عمر رضي الله عنه قومها في وقته بذلك فوجب المصير إليه كيلا يؤدي إلى
~~التنازع والاختلاف في قيمة الابل الواجبة كما قدر لبن المصراة بصاع من
~~التمر نفيا للتنازع في قيمته فلا يوجب هذا أن يرد الاصل إلى التقويم فيفضي
~~إلى عكس حكمة الشرع ووقوع التنازع في قيمة الابل مع وجودها بعينها على أن
~~المعتبر في بدلي القرض مساواة المقرض فاعتبر كل واحد من بدليه به والدية
~~غير معتبرة بقيمة المتلف ولهذا لا تعتبر صفاته، وهكذا قول أصحابنا في تقويم
~~البقر والشاء والحلل يجب أن يكون مبلغ الواجب من PageV09P516 كل صنف منها
~~اثني ألفا فتكون قيمة كل بقرة أو حلة ستين درهما وقيمة كل شاة ستة دراهم
~~لتتساوى الابدال كلها.
# (مسألة) (ويؤخذ في الحلل المتعارف من ذلك باليمن) وهي مائتا حلة كل بردان
~~فتكون أربعمائة بردة، فان تنازعا جعلت قيمة كل حلة ستين درهما ليبلغ قيمة
~~الجميع اثني الف درهم.
# (فصل) ولا يقبل في الابل معيب ولا أعجف ولا يعتبر فيها أن تكون من جنس
~~إبله ولا إبل بلده.
# وقال القاضي وأصحاب الشافعي الواجب عليه من جنس إبله سواء كان القاتل أو
~~العاقلة لان وجوبها على سبيل المواساة فيجب كونها من جنس مالهم كالزكاة
~~فإذا كان عند بعض العاقلة عراب وعند بعضهم نجاتي أخذ من كل واحد من جنس ما
~~عنده وان كان عند واحد صنفان ففيه وجهان (أحدهما) يؤخذ من كل صنف بقسطه
~~(والثاني) يؤخذ من الاكثر فان استويا دفع من أيهما شاء فان دفع من غير ابله
~~خيرا من ابله أو مثلها جاز كما لو أخرج في الزكاة خيرا من الواجب، وان ادون
~~لم يقبل الا أن يرضى المستحق، وان لم يكن له ابل فمن غالب ابل البلد فان لم ms4203
~~يكن في البلد ابل وجبت من غالب ابل أقرب البلاد إليه فان كانت ابله عجافا
~~أو مراضا كلف تحصيل صحاح من صنف ما عنده لانه بدل متلف فلا يؤخذ فيه معيب
~~كقيمة الثوب المتلف ونحو هذا قال أصحابنا في البقر والغنم PageV09P517 ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم في النفس المؤمنة مائة من الابل أطلق الابل
~~فمن قيدها احتاج إلى دليل ولانها بدل متلف فلم يختص بجنس ماله كبدل سائر
~~المتلفات، ولانها حق ليس سببه المال فلم يعتبر فيه كونه من
# جنس ما * له كالمسلم فيه والقرض ولان المقصود بالدية جبر المفوت والجبر
~~لا يختص بجنس مال من وجب عليه، وفارق الزكاة فانها وجبت على سبيل المواساة
~~ليشارك الفقراء لا غنياء فيما أنعم الله عليهم به فاقتضى كونه من جنس
~~أموالهم وهذا بدل متلف فلا وجه لتخصيصه بماله وقولهم انها مواساة لا يصح
~~وانما وجبت جبرا للفائت كبدل المال المتلف، وانما العاقلة تواسي القاتل
~~فيما وجب بجناية ولهذا لا تجب من جنس أموالهم إذا لم يكونوا ذوي ابل
~~والواجب بجنايته ابل مطلقة فتواسيه في تحملها ولانها لو وجبت من جنس مالهم
~~لوجبت المريضة من المراض والصغيرة من الصغار كالزكاة (فصل) ودية المرأة نصف
~~دية الرجل، إذا كانت المرأة حرة مسلمة فديتها نصف دية الحر المسلم أجمع على
~~ذلك أهل العلم ذكره ابن المنذر وابن عبد البر وحكى غيرهما عن ابن علية
~~والاصم أنهما قالا ديتها كدية الرجل لقوله عليه الصلاة والسلام " في النفس
~~المؤمنة مائة من الابل " وهذا قول شاذ يخالف اجماع الصحابة وسنة النبي صلى
~~الله عليه وسلم فان في كتاب عمرو بن حزم دية المرأة على النصف من دية الرجل
~~وهو أخص مما ذكروه وهما في كتاب واحد فيكون ما ذكرنا مفسرا لما ذكروه مخصصا
~~له (مسألة) (وتساوي جراح المرأة جراح الرجل إلى ثلث الدية فإذا زادت صارت
~~على النصف) PageV09P518 روي هذا عن عمر وابنه وزيد بن ثابت وبه قال سعيد بن
~~المسيب وعمر بن عبد العزيز وعروة ms4204 والزهري وقتادة وربيعة ومالك قال ابن عبد
~~البر وهو قول فقهاء المدينة السبعة وجمهور أهل المدينة وحكي عن الشافعي في
~~القديم وقال الحسن يستويان إلى النصف، وروي عن علي رضي الله عنه أنها على
~~النصف فيما قل أو أكثر، وروي ذلك عن ابن سيرين وبه قال الثوري والليث وابن
~~أبي ليلى وابن شبرمة وأبي حنيفة وأصحابه والشافعي في ظاهر مذهبه.
# واختاره ابن المنذر لانهما شخصان تختلف ديتهما فاختلف ارش أطرافهما
~~كالمسلم والكافر ولانهما جناية لها ارش فكان من المرأة على النصف من الرجل
~~كاليد، وروي عن ابن مسعود أنه قال تعاقل المرأة الرجل إلى نصف عشر الدية
~~فإذا زاد على ذلك فهي على النصف كأنها تساوية في الموضحة، وروي عمرو بن
~~شعيب عن أبيه عن جده قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " عقل المرأة
~~مثل عقل الرجل حتى يبلغ الثلث من ديتها " أخرجه النسائي وهو
# نص يقدم على ما سواه قال ربيعة قلت لسعيد بن المسيب كم في أصبع المرأة؟
~~قال عشر قلت ففي أصبعين قال عشرون قلت ففي ثلاث أصابع؟ قال ثلاثون قلت ففي
~~أربع قال عشرون قال فقلت لما عظمت مصيبتها قل عقلها؟ قال هكذا السنة يا ابن
~~أخي وهذا مقتضى سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه سعيد ولانه اجماع
~~الصحابة رضي الله عنهم إذ لم ينقل عنهم خلاف ذلك الا عن علي ولا نعلم ثبوت
~~ذلك عنه ولان ما دون الثلث يستوي فيه الذكر والانثى بدليل الجنين فانه
~~يستوي فيه دية الذكر والانثى، فأما الثلث PageV09P519 نفسه ففيه روايتان
~~(احداهما) يستويان فيه لانه لم يعتبر حد القلة ولهذا صحت الوصية به
~~(والثانية) يختلفان فيه وهو الصحيح لقوله عليه الصلاة والسلام " حتى يبلغ
~~الثلث " وحتى للغاية ويجب ان تكون مخالفة لما قبلها لقول الله تعالى (حتى
~~يعطوا الجزية) ولان الثلث في حد الكثرة لقوله عليه الصلاة والسلام " والثلث
~~كثير " ولان العاقلة تحمله فدل على أنه مخالف لما دونه، فأما دية نساء سائر
~~أهل الاديان فقال ms4205 أصحابنا تساوي دياتهن ديات رجالهم إلى الثلث لعموم قوله
~~عليه الصلاة والسلام " عقل المرأة مثل عقل الرجل حتى يبلغ الثلث من ديتها "
~~ولان الواجب دية امرأة فساوت دية الرجل من أهل ديتها كالمسلمين ويحتمل أن
~~تساوي المرأة الرجل إلى ثلث دية الرجل المسلم لانه القدر الكثير الذي ثبت
~~له النصيف في الاصل وهو دية وهكذا ارش جراحة المسلمين (مسألة) (ودية الخنثى
~~المشكل نصف دية ذكر ونصف دية أنثى وذلك ثلاثة أرباع دية الذكر لانه يتحمل
~~الذكورية والانوثية) وهذا قول أصحاب الرأي وعند الشافعي الواجب دية أنثى
~~لانها اليقين فلا يجب الزائد بالشك ولنا أنه يحتمل الذكورية والانوثية
~~احتمالا واحدا وقد يئسنا من انكشاف حاله فيجب التوسط بينهما والعمل بكلا
~~الاحتمالين PageV09P520 (فصل) ويفاد به الذكر والانثى لانهما لا يختلفان في
~~القود ويفاد هو بكل واحد منهما فأما جراحه فان كانت دون الثلث استوى الذكر
~~والانثى لان أدنى حاليه أن يكون امرأة وهي تساوي الذكر على
# ما بينا وفيما زاد ثلاثة أرباع حر ذكر (فصل) ودية الكتابي نصف دية المسلم
~~إذا كان حرا ونساؤهم على النصف من دياتهم هذا ظاهر المذهب وهو قول عمر بن
~~عبد العزيز وعروة ومالك وعمرو بن شعيب عنه أنها ثلث دية المسلم إلا أنه رجع
~~عنها فروى عنه صالح أنه قال: كنت أقول دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف
~~وأنا اليوم أذهب إلى نصف دية المسلم حديث عمرو بن شعيب وحديث عثمان الذي
~~يرويه الزهري عن سالم عن أبيه وهذا صريح في الرجوع عنه، وروي عن عمر وعثمان
~~أن ديته أربعة آلاف درهم، وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء وعكرمة وعمرو بن
~~دينار والشافعي وإسحاق وأبو ثور لما روى عبادة بن الصامت أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف أربعة آلاف " وروي أن
~~عمر رضي الله عنه جعل دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف ودية المجوسي
~~ثمانمائة درهم وقال علقمة ومجاهد والشعبي والنخعي والثوري وأبو حنيفة: ديته
~~كدية المسلم، وروي ذلك عن عمر وعثمان ms4206 وابن مسعود ومعاوية رضي الله عنهم،
~~وقال ابن عبد البر هو قول سعيد بن المسيب والزهري PageV09P521 لما روى عمرو
~~بن شعيب عن أبيه عن جده أنه قال " دية اليهودي والنصراني مثل دية المسلم "
~~ولان الله سبحانه ذكر في كتابه دية المسلم وقال (ودية مسلمة إلى أهله) قال
~~في الذمي مثل ذلك ولم يفرق فدل لى أن ديتهما واحدة ولانه حر ذكر معصوم
~~فتكمل ديته كالمسلم ولنا ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " دية المعاهد نصف دية المسلم " وفي لفظ أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قضى أن عقل اهل الكتاب نصف عقل المسلمين رواه الامام أحمد
~~وفي لفظ دية المعاهد نصف دية الحر قال الخطابي ليس في دية أهل الكتاب شئ
~~أبين من هذا ولا بأس باسناده وقد قال به أحمد وقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أولى.
# فأما حديث عبادة فلم يذكره أصحاب السنن والظاهر أنه ليس بصحيح وحديث عمر
~~انما كان ذلك حين كانت الدية ثمانية آلاف فأوجب فيه نصفها أربعة آلاف ودليل
~~ذلك ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال كانت قيمة الدية على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ثمانمائة دينار وثمانية آلاف درهم ودية أهل الكتاب
~~يؤمئذ النصف
# فهذا بيان وشرح يزيل الاشكال وفيه جمع للاحاديث فيكون دليلا لنا ولو لم
~~يكن كذلك لكان قول النبي صلى الله عليه وسلم مقدما على قول عمر وغيره بغير
~~اشكال فقد كان عمر رضي الله عنه إذا بلغه عن النبي صلى الله عليه وسلم سنة
~~ترك قوله وعمل بها فكيف يسوغ لاحد أن يحتج بقوله في ترك قول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم، وأما ما احتج به الآخرون فان الصحيح من حديث عمرو بن شعيب
~~ما رويناه أخرجه الائمة في كتبهم دون ما رووه، وأما ما رووه من قول الصحابة
~~فقد روي عنهم خلافه فيحمل قولهم في ايجاب الدية PageV09P522 كاملة على سبيل ms4207
~~التغليظ.
# قال أحمد انما غلظ عثمان الدية عليه لانه كان عمدا فلما ترك القود غلظ
~~عليه وكذلك حديث معاوية، ومثل هذا ما روي عن عمر رضي الله عنه حين انتحر
~~رقيق حاطب ناقة لرجل مزني فقال عمر لحاطب: اني أراك تجمعهم لاغرمنك غرما
~~يشق عليك فغرمه مثلي قيمتها.
# (مسألة) (وجراحاتهم على النصف من دياتهم كجراحات المسلمين من دياتهم
~~قياسا عليهم) قال الاثرم قيل لابي عبد الله جني على مجوسي في عينه وفي يده؟
~~قال يكون بحساب ديته كما أن المسلم يؤخذ بالحساب فكذلك هذا قيل قطع يده؟
~~قال بالنصف من ديته (مسألة) (ونساؤهم على النصف من دياتهم) لا نعلم في هذا
~~خلافا قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن دية المرأة نصف دية الرجل
~~ولانه لما كان دية نساء المسلمين على النصف من دياتهم كذلك نساء أهل الكتاب
~~قياسا عليهم.
# (مسألة) (ودية المجوسي والوثني ثمان مائة درهم) ذهب أكثر أهل العلم في
~~دية المجوسي قال أحمد ما أقل من اختلف في دية المجوسي وممن قال ذلك عمر
~~وعثمان وابن مسعود وسعيد بن المسيب وسليمان بن يسار وعطاء وعكرمة والحسن
~~ومالك والشافعي وإسحاق ويروى عن عمر بن عبد العزيز انه قال ديته نصف دية
~~المسلم كدية الكتابي لقول النبي صلى الله عليه وسلم " سنوا بهم سنة أهل
~~الكتاب "، وقال النخعي والشعبي وأصحاب الرأي: ديته كدية المسلم لانه آدمي
~~حر معصوم فأشبه المسلم PageV09P523 ولنا قول من سمينا من الصحابة ولم نعرف
~~لهم في عصرهم مخالفا فكان اجماعا وقوله " سنوا بهم سنة أهل الكتاب " يعني
~~في اخذ جزيتهم وحقن دمائهم بدليل أن ذبائحهم ونساءهم لا تحل لنا ولا يجوز
~~اعتباره بالمسلم ولا بالكتابي لنقصان ديته وأحكامه عنهما فينبغي أن تنقص
~~ديته كنقص المرأة عن دية الرجل وسواء كان المجوسي ذميا أو مستأمنا لانه
~~محقون الدم، ونساؤهم على النصف من دياتهم وجراح كل واحد معتبرة من ديته
~~كالمسلم (مسألة) (فأما عبدة الاوثان وسائر من ليس له كتاب كالترك ومن عبد
~~ما استحسن فلا ms4208 ذمة لهم وإنما تحقن دماؤهم بالامان) فإذا قتل من له أمان
~~منهم فديته دية مجوسي لانها أقل الديات فلا ينقص عنها ولانه كافر ذو عهد لا
~~تحل منا كحته فأشبه المجوسي (مسألة) (ومن لم تبلغه الدعوة فلا ضمان فيه) من
~~لم تبلغه الدعوة من الكفار ان وجد لم يجز قتله حتى يدعى فان قتل الدعوة من
~~غير ان يعطى امانا فلا ضمان فيه لانه لا عهد له ولا ايمان فاشبه امرأة
~~الحربي وابنه الصغير وإنما حرم قله لتبلغه الدعوة وهذا قول أبي حنيفة وقال
~~أبو الخطاب ان كان ذا دين فديته دية أهل دينه وهو مذهب الشافعي لانه محقون
~~الدم أشبه من له امان والاول أولى فان هذا ينتقض بصبيان أهل الحرب
~~ومجانينهم PageV09P524 ولانه كافر لا عهد له فلم يضمن كالصبيان فاما ان كان
~~له عهد ففيه دية أهل ديته فان لم يعرف ديته ففيه دية المجوسي لانه اليقين
~~والزيادة مشكوك فيها (فصل) ودية العبد والامة قيمتهما بالغة وعنه لا يبلغ
~~بها دية الحر أجمع أهل العلم على ان في العبد الذي لا تبلغ قيمة دية الحر
~~قيمته فان بلغت قيمته دية أو زادت عليهما فذهب أحمد رحمه الله في المشهور
~~عنه إلى ان فيه قيمته بالغة ما بلغت عمدا كان القتل أو خطأ سواء ضمن باليد
~~أو بالجناية وهذا قول سعيد بن المسيب والحسن وابن سيرين وعمر بن عبد العزيز
~~واياس بن معاوية والزهري ومكحول ومالك والاوزاعي والشافعي وإسحاق وأبي يوسف
~~وقال النخعي والشعبي والثوري وأبو حنيفة ومحمد لا يبلغ به دية الحر وحكاها
~~أبو الخطاب رواية عن أحمد وقال أبو حنيفة ينقص عن دية الحر دينارا وعشرة
~~دراهم القدر الذي
# يقطع به السارق هذا إذا ضمن بالجناية وان ضمن باليد مثل ان يعصب عبدا
~~فيموت في يده فان قيمته تجب وان زادت على دية الحر واحتجوا بانه ضمان آدمي
~~فلم يزد على دية الحر كضمان الحر وذلك لان الله تعالى لما أوجب في الحر دية
~~لا نزيد وهو ms4209 اشرف لخلوه عن نقص الرق كان تنبيها على ان العبد المنقوص لا
~~يزاد عليها فتجعل مالية العبد معيارا للقدر الواجب فيه ما لم يزد على الدية
~~فان زاد علمنا خطأ ذلك فنرده إلى دية الحر كارش ما دون الموضح يجب فيه ما
~~تخرجه الحكومة ما لم يزد على ارش الموضحة فنرده إليها PageV09P525 ولنا انه
~~مال متقوم فيضمن بكمال قيمته بالغة ما بلغت كالفرس أو مضمون بقيمته فكانت
~~جميع القيمة مضمونة كما لو ضمنه باليد ويخالف الحر فانه ليس مضمونا بالقيمة
~~وانما ضمن بما قدره الشرع فلم يتجاوزه ولان ضمان الحر ليس بضمان مال ولذلك
~~لم يختلف باختلاف صفاته وهذا ضمان مال يزيد بزيادة المالية وينقص بنقصانها
~~فاختلفا (فصل) ولا فرق في هذا الحكم بين القن من العبيد والمدبر والمكاتب
~~وأم الولد قال الخطابي أجمع عوام الفقهاء على ان المكاتب عبد ما بقي عليه
~~درهم في جنايته والجناية عليه الا ابراهيم النخعي فانه قال في المكاتب يودى
~~بقدر ما أدى من كتابة دية الحر وما بقي دية العبد وروي في ذلك شئ عن علي
~~رضي الله عنه وقد روى أبو داود في سننه والامام احمد في مسنده حدثنا محمد
~~بن عبد الله ثنا هشام بن أبي عبد الله قال حدثني يحيى بن أبي كثير عن عكرمة
~~عن ابن عباس قال قضي رسول الله صلى الله عليه وسلم في المكاتب يقتل أنه
~~يودى ما أدى من كتابته دية الحر وما بقي دية العبد وقال الخطابي إذا صح
~~الحديث وجب القول به إذا لم يكن منسوخا أو معارضا بما هو أولى منه (مسألة)
~~(وفي جراحه ان لم يكن مقدرا ما في الحر ما نقصه بعد التئام الجرح كسائر
~~الاموال وان كان مقدرا في الحر فهو مقدر في العبد من قيمته ففي يده نصف
~~قيمته وفي موضحة نصف عشر قيمته نقصته الجناية أقل من ذلك أو أكثر وعنه انه
~~يضمن بما نقص اختاره الخلال وجملة ذلك ان الجناية على العبد يجب ضمانها بما
~~نقص ms4210 من قيمته لان الواجب انما وجب جبرا لما فات بالجناية ولا تجبر الا
~~بايجاب ما نقص PageV09P526 من القيمة فيجب ذلك كما لو كانت الجناية على
~~غيره من الحيوانات وسائر المال ولا يجب زيادة على ذلك لان حق المجني عليه
~~قد انجبر فلا تجب له زيادة على ما فوته الجاني عليه هذا هو الاصل ولا نعلم
~~فيه خلافا فيما ليس فيه مقدر شرعي فان كان الفائت بالجناية مؤقتا في الحر
~~كيده وموضحته ففيه عن أحمد روايتان (إحداهما) ان فيه أيضا ما نقصه بالغا ما
~~بلغ وذكر أبو الخطاب انه اختيار الخلال وروى الميموني عن أحمد أنه قال أنما
~~يأخذ قيمة ما نقص منه على قول ابن عباس وروي هذا عن مالك فيما عدا موضحتة
~~ومنقلته وهاشمته وجائفته لان ضمانه ضمان الامور فيجب فيه ما نقص كالبهائم
~~ولان ما ضمن بالقيمة بالغا ما بلغ ضمن نقصه بما نقص كسائر الاموال ولان
~~مقتضي الدليل ضمان الفائت بما نقص خالفناه فيما وقت الحر كما خالفناه في
~~ضمان نفسه بالدية المؤقتة ففي الوقت يبقي فيهما على مقتضي الدليل والرواية
~~الاخرى ان ما كان موقتا في الحر فهو موقت في العبد من قيمته ففي يده أو
~~عينه أو شفته نصف قيمته وفي موضحته نصف عشر قيمته وما أوجب الدية في الحر
~~كالانف واللسان واليدين والرجلين والعينين والاذنين اوجب قيمة العبد مع
~~العبد بقاء ملك السيد عليه وروي هذا عن علي رضي الله عنه وروي نحوه عن سعيد
~~بن المسيب وبه قال ابن سيرين وعمر بن عبد العزيز والشافعي والثوري قال أحمد
~~هذا قول سعيد بن المسيب وقال آخرون ما اصيب به العبد فهو على ما نقص من
~~قيمته والظاهر ان هذا لو كان قول علي لما احتج احمد إلا به دون غيره الا ان
~~ابا حنيفة والثوري قالا ما أوجب الدية من الحر PageV09P527 يتخير سيد العبد
~~فيه بين ان يغرمه قيمته ويصير ملكا للجاني وبين ان لا يضمنه شيئا لئلا يؤدي
~~إلى اجتماع البدل والمبدل لرجل ms4211 واحد وروي عن اياس بن معاوية فيمن قطع يد
~~عبد عمدا أو قلع عينه هو له وعليه ثمنه ووجه هذه الرواية قول علي رضي الله
~~عنه ولم يعرف له من الصحابة مخالف ولانه آدمي يضمن بالقصاص والكفارة فكان
~~في أطرافه مقدر كالحر ولان أطرافه فيها مقدر من الحر فكان فيها مقدر من
~~العبد كالشجاج الاربع عند مالك وما وجب في شجاجه مقدر وجب في أطرافه كالحر
~~وعلى أبي حنيفة قول علي وان هذه الاعضاء فيها مقدر فوجب ذلك مع بقاء ملك
~~السيد في العبد كاليد الواحدة وسائر الاعضاء وقولهم انه اجتمع البدل
~~والمبدل لواحد لا يصح لان القيمة ههنا بدل العضو واحدة
# والرواية الاولى اقيس وأولى ان شاء الله تعالى ولم يثبت ما روي عن علي
~~وان ثبت فقد روي عن ابن عباس خلافه فلا يبقي حجة والقياس على الحر لا يصح
~~لانهم لم يسووا بينه وبين الحر فيما ليس فيه مقدر شرعي فانهم أوجبوا فيه ما
~~نقصه وان كان في عضو فيه مقدر شرعي فانهم اوجبوا فيه ما نقصه وان كان في
~~عضو فيه مقدر كالجناية على الاصبع من غير قطع إذا نقصت قيمته العشر أو اكثر
~~بخلاف الحر وقد ذكرنا دليل ذلك في صدر المسألة (فصل) والامة مثل العبد فيما
~~ذكرنا وفيه من الخلاف ما فيه الا أنها تشبه بالحرة ولا تفريع على الرواية
~~الاولى فاما على الثانية فان بلغت قيمتها احتمل ان ترد إلى النصف فيكون في
~~ثلاثة أصابع ثلاثة PageV09P528 اعشار قيمتها وفي أربعة اصابع خمسها كما ان
~~المرأة تساوي الرجل في الجراح إلى ثلث ديتها فإذا بلغت الثلث ردت إلى النصف
~~والامة امرأة فيكون أرشها من قيمتها كارش الحرة، ويحتمل ان لا ترد إلى
~~النصف لان ذلك في الحرة على خلاف الاصل لكون الاصل زيادة الارش بزيادة
~~الجناية وان كل ما زاد نقصها وضررها زاد في ضمانها فإذا خولف في الحرة
~~بقينا في الامة على وفق الاصل (مسألة) (ومن نصفه حر ففيه نصف دية حر ونصف ms4212
~~قيمته وكذلك في جراحة) وجملة ذلك ان من نصفه حرا إذا جنى عليه الحر فلا قود
~~عليه لانه ناقص بالرق فاشبه ما لو كان كله رقيقا وان كان قاتله عبدا اقيد
~~منه لانه أكمل من الجاني، وان كان نصف القاتل حرا وجب القود لتساويهما وان
~~كانت الحرية في القاتل أكثر لم يجب القود لعدم المساواة بينهما، وفي ذلك
~~كله إذا لم يكن القاتل عبدا فعليه نصف دية حر ونصف قيمته إذا كان عمدا وان
~~كان خطأ ففي ماله نصف قيمته لان العاقلة لا تحمل العبد والنصف على العاقلة
~~لانها دية حر في الخطأ، وهكذا الحكم في جراحة أذا كان قدر الدية من ارشها
~~يبلغ ثلث الدية مثل ان يقطع أنفه أو يديه وان قطع احدى يديه فالجميع على
~~الجاني لان نصف دية اليد ربع ديته فلا تحملها العاقلة لنقصها عن الثلث
~~(مسألة) (وإذا قطع خصيتي عبد أو أنفه أو اذنية لزمته قيمته للسيد ولم يزل
~~ملك السيد عنه وان قطع ذكره ثم خصاه لزمته قيمته لقطع الذكر وقيمته مقطوع
~~الذكر وملك سيده باق عليه) PageV09P529 وفي ذلك اختلاف ذكرناه وعلى الرواية
~~الاخرى يلزمه ما نقص من قيمته ودليلهما ما سبق (فصل) (ودية الجنين الحر
~~المسلم إذا سقط ميتا غرة عبدا أو امة قيمتها خمس من الابل مورثة عنه كأنه
~~سقط حيا ذكرا أو انثى، وهو نصف عشر الدية) يقال غرة عبد بالصفة وغرة عبد
~~بالاضافة والصفة أحسن لان الغرة اسم للعبد نفسه قال مهلهل كل قتيل في كليب
~~غرة * حتى ينال القتل آل مره وجملة ذلك ان في جنين المسلمة غرة هذا قول
~~أكثر أهل العلم منهم عمر رضي الله عنه وعطاء والشعبي والنخعي والزهري ومالك
~~والثوري والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وقد روي ان عمر استشار
~~الناس في املاص المرأة فقال المغيرة بن شعبة شهدت النبي صلى الله عليه وسلم
~~قضى فيه بغرة عبد أو أمة قال لتأتين بمن يشهد معك فشهد له محمد بن مسلمة،
~~وعن أبي هريرة ms4213 قال اقتتلت امرأتان من هذيل فرمت احداهما الاخرى بحجر
~~فقتلتها وما في بطنها فاختصموا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقضى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ان دية جنينها عبد أو أمة وقضى بدية المرأة على
~~عاقلتها وورثها ولدها ومن معهم متفق عليه، والغرة عبد أو امة سميا بذلك
~~لانهن أنفس الاموال، والاصل في الغرة الخيار، فان قيل فقد روي في هذا الخبر
~~" أو فرس أو بغل " قلنا هذا لم يثبت رواه عيسى بن يونس ووهم فيه قاله أهل
~~النقل والحديث الصحيح انما فيه عبد أو امة PageV09P530 (فصل) وانما تجب
~~الغرة إذا سقط من الضربة، ويعلم ذلك بان يسقط عقيب الضرب أو تبقى منها
~~متألمة إلى ان يسقط، ولو قتل حاملا ولم يسقط جنينها أو ضرب من في جوفها
~~حركة أو انتفاخ فسكن الحركة واذهبها لم يضمن الجنين وبهذا قال مالك وقتادة
~~والاوزاعي والشافعي وابن المنذر وحكي عن الزهري ان عليه غرة لان الظاهر أنه
~~قتل الجنين فوجبت الغرة كما لو اسقطت ولنا انه لا يثبت حكم الولد إلا
~~بخروجه ولذلك لا يصح له وصية ولا ميراث ولان الحركة يجوز ان تكون لريح في
~~البطن سكنت فلا يجب الضمان بالشك، واما إذا القته ميتا فقد تحقق والظاهر
~~تلفه من الضربة فيجب ضمانه سواء القتة في حياتها أو بعد موتها وبهذا قال
~~الشافعي، وقال مالك وأبو حنيفة ان
# القته بعد موتها لم يضمنه لانه يجري مجرى اعضائها وبموتها سقط حكم
~~اعضائها ولنا أنه جنين تلف بجنايته وعلم ذلك بخروجه كما لو سقط في حياتها
~~ولانه لو سقط حيا ضمنه فكذلك إذا سقط ميتا كما لو أسقطته في حياتها، وما
~~ذكروه غير صحيح لانه لو كان كذلك لكان إذا سقط ميتا ثم ماتت لم يضمنه
~~كامضائها ولانه آدمي موروث فلا يدخل في ضمان أمه كما لو خرج حيا، فان ظهر
~~بعضه من بطن أمه ولم يخرج باقية ففيه الغرة وبه قال الشافعي، وقال مالك
~~وابن المنذر لا تجب PageV09P531 حتى تلقيه ms4214 لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~إنما أوجب الغرة في الجنين الذي ألقته المرأة وهذه لم تلق شيئا فأشبه ما لم
~~يظهر منه شئ.
# ولنا أنه قاتل لجنينها فلزمته الغرة كما لو ظهر جميعه، ويفارق ما لو لم
~~يظهر منه شئ فانه لم يتيقن قتله ولا وجوده وكذلك إن ألقت يدا أو رجلا أو
~~رأسا أو جزءا من أجزاء الآدمي تجب الغرة لانا تيقنا أنه من جنين، وإن ألقت
~~رأسين أو أربع أيد لم يجب أكثر من غرة لان ذلك يجوز أن يكون من جنين واحد
~~ويجوز ان يكون من جنينين فلم تجب الزيادة مع الشك لان الاصل براءة الذمة
~~ولذلك لم يجب ضمانه إذا لم يظهر، فان أسقطت ما ليس فيه صورة آدمي فلا شئ
~~فيه لانه لا يعلم أنه جنين، وإن ألقت مضغة فشهد ثقات من القوابل أن فيه
~~صورة خفية ففيه غرة، وإن شهدن أنه مبتدأ خلق آدمي لو بقي تصور ففيه وجهان
~~(أصحهما) لا شئ فيه لانه لم يتصور فلم يجب فيه شئ كالعلقة ولان الاصل براءة
~~الذمة فلا نشغلها بالشك (والثاني) فيه غرة لانه مبتدأ خلق آدمي أشبه ما لو
~~تصور وهذا يبطل بالمضغة والعلقة (فصل) والغرة عبد أو أمة وهو قول أكثر أهل
~~العلم وقال عروة وطاوس ومجاهد عبد أو أمة أو فرس لان الغرة اسم لذلك وقد
~~جاء في حديث أبى هريرة قال: قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم في الجنين
~~بغرة أو أمة أو فرس أو بغل، وجعل ابن سيرين مكان الفرس مائة شاة ونحوه قال
~~الشعبي لانه روي في حديث النبي صلى الله عليه وسلم أنه جعل في ولدها مائة
~~شاة رواه أبو داود، وروي عن عبد الملك PageV09P532 ابن مروان أنه قضى في
~~الجنين إذا أملص بعشرين دينارا فإذا كان مضغة فأربعين فإذا كان عظما
# فستين فإذا كان العظم قد كسي لحما فثمانين فان تم خلفه وكسي شعره فمائة
~~دينار، وقال قتادة إذا كان علقة فثلث غرة وإذا كان مضغة ms4215 فثلثي غرة ولنا
~~قضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم في املاص المرأة بعبد أو أمة وسنة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قاضية على ما خالفها، وذكر الفرس والبغل وهم انفرد
~~به عيسى بن يونس عن سائر الرواة وهو متروك في البغل بغير خلاف فكذلك في
~~الفرس والحديث الذي ذكرناه أصح ما روي فيه وهو متفق عليه وقد قاله به أكثر
~~أهل العلم فلا يلتفت إلى ما خالفه وقول عبد الملك بن مروان تحكم بتقدير لم
~~يرد به الشرع وكذلك قتادة وقول رسول الله صلى الله عليه وسلم أحق بالاتباع
~~من قولهما إذا ثبت هذا فانه يلزمه الغرة فان أراد دفع بدلها ورضي المدفوع
~~إليه جاز لانه حق آدمي فجاز ما تراضيا عليه وأيهما امتنع من قبول البدل فله
~~ذلك لان الحق لهما فلا يقبل بدلها الا برضاهما (فصل) وقيمة الغرة خمس من
~~الابل وذلك نصف عشر الدية روي ذلك عن عمر وزيد رضي الله عنهما، وبه قال
~~النخعي والشعبي وربيعة ومالك والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي ولان ذلك أقل ما
~~قدره الشرع في الجنايات وهو ارش موضحة ودية السن فرددناه إليه، فان قيل فقد
~~وجب في PageV09P533 الانملة ثلاثة أبعرة وثلث ذلك دون ما ذكروه قلنا الذي
~~نص عليه صاحب الشريعة صلى الله عليه وسلم ارش الموضحة وهو خمس من الابل،
~~وإذا كان أبوا الجنين كتابيين ففيه غرة قيمتها نصف قيمة الغرة الواجبة في
~~المسلم، وفي جنين المجوسية غرة قيمتها أربعون درهما فاما تعذر وجود غرة
~~بهذه الدراهم وجبت الدراهم لانه موضع حاجة وإذا اتفق نصف عشر الدية من
~~الاصول كلها بان تكون قيمتها خمسا من الابل وخمسين دينارا أو ستمائة درهم
~~فلا كلام، وان اختلفت قيمة الابل ونصف عشر الدية من غيرها مثل ان كانت قيمة
~~الابل أربعين دينارا أو أربعمائة درهم فظاهر كلام الخرقي أنها تقوم بالابل
~~لانها الاصل، وعلى قول غيره من أصحابنا تقوم بالذهب أو الورق فتجعل قيمتها
~~خمسين دينارا أو ستمائة درهم فان اختلفا قومت ms4216 على أهل الذهب به وعلى أهل
~~الورق به، فان كان من أهل الذهب والورق جميعا قوما من هي عليه بما شاء
~~منهما لان الخيرة إلى الجاني في دفع ما شاء من سائر الاصول
# ويحتمل أن تقوم بأدعاهما على كل حال لذلك وإذا لم يجد الغرة أنتقل إلى
~~خمس من الابل على قول الخرقي وعلى قول غيره ينتقل إلى خمسين دينارا أو
~~ستمائة درهم (فصل) والغرة موروثة عنه كأنه سقط حيا لانها دية له وبدله عنه
~~فيرثها ورثته كما لو قتل بعد الولادة وبهذا قال مالك وأصحاب الرأي، وقال
~~الليث: لا تورث بل يكون بدله لامه كعضو من أعضائها فأشبه يدها.
# ولنا أنها دية آدمي حر فوجب أن تكون موروثة عنه كما لو ولدته حيا ثم مات
~~وقوله انه كعضو PageV09P534 من أعضائها لا يصح لانه لو كان عضو لدخل بدله
~~في دية أمه كيدها ولما منع من القصاص من أمه وإقامة الحد عليها من أجله
~~ولما وجبت الكفارة من أجله بقتله ولما صح عتقه دونها ولا عتقها دونه، ولان
~~كل نفس تضمن بالدية تورث كدية الحي، فعلى هذا إذا أسقطت جنينا ميتا ثم ماتت
~~فانها ترث نصيبها من الغرة ثم يرثها ورثتها، وان اسقطته حيا ثم مات قبلها
~~ثم ماتت فانها ترث نصيبها من ديته ثم يرثها ورثتها، وإن ماتت قبله ثم ألقته
~~ميتا لم يرث أحدهما صاحبه، وإن خرج حيا ثم ماتت قبله ثم مات، أو ماتت ثم
~~خرج حيا ثم مات ورثها ثم يرثه ورثته، وإن اختلف ورائهما في أولهما موتا
~~فحكمهما حكم الغرقى على ما ذكر في موضعه، ويجئ على قول الخرقي في المسألة
~~التي ذكرها إذا ماتت امرأة وابنها أن يحلف ورثة كل واحد منهما ويختصوا
~~بميراثه، وإن ألقت جنينا ميتا أو حيا ثم مات ثم ألقت آخر حيا ففي الميت غرة
~~وفي الحي الاول دية إذا كان سقوطه لوقت يعيش مثله ويرثهما الآخر يرثه ورثته
~~ان مات، وإن كانت الام قد ماتت بعد الاول وقبل الثاني ms4217 فان دية الاول ترث
~~منها الام والجنين الثاني ثم إذا ماتت الام ورثها الثاني ثم يصير ميراثه
~~لورثته فان ماتت الام بعدهما ورثتهما جميعا (فصل) إذا ضرب بطن امرأة فألقت
~~أجنة ففي كل واحد غرة وبهذا قال الزهري ومالك والشافعي وإسحاق وابن المنذر
~~قال لا أحفظ عن غيرهم خلافهم وذلك لانه ضمان آدمي فتعدد بتعدده كالديات
~~PageV09P535 وإن ألقتهم أحياء لوقت يعيشون في مثله ثم ماتوا ففي كل واحد
~~منهم دية كاملة، وإن كان بعضهم حيا فمات وبعضهم ميتا ففي الحي دية وفي
~~الميت غرة (فصل) ويستوي في ذلك الذكر والانثى في أنه يجب في كل واحد غرة
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم قضى في الجنين بغرة وهو يطلق على الذكر
~~والانثى ولان المرأة تساوي الذكر فيما دون الثلث (مسألة) (ولا يقبل في
~~الغرة خنثى ولا معيب ولا من له دون سبع سنين) وجملة ذلك أن الغرة تجب سليمة
~~من العيوب وان قل العيب لانه حيوان يجب بالشرع فم يقبل فيه المعيب كالشاة
~~في الزكاة ولان الغرة الخيار والمعيب ليس من الخيار، ولا يقبل فيها هرمة
~~ولا معيبة ولا خنثى ولا خصي وإن كثرت قيمته لان ذلك عيب، ولا من له دون سبع
~~سنين قاله القاضي وأبو الخطاب وأصحاب الشافعي لانه محتاج إلى من يكفله
~~ويحضنه وليس من الخيار، وظاهر كلام الخرقي أن سنها غير مقدر وهو قول أبي
~~حنيفة وذكر بعض أصحاب الشافعي أنه لا يقبل فيها غلام بلغ خمس عشرة سنة لانه
~~لا يدخل على النساء ولا ابنة عشرين لانها تتغير وهذا تحكم لم يرد الشرع به
~~فيجب أن لا يقيل وما ذكروه من الحاجة إلى الكفاية باصل بمن له فوق السبع
~~ولان بلوغة قيمة الكبير مع صغره يدل على أنه خيار ولم يشهد لما ذكروه نص
~~ولا له أصل يقاس عليه والشاب البالغ أكمل من الصبي عقلا وبنية وأقدر على
~~التصرف وأنفع في الخدمة واقضى للحاجة، وكونه لا يدخل على النساء ان أريد به
~~النساء الاجنبيات فلا ms4218 حاجة إلى PageV09P536 دخوله عليهن، وإن أريد به سيدته
~~فليس بصحيح فان الله تعالى قال (ليستأذنكم الذين ملكت أيمانكم والذين لم
~~يبلغوا الحلم منكم ثلاث مرات) إلى قوله (ليس عليكم ولا عليهم جناح بعدهن
~~طوافون عليكم بعضكم على بعض) ثم لو لم يدخل على النساء لحصل من منعه أضعاف
~~ما يحصل من دخوله وفوات شئ إلى ما هو أنفع منه لا يعد فواتا كمن اشترى
~~بدرهم ما يساوي درهمين لا يعد فواتا ولا خسرانا (فصل) ولا يعتبر لون الغرة،
~~وذكر عن أبي عمرو بن العلاء أن الغرة لا تكون إلا بيضاء ولا يقبل عبد أسود
~~ولا جارية سوداء ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بعبد أو أمة وأطلق
~~والسواد غالب على عبيدهم وامائهم ولانه حيوان
# تجب ديته فلم يعتبر لونه كالابل في الدية (مسألة) (وإن كان الجنين مملوكا
~~ففيه عشر قيمة امه ذكرا كان أو أنثى) وجملته أنه إذا كان جنين الامة مملوكا
~~فسقط من الضربة ميتا ففيه عشر قيمة أمه هذا قول الحسن وقتادة ومالك
~~والشافعي وإسحاق وابن المنذر وبنحوه قال النخعي والزهري.
# وقال زيد بن أسلم يجب فيه عشر قيمة غرة وهو خمسة دنانير، وقال الثوري
~~وأبو حنيفة وأصحابه يجب فيه نصف عشر قيمته إن كان ذكرا أو عشر قيمته إن كان
~~أنثى لان الغرة الواجبة في جنين الحرة هي نصف عشر دية الرجل PageV09P537
~~وعشر دية الانثى وهذا متلف فاعتباره بنفسه أولى من اعتباره بأمه ولانه جنين
~~مضمون تلف بالضربة فكان فيه نصف الواجب إذا كان ذكرا كبيرا أو عشر الواجب
~~إذا كان أنثى كجنين الحرة، وقال محمد بن الحسن: مذهب أهل المدينة يفضي إلى
~~أن يجب في الجنين الميت أكثر من قيمته إذا كان حيا ولنا أنه جنين مات
~~بالجناية في بطن أمه فلم يختلف ضمانه بالذكورية والانوثية كجنين الحرة،
~~ودليلهم نقلبه عليهم فنقول جنين مضمون تلف بالجناية فكان الواجب فيه عشر ما
~~يجب في أمة كجنين الحرة، وما ذكروه من مخالفة الاصل معارض بأن مذهبهم ms4219 يفضي
~~إلى تفضيل الانثى على الذكر وهو خلاف الاصول ولانه لو اعتبر بنفسه لوجبت
~~قيمته كلها كسائر المضمونات بالقيمة ومخالفتهم أشد من مخالفتنا لاننا
~~اعتبرناه إذا كان ميتا بأمه وإذا كان حيا بنفسه فجاز أن تزيد قيمة الميت
~~على الحي مع اختلاف الجهتين كما جاز أن يزيد البعض على الكل في أن من قطع
~~أطراف انسان الاربعة كان الواجب عليه أكثر من دية النفس كلها وهم فضلوا
~~الانثي على الذكر مع اتحاد الجهة وأوجبوا فيما يضمن بالقيمة عشر قيمة امه
~~تارة ونصف عشر أخرى وهذا لا نظير له إذا ثبت هذا فان قيمة أمه معتبرة يوم
~~الجناية عليها وهذا منصوص الشافعي، وقال بعض أصحابه حين أسقطت لان الاعتبار
~~في ضمان الجناية بالاستقرار ويتخرج لنا وجه مثل ذلك ولنا أنه لم يتخلل بين
~~الجناية وحال الاستقرار ما يوجب تغيير بدل النفس فكان الاعتبار بحال
~~PageV09P538 الجناية كما لو جرح عبدا ثم نقصت السوق لكثرة الجلب ثم مات فان
~~الاعتبار بقيمته يوم الجناية ولان قيمتها تتغير بالجناية وتنقص فلم تقوم في
~~حال نقصها الحاصل بالجناية كما لو قطع يدها فمات من سرايتها أو قطع يدها
~~فمرضت بذلك ثم اندملت جراحتها (فصل) وولد المدبرة والمكاتبة والمعتقة بصفة
~~وام الولد إذا حملت من غير مولاها حكمه حكم ولد الامة لانه مملوك فأما جنين
~~المعتق بعضها فهو مثلها فيه من الحرية مثل ما فيها وإذا كان نصفها حرا
~~فتصفه حر فيه نصف غرة لورثته وفي النصف الباقي نصف عشر قيمة امه لسيده
~~(فصل) وان وطئ امه بشبهة أو غر بامة فتزوجها واحبلها فضربها ضارب فألقت
~~جنينا فهو حر وفيه غرة موروثة عنه لورثته وعلى الوطئ عشر قيمتها لسيدها
~~لانه لولا اعتقاد الحرية لكان هذا الجنين مملوكا لسيده على ضاربه عشر قيمة
~~امه فلما انعتق بسبب الوطئ فقد حال بين سيدها وبين هذا القدر فالزمناه ذلك
~~للسيد سواء كان بقدر الغرة أو أكثر منها أو أقل (فصل) إذا أسقط جنين ذمية
~~قد وطئها مسلم وذمي في طهر ms4220 واحد وجب فيه اليقين وهو ما في الجنين الذمي فان
~~الحق بعد ذلك بالذمي فقد وفى ما عليه وان الحق بمسلم فعليه تمام الغرة وان
~~ضرب بطن نصرانية فاسقطت فادعت أو ادعى ورثته انه من مسلم حملت به من وطئ
~~شبهة أو زنا فاعترف الجاني فعليه غرة كاملة وان كان مما تحمله العاقلة
~~فاعترفت أيضا فالغرة عليها وان أنكرت حلفت وعليها ما في جنين PageV09P539
~~الذميين والباقي على الجاني لانه ثبت باعترافه والعاقلة لا تحمل اعترافا
~~وان اعترفت العاقلة دون الجاني فالغرة عليها مع دية أمه وان أنكر الجاني
~~والعاقلة فالقول قولهم مع ايمانهم انا لا نعلم ان هذا الجنين من مسلم ولا
~~يلزمهما اليمين مع البت لانها يمين على النفي في فعل الغير فإذا اختلفوا
~~وجبت دية ذمي لان الاصل ان ولدها تابع لها ولان الاصل براءة الذمة وان كان
~~مما لا تحمله العاقلة فالقول قول الجاني وحده مع يمينه ولو كانت النصرانية
~~امرأة مسلم فادعى الجاني ان الجنين من ذمي بوطئ شبهة أو زنا فالقول قول
~~ورثة الجنين لان الجنين محكوم باسلامه فان الولد للفراش (فصل) إذا كانت
~~الامة بين شريكين فحملت بمملوك فضربها أحدهما فأسقطت فعليه كفارة لانه
# اتلف آدميا ويضمن لشريكه نصف عشر قيمة امه ويسقط ضمان نصيبه لانه ملكه
~~وان اعتقها الضارب بعد ضربها وكان معسرا ثم اسقطت عتق نصيبه منه ومن ولدها
~~وعليه لشريكه نصف عشر قيمة الام وعليه نصف غرة من أجل النصف الذي صار حرا
~~يورث عنه بمنزلة مال الجنين ترث امه منه بقدر ما فيها من الحرية والباقي
~~لورثته هذا قول القاضي وقياس قول ابن حامد وهو مذهب الشافعي وقياس قول أبي
~~بكر وأبي الخطاب لا يجب على الضارب ضمان ما أعتقه لانه حين الجناية لم يكن
~~مضمونا عليه والاعتبار في الضمان بحال الجناية وهي الضرب ولهذا اعتبرنا
~~قيمة الام حال الضرب وهذا قول بعض أصحاب الشافعي وهو الصحيح ان شاء الله
~~تعالى لان الاتلاف حصل بفعل غير مضمون فأشبه ما لو ms4221 جرح PageV09P540 حربيا
~~فأسلم ثم مات بالسراية ولان موته يحتمل ان يكون قد حصل بالضرب فلا يتجدد
~~ضمانه بعد موته والاصل براءة ذمته وان كان المعتق موسرا سرى العتق إليها
~~وإلى جنينها وفي الضمان الوجهان فعلى قول القاضي في الجنين غرة.
# موروثة عنه وعلى قياس قول أبي بكر عليه ضمان نصيب شريكه من الجنين بنصف
~~عشر قيمة امه ولا يضمن امه لانه قد ضمنها باعتاقها فلا يضمنها بتلفها وان
~~كان المعتق الشريك الذي لم يضرب وكان معسرا فلا ضمان على الشريك في نصيبه
~~لان العتق لم يسر إليه وعليه في نصيب شريكه من الجنين نصف غرة يرثها ورثته
~~على قول القاضي وعلى قياس قول أبي بكر يضمن نصيب شريكه بنصف عشر قمية امه
~~ويكون لسيده اعتبارا بحال الجناية وكذلك الحكم في ضمان الام إذا ماتت من
~~الضربة وان كان المعتق موسرا سرى العتق اليهما وصارا حرين وعلى المعتق ضمان
~~نصف الام ولا يضمن نصف الجنين لانه يدخل في ضمان الام كما يدخل في بيعها
~~وعلى الضارب ضمان الجنين بغرة موروثة عنه على قول القاضي وعلى قياس قول أبي
~~بكر يضمن نصيب الشريك بنصف عشر قيمة امه وليس عليه ضمان نصيبه لانه ملكه
~~حال الجناية عليه وأما ضمان الام ففي احد الوجهين فيها دية حرة لسيدها منها
~~أقل الامرين من ديتها أو قيمتها وعلى الآخر يضمنها بقيمتها لسيدها كما تقدم
~~من قطع يد عبد ثم عتق ومات (فصل) ولو ضرب بطن امته ثم اعتقها ثم اسقطت
~~جنينا ميتا لم يضمنه في قياس قول أبي بكر لان PageV09P541 جنايته لم تكن
~~مضمونة في ابتدائها فلم تضمن سرايتها كما لو جرح مرتدا فاسلم ثم مات ولان
~~موت الجنين يحتمل انه حصل بالضربة في مملوكة ولم يتجدد بعد العتق ما يوجب
~~الضمان وعلى قول ابن حامد عليه غرة لا يرث منها شيئا لان اعتبار الجناية
~~بحال استقرارها، ولو كانت الامة لشريكين فضرباها ثم أعتقاها معا فولدت
~~جنينا ميتا فعلى قول أبي بكر على كل واحد منهما ms4222 نصف عشر قيمة امه لشريكه
~~لان كلا منهما جنى عليه الجنين ونصفه لشريكه فسقط عنه ضمانه ولزمه ضمان
~~نصفه الذي لشريكه بنصف عشر قيمة امه اعتبارا بحال الجناية وعلى قول ابن
~~حامد على كل واحد منهما نصف الغرة للام منها الثلث وباقيها للورثة ولا يرث
~~القاتل منها شيئا (مسألة) (وان ضرب بطن امه فعتقت ثم اسقطت الجنين ففيه
~~غرة) على قول ابن حامد والقاضي لانه كان حرا اعتبارا بحال الاستقرار وعلى
~~قول أبي بكر وابي الخطاب فيه عشر قيمة امه اعتبارا بحال الجناية لانها كانت
~~في حال كونه عبدا ويمكن منع كونه صار حرا لان الظاهر تلفه بالجناية وبعد
~~تلفه لا يمكن تحريره فعلى قول هذين يكون الواجب فيه لسيده وعلى قول ابن
~~حامد يكون الواجب فيه أقل الامرين من الغرة وعشر قيمة امه لان الغرة ان
~~كانت أكثر لم يستحق الزيادة لانها زادت بالحرية الحاصلة لزوال ملكه وان
~~كانت أقل لم يكن له أكثر منها لان النقص حصل باعافه فلا يضمن له كما لو قلع
~~يد عبد فاعتقه سيده ثم مات بسراية الجناية كان له PageV09P542 أقل الامرين
~~من دية حر أو نصف قيمته وما فضل عن حق السيد لورثة الجنين فاما ان ضرب بطن
~~الامة فاعتق السيد جنينها وحده نظرت فان اسقطته حيا لوقت يعيش مثله ففيه
~~دية حر نص عليه احمد وان كان لوقت لا يعيش مثله ففيه غرة لانه حر على قول
~~ابن حامد وعلى قول أبي بكر عليه عشر قيمة امه وان اسقطته ميتا ففيه عشر
~~قيمة امه لاننا لا نعلم كونه حيا حال اعتاقه ويحتمل ان تجب عليه الغرة لان
~~الاصل بقاء حياته ما لو اعتق امه (فصل) إذا ضرب ابن المعتقة الذي أبوه عبد
~~بطن امرأة ثم عتق أبوه ثم اسقطت جنينا وماتت
# احتمل ان تكون ديتهما في مال الجاني على ما تقدم ذكره واحتمل ان تكون
~~الدية على مولى الام وعصباته في قياس قول أبي بكر اعتبارا بحال الجناية
~~وعلى قياس ابن حامد ms4223 على مولى الاب واقاربه اعتبارا بحال الاسقاط وان ضرب
~~ذمي بطن امرأته الذمية ثم اسلم ثم اسقطت لم تحمله عاقلته وان ماتت معه
~~فكذلك لان عاقلته المسلمين لا يعقلون عنه لانه كان حين الجناية ذميا وأهل
~~الذمة لا يعقلون عنه لانه حين الاسقاط مسلم ويحتمل ان يكون عقله على عاقلته
~~من أهل الذمة في قياس قول أبي بكر اعتبارا بحال الجناية ويكون في الجنين ما
~~يجب في الجنين الكافر لانه حين الجناية محكوم بكفره وعلى قياس قول ابن حامد
~~يجب فيه غرة كاملة ويكون عقله وعقل امه على عاقلته المسلمين اعتبارا بحال
~~الاستقرار (مسألة) (وان كان الجنين محكوما بكفره ففيه عشر دية) PageV09P543
~~وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي قال ابن المنذر لم أحفظ عن غيرهم
~~خلافهم لان جنين الحرة المسلمة مضمون بعشر دية امه فكذلك جنين الكافرة إلا
~~ان أصحاب الرأي يرون دية الكافرة كدية المسلمة فلا يتحقق عندهم بينهما
~~اختلاف (مسألة) (وان كان أحد أبويه كتابيا والآخر مجوسيا اعتبر أكثرهما دية
~~فيجب عشر دية كتابية على كل حال) لان ولد المسلم من الكافرة يعتبر باكثرهما
~~دية كذا ههنا ولان الضمان إذا وجد في احد أبويه ما يوجب وفي الآخر ما يسقط
~~غلب الايجاب بدليل ما لو قتل المحرم صيدا متولدا من مأكول وغيره ولا فرق
~~فيما ذكرنا بين الذكر والانثى لان السنة لم تفريق بينهما وبه يقول الشافعي
~~وإسحاق وابو ثور واصحاب الرأي وعامة أهل العلم (فصل) لو ضرب بطن كتابية
~~حامل من كتابي فاسلم أحد أبويه ثم اسقطته ففيه الغرة في قول ابن حامد
~~والقاضي وهو ظاهر كلام أحمد ومذهب الشافعي لان الضمان بحال استقرار الجناية
~~والجنين محكوم باسلامه عند استقرارها وفي قول أبي بكر وابي الخطاب فيه عشر
~~دية كتابية لان الجناية عليه في حال كفره (مسألة) (وان سقط الجنين حيا ثم
~~مات ففيه دية حر ان كان لحرا أو قيمته ان كان مملوكا)
# إذا كان سقوطه لوقت يعيش مثله وهو ان تضعه لستة اشهر فصاعدا ms4224 وإلا فحكمه
~~حكم الميت هذا PageV09P544 قول عامة أهل العلم قال ابن المنذر أجمع كل من
~~نحفظ عنه من أهل العلم على ان في الجنين يسقط حيا من الضرب دية كاملة منهم
~~زيد بن ثابت وعروة والزهري والشعبي وقتادة ابن شبرمة ومالك والشافعي وإسحاق
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي وذلك لانه مات من جنايته بعد ولادته في وقت يعيش
~~لمثله فاشبه قتله بعد وضعه في هذه المسائل ثلاثة فصول (أحدهما) انه انما
~~يضمن بالدية إذا وضعته حيا فمن علمت حياته ثبت له هذا الحكم سواء ثبت
~~باستهلاله أو ارتضاعه أو تنفسه أو عطاسه أو غير ذلك مما تعلم به حياته هذا
~~ظاهر قول الخرقي وهو مذهب الشافعي، وروي عن احمد أنه لا يثبت له حكم الحياة
~~إلا بان يستهل وهذا قول الزهري وقتادة ومالك وإسحاق وروي معنى ذلك عن عمرو
~~ابن عباس والحسن بن علي وجابر بن عبد الله رضي الله عنهم لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " إذا استهل المولود ورث وورث " مفهومه أنه لا يرث إذا لم
~~يستهل، والاستهلال الصياح قاله ابن عباس والقاسم والنخعي لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " ما من مولود يولد لا مسه الشيطان فيستهل صارخا إلا
~~مريم وابنها) فلا يجوز غير ما قاله رسول الله صلى الله عليه وسلم والاصل في
~~تسمية الصياح استهلال ان من عادة الناس إذا رأو الهلال صاحوا وأراه بعضهم
~~بعضنا فسمي صياح المولود استهلالا لانه في ظهوره بعد خفائه كالهلال وصياحه
~~كصياح من يتراآه PageV09P545 ولنا أنه قد علمت حياته فاشبه المستهل والخبر
~~يدل بمعناه وتنبيهه على ثبوت الحكم في سائر الصور فان شربه اللبن أدل على
~~حياته من صياحه وعطاسه ضرب منه فهو كصياحه، واما الحركة والاختلاج المنفرد
~~فلا يثبت به حكم الحياة لانه قد يتحرك بالاختلاج وبسبب آخر وهو خرجه من
~~مضيق فان اللحم يختلج سيما إذا عصر ثم ترك فلم نثبت بذلك حياته (الفصل
~~الثاني) انه انما يجب ضمانه إذا علم موته بسبب الضربة ويحصل ذلك بسقوطه ms4225 في
~~الحال أو موته أو بقاؤه متألما إلى ان يموت أو بقاء امه متألمة إلى ان
~~تسقطه فيعلم بذلك موته بالجناية كما لو
# ضرب رجلا فمات عقيب ضربه أو بقي ضمنا حتى مات، وان القته حيا فجاء آخر
~~فقتله وكانت فيه حياة مستقرة فعلى الثاني القصاص إذا كان عمدا أو الدية
~~كاملة وان لم تكن فيه حياة مستقرة بل كانت حركته كحركة المذبوح فالقاتل هو
~~الاول وعليه الدية كاملة يؤدب الثاني وان بقي الجنين حيا وبقي زمنا سالما
~~لا الم به لم يضمنه الضارب لان الظاهر أنه لم يمت من جنايته (الفصل الثالث)
~~ان الدية انما تجب فيه إذا كان سقوطه لستة اشهر فصاعدا فان كان لدون ذلك
~~ففيه غرة كما لو سقط ميتا وبهذا قال المزني، وقال الشافعي فيه دية كاملة
~~لاننا علمنا حياته وقد تلف من جنايته ولنا أنه لم تعلم فيه حياة يتصور
~~بقاؤه بها فلم تجب فيه دية كما لو ألقته ميتا وكالمذبوح، وقولهم انا علمنا
~~حياته قلنا وإذا أسقط ميتا وله ستة أشهر فقد علمنا حياته أيضا PageV09P546
~~(مسألة) (وان اختلفا في حياته ولا بينة لهما ففي أيهما يقدم قوله؟ وجهان)
~~(أحدهما) يقدم قول الولي لان الاصل حياته فان الجنين إذا بلغ أربعة اشهر
~~نفخ فيه الروح (والثاني) قول الجاني لان الاصل براءة ذمته من الدية الكاملة
~~(فصل) إذا دعت المرأة على رجل أنه ضربها فأسقط جنينها فأنكر الضرب فالقول
~~قوله مع يمينه لان الاصل عدم الضرب، وإن أقر بالضرب أو قامت به بينة وأنكر
~~أن تكون اسقطت فالقول قوله أيضا مع يمينه لانه لا يعلم أنها أسقطت، ولا
~~يلزمه اليمين على البت لانها يمين على نفي فعل الغير والاصل عدمه، وإن ثبت
~~الاسقاط والضرب ببينة أو اقرار فادعى أنها أسقطته من غير ضربه فان كانت
~~أسقطته عقيب ضربه فالقول قولها لان الظاهر أنه منه لوجوده عقيب شئ يصلح أن
~~يكون سببا له، وإن ادعى أنها ضربت نفسها أو شربت دواء أو فعل ذلك غيرها
~~فحصل ms4226 الاسقاط فأنكرته فالقول قولها مع يمينها لان الاصل عدم ذلك، وإن أسقطت
~~بعد الضرب بأيام وكانت متألمة إلى حين الاسقاط فالقول قولها، وإن لم تكن
~~متألمة فالقول قوله مع يمينه كما لو ضرب انسانا فلم يبق متألما ولا ضمنا
~~ومات بعد أيام، وإن اختلفا في وجود التألم فالقول قوله لان الاصل عدمه، وإن
~~كانت متألمة في بعض المدة فدعى أنها برأت وزال ألمها وأنكرت ذلك فالقول
~~قولها لان الاصل بقاؤه، وإن ثبت اسقاطها من الضربة PageV09P547 فادعت سقوطه
~~حيا وأنكرها فالقول قوله مع يمينه الا أن تقوم لها بينة باستهلاله لان
~~الاصل عدم ذلك وإن ثبتت حياته فادعت أنه لوقت يعيش مثله فأنكرها فالقول
~~قولها مع يمينها لان ذلك لا يعلم الا من جهتها ولا يمكن اقامة البينة عليه
~~فقيل قولها فيه كانقضاء عدتها ووجود حيضها وطهرها، وإن أقامت بينة
~~باستهلاله وأقام الجاني بينة بخلافها قدمت بينتها لانها مثبتة فقدمت على
~~النافية لان المثبتة معها زيادة اعلم، وإن ادعت أنه مات عقيب اسقاطه وادعى
~~أنه عاش مدة فالقول قولها لان الاصل عدم حياته، وإن أقام كل واحد منهما
~~بينة بدعواه قدمت بينة الجاني لان معها زيادة علم، وإن ثبت أنه عاش مدة فما
~~دعت أنه بقي متألما حتى مات أنكر فالقول قوله لان الاصل عدم التألم، فان
~~أقاما بينتين قدمت بينتها الان معها زيادة علم، ويقبل في استهلال الجنين
~~وسقوطه وبقائه متألما وبقاء أمه متألمة قول امرأة واحدة لانه مما لا يطلع
~~عليه الرجال غالبا لان الغالب أنه لا يشهد الولادة الا النساء والاستهلال
~~يتصل بها، وهن يشهدن حال المرأة وولادتها وحال الطفل ويعرفن علله وأمراضه
~~وقوته وضعفه دون الرجال، وإن اعترف الجاني باستهلاله أو ما يوجب فيه دية
~~كاملة فالدية في مال الجاني لا تحمله العاقلة لانها لا تحمل اعترافا، وأن
~~كانت مما تحمل العاقلة فيه الغرة فهي على العاقلة وباقي الدية في مال
~~القاتل (فصل) وإن انفصل منها جنينان ذكر وأنثى فاستهل أحدهما واتفقوا على
~~ذلك واختلفوا في المستهل ms4227 فقال الجاني هو الانثى وقال وارث الجنين هو الذكر
~~فالقول قول الجاني مع يمينه لان اصل براءة PageV09P548 ذمته من الزائد على
~~دية الانثى، فان كان لاحدهما بينة قدم بها وإن كان لهما بينتان وجبت دية
~~الذكر لان البينة قد قامت باستهلاله والبينة المعارضة لها نافية له
~~والاثبات مقدم على النفي، فان قيل فينبغي أن تجب ديتهما، قلنا لا تجب دية
~~الانثى لان المستحق لها لم يدعها وهو مكذب للبينة الشاهدة بها فان ادعى
~~الاستهلال منها ثبت ذلك بالبينتين، وإن لم تكن بينة فاعترف الجاني باستهلال
~~الذكر فأنكرت العاقلة فالقول قولهم مع أيمانهم فإذا حلفوا كان عليهم دية
~~الانثى وغرة ان كانت تحمل الغرة، وعلى الضارب تمام دية الذكر وهو نصف الدية
~~لا تحمله العاقلة لانه ثبت باعترافه، وإن اتفقوا على أن أحدهما استهل
# ولم يعرف بعينه لزم العاقلة دية أنثى لانها متيقنة وتمام دية الذكر مشكوك
~~فيه والاصل براءة الذمة منه فلم يجب بالشك وتجب الغرة في الذي لم يستهل
~~(فصل) إذا ضربها فألقت يدا ثم ألقت جنينا فان كان القاؤهما متقاربا أو بقيت
~~المرأة متألمة إلى أن ألقته دخلت اليد في ضمان الجنين لان الظاهر أن الضرب
~~قطع يده وسرى إلى نفسه فأشبه ما لو قطع يد رجل فسرى القطع إلى نفسه، ثم إن
~~كان الجنين سقط ميتا أو حيا لوقت لا يعيش مثله ففيه غرة، وان ألقته حيا
~~لوقت يعيش لمثله ففيه دية كاملة، وإن بقي حيا فلم يمت فعلى الضارب ضمان
~~اليد بديتها بمنزلة من قطع يد رجل فاندملت، وقال القاضي وبعض أصحاب الشافعي
~~يسئل القوابل فان قلن انها يد من لم تخلق فيه الحياة ففيها نصف الغرة وإن
~~قلن يد من خلقت فيه الحياة ففيها نصف الدية PageV09P549 ولنا أن الجنين
~~انما يتصور بقاء الحياة فيه إذا كان حيا قبل ولادته بمدة طويلة أقلها شهران
~~على ما دل عليه حديث الصادق الصدوق في أنه ينفخ فيه الروح بعد أربعة أشهر
~~وأقل ما يبقي بعد ذلك شهران لانه ms4228 لا يحي إذا وضعته لاقل من ستة أشهر،
~~والكلام فيما إذا لم يتخلل بين الضربة والاسقاط مدة طويلة تزيل ظن سقوطه
~~بها فيعلم حنيئذ أنها كانت بعد وجود الحياة فيه، وأما ان ألقت اليد وزال
~~الالم ثم ألقت الجنين ضمن اليد وحدها بمنزلة من قطع يدا فاندملت ثم مات
~~صاحبها ثم ينظر فان ألقته ميتا أو لوقت لا يعيش لمثله ففي اليد نصف غرة لان
~~في جميعه غرة ففي يده نصف ديته، وإن ألقته حيا لوقت يعيش لمثله ثم مات أو
~~عاش وكان بين القاء اليد وبين القائه مدة يحتمل أن تكون الحياة لم تخلق فيه
~~قبلها أري القوابل ههنا، فان قلن انها يد من لم تخلق فيه الحياة وجب نصف
~~غرة وإن قلن انها يد من خلقت فيه الحياة ولم يمض له ستة أشهر وجب فيه نصف
~~الغرة لانها يد من لا يجب فيه أكثر من غرة فأشبهت يد من لم تنفخ فيه الروح،
~~وإن أشكل الامر عليهن وجب نصف الغرة لانه اليقين وما زاد مشكوك فيه فلا يجب
~~بالشك (فصل) وإذا شربت الحامل دواه فألقت جنينا فعليها غره لا ترث منها
~~شيئا لا نعلم بين أهل العلم خلافا في ذلك لانها أسقطت الجنين بفعلها
~~وجنايتها فلزمها ضمانه بالغرة كما لو جني عليه غيرها ولا ترث PageV09P550
~~من الغرة شيئا لان القاتل لا يرث من دية المقتول ويرثها سائر ورثته، فان
~~كان الجاني المسقط للجنين أباه أو غيره فعليه غرة لا يرث منها شيئا لما
~~ذكرنا (فصل) وأن جني على بهيمة فألقت جنينها ففيه ما نقصها في قول عامة أهل
~~العلم، وحكي عن أبى بكر أن فيه عشر قيمة أمه لانها جناية على حيوان يملك
~~بيعه اسقطت جنينه أشبه جنين الامة وهذا لا يصح لان الجناية على الامة تقدر
~~من قيمتها في ظاهر المذهب ففي يدها نصف قيمتها وفي موضحتها نصف عشر قيمتها
~~وقد وافق أبو بكر على ذلك فقدر جنينها من قيمتها كبعض أعضائها.
# والبهيمة انما يجب بالجناية عليها ms4229 قدر نقصها فكذلك في جنينها ولان الامة
~~آدمية ألحقت بالاحرار في تقدير أعضائها من قيمتها بخلاف البهيمة (فصل) ودية
~~الاعضاء كدية النفس فان كان الواجب من الذهب والورق لم تختلف بعمد ولا خطأ،
~~وأن كان من الابل وجبت في العمد أرباعا على احدى الروايتين، وفي الاخرى يجب
~~خمس وعشرون حقه وخمس وعشرون جذعة وخمساها خلفات وفي الخطأ تجب أخماسا فان
~~لم تمكن قيمته مثل أن يوضحه عمدا فانه يجب أربعة أرباعا والخامس من أحد
~~الاجناس الاربعة قيمته ربع قيمة الاربع، وإن قلنا بالرواية الاخرى وجب
~~خلفتان وحقه وجذعة ويعتبر قيمته نصف قيمة حقة ونصف قيمة جذعة، وإن كانت خطأ
~~وجب الخمس من الاجناس الخمسة من كل جنس بعير، وإن كان PageV09P551 الواجب
~~دية أنملة وقلنا تجب من ثلاثة أجناس وجب بعير وثلث من الخلفات وحقة وجذعة
~~وإن قلنا أرباعا وجب ثلاثة وثلث قيمتها نصف قيمة الاربعة وثلثها، وإن كان
~~خطأ فقيمتها ثلثا قيمة الخمس وعند أصحابنا أن قيمة كل بعير مائة وعشرون
~~درهما أو عشرة دنانير فلا فائدة في تعيين أسنانها، وإن اختلفت قيمة
~~الدنانير والدراهم مثل أن كانت العشرة الدنانير تساوي مائة درهم فقياس
~~قولهم إذا جاء بما قيمته عشرة دنانير لزم المجني عليه قبوله لانه لو جاءه
~~بالدنانير لزمه قبولها فلزمه قبول ما يساويها (فصل) قال الشيخ رحمه الله
~~(وذكر أصحابنا ان القتل تغلظ ديته بالحرم والاحرام والاشهر
# الحرم الرحم المحرم فيزاد لكل واحد ثلث الدية فإذا اجتمعت الحرمات الاربع
~~وجب ديتان وثلث) وجملة ذلك ان الدية تغلظ بثلاثة أشياء: إذا قتل في الحرم
~~والاشهر الحرم وإذا قتل محرما، ونص احمد على التغليظ فيما إذا قتل محرما في
~~الحرم وفي الشهر الحرام، فأما إن قتل ذا رحم محرم فقال ابو بكر تغلظ ديته،
~~وقال القاضي ظاهر كلام احمد انها لا تغلظ، وقال أصحاب الشافعي تغلظ بالحرم
~~والاشهر الحرم وذي الرحم، وفي التغليظ بالاحرام وجهان، وممن روي عنه
~~التغليظ عثمان وابن عباس والسعيدان وعطاء وطاوس ومجاهد وسليمان بن يسار
~~وجابر ms4230 بن زيد وقتادة والاوزاعي ومالك والشافعي وإسحاق واختلف القائلون
~~بالتغليظ في صفته فقال أصحابنا يغلظ لكل واحد من الحرمات ثلث الدية فإذا
~~اجتمعت الحرمات الاربع وجبت ديتان وثلث PageV09P552 قال احمد في رواية ابن
~~منصور فيمن قتل محرما في الحرم في الشهر الحرام فعليه أربعة وعشرون ألفا
~~وهذا قول التابعين القائلين بالتغليظ.
# وقال أصحاب الشافعي صفة التغليظ أيجاب دية العمد في الخطأ ولا يتصور
~~التغليظ في غير الخطأ ولا يجمع بين تغليظين وهذا قول مالك إلا أنه يغلظ في
~~العمد فإذا قتل ذا رحم محرم عمدا فعليه ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون
~~خلفة وتغليظها في الذهب الفضة أن ينظركم قيمة أسنان الابل غير مغلظة
~~وقيمتها مغلظة؟ ثم يحكم بزيادة ما بينهما كانت قيمتها مخففة ستمائة وفي
~~العمد ثمانمائة وذلك ثلث الدية المخففة، وعند مالك تغلظ في الاب والام
~~والجد دون غيرهم واحتجا على صفة التغليظ بما روي عن عمر رضي الله عنه أنه
~~أخذ من قتادة المدلجي دية ابنه حين حذفه بالسيف ثلاثين حقة وثلاثين جذعة
~~وأربعين خلفة ولم يزد عليه في العدد شيئا وهذه قصة اشتهرت فلم تنكر فكانت
~~اجماعا، ولان ما أوجب التغليظ أوجبه في الاسنان دون القدر كالضمان ولا يجمع
~~بين تغليظين لان ما أوجب التغليظ بالضمان إذا اجتمع سببان تداخلا كالحرام
~~والاحرام في قتل الصيد وعلى أنه لا يغلظ بالاحرام لان الشرع لم يرد
~~بتغليظه.
# واحتج أصحابنا بما روي ابن ابي نجيح أن امرأة وطئت في الطواف فقضي عثمان
~~رضي الله عنه فيها آلاف وألفين تغليظا للحرم وعن ابن عمر انه قال: من قتل
~~في الحرم أو ذا رحم أو في الشهر الحرام فعليه دية وثلث PageV09P553 وعن ابن
~~عباس أن رجلا في الشهر الحرام وفي البلد الحرام فقال ديته اثنا عشر ألفا
~~وللشهر الحرام أربعة آلاف وللبلد الحرام أربعة آلاف وهذا مما يظهر وينتشر
~~ولم ينكر فثبت اجماعا وهذا فيه الجمع بين تغليظات ثلاث ولانه قول التابعين
~~والقائلين بالتغليظ واحتجوا على التغليظ في العمد أنه إذا غلظ ms4231 الخطأ مع
~~العذر فيه ففي العمد مع عدم العذر أولى وكل من غلظ الدية أوجب التغليظ في
~~بدل الطرف بهذه الاسباب لان ما أوجب تغليظ دية النفس أوجب تغليظ دية الطرف
~~(مسألة) (وظاهر كلام الخرقي أن الدية لا تغلظ لشئ من ذلك وهو قول الحسن
~~والشعبي والنخعي وابي حنيفة وابن المنذر) وروي ذلك عن الفقهاء السبعة وعمر
~~بن عبد العزيز وغيرهم لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " في النفس المؤمنة
~~مائة من الابل " لم يزد على ذلك، وعلى أهل الذهب ألف مثقال.
# وفي حديث ابن شريح أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " وأنتم يا خزاعة قد
~~قتلتم هذا القتيل من هذيل وأنا والله عاقلة فمن قتل له قتيل بعد ذلك فأهله
~~بين خيرتين إن أحبوا قتلوا وإن أحبوا أخذوا الدية " وهذا القتيل كان بمكة
~~في حرم الله تعالى ولم يزد النبي صلى الله عليه وسلم على الدية ولم يفرق
~~بين الحرم وغيره.
# وقال الله تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة ألى
~~أهله) وهذا يقتضي أن تكون الدية واحدة في كل مكان وكل حال ولان عمر أخذ من
~~قتادة المدلجي دية ابنه لم يزد على مائة PageV09P554 وروى الجوزجاني
~~باسناده عن ابي الزناد أن عمر بن عبد العزيز كان يجمع الفقهاء فكان مما
~~أحيا من تلك السنن بقول فقهاء المدينة السبعة ونظرائهم ان تاسا كانوا
~~يقولون إن الدية تغلظ في الشهر الحرام أربعة آلاف فتكون ستة عشر ألفا فألغى
~~عمر ذلك بقول الفقهاء وأثبتها اثني عشر ألف درهم في الشهر الحرام والبلد
~~الحرام وغيرهم.
# قال ابن المنذر وليس بثابت ما روي عن الصحابة في هذا ولو صح ففعل عمر في
~~حديث قتادة أولى وهو مخالف لغيره فيقدم على قول من خالفه وهو أصح في
~~الرواية مع موافقة الكتاب والسنة والقياس
# (فصل) ولا تغلظ الدية بموضع غير حرم مكة وقال أصحاب الشافعي تغلظ الدية
~~بالقتل في المدينة على قوله القديم لانها مكان يحرم صيده فأشبهت حرم مكة ms4232
~~ولا يصح القياس لانها ليست محلا للمناسك فأشبهت سائر البلدان.
# ولا يصح قياسها على الحرام لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " أي بلد
~~هذا؟ أليست البلدة - قال - فان دماءكم وأموالكم بينكم حرام كحرمة يومكم هذا
~~في شهركم هذا في بلدكم هذا " وهذا يدل على انه أعظم البلاد حرمة.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم " ان أعتى الناس على الله رجل قتل في
~~الحرم، ورجل قتل غير قاتله ورجل قتل بدخل في الجاهلية " وتحريم الصيد ليس
~~هو العلة في التغليظ وإن كان من جملة المؤثر فقد خالف تحريمه تحريم الحرم
~~فانه لا يجب الجزاء على من قتل فيه صيدا ولا يحرم الرعي فيه ولا الاحتشاش
~~منه ولا ما يحتاج إليه من الرحل والعارضة والقائمة وشبهه PageV09P555
~~(مسألة) (وإن قتل مسلم كافرا عمدا ضعفت الدية على قاتله لازالة القود كما
~~حكم عثمان رضي الله عنه) روى احمد عن عبد الرزاق عن معمر عن الزهري عن سالم
~~عن ابيه أن رجلا قتل رجلا من أهل الذمة فرفع إلى عثمان فلم يقتله وغلظ عليه
~~ألف دينار فذهب إليه احمد رحمه الله وله نظائر في مذهبه فانه أوجب على
~~الاعور إذا قلع عين صحيح مماثلة لعينه دية كاملة لما درأ عنه القصاص وأوجب
~~على سارق التمر المعلق مثلي قيمته لما درأ عنه القطع.
# وذهب جمهور العلماء إلى ان دية الذمي في العمد والخطأ واحد لعموم الاخبار
~~فيها وكما لو قتل حرا عبدا عمدا فانه لا تضعف القيمة عليه ولانه بدل متلف
~~فلم يتضاعف بالعمد كسائر الابدال (فصل) قال الشيخ رحمه الله (وإن جنى العبد
~~خطأ فسيده بالخيار بين فدائه بالاقل من قيمته أو ارش جنايته أو تسليمه
~~ليباع في الجناية) وجملة ذلك ان جناية إذا كانت موجبة للمال أو كانت موجبة
~~للقصاص فعفا عنها إلى المال تتعلق برقبته لانه لا يخلو من ان تتعلق برقبته
~~أو ذمة سيده أو لا يجب شئ ولا يمكن إلغاؤها لانها جنايتها آدمي فوجب
~~اعتبارها كجناية الحر، ولان جناية الصغير ms4233 والمجنون غير ملغاة مع عذره
# وعدم تكليفه فالعبد اولى ولا يمكن تعليقها بذمته لانه يفضي إلى إلغائها
~~أو تأخير حق المجني عليه PageV09P556 إلى غير غاية ولا بذمة السيد لانه لمم
~~يجن فتعين تعليقها برقبة العبد ولان الضمان موجب جنايته فتعلق برقبتة
~~كالقصاص ثم لا يخلو ارش الجناية من ان يكون بقدر قيمته أو أقل أو أكثر فان
~~كان بقدرها فما دون فالسيد مخير بين ان يفديه بارش جنايته أو يسلمه إلى ولي
~~الجناية فيملكه وبهذا قال الثوري ومحمد بن الحسن واسحاق، وروي ذلك عن
~~الشعبي وعطاء ومجاهد وعروة والحسن والزهري وحماد لانه إن دفع ارش الجناية
~~فهو الذي وجب للمجني عليه فلم يملك المطالبة بأكثر منه، وإن سلم العبد فقد
~~ادى المحل الذي تعلق الحق به ولان حق المجني عليه لا يتعلق بأكثر من الرقبة
~~وقد أداها وإن طالب المجني عليه السيد بتسليمه إليه لم يجبر عليه السيد لما
~~ذكرنا (مسألة) (وان كانت الجناية أكثر من قيمته ففيه روايتان) (إحداهما) هي
~~كالتي قبلها يخير بين تسليمه أو أن يفديه بقيمته أو أرش جنايته لانه إذا
~~أدى قيمته فقد أدى قدر الواجب عليه فلم يلزمه أكثر من ذلك كما لو كانت
~~الجناية بقدر قيمته والرواية الثانية يلزمه تسليمه أو أن يفديه بأرش
~~الجناية بالغة ما بلغت وهذا قول مالك لانه إذا عرض للبيع ربما رغب فيه راغب
~~بأكثر من قيمته فإذا أمسكه فقد فوت تلك الزيادة على المجني عليه وللشافعي
~~قولان كالروايتين ووجه الرواية الاولى أن الشرع قد جعل له فداءه فكان
~~الواجب قدر قيمته كسائر المتلفات PageV09P557 (مسألة) (وان سلمه إليه السيد
~~فأبى ولي الجناية الجناية قبوله وقال بعه أنت وادفع ثمنه إلي فهل يلزم
~~السيد ذلك؟ على روايتين) (احداهما) لا يلزمه لانه إذا سلم العبد فقد أدى
~~المحل الذي تعلق الحق به، ولان حق المجني عليه لا يتعلق بأكثر من الرقبة،
~~وقد أدها.
# (والثانية) يلزمه لان الجناية تقتضي وجوب أرشها وأرشها هو قيمة العبد
~~(مسألة) (وان جنى عمدا فعفا الولي ms4234 على القصاص على رقبته فهل يملكه بغير رضا
~~السيد؟ على روايتين)
# (احداهما) لا يملكه لانه إذا لم يملكه بالجناية فلان لا يملكه بالعفو
~~أولى، ولانه أحد من عليه قصاص فلا يملك بالعفو كالحر ولانه إذا عفا عن
~~القصاص انتقل حقه إلى المال فصار كالجاني جناية موجبة للمال (والثانية) إنه
~~يملكه لانه مملوك استحق اتلافه فاستحق ابقاء على ملكه كعبده الجاني عليه
~~(فصل) قال ابو طالب سمعت أبا عبد الله يقول إذا أمر غلامه فجنى فعليه ما
~~جنى، وان كان أكثر من ثمنه، وان قطع يد حر فعليه يد الحر، وان كان ثمنه أقل
~~وان أمره سيده أن يجرح رجلا فما جنى فعليه قيمة جناية، وان كان أكثر من
~~ثمنه، وان قطع يد حر لانه بأمره وكان علي وابو هريرة يقولان إذا أمر عبده
~~أن يقتل فانما هو سوطه يقتل الولي ويحبس العبد، وقال احمد بن بهز ثنا حماد
~~بن سلمة ثنا قتادة عن حلاس ان عليا قال: إذا أمر الرجل عبده فقل انما هو
~~PageV09P558 كسوطه أو كسيفه يقتل المولي، والعبد يستودع السجن ولانه فوت
~~شيئا بأمره فكان على السيد ضماه كما لو استدان بأمره (مسألة) (وان جنى على
~~اثنين خطأ اشتركا فيه بالحصص وان كان بعضها بعد بعض) وبهذا قال الحسن وحماد
~~ربيعة وأصحاب الرأي والشافعي، وعن شريح أنه قال يقضى لآخرهم وبه قال الشعبي
~~وقتادة لانها جناية وردت على محل مستحق فقدم صاحبها على المستحق قبله
~~كجناية المملوك الذي لم يجز، وقال شريح في عبد شج رجلا ثم آخر ثم آخر فقال
~~شريح يدفع إلى الاول إلا أن يفديه مولاه ثم يدفع إلى الثاني ثم يدفع إلى
~~الثالث ولنا انهم تساووا في سبب تعلق الحق فتساووا في الاستحقاق كما لو جنى
~~عليهم دفعة واحدة بل لو قدم بعضهم كان الاول أولى لان حقه أسبق (مسألة)
~~(وان عفا أحدهما أو مات المجني عليه فعفا بعض ورثته فهل يتعلق حق الباقين
~~بجميع العبد أو بحصتهم منه؟ على وجهين) (أحدهما) يستحق جميع ms4235 العبد لان سبب
~~استحقاقه موجود وانما امتنع ذلك لمزاحمة الآخر له وقد زال المزاحم فثبت له
~~الحق جميعه لوجود المقتضي وزوال المانع فهو كما لو جنى عليه انسان ففداه
~~سيده ثم جنى PageV09P559 على آخر (والثاني) لا يستحق الا حصته لانه لم يثبت
~~له قبل العفو الا حصته فكذلك بعده لان العفو عما يلزم السيد عفو عنه لا عن
~~غيره (فصل) فان أعتق السيد عبده الجاني عتق وضمن ما تعلق به من الارش لانه
~~أتلف محل الجناية على من تعلق حقه به فلزمه غرامته كما لو قتله وينبني قدر
~~الضمان على الروايتين فيما إذا اختار امساكه بعد الجناية لانه منع من
~~تسليمه باعتاقه فهو بمنزلة امتناعه من تسليمه باختيار فدائه، ونقل ابن
~~منصور عن احمد انه أعتقه عالما بجنايته فعليه دية المقتول، وان لم يكن
~~عالما بها فعليه قيمة العبد لانه إذا أعتقه مع العلم كان مختارا لفدائه
~~بخلاف ما إذا لم يعلم فانه لم يختر الفداء لعدم علمه به فلم يلزمه أكثر من
~~قيمة ما فوته (فصل) وان باعه أو وهبه صح لما ذكرنا في البيع ولم يزل تعلق
~~الجناية عن رقبته فان كان المشتري عالما بحاله فلا خيار له لانه دخل على
~~بصيرة وينتقل الخيار في فدائه وتسليمه إليه كالسيد الاول وان لم يعلم فله
~~الخيار بين امساكه ورده كسائر المعيبات (مسألة) (وان جرح العبد حرا فعفا
~~عنه ثم مات من الجراحة ولا مال له وقيمة العبد عشر دية الحر واختار السيد
~~فداءه وقلنا يفديه بقيمته صح العفو في ثلثه) لانه ثلث ما مات عنه ويبقي
~~الثلثان للورثة، وان قلنا يفديه بديته صح العفو في خمسة أسداسه PageV09P560
~~وللورثة سدسه لان العفو صح في شئ من قيمته وله بزيادة الفداء تسعة أشياء
~~بقي للورثة الف الا عشرة أشياء تعدل شيئين اجبر وقابل يصر ألف يعدل اثنى
~~عشر شيئا فالشئ إذا يعدل نصف سدس الدية وللورثة شيئان فتعدل السدس والله
~~أعلم.
# (فصل في الجناية على العبد) إذا قتل عبد مثله عمدا ms4236 فسيد المقتول مخير بين
~~القصاص والعفو فان عفا إلى مال تعلق المال برقبة القاتل لانه وجب بجنايته
~~وسيده مخير بين فدائه وتسليمه فان اختار فداه بأقل الامرين من قيمته أو
~~قيمة المقتول لانه ان كان الاقل قيمته لم يلزمه أكثر منها لانها
# بدل عنه وان كان الاقل قيمة المقتول فليس لسيده أكثر منها لانها بدل عبده
~~وعنه رواية أخرى أن سيده ان اختار فداءه بأرش الجناية بالغا ما بلغ وقد
~~ذكرناه (فصل) فان قتل عشرة اعبد عبدا عمدا فعليهم القصاص فان اختار السيد
~~قتلهم فله ذلك وان عفا إلى مال تعلقت قيمة عبده برقابهم على كل واحد منهم
~~عشرها يباع منه بقدرها أو يفديه سيده وان اختار قتل بعضهم والعفو عن البعض
~~فله ذلك لان له قتل الجميع والعفو عنهم، وان قتل عبد عبدين لرجل واحد فله
~~قتله والعفو عنه فان قتله سقط حقه وان عفا إلى مال تعلقت قيمة العبدين
~~برقبته فان كانا لرجلين فكذلك إلا ان القاتل يقتل بالاول منهما لان حقه
~~اسبق فان عفا عنه الاول قتل بالثاني وان PageV09P561 قتلهما دفعة واحدة
~~اقرع بين السيدين فمن وقعت له القرعة اقتص وسقط حق الآخر وان عفا عن القصاص
~~أو عفا سيد القتيل الاول إلى مال تعلق برقبة العبد وللثاني ان يقتص لان
~~تعلق المال بالرقبة لا يسقط حق القصاص كما لو جنى العبد المرهون فان قتله
~~الآخر سقط حق الاول من القيمة لانه لم يبق محل يتعلق به وان عفا الثاني
~~تعلقت قيمة القتيل الثاني برقبته أيضا ويباع فيهما ويقسم ثمنه على قدر
~~القيمتين ولم يقدم الاول بالقيمة كما قدمناه بالقصاص لان القصاص لان يتبعض
~~بينهما والقيمة يمكن تبعيضها، فان قيل فحق الاول اسبق قلنا لا يراعى السبق
~~كما لو اتلف اموالا لجماعة واحدا بعد واحد (فصل) فان قتل العبد عبدا بين
~~شريكين كان لهما القصاص والعفو فان عفا أحدهما سقط القصاص وينتقل حقهما إلى
~~القيمة لان القصاص لا يتبعض فان قتل عبدين لرجل واحد فله ان يقتص ms4237 منه
~~لاحدهما أيهما كان وسقط حقه من الاخر وله ان يعفو عنه إلى مال وتتعلق
~~قيمتهما جميعا برقبته PageV09P562 (باب ديات الاعضاء ومنافعها) وهي نوعان
~~(أحدهما) الشجاج وهي ما كان في الرأس والوجه وسنذكرها في بابها (الثاني) ما
~~كان في سائر البدن وينقسم قسمين (احدهما) قطع عضو (والثاني) قطع لحم
~~والمضمون في الآدمي ضربان (احدهما) ما ذكرنا (والثاني) تفويت منفعة كاذهاب
~~السمع والبصر والشم والذوق والعقل ونحو ذلك
# (من تلف ما في الانسان منه شئ واحد ففيه الدية، وهو الذكر والانف واللسان
~~الناطق ولسان الصبي الذي يحركه بالبكاء) وجملة ذلك ان كل عضو لم يخلق الله
~~سبحانه منه إلا واحدا كالانف واللسان فيه دية كاملة لان في اتلافه اذهاب
~~منفعة الجنس واذهابها كالنفس (مسألة) (وما فيه منه شيئان ففيهما الدية وفي
~~أحدهما نصفهما كالعينين والاذنين والشفتين واللحيين وثديي المرأة وتندوتي
~~الرجل واليدين والرجلين والخصيتين والاليتين) لان في اتلافهما اذهاب منفعة
~~الجنس فكان فيهما الدية وفي أحدهما نصفها وهذه الجملة مذهب الشافعي ولا
~~نعلم فيه مخالفا وقد روى الزهري عن أبي بكر بن محمد بن عمر بن حزم عن أبيه
~~عن جده ان رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب له وكان في كتابه " وفي الانف
~~إذا أوعب جذعه الدية وفي اللسان الدية وفي الشفتين الدية وفي البيضتين
~~الدية وفي الذكر الدية وفي الصلب الدية وفي العينين الدية وفي الرجل
~~PageV09P563 الواحدة نصف الدية " رواه النسائي ورواه ابن عبد البر وقال
~~كتاب عمرو بن حزم معروف عند العلماء وما فيه متفق عليه الا قليلا، وعن أحمد
~~في الشفة السفلى ثلثا الدية وفي العليا ثلثها يروى هذا عن زيد بن ثابت لان
~~النفع بالسفلى أعظم لانها تدور لانها تدور وتتحرك وتحفظ الريق والطعام،
~~والاولى أصح لقول أبي بكر الصديق وعلي رضي الله عنهما ولان كل شيئين وجبت
~~الدية فيهما وجب نصفها في أحدهما كاليدين ولا عبرة بزيادة النفع كاليمني مع
~~اليسري (مسألة) (وفي المنخرين ثلثا الدية وفي الحاجز ثلثها وعنه في
~~المنخرين الدية وفي ms4238 الحاجز حكومة) وجملة ذلك أن ما في البدن منه ثلاثة
~~ففيها الدية وفي كل واحد ثلثها وذلك المنخران والحاجز بينهما وبهذا قال
~~إسحاق وهو أحد الوجهين لاصحاب الشافعي لان المارن يشتمل على ثلاثة أشياء من
~~جنس فتوزعت الدية على عددها كسائر ما فيه عدد من الاصابع والاجفان، وعنه
~~المنخرين الدية وفي الحاجز حكومة حكاها أبو الخطاب قال أحمد في كل زوجين من
~~الانسان الدية وهو الوجه الثاني لاصحاب الشافعي لان المنخرين ليس في البدن
~~لهما ثالث فأشبها اليدين ولانه بقطع المنخرين اذهب
# الجمال كله والمنفعة فأشبه قطع اليدين، فعلى هذا الوجه في قطع أحد
~~المنخرين نصف الدية وإن قطع معه الحاجز ففيه حكومة، وإن قطع نصف الحاجز أو
~~أقل أو أكثر لم يزد على حكومة، وعلى الاول في قطع أحد المنخرين ونصف الحاجز
~~نصف الدية وفي قطع جميعه مع المنخر ثلثا الدية وفي قطع PageV09P564 جزء من
~~الحاجز أو أحد المنخرين بقدره من ثلث الدية يقدر بالمساحة، وان اشق الحاجز
~~ففيه حكومة وان بقي منفرجا فالحكومة فيه أكثر والاول أظهر لان ما كان فيه
~~ثلاثة أشياء ينبغي أن يوزع على جميعها كما وزعت الدية أرباعا على ما هو
~~أربعة أشياء كأجفان العينين وانصافا على ما هو اثنان كاليدين (مسألة) (وفي
~~الاجفان الاربعة الدية وفي كل واحد ربعها) كما ذكرنا فيما فيه منه اثنان
~~(مسألة) وفي أصابع اليدين الدية وكذلك أصابع الرجلين وفي كل أصبع عشرها)
~~لانها عشر الدية على عددها كما قسمت على عدد الاجفان ولما روى ابن عباس قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " دية أصابع اليدين والرجلين عشر من
~~الابل لكل أصبع " قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وفي لفظ قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " هذه وهذه سواء " يعني الابهام والخنصر أخرجه البخاري
~~(مسألة) (وفي كل أنملة ثلث عقلها) لان في كل أصبع ثلاث أنامل فتقسم دية
~~الاصبع عليها كما قسمت دية اليد على الاصابع بالسوية الا الابهام فانها
~~مفصلان ففي كل مفصل نصف ms4239 عقلها وهو خمس من الابل (مسألة) (وفي الظفر خمس دية
~~الاصبع وهكذا ذكره أبو الخطاب) يعني إذا قلعه ولم يعد والتقديرات يرجع فيها
~~إلى التوقيف فان لم يكن فيها توقيف فالقياس أن فيه حكومة كسائر الجراح التي
~~ليس فيها مقدر PageV09P565 (مسألة) وفي كل سن خمس من الابل إذا قلعت ممن قد
~~أثغر يعني ألقى أسنانه ثم عادت والاضراس والانياب كالاسنان ويحتمل أن يجب
~~فيها دية واحدة)
# لا نعلم بين أهل العلم خلافا في أن دية الاسنان خمس خمس في كل سن، وقد
~~روي ذلك عن عمرو بن الخطاب وابن عباس ومعاوية وسعيد بن المسيب وعروة وعطاء
~~وطاوس وقتادة والزهري ومالك والثوري والشافعي وإسحاق وأبي حنيفة ومحمد بن
~~الحسن، وفي كتاب عمرو بن حزم عن النبي صلى الله عليه وسلم " في السن خمس من
~~الابل " رواه النسائي وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن البني صلى الله
~~عليه وسلم قال " في الاسنان خمس خمس " رواه أبو داود، فأما الاضراس فأكثر
~~أهل العلم على أنها مثل الاسنان منهم عروة وطاوس وقتادة والزهري ومالك
~~والثوري والشافعي واسحاق وأبو حنيفة ومحمد ابن الحسن، وروي ذلك عن ابن عباس
~~ومعاوية، وروي عن عمر رضي الله عنه أنه قضى في الاضراس ببعير بعير، وروي عن
~~سعيد بن المسيب أنه قال: لو كنت أنا لجعلت في الاضراس بعيرين بعيرين فتلك
~~الدية سواء رواه مالك في موطئه وعن عطاء نحوه، وحكي عن أحمد أن فيها دية
~~واحدة فيتعين حمل هذه الرواية على مثل قول سعيد للاجماع على أن في كل سن
~~خمسا من الابل وورود الحديث به فيكون في الاسنان والانياب ستون بعيرا لان
~~فيه أربع ثانيا وأربع رباعيات وأربعة أنياب فيها خمس خمس وفيه عشرون ضرسا
~~في كل جانب عشرة خمسة من فوق وخمسة من أسفل فيكون فيها أربعون بعيرا
~~PageV09P566 في كل ضراس بعيران فتكمل الدية وحجة من قال هذا أنه ذو عدد تجب
~~فيه الدية فلم تزد ديته على دية الانسان كالاصابع والاجفان وسائر ms4240 مال في
~~البدن ولانها تشتمل على منفعة جنس فلم تزد ديتها على الدية كسائر منافع
~~الجنس ولان الاضراس تختص بالمنفعة دون الجمال والاسنان فيها منفعة وجمال
~~فاختلفا في الارش ولنا ما روى أبو داود باسناده عن ابن عباس أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " الاصابع سواء الثنية والضرس سواء والاسنان سواء هذه
~~وهذه سواء " وهذا نص وقوله في الاحاديث المتقدمة " في الاسنان خمس خمس "
~~ولم يفصل يدخل في عمومها الاضراس لانها أسنان ولان كل دية وجبت في جملة
~~كانت مقسومة على العدد دون المنافع كالاصابع والاجفان، وقد أومأ ابن عباس
~~إلى هذا فقال لا أعتبرها بالاصابع، فأما ما ذكروه من المعنى فلا بد من
~~مخالفة القياس فيه فمن ذهب إلى قولنا خالف المعنى الذي ذكروه ومن ذهب إلى
~~قولهم خالف التسوية الثانية بقياس سائر الاعضاء من جنس واحد فكان ما
# ذكرناه مع موافقة الاخبار وقول أكثر أهل العلم أولى، وأما على قول عمر ان
~~في كل ضرس بعيرا فيخالف القياس والاخبار جميعا فانه لا يوجب الدية كاملة
~~وانما يوجب ثمانين بعيرا ويخالف بين الاعضاء المتجانسة والله أعلم (مسألة)
~~قال (إذا قلعت ممن قد ثغر وهو الذي ابدل أسنانه وبلغ حدا إذا قلعت سنه لم
~~يعد بدلها) يقال ثغر واثغر إذا كان كذلك فأما سن الصبي الذي لم يثغر فلا
~~يجب بقلعها في الحال شئ PageV09P567 هذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~ولا أعلم فيه مخالفا وذلك لان العادة عود سنه فلم يجب فيها في الحال شئ
~~كنتف شعره لكن ينظر عودها فان مضت مدة يئس من عودها وجبت ديتها قال أحمد
~~يتوقف سنة لانها الغالب في نباتها وقال القاضي إذا سقطت أخواتها ولم تعد هي
~~أخذت الدية، وإن نبت مكانها أخرى لم تجب ديتها كما لو نتف شعره فعاد مثله
~~لكن ان عادت قصيرة أو مشوهة ففيها حكومة لان الظاهر أن ذلك بسبب الجناية
~~عليها فان أمكن تقدير نقصها عن نظيرتها ففيها ديتها بقدر ما نقص وكذلك إن
~~كانت فيها ms4241 ثلمة أمكن تقديرها ففيه بقدر ما ذهب منها كما لو كسر من سنة ذلك
~~القدر، وإن نبتت أطول من أخواتها ففيها حكومة لان ذلك عيب وقيل لا شئ فيها
~~لان هذا زيادة والصحيح الاول لان ذلك شين حصل بسبب الجناية فأشبه نقصها،
~~وإن نبتت مائلة عن صف الاسنان حيث لا ينتفع بها ففيها ديتها لان ذلك
~~كذهابها، وإن كانت ينتفع بها ففيها حكومة للشين الحاصل بها ونقص نفعها وإن
~~نبتت صفراء أو حمراء أو متغيرة ففيها حكومة لنقص جمالها، وإن نبتت سوداء،
~~أو خضراء ففيها روايتان حكاهما القاضي (احداهما) فيها دية (والثانية) حكومة
~~كما لو سودها من غير قلعها وإن مات الصبي قبل اليأس من عودها فعلى وجهين
~~(أحدهما) لا شئ له لان الظاهر أنه لو عاش عادت فلم يجب فيها شئ كما لو نتف
~~شعره (والثاني) فيه الدية لانه قلع سنا يئس من عودها فوجبت ديتها كما لو
~~مضى زمن تعود في مثله فلم تعد، وإن قلع سن من قد ثغر وجبت ديتها في الحال
~~لان الظاهر PageV09P568 أنها لا تعود فان عادت لم تجب الدية وان كان قد
~~أخذها ردها وبهذا قال أصحاب الرأي وقال مالك
# لا يرد شيئا لان العادة أنها لا تعود فمتى هبة من الله مجددة فلا يسقط
~~بذلك ما وجب له بقلع سنه وعن الشافعي كالمذهبين ولنا انه عادله في مكانها
~~مثل التي قلعت فلم يجب له شئ كالذي لم يثغر وان عادت ناقصة أو مشوهة فحكمها
~~حكم سن الصغير إذا عادت على ما ذكرنا ولو قلع سن من لم يثغر فمضت مدة يئس
~~من عودها وحكم بوجوب الدية فعادت بعد ذلك فهي كسن الكبير إذا عادت (فصل)
~~وان قلع سنا مضطربة لكبر أو مرض فكانت منافعها باقية من المضع وحفظ الطعام
~~والريق وجبت ديتها وكذلك ان ذهب بعض منافعها وبقي بعضها لان جمالها وبعض
~~منافعها باق فكملت ديتها كاليد المريضة ويد الكبير وان ذهبت منافعها كلها
~~فهي كاليد الشلاء على ما نذكره ان شاء ms4242 الله تعالى، وان قلع سنا فيها داء
~~آكلة فان لم يذهب شئ من اجزائها ففيها دية السن الصحيحة لانها كاليد
~~المريضة، وان سقط من اجزائها شئ سقط من ديتها بقدر الذاهب منها ووجب الباقي
~~وان كانت أحد ثنيتيه قصيرة نقص من ديتها بقدر نقصها كما لو نقصت بكسرها
~~(فصل) وان جنى على سنه جان فاضطربت وطالت عن الاسنان وقيل انها تعود إلى
~~مدة إلى PageV09P569 ما كانت عليه انتظرت إليها فان ذهبت وسقطت وجبت ديتها،
~~وان عادت كما كانت فلا شئ فيها كما لو جني على يد فمرضت ثم برأت، وان بقي
~~فيها اضطراب ففيها حكومة وان قلعها قالع فعليه ديتها كاملة كما ذكرنا في
~~الفصل الذي قبل هذا وعلى الاول حكومة لجنايته، وان مضت المدة ولم تعد إلى
~~ما كانت عليه ففيها حكومة وان قلعها قالع فعليه ديتها كما ذكرنا وان قالوا
~~يرجى عودها من غير تقدير مدة وجبت الحكومة فيها لئلا يفضي إلى اهدار
~~الجناية وان عادت سقطت الحكومة كما ذكرنا في غيرها (مسألة) (وتجب دية اليد
~~والرجل في قطعهما من الكوع والكعب فان قطعهما من فوق ذلك لم يزد على الدية
~~وقال القاضي في الزائد حكومة أجمع أهل العلم على وجوب الدية في اليدين
~~والرجلين ووجوب نصفها في احداهما وقد روي عن معاذ بن جبل ان النبي صلى الله
~~على وسلم قال " في اليدين الدية وفي الرجلين الدية " وفي كتاب النبي صلى
~~الله عليه وسلم لعمرو
# ابن حزم " وفي اليد خمسون من الابل " واليد التي تجب فيها الدية من الكوع
~~لان اسم اليد عند الاطلاق ينصرف إليها لان الله تعالى لما أمر بقطع يد
~~السارق كان الواجب قطعها من الكوع فان قطع يده من فوق الكوع فقطعها من
~~المرفق أو نصف الساعد فليس عليه إلا دية واحدة نص عليه في رواية أبي طالب
~~وهذا قول عطاء وقتادة وابن أبي ليلى ومالك وهو قول بعض أصحاب الشافعي وظاهر
~~مذهبه عند أصحابه انه يجب مع دية اليد حكومة لما زاد ms4243 لان اسم اليد لها إلى
~~الكوع ولان المنفعة المقصودة في اليد من PageV09P570 البطش والاخذ والدفع
~~بالكف وما زاد تابع للكف والدية تجب في قطعها من الكوع فيجب في الزائد
~~حكومة قال أبو الخطاب وهو قول القاضي ولنا ان اليد اسم للجميع إلى المنكب
~~بدليل قوله تعالى (وأيديكم إلى المرفق) ولما نزلت آية التيمم مسح الصحابة
~~إلى المناكب وقال ثعلب اليد إلى المنكب وفي عرف الناس ان جميع ذلك يسمى يدا
~~فإذا قطعها من فوق الكوع فما قطع الا يدا فلا يلزمه أكثر من ديتها فأما
~~قطعها في السرقة فلان المقصود يحصل به وقطع بعض الشئ يسمى قطعا له كما يقال
~~قطع ثوبه إذا قطع جانبا منه وقولهم ان الدية تجب في قطعها من الكوع قلنا
~~ولذلك تجب بقطع الاصابع منفرده ولا يجب بقطعها من الكوع أكثر مما يجب بقطع
~~الاصابع والذكر يجب في قطعه من أصله مثل ما يجب في قطع حشفته وأما إذا قطع
~~يده من الكوع ثم قطعها من المرفق وجب في المقطوع ثانيا حكومة لانه وجبت
~~عليه دية اليد بالقطع الاول فوجب بالثاني حكومة كما لو قطع الاصابع ثم قطع
~~الكف أو كما لو فعل ذلك اثنان (فصل) وان كان له كفان في ذراع أو يدان على
~~عضد واحداهما بطشة دون الاخرى أو احداهما أكثر بطشا أو في سمت الذراع
~~والاخرى منحرفة عنه أو احداهما تامة والاخرى ناقصة فالاولى هي الاصلية
~~والاخرى زائدة ففي الاصلية ديتها والقصاص بقطعها عمدا وفي الزائد حكومة
~~سواء قطعها مفردة أو مع الاصلية وعلى قول ابن حامد لا شئ فيها لانها عيب
~~فهي كالسلعة في اليد وان استويا من PageV09P571 كل الوجوده وكانتا غير
~~باطشتين ففيهما ثلث دية اليد أو حكومة ولا تجب دية اليد كاملة لانهما لا
~~نفع فيهما
# فهما كاليد الشلاء وان كانتا باطشتين ففيهما جميعا دية اليد وهل تجب
~~حكومة مع ذلك؟ على وجهين بناء على ان الزائدة هل فيها حكومة أو لا؟ وان قطع
~~احداهما فلا قود لاحتمال ان ms4244 تكون هي الزائدة فلا تقطع الاصلية بها وفيها
~~نصف ما فيهما لتساويهما وان قطع أصبعا من إحداهما وجب ارش نصف أصبع وفي
~~الحكومة وجهان وان قطع ذو اليد التي لها طرفان وجب القصاص فيهما على قول
~~ابن حامد لان هذا نقص لا يمنع القصاص كالسلعة في اليد وعلى قول غيره لا يجب
~~لئلا يأخذ يدين بيد واحدة ولا نقطع احداهما لاننا لا نعرف الاصلية فنأخذها
~~زائدة بأصلية (فصل) وفي الرجلين الدية خلاف وفي احداهما نصفها لما ذكرنا من
~~الحديث والمعنى في اليدين وفي تفصيلها كما ذكرنا من التفصيل في اليدين
~~ومفصل الكعبين ههنا مثل مفصل الكوعين في اليدين وفي قدم الاعرج ويد الاعسم
~~الدية لان العرج لمعنى في غير القدم والعسم اعوجاج في الرسغ وليس ذلك عيبا
~~في قدم ولا كف فلم يمنع كمال الدية فيهما وذكر أبو بكر ان في كل واحد منهما
~~ثلث الدية كاليد الشلاء ولا يصح لانهما لم تبطل منفعتهما فلم تنقص ديتهما
~~بخلاف اليد الشلاء فان كان له قدمان في رجل واحدة فالحكم على ما ذكرنا في
~~اليدين وان كانت احدى القدمين أطول من الاخرى وكان الطويل مساويا للرجل
~~الاخرى فهو الاصلي وان كان زائدا عنها والآخر مساو للرجل الاخرى فهو
~~PageV09P572 الاصلي وان كان له في كل رجل قدمان يمكنه المشي على الطويلتين
~~مشيا مستقيما فيهما الاصليتان وإن لم يمكنه فقطع وأمكنه المشي على القصيرين
~~فيهما الاصليان والآخران زائدين فان اشل الطويلين ففيهما الدية لان الظاهر
~~انهما الاصليان فان قطعهما قاطع فأمكنه المشي على القصيرين تبين انهما
~~الاصليان وان لم يمكنه فالطويلان هما الاصليان (مسألة) (وفي مارن الانف
~~وحشفة الذكر وحلمتي الثديين دية العضو كاملة) في الانف الدية إذا قطع مارنه
~~بغير خلاف بينهم حكاه ابن المنذر وابن عبد البر عمن يحفظه من أهل العلم وفي
~~كتاب عمرو بن حزم عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال وفي الانف إذا اوعب
~~جدعا الدية وفي رواية مالك في الموطأ إذا أوعى جدعا يعني استوعب واستوصل ms4245
~~ولانه عضو فيه جمال
# ومثفقة ليس في البدن منه الا شئ واحد فاشبه اللسان (فصل) وانما الدية في
~~مارنه وهو مالان منه هكذا قال الخليل وغيره ولانه يروى عن طاوس انه قال:
~~كان في كتاب رسول الله صلى الله عليه وسلم في الانف إذا أوعب مارنه جدعا
~~الدية وفي بعضه إذا قطع بقدره من الدية يمسح ويعرف قدر ذلك يروى هذا عن عمر
~~بن عبد العزيز والشعبي والشافعي (مسألة) (ويحتمل ان يجب على من استوعب
~~الانف جدعا دية وحكومة في القصبة) إذا قطع المارن مع القصبة ففيه الدية في
~~قياس المذهب ويحتمل ان يجب في المارن الدية وحكومة PageV09P573 في القصبة
~~وهذا مذهب الشافعي لان المارن وحده موجب للدية فوجبت الحكومة في الزائد كما
~~لو قطع القصبة وحدها مع قطع لسانه ولنا قوله عليه الصلاة والسلام " في
~~الانف إذا أوعب جدعا الدية " ولانه عضو واحد فلم يجب فيه أكثر من دية واحدة
~~كالذكر إذا قطع من أصله وبهذا يبطل ما ذكروه ويفارق إذا قطع لسانه وقصبته
~~لانهما عضوان فلا تدخل دية أحدهما في الآخر أما العضو الواحد فلا يبعد ان
~~يجب في جميعه ما يجب في بعضه كالذكر تجب في حشفته الدية التي تجب في جميعه
~~وفي الثدي كله ما في حلمته، فأما إن قلع الانف وما تحته من اللحم ففي اللحم
~~حكومة لانه ليس من الانف فأشبه ما لو قطع الذكر واللحم الذي تحته (مسألة)
~~(وفي الذكر الدية) اجمع أهل العلم على ذلك لان في كتاب النبي صلى الله عليه
~~وسلم لعمرو بن حزم " وفي الذكر الدية " وذكر الصغير والكبير والشيخ والشاب
~~سواء في الدية لعموم الحديث وسواء قدر على الجماع أو لم يقدر وفي حشفة
~~الذكر الدية وهو قول جماعة من أهل العلم ولا نعلم فيه مخالفا لان منفعته
~~تكمل بالحشفة كما PageV09P574 تكمل منافع اليد بالاصابع فكملت الدية بقطعها
~~كالاصابع، وإن قطع الذكر كله أو الحشفة وبعض العصبة لم يجب أكثر من الدية
~~كما لو قطع الاصابع وبعض الكف ms4246 (مسألة) (وفي الثديين الدية) ولا نعلم خلافا
~~في ان في ثديي المرأة وفي الواحد منهما نصف الدية قال ابن المنذر أجمع كل
# من نحفظ عنه من اهل العلم على ان في ثدي المرأة نصف الدية وفي الثديين
~~الدية وممن حفظنا عنه ذلك الحسن والشعبي والزهري ومكحول وقتادة ومالك
~~والثوري والشافعي وأصحاب الرأي ولان فيهما جمالا ونفعا فأشبها اليدين
~~والرجلين (مسألة) (وفي قطع حلمتي الثديين ديتهما) نص عليه احمد وروي نحو
~~هذا عن الشعبي والنخعي والشافعي وقال مالك والثوري إن ذهب اللبن وجبت
~~ديتهما وإلا وجبت حكومة بقدر شينه.
# ونحوه قال قتادة: إذا ذهب الرضاع بقطعهما ففيهما الدية ولنا انه ذهب
~~منهما ما تذهب المنفعة بذهابه فوجبت ديتهما كالاصابع مع الكف وحشفة الذكر
~~وبيان ذهاب المنفعة ان بهما يشرب الصبي ويرتضع فهما كالاصابع في الكف وإن
~~قطع الثديين كلهما فليس فيهما إلا دية كما لو قطع الذكر كله وإن حصل مع
~~قطعهما جائفة وجب فيها ثلث الدية مع ديتهما PageV09P575 وإن ضربهما فأشلهما
~~ففيهما الدية كما لو أشل يديه، وإن جنى عليهما من صغيرة ثم ولدت فلم ينزل
~~لها لبن سئل أهل الخبرة فان قالوا ان الجناية سبب قطع اللبن فعليه ما على
~~من ذهب باللبن بعد وجوده وإن قالوا ينقطع بغير الجناية لم يجب عليه ارشه
~~لان الاصل براءة ذمته فلا يجب فيها شئ بالشك وإن جنى عليهما فنقص لبنهما أو
~~جنى على ثديين ناهدين فكسرهما أو صار بهما مرض ففيه حكومة لنقصه الذي
~~نقصهما (مسألة) (وفي ثديي الرجل وهما التندوتان الدية) وبه قال اسحاق وحكي
~~ذلك قولا للشافعي لانه ذهب بالجمال من منفعة فلم يجب دية كما لو أتلف العين
~~القائمة واليد الشلاء، وقال الزهري في حلمة الرجل خمس من الابل، وعن زيد بن
~~ثابت فيه ثمن الدية.
# ولنا ان ما وجب فيه الدية من المرأة وجب فيه الرجل كسائر الاعضاء ولانهما
~~عضوان في البدن يحصل بهما الجمال ليس في البدن غيرهما.
# من جنسهما فوجب فيهما الدية كاليدين ولانه أذهب ms4247
# الجمال على الكمال فوجبت فيهما الدية كالشعور الاربعة عند ابي حنيفة
~~وكأذني الاصم وأنف الاخشم عند الجميع ويفارق العين القائمة لانه ليس فيهما
~~جمال كامل ولانها عضو قد ذهب منه ما تجب فيه الدية فلم تكمل ديته كاليدين
~~إذا شلتا بخلاف مسئلتنا PageV09P576 وما في اللثة منها يسمى سنخا فإذا كسر
~~السن ثم جاء آخر فقلع السنخ ففي السن ديتها وفي السنخ حكومة كما لو قطع
~~انسان أصابع رجل ثم قطع آخر كفه، وإن قلعها الاول بسنخها لم يجب فيها أكثر
~~من ديتها كما لو قطع اليد من كوعها، وإن فعل ذلك في مرتين فكسر السن ثم عاد
~~فقلع السنخ ففيه ديتها وحكومة لان ديتها وجبت بالاول ثم وجب عليه بالثاني
~~حكومة كما لو فعله غيره وكذلك لو قطع الاصابع ثم قطع الكف، وإن كسر بعض
~~الظاهر ففيه من دية السن بقدره إن كان ذهب النصف وجب نصف الارش وإن كان
~~الذاهب الثلث وجب الثلث، وإن جاء آخر فكسر بقيتها فعليه بقية الارش، فان
~~قلع الثاني سنخها نظرنا فان كان الاول كسرها عرضا فليس على الثاني للسنخ شئ
~~لانه تابع لما قلعه من ظاهر السن فصار كما لو قطع الاول من كل أصبع من
~~أصابعه أنملة ثم قطع الثاني يده من الكوع، وإن كان الاول كسر نصف السن طولا
~~دون سنخه فجاء الثاني فقلع الباقي بالسنخ كله فعليه دية النصف الباقي
~~وحكومة لنصف السنخ الذي بقي من كسر الاول كما لو قطع الاول أصبعين من يد ثم
~~جاء الثاني فقطع الكف كله، فان اختلف الثاني والمجني عليه فيما قلعه الاول
~~فالقول قول المجني عليه لان الاصل سلامة السن، وانكشفت اللثة عن بعض السن
~~فالدية في قدر الظاهر عادة دون ما انكشف على خلاف العادة، وإن اختلفا في
~~قدر الظاهر اعتبر ذلك باخواتها فان PageV09P577 لم يكن لها شئ تعتبر به ولم
~~يكن ان يعرف ذلك من أهل الخبرة فالقول قول الجاني لان الاصل براءة ذمته
~~ويحتمل أن يجب على من استوعب جدعا ms4248 دية وحكومة في القصبة وهذا مذهب الشافعي
~~وقد ذكر كقطع اليد من نصف الساعد (مسألة) (وفي العينين الدية)
# أجمع أهل العلم على ذلك وعلى ان في العين الواحدة نصفها لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " وفي العينين الدية " وروى عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~انه قال " وفي العين الواحدة خمسون من الابل " رواه مالك في الموطأ ولان
~~العينين من أعظم الجوارح نفعا فكانت فيهما الدية وفي أحدهما نصفها كاليدين.
# إذا ثبت هذا فيستوي في ذلك الصغيرتان والكبيرتان والمليحتان والقبيحتان
~~والصحيحتان والمريضتان والحولاء والرمصاء فان كان فيهما بياض لا ينقص البصر
~~لم تنقص الدية وإن نقص من البصر نقص من الدية بقدره (مسألة) (وفي الاذنين
~~الدية) روي ذلك عن عمر وعلي وبه قال عطاء ومجاهد والحسن وقتادة والثوري
~~والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي ومالك في إحدى الروايتين عنه، وقال في
~~الاخرى فيها حكومة لان الشرع لم يرد فيهما بتقدير ولا يثبت التقدير بالقياس
~~ولنا أن في كتاب النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم " وفي الاذنين
~~الدية " ولان عمر وعليا قضيا فيهما بالدية، فان قيل فقد روي عن أبي بكر
~~الصديق أنه قضى في الاذنين بخمسة عشر بعيرا قلنا لم يثبت PageV09P578 ذلك
~~قاله ابن المنذر ولان ما كان في البدن منه عضوان كان فيهما الدية وفي
~~احدهما نصف الدية بغير خلاف بين القائلين بوجوب الدية فيهما (مسألة) (وفي
~~اللحيين الدية) وهما العظمان اللذان فيهما الاسنان السفلى لان فيهما نفعا
~~وجمالا وليس في البدن مثلهما فكانت فيهما الدية كسائر ما في البدن منه
~~شيئان، وفي احدهما نصفها كاحدى اليدين والرجلين ونحوهما مما في البدن منه
~~شيئان (مسألة) (وفي الاليتين الدية) قال ابن المنذر كل من نحفظ عنه من أهل
~~العلم يقولون في الاليتين الدية وفي كل واحد منهما نصفها منهم عمرو بن شعيب
~~والنخعي والشافعي وأصحاب الرأي ولانهما عضوان من جنس فيهما جمال ظاهر
~~ومنفعة كاملة فانه يجلس عليهما كالوسادتين فوجبت فيهما الدية وفي احداهما
~~نصفها كاليدين،
# والاليتان هما ما علا ms4249 وأشرف عن الظهر وعن استواء الفخذين وفيهما الدية
~~إذا أخذتا إلى العظم الذي تحتهما، وفي ذهاب بعضهما بقدره لان ما وجب فيه
~~الدية وجب في بعضه بقدره فان جهل المقدار وجبت حكومة لانه نقص لم يعرف قدره
~~PageV09P579 (مسألة) (وفي الانثيين الدية) لا نعلم في هذا خلافا وفي كتاب
~~النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم " وفي البيضتين " الدية ولان فيهما
~~الجمال المنفعة فان النسل يكون بهما فاشبهما اليدين، وروى الزهري عن سعيد
~~بن المسيب أنه قال مضت السنة أن في الصلب الدية وفي الانثيين الدية وفي
~~إحداهما نصف الدية في قول أكثر أهل العلم وحكي عن سعيد بن المسيب أن في
~~اليسرى ثلثي الدية وفي اليمنى ثلثها لان نفع اليسرى أكثر لان النسل يكون
~~منها ولنا أن ما وجبت الدية في شيئين منه وجب في أحدهما نصفها كاليدين
~~وسائر الاعضاء ولانهما ذوا عدد تجب فيه الدية فاستوت ديتهما كالاصابع وما
~~ذكروه ينتقض بالاصابع، وكذلك الاجفان تستوي ديتهما مع اختلاف نفعهما ثم
~~يحتاج إلى إثبات الذي ذكره وان رض أنثيية أو اشلهما كملت ديتهما كما لو أشل
~~يديه أو ذكره وان قطع أنثييه فذهب نسله لم يجب أكثر من دية لان ذلك نفعهما
~~فلم تزدد الدية بذهابه معهما كالبصر مع ذهاب العينين وان قطع احداهما فذهب
~~النسل لم يجب أكثر من نصف الدية لان ذهابه غير متحقق (مسألة) (وفي اسكتي
~~المرأة الدية) والاسكتان هما اللحم المحيط بالفرج من جانبيه إحاطة الشفتين
~~بالفم وأهل اللغة يقولون الشفران PageV09P580 حاشيتا الاسكتان كما ان أشفار
~~العينين أهدابهما وفيهما دية المرأة إذا قطعا، وبهذا قال الشافعي وقاله
~~الثوري إذا لم يقدر على جماعها وقضى به محمد بن سفيان إذا بلغا العظم وذلك
~~لان فيهما جمالا ومنفعة وليس في البدن غيرهما من جنسهما فوجبت فيهما الدية
~~كسائر ما في البدن منه شيئان، وفي احداهما
# نصف الدية كما ذكرنا في غيرهما، وان جنى عليهما فاشلهما وجبت ديتهما كما
~~لو جنى على شفتيه فاشلهما ولا فرق بين كونهما ms4250 غليظتين أو دقيقتين قصيرتين
~~أو طويلتين من بكر أو ثيب أو صغيرة أو كبيرة أو محفوظة أو غير محفوظة
~~لانهما عضوان فيهما الدية فاستوى فيه جميع ما ذكرنا كسائر اعضائها ولا فرق
~~بين الرتقاء وغيرها لان الرتق عيب في غيرهما فلم ينقص ذلك من ديتهما كما أن
~~الصمم لم ينقص دية الاذنين والحفظ هو الختان في حق المرأة (مسألة) (وفي ركب
~~المرأة حكومة وهو عانة المرأة وكذلك عانة الرجل) لانه لا مقدر فيه ولا هو
~~نظير لما قدر فيه فان أخذ منه شئ مع فرج المرأة وذكر الرجل ففيه الحكومة مع
~~الدية كما لو أخذ مع الانف أو الشفتين من اللحم الذي حولها (مسألة) (وفي
~~اللسان الدية إذا كان ناطقا) أجمع أهل العلم على وجوب الدية في لسان
~~الناطق، وروي ذلك عن أبي بكر وعمر وعلي وابن مسعود رضي الله عنهم، وبه قال
~~أهل المدينة وأهل الكوفة وأصحاب الرأي واهل الحديث وغيرهم PageV09P581 وفي
~~كتاب النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم " وفي اللسان الدية " ولان فيه
~~جمالا ومنفعة فاشبه الانف فاما الجمال فقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~عن الجمال فقال " في اللسان " ويقال جمال الرجل في لسانه والمرء باصغريه
~~قلبه ولسانه ويقال ما الانسان لولا اللسان الا صورة ممثلة أو بهيمة مهملة،
~~وأما النفع فان به تبلغ الاغراض وتستخلص الحقوق وتدفع الآفات وتقتضي
~~الحاجات وتتم العبادات في القراءة والذكر والشكر والامر بالمعروف والنهي عن
~~المنكر والتعليم والدلالة على الحق البين والصراط المستقيم وبه يذوق الطعام
~~ويستعين في مضغه وتقليبه وتنقية الفم وتنظيفه فهو أعظم الاعضاء نفعا وأتمها
~~جمالا فايجاب الدية في غيره تنبيه على إيجابها فيه.
# وإنما تجب الدية في اللسان الناطق وأما الاخرس فسنذكره في موضعه إن شاء
~~الله تعالى (فصل) فان قطع لسان صغير لم يتكلم لطفوليته وجبت ديته وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة لا يجب لانه لسان لا كلام فيه فأشبه الاخرس
# ولنا أن ظاهره السلامة وإنما لم يتكلم لانه لا يحسن ms4251 الكلام فوجبت به
~~الدية كالكبير ويخالف الاخرس فانه علم ان لسانه أشل الا ترى ان اعضاءه لا
~~يبطش بها وتجب فيها الدية؟ فان بلغ حدا يتكلم مثله فلم يتكلم فقطع لسانه
~~فلم تجب فيه الدية لان الظاهر أنه لا يقدر على الكلام فهو كلسان الاخرس وان
~~كبر فنطق ببعض الحروف وجبت فيه بقدر ما ذهب من الحروف لاننا تبينا أنه كان
~~ناطقا وان كان قد بلغ إلى حد يتحرك بالكباء وغيره فلم يتحرك فقطعه فلا دية
~~فيه لان الظاهر أنه لو كان صحيحا لتحرك، وان لم يبلغ إلى حد يتحرك ففيه
~~الدية لان الظاهر سلامته وان PageV09P582 قطع لسان كبير وادعى أنه كان اخرس
~~ففيه ما ذكرنا فيما إذا اختلفا في شلل العضو بعد قطعه من الخلاف.
# (فصل) وفي اجفان العينين الدية وفي أحدهما ربع الدية لان كل عدد تجب في
~~جميعه الدية يجب في الواحد منها بحصته كالاصابع وهذا قول الثوري والشافعي
~~واصحاب الرأي وعن مالك انه لا مقدر فيها بل يرجع فيه إلى اجتهاد الحاكم
~~ولنا انها اعضاء فيها جمال ظاهر ونفع كامل فانها تكن العين وتقيها وتحفظها
~~من الحر والبرد ولولاها لقبح منظرها فوجبت فيها الدية كاليدين وعن الشعبي
~~انه يجب في الاعلى ثلثا الدية وفي الاسفل ثلثها لانه اكثر نفعا ولنا ان كل
~~عدد تجب الدية في جميعه تجب بالحصة في الواحد منه كالاصابع فان قلع العينين
~~باشفارهما وجبت ديتان لانهما جنسان تجب الدية بكل واحد منهما منفردا فوجب
~~باتلافهما جملة ديتان كاليدين والرجلين، وتجب الدية في اشفار عين الاعمى
~~وهي الاجفان لان ذهاب بصره عيب في غير الاجفان فلم يمنع وجوب الدية فيهما
~~كذهاب الشم لا يمنع وجوب الدية في الانف.
# (مسألة) (وفي قطع بعض المارن والاذن والحلم واللسان والشفة والحشفة
~~والانملة وشق الحشفة طولا بالحساب من ديته يقدر بالاجزاء كالثلث والربع ثم
~~يؤخذ مثله من الدية)
# لان ما وجبت الدية في جميعه وجبت في بعضه فان كان الذاهب النصف وجب نصف
~~الدية وان كان الثلث ms4252 وجب ثلثها، وان كان أقل أو أكثر وجب بحساب ذلك كما
~~بقسط دية اليد على الاصابع. PageV09P583 (مسألة) (وفي شلل العضو واذهاب
~~نفعه والجناية على الشفتين بحيث لا يطبقان على الاسنان الدية) لانه عطل
~~نفعهما فاشبه ما لو اشل يده وكذلك ان استرختا فصارتا لا ينفصلان عن الاسنان
~~لانه عطل جمالها.
# (فصل) وان جنى على يديه فأشلهما وجبت ديتهما لانه فوت منفعتهما فهو كما
~~لو أعمى عينيه أو أخرس لسانه وان اشل الذكر ففيه ديته لانه ذهب بنفعه أشبه
~~ما لو أشل لسانه وكذلك ان اشل انثييه كما لو اشل يديه وكذلك إن جنى على
~~الاسكتين فأشلهما ففيهما الدية كما لو جنى على الشفتين فأشلهما ففيهما
~~الدية وكذلك الاصابع إذا أشلهما لما ذكرنا وسائر الاعضاء الا الاذن والانف
~~وسنذكرهما إن شاء الله تعالى (مسألة) (وفي تسويد السن والظفر بحيث لا يزول
~~ديته وعنه في تسويد السن ثلث ديتها وقال أبو بكر فيها حكومة) إذا جنى على
~~سنه فسودها فحكي عن أحمد في ذلك روايتان PageV09P584 (إحداهما) تجب ديتهما
~~كاملة وهو ظاهر كلام الخرقي ويروى عن زيد بن ثابت وبه قال سعيد بن المسيب
~~والحسن وابن سيرين وشريح والزهري وعبد الملك بن مروان والنخعي ومالك والليث
~~والثوري وأصحاب الرأي وهو أحد قولي الشافعي (والرواية الثانية) عن أحمد أنه
~~ان أذهب منفعتها من المضغ عليها ونحوه ففيها ديتها وان لم يذهب نفعها ففيها
~~حكومة وهذا قول القاضي والقول الثاني للشافعي وهو المختار عند أصحابه وهو
~~اقيس لانه لم يذهبها بمنفعتها فلم تكمل ديتها كما لو اصفرت وهذا قول أبي
~~بكر ولنا أنه قول زيد بن ثابت ولم يعرف له مخالف من الصحابة فكان إجماعا
~~ولانه أذهب الجمال على
# الكمال فكلمت ديتها كما لو قطع اذن الاصم وأنف الاخشم والظفر كذلك قياسا
~~على السن وعن أحمد (رواية ثالثة) ان في تسويد السن ثلث ديتها والتقدير لا
~~يثبت إلا بالتوقيف (فصل) فاما ان اصفرت أو احمرت لم تكمل ديتها لانه لم
~~يذهب الجمال على الكمال وفيها ms4253 حكومة وان اخضرت احتمل ان يكون كتسويدها لانه
~~ذهب بجمالها واحتمل ان لا يكون فيه إلا حكومة لان ذهاب جمالها لتسويدها
~~أكثر فلم يلحق به غيرها كما لو حمرها فعلى قول من أوجب ديتها متى قلعت بعد
~~تسويدها ففيها ثلث ديتها أو حكومة على ما نذكره ان شاء الله تعالى وعلى قول
~~من لم يوجب فيها إلا حكومة يجب في قلعها ديتها كما لو صفرها PageV09P585
~~(فصل) فان جني على سنه فذهبت حدتها وكلت ففي ذلك حكومة وعلى قالعها بعد ذلك
~~دية كاملة لانها سن صحيحة كاملة فكملت ديتها كالمضطربة وان ذهب منها جزء
~~ففي الذاهب بقدره وان قلعها قالع نقص من ديتها بقدر ما ذهب كما لو كسر منها
~~جزءا (مسألة) (وفي العضو الاشل من اليد والرجل والذكر والثدي ولسان الاخرس
~~والعين القائمة وشحمة الاذن وذكر الخصي والعينين والسن السوداء والثدي دون
~~حلمته والذكر دون حشفته وقصبة الانف واليد والاصبع الزائدتين حكومة وعنه
~~ثلث ديته) أما اليد الشلاء وهي اليابسة التي ذهبت منها منفعة البطش وكذلك
~~الرجل مثلها في الحكم قياسا عليها والعين القائمة التي ذهب بصرها وصورتها
~~باقية كصورة الصحيحة والسن السوداء فعن احمد رحمه الله فيهن حكومة لانه لا
~~يمكن دية كاملة لكونها قد ذهبت منفعتها ولا مقدر فيها فتجب الحكومة كاليد
~~الزائدة وعنه فيهن ثلث الدية كما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قضى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في العين القائمة السادة لمكانها بثلث الدية
~~وفي اليد الشلاء إذا قطعت ثلث ديتها وفي السن السوداء إذا قلعت بثلث ديتها
~~رواه النسائي وأخرجه أبو داود في العين وحدها وهو قول عمر ورواه قتادة عن
~~خلاس عن عبد الله بن جريدة عن يحيى بن يعمر عن أبيه عن ابن عباس ان عمر رضي
~~الله عنه قضى في العين القائمة إذا قلعت واليد الشلاء إذا قطعت والسن
~~السوداء إذا كسرت بثلث دية كل واحد منهن
# ولانها كاملة الصورة فكان فيها مقدر كالصحيحة وقولهم لا يمكن ms4254 ايجاب مقدر
~~ممنوع فاننا قد ذكرنا التقدير وبيناه PageV09P586 (فصل) قال القاضي قول
~~أحمد في السن السوداء ثلث ديتها محمول على سن ذهبت منفعتها بحيث لا يمكنه
~~ان بعض بها شيئا أو كانت تتفتت فاما ان كانت منفعتها باقية ولم يذهب منها
~~إلا لونها ففيه كمال ديتها سواء قلت منفعتها بان يعجز عن عض الاشيئاء
~~الصلبة أو لم يعجز لانها باقية المنفعة فكملت ديتها كسائر الاعضاء وليس على
~~من سودها إلا حكومة وهذا مذهب الشافعي قال شيخنا والصحيح من مذهب أحمد ما
~~يوافق ظاهر كلامه لظاهر الاخبار وقضاء عمر وقول أكثر أهل العلم ولانه ذهب
~~جمالها بتسويدها فكملت ديتها على من سودها كتسويد الوجه ولم يجب على متلفها
~~أكثر من ثلث ديتها كاليد الشلاء وكالسن البيضاء إذا انقلعت ونبتت مكانها
~~سوداء لمرض فيها فان القاضي وأصحاب الشافعي سلموا انها لا تكمل ديتها (فصل)
~~فان نبتت اسنان صبي سوداء ثم ثغر ثم عادت سوداء فديتها تامة لان هذا جنس
~~خلق على هذه الصورة اشبه من خلق اسود الجسم والوجه جميعا وان نبتت أولا
~~بيضاء ثم ثغر ثم عادت سوداء سئل أهل الخبرة فان قالوا ليس السوداء لعلة ولا
~~مرض ففيها كمال ديتها وان قالوا ذلك لمرض فعلى قالعها ثلث ديتها أو حكومة
~~وقد سلم القاضي وأصحاب الشافعي الحكم في هذه الصورة وهو حجة عليهم فيما
~~خالفوا فيه ويحتمل ان يكون الحكم فيما كانت سوداء من ابتداء الخلقة هكذا
~~لان المرض قد يكون في فيه من ابتداء خلقته فيثبت حكمه في نقص ديتها كما لو
~~كان طارئا PageV09P587 (فصل) وفي لسان الاخرس روايتان أيضا كاليد الشلاء
~~وكذلك كل عضو ذهبت منفعتة وبقيت صورته كالرجل الشلاء والاصبع والذكر إذا
~~شلا وذكر الخصي والعينين إذا قلنا لا تكمل ديتهما واشباه هذا كله يتخرج على
~~روايتين (إحداهما) فيه ثلث الدية والاخرى حكومة (فصل) فاما اليد والرجل
~~والاصبع أو السن الزوائد ونحو ذلك فليس فيه إلا حكومة وقال القاضي هو في
~~معنى اليد الشلاء فيخرج على الروايتين والذي ms4255 ذكره شيخنا أصح لانه لا تقدير
~~في
# هذا ولا هو في معنى المقدر ولا يصح قياس هذا على العضو الذي ذهبت منفعته
~~وبقي جماله لان هذه الزوائد لا جمال فيها إنما هي شين في الخلقة وعيب يرد
~~به المبيع وتنقص بالقيمة فيكيف يصح قياسه على ما يحصل به الجمال؟ ثم لو حصل
~~به جمال ما لكنه يخالف جمال العضو الذي يحصل به تمام الخلقة ويختلف في نفسه
~~اختلافا كثيرا فوجبت فيه الحكومة ويحتمل ان لا يجب فيه شئ لما ذكرنا (فصل)
~~قد ذكرنا ان في الاصبع الزائدة حكومة وبه قال الثوري والشافعي وأصحاب الرأي
~~وعن زيد بن ثابت ان فيها ثلث دية الاصبع وذكر القاضي انه قياس المذهب على
~~رواية ايجاب ثلث دية اليد في اليد الشلاء والاول أصح على ما ذكرنا ولا يصح
~~قياسها على اليد الشلاء لما ذكرنا من الفرق بينهما والله أعلم (فصل)
~~واختلفت الرواية في قطع الذكر دون حشفته وعلى قياسيه الثدي دون حلمته وقطع
~~الكف بعد أصابعه فروى أبو طالب عن أحمد فيه ثلث ديته وكذلك شحمة الاذن وعن
~~أحمد في ذلك كله PageV09P588 حكومة وهذا هو الصحيح لعدم التقدير فيه
~~وامتناع قياسه على ما فيه تقدير لان الاشل بقيت صورته وهذا لم تبق صورته
~~انما بقي بعض ما فيه الدية أو أصل ما فيه الدية فاما قطع الذراع بعد قطع
~~الكف والساق بعد قطع القدم فينبغي ان تجب الحكومة فيه وجها واحدا لان ايجاب
~~ثلث دية اليد فيه يفضي إلى ان يكون الواجب فيه مع بقاء الكف والقدم
~~وذهابهما واحدا مع تفاوتهما وعدم النص فيهما (مسألة) (وعنه في ذكر الخصي
~~والعنين كمال ديته) أما ذكر العنين فأكثر أهل العلم على وجوب الدية فيه لان
~~في كتاب النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم " وفي الذكر الدية " ولانه
~~غير مأيوس من جماعه وهو عضو سليم في نفسه فكملت ديته كذكر الشيخ وذكر
~~القاضي فيه عن أحمد روايتين (إحداهما) تجب فيه الدية لذلك (والثانية) لا
~~تكمل ms4256 ديته وهو قول قتادة لان منفعتة الانزال والاحبال والجماع وقد عدم ذلك
~~منه في حال الكمال فلم تكمل ديته كالاشل وبهذا فارق ذكر الصبي والشيخ
~~واختلفت الرواية في ذكر الخصي فعنه فيه دية كاملة وهو قول سعيد ابن عبد
~~العزيز والشافعي وابن المنذر للخبر ولان منفعة الذكر الجماع وهو باق فيه
~~(والثانية) لا يجب فيه
# وهو قول مالك والثوري وأصحاب الرأي وقتادة وإسحاق لما ذكرنا في ذكر
~~العنين ولان المقصود منه تحصيل النسل ولا يوجد ذلك منه فلم تكمل ديته
~~كالاشل والجماع يذهب في الغالب بدليل ان البهائم يذهب جماعها بخصائها
~~والفرق بين ذكر العنين وذكر الخصي ان الجماع في ذكر العنين ابعد منه في ذكر
~~الخصي واليأس من الانزال متحقق في ذكر الخصي دون ذكر العنين PageV09P589
~~(مسألة) (فإذا قلنا لا تكمل الدية في قطع ذكر الخصي ان قطع الذكر والانثيين
~~دفعة واحدة أو قطع الذكر ثم قطع الانثيين لزمته ديتان وإن قطع الانثيين ثم
~~قطع الذكر لزمته دية واحدة للانثيين وفي الذكر حكومة أو ثلث الدية) قال
~~القاضي ونص احمد على هذا وان قطع نصف الذكر بالطول فقال أصحابنا فيه نصف
~~الدية والاولى ان تجب الدية كاملة لانه ذهب بمنفعة الجماع به فوجبت الدية
~~كاملة كما لو اشله أو كسر صلبه فذهب جماعه وان قطع قطعة منه مما دون الحشفة
~~وكان البول يخرج على ما كان عليه وجب بقدر القطعة من جميع الذكر من الدية
~~وان خرج البول من موضع القطع وجب الاكثر من حصة القطعة من الدية أو الحكومة
~~وان ثقب ذكره فيما دون الحشفة فصار البول يخرج من الثقب ففيه حكومة لذلك
~~(مسألة) (وان اشل الانف أو الاذن أو عوجهما ففيه حكومة وفي قطع الاشل منهما
~~كمال الدية) أذا ضرب انفه فاشله ففيه حكومة وان قطعه قاطع بعد ذلك ديته
~~وكذلك الاذن إذا جنى عليها فاستحشفت واستحشافها كشلل سائر الاعضاء ففيها
~~حكومة وهذا أحد قولي الشافعي وقال في الآخر في ذلك ديتها وكذلك قوله في
~~الانف إذا ms4257 أشله لان ما وجبت ديته بقطعه وجبت بشلله كاليد والرجل ولنا ان
~~نفع الاذن باق بعد استحشافها وجمالها فان نفعها جمع الصوت ومنع دخول الماء
~~والهوام PageV09P590 في صماخه وهذا باق بعد شللها فان قطعها قاطع بعد شللها
~~ففيها ديتها لانه قطع اذنا فيها جمالها ونفعها فوجبت ديتها كالصحيحة وكما
~~لو قلع عينا عمياء أو حولاء وكذلك الانف نفعه جمع الرائحة ومنع وصول الهوام
~~إلى دماغه وهذا باق بعد الشلل بخلاف سائر الاعضاء فان جنى على الانف فعوجه
# أو غير لونه ففيه حكومة في قولهم جميعا وكذلك الاذن إذا عوجها أو غير
~~لونها ففيها حكومة كالانف (فصل) فان قطع الانف الا جلدة بقي معلقا بها فلم
~~يلتحم واحتيج إلى قطع الجلدة ففيه ديته لانه قطع جميعه بعضه بالمباشرة
~~وبعضه بالسبب فأشبه ما لو سرى قطع بعضه إلى قطع جميعه وان رده فالتحم ففيه
~~حكومة لانه لم يبن وان ابانه فرده فالتحم فقال أبو بكر ليس فيه الا حكومة
~~كالتي قبلها وقال القاضي فيه ديته وهو مذهب الشافعي لانه ابان انفه فلزمته
~~ديته كما لو لم يلتحم ولان ما أبين قد نجس فيلزمه ان يبينه بعد التحامة ومن
~~قال بقول أبي بكر منع نجاسته ووجوب ابانته لان اجزاء الآدمي كجملته بدليل
~~سائر الحيوانات جملته طاهرة فكذلك اجزاؤه (مسألة) (وتجب الدية في انف
~~الاخشم والمخزوم) PageV09P591 لان انف الاخشم لا عيب فيه وإنما العيب في
~~غيره فوجبت ديته كانف غير الاخشم وأما المخزوم فانفه كامل غير أنه معيب
~~فاشبه العضو المريض ولذلك تجب في اذن الاصم لان الصمم نقص في غير الاذن فلم
~~يؤثر في ديتها كالعمي لا يؤثر في دية الاجفان وهذا قول الشافعي ولا نعلم
~~فيه مخالفا (مسألة) (وان قطع أنفه فذهب شمه وجبت ديتان لان الشم في غير
~~الانف فلا تدخل دية أحدهما في الآخر وكذلك أذا قطع أذنه فذهب سمعه يجب
~~ديتان لان السمع في غير الاذن فهو كالبصر مع الاجفان والنطق مع الشفتين)
~~(مسألة) (وسائر الاعضاء إذا اذهبها بمنفعتها ms4258 لم يجب إلا دية واحدة كالعين
~~إذا قلعت فذهب ضوؤها لم يجب إلا دية واحدة) لان الضوء فيها ومثل ذلك سائر
~~الاعضاء إذا اذهبها بنفعها لم يجب إلا دية واحدة لان نفعها فيها فدخلت ديته
~~في ديتها ولان منافعها تابعة لها تذهب بذهابها فوجبت دية العضو دون المنفعة
~~كما لو قتله لم يجب إلا ديته (فصل) في دية المنافع قال الشيخ رحمه الله في
~~كل حاسة دية كاملة وهي السمع والبصر والشم والذوق لا خلاف في وجوب الدية
~~بذهاب السمع قال ابن المنذر أجمع عوام أهل العلم على ان في السمع الدية روي
~~ذلك عن عمر وبه قال مجاهد وقتادة والثوري والاوزاعي وأهل الشام وأهل العراق
~~ومالك PageV09P592 والشافعي وابن المنذر ولا أعلم عن غيرهم خلافهم وقد روي
~~ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " وفي السمع الدية " وروي أبو المهلب عن
~~أبي قلابة ان رجلا رمى رجلا بحجر في رأسه فذهب سمعه وعقله ولسانه ونكاحه
~~فقضى فيه عمر بأربع ديات والرجل حي ولانها حاسة تختص بنفع فكان فيها الدية
~~كالبصر، وان ذهب السمع من احدى الاذنين وجب نصف الدية كما لو ذهب البصر من
~~احدى العينين (مسألة) (وفي البصر الدية) لان كل عضوين وجبت الدية بذهابهما
~~وجبت باذهاب نفعهما كاليدين إذا أشلهما وفي ذهاب بصر احداهما نصف الدية كما
~~لو اشل يدا واحدة، وليس في اذهابهما بنفعهما أكثر من دية واحدة كاليدين،
~~وان جنى على رأسه جناية ذهب بها بصره فعليه ديته لانه ذهب بسبب جنايته وان
~~لم يذهب بها فداواها فذهب بالمداواة فعليه الدية ذهب بسبب فعله (مسألة)
~~(وفي الشم الدية) لانه حاسة يختص بمنفعة فكان في ذهابها الدية كسائر الحواس
~~ولا نعلم في هذا خلافا قال القاضي في كتاب عمرو بن حزم عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " وفي المشام الدية " (فصل) وفي الذوق الدية وكذلك قال
~~أبو الخطاب لان الذوق حاسة فأشبه الشم وقياس المذهب PageV09P593 أنه لا دية
~~فيه فانه لا يختلف في لسان الاخرس ms4259 لا دية فيه، وقد نص أحمد على أن فيه ثلث
~~الدية ولو وجب في الذوق دية لوجبت في ذهابه مع ذهاب اللسان بطريق الاولى،
~~واختلف أصحابنا الشافعي فمنهم من قال قد نص الشافعي على وجوب الدية فيه
~~ومنهم من قال لا نص له فيه ومنهم من قال قد نص على أن في لسان الاخرس حكومة
~~وان ذهب الذوق بذهابه قال شيخنا: والصحيح ان شاء الله أنه لا دية فيه لان
~~في اجماعهم على أن لسان الاخرس لا تكمل الدية فيه اجماعا على أنه لا تكمل
~~في ذهاب الذوق بمفرده لان كل عضو لا تكمل الدية فيه بمنفعته لا تكمل في
~~منفعته دونه كسائر الاعضاء ولا تفريع على هذا القول
# (مسألة) (وكذلك تجب في الكلام والعقل والمشي والاكل والنكاح) إذا جني
~~عليه فخرس وجبت ديته لان كل ما تعلقت الدية باتلافه تعلقت باتلاف منفعته
~~كاليد (مسألة) (وفي ذهاب العقل الدية) ولا نعلم فيه خلافا روي ذلك عن عمر
~~وزيد رضي الله عنهما واليه ذهب من بلغنا قوله من الفقهاء وفي كتاب النبي
~~صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم " وفي العقل الدية " ولانه أكبر المعاني
~~قدر أو أعظم الحواس نفعا فانه يتميز من البهيمة ويعرف به حقائق المعلومات
~~ويهتدي إلى مصالحة ويتقي ما يضره ويدخل به في التكليف PageV09P594 وهو شرط
~~في ثبوت الولايات وصحة التصرفات وآداء العبادات فكان بايجاب الدية أحق من
~~بقية الحواس فان نقص عقله نقصا معلوما وجب بقدره (فصل) فان ذهب عقله بجناية
~~لا توجب ارشا كاللطمة والتخويف ونحو ذلك ففيه الدية لا غير وان أذهبه
~~بجناية توجب أرشا كالجراح أو قطع عضو وجبت الدية وارش الجرح وبهذا قال مالك
~~والشافعي في الجديد، وقال أبو حنيفة والشافعي في القديم يدخل الاقل منهما
~~في الاكثر فان كانت الدية أكثر من ارش الجرح وجبت وحدها وإن كان ارش الجرح
~~أكثر كأن قطع يديه ورجليه فذهب عقله وجبت دية الجرح ودخلت دية العقل فيه
~~لان ذهاب العقل تخل معه منافع الاعضاء ms4260 فدخل ارشها فيه كالموت ولنا أن هذه
~~جناية أذهبت منفعة من غير محلها مع بقاء النفس فلم يتداخل الارشان كما لو
~~أوضحه فذهب بصره أو سمعه، ولانه لو جني على أذنه أو أنفه فذهب شمه لم يدخل
~~ارشهما في دية الانف والاذن مع قربهما منهما فههنا أولى، وما ذكروه لا يصح
~~لانه لو دخل ارش الجرح في دية العقل لم يجب ارشه إذا زاد على دية العقل كما
~~أن دية الاعضاء كلها مع القتل لا يجب أكثر من دية النفس فلا يصح قولهم ان
~~منافع الاعضاء تبطل بذهاب العقل فان المجنون تضمن منافعه وأعضاؤه بعد ذهاب
~~عقله بما تضمن به منافع الصحيح وأعضاؤه، ولو ذهبت منافعه وأعضاؤه لم تضمن
~~كما لا تضمن منافع الميت وأعضاؤه وإذا جاز أن تضمن بالجناية عليها بعد
~~الجناية عليه جاز ضمانها مع الجناية عليه كما لو جنى عليه فأذهب سمعه وبصره
~~بجراحة في غير محلها PageV09P595 (فصل) فان جنى عليه فاذهب عقله وشمه وبصره
~~وكلامه وجب أربع ديات مع ارش الجرح قال أبو قلابة رمى رجل رجلا بحجر فذهب
~~عقله وسمعه وبصره ولسانه فقضي عليه عمر بأربع ديات وهو حي، ولانه أذهب
~~منافع في كل واحد منهما دية فوجبت عليه دياتها كما لو أذهبها بجنايات فان
~~مات من الجناية لم يجب الا دية واحدة لان ديات المنافع كلها تدخل في دية
~~النفس كديات الاعضاء (مسألة) (وفي ذهاب المشي الدية) لانها منفعة مقصودة
~~فوجبت فيها الدية كالكلام (فصل) وفي كسر الصلب الدية إذا لم ينجبر لما روي
~~في كتاب النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم " وفي الصلب الدية " وعن
~~سعيد بن المسيب قال: مضت السنة ان في الصلب الدية وهذا ينصرف إلى سنة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وبه قال زيد بن ثابت وعطاء والحسن والزهري ومالك
~~وقال القاضي وأصحاب الشافعي ليس في كسر الصلب دية الا أن يذهب مشيه أو
~~جماعة فتجب الدية لتلك المنفعة لانه عضو لم تذهب منفعته فلم يجب فيه ms4261 دية
~~كاملة كسائر الاعضاء ولنا الخبر ولانه عضو ليس في البدن مثله فيه جمال
~~ومنفعة فوجبت فيه الدية بمفرده كالانف، وإن ذهب مشيه بكسر صلبه ففيه الدية
~~في قول الجميع ولا يجب أكثر من دية لانها منفعة تلزم كسر الصلب غالبا فأشبه
~~ما لو قطع رجليه (مسألة) (وفي ذهاب الاكل الدية) لانها منفعة مقصودة فوجبت
~~فيه لدية كالشم والنكاح (مسألة) (فان كسر صلبه فذهب نكاحه ففيه الدية) روي
~~ذلك عن علي رضي الله عنه لانه نفع مقصود فأشبه ذهاب المشي، وإن ذهب جماعه
~~ومشيه PageV09P596 وجبت ديتان في ظاهر كلام أحمد في رواية ابنه عبد الله
~~لانهما منفعتان تجب الدية بذهاب كل واحدة منهما منفردة فإذا اجتمعتا وجبت
~~ديتان كالسمع والبصر، وعن أحمد فيهما دية واحدة لانهما نفع عضو واحد فلم
~~يجب فيهما أكثر من دية واحدة كما لو قطع لسانه فذهب كلامه وذوقه، وإن جبر
~~صلبه فعادت احدي المنفعتين دون الاخرى لم يجب الا دية الا أن تنقص الاخرى
~~فتجب حكومة لنقصها أو تنقص من
# جهة أخرى فيكون فيه حكومة لنقصها لذلك، وإن ادعى ذهاب جماعه فقال رجلان
~~من أهل الخبرة ان مثل هذه الجناية تذهب الجماع فالقول قول المجني عليه مع
~~يمينه لانه لا يتوصل إلى معرفة ذلك إلا من جهته، وإن كسر صلبه فشل ذكره
~~اقتضى كلام أحمد وجوب ديتين لكسر الصلب واحدة وللذكر أخرى، وفي قول القاضي
~~ومذهب الشافعي في الذكر دية وحكومة لكسر الصلب، وإن أذهب ماءه دون جماعه
~~احتمل وجوب الدية، ويروى هذا عن مجاهد قال بعض أصحاب الشافعي هو الذي
~~يقتضيه مذهب الشافعي لانه ذهب بمنفعة مقصودة فوجبت الدية كما لو ذهب بجماعه
~~أو كما لو قطع أنثييه أو رضهما واحتمل أن لا تجب الدية كاملة لانه لم يذهب
~~بالمنفعة كلها (مسألة) (ويجب في الحدب) تجب الدية في الحدب لان في كتاب
~~النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم " وفي الصلب الدية " ولانه أبطل
~~عليه منفعة مقصودة وجمالا أشبه ما لو أذهب مشيه ms4262 PageV09P597 (مسألة) (وفي
~~الصعر الدية وهو أن يضربه فيصير الوجه إلى جانب) وأصل الصعر داء يأخذ
~~البعير فيلتوي منه عنقه قال الله تعالى (ولا تصعر خدك للناس) أي لا تعرض
~~عنهم بوجهك تكبرا كامالة وجه البعير الذي به الصعر، فمن جنى على انسان
~~جناية فعوج عنقه حتى صار وجهه في جانب فعليه دية كاملة روي ذلك عن زيد ثابت
~~رضي الله عنه وقال الشافعي: ليس فيه الا حكومة لانه اذهاب جمال عن غير
~~منفعة ولنا ماروى مكحول عن زيد بن ثابت أنه قال: وفي الصعر الدية ولم يعرف
~~له في الصحابة مخالف فكان اجماعا ولانه أذهب الجمال والمنفعة فوجبت فيه دية
~~كسائر المنافع، وقولهم لم تذهب منفعة لا يصح فانه لا يقدر على النظر امامه
~~وانقاء ما يحذره إذا مشى وإذا نابه أمر أو دهمه عدو لم يمكنه العلم به ولا
~~اتقاؤه ولا يمكنه لي عنقه ليتعرف ما يريد نظره ويتعرف ما يضره مما ينفعه
~~(فصل) فان جنى عليه فصار الالتفات أو ابتلاع الماء عليه شاقا فيه حكومة
~~لانه لم يذهب بالمنفعة كلها ولا يمكن تقديرها، وإن صار بحيث لا يمكنه
~~ازدراد ريقه فهذا لا يكاد يتقى وان بقي مع ذلك ففيه
# الدية لانه تفويت منفعة ليس لها مثل في البدن (مسألة) (وفي تسويد الوجه
~~إذا لم يزل الدية وقال الشافعي فيه حكومة) لانه لا مقدر فيه ولا هو نظير
~~لمقدر ولنا أنه فوت الجمال على الكمال فضمنه بديته كما لو قطع أذني الاصم
~~أو أنف الاخشم وقوله ليس PageV09P598 بنظير لمقدر ممنوع فانه نظير لقطع
~~الاذنين في ذهاب الجمال بل هو أعظم في ذلك فيكون بايجاب الدية أولى، فان
~~زال السواد رد ما أخذه لسواده لزوال سبب الضمان، فأما ان صفر وجهه أو حمره
~~ففيه حكومة لانه لم يذهب بالجمال على الكمال (مسألة) (وإذا لم يستمسك
~~الغائط والبول ففي كل واحد من ذلك دية كاملة) وجملة ذلك أنه إذا ضرب بطنه
~~فلم يستمسك الغائط أو المثانة فلم يستمسك البول وجب فيه ms4263 الدية وبهذا قال
~~ابن جريح وأبو ثور وأبو حنيفة ولا نعلم فيه مخالفا الا أن ابن أبي موسى ذكر
~~في المثانة رواية أخرى أن فيها ثلث الدية لانها باطنة فهي كافضاء المرأة،
~~والصحيح الاول كل واحد من هذين المحلين عضو فيه منفعة كبيرة ليس في البدن
~~مثله فوجب في تفويت منفعته دية كاملة كسائر الاعضاء المذكورة فان نفع
~~المثانة حبس البول وحبس البطن الغائط منفعة مثلها والنفع بهما كثير والضرر
~~بفواتهما عظيم فكان في كل واحد منهما الدية كالسمع والبصر، وإن فاتت
~~المنفعتان بجناية واحدة وجب على الجاني ديتان كما لو ذهب سمعه وبصره بجناية
~~واحدة (مسألة) (وفي نقص شئ من ذلك ان علم بقدره مثل نقص العقل بأن يجن يوما
~~ويفيق يوما أو ذهاب بصر احدى العينين أو سمع احدى الاذنين) لان ما وجب فيه
~~الدية وجب بعضها في بعضه كالاصابع واليدين PageV09P599 (فصل) وإن نقص الذوق
~~نقصا يتقدر بأن لا يدرك أحد المذاق الخمس وهي الحلاوة والحموضة والمرارة
~~والملوحة والعذوبة فإذا لم يدرك أحدها وأدرك الباقي ففيه خمس الدية وفي
~~اثنين خمساها
# وفي ثلاث ثلاثة أخماسها وإن لم يدرك واحدة فعليه الدية إذا قلنا تجب
~~الدية في ذهاب الذوق والا ففيه حكومة (مسألة) (وفي بعض الكلام بالحساب يقسم
~~على ثمانية وعشرين حرفا) يعتبر ذلك بحروف المعجم هي ثمانية وعشرون حرفا سوى
~~لا فان مخرجها مخرج الام والالف فمهما نقص من الحروف نقص من الدية بقدره
~~لان الكلام تم، بجميعها فالذاهب يجب أن يكون عوضه من الدية كقدره من الكلام
~~ففي الحرف الواحد ربع سبع الدية وفي الحرفين نصف سبعها وفي الاربعة سبعها،
~~ولا فرق بين ما خف على اللسان من الحروف أو ثقل لان كل ما وجب فيه المقدر
~~لم يختلف لاختلاف قدره كالاصابع ويحتمل ان تقسم الدية على الحروف التي
~~للسان فيها عمل دون الشفوية وهي الباء والميم والفاء والواو، ودون حروف
~~الحلق السنة الهمز والحاء والخاء والعين والغين، فهذه عشرة بقي ثمانية عشر
~~حرفا للسان تقسم ديته ms4264 عليها لان الدية تجب بقطع اللسان وذهاب هذه الحروف
~~وحدها مع بقائه فإذا وجبت الدية فيها بمفردها وجب في بعضها بقسطه منها، ففي
~~الواحد نصف تسع الدية وفي الاثنين تسعها وفي الثلاثة سدسها وهذا قول بعض
~~أصحاب الشافعي، وان جنى على شفته فذهب بعض الحروف وجب فيه بقدره وكذلك ان
~~ذهب بعض حروف الحلق بجنايته، وينبغي ان يجب بقدره من PageV09P600 ثمانية
~~وعشرين وجها واحدا وان ذهب حرف فعجز عن كلمة لم يجب غير ارش الحرف لان
~~الضمان انما يجب لما تلف وان ذهب حرف فابدل مكانه حرفا آخر كان كان يقول
~~درهم فصار يقول دلهم أو دعهم أو ديهم فعليه ضمان الحرف الذاهب لان ما يبدل
~~لا يقوم مقام الذاهب في القراءة ولا غيرها فان جنى عليه فذهب البدل وجبت
~~ديته أيضا لانه أصل وان جنى عليه جان فاذهب بعض الحروف وجنى عليه آخر فاذهب
~~بقية الكلام فعلى كل واحد منهما بقسطه كما لو ذهب الاول ببصر احدى العينين
~~وذهب الآخر ببصر الاخرى وان كان الثغ من غير جناية عليه فذهب انسان بكلامه
~~كله فان كان مأيؤسا من ذهاب لثغته ففيه بقسط ما ذهب من الحروف وان كان غير
~~مأيوس من زوالها كالصبي ففيه الدية الكاملة لان الظاهر زوالها وكذلك الكبير
~~إذا امكن ازالة لثغته بالتعليم (مسألة) (وان لم يعلم قدره مثل ان صار
~~مدهوشا يفزع مما لا يفزع ويستوحش إذا خلا فهذا
# لا يمكن تقديره) فيجب فيه ما تخرجه الحكومة لانه لا تقدير فيه (مسألة)
~~(فان نقص سمعه أو بصره أو شمه أو حصل في كلامه تمتمة أو عجلة أو فأفأة ففيه
~~حكومة لما حصل من النقص والشين ولم تجب الدية) لان المنفعة باقية فان جني
~~عليه جان آخر فاذهب كلامه ففيه الدية كاملة كما لو جنى على عينه جان فعمشت
~~ثم جنى عليه آخر فاذهب بصرها فان نقص ذوقه نقصا غير مقدر بان يحس المذاق
~~كله إلا أنه لا يدركه على الكمال ففيه حكومة كما لو نقص بصره ms4265 أو سمعه نقصا
~~لا يتقدر PageV09P601 (مسألة) (وان نقص مشيه أو انحنى قليلا أو تقلست شفته
~~بعض التقلس أو تحركت سنه أو ذهب اللبن من ثدي المرأة ونحو ذلك ففيه حكومة)
~~لما ذكرنا (مسألة) (وان قطع بعض اللسان فذهب بعض الكلام اعتبر أكثرهما فلو
~~ذهب ربع اللسان ونصف الكلام أو ربع الكلام ونصف اللسان وجب نصف الدية) إذا
~~قطع بعض لسانه فذهب بعض كلامه فان استويا مثل ان يقطع ربع لسانه فيذهب ربع
~~كلامه وجب ربع الدية بقدر الذاهب منهما كما لو قطع إحدى عينيه فذهب بصرها
~~وان ذهب من أحدهما أكثر من الآخر كان قطع ربع لسانه فذهب نصف كلامه أو قطع
~~نصف لسانه فذهب ربع كلامه وجب بقدر الاكثر وهو نصف الدية في الحالين لان كل
~~واحد من اللسان والكلام مضمون بالدية منفردا فإذا انفرد نصفه بالذهاب وجب
~~النصف الا ترى أنه لو ذهب نصف الكلام ولم يذهب من اللسان شئ وجب نصف الدية؟
~~ولو ذهب نصف اللسان ولم يذهب من الكلام شئ وجب نصف الدية (مسألة) (وان قطع
~~ربع اللسان فذهب نصف الكلام ثم الآخر بقيته فذهب بقية الكلام فعلى الاول
~~نصف الدية وعلى الثاني نصفها ويحتمل ان يجب عليه نصف الدية وحكومة لربع
~~اللسان) في هذه المسألة ثلاثة أوجه (أحدها على الثاني نصف الدية وهذا قول
~~القاضي وهو أحد الوجهين لاصحاب الشافعي لان السالم نصف اللسان وباقيه اشل
~~بدليل ذهاب نصف الكلام (والثاني) عليه نصف PageV09P602 الدية وحكومة للربع
~~الاشل لانه لو كان جميعه اشل لكانت فيه حكومة أو ثلث الدية فإذا كان بعضه
~~اشل ففي ذلك البعض حكومة أيضا (والثالث) عليه ثلاثة أرباع الدية وهذا الوجه
~~الثاني لاصحاب الشافعي لانه قطع ثلاثة أرباع لسانه فذهب نصف كلامه فوجب
~~عليه ثلاثة أرباع الدية كما لو قطعه أولا ولا يصح القول بان بعضه أشل لان
~~العضو متى كان فيه بعض النفع لم يكن بضعه أشل كالعين إذا كان بصرها ضعيفا
~~واليد إذا كان بطشها ضعيفا (فصل) وان قطع نصف ms4266 لسانه فذهب ربع كلامه فعليه
~~نصف ديته وان قطع الآخر بقيته فعليه ثلاثة أرباع الدية وهذا أحد الوجهين
~~لاصحاب الشافعي والآخر عليه نصف الدية لانه لم يقطع إلا نصف لسانه ولنا أنه
~~ذهب بثلاثة أرباع الكلام فلزمته ثلاثة أرباع ديته كما لو ذهب ثلاثة أرباع
~~الكلام بقطع نصف اللسان في الاول ولانه لو ذهب ثلاثة أرباع الكلام مع بقاء
~~اللسان لزمته ثلاثة أرباع الدية فلان يجب بقطع نصف اللسان اولى ولو لم يقطع
~~الثاني نصف اللسان لكن جنى عليه جنايته أذهب بقية كلامه مع بقاء لسانه لكان
~~عليه ثلاثة أرباع ديته لانه ذهب بثلاثة أرباع ما فيه الدية فكان عليه ثلاثة
~~أرباع الدية كما لو جنى على صحيح فذهب ثلاثة أرباع كلامه مع بقاء لسانه
~~(فصل) إذا قطع بعض لسانه عمدا فاقتص المجني عليه من مثل ما جنى عليه فذهب
~~من كلام الجاني PageV09P603 مثل ما ذهب من كلام المجني عليه أو أكثر فقد
~~استوفى حقه ولا شئ في الزائد من سراية القود وهي غير مضمونة وان ذهب أقل
~~فللمقتص دية ما بقي لانه لم يستوف بدله (فصل) إذا كان للسانه طرفان فقطع
~~أحدهما فذهب كلامه ففيه الدية لان ذهاب الكلام بمفرده يوجب الدية وان ذهب
~~بعض الكلام نظرت فان كان الطرفان متساويين وكان ما قطعه بقدر ما ذهب من
~~الكلام وجب فان كان احدهما أكثر وجب الاكثر على ما مضى وان لم يذهب من
~~الكلام شئ وجب بقدر ما ذهب من اللسان من الدية وان كان أحدهما منحرفا عن
~~سمت اللسان فهو خلقة زائدة وفيه حكومة وان قطع جميع اللسان وجبت الدية من
~~غير زيادة سواء كان الطرفان متساويين أو مختلفين وقال القاضي ان كانا
~~متساويين ففيهما الدية وان كان احدهما منحرفا عن سمت اللسان وجبت الدية
# وحكومة في الخلقة الزائدة ولنا ان هذه الزيادة عيب نقص يرد بها المبيع
~~وينقص من ثمنه فلم يجب شئ كالسلعة في اليد وربما عاد القولان إلى شئ واحد
~~لان الحكومة لا يخرج بها ms4267 شئ إذا كانت الزيادة عيبا (مسألة) (وان قطع لسانه
~~فذهب نطقه وذوقه لم يجب إلا دية وان ذهبا مع بقاء اللسان وجبت ديتان) إذا
~~جنى على لسان ناطق فاذهب كلامه وذوقه ففيه ديتان وان قطع لسانه فذهبا معا
~~يجب إلا PageV09P604 دية واحد لانهما يذهبان تبعا لذهابه فوجبت ديته دون
~~ديتهما كما لو قتل انسانا لم يجب إلا دية واحدة ولو ذهبت منافعه مع بقائه
~~ففي كل منفعة دية (فصل) فان جنى على لسانه فذهب كلامه أو ذوقه ثم عاد لم
~~تجب الدية لاننا تبينا أنه لم يذهب ولو ذهب لم يعد وان كان قد قبض الدية
~~ردها وان قطع لسانه فعاد لم تجب الدية وان كان قد أخذها ردها قاله أبو بكر
~~وظاهر مذهب الشافعي أنه لا يرد لان العادة لم تجر بعوده واختصاص هذا بعوده
~~يدل على أنها هبة مجددة ولنا أنه عاد ما وجبت فيه الدية فوجب رد الدية
~~كالاسنان وسائر ما يعود وان قطع انسان نصف لسانه فذهب كلامه ثم قطع آخر
~~بقيته فعاد كلامه لم يجب رد الدية لان الكلام الذي كان باللسان قد ذهب ولم
~~يعد إلى اللسان وإنما عاد في آخر بخلاف التي قبلها وان قطع لسانه فذهب
~~كلامه ثم عاد اللسان دون الكلام لم يرد الدية لانه قد ذهب ما تجب الدية فيه
~~بانفراده وان عاد كلامه دون لسانه لم يردها أيضا لذلك (مسألة) (وان كسر
~~صلبه فذهب مشيه ونكاحه ففيه ديتان لاجل ذهاب المشي والجماع) وعن أحمد فيهما
~~دية واحدة لانهما نفع عضو واحد فلم يجب فيهما أكثر من دية واحدة كما لو قطع
~~لسانه فذهب نطقه وذوقه PageV09P605 (مسألة) (وان اختلفا في نقص سمعه وبصر
~~فالقول قول المجني عليه مع يمينه)
# لان ذلك لا يعرف الا من جهته فيحلفه الحاكم ويوجب حكومة (فصل) فان ادعى
~~ان احدى عينيه نقص ضوء ما عصبت المريضة واطلقت الصحيحة ونصب له شخص وتباعد
~~عنه فكلما قال قد رأيته ووصف لونه علم صدقه حتى ينتهي فإذا انتهت ms4268 رؤيته علم
~~موضعها ثم تشد الصحيحة وتطلق المريضة وينصب له شخص ثم يذهب حتى تنتهي رؤيته
~~ثم يدار الشخص إلى جانب آخر فيضع به مثل ذلك ثم يعلم عند المسافتين وتذرعان
~~ويقابل بينهما فان كانا سواء فقد صدق وينظركم بين مسافة رؤية العليلة
~~والصحيحة؟ ويحكم له من الدية بقدر ما بينهما وان اختلفت المسافتان فقد كذب
~~وعلم انه قصر مسافة المريضة لكثير الواجب له فيردد حتى تستوي المسافة بين
~~الجانبين والاصل في هذا ما روي عن علي رضي الله عنه قال ابن المنذر أحسن ما
~~قيل في ذلك ما قاله علي أمر بعينه فعصبت وأعطي رجلا بيضة فانطلق بها وهو
~~ينظر حتى انتهى بصره ثم أمر فخط عند ذلك ثم أمر بعينه الاخرى فعصبت وفتحت
~~الصحيحة وأعطي رجلا بيضة فانطلق بها وهو ينظر حتى انتهى بصره ثم خط عند ذلك
~~ثم حول إلى مكان آخر ففعل مثل ذلك فوجدوه سواء فاعطاه بقدر ما نقص من بصره
~~من مال الآخر قال القاضي وإذا زعم أهل الطب ان بصره يقل إذا بعدت المسافة
~~ويكثر إذا قربت وامكن هذا في المذارعة عمل عليه وبيانه انهم إذا قالوا ان
~~الرجل ان كان يبصر إلى مائة ذراع ثم اراد ان يبصر PageV09P606 إلى مائتي
~~ذراع احتاج للمائة الثانية إلى ضعفي ما يحتاج إليه للمائة الاولى من البصر
~~فعلى هذا إذا أبصر بالصحيحة إلى مائتين وأبصر بالعليلة إلى مائة علمنا أنه
~~قد نقص ثلثا بصر عينه فيجب له ثلثا ديتها قال شيخنا وهذا لا يكاد ينضبط في
~~الغالب وكل ما لا ينضبط فيه حكومة وان جنى على عينيه فندرتا أو احولتا أو
~~عمشتا ففي ذلك حكومة كما لو ضرب يده فاعوجت والجناية على الصبي والمجنون
~~كالجناية على البالغ والعاقل لكن يفترقان في ان البالغ العاقل خصم لنفسه
~~والخصم للصبي والمجنون وليهما فإذا توجهت اليمين عليهما لم يلحفا ولم يحلف
~~الولي عنهما فان بلغ الصبي وافاق المجنون حلفا حينئذ ومذهب الشافعي في هذا
~~الفصل كله كمذهبنا (فصل) فان ms4269 ادعى المجني عليه نقصا في سمع أحد اذنيه سددنا
~~العليلة واطلقنا الصحيحة وأقمنا من
# يصح يحدثه وهو متباعد إلى جنب يقول اني لا أسمع فإذا قال ذلك غير عليه
~~الصوت والكلام فان بان أنه يسمع والا فقد كذب فإذا انتهى إلى آخر سماعه
~~قدرت المسافة وسدت الصحيحة وأطلقت المريضة وحدثه وهو يتباعد حتى يقول اني
~~لا أسمع فإذا قال ذلك غير عليه الكلام فان تغيرت صفته لم يقبل قوله وان لم
~~تتغير صفته حلف وقبل قوله وتمسح المسافتان وينظر ما تنقص العليلة فيجب
~~بقدره فان قال إني اسمع العالي ولا أسمع الخفي فهذا لا يمكن تقديره فيجب
~~فيه حكومة (فصل) فان قال أهل الخبرة انه يرجى عود سمعه إلى مدة النظر إليها
~~وان يكن لذلك غاية لم ينظر PageV09P607 (مسألة) (وان اختلفا في ذهاب بصره
~~أري أهل الخبرة فيرجع في ذلك إلى قول مسلمين عدلين منهم لان لهما طريقا إلى
~~معرفة ذلك لمشاهدتهما العين التي هي محل البصر بخلاف السمع فان لم يوجد أهل
~~الخبرة أو تعذر معرفة ذلك اعتبر بان يوقف في عين الشمس ويقرب الشئ إلى عينه
~~في أوقات غفلته فان طرف عينه وخاف من الذي يخوف به فهو كاذب ولا حكم له
~~وإذا علم ذهاب بصره وقال أهل الخبرة لا يرجي عوده وجبت الدية وان قالوا
~~يرجى عوده إلى مدة عينوها انتظر إليها ولم يعط الدية حتى تنقضي المدة فان
~~لم يعد استقرت على الجاني الدية فان مات المجني عليه قبل العود استقرت
~~الدية سواء مات في المدة أو بعدها فان جاء أجنبي فقلع عينه في المدة استقرت
~~على الاول الدية أو القصاص لانه أذهب البصر فلم يعدو على الثاني حكومة لانه
~~أذهب عينا لا ضوء لها يرجى عود ضوئها وان قال الاول عاد ضوؤها وأنكر الثاني
~~فالقول قول المنكر لان الاصل معه وان صدق المجني عليه الاول سقط حقه عنه
~~ولم يقبل قوله على الثاني فأما ان قال أهل الخبرة يرجى عوده لكن لا يعرف له
~~مدة ms4270 وجبت الدية أو القصاص لان انتظار ذلك إلى غير غاية يفضي إلى اسقاط موجب
~~الجناية والظاهر في البصر عدم العود والاصل يؤيده فان عاد قبل استيفاء
~~الواجب سقط وإن عاد بعد الاستيفاء وجب رد ما أخذ منه لاننا تبينا انه لم
~~يكن واجبا (مسألة) (وان اختلفا في ذهاب سمعه فانه ينفعل ويصاح به وينتظر
~~اضطرابه ويتأمل عند صوت PageV09P608 الرعد والاصوات المزعجة فان ظهر منه
~~أزعاج أو التفات أو ما يدل على السمع فالقول
# قول الجاني مع يمينه) لان ظهور الامارات يدل على أنه سميع فغلبت جنبة
~~المدعي وحلف لجواز ان يكون ما ظهر منه اتفاقا وان لم يوجد شئ منه ذلك
~~فالقول قول المجني عليه مع يمينه لان الظاهر عدم السمع وحلف لجواز ان يكون
~~احترز وتصبر وان ادعى ذلك في احداهما سدت الاخرى وتغفل على ما ذكرنا
~~(مسألة) (وان ادعى ذهاب شمه جربناه بالروائح الطيبة والمنتنة فان هش للطيب
~~وتنكر للمنتن فالقول قول الجاني مع يمينه وان لم يبن منه ذلك فالقول قول
~~المجني عليه) لقولنا في اختلافهم في السمع والبصر وان ادعى المجني عليه نقص
~~شمه فالقول قوله مع يمينه لانه لا يتوصل إلى معرفة ذلك الا من جهته فقبل
~~قوله فيه كما يقبل قول المرأة في انقضاء عدتها بالاقراء ويجب له من الدية
~~ما تخرجه الحكومة، وان ذهب شمه ثم عاد قبل أخذ الدية سقطت وان كان بعد
~~أخذها ردها لاننا تبينا انه لم يكن ذهب وان رجي عود شمه إلى مدة أنظر إليها
~~وان ذهب شمه من أحد منخريه ففيه نصف الدية كما لو ذهب بصره من احدى عينيه
~~(مسألة) (وان اختلفا في ذهاب ذوقه أطعم الاشياء المرة فان عبس للطعم المر
~~سقطت دعواه) لظهور ما يدل على خلاف ما ادعاه والا فالقول قوله مع يمينه
~~لانه لا يعلم الا من جهته فقبل قوله فيه كالمسألة التي قبلها (فصل) ولا تجب
~~دية الجرح حتى يندمل لانه لا يدرى أقتل هو أم ليس بقتل فينبغي ان ينتظر ms4271
~~حكمه وما الواجب فيه ولهذا لا يجوز الاستيفاء في العمد قبل الاندمال فكذلك
~~لا يجوز أخذ الدية قبله فنقول أحد موجبي الجناية فلا يجوز قبل الاندمال
~~كالآخر PageV09P609 (مسألة) (ولا تجب دية سن ولا ظفر ولا منفعة حتى ييئس من
~~عودها) لان ذلك مما يعود فلا يجب شئ مع احتمال العود كالشعر وانما يعرف ذلك
~~بقول عدلين من أهل الخبرة انها لا تعود ابدا (مسألة) (فلو قطع سن كبير أو
~~ظفرا ثم نبت أو رده فالتحم فلم تجب الدية)
# نص أحمد في السن على ذلك في رواية جعفر بن محمد وهو قول ابي بكر والظفر
~~في معناها وقال القاضي تجب ديتها وهو مذهب الشافعي وقد ذكرنا توجيههما فيما
~~إذا قطع انفه فرده فالتحم فعلى قول أبي بكر يجب عليه حكومة لنقصها ان نقصت
~~وضعفها ان ضعفت، وان قلعها قالع بعد ذلك وجبت ديتها لانها ذات جمال ومنفعة
~~فوجبت ديتها كما لو لم تنقلع، وعلى قول القاضي ينبني حكمها على وجوب قلعها
~~فان قلنا يجب فلا شئ على قالعها لانه قد أحسن بقلع ما يجب قلعه وان قلنا لا
~~يجب قلعها احتمل ان تؤخذ ديتها لما ذكرنا واحتمل ان لا تؤخذ ديتها لانه قد
~~وجبت له ديتها مرة فلا تجب ثانية ولكن فيها حكومة، فاما ان جعل مكانها سنا
~~أخرى أو سن حيوان أو عظما فثبتت وجبت ديتها وجها واحد لان سنه ذهبت بالكلية
~~فوجبت ديتها كما لو لم يجعل مكانها شيئا، وان قلعت هذه الثانية لم تجب
~~ديتها لانها ليست سنا له ولا هي من بدن ولكن يجب فيها حكومة لانها جناية
~~ازالت جماله ومنفعته فاشبه ما لو خاط جرحه بخيط فالتحم فقامه إنسان فانفتح
~~PageV09P610 الجرح وزال التحامه، ويحتمل أن لا يجب شئ لانه أزال ما ليس من
~~بدنه فاشبه ما لو قلع انف الذهب الذي جعله المجدوع مكان انفه، والاول أولى
~~لان هذا كان قد التحم بخلاف انف الذهب فانه يمكن اعادته كما كان وهذا إذا
~~اعاده قد لا يلتحم ms4272 (مسألة) (وان ذهب سمعه أو بصره أو شمه أو ذوقه أو عقله
~~ثم عاد سقطت ديته) لزوال سببها وان كان قد اخذها ردها لانا تبينا انه اخذها
~~بغير حق (مسألة) (وان عاد ناقصا أو عادت السن أو الظفر قصيرا أو متغير فله
~~أرش نقصه) لانه نقص حصل بجنايته أشبه ما لو نقصه مع بقائه (مسألة) (وان قلع
~~سنا صغيرا ويئس من عودها وجبت ديتها) لانه أذهبها بجنايته اذهابا مستمرا
~~فوجبت ديتها كالسن الكبير وقال القاضي فيها حكومة لان العادة عودها فلم
~~تكمل ديتها كالشعر، والصحيح الاول لان الشعر لو لم يعد وجبت ديته مع ان
~~العادة عوده (مسألة) (وعنه في الظفر إذا نبت على صفته خمسة دنانير وان نبت
~~متغيرا عشرة)
# والتقديرات بابها التوقيف ولا نعلم فيه توقيفا والقياس انه لا شئ فيه إذا
~~عاد على صفته وإن نبت متغيرا ففيه حكومة (مسألة) (وان مات المجني عليه
~~فادعى الجاني عود ما أذهبه فانكر الولي فالقول قوله) لان الاصل عدم العود،
~~وان جنى على سنه اثنان فاختلفا فالقول قول المجني عليه في قدر ما أتلف كل
~~واحد منهما لان ذلك لا يعرف الا من جهته فاشبه ما لو ادعى نقص سمعه أو بصره
~~PageV09P611 (فصل) قال رضي الله عنه (وفي كل واحد من الشعور الاربعة الدية
~~وهي شعر الرأس واللحية والحاجبين وأهداب العينين) وبهذا قال أبو حنيفة
~~والثوري وممن أوجب في الحاجبين الدية سعيد بن المسيب وشريح والحسن وقتادة
~~وروي عن علي وزيد بن ثابت رضي الله عنهما انهما قالا في الشعر الدية وقال
~~مالك والشافعي فيه حكومة واختاره ابن المنذر لانه اتلاف جمال من غير منفعة
~~فلم تجب الدية كاليد الشلاء والعين القائمة ولنا أنه أذهب الجمال على
~~الكمال فوجب فيه دية كاملة كأذن الاصم وأنف الاخشم وقولهم لا منفعة فيه
~~ممنوع فان الحاجب يرد العرق عين العين ويفرقه وهدب العين يرد عنها ويصونها
~~فجرى مجرى اجفانها وما ذكروه ينتقض بالاصل الذي قسنا عليه واليد الشلاء ليس
~~جمالها كاملا (مسألة) (وفي ms4273 كل حاجب نصفها وفي كل هدب ربعها) وجملة ذلك ان
~~في إحدى الحاجبين نصف الدية لان كل شيئين فيهما الدية في أحدهما نصفها
~~كاليدين وفي كل هدب ربعها لان الدية إذا وجبت في أربعة اشياء وجب في كل
~~واحد ربعها كالاجفان (مسألة) (وفي بعض ذلك بقسطه من الدية يقدر بالمساحة
~~كالاذنين ومارن الانف ولا فرق في هذه الشعور بين كونها كثيفة أو خفيفة
~~جملية أو قبيحة أو كونها من صغير أو كبير) لان سائر ما فيه الدية من
~~الاعضاء لا تفترق الحال فيه بذلك PageV09P612 (مسألة) (وانما تجب ديته إذا
~~أزاله على وجه لا يعود)
# مثل ان يقلب على رأسه ماء حارا فيتلف منبت الشعر فينقطع بالكلية بحيث لا
~~يعود وان رجي عوده إلى مدة انتظر إليها (مسألة) (فان عاد سقطت الدية) إذا
~~عاد قبل أخذ الدية لم تجب فان عاد بعد أخذها ردها والحكم فيه كالحكم في
~~ذهاب السمع والبصر فيها يرجى عوده ما لا يرجى (مسألة) (وان بقي من لحيته ما
~~لا جمال فيه أو من غيره من الشعور ففيه وجهان) (أحدهما) يؤخذ بالقسط لانه
~~محل يجب في بعضه بحصته فاشبه الاذن ومارن الانف (والثاني) تجب الدية كاملة
~~لانه أذهب المقصود كله فاشبه ما لو أذهب ضوء العينين ولان جنايته ربما
~~احوجت إلى اذهاب الباقي لزيادته في القبح على ذهاب الكل فتكون جنايته سببا
~~لذهاب الكل فاوجبت ديته كما لو ذهب بسراية الفعل أو كما لو احتاج في دواء
~~شجة الرأس إلى ما اذهب ضوء عينه (مسألة) (ولا قصاص في شئ من هذه الشعور)
~~لان اتلافها انما يكون بالجناية على محلها وهو غير معلوم المقدار ولا تمكن
~~المساواة فيه فلا يجب القصاص فيه (مسألة) (وان قلع الجفن بهدبه لم يجب إلا
~~دية الجفن) لان الشعور تزول تبعا لزوال الاجفان فلم يجب فيه شئ كالاصابع
~~إذا قطع الكف وهي عليه PageV09P613 (مسألة) (وان قلع اللحنين بما عليهما من
~~الاسنان وجبت ديتهما ودية الاسنان) ولم تدخل دية الاسنان في الجنين كما
~~تدخل ms4274 دية الاصابع في اليد لوجوه (احدها) ان الاسنان ليست متصلة باللحيين
~~وأنما هي مغرزة فيها بخلاف الاصابع (الثاني) ان أحدهما ينفرد باسمه عن
~~الآخر بخلاف الاصابع مع الكف فان اسم اليد بشملهما (الثالث ان اللحيين
~~يوجدان منفردين عن الاسنان فانهما يوجدان قبل وجود الاسنان ويبقيان بعد
~~قلعهما بخلاف الكف مع الاصابع (مسألة) (وان قطع كفا باصابعه لم يجب إلا دية
~~الاصابع) لدخول الجميع في مسمى اليد وكما لو قطع ذكرا بحشفته لم يجب إلا
~~دية الحشفة لدخولها في مسمى الذكر (مسألة) (وان قطع كفا عليه بعض الاصابع
~~دخل ما حاذى الاصابع في ديتها وعليه ارش باقي الكف)
# لان الاصابع لو كانت سالمة كلها لدخل ارش الكف كله في دية الاصابع فكذلك
~~ما حاذي الاصابع السالمة يدخل في ديتها وما حاذى المقطوعات ليس ما يدخل في
~~ديته فوجب ارشه كما لو كانت الاصابع كلها مقطوعة (مسألة) (وان قطع انملة
~~بظفرها فليس عليه إلا ديتها) كما لو قطع كفا باصابعها أو جفنا بهدبه (فصل)
~~وفي عين الاعور دية كاملة نص عليه وبذلك قال الزهري ومالك والليث وقتادة
~~وإسحاق وقال مسروق وعبد الله بن مغفل والنخعي والثوري وأبو حنيفة والشافعي
~~فيها نصف الدية لقوله عليه PageV09P614 الصلاة السلام " وفي العين خمسون من
~~الابل " وقوله عليه السلام " وفي العينين الدية " يقتضي ان لا يجب فيها
~~أكثر من ذلك سواء قلعهما واحد أو ثان في وقت واحد أو في وقتين وقالع
~~الثانية قالع عين أعور فلو وجب عليه دية لوجب فيهما دية ونصف، ولان ما يضمن
~~بنصف الدية مع نظيره يضمن به مع ذهابه كالاذن ويحتمل هذا كلام الخرقي لقوله
~~وفي العين الواحدة نصف الدية ولم يفرق ولنا أن عمر وعثمان وعليا وابن عمر
~~قضوا في عين الاعور بالدية ولا نعلم لهم في الصحابة مخالفا فتكون اجماعا
~~ولان قلع عين الاعور يتضمن اذهاب البصر كله فوجبت الديه كما لو اذهبه من
~~العينين، ودليل ذلك أنه يحصل بها ما يحصل بالعينين فأنه يرى الاشياء
~~البعيدة ويدرك الاشياء ms4275 اللطفية ويعمل أعمال البصراء ويجوز ان يكون قاضيا
~~ويجزي في الكفارة وفي الاضحية إذا لم تكن العين مخسوفة فوجب في بصره دية
~~كاملة كذى العينين: فان قيل فعلى هذا ينبغي ان لا يجب في ذهاب إحدى العينين
~~نصف الدية لانه لم ينقص، قلنا لانه لا يلزم من وجوب شئ من دية العينين نقص
~~دية الباقي بدليل ما لو جنى عليهما فاحول * نا أو عمشا أو نقص ضوؤهما فانه
~~يجب أرش النقص ولا تنقص ديتهما بذلك ولان النقص الحاصل لم يؤثر في تنقيص
~~أحكامه ولا هو مضبوط في تفويت النفع فلم يؤثر في تنقيص الدية، قلت ولولا ما
~~روي عن الصحابة لكان القول الآخر اولى لظاهر النص والقياس على ذهاب سمع
~~احدى الاذنين وما ذكر من المعاني فهو موجود فيما إذا ذهب سمع أحد الاذنين
~~ولم يوجبوا في الباقي دية كاملة PageV09P615 (مسألة) (وان قلع الاعور عين
~~صحيح مماثلة لعينه الصحيحة عمدا فلا قصاص وعليه دية كاملة) إذا قلع الاعور
~~عين صحيح نظرنا فان قلع العين التي لا تماثل عينه الصحيحة أو قلع المماثلة
~~خطأ فليس عليه إلا نصف الدية لا نعلم فيه خلافا لان ذلك هو الاصل، وان قلع
~~المماثلة لعينه الصحيحة عمدا فلا قصاص وعليه دية كاملة وبهذا قال سعيد بن
~~المسيب وعطاء ومالك في احدى روايتيه وقال في الاخرى عليه نصف الدية ولا
~~قصاص، وقال المخالفون في المسألة الاولى له القصاص لقوله تعالى (والعين
~~بالعين) وان اخبار الدية فله نصفها للخبر ولانه لو قلعها غيره لم يجب فيها
~~إلا نصف الدية فلم يجب فيه إلا نصفها كالعين الاخرى ولنا عن عمر وعثمان رضي
~~الله عنهما قضيا بمثل مذهبنا ولا نعرف لهما مخالفا في الصحابة فكان اجماعا
~~ولاننا منعناه من اتلاف ضوء يضمن بدية كاملة فوجبت عليه دية كاملة كما لو
~~قلع عيني سليم ثم عمي الجاني ويتحمل ان يقلع عينه ويعطى نصف الدية لان ذلك
~~يروي فيه أثر وقد روي عن علي رضي الله عنه في الرجل إذا قتل ms4276 امرأة يقتل بها
~~ويعطى نصف الدية (مسألة) (وان قلع عيني صحيح عمدا خير بين قلع عينه ولا شئ
~~له غيرها وبين الدية) إذا قلع الاعور عيني صحيح عمدا فان شاء قلع عينه ولا
~~شئ له لان عينه له فيها دية كاملة لما ذكرنا من قضاء الصحابة رضي الله عنهم
~~فيها بالدية ولانه أذهب بصره كله فلم يكن له أكثر من اذهاب بصره
~~PageV09P616 وهو مبني على قضاء الصحابة وان عين الاعور تقوم مقام العينين
~~وأكثر أهل العلم على ان له القصاص ونصف الدية للعين الاخرى وهو مقتضي
~~الدليل والله أعلم فاما ان قلعهما خطأ فليس له إلا الدية كاملة كما لو
~~قلعها صحيح العينين وذكر القاضي فيما إذا قلعهما عمدا ان قياس المذهب وجوب
~~ديتين إحداهما في العين التي استحق بها قلع عين الاعور والاخرى في الاخرى
~~لانها عين الاعور ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " وفي العينين الدية "
~~ولانه قلع عينين فلم يلزمه اكثر من الدية كما لو كان القالع صحيحا ولانه لم
~~يزد على تفويت منفعة الجنس فلم يزد على الدية كما لو قطع أذنيه وما ذكره
~~القاضي لا يصح لان وجوب الدية في احدى عينيه لا يجعل الاخرى عين أعور على
~~ان وجوب الدية بقلع إحدى العينين
# قضية مخالفة للخبر والقياس صرنا إليها لاجماع الصحابة عليها فيما عدا
~~موضع الاجماع يجب العمل بهما والبقاء عليهما (مسألة) (وفي يد الا * قطع نصف
~~الدية وكذلك في رجله وعنه فيها دية كاملة وان اختار القصاص فله ذلك) لانه
~~عضو أمكن القصاص في مثله فكان الواجب فيه القصاص أو دية مثله كما لو قطع
~~اذن من له اذن واحدة وعن أحمد رواية اخرى ان الاولى ان كانت قطعت ظلما وأخذ
~~ديتها أو قطعت قصاصا ففيها نصف ديتها وان قطعت في سبيل الله ففي الباقية
~~دية كاملة لانه عطل منافعه من العضوين جملة فاشبه PageV09P617 قلع عين
~~الاعور والصحيح الاول لان هذا أحد العضوين الذين تحصل بهما منفعة الجنس لا
~~يقوم مقام العضوين ms4277 فلم يجب فيه دية كاملة كسائر الاعضاء وكما لو كانت
~~الاولى أخذت قصاصا أو في غير سبيل الله ولا يصح القياس على عين الاعور
~~لثلاثة وجوه (احدها) ان عين الاعور حصل فيها ما يحصل بالعينين ولم يختلفا
~~في الحقيقة والاحكام إلا اختلافا يسيرا بخلاف اقطع اليد الرجل (والثاني) ان
~~عين الاعور لم يختلف الحكم فيها باختلاف صفة ذهاب الاولى وههنا اختلف
~~(الثالث) ان هذا التقدير والتعيين على هذا الوجه أمر لا يصار إليه بمجرد
~~الرأي ولا توقيف فيه فيصار إليه ولا نظير له فيقاس عليه فالمصير إليه تحكم
~~بغير دليل فيجب اطراحه فاما ان قطعت اذن من قطعت اذنه أو منخر من قطع منخره
~~لم يجب فيه أكثر من نصف الدية رواية واحدة لان منفعة كل اذن لا تتعلق
~~بالاخرى بخلاف العينين PageV09P618 (باب الشجاج وكسر العظام) الشجة اسم
~~لجرح الرأس الوجه خاصة وهي عشر، خمس لا مقدر فيها (اولها) الحارصة وهي التي
~~تحرص الجلد أي تشقة قليلا ولا تدميه (ثم البازلة) وهي الدامية التي يخرج
~~منها دم يسير (ثم الباضعة) وهي التي تشق اللحم بعد الجلد ثم (المتلاحمة)
~~وهي التي تترك في اللحم ثم السمحاق التي بينها وبين العظم قشرة رقيقة فهذه
~~الخمس فيها حكومة في ظاهر المذهب
# وجملة ذلك ان الشجاع عشر خمس لا توقيت فهيا، أولها الحارصة قاله الاصمعي
~~وهي التي تشق الجلد قليلا يعني تقشر شيئا يسيرا من الجلد لا يظهر منه دم
~~ومنه حرص الفصار الثوب إذا شقه قليلا وقال بعضهم هي الحرصة ثم البازلة وهي
~~التي ينزل منها الدم أي يسيل وتسمى الدامية أيضا والدامعة لقلة سيلان دمها
~~تشبيها له بخروج الدمع من العين ثم الباضعة وهي التي تشق اللحم بعد الجلد
~~ثم المتلاحمة وهي التي أخذت في اللحم يعني دخلت فيه دخولا كثيرا تزيد على
~~الباضعة ولم تبلغ السمحاق ثم السمحاق وهي التي تصل إلى قشرة رقيقة فوق
~~العظم تسمى تلك القشرة سمحاقا وسميت الجراح الواصلة إليها بها ويسميها أهل
~~المدينة الملطا والملطاه وهي ms4278 تأخذ اللحم كله حتى تخلص منه وهذه الشجاج
~~الخمس لا توقيت فيها في ظاهر المذهب وهو قول أكثر الفقهاء يروى ذلك عن عمر
~~بن عبد العزيز ومالك والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وروي عن أحمد رواية
~~أخرى ان في الدامية بعيرا وفي الباضعة بعيرين وفي المتلاحمة ثلاثة وفي
~~المسحاق أربعة ابعرة لان ذلك يروى عن زيد بن ثابت وروي عن علي رضي الله عنه
~~في السمحاق مثل ذلك رواه سعيد عنهما وعن عمر وعثمان فيها نصف ارش الموضحة
~~والصحيح الاول فانها جراحات لم يرد فيها توقيت في الشرع فكان الواجب فيها
~~حكومة كجراحات البدن PageV09P619 روى عن مكحول قال قضى النبي صلى الله عليه
~~وسلم في الموضحة بخمس من الابل ولم يقض فيها دونها ولانه لم يثبت فيها مقدر
~~له بتوقيف ولا قياس يصح فوجب الرجوع إلى الحكومة كالحارصة وذكر القاضي انه
~~متى أمكن اعتبار هذه الجراحات من الموضحة مثل أن يكون في رأس المجني عليه
~~موضحة إلى جانبها قدرت هذه الجراحة منها فان كانت بقدر النصف وجب نصف ارش
~~الموضحة وإن كانت بقدر الثلث وجب ثلث الارش وعلى هذا الا أن تزيد الحكومة
~~على قدر ذلك فيوجب ما تخرجه الحكومة فإذا كانت الجراحة قدر نصف الموضحة
~~وشينها ينقص قدر ثلثيها فيوجب ثلثي ارش الموضحة وإن نقصت الحكومة أقل من
~~النصف أوجب النصف فيوجب الاكثر مما تخرجه الحكومة أو قدرها من الموضحة لانه
~~اجتمع سببان موجبان الشين وقدرها من الموضحة فوجب فيها والدليل على ايجاب
~~هذا المقدار ان هذا اللحم فيه مقدر فكان في بعضه بقدره من ديته كالمارن
~~والحشفة والشفة والجفن وهذا مذهب الشافعي قال شيخنا: وهذا لا نعلمه
# مذهبا لاحمد ولا يقتضيه مذهبه ولا يصح لان هذه جراحة تجب فيها الحكومة
~~فلا يجب فيها مقدر كجراحات البدن ولا يصح قياس هذا على ما ذكروه فانه لا
~~تجب فيه الحكومة ولا نعلم لما ذكروه نظيرا وما لم يكن فيه من الجراح توقيف
~~ولم يكن نظيرا لما وقتت ديته ففيه حكومة أما ms4279 الذي فيه توقيت فهو الذي نص
~~النبي صلى الله عليه وسلم عليه بين قدر ديته كقوله " في الانف وفي اللسان
~~الدية " وأما نظيره فهو ما كان في معناه ومقيسا عليه كالاليتين والثديين
~~والحاجين وقد ذكرناه فما لم يكن من الموقت ولا مما يمكن قياسه PageV09P620
~~كالشجاج التي دون الموضحة وجراح البدن سوى الجائفة وقطع الاعضاء وكسر
~~العظام فليس فيه الا الحكومة (فصل) قال الشيخ رحمه الله (وخمس فيها مقدر
~~أولها الموضحة وهي التي توضح العظم أي تبرزه والوضح البياض) يعني أنها أبدت
~~وضح العظم أي بياضه وأجمع أهل العلم على أن ارشها مقدر قاله ابن المنذر وفي
~~كتاب النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم " وفي الموضحة خمس من الابل "
~~وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~في المواضح خمس خمس " رواه أبو داود والنسائي والترمذي وقال حديث حسن وانما
~~يجب ذلك في موضحة الحر فأما موضحة العبد فقد ذكرنا الخلاف فيها وموضحة
~~المرأة كموضحة الرجل فيما يجب فيها عند أحمد رحمه الله لان المرأة تساوي
~~جراحها جراح الرجل إلى ثلث الدية وعند الشافعي أن موضحة المرأة انما يجب
~~فيها نصف ما وجب في موضحة الرجل بناء على مذهبه في أن جراح المرأة على
~~النصف من جراح الرجل في القليل والكثير والحديث الذي ذكرناه حجة عليه وفيه
~~كفاية وأكثر أهل العلم على أن الموضحة في الرأس والوجه سواء وهو ظاهر
~~المذهب روي ذلك عن أبي بكر وعمر رضي الله عنهما، وبه قال شريح ومكحول
~~والشعبي والنخعي والزهري وربيعة وأبو حنيفة والشافعي وإسحاق، وعن أحمد أن
~~في موضحة الوجه عشرة أبعرة روي ذلك عن سعيد بن المسيب لان شينها أكثر
~~وموضحة الرأس يسترها الشعر والعمامة وقال مالك: إذا كانت في أنف أو في
~~اللحي الاسفل ففيها حكومة لانها تبعد عن الدماغ فأشبهت موضحة سائر البدن
~~PageV09P621 ولنا عموم الاحاديث وقول أبي بكر وعمر رضي الله عنهما: الموضحة
~~في الرأس والوجه سواء
# ولانها موضحة ms4280 فكان ارشها خمسا من الابل كغيرها مما سلموه ولا عبرة بكثرة
~~الشين بدليل التسوية بين الكبيرة والصغيرة وما ذكرناه مالك لا يصح فان
~~الموضحة في الصدر أكثر ضررا وأقرب إلى القلب ولا مقدر فيها ولان ما قاله
~~مخالف لظاهر النص، وقد روي عن أحمد أنه قال موضحة الوجه أحرى أن يزاد في
~~ديتها وليس معنى هذا أنه يجب فيها أكثر انما معناه والله أعلم أولى بايجاب
~~الدية فانها إذا وجبت في موضحة الرأس مع قلة شينها واستتارها بالشعر وغطاء
~~الرأس خمس من الابل فلان يجب ذلك في الوجه الظاهر الذي هو مجمع المحاسن
~~وعنوان الجمال أولى وحمل كلام أحمد على هذا أولى من من حمله على ما يخالف
~~الخبر والاثر وقول أكثر أهل العلم بغير توقيف ولا قياس صحيح (فصل) ويجب ارش
~~الموضحة في الصغيرة والكبيرة والبارزة والمستورة بالشعر لان اسم الموضحة
~~يشمل الجميع وحد الموضحة ما أفضى إلى العظم ولو بقدر ابرة ذكره ابن القاسم
~~والقاضي (فصل) وليس في الموضحة غير الرأس والوجه مقدر في قول أكثر أهل
~~العلم منهم امامنا ومالك والثوري والشافعي وإسحاق وابن المنذر قال ابن عبد
~~البر ولا يكون في البدن موضحة يعني ليس فيها مقدر، على ذلك جماعة العلماء
~~الا الليث بن سعد قال الموضحة تكون في الجسد أيضا وقال الاوزاعي
~~PageV09P622 في جراحة الجسد: على النصف من جراحة الرأس، وحكي نحو ذلك عن
~~عطاء الخراساني قال في الموضحة في سائر الجسد خمسة وعشرون دينارا ولنا أن
~~اسم الموضحة انما يطلق على الجراحة المخصوصة في الوجه والرأس وقول
~~الخليفتين الراشدين الموضحة في الرأس والوجه سواء يدل على أن باقي الجسد
~~بخلافه ولان الشين فيما في الرأس والوجه أكثر وأخطر مما في سائر البدن فلا
~~يلحق به ثم ايجاب ذلك في سائر البدن يفضي إلى أن يجب في موضحة العضو أكثر
~~من ديته مثل أن يوضح أنملة ديتها ثلاثة وثلث وية الموضحة خمس وأما قول
~~الاوزاعي وعطاء الخراساني فتحكم لا نص فيه ولا يقتضيه القياس فيجب ms4281 اطراحه
~~(مسألة) (قال عمت الرأس ونزلت إلى الوجه فهل هي موضحة أو موضحتان؟ على
~~وجهين) إذا أوضحة في رأسه ومدها إلى وجهه فعلى وجهين (أحدهما) هي موضحة
~~واحدة لان الوجه
# والرأس سواء في الموضحة فصارا كالعضو الواحد (والثاني) هما موضحتان لانه
~~أوضحه في عضوين فكان لكل واحد منهما حكم نفسه كما لو أوضحه في رأسه ونزل
~~إلى القفا ذكر شيخنا في الكتاب المشروح قال: إذا عمت الرأس ولم يذكره في
~~كتابيه المغني والكافي أطلق القول فيما إذا كان بعضها في الرأس وبعضها في
~~الوجه وإن لم تعم الرأس فيها الوجهان وهو الذي يقتضيه الدليل المذكور والله
~~أعلم (مسألة) (وإن أوضحه موضحتين بينهما حاجز فعليه عشرة من الابل ارش
~~موضحتين) لانهما موضحتان فان خرق ما بينهما أو ذهب بالسراية صارا موضحة
~~واحدة فيجب ارش موضحة PageV09P623 فصار كما لو أوضح الكل من غير حاجز فان
~~اندملتا ثم ازال الحاجز بينهما فعليه ارش ثلاث مواضح لانه استقر عليه ارش
~~الاولتين بالاندمال ثم لزمته دية الثالثة وإن اندملت احداهما وزال الحاجز
~~بفعله أو سراية الاخرى فعليه ارش موضحتين (مسألة) (فان خرقه أجنبي فعلى
~~الاول ارش موضحتين وعلى الثاني ارش موضحة) لان فعل احداهما لا يبني على فعل
~~الآخر فانفرد كل واحد منهما بحكم جنايته وإن أزاله المجني عليه وجب على
~~الاول ارش موضحتين لان ما وجب بجنايته لا يسقط بفعل غيره (مسألة) (فان
~~اختلفنا فيمن خرقه فالقول قول المجني عليه) إذا قال الجاني أنا شققت ما
~~بينهما وقال المجني عليه بل أنا أو أزالها آخر سواك كان القول قول المجني
~~عليه لان سبب ارش موضحتين قد وجد والجاني يدعي زواله والمجني عليه ينكره
~~فالقول قول المنكر لان الاصل معه.
# ومثله لو قطع ثلاث أصابع امرأة فعليه ثلاثون من الابل فان قطع الرابعة
~~عاد إلى عشرين فان اختلفا في قاطعها فالقول قول المجني عليه لما ذكرنا وهذا
~~على مذهبنا لان عندنا أن جراح المرأة تساوي جراح الرجل إلى الثلث فإذا زادت
~~صارت إلى النصف (مسألة) ms4282 (وإن خرق ما بينهما في الباطن بأن قطع اللحم الذي
~~بينهما وترك الجلد الذي فوقهما ففيها وجهان) (أحدهما) يلزمه ارش موضحتين
~~لانفصالهما في الظاهر PageV09P624 (والثاني) ارش موضحة لاتصالهما في
~~الباطن، وان جرحه جراحا واحدة أوضحه في طرفها وباقيها دون الموضحة ففيه ارش
~~موضحتين لان ما بينهما ليس بموضحة (مسألة) (وان شج جميع رأسه سمحاقا الا
~~موضعا منه أوضحه فعليه ارش موضحة) إذا شجه في رأسه شجة بعضها موضحة وبعضها
~~دون الموضحة لم يلزمه أكثر من ارش موضحة لانه لو أوضح الجميع لم يلزمه أكثر
~~من ذلك فلان لا يلزمه في الايضاح في البعض أكثر من ذلك أولى وهكذا لو شجه
~~شجة بعضها هاشمة وباقيها دونها لم يلزمه أكثر من ارش هاشمة، وإن كانت منقلة
~~وما دونها أو مأمومة وما دونها فعليه ارش منقلة أو مأمومة لما ذكرنا
~~(مسألة) (ثم الهاشمة وهي التي توضح العظم وتهشمه ففيها عشر من الابل) سميت
~~هاشمة لهشمها العظم ولم يبلغنا عن النبي صلى الله عليه وسلم فيها تقدير
~~وأكثر من بلغنا قوله من أهل العلم على ان إرشها مقدرة بعشر من الابل روى
~~ذلك قبيصة بن ذويب عن زيد بن ثابت وبه قال قتادة والشافعي والعنبري ونحوه
~~قول الثوري وأصحاب الرأي الا انهم قدروها بعشر الدية من الدراهم وذلك على
~~قولهم الف درهم وكان الحسن لا يوقت فيها شيئا، وحكي عن مالك انه قال لا
~~اعرف الهاشمة لكن في الايضاح خمس وفي الهشم حكومة قال ابن المنذر والنظر
~~يدل على قول الحسن إذ لا سنة فيها ولا إجماع ولم ينقل عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم فيها تقدير فوجبت فيها الحكومة كما دون الموضحة PageV09P625 ولنا
~~قول زيد ومثل ذلك الظاهر انه توقيف ولانه لا يعرف له مخالف في عصره ولانها
~~شجة فوق الموضحة تختص باسم فكان فيها مقدر كالمأمومة (فصل) والهاشمة في
~~الوجه والرأس خاصة كما ذكرنا في الموضحة فان هشمه هاشمتين بينهما حاجز
~~ففيهما عشرون من الابل على ما ذكرنا من التفصيل في الموضحة ms4283 وتنوى الهاشمة
~~الصغيرة والكبيرة كالموضحة وان شجه شجة بعضها موضحة وبعضها هاشمة وبعضها
~~سمحاق وبعضها متلاحمة وجب ارش الهاشمة لانه لو كان جميعها هاشمة أجزأ ارشها
~~ولو انفرد القدر المهشوم وجب ارشها فلا ينتقص ذلك بما زاد من الارش في
~~غيرها
# (مسألة) (فان ضربه بمنقل فهشمه من غير ان يوضحه ففيه حكومة ولا تجب دية
~~الهاشمة بغير خلاف) لان الارش المقدر وجب في هاشمة معها موضحة وفي الواجب
~~فيها وجهان (أحدهما) حكومة لانه كسر عظم لا جرح معه فأشبه كسر قصبة الانف
~~(والثاني) فيها خمس من الابل لانه لو أوضح وهشم لوجب عشر خمس في الايضاح
~~وخمس في الهشم فإذا وجد احدهما وجب خمس كالايضاح وحده (فصل) فان أوضحه
~~موضحتين هشم العظم في كل واحدة منهما واتصل الهشم في الباطن فهما
~~PageV09P626 هاشمتان لان الهشم انما يكون تبعا للايضاح فإذا كانتا موضحتين
~~كان الهشم هاشمتين بخلاف الموضحة فانها ليست تبعا لغيرها فافترقا (مسألة)
~~(ثم المنقلة وهي التي توضح وتهشم وتنقل عظامها وفيها خمس عشرة من الابل)
~~المنقلة زائدة على الهاشمة وهي التي تكسر العظام وتزيلها عن مواضعها فيحتاج
~~إلى نقل العظم ليلتئم وفيها خمس عشرة من الابل باجماع من اهل العلم حكاه
~~ابن المنذر وفي كتاب النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم " وفي المنقلة
~~خمس عشرة من الابل " وفي تفصيلها ما في تفصيل الموضحة والهاشمة على ما مضى
~~(مسألة) (ثم المأمومة وهي التي تصل إلى جلدة الدماغ وتسم ام الدماغ وتسمى
~~المأمومة آمة) قال ابن عبد البر أهل العراق يقولون الآمة وأهل الحجاز
~~المأمومة وهي الجراحة الواصلة إلى ام الدماغ وهي جلدة فيها الدماغ تسمى ام
~~الدماغ لانها تحوطه وتجمعه فإذا وصلت الجراحة إليها سميت آمة ومأمومة
~~وارشها ثلث الدية في قول عامة اهل العلم الا مكحولا فانه قال ان كانت عمدا
~~ففيها ثلثا الدية وان كانت خطأ ففيها ثلثها ولنا قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم في كتاب عمرو بن حزم " وفي المأمومة ثلث الدية " وعن ابن عمر ms4284 عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم مثل ذلك وروي نحوه عن علي ولانها شجة فلم يختلف ارشها
~~بالعمد والخطأ في المقدار كسائر PageV09P627 الشجاج، ثم الدامغة وهي التي
~~تجرح الجلد ففيها ما في المأمومة، قال القاضي لم يذكر أصحابنا الدامغة
~~لمساواتها المأمومة في ارشها وقيل فيها مع ذلك حكومة لخرق جلدة الدماغ
~~ويحتمل انهم تركوا ذكرها لكونها لا يسلم صاحبها في الغالب (فصل) فان أوضحه
~~رجل ثم هشمه الثاني ثم جعلها الثالث منقلة ثم جعلها الرابع مأمومة فعلى
~~الاول ارش موضحة وعلى الثاني خمس تمام ارش الهاشمة وعلى الثالث خمس تمام
~~ارش المنقلة وعلى الرابع ثمانية عشر وثلث تمام ارش المأمومة (فصل) وفي
~~الجائفة ثلث الدية وهي التي تصل إلى باطن الجوف من بطن أو ظهر أو صدر أو
~~نحر وهذا قول عامة أهل العلم منهم أهل المدينة والكوفة وأهل الحديث وأصحاب
~~الرأي الا مكحولا قال فيها في العمد ثلثا الدية ولنا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم في كتاب عمرو بن حزم " وفي الجائفة ثلث الدية " وعن ابن عمر عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم مثل ذلك ولانهما جراحة فيها مقدر فلم يختلف قدر
~~ارشها بالعمد والخطا كالموضحة ولا نعلم في جراح البدن الحالية عن قطع
~~الاعضاء وكسر العظام مقدرا غير الجائفة، وذكر ابن عبد البر ان مالكا وأبا
~~حنيفة والشافعي والتى وأصحابهم اتفقوا على ان الجائفة لا تكون إلى في الجوف
~~وقال ابن القاسم الجائفة ما أفضى إلى الجوف ولو بمغرز ابرة PageV09P628
~~(فصل) وان أجافه جائفتين بينهما حاجز فعليه ثلثا الدية وان خرق الجاني ما
~~بينهما أو ذهب بالسراية صارا جائفة واحدة فيها ثلث الدية لا غير، وان خرق
~~ما بينهما أجنبي أو المجني عليه فعلى الاول ثلثا الدية وعلى الاجنبي الثاني
~~ثلثها ويسقط ما قابل فعل المجني عليه، وان احتاج إلى خرق ما بينهما
~~للمداواة فخرقها المجني عليه أو غيره بأمره أو خرقها ولي المجني عليه لذلك
~~أو الطبيب بأمره فلا شئ عليه في خرق الحاجز وعلى الاول ms4285 ثلثا الدية (مسألة)
~~(وان خرقه من جانب فخرج من الجانب الآخر فهي جائفتان) هذا قول أكثر أهل
~~العلم منهم عطاء وقتادة ومجاهد ومالك والشافعي وأصحاب الرأي قال
# ابن عبد البر لا أعلمهم يختلفون في ذلك وحكي عن بعض أصحاب الشافعي انه
~~قال هي جائفة واحدة وحكي أيضا عن أبي حنيفة لان الجائفة هي التي تنفذ من
~~ظاهر البدن إلى الجوف وهذه الثانية انما نفذت من الباطن إلى الظاهر ولنا ما
~~روى سعيد بن المسيب ان رجلا رمى رجلا بسهم فانفذه فقضى أبو بكر رضي الله
~~عنه بثلثي الدية ولا مخالف له فيكون اجماعا أخرجه سعيد بن منصور في سننه
~~وروي عن عمرو بن شعيب عن ابيه عن جده ان عمر رضي الله عنه قضى في الجائفة
~~إذا نفذت إلى الجوف بارش جائفتين ولانه انفذه من موضعين فكان جائفتين كما
~~لو انفذه بضربتين، وما ذكروه لا يصح فان الاعتبار بوصول الجرح إلى
~~PageV09P629 الجوف لا بكيفية ايصاله إذ لا أثر لصورة لفعل مع التساوي في
~~المعنى ولان ما ذكروه من الكيفية ليس بمذكور في خبر وانما الغالب والعادة
~~وقوع الجائفة هكذا فلا يعتبر كما ان العادة والغالب حصولها بالحديد ولو
~~حصلت بغيره لكانت جائفة ثم ينتقض ما ذكروه بما لو ادخل يده في جائفة انسان
~~فخرق بطنه من موضع آخر فانه يلزمه ارش جائفة بغير خلاف نعلمه ولذلك يخرج
~~فيمن أوضح انسانا في رأسه ثم أخرج رأس السكين من موضع آخر فهي موضحتان وان
~~هشمه هاشمة لها مخرجان فهي هاشمتان وكذلك ما اشبهه (فصل) فان ادخل أصبعه في
~~فرج بكر فأذهب بكارتها فليس بجائفة لان ذلك ليس بجوف (مسألة) (وان طعنه في
~~خده فوصل إلى فيه ففيه حكومة) لان باطن الفم حكمه حكم الظاهر لا حكم الباطن
~~ويحتمل ان تكون جائفة لان جرح وصل إلى جوف مجوف فاشبه ما لو وصل إلى البطن
~~(فصل) فان طعنه في وجنته فكسر العظم ووصل إلى فيه فليس بجائفة لما ذكرنا
~~وقال الشافعي في احد قوليه ms4286 هو جائفة لانه قد وصل إلى جوف وقد ذكرنا ان باطن
~~الفم في حكم الظاهر بخلاف الجوف، فعلى هذا يكون عليه دية هاشمة لكسر العظم
~~وفيما زاد حكومة، وان جرحه في أنفه فأنفذه فهو كما لو جرح في وجنته فانفذه
~~إلى فيه في الحكم والخلاف، وان جرحه في ذكره فوصل إلى مجرى البول من الذكر
~~فليس بجائفة لانه ليس بجوف يخاف التلف من الوصول إليه بخلاف غيره
# (مسألة) (وان جرحه في وركه فوصل الجرح إلى جوفه أو أوضحه فوصل الجرح إلى
~~قفاه فعليه دية جائفة وموضحة وحكومة لجرح القفا والورك) PageV09P630 إذا
~~جرحه في فخذه ومد السكين حتى بلغ الورك فاجافه فيه أو جرح الكتف ومد السكين
~~حتى بلغ الصدر فاجافه فيه فعليه أرش الجائفة وحكومة في الجرح لان الجرح في
~~غير موضع الجائفة فانفردت بالضمان كما لو لم يكن معها جائفة، وان أوضحه
~~فوصل إلى قفاه فعليه دية موضحة لانه أوضحه وعليه حكومة لجرح القفا كما لو
~~انفرد (مسألة) (وان اجافه ووسع آخر الجرح فهما جائفتان وعلى كل واحد منهما
~~ارش جائفة) لان فعل كل واحد منهما لو انفرد كان جائفة فلا يسقط حكمه
~~بانضمامه إلى فعل غيره لان فعل الانسان لا ينبني على فعل غيره، وان وسعها
~~الطبيب باذنه أو اذن وليه فلا شئ عليه (مسألة) (وان وسع ظاهره دون باطنه أو
~~باطنه دون ظاهره فعليه حكومة) لان جنايته لم تبلغ الجائفة (فصل) وان ادخل
~~السكين في الجائفة ثم اخرجها عزر ولا شئ عليه وان خاطها فجاء آخر فقطع
~~الخيط وأدخل السكين فيها قبل ان تلتحم عزر أشد من التعزير الذي قبله وغرم
~~ثمن الخيوط واجر الخياط ولم يلزمه ارش جائفة لانه لم يجفه (مسألة) (وان
~~التحمت الجائفة ففتحها آخر فهي جائفة اخرى عليه ارشها) لانه عاد إلى الصحة
~~فصار كالذي لم يجرح وان التحم بعضها دون بعض ففتق ما التحم فعليه أرش جائفة
~~لما ذكرنا، وان فتق غير ما التحم فليس عليه ارش الجائفة وحكمه حكم من فعل ms4287
~~مثل فعله قبل PageV09P631 ان يلتحم منها شئ، وان فتق بعض ما التحم في
~~الظاهر دون الباطن أو الباطن دون الظاهر فعليه حكومة كما لو وسع جرحه كذلك
~~(فصل) ومن وطئ زوجته وهي صغيرة ففتقها لزمه ثلث الدية، ومعنى الفتق خرق ما
~~بين مسلك البول والمني وقيل بل معناه خرق ما بين القبل والدبر إلا ان هذا
~~بعيد لانه يبعد ان يذهب بالوطئ
# ما بينهما من الحاجز فانه حاجز غليظ قوي.
# والكلام في ذلك في أمرين (أحدهما) في أصل وجوب الضمان (والثاني) في قدره
~~اما الاول فان الضمان انما يجب بوطئ الصغيرة أو النحيفة التي لا تحمل الوطئ
~~دون الكبيرة التحملة له وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي يجب الضمان في
~~الجميع لانه جنايه فيجب الضمان به كما لو كان في أجنبية ولنا أنه وطئ مستحق
~~فلم يجب ضمان ما تلف به كالبكارة ولانه فعل مأذون فيه ممن يصح اذنه فلم
~~يضمن ما تلف بسرايته كما لو اذنت في مداواتها بما يفضي إلى ذلك، وكقطع
~~السارق واستيفاء القصاص وعكسه الصغيرة والمكرهة على الزنا.
# إذا ثبت هذا فانه يلزمه المهر المسمى في النكاح مع ارش الجناية ويكون ارش
~~الجناية في ماله ان كان عمدا محضا وهو ان يعلم أنها لا تطيقه وان وطأه
~~يفضيها، فاما ان علم ذلك وكان مما يحتمل ان لا يفضي إليه فهو عمد الخطأ
~~فيكون عاقلته إلا على قول من قال ان العاقلة لا تحمل عمد الخطأ فيكون في
~~ماله (الثاني) في قدر الواجب وهو ثلث الدية وبه قال قتادة PageV09P632 وأبو
~~حنيفة وقال الشافعي تجب الدية كاملة وروي ذلك عن عمر بن عبد العزيز لانه
~~اتلف منفعة الوطئ فلزمته الدية كما لو قطع اسكتيها ولنا ما روى عن عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه أنه قضى في الافضاء بثلث الدية ولم نعرف له في الصحابة
~~مخالفا ولان هذه جناية تخرق الحاجز بين مسلك البول والذكر فكان موجبها ثلث
~~الدية كالجائفة ولا نسلم انها تمنع الوطئ وأما قطع الاسكتين ms4288 فانما اوجب
~~الدية لانه قطع عضوين فيهما نفع وجمال فاشبه الشفتين (فصل) فان استطلق
~~بولها مع ذلك لزمته دية من غير زيادة وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي تجب
~~دية وحكومة لانه فوت منفعتين فلزمه ارشهما كما لو فوت كلامه وذوقه ولنا أنه
~~اتلاف عضو واحد لم يفت غير منافعه فلم يضمنه باكثر من دية واحدة كما لو قطع
~~لسانه فذهب ذوقه وكلامه وما قاله لا يصح لانه لو أوجب دية المنفعتين لاوجب
~~ديتين لان استطلاق البول موجب لدية والافضاء عنده موجب للدية منفردا ولم
~~يقل به وإنما أوجب الحكومة ولم يوجد مقتضيها فانا لا نعلم احدا اوجب في
~~الافضاء حكومة فان اندمل الحاجز وانسد وزال الافضاء لم يحدث ثلث
# الدية ووجبت حكومة لجبر ما حصل من النقص PageV09P633 (فصل) وان اكره
~~امرأة على الزنا فافضاها لزمه ثلث ديتها ومهر مثلها لانه حصل بوطئ غير
~~مستحق ولا مأذون فيه فلزمه ضمان ما تلف به كسائر الجنايات وهل يلزمه ارش
~~البكارة مع ذلك؟ فيه روايتان (إحداهما) لا يلزمه لان ارش البكارة داخل في
~~مهر المثل فان مهر البكر أكثر من مهر الثيب فالتفاوت بينهما هو ارش عوض
~~البكارة فلم يضمنه مرتين كما في حق الزوجة (والثانية) يضمنه لانه محل اتلفه
~~بعدوانه فلزمه ارشه كما لو اتلفه باصبعه فاما المطاوعة على الزنا إذا كانت
~~كبيرة ففتقها فلا ضمان عليه في فتقها وقال الشافعي يضمن لان المأذون فيه
~~الوطئ دون الفتق فاشبه كما لو قطع يدها ولنا أنه ضرر حصل من فعل مأذون فيه
~~فلم يضمنه كارش بكارتها ومهر مثلها وكما لو اذنت في قطع يدها فسرى القطع
~~إلى نفسها وفارق ما إذا اذنت في وطئها فقطع يدها لان ذلك ليس من المأذون
~~فيه ولا من ضرورته.
# (فصل) وان وطئ امرأة بشبهة فافضاها فعليه ارش إفضائها مع مهر مثلها لان
~~الفعل انما اذن فيه اعتقادا ان المستوفي له هو المستحق فإذا كان غيره ثبت
~~في حقه وجوب الضمان لما اتلف كما لو اذن في ms4289 اخذ الدين لمن يعتقد أنه مستحقه
~~فبان أنه غيره وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يجب لها أكثر الامرين من
~~مهر مثلها أو ارش افضائها لان الارش لاتلاف العضو فلا يجمع بين ضمانه وضمان
~~منفعته كما لو قلع عينا PageV09P634 ولنا ان هذه جناية تنفك عن الوطئ فلم
~~يدخل بدله فيها كما لو كسر صدرها وما ذكره غير صحيح فان المهر يجب لاستيفاء
~~منفعة البضع والارش يجب لاتلاف الحاجز فلا تدخل المنفعة فيه (فصل) وان
~~استطلق بول المكرهة على الزنا والموطوءة بشبهة مع افضائها فعليه ديتهما
~~والمهر وقال أبو حنيفة في الموطوءة بشبهة لا يجمع بينهما ويجب أكثرهما وقد
~~سبق الكلام معه في ذلك (فصل) وفي الضلع بعير وفي الترقوتين بعيران روى سعيد
~~عن مطر عن قتادة عن سليمان بن عمر
# وسفيان عن زيد بن اسلم عن اسلم عن عمر في الضلع جمل والترقوة جمل وقال
~~الخرقي في الترقوة بعيران فظاهر قوله ان في كل ترقوة بعيرين فيكون في
~~الترقوتين أربعة ابعرة وهذا قول زيد بن ثابت والترقوة العظم المستدير حول
~~العنق من النحر إلى الكتف ولكل واحد ترقوتان وقال القاضي المراد بقول
~~الخرقي الترقوتان معا وانما اكتفى بلفظ الواحد لادخال الالف واللام
~~المقتضية للاستغراق فيكون في كل ترقوة بعير وهذا قول عمر رضي الله عنه وبه
~~قال سعيد بن المسيب ومجاهد وعبد الملك بن مروان وسعيد بن جبير وقتادة
~~وإسحاق وهو قول للشافعي والمشهور من قوله عند أصحابه ان في كل واحد مما
~~ذكرنا حكومة وهو قول مسروق وأبي حنيفة ومالك وابن المنذر لانه عظم باطن لا
~~يختص بجمال ومنفعة فلم يجب فيه ارش مقدر كسائر اعضاء البدن ولان التقدير
~~انما يكون بتوقيف أو قياس صحيح وليس في هذا توقيف ولا قياس وروي عن الشعبي
~~ان في الترقوة اربعين دينارا وقال عمرو بن PageV09P635 شعيب في الترقوتين
~~الدية وفي إحداهما نصفها لانهما عضوان ومنفعة وليس في البدن غيرهما من
~~جنسهما فكملت فيها الدية كاليدين ولنا قول عمر وزيد بن ثابت رضي ms4290 الله عنهما
~~وما ذكروه ينتقض بالهاشمة فانها كسر عظام باطنة وفيها مقدر ولا يصح قولهم
~~إنها لا تختص بجمال ومنفعة فان جمال هذه العظام ونفعها لا يوجد في غيرها
~~ولا مشارك لها فيه وأما قول عمرو بن شعيب فمخالف للاجماع فانا لا نعلم احدا
~~قبله ولا بعده وافقه فيه (مسألة) (وفي كل واحد من الذراع والزند والعضد
~~والساق بعيران) قال القاضي في الزند أربعة أبعرة لان فيها أربعة عظام ففي
~~كل عظم بعير وهذا يروى عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه وقال أبو حنيفة ومالك
~~والشافعي فيه حكومة لما تقدم ولنا ما روى سعيد ثنا هشيم أنا يحيى بن سعيد
~~عن عمرو بن شعيب أن عمرو بن العاص كتب إلى عمر في احد الزندين إذا كسر فكتب
~~إليه عمر إن فيه بعيرين، وإذا كسر الزندين ففيهما أربعة من الابل ورواه
~~أيضا من طريق آخر مثل ذلك وهذا لم يظهر له مخالف في الصحابة فكان اجماعا
~~(فصل) ولا مقدر في غير هذه العظام في ظاهر قول الخرقي وهو قول أكثر أهل
~~العلم وقال
# القاضي في عظم الساق بعيران وفي الساقين أربعة أبعرة وفي الفخذ بعيران
~~وفي الفخذين أربعة أبعرة فهذه تسعة عظام فيها مقدر الضلع والترقوتان
~~والزندان والساقان والفخذان وما عداهما لا مقدر فيه PageV09P636 وقال ابن
~~عقيل وأبو الخطاب وجماعة من أصحاب القاضي في كل واحد من الذراع والعضد
~~بعيران وزاد أبو الخطاب عظم القدم لما روى سليمان بن يسار أن عمر قضى في
~~الذراع والفخذ والساق والزند إذا كسر واحد منهما فجبر ولم يكن به دحور يعني
~~عوجا بعير وإن كان فيها دحور فبحساب ذلك وهذا الخبر ان صح فهو مخالف لما
~~ذهبوا إليه فلا يصلح دليلا عليه قال شيخنا: والصحيح ان شاء الله أنه لا
~~تقدير في غير الخمس الضلع والترقوتين والزندين لان التقدير انما يثبت
~~بالتوقيف ومقتضى الدليل وجوب الحكومة في هذه العظام الباطنة كلها وانما
~~خالفناه في هذه العظام لقضاء عمر رضي الله عنه ففي ما ms4291 عداه يبقى على مقتضى
~~الدليل (مسألة) (وما عدا ما ذكرنا من الجروح وكسر العظام مثل خرزة الصلب
~~والعصعص ففيه الحكومة) ولا نعلم فيها مخالفا، وإن خالف فيها أحد فهو قول
~~شاذ لا يستند إلى دليل يعتمد عليه ولا يصار إليه وخرزة الصلب ان أريد بها
~~كسر الصلب ففيه الدية وقال القاضي فيه حكومة وهو مذهب الشافعي وقد ذكرناه
~~(مسألة) (والحكومة أن يقوم المجني عليه كانه عبد لا جناية به ثم يقوم وهي
~~به قد برأت فما نقص فله مثله من الدية فان كان قيمته وهو صحيح عشرون وقيمته
~~وبه الجناية تسعة عشر ففيه نصف عشر ديته) PageV09P637 وهذا الذي ذكره في
~~تفسير الحكومة قول أهل العلم لا نعلم بينهم فيه خلافا، وبه قال الشافعي
~~والعنبري وأصحاب الرأي وغيرهم، قال ابن المنذر: كل من نحفظ عنه من أهل
~~العلم يرى أن معنى قولهم حكومة أن يقال إذا أصيب الانسان بجرح لا عقل له
~~معلوم كم قيمة هذا الجرح لو كان عبدا لم يجرح هذا الجرح؟ فإذا قيل مائة
~~دينار قيل وكم قيمته وقد أصابه هذا الجرح وانتهى برؤه؟ قيل خمسة وتسعون
~~فالذي يجب على الجاني نصف عشر الدية وان قالوا تسعون فعشر الدية وان زاد أو
~~نقص فعلى هذا المثال وانما كان كذلك لان جملته مضمونة بالدية فاجزاؤه
~~مضمونة منها كما أن البيع لما كان مضمونا على البائع بالثمن كان
# ارش عيبه مقدرا من الثمن فيقال كم قيمته لا عيب فيه؟ فإذا قالوا عشرة
~~فيقال كم قيمته وفيه العيب؟ فإذا قيل تسعة علم أنه نقص عشر قيمته فيجب أن
~~يرد من الثمن عشرة أي قدر كان ونقدره عبدا ليمكن تقويمه ويجعل العبد أصلا
~~للحر فيما لا موقت فيه والحر أصلا للعبد فيما فيه توقيت في المشهور من
~~المذهب.
# (مسألة) الا أن يكون في شئ فيه مقدر فلا يبلغ به ارش المقدر فان كانت في
~~الشجاج التي دون الموضحة لم يبلغ بها ارش الموضحة فلو جرحه في وجهه سمحاقا
~~فنقصته عشر قيمته فمقتضى ms4292 الحكومة وجوب عشر من الابل ودية الموضحة خمس)
~~PageV09P638 فههنا يعلم غلظ المقوم لان الجراحة لو كانت موضحة لم يزد على
~~خمس مع أنها سمحاق وزيادة عليها فلان لا يجب في بعضها زيادة على خمس أولى
~~وهذا قول أكثر أهل العلم وبه يقول الشافعي وأصحاب الرأي، وحكي عن مالك أنه
~~يجب ما تخرجه الحكومة كائنا ما كان لانها جراحة لا مقدر فيها فوجب فيها ما
~~نقص كما لو كانت في سائر البدن ولنا أنها بعض الموضحة لانه لو أوضحه لقطع
~~ما قطعته هذه الجراحة ولا يجوز أن يجب في بعض الشئ أكثر مما يجب فيه ولان
~~الضرر في الموضحة أكبر والشين أعظم والمحل واحد فإذا لم يزد ارش الموضحة
~~على خمس كان ذلك تنبيها على أن لا يزاد ما دونها عليها وأما سائر البدن فما
~~كان فيه موقت كالاعضاء والعظام المعلومة والجائفة فلا يزاد جرح عظم على
~~ديته مثاله جرح أنملة فبلغ ارشها بالحكومة خمسا من الابل فانه يرد إلى دية
~~الانملة وان كان في أصبع فبلغ ما زاد على العشر بالحكومة رد إلى العشر وان
~~جنى عليه في جوفه دون الجائفة لم يزد على ارش الجائفة وما لم يكن كذلك وجب
~~ما أخرجته الحكومة لان المحل مختلف فان قيل فقد وجب في بعض البدن أكثر مما
~~وجب في جميعه ووجب في منافع اللسان أكثر من الواجب فيه قلنا انما وجبت دية
~~النفس دية عن الروح وليست الاطراف بعضها بخلاف مسئلتنا هذا ذكره القاضي
~~ويحتمل كلام الخرقي أن يختص امتناع الزيادة بالرأس والوجه لقوله الا أن
~~تكون الجناية في وجه أو رأس فلا يجاوز به ارش الموقت PageV09P639 (فصل) إذا
~~خرجت الحكومة في شجاج الرأس التي دون الموضحة قدر ارش الموضحة أو زيادة
~~عليه فظاهر كلام الخرقي أنه يجب ارش الموضحة وقال القاضي يجب أن ينقص عنها
~~شيئا على حسب ما يؤدي إليه الاجتهاد وهذا مذهب الشافعي وهو الذي ذكره شيخنا
~~في كتاب الكافي المقنع لئلا يجب في بعضها ما يجب في ms4293 جميعها ووجه قول الخرقي
~~أن مقتضى الدليل وجوب ما أخرجته الحكومة وانما سقط الزائد على ارش الموضحة
~~لمخالفته النص أو تنبيه النص ففيما لم يزد يجب البقاء على الاصل ولان ما
~~ثبت بالتنبيه يجوز ان يساوي المنصوص عليه في الحكم ولا يلزم أن يزيد عليه
~~كما أنه لما نص على وجوب فدية الادنى في حق العذور لم يلزم زيادتها في حق
~~من لا عذر له ولا يمنع أن يجب في البعض ما يجب في الكل بدليل وجوب دية
~~الاصابع مثل دية اليد كلها وفي حشفة الذكر مثل ما في جميعه فان قيل هذا وجب
~~بالتقدير الشرعي لا بالتقويم قلنا إذا ثبت الحكم بنص الشارع لم يمتنع ثبوت
~~مثله بالقياس عليه والاجتهاد ما يؤدي إليه وفي الجملة فالحكومة دليل على
~~ترك العمل بها في الزائد لمعنى مقصود في المساوي فيجب العمل بها لعدم
~~المعارض ثم وان صح ما ذكروه فينبغي أن ينقص أدنى ما تزول به المساواة
~~المحدودة ويجب الباقي عمد بالدليل الموجب له (فصل) ولا يكون التقويم الا
~~بعد برء الجرح لان ارش الجرح المقدر انما يستقر بعد برئه (مسألة) فان كانت
~~الجراحة مما لا تنقص شيئا بعد الاندمال مثل أن قطع أصبعا زائدة أو يدا أو
~~PageV09P640 قطع لحية امرأة فلم ينقصه ذلك بل زاده حسنا فالجاني محسن
~~بجنايته فلم يضمن كما لو قطع سلعة أو تؤلولا أو بط خراجا ويحتمل أن يضمن
~~قال القاضي نص أحمد على هذا لان هذا جزء من مضمون فلم يعر عن ضمان كما لو
~~أتلف مقدر الارش فزاد به جمالا أو لم ينقصه شيئا، فعلى هذا يقوم في أقرب
~~الاحوال إلى البرء لانه لما سقط اعتبار قيمته بعد برئه قوم في أقرب الاحوال
~~إليه كولد المغرور لما تعذر تقويمه في البطن قوم عند الوضع لانه أقرب
~~الاحوال التي أمكن تقويمه إلى كونه في البطن (مسألة) (فان لم ينقص في تلك
~~الحال قوم حال جريان الدم) لانه لابد من نقص للخوف عليه ذكره القاضي
~~ولاصحاب ms4294 الشافعي وجهان كما ذكرنا وتقوم
# لحية المرأة كأنها لحية رجل في حال تنقصه ذهاب لحية وإن أتلف سنا زائدة
~~قوم وليست له سن زائدة ولا خلفها أصلية ثم يقوم وقد ذهبت الزائدة فان كانت
~~المرأة إذا قدرناها ابن عشرين نقصها ذهاب PageV09P641 لحيتها يسيرا وان
~~قدرناها ابن أربعين نقصها كثيرا قدرناها ابن عشرين لانه أقرب الاحوال إلى
~~حال المجني عليه فأشبه تقويم الجرح الذي لا ينقص بعد الاندمال فاننا نقرمه
~~في أقرب أحوال النقص إلى حال الاندمال والاول أصح ان شاء الله تعالى فان
~~هذا لا مقدر فيه ولم ينقص شيئا فأشبه الضرب وتضمين النقص الحاصل حال جريان
~~الدم إنما هو تضمين الخوف عليه وقد زال فأشبه ما لو لطمه فاصفر وجه حالة
~~اللطمة أو احمر ثم زال وتقدير المرأة رجلا لا يصح لان اللحية زين للرجل
~~وعيب في المرأة وتقدير ما يعيب بما يزين لا يصح وكذلك تقدير السن في حالة
~~يراد زوالها بحالة يكره لا يجوز فان الشئ يقدر بنظيره ويقاس على مثله لا
~~على ضده ومن قال بهذا الوجه فانما يوجب ادنى ما يمكن ايجابه وهو أقل نقص
~~يمكن تقديره (فصل) فان لطمه على وجهه فلم يؤثر في وجهه فلا ضمان لانه لم
~~ينقص به جمال ولا منفعة ولم يكن له حال ينقص فيها فلم يضمنه كما لو شتمه
~~PageV09P642 (باب العاقلة وما تحلمه) (عاقلة الانسان عصباته كلهم قريبهم
~~وبعيدهم من النسب والولاء إلا عمودي نسبه آباؤه وأبناؤه وعنه أنهم من
~~العاقلة أيضا) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في العاقلة فروي عنه أنهم
~~جميع العصبات من النسب والولاء يدخل فيهم الآباء والابناء والاخوة وسائر
~~العصبات من العمومة وأبنائهم اختاره أبو بكر والشريف أبو جعفر، وهو مذهب
~~مالك وأبي حنيفة لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قضى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ان عقل المرأة بين عصبتها من كانوا لا يرثون منها شيئا
~~الا ما فضل عن ورثتها وان قتلت فعقلها بين ورثتها، رواه ms4295 أبو داود ولانهم
~~عصبة فاشبهوا سائر العصبات، يحققه ان العقل
# موضوع على التناصر وهم من أهله ولان العصبة في تحمل العقل كهم في الميراث
~~في تقديم الاقرب فالاقرب وأبناؤه وآباؤه احق العصبات بميراثه فكانوا اولى
~~بتحمل عقله، وفيه رواية ثانية ان الآباء والابناء ليسوا من العاقلة وهو قول
~~الشافعي لما روى أبو هريرة قال اقتتلت امرأتان من هذيل فرمت إحداهما الاخرى
~~بحجر فقتلتها فاختصموا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقضى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بدية المرأة على عاقلتها وورثها ولدها ومن معهم متفق
~~عليه وفي رواية ثم ماتت القاتلة فجعل رسول الله صلى الله عليه وسلم ميراثها
~~لبنيها والعقل PageV09P643 على العصبة وفي رواية عن جابر بن عبد الله قال
~~فجعل رسول الله صلى الله عليه وسلم دية المقتولة على عاقلتها وبرأ زوجها
~~وولدها قال فقالت عاقلة المقتولة ميراثها لنا فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " ميراثها لزوجها وولدها " رواه أبو داود.
# إذا ثبت هذا في الاولاد قسنا عليه الوالد لانه معناه ولان مال ولده
~~ووالده كما له ولهذا لم تقبل شهادتهم له ولا شهادته لهم ووجب على كل واحد
~~منهم الانفاق على الآخر إذا كان محتاجا والآخر موسرا فلا يجب في ماله دية
~~كما لو تجب في مال القاتل وفيه رواية ثالثة ان الاخوة ليسوا من العاقلة
~~كالوالد والولد وهي ظاهر كلام الخرقي، وغيره من أصحابنا يجعلونهم من
~~العاقلة بكل حال ولا نعلم عن غيرهم خلافهم (فصل) فان كان الولد ابن ابن عم
~~أو كان الوالد والولد، مولى أو عصبة مولى فانه يعقل في ظاهر كلام أحمد قاله
~~القاضي وقال أصحاب الشافعي لا يعقل لانه والد وولد فلم يعقل كما لو لم يكن
~~كذلك ولنا أنه ابن ابن عم أو مولى فيعقل كما لو لم يكن ولدا وذلك لان هذه
~~القرابة أو الولاء سبب يستقل بالحكم منفردا فإذا وجد مع ما لا يثبت الحكم
~~اثبته كما لو وجد مع الرحم المجرد ولانه يثبت حكمه في ms4296 القرابة الاخرى بدليل
~~انه يلي نكاحها مع ان الابن لا يلى النكاح عندهم.
# (فصل) وسائر العصبات من العاقلة بعدوا أو قربوا من النسب والمولى وعصبته
~~وبهذا قال عمر ابن عبد العزيز والنخعي وحماد ومالك والشافعي ولا أعلم عن
~~غيرهم خلافهم وذلك لانهم عصبة يرثون المال إذا لم يكن وارث أقرب منهم
~~فيدخلون في العقل كالقريب، ولا يعتبر ان يكونوا وارثين في الحال بل
~~PageV09P644 متى كانوا يرثون لولا الحجب عقلوا لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قضى بالدية بين عصبة المرأة من كانوا لا يرثون
# منها إلا ما فضل عن ورثتها ولان الموالي من العصبات فأشبهوا المناسبين.
# (فصل) العاقلة من يحمل العقل والعقل الدية سميت عاقلة لانها تعقل لسان
~~ولي المقتول وقيل انما سميت العاقلة لانهم يمنعون عن القاتل والمنع العقل
~~ولهذا سمي بعض العلوم عقلا لانه يمنع من الاقدام من المضار، ولا خلاف بين
~~أهل العلم في ان العاقلة العصبات وان غيرهم من الاخوة من الام وسائر ذوي
~~الارحام والزوج وكل من عد العصبات ليسوا من العاقلة ولا يعقل المولي من
~~أسفل وبه قال أبو حنيفة وأصحاب مالك وقال الشافعي في أحد قوليه يعقل لانهما
~~شخصان يعقل أحدهما صاحبه فيعقل الآخر عنه كالآخرين ولنا انه ليس بعصبة له
~~ولا وارث فلم يعقل عنه كالاجنبي وما ذكروه يبطل بالذكر مع الانثى والصغير
~~مع الكبير والعاقل مع المجنون (فصل) ولا يعقل مولى الموالاة وهو الذي يوالي
~~رجلا يجعل له ولاءه ونصرته، ولا الحليف وهو الرجل يحالف آخر على ان يتناصرا
~~على دفع الظلم ويتضافرا على من قصدهما أو قصد أحدهما ولا العديد وهو الذي
~~لا عشيرة له ينضم إلى العشيرة فيعد نفسه وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة
~~يعقل مولى الموالاة ويرث وقال مالك إذا كان الرجل في غير عشيرته فعقله على
~~القوم الذين هو معهم PageV09P645 ولنا أنه معني يتعلق بالتعصيب فلا يستحق
~~بذلك كولاية النكاح (فصل) ولا مدخل لاهل الديوان في العاقلة وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة يتحملون جميع الدية ms4297 فان عدموا فالاقارب حنيئذ
~~يعقلون لان عمر رضي الله عنه جعل الدية على أهل الديوان في الاعطية إلى
~~ثلاث سنين.
# ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالدية على عصبة القاتلة ولانه
~~معني لا يستحق به الميراث فلم يحمل به العقل كالجوار واتفاق المذاهب وقضاء
~~النبي صلى الله عليه وسلم اولى من قضاء عمر على أنه صح ما ذكر عنه فيحتمل
~~انهم كانوا عشيرة القاتل.
# (مسألة) (وليس على فقير ولا صبي ولا زائل العقل ولا امرأة ولا خنثي مشكل
~~ولا رقيق ولا مخالف لدين الجاني حمل شئ من الدية وعنه ان الفقير يحمل من
~~العقل)
# أكثر أهل العلم على أنه لا مدخل لاحد من هؤلاء في تحمل العقل قال ابن
~~المنذر أجمع كل من تحفظ عنه من أهل العلم على ان المرأة والصبي الذي لم
~~يبلغ لا يعقلان مع العاقلة واجمعوا على الفقير لا يلزمه شئ وهذا قول مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي وحكي بعض أصحابنا عن مالك وأبي حنيفة ان للفقير
~~مدخلا في التحمل وعن أحمد مثل ذلك وحكاها أبو الخطاب لانه من أهل النصرة
~~فكان من العاقلة كالنثي، والصحيح الاول لان تحمل العقل مواساة فلا تلزم
~~الفقير PageV09P646 كالزكاة ولانها وجبت على العاقلة تخفيفا على العاقل فلا
~~يجوز التثقيل بها على من لا جناية منه وفي ايجابها على الفقير تثقيل عليه
~~وتكليف له ما لا يقدر عليه ولاننا أجمعنا على أنه لا يكلف أحد من العاقلة
~~ما يثقل عليه ويجحف به وتحميل الفقير شيئا منها يثقل عليه ويجحف بماله
~~وربما كان الواجب عليه جميع ماله أو أكثر منه أو لا يكون له شئ اصلا، واما
~~الصبي والمجنون والمراة فلا يحملون منها لان فيها معنى التناصر وليس هم من
~~أهل النصرة وكذلك المخالف في الدين ليس هو من أهل النصرة أيضا (مسألة)
~~(ويحمل الغائب كما يحمل الحاضر) وبهذا قال أبو حنيفة وقال مالك يختص به
~~الحاضر لان التحمل بالنصرة وانما هي من الحاضرين ولان في قسمه على الجميع
~~مشقة وعن ms4298 الشافعي كالمذهبين ولنا الخبر وانهم استووا في التعصيب والارث
~~فاستووا في تحمل العقل كالحاضرين ولانه معنى يتعلق بالتعصيب فاستوي فيه
~~الحاضر والغائب كالميراث والولاية (فصل) ويعقل المريض إذا لم يبلغ حد
~~الزمانة، والشيخ إذا لم يبلغ حد الهرم لانهما من أهل النصرة والمواساة، وفي
~~الزمن والشيخ والفاني وجهان (أحدهما) لا يعقلان لانهما ليسا من أهل النصرة
~~ولهذا لا يجب عليهما الجهاد ولا يقنلان إذا كانا من اهل الحرب، وكذلك يخرج
~~في الاعمى لانه مثلهما في هذا المعنى (والثاني) يعقلون لانهم من أهل
~~المواساة ولهذا تجب عليهم الزكاة وهذا منتقض بالصبي والمجنون ومذهب الشافعي
~~كمذهبنا PageV09P647 (مسألة) (وخطأ الامام والحاكم في احكامه في بيت المال
~~وعنه على عاقلته) لان خطأه يكثر في احكامه فايجاب ما يجب به على عاقلته
~~يجحف بهم، وبه قال الاوزاعي والثوري وأبو حنيفة واسحاق ولان الامام والحاكم
~~نائب عن الله تعالى في أحكامه وأفعاله فكان ارش جنايته في مال الله سبحانه
~~وللشافعي قولان كالروايتين وفيه رواية أخرى انه يجب على عاقلته لما روى ان
~~عمر رضي الله عنه بعث إلى امرأة مغيبة كان يدخل عليها فقالت يا ويلها ما
~~لها ولعمر فاسقطت ولدا فصاح الصبي صيحتين ثم مات فاستشار عمر رضي الله عنه
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فاشار بعضهم ان ليس عليك شئ انما أنت
~~وال ومؤدب فقال على ان كانوا قالوا برأيهم فقد أخطأوا رأيهم وان كانوا في
~~هواك فلم ينصحوا لك ان ديته عليك لانك أفزعتها فألقته فقال عمر أفسمت عليك
~~ان لا تبرح حتى تقسمها على قومك (مسألة) (وهل يتعاقل أهل الذمة؟ على
~~روايتين) (احداهما) يتعاقلون قياسا على المسلمين لان قرابتهم تقتضي التوريث
~~فاقتضت التعاقل كالمسلمين ولان دياتهم ديات احرار معصومين فاشبهت ديات
~~المسلمين (والثانية) لا يتعاقلون لان حمل العاقلة ثبت على خلاف الاصل لحرمة
~~قرابة المسلمين فلا يقاس عليهم غيرهم لانهم لا يساوونهم في الحرمة (مسألة)
~~(ولا يعقل حربي عن ذمي ولا ذمي عن حربي) PageV09P648 لانه لا يرث بعضهم من
~~بعض ms4299 فلا يعقل بعضهم عن بعض كغير العصبات وفي الميراث احتمال انهما يتوارثان
~~فيخرج في التعاقل مثل ذلك ولا يعقل يهودي عن نصراني ولا نصراني عن يهودي
~~لانه لا موالاة بينهم وهم أهل ملتين مختلفتين ويحتمل ان يتعاقلا بناء على
~~الروايتين في توارثهما فان تهود نصراني أو تنصر يهودي وقلنا انه يقر عقل
~~عنه عصبته من أهل الدين الذي انتقل إليه وهل يعقل عنه الذين انتقل عن
~~دينهم؟ على وجهين وان قلنا لا يقر لم يعقل عنه أحد لانه كالمرتد والمرتد لا
~~يعقل عنه احد لانه ليس بمسلم فيعقل عنه المسلمون ولا ذمي فيعقل عنه أهل
~~الذمة فتكون جنايته في ماله وكذلك كل من لا تحمل عاقلته جنايته يكون موجبها
~~في ماله كسائر الجنايات التي لا تحملها العاقلة
# (مسألة) (ومن لا عاقلة له أو لم يكن له عاقلة تحمل الجميع فالدية أو
~~باقيها عليه ان كان ذميا) لان بيت المال لا يعقل عنه وان كان مسلما ففيه
~~روايتان (احداهما) يؤدي عنه من بيت المال وهو مذهب الزهري والشافعي لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم ودى الانصاري الذي قتل بخيبر من بيت المال وروي
~~ان رجلا قتل في زحام في زمن عمر فلم يعرف قاتله فقال علي لعمر يا أمير
~~المؤمنين لا يطل دم امرى مسلم فأدى ديته من بيت المال ولان المسلمين يرثون
~~من لا وارث PageV09P649 له فيعقلون عنه عدم عاقلته كعصباته ومواليه
~~(والثانية) لا يجب ذلك لان بيت المال فيه حق النساء والصبيان والمجانين
~~والفقراء ومن لا عقل عليه فلا يجب صرفه فيما لا يجب عليهم ولان العقل على
~~العصبات وليس بيت المال عصبة ولا هو لعصبة هذا فأما قتيل الانصار فغير لازم
~~لان ذلك قتيل اليهود وبيت المال لا يعقل عن الكفار بحال وانما النبي صلى
~~الله عليه وسلم تفضل بذلك عليهم وقولهم انهم يرثونه قلنا ليس صرفه إلى بيت
~~المال ميراثا بل هو فبئ ولهذا يؤخذ مال من لا وارث له من أهل الذمة إلى بيت
~~المال ولا ms4300 يرثه المسلمون ثم ان العقل لا يجب على الوارث إذا لم يكن عصبة
~~ويجب على العصبة وان لم يكن وارثا فعلى الرواية الاولى إذا لم يكن له
~~عاقلته اديت الدية كلها عنه من بيت المال وان كان له عاقلة لا تحمل الجميع
~~أخذ الباقي من بيت المال وهل يؤدى من بيت المال دفعه واحدة أو في ثلاث
~~سنين؟ على وجهين (احدهما) في ثلاث سنين كما يؤخذ من العاقلة (والثاني) يؤدي
~~دفعة واحدة وهو الصحيح لان النبي صلى الله عليه وسلم أدى دية الانصاري دفعة
~~واحدة وكذلك عمر ولان الدية بدل متلف لا تؤديه العاقلة فيجب كله في الحال
~~كسائر ابدال المتلفات وانما أجل على العاقلة تخفيفا عنهم ولا حاجة إلى ذلك
~~في بيت المال ولهذا يؤدي الجميع.
# (فصل) فان لم يكن الاخذ من بيت المال فليس على القاتل شئ وهذا احد قولي
~~الشافعي ولان الدية لزمت العاقلة ابتداء بدليل انها لا يطالب بها غيرهم ولا
~~يعتبر تحملهم ولا رضاهم ولا تجب على غير PageV09P650 من وجبت عليه كما لو
~~عدم القاتل فان الدية لا تجب على أحد كذا ههنا فعلى هذا ان وجد بعض العاقلة
# حملوا بقسطهم وسقط الباقي فلا يجب على أحد قال شيخنا ويحتمل ان تجب في
~~مال القاتل إذا تعذر حملها عنه وهذا القول الثاني للشافعي لعموم قوله تعالى
~~(ودية مسلمة) إلى أهله ولان قضية الدليل وجوبها على الجاني جبرا للمحل الذي
~~فوته وانما سقط عن القاتل لقيام العاقلة مقامه في جبر المحل فإذا لم يوجد
~~ذلك بقي واجبا عليه بمقتضي الدليل ولان الامر دائر بين ان يطل دم المقتول
~~وبين ايجاب ديته على المتلف لا يجوز الاول لان فيه مخالفة الكتاب والسنة
~~وقياس أصول الشريعة فتعين الثاني ولان اهدار الدم المضمون لا نظير له
~~وايجاب الدية على قاتل الخطأ له نظائر وقد قالوا في المرتد تجب الدية في
~~ماله لما لم يكن عاقلة والذمي الذي لا عاقلة له تلزمه الدية ومن رمى سهما
~~ثم أسلم أو كان ms4301 مسلما فارتد أو كان عليه الولاء لموالي أمه فانجر إلى موالي
~~أبيه ثم أصاب سهمه انسانا فنقول قتيل في دار الاسلام معصوم تعذر حمل عاقلته
~~عقله فوجب على قاتله كهذه الصور وهذا أولى من اهدار دماء الاحرار في غالب
~~الاحوال فانه لا يكاد يوجد عاقلة تحمل الدية كلها ولا سبيل إلى الاخذ من
~~بيت المال فتضيع الدماء وتفوت حكمة ايجاب الدية قولهم ان الدية تجب على
~~العاقلة عنه ابتداء ممنوع وانما تجب على القاتل ثم تحملها العاقلة وان
~~سلمنا وجوبها عليهم ابتداء لكن مع وجودهم أما مع عدمهم فلا يمكن القول
~~بوجوبها عليهم ثم ما ذكروه منقوض بما أبديناه من الصور فعلى هذا تجب الدية
~~على القاتل ان تعذر حمل جميعها أو باقيها ان حملت العاقلة بعضها
~~PageV09P651 (فصل) ولو رمى ذمي صيدا ثم أسلم ثم أصاب السهم آدميا فقتله لم
~~يعقله المسلمون لانه لم يكن مسلما حال رميه ولا المعاهدون لانه قتل مسلما
~~فتكون الدية في مال الجاني وهكذا لو رمى وهو مسلم ثم ارتد ثم قتل السهم
~~انسانا لم يعقله احد ولو جرح ذمي ذميا ثم أسلم الجارح ومات المجروح وكان
~~ارش جراحه يزيد على الثلث فعقله على عصبته من أهل الذمة وما زاد على ارش
~~الجرح لا يحمله أحد ويكون في مال الجاني لما ذكرنا فان لم يكن ارش الجرح
~~مما تحمله العاقلة فجيمع الدية على الجاني وكذلك الحكم إذا جرح مسلم ثم
~~ارتد ويحتمل ان تحمل العاقلة الدية كلها في المسئلتين لان الجناية وجدت وهو
~~ممن تحمل العاقلة جنايته ولهذا وجب القصاص في المسألة الاولى إذا قتله عمدا
~~ويحتمل ان لا تحمل العاقلة شيئا لان الارش انما يستقر باندمال الجرح
~~وسرايته.
# (فصل) إذا تزوج عبد معتقة فأولدها أولادا فولاؤهم لمولى امهم فان جنى
~~أحدهم فالعقل على مولى امه لانه عصبته ووارثه فان عتق أبوه ثم سرت الجناية
~~أو رمى بسهم فلم يقع السهم حتى عتق أبوه لم يحمل عقله أحد لان موالي الام
~~قد زال ولاؤهم عنه ms4302 قبل قتله وموالي الاب لم يكن لهم عليه ولاء حال جنايته
~~فتكون الدية عليه في ماله إلا ان يكون ارش الجرح مما تحمله العاقلة منفردا
~~فيخرج فيه مثل ما قلناه في المسألة التي قبلها.
# (مسألة) (ولا تحمل العاقلة عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا ولا ما
~~دون ثلث الدية ويكون PageV09P652 ذلك في مال الجاني حالا إلا غرة الجنين
~~إذا مات مع امه فان العاقلة تحملها مع دية امه وان ماتا منفردين لم تحملهما
~~العاقلة لنقصهما عن الثلث) وجملة ذلك ان العاقلة لا تحمل العمد سواء كان
~~مما يجب القصاص فيه أو لا يجب ولا خلاف في انها لا تحمل دية ما تجب فيه
~~القصاص وأكثر أهل العلم على أنها لا تحمل العمد بحال وحكي عن مالك أنها
~~تحمل الجنايات التي لا قصاص فيها كالمأمومة والجائفة وهذا قول قتادة لانها
~~جناية لا قصاص فيها فاشبهت جناية الخطأ ولنا ما روى ابن عباس عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال " لا تحمل العاقلة عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا
~~اعترافا " وروي عن ابن عباس موقوفا ولم نعرف له في الصحابة مخالفا فيكون
~~اجماعا ولانها جناية عمد فلا تحملها العاقلة كالموجبة للقصاص وجناية الاب
~~على ابنه ولان حمل العاقلة انما يثبت في الخطأ لكون الجاني معذورا تخفيفا
~~عنه ومواساة له والعامد غير معذور فلا يستحق المواساة ولا التخفيف فلم يوجد
~~فيه المقتضي وبهذا فارق العمد الخطأ ثم يبطل ما ذكروه بقتل الاب ابنه فانه
~~لا قصاص فيه ولا تحمله العاقلة (فصل) فان اقتص بحديدة مسمومة فسرى إلى
~~النفس ففيه وجهان (أحدهما) تحمله العاقلة لانه فسرى إلى النفس ففيه وجهان
~~(أحدهما) تحمله العاقلة لانه ليس بعمد محض أشبه عمد الخطأ (والثانية) لا
~~تحمله لانه قتل بالة يقتل مثلها غالبا فاشبه من له القصاص ولو وكل في
~~استيفاء القصاص ثم عفى عنه فقتله الوكيل من غير علم بعفوه فقال القاضي لا
~~تحمله العاقلة لانه عمد قتله وقال أبو الخطاب تحمله لانه لم يقصد ms4303 الجناية
~~ومثل هذا يعد خطأ بدليل ما لو قتل في PageV09P653 دار الحرب مسلما يظنه
~~حربيا فانه عمد قتله وهو أحد نوعي الخطأ وهذا أصح ولاصحاب الشافعي وجهان
~~كهذين (فصل) ولا تحمل العاقلة العبد يعني إذا قتل العبد قاتل وجبت قيمته في
~~مال القاتل ولا شئ على عاقلته خطأ كان أو عمدا وهذا قول ابن عباس والشعبي
~~والثوري ومكحول والنخعي والبتي ومالك والليث وابن أبي ليلي وإسحاق وأبي ثور
~~وقال عطاء والزهري والحكم وحماد وأبو حنيفة تحمله العاقلة لانه ادمي يجب
~~بقتله القصاص والكفارة فحملت العاقلة بدله كالحر وعن الشافعي كالمذهبين
~~ووافقنا أبو حنيفة في دية أطرافه ولنا حديث ابن عباس ولان الواجب فيه قيمة
~~تختلف باختلاف صفاته فلم تحمله العاقلة كسائر القيم ولانه حيوان لا تحمل
~~العاقلة دية أطرافه فلم تحمل الواجب في نفسه كالفرس (فصل) ولا تحمل الصلح
~~ومعناه ان يدعى عليه القتل فينكره ويصالح المدعي على مال فلا تحمله العاقلة
~~لانه مال ثبت بمصالحته واختياره فلم تحمله العاقلة كالذي ثبت باعترافه وقال
~~القاضي معناه ان يصالح الاولياء عن دم العمد إلى الدية والتفسير الاول اولى
~~لان هذا عمد يستغني عنه بذكر العمد وممن قال لا تحمل العاقلة الصلح ابن
~~عباس والزهري والشعبي والثوري والليث والشافعي وقد ذكرنا حديث ابن عباس فيه
~~ولانه لو حملته العاقلة ادى إلى ان يصالح بمال غيره ويوجب عليه حقا بقوله
~~PageV09P654 (فصل) ولا تحمل الاعتراف وهو ان يقر الانسان على نفسه بقتل خطأ
~~أو شبه عمد فتجب الدية عليه فلا تحمله العاقلة لا نعلم فيه خلافا وبه قال
~~ابن عباس والشعبي والحسن وعمر بن عبد العزيز والزهري والثوري ومالك
~~والاوزاعي والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وقد ذكرنا حديث ابن عباس فيه ولانه
~~لو وجب عليهم لوجب باقرار غيرهم ولا يقبل إقرار شخص على غيره ولانه متهم في
~~ان يواطئ من يقر له بذلك ليأخذ الدية من عاقلته فيقاسمه إياها إذا ثبت هذا
~~فانه يلزمه ما اعترف به وتجب الدية عليه حالة في ماله في قول ms4304 الاكثرين وقال
~~أبو ثور وابن عبد الحكم لا يلزمه شئ ولا يصح إقراره
# لانه مقر على غيره لا على نفسه لانه لم يثبت موجب اقراره فكان باطلا كما
~~لو أقر على غيره بالقتل ولنا قوله تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة
~~مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله) ولانه مقر على نفسه بالجناية الموجبة للمال فصح
~~إقراره كما لو أقر باتلاف مال أو بما لا تحمل ديته العاقلة ولانه محل مضمون
~~فيضمن إذا اعترف به كسائر المحال وانما سقطت عنه الدية في محل الوفاق لتحمل
~~العاقلة لها فإذا لم تحملها وجبت عليه كجناية المرتد (فصل) ولا تحمل
~~العاقلة ما دون الثلث وبهذا قال سعيد بن المسيب وعطاء ومالك وإسحاق وعبد
~~العزيز بن أبي سلمة وقال الزهري لا تحمل الثلث أيضا وقال الثوري وأبو حنيفة
~~تحمل السن والموضحة وما فوقهما لان النبي صلى الله عليه وسلم جعل الغرة
~~التي في الجنين على العاقلة وقيمتها نصف عشر الدية ولا تحمل PageV09P655 ما
~~دون ذلك ولانه ليس فيه ارش مقدر والصحيح عن الشافعي أنها تحمل القليل
~~والكثير لان من حمل الكثير حمل القليل كالجاني في العمد ولنا ما روي عن عمر
~~رضي الله عنه أنه قضى في الدية ان لا يحمل منها شئ حتى تبلغ عقل المأمومة
~~ولان مقتضى الاصل وجوب الضمان على الجاني لانه موجب جنايته وبدل متلفه فكان
~~عليه كسائر الجنايات والمتلفات وانما خولف في الثلث تخفيفا عن الجاني لكونه
~~كثيرا يجحف به قال النبي صلى الله عليه وسلم " الثلث كثير " ففيما دونه
~~يبقى على قضية الاصل ومقتضى الدليل وهذا حجة على الزهري لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم جعل الثلث كثيرا فاما دية الجنين فلا تحملها العاقلة إلا إذا مات
~~مع امه من الضربة لكون ديتهما جميعا موجب جناية تزيد على الثلث وان سلمنا
~~وجوبها على العاقلة فلانها دية ادمي كاملة (فصل) وتحمل العاقلة دية الطرف
~~إذا بلغ الثلث وهو قول من سمينا في الفصل الذي قبل هذا وحكي عن الشافعي انه ms4305
~~قال في القديم لا تحمل ما دون الدية لان ذلك يجرى مجرى ضمان الاموال بدليل
~~أنه لا يجب فيه كفارة ولنا قول عمر رضي الله عنه ولان الواجب دية جناية على
~~حر تزيد على الثلث فحملتها العاقلة كدية النفس ولانه كثير يجب ضمانا لحر
~~اشبه ما ذكرنا وما ذكروه يبطل بما إذا جنى على الاطراف بما يوجب
# الدية أو زيادة عليها PageV09P656 (فصل) وتحمل العاقلة دية المرأة بغير
~~خلاف بينهم فيها وتحمل من جراحها ما يبلغ ارشه ثلث دية الرجل كدية أنفها،
~~فاما ما دون ذلك كدية يدها فلا تحمله العاقلة وكذلك الحكم في دية الكتابي
~~ولا تحمل دية المجوسي لانها دون الثلث (مسألة) (وتحمل غرة الجنين) إذا مات
~~مع أمه فان العاقلة تحملها مع دية أمه نص عليه لان ديتهما وجبت في حال
~~واحدة بجناية واحدة مع زيادتهما على الثلث فحملتهما العاقلة كالدية الواحدة
~~ولا تحملها ان مات منفردا أو مات قبل موت امه نص عليه أحمد لانه دون الثلث
~~(مسألة) (وتحمل جناية الخطأ عن الحر إذا بلغت الثلث) وحكي عن الشافعي لا
~~تحمل ما دون الدية وقد ذكرناه وذكرنا دليله (مسألة) (قال أبو بكر ولا تحمل
~~العاقلة شبه العمد ويكون في مال القاتل في ثلاث سنين) وهي رواية عن أحمد
~~وبه قال ابن سيرين والزهري والحارث العكلي وابن شبرمة وقتادة وأبو ثور وهي
~~على القاتل في ماله لانها موجب فعل قصده فلم تحمله العاقلة كالعمد المحض،
~~ولانها دية مغلظة فاشبهت دية العمد وهكذا يجب ان يكون مذهب مالك لان شبه
~~العمد عنده من باب العمد (والثانية) تحملها العاقلة ذكرها الخرقي وهي ظاهر
~~المذهب وبه قال الشعبي والنخعي والحكم والشافعي والثوري وإسحاق وأصحاب
~~PageV09P657 الرأي وابن المنذر لما روى أبو هريرة قال اقتتلت امرأتان من
~~هذيل فرمت احداهما الاخرى بحجر فقتلتها وما في بطنها فقضى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بدية المرأة على عاقلتها متفق عليه، ولانه نوع قتل لا يوجب
~~القصاص فوجبت ديته على العاقلة كالخطأ، ويخالف العمد المحض ms4306 فانه يغلظ من كل
~~وجه لقصده الفعل وارادته القتل، وعمد الخطأ يغلظ من وجه وهو الاسنان وهو
~~قصده الفعل ويخف من وجه وهو كونه لم يرد القتل فاقتضى تغليظها من وجه وهو
~~الاسنان وتخفيفها من وجه
# وهو حمل العاقلة لها وتأجيلها ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في أنها تجب
~~مؤجلة روي ذلك عن عمر وعلي وابن عباس، وبه قال الشعبي والنخعي وقتادة وعبيد
~~الله بن عمر ومالك والشافعي وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر، وقد حكي عن قوم
~~من الخوارج انهم قالوا الدية حالة لانها بدل متلف ولم ينقل الينا ذلك عمن
~~يعد خلافه خلافا والدية تخالف سائر المتلفات لانها تجب على غير الجاني على
~~سبيل المواساة له فاقتضت الحكمة تخفيفها عليهم وقد روي عن عمر وعلي رضي
~~الله عنهما انهما قضيا بالدية على العاقلة في ثلاث سنين ولا مخالف لهما في
~~عصرهما فكان اجماعا (مسألة) (وما يحمله كل واحد من العاقلة غير مقدر لكن
~~يرجع فيه إلى اجتهاد الحاكم فيحمل كل انسان ما يسهل ولا يشق وجملة ذلك انه
~~لا خلاف بين أهل العلم في ان العاقلة لا تكلف من العقل ما يجحف بها ويشق
~~عليها PageV09P658 لانه لازم لها من غير جنايتها على سبيل المواساة للقاتل
~~والتخفيف عنه فلا يخفف عن الجاني بما يثقل على غيره ويحجف به كالزكاة،
~~ولانه لو كان الاحجاف مشروعا كان الجاني أحق به لانه موجب جنايته وجزاء
~~فعله فإذا لم يشرع في حقه ففي حق غيره أولى، واختلف أهل العلم فيما يحمله
~~كل واحد منهم فقال احمد يحملون على قد ما يطيقون فعلى هذا لا يتقدر شرعا
~~وإنما يرجع فيه إلى اجتهاد الحاكم فيفرض على كل واحد قدرا يسهل ولا يؤذي
~~وهذا مذهب مالك لان التقدير لا يثبت الا بتوقيف ولا يثبت بالرأي والتحكم
~~ولا نص في هذه المسألة فوجب الرجوع فيها إلى اجتهاد الحاكم كمقادير
~~النفقات، وعن أحمد رواية أخرى انه يفرض على الموسر نصف مثقال لانه أقل ما
~~يتقدر في الزكاة فكان ms4307 معتبرا بها ويجب على المتوسط ربع مثقال لان ما دون
~~ذلك تافه لكون اليد لا تقطع فيه بدليل قول عائشة رضي الله عنها لا يقطع في
~~الشئ التافه وما دون ربع دينار لا قطع فيه، وهذا اختيار أبي بكر ومذهب
~~الشافعي وقال أبو حنيفة أكثر ما يجعل على الواحد أربعة دراهم وليس لا فله
~~حد لان ذلك يجب على سبيل المواساة للقرابة فلم يتقدر أقله كالنفقة قال
~~ويسوى بين الغني والمتوسط لذلك، والصحيح الاول لما ذكرنا من أن التقدير
~~انما يصار إليه بتوقيف فيه وانما يختلف بالغنى والتوسط كالزكاة والنفقة ولا
~~يختلف بالبعد والقرب لذلك
# (مسألة) (واختلف القائلون بالتقدير بنصف دينار وربعه فقال بعضهم يتكرر
~~الواجب في الاحوال الثلاثة فيكون الواجب على الغني فيها دينارا ونصفا وعلى
~~المتوسط ثلاثة ارباع دينار) PageV09P659 لانه حق يتعلق بالحول على سبيل
~~المواساة فيتكرر بتكرر الحول كالزكاة وقال بعضهم لا يتكرر لان في الايجاب
~~زيادة على النصف ايجاب الزيادة على أقل الزكاة فيكون مضرا، ويعتبر الغنى
~~والتوسط عند رأس الحول لانه حال الوجوب فاعتبر الحول عنده كالزكاة، وان
~~اجتمع من العاقلة في درجة واحدة عدد كثير قسم الواجب على جميعهم فيلزم
~~الحاكم كل انسان على حسب ما يراه وان قل، وعلى الوجه الآخر يجعل على
~~المتوسط نصف ما على الغنى ويعم بذلك جميعهم وهو أحد قولي الشافعي وقال في
~~الآخر يختص الحاكم من شاء منهم فيفرض عليهم هذا القدر الواجب لئلا ينقص عن
~~القدر الواجب ويصير إلى الشئ التافه ولانه يشق فربما أصاب كل واحد قيراط
~~فيشق جمعه ولنا انهم استووا في القرابة فكانوا سواء كما لو قلوا كالميراث
~~واما التعلق بمشقة الجمع فلا يصح لان مشقة زيادة الواجب أعظم من الجمع ثم
~~هذا تعلق بالحكمة من غير أصل يشهد لها فلا يترك لها الدليل ثم هي معارضة
~~بحقه الواجب على كل واحد منهم وسهولة الواجب عليهم، ثم لا يخلو من أن يخص
~~الحاكم بعضهم بالاجتهاد أو بغير اجتهاد فان خصه بالاجتهاد ففيه مشقة عليه ms4308
~~وربما لا يحصل له معرفة الاولى منهم بذلك فيتعذر الايجاب وان خصه بالتحكم
~~أفضى إلى أنه يتخير بين ان يوجب على انسان شيئا بشهوته من غير دليل وبين ان
~~لا يوجب عليه ولا نظير له وربما ارتشى من بعضهم واتهم وربما امتنع من فرض
~~عليه شئ من أدائه لكونه يرى مثله لا يؤدي شيئا مع التساوي من كل الوجوه
~~(مسألة) (ويبدأ بالاقرب فالاقرب فمتى اتسعت اموال الاقربين لها لم يتجاوزهم
~~والا ننقل إلى من يليهم) PageV09P660 وجملة ذلك انه يبدأ في قسمة الدية بين
~~العاقلة الاقرب فالاقرب فيقسم على الاخوة وبنيهم والاعمام وبنيهم ثم أعمام
~~الاب ثم بنيهم ثم أعمام الجد ثم بنيهم كذلك ابدا حتى إذا انقرض الناسبون
~~فعلى المولى المعتق ثم على
# عصباته ثم على مولى المولى ثم على عصباته الاقرب فالاقرب كالميراث سواء
~~وان قلنا الآباء والابناء من العاقلة بدئ بهم لانهم أقرب ومتى اتسعت أموال
~~قوم للعقل لم يعدهم إلى من بعدهم لانه حق يستحق بالتعصيب فقدم الاقرب
~~فالاقرب كالميراث وولاية النكاح، وهل يقدم من يدلي بالابوين على من يدلي
~~بالاب؟ على وجهين (أحدهما) يقدم كالميراث وكتقديم الاخ على ابنه (والثاني)
~~يستويان لان ذلك يستفاد بالتعصيب ولا أثر لقرابة الام في التعصيب والاول
~~أولى ان شاء الله تعالى لان قرابة الام تؤثر في الترجيح والتقديم وقوة
~~التعصيب لاجتماع القرابتين على وجه لا تنفرد كل واحدة بحكم وذلك لان
~~القرابتين تنقسم إلى ما ينفرد كل واحدة منهما بحكم كابن العم إذا كان أخا
~~لام فانه يرث بكل واحدة من القرابتين ميراثا منفردا يرث السدس بالاخوة ويرث
~~بالتعصب ببنوة العم، وحجب احدى القرابتين لا يؤثر في حجب الاخرى فهذا لا
~~يؤثر في قوة ولا ترجيح ولذلك لا يقدم ابن العم الذي هو أخ لام على غيره،
~~والى ما لا تنفرد كل واحدة منهما بحكم كابن العم من أبوين من ابن عم من أب
~~لا تنفرد احدى القرابتين بميراث عن الآخرى فتؤثر في الترجيح وقوة التعصيب
~~ولذلك أثرث في التقديم ms4309 في الميراث فكذلك في غيره، وبما ذكرنا قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة يسوى بين القريب والبعيد ويقسم على جميهم لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم جعل دية المقتولة على عصبة القاتلة ولنا انه حكم تعلق
~~بالتعصيب فوجب ان يقدم فيه الاقرب فالاقرب كالميراث والخبر لا حجة فيه
~~لاننا نقسمه على الجماعة إذا لم يف به الاقرب فنحمله على ذلك PageV09P661
~~(مسألة) (وان تساوى جماعة في القرب وزع القدر الذي يلزمهم بينهم) لانهم
~~استووا في القرابة المقتضية للعقل عنه فتساووا في حكمه كسائر الاحكام وقد
~~ذكرنا ذلك في مسألة وما يحمله كل واحد من العاقلة غير مقدر (فصل) ولا يحمل
~~العقل من لا يعرف نسبه من القاتل الا ان يعلم انهم من قوم يدخلون كلهم في
~~العقل ومن لا يعرف ذلك منه لا يحمل وان كان من قبيلته فلو كان القاتل قرشيا
~~لم يلزم قريشا كلهم التحمل فان قريشا وان كانوا كلهم يرجعون إلى أب واحد
~~الا ان قبائلهم تفرقت وصار كل قوم ينتسبون إلى أب يتميزون به فيقل عنهم من
~~يشاركهم في نسبتهم إلى الاب الادنى، الا ترى ان الناس
# كلهم بنو آدم فهم راجعون إلى أب واحد لكن ان كان من فخذ يعلم ان جميعهم
~~يتحملون وجب ان يتحمل جميعهم سواء عرف أحدهم أو لم يعرف للعلم بانه متحمل
~~على أي وجه كان وان لم يثبت نسب القاتل من أحد فالدية في بيت المال لان
~~المسلمين يرثونه إذا لم يكن وارث بمعنى أنه يؤخذ ميراثه لبيت المال فلذلك
~~يعقلونه على هذا الوجه فان وجد له من يحمل بعض العقل فالباقي في بيت المال
~~لذلك، فان قيل فهذا ينتقض بالذمي الذي لا وارث له فان ميراثه لبيت المال
~~ولا يعقلون عنه، قلنا انما لم يعقلون عنه لوجود المانع وهو اختلاف الدين
~~ولذلك لا يعقله عصباته المسلمون PageV09P662 (مسألة) (وما تحمله العاقلة
~~يجب مؤجلا في ثلاث سنين في كل سنة ثلثه ان كان دية كاملة) لا خلاف بين أهل
~~العلم في أن دية ms4310 الخطأ على العاقلة حكاه ابن المنذر وانها مؤجلة في ثلاث
~~سنين فان عمر وعليا رضي الله عنهما جعلا دية الخطأ على العاقلة في ثلاث
~~سنين ولا نعرف لهم في الصحابة مخالفا واتبعهم أهل العلم على ذلك لانه مال
~~يجب على سبيل المواساة فلم يجب حالا كالزكاة ويجب في آخر كل حرل ثلثها
~~ويعتبر ابتداء السنة من حين وجوب الدية وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة
~~ابتداؤها من حين حكم الحاكم لانها مدة مختلف فيها فكان ابتداؤها من حين حكم
~~الحاكم كمدة العنة ولنا انه مال مؤجل فكان ابتداء اجله من حين وجوبه كالدين
~~المؤجل والسلم ولا نسلم الخلاف فيها فان الخوارج لا يعتد بخلافهم (مسألة)
~~(وان كان الواجب ثلث الدية وجب في رأس الحول الاول وان كان نصفها كدية اليد
~~وجب في رأس الحول الاول الثلث وباقيه في رأس الحول الثاني وان كان دية
~~امرأة أو كتابي فكذلك ويحتمل أن يقسم في ثلاث سنين، وان كان أكثر من دية
~~كما لو جنى عليه فأذهب سمعه وبصره لم يزد في كل حول على الثلث).
# وجملة ذلك أن الواجب إذا كان دية كاملة فانها تقسم في ثلاث سنين في كل
~~سنة ثلثها سواء كانت دية النفس أو دية الطرف كدية جدع الانف والاذنين، وان
~~كان دون الدية فان نظرنا فان كان الثلث كدية المأمومة وجب في آخر السنة
~~الاولى ولم يجب منه شئ حال لان العاقلة لا تحمل
# حالا وإن كان نصف الدية أو ثلثيها كدية المرأة دية المنخرين وجب الثلث في
~~آخر السنة الاولى PageV09P663 والباقي في آخر السنة الثانية، وان كان أكثر
~~من دية مثل ان ذهب سمع انسان وبصره ففي كل سنة ثلث لان الواجب لو كان دون
~~الدية لم ينقص في السنة عن الثلث فكذلك لا يزيد عليه إذا زاد على الثلث،
~~وان كان الواجب بالجناية على اثنين وجب لكل واحد ثلث في كل سنة لان كل واحد
~~له دية فيستحق ثلثها كما لو انفرد حقه، وان كان الواجب ms4311 دون ثلث الدية كدية
~~الاصبع لم تحمله العاقلة لانها لا تحمل ما دون الثلث ويجب حالا لانه متلف
~~لا تحمله فكان حالا كالجناية على المال (مسألة) (فان كانت الدية ناقصة كدية
~~المرأة والكتابي ففيها وجهان) (أحدهما) تنقسم في ثلاث سنين بدل النفس
~~فأشبهت الدية كاملة (والثاني) يجب منها في العام الاول قدر ثلث الدية
~~الكاملة وباقيها في العام الثاني لان هذه تنقص عن الدية فلم تنقسم في ثلاث
~~سنين كأرش الطرف وهذا مذهب ابي حنيفة وللشافعي كالوجهين، فان كانت الدية لا
~~تبلغ ثلث الدية الكاملة كدية المجوسي وهي ثمانمائة درهم ودية الجنين وهي
~~خمس من الابل لم تحمله العاقلة لانه ينقص عن الثلث فأشبه دية السن والموضحة
~~الا أن يقتل الجنين مع أمه فتحمله العاقلة لانها جناية واحدة وتكون دية
~~الام على الوجهين، فان قلنا هي في عاملين كانت دية الجنين واجبة مع ثلث دية
~~الام في العام الاول لانها دية أخرى ويحتمل أن يجب مع باقي دية الام في
~~العام الثاني وان قلنا دية الام في ثلاث سنين فهل تجب دية الجنين في ثلاثة
~~أعوام أو لا؟ على وجهين فإذا قلنا بوجوبها في ثلاث سنين وجبت في السنين
~~التي وجبت فيها دية الام لانهما ديتان لمستحقين فيجب في كل سنة ثلث ديتها
~~وثلث ديته، ويحتمل أن تجب في ثلاث سنين أخرى لان تلفهما موجب جناية واحدة
~~PageV09P664 (مسألة) (وابتداء الحول في الجرح من حين الاندمال وفي القتل من
~~حين الموت وقال القاضي ان لم يسر الجرح إلى شئ فحوله من حين القطع) وجملة
~~ذلك أنه إذا كان الواجب دية نفس فابتداء حولها من حين الموت سواء كان قتلا
~~موجبا أو عن سراية جرح وإن كان الواجب دية جرح نظرت فان كان عن جرح اندمل
~~من غير
# سراية مثل أن قطع يده فبرأت بعد مدة فابتداء المدة من حين القطع لان تلك
~~حالة الوجوب ولهذا لو قطع يده وهو ذمي فأسلم ثم اندملت وجب نصف دية يهودي
~~وأما ان كان الجرح ms4312 ساريا مثل أن قطع أصبعه فسرى ذلك إلى كفه ثم اندمل
~~فابتداء المدة من حين الاندمال لانها إذا سرت فما استقر الارش الا من حين
~~الاندمال هكذا ذكره القاضي وأصحاب الشافعي وقال أبو الخطاب تعتبر المدة من
~~حين الاندمال فيهما لان الارش لا يستقر الا بالاندمال فيها (مسألة) (ومن
~~مات من العاقلة قبل الحول أو افتقر سقط ما عليه وإن مات بعد الحول لم يسقط
~~ما عليه) من مات من العاقلة أو افتقر أو جن قبل الحول لم يلزمه شئ لا نعلم
~~في هذا خلافا لانه مال يجب في آخر الحول على سبيل المواساة فأشبه الزكاة
~~وان كان ذلك بعد الحول لم يسقط الواجب وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة
~~يسقط بالموت لانه خرج عن أهلية الوجوب فأشبه ما لو مات قبل الحول ولنا أنه
~~حق تدخله النيابة لا يملك اسقاطه في حياته فأشبه الديون وفارق ما قبل الحول
~~لانه لم يجب ولم يستمر الشرط إلى حين الوجوب فأما ان كان فقيرا عند القتل
~~فاستغنى عند الحول فقال القاضي يجب عليه لانه وجد وقت الوجوب وهو من أهله
~~وبخرج على هذا من كان صبيا PageV09P665 فبلغ أو مجنونا فأفاق عند الحول وجب
~~عليه لذلك ويحتمل أن لا يجب لانه لم يكن من أهل الوجوب حالة السبب فلم يثبت
~~الحكم فيه حالة الشرط كالكافر إذا ملك مالا ثم أسلم عند الحول لم تلزمه
~~الزكاة فيه (مسألة) (وعمد الصبي والمجنون خطأ تحمله العاقلة) لانه لم يتحقق
~~منه كمال القصد فتحلمه العاقلة كشبه العمد ولانه قتل لا يوجب القصاص لاجل
~~العذر فأشبه الخطأ وعنه في الصبي العاقل أن عمده في ماله وهو أحد قولي
~~الشافعي لانه عمد يجوز تأديبه عليه فأشبه القتل من البالغ والاول أولى وما
~~ذكروه ينتقض بشبه العمد والله سبحانه وتعالى أعلم (باب كفارة القتل) من قتل
~~نفسا محرمة خطأ أو ما أجري مجرى الخطأ أو شارك فيها أو ضرب بطن امرأة فألقت
~~جنينا ميتا أو حيا ثم مات فعليه الكفارة ms4313
# الاصل في كفارة القتل قوله تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة)
~~الآية وأجمع اهل العلم على أن على القاتل خطأ كفارة سواء كان المقتول ذكرا
~~أو انثى ويجب في قتل الصغير والكبير سواء باشره بالقتل أو تسبب إلى قتله
~~بسبب تضمن به النفس كحفر البئر ونصب السكين وشهادة الزور وبهذا قال مالك
~~والشافعي وقال أبو حنيفة لا تجب بالتسبب لانه ليس بقتل ولانه ضمن بدله بغير
~~مباشرة القتل فلم تلزمه الكفارة كالعاقلة ولنا انه كالمباشرة في الضمان
~~فكان كالمباشرة في الكفارة ولانه سبب لاتلاف الآدمي يتعلق به ضمان فتعلقت
~~به الكفارة كما لو كان راكبا فأوطأ دابته انسانا وقياسهم ينتقض بالاب إذا
~~اكره انسانا على قتل ابنه فان الكفارة تجب عليه من غير مباشرة وفارق
~~العاقلة فانها تحمل من غيرها ولم يصدر منها قتل ولا تسبب إليه وقولهم ليس
~~بقتل ممنوع قال القاضي ويلزم الشهود الكفارة سواء قالوا اخطأنا أو تعمدنا
~~وهذا يدل على ان القتل بالسبب تجب به الكفارة بكل حال ولا يعتبر فيه الخطأ
~~والعمد لانه وان قصد القتل فهو جار مجرى الخطأ في انه لا يجب به القصاص
~~PageV09P666 (مسألة) (ومن شارك في قتل يوجب الكفارة لزمته كفارة ويلزم كل
~~واحد من شركائه كفارة) هذا قول أكثر أهل العلم منهم الحسن وعكرمة والنخعي
~~والثوري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وعن أحمد ان على المشتركين كفارة
~~واحدة حكاها أبو الخطاب وهو قول أبي ثور وحكي عن الاوزاعي وحكاه أبو علي
~~الطبري عن الشافعي وأنكره سائر أصحابه واحتج لمن أوجب كفارة واحدة بقوله
~~تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة) ومن تتناول الواحد والجماعة
~~ولم يوجب إلا كفارة واحدة ودية، والدية لا تتعدد فكذلك الكفارة وإنها كفارة
~~قتل فلم تتعدد بتعدد القاتلين إذا كان المقتول واحد ككفارة الصيد الحرمي
~~ولنا أنها لا تتبعض وهي من موجب قتل الادمي فكملت في حق كل واحد من
~~المشتركين كالقصاص وتخالف كفارة الصيد فانها تجب بدلا ولهذا تجب في ابعاضه
~~فكذلك الدية ms4314 (مسألة) (ولو ضرب بطن امرأة فالقت جنينا ميتا أو حيا ثم مات
~~فعليه الكفارة) تجب الكفارة بالقاء الجنين الميت إذا كان من ضرب بطنها وبه
~~قال الحسن وعطاء والزهري والنخعي
# والحكم ومالك والشافعي وإسحاق وقال أبو حنيفة لا تجب وقد مضت هذه المسألة
~~في دية الجنين (مسألة) (مسلما كان المقتول أو كافرا حرا أو عبدا) تجب
~~الكفارة بقتل الكافر المضمون سواء كان ذميا أو مستأمنا وبهذا قال أكثر أهل
~~العلم وقال الحسن ومالك لا كفارة فيه لقول الله تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ)
~~فمفهومه أنه لا كفارة في غير PageV09P667 ولنا قوله تعالى (وان كان من قوم
~~بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة) والذمي له
~~ميثاق وهذا منطوق يقدم على دليل الخطاب ولانه آدمي مقتول ظلما فوجبت
~~الكفارة بقتله كالمسلم (مسألة) (وتجب الكفارة بقتل العبد) وبه قال أبو
~~حنيفة والشافعي وقال مالك لا تجب لانه مضمون بالقيمة اشبه البهيمة ولنا
~~عموم قوله تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة) ولانه يجب القصاص
~~بقتله فتجب الكفارة به كالحر ولانه مؤمن فاشبه الحر ويفارق البهائم بذلك
~~(مسألة) (وسواء كان القاتل كبيرا عاقلا أو صبيا أو مجنونا حرا أو عبدا) إذا
~~كان القاتل صبيا أو مجنونا وجبت الكفارة في أموالهما وكذلك الكافر تجب عليه
~~الكفارة وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا كفارة على واحد منهم لانها
~~عبادة محضة تجب بالشرع فلا تجب على الصبي والمجنون والكافر كالصوم والصلاة
~~وقياسا على كفارة اليمين ولنا انه حق مالي يتعلق بالقتل فتعلقت بهم كالدية
~~ويفارق الصوم والصلاة فانهما عبادتان بدنيتان وهذه مالية اشبهت نفقة
~~الاقارب وأما كفارة اليمين فلا تجب على الصبي والمجنون لانها تتعلق بالقول
~~ولا قول لهما وهذه تتعلق بالفعل وفعلهما متحقق قد أوجب الضمان عليهما
~~ويتعلق بالفعل مالا يتعلق بالقول بدليل ان العتق يتعلق باحبالهما دون
~~اعتاقهما بقولهما وأما الكافر فتجب عليه وتكون عقوبة له كالحدود والحر
~~والعبد سواء لدخولهما في عموم الآية (مسألة) (ويكفر العبد بالصيام لانه) ms4315 لا
~~مال له وقد ذكرنا كفارة العبد فيما مضى (فصل) ومن قتل في دار الحرب مسلما
~~يعتقده كافرا أو رمى إلى صف الكفار فاصاب فيهم مسلما
# فقتله فعليه كفارة لقوله تعالى (وان كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير
~~رقبة) PageV09P668 (مسألة) (فاما القتل المباح كالقصاص والحد وقتل الباغي
~~والصائل فلا كفارة فيه) وجملة ذلك ان كل قتل مباح لا كفارة فيه كقتل الحربي
~~والباغي والزاني المحض والقتل قصاصا وحدا لانه قتل مأمور به والكفارة لا
~~تجب لمحو المأمور به واما الخطأ فلا يوصف بتحريم ولا إباحة لانه كقتل
~~المجنون والبهيمة لكن النفس الذاهبة به معصومة محرمة فلذلك وجبت الكفارة
~~فيها وقال قوم الخطأ محرم لا اثم فيه وقيل ليس بمحرم لان المحرم ما اثم
~~فاعله.
# وقوله تعالى (وما كان لمؤمن ان يقتل مؤمنا إلا خطأ) هذا استثاء منقطع
~~وإلا في موضع لكن والتقدير لكن قد يقتله خطأ وقيل الا بمعنى ولا أي ولا خطأ
~~وهذا يبعد لان الخطأ لا يتوجه إليه النهي لعدم امكان التحرز منه وكونه لا
~~يدخل تحت الوسع ولانها لو كانت بمعنى ولا لكانت عاطفة للخطأ على ما قبله
~~وليس قبله ما يصلح عطفه عليه فاما قتل نساء أهل الحرب وصبيانهم فلا كفارة
~~فيه لانهم ليس لهم ايمان ولا امان وانما منع من قتلهم لانتفاع المسلمين بهم
~~لكونهم يصيرون بالسبي رقيقا ينتفع بهم وكذلك قتل من لم تبلغه الدعوة لا
~~كفارة فيه لذلك ولذلك لم يضمنوا بشئ فاشبهوا من قتله مباح (فصل) ومن قتل
~~نفسه خطأ وجبت الكفارة في ماله وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا تجب
~~لان ضمان نفسه لا يجب فلم تجب الكفارة به كقتل نساء أهل الحرب وصبيانهم
~~ووجه الاول عموم قوله تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة) ولانه
~~آدمي مؤمن مقتول خطأ فوجبت الكفارة على قاتله كما لو قتله غيره قال شيخنا
~~وقول أبي حنيفة أقرب إلى الصواب ان شاء الله تعالى فان عامر بن الاكوع قتل
~~نفسه خطأ ms4316 فلم بأمرالنبي صلى الله عليه وسلم فيه بكفارة فاما قوله تعالى
~~(ومن قتل مؤمنا خطأ) فانما PageV09P669 أريد بها إذا قتل غيره بدليل قوله
~~(ودية مسلمة إلى أهله) وقاتل نفسه لا تجب فيه دية بدليل قتل عامر بن الاكوع
~~(مسألة) (وفي العمد وشبهه روايتان (إحداهما) لا كفارة فيه اختارها أبو بكر
~~والقاضي والاخرى فيه الكفارة)
# المشهور في المذهب أنه لا كفارة في قتل العمد وبه قال مالك والثوري ومالك
~~وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي وعن احمد رواية أخرى تجب فيه الكفاة
~~وحكي ذلك عن الزهري وهو قول الشافعي لما روى واثله بن الاسقع قال اتينا
~~النبي صلى الله عليه وسلم بصاحب لنا قد اوجب بالقتل فقال " اعتقوا عنه رقبة
~~يعتق الله بكل عضو منها عضوا منه من النار " ولانها إذا وجبت في قتل الخطأ
~~ففي العمد اولى لانه أعظم جرما وحاجته إلى تكفير ذنبه أعظم ولنا مفهوم قوله
~~تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة) ثم ذكر قتل العمد فلم يوجب
~~فيه كفارة وجعل جزاءه جهنم فمفهومه أنه لا كفارة فيه وروي ان سويد بن
~~الصامت قتل رجلا فاوجب النبي صلى الله عليه وسلم القود ولم يوجب كفارة
~~وعمرو بن امية الضمري قتل رجلين كانا في عهد النبي صلى الله عليه وسلم
~~فوداهما النبي صلى الله عليه وسلم ولم يأمره بكفارة ولانه فعل يوجب القتل
~~فلا يوجب كفارة كزنا المحصن وحديث واثلة يحتمل أنه كان خطأ وسماه موجبا أي
~~فوت النفس بالقتل ويحتمل أنه كان شبه عمد ويحتمل أنه أمرهم بالاعتاق تبرعا
~~ولذلك أمر غير القاتل بالاعتاق وما ذكروه من المعنى لا يصح لانها وجبت في
~~الخطأ لتمحو إئمه لكونه لا يخلو من تفريط فلا يلزم من ذلك ايجابها في موضع
~~عظم الاثم فيه بحيث لا يرتفع بها.
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين العمد الموجب للقصاص وما لا قصاص فيه كقتل
~~الوالد ولده والسيد عبده والحر العبد والمسلم الكافر لان هذا من أنواع
~~العمد PageV09P670 (فصل) فاما شبه العمد ms4317 فقال شيخنا تجب فيه الكفارة ولم
~~أعلم لاصحابنا فيه قولا لكن مقتضى الدليل ما ذكرناه لانه اجري مجرى الخطأ
~~في نفي القصاص وحمل العاقلة ديته وتأجيلها في ثلاث سنين فجرى مجراه في وجوب
~~الكفارة ولان القاتل انما لم يحمل شيئا من الدية لتحمله الكفارة فلو لم تجب
~~عليه الكفارة لحمل من الدية لئلا يخلو القاتل عن وجوب شئ اصلا ولم يرد
~~الشرع بهذا وقد ذكر في الكتاب المشروح رواية أنه كالعمد لان ديته مغلظة وهي
~~اختيار أبي بكر لان عنده ان الدية فيه يحملها القاتل فقد أشبه العمد في ذلك
~~فكان حكمه حكمه (فصل) وكفارة القتل عتق رقبة مؤمنة بنص القرآن سواء كان
~~القاتل أو المقتول مسلما أو كافرا
# النبي صلى الله عليه وسلم القود ولم يوجب كفارة وعمرو بن امية الضمري قتل
~~رجلين كانا في عهد النبي صلى الله عليه وسلم فوداهما النبي صلى الله عليه
~~وسلم ولم يأمره بكفارة ولانه فعل يوجب القتل فلا يوجب كفارة كزنا المحصن
~~وحديث واثلة يحتمل أنه كان خطأ وسماه موجبا أي فوت النفس بالقتل ويحتمل أنه
~~كان شبه عمد ويحتمل أنه أمرهم بالاعتاق تبرعا ولذلك أمر غير القاتل
~~بالاعتاق وما ذكروه من المعنى لا يصح لانها وجبت في الخطأ لتمحو إئمه لكونه
~~لا يخلو من تفريط فلا يلزم من ذلك ايجابها في موضع عظم الاثم فيه بحيث لا
~~يرتفع بها.
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين العمد الموجب للقصاص وما لا قصاص فيه كقتل
~~الوالد ولده والسيد عبده والحر العبد والمسلم الكافر لان هذا من أنواع
~~العمد PageV09P671 (فصل) فاما شبه العمد فقال شيخنا تجب فيه الكفارة ولم
~~أعلم لاصحابنا فيه قولا لكن مقتضى الدليل ما ذكرناه لانه اجري مجرى الخطأ
~~في نفي القصاص وحمل العاقلة ديته وتأجيلها في ثلاث سنين فجرى مجراه في وجوب
~~الكفارة ولان القاتل انما لم يحمل شيئا من الدية لتحمله الكفارة فلو لم تجب
~~عليه الكفارة لحمل من الدية لئلا يخلو القاتل عن وجوب شئ اصلا ولم يرد ms4318
~~الشرع بهذا وقد ذكر في الكتاب المشروح رواية أنه كالعمد لان ديته مغلظة وهي
~~اختيار أبي بكر لان عنده ان الدية فيه يحملها القاتل فقد أشبه العمد في ذلك
~~فكان حكمه حكمه (فصل) وكفارة القتل عتق رقبة مؤمنة بنص القرآن سواء كان
~~القاتل أو المقتول مسلما أو كافرا فان لم يجدها في ملكه فاضلة عن حاجته أو
~~يجد ثمنها فاضلا عن كفايته فصيام شهرين متتابعين توبة من الله وهذا ثابت
~~بالنص أيضا فان لم يستطع ففيه روايتان (إحداهما) يثبت الصيام في ذمته ولا
~~يجب شئ آخر لان الله تعالى لم يذكره ولو وجب لذكره (والثانية) يجب إطعام
~~ستين مسكينا عند العجز عن الصوم ككفارة الظهار والفطر في رمضان وان لم يكن
~~مذكورا في نص القرآن فقد ذكر في نظيره فيقاس عليه فعلى هذه الرواية ان عجز
~~عن الاطعام ثبت في ذمته حتى يقدر عليه وللشافعي في هذا قولان كالروايتين
~~والله اعلم (تم بحمد الله وعونه الجزء التاسع..) *10** الشرح الكبير -
~~عبدالرحمن بن قدامه ج 10
# الشرح الكبير
# عبدالرحمن بن قدامه ج 10 PageV09P671 الشرح الكبير على متن المقنع، تأليف
~~الشيخ الامام شمس الدين أبي الفرج عبد الرحمن بن أبي عمر محمد بن أحمد ابن
~~قدامة المقدسي المتوفي سنة 682 ه كلاهما على مذهب امام الائمة (أبي عبد
~~الله أحمد بن محمد بن حنبل الشيباني) مع بيان خلاف سائر الائمة وأدلتهم رضي
~~الله عنهم الجزء العاشر دار الكتاب العربي للنشر والتوزيع PageV10P001 بسم
~~الله الرحمن الرحيم باب القسامة وهي الايمان المكررة في دعوى القتل
~~والقسامة مصدر أقسم قسامة ومعناه حلف حلفا، والمراد بالقسامة ههنا الايمان
~~المكررة في دعوى القتل، وقال القاضي هي الايمان إذا كثرت على وجه المبالغة،
~~قال وأهل اللغة يذهبون إلى انها القوم الذين يحلفون سموا باسم المصدر كما
~~يقال رجل عدل ورضى، وأي الامرين كان فهو من القسم الذي هو الحلف، والاصل في
~~القسامة ماروي عن سهل بن أبي حثمة ورافع بن خديج ان محيصة بن مسعود وعبد
~~الله بن سهل ms4319 انطلقا إلى خيبر فتفرقا في النخيل فقتل عبد الله بن سهل
~~فاتهموا اليهود فجاء أخوه عبد الرحمن وأبناء عمه حويصة ومحيصة إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم فتكلم عبد الرحمن في أمر أخيه وهو أصغرهم فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم (كبر الكبر) أو قال PageV10P002 (ليبدأ الاكبر) فتكلما
~~في أمر صاحبهما فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (يقسم خمسون منكم على
~~رجل منهم فيدفع اليكم برمته) فقالوا أمر لم نشهده كيف نحلف؟ قال (فتبرئكم
~~يهود بايمان خمسين منهم) قالوا يا رسول الله قوم كفار ضلال قال فوداه رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم من قبله قال سهل فدخلت مربدا لهم
# فركضتني ناقة من تلك الابل) متفق عليه (مسألة) (ولا يثبت إلا بشروط
~~أربعة: أحدها دعوى القتل ذكرا كان المقتول أو أنثى حرا أو عبدا مسلما أو
~~ذميا وأما الجراح فلا قسامة فيها) دعوى القتل شرط في القسامة ولا تسمع
~~الدعوى إلا محررة بأن يقول ادعي ان هذا قتل وليي فلان ابن فلان عمدا أو خطأ
~~أو شبه عمد، ويصف القتل فان كان عمدا قال قصد إليه بسيف أو بما يقتل مثله
~~غالبا.
# فان كانت الدعوى على واحد فأقر ثبت القتل فان أنكر وثم بينة حكم بها وإلا
~~صار الامر إلى الايمان، وان كانت الدعوى على أكثر من واحد لم يخل من أربعة
~~أحوال (أحدها) أن يقول قتله هذا وهذا تعمد قتله، ويصف العمد بصفته فيقال له
~~عين واحدا فان القسامة الموجبة للقود لا تكون على أكثر من واحد (الحال
~~الثاني) أن يقول تعمد هذا وهذا كان خاطئا فهو يدعي قتلا غير.
# موجب للقود فيقسم عليهما ويأخذ نصف الدية من مال العامد ونصفها من مال
~~الخاطئ (الحال الثالث) أن يقول عمد هذا ولا أدري أكان قتل الثاني عمدا أو
~~خطأ فقيل لا تسوغ القسامة PageV10P003 ههنا لانه يحتمل أن يكون الآخر مخطئا
~~فيكون موجبها الدية عليهما ويحتمل أن يكون عامدا فلا يسوغ ههنا ويجب تعيين
~~واحد والقسامة عليه فيكون موجبها القود ms4320 فلم تجز القسامة مع هذا، فان عاد
~~فقال علمت ان الآخر كان عامدا فله أن يعين واجدا ويقسم عليه، وإن قال كان
~~مخطئا ثبتت القسامة حينئذ ويسئل الآخر فان أنكر ثبتت القسامة وإن أقر ثبت
~~عليه القتل ويكون عليه نصف الدية في ماله لانه ثبت باقراره لا بالقسامه،
~~وقال القاضي يكون على عاقلته والاول أصح لان العاقلة لا تحمل اعترافا
~~(الحال الرابع) أن يقول قتلاه خطأ أو شبه عمدا أو أحدهما خاطئا والآخر شبهه
~~العمد فله أن يقسم عليهما، فان ادعى انه قتل وليه عمدا فسئل عن تفسيره
~~العمد ففسره بعمد الخطأ قبل تفسيره وأقسم على ما فسره به لانه أخطأ في وصف
~~القتل بالعمدية، ونقل المزني عن الشافعي لا يحلف عليه لانه بدعوى العمد برأ
~~العاقلة فلم تسمع دعواه بعد ذلك ما يوجب عليهم المال ولنا ان دعواه قد
~~تحررت وانما غلط في تسمية شبه العمد عمدا وهذا مما يشتبه فلا يؤاخذ به
# ولو أحلفه الحاكم قبل تحرير الدعوى وتبيين نوع القتل لم يعتد باليمين لان
~~الدعوى لا تسمع غير محررة فكأنه أحلفه قبل الدعوى ولانه انما يحلفه ليوجب
~~له ما يستحقه فإذا لم يعلم ما يستحقه بدعواه لم يحصل المقصود باليمين فلم
~~يصح (فصل) قال القاضي يجوز للاولياء أن يقسموا على القاتل إذا غلب على ظنهم
~~انه قتله وإن كانوا PageV10P004 غائبين عن مكان القتل لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال للانصار (تحلفون وتستحقون دم صاحبكم) وكانوا بالمدينة والقتل
~~بخيبر، ولان للانسان أن يحلف على غالب ظنه كما ان من اشترى من انسان شيئا
~~فجاء آخر يدعيه جاز أن يحلف انه لا يستحقه لان الظاهر انه ملك الذي باعه
~~وكذلك إذا وجد شيئا بخطه أو خط أبيه ودفتره جاز أن يحلف، وكذلك إذا باع
~~شيئا لم يعلم فيه عيبا فادعى عليه المشتري انه معيب وأراد رده كان له ان
~~يحلف انه باعه بريئا من العيب، ولا ينبغي أن يحلف المدعي إلا بعد الاستثبات
~~وغلبه ظن يقارب اليقين، وينبغي ms4321 للحاكم أن يقول لهم اتقوا الله واستثبتوا
~~ويعظهم ويحذرهم ويقرأ عليهم (ان الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا
~~قليلا) ويعرفهم ما في اليمين الكاذبة وظلم البرئ وقتل النفس بغير الحق
~~ويعرفهم ان عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة وهذا كله مذهب الشافعي (مسألة)
~~(وسواء كان المقتول ذكرا أو أنثى حرا أو عبدا مسلما أو ذميا) أما إذا كان
~~المقتول مسلما حرا فليس فيه اختلاف سواء كان المدعى عليه مسلما أو كافرا
~~فان الاصل في القسامة قصة عبد الله بن سهل حين قتل بخيبر فاتهم اليهود
~~بقتله فأمر النبي صلى الله عليه وسلم بالقسامة وأما ان كان المقتول كافرا
~~أو عبدا وكان قاتله ممن يجب عليه القصاص بقتله وهو المماثل له في حاله أو
~~دونه ففيه القسامة، وهذا قول الشافعي واصحاب الرأي، وقال الزهري والثوري
~~ومالك والاوزاعي لا قسامة في العبد لانه مال فلم تجب القسامة فيه كالبهيمة
~~PageV10P005 ولنا انه قتل موجب للقصاص فأوجب القسامة كقتل الحر بخلاف
~~البهيمة فانه لا قصاص فيها
# ويقسم على العبد سيده لانه المستحق لدمه، وأم الود والمدبر والمكاتب
~~والمعلق عتقه بصفة كالقن لان الرق ثابت فيهم، فان كان القاتل ممن لا قصاص
~~عليه كالمسلم يقتل كافرا والحر يقتل عبدا فلا قسامة فيه في ظاهر قول الخرقي
~~وهو قول مالك لان القسامه انما تكون فيما يوجب القود وقال القاضي فيها
~~القسامة وهو قول الشافعي واصحاب الرأي لانه قتل آدمي يوجب الكفارة فشرعت
~~القسامة فيه كقتل الحر المسلم، ولان ما كان حجة في قتل الحر المسلم كان حجة
~~في قتل العبد والكافر كالبينة، ووجه قول الخرقي انه قتل لا يوجب القصاص
~~فأشبه قتل البهيمة ولا يلزم من شرعها فيما يوجب القصاص شرعها مع عدمه بدليل
~~ان العبد لو اتهم بقتل سيده وجبت القسامة إذا كان القتل موجبأ للقصاص ذكره
~~القاضي لانه لا يجوز قتله قبل ذلك ولو لم يكن موجبا للقصاص لم تشرع القسامة
~~(فصل) وإن قتل عبد المكاتب فللمكاتب أن يقسم على الجاني لانه مالك العبد ms4322
~~يملك التصرف فيه وفي بدله وليس لسيده انتزاعه منه وله شراؤه منه، ولو اشترى
~~المأذون له في التجارة عبدا فقتل فالقسامة لسيده دونه لان ما اشتراه
~~المأذون يملكه سيده دونه ولهذا يملك انتزاعه منه، وإن عجز المكاتب قبل أن
~~يقسم فلسيده أن يقسم لانه صاو المستحق لبدل المقتول بمنزلة ورثة الحر إذا
~~مات قبل أن يقسم، ولو ملك السيد عبده أو أم ولده عبدا فقتل فالقسامة للسيد
~~سواء قلنا يملك العبد PageV10P006 بالتمليك أولا يملك لانه ان لم يملك
~~فالملك لسيده وان ملك فهو ملك غير ثابت ولهذا يملك سيده انتزاعه منه ولا
~~يجوز له التصرف بغير اذن سيده بخلاف المكاتب، وان أوصى لام ولده ببدل العبد
~~صحت الوصية وان كان لم يجب بعد كما تصح الوصية بثمرة لم تخلق والقسامة
~~للورثة لانهم القائمون مقام الموصي في اثبات حقوقه فإذا حلفوا ثبت لها
~~البدل بالوصية فان لم يحلفوا لم يكن لها أن تحلف كما إذا امتنع الورثة
~~باليمين مع الشاهد لم يكن للغرماء أن يحلفوا معه (فصل) والمحجور عليه لسفه
~~أو فلس كغير المحجور عليه في دعوى القتل والدعوى عليه لانه إذا أقر بمال أو
~~لزمته الدية بالنكول عن اليمين لم تلزمه في حال حجره لان اقراره بالمال في
~~الحال غير مقبول بالنسبة إلى أخذ شئ من ماله في الحال على ما عرف في موضعه
# (فصل) ولو جرح مسلم فارتد فمات على الردة فلا قسامة فيه لان نفسه غير
~~مضمونة ولا قسامة فيما دون النفس ولان ماله يصير فيأ والفئ ليس له مستحق
~~معين فتثبت القسامة له، وان مات مسلما فارتد وارثه قبل القسامة فقال أبو
~~بكر ليس له أن يقسم وان أقسم لم يصح لان ملكه يزول عن ماله وحقوقه فلا يبقى
~~مستحقا للقسامة وهذا قول المزني ولان المرتد قد أقدم على الكفر الذي لا ذنب
~~أعظم منه فلا يستحق بيمينه دم مسلم ولا يثبت بها قتل، وقال القاضي الاولى
~~أن تعرض عليه القسامة فان أقسم وجبت الدية وهذا قول ms4323 الشافعي لان استحقاق
~~المال بالقسامة حق له فلا يبطل PageV10P007 بردته كاكتساب المال بوجوه
~~الاكتساب وكفره لا يمنع يمينه لان الكافر تصح يمينه ويعرض عليه في الدعاوى
~~فان حلف ثبت القصاص أو الدية، فان عاد إلى الاسلام كان له وان مات كان فيئا
~~والصحيح ان شاء الله ما قاله أبو بكر لان مال المرتد اما أن يكون ملكه قد
~~زال عنه واما موقوف وحقوق المال حكمها حكمه، فان قلنا يزول ملكه فلا حق له
~~وان قلنا هو موقوف فهو قبل انكشاف حاله مشكوك فيه فلا يثبت الحكم بشئ مشكوك
~~فيه كيف وقتل المسلم أمر كبير لا يثبت مع الشبهات ولا يستوفى مع الشك؟ فأما
~~ان ارتد قبل موت مورثه لم يكن وارثا ولا حق له وتكون القسامه لغيره من
~~الوارث فان لم يكن للميت وارث سواه فلا قسامة فيه لما ذكرنا، فان عاد إلى
~~الاسلام قبل قسامة غيره فقياس المذهب أنه يدخل في القسامة لانه متى رجع قبل
~~قسم الميراث قسم له.
# وقال القاضي لا تعود القاسمة إليه لانها استحقت على غيره وان ارتد رجل
~~فقتل عبده أو قتل عبده ثم ارتد فهل له أن يقسم؟ عل وجهين بناء على الاختلاف
~~المتقدم فان عاد إلى الاسلام عادت القسامة لانه يستحق بدل العبد (مسألة)
~~(فأما الجراح فلا قسامة فيها) لا قسامة فيما دون النفس من الاطراف والجراح
~~لا نعلم فيه خلافا بين أهل العلم وبه قال مالك وأبو حنيفة والشافعي لان
~~القسامة تثبت في النفس لحرمتها فاختصت بها دون الاطراف كالكفارة
~~PageV10P008 ولانها تثبت حيث كان المجني عليه لا يمكنه التعبير عن نفسه
~~وتعيين قاتله ومن قطع طرفه يمكنه ذلك وحكم الدعوى فيه حكم الدعوى في سائر
~~الحقوق، والبينه على المدعي واليمين على المنكر يمينا واحدة لانها دعوى لا
~~قسامة فيها فلا تغلظ بالعدد كالدعوى في المال (الثاني) اللوث وهو العداوة
~~الظاهرة كنحو ما كان بين الانصار وأهل خيبر وكما بين القبائل التي يطلب
~~بعضها بعضا بثأر في ظار المذهب، اختلفت الرواية عن ms4324 أحمد رحمه الله في اللوث
~~فروي عنه أن العداوة الظاهرة بين المقتول والمدعى عليه كنحو ما كان بين
~~الانصار ويهود خيبر وما بين القبائل والاحياء وأهل القرى الذين بينهم
~~الدماء والحروب وما بين البغاة وأهل العدل وما بين الشرطة واللصوص وكل من
~~بينه وبين المقتول ضغن يغلب على الظن أنه قتله نقل مهنا عن أحمد فيمن وجد
~~قتيلا في المسجد الحرام ينظر من بينه وبينه في حياته شئ يعني ضغنا يؤخذون
~~به ولم يذكر القاضي في اللوث غير العداوة الا أنه قد قال في الفريقين
~~يقتتلان فينكشفون عن قتيل فاللوث على الطائفة التي القتيل من غيرها سواء
~~كان القتال بالتحام أو مراماة بالسهام وان لم تبلغ السهام فاللوث على طائفة
~~القتيل إذا ثبت هذا فانه لا يشترط مع العداوة ان لا يكون في الموضع الذي به
~~القتيل غير العدو نص عليه أحمد في رواية مهنا التي ذكرناها وكلام الخرقي
~~يدل عليه أيضا واشترط القاضي أن يوجد القتيل في موضع عدو PageV10P009 لا
~~يختلط بهم غيرهم وهذا مذهب الشافعي لان الانصاري قتل في خيبر ولم يكن بها
~~الا اليهود وجميعهم اعداء ولانه متى اختلط بهم غيرهم احتمل أن يكون القاتل
~~ذلك الغير ثم ناقض قوله فقال في قوم ازدحموا في مضيق فافترقوا عن قتيل فقال
~~ان كان في القوم من بينه وبينه عداوة وأمكن أن يكون هو قتله لكونه بقربه
~~فهو لوث فجعل العداوة لوثا مع وجود غير العدو ولنا أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لم يسأل الانصار هل كان بخيبر غير اليهود أم لا؟ مع أن الظاهر وجود
~~غيرهم فيها لانها كانت املاكا للمسلمين يقصدونها لاخذ غلات أملاكهم منها
~~وعمارتها والاطلاع عليها والامتيار منها ويبعد ان تكون مدينة على جادة تخلو
~~من غير أهلها وقول الانصار ليس لنا بخيبر عدو الا اليهود يدل على أنها قد
~~كان بها غيرهم ممن ليس بعدو ولان اشتراكهم في العداوة لا يمنع من
# وجود اللوث في حق واحد وتخصيصه بالدعوى مع مشاركة غيره في ms4325 احتمال قتله
~~فلان لا يمنع ذلك وجود من يبعد منه القتل أولى وما ذكروه من الاحتمال لا
~~ينفي اللوث فان اللوث لا يشترط فيه يقين القتل من المدعى عليه فلا ينافيه
~~الاحتمال ولو تيقن القتل من المدعى عليه لما احتيح إلى الايمان ولو اشترط
~~نفي الاحتمال لما صحت الدعوى على واحد من جماعة لاحتمال أن القاتل غيره ولا
~~على الجماعة كلهم لانه يحتمل أن لا يشترك الجميع في قتله والرواية الثانية
~~عن أحمد أن اللوث ما يغلب على الظن صدق المدعي ذلك من وجوه PageV10P010
~~(أحدها) العداوة المذكورة (الثاني) أن يتفرق جماعة عن قتيل فيكون ذلك لوثا
~~في حق كل واحد منهم فان ادعى الولي على واحد فأنكر كونه مع المجاعة فالقول
~~قوله مع يمينه ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي لان الاصل عدم ذلك إلا أن يثبت
~~ببينة (الثالث) أن يزدحم الناس في مضيق فيوجد بينهم قتيل فظاهر كلام أحمد
~~أن هذا ليس بلوث فانه قال فيمن مات من الزحام يوم الجمعة: فديته في بيت
~~المال وهذا قول اسحاق وروي ذلك عن عمر وعلي فان سعيدا روى في سننه عن
~~ابراهيم قال قتل رجل في زحام الناس بعرفة فجاء أهله إلى عمر فقال: بينتكم
~~على من قتله فقال علي يا أمير المؤمنين لا تطل دم امرئ مسلم ان علمت قاتله
~~والا فاعط ديته من بيت المال وقال أحمد فيمن وجد مقتولا في المسجد الحرام
~~ينظر من كان بينه وبينه شئ في حياته يعني عداوة فلم يجعل الحضور لوثا وانما
~~جعل اللوث العداوة وقال الحسن والزهري فيمن مات في الزحام ديته على من حضر
~~لان قتله حصل منهم، وقال مالك دمه هدر لانه لا يعلم له قاتل ولا وجد لوث
~~فيحكم بالقسامة فيه وقد روي عن عمر بن عبد العزيز أنه كتب إليه في رجل وجد
~~قتيلا ولم يعرف قاتله فكتب إليهم إن من القضايا قضايا لا يحكم فيها الافي
~~الدار الآخر ة وهذا منها (الرابع) أن يوجد قتيل لا يوجد بقربه ms4326 إلا رجل معه
~~سيف أو سكين ملطخ بدم ولا يوجد غيره ممن يغلب على الظن قتله مثل أن يرى
~~رجلا هاربا يحتمل انه قاتل أو سبعا يحتمل ذلك فيه PageV10P011 (الخامس) أن
~~تقتتل فئتان فيفترقون عن قتيل من إحداهما فاللوث على الاخرى.
# ذكره القاضي فان كانوا بحيث لا يصل سهام بعضهم بعضا فاللوث على طائفة
~~القتيل وهذا قول الشافعي، وروي عن احمد ان عقل القتيل على الذين نازعوهم
~~فيما إذا اقتتلت الفئتان الا أن يدعوا على واحد بعينه وهذا قول مالك.
# وقال ابن أبي ليلى: عقله على الفريقين جميعا لانه يجتمل انه مات من فعل
~~اصحابه فاستوى الجميع فيه وعن أحمد في قوم اقتتلوا فقتل بعضهم وجرح بعضهم:
~~فدية المقتولين على المجروحين يسقط منه دية الجراح وان كان فيهم من لا جرح
~~فيه فهل عليه من الديات شئ على وجهين ذكرهما ابن حامد (السادس) ان يشهد
~~بالقتل عبيد ونساء ففيه عن احمد روايتان (إحداهما) انه لوث لانه يغلب على
~~الظن صدق المدعي فأشبه العداوة (والثانية) ليس بلوث لانها شهادة مردودة فلم
~~تكن لوثا كما لو شهد به كفار وان شهد به فساق أو صبيان ففيه وجهان (أحدهما)
~~ليس بلوث لانه لا يتعلق بشهادتهم حكم فلا يثبت اللوث بها كشهادة الاطفال
~~والمجانين (والثاني) يثبت بها اللوث لانها شهادة فغلب على الظن صدق المدعي
~~فأشبه شهادة النساء والعبيد وقول الصبيان معتبر في الادب في دخول الدار
~~وقبول الهدية ونحوها وهذا مذهب الشافعي.
# ويعتبر أن يجئ الصبيان متفرقين لئلا يتطرق إليهم التواطؤ على الكذب.
# فهذه الوجوه قد ذكر عن احمد انها لوث لانها تغلب على الظن صدق المدعي
~~اشبهت العداوة.
# وروي ان هذا ليس بلوث وهو ظاهر كلامه في الذي قتل في الزحام PageV10P012
~~لان اللوث انما يثبت بالعداوة بقضية الانصاري القتيل بخيبر ولا يجوز القياس
~~عليها لان الحكم ثبت بالمظنة ولا يجوز القياس على المظان لان الحكم انما
~~يتعدى بتعدي سببه والقياس بالمظان جمع بمجرد الحكمة وغلبة الظنون والحكم
~~والظنون تختلف ولا تأتلف وتنخبط ms4327 ولا تنضبط وتختلف باختلاف القرائن والاحوال
~~والاشخاص فلا يمكن ربط الحكم بها ولا تعديته بتعديها ولانه يعتبر في
~~التعدية والقياس التساوي بين الاصل والفرع والمقتضي ولا سبيل إلى تغير
~~التساوي بين الظنين مع كثرة الاحتمالات وترددها.
# فعلى هذه الرواية حكم هذه الصور حكم غيرها مما لا لوث فيه
# (فصل) وان شهد رجلان على رجل انه قتل احد هذين القتيلين لم تثبت هذه
~~الشهادة ولم يكن لوثا عند أحد علمنا قوله وان شهدا ان هذا القتيل قتله أحد
~~هذين الرجلين أو شهد احدهما ان هذا قتله وشهد الآخر انه اقر بقتله أو شهد
~~أحدهما انه قتله بسيف وشهد الآخر انه قتله بسكين لم تكمل الشهادة ولم يكن
~~لوثا.
# هذا قول القاضي واختياره.
# والمنصوص عن أحمد فيما إذا شهد احدهما بقتله والآخر بالاقرار بقتله انه
~~يثبت القتل واختار أبو بكر ثبوت القتل ههنا وفيما إذا شهد أحدهما انه قتله
~~بسيف وشهد الآخر انه قتله بسكين لانهما اتفقا على القتل واختلفا في صفته
~~وقال الشافعي هو لوث في هذه الصورة في أحد القولين وفي الصورتين اللتين
~~قبلها هو لوث لانها شهادة يغلب على الظن صدق المدعي أشبهت شهادة النساء
~~والعبيد.
# ولنا انها شهادة مردودة للاختلاف فيها فلم تكن لوثا كالصورة الاولى
~~PageV10P013 (فصل) وليس من شرط اللوث أن يكون بالقتيل أثر وبهذا قال مالك
~~والشافعي.
# وعن احمد انه شرط وهذا قول حماد وأبي حنيفة والثوري لانه إذا لم يكن به
~~أثر احتمل انه مات حتف أنفه ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يسأل
~~الانصار هل كان بقتيلهم أثر أو لا؟ ولان القتل يحصل بما لا أثر له كغم
~~الوجه والخنق وعصر الخصيتين وضربة الفؤاد فأشبه من به أثر، وم به اثر قد
~~يموت حتف انفه لسقطته أو صرعته أو يقتل نفسه.
# فعلى قول من اعتبر الاثر ان خرج الدم من اذنه فهو لوث لانه لا يكون الا
~~لخنق أو أمر اصيب به، وان خرج من انفه فهل يكون لوثا على وجهين (مسألة) ms4328
~~(فاما قول القتيل فلان قتلني فليس بلوث) هذا قول اكثر اهل العلم منهم
~~الثوري والاوزاعي وأصحاب الرأي.
# وقال مالك والليث هو لوث لان قتيل بني اسرائيل قال قتلني فلان فكان حجة.
# ويروى هذا القول عن عبد الملك بن مروان ولنا قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم (لو يعطى الناس بدعواهم لا دعى، قوم دماء رجال وأموالهم) ولانه يدعي
~~حقا لنفسه فلم يقبل قوله كما لو لم يمت، ولانه خصم فلم تكن دعواه لوثا
~~كالولي فأما قتيل بني إسرائيل فلا حجة فيه فانه لا قسامة فيه فان ذلك كان
~~من آيات الله ومعجزات نبيه موسى عليه السلام حيث
# احياه الله تعالى بعد موته وأنطقه بقدرته بما اختلفوا فيه ولم يكن الله
~~تعالى لينطقه بالكذب بخلاف الحي ولا سبيل إلى مثل هذا اليوم، ثم ذاك في
~~تبرئة المتهمين فلا يجوز تعديته إلى تهمة البريئين PageV10P014 (مسألة)
~~(ومتى ادعى القتل مع عدم اللوث عمدا فقال الخرقي لا يحكم له بيمين ولاغيرها
~~وعن احمد انه يحلف يمينا واحدة وهي الاولى.
# وان كان خطأ حلف يمينا واحدة) إذا ادعى القتل مع عدم اللوث لم يخل من
~~حالين (احدهما) إذا وجد قتيل في موضع فادعى اولياؤه قتله على رجل أو جماعة
~~ولم يكن بينهم عداوة ولا لوث فهي كسائر الدعاوى ان كانت لهم بينه حكم لهم
~~بها وإلا فالقول قول المنكر وبهذا قال مالك والشافعي وابن المنذر.
# وقال ابو حنيفة وأصحابه: إذا ادعى اولياؤه قتله على أهل المحلة أو على
~~معين فللولي ان يختار من الموضع خمسين رجلا يحلفون خمسين يمينا والله ما
~~قتلناه ولا علمنا قاتله فإذا نقصوا عن الخمسين كررت الايمان عليهم حتى تتم
~~فإذا حلفوا وجبت الدية على باقي الخطة فان لم يكن وجبت على سكان الموضع فان
~~لم يحلفوا حبسوا حتى يحلفوا أو يقروا لما روي ان رجلا وجد قتيلا بين حيين
~~فحلفهم عمر رضي الله عنه خمسين يمينا وقضى بالدية على أقربهما يعني اقرب
~~الحيين فقالوا: والله ما وقت أيماننا أموالنا ولا ms4329 أموالنا ايماننا.
# فقال عمر حقنتم بأموالكم دماءكم ولنا حديث عبد الله بن سهل وقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم (لو يعطى الناس بدعواهم لادعى قوم دماء قوم وأموالهم
~~ولكن اليمين على المدعى عليه) رواه مسلم وقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(البينه على المدعي واليمين على من أنكر) ولان المدعى عليه الاصل براءة
~~ذمته ولم يظهر كذبه فكان القول قوله كسائر الدعاوى PageV10P015 ولانه مدعى
~~عليه فلم تلزمه اليمين والغرم كسائر الدعاوى وقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~اولى من قول عمر وأحق بالاتباع.
# ثم قضية عمر يحتمل انهم اعترفوا بالقتل خطأ وأنكروا العمد فأحلفوا على
~~العمد ثم انهم لا يعلمون بخبر النبي صلى الله عليه وسلم المخالف للاصول وقد
~~صاروا ههنا إلى ظاهر قول عمر المخالف للاصول وهو ايجاب الايمان على غير
~~المدعى عليه وإلزامهم الغرم مع عدم الدعوى عليهم والجمع بين تحليفهم
# وتغريمهم وحبسهم على الايمان قال ابن المنذر: سن النبي صلى الله عليه
~~وسلم البينه على المدعي واليمين على المدعى عليه وسن القسامة في القتيل
~~الذي وجد بخيبر، وقول اصحاب الرأي خارج عن هذه السنن (فصل) ولا تسمع الدعوى
~~على غير معين فلو كانت الدعوى على أهل مدينة أو محلة أو واحد غير معين أو
~~جماعة منهم بغير أعيانهم لم تسمع وبهذا قال الشافعي وقال أصحاب الرأي تسمع
~~ويستحلف خمسون منهم لان الانصار ادعوا القتل على يهود خيبر ولم يعينوا
~~القاتل فسمع رسول الله صلى الله عليه وسلم دعواهم ولنا انها دعوى في حق فلم
~~تسمع على غير معين كسائر الدعاوى فأما الخبر فان دعوى الانصار التي سمعها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لم تكن الدعوى التي بين الخصمين المختلف فيها
~~فان تلك من شرطها حضور المدعى عليه عليه عندهم أو تعذر حضوره عندنا وقد بين
~~النبي صلى الله عليه وسلم ان الدعوى لا تصح الا على واحد بقوله (تقسمون على
~~رجل منهم فيدفع اليكم برمته) وفي هذا بيان ان الدعوى لا تصح على غير معين
~~PageV10P016 [ فصل ms4330 ] فأما ادعى القتل من غير وجود قتل ولا عداوة فهي كسائر
~~الدعاوى في اشتراط تعيين المدعى عليه وان القول قوله لا نعلم فيه خلافا
~~(الحال الثاني) انه إذا ادعى القتل ولم يكن عداوة ولا لوث فانه لا يحكم على
~~المدعى عليه بيمين ولا بشئ في احدى الروايتين ويخلى سبيله هذا الذي ذكره
~~الخرقي، سواء كانت الدعوى خطأ أو عمدا لانها دعوى فيما لا يجوز بذله فلم
~~يستحلف فيها كالحدود، ولانه لا يقضى في هذه الدعوى بالنكول فلم يحلف فيها
~~كالحدود (والثانية) يستحلف وبه قال الشافعي وهو الصحيح لعموم قوله عليه
~~السلام (اليمين على المدعى عليه) وقوله عليه السلام (لو يعطى الناس بدعواهم
~~لادعى قوم دماء رجال وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه) رواه مسلم ظاهر
~~في ايجاب اليمين ههنا لوجهين (أحدهما) عموم اللفظ فيه (والثاني) ان النبي
~~صلى الله عليه وسلم ذكره في صدر الخبر بقوله (لا دعى قوم دماء رجال
~~وأموالهم - ثم عقبه بقوله - ولكن اليمين على المدعى عليه) فيعود إلى المدعى
~~عليه المذكور في الحديث، ولايجوز اخراجه منه الا بدليل أقوى منه، ولانها
~~دعوى في حق آدمى فيستحلف كدعوى
# المال ولانها دعوى لو أقر بها لم يقبل رجوعه عنها فيجب اليمين فيها
~~كالاصل المذكور.
# إذا ثبت هذا فالمشروع يمين واحدة وعن أحمد انه يشرع خمسون يمينا لانها
~~دعوى في القتل فيشرع فيها خمسون يمينا كما لو كان بينهم لوث وللشافعي فيها
~~كالروايتين PageV10P017 ولنا ان قوله عليه الصلاه والسلام (ولكن اليمين على
~~المدعى عليه) ظاهر في أنها يمين واحدة لوجهين (أحدهما) أنه وحد اليمين
~~فينصرف إلى واحدة (الثاني) انه لم يفرق في اليمين المشروعة في الدم والمال
~~ولانها يمين يعضدها الظاهر والاصل فلم تغلظ كسائر الايمان، ولانها يمين
~~مشروعة في جنبة المنكر ابتداء فلم تغلظ بالتكرير كسائر الايمان وبهذا فارق
~~ما ذكروه (فصل) فان نكل المدعى عليه عن اليمين لم يجب القصاص بغير خلاف في
~~المذهب، وقال أصحاب الشافعي ان نكل المدعى عليه ردت اليمين على المدعي فحلف
~~خمسين ms4331 يمينا واستحق القصاص أو الديه ان كانت الدعوى عمدا موجبا للقتل لان
~~يمين المدعي مع نكول المدعى عليه كالبينة أو الاقرار والقصاص يجب بكل واحد
~~منهما ولنا أن القتل يثبت ببينة ولا اقرار ولم يعضده لوث فلم يجب القصاص
~~كما لو لم ينكل ولا يصح الحاق الايمان مع النكول ببينة ولا اقرار لانها
~~أضعف منها بدليل انها لاتشرع الاعند عدمهما فتكون بدلا عنهما والبدل أضعف
~~من المبدل ولا يلزم من ثبوت الحكم بالاقوى ثبوته بالاضعف ولا يلزم من وجوب
~~الدية وجوب القصاص لانه لا يثبت بشهادة النساء مع الرجال ولا بالشاهد
~~واليمين ويحتاط له ويدرأ بالشبهات والدية بخلافه، فاما الدية فتثبت بالنكول
~~عند من يثبت المال به أو يرد اليمين على المدعي PageV10P018 فيحلف يمينا
~~واحدة ويستحقها كما لو كانت الدعوى في مال وسواء كانت الدعوى عمدا أو خطأ
~~فان العمد متى تعذر ايجاب القصاص فيه وجب به المال وتكون الدعوى ههنا كسائر
~~الدعاوى والله علم (الثالث) اتفاق الاولياء في الدعوى فان ادعى بعضهم وأنكر
~~بعض لم تثبت القسامة) من شرط ثبوت القسامة اتفاق الاولياء على الدعوى فان
~~كذب بعضهم بعضا فقال أحدهم قتله
# هذا وقال الآخر لم يقتله هذا أو قال بل قتله هذا الآخر لم تثبت القسامة
~~نص عليه أحمد، وسواء كان المكذب عدلا أو فاسقا، وعن الشافعي ان القسامة لا
~~تبطل بتكذيب الفاسق لان قوله غير مقبول ولنا انه مقر على نفسه بتبرئة من
~~ادعى عليه أخوه فقبل كما لو ادعيا دينا لهما وانما لا يقبل قوله على غيره
~~وأما على نفسه فهو كالعدل لانه لا يتهم في حقها، فاما ان لم يكذبه ولم
~~يوافقه في الدعوى مثل ان قال أحدهما قتله هذا وقال الآخر لا نعلم قاتله
~~فظاهر قوله ههنا ان القسامة لا تثبت وهو ظاهر كلام الخرقي لاشتراط دعاء
~~الاولياء على واحد وهذا قول مالك، وكذلك ان كان أحد الوليين غائبا فادعى
~~الحاضر دون الغائب أو ادعيا جميعا على واحد ونكل احدهما عن الايمان لم يثبت ms4332
~~القتل في قياس قول الخرقي، ومقتضى قول أبي بكر والقاضي ثبوت القسامة وكذلك
~~مذهب الشافعي لان أحدهما لم يكذب الآخر فلم تبطل القسامه كما لو كان احد
~~الوارثين امرأة أو صغيرا، فعلى قولهم يحلف المدعي خمسين يمينا ويستحق نصف
~~الدية لان الايمان ههنا بمنزلة البينة لا يثبت PageV10P019 شئ من الحق الا
~~بعد كمال البينة فأشبه ما لو ادعى أحدهما دينا لابيهما فانه لا يستحق نصيبه
~~من الدين الا ان يقيم بينة كامله ولنا انهما لم يتفقا في الدعوى فلم تثبت
~~القسامة كما لو كذبه ولان الحق في محل الوفاق انما ثبت بايمانهما التي
~~اقيمت مقام البينة ولا يجوز ان يقوم أحدهما مقام الآخر في الايمان كما في
~~سائر الدعاوى فعلى هذا ان قدم الغائب فوافق أخاه أو عاد من لم يعلم فقال قد
~~عرفنه هو الذي عينه أخي اقسما حينئذ وان قال أحدهما قتله هذا وقال الآخر
~~قتله هذا وفلان فعلى قول الخرقي لا تثبت القسامة لانها لا تكون الاعلى واحد
~~وعلى قول غيره يحلفان على من اتفقا عليه ويستحقان نصف الدية ولا يجب القود
~~لانه انما يجب في الدعوى على واحد ويحلفان جميعا على هذا الذي اتفقا عليه
~~على حسب دعواهما ويستحقان نصف الدية ولا يجب اكثر من نصف الدية لان أحدهما
~~يكذب الآخر في النصف الآخر فبقي اللوث في حقه في نصف الدم الذي اتفقا عليه
~~ولم يثبت في النصف الذي كذبه أخوه فيه، ولا يحلف الآخر على الآخر لان أخاه
~~كذبه في دعواه عليه، وان قال أحدهما قتل أبي زيد وآخر لاأعرفه وقال الآخر
~~قتله
# عمرو وآخر لا أعرفه لم تثبت القسامة في ظاهر قول الخرقي لانها لا تكون
~~الا على واحد ولانهما ما اتفقا في الدعوى على أحد ولا يمكن ان يحلفا على من
~~لم يتفقا على الدعوى عليه والحق انما يثبت في محل الوفاق بايمان الجميع
~~فكيف يثبت في الفرع بيامان البعض؟ وقال أبو بكر والقاضي تثبت القسامة وهذا
~~مذهب الشافعي لانه ليس ههنا تكذيب ms4333 فانه يجوز ان يكون الذي جهله كل واحد
~~منهما PageV10P020 هو الذي عرفه أخوه فيحلف كل واحد منهما على الذي عينه
~~خمسين يمينا ويستحق ربع الدية وان عاد كل واحد منهما فقال قد عرفت الذي
~~جهلته وهو الذي عينه أخي حلف أيضا على الذي حلف عليه أخوه وأخذ منه ربع
~~الدية، ويحلف خمسا وعشرين يمينا لانه يبني على ايمان أخيه فلم يلزمه أكثر
~~من خمس وعشرين كما لو عرفه ابتداء، وفيه وجه آخر يحلف خمسين لان أخاه حلف
~~خمسين يمينا، وللشافعي في هذا قولان كالوجهين، ويجئ في المسألة وجه آخر ان
~~الاول لا يحلف أكثر من خمس وعشرين يمينا لانه انما يحلف على ما يستحقه
~~والذي يستحقه النصف فيكون عليه نصف الايمان كما لو حلف أخوه معه، وان قال
~~كل واحد منهما الذي كنت جهلته غير الذي عينه أخي بطلت القسامة التى أقسماها
~~لان التكذيب يقدح في اللوث فيرد كل واحد منهما ما أخذ من الدية، وان كذب
~~احدهما اخاه ولم يكذبه الآخر بطلت قسامة المكذب دون الذي لم يكذب (فصل) إذا
~~قال الولي بعد القسامة غلطت ما هذا الذي قتله، أو ظلمته بدعواى القتل عليه
~~أو قال كان هذا المدعى عليه في بلد آخر يوم قتل وليي وكان بينهما بعد ولا
~~يمكنه أن يقتله إذا كان فيه بطلت القسامة ولزمه رد ما أخذه لانه مقر على
~~نفسه فقبل اقراره، وان قال ما أخذته حرام سئل عن ذلك فان قال أردت انني
~~كذبت في دعواي عليه بطلت قسامته أيضا، فان قال أردت أن الايمان تكون في
~~جنبه المدعى عليه كمذهب أبي حنيفة لم تبطل القسامة لانها تثبت باجتهاد
~~الحاكم فيقدم على اجتهاده، وان قال هذا مغصوب وأقر بمن غصبه منه لزمه رده
~~عليه ولا يقبل قوله على من PageV10P021 أخذ منه لان الانسان لا يقبل اقراره
~~على غيره وان لم يقر به لاحد لم ترفع يده عنه لانه لم يتعين مستحقه
# وإن اختلفا في مراده فالقول قوله لانه أعرف بقصده (فصل) وإن ms4334 أقام المدعى
~~عليه بينة أنه كان يوم القتل في بلد بعيد من بلد المقتول لا يمكن مجيئه منه
~~إليه في يوم واحد بطلت الدعوى، وان قالت البينة نشهد أن فلانا لم يقتله لم
~~تسمع هذه الشهادة لانه نفي مجرد، فان قالا ما قتله فلان بل قتله فلان سمعت
~~لانها شهدت باثبات ضتمن النفي فسمعت كما لو قالت ما قتله فلان لانه كان يوم
~~القتل في بلد بعيد (فصل) فان جاء انسان فقال ما قتله المدعى عليه بل أنا
~~قتلته فكذبه الولي لم تبطل دعواه وله القسامة ولا يلزمه رد الدية وإن كان
~~أخذها لانه قول واحد ولا يلزم المقر شئ لانه أقر لمن يكذبه وان صدقه الولي
~~أو طالبه بموجب القتل لزمه رد ما أخذ وبطلت دعواه على الاول لان ذلك جرى
~~مجرى الاقرار ببطلان الدعوى وهل له مطالبة المقر؟ فيه وجهان (أحدهما) له
~~مطالبته لانه أقر له بحق فملك مطالبته به كسائر حقوق (والثاني) ليس له
~~مطالبته لان دعواه على الاول انفراده بالقتل ابراء لغيره فلا يملك مطالبة
~~من أبرأه والمنصوص عن أحمد أنه يسقط القود عنهما وله مطالبة الثاني بالدية
~~فانه قال في رجل شهد عليه شاهدان بالقتل فأخذ ليقاد منه فقام رجل فقال ما
~~قتله هذا أنا قتلته فالقود يسقط عنهما والدية على الثاني، ووجه ذلك ما روي
~~أن رجلا PageV10P022 ذبح رجلا في خربة وتركه وهرب وكان قصاب يذبح شاة وأراد
~~ذبح أخرى فهربت منه إلى الخربة فتبعها حتى وقف على القتيل والسكين بيده
~~عليها الدم فأخذ على تلك الحال وجئ به إلى عمر فأمر بقتله، فقال القاتل في
~~نفسه يا ويله قتلت نفسا ويقتل بسبي آخر فقام فقال أنا قتلته لم يقتله هذا
~~فقال عمر: ان كان قد قتل نفسا فقد أحيا نفسا، ودرأ عنه القصاص، ولان الدعوى
~~على الاول شبهة في درء القصاص عن الثاني وتجب الدية عليه لا قراره بالقتل
~~الموجب لها، وهذا القول أصح وأعدل مع شهادة الاثر بصحته (الرابع) أن يكون
~~في ms4335 المدعين رجال عقلاء ولا مدخل للنساء والصبيان والمجانين في القسامة عمدا
~~كان القتل أو خطأ أما الصبيان فلا خلاف بين أهل العلم أنهم لا يقسمون سواء
~~كانوا من
# الاولياء أو مدعى عليهم لان الايمان حجة على الحالف والصبي لا يثبت بقوله
~~حجة، ولو أقر على نفسه لم يقبل فلان لا يقبل قوله في حق غيره أولى،
~~والمجنون في معناه لانه غير مكلف فلا حكم لقوله وأما النساء فإذا كن من أهل
~~القتيل لم يستحلفن وبهذا قال ربيعة والثوري والليث والاوزاعي، وقال مالك
~~لهن مدخل في قسامة الخطأ دون العمد.
# قال ابن القاسم: ولا يقسم في العمد إلا اثنان فصاعدا كما انه لا يقتل الا
~~بشاهدين، وقال الشافعي يقسم كل وارث بالغ لانها يمين في دعوى فتشرع في حق
~~النساء كسائر الايمان PageV10P023 ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (يقسم
~~خمسون رجلا منكم ويستحقون دم صاحبكم) ولانها حجة يثبت بها قتل العمد فلم
~~تسمع من النساء كالشهادة، ولان الجناية المدعاة التي تجب القسامة عليها هي
~~القتل ولا مدخل للنساء في اثباته وانما يثبت المال ضمنا، فجرى ذلك مجرى رجل
~~ادعى زوجية امرأة بعد موتها ليرثها فان ذلك لا يثبت بشاهد ويمين ولا بشهادة
~~رجل وامرأتين وان كان مقصودها المال، فأما ان كانت المرأة مدعى عليها القتل
~~فان قلنا انه يقسم من العصبة رجال لم تقسم المرأة أيضا لان ذلك مختص
~~بالرجال، وان قلنا يقسم المدعى عليه فينبغي أن تستحلف لانها لا تثبت بقولها
~~حقا ولا قتلا وانما هي كتبرئتها منه فتشرع في حقها اليمين كما لو لم يكن
~~لوث، فعلى هذا إذا كان في الاولياء نساء ورجال اقسم الرجال وسقط حكم
~~النساء، وإن كان منهم صبيان ورجال بالغون أو كان منهم حاضرون وغائبون فان
~~القسامة لا تثبت حتى يحضر الغائب ويبلغ الصبي لان الحق لا يثبت الا بالبينة
~~الكاملة، والبينة ايمان الاولياء كلهم والايمان لا تدخلها النيابة ولان
~~الحق ان كان قصاصا فلا يمكن تبعيضه فلا فائدة في قسامة الحاضر والبالغ، ms4336 وإن
~~كان غيره فلا يثبت إلا بواسطة ثبوت القتل وهو لا يتبعض أيضا، وقال القاضي
~~ان كان القتل عمدا لم يقسم الكبير حتى يبلغ الصغير ولا الحاضر حتى يقدم
~~الغائب لان حلف الكبير الحاضر لا يفيد شيئا في الحال، وإن كان موجبا للمال
~~كالخطأ وشبه العمد فللحاضر المكلف أن يحلف ويستحق قسطه من الدية وهذا قول
~~PageV10P024 أبي بكر ومذهب الشافعي، واختلفوا في كم يقسم الحاضر؟ فقال ابن
~~حامد يقسم بقسطه من الايمان وان كان الاولياء اثنين أقسم الحاضر خمسة
~~وعشرين يمينا، وان كانوا ثلاثة أقسم سبع عشرة يمينا، وان كانوا أربعة أقسم
~~ثلاث عشرة يمينا وكلما قدم غائب أقسم بقدر ما عليه واستوفى حقه لانه لو كان
~~الجميع حاضرين لم يلزمه أكثر من قسطه فكذلك إذا غاب بعضهم كما في سائر
~~الحقوق ولانه لا يستحق أكثر من قسطه من الدية فلا يلزمه أكثر من قسطه من
~~الايمان وقال أبو بكر يحلف الاول خمسين يمينا وهو قول الشافعي لان الحكم لا
~~يثبت الا بالبينة الكاملة والبينة هي الايمان كلها، وكذلك لو ادعى أحدهما
~~دينا لابيهما لم يستحق نصيبه منه الا بالبينة المثبتة لجميعه ولان الخمسين
~~في القسامة كاليمين الواحدة في سائر الحقوق، ولو ادعى مالا له فيه شركة له
~~به شاهد يحلف يمينا كاملة فإذا قدم الثاني أقسم خمسا وعشرين يمينا وجها
~~واحدا عند أبي بكر لانه يبني على أيمان أخيه المتقدمة وقال الشافعي فيه قول
~~آخر يحلف خمسين يمينا أيضا لان أخاه انما استحق بخمسين فكذلك هو، وحكي ذلك
~~عن أبي بكر والقاضي أيضا فإذا قدم ثالث وبلغ فعلى قول ابي بكر يحلف سبع
~~عشرة يمينا لانه يبني على ايمان اخويه وكذلك على احد قولي الشافعي وعلى
~~الثاني يقسم خمسين يمينا وان قدم رابع فهل يحلف ثلاثة عشر يمينا أو خمسين؟
~~فيه قولان PageV10P025 (فصل) والخنثى المشكل يحتمل أن يقسم لان سبب القسامة
~~وجد في حقه وهو الاستحقاق من الدية ولم يتحقق المانع من يمينه ويحتمل أن لا
~~يقسم لانه لا ms4337 يحمل من العقل فلا يثبت القتل بيمينه كالمرأة (مسألة) (وذكر
~~الخرقي من شروط القسامة أن تكون الدعوى عمدا يوجب القصاص إذا ثبت القتل وأن
~~تكون الدعوى على واحد) لا يختلف المذهب أنه لا يستحق بالقسامة أكثر من قتل
~~واحد وبهذا قال الزهري ومالك وبعض اصحاب الشافعي وقال بعضهم يستحق بها قتل
~~الجماعة لانها بينة موجبة للقود فاستوى فيها الواحد والجماعة كالبينة وقول
~~ابي ثور نحو هذا ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (يقسم خمسون منكم على
~~رجل منهم فيدفع اليكم برمته) فخص بها الواحد ولانها بينة ضعيفة
# خولف بها الاصول في قتل الواحد فيقتصر عليه ويبقى على الاصل فيما عداه
~~وبيان مخالفة الاصل بها انها تثبت باللوث واللوث شبهة مغلبة على الظن صدق
~~المدعي والقود يسقط بالشبهات فكيف يثبت بها؟ ولان الايمان ثبتت ابتداء في
~~سائر الدعاوى في جانب المدعى عليه وهذه بخلافه وبيان ضعفها انها تثبت بقول
~~المدعي ويمينه مع التهمة في حقه والشك في صدقه وقيام العداوة المانعة من
~~صحة الشهادة عليه في اثبات حق لغيره فلان يمنع من قبول قوله وحده في اثبات
~~حق له أولى وأحرى وفارق البينة فانها قويت بالعدد وعدالة الشهود وانتفاء
~~التهمة في حقهم من الجهتين في كونهم لا يثبتون لانفسهم حقا ولا نفعا
~~PageV10P026 فلا يدفعون عنها ضررا ولا عداوة بينهم وبين المشهود عليه ولهذا
~~يثبت بها سائر الحقوق والحدود التي تنتفي بالشبهات.
# إذا ثبت هذا فلا قسامة فيما لا قود فيه في قول الخرقي فيطرد قوله في أن
~~القسامة لا تسوغ إلا في حق واحد، وعند غيره من أصحابنا أن القسامة تجري
~~فيما لاقود فيه فيجوز أن يقسموا على جماعة وهذا قول مالك والشافعي فعلى هذا
~~إذا ادعى على رجلين على أحدهما لوث دون الآخر حلف على من عليه اللوث خمسين
~~يمينا واستحق الدية عليه وحلف على الآخر يمينا واحدة وبرئ، وإن نكل عن
~~اليمين فعليه نصف الدية وإن ادعى على ثلاثة عليهم لوث ولم يحضر إلا أحدهم
~~حلف على الحاضر ms4338 منهم خمسين يمينا واستحق ثلث الدية فإذا حضر الثاني ففيه
~~وجهان (أحدهما) يحلف عليه خمسين يمينا أيضا ويستحق ثلث الدية لان الحق لا
~~يثبت على أحد الرجلين إلا بما يثبت على صاحبه كالبينة فانه يحتاج إلى إقامة
~~البينة الكاملة على الثاني كاقامتها على الاول (والثاني) يحلف عليه خمسا
~~وعشرين يمينا لانهما لو حضرا معا لحلف عليهما خمسينا حصة كل واحد منهما خمس
~~وعشرون وهذا الوجه ضعيف فان اليمين لا تقسم عليهم إذا حضروا ولو حلف على كل
~~واحد منفردا حصته من الايمان لم يصح ولم يثبت له حق وانما الايمان عليهم
~~جميعهم وتتناولهم PageV10P027 تناولا واحدا ولانها لو قسمت عليهم بالحصص
~~لوجب أن لا يقسم على الاول أكثر من سبع عشرة يمينا وإن قيل انما حلف بقدر
~~حصته وحصة الثالث فينبغي أن يحلف أربعا وثلاثين يمينا، وإذا قدم
# الثالث ففيه وجهان (أصحهما) يحلف عليه خمسين يمينا ويستحق ثلث الدية
~~(والآخر) يحلف سبع عشرة يمينا وإن حضروا جميعا حلف عليهم خمسين يمينا
~~واستحق الدية عليهم أثلاثا وهذا التفريع يدل على اشتراط حضور المدعى عليه
~~وقت الايمان وذلك أنها أقيمت مقام البينة فاشترط حضور من أقيمت عليه
~~كالبينة وكذلك إن ردت الايمان على المدعى عليهم اشترط حضور المدعين وقت حلف
~~المدعى عليهم لان الايمان له عليهم فيعتبر رضاه بها وحضوره إلا أن يوكل
~~وكيلا فيقوم مقام الموكل (فصل) ويبدأ في القسامة بايمان المدعين فيحلفون
~~خمسين يمينا، الكلام في هذا الفصل في أمرين (أحدهما) أن الايمان تشرع في حق
~~المدعين أولا فيحلفون خمسين يمينا على المدعى عليه أنه قتلهم ويثبت حقهم
~~فان لم يحلفوا حلف المدعى عليه خمسين يمينا وبرئ وهذا قول يحيى بن
~~PageV10P028 سعيد وربيعة وأبي الزناد والليث ومالك والشافعي وقال الحسن
~~يستحلف المدعى عليهم أولا خمسين يمينا ويبرءون فان أبوا أن يحلفوا استحلف
~~خمسين من المدعين أن حقنا قبلكم ثم يعطون الدية لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم (ولكن اليمين على المدعى عليه) رواه مسلم، وفي لفظ (البينة على المدعي
~~واليمين على ms4339 المدعى عليه) رواه الشافعي في مسنده وروى ابو داود باسناده عن
~~سليمان بن يسار عن رجال من الانصار ان النبي صلى الله عليه وسلم قال ليهود
~~وبدأ بهم (يحلف منكم خمسون رجلا) فأبوا فقال للانصار (استحقوا) قالوا نحلف
~~على الغيب يارسول الله فجعلها رسول الله صلى الله عليه وسلم على اليهود
~~ابتداء ولانه وجد بين أظهرهم ولانها يمين في دعوى فوجبت في جانب المدعى
~~عليه ابتداء كسائر الدعاوى، وقال الشعبي والنخعي والثوري وأصحاب الرأي
~~يستحلف خمسون رجلا من أهل المحلة التي وجد فيها القتيل بالله ما قتلنا ولا
~~علمنا قاتلا ويغرمون الدية لقضاء عمر رضي الله عنه بذلك ولم نعرف له في
~~الصحابة مخالفا فكان اجماعا وتكلموا في حديث سهل بما روى ابو داود عن محمد
~~بن ابراهيم بن الحارث التيمي عن عبد الرحمن بن بجيد بن قنطى أحد بني حارثه
~~قال ابن ابراهيم ويم الله ماكان سهل بأعلم منه ولكنه كان أسن منه قال والله
~~ما قال
# رسول الله صلى الله عليه وسلم (احلفوا على ما لا علم لكم به) ولكنه كتب
~~إلى يهود حين كلمته الانصار انه وجد PageV10P029 بين أبنائكم قتيل فدوه
~~فكتبوا يحلفون بالله ما قتلوه ولا يعلمون له قاتلا فوداه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من عنده ولنا حديث سهل وهو صحيح متفق عليه، ورواه مالك في
~~موطئه وعمل به وما عارضه من الحديث لا يصح لوجوه (أحدها) انه نفي فلا يرد
~~به قول المثبت (والثاني) أن سهلا من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~شاهد القصة وعرفها حتى انه قال: ركضتني ناقة من الابل والآخر يقول برأيه
~~وظنه من غير ان يرويه عن أحد ولا حضر القصة (والثالث) ان حديثنا مخرج في
~~الصحيحين وحديثهم بخلافه (الرابع) انهم لا يعلمون بحديثهم ولا حديثنا فكيف
~~يحتجون بما هو حجة عليهم فيما خالفوه PageV10P030 فيه؟ وحديث سليمان بن
~~يسار عن رجال من الانصار لم يذكر لهم صحبة فهو أدنى حالا من حديث محمد ابن
~~ابرايهم وقد خالف ms4340 الحديثين جميعا فكيف يجوز أن يعتمد عليه وحديث اليمين على
~~المدعى عليه لم يرد به هذه القضية لانه يدل على أن الناس لا يعطون بدعواهم
~~وههنا قد أعطوا بدعواهم على أن حديثنا أخص منه فيجب تقديمه وهو حجة عليهم
~~لكون المدعين أعطوا بمجرد دعواهم من غير بينة ولا يمين منهم وقد رواه ابن
~~عبد البر باسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال (البينة على المدعي واليمين على من أنكر إلا في القسامة) وهذه
~~الزيادة يتعين العمل بها لان الزيادة PageV10P031 من الثقة مقبولة ولانها
~~أيمان مكررة فيبدأ فيها بأيمان المدعين كاللعان.
# إذا ثبت هذا فان أيمان القسامة خمسون على ما جاءت به الاحاديث الصحيحة.
# وأجمع عليه أهل العلم لا نعلم أحدا خالف فيه
# (الامر الثاني) أن الايمان تختص بالوارث دون غيرهم هذا ظاهر المذهب وظاهر
~~قول الخرقي واختيار ابن حامد وهو قول الشافعي لانها يمين في دعوى حق فلا
~~تشرع في حق غير المتداعيين كسائر الايمان فعلى هذه الرواية يقسم بين الورثة
~~من الرجال من ذوي الفروض والعصبات على قدر ارثهم ان كانوا جماعة وان كان
~~واحدا حلفها فان انقسمت من غير كسر مثل أن يخلف المقتول PageV10P032 ابنين
~~أو أخا وزوجا حلف كل واحد منهم خمسا وعشرين يمينا، وإن كان فيها كسر جبر
~~عليهم مثل زوج وابن يحلف الزوج ثلاثة عشر يمينا والابن ثمانية وثلاثين
~~يمينا لان تكميل الخمسين واجب ولا يمكن تبعيض اليمين ولا حمل بعضهم لها عن
~~بعض فوجب تكميل اليمين المنكسرة في حق كل واحد منهم فان كانوا ثلاثة بنين
~~أو جدا وأخوين جبر الكسر فحلف كل واحد سبع عشرة يمينا، وإن خلف أخا من أب
~~وأخا من أم فعلى الاخ من الام سدس الايمان ثم يجبر الكسر فيكون عليه تسع
~~أيمان وعلى الاخ من الاب اثنان وأربعون وهذا أحد قولي الشافعي، وقال في
~~الآخر يحلف كل PageV10P033 واحد من المدعين خمسين يمينا سواء تساووا في
~~الميراث أو اختلفوا فيه ms4341 لان ما حلفه الواحد إذا انفرد حلفه كل واحد من
~~الجماعة كاليمين الواحدة في سائر الدعاوى وعن مالك انه قال ينظر إلى من
~~عليه أكثر اليمين فيجبر عليه ويسقط عن الآخر ولنا على أن الخمسين تقسم
~~بينهم قول النبي صلى الله عليه وسلم للانصاريين (تحلفون خمسين يمينا
~~وتستحقون دم صاحبكم) وأكثر ماروي عنه في الايمان خمسون ولو حلف كل واحد
~~خمسين لكانت مائة ومائتين وهذا خلاف النص، ولانها حجة للمدعين فلم تزد على
~~ما يشرع في حق الواحد كالبينة ويفارق اليمين PageV10P034 على المدعى عليه
~~فانها ليست حجة للمدعي ولانها لم يمكن قسمتها فكملت في حق كل واحد كاليمين
~~المنكسرة في القسامة فانها تجبر وتكمل في حق كل واحد لكونها لاتتبعض ومالا
~~يتبعض يكمل كالطلاق والعتق، وما ذكره مالك لا يصح لانه اسقاط لليمين عمن
~~عليه بعضها فلم يجز كما لو تساوى الكسران
# بأن يكون على كل واحد نصفها أو ثلثها إن كانوا ثلاثة وبالقياس على من
~~عليه أكثرها، ولان اليمين في سائر الدعاوى تكمل في حق كل واحد ويستوي من له
~~في المدعى قليل وكثير كذا ههنا ولانه يفضي إلى أن يتحمل اليمين غير من وجبت
~~عليه عمن وجبت عليه فلم يجز ذلك كاليمين الكاملة وكالجزء الاكبر
~~PageV10P035 (فصل) فان كان فيهم من لاقسامة عليه بحال وهو النساء سقط حكمه
~~فإذا كان ابن وبنت حلف الابن الخمسين كلها وان كان اخ وأخت لام وأخ وأخت
~~لاب قسمت الايمان بين الاخوين على احد عشر: على الاخ من الام ثلاثة وعلى
~~الآخر ثمانية ثم يجبر الكسر عليهما فيحلف الاخ من الاب سبعا وثلاثين يمينا
~~والاخ من الام أربع عشرة يمينا (فصل) فان مات المستحق انتقل إلى وارثه ما
~~عليه من الايمان وكانت الايمان بينهم على حسب مواريثهم ويجبر الكسر فيها
~~عليهم كما يجبر في حق ورثه القتيل.
# فان مات بعضهم قسم نصيبه من الايمان بين ورثته فلو كان للقتيل ثلاثة بنين
~~كان على كل واحد سبع عشرة يمينا، فان مات بعضهم قبل PageV10P036 أن ms4342 يقسم
~~وخلف ثلاثة بنين قسمت أيمانه بينهم فكان على كل واحد منهم ستة أيمان، وان
~~خلف اثنين حلف كل واحد تسعة أيمان.
# وانما قلنا هذا لان الوارث يقوم مقام الموروث في إثبات حججه كما يقوم
~~مقامه في استحقاق ماله وهذا من حججه ولذلك يملك إقامة البينة والحلف في
~~الانكار ومع الشاهد الواحد في دعوى المال، فان كان موته بعد شروعه في
~~الايمان فحلف بعضها فان ورثته يستأنفون الايمان ولا يبنون على ايمانه لان
~~الخمسين جرت مجرى اليمين الواحدة ولانه لا يجوز أن يستحق أحد شيئا بيمين
~~غيره ولا يبطل هذا بما إذا حلف جميع الايمان ثم مات لانه لا يستحق المال
~~إرثا عنه، لابيمينه ولا بما إذا حلف الوارثان كل واحد منهما خمسا وعشرين
~~يمينا فان الدية تستحق PageV10P037 .
# بيمينهما لانهما يشتركان في الايمان ويستحق كل واحد بقدر أيمانه ولا
~~يستحق بأيمان غيره وان
# كان اجتماع العدد شرطا في استحقاقها (فصل) ولو حلف بعض الايمان ثم جن ثم
~~أفاق فانه يتمم ولا يلزمه الاستئناف لان ايمانه وقعت موقعها بخلاف الموت
~~فان الموت يتعذر معه اتمام الايمان منه وغيره لايبني على يمينه وههنا يمكنه
~~أن يتمها إذا أفاق ولا يبطل بالتفريق بدليل ان الحاكم إذا أحلفه بعض
~~الايمان ثم تشاغل عنه لم يبطل ويتمها وما لا يبطله التفريق لا يبطله تخلل
~~الجنون كالسعي بين الصفا والمروة.
# وان حلف بعض الايمان PageV10P038 ثم عزل الحاكم وولي غيره أتمها عند
~~الثاني ولم يلزمه استئنافها لان الايمان وقعت موقعها، وكذلك لو حلف بعضها
~~ثم سأل احاكم إنظاره فأنظره بنى على ما مضى ولم يلزمه الاستئناف لما ذكرنا
~~(فصل) وإذا حلف الاولياء استحقوا القود إذا كانت الدعوى عمدا الا أن يمنع
~~منه مانع، روي ذلك عن ابن الزبير وعمر بن عبد العزيز وبه قال مالك وأبو ثور
~~وابن المنذر، وعن معاوية وابن عباس والحسن وإسحاق لا يجب بها لا الدية لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لليهود (إما أن تدوا صاحبكم وإما أن تؤذنوا بحرب
~~من الله ms4343 ورسوله) ولان ايمان المدعين انما هي لغلبة الظن وحكم الظاهر فلا
~~يجوز اشاطة الدم بها لقيام الشبهة المتمكنة ولانها حجة لا يثبت بها النكاح
~~فلا يجب بها القصاص كالشاهد واليمين وللشافعي قولان كالمذهبين PageV10P039
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (يقسم خمسون منكم على رجل منهم فيدفع
~~إليكم برمته وفي رواية مسلم ويسلم اليكم وفي لفظ وتستحقون دم صاحبكم) وأراد
~~دم القاتل لان دم القتيل ثابت لهم قبل اليمين، ولرمة الحبل الذي يربط به من
~~عليه القود، ولانها حجة يثبت بها العمد فيجب بها القود كالبينة، وقد روى
~~الاثرم باسناده عن عامر الاحول أن النبي صلى الله عليه وسلم اقاد بالقسامة
~~بالطائف وهذا نص، ولان الشارع جعل القول قول المدعي مع يمينه احتياطا للدم
~~فان لم يجب القود سقط هذا المعنى (مسألة) (وعن احمد يحلف من العصبة الوارث
~~منهم وغير الوارث خمسون رجلا كل واحد يمينا) اختلفت الرواية عن احمد فيمن
~~تجب عليه ايمان القسامة فروي انها تختص بالذكور من الوارث
# وهو ظاهر المذهب وقد ذكرناه وروي عنه رواية ثانية انه يحلف من العصبة
~~وغير الوارث خمسون PageV10P040 رجلا كل واحد يمينا واحدة وهذا قول لمالك
~~فعلى هذا يحلف الوراث منهم الذين يستحقون دمه فان لم يبلغوا خمسين تمموا من
~~سائر العصبة يؤخذ الاقرب منهم فالاقرب من قبيلته التي ينتسب إليها ويعرف
~~كيفية نسبه من المقتول، فأما من عرف انه من القبيلة ولم يعرف وجه النسب لم
~~يقسم مثل أن يكون الرجل قرشيا والمقتول قرشي ولا يعرف كيفية نسبه منه فلا
~~يقسم لاننا نعلم ان الناس كلهم من آدم ونوح وكلهم يرجعون إلى اب واحد، ولو
~~قتل من لا يعرف نسبه لم يقسم عنه سائر الناس فان لم يوجد من نسبه خمسون
~~رددت الايمان عليهم وقسمت عليهم فان انكسرت بينهم عليهم جبر كسرها
~~PageV10P041 عليهم حتى تبلغ خمسين لقول النبي صلى الله عليه وسلم للانصار
~~(يحلف خمسون رجلا منكم وتستحقون دم صاحبكم) وقد علم النبي صلى الله عليه
~~وسلم انه لم يكن ms4344 لعبد الله بن سهل خمسون رجلا وارثا فانه لا يرثه الا اخوة
~~أو من هو في درجته) أو أقرب منه نسبا ولانه خاطب بهذا ابني عمه وهما غير
~~وارثين (فصل) ويستحب أن يستظهر في ألفاظ اليمين في القسامة تأكيدا فيقول:
~~والله الذي لا إله الا هو عالم خائنة الاعين وما تخفي الصدور فان اقتصر على
~~لفظة والله كفى ويقول والله أو بالله أو تالله بالجر كما تقتضيه العربية
~~فان قاله مضموما أو منصوبا فقد لحن، قال القاضي ويجزئه تعمده أو لم يتعمده
~~لانه لحن لا يحيل المعنى وهو قول الشافعي وما زاد على هذا تأكيد ويقول لقد
~~قتل فلان بن فلان الفلاني ويشير إليه فلانا ابني أو اخي منفردا بقتله ما
~~شركه غيره وان كنا اثنين قال منفردين بقتله ما شركهما غيرهما، ثم يقول عمدا
~~أو خطأ وبأي اسم من أسماء الله سبحانه أو صفة من صفات ذاته PageV10P042 حلف
~~أجزأ إذا كان اطلاقه ينصرف إلى الله تعالى، ويقول المدعى عليه في اليمين
~~والله ما قتلته ولا شاركت في قتله ولافعلت سببا مات منه ولا كان سببا في
~~موته ولا معينا على موته (مسألة) (فان لم يحلف المدعون حلف المدعى عليه
~~خمسين يمينا وبرئ)
# هذا ظاهر المذهب وهو الذي ذكره الخرقي وبه قال يحيى الانصاري وربيعة وأبو
~~الزناد والليث والشافعي وأبو ثور وحكى أبو الخطاب رواية أخرى عن احمد انهم
~~يحلفون ويغرمون الدية لقضية عمر وخبر سليمان بن يسار وهو قول أصحاب الرأي
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (فتبرئكم يهود بأيمان خمسين منهم) اي
~~يبرءون منكم وفي لفظ قال (فيحلفون خمسين يمينا ويبرءون من دمه) وقد ثبت ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يغرم اليهود وانه اداها من عنده ولانها أيمان
~~مشروعة في حق المدعى عليه فيبرأ بها كسائر الايمان ولان ذلك إعطاء بمجرد
~~PageV10P043 الدعوى فلم يجز للخبر ومخالفة مقتضى الدليل فان قول الانسان لا
~~يقبل على غيره بمجرده كدعوى المال وسائر الحقوق ولان في ذلك جمعا ين ms4345 اليمين
~~والغرم فلم يشرع كغيره من الحقوق (فصل) وإذا ردت الايمان على المدعى عليهم
~~وكان عمدا لم يجز على أكثر من واحد فيحلف خمسين يمينا وإن كانت على غير عمد
~~كالخطأ وشبه العمد فلا قسامة في ظاهر كلام الخرقي لان القسامة من شرطها
~~اللوث والعداوة وهي إنما تؤثر في تعمد القتل لا في خطئه فان احتمال الخطأ
~~في العدو وغيره سواء وقال غيره ومن أصحابنا فيه قسامة وهو قول الشافعي لان
~~اللوث يختص العداوة عندهم فعلى هذا تجوز الدعوى على جماعة فإذا ادعى على
~~جماعة حلف كل واحد منهم خمسين يمينا وقال بعض أصحابنا تقسم الايمان بينهم
~~بالحصص كقسمها بين المدعين إلا انها ههنا تقسم بالسوية لان المدعى
~~PageV10P044 عليهم متساوون فيها فه كبني الميت وللشافعي قولان كالوجهين
~~والحجة لهذا القول قول النبي صلى الله عليه وسلم (تبرئكم يهود بخمسين
~~يمينا) وفي لفظ قال (فيحلفون لكم خمسين يمينا ويبرءون من دمه) ولانهم أحد
~~المتداعبين في القسامة فنقسط الايمان على عددهم كالمدعين، وقال مالك يحلف
~~من المدعى عليهم خمسون رجلا خمسين يمينا فان لم يبلغوا خمسين رجلا رددت على
~~من حلف منهم حتى تكمل خمسين يمينا فان لم يجد أحدا يحلف إلا الذي ادعى عليه
~~حلف وحده خمسين يمينا ولنا أن هذه أيمان يبرئ بها كل واحد نفسه من التقل
~~فكان على كل واحد خمسون كما لو ادعى
# على كل واحد وحده قتيل ولانه لا يبرئ المدعى عليه حال الاشتراك إلا ما
~~يبرئه حالة الانفراد ولان كل واحد منهم يحلف على غير ما حلف عليه صاحبه
~~بخلاف المدعين فان أيمانهم على شئ واحد فلا يلزم من تلفيقها تلفيق ما يختلف
~~مدلوله ومقصوده PageV10P045 (مسألة) (فان لم يحلف المدعون ولم يرضوا بيمين
~~المدعى عليه فداه الامام من بيت المال) يعني أدى ديته لقضية عبد الله بن
~~سهل حين قتل بخيبر فأبى الانصار أن يحلفوا وقالوا كيف نقبل أيمان قوم كفار؟
~~فوداه النبي صلى الله عليه وسلم من عنده كراهية أن يطل دمه فان تعذر ms4346 فداؤه
~~من بيت المال لم يجب على المدعى عليهم شئ لان الذي توجه عليهم اليمين، وقد
~~امتنع مستحقوها من استيفائها فلم يجب لهم شئ كدعوى المال (مسألة) (وإن
~~طلبوا أيمانهم فنكلوا لم يحبسوا وهل تلزمهم الدية أو تكون في بيت المال؟
~~على روايتين) إذا امتنع المدعى عليهم من اليمين لم يحبسوا حتى يحلفوا، وعن
~~احمد رواية أخرى انهم يحبسون حتى يحلفوا وهو قول ابي حنيفة ولنا انها يمين
~~مشروعة في حق المدعى عليه فلم يحبس عليها كسائر الايمان.
# إذا ثبت هذا PageV10P046 فانه لا يجب القصاص بالنكول لانه حجة ضعيفة فلا
~~يناط بها الدم كالشهاد واليمين قال القاضي ويديه الامام من بيت المال نص
~~عليه احمد وروى عنه حرب بن اسماعيل أن الدية تجب عليهم وهذا و الصحيح وهو
~~اختيار ابي بكر لانه حكم يثبت بالنكول فيثبت في حقهم ههنا كسائر الدعاوى
~~ولان وجوبها في بيت المال يفضي إلى إهدار الدم وإسقاط حق المدعين مع إمكان
~~جبره فلم يجز كما في سائر الدعاوى وههنا لو لم يجب على المدعى عليه مال
~~بنكوله ولم يجبر على اليمين لخلا من وجوب شئ عليه بالكلية، وقال أصحاب
~~الشافعي إذا نكل المدعى عليهم ردت الايمان على المدعين إن قلنا موجبها
~~المال فان حلفوا استحقوا وإن نكلوا فلا شئ لهم، وإن قلنا موجبها القصاص فهل
~~ترد على المدعين؟ فيه قولان وهذا القول لا يصح لان اليمين إنما شرعت في حق
~~المدعى عليه إذا نكل عنها المدعي فلا
# ترد عليه كما لاترد على المدعى عليه إذا نكل المدعي عنها بعد ردها عليه
~~في سائر الدعاوى ولانه يمين مردودة على أحد المتداعبين فلا ترد على من ردها
~~كدعوى المال PageV10P047 (باب قتال أهل البغي) والاصل في هذا قول الله
~~تعالى (وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما فان بغت احداهما
~~على الاخرى فقاتلوا التي تبغي حتى تفئ إلى أمر الله - إلى قوله - انما
~~المؤمنون اخوة فأصلحوا بين أخويكم) ففيها خمس فوائد (أحدها) أنهم لم يخرجوا
~~بالبغي عن الايمان فانه ms4347 سماهم مؤمنين (الثانية) انه أوجب قتالهم (الثالثة)
~~أنه أسقط قتالهم إذا فاءوا إلى أمر الله (الرابعة) أنه أسقط عنهم التبعة
~~فيما أتلفوه في قتالهم إذا فاءوا إلى أمر الله (الخامسة) ان الآية أفادت
~~جواز قتال كل من منع حقا عليه وروى عبد الله بن عمرو قال: سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول (من أعطى اماما صفقة يده وثمرة قبله فليطعه ما
~~استطاع فان جاء أحد ينازعه فاضربوا عنق الآخر) رواه مسلم.
# وروى عرفجة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (ستكون هنات وهنات
~~(ورفع صوته) ألا من خرج على أمتي وهم جميع فاضربوا عنقه بالسيف كائنا من
~~كان) فكل من ثبتت امامته وجبت طاعته وحرم الخروج عليه وقتاله لقول الله
~~تعالى (يا أيها الذين آمنوا أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الامر منكم)
~~PageV10P048 وروى عبادة بن الصامت قال: بايعنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم على السمع والطاعة في المنشط والمكره وأن لا ننازع الامر أهله وروي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (من خرج من الطاعة وفارق الجماعة فمات
~~فميتته جاهلية)) رواه ابن عبد البر من حديث ابي هريرة وابي ذر وابن عباس
~~كلها بمعنى واحد وأجمعت الصحابة رضي الله عنهم على قتال البغاة فان أبا بكر
~~رضي الله انه قاتل ما نعي الزكاة، وعلي رضي الله عنه قاتل أهل الجمل وأهل
~~صفين وأهل النهروان
# (مسألة) (وهم القوم الذين يخرجون على الامام بتأويل سائغ ولهم منعة
~~وشوكة) الخارجون عن قبضة الامام أصناف أربعة (أحدها) قوم امتنعوا من طاعته
~~وخرجوا عن قبضته بغير تأويل فهؤلاء قطاع الطريق ساعون في الارض بالفساد وقد
~~ذكرنا حكمهم (الثاني) قوم لهم تأويل إلا أنهم نفر يسير لامنعة لهم كالعشيرة
~~ونحوهم فهؤلاء حكمهم حكم الصنف الذي قبلهم في قول أكثر الاصحاب ومذهب
~~الشافعي لان ابن ملجم لما جرح عليا قال للحسن إن برئت رأيت رأيي وإن مت فلا
~~تمثلوا به فلم يثبت لفعله حكم البغاة، ولاننا لو أثبتنا للعدد اليسير
~~PageV10P049 حكم ms4348 البغاة في سقوط ضمان ما أتلفوه أفضى إلى اتلاف أموال
~~الناس، وقال ابو بكر لا فرق بين الكثير والقليل وحكمهم حكم البغاة إذا
~~خرجوا عن قبضة الامام (الثالث) الخوارج الذين يكفرون بالذنب ويكفرون عليا
~~وعثمان وطلحة والزبير وكثيرا من الصحابة ويستحلون دماء المسلمين وأموالهم
~~إلا من خرج معهم فظاهر قول الفقهاء المتأخرين من أصحابنا أنهم بغاة لهم
~~حكمهم وهذا قول ابي حنيفة والشافعي وجمهور الفقهاء وكثير من أهل الحديث
~~وأما مالك فيرى استتابتهم فان تابوا وإلا قتلوا على افسادهم لاعلى كفرهم،
~~وذهبت طائفة من أهل الحديث إلى أنهم كفار مرتدون حكمهم حكم المرتدين تباح
~~دماؤهم واموالهم فان تحيزوا في مكان وكانت لهم منعة وشوكة صاروا أهل حرب
~~كسائر الكفار، وإن كانوا في قبضة الامام استتابهم كاستتابة المرتدين فان
~~تابوا وإلا قتلوا وكانت أموالهم فيأ لا يرثهم ورثتهم المسلمون لما روى ابو
~~سعيد قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول (يخرج قوم تحقرون صلاتكم
~~مع صلاتهم وصيامكم مع صيامهم وأعمالكم مع أعمالهم يقرءون القرآن لا يجاوز
~~حناجرهم، ويمرقون من الدين كما يمرق السهم من الرمية ينظر في النصل فلا يرى
~~شيئا، وينظر في الريش فلا يرى شيئا ويتمارى في الفوق) وهو حديث صحيح ثابت
~~الاسناد رواه البخاري ومالك في موطئه وفي لفظ قال (يخرج في آخر الزمان
~~احداث الاسنان سفهاء الاحلام يقولون من خير قول الاية يقرءون القرآن لا
~~يجاوز تراقيهم يمرقون من الاسلام كما يمرق السهم PageV10P050 من الرمية
~~فأينما لقيتهم فاقتلهم فان قتلهم أجر لمن قتلهم يوم القيامة) رواه البخاري،
~~وروي معناه من وجوه، يقول كما خرج هذا السهم نقيا خاليا من الدم والفرث لم
~~يتعلق منهما شئ كذلك خروج هؤلاء من الدين يعني الخوارج وعن أبي امامة انه
~~رأى رءوسا منصوبة على درج مسجد دمشق فقال: كلاب النار، شر قتلى تحت أديم
~~السماء، خير قتلى من قتلوه، ثم قرأ (يوم تبيض وجوه وتسود وجوه) إلى آخر
~~الآية فقيل له أنت سمعته من رسول الله صلى الله عليه ms4349 وسلم؟ قال لو لم أسمعه
~~الامرة أو مرتين أو ثلاثا أو أربعا حتى عد سبعا ما حدثتكموه قال الترمذي
~~هذا حديث حسن ورواه مالك عن سهل عن ابن عيينة عن أبي غالب أنه سمع أبا
~~أمامة يقول شر قتلى تحت اديم السماء وخير قتلى من قتلوه، كلاب أهل النار
~~كلاب أهل النار كلاب أهل النار كانوا مسلمين فصار واكفارا.
# قلت يا أبا امامة هذا شئ تقوله؟ قال بل سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وعن علي في قوله تعالى (قل هل ننبئكم بالاخسرين اعمالا) قال هم أهل
~~النهروان وعن أبي سعيد في حديث آخر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال (هم شر
~~الخلق والخليقة لئن أدركتهم لا قتلنهم قتل عاد) وقيل لا يجاوز ايمانهم
~~حناجرهم، وأكثر الفقهاء على انهم بغاة ولا يرون تكفيرهم، قال ابن المنذر لا
~~أعلم أحدا وافق أهل الحديث على تكفيرهم وجعلهم كالمرتدين، وقال ابن عبد
~~البر في الحديث الذي رويناه قوله عليه السلام (يتمارى في الفوق) يدل على
~~أنه لم يكفرهم لانهم علقوا من الاسلام بشئ بحيث يشك في PageV10P051 خروجهم:
~~وروي أن عليا لما قاتل أهل النهر قال لاصحابه لا تبدوءهم بالقتال وبعث
~~إليهم اقيدونا بعبد الله بن خباب قالوا كلنا قتله فحينئذ استحل قتالهم لا
~~قرارهم على أنفسهم بما يوجب قتلهم وذكر ابن عبد البر عن علي رضي الله عنه
~~أنه سئل عن أهل النهر اكفار هم؟ قال من الكفر فروا قيل فمنافقون؟ قال إن
~~المنافقين لا يذكرون الله إلا قليلا قال فماهم؟ قال هم قوم أصابتهم فتنة
~~فعموا فيها وصموا وبغوا علينا وقاتلونا فقاتلناهم، ولما جرحه ابن ملجم قال
~~للحسن احسنوا اساره وان عشت فانا ولي دمي وان مت فضربة كضربتي وهذا رأي عمر
~~بن عبد العزيز فيهم وكثير من العلماء، وقال شيخنا رحمه الله والصحيح ان شاء
~~الله تعالى ان الخوارج يجوز قتلهم فان عليا رضي الله عنه قال لولا أن
# يتظروا لحدثتكم بما وعد الله الذين يقتلونهم على لسان محمد ms4350 صلى الله عليه
~~وسلم ولان بدعتهم وسوء فعلهم يقتضي حل دمائهم بدليل ما أخبر به النبي صلى
~~الله عليه وسلم من عظم ذنبهم وانهم شر الخلق والخليقة وأنهم يمرقون من
~~الدين وأنهم كلاب النار، وحثه على قتالهم واخباره بأنه لو ادركهم لقتلهم
~~قتل عاد فلا يجوز الحاقهم من أمر النبي صلى الله عليه وسلم بالكف عنهم،
~~وتورع كثير من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم عن قتالهم ولا بدعة فيهم
~~PageV10P052 (الصنف الرابع) (قوم من أهل الحق يخرجون عن قبضة الامام
~~ويرومون خلعه لتأويل سائغ وفيهم منعة يحتاج في كفهم إلى جمع الجيش فهؤلاء
~~البغاة الذين يذكر في الباب حكمهم) وجملة الامران من اتفق المسلمون على
~~إمامته وبيعته ثبتت امامة ووجبت معونته لما ذكرنا من النص في أول الباب مع
~~الاجماع على ذلك وفي معناه من ثبتت امامته بعهد من النبي صلى الله عليه
~~وسلم أو بعهد امام قبله إليه، فان ابا بكر رضي الله عنه ثبتت امامته باجماع
~~الصحابة على بيعته وعمر ثبتت امامته بعهد أبي بكر إليه واجماع الصحابة على
~~قبوله، ولو خرج رجل على إمام فقهره وغلب الناس بسيفه حتى اقروا له وأذعنوا
~~بطاعته وبايعوه صار اماما يحرم قتاله والخروج عليه، فان عبد الملك بن مروان
~~خرج على ابن الزبير فقتله واستولى على البلاد وأهلها حتى بايعوه طوعا وكرها
~~وصار إماما يحرم الخروج عليه، وذلك لما في الخروج عليه من شق عصا المسلمين
~~إراقة دمائهم وذهاب اموالهم، ويدخل الخارج عليه في عموم قوله عليه الصلاة
~~والسلام (من خرج على أمتي وهم جميع فاضربوا عنقه بالسيف كائنا من كان) فمن
~~خرج على من ثبتت إمامته باحد هذه الوجوه باغيا وجب قتاله (مسألة) (وعلى
~~الامام أن يراسلهم ويسألهم ما ينقمون منه ويزل ما يذكرونه من مظلمة ويكشف
~~من شبهة فان فاؤا والا قاتلهم) وجملة ذلك أن الامام لا يجوز له قتالهم حتى
~~يبعث إليهم من يسألهم ويكشف لهم الصواب إلا PageV10P053 أن يخاف كلبهم فلا
~~يمكن ذلك في حقهم، فأما ms4351 إن أمكن تعريفهم عرفهم ذلك وأزال يذكرونه من
~~المظالم وأزال حججهم فان لجوا قاتلهم حينئذ لان الله تعالى بدأ بالامر
~~بالاصلاح قبل القتال فقال سبحانه (وان طائفتان من
# المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما فان بغت احداهما على الاخرى فقاتلوا
~~التي تبغي حتى تفئ إلى أمر الله) وروي أن عليا رضي الله عنه راسل أهل
~~البصرة قبل وقعة الجمل ثم آمر أصحابه أن لا يبدء وهم بالقتال ثم قال: ان
~~هذا يوم من فلج فيه فلج يوم القيامة ثم سمعهم يقولون الله أكبر يا ثارات
~~عثمان فقال اللهم أكب قتلة عثمان لوجوهم.
# وروى عبد الله بن شداد بن الهادي أن عليا لما اعتزله الحرورية بعث إليهم
~~عبد الله بن عباس فواضعوه كتاب الله ثلاثه أيام فرجع منهم أربعه آلاف (فصل)
~~فان ابوا الرجوع وعظهم وخوفهم القتال وانما كان ذلك لان المقصود كفهم ودفع
~~شرهم لا قتلهم فإذا أمكن بمجرد القول كان أولى من القتال لما فيه من الضرر
~~بالفريقين فان فاؤا والا قاتلهم لقوله سبحانه (فقاتلوا التي تبغي حتى تفئ
~~إلى أمر الله) (مسألة) (وعلى رعيته معونته على حربهم) للآية (مسألة) (فان
~~استنظروه مدة رجا رجوعهم فيها أنظرهم ويكشف عن حالهم ويبحث عن أمرهم فان
~~بان له أن قصدهم الرجوع إلى الطاعة ومعرفة الحق أمهلهم، قال ابن المنذر
~~أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم (مسألة) (فان ظن أنها مكيدة لم
~~ينظرهم وقاتلهم) إذا ظهر له أن اتسنظارهم مكيدة ليجتمعوا على قتاله وان لهم
~~مددا ينتظرونه ليتقووا به أو خديعة PageV10P054 الامام ليأخذوه على غرة
~~ويفترق عسكره عاجلهم بالقتال لانه لا يأمن أن يصير هذا طريقا إلى قهر أهل
~~الحق والعدل، وهذا لا يجوز، وان أعطوه عليه مالا لانه لا يجوز أن يأخذ
~~المال على اقرارهم على مالا يحل اقرارهم عليه، وان بذلوا له رهائن على
~~إنظارهم لم يجز أخذها لذلك ولان الرهائن لا يجوز قتلهم لغدر أهلهم عليه فلا
~~يفيد شيئا، وان كان في أيديهم أسارى من أهل العدل ms4352 وأعطوا بذلك رهائن منهم
~~قتلهم الامام واستظهر للمسلمين فان اطلقوا أسرى المسلمين الذين عندهم أطلقت
~~رهائنهم وان قتلوا من عندهم لم يجز قتل رهائنهم لانهم لا يقتلون بقتل غيرهم
~~وإذا انقضت الحرب خلى الرهائن كما يخلى الاسارى منهم، وان خاف الامام على
~~الفئة العادلة الضعف عنهم أخر قتالهم إلى أن تمكنه
# القوة عليهم لانه لا يأمن الاصطلام والاستئصال فيؤخرهم حتى تقوى شوكة أهل
~~العدل ثم يقاتلهم وان سألوه أن ينظرهم أبداو يدعهم وماهم عليه ويكفوا عن
~~المسلمين نظرت فان لم تعلم قوته عليهم وخاف قهرهم له ان قاتلهم تركهم وان
~~قوى عليهم لم يجز اقرارهم على ذلك لانه لا يجوز أن يترك بعض المسلمين طاعة
~~الامام لا يأمن قوة شوكتهم بحيث يفضي إلى قهر الامام العادل ومن معه، ثم ان
~~أمكن دفعهم بدون القتل لم يجز قتلهم لان المقصود دفعهم ولان الدفع إذا حصل
~~بغير القتل لم يجز القتل من غير حاجة وإن حضر معهم من لا يقاتل لم يجز
~~قتله، وقال أصحاب الشافعي فيه وجه آخر يجوز PageV10P055 لان عليا رضي الله
~~عنه نهى أصحابه عن قتل محمد بن طلحة السجاد وقال: اياكم وصاحب البرنس فقتله
~~رجل وأنشا يقول: وأشعث قوام بآيات ربه * كثير التقى فيما ترى العين مسلم
~~هتكت له بالرمح جيب قميصه * فخر صريعا لليدين وللفم على غير ذنب غير أن ليس
~~تابعا * عليا ومن لايتبع الحق يظلم يناشدني حم والرمح شاجر * فهلا تلاحم
~~قبل التقدم وكان السجاد حامل راية أبيه ولم يكن يقاتل فلم ينكر علي قتله
~~ولانه صار ردءا لهم ولنا قوله تعالى (ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم)
~~والاخبار الواردة في تحريم قتل المسلم والاجماع على تحريمه وانما خص من ذلك
~~ما حصل ضرورة دفع الباغي والصائل ففيما عداه يبقى على العموم والاجماع،
~~ولهذا حرم قتل مدبرهم وأسرهم والاجهاز على جريحهم مع انهم انما تركوا
~~القتال عجزا عنه ومتى ما قدر عليه عادو إليه، فمن لا يقاتل تورعا عنه مع
~~قدرته عليه ولا يخالف منه ms4353 القتال بعد ذلك أولى، ولانه مسلم لم يحتج إلى
~~دفعه ولا صدر منه أحد الثلاثة فلم يحل دمه لقوله عليه الصلاة والسلام (لا
~~يحل دم امرئ مسلم إلا باحدى ثلاث) فأما حديث علي في نهيه عن قتل السجاد فهو
~~حجة عليهم فان نهي علي أولى من فعل من خالفه ولم يمتثل قول الله تعالى ولا
~~قول رسوله ولا قول امامه وقولهم فلم ينكر قتله قلنا لم ينقل الينا أن عليا
~~علم حقيقة الحال في قتله ولا حضر قتله فينكره، وقد جاء
# أن عليا رضي الله عنه حين طاف في القتلى رآه فقال السجاد ورب الكعبة هذا
~~الذي قتله بره بابيه وهذا يدل على انه لم يشعر بقتله ورأى كعب بن سور فقال:
~~يزعمون انما خرج الينا الرعاع وهذا PageV10P056 الحبر بين أظهرهم ويجوز ان
~~يكون تركه الانكار عليهم اجتزاء بالنهي المتقدم ولان القصد من قتالهم كفهم
~~وهذا كاف لنفسه فلم يجز قتله كالمنهزم (فصل) وإذا قاتل معهم عبيد ونساء
~~وصبيان فهم كالرجل الحر البالغ يقاتلون مقبلين ويتركون مدبرين لان قتالهم
~~للدفع، ولو أراد أحد هؤلاء قتل انسان جاز دفعه وقتاله وان أتى على نفسه
~~ولذلك قلنا في أهل الحرب إذا كان معهم النساء والصبيان قوتلوا وقتلوا
~~(مسألة) (ولا يقاتلهم بما يعم اتلافه كالمنجنيق والنار إلا لضرورة) لانه لا
~~يجوز قتل من لا يقاتل وما يعم اتلافه يقع على من لا يقاتل فان دعت إلى ذلك
~~ضرورة مثل أن يحتاط بهم البغاة ولا يمكنهم المتخلص الابرميهم بما يعم
~~اتلافه جاز وهذا قول الشافعي وقال ابو حنيفة إذا تحصن الخوارج واحتاج
~~الامام إلى رميهم بالمجنيق فعل ذلك ما كان لهم عسكر وما لم ينهزموا وان
~~رماهم البغاة بالمنجنيق والنار جاز رميهم بمثله (فصل) قال ابو بكر إذا
~~اقتتلت طائفتان من أهل البغي فقدر الامام على قهرهما لم يعن واحدة منهما
~~لانهما جميعا على الخطأ وإن عجز عن ذلك وخاف اجتماعهما على حربه ضم إليه
~~أقربهما إلى الحق فان استويا اجتهد برأيه في ضم ms4354 احداهما ولا يقصد بذلك
~~معونة احداها بل الاستعانة على الآخر فإذا هزمها لم يقاتل من معه حتى
~~يدعوهم إلى الطاعة لانهم قد حصلوا في أمانه وهذا مذهب الشافعي (مسألة) (ولا
~~يستعين في حربهم بكافر ولا بمن يرى قتلهم مدبرين) وبهذا قال الشافعي وقال
~~أصحاب الرأي لا بأس ان يستعين عليهم بأهل الذمة والمستأمنين وصنف آخر منهم
~~إذا كان أهل العدل هم الظاهرين على من يستعينون به PageV10P057 ولنا ان
~~القصد كفهم وردهم إلى الطاعة لاقتلهم وهؤلاء يقصدون قتلهم فان دعت الحاجة
~~إلى
# الاستعانة بهم فان كان يقدر على كفهم عن فعل مالا يجوز استعان بهم وان لم
~~يقدر لم يجز (مسألة) (وهل يجوز ان يستعين عليهم بسلاحهم وكراعهم؟ على
~~وجهين) (احدهما) لا يجوز لانه لا يحل أخذ مالهم لكونه معصوما بالاسلام
~~وانما أبيح قتالهم لردهم إلى الطاعة يبقى المال على العصمة كمال قاطع
~~الطريق الا ان تدعو ضرورة فيجوز كما يجوز أكل مال الغير في المخمصة (والوجه
~~الثاني) يجوز قياسا على اسلحة الكفار (مسألة) (وذكر القاضي ان احمد اومأ
~~إلى جواز الانتفاع به حال الحرب) وهذا احد الوجهين الذين ذكرناهما ولايجوز
~~في غير قتالهم وهو قول أبي حنيفة لان هذه الحال لا يجوز فيها اتلاف نفوسهم
~~وحبس سلاحهم وكراعهم فجاز الانتفاع به كسلاح اهل الحرب، وقال الشافعي لا
~~يجوز ذلك الامن ضرورة إليه لانه مال مسلم فلم يجز الانتفاع به بغير اذنه
~~كغيره من اموالهم ومتى انقضت الحرب وجب رده إليهم كما ترد سائر اموالهم
~~لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم (لا يحل مال امرئ مسلم الا عن طيب نفس
~~منه) والله اعلم [ مسألة ] (ولا يتبع لهم مدبر ولا يجاز على جريح) وجملة
~~ذلك ان أهل البغي إذا تركوا القتال إما بالرجوع إلى الطاعة وإما بالقاء
~~السلاح أو بالهزيمة إلى فئة أو إلى غير فئة وإما بالعجز لجراح أو مرض أو
~~أسر فانه يحرم قتالهم واتباع مدبرهم وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة إذا هزموا ولا فئة لهم كقولنا وان ms4355 كانت لهم فئة يلجأون
~~إليها جاز قتل مدبرهم وأسرهم والاجازة على جريحهم، فأما إذا لم تكن لهم فئة
~~لا يقتلون ولكن يضربون ضربا وجيعا PageV10P058 ويحبسون حتى يقلعوا عما هم
~~عليه ويحدثوا توبة، ذكر هذا في الخوارج ويروى عن ابن عباس نحو هذا واختاره
~~بعض أصحاب الشافعي لانه متى لم يقتلهم اجتمعوا وعادوا إلى المحاربة ولنا
~~ماروي عن علي رضي الله عنه انه قال يوم الجمل (لا يذفف على جريح ولا يهتك
~~ستر ولا يفتح باب ومن أغلق بابا - أو بابه - فهو آمن ولا يتبع مدبر) وروي
~~نحو ذلك عن عمار وعن علي انه ودى قوما من بيت مال المسلمين قتلوا مدبرين.
# وعن أبي امامة قال شهدت صفين فكانوا لا
# يجيزون على جريح ولا يقتلون موليا ولا يسلبون قتيلا وروى القاضي في شرحه
~~عن عبد الله بن مسعود ان النبي صلى الله عليه وسلم قال (يا ابن أم عبد
~~ماحكم من بغى على أمتي؟) فقلت الله ورسوله أعلم فقال (لا يتبع مدبرهم ولا
~~يجاز على جريحهم ولا يقتل أسيرهم ولا يقسم فيئهم) لان المقصود دفعهم وكفهم
~~وقد حصل فلم يجز قتلهم كالصائل ولا يقتلون لما يخاف في ثاني الحال كما لو
~~لم تكن لهم فئة، فعلى هذا إذا قتل انسانا منع من قتله ضمنه لانه قتل معصوما
~~لم يؤمر بقتله ويجب عليه القصاص في أحد الوجهين لانه قتل مكافئا معصوما
~~(والثاني) لا يجب لان في قتلهم اختلافا بين الائمة فكان ذلك شبهة دارئة
~~للقصاص لانه مما يندرئ بالشبهات، وأما أسيرهم فان دخل في الطاعة خلي سبيله
~~(مسألة) (ولا يغنم لهم مال ولا يسبى لهم ذرية) ولا نعلم في تحريمه بين أهل
~~العلم خلافا لما ذكرنا من حديث أبي امامة وابن مسعود ولانهم معصومون وانما
~~ابيح من دمائهم وأموالهم ما حصل من ضرورة دفعهم وقتالهم وما عداه يبقى على
~~أصل التحريم وقد روي ان عليا يوم الجمل قال من عرف شيئا من ماله مع أحد
~~فليأخذه وكان بعض أصحاب PageV10P059 علي قد اخذ ms4356 قدرا وهو يطبخ فيها فجاء
~~صاحبها ليأخذها فسأله الذي يطبخ فيها إمهاله حتى ينضج الطبيخ فأبى وكبه
~~وأخذها وهذا من جملة مانقم الخوارج من علي فانهم قالوا انه قاتل ولم يسب
~~ولم يغنم فان حلت له دماؤهم فقد حلت له أموالهم وان حرمت عليه أموالهم فقد
~~حرمت عليه دماؤهم فقال لهم ابن عباس أفتسبون أمكم عائشة رضي الله عنها أم
~~تستحلون منها ما تستحلون من غيرها فان قلتم ليست أمكم كفرتم وان قلتم انها
~~أمكم واستحللتم سبيها فقد كفرتم يعني بقوله انكم ان جحدتم انها أمكم فقد
~~قال الله تعالى (النبي أولى بالمؤمنين من أنفسهم وأزواجه أمهاتهم) فان لم
~~تكن أما لكم لم تكونوا من المؤمنين، ولان قتال البغاة انما هو كدفعهم وردهم
~~إلى الحق لا لكفرهم فلا يستباح منهم الا ما حصل ضرورة الدفع كالصائل وقاطع
~~الطريق ويبقى حكم المال والذرية على أصل العصمة وما أخذ من سلاحهم وكراعهم
~~لم يرد إليهم حال الحرب لئلا يقاتلونا به
# (مسألة) (ومن أسر من رجالهم حبس حتى تنقضي الحرب ثم يرسل) وجملة ذلك ان
~~حكم من أسر منهم انه يخلى سبيله ان دخل في الطاعة وان أبى ذلك وكان رجلا
~~جلدا من أهل القتال حبس ما دامت الحرب قائمة فإذا انقضت الحرب خلي سبيله
~~وشرط عليه أن لا يعود إلى القتال (مسألة) (وان أسر صبي أو امرأة فهل يفعل
~~به ذلك أو يخلى سبيله في الحال؟ يحتمل وجهين) (أحدهما) يخلى سبيلهم في
~~الحال (والثاني) يحبسون لان فيه كسر قلوب البغاة والاول أصح (فصل) فان أسر
~~كل واحد من الفريقين أسارى من الفريق الآخر جاز فداء أسارى اهل العدل
~~بأسارى البغاة فان قتل أهل البغي أسارى أهل العدل لم يجز لاهل العدل قتل
~~أساراهم لانهم لا يقتلون بجناية غيرهم ولا يزرون وزر غيرهم فان أبى اهل
~~البغي مفاداة الاسرى الذين معهم وحبسوهم PageV10P060 احتمل ان لا يجوز لاهل
~~العدل حبس من معهم ليتوصلوا إلى تخليص أساراهم بحبس الاسارى الذين معهم
~~واحتمل أن لا يجوز ms4357 حبسهم ويطلقون لان الذنب في حبس أسارى اهل العدل لغيرهم
~~مسألة (وإذا انقضى الحرب فمن وجد ماله في يد انسان أخذه) لما ذكرنا من قول
~~علي: من عرف شيئا أخذه ولانه مال معصوم بالاسلام فأشبه مال غير البغاة
~~مسألة (ولا يضمن أهل العدل ما أتلفوه عليهم حال الحرب من نفس أو مال وهل
~~يضمن البغاة ما أتلفوه على اهل العدل في الحرب؟ على روايتين) وجملة ذلك انه
~~إذا لم يمكن دفع اهل البغي إلا بقتلهم جاز ولا شئ على من قتلهم من اثم ولا
~~ضمان ولا كفارة لانه فعل ما أمر به وقتل من احل الله قتله وكذلك ما أتلفه
~~اهل العدل على اهل البغي حال الحرب من المال لا ضمان فيه لانهم إذا لم
~~يضمنوا الانفس فالاموال اولى (فصل) وان قتل العادل كان شهيدا لانه قتل في
~~قتال أمره الله تعالى به بقوله سبحانه (فقاتلوا التي تبغي) وهل يغسل ويصلى
~~عليه؟ فيه روايتان [ إحداهما ] لا يغسل ولا يصلى عليه لانه شهيد معركة أمر
~~بالقتال فيها فأشبه شهيد معركة الكفار [ والاخرى ] يغسل ويصلى عليه وهو قول
~~الاوزاعي وابن المنذر لان النبي صلى الله عليه وسلم امر بالصلاة على من قال
~~لا اله الا الله واستثنى قتيل الكفار في المركة ففيما عداه
# يبقى على الاصل ولان شهيد معركة الكفار اجره اعظم وفضله اكثر وقد جاء انه
~~يشفع في سبعين من اهل بيته وهذا لا يلحق به في فضله فلا يثبت فيه مثل حكمه
~~لان الشئ انما يقاس على مثله (فصل) وليس على أهل البغي ايضا ضمان ما أتلفوه
~~حال الحرب من نفس ولا مال وبه قال ابو حنيفة والشافعي في احد قوليه وعن
~~احمد رواية ثانية أنهم يضمنون وهو القول الثاني للشافعي PageV10P061 لقول
~~ابي بكر رضي الله عنه لاهل الردة: تدون قتلانا ولاندي قتلاكم ولانها نفوس
~~وأموال معصومة أتلفت بغير حق ولا ضرورة دفع مباح فوجب ضمانه كالذي تلف في
~~غير حال الحرب ولنا ماروى الزهري انه قال كانت الفتنة العظمى ms4358 بين الناس
~~وفيهم البدريون فأجمعوا على ان لايقام حد على رجل ارتكب فرجا حراما بتأويل
~~القرآن ولا يلزم مالا اتلفه بتأويل القرآن.
# ولانها طائفة ممتنعة بالحرب بتأويل سائغ فلم تضمن ما أتلفت على الاخرى
~~كأهل العدل ولان تضمينهم يفضي إلى تنفيرهم عن الرجوع إلى الطاعة فلا يشرع
~~كتضمين اهل الحرب.
# فأما قول ابي بكر رضي الله عنه فقد رجع عنه ولم يمضه فان عمر قال له اما
~~ان يدوا قتلانا فلا فان قتلانا قتلوا في سبيل الله على ما امر الله فوافقه
~~أبو بكر ورجع إلى قوله فصار إجماعا حجة ولم ينقل انه غرم أحدا شيئا من ذلك
~~وقد قتل طليحة عكاشة بن محصن وثابت بن ارقم ثم اسلم فلم يغرم شيئا ثم لو
~~وجب التغريم في حق المرتدين لم يلزم مثله ههنا فان اولئك كفار لا تأويل لهم
~~وهؤلاء طائفة من المسلمين لهم تأويل سائغ فكيف يصح إلحاقهم به؟ مسألة (ومن
~~أتلف في غير حال الحرب شيئا ضمنه سواء كان قبل الحرب أو بعده) وبهذا قال
~~الشافعي ولذلك لما قتل الخوارج عبد الله بن خباب ارسل إليهم علي اقيدونا من
~~عبد الله بن حباب ولما قتل ابن ملجم عليا في غير المعركة قتل به وهل يتحتم
~~قتل الباغي إذا قتل احدا من أهل العدل في غير المعركة؟ فيه وجهان [ احدهما
~~] يتحتم لانه قتل باشهار السلاح والسعي في الارض بالفساد فاشبه قطاع الطريق
~~[ والثاني ] لا يتحتم وهو الصحيح لقول علي رضي الله عنه ان شئت اعفو وان
~~شئت استقدت.
# فاما الخواجر فالصحيح على ما ذكرنا إباحة قتلهم فلا قصاص على واحد منهم
~~ولاضمان عليه في ماله PageV10P062 (فصل) ومن قتل من اهل البغي غسل وصلي
~~عليه وبهذا قال الشافعي وقال اصحاب الرأي ان لم يكن لهم فئة صلي عليهم وان
~~كانت لهم فئة لم يصل عليهم لانه يجوز قتلهم في هذه الحالة فلم يصل عليهم
~~كالكفار ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (صلوا على من قال لا إله إلا
~~الله) ms4359 رواه الخلال في جامعه ولانهم مسلمون لم يثبت لهم حكم الشهادة فيغسلون
~~ويصلى عليهم كما لو لم تكن لهم فئة.
# وما ذكروه ينتقض بالزاني المحصن والمقتص منه والقاتل في المحاربة (فصل)
~~ولم يفرق أصحابنا بين الخوارج وغيرهم في هذا وهو مذهب الشافعي وأصحاب الرأي
~~وظاهر كلام أحمد رحمه الله أنه لا يصلى على الخوارج فانه قال أهل البدع ان
~~مرضوا فلا تعودوهم وإن ماتوا فلا تصلوا عليهم، وقال أحمد رضي الله عنه
~~الجهمية والرافضة لا يصلى عليهم قد ترك النبي صلى الله عليه وسلم الصلاة
~~بأقل من هذا وذكر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن تقاتل خيبر ناحية من
~~نواحيها فقاتل رجل من تلك الناحية فقتل فلم يصل عليه النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقيل له فان كان في قرية أهلها نصارى ليس فيها من يصلي عليه قال أنا
~~لا أشهده يشهده من شاء وقال مالك: لا يصلى على الاباضية ولا القدرية وسائر
~~أهل الاهواء ولا تتبع جنائزهم ولا تعاد مرضاهم، والاباضية صنف من الخوارج
~~نسبوا إلى عبد الله بن أباض صاحب مقالتهم والازارقة أصحاب نافع بن الازرق
~~والنجدات أصحاب نجدة الحروري والبيهسية أصحاب بيهس والصفرية قيل انهم نسبوا
~~إلى صفرة ألوانهم وأصنافهم كثيرة PageV10P063 والحرورية نسبوا إلى أرض يقال
~~لها حروراء خرجوا بها قال أبو بكر بن عياش: لا أصلي على الرافضي لانه يزعم
~~أن عمر كافر ولا على الحروري لانه يزعم أن عليا كافر، وقال الفريابي: من سب
~~أبا بكر فهو كافر لا يصلى عليه، ووجه ترك الصلاة عليهم أنهم يكفرون أهل
~~الاسلام ولا يرون الصلاة عليهم فلا يصلى عليهم كالكفار من أهل الذمة وغيرهم
~~لانهم مرقوا من الدين فأشبهوا المرتدين (فصل) والبغاة إذا لم يكونوا من أهل
~~البدع ليسوا بفاسقين وانما هم مخطئون في تأويلهم والامام وأهل العدل مصيبون
~~في قتالهم فهم جميعا كالمجتهدين من الفقهاء في الاحكام من شهد منهم قبلت
~~شهادته إذا كان عدلا وهذا مذهب الشافعي ولا أعلم في قبول شهادتهم خلافا
~~فأما ms4360 الخوارج وأهل
# البدع إذا خرجوا على الامام لم تقبل شهادتهم لانهم فساق، وقال أبو حنيفة
~~يفسقون بالبغي وخروجهم ولكن تقبل شهادتهم لان فسقهم من جهة الدين فلا ترد
~~به الشهادة والاختلاف في ذلك يذكر في كتاب الشهادة ان شاء الله تعالى (فصل)
~~ذكر القاضي أنه لا يكره للعادل قتل ذوي رحمه الباغين لانه قتل بحق أشبه
~~اقامة الحد عليه وكرهت طائفة من أهل العلم القصد إلى ذلك قال شيخنا وهو
~~الصحيح ان شاء الله تعالى PageV10P064 لقول الله تعالى (وإن جاهداك على أن
~~تشرك بي ما ليس لك به علم فلا تطعهما وصاحبهما في الدنيا معروفا) وقال
~~الشافعي كف النبي صلى الله عليه وسلم أبا حذيفة بن عتبة عن قتل أبيه وقال
~~بعضهم لا يحل ذلك لان الله تعالى أمر بمصاحبته بالمعروف وليس هذا من
~~المعروف فان قتله فهل يرثه؟ على روايتين (احداهما) يرثه اختارها أبو بكر
~~وهو مذهب أبي حنيفة لانه قتل بحق فلم يمنع الميراث كالقصاص والقتل في الحد
~~(والثانية) لا يرثه وهو قول ابن حامد ومذهب الشافعي لعموم قوله عليه الصلاة
~~والسلام (ليس لقاتل شئ) فأما الباغي إذا قتل العادل فلا يرثه وهو قول
~~الشافعي وقال أبو حنيفة يرثه لانه قتل بتأويل أشبه قتل العادل الباغي ولنا
~~أنه قتله بغير حق فلم يرثه كالقتل خطأ، وفارق ما إذا قتله العادل لانه قتله
~~بحق وقال قوم إذا تعمد العادل قتل قريبه فقتله ابتداء لم يرثه وان قصد ضربه
~~ليصير غير ممتنع فجرحه ومات من هذا الضرب ورثه ولانه قتله بحق وهذا قول ابن
~~المنذر وهو أقرب الاقاويل (مسألة) (وما أخذوا في حال امتناعهم من زكاة أو
~~خراج أو جزية لم يعد عليهم، ولا على صاحبه) إذا غلب أهل البغي على بلد
~~فجبوا الخراج والزكاة والجزية وأقاموا الحدود وقع ذلك موقعه فإذا ظهر
~~PageV10P065 أهل العدل بعد على البلد وظفروا بأهل البغي لم يطالبوا بشئ مما
~~جبوه ولم يرجع به على من أخذ منه وروي نحو هذا عن ابن عمر وسلمة ms4361 بن الاكوع
~~وهو قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي سواء كان من الخوارج أو من غيرهم
~~وقال أبو عبيد على من أخذوا منه الزكاة الاعادة لان أخذها
# ممن لا ولاية له صحيحة فأشبه ما لو اخذها آحاد الرعية ولنا أن عليا رضي
~~الله عنه لما ظهر على أهل البصرة لم يطالبهم بشئ مما جبوه وكان ابن عمر إذا
~~اتاه ساعي نجدة الحروري دفع إليه الزكاة وكذلك سلمة بن الاكوع ولان في ترك
~~الاحتساب بها ضررا عظيما ومشقة كبيرة فانهم قد يغلبون على البلاد السنين
~~الكثيرة فلو لم يحتسب بما أخذوه ادى إلى ثنا الصدقات في تلك المدة كلها
~~(مسألة) (ومن ادعى دفع زكاته إليهم قبل بغير يمين) قال أحمد لا يستخلف
~~الناس على صدقاتهم (مسألة) (وان ادعى ذمي دفع جزيته إليهم لم يقبل الا
~~ببينة) لانهم غير مأمونين ولان ما يجب عوض وليس بمواساة فلم يقبل قولهم فيه
~~كأجرة الدار ويحتمل أن يقبل قولهم إذا مضى الحول لان الظاهر أن البغاة لا
~~يدعون الجزية لهم فكان القول قولهم PageV10P066 لان الظاهر معهم ولانه إذا
~~مضى لذلك سنون كثيرة شق عليهم اقامة البينة على كل عام فيؤدي ذلك إلى
~~تغريمهم الجزية مرتين (مسألة) (وإن ادعى دفع خراجه إليهم فهل يقبل بغير
~~بينة؟ على وجهين) (احدهما) يقبل لانه حق على مسلم فقبل قوله فيه كالزكاة
~~(والثاني) لا يقبل لانه عوض فأشبه الجزية (مسألة) (وتجوز شهادتهم) لانهم
~~أخطئوا في فروع الاسلام باجتهادهم فاشبه المجتهدين من الفقهاء في الاحكام
~~وإذا لم يكونوا من اهل البدع قبلت شهادتهم كأهل العدل وهو قول الشافعي ولا
~~نعلم فيه خلافا (مسألة) (ولا ينقض من حكم حاكمهم الا ما ينقض من حكم غيره)
~~إذا نصب اهل البغي قاضيا يصلح للقضاء فهو كقاضي اهل العدل ينفذ من احكامه
~~ما ينفذ من احكام قاضي اهل العدل ويرد منه ما يرد فان كان ممن يستحل دماء
~~أهل العدل واموالهم لم يجز قضاؤه لانه ليس بعدل وهذا قول الشافعي وقال ابو
~~حنيفة لا يجوز ms4362 قضاؤه بحال لان أهل البغي يفسقون ببغيهم والفسق ينافي القضاء
~~PageV10P067 ولنا انه اختلاف في الفروع بتأويل سائغ فلم يمنع صحة القضاء
~~ولم يفسق به كاختلاف الفقهاء إذا ثبت هذا فانه إذا حكم بما لا يخالف نصا
~~ولا اجماعا نفذ حكمه وان خالف ذلك نقض حكمه كقاضي اهل العدل، فان حكم بسقوط
~~الضمان على اهل البغي فيما اتلفوه حال الحرب جاز حكمه لانه موضع اجتهاد،
~~وان كان حكمه فيما اتلفوه قبل قيام الحرب لم ينفذ لانه مخالف للاجماع، وان
~~حكم على اهل العدل بوجوب الضمان فيما اتلفوه حال الحرب لم ينفذ حكمه
~~لمخالفته للاجماع وان حكم بوجوب ضمان ما اتلفوه في غير حال الحرب نفذ حكمه،
~~وان كتب قاضيهم إلى قاضي اهل العدل جاز قبول كتابه لانه قاض ثابت القضايا
~~نافذ الاحكام، والاولى انه لا يقبله كسرا لقلوبهم وقال اصحاب الرأي لا يجوز
~~وقد سبق الكلام في هذا فأما الخوارج إذا ولوا قاضيا لم يجز قضاؤه لان أقل
~~أحوالهم الفسق وهو يمنع القضاء ويحتمل أن يصح قضاؤه وتنفذ أحكامه لان هذا
~~مما يتطاول وفي القضاء بفساد قضاياه وعقوده الانكحة وغيرها ضرر كثير فجاز
~~دفعا للضرر كما لو أقام الحدود وأخذ الجزية والخراج والزكاة (فصل) وإذا
~~ارتكب أهل البغي في حال امتناعهم ما يوجب الحد ثم قدر عليهم أقيمت فيهم
~~حدود الله تعالى ولا تسقط باختلاف الدار، وبهذا قال مالك والشافعي وابن
~~المنذر وقال أبو حنيفة: إذا امتنعوا بدار لم يجب الحد على أحد منهم ولا على
~~من تاجر أو أسر لانهم خارجون عن دار الامام فأشبهوا من دار الحرب ولنا عموم
~~الآيات والاخبار ولان كل موضع تجب فيه العبادات في أوقاتها تجب الحدود فيه
~~PageV10P068 عند وجود أسبابها كدار أهل العدل، ولانه زان أو سارق ولا شبهة
~~في زناه وسرقته فوجب عليه الحد كالذي في دار العدل، وهكذا القول فيمن أتى
~~حدا في دار الحرب فانه يجب عليه لكن لا يقام الا في دار الاسلام على ما
~~ذكرناه في موضعه (مسألة) (وإن ms4363 استعانوا بأهل الذمة فأعانوهم انتقض عندهم
~~الا أن يدعوا أنهم ظنوا أنه تجب عليهم معونة من استعان بهم من المسلمين
~~ونحو ذلك فلا ينتقض عهدهم)
# إذا استعان البغاة بأهل الذمة في قتال أهل العدل وقاتلوا معهم فقد ذكر
~~أبو بكر فيهم وجهين (أحدهما) ينتقض عهدهم لانهم قاتلوا أهل الحق فانتقض
~~عهدهم كما لو انفردوا بقتالهم (والثاني) لا ينتقض لان أهل الذمة لا يعرفون
~~المحق من المبطل فيكون ذلك شبهة لهم وللشافعي قولان كالوجهين فان قلنا
~~ينتقض عدهم صاروا كاهل الحرب فيما نذكره وان قلنا لا ينتقض عهدهم فحكمهم
~~حكم أهل البغي في قتل مقبلهم والكف عن اسريهم ومدبرهم وجريحهم، وان أكرههم
~~البغاة على معونتهم أو ادعوا ذلك قبل منهم لانهم تحت ايديهم وقدرتهم، وكذلك
~~ان قالو ظننا ان من استعان من استعان بنا من المسلمين لزمتنا معونته لان ما
~~ادعوه محتمل فلا ينتقض عهدهم مع الشبهة (فصل) ويغرمون ما أتلفو من نفس ومال
~~حال القتال وغيره بخلاف أهل البغي فانهم لا يضمنون PageV10P069 ما اتلفوا
~~حال الحرب لانهم اتلفوه بتأويل سائغ وهؤلاء لا تأويل لهم ولان سقوط الضمان
~~عن المسلمين كيلا يؤدي إلى تنفيرهم عن الرجوع إلى الطاعة وأهل الذمة لا
~~حاجة بنا إلى ذلك فيهم (مسألة) (وان استعانوا بأهل الحرب وآمنوهم لم يصح
~~امانهم وابيح قتلهم) إذا استعان أهل البغي بالكفار لم يخل من ثلاثة أصناف
~~(أحدها) أهل الذمة وقد ذكرنا حكمهم (الثاني) أهل الحرب فإذا استعانو بهم
~~وآمنوهم وعقدوا لهم ذمة لم يصح واحد منهما لان الامان من شرط صحته التزام
~~كفهم عن المسلمين وهؤلاء يشترطون عليهم قتال المسلمين فلا يصح ولاهل العدل
~~قتلهم كمن لم يؤمنوه سواء وحكم اسيرهم حكم اسير سائر أهل الحرب قبل
~~الاستعانة بهم فأما البغاة فلا يجوز لهم قتلهم لانهم آمنوهم فلا يجوز لهم
~~الغدر بهم (الثالث) المستأمنون فمتى استعانوا بهم فاعانوهم نقضوا عهدهم
~~وصاروا كأهل الحرب لانهم تركوا الشرط وهو كفهم عن المسلمين، فان فعلوا ذلك
~~مكرهين لم ينتقض أمانهم لان لهم عذر ms4364 أو ان ادعو الاكراه لم يقبل الا ببينة
~~لان الاصل عدمه فان ادعوا انهم ظنوا انه يجب عليهم معونة من PageV10P070
~~استعان بهم من المسلمين انتقض عهدهم ولم يكن ذلك عذرا لهم والفرق بينهم
~~وبين أهل الذمة ان أن أهل الذمة أقوى حكما لان عهدهم مؤبد ولا يجوز نقضه
~~بخوف الخيانة منهم ويلزم الامام الدفع
# عنهم والمستأمنون بخلاف ذلك (مسألة) (وان أظهر قوم رأي الخوارج ولم
~~يجتمعوا لحرب لم يتعرض لهم) مثل تكفير من ارتكب كبيرة وترك الجماعة
~~واستحلال دماء المسلمين وأموالهم الا انهم لم يجتمعوا لحرب ولم يخرجوا عن
~~قبضة الامام ولم يسفكوا الدم الحرام، فحكى القاضي عن أبي بكر انه لا يحل
~~بذلك قتلهم ولا قتالهم وهذا قول أبي حنيفة والشافعي وجمهور أهل الفقه روي
~~ذلك عن عمر ابن عبد العزيز فعى هذا حكمهم في ضمان النفس والمسلمين (مسألة)
~~(وان سبوا الامام عزرهم وكذلك إن سبوا غيره من أهل العدل) لانهم ارتكبوا
~~محرما لا حد فيه وان عرضوا بالسب فهل يعزرون؟ على وجهين، وقال مالك في
~~الاباضية وسائر أهل البدع يستتابون فان تابوا والا ضربت اعناقهم قال
~~اسماعيل بن إسحاق رأى مالك قتل الخوارج وأهل القدر من أجل الفساد الداخل في
~~الدين كقطاع الطريق فان تابوا والا PageV10P071 قتلوا على افسادهم لا على
~~كفرهم، وأما من رأى تكفيرهم فمقتضى قوله انهم يستتابون فان تابوا والا
~~قتلوا لكفرهم كما يقتل المرتد، وحجتهم قول النبي صلى الله عليه وسلم في
~~الذي انكر عليه وقال انها قسمة ما أريد بها وجه الله لابي بكر (اذهب
~~فاقتله) ثم قال لعمر مثل ذلك فأمر بقتله قبل قتاله وهو الذي قال (يخرج من
~~ضئضئ هذا قوم) يعني الخوارج وقول عمر لضبيع لو وجدتك محلوقا لضربت الذي فيه
~~عيناك بالسيف يعني لقتلتك وانما يقتله لكونه من الخوارج فان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال سيماهم التسبيد يعني حلق رؤوسهم واحتج الاولون بفعل علي رضي
~~الله عنه فروي عنه انه كان يخطب يوما فقال رجل بباب المسجد لاحكم ms4365 الا الله
~~فقال علي كلمة حق اريد بها باطل ثم قال لكم علينا ثلاث لا نمنعكم مساجد
~~الله ان تذكروا فيها اسم الله ولا نمنعكم الفئ ما دامت أيديكم معنا ولا
~~نبدؤكم بقتال، وروى أبويحيى قال صلى علي صلاة فناداه رجل (لئن أشركت ليحبطن
~~عملك ولتكونن من الخاسرين) فأجابه علي (فاصبر ان وعد الله حق ولا يستخفنك
~~الذين لا يوقنون) وكتب علي بن ارطاة إلى عمر بن عبد العزيز ان الخوارج
~~يسبونك فكتب إليه ان سبوني فسبوهم أو اعفوا عنهم وان شهروا السلاح فاشهروا
~~وان ضربوا
# فاضربوا، ولان النبي صلى الله عليه وسلم لم يتعرض للمنافقين الذين معه في
~~المدينة فلان يتعرض لغيرهم أولى PageV10P072 وقد روي في خبر الخارجي الذي
~~أنكر عليه ان خالدا قال يا رسول الله الا أضرب عنقه قال (لا لعله يصلي؟)
~~قال رب مصل لا خير فيه قال (أني لم اومر أن انقب على قلوب الناس) (مسألة)
~~(وان جنوا جناية أو اتوا حدا أقامه عليهم) لان ابن ملجم جرح عليا فقال
~~أطعموه واسقوه واحبسوه فان عشت فانا ولي دمي اعفوا ان شئت وان شئت استقدت
~~وان مت فاقتلوه ولا تمثلوا به (مسألة) (وان اقتتلت طائفتان لعصبية أو طلب
~~رئاسة فهما ظالمتان وتضمن كل واحدة منهما ما اتلفت على الاخرى) لانها اتلفت
~~نفسها معصومة أو مالا معصوما هذا إذا لم تكن واحدة منهما في طاعة الامام
~~فان كانت احداهما في طاعة الامام تقاتل بأمره فهي محقة وحكم الاخرى حكم من
~~يقاتل الامام لانهم يقاتلون من اذن له الامام في قتالهم فاشبه المقاتل لجيش
~~الامام فيكون حكمهم حكم البغاة PageV10P073 باب حكم المرتد المرتد هو الذي
~~يكفر بعد اسلامه قال الله تعالى (ومن يرتدد منكم عن دينه فيمت وهو كافر
~~فأولئك حبطت أعمالهم في الدنيا والآخرة وأولئك أصحاب النار هم فيها خالدون)
~~وقال النبي صلى الله عليه وسلم (من بدل دينه فاقتلوه) وأجمع أهل العلم على
~~وجوب قتل المرتدين روي ذلك عن أبي بكر وعمر وعثمان وعلي عليه السلام ms4366 ومعاذ
~~وأبي موسى وابن عباس وخالد رضي الله عنهم وغيرهم فلم ينكر فكان اجماعا
~~(مسألة) (فمن اشرك بالله تعالى أو جحد ربوبيته أو وحد وحدانيته أو صفة من
~~صفاته أو اتخذ صاحبة أو ولدا أو جحد نبيا أو كتابا من كتب الله أو شيئا منه
~~أو سب الله سبحانه وتعالى أو رسوله كفر) وجملة ذلك ان المرتد هو الراجع عن
~~دين الاسلام إلى الكفر فمن أقر بالاسلام ثم انكره وانكر الشهادتين أو
~~احداهما كفر بغير خلاف
# (مسألة) (فان جحد وجوب العبادات الخمس أو شيئا منها أو احل الزنا أو
~~الخمر أو شيئا من المحرمات الظاهرة المجمع على تحريمها لجهل عرف ذلك فان
~~كان ممن لا يجهل ذلك كفر) وجملة ذلك انه قد مضى شرح حكم وجوب الصلاة وغيرها
~~من العبادات الخمس في كتاب PageV10P074 الصلاة ولا خلاف بين اهل العلم في
~~كفر من ترك الصلاة جاحدا لوجوبها إذا كان ممن لا يجهل مثله ذلك فان كان ممن
~~لايعرف الوجوب كحديث الاسلام والناشئ بغير دار الاسلام أو بادية بعيدة عن
~~الامصار واهل العلم لم يحكم بكفره وعرف ذلك وثبتت له ادلة وجوبها فان جحدها
~~بعد ذلك كفر واما ذا كان الجاحد ناشئا بين المسلمين في الامصار بين اهل
~~العلم فان يكفر بمجرد جحدها وكذلك الحكم في مباني الاسلام كلها وهي الزكاة
~~والصيام والحج لانها مباني الاسلام وادلة وجوبها لاتكاد تخفى إذا كان
~~الكتاب والسنة مشحونين بادلتها والاجماع منعقد عليها فلا يجحدها الا معاند
~~للاسلام ممتنع من التزام الاحكام غير قابل لكتاب الله تعالى وسنة رسوله
~~واجماع الامة وكذلك من اعتقد حل شئ أجمع المسلمون على تحريمه وظهر حكمه بين
~~المسلمين وزالت الشبهة فيه للنصوص الواردة فيه كلحم الخنزير والزنا الخمر
~~واشباه هذه مما لا خلاف فيه كفر إذا كان قد نشأ بين المسلمين وهو ممن لا
~~يجهل مثله ذلك وقد ذكرناه في تارك الصلاة (فصل) ومن سب الله تعالى أو رسوله
~~كفر سواء كان جادا أو مازحا وكذلك من استهزأ بالله سبحانه ms4367 وتعالى أو بآياته
~~أو برسله أو كتبه لقوله تعالى (ولئن سألتهم ليقولن انما كنا نخوص ونلعب قل
~~أبالله وآياته ورسوله كنتم تستهزئون لا تعتذروا قد كفرتم بعد ايمانكم)
~~وينبغي أن لا يكتفي من الهازئ بذلك بمجرد الاسلام حتى يؤدب أدبا يزجره عن
~~ذلك لانه إذا لم يكتف ممن سب رسول الله صلى الله عليه وسلم بالتوبة فهذا
~~أولى PageV10P075 (فصل) فان استحل قتل المعصومين وأخذ أموالهم بغير شبهة
~~ولا تأويل كفر لما ذكرنا وإن كان بتأويل كالخوارج فقد ذكرنا أن كثيرا من
~~العلماء لم يحكموا بكفرهم مع استحلالهم دماء المسلمين
# وأموالهم وفعلهم ذلك متقربين إلى الله تعالى وكذلك لم يحكم بكفر ابن ملجم
~~مع قتله أفضل الخلق في زمنه ولا يكفر الماذح له على ذلك أيضا المتمني مثل
~~فعله وهو عمران بن حطان قال بمدحه لقتل علي يا ضربة من تقي ما أراد بها *
~~إلا ليبلغ عند الله رضوانا اني لاذكره يوما فاحسبه * أوفي البرية عند الله
~~ميزانا وقد عرف من مذهب الخوارج تكفير كثير من الصحابة ومن بعدهم واستحلال
~~دمائهم وأموالهم واعتقادهم التقرب إلى ربهم بقتلهم ومع هذا لم يحكم أكثر
~~الفقهاء بكفرهم لتأويلهم وكذلك يخرج في كل محرم استحل بتأويل مثل هذا فقد
~~روي أن قدامة بن مظعون شرب الخمر مستحلا فأقام عمر عليه الحد ولم يكفره
~~وكذلك ابو جندل بن سهيل وجماعة شربوا الخمر بالشام مستحلين لها مستدلين
~~بقول الله تعالى (ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا)
~~الآية فلم يكفروا وعرفوا تحريهما فتابوا وأقيم عليهم حدها فيخرج فيمن كان
~~مثلهم مثل حكمهم وكذلك كل جاهل بشئ يمكن أن يجهله لا يحكم بكفره حتى يعرف
~~ذلك وتزول عنه الشبهة ويستحله بعد ذلك، وقد PageV10P076 قال احمد من قال
~~الخمر حلال فهو كافر يستتاب فان تاب والاضربت عنقه وهذا محمول على من لا
~~يخفى على مثله تحريمه لما ذكرنا، فأما إن أكل لحم الخنزير أو ميتة أو شرب
~~خمرا لم يحكم بردته بمجرد ذلك سواء فعله في دار ms4368 الحرب أو دار الاسلام لانه
~~يجوز أن يكون فعله معتقدا تحريمه كما يفعل غير ذلك من المحرمات (فصل)
~~والاسلام شهادة ان لا إله الا الله وأن محمدا رسول الله واقام الصلوات
~~الخمس، وإيتاء الزكاة، وصوم رمضان، وحج البيت فمن أقر بهذا فهو مسلم وتجري
~~عليه أحكام الاسلام ومن أنكر هذا أو شيئا منه كفر لان الاقرار بالجميع واجب
~~بالاتفاق ولا يكون مسلما إلا بذلك فمن أنكر ذلك لم يكن مسلما ومن أنكر
~~البعض كان كمن أنكر الجميع لانه إذا أنكر البعض كان البعض الآخر كالمعدوم
~~والدليل على ذلك أن من ترك ركنا من أركان الصلاة عامدا بطلت وكان وجود باقي
~~الاركان كالمعدوم ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم للمسئ في صلاته (ارجع
~~فصل فانك لم تصل) فجعل وجود صلاته
# كعدمها حيث ترك بعض أركانها وقال تعالى (كذبت قوم نوح المرسلين) وانما
~~كذبوا نوحا وحده فكان تكذيبهم إياه كتكذيبهم جميع المرسلين، وعلى هذا لو
~~جحد حكما من أحكام الاسلام مجمعا عليه كان كمن جحده جميعه PageV10P077
~~(مسألة) (ومن ترك شيئا من العبادات الخمس تهاونا لم يكفر وعنه يكفر) وقد
~~ذكرنا توجيه الروايتين في باب من ترك الصلاة فأما الحج فلا يكفر بتأخيره
~~بحال لان في وجوبه على الفور خلافا بين العلماء على ما ذكر في موضعه
~~(مسألة) (ومن ارتد عن الاسلام من الرجال والنساء وهو بالغ عاقل دعي إليه
~~ثلاثة أيام وضيق عليه فان لم يتب قتل) الكلام في هذه المسألة في خمسة فصول:
~~(أحدها) أنه لا فرق بين الرجال والنساء في وجوب القتل، وروي ذلك عن ابي بكر
~~وعمر رضي الله عنهما وبه قال الحسن والزهري والنخعي ومكحول وحماد ومالك
~~والليث والشافعي واسحاق وروي عن علي والحسن وقتادة انها تسترق ولا تقتل لان
~~أبا بكر استرق نساء بني حنيفة وذراريهم وأعطى عليا امرأة منهم فولدت له
~~محمد بن الحنفية وهذا بمحضر من الصحابة فلم ينكر فكان اجماعا وقال أبو
~~حنيفة تجبر على الاسلام بالحبس والضرب ولا تقتل لقول النبي صلى ms4369 الله عليه
~~وسلم (لا تقتلوا امرأة) ولانها لا تقتل بالكفر الاصلي فلا تقتل بالطارئ
~~كالصبي ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (من بدل دينه فاقتلوه) رواه
~~البخاري وأبو داود، وقال عليه الصلاة والسلام (لا يحل دم امرئ مسلم إلا
~~باحدى ثلاث: الثيب الزاني، والنفس بالنفس، والتارك لدينه المفارق للجماعة)
~~متفق عليه PageV10P078 وروى الدارقطني ان امرأة يقال لها أم مروان ارتدت عن
~~الاسلام فبلغ أمرها إلى النبي صلى الله عليه وسلم فأمر أن تستتاب فان تابت
~~وإلا قتلت ولانها شخص مكلف بدل دين الحق بالباطل فتقتل كالرجل وأما نهي
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن قتل المرأة فالمراد به الاصلية قال ذلك حين
~~رأى امرة مقتولة وكانت كافرة
# أصلية وكذلك نهى النبي صلى الله عليه وسلم الذين بعثهم إلى ابن أبي
~~الحقيقق عن قتل النساء ولم يكن فيهم مرتد ويخالف الكفر الاصلي الطارئ بدليل
~~أن الرجل يقر عليه ولا يقتل الشيوخ ولا المكافيف ولا تجبر المرأة على تركه
~~بضرب ولا حبس والكفر الاصلي بخلافه والصبي غير مكلف بخلاف المرأة وأما بنو
~~حنيفة فلم يثبت أن من استرق منهم تقدم له اسلام ولم يكن بنو حنيفة أسلموا
~~كلهم وانما أسلم بعضهم والظاهر أن الذين أسلموا كانوا رجالا فمنهم من ثبت
~~على اسلامه منهم ثمامة بن أثال ومنهم من ارتد منهم الدجال الحنفي (الفصل
~~الثاني) ان الردة لا تصح الا من عاقل فأما الطفل الذي لا يعقل والمجنون ومن
~~زال عقله بنوم أو إغماء أو شرب دواء مباح شربه فلا تصح ردته ولا حكم لكلامه
~~بغير خلاف، قال ابن لمنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المجنون
~~إذا ارتد في حال جنونه مسلم على ما كان عليه قبل ذلك ولو قتله قاتل عمدا
~~كان عليه القود إذا طلب أولياؤه، وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم (رفع
~~القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون
~~حتى يفيق) أخرجه PageV10P079 أبو داود والترمذي وقال حديث ms4370 حسن ولانه غير
~~مكلف فلم يؤاخذ بكلامه كما لو يؤاخذ به في اقراره ولا طلاقه ولا عتاقه.
# وأما السكران والصبي العاقل فيذكر حكمهما فيما بعد ان شاء الله تعالى
~~(الصفل الثالث) أنه لا يقتل حتى يستتاب ثلاثا وهذا قول أكثر أهل العلم منهم
~~عمر وعصاء والنخعي ومالك والثوري والاوزاعي واسحاق وأصحاب الرأي وهذا أحد
~~قولي الشافعي، وعن احمد رواية أخرى لا تجب استتابته قيل تستحب وهو القول
~~الثاني للشافعي وبه قال عبيد بن عمير وطاوس ويروى عن الحسن لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم (من بدل دينه فاقتلوه) ولم يذكر استتابته وروي أن معاذا قدم
~~على أبي موسى فوجد عنده رجلا موثقا فقال ما هذا؟ قال رجل كان يهوديا فأسلم
~~ثم راجع دينه دين السوء فتهود فقال لا أجلسن حتى يقتل قضاء الله ورسوله
~~ثلاث مرات فامر به فقتل.
# متفق عليه ولم يذكر استتابته، ولانه يقتل لكفره فلم تجب استتابته كالاصلي
~~ولانه لو قتل قبل الاستتابة لم يضمن ولو حرم قتله قبله ضمن، وقال عطاء ان
~~كان مسلما أصليا لم يستتب،
# وإن كان أسلم ثم ارتد استتيب ولنا حديث أم مروان فان النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر أن تستتاب وروى مالك في الموطأ عن عبد الرحمن ابن محمد بن عبد
~~الله بن عبدالقاري عن أبيه أنه قدم على عمر رجل من قبل أبي موسى فقال له
~~عمر هل كان من معربة خيبر؟ قال نعم رجل كفر بعد اسلامه فقال ما فعلتم به؟
~~قال قربناه فضربنا PageV10P080 عنقه فقال عمر فهلا حبستموه ثلاثا فأطعمتموه
~~كل يوم رغيفا واستتبتموه لعله يتوب أو يراجع أمر الله اللهم لم أحضر ولم
~~آمر ولم أرض إذ بلغني، ولو لم تجب استتابته لما برئ من فعلهم ولانه أمكن
~~ستصلاحه فلم يجز اتلافه قبل استصلاحه كالثوب النجس، وأما الامر بقتله
~~فالمراد به بعد الاستتابة بدليل ما ذكرناه، وأما حديث معاذ فانه قد جاء فيه
~~وكان قد استتيب، ويروى أن أبا موسى استتابه شهرين قبل قدوم معاذ عليه ms4371 وفي
~~رواية فدعاه عشرين ليلة أو قريبا من ذلك فجاء معاذ فدعاه وابى فضربت عنقه
~~رواهن أبو داود، ولا يلزم من تحريم القتل وجوب الضمان بدليل نساء أهل الحرب
~~وصبيانهم إذا ثبت وجوب الاستتابة فمدتها ثلاثة أيام روي ذلك عن عمر رضي
~~الله عنه، وبه قال مالك وإسحاق وأصحاب الرأي وهو أحد قولي الشافعي وقال في
~~الآخر ان تاب والاقتل مكانه وهذا أصح قوليه وهو قول ابن المنذر لحديث أم
~~مروان لانه مصر على كفره اشبه بعد الثلاث، وقال الزهري يدعى ثلاث مرات فان
~~أبى ضربت عنقه وهذا يشبه قول الشافعي، وقال النخعي يستتاب أبدا وهذا يفضي
~~إلى أنه لا يقتل أبدا وهو مخالف للسنة والاجماع وعن علي أنه استتاب رجلا
~~شهرا ولنا حديث علي ولان الردة انما تكون لشبهة ولا تزول في الحال فوجب ان
~~ينظر مدة؟ رتئي، فيها وأولى كل ذلك ثلاثة أيام للاثر فيها وانها مدة قريبة
~~وينبغي أن يضيق عليه في مدة PageV10P081 لاستتابة ويحبس لقول عمر: هلا
~~حبستموه وأطعمتوه كل يوم رغيفا؟ وتتكرر دعايته لعله ينعطف قلبه فيراجع
~~دينه.
# (الفصل الرابع) ان لم يتب قتل لما تقدم ذكره وهو قول عامة الفقهاء
~~(مسألة) (ويقتل بالسيف لانه آلة القتل ولا يحرق بالنار)
# وروي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه أنه أمر بتحريق المرتدين وفعل ذلك
~~بهم خالد والاولى أولى لقول النبي صلى الله عليه وسلم (من بدل دينه فاقتلوه
~~ولا تعذبوا بعذاب الله) يعني النار أخرجه البخاري وقال عليه الصلاة والسلام
~~(ان الله كتب الاحسان على كل شئ فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة) (الفصل الخامس)
~~أن مفهوم كلام المصنف في هذه المسألة إذا تاب قبلت توبته وسنذكره ان شاء
~~الله تعالى (مسألة) (ولا يقتله الا الامام أو نائبه حرا كان المرتد أو
~~عبدا) وهذا قول عامة أهل العلم الا الشافعي في أحد الوجهين في العبد أن
~~لسيده قتله، وعن أحمد رحمه الله أن له قتله في الردة وقطعه في السرقة لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم (أقيموا ms4372 الحدود على ما ملكت أيمانكم) ولان حفصة
~~قتلت جارية سحرتها وابن عمر قطع عبدا سرق ولانه حد لله تعالى فملك السيد
~~إقامته كحد الزاني.
# ولنا أنه قتل لحق الله تعالى فكان إلى الامام كقتل الحر، فأما قوله
~~(أقيموا الحدود على ما PageV10P082 ملكت أيمانكم) فلا يتناول القتل في
~~الردة فانه قتل لكفره لا حدا في حقه، وأما خبر حفصة فان عثمان تغيظ عليها
~~وشق عليه، فأما الجلد في الزنا فانه تأديب عبده بخلاف القتل وقد ذكرنا ذلك
~~في الحدود (مسألة) (فان قتله غيره بغير إذنه اساء وعزر لاساءته وافتياته
~~على الامام ولاضمان عليه) لانه محل غير معصوم وسواء قتله قبل الاستتابة أو
~~بعدها لذلك (مسألة) (وان عقل الصبي الاسلام صح اسلامه وردته وعنه يصح
~~اسلامه دون ردته وعنه لا يصح منهما شئ حتى يبلغ) والمذهب الاول يصح اسلام
~~الصبي في الجملة وبهذا قال أبو حنيفة واسحاق وابن ابي شيبة وابو ايوب، وقال
~~الشافعي وزفر لا يصح اسلامه حتى يبلغ لقول النبي صلى الله عليه وسلم (رفع
~~القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ) حديث حسن ولانه قول تثبت به الاحكام فلم
~~يصح من الصبي كالهبة والعتق ولانه احد من رفع عنه القلم فلم يصح اسلامه
~~كالنائم والمجنون ولانه غير مكلف اشبه الطفل ولنا عموم قوله عليه الصلاة
~~والسلام (من قال لا اله الا الله دخل الجنة) وقوله (امرت ان
# أقاتل الناس حق يقولوا لا اله الا الله فإذا قالوها عصموا مني دماءهم الا
~~بحقها وحسابهم على الله) وقال عليه الصلاة والسلام (كل مولود يولد على
~~الفطرة فأبواه يهودانه وينصرانه حتى يعرب عنه لسانه اما شاكرا واما كفورا)
~~وهذه الاخبار يدخل في عمومها الصبي ولان الاسلام عبادة محضة فصحت
~~PageV10P083 من الصبي العاقل كالصلاة والحج، ولان الله تعالى دعا عباده إلى
~~دار السلام وجعل طريقها الاسلام وجعل من لم يجب دعوته في الجحيم والعذاب
~~الاليم، فلا يجوز منع الصبي من اجابة دعوة الله تعالى مع اجابته إليها
~~وسلوكه طريقها ولا الزامه بعذاب الله ms4373 والحكم عليه بالنار وسد طريق النجاة
~~عليه مع هربه منها ولان ما ذكرناه اجماع فان عليا رضي الله عنه أسلم صبيا
~~وقال سبقتكم إلى الاسلام طرا صبيا ما بغلت اوان حلمي ولهذا قيل: اول من
~~اسلم من الرجال ابو بكر، ومن الصبيان علي، ومن النساء خديجة، ومن العبيد
~~بلال، وقال عروة أسلم على والزبير وهما ابنا ثمان سنين وبايع النبي صلى
~~الله عليه وسلم ابن الزبير لسبع أو ثمان سنين ولم يرد النبي صلى الله عليه
~~وسلم على أحد اسلامه من صغير أو كبير، فأما قوله عليه السلام (رفع القلم عن
~~ثلاثة) فلا حجة لهم فيه فانه يقتضي أن لا يكتب عليه ذنب والاسلام يكتب له
~~لا عليه ويسعد به في الدنيا والآخرة فهو كالصلاة تصح منه وتكتب له وإن لم
~~تجب عليه وكذلك غيرها من العبادات المحضة، فان قيل فالاسلام يوجب عليه
~~الزكاة في ماله ونفقة قريبه المسلم ويحرمه ميراث قريبه الكفار ويفسخ نكاحه،
~~قلنا اما الزكاة فانها نفع لانها سبب الزيادة والنماء وتحصين المال
~~والثواب، واما الميراث والنفقة فأمر متوهم وهو مجبور بميراثه من أقاربه
~~المسلمين وسقوط نفقة أقاربه الكفار ثم هذا الضرر مغمور في جنب ما يحصل له
~~من سعادة الدنيا والآخرة وخلاصه من شقاء الدارين والخلود في الجحيم منزل
~~منزلة الضرر في أكل القوت المتضمن فوت ما يأكله وكلفة تحريك فيه لما كان
~~بقاؤه لم يعد ضررا والضرر في مسئلتنا في جنب ما يحصل من النفع أدنى من ذلك
~~بكثير PageV10P084 (فصل) واشترط الخرقي لصحة اسلامه: أن يكون له عشر سنين
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر بضربه
# على الصلاة لعشر، وأن يكون ممن يعقل الاسلام ومعناه أن يعلم أن الله
~~تعالى ربه لا شريك له وأن محمدا عبده ورسوله وهذا لا خلاف في اشتراطه فان
~~الطفل الذي لا يعقل لا يتحقق منه اعتقاد الاسلام وانما كلامه لقلقة بلسانه
~~لا يدل على شئ، فأما اشتراط العشر فان أكثر المصححين لاسلامه لم يشترطوا
~~ذلك ولم يحدوا له ms4374 حدا من السنين، وحكاه ابن المنذر عن أحمد لان المقصود متى
~~حصل لم يحتج إلى زيادة عليه، وروي عن أحمد إذا كان ابن سبع سنين فاسلامه
~~اسلام وذلك لان النبي صلى الله عليه وسلم قال (مروهم بالصلاة لسبع) فدل على
~~أن ذلك حد لامرهم وصحة عبادتهم فيكون حدا لصحة اسلامهم، وقال ابن أبي شيبة
~~إذا أسلم وهو ابن خمس سنين جعل اسلامه اسلاما ولعله يقول ان عليا عليه
~~السلام أسلم وهو ابن خمس لانه قد قيل انه قد مات وهو ابن ثمان وخمسين سنه
~~فعلى هذا يكون اسلامه وهو ابن خمس لان مدة النبي منذ بعث إلى أن مات ثلاث
~~وعشرون سنة وعاش علي بعده ثلاثين سنة فذلك ثلاث وخمسون فإذا ضممنا إليها
~~خمسا كانت ثمانيا وخمسين وقال أبو أيوب أجيز اسلام ابن ثلاث سنين من اصاب
~~الحق من صغير أو كبير أجزناه وهذا لا يكاد يعقل الاسلام ولا يدري ما يقول
~~ولا يثبت لقوله حكم فان وجد ذلك منه ودلت أحواله وأقواله على معرفة الاسلام
~~وعقله اياه صح منه كغيره (مسألة) (وإن أسلم ثم قال لم أدر ما قلت لم يلتفت
~~إلى قوله وأجبر على الاسلام) متى حكمنا بصحة اسلام الصبي لمعرفتنا بفعله
~~بأدلته فرجع وقال لم أدر ما قلت لم يقبل قوله ولم يبطل اسلامه الاول، وروي
~~عن أحمد أنه يقبل منه ولا يجبر على الاسلام PageV10P085 قال أبو بكر هذا
~~قول محتمل لان الصبي في مظنة النقص فيجوز أن يكون صادقا قال والعمل على
~~الاول لانه قد ثبت عقله للاسلام ومعرفته به بأفعاله أفعال العقلاء وتصرفاته
~~تصرفاتهم وتكلمه بكلامهم وهذا يحصل به معرفة عقله، ولهذا اعتبرنا رشده بعد
~~بلوغه بأفعاله وتصرفاته، وعرفنا جنون المجنون وعقل العاقل بما يصدر عنه من
~~أقواله وأفعاله وأحواله فلا يزول ما عرفناه بمجرد دعواه وهكذا كل من تلفظ
~~بالاسلام أو اخبر عن نفسه ثم أنكر معرفته بما قال لم يقبل انكاره وكان
~~مرتدا نص عليه أحمد في مواضع، فعلى هذا إذا ارتد صحت ms4375 ردته وأجبر على
~~الاسلام وهو قول
# أبي حنيفة والظاهر من مذهب مالك، وعند الشافعي لا يصح اسلامه ولا ردته
~~وقد روي أنه يصح اسلامه ولا تصح ردته لقوله عليه الصلاة والسلام (رفع القلم
~~عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ) وهذا يقتضى أنه لا يكتب عليه ذنب ولا شئ ولو
~~صحت ردته لكتبت، وأما الاسلام فلا يكتب عليه انما يكتب له ولان الردة أمر
~~يوجب القتل فلم يثبت حكمه في حق الصبي كالزنا، ولان الاسلام إنما صح منه
~~لانه تمحض مصلحة فأشبه الوصية والتدبير، والردة تمحضت مضرة ومفسدة فلم يلزم
~~صحتها، منه فعلى هذا حكمه حكم من لم يرتد فإذا بلغ فان أصر على الكفر كان
~~مرتدا حينئذ (مسألة) (ولا يقتل حتى يبلغ ويجاوز ثلاثة أيام من وقت بلوغه
~~فان ثبت على كفره قتل) وجملة ذلك ان الصبي لا يقتل إذا ارتد سواء قلنا بصحة
~~ردته أو لا لان الغلام لا يجب عليه عقوبة PageV10P086 بدليل انه لا يتعلق
~~به حكم الزنا والسرقة وسائر الحدود ولا يقتل قصاصا فإذا بلغ وثبت على ردته
~~ثبت حكم الردة حينئذ فيستتاب ثلاثا فان تاب والا قتل سواء قلنا انه كان
~~مرتدا قبل بلوغه أو لم نقل وسواء كان مسلما اصليا فارتد أو كان كافرا فاسلم
~~صبيا ثم ارتد [ مسألة ] (ومن ارتد وهو سكران لم يقتل حتى يصحو ويتم له
~~ثلاثة أيام من وقت ردته فان مات في سكره مات كافرا وعنه لا تصح ردته)
~~اختلفت الرواية عن احمد في ردة السكران فروي عنه انها تصح قال ابو الخطاب
~~وهو اظهر الروايتين عنه وهو مذهب الشافعي وعنه لا تصح ردته وهو قول أبي
~~حنيفة لان ذلك يعلق بالاعتقاد والقصد والسكران لا يصح عقده فاشبه المعتوه
~~ولانه زائل العقل فلم تصح ردته كالنائم والمجنون ولانه غير مكلف فاشبه
~~المجنون.
# ووجه الرواية الاولى أن الصحابة قالوا في السكران إذا سكر هذى وإذا هذى
~~افترى فحدوه حد المفتري وأوجبوا عليه حد الفرية التي يأتي بها في سكره
~~وأقاموا مظنتها ms4376 (مظلتها) مقامها ولانه يقع طلاقه فصحت ردته كالصاحي، وقولهم
~~ليس بمكلف ممنوع فان الصلاة واجبة عليه وكذلك سائر اركان الاسلام، ويأثم
~~بفعل المحرمات وهذا معنى التكليف، ولان السكران لا يزول عقله بالكلية ولهذا
~~يتقى
# المحذورات ويفرح بما يسره ويساء بما يضره ويزول سكره عن قريب من الزمان
~~فأشبه الناعس بخلاف المجنون، واما استتابته فتؤخر إلى حين صحوه فيكمل عقله
~~ويفهم ما يقال له وتزول شبهته ان كان قد قال الكفر معتقدا له كما تؤخر
~~استتابته إلى حين زوال شدة عطشه وجوعه ويؤخر الصبي PageV10P087 إلى حين
~~بلوغه وكمال عقله ولان القتل جعل للزجر ولا يحصل في حال سكره وإن قتله قاتل
~~في حال سكره لم يضمنه لان عصمته زالت بردته وإن مات أو قتل لم يرثه ورثته،
~~ولا يقتل حتى يتم له ثلاثة أيام من وقت ردته فان استمر سكره أكثر من ثلاث
~~لم يقتل حتى يصحو ثم يستتاب عقيب صحوه فان تاب والا قتل في الحال (فصل) فان
~~أسلم في سكره صح اسلامه كما صحت ردته ثم يسئل بعد صحوه فان ثبت على إسلامه
~~فهو مسلم من حين أسلم لان إسلامه صح وانما يسئل استظهارا فان مات بعد
~~إسلامه في سكره مات مسلما ويصح اسلامه في سكره سواء كان أصليا أو مرتدا
~~لانه إذا صحت ردته مع أنها محض مضرة وقول باطل فلان يصح إسلامه الذي هو محض
~~مصلحة أولى، ويتخرج أن لا يصح فان من لا تصح ردته لا يصح اسلامه كالمجنون
~~(فصل) ولا تصح ردة المجنون ولا إسلامه لانه لا قول له فان ارتد في صحته ثم
~~جن لم يقتل في حال جنونه لانه يقتل بالاصرار على الردة والمجنون لا يوصف
~~بالاصرار ولا يمكن استتابته، ولو وجب عليه القصاص فجن قتل لان القصاص لا
~~يسقط عنه بسبب من جهته وههنا يسقط برجوعه ولان القصاص انما يسقط بسبب من
~~جهة المستحق له فنظير مسئلتنا ان يجن المستحق للقصاص فانه لا يستوفى في حال
~~جنونه. PageV10P088 (مسألة) (وهل تقبل توبة الزنديق ms4377 ومن تكررت ردته أو من
~~سب الله تعالى أو رسوله أو الساحر؟ على روايتين: (إحداهما) لاتقبل توبته
~~ويقتل بكل حال والاخرى تقبل توبته كغيره) مفهوم كلام الشيخ رحمه الله أن
~~المرتد إذا تاب تقبل توبته ولم يقتل أي كافر كان وهو ظاهر كلام الخرقي سواء
~~كان زنديقا أو لم يكن وهذا مذهب الشافعي والعنبري ويروى ذلك عن علي وابن
# مسعود وهو إحدى الروايتين عن احمد واختيار ابي بكر الخلال وقال إنه اولى
~~على مذهب ابي عبد الله (والرواية الاخرى) لا تقبل توبة الزنديق ومن تكررت
~~ردته وهو قول مالك والليث واسحاق وعن ابي حنيفة روايتان كهاتين واختيار أبي
~~بكر انها لا تقبل لقول الله تعالى (إلا الذين تابوا وأصلحوا وبينوا)
~~والزنديق لا يظهر منه ما يبين به رجوعه وتوبته لانه كان مظهرا للاسلام مسرا
~~للكفر فإذا أظهر التوبة لم يزد على ما كان منه قبلها وهو إظهار الاسلام
~~وأما من تكررت ردته فقد قال الله تعالى (إن الذين آمنوا ثم كفروا ثم آمنوا
~~ثم كفروا ثم ازدادوا كفرا لم يكن الله ليغفر لهم ولا ليهديهم سبيلا) وروى
~~الاثرم باسناده عن ظبيان بن عمارة ان رجلا من بني سعد مر على مسجد بني
~~حنيفة فإذا هم يقرءون برجز مسيلمة فرجع إلى ابن مسعود فذكر ذلك له فبعث
~~إليهم فاتي بهم فاستتابهم PageV10P089 فتابوا فخلى سبيلهم الا رجلا منهم
~~يقال له ابن النواحة قال اتيت بك مرة فزعمت انك قد تبت واراك قد عدت فقتله
~~ووجه الرواية الاولى قول الله تعالى (قل للذين كفروا ان ينتهوا يغفر لهم ما
~~قد سلف) وروي ان رجلا سار رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم يدر ماساره به
~~فإذا هو يستأذنه في قتل رجل من المنافقين فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم (اليس يشهد ان لا اله الا الله؟) قال بلى ولا شهادة له قال (أليس
~~يصلي؟) قال بلى ولا صلاة له فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (أولئك
~~الذين نهاني الله عن قتلهم) ms4378 وقد قال الله تعالى (ان المنافقين في الدرك
~~الاسفل من النار ولن تجد لهم نصيرا الا الذين تابوا) وروي ان محش بن حمير
~~كان في النفر الذين انزل فيهم (ولئن سألتهم ليقولن إنما كنا نخوض ونلعب)
~~فأتي النبي صلى الله عليه وسلم وتاب إلى إلى الله تعالى فقبل توبته وهو
~~الطائفة التي عفا الله عنها بقوله سبحانه (ان نعف عن طائفة منكم نعذب
~~طائفة) وروي انه سأل الله تعالى ان يقتل شهيدا في سبيله ولا يعلم بمكانه
~~فقتل يوم اليمامة ولم يعلم موضعه ولان النبي صلى الله عليه وسلم كف عن
~~المنافقين بما أظهروا من الشهادة مع اخبار الله تعالى له بباطنهم بقوله
~~تعالى (يحلفون بالله انهم لمنكم وماهم منكم ولكنهم قوم يفرقون) وغيرها من
~~الآيات وحديث ابن مسعود حجة في قبول توبتهم مع اسرارهم بكفرهم فأما قتل ابن
~~النواحة فيحتمل انه قتله لظهور كذبه في توبته لانه أظهرها وتبين انه ما زال
~~عما كان عليه من كفره ويحتمل انه قتله لقول النبي صلى الله عليه وسلم له
~~حين جاء رسولا لمسيلمة (لولا ان
# الرسل لا تقتل لقتلتك) تحقيقا لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم فقد روي
~~انه قتله لذلك (فصل) فأما من سب الله سبحانه وتعالى ورسوله فروى القاضي عن
~~أحمد انه قال لا توبة لمن سب رسول الله صلى الله عليه وسلم وذكر أبو الخطاب
~~رواية أخرى ان توبته مقبولة لقول الله تعالى (قل للذين PageV10P090 كفروا
~~ان ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف) ولحديث محش ابن حمير ولان من زعم ان لله
~~ولدا فقد سب الله تعالى بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم إخبارا عن ربه
~~تعالى انه قال (شتمني ابن آدم وما ينبغي له ان يشتمني اما شتمه اياي فزعم
~~ان لي ولدا) وتوبته مقبولة بغير خلاف وإذا قبلت توبة من سب الله تعالى فمن
~~سب نبيه صلى الله عليه وسلم اولى أن تقبل توبته (فصل) وهل تقبل توبة
~~الساحر؟ فيه روايتان (احداهما) لا يستتاب ms4379 وهو ظاهر ما نقل عن الصحابة رضي
~~الله عنهم فانه لم ينقل عن أحد منهم انه استتاب ساحرا وفي الحديث الذي رواه
~~هشام عن عروة عن عائشة ان امرأة جاءتها فقالت يا أم المؤمنين ان عجوز اذهبت
~~بي إلى هاروت وماروت فقلت علماني السحر فقالا اتقي الله ولا تكفري فانك على
~~رأس أمرك فقلت علماني السحر فقالا اذهبي إلى ذلك التنور فبولي فيه ففعلت
~~فرأيت كأن فارسا مقنعا في الحديد خرج مني حتى طار فغاب في السماء فرجعت
~~اليهما فاخبرتهما فقالا: ذلك ايمانك وذكرت باقي القصة إلى ان قالت والله يا
~~أمير المؤمنين ما صنعت شيئا غير هذا ولا أصنعه أبدا فهل لي من توبة؟ قالت
~~عائشة رأيتها تبكي بكاء شديدا فكانت في أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وهم متوافرون تسألهم هل لها من توبة؟ فما افتاها أحد إلا ابن عباس قال ان
~~كان احد من ابويك حيا فبريه وأكثري من عمل البر ما استطعت ولان السحر معنى
~~في قلبه لا يزول بالتوبة فيشبه من لم يتب (والرواية الثانية) يستتاب فان
~~تاب قبلت توبته فان الله تعالى قبل توبة سحرة فرعون وجعلهم من أوليائه في
~~ساعة ولان الساحر لو كان كافرا فأسلم صح اسلامه وتوبته فإذا صحت التوبة
~~منهما صحت من احدهما كالكفر ولانه الكفر والقتل ما هو الا بعمله بالسحر
~~بدليل الساحر إذا أسلم والعمل به تمكن التوبة منه وكذلك اعتقاد ما يكفر
~~باعتقاده تمكن التوبة منه كالشرك PageV10P091 (فصل) والخلاف بين الائمة في
~~قبول توبتهم انما هو في الظاهر من أحكام الدنيا من ترك قتلهم وثبوت أحكام
~~الاسلام في حقهم فأما قبول الله تعالى لها في الباطن وغفران ذنوبهم لمن تاب
~~وأقلع ظاهرا وباطنا فلا خلاف فيه فان الله تعالى قال في المنافقين (إلا
~~الذين تابوا وأصلحوا واعتصموا بالله وأخلصوا دينهم لله فاولئك مع المؤمنين
~~وسوف يؤتي الله المؤمنين أجرا عظيما) [ مسألة ] (وتوبة المرتد اسلامه وهو
~~أن يشهد ان لا إله الا الله وأن محمدا عبده ورسوله ms4380 الا أن تكون ردته بانكار
~~فرض أو احلال محرم أو جحد نبي أو كتاب أو إلى دين من يعتقد أن محمدا بعث
~~إلى العرب خاصة فلا يصح اسلامه حتى يقر بما جحده ويشهد أن محمدا بعث إلى
~~العالمين أو يقول انا برئ من كل دين يخالف الاسلام) من ثبتت ردته باقرار أو
~~بينة فتوبته أن يشهد أن لا إله الا الله ولا يكشف عن صحة ما شهد به عليه
~~ويخلى سبيله ولا يكلف الاقرار لما نسب إليه لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(أمرت ان أقاتل الناس حتى يقولوا لاإله إلا الله فإذا قالوها عصموا مني
~~دماءهم وأموالهم الا بحقها وحسابهم على الله) متفق عليه.
# ولان هذا يثبت به اسلام الكافر الاصلي فكذلك اسلام المرتد ولا حاجة مع
~~ثبوت اسلامه إلى الكشف عن صحه ردته وهذا يكفي فيمن كانت ردته بجحد
~~الوحدانية أو جحد رسالة محمد صلى الله عليه وسلم أو جحدهما معا، فأما من
~~كفر بغير هذا فلا يحصل اسلامه إلا بالاقرار بما جحده فمن أقر برسالة محمد
~~صلى الله عليه وسلم وأنكر انه مبعوث إلى العالمين فلا يثبت اسلامه حتى يشهد
~~أن محمدا رسول الله PageV10P092 بعث إلى الخلق اجمعين أو تبرأ مع الشهادتين
~~من كل دين يخالف الاسلام، فان زعم ان محمدا رسول مبعوث بعد غير هذا لزمه
~~الاقرار بأن هذا المبعوث هو رسول الله لانه إذا اقتصر على الشهادتين احتمل
~~انه أراد ما اعتقدوه وإن ارتد بجحود فرض لم يسلم حتى يقر بما جحده ويعيد
~~الشهادتين لانه كذب الله ورسوله بما اعتقده وكذلك إن جحد نبيا أو آية من
~~كتاب الله تعالى أو كتابا من كتبه أو ملكا من ملائكته الذين ثبت انهم
~~ملائكة الله أو استباح محرما فلابد في اسلامه من الاقرار بما
# جحده، وأما الكافر بجحد الدين من أصله إذا شهد أن محمدا رسول الله واقتصر
~~على ذلك ففيه روايتان (احداهما) يحكم باسلامه لانه روي ان يهوديا قال أشهد
~~ان محمدا رسول الله ثم مات ms4381 فقال النبي صلى الله عليه وسلم (صلوا على
~~صاحبكم) ولانه يقر برسالة محمد صلى الله عليه وسلم فيما جاء به وقد جاء
~~بتوحيده (والثانية) إن كان مقرا بالتوحيد كاليهود حكم باسلامه لان توحيد
~~الله ثابت في حقه وقد ضم إليه الاقرار برسالة محمد صلى الله عليه وسلم فكمل
~~اسلامه وان كان غير موحد كالنصارى والمجوس وعبدة الاوثان لم يحكم باسلامه
~~حتى يشهد ان لا إله إلا الله وبهذا جاءت أكثر الاخبار وهو الصحيح لان من
~~يجحد شيئين لا يزول جحدهما الا باقراره بهما جميعا وإن قال أشهد ان النبي
~~رسول الله لم يحكم باسلامه لانه يحتمل انه يريد غير نبينا.
# وان قال أنا مؤمن أو أنا مسلم فقال القاضي يحكم باسلامه PageV10P093 بهذا
~~وإن لم يأت بلفظ الشهادتين لانهما اسمان لشئ معلوم معروف وهو الشهادتان
~~فإذا أخبر عن نفسه بما تضمن الشهادتين كان مخبرا بهما وروى المقداد انه قال
~~يارسول الله: إن لقيت رجلا من الكفار فقاتلني فضرب إحدى يدي بالسيف فقطعها
~~ثم لاذ مني بشجرة فقال اسلمت أفأقتله يارسول الله بعد أن قالها؟ قال (لا
~~تقتله فان قتلته فانه بمنزلتك قبل أن تقتله وانك بمنزلته قبل أن يقول كلمته
~~التي قالها) وعن عمر ان ابن حصين قال: أصاب المسلمون رجلا من بني عقيل
~~فأتوا به النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا محمد اني مسلم فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم (لو كنت قلت وأنت تملك أمرك أفلحت كل الفلاح) رواهما
~~مسلم ويحتمل أن هذا في الكافر الاصلي أو من جحد الوحدانية أما من كفر بجحد
~~نبي أو كتاب أو فريضة أو نحو هذا فانه لا يصير مسلما بذلك لانه ربما اعتقد
~~أن الاسلام ما هو عليه فان أهل البدع يعتقدون أنهم هم المسلمون ومنهم من هو
~~كافر [ مسألة ] (وإذا أتى الكافر بالشهادتين ثم قال لم أرد الاسلام صار
~~بذلك مرتدا ويجبر على الاسلام) نص عليه أحمد في رواية جماعة ونقل عن أحمد
~~أنه يقبل منه ولا يجبر على ms4382 الاسلام لانه يحتمل الصدق فلا يراق دمه بالشهادة
~~والاول أولى لانه قد حكم باسلامه فلم يقبل إذا رجع كما لو طالت مدته
# [ مسألة ] (وإذا مات المرتد فأقام وارثه بينة أنه صلى بعد الردة حكم
~~باسلامه) PageV10P094 متى صلى الكافر حكم باسلامه أصليا كان أو مرتدا جماعة
~~أو فرادى في دار الحرب أو في دار الاسلام، وقال الشافعي يحكم باسلامه إذا
~~صلى في دار الحرب ولا نحكم باسلامه في دار الاسلام لانه يحتمل أنه صلى رياء
~~وتقية.
# ولنا أن ما كان اسلاما في دار الحرب كان اسلاما في دار الاسلام
~~كالشهادتين واحتمال التقية والرياء يبطل بالشهادتين وأما سائر أركان
~~الاسلام من الزكاة والصيام والحج فلا يحكم باسلامه به فان المشركين كانوا
~~يحجون في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى منعهم فقال (لا يحج بعد
~~العام مشرك) والزكاة صدقة وهم يتصدقون وقد فرض على نصارى بني تغلب من
~~الزكاة مثلا ما يؤخذ من المسلمين فلم يصيروا بذلك مسلمين وأما الصيام فلكل
~~أهل دين صيام ولان الصيام ليس بفعل انما هو امساك عن افعال مخصوصة وقد يتفق
~~هذا من الكافر كاتفاقه من المسلم ولا عبرة بالنية فانها أمر باطن لا علم به
~~بخلاف الصلاة فانها أفعال تتميز عن أفعال الكفار ويختص بها أهل الاسلام ولا
~~يثبت بها الاسلام حتى يأتي بصلاة يتميز بها عن صلاة الكفار من استقبال
~~قبلتنا والركوع والسجود ولا يحصل بمجرد القيام لانهم يقومون في صلاتهم إذا
~~ثبت هذا فانه متى مات المرتد فأقام وارثه بينة أنه صلى بعد ردته حكم لهم
~~بالميراث الا أن يثبت أنه ارتد بعد صلاته أو تكون ردته بجحد فريضة
~~PageV10P095 أو كتاب أو نبي أو ملك أو نحو ذلك من البدع التي ينسب أهلها
~~إلى الاسلام فانه لا يحكم باسلامه بصلاته لانه يعتقد وجوب الصلاة ويعتقدها
~~مع كفره فأشبه فعله غيرها [ مسألة ] (ولا يبطل احصان المسلم بردته ولا
~~عباداته التي فعلها في اسلامه إذا عاد إلى الاسلام) يعني إذا كان محصنا
~~فارتد ثم أسلم ms4383 لم يصر غير محصن بل متى زنا رجم لانه يثبت له حكم الاحصان
~~والاصل بقاء ما كان على ما كان ولا تبطل عباداته التي فعلها في اسلامه إذا
~~عاد إلى الاسلام لانه فعلها على وجهها وبرئت ذمته منها فلم تعد إلى ذمته
~~كديون الآدميين وان كان قد حج حجة
# الاسلام قبل ردته لم يجب عليه اعادتها إذا عاد إلى الاسلام لما ذكرنا [
~~فصل ] قال الشيخ رحمه الله (ومن ارتد لم يزل ملكه بل يكون موقوفا وتصرفاته
~~موقوفة فان أسلم ثبت ملكه وتصرفاته والا بطلت) لا يحكم بزوال ملك المرتد
~~بردته في قول أكثر أهل العلم فعلى هذا ان قتل أو مات زال ملكه بموته وان
~~راجع الاسلام فملكه باق له فعلى هذا تصرفاته في ردته بالبيع والهبة والعتق
~~والتدبير والوصية ونحو ذلك موقوفة ان اسلم تبينا ان تصرفه كان صحيحا فان
~~قتل أو مات كان باطلا وقال مالك يزول ملكه بردته فان راجع الاسلام رد إليه
~~تمليكا مستأنفا لان عصمة نفسه وماله انما تثبت PageV10P096 باسلامه فزوال
~~اسلامه يزيل عصمتهما كما لو لحق بدار الحرب ولان المسلمين ملكوا اراقة دمه
~~بردته فوجب أن يملكوا أمواله بها وقال أصحاب أبي حنيفة ماله موقوف ان أسلم
~~تبينا بقاء ملكه وان مات أو قتل تبينا زواله من حين ردته، وقال الشريف ابو
~~جعفر: هذا ظاهر كلام احمد وعن الشافعي الاقول ا؟ (الاقوال) الثلاثة ولنا ان
~~الردة سبب يبيح دمه كزنا المحصن، وقتل من يكافئه عمدا لا يلزم منه زوال
~~الملك بدليل الزاني المحصن والقاتل في المحاربة فان ملكهم ثابت مع عدم
~~عصمتهم، ولو لحق المرتد بدار الحرب لم يزل ملكه لكن يباح لكل احد قتله بغير
~~استتابة وأخذ ماله لمن قدر عليه لانه صار حربيا حكمه حكم أهل الحرب، ولو
~~ارتد جماعة وامتنعوا في دارهم عن طاعة الامام زالت عصمتهم في أنفسهم
~~وأموالهم لان الكفار الاصليين لا عصمة لهم في دارهم فالمرتدون أولى (فصل)
~~فأما على قول أبي بكر فتصرف المرتد باطل لانه ملكه ms4384 قد زال بردته وهذ أحد
~~أقوال الشافعي وعن الشافعي قول آخر انه ان تصرف قبل الحجر عليه انبنى على
~~الاقوال الثلاثة وان تصرف بعد الحجر عليه لم يصح تصرفه كالسفيه ولنا ان
~~ملكه تعلق به حق غيره مع بقاء ملكه فيه فكان تصرفه موقوفا كتبرع المريض
~~PageV10P097 (فصل) وان تزوج لم يصح تزوجه لانه لا يقر على النكاح وما منع
~~الاقرار على النكاح منع انعقاده كنكاح الكافر المسلمة وان زوج موليته لم
~~يصح لان ولايته على موليته قد زالت بردته وكذلك ان زوج امته لان النكاح لا
~~يكون موقوفا ولان النكاح وان كان في الامة فلابد في عقده من ولاية صحيحة
~~بدليل ان المرأة لا يجوز ان تزوج امتها وكذلك الفاسق والمرتد لا ولاية له
~~فانه أدنى حالا من الفاسق الكافر (فصل) ويوخذ مال المرتد فيترك عند ثقة من
~~المسلمين فان كان له اماء جعلن عند امرأة ثقة لانهن محرمات عليه فلا يمكن
~~منهن، وذكر القاضي انه يؤجر عقاره وعبيده واماءه، قال شيخنا والاولى ان لا
~~يفعل ذلك لان مدة انتظاره قريبة ليس في انتظاره فيها ضرر فلا يفوت عليه
~~منافع ملكه فيما لا يرضاه من أجلها فانه ربما راجع الاسلام فيمتنع عليه
~~التصرف في ماله باجارة الحاكم له، وان لحق بدار الحرب أو تعذر قتله مدة
~~طويلة فعل الحاكم له ما يرى الحظ فيه من بيع الحيوان الذي يحتاج إلى النفقة
~~وغيره واجارة ما يرى ابقاءه والمكاتب يؤدي إلى الحاكم ويعتق بالاداء لانه
~~نائب عنه (مسألة) (ويقضى ديونه واروش جناياته وينفق على من تلزمه مؤنته)
~~يعني إذا مات أو قتل فانه يبدأ بقضاء ديونه وارش جنايته ونفقة زوجته
~~واقاربه الذين تلزمه مؤنتهم لان هذه الحقوق لا يجوز تعطيلها وأولى ما يؤخذ
~~من ماله في الصحيح من المذهب وعنه PageV10P098 انه لورثته من المسلمين وعنه
~~انه لورثته من أهل الدين الذي انتقل إليه وقد ذكرنا ذلك في الفرائض (فصل)
~~وإذا وجد من المرتد سبب يقتضي الملك كالصيد والاحتشاش والاتهاب والشراء
~~وايجار نفسه ms4385 اجارة خاصة أو مشتركة ثبت الملك له لانه أهل للملك ولذلك بقيت
~~أملاكه الثابتة له ومن قال ان ملكه يزول لم يثبت له ملكا لانه ليس بأهل
~~للملك ولهذا زالت املاكه الثابتة، فان اسلم احتمل ان لا يثبت له شئ أيضا
~~لان السبب لم يثبت حكمه واحتمل ان يثبت الملك له حينئذ لان السبب موجود
~~وإنما امتنع ثبوت حكمه لعدم أهليته فإذا وجدت تحقق الشرط فيثبت الملك حينئذ
~~كما تعود إليه املاكه التي زالت عنه عند عود أهليته، فعلى هذا ان مات أو
~~قتل انتقل الملك إلى من ينتقل إليه ماله لان هذا في معناه
# (فصل) وان لحق المرتد بدار الحرب فالحكم فيه حكم من هو في دار الاسلام
~~الا ان ما كان معه من ماله يصير مباحا لمن قدر عليه كما أبيح دمه، واما
~~املاكه وماله الذي في دار الاسلام فملكه ثابت فيه ويتصرف فيه الحاكم بما
~~يرى المصلحة فيه وقال أبو حنيفة يورث ماله كما لو مات لانه قد صار في حكم
~~الموتى بدليل حل دمه وماله الذي معه لكل من قدر عليه ولنا انه حي فلم يورث
~~كالحربي الاصلي وحل دمه لا يوجب توريث ماله بدليل الحربي الاصلي وانما حل
~~ماله الذي معه لانه زال العاصم له فأشبه مال الحربي الذي في دار الحرب واما
~~الذي في دار الاسلام فهو باق على العصمة كمال الحربي الذي مع مضاربه في دار
~~الاسلام أو عند مودعه (مسألة) (وما اتلف من شئ ضمنه ويتخرج في الجماعة
~~الممتنعة ان لا يضمن ما اتلفه PageV10P099 إذا ارتد قوم فأتلفوا مالا
~~للمسلمين لزم ضمان ما أتلفوه سواء تحيزوا وصاروا في منعة أو لم يصيروا ذكره
~~أبو بكر قال القاضي وهو ظاهر كلام أحمد وقال الشافعي حكمهم حكم أهل البغي
~~فيما اتلفوه من الانفس والاموال لان تضمينهم يؤدي إلى تنفيرهم عن الرجوع
~~إلى الاسلام فأشبهوا أهل البغي ولنا ما روي عن ابي بكر رضي الله عنه انه
~~قال لاهل الردة حين رجعوا تردون علينا ما ms4386 أخذتم منا ولا نرد عليكم ما اخذنا
~~منكم وان تدوا قتلانا ولا ندي قتلاكم قالوا نعم يا خليفة رسول الله قال عمر
~~كل ما قلت كما قلت الا أن يدوا ما قتل منافلا لانهم قوم قتلوا في سبيل الله
~~واستشهدوا، ولانهم اتلفوه بغير تأويل فأشبهوا هل الذمة، فاما القتلى فحكمهم
~~حكم اهل البغي لما ذكرنا من خبر ابي بكر وعمر ولان طليحة الاسدي قتل عكاشة
~~بن محصن وثابت بن ارقم الاسديين فلم يغر مهما وبنو حنيفة قتلوا من قتلوا من
~~المسلمين يوم اليمامة فلم يغرموا شيئا، ويحتمل ان يحمل قول احمد وكلامه في
~~المال على وجوب رد ما هو في ايديهم دون ما اتلفوه وعلى من اتلف من غير ان
~~تكون له منعة أو اتلف في غير الحرب وما اتلفوه حال الحرب فلا ضمان عليهم
~~فيه لانه إذا سقط ذلك عن اهل البغي كيلا يؤدي إلى تنفيرهم عن الرجوع إلى
~~الطاعة فلان يسقط ذلك كيلا يؤي إلى التنفير عن الاسلام اولى لانهم إذا
~~امتنعوا صاروا كفارا ممتنعين بدارهم فأشبهوا اهل الحرب ويحمل قول ابي بكر
~~على ما بقي في ايديهم من المال
# فيكون مذهب احمد ومذهب الشافعي في هذا سواء وهذا اعدل واصح ان شاء الله
~~تعالى، فاما من لا منعة له PageV10P100 فيضمن ما اتلف من نفس ومال كالواحد
~~من المسلمين أو اهل الذمه لانه لا منعة له ولا يكثر ذلك منه فبقي المال
~~والنفس بالنسبة إليه على عصمته ووجوب ضمانه والله أعلم (مسألة) (وإذا اسلم
~~فهل يلزمه قضاء ما ترك من العبادات؟ على روايتين) (احداهما) عليه القضاء
~~لانها عبادة واجبة التزم بوجوبها واعترف به في زمن اسلامه فلزم قضاؤها عند
~~فواتها كغير المرتد (والثانية) لا يلزمه قضاؤها لقول الله تعالى (قل للذين
~~كفروا ان ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف) ولانه كافر اسلم فلم يلزمه قضاء
~~العبادات التي كانت في كفره كالحربي ولان ابا بكر لم يأمر المرتدين حين
~~اسلموا بقضاء ما فاتهم (مسألة) (وإذا ارتد الزوجان ولحقا بدار ms4387 الحرب لم يجز
~~استرقاقهما ولا استرقاق اولادهما الذين ولدوا في الاسلام ومن لم يسلم منهم
~~قتل ويجوز استرقاق من ولد بعد الردة وهل يقرون على كفرهم؟ على روايتين)
~~وجملة ذلك ان الرق لا يجرى على المرتد سواء كان رجلا أو امرأة وسواء لحق
~~بدار الحرب أو اقام بدار الاسلام وبهذا قال الشافعي وقال ابو حنيفة إذا
~~لحقت المرتدة بدار الحرب جاز استرقاقها لان ابا بكر سبى بني حنفية واسترق
~~نساءهم وام محمد بن الحنفية منهم ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من بدل
~~دينه فاقتلوه ولانه لا يجوز اقراره على كفره فلم يجز استرقاقه كالرجل ولم
~~ينقل ان الذين سباهم ابو بكر رضي الله عنه كانوا اسلموا ولا ثبت لهم حكم
~~الردة، فان قيل فقد روي عن علي رضي الله عنه ان المرتدة تسبى قلنا هذا
~~الحديث ضعفه احمد، فأما اولاد المرتدين فان كانوا ولدوا قبل الردة فانهم
~~محكوم باسلامهم تبعا لابائهم ولا يتبعونهم في الردة لان الاسلام يعلو وقد
~~تبعوهم فيه فلا يتبعونهم PageV10P101 في الكفر فلا يجوز استرقاقهم صغارا
~~لانهم مسلمون ولا كبارا لانهم ان ثبتوا على اسلامهم بعد كفرهم فهم مسلمون
~~وإن كفروا فهم مرتدون حكمهم حكم آبائهم في الاستتابة وتحريم الاسترقاق،
~~وأما من حديث بعد الردة فهو محكوم بكفره لانه ولد بين أبوين كافرين، ويجوز
~~استرقاقه لانه ليس بمرتد نص عليه أحمد وهو
# ظاهر كلام الخرقي وأبي بكر، ويحتمل أن لا يجوز استرقاقهم لان آباءهم لا
~~يجوز استرقاقهم ولانهم لا يقرون بالجزية فلا يقرون بالاسترقاق وهذا مذهب
~~الشافعي، وقال أبو حنيفة: إن ولدوا في دار الاسلام لم يجز استرقاقهم وإن
~~ولدوا في دار الحرب جاز استرقاقهم كولد الحربيين بخلاف آبائهم فعلى هذا إذا
~~وقع في الاسر بعد لحوقه بدار الحرب فحكمه حكم سائر أهل الحرب وإن كان في
~~دار الاسلام لم يقر بالجزية وكذلك لو بذل الجزية بعد لحوقة بدار الحرب لم
~~يقر بها لانه انتقل إلى الكفر بعد نزول القرآن، فأما من كان حملا حال ms4388 ردته
~~فظاهر كلام الخرقي أنه كالحادث بعد كفره وعند الشافعي هو كالمولود ولهذا
~~يرث ولنا أن أكثر الاحكام انما تتعلق بعد الوضع فكذلك هذا الحكم، وهل يقر
~~من ولد بعد الردة على كفره؟ فيه روايتان (احداهما) يقر كأولاد اهل الحرب
~~(والثانية) لا يقرون فإذا أسلموا رقوا لانهم أولاد من لا يقر على كفره فلا
~~يقرون على كفرهم كالموجودين قبل ردتهم (فصل) ومن لم يسلم من الذين كانوا
~~موجودين قبل الردة فقدر عليهم أو على آبائهم استتيب منهم من كان بالغا
~~عاقلا فمن لم يتب قتل ومن لم يبلغ انتظر بلوغه فان لم يتب قتل إذا استتيب
~~وينبغي أن يحبس حتى لا يهرب (فصل) ومتى ارتد أهل بلد وجرت فيهم أحكامهم
~~صاروا دار خرب في اغتنام أموالهم وسبي PageV10P102 ذراريهم الحادثين بعد
~~الردة، وعلى الامام قتالهم فان أبا بكر رضي الله عنه قاتل أهل الردة بجماعة
~~من الصحابة ولان الله تعالى قد أمر بقتال الكفار في مواضع من كتابه وهؤلاء
~~أحقهم بالقتال لان تركهم ربما أغرى أمثالهم بالتشبه بهم والارتداد معهم
~~فيكثر الضرر بهم، وإذا قاتلهم قتل من قدر عليه ويتبع مدبرهم ويجاز على
~~جريحهم وتغنم أموالهم وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة: لا تصير دار حرب
~~حتى يجتمع فيها ثلاثة أشياء: ان تكون متاخمة لدار الحرب لا شئ بينهما من
~~دار الاسلام (الثاني) لا يبقى فيها مسلم ولا ذمي آمن (الثالث) أن تجري فيها
~~أحكامهم ولنا أنها دار كفار فيها أحكامهم فكانت دار حرب كما لو اجتمع فيها
~~هذه الحصال أو
# دار الكفرة الاصليين.
# (فصل) وإن قتل المرتد من يكافئه عمدا فعليه القصاص نص عليه احمد والولي
~~مخير بين قتله والعفو عنه فان اختار القصاص قدم على قتل الردة سواء تقدمت
~~الردة أو تأخرت لانه حق آدمي وان عفا على مال وجبت الدية في ماله وكذلك ان
~~كان القتل خطأ تجب الدية في ماله أيضا لانه لا عاقلة له قال القاضي: وتؤخذ
~~منه الدية في ثلاث سنين لانها دية الخطأ وإن ms4389 قتل أو مات اخذت من ماله في
~~الحال لان الدين المؤجل يحل بالموت في حق من لا وارث له ويحتمل ان تجب
~~الدية حالة عليه لانها انما أجلت في حق العاقلة تخفيفا عليهم لانهم يحملون
~~عن غيرهم على سبيل المواساة فأما لجاني فتجب عليه حالة لانها بدل عن متلف
~~فكانت حالة كسائر ابدال المتلفات PageV10P103 (فصل) ومن اسلم من الابوين
~~كان اولاده الاصاغر تبعا له وبهذا قال الشافعي وقال اصحاب الراي إذا اسلم
~~ابواه أو احدهما وأدرك فأبى الاسلام أجبر عليه ولم يقتل، وقال مالك ان اسلم
~~الاب تبعه اولاده وان اسلمت الام لم يتبعوها لان ولد الحرين يتبع أباه دون
~~امه بدليل الموليين إذا كان لهما ولد كان ولاؤه لمولى ابيه دون أمه ولو كان
~~الاب عبدا والام مولاة فأعتق العبد لجر ولاء ولده إلى مواليه، ولان الولد
~~يشرف بشرف ابيه وينسب إلى قبيلته دون قبيلة امه فوجب ان يتبع اباه في دينه
~~اي دين كان، وقال الثوري إذا بلغ خير بين دين ابيه ودين امه فأيهما اختاره
~~كان على دينه ولعله يحتج بحديث الغلام الذي اسلم ابوه وابت أمه ان تسلم
~~فخيره النبي صلى الله عليه وسلم بين أبيه وامه ولنا ان الولد يتبع ابويه في
~~الدين فإذا اختلفا وجب أن يتبع المسلم منهما كولد المسلم من الكتابية ولان
~~الاسلام يعلو ولا يعلى، ويترجح بأشياء (منها) انه دين الله الذي رضيه
~~لعباده وبعث به رسله ودعا خلقه إليه (ومنها) انه تحصل به السعادة في الدنيا
~~والآخرة ويتخلص به في الدنيا من القتل والاسترقاق واداء الجزية وفي الآخرة
~~من سخط الله وعذابه (ومنها) أن الدار دار الاسلام يحكم باسلام لقيطها ومن
~~لا تعرف حاله فيها، وإذا كان محكوما باسلامه أجبر عليه إذا امتنع منه
~~بالقتل كولد المسلمين ولانه مسلم فإذا رجع عن اسلامه وجب قتله لقوله عليه
~~الصلاة والسلام (من بدل دينه فاقتلوه) وبالقياس على غيره
# ولنا على مالك أن الام أحد الابوين فتبعها ولدها في الاسلام كالاب بل
~~الام ms4390 أولى لانها أخص به لانه مخلوق منها حقيقة وتختص بحمله ورضاعه ويتبعها
~~في الرق والحرية والتدبير والكتابة ولان سائر الحيوانات يتبع الولد أمه دون
~~أبيه وهذا يعارض ما ذكره، وأما تخيير الغلام فهو في الحضانة لا في الدين
~~PageV10P104 (فصل) ومن مات من الابوين الكافرين على كفره قسم للولد الميراث
~~وكان مسلما بموت من مات منهما وأكثر الفقهاء على أنه لا يحكم باسلامه
~~بموتهما ولا بموت أحدهما لانه ثبت كفره تبعا ولم يوجد منه اسلام ولا ممن هو
~~تابع له فوجب بقاؤه على ما كان عليه لانه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم ولا عن أحد من خلفائه أنه أجبر أحدا من أهل الذمة على الاسلام بموت
~~أبيه مع أنه لم يخل زمنه عن موت بعض أهل الذمة عن بنيهم ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم (كل مولود يولد على الفطرة فأبواه يهودانه وينصرانه
~~ويمجسانه) متفق عليه فجعل كفره بفعل أبويه فإذا مات احدهما انقطعت التبعية
~~فوجب ابقاؤه على الفطرة التي ولد عليها ولان المسألة مفروضة فيمن مات أبوه
~~في دار الاسلام وقضية الدار الحكم باسلام اهلها وكذلك حكمنا باسلام لقيطها
~~وانما ثبت الكفر للطفل الذي له ابوان فإذا عدما أو احدهما وجب ابقاؤه على
~~حكم الدار لانقطاع تبعيته لمن يكفر بها وانما قسم له الميراث لان اسلامه
~~انما ثبت بموت ابيه الذي استحق به الميراث فهو سبب لهما فلم يتقدم الاسلام
~~المانع من الميراث على استحقاقه ولان الحرية المعلقة بالموت لا توجب
~~الميراث فيما إذا قال سيد العبد له إذا مات ابوك فأنت حر فمات ابوه فانه
~~يعتق ولا يرث فيجب ان يكون الاسلام المعلق بالموت لا يمنع الميراث وهذا
~~فيما إذا كان في دار الاسلام لانه متى قطعت تبعيته لابويه أو احدهما ثبت له
~~حكم الدار فأما دار الحرب فلا يحكم باسلام ولد الكافر فيها بموتهما ولا موت
~~احدهما لان الدار لا يحكم باسلام اهلها ولذلك لم يحكم باسلام لقيطها
~~PageV10P105 (فصل) وتثبت الردة بشيئين: الاقرار والبينة ms4391 فمتى شهد بالردة
~~على المرتد من ثبتت الردة بشهادته فأنكر لم يسمع انكاره واستتيب فان تاب
~~وإلا قتل، وحكي عن بعض اصحاب ابي حنيفة
# ان انكاره يكفي في الرجوع إلى الاسلام ولا يلزمه النطق بالشهادة لانه لو
~~اقر بالكفر ثم انكره قبل منه ولم يكلف الشهادتين فكذلك هذا ولنا ما روى
~~الاثرم باسناده عن علي رضي الله عنه انه اتي برجل عربي فاستتابه فأبى ان
~~يتوب فقتله واتى برهط يصلون وهم زنادقة وقد قامت عليهم بذلك الشهود العدول
~~فجحدوا وقالوا ليس لنا دين الا الاسلام فقتلهم ولم يستتبهم ثم قال: تدرون
~~لم استتبت النصراني؟ استتبته لانه اظهر دينه فأما الزنادقة الذين قامت
~~عليهم البينة فانما قتلهم لانهم جحدوا وقد قامت عليهم البينة ولانه قد ثبت
~~كفره فلم يحكم باسلامه بدون الشهادتين كالكافر الاصلي ولان انكاره تكذيب
~~للبينة فلم يسمع كسائر الدعاوى فأما إذا اقر بالكفر ثم انكر فيحتمل ان
~~القول فيه كمسئلتنا وإن سلمنا فالفرق بينهما ان الحد وجب بقوله فقبل رجوعه
~~عنه وما ثبت بالبينة لم يثبت بقوله فلا يقبل رجوعه عنه كالزنا و السرقة
~~وتقبل الشهادة على الردة من عدلين في قول اكثر اهل العلم منهم مالك و
~~الشافعي والاوزاعي واصحاب الرأي قال ابن المنذر ولا نعلم احدا خالفهم الا
~~الحسن قال: لا يقبل في القتل إلا اربعة لانها شهادة بما يوجب القتل فلم
~~يقبل فيها الا أربعة قياسا على الزنا.
# ولنا انها شهادة بغير الزنا فقبلت من عدلين كالشهادة على السرقة ولا يصح
~~قياسه على الزنا فلم PageV10P106 يعتبر فيه إلا أربعة لعلة القتل بدليل
~~اعتبار ذلك في زنا البكر ولا قتل فيه وانما العلة كونه زنا ولم يوجد ذلك في
~~الردة ثم الفرق بينهما ان القذف بالزنا يوجب ثمانين جلدة بخلاف القذف
~~بالردة (فصل) وإذا أكره على الاسلام من يجوز اكراهه كالذمي والمستأمن فأسلم
~~لم يثبت له حكم الاسلام حتى يوجد منه ما يدل على اسلامه طوعا مثل أن يثبت
~~على الاسلام بعد زوال الاكراه عنه وإن ms4392 مات قبل ذلك فحكمه حكم الكفار، وإن
~~رجع إلى دين الكفر لم يجز قتله ولا إكراهه على الاسلام وبهذا قال ابو حنيفة
~~والشافعي وقال محمد بن الحسن يصير مسلما في الظاهر وإن رجع عنه قتل إذا
~~امتنع من الاسلام لعموم قوله عليه السلام (أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا
~~لا إله الا الله فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم الا بحقها) ولانه
~~أتى بقول الحق فلزمه حكمه كالحربي
# إذا أكره عليه.
# ولنا انه أكره على ما لا يجوز اكراهه عليه فلم يثبت حكمه في حقه كالمسلم
~~إذا أكره على الكفر والدليل على تحريم الاكراه قول الله تعالى (لا إكراه في
~~الدين) وأجمع أهل العلم على ان الذمي إذا قام على ما هو عليه والمستأمن لا
~~يجوز نقض عهده ولا إكراهه على ما لم يلتزمه ولانه أكره على ما لا يجوز
~~اكراهه عليه فلم يثبت حكمه في حقه كالاقرار والعتق وفارق الحربي والمرتد
~~فانه يجوز قتلهما واكراههما على الاسلام بان يقول ان أسلمت والا قتلناك
~~فمتى أسلم حكم باسلامه ظاهر وإن مات قبل زوال الاكراه عنه فحكمه حكم
~~المسلمين لانه أكره بحق فحكم بصحة ما يأتي به كما لو أكره المسلم على
~~الصلاة فصلى.
# وأما في الباطن فبينهم وبين ربهم فمن اعتقد الاسلام بقلبه وأسلم فيما
~~بينه وبين ربه فهو مسلم PageV10P107 عند الله موعود بما وعد به من أسلم
~~طائعا ومن لم يعتقد الاسلام بقلبه فهو باق على كفره لاحظ له في الاسلام
~~وسواء في هذا من يجوز اكراهه ومن لا يجوز فان الاسلام لا يحصل بدون اعتقاده
~~من العاقل بدليل ان المنافقين كانوا يظهرون الاسلام ويقومون بفرائضه ولم
~~يكونوا مسلمين (فصل) ومن أكره على الكفر لم يصر كافرا وبهذا قال مالك وابو
~~حنيفة والشافعي وقال محمد بن الحسن هو كافر في الظاهر تبين منه امرأته ولا
~~يرثه المسلمون إن مات ولا يغسل ولا يصلى عليه وهو مسلم فيما بينه وبين الله
~~تعالى لانه نطق بكلمة الكفر فأشبه المختار ولنا قول ms4393 الله تعالى (إلا من
~~أكره وقلبه مطمئن بالايمان ولكن من شرح بالكفر صدرا فعليهم غضب من الله)
~~ويروى ان عمارا أكرهه المشركون فضربوه حتى تكلم بما طلبوا منه ثم أتى النبي
~~صلى الله عليه وسلم وهو يبكي فأخبره فقال له النبي صلى الله عليه وسلم (ان
~~عادوا فعد) وروي أن الكفار كانوا يعذبون المستضعفين من المؤمنين فما منهم
~~أحد إلا أجلبهم الا بلالا فانه كان يقول أحد أحد وقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم (عفي لامتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) ولانه قول أكره عليه
~~بغير حق فلم يثبت في حقه كما لو أكره على الاقرار وفارق ما إذا أكره بحق
~~فانه خير بين أمرين يلزمه أحدهما فأيهما اختاره ثبت حكمه في حقه فإذا ثبت
~~انه لم يكفر فمتى زال
# عنه الاكراه أمر باظهار اسلامه فان أظهره فهو باق على اسلامه وإن أظهر
~~الكفر حكم انه كفر من حين نطق به لاننا تبينا بذلك انه كان منشرح الصدر
~~بالكفر من حين نطق به مختارا له وإن قامت عليه بينة انه نطق بكلمة الكفر
~~وكان محبوسا عند الكفار ومقيدا عندهم في حالة خوف لم يحكم بردته
~~PageV10P108 لان ذلك ظاهر في الاكراه، وإن شهدت انه كان آمنا حال نطقه
~~بردته فان ادعى ورثته رجوعه إلى الاسلام لم يقبل إلا ببينة لان الاصل بقاؤه
~~على ما هو عليه وإن شهدت البينة عليه بأكل لحم الخنزير لم يحكم بردته لانه
~~قد يأكله معتقدا تحريمه كما يشرب الخمر من يعتقد تحريمها، وإن قال بعض
~~ورثته أكله مستحلا له أو أقر بردته حرم ميراثه لانه مقر بانه لا يستحقه
~~ويدفع إلى مدعي اسلامه قدر ميراثه لانه لا يدعي أكثر منه ويدفع الباقي إلى
~~بيت المال لعدم من يستحقه فان كان في الورثة صغير أو مجنون دفع إليه نصيبه
~~ونصيب المقر بردة الموروث لانه لم تثبت ردته بالنسبة إليه (فصل) ومن أكره
~~على كلمة الكفر فالافضل أن يصبر ولا يقولها وإن أتى ذلك على نفسه لما ms4394 روى
~~خباب عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (إن كان الرجل ممن قبلكم ليحفر
~~له في الارض فيجعل فيها فيجاء بمنشار فيوضع على شق رأسه ويشق باثنتين ما
~~يمنعه ذلك عن دينه ويمشط بامشاط الحديد ما دون عظمه من لحم ما يصرفه ذلك عن
~~دينه) وجاء في تفسير قوله تعالى (قتل أصحاب الاخدود النار ذات الوقود إذ هم
~~عليها قعود.
# وهم على ما يفعلون بالمؤمنين شهود) ان بعض ملوك الكفار أخذ قوما من
~~المؤمنين فحفر لهم أخدودا في الارض وأوقدوا فيها نارا ثم قال من لم يرجع عن
~~دينه فالقوه في النار فجعلوا يلقونهم فيها حتى جاءت امرأة على كتفها صبي
~~لها فتقاعست من أجل الصبي فقال يا أمه اصبري فانك على الحق فذكرهم الله
~~تعالى في كتابه وروى الاثرم عن ابي عبد الله انه سئل عن رجل يؤسر فيعرض على
~~الكفر ويكره عليه أله ان يرتد؟ فكرهه كراهة شديدة وقال ما يشبه هذا عندي
~~الذي انزلت فيهم الآية من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم PageV10P109
~~أولئك كانوا يرادون على الكلمة ثم يتركون يعملون ما شاءوا وهؤلاء يريدونهم
~~على الاقامة على الكفر
# وترك دينهم وذلك ان الذي يكره على الكلمة يقولها ثم يخلى لا ضرر فيها
~~وهذا المقيم بينهم يلتزم باجابتهم إلى الكفر المقام عليه واستحلال المحرمات
~~وترك الفرائض والواجبات وفعل المنكرات والمحظورات وإن كانت امرأة يزوجونها
~~ويستولدونها أولادا كفارا وكذلك الرجل وظاهر حالهم المصير إلى الكفر
~~الحقيقي والانسلاخ من الدين الحنيفي (فصل) ومن أصاب حدا ثم ارتد ثم أسلم
~~اقيم عليه حده وبهذا قال الشافعي سواء لحق بدار الحرب في ردته أو لم يلحق
~~بها، وقال قتادة في مسلم احدث حدثا ثم لحق بالروم ثم قدر عليه ان كان ارتد
~~درئ عنه الحد وان لم يكن ارتد أقيم عليه ونحو هذا قال ابو حنيفة والثوري
~~الا حقوق الناس لان ردته احبطت عمله فأسقطت ما عليه من حقوق الله تعالى كمن
~~فعل ذلك في حال شركه فانه لم ms4395 يثبت حكمه في حقه.
# واما قوله الاسلام (يجب ما قبله) فالمراد به ما فعله في كفره لانه لو
~~أراد ما قبل ردته أفضى إلى كون الردة التي هي اعظم الذنوب مكفرة للذنوب وان
~~من كثرت ذنوبه ولزمته حدود يكفر ثم يسلم فتكفر ذنوبه وتسقط حدوده (فصل)
~~فأما فعله في ردته فقد نقل مهنا عن احمد قال: سألته عن رجل ارتد عن الاسلام
~~فقطع الطريق ثم لحق بدار الحرب وأخذه المسلمون قال تقام عليه الحدود و يقتص
~~منه وسألته عن رجل ارتد فلحق بدار الحرب فقتل بها مسلما ثم رجع تائبا و قد
~~أسلم فاخذه وليه يكون عليه القصاص؟ فقال قد زال عنه الحكم لانه انما قتل
~~وهو مشرك ثم توقف بعد ذلك وقال لا أقول في هذا شيئا PageV10P110 وقال
~~القاضي ما أصاب في ردته من نفس أو مال أو جرح فعليه ضمانه سواء كان في منعة
~~وجماعة أو لم يكن لانه التزم حكم الاسلام باقراره فلم يسقط بجحده كما لا
~~يسقط ما التزمه عند الحاكم بجحده.
# قال شيخنا والصحيح ان ما أصابه المرتد بعد لحوقه بدار الحرب أو كونه في
~~جماعة ممتنعة لا يضمنه لما ذكرناه فيما تقدم في مسألة وما أتلف من شئ ضمنه
~~وما فعله قبل هذا اخذ به إذا كان مما يتعلق به حق آدمي كالجناية على نفس أو
~~مال لانه في دار الاسلام فلزمه حكم جنايته كالذمي والمستأمن واما من ارتكب
~~حدا خالصا لله تعالى كالزنا وشرب الخمر والسرقة فانه ان قتل بالردة سقط ما
~~سوى القتل
# من الحدود لانه متى اجتمع مع القتل حد انتفى بالقتل، وان رجع إلى الاسلام
~~أخذ بحد الزنا والسرقة لانه من اهل دار الاسلام فأخذ بهما كالذمي
~~والمستأمن.
# فأما حد الخمر فيحتمل انه لا يجب عليه لانه كافر فلا يقام عليه حد الخمر
~~كسائر الكفار ويحتمل ان يجب لانه أقر بحكم الاسلام قبل ردته وهذا من أحكامه
~~فلم يسقط بجحده بعده (فصل) ومن ادعى النبوة أو صدق من ادعاها فقد ms4396 ارتد لان
~~مسيلمة لما ادعى النبوة فصدقه قومه صاروا بذلك مرتدين وكذلك طليحة الاسدي
~~ومصدقوه وقال النبي صلى الله عليه وسلم (لا تقوم الساعة حتى يخرج ثلاثون
~~كذابون كلهم يدعى انه رسول الله) (فصل) قال رحمه الله والساحر الذي يركب
~~المكنسة فتسير به في الهواء ونحوه يكفر ويقتل فاما الذي يسحر بالادوية
~~والتدخين ويتقي شيئا يضر فلا يكفر ولا يقتل ولكن يعذر ويقتص منه
~~PageV10P111 ان فعل ما يوجب القصاص.
# وجملة ذلك ان السحر عقد ورقى وكلام يتكلم به ويكتبه أو يعمل شيئا يؤثر في
~~بدن المسحور أو قلبه أو عقله من غير مباشرة له وله حقيقة فمنه ما يقتل وما
~~يمرض وما يأخذ الرجل عن امرأته فيمنعه وطأها ومنه ما يفرق به بين المرء
~~وزوجه وما يبغض أحدهما إلى الآخر أو يجب بين اثنين وهذا قول الشافعي وذهب
~~بعض اصحابه إلى أنه لا حقيقة له انما هو تخييل قال الله تعالى (يخيل إليه
~~من سحرهم أنها تسعى) وقال أصحاب أبي حنيفة ان كان شيئا يصل إلى بدن المسحور
~~كدخان ونحوه جاز ان يحصل منه ذلك فاما ان يحصل المرض والموت من غير ان يصل
~~انى بدنه شئ فلا يجوز ذلك لانه لو جاز لبطلت معجزات الانبياء عليهم السلام
~~لان ذلك يخرق العادات فإذا جاز من غير الانبياء بطلت معجزاتهم وأدلتهم ولنا
~~قول الله تعالى (قل أعوذ برب الفلق من شر ما خلق ومن شر غاسق إذا وقب ومن
~~شر النفاثات في العقد) يعني السواحر اللاتي يعقدن في سحرهن وينفثن عليه
~~ولولا ان السحر حقيقة لما أمر بالاستعاذة منه وقال الله تعالى (يعلمون
~~الناس السحر وما أنزل على الملكين ببابل هاروت وماروت) إلى قوله (فيتعلمون
~~منهما ما يفرقون به بين المرء وزوجه) وروت عائشة رضي الله عنها
# ان النبي صلى الله عليه وسلم سحر حتى إنه ليخيل إليه أنه يفعل الشئ وما
~~يفعله وأنه قال لها ذات يوم (أشعرت ان PageV10P112 الله افتاني فيما
~~استفتيته؟ إنه اتاني ملكان فجلس أحدهما عند رأسي ms4397 والآخر عند رجلي فقال ما
~~وجع الرجل؟ قال مطبوب قال من طبه؟ قال لبيد بن الاعصم في مشط ومشاطة في جف
~~طلعة ذكر في بئر ذي اروان) ذكره البخاري وغيره جف الطلعة وعاؤها والمشاطة
~~الشعر الذي يخرج من شعر الرأس أو غيره إذا مشط، فقد اثبت لهم سحرا، وقد
~~اشتهر بين الناس وجود عقد الرجل عن امرأته حين يتزوجها فلا يقدر على
~~اتيانها وحل عقده فيقدر عليها بعد عجزه عنها حتى صار متوترا لا يمكن جحده،
~~وروي من أخبار السحرة ما لا يكاد يمكن التواطؤ على الكذب فيه، واما ابطال
~~المعجزات فلا يلزم من هذا لانه لا يبلغ ما تأتي به الانبياء عليهم السلام
~~وليس يلزم ان ينتهي إلى أن تسعى العصا والحبال (فصل) وتعليم السحر وتعلمه
~~حرام لا نعلم فيه خلافا بين أهل العلم قال أصحابنا ويكفر الساحر بتعلمه
~~وفعله سواء اعتقد تحريمه أو اباحته، وروي عن أحمد ما يدل على أنه لا يكفر
~~فان حنبلا روى عنه قال قال عمي في العراف والكاهن والساحر: أرى ان يستتاب
~~من هذه الافاعيل كلها فانه عندي في معنى المرتد فان تاب وراجع يعني خلي
~~سبيله قلت له يقتل؟ قال لا لعله يراجع قلت له لم لا تقتله؟ قال إذا كان
~~يصلي لعله يتوب ويرجع، وهذا يدل على أنه لم يكفره لانه لو كفره لقتله،
~~وقوله في معنى المرتد PageV10P113 يعني في الاستتابة وقال أصحاب أبي حنيفة
~~ان اعتقد ان الشياطين تفعل له ما يشاء كفر وان اعتقد أنه تخييل لم يكفر
~~وقال الشافعي ان اعتقد ما يوجب الكفر مثل التقرب إلى الكواكب السبعة انها
~~تفعل ما يلتمس أو اعتقد حل السحر كفر لان القرآن نطق بتحريمه وثبت بالنقل
~~المتواتر والاجماع وإلا فسق ولم يكفر لان عائشة رضي الله عنها باعت مدبرة
~~لها سحرتها بمحضر من الصحابة ولو كفرت لصارت مرتدة يجب قتلها ولم يجز
~~استرقاقها ولانه شئ يضر بالناس فلم يكفر بمجرده كاذاهم ووجه قول الاصحاب
~~قول الله تعالى (واتبعوا ما تتلوا ms4398 الشياطين على ملك سليمان وما كفر سليمان
~~إلى قوله وما يعلمان من أحد حتى يقولا انما نحن فتنة فلا تكفر) وقوله تعالى
~~(وما كفر سليمان)
# أي ماكان ساحرا كفر بسحره وقولهما انما نحن فتنة فلا تكفر أي لا تتعلمه
~~فتكفر بذلك وقد ذكرنا حديث هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة ان الساحرة سألت
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وهم متوافرون هل لها من توبة فما
~~افتاها أحد (فصل) وحد الساحر القتل روي ذلك عن عمر وعثمان وابن عمر وحفصة
~~وجندب بن عبد الله وجندب بن كعب وقيس بن سعد وعمر بن عبد العزيز وهو قول
~~أبي حنيفة، ومالك ولم ير الشافعي عليه القتل بمجرد السحر وهو قول ابن
~~المنذر ورواية عن أحمد وقد ذكرناها ووجهها ما ذكرنا من حديث عائشة في
~~المدبرة التي سحرتها فباعتها، ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال (لا يحل
~~دم امرئ مسلم إلا باحدى ثلاث: PageV10P114 كفر بعد ايمان أو زنا بعد احصان
~~أو قتل نفس بغير حق) ولم يصدر منه احد الثلاثة فوجب أن لا يحل دمه ولنا ما
~~روى جندب بن عبد الله عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال (حد الساحر ضربه
~~بالسيف) قال ابن المنذر رواه اسماعيل بن مسلم وهو ضعيف وروى سعيد وابو داود
~~في كتابيهما عن بجالة قال كنت كاتبا لجزء بن معاوية عم الاحنف بن قيس إذ
~~جاء كتاب عمر قبل موته بسنة: اقتلوا كل ساحر فقتلنا ثلاث سواحر في يوم،
~~وهذا اشتهر فلم ينكر فكان اجماعا وقتلت حفصة جارية لها سحرتها وقتل جندب بن
~~كعب ساحرا كان يسحر بين يدي الوليد بن عقبة ولانه كافر فقتل للخبر المروي
~~(فصل) والسحر الذي ذكرنا حكمه هو الذي يعد في العرف سحرا مثل فعل لبيد بن
~~الاعصم حين سحر النبي صلى الله عليه وسلم في مشط ومشاطة، وروينا في مغازي
~~الاموي ان النجاشي دعا السواحر فنفخن في احليل عمارة بن الويد فهام مع
~~الوحش فلم يزل معها ms4399 إلى امارة عمر بن الخطاب فامسكه انسان فقال خلني وإلا
~~مت فلم يخله فمات من ساعته، وبلغنا ان بعض الامراء أخذ ساحرة فجاء زوجها
~~كأنه محترق فقال قولوا لها تحل عني فقالت ائتوني بخيوط وباب فأتوها به
~~فجلست على الباب وجعلت تعقد فطار بها الباب فلم يقدروا عليها، فهذا وأمثاله
~~مثل ان يعقد الرجل المتزوج فلا يطيق وطئ امرأته هو السحر المختلف في حكم
~~صاحبه PageV10P115 (مسألة) (فاما الذي يسحر بالاودية والتدخين وسقي شئ يضر
~~فلا يكفر ولا يقتل) لان الله تعالى وصف الساحرين الكافرين بانهم يفرقون بين
~~المرء وزوجه فيختص الكفر بهم ويبقى من سواهم من الذين يسحرون بالادوية
~~والتدخين على أصل العصمة لا يجب قتلهم ولا يكفرون بسحرهم لكن يعزرون ان
~~ارتكبوا معصية ويقتص منهم ما يوجب القصاص كما يقتص من غيرهم من المسلمين
~~(مسألة) (واما الذي يعزم على الجن ويزعم أنه يجمعها فتطيعه فلا يكفر ولا
~~يقتل) PageV10P116 وذكره أبو الخطاب في السحرة الذين يقتلون وكذلك ذكره
~~القاضي.
# فاما الذي يحل بالسحر فان كان بشئ من القرآن أو شئ من الذكر والاقسام
~~والكلام المباح فلا بأس به فان كان بشئ من السحر فقد توقف أحمد عنه، قال
~~الاثرم سمعت أبا عبد الله يسئل عن رجل يزعم انه يحل السحر فقال قد رخص فيه
~~بعض الناس، قيل لابي عبد الله انه يجعل في الطنجير ماء ويغيب فيه ويعمل كذا
~~فنفض يده كالمنكر وقال ما ادري ما هذا، قيل له فترى ان يؤتي مثل هذا يحل
~~السحر؟ فقال ما ادري ما هذا، وروي عن محمد بن سيرين أنه سئل عن امرأة
~~تعذبها السحرة فقال رجل اخط خطا عليها واغرز السكين عند مجمع الخط واقرأ
~~القرآن فقال محمد ما أعلم بقراءة القرآن بأسا على حال ولا أدري PageV10P117
~~ما الخط والسكين، وروي عن سعيد بن المسيب في الرجل يؤخذ عن امرأته فيلتمس
~~من يداويه فقال انما نهى الله عما يضر ولم ينه عما ينفع وقال أيضا ان
~~استطعت ان تنفع أخاك فافعل فهذا ms4400 من قولهم يدل على ان المعزم ونحوه لم
~~يدخلوا في حكم السحرة لانهم لا يسمون به وهو مما ينفع ولا يضر (فصل) فأما
~~الكافر الذي له رئي من الجن يأتيه بالاخبار، والعراف الذي يحدس ويتخرص فقد
~~قال أحمد في رواية حنبل في العراف والساحر والكاهن أرى ان يستتاب من هذه
~~الافاعيل، قيل له يقتل قال لا، يحبس لعله يرجع، قال والعرافة طرف من السحر
~~والساحر اخبث لان السحر شعبة من الكفر وقال الساحر والكاهن حكمهما القتل أو
~~الحبس حتى يتوبا لانهما يلبسان أمرهما وحديث عمر اقتلوا كل ساحر وكاهن وليس
~~هو من أمر الاسلام، وهذا يدل على ان كل واحد فيه روايتان (إحداهما)
# أنه يقتل إذا لم يتب (والثانية) لا يقتل لان حكمه أخف من حكم الساحر وقد
~~اختلف فيه فهذا بدرء القتل عنه أولى (فصل) فأما ساحر أهل الكتاب فلا يقتل
~~لسحره إلا ان يقتل به ويكون مما يقتل غالبا فيقتل قصاصا، وقال أبو حنيفة
~~يقتل لعموم ما تقدم من الاخبار ولانه جناية أوجبت قتل المسلم فاوجبت قتل
~~الذمي كالقتل قصاصا ولنا ان لبيد بن الاعصم سحر النبي صلى الله عليه وسلم
~~فلم يقتله ولان الشرك أعظم من سحره فلا يقتل به والاخبار وردت في ساحر
~~المسلمين لانه يكفر بسحره وهذا كافر أصلي وقياسهم ينتقض باعتقاد الكفر
~~والتكلم به وينتقض بالزنا من المحصن فانه لا يقتل به الذمي عندهم ويقتل به
~~المسلم والله أعلم PageV10P118 كتاب الحدود (مسألة) (ولا يجب الحد إلا على
~~بالغ عاقل عالم بالتحريم) أما البلوغ والعقل فلا خلاف في اعتبارهما في وجوب
~~الحد وصحة الاقرار لانهما قد رفع القلم عنهما قال عليه الصلاة والسلام (رفع
~~القلم عن الصبي حتى يبلغ وعن المجنون حتى يفيق وعن النائم حتى يستيقظ) رواه
~~ابو داود والترمذي وقال حديث حسن، وفي حديث ابن عباس في قصة ماعز أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم سأل قومه (أمجنون هو؟) قالوا ليس به بأس.
# وروي ان النبي صلى الله عليه وسلم قال له حين ms4401 أقر عنده (أبك جنون؟) وروى
~~ابو داود باسناده قال اتي عمر بمجنونة قد زنت فاستشار فيها أناسا فأمر بها
~~عمر أن ترجم فمر بها علي بن أبي طالب فقال ما شأن هذه؟ فقالوا مجنونة بني
~~فلان زنت فأمر بها عمر أن ترجم، فقال ارجعوا بها ثم أتاه فقال يا أمير
~~المؤمنين أما علمت ان القلم قد رفع عن ثلاثة: عن المجنون حتى يبرأ وعن
~~النائم حتى يستيقظ وعن الصبي حتى يعقل؟ قال بلى، قال فما بال هذه؟ قال لا
~~شئ، قال فأرسلها فأرسلها، قال فجعل عمر (يك؟) ولانه إذا سقط عنه التكليف في
~~العبادات والاثم في المعاصي فالحد المبني على الدرء بالشبهات أولى بالاسقاط
~~(فصل) ولا يجب على النائم لما ذكرنا من الحديث، فلو زنى بنائمة أو استدخلت
~~ذكر نائم PageV10P119 إن وجد منه الزنا حال نومه فلا حد عليه لانه مرفوع
~~عنه القلم، ولو أقر حال نومه لم يلتفت إلى
# اقراره لان كلامه ليس بمعتبر ولا يدل على صحة مدلوله (فصل) فان كان يجن
~~مرة ويفيق أخرى فأقر في افاقته انه زنى وهو مفيق أو قامت عليه بينة انه زنى
~~في افاقته فعليه الحد لا نعلم فيه خلافا وبه قال الشافعي وابو ثور واصحاب
~~الرأي لان الزنا الموجب للحد وجد منه في حال افاقته وهو مكلف والقلم غير
~~مرفوع عنه واقراره وجد في حال اعتبار كلامه، فان اقر في افاقته ولم يضفه
~~إلى حال أو شهدت عليه البينة بالزنى ولم تضفه إلى حال افاقته لم يجب الحد
~~لانه يحتمل انه وجد في حال جنونه فلم يجب الحد مع الاحتمال، وقد روى ابو
~~داود في حديث المجنونة التي أتي بها عمر أن عليا قال هذه معتوهة بني فلان
~~لعل الذي أتاها أتاها في بلائها، فقال عمر لا أدري فقال علي وأنا لا أدري
~~(مسألة) (ولا يجب الحد إلا على عالم بالتحريم) قال عمر وعلي وعثمان لا حد
~~إلا على من علمه وبهذا قال عامة اهل العلم، وقد روى سعيد بن المسيب ms4402 قال ذكر
~~الزنا بالشام فقال رجل زنيت البارحة، قالوا ما تقول؟ قال ما علمت ان الله
~~حرمه فكتب بها إلى عمر فكتب إن كان يعلم ان الله حرمه فحدوه وإن لم يكن علم
~~فاعلموه فان عاد PageV10P120 فارجموه، وسواء جهل تحريم الزنا أو تحريم عين
~~المرأة مثل أن يزف إليه غير امرأته فيظنها زوجته أو يدفع إليه جارية فيظنها
~~جاريته فيطؤها فلا حد عليه (مسألة) (ولا يجوز أن يقيم الحد إلا الامام أو
~~نائبه) لانه حق لله تعالى فيفتقر إلى الاجتهاد ولا يؤمن من استيفائه الحيف
~~فوجب تفويضه إلى نائب الله تعالى في خلقه ولان النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يقيم الحد في حياته وخلفاؤه بعده ولا يلزم حضور الامام اقامته لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال (واغد يا انيس إلى امرأة هذا فان اعترفت
~~فارجمها) وأمر برجم ماعز ولم يحضر وأتي بسارق فقال (اذهبوا به فاقطعوه)
~~وجميع الحدود في هذا سواء حد القذف وغيره لانه لا يؤمن فيه الحيف والزيادة
~~على الواجب ويفتقر إلى الاجتهاد فأشبه سائر الحدود (مسألة) (إلا السيد فان
~~له اقامة الحد بالجلد خاصة على رقيقه القن وهل له القتل في الردة
# والقطع في السرقة؟ على روايتين) وجمله ذلك ان للسيد إقامة الحد بالجلد
~~على رقيقه القن في قول اكثر العلماء، روي نحو ذلك علي وابن مسعود وابن عمر
~~وأبي حميد وأبي أسيد الساعديين وفاطمة بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وعلقمة والاسود والزهري وهبيرة والحسن بن أبي مريم وأبي ميسرة ومالك
~~والثوري والشافعي وأبي ثور وابن المنذر PageV10P121 وقال ابن أبي ليلى
~~أدركت بقايا الانصار يجلدون ولائدهم في مجالسهم الحدود إذا زنوا، وعن الحسن
~~بن محمد أن فاطمة حدت جارية لها زنت وعن ابراهيم ان علقمة والاسود كانا
~~يقيمان الحدود على من زنا من خدم عشائرهم روى ذلك سعيد في سننه، وقال اصحاب
~~الرأي ليس له ذلك لان الحدود إلى السلطان ولان من لا يملك اقامة الحد على
~~الحر لا يملكه على العبد كالصبي ms4403 ولان الحد لا يجب إلا ببينة أو اقرار
~~وتعتبر لذلك شروط من عدالة الشهود ومجيئهم مجتمعين أو في مجلس واحد وذكر
~~حقيقة الزنا وغير ذلك من الشروط التي تحتاج إلى فقيه يعرفها ويعرف الخلاف
~~فيها وكذلك الاقرار، فينبغي أن يفوض ذلك إلى الامام أو نائبه كحد الاحرار
~~ولانه حد هو حق الله تعالى فيفوض إلى الامام كالقتل والقطع ولنا ما روى
~~سعيد ثنا سفيان عن أيوب بن موسى عن سعيد بن سعيد عن أبي هريرة عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال (إذا زنت أمة أحدكم فتبين زناها فليجلدها ولا يثرب
~~بها فان عادت فليجلدها ولا يثرب بها فان عادت فليجلدها ولا يثرب بها فان
~~عادت الرابعة فليجلدها وليبعها ولو بضفير) وقال حدثنا أبو الأحوص ثنا عبد
~~الاعلى عن أبي جميلة عن علي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (وأقيموا
~~الحدود على ما ملكت أيمانكم) ورواه الدارقطني ولان السيد يملك تأديب أمته
~~وتزويجها فلمك اقامة الحد عليها كالسلطان وبهذا فارق الصبي إذا ثبت هذا
~~فانما يملك الحد بشروط أربعة PageV10P122 (أحدها) أن يكون جلدا كحد الزنا
~~والشرب وحد القذف، فأما القتل في الردة والقطع في السرقة فلا يملكهما الا
~~الامام، وهذا قول أكثر أهل العلم وفيها رواية أخرى أن السيد يملكهما
# وهو ظاهر مذهب الشافعي لعموم قول النبي صلى الله عليه وسلم (أقيموا
~~الحدود على ما ملكت أيمانكم) وروي أن ابن عمر قطع عبدا سرق وكذلك عائشة،
~~وعن حفصة أنها قتلت أمة لها سحرتها ولان ذلك حدا يشبهه الجلد ولنا أن الاصل
~~تفويض الحد إلى الامام لانه حق لله تعالى فيفوض إلى نائبه كما في حق
~~الاحرار ولما ذكره أصحاب أبي حنيفة وإنما فوض إلى السيد الجلد خاصة لانه
~~تأديب والسيد يملك تأديب عبده وضربه على الذنب وهذا من جنسه وإنما افترقا
~~في أن هذا مقدر والتأديب غير مقدر، وهذا لا اثر له في منع السيد منه بخلاف
~~القطع والقتل فانهما اتلاف لجملته أو بعضه الصحيح ولا يملك ms4404 السيد هذا من
~~عبده ولا شيئا من جنسه والخبر الوارد في حد السيد عبده انما جاء في الزنا
~~خاصة وانما قسنا عليه ما يشبهه من الجلد وقوله (أقيموا الحدود على ما ملكت
~~أيمانكم) انما جاء في سياق الحد في الزنا فان أول الحديث عن علي رضي الله
~~عنه قال: أخبر النبي صلى الله عليه وسلم بأمة له فجرت فأرسلني إليها فقال
~~(اجلدها الحد - قال فانطلقت فوجدتها لم تجف من دمها فرجعت إليه فقال -
~~أفرغت؟ فقلت وجدتها لم تجف من دمها قال - إذا جفت من دمها فاجلدها الحد
~~وأقيموا الحدود على ما PageV10P123 ملكت أيمانكم) فالظاهر أنه انما أراد
~~ذلك الحد وشبهه، وأما فعل حفصة فقد أنكره عثمان عليها وشق عليه، وما روي عن
~~ابن عمر فلا نعلم ثبوته عنه (مسألة) (ولا يملك اقامته على من بعضه حر ولا
~~أمته المزوجة) وقال مالك والشافعي يملك السيد اقامة الحد على الامة المزوجة
~~لعموم الخبر ولانه مختص بملكها وانما يملك الزوج بعض منافعها فأشبهت
~~المستأجرة ولنا ما روي عن ابن عمر أنه قال: إذا كانت الامة ذات زوج رفعت
~~إلى السلطان، وإن لم يكن لها زوج جلدها سيدها نصف ما على المحصن ولا نعرف
~~له مخالفا في عصره ولان نفعها مملوك لغيره مطلقا أشبهت المشتركة ولان
~~المشترك انما منع من اقامة الحد عليه لانه يقيمه في غير ملكه لان الجزء
~~الحر أو المملوك لغيره ليس بمملوك له وهذا شبهه لان محل الحد هو محل
~~استمتاع
# الزوج وهو بدنها فلا يملكه والخبر مخصوص بالمشترك فنقيس عليه والمستأجرة
~~اجارتها مؤقتة تنقضي، ويحتمل أن نقول لا يملك إقامة الحد عليها في حال
~~اجارتها لانه ربما أفضى إلى تفويت حق المستأجر وكذلك الامة المرهونة يخرج
~~فيها وجهان (فصل) ويشترط أن يكون السيد بالغا عاقلا عالما بالحدود وكيفية
~~اقامتها لان الصبي والمجنون ليسا من أهل الولايات والجاهل بالحد لا يمكنه
~~اقامته على الوجه الشرعي فلا يفوض إليه PageV10P124 (مسألة) (فان كان السيد
~~فاسقا أو امرأة فله اقامته في ظاهر كلامه ms4405 ويحتمل أن لا يملكه) في الفاسق
~~وجهان (أحدهما) لا يملكه لان هذه ولاية فنافاها الفسق كولاية التزويج
~~(والثاني) يملكه لانها ولاية استفادها بالملك فلم ينافها الفسق كبيع العبد
~~وفي المرأة أيضا وجهان (أحدهما) لا تملكه لانها ليست من أهل الولايات
~~(والثاني) تملكه لان فاطمة جلدت أمة لها وعائشة قطعت أمة لها سرقت وحفصة
~~قتلت أمة لها سحرتها ولانها مالكة تامة الملك من أهل التصرفات أشبهت الرجل
~~وفيه وجه ثالث أن الحد يفوض إلى وليها لانه يزوج أمتها (مسألة) (ولا يملكه
~~المكاتب لانه ليس من أهل الولاية، وفيه وجه أنه يملكه) لانه يستفاد بالملك
~~فأشبه سائر تصرفاته (مسألة) (وسواء ثبت ببينة أو اقرار) إذا ثبت باعتراف
~~فللسيد اقامته ان كان يعترف الاعتراف الذي يثبت به الحد وشروطه، وإن ثبت
~~ببينة اعتبر ان تثبت عند الحاكم لان البينة تحتاج إلى البحث في العدالة
~~ومعرفة شروط سماعها ولفظها ولا يقوم بذلك إلا الحاكم، وقال القاضي يعقوب:
~~إن كان السيد يحسن سماع البينة ويعرف شروط العدالة جاز أن يسمعها ويقيم
~~الحد بها كما يقيمه بالاقرار وهذا ظاهر نص الشافعي لانها أحد ما يثبت به
~~الحد فأشبهت الاقرار. PageV10P125 (مسألة) (وان ثبت بعلمه فله اقامته نص
~~عليه، ويحتمل أن لا يملكه كالامام) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في
~~ذلك فروي عنه أن السيد لا يقيمه بعلمه وهذا قول مالك
# لان الامام لا يقيمه بعلمه فالسيد أولى ولان ولاية الامام للحد أقوى من
~~ولاية السيد لكونها متفقا عليها وثابتة بالاجماع فإذا لم يثبت الحد في حقه
~~بالعلم فههنا أولى، وعن أحمد رواية أخرى أنه يقيمه بعلمه لانه قد ثبت عنده
~~فملك اقامته كما لو أقر به ولانه يملك تأديب عبده بعلمه وهذا يجري مجرى
~~التأديب ويفارق الحاكم لان الحاكم متهم لا يملك محل اقامته وهذا بخلافه
~~وهذا ظاهر المذهب (مسألة) (ولا يقيم الامام الحد بعلمه) هذا ظاهر المذهب
~~روي ذلك عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه، وبه قال مالك وأصحاب الرأي وهو
~~أحد قولي الشافعي ms4406 وقال في الآخر: له اقامته بعلمه وهو قول أبي ثور وعن أحمد
~~رحمه الله نحو ذلك لانه إذا جازت له اقامته بالبينة والاعترف (والاعتراف)
~~الذي لا يفيد فبما يفيد العلم أولى ولنا قول الله تعالى (فاستشهدوا عليهن
~~أربعة منكم) وقال سبحانه (فإذا لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم
~~الكاذبون) وقال عمر أو كان الحبل أو الاعتراف ولانه لا يجوز له أن يتكلم
~~PageV10P126 به ولو رماه بما علمه منه لكان قاذفا يلزمه حد القذف فلم تجز
~~اقامة الحد لقول غيره ولانه إذا حرم النطق به فالعمل به أولى (مسألة) (ولا
~~تقام الحدود في المساجد) لما روى حكيم بن حزام أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم نهى أن يستقاد في المسجد وأن ينشد فيه الاشعار وأن تقام فيه الحدود
~~لانه لا يؤمن أن يحدث من المحدود شئ يتلوث به المسجد فان أقيم فيه سقط
~~الفرض لحصول المقصود وهو الزجر ولان المرتكب للنهي غير الحدود فلم يمنع ذلك
~~سقوط الفرض عنه كما لو اقتص في المسجد (مسألة) (ويضرب الرجل قائما) وبه قال
~~أبو حنيفة والشافعي وقال مالك يضرب جالسا قال أبو الخطاب، وقد روى حنبل أنه
~~يضرب قاعدا لان الله تعالى لم يأمر بالقيام ولانه مجلود في حد اشبه المرأة
~~ولنا قول علي رضي الله عنه: لكل موضع من الحسد حظ الا الوجه والفرج، وقال
~~للجلاد
# اضرب واوجع واتق الرأس والوجه ولان قيامه وسيلة إلى اعطاء كل عضو حظه من
~~الضرب وقوله ان الله لم يأمر بالقيام قلنا ولم يأمر بالجلوس ولم يذكر
~~الكيفية فعلمناها من دليل آخر ولا يصح قياس الرجل على المرأة في هذا لان
~~المرأة يقصد سترها ويخشى هتكها.
# إذا ثبت هذا فانه يضرب PageV10P127 بسوط، وحكي عن بعضهم ان حد الشرب يقام
~~بالايدي والنعال واطراف الثياب لما روى ابو هريرة ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم اتي برجل قد شرب فقال (اضربوه) قال ابو هريرة فمنا الضارب بيده
~~والضارب بنعله والضارب بثوبه رواه ابو داود ولنا ان النبي ms4407 صلى الله عليه
~~وسلم قال (إذا شرب الخمر فاجلدوه) والجلد انما يفهم من اطلاقه الضرب بالسوط
~~والخلفاء الراشدون ضربوا فيه بالسياط وكذلك غيرهم فصار اجماعا ولانه جلد في
~~حد فكان بالسوط كغيره فأما حديث أبي هريرة فكان في بدء الاسلام ثم جلد
~~النبي صلى الله عليه وسلم واستقرت الامور فقد صح ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم جلد اربعين وجلد أبو بكر اربعين وجلد عمر ثمانين وفي حديث ابن عمر قال
~~ائتوني بسوط فجاءه أسلم مولاه بسوط دقيق فأخذه عمر فمسحه بيده ثم قال لاسلم
~~ائتني بسوط غير هذا فأتاه به تاما فأمر عمر بقدامة فجلد.
# إذا ثبت هذا فان السوط يكون وسطا لا حديدا فيجرح ولا خلعا فلا يؤلم لما
~~روي ان رجلا اعترف عند النبي صلى الله عليه وسلم فأتى بسوط مسكور فقال فوق
~~هذا مأتي بسوط حديد لم يكسر بموته فقال بين هذين رواه مالك عن زيد بن أسلم
~~مرسلا وروي عن أبي هريرة مسندا وقد روي عن علي رضي الله عنه انه قال ضرب
~~بين ضربين وسوط بين سوطين يعني وسطا لا شديد فيقتل ولا ضعيف فلا يردع
~~(مسألة) (ولا يمد ولا يربط ولا يجرد قال ابن مسعود ليس في ديننا مد ولا قيد
~~ولا تجريد) PageV10P128 وجلد أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم ينقل
~~عن أحد منهم مد ولا قيد ولا تجريد بل يكون عليه القميص والقميصان، وان كان
~~عليه فرو أو جبة محشوة نزعت لانه لو ترك عليه ذلك لم يبال بالضرب قال أحمد
~~لو تركت عليه ثياب الشتاء ما بالى بالضرب، وقال مالك يجرد لان الامر بجلده
~~يقتضي مباشرة جسمه
# ولنا قول ابن مسعود ولم نعلم عن أحد من الصحابة خلافه والله تعالى لم
~~يأمر بتجريده وانما أمر بجلده ومن جلد من فوق الثوب فقد جلد (مسألة) (ولا
~~يبالغ في ضربه بحيث يشق الجلد) لان المقصود ادبه لا هلاكه، ويفرق الضرب على
~~اعضائه وجسده فيأخذ كل عضو منه حصته ويكثر منه في ms4408 مواضع اللحم كالاليتين
~~والفخذين ويتقى المقاتل وهي الرأس والوجه والفرج من المرأة والرجل جميعا
~~لقول علي رضي الله عنه لكل موضع من الجسد حظ الا الوجه والفرج لان ما عدا
~~الاعضاء الثلاثة ليس بمقتل فأشبه الظهر ولان الرأس مقتل فأشبه الوجه ولانه
~~ربما ادى في رأسه إلى ذهاب سمعه أو بصره أو عقله أو قتله والمقصود ادبه لا
~~قتله (مسألة) (والمرأة كذلك فيما ذكرنا من صفة الجلد الا انها تضرب جالسة
~~وتشد عليها ثيابها وتمسك يداها لئلا تنكشف) وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
~~ومالك وقال أبو يوسف تحد المرأة قائمة كاللعان PageV10P129 ولنا قول علي
~~ويفارق اللعان فانه لا يؤدي إلى كشف العورة وما عدا الاعضاء الثلاثة
~~(مسألة) (والجلد في الزنا أشد الجلد ثم جلد القذف ثم الشرب ثم التعزير)
~~وكذلك قال أصحابنا وقال مالك كلها واحد لان الله تعالى أمر بجلد الزاني
~~والقاذف أمرا واحدا ثم مقصود جميعها واحد وهو الزجر فيجب تساويها في الصفة،
~~وعن أبي حنيفة التعزير اشدها ثم حد الزاني ثم الشرب ثم حد القذف ولنا ان
~~الله تعالى خص الزنا بمزيد تأكيد بقوله (ولا تأخذكم بهما رأفة في دين الله)
~~فاقتضى مزيد تأكيد ولا يمكن ذلك في العدد فجعل في الصفة، ولان ما دونه أخف
~~منه في العدد فلا يجوز ان يزيد عليه في ايلامه ووجعه وهذا دليل على ان ماخف
~~في عدده كان أخف في صفته ولان ما دونه أخف منه عددا فلا يجوز ان يزيد عليه
~~في ايلامه ووجعه لانه يفضي إلى التسوية أو زيادة القليل على الم الكثير
# (مسألة) (وان رأى الامام الجلد في حد الخمر بالجريد والنعال فله ذلك) لما
~~ذكرنا من حديث أبي هريرة قال أتي النبي صلى الله عليه وسلم برجل قد شرب
~~فقال (اضربوه) قال أبو هريرة فمنا الضارب بيده والضارب بنعلين والضارب
~~بثوبه، رواه أبو داود (مسألة) (قال اصحابنا ولا يؤخر الحد للمرض فان كان
~~جلدا وخشي عليه من السوط أقيم PageV10P130 باطراف الثياب والعثكول ويحتمل
~~ان يؤخر للمرض ms4409 المرجو زواله اما إذا كان الحد رجما لم يؤخر لانه لا فائدة
~~فيه إذا كان قتله متحتما وإذا كان جلدا فالمريض على ضربين (احدهما) يرجى
~~برؤه فقال اصحابنا يقام عليه الحد ولا يؤخر فان خشى عليه من السوط ضرب بسوط
~~يؤمن معه التلف فان خيف من السوط أقيم بالعثكول وهذا قول أبي بكر وبه قال
~~إسحاق وأبو ثور لان عمر رضي الله عنه أقام الحد على قدامة بن مظعون في مرضه
~~ولم يؤخره وانتشر ذلك في الصحابة ولم ينكروه فكان اجماعا، ولان الحد واجب
~~على الفور فلا يؤخر ما أوجبه الله تعالى بغير حجة قال القاضي ظاهر قول
~~الخرقي تأخيره لقوله من يجب عليه الحد وهو صحيح عاقل وهذا قول أبي حنيفة
~~ومالك والشافعي لحديث علي رضي الله عنه في التى هي حديثة عهد بنفاس ولان في
~~تأخيره اقامة الحد على الكمال من غير اتلاف فكان اولى، وأما حديث عمر في
~~جلد قدامة فانه يحتمل انه كان مرضا خفيفا لا يمنع من اقامة الحد على الكمال
~~ولهذا لم ينقل عنه انه خفف عنه في السوط وانما اختار له سوطا وسطا كالذى
~~يضرب به الصحيح، ثم ان فعل النبي صلى الله عليه وسلم يقدم على فعل عمر مع
~~أنه اختيار علي وفعله وكذلك الحكم في تأخيره في الحر والبرد المفرط (الضرب
~~الثاني) المريض الذى لا يرجى برؤه فهذا يقام عليه الحد في الحال ولا يؤخر
~~بسوط يؤمن معه التلف كالقضيب الصغير PageV10P131 وشمراخ النخل فان خيف عليه
~~من ذلك جمع ضغثا فيه مائة شمراخ فضربه ضربة واحدة وبهذا قال الشافعي وانكر
~~مالك هذا وقال قد قال الله تعالى (فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة) وهذا
~~جلده واحدة ولنا ماروى ابو امامة بن سهل بن حنيف عن بعض اصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ان رجلا اشتكى
# حتى ضني فدخلت عليه امرأة فهش لها فوقع بها فسئل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم ان يأخذوا ms4410 مائة شمراخ فيضربوه ضربة
~~واحدة، رواه أبو داود والنسائي وقال ابن المنذر في اسناده مقال، ولانه لا
~~يخلو من ان يقام عليه الحد على ما ذكرنا أو لا يقام اصلا أو يضرب ضربا
~~كاملا: لا يجوز تركه بالكلية لانه يخالف الكتاب والسنة ولا ان يجلد جلدا
~~تاما لانه يفضي إلى اتلافه فتعين ما ذكرناه، وقولهم هذا جلده واحدة قلنا
~~يجوز ان يقام ذلك في حال العذر كما قال الله تعالى في حق ايوب (وخذ بيدك
~~ضغثا فاضرب به ولا تحنث) وهذا أولى من ترك حده بالكلية أو قتله بما لا يوجب
~~القتل (فصل) وإذا وجب الحد على حامل لم يقم عليها حتى تضع سواء كان الحمل
~~من زنا أو غيره قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على ان الحامل لا ترجم حتى
~~تضع، وروى بريدة ان امرأة من بني غامد قالت يا رسول الله طهرني قال
~~(وماذاك) قالت انها حبلى من زنا قال (انت) قالت نعم فقال (لها ارجعي حتى
~~PageV10P132 تضعي ما في بطنك) قال فكفلها رجل من الانصار حتى وضعت قال فأتى
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال قد وضعت الغامدية فقال (إذا لا نرجمها وتدع
~~ولدها صغيرا ليس له من يرضعه) فقام رجل من الانصار فقال الي رضاعه يا نبي
~~الله قال فرجمها رواه مسلم وأبو داود، وروي ان امرأة زنت في أيام عمر رضي
~~الله عنه فهم عمر برجمها وهي حامل فقال معاذ ان كان لك سبيل عليها فليس لك
~~سبيل على حملها فقال عجز النساء أن يلدن مثلك ولم يرجمها وعن علي مثله،
~~ولان في اقامة الحد عليها في حال حملها اتلافا لمعصوم ولا سبيل إليه وسواء
~~كان الحد رجما أو غيره لانه لا يؤمن تلف الولد من سراية الضرب وربما سرى
~~إلى نفس المضروب فيفوت الولد بفواته، فإذا وضعت الولد فان كان الحد رجما لم
~~ترجم حتى تسقيه اللبأ لان الولد لا يكاد يعيش الا به، ثم ان كان له من
~~يرضعه أو تكفل احد ms4411 برضاعه رجمعت والا تركت حتى تفطمه لما ذكرنا من حديث
~~الغامدية ولما روى أبو داود باسناده عن بريدة ان امرأة اتت النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقالت اني فجرت فوالله اني لحبلى فقال لها (ارجعي حتى تلدي)
~~فرجعت فلما ولدت أتت بالصبي فقال (ارجعي فأرضعيه حتى تفطميه) فجاءت به قد
~~فطمته وفي يده شئ يأكله فأمر بالصبي فدفع إلى رجل من المسلمين وأمر بها
~~فحفر لها وأمر بها فرجمت وأمر بها فصلي عليها ودفنت.
# وان لم يظهر حملها لم تؤخر لاحتمال
# ان تكون حملت من الزنا لان النبي صلى الله عليه وسلم رجم اليهودية
~~والجهنية ولم يسأل عن استبرائهما وقال لانيس (اذهب إلى امرأة هذا فان
~~اعترفت فارجمها) ولم يأمره بسؤالها عن استبرائها، ورجم علي رضي PageV10P133
~~الله عنه شراحة ولم يستبرئها، وان ادعت الحمل قبل قولها كما قبل قول
~~الغامدية، فان كان الحد جلدا فإذا وضعت الولد وانقطع النفاس وكانت قوية
~~يؤمن تلفها أقيم عليها الحد وان كانت في نفاسها أو ضعيفة يخاف تلفها لم يقم
~~عليها الحد حتى تطهر وتقوى وهذا قول الشافعي وأبي حنيفة وذكر القاضي أنه
~~ظاهر كلام الخرقي وقال أبو بكر يقام عليها الحد في الحال بسوط يؤمن معه
~~التلف فان خيف عليها من السوط اقيم بالعثكول وأطراف الثياب لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر بضرب المريض الذي زنى فقال (خذوا له مائة شمراخ فاضربوه
~~بها ضربة واحدة) ولنا ماروى علي رضي الله عنه أنه قال ان امة لرسول الله
~~صلى الله عليه وسلم زنت فأمرني ان اجلدها فإذا هي حديثة عهد بنفاس فخشيت ان
~~انا جلدتها ان اقتلها فذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
~~(احسنت) رواه مسلم وأبو داود ولفظه قال فأتيته فقال يا علي (افرغت؟) فقلت
~~اتيتها ودمها يسيل فقال (دعها حتى ينقطع عنها الدم ثم اقم عليها الحد) وفي
~~حديث أبي بكرة ان المرأة انطلقت فولدت غلاما فجاءت به النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال لها (انطلقي فتطهري من ms4412 الدم) رواه أبو داود ولانه لو توالى عليه
~~حدان فاستوفى أحدهما لم يستوف الثاني حتى يبرأ من الاول (مسألة) (وإذا مات
~~المحدود في الجلد فالحق قتله ولا يجب على أحد ضمانه جلدا كان أو غيره) لانه
~~حد وجب لله عزوجل فلم يود من مات به كالقطع في السرقة وهذا قول مالك وأصحاب
~~PageV10P134 الرأي وبه قال الشافعي إذا لم يزد في حد الخمر على الاربعين
~~وان زاد على الاربعين فمات فعليه الضمان لان ذلك تعزير انما يفعله الامام
~~برأيه، وفي قدر الضمان قولان (أحدهما) نصف الدية لانه تلف من فعلين مضمون
~~وغير مضمون فكان عليه نصف الضمان (والثاني) تقسط الدية على عدد الضربات
~~كلها فيجب من الدية بقدر زيادته على الاربعين روي عن علي رضي الله عنه أنه
~~قال ما كنت لاقيم
# حدا على أحد فيموت فأجد في نفسي الا صاحب الخمر لو مات وديته لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم لم يسنه ولنا أنه حد وجب لله تعالى فلم يجب ضمان من مات
~~به كسائر الحدود وما زاد على الاربعين فهو من الحد على ما نذكره، وان كان
~~تعزيرا فالتعزير يجب فهو بمنزلة الحد، وأما حديث علي فقد صح عنه أنه قال
~~جلد رسول الله صلى الله عليه وسلم أربعين وأبو بكر أربعين وثبت الحد
~~بالاجماع فلم يبق فيه شبهة (فصل) ولا نعلم بين أهل العلم خلافا في سائر
~~الحدود أنه إذا أتي بها على الوجه المشروع من غير زيادة أنه لا يضمن من تلف
~~بها لانه فعلها بأمر الله وأمر رسوله فلا يؤاخذ به ولانه نائب عن الله
~~تعالى فكان التلف منسوبا إلى الله سبحانه (مسألة) (وان زاد على الحد سوطا
~~أو أكثر فتلف ضمنه وهل يضمن جميع الدية أو نصفها؟ على وجهين) إذا زاد على
~~الحد فتلف المحدود وجب الضمان بغير خلاف نعلمه لانه تلف بعدوانه فاشبه ما
~~لو ضربه في غير الحد، قال أبو بكر وفي قدر الضمان وجهان (أحدهما) كمال
~~الدية لانه قتل حصل من جهة ms4413 الله تعالى وعدوان الضارب فكان الضمان على
~~العادي كما لو ضرب مريضا سوطا فمات به ولانه PageV10P135 تلف بعدوان وغيره
~~أشبه مالو القى على سفينة موقرة حجرا فغرقها (والثاني) عليه نصف الضمان
~~لانه تلف بفعل مضمون وغير مضمون فوجب نصف الدية حسب كما لو جرح نفسه وجرحه
~~غيره فمات وبهذا قال أبو حنيفة ومالك والشافعي في احد قوليه وقال في الآخر
~~يجب من الدية بقدر ما تعدى به تقسط الدية على الاسواط كلها وسواء زاد خطأ
~~أو عمدا لان الضمان يجب في الخطأ والعمد، ثم ينظر فان كان الجلاد زاده من
~~عند نفسه بغير امر فالضمان على عاقلته لان العدوان منه وكذلك ان قال له
~~الامام اضرب ما شئت، وان كان له من يعد عليه فزاد في العدد ولم يجبره
~~فالضمان على من يعد سواء تعمد ذلك أو اخطأ في العدد لان الخطأ منه، وان
~~امره الامام بالزيادة على الحد فزاد فقال القاضي الضمان على الامام، وقياس
~~المذهب انه ان اعتقد وجوب طاعة الامام وجهل تحريم الزيادة فالضمان على
~~الامام وان كان عالما بذلك فالضمان عليه كما لو امره الامام بقتل رجل ظلما
~~فقتله، وكل موضع قلنا يضمن الامام فهل يلزم عاقلته أو بيت المال؟ فيه
~~روايتان (إحداهما) هو في بيت المال لان
# خطأه يكثر فلو وجب ضمانه على عاقلته اجحف بهم قال القاضي هذا اصح
~~(والثاني) هو على عاقلته لانها وجبت بخطائه فكانت على عاقلته كما لو رمى
~~صيدا فقتل آدميا، ويحتمل ان تكون الروايتان فيما إذا وقعت الزيادة منه خطأ
~~اما إذا تعمدها فهذا ظلم قصده فلا وجه لتعلق ضمان ببيت المال بحال كما لو
~~تعمد جلد من لاحد عليه، واما الكفارة التي تلزم الامام فلا يحملها عنه غيره
~~لانها عبادة فلا PageV10P136 تتعلق بغير من وجد منه سببها ولانها كفارة
~~لفعله فلا تحصل إلا بتحمله إياها ولهذا لا يدخلها التحمل بحال (مسألة)
~~(وإذا كان الحد رجما لم يحفر له رجلا كان أو امرأة في احد الوجهين) سواء
~~ثبت ببينة ms4414 أو اقرار اما إذا كان الزاني رجلا لم يوثق بشئ ولم يحفر له سواء
~~ثبت الزنا ببينة أو اقرار لا نعلم فيه خلافا لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~لم يحفر لماعز قال ابو سعيد لما امر رسول الله صلى الله عليه وسلم برجم
~~ماعز خرجنا به إلى البقيع فو الله ما حفرنا له ولا اوثقناه ولكنه قام لنا
~~رواه ابو داود ولان الحفر له ودفن بعضه عقوبة لم يرد بها الشرع في حقه فوجب
~~ان لا يثبت (مسألة) (واما المرأة فان كان ثبت باقرارها لم يحفر لها وان ثبت
~~ببينة حفر لها إلى الصدر) ظاهر كلام احمد ان المرأة لا يحفر لها ايضا وهو
~~الذي ذكره القاضي في الخلاف وذكر في المجرد انه ان ثبت الحد باقرارها لم
~~يحفر لها وان ثبت بالبينة حفر لها إلى الصدر قال ابو الخطاب وهذا أصح عندي
~~وهو قول أصحاب الشافعي لما روى أبو بكرة وبريدة ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم رجم امرأة فحفر لها إلى الثندوة رواه أبو داود ولا حاجة إلى تمكينها
~~من الهرب لكون الحد ثبت بالبينة فلا يسقط بفعل من جهتها بخلاف الثابت
~~بالاقرار فانها تترك على حال لو أرادت الهرب تمكنت منه لان رجوعها عن
~~إقرارها مقبول PageV10P137 ولنا ان أكثر الاحاديث على ترك الحفر فان النبي
~~صلى الله عليه وسلم لم يحفر للجهنية ولا لليهوديين والحديث الذي احتجوا به
~~غير معمول به ولا يقولون به فان التي نقل عنه الحفر لها ثبت حدها باقرارها
~~ولا خلاف بيننا فيها فلا يسوغ لهم الاحتجاج به مع مخالفتهم إياه، إذا ثبت
~~هذا فان ثياب المرأة تشد
# عليها لئلا تنكشف وقد روى أبو داود باسناده عن عمران بن حصين قال فأمر
~~بها النبي صلى الله عليه وسلم فشدت عليها ثيابها ولان ذلك استر لها (مسألة)
~~(ويستحب ان يبدأ الشهود بالرجم وان ثبت بالاقرار استحب ان يبدأ الامام)
~~السنة ان يدور الناس حول المرجوم فان كان الزنا ثبت ببينة استحب ان يبدأ ms4415
~~الشهود بالرجم وان كان ثبت باقرار بدأ به الامام أو الحاكم ان كان ثبت عنده
~~ثم يرجم الناس بعده وقد روى سعيد باسناده عن علي رضي الله عنه أنه قال
~~الرجم رجمان فما كان منه باقرار فاول من يرجم الامام ثم الناس وما كان
~~ببينة فاول من يرجم البينة ثم الناس ولان فعل ذلك ابعد لهم من التهمة في
~~الكذب عليه (مسألة) (ومتى رجع المقر بالحد عن اقراره قبل منه، وإن رجع في
~~أثناء الحد لم يتمم) وجملة ذلك أن من شرط إقامة الحد بالاقرار البقاء عليه
~~إلى تمام الحد فان رجع عن اقراره كف عنه وبهذا قال عطاء ويحيى بن يعمر
~~والزهري وحماد ومالك والثوري واسحاق وأبو حنيفة وأبو يوسف وقال الحسن وسعيد
~~بن جبير وابن أبي ليلى يقام عليه الحد لا يترك لان ماعزا هرب PageV10P138
~~فقتلوه، وروي أنه قال ردوني إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فان قومي هم
~~غروني من نفسي وأخبروني أن النبي صلى الله عليه وسلم غير قاتلي فلم ينزعوا
~~عنه حتى قتلوه رواه أبو داود ولو قبل رجوعه للزمتهم ديته ولانه حق وجب
~~باقراره فلم يقبل رجوعه كسائر الحقوق، وحكي عن الاوزاعي أنه إن رجع حد
~~للفرية على نفسه، وإن رجع عن السرقة أو الشرب ضرب دون الحد.
# ولنا أن ماعزا هرب فذكر النبي صلى الله عليه وسلم فقال (هل لا تركتموه
~~يتوب فيتوب الله عليه؟) قال لما بن عبد البر: ثبت من حديث أبي هريرة وجابر
~~ونعيم بن هزال ونصر بن داهر وغيرهم أن ماعزا هرب فقال لهم ردوني إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال (فهلا تركتموه يتوب فيتوب الله عليه؟) ففي هذا
~~أوضح الدلائل على أنه يقبل رجوعه وعن بريدة قال: كنا أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم نتحدث أن الغامدية وماعز بن مالك لو رجعا بعد اعترافهما أو
~~قال لو لم يرجعا بعد اعترافهما لم يطلقهما وإنما رجمهما عند الرابعة رواه
~~أبو داود
# ولان رجوعه شبهة والحد ms4416 يدرأ بالشبهات ولان الاقرار أحد بينتي الحد فيسقط
~~بالرجوع عنه كالبينة إذا رجعت قبل اقامة الحد وفارق سائر الحقوق فانها لا
~~تدرأ بالشبهات وإنما لم يجب ضمان ماعز على الذين قتلوه بعد هريه لانه ليس
~~بصريح في الرجوع (مسألة) (وإن رجم ببينة فهرب لم يترك وإن كان باقرار ترك)
~~PageV10P139 إذا ثبت الحد عليه باقراره فهرب لم يتبع لقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم (هلا تركتموه؟) وإن لم يترك وقتل لم يضمن لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يضمن ماعزا من قتله ولان هربه ليس بصريح في رجوعه فان
~~قال ردوني إلى الحاكم وجب رده ولم يجز اتمام الحد فان أتم فلا ضمان على من
~~أتمه لما ذكرنا في هربه وإن رجع عن اقراره وقال كذبت في اقراري أو رجعت عنه
~~أو لم أفعل ما أقررت به وجب تركه فان قتله قاتل بعد ذلك فعليه ضمانه لانه
~~قد زال اقراره بالرجوع عنه فصار كمن لم يقر ولا قصاص على قاتله لان العلماء
~~اختلفوا في صحة رجوعه فكان اختلافهم شبهة درئ به القصاص ولان صحة الرجوع ما
~~يخفي فيكون ذلك عذرا مانعا من وجوب القصاص فأما إن رجم ببينة فهرب لم يترك
~~لان زناه ثبت على وجه لا يبطل برجوعه فلم يؤثر فيه هربه كسائر الاحكام
~~والله أعلم (فصل) وإذا اجتمعت حدود لله تعالى فيها قتل استوفي وسقط سائرها
~~إذا اجتمعت الحدود لم تخل من ثلاثة أقسام: (أحدها) أن تكون خالصة لله تعالى
~~فهي نوعان (أحدها) أن يكون فيها قتل مثل أن يسرق ويزني وهو محصن ويشرب
~~ويقتل في المحاربة فهذا يقتل ويسقط سائرها وهذا قول ابن مسعود وعطاء
~~والشعبي والنخعي والاوزاعي ومالك وحماد وأبي حنيفة وقال الشافعي تستوفى
~~جميعها لان ما وجب مع غير القتل وجب مع القتل كقطع اليد قصاصا ولنا قول ابن
~~مسعود قال سعيد ثنا حسان بن منصور ثنا مجالد عن عامر عن مسروق عن
~~PageV10P140 عبد الله قال: إذا اجتمع حدان أحدها القتل أحاط القتل بذلك، ms4417
~~وقال ابراهيم يكفيه القتل وثنا هشيم انا حجاج عن ابراهيم والشعبي وعطاء
~~أنهم قالوا مثل ذلك، وهذه أقوال انتشرت في عهد الصحابة والتابعين ولم يظهر
~~لها مخالف فكان اجماعا ولانها حدود لله فيها قتل فسقط ما دونه
# كالمحارب إذا قتل وأخذ المال فانه يكتفى بقتله ولان هذه الحدود تراد
~~لمجرد الزجر ومع القتل لا حاجة إلى زجره لانه لا فائدة فلا يشرع فيه ويفارق
~~القصاص فان فيه غرض التشفي والانتقام ولا يقصد فيه مجرد الزجر إذا ثبت هذا
~~فانه إذا وجد ما يوجب الرجم والقتل للمحاربة أو القتل للردة أو لترك الصلاة
~~فينبغي أن يقتل للمحاربة ويسقط الرجم لان في القتل للمحاربة حق آدمي في
~~القصاص، وانما اثرت المحاربة تحتمه وحق الآدمي يجب تقديمه (النوع الثاني)
~~أن لا يكون فيها قتل فان كانت من جنس مثل أن زنى أو سرق أو شرب مرارا قبل
~~اقامة الحد عليه أجزأ حد واحد بغير خلاف علمناه.
# قال ابن المنذر.
# أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم منهم عطاء والزهري ومالك وأبو
~~حنيفة وأحمد واسحاق وأبو يوسف وأبو ثور وهو مذهب الشافعي فان أقيم عليه
~~الحد ثم حدثت منه جناية أخرى ففيها حدها لا نعلم فيه خلافا، وقد سئل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن الامة تزني قبل أن تحيض فقال (اجلدوها ان زنت
~~ثم ان زنت فاجلدوها ثم ان زنت فاجلدوها) ولان تداخل الحدود انما يكون مع
~~اجتماعها والحد الثاني وجب بعد سقوط الحد الاول باستيفائه، وان كانت من
~~أجناس استوفيت كلها من غير خلاف PageV10P141 ويبدأ وبالاخف فالاخف فإذا شرب
~~وزنى وسرق حد للشرب أولا تم حد للزنا ثم قطع للسرقة وان أخذ المال في
~~المحاربة قطع لذلك ويدخل فيه القطع للسرقة لان محل القطعين واحد فتداخلا
~~كالقتلين، وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يتخير بين البداءه بحد الزنا
~~وقطع السرقة لان كل واحد منهما ثبت بنص القرآن ثم بحد الشرب ولنا أن حد
~~الشرب أخف فيقدم كحد القذف ms4418 ولا نسلم أن حد الشرب غير منصوص عليه فانه منصوص
~~عليه في السنة ومجمع على وجوبه وهذا التقدير على سبيل الاستحباب ولو بدأ
~~بغيره جاز ووقع الموقع ولا يوالي بين هذه الحدود لانه ربما أفضى إلى تلفه
~~بل متى برأ من حد أقيم عليه الذي يليه (مسألة) (وأما حقوق الآدميين فتستوفى
~~كلها سواء كان فيها قتل أو لم يكن) ويبدأ بغير القتل وهي القصاص وحد القذف
~~فهذه تستوفى كلها ويبدأ بأخفها فيحد للقذف ثم
# يقطع ثم يقتل لانها حقوق لآدميين أمكن استيفاؤها فوجب كسائر حقوقهم وهذا
~~قول الاوزاعي والشافعي وقال أبو حنيفة يدخل ما دون القتل فيه لما روي عن
~~عبد الله بن مسعود أنه قال: إذا اجتمع حدان أحدهما القتل أحاط القتل بذلك
~~رواه سعيد في سننه وقياسا على الحدود الخالصة لله تعالى ولنا أن ما دون
~~القتل حق لآدمي فلم يسقط به كديونهم وفارق حق الله تعالى فانه مبني على
~~المسامحة (مسألة) (فان اجتمعت مع حدود الله بدئ بها) PageV10P142 إذا
~~اجتمعت حدود الله تعالى وحدود الآدميين فهذه ثلاثة أنواع (أحدها) أن لا
~~يكون فيها قتل فهذه تستوفى كلها وبهذا قال ابو حنيفة والشافعي وعن مالك ان
~~حد الشرب والقذف يتداحلان لاستوائهما فهما كالقتلين والقطعين ولنا انهما
~~حدان من جنسين لا يفوت بهما المحل فلم يتداخلا كحد الزنا والشرب ولا نسلم
~~استواءهما فان حد الشرب أربعون وحد القذف ثمانون وان سلم استواءهما لم يلزم
~~تداخلهما لان ذلك لو اقتضى تداخلهما لوجب دخولهما في حد الزاني لان الاقل
~~مما يتداخل يدخل في الاكثر وفارق القتلين والقطعين فان المحل يفوت بالاول
~~فيتعذر استيفاء الثاني فهذا بخلافه فعلى هذا يبدأ بحد القذف لانه اجتمع فيه
~~معنيان خفته وكونه حقا لادمي صحيح إلا إذا قلنا حد الشرب أربعون فانه يبدأ
~~به لخفته ثم بحد القذف وايهما قدم فالآخر يليه ثم بحد الزنا لانه لا اتلاف
~~فيه ثم بالقطع هكذا ذكره القاضي وقال أبو الخطاب يبدأ بالقطع قصاصا لانه حق
~~آدمي يتمحض فإذا بر ms4419 أحد للقذف إذا قلنا هو حق آدمي ثم بحد الشرب فإذا برأ
~~حد للزنا لان حق الآدمي يجب تقديمه لتأكده (النوع الثاني) ان تجتمع حدود
~~الله تعالى وحدود لآدمي وفيها قتل فان حدود الله تعالى تدخل في القتل سواء
~~كان من حدود الله تعالى كالرجم في الزنا والقتل في المحاربة أو الردة أو
~~لحق آدمي كالقصاص لما قدمنا.
# واما حقوق الآدمي فتستوفى كلها ثم ان كان القتل حقا لله تعالى استوفيت
~~PageV10P143 الحقوق كلها متوالية لانه لابد من فوات نفسه فلا فائدة في
~~التأخير وان كان القتل حقا لآدمي انتظر باستيفاء الثاني برؤه من الاول
~~لوجهين (أحدهما) ان الموالاة بينهما يحتمل ان تفوت نفسه قبل القصاص
# فيفوت حق الآدمي (والثاني) ان العفو جائز فتأخيره يحتمل ان يعفو الولي
~~فيحيى بخلاف القتل حقا لله سبحانه (النوع الثالث) ان يتفق الحقان في محل
~~واحد كالقتل والقطع قصاصا وحدا فاما القتل فان كان فيه ما هو خالص لحق الله
~~تعالى كالرجم في الزنا وما هو حق لآدمي كالقصاص قدم القصاص لتأكد حق الآدمي
~~وان اجتمع القتل في المحاربة والقصاص بدئ باسبقهما لان القتل في المحاربة
~~فيه حق لآدمي أيضا فقدم اسبقهما فان سبق القتل في المحاربة استوفي ووجب
~~لولي المقتول الآخر ديته في مال الجاني وان سبق القصاص قتل قصاصا ولم يصلب
~~لان الصلب من تمام الحد وقد سقط الحد بالقصاص فسقط الصلب كما لو مات ويجب
~~لولي المقتول في المحاربة ديته لان القتل تعذر استيفاؤه وهو قصاص فصار
~~الوجوب إلى الدية وهكذا لو مات القاتل في المحاربة وجبت الدية في تركته
~~لتعذر استيفاء القتل من القاتل ولو كان القصاص سابقا فعفى ولي المقتول
~~استوفي القتل للمحاربة سواء عفى مطلقا أو إلى الدية وهذا مذهب الشافعي وأما
~~القطع فإذا اجتمع وجوب القطع في يد أو رجل قصاصا PageV10P144 وحدا قدم
~~القصاص على الحد المتمحض لله تعالى لما ذكرناه وسواء تقدم سببه أو تأخر،
~~وان عفا ولي الجناية استوفى الحد فإذا قطع يدا وأخذ المال في ms4420 المحاربة قطعت
~~يده قصاصا وينتظر برؤه فإذا برأ قطعت رجله للمحاربة لانهما حدان وانما قدم
~~القصاص في القطع دون القتل لان القطع في المحاربة حد محض وليس بقصاص والقتل
~~فيهما يتضمن القصاص ولهذا لو فات القتل في المحاربة وجبت الدية ولو فات
~~القطع لم يجب له بدل، وإذا ثبت أنه تقدم القصاص على القطع في المحاربة فقطع
~~اليد قصاصا فان رجله تقطع وهل تقطع يده الاخرى؟ نظرنا فان كان المقطوع
~~بالقصاص قد كان مستحق القطع بالمحاربة قبل الجناية الموجبة للقصاص فيه لم
~~يقطع أكثر من العضو الباقي من العضوين اللذين استحق قطعهما لان محل القطع
~~ذهب بعارض حادث فلم يجب قطع بدله كما لو ذهب بعدوان أو مرض، وعلى هذا لو
~~ذهب العضوان جميعا سقط القطع عنه بالكلية، وان كان سبب القطع قصاصا سابقا
~~على محاربته أو كان المقطوع غير العضو الذي وجب قطعه في المحاربة مثل ان
~~وجب عليه القصاص في يساره بعد
# وجوب قطع يمناه في المحاربة فهل تقطع اليد الاخرى للمحاربة؟ على وجهين
~~بناء على الروايتين في قطع يسرى السارق بعد قطع يمينه ان قلنا تقطع ثم قطعت
~~ههنا وإلا فلا، وان سرق وأخذ المال في المحاربة قطعت يده اليمنى لاسبقهما
~~فان كانت المحاربة سابقة قطعت يده اليمنى ورجله اليسرى في مقام واحد وحسمتا
~~PageV10P145 وهل تقطع يسرى يديه للسرقة؟ على الروايتين فان قلنا تقطع انتظر
~~برؤه من القطع للمحاربة لانهما حدان وان كانت السرقة سابقة قطعت يمناه
~~للسرقة ولا تقطع رجله للمحاربة حتى تبرأ يده وهل تقطع يسرى يديه للمحاربة
~~على وجهين (فصل) وان سرق وقتل في المحاربة ولم يأخذ المال قتل حتما ولم
~~يصلب ولم تقطع يده لانهما حدان فيهما قتل فدخل ما دون القتل فيه ولم يصلب
~~لان الصلب من تمام حد قاطع الطريق إذا أخذ المال مع القتل ولم يوجد وهذان
~~حدان كل واحد منهما منفصل عن صاحبه فإذا اجتمعا تداخلا، وان قتل في
~~المحاربة جماعة قتل بالاول حتما وللباقين ديات اوليائهم لان قتله ms4421 استحق
~~بقتل الاول وتحتم بحيث لا يسقط فتعينت حقوق الباقين في الدية كما لو مات
~~(فصل) ومن قتل أو أتى حدا خارج الحرم ثم لجأ إليه لم يستوف منه فيه ولكن لا
~~يبايع ولا يشارى حتى يخرج فيقام عليه الحد وجملة ذلك ان من قتل خارج الحرم
~~ثم لجأ إليه لم يستوف منه فيه، هذا قول ابن عباس وعطاء وعبيد بن عمير
~~والزهري ومجاهد وإسحاق والشعبي وأبي حنيفة وأصحابه، واما غير القتل من
~~الحدود كلها والقصاص فيما دون النفس فعن احمد فيه روايتان (إحداهما) لا
~~يستوفى من الملتجئ إلى الحرم فيه (والثانية) يستوفى وهذا مذهب ابي حنيفة
~~لان المروي عن النبي صلى الله عليه وسلم النهي عن القتل بقوله PageV10P146
~~عليه السلام (فلا يسفك فيها دم) وحرمة النفس أعظم فلا يقاس عليها غيرها
~~ولان الحد بالجلد جرى مجرى التأديب فلم يمنع منه كتأديب السيد عبده:
~~والاولى ظاهر المذهب وظاهر قول الخرقي، قال أبو بكر هذه مسألة وجدتها لحنبل
~~عن عمه ان الحدود كلها تقام في الحرم إلا القتل والعمل على
# ان كل جان دخل الحرم لم يقم عليه الحد حتى يخرج منه، وقال مالك والشافعي
~~وابن المنذر يستوفى منه لعموم الامر بجلد الزاني وقطع السارق واستيفاء
~~القصاص من غير تخصيص بمكان دون مكان وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال (ان الحرم لا يعيذ عاصيا ولا فارا بجزية ولا دم) وقد أمر النبي صلى
~~الله عليه وسلم بقتل ابن خطل وهو متعلق باستار الكعبة حديث صحيح ولانه
~~حيوان ابيح قتله لعصيانه فاشبه الكلب العقور ولنا قول الله تعالى (ومن دخله
~~كان آمنا) يعني الحرم بدليل قوله تعالى (فيه آيات بينات مقام ابراهيم)
~~والخبر أريد به الامر لانه لو أريد الخبر لافضى إلى وقوع الخبر خلاف المخبر
~~وقال النبي صلى الله عليه وسلم (ان الله حرم مكة ولم يحرمها الناس فلا يحل
~~لا مرئ يؤمن بالله واليوم الآخر ان يسفك فيها دما ولا يعضد بها شجرة فان
~~أحد ترخص ms4422 لقتال رسول الله صلى الله عليه وسلم فقولوا ان الله اذن لرسوله
~~ولم يأذن لكم وانما اذن لي ساعة من نهار وقد عادت حرمتها اليوم كحرمتها
~~بالامس فليبلغ الشاهد الغائب) وقال النبي صلى الله عليه وسلم (ان الله حرم
~~مكة يوم خلق السموات والارض وانما احلت لي PageV10P147 ساعة من نهار ثم
~~عادت إلى حرمتها فلا يسفك فيه دم) متفق عليهما، والحجة فيه من وجهين
~~(أحدهما) أنه حرم سفك الدم بها على الاطلاق وتخصيص مكة بهذا يدل على أنه
~~أراد العموم فانه لو أراد سفك الدم الحرام لم تختص به مكة فلا يكون التخصيص
~~مفيدا (والثاني) قوله (انما حلت لي ساعة من نهار) ثم عادت حرمتها ومعلوم
~~أنه انما أحل له سفك دم حلال في غير الحرم فحرمها الحرم ثم احلت له ساعة ثم
~~عادت الحرمة ثم أكد هذا بمنه قياس غيره عليه والاقتداء به بقوله (فان أحد
~~ترخص بقتال رسول الله صلى الله عليه وسلم فقولوا ان الله أذن لرسوله ولم
~~يأذن لكم) وهذا يدفع ما احتجوا به من قتل ابن خطل فانه من رخصة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم التي منع الناس أن يقتدوا به فيها وبين أنها له على
~~الخصوص وما رووه من الحديث فهو من كلام عمرو بن سعيد الاشدق يرد به قول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم حين روى له أبو شريح هذا الحديث وقول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أحق أن يتبع، وأما جلد الزاني وقطع السارق والامر
~~بالقصاص فانما هو مطلق في الامكنة والازمنة فانه يتناول مكانا غير معين
~~ضرورة أنه لابد من مكان فيمكن إقامته
# في مكان غير الحرم ثم لو كان عاما فانما رويناه خاصا يختص به مع أنه قد
~~خص مما ذكروه الحامل والمريض المرجو برؤه فتأخر الحد عنه وتأخر قتل الحامل
~~فجاز أن يخص أيضا بما ذكرناه، والقياس على الكلب العقور لا يصح فان ذلك
~~طبعه الاذى فلم يحرمه الحرم ليدفع اذاه عن أهله، وأما الآدمي فالاصل ms4423 فيه
~~الحرمة وحرمته عظيمة وإنما أبيح لعارض فأشبه الصائل من الحيوانات المباحة
~~من PageV10P148 المأكولات فان الحرم يعصمها.
# إذا ثبت هذا فانه لا يبايع ولا يشارى ولا يطعم ولا يؤوى ويقال له اتق
~~الله واخرج إلى الحل يستوفى منك الحق الذي قبلك فإذا خرج استوفي حق الله
~~منه وهذا قول جميع من ذكرناه، وانما كان كذلك لانه لو أطعم أو أووي لتمكن
~~من الاقامة دائما فيضيع الحق الذي عليه وإذا منع من ذلك كان وسيلة إلى
~~خروجه فيقام فيه حق الله تعالى وليس علينا إطعامه كما أن الصيد لا يصاد في
~~الحرم وليس علينا القيام به، قال ابن عباس رحمه الله من أصاب حدا فلجأ إلى
~~الحرم فانه لا يجالس ولا يبايع ولا يؤوى ويأتيه الذي يطلبه فيقول أي فلان
~~اتق الله فإذا خرج من الحرم أقيم عليه الحد، رواه الاثرم، فان قتل من له
~~عليه قصاص في الحرم أو أقام حد الجلد أو قتل أو قطع طرفا أساء ولا شئ عليه
~~لانه استوفى حقه في حال لم يكن له استيفاؤه فيه فأشبه مالو اقتص في حر شديد
~~أو برد مفرط.
# (مسألة) (فان فعل ذلك في الحرم استوفي منه فيه) وجملة ذلك أن من انتهك
~~حرمة الحرم بجناية فيه توجب حدا أو قصاصا فانه يقام عليه حدها لا نعلم فيه
~~خلافا، وقد روى الاثرم باسناده عن ابن عباس أنه قال من أحدث حدثا في الحرم
~~أقيم عليه ما أحدث فيه من شئ وقد امر الله تعالى بقتال من قاتل في الحرم
~~فقال تعالى (ولا تقاتلوهم عند المسجد الحرام حتى يقاتلوكم فيه فان قاتلوكم
~~فاقتلوهم) فأباح قتلهم عند قتالهم في الحرم، ولان PageV10P149 أهل الحرم
~~يحتاجون إلى الزجر عن ارتكاب المعاصي كغيرهم حفظا لانفسهم وأموالهم
~~وأعراضهم فلو لم يشرع الحد في حق من ارتكب الحد في الحرم لتعطلت حدود الله
~~تعالى في حقهم وفاتت
# هذه المصالح التي لابد منها ولا يجوز الاخلال بها، ولان الجاني في الحرم
~~هاتك لحرمته فلا تنتهض الحرمة لتحريم ms4424 دمه وصيانته بمنزلة الجاني في دار
~~الملك لا يعصم لحرمة الملك بخلاف الملتجئ إليها لجناية صدرت منه في غيرها.
# (فصل) فأما حرم مدينة النبي صلى الله عليه وسلم فلا يمنع إقامة حد ولا
~~قصاص، لان النص انما ورد في حرم الله تعالى، وحرم المدينة دونه في الحرمة
~~فلا يصح قياسه عليه وكذلك سائر البقاع لا تمنع من استيفاء حق ولا إقامة حد،
~~لان أمر الله تعالى باستيفاء الحقوق وإقامة الحد مطلق في الامكنة والازمنة
~~خرج منها الحرم لمعنى لا يلفى في غيره لانه محل الانساك وقبلة المسلمين
~~وفيه بيت الله المحجوج وأول بيت وضع للناس ومقام ابراهيم وآيات بينات فلا
~~يلحق به سواه ولا يقاس عليه لانه ليس في معناه والله سبحانه أعلم.
# (مسألة) (وان أتى حدا في الغزو لم يستوف منه في أرض العدو حتى يرجع إلى
~~دار الاسلام فيقام عليه) وجملة ذلك أن من أتى حدا من الغزاة أو ما يوجب
~~قصاصا في أرض الحرب لم يقم عليه حتى PageV10P150 يقفل فيقام عليه حده وبهذا
~~قال الاوزاعي واسحاق وقال مالك والشافعي وأبو ثور وابن المنذر يقام الحد في
~~كل موضع، لان امر الله تعالى باقامته مطلق في كل مكان وزمان إلا أن الشافعي
~~قال إذا لم يكن امير الجيش الامام أو امير اقليم ليس له اقامته يؤخر حتى
~~يأتي الامام لان إقامة الحدود إليه وكذلك ان كان بالمسلمين حاجة إلى
~~المحدود أو قوة به أو شغل عنه أخر وقال ابو حنيفة لاحد ولا قصاص في دار
~~الحرب ولا إذا رجع ولنا على وجوب الحد امر الله تعالى ورسوله به وعلى
~~تأخيره ماروى بسر بن ابي ارطاة انه اتى برجل في الغزاة قد سرق جنيبة فقال
~~لولا أني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول (لا تقطع الايدي في
~~الغزاة) قطعتك اخرجه ابو داود وغيره، ولانه اجماع الصحابة رضي الله عنهم
~~فروى سعيد باسناده عن الاحوص بن حكيم عن ابيه ان عمر كتب إلى الناس ان لا
~~يجلدن امير ms4425 جيش ولا سرية ولا
# رجلا من المسلمين حدا وهو غاز حتى يقطع الدرب قافلا لئلا تلحقه حمية
~~الشيطان فيلحق بالكفار PageV10P151 وعن أبي الدرداء، مثل ذلك وعن علقمة قال
~~كنا في جيش في أرض الروم ومعنا حذيفة بن اليمان وعلينا والوليد بن عقبة
~~فشرب الخمر فأردنا أن نحده فقال حذيفة اتحدون أميركم وقد دنوتم من عدوكم
~~فيطمعوا فيكم؟ وأني سعد بأبي محجن يوم القادسية وقد شرب الخمر فأمر به إلى
~~القيد فلما التقى الناس قال ابو محجن.
# كفى حزنا أن تطرد الخيل بالقنا واترك مشدودا علي وثاقيا وقال لابنة حفصة
~~امرأة سعد اطلقيني ولك الله علي ان سلمني الله ان ارجع حتى اضع رجلي في
~~القيد وان قتلت استرحتم مني، قال فحلته حتى التقى الناس وكانت بسعد جراحة
~~فلم يخرج يومئذ إلى الناس قال وصعدوا به فوق العذيب ينظر إلى الناس واستعمل
~~على الخيل خالد بن عرفطة فوثب ابو محجن على فرس لسعد يقال لها البلقاء ثم
~~اخذ رمحا فجعل لا يحمل على ناحية من العدو إلا هزمهم وجعل الناس يقولون هذا
~~ملك لما يرونه يصنع وجعل سعد يقول الصبر صبر البلقاء والطعن طعن
~~PageV10P152 أبي محجن وأبو محجن في القيد فلما هزم العدو رجع أبو محجن حتى
~~وضع رجله في القيد فأخبرت ابنة حصفة سعدا بما كان من أمره فقال سعد لا
~~والله لا أضرب اليوم رجلا ابلى الله المسلمين على يديه ما أبلاهم فخلى
~~سبيله، فقال ابو محجن قد كنت أشربها إذ تقام علي الحد وأطهر منها فأما إذ
~~بهرجتني فوالله لا أشربها ابدا.
# وهذا اتفاق لم يظهر خلافه فأما إذا رجع فانه يقام عليه الحد لعموم الآيات
~~والاخبار وإنما أخر لعارض كما يؤخر لمرض أو شغل فإذا زال العارض أقيم الحد
~~لوجود مقتضيه وانتفاء معارضه ولهذا قال عمر حتى يقطع الدرب قافلا (فصل)
~~وتقام الحدود في الثغور بغير خلاف نعلمه لانها من بلاد الاسلام والحاجة
~~داعية إلى زجر أهلها كالحاجة إلى زجر غيرهم، وقد كتب عمر إلى أبي عبيدة ms4426 أن
~~يجلد من شرب الخمر ثمانين وهو بالشام وهو من الثغور.
# باب حد الزنا الزنا حرام وهو من الكبائر العظام بدليل قوله تعالى (ولا
~~تقربو الزنا إنه كان فاحشة وساء سبيلا) وقال تعالى (والذين لا يدعون مع
~~الله الها آخر ولا يقتلون النفس التي حرم الله إلا بالحق ولا يزنون ومن
~~يفعل ذلك يلق اثاما يضاعف له العذاب يوم القيامة ويخلد فيه مهانا) وعن عبد
~~الله بن مسعود PageV10P153 قال سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم أي
~~الذنب؟ اعظم قال (ان تجعل لله ندا وهو خلقك) قال قلت ثم أي قال (ان تقتل
~~ولدك مخافة ان يطعم معك) قال قلت ثم أي قال (ان تزاني حليلة جارك) متفق
~~عليه وكان حد الزاني في صدر الاسلام الحبس في البيت والاذى بالكلام من
~~التقريع والتوبيخ للبكر لقوله سبحانه (واللائي يأتين الفاحشة من نسائكم
~~فاستشهدوا عليهن اربعة منكم فان شهدوا فأمسكوهن في البيوت حتى يتوفاهن
~~الموت أو يجعل الله لهن سبيلا واللذان يأتيانها منكم فاذوهما فان تابا
~~واصلحا فاعرضوا عنهما ان الله كان توابا رحيما) قال بعض أهل العلم المراد
~~بقوله من نسائكم الثيب لان قوله من نسائكم اضافة إلى زوجية كقوله (للذين
~~يؤلون من نسائهم) ولا فائدة في اضافته ههنا نعلمها الا اعتبار الثيوبة
~~ولانه قد ذكر عقوبتين (احداهما) اغلظ من الاخرى فكانت الاغلظ للثيب والاخرى
~~للبكر كالرجم والجلد ثم نسخ هذا بما روى عبادة بن الصامت ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال (خذوا عني خذوا عني قد جعل الله لهن سبيلا البكر بالبكر جلد
~~مائة وتغريب عام والثيب بالثيب جلد مائة والرجم) رواه مسلم فان قيل فكيف
~~ينسخ القرآن بالسنة؟ قلنا قد ذهب اصحابنا إلى جوازه لان الكل من عند الله
~~وان اختلفت طريقه ومن منع ذلك قال ليس هذا نسخا انما هو تفسير للقرآن
~~وتبيين له لان النسخ رفع حكم ظاهره الاطلاق PageV10P154 فأما ما كان مشروطا
~~بشرط وزال الشرط لا يكون نسخا وههنا شرط الله سبحانه حبسهن إلى ان ms4427 يجعل
~~الله لهن سبيلا فبينت السنة السبيل فكان بيانا لا نسخا ويمكن ان يقال ان
~~نسخه حصل بالقرآن فان الجلد كان في كتاب الله تعالى والرجم كان فيه فنسخ
~~رسمه وبقي حكمه
# (مسألة) (إذا زنى الحر المحصن فحده الرجم حتى يموت وهل يجلد قبل الرجم؟
~~على روايتين) الكلام في هذه المسألة في فصول ثلاثة (احدها) في وجوب الرجم
~~على الزاني المحصن رجلا كان أو امرأة هذا قول عامة أعمل العلم من الصحابة
~~والتابعين من بعدهم من علماء الامصار في جميع الاعصار ولا نعلم احدا خالف
~~فيه الا الخوارج فانهم قالوا الجلد للبكر والثيب لقول الله تعالى (الزانية
~~والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة) وقال لا يجوز ترك كتاب الله
~~تعالى الثابت بالقطع واليقين لاخبار آحاد يجوز الكذب فيها ولان هذا يفضي
~~إلى نسخ الكتاب بالسنة وهو غير جائز ولنا انه قد ثبت الرجم عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بقوله وفعله في اخبار تشبه المتواتر واجمع عليه أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم على ما نذكره في اثناء الباب في موضعه ان شاء
~~الله تعالى قد انزله الله تعالى في كتابه وانما نسخ رسمه دون حكمه فروي عن
~~عمر بن الخطاب رضي الله عنه انه قال ان الله تعالى بعث محمدا صلى الله عليه
~~وسلم بالحق وانزل عليه الكتاب فكان فيما انزل عليه آية الرجم فقرأتها
~~وعقلتها ووعيتها ورجم رسول الله صلى الله عليه وسلم ورجمنا بعده، فأخشى ان
~~طال بالناس زمان يقول قائل ما نجد الرجم في كتاب الله فيضلوا بترك فريضة
~~انزلها الله تعالى فالرجم حق على من زنى إذا احصن من الرجال PageV10P155
~~والنساء إذا قامت به البينة أو كان الحبل أو الاعتراف وقد قرأتها (الشيخ
~~والشيخة إذا زنيا فارجموهما البتة نكالا من الله والله عزيز حكيم) متفق
~~عليه وأما آية الجلد فنقول بها فان الزاني يجب جلده فان كان ثيبا رجم مع
~~الجلد والآية لم تتعرض إلى كيفية والى هذا أشار علي رضي الله ms4428 عنه حين جلد
~~ثم رجمها جلدتها بكتاب الله ثم رجمتها بسنة رسول الله ثم لو قلنا ان الثيب
~~لا تجلد لكان هذا شراحة تخصيصا للآية العامة وهذا سائغ بغير خلاف فان
~~عمومات القرآن في الاثبات كلها مخصصة وقولهم ان هذ نسخ ليس بصحيح وانما هو
~~تخصيص ثم لو كان نسخا لكان نسخا بالآية التي ذكرها عمر رضي الله عنه وقد
~~روينا ان رسل الخوارج جاءوا عمر بن عبد العزيز رحمه الله فكان من جملة ما
~~عابوا عليه الرجم وقالوا ليس في كتاب الله الا الجلد وقالوا الحائض اوجبتم
~~عليها قضاء الصوم دون الصلاة والصلاة اوكد فقال لهم عمر وانتم لا تأخذون
~~الا بما في كتاب الله؟ قالوا نعم قال فأخبروني عن عدد
# الصلوات المفروضات وعدد ركعاتها واركنها وواجباتها اين تجدونه في كتاب
~~الله؟ واخبروني عما تجب الزكاة فيه ونصبها ومقاديرها؟ قالوا انظرنا فرجعوا
~~يومهم ذلك فلم يجدوا شيئا مما سألهم عنه في القرآن فقالوا لم نجده في
~~القرآن قال فكيف ذهبتم إليه؟ قالوا لان النبي صلى الله عليه وسلم فعله
~~وفعله المسلمون بعده فقال لهم فكذلك الرجم وقضاء الصوم فان النبي صلى الله
~~عليه وسلم رجم ورجم خلفاؤه بعده والمسلمون وأمر النبي صلى الله عليه وسلم
~~بقضاء الصوم دون الصلاة وفعل ذلك نساؤه ونساء أصحابه.
# إذا ثبت هذا فمعنى PageV10P156 الرجم ان يرمى بالحجارة وغيرها حتى يموت
~~بذلك قال ابن المنذر اجمع أهل العلم على ان المرجوم يداوم عليه الرجم حتى
~~يموت ولان اطلاق الرجم يقتضي القتل به لقوله تعالى (لتكونن من المرجومين)
~~وقد رجم رسول الله صلى الله عليه وسلم اليهوديين للذين زنيا وماعزا
~~والغامدية حتى ماتوا (الفصل الثاني) انه يجلد ثم يرجم في احدى الروايتين
~~فعل ذلك علي رضي الله عنه وبه قال ابن عباس وأبي بن كعب وأبو ذر رضي الله
~~عنهم واختاره وذكر ذلك أبو بكر عبد العزيز عنهم وبه قال الحسن وداود وابن
~~المنذر (والرواية الثانية) يرجم ولا يجلد روي عن عمر وعثمان انهما رجما ولم ms4429
~~يجلدا وروي عن ابن مسعود انه قال إذا اجتمع حدان لله فيهما القتل احاط
~~القتل بذلك وبهذا قال النخعي والزهري والاوزاعي ومالك والشافعي وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي واختاره الجوزجاني والاثرم ونصراه في سننهما لان جابرا روى ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم رجم ماعزا ولم يجلده ورجم الغامدية ولم يجلدها
~~وقال (واغد يا أنيس إلى إمرأة هذا فان اعترفت فارجمها) متفق عليه ولم يأمره
~~بجلدها وكان هذا آخر الامرين من رسول الله صلى الله عليه وسلم فيجب تقديمه،
~~قال الاثرم سمعت ابا عبد الله يقول في حديث عبادة انه اول حديث نزل وان
~~حديث ماعز بعده رجمه رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم يجلده وعمر رجم ولم
~~يجلد ونقل عنه اسماعيل بن سعيد نحو هذا ولانه حد فيه قتل فلم يجتمع معه جلد
~~كالردة ولان الحدود إذا اجتمعت PageV10P157 وفيها قتل سقط ما سواه فالحد
~~الواحد اولى ووجه الرواية الاولى قوله تعالى (الزانية والزاني فاجلدوا كل
~~واحد منهما مائه جلدة) وهذا عام ثم جاءت السنة بالرجم في حق الثيب والتغريب
~~في حق البكر
# فوجب الجمع بينهما والى هذا اشار علي بقوله جلدتها بكتاب الله ورجمتها
~~بسنة رسول الله وقد صرح النبي صلى الله عليه وسلم بقوله في حديث عبادة
~~(والثيب بالثيب الجلد والرجم) وهذا الصريح الثابت بيقين لا يترك الا بمثله
~~والاحاديث الباقية ليست صريحة فانه ذكر الرجم ولم يذكر الجلد فلا يعارض به
~~الصريح بدليل ان التغريب يجب بذكره في هذا الحديث وليس بمذكور في الآية
~~ولانه زان فيجلد كالبكر ولانه قد شرع في حق البكر عقوبتان الجلد والتغريب
~~فيكون الجلد في مكان التغريب فعلى هذه الرواية يبدأ بالجلد اولا ثم يرجم
~~فان والى بينهما جاز لان اتلافه مقصود فلا تضر الموالاة بينهما وان جلده
~~يوما ثم رجمه في آخر جاز كما فعل علي رضي الله عنه جلد شراحة يوم الخميس ثم
~~رجمها يوم الجمعة (الفصل الثالث) ان الرجم لا يجب الا على المحصن باجماع
~~أهل العلم وفي حديث ms4430 عمران (الرجم حق على من زني وقد احصن) وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم (لا يحل دم امرئ مسلم الا باحدى ثلاث) ذكر منها (أو زنا بعد
~~احصان) (مسألة) (والمحصن من وطئ امرأته في قبلها في نكاح صحيح وهما بالغان
~~عاقلان حران فان اختل شرط منها فلا احصان لواحد منهما) يشترط للاحصان شروط
~~سبعة (احدها) الوطئ في القبل ولا خلاف في اشتراطه لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال (والثيب بالثيب الجلد والرجم) والثيابة تحصل بالوطئ في القبل فوجب
~~اعتباره ولا خلاف في ان النكاح PageV10P158 الخالي عن الوطئ لا يحصل به
~~احصان سواء حصلت فيه خلوة أو وطئ فيما دون الفرج أو في الدبر أو لم يحصل شئ
~~من ذلك لان هذا لا تصير به المرأة ثيبا ولا تخرج به عن حد الابكار الذين
~~حدهم جلد مائة وتغريب عام بمقتضى الخبر ولابد ان يكون وطأ حصل به تغييب
~~الحشفة في الفرج لان ذلك الوطء الذي تتعلق به أحكامه (الثاني) ان يكون في
~~نكاح لان النكاح يسمى احصانا بدليل قوله تعالى (والمحصنات من النساء) يعني
~~المتزوجات ولا خلاف بين اهل العلم في ان وطئ الزنا ووطئ الشبهه لا يصير به
~~الواطئ محصنا ولا نعلم خلافا في ان التسري لا يحصل به الاحصان لواحد منهما
~~لكونه ليس بنكاح ولا تثبت فيه أحكامه.
# (الثالث) ان يكون النكاح صحيحا وهو قول اكثر اهل العلم منهم عطاء وقتادة
~~ومالك والشافعي واصحاب الرأي وقال ابو ثور يحصل الاحصان بالوطئ في نكاح
~~فاسد، وحكي ذلك عن الليث والاوزاعي لان الصحيح والفاسد سواء في أكثر
~~الاحكام من وجوب المهر والعدة وتحريم الربيبة وام المرأة ولحاق الولد فكذلك
~~الاحصان ولنا أنه وطئ في غير ملك فلم يحصل به الاحصان كوطئ الشبهة ولا نسلم
~~ثبوت ما ذكروه من الاحكام وانما ثبت بالوطئ فيه وهذه ثبتت في كل وطئ وليست
~~مختصة النكاح الا ان النكاح ههنا صار شبهة فصار الوطئ فيه كوطئ الشبهة سواء
~~PageV10P159 (الرابع) الحرية وهي شرط في قول جميع ms4431 اهل العلم الا ابا ثور
~~قال: العبد والامة هما محصنان يرجمان إذا زنيا الا ان يكون الاجماع يخالف
~~ذلك، وحكي عن الاوزاعي في العبد تحته حرة هو محصن يرجم إذا زنى، وان كان
~~تحته امة لم يرجم وهذه اقوال تخالف النص والاجماع فان الله تعالى قال (فان
~~أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب) والرجم لا يتنصف
~~وايجابه كله يخالف النص مع مخالفة الاجماع المنعقد قبله الا أن يكون إذا
~~عتقا بعد الاصابة فهذا فيه اختلاف سنذكره ان شاء الله، وقد وافق الاوزاعي
~~على ان العبد إذا وطئ الامة ثم عتقا لم يصيرا محصنين وهو قول الجمهور وزاد
~~فقال في المملوكين: إذا عتقا وهما متزوجان ثم وطئها الزوج لا يصيران محصنين
~~بذلك، وهذا أيضا قول شاذ خالف أهل العلم به فان الوطئ وجد منهما حال
~~كمالهما فحصنهما كالصبيين إذا بلغا (الشرط الخامس والسادس) البلوغ والعقل
~~فلو وطئ وهو صبي أو مجنون ثم بلغ أو عقل لم يكن محصنا.
# هذا قول اكثر أهل العلم وقول الشافعي ومن اصحابه من قال يكون محصنا وكذلك
~~العبد إذا وطئ ثم عتق يصير محصنا لان هذا وطئ يحصل به الاحلال للمطلق ثلاثا
~~فحصل به الاحصان كالموجود حال الكمال ولنا قوله عليه السلام (والثيب بالثيب
~~جلد مائة والرجم) فاعتبر الثيوبة خاصة، ولو كانت
# تحصل قبل ذلك لكان يجب عليه الرجم قبل بلوغه وعقله وهو خلاف الاجماع،
~~ويفارق الاحصان PageV10P160 الاحلال لان اعتبار الوطئ في حق المطلق يحتمل
~~أن يكون عقوبة له بتحريمها عليه حتى يطأها غيره لان هذا مما تأباه الطباع
~~ويشق على النفوس فاعتبره الشارع زجرا عن الطلاق الثلاث، وهذا يستوي فيه
~~العاقل والمجنون بخلاف الاحصان فانه اعتبر لكمال النعمة فان من كملت النعمة
~~في حقه كانت جنايته افحش واحق بزيادة العقوبة والنعمة في العاقل البالغ
~~اكمل (الشرط السابع) ان يوجد الكمال فيهما جمعا (جميعا) حال الوطئ فيطأ
~~الرجل العاقل الحر امرأة عاقلة حرة، وهذا قول أبي حنيفة وأصحابه، ونحوه قول
~~عطاء والحسن وابن ms4432 سيرين والنخعي وقتادة والثوري واسحاق قالوه في الرقيق،
~~وقال مالك: إذا كان أحدهما كاملا صار محصنا إلا الصبي إذا وطئ الكبيرة لم
~~يحصنها، ونحوه عن الاوزاعي، واختلف عن الشافعي فقيل له قولان (احدهما)
~~كقولنا (والثاني) الكامل يصير محصنا وهو قول ابن المنذر، وذكر ابن ابي موسى
~~نحو ذلك في الارشاد فقال: إذا وطئ الحر البالغ حرة صغيرة في نكاح صحيح صار
~~محصنا دونها وإذا وطئ الصبي الحر الصغير الكبيرة صارت محصنة دونه كما أنه
~~لا يجب على الصغير الحد ويجب على الكبير ولنا انه وطئ لم يحصن احد
~~المتواطئين فلم يحصن الآخر كالتسري ولانه متى كان أحدهما ناقصا لم يكمل
~~الوطئ فلا يحصل به الاحصان كما لو كانا غير كاملين وبهذا فارق ما قاسوا
~~عليه (مسألة) (ويثبت الاحسان للذميين وهل تحصن الذمية مسلما؟ على روايتين)
~~PageV10P161 لا يشترط الاسلام في الاحصان، وبه قال الزهري والشافعي فعلى
~~هذا يكون الذميان محصنين فان تزوج المسلم ذمية فوطئها صارا محصنين وفيه
~~رواية أخرى ان الذمية لا تحصن المسلم، وقال عطاء والنخعي والشعبي ومجاهد
~~والثوري هو شرط في الاحصان فلا يكون الكافر محصنا ولا تحصن الذمية مسلما
~~لان ابن عمر روى ان النبي صلى الله عليه وسلم قال (من أشرك بالله فليس
~~بمحصن) ولانه احصان من شروطه الحرية فكان الاسلام شرطا فيه كاحصان القذف
~~وقال مالك كقولهم إلا ان
# الذمية تحصن المسلم بناء على أصله في انه لا يعتبر الكمال في الزوجين
~~وينبغي ان يكون ذلك قولا للشافعي ولنا ما روى مالك عن نافع عن ابن عمر انه
~~قال: جاء اليهود إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكروا له ان رجلا
~~وامرأة زنيا وذكر الحديث فأمر بهما رسول الله صلى الله عليه وسلم فرجما
~~متفق عليه ولان الجناية بالزنا استوت من المسلم والذمي فيجب ان يستويا في
~~الحد، وحديثهم لم يصح ولا نعرفه في مسند وقيل هو موقوف على ابن عمر ثم
~~يتعين حمله على إحصان القذف جمعا بين الحديثين فان راويهما واحد وحديثنا ms4433
~~صريح في الرجم فيتعين حمل خبرهم على الاحصان الآخر فان قالوا انما رجم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم اليهوديين بحكم التوراة بدليل انه راجعها فلما
~~تبين له ان ذلك حكم الله تعالى عليهم اقامه فيهم وفيها انزل الله سبحانه
~~(انا أنزلنا التوراة فيها هدى ونور يحكم بها النبيون الذين أسلموا
~~PageV10P162 للذين هادوا) قلنا إنما حكم عليهم بما أنزل الله عزوجل إليه
~~بدليل قوله تعالى (وأن احكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم عما جاءك
~~من الحق لكل جعلنا منكم شرعة ومنهاجا) ولانه لا يسوغ للنبي صلى الله عليه
~~وسلم الحكم بغير شريعته ولو ساغ ذلك له ساغ لغيره وانما راجع التوراة
~~لتعريفهم أن حكم التوراة موافق لما يحكم به عليهم وأنهم تاركون شريعتهم
~~مخالفون لحكمهم ثم هذا حجة لنا فان حكم الله في وجوب الرجم ان كان ثابتا في
~~حقهم يجب أن يحكم به عليهم فقد ثبت وجود الاحصان فيهم فانه لا معنى له سوى
~~وجوب الرجم على من زنى منهم بعد وجود شروط الاحصان فيه وإن منعوا ثبوت
~~الحكم في حقهم فلم حكم به النبي صلى الله عليه وسلم؟ ولا يصح القياس على
~~احصان القذف لان من شرطه العفة وليست شرطا ههنا (مسألة) (وإن كان لرجل ولد
~~من امرأة فقال ما وطئتها لم يثبت احصانه ولا يرجم إذا زنى) وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة يرجم لان الولد لا يكون إلا من وطئ فقد حكم بالوطئ
~~ضرورة الحكم بالولد.
# ولنا ان الولد يلحق بامكان الوطئ واحتماله والاحصان لا يثبت الا بحقيقة
~~الوطئ فلا يلزم من ثبوت ما يكتفى فيه بالامكان وجود ما يعتبر فيه الحقيقة
~~وهو أحق الناس بهذا فانه قال لو
# تزوج امرأة بحضرة الحاكم في مجلسه ثم طلقها فيه فأتت بولد لحقه مع العلم
~~بأنه لم يطأها في الزوجية PageV10P163 فكيف يحكم بحقيقة الوطئ مع تحقق
~~انتفائه؟ وهكذا لو كان لامرأة ولد من زوج فأنكرت ان يكون وطئها لم يثبت
~~احصانها لذلك (فصل) ولو شهدت بينة ms4434 الاحصان أنه دخل بزوجته فقال أصحابنا
~~يثبت الاحصان به لان المفهوم من لفظ الدخول كالمفهوم من لفظ المجامعة
~~(وقول) محمد بن الحسن لا يكتفى به حتى تقول جامعها أو باضعها أو نحوها لان
~~الدخول يطلق على الخلوة بها ولهذا تثبت بها أحكامه قال شيخنا وهذا أصح
~~القولين ان شاء الله تعالى، اما إذا قالت جامعها أو باضعها أو نحوه فلا
~~نعلم خلافا في ثبوت الاحصان وكذلك ينبغي إذا قالت وطئها وان قالت باشرها أو
~~مسها أو اصابها أو أتاها فينبغي ان لا يثبت به الاحصان لان هذا يستعمل فيما
~~دون الجماع في الفرج كثيرا فلا يثبت به الاحصان الذي يندرئ بالاحتمال (فصل)
~~وإذا جلد الزاني على أنه بكر ثم بان محصنا رجم لما روى جابر أن رجلا زنى
~~بامرأة فأمر به رسول الله صلى الله عليه وسلم به فجلد الحد ثم أخبر أنه
~~محصن فرجم رواه أبو داود، ولانه ان وجب الجمع بينهما فقد أتى ببعض الواجب
~~فيجب اتمامه وان لم يجب الجمع بينهما تبين أنه لم يأت بالحد الواجب (فصل)
~~وإذا رجم الزانيان غسلا وصلي عليهما ودفنا إذا كانا مسلمين، اما غسلهما
~~ودفنهما فلا خلاف فيه بين أهل العلم، وأكثر أهل العلم يرون الصلاة عليهما
~~قال الامام أحمد سئل علي عن شراحة وكان رجمها فقال اصنعوا بها ما تصنعون
~~بموتاكم وصلى علي عليها وقال مالك من قتله الامام في حد فلا PageV10P164
~~يصلى عليه لان جابرا قال في حديث ماعز فرجم حتى مات فقال له النبي صلى الله
~~عليه وسلم خيرا ولم يصل عليه متفق عليه، ووجه الاول ماروى أبو داود باسناده
~~عن عمران بن الحصين في حديث الجهنية فأمر بها النبي صلى الله عليه وسلم
~~فرجمت ثم أمرهم فصلوا عليها فقال عمر يارسول الله تصلي عليها وقد زنت؟ فقال
~~والذي نفسي بيده لقد تابت توبة لو قسمت بين سبعين من أهل المدينة لوسعتهم
~~وهل وجدت افضل من ان جادت بنفسها؟) ورواه الترمذي وفيه فرجمت وصلي عليها
~~وقال حديث حسن ms4435 صحيح وقال النبي صلى الله عليه وسلم
# (صلوا على من قال لا إله إلا الله) ولانه مسلم لو مات قبل الحد صلي عليه
~~فصلي عليه بعده كالسارق واما حديث ماعز فيحتمل ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~لم يحضره أو اشتغل عنه بأمر أو غير ذلك فلا يعارض مارويناه (مسألة) (وان
~~زنى الحر غير المحصن جلد مائة وغرب عاما إلى مسافة القصر وان كان ثيبا) ولا
~~خلاف في وجوب الجلد على الزاني إذا لم يكن محصنا وقد جاء بيان ذلك في كتاب
~~الله تعالى بقوله سبحانه وتعالى (الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما
~~مائة جلدة) وجاءت لاحاديث عن النبي صلى الله عليه وسلم موافقة لما جاء به
~~الكتاب، ويجب مع الجلد تغريبه عاما في قول الجمهور روي ذلك عن الخلفاء
~~الراشدين وعن أبي وأبي ذر وابن عمر وابن مسعود رضي الله عنهم واليه ذهب
~~عطاء وطاوس وابن أبي ليلى والشافعي وإسحاق وأبو ثور، وقال مالك والاوزاعي
~~يغرب الرجل دون المرأة لان المرأة تحتاج إلى حفظ وصيانة ولانها لا تخلو من
~~التغريب بمحرم أو بغير محرم: لا يجوز بغير محرم لقول رسول الله PageV10P165
~~صلى الله عليه وسلم (لا يحل لامرأه تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر مسيرة
~~يوم وليلة إلا مع ذي محرم) ولان تغريبها بغير محرم اغراء لها بالفجور
~~وتضييع لها وان غربت بمحرم افضى إلى تغريب من ليس بزان ونفي من لاذنب له
~~وان كلفت أجرته ففي ذلك زيادة على عقوبتها بما لم يرد الشرع به كما لو زاد
~~ذلك على الرجل، والخبر الخاص في التغريب انما هو في حق الرجل وكذلك فعل
~~الصحابة رضي الله عنهم والعام يجوز تخصيصه لانه يلزم من العمل بعمومه
~~مخالفة مفهومه فانه دل بمفهومه على أنه ليس على الزاني أكثر من العقوبة
~~المذكورة فيه وايجاب التغريب على المرأة يلزم منه الزيادة على ذلك وفوات
~~حكمه لان الحد وجب زجرا عن الزيادة وفي تغريبها اغراء به وتمكين منه مع أنه
~~قد يخصص في حق ms4436 الثيب باسقاط الجلد في قول الاكثرين فتخصيصه ههنا اولى قال
~~أبو حنيفة ومحمد بن الحسن لا يجب التغريب لان عليا رضي الله عنه قال حسبهما
~~من الفتنة ان ينفيا وعن ابن المسيب ان عمر غرب ربيعة بن أمية بن خلف في
~~الخر إلى خيبر فلحق بهرقل فتنصر فقال عمر لا اغرب مسلما بعد هذا ابدا ولان
~~الله تعالى أمر بالجلد دون التغريب فايجاب التغريب زيادة على النص ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم (البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام) وروى أبو
~~هريرة وزيد بن
# خالد ان رجلين اختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أحدهما ان
~~ابني كان عسيفا على هذا فزنى بامرأته وانني افتديت منه بمائة شاة ووليدة
~~فسألت رجالا من أهل العلم فقالوا إنما على ابنك جلد مائة وتغريب
~~PageV10P166 عام والرجم على امرأة هذا، فقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~(والذي نفسي بيده لاقضين بينكما بكتاب الله: على ابنك جلد مائة وتغريب عام)
~~وجلد ابنه وغربه عاما وأمر أنيسا الاسلمي يأتي امرأة الآخر فان اعترفت
~~رجمها فاعترفت فرجمها متفق عليه وفي الحديث فسألت رجالا من أهل العلم
~~فقالوا انما على ابنك جلد مائة وتغريب عام، وهذا يدل على ان هذا كان مشهورا
~~عندهم من حكم الله وقضاء رسوله صلى الله عليه وسلم وقد قيل ان الذي قال لهم
~~هذا أبو بكر وعمر رضي الله عنهما، ولان التغريب فعله الخلفاء الراشدون ولا
~~يعرف لهم في الصحابة مخالف فكان اجماعا، ولان الخبر يدل على عقوبتين في حق
~~الثيب فكذلك في حق البكر وما رووه عن علي لا يثبت لضعف روايه وإرساله وقول
~~عمر لا اغرب بعده مسلما فلعله أراد تغريبه في الخمر الذي اصابت الفتنة
~~ربيعة فيه.
# قال شيخنا وقول مالك يخالف عموم الخبر والقياس لان ماكان حدا في الرجل
~~يكون حدا في المرأة كسائر الحدود، وقال مالك فيما يقع لي أصح الاقوال
~~وأعدلها، وعموم الخبر مخصوص بخبر النهي عن سفر المرأة بغير محرم، والقياس
~~على سائر ms4437 الحدود لا يصح لانه يستوى الرجل والمرأة في الضرر الحاصل بها
~~بخلاف هذا الحد ويمكن قلب هذا القياس بانه حد فلا تزاد فيه المرأة على ما
~~على الرجل كسائر الحدود (فصل) ويغرب البكر الزاني حولا فان عاد قبل مضي
~~الحول اعيد تغريبه حتى يكمل الحول مسافرا ويبني على ما مضى، ويغرب الرجل
~~إلى مسافة القصر لان ما دونها في حكم الحضر بدليل انه لا يثبت في حقه احكام
~~المسافرين ولا يستبيح شيئا من رخصهم PageV10P167 (مسألة) (وعنه ان المرأة
~~تنفى إلى دون مسافة القصر) وقيل عنه ان خرج معها محرمها نفيت إلى مسافة
~~القصر وان لم يخرج معها محرمها فنقل عن أحمد ان المرأة تغرب إلى مسافة
~~القصر كالرجل وهذا مذهب الشافعي وروي عنه أنها تغرب إلى دون
# مسافة القصر لتقرب من أهلها فيحفظوها، ويحتمل كلام احمد ان لا يشترط في
~~التغريب مسافة القصر فيهما فانه قال في رواية الاثرم ينفى من عمله إلى عمل
~~غيره وقال أبو ثور وابن المنذر لو نفى من قرية إلى قرية اخرى بينهما ميل أو
~~أقل جاز وقال إسحاق يجوز من مصر إلى مصر ونحوه قال ابن أبي ليلى لان النفي
~~ورد مطلقا غير مقدر فيتناول أقل ما يقع عليه الاسم، والقصر يسمى سفرا تجوز
~~فيه صلاة النافلة على الراحة ولا يحبس في البلد الذي نفى إليه وبهذا قال
~~الشافعي وقال مالك يحبس ولنا أنها زيادة لم يرد بها الشرع فلم تشرع
~~كالزيادة على العام (فصل) وإن زنى الغريب غرب إلى بلد غير وطنه وان زنى في
~~البلد الذي غرب إليه غرب منه إلى غير البلد الذي غرب منه لان الامر
~~بالتغريب حيث كان لانه قد انس بالبلد الذي يسكنه (فيبعد) عنه (مسألة)
~~(ويخرج مع المرأة محرمها ليسكنها في موضع ثم ان شاء رجع إذا أمن عليها وان
~~شاء اقام معها حتى يكمل حولها، وإن أبى الخروج معها بذلت له الاجرة) قال
~~اصحابنا: وتبذل من مالها لان هذا من مؤونة سفرها ويحتمل ان لا يجب ms4438 ذلك
~~عليها لان الواجب عليها التغريب بنفسها فلم يلزمها زيادة عليه كالرجل ولان
~~هذا من مؤونة اقامة الحد فلم يلزمها كأجرة الجلاد.
# فعلى هذا تبذل الاجرة من بيت المال وعلى قول اصحابنا إن لم يكن لها مال
~~بذلت PageV10P168 من بيت المال فان ابى محرمها الخروج معها لم يجبر، وإن لم
~~يكن لها محرم غربت مع نساء ثقات والقول في أجرة من يسافر معها منهن كالقول
~~في أجرة المحرم فان اعوز فقال أحمد تنفى بغير محرم وهو قول الشافعي لانه لا
~~سبيل إلى تأخيره فأشبه سفر الهجرة والحج إذا مات المحرم في الطريق، ويحتمل
~~ان يسقط النفي إذا لم تجد محرما كما يسقط سفر الحج إذا لم يكن لها محرم فان
~~تغريبها على هذه الحال اغراء لها بالفجور وتعريض لها للفتنة وعموم الحديث
~~مخصوص بعوم النهي عن سفرها بغير محرم (فصل) ويجب ان يحضر الحد طائفة من
~~المؤمنين لقول الله تعالى (وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين) قال أصحابنا:
~~والطائفة واحد فما فوقه وهذا قول ابن عباس ومجاهد، والظاهر أنهم أرادوا
~~واحدا مع الذي يقيم الحد لان الذي يقيم الحد حاصل ضرورة فيتعين صرف الامر
~~إلى غيره، وقال عطاء
# واسحاق اثنان فان اراد به واحدا مع الذي يقيم الحد فهو كالقول الاول وإن
~~اراد اثنين غيره فوجهه ان الطائفة اسم لما زاد على الواحد واقله اثنان،
~~وقال الزهري ثلاثة لان الطائفة جماعة وأقل الجمع ثلاثة، وقال مالك اربعة
~~لانه العدد الذي يثبت به الزنا وللشافعي قولان كقولي الزهري ومالك، وقال
~~ربيعة خمسة وقال الحسن عشرة وقال قتادة نفر واحتج اصحابنا بقول ابن عباس
~~فان اسم الطائفة يقع على الواحد بدليل قول الله تعالى (وإن طائفتان من
~~المؤمنين اقتتلوا - ثم قال - فأصلحوا بين أخويكم) وقيل في قوله تعالى (ان
~~نعف عن طائفة منكم) إنه محش بن حمير وحده ولا يجب PageV10P169 أن يحضر
~~الامام ولا الشهود وبهذا قال الشافعي وابن المنذر وقال أبو حنيفة ان ثبت
~~الحد ببينة فعليها الحضور والبداءة بالرجم، وإن ثبت ms4439 باعتراف وجب على الامام
~~الحضور والبداءة بالرجم لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال: الرجم رجمان
~~فما كان منه باقرار فأول من يرجم الامام ثم الناس وما كان ببينة فأول من
~~يرجم البينة ثم الناس رواه سعيد باسناده ولانه إذا لم يحضر البينة ولا
~~الامام كان في ذلك شبهة والحد يسقط بالشبهات ولنا ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم امر برجم ماعز والغامدية ولم يحضرهما والحد ثبت باعترافهما وقال (يا
~~أنيس اذهب إلى امرأة هذا فان اعترفت فارجمها) ولم يحضرها ولانه حد فلم يلزم
~~ان يحضره الامام ولا البينة كسائر الحدود ولا نسلم ان تخلفهم عن الحضور ولا
~~امتناعهم من البداءة بالرجم شبهة، وأما قول علي رضي الله عنه فهو على سبيل
~~الاستحباب والفضيلة قال أحمد: سنة الاعتراف ان يرجم الامام ثم الناس ولا
~~نعلم خلافا في استحباب ذلك والاصل فيه قول علي، وقد روي في حديث رواه ابو
~~بكر عن النبي صلى الله عليه وسلم انه رجم امرأة فحفر لها إلى الثندوة ثم
~~رماها بحصاة مثل الحمصة ثم قال (ارموا واتقوا الوجه) رواه ابو داود (مسألة)
~~(وإن كان الزاني رقيقا فحده خمسون جلدة بكل حال ولا يغرب) حد العبد والامة
~~خمسون جلدة بكرين كانا أو ثيبين في قول أكثر العلماء منهم PageV10P170 عمر
~~وعلي وابن مسعود والحسن والنخعي ومالك والاوزاعي وابو حنيفة والشافعي
~~والبتي والعنبري وقال ابن عباس وابو عبيد إن كانا مزوجين فعليهما نصف الحد
~~ولا حد على غيرهما لقول الله تعالى (فإذا أحصن فان أتين بفاحشة فعليهن نصف
~~ما على المحصنات من العذاب) فيدل بخطابه على انه لا حد على غير المحصنات،
~~وقال داود، على الامة نصف الحد إذا زنت بعد ما زوجت، وعلى العبد جلد مائة
~~بكل حال وفي الامة إذا لم تتزوج روايتان (احداهما) لا حد عليها (والاخرى)
~~تجلد مائة لان قول الله تعالى (فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة) عام خرجت
~~منه الامة المحصنة بقوله (فإذا احصن فان أتين بفاحشة فعليهن نصف ما ms4440 على
~~المحصنات من العذاب) فيبقى العبد والامة التي لم تحصن على مقتضى العموم،
~~ويحتمل دليل الامر في الخطاب ان لا حد عليها كقول ابن عباس وقال ابو ثور:
~~إذا لم يحصنا بالتزويج فعليهما نصف الحد، وإن أحصنا فعليهما الرجم لعموم
~~الاخبار فيه ولانه حد لا يتبعض فوجب تكميله كالقطع في السرقة ولنا ما روى
~~ابن شهاب عن عبيدالله بن عبد الله وزيد بن خالد قالوا: سئل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن الامة إذا زنت ولم تحصن فقال (إذا زنت فاجلدوها ثم إن
~~زنت فاجلدوها ثم إن زنت فاجلدوها ثم ان زنت فبيعوها ولو بضفير) متفق عليه
~~قال ابن شهاب: وهذا نص في جلد الامة إذا لم تحصن وهو حجة على ابن عباس
~~وموافقيه وداود وجعل داود عليها مائة إذا لم تحصن وخمسين إذا كانت محصنة
~~خلاف PageV10P171 ما شرع الله تعالى فان الله تعالى ضاعف عقوبة المحصنه على
~~غيرها فجعل الرجم على المحصنة والجلد على الكبر وداود ضاعف عقوبة البكر على
~~المحصنة واتباع شرع الله تعالى أولى، واما دليل الخطاب فقد روي عن ابن
~~مسعود أنه قال احصانها اسلامها وقرأها بفتح الالف ثم دليل الخطاب انما يكون
~~دليلا إذا لم تكن (للتخصيص) بالذكر فائدة سوى اختصاصه بالحكم، ومتى كانت له
~~فائدة أخرى لم يكن دليلا مثل ان يخرج مخرج الغالب أو للتنبيه أو لمعنى من
~~المعاني ولهذا قال الله تعالى (وربائبكم اللاتي في حجوركم) ولم يختص
~~التحريم باللائي في حجورهم وقال (وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم) وحرم
~~حلائل الابناء من الرضاع وأبناء الابناء وقال (ليس عليكم ان تقصروا من
~~الصلاة ان يفتنكم
# الذين كفروا) وابيح القصر بدون الخوف، وأما العبد فلا فرق بينه وبين
~~الامة فالتنصيص على احدهما يثبت حكمه في حق الآخر كما ان قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم (من أعتق شركا له في عبد ثبت حكمه في حق الامة) ثم المنطوق
~~أولى منه على كل حال، واما ابو ثور فخالف نص قوله تعالى (فإذا أحصن فان ms4441
~~أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب) وعمل به فيما لم
~~يتناوله النص وخرق الاجماع في ايجاب الرجم على المحصنات كما خرق داود
~~الاجماع في تكميل الجلد على العبد وتضعيف حد الابكار على المحصنات (فصل)
~~ولا تغريب على عبد ولا أمة وبهذا قال الحسن وحماد ومالك واسحاق وقال الثوري
~~PageV10P172 وابو ثور يغرب نصف عام لقوله تعالى (فعليهن نصف ما على
~~المحصنات من العذاب) وجلد بن عمر مملوكا ونفاه إلى فدك، وعن الشافعي قولان،
~~واحتج من أوجبه بعموم قوله عليه السلام (البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام)
~~ولنا الحديث المذكور في حجتنا ولم يذكر فيه تغريبا ولو كان واجبا لذكره
~~لانه لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة، وحديث علي رضي الله عنه أنه قال:
~~يا أيها الناس أقيموا على ارقائكم الحد من أحصن ومن لم يحصن فان امة لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم زنت فأمرني ان اجلدها فذكر الحديث رواه ابو داود
~~ولم يذكر انه غربها واما الآية فانها حجة لنا فان العذاب المذكور في القرآن
~~مائة جلدة لا غير فينصرف التنصيف إليه دون غيره بدليل انه لم ينصرف إلى
~~تنصيف الرجم ولان التغريب في حق العبد عقوبة لسيده دونه فلم يجب في الزنا
~~كالتغريم ثم بيان ذلك أن العبد لا ضرر عليه في تغريبه لانه غريب في موضعه
~~ويترفه بتغريبه من الخدمة ويتضرر سيده بتفويت خدمته والخطر بخروجه من تحت
~~يده والكلفة في حفظه والانفاق عليه مع بعده عنه فيصير الحد مشروعا في حق
~~غير الزاني والضرر على غير الجاني وما فعل ابن عمر ففي حق نفسه واسقاط حقه
~~وله فعل ذلك من غير زنا ولا جناية فلا يكون حجة في حق غيره (فصل) إذا زنى
~~العبد ثم عتق فعليه حد الرقيق لانه انما يقام عليه الحد الذي وجب عليه ولو
~~زنى PageV10P173 حر ذمي ثم لحق بدار الحرب ثم سبي فاسترق حد حد الاحرار
~~لانه وجب عليه وهو حر، ولو كان احد الزانيين رقيقا والآخر حرا ms4442 فعلى كل واحد
~~منهما حده لان كل واحد منهما انما تلزمه عقوبة جنايته، ولو زني بعد العتق
~~وقبل العلم به فعليه حد الاحرار لانه زنى وهو حر وان اقيم عليه حد الرقيق
~~قبل العلم بحريته ثم علمت بعد تمم عليه حد الاحرار وان عفى السيد عن عبده
~~لم يسقط عنه الحد في قول عامة أهل العلم إلا الحسن فانه قال يصح عفوه وليس
~~بصحيح لانه حق لله تعالى فلا يسقط باسقاط سيده كالعبادات وكالحر إذا عفا
~~عنه الامام (فصل) فان فجر بامة ثم قتلها فعليه الحد وقيمتها وبهذا قال
~~الشافعي وأبو حنيفة وأبو ثور وقال أبو يوسف إذا وجبت عليه قيمتها اسقطت
~~الحد عنه لانه يملكها بغرامته اياها فيكون ذلك شبهة في سقوط الحد ولنا ان
~~الحد وجب عليه فلم يسقط بقتل المزني بها كما لو كانت حرة فغرم ديتها وقوله
~~إنه يملكها غير صحيح لانه انما غرمها بعد قتلها ولم يبق محلا للملك ثم لو
~~ثبت أنه ملكها فانما ملكها بعد وجوب الحد فلم يسقط عنه كما لو اشتراها
~~(مسألة) (وان كان نصفه حرا فحده خمس وسبعون جلدة ويغرب نصف عام ويحتمل ان
~~لا يغرب اما الرجم فلا يجب عليه وان كان محصنا) لان الحرية لم تكمل فيه
~~وعليه نصف حد الحر خمسون جلدة ونصف حد العبد خمس وعشرون PageV10P174 فيكون
~~عليه خمس وسبعون جلدة ويغرب نصف عام نص عليه أحمد ويحتمل ان لا يغرب لان حق
~~السيد في جميعه في كل الزمان ونصيبه من العبد لا تغريب عليه فلا يلزمه ترك
~~حقه في بعض الزمان بما لا يلزمه ولا تأخير حقه بالمهايأة من غير رضاه، وان
~~قلنا بوجوب تغريبه فينبغي ان يكون زمن التغريب محسوبا على العبد من نصيبه
~~الحر وللسيد نصف عام بدلا عنه وما زاد عن الحرية أو نقص عنها فبحساب ذلك،
~~فان كان فيها كسر مثل ان يكون ثلثه حرا فيلزم بمقتضى ما ذكرنا ان يلزمه
~~ثلثا حد الحر وهو ست وستون جلدة وثلثان فينبغي ان ms4443 يسقط
# الكسر لان الحد متى دار بين الوجوب والاسقاط سقط، والمدبر والمكاتب وام
~~الولد بمنزلة القن في الحد لانه رقيق كله وقد روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال (المكاتب عبد ما بقي عليه درهم) (مسألة) (وحد اللوطي كحد
~~الزاني سواء وعنه حده الرجم بكل حال) أجمع أهل العلم على تحريم اللواط وقد
~~ذمه الله تعالى في كتابه وعاب من فعله وذمه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال تعالى (ولوطا إذ قال لقومه أتأتون الفاحشة ما سبقكم بها من أحد من
~~العالمين أئنكم لتأتون الرجال شهوة من دون النساء بل أنتم قوم مسرفون) وروي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (لعن الله من عمل عمل قوم لوط، لعن
~~الله من عمل عمل قوم لوط) واختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في حده فروي
~~عنه ان حده الرجم بكرا كان أو ثيبا وهذا قول علي وابن عباس وجابر بن زيد
~~وعبيدالله ابن معمر والزهري وأبى حبيب وربيعة ومالك وإسحاق وأحد قولي
~~الشافعي (والرواية الثانية) PageV10P175 ان حده حد الزنا وبه قال سعيد بن
~~المسيب وعطاء والحسن والنخعي وقتادة والاوزاعي وأبو يوسف ومحمد ابن الحسن
~~وهو المشهور من قولي الشافعي لان النبي صلى الله عليه وسلم قال (إذا أتى
~~الرجل الرجل فهما زانيان) ولانه ايلاج في فرج آدمي لا ملك له فيه ولا شبهة
~~ملك فكان زنا كالايلاج في فرج المرأة.
# إذا ثبت كونه زنا دخل في عموم الآية والاخبار فيه لانه فاحشة فكان زنا
~~كالفاحشة بين الرجل والمرأة وروي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه أنه أمر
~~بتحريق اللوطي وهو قول ابن الزبير لما روى صفوان بن سليم عن خالد بن الوليد
~~أنه وجد في بعض ضواحي العرب رجلا ينكح كما تنكح المرأة فكتب إلى أبي بكر
~~فاستشار أبو بكر الصحابة فيه فكان علي أشدهم قولا فيه فقال ما فعل هذا إلا
~~امة من الامم واحدة وقد علمتم ما فعل الله بها ارى ان يحرق بالنار ms4444 فكتب أبو
~~بكر إلى خالد فحرقه وقال الحكم وأبو حنيفة لا حد عليه لانه ليس بمحل للوطئ
~~أشبه غير الفرج ووجه الرواية الاولى قول النبي صلى الله عليه وسلم (من
~~وجدتموه يعمل عمل قوم لوط فاقتلوا الفاعل والمفعول به) رواه أبو داود وفي
~~لفظ فارجموا الاعلى والاسفل ولانه اجماع الصحابة رضي الله عنهم فانهم
~~أجمعوا على قتله وانما اختلفوا في صفته واحتج أحمد بعلي رضي الله عنه أنه
~~كان يرى رجمه ولان الله تعالى عذب قوم لوط بالرجم
# فينبغي ان يعاقب من فعل فعلهم بمثل عقوبتهم وقول من اسقط الحد عنه يخالف
~~النص والاجماع وقياس الفرج على غيره لا يصح لما بينهما من الفرق.
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين ان يكون في مملوك له PageV10P176 أو أجنبي لان
~~الذكر ليس بمحل لوطئ الذكر فلا يؤثر ملكه له، ولو وطئ زوجته أو مملوكته في
~~دبرها كان محرما ولا حد فيه لان المرأة محل للوطئ في الجملة وقد ذهب بعض
~~العلماء إلى حله فكان ذلك شبهة مانعة من الحد بخلاف التلوط (مسألة) (ومن
~~أتى بهيمة فحده حد اللوطي عند القاضي واختار الخرقي وأبو بكر أنه يعزر
~~وتقتل البهيمة) اختلفت الرواية عن أحمد في الذي يأتي البهيمة فروي عنه أنه
~~يعزر ولا حد عليه اختاره الخرقي وأبو بكر وروي ذلك عن ابن عباس وعطاء
~~والشعبي والنخعي والحكم ومالك والثوري وأصحاب الرأي وإسحاق وهو قول الشافعي
~~(والرواية الثانية) حكمه حكم اللائط سواء، وقال الحسن حده حد الزاني وعن
~~ابي سلمة بن عبد الرحمن يقتل هو والبهيمة لقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم (من أتى بهيمة فاقتلوه واقتلوها معه) رواه أبو داود.
# ووجه الرواية الاولى أنه لم يصح فيه نص ولا يمكن قياسه على الوطئ في فرج
~~الآدمي لانه لاحرمة لها وليس بمقصود يحتاج في الزجر عنه إلى الحد فان
~~النفوس تعافه وعامتها تنفر منه فيبقى على الاصل في انتفاء الحد والحديث
~~يرويه عمر وبن أبي عمر ولم يثبته احمد وقال الطحاوي هو ضعيف ms4445 ومذهب ابن عباس
~~خلافه وهو الذي روى عنه قال ابو داود هذا يضعف الحديث عنه قال اسماعيل بن
~~سعيد سألت PageV10P177 أحمد عن الرجل يأتي البهيمة فوقف عندها ولم يثبت
~~حديث عمرو بن أبي عمرو في ذلك ولان الحد يدرأ بالشبهات فلا يجوز ان يثت
~~بحديث فيه هذه الشبهة والضعف لكنه يعزر ويبالغ في تعزيره لانه وطئ في فرج
~~محرم لا شبهة له فيه لم يوجب الحد فاوجب التعزير كوطئ الميتة (فصل) وتقتل
~~البهيمة وهذا قول أبي سلمة بن عبد الرحمن وأحد قولي الشافعي وسواء كانت
~~مملوكة له أو لغيره مأكولة أو غير مأكولة، وذكر ابن أبي موسى في الارشاد في
~~وجوب قتلها روايتين وقال أبو بكرالاختيار قتلها وان تركت فلا بأس، وقال
~~الطحاوي ان كانت مأكولة ذبحت وإلا لم
# تقتل وهذا القول الثاني للشافعي لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ذبح
~~الحيوان لغير مأكلة.
# ووجه الاول الحديث المذكور وفيه الامر بقتل البهيمة فلم يفرق بين كونها
~~مأكولة وغير مأكولة ولا بين ملكه وملك غيره، فان قيل الحديث ضعيف ولم
~~يعملوا به في قتل الفاعل الجاني ففي حق حيوان لا جناية منه اولى، قلنا إنما
~~لم يعمل به في قتل الفاعل على إحدى الروايتين لوجهين (أحدهما) لانه حد
~~والحد يدرأ بالشبهات وهذا اتلاف مال فلا تؤثر الشبهة فيه (الثاني) أنه
~~اتلاف آدمي وهو أعظم المخلوقات حرمة فلم يجز التهجم على اتلافه إلا بدليل
~~في غاية القوة ولا يلزم مثل هذا في اتلاف مال ولا حيوان سواه، فعلى هذا ان
~~كان الحيوان للفاعل ذهبت هدرا وان كان لغيره فعلى الفاعل غرامته لانه سبب
~~اتلافه فيضمنه كما لو نصب له شبكة فتلف بها PageV10P178 (مسألة) (وكره احمد
~~أكل لحمها وهل يحرم؟ على وجهين) وللشافعي أيضا في ذلك وجهان (أحدهما) يحل
~~أكلها لقول الله تعالى (احلت لكم بهيمة الانعام) ولانه حيوان ذبحه من هو
~~أهل للذكاة يجوز اكله فاشبه ما لو لم يفعل به هذا الفعل ولكن يكره أكله
~~لشبهة التحريم (والثاني) لا ms4446 يحل أكلها لما روي عن ابن عباس أنه قيل له ما
~~شأن البهيمة؟ قال ما اراه قال ذلك إلا انه كره أكلها وقد فعل بها هذا
~~الفعل، ولانه حيوان يجب قتله لحق الله تعالى فلم يجز أكله كسائر المقتولات،
~~واختلف في علة قتلها فقيل انما قتلت لئلا يعير فاعلها ويذكر برؤيتها وقد
~~روى ابن بطة باسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (من وجدتموه على
~~بهيمة فاقتلوه واقتلوا البهيمة) قالوا يا رسول الله ما بال البهيمة.
# قال (لا يقال هذه وهذه) وقيل لئلا تلد خلقا مشوها وقيل لئلا تؤكل واليه
~~اشار ابن عباس في تعليله ولا يجب قتلها حتى يثبت هذا العمل بها ببينة فاما
~~ان اقر الفاعل فان كانت البهيمة له ثبت باقراره وان كانت لغيره لم يجز
~~قتلها بقوله لانه اقرار على ملك غيره فلم يقبل كما لو اقر بها لغير مالكها
~~وهل يثبت هذا بشاهدين عدلين واقرار مرة ويعتبر فيه ما يعتبر في الزنا على
~~وجهين نذكرهما في موضعهما ان شاء الله تعالى (فصل) قال الشيخ رحمه الله
~~(ولا يجب الحد إلا بشروط ثلاثة (أحدها) أن يطأ
# في الفرج قبلا أو دبرا). PageV10P179 لا خلاف بين أهل العلم في أن من وطئ
~~امرأة في قبلها حراما لاشبهة له في وطئها أنه يجب عليه حد الزنا إذا كملت
~~شروطه والوطئ في الدبر مثله في كونه زنا لانه وطئ في فرج امرأة لا ملك له
~~ولا شبهة ملك فكان زنا كالوطئ في القبل، ولان الله تعالى قال (واللاتي
~~يأتين الفاحشة من نسائكم) الآية ثم بين النبي صلى الله عليه وسلم أنه قد
~~جعل لهن سبيلا (البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام) والوطئ في الدبر فاحشة
~~لقول الله تعالى في قوم لوط (أتأتون الفاحشة؟) يعني الوطئ في ادبار الرجال
~~ويقال أول ما بدأ قوم لوط بوطئ النساء في أدبارهن ثم صاروا إلى ذلك في
~~الرجال (مسألة) (وأقل ذلك تغييب الحشفة في الفرج) لان أحكام الوطئ تتعلق به
~~ولا تتعلق ms4447 بما دونه (مسألة) (وان وطئ دون الفرج فلا حد عليه) لما روى ابن
~~مسعود أن رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال إني وجدت امرأة في
~~البستان فأصبت منها كل شئ غير أني لم أنكحها فافعل بي ما شئت فقرأ عليه
~~(وأقم الصلاة طرفي النهار وزلفا من الليل ان الحسنات يذهبن السيئات) الآية
~~رواه النسائي وعليه التعزير لانه معصية ليس فيها حد ولا كفارة فأشبه ضرب
~~الناس والتعدي عليهم وظاهر الحديث يدل على أنه لا تعزير عليه إذا جاء
~~تائبا، لان النبي صلى الله عليه وسلم لم يفعله، ويفارق ضرب الناس والتعدي
~~عليهم لانه حق آدمي PageV10P180 (مسألة) (وان أتت المرأة المرأة فلا حد
~~عليهما) إذا تدالكت امرأتان فهما ملعونتان لما روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال (إذا أتت المرأة المرأة فهما زانيتان) ولاحد عليهما لان لا
~~يتضمن إيلاجا فأشبه المباشرة دون الفرج وعليهما التعزير لانه زنا لا حد فيه
~~فأشبه مباشرة الرجل المرأة من غير جماع.
# (فصل) ولو وجد رجل مع امرأة يقبل كل واحد منهما صاحبه ولم يعلم هل وطئها
~~أولا فلا حد عليهما، وفان قالا نحن زوجان واتفقا على ذلك فالقول قولهما،
~~وبه قال الحكم وحماد والشافعي
# وأصحاب الرأي، فان شهد عليهما بالزنا فقالا نحن زوجان فقيل عليهما الحد
~~ان لم تكن بينة بالنكاح وبه قال أبو ثور وابن المنذر لان الشهادة بالزنا
~~تنفى كونهما زوجين فلا تبطل بمجرد قولهما ويحتمل ان لا يجب الحد إذا لم
~~يعلم كونها أجنبية منه لان ما ادعياه محتمل فيكون ذلك شبهة كما لو شهد عليه
~~بالسرقة فادعى أن المسروق ملكه.
# (فصل) الثاني انتفاء الشبهة فان وطئ (جارية) ولده أو جارية له فيها شرك
~~أو لولده فلا حد عليه، وجملة ذلك أن من وطئ جارية ولده فانه لا حد عليه في
~~قول أكثر اهل العلم منهم مالك وأهل المدينة والاوزاعي والشافعي وأصحاب
~~الرأي وقال ابو ثور وابن المنذر عليه الحد إلا ان يمنع منه اجماع لانه وطئ ms4448
~~في غير ملك اشبه وطئ جارية ابيه PageV10P181 ولنا انه وطئ تمكنت الشبهة منه
~~فلا يجب به الحد كوطئ الامة المشتركة، والدليل على تمكن الشبهة قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم (انت ومالك لابيك) فأضاف مال ولده إليه وجعله له فإذا
~~لم تثبت حقيقة الملك فلا اقل من جعله شبهة دارئة للحد الذي يندرئ بالشبهات
~~ولان القائلين بانتفاء الحد في عصر مالك والاوزاعي ومن وافقهما قد اشتهر
~~قولهم ولم يعرف لهم مخالف فكان ذلك إجماعا وكذلك ان كان لولده فيها شرك لما
~~ذكرنا ولا حد على الجارية لان الحد انتفى عن الواطئ لشبهة الملك فينتفي عن
~~الموطوءة كوطئ الجارية المشتركة ولان الملك من قبيل المتضايفات إذا ثبت في
~~احد المتضايفين ثبت في الآخر فكذلك شبهته ولا يصح القياس على وطئ جارية
~~الاب لانه لاملك للولد فيها ولا شبهة ملك بخلاف مسئلتنا وحكي عن ابن ابي
~~موسى قول في وطئ جارية الاب والام انه لا يحد لانه لا يقطع بسرقة ماله اشبه
~~الاب والاول اصح وعليه عامة اهل العلم فيما علمنا (فصل) ولا يجب الحد بوطئ
~~جارية مشتركة بينه وبين غيره وبه قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي وقال ابو
~~ثور يجب.
# ولنا انه فرج له فيه ملك فلا يجد بوطئه كالمكاتبة والمرهونة (مسألة) (أو
~~وجد امرأة نائمة على فراشه ظنها امرأته أو جاريته، أو (دعا) الضرير امرأته
~~أو جاريته فأجابه غيرها فوطئها فلا حد عليه) PageV10P182 وجملة ذلك ان من
~~زفت إليه غير زوجته وقيل له هذه زوجتك فوطئها يعتقدها زوجته فلا حد عليه لا
~~نعلم فيه خلافا.
# وان لم يقل له هذه زوجتك أو وجد على فراشه امرأة ظنها امرأته أو جاريته
~~فوطئها أو دعا زوجته فجاءته غيرها فوطئها يظنها المدعوة أو اشتبه عليه ذلك
~~لعماه يعتقدها زوجته فلا حد عليه وبه قال الشافعي، وحكي عن ابي حنيفة ان
~~عليه الحد لانه وطئ في محل لا ملك له فيه ولنا انه وطئ اعتقد إباحته بما
~~تعذر مثله فيه فأشبه مالو قيل له ms4449 هذه زوجتك ولان الحدود تدرأ بالشبهات وهذه
~~من أعظمها، فأما ان دعا محرمة عليه فأجابه غيرها فوطئها يظنها المدعوة
~~فعليه الحد سواء كانت المدعوة ممن له شبهة كالجارية المشتركة أو لم يكن
~~لانه لا يعذر بهذا فأشبه ما لو قتل رجلا يظنه ابنه فبان اجنبيا.
# (مسألة) (أو وطئ في نكاح مختلف في صحته أو وطئ امرأته في دبرها أو حيضها
~~أو نفاسها) لا يجب الحد بالوطئ في نكاح مختلف في صحته كنكاح المتعة والشغار
~~والنكاح بلا ولي والتحليل والنكاح بغير شهود ونكاح الاخت في عدة اختها
~~والخامسة في عدة الرابعة والبائن: ونكاح المجوسية وهذا قول اكثر اهل العلم
~~لان الاختلاف في إباحة الوطئ فيه شبهة والحدود تدرأ بالشبهات وحكي عن ابن
~~حامد وجوب الحد بالوطئ في النكاح بلا ولي والمذهب الاول قال ابن المنذر
~~اجمع PageV10P183 كل من نحفظ عنه من اهل العلم ان الحدود تدرأ بالشبهات
~~وكذلك ان وطئ امرأته في دبرها أو جاريته فهو محرم ولا يجب به الحد لان
~~المرأة محل للوطئ في الجملة، وقد ذهب بعض العلماء إلى حله فكان ذلك شبهة
~~مانعة من الحد والوطئ في الحيض والنفاس صادف ملكا فكان شبهة (مسألة) (ولا
~~حد على من لم يعلم بتحريم الزنا) قال عمر وعلي وعثمان لا حد إلا على من
~~علمه وهو قول عامة اهل العلم فان ادعى الجهل بالتحريم وكان يحتمل ان يجهله
~~كحديث العهد بالاسلام والناشئ ببادية قبل منه لانه يجوز ان يكون صادقا وان
~~كان ممن لا يخفى عليه ذلك كالمسلم الناشئ بين المسلمين واهل العلم لم يقبل
~~لان تحريم الزنا لا يخفى
# على من هو كذلك فقد علم كذبه فان ادعى الجهل بفساد نكاح باطل قبل قوله
~~لان عمر قبل قول المدعي الجهل بتحريم النكاح في العدة ولان مثل هذا يجهل
~~كثيرا ويخفى على غير اهل العلم.
# (مسألة) (أو اكره على الزنا فلا حد عليه وقال اصحابنا إن اكره الرجل فزنى
~~حد) لا يجب الحد على مكرهة على الزنا في قول عامة ms4450 أهل العلم روي ذلك عن عمر
~~والزهري وقتادة والثوري والشافعي واصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم (عفي لامتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا
~~عليه) رواه النسائي وعن عبد الجبار بن وائل عن ابيه ان امرأة استكرهت على
~~عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فدرأ عنها الحد رواه الاثرم قال واتي عمر
~~باماء من اماء PageV10P184 الامارة استكرههن غلمان من غلمان الامارة فضرب
~~الغلمان ولم يضرب الاماء، وروى سعيد باسناده عن طارق بن شهاب قال: اتي عمر
~~بامرأة قد زنت قالت اني كنت نائمة فلم استيقظ الا برجل قد جثم علي فخلى
~~سبيلها ولم يضربها ولان هذه شبهة والحدود تدرأ بالشبهات ولا فرق بين
~~الاكراه بالالجاء وهو أن يغلبها على نفسها وبين الاكراه بالتهديد بالقتل
~~ونحوه نص عليه احمد في راع جاءته امرأة قد عطشت فسألته ان يسقيها فقال لها
~~امكنيني من نفسك قال هذه مضطرة، وقد روي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه ان
~~امرأة استسقت راعيا فأبى ان يسقيها الا ان تمكنه من نفسها ففعلت فرفع ذلك
~~إلى عمر فقال لعلي ما ترى فيها؟ قال انها مضطرة فأعطاها عمر شيئا وتركها،
~~فان اكره الرجل فزنى فقال اصحابنا عليه الحد وبه قال محمد بن الحسن وابو
~~ثور لان الوطئ لا يكون الا بالانتشار والاكراه ينافيه فإذا وجد الانتشار
~~انتفى الاكراه فيلزمه الحد كما لو اكره على غير الزنا فزنى، وقال ابو حنيفة
~~ان اكرهه السلطان فلا حد عليه وان اكرهه غيره حد استحسانا، وقال الشافعي
~~وابن المنذر لا حد عليه لعموم الخبر ولان الحدود تدرأ بالشبهات والاكراه
~~شبهة فيمنع الحد كما لو كانت امرأة، يحققه ان الاكراه إذا كان بالتخويف أو
~~بمنع ما تفوت حياته بمنعه كان الرجل فيه كالمرأة فإذا لم يجب عليها الحد لم
~~يجب عليه، وقولهم ان التخويف ينافي الانتشار لا يصح لان التخويف بترك الفعل
~~والفعل لا يخاف منه فلا يمنع ذلك وهذا أصح الاقوال ان شاء الله ms4451 تعالى
# (مسألة) (وان وطئ ميتة أو ملك امة أو اخته من الرضاع فوطئها فهل يحد أو
~~يعزر؟ على وجهين) PageV10P185 إذا وطئ ميتة فعليه الحد في أحد الوجهين وهو
~~قول الاوزاعي لانه وطئ في فرج آدمية أشبه وطئ الحية ولانه اعظم ذنبا واكثر
~~اثما لانه انضم إلى فاحشته هتك حرمة الميتة (الثاني) لا حد عليه وهو قول
~~الحسن، قال ابو بكر وبهذا اقول لان الوطئ في الميتة كلا وطئ لانه عوض
~~مستهلك ولانها لا يشتهى مثلها وتعافها النفس فلا حاجة إلى تسرع (شرع)
~~الزاجر عنها، واما إذا ملك أمة (أمه) أو أخته من الرضاع فوطئها فذكر القاضي
~~عن أصحابنا ان عليه الحد لانه فرج لا يستباح بحال فوجب الحد بالوطئ فيه
~~كفرج الغلام وقال بعض أصحابنا لا حد فيه وهو قول اصحاب الرأي، الشافعي لانه
~~وطئ في فرج مملوك له يملك المعاوضة عنه وأخذ صداقه فلم يجب الحد عليه كالوط
~~في الجارية المشتركة فاما ان اشترى ذات محرمه من النسب ممن يعتق عليه
~~ووطئها فعليه الحد لا نعلم فيه خلافا لان الملك لا يثبت فيها فلم توجد
~~الشبهة (مسألة) (وإن وطئ في نكاح مجمع على بطلانه كنكاح المزوجة والمعتدة
~~والخامسة وذوات المحارم من النسب والرضاع فعليه الحد) إذا تزوج ذات محرمه
~~فالنكاح باطل بالاجماع فان وطئها فعليه الحد في قول اكثر أهل العلم منهم
~~الحسن وجابر بن زيد ومالك والشافعي وابو يوسف ومحمد واسحاق، وقال ابو حنيفة
~~والثوري لا حد عليه لانه وطئ تمكنت الشبهة منه فلم يوجب الحد كما لو اشترى
~~أخته من الرضاع ثم وطئها وبيان الشبهة انه قد وجدت صورة المبيح وهو عقد
~~النكاح الذي هو سبب للاباحة فإذا لم يثبت PageV10P186 حكمه وهو الاباحة
~~بقيت صورته دارئة للحد الذي يندرئ بالشبهات.
# ولنا انه وطئ في فرج امرأة مجمع على تحريمه من غير ملك ولا شبهة ملك
~~والواطئ من أهل الحد عالم بالتحريم فلزمه الحد كما لو لم يوجد العقد، وصورة
~~المبيح انما تكون شبهة إذا كانت صحيحة والعقد ms4452 ههنا باطل محرم وفعله جناية
~~تقتضي العقوبة انضمت إلى الزنا فلم تكن شبهة كما لو اكرهها
# وعاقبها ثم زنى بها ثم يبطل بالاستيلاء عليها فان الاستيلاء سبب للملك في
~~المباحات وليس بشبهة، وأما إذا اشترى أخته من الرضاع فهو ممنوع وإن سلمناه
~~فان الملك المقتضي للاباحة صحيح ثابت وانما تخلفت الاباحة لمعارض بخلاف
~~مسئلتنا فان المبيح غير موجود فان عقد النكاح باطل والملك به غير ثابت
~~فالمقتضي معدوم فهو كما لو اشترى خمرا فشربه، إذا ثبت هذا فاختلف في الحد
~~فروي عن احمد انه يقتل على كل حال وبهذا قال جابر بن زيد واسحاق وابو أيوب
~~وابن أبي خيثمة، وروى اسماعيل بن سعيد عن احمد في رجل تزوج امرأة ابيه فقال
~~يقتل ويؤخذ ماله إلى بيت المال (والرواية (الثانية) حده حد الزنا وبه قال
~~الحسن ومالك والشافعي لعموم الآية والخبر، ووجه الاولى ما روى البراء قال:
~~لقيت عمي ومعه الراية فقلت إلى أين تريد؟ فقال بعثني رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إلى رجل تزوج امرأة ابيه من بعده ان ضرب عنقه وآخذ ماله رواه ابو
~~داود والجوزاني والترمذي، وقال حديث حسن وسمى الجوزجاني عمه الحارث بن
~~عمرو، وروى الجوزجاني وابن ماجه باسنادهما إلى ابن عباس قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم (من وقع على ذات محرم فاقتلوه) ورفع إلى الحجاج رجل
~~اغتصب اخته على نفسها فقال احبسوه وسلوا من ههنا من اصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فسألوا عبد الله ابن ابي مطرف فقال: سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول (من تخطى المؤمنين فخطوا رأسه بالسيف) وهذه
~~PageV10P187 الاحاديث مما ورد في الزنا فتقدم، والقول فيمن زنى بذات محرمه
~~من غير عقد كالقول فيمن وطئها بعد العقد (فصل) وكل عقد اجمع على بطلانه
~~كنكاح الخامسة أو مزوجة أو معتدة أو نكاح المطلقة ثلاثا إذا وطئ فيه عالما
~~بالتحريم فهو زنا موجب للحد المشروع فيه قبل العقد، وبه قال الشافعي وقال
~~أبو حنيفة وصاحباه لا حد ms4453 فيه لما ذكروه فيما إذا عقد على ذوات محارمه.
# وقال النخعي يجلد مائة ولا ينفى ولنا ما ذكرناه فيما مضى وروى ابو نصر
~~المروزي باسناده عن عبيد بن نضيلة قال: رفع إلى عمر بن الخطاب امرأة تزوجت
~~في عدتها فقال هل علمتها؟ قالا لا قال لو علمتما لرجمتكما فجلده اسواطا ثم
~~فرق بينهما، وروى ابو بكر باسناده قال: رفع إلى علي عليه السلام أمرأة
~~تزوجت ولها زوج كتمته فرجمها وجلد زوجها الاخير مائة جلدة، فان لم يعلم
~~تحريم ذلك فلا حد عليه لعذر الجهل ولذلك
# درأ عمر عنهما الحد لجهلهما.
# (مسألة) (أو استأجر امرأة للزنا أو لغيره فزنى بها أو زني بامرأة له
~~عليها القصاص أو بصغيرة أو مجنونة أو بامرأة ثم تزوجها أو بأمة ثم اشتراها
~~أو امكنت العاقلة البالغة من نفسها مجنونا أو صغيرا فوطئها فعليهم الحد)
~~إذا استأجر امرأة لعمل شئ فزنى بها أو استأجرها ليزني بها وفعل ذلك أو زنى
~~بامرأة ثم تزوجها أو بأمة ثم اشتراها فعليهما الحد، وبه قال أكثر أهل العلم
~~وقال ابو حنيفة لا حد عليهما في هذه المواضع إلا إذا استأجرها لعمل شئ لان
~~ملكه لمنفعتها شبهة دارئة للحد ولا يحد بوطئ امزأة هو مالك لها.
~~PageV10P188 ولنا عموم الآية والاخبار ووجود المعنى المقتضى لوجوب الحد،
~~وقوله ان ملكه لمنفعتها شبهة لا يصح فانه إذا لم يسقط عنه الحد ببذلها
~~نفسها له ومطاوعتها إياه فلان لا يسقط بملك محل آخر اولى وأما إذا استأجر
~~امرأة للزنا لم تصح الاجارة فوجود ذلك كعدمه فأشبه وطئ من لم يستأجرها،
~~وأما إذا زنى بامرأة له عليها قصاص فعليه الحد لانه وطئ في غير ملك ولا
~~شبهة ملك أشبه ما لو لم يكن له عليها قصاص وكما لو كان له عليها دين، واما
~~إذا زنى بامرأة ثم تزوجها أو بأمة ثم اشتراها فانه ما وجب عليه الحد بوطئ
~~مملوكته ولا زوجته وإنما وجب بوطئ اجنبية فتغير حالها لا يسقطه كما لو
~~ماتت، وأما إذا أمكنت المكلفة ms4454 من نفسها صغيرا أو مجنونا فوطئها أو استدخلت
~~ذكر نائم فعليها الحد دونه، وقال ابو حنيفة لا حد عليها لان فعل الصبي
~~والمجنون ليس زنا فلم يجب عليها الحد إذا أمكنته منه كما لو أمكنته من
~~ادخال أصبعه في فرجها.
# ولنا أن سقوط الحد عن احد الواطئين لمعنى يخصه لا يوجب سقوطه عن الآخر
~~كما لو زنى المستأمن بمسلمة أو زنى بمجنونة أو نائمة، وقولهم ليس بزنا لا
~~يصح لانه لا يلحق به النسب وانما لم يجب الحد عليه لعذره وزوال تكليفه،
~~وكذلك الحكم في الرجل يظن ان المرأة زوجته فيطؤها وهي تعلم أنه أجنبي وفي
~~المرأة تظنه زوجها وهو يعلم أنها أجنبية
# (فصل) فأما الصغيرة فان كانت ممن يمكن وطؤها فهو زنا يوجب الحد لانها
~~كالكبيرة في ذلك وان كانت ممن لا تصلح للوطئ ففيها وجهان كالميتة على ما
~~ذكرنا، وقال القاضي لا حد على من وطئ صغيرة لم تبلغ تسعا لانها لا ينتهي
~~مثلها أشبه ما لو أدخل اصبعه في فرجها، وكذلك لو استدخلت المرأة ذكر صبي لم
~~يبلغ عشرا فلا حد عليها.
# قال شيخنا والصحيح انه متى وطئ من امكن وطؤها PageV10P189 أو امكنت
~~المرأة من يمكنه الوطئ فوطئها أن الحد يجب على المكلف منهما ولا يصح تحديد
~~ذلك بتسع ولا عشر لان التحديد انما يكون بالتوقيف ولا توقيف في هذا، وكون
~~التسع وقتا لامكان الاستمتاع غالبا لايمنع وجوده قبله كما ان البلوغ يوجد
~~في خمس عشرة عاما غالبا ولا يمنع من وجوده قبله (فصل) الثالث ان يثبت الزنا
~~ولا يثبت الا بأحد شيئين (أحدهما) ان يقر اربع مرات في مجلس أو مجالس وهو
~~بالغ عاقل ويصرح بذكر حقيقة الوطئ ولا ينزع عن اقراره حتى يتم الحد، لا
~~يثبت الزنا الا باقرار أو بينة فان ثبت باقرار اعتبر اقرار اربع مرات وبهذا
~~قال الحكم وابن ابي ليلى واصحاب الرأي، وقال الحسن وحماد ومالك والشافعي
~~وأبو ثور وابن المنذر يحد باقراره مرة لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم ms4455
~~(واغد يا أنيس إلى امرأة هذا فان اعترفت فارجمها) واعتراف مرة اعتراف وقد
~~أوجب عليها الرجم به ورجم الجهنية وانما اعترفت مرة، وقال عمران الرجم حق
~~واجب على من زنى وقد أحصن إذا قامت البينة أو كان الحبل أو الاعتراف ولانه
~~حق فثبت باعتراف مرة كالاقرار بالقتل ولنا ما روى أبو هريرة قال اتى رجل من
~~الاسلميين رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو في المسجد فقال يا رسول الله
~~اني زنيت فأعرض عنه فتنحى تلقاء وجهه فقال يا رسول الله اني زنيت فأعرض عنه
~~حتى ثنى ذلك أربع مرات فلما شهد على نفسه أربع شهادات دعاه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال (أبك جنون - قال لا - قال هل أحصنت؟ - قال نعم فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم - ارجموه) متفق عليه PageV10P190 ولو وجب
~~الحد بمرة لم يعرض عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم لانه لا يجوز ترك حد
~~وجب لله تعالى، وروى نعيم بن هزال حديثه وفيه حتى قالها أربع مرات فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم (انك قد قلتها أربع مرات
# فبمن؟) قال بفلانة رواه ابو داود وهذا تعليل منه يدل على أن اقرار الاربع
~~هو الموجب، وروى ابو برزة الاسلمي ان ابا بكر الصديق قال له عند النبي صلى
~~الله عليه وسلم ان أقررت اربعا رجمك رسول الله صلى الله عليه وسلم وهذا يدل
~~من وجهين (أحدهما) أن النبي صلى الله عليه وسلم أقره على هذا ولم ينكره
~~فكان بمنزلة قوله لانه لا يقر على الخطأ (الثاني) أنه قد علم هذا من حكم
~~النبي صلى الله عليه وسلم لولا ذلك ما تجاسر على قوله بين يديه، فأما
~~أحاديثهم فان الاعتراف لفظ للمصدر يقع على القليل والكثير وحديثنا يفسره
~~ويبين أن الاعتراف الذي يثبت به كان أربعا (فصل) وسواء كان في مجلس واحد أو
~~مجالس متفرقة، قال الاثرم سمعت ابا عبد الله يسأل عن الزاني يردد أربع
~~مرات؟ قال نعم على حديث ماعز هو احوط، ms4456 قلت له في مجلس واحد أو في مجالس
~~شتى؟ قال اما الاحاديث فليست تدل إلا على مجلس واحد إلا على ذلك الشيخ بشير
~~بن المهاجر عن عبد الله بن بريدة عن أبيه وذلك عندي منكر الحديث، وقال أبو
~~حنيفة لا يثبت إلا باربع اقرارات في أربعة مجالس لان ماعزا أقر في أربعة
~~مجالس ولنا ان الحديث الصحيح انما يدل أنه اقر أربعا في مجلس واحد وقد
~~ذكرنا الحديث ولانه أحد حجتي الزنا فاكتفي به في مجلس واحد كالبينة (فصل)
~~ويعتبر في صحة الاقرار ان يذكر حقيقة الفعل لتزول الشبهة، لان الزنا يعبر
~~به عن ما ليس بموجب للحد وقد روى ابن عباس ان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لماعز (لعلك قبلت أو غمزت؟) قال لا قال PageV10P191 (افنكتها؟) قال نعم قال
~~(حتى غاب ذاك منك في ذاك منها؟) قال نعم قال (كما يغيب المرود في المكحلة
~~والرشاء في البئر؟) قال نعم قال (أتدري ما الزنا؟) قال نعم اتيت منها حراما
~~ما يأتي الرجل من امرأته حلالا وذكر الحديث رواه أبو داود (فصل) وان اقر
~~أنه زني بامرأة فكذبته فعليه الحد دونها وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة
~~وأبو يوسف لا حد عليه لانا صدقناها في انكارها فصار محكوما بكذبه ولنا
~~ماروى أبو داود باسناده عن سهل بن سعد عن النبي صلى الله عليه وسلم ان رجلا
~~اتاه فاقر عنده أنه
# زنى بامرأة فسماها له فبعث رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى المرأة
~~فسألها عن ذلك فانكرت ان تكون زنت فجلده الحد وتركها، ولان انتفاء ثبوته في
~~حقها لا يبطل قراره كما لو سكتت أو كما لو لم تسأل ولان عموم الخبر يقتضي
~~وجوب الحد عليه باعترافه وهو قول عمر إذا كان الحبل أو الاعتراف، وقولهم
~~انا صدقناها في انكارها غير صحيح فانا لم نحكم بصدقها وانتفاء الحد انما
~~كان لعدم المقتضى وهو الاقرار أو البينة لا لوجود التصديق بدليل مالو سكتت
~~أو لم تكمل البينة.
# إذا ثبت هذا فان ms4457 الحر والعبد والبكر والثيب في الاقرار سواء لانه أحد
~~حجتي الزنا فاستوى الكل فيه كالبينة (فصل) ويشترط ان يكون المقر بالغا
~~عاقلا ولا خلاف في اعتبار ذلك في وجوب الحد وصحة الاقرار لان الصي والمجنون
~~قد رفع القلم عنهما ولا حكم لكلامهما لما روى علي رضي الله عنه عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال (رفع القلم عن ثلاثة عن النائم حتى يستيقظ وعن
~~الصبي حتى يحتلم وعن المجنون حتى يعقل) رواه أبو داود والترمذي وقال حديث
~~حسن (فصل) والنائم مرفوع عنه القلم، فلو زنى بنائمة أو استدخلت امرأة ذكر
~~نائم أو وجد منه PageV10P192 الزنى حال نومه فلا حد عليه لان القلم مرفوع
~~عنه، ولو أقر في حال نومه لم يلتفت إلى اقراره لان كلامه غير معتبر ولا يدل
~~على صحة مدلوله: واما السكران ونحوه فعليه حد الزنى والسرقة والشرب والقذف
~~إذا فعله في حال سكره لان الصحابة رضي الله عنهم اوجبوا عليه حد الفرية
~~لكون السكر مظنة لها ولانه تسبب إلى هذه المحرمات بسبب لا يعذر فيه فاشبه
~~من لا عذر له، وفيه وجه آخر لا يجب عليه الحد لانه غير عاقل فيكون ذلك شبهة
~~في درء ما يندري بالشبهات ولان طلاقه لا يقع في رواية فاشبه النائم، والاول
~~اولى لان اسقاط الحد عنه يفضي إلى ان من أراد فعل هذه المحرمات شرب الخمر
~~وفعل ما احب فلا يلزمه شئ ولان السكر مظنة لفعل المحارم وسبب إليه فقد تسبب
~~إلى فعلها حال صحوه فاما ان اقر بالزنا وهو سكران لم يعتبر اقراره لانه لا
~~يدري ما يقول ولا يدل قوله على صحة خبره فاشبه قول النائم والمجنون وقد روى
~~بريدة ان النبي صلى الله عليه وسلم استنكه ماعزا، رواه ابو داود وانما فعل
~~ذلك ليعلم هل هو سكران أو لا ولو كان السكران مقبول الاقرار لما احتيج إلى
~~تعرف براءته منه
# (فصل) واما الاخرس فان لم تفهم اشارته فلا يتصور منه اقرار وان فهمت
~~اشارته فقال القاضي عليه ms4458 الحد وهو قول الشافعي وابن القاسم صاحب مالك وأبو
~~ثور وابن المنذر لان من صح اقراره بغير الزنا صح اقراره به كالناطق وقال
~~أصحاب أبي حنيفة لا يحد باقرار ولا بينة لان الاشارة تحتمل ما فهم منها
~~وغيره فيكون ذلك شبهة في درء الحد لكونه مما يندرئ بالشبهات ولا يجب
~~بالبينة لاحتمال ان يكون له شبهة لم يمكنه التعبير عنها ولم يعرف كونها
~~شبهة ويحتمل كلام الخرقي ان لا يلزمه الحد باقراره لانه شرط ان يكون صحيحا
~~وهذا غير صحيح ولان الحد لا يجب بالشبهة فاما الاشارة فلا تنتفي معها
~~الشبهات وأما البينة فيجب عليه بها الحد لان قوله معها غير معتبر
~~PageV10P193 (فصل) ولا يصح الاقرار من المكره فلو ضرب الرجل ليقر بالزنى لم
~~يجب عليه الحد ولم يثبت عليه الزنى ولا نعلم بين أهل العلم خلافا في ان
~~اقرار المكره لا يجب به حد، وروي عن عمر رضي الله عنه قال ليس الرجل مأمونا
~~على نفسه إذا جوعته أو ضربته أو أوثقته رواه سعيد وقال ابن شهاب في رجل
~~اعترف بعد جلده ليس عليه حد ولان الاقرار انما يثبت به المقر به لوجود
~~الداعي إلى الصدق وانتفاء التهمة عنه فان العاقل لايتهم بقصد الاضرار بنفسه
~~ومع الاكراه يغلب على الظن ان اقراره لدفع ضرر الاكراه فانتفى ظن الصدق عنه
~~فلم يقبل (فصل) وان اقر بوطئ امرأة وادعى أنها امرأته فانكرت المرأة
~~الزوجية نظرنا فان لم تقر المرأة بوطئه اياها فلا حد عليه لانه لم يقر
~~بالزنى ولا مهر لها لانها لا تدعيه، وان اعترفت بوطئه اياها أو اعترفت بانه
~~زنى بها مطاوعة فلا مهر عليه أيضا ولا حد على واحد منهما الا ان يقر اربع
~~مرات لان الحد لا يجب بدون اقرار اربع، وان ادعت أنه أكرهها عليه أو اشتبه
~~عليه فعليه المهر لانه اقر بسببه وقد روى منها عن أحمد انه سأله عن رجل وطئ
~~امرأة وزعم أنها زوجته وأنكرت هي ان يكون زوجها واقرت بالوطئ فقال هذه ms4459 قد
~~أقرت على نفسها بالزنا ولكن يدرأ عنه الحد بقوله انها امرأته ولا مهر عليه
~~وادرأ عنها الحد حتى تعترف مرارا، قال احمد وأهل المدينة يرون عليها الحد
~~يذهبون إلى قول النبي صلى الله عليه وسلم (واغد يا انيس إلى امرأة هذا فان
~~اعترفت فارجمها) وقد تقدم الجواب عن قولهم
# (فصل) ولا ينزع عن اقراره حتى يتم الحد لان من شروط اقامة الحد بالاقرار
~~البقاء عليه على تمام الحد فان رجع عن اقراره أو هرب كف عنه وبهذا قال عطاء
~~ويحيى بن يعمر والزهري وحماد ومالك والشافعي والثوري وإسحاق وابو حنيفة
~~وابو يوسف وقال الحسن وسعيد بن جبير وابن PageV10P194 ابي ليلى يقام الحد
~~ولا يترك لان ماعزا هرب فقتلوه وروي انه قال ردوني إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فان قومي هم غروني من نفسي واخبروني ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~غير قاتلي فلم ينزعوا عنه حتى قتلوه رواه ابو داود وقد ذكرنا ذلك في كتاب
~~الحدود (مسألة) (ومتى رجع المقر بالحد عن اقراره قبل منه) وقد ذكرنا الخلاف
~~فيه والله اعلم (الثاني) ان يشهد عليه اربعة رجال احرار عدول يصفون الزنا
~~ويجيئون في مجلس واحد سواء جاءوا مجتمعين أو متفرقين يشترط في شهود الزنا
~~سبعة شروط ذكرها الخرقي (احدها) ان يكونوا اربعة وهذا اجماع ليس فيه اختلاف
~~بين اهل العلم لقول الله تعالى (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا باربعة
~~شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة) وقال تعالى (لولا جاءوا عليه باربعة شهداء فإذ
~~لم يأتوا بالشهداء فاولئك عند الله هم الكاذبون) وقال سعد بن عبادة لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ارأيت لو وجدت مع امرأتي رجلا امهله حتى آتى
~~باربعة شهداء؟ فقال النبي صلى الله عليه وسلم (نعم) رواه مالك في الموطأ
~~وابو داود (الشرط الثاني) ان يكونوا رجالا كلهم ولا تقبل فيه شهادة النساء
~~بحال ولا نعلم فيه خلافا إلا شيئا يروى عن عطاء وحماد انه يقبل فيه ثلاثة
~~رجال وامرأتان وهو قول شاذ لا يعول ms4460 عليه لان لفظ الاربعة اسم لعدد
~~المذكورين ويقتضي ان يكتفى فيه باربعة ولا خلاف في ان الاربعة إذا كان
~~بعضهم نساء انه لا يكتفى بهم وان اقل ما يجزئ خمسة وهذا خلاف النص ولان في
~~شهادتهن شبهة لتطرق الضلال اليهن قال الله تعالى (ان تضل احداهما فتذكر
~~احداهما الاخرى) والحدود تدرأ بالشبهات (الشرط الثالث) الحرية فلا تقبل
~~شهادة العبيد ولا نعلم في ذلك خلافا الا رواية حكيت عن PageV10P195 احمد
~~وهو قول ابي ثور لعموم النصوص فيه ولانه عدل مسلم ذكر فتقبل شهادته كالحر
~~ولنا أنه مختلف في شهادته في سائر الحقوق فيكون ذلك شبهة تمنع من قبول
~~شهادته في الحد لانه يندرئ بالشبهات (الشرط الرابع) العدالة ولا خلاف في
~~اشتراطها فانها تشترط في سائر الشهادات فههنا مع مزيد الاحتياط فيها اولى
~~فلا تقبل شهادة الفاسق ولا مستور الحال الذي لا تعلم عدالته لجواز ان يكون
~~فاسقا (الشرط الخامس) ان يكونوا مسلمين فلا تقبل شهادة أهل الذمة فيه سواء
~~كانت الشهادة على مسلم أو ذمي لان أهل الذمة كفار لا تتحقق العدالة فيهم
~~فلا تقبل روايتهم ولا أخبارهم الدينية ولا تقبل شهادتهم كعبدة الاوثان
~~(الشرط السادس) ان يصفوا الزنى فيقولوا رأينا ذكره في فرجها كالمرود في
~~المكحلة والرشاء في البئر وهذا قول معاوية بن أبي سفيان والزهري والشافعي
~~وأبي ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي لما روينا في قصة ماعز أنه لما اقر عند
~~النبي صلى الله عليه وسلم بالزنى فقال (انكتها؟ - فقال نعم قال - حتى غاب
~~ذلك منك في ذلك منها كما يغيب المرود في المكحلة والرشاء في البئر؟) قال
~~نعم وإذا اعتبر التصريح في الاقرار كان اعتباره في الشهادة اولى وروى أبو
~~داود باسناده عن جابر قال جاءت اليهود برجل منهم وامرأة زنيا فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم (ائتوني باعلم رجلين منكم) فأتوه بابني صوريا
~~فنشدهما (كيف تجدان امر هذين في التوراة؟) قالا إذا شهد أربعة انهم راوا
~~ذكره في فرجها مثل الميل في المكحلة رجما قال (فما ms4461 يمنعكم ان ترجموهما؟)
~~قالوا ذهب سلطاننا وكرهنا القتل فدعا رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشهود
~~(فجاؤا له) PageV10P196 أربعة فشهدوا أنهم رأوا ذكره في فرجها مثل الميل في
~~المكحلة فأمر النبي صلى الله عليه وسلم برجمهما ولانهم إذا لم يصفوا الزنا
~~أحتمل أن يكون المشهود به لا يوجب الحد فاعتبر كشفه قال بعض أهل العلم يجوز
~~للشهود ان ينظروا إلى ذلك منهما لاقامة الشهادة عليهما فيحصل الردع بالحد
~~فان شهدوا انهم رأوا ذكره قد غيبه في فرجها كفى والتشبيه تأكيد (فصل) فأما
~~تعيين المزني بها إن كانت الشهادة على رجل أو الزاني إن كانت الشهادة على
~~امرأة
# ومكان الزنا فذكر القاضي أنه يشترط لئلا تكون المرأة ممن اختلف في
~~إباحتها ويعتبر ذكر المكان لئلا تكون شهادة أحدهم على غير الفعل الذي شهد
~~به الآخر ولهذا سأل النبي صلى الله عليه وسلم (إنك أقررت أربعا فبمن؟) وقال
~~ابن حامد لا يعتبر ذكر هذين لانه لا يعتبر ذكرهما في الاقرار ولم يأت
~~ذكرهما في الحديث الصحيح وليس في حديث الشهادة في رجم اليهوديين ذكر المكان
~~ولان ما لا يشترط فيه ذكر الزمان لا يشترط فيه ذكر المكان كالنكاح ويبطل ما
~~ذكروه بالزمان (الشرط السابع) مجئ الشهود كلهم في مجلس واحد ذكره الخرقي
~~فقال: وإن جاءوا أربعة متفرقين والحاكم جالس في مجلس حكمه لم يقم قبل
~~شهادتهم وإن جاء بعضهم بعد أن قام الحاكم كانوا قذفة وعليهم الحد وبهذا قال
~~مالك وأبو حنيفة، وقال الشافعي والبتي وابن المنذر لا يشترط ذلك لقول الله
~~تعالى (لولا جاءوا عليه بأربعة شهداء) ولم يذكر المجلس، وقال تعالى
~~(فاستشهدوا عليهن أربعة منكم فان شهدوا فامسكوهن في البيوت) ولان كل شهادة
~~مقبولة إذا اتفقت (وغير) مقبولة إذا افترقت في مجالس كسائر الشهادات ولنا
~~أن أبا بكرة ونافعا وسهل بن معبد شهدوا عند عمر على المغيرة بن شعبة بالزنا
~~ولم يشهد PageV10P197 زياد فحد الثلاثة ولو كان المجلس غير مشترط لم يجز أن
~~يحدهم لجواز أن يكملوا برابع في مجلس ms4462 آخر ولانه لو شهد ثلاثة فحدهم ثم جاء
~~رابع فشهد لم تقبل شهادته ولولا اشتراط المجلس لكملت شهادتهم وبهذا فارق
~~سائر الشهادات، وأما الآية فانها لم تتعرض للشروط ولهذا لم يذكروا العدالة
~~وصفة الزنا ولان قوله (ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم) لا يخلو من أن
~~يكون مطلقا في الزمان كله أو مقيدا لا يجوز أن يكون مطلقا لانه يمنع من
~~جواز جلدهم لانه ما من زمن إلا يجوز أن يأتي فيه بأربعة شهداء أو بكمالهم
~~ان كان قد شهد بعضهم فيمتنع جلدهم المأمور به فيكون متناقضا، وإذا ثبت أنه
~~مقيد بالمجلس لان المجلس كله بمنزلة الحالة الواحدة ولهذا ثبت فيه خيار
~~المجلس واكتفي فيه بالقبض فيما يعتبر القبض فيه إذا ثبت هذا فانه لا يشترط
~~اجتماعهم حال مجيئهم ولو جاءوا متفرقين واحدا بعد واحد في مجلس واحد قبل
~~شهادتهم وقال مالك وأبو حنيفة إن جاءوا متفرقين فهم قذفة لانهم لم يجتمعوا
# في مجيئهم فلم تقبل شهادتهم كالذين لم يشهدوا في مجلس واحد ولنا قصة
~~المغيرة فان الشهود جاءوا واحدا بعد واحد وسمعت شهادتهم وانما حدوا لعدم
~~كمالها في المجلس وفي حديثه أن أبا بكرة قال أرأيت لو جاء آخر يشهد أكنت
~~ترجمه؟ قال عمر: اي والذي نفسي بيده ولانهم اجتمعوا في مجلس واحد أشبه مالو
~~جاءوا مجتمعين ولان المجلس كله بمنزلة ابتدائه لما ذكرنا وإذا تفرقوا في
~~مجالس فعليهم الحد لان من شهد بالزنا ولم تكمل الشهادة يلزمه الحد لقول
~~الله تعالى (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم
~~ثمانين جلدة) (مسألة) (وإن جاء بعضهم بعد أن قام الحاكم أو شهد ثلاثة
~~وامتنع الرابع من الشهادة PageV10P198 أو لم يكملها فهم قذفه وعليهم الحد)
~~إذا لم يكمل شهود الزنا فعليهم الحد في قول أكثر أهل العلم منهم مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي وذكر أبو الخطاب فيهم روايتين وحكي عن الشافعي فيهم
~~قولان (أحدهما) لا حد عليهم لانهم شهود فلم يجب عليهم الحد كما لو كانوا
~~أربعة أحدهم فاسق ولنا ms4463 قول الله تعالى (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا
~~بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة) وهذا يوجب الجلد على كل رام لم يشهد
~~بما قال أربعة ولانه إجماع الصحابة فان عمر جلد أبا بكرة وأصحابه حين لم
~~يكمل الرابع شهادته بمحضر من الصحابة فلم ينكره احد وروى صالح باسناده عن
~~ابي عثمان النهدي قال جاء رجل إلى عمر فشهد على المغيرة بن شعبة فتغير لون
~~عمر ثم جاء آخر فشهد فتغير لون عمر ثم جاء آخر فشهد فاستنكر ذلك عمر ثم جاء
~~شاب يخطر بيديه فقال عمر ما عندك يا سلح العقاب؟ وصاح به عمر صيحة فقال أبو
~~عثمان: والله لقد كدت يغشى علي فقال يا أمير المؤمنين: رأيت أمرا قبيحا
~~فقال الحمد لله الذي لم يشمت الشيطان بأصحاب محمد قال فأمر بأولئك النفر
~~فجلدوا، وفي رواية أن عمر لما شهد عنده على المغيرة شهد ثلاثة وبقي زياد
~~فقال عمر ارى شابا حسنا وارجو الا يفضح الله على لسانه رجلا من اصحاب محمد
~~صلى الله عليه وسلم فقال: يا امير المؤمنين رأيت استا تنبو ونفسا يعلو
~~ورأيت رجليها فوق عنقه كأنهما أذنا حمار ولا ادري
# ما وراء ذلك فقال عمر: الله اكبر الله اكبر وامر بالثلاثة فضربوا، وقول
~~عمر يا سلح العقاب معناه انه يشبه سلح العقاب الذي يحرق كل شئ اصابه كذلك
~~هو يوقع العقوبة بأحد الفريقين لا محالة، إن كملت شهادته حد المشهود عليه
~~وإن لم تكمل حد اصحابه، فان قيل فقد خالفهم ابو بكرة واصحابه الذين شهدوا
~~قلنا لم يخالفوا في وجوب الحد عليهم إنما خالفوهم في صحة ما شهدوا به ولانه
~~PageV10P199 رام بالزنا لم يأت بأربعة شهداء فيجب عليه الحد كما لو لم يأت
~~بأحد (مسألة) (وان كانوا افساقا أو عميانا أو بعضهم فعليهم الحد وعنه انه
~~لاحد عليهم) إذا كانوا اربعة غير مرضيين كالعبيد والفساق والعميان ففيهم
~~ثلاث روايات (احداهن) عليهم الحد وهو قول مالك قال القاضي وهو الصحيح لانها
~~شهادة لم تكمل فوجب الحد على ms4464 الشهود كما لو لم يكمل العدد (والثانية) لا حد
~~عليهم وهو قال الحسن والشعبي وابي حنيفة ومحمد لان هؤلاء قد جاءوا بأربعة
~~شهداء فدخلوا في عموم الآية ولان عددهم قد كمل ورد الشهادة لمعنى غير
~~تفريطهم فأشبه ما لو شهد أربعة مستورون ولم تثبت عدالتهم ولا فسقهم
~~(الثالث) إن كانوا عميانا أو بعضهم جلدوا وإن كانوا عبيدا أو فساقا فلا حد
~~عليهم وهو قول الثوري واسحاق لان العميان معلوم كذبهم لكونهم شهدوا بما لم
~~يروه يقينا والآخرون يجوز صدقهم وقد كمل عددهم فاشبهوا مستوري الحال.
# وقال أصحاب الشافعي إن كان رد الشهادة لمعنى ظاهر كالعمى والرق والفسق
~~الظاهر ففيهم قولان وإن كان لمعنى خفي فلا حد عليهم لان ما يخفى يخفى على
~~الشهود فلا يكون ذلك تفريطا منهم بخلاف ما يظهر، فان شهد ثلاثة رجال
~~وامرأتان حد الجميع لان شهادة النساء في هذا الباب كعدمها وبهذا قال الثوري
~~وأصحاب الرأي وهذا يقوي رواية ايجاب الحد على الاولين وينبه على ايجاب الحد
~~فيما إذا كانوا عميانا أو بعضهم لان المرأتين يحتمل صدقهما وهما من أهل
~~الشهادة في الجملة والاعمى كاذب يقينا وليس من أهل الشهادة على الافعال
~~فوجوب الحد عليهم وعلى من معهم أولى PageV10P200 (مسألة) (وإن كان أحدهم
~~زوجا حد لثلاثة ولاعن الزوج ان شاء) لان الزوج لا تقبل شهادته على امرأته
~~لانه بشهادته مقر بعداونه لها فلا تقبل شهادته عليها فيبقى الشهود ثلاثة
~~فيحدون كما يحد شهود المغيرة بن شعبة ولان الله سبحانه قال (والذين يرمون
~~المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة) (مسألة) (وإن شهد
~~اثنان انه زنى بها في بيت أو بلد واثنان أنه زنا بها في بيت أو بلد آخر فهم
~~فذفة وعليهم الحد وعنه يحد المشهود عليه وهو بعيد) وجملة ذلك أنه إذا شهد
~~اثنان أنه زنا بها في هذا البيت واثنان انه زنا بها في بيت آخر وشهد كل
~~اثنين عليه بالزنا في بلد غير البلد الذي شهد صاحباهما أو اختلفوا في اليوم ms4465
~~فالجميع قذفة وعليهم الحد وبهذا قال مالك والشافعي، واختار أبو بكر: أنه لا
~~حد عليهم وبه قال النخعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لانهم كملوا أربعة ولنا انه
~~لم يكمل اربعة على زنا واحد فوجب عليهم الحد كما لو انفرد بالشهادة اثنان
~~واما المشهود عليه فلا حد عليه في قولهم جميعا، وقال أبو بكر عليه الحد،
~~وحكاه قولا لاحمد وهو بعيد لانه لم يثبت زنا واحد بشهادة اربعة فلم يجب
~~الحد ولان جميع ما يعتبر له البينة يعتبر كمالها في حق واحد فالموجب للحد
~~اول لانه مما يحتاط له ويدرء بالشبهات وقد قال ابو بكر انه لو شهد اثنان
~~انه زنى بامرأة بيضاء وشهد اثنان انه زنا بسوداء فهم قذفة ذكره القاضي وهذا
~~ينقض قوله (مسألة) وإن شهد اثنان انه زنى بها في زاوية بيت وشهد اثنان انه
~~زنى بها في زواية منه اخرى كملت شهادتهم ان كانت الزاويتان متقاربتين وحد
~~المشهود عليه) PageV10P201 وبه قال ابو حنيفة وقال الشافعي لا حد عليه لان
~~شهادتهم لم تكمل ولانهم اختلفو في المكان اشبه ما لو اختلفا في البيتين،
~~فأما ان كانت الزاويتان متباعدتين فالقول فيهما كالقول في البيتين وعلى قول
~~ابي بكر تكمل الشهادة سواء تقاربت الزاويتان أو تباعدتا
# ولنا أنهما إذا تقاربتا أمكن صدق الشهود بان يكون ابتداء الفعل في
~~إحداهما وتمامه في الاخرى أو ينسبه كل اثنين إلى احدى الزوايتين لقربه منها
~~فيجب قبول شهادتهم كما لو اتفقوا بخلاف ما إذا كانتا متباعدتين فانه لا
~~يمكن كون المشهود به فعلا واحدا، فان قيل فقد يمكن أن يكون المشهود به
~~فعلين فلم أوجبتهم الحد مع الاحتمال والحد يدرأ بالشبهات، قلنا ليس هذا
~~شبهة بدليل ما لو اتفقوا على موضع واحد فان هذا يحتمل فيه والحد واجب
~~والقول في الزمان كالقول في هذا متى كان بينهما زمن متباعد لا يمكن وجود
~~الفعل الواحد في جميعه كطرفي النهار لم تكمل شهادتهم ومتى تقاربا كملت
~~شهادتهم.
# (مسألة) (وان شهد اثنان أنه زنى بها في قميص ms4466 أبيض وشهد آخران أنه زنى بها
~~في قميص أحمر كملت شهادتهم ويحتمل أن لا تكمل كما لو شهد كل اثنان أنه زنى
~~بها في بيت غير الذي شهد به صاحباهما) وكذلك ان شهد اثنان انه زنى بها في
~~قميص كتان أو شهد اثنان أنه زنى بها في قميص خز تكمل الشهادة، وقال الشافعي
~~لا تكمل لتنافي الشهادتين.
# ولنا انه لا تنافي بينهما فانه يمكن أن يكون عليه قميصان فذكر كل اثنين
~~واحدا وتركا ذكر الآخر ويمكن أن يكون عليه قميص أبيض وعليها قميص أحمر وإذا
~~أمكن التصديق لم يجز التكذيب.
# (مسألة) (وان شهد أنه زنى بها مطاوعة وشهد آخران أنه زنى بها مكرهة فلا
~~حد عليها اجماعا، لان الشهادة لم تكمل على فعل موجب للحد وفي الرجل وجهان.
~~PageV10P202 (أحدهما) لا حد عليه وهو قول أبي بكر والقاضي وأكثر الاصحاب
~~وهو قول أبي حنيفة واحد الوجهين لاصحاب الشافعي، لان البينة لا تكمل على
~~فعل واحد فان فعل المطاوعة غير فعل المكرهة ولم يتم العدد على كل واحد من
~~الفعلين ولان كل شاهدين منهما يكذبان الآخرين وذلك يمنع قبول الشهادة أو
~~يكون شبهة في درء الحد ولا يخرج عن ان يكون كل واحد منهما مكذبا للآخر إلا
~~بتقدير فعلين تكون مطاوعة في احدهما ومكرهة في الآخر وهذا يمنع كون الشهادة
~~كاملة على فعل واحد، ولان شاهدي المطاوعة قاذفان لها ولا تكمل البينة عليها
~~فلا تقبل شهادتهم على غيرها والوجه الثاني يجب الحد على الرجل اختاره أبو
~~الخطاب وهو قول أبي يوسف ومحمد ووجه ثان
# للشافعي، لان الشهادة كملت على وجود الزنا منه واختلافهما إنما هو في
~~فعلها لا في فعله فلا يمنع كمال الشهادة عليه.
# (مسألة) (وهل يحد الجميع أو شاهد المطاوعة؟ على وجهين) في الشهود ثلاثة
~~أوجه (أحدها) لا حد عليهم وهو قول من أوجب الحد على الرجل بشهادتهم
~~(والثاني) عليهم الحد لانهم شهدوا بالزنا فلم تكمل شهادتهم فلزمهم الحد كما
~~لو لم يكمل عددهم (والثالث) يجب الحد على شاهدي المطاوعة ms4467 لانهما قذفا
~~المرأة بالزنا فلم تكمل شهادتهما عليها ولا يجب على شاهدي الاكراه لانهما
~~لم يقذفا المرأة وقد كملت شهادتهم على الرجل وانما انتفى عنه الحد للشبهة
~~وعند أبي الخطاب يحد الزاني المشهود علية دون المرأة والشهود وقد ذكرناه.
# (مسألة) (وان شهد أربعة فرجع أحدهم فلا شئ على الراجع ويحد الثلاثة وان
~~كان رجوعه بعد الحد فلا حد على الثلاثة ويغرم الرابع ربع ما أتلفوه).
~~PageV10P203 وجملة ذلك أن الشهود إذا رجعوا عن الشهادة أو واحد منهم ففيهم
~~روايتان (احداهما) يجب الحد على الجميع لانه نقص عدد الشهود فلزمهم الحد
~~كما كانوا ثلاثة وان رجعوا كلهم فعليهم الحد لانهم يقرون انهم قذفة، وهو
~~قول أبي حنيفة (والثانية) يحد الثلاثة دون الراجع اختارها ابو بكر وابن
~~حامد لانه إذا رجع قبل الحد فهو كالتائب قبل تنفيذ الحكم بقوله فيسقط عنه
~~الحد لان في درء الحد عنه تمكينا له من الرجوع الذي يحصل به مصلحة الشهود
~~وفي إيجاب الحد عليه زجر له عن الرجوع خوفا من الحد فتفوت تلك المصلحة
~~وتتحقق المفسدة فناسب ذلك نفي الحد عنه، وقال الشافعي يحد الراجع دون
~~الثلاثة لانه أقر على نفسه بالكذب في قذفه واما الثلاثة فقد وجب الحد
~~بشهادتهم وانما سقط بعد وجوبه برجوع الرابع ومن وجب الحد بشهادته لم يكن
~~قاذفا فلم يحد كما لو لم يرجع احد.
# ولنا انه نقص العدد بالرجوع قبل إقامة الحد فلزمهم الحد كما لو شهد ثلاثة
~~وامتنع الرابع من الشهادة وقولهم وجب الحد بشهادتهم يبطل بما إذا رجعوا
~~كلهم وبالراجع وحده فان الحد وجب ثم
# سقط ووجب الحد بسقوطه ولان الحد إذا وجب على الراجع مع المصلحة في رجوعه
~~باسقاط الحد عن المشهود عليه بعد وجوبه واحيائه المشهود عليه بعد اشرافه
~~على التلف فعلى غيره أولى فاما ان كان رجوعه بعد الحد فلا حد على الثلاثة
~~لان إقامة الحد كحكم الحاكم الحاكم لا تسقط برجوع الشاهد بعده وعلى الراجع
~~ربع ما تلف بشهادتهم ويذكر ذلك في الرجوع عن الشهادة ms4468 ان شاء الله تعالى.
# (فصل) وإذا ثبتت الشهادة بالزنا فصدقهم المشهود عليه لم يسقط الحد وقال
~~ابو حنيفة يسقط لان صحة البينة يشترط لها الانكار وما كمل بالاقرار.
# ولنا قول الله (فان شهدوا فامسكوهن في البيوت حتى يتوفاهن الموت أو يجعل
~~الله لهن سبيلا) PageV10P204 وبين النبي صلى الله عليه وسلم (السبيل بالحد
~~فتجب إقامته ولان البينة تمت عليه فوجب الحد كما لو لم يعترف ولان البينة
~~احد حجتي الزنا فلم تبطل بوجود الحجة الاخرى وبعضها كالاقرار يحققه ان وجود
~~الاقرار يؤكد البينة ويوافقها ولا ينافيها فلا يقدح فيها كتزكية الشهود
~~والثناء عليهم ولا نسلم اشتراط الانكار وانما يكتفى بالاقرار في غير الحد
~~إذا وجد بكماله وههنا لم يكمل فلم يجب الاكتفاء به ووجب سماع البينة والعمل
~~بها وعلى هذا لو أقر مره أو دون الاربع لم يمنع ذلك سماع البينة عليه ولو
~~تمت البينة وأقر على نفسه اقرارا تاما ثم رجع عن اقراره لم يسقط عنه الحد
~~برجوعه وقوله يقتصي خلاف ذلك (فصل) فان شهد شاهدان واعترف هو مرتين لم تكمل
~~البينة ولم يجب الحد لا نعلم في ذلك خلافا بين من اعتبر اقرار اربع مرات
~~وهو قول أصحاب الرأي لان احدى الحجتين لم تكمل ولا تلفق أحداهما بالاخرى
~~كاقرار بعض مرة.
# (فصل) فان كملت البينة ثم مات الشهود أو غابوا جاز الحكم بها وإقامة
~~الحد، وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يقام الحد لجواز أن يكونوا رجعوا
~~وهذا شبهة تدرأ الحد ولنا أن كل شهادة جاز الحكم بها مع حضور الشهود جاز
~~الحكم مع غيبتهم كسائر الشهادات واحتمال رجوعهم ليس بشبهة كما لو حكم
~~بشادتهم.
# (فصل) وإن شهدوا بزنا قديم أو أقر به وجب الحد، وبهذا قال مالك والاوزاعي
~~والثوري
# واسحاق وأبو ثور وقال ابو حنيفة لا أقبل بينة على زنا قديم واحده
~~بالاقرار به وهذا قول ابن حامد وذكره ابن موسى مذهبا لاحمد لما روي عن عمر
~~انه قال ايما شهود شهدوا بحد لم يشهدوا بحضرته فانما ms4469 هم شهود ضغن ولان
~~تأخيره للشهادة إلى هذا الوقت يدل على التهمة فيدرأ ذلك الحد ولنا عموم
~~الآية وانه حق ثبت على الفور فيثبت بالبينة بعد تطاول الزمان كسائر الحقوق
~~والحديث PageV10P205 مرسل رواه الحسن ومراسيل الحسن ليست بالقوية والتأخير
~~يجوز أن يكون لعذر أو غيبة والحد لا يسقط بمجرد الاحتمال فانه لو سقط بكل
~~احتمال لم يجب حد أصلا.
# (فصل) وتجوز الشهادة بالحد من غير مدع لا نعلم فيه اختلافا ونص عليه احمد
~~واحتج بقصة أبي بكرة حيث شهد هو وأصحابه على المغيرة من غير تقدم دعوى وشهد
~~الجارود وصاحبه على قدامة بن مظعون بشرب الخمر ولم يتقدمه دعوى، ولان الحد
~~حق لله تعالى لم تفتقر الشهادة به إلى تقدم دعوى كسائر العبادات يبينه أن
~~الدعوى في سائر الحقوق إنما تكون من المستحقين وهذا لا حق فيه لاحد من
~~الآدميين فيدعيه فلو وقفت الشهادة به على الدعوى لامتنع اقامتها (مسألة)
~~(وان شهد أربعة بالزنا بامرأة فشهد ثقات من النساء أنها عذراء فلا حد عليها
~~ولا الشهود نص عليه) وبهذا قال الشعبي والثوري والشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي وقال مالك عليها الحد، لان شهادة النساء لا مدخل لها في الحدود فلا
~~يسقط بشهادتهن ولنا ان البكارة تثبت بشهادة النساء ووجودها يمنع من الزنا
~~ظاهرا لان الزنا لا يحصل بدون الايلاچ في الفرج ولا يتصور ذلك مع بقاء
~~البكارة لان البكر هي التي لم توطأ في قبلها وإذا انتفى الزنا لم يجب الحد
~~كما لو قامت البينة بان المشهود عليه بالزنا مجبوب وانما لم يجب الحد على
~~الشهود لكمال عدتهم مع احتمال صدقهم بانه يحتمل ان يكون وطئها ثم عادت
~~عذرتها فيكون ذلك شبهة في درء الحد عنهم غير موجب له عليها فان الحد لا يجب
~~بالشهات ويكتفي بشهادة امرأة واحدة لان شهادتها مقبولة فيما لا يطلع عليه
~~الرجال فأما ان شهدت بأنها رتقاء أو ثبت ان الرجل المشهود عليه
# مجبوب فينبغي أن يجب الحد على الشهود لانه يتيقن كذبهم في شهادتهم ms4470 بامر
~~لا يعلمه كثير من الناس فوجب عليهم الحد. PageV10P206 (مسألة) (وان شهد
~~اربعة انه زنى بامرأة وشهد أربعة آخرون أنهم هم الزناة بها لم يحد المشهود
~~عليه وهل يحد الشهود الاولون حد الزنا؟ على روايتين) (إحداهما) لا يجب الحد
~~على واحد منهم، وهذا قول أبي حنيفة لان الاولين قد جرحهم الآخرون بشهادتهم
~~عليهم والآخرون تتطرق إليهم التهمة (والثانية) يجب الحد على الشهود الاولين
~~اختارها أبو الخطاب لان شهادة الآخرين صحيحة فيجب الحكم بها، وهذا قول أبي
~~يوسف وذكر أبو الخطاب في صدر المسألة كلاما معناه لا يحد احد منهم حد الزنا
~~وهل يحد الاولون حدالقذف؟ على وجهين بناء على القاذف إذا جاء مجئ الشاهد هل
~~يحد على روايتين (فصل) وكل زنا أوجب الحد لا يقبل فيه إلا أربعة شهود
~~باتفاق العلماء لتناول النص له بقوله تعالى (والذين يرمون المحصنات ثم لم
~~يأتوا باربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة) ويدخل فيه اللواط ووطئ المرأة في
~~دبرها لانه زنا وعند أبي حنيفة يثبت بشهاهدين بناء على أصله بانه لا يوجب
~~الحد وقد بينا وجوب الحد به ويخص هذا بان الوطئ في الدبر فاحشة بدليل قوله
~~تعالى (أتأتون الفاحشة ما سبقكم بها من احد من العالمين؟ وقال تعالى
~~(واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعه منكم) فإذا وطئت
~~في الدبر دخلت في عموم الآية.
# واما وطئ البهيمة إن قلنا بوجوب الحد به لم يثبت الا بشهود أربعة، وإن
~~قلنا لا يوجب الا التعزير ففيه وجهان: (احدهما) يثبت بشاهدين لانه لا يوجب
~~الحد فيثبت بشاهدين كسائر الحقوق (والثاني) لا يثبت الا باربعة وهو قول
~~القاضي لانه فاحشة ولانه ايلاج في فرج محرم فأشبه الزنا وعلى قياس هذا كل
~~وطئ يوجب التعزير ولا يوجب الحد كوطئ الامة المشتركة وامته المزوجة فان لم
~~يكن وطئا كالمباشرة دون الفرج ونحوها ثبت بشاهدين وجها واحدا لانه ليس بوطئ
~~اشبه سائر الحقوق PageV10P207 (مسألة) (وان حملت امرة لا زوج لها ولا سيد
~~لم تحد بذلك بمجرده لكنها تسأل فان ادعت ms4471 انها اكرهت ووطئت بشبهة أو لم تعرف
~~بالزنا لم تحد) وهذا قول ابي حنيفة والشافعي، وقال مالك عليها الحد إذا
~~كانت مقيمة غير غريبة الا أن تظهر امارات الاكراه بأن تأتي مستغيثة أو
~~صارخة لقول عمر رضي الله عنه والرجم واجب على كل من زنى من الرجال والنساء
~~إذا كان محصنا إذا قلعت البينة أو كان الحبل أو الاعتراف، وروي ان عثمان
~~اتى بامرأة ولدت لستة أشهر فامر بها عثمان ان ترجم فقال علي ليس لك عليها
~~سبيل.
# قال الله تعالى (وحمله وفصاله ثلاثون شهرا) وهذا يدل على انه كان يرجمها
~~بحملها، وعن عمر نحو من هذا وروي عن علي رضي الله عنه أنه قال أيها الناس
~~إن الزنا زناآن زنا سر وزنا علانية فزنا السر ان يشهد الشهود فيكون الشهود
~~اول من يرمي وزنا العلانية أن يظهر الحبل أو الاعتراف فيكون الامام أول من
~~يرمي، وهذا قول سادة الصحابة لم يظهر لهم في عصرهم مخالف فيكون اجماعا ولنا
~~أنه يحتمل انه من وطئ اكراه أو شبهة والحد يسقط بالشبهات وقد قيل ان المرأة
~~تحمل من غير وطئ بأن يدخل ماء الرجل في فرجها اما بفعلها أو فعل غيرها
~~ولهذا تصور حمل البكر وقد وجد ذلك، واما قول الصحابة فقد اختلفت الرواية
~~عنهم فروى سعيد ثنا خلف بن خليفة ثنا أبو هشام ان امرأة رفعت إلى عمر رضي
~~الله عنه ليس لها زوج وقد حملت فسألها عمر فقالت إني امرأة ثقيلة الرأس وقع
~~علي رجل وأنا نائمة فما استيقظت حتى فرغ فدرأ عنها الحد، وروى النوال بن
~~سبرة عن عمر انه أتي بامرأة حامل فادعت أنها اكرهت فقال خل سبيلها وكتب إلى
~~امراء الاجناد أن لا يقتل أحد الا باذنه، وروي عن علي وابن عباس انهما قالا
~~إذا كان في الحد لعل وعسى فهو معطل وروى الدارقطني باسناده عن عبد الله بن
~~مسعود ومعاذ بن جبل وعقبة بن عامر أنهم PageV10P208 قالوا إذا اشتبه عليك
~~الحد فادرأ ما استطعت ولا خلاف ms4472 ان الحد يدرأ بالشبهات وهي متحققه ههنا
~~(فصل) ويستحب للامام أو الحاكم الذي يثبت عنده الحد بالاقرار التعريض له
~~بالرجوع إذا تم والوقوف عن اتمامه إذا لم يتم كما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم انه اعرض عن ماعز حين اقر عنده ثم
# جاءه من الناحية الاخرى فاعرض عنه حتى تمم اقراره أربعا ثم قال (لعلك
~~قبلت لعلك لمست) وروي أنه قال للذي أقر بالسرقة (ما اخالك فعلت) رواه سعيد
~~عن سفيان عن يزيد بن خصفة عن محمد بن عبد الرحمن بن ثوبان عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم وقال ثنا هشيم عن الحكم بن عتبة عن يزيد بن أبي كبشة عن ابي
~~الدرداء انه اتي بجارية سوداء سرقت فقال لها اسرقت قولي لا فقالت لا فخلى
~~سبيلها، ولا بأس ان يعرض بعض الحاضرين بالرجوع أو بان لا يقر وروينا عن
~~الاحنف انه كان جالسا عند معاوية فاتي بسارق فقال له معاوية اسرقت؟ فقال له
~~بعض الشرطة اصدق الامير فقال الاحنف الصدق في كل المواطن معجزة فعرض له
~~بترك الاقرار وروي عن بعض السلف انه قال: لا يقطع ظريف يعني أنه إذا قامت
~~عليه بينة ادعى شبهة فدفع عنه القطع فلا يقطع، ويكره لمن علم حاله أن يحثه
~~على الاقرار لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال لهزال وقد كان
~~قال لماعز بادر إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم قبل ان ينزل فيك قرآن
~~(ألا سترته بثوبك كان خيرا لك؟) رواه سعيد وروى باسناده أيضا عن سعيد بن
~~المسيب قال جاء ماعز بن مالك إلى عمر بن الخطاب فقال له إنه أصاب فاحشة
~~فقال له أخبرت بهذا أحدا قبلي؟ قال لا قال فاستر يستر الله وتب إلى الله
~~فان الناس يعيرون ولا يغيرون والله يغير ولا يعير فتب إلى الله ولا تخبر به
~~أحدا فانطلق إلى ابي بكر فقال له مثل ما قال عمر فلم تقره نفسه حتى أتى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ms4473 فذكر له ذلك PageV10P209 (باب القذف) وهو
~~الرمي بالزنا وهو محرم باجماع الامة والاصل في تحريمه الكتاب والسنة.
# أما الكتاب فقول الله تعالى (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا باربعة
~~شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون)
~~وقال سبحانه (ان الذين يرمون المحصنات الغافلات المؤمنات لعنوا في الدنيا
~~والآخرة ولهم عذاب عظيم) وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(اجتنبوا السبع الموبقات) قالوا: وما هن يارسول الله؟ قال (الشرك بالله
~~والسحر وقتل النفس التي حرم الله واكل الرابا واكل
# مال اليتيم والتولي يوم الزحف وقدف المحصنات الغافلات المؤمنات) متفق
~~عليه.
# (مسألة) (ومن قذف حرا محصنا فعليه جلد ثمانين جلدة ان كان القاذف حرا
~~واربعين ان كان عبدا وقذف غير المحصن يوجب التعزير) المحصنات في القرآن
~~جاءت بأربعة معان (احدها) العفائف وهو المراد ههنا.
# (الثاني) بمعنى المزوجات كقوله تعالى (والمحصنات من النساء إلا ما ملكت
~~أيمانكم) وقوله تعالى (ومحصنات غير مسافحات).
# (والثالث) بمعنى الحرائر كقوله تعالى (فمن لم يستطع منكم طولا ان ينكح
~~المحصنات المؤمنات) وقوله تعالى (والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين
~~أوتوا الكتاب من قبلكم) وقوله [ فعليهن نصف ما على المحصنات ] (والرابع)
~~بمعنى الاسلام كقوله (فإذا أحصن) قال ابن مسعود إحصانها إسلامها.
# وأجمع العلماء على وجوب الحد على من قذف محصنا إذا كان القاذف مكلفا
~~PageV10P210 (مسألة) (والمحصن هو الحر المسلم العاقل العفيف الذي يجامع
~~مثله، وهل يشترط البلوغ؟ على روايتين) فهذه الخمسة شروط الاحصان وبه يقول
~~جماعة الفقهاء قديما وحديثا سوى ماروي عن داود انه أوجب الحد على قاذف
~~العبد.
# وقال ابن أبي موسى إذا قذف أم ولد رجل وله منها ولد حد.
# وعن ابن المسيب وابن أبي ليلى قالوا إذا قذف ذمية لها ولد مسلم يحد، وقال
~~ابن أبي موسى إذا قذف مسلم ذمية تحت مسلم أو لها منه ولد حد في إحدى
~~الروايتين، والاول أولى لان ما لا يحد قاذفه إذا لم يكن له ولد لا يحد وله
~~ولد كالمجنونة واختلفت الرواية ms4474 عن أحمد في اشتراط البلوغ فروي عنه انه شرط
~~وبه قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لانه احد شرطي التكليف فأشبه العقل،
~~ولان زنا الصبي لا يوجب عليه الحد فلا يجب الحد بالقذف به كزنا المجنون
~~(والثانية) لا يشترط لانه حر عاقل عفيف يتعير بهذا القول الممكن صدقه فأشبه
~~الكبير وهذا قول مالك واسحاق، فعلى هذه الرواية لابد أن يكون كبيرا يجامع
~~مثله وأدناه
# أن يكون للغلام عشر وللجارية سبع (فصل) ويجب بقذف المحصن ثمانون جلدة إذا
~~كان القاذف حرا وأربعون ان كان عبدا كما ذكره وقد أجمع العلماء على وجوب
~~الحد على من قذف محصنا وأن حده ثمانون ان كان حرا وقد دل عليه قوله تعالى
~~(والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة)
~~وان كان القاذف عبدا فحده أربعون جلدة، وأجمعوا على وجوب الحد على العبد
~~إذا قذف محصنا لدخوله في PageV10P211 عموم الآية وحده اربعون في قول اكثر
~~العلماء فروي عن عبد الله بن عامر بن ربيعة انه قال: ادركت أبا بكر وعمر
~~وعثمان ومن بعدهم من الخلفاء فلم أرهم يضربون المملوك إذا قذف الا اربعين.
# وروى خلاس ان عليا قال في عبد قذف حرا عليه نصف الحد، وجلد أبو بكر بن
~~محمد بن عمرو بن حزم عبدا قذف حرا ثمانين وبه قال قبيصة وعمر بن عبد العزيز
~~عملا بعموم الآية، والصحيح الاول للاجماع المنقول عن الصحابة رضي الله عنهم
~~ولانه حد يتبعض فكان العبد فيه على النصف من حد الحر كحد الزنا وهذا يخص
~~عموم الآية وقد عيب على ابي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم جلده العبد ثمانين
~~فقال عبد الله بن عامر بن ربيعة ما رأيت أحدا جلد العبد ثمانين قبله وقال
~~سعيد ثنا عبد الرحمن بن أبي الزناد عن أبيه قال حضرت عمر بن عبد العزيز جلد
~~عبدا في فرية ثمانين فأنكر ذلك من حضره من الناس وغيرهم من الفقهاء فقال لي
~~عبد الله بن عامر بن ربيعة اني رأيت ms4475 والله عمر بن الخطاب فما رأيت احدا جلد
~~عبدا في فرية فوق اربعين قال الخرقي ويكون بدون السوط الذي يجلد به الحر
~~لانه لما خفف في عدده خفف في سوطه كما أن الحدود في نفسها كلما قل منها كان
~~سوطه أخف، وظاهر ما ذكره شيخنا انه يكون بسوط الحر فيتساووا في الجلد
~~ليتحقق التنصيف لانه انما يتحقق بذلك (مسألة) (وقذف غير المحصن يوجب
~~التعزير فإذا قذف مشركا أو عبدا أو مسلما له دون عشر سنين أو مسلمة لها دون
~~تسع أو من ليس بعفيف فعليه التعزير) PageV10P212 لانه لما انتفى وجوب الحد
~~عن القاذف وجب التأديب ردعا له عن أعراض المعصومين وكفا له عن أذاهم (فصل)
~~ويجب الحد على قاذف الخصي والمجبوب والمريض المدنف والرتقاء والقرناء.
# وقال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لا حد على قاذف مجبوب.
# قال ابن المنذر وكذلك الرتقاء.
# وقال الحسن لا حد على قاذف الخصي لان العار منتف على المقذوف بدون الحد
~~للمسلم بكذب القاذف، والحد انما يجب لنفي العار ولنا عموم قوله تعالى
~~(والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة)
~~والرتقاء داخلة في عموم الآية ولانه قاذف محصنا فيلزمه الحد كالقاذف للقادر
~~على الوطئ ولان إمكان الوطئ أمر خفي لا يعلمه كثير من الناس فلا ينتفي
~~العار عند من لم يعلمه بدون الحد فيجب كقذف المريض (فصل) ويجب الحد على
~~القاذف في غير دار الاسلام وبهذا قال الشافعي.
# وقال اصحاب الرأي لا حد عليه لانه في دار لا حد على أهلها.
# ولنا عموم الآية ولانه مسلم مكلف حر قذف محصنا فأشبه من في دار الاسلام
~~(فصل) ويشترط لاقامة الحد على القاذف شرطان (أحدهما) مطالبة المقذوف لانه
~~حق له فلا يستوفى قبل طلبه كسائر حقوقه (الثاني) ان لا يأتي ببينة لقول
~~الله تعالى (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء) الآية ولذلك
~~يشترط عدم إقرار المقذوف لانه في معنى البينة.
# وان كان القادف زوجا اعتبر شرط آخر وهو امتناعه من اللعان، ولا ms4476 نعلم في
~~هذا كله خلافا ويعتبر استدامة PageV10P213 الطلب إلى إقامة الحد فلو طلب ثم
~~عفا عن الحد سقط وبهذا قال الشافعي وأبو ثور، وقال الحسن وأصحاب الرأي لا
~~يسقط بعفوه لانه حد فلم يسقط بالعفو كسائر الحدود ولنا انه حد لا يستوفى
~~إلا بعد مطالبة الآدمي باستيفائه فسقط بعفوه كالقصاص.
# وفارق سائر الحدود فانه لا يعتبر في إقامتها الطلب باستيفائها، فأما حد
~~السرقة فانما يعتبر فيه المطالبة بالمسروق لا استيفاء الحد ولانهم قالوا
~~تصح دعواه ويستحلف فيه ويحكم الحاكم فيه بعلمه ولا يقبل رجوعه بعد الاعتراف
~~فدل على انه حق لآدمي (فصل) وإذا قلنا بوجوب الحد بقذف من لم يبلغ لم تجز
~~إقامته حتى يبلغ ويطالب به بعد بلوغه
# لان مطالبته قبل البلوغ لا توجب الحد لعدم اعتبار كلامه وليس لوليه
~~المطالبة عنه لانه حق شرع للتشفي فلم يقم غيره مقامه في استيفائه كالقصاص
~~فإذا بلغ وطالب اقيم حينئذ، ولو قذف غائبا لم يقم عليه الحد حتى يقدم
~~ويطالب الا ان يثبت انه طالب في غيبته، ويحتمل أن لا تجوز إقامته في غيبته
~~بحال لانه يحتمل ان يعفو بعد المطالبة فيكون ذلك شبهة في درء الحد لكونه
~~يندرئ بالشبهات، ولو جن المقذوف بعد قذفه وقبل طلبه لم تجز إقامته حتى يفيق
~~ويطالب وكذلك إن اغمي عليه فان كان قد طالب به قبل جنونه وإغمائه جازت
~~إقامته كما لو وكل في استيفاء القصاص ثم جن أو أغمي عليه قبل استيفائه
~~(فصل) وإذا قذف ولده لم يجب عليه الحد وان نزل سواء كان القاذف رجلا أو
~~امرأة وبهذا PageV10P214 قال الحسن وعطاء والشافعي وأصحاب الرأي، وقال عمر
~~بن عبد العزيز ومالك وأبو ثور وابن المنذر عليه الحد لعموم الآية ولانه حد
~~فلا تمنع من وجوبه قرابة الولادة كالزنا ولنا انه عقوبة تجب حقا لآدمي فلا
~~تجب للولد على الوالد كالقصاص أو نقول انه حق لا يستوفى الا بالمطالبة
~~باستيفائه فأشبه القصاص ولان الحد يدرأ بالشبهات فلا يجب للابن على ابيه
~~كالقصاص ولان الابوة ms4477 معنى يسقط القصاص فمنعت الحد كالكفر وبهذا خص عموم
~~الآية، ثم ما ذكروه ينتقض بالسرقة فان الاب لا يقطع بالسرقة من مال ابنه،
~~والفرق بين القذف والزنا ان حد الزنا خالص لحق الله تعالى لا حق للآدمي فيه
~~وحد القذف حق لآدمي فلا يثبت للابن على ابيه كالقصاص وعلى انه لو زنى
~~بجارية ابنه لم يجب عليه حد إذا ثبت هذا فانه لو قذف ام ابنه وهي أجنبية
~~منه فماتت قبل استيفائه لم يكن لابنه المطالبة لان ما منع ثبوته ابتداء
~~أسقطه طارئا كالقصاص فان كان لها ابن آخر من غيره كان له استيفاؤه إذا ماتت
~~بعد المطالبة به لان الحد يملك بعض الورثة استيفاءه كله بخلاف القصاص وأما
~~قذف سائر الاقارب فيوجب الحد على القاذف في قولهم جميعا (مسألة) (وإن قال
~~زنيت وأنت صغيرة وفسره بصغر عن تسع لم يحد والا خرج على روايتين) أما إذا
~~فسره بصغر عن تسع سنين فانه لا يحد فانه لا يجب بقذفها الحد على ما ذكرنا
~~وكذلك PageV10P215 ان قذف صغيرا له دون عشر سنين وإن لم يفسره بذلك وفسره
~~بما زاد عليه خرج على الروايتين في اشتراط البلوغ فان قلنا هو شرط في
~~الاحصان لم يحد وعليه التعزير وإن قلنا ليس بشرط لزمه الحد كالبالغ لانه
~~قذف محصنا (فصل) فان اختلف القاذف والمقذوف فقال القاذف كنت صغيرا حين
~~قذفتك وقال المقذوف كنت كبيرا فذكر القاضي أن القول قول القاذف لان الاصل
~~الصغر وبراءة الذمة من الحد فان أقام كل واحد منهما بينة بدعواه وكانتا
~~مطلقتين أو مؤرختين تاريخين مختلفين فهما قذفان موجب أحدهما التعزير والآخر
~~الحد وان ثبنتا تاريخا واحدا وقالت احداهما وهو صغير وقالت الاخرى وهو كبير
~~تعارضتا وسقطتا وكذلك لو كان تاريخ بينة المقذوف قبل تاريخ بينة القاذف
~~(مسألة) وإن قال لحرة مسلمة زنيت وأنت نصرانية أو أمة ولم تكن كذلك فعليه
~~الحد) إذا قال زنيت إذ كنت مشركا أو إذ كنت رقيقا فقال المقذوف ما كنت
~~رقيقا ولا مشركا نظرنا ms4478 فان ثبت أنه كان مشركا أو رقيقا فهي كالتي قبلها وان
~~ثبت أنه لم يكن كذلك فعليه الحد لانه يعلم كذبه في وصفه بذلك، وإن لم يثبت
~~واحد منهما وجب عليه الحد في احدى الروايتين، لان الاصل عدم الشرك والرق
~~ولان الاصل الحرية واسلام اهل دار الاسلام (والثانية) لا يجب لان الاصل
~~براءة ذمته، وأما إذا قال زنيت وانت مشرك فقال المقذوف اردت قذفي بالزنا
~~والشرك معا وقال القاذف بل أردت قذفك بالزنا إذ PageV10P216 كنت مشركا فقال
~~أبو الخطاب القول قول القاذف وهو قول بعض الشافعية لان الخلاف في نيته وهو
~~أعلم بها، وقوله وانت مشرك مبتدأ وخبر وهو حال لقوله زنيت كقوله تعالى (الا
~~استموه وهم يلعبون) وقال القاضي: يجب الحد وهو قول بعض الشافعية لان قول
~~زنيت خطاب في الحال والظاهر أنه أراد زناه في الحال وهكذا ان قال زنيت وانت
~~عبد، فأما إن قال زنيت وقال اردت انه زنى وهو مشرك فقال الخرقي جيب عليه
~~الحد، وكذلك ان كان عبدا لانه قذفه في حال كونه حرا مسلما محصنا وكذلك
~~يقتضي وجوب الحد عليه لعموم الآية ووجود المعنى، فإذا ادعى ما يسقط
# الحد عنه لم يقبل منه كما لو قذف كبيرا ثم قال اردت انه زنى وهو صغير،
~~فأما إن قال زنيت في شركك أو وأنت مشرك ففيه وجهان (احدهما) لا حد عليه وهو
~~قول الزهري وأبي ثور واصحاب الرأي، وعن احمد رواية أخرى وعن مالك أنه يحد
~~وهو قول الثوري لان القذف وجد في حال كونه محصنا.
# ووجه الاول أنه أضاف القذف إلى حال ناقصة أشبه مالو قذفه في حال الشرك
~~ولانه قذفه بما لا يوجب الحد على المقذوف أشبه مالو قذفه بالوطئ دون الفرج،
~~وهكذا الحكم لو قذف من كان رقيقا، فان قال زنيت وأنت صبي أو صغير سئل عن
~~الصغر فان فسره بما لا يجامع مثله ففيها الوجهان، وإن فسره بصغر يجامع في
~~مثله خرج على الروايتين في اشتراط البلوغ للاحصان (فصل) وان قذف مجهولا ms4479
~~وادعى انه رقيق أو مشرك وقال المقذوف بل أنا حر مسلم PageV10P217 فالقول
~~قوله، وقال ابو بكر القول قول القاذف في الرق لان الاصل براءة ذمته من الحد
~~وهو يدرأ بالشبهات وما ادعاه محتمل فيكون شبهة وعن الشافعي كالوجهين ولنا
~~أن الاصل الحرية وهو الظاهر فلم يلتفت إلى ما خالفه كما لو فسر صريح القذف
~~بما يحيله (مسألة) (ومن قذف محصنا فزال احصانه قبل اقامة الحد عليه لم يسقط
~~الحد عن القاذف) وبهذا قال الثوري وابو ثور والمزني وداود، وقال ابو حنيفة
~~ومالك والشافعي لاحد عليه لان الشروط تجب استدامتها إلى حال اقامة الحد
~~بدليل انه لو ارتد أو جن لم يقم الحد لان وجود الزنا يقوي قول القاذف ويدل
~~على تقدم الفسق منه فأشبه الشهادة إذا طرأ الفسق بعد أدائها قبل الحكم بها
~~ولنا ان الحد قد وجب وتم بشروطه فلم يسقط بزوال شرط الوجوب كما لو زنى بأمة
~~ثم اشتراها أو سرق عينا فنقصت قيمتها أو ملكها أو كما لو جن المقذوف بعد
~~المطالبة، وقولهم ان الشروط تعتبر استدامتها قلنا الشروط ههنا للوجوب
~~فيعتبر وجودها إلى حين الوجوب وقد وجب الحد بدليل انه ملك المطالبة به
~~وتبطل الاصول التي ذكروها بالاصول التي قسنا عليها، وأما إذا جن من وجب له
~~الحد فلا يسقط الحد وانما يتأخر استيفاؤه لتعذر المطالبة فأشبه مالو غاب من
~~له الحد، فان ارتد من وجب له
# الحد لم يملك المطالبة لان حقوقه واملاكه تزول أو تكون موقوفة، وفارق
~~الشهادة فان العدالة شرط للحكم بها فيعتبر وجودها إلى حين الحكم بها بخلاف
~~مسئلتنا فان العفة شرط للوجوب فلا تعتبر الا إلى حين الوجوب (فصل) ولو وجب
~~الحد على ذمي أو مرتد ملحق بدار الحرب ثم عاد لم يسقط عنه وقال ابو حنيفة
~~يسقط ولنا انه حد وجب فلم يسقط بدخول دار الحرب كما لو كان مسلما دخل بأمان
~~(فصل) ويحد من قذف ابن الملاعنة نص عليه احمد، وهو قول ابن عمر وابن عباس
~~والحسن PageV10P218 والشعيي وطاوس ms4480 ومجاهد ومالك والشافعي وجمهور العلماء
~~ولا نعلم فيه خلافا، وقد روي ان النبي صلى الله عليه وسلم قضى في الملاعنة
~~أن ترمى ولا يرمى ولدها ومن رماها أو رمى ولدها فعليه الحد رواه ابو داود
~~ولان حضانتها لم تسقط باللعان ولا يثبت الزنا به ولذلك لم يلزمها به حد،
~~ومن قذف ابن الملاعنة فقال هو ولد زنا فعليه الحد للخبر والمعنى، وكذلك ان
~~قال هو من الذي رميت به، فاما ان قال ليس هو ابن فلان يعني الملاعن وأراد
~~أنه منفي عنه شرعا فلا حد عليه لانه صادق (فصل) فاما ان ثبت زناه ببينة أو
~~اقرار أو حد للزنا فلا حد على قاذفه لانه صادق ولان احصان المقذوف قد زال
~~بالزنا.
# ولو قال لمن زنى في شركه أو من كان مجوسيا تزوج بذات محرم بعد أن أسلم يا
~~زاني فلا حد عليه إذا فسره بذلك وقال مالك عليه الحد لانه قذف مسلما لم
~~يثبت زناه في اسلامه ولنا انه قذف من ثبت زناه اشبه ما لو ثبت زناه في
~~الاسلام لانه صادق ومقتضى كلام الخرقي وجوب الحد عليه لقوله ومن قذف من كان
~~مشركا وقال اردت أنه زنى وهو مشرك لم يلتفت إلى قوله وحد.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (والقذف محرم ما ذكرنا من الآية والخبر
~~والاجماع إلا في موضعين (أحدهما) ان يرى امرأته تزني في طهر لم يصبها فيه
~~فيعتزلها وتأتي بولد يمكن أن يكون من الزاني فيجب عليه قذفها ونفيه لان ذلك
~~يجري مجرى اليقين في ان الولد من الزاني لكونها أتت به لستة أشهر من حين
~~الوطئ فإذا لم ينفه لحقه الولد وورثه وورث اقاربه وورثوا منه ونظر إلى
~~بناته وأخواته وليس ذلك بجائز فيجب نفيه لازالة ذلك، وقد روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال (ايما امرأة ادخلت على قوم من ليس منهم فليست من
~~الله في شئ ولن يدخلها جنته، وأيما رجل جحد ولده
# وهو ينظر إليه احتجب الله منه وفضحه على ms4481 رؤوس الاولين والآخرين) رواه أبو
~~داود وقوله (وهو ينظر إليه) يعني يراه منه فكما حرم على المرأة ان تدخل على
~~قوم من ليس منهم فالرجل مثلها وكذا لو أقرت بالزنا ووقع في نفسه صدقها فهو
~~كما لو رآها PageV10P219 (الثاني) ان لا تأتي بولد يجب نفيه مثل ان يراها
~~تزني ولا تأتي بولد يلحقه نسبه أو يكون ثم ولد لكن لا يعلم أنه من الزنا أو
~~استفاض زناها في الناس أو أخبره ثقة ورأي رجلا يعرف بالفجور يدخل عليها
~~فيباح قذفها لانه يغلب على ظنه فجورها ولا يجب لانه يمكنه مفارقتها وقد روى
~~علقمة أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال له ارأيت رجلا وجد مع
~~امرأته رجلا فتكلم جلدتموه أو قتل قتلتموه أو سكت سكت على غيظ فذكر أنه
~~يتكلم أو يسكت فلم ينكر عليه النبي صلى الله عليه وسلم والسكوت ههنا اولى
~~ان شاء الله تعالى لانه استر ولان قذفها يلزم منه ان يحلف احدهما كاذبا أو
~~يقر فيفتضح) (مسألة) (وان أتت بولد يخالف لونه لونهما لم يبح نفيه بذلك
~~وقال أبو الخطاب ظاهر كلامه اباحته) إذا اتت بولد يخالف لونه لونهما ويشبه
~~رجلا غير والديه لم يبح نفيه بذلك لما روى أبو هريرة قال جاء رجل من بني
~~فزارة إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال ان امرأتي جاءت بولد اسود يعرض
~~بنفيه - فقال له النبي صلى الله عليه وسلم (هل لك من ابل قال نعم قال - فما
~~الوانها؟ - قال - حمر قال - هل فيها من اورق؟ قال ان فيها لورقا قال - فاني
~~(فانى) أتاها ذلك؟ قال عسى ان يكون نزعه عرق قال - وهذا عسى ان يكون نزعه
~~عرق) قال ولم يرخص له في الانتفاء منه متفق عليه ولان الناس كلهم من آدم
~~وحواء والوانهم وخلقهم مختلفة ولولا مخالفتهم شبه والديهم لكانوا على صفة
~~واحدة ولان دلالة الشبه ضعيفة ودلالة ولادته على الفراش قوية فلا يجوز ترك
~~القوي لمعارضة الضعيف ولذلك لما تنازع سعد بن أبي وقاص ms4482 وعبد بن زمعة في ابن
~~وليدة زمعة ورأى النبي صلى الله عليه وسلم شبها بينا بعتبة الحق الولد
~~بالفراش وترك الشبه وهذا اختيار أبي عبد الله بن حامد وأحد الوجهين لاصحاب
~~الشافعي وذكر القاضي وأبو الخطاب ان ظاهر كلام أحمد جواز نفيه وهو الوجه
~~الثاني لاصحاب الشافعي لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث اللعان (ان
~~جاءت به اورق جعدا جماليا خدلج الساقين سابغ الاليتين فهو للذي رميت به)
~~فاتت به على النعت المكروه فقال النبي صلى الله عليه وسلم (لولا الايمان
~~لكان
# لي ولها شأن) فجعل الشبه دليلا على نفيه عنه والصحيح الاول وهذا الحديث
~~انما يدل على نفيه PageV10P220 عنه مع ما تقدم من لعانه ونفيه اياه عن نفسه
~~فجعل الشبه مرجحا لقوله دليلا على تصديقه وما تقدم من الاحاديث يدل على عدم
~~استقلال الشبه بالنفي، ولان هذا كان في موضع زال الفراش وانقطع نسب الولد
~~عن صاحبه فلا يثبت مع بقاء الفراش المقتضي لحوق النسب بصاحبه وان كان يعزل
~~عن امرأته لم يبح له نفيه لما روى أبو سعيد أنه قال يا رسول الله انا نصيب
~~النساء ونحب الاثمان افنعزل عنهن؟ فقال (ان الله إذا قضى خلق نسمة خلقها)
~~ولانه قد يسبق من الماء ما لا يحس به فيعلق) (فصل) ولا يجوز قذفها بخبر من
~~لا يوثق بخبره لانه غير مأمون على الكذب عليها ولا برؤيته رجلا خارجا من
~~عندها من غير ان يستفيض زناها لانه يجوز ان يكون دخل سارقا أو هاربا أو
~~لحاجة أو لغرض فاسد فلم تمكنه ولا لاستفاضة ذلك في الناس من غير قرينة تدل
~~على صدقهم لاحتمال ان يكون اعداؤها اشاعوا ذلك عنها، وفيه وجه أنه يجوز لان
~~الاستفاضة أقوى من خبر الثقة (فصل) قال رحمه الله والفاظ القذف تنقسم إلى
~~صريح وكناية فالصريح قوله يا زاني يا عاهر زنى فرجك مما لا يحتمل غير القذف
~~فلا يقبل قوله بما يحيله لانه صريح فيه فاشبه التصريح بالطلاق (مسألة) (وان
~~قال يا لوطي ms4483 أو يا معفوج فهو صريح في المنصوص عن أحمد وعليه الحد) إذا قذفه
~~بعمل قوم لوط اما فاعلا أو مفعولا به فعليه حد القذف وبه قال الحسن والنخعي
~~والزهري ومالك وأبو يوسف ومحمد وأبو ثور وقال عطاء وقتادة وأبو حنيفة لا حد
~~عليه لانه قذف بما لا يوجب الحد عنده، وعندنا هو موجب للحد وقد بيناه فيما
~~مضى وكذلك لو قذف امراة أنها وطئت في دبرها أو قذف رجلا بوطئ امرأة في
~~دبرها فعليه الحد عندنا وعند أبي حنيفة لا حد عليه، ومبني الخلاف ههنا على
~~الخلاف في وجوب حد الزنى على فاعل ذلك وقد تقدم الكلام فيه، فان قذف رجلا
~~باتيان بهيمة انبنى ذلك على وجوب الحد على فاعله فمن اوجب عليه الحد اوجب
~~حد القذف على قاذفه ومن لا فلا، وكل مالا يجب الحد بفعله لا يجب الحد على
~~القاذف به كما لو قذف انسانا بالمباشرة فيما دون الفرج أو بالوطئ بالشبهة
~~أو قذف امرأة بالمساحقة أو بالوطئ مستكرهة
# لم يجب الحد على القاذف لانه رماه بما لا يوجب الحد فاشبه مالو قذفه
~~باللمس والنظر وكذلك لو قال PageV10P221 يا كافر يا فاسق يا سارق يا منافق
~~يا فاجر يا خبيث يا اعور يا اقطع يا اعمى يا مقعد يا ابن الزمن الاعمى
~~الاعرج فلاحد في ذلك كله لانه قذفه بما لا يوجب الحد فهو كما لو قال يا
~~كاذب يانمام ولا نعلم في هذا خلافا بين أهل العلم ولكنه يعزر لسب الناس
~~وأذاهم فاشبه مالو قذف من لا يوجب قذفه الحد (مسألة) (فان قال اردت بقولي
~~يا لوطي أنك تعمل عمل قوم لوط فقال الخرقي لا حد عليه وهو بعيد) اختلفت
~~الرواية عن أحمد رحمه الله في ذلك فروى عنه جماعة أنه يجب عليه الحد بقوله
~~يا لوطي ولا يسمع تفسيره بما يحيل القذف وهو اختيار أبي بكر ونحوه قال
~~الزهري ومالك (والثانية) لا حد عليه نقلها المروذي ونحو هذا قال الحسن
~~والنخعي، قال الحسن إذا قال نويت ms4484 ان دينه دين لوط فلا حد عليه، وان قال
~~اردت أنه يعمل عمل قوم لوط فعليه الحد.
# ووجه ذلك أنه فسر كلامه بما لا يوجب الحد فلم يجب عليه حد كما لو فسره به
~~متصلا بكلامه.
# وعن احمد رواية ثالثة أنه إذا كان في غضبه قال انه لاهل ان يقام عليه
~~الحد لان قرينة الغضب تبدل على ارادة القذف بخلاف حال الرضاء والصحيح في
~~المذهب الرواية الاولى لان هذه الكلمة لا يفهم منها إلا القذف بعمل قوم لوط
~~فكانت صريحة فيه كقوله يا زاني ولان قوم لوط لم يبق منهم أحد فلا يحتمل ان
~~ينسب إليهم (مسألة) (فان قال اردت أنك تعمل عمل قوم لوط غير اتيان الرجال
~~احتمل وجهين) نحو ان يقول اردت أنك على دين لوط أو أنك تحب الصبيان وتقبلهم
~~أو تنظر إليهم أو انك تتخلق باخلاق قوم لوط في انديتهم غير اتيان الفاحشة
~~أو انك تنهى عن الفاحشة كنهي لوط عنها ونحو ذلك خرج في ذلك كله وجهان بناء
~~على الروايتين المنصوصتين في المسألة المذكورة لان هذا في معناه (فصل) وان
~~قال يا معفوج فالمنصوص عن أحمد ان عليه الحد وكلام الخرقي يقتضي انه يرجع
~~إلى تفسيره فان فسره بغير الفاحشة مثل ان قال اردت يا مفلوج أو مصابا دون
~~الفرج ونحو ذلك فلا حد عليه لانه فسره بما لا حد فيه، وان فسره بعمل قوم
~~لوط فعليه الحد كما لو صرح به ووجه القولين ما تقدم في التي قبلها
~~PageV10P222 (مسألة) (وإن قال لست بولد فلان فقد قذف امه) إذا نفى رجلا عن
~~أبيه فعليه الحد لانه قذف امه نص عليه احمد الا أنه يسأل عما اراد فان فسره
~~بالقذف فهو قاذف وان كان منفيا باللعان ثم استلحقه أبوه فهو قذف أيضا نص
~~عليه، وان لم يكن استلحقه فلا حد لان النبي صلى الله عليه وسلم نفى الولد
~~المنفي باللعان عن أبيه الا أن يفسره بان امه زنت فيكون قاذفا وان لم يكن
~~كذلك فهو قذف ms4485 في الظاهر للام لانه لا يكون لغير أبيه الا بزنى امه ويحتمل
~~ان لا يكون قذفا لانه يجوز أن يريد أنك لا تشبهه في كرمه وأخلاقه وكذلك ان
~~نفاه عن قبيلته، وبهذا قال النخعي وإسحاق وبه قال أبو حنيفة والثوري وحماد
~~إذا نفاه عن امه وكانت امه مسلمة حرة، وان كانت ذمية أو رقيقة فلا حد عليه
~~لان القذف لها ووجه الاول ما روى الاشعث بن قيس عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم انه كان يقول (لا اوتى برجل يقول ان كنانة ليست من قريش الا جلدته)
~~وعن ابن مسعود أنه قال لا جلد الا في اثنين رجل قذف محصنة أو نفى رجلا عن
~~أبيه وهذا لا يقوله الا توقيفا فاما ان نفاه عن امه فلا حد عليه لانه لم
~~يقذف احدا بالزنى، وكذلك إن قال إن لم تفعل كذا فلست بابن فلان لان القذف
~~لا يتعلق بالشرط قال شيخنا والقياس يقتضي ان لا يجب الحد بنفي الرجل عن
~~قبيلته لان ذلك لا يتعين فيه الرمي بالزنا فاشبه مالو قال للاعجمي إنك عربي
~~(مسألة) (وإن قال لست بولدي فعلى وجهين) (احدهما) أنه يكون قذفا لها لانه
~~إذا لم يكن ولده كان لغيره فأشبه مالو قال لاجنبي لست بولد فلان فانه يكون
~~قذفا لامه كذا ههنا (والثاني) لا يكون قاذفا قاله القاضي لان للرجل أن يغلظ
~~لولده في القول والفعل (مسألة) (وإن قال أنت أزنى الناس أو أزنى من فلانة
~~فهو قاذف له لانه أضاف إليه الزنا بصفة المبالغة وهذا قول أبي بكر
~~PageV10P223 وأما الثاني ففيه وجهان (احدهما) يكون قاذفا له اختاره القاضي
~~لانه أضاف الزنا اليهما وجعل أحدهما فيه ابلغ من الآخر فان لفظة أفعل
~~التفضيل تقتضي اشتراك المذكورين في أصل الفعل وتفضيل أحدهما على الآخر فيه
~~كقوله أجود من حاتم
# (والثاني) يكون قاذفا للمخاطب خاصة لان لفظه أفعل تستعمل للمنفرد بالفعل
~~كقوله تعالى (أفمن يهدي إلى الحق أحق أن يتبع أمن لا يهدي إلا أن يهدى؟)
~~وقال تعالى (فأي ms4486 الفريقين أحق بالامن؟) وقال لوط (بناتي هن أطهر لكم) اي من
~~أدبار الرجال ولا طهارة فيهم وقال الشافعي وأصحاب الرأي ليس بقذف للاول ولا
~~للثاني إلا أن يريد به القذف وهو قول ابن حامد ولنا أن موضوع اللفظ يقتضي
~~ما ذكرنا فحمل عليه كما لو قال أنت زان (مسألة) (وإن قال لرجل يا زانية أو
~~لامرأة يازان أو قال زنت يداك ورجلاك فهو صريح في القذف في قول أبي بكر
~~وليس بصريح عند ابن حامد) أما إذا قال لرجل يا زانية أو لامرأة يازان
~~فاختار ابو بكر انه صريح في قذفهما وهو مذهب الشافعي واختار ابن حامد انه
~~ليس بقذف الا ان يفسره به وهو قول ابي حنيفة لانه يحتمل انه يريد بقوله يا
~~زانية أي يا علامة في الزنا كما يقال للعالم علامة وللكثير الرواية راوية
~~ولكثير الحفظ حفظة ولنا ان ما كان قذفا لاحد الجنسين كان قذفا للآخر كقوله
~~زنيت بفتح التاء وبكسرها لهما جميعا ولان هذا اللفظ خطاب لهما واشارة
~~اليهما بلفظ الزنا وذلك يغني عن التمييز بتاء التأنيث وحذفها وكذلك لو قال
~~للمرأة يا شخصا زانيا وللرجل يانسمة زانية كان قاذفا، وقولهم انه يريد بذلك
~~انه علامة في الزنا لا يصح فان ما كان اسما للفعل إذا دخلته الهاء كانت
~~للمبالغة كقولهم حفظة وراوية للمبالغة في الرواية كذلك همزة ولمزة وصرعة
~~ولان كثيرا من الناس يذكر المؤنث ويؤنث المذكر ولا يخرج بذلك عن كون
~~المخاطب به مرادا بما يراد باللفظ الصحيح، وان قال زنت يداك أو رجلاك لم
~~يكن قاذفا في ظاهر المذهب وهو قول ابن حامد لان زنا هذه الاعضاء لا يوجب
~~الحد بدليل PageV10P224 قول النبي صلى الله عليه وسلم (العينان تزنيان
~~وزناهما النظر، واليدان تزنيان وزناهما البطش، والرجلان تزنيان وزناهما
~~المشي) ويصدق ذلك الفرج أو يكذبه وفيه وجه آخر انه يكون قذفا لانه اضاف
~~الزنى إلى عضو منه فأشبه مالو اضافه إلى الفرج والاولى ان يرجع إلى تفسيره
~~(مسألة) (وإن قال زنأت في الجبل ms4487 مهموزا فهو صريح عند ابي بكر، وقال ابن
~~حامد
# ان كان يعرف العربية فليس بصريح) إذا قال زنات في الجبل بالهمز فهو صريح
~~عند ابي بكر وابي الخطاب لان عامة الناس لا يفهمون من ذلك إلا القذف فكان
~~قذفا كما لو قال زنيت وقال ابن حامد ان كان عاميا فهو قذف لانه لا يريد به
~~إلا القذف وإن كان من اهل العربية لم يكن قذفا لان معناه في العربية طلعت
~~كقول الشاعر * وارق إلى الخيرات زنأ في الجبل * فالظاهر انه يريد موضوعه
~~ولاصحاب الشافعي في كونه قذفا وجهان، وإن قال زنأت ولم يقل في الجبل فالحكم
~~كالتي قبلها، وقال الشافعي ومحمد بن الحسن ليس بقذف، قال الشافعي ويستحلف
~~على ذلك ولنا انه إذا كان عاميا لا يعرف موضوعه في اللغة تعين مراده في
~~القذف ولم يفهم منه سواه فوجب ان يكون قذفا كما لو فسره بالقذف أو لحن لحنا
~~غير هذا (فصل) إذا قال لرجل زنيت بفلانة كان قذفا لهما وقد نقل عن ابي عبد
~~الله انه سئل عن رجل قال لرجل يا ناكح أمه ما عليه؟ قال إن كانت أمه حية
~~فعليه للرجل حد ولامه حد، وقال مهنا: سألت أبا عبد الله إذا قال الرجل
~~للرجل يا زاني ابن الزاني؟ قال: عليه حدان قلت أبلغك في هذا PageV10P225
~~شئ؟ قال مكحول قال فيه حدان، وإن أقر انسان أنه زنى بامرأة فهو قاذف لها
~~سواء لزمه حد الزنا باقراره أو لم يلزمه، وبهذا قال ابن المنذر وأبو ثور
~~ونسبه مذهبا للشافعي، وقال أبو حنيفة لا يلزمه حد القذف لانه يتصور منه
~~الزنا بغير زناها لاحتمال أن تكون مكرهة أو موطوءة بشبهة ولنا ما روى ابن
~~عباس أن رجلا من بكر بن ليث أتى النبي صلى الله عليه وسلم فأقر أنه زنى
~~بامرأة أربع مرات فجلده النبي صلى الله عليه وسلم مائة وكان بكرا ثم سأله
~~البينة على المرأة فقال كذب والله يا رسول الله فجلده حد الفرية ثمانين،
~~والاحتمال الذي ذكره ms4488 لا ينافي الحد بدليل ما لو قال يا نايك أمه فانه يلزمه
~~الحد مع احتمال أن يكون فعل ذلك بشبهة، وقد روي عن أبي هريرة أنه جلد رجلا
~~قال لرجل ذلك ويتخرج لنا مثل قول أبي حنيفة بناء على ما إذا قال لامرأته يا
~~زانية فقالت بك زنيت، فان أصحابنا قالوا لا حد عليها في قولها: بك زنيت،
~~لاحتمال وجود الزنا به مع كونه واطئا بشبهة ولا يجب الحد عليه لتصديقها
# إياه وقال الشافعي عليه الحد دونها وليس هذا باقرار صحيح ولنا أنها صدقته
~~فلم يلزمه حد كما لو قال يا زانية أنت أزنى مني فقال أبو بكر هي كالتي
~~قبلها في سقوط الحد ويلزمها له ههنا حد القذف بخلاف التي قبلها فانها أضافت
~~الزنا إليه، وفي التي قبلها أضافته إلى نفسها.
# (مسألة) (والكنايات نحو قوله لامرأته قد فضحته وغطيت أو نكست رأسه وجعلت
~~له قرونا وعلقت عليه أولادا من غيره وأفسدت فراشه أو يقول لمن يخاصمه يا
~~حلال ابن الحلال ما يعرفك الناس بالزنا يا عفيفة أو يا فاجرة يا قحبة يا
~~خبيثة أو يقول لعربي يا نبطي يا فارسي يا رومي، أو يسمع رجلا يقذف رجلا
~~فيقول صدقت أو اخبرني فلان انك زنيت وكذبه الآخر فهذا كناية ان فسره بما
~~يحتمله غير القذف قبل قوله في أحد الوجهين وفي الآخر هذا كله صريح)
~~PageV10P226 ظاهر كلام الخرقي أن الحد لا يجب على القاذف إلا باللفظ الصريح
~~الذي لا يحتمل غير القذف وهو أن يقول يا زاني أو ينطق باللفظ الحقيقي في
~~الجماع، فأما ما عداه من الالفاظ فيرجع فيه إلى تفسيره كما ذكر في قوله يا
~~لوطي يا معفوج، فلو قال لرجل يا مخنث ولامرأة يا قحبة وفسره بما ليس بقذف
~~نحو أن يريد بالمخنث أن فيه طباع التأنيث والتشبه بالنساء ويا قحبة أنها
~~تستعد لذلك فلا حد عليه وكذلك إذا قال يا فاجرة يا خبيثة.
# وحكي أبو الخطاب في هذا رواية أخرى أنه كله صريح يجب به الحد، ms4489 والصحيح
~~الاول.
# قال احمد في رواية حنبل: لا ارى الحد إلا على من صرح بالقذف والشتيمة،
~~وقال ابن المنذر الحد على من نصب الحد نصبا ولانه قول يحتمل غير الزنا فلم
~~يكن صريحا في القذف كقوله: يا فاسق، وكذلك إذا قال أردت بالنبطي نبطي
~~اللسان أو فارسي الطبع أو رومي الخلقة فانه لا حد عليه، وعنه فيمن قال يا
~~فارسي أنه يحد لانه جعله لغير أبيه، والاول اصح لانه يحتمل ما ذكرناه فلا
~~يكون قذفا وكذلك إن قال افسدت عليه فراشه اي خرقت فراشه أو اتلفته، وفي
~~قوله علقت عليه اولادا من غيره أي التقطت ولدا وذكرت انه ولده فان فسر شيئا
~~من ذلك بالزنا فلا شك في كونه قذفا.
# ومن
# صور التعريض أن يقول لزوجة الآخر قد فضحته وغطيت أو نكست رأسه وجعلت له
~~قرونا وعلقت عليه اولادا من غيره وأفسدت فراشه فذكر ابو الخطاب في جميع ذلك
~~روايتين، وذكر أبو بكر عبد العزيز أن أبا عبد الله رجع عن القول بوجوب الحد
~~في التعريض (فصل) واختلفت الرواية عن احمد رحمه الله في التعريض بالقذف مثل
~~ان يقول لمن يخاصمه ما أنت بزان ما يعرفك الناس بالزنا يا حلال ابن الحلال
~~ويقول ما انا بزان ولا امي بزانية فروى عنه حنبل انه لا حد عليه وهو ظاهر
~~كلام الخرقي واختيار ابي بكر وبه قال عطاء وعمروبن دينار وقتادة والثوري
~~والشافعي وابو ثور PageV10P227 واصحاب الرأي وابن المنذر لما روي ان النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال له رجل ان امرأتي ولدت غلاما اسود يعرض بنفيه فلم
~~يلزمه بذلك حد ولاغيره، وقد فرق الله تعالى بين التعريض بالخطبة والتصريح
~~بها فأباح التعريض وحرم التصريح وكذلك في القذف ولان كل كلام يحتمل معنيين
~~لم يكن قذفا كقوله يا فاسق.
# وروى الاثرم وغيره ان عليه الحد روي ذلك عن عمر رضي الله عنه وبه قال
~~اسحاق لان عمر حين شاورهم في الذي قال لصاحبه ما أبى بزان ولا أمي بزانية
~~فقالوا قد مدح ms4490 أباه وأمه فقال عمر قد عرض بصاحبه فجلده الحد وروى الاثرم أن
~~عثمان جلد رجلا قال لآخر يا ابن سافة (1) الوذر يعرض له بزنا امه والوذر
~~قدر اللحم يعرض بكمر الرجال ولان الكناية مع القرينة الصارفة إلى أحد
~~محتملاتها كالتصريح الذي لا يحتمل إلا ذلك المعنى ولذلك وقع الطلاق بها،
~~فأما ان لم يكن في حال الخصومة ولا وجدت قرينة تصرف إلى القذف فلا شك في
~~أنه لا يكون قذفا (فصل) فأما ان قال لرجل يا ديوث يا كشحان فقال أحمد يعزر
~~قال ابراهيم الحربي الديوث الذي يدخل الرجال على امرأته وقال ثعلب القرطبان
~~الذي يرضى ان يدخل الرجال على نسائه وقال القرنان والكشحان لم ارهما في
~~كلام العرب ومعناه عند العامة مثل معنى الديوث أو قريبا منه فعلى القاذف به
~~التعزيز على قياس قوله في الديوث لانه قذفه بما لا حد فيه وقال خالد بن
~~يزيد عن أبيه في الرجل يقول للرجل يا قرنان إذا كان له أخوات أو بنات في
~~الاسلام ضرب الحد يعني أنه قاذف لهن وقال خالد عن أبيه القرنان عند العامة
~~من له بنات والكشحان من له أخوات يعني والله أعلم إذا كان يدخل الرجال
~~عليهن
# والقواد عند العامة السمسار في الزنا، والقذف بذلك كله يوجب التعزير لانه
~~قذف بما لا يوجب الحد (مسألة) (أو يسمع رجلا يقذف فيقول صدقت أو أخبرني
~~فلان أنك زنيت وكذبه PageV10P228 الآخر فهو كناية إذا فسره بما يحتمله غير
~~القذف قبل في قوله في احد الوجهين وفي الآخر صريح) إذا سمع رجلا يقذف فقال
~~صدقت فالمصدق قاذف في أحد الوجهين لان تصديقه ينصرف إلى ما قاله، بدليل ما
~~لو قال لي عليك الف فقال صدقت كان اقرارا بها، ولو قال اعطني ثوبي هذا قال
~~صدقت كان اقرارا، وفيه وجه آخر لا يكون قاذفا وهو قول زفر لانه يحتمل أن
~~يكون أراد تصديقه في غير القذف، ولو قال اخبرني فلان انك زنيت لم يكن قاذفا
~~سواء صدقه المخبر عنه أو كذبه ms4491 وبه قال الشافعي وابو ثور واصحاب الرأي، وفيه
~~وجه آخر انه يكون قاذفا إذا كذبه الآخر وذكره ابو الخطاب وبه قال عطاء
~~ومالك ونحوه عن الزهري لانه اخبر بزناه ولنا انه انما اخبر انه مقذوف فلم
~~يكن قذفا كما لو شهد على رجل انه قذف رجلا (مسألة) (وان قذف اهل بلد أو
~~جماعة لا يتصور الزنا من جميعهم عزر ولم يحد) لانه لا عار على المقذوف بذلك
~~للقطع بكذب القاذف ويعزر على ما اتى به من المعصية والزور فهو كما لو سبهم
~~بغير القذف (مسألة) (وإن قال لامرأته يا زانية قالت بك زنيت لم تكن قاذفة)
~~لانها صدقته فيما قال فلم يجب عليه حد كما لو قالت صدقت، ولا يجب عليها حد
~~القذف لانه يمكن الزنا منها به من غير أن يكون زانيا بأن يكون قد وطئها
~~بشبهة ولا يجب عليها حد الزنا لانها لم تقر أربع مرات (مسألة) (وإن قال
~~لرجل اقذفني فقذفه فهل يحد أو يعزر؟ على وجهين) وهذا مبني على الاختلاف في
~~حد القذف إن قلنا هو حق لله تعالى وجب عليه ولم يسقط بالاذن فيه كالزنا،
~~وإن قلنا هو حق لآدمي لم يجب عليه الحد كما لو أذن في اتلاف ماله ويعزر
~~لانه فعل محرما لا حد فيه. PageV10P229 (مسألة) (وإذا قذفت المرأة لم يكن
~~لولدها المطالبة إذا كانت الام في الحياة، وان قذفت وهي ميتة مسلمة كانت أو
~~كافرة حرة أو أمة حد القاذف إذا طالب الابن وكان حرا مسلما ذكره الخرقي
~~وقال أبو بكر لا يجب الحد بقذف ميتة) أما إذا قذفت وهي في الحياة فليس
~~لولدها المطالبة لان الحق لها فلا يطالب به غيرها ولا يقوم غيرها مقامها
~~سواء كان محجورا عليها أو غير محجور عليها لانه حق ثبت للتشفي فلا يقوم فيه
~~غير المستحق مقامه كالقصاص، وتعتبر حصانتها لان الحق لها فتعتبر حصانتها
~~كما لو لم يكن لها ولد، وأما ان قذفت وهي ميتة فان لولدها المطالبة لانه
~~قدح في نسبه لانه بقذف ms4492 أمه ينسبه إلى أنه من زنا ولا يستحق ذلك بطريق الارث
~~فلذلك تعتبر الحصانة فيه ولا تعتبر الحصانة في أمه لان القذف له، وقال أبو
~~بكر: لا يجب الحد بقذف ميتة بحال وهو قول أصحاب الرأي لانه قذف لمن لا تصح
~~منه المطالبة فأشبه قذف المجنون، وقال الشافعي ان كان الميت محصنا فلوليه
~~المطالبة وينقسم بانقسام الميراث، وان لم يكن محصنا فلا حد على قاذفه لانه
~~ليس بمحصن فلا يجب الحد بقذفه كما لو كان حيا، وأكثر أهل العلم لا يرون
~~الحد على من لم يقذف محصنا حيا ولا ميتا لانه إذا لم يحد بقذف غير المحصن
~~إذا كان حيا فلان لا يحد بقذفه بعد موته أولى ولنا قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم في ابن الملاعنة (من رمى ولدها فعليه الحد) يعني من رماه بأنه ولد
~~زنا، وإذا وجب بقذف ابن الملاعنة بذلك فبقذف غيره أولى، ولان أصحاب الرأي
~~أوجبوا الحد على من نفى رجلا عن أبيه إذا كان أبواه حرين مسلمين وان كانا
~~ميتين والحد انما وجب للولد لان الحد لا يورث عندهم، فأما ان قذفت أمه بعد
~~موتها وهو مشرك أو عبد فلا حد عليه في ظاهر PageV10P230 كلام الخرقي سواء
~~كانت الام حرة مسلمة أو لم تكن، وقال أبو ثور وأصحاب الرأي إذا قال لكافر
~~أو عبد لست لابيك وأبواه حران مسلمان فعليه الحد، وان قال لعبد أمه حرة
~~وأبوه عبد لست لابيك فعليه الحد، وان كان العبد للقاذف عند أبي ثور، وقال
~~أصحاب الرأي يستقبح أن يحد المولى لعبده
# واحتجوا بأن هذا قذف لامه فيعتبر احصانها دون احصانه لانها لو كانت حية
~~كان القذف لها فكذلك إذا كانت ميتة ولان معنى هذا ان أمك زنت فأتت بك من
~~الزنا وإذا كان الزنا منسوبا إليها كانت هي المقذوفة دون ولدها ولنا ما
~~ذكرناه ولانه لو كان القذف لها لم يجب الحد لان الكافر لا يرث المسلم
~~والعبد لا يرث الحر ولانهم لا يوجبون الحد بقذف ميتة بحال ms4493 فثبت ان القذف له
~~فيعتبر احصانه دون احصانها (فصل) فان قذفت جدته فقياس قول الخرقي أنه كقذف
~~امه ان كانت حية فالحق لها وتعتبر حصانتها وليس لغيرها المطالبة عنها، وان
~~كانت ميتة فله المطالبة إذا كان محصنا لان ذلك قدح في نسبه، فأما ان قذف
~~أباه أو جده أو أحدا من أقاربه غير أمهاته بعد موته لم يجب الحد بقذفه في
~~ظاهر كلام الخرقي لانه انما وجب الحد بقذف أمه حقا له لنفي نسبه لا حقا
~~للميت ولهذا لم يعتبر احصان المقذوفة واعتبر احصان الولد وإذا كان المقذوف
~~من غير أمهاته لم يتضمن نفي نسبه فلم يجب الحد وهذا قول أبي بكر وأصحاب
~~الرأي، وقال الشافعي ان كان الميت محصنا فلوليه المطالبة به وينقسم انقسام
~~الميراث لانه قذف محصنا فيجب الحد على قاذفه كالحي ولنا أنه قذف من لا
~~يتصور منه المطالبة فلم يجب الحد بقذفه كالمجنون أو نقول قذف من لا يجب
~~الحد له فلم يجب كقذف غير المحصن وفارق قذف الحي فان الحد يجب له (مسألة)
~~(وان مات المقذوف سقط الحد عن القاذف) إذا كان قبل المطالبة بالحد ولم يجب،
~~وان مات بعد المطالبة قام وارثه مقامه ولانه حق له PageV10P231 يجب
~~بالمطالبة أشبه رجوع الاب فيما وهب ولده وكالشفعة تسقط بموت الشفيع قبل
~~المطالبة دون ما بعدها (مسألة) (وان قذف ام النبي صلى الله عليه وسلم قتل
~~مسلما كان أو كافرا) يعني ان حده القتل ولا تقبل توبته نص عليه أحمد، وحكي
~~أبو الخطاب رواية أخرى أن توبته تقبل، وبه قال ابو حنيفة والشافعي مسلما
~~كان أو كافرا لان هذا منه ردة والمرتد يستتاب وتصح توبته.
# ولنا أن هذا حد قذف فلا يسقط بالتوبة كقذف غير أم النبي صلى الله عليه
~~وسلم ولانه لو قبلت توبته وسقط حده لكان أخف حكما من قذف آحاد الناس لان
~~قذف غيره لا يسقط بالتوبة ولابد من إقامته واختلفت الرواية فيما إذا كان
~~القاذف كافرا فأسلم فروي انه لا يسقط باسلامه لانه ms4494 حد قذف فلم يسقط
~~بالاسلام كقذف غيرها، وروي أنه يسقط لانه لو سب الله سبحانه وتعالى في كفره
~~ثم أسلم سقط عنه القتل فسب نبيه أولى ولان الاسلام يجب ما قبله والخلاف في
~~سقوط القتل عنه، فأما توبته فيما بينه وبين الله تعالى فمقبولة فان الله
~~تعالى يقبل التوبة من الذنوب كلها والحكم في قذف النبي صلى الله عليه وسلم
~~كالحكم في قذف امه لان قذف امه إنما أوجب القتل لكونه قذفا للنبي صلى الله
~~عليه وسلم وقدحا في نسبه.
# (فصل) وقذف النبي صلى الله عليه وسلم وقذف امه ردة عن الاسلام وخروج عن
~~الملة وكذلك سبه بغير القذف إلا أن سبه بغير القذف يسقط بالاسلام لان سب
~~الله سبحانه وتعالى يسقط بالاسلام فسب النبي صلى الله عليه وسلم أولى وقد
~~جاء في الاثر ان الله تعالى يقول (شتمني ابن آدم وما ينبغي له أن يشتمني
~~أما شتمه إياي فقوله اني اتخذت ولدا وانا لم ألد ولم أولد) ولا خلاف في أن
~~اسلام النصراني القائل لهذا القول يصح. PageV10P232 (مسألة) (ومن قذف
~~الجماعة بكلمة واحدة فحد واحد إذا طالبوا أو واحد منهم وعنه ان طالبوا
~~متفرقين حد لكل واحد حدا) أما إذا قذف الجماعة بكلمة واحدة فالمشهور في
~~المذهب أنه لا يلزمه الا حد واحد إذا طالبوا أو واحد منهم، وبهذا قال طاوس
~~والزهري والشعبي والنخعي وقتادة وحماد ومالك والثوري وأبو حنيفة وصاحباه
~~وابن ابي ليلى واسحاق وعنه رواية ثانية أنه يحد لكل واحد حدا كاملا وبه قال
~~الحسن وأبو ثور وابن المنذر، وللشافعي قولان كالروايتين، ووجه هذا أنه قذف
~~كل واحد منهم فلزمه له حد كامل كما لو قذفهم بكلمات.
# ولنا قول الله تعالى (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء
~~فاجلدوهم ثمانين جلدة)
# لم يفرق بين قذف واحد أو جماعة ولان الذين شهدوا على المغيرة قذفوا امرأة
~~فلم يحدهم عمر الا حدا واحدا، ولانه قذف واحد فلم يجب الا حد واحد كما لو
~~قذف واحدا ولان الحد انما ms4495 وجب بادخال المعرة على المقذوف بقذفه وبحد واحد
~~يظهر كذب هذا القاذف وتزول المعرة فوجب ان يكتفي به بخلاف مااذا قذف كل
~~واحد قذفا مفردا فان كذبه في قذف لا يلزم منه كذبه في الآخر ولا تزول
~~المعرة عن أحد المقذوفين بحده الآخر.
# إذا ثبت هذا فانهم ان طلبوا جملة حد لهم وان طلبه واحد أقيم الحد لان
~~الحق ثابت لهم على سبيل البدل فأيهم طالب به استوفي وسقط فلم يكن لغيره
~~الطلب به كحق المرأة على أوليائها في تزويجها إذا قام به واحد سقط عن
~~الباقين وان أسقطه احدهم فلغيره المطالبة به واستيفاؤه لان المعرة لم تزل
~~عنه بعفو صاحبه وليس للعافي الطلب به لانه قد اسقط حقه منه وعن احمد رواية
~~ثالثة انهم ان طلبوه دفعة واحدة فحد واحد وكذلك ان طلبوه واحدا بعد
~~PageV10P233 واحد الا انه ان لم يقم حتى طلبه الكل فحد واحد وان طلبه فأقيم
~~له ثم طلبه آخر اقيم له وكذلك جميعهم وهذا قول عروة لانهم إذا اجتمعوا على
~~طلبه وقع استيفاؤه لجميعهم فإذا طلبه واحد منهم كان استيفاؤه له وحده فلم
~~يسقط حق الباقين بغير استيفائهم ولا اسقاطهم.
# (مسألة) (وان قذفهم بكلمات حد لكل واحد حدا).
# وبهذا قال عطاء والشعبي وقتادة وابن ابي ليلى وابو حنيفة والشافعي وقال
~~حماد ومالك لا يجب الا حد واحد لانها جناية توجب حدا فإذا تكررت كفى حد
~~واحد كما لو سرق من جماعة أو زنى بنساء أو شرب أنواعا من المسكر ولنا انها
~~حقوق لآدميين فلم تتداخل كالديون والقصاص وفارق ما قاسوا عليه فانه حق الله
~~تعالى (فصل) إذا قال لرجل يا ابن الزانيين فهو قاذف لما بكلمة واحدة، فان
~~كانا ميتين ثبت الحق لولدهما ولم يجب إلا حد واحد وجها واحدا، وان قال يا
~~زاني ابن الزاني فهو قذف لهما بكلمتين فان كان أبوه حيا فلكل واحد منهما حد
~~وان كان ميتا فالظاهر في المذهب انه لا يجب الحد بقذفه وان قال يا زاني ابن
~~الزانية ms4496 وكانت أمة (أمه) في الحياة فكل واحد حد، وان كانت ميتة فالقذفان
~~جميعا له، وان قال زنيت
# بفلانة فهو قذف لهما بكلمة واحدة وكذلك إذا قال يا ناكح امه ويخرج فيها
~~الروايات الثلاث (مسألة) (وان حد للقذف فأعاده لم يعد عليه الحد اما إذا
~~قذف رجل مرات ولم يحد فحد واحد رواية واحدة سواء قذفه بزنا واحد أو بزنيات،
~~وان قذفه فحد ثم أعاد قذفه وكان قذفه بذلك الزنا الذي حد من أجله لم يعد
~~عليه الحد في قول عامة أهل العلم وحكي عن ابن القسم انه اوجب حدا ثانيا
~~وهذا يخالف إجماع الصحابة فان ابا بكرة لما حد بقذف المغيرة أعاد قذفه فلم
~~يروا عليه حدا ثانيا فروى الاثرم باسناده عن ظبيان بن عمارة قال شهد على
~~المغيرة بن شعبة ثلاثة نفر انه زنى PageV10P234 فبلغ ذلك عمر فكبر عليه
~~وقال شاط ثلاثة أرباع المغيرة بن شعبة وجاء زياد فقال ما عندك؟ فلم يثبت
~~فأمر بهم فجلدوا وقال شهود زور فقال أبو بكرة اليس ترضى ان اتاك رجل عدل
~~يشهد برجمه؟ قال نعم والذي نفسي بيده قال أبو بكرة وأنا أشهد انه زان فأراد
~~أن يعيد عليه الجلد فقال علي يا أمير المؤمنين انك ان اعدت عليه الجلد
~~اوجبت عليه الرجم وفي حديث آخر فلا يعاد في فرية جلد مرتين قال الاثرم قلت
~~لابي عبد الله قول علي ان جلدته فارجم صاحبك قال كأنه جعل شهادته شهادة
~~رجلين قال أبو عبد الله وكنت انا أفسره على هذا حتى رأيته في الحديث
~~فأعجبني ثم قال يقول إذا PageV10P235 جلدته ثانية فكأنك جعلته شاهدا آخر،
~~فأما ان حد له ثم قذفه بزنا ثان نظرت فان قذفه بعد طول الفصل فحد ثان لانه
~~لا يسقط حرمة المقذوف بالنسبة إلى القاذف ابدا بحيث يتمكن من قذفه بكل حال،
~~وان قذفه عقيب حده ففيه روايتان.
# (احداهما) يحد ايضا لانه قذف لم يظهر كذبه فيه بحد فيلزمه فيه حد كما لو
~~طال الفصل ولان PageV10P236 سائر اسباب الحد ms4497 إذا تكررت بعد ان حد للاول ثبت
~~للثاني حكمه كالزنا والسرقة وغيرهما من الاسباب (والثانية) لا يحد لانه قد
~~حد له مرة فلم يحد له بالقذف عقيبه كما لو قذفه بالزنا الاول (فصل) إذا قال
~~من رماني فهو ابن الزانية فرماه رجل فلا حد عليه في قول احد من اهل العلم
# وكذلك ان اختلف رجلان في شئ فقال احدهما الكاذب هو ابن الزانية فلا حد
~~عليه، نص عليه احمد لانه لم يعين احدا بالقذف وكذلك ما اشبه هذا.
# (فصل) إذا ادعى على رجل انه قذفه فأنكر لم يستحلف وبه قال الشعبي وحماد
~~والثوري PageV10P237 وأصحاب الرأي وعن احمد انه يستحلف حكاها ابن المنذر
~~وهو قول الزهري ومالك والشافعي واسحاق وابي ثور وابن المنذر لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولكن اليمين على المدعى عليه ولانه حق لآدمي فيستحلف فيه
~~كالدين ووجه الاول انه حد فلا يستحلف فيه كالزنا والسرقة فان نكل عن اليمين
~~لم يقم عليه الحد لان الحد يدرأ بالشبهات فلا يقضى فيه بالنكول كسائر
~~الحدود. PageV10P238 باب القطع في السرقة الاصل فيه الكتاب والسنة
~~والاجماع، اما الكتاب فقول الله تعالى (والسارق والسارقة فاقطعوا ايديهما)
~~واما السنة فروت عائشة ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (تقطع اليد في
~~ربع دينار) فصاعدا وقال النبي صلى الله عليه وسلم (انما هلك من كان قبلكم
~~بانهم كانوا إذا سرق فيهم الشريف تركوه وإذا سرق فيهم الضعيف قطعوه) متفق
~~عليه في أخبار سوى هذه نذكرها ان شاء الله تعالى في مواضعها، وأجمع
~~المسلمون على وجوب قطع السارق في الجملة (مسألة) (ولا يجب إلا بسبعة شروط)
~~(أحدها) السرقة وهي أخذ المال على وجه الاختفاء ومنه استراق السمع ومسارقة
~~النظر إذا كان يستخفي بذلك (مسألة) ولا قطع على منتهب ولا مختلس ولا غاصب
~~ولا خائن ولا جاحد وديعة ولا عارية وعنه يقطع جاحد العارية) لا يقطع مختطف
~~ولا مختلس عند أحد علمناه غير إياس بن معاوية قال اقطع المختلس ولانه
~~يستخفي باخذه فيكون سارقا، وأهل ms4498 الفقه والفتوى من علماء الامصار على خلافه
~~وقد روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (ليس على الخائن ولا المختلس
~~قطع) وعن جابر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (ليس على PageV10P239
~~المنتهب قطع) وعنه صلى الله عليه وسلم انه قال (ليس على الخائن والمختلس
~~قطع) رواهما أبو داود وقال لم يسمعهما ابن جريج من أبي الزبير ولان الواجب
~~قطع السارق وهذا غير سارق ولان الاختلاس نوع من الخطف والنهب، انما استخفى
~~في ابتداء اختلاسه بخلاف السارق (فصل) ولا يقطع جاحد الوديعة ولا غيرها من
~~الامانات لا نعلم فيه خلافا فاما جاحد العارية فقد اختلف عن أحمد رحمه الله
~~فيه فعنه أنه يقطع وهو قول إسحاق لما روت عائشة قالت كانت امرأة تستعير
~~المتاع وتجحده فأمر النبي صلى الله عليه وسلم بقطع يدها فأتى اهلها اسامة
~~فكلموه فكلم النبي صلى الله عليه وسلم فقال النبي صلى الله عليه وسلم (الا
~~اراك تكلمني في حد من حدود الله؟) ثم قام النبي صلى الله عليه وسلم خطيبا
~~فقال (انما هلك من كان من قبلكم بانه إذا سرق فيهم الشريف تركوه، وإذا سرق
~~فيهم الضعيف قطعوه، والذي نفسي بيده لو كانت فاطمة بنت محمد لقطعت يدها)
~~قالت فقطع يدها، قال أحمد لا اعرف شيئا يدفعه متفق عليه وعن أحمد رواية
~~ثانية أنه لا قطع عليه وهو قول الخرقي وأبي إسحاق بن شاقلا وأبي الخطاب
~~وسائر الفقهاء وهو الصحيح ان شاء الله تعالى لقول رسول صلى الله عليه وسلم
~~(لا قطع على الخائن) ولان الواجب قطع السارق والخائن ليس بسارق فاشبه جاحد
~~الوديعة فاما المرأة التي كانت تستعير المتاع فانما قطعت لسرقتها لا
~~لجحدها: الا تسمع قوله (ذا سرق فيهم الشريف تركوه وإذا سرق فيهم الضعيف
~~قطعوه) وقوله (والذي نفسي بيده لو كانت فاطمة بنت محمد لقطعت يدها) وفي بعض
~~الفاظ PageV10P240 رواة هذه القصة عن عائشة ان قريشا أهمهم شأن المخزومية
~~التي سرقت وذكر القصة رواه البخاري وفي حديث أنها سرقت ms4499 قطيفة فروى الاثرم
~~باسناده عن مسعود بن الاسود قال لما سرقت المرأة تلك القطيفة من بيت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم اعظمنا ذلك وكانت امرأة من قريش فجئنا إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقلنا نحن نفديها باربعين اوقية فقال (تطهر خير لها)
~~فلما سمعنا لين كلام رسول الله صلى الله عليه وسلم اتينا اسامة فقلنا كلم
~~لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم وذكر الحديث بنحو سياق حديث عائشة وهذا
~~ظاهر في ان القصة واحدة وانها سرقت فقطعت لسرقتها وانما عرفتها عائشة
~~بجحدها للعارية لكونها مشهورة بذلك ولا يلزم
# ان يكون ذلك سببا كما لو عرفتها بصفة من صفاتها، وفيما ذكرناه جمع بين
~~الاحاديث وموافقة لظاهر الاحاديث والقياس وفقهاء الامصار فيكون اولى
~~(مسألة) (ويقطع الطرار وهو الذي يبط الجيب وغيره ويأخذ منه وعنه لا يقطع)
~~قال احمد الطرار سرا يقطع وان اختلس لم يقطع، ومعنى الطرار الذي يسرق من
~~جيب الرجل أو كمه أو صفنه وسواء بط ما أخذ منه المسروق أو قطع الصفن فأخذه
~~أو ادخل يده في الجيب فاخذ ما فيه فان عليه القطع، وروي عن احمد في الذي
~~يأخذ من جيب الرجل وكمه لاقطع عليه وفي ذلك روايتان (إحداهما) يقطع لانه
~~سرق من حرز (والثانية) لا يقطع كالمختلس PageV10P241 (فصل) الثاني ان يكون
~~المسروق مالا محترما سواء كان مما يسرع إليه الفساد كالفاكهة والبطيخ اولا
~~وسواء كان ثمينا كالمتاع والذهب أو غير ثمين كالخشب والقصب وكذلك يقطع
~~بسرقة الاحجار والصيد والنورة والجص والزرنيخ والتوابل والفخار والزجاج
~~وغيره وبه قال مالك والشافعي وأبو ثور، وقال أبو حنيفة لا قطع على سارق
~~الطعام الرطب الذي يتسارع إليه الفساد كالفواكه والطبائخ لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم (لا قطع في ثمر ولا كثر) رواه أبو داود ولان هذا معرض
~~للهلاك اشبه ما لم يحرز، ولا قطع فيما كان أصله مباحا في دار الاسلام
~~كالصيود والخشب الا في الساج والابنوس والصندل والقنا والمعمول من الخشب
~~فانه يقطع به وما عدا ms4500 هذا لا يقطع به لانه يوجد كثيرا مباحا في دار الاسلام
~~فاشبه التراب، ولا قطع في القرون وان كانت معمولة لان الصنعة لا تكون غالبة
~~عليها بل القيمة لها بخلاف معمول الخشب ولا قطع عنده في التوابل والنورة
~~والجص والزرنيخ والملح والحجارة واللبن والزجاج والفخار وقال الثوري ما
~~يفسد في يومه كالثريد واللحم لا قطع فيه ولنا عموم قوله تعالى (والسارق
~~والسارقة فاقطعوا ايديهما) وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده ان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم سئل عن الثمر المعلق فذكر الحديث ثم قال (ومن سرق منه
~~شيئا بعد ان يؤويه الجرين فبلغ ثمن المجن ففيه القطع) رواه أبو داود وغيره
~~وروي ان عثمان رضي الله عنه أتي برجل قد سرق اترجة فأمر بها عثمان فاقيمت
~~فبلغت قيمتها ربع دينار فأمر به عثمان فقطع رواه PageV10P242 سعيد ولان هذا
~~مال يتمول عادة ويرغب فيه فيقطع سارقه إذا اجتمعت الشروط كالمجفف ولان ما
~~وجب القطع في معموله وجب فيه قبل العمل كالذهب والفضة، وحديثهم اراد به
~~الثمر المعلق بدليل حديثنا فانه مفسر له وتشبيهه بغير المحرز لا يصح لان
~~غير المحرز مضيع وهذا محفوظ ولهذا افترق سائر الاموال بالحرز وعدمه، وقولهم
~~يوجد مباحا في دار الاسلام ينتقض بالذهب والفضة والحديد والنحاس وسائر
~~المعادن (مسألة) (ويقطع بسرقة العبد الصغير في قول عامة أهل العلم) قال ابن
~~المنذر أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم منهم الحسن ومالك والثوري
~~والشافعي وابو ثور واصحاب الرأي، والصغير الذي يقطع بسرقته هو الذي لا يميز
~~فان كان كبيرا لم يقطع سارقه الا ان يكون نائما أو مجنونا أو اعجميا لا
~~يميز بين سيده وغيره في الطاعة فيقطع سارقه، وقال ابو يوسف لا يقطع سارق
~~العبد وان كان صغيرا لان من لا يقطع بسرقته كبيرا لا يقطع بسرقته صغيرا
~~كالحر ولنا انه سرق مالا مملوكا تبلغ قيمته نصابا فوجب القطع عليه كسائر
~~الحيوانات وفارق الحر فانه ليس بمال ولا مملوك وفارق الكبير ms4501 لانه لا يسرق
~~وانما يخدع بشئ فان كان المسروق في حال نومه أو جنونه ام ولد ففي قطع
~~سارقها وجهان (أحدهما) لا يقطع لانها لا يحل بيعها ولا نقل الملك
~~PageV10P243 فيها فاشبهت الحرة (والثاني) يقطع لانها مملوكة تضمن بالقيمة
~~فاشبهت القن وحكم المدبر حكم القن لانه يجوز بيعه ويضمن بقيمته، فاما
~~المكاتب فلا يقطع سارقه لان ملك سيده ليس بتام عليه لكونه لا يملك منافعه
~~ولا استخدامه ولا اخذ ارش الجناية عليه ولو جنى السيد عليه لزمه له الارش
~~ولو استوفى منافعه كرها لزمه عوضها ولو حبسه لزمه اجرة مدة حبسه أو انظاره
~~مقدار تلك المدة، ولا يجب القطع لاجل ملك المكاتب في نفسه لان الانسان لا
~~يملك نفسه فاشبه الحر فاما ان سرق مال المكاتب فعليه القطع لان ملك المكاتب
~~ثابت في مال نفسه الا ان يكون السارق سيده فلا قطع عليه لان له في ماله حقا
~~وشبهة تدرأ الحد ولذلك لو وطئ جاريته لم يحد
# (مسألة) (ولا يقطع بسرقة حر وان كان صغيرا وعنه انه يقطع بسرقة الصغير)
~~ظاهر المذهب انه لا يقطع بسرقة الحر الصغير وبهذا قال الثوري والشافعي
~~واصحاب الرأي وابن المنذر وعن احمد رواية ثانية انه يقطع بسرقة الصغير
~~وذكرها ابو الخطاب وهو قول الحسن والشعبي ومالك وإسحاق لانه غير مميز اشبه
~~العبد ولنا انه ليس بمال فلا يقطع بسرقته كالكبير النائم (مسألة) (فان كان
~~عليه حلي أو ثياب تبلغ نصابا لم يقطع وبه قال ابو حنيفة واكثر اصحاب
~~الشافعي) وفيه وجه آخر انه يقطع حكاه ابو الخطاب وبه قال ابو يوسف وابن
~~المنذر لظاهر الكتاب ولانه سرق نصابا من المال فأشبه مالو سرقه منفردا
~~PageV10P244 ولنا انه تابع لما لا قطع في سرقته فأشبه ثياب الكبير ولان يد
~~الصبي على ما عليه بدليل أن ما يوجد مع اللقيط يكون له وهكذا لو كان الكبير
~~نائما على متاع فسرقه وثيابه لم يقطع لان يده عليه (فصل) وإن سرق ماء فلا
~~قطع فيه قاله ابو بكر وابو ms4502 إسحاق بن شاقلا لانه لا يتمول عادة ولا نعلم فيه
~~خلافا فان سرق كلا أو ملحا فقال ابو بكر لاقطع عليه لانه مما ورد الشرع
~~باشتراك الناس فيه فأشبه المال، وقال ابو اسحاق عليه القطع لانه يتمول عادة
~~فأشبه التبن والشعير، واما الثلج فقال القاضي هو كالماء لانه ماء جامد
~~فأشبه الجليد قال شيخنا والاشبه انه كالملح لانه يتمول عادة فأشبه الملح
~~المنعقد من الماء، واما التراب فان كان مما تقل الرغبات فيه كالمعد للتطيين
~~والبناء فلا قطع فيه لانه لا يتمول وإن كان مما له قيمة كثيرة كالطين
~~الارمني الذي يعد للدواء أو المعد للغسل به أو الصبغ كالمغرة احتمل وجهين
~~(احدهما) لا قطع فيه لانه من جنس ما لا يتمول اشبه الماء (والثاني) فيه
~~القطع لانه يتمول عادة ويحمل إلى البلدان للتجارة فيه فأشبه العود الهندي
~~ولا يقطع بسرقة السرجين لانه إن كان نجسا فلا قيمة له وإن كان طاهرا فلا
~~يتمول عادة ولا تكثر الرغبات فيه اشبه التراب الذي للبناء وما عمل من
~~التراب كاللبن والفخار ففيه القطع لانه يتمول عادة
# (مسألة) (ولا يقطع بسرقة مصحف وعند ابي الخطاب يقطع) PageV10P245 قال ابو
~~بكر والقاضي لا قطع فيه وهو قول ابي حنيفة لان المقصود منه ما فيه من كلام
~~الله تعالى وهو مما لا يجوز اخذ العوض عنه، واختار ابو الخطاب وجوب قطعه،
~~وقال هو ظاهر كلام احمد فانه سئل عمن سرق كتابا فيه علم لينظر فيه فقال
~~كلما بلغت قيمته ثلاثة دراهم قطع، وهذا قول مالك والشافعي وابي ثور وابن
~~المنذر لعموم الآية في كل سارق ولانه متقوم تبلغ قيمته نصابا فوجب القطع
~~بسرقته ككتب الفقه (مسألة) (ويقطع بسرقة سائر كتب العلم) ولا نعلم فيه
~~خلافا بين اصحابنا في القطع بسرقة كتب الفقه والحديث وسائر العلوم الشرعية
~~لعموم الادلة (فصل) فان قلنا لا يقطع بسرقة المصحف وكان عليه حلية تبلغ
~~نصابا خرج فيه وجهان (احدهما) لا يقطع وهو قياس قول ابي اسحاق بن شاقلا
~~ومذهب ابي حنيفة ms4503 لان الحلي تابع لما لا يقطع بسرقته فأشبهت ثياب الحر
~~(والثاني) يقطع وهو قول القاضي لانه سرق نصابا من الحلي فأشبه مالو سرقه
~~منفردا واصل هذين الوجهين من سرق صبيا عليه حلي (فصل) وإن سرق عينا موقوفة
~~وجب القطع لانها مملوكة للموقوف عليه ويحتمل أن لا يقطع بناء على الوجه
~~الذي يقول إن الموقوف لا يملكه الموقوف عليه، فعلى هذا إن كان وقفا غير
~~معين لم يقطع بسرقته. PageV10P246 (مسألة) (ولا يقطع بسرقة آلة لهو ولا
~~محرم كالخمر) لا يقطع بسرقة آلة لهو كالطنبور والمزمار والشبابة وإن بلغت
~~قيمته مفصلا نصابا وبهذا قال أبو حنيفة، وقال أصحاب الشافعي إن كانت قيمته
~~بعد زوال تأليفه نصابا ففيه القطع وإلا فلا لانه سرق ما قيمته نصابا لاشبهة
~~له فيه من حرز مثله وهو من أهل القطع فوجب قطعه كما لو كان ذهبا مكسورا
# ولنا انه آلة للمعصية بالاجماع فلم يقطع بسرقته كالخمر ولان له حقا في
~~أخذها لكسرها فكان ذلك شبهه مانعة من القطع كاستحقاقه مال ولده فان كانت
~~عليه حلية تبلغ نصابا فلا قطع فيه أيضا في قياس قول أبي بكر لانه متصل بما
~~لا قطع فيه أشبه الخشب والاوتار وقال القاضي فيه القطع وهو مذهب الشافعي
~~لانه سرق نصابا من حرزه أشبه المنفرد (فصل) ولا يقطع بسرقة محرم كالخمر
~~والخنزير والميتة ونحوها سواء سرقه من مسلم أو كافر وبهذا قال الشافعي وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي، وحكي عن عطاء أن سارق خمر الذمي يقطع وإن كان مسلما لانه
~~مال لهم أشبه مالو سرق دراهمهم ولنا أنها عين محرمة فلا يقطع بسرقتها
~~كالخنزير ولان ما لا يقطع بسرقته من المسلم لا يقطع بسرقته من الذمي
~~كالميتة والدم، وما ذكروه ينتقص بالخنزير ولا اعتبار به فان الاعتبار بحكم
~~الاسلام وهو يجري عليهم دون أحكامهم (مسألة) (وإن سرق آنية فيها الخمر أو
~~صليبا أو صنم ذهب لم يقطع وعند أبي الخطاب يقطع) PageV10P247 إذا سرق إناء
~~فيه خمر يقطع وهو مذهب الشافعي كما لو سرقه ولا ms4504 شئ فيه، وقال غيره من
~~أصحابنا لا يقطع لانه متصل بما لا قطع فيه فأشبه مالو سرق شيئا مشتركا بينه
~~وبين غيره بحيث تبلغ قيمته بالشركة نصابا وقال ابن شاقلا لو سرق اداوة فيها
~~ماء لم يقطع لاتصالها بما لا قطع فيه ووجه الاول أنه سرق نصابا من حرز لا
~~شبهة له فيه أشبه مالو سرقه فارغا، وإن سرق صليبا أو صنما من ذهب أو فضة
~~يبلغ نصابا متصلا فقال القاضي لا قطع فيه وهو قول أبي حنيفة، وقال ابو
~~الخطاب يقطع سارقه وهو مذهب الشافعي، ووجه الوجهين ما تقدم فيما إذا سرق
~~آلة لهو محلاة والفرق بين هذه المسألة والتي قبلها ان التي قبلها له كسره
~~بحيث لا يبقى له قيمة تبلغ نصابا وههنا لو كسر الذهب والفضة بكل وجه لم
~~تنقص قيمته عن النصاب ولان الذهب والفضة جوهرهما غالب على الصنعة المحرمة
~~فكانت الصناعة فيها مغمورة بالنسبة إلى قيمة جوهرهما وغيرهما بخلافهما
~~فتكون الصناعة غالبة عليه فيكون تابعا للصناعة المحرمة فأشبه الاوتار
# (فصل) ولو سرق اناء من ذهب أو فضة قيمته نصابا إذا كان منكسرا فعليه
~~القطع لانه غير مجمع على تحريمه وقيمته بدون الصناعة المختلف فيها نصاب وان
~~سرق اناء معدا لحمل الخمر ووضعه فيه ففيه القطع لان الاناء لا تحريم فيه
~~وإنما يحرم عليه نيته وقصده فأشبه مالو سرق سكينا معدة لذبح PageV10P248
~~الخنازير أو سيفا يعد لقطع الطريق ولو سرق منديلا في طرفه دينار مشدود يعلم
~~به فعليه القطع وإن لم يعلم به فلا قطع فيه لانه لم يقصد سرقته فأشبه مالو
~~تعلق بثوبه، وقال الشافعي يقطع لانه سرق نصابا فأشبه مالو سرق ما لا يعلم
~~أن قيمته نصاب والفرق بينهما أنه علم بالمسروق ههنا وقصد سرقته بخلاف
~~الدينار فانه لم يرده ولم يقصد أخذه فلا يؤاخذ به بايجاب الحد عليه (فصل)
~~الثالث أن يسرق نصابا وهو ثلاثة دراهم أو قيمة ذلك من الذهب والعروض، وعنه
~~أنه ثلاثة دراهم أو ربع دينار أو ما يبلغ قيمة ms4505 أحدهما من غيرهما وعنه لا
~~تقوم العروض إلا بالدراهم فلا يجب القطع بسرقة دون النصاب في قول الفقهاء
~~كلهم إلا الحسن وداود وابن بنت الشافعي والخوارج فانهم قالوا يقطع في
~~القليل والكثير لعموم الآية ولما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال (لعن الله السارق يسرق الحبل فتقطع يده ويسرق البيضة فتقطع يده)
~~متفق عليه ولانه سارق من حرز فتقطع يده كسارق الكبير ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم (لا تقطع اليد إلا في ربع دينار فصاعدا) متفق عليه واجماع
~~الصحابة على ما سنذكره وهذا يخص عموم الآية، والحبل يحتمل أن يساوي ذلك،
~~وكذلك البيضة يحتمل أن يراد بها البيضة السلاح وهي تساوي ذلك، واختلفت
~~الرواية عن احمد رحمه الله في قدر النصاب الذي PageV10P249 يجب القطع
~~بسرقته فروى عنه أبو إسحاق الجوزجاني أنه ربع دينار من الذهب أو ثلاثة
~~دراهم من الورق أو ما قيمته ثلاثة دراهم من غيرهما وهذا قول مالك واسحاق
~~وروى عنه الاثرم أنه إن سرق من غير الذهب والفضة ما قيمته ربع دينار أو
~~ثلاثة دراهم قطع وعنه أن الاصل الورق ويقوم الذهب به فان نقص ربع دينار عن
~~ثلاثة دراهم لم يقطع سارقه وهذا يحكى عن الليث وأبي ثور وقالت عائشة لا قطع
# الا في ربع دينار فصاعدا، وروي هذا عن عمر وعثمان وعلى رضي الله عنهم،
~~وبه قال الفقهاء السبعة وعمر بن عبد العزيز والاوزاعي والشافعي وابن المنذر
~~لحديث عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (لا قطع
~~الا في ربع دينار فصاعدا) وقال عثمان البتي تقطع اليد في درهم فما فوقه وعن
~~أبي هريرة وأبي سعيد ان اليد تقطع في اربعة دراهم فصاعدا، وعن عمر رضي الله
~~عنه ان الخمس لا تقطع الا في الخمس وبه قال سليمان بن يسار وابن ابي ليلى
~~وابن شبرمة.
# وروي ذلك عن الحسن قال انس رضي الله عنه قطع ابو بكر في مجن قيمته خمس
~~دراهم رواه الجوزجاني ms4506 باسناده وقال عطاء وابو حنيفة واصحابه لا تقطع اليد
~~الا في دينار أو عشرة دراهم لما روى الحجاج ابن أرطاة عن عمرو بن شعيب عن
~~ابيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال (لا قطع الا في عشرة
~~دراهم) وروى ابن عباس قال قطع رسول الله صلى الله عليه وسلم يد رجل في مجن
~~قيمته دينار أو عشرة دراهم وعن النخعي لا تقطع اليد الا في اربعين درهما
~~PageV10P250 ولنا ما روى ابن عمر رضي الله عنهما ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قطع في مجن ثمنه قيمته ثلاثة دراهم متفق عليه قال ابن عبد البر هذا
~~اصح حديث يروى في هذا الباب لا يختلف اهل العلم في ذلك وحديث أبي حنيفة
~~الاول يرويه الحجاج بن أرطاة وهو ضعيف، والذي روي عن الحجاج ضعيف أيضا
~~والحديث الثاني لا دلالة فيه على أنه لا يقطع بما دونه فان من اوجب القطع
~~بثلاثة دراهم أوجبه بعشرة ويدل هذا الحديث على ان العرض يقوم بالدارهم لان
~~المجن قوم بها ولان ما كان الذهب فيه أصلا كان الورق فيه اصلا كنصب الزكوات
~~والديات وقيم المتلفات، وقد روى أنس أن سارقا سرق مجنا ما يسرني انه لي
~~بثلاثة دراهم أو ما يساوي ثلاثة دراهم فقطعه أبو بكر وأتي عثمان برجل قد
~~سرق أترجة فأمر بها عثمان فقومت فبلغت قيمتها ربع دينار فقطع (فصل) وإذا
~~سرق ربع دينار من المضروب الخالص ففيه القطع وان كان فيه غش أو تبر يحتاج
~~إلى تصفية لم يجب القطع حتى يبلغ ما فيه من الذهب ربع دينار لان السبك
~~ينقصه وان سرق ربع دينار قراضة أو تبرا خالصا أو حليا ففيه القطع نص عليه
~~احمد في رواية الجوزجاني قال قلت
# له كيف يسرق ربع دينار فقال قطعة ذهب أو خاتما أو حليا وهذا قول أكثر
~~أصحاب الشافعي وذكر القاضي في وجوب القطع احتمالين (احدهما) لا قطع عليه
~~وهو قول بعض أصحاب الشافعي لان الدينار اسم للمضروب PageV10P251 ولنا ان ms4507
~~ذلك ربع دينار لانه يقال له دينار قراضه ومكسور أو دينار خلاص ولانه لا
~~يمكنه سرقة ربع دينار مفرد في الغالب إلا مكسورا، وقد أوجب عليه القطع بذلك
~~ولانه حق لله تعالى تعلق بالمضروب فتعلق بما ليس بمضروب كالزكاة والخلاف
~~فيما إذا سرق من المكسور والتبر ما لا يساوي ربع دينار صحيح فان بلغ ذلك
~~ففيه القطع، والدينار هو المثقال من مثاقيل الناس اليوم وهو الذي كل سبعة
~~منها عشرة دراهم وهو الذي كان على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وقبله
~~ولم يتغير وانما كانت الدراهم مختلفة فجمعت وجعلت كل عشرة منها سبعة مثاقيل
~~فهي التي يتعلق القطع بثلاثة منها إذا كانت خالصة مضروبة كانت أو غير
~~مضروبة على ما ذكرناه في الذهب وعند أبي حنيفة ان النصاب انما يتعلق
~~بالمضروب منها، وقد ذكر مادل عليه ويحتمل ماقاله في الدراهم لان اطلاقها
~~يتناول الصحاح المضروبة بخلاف ربع الدينار على اننا قد ذكرنا فيها احتمالا
~~متقدما فههنا اولى وما قوم من غيرهما بهما فلا قطع فيه حتى يبلغ ثلاثة
~~دراهم صحاحا لان اطلاقها ينصرف إلى المضروب دون المكسر (مسألة) (وان سرق
~~نصابا ثم نقصت قيمته أو ملكه ببيع أو هبة أو غيرهما لم يسقط القطع) إذا
~~نقصت قيمة العين عن النصاب بعد إخراجها من الحرز لم يسقط القطع وبهذا قال
~~مالك والشافعي وقال ابو حنيفة يسقط لان النصاب شرط فتعتبر استدامته ولنا
~~قول الله تعالى (والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما) ولانه نقص حدث في العين
~~فلم يمنع PageV10P252 القطع كما لو حدث باستعماله، والنصاب شرط لوجوب القطع
~~فلا تعتبر استدامته كالحرز وما ذكره يبطل بالحرز فانه لو زال الحرز لم يسقط
~~عنه القطع وسواء نقصت قيمتها بعد الحكم أو قبله لان سبب الوجوب السرقة
~~فيعتبر النصاب حينئذ.
# فأما ان نقص النصاب قبل الاخراج لم يجب القطع لعدم
# الشرط قبل تمام السبب وسواء نقصت بفعله أو بغير فعله.
# فان وجدت ناقصة ولم يدر هل كانت ناقصة حين السرقة أو حدث النقص بعدها ms4508 لم
~~يجب القطع لان الوجوب لا يثبت مع الشك في شرطه ولان الاصل عدمه (مسألة)
~~(وان ملك العين المسروقة بهبة أو بيع أو غير ذلك من أسباب الملك وكان ملكها
~~قبل رفعه إلى الحاكم والمطالبة بها عنده لم يجب القطع) وبهذا قال مالك
~~والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي، ولا نعلم فيه خلافا، وان ملكها بعده لم يسقط
~~القطع عند مالك والشافعي وإسحاق، وقال أصحاب الرأي يسقط لانها صارت ملكه
~~فلا يقطع في عين هي ملكه كما لو ملكها قبل المطالبة بها ولان المطالبة شرط
~~والشروط يعتبر دوامها ولم يبق لهذه العين مطالب ولنا ما روى الزهري عن ابن
~~صفوان عن صفوان بن امية انه نام في المسجد وتوسد رداءه فأخذ من تحت رأسه
~~فجاء بسارقه إلى النبي صلى الله عليه وسلم فأمر به النبي صلى الله عليه
~~وسلم ان يقطع فقال صفوان PageV10P253 يارسول الله لم ارد هذا، ردائي عليه
~~صدقة فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (فهلا كان قبل ان تأتيني به؟) رواه
~~ابن ماجه والجوزجاني وفي لفظ قال فأتيته فقلت اتقطعه من أجل ثلاثين درهم؟
~~انا ابيعه وانسئه ثمنها قال (فهلا كان قبل ان تأتيني به؟) رواه الاثرم وأبو
~~داود فهذا يدل على انه لو وجد قبل رفعه إليه لدرأ القطع وبعده لا يسقطه،
~~وقولهم ان المطالبة شرط قلنا هي شرط الحكم لا شرط القطع بدليل أنه لو استرد
~~العين لم يسقط القطع وقد زالت المطالبة (مسألة) (وإن دخل الحرز فذبح شاه
~~قيمتها نصاب فنقصت عن النصاب ثم اخرجها لم يقطع) لان من شرط وجوب القطع أن
~~يخرج من الحرز العين وهي نصاب ولم يوجد الشرط (مسألة) (وان سرق فرد خف
~~قيمته منفردا درهمان وقيمته مع الآخر اربعة لم يقطع) لانه لم يسرق نصابا
~~فلم يوجد الشرط (مسألة) (وان اشتركوا في سرقة نصاب قطعوا سواء أخرجوه جملة
~~أو اخرج كل واحد جزءا)
# إذا اشترك جماعة في سرقة نصاب قطعوا ذكره الخرقي وهو قول أصحابنا وبه قال
~~مالك وابو ثور ms4509 وقال الثوري وابو حنيفة والشافعي واسحاق لا قطع عليهم الا ان
~~تبلغ حصة كل واحد منهم نصابا لان كل واحد لم يسرق نصابا فلم يجب عليه قطع
~~كما لو انفرد بدون النصاب.
# قال شيخنا: وهذا القول احب الي لان القطع ههنا لا نص فيه ولا هو في معنى
~~المنصوص والمجمع عليه فلا يجب والاحتياط باسقاطه PageV10P254 أولى من
~~الاحتياط بايجابه ولانه مما يدرأ بالشبهات، واحتج من اوجبه بأن النصاب احد
~~شرطي القطع فإذا اشترك الجماعة كانوا كالواحد قياسا على هتك الحرز ولان
~~سرقة النصاب فعل يوجب القطع فاستوى فيه الواحد والجماعة كالقصاص ولم يفرق
~~أصحابنا بين كون المسروق ثقيلا يشترك الجماعة في حمله وبين ان يخرج كل واحد
~~منهم جزءا ونص أحمد على هذا وقال مالك: ان انفرد كل واحد منهم بجزء لم يقطع
~~واحد منهم كما لو انفرد كل واحد من قاطعي اليد بقطع جزء منها لم يجب
~~القصاص.
# ولنا انهم اشتركوا في هتك الحرز واخراج النصاب فلزمهم القطع كما لو كان
~~ثقيلا فحملوه وفارق القصاص فانه يعتمد المماثلة ولا توجد المماثلة الا ان
~~توجد افعالهم في جميع اجزاء اليد وفي مسئلتنا القصد الزجر من غير اعتبار
~~مماثلة والحاجة إلى الزجر عن اخراج المال موجودة وسواء دخلا الحرز معا أو
~~دخل أحدهما فاخرج بعض النصاب ثم دخل الآخر فأخرج باقيه لانهما اشتركا في
~~هتك الحرز واخراج النصاب فوجب عليهما القطع كما لو حملاه معا (فصل) فان كان
~~أحد الشريكين مما لاقطع عليه كأبي المسروق منه قطع شريكه في أحد الوجهين
~~كما لو شاركه في قطع يد ابنه والثاني لا يقطع وهو أصح لان سرقتهما جميعا
~~صارت علة لقطعهما سرقة الاب لا تصلح موجبة للقطع لانه أخذ ماله اخذه بخلاف
~~قطع يد ابنه فان الفعل تمحض PageV10P255 عدوانا وانما سقط القصاص لفضيلة
~~الاب لا لمعنى في فعله وههنا فعله قد تمكنت الشبهه منه فوجب ان لا يجب
~~القطع به كاشتراك العامد والخاطئ فأما ان أخرج كل واحد منهما نصابا وجب
~~القطع
# على ms4510 شريك الاب لانه انفرد بما يوجب القطع فان أخرج الاب نصابا وشريكه دون
~~النصاب ففيه الوجهان، وان اعترف اثنان بسرقة نصاب ثم رجع احدهما فالقطع على
~~الآخر لانه اختص بالاسقاط فيختص بالسقوط ويحتمل أن يسقط عن شريكه، لان
~~السبب السرقة منهما وقد اختل أحد جزأيها وكذلك لو أقر بمشاركة آخر في سرقة
~~نصاب ولم يقر الآخر ففي القطع وجهان.
# (مسألة) (وان هتك اثنان حرزا ودخلاه فأخرج أحدهما نصابا وحده أو دخل
~~أحدهما فقدمه إلى باب النقب وأدخل الآخر يده فأخرجه قطعا) أما إذا هتك
~~اثنان حرزا ودخلاه فاخرج أحدهما نصابا وحده فقال أصحابنا القطع عليهما.
# وبه قال أبو حنيفة وصاحباه إذا أخرج نصابين وقال مالك والشافعي وابو ثور
~~وابن المنذر يختص القطع بالمخرج لانه هو السارق، وان أخرج أحدهما دون
~~النصاب والآخر أكثر من نصاب فما نصابين فعند أصحابنا وأبي حنيفة وصاحبيه
~~يجب القطع عليهما وعند الشافعي وموافقيه لاقطع على من لم يخرج نصابا وان
~~أخرج أحدهما نصابا والآخر دون النصاب فعند أصحابنا عليهما القطع وعند
~~PageV10P256 الشافعي القطع على مخرج النصاب وحده وعند أبي حنيفة لا قطع على
~~واحد منهما لان المخرج لم يبلغ نصبا بعدد السارقين وقد ذكرنا وجه ما قلنا
~~فيما تقدم.
# (مسألة) (فان نقبا حرزا فدخل أحدهما فقرب المتاع من النقب وأدخل الآخر
~~يده فأخرجه فقال أصحابنا قياس قول أحمد أن القطع عليهما).
# وقال الشافعي القطع على الخارج لانه مخرج للمتاع وقال ابو حنيفة لا قطع
~~على واحد منهما ولنا انهما اشتركا في هتك الحرز واخراج المتاع فلزمهما
~~القطع كما لو حملاه معا فأخرجاه، وان وضعه في النقب فمد الآخر يده فأخرجه
~~فأخذه فالقطع عليهما ونقل عن الشافعي في هذه المسألة قولان كالمذهبين في
~~الصورة التي قبلها.
# (فصل) قال أحمد في رجلين دخلا دارا احدهما في سفلها جمع المتاع وشده بحبل
~~والآخر في علوها مد الحبل فرمى به وراء الدار فالقطع عليهما لانهما اشتركا
~~في اخراجه.
# (مسألة) (وان رماه الداخل إلى خارج فأخذه الآخر فالقطع على الداخل ms4511 وحده)
~~وان اشتركا في النقب، لان الداخل اخرج المتاع وحده فاختص القطع به.
# (مسألة) (وان نقب احدهما ودخل الآخر فأخرجه فلا قطع عليهما ويحتمل ان
~~يقطعا) PageV10P257 وإنما لم يقطعا لان الاول لم يسرق والثاني لم يهتك
~~الحرز وانما سرق من حرز هتكه غيره فأشبه مالو نقب رجل وانصرف وجاء آخر
~~فصادف الحرز مهتوكا فسرق منه، ويحتمل ان يقطعا لانهما اشتركا في سرقة نصاب
~~أشبه مالو دخلا معا فاخرج احدهما المتاع (مسألة) (إلا ان ينقب احدهما ويذهب
~~فيأتي الآخر من غير علم فيسرق فلا قطع) لانه لم يهتك الحرز ومن شرط وجوب
~~القطع هتكه فقد فات الشرط فيفوت المشروط.
# (فصل) فان اشترك رجلان في النقب ودخل احدهما فاخرج المتاع وحده أو اخذه
~~وناوله لآخر خارجا من الحرز فالقطع على الداخل وحده لانه اخرج المتاع وحده
~~مع مشاركته في النقب وبهذا قال الشافعي وابو ثور وابن المنذر وقال ابو
~~حنيفة لاقطع عليهما، لان الداخل لم ينفصل عن الحزر ويده على السرقة فلم
~~يلزمه القطع كما لو اتلفه داخل الحرز ولنا أن المسروق خرج من الحرز ويده
~~عليه فوجب عليه القطع كما لو خرج به بخلاف مالو أتلفه لانه لم يخرجه من
~~الحرز.
# (فصل) الرابع أن يخرجه من الحرز، يشترط أن يسرق من حرز ويخرجه منه وهذا
~~قول أكثر أهل العلم منهم عطاء والشعبي وأبو الاسود الديلي وعمر بن عبد
~~العزيز والزهري وعمرو بن دينار PageV10P258 والثوري ومالك والشافعي وأصحاب
~~الرأي ولا نعلم عن احد من أهل العلم خلافهم إلا قولا حكي عن عائشة والحسن
~~والنخعي فيمن جمع المتاع فلم يخرج به من الحرز: عليه القطع وعن الحسن مثل
~~قول الجماعة وحكي عن داود أنه لا يعتبر الحرز لان الآية لا تفصيل فيها وهذه
~~أقوال شاذة غير ثابتة عمن نقلت عنه قال ابن المنذر ليس في خبر ثابت ولا
~~مقال لاهل العلم إلا ما ذكرناه فهو كالاجماع
# والاجماع حجة على من خالفه وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رجلا من
~~مزينة ms4512 سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الثمر فقال (ما أخذ من غير
~~اكمامه واحتمل ففيه قيمته ومثله معه، وما كان في الجران ففيه القطع إذا بلغ
~~ثمن المجن) رواه أبو داود وابن ماجه وهذا الخبر يخص الآية كما خصصناها في
~~اعتبار النصاب.
# (مسألة) (فان سرق من غير حرز فلا قطع عليه) لفوات شرطه مثل أن يجد حرزا
~~مهتوكا أو بابا مفتوحا فيأخذ منه فلا قطع عليه لذلك.
# (مسألة) (فان دخل الحرز فاتلف فيه نصابا ولم يخرجه فلا قطع عليه) لانه لم
~~يسرق لكن يلزمه ضمانه لانه أتلفه ولا يقطع حتى يخرجه من الحرز فمتى أخرجه
~~من الحرز فعليه القطع سواء حمله إلى منزله أو تركه خارجا من الحرز.
# (مسألة) (وان ابتلع جوهرا أو ذهبا فخرج به أو نقب ودخل فترك المتاع على
~~بهيمة فخرجت به PageV10P259 أو في ماء جار فأخرجه أو قال لصغير أو معتوه
~~ادخل فأخرجه ففعل فعليه القطع) أما إذا دخل الحرز فابتلع جوهرة أو ذهبا
~~وخرج فان لم يخرج ما ابتلعه فلا قطع عليه لانه أتلفه في الحرز، وان خرج
~~ففيه وجهان (أحدهما) يجب لانه أخرجها في وعائها فأشبه اخراجها في كمه
~~(والثاني) لا يجب القطع لانه ضمنها بالبلع فكان اتلافا لها ولانه ملجأ إلى
~~اخراجها لانه لا يمكنه الخروج بدونها، وان ترك المتاع على دابة فخرجت
~~بنفسها من غير سوقها أو ترك المتاع في ماء راكد فانفتح فخرج المتاع أو على
~~حائط في الدار فأطارته الريح ففي ذلك وجهان (أحدهما) عليه القطع لان فعله
~~سبب خروجه فأشبه مالو ساق البهيمة أو فتح الماء وحلق الثوب في الهواء
~~(والثاني) لا قطع عليه لان الماء لم يكن آلة للاخراج وإنما خرج المتاع بسبب
~~حادث من غير فعله والبهيمة لها اختيار لنفسها، فأما ان ساق الدابة فخرجت
~~بالمسروق أو تركه في ماء جار فخرج به فعليه القطع لانه هو المخرج اما بنفسه
~~واما بآلته فوجب عليه القطع كما لو حمله فاخرجه وكذلك لو أمر صبيا لا يميز ms4513
~~أو معتوها فأخرجه فعليه القطع لانه آلة له.
# (فصل) وسواء دخل الحرز فاخرجه أو نقبه ثم أدخل إليه يده أو عصا لها شجنة
~~فاجتذبه وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا حد عليه إلا أن يكون البيت
~~صغيرا لا يمكنه دخوله لانه لم يهتك الحرز بما أمكنه فأشبه المختلس.
# ولنا انه سرق نصابا من حرز مثله لا شبهة له فيه وهو من أهل القطع فوجب
~~عليه كما لو كان PageV10P260 البيت ضيقا ويخالف المختلس لانه يهتك الحرز،
~~وان رمى المتاع فاطارته الريح فأخرجته فعليه القطع لانه متى كان ابتداء
~~الفعل منه لم يؤثر فعل الريح كما لو رمى صيدا فأعانت الريح السهم حتى قتل
~~الصيد حل، ولو رمى الجمار فأعانتها الريح حتى وقعت في المرمى احتسب به وصار
~~هذا كما لو ترك المتاع في الماء فجرى به فأخرجه.
# (فصل) إذا أخرج المتاع من بيت في الدار أو الخان إلى الصحن فان كان باب
~~البيت مغلقا ففتحه أو نقبه فقد أخرج المتاع من الحرز وإن لم يكن مغلقا فما
~~أخرجه من الحرز، وقد قال احمد إذا أخرج المتاع من البيت إلى الدار يقطع وهو
~~محمول على الصورة الاولى (فصل) إذا دخل السارق الحرز فاحتلب لبنا من ماشية
~~وأخرجه فعليه القطع وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا قطع عليه لانه من
~~الاشياء الرطبة وقد مضى الكلام معه في هذا وإن شربه في الحرز أو شرب منه
~~فانتقص النصاب فلا قطع عليه لانه لم يخرج من الحرز نصابا، وان ذبح الشاة في
~~الحرز أو شق الثوب ثم أخرجهما وقيمتهما بعد الشق والذبح نصاب فعليه القطع
~~وبه قال الشافعي وقال الثوري لا قطع عليه في الشاة لان اللحم لا يقطع
~~بسرقته عنده والثوب ان شق أكثره فلا قطع فيه لان صاحبه مخير بين (1) أن
~~يضمنه قيمة جميعه فيكون قد أخرجه وهو ملكه وقد تقدم الكلام معه في هذه
~~الاصول، وان تطيب وخرج ولم يبق عليه من الطيب ما إذا جمع كان نصابا فلا قطع ms4514
~~عليه
# __________
# (1) كذا بالاصل ونسخ المغنى PageV10P261 لان ما لا يجتمع قد أتلفه
~~باستعماله فأشبه ما لو أكل الطعام، وإن كان يبلغ نصابا فعليه القطع لانه
# أخرج نصابا وذكر فيه وجه آخر فيما إذا كان ما تطيب به يبلغ نصبا فعليه
~~القطع وإن نقص ما يجتمع عن النصاب لانه أخرج نصابا والاول أولى لانه حين
~~الاخراج ناقص عن النصاب، وإن جر خشبة فألقاها بعد أن خرج بعضها من الحرز
~~فلا قطع عليه سواء خرج منها ما يساوي نصابا أو لا لان بعضها لا ينفرد عن
~~البعض وكذلك لو أمسك الغاصب طرف عمامته والطرف الآخر في يد مالكها لم
~~يضمنها وكذلك لو سرق ثوبا أو عمامة فأخرج بعضهما (فصل) فان نقب الحرز ثم
~~دخل فأخرج ما دون النصاب ثم دخل فأخرج ما بقي من النصاب وكان في وقتين
~~متباعدين أو ليلتين لم يجب القطع لان كل واحدة منهما سرقة منفردة لا تبلغ
~~نصابا وكذلك إن كانا في ليلة واحدة وبينهما مدة طويلة وإن تقاربا وجب القطع
~~لانها سرقة واحدة ولانه إذا بني فعل أحد الشريكين على فعل شريكه إذا سرقا
~~نصابا فبناء فعل الواحد بعضه على بعض أولى (مسألة) (والحرز ما جرت العادة
~~بحفظ المال فيه ويختلف باختلاف الاموال والبلدان وعدل السلطان وجوره وقوته
~~وضعفه) الحرز ما عدا حرزا في العرف فانه لم ثبت اعتباره في الشرع من غير
~~تنصيص على بيانه علم انه PageV10P262 رد ذلك إلى أهل العرف لانه لا طريق
~~إلى معرفته إلا من جهته فرجع إليه كما رجعنا إليه في معرفة القبض والفرقة
~~في البيع وأشباه ذلك.
# إذا ثبت ذلك فحرز الاثمان والجواهر والقماش في الدور والدكاكين في
~~العمران وراء الابواب والاغلاق الوثيقة، وحرز الثياب وما خف من المتاع
~~كالصفر والنحاس والرصاص في الدكاكين والبيوت المقفلة في العمران أو يكون
~~فيها حافظ فيكون حرزا وإن كانت مفتوحة إن لم تكن مغلقة ولا فيها حافظ فليست
~~بحرز وإن كانت فيها خزائن مغلقة فالخزائن حرز لما فيها وما خرج عنها فليس ms4515
~~بحرز وقد روي عن احمد في البيت الذي ليس عليه غلق فسرق منه: أراه سارقا
~~وهذا محمول على أن أهله فيه فاما البيوت التي في البساتين أو الطرق أو
~~الصحراء فان لم يكن فيها أحد فليست حرزا سواء كانت مغلقة أو مفتوحة لان من
~~ترك متاعه في مكان خال من الناس والعمران وانصرف عنه
# لا يعد حافظا له وإن أغلق عليه، وإن كان فيها أهلها أو حافظ فهو حرز سواء
~~كانت مغلقة أو مفتوحة وإذا كان لابسا للثوب أو متوسدا له نائما أو مستيقظا
~~أو مفترشا له أو متكئا عليه في أي موضع كان من البلد أو برية فهو محرز
~~بدليل رداء صفوان سرق وهو متوسده فقطع النبي صلى الله عليه وسلم سارقه وان
~~تدحرج عن الثوب زال الحرز ان كان نائما، وان كان الثوب بين يديه أو غيره من
~~المتاع كبز PageV10P263 البزازين وقماش الباعة وخبز الخبازين بحيث يشاهده
~~وينظر إليه فهو محرز وان نام أو كان غائبا عن موضع مشاهدته فليس بمرحز وان
~~جعل المتاع في الغرائر وعكم عليها ومعها حافظ يشاهدها فهي محرزة والا فلا.
# (فصل) والخيمة والخركاة ان نصبت وكان فيها أحد نائما أو منتبها فهي محرزة
~~وما فيها لانها هكذا تحرز في العادة وإن لم يكن فيها أحد ولا عندها حافظ
~~فلا قطع على سارقها، وممن أوجب القطع في السرقة من الفسطاط الثوري والشافعي
~~واسحاق وأصحاب الرأي إلا أن أصحاب الرأي قالوا: يقطع السارق من الفسطاط دون
~~سارق الفسطاط.
# ولنا أنه محرز بما جرت به العادة أشبه ما فيه (مسألة) (وحرز البقل
~~والباقلا ونحوه وقدوره وراء الشرائج إذا كان في السوق حارس) والشرائج تكون
~~من القصب والخشب (مسألة) (وحرز الخشب الحطب الحظائر) وكذلك القصب وتعبئة
~~بعضه على بعض وتقييده بقيد بحيث يعسر أخذ شئ منه على ما جرت العادة إلا أن
~~يكون في فندق مغلق عليه فيكون محرزا وإن لم يقيد (مسألة) (وحرز المواشي
~~الصير وحرزها في المراعى بالراعي ونظره إليها) PageV10P264 فما غاب منها عن
~~مشاهدته ms4516 فقد خرج عن الحرز لان الراعية هكذا تحرز (مسألة) (وحرز حمولة الابل
~~بتقطيرها وقائدها وسائقها إذا كان يراها) الابل على ثلاثة أضرب: باركة
~~وراعية وسائرة فأما الباركة فان كان معها حافظ لها وهي معقولة
# فهي محرزة وإن لم تكن معقولة وكان الحافظ ناظرا إليها أو مستيقظا بحيث
~~يراها فهي محرزة وإن كان نائما أو مشغولا عنها فليست محرزة لان العادة أن
~~الرعاة إذا أرادوا النوم عقلوا إبلهم ولان المعقولة تنبه النائم والمشتغل،
~~وإن لم يكن معها أحد فهي غير محرزة سواء كانت معقولة أو لم تكن.
# وأما الراعية فحرزها بنظر الراعي إليها فما غاب عن نظره أو نام عنه فليس
~~بمحرز لان الراعية انما تحرز بالراعي ونظره.
# وأما السائرة فان كان معها من يسوقها فحرزها بنظره إليها سواء كانت مقطرة
~~أو غير مقطرة فما كان منها بحيث لا يراه فليس بمحرز وإن كان معها قائد
~~فحرزها أن يكثر الالتفات إليها والمراعاة لها وتكون بحيث يراها إذا التفت
~~وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: لا يحرز القائد إلا التي زمامها بيده لانه يوليها ظهره
~~ولا يراها إلا نادرا فيمكن أخذها من حيث لا يشعر ولنا أن العادة في حفظ
~~الابل المقطرة بمراعاتها بالالتفات وإمساك زمام الاول فكان ذلك حرزا
~~PageV10P265 لها كالتي زمامها في يده فان سرق من احمال الجمال السائرة
~~المحرزة متاعا قيمته نصاب قطع وكذلك إن سرق الحمل وإن سرق الجمل بما عليه
~~وصاحبه نائم عليه لم يقطع لانه في يد صاحبه وإن لم يكن صاحبه عليه قطع
~~وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: لا قطع عليه لان ما في الحمل محرز به فإذا اخذ جميعه لم
~~يهتك حرز المتاع فصار كما لو سرق أجزاء الحرز ولنا أن الجمل محرز بصاحبه
~~ولهذا لو لم يكن معه لم يكن محرزا فقد سرقه من حرز مثله فأشبه ما لو سرق
~~المتاع ولا نسلم ان سرقة الحرز من حرزه لا توجب القطع فانه لو سرق الصندوق
~~بما فيه من بيت هو محرز فيه ms4517 وجب قطعه وهذا التفصيل في الابل التي في
~~الصحراء فأما التي في البيوت والمكان المحصن على الوجه الذي ذكرناه في
~~الثياب فهي محرزة والحكم في سائر المواشي كالحكم في الابل على ما ذكرنا من
~~التفصيل فيها (مسألة) (وحرز الثياب في الحمام بالحافظ) فان سرق من الحمام
~~ولا حافظ فيه فلا قطع عليه في قول عامتهم وان كان ثم حافظ فقال احمد ليس
~~على سارق الحمام قطع.
# وقال في رواية ابن
# منصور لا يقطع سارق الحمام إلا أن يكون على المتاع قاعد مثل ما صنع
~~بصفوان وهذا قول أبي حنيفة لانه مأذون للناس في دخوله فجرى مجرى سرقة الضيف
~~من البيت المأذون له في دخوله ولان دخول الناس إليه يكثر فلا يتمكن الحافظ
~~من حفظ ما فيه، وفيه رواية اخرى انه يجب القطع إذا كان فيه PageV10P266
~~حافظ حكاها القاضي وهو قول مالك والشافعي واسحاق وابي ثور وابن المنذر لانه
~~متاع له حافظ فيجب قطع سارقه كما لو كان في البيت.
# قال شيخنا: والصحيح الاول وهذا يفارق ما في البيت من الوجهين اللذين
~~ذكرناهما، فأما ان كان صاحب الثياب قاعدا عليها أو متوسدا لها أو جالسا وهي
~~بين يديه يحفظها قطع سارقها بكل حال كما قطع سارق رداء صفوان من المسجد وهو
~~متوسد له، وكذلك ان كان صاحب الثياب اما الحمامي واما غيره حافظا لها على
~~هذا الوجه قطع سارقها لانها محرزة وان لم تكن كذلك فقال القاضي ان نزع
~~الداخل ثيابه على ما جرت به العادة ولم يستحفظها لاحد فلا قطع على سارقها
~~ولا غرم على الحمامي لانه غير مودع فيضمن ولا هي محرزة فيقطع سارقها، وان
~~استحفظها الحمامي فهو مودع تلزمه مراعاتها بالنظر والحفظ فان تشاغل عنها
~~وترك النظر إليها فسرقت فعليه الغرم لتفريطه ولا قطع على السارق لانه لم
~~يسرق من حرز وإن تعاهدها الحمامي بالحفظ والنظر فسرقت فلا غرم عليه لعدم
~~تفريطه وعلى السارق القطع لانها محرزة وهذا مذهب الشافعي وظاهر مذهب أحمد
~~أنه لا قطع عليه أيضا ms4518 في هذه الصورة لما تقدم.
# قال ابن المنذر قال احمد ارجو ان لا قطع عليه لانه مأذون للناس في دخوله.
# ولو استحفظ رجل آخر متاعه في المسجد فسرق فان كان قد فرط في مراعاته
~~ونظره إليه فعليه الغرم إذا كان التزم حفظه واجابه إلى ما سأله وان لم يجبه
~~لكن سكت لم يلزمه غرم لانه ما قبل الاستيداع ولا قبض المتاع، ولا قطع على
~~السارق في الموضعين لانه غير محرز، وإن حفظ المتاع بنظره إليه وقربه منه
~~فسرق فلا غرم عليه وعلى السارق القطع لانه سرق من حرز PageV10P267 ويفارق
~~المتاع في الحمام فان الحفظ فيه غير ممكن لان الناس يضع بعضهم ثيابه عند
~~ثياب بعض ويشتبه على الحمامي صاحب الثياب فلا يمكنه منع اخذها لعدم علمه
~~بمالكها
# (مسألة) (وحرز الكفن في القبر على الميت فلو نبش قبرا واخذ الكفن قطع)
~~روي عن ابن الزبير أنه قطع نباشا، وبه قال الحسن وعمر بن عبد العزيز وقتادة
~~والشعبي والنخعي وحماد ومالك والشافعي واسحاق وابو ثور وابن المنذر وقال
~~ابو حنيفة والثوري لا قطع عليه لان القبر ليس بحرز لان الحرز ما يوضع فيه
~~المتاع للحفظ والكفن لا يوضع في القبر لذلك ولانه ليس بحرز لغيره فلا يكون
~~حرزا لغيره، ولان الكفن لامالك له ولانه لا يخلو اما ان يكون ملكا للميت أو
~~لوارثه وليس ملكا لواحد منهما لان الميت لا يملك شيئا ولم يبق اهلا للملك
~~والوارث انما يملك ما فضل عن حاجة الميت ولانه لا يجب القطع الا بمطالبة
~~المالك أو نائبه ولم يوجد ذلك ولنا قول الله تعالى (والسارق والسارقة
~~فاقطعوا ايديهما) وهذا سارق ولان عائشة رضي الله عنها قالت: سارق امواتنا
~~كسارق احيائنا وما ذكروه لا يصح فان الكفن يحتاج إلى تركه في القبر دون
~~غيره ويكتفى به في حرزه الا ترى انه لا يترك الميت في غير القبر من غير ان
~~يحفظ كفنه ويترك في القبر وينصرف عنه؟ وقولهم انه لا مالك له ممنوع بل هو
~~مملوك للميت ms4519 لانه كان مالكا PageV10P268 له في حياته ولا يزول ملكه الا عما
~~لا حاجة به إليه ووليه يقوم مقامه في المطالبة كقيام ولي الصبي في الطلب
~~بماله.
# إذا ثبت هذا فلابد من اخراج الكفن من القبر لانه الحرز فان اخرجه من
~~اللحد ووضعه في القبر فلا قطع عليه فيه لانه لم يخرجه من الحرز فأشبه مالو
~~نقل المتاع في البيت من جانب إلى جانب فان النبي صلى الله عليه وسلم سمى
~~القبر بيتا (فصل) والكفن الذي يقطع بسرقته ما كان مشروعا فان كفن الرجل في
~~اكثر من ثلاث لفائف أو المرأة في اكثر من خمس فسرق الزائد عن ذلك أو ترك في
~~تابوت فسرق التابوت أو ترك معه طيبا مجموعا أو ذهبا أو فضة أو جوهرا لم
~~يقطع بأخذ شئ من ذلك لانه ليس بكفن مشروع فتركه فيه سفه وتضييع فلا يكون
~~محرزا ولا يقطع سارقه (فصل) وهل يفتقر في قطع النباش إلى المطالبة؟ يحتمل
~~وجهين (أحدهما) يفتقر إلى المطالبة كسائر المسروقات فعلى هذا المطالب
~~الوارث لانه يقوم مقام
# الميت في حقوقه وهذا من حقوقه (والثاني) لا يفتقر إلى طلب لان الطلب في
~~السرقة من الاحياء شرط لئلا يكون المسروق مملوكا للسارق وقد يئس من ذلك
~~ههنا PageV10P269 (فصل) وحرز جدار الدار كونه مبنيا فيها إذا كانت في
~~العمران أو كانت في الصحراء وفيها حافظ فان أخذ من اجزاء الجدار أو خشبة
~~تبلغ نصابا في هذه الحال وجب قطعه لان الحائط حرز لغيره فيكون حرزا لنفسه،
~~وان هدم الحائط ولم يأخذه فلا قطع فيه كما لو تلف المتاع في الحرز ولم
~~يسرقه وإن كانت الدار بحيث لا تكون حرزا لما فيها كدار في الصحراء لا حافظ
~~لها فلا قطع على من اخذ من جدارها شيئا لانها إذا لم تكن حرزا لما فيها
~~فلنفسها اولى (مسألة) (وحرز الباب تركيبه في موضعه) سواء كان مغلقا أو
~~مفتوحا لانه هكذا يحفظ وعلى سارقه القطع إذا كانت الدار محرزة بما ذكرناه،
~~واما ابواب الخزائن في الدار ms4520 فان كان باب الدار مغلقا فهي محرزة سواء كانت
~~مغلقة أو مفتوحة وان كان مفتوحا لم تكن محرزة الا ان تكون مغلقة أو يكون في
~~الدار حافظ والفرق بين الدار وباب الخزانة أن ابواب الخزائن تحرز بباب
~~الدار وباب الدار لا يحرز الا بنصبه ولا يحرز بغيره، وأما حلقة الباب فان
~~كانت مسمورة فهي كحرزه والا فلا لانها تحرز بتسميرها (مسألة) (فلو سرق رتاج
~~الكعبة أو باب مسجد أو تأزيره قطع) إذا سرق باب مسجد منصوبا أو باب الكعبة
~~المنصوب أو سرق من سقفه شيئا أو تأزيره ففيه وجهان (احدهما) عليه القطع وهو
~~مذهب الشافعي وابن القاسم صاحب مالك وأبي ثور وابن المنذر PageV10P270 لانه
~~سرق نصابا محرزا بحرز مثله لا شبهة له فيه فلزمه القطع كباب بيت الآدمي
~~(والثاني) لا قطع عليه وهو قول أصحاب الرأي لانه لا مالك له من المخلوقين
~~فلا يقطع كحصر المسجد وقناديله فانه لا يقطع بسرقة ذلك وجها واحدا ولانه
~~مما ينتفع به الناس فيكون له فيه شبهة فلم يقطع به كالسرقة من
# بيت المال وقال احمد لا يقطع بسرقة ستارة الكعبة الخارجة منها قال
~~القاضي: هذا محمول على ما ليست بمخيطة لانها انما تحرز بخياطتها وقال ابو
~~حنيفة لا قطع فيها بحال لما ذكرنا في الباب (مسألة) (وإن سرق قناديل المسجد
~~أو حصره فعلى وجهين) (احدهما) يقطع لان المسجد حرز لها فقطع بسرقتها كالباب
~~(والثاني) لا يقطع وهو قول ابي حنيفة لان له فيه حقا وشبهة فأشبه السرقة من
~~بيت المال.
# ولانه لا مالك له من المخلوقين، وهذا اصح ان شاء الله تعالى.
# وذكر شيخنا في كتاب المغني انه لا يقطع بسرقة ذلك وجها واحدا (مسألة)
~~(وإن نام انسان على ردائه في المسجد فسرقه سارق قطع) لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قطع سارق رداء صفوان، وإن مال رأسه عنه فسرقه لم يقطع لانه لم
~~يبق محرزا (مسألة) (وإن سرق من السوق غزلا وثم حافظ قطع) لان حرزه بحافظه
~~فإذا سرقه قطع كما يقطع ms4521 بسرقة الثياب من الحمام إذا كان ثم حافظ (مسألة)
~~(ومن سرق من النخل أو الشجر من غير حرز فلا قطع عليه ويضمن عوضهما مرتين
~~PageV10P271 يعني بذلك الثمر في البستان قبل ادخاله الحرز.
# وهذا قول أكثر الفقهاء وكذلك جمار النخل ويسمى الكثر، وروي معنى هذا
~~القول عن ابن عمر وبه قال عطاء ومالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وقال
~~ابو ثور ان كان من بستان محرز ففيه القطع وبه قال ابن المنذر إذا لم يصح
~~خبر رافع ولا احسبه ثابتا واحتجا بظاهر الآية وبقياسه على سائر المحرزات
~~ولنا ما روى رافع بن خديج عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (لا قطع في
~~ثمرولا كثر) اخرجه ابو داود وابن ماجه، وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن
~~عبد الله بن عمرو عن رسول الله صلى الله عليه وسلم انه سئل عن الثمر المعلق
~~فقال (من اصاب بفيه من ذي حاجة غير متخذ خبنة فلا شئ عليه ومن خرج بشئ منه
~~فعليه غرامة مثليه والعقوبة ومن سرق منه شيئا بعد ان يؤويه الجرين فبلغ ثمن
~~المجن فعليه القطع) وهذا يخص عموم الآية ولان البستان ليس بحرز لغير الثمر
~~فلم يكن حرزا له كما لو لم يكن
# محفوظا، فأما إن كانت شجرة في دار محرزة فسرق منها نصابا فعليه القطع
~~والله أعلم (فصل) وإذا سرق من الثمر المعلق فعليه غرامة مثليه وبه قال
~~اسحاق للخبر المذكور، قال أحمد لا أعلم شيئا يدفعه، وقال أكثر الفقهاء لا
~~يجب أكثر من مثله قال ابن عبد البر لا أعلم أحدا من PageV10P272 من الفقهاء
~~قال بوجوب غرامة مثليه واعتذر بعض أصحاب الشافعي عن هذا الخبر بانه كان حين
~~كانت العقوبة في الاموال ثم نسخ ذلك.
# ولنا أن قول النبي صلى الله عليه وسلم حجة لا تجوز مخالفته إلا بمعارضة
~~مثله أو أقوى منه وهذا الذي اعتذر به هذا القائل دعوى للنسخ بالاحتمال من
~~غير دليل عليه وهو فاسد بالاجماع ثم هو فاسد من وجه آخر ms4522 لقوله ومن سرق منه
~~شيئا بعد ان يؤويه الجرين فبلغ ثمن المجن فعليه القطع فقد بين وجوب القطع
~~مع إيجاب غرامة مثليه وهذا يبطل ما قاله وقد احتج أحمد بأن عمر أغرم حاطب
~~بن أبي بلتعة حين نحر غلمانه ناقة رجل من مزينة مثلي قيمتها روى الاثرم
~~الحديثين في سننه قال أصحابنا وفي الماشية تسرق من المرعى من غير أن تكون
~~محرزة: مثلا قيمتها لان في سياق حديث عمرو بن شعيب أن السائل قال الشاة
~~الحريسة منهن يا نبي الله، قال (ثمنها ومثله معه والفكاك وما كان من المراح
~~ففيه القطع إذا كان ما يأخذ من ذلك ثمن المجن) هذا لفظ رواية ابن ماجه وما
~~عدا هذين لا يضمن بأكثر من قيمته أو مثله ان كان مثليا، وهذا قول أصحابنا
~~وغيرهم إلا أبا بكر فانه ذهب إلى غرامة المسروق من غير حرز بمثيله قياسا
~~على الثمر المعلق وحريسة الحبل واستدلا بحديث حاطب.
# ولنا أن الاصل وجوب غرامة المثلي بمثله والمتقوم بقيمته بدليل المتلف
~~والمغصوب والمنتهب PageV10P273 والمختلس وسائر ما تجب غرامته خولف في هذين
~~الموضعين للاثر ففيما عداهما يبقى على الاصل.
# (مسألة) (قال أبو بكر ما كان حرزا لمال فهو حرز لمال آخر قياسا لاحدهما
~~على الآخر والصحيح خلاف ذلك) لانا إنما رجعنا في الحرز إلى العرف والعادة
~~أن الجواهر والدراهم والدنانير لا تحرز في الصبر والحظائر ومن أحرزها أو
~~نحوها في ذلك عد مفرطا فكان العمل بالمعروف أولى
# (فصل) وإذا سرق الضيف من مال مضيفه شيئا نظرت، فان كان من الموضع الذي
~~أنزل فيه أو موضع لم يحرزه عنه لم يقطع لانه لم يسرق من حرز وان سرق من
~~موضع محرز دونه فان كان منعه فرآه سرق بقدره فلا قطع عليه أيضا وان لم يمنع
~~فرآه فعليه القطع، وقد روي عن أحمد أنه لا قطع على الضيف وهو محمول على
~~إحدى الحالتين الاوليين وقال أبو حنيفة لا قطع عليه بحال لان المضيف بسطه
~~في بيته وماله فأشبه ابنه.
# ولنا أنه ms4523 سرق مالا محرزا عنه لا شبهة له فيه فلزمه القطع كالاجنبي وقوله
~~انه بسطه فيه لا يصح فانه أحرز عنه هذا المال ولم يبسطه فيه وبسطه في غيره
~~لا يوجب بسطه فيه كما لو تصدق على مسكين بصدقة أو أهدى إلى صديقه هدية فانه
~~لا يسقط عنه القطع بالسرقة من غير ما تصدق به عليه أو اهدى إليه (فصل) وإذا
~~أحرز المضارب مال المضاربة أو الوديعة أو العارية أو المال الذي وكل فيه
~~فسرقه أجنبي فعليه القطع لا نعلم فيه مخالفا لانه ينوب مناب المالك في حفظ
~~المال واحرازه ويده كيده وان PageV10P274 غصب عينا وأحرزها أو سرقها
~~وأحرزها فسرقها سارق فلا قطع عليه وقال مالك عليه القطع لانه سرق نصابا من
~~حرز مثله لا شبهة له فيه وللشافعي قولان كالمذهبين وقال أبو حنيفة كقولنا
~~في السارق وكقول مالك في الغاصب.
# ولنا أنه لم يسرق المال من مالكه ولا ممن يقوم مقامه فأشبه مالو وجده
~~ضائعا فأخذه وفارق السارق من المالك أو نائبه فانه أزال يده الشرعية وسرق
~~من حرزه.
# (فصل) فان غصب شيئا فأحرز فيه ماله فسرقه منه أجنبي فلا قطع عليه لانه لا
~~حكم لحرزه إذا كان متعديا به ظالما فيه.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (الخامس انتفاء الشبه فلا يقطع بالسرقة من مال
~~ابنه وان سفل ولا الولد من مال أبيه وان علا والاب والام في ذلك سواء).
# وجملة ذلك أن الوالد لا يقطع بالسرقة من مال ولده وان سفل وسواء في ذلك
~~الاب والام والابن والبنت والجد والجدة من قبل الاب والام هذا قول عامة أهل
~~العلم منهم مالك والثوري
# والشافعي وأصحاب الراي وقال أبو ثور وابن المنذر القطع على كل سارق بظاهر
~~الكتاب إلا أن يجمعوا على شئ فيستثنى.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (أنت ومالك لابيك) وقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم (إن أطيب ما أكل الرجل من PageV10P275 كسبه وان ولده من
~~كسبه) وفي لفظ (فكلوا من كسب أولادكم) ولا يجوز قطع الانسان ms4524 بقطع ما أمر
~~النبي صلى الله عليه وسلم بأخذه ولا أخذ ما جعله النبي صلى الله عليه وسلم
~~مالا له مضافا إليه ولان الحدود تدرأ بالشبهات وأعظم الشبهات أخذ الانسان
~~من مال جعله الشرع له وأمره بأخذه وأكله.
# (فصل) ولا يقطع الابن وان سفل بسرقة مال والده وان علا وبه قال الحسن
~~والشافعي واسحاق والثوري وأصحاب الرأي وظاهر قول الخرقي أنه يقطع لانه لم
~~يذكره فيمن لا قطع عليه وهو قول مالك وأبي ثور وابن المنذر لظاهر الكتاب
~~ولانه يقاد بقتله ويحد بالزنا بجاريته فيقطع بسرقته ماله كالاجنبي ووجه
~~الاول أن بينهما قرابة تمنع قبول شهادة أحدهما لصاحبه فلم يقطع بسرقة ماله
~~كالاب ولان الفقة تجب في مال الاب لابنه حفظا له فلا يجوز اتلافه حفظا
~~للمال وأما الزنا بجاريته ففيه منع وان سلم فانما وجب عليه الحد لانه لا
~~شبهه له فيها.
# (مسألة) (ولا يقطع العبد بالسرقة من مال سيده في قول الجميع ووافقهم أبو
~~ثور فيه وحكي عن داود انه يقطع لعموم الآية.
# ولنا ما روى السائب بن يزيد قال شهدت عمر بن الخطاب قد جاءه عبد الله بن
~~عمر والحضرمي بغلام له فقال إن غلامي هذا سرق فاقطع يده فقال عمر ما سرق؟
~~قال سرق مرآة امرأتي ثمنها ستون درهما فقال ارسله لا قطع عليه خادمكم أخذ
~~متاعكم، ولكنه لو سرق من غيره قطع وفي لفظ PageV10P276 قال مالكم سرق بعضه
~~بعضا لا قطع عليه رواه سعيد، وعن ابن مسعود ان رجلا جاءه فقال عبد لي سرق
~~قباء لعبد لي آخر فقال لا قطع مالك وسرق مالك وهذه قضايا تشتهر ولم يخالفها
~~أحد فتكون اجماعا وهذا يخص عموم الآية ولان هذا اجماع من أهل العلم لانه
~~قول من سمينا من الائمة ولم يخالفهم
# في عصرهم أحد فلا يجوز خلافه بقول من بعدهم كما لا يجوز ترك اجماع
~~الصحابة بقول واحد من التابعين (فصل) وأم الولد والمدبر والمكاتب كالقن في
~~هذا وبه قال الثوري واسحاق وأصحاب الرأي ولا يقطع ms4525 سيد المكاتب بسرقة ماله
~~لانه عبد ما بقي عليه درهم، وكل من لا يقطع الانسان بسرقة ماله لا يقطع
~~عبده بسرقة ماله كآبائه وأولاده وغيرهم وقال أبو ثور يقطع بسرقة من عدا
~~سيده ونحوه قول مالك وابن المنذر.
# ولنا حديث عمر رضي الله عنه، ولان مالهم ينزل منزلة ماله في قطعه فكذلك
~~في قطع عبده.
# (مسألة) (ولا يقطع مسلم بالسرقة من بيت المال) يروى ذلك عن عمر وعلي رضي
~~الله عنهما وبه قال الشعبي والنخعي والحكم والشافعي وأصحاب الرأي، وقال
~~حماد ومالك وابن المنذر يقطع لظاهر الكتاب.
# ولنا ماروى ابن ماجه باسناده عن ابن عباس أن عبدا من رقيق الخمس سرق من
~~الخمس فرفع ذلك إلى النبي صلى الله عليه وسلم فلم يقطعه وقال (مال الله سرق
~~بعضه بعضا) ويروى ذلك عن عمر رضي الله PageV10P277 عنه وسأل ابن مسعود عمر
~~عمن سرق من بيت المال فقال أرسله فما من أحد إلا وله في هذا المال حق، وقال
~~سعيد ثنا هشيم ثنا مغيرة عن الشعبي عن علي عليه السلام أنه كان يقول ليس
~~على من سرق من بيت المال قطع ولان له في المال حقا فيكون شبهة تمنع وجوب
~~القطع كما لو سرق من مال له فيه شركة (مسألة) (ولا يقطع بالسرقة من مال له
~~فيه شرك أو لاحد ممن لا يقطع بالسرقة منه) كالاب لا يقطع بسرقة مال ابنه
~~والعبد لا يقطع بسرقة مال سيده فكذلك إذا سرق من مال لابنه فيه شرك أو
~~لسيده فلا قطع عليه لذلك.
# (فصل) ومن سرق من الوقف أو من غلته وكان من الموقوف عليهم كالمسكين يسرق
~~من مال وقف المساكين أو من قوم معينين عليهم وقف لم يقطع لانه شريك، وان
~~كان من غيرهم قطع لانه لا حق له فيه فان قيل فقد قلتم لا يقطع بالسرقة من
~~بيت المال من غير تفريق بين غني وفقير فلم فرقتم ههنا؟ قلنا لان للغني في
~~بيت المال حقا بدليل قول عمر رضي الله عنه ما ms4526 من أحد إلا وله في هذا
# المال حق بخلاف وقف المساكين فانه لا حق للغني فيه.
# (مسألة) (ومن سرق من الغنيمة ممن له حق أو لولده أو لسيده لم يقطع) لما
~~ذكرنا من المسألة قبلها. PageV10P278 وحكى عن ابن أبي موسى أنه يحرق رحله
~~كالغال، وان لم يكن من الغانمين ولا أحد ممن ذكرنا فسرق منها قبل اخراج
~~الخمس لم يقطع لان له في الخمس حقا، وان اخرج الخمس فسرق من أربعة الاخماس
~~قطع وان سرق من الخمس لم يقطع لان له فيه شركة فان قسم الخمس خمسة أقسام
~~فسرق من خمس الله ورسوله لم يقطع، وان سرق من غيره قطع الا ان يكون من أهل
~~ذلك الخمس (مسألة) (وهل يقطع أحد الزوجين بالسرقة من مال الآخر المحرز عنه؟
~~على روايتين) (إحداهما) لا قطع عليه وهو اختيار أبي بكر ومذهب أبي حنيفة
~~لقول عمر رضي الله عنه لعبد الله بن عمرو الحضرمي حين قال له ان غلامي سرق
~~مرآة امرأتي أرسله لا قطع عليه خادمكم أخذ متاعكم، وإذا لم يقطع عبده بسرقة
~~مالها فهو اولى ولان كل واحد منهما يرث صاحبه بغير حجب ويسقط في مال الاخر
~~عادة فاشبه الوالد والولد (والثانية) يقطع وهو مذهب مالك وابي ثور وابن
~~المنذر وهو ظاهر كلام الخرقي لعموم الآية ولانه سرق مالا محرزا عنه لا شبهة
~~له فيه فاشبه الاجنبي وللشافعي كالروايتين وقول ثالث ان الزوج يقطع بسرقة
~~مال الزوجة لانه لا حق له فيه ولا تقطع بسرقة ماله لان لها النفقة فيه،
~~فاما ان لم يكن مال أحدهما محرزا عن الاخر لم يقطع رواية واحدة لانه لم
~~يسرق من حرز (مسألة) (ويقطع سائر الاقارب بالسرقة من مال اقاربهم كالاخوة
~~والاخوات ومن عداهم) PageV10P279 وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يقطع
~~بالسرقة من ذي رحم وحكاه ابن أبي موسى في الارشاد مذهبا لاحمد لانها قرابة
~~تمنع النكاح وتبيح النظر وتوجب النفقة اشبه قرابة الولادة ولنا أنها قرابة
~~لا تمنع الشهادة فلا تمنع القطع لغير ms4527 ذي الرحم وبهذا فارق قرابة الولادة
~~(مسألة) (ويقطع المسلم بالسرقة من مال الذمي والمستأمن ويقطعان بسرقة ماله)
# اما قطع المسلم بالسرقة من مال الذمي وقطع الذمي بالسرقة من مال مسلم فلا
~~نعلم فيه خلافا وبه قال الشافعي واصحاب الرأي واما الحربي إذا دخل الينا
~~مستأمنا فسرق فانه يقطع أيضا وقال ابن حامد لا يقطع وهو قول أبي حنيفة
~~ومحمد لانه حد لله تعالى فلا يقام الحد عليه كالزنا ونص احمد على أنه
~~لايقام عليه حد الزنا وللشافعي قولان كالمذهبين ولنا أنه حد يطالب به فوجب
~~كحد القذف يحققه ان القطع يجب صيانة للاموال وحد القذف يجب صيانة للاعراض
~~فإذا وجب في حقه أحدهما وجب الآخر، فاما الزنا فانما لم يجب لانه يجب به
~~قتله لنقض العهد ولا يجب مع القتل حد سواه إذا ثبت هذا فان المسلم يقطع
~~بسرقة ماله وعند أبي حنيفة لا يجب PageV10P280 ولنا أنه سرق مالا معصوما لا
~~شبهة له فيه من حرز مثله فوجب قطعه كسرقة مال الذمي ويقطع المرتد إذا سرق
~~فان أحكام الاسلام جارية عليه (مسألة) (ومن سرق عينا وادعى أنها ملكه لم
~~يقطع وعنه يقطع وعنه لا يقطع الا ان يكون معروفا بالسرقة) من ثبتت عليه
~~السرقة ببينة فانكر لم يسمع انكاره، وان قال أحلفوه لي أني سرقت منه لم
~~يحلف لان السرقة قد ثبتت بالبينة وفي احلافه عليها قدح في الشهادة فان قال
~~الذي أخذته ملكي كان لي عنده وديعة أو رهنا أو ابتعته منه أو وهبه لي أو
~~اذن لي في أخذه أو غصبه مني أو من أبي أو بعضه لي فالقول قول المسروق منه
~~مع يمينه لان اليد ثبتت له فان حلف سقطت دعوى السارق ولا قطع عليه لان صدقه
~~محتمل ولهذا أحلفنا المسروق منه وان نكل قضينا عليه بنكوله وهذا إحدى
~~الروايات عن احمد وهو منصوص الشافعي وعن احمد رواية أخرى أنه يقطع لان سقوط
~~القطع بدعواه يؤدي إلى ان لا يجب قطع سارق فتفوت مصلحة الزجر وعنه رواية ms4528
~~ثالثة أنه إن كان معروفا بالسرقة قطع لانه يعلم كذبه والا سقط عنه القطع
~~والاولى اولى لان الحدود تدرأ بالشبهات وافضاؤه إلى سقوط القطع لا يمنع
~~اعتباره كما ان الشرع اعتبر في شهادة الزنا شروطا لا يكاد يقع معها اقامة
~~حد ببينة ابدا على أنه لا يفضي إليه لازما فان السراق لا يعلمون هذا ولا
~~يهتدون إليه في الغالب وانما يختص بعلم هذا
# الفقهاء الذين لا يسرقون غالبا فان لم يحلف المسروق منه سقط القطع وجها
~~واحدا لانه يقضى عليه بالنكول PageV10P281 (مسألة) (وإذا سرق المسروق منه
~~مال السارق أو المغصوب منه مال الغاصب من الحرز الذي فيه العين المسروقة أو
~~المغصوبة لم يقطع وان سرق من غير ذلك أو سرق من مال من له عليه دين قطع الا
~~ان يعجز عن اخذه منه فيسرق قدر حقه فلا يقطع وقال القاضي يقطع) إذا سرق من
~~مال انسان أو غصبه فاحرزه فجاء المالك فهتك الحرز وأخذ ماله فلا قطع فيه
~~عند أحده سواء أخذه سرقة أو غيرها لانه أخذ ماله وان سرق غيره ففيه وجهان
~~(أحدهما) لا قطع عليه لان له شبهة في هتك الحرز واخذ ماله فصار كالسارق من
~~غير حرز ولان له شبهة في أخذ قدر ماله لذهاب بعض أهل العلم إلى جواز أخذ
~~الانسان قدر دينه من مال من هو عليه (والثاني) عليه القطع لانه سرق نصابا
~~من حرزه لاشبهة له فيه وانما يجوز له أخذ قدر ماله إذا عجز عن أخذ ماله
~~وهذا امكنه أخذ ماله فلم يجز له أخذ غيره وكذلك الحكم إذا أخذ ماله وأخذ
~~نصابا من غيره متميزا عن ماله فان كان مختلطا بماله غير متميز منه فلا قطع
~~عليه لانه أخذ ماله الذي له اخذه وحصل غيره ماخوذا ضرورة اخذه فيجب ان لا
~~يضع فيه، ولان له في اخذه شبهة والحد يدرأ بالشبهات فاما ان سرق منه مالا
~~من غير الحرز الذي فيه ماله أو كان له دين على انسان فسرق من ماله قدر ms4529 دينه
~~من حرزه نظرت فان كان الغاصب أو الغريم باذلا لما عليه غير ممتنع من ادائه
~~أو قدر المالك على اخذ ماله فتركه وسرق مال الغاصب أو الغريم فعليه القطع
~~لانه لا شبهة له فيه، وان عجز عن استيفاء PageV10P282 دينه أو ارش جنايته
~~فسرق قدر دينه أو حقه فلا قطع عليه وقال القاضي عليه القطع بناء على اصلنا
~~في انه ليس له اخذ قدر دينه ولنا ان هذا مختلف في حله فلم يجب الحد به
~~كالوطئ في نكاح مختلف فيه وتحريم الاخذ لا يمنع الشبهة الناشئة عن الاختلاف
~~والحدود تدرأ بالشبهات فان سرق اكثر من دينه فهو كالمغصوب منه إذا سرق اكثر
~~من دينه على ما مضى
# (فصل) ومن قطع بسرقة عين فعاد فسرقها قطع، إذا سرق سارق فقطع ثم سرق
~~ثانيا قطع ثانيا سواء سرق من الذي سرق منه أو من غيره وسواء سرق تلك العين
~~التي قطع بسرقتها أو غيرها وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة إذا قطع
~~بسرقة عين مرة لم يقطع بسرقتها مرة ثانية الا ان يكون قد قطع بسرقه غزل ثم
~~سرقه منسوجا أو قطع بسرقة رطب ثم سرقه تمرا واحتج بان هذا يتعلق استيفاؤه
~~بمطالبة آدمي فإذا تكرر سببه في العين الواحدة لم يتكرر كحد القذف ولنا أنه
~~حد يجب بفعل في عين فتكرره في عين واحدة كتكرره في الاعيان كالزنا وما
~~ذكروه يبطل بالغزل إذا نسج وبالرطب إذا أتمر ولا نسلم حد القذف فانه متى
~~قذفه بغير ذلك الزنا حد، وان قذفه بذلك الزنا حد، وان قذفه بذلك الزنا عقيب
~~حده لم يحد لان الغرض اظهار كذبه وقد ظهر وههنا الغرض ردعه عن السرقة ولم
~~يرتدع فيردع بالثاني كما لو سرق عينا أخرى PageV10P283 (فصل) فان سرق مرات
~~قبل القطع اجزأ حد واحد عن جميعها وتداخلت حدودها لانه حد من حدود الله
~~فإذا اجتمعت اسبابه تداخل كحد الزنا، وذكر القاضي فيما إذا سرق من جماعة
~~وجاءوا متفرقين رواية أخرى أنها لا تتداخل ولعله يقيس ms4530 ذلك على حد القذف
~~والصحيح أنها تتداخل لان القطع خالص حق لله تعالى فيتداخل كحد الزنا
~~والشرب، وفارق حد القذف فانه لآدمي ولهذا يتوقف على المطالبة باستيفائه
~~ويسقط بالعفو عنه (مسألة) (ومن أجر داره أو اعارها ثم سرق منها مال
~~المستعير أو المستأجر قطع) إذا سرق مال المستأجر من العين المستأجرة فعليه
~~القطع وبهذا قال الشافعي، وأبو حنيفة وقال صاحباه لا قطع عليه لان المنفعة
~~تحدث في ملك المؤجر ثم تنقل إلى المستأجر ولنا انه هتك حرزا وسرق منه نصابا
~~لا شبهة له فيه فوجب القطع كما لو سرق من ملك المستأجر وما قالاه غير مسلم
~~(مسألة) (وان استعار دارا فنقبها المعير وسرق مال المستعير منها قطع ايضا)
~~وبهذا قال الشافعي في أحد الوجهين وقال أبو حنيفة لا قطع عليه لان المنفعة
~~ملك له فما هتك
# حرز غيره ولان له الرجوع متى شاء وهذا يكون رجوعا PageV10P284 ولنا ما
~~تقدم في التي قبلها ولا يصح ما ذكروه لان هذا قد صار حرز المال غيره فلا
~~يجوز له الدخول إليه وانما يجوز له الرجوع في العارية والمطالبة برده إليه
~~(فصل) قال احمد رحمه الله لا قطع في المجاعة، يعني ان المحتاج إذا سرق ما
~~يأكله لا قطع عليه لانه كالمضطر وروى الجوزجاني عن عمر انه قال لا قطع في
~~عام سنة وقال سألت أحمد عنه فقلت تقول به؟ فقال أي لعمري إذا حملته الحاجة
~~والناس في شده ومجاعة، وعن الاوزاعي مثل ذلك وهذا محمول على من لا يجد ما
~~يشتري به ما يأكله وقد روي عن عمر رضى الله عنه ان غلمان حاطب بن أبي بلتعة
~~انتحروا ناقة للمزني فامر عمر بقطعهم ثم قال لحاطب اني اراك تجيعهم فدرأ
~~عنهم الحد لما ظنه يجيعهم فأما الواجد لما يأكله والواجد لما يشتري به
~~فعليه القطع وان كان بالثمن الغالي ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي فصل ولا
~~قطع على المرأة إذا منعها الزوج قدر كفايتها أو كفاية ولدها إذا أخذت من
~~ماله سواء أخذت ms4531 قدر ذلك أو أكثر منه لانها تستحتق قدر ذلك فالزائد يكون
~~مشتركا بما يستحق أخذه (فصل) السادس ثبوت السرقة بشهادة عدلين أو اقرار
~~مرتين ولا ينزع عن اقراره حتى يقطع وجملة ذلك ان القطع انما يجب باحد شيئين
~~بينة أو اقرار لا غير، فاما البينة فيشترط فيها ان يكونا رجلين مسلمين حرين
~~عدلين سواء كان السارق مسلما أو ذيما وقد ذكرنا ذلك في شهود الزنا بما
~~PageV10P285 يغني عن اعادته ههنا ويشترط ان يصفا السرقة والحرز وجنس النصاب
~~وقدره ليزول الاختلاف فيه فيقولان نشهد أن هذا سرق كدا قيمته كذا من حرز
~~ويصفا الحرز فان كان المسروق منه غائبا فحضر وكيله وطالب بالسرقة احتاج
~~الشاهدان ان يرفعا في نسبه فيقولان من حرز فلان بن فلان ابن فلان بحيث
~~يتميز عن غيره فإذا اجتمعت هذه الشروط وجب القطع في قول عامتهم، وقال ابن
~~المنذر اجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على ان قطع السارق يجب إذا شهد
~~بالسرقة شاهدان
# حران مسلمان ووصفا ما يوجب القطع وإذا وجب القطع بشهادتهما لم يسقط
~~بغيبتهما ولا موتهما على ما مضى في الشهادة بالزنا وإذا شهد بسرقة مال غائب
~~فان كان له وكيل حاضر فطالب به قطع السارق والا فلا وقال القاضي يحبس ولا
~~يقطع حتى يحضر الغائب (فصل) وإذا اختلف الشاهدان في الوقت أو الزمان أو
~~المسروق فشهد أحدهما انه سرق يوم الخميس والآخر انه سرق يوم الجمعة أو شهد
~~احدهما أنه سرق من هذا البيت والآخر انه سرق من هذا البيت الآخر أو قال
~~احدهما سرق ثورا وقال الاخر سرق بقرة أو قال الآخر سرق حمارا لم يقطع في
~~قولهم جميعا وبه قال الثوري والشافعي وأصحاب الرأي، وان قال احدهما سرق
~~ثوبا أبيض وقال الآخر اسود أو قال احدهما سرق هرويا وقال الآخر سرق مرويا
~~لم يقطع ايضا وبه قال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر لانهما لم يتفقا على
~~الشهادة بشئ واحد فأشبه مالو اختلفا في الذكورية PageV10P286 والانوثية
~~وقال أبو الخطاب يقطع ms4532 وهو قول أصحاب الرأي لان الاختلاف لم يرجع إلى نفس
~~الشهادة فيحتمل ان احدهما غلب على ظنه انه هروي والآخر انه مروي أو كان
~~الثوب فيه سواد وبياض قال ابن المنذر اللون أقرب إلى الظهور من الذكورية
~~والانوثية فإذا كان اختلافهم فيما يخفى يبطل شهادتهما ففيما يظهر أولى
~~ويحتمل ان احدهما ظن المسروق ذكرا وظنه الآخر انثى وقد أوجب هذا رد
~~شهادتهما فكذلك ههنا (الامر الثاني) الاعتراف ويشترط فيه ان يعترف مرتين
~~روي ذلك عن علي رضي الله عنه، وبه قال ابن أبي ليلي وأبو يوسف وزفر وابن
~~شبرمة، وقال عطاء والثوري وأبو حنيفة والشافعي ومحمد بن الحسن يقطع باعتراف
~~مرة لانه حق يثبت بالاقرار فلم يعتبر فيه التكرار كحق الآدمي ولنا ماروى
~~أبو داود باسناده عن أبي أمية المخزومي ان النبي صلى الله عليه وسلم اتي
~~بلص قد اعترف فقال له (ما إخالك سرقت) قال بلى فأعاد عليه مرتين أو ثلاثا
~~فأمر به فقطع ولو وجب القطع باول مرة لما اخره وروى سعيد عن هشيم وسفيان
~~وأبي الاحوص وأبي معاوية عن الاعمش عن عبد الرحمن بن القاسم عن أبيه قال
~~شهدت عليا واتاه رجل فاقر بالسرقة فرده وفي لفظ فانتهره وفي لفظ فسكت عنه
~~وقال غير هؤلاء فطرده ثم PageV10P287 عاد بعد ذلك فأقر فقال له علي شهدت
~~على نفسك مرتين وأمر به فقطع وفي لفظ قد اقررت على نفسك مرتين ومثل هذا
~~يشتهر فلم ينكر ولانه يتضمن اتلافا في حد فكان من شرطه التكرار كحد الزنا
~~ولانه أحد حجتي القطع فيعتبر فيه التكرار كالشهادة وقياسهم ينتقض بالزنا
~~عند من اعتبر التكرار ويفارق حق الآدمي لان حقه مبني على الشح والضيق ولا
~~يقبل رجوعه عنه بخلاف مسئلتنا (فصل) ويعتبر ان يذكر في اقراره شروط السرقة
~~من النصاب والحرز واخراجه منه، والحر والعبد في هذا سواء نص عليه أحمد
~~لعموم النص فيهما ولما روى الاعمش عن القاسم عن أبيه أن عليا قطع عبدا اقر
~~عنده بالسرقة وفي رواية قال كان عبدا ms4533 يعني الذي قطعه علي ويعتبر ان يقر
~~مرتين.
# وروى منها عن احمد: إذا اقر العبد انه سرق أربع مرات قطع فظاهر هذا أنه
~~اعتبر إقراره أربع مرات ليكون على النصف من الحر، والاول أصح لخبر علي
~~ولانه اقرار بحد فاستوى فيه الحر والعبد كسائر الحدود (مسألة) (ولا ينزع عن
~~اقراره حتى يقطع) هذا قول أكثر الفقهاء وقال ابن أبي ليلي وداود لا يقبل
~~رجوعه لانه لو أقر لآدمي بحد قصاص لم يقبل رجوعه عنه ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم للسارق (ما إخالك سرقت) يعرض له ليرجع ولان حديثه ثبت
~~بالاعتراف فقبل رجوعه عنه كحد الزنا ولان الحدود تدرأ بالشبهات ورجوعه شبهة
~~لاحتمال ان يكون كذب PageV10P288 على نفسه في اعترافه ولانه أحد حجتي القطع
~~فيبطل بالرجوع عنه كالشهادة ولان حجة القطع زالت قبل استيفائه فسقط كما لو
~~رجع الشهود وفارق حق الآدمي لانه مبني على الشح والضيق، ولو رجع الشهود عن
~~الشهادة بعد الحكم في حق الادمي لم يبطل برجوعهم ولم يمنع استيفاءها، إذا
~~ثبت هذا فانه إذا رجع قبل القطع سقط القطع ولم يسقط غرم المسروق لانه حق
~~آدمي، ولو أقر مرة واحدة لزمه غرامة المسروق دون القطع، وان كان رجوعه وقد
~~قطع بعض المفصل لم يتممه ان كان يرجى برؤه لكونه قطع الاقل وان قطع الاكثر
~~فالمقطوع بالخيار ان شاء قطعه ويستريح من تعليق كفه
# ولا يلزم القاطع قطعه لان قطعه تداو وليس بحد (فصل) قال احمد لا بأس
~~بتلقين السارق ليرجع عن اقراره وهذا قول عامة الفقهاء روي عن عمر انه اتي
~~بسارق فسأله أسرقت؟ قل لا فقال لا فتركه وروي ذلك عن أبي بكر الصديق وأبي
~~هريرة وابن مسعود وأبي الدرداء رضي الله عنهم وبه قال اسحاق وأبو ثور، وقد
~~روينا ان النبي صلى الله عليه وسلم قال للسارق (ما إخالك سرقت) وقال لماعز
~~(لعلك قبلت أو لمست) وعن علي ان رجلا أقر عنده بالسرقة فانتهره.
# ولا بأس بالشفاعة في السارق إذا لم يبلغ الامام ms4534 فانه روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم انه قال (تعافوا الحدود فيما بينكم فما بلغني من حد وجب)
~~وقال الزبير بن العوام في الشفاعة في الحد يفعل ذلك دون السطان فإذا بلغ
~~الامام فلا اعفاه الله ان أعفاه، وممن رأى ذلك عمار وابن عباس وسعيد بن
~~جبير والزهري والاوزاعي وقال مالك ان لم يعرف بشر فلا باس ان يشفع له ما لم
~~يبلغ الامام وأما من عرف بشر وفساد فلا أحب ان يشفع له ولكن يترك حتى يقام
~~عليه الحد وأجمعوا على انه إذا بلغ PageV10P289 الامام لم تجز الشفاعة فيه
~~لان ذلك اسقاط حق وجب لله تعالى وقد غضب النبي صلى الله عليه وسلم حين شفع
~~اسامة في المخزومية التي سرقت وقال (أتشفع في حد من حدود الله تعالى؟) وقال
~~ابن عمر من حالت شفاعته دون حد من حدود الله فقد ضاد الله في حكمه (فصل)
~~السابع مطالبة المسروق منه بما له وقال أبو بكر ليس ذلك بشرط وجملة ذلك ان
~~السارق لا يقطع وان اعترف أو قامت بينة حتى يأتي مالك المسروق يدعيه وبهذا
~~قال أبو حنيفة والشافعي وقال أبو بكر: ولا يفتقر إلى دعوى ولا مطالبة وهذا
~~قول مالك وابي ثور وابن المنذر لعموم الآية ولان موجب القطع ثبت فوجب من
~~غير مطالبة كحد الزنا ولنا ان المال يباح بالبذل والاباحة فيحتمل ان مالكه
~~اباحه اياه أو وقفه على المسلمين أو على طائفة السارق منهم أو اذن له في
~~دخول حرزه فاعتبرت المطالبة لتزول هذه الشبهة وعلى هذا يخرج الزنا فانه لا
~~يباح بالاباحة ولان القطع أوسع في الاسقاط الا ترى انه إذا سرق مال ابيه لم
~~يقطع ولو زنى بجاريته حد؟ ولان القطع شرع لصيانة مال الآدمي فله به تعلق
~~فلم يستوف من غير حضور مطالب به والزنا
# حق لله تعالى محض فلم يفتقر إلى طلب به.
# إذا ثبت هذا فان وكيل الغائب يقوم مقامه في الطلب وقال القاضي إذا أقر
~~بسرقة مال غائب حبس حتى ms4535 يحضر الغائب لانه يحتمل ان يكون قد اباحه ولو اقر
~~بحق مطلق لغائب لم يحبس لانه لا حق عليه لغير الغائب ولم يأمر بحبسه فلم
~~يحبس وفي مسئلتنا تعلق به حق الله تعالى وحق الآدمي فحبس لما عليه من حق
~~الله تعالى، فان كانت العين في يده أخذها الحكام وحفظها للغائب وإن لم يكن
~~في يده شئ فإذا جاء الغائب كان الخصم فيها (فصل) ولو اقر بسرقة لرجل فقال
~~المالك لم تسرق مني ولكن غصبتني أو كان لي قبلك وديعة فجحدتني لم يقطع لان
~~اقراره لم يوافق دعوى المدعي، وهذا قال ابو ثور واصحاب الرأي وإن
~~PageV10P290 أقر انه سرق نصابا من رجلين فصدقه احدهما دون الآخر أو قال
~~الآخر بل غصبتنيه أو جحدتنيه لم يقطع وبه قال اصحاب الرأي وقال ابو ثور
~~يقطع ولنا أنه لم يوافق على سرقة نصاب فلم يقطع كالتي قبلها وان وافقاه
~~جميعا قطع وان حضر احدهما فطالب ولم يحضر الآخر لم يقطع لان ما حصلت
~~المطالبة به لا يوجب القطع بمفرده، وإن أقر انه سرق من رجل شيئا فقال الرجل
~~قد فقدته من مالي فينبغي ان يقطع لما روي عن عبد الرحمن بن ثعلبة الانصاري
~~عن أبيه أن عمرو بن سمرة بن حبيب بن عبد شمس جاء إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال يا رسول الله اني سرقت جملا لبني فلان فطهرني فأرسل إليهم
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقالوا انا افتقدنا جملا لنا فأمر به النبي صلى
~~الله عليه وسلم فقطعت يده، قال ثعلبة انا انظر إليه حين وقعت يده وهو يقول
~~الحمد لله الذي طهرني منك أردت ان تدخلي جسدي النار رواه ابن ماجه (مسألة)
~~(وإذا وجب القطع قطعت يده اليمنى من مفصل الكف وحسمت وهو ان تغمس في زيت
~~مغلي فان عاد قطعت رجله اليسرى من مفصل الكف وحسمت) لا خلاف بين اهل العلم
~~في ان السارق اول ما يقطع منه يده اليمنى من مفصل الكف وهو الكوع وفي قراءة ms4536
~~عبد الله بن مسعود (فاقطعوا أيمانهما) وهذا إن كان قراءة والا فهو تفسير،
~~وقد روي عن أبي بكر وعمر رضي الله عنهما أنهما قالا إذا سرق السارق فاقطعوا
~~يمينه من الكوع ولا مخالف
# لهما في الصحابة ولان البطش بها أقوى فكانت البداءة بها اردع ولانها آلة
~~السرقة فناسبت عقوبته باعدام آلتها، وإذا سرق ثانيا قطعت رجله اليسرى وبذلك
~~قال الجماعة الاعطاء حكي عنه أنه تقطع PageV10P291 يده اليسرى لقوله سبحانه
~~(فاقطعوا أيديهما) ولانها آلة السرقة والبطش فكانت العقوبة بقطعها أولى،
~~وروي ذلك عن ربيعة وداود وهذا شذوذ يخالف قول جماعة الفقهاء من الصحابة
~~والتابعين ومن بعدهم وقول ابي بكر وعمر رضي الله عنهما، وقد روى أبو هريرة
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في السارق (إذا سرق فاقطعوا يده ثم ان
~~سرق فاقطعوا رجله) ولانه في المحاربة الموجبة قطع عضوين انما تقطع يده
~~ورجله ولا تقطع يداه فنقول جناية اوجبت قطع عضوين فكانا يدا ورجلا
~~كالمحاربة ولان قطع يديه يفوت منفعة الجنس فلا تبقى له يد يأكل بها ولا
~~يتوضأ ولا يستطيب ولا يدفع عن نفسه فيصير كالهالك فكان قطع الرجل الذى لا
~~يشتمل على هذه المفسدة أولى، وأما الآية فالمراد بها قطع يد كل واحد منهما
~~بدليل أنه لا تقطع اليد ان في المرة الاولى، وفي قراءة عبد الله (فاقطعوا
~~أيمانهما) وانما ذكر بلفظ الجمع لان المثنى إذا أضيف إلى المثنى ذكر بلفظ
~~الجمع كقوله تعالى (فقد صغت قلوبكما) إذا ثبت هذا فانه تقطع رجله اليسرى
~~لقول الله تعالى (أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف) ولان قطع اليسرى أرفق به
~~لانه يمكنه المشي على خشبة ولو قطعت رجله اليمنى لم يمكنه المشي بحال،
~~وتقطع الرجل من مفصل الكعب في قول اكثر اهل العلم وفعل ذلك عمر رضي الله
~~عنه وكان علي رضي الله عنه بقطع من نصف القدم من معقد الشراك ويدع له عقبا
~~يمشي عليها وهو قول ابي ثور ولنا أنه أحد العضوين المقطوعين في السرقة
~~فيقطع ms4537 من المفصل كاليد، وإذا قطع حسم وهو أن أن يغلى الزيت فإذا قطع غمس
~~عضوه في الزيت لتنسد أفواه العروق لئلا ينزف الدم فيموت وقد روي أن
~~PageV10P292 النبي صلى الله عليه وسلم أتي بسارق سرق شملة فقال (اقطعوه
~~واحسموه) وهو حديث فيه مقال قاله ابن المنذر وممن استحب ذلك الشافعي وأبو
~~ثور وغيرهما من اهل العلم (فصل) ويقطع السارق بأسهل ما يمكن فيجلس ويضبط
~~لئلا يتحرك فيجني على نفسه وتشد يده بحبل
# ويجر حتى يبين مفصل الكف من مفصل الذراع ثم توضع بينهما سكين حادة ويدق
~~فوقها بقوة ليقطع في مرة واحدة أو توضع السكين على المفصل وتمد مدة واحدة
~~وان علم قطع اوحى من هذا قطع به (فصل) ويسن تعليق اليد في عنقه لما روى
~~فضالة بن عبيد ان النبي صلى الله عليه وسلم أتي بسارق فقطعت يده ثم أمر بها
~~فعلقت في عنقه رواه أبو داود وابن ماجه وفعل ذلك علي رضي الله عنه ولان فيه
~~ردعا وزجرا.
# (فصل) ولا يقطع في شدة حر ولا برد لان الزمان ربما اعان على قتله والغرض
~~الزجر دون القتل، ولا يقطع مريض في مرضه لئلا يأتي ذلك على نفسه، ولو سرق
~~فقطعت يده ثم سرق قبل اندمال يده لم يقطع ثانيا حتى يندمل القطع الاول
~~وكذلك لو قطعت رجله قصاصا لم تقطع اليد في السرقة حتى تبرأ الرجل فان قيل
~~أليس لو وجب عليه قصاص في اليد الاخرى لقطعت قبل الاندمال والمحارب تقطع
~~يده ورجله دفعة واحدة وقد قلتم في المريض الذي وجب عليه الحد لا ينتظر برؤه
~~فلم خالفتم ذلك ههنا؟ قلنا القصاص حق آدمي يخاف فوته وهو مبني على الضيق
~~لحاجته إليه ولان القصاص قد يجب في يد ويجب في يدين واكثر في حالة واحدة
~~فلهذا جاز ان يوالى بين قصاصين بخلاف الحد فان كل معصية لها حد مقدر ولا
~~تجوز الزيادة عليه فإذا والى بين حدين صار PageV10P293 كالزيادة على الحد
~~فلم يجز، فأما قطاع الطريق فان قطع اليد ms4538 والرجل حد واحد بخلاف ما نحن فيه
~~وأما تأخير الحد للمرض فممنوع وإن سلم فان الجلد يمكن تخفيفه فيؤتى به في
~~المرض على وجه يؤمن معه التلف والقطع لا يمكن تخفيفه (مسألة) (فان عاد حبس
~~ولم يقطع وعنه أنه تقطع يده اليسرى في الثالثة ورجله اليمنى في الرابعة)
~~وجملة ذلك أنه إذا سرق بعد قطع يديه ورجليه لم يقطع منه شئ آخر وحبس وبهذا
~~قال علي رضي الله عنه والحسن والشعبي والنخعي والزهري وحماد والثوري وأصحاب
~~الرأي، وعن أحمد أنه يقطع في الثالثه يده اليسرى وفي الرابعة رجله اليمنى
~~وفي الخامسة يعزر ويحبس، وروي عن أبي بكر وعمر رضي الله عنهما أنهما قطعا
~~يد أقطع اليد والرجل وهو قول قنادة ومالك والشافعي وأبي ثور
# وابن المنذر، وروي عن عثمان وعمرو بن العاص وعمر بن عبد العزيز أنه تقطع
~~يده اليسرى في الثالثة والرجل اليمنى في الرابعة ويقتل في الخامسة لان
~~جابرا قال: جئ إلى النبي صلى الله عليه وسلم بسارق فقال (اقتلوه) قالوا يا
~~رسول الله انما سرق قال (اقطعوه) قال فقطع ثم جئ به الثانية فقال (اقتلوه)
~~فقالوا يا رسول الله انما سرق فقال (اقطعوه) قال فقطع ثم جئ به الثالثة
~~فقال (اقتلوه) قالوا يارسول الله انما سرق قال (اقطعوه) قال ثم أتي به
~~الرابعة فقال (اقتلوه)، قالوا يا رسول الله انما سرق قال (اقطعوه) ثم أتي
~~به الخامسة فقال (اقتلوه) فانطلقنا به فقتلناه ثم اجتررناه فألقيناه في بئر
~~رواه أبو داود والنسائي، وعن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال في السارق (ان سرق فاقطعوا يده ثم ان سرق فاقطعوا رجله ثم ان سرق
~~فاقطعوا يده ثم إن سرق فاقطعوا رجله) ولان PageV10P294 اليسار تقطع قودا
~~فجاز قطعها في السرقة كاليمني ولانه فعل أبي بكر رضي الله عنهما، وقد قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم (اقتدوا باللذين من بعدي أبي بكر وعمر) ولنا
~~ماروى سعيد ثنا أبو معشر عن سعيد بن أبي سعيد المقبري عن أبيه ms4539 قال حضرت علي
~~بن أبي طالب رضي الله عنه أتي برجل مقطوع اليد والرجل قد سرق فقال لاصحابه
~~ما ترون في هذا؟ قالوا اقطعه يا أمير المؤمنين قال قتلته إذا وما عليه
~~القتل باي شئ يأكل الطعام؟ باي شئ يتوضأ للصلاة؟ بأي شئ يغتسل من جنابته؟
~~بأي شئ يقوم على حاجته؟ فرده إلى السجن أياما ثم أخرجه فاستشار أصحابه
~~فقالوا مثل قولهم الاول وقال مثل ما قال أول مرة فجلده جلدا شديدا ثم أرسله
~~وروي عنه أنه قال إني لاستحي من الله أن لا أدع له يدا يبطش بها ولا رجلا
~~يمشي عليها ولان في قطع اليدين تفويت منفعة الجنس فلم يشرع في حد كالقتل،
~~ولانه لو جاز قطع اليدين لقطعت اليسرى في المرة الثالثة لانها آلة البطش
~~كاليمني وإنما لم تقطع للمفسدة في قطعها لان ذلك بمنزلة الاهلاك فانه لا
~~يمكنه أن يتوضأ ويغتسل ولا يستنجي ولا يحترز من نجاسة ولا يزيلها عنه ولا
~~يدفع عن نفسه ولا يأكل ولا يبطش وهذه المفسدة حاصلة بقطعها في المرة
~~الثالثة، فأما حديث جابر ففي حق رجل استحق القتل بدليل أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمر به في أول مرة وفي كل مرة وقال النسائي فيه: حديث منكر وأما
~~الحديث
# الآخر فلم يكره أصحاب السنن ولم نعلم صحته وفعل أبي بكر وعمر قد عارضه
~~قول علي وروي عن عمر أنه رجع إلى قول علي فروى سعيد حدثنا ابو الاحوص عن
~~سماك بن حرب عن عبد الرحمن PageV10P295 بن عائذ قال أتي عمر برجل أقطع اليد
~~والرجل قد سرق فأمر به عمر أن تقطع رجله فقال علي انما قال الله تعالى
~~(إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله) إلى آخر الآية وقد قطعت يد هذا
~~ورجله فلا ينبغي أن تقطع رجله فتدعه ليس له قائمة يمشي عليها اما ان تعزره
~~أو تستودعه السجن فاستودعه السجن (مسألة) (ومن سرق وليس له يد يمنى قطعت
~~رجله اليسرى وان سرق وله يمنى فذهبت سقط القطع، وان ذهبت ms4540 يده اليسرى لم
~~تقطع اليمنى على الرواية الاولى وتقطع على الاخرى) إذا سرق ولا يمنى له
~~قطعت رجله اليسرى كما تقطع في السرقة الثانية فان كانت يمناه شلاء ففيه
~~روايتان (احداهما) تقطع رجله اليسرى لان الشلاء لا نفع فيها ولا جمال
~~فأشبهت كفا لاأصابع عليه قال ابراهيم الحربي عن أحمد فيمن سرق ويمناه جافة
~~تقطع رجله (والثانية) أنه يسئل أهل الخبرة فان قالوا إنها إذا قطعت رقأ
~~دمها وانحسمت عروقها قطعت لانه أمكن قطع يمينه فوجب كما لو كانت صحيحة وان
~~قالوا لا يرقأ دمها لم تقطع لانه يخاف تلفه وتقطع رجله وهذا مذهب الشافعي،
~~وفان كانت أصابع اليمنى كلها ذاهبة ففيها وجهان (أحدهما) لا تقطع وتقطع
~~الرجل لان الكف لا يجب فيه دية اليد فاشبه الذراع (والثاني) تقع لان الراحة
~~بعض ما يقطع في السرقة فإذا كان موجودا قطع كما لو ذهب الخنصر أو البنصر،
~~وان ذهب بعض الاصابع وكان الذاهب الخنصر أو البنصر أو واحدة سواهما قطعت
~~لان معظم نفعها باق، وان لم يبق الا واحدة فهي كالتي ذهب جميع أصابعها وان
~~بقي اثنتان فهل تلحق بالصحيحة أو بما قطع جميع أصابعها؟ على وجهين والاولى
~~قطعها لان نفعها لم يذهب بالكلية (مسألة) (وان سرق وله يمنى فذهبت سقط
~~القطع) أما إذا سرق وله يمنى قطعت في قصاص أو ذهبت بأكلة أو تعدى عليها
~~متعد فقطعها سقط القطع ولا شئ على العادي إلا الادب وبهذا قال مالك
~~والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال قتادة يقتص من القاطع وتقطع رجل
# السارق وهذا غير صحيح فان يد السارق ذهبت والقاطع قطع عضوا غير معصوم،
~~وان قطعها قاطع بعد السرقة وقبل ثبوتها والحكم بالقطع ثم ثبت ذلك فكذلك،
~~ولو شهد بالسرقة فحبسه الحاكم ليعدل PageV10P296 الشهود فقطعه قاطع ثم
~~عدلوا فكذلك وان لم يعدلوا وجب القصاص على القاطع، وبهذا قال الشافعي وقال
~~أصحاب الرأي لا قصاص عليه، لان صدقهم محتمل فيكون ذلك شبهة.
# ولنا أنه قطع طرفا ممن يكافئه عمدا بغير حق فلزمه ms4541 القطع كما لو قطعه ولم
~~تقم بينة.
# (مسألة) (وان ذهبت يده اليسرى أو كانت مقطوعة أو شلاء أو مقطوعة الاصابع
~~أو شلت قبل قطع يمناه لم تقطع يمناه على الرواية الاولى وتقطع على الثانية.
# (فصل) وان قطع قاطع يسراه عمدا فعليه القود لانه قطع طرفا معصوما وان
~~قطعه غير متعمد فعليه ديته ولا تقطع يمين السارق، وبه قال أبو ثور وأصحاب
~~الرأي وفيه وجه آخر أنها تقطع بناء على قطعها في المرة الثالثة وان قلنا لا
~~تقطع فهل تقطع رجله؟ فيه وجهان (أصحهما) لا يجب لانه لم يجب بالسرقة وسقوط
~~القطع عن يمينه لا يقتضي قطع رجليه كما لو كان المقطوع يمينه (والثاني)
~~تقطع رجله لانه تعذر قطع يمينه فقطعت رجله كما لو كانت اليسرى مقطوعة حال
~~السرقة وان كانت يمناه صحيحة ويسراه ناقصة نقصا يذهب بمعظم نفعها مثل أن
~~تذهب منها الوسطى أو السبابة أو الابهام احتمل انه كقطعها وينتقل إلى رجله،
~~وهذا قول أصحاب الرأي واحتمل أن تقطع يمناه لان له يدا ينتفع بها أشبه مالو
~~قطعت خنصرها، وان كانت يداه صحيحتين ورجله اليمنى شلاء أو مقطوعة فقال
~~شيخنا لا أعلم فيها قولا لاصحابنا ويحتمل وجهين (احدهما) تقطع يمينه وهو
~~مذهب الشافعي ولانه سارق له يمنى فقطعت عملا بالكتاب والسنة ولانه سارق له
~~يدان فقطعت يمناه كما لو كانت المقطوعة رجله اليسرى (والثاني) لا يقطع منه
~~شئ وهو قول أصحاب الرأي، لان قطع يمناه يذهب بمنفعة المشي من الرجلين فأما
~~ان كانت رجله اليسرى شلاء ويداه صحيحتان قطعت PageV10P297 يده اليمنى لانه
~~لا يخشى تعدي ضرر القطع إلى غير المقطوع، وعلى قياس هذه المسألة لو سرق
~~ويده
# اليسرى مقطوعة أو شلاء لم يقطع منه شئ لذلك وانكر هذا ابن المنذر، وقال:
~~اصحاب الرأي بقولهم هذا خالفوا كتاب الله وسنة رسوله.
# (مسألة) (وإذا وجب قطع يمناه فقطع القاطع يسراه بدلا عن يمينه أجزأت ولا
~~شئ على القاطع إلا الادب) وهو قول الشعبي وأصحاب الرأي لان قطع يمنى السارق
~~يفضي إلى ms4542 تفويت منفعة الجنس وقطع يديه بسرقة واحدة فلا يشرع فإذا انتفى قطع
~~يمينه حصل قطع يساره مجزئا عن القطع الواجب فلا يجب على فاعله قصاص، وقال
~~اصحابنا في وجوب قطع يمنى السارق وجهان وللشافعي فيما إذا لم يعلم القاطع
~~كونها يسار وظن أن قطعها يجزئ قولان (احدهما) لا تقطع يمين السارق كيلا
~~تقطع يداه بسرقة واحدة (والثاني) تقطع كما لو قطعت يسراه قصاصا، فأما
~~القاطع فاتفق اصحابنا وأصحاب الشافعي على أنه ان قطعها من غير اختيار من
~~السارق أو كان السارق أخرجها دهشة أو ظنا منه انها تجزئ وقطعها القاطع
~~عالما بأنها يسراه وانها لا تجزئ فعليه القصاص وإن لم يعلم أنها يسراه أو
~~ظن أنها مجزئة فعليه ديتها، وان كان السارق اخرجها مختارا عالما بالامرين
~~فلا شئ على القاطع لانه أذن في قطعها فأشبه غير السارق والذي اختاره شيخنا
~~ما ذكرناه في أول الفصل.
# (مسألة) (ويجتمع القطع والضمان فترد العين المسروقة إلى مالكها وان كانت
~~تالفة غرم قيمتها وقطع) لا يختلف أهل العلم في وجوب رد العين المسروقة على
~~مالكها إذا كانت باقية وإن كانت تالفة فعلى السارق رد قيمتها أو مثلها إن
~~كانت مثلية قطع أو لم يقطع موسرا كان أو معسرا، وهذا قول الحسن والنخعي
~~وحماد والبتي والليث والشافعي واسحاق وأبي ثور وقال الثوري وأبو حنيفة لا
~~يجتمع الغرم PageV10P298 والقطع، ان غرمها قبل القطع سقط القطع وإن قطع قبل
~~الغرم سقط الغرم وقال عطاء وابن سيرين والشعبي ومكحول لا غرم على السارق
~~إذا قطع ووافقهم مالك في المعسر ووافقنا في الموسر.
# قال أبو حنيفة في رجل سرق مرات ثم قطع يغرم الكل الا الاخيرة، وقال أبو
~~يوسف لا يغرم شيئا لانه قطع بالكل فلا يغرم شيئا منه كالسرقة الاخيرة
~~واحتجا بما روي عن عبد الرحمن بن عوف عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال (إذا أقمتم الحد على السارق فلا غرم عليه) ولان التضمين يقتضي التمليك
~~والملك يمنع القطع فلا يجمع بينهما
# ولنا أنها عين ms4543 يجب ضمانها بالرد لو كانت باقية فيجب ضمانها إذا كانت
~~تالفة كما لو لم يقطع ولان القطع والغرم حقان يجبان لمستحقين فجاز
~~اجتماعهما كالجزاء والقيمة في الصيد الحرمي المملوك وحديثهم ويرويه سعد بن
~~ابراهيم عن ابن منصور وسعد بن ابراهيم مجهول قاله ابن المنذر، وقال ابن عبد
~~البر الحديث ليس بالقوي ويحتمل انه أراد ليس عليه أجرة القاطع وما ذكروه
~~فهو بناء على أصولهم ولا نسلمها لهم.
# (فصل) إذا فعل في العين فعلا نقصها به كقطع الثوب ونحوه وجب رده ورد نقصه
~~ووجب القطع وقال أبو حنيفة ان كان نقصا لا يقطع حق المغصوب منه إذا فعله
~~الغاصب رد العين ولا ضمان عليه وان كان يقطع حق المالك كقطع الثوب وخياطته
~~فلا ضمان عليه ويسقط حق المسروق منه من العين وان كان زيادة في العين كصبغه
~~احمر أو اصفر فلا يرد العين ولا يحل له التصرف فيها وقال أبو يوسف ومحمد
~~يرد العين وبنى هذا على أصله في ان الغرم يسقط عنه القطع، وأما إذا صبغه
~~فقال لا يرده لانه PageV10P299 لو رده لكان شريكا فيه بصبغه ولا يجوز ان
~~يقطع فيما هو شريك فيه وهذا ليس بصحيح لان صبغه كان قبل القطع فلو كان
~~شريكا بالصبغ لسقط القطع وإن كان يصير شريكا بالرد فالشركة الطارئة بعد
~~القطع لا تؤثر كما لو اشترى نصفه من مالكه بعد القطع، وقد سلم أبو حنيفة
~~أنه لو سرق فضة فضربها دراهم قطع ولزمه ردها وقال صاحباه لا يقطع ويسقط حق
~~صاحبها منها بضربها وهذا شئ بنيناه على أصولهما في ان تغيير اسمها يزيل ملك
~~صاحبها وان ملك السارق لها يسقط القطع عنه وهو غير مسلم لهما.
# (فصل) ويستوي في وجوب الحد على السارق الحر والحرة والعبد والامة ولا
~~خلاف في وجوب الحد على الحر والحرة لقول الله تعالى (والسارق والسارقة
~~فاقطعوا أيديهما) ولانهما استويا في سائر الحدود فكذلك في هذا وقد قطع
~~النبي صلى الله عليه وسلم سارق رداء صفوان وقطع المخزومية التي سرقت ms4544
~~القطيفة فاما العبد والامة فان جمهور الفقهاء وأهل الفتوى على وجوب القطع
~~عليهما بالسرقة الا ما حكي عن ابن عباس انه قال لا قطع عليهما لانه حد ولا
~~يمكن تنصيفه فلم يجب في حقهما كالرجم ولانه حد فلا يساوي العبد فيه الحر
~~كسائر الحدود ولنا عموم الآية وروى الاثرم أن رقيقا لحاطب بن أبي بلتعة
~~سرقوا ناقة لرجل من مزينة فانتحروها فامر كثير بن الصلت ان يقطع أيديهم ثم
~~قال عمر والله اني لا أراك تجيعهم ولكن لاغرمنك PageV10P300 غرما يشق عليك
~~ثم قال للمزني كم ثمن ناقتك؟ قال أربعمائة درهم قال عمر أعطه ثمانمائة
~~درهم، وروى القاسم عن ابيه ان عبدا أقر بالسرقة عند علي فقطعه، وفي رواية
~~قال كان عبدا يعني الذي قطعه علي رواه الامام احمد في مسنده وهذه قصص تنتشر
~~وتشهر ولم تنكر فتكون إجماعا، وقولهم لا يمكن تنصيفه قلنا ولا يمكن تعطيله
~~فيجب تكميله وقياسهم نقلبه عليهم فنقول حق فلا يتعطل في حق العبد والامة
~~كسائر الحدود، وفارق الرجم فان حد الزنا لا يتعطل بتعطيله بخلاف القطع فان
~~حد السرقة يتعطل بتعطيله (فصل) ويقطع الآبق بسرقته روي ذلك عن ابن عمر وعمر
~~بن عبد العزيز وبه قال مالك والشافعي وقالا مروان وسعيد بن العاص وأبو
~~حنيفة لا يقطع لان قطعه قضاء على سيده ولا يقضى على الغائب ولنا عموم
~~الكتاب والسنة وأنه مكلف سرق نصابا من حرز مثله فيقطع كغير الآبق، وقولهم
~~انه قضاء على سيده ممنوع فانه لا يعتبر فيه اقرار السيد ولا يضر انكاره
~~وإنما يعتبر ذلك من العبد ثم القضاء على الغائب بالبينة جائز على ما ذكر في
~~موضعه (مسألة) (وهل يجب الزيت الذي يحسم به من بيت المال أو من مال السارق؟
~~على وجهين) (أحدهما) من بيت المال لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر به
~~القاطع في حديث سارق الشملة فقال (اقطعوه واحسموه) ولانه من المصالح وذلك
~~يقتضي ان يكون من بيت المال فان لم يحسم فذكر القاضي أنه لا شئ ms4545 عليه لان
~~عليه القطع لا مداواة المحدود (والثاني) من مال السارق لانه مداواة له فكان
~~في ماله كمداواته في مرضه، ويستحب للمقطوع حسم نفسه فان لم يفعل لم يأثم
~~لانه ترك التداوي في المرض وهذا مذهب الشافعي PageV10P301 باب حد المحاربين
~~(وهم قطاع الطريق) والاصل في حكمهم قول الله تعالى (إنما جزاء الذين
~~يحاربون الله ورسوله ويسعون في الارض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع
~~أيديهم وأرجلهم من خلاف أو ينفوا من الارض) وهذه الآية في قول ابن عباس
~~وكثير من العلماء نزلت في قطاع الطريق من المسلمين وبه يقول مالك والشافعي
# وأبو ثور وأصحاب الرأي وحكي عن ابن عمر أنه قال نزلت هذه الآية في
~~المرتدين وحكي ذلك عن الحسن وعطاء وعبد الكريم لان سبب نزولها قصه العرنيين
~~وكانوا ارتدوا عن الاسلام وقتلوا الرعاة واستاقوا إبل الصدقة فبعث النبي
~~صلى الله عليه وسلم من جاء بهم فقطع أيديهم وأرجلهم وسمل أعينهم والقاهم في
~~الحرة حتى ماتوا، قال أنس فانزل الله تعالى في ذلك (إنما جزاء الذين
~~يحاربون الله ورسوله) الآية أخرجه أبو داود والنسائي ولان محاربة الله
~~ورسوله انما تكون من الكفار لا من المسلمين ولنا قول الله تعالى (الا الذين
~~تابوا من قبل أن تقدروا عليهم) والكفار تقبل توبتهم بعد القدرة كما تقبل
~~قبلها ويسقط عنهم القتل والقطع في كل حال والمحاربة قد تكون من المسلمين
~~بدليل قوله تعالى (يا أيها الذين أمنوا اتقوا الله وذروا ما بقي من الربا
~~ان كنتم مؤمنين فان لم تفعلوا فائذنوا (فأذنوا) بحرب من الله ورسوله)
~~PageV10P302 (مسألة) (وهم الذين يعرضون للناس بالسلاح في الصحراء فيغصبونهم
~~المال مجاهرة، فاما من يأخذه على وجه السرقة فليس بمحارب) المحاربون الذين
~~تثبت لهم أحكام المحاربة التي نذكرها بعد ان شاء الله تعالى يعتبر لهم
~~ثلاثة شروط: (أحدها) لا يكون ذلك في الصحراء (مسألة) (وان فعلوا ذلك في
~~البنيان لم يكونا محاربين) في قول الخرقي وقد توقف أحمد رحمه الله فيهم
~~فظاهر كلام احمد أنهم غير محاربين، ms4546 وبه قال أبو حنيفة والثوري لان الواجب
~~يسمى حد قطاع الطريق وقطع الطريق انما هو في الصحراء ولان من في المصر يلحق
~~به الغوث غالبا فتذهب شوكة المعتدين ويكونون مختلسين والمختلس ليس بقاطع
~~ولا حد عليه، وقال أبو بكر وكثير من اصحابنا حكمهم في المصر والصحراء واحد،
~~وبه قال الاوزاعي والليث والشافعي وابو ثور لتناول الآية بعمومها كل محارب،
~~ولان ذلك إذا وجد في المصر كان اعظم جورا واكثر ضررا فكان بذلك أولى، وذكر
~~القاضي ان هذا إن كان في المصر بحيث لو كبسوا دارا فكان أهل الدار بحيث لو
~~صاحوا جاءهم الغوث فليس هؤلاء قطاع طريق لانهم في موضع يلحقهم الغوث
# عادة فان حضروا قرية أو بلدة ففتحوه وغلبوا على أهله أو محلة مفرده بحيث
~~لا يلحقهم الغوث عادة فهم محاربون لانهم لا يلحقهم الغوث عادة فأشبه قطاع
~~الطريق في الصحراء (الشرط الثاني) ان يكون معهم سلاح فان لم يكن سلاح
~~فليسوا محاربين لانهم لا يمنعون من يقصدهم ولا نعلم في هذا خلافا، فان
~~عرضوا بالعصي والحجارة فهم محاربون وبه قال الشافعي وأبو ثور وقال أبو
~~حنيفة ليسوا محاربين لانهم لا سلاح معهم PageV10P303 ولنا ان ذلك من جملة
~~السلاح الذي يأتي على النفس والطرف فاشبه الحد (الشرط الثالث) ان يأتوا
~~مجاهرة ويأخذوا المال قهرا، فاما ان أخذوه مختفين فهم سراق وان اختطفوه
~~وهربوا فهم منتهبون لا قطع عليهم وكذلك ان خرج الواحد والاثنان على آخر
~~قافلة فاستلبوا منها شيئا فليسوا بمحاربين لانهم لا يرجعون إلى منعة وقوة،
~~وان خرجوا على عدد يسير فقهروهم فهم قطاع طريق (مسألة) (فإذا قدر عليهم فمن
~~كان منهم قد قتل من يكافئه وأخذ المال قتل حتما وصلب حتى يشتهر وقال أبو
~~بكر يصلب قدر ما يقع عليه اسم الصلب وعن أحمد أنه يقطع مع ذلك) وجملة ذلك
~~ان المحارب إذا قتل من يكافئه وأخذ المال قتل حتما وصلب حتى يشتهر، روي نحو
~~هذا عن ابن عباس وبه قال قتادة وأبو مجلز وحماد والليث والشافعي، ms4547 وعن أحمد
~~أنه إذا قتل واخذ المال قتل وقطع لان كل واحدة من الجنايتين توجب حدا
~~منفردا فإذا اجتمعا وجب حدهما معا كما لو زنى وسرق وذهبت طائفة إلى ان
~~الامام مخير فيهم بين القتل والصلب والقطع والنفي لان أو تقتضي التخيير
~~كقوله تعالى (فكفارته اطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو
~~كسوتهم أو تحرير رقبة) وهذا قول سعيد بن المسيب ومجاهد وعطا والحسن والضحاك
~~والنخعي وأبي الزناد وأبي ثور وداود PageV10P304 وروي عن ابن عباس ما كان
~~في القرآن (أو) فصاحبه بالخيار وقال أصحاب الرأي إن قتل قتل وان أخذ المال
~~قطع وان قتل وأخذ المال فالامام مخير بين قتله وصلبه وبين قتله وقطعه وبين
~~أن يجمع ذلك كله لانه
# قد وجه منه ما يوجب القتل والقطع فكان للامام فعلهما كما لو قتل وقطع في
~~غير قطع طريق، وقال مالك إذا قطع الطريق فرآه الامام جلدا ذا رأي قتله وان
~~كان جلدا لا رأي له قطعه ولم يعتبر فعله ولنا على أنه لا يقتل إذا لم يقتل
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم (لا يحل دم امرئ مسلم الا باحدى ثلاث: كفر
~~بعد ايمان أو زنا بعد احصان أو قتل نفس بغير حق) فاما أو فقد قال ابن عباس
~~مثل قولنا فاما ان يكون توقيفا أو لغة وأيهما كان فهو حجة يدل عليه أنه بدأ
~~بالاغلظ فالاغلظ وعرف القرآن فيما أريد به التخيير البداءة بالاخف ككفارة
~~اليمين وما أريد به الترتيب بدأ بالاغلظ ككفارة الظهار والقتل، ويدل عليه
~~ايضا ان العقوبات تختلف باختلاف الاجرام ولذلك اختلف حكم الزاني والقاذف
~~والسارق وقد سووا بينهم ههنا مع اختلاف جناياتهم، وهذا يرد على مالك فانه
~~انما اعتبر الجلد والرأي دون الجنايات و هو مخالف للاصول التي ذكرناها،
~~واما قول أبي حنيفة فلا يصح لان القتل لو وجب لحق الله تعالى لم يخير
~~الامام فيه كقطع السارق وكما لو انفرد بأخذ المال ولان حدود الله تعالى إذا
~~كان فيها قتل سقط سائرها ms4548 كما لو سرق وزنى وهو محصن وقد روي عن ابن عباس قال
~~وادع رسول الله صلى الله عليه وسلم أبا برزة (1) الاسلمي فجاء ناس يريدون
~~الاسلام فقطع عليهم أصحابه فنزل جبريل عليه السلام بالحد فيهم ان من قتل
~~وأخذ المال قتل وصلب ومن قتل ولم يأخذ المال قتل ومن أخذ المال ولم يقتل
~~قطعت يده ورجله من خلاف وقيل انه رواه أبو داود وهو كالمسند وهو نص.
# إذا
# __________
# (1) في المعنى أبا بردة PageV10P305 ثبت هذا فان قاطع الطريق لا يخلو من
~~خمسة أحوال (الاولى) إذا قتل وأخذ المال فانه يقتل ويصلب في ظاهر المذهب
~~وقتله متحتم لا يدخله عفو أجمع على هذا كل أهل العلم حكاه ابن المنذر وروي
~~ذلك عن ابن عمر وبه قال سليمان بن موسى والزهري ومالك واصحاب الرأي ولانه
~~حد من حدود الله فلم يسقط بالعفو كسائر الحدود (مسألة) (وان قتل من لا
~~يكافئه فهفل يقتل؟ على روايتين) (احداهما) لا يعتبر بل يؤخذ الحر بالعبد
~~والمسلم بالذمي والاب بالابن لان هذا القتل حق لله تعالى فلا تعتبر فيه
~~المكافأة كالزنا والسرقة (والثانية) تعتبر المكافأة لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم (لا يقتل
# مسلم بكافر) والحد فيه انحتامه بدليل أنه لو مات قبل القدرة عليه سقط عنه
~~الانحتام ولم يسقط القصاص فعلى هذه الرواية إذا قتل المسلم ذميا والحر عبدا
~~وأخذ ماله قطعت يده ورجله لاخذه المال وغرم دية الذمي وقيمة العبد وان قتله
~~ولم يأخذ مالا غرم ديته ونفي، وذكر القاضي أنه انما يتحتم قتله إذا قتله
~~ليأخذ المال وان قتله لغير ذلك مثل ان يقصد قتله لعداوة بينهما فالواجب
~~قصاص غير متحتم، وإذا قتل صلب لقول الله تعالى (أو يصلبوا) والكلام فيه في
~~ثلاثة امور (أحدها) في وقته وهو بعد القتل وبهذا قال الشافعي وقال الاوزاعي
~~ومالك والليث وابو حنيفة وأبو يوسف يصلب حيا ثم يقتل مصلوبا، يطعن بالحربة
~~لان الصلب عقوبة وانما يعاقب الحي لا الميت ولانه جزاء على المحاربة فيشرع
~~في الحياة كسائر ms4549 الا جزية ولان الصلب بعد قتله يمنع دفنه وتكفينه فلا يجوز
~~ولنا ان الله تعالى قدم القتل على الصلب لفظا والترتيب بينهما ثابت بغير
~~خلاف فيجب تقديم الاول في اللفظ كقوله تعالى (ان الصفا والمروة من شعائر
~~الله) ولان القتل إذا اطلق على لسان الشرع PageV10P306 كان قتلا بالسيف
~~ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم (ان الله كتب الاحسان على كل شئ فإذا
~~قتلتم فاحسنوا القتل) وحسن القتل هو القتل بالسيف وفي صلبه حيا تعذيب له
~~وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن تعذيب الحيوان، وقولهم انه جزاء على
~~المحاربة قلنا لو شرع لردعه لسقط بقتله كما تسقط سائر الحدود مع القتل
~~وانما شرع الصلب ردعا لغيره ليشتهر امره وهذا يحصل بصلبه بعد قتله، وقولهم
~~يمنع تكفينه ودفنه قلنا هذا لازم لهم لانهم يتركونه بعد قتله مصلوبا
~~(الثاني) في قدره ولا توقيت فيه الا قدر ما يشتهر امره هكذا ذكره الخرقي
~~وقال ابو بكر يصلب قدر ما يقع عليه اسم الصلب لان احمد لم يوقت في الصلب
~~شيئا، والصحيح توقيته بما ذكره الخرقي من الشهرة لان المقصود يحصل به وقال
~~الشافعي وأبو حنيفة يصلب ثلاثا وهذا توقيت بغير توقيف فلا يجوز مع انه في
~~الظاهر يفضي إلى تغيره ونتنه واذى المسلمين برائحته ونظره ويمنع تغسيله
~~وتكفينه ودفنه فلا يجوز بغير دليل (الثالث) في وجوبه وهو واجب حتم في حق من
~~قتل واخذ المال لا يسقط بعفو ولا غيره وقال
# أصحاب الرأي ان شاء الامام صلب وان شاء لم يصلب ولنا حديث ابن عباس ان
~~جبريل نزل بأن من قتل واخذ المال صلب ولانه شرع حدا فلم يتخير بين فعله
~~وتركه كالقتل وسائر الحدود.
# إذا ثبت هذا فانه إذا اشتهر انزل ودفع إلى اهله فيغسل ويكفن ويصلى عليه
~~ويدفن (فصل) فان مات قبل قتله لم يصلب لان الصلب من تمام الحد وقد فات الحد
~~بموته فيسقط PageV10P307 ما هو من تمامه، وان قتل في المحاربة بمثقل قتل
~~كما لو قتل بمحدد ms4550 لا ستوائهما في وجوب القصاص بهما وان قتل بآلة لا يجب
~~القصاص بالقتل بها كالسوط والعصا والحجر الصغير فالظاهر أنهم يقتلون ايضا
~~لانهم دخلوا في العموم (مسألة) (وان جنى جناية توجب القصاص فيما دون النفس
~~فهل يتحتم استيفاؤه؟ على روايتين) إذا جرح المحارب جرحا في مثله القصاص فهل
~~يتحتم فيه القصاص؟ على روايتين (إحداهما) لا يتحتم لان الشرع لم يرد بشرع
~~الحد في حقه بالجراح فان الله تعالى ذكر في حدود المحاربين القتل والصلب
~~والقطع والنفي فلم يتعلق بالمحاربة غيرها فلا يتحتم بخلاف القتل فانه حد
~~فتحتم كسائر الحدود فحينئذ لا يجب فيه أكثر من القصاص (والثانية) يتحتم لان
~~الجراح تابعة للقتل فيثبت فيها مثل حكمه ولانه نوع قود اشبه القود في النفس
~~والاولى اولى، فان جرحه جرحا لا قصاص فيه كالجائفة فليس فيه إلا الدية، وان
~~جرح انسانا وقتل آخر اقتص منه للجراح وقتل للمحاربة وقال أبو حنيفة تسقط
~~الجراح لان الحدود إذا اجتمعت وفيها قتل سقط ما سوى القتل ولنا أنها جناية
~~يجب بها القصاص في غير المحاربة فيجب بها في المحاربة كالقتل ولا نسلم أن
~~القصاص في الجراح حد إنما هو قصاص متمحض فأشبه مالو كان الجرح في غير
~~المحاربة، وان سلمنا أنه حد فانه مشروع مع القتل فلم يسقط به كالصلب وقطع
~~اليد والرجل عندهم (مسألة) (وحكم الردء حكم المباشر.
# ) PageV10P308 وبهذا قال مالك وأبو حنيفة وقال الشافعي ليس على الردء الا
~~التعزير، ولان الحد يجب بارتكاب المعصية فلا يتعلق بالمعين كسائر الحدود.
# ولنا أنه حكم يتعلق بالمحاربة فاستوى فيه الردء والمباشر كاستحقاق
~~الغنيمة، ولان المحاربة مبنية على حصول المنفعة والمعاضدة والمناصرة فلا
~~يتمكن المباشر من فعله إلا بقوة الردء بخلاف سائر الحدود فعلى هذا إذا قتل
~~واحد منهم ثبت حكم القتل في حق جميعهم فيجب قتل الكل وان قتل بعضهم وأخذ
~~بعضهم المال جاز قتلهم وصلبهم كما لو فعل الامرين كل واحد منهم.
# (فصل) وان كان فيهم صبي أو مجنون أو ذو رحم من المقطوع عليه ms4551 لم يسقط الحد
~~عن غيره في قول أكثر أهل العلم وقال أبو حنيفة يسقط عن جميعهم ويصير القتل
~~للاولياء ان شاءوا قتلوا وان شاءوا عفوا لان حكم الجميع واحد فالشبهة في
~~فعل واحد شبهة في حق الجميع.
# ولنا أنها شبهة اختص بها واحد فلم يسقط الحد عن الباقين كما لو اشتركوا
~~في وطئ امرأه وما ذكروه لا أصل له، فعلى هذا لا حد على الصبي والمجنون وان
~~باشرا القتل واخذا المال لانهما ليسا من أهل الحدود وعليهما ضمان ما أخذا
~~من المال في اموالهما ودية قتلهما على عاقلتهما ولا شئ على الردء لهما لانه
~~إذا لم يثبت ذلك للمباشر لم يثبت لمن هو تبع له بطريق الاولى، وان كان
~~المباشر غيرهما لم يلزمهما شئ لانهما لم يثبت في حقهما حكم المحاربة، (فصل)
~~فان كان فيهم امرأة ثبت لها حكم المحاربة فمتى قتلت أو اخذت المال فحكمها
~~حكم PageV10P309 قطاع الطريق، وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يجب
~~عليها الحد ولا على من معها لانها ليست من أهل المحاربة فأشبهت الصبي
~~والمجنون.
# ولنا أنها تحد في السرقة فيلزمها حكم المحاربة كالرجل، وتخالف الصبي
~~والمجنون لانها مكلفة يلزمها سائر القصاص وسائر الحدود فيلزمها هذا الحد
~~كالرجل.
# إذا ثبت هذا فانها ان باشرت القتل أو أخذ المال ثبت حكم المحاربة في حق
~~من معها لانهم ردء لها، وان فعل ذلك غيرها ثبت حكمه في حقها لانها ردء له
~~كالرجل سواء، وان قطع أهل الذمة الطريق أو كان مع المسلمين المحاربين ذمي
~~فهل ينتقض عهدهم بذلك؟ فيه روايتان، فان قلنا ينتقض عهدهم حلت دماؤهم
~~وأموالهم بكل حال وان قلنا
# لا ينتقض عهدهم حكمنا عليهم بما يجب على المسلمين.
# (مسألة) (ومن قتل ولم يأخذ المال قتل وهل يصلب؟ على روايتين) (إحداهما)
~~يصلبون لانهم محاربون يجب قتلهم فيصلبون كالذين أخذوا المال (والثانية) لا
~~يصلبون وهي أصح لان الخبر المروي فيهم قال فيه (ومن قتل ولم يأخذ المال
~~قتل) ولم يذكر صلبا ولان جنايتهم بأخذ المال مع ms4552 القتل تزيد على الجناية
~~بالقتل وحده فيجب أن تكون عقوبتهم اغلظ ولو شرع الصلب ههنا لاستويا والحكم
~~في تحتم القتل وكونه حدا ههنا كالحكم فيه إذا قتل وأخذ المال (مسألة) (ومن
~~اخذ المال ولم يقتل قطعت يده اليمنى ورجله اليسرى في مقام واحد وحسمتا)
~~وهذا معنى قوله سبحانه (من خلاف) وإنما قطعنا يده اليمنى للمعنى الذي قطعنا
~~به يمين السارق ثم قطعنا رجله اليسري لتتحقق المخالفة.
# ويكون أرفق به في امكان مشيه ولا ينتظر اندمال PageV10P310 اليد في قطع
~~الرجل بل يقطعان معا يبدأ بيمينه فتقطع وتحسم ثم برجله، لان الله تعالى بدأ
~~بذكر الايدي، ولا خلاف بين أهل العلم في أنه لا يقطع منه غير يد ورجل إذا
~~كانت يداه ورجلاه صحيحتين (مسألة) (ولا يذطع منهم إلا من أخذ ما يقطع
~~السارق في مثله).
# وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال مالك وأبو ثور وابن المنذر للامام
~~أن يحكم عليه حكم المحارب لانه محارب لله ورسوله يسارع في الارض بالفساد
~~فيدخل في عموم الآية، ولانه لا يعتبر الحرز فكذلك النصاب.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (لا قطع إلا في ربع دينار فصاعدا) ولم
~~يفصل ولان هذه جناية تعلقت بها عقوبة في حق غير المحارب فلا تتغلظ في
~~المحارب بأكثر من وجه واحد كالقتل يغلظ بالانحتام كذلك ههنا يغلظ بقطع
~~الرجل معها ولا يتغلظ بما دون النصاب، وأما الحرز فهو معتبر فانهم لو أخذوا
~~مالا مضيعا لاحافظ له لم يجب القطع، فان اخذوا مالا يبلغ نصابا ولا تبلغ
~~حصة كل واحد منهم نصابا قطعوا على قياس قولنا في السرقة، وقياس قول الشافعي
~~وأصحاب الرأي أنه لا يجب القطع حتى تبلغ حصة كل واحد منهم نصابا، ويشترط
~~ايضا أن لا تكون لهم شبهة فيما يأخذونه من المال على ما ذكرنا في المسروق
# (مسألة) (فان كانت يمينه مقطوعة أو مستحقة في قصاص أو شلاء قطعت رجله
~~اليسرى وهل تقطع يسرى يديه؟ ينبني على الروايتين في قطع يسرى السارق في
~~المرة الثالثة) إذا ms4553 كان معدوم اليد أو الرجل اما لكونه قد قطع في قطع طريق
~~أو سرقة أو قصاص أو بمرض أو تكون مستحقة في قصاص أو شلاء قطعت رجله اليسرى
~~كما لو كانت يمناه موجودة وكذلك PageV10P311 ان كانت يده اليمنى موجودة
~~ورجله اليسرى معدومة فانا نقطع الموجود منهما حسب، ويسقط في المعدوم لان ما
~~تعلق به الغرض معدوم فسقط كالغسل في الوضوء، وهل تقطع يسرى يديه ينبني؟ على
~~الروايتين في قطع يسرى السارق في المرة الثالثة، فان قلنا تقطع ثم قطعت
~~ههنا، وان قلنا لا تقطع وهو المختار سقط قطعها لان قطعها يفضي إلى تفويت
~~منفعة البطش وان كان ما وجب قطعه اشل فذكر اهل الطب ان قطعه يفضي إلى تلفه
~~لم يقطع وكان حكمه حكم المعدوم وان قالوا لا يفضي إلى تلفه ففي قطعه
~~روايتان ذكرناهما في قطع السارق.
# (مسألة) (ومن لم يقتل ولا اخذ المال نفي وشرد فلا يترك يأوي إلى بلد،
~~وعنه ان نفيه تعزيره بما يردعه).
# وجملته ان المحاربين إذا أخافوا السبيل ولم يقتلوا ولا اخذوا المال فانهم
~~ينفون من الارض لقوله سبحانه (أو ينفوا من الارض) يروى عن ابن عباس ان
~~النفي يكون في هذا الحالة وهو قول النخعي وقتادة وعطاء الخراساني والنفي هو
~~تشريدهم عن الامصار والبدان فلا يتركون يأوون بلدا، يروى نحو هذا عن الحسن
~~والزهري وعن ابن عباس انه ينفى من بلده إلى غيره كنفي الزاني، وبه قال
~~طائفة من اهل العلم.
# قال ابو الزناد كان منفى الناس إلى باضع من ارض الحبشة وذلك اقصى تهامة
~~اليمن وقال مالك يحبس في البلد الذي نفي إليه كقوله في الزاني وقال ابو
~~حنيفة يحبس حتى يحدث توبة ونحو هذا قال الشافعي فانه قال في هذه الحال
~~يعزرهم الامام وان رأى ان يحبسهم حبسهم وقيل عنه النفي طلب الامام لهم
~~ليقيم فيهم حدود الله وروي ذلك عن ابن عباس وقال ابن شريح يحبسهم في غير
~~بلدهم وهذا مثل قول مالك، لان تشريدهم إخراج لهم إلى مكان يقطعون ms4554 فيه
~~الطريق PageV10P312 ويؤذون به الناس فكان حبسهم اولى وعن احمد رواية اخرى
~~حكاها ابو الخطاب معناها ان نفيهم طلب الامام لهم فإذا ظفر بهم عزرهم بما
~~يردعهم.
# ولنا ظاهر الآية فان النفي الطرد والابعاد والحبس إمساك وهما يتنافيان
~~فأما نفيهم إلى مكان غير معين فلقوله تعالى (أو ينفوا من الارض) وهذا
~~يتناول نفيه من جميعها وما ذكروه يبطل بنفي الزاني فانه ينفى إلى مكان
~~يحتمل أن يوجد فيه الزنا ولم يذكر أصحابنا قدر مدة نفيهم فيحتمل أن تتقدر
~~مدته بما يظهر فيه توبتهم وتحسن سيرتهم ويحتمل أن ينفوا عاما كنفي الزنا.
# (مسألة) (ومن تاب منهم قبل القدرة عليه سقطت عنه حدود الله تعالى من
~~الصلب والقطع والنفي وانحتام القتل وأخذوا بحقوق الآدميين من الانفس
~~والجراح والاموال الا أن يعفى له عنها) لا نعلم في هذا خلافا.
# وبه قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي وأبو ثور، والاصل في هذا قول الله
~~تعالى (إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم فاعلموا أن الله غفور
~~رحيم)) فاما إن تاب بعد القدرة عليه لم يسقط عنه شئ من الحدود للآية فأوجب
~~عليهم الحد ثم استثنى التائبين بعد القدرة فمن عداهم يبقى على قضية العموم
~~لانه إذا تاب قبل القدرة فالظاهر انها توبة إخلاص، وبعدها الظاهر انها تقية
~~من إقامة الحد عليه ولان في قبول توبته وإسقاط الحد عنه قبل القدرة ترغيبا
~~في توبته والرجوع عن محاربته وافساده فناسب ذلك الاسقاط عنه، وأما بعدها
~~فلا حاجة إلى ترغيبه لانه قد عجز عن الفساد والمحاربة (فصل) فان فعل
~~المحارب ما يوجب حدا لا يختص المحاربة كالزنا والقذف وشرب الخمر والسرقة
~~PageV10P313 فذكر القاضي أنها تسقط بالتوبة لانها حدود الله تعالى فسقطت
~~التوبة كحد المحاربة إلا حد القذف فانه لا يسقط لانه حق آدمي ولان في
~~إسقاطها ترغيبا في التوبة، ويحتمل أن لا تسقط لانها لا تختص المحاربة فكانت
~~في حقه كهي في حق غيره، فان أتى حدا قبل المحاربة ثم حارب وتاب قبل القدرة
~~لم يسقط الحد ms4555 الاول لان التوبة إنما يسقط بها الذنب الذي تاب منه دون غيره
~~(مسألة) (ومن وجب عليه حد سوى ذلك فتاب قبل إقامته لم يسقط عنه، وعنه أنه
~~يسقط
# بمجرد التوبة قبل إصلاح العمل) من تاب وعليه حد من المحاربين وأصلح ففيه
~~روايتان (إحداهما) يسقط عنه لقول الله تعالى (واللذان يأتيانها منكم
~~فأذوهما فان تابا وأصلحا فاعرضوا عنهما) وذكر حديث السارق ثم قال (فمن تاب
~~من بعد ظلمه وأصلح فان الله يتوب عليه) وقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~(التائب من الذنب كمن لا ذنب له) ومن لاذنب له لا حد عليه وقال في ماعز لما
~~أخبر بهربه (هلا تركتموه لعله يتوب فيتوب الله عليه؟) ولانه خالص حق الله
~~تعالى فيسقط بالتوبة كحد المحارب (والثانية) لا يسقط وهو قول مالك وابي
~~حنيفة وأحد قولي الشافعي لقول الله تعالى (الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد
~~منهما مائة جلدة) وهو عام في التائب وغيره وقال الله تعالى (والسارق
~~والسارقة فاقطعوا أيديهما) ولان النبي صلى الله عليه وسلم رجم ماعزا
~~والغامدية وقطع الذي أقر بالسرقة، وقد PageV10P314 جاءوا تائبين يطلبون
~~التطهير باقامة الحد، وقد سمى النبي صلى الله عليه وسلم فعلم توبة فقال في
~~حق المرأة (لقد تابت توبة لو قسمت على أهل المدينة لوسعتهم) وجاء عمرو بن
~~سمرة إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يارسول الله إني سرقت جملا لبني
~~فلان فطهرني وقد أقام رسول الله صلى الله عليه وسلم عليه الحد، ولان الحد
~~كفارة فلم يسقط بالتوبة ككفارة اليمين والقتل ولانه مقدور عليه فلم يسقط
~~الحد عنه كالمحارب بعد القدرة عليه فان قلنا يسقط الحد بالتوبة فهل يسقط
~~بمجرد التوبة أو بها مع إصلاح العمل؟ فيه وجهان (أحدهما) يسقط بمجردها وهو
~~ظاهر قول أصحابنا لانها توبة مسقطة للحد فأشبهت توبة المحارب قبل القدرة
~~عليه (والثاني يعتبر اصلاح العمل لقول الله تعالى (فان تابا وأصلحا فاعرضوا
~~عنهما) وقال تعالى (فمن تاب من بعد ظلمه وأصلح فان الله يتوب عليه) فعلى
~~هذا الوجه يعتبر مضي ms4556 مدة يعلم بها صدق توبته وصلاح نيته وليست مقدرة بمدة
~~معلومة، وقال بعض أصحاب الشافعي مدة ذلك سنة وهذا توقيت بغير توقيف فلا
~~يجوز (مسألة) (ومن مات وعليه حد سقط عنه) لفوات محله كما يسقط غسل ما ذهب
~~من أعضاء الطهارة في الوضوء والغسل
# (فصل) (ومن أريدت نفسه أو حرمته أو ماله فله الدفع عن ذلك بأسهل ما يعلم
~~دفعه به فان لم يحصل إلا بالقتل فله ذلك ولا شي عليه، وان قتل كان شهيدا،
~~وهل يلزمه الدفع عن نفسه؟ على روايتين وسواء كان الصائل آدميا أو غيره، وان
~~دخل رجل منزله متلصصا أو صائلا فحكمه حكم ما ذكرنا) وجملة ذلك أن الرجل إذا
~~دخل منزل غيره بغير إذنه فلصاحب المنزل أمره بالخروج من منزله سواء كان معه
~~سلاح أو لم يكن لانه متعد بدخول ملك غيره فكان لصاحب المنزل مطالبته بترك
~~التعدي كما لو PageV10P315 غصب منه شيئا فان خرج بالامر لم يكن له ضربه لان
~~المقصود إخراجه، وقد روي عن ابن عمر أنه رأي لصا فأصلت عليه السيف قال
~~الراوي فلو تركناه لقتله، وجاء رجل إلى الحسن فقال لص دخل يبتي ومعه حديدة
~~أقتله؟ قال نعم باي قتلة قدرت أن تقتله ولنا أنه أمكن إزالة العدوان بغير
~~القتل فلم يجز القتل كما لو غصب منه شيئا فأمكن أخذه بغير القتل وفعل ابن
~~عمر يحمل على قصد الترهيب لا على أنه قصد إيقاع الفعل، فان لم يخرج بالامر
~~فله ضربه باسهل ما يعلم أنه يندفع به لان المقصود دفعه، فإذا اندفع بقليل
~~فلا حاجة إلى أكثر منه، فان علم أنه يخرج بالعصا لم يكن له ضربه بالحديد
~~لان الحديد آلة للقتل بخلاف العصا، وإن ذهب هاربا لم يكن له قتله ولا
~~اتباعه كالبغاة، وإن ضربه ضربة عصلته لم يكن له أن يثني عليه لانه كفي شره،
~~وان ضربه فقطع يمينه فولى مدبرا فضربه فقطع فالرجل مضمونة بالقصاص أو الدية
~~لانه في حال لا يحل له ضربه وقطع اليد غير مضمون، ms4557 فان مات من سراية القطع
~~فعليه نصف الدية كما لو مات من جراحة اثنين، وان عاد إليه بعد قطع رجله
~~فقطع يده الاخرى فاليدان غير مضمونتين فان مات فعليه ثلث الدية كما لو مات
~~من جراحة ثلاثة أنفس، وقياس المذهب أن يضمن نصف الدية لان الجرحين قطع رجل
~~واحد فكان حكمهما واحدا كما لو جرح رجل رجلا جراحات وجرحه آخر جرحا واحدا
~~ومات كانت ديته بينهما نصفين، ولا تقسم الدية على عدد الجراحات كذا هذا فان
~~لم يمكنه دفعه إلا بالقتل أو خاف أن يبدره بالقتل ان لم يعاجله بالدفع فله
~~ضربه بما يقتله ويقطع طرفه، وما أتلف منه فهو هدر لانه يتلف لدفع شره فلم
~~يضمنه كالباغي ولانه اضطر صاحب المنزل إلى قتله فصار كالقاتل لنفسه
~~PageV10P316 وإن قتل صاحب المنزل فهو شهيد لما روى عبد الله بن عمرو بن
~~العاص عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (من أريد ماله بغير حق فقاتل
~~فقتل فهو شهيد) رواه الخلال باسناده ولانه قتل لدفع ظالم فكان شهيدا
~~كالعادل إذا قتله الباغي (فصل) وكل من عرض لانسان يريد ماله أو نفسه فحكمه
~~ما ذكرنا فيمن دخل منزله من دفعهم بأسهل ما يمكن دفعه به، فان كان بينهما
~~نهر كبير أو خندق أو حصن لا يقدرون على اقتحامه فليس له رميهم، فان لم يمكن
~~إلا بقتالهم فله قتالهم وقتلهم.
# قال احمد في اللصوص يريدون نفسك ومالك: قاتلهم تمنع نفسك ومالك، وقال
~~عطاء في المحرم يلقاه اللصوص يقاتلهم أشد القتال، وقال ابن سيرين ما أعلم
~~احدا ترك قتال الحرورية واللصوص تأثما إلا ان يجبن، وقال الصلت بن طريف قلت
~~للحسن إني أخرج في هذه الوجوه، أخوف شئ عندي يلقاني اللصوص يعرضون لي في
~~مالي فان كففت يدي ذهبوا بمالي، وإن قاتلت اللص ففيه ما قد علمت، قال أي
~~بني من عرض لك في مالك فان قتلته فالى النار، وإن قتلك فشهيد، ونحو ذلك عن
~~أنس والنخعي والشعبي، وقال أحمد في امرأة أرادها رجل ms4558 على نفسها فقتلته
~~لتحصن نفسها قال إذا عملت أنه لا يريد إلا نفسها فقاتلته لتدفع عن نفسها
~~فلا شئ عليها وذكر حديثا يرويه الزهري عن القاسم بن محمد عن عبيد بن عمير
~~أن رجلا أضاف ناسا من هذيل فأراد امرأة على نفسها فرمته بحجر فقتلته فقال
~~عمر والله لا يودى أبدا، ولانه إذا جاز الدفع عن ماله الذي يجوز له بذله
~~وإباحته فدفع المرأة عن نفسها وصيانتها عن الفاحشة التي لا تباح بحال أولى.
# إذا ثبت هذا فانه يجب عليها أن تدفع عن نفسها ان أمكنها ذلك لان التمكين
~~منها محرم وفي ترك الدفع نوع تمكين فاما من أريد ماله فلا يجب عليه الدفع
~~لان بذل المال مباح PageV10P317 (مسألة) (فان أريدت نفسه لم يلزمه الدفع)
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم قال في الفتنة (اجلس في بيتك فان خفت أن
~~يبهرك شعاع السيف فغط وجهك) وفي لفظ (فكن عبد الله المقتول ولا تكن عبد
~~الله القاتل) وفي لفظ (كن كخير ابني آدم) ولان عثمان رضي
# الله عنه لم يدفع عن نفسه وترك القتال مع إمكانه، فان قيل قلتم في المضطر
~~إذا وجد ما يدفع به الضرورة لزمه الاكل منه في أحد الوجهين، (1) قلنا الاكل
~~تحيى به نفسه من غير تفويت غيره (2) فلزمه كالاكل في المخمصة (والثاني) لا
~~يلزمه لانه دفع عن نفسه فلم يلزمه كالدفع بالقتال وفيه رواية أخرى يلزمه
~~الدفع عن نفسه لانه لا يجوز إقرار المنكر مع إمكان دفعه.
# والاولى إن شاء الله أنه يلزمه الدفع عن حرمته ولا يلزمه الدفع عن ماله
~~لانه يجوز له بذله، فان أريدت نفسه فالاولى في الفتنة ترك الدفع لما ذكرنا
~~من الاحاديث والاثر في دفع اللصوص، وإذا صالت عليه بهيمة ففيه روايتان
~~أولاهما وجوب الدفع إذا أمكنه كما لو خاف من سيل أو نار وأمكنه أن يتنحى عن
~~ذلك، وإن أمكنه الهرب ففيه وجهان (أولاهما) يلزمه كالاكل في المخمصة
~~(والثاني) لا يلزمه كالدفع بالقتال (فصل) وإذا صال على انسان صائل يريد ms4559
~~نفسه أو ماله ظلما أو يريد امرأة ليفجر بها فلغير المصول عليه معونته في
~~الدفع، ولو عرض اللصوص لقافلة جاز لغير أهل القافلة، الدفع عنهم لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال (انصر اخاك ظالما أو مظلوما) وفي حديث (ان المؤمنين
~~يتعاونون على القتال) ولانه لولا التعاون لذهبت اموال الناس وانفسهم لان
~~قطاع الطريق إذا انفردوا باخذ مال انسان ولم يعنه غيره فانهم يأخذون اموال
~~الكل واحدا واحدا وكذلك غيرهم (فصل) إذا وجد رجلا يزني بامرأته فقتله فلا
~~قصاص عليه لما روي ان عمر رضي الله عنه بينما
# __________
# (1) فلم لم تقولوا ذلك ههنا اه من المغنى (2) وههنا في احياء نفسه فوات
~~نفس غيره فلم يجب عليه فأما ان أمكنة الهرب فهل يلزمه؟ فيه وجهان أحدهما
~~يلزمه لانه
# أمكنة الدفع عن نفسه من غير ضرر يلحق غيره اه من المغنى PageV10P318 هو
~~يتعدى يوما إذ أقبل رجل يعدو ومعه سيف مجرد ملطخ بالدم فجاء حتى قعد مع عمر
~~فجعل يأكل وأقبل جماعة من الناس فقالوا يا أمير المؤمنين ان هذا قتل صاحبنا
~~مع امرأته فقال عمر ما يقول هؤلاء؟ قال ضرب الآخر فخذ امرأته بالسيف، فان
~~كان بينهما أحد فقد قتله فقال لهم عمر ما يقول؟ قالوا ضرب بسيفه فقطع فخذي
~~امرأته فأصاب وسط الرجل فقطعه باثنين فقال عمر إن عادوا فعد.
# رواه هشيم عن مغيرة عن ابراهيم أخرجه سعيد، فان كانت المرأة مطاوعة فلا
~~ضمان عليه فيها، وان كانت مكرهة فعليه القصاص، فأما ان قتل رجلا وادعى انه
~~وجده مع امرأته فقتلها أو قتله فقال علي ان جاءوا باربعة شهداء والا فليعط
~~برقبته، فعلى هذا يفتقر إلى أربعة شهود لحديث علي، وروي انه يكفى شاهدان
~~لان البينة تشهد على وجوده مع المرأه وهذا يثبت بشاهدين وانما الذي يحتاج
~~إلى أربعة الزنا وهذا لا يحتاج إلى اثبات الزنا، فان قبل فحديث عمر في الذي
~~وجد مع امرأته رجلا ليس فيه بينة وكذلك روي ان رجلا من المسلمين خرج غازيا
~~وأوصى بأهله ms4560 رجلا فبلغ الرجل أن يهوديا يختلف إلى امرأته فكمن له حتى جاء
~~فجعل ينشد واشعث غره الاسلام مني * خلوت بفرسه ليل التمام أبيت على ترائبها
~~ويصحي * على جرداء لاحقة الحزام كأن مواضع الرتلات منها * فئام ينهضون إلى
~~فئام فقام إليه فقتله فرفع ذلك إلى عمر فاهدر دمه، فالجواب ان ذلك ثبت عنده
~~باقرار الولي، وإن لم تكن بينة فادعى علم الولى بذلك فالقول قول الولى مع
~~يمينه PageV10P319 (فصل) فان قتل رجل رجلا وادعى انه قد هجم منزله فلم
~~يمكنه دفعه الا بالقتل لم يقبل قوله
# الا ببينة وعليه القود سواء كان المقتول يعرف بسرقه أو عيارة أو لا يعرف
~~بذلك فان شهدت البينة انهم رأوا هذا مقبلا إلى هذا بسلاح مشهور فضربه هذا
~~فقد هدر دمه وان شهدوا انهم رأوه داخلا داره ولم يذكروا سلاحا أو ذكروا
~~سلاحا غير مشهور لم يسقط القود بذلك لانه قد يدخل لحاجة ومجرد الدخول
~~المشهود به لا يوجب اهدار دمه (مسألة) (وان عض انسان انسانا فانتزع يده من
~~فيه فسقطت ثناياه ذهبت هدرا) وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وروى سعيد عن
~~هشيم عن محمد بن عبد الله ان رجلا عض رجلا فانتزع يده من فيه فسقطت بعض
~~اسنان العاض فاختصما إلى شريح فقال شريح انزع يدك من في السبع وابطل اسنانه
~~وحكي عن مالك وابن أبي ليلى عليه الضمان لقول النبي صلى الله عليه وسلم في
~~السن خمس من الابل ولنا ماروى يعلى بن امية قال كان لي أجير فقاتل رجلا فعض
~~احدهما يد الآخر قال فانتزع المعضوض يده من في العاض فانتزع احد ثنيتيه
~~فاتى النبي صلى الله عليه وسلم فاهدر ثنيته فحسبت انه قال: قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم افيدع يده في فمك تقضمها قضم الفحل) متفق عليه ولانه عضو
~~تلف ضرورة دفع شر صاحبه فلم يضمن كما لو صال عليه فلم يمكنه دفعه الا بقطع
~~عضوه وحديثهم يدل على دية السن إذا قلعت ظلما وهذه لم تقلع ظلما وسواء كان ms4561
~~المعضوض ظالما أو مظلوما لان العض محرم، الا ان يكون العض مباحا له مثل ان
~~يمسكه في موضع يتضرر بامساكه أو يعصر يده بما لا يقدر على التخلص من ضرره
~~الا بعضه فيعضه فما سقط من أسنانه ضمنه لانه عاد وكذلك لو عض احدهما يد
~~الآخر ولم يمكن المعضوض تخليص يده الا بعضه فله عضه ويضمن الظالم منهما ما
~~تلف من المظلوم وما تلف من الظالم كان هدرا وكذلك الحكم فيما إذا عضه في
~~غير يده أو عمل به عملا غير العض افضى إلى تلف شئ من الفاعل لم يضمنه وقد
~~روى محمد بن عبيد الله أن غلاما أخذ قمعا من اقماع الزياتين فادخله بين
~~رجلي رجل ونفخ فيه فذعر الرجل من ذلك وخبط برجله فوقع على الغلام فكسر بعض
~~اسنانه فاختصموا إلى شريح فقال شريح لا اعقل الكلب الهرار قال القاضي يخلص
~~المعضوض يده بأسهل ما يمكنه، فان امكنه فك لحييه بيده PageV10P320 الاخرى
~~فعل وان لم يمكنه لكمه على فكه فان لم يمكنه فله ان يبعج بطنه وان أتى على
~~نفسه، قال شيخنا
# والصحيح ان هذا الترتيب غير معتبر وله ان يجذب يده اولا لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يستفصل ولانه لا يلزمه ترك يده في فم العاض حتى يتحيل
~~بهذه الاشياء المذكورة ولان جذب يده تخليص وما حصل من سقوط الاسنان حصل
~~ضرورة التخليص الجائز ولكم فكه جناية غير التخليص وربما تضمنت التخليص
~~وربما اتلفت الاسنان التي لم يحصل العض بها فكانت البداءة بجذب يده اولى
~~وينبغي انه متى امكنه جذب يده فعدل إلى لكم فكه فأتلف سنا ضمنه لامكان
~~التخلص بما هو أولى منه (مسألة) (وان نظر في بيته من خصاص الباب أو نحوه
~~فحذف عينه ففقأها فلا شئ عليه) وجملة ذلك أن من اطلع في بيت إنسان من ثقب
~~أو شق باب أو نحوه فرماه صاحب الدار بحصاة أو طعنه بعود فقلع عينه لم يكن
~~عليه جناح ولا يضمنها، وبه قال الشافعي وقال أبو ms4562 حنيفة يضمنها لانه لو دخل
~~منزله ونظر فيه أو نال من امرأته ما دون الفرج لم يجز قلع عينه فبمجرد
~~النظر أولى.
# ولنا ما روى ابو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (لو أن امرأ
~~اطلع عليك بغير اذن فحذفته بحصاة ففقأت عينه لم يكن عليك جناح) وعن سهل بن
~~سعد أن رجلا اطلع في جحر من باب النبي صلى الله عليه وسلم يحك رأسه بمدرى
~~في يده فقال النبي صلى الله عليه وسلم (لو علمت أنك تنظرني لطمت - أو -
~~لطعنت بها عينك) متفق عليهما، ويفارق ما قاسوا عليه لان من دخل المنزل يعلم
~~به فيستتر منه بخلاف الناظر من ثقب فانه يرى من غير علم به ثم الخبر أولى
~~من القياس، وظاهر كلام أحمد أنه لا يعتبر في هذا أنه PageV10P321 لا يمكنه
~~دفعه إلا بذلك لظاهر الخبر، وقال ابن حامد يدفعه باسهل ما يمكنه دفعه يقول
~~له أولا انصرف فان لم يفعل أشار إليه أنه يحذفه فان لم ينصرف فله حذفه
~~حينئذ واتباع السنة أولى، فان ترك الاطلاع ومضى لم يجز رميه لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يطعن الذي اطلع ثم انصرف، ولانه ترك الجناية فأشبه من عض
~~ثم ترك العض لم يجز قلع اسنانه وسواء كان المكان المطلع منه صغيرا كثقب أو
~~شق أو واسعا كنقب كبير، وذكر بعض أصحابنا أن الباب المفتوح كذلك، والاولى
~~انه لا يجوز حذف من نظر من باب مفتوح، لان التفريط من تارك الباب مفتوجا
~~(مفتوحا) والظاهر أن من ترك الباب مفتوحا أنه يستتر لعلمه أن الناس ينظرون
~~منه وبعلم بالناظر فيه والواقف عليه فلم (يجز رميه) كداخل الدار وان اطلع
~~PageV10P322 فرماه صاحب الدار فقال المطلع ما تعمدته لم يضمنه على ظاهر
~~كلام أحمد، لان الاطلاع قد وجد والرامي لا يعلم ما في قلبه وعلى قول ابن
~~حامد يضمنه لانه لم يدفعه بما هو أسهل وكذلك لو قال لم أر شيئا حين اطلعت،
~~وان كان المطلع أعمى لم ms4563 يجز رميه لانه لا يرى شيئا ولو كان إنسان عريانا في
~~طريق لم يكن له رمي من نظر إليه لانه المفرط، وان كان المطلع في الدار من
~~محارم النساء اللائي فيها، فقال PageV10P323 بعض أصحابنا ليس لصاحب الدار
~~رميه الا أن يكن متجردات فيصرن كالاجانب، وظاهر الخبر أن لصاحب الدار رميه
~~سواء كان فيها نساء أو لم يكن لانه لم يذكر انه كان في الدار التي اطلع
~~فيها على النبي صلى الله عليه وسلم نساء وقوله (لو ان امرأ اطلع عليك بغير
~~إذن فحذفته) عام في الدار التي فيها نساء وغيرها (فصل) وليس لصاحب الدار
~~رمي الناظر بما يقتله ابتداء فان رماه بحجر يقتله أو حديدة تقتله ضمنه
~~بالقصاص لانه إنما له ما يقلع به العين المبصرة التي حصل الاذى منها دون ما
~~يتعدى إلى غيرها فان لم يندفع المطلع برميه بالشئ اليسير جاز رميه بأكبر
~~منه حتى يأتي ذلك على نفسه وسواء كان الناظر في الطريق أو ملك نفسه أو غير
~~ذلك. PageV10P324 باب حد المسكر الخمر محرم بالكتاب والسنة والاجماع.
# اما الكتاب فقول الله تعالى (يا ايها الذين آمنوا إنما الخمر والميسر
~~والانصاب والازلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون) والآية التي
~~بعدها إلى قوله (فهل أنتم منتهون) واما السنة فقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم (كل مسكر خمر وكل خمر حرام) رواه الامام احمد وأبو داود، وروى عبد
~~الله بن عمران النبي صلى الله عليه وسلم قال (لعن الله الخمر وشاربها
~~وساقيها وبائعها ومبتاعها وعاصرها ومعتصرها وحاملها والمحمولة إليه) رواه
~~أبو داود وثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم تحريم الخمر بأخبار تبلغ
~~بمجموعها رتبة التواتر واجمعت الامة على تحريمه، وإنما حكي عن قدامة ابن
~~مظعون وعمرو بن معد يكرب وأبي جندل بن سهل أنهم قالوا هي حلال لقول الله
~~تعالى (ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا) الآية فبين
~~لهم علماء الصحابة معنى هذه الآية
# وتحريم الخمر واقاموا عليهم الحد لشربهم إياه فرجعوا إلى ذلك ms4564 فانعقد
~~الاجماع فمن استحلها الآن فقد كذب النبي صلى الله عليه وسلم لانه قد علم
~~ضرورة من جهة النقل تحريمه فيكفر بذلك ويستتاب فان تاب PageV10P325 والا
~~قتل روى الجوزجاني باسناده عن ابن عباس ان قدامة بن مظعون شرب الخمر فقال
~~له عمر: ما حملك على ذلك فقال ان الله عزوجل يقول [ ليس على الذين آمنوا
~~وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا ] الآية واني من المهاجرين الاولين من أهل
~~بدر وأحد فقال عمر للقوم أجيبوا الرجل فسكتوا عنه فقال لابن عباس اجبه فقال
~~انما أنزلها الله عذرا للماضين لمن شربها قبل أن تحرم وأنزل (إنما الخمر
~~والميسر) حجة على الناس، ثم سأل عمر عن الحد فيها فقال علي بن ابي طالب إذا
~~شرب هذى وإذا هذى افترى فاجلدوا ثمانين فجلده عمر ثمانين: وروى الواقدي ان
~~عمر قال له أخطأت التأويل يا قدامة إذا اتقيت اجتنبت ما حرم الله عليك،
~~وروى الخلال باسناده عن محارب بن دثار أن اناسا شربوا بالشام الخمر فقال
~~لهم يزيد بن ابي سفيان شربتم الخمر؟ قالوا نعم يقول الله تعالى (ليس على
~~الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا) الآية فكتب فيهم إلى عمر بن
~~الخطاب فكتب إليه ان أتاك كتابي هذا نهارا فلا تنتظر بهم إلى الليل وإن
~~اتاك ليلا فلا تنتظر بهم نهارا حتى تبعث بهم إلي لئلا يفتنوا عباد الله
~~فبعث بهم إلى عمر فشاور فيهم الناس فقال لعلي ما ترى؟ فقال ارى انهم
~~PageV10P326 قد شرعوا في دين الله ما لم يأذن الله فيه فان زعموا أنها حلال
~~فاقتلهم فقد احلوا ما حرم الله وان زعموا أنها حرام فاجلدهم ثمانين ثمانين
~~فقد افتروا على الله وقد أخبرنا الله بحد ما يفتري بعضنا على بعض قال
~~فجلدهم عمر ثمانين ثمانين.
# إذا ثبت هذا فالمجمع على تحريمه عصير العنب إذا اشتد وقذف زبده وما عداه
~~من الاشربة المسكرة فهو محرم وفيه اختلاف نذكره ان شاء الله تعالى (مسألة)
~~(كل شراب أسكر كثيره فقليله حرام من أي شئ ms4565 كان ويسمى خمرا حكمه حكم عصير
~~العنب في تحريمه ووجوب الحد على شاربه) روي تحريم ذلك عن عمر وعلي وابن
~~مسعود وابن عمر وأبي هريرة وسعد بن أبي وقاص وأبي
# ابن كعب وأنس وعائشة رضي الله عنهم، وبه قال عطاء وطاوس ومجاهد والقاسم
~~وقتادة وعمر بن عبد العزيز ومالك والشافعي وأبو ثور وأبو عبيد واسحاق، وقال
~~أبو حنيفة في عصير العنب إذا طبخ وذهب ثلثاه ونقيع التمر والزبيب إذا طبخ
~~وان لم يذهب ثلثاه ونبيذ الحنطة والذرة والشعير ونحو ذلك نقيعا كان أو
~~مطبوخا كل ذلك حلال الا ما بلغ السكر، فأما عصير العنب إذا اشتد وقذف زبده
~~أو طبخ فذهب اقل من ثلثيه ونقيع التمر والزبيب إذا اشتد بغير طبخ فهذا محرم
~~قليله وكثيره لما روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم قال (حرمت
~~الخمرة لعينها والمسكر من كل شراب) PageV10P327 ولنا ماروى ابن عمر قال:
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (كل مسكر خمر وكل خمر حرام) وعن جابر
~~قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (ما أسكر كثيره فقليله حرام) رواهما
~~ابو داود والاثرم وغيرهما وعن عائشة قالت سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول (كل مسكر حرام وما أسكر منه الفرق فمل ء الكف منه حرام) رواه أبو
~~داود وغيره وقال عمر رضي الله عنه نزل تحريم الخمر وهي من العنب والتمر
~~والعسل والبر والشعير، والخمر ما خامر العقل متفق عليه، ولانه مسكر فأشبه
~~عصير العنب فأما حديثهم فقال احمد ليس في الرخصة في المسكر حديث صحيح وحديث
~~ابن عباس رواه سعيد عن مسعر عن أبي عون عن ابن شداد عن ابن عباس قال
~~والمسكر من كل شراب، وقال ابن المنذر جاء اهل الكوفة باحاديث معلولة
~~ذكرناها مع عللها وذكر الاثرم أحاديثهم التي يحتجون بها عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم والصحابة فضعفها كلها وبين عللها، وقد قيل ان خبر ابن عباس موقوف
~~عليه مع انه يحتمل أنه أراد بالسكر المسكر من ms4566 كل شراب فانه يروي هو وغيره
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (كل مسكر حرام) (مسألة) (ولا يجوز
~~شربه للذة ولا للتداوي ولا لعطش ولا غيره إلا أن يضطر إليه لدفع لقمة غص
~~بها فيجوز) PageV10P328 لا يجوز شربه للذة لما ذكرنا ولا للتداوي بها لذلك،
~~فان فعل فعليه الحد وقال أبو حنيفة يباح شربها للتداوي، وللشافعي وجهان
~~كالمذهبين، وله وجه ثالث يباح للتداوي دون العطش لانها حال
# ضرورة فابيح فيها كدفع الغصة وسائر ما يضطر إليه ولنا ماروى الامام احمد
~~باسناده عن طارق بن سويد انه سأل النبي صلى الله عليه وسلم وقال انما
~~أصنعها للدواء فقال (انه ليس بدواء ولكنه داء) وباسناده عن مخارق ان النبي
~~صلى الله عليه وسلم دخل على أم سلمة وقد نبذت نبيذا في جرة فخرج والنبيذ
~~يهدر فقال (ما هذا؟) فقالت فلانة اشتكت بطنها فنقعت لها فدفعه برجله فكسره
~~وقال (ان الله لم يجعل فيما حرم عليكم شفاء) ولانه محرم لعينه فلم يبح
~~للتداوي كلحم الخنزير، ان شربها للعطش وكانت ممزوجة بما يروي من العطش
~~أبيحت لدفعه عند الضرورة كما تباح الميتة عند المخمصة وكاباحتها لدفع
~~الغصة، وقد روينا في حديث عبد الله بن حذافة أنه حبسه طاغية الروم في بيت
~~فيه ماء ممزوج بخمر ولحم خنزير مشوي ليأكله ويشرب الخمر وتركه ثلاثة أيام
~~فلم يفعل ثم اخرجوه حين خشوا موته فقال والله لقد كان الله احله لي فاني
~~مضطر ولكن لم اكن PageV10P329 أشمتكم بدين الاسلام وان كانت صرفا أو ممزوجة
~~بشئ يسير لا يروي من العطش لم تبح وعليه الحد وقال أبو حنيفة تباح وهو أحد
~~الوجهين لاصحاب الشافعي لانه حال ضرورة ولنا أن العطش لا يندفع به فلم يبح
~~كما لو تداوى بها فيما لا يصلح له فاما شربها لدفع الغصة فيجوز كما يجوز
~~أكل الميتة في حال المخمصة ولا نعلم في ذلك خلافا (مسألة) (ومن شربه مختارا
~~عالما أن كثيره يسكر قليلا كان أو كثيرا فعليه الحد ثمانين جلدة ms4567 وعنه
~~أربعون) ولا نعلم بينهم خلافا في عصير العنب غير المطبوخ، واختلفوا في
~~سائرها فمذهب احمد التسوية بين عصير العنب وغيره من المسكرات وهو قول الحسن
~~وعمر بن عبد العزيز وقتادة والاوزاعي ومالك والشافعي، وقالت طائفة لا يحد
~~إلا أن يسكر، منهم ابو وائل والنخعي وكثير من أهل الكوفة وأصحاب الرأي،
~~وقال ابو ثور من شربه معتقدا تحريمه حد، ومن شربه متأولا فلا حد عليه لانه
~~مختلف فيه فأشبه النكاح بلا ولي ولنا ماروي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال (من شرب الخمر فاجلدوه) رواه ابو داود وغيره وقد PageV10P330 ثبت
~~أن كل مسكر خمر فيتناول الحديث قليله وكثيره ولانه شراب فيه شدة مطربة فوجب
~~الحد بقليله كالخمر والاختلاف فيها لا يمنع وجوب الحد فيها بدليل مالو
~~اعتقد تحريهما، وبهذا فارق النكاح بلا ولي وغيره من المختلف فيه وقد حد عمر
~~رضي الله عنه قدامة بن مظعون وأصحابه مع اعتقادهم حل ما شربوه والفرق بين
~~هذا وبين سائر المختلف فيه من وجهين (أحدهما) أن فعل المختلف فيه ههنا
~~داعية إلى فعل ما أجمع على تحريمه وفعل سائر المختلف فيه يصرف عن جنسه من
~~المجمع على تحريمه (الثاني) ان السنة عن النبي صلى الله عليه وسلم قد
~~استفاضت بتحريم المختلف فيه فلم يبق فيه لاحد عذر في اعتقاد إباحته بخلاف
~~غيره من المجتهدات.
# قال احمد بن القاسم سمعت ابا عبد الله يقول في تحريم المسكر عشرون وجها
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم في بعضها (كل مسكر خمر) وبعضها (كل مسكر حرام)
~~(فصل) وحده ثمانون في احدى الروايتين، وبهذا قال مالك والثوري وأبو حنيفة
~~ومن تبعهم لاجماع الصحابة فانه روي ان عمر استشار الناس في حد الخمر فقال
~~عبد الرحمن اجعله كأخف PageV10P331 الحدود ثمانين فضرب عمر ثمانين وكتب به
~~إلى خالد وأبي عبيدة بالشام، وروي أن عليا قال في المشورة إنه إذا سكر هذى
~~وإذا هذى افترى فحدوه حد المفتري روى ذلك الجوزجاني والدارقطني وغيرهما
~~(والرواية الثانية) أن الحد أربعون ms4568 وهو اختيار أبي بكر ومذهب الشافعي لان
~~عليا رضي الله عنه جلد الوليد بن عقبة اربعين ثم قال جلد النبي صلى الله
~~عليه وسلم اربعين وأبو بكر اربعين وعمر ثمانين وكل سنة وهذا أحب إلي رواه
~~مسلم، وعن أنس قال اتي رسول الله صلى الله عليه وسلم برجل قد شرب الخمر
~~فضربه بالنعال نحوا من اربعين ثم أتي به ابو بكر فصنع مثل ذلك ثم أتي به
~~عمر فاستشار الناس في الحدود فقال ابن عوف أقل الحدود ثمانون فضربه عمر
~~متفق عليه وفعل النبي صلى الله عليه وسلم حجة لا يجوز تركه لفعل غيره ولا
~~ينعقد الاجماع على ما خالف فعل النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعلي رضي
~~الله عنهما فتحمل الزيادة على أنها تعزير يجوز فعلها إذا رآها الامام (فصل)
~~وانما يلزم الحد من شربها مختارا لشربها فان شربها مكرها فلا حد عليه ولا
~~اثم سواء
# أكره بالوعيد أو الضرب أو ألجئ إلى شربها بأن يفتح فوه وتصب فيه فان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال PageV10P332 (عفي لامتي عن الخطأ والنسيان
~~وما استكرهوا عليه) رواه النسائي وكذلك من اضطر إليها لدفع غصة بها إذا لم
~~يجد مائعا سواها فان الله تعالى قال في آية التحريم (فمن اضطر غير باغ ولا
~~عاد فلا إثم عليه) وكذلك ان شربها لعطش شديد وكانت ممزوجة بما يروي من
~~العطش فانها تباح بذلك عند الضرورة كما تباح الميتة في المخمصة (فصل) فإذا
~~ثرد في الخمر أو اصطبغ به أو طبخ به لحما فأكل من مرقه فعليه الحد لان عين
~~الخمر موجودة وكذلك ان لت به سويقا فأكله فان عجن به دقيقا فخبزه وأكله لم
~~يحد لان النار أكلت أجزاء الخمر فلم يبق الا أثره، وإن احتقن بالخمر لم يحد
~~لانه ليس بشرب ولا أكل ولانه لم يصل إلى حلقه فأشبه مالو داوى به جرحه فان
~~استعط به فعليه الحد لانه أوصله إلى باطنه من حلقه ولذلك نشر الحرمة في
~~الرضاع دون الحقنة، ms4569 وحكي عن أحمد أن على من احتقن به الحد لانه اوصله إلى
~~جوفه والاول أولى لما ذكرنا (فصل) ويشترط لوجوب الحد على من شربها ان يعلم
~~ان كثيرها يسكر فان لم يعلم فلا حد عليه لانه غير عالم بالتحريم ولا قصد
~~ارتكاب المعصية بها فأشبه من رفت إليه غير امرأته وهذا قول عامة
~~PageV10P333 أهل العلم فأما من شربها غير عالم بتحريمها فلا حد فيه أيضا
~~لان عمر وعثمان قالا لا حد الا على من علمه ولانه غير عالم بالتحريم أشبه
~~من لم يعلم أنها خمر، ومتى ادعى الجهل بتحريمها وكان ناشئا ببلد الاسلام
~~بين المسلمين لم تقبل دعواه لان هذا لا يكاد يخفى على مثله فلم تقبل دعواه
~~فيه وإن كان حديث عهد بالاسلام أو ناشئا ببادية بعيدة عن البلد قبل منه
~~لانه يحتمل ماقاله (مسألة) (والرقيق على النصف من ذلك) أي على النصف من حد
~~الحر وهو أربعون ان قلنا إن الحد ثمانون ويستوي في ذلك العبد والامة وعلى
~~الرواية الاخرى عشرون (فصل) ويجلد العبد والامة بدون سوط الحر ذكره الخرقي
~~لانه لما خفف عنه في عدده خفف
# عنه في صفته كالتعزير مع الحد ويحتمل أن يكون سوطه كسوط الحر لانه انما
~~يتحقق التنصيف إذا كان السوط مثل السوط، أما إذا كان نصفا في عدده وأخف منه
~~في سوطه كان أقل من النصف والله سبحانه قد أوجب النصف بقوله (فعليهن نصف ما
~~على المحصنات من العذاب) (مسألة) (والذمي لا يحد بشربه في الصحيح عنه) لانه
~~يعتقد حله فلم يحد بفعله كنكاح المجوس ذوات محارمهم، وعنه يحد لانه شرب
~~مسكرا عالما به مختارا أشبه شارب النبيذ إذا اعتقد حله PageV10P334 (فصل)
~~ولا يجب الحد حتى يثبت شربه باحد شيئين الاقرار أو البينة ويكفي الاقرار
~~مرة واحدة في قول عامة أهل العلم لانه لا يتضمن اتلافا فأشبه حد القذف،
~~ومتى رجع عن اقراره قبل رجوعه لانه حد لله سبحانه فقبل رجوعه كسائر الحدود
~~ولا يعتبر مع الاقرار وجود الرائحة وحكي عن أبي ms4570 حنيفة لا حد عليه الا أن
~~توجد رائحة ولنا انه أحد بينتي الشرب فلم يعتبر معه وجود الرائحة كالشهادة
~~ولانه قد يقر بعد زوال الرائحة عنه ولانه اقرار بحد فاكتفي به كسائر الحدود
~~(مسألة) (وهل يجب الحد بوجود الرائحة؟ على روايتين) لا يجب الحد برائحة
~~الخمر من فيه في قول أكثر أهل العلم منهم الثوري وأبو حنيفة والشافعي وعن
~~أحمد أنه يحد بذلك رواها عنه أبو طالب وهو قول مالك لان ابن مسعود جلد رجلا
~~وجد منه رائحة الخمر، وروي عن عمر أنه قال اني وجدت من عبيد الله ريح شراب
~~فأقر أنه شرب الطلاء فقال عمر اني سائل عنه فان كان ينكر جلدته، ولان
~~الرائحة تدل على شربه فجرى مجرى الاقرار والاول أولى لان الرائحة يحتمل أنه
~~تمضمض بها أو ظنها ماء فلما صارت في فيه مجها أو ظنها لا تسكر أو كان مكرها
~~أو أكل نبقا بالغا أو شرب شراب التفاح فانه يكون منه كرائحة الخمر وإذا
~~PageV10P335 احتمل ذلك لم يجب الحد الذي يدرأ بالشبهات وحديث عمر حجة لنا
~~فانه لم يكتف بوجود الرائحة
# ولو وجب ذلك لبادر إليه عمر (فصل) وإن وجد سكران أو تقيأ الخمر فعن أحمد
~~لا حد عليه لاحتمال أن يكون مكرها أو لم يعلم أنها تسكر وهذا مذهب الشافعي،
~~ورواية أبي طالب عنه في الحد بالرائحة تدل على وجوب الحد ههنا بطريق الاولى
~~لان ذلك لا يكون الا بعد شربها فأشبه ما لو قامت البينة عليه بشربها وقد
~~روى سعيد ثنا هشيم ثنا المغيرة عن الشعبي قال لما كان من أمر قدامة ما كان
~~جاء علقمة الخصي قال أشهد أني رأيته يتقيؤها فقال عمر من قاءها فقد شربها
~~فضربه الحد، وروى حصين بن المنذر الرقاشي قال شهدت عثمان واتي بالوليد بن
~~عقبة فشهد عليه حمران ورجل آخر فشهد أحدهما أنه رآه شربها وشهد الآخر أنه
~~رآه يتقيؤها فقال عثمان انه لم يتقيأها حتى شربها فقال لعلي أقم عليه الحد
~~فأمر علي عبد الله ms4571 بن جعفر فضربه رواه مسلم وفي رواية قال له عثمان لقد
~~تنطعت في الشهادة وهذا بمحضر من علماء الصحابة وسادتهم فلم ينكر فكان
~~اجماعا ولانه يكتفى بالشهادة عليه أنه شربها ولا يتقايؤها أو لا يسكر منها
~~حتى يشربها PageV10P336 (فصل) وأما البينة فلا تكون الا رجلين عدلين مسلمين
~~يشهدان أنه شرب مسكرا ولا يحتاجان إلى بيان نوعه لانه لا ينقسم إلى ما يوجب
~~الحد والى مالا يوجبه بخلاف الزنا فانه يطلق على الصريح وعلى دواعيه ولهذا
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم (العينان تزنيان واليدان تزنيان والفرج يصدق
~~ذلك أو يكذبه) فلهذا احتاج الشاهد إلى تفسيره وفي مسئلتنا لا يسمى غير
~~المسكر مسكرا فلم يفتقر إلى ذكر نوعه، ولا يفتقر في الشهادة إلى ذكر عدم
~~الاكراه ولا ذكر علمه أنه مسكر لان الظاهر الاختيار والعلم وما عداهما نادر
~~فلم يحتج إلى إثباته ولذلك لم يعتبر في شئ من الشهادات ولم يعتبره عثمان في
~~الشهادة على الوليد بن عقبة ولا عمر في الشهادة على قدامة بن مظعون ولا في
~~الشهادة على المغيرة بن شعبة ولو شهد بعتق أو طلاق لم يفتقر إلى ذكر
~~الاختيار كذا ههنا PageV10P337 (مسألة) (والعصير إذا اتت عليه ثلاثة أيام
~~حرم إلا ان يغلى قبل ذلك فيحرم نص عليه) اما إذا غلي العصير كغليان القدر
~~وقذف بزبده فلا خلاف في تحريمه، وان اتت عليه ثلاثة أيام
# ولم يغل فقال أصحابنا هو حرام وقال أحمد اشربه ثلاثا ما لم يغل فإذا اتت
~~عليه أكثر من ثلاثة أيام فلا تشربه، وأكثر أهل العلم يقولون هو مباح ما لم
~~يغل ويسكر لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم (اشربوا في كل وعاء ولا تشربو
~~مسكرا) اخرجه أبو داود، ولان علة تحريمه الشدة المطربة وانما ذلك في المسكر
~~خاصة ووجه الاول ما روى أبو داود باسناده عن ابن عباس ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان ينبذ له الزبيب فيشربه اليوم والغد وبعد الغد إلى مساء
~~الثالثة ثم يأمر به فيسقى الخدم أو ms4572 يهراق، وروى الشالنجي باسناده عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال (اشربوا العصير ثلاثا ما لم يغل) وقال ابن عمر
~~اشربه ما لم يأخذه شيطانه قيل وفي كم يأخذه شيطانه؟ قال في ثلاث ولان الشدة
~~تحصل في الثلاث غالبا وهي خفية تحتاج PageV10P338 إلى ضابط فجاز جعل الثلاث
~~ضابطا لها، قال شيخنا ويحتمل ان يكون شربه بعد الثلاث إذا لم يغل مكروها
~~غير محرم فان احمد لم يصرح بالتحريم وقال في موضع اكرهه وذلك لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يكن يشربه بعد ثلاث (مسألة) (وقال أبو الخطاب عندي ان
~~كلام احمد في ذلك محمول على عصير الغالب أنه يتخمر في ثلاثة أيام) (فصل)
~~وكذلك النبيذ مباح ما لم يغل أو يأتي عليه ثلاثة أيام والنبيذ ما يلقى فيه
~~تمر أو زبيب أو نحوهما ليحلوا به الماء وتذهب ملوحته فلا بأس به ما لم يغل
~~أو يأتي عليه ثلاثة أيام لما روينا عن ابن عباس، وقال ابو هريرة علمت ان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يصوم فتحينت فطره بنبيذ صنعته في دباء ثم
~~اتيته به فإذا هو ينش فقال (اضرب بهذا الحائط فان هذا شراب من لا يؤمن
~~بالله واليوم الآخر) رواه أبو داود ولانه إذا بلغ ذلك صار مسكرا وكل مسكر
~~حرام PageV10P339 (مسألة) (ولا يكره ان يترك في الماء تمر أو زبيب ونحوه
~~ليأخذ ملوحته ما لم يشتد أو يأتي عليه ثلاث لما ذكرنا في الفصل الذي قبله
~~(مسألة) (ولا يكره الانتباذ في الدباء والختم (والحنتم) والنقير والمزفت)
~~يجوز الانتباذ في الاوعية كلها وعن أحمد أن يكره الانتباذ في الدباء والختم
~~(والحنتم) والنقير والمزفت
# لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الانتباذ فيها والدباء اليقطين
~~والختم (والحنتم) الجرار والنقير الخشب والمزفت الذي يطلى بالزفت والصحيح
~~أنه لا يكره لما روى بريدة ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (نهيتكم عن
~~ثلاث وانا آمركم بهن نهيتكم عن الاشربة ان لا تشربوا الا في ظروف الادم ms4573
~~فاشربوا في كل وعاء ولا تشربوا مسكرا) رواه مسلم وهذا دليل على نسخ النهي
~~ولا حكم للمنسوخ (فصل) وما طبخ من النبيذ والعصير قبل غليانه حتى صار غير
~~مسكر كالدبس ورب الخروب وغيرهما من المربيات والسكر فهو مباح لان التحريم
~~انما ثبت في المسكر ففيما عداه يبقى على اصل PageV10P340 الاباحة وما اسكر
~~كثيره فقليله حرام سواء ذهب منه الثلثان أو اقل أو اكثر قال أبو داود سألت
~~احمد عن شرب الطلاء إذا ذهب ثلثه وبقي ثلثه قال لا بأس به قيل لاحمد إنهم
~~يقولون إنه يسكر قال لا يسكر لو كان يسكر ما احله عمر (مسألة) (ويكره
~~الخليطان وهو ان ينبذ شيئين كالتمر والزبيب) لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن الخليطين، وقال أحمد الخليطان حرام وقال في رجل ينقع الزبيب والتمر
~~الهندي والعناب ونحوه ينقعه غدوة ويشربه عشية للدواء: اكرهه لانه نبيذ ولكن
~~يطبخه ويشربه على المكان وقد روى أبو داود باسناده عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أنه نهى ان ينبذ الرطب والبسر جميعا ونهى ان ينتبذ التمر والزبيب
~~جميعا، وفي رواية انتبذوا كل واحد على حدة وعن أبي قتادة قال نهى النبي صلى
~~الله عليه وسلم ان يجمع بين التمر والزهو والتمر والزبيب ولينتبذ كل واحد
~~منهما على حدة متفق عليه قال القاضي يعني احمد بقوله هو حرام إذا اشتد
~~وأسكر وإذا لم يسكر لم يحرم وهذا هو الصحيح ان شاء PageV10P341 الله وانا
~~نهى النبي صلى الله عليه وسلم لعلة اسراعه إلى السكر المحرم فإذا لم يوجد
~~لم يثبت التحريم كما أنه عليه السلام نهى عن الانتباذ في الاوعية المذكورة
~~لهذه العلة ثم أمرهم بالشرب فيها ما لم توجد حقيقة الاسكار وقد دل على صحة
~~هذا ماروي عن عائشة قالت كنا ننبذ لرسول الله صلى الله عليه وسلم فنأخذ
~~قبضة من تمر وقبضة من زبيب فنطرحها فيه ثم نصب عليه الماء فننبذه غدوة
~~فيشربه عشية وننبذه عشية
# فيشربه غدوة رواه أبو داود وابن ماجه فلما ms4574 كانت مدة الانتباذ قريبة وهي
~~يوم وليلة لا يتوهم الاسكار فيها لم يكره ولو كان مكروها لما فعل هذا في
~~بيت النبي صلى الله عليه وسلم له فعلى هذا لا يكره ما كان في المدة اليسيرة
~~ويكره ماكان في مدة يحتمل افضاؤه إلى الاسكار ولا يثبت التحريم ما لم يغل
~~أو تمضي عليه ثلاثة أيام (مسألة) (ولا بأس بالفقاع وبه قال اسحاق وابن
~~المنذر) قال شيخنا ولا أعلم فيه خلافا لانه لا يسكر و إذا ترك يفسد بخلاف
~~الخمر والاشياء على الاباحة ما لم يرد بتحريمها حجة (فصل) والخمرة إذا
~~افسدت فصيرت خلا لم تحل، وان قلب الله عينها فصارت خلا فهي حلال
~~PageV10P342 روي هذا عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه وبه قال الزهري ونحوه
~~قول مالك وقال الشافعي ان القي فيها شئ يفسدها كالملح فتخللت فهي على
~~تحريمها وان نقلت من شمس إلى ظل أو من ظل إلى شمس فتخللت ففي اباحتها قولان
~~وقال أبو حنيفة تطهر في الحالين لان علة تحريمها زالت بتخليلها فطهرت كما
~~لو تخللت بنفسها يحققه ان التطهير لا فرق فيه بين ما حصل بفعل الله تعالى
~~وفعل الآدمي كتطهير الثوب والبدن والارض ونحو هذا قول عطاء وعمرو بن دينار
~~والحارث العكلي وذكره أبو الخطاب وجها في مذهبنا PageV10P343 ولنا ماروى
~~أبو سعيد قال كان عندنا خمر ليتيم فلما نزلت المائدة سألت النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقلت يا رسول الله إنه ليتيم قال (اهريقوه) رواه الترمذي وقال
~~حديث حسن وعن أنس قال سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم ايتخذ الخمر خلا؟
~~قال (لا) رواه مسلم والترمذي وقال حديث حسن صحيح وعن أبي طلحة أنه سأل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن ايتام ورثوا خمرا فقال (اهرقها) قال: افلا
~~اخللها؟ قال (لا) رواه أبو داود وهذا نهي يقتضي التحريم ولو كان إلى
~~استصلاحها سبيل لم تجز PageV10P344 اراقتها بل ارشدهم إليه سيما وهي لايتام
~~يحرم التفريط في أموالهم ولانه إجماع الصحابة فروي ان عمر ms4575 رضي الله عنه صعد
~~المنبر فقال لا يحل خل خمر افسدت حتى يكون الله تعالى هو الذي تولى افسادها
# ولا بأس على مسلم ابتاع من أهل الكتاب خلا ما لم يتعمد لافسادها، رواه
~~أبو عبيد في الاموال بنحو من هذا المعنى وهذا قول يشتهر لانه خطب به الناس
~~على المنبر فلم ينكر، فاما إذا انقلبت بنفسها فانها تطهر وتحل في قول
~~جميعهم فقد روي عن جماعة من الاوائل انهم اصطبغوا بخل خمر منهم علي وأبو
~~الدرداء ورخص فيه الحسن وسعيد بن جبير وليس في شئ من أخبارهم أنهم اتخذوه
~~خلا ولانه انقلب بنفسه لكن قد بينه عمر بقوله لا يحل خل خمرأفسدت حتى يكون
~~الله تعالى هو الذي يتولى PageV10P345 إفسادها ولانها إذا انقلبت بنفسها
~~فقد زالت علة تحريمها من غير علة خلفتها فطهرت كالماء إذا زال تغيره بمكثه،
~~وإذا القي فيها شئ ينجس بها ثم انقلبت بقي ما القي فيها نجسا فنجسها وحرمها
~~فاما ان نقلها من موضع إلى آخر فتخللت من غير ان يلقي فيها شيئا فان لم يكن
~~قصد تخليلها حلت بذلك لانها تخللت بفعل الله تعالى فيها، وان قصد بذلك
~~تخليلها احتمل ان تطهر لانه لا فرق بينهما الا القصد فلا يقتضي تحريمها
~~ويحتمل ان لا تطهر لانها خللت فلم تطهر كما لو القي فيها شئ PageV10P346
~~باب التعزير وهو التأديب وهو واجب في كل معصية لاحد فيها ولا كفارة
~~كالاستمتاع الذي لا يوجب الحد واتيان المرأة المرأة وسرقة مالا يوجب القطع
~~و الجناية على الناس بما لاقصاص فيه والقذف بغير الزنا ونحوه والنهب والغصب
~~والاختلاس، وسمي تعزيرا لانه يمنع من الجناية والاصل في التعزير المنع ومنه
~~التعزير بمعني النصرة لانه منع لعدوه من اذاه PageV10P347 (مسألة) (ومن وطئ
~~جارية امرأته فعليه الحد الا ان تكون قد احلتها له فيجلد مائة وهل يلحقه
~~نسب ولدها؟ على روايتين) اما إذا وطئ جارية امرأته باذنها فانه يجلد مائة
~~ولا يرجم ان كان ثيبا وان كان بكرا لم يغرب وان لم تكن ms4576 احلتها له فهو زان
~~حكمه حكم الزاني بجارية الاجنبي، وحكي عن النخعي انه يعزر ولا حد
# عليه لانه يملك امرأته فكانت له شبهة في مملوكتها، وعن عمر وعلي وعطاء
~~وقتادة ومالك والشافعي PageV10P348 أنه كوطئ الاجنبية سواء احلتها له أو لم
~~تحلها لانه لا شبهة له فيها فأشبه جارية اخته ولانه إباحة لوطئ محرمة عليه
~~فلم تكن شبهة كاباحة سائر الملاك وعن ابن مسعود والحسن ان كان استكرهها
~~فعليه غرم مثلها وتعتق وإن كانت طاوعته فعليه غرم مثلها ويملكها لان هذا
~~يروى عن النبي صلى الله عليه وسلم وقد رواه ابن عبد البر وقال هذا حديث
~~صحيح ولنا ماروى أبو داود باسناده عن حبيب بن سالم ان رجلا يقال له عبد
~~الرحمن بن حنين وقع PageV10P349 على جارية امرأته فرفع إلى النعمان بن بشير
~~وهو أمير الكوفة فقال لاقضين فيك بقضية رسول الله صلى الله عليه وسلم إن
~~كانت أحلتها لك جلدتك مائة وان لم تكن احلتها لك رجمتك بالحجارة فوجدوها
~~احلتها له فجلدوه مائة PageV10P350 (مسألة) (وهل يلحقه نسب ولدها إذا حملت
~~من هذا الوطئ؟ على روايتين) (احداهما) يلحق لانه وطئ لا يجب به الحد فلحق
~~به النسب كوطئ الجارية المشتركة (والاخرى) لا يلحق به لانه وطئ في غير ملك
~~ولا شبهة ملك أشبه الزنا المحض (مسألة) (ولا يسقط الحد بالاباحة في غير هذا
~~الموضع) لعموم النصوص الدالة على وجوب الحد على الزاني وانما سقط الحد في
~~هذا الموضع لحديث النعمان PageV10P351 (مسألة) (ولا يزاد في التعزير على
~~عشر جلدات في غير هذا الموضع) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في قدر
~~التعزير فروي عنه انه لا يزاد على عشر جلدات نص عليه في مواضع وهو قول
~~اسحاق لما روى أبو بردة قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول (لا
~~يجلد احد فوق عشرة أسواط الا في حد من حدود الله) متفق عليه PageV10P352
~~(والرواية الثانية) لا يبلغ به الحد وهو الذي ذكره الخرقي فيحتمل انه اراد
~~لا يبلغ به أدنى حد ms4577 مشروع وهذا قول أبي حنيفة والشافعي، فعلى هذا لا يبلغ
~~به اربعين سوطا لانها حد العبد في الخمر وهذا قول أبي حنيفة وان قلنا ان حد
~~الخمر اربعون لم يبلغ به عشرين سوطا في حق العبد وأربعين PageV10P353 في حق
~~الحر وهذا مذهب الشافعي فلا يزاد العبد على تسعة عشر سوطا ولا الحر على
~~تسعة وثلاثين وقال ابن أبي ليلى وأبو يوسف ادنى الحدود ثمانون فلا يزاد في
~~التعزير على تسعة وسبعين ويحتمل كلام احمد والخرقي ان لا يبلغ بكل جناية
~~حدا مشروعا في جنسها ويجوز ان يزيد على حد غير جنسها، فعلى هذا ماكان سببه
~~الوطئ جاز ان يجلد مائة الا سوطا لينقص عن حد الزنا، وما كان سببه غير
~~الوطئ لم يبلغ به ادنى الحدود لما ذكرنا من حديث النعمان بن بشير في الذي
~~وطئ جارية امرأته باذنها انه يجلد PageV10P354 مائة وهذا تعزيز لانه في حق
~~المحصن انما هو الرجم، وعن سعيد بن المسيب عن عمر في امة بين رجلين وطئها
~~احدهما يجلد الحد الا سوطا واحدا رواه الاثرم واحتج به أحمد قال القاضي هذا
~~عندي من نص أحمد لا يقتضي اختلافا في التعزير بل المذهب انه لا يزاد على
~~عشر جلدات اتباعا للاثر الا في وطئ PageV10P355 جارية امرأته لحديث النعمان
~~وفي الجارية المشتركة لحديث عمر وما عداهما يبقى على العموم لحديث أبي بردة
~~وهذا قول حسن، إذا ثبت تقدير أكثره فليس اقله مقدرا لانه لو يقدر لكان حدا
~~ولان النبي صلى الله عليه وسلم قدر أكثره ولم يقدر أقله فيرجع فيه إلى
~~اجتهاد الامام أو الحاكم فيما يراه وما يقتضيه PageV10P356 حال الشخص وقال
~~مالك يجوز ان يزاد التعزير على الحد إذا رأى الامام لما روي ان معن بن
~~زائدة عمل خاتما على نقش خاتم بيت المال ثم جاء به صاحب بيت المال فأخذ منه
~~مالا فبلغ عمر رضي الله عنه فضربه مائة وحبسه وكلم فيه فضربه مائة أخرى
~~فكلم فيه من بعد فضربه مائة ونفاه، وروى أحمد باسناده ms4578 PageV10P357 ان عليا
~~أتي بالنجاشي قد شرب خمرا في رمضان فضربه ثمانين الحد وعشرين سوطا لفطره في
~~رمضان وروي ان ابا الاسود استخلفه ابن عباس على قضاء البصرة فأتي بسارق قد
~~كان جمع المتاع في البيت ولم يخرجه فقال أبو الأسود اعجلتم المسكين فضربه
~~خمسة وعشرين سوطا وخلى سبيله PageV10P358 ولنا حديث أبي بردة وهو صحيح متفق
~~عليه وروى الشالنجي باسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (من بلغ
~~حدا في غير حد فهو من المعتدين) ولان العقوبة على قدر الاجرام والمعاصي
~~المنصوص على حدودها أعظم من غيرها فلا يجوز ان يبلغ في اهون الامرين عقوبة
~~اعظمهما وما قالوه يفضي إلى ان PageV10P359 من قبل امرأة حراما يضرب أكثر
~~من حد الزنا وهذا غير جائز لان الزنا مع عظمه وفحشه لا يجوز ان يزاد على
~~حده فما دونه اولى، فما حديث معن فلعله كانت له ذنوب كثيرة فادب على جميعها
~~أو تكرر منه الاخذ أو كان ذنبه مشتملا على جنايات (أحدها) تزويره (والثاني)
~~أخذه لمال بيت المال بغير حقه (والثالث) فتحه باب هذه الحيلة لغيره وغير
~~هذا، واما حديث النجاشي فان عليا ضربه الحد لشربه ثم عزره عشرين لفطره فلم
~~يبلغ بتعزيره حدا وقد ذهب احمد إلى هذا ورأى ان من PageV10P360 شرب الخمر
~~في رمضان يحد ثم يعزر لجنايته من وجهين والذي يدل عل صحة ما ذكرناه ما روي
~~أن عمر رضي الله عنه كتب إلى أبي موسى ان لا يبلغ بنكال أكثر من عشرين سوطا
~~(فصل) والتعزير يكون بالضرب والحبس والتوبيخ ولا يجوز قطع شئ منه ولا جرحه
~~ولا أخذ ماله لان الشرع لم يرد بشئ من ذلك عن أحد يقتدى به ولان الواجب أدب
~~والتاديب لا يكون بالاتلاف وإن رأى الامام العفو عنه جاز PageV10P361 (فصل)
~~والتعزير فيما شرع فيه التعزير واجب إذا رآه الامام وبه قال مالك وابو
~~حنيفة وقال
# الشافعي ليس بواجب لان رجلا جاء النبي صلى الله عليه وسلم فقال (اني لقيت
~~امرأة فاصبت منها ما دون ms4579 أن أطأها فقال (أصليت معنا؟) قال نعم فتلى عليه
~~(ان الحسنات يذهبن السيئات) وقال في الانصار (اقبلوا من محسنهم وتجاوزوا عن
~~مسيئهم) وقال رجل للنبي صلى الله عليه وسلم في حكم حكم به للزبير: أن كان
~~ابن عمتك؟ فغضب النبي صلى الله عليه وسلم فلم يعزره على مقالته وقال له
~~رجل: ان هذه لقسمة ما أريد بها وجه الله PageV10P362 ولنا ان ما كان من
~~التعزير منصوصا عليه كوطئ جارية امرأته وجارية مشتركة فيحب امتثال الامر
~~فيه، وما لم يكن منصوصا عليه إذا رأى الامام المصلحة فيه أو علم انه لا
~~ينزجر الا به وجب فانه زجر مشروع لحق الله تعالى فوجب كالحد، وان رأى
~~الامام العفو عنه جاز لما ذكرنا من النصوص والله أعلم وان كان التعزير لحق
~~آدمي فطلبه لزم اجابته كسائر حقوق الآدميين (مسألة) (وان استمنى بيده لغير
~~حاجة عزر) لانه معصية وان فعله خوفا من الزنا فلا شئ عليه لانه لو فعل ذلك
~~خوفا على بدنه لم يلزمه شئ ففعله خوفا على دينه أولى PageV10P363 كتاب
~~الجهاد روى أبو هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال (انتدب
~~الله لمن خرج في سبيله لا يخرجه إلا جهاد في سبيلي وإيمان بي وتصديق برسولي
~~فهو علي ضامن أن أدخله الجنة أو أرجعه إلى مسكنه الذي خرج منه نائلا ما نال
~~من أجر أو غنيمة) متفق عليه ولمسلم (مثل المجاهد في سبيل الله كمثل الصائم
~~القائم) وعن أنس رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (لغدوة
~~أو روحة في سبيل الله خير من الدنيا وما فيها) رواه البخاري (مسألة) (وهو
~~فرض كفاية إذا قام به قوم سقط عن الباقين) معنى فرض الكفاية الذي إذا قام
~~به من يكفي سقط عن سائر الناس وان لم يقم به من يكفي أثم الناس كلهم
~~فالخطاب في ابتدائه يتناول الجميع كفرض الاعيان ثم يختلفان في ان فرض
~~الكفاية يسقط بفعل البعض وفرض الاعيان لا يسقط عن احد ms4580 بفعل غيره، والجهاد
~~من فروض الكفايات في قول
# عوام أهل العلم، وحكي عن ابن المسيب انه فرض عين لقوله تعالى (انفروا
~~خفافا وثقالا وجاهدوا بأموالكم وأنفسكم في سبيل الله - ثم قال - إلا تنفروا
~~يعذبكم عذابا أليما) وقال سبحانه (كتب PageV10P364 عليكم القتال) وروى أبو
~~هريرة ان النبي صلى الله عليه وسلم قال (من مات ولم يغز ولم يحدث نفسه
~~بالغزو مات على شعبة من النفاق) رواه أبو داود ولنا قول الله تعالى (لا
~~يستوي القاعدون من المؤمنين غير أولي الضرر والمجاهدون في سبيل الله
~~بأموالهم وأنفسهم، فضل الله المجاهدين بأموالهم وأنفسهم على القاعدين درجة،
~~وكلا وعد الله الحسنى) وهذا يدل على ان القاعدين غير آثمين مع جهاد غيرهم،
~~وقال تعالى (وما كان المؤمنون لينفروا كافة فلولا نفر من كل فرقة منهم
~~طائفة) ولان رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يبعث السرايا ويقيم هو
~~وأصحابه.
# فأما الآية التي احتجوا بها فقد قال ابن عباس رضي الله عنهما نسخها قوله
~~تعالى (وما كان المؤمنون لينفروا كافة) رواه الاثرم وأبو داود.
# ويحتمل انه أراد حين استنفرهم النبي صلى الله عليه وسلم إلى غزوة تبوك
~~وكانت إجابتهم إلى ذلك واجبة عليهم ولذلك هجر النبي صلى الله عليه وسلم كعب
~~بن مالك وأصحابه الذين خلفوا حتى تاب الله عليهم، وكذلك يجب على من استنفره
~~الامام لقول النبي صلى الله عليه وسلم (وإذا استنفرتم فانفروا) متفق عليه
~~ومعنى الكفاية في الجهاد أن ينهض للجهاد قوم يكفون في قتالهم إما أن يكونوا
~~جندا لهم دواوين من اجل ذلك أو يكونوا قد أعدوا أنفسهم له تبرعا بحيث إذا
~~قصدهم العدو حصلت المنعة بهم ويكون في الثغور من يدفع العدو عنها ويبعث في
~~كل سنة جيش يغيرون على العدو PageV10P365 (مسألة) (ولا يجب إلا على ذكر حر
~~مكلف مستطيع وهو الصحيح الواجد لزاده وما يحمله إذا كان بعيدا) يشترط لوجوب
~~الجهاد سبعة شروط: الاسلام والبلوغ والعقل والحرية والذكورية والسلامة من
~~الضرر ووجود النفقة، فأما الاسلام والبلوغ والعقل فهي شروط لوجوب ms4581 سائر
~~الفروع، ولان
# الكافر غير مامون في الجهاد، والمجنون لا يتأتى منه الجهاد، والصبي ضعيف
~~البنية، وقد روي عن ابن عمر رضي الله عنهما قال: عرضت على النبي صلى الله
~~عليه وسلم يوم أحد وأنا ابن أربع عشرة فلم يجزني في المقاتلة: متفق عليه،
~~وأما الحرية فتشترط لما روي ان النبي صلى الله عليه وسلم كان يبايع الحر
~~على الاسلام والجهاد ويبايع العبد على الاسلام دون الجهاد، ولان الجهاد
~~عبادة تتعلق بقطع مسافة فلم تجب على العبد كالحج، وأما الذكورية فتشترط لما
~~روت عائشة رضي الله عنها قالت قلت يا رسول الله هل على النساء جهاد؟ فقال
~~(جهاد لا قتال فيه، الحج والعمرة) ولانها ليست من أهل القتال لضعفها وخورها
~~ولذلك لا يسهم لها، ولا يجب على خنثى مشكل لانه لا يعلم كونه ذكرا فلا يجب
~~عليه مع الشك في شرطه، وأما السلامة من الضرر فمعناه السلامة من العمى
~~والعرج والمرض وذلك شرط لقول الله سبحانه (ليس على الاعمى حرج ولا على
~~الاعرج حرج ولا على المريض حرج) ولان هذه الاعذار يمنعه من الجهاد، فاما
~~العمى فمعروف، وأما العرج فالمانع منه هو الفاحش الذي يمنع المشي الجيد
~~PageV10P366 والركوب كالزمانة ونحوها، اما اليسير الذي يتمكن معه من الركوب
~~والمشي وانما يتعذر عليه شدة العدو فلا يمنع وجوب الجهاد لانه ممكن منه
~~فاشبه الاعور، والمرض المانع هو الشديد، فاما اليسير الذي لا يمنع الجهاد
~~كوجع الضرس والصداع الخفيف فلا يمنع الوجوب كالعور، وأما وجود النفقة
~~فيشترط لقول الله تعالى [ ليس على الضعفاء ولا على المرضى ولا على الذين لا
~~يجدون ما ينفقون حرج إذا نصحوا لله ورسوله ] ولان الجهاد لا يمكن إلا بآلة
~~فاعتبرت القدرة عليها، فان كان الجهاد على مسافة قريبة اشترط أن يجد الزاد
~~ونفقة عياله في مدة غيبته وسلاحا يقاتل به، ولا تعتبر الراحلة لقرب السفر،
~~وان كانت المسافة تقصر فيها الصلاة اعتبر مع ذلك الراحلة لقول الله تعالى [
~~ولا على الذين إذا ما أتوك لتحملهم قلت لا أجد ms4582 ما احملكم عليه تولوا
~~وأعينهم تفيض من الدمع حزناألا يجدوا ما ينفقون ] (مسألة) (وأقل ما يفعل
~~مرة في كل عام إلا ان تدعو الحاجة إلى تأخيره) أقل ما يفعل الجهاد في كل
~~عام مرة لان الجزية تجب على أهل الذمة مرة في كل عام وهي بدل عن النصرة
~~فكذلك مبدلها وهو الجهاد فان دعت الحاجة إلى تأخيره مثل ان يكون بالمسلمين
~~ضعف في عدد أو
# عدة أو يكون متنظرا لمدد يستعين به أو يكون في الطريق إليهم مانع أو ليس
~~فيها علف أو ماء أو يعلم من عدوه حسن الرأي في الاسلام ويطمع في اسلامهم ان
~~أخر قتالهم ونحو ذلك مما يرى المصلحة معه في ترك القتال فيجوز تركه بهدنة
~~وبغير هدنة فان النبي صلى الله عليه وسلم قد صالح قريشا عشر سنين واخر
~~PageV10P367 قتالهم حتى نقضوا عهده واخر قتال قبائل من العرب بغير هدنة،
~~وإن دعت الحاجة إلى القتال في عام أكثر من مرة وجب لانه فرض كفاية فوجب منه
~~ما تدعو الحاجة إليه (فصل) (ومن حضر الصف من أهل فرض الجهاد أو حضر العدو
~~بلده تعين عليه) وجملة ذلك ان الجهاد يتعين في ثلاثة مواضع (أحدها) إذا
~~التقى الزحفان وتقابل الصفان يحرم على من حضر الانصراف ويتعين عليه المقام
~~لقول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم فئة فاثبتوا - وقوله - يا
~~أيها الذين آمنوا إذا لقيتم الذين كفروازحفا فلا تولوهم الادبار) الآية
~~(الثاني) إذا نزل الكفار ببلد تعين على أهله قتالهم ودفعهم (الثالث) إذا
~~استنفر الامام قوما لزمهم النفير معه لقول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا
~~مالكم إذا قيل لكم انفروا في سبيل الله اثاقلتم إلى الارض؟) الآية ولقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم (وإذا استنفرتم فانفروا) متفق عليه (مسألة)
~~(وأفضل ما يتطوع به الجهاد) قال أحمد رحمه الله لا أعلم شيئا من العمل بعد
~~الفرائض افضل من الجهاد روى ذلك عنه جماعة من أصحابه قال الاثرم قال أحمد
~~لا نعلم شيئا من أبواب البر أفضل ms4583 من السبيل وقال الفضل بن زياد سمعت أبا
~~عبد الله وذكر له أمر الغزو فجعل يبكي ويقول ما من أعمال البر افضل منه
~~وقال عنه غيره ليس يعدل لقاء العدو شئ ومباشرة القتال بنفسه افضل الاعمال
~~والذين يقاتلون العدو هم الذين PageV10P368 يدفعون عن الاسلام وعن حريمهم
~~فاي عمل افضل منه؟ الناس آمنون وهم خائفون قد بذلوا مهج أنفسهم، وقد روى
~~ابن مسعود رضي الله عنه قال سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم اي الاعمال
~~أفضل؟ قال (الصلاة بمواقيتها - قلت ثم أي؟ قال - بر الوالدين - قلت - ثم
~~أي؟ قال - الجهاد في سبيل الله) متفق على معناه
# وقال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وروى ابو هريرة قال سئل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم اي الاعمال افضل؟ اواي الاعمال خير؟ قال (الايمان بالله
~~ورسوله - قيل ثم اي شئ؟ قال - الجهاد سنام العمل - قيل ثم اي قال - حج
~~مبرور) قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وروى ابو سعيد قال قيل يا رسول الله
~~أي الناس أفضل قال (من يجاهد في سبيل الله بنفسه وماله) متفق عليه وعن ابن
~~عباس ان النبي صلى الله عليه وسلم قال (الا اخبركم بخير الناس؟ رجل ممسك
~~بعنان فرسه في سبيل الله) قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وروى الخلال
~~باسناده عن الحسن قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (والذي نفسي بيده
~~مابين السماء والارض من عمل افضل من جهاد في سبيل الله أو حجة مبرورة لارفث
~~فيها ولافسوق ولا جدال) ولان الجهاد بذل المهجة والمال ونفعه يعم المسلمين
~~كلهم صغيرهم وكبيرهم وقويهم وضعيفهم ذكرهم وانثاهم وغيره لا يساويه في نفعه
~~وخطره فلا يساويه في فضله PageV10P369 (مسألة) [ وغزو البحر أفضل من البر ]
~~غزو البحر مشروع وفضله كبير قال انس بن مالك نام رسول الله؟ صلى الله عليه
~~وسلم ثم استيقظ وهو يضحك قالت ام حرام فقلت ما يضحكك يارسول الله؟ قال (ناس
~~من امتي عرضوا علي غزاة في سبيل الله يركبون ثبح هذا البحر ملوكا ms4584 على
~~الاسرة - أو - مثل الملوك على الاسرة) متفق عليه قال ابن عبد البر: ام حرام
~~بنت ملحان أخت ام سليم خالة رسول الله صلى الله عليه وسلم من الرضاعة
~~ارضعته أخت لهما ثالثة ولم يرو هذا عن أحد سواه واظنه انما قال هذا لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان ينام في بيتها وينظر إلى شعرها ولعل هذا كان
~~قبل نزول الحجاب وروى ابو داود باسناده عن ام حرام عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم انه قال (المائد في البحر الذي يصيبه القئ له اجر شهيد والغرق له اجر
~~شهيدين) وروى ابن ماجه باسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال (شهيد
~~البحر مثل شهيدي البر والمائد في البحر كالمتشحط في دمه في البر وما بين
~~الموجتين كقاطع الدنيا في طاعة الله وان الله وكل ملك الموت بقبض الارواح
~~إلا شهيد البحر فانه يتولى قبض ارواحهم ويغفر لشهيد البر الذنوب كلها إلا
~~الدين ويغفر لشهيد البحر الذنوب والدين) ولان البحر اعظم خطراومشقة فانه
~~بين خطر العدو وخطر الغرق ولا يتمكن من الفرار إلا مع
# اصحابه فكان افضل من غيره [ فصل ] وقتال اهل الكتاب افضل من قتال غيرهم
~~وكان ابن المبارك رضى الله عنه يأتي من مرو لغزو الروم فقيل له في ذلك فقال
~~ان هؤلاء يقاتلون على دين وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال لام
~~خلاد (ان ابنك له اجر شهيدين) قالت ولم ذاك يا رسول الله؟ قال (لانه قتله
~~اهل الكتاب) رواه ابو داود PageV10P370 (مسألة) (ويغزى مع كل بر وفاجر)
~~يعني مع كل امام برا كان أو فاجرا وقد سئل أحمد عن الرجل يقول انا لا أغزو
~~ويأخذه ولد العباس انما يوفر الفئ عليهم فقال سبحان الله هؤلاء قوم سوء
~~هؤلاء القعدة مثبطون جهال فيقال ارأيتم لو أن الناس كلهم قعدوا كما قعدتم
~~من كان يغزو؟ أليس كان قد ذهب الاسلام؟ ما كانت تصنع الروم؟ وقد روى أبو
~~داود باسناده عن أبي هريرة رضي ms4585 الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم (الجهاد واجب عليكم مع كل أمير برا كان أو فاجرا) وباسناده عن أنس رضي
~~الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (ثلاث من أصل الايمان الكف
~~عمن قال لا إله إلا الله لا نكفره بذنب ولا نخرجه من الاسلام بعمل والجهاد
~~ماض منذ بعثني الله إلى أن يقاتل آخر أمتي الدجال لا يبطله جور جائر ولا
~~عدل عادل والايمان بالاقدار) ولان ترك الجهاد مع الفاجر يفضي إلى قطعه
~~وظهور الكفار على المسلمين واستئصالهم وظهور كلمة الكافر وفيه فساد عظيم،
~~قال الله تعالى (ولولا دفع الله الناس بعضهم ببعض لفسدت الارض) (فصل) قال
~~أحمد لا يعجبني أن يخرج مع الامام أو القائد إذا عرف بالهزيمة وتضييع
~~المسلمين وإنما يغزو مع من له شفقة وحيطة على المسلمين فان كان يعرف بشرب
~~الخمر والغلول يغزى معه إنما ذلك في نفسه ويروى عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم (ان الله ليؤيد هذا الدين بالرجل الفاجر) (مسألة) (ويقاتل كل قوم من
~~يليهم من العدو). PageV10P371 الاصل في هذا قول الله تعالى (يا أيها الذين
~~آمنوا قاتلوا الذين يلونكم من الكفار) ولان الاقرب أكثر ضررا وفي قتاله دفع
~~ضرره عن المقاتل له وعمن وراءه ولان الاشتغال بالبعيد عنه
# يمكنه من انتهاز الفرصة في المسلمين لاشتغالهم عنه قيل لاحمد رحمه الله:
~~يحكون عن ابن المبارك أنه قيل له تركت قتال العدو عندك وجئت إلى ههنا قال؟
~~هؤلاء أهل كتاب؟ فقال أبو عبد الله سبحان الله ما أدري ما هذا القول يترك
~~العدو عنده ويجئ إلى ههنا؟ أفيكون هذا؟ أو يستقيم هذا؟ وقد قال الله تعالى
~~[ قاتلوا الذين يلونكم من الكفار ] ولو أن أهل خراسان كلهم عملوا على هذا
~~لم يجاهد الترك أحد وهذا والله أعلم إنما فعله ابن المبارك لكونه متبرعا
~~بالجهاد والكفاية حاصلة بغيره من أهل الديوان واجناد المسلمين والمتبرع له
~~ترك الجهاد بالكلية فكان له أن يجاهد حيث شاء ومع من شاء.
# إذا ms4586 ثبت هذا فان كان له عذر في البداية بالابعد لكونه أخوف أو لمصلحة في
~~البداية به لقربه وامكان الفرصة منه أو لكون الاقرب مهادنا أو يمنع مانع من
~~قتاله فلا بأس بالبداية بالابعد للحاجة.
# (فصل) وأمر الجهاد موكول إلى الامام واجتهاده ويلزم الرعية طاعته فيما
~~يراه من ذلك وينبغي أن يبتدئ بترتيب قوم في اطراف البلاد يكفون من بازائهم
~~من المشركين ويأمر بعمل حصونهم وحفر خنادقم وجميع مصالحهم ويؤمر في كل
~~ناحية أميرا يقلدهم امر الحرب وتدبير الجهاد ويكون ممن له راي وعقل ونجدة
~~وبصر بالحرب ومكايدة العدو مع أمانة ورفق بالمسلمين ونصح لهم وإنما يبدأ
~~PageV10P372 بذلك لانه لا يأمن عليها من المشركين، ويغزو كل قوم من يليهم
~~إلا ان يكون في بعض الجهات من لا يكفيه من يليه فينجدهم بقوم آخرين ويكونون
~~معهم ويوصي من يؤمره أن لا يحمل المسلمين على مهلكة ولا يامرهم بدخول
~~مطمورة يخاف أن يقتلوا تحتها فان فعل ذلك فقد أساء ويستغفر الله تعالى ولا
~~عقل عليه ولا كفارة إذا أصيب واحد منهم بطاعته لانه فعل ذلك باختياره، فان
~~عدم الامام لم يؤخر الجهاد لان مصلحته تفوت بتأخيره، وان حصلت غنيمة قسموها
~~على موجب الشرع، قال القاضي وتؤخر قسمة الاماء حتى يقوم إمام احتياطا
~~للفروج فان بعث الامام جيشا وأمر عليهم اميرا فقتل أو مات فللجيش ان يؤمروا
~~احدهم كما فعل أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم في جيش مؤتة لما قتل أمراؤهم
~~أمروا عليهم خالد بن الوليد فبلغ النبي صلى الله عليه وسلم فرضي امرهم وصوب
~~رأيهم وسمى خالدا يومئذ (سيف الله) [ فصل ] قال احمد قال عمر رضي الله عنه
~~وفروا الاظفار في ارض العدو فانه سلاح قال احمد
# يحتاج إليها في ارض العدو ألا ترى انه إذا اراد أن يحل الحبل أو الشئ
~~فإذا لم يكن له اظفار لم يستطع وقال عن الحكم بن عمرو امرنا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ان لا نحفي الاظفار في الجهاد فان القوة الاظفار [ فصل ]
~~قال ms4587 احمد يشيع الرجل إذا خرج ولا يتلقونه شيع علي رضي الله عنه ان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في غزوة تبوك ولم يتلقه، وروي عن أبي بكر الصديق
~~رضي الله عنه انه شيع يزيد بن أبي سفيان حين بعثه إلى الشام ويزيد راكب
~~وأبو بكر رضي الله عنه يمشي فقال PageV10P373 له يزيد يا خليفة رسول اما ان
~~تركب واما ان انزل انا فامشي معك فقال لا أركب ولا تنزل اني أحتسب خطاي هذه
~~في سبيل الله تعالى، وشيع أبو عبد الله أبا الحارث الصائغ ونعلاه في يديه
~~وذهب إلى فعل أبي بكر رضي الله عنه اراد ان تغبر قدماه في سبيل الله وقال
~~عن عوف بن مالك الخثعمي عن النبي صلى الله عليه وسلم (من اغبرت قدماه في
~~سبيل الله حرمه الله على النار) قال أحمد ليس للخثعمي صحبة وهو قديم
~~(مسألة) (وتمام الرباط أربعون يوما وهو لزوم الثغر للجهاد) معنى الرباط
~~الاقامة بالثغر مقويا للمسلمين على الكفار والثغر كل مكان يخيف أهل العدو
~~ويخيفهم وأصله من رباط الخيل لان هؤلاء يربطون خيولهم وهؤلاء يربطون خيولهم
~~كل يعد لصاحبه فسمي المقام بالثغر رباطا وان لم يكن خيل، وفيه فضل عظيم
~~وأجر كبير قال أحمد ليس يعدل الجهاد والرباط شئ والرباط دفع عن المسليمن
~~وعن حريمهم وقوة لاهل الثغر ولاهل الغزو فالرباط عندي أصل الجهاد وفرعه
~~والجهاد افضل منه للعناء والتعب والمشقة وقد روي في فضل الرباط اخبار منها
~~ما روى سلمان رضي الله عنه قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول
~~(رباط ليلة في سبيل الله خير من صيام شهر وقيامه فان مات جرى عليه عمله
~~الذي كان يعمل وأجري عليه رزقه وأمن الفتان) رواه مسلم وعن فضالة بن عبيد
~~رضي الله عنه ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (كل ميت يختم على عمله
~~الا المرابط في سبيل الله فانه PageV10P374 ينمو له عمله إلى يوم القيامة
~~ويؤمن من فتان القبر) رواه أبو داود والترمذي وقال ms4588 حديث حسن
# صحيح وعن عثمان بن عثمان رضي الله عنه انه قال على المنبر: اني كنت
~~كتمتكم حديثا سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم كراهية تفرقكم عني ثم
~~بدا لي ان أحدثكموه ليختار امرؤ منكم لنفسه سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول (رباط يوم في سبيل الله خير من الف يوم فيما سواه من المنازل)
~~رواه أبو داود والاثرم وغيرهما.
# إذا ثبت هذا فان الرباط يقل ويكثر فكل مدة اقامها بنية الرباط فهي رباط
~~قلت أو كثرت ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم (رباط يوم - ورباط ليلة)
~~قال أحمد يوم رباط وليلة رباط وساعة رباط وقال عن أبي هريرة رضي الله عنه
~~من رابط يوما في سبيل الله كتب له أجر الصائم القائم ومن زاد زاده الله،
~~وروى سعيد باسناده عن أبي هريرة قال رباط يوم في سبيل الله أحب الي من ان
~~أوافق ليلة القدر في أحد المسجدين مسجد الحرام ومسجد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ومن رابط أربعين يوما فقد استكمل الرباط وتمام الرباط أربعون
~~يوما روي ذلك عن أبي هريرة رضي الله عنه وقد ذكرنا خبر أبي هريرة، وروى أبو
~~الشيخ في كتاب الثواب باسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال (تمام
~~الرباط أربعون يوما) وروى نافع عن ابن عمر رضي الله عنهما انه قدم على عمر
~~بن الخطاب من الرباط فقال له كم رابطت قال ثلاثين يوما قال عزمت عليك الا
~~رجعت حتى تتمها أربعين يوما فان رابط أكثر فله أجره كما قال أبو هريرة ومن
~~زاد زاده الله (فصل) وأفضل الرباط المقام بأشد الثغور خوفا لانهم أحوج
~~ومقامه به انفع قال أحمد رحمه PageV10P375 الله: أفضل الرباط اشدهم كلبا
~~وقيل لابي عبد الله فاين أحب اليك ان ينزل الرجل باهله؟ قال كل مدينة معقل
~~للمسلمين مثل دمشق وقال أرض الشام أرض المحشر ودمشق موضع يجتمع الناس إليه
~~إذا غلبت الروم، قيل لابي عبد الله فهذه الاحاديث التي جاءت ms4589 (ان الله تكفل
~~لي باهل الشام) ونحو هذا قال ما أكثر ما جاء فيه، وقيل له ان هذا في الثغور
~~فأنكره وقال أرض القدس أين هي ولا يزال أهل الغرب ظاهرين؟ هم أهل الشام
~~ففسر أحمد الغرب في هذا الحديث بالشام وهو صحيح رواه مسلم وانما فسره بذلك
~~لان الشام يسمى مغربا لانه مغرب للعراق كما يسمى العراق مشرقا ولهذا قيل
~~ولاهل المشرق ذات عرق وقد جاء في حديث مصرحا به (لا تزال طائفة من امتي
~~ظاهرين على الحق لا يضرهم
# من خذلهم حتى يأتي أمر الله وهم بالشام) وفي حديث مالك بن يخامر عن معاذ
~~رضي الله عنه قال (وهم بالشام) رواه البخاري وروى في تاريخه عن أبي هريرة
~~رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال (لا تزال طائفة بدمشق
~~ظاهرين) وقد روي في الشام أخبار كثيرة منها حديث عبد الله بن حوالة الازدي
~~رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم قال (ستجندون أجنادا جندا بالشام
~~وجندا بالعراق وجندا باليمن فقلت خرلي يا رسول الله قال عليك بالشام فانها
~~خيرة الله من ارضه يجتبي إليها خيرته من عباده فمن أبى فليلحق باليمن ويشق
~~من غدره فان الله تكفل لي بالشام وأهله) رواه أبو داود بمعناه وكان أبو
~~إدريس إذا روى هذا الحديث قال ومن تكفل الله به فلا ضيعة عليه وروي عن
~~الاوزاعي قال اتيت المدينة فسألت من PageV10P376 بها من العلماء؟ فقيل محمد
~~بن المنكدر ومحمد بن كعب القرظي ومحمد بن علي بن عبد الله بن العباس ومحمد
~~بن علي بن الحسين بن علي بن أبي طالب فقلت والله لابدأن بهذا قبلهم فدخلت
~~إليه فأخذ بيدي وقال من أي اخواننا انت؟ قلت من أهل الشام قال من أيهم؟ قلت
~~من أهل دمشق قال حدثني أبي عن جدي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم انه قال
~~(يكون للمسلمين ثلاث معاقل فمعقلهم في الملحمة الكبرى التي تكون بعمق
~~انطاكية دمشق، ومعقلهم من الدجال بيت المقدس، ms4590 ومعقلهم من يأجوج ومأجوج طور
~~سيناء)) رواه أبو نعيم في الحلية وعن أبي الدرداء رضي الله عنه ان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال (ان فسطاط المسلمين يوم الملحمة بالغوطة إلى
~~جانب مدينة يقال لها دمشق من خير مدائن الشام) رواه أبو داود (مسألة) (ولا
~~يستحب نقل أهله إليه وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (رباط يوم في سبيل
~~الله خير من الف يوم فيما سواه من المنازل) قد ذكرنا هذا الحديث وهو صحيح
~~رواه أبو داود وغيره واراد بالثغر ههنا الثغر المخوف وهذا قول الحسن
~~والاوزاعي لما روى يزيد بن عبد الله قال قال: عمر رضي الله عنه لا تنزلوا
~~المسلمين ضفة البحر رواه الاثرم، ولان الثغور المخوفة لا يؤمن ظفر العدو
~~بها وبمن فيها واستيلاؤهم على الذرية والنساء PageV10P377 قيل لابي عبد
~~الله رحمه الله فتخاف على المنتقل بعياله إلى الثغر الاثم؟ قال كيف لا أخاف
~~الاثم وهو يعرض ذريته للمشركين؟ وقال كنت آمر بالتحول بالاهل والعيال إلى
~~الشام قبل اليوم فانا انهى عنه الآن لان الامر قد اقترب، وقال لابد لهؤلاء
~~القوم من يوم قيل فذلك في آخر الزمان قال فهذا آخر الزمان قيل له فالنبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يقرع بين نسائه فأيتهن خرج سهمها خرج بها قال هذا
~~للواحدة ليس الذرية قال الشيخ رحمه الله وهذا من كلام أحمد محمول على ان
~~غير أهل الثغر لا يستحب لهم الانتقال بأهلهم إلى ثغر مخوف فأما أهل الثغر
~~فلابد لهم من السكنى بأهلهم لولا ذلك لخربت الثغور وتعطلت وخص الثغر المخوف
~~بالكراهة لان الخوف عليها أكثر ولان الغالب من غير المخوفة سلامتها وسلامة
~~أهلها (فصل) ويستحب لاهل الثغر ان يجتمعوا في مسجد واحد بحيث إذا حضر
~~النفير صادفهم مجتمعين فيبلغ الخبر جميعهم ويراهم عين الكفار فيعلم كثرتهم
~~فيخوف بهم لانهم إذا كانوا متفرقين رأى الجاسوس قلتهم، وروي عن الاوزاعي
~~انه قال في المساجد التي بالثغر لو ان لي عليها ولاية لسمرت أبوابها حتى
~~تكون صلاتهم ms4591 في مسجد واحد حتى إذا جاء النفير وهم متفرقون لم يكونوا مثلهم
~~إذا كانوا في موضع واحد (فصل) في الحرس في سبيل الله وفيه ثواب عظيم وفضل
~~كبير قال ابن عباس رضي الله عنهما سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم (يقول
~~عينان لا تمسهما النار عين بكت من حشية الله وعين باتت تحرس في سبيل الله)
~~رواه الترمذي وقال حديث حسن غريب وعن سهل بن الحنظلية أنهم سارو مع رسول
~~PageV10P378 الله صلى الله عليه وسلم يوم حنين فأطنبوا السير حتى كان عشية
~~قال من يحرسنا الليلة؟) قال أنس بن أبي مرثد الغنوي أنا يا رسول الله قال
~~(فاركب) فركب فرسا له وجاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال له
~~(استقبل هذا الشعب حتى تكون في أعلاه ولا نغرن من قبلك الليلة) فلما اصبحنا
~~جاء رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى مصلاه فركع ركعتين ثم قال (هل أحسستم
~~فارسكم؟) قالوا لا فثوب بالصلاة فجعل رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي
~~وهو يلتفت إلى الشعب حتى إذا قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (ابشروا
~~قد جاء فارسكم) فإذا هو قد جاء حتى إذا وقف على رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال اني انطلفت حتى كنت في أعلى هذا الشعب حيث أمرني رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فلما اصبحت اطلعت الشعبين كليهما فنظرت فلم ار أحدا فقال له
# رسول الله (هل نزلت الليلة؟) قال لا إلا مصليا أو قاضي حاجة فقال له رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم (قد أوجبت فلا عليك أن لا تعمل بعدها) رواه ابو
~~داود، وعن عثمان رضي الله عنه قال سمعت رسول الله صلى عليه وسلم يقول (حرس
~~ليلة في سبيل الله أفضل من ألف ليلة قيام ليلها وصيام نهارها) رواه ابن
~~سنجر (مسألة) (وتجب الهجرة على من يعجز عن إظهار دينه في دار الحرب وتستحب
~~لمن قدر عليه) الهجرة هي الخروج من دار الكفر إلى دار الاسلام قال ms4592 الله
~~تعالى (إن الذين توفاهم الملائكة ظالمي انفسهم قالوا فيم كنتم؟ قالوا كنا
~~مستضعفين في الارض قالوا ألم تكن ارض الله واسعة فتهاجروا فيها؟) الآيات.
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال (أنا برئ من مسلم بين مشركين)
~~PageV10P379 رواه أبو داود والنسائي والترمذي، ومعناه لا يكون بموضع يرى
~~نارهم ويرون ناره إذا أوقدت في آي وأخبار سوى هذين كثير (فصل) وحكم الهجرة
~~باق لا ينقطع إلى يوم القيامة في قول عامة أهل العلم، وقال قوم قد انقطعت
~~الهجرة لان النبي صلى الله عليه وسلم قال (لاهجرة بعد الفتح) وقال (قد
~~انقطعت الهجرة ولكن جهاد ونية) وروى ان صفوان بن أمية لما أسلم قيل له لا
~~دين لمن لم يهاجر فأتى المدينة فقال له النبي صلى الله عليه وسلم (ما جاء
~~بك أبا وهب؟) قال قيل انه لا دين لمن لم يهاجر قال (ارجع أبا وهب إلى أباطح
~~مكة أقروا على مساكنكم فقد انقطعت الهجرة ولكن جهاد ونية) روى ذلك كله سعيد
~~ولنا ما روى معاوية رضي الله عنه قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول (لا تنقطع الهجرة حتى تنقطع التوبة ولا تنقطع التوبة حتى تطلع الشمس
~~من مغربها) رواه أبو داود، وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم قال (لا تنقطع
~~الهجرة ما كان الجهاد) رواه سعيد وغيره مع إطلاق الآيات والاخبار الدالة
~~عليها، وتحقق المعنى المقتضي لها في كل زمان وأما الاحاديث الاول فأراد بها
~~لا هجرة بعد الفتح من بلد قد فتح، وقوله لصفوان (ان الهجرة قد انقطعت) يعني
~~من مكة لان الهجرة الخروج من بلد الكفار فإذا فتح لم يبق بلد الكفار فلا
~~تبقى منه هجرة، وهكذا كل بلد فتح لا تبقى منه هجرة إنما الهجرة النية
~~PageV10P380 (فصل) والناس في الهجرة على ثلاثة أضرب [ أحدها ] من تجب عليه
~~وهو ممن يقدر عليها ولا يمكنه إظهار دينه أو لا يمكنه إقامة واجبات دينه مع
~~المقام بين الكفار فهذا تجب عليه الهجرة لقول الله ms4593 تعالى (إن الذين توفاهم
~~الملائكة ظالمي أنفسهم قالوا فيم كنتم؟ قالوا كنا مستضعفين في الارض قالوا
~~ألم تكن أرض الله واسعة فتهاجروا فيها؟ فأولئك مأواهم جهنم وساءت مصيرا)
~~وهذا وعيد شديد يدل على الوجوب، ولان القيام بواجب دينه واجب على من قدر
~~عليه والهجرة من ضرورة الواجب وتتمته وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب [
~~الثاني ] من لاهجرة عليه وهو من يعجز عنها إما لمرض أو إكراه على الاقامة
~~أو ضعف من النساء والولدان وشبههم فهذا لا هجرة عليه لقول الله تعالى (إلا
~~المستضعفين من الرجال والنساء والولدان لا يستطيعون حيلة ولا يهتدون سبيلا
~~* فأولئك عسى الله أن يعفو عنهم وكان الله عفوا غفورا) فهذه لا توصف
~~باستحباب لعدم القدرة عليها (الثالث) من تستحب له ولا تجب عليه وهو من يقدر
~~عليها لكنه يتمكن من إظهار دينه مع إقامته في دار الكفار فيستحب له ليتمكن
~~من جهادهم وتكثير المسلمين ومعونتهم ويتخلص من تكثير الكفار ومخالطتهم
~~ورؤية المنكر بينهم، ولا تجب عليه لامكان اقامة واجب دينه بدون الهجرة وقد
~~كان العباس عم النبي صلى الله عليه وسلم رضي الله عنه مقيما بمكة مع إسلامه
~~PageV10P381 وروي ان نعيم النحام حين أراد أن يهاجر جاءه قومه بنو عدي
~~فقالوا له أقم عندنا وأنت على دينك ونحن نمنعك ممن يريد أذاك واكفنا ما كنت
~~تكفينا وكان يقوم بيتامى بني عدي وأراملهم فتخلف عن الهجرة مدة ثم هاجر بعد
~~وقال له النبي صلى الله عليه وسلم (قومك كانوا خيرا لك من قومي لي: قومي
~~أخرجوني وأرادوا قتلي وقومك حفظوك ومنعوك) فقال يا رسول الله قومك أخرجوك
~~إلى طاعة الله وجهاد عدوه وقومي ثبطوني عن الهجرة وطاعة الله أو نحو هذا
~~القول (مسألة) (ولا يجاهد من عليه دين لا وفاء له، ومن أحد أبويه مسلم إلا
~~باذن غريمه وأبيه الا
# أن يتعين عليه الجهاد فانه لا طاعة لهما في ترك فريضة من كان عليه دين
~~حال أو مؤجل لم يجز له الخروج إلى الغزو الا ms4594 باذن غريمه الا أن يترك وفاء
~~أو يقيم به كفيلا أو يوثقه برهن وبهذا قال الشافعي، ورخص مالك في الغزو لمن
~~لا يقدر على قضاء دينه لانه لا تتوجه عليه المطالبة به ولا حبسه من أجله
~~فلم يمنع من الغزو كما لو لم يكن عليه دين ولنا أن الجهاد تقصد منه الشهادة
~~التي تفوت بها النفس فيفوت الحق بفواتها، وقد روي أن رجلا جاء إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله إن قتلت في سبيل الله صابرا
~~محتسبا يكفر عني خطاياي؟ قال (نعم إلا الدين فان جبريل قال لي ذلك) وأما
~~إذا تعين عليه الجهاد فلا إذن لغريمه لانه تعلق بعينه فكان مقدما على ما في
~~ذمته كسائر فروض الاعيان، ولكن يستحب له أن لا يتعرض لمظان القتل من
~~المبارزة والوقوف في أول المقاتلة لان فيه تغريرا PageV10P382 بتفويت الحق،
~~فان ترك وفاء أو اقام كفيلا فله الغزو بغير اذن نص عليه أحمد فيمن ترك وفاء
~~لان عبد الله بن عمرو بن حرام خرج إلى احد وعليه دين كثير فاستشهد وقضاه
~~عنه ابنه جابر بعلم النبي صلى الله عليه وسلم ولم يلمه النبي صلى الله عليه
~~وسلم على ذلك ولم ينكر فعله بل مدحه وقال (مازالت الملائكة تظله بأجنحتها
~~حتى رفعتموه) وقال لابنه جابر (أشعرت ان الله أحيا أباك وكلمه كفاحا) (فصل)
~~ومن كان أبواه مسلمين لم يجاهد بغير اذنهما تطوعا روي نحو ذلك عمر وعثمان
~~رضي الله عنهما وبه قال مالك والاوزاعي والثوري والشافعي وسائر أهل العلم
~~لما روى عبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله عنه قال جاء رجل إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله أجاهد؟ قال (ألك أبوان؟) قال نعم قال
~~(ففيهما فجاهد) وروى ابن عباس نحوه قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وفي
~~رواية قال: جئت ابايعك على الهجرة وتركت أبوي يبكيان قال (ارجع اليهما
~~فاضحكهما كما ابكيتهما) وعن ابي سعيد ان رجلا هاجر إلى رسول الله ms4595 صلى الله
~~عليه وسلم فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم (هل لك باليمن احد؟) قال
~~نعم ابواي، قال (أذنا لك؟) قال لا، قال (فارجع فاستأذنهما فان أذنا لك
~~فجاهد والا فبرهما) رواهن ابو داود، ولان
# بر الوالدين فرض عين والجهاد فرض كفاية وفرض العين يقدم وكذلك ان كان
~~أحدهما مسلما لم يجاهد بغير إذنه لان بره فرض عين فقدم على الجهاد
~~كالابوين، فأما ان كانا غير مسلمين فلا اذن لهما وهذا قول الشافعي وقال
~~الثوري لا يغزو إلا باذنهما لعموم الاخبار PageV10P383 ولنا أن أصحاب النبي
~~صلى الله عليه وسلم كانوا يجاهدون وفيهم من أبواه كافران ولم يستأذنهما
~~منهم أبو بكر الصديق وأبو حذيفة بن عتبة كان مع النبي صلى الله عليه وسلم
~~يوم بدر وأبوه رئيس المشركين يومئذ وأبو عبيدة قتل أباه في الجهاد فأنزل
~~الله تعالى (لا تجد قوما يؤمنون بالله واليوم الآخر) الآية وهذا يخص عموم
~~الاخبار فان كانا رقيقين فعموم كلامه ههنا يقتضي وجوب استئذانهما وهو ظاهر
~~كلام الخرقي لظاهر الاخبار ولانهما مسلمان اشبها الحرين ويحتمل أن لا يعتبر
~~اذنهما لانه لا ولاية لهما فان كانا مجنونين فلا اذن لهما لعدم اعتبار
~~قولهما.
# (فصل) فان تعين عليه الجهاد سقط اذنهما وكذلك كل فرائض الاعيان لا طاعة
~~لهما في تركها لان تركها معصية ولاطاعة لاحد في معصية الله وكذلك كل ما وجب
~~كالحج وصلاة الجماعة والجمع والسفر للعلم الواجب لانها فرض عين فلم يعتبر
~~إذن الابوين فيها كالصلاة ولان الله تعالى قال (ولله على الناس حج البيت من
~~استطاع إليه سبيلا) ولم يشترط اذن الوالدين.
# (فصل) فان خرج في جهاد تطوع باذنهما فمنعاه منه بعد سيره وقبل تعينه عليه
~~فعليه الرجوع لانه معنى لو وجد في الابتداء منع فمنع إذا وجد في أثنائه
~~كسائر الموانع إلا أن يخاف على نفسه في الرجوع أو يحدث له عذر من مرض أو
~~نحوه فان أمكنه الاقامة في الطريق وإلا مضى مع الجيش وإذا حضر الصف تعين
~~عليه لحضوره وسقط ms4596 اذنهما وان كان رجوعهما عن الاذن بعد تعين الجهاد عليه لم
~~يؤثر PageV10P384 شيئا وان كانا كافرين فأسلما ومنعاه كان كمنعهما بعد
~~اذنهما سواء، وحكم الغريم يأذن في الجاد ثم يمنع منه حكم الوالد على ما
~~فصلناه، فأما ان حدث للانسان في نفسه مرض أو عمى أو عرج فله الانصراف سواء
~~التقى الصفان أو لا لانه لا يمكنه القتال فلا فائدة في مقامه.
# (فصل) فان أذن له والداه في الجهاد وشرطا عليه أن لا يقاتل فحضر القتال
~~تعين عليه وسقط شرطهما كذلك قال الاوزاعي وابن المنذر لانه صار واجبا عليه
~~فلم يبق لهما في تركه طاعة ولو خرج بغير اذنهما فحضر القتال ثم بدا له
~~الرجوع لم يجز له ذلك.
# (مسألة) (ولا يجوز للمسلمين الفرار من ضعفهم إلا متحرفين لقتال أو
~~متحيزين إلى فئة فان زاد الكفار فلهم الفرار إلا أن يغلب على ظنهم الظفر)
~~وجملة ذلك أنه إذا التقى المسلمون والكفار وجب الثبات وحرم الفرار لقوله
~~تعالى (يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم فئة فاثبتوا) وقوله سبحانه (يا أيها
~~الذين آمنوا إذا لقيتم الذين كفروا زحفا فلا تولوهم الادبار) الآية، وقد عد
~~النبي صلى الله عليه وسلم الفرار من الزحف من الكبائر وحكي عن الحسن
~~والضحاك أن هذا كان يوم بدر خاصة ولا يجب في غيرها. PageV10P385 ولنا أن
~~الامر مطلق والخبر عام فلا يجوز التقييد والتخصيص إلا بدليل، وإنما يجب
~~الثبات بشرطين (أحدهما) أن لا يزيد الكفار على ضعف المسلمين فان زادوا جاز
~~الفرار لقول الله تعالى (الآن خفف الله عنكم وعلم أن فيكم ضعفا فان يكن
~~منكم مائة صابرة يغلبوا مائتين) وهذا وان كان لفظه لفظ الخبر فهو أمر بدليل
~~قوله (الآن خفف الله عنكم) ولو كان خبرا على حقيقته لم يكن ردنا من غلبة
~~الواحد للعشرة إلى غلبة الاثنين تخفيفا ولان خبر الله تعالى صدق لا يقع
~~بخلاف مخبره وقد علم أن الظفر والغلبة لا يحصل للمسلمين في كل موطن يكون
~~العدو فيه ضعف المسلمين فما دون فعلم ms4597 انه أمر وفرض ولم يأت شئ ينسخ هذه
~~الآية في كتاب ولا سنة فوجب الحكم بها، قال ابن عباس رضي الله عنهما نزلت
~~(إن يكن منكم عشرون صابرون يغلبوا مائتين) فشق ذلك على المسلمين حين فرض
~~عليهم أن لا يفر واحد من عشرة ثم جاء تخفيف فقال (الآن خفف الله عنكم - إلى
~~قوله - يغلبوا مائتين) فلما خفف الله عنهم من العدد نقص من الصبر بقدر ما
~~خفف من العدد، رواه أبو دواد وقال ابن عباس من فر من اثنين فقد فر ومن فر
~~من ثلاثة فما فر (الثاني) ان لا يقصد بفراره التحيز إلى فئة ولا التحرف
~~لقتال فان قصد أحد هذين أبيح له لان الله تعالى قال (إلا متحرفا
# لقتال أو متحيزا إلى فئة) ومعنى التحرف للقتال أن ينحاز إلى موضع يكون
~~القتال فيه أمكن مثل أن ينحاز من مواجهة الشمس أو الريح إلى استدبارهما أو
~~من نزول إلى علو أو من معطشة إلى موضع PageV10P386 ماء أو يفر بين أيديهم
~~لتنتقض صفوفهم أو تنفرد خيلهم من رجالتهم أو ليجد فيهم فرصة أو ليستند إلى
~~جبل ونحو ذلك مما جرت به عادة أهل الحرب، وقد روي عن عمر رضي الله عنه أنه
~~كان يوما في خطبته إذا قال يا سارية بن زنيم الجبل ظلم الذئب من استرعاه
~~الغنم فانكرها الناس، فقال علي رضي الله عنه دعوه فلما نزل سألوه عما قال
~~لهم فلم يعترف به وكان بعث سارية إلى ناحية العراق لغزوهم فلما قدم ذلك
~~الجيش أخبروا أنهم لقوا عدوهم يوم الجمعة فظفر عليهم فسمعوا صوت عمر
~~فتحيزوا إلى الجبل فنجوا من عدوهم وانتصروا عليهم وأما التحيز إلى فئة فهو
~~ان يصير إلى فئة من المسلمين ليكون معهم فيقوى بهم على عدوه وسواء بعدت
~~المسافة أو قربت قال القاضي لو كانت الفئة بخراسان والفئة بالحجاز جاز
~~التحيز إليها ونحوه ذكر أصحاب الشافعي لان ابن عمر رضي الله عنهما روى ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال (إني فئة لكم) كانوا ms4598 بمكان بعيد عنه وقال عمر
~~رضي الله عنه انا فئة كل مسلم وكانوا بالمدينة وجيوشه بمصر والشام والعراق
~~وخراسان رواهما سعيد، وقال عمر رضي الله عنه رحم الله أبا عبيد لو كان تحيز
~~إلي لكنت له فئة.
# وإذا خشي الاسر فالاولى ان يقاتل حتى يقتل ولا يسلم نفسه للاسر لانه يفوز
~~بالثواب والدرجة الرفيعة ويسلم من تحكم الكفار عليه بالتعذيب والاستخدام
~~والفتنة، فان استأسر جاز لما روى أبو هريرة رضي الله عنه ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم بعث عشرة عينا وأمر عليهم عاصم بن ثابت فنفرت PageV10P387 إليهم
~~هذيل بقريب من مائة رجل رام فلما أحس بهم عاصم وأصحابه لجؤا إلى فدفد
~~فقالوا لهم انزلوا فاعطونا أيديكم ولكم العهد والميثاق ان لا نقتل منكم
~~أحدا فقال عاصم اما انا فلا أنزل في ذمه مشرك فرموهم بالنبل فقتلوا عاصما
~~مع سبعة معه ونزل إليهم ثلاثة على العهد والميثاق منهم خبيب وزيد بن الدثنة
~~فلما استمكنوا منهم اطلقوا أوتار قسيهم فربطوهم بها متفق عليه فعاصم أخذ
~~بالعزيمة وخبيب
# وزيد أخذا بالرخصة وكلهم محمود غير مذموم ولا ملوم (فصل) فان كان العدو
~~أكثر من ضعف المسلمين فغلب عن ظن المسلمين الظفر فالاولى لهم الثبات لما في
~~ذلك من المصلحة ويجوز لهم الانصراف لانهم لا يأمنون العطب والحكم علق على
~~مظنته وهو كونهم أقل من نصف عدوهم ولذلك لزمهم الثبات إذا كانوا أكثر من
~~النصف وان كان غلب عل ظنهم الهلاك فيه، ويحتمل ان يلزمهم الثبات إذا غلب
~~على ظنهم الظفر لما فيه من المصلحة فان غلب على ظنهم الهلاك في الاقامة
~~والسلامة في الانصراف فالاولى لهم الانصراف وان ثبتوا جاز لان لهم غرضا في
~~الشهادة مع جواز الغلبة أيضا وان غلب على ظنهم الهلاك في الاقامة والانصراف
~~فالاولى لهم الثبات لينالوا درجة الشهداء المقبلين على القتال محتسبين
~~فيكونوا افضل من المولين ولانه يجوز ان يغلبوا أيضا فقد قال تعالى (كم من
~~فئة قليلة غلبت فئة كثيرة باذن الله) الآية ولذلك صبر عاصم وأصحابه ms4599 فقاتلوا
~~حتى أكرمهم الله بالشهادة PageV10P388 [ فصل ] فان جاء العدو بلدا فلاهله
~~التحصن منهم وان كانوا أكثر من نصفهم ليلحقهم مدد أو قوة ولا يكون ذلك
~~توليا ولا فرارا إنما التولي بعد اللقاء فان لقوهم خارج الحصن فلهم التحيز
~~إلى الحصن لانه بمنزلة التحرف للقتال أو التحيز إلى فئة، وان غزوا فذهبت
~~دوابهم فليس ذلك عذرا في الفرار لان القتال ممكن للرجالة وان تحيزو إلى جبل
~~ليقاتلوا فيه رجالة فلا بأس لانه تحرف للقتال وان ذهب سلاحهم فتحيزوا إلى
~~مكان يمكنهم القتال فيه بالحجارة والتستر بالشجر ونحوه أولهم في التحيز
~~إليه فائدة جاز (فصل) وان فروا قبل احراز الغنيمة فلا شئ لهم إذا أحرزها
~~غيرهم لان ملكها لمن احرزها وان ادعوا أنهم فروا متحيزين إلى فئة أو
~~متحرفين للقتال فلا شئ لهم أيضا لذلك وان فروا بعد احراز الغنيمة لم يسقط
~~سهمهم منها لانهم ملكوا الغنيمة بحيازتها فلم يزل ملكهم عنها بفرارهم
~~(مسألة) (فان القي في مركبهم نار فاشتعلت فيه فالذي يغلب على ظنهم السلامة
~~فيه من المقام أو إلقاء أنفسهم في الماء فالاولى لهم فعله وان استوى عندهم
~~الامران فقال أحمد رحمه الله كيف شاء صنع)
# قال الاوزاعي هما موتتان فاختر ايسرهما وعنه يلزمهم المقام ذكرها ابو
~~الخطاب لانهم إذا رموا أنفسهم بالماء كان موتهم بفعلهم وإذا أقاموا فموتهم
~~بفعل غيرهم (فصل) قال رضي الله عنه (ويجوز تبييت الكفار ورميهم بالمنجنيق
~~وقطع المياه عنهم وهدم حصونهم) معنى تبييت الكفار كبسهم ليلا وقتلهم وهم
~~غارون قال أحمد لا بأس بالبيات وهل غزو PageV10P389 الروم الا بالبيات؟ قال
~~ولا نعلم احدا كره بيات العدو وذلك لما روى الصعب بن جثامة الليثي رضي الله
~~عنه قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يسئل عن الديار من ديار
~~المشركين يبيتون فيصيبون من نسائهم وذراريهم فقال (هم منهم) متفق عليه وقد
~~قال سلمة بن الاكوع رضي الله عنه أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم ابا بكر
~~رضي الله عنه فغزونا ناسا من المشركين فبيتناهم ms4600 رواه أبو داود، فان قيل فقد
~~نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن قتل النساء والذرية، قلنا هذا محمول على
~~التعمد قتلهم (لقتلهم) قال أحمد أما ان يتعمد قتلهم فلا قال وحديث الصعب
~~بعد نهيه وعن قتل النساء لان نهيه عن قتل النساء حين بعث إلى ابن أبي
~~الحقيق وعلى ان الجمع بينهما يحمل النهي على التعمد والاباحة على ما عداه
~~ويجوز رميهم بالمنجنيق لان النبي صلى الله عليه وسلم نصب المنجنيق على أهل
~~الطائف، وظاهر كلامه ههنا أنه يجوز مع الحاجة وعدمها للحديث وممن رأى ذلك
~~الثوري والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وقد روي عن عمرو بن العاص انه نصب
~~المنجنيق على الاسكندرية ولان القتال به معتاد اشبه الرمي بالسهام وبجوز
~~رميهم بالنار وهدم حصونهم وقطع المياه عنهم وان تضمن ذلك اتلاف النساء
~~والصبيان لحديث الصعب بن جثامة في البيات وهذا في معناه ولان النبي صلى
~~الله عليه وسلم نصب المنجنيق وهو يهدم الحصون عادة (مسألة) (ولا يجوز احراق
~~نحل ولا تغريقه) هذا قول عامة أهل العلم منهم الاوزاعي والليث والشافعي
~~وقيل لمالك انحرق بيوت نحلهم؟ فقال PageV10P390 ما النحل فلا ادري ما هو؟
~~ومقتضى مذهب ابي حنيفة اباحته لان فيه غيظا لهم واضعافا فاشبه قتل بهائمهم
~~حال قتالهم
# ولنا ماروي عن ابي بكر الصديق رضي الله عنه انه قال ليزيد بن ابي سفيان
~~حين بعثه اميرا على على القتال بالشام ولا تحرقن نحلا ولا تغرقنه وروي عن
~~ابن مسعود رضي الله عنه انه قدم عليه ابن اخيه من غزاة غزاها فقال لعلك
~~حرقت حرثا؟ قال نعم قال لعلك حرقت نحلا؟ قال نعم قال لعلك قتلت صبيا قال
~~نعم قال ليكن غزوك كفافا اخرجهما سعيد ونحو ذلك عن ثوبان ولان النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن قتل النحلة ولانه افساد فيدخل في عموم قوله تعالى
~~(وإذا تولى سعى في الارض ليفسد فيها ويهلك الحرث والنسل والله لا يجب
~~الفساد) ولانه حيوان ذو روح فلم يجز قتله ليغيظهم كنسائهم وصبيانهم فاما ms4601
~~أخذ العسل وأكله فمباح لانه من الطعام المباح، وهل يجوز أخذ الشهد كله؟ فيه
~~روايتان [ إحداهما ] لا يجوز لان فيه هلاك النحل [ والثانية ] يجوز لان
~~هلاكه انما يحصل ضمنا غير مقصود فاشبه قتل النساء في البيات (مسألة) (ولا
~~يجوز عقر دابة ولا ذبح شاة إلا لاكل يحتاج إليه) اما عقر دوابهم في غير حال
~~الحرب لمغايظتهم والافساد عليهم فلا يجوز سواء خفنا اخذهم لها أو
~~PageV10P391 لم نخف وبهذا قال الليث والاوزاعي والشافعي وابو ثور وقال ابو
~~حنيفة ومالك يجوز لان فيه غيظا لهم وإضعافا لقوتهم فاشبه قتلها حال قتالهم
~~ولنا ان أبا بكر الصديق رضي الله عنه قال في وصيته ليزيد حين بعثه أميرا:
~~يا يزيد لا تقتل صبيا ولا امرأة ولا هرما ولا تخربن عامرا ولا تعقرن شجرا
~~مثمرا ولا دابة عجماء ولا شاة إلا لمأكلة ولا تحرقن نحلا ولا تغرقنه ولا
~~تغلل ولا تجبن فان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن قتل شئ من الدواب صبرا،
~~ولانه حيوان ذوحرمة فاشبه قتل النساء والصبيان، فاما حال الحرب فيجوز فيها
~~قتل المشركين كيف أمكن بخلاف حالهم إذا قدر عليهم ولهذا جاز قتل النساء
~~والصبيان في البيات وفي المطمورة وإذا لم يتعمد قتلهم منفردين بخلاف حالة
~~القدرة عليهم، وقتل بهائمهم حال القتال يتوصل به إلى قتلهم وهزيمتهم وقد
~~روي ان حنظلة بن الراهب عقر فرس أبي سفيان به يوم احد فرمت به فخلصه ابن
~~شعوب وليس في هذا خلاف
# (فصل) فاما عقرها للاكل فان كانت الحاجة داعية إليه ولابد منه فمباح لان
~~الحاجة تبيح مال المعصوم فمال الكفار اولى، وان لم تكن الحاجة داعية وكان
~~الحيوان لا يراد إلا للاكل كالدجاج والحمام وسائر الطير والصيود فحكمه حكم
~~الطعام في قول الجميع لانه لا يراد لغير الاكل وتقل قيمته فاشبه الطعام،
~~وان كان مما يحتاج إليه في القتال كالخيل لم يجز ذبحه للاكل في قولهم جميعا
~~وان كان غير PageV10P392 ذلك كالبقر والغنم لم يبح وهذا ظاهر كلام الخرقي
~~وقال القاضي ظاهر ms4602 كلام أحمد اباحته لان هذا الحيوان في باب الاكل مثل
~~الطعام فكان مثله في اباحته كالطير وإذا ذبح الحيوان أكل لحمه وليس له
~~الانتفاع بجلده لانه انما ابيح له ما يأكله دون غيره قال عبد الرحمن بن
~~معاذ كلوا لحم الشاة وردوا اهابها إلى المغنم.
# ووجه الاول ماروى سعيد عن أبي الاحوص عن سماك بن حرب عن ثعلبة بن الحكم
~~قال اصبنا غنما للعدو فانتهبناها فنصبنا قدورنا فمر النبي صلى الله عليه
~~وسلم بالقدور وهي تغلي فأمر بها فاكفئت ثم قال لهم (ان النهبة لا تحل) ولان
~~هذه الحيوانات تكثر قيمتها وتشح بها انفس الغانمين ويمكن حملها إلى دار
~~الاسلام بخلاف الطير والطعام لكن ان اذن الامير فيها جاز لما روى عطية بن
~~قيس قال كنا إذا خرجنا في سرية فاصبنا غنما نادى منادي الامام الا من أراد
~~ان يتناول شيئا من هذه الغنم فليتناول انا لا نستطيع سياقتها رواه سعيد
~~وكذلك قسمها لما روى معاذ رضي الله عنه قال غزونا مع النبي صلى الله عليه
~~وسلم خيبر فاصبنا غنما فقسم بيننا النبي صلى الله عليه وسلم طائفة وجعل
~~بقيتها في المغنم رواه أبو داود وروى سعيد باسناده ان رجلا نحر جزورا بارض
~~الروم فلما بردت قال أيها الناس خذوا من لحم هذا الجزور فقد اذنا لكم فقال
~~مكحول يا غساني ألا تأتينا من لحم هذا الجزور فقال يا أبا عبد الله ألا ترى
~~ما عليها من النهي؟ قال محكول لا نهي في المأذون فيه PageV10P393 قال شيخنا
~~ولم يفرق اصحابنا بين جميع البهائم في هذ المسألة، ويقوى عندي ان ما عجز
~~المسلمون عن سياقته وأخذه ان كان مما يستعين به الكفار كالخيل جاز عقره
~~واتلافه لانه مما يحرم إيصاله إلى الكفار بالبيع فتركه لهم بلا عوض اولى
~~بالتحريم، وان كان مما يصلح للاكل فللمسلمين ذبحه والاكل منه مع
# الحاجة وعدمها، وما عدا هذين القسمين لا يجوز اتلافه لانه مجرد افساد
~~واتلاف وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن ذبح ms4603 الحيوان لغير مأكلة
~~(مسألة) (وفي حرق شجرهم، وزرعهم وقطعه روايتان (إحداهما) يجوز ان لم يضر
~~بالمسلمين (والثانية) لا يجوز إلا ان لا يقدر عليهم الا به أو يكونوا
~~يفعلونه بنا وكذلك رميهم بالنار وفتح الماء ليغرقهم وجملة ذلك ان الزرع
~~والشجر ينقسم ثلاثة اقسام (احدها) ما تدعو الحاجة إلى اتلافه كالذي يقرب من
~~حصونهم ويمنع من قتالهم أو يستترون به من المسلمين أو يحتاج إلى قطعه
~~لتوسعة الطريق أو تمكن من قتال أو سد شئ أو اصلاح طريق أو ستارة منجنيق أو
~~غيره أو لا يقدر عليهم الا به أو يكونوا يفعلون ذلك بنا فيفعل ذلك بهم
~~لينتهوا فهذا يجوز بغير خلاف نعلمه (الثاني) ما يتضرر المسلمون بقطعه
~~لكونهم ينتفعون ببقائه لعلوفهم أو يستظلون به أو ياكلون PageV10P394 من
~~ثمره أو تكون العادة لم تجر بذلك بيننا وبين عدونا فإذا فعلناه بهم فعلوه
~~بنا فهذا يحرم لما فيه من الاضرار بالمسلمين (الثالث) ما عدا هذين القسمين
~~مما لا ضرر فيه بالمسلمين فلا نفع سوى غيظ الكفار والاضرار بهم ففيه
~~روايتان (احداهما) لا يجوز لحديث ابي بكر رضي الله عنه ووصيته وقد روي نحو
~~ذلك مرفوعا إلى النبي صلى الله عليه وسلم ولان فيه اتلافا محضا فلم يجز
~~كعقر الحيوان، وبه قال الاوزاعي والليث وأبو ثور (والرواية الثانية) يجوز
~~به قال مالك والشافعي واسحاق وابن المنذر، قال اسحاق التحريق سنة إذا كان
~~أنكى في العدو ولقول الله تعالى (ما قطعتم من لينة أو تركتموها قائمة على
~~اصولها فباذن الله وليخزي الفاسقين ] وروى ابن عمر رضي الله عنهما ان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم حرق نخل بني النضير وقطعه وهي البويرة فانزل الله
~~تعالى (ما قطعتهم من لينة) ولها يقول حسان وهان على سراة بني لؤي * حريق
~~بالبويرة مستطير متفق عليه.
# وعن الزهري قال: فحدثني عروة قال فحدثني اسامة ان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كان عهد إليه
# فقال (أغر على أبناء صباحا وحرق) رواه أبو داود، قيل لابي مسهر أبناء؟ ms4604
~~قال نحن أعلم هي ببنا فلسطين والصحيح انها أبناء كما جاءت الرواية وهي
~~قريبة من أرض الكرك في أطراف الشام في الناحية التي قتل فيها أبوه، فأما
~~ببنا فهي من أرض فلسطين ولم يكن اسامة ليصل إليها ولا أمره النبي صلى الله
~~عليه وسلم PageV10P395 بالاغارة عليها لبعدها والخطر بالمصير إليها لتوسطها
~~في البلاد وبعدها من أطراف الشام، فما كان النبي صلى الله عليه وسلم ليأمره
~~بالتغرير بالمسلمين فكيف يحمل الخبر عليها مع مخالفة لفظ الرواية وفساد
~~المعنى؟ (فصل) ومتى قدر على العدو لم يجز تحريقه بالنار بغير خلاف نعلمه
~~وقد كان أبو بكر الصديق رضي الله عنه يأمر بتحريق أهل الردة بالنار وفعله
~~خالد بن الوليد بأمره.
# فأما اليوم فلا نعلم فيه خلافا بين الناس، وقد روى حمزة الاسلمي ان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم امره على سرية قال فخرجت فيها فقال ان أخذتم فلانا
~~فاحرقوه بالنار فوليت فناداني فرجعت فقال (ان أخذتم فلانا فاقتلوه ولا
~~تحرقوه فانه لا يعذب بالنار إلا رب النار) رواه أبو داود وسعيد، وروى
~~البخاري عن أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم نحو حديث
~~حمزة فأما رميهم بالنار قبل أخذهم فان أمكن أخذهم بدونها لم يجز لانهم في
~~معنى المقدور عليه وأما عند العجز عنهم بغيرها فجائز في قول أكثر أهل العلم
~~منهم الاوزاعي والثوري والشافعي وقد روى سعيد باسناده عن صفوان بن عمرو
~~وجرير بن عثمان ان جنادة بن أبي أمية الازدي و عبد الله بن قيس الفزاري
~~وغيرهما من ولاة البحر ومن بعدهم كانوا يرمون العدو من الروم وغيرهم بالنار
~~ويحرقونهم هؤلاء لهؤلاء وهؤلاء لهؤلاء، قال عبد الله بن قيس ولم يزل أمر
~~المسلمين على ذلك PageV10P396 وكذلك الحكم في فتح البثوق عليهم لغرقهم وان
~~قدر عليهم بغيره لم يجز إذا تضمن ذلك إتلاف النساء والذرية الذين يحرم
~~إتلافهم قصدا، وان لم يقدر عليهم إلا به جاز كما يجوز البيات المتضمن لذلك
~~(فصل) قال الاوزاعي: إذا كان العدو ms4605 في المطمورة فعلمت انك تقدر عليهم بغير
~~النار فأحب الي ان يكف عن النار وان لم يمكن ذلك وأبوا أن يخرجوا فلا أرى
~~بأسا وان كان معهم ذرية قد كان
# المسلمون يقاتلون بها ونحو ذلك قال سفيان وهشام ويدخن عليهم قال أحمد أهل
~~الشام أعلم بهذا (مسألة) (وإذا ظفر بهم لم يقتل صبي ولا امرة ولا راهب ولا
~~شيخ فان ولا أعمى، لا رأي لهم الا ان يقاتلوا) إذا ظفر بالكفار لم يجز قتل
~~صبي لم يبلع بغير خلاف لما روى ابن عمر رضي الله عنهما ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن قتل النساء والصبيان، متفق عليه ولان الصبي يصير رقيقا
~~بنفس السبي ففي قتله إتلاف المال وإذا سبي منفردا صار مسلما فاتلافه اتلاف
~~من يمكن جعله مسلما، والبلوغ يحصل بثلاثة أشياء الاحتلام وهو خروج المني من
~~ذكر الرجل أو قبل المرأة في يقظة أو منام ولا خلاف فيه وقد دل عليه قوله
~~تعالى (وإذا بلغ الاطفال منكم الحلم فليستأذنوا كما استأذن الذين من قبلهم)
~~وقال صلى الله عليه وسلم لمعاذ (خذ من كل حالم دينارا) وقال (لا يتم بعد
~~احتلام) رواهما ابو داود (الثاني) نبات الشعر الخشن حول القبل وهو علامة
~~على البلوغ لما روى عطية القرظي قال: كنت من سبي قريظة فكانوا ينظرون فمن
~~أنبت الشعر قتل ومن لم ينبت لم يقتل فكنت فيمن لم PageV10P397 ينبت رواه
~~الترمذي وقال حديث حسن صحيح، وعن كثير بن السائب قال حدثني أبناء قريظة
~~انهم عرضوا على النبي صلى الله عليه وسلم فمن كان منهم محتلما أو نبتت
~~عانته قتل، ومن لا ترك أخرجه الاثرم وحكي عن الشافعي أن هذا بلوغ في حق
~~الكفار لانه لا يمكن الرجوع إلى قولهم في الاحتلام وعدد السنين وليس بعلامة
~~عليه في المسلمين لامكان ذلك فيهم ولنا قول ابي بصرة وعقبة بن عامر رضي
~~الله عنهما حين اختلف في بلوغ قرع المهري: انظروا فان كان قد أشعر فاقسموا
~~له فنظر إليه بعض القوم فإذا ms4606 هو قد أنبت فقسموا له ولم يظهر خلافه فكان
~~إجماعا، ولان ما كان علما على البلوغ في حق الكفار كان علما عليه في حق
~~المسلم كالاحتلام والسن وقولهم انه يتعذر في حق الكافر معرفة الاحتلام
~~والسن.
# قلنا لا يتعذر معرفة السن في الذمي الناشئ بين المسلمين ثم تعذر المعرفة
~~لا يوجب جعل ما ليس بعلامة علامة بغير الاثبات (الثالث) بلوغ خمس عشرة سنة
~~لما روى ابن عمر رضي الله عنهما قال: عرضت على النبي
# صلى الله عليه وسلم وأنا ابن أربع عشرة فلم يجزني في القتال وعرضت عليه
~~وأنا ابن خمس عشرة فأجازني في المقاتلة قال نافع فحدثت عمر بن عبد العزيز
~~بهذا الحديث فقال هذا فصل ما بين الرجل وبين الغلمان متفق عليه وهذه
~~العلامات الثلاث في حق الذكر والانثى وتزيد الانثى بالحمل والحيض فمن لم
~~يوجد فيه علامة منهن فهو صبي يحرم قتله PageV10P398 (فصل) ولا تقتل امرأة
~~ولاشيخ فان وبذلك قال مالك وأصحاب الرأي، وروي ذلك عن أبي بكر الصديق
~~ومجاهد، وروي عن ابن عباس في قوله تعالى (ولا تعتدوا) يقول تقتلوا النساء
~~والصبيان والشيخ الكبير، وقال الشافعي في أحد قوليه وابن المنذر يجوز قتل
~~الشيوخ لقول النبي صلى الله عليه وسلم (اقتلوا شيوخ المشركين واستحيوا
~~شرخهم) رواه ابو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح ولانه يدخل في عموم قوله
~~تعالى (اقتلوا المشركين) ولانه كافر لا نفع في حياته فيقتل كالشاب ولنا ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال (لا تقتلوا شيخا فانيا ولا طفلا ولا امرأة)
~~رواه ابو داود، وروي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه أنه اوصى يزيد حين
~~وجهه إلى الشام فقال: لا تقتل امرأة ولا صبيا ولاهرما، وعن عمر رضي الله
~~عنه أنه أوصي سلمة بن قيس فقال لا تقتل امرأة ولا صبيا ولا شيخا هرما
~~رواهما سعيد ولانه ليس من أهل القتال فلا يقتل كالمرأة، وقد أومأ النبي صلى
~~الله عليه وسلم إلى هذه العلة في المرأة فقال (ما بالها قتلت وهي ms4607 لا
~~تقاتل؟) والآية مخصوصة بما روينا ولانه قد خرج عن عمومها المرأة والشيخ
~~الهرم في معناها وحديثهم أراد به الشيوخ الذين فيهم قوة على القتال ومعونة
~~عليه برأي أو تدبير جمعا بين الاحاديث، ولان حديثنا خاص في الشيخ الهرم،
~~وحديثم عام في الشيوخ والخاص يقدم على العام.
# وقياسهم ينتقض بالعجوز التي لا نفع فيها، ولا يقتل خنثى مشكل لانه لا
~~يعلم كونه رجلا PageV10P399 (فصل) ولا يقتل زمن ولا أعمى ولا راهب والخلاف
~~فيهم كالخلاف في الشيخ وحجتهم فيه ولنا ان الزمن والاعمى ليسا من اهل
~~القتال أشبها المرأة ولان في حديث أبي بكر الصديق رضي الله
# عنه وستمرون على أقوام في صوامع لهم احتبسوا أنفسهم فيها فدعهم يحتى
~~يميتهم الله على ضلالتهم ولانهم لا يقاتلوه تدينا فأشبهوا من لا يقدر على
~~القتال (فصل) ولا يقتل العبيد وبه قال الشافعي لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم (أدركوا خالدا فمروه أن لا يقتل ذرية ولاعسيفا وهم العبيد) ولانهم
~~يصيرون رقيقا للمسلمين بنفس السبي أشبهوا النساء والصبيان (فصل) ومن قاتل
~~مما ذكرنا جميعهم جاز قتله.
# لا نعلم فيه خلافا لان النبي صلى الله عليه وسلم قتل يوم قريظة امرأة
~~ألقت رحى على محمود بن سلمة وروي عن ابن عباس رضي الله عنهما قال: مر النبي
~~صلى الله عليه وسلم بامرأة مقتولة يوم الخندق فقال (من قتل هذه؟) قال رجل
~~أنا يارسول الله قال (ولم؟) قال نازعتني قائم سيفي قال فسكت ولان النبي صلى
~~الله عليه وسلم وقف على امرأة مقتولة فقال (ما بالها قتلت وهي لا تقاتل؟)
~~وفيه دليل على انه انما نهى عن قتل المرأة اذالم تقاتل وكذلك من كان من
~~هؤلاء الرجال المذكورين ذا رأي يعين به في الحرب جاز قتله لان دريد بن
~~الصمة قتل يوم حنين وهو شيخ لا قتال فيه وكانوا خرجوا به معهم PageV10P400
~~يتيمنون به ويستعينون برأيه فلم ينكر النبي صلى الله عليه وسلم قتله ولان
~~الرأي من أعظم المعونة في الحرب وربما كان أبلغ من القتال ms4608 كما قال المتنبي
~~الرأي قبل شجاعة الشجعان * هو أول وهي المحل الثاني فإذا هما اجتمعا لنفس
~~مرة * بلغت من العلياء كل مكان ولربما طعن الفتى أقرانه * بالرأي قبل تطاعن
~~الفرسان وقد جاء عن معاوية رضي الله عنه انه قال لمروان والاسود امددتما
~~عليا بقيس بن سعد وبرأيه ومكايدته فوالله لو أنكما أمددتماه بثمانية آلاف
~~مقاتل ما كان باغيظ لي من ذلك، فأما المريض فيقتل إذا كان ممن لو كان صحيحا
~~قاتل لانه كالاجهاز على الجريح فان كان مأيوسا من برئه فهو بمنزلة الزمن
~~فلا يقتل لانه لا يخاف منه أن يصير إلى حال يقاتل فيها (فصل) فأما الفلاح
~~الذي لا يقاتل فينبغي ان لا يقتل لما روي عن عمر رضي الله عنه انه قال
# (اتقوا الله في الفلاحين الذين لا ينصبون لكم الحرب) وقال الاوزاعي لا
~~يقتل الحراث إذا علم انه ليس من المقاتلة وقال الشافعي يقتل الا أن يؤدي
~~الجزية لدخوله في عموم المشريكن ولنا قول عمر ولان الصحابة رضي الله عنهم
~~لم يقتلوهم حين فتحوا البلاد ولانهم لا يقاتلون أشبهوا الشيوخ والرهبان
~~PageV10P401 (مسألة) (فان تترسوا بهم جاز رميهم ويقصد المقاتلة) إذا تترسوا
~~في الحرب بالنساء والصبيان ومن لا يجوز قتله جاز رميهم ويقصد المقاتلة لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم رماهم بالمنجنيق ومعهم النساء والصبيان ولان كف
~~المسلمين عنهم يفضي إلى تعطيل الجهاد لانهم متى علموا ذلك تترسوا بهم عند
~~خوفهم وسواء كانت الحرب ملتحمة أو لا لان النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن
~~يتحين بالرمي حال التحام الحرب (فصل) ولو وقفت امرأة في صف الكفار أو على
~~حصنهم فشتمت المسلمين أو تكشفت لهم جاز رميها قصدا لما روى سعيد حدثنا حماد
~~بن زيد عن أيوب عن عكرمة قال لما حاصر رسول الله صلى الله عليه وسلم الطائف
~~أشرفت امرأة فكشفت عن قبلها فقالت (ها دونكم فارموا) فرماها رجل من
~~المسلمين فما أخطأ ذاك منها ويجوز النظر إلى فرجها للحاجة إلى رميها لانه
~~من ضرورته وكذلك يجوز ms4609 رميها إذا كانت تلتقط لهم السهام أو تسقيهم الماء أو
~~تحرضهم على القتال لانها في معنى المقاتل وكذلك الحكم في الصبي والشيخ
~~وسائر من منعنا قتله منهم (مسألة) (وان تترسوا بالمسلمين لم يجز رميهم إلا
~~ان يخاف على المسلمين فيرميهم ويقصد الكفار) إذا تترسوا بمسلم ولم تدع حاجة
~~إلى رميهم لكون الحرب غير قائمة أو لامكان القدرة عليهم بدونه أو للامن من
~~شرهم لم يجز رميهم فان رماهم فأصاب مسلما فعليه ضمانه وان دعت الحاجة إلى
~~PageV10P402 رميهم للخوف على المسلمين جاز رميهم للضرورة ويقصد الكفار فان
~~لم يخف على المسلمين لكن لم يقدر عليهم إلا بالرمي فقال الاوزاعي والليث لا
~~يجوز رميهم وهو ظاهر كلامه في هذا الكتاب لقول
# الله تعالى (ولولا رجال مؤمنون ونساء مؤمنات) الآية قال الليث ترك فتح
~~حصن يقدر على فتحه أفضل من قتل مسلم بغير حق وقال القاضي يجوز رميهم حال
~~قيام الحرب لان تركه يفضي إلى تعطيل الجهاد فعلى هذا ان قتل مسلما فعليه
~~الكفارة وفي وجوب الدية على العاقلة روايتان ووجههما يذكر في موضعه وقال
~~أبو حنيفة لا دية ولا كفارة فيه لانه رمي أبيح مع العلم بحقيقه الحال فلم
~~يوجب شيئا كرمي من أبيح رميه ولنا قوله تعالى (وإن كان من قوم عدو لكم وهو
~~مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة) ولانه قتل معصوما بالايمان وهو من أهل الضمان أشبه
~~مالو لم يتترس به (مسألة) (ومن أسر أسيرا لم يجز له قتله حتى يأتي به
~~الامام الا أن يمتنع من السير معه ولا يمكنه إكراهه) لا يجوز لمن أسر أسيرا
~~قتله حتى يأتي به الامام فيرى فيه رأيه لانه إذا صار أسيرا فالخيرة فيه إلى
~~الامام وقد روي عن أحمد كلام يدل على إباحة قتله فانه قال لا يقتل أسير
~~غيره إلا أن يشاء الوالي PageV10P403 فمفهومه ان له قتل أسيره بغير إذن
~~الوالي لان له ان يقتله ابتداء فكان له قتله دواما كما لو هرب منه أو
~~قاتله، فان امتنع الاسير أن ينقاد معه ms4610 فله إكراهه بالضرب وغيره فان لم يمكن
~~إكراهه فله قتله وكذلك إن خافه أو خاف هربه وإن امتنع من الانقياد معه بجرح
~~أو مرض فله قتله وتوقف احمد عن قتله والصحيح الاول كالتذفيف على الجريح
~~ولان تركه حيا ضرر على المسلمين وتقوية للكفار فتعيين القتل كحالة الابتداء
~~وكجريحهم إذا لم يأسره.
# فأما أسير غيره فلا يجوز قتله إلا ان يصير إلى حال يجوز قتله لمن اسره
~~وقد روى يحيى بن أبي بكير ان النبي صلى الله عليه وسلم قال (لا يتعاطين
~~احدكم اسير صاحبه إذا أخذه فيقتله) رواه سعيد فان قتل اسيره أو اسير غيره
~~قبل ذلك اساء ولا ضمان عليه وبه قال الشافعي وقال الاوزاعي ان قتله قبل ان
~~يأتي به الامام لم يضمنه وإن قتله بعد ذلك ضمنه لانه اتلف من الغنيمة ماله
~~قيمة فضمنه بقيمته كما لو قتل امرأة ولنا ان عبد الرحمن بن عوف أسر امية بن
~~خلف وابنه عليا يوم بدر فرأهما بلال فاستصرخ
# الانصار عليهما حتى قتلوهما ولم يغرموا شيئا ولانه اتلف ما ليس بمال فلم
~~يغرمه كما لو اتلفه قبل ان يأتي به الامام ولانه اتلف ما لا قيمة له قبل ان
~~يأتي به الامام فلم يغرمه كما لو اتلف كلبا فأما إن قتل امرأة أو صبيا ضمنه
~~لانه صار رقيقا بنفس السبي PageV10P404 (فصل) ومن أسر أسيرا فادعى أنه كان
~~مسلما لم يقبل قوله إلا ببينة لانه يدعي امرا الظاهر خلافه يتعلق به اسقاط
~~حق تعلق برقبته، فان شهد له واحد حلف معه وخلي سبيله وقال الشافعي لا يقبل
~~إلا شهادة عدلين لانه ليس بمال ولا يقصد منه المال ولنا ما روى عبد الله بن
~~مسعود رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم قال يوم بدر (لا يبقى منهم
~~أحد الا أن يفدى أو يضرب عنقه) فقال عبد الله بن مسعود الا سهيل بن بيضاء
~~فاني سمعته يذكر الاسلام فقال النبي صلى الله عليه وسلم (إلا سهيل بن
~~بيضاء) فقبل شهادة ms4611 عبد الله وحده (مسألة) (ويخير الامير في الاسرى بين
~~القتل والاسترقاق والمن والفداء بمسلم أو بمال وعنه لا يجوز بمال إلا غير
~~الكتابي ففي استرقاقه روايتان ولايجوز ان يختار الا الاصلح للمسلمين) وجملة
~~ذلك ان من اسر من دار الحرب على ثلاثة أضرب (أحدها) النساء والصبيان فلا
~~يجوز قتلهم بغير خلاف ويصيرون رقيقا للمسلمين بنفس السبي لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن قتل النساء والولدان متفق عليه وكان عليه الصلاة
~~والسلام يسترقهم إذا سباهم (الثاني) الرجال من أهل الكتاب والمجوس الذين
~~يقرون بالجزية فيتخير الامام فيهم بين أربعة أشياء القتل والمن بغير عوض
~~والمفاداة بهم واسترقاقهم (الثالث) الرجال ممن لايقر بالجزية فيخير الامام
~~فيهم بين القتل والمن والفداء ولايجوز PageV10P405 استرقاقهم في إحدى
~~الروايتين اختارها الخرقي وهو قول الشافعي [ والثانية ] يجوز استرقاقهم
~~لانه كافر اصلي أشبه أهل الكتاب ويحتمل ان يكون جواز استرقاقهم مبنيا على
~~أخذ الجزية منهم فان قلنا بجوازها جاز استرقاقهم وإلا فلا وقال أبو حنيفة
~~يجوز في العجم دون العرب بناء على قوله في
# أخذ الجزية منهم ولنا أنه كافر لا يقر بالجزية فلم يجز استرقاقه كالمرتد،
~~والدليل على أنه لا يقر بالجزية يذكر في باب عقد الذمة ان شاء الله تعالى
~~(فصل) وبما ذكرنا في أهل الكتاب قال الاوزاعي والشافعي وأبو ثور وعن مالك
~~كمذهبنا وعنه لا يجوز المن بغير عوض لانه لا مصلحة فيه وانما يجوز للامام
~~فعل ما فيه المصلحة وحكي عن الحسن وعطاء وسعيد بن جبير كراهية قتل الاسرى
~~وقالوا لو من عليه أو فاداه كما صنع باسارى بدر ولان الله تعالى قال (فشدوا
~~الوثاق فاما منا بعد واما فداء) فخيره بعد الاسربين هذين لا غير وقال أصحاب
~~الرأي ان شاء قتلهم وان شاء استرقهم لاغير ولافداء لان الله تعالى قال
~~(اقتلوا المشركين حيث وجدتموهم) بعد قوله (فاما منا بعد واما فداء) وكان
~~عمر بن عبد العزيز وعياض بن عقبة يقتلان الاسارى ولنا على جواز المن
~~والفداء الآية المذكورة وان النبي صلى ms4612 الله عليه وسلم من على ثمامة بن اثال
~~وابي عزة الشاعر وأبي العاص بن الربيع وقال في أسارى بدر (لو كان مطعم بن
~~عدي حيا ثم سألني هؤلاء PageV10P406 النتنى لا طلقتهم له) وفادى اسرى بدر
~~وفادى يوم أحد رجلا برجلين وصاحب العضباء برجلين وأما القتل فان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قتل رجال بني قريظة وقتل يوم بدر النضر بن الحارث وعقبة بن
~~أبي معيط صبرا وقتل أبا عزة يوم أحد وهذه قصص اشتهرت وعلمت وفعلها النبي
~~صلى الله عليه وسلم مرات وهو دليل على جوازها، ولان كل خصلة من هذه الخصال
~~قد تكون أصلح في بعض الاسرى فان فيهم من له قوة ونكاية في المسلمين فقتله
~~أصلح، ومنهم الضعيف الذي له مال كثير ففداؤه اصلح ومنهم حسن الرأي في
~~المسلمين يرجى اسلامه بالمن عليه أو معونته للمسلمين بتخليص اسراهم أو
~~الدفع عنهم فالمن عليه أصلح ومنهم من ينتفع بخدمته ويؤمن شره فاسترقاقه
~~أصلح كالنساء والصبيان والامام أعلم بالمصلحة ففوض ذلك إليه.
# إذا ثبت ذلك فان هذا تخيير مصلحة واجتهاد لا تخيير شهوة فمتى رأى المصلحة
~~في خصلة لم يجز اختيار غيرها لانه يتصرف لهم على سبيل النظر لهم فلم يجز له
~~ترك
# ما فيه الحظ كولي اليتيم ومتى حصل عنده تردد في هذه الخصال فالقتل اولى
~~قال مجاهد في اميرين (احدهما) يقتل الاسرى وهو افضل وكذلك قال مالك وقال
~~اسحاق الاثخان احب إلى إلا ان يكون معروفا يطمع به في الكثير فمتى رأى
~~القتل ضرب عنقه بالسيف لقول الله تعالى [ فإذا لقيتم الذين كفروا فضرب
~~الرقاب ] ولان النبي صلى الله عليه وسلم امر بضرب اعناق الذين قتلهم ولا
~~يجوز التمثيل به لما روى بريدة ان النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا امر
~~رجلا على جيش أو سرية قال (اغزوا PageV10P407 بسم الله قاتلوا من كفر بالله
~~ولا تعذبوا ولا تمثلوا) وان اختار الفداء جاز ان يفدي بهم اسارى المسلمين
~~وجاز بالمال لان النبي صلى الله عليه وسلم فعل الامرين ms4613 وفيه رواية اخرى انه
~~لا يجوز بمال كمالا يجوز بيع رقيق المسلمين للكفار في إحدى الروايتين ولانه
~~إذا لم يجز ان نبيعهم السلاح لما فيه من تقويتهم على المسلمين فبيع انفسهم
~~اولى ومنع احمد رحمه الله من فداء النساء بالمال لان في بقائهن تعريضا لهن
~~للاسلام لبقائهن عند المسلمين وجوز ان يفادى بهن اسارى المسلمين لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم فادى بالمرأة التي اخذها من سلمة بن الاكوع ولان في ذلك
~~استنقاذ مسلم متحقق اسلاما فاحتمل تفويت غرضية الاسلام من أجله ولا يلزم من
~~ذلك احتمال فدائها لتحصيل المال فأما الصبيان فقال احمد لا يفادى بهم لان
~~الصبي يصير مسلما باسلام سابيه فلا يجوز رده إلى المشركين وكذلك المرأة إذا
~~أسلمت لا يجوز ردها إلى الكفار لقول الله تعالى (فلا ترجعوهن إلى الكفار لا
~~هن حل لهم ولا هم يحلون لهن) وان كان الصبي غير محكوم باسلامه كمن سبي مع
~~أبويه فلا يجوز فداؤه بمال كالمرأة ويجوز فداؤه بمسلم في أحد الوجهين (فصل)
~~ومن استرق منهم أو بلغ فودي بمال وكان الرقيق والمال للغانمين حكمه حكم
~~الغنيمة.
# لا نعلم في هذا خلافا فان النبي صلى الله عليه وسلم قسم فداء أسارى بدر
~~بين الغانمين ولانه مال غنمه المسلمون أشبه الخيل والسلاح، فان قيل فالاسير
~~لم يكن للغانمين فيه حق فكيف تعلق حقهم ببدله؟ PageV10P408 قلنا انما يفعل
~~الامام في الاسير ما يرى فيه المصلحة لانه لم يصر مالا فإذا صار مالا تعلق
~~حق الغانمين به لانهم
# أسروه وقهروه وهذا غير ممتنع ألا ترى أن من عليه دين إذا قتل قتلا يوجب
~~القصاص كان لورثته الخيار بين القتل والعفو إلى الدية فإذا اختاروا الدية
~~تعلق حق الغرماء بها (فصل) فان سأل الاسارى من اهل الكتاب تخليتهم على
~~إعطاء الجزية لم يجز ذلك في صبيانهم ونسائهم لانهم صاروا غنيمة بالسبي
~~ويجوز في الرجال ولا يزول التخيير الثابت فيهم قال أصحاب الشافعي يحرم
~~قتلهم كما لو أسلموا ولنا انه بدل تجوز الاجابة إليه ms4614 فلم يحرم قتلهم كبدل
~~عبدة الاوثان (فصل) وإذا أسر العبد صار رقيقا للمسلمين لانه مال لهم استولي
~~عليه فكان للغانمين كالبهيمة فان رأى الامام قتله لضرر في ابقائه جاز لان
~~مثل هذا لا قيمة له فهو كالمرتد، وأما من يحرم قتلهم غير النساء والصبيان
~~كالشيخ والزمن والاعمى والراهب فلا يحل سبيهم لان قتلهم حرام ولا نفع في
~~اقتنائه (فصل) ذكر ابو بكر ان الكافر إذا كان مولى مسلم لم يجز استرقاقه
~~لان في استرقاقه تفويت ولاء المسلم المعصوم، وعلى قوله لا يسترق ولده أيضا
~~إذا كان عليه ولاء لذلك، وان كان معتقه ذميا PageV10P409 جاز استرقاقه لان
~~سيده يجوز استرقاقه فاسترقاق مولاه اولى وهذا مذهب الشافعي، وظاهر كلام
~~الخرقي جواز استرقاقه لانه لا يجوز قتله وهو من أهل الكتاب فجاز استرقاقه
~~كغيره، ولان سبب جواز الاسترقاق قد تحقق فيه وهو الاستيلاء عليه مع كون
~~مصلحة المسلمين في استرقاقه ولانه ان كان السبي امرأة أو صبيا لم يجز فيه
~~سوى الاسترقاق فيتعين ذلك فيه، وما ذكروه يبطل بالقتل فانه يفوت الولاء وهو
~~جائز فيه، وكذلك يجوز استرقاق من عليه ولاء الذمي وقوله ان سيده الذمي يجوز
~~استرقاقه غير صحيح فان الذمي لا يجوز استرقاقه ولا تفويت حقوقه وقد قال علي
~~رضي الله عنه انما بذلوا الجزية لتكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم كاموالنا
~~(مسألة) (فان أسلموا رقوا في الحال) يعني إذا أسلم الاسير صار رقيقا في
~~الحال وزال التخيير فيه وصار حكمه حكم النساء وبه قال
# الشافعي في أحد قوليه لانه أسير يحرم قتله فصار رقيقا كالمرأة وفيه قول
~~آخر أنه يحرم قتله لقول النبي صلى الله عليه وسلم (لا يحل دم امرئ مسلم الا
~~باحدى ثلاث) ويتخير بين الخصال الثلاث الباقية المن والفداء والاسترقاق وهو
~~القول الثاني للشافعي لانه إذا جاز المن عليه في حال كفره ففي حال اسلامه
~~أولى لان الاسلام حسنه يقتضي اكرامه والانعام عليه لا منع ذلك في حقه وهذا
~~هو الصحيح ان شاء الله تعالى، ولا يجوز رده إلى ms4615 الكفار الا أن يكون له من
~~يمنعه من المشركين PageV10P410 من عشيرة أو نحوها، وانما جاز فداؤه لانه
~~يتخلص به من الرق، فاما ان أسلم قبل أسره حرم قتله واسترقاقه والمفاداة به
~~سواء أسلم وهو في حصن أو جوف أو مضيق أو غير ذلك لانه لم يحصل في أيدي
~~الغانمين (مسألة) (ومن سبي من أطفالهم منفردا أو مع أحد أبويه فهو مسلم.
# ومن سبي مع أبويه فهو على دينهما) المسبي من أطفال المشركين ينقسم ثلاثة
~~أقسام (أحدها) أن يسبى منفردا عن ابويه فيصير مسلما بالاجماع لان الدين
~~انما يثبت له تبعا، وقد انقطعت تبعيته لابويه لانقطاعه عنهما واخراجه عن
~~دارهما ومصيره إلى دار الاسلام تبعا لسابيه المسلم فكان تابعا له في دينه
~~(الثاني) أن يسبى مع أحد أبويه فيحكم باسلامه أيضا وبه قال الاوزاعي وقال
~~ابو الخطاب يتبع أباه، وقال القاضي فيه روايتان أشهرهما أنه يحكم باسلامه [
~~والثانية يتبع أباه، وقال ابو حنيفة والشافعي يكون تابعا لابيه في الكفر
~~لانه لم ينفرد عن أحد أبويه فلم يحكم باسلامه كما لو سبي معهما وقال مالك
~~ان سبي مع أبيه تبعه لان الولد يتبع أباه في الدين كما يتبعه في النسب وان
~~سبي مع أمه فهو مسلم لانه لا يتبعها في النسب فكذلك في الدين PageV10P411
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (كل مولود يولد على الفطرة فأبواه
~~يهودانه وينصرانه ويمجسانه) رواه
# مالك فمفهومه أنه لا يتبع أحدهما لان الحكم متى علق بشيئين لا يثبت
~~باحدهما ولانه يتبع سابيه منفردا فيتبعه مع أحد ابويه قياسا على مالو أسلم
~~أحد الابوين، تحقيقه ان كل شخص غلب حكم اسلامه منفردا غلب مع أحد الابوين
~~كالمسلم من الابوين (الثالث) أن يسبى مع احد أبويه فيكون على دينهما وبه
~~قال أبو حنيفة ومالك والشافعي، وقال الاوزاعي يكون مسلما لان السابي أحق به
~~لكونه ملكه بالسبي وزالت ولاية أبويه عنه وانقطع ميراثهما منه وميراثه
~~منهما فكان اولى به منهما ولنا قوله عليه الصلاة والسلام (فأبواه يهودانه
~~وينصرانه ويمجسانه) ms4616 وهما معه وملك السابي له لا يمنع اتباعه لابويه بدليل
~~مالو ولد في ملكه من عبده وأمته الكافرين (مسألة) (ولا ينفسخ النكاح
~~باسترقاق الزوجين وان سبيت المرأة وحدها انفسخ نكاحها وحلت لسابيها) إذا
~~سبي المتزوج من الكفار لم يخل من ثلاثة احوال (احدها) أن يسبى الزوجان معا
~~فلا ينفسخ نكاحهما وبهذا قال أبو حنيفة والاوزاعي ويحتمل أن ينفسخ وبه قال
~~مالك والثوري والليث والشافعي PageV10P412 وأبو ثور لقول الله تعالى
~~(والمحصنات من النساء الا ما ملكت أيمانكم) والمحصنات المتزوجات [ الا ما
~~ملكت أيمانكم ] بالسبي قال أبو سعيد الخدري رضي الله عنه نزلت هذه الآية في
~~سبي أوطاس، وقال ابن عباس رضي الله عنهما الا ذوات الازواج من المسبيات
~~ولانه استولى على محل حق الكافر فزال ملكه كما لو سباها وحدها ولنا ان الرق
~~معنى لا يمنع ابتداء النكاح فلا يقطع استدامته كالعتق، والآية نزلت في
~~سبايا أو طاوس وكانوا أخذوا النساء دون أزواجهن، وعموم الآية مخصوص
~~بالمملوكة المزوجة في دار الاسلام فيخص منه محل النزاع بالقياس عليه (الحال
~~الثاني) أن تسبى المرأة وحدها فينفسخ النكاح بلا خلاف علمناه والآية دالة
~~عليه وقد روى أبو سعيد الخدري قال أصبنا سبايا يوم أوطاس ولهن أزواج في
~~قومهن فذكروا ذلك لرسول
# الله صلى الله عليه وسلم فنزلت [ والمحصنات من النساء الا ما ملكت
~~أيمانكم ] رواه الترمذي وقال حديث حسن الا أن أبا حنيفة قال إذا سبيت
~~المرأة وحدها ثم سبي زوجها بعدها بيوم لم ينفسخ النكاح، ولنا ان السبي
~~المقتضي للفسخ وجد فانفسخ النكاح كما لو سبيت قبله بشهر (الحال الثالث) سبي
~~الرجل وحده فلا ينفسخ النكاح لانه لانص فيه ولا القياس يقتضيه وقد سبى
~~النبي صلى الله عليه وسلم سبعين رجلا من الكفار يوم بدر فمن على بعضهم
~~وفادى بعضا فلم يحكم عليهم بفسخ PageV10P413 أنكحتهم، ولاننا إذا لم نحكم
~~بفسخ النكاح فيما إذا سبيا معا مع الاستيلاء على محل حقه فلان لا ينفسخ
~~نكاحه مع عدم الاستيلاء عليه أولى وقال ابو الخطاب إذا ms4617 سبي احد الزوجين
~~انفسخ النكاح ولم يفرق وبه قال ابو حنيفة لان الزوجين افترقت بهما الدار
~~وطرأ الملك على احدهما فانفسخ النكاح كما لو سبيت المرأة وحدها، وقال
~~الشافعي ان سبي واسترق انفسخ نكاحه وان من عليه أو فودي لم ينفسخ، ولنا ما
~~ذكرناه وأن السبي لم يزل ملكه عن ماله في دار الحرب فلم يزل عن زوجته كما
~~لو لم يزل عن امته (فصل) ولم يفرق اصحابنا في سبي الزوجين بين ان يسبيهما
~~رجل واحد أو رجلان وينبغي ان يفرق بينهما فانهما إذا كانا مع رجلين كان
~~مالك المرأة منفردا بها ولا زوج معها فتحل له لقوله تعالى (الا ما ملكت
~~ايمانكم) وذكر الاوزاعي ان الزوجين إذا سبيا فهما على النكاح في المقاسم
~~فان اشتراهما رجل فله أن يفرق بينهما إن شاء أو يقرهما على النكاح ولنا ان
~~تجدد الملك في الزوجين لرجل لا يقتضي جواز الفسخ كما لو اشترى زوجين
~~مسلمين، إذا ثبت هذا فانه لا يحرم التفريق بينهما في القسمة والبيع لان
~~الشرع لم يرد بذلك PageV10P414 (مسألة) (وهل يجوز بيع من استرق منهم
~~للمشركين؟ على روايتين) لا يجوز بيع شئ من رقيق المسلمين لكافر سواء كان
~~مسلما أو كافرا وهذا قول الحسن، وقال
# احمد ليس لاهل الذمة أن يشتروا مما سبى المسلمون قال وكتب عمر بن الخطاب
~~ينهى عنه امراء الامصار هكذا حكى اهل الشام، وعنه انه يجوز ذلك وهو قول ابي
~~حنيفة والشافعي لانه لا يمنع من إثبات يده عليه فلا يمنع من ابتدائه
~~كالمسلم، ولانه رد الكافر إلى الكفار فجاز كالمفاداة بهم قبل الاسترقاق
~~والاول اولى لانه قول عمر رضي الله عنه ولم ينكره منكر فكان إجماعا ولان
~~فيه تفويتا للاسلام الذي يظهر وجوده فانه إذا بقي رقيقا للمسلمين الظاهر
~~انه يسلم فيفوت ذلك ببيعه لكافر بخلاف ما إذا كان رقيقا لكافر في ابتدائه
~~فانه لم تثبت له هذه الغرضية (مسألة) (ولا فرق في البيع بين ذي رحم محرم
~~إلا بعد البلوغ على احدى الروايتين) ms4618 أجمع أهل العلم على ان التفريق بين
~~الام وولدها الطفل غير جائز منهم مالك والاوزاعي والليث والشافعي وأبو ثور
~~واصحاب الرأي وغيرهم لما روى ابو أيوب قال سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول (من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة)
~~قال الترمذي هذا حديث حسن غريب، وقال النبي صلى الله عليه وسلم (لا توله
~~والدة عن ولدها) قال احمد لا يفرق بين الام وولدها وان PageV10P415 رضيت
~~وذلك والله أعلم لما فيه من الاضرار بالولد ولان المرأة قد ترضى بما فيه
~~ضررها ثم يتغير قلبها فتندم، ولا يجوز التفريق بين الاب وولده هذا قول
~~اصحاب الرأي والشافعي وقال مالك والليث يجوز وبه قال بعض الشافعية لانه ليس
~~من اهل الحضانة بنفسه ولانه لا نص فيه ولا هو في معنى المنصوص عليه لان
~~الام أشفق منه ولنا انه أحد الابوين أشبه الام ولا نسلم انه ليس من اهل
~~الحضانة، ولا فرق بين أن يكون الولد بالغا أو طفلا في ظاهر كلام الخرقي
~~وإحدى الروايتين عن أحمد لعموم الخبر ولان الوالدة تتضرر بمفارقة ولدها
~~الكبير ولهذا حرم عليه الجهاد إلا باذنها (والثانية) يختص تحريم التفريق
~~بالصغير وهو قول الاكثرين منهم مالك والاوزاعي والليث وأبو ثور وهو قول
~~الشافعي لان سلمة بن الاكوع أتى بامرأة وابنتها فنفله أبو بكر ابنتها
~~فاستوهبها منه النبي صلى الله عليه وسلم فوهبها له ولم ينكر التفريق بينهما
~~ولان الاحرار يتفرقون بعد الكبر فان المرأة تزوج ابنتها وتفارقها فالعبيد
~~أولى، واختلفوا في حد
# الكبر الذي يجوز التفريق فعن أحمد رحمه الله حده بلوغ الولد وهو قول سعيد
~~بن عبد العزيز واصحاب الرأي وقول للشافعي، وقال مالك إذا أثغر وقال
~~الاوزاعي والليث إذا استغنى عن أمه ونفع نفسه وللشافعي قول إذا صار ابن سبع
~~أو ثمان، وقال أبو ثور إذا كان يلبس وحده ويتوضأ وحده لانه PageV10P416 إذا
~~كان كذلك استغنى عن أمه ولذلك خير الغلام بين أمه وأبيه إذا كان كذلك ولانه
~~جاز ms4619 التفريق بينهما بتخييره فجاز ببيعه وقسمته ولنا ما روي عن عبادة بن
~~الصامت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (لا يفرق بين الوالدة وولدها) فقيل
~~إلى متى؟ قال (حتى يبلغ الغلام وتحيض الجارية) ولان من دون البلوغ يولى
~~عليه أشبه الطفل (فصل) فان فرق بينهما بالبيع فالبيع فاسد وبه قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة يصح البيع لان النهي لمعنى في غير المعقود عليه فأشبه البيع
~~في وقت النداء ولنا ماروى أبو داود في سننه عن علي رضي الله عنه انه فرق
~~بين الام وولدها فنهاه رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك ورد البيع
~~والاصل ممنوع وما ذكروه لا يصح فانه نهي عنه لما يلحق المبيع من الضرر فهو
~~لمعنى فيه (فصل) والجد والجدة في تحريم التفريق بينهما وبين ولد ولدهما
~~كالابوين لان الجد أب والجدة أم ولذلك يقومان مقام الابوين في استحقاق
~~الحضانة والميراث والنفقه فقاما مقامهما في تحريم التفريق ويستوي في ذلك
~~الجد والجدة من قبل الاب والام لان لهم ولاده ومحرمية فاستووا في ذلك
~~كاستوائهم في منع شهادة بعضهم لبعض (فصل) ويحرم التفريق بين الاخوة في
~~القسمة والبيع أيضا كما يحرم بين الولد ووالده وبهذا PageV10P417 قال أصحاب
~~الرأي وقال مالك والليث والشافعي وابن المنذر لا يحرم لانها قرابة لا تمنع
~~قبول شهادته فلم يحرم التفريق كابن العم ولنا ما روي عن علي رضي الله عنه
~~قال وهب لي رسول الله صلى الله عليه وسلم غلامين أخوين فبعت أحدهما فقال لي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم (ما فعل غلامك؟) فأخبرته فقال (رده رده) رواه
~~الترمذي
# وقال حديث حسن غريب، وروى عبد الرحمن بن فروخ عن أبيه قال كتب الينا عمر
~~بن الخطاب رضي الله عنه: لا تفرقوا بين الاخوين ولا بين الام وولدها في
~~البيع، ولانه ذو رحم محرم فحرم التفريق بينهما كالوالد والولد وانما يحرم
~~التفريق بينهما في حال الصغر وما بعده فيه الروايتان كالاصل والاولى الجواز
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم أهديت ms4620 له مارية و أختها سيرين فأمسك مارية
~~ووهب سيرين لحسان بن ثابت.
# (فصل) فأما سائر الاقارب فظاهر كلام الخرقي جواز التفريق بينهم وقال غيره
~~من أصحابنا لا يجوز التفريق بين ذوي رحم محرم كالعمة مع ابن أخيها والخالة
~~مع ابن أختها لما ذكرنا من القياس والاولى جواز التفريق لان الاصل حل البيع
~~والتفريق ولا يصح القياس على الاخوة لانهم أقرب PageV10P418 ولذلك يحجبون
~~غيرهم عن الميراث وهم أقرب فيبقى من عداهم على الاصل، فأما من ليس بينهما
~~رحم محرم فلا يمنع من التفريق بينهما عند أحد علمناه لعدم النص فيهم
~~وامتناع قياسهم على المنصوص وكذلك يجوز التفريق بين الام من الرضاع وولدها
~~والاخت وأخيها لما ذكرنا ولان قرابة الرضاع لا توجب عتق أحدهما على الآخر
~~ولا نفقة ولا ميراثا فاشبهت الصداقة (مسألة) (وإذا حصر الامام حصنا لزمه
~~مصابرته إذا رأى المصلحة فيها) إذا حصر الامام حصنا لزمه مصابرته ولا ينصرف
~~عنه إلا بخصلة من خصال خمس (أحدها) أن يسلموا فيحرزوا بالاسلام دماءهم
~~وأموالهم لقول النبي صلى الله عليه وسلم (أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا
~~لا إله إلا الله فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها)
~~(الثانية) أن يبذلوا مالا على الموادعة فيجوز قبوله منهم سواء أعطوه جملة
~~أو جعلوه خراجا مستمرا يؤخذ منهم كل عام، فان كانوا ممن تقبل منهم الجزية
~~فبذلوها لزم قبولها منهم وحرم قتالهم لقوله تعالى (حتى يعطوا الجزية عن يد
~~وهم صاغرون) فان بذلوا مالا على غير وجه الجزية فرأى المصلحة في قبوله له
~~قبله ولا يلزمه إذا لم ير المصلحة (الثالثة) أن يفتحه (الرابعة) أن يرى
~~المصلحة في الانصراف إما لضرر في الاقامة وإما لليأس منه أو لغير ذلك
~~فينصرف عنهم لما روى ان النبي صلى الله عليه وسلم حاصر
# أهل الطائف فلم ينل منهم شيئا فقال (إنا قافلون ان شاء الله غدا) فقال
~~المسلمون أنرجع ولم نفتحه؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (اغدوا على
~~القتال) فغدوا عليه فأصابهم الجراح، فقال لهم ms4621 PageV10P419 رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم (إنا قافلون غدا) فأعجبهم، فقفل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم متفق عليه (الخامسة) أن ينزلوا على حكم حاكم وسنذكره في موضعه ان شاء
~~الله (مسألة) (ومن أسلم منهم أحرز دمه وماله وأولاده الصغار) متى أسلم أهل
~~الحصن أو بعضهم أحرز دمه وماله واولاده الصغار كما ذكر لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم في الحديث المذكور (فقد عصموا مني دماءهم وأموالهم الا بحقها)
~~ويحرز أولاده الصغار من السبي لانهم تبع له ولذلك يحكم باسلامهم تبعا
~~لاسلامه وكذلك كل من أسلم في دار الحرب وان دخل دار الاسلام فأسلم وله
~~أولاد صغار في دار الحرب صاروا مسلمين ولم يجز سبيهم وبه قال مالك و
~~الشافعي والاوزاعي وقال أبو حنيفة ما كان في يده من ماله ورقيقه ومتاعه
~~وولده الصغار ترك له وما كان من أولاده وامواله بدار الحرب جاز سبيهم لانهم
~~لم يثبت اسلامهم باسلامه لاختلاف الدارين بينهم ولهذا إذا سبي الطفل وأبواه
~~في دار الكفر لم يتبعهما وتبع سابيه في الاسلام وما كان من أرض أو دار فهو
~~فئ وكذلك زوجته إذا كانت كافرة وما على بطنها فئ ولنا ان اولاده اولاد مسلم
~~فوجب ان يتبعوه في الاسلام كما لو كانوا معه في الدار ولان ماله مال مسلم
~~ولايجوز اغتنامه كما لو كان في دار الاسلام، وبذلك يفارق مال الحربي
~~واولاده وما ذكره ابو حنيفة لا يلزم فانا تجعله تبعا للسابي لانا لا نعلم
~~بقاء ابويه فاما اولاده الكبار فلا يعصمهم لانهم لا يتبعونه ولا يعصم
~~PageV10P420 زوجته لذلك فان سبيت صارت رقيقة ولم ينفسخ نكاحه برقها ولكن
~~يكون حكمها في النكاح وفسخه حكم مالو لم تسب على ما نذكر في نكاح اهل الشرك
~~فان كانت حاملا من زوجها لم يجز استرقاق الحمل وكان حرا مسلما وبه قال
~~الشافعي وقال ابو حنيفة يحكم برقه مع امه لان ما سرى إليه العتق سرى إليه
~~الرق كسائر اعضائها
# ولنا أنه محكوم بحريته واسلامه فلم يجز استرقاقه كالمنفصل ms4622 بخلاف الاعضاء
~~فانها لا تنفرد عن حكم الاصل (فصل) إذا أسلم الحربي في دار الحرب وله مال
~~وعقار أو دخل إليها مسلم فابتاع عقارا ومالا فظهر المسلمون على ماله وعقاره
~~لم يملكوه وكان له وبه قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة يغنم العقار وأما
~~غيره فما كان في يده أو يد مسلم لم يغنم، واحتج بأنها بقعة من دار الحرب
~~فجاز اغتنامها كما لو كانت لحربي.
# ولنا انه مال مسلم فاشبه مالو كانت في دار الاسلام (فصل) إذا استأجر
~~المسلم أرضا من حربي ثم استولى عليها المسلمون فهي غنيمة ومنافعها للمستأجر
~~لان المنافع ملك المسلم، فان قيل فلم أجزتم استرقاق الكفارة الحربية إذا
~~كان قد أسلم زوجها وفي استرقاقها ابطال حق زوجها؟ قلنا يجوز استرقاقها
~~لانها كافرة ولا أمان لها فجاز استرقاقها كما لو لم تكن زوجة مسلم ولا يبطل
~~نكاحه بل هو باق ولان منفعة النكاح لا تجري مجرى الاموال بدليل انها لا
~~تضمن باليد فلا يجوز أخذ العوض عنها بخلاف حق الاجارة (فصل) إذا أسلم عبد
~~الحربي أو أمته وخرج الينا فهو حر وإن أسر سيده وأولاده وخرج الينا
~~PageV10P421 فهو حر والمال له والسبي رقيقه، وإن أسلم وأقام بدار الحرب فهو
~~على رقه، وإن أسلمت أم ولد الحربي وخرجت الينا عتقت واستبرأت نفسها وهذا
~~قول أكثر العلماء، قال ابن المنذر وقال به كل من نحفظ عنه من أهل العلم إلا
~~أن أبا حنيفة قال في أم الولد تزوج ان شاءت من غير استبراء وأهل العلم على
~~خلافه لانها أم ولد عتقت فلم يجز أن تزوج قبل الاستبراء كما لو كانت لذمي،
~~وروى سعيد بن منصور باسناده عن ابن عباس قال كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يعتق العبيد إذا جاءوا قبل مواليهم وعن أبي سعيد الاعسم قال قضى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في العبد وسيده قضيتين قضى ان العبد إذا خرج من
~~دار الحرب قبل سيده انه حر فان خرج سيده بعد لم يرد عليه، ms4623 وقضى ان السيد
~~إذا خرج قبل العبد ثم خرج العبد رد على سيده رواه سعيد، وعن الشعبي عن رجل
~~من ثقيف قال سألنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يرد علينا أبا بكرة
~~وكان عبدا لنا أتى إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو محاصر ثقيف فأسلم
~~فأبى أن يرده علينا وقال (هو طليق الله ثم طليق رسوله) فلم يرده علينا
# (مسألة) (وإن سألوا الموادعة بمال أو غيره جاز ان كانت المصلحة فيه) وقد
~~ذكرنا ذلك (مسألة) (وان نزلوا على حكم حاكم جاز إذا كان حرا مسلما بالغا
~~عاقلا من أهل الاجتهاد) إذا نزل أهل الحصن على حكم حاكم جاز لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم لما حاصر بني قريظة ورضوا بأن ينزلوا على حكم سعد بن معاذ
~~فأجابهم إلى ذلك، والكلام فيه في فصلين (أحدهما) في صفة PageV10P422 الحاكم
~~(والثاني) في صفة الحكم، فأما الحاكم فيتعين فيه سبعة أوصاف: الاسلام
~~والحرية والذكورية والعقل والبلوغ والعدالة والاجتهاد كما يشترط في حاكم
~~المسلمين، ولا يشترط البصر لان عدمه لا يضر في مسئلتنا لان لمقصود
~~(المقصود) رأيه ومعرفته المصلحة في أحد أقسام الحكم وهذا لا يضر عدم البصر
~~فيه بخلاف القضاء فانه لا يستغني عن البصر ليعرف المدعي من المدعى عليه
~~والشاهد من المشهود عليه والمقر من المقر له ويعتبر من الفقه ما يتعلق به
~~هذا الحكم مما يجوز فيه ويعتبر له ويجوز ذلك ولا يحتاج ان يكون مجتهدا في
~~جميع الاحكام التي لا تعلق لها بهذا وقد حكم سعد ابن معاذ ولم يثبت أنه كان
~~عالما بجميع الاحكام، فان حكم رجلين جاز ويكون الحكم ما اجتمعا عليه وان
~~جعلوا الحكم إلى رجل يعينه الامام جاز لانه لا يختار إلا من يصلح وان نزلوا
~~على حكم رجل منهم أو جعلوا التعيين إليهم لم يجز لانهم ربما اختاروا من لا
~~يصلح، وان عينوا رجلا يصلح.
# فرضيه الامام جاز لان بني قريظة عينوا سعد بن معاذ فرضيه النبي صلى الله
~~عليه وسلم واجاز ms4624 حكمه وتدل (لقد حكمت بحكم الله) وان مات من انفقوا عليه
~~فاتفقوا على غيره ممن يصلح قام مقامه وان لم يتفقوا وطلبوا حكما لا يصلح
~~ردهم إلى مأمنهم وكانوا على الحصار حتى يتفقوا وكذلك ان رضوا باثنين فمات
~~أحدهما فاتفقوا على من يقوم مقامه جاز وإلا ردوا إلى مأمنهم وكذلك إذا رضوا
~~بتحكيم من لا تجتمع الشرائط فيه ووافقهم الامام عليه ثم بان أنه لا يصلح لم
~~يحكم ويردون إلى مأمنهم كما كانوا PageV10P423 (مسألة) (ولا يحكم إلا بما
~~فيه الحظ للمسلمين من القتل والسبي والفداء فان حكم بالمن لزم قبوله في أحد
~~الوجهين)
# إذا حكم بقتل مقاتلهم وسبي ذراريهم نفذ حكمه لان سعد بن معاذ حكم في
~~قريظة بذلك فقال النبي صلى الله عليه وسلم (لقد حكمت فيهم بحكم الله من فوق
~~سبعة أرقعة) وان حكم بالفداء جاز لان الامام يخير في الاسرى بين القتل
~~والمن والفداء والاسترقاق فكذلك الحاكم، وإن حكم عليهم باعطاء الجزية لم
~~يلزم حكمه لان عقد الذمة عقد معاوضة فلا يثبت إلا بالتراضي ولذلك لا يملك
~~الامام إجبار الاسير على إعطاء الجزية، وان حكم بالمن على المقاتلة وسبي
~~الذرية فقال القاضي يلزم حكمه وهو مذهب الشافعي لان الحكم إليه فيما يرى
~~المصلحة فيه فكان له المن كالامام في الاسرى واختار أبو الخطاب ان حكمه لا
~~يلزم لان عليه ان يحكم بما فيه الحظ ولا حظ في المن، وان حكم بالمن على
~~الذرية فينبغي ان لا يجوز لان الامام لا يملك المن على الذرية إذا سبوا
~~فكذلك الحاكم ويحتمل الجواز لان هؤلاء لا يتعين السبي فيهم بخلاف من سبي
~~فانه يصير رقيقا بنفس السبي (مسألة) (وان حكم بقتل أو سبي فاسلموا عصموا
~~دماءهم وفي استرقاقهم وجهان) إذا حكم عليهم بالقتل والسبي جاز للامام المن
~~على بعضهم لان ثابت بن قيس سأل في الزبير ابن باطا من قريظة وماله وأولاده
~~رسول الله صلى الله عليه فاجابه، ويخالف مال الغنيمة إذا حازه الامام لان
~~ملكهم قد استقر عليه ومتى ms4625 أسلموا قبل الحكم عليهم عصموا دماءهم وأموالهم
~~لانهم PageV10P424 فلم يجز استرقاقهم بخلاف الاسير، وان أسلموا بعد الحكم
~~عليهم بالقتل سقط لان من أسلم فقد عصم دمه ولم يجز استرقاقهم لانهم أسلموا
~~قبل استرقاقهم قال أبو الخطاب ويحتمل ان يجوز كما لو أسلموا بعد الاسر
~~ويكون المال على ما حكم فيه وان حكم بان المال للمسلمين كان غنمية لانهم
~~أخذوه بالقهر والحصر (باب ما يلزم الامام والجيش) (مسألة) (يلزم الامام عند
~~مسير الجيش تعاهد الخيل والرجال فما لا يصلح للحرب يمنعه من الدخول) يستحب
~~للامام أو الامير إذا أراد الغزو ان يعرض الجيش ويتعاهد الخيل والرجال فلا
~~يدع فرسا حطما وهو الكسير ولا قحما وهو الكبير ولا ضرعا وهو الصغير ولا
~~هزيلا يدخل معه أرض
# العدو لئلا ينقطع فيها وربما كان سببا للهزيمة (مسألة) (ويمنع المخذل
~~والمرجف) والمخذل هو الذي يفند الناس عن الغزو ويزهدهم في الخروج إليه
~~والقتال ومثل من يقول الحر أو البرد شديد والمشقة شديدة ولا يؤمن هزيمة هذا
~~الجيش ونحو هذا والمرجف هو الذي يقول قد هلكت سرية المسلمين ومالهم مدد ولا
~~طاقة لهم بالكفار والكفار لهم قوة ومدد وصبر ولا يثبت PageV10P425 لهم أحد
~~واشباه هذا ولا يأذن لمن يعين على المسلمين بالتجسس للكفار واطلاعهم على
~~عورات المسلمين ولا لمن يوقع العداوة بين المسلمين ويسعى بالفساد بينهم ولا
~~لمن يعرف بالنفاق والزندقة لقول الله تعالى (فان رجعك الله إلى طائفة منهم
~~فاستأذنوك للخروج فقل لن تخرجوا معي أبدا ولن تقاتلوا معي عدوا - وقوله
~~تعالى - ولكن كره الله انبعاثهم فثبطهم وقيل اقعدوا مع القاعدين لو خرجوا
~~فيكم ما زادوكم إلا خبالا ولاوضعوا خلالكم يبغونكم الفتنة) قيل معناه
~~لاوقعوا بينكم الاختلاف وقيل لاسرعوا في تفريق جمعكم ولان في حضورهم ضررا
~~فيجب صيانة المسلمين عنه ولا يأذن لطفل ولا مجنون لان دخولهم تعرض للهلاك
~~بغير فائدة ويجوز ان يأذن لمن اشتد من الصبيان لان فيهم معونة ونفعا
~~(مسألة) (ويمنع النساء الا طاعنة في السن لسقي الماء ومعالجة الجرحى) يكره
~~دخول ms4626 النساء الشواب أرض العدو لانهن لسن من أهل القتال وقلما ينتفع بهن فيه
~~لاستيلاء الجبن والخور عليهن ولا يؤمن ظفر العدو بهن فيستحلون ما حرم الله
~~منهن وقد روى حشرج بن زياد عن جدته أم أبيه انها خرجت مع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في غزوة خيبر سادسة ست نسوة فبلغ رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فبعث الينا فجئنا فرأينا فيه الغضب فقال) (مع من خرجتن؟) فقلنا يارسول
~~الله خرجنا نغزل الشعر ونعين به في سبيل الله ومعنا دواء للجرحى ونناول
~~PageV10P426 السهام ونسقي السويق فقال (قمن) حتى إذا فتح الله خيبر أسهم
~~لنا كما أسهم للرجال، قلت لها يا جدة
# ماكان ذاك؟ قالت تمرا قيل للاوزاعي هل كانوا يغزون معهم بالنساء في
~~الصوائف؟ قال لا إلا بالجواري، فأما المرأة الطاعنة في السن وهي الكبيرة
~~إذا كان فيها نفع مثل سقي الماء ومعالجة الجرحى فلا بأس به لما روينا من
~~الخبر وقد كانت أم سليم ونسيبة بنت كعب تغروان مع النبي صلى الله عليه وسلم
~~فأما نسيبة فكانت تقاتل وقطعت يدها يوم اليمامة وقالت الربيع كنا نغزو مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم لسقي الماء ومعالجة الجرحى.
# وقال أنس كان رسول الله (ص) يغزو بأم سليم ونسوة معها من الانصار يسقين
~~الماء ويداوين الجرحى قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح، فان قيل فقد كان
~~النبي (ص) يخرج معه من تقع عليه القرعة من نسائه، قلنا تلك امرأة واحدة
~~يأخذها للحاجة إليها ويجوز مثل ذلك للامير عند حاجته، ولا يرخص لسائر
~~الرعية لئلا يفضي إلى ما ذكرنا (مسألة) (ولا يستعين بمشرك الا عند الحاجة
~~إليه) لما روت عائشة قالت خرج رسول الله (ص) إلى بدر حتى إذا كان بحرة
~~الوبر أدركه رجل من المشركين كان يذكر منه جراءة ونجدة فسر المسلمون به
~~فقال يا رسول الله جئت لاتبعك وأصيب PageV10P427 معك فقال له رسول الله (ص)
~~(أتؤمن بالله ورسوله؟) قال لا قال (فارجع فانا لا نستعين بمشرك) ثم مضى
~~رسول الله ms4627 (ص) حتى إذا كان بالبيداء أدركه ذلك الرجل فقال له رسول الله (ص)
~~(أتؤمن بالله ورسوله؟) قال نعم قال (فانطلق) متفق عليه وروى الامام أحمد
~~باسناده عن عبد الرحمن بن حبيب قال أتيت رسول الله (ص) وهو يريد غزوة أنا
~~ورجل من قومي ولم نسلم فقلنا إنا نستحي أن يشهد قومنا مشهدا لا نشهده معهم
~~قال (فأسلمتما؟) قلنا لا قال (فانا لا نستعين بالمشركين على المشركين) قال
~~فأسلمنا وشهدنا معه، وهذا اختيار ابن المنذر والجوزجاني في جماعة من أهل
~~العلم وعن أحمد ما يدل على جواز الاستعانة بهم، وكلام الخرقي يدل على جواز
~~الاستعانة بهم عند
# الحاجة وهو الذي ذكره شيخنا في هذا الكتاب وبه قال الشافعي لما روى
~~الزهري ان رسول الله (ص) استعان بناس من اليهود في حربه فأسهم لهم رواه
~~سعيد، وروي ان صفوان بن أمية خرج مع النبي (ص) يوم حنين وهو على شركه فأسهم
~~له وأعطاه من سهم المؤلفة، وذكر الحديث إذا ثبت هذا فيشترط أن يكون من
~~يستعان به حسن الرأي في المسلمين فان كان غير مأمون عليهم لم تجز الاستعانة
~~بهم لاننا إذا منعنا الاستعانة بمن لا يؤمن من المسلمين كالمخذل والمرجف
~~فالكافر أون PageV10P428 (فصل) ويستحب أن يخرج يوم الخميس لما روى كعب بن
~~مالك قال قلما كان رسول الله [ ص ] يخرج في سفر الا يوم الخميس (مسألة)
~~(ويرفق بهم في المسير فيسير بهم سير أضعفهم لئلا يشق عليهم فان دعت الحاجة
~~إلى الجد في السير جاز) لان النبي [ ص ] جد في السير حين بلغه قول عبد الله
~~بن أبي ليخرجن الاعز منها الاذل ليشغل الناس عن الخوض فيه، ويعدلهم الزاد
~~لانه لابد منه في الغزو وفي غيره وبه قوامهم ويقوي نفوسهم بما يخيل إليهم
~~من أسباب النصر لانه مما يطمعهم في عدوهم، ويعرف عليهم العرفاء وهو أن يكون
~~لكل طائفة من يكون كالمقدم عليهم ينظر في حالهم ويفتقدهم ويعقد لهم الالوية
~~والرايات، ويجعل لكل طائفة لواء لما روى ابن عباس ان أبا ms4628 سفيان حين أسلم
~~قال النبي (ص) للعباس احبسه على الوادي حتى تمر به جنود الله فيراها قال
~~فحبسته حيث امرني رسول الله [ ص [ ومرت به القبائل على راياتها وهو مخير في
~~ألوانها لكنه يغاير ألوانها ليعرف كل قوم رايتهم ويجعل لكل طائفة شعارا
~~يتداعون به عند الحرب لئلا يقع بعضهم على بعض وهي علامة بينهم يعرفونها،
~~ويتخير لهم من المنازل أصلحها لهم ويتتبع مكانها فيحفظها لئلا يؤتوا منها،
~~ولا يغفل الحرس والطلائع ليحفظهم من البيات، ويبعث العيون على العدو حتى لا
~~يخفى عليه امرهم فيحترز منهم ويتمكن PageV10P429 من الفرصة فيهم، ويمنع
~~جيشه من الفساد والمعاصي ومن التجارة المانعة لهم من القتال، ولان
# المعاصي من أسباب الخذلان، ويعد ذا الصبر بالاجر والنفل ترغيبا في
~~الجهاد، ويخفي من أمره ما أمكن اخفاؤه لئلا يعلم به عدوه فقد كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم إذا أراد غزوة ورى بغيرها ويشاور ذا الرأي منهم لقول الله
~~تعالى (وشاورهم في الامر) وكان النبي صلى الله عليه وسلم أكثر الناس مشاورة
~~لاصحابه (فصل) وإذا وجد رجل رجلا قد أصيبت فرسه ومعه فرس فضل استحب حمله
~~ولم يجب نص عليه فان خاف تلفه فقال القاضي يجب عليه بذل فضل مركوبه ليحيي
~~به صاحبه كما يلزمه بذل فضل طعامه للمضطر إليه وتخليصه من عدوه، ويصف جيشه
~~لقول الله تعالى (ان الله يحب الذين يقاتلون في سبيله صفا كأنهم بنيان
~~مرصوص) ويجعل في كل جنبة كفؤا لما روى أبو هريرة قال كنت مع النبي صلى الله
~~عليه وسلم فجعل خالدا على احدى الجنبتين وجعل الزبير على الاخرى وجعل ابا
~~عبيدة على الساقة، ولان ذلك احوط للحرب وأبلغ في إرهاب العدو، ولا يميل مع
~~قريبه وذي مذهبه على غيره لئلا تنكسر قلوبهم فيخذلوه عند الحاجة ويراعي
~~أصحابه ويرزق كل واحد بقدر حاجته (فصل) ويقاتل أهل الكتاب والمجوس حتى
~~يسلموا أو يعطوا الجزية لقول الله تعالى (قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا
~~باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا ms4629 يدينون دين الحق من
~~PageV10P430 الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون)
~~والمجوس حكمهم في قبول الجزية منهم حكم أهل الكتاب لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم (سنوا بهم سنة أهل الكتاب) ولا نعلم بين أهل العلم خلافا في هذين
~~القسمين.
# فاما من سواهم من الكفار كعبدة الاوثان ونحوهم فلا يقبل منهم إلا الاسلام
~~في ظاهر المذهب وفيه اختلاف يذكر في باب عقد الذمة إن شاء الله تعالى (فصل)
~~ومن بلغته الدعوة من الكفار يجوز قتاله من غير دعاء ومن لم تبلغه الدعوة
~~يدعى قبل القتال، ولا يجوز قتالهم قبل الدعاء لما روى بريدة قال: كان النبي
~~صلى الله عليه وسلم إذا بعث أميرا على سرية أو جيش امره بتقوى الله في
~~خاصته وبمن معه من المسلمين، وقال (إذا لقيت عدوك من المشركين فادعهم إلى
~~إحدى ثلاث خصال فأيتهن أجابوك إليها فاقبل منهم وكف عنهم: ادعهم
# إلى الاسلام فان اجابوك فاقبل منهم وكف عنهم فان هم أبوا فادعهم إلى
~~اعطاء الجزية فان أجابوك فاقبل منهم وكف عنهم فان ابوا فاستعن بالله
~~وقاتلهم) رواه مسلم وهذا والله أعلم كان في بدء الامر قبل انتشار الدعوة
~~وظهور الاسلام فاما اليوم فقد انتشرت الدعوة واستغني بذلك عن الدعاء عند
~~القتال قال احمد ان الدعوة قد بلغت وانتشرت لكن ان جاز أن يكون قوم خلف
~~الروم وخلف الترك بهذه الصفة لم يجز قتالهم قبل الدعوة، ومن بلغته الدعوة
~~يجوز قتالهم قبل ذلك، وان دعاهم فحسن لما ذكرنا من الحديث PageV10P431 وقد
~~روي ان النبي صلى الله عليه وسلم أمر عليا حين أعطاه الراية يوم خيبر وأمره
~~بقتالهم ان يدعوهم وهم ممن قد بلغته الدعوة رواه البخاري ودعا خالد بن
~~الوليد طليحة حين ادعى النبوة فلم يرجع فأظهره الله عليه ودعا سلمان أهل
~~فارس (مسألة) (ويجوز أن يبذل جعلا لمن يدله على طريق أو قلعة أو ماء ويجب
~~أن يكون معلوما إلا أن يكون من مال الكفار فيجوز أن يكون مجهولا) لا نعلم
~~خلافا ms4630 في أنه يجوز للامام ونائبه أن يبذل جعلا لمن يدله على ما فيه مصلحة
~~للمسلمين مثل طريق سهل أو ماء في مغازة (مفازة) أو قلعة يفتحها أو مال
~~يأخذه أو عدو يغير عليه أو ثغرة يدخل منها.
# لا نعلم في هذا خلافا لانه جعل في مصلحة فجاز كاجرة الدليل، وقد استأجر
~~النبي صلى الله عليه وسلم وابو بكر رضي الله عنه في الهجرة من دلهم على
~~الطريق، ويستحق الجعل بفعل ما جعل له فيه سواء كان مسلما أو كافرا من الجيش
~~أو من غيره، فان جعل له الجعل مما في يده وجب أن يكون معلوما لانها جعالة
~~بعوض من مال معلوم فوجب أن يكون معلوما كالجعالة في رد الآبق، فان كان
~~الجعل من مال الكفار جاز أن يكون مجهولا لا يمنع التسليم ولا يفضي إلى
~~التنازع لان النبي صلى الله عليه وسلم جعل للسرية الثلث والربع مما غنموه
~~وهو مجهول لان الغنيمة كلها مجهولة ولانه مما تدعو الحاجة إليه، والجعالة
~~انما تجوز بحسب الحاجة PageV10P432 (مسألة) (فان شرط له جارية معينة على
~~قلعة يفتحها نحو أن يشرط له بنت فلان من أهل القلعة لم يستحق شيئا حتى يفتح
~~القلعة) لان جعالة شئ منها اقتضت اشتراط فتحها فمتى فتحت القلعة عنوة سلمت
~~إليه فان ماتت قبل الفتح أو بعده فلا شئ له لانه تعلق حقه بمعين وقد تلفت
~~بغير تفريط فسقط حقه كالوديعة، وان أسلمت قبل الفتح فله قيمتها لانها عصمت
~~نفسها باسلامها فتعذر دفعها إليه فاستحق القيمة لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم لما صالح أهل مكة عام الحديبية على ان من جاءه مسلما رده إليهم فجاءه
~~نساء مسلمات فمنعه الله من ردهن وكذلك لو كان الجعل رجلا فأسلم قبل الفتح
~~لانه عصم نفسه فلم يجز دفعه إليه وله قيمته كالجارية وان كان اسلامهما بعد
~~الفتح سلما إليه ان كان مسلما لانهما أسلما بعد أسرهما فصارا رقيقين، وان
~~كان كافرا فله قيمتهما لانه لا يجوز للكفار أن يبتدئ الملك على المسلم ms4631
~~وانما لم.
# تجب له القيمة إذا ماتا وتجب إذا أسلما لان تسليمهما ممكن إذا أسلما لكن
~~منع الشرع منه (مسألة) (وان فتحت صلحا ولم يشترطوا الجارية فله قيمتها ان
~~رضي بها وإن أبى الا الجارية وأبى صاحب القلعة تسليمها فقال القاضي يفسخ
~~الصلح) PageV10P433 لانه قد تعذر امضاء الصلح لان حق صاحب الجعل سابق ولا
~~يمكن الجمع بينه وبين الصلح ونحو هذا مذهب الشافعي ولصاحب القلعة أن يحصنها
~~مثلما كانت من غير زيادة ويحتمل أن لا يكون له إلا قيمتها ويمضي الصلح لانه
~~تعذر دفعها إليه مع بقائها فدفعت إليه القيمة كما لو أسلمت قبل الفتح قولهم
~~ان حق صاحب الجعل سابق قلنا الا ان المفسدة في فسخ الصلح أعظم لان ضرره
~~يعود على الجيش كله وربما تعدى إلى غيره من المسلمين في كون هذه القلعة
~~يتعذر فتحها بعد ذلك ويبقى ضررها على المسلمين ولا يجوز تحمل هذه المضرة
~~لدفع ضرر يسير عن واحد فان ضرر صاحب الجعل انما هو في فوات عين الجعل
~~وتفاوت ما بين عين الشئ وقيمته يسير لا سيما وهو في حق شخص واحد ومراعاة حق
~~المسلمين بدفع الضرر الكثير عنهم أولى من دفع الضرر اليسير عن واحد منهم أو
~~من غيرهم ولهذا قلنا لمن وجد ماله قبل قسمه انه أحق به فان وجده بعد قسمه
~~لم يأخذه الا بثمن
# لئلا يؤدي إلى الضرر بنقض القسمة أو حرمان من وقع ذلك في سهمه (مسألة)
~~وله ان ينفل في البداءة الربع بعد الخمس وفي الرجعة الثلث بعده وذلك أنه
~~إذا دخل الجيش بعث سرية تغير وإذا رجع بعث اخرى فما اتت به اخرج خمسه وأعطى
~~السرية ما جعل لها وقسم الباقي للجيش والسرية معا) النفل الزيادة على السهم
~~المستحق ومنه نفل الصلاة وهو ما زيد على الفرض وقول الله تعالى PageV10P434
~~(ووهبنا له إسحاق ويعقوب نافلة) كأنه سأل الله ولدا فأعطاه ما سأل وزاده
~~الله ولد الولد، والمراد بالبداءة هنا ابتداء دخول دار الحرب والرجعة رجوعه
~~عنها، والنفل في ms4632 الغزو ينقسم ثلاثة أقسام (أحدها) هذا وهو ان الامام أو
~~نائبه إذا دخل دار الحرب غازيا بعث بين يديه سرية تغير على العد ويجعل لهم
~~الربع بعد الخمس فما قدمت به السرية أخرج خمسه ثم أعطى السرية ما جعل لهم
~~وهو ربع الباقي ثم قسم ما بقي في الجيش والسرية معا فإذا قفل بعث سرية تغير
~~وجعل لهم الثلث بعد الخمس فما قدمت به السرية أخرج خمسه ثم أعطى السرية ثلث
~~ما بقي ثم قسم سائره في الجيش والسرية معه وبهذا قال حبيب بن مسلمة والحسن
~~والاوزاعي وجماعة من أهل العلم وروي عن عمرو بن شعيب انه لا نفل بعد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ولعله احتج بقوله تعالى (قل الانفال لله والرسول)
~~فخصه بها، وكان ابن المسيب ومالك يقولان: لا نفل إلا من الخمس.
# وقال الشافعي يخرج من خمس الخمس لما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بعث سرية فيها عبد الله بن عمر فغنموا إبلا كثيرا فكانت سهمانهم
~~اثني عشر بعيرا ونفلوا بعيرا بعيرا متفق عليه.
# ولو أعطاهم من أربعة أخماس الغنيمة التي هي لهم لم يكن نفلا وكان من
~~سهمانهم ولنا ما روى حبيب بن مسلمة الفهري قال شهدت رسول الله (ص) نفل
~~الربع في البداءة والثلث PageV10P435 في الرجعة، وفي لفظ ان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كان ينفل الربع بعد الخمس والثلث بعد الخمس إذا قفل.
# رواهما أبو داود
# وعن عبادة بن الصامت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان ينفل في
~~البداءة الربع وفي القفول الثلث، رواه الترمذي وقال حديث حسن غريب، وروى
~~الاثرم باسناده عن جرير بن عبد الله البجلي أنه لما قدم على عمر في قومه
~~قال له عمر هل لك أن تأتي الكوفة ولك الثلث بعد الخمس من كل أرض وشئ؟ فأما
~~قول عمرو بن شعيب فان مكحولا قال له حين قال لا نفل بعد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وذكر له حديث حبيب ms4633 بن سلمة: شغلك أكل الزبيب بالطائف، وما ثبت
~~للنبي صلى الله عليه وسلم ثبت للائمة بعده ما لم يقم على تخصيصه به دليل
~~وأما حديث ابن عمر فهو حجة عليهم فان بعيرا على اثني عشر يكون جزءا من
~~ثلاثة عشر، وخمس الخمس جزء من خمسة وعشرين جزءا وجزء من ثلاثة عشر أكثر فلا
~~يتصور أخذ الشئ من أقل منه فيتعين أن يكون من غيره أو ان النفل كان للسرية
~~دون سائر الجيش، على ان ما رويناه صريح في الحكم ولا يعارض بشئ مستنبط
~~يحتمل غير ما حمله عليه من استنبطه إذا ثبت هذا فظاهر كلام احمد انهم انما
~~يستحقون هذا بالشرط السابق فان لم يكن شرطه لهم PageV10P436 فلا، قيل له
~~أليس قد نفل النبي صلى الله عليه وسلم في البداءة الربع وفي الرجعة الثلث؟
~~قال نعم ذاك إذا نفل وتقدم القول فيه، فعلى هذا إن رأى الامام أن لا ينفلهم
~~فله ذلك، وان رأى أن ينفلهم دون الثلث والربع فله ذلك لانه إذا جاز ترك
~~النفل كله جاز ترك البعض ولا يجوز أن ينفل اكثر من الثلث نص عليه أحمد وهذا
~~قول مكحول والاوزاعي وجمهور العلماء، وقال الشافعي لا حد للنفل بل هو موكول
~~إلى اجتهاد الامام لان النبي (ص) نفل مرة الثلث ومرة الربع، وفي حديث ابن
~~عمر نفل نصف السدس فهذا يدل على انه ليس للنفل حد لا يتجاوزه الامام فينبغي
~~أن يكون موكولا إلى اجتهاده ولنا ان نفل النبي صلى الله عليه وسلم انتهى
~~إلى الثلث فينبغي أن لا يتجاوزه، وما ذكره الشافعي يدل على انه ليس لاقل
~~النفل حد وانه يجوز ان ينفل أقل من الثلث والربع ونحن نقول به، على أن هذا
~~القول مع قوله ان النفل من خمس الخمس تناقض، فان شرط لهم الامام زيادة على
~~الثلث ردوا إليه
# وقال الاوزاعي لا ينبغي أن يشترط النصف فان زادهم على ذلك فليف لهم به
~~ويجعل ذلك من الخمس وإنما زيد في الرجعة على البداءة في ms4634 النفل لمشقتها فان
~~الجيش في البداءة ردء للسرية تابع لها والعدو خائف وربما كان غارا وفي
~~الرجعة لا ردء للسرية لان الجيش منصرف عنهم والعدو مستيقظ كلب قال أحمد في
~~البداءة إذا كان ذاهبا الربع في القفلة إذا كان في الرجوع الثلث لانهم
~~يشتاقون إلى أهليهم فهنا (فهذا) أكثر PageV10P437 (القسم الثاني) ان ينفل
~~الامام بعض الجيش لغنائه وبأسه وبلائه أو لمكروه تحمله دون سائر الجيش قال
~~أحمد في الرجل يأمره الامير يكون طليعة أو عنده يدفع إليه رأسا من السبي أو
~~دابة قال إذا كان رجل له غناء أو يقاتل فلا بأس ذلك أنفع لهم يحرض هو وغيره
~~ويقاتلون ويغنمون وقال إذا نفذ الامام صبيحة المغار الخيل فيصيب بعضهم
~~وبعضهم لا يأتي بشئ فللوالي ان يخص بعض هؤلاء الذين جاءوا بشئ دون هؤلاء
~~وظاهر هذا ان له إعطاء من هذا حاله من غير شرط وحجة هذا حديث سلمة بن
~~الاكوع أنه قال غار عبد الرحمن بن عيينة على إبل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فاتبعتهم فذكر الحديث فأعطاني رسول الله صلى الله عليه وسلم سهم
~~الفارس والراجل رواه مسلم وعنه ان النبي صلى الله عليه وسلم أمر أبا بكر
~~قال فبيتنا عدونا فقتلت ليلتئذ تسعة أهل ابيات وأخذت منهم امرأة فنفلنيها
~~أبو بكر فلما قدمت المدينة استوهبنيها النبي صلى الله عليه وسلم فوهبتها له
~~رواه مسلم (القسم الثالث) ان يقول الامير من طلع هذا الحصن أو هدم هذا
~~السور أو نقب هذا النقب أو فعل كذا فله كذا أو من جاء باسير فله كذا فهذا
~~جائز في قول أكثر أهل العلم منهم الثوري قال أحمد إذا قال من جاء بعشر دواب
~~أو بقر أو غنم فله واحد فمن جاء بخمسة أعطاه نصف ما قال لهم ومن جاء بشئ
~~أعطاه بقدره قيل له إذا قال من جاء بعلج فله كذا وكذى فجاء بعلج يطيب له ما
~~يعطى؟ قال نعم وكره مالك هذا القسم ولم يره وقال قتالهم على هذا الوجه ms4635 إنما
~~هو للدنيا وقال هو وأصحابه PageV10P438 لا نفل إلا بعد إحراز الغنيمة وقال
~~مالك: ولم يقل رسول الله صلى الله عليه وسلم (من قتل قتيلا فله سلبه) إلا
# بعد أن برد القتال ولنا ما تقدم من حديث حبيب وعبادة وما شرطه عمر لجرير
~~بن عبد الله وقول النبي صلى الله عليه وسلم (من قتل قتيلا فله سلبه) ولان
~~فيه تحريضا على القتال فجاز كاستحقاق الغنيمة وزيادة السهم للفارس واستحقاق
~~السلب وما ذكره يبطل بهذه المسائل، وقوله ان النبي صلى الله عليه وسلم إنما
~~جعل السلب للقاتل بعد ان برد القتال قلنا قوله ذلك ثابت الحكم فيما يأتي من
~~الغزوات بعد قوله فهو بالنسبة إليها كالمشروط في أول الغزاة، قال القاضي لا
~~يجوز هذا إلا إذا كان فيه مصلحة للمسلمين فان لم تكن فيه فائدة لم يجز لانه
~~إنما يخرج على وجه المصلحة فاعتبرت الحاجة فيه كاجرة الحمال والحافظ.
# إذا ثبت هذا فان النفل لا يختص بنوع من المال وذكر الخلال أنه لا نفل في
~~الدراهم والدنانير وهو قول الاوزاعي لان القاتل لا يستحق شيئا منها فكذلك
~~غيره لنا حديث حبيب بن مسلمة وعبادة فان النبي صلى الله عليه وسلم جعل لهم
~~الثلث والربع وهو عام في كل ما غنمره ولانه نوع مال فجاز النفل فيه كسائر
~~الاموال وأما القاتل فانما نفل السلب وليست الدراهم والدنانير من السلب فلم
~~يستحق غير ما جعل له (فصل) نقل أبو داود عن أحمد أنه قال له: إذا قال من
~~رجع إلى الساقة فله دينار والرجل PageV10P439 يعمل في سياقة الغنم قال لم
~~يزل أهل الشام يفعلون هذا وقد يكون في رجوعهم إلى الساقة وسياقة الغنم
~~منفعة، قيل له فان اغار على قرية فنزل فيها والسبي والدواب والخرثي معهم في
~~القرية ويمنع الناس من جمعه الكسل لا يخافون عليه العدو فيقول الامام من
~~جاء بعشرة أثواب فله ثوب ومن جاء بعشرة رؤوس فله رأس قال أرجو ان لا يكون
~~به بأس، قيل له فان قيل من ms4636 جاء بعدل من دقيق الروم فله دينار يريده لطعام
~~السبي ما ترى في أخذ الدينار؟ فما رأى به بأسا، قيل فالامام يخرج السرية
~~وقد نفلهم جميعا فلما كان يوم المغار نادى من جاء بعشرة رؤوس فله رأس ومن
~~جاء بكذا فله كذا فذهب الناس فطلبوا فما ترى في هذا النفل؟ قال لا بأس به
~~إذا كان يحرضهم على ذلك ما لم يستغرق الثلث قلت لا بأس بنفلين في شئ واحد
~~قال نعم ما لم يستغرق الثلث سمعته غير مرة يقول ذلك
# (فصل) قال أحمد والنفل من أربعة اخماس الغنيمة، هذا قول أنس بن مالك
~~وفقهاء الشام منهم رجاء بن حيوة وعبادة بن نسي وعدي بن عدي ومكحول والقاسم
~~بن عبد الرحمن ويزيد بن أبي مالك ويحيى بن جابر والاوزاعي وبه قال اسحاق
~~وأبو عبيد قال أبو عبيد والناس اليوم على هذا، قال أحمد وكان سعيد بن
~~المسيب ومالك بن أنس يقولان لا نفل الا من الخمس فكيف خفي عنهما هذا مع
~~علمهما؟ وقال النخعي وطائفة ان شاء الامام نفلهم قبل الخمس وان شاء بعده
~~وقال أبو ثور إنما النفل قبل الخمس واحتج من ذهب إلى هذا بحديث ابن عمر
~~الذي أوردناه PageV10P440 ولنا ماروى معن بن يزيد السلمى قال سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول (لا نفل الا بعد الخمس) رواه أبو داود وابن
~~عبد البر وهذا صريح وحديث حبيب بن أبي مسلمة ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان ينفل الربع بعد الخمس والثلث بعد الخمس وحديث جرير حين قال له عمر لك
~~الثلث بعد الخمس ولان النبي صلى الله عليه وسلم نفل الثلث ولا يتصور إخراجه
~~من الخمس ولان الله تعالى قال (واعلموا أنما غنمتم من شئ فان لله خمسه)
~~يقتضي ان يكون الخمس خارجا من الغنيمة كلها وأما حديث ابن عمر فقد رواه
~~شعيب عن نافع عن ابن عمر قال بعثنا رسول الله صلى الله عليه وسلم في جيش
~~قبل نجد وابتعث سرية من الجيش فكان ms4637 سهمهمان الجيش اثني عشر بعيرا ونفل أهل
~~السرية بعيرا بعيرا فكانت سهمانهم ثلاثة عشر بعيرا فهذا يمكن ان يكون نفلهم
~~من أربعة أخماس الغنيمة دون بقية الجيش كما يفعل السرايا ويتعين حمل هذا
~~الخبر على هذا لانه لو أعطى جميع الجيش لم يكن ذلك نفلا وكان قد قسم لهم
~~أكثر من أربعة الاخماس وخو خلاف الآية والاخبار (فصل) وكلام أحمد في ان
~~النفل من أربعة الاخماس عام لعموم الخبر فيه ويحتمل أن يحمل على
~~PageV10P441 القسمين الاولين من النفل، فأما القسم الثالث وهو أن يقول من
~~جاء بشئ فله كذا أو من جاء بعشرة رؤوس فله رأس منها فيحتمل ان يستحق ذلك من
~~الغنيمة كلها لانه ينزل منزلة الجعل فأشبه السلب فانه غير مخموس ويحتمل في
~~القسم الثاني وهو زيادة بعض الغانمين على سهمه أن يكون
# من خمس الخمس المعد للمصالح لان عطية هذا من المصالح والمذهب الاول لان
~~عطية سلمة بن الاكوع سهم الفارس زيادة على سهمه انما كان من أربعة الاخماس
~~(فصل) قال الخرقي ويرد من نفل على من معه في السرية إذ بقوتهم صار إليه
~~ومعناه إذا بعث سرية ونفلها الثلث أو الربع فخص به بعضهم أو جاء بعضهم بشئ
~~فنفله ولم يأت بعضهم بشئ فلم ينفله شارك من نفل من لم ينفل، وقد نص أحمد
~~على هذا لان هؤلاء انما أخذوا بقوة هؤلاء ولانهم استحقوا النفل على وجه
~~الاشاعة بينهم بالشرط السابق فلم يختص به واحد منهم كالغنيمة، فأما النفل
~~في القسمين الاخيرين مثل أن يخص بعض الجيش بنفل لغنائه أو يجعله له كقوله
~~من جاء بعشر رؤوس فله رأس فجاء واحد بعشرة دون سائر الجيش فيختص بنفله دون
~~غيره لان النبي صلى الله عليه وسلم لما خص من قتل بسلب قتيله اختص به ولما
~~خص سلمة بن الاكوع بسهم الفارس والراجل اختص به ولذلك اختص بالمرأة التي
~~نفلها إياه أبو بكر دون الناس ولان هذا جعل تحريضا على القتال وحثا على فعل
~~ما يحتاج المسلمون إليه ms4638 لتحمل فاعله كلفة فعله رغبة فيما جعل له فلو لم
~~يختص به فاعله ما خاطر أحد بنفسه فيه ولا حصلت مصلحة النفل فوجب أن يختص
~~الفاعل لذلك بنفله كثواب الآخرة PageV10P442 (فصل) قال رضي الله عنه ويلزم
~~الجيش طاعة الامير والنصح له والصبر معه لقول الله تعالى (يا أيها الذين
~~آمنوا أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الامر منكم) وقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم (من أطاعني فقد أطاع الله ومن أطاع أميري فقد أطاعني ومن عصاني
~~فقد عصى الله ومن عصى أميري فقد عصاني) رواه النسائي.
# (مسألة) (ولا يجوز لاحد أن يتعلف ولا يحتطب ولا يبارز ولا يخرج من العسكر
~~ولا تحدث حدثا إلا باذن الامير) يعني لا يحرج لتعلف وهو تحصيل العلف ولا
~~احتطاب ولا غيره إلا باذن الامير لقول الله تعالى (انما المؤمنون الذين
~~آمنوا بالله ورسوله وإذا كانوا معه على أمر جامع لم يذهبوا حتى يستأذنوه)
~~ولان الامير أعرف بحال الناس وحال العدو ومكامنهم وقربهم وبعدهم فإذا خرج
~~أحد بغير اذنه
# لم يأمن أن يصادف كمينا للعدو أو طليعة لهم فيأخذوه أو يرحل الامير ويدعه
~~فيهلك فإذا كان باذن الامير لم يأذن لهم إلا إلى مكان آمن وربما يبعث معهم
~~من الجيش من يحرسهم (فصل) فأما المبارزة فتجوز باذن الامير في قول عامة أهل
~~العلم إلا الحسن فانه كرهها.
# ولنا ان حمزة وعليا وعبيدة بن الحارث بارزوا يوم بدر باذن النبي صلى الله
~~عليه وسلم وبارز علي عمرو بن عبدود في غزوة الخندق وبارز مرحبا يوم خيبر
~~وقيل بارزه محمد بن مسلمة وبارز البراء بن مالك مرزبان المرازبه فقتله
~~PageV10P443 وأخذ سلبه فبلغ ثلاثين ألفا، وروي عنه انه قال قتلت تسعة
~~وتسعين رئيسا من المشركين مبارزة سوى من شاركت فيهم ولم يزل أصحاب النبي
~~صلى الله عليه وسلم يبارزون في عصر النبي صلى الله عليه وسلم ومن بعده لم
~~ينكره منكر فكان اجماعا وكان أبو ذر يقسم ان قوله تعالى (هذان خصمان
~~اختصموا في ربهم) نزلت في الذين تبارزوا ms4639 يوم بدر وهم حمزة وعلي وعبيدة،
~~بارزوا عتبة وشيبة والوليد بن عتبة رواه البخاري.
# إذا ثبت هذا فانه ينبغي أن يستأذن الامير في المبارزة إذا امكن وبه قال
~~الثوري وإسحاق ورخص فيها مالك والشافعي وابن المنذر لان أبا قتادة قال
~~بارزت رجلا يوم حنين وقتلته ولم يعلم انه استأذن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وكذلك اكثر من حكينا عنهم المبارزة لم نعلم منهم استئذانا ولنا ان الامام
~~اعلم بفرسانه وفرسان عدوه، ومتى برز الانسان لمن لا يطيقه كان معرضا نفسه
~~للهلاك فتنكسر قلوب المسلمين فينبغي ان يفوض ذلك إلى الامام ليختار
~~للمبارزة من يرضاه لها فيكون اقرب إلى الظفر وجبر قلوب المسلمين وكسر قلوب
~~الكافرين، فان قيل فقد ابحتم له ان ينغمس في الكفار وهو سبب قتله قلنا إذا
~~كان مبارزا تعلقت قلوب الجيش به وارتقبوا ظفره، فان ظفر جبر قلوبهم وسرهم
~~وكسر قلوب الكافرين وان قتل كان بالعكس والمنغمس يطلب الشهادة لا يترقب منه
~~ظفره ولا مقاومته PageV10P444 فافترقا وأمبارزة (وأما مبارزة) أبي قتادة
~~فغير لازمة فانها كانت بعد التحام الحرب رأى رجلا يريد أن يقتل مسلما فضربه
~~ابو قتادة فالتفت إلى أبي قتادة فضمه ضمة كاد يقتله وليس هذا هو المبارزة
~~المختلف فيها بل المبارزة المختلف فيها ان يبرز رجل بين الصفين قبل التحام
~~الحرب يدعو إلى المبارزة فهذا هو الذي
# يتعين له اذن الامام لان أعين الطائفتين تمتد اليهما وقلوب الفريقين
~~تتعلق بهما بخلاف غير ذلك.
# (مسألة) (فان دعى كافر إلى البراز استحب لمن يعلم من نفسه القوة والشجاعة
~~أن يبارزه باذن الامير).
# المبارزة تنقسم ثلاثة أقسام مستحبة ومباحة ومكروهة (فالمستحبة) إذا خرج
~~كافر يطلب البراز فيستحب لمن يعلم من نفسه القوة والشجاعة أن يبارزه باذن
~~الامير، لان فيه ردا عن المسلمين وإظهارا لقوتهم (والمباحة) أن يبتدئ الرجل
~~الشجاع فيطلبها فتباح ولا تستحب لانه لا حاجة إليها ولا يؤمن ان يغلب فيكسر
~~فلوب المسلمين الا أنه لما كان شجاعا واثقا من نفسه أبيحت له لانه بحكم
~~الظاهر غالب، ms4640 (والمكروهة) أن يبرز الضعيف البنية الذي لا يثق من نفسه فتكره
~~له المبارزة لما فيه من كسر قلوب المسلمين بقتله ظاهرا.
# (مسألة) (فان شرط الكافر ان لا يقاتله غير الخارج إليه فله شرطه) إذا خرج
~~كافر يطلب البراز فشرط ان لا يعين الذي يبارزه غيره فله شرطه لقول الله
~~تعالى (يا أيها الذين آمنوا اوفوا بالعقود) ولقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(المؤمنون عند شروطهم) ويجوز رميه وقتله قبل المبارزة لانه كافر لاعهد له
~~ولا امان فأبيح قتله كغيره الا أن تكون العادة جارية بينهم أن من خرج يطلب
~~المبارزة لا يعرض له فيجري ذلك مجرى الشرط. PageV10P445 (مسألة) (فان انهزم
~~المسلم أو اثخن بالجراح جاز الدفع عنه) إذا انهزم المسلم تاركا للقتال أو
~~مثخنا بالجراح جاز لكل أحد قتال الكافر لان المسلم إذا صار إلى هذه الحال
~~فقد انقضى قتاله والامان انما كان حال القتال وقد زال وان كان المسلم شرط
~~عليه ان لا يقاتل حتى يرجع إلى صفه وفي له بالشرط الا أن يترك قتاله أو
~~يثخنه بالجراح فيتبعه ليقتله أو يجهز عليه فيجوز ان يحولوا بينه وبينه، وان
~~قاتلهم قاتلوه لانه إذا منعهم انقاذه فقد نقض أمانه وان أعان الكفار صاحبهم
~~فعلى المسلمين أن يعينوا صاحبهم ويقاتلوا من أعان عليه ولا يقاتلون المبارز
~~لانه ليس بسبب من جهته فان كان قد استنجدهم أو علم منه الرضا بفعلهم انتقض
~~امانه وجاز قتله وذكر
# الاوزاعي أنه ليس للمسلمين معاونة صاحبهم وان أثخن بالجراح قيل له فخاف
~~المسلمون على صاحبهم قال وان، لان المبارزة انما تكون هكذا ولكن لو حجزوا
~~بينهما وخلوا سبيل العلج قال فان أعان العدو صاحبهم فلا بأس ان يعين
~~المسلمون صاحبهم ولنا أن حمزة وعليا أعانا عبيدة بن الحارث على قتل شيبة بن
~~ربيعة حين ثخن عبيدة.
# (فصل) وتجوز الخدعة في الحرب للمبارز وغيره، لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال (الحرب خدعة وهو حديث حسن صحيح، وروي ان عمرو بن عبدود لما بارز
~~عليا رضي الله ms4641 عنه قال علي ما برزت لا قاتل اثنين فالتفت عمرو فوثب عليه
~~فضربه فقال عمرو خدعتني فقال الحرب خدعة. PageV10P446 (فصل قال أحمد وإذا
~~غزوا في البحر فأراد رجل ان يقيم بالساحل يستأذن الوالي الذي هو على جميع
~~المراكب ولا يكفيه أن يستأذن الوالي الذي في مركبه.
# (مسألة) (وان قتله المسلم فله سلبه).
# اما استحقاق سلب القتيل في الجملة فلا نعلم فيه خلافا وقد دل عليه قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم من قتل كافرا فله سلبه، رواه جماعة عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم منهم انس وسمرة بن جندب وغيرهما، وروي ابو قتادة قال خرجنا
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم عام حنين فلما التقينا رأيت رجلا من
~~المشركين قد علا رجلا من المسلمين فاستدرت له حتى أتيته من ورائه فضربته
~~بالسيف على حبل عاتقه ضربة فأدركه الموت ثم إن الناس رجعوا وقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم (من قتل قتيلا له عليه بينة فله سلبه) قال فقمت فقلت من
~~يشهد لي؟ فقال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم (مالك يا أبا قتادة،
~~فاقتصصت عليه القصة فقال رجل من القوم صدق يا رسول سلب ذلك القتيل عندي
~~فارضه منه فقال أبو بكر الصديق لاها الله إذا تعمد إلى أسد من أسد الله
~~يقاتل عن الله وعن رسول الله يعطيك سلبه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~(صدق فأسلمه إليه) قال فأعطانيه متفق عليه، وعن أنس قال قال رسول
~~PageV10P447 الله صلى الله عليه وسلم يوم حنين (من قتل قتيلا فله سلبه)
~~فقتل أبو طلحة يومئذ عشرين رجلا
# فأخذ اسلابهم، رواه ابو داود.
# (مسألة) (وكل من قتل قتيلا فله سلبه غير مخموس إذا قتله حال الحرب منهمكا
~~على القتال غير مثخن وغرر بنفسه في قتله وعنه لا يستحقه إلا من شرط له).
# الكلام في هذه المسألة في فصول (إحداها) في أن القاتل يستحق السلب وقد
~~ذكرناه (الثاني) ان السلب لكل قاتل يستحق السهم أو الرضخ كالعبد والمرأة
~~والصبي ms4642 والمشرك وقال ابن أبي موسى من بارز بغير إذن الامام لم يستحق السلب
~~ذكره في الارشاد وروي عن ابن عمر أن العبد إذا بارز باذن مولاه لم يستحق
~~السلب ويرضخ له منه وللشافعي فيمن لا سهم له قولان (احدهما) لا يستحق السلب
~~لان السهم آكد منه للاجماع عليه فإذا لم يستحقه فالسلب أولى ولنا عموم
~~الخبر ولانه قاتل من أهل الغنيمة فاستحق السلب كذي السهم ولان الامير لو
~~جعل جعلا لمن منع شيئا فيه نفع للمسلمين لاستحقه فاعله من هؤلاء فالذي جعله
~~النبي صلى الله عليه وسلم أولى وفارق السهم لانه علق على المظنة ولهذا
~~يستحق بالحضور ويستوي فيه الفاعل وغيره والسلب يستحق بحقيقة الفعل وقد وجد
~~منه ذلك فاستحقه كالمجعول له جعلا على فعل إذا فعله فان كان القاتل ممن لا
~~يستحق سهما ولا رضخا كالمرجف والمخذل والمعين على المسلمين لم يستحق السلب
~~وان قل وهو قول الشافعي لانه PageV10P448 ليس من أهل الجهاد وكذلك ان بارز
~~العبد بغير إذن مولاه لا يستحق السلب لانه عاص وكذلك كل عاص مثل من دخل
~~بغير إذن الامير وعن أحمد فيمن دخل بغير إذن انه يؤخذ منه الخمس وباقيه له
~~كالغنيمة ويخرج مثل ذلك في العبد المبارز بغير إذن سيده ويحتمل ان يكون سلب
~~قتيل العبد له على كل حال لان ما كان له فهو لسيد ففي حرمانه حرمان سيده
~~ولم يعص (الفصل الثالث) السلب للقاتل في كل حال إلا ان ينهزم العدو وبه قال
~~الشافعي وأبو ثور وداود وابن المنذر وقال مسروق إذا التقى الزحفان فلا سلب
~~له انما النفل قبل وبعد ونحوه قول نافع وكذلك قال الاوزاعي وسعيد بن عبد
~~العزيز وأبو بكر بن أبي مريم: السلب للقاتل ما لم تمتد الصفوف بعضها إلى
~~بعض فإذا كان كذلك فلا سلب لاحد
# ولنا عموم قوله عليه السلام من قتل قتيلا فله سلبه ولان أبا قتادة انما
~~قتل الذي أخذ سلبه في حال التقاء الزحفين الا تراه يقول فلما التقينا رأيت
~~رجلا من ms4643 المشركين قد علا رجلا من المسلمين؟ وكذلك قول أنس قتل أبو طلحة
~~يومئذ عشرين رجلا وأخذ اسلابهم وكان ذلك بعد التقاء الزحفين لان هوازن لقوا
~~المسلمين فجأة فالحموا الحرب قبل تقدم مبارزة PageV10P449 (الفصل الرابع)
~~انه انما يستحق السلب بشروط اربعة [ أحدها ] ان يكون المقتول من المقاتلة
~~الذين يجوز قتلهم فأما ان قتل امرأة أو صبيا أو شيخا فاينا أو ضعيفا مهينا
~~ونحوهم ممن لا يقاتل لم يستحق سلبه لا نعلم فيه خلافا وان كان أحد هؤلاء
~~يقاتل استحق قاتله سلبه لجواز قتله ومن قتل أسيرا له أو لغيره لم يستحق
~~سلبه لذلك [ الثاني ] ان يكون المقتول فيه منعة غير مثخن بالجراح فان كان
~~مثخنا فليس لقاتله شئ من سلبه وبهذا قال مكحول وجرير بن عثمان والشافعي لان
~~معاذ بن عمرو بن الجموح أثبت ابا جهل وذفف عليه ابن مسعود فقضى النبي صلى
~~الله عليه وسلم بسلبه لمعاذ بن عمرو بن الجموح ولم يعط ابن مسعود شيئا [
~~الثالث ] أن يقتله أو يثخنه بالجراح فيعجله في حكم المقتول فيستحق سلبه
~~لحديث معاذ ابن عمرو بن الجموح [ الرابع ] ان يغرر بنفسه في قتله فان رماه
~~بسهم من صف المسلمين فقتله فلا سلب له قال أحمد السلب للقاتل انما هو في
~~المبارزة لا يكون في الهزيمة وان حمل جماعة من المسلمين على واحد فقتلوه
~~فسلبه غنيمة لانهم لم يغرروا بانفسهم في قتله (فصل) وانما يستحق السلب إذا
~~قتله حال الحرب فان انهزم الكفار كلهم فادرك انسانا منهزما PageV10P450
~~فقتله فلا سلب له لانه لم يغرر في قتله، وان كانت الحرب قائمة فانهزم أحدهم
~~فقتله انسان فله سلبه لان الحرب كروفر وقد قتل سلمة بن الاكوع طليعة للكفار
~~وهو منهزم وقال النبي صلى الله عليه وسلم (من
# قتله؟) قالوا ابن الاكوع قال (له سلبه أجمع) وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~ثور وداود وابن المنذر السلب لكل قاتل لعموم الخبر واحتجاجا بحديث سلمة هذا
~~ولنا ان ابن مسعود ذفف على أبي جهل فلم يعطه النبي صلى الله ms4644 عليه وسلم سلبه
~~وأمر بقتل عقبه بن أبي معيط والنضر ابن الحارث صبرا ولم يعط سلبهما من
~~قتلهما وقتل بني قريظة صبرا فلم يعط من قتلهم اسلابهم وانما أعطي السلب من
~~قتل مبارزا وكفى المسلمين شره وغرر في قتله والمنهزم بعد انقضاء الحرب قد
~~كفى المسلمين شر نفسه ولم يغرر قاتله بنفسه في قتله فهو كالاسير وأما الذي
~~قتله سلمة فكان متحيزا إلى فئة وكذلك من قتل حال قيام الحرب فانه وان كان
~~منهزما فهو متحيز إلى فئة وراجع إلى القتال فأشبه الكار فان القتال كر وفر.
# إذا ثبت هذا فانه لا يشترط في استحقاق السلب ان تكون المبارزة باذن
~~الامير لان كل من قضي له بالسلب في عصر النبي صلى الله عليه وسلم ليس فيهم
~~من نقل الينا انه أذن له في المبارزة مع ان عموم الخبر يقتضي استحقاق السلب
~~لكل قاتل الا من خصه الدليل (الفصل الخامس) ان السلب لا يخمس روي ذلك عن
~~سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه وبه قال الشافعي وابن المنذر وقال ابن عباس
~~يخمس وبه قال الاوزاعي ومكحول لعموم قوله تعالى (واعلموا PageV10P451 أنما
~~غنمتم من شئ فان لله خمسه) وقال اسحاق ان استكثر الامام السلب خمسه وذلك
~~إليه لما روى ابن سيرين ان البراء ابن مالك بارز مرزبان المرازبة بالبحرين
~~فطعنه فدق صلبه وأخذ سواريه وسلبه، فلما صلى عمر الظهر أتى أبا طلحة في
~~داره فقال إنا كنا لا نخمس السلب وان سلب البراء قد بلغ مالا وأنا خامسه،
~~فكان أول سلب خمس في الاسلام سلب البراء.
# رواه سعيد في السنن وفيها ان سلب البراء بلغ ثلاثين ألفا ولنا ماروى عوف
~~بن مالك وخالد بن الوليد أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى في السلب للقاتل
~~ولم يخمس السلب.
# رواه أبو داود، وخبر عمر حجة لنا فانه قال إنا كنا لا نخمس السلب وقول
~~الراوي كان أول سلب خمس في الاسلام يعني ان النبي صلى الله عليه وسلم وأبا
~~بكر وعمر صدرا ms4645 من خلافته لم يخمسوا سلبا واتباعهم أولى، قال الجوزجاني: لا
~~أظنه يجوز لاحد في شئ سبق فيه من رسول الله صلى الله عليه وسلم شئ
# الا اتباعه ولا حجة في قول احد مع قول رسول الله صلى الله عليه وسلم، وما
~~ذكرناه يصلح ان يخصص به عموم الآية إذا ثبت هذا فان السلب من أصل الغنيمة،
~~وقال مالك يحسب من خمس الخمس ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم قضى به
~~للقاتل مطلقا ولم ينقل عنه انه احتسب به من خمس الخمس، ولانه لو احتسب به
~~من خمس الخمس احتيج إلى معرفة قيمته وقدره ولم ينقل ذلك، ولان سببه لا
~~يفتقر إلى اجتهاد الامام فلم يكن من خمس الخمس كسهم الراجل والفارس
~~PageV10P452 (الفصل السادس) ان القاتل يستحق السلب قال الامام ذلك أو لم
~~يقله وبه قال الاوزاعي والليث والشافعي واسحاق وأبو عبيد وابو ثور وقال ابو
~~حنيفة والثوري لا يستحقه الا ان يشرطه الامام وكذلك قال مالك ولم ير أن
~~يقول الامام ذلك إلا بعد انقضاء الحرب على ما تقدم من مذهبه في النفل
~~وجعلوا السلب ههنا من جملة الانفال، وقد روي عن احمد مثل قولهم وهو اختيار
~~ابي بكر لما روى عوف بن مالك ان مدديا تبعهم فقتل علجا فأخذ خالد بعض سلبه
~~وأعطاه بعضه فذكر ذلك لرسول الله (ص) فقال (لا تعطه يا خالد) رواه سعيد
~~وأبو داود بمعناه بأطول من هذا وروينا باسنادهما عن شبر بن علقمة قال بارزت
~~رجلا يوم القادسية فقتلته وأخذت سلبه فأتيت به سعدا فخطب سعد أصحابه وقال
~~ان هذا سلب شبر خير من اثني عشر الفا وانا قد نفلناه اياه ولو كان حقا لم
~~يحتج أن ينفله ولان عمر أخذ الخمس من سلب البراء ولو كان حقا له لم يجز أن
~~ياخذ منه شيئا ولان النبي (ص) دفع سلب ابي قتادة إليه من غير بينة ولا يمين
~~ولنا قول رسول الله صلى الله عليه وسلم (من قتل قتيلا فله سلبه) وهذا من ms4646
~~قضايا رسول الله صلى الله عليه وسلم المشهورة التي عمل بها الخلفاء بعده،
~~وأخبارهم التي احتجوا بها تدل على ذلك فان عوف بن مالك احتج على خالد حين
~~اخذ بعض سلب المددي فقال له عوف أما تعلم ان النبي صلى الله عليه وسلم قضى
~~بالسلب للقاتل؟ قال PageV10P453 بلى، وقول عمر إنا كنا لا نخمس السلب يدل
~~على ان هذه قضية عامة في كل غزوة وحكم مستمر
# لكل قاتل وانما امر النبي صلى الله عليه وسلم خالدا ان لا يرد على المددي
~~عقوبة حين اغضبه عوف بتقريعه خالدا بين يديه وقوله قد أنجزت لك ما ذكرت لك
~~من امر رسول الله صلى الله عليه وسلم وأما خبر شبر فانما أنفذ له سعد ما
~~قضى له به رسول الله صلى الله عليه وسلم وسماه نفلا لانه في الحقيقة نفل
~~لانه زيادة على سهمه، وأما ابو قتادة فان خصمه اعترف له به وصدقه فجرى مجرى
~~البينة ولان السلب مأخوذ من الغنيمة بغير تقدير الامام واجتهاده فلم يفتقر
~~إلى شرطه كالسهم إذا ثبت هذا فان احمد قال لا يعجبني ان يأخذ السلب الا
~~باذن الامام وهو قول الاوزاعي، وقال ابن المنذر والشافعي له اخذه بغير اذن
~~لانه استحقه بجعل النبي صلى الله عليه وسلم له ذلك ولا يأمن ان اظهره عليه
~~ان لا يعطاه ووجه قول احمد انه فعل مجتهد فيه فلم ينفذ امره فيه الا باذن
~~الامام كأخذ سهمه، ويحتمل ان يكون هذا من حمد على سبيل الاستحباب ليخرج من
~~الخلاف لا على سبيل الايجاب، فعلى هذا ان اخذه بغير اذن ترك الفضيلة وله ما
~~اخذه (مسألة) (وان قطع أربعته وقتله آخر فسلبه للقاطع دون القاتل) لان
~~القاطع هو الذي كفى المسلمين شره ولان معاذ بن عمرو بن الجموح أثبت أبا جهل
~~وذفف عليه ابن مسعود فقضى النبي صلى الله عليه وسلم بسلبه لمعاذ
~~PageV10P454 (مسألة) (وان قتله اثنان فسلبه غنيمة) هذا ظاهر كلام أحمد فانه
~~قال في رواية حرب له السلب إذا انفرد ms4647 بقتله.
# وقال القاضي انهما يشتركان في سلبه لقوله (من قتل قتيلا فله سلبه) وهو
~~يتناول الاثنين، ولانهما اشتركا في السبب فاشتركا في السلب ولنا ان السلب
~~انما يستحق بالتغرير في قتله ولا يحصل ذلك بقتل الاثنين أشبه مالو قتله
~~جماعة ولم يبلغنا ان النبي صلى الله عليه وسلم شرك بين اثنين في سلب، فان
~~اشترك اثنان في ضربه وكان احدهما أبلغ في قتله من الآخر فالسلب له لان معاذ
~~بن عمرو بن الجموح ومعاذ بن عفراء ضربا أبا جهل وأتيا النبي
# صلى الله عليه وسلم فأخبراه فقال (كلاكما قتله) وقضى بسلبه لمعاذ بن عمرو
~~بن الجموح (مسألة) (وان أسره وقتله الامام فسلبه غنيمة) إذا أسر رجلا لم
~~يستحق سلبه سواء قتله الامام أو لم يقتله، وقال مكحول: لا يكون السلب إلا
~~لمن أسر علجا أو قتله وقال القاضي إذا اسر رجلا فقتله الامام صبرا فسلبه
~~لمن اسره لان الاسر أصعب من القتل فإذا استحق سلبه بالقتل كان تنبيها على
~~استحقاقه بالاسر قال وان استبقاه الامام كان له فداؤه أو رقبته وسلبه لانه
~~كفى المسلمين شره ولنا ان المسلمين أسروا اسرى يوم بدر فقتل النبي صلى الله
~~عليه وسلم عقبة والنضر بن الحارث PageV10P455 واستبقى سائرهم فلم يعط من
~~أسرهم اسلابهم ولا فداءهم وكان فداؤهم غنيمة ولان النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنما جعل السلب للقاتل وليس الاسر بقتل ولان الامام مخير في الاسرى ولو كان
~~لمن اسره كان امره إليه دون الامام (مسألة) (وان قطع يده ورجله وقتله آخر
~~فسلبه غنيمة وقيل هو للقاتل) إذا قطع يده ورجله وقتله آخر فالسلب للقاطع في
~~أحد الوجهين لانه عطله فأشبه الذي قتله (والثاني) هو غنيمة لانه لم ينفرد
~~احدهما بقتله ولا يستحقه القاتل لانه مثخن بالجراح وقيل هو للقاتل لعموم
~~الخبر وكذلك ان قطع يديه أو رجليه وان قطع احدى يديه أو احدى رجليه ثم قتله
~~آخر احتمل أن يكون سلبه غنيمية لانهما اشتركا في قتله فلم ينفرد به احدهما
~~واحتمل انه للقاتل ms4648 لانه قتل من لم يكتف المسلمون شره وان عانق رجلا فقتله
~~آخر فالسلب للقاتل وبهذا قال الشافعي وقال الاوزاعي هو للمعانق ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم (من قتل قتيلا فله سلبه) ولانه كفى المسلمين شره
~~اشبه ما لو لم يعانقه الآخر وكذلك لو كان الكافر مقبلا على رجل يقاتله فجاء
~~آخر من ورائه فضربه فقتله فسلبه لقاتله بدليل قصة قتيل أبي قتادة
~~PageV10P456 (فصل) ولا تقبل دعوى القتل الا ببينة وقال الاوزاعي يعطي السلب
~~إذا قال انا قتلته ولا يسأل بينة لان النبي صلى الله عليه وسلم قبل قول أبي
~~قتادة ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (من قتل قتيلا له عليه بينة فله
~~سلبه) متفق عليه وأما أبو قتادة فان خصمه اعترف له فاكتفي باقراره قال أحمد
~~لا يقبل الا شاهدان وقالت طائفة من أهل الحديث يقبل شاهد ويمين لانها دعوى
~~في المال ويحتمل ان يقبل شاهد بغير يمين لان النبي صلى الله عليه وسلم قبل
~~قول الذي شهد لابي قتادة من غير يميز ووجه الاول ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم اعتبر البينة واطلاقها ينصرف إلى شاهدين ولانها دعوى للقتل فاعتبر
~~شاهدان كدعوى قتل العمد (مسألة) (والسلب ما كان عليه من ثياب وحلي وسلاح
~~والدابة بآلتها وعنه ان الدابة ليست من السلب ونفقته وخيمته ورحله غنيمة)
~~سلب القتيل ما كان لابسه من ثياب وعمامة وقلنسوة ومنطقة ودرع ومغفر وبيضة
~~وتاج وأسورة وران وخف بما في ذلك من حلية لان المفهوم من السلب اللباس
~~وكذلك السلاح من السيف والرمح واللت والقوس ونحوه لانه يستعين به في قتال
~~فهو أولى بالاخذ من اللباس فأما المال الذي معه في هميانه وخريطته فليس
~~بسلب لانه ليس من الملبوس ولا مما يستعين به في الحرب وكذلك PageV10P457
~~رحله وإناؤه وما ليست يده عليه من ماله وبه قال الاوزاعي ومكحول والشافعي
~~الا أن الشافعي قال مالا يحتاج إليه في الحرب كالتاج والسوار والطوق
~~والهميان الذي للنفقة ليس من السلب في أحد القولين لانه ms4649 مما لا يستعان به
~~في الحرب فأشبه المال الذي في خريطته ولنا ان البراء بارز مرزبان المرازبه
~~فقتله فبلغ سواره ومنطقته ثلاثين ألفا فخمسه عمر ودفعه إليه وفي حديث عمرو
~~بن معدي كرب انه حمل على سوار فطنعه فدق صلبه فصرعه فنزل إليه فقطع يده
~~وأخذ سوارين كانا عليه ويلقا من ديباج وسيفا ومنطقة فسلم ذلك إليه ولانه من
~~ملبوسه أشبه ثيابه ولانه داخل في اسم السلب اشبه الثياب والمنطقة ويدخل في
~~عموم قوله صلى الله عليه وسلم (فله سلبه) واختلفت
# الرواية عن أحمد رحمه الله في الدابه فنقل عنه انها ليست من السلب اختاره
~~أبو بكر لان السلب ما كان على بدنه والدابة ليست كذلك فلا تدخل في الخبر
~~وذكر أبو عبد الله حديث عمرو بن معدي كرب فأخذ سواريه ومنطقته يعنى ولم
~~يذكر الدابة ونقل عنه انها من السلب وهو ظاهر المذهب وبه قال الشافعي لما
~~روى عوف بن مالك قال خرجت مع زيد بن حارثة في غزوة مؤتة ورافقني مددي من
~~أهل اليمن فلقينا جموع الروم وفيهم رجل على فرس أشقر عليه سرج مذهب وسلاح
~~مذهب فجعل يغري بالمسلمين وقعد له المددي خلف صخرة فمر به الرومي فعرقب
~~فرسه فعلاه ققتله وحاز فرسه وسلاحه فلما فتح الله للمسلمين بعث إليه خالد
~~بن الوليد فأخذ من السلب قال عوف فأتيته فقلت يا خالد أما علمت ان
~~PageV10P458 رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى بالسلب للقاتل؟ قال بلى رواه
~~الاثرم وفي حديث شبر بن علقمه انه أخذ فرسه كذلك قال أحمد كقوله فيه ولان
~~الفرس يستعان بها في الحرب فأشبهت السلاح وما ذكروه يبطل بالرمح والقوس
~~واللت فانها من السلب وليست ملبوسة إذا ثبت هذا فان الدابة وما عليها من
~~سرجها ولجامها وتحقيبها وحلية ان كانت عليه وجميع آلتها من السلب لانه تابع
~~لها ويستعان به في الحرب وانما تكون من السلب إذا كان راكبا عليها فان كانت
~~في منزله أو مع غيره أو منقلبة لم تكن من السلب ms4650 كالسلاح الذي ليس معه وان
~~كان عليها فصرعه عنها أو أشعره عليها ثم قتله بعد نزوله عنها فهي من السلب
~~وهذا قول الاوزاعي وان كان ممسكا بعنانها غير راكب عليها فعن أحمد فيها
~~روايتان (إحداهما) هي سلب وهو قول الشافعي لانه متمكن من القتال عليها
~~فاشبهت سيفه ورمحه في يده (والثانية) ليست من السلب وهو ظاهر كلام الخرقي
~~لانه ليس براكب عليها فاشبه مالو كانت مع غلامه وان كان على فرس وفي يده
~~جنيبة لم تكن الجنيبة من السلب لان لا يمكنه ركوبهما معا (فصل) ويجوز سلب
~~القتلى وتركهم عراة وهذا قول الاوزاعي وكرهه الثوري وابن المنذر لما فيه من
~~كشف عوراتهم ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في قتيل سلمة بن الاكوع له
~~سلبه أجمع وقال (من قتل قتيلا فله سلبه) وهذا يتناول جميعه
# (فصل) ويكره نقل رؤوس المشركين من بلد إلى بلد والمثلة بقتلاهم وتعذيبهم
~~لما روى سلمة PageV10P459 ابن جندب قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يحثنا
~~على الصدقة وينهانا عن المثلة وعن عبد الله قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم (ان أعف الناس قتلة أهل الايمان) رواهما أبو داود وعن شداد بن
~~اوس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (ان الله كتب الاحسان على كل شئ
~~فإذا قتلتم فاحسنوا القتلة وإذا ذبحتم فاحسنوا الذبحة) رواه النسائي وعن
~~عقبة بن عامر أنه قدم على أبي بكر الصديق رضي الله عنه برأس بباق البطريق
~~فانكر ذلك فقال يا خليفة رسول فانهم يفعلون ذلك بنا قال (فاستنان بفارس
~~والروم) لا يحمل الي رأس فانما يكفي الكتاب والخبر وقال الزهري لم يحمل إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم رأس قط وحمل إلى أبي بكر فأنكره واول من حملت
~~إليه الرؤوس عبد الله بن الزبير ويكره رميها في المنجنيق نص عليه أحمد وإن
~~فعلوا ذلك لمصلحة جاز لما روينا ان عمرو بن العاص حين حاصر الاسكندرية ظفر
~~أهلها برجل من المسلمين فاخذوا رأسه فجاء قومه عمرا ms4651 متعصبين فقال لهم عمرو
~~خذوا رجلا منهم فاقطعوا رأسه فارموا به إليهم في المنجنيق ففعلوا ذلك فرمى
~~أهل الاسكندرية رأس المسلم إلى قومه (فصل) ولا يجوز الغزو إلا بأذن الامير
~~الا ان يفجأهم عدو يخافون كلبه) إذا جاء العدو لزم جميع الناس ممن هو من
~~اهل القتال الخروج إليهم إذا احتيج إليهم ولا يجوز لاحد التخلف إلا من
~~يحتاج إلى التخلف لحفظ المكان والاهل والمال ومن يمنعه الامير الخروج ومن
~~لا قدرة له على الخروج لقول الله تعالى (انفروا خفافا وثقالا) وقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم (إذا استنفرتم فانفروا) وقد ذم الله PageV10P460 تعالى
~~الذين أرادوا الرجوع إلى منازلهم يوم الاحزاب فقال (ويستأذن فريق منهم
~~النبي يقولون ان بيوتنا عورة وماهي بعورة ان يريدون إلا فرارا) ولانهم يصير
~~الجهاد عليهم فرض عين إذا جاء العدو فلا يجوز لاحد التخلف عنه.
# إذا ثبت هذا فانهم لا يخرجون إلا بأذن الامير لان أمر الحرب موكول إليه
~~وهو أعلم بقلة العدو وكثرتهم ومكامنهم وكيدهم فينبغي ان يرجع إلى رأيه لانه
~~أحوط للمسلمين إلا ان يتعذر استئذانه لمفاجأة عدوهم فلا يجب استئذانه حينئذ
~~لان المصلحة تتعين في قتالهم
# والخروج إليهم لتعين الفساد في تركهم ولذلك لما اغار الكفار على لقاح
~~النبي صلى الله عليه وسلم فصادفهم سلمة ابن الاكوع خارجا من المدينة تبعهم
~~فقاتلهم من غير اذن فمدحه النبي صلى الله عليه وسلم وقال (خير رجالنا سلمة
~~بن الاكوع) وأعطاه سهم فارس وراجل وكذلك ان عرضت لهم فرصة يخافون فوتها ان
~~تركوها حتى يستأذنوا الامير فلهم الخروج بغير اذنه لئلا تفوتهم (فصل) وسئل
~~أحمد عن الامام إذا غضب على الرجل فقال أحرج عليك ان لا تصحبني فنادى
~~بالنفير يكون اذنا له؟ قال لا انما قصد له وحده فلا يصحبه حتى يأذن له، قال
~~وإذا نودي بالصلاة والنفير فان كان العدو بالبعد انما جاءهم طليعة العدو
~~صلوا ونفروا إليهم وإذا استغاثوهم وقد جاء العدو اغاثوا ونصروا وصلوا على
~~ظهور دوابهم ويؤمون الغياث عندي أفضل من ms4652 صلاة الجماعة والطالب والمطلوب في
~~هذا الموضع يصلي على ظهر دابته وهو يسير ان شاء الله وإذا سمع النفير وقد
~~أقيمت الصلاة يصلي ويخفف ويتم الركوع والسجود ويقرأ بسور قصار وقد نفر من
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وهو جنب PageV10P461 يعني حنظلة بن الراهب
~~غسيل الملائكة قال ولا يقطع الصلاة إذا كان فيها، وإذا جاء النفير والامام
~~يخطب يوم الجمعة لا نرى ان ينفروا قال ولا تنفر الخيل الا على حقيقة ولا
~~تنفر على الغلام إذا أبق إذا نفروهم ولا يكون هلاك الناس بسبب غلام وإذا
~~نادى الامام الصلاة جامعة لامر يحدث فيشاور فيه لم يتخلف عنه أحد الا لعذر
~~(فصل) وسئل أحمد عن الرجلين يشتريان الفرس بينهما يغزوان عليه يركب هذا
~~عقبة وهذا عقبة فقال ما سمعت فيه بشئ وأرجو أن لا يكون به بأس قيل له أيما
~~أحب اليك يعتزل الرجل في الطعام أو يرافق؟ قال يرافق هذا أرفق يتعاونون
~~وإذا كنت وحدك لم يمكنك الطبخ ولا غيره ولا بأس بالنهد قد تناهد الصالحون
~~كان الحسن إذا سافر القى معهم ويزيد أيضا بعدما يلقي ومعنى النهد أن يخرج
~~كل واحد من الرفقة شيئا من النفقة يدفعونه إلى رجل ينفق عليهم منه ويأكلون
~~جميعا وكان الحسن يدفع إلى وكيلهم مثل واحد منهم ثم يعود فيأتي سرا بمثل
~~ذلك يدفعه إليه قال أحمد ما أرى أن يغزو ومعه مصحف يعني لا يدخل به أرض
~~العدو لقول النبي صلى الله عليه وسلم (لا تسافروا بالقرآن إلى أرض العدو
# رواه أبو داود والاثرم.
# (فصل) ومن أعطي شيئا يستعين به في غزاته فما فضل فهو له إذا كان قد أعطي
~~لغزوة بعينها PageV10P462 هذا قول عطاء ومجاهد وسعيد بن المسيب وكان ابن
~~عمر إذا أعطى شيئا في الغزو يقول لصاحبه إذا بلغت وادي القرى فشأنك به
~~ولانه اعطاه على سبيل المعاونة والنفقة لا على سبيل الاجارة فكان الفاضل له
~~كما لو وصى له أن يحج عنه فلان حجة بألف وان أعطاه شيئا لينفقه ms4653 في سبيل
~~الله أو في الغزو مطلقا ففضل منه فضل أنفقه في غزاة أخرى لانه أعطاه الجميع
~~لينفقه في جهة قربة فلزمه انفاق الجميع فيها كما لو وصى أن يحج عنه بالف.
# (فصل) ومن أعطي شيئا يستعين به في الغزو فقال احمد لا يترك لاهله منه
~~شيئا لانه ليس بملكه إلا أن يصير إلى رأس مغزاة فيكون كهيئة ماله فيبعث إلى
~~عياله منه ولا يتصرف فيه قبل الخروج لئلا يتخلف عن الغزو فلا يكون مستحقا
~~لما انفقه الا أن يشتري منه سلاحا أو آلة الغزو فان قصد اعطاءه لمن يغزو به
~~فقال أحمد لا يتخذ منها سفرة فيها طعام فيطعم منها أحدا لانه انما أعطيها
~~لينفقها في جهة مخصوصة وهي الجهاد.
# (فصل) وإذا اعطي الرجل دابة ليغزو عليها فإذا غزا عليها ملكها كما يملك
~~النفقة المدفوعة إليه الا أن تكون عارية فتكون لصاحبها أو حبسا فيكون حبسا
~~بحاله قال عمر رضي الله عنه حملت على فرس عتيق في سبيل الله فاضاعه صاحبه
~~الذي كان عنده فأردت ان اشتريه وظنت انه بائعه برخص فسألت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال (لا تشتره ولا تعد في صدقتك وان اعطاكه بدرهم فان
~~العائد في صدقته كالكلب يعود في قيئه) متفق عليه، وهذا يدل على انه ملكه
~~لولا ذلك ما باعه PageV10P463 ويدل على انه ملكه بعد الغزو لانه أقامه
~~للبيع بالمدينة ولم يكن ليأخذه من عمر ثم يقيمه للبيع في الحال فدل على انه
~~اقامه للبيع بعد غزوه عليه ذكر احمد نحو هذا الكلام وسئل متى تطيب له
~~الفرس؟ قال إذا غزا عليه قيل له فان العدو جاءنا فخرج على هذا الفرس في
~~الطلب إلى خمس فراسخ ثم رجع؟
# قال لا حتى يكون غزا قيل له فحديث ابن عمر إذا بلغت وادي القرى فشأنك به
~~قال ابن عمر كان يضع ذلك في ماله وروي انه انما يستحقه إذا غزا عليه وهذا
~~قول اكثر اهل العلم منهم سعيد بن المسيب ومالك وسالم والقاسم والانصاري ms4654
~~والليث والثوري ونحوه عن الاوزاعي قال ابن المنذر ولم اعلم ان احدا قال له
~~ان يبيعه في مكانه وكان مالك لا يرى ان ينتفع بثمنه في غير سبيل الله إلا
~~ان يقول له شأنك به ما اردت.
# ولنا ان حديث عمر ليس فيه ما اشترط مالك فأما ان قال هي حبس فلا يجوز
~~بيعها وسنذكر ذلك في الوقف ان شاء الله تعالى، (فصل) قال احمد لا يركب دواب
~~السبيل في حاجة ويركبها ويستعملها في سبيل الله ولا يركب في الامصار والقرى
~~ولا بان يركبها ويعلفها واكره سباق الرمك على الفرس الحبس وسهم الفرس
~~الحبيس لمن غزا عليه، وإذا أراد أن يشتري فرسا ليحمل عليه فقال أحمد يستحب
~~شراؤها من غير الثغر ليكون توسعة على أهل الثغر في الجلب PageV10P464
~~(مسألة) (وان دخل قوم لا منعة لهم دار الحرب بغير اذن الامام فغنموا فعن
~~أحمد فيها ثلاث روايات) [ إحداهن ] ان غنيمتهم كغنيمة غيرهم يخمسه الامام
~~ويقسم باقيه بينهم هذا قول أكثر أهل العلم منهم الشافعي لعموم قوله سبحانه
~~(واعلموا أنما غنمتم من شئ فان لله خمسه) الآية، والقياس على ما إذا دخلوا
~~باذن الامام [ والثانية ] هو لهم من غير أن يخمس وهو قول أبي حنيفة لانه
~~اكتساب مباح من غير جهاد فأشبه الاحتطاب فان الجهاد باذن الامام أو من
~~طائفة لهم منعة وقوة، فأما هذا فتلصص وسرقة ومجرد اكتساب [ الثالثة ] انه
~~لا حق لهم فيه قال أحمد في عبد أبق إلى الروم ثم رجع ومعه متاع: العبد
~~لمولاه وما معه من المتاع والمال فهو للمسلمين، لانهم عصاة بفعلهم فلم يكن
~~لهم فيه حق والاولى أولى
# قال الاوزاعي لما أقفل عمر بن عبد العزيز الجيش الذين كانوا مع مسلمة كسر
~~مركب بعضهم فأخذ المشركون ناسا من القبط فكانوا خدما لهم فخرجوا يوما إلى
~~عيد لهم وخلفوا القبط في مركبهم وشرب الآخرون ورفع القبط القلع وفي المركب
~~متاع الآخرين وسلاحهم فلم يضعوا قلعهم حتى PageV10P465 أتوا بيروت فكتب في
~~ذلك إلى عمر بن عبد العزيز ms4655 فكتب عمر نفلوهم القلع وكل شئ جاءوا به الا
~~الخمس، رواه سعيد والاثرم، فان كانت الطائفة ذات منعة غزوا بغير اذن الامام
~~ففيهم روايتان (إحداهما) لا شئ لهم وهو فئ المسلمين (والثانية) يخمس
~~والباقي لهم وهي أصح، ووجه الروايتين ما تقدم ويخرج فيه وجه كالرواية
~~الثالثة وهو ان الجميع لهم لكونه اكتسابا مباحا من غير جهاد (فصل) قال
~~الخرقي ولا يتزوج في أرض العدو الا أن تغلب عليه الشهوة فيتزوج مسلمة ويعزل
~~عنها ولا يتزوج منهم ومن اشترى جارية لم يطأها في الفرج وهو في أرضهم قال
~~شيخنا رحمه الله تعالى يريد والله أعلم من دخل أرض العدو بأمان، فأما ان
~~كان في جيش المسلمين فله ان يتزوج لما روي عن سعيد عن أبي هلال انه بلغه ان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم زوج أسماء بنت عميس أبا بكر وهم تحت الرايات،
~~أخرجه سعيد ولان الكفار لا يد لهم عليه أشبه من في دار الاسلام، وأما
~~الاسير فظاهر كلام احمد انه لا يحل له التزوج ما دام أسيرا لانه منعه من
~~وطئ امرأته إذا أسرت معه مع صحة نكاحهما وهذا قول الزهري فانه قال لا يحل
~~للاسير أن يتزوج ما كان في ارض المشركين ولان الاسير إذا ولد له ولد كان
~~رقيقا لهم ولا يأمر ان يطأ امرأته غيره منهم، وسئل أحمد عن اسير أسرت معه
~~امرأته أيطؤها؟ فقال كيف يطؤها ولعل غيره منهم يطؤها؟ قال الاثرم قلت له
~~فلعلها تعلق بولد فيكون معهم فقال وهذا ايضا وأما الذي يدخل إليهم بأمان
~~كالتاجر ونحوه فهو الذي اراد الخرقي ان شاء الله تعالى فلا ينبغي
~~PageV10P466 له ان يتزوج لانه لا يأمن ان تاتي امرأته بولد فيستولي عليه
~~الكفار وربما نشأ بينهم فيصير على دينهم فان غلبت عليه الشهوة ابيح له نكاح
~~مسلمة لانه حال ضرورة ويعزل عنها كيلا تأتي بولد
# ولا يتزوج منهم لانها تغلبه على ولدها فيتبعها على دينها قال القاضي قول
~~الخرقي هذا نهي كراهة لا نهي تحريم ms4656 لان الله تعالى قال (وأحل لكم ما وراء
~~ذلكم) ولان الاصل الحل فلا يحرم بالشك والتوهم وانما كرهنا له التزوج منهم
~~مخافة ان يغلبوا على ولده فيسترقوه ويعلموه الكفر ففي تزويجه تعريضه لهذا
~~الفساد العظيم وازدادت الكراهة إذا تزوج منهم لان الظاهر ان امرأته تغلبه
~~على ولدها فتكفره كما ان حكم الاسلام يغلب للاسلام فيما إذا اسلم احد
~~الابوين أو تزوج مسلم ذمية، وإذا اشترى منهم جارية لم يطأها في الفرج في
~~ارضهم مخافة ان يغلبوه على ولدها فيسترقوه ويكفروه (مسألة) (ومن أخذ من دار
~~الحرب طعاما أو علفا فله اكله وعلف دابته بغير اذن وليس له بيعه فان باعه
~~رد ثمنه في المغنم) اجمع اهل العلم الا من شذ منهم على ان للغزاة إذا دخلوا
~~ارض الحرب ان يأكلوا ما وجدوا من الطعام ويعلفوا دوابهم من علفهم منهم سعيد
~~بن المسيب وعطاء والحسن والشعبي والقاسم وسالم والثوري والاوزاعي ومالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي، وقال الزهري لا يؤخذ الا باذن الامام وقال سليمان
~~بن موسى لا يترك الا أن ينهى عنه الامام فيتبع نهيه PageV10P467 ولنا ما
~~روى عبد الله بن أبي أوفى قال اصبنا طعاما يوم خيبر فكان الرجل ياخذ منه
~~مقدار ما يكفيه ثم ينصرف.
# رواه سعيد وأبو داود وروي ان صاحب جيش الشام كتب إلى عمر إنا اصبنا أرضا
~~كثيرة الطعام والعلف وكرهت ان اتقدم في شئ من ذلك فكتب إليه دع الناس
~~ياكلون ويعلفون فمن باع منهم شيئا بذهب أو فضة ففيه خمس الله وسهام
~~المسلمين، رواه ابو سعيد وقد روى عبد الله بن مغفل قال دلي جراب من شحم يوم
~~خيبر فالتزمته وقلت والله لا اعطي احدا منه شيئا فالتفت فإذا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يضحك فاستحييت منه، متفق عليه، ولان الحاجة تدعو إلى هذا
~~وفي المنع منه مضرة بالجيش وبدوابهم فانه يعسر عليهم نقل الطعام والعلف من
~~دار
# الاسلام ولا يجدون بدار الحرب ما يشترونه ولو وجدوه لم يجدوا ثمنه ولا
~~يمكن قسمة ما ms4657 يأخذه الواحد منهم ولو قسم لم يحصل للواحد منهم شئ ينتفع به
~~ولا يدفع به حاجته فأبيح لهم ذلك فمن أخذ من الطعام شيئا مما يقتات أو يصلح
~~به القوت من الادم أو غيره أو العلف لدابته فهو أحق به سواء كان له ما
~~يستغني به عنه أولا.
# ويكون أحق بما يأخذه من غيره فان فضل منه مالا حاجة به إليه رده على
~~المسلمين لانه انما أبيح له ما يحتاج إليه، وان اعطاه أحد من أهل الجيش ما
~~يحتاج إليه جاز له أخذه وصار أحق به من غيره PageV10P468 وان باع شيئا من
~~الطعام أو العلف رد قيمته في الغنيمة لما ذكرنا من حديث عمر وبه قال سليمان
~~بن موسى والثوري والشافعي، وكره القاسم وسالم ومالك بيعه، وقال القاضي لا
~~يخلو إما أن يبيعه من غاز أو غيره فان باعه لغيره فالبيع باطل لانه باع مال
~~الغنيمة بغير ولاية ولا نيابة فيجب رد المبيع ورفض البيع فان تعذر رده رد
~~قيمته أو ثمنه ان كان اكثر من قيمته إلى المغنم وان باعه لغاز لم يخل من أن
~~يبدله بطعام أو علف مما له الانتفاع به أو بغيره فان باعه بمثله فليس هذا
~~بيعا في الحقيقة انما سلم إليه مباحا وأخذ مثله مباحا، ولكل واحد منهما
~~الانتفاع بما أخذه وصار احق به من غيره لثبوت يده عليه، فعلى هذا لو باع
~~صاعا بصاعين أو افترقا قبل القبض جاز، وان باعه به نسيئة أو أقرضه اياه
~~فأخذه فهو أحق به ولا يلزمه ايفاؤه فان وفاه ورده إليه عادت اليد إليه وان
~~باعه بغير الطعام والعلف فالبيع غير صحيح ويصير المشترى احق به لثبوت يده
~~عليه ولا ثمن عليه وان أخذه منه وجب رده إليه (فصل) (وان وجد دهنا فهو
~~كسائر الطعام) لما ذكرنا من حديث عبد الله بن مغفل ولانه طعام فاشبه البر
~~والشعير وان كان غير مأكول فاحتاج ان يدهن به أو يدهن دابته فظاهر كلام
~~أحمد جوازه إذا كان من حاجة ms4658 قال في زيت الروم إذا كان من ضرورة أو صداع فلا
~~بأس فاما التزين فلا يعجبني وقال الشافعي ليس له دهن دابته من جرب الا
~~بالقيمة لان ذلك لا تعم الحاجة إليه ويحتمل PageV10P469 كلام أحمد مثل هذا
~~لانه ليس بطعام ولا علف ووجه الاول ان هذا مما يحتاج إليه لاصلاح نفسه
~~ودابته أشبه الطعام والعلف وله أكل ما يتداوى به ويشرب الشراب من الجلاب
~~والسكنجبين وغيرهما عند الحاجة إليه لانه من الطعام وقال أصحاب الشافعي ليس
~~له تناوله لانه ليس من القوت ولا يصلح به القوت ولانه لا يباح مع عدم
~~الحاجة إليه فلم يبح مع الحاجة كغير الطعام ولنا أنه طعام احتيج إليه أشبه
~~الفواكه وما ذكروه يبطل بالفاكهة وإنما اعتبرنا الحاجة ههنا لان هذا لا
~~يتناول في العادة الا عند الحاجة إليه (فصل) وللغازي ان يطعم دوابه ورقيقه
~~مما يجوز له الاكل منه سواء كانوا للقنية أو للتجارة قال أبو داود قلت لابي
~~عبد الله يشتري الرجل السبي في بلاد الروم يطعمهم من طعام الروم؟ قال نعم
~~وروى عنه ابنه عبد الله أنه قال سألت أبي عن الرجل يدخل بلاد الروم ومعه
~~الجارية والدابة للتجارة أيطعمها يعني الجارية وعلف الدابة؟ قال لا يعجبني
~~ذلك فان لم يكن للتجارة فلم ير به بأسا فظاهر هذا أنه لا يجوز إطعام ما كان
~~للتجارة لانه ليس مما يستعين به على الغزو وقال الخلال رجع أحمد عن هذه
~~الرواية وروى عنه جماعة بعد هذا أنه لا بأس به وذلك لان الحاجة داعية إليه
~~فاشبه مالا يراد به التجارة (فصل) قال أحمد ولا يغسل ثوبه بالصابون لان ذلك
~~ليس بطعام ولا علف ويراد للتحسين والزينة ولا يكون في معناهما ولو كان مع
~~الغازي فهد وكلب للصيد لم يكن له اطعامه من الغنيمة PageV10P470 فان أطعمه
~~غرم قيمة ما أطعمه لان هذا يراد للتفرج والزينة وليس مما يحتاج إليه في
~~الغزو بخلاف الدواب (فصل) ولا يجوز لبس الثياب ولا ركوب دابة من دواب
~~المغنم لما ms4659 روى رويفع بن ثابت الانصاري عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال (من كان يؤمن بالله واليوم الاخر فلا يركب دابة من فئ المسلمين حتى
~~إذا أعجفها ردها فيه ومن كان يؤمن بالله واليوم الاخر فلا يلبس ثوبا من فئ
~~المسلمين حتى إذا اخلقه رده فيه) رواه سعيد (فصل) ولا يجوز الانتفاع
~~بجلودهم واتخاذ النعل والجرب (والجورب) منها ولا الخيوط ولا الحبال وبهذا
# قال ابن محيريز ويحيى بن أبي كثير واسماعيل بن عياش والشافعي ورخص في
~~اتخاد الجرب من جلود الغنم سليمان بن موسى ورخص مالك في الابرة وفي الحبل
~~يتخذ من الشعر والنعل والخف يتخذ من جلود البقر.
# ولنا ماروى قيس بن أبي حازم ان رجلا أتى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بكمنة شعر من المغنم فقال يا رسول الله انا نعمل الشعر فهبها لي فقال
~~(نصيبي منها لك) رواه سعيد وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (أدوا
~~الخيط والمخيط فان الغلول نار وشنان يوم القيامة) ولان ذلك من الغنيمة ولا
~~تدعو إلى أخذه حاجة عامة فاشبه الثياب (فصل) فاما كتبهم فان كانت مما ينتفع
~~به ككتب الطب واللغة والشعر فهي غنيمة وان كانت PageV10P471 مما لا ينتفع
~~به ككتب التوراة والانجيل وأمكن الانتفاع بجلودها أو ورقها بعد غسله غسل
~~وهو غنيمة وإلا فلا ولا يحوز بيعها (فصل) وان أخذوا من الكفار جوارح للصيد
~~كالفهد والبزاة فهي غنيمة تقسم وان كانت كلابا لم يجز بيعها وان لم يردها
~~أحد من الغانمين جاز إرسالها وإعطاوها غير الغانمين وان رغب فيها بعض
~~الغانمين دون بعض دفعت إليه ولم تحسب عليه لانها لا قيمة لها وان رغب فيها
~~الجميع أو جماعة كثيرة فامكن قسمتها قسمت عددا من غير تقويم، وإن تعذر ذلك
~~أو تنازعوا في الجيد منها فطلبه كل واحد منهم أقرع بينهما وان وجدوا خنازير
~~قتلوها لانها مؤذية ولا نفع فيها وان وجدوا خمرا اراقوه فان كان في أوعيته
~~نفع للمسلمين أخذوها وإلا كسروها لئلا يعودوا ms4660 إلى استعمالها (مسألة) فان
~~فضل معه منه شئ فادخله البلد رده في الغنيمة إلا ان يكون يسيرا فله أكله في
~~إحدى الروايتين) أما الكثير فيجب رده بغير خلاف علمناه لان ما كان مباحا له
~~في حال الحرب فإذا أخذه على وجه ففضل منه كثير إلى دار الاسلام فقد أخذ
~~مالا يحتاج إليه فيلزمه رده لان الاصل تحريمه لكونه مشتركا بين الغانمين
~~فهو كسائر المال وإنما ابيح منه ما دعت الحاجة إليه فما زاد يبقى على أصل
~~التحريم
# ولهذا لم يبح بيعه وأما اليسير ففيه روايتان PageV10P472 (إحداهما) يجب
~~رده أيضا اختاره أبو بكر وهو قول أبي حنيفة وابن المنذر وأبي ثور وهو أحد
~~قولي الشافعي لما ذكرنا في الكثير ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال (ادوا
~~الخيط والمخيط) ولانه من الغنيمة ولم يقسم فلم يبح في دار الاسلام كالكثير
~~وكما لو أخذه في دار الاسلام (والثانية) يباح وهو قول مكحول وخالد بن معدان
~~وعطاء الخراساني ومالك والاوزاعي، قال أحمد اهل الشام يتساهلون في هذه وقد
~~روى القاسم بن عبد بن الرحمن عن بعض اصحاب النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~كنا نأكل الجزر في الغزو ولا نقسمه حتى ان كنا لنرجع إلى رحالنا وأخرجتنا
~~منه مملوءة رواه ابو داود وسعيد، وعن عبد الله بن يسار السلمي قال دخلت على
~~رجل من اصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فقدم إلي تميرا من تمير الروم
~~فقلت لقد سبقت الناس بهذا؟ قال ليس هذا من العام هذا من العام الاول رواه
~~الاثرم في سننه، وقال الاوزاعي أدركت الناس يقدمون بالقديد فيهديه بعضهم
~~إلى بعض لا ينكره امام ولا عامل ولا جماعة، وهذا نقل للاجماع ولانه أبيح
~~امساكه عن القسمة فأبيح في دار الاسلام كمباحات دار الحرب التي لا قيمة لها
~~فيها ويفارق الكثير لانه لا يجوز امساكه عن القسمة ولان اليسير تجري فيه
~~المسامحة ونفعه قليل بخلاف الكثير PageV10P473 (فصل) وإذا جمعت المغانم
~~وفيها طعام أو علف لم يجز لاحد أخذه إلا للضرورة ms4661 لاننا انما أبحنا أخذه قبل
~~جمعه لانه لم يثبت فيه ملك المسلمين بعد فأشبه المباحات من الحطب والحشيش
~~فإذا جمعت ثبت ملك المسلمين فيها فخرجت عن حيز المباحات وصارت كسائر
~~املاكهم فلم يجز الاكل منها إلا لضرورة وهو أن لا يجدوا ما يأكلونه فحينئذ
~~يجوز لان حفظ نفوسهم ودوابهم اهم وسواء حيزت في دار الحرب أو في دار
~~الاسلام، وقال القاضي يجوز الاكل منها ما كانت في دار الحرب، وإن حيزت لان
~~دار الحرب مظنة الحاجة لعسر نقل الميرة إليها بخلاف دار الاسلام والاولى
~~أولى لان ما ثبت عليه أيدي المسلمين وتحقق ملكهم له لا ينبغي أن يؤخذ إلا
~~برضاهم كسائر املاكهم ولان
# حيازته في دار الحرب تثبت الملك فيه بدليل يجواز قسمته وثبوت احكام الملك
~~فيه بخلاف ما قبل الحيازة فان الملك لم يثبت فيه بعد (مسألة) (ومن أخذ
~~سلاحا فله ان يقاتل به حتى تنقضي الحرب ثم يرده وليس له ركوب الفرس في إحدى
~~الروايتين) إذا دعت الحاجة إلى القتال بسلاحهم فلا بأس قال احمد إذا كان
~~أبلى فيهم أو خاف على نفسه فنعم وذكر ما روي عن عبد الله بن مسعود قال
~~انتهيت إلى أبي جهل يوم بدر وقد ضربت رجله PageV10P474 فقلت الحمد لله الذي
~~أخزاك يا أبا جهل فأضربه بسيف معي غير طائل فوقع سيفه من يده فأخذت سيفه
~~فضربته به حتى برد رواه الاثرم ولانهم أجمعوا على انه يجوز ان يلتقط النشاب
~~ثم يرمي به العدو وهذا أبلغ من الذي يقاتل بسيف ثم يرده إلى المغنم أو يطعن
~~برمح ثم يرده لان النشاب يرمي به فلا يرجع إليه والسيف يرده في الغنيمة وفي
~~ركوب الفرس للجهاد عليه روايتان (احداهما) يجوز كالسلاح (والثانية) لا يجوز
~~لحديث رويفع بن ثابت ولانها تتعرض للعطب غالبا وقيمتها كثيرة بخلاف السلاح
~~والله تعالى أعلم (باب قسمة الغنائم) الغيمة كل ما أخذ من المشركين قهرا
~~بالقتال واشتقاقها من الغنم وهي الفائدة وخمسها لاهل الخمس وأربعة أخماسها
~~للغانمين لقول الله تعالى (واعلموا ms4662 انما غنمتم من شئ فان لله خمسه) فأضافها
~~إليهم ثم جعل خمسها لله فدل على ان اربعة اخماسها لهم ثم قال (فكلوا مما
~~غنتم حلالا طيبا) ولان النبي صلى الله عليه وسلم قسم الغنائم كذلك (فصل)
~~ولم تكن الغنائم تحل لمن مضى بدليل قوله عليه السلام (أعطيت خمسا لم يعطهن
~~نبي قبلي) فذكر منها (أحلت لي الغنائم) متفق عليه وعن أبي هريرة رضي الله
~~عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV10P475 (لم تحل الغنائم
~~لقوم سود الرؤوس غيركم كانت تنزل نار من السماء تأكلها) متفق عليه ثم كانت
~~في أول
# الاسلام لرسول الله بقوله تعالى (يسألونك عن الانفال قل الانفال لله
~~والرسول) ثم صار أربعة أخماسها للغانمين وخمسها لغيرهم لما ذكرنا وقال
~~تعالى (فكلوا مما غنمتم حلالا طيبا) (مسألة) (وان أخذ منهم مال مسلم فأدركه
~~صاحبه قبل قسمه فهو أحق به، وان أدركه مقسوما فهو أحق به بثمنه وعنه لا حق
~~لهم فيه، وان اخذه منهم أحد الرعية بثمن فصاحبه أحق به بثمنه وان أخذه بغير
~~عوض فصاحبه أحق به بغير شئ) إذا اخذ الكفار أموال المسلمين ثم أخذها
~~المسلمون منهم قهرا فان علم صاحبها قبل قسمها ردت إليه بغير شئ في قول عامة
~~أهل العلم منهم عمر رضي الله عنه وسلمان بن ربيعة وعطاء والنخعي والليث
~~والثوري ومالك والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وقال الزهري لا يرد إليه
~~وهو للجيش ونحوه عن عمرو بن دينار لان الكفار ملكوه باستيلائهم فصار غنيمة
~~كسائر أموالهم ولنا ما روى بن عمران غلاما له أبق إلى العدو فظهر عليه
~~المسلمون فرده النبي صلى الله عليه وسلم إلى ابن عمر ولم يقسم وعنه قال ذهب
~~فرس له فأخذها العدو فظهر عليه المسلمون فرد عليه في زمن النبي صلى الله
~~عليه وسلم رواهما أبو داود وعن رجاء بن حيوة ان أبا عبيدة كتب إلى عمر بن
~~الخطاب فيما أحرز المشركون من المسلمين ثم ظهر المسلمون عليه بعد قال من
~~وجد ماله بعينه فهو أحق ms4663 به ما لم يقسم رواه سعيد والاثرم PageV10P476 وكذلك
~~ان علم الامام بمال مسلم قبل قسمه فقسمه وجب رده وصاحبه أحق به بغير شئ لان
~~قسمته كانت باطلة من أصلها فهو كما لو لم يقسم فأما ان أدركه بعد القسم
~~ففيه روايتان (احداهما) يكون صاحبه أحق به بالثمن الذي حسب به على آخذه
~~وكذلك ان بيع ثم قسم ثمنه فهو احق به بالثمن وهذا قول أبي حنيفة والثوري
~~والاوزاعي ومالك لما روى ابن عباس ان رجلا وجد بعيرا له كان المشركون
~~أصابوه فقال له النبي صلى الله عليه وسلم (ان أصبته قبل ان نقسمه فهو لك
~~وان أصبته بعد ما قسم أخذته بالقيمة) ولانه انما امتنع أخذه له بشئ كيلا
~~يفضي إلى حرمان آخذه من الغنيمة أو تضييع الثمن على المشتري وحقهما ينجبر
~~بالثمن فيرجع صاحب المال في عين ماله بمنزلة مشتري الشقص المشفوع الا ان
~~المحكي عن مالك وأبي حنيفة انه يأخذه بالقيمة ونحوه عن مجاهد
# (والرواية الثانية انه لا حق له فيه بعد القسم بحال نص عليه أحمد في
~~رواية أبي داود وغيره وهو قول عمر وعلي وسلمان بن ربيعة وعطاء والنخعي
~~والليث قال أحمد أما قول من قال فهو احق به بالقيمة فهو قول ضعيف عن مجاهد
~~وقال الشافعي وابن المنذر يأخذه صاحبه قبل القسمة و؟ ويعطي مشتريه ثمنه من
~~خمس المصالح لانه لم يزل عن ملك صاحبه فوجب ان يستحق أخذه بغير شئ كما قبل
~~القسمة ويعطي من حسب عليه القيمة لئلا يفضي إلى حرمان أخذه حقه من الغنيمة
~~وجعل من بهم؟ المصالح لان هذا منها PageV10P477 ولنا ما روي أن عمر رضي
~~الله عنه كتب إلى السائب ايما رجل من المسلمين أصاب رقيقه ومتاعه بعينه فهو
~~أحق به من غيره، وان أصابه في أيدي التجار بعدما اقتسم فلا سبيل إليه وقال
~~سلمان بن ربيعة إذا قسم فلا حق له فيه رواهما سعيد في سننه ولانه إجماع قال
~~أحمد أنما قال الناس فيها قولين إذا اقتسم فلا شئ ms4664 له وقال قوم إذا اقتسم
~~فهو له بالثمن فاما ان يكون له بعد القسمة بغير ذلك فلم يقله أحد ومتى
~~إنقسم أهل العصر على قولين في حكم لم يجز إحداث قول ثالث لمخالفته الاجماع
~~وقد روى أصحابنا عن ابن عمران رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (من أدرك
~~ماله قبل ان يقسم فهو له) وان أدركه بعد ان قسم فليس له فيه شئ والمعول على
~~ما ذكرنا من الاجماع وقولهم لم يزل ملك صاحبه ممنوع (فصل) فان أخذه أحد من
~~الرعية بهبة أو سرقة أو بغير شئ فصاحبه أحق به بغير شئ وقال أبو حنيفة لا
~~يأخذه الا بقيمة لانه صار ملكا لواحد بعينه أشبه ما لو قسم ولنا ما روي ان
~~قوما اغاروا على سرح النبي صلى الله عليه وسلم فاخذوا ناقة وجارية من
~~الانصار فاقامت عندهم اياما ثم خرجت في بعض الليل قالت فما وضعت يدي على
~~ناقة إلا رغت حتى وضعتها على ناقة ذلول فامتطيتها ثم توجهت إلى المدينة
~~ونذرت ان نجاني الله عليها ان انحرها فلما قدمت المدينة استعرفت الناقة
~~فإذا هي ناقة رسول الله صلى الله عليه وسلم فاخذها فقلت يا رسول الله أني
~~نذرت ان انحرها PageV10P478 قال (بئس ما جازيتها لا نذر في معصية الله) وفي
~~رواية (لا نذر فيما لا يملك ابن آدم) أخرجه مسلم
# ولانه لم يحصل في يده بعوض فكان صاحبه أحق به بغير شئ كما لو أدركه في
~~الغنيمة قبل القسمة فاما إن اشتراه رجل من العدو فليس لصاحبه أخذه الا
~~بثمنه وقال القاضي وما حصل في يده بهبة أو سرقة أو شراء فهو كما لو وجده
~~صاحبه بعد القسمة هل يكون صاحبه احق به بالقيمة؟ على روايتين ولنا الحديث
~~المذكور وما روى سعيد باسناده قال اغار أهل ماه وجلولا على العرب فأصابوا
~~شيئا من سبايا العرب ورقيقا ومتاعا ثم ان السائب بن الاكوع عامل عمر غزاهم
~~ففتح ماه فكتب إلى عمر في سبايا المسلمين ورقيقهم ومتاعهم قد اشتراه ms4665 التجار
~~من أهل ماه فكتب إليه عمر إن المسلم أخو المسلم لا يحزنه ولا يخذله فايما
~~رجل من المسلمين اصاب رقيقه ومتاعه بعينه فهو احق به وان اصابه في ايدي
~~التجار بعد ما انقسم فلا سبيل إليه وايما حر اشتراه التجار فانه يرد عليهم
~~رؤوس أموالهم فان الحر لا يباع ولا يشتري (فصل) وحكم اموال اهل الذمة إذا
~~استولى عليها الكفار ثم قدر عليها حكم اموال المسلمين فيما ذكرنا قال علي
~~رضي الله عنه إنما بذلوا الجزية لتكون دماؤهم كدمائنا واموالهم كاموالنا
~~ولان اموالهم معصومة فاشبهت اموال المسلمين PageV10P479 (فصل) فان غنم
~~المسلمون من المشركين شيئا عليه علامة المسلمين ولم يعلم صاحبه فهو غنيمة
~~قال احمد في مركب يجئ من مصر يقطع عليها الروم فيأخذونها ثم يأخذها
~~المسلمون منهم ان عرف صاحبها فلا يؤكل منها وهذا يدل على جواز الاكل منها
~~إذا لم يعرف صاحبها ونحو هذا قول الثوري والاوزاعي قال في المصحف يحصل في
~~الغنائم يباع وقال الشافعي يوقف حتى يجئ صاحبه وان وجد شئ موسوم عليه حبس
~~في سبيل الله رد كما كان نص عليه احمد وبه قال الاوزاعي والشافعي وقال
~~الثوري يقسم ما لم يأت صاحبه ولنا ان هذا قد عرف هذا مصرفه وهو الحبس فهو
~~بمنزلة مالو عرف صاحبه قيل لاحمد فالجواميس تدرك قد ساقها العدو للمسلمين
~~وقد ردت يؤكل منها؟ قال إذا عرف لمن هي فلا يوكل منها قيل فما حازه العدو
~~للمسلمين فأصابه المسلمون أعليهم أن يقفوه حتى يبين صاحبه؟ قال إذا عرف
~~فقيل هذا لفلان وكان صاحبه بالقرب
# قيل له أصيب غلام في بلاد الروم فقال أنا لفلان رجل بمصر؟ قال إذا عرف
~~الرجل لم يقسم ورد على صاحبه قيل له أصبنا مركبا في بلاد الروم فيها
~~النواتية قالوا هذا لفلان وهذا لفلان؟ قال هذا قد عرف صاحبه لا يقسم.
# (مسألة) (وبذلك الكفار أموال المسلمين بالقهر ذكره القاضي وقال ابو
~~الخطاب ظاهر كلام أحمد انهم لا يملكونها، وروي عن أحمد في ذلك روايتان).
~~PageV10P480 (احداهما) ms4666 أن الكفار يملكون أموال المسلمين بالقهر هذا قول
~~مالك وأبي حنيفة.
# (والرواية الثانية) لا يملكونها وهو قول الشافعي لحديث ناقة النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال أبو الخطاب وهو ظاهر كلام احمد حيث قال ان أدركه صاحبه
~~قبل القسم فهو أحق به قال انما منعه أخذه بعد القسمة لان قسمة الامام له
~~تجري مجرى الحكم ومتى صادف الحكم أمرا مجتهدا فيه نفذ حكمه ولانه مال معصوم
~~طرأت عليه يد عادية فلم يملك بها كالغصب ولان من لا يملك رقبة غيره بالقهر
~~لا يملك ماله به كالمسلم مع المسلم.
# ووجه الاول أن القهر سبب يملك به المسلم مال الكافر فملك به الكفار مال
~~المسلم كالبيع، فأما الناقة فانما أخذها النبي صلى الله عليه وسلم لانه
~~أدركها غير مقسومة ولا مشتراة فعلى هذا يملكونها قبل حيازتها إلى دار الكفر
~~وهو قول مالك، وذكر القاضي انهم إنما يملكونها بالحيازة إلى دارهم وهو قول
~~أبي حنيفة وحكي عن أحمد في ذلك روايتان: ووجه الاول أن الاستيلاء سبب للملك
~~فيثبت قبل الحيازة إلى الدار كاستيلاء المسلمين على مال الكافر، ولان ما
~~كان سببا للملك أثبته حيث وجد كالهبة والبيع، وفائدة الخلاف في ثبوت الملك
~~وعدمه ان من أثبت الملك للكافر في أموال المسلمين أباح للمسلمين إذا ظهروا
~~عليها قسمتها والتصرف فيها ما لم يعلم صاحبها وان الكافر إذا أسلم وهي في
~~يده فهو أحق بها، ومن لم يثبت الملك اقتضى مذهبه عكس ذلك، قال الشيخ رحمه
~~الله ولا أعلم خلافا PageV10P481 في أن الكافر الحربي إذا أسلم أو دخل
~~الينا بامان بعد أن استولى على مال مسلم فاتلفه أنه لا يلزمه ضمانه فان
~~أسلم وهو في يده فهو له بغير خلاف في المذهب لقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم (من أسلم على شئ فهو له) وان كان أخذه من المستولي
# عليه بهبة أو سرقة أو شراء فكذلك لانه استولى عليه في حال كفره فأشبه ما
~~لو استولى عليه بقهره المسلم، وعن احمد ان صاحبه يكون ms4667 احق به بالقيمة وان
~~استولى على جارية مسلم فاستولدها ثم اسلم فهي له وهي أم ولده، نص عليه أحمد
~~لانها مال فأشبهت سائر الاموال وان غنمها المسلمون وأولادها قبل اسلام
~~سابيها فعلم صاحبها ردت إليه وكان أولادها غنيمة لانهم أولاد كافر حدثوا
~~بعد ملك الكافر لها.
# (فصل) وان استولوا على حر لم يملكوه مسلما كان أو ذميا، لا نعلم فيه
~~خلافا لانه لا يضمن بالقيمة ولا تثبت عليه اليد بحال، وإذا قدر المسلمون
~~على اهل الذمة بعد ذلك وجب ردهم إلى ذمتهم ولم يجز استرقاقهم في قول عامة
~~العلماء منهم الشعبي ومالك والليث والاوزاعي والشافعي واسحاق ولا نعلم لهم
~~مخالفا لان ذمتهم باقية ولم يوجد منهم ما يوجب نقضها وكلما يضمن بالقيمة
~~كالعروض يملكونه بالقهر وكذلك العبد القن والمدبر والمكاتب وام الولد، وقال
~~ابو حنيفة لا يملكون المكاتب وأم الود لانه لا يجوز نقل الملك فيهما فهما
~~كالحر.
# ولنا انهما يضمنان بالقيمة فملكوهما كالقن ويحتمل ان لا يملكوا ام الولد
~~لانها لا يجوز نقل الملك فيها ولا يثبت فيها لغير سيدها، وفائدة الخلاف ان
~~من قال بثبوت الملك فيهما قال متى قسما أو PageV10P482 اشتراهما انسان لم
~~يكن لسيدهما اخذهما إلا بالثمن قال الزهري في ام الولد يأخذها سيدها بقيمة
~~عدل وقال مالك يفديها الامام فان لم يفعل يأخذها سيدها بقيمة عدل ولا يدعها
~~يستحل فرجها من لا تحل له، ومن قال لا يثبت الملك فيهما ردا إلى ما كانا
~~عليه على كل حال كالحر وان اشتراهما انسان فالحكم فيهما كالحكم في الحر إذا
~~اشتراه على ما نذكره ان شاء الله تعالى.
# (فصل) وإذا ابق عبد المسلم إلى دار الحرب فأخذوه ملكوه كالدابة وهو قول
~~مالك وأبي يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة لا يملكونه وعن احمد مثل ذلك لانه إذا
~~صار في دار الحرب زالت يد مولاه عنه وصار في يد نفسه فلم يملك كالحر.
# ولنا أنه مال لو أخذوه من دار الاسلام ملكوه فإذا اخذوه من دار الحرب
~~ملكوه كالبهيمة ms4668 (مسألة) (وما اخذوا من دار الحرب من ركاز أو مباح له قيمة
~~فهو غنيمة)
# اما الركاز إذا وجده في موضع يقدر عليه بنفسه فهو له كما لو وجده في دار
~~الاسلام فيه الخمس وباقيه له، وان لم يقدر عليه الا بجماعة من المسلمين فهو
~~غنيمة، ونحو هذا قول مالك والاوزاعي والليث وقال الشافعي ان وجده في مواتهم
~~فهو كما لو وجده في دار الاسلام.
# ولنا ما روى عاصم بن كليب عن ابي الجوين الحرمي قال لقيت بارض الروم جرة
~~فيها ذهب في PageV10P483 امرة معاوية وعلينا معن بن يزيد السلمي فاتيته بها
~~فقسمها بين المسلمين وأعطاني مثل ما اعطى رجلا منهم ثم قال لولا اني سمعت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول (لا نفل الا بعد الخمس لاعطيتك) ثم اخذ
~~يعرض علي من نصيبه فأبيت اخرجه ابو داود ولانه مال مشترك مظهور عليه بقوة
~~جيش المسلمين فكان غنيمة كأموالهم الظاهرة.
# (فصل) ومن وجد في دارهم لقطة فان كانت من متاع المسلمين فهو كما وجده في
~~غير دار الحرب وان كانت من متاع المشركين فهي غنيمة، وان احتمل الامرين
~~عرفها حولا ثم جعلها في الغنيمة نص عليه احمد، ويعرفها في بلد المسلمين
~~لانها تحتمل الامرين فغلب فيها حكم مال المسلمين في التعريف وحكم مال أهل
~~الحرب في كونها غنيمة احتياطا (فصل) وأما غير الركاز من المباح فما كان له
~~قيمة في دار الحرب كالصيود والحجارة والخشب فالمسلمون شركاؤه فيه وبه قال
~~أبو حنيفة والثوري.
# وقال الشافعي ينفرد أخذه بملكه لانه لو أخذه من دار الاسلام ملكه فكذلك
~~إذا اخذه من دار الحرب كالشئ التافه وهذا قول مكحول والاوزاعي ونقل ذلك عن
~~القاسم وسالم PageV10P484 ولنا انه مال ذو قيمة مأخوذ من دار الحرب بقوة
~~المسلمين فكان غنيمة كالمطعومات، وفارق ما أخذه من دار الاسلام لانه لا
~~يحتاج إلى الجيش في أخذه فان احتاج إلى أكله والانتفاع به فله اكله ولا
~~يرده لانه لو وجد طعاما مملوكا للكافر كان له اكله إذا احتاج ms4669 إليه فما اخذه
~~من الصيود والمباحات فهو أولى (فصل) فان أخذ ما لا قيمة له في أرضهم كالمسن
~~والاقلام والادوية فله اخذه وهو أحق به وان صارت له قيمة بمعالجته أو نقله
~~نص احمد رحمه الله على نحو هذا وبه قال مكحول والاوزاعي
# والشافعي، وقال الثوري إذا جاء به إلى دار الاسلام رده في المقسم وان
~~عالجه فصار له ثمن اعطي بقدر علمه فيه وبقيته في المقسم، ولنا ان القيمة
~~انما صارت له بعمله أو بنقله فلم يكن غنيمة كما لو لم تصر له قيمة (فصل)
~~وان ترك صاحب المقسم شيئا من الغنيمة عجزا عن حمله فقال من اخذ شيئا فهو له
~~فمن أخذ شيئا ملكه نص عليه احمد، وسئل عن قوم غنموا غنائم كثيرة فبقي خرثي
~~المتاع مما لا يباع ولا يشترى فيدعه الوالي بمنزلة الفخار وما أشبه ذلك
~~أيأخذه الانسان لنفسه؟ قال نعم إذا ترك ولم يشتر ونحو هذا قول مالك، ونقل
~~عنه أبو الخطاب في المتاع لا يقدرون على حمله إذا حمله رجل: يقسم وهذا قول
~~ابراهيم، قال الخلال روى ابو طالب هذه في ثلاثة مواضع في موضع منها وافق
~~اصحابه وفي موضع خالفهم قال ولا اشك ان ابا عبد الله قال هذا أولا ثم تبين
~~له بعد ذلك ان للامام ان يبيحه وان يحرمه وان لهم أن يأخذوه إذا تركه
~~الامام إذا لم يجد من يحمله لانه إذا لم يجد من يحمله ولم يقدر على حمله
~~بمنزلة ما لا قيمة له فصار كالذي ذكرناه في الفصل قبل هذا PageV10P485
~~(مسألة) وتملك الغنيمة بالاستيلاء عليها في دار الحرب ويجوز قسمها فيها)
~~والدليل على ثبوت الملك عليها في دار الحرب ثلاثة امور [ احدها ] ان سبب
~~الملك الاستيلاء التام وقد وجد فان أيدينا قد ثبتت عليها حقيقة وقهرناهم
~~ونفيناهم عنها والاستيلاء يدل على حاجة المستولي فيثبت به الملك كما في
~~المباحات [ الثاني ] ان ملك الكفار قد زال عنها بدليل انه لا ينفذ عتقهم في
~~العبيد الذين حصلوا في الغنيمة ولا ms4670 ينفذ تصرفهم فيها ولا يزول ملكهم إلى
~~غير مالك إذ ليست في هذه الحال مباحة علم ان ملكهم زال إلى الغانمين [
~~الثالث ] انه لو اسلم عبدالحربي ولحق بجيش المسلمين صار حرا وهذا يدل على
~~زوال ملك الكافر وثبوت الملك لمن قهره (فصل) وإذا ثبت الملك فيها جازت
~~قسمتها وبهذا قال مالك والاوزاعي والشافعي وأبو ثور وابن المنذر، وقال
~~اصحاب الرأي لا يقسم إلا في دار الاسلام لان الملك لا يتم عليها إلا
~~بالاستيلاء
# التام ولا يحصل إلا باحرازها في دار الاسلام فان قسمت أساء قاسمها وجازت
~~قسمته لانها مسألة مجتهد فيها فإذا حكم فيها الامام بما يوافق قول بعض
~~المجتهدين نفذ حكمه ولنا ماروى ابو إسحاق الفزاري قال قلت للاوزاعي هل قسم
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم شيئا من الغنائم بالمدينة؟ قال لا أعلمه انما
~~كان الناس يبتغون غنائمهم ويقسمونها في أرض عدوهم ولم يقفل PageV10P486
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن غزاة قط اصاب فيها غنيمة إلا خمسه وقسمه
~~من قبل ان يققل، ومن ذلك غزوة بني المصطلق وهوازن وخيبر، ولان كل دار صحت
~~القسمة فيها جارت كدار الاسلام ولان الملك ثبت فيها بالقهر بما ذكرنا من
~~الادلة فصحت قسمتها كما لو أحرزت بدار الاسلام، وبهذا يحصل الجواب عما
~~ذكروه (مسألة) (وهي لمن شهد الوقعة من اهل القتال، قاتل أو لم يقاتل من
~~تجار العسكر وأجرائهم الذين يستعدون للقتال) قوله: وأجرائهم يعني اجراء
~~التجار، وانما كانت الغنيمة لمن شهد الوقعة وان لم يقاتل لما روي عن عمر
~~رضي الله عنه انه قال: الغنيمة لمن شهد الوقعة ولان غير المقاتل ردء له
~~معين فشاركه كردء المحارب فصل والتاجر والصانع كالخياط والخباز والبيطار
~~ونحوهم يسهم لهم إذا حضروا نص عليه احمد قال اصحابنا قاتلوا أو لم يقاتلوا
~~وبه قال في التاجر الحسن وابن سيرين والثوري والاوزاعي والشافعي وقال مالك
~~وابو حنيفة لا يسهم لهم الا ان يقاتلوا، وعن الشافعي لا يسهم لهم بحال
~~PageV10P487 قال القاضي في التاجر والاجير إذا كانا ms4671 مع المجاهدين وقصدهما
~~الجهاد وإنما معه المتاع ان طلب؟ منه باعه والاجير قصده الجهاد أيضا فهذان
~~يسهم لهما لانهما غازيان والصناع بمنزلة التجار متى كانوا مستعدين للقتال
~~ومعهم السلاح فمتى عرض اشتغلوا به أسهم لهم لما ذكرنا من حديث عمر ولانهم
~~في الجهاد بمنزلة غيرهم وإنما يشتغلون بغيره عند فراغهم منه، وان لم يكونوا
~~مستعدين للقتال لم يسهم
# لهم لانهم لا نفع في حضورهم أشبهوا المخذل (مسألة) (فاما المريض العاجز
~~عن القتال والمخذل والمرجف والفرس الضعيف العجيف فلا حق له) أما المريض
~~الذي لا يتمكن من القتال فان خرج بمرضه عن أهلية الجهاد كالزمن والاشل
~~والمفلوج فلا سهم له لانه لم يبق من أهل الجهاد، وان لم يخرج بمرضه عن ذلك
~~كالمحموم ومن به الصداع فانه يسهم له ويعين برأيه وتكثيره ودعائه وكذلك
~~المخذل والمرجف ومن في معناه ممن يدل على عوارات المسلمين وبؤوي جواسيس
~~الكفار ويوقع بينهم العداوة لا يسهم له وان قاتل لان ضرره أكثر من نفعه،
~~وكذلك لا يسهم لفرس ينبغي للامام منعه كالحطم والصدع والاعجف وان شهد عليه
~~الوقعة وبهذا قال مالك وقال الشافعي يسهم له كما يسهم للمريض ولنا أنه لا
~~ينتفع به فلم يسهم له كالمخذل والمرجف ولانه حيوان يتعين منعه من الدخول
~~فلم يسهم له كالمرجف وأما المريض فانه يعين برأيه وتكثيره ودعائه بخلاف
~~الفرس PageV10P488 (مسألة) (وإذا ألحق مدد وهرب أسير فادركوا الحرب قبل
~~تقضيها أسهم لهم، وان جاءوا بعد إحراز الغنيمة فلا شئ لهم) وجملة ذلك ان
~~الغنيمة إنما هي لمن شهد الوقعة لما ذكرنا من قول عمر رضي الله عنه لانهم
~~إذا قدموا قبل انقضاء الحرب فقد شاركوا الغانمين في السبب فشاركوهم في
~~الاستحقاق كما لو قدموا قبل الحرب فمن تجدد بعد ذلك من مدد يلحق بالمسلمين
~~أو اسير ينفلت من الكفار فيلحق بجيش المسلمين أو كافر يسلم فلا حق له فيها
~~وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة في المدد يلحقهم قبل القسمة أو احرازها
~~بدار الاسلام: شاركهم لان ملكها لا ms4672 يتم الا بتمام الاستيلا وهو الاحراز إلى
~~دار الاسلام أو قسمها فمن جاء قبل ذلك فقد ادركها قبل ملكها فاستحق منها
~~كما لو جاء في اثناء الحرب، وان مات احد من العسكر قبل ذلك فلا شئ له لما
~~ذكرنا وقد روى الشعبي ان عمر رضي الله عنه كتب إلى سعد أسهم لمن اتاك قبل
~~ان تتفقأ قتلى فارس.
# ولنا ما روي ابو هريرة ان أبان بن سعيد بن العاص واصحابه قدموا على رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بخيبر
# بعد ان فتحها فقال ابان اقسم لنا يا رسول الله فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم (اجلس يا أبان) ولم يقسم له رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه
~~ابو داود وعن طارق بن شهاب أن اهل البصرة غزوا نهاوند فأمدهم أهل الكوفة
~~فكتب في ذلك إلى عمر رضي الله عنه فكتب عمر إن الغنيمة لمن شهد الوقعة،
~~رواه سعيد PageV10P489 في سننه وروي نحوه عن عثمان رضي الله عنه في غزوة
~~أرمينية ولانه مدد لحق بعد تقضي الحرب أشبه ما لو جاء بعد القسمة أو بعد
~~احرازها بدار الاسلام وقولهم إن ملكها باحرازها إلى دار الاسلام ممنوع بل
~~هو بالاستيلاء وقد استولى عليها الجيش قبل المدد وحديث الشعبي مرسل يرويه
~~مجالد وقد تكلم فيه ثم هم لا يعملون به ولا نحن فقد حصل الاجماع على خلافه
~~فكيف يحتج به؟ (فصل) وحكم الاسير يهرب إلى المسلمين حكم المدد سواء قاتل أو
~~لم يقاتل في أنه يستحق من الغنيمة إذا هرب قبل تقضي الحرب، وقال ابو حنيفة
~~لا يسهم له الا أن يقاتل لانه لم يأت للقتال بخلاف المدد.
# ولنا ان من استحق إذا قاتل استحق وان لم يقاتل كالمدد وسائر من حضر
~~الوقعة.
# (فصل) فان لحقهم المدد بعد تقضي الحرب وقبل احراز الغنيمة أو جاءهم
~~الاسير فظاهر كلام الخرقي انه يشاركهم لانه جاء قبل إحرازها، وقال القاضي
~~تملك الغنيمة بانقضاء الحرب قبل حيازتها فعلى هذا لا يسهم لهم، وان حازوا
~~الغنيمة ms4673 ثم جاءهم قوم من الكفار يقاتلونهم فادركهم المدد فقاتلوا معهم فقد
~~قال احمد إذا غنم المسلمون غنيمة فلحقهم العدو وجاء المسلمين مدد فقاتلوا
~~العدو معهم حتى سلموا الغنيمة فلا شئ لهم في الغنيمة لانهم انما قاتلوا عن
~~اصحابهم دون الغنيمة لان الغنيمة قد صارت في ايديهم وحووها قيل له فان اهل
~~المصيصة غنموا ثم استنقذه منهم العدو فجاء اهل طرسوس فقاتلوا معهم حتى
~~استنقذوه فقال احب إلى (إلي) ان يصطلحوا، اما في الصورة الاولى فان الاولين
~~PageV10P490 قد أحرزوا الغنيمة وملكوها بحيازتها فكانت لهم دون من قاتل
~~معهم وأما في الصورة الثانية فانما حصلت الغنيمة بقتال الذين استنقذوها في
~~المرة الثانية فينبغي ان يشتركوا فيها لان الاحراز الاول
# قد زال باخذ الكفار لها ويحتمل ان الاولين قد ملكوها بالحيازة الاولى ولم
~~يزل ملكهم باخذ الكفار لها منهم فلهذا أحب أحمد أن يصطلحوا على هذا.
# (فصل) ومن بعثه الامير لمصلحة الجيش مثل الرسول والدليل والجاسوس
~~واشباههم فانه يسهم له وان لم يحضر لانه في مصلحة الجيش أشبه السرية ولانه
~~إذا اسهم للمتخلف عن الجيش فهؤلاء أولى وبهذا قال أبو بكر بن أبي مريم
~~وراشد بن سعد وعطية بن قيس قالوا وقد تخلف عثمان رضي الله عنه يوم بدر
~~فاجرى له رسول الله صلى الله عليه وسلم سهما من الغنيمة ويروى عن عمر رضي
~~الله عنه ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قام يعني يوم بدر فقال (ان عثمان
~~انطلق في حاجة الله وحاجة رسوله وإني أبايع له) فضرب له رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بسهمه ولم يضرب لاحد غاب غيره رواه أبو داود وعن ابن عمر قال
~~انما تغيب عثمان عن بدر لانه كانت تحته ابنة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وكانت مريضة فقال له النبي صلى الله عليه وسلم (ان لك أجر رجل ممن شهد بدار
~~وسهمه) رواه البخاري (فصل) وسئل أحمد عن قوم خلفهم الامير في بلاد العدو
~~وغزا وغنم ولم يمر بهم فرجعوا هل يسهم لهم؟ ms4674 قال نعم يسهم لهم لان الامير
~~خلفهم قيل له وان نادى الامير من كان صبيا فليتخلف فتخلف قوم PageV10P491
~~فصاروا إلى لؤلؤة وفيها المسلمون فأقاموا حتى فصلوا فقال إذا كانوا قد
~~التجئوا إلى مأمن لهم لم يسهم لهم، ولو تخلفوا وأقاموا في موضع خوف اسهم
~~لهم، وقال في قوم خلفهم الامير واغار في جلد الخيل فقال ان اقاموا في بلد
~~العدو حتى رجع اسهم لهم، وان رجعوا حتى صاروا إلى مأمنهم فلا شئ لهم قيل له
~~فان اعتل رجل أو اعتلت دابته وقد ادرب فقال له الامير اقم اسهم لك أو انصرف
~~إلى اهلك أسهم لك فكرهه وقال هذا ينصرف إلى اهله فكيف يسهم له؟ (مسألة)
~~(وإذا أراد القسمة بدأ بالاسلاب فدفعها إلى اهلها) وإن كان فيها مال لمسلم
~~أو لذمي دفع إليه لان صاحبه متعين ولانه استحقه بسبب سابق ثم بمؤنة الغنيمة
~~من اجرة النقال والجمال والحافظ والمخزن والحاسب لانه لمصلحة الغنيمة ثم
~~بالرضخ في احد الوجهين لانه استحق بالمعاونة في تحصيل الغنيمة اشبه اجرة
~~النقالين والحافظين في الآخر يبدأ
# بالخمس قبله لانه استحق بحضور الوقعة فأشبه سهام الغانمين وهذا اقيس
~~وللشافعي قولان كالروايتين (مسألة) (ثم يخمس الباقي فيقسم خمسة على خمسة
~~اسهم سهم لله تعالى ولرسوله صلى الله عليه وسلم يصرف مصرف الفئ وسهم لذوي
~~القربى وهم بنو هاشم وبنو المطالب حيث كانوا للذكر مثل حظ الانثيين غنيهم
~~وفقيرهم فيه سواء وسهم لليتامى الفقراء وسهم للمساكين وسهم لابناء السبيل
~~من المسلمين) لا خلاف بين اهل العلم في ان الغنيمية مخموسة بقوله تعالى
~~(واعلموا ان ما غنمتم من شئ فان لله PageV10P492 خمسه) الآية لكن اختلف في
~~اشياء منها سلب القاتل والاكثرون على أنه مخموس ومنها إذا قال الامام من
~~جاء بعشرة رؤوس فله رأس ومن طلع الحصن فله كذا والظاهر ان هذا غير مخموس
~~لانه في معنى السلب وقد ذكرنا الاختلاف في السلب ومنها إذا قال الامام من
~~اخذ شيئا فهو له وقلنا بجواز ذلك فقد قيل لا خمس فيه ms4675 لانه في معنى ما قبله
~~قال شيخنا والصحيح ان الخمس لا يسقط ههنا لدخوله في عموم الآية وليس هو في
~~معنى السلب والنفل لان ترك تخميسها لا يسقط خمس الغنيمة بالكلية وهذا يسقطه
~~بالكلية فلا يكون تخصيصا للآية بل نسخا لحكمها ونسخا بالقياس غير جائز
~~اتفاقا ومنها ان دخل قوم لا منعة لهم دار الحرب فغنموا بغير إذن الامام وقد
~~ذكرناه (فصل) والخمس مقسوم على خمسة أسهم كما ذكرنا ههنا وبه قال عطاء
~~ومجاهد والشعبي والنخعي وقتادة وابن جريج والشافعي وقيل يقسم على سته أسهم
~~سهم لله تعالى وسهم لرسوله لظاهر قوله تعالى (واعلموا انما غنمتم من شئ فان
~~لله خمسه وللرسول ولذي القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل) فعد ستة
~~وجعل الله تعالى لنفسه سهما سادسا وهو مردود على عباد الله أهل الحاجة،
~~وقال ابو العالية سهم الله عزوجل هو أنه إذا عزل الخمس ضرب بيده فيه فما
~~قبض عليه من شئ جعله للكعبة فهو الذي سمى الله لا تجعلوا لله نصبيا فان لله
~~الدنيا والآخرة ثم يقسم بقية السهم الذي عزله على خمسة أسهم وروي عن الحسن
~~وقتادة في سهم ذوي القربى: كانت طعمة لرسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~حياته فلما توفي حمل عليه أبو بكر وعمر في سبيل الله وروى ابن عباس ان أبا
~~بكر وعمر رضي الله عنهما قسما الخمس على ثلاثة أسهم وهو قول أصحاب الرأي
~~قالوا يقسم الخمس على ثلاثة اليتامى والمساكين وابن السبيل PageV10P493
~~واسقطوا سهم رسول الله صلى الله عليه وسلم بموته وسهم قرابته أيضا وقال
~~مالك الفيئ والخمس واحد يجعلان في بيت المال قال ابن القاسم وبلغني عن من
~~أثق به ان مالكا قال يعطي الامام أقرباء رسول الله صلى الله عليه وسلم على
~~ما يرى وقال الثوروي الخمس يضعه الامام حيث أراه الله ولنا قوله تعالى
~~(واعلموا انما غنمتم من شئ فأن لله خمسه وللرسول ولذي القربى واليتامى
~~والمساكين وابن السبيل) وسهم الله والرسول واحد كذا قال عطاء والشعبي، وقال ms4676
~~الحسن بن محمد ابن الحنيفة وغيره قوله (فأن لله خمسه) افتتاح كلام يعني ان
~~ذكر الله تعالى لافتتاح الكلام باسمه تبركا به لا لافراده بسهم فان لله
~~تعالى الدنيا والآخرة وقد روي عن ابن عمر وابن عباس قالا كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقسم الخمس على خمسة، وما ذكره أبو العالية فشئ لا يدل عليه
~~رأي ولا يقتضيه قياس فلا يصار إليه إلا بنص صحيح ولا نعلم في ذلك أثرا
~~صحيحا سوى قوله، فلا يترك له ظاهر النص وقول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وفعله من أجل قول أبي العالية، وما قاله أبو حنيفة فمخالف لظاهر الآية فان
~~الله تعالى سمى لرسوله وقرابته شيئا وجعل لهما في الخمس حقا كما سمى
~~الثلاثة الاصناف الباقية فمن خالف ذلك فقد خالف نص الكتاب، وأما حمل أبي
~~بكر وعمر رضي الله عنهما سهم ذي القربى في سبيل الله فقد ذكر لاحمد فسكت
~~ولم يذهب إليه ورأى ان قول ابن عباس ومن وافقه أولى لموافقته كتاب الله
~~وسنة رسوله الله صلى الله عليه وسلم فان ابن عباس لما سئل عن سهم ذي القربى
~~فقال إنا كنا نزعم انه لنا فأبى ذلك علينا قومنا، ولعله أراد PageV10P494
~~بقوله ابى ذلك علينا قومنا فعل ابي بكر وعمر في حملهما عليه في سبيل الله
~~ومن تبعهما على ذلك، ومتى اختلف الصحابة وكان قول بعضهم يوافق الكتاب
~~والسنة كان اولى وقول ابن عباس موافق للكتاب والسنة فان جبير بن مطعم روى
~~ان رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يقسم لبني عبد شمس ولا لبني نوفل من
~~الخمس شيئا كما كان يقسم لبني هاشم وبني المطلب، وان ابا بكر كان يقسم
~~الخمس نحو قسم رسول الله صلى الله عليه وسلم غير انه لم يكن يعطي قربى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كما كان يعطيهم وكان عمر يعطيهم
# وعثمان من بعده، رواه احمد في مسنده وقد تكلم في رواية ابن عباس عن أبي
~~بكر وعمر انهما ms4677 حملا على سهم ذي القربى في سبيل الله فقيل انه يرويه محمد
~~بن مروان وهو ضعيف عن الكلبي وهو ضعيف أيضا ولا يصح عند أهل النقل فان
~~قالوا فالنبي صلى الله عليه وسلم ليس بباق فكيف يبقى سهمه؟ قلنا جهة صرفه
~~إلى النبي صلى الله عليه وسلم مصلحة المسلمين والمصالح باقية، قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم (ما يحل لي مما أفاء الله عليكم ولا مثل هذه إلا
~~الخمس وهو مردود عليكم) رواه سعيد (فصل) فسهم رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يصرف في مصالح المسلمين لما روى جبير بن مطعم أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم تناول بيده وبرة من بعير ثم قال (والذي نفسي بيده مالي مما أفاء الله
~~إلا الخمس، والخمس مردود عليكم) فجعله لجميع المسلمين ولا يمكن صرفه إلى
~~جميعهم إلا بصرفه في مصالحهم من سد الثغور PageV10P495 وكفاية أهلها وشراء
~~الكراع والسلاح ثم الاهم فالاهم على ما نذكره في الفيئ ان شاء الله تعالى
~~ونحوه قول الشافعي فانه قال أختار ان يضعه الامام في كل أمر خص به الاسلام
~~وأهله من سد ثغر وإعداد كراع وسلاح وإعطائه أهل البلاء في الاسلام نفلا عند
~~الحرب وغير الحرب وعن أحمد ان سهم الرسول الله صلى الله عليه وسلم يختص
~~بأهل الديوان لان النبي صلى الله عليه وسلم استحقه بحصول النصرة فيكون لمن
~~يقوم مقامه في النصرة، وعنه انه يصرف في الكراع والسلاح لان ذلك يروى عن
~~أبي بكر وعمر رضي الله عنهما، وهذا السهم كان لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من الغنيمة حضر أو لم يحضر كما ان بقية أصحاب الخمس يستحقون وان لم
~~يحضروا وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصنع به ما شاء فلما توفي وليه
~~أبو بكر ولم يسقط بموته، وقد قيل انما أضافه الله تعالى إلى نفسه وإلى
~~رسوله ليعلم ان جهته جهة المصلحة وانه ليس بمختص بالنبي صلى الله عليه وسلم
~~فيسقط بموته وقد زعم قوم انه سقط بموته ms4678 ويرد على الانصباء الباقية من الخمس
~~لانهم شركاؤه، وقال آخرون بل يرد على الغانمين لانهم استحلوها بقتالهم
~~وحرمت منها سهام منها سهم رسول الله صلى الله عليه وسلم ما دام حيا فلما
~~مات وجب رده إلى من وجد فيه سبب الاستحقاق كما ان تركة الميت إذا خرج منها
~~سهم بوصية ثم بطلت الوصية رد إلى التركة،
# وقالت طائفة هو للخليفة بعده لان أبا بكر رضي الله عنه روى عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم انه قال (إذا أطعم الله نبيا طعمة ثم قبضه فهي للذي يقوم
~~بها من بعده وقد رأيت أن أرده على المسلمين) والصحيح انه باق وانه يصرف في
~~مصالح المسلمين لكن الامام يقوم مقام النبي صلى الله عليه وسلم في صرفه
~~فيما يرى فان أبا بكر PageV10P496 قال لا أدع أمرا رأيت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يصنعه فيه الا صنعته، متفق عليه، واتفق هو وعمر والصحابة رضي
~~الله عنهم على وضعه في الخيل والعدة في سببل الله، هكذا روي عن الحسن بن
~~محمد بن الحنفية (فصل) وكان لرسول الله صلى الله عليه وسلم من المغنم الصفي
~~وهو شئ يخناره من المغنم قبل القسمة كالجارية والعبد والثوب والسيف ونحوه
~~هذا قول محمد بن سيرين والشعبي وقتادة وغيرهم من أهل العلم وقال أكثرهم ان
~~ذلك انقطع بموت النبي صلى الله عليه وسلم قال أحمد الصفي إنما كان لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم خاصا لم يبق بعده لا نعلم مخالفا لهذا إلا أبا ثور
~~فانه قال كان الصفي ثابتا للنبي صلى الله عليه وسلم فللامام ان يأخذه على
~~نحو ماكان يأخذه النبي صلى الله عليه وسلم ويجعله مجعل سهم النبي صلى الله
~~عليه وسلم من خمس الخمس فجمع بين الشك فيه في حياة النبي صلى الله عليه
~~وسلم ومخالفة الاجماع في ابقائه بعد موته، قال ابن المنذر لا أعلم أحدا سبق
~~أبا ثور إلى هذا القول وقد أنكر قوم كون الصفي لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم واحتجوا ms4679 بحديث جبير بن مطعم وقد روى أبو داود باسناده عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نحوه ولان الله تعالى قال (واعلموا أنما غنمتم من شئ فان
~~لله خمسه) فمفهومه ان باقيها للغانمين ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~كتب إلى بني زهير بن قيس (إنكم ان شهدتم ان لا إله إلا الله وان محمدا رسول
~~الله وآتيتم الزكاة واديتم الخمس من المغنم وسهم الصفي إنكم آمنون بامان
~~الله ورسوله)) رواه PageV10P497 أبو داود، وفي حديث وفد عبدالقبيس (عبد
~~القيس) الذي رواه ابن عباس (وان تعطوا سهم النبي صلى الله عليه وسلم
~~والصفي) وقالت عائشة رضي الله عنها كانت صفية من الصفي رواه أبو داود، وأما
~~انقطاعه بعد النبي صلى الله عليه وسلم فثابت باجماع الامة قبل أبي ثور
~~وبعده وكون الخلفاء الراشدين ومن بعدهم لم يأخذوه ولا يجمعون الاعلى الحق
~~(فصل) (والسهم الثاني) لذي القربى وهم بنو هاشم وبنو المطلب حيث كانوا
~~غنيهم وفقيرهم
# فيه سواء للذكر مثل حظ الانثيين وسهم ذوي القربى ثابت بعد موت النبي صلى
~~الله عليه وسلم وقد ذكرنا ذلك والخلاف فيه وقد دل عليه ماروى جبيربن مطعم
~~قال وضع رسول الله صلى الله عليه وسلم سهم ذوي القربى في بني هاشم وبني
~~المطلب وذكر الحديث وهو حديث صحيح رواه ابو داود ولم يأت لذلك نسخ ولا
~~تغيير فوجب القول به والعمل بحكمه (فصل) وهم بنو هاشم وبنو المطلب ابنا عبد
~~مناف دون غيرهم لما روى جبير بن مطعم قال لما قسم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم سهم ذوي القربى من حنين بين بني هاشم وبني المطلب اتيت انا وعثمان بن
~~عفان فقلنا يارسول الله أما بنو هاشم فلا ننكر فضلهم لمكانك الذي وضعك الله
~~به منهم فما بال أخواننا من بني المطلب أعطيتهم وتركتنا وإنما نحن وهم منك
~~بمنزلة واحدة؟ فقال (إنهم لم يفارقوني في PageV10P498 جاهلية ولا إسلام،
~~وإنما بنو هاشم وبنو المطلب شئ واحد) وشبك بين اصابعه رواه أحمد وروى
~~البخاري فراعى لهم ms4680 النبي صلى الله عليه وسلم نصرتهم وموافقتهم بني هاشم،
~~ولا يستحق من كانت أمه منهم وأبوه من غيرهم لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~لم يدفع إلى أقارب أمه وهو بنو زهرة شيئا ولم يدفع أيضا إلى بني عماته
~~كالزبير بن العوام وعبد الله بن جحش ونحوهم (فصل) ويستوي فيه الذكر والانثى
~~لدخولهم في اسم القرابة واختلفت الرواية في قسمه بينهم فعن أحمد أنه يقسم
~~للذكر مثل حظ الانثيين هذا اختيار الخرقي ومذهب الشافعي لانه سهم استحق
~~بالقرابة من الاب شرعا ففضل فيه الذكر على الانثى كالميراث ويفارق الوصية
~~وولد الام لان الوصية استحقت بقول الموصي وولد الام استحقوا الميراث بقرابة
~~الام وعنه أنه يساوى بين الذكر والانثى وهو قول أبي ثور والمزني وابن
~~المنذر لانهم أعطوا باسم القرابة والذكر والانثى فيها سواء فاشبه مالو وقف
~~على قرابة فلان ألا ترى ان الجد يأخذ مع الاب وابن الاب يأخذ مع الابن وهذا
~~يدل على مخالفة المواريث ولانه سهم من خمس الخمس لجماعة فاستوى فيه الذكر
~~والانثى كسهم اليتامى ويسوى بين الصغير والكبير على الروايتين لاستوائهم في
~~القرابة وقياسا على الميراث (فصل) ويفرق فيهم حيث كانوا ويجب تعميمهم به
~~حسب الامكان وهذا قول الشافعي وقال
# قوم يختص كل أهل ناحية بخمس مغزاها الذي ليس لهم مغزى سواه فما يوجد من
~~مغزى الروم لاهل الشام والعراق وما يوجد من مغزى الترك لمن في خراسان من
~~ذوي القربى لما يلحق من المشقة في نقله ولانه بتعذر تعميمهم فلم يجب كأصناف
~~الزكاة ووجه الاول أنه سهم مستحق بقرابة الاب فوجب PageV10P499 دفعه إلى كل
~~المستحقين كالميراث فعلى هذا يبعث الامام إلى عماله في الاقاليم وينظر كم
~~حصل من ذلك فان استوت فيه فرق كل خمس خمس فيمن قاربه وان اختلفت أمر بحمل
~~الفضل ليدفع إلى مستحقه كالميراث وفارق الصدقة حيث لا تنقل لان كل بلد لا
~~يكاد يخلو من صدقة تفرق على فقراء أهله والخمس يوجد في بعض الاقاليم فلو لم
~~ينقل لادى إلى اعطاء ms4681 البعض وحرمان البعض قال شيخنا والصحيح ان شاء الله أنه
~~لا يجب التعميم لانه يتعذر فلم يجب كتعميم المساكين وما ذكر من بعث الامام
~~عماله فهو متعذر في زماننا لان الامام لم يبق له حكم إلا في بعض بلاد
~~الاسلام ولم يبق له جهة في الغزو ولا له فيه أمر ولان هذا سهم من سهام
~~الخمس فلم يجب تعميمه كسائر سهامه فعلى هذا يفرقه كل سلطان فيما أمكن من
~~بلاده (فصل) ويستوي فيه غنيهم وفقيرهم، وهذا قول الشافعي وأبي ثور.
# وقيل يختص بالفقير كبقية السهام.
# ولنا عموم قوله تعالى (ولذي القربى) وهو عام لا يجوز تخصيصه بغير دليل
~~ولان النبي صلى الله عليه وسلم كان يعطي أقاربه كلهم وفيهم الغني كالعباس
~~وغيره ولم ينقل عنه تخصيص الفقراء منهم ولانه مال مستحق بالقرابة فاستوى
~~فيه الغني والفقير كالميراث والوصية للاقارب ولان عثمان وجبيرا طلبا حقهما
~~وسألا عن علة المنع لهما ولاقاربهما وهما موسران فعلله النبي صلى الله عليه
~~وسلم بنصرة بني المطلب دونهم PageV10P500 وكونهم مع بني هاشم كالشئ الواحد
~~ولو كان اليسار مانعا والفقر شرطا لم يطلبا مع عدمه ولعل النبي صلى الله
~~عليه وسلم منعهما بيسارهما وانتفاء فقرهما (فصل) والسهم الثالث لليتامى
~~واليتيم الذي لا أب له ولم يبلغ الحلم لقول النبي (لايتم بعد
# احتلام) قال بعض أصحابنا لا يستحقون الا مع الفقر وهو المشهور من مذهب
~~الشافعي لان ذا الاب لا يستحق والمال أنفع من وجود الاب، ولانه صرف إليهم
~~لحاجتهم فان اسم اليتيم يطلق عليهم في العرف للرحمة ومن كان اعطاؤه لذلك
~~اعتبرت الحاجة وفارق ذوي القربى فانهم استحقوا لقربهم من رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم تكرمة لهم والغني والفقير في القرب سواء فاستويا في
~~الاستحقاق.
# قال شيخنا: ولم أعلم هذا نصا عن احمد والآية تقتضي تعميمهم وقال بعض
~~أصحاب الشافعي له قول آحر أنه للغني والفقير لعموم النص في كل يتيم ولانه
~~لو خص به الفقير لكان داخلا في جملة المساكين الذين هم اصحاب السهم الرابع ms4682
~~وكان يستغنى عن ذكرهم وتسميتهم، وقال أصحابنا ويفرقه الامام في جميع
~~الاقطار ولا يختص به أهل ذلك المغزى، والقول فيه كالقول في سهم ذي القربى
~~وقد تقدم القول فيه: (فصل) والسهم الرابع للمساكين للآية وهم اهل الحاجة
~~فيدخل فيهم الفقراء فالفقراء والمساكين صنفان في الزكاة وصنف واحد ههنا وفي
~~سائر الاحكام وإنما يقع التميز بينهما إذا جمع بينهما بلفظين ولم يرد ذلك
~~الا في الزكاة، وقد ذكرناهم في أصنافها.
# قال أصحابنا: ويعم بها جميعهم في جميع PageV10P501 البلاد كقولهم في سهم
~~ذي القربى واليتامى وقد تقدم القول في ذلك ولان تعميمهم يتعذر فلم يجب كما
~~لا يجب تعميمهم في الزكاة (فصل) والسهم الخامس لابناء السبيل وقد ذكرناه في
~~الزكاة ويعطى كل واحد منهم قدر ما يصل به إلى بلده كما ذكرنا في الزكاة فان
~~اجتمع في واحد أسباب كالمسكين واليتيم وابن السبيل استحق بكل واحد منهما
~~لانها اسباب لاحكام فوجب أن تثبت أحكامها كما لو انفردت، فان أعطاه ليتمه
~~فزال فقره لم يعط لفقره شيئا (فصل) ولا حق في الخمس لكافر لانه عطية من
~~الله تعالى فلم يكن لكافر فيه حق كالزكاة ولا لعبد لان ما يعطاه لسيده
~~فكانت العطية لسيده دونه (مسألة) (ثم يعطي النفل بعد ذلك)
# لانه حق ينفرد به بعض الغانمين فقدم على القسمة كالاسلاب والنفل من اربعة
~~اخماس الغنيمة وفيه اختلاف ذكرناه فيما مضى (مسألة) (ويرضخ لمن لا سهم له
~~وهم العبيد والنساء والصبيان) ومعنى الرضخ أن يعطوا شيئا من الغنيمة دون
~~السهم ولا تقدير لما يعطونه بل ذلك إلى اجتهاد الامام فان رأى التسوية
~~بينهم سوى، وان رأى التفضيل فضل وهذا قول اكثر العلماء منهم سعيد ابن
~~المسيب والثوري والليث واسحاق والشافعي وبه قال مالك في المرأة والعبد وروي
~~عن ابن عباس PageV10P502 وقال أبو ثور يسهم للعبد، وروي عن عمر بن عبد
~~العزيز والحسن والنخعي لما روي عن الاسود بن يزيد انه شهد فتح القادسية
~~عبيد فضرب لهم سهامهم ولان حرمة العبد في الدين كحرمة الحر ms4683 وفيه من الغناء
~~مثل ما فيه فوجب ان يسهم له كالحر وحكي عن الاوزاعي ليس للعبيد سهم ولا رضخ
~~الا ان يجيئوا بغنيمة أو يكون لهم غناء فيرضخ لهم قال ويسهم للمرأة لما روى
~~جبير بن زياد عن جدته أنها حضرت فتح خيبر قالت فاسهم لنا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كما اسهم للرجال وأسهم أبو موسى في غزوة تستر لنسوة معه،
~~وقال ابو بكر بن أبي مريم أسهم للنساء يوم اليرموك، وروى سعيد باسناده عن
~~ابن شبل ان النبي صلى الله عليه وسلم ضرب لسهلة بنت عاصم يوم حنين فقال رجل
~~من القوم أعطيت سهلة مثل سهمي.
# ولنا ماروى ابن عباس قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يغزوا بالنساء
~~فيداوين الجرحى ويحذين من الغنيمة واما سهم فلم يضرب لهن رواه مسلم، وروى
~~سعيد عن يزيد بن هارون ان نجدة كتب إلى ابن عباس يسأله عن المرأة والمملوك
~~يحضران الفتح الهما من الغنيمة شئ؟ وفي رواية ليس لهما سهم وقد يرضخ لهما
~~وعن عمير مولى أبي اللحم قال شهدت خيبر مع سادتي فكلموا في رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فاخبر أبي مملوك فأمر لي بشئ من خرثي المتاع رواه أبو داود
~~واحتج به أحمد ولانهما ليسا من أهل وجوب القتال اشبها الصبي فأما ما روي في
~~سهام النساء فيحتمل ان الراوي سمي الرضخ سهما بدليل ان في حديث حشرج انه
~~جعل لهن نصيبا تمرا ولو كان سهما ما اختص التمر ولان خيبر قسمت على أهل
~~PageV10P503 الحديبية نفر مخصوصين في غير حديثها ولم يذكرن منهم ويحتمل انه
~~أسهم لهن مثل سهم الرجال من التمر خاصة أو من المتاع دون الارض وأما حديث
~~سهلة فان في الحديث انها ولدت فأعطاها النبي صلى الله عليه وسلم لها
~~ولولدها فبلغ رضخهما سهم رجل ولذلك عجب الرجل فقال اعطيت سهلة مثل سهمي ولو
~~كان هذا مشهورا من فعل النبي صلى الله عليه وسلم ما عجب منه (فصل) والمدبر
~~والمكاتب كالقن لانهم ms4684 عبيد فمن عتق منهم قبل تقضي الحرب أسهم له وكذلك ان
~~قتل سيد المدبر قبل تقضي الحرب فخرج من الثلث فأما من بعضه حر فقال أبو بكر
~~يرضخ له بقدر ما فيه من الرق ويسهم له بقدر ما فيه من الحرية فإذا كان نصفه
~~حرا أعطي نصف سهم ونصف رضخ لان هذا مما يمكن تبعيضه فقسم على قدر ما فيه من
~~الحرية والرق كالميراث وظاهر كلام أحمد انه يرضخ له لانه ليس من أهل وجوب
~~القتال فأشبه الرقيق (فصل) والخنثى المشكل يرضخ له لانه لم يثبت انه رجل
~~فيسهم له ولانه ليس من أهل وجوب الجهاد فأشبه المرأه ويحتمل أن يقسم له نصف
~~سهم ونصف الرضخ كالميراث فان انكشف حاله فتبين انه رجل اتم له سهم رجل سواء
~~انكشف قبل تقضي الحرب أو بعد أو قبل القسمة أو بعدها لانا تبينا انه كان
~~مستحقا للسهم وانه أعطي دون حقه قأشبه مالو أعطى بعض الرجال دون حقه غلطا
~~(فصل) والصبي يرضخ له وبه قال الثوري والليث وأبو حنيفة والشافعي وأبو ثور
~~وعن القاسم في الصبي يغزو انه ليس له شئ وقال مالك يسهم له إذا قاتل وأطاق
~~ذلك ومثله قد بلغ القتال لانه حر PageV10P504 ذكر مقاتل فيسهم له كالرجل
~~وقال الاوزاعي يسهم له وقال أسهم رسول الله صلى الله عليه وسلم للصبيان
~~بخيبر واسهم أئمة المسلمين لكل مولود ولد في أرض الحرب وروى الجوزجاني
~~باسناده عن الوضين بن عطاء قال حدثتني جدتي قالت كنت مع حبيب بن سلمة وكان
~~يسهم لامهات الاولاد لما في بطونهن ولنا ما روي عن سعيد بن المسيب قال كان
~~الصبيان والعبيد يحذون من الغنيمة إذا حضروا الغزو في صدر هذه الامة وروى
~~الجوزجاني باسناده ان تميم بن قرع المهري كان في الجيش الذي فتح
# الاسكندرية في المرة الاخيرة قال فلم يقسم لي عمرو من الفئ شيئا وقال
~~غلام لم يحتلم حتى كاد يكون بين قومي وبين اناس من قريش لذلك ثائرة فقال
~~بعض القوم فيكم اناس ms4685 من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فاسألوهم
~~فسألوا أبا نضرة الغفاري وعقبة بن عامر فقالوا أنظروا فان كان قد أشعر
~~فاقسموا له فنظر الي بعض القوم فإذا انا قد انبت فقسم لي قال الجوزجاني هذا
~~من مشاهير حديث مضر وجيده ولانه ليس من أهل القتال فلم يسهم له كالعبد ولم
~~يثبت ان النبي صلى الله عليه وسلم قسم لصبي بل كان لا يجيزهم في القتال قال
~~ابن عمر عرضت على النبي صلى الله عليه وسلم وأنا ابن اربع عشرة فلم يجزني
~~في القتال وعرضت عليه وأنا ابن خمس عشرة فأجازني وما ذكروه يحتمل ان الراوي
~~سمي الرضخ سهما بدليل ما ذكرناه (فصل) فان انفرد بالغنيمة من لا يسهم له
~~مثل عبيد دخلوا دار الحرب فغنموا أو صبيان أو PageV10P505 عبيد وصبيان أخذ
~~خمسه وما بقي لهم فيحتمل ان يقسم بينهم للفارس ثلاثة أسهم وللراجل سهم
~~لانهم تساووا فاشبهوا الرجال الاحرار ويحتمل ان يقسم بينهم على ما يراه
~~الامام من المفاضلة لانه لا تجب التسوية بينهم مع غيرهم فلا تجب مع
~~الانفراد قياسا لاحدى الحالتين على الاخرى، وان كان فيهم رجل حر أعطي سهما
~~وفضل عليهم بقدر ما يفضل الاحرار على العبيد والصبيان في غير هذا الموضع
~~ويقسم الباقي بين من بقي على ما يراه الامام من التفضيل لان فيهم من له سهم
~~بخلاف التي قبلها (مسألة) (وفي الكافر روايتان احداهما يرضخ له والاخرى
~~يسهم له) اختلفت الرواية في الكافر يغزو مع الامام باذنه فروي عن احمد أنه
~~يسهم له كالمسلم وبهذا قال الزهري والاوزاعي والثوري واسحاق قال الجوزجاني
~~هذا قول أهل الثغور وأهل العلم بالصوائف والبعوث وعن أحمد لا يسهم له وهو
~~مذهب مالك وابي حنيفة والشافعي لانه من غير اهل الجهاد فلم يسهم له ولكن
~~يرضخ له كالعبد ولنا ماروى الزهري ان رسول الله صلى الله عليه وسلم استعان
~~بناس من اليهود في حربه فأسهم لهم رواه سعيد في سننه وروي ان صفوان بن أمية
~~خرج مع النبي ms4686 صلى الله عليه وسلم يوم حنين وهو على شركه فأسهم له واعطاه من
~~سهم المؤلفة ولان الكفر نقص في الدين فلم يمنع استحقاق السهم كالفسق وبهذا
~~فارق
# العبد فان نقصه في دنياه واحكامه، وان غزا بغير اذن الامام فلا سهم له
~~لانه غير مأمون على الدين فهو كالمرجف وشر منه وان غزا جماعة من الكفار
~~وحدهم فغنموا احتمل ان تكون غنيمتهم لهم لا خمس PageV10P506 فيها لان هذا
~~اكتساب مباح لم يوجد على وجه الجهاد فكان لهم لا خمس فيه كالاحتشاش
~~والاحتطاب ويحتمل ان يؤخذ خمسه والباقي لهم لائه غنيمة قوم من اهل دار
~~الاسلام فأشبهت غنيمة المسلمين (مسألة) (ولا يبلغ بالرضخ للراجل سهم راجل
~~ولا للفارس سهم فارس) كما لا يبلغ بالتعزير الحد ولا بالحكومة دية العضو،
~~ويقسم الامام بين أهل الرضخ كما يرى فيفضل العبد المقاتل ذو البأس على من
~~ليس مثله ويفضل المرأة المقاتلة والتي تسقي الماء وتداوي الجرحى وتنفع على
~~غيرها، فان قيل هلا سويتم بينهم كما سويتم بين اهل السهمان؟ قلنا السهم
~~منصوص عليه غير موكول إلى الاجتهاد فلم يختلف كالحد ودية الحر، والرضخ غير
~~مقدر بل هو مجتهد فيه مردود إلى اجتهاد الامام فاختلف كالتعزير وقيمة العبد
~~والرضخ بعد الخمس في أحد الوجهين، وفيه وجه آخر انه من أصل الغنيمة وقد
~~ذكرناه (مسألة) (فان تغيرت حالهم قبل تقضي الحرب أسهم لهم) يعني ان بلغ
~~الصبي أو عتق العبد أو اسلم الكافر أسهم لهم لانهم شهدوا الوقعة وهم من أهل
~~القتال فأسهم لهم كغيرهم ولقول عمر رضي الله عنه: الغنيمة لمن شهد الوقعة
~~(مسألة) (وان غزا العبد على فرس لسيده قسم لفرس ورضخ للعبد) أما الرضخ
~~للعبد فلما تقدم.
# وأما الفرس الذي تحته فيستحق مالكها سهمها، فان كان معه فرسان
~~PageV10P507 أو أكثر أسهم لفرسين كما لو كانتا مع السيد.
# ويرضخ للعبد نص على هذا أحمد، وقال أبو حنيفة والشافعي لا يسهم للفرس
~~لانه تحت من لا يسهم له فلم يسهم له كما لو كان تحت مخذل ms4687 ولنا انه فرس حضر
~~الوقعة وقوتل عليه فأسهم له كما لو كان السيد راكبه.
# إذا ثبت هذا فان سهم الفرس ورضخ العبد لسيده لانه مالكه ومالك فرسه وسواء
~~حضر السيد القتال أو غاب عنه،
# وفارق فرس المخذل لان الفرس له فإذا لم يستحق شيئا بحضوره فلان لا يستحق
~~بحضور فرسه أولى (فصل) فان غزا الصبي على فرس أو المرأة أو الكافر إذا قلنا
~~لا يسهم له لم يسهم للفرس في ظاهر قول أصحابنا لانهم قالوا لا يبلغ بالرضخ
~~للفرس سهم فارس وظاهر هذا انه يرضخ له ولفرسه ما لم يبلغ سهم الفارس، ولان
~~سهم الفرس له فإذا لم يستحق السهم بحضوره فبفرسه أولى بخلاف العبد فان
~~الفرس لغيره (فصل) وان غزا المخذل أو المرجف على فرس فلا شئ له ولا للفرس
~~لما ذكرنا، وان غزا العبد بغير إذن سيده لم يرضخ له لانه عاص بغزوه فهو
~~كالمخذل والمرجف، وان غزا الرجل بغير اذن والديه أو بغير اذن غريمه استحق
~~السهم لان الجهاد تعين عليه بحضور الصف فلا يبقى عاصيا به بخلاف العبد
~~(فصل) ومن استعار فرسا ليغزو عليه فسهم الفرس للمستعير وبهذا قال الشافعي
~~لانه متمكن PageV10P508 من الغزو عليه باذن صحيح شرعي أشبه مالو استأجره
~~وعن احمد ان سهم الفرس لمالكه لانه من نمائه فأشبه ولده وبهذا قال بعض
~~الحنفية، وقال بعضهم لا سهم للفرس لان مالكه لم يستحق سهما فلم يستحق الفرس
~~شيئا كالمخذل والمرجف، والاول أصح لانه فرس قاتل عليه من يستحق سهما وهو
~~مالك نفعه فاستحق سهم الفرس كالمستأجر ولان سهم الفرس مستحق بمنفعته وهي
~~للمستعير باذن المالك فيها، وفارق النماء فانه غير مأذون فيه، فأما ان
~~استعاره لغير الغزو ثم غزا عليه فهو كالفرس المغصوب عليه ما سنذكره ان شاء
~~الله تعالى (فصل) فان استأجر فرسا للغزو فغزا عليه فسهم الفرس له، لا نعلم
~~فيه خلافا لانه مستحق لنفعه استحقاقا لازما أشبه المالك وان كان المستأجر
~~والمستعير ممن لا سهم له إما لكونه لا شئ له ms4688 كالمخذل والمرجف أو ممن يرضخ
~~له كالصبي فحكمه حكم فرسه على ما ذكرنا، وان غزا على فرس حبيس فسهم الفرس
~~له كما لو استأجره (فصل) ينبغي أن يقدم قسم أربعة الاخماس على قسم الخمس
~~لان أهلها حاضرون وأهل الخمس غائبون ولان رجوع الغانمين إلى أوطانهم يقف
~~على قسمة الغنيمة وأهل الخمس في اوطانهم، ولان
# الغنيمة حصلت بتحصيل الغانمين وتعبهم وأهل الخمس بخلاف ذلك فكان الغانمون
~~أولى بالتقديم، ولان الغنيمة إذا قسمت بين الغانمين أخذ كل واحد نصيبه فكفى
~~الامام همه ومؤنته بخلاف الخمس PageV10P509 فان الامام لا يكتفي مؤنته
~~بقسمه فلا تحصل الفائدة به، ولان الخمس لا يمكن قسمه بين أهله كلهم لانه
~~يحتاج إلى معرفتهم وعددهم ولا يمكن ذلك مع غيبتهم، ولان الغانمين ينتفعون
~~بسهامهم ويتمكنون من التصرف فيها والله تعالى اعلم (مسألة) (ثم يقسم باقي
~~الغنيمة للراجل سهم وللفارس ثلاثة أسهم سهم له وسهمان لفرسه) اجمع اهل
~~العلم على ان للغانمين أربعة أخماس الغنيمة، وقد دل النص على ذلك بقوله
~~تعالى (واعلموا أنما غنمتم من شئ فان لله خمسه) يفهم منه ان اربعة أخماسها
~~الباقية لهم لانه اضافها إليهم ثم أخذ منها سهما لغيرهم فبقي سائرها لهم
~~كقوله تعالى (وورثه أبواه فلامه الثلث) ففهم منه ان الباقي للاب وقال عمر
~~رضي الله عنه الغنيمة لمن شهد الوقعة (فصل) (ويقسم بينهم للراجل سهم
~~وللفارس ثلاثة أسهم سهم له وسهمان لفرسه) هذا قول أكثر اهل العلم ان
~~الغنيمة تقسم للفارس ثلاثة اسهم له سهم ولفرسه سهمان وللراجل سهم، قال ابن
~~المنذر هذا مذهب عمر بن عبد العزيز والحسن وابن سيرين وحبيب بن أبي ثابت
~~وعوام علماء الاسلام قي القديم والحديث منهم مالك ومن تبعه من أهل المدينة
~~والثوري ومن وافقه من اهل العراق والليث ومن تبعه من اهل مصر والشافعي
~~وأحمد وإسحاق وأبو ثور وابو يوسف ومحمد، وقال ابو حنيفة للفرس سهم واحد لما
~~روى مجمع بن حارثة ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قسم خيبر على اهل
~~الحديبية فأعطى ms4689 الفارس PageV10P510 سهمين وأعطى الراجل سهما، رواه ابو داود
~~ولانه حيوان ذو سهم فلم يزد على سهم كالآدمي ولنا ما روى ابن عمر ان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم اسهم يوم خيبر للفارس ثلاثه أسهم سهمان لفرسه وسهم
~~له متفق عليه وعن أبي رهم وأخيه أنهما كانا فارسين يوم خيبر فاعطيا ستة
~~أسهم أربعة اسهم لفرسيهما وسهمين لهما رواه سعيد بن منصور وعن ابن عباس ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم أعطى الفارس ثلاثة
# أسهم وأعطى الرجال سهما وقال خالد الحذاء لا يختلف فيه عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه أسهم هكذا للفرس سهمين ولصاحبه سهما وللراجل سهما، وكتب عمر
~~بن عبد العزيز إلى عبد الحميد بن عبد الرحمن: أما بعد فان سهمان الخيل فرض
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم سهمين للفرس وسهما للراجل ولعمري لقد كان
~~حديثا ما أشعر ان أحدا من المسلمين هم بانتقاص ذلك والسلام عليك رواهما
~~سعيد والاثرم وهذا يدل على ثبوت سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم بهذا
~~وأنه أجمع عليه فلا يعول على ما خالفه، فاما حديث مجمع فيحتمل أنه أراد
~~أعطى الفارس سهمين لفرسه وأعطى الراجل سهما يعني صاحبه فيكون ثلاثة أسهم
~~على ان حديث ابن عمر أصح منه وقد وافقه حديث أبي رهم وأخيه وابن عباس
~~وهؤلاء أحفظ وأعلم وابن عمر وأبورهم وأخوه ممن شهدوا وأخذوا السهمان
~~وأخبروا عن انفسهم فلا يعارض ذلك بخبر شاذ تعين غلطه أو حمله على ما ذكرنا
~~وقياس الفرس على الآدمي لا يصح لان أثرها في الحرب أكثر وكلفتها اعظم
~~فينبغي ان يكون سهما أكثر PageV10P511 (مسألة) (إلا ان يكون فرسه هجينا أو
~~برذونا فيكون له سهم وعنه له سهمان كالعربي) الهجين الذي ابوه عربي وامه
~~برذونة والعربي بالعكس قالت هند بنت النعمان ابن (1) بشير وما هند إلا مهرة
~~عربية سليلة أفراس تحللها بغسل فان ولدت مهرا كريما فبالحري وان يك اقراف
~~فما اتجب الفحل وقد حكي عن احمد انه قال الهجين البرذون واختلفت الرواية ms4690
~~عنه في سهمانها فقال الخلال تواترت الروايات عن ابي عبد الله في سهام
~~البرذون انه سهم واحد واختاره ابو بكر والخرقي وهو قول الحسن، قال الخلال
~~وروى عنه ثلاثة منقطعون انه يسهم للبرذون سهم العربي اختاره الخلال وبه قال
~~عمر بن عبد العزيز ومالك والشافعي والثوري لان الله تعالى قال (والخيل
~~والبغال) وهذا من الخيل، ولان الرواة رووا ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~اسهم للفرس سهمين ولصاحبه سهما وهذا عام في كل فرس ولانه حيوان ذو سهم
~~فاستوى فيه العربي وغيره كالآدمي وحكى ابو بكر عن احمد رواية ثالثة ان
~~البرازين ان ادركت ادراك العراب اسهم لها سهم العربي والا فلا وهذا قول ابن
~~ابي شيبة وابن
# ابي خثيمة وأبي ايوب ولجوزجاني لانها من الخيل وقد عملت عمل العراب
~~فاعطيت سهما كالعربي وحكى القاضي رواية رابعة أنها لا سهم لها وهو قول مالك
~~بن عبد الله الخثعمي لانه حيوان لا يعمل عمل الخيل العراب فاشبه البغال
~~ويحتمل ان تكون هذه الرواية فيما لا يقارب العتاق منها لما روى الجوزجاني
~~باسناده عن أبي موسى أنه كتب إلى عمر بن الخطاب انا وجدنا بالعراق خيلا
~~عرابا دكنا فما
# __________
# (1) لعله ابن المنذر PageV10P512 ترى يا أمير المؤمنين في سهمانها؟ فكتب
~~إليه تلك البراذين بما قارب العتاق منها فاجعل له سهما واحدا وألغ ما سوى
~~ذلك ووجه الاولى ما روى سعيد باسناده عن أبي الاقمر قال اغارت الخيل على
~~الشام فادركت العراب من يومها وأدركت الكوادن صحي الغدو على الخيل رجل من
~~همدان يقال له المنذر ابن أبي حميضة فقال لا أجعل الذي أدرك من يومه مثل
~~الذي لم يدرك ففضل الخيل العراب فقال عمر هبلت الوادعي امه امضوها على ما
~~قال ولم يعرف عن الصحابة خلاف هذا القول وروى مكحول ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم أعطي الفرس العربي سهمين وأعطى الهجين سهما رواه سعيد ولان نفع العربي
~~وأثره في الحرب أكثر فيكون سهمه أرجح كتفاضل من يرضخ له وأما قولهم إنه ms4691 من
~~الخيل قلنا الخيل في أنفسها تتفاضل فتتفاضل سهامها وقولهم إن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قسم للفرس سهمين من غير تفريق قلنا هذه قضية في عين لا عموم
~~لها فيحتمل أنه لم يكن فيها برذون وهو الظاهر فانها من خيل العرب ولا
~~براذين فيها ويدل على صحة ذلك أنهم لما وجدوا البراذين في العراق أشكل
~~عليهم أمرها وان عمر فرض لها سهما واحدا وأمضى ما قال المنذر بن أبي حميضة
~~في تفضيل العراب عليها ولو خالفه لما سكت الصحابة عن انكاره عليه سيما
~~وابنه هو راوي الخبر فكيف يخفى عليه ذلك؟ ويحتمل أنه فضل العراب فلم يذكر
~~الرواي ذلك لغلبة العراب وقلة البراذين وقد دل على ذلك التأويل خبر مكحول
~~الذي رويناه PageV10P513 وقياسها على الآدمي لا يصح لان العربي منهم لا أثر
~~له في الحرب زيادة على غيره بخلاف العربي من الخيل فانه يفضل على غيره
~~والله أعلم
# (فصل) ويعطى الراجل سهما بغير خلاف لما ذكرنا من الاخبار ولان الراجل لا
~~يحتاج إلى ما يحتاج إليه الفارس من النفقة ولا يغني كغنائه فاقتضى ان ينقص
~~سهمه عن سهمه وسواء كانت الغنيمة من فتح مدينة أو حصن وبه قال الشافعي وقال
~~الوليد بن مسلم سألت الاوزاعي عن اسهام الخيل من غنائم الحصون فقال كانت
~~الولاة قبل عمر بن عبد العزيز لا يسهمون للخيل من الحصون ويجعلون الناس
~~كلهم رجالة حتى ولي عمر فانكر ذلك وأمر باسهام الخيل من الحصون والمدائن
~~ووجهه ان النبي صلى الله عليه وسلم قسم غنائم خيبر ففضل الفارس وهي حصون
~~ولان الخيل ربما احتيح إليها ان خرج أهلا الحصن ويلزم صاحبه مؤنة له فاشبه
~~الغنيمة من غير الحصن (مسألة) (ولا يسهم لاكثر من فرسين).
# يعني إذا كان مع الرجل خيل أسهم لفرسين أربعة أسهم ولصاحبهما سهما ولم
~~يزد على ذلك، وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي لا يسهم لاكثر من فرس واحد
~~لانه لا يمكن أن يقاتل على أكثر منها فلم يسهم لما زاد عليها كالزائد على ms4692
~~الفرسين.
# ولنا ما روى الاوزاعي ان رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يسهم للخيل
~~وكان لا يسهم للرجل فوق فرسين PageV10P514 وان كانت معه عشرة أفراس، وعن
~~أزهر بن عبد الله أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه كتب إلى أبي عبيدة بن
~~الجراح ان يسهم للفرس سهمين وللفرسين أربعة أسهم ولصاحبها سهما فذلك خمسة
~~أسهم وما كان فوق الفرسين فهي جنائب رواهما سعيد ولان به إلى الثاني حاجة
~~فان إدامة ركوب واحد تضعفه وتمنع القتال عليه فيسهم له كالاول بخلاف الثالث
~~فانه مستغنى عنه.
# (مسألة) (ولا يسهم لغير الخيل، وقال الخرقي من غزا على بعير لا يقدر على
~~غيره قسم له ولبعيره سهمان).
# أما ما عدا الخيل والابل من البغال والحمير والفيلة وغيرها فلا سهم لها
~~وان عظم غناؤها وقامت مقام الخيل، وذكر القاضي ان الفيلة حكمها حكم الهجين
~~لها سهم ذكره في الاحكام السلطانية والاول أولى لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم لم يسهم لها ولا أحد من خلفائه ولانها مما لا تجوز المسابقة عليه بعوض
~~فلم
# يسهم لها كالبقر، وأما الابل فقدروي عن احمد انه يسهم للبعير سهم ولم
~~يشترط عجز صاحبه عن غيره وحكي نحو هذا عن الحسن لان الله تعالى قال (فما
~~أوجفتم عليه من خيل ولا ركاب) ولانه خيل تجوز المسابقة عليه بعوض فيسهم له
~~كالفرس.
# يحققه أن تجويز المسابقة بعوض إنما ابيح في ثلاثة أشياء دون غيرها لانها
~~آلات الجهاد فأبيح أخذ الرهن في المسابقة بها تحريضا على رباطها وتعلم
~~الاتقان فيها، وروي عن احمد مثل ما ذكر الخرقي وظاهر ذلك ان لا يسهم للبعير
~~مع امكان الغزو PageV10P515 على فرس إذا ثبت ذلك فلا يزاد على سهم البرذون
~~لانه دونه ولا يسهم له إلا أن يشهد الوقعة عليه ويكون مما يمكن القتال عليه
~~فأما هذه الابل الثقيلة التي لا تصلح إلا للحمل فلا تستحق شيئا لان راكبها
~~لا يكر ولا يفر فهو ادنى حالا من الراجل، واختار ابو الخطاب انه لا سهم له ms4693
~~وهو قول الاكثرين قال ابن المنذر اجمع كل من تحفظ عنه من اهل العلم ان من
~~غزا على بعير فله سهم راجل كذلك قال الحسن ومكحول والثوري والشافعي وأصحاب
~~الرأي وهو الصحيح ان شاء الله تعالى لان النبي صلى الله عليه وسلم لم ينقل
~~عنه انه اسهم لغير الخيل من البهائم وقد كان معه يوم بدر سبعون بعيرا ولم
~~تخل غزوة من غزواته من الابل بل هي كانت غالب دوابهم فلم ينقل انه اسهم لها
~~ولو اسهم لها لنقل وكذلك من بعد النبي صلى الله عليه وسلم من خلفائه وغيرهم
~~مع كثرة غزواتهم لم ينقل عن احد منهم فيما علمناه انه اسهم لبعير ولو اسهم
~~لم يخف ذلك ولانه لا يمكن صاحبه الكر والفر فلم يسهم له كالبغل.
# (مسألة) (ومن دخل دار الحرب راجلا ثم ملك فرسا أو استعاره أو استأجره
~~فشهد به الوقعة فله سهم فارس ومن دخل فارسا فنفق فرسه أو شرد حتى تقضى
~~الحرب فله سهم راجل).
# قال احمد ارى ان كل من شهد الوقعة على اي حالة كان يعطى ان كان فارسا
~~ففارس وان كان راجلا فراجل لان عمر رضي الله عنه قال الغنيمة لمن شهد
~~الوقعة، وبهذا قال الاوزاعي والشافعي وابو ثور وإسحاق ونحوه قال ابن عمر
~~وقال ابو حنيفة الاعتبار بدخول دار الحرب فان دخل PageV10P516 فارسا فله
~~سهم فارس وإن نفق فرسه قبل القتال وإن دخل راجلا فله سهم الرجال وإن استفاد
~~فرسا
# فقاتل عليه وعنه رواية اخرى كقولنا قال احمد كان سليمان بن موسى يعرضهم
~~إذا ادركوا الفارس فارس والراجل راجل لانه دخل في الحرب بنية القتال فلا
~~يتغير سهمه بذهاب دابته أو حصول دابة له كما لو كان بعد القتال وقال الخرقي
~~الاعتبار بحال احراز الغنيمة فان احرزت الغنيمة وهو راجل فله سهم راجل وإن
~~احرزت وهو فارس فله سهم فارس فيحتمل انه أراد بحيازة الغنيمة الاستيلاء
~~عليها فيكون كما ذكرنا ويحتمل أن يكون أراد جمع الغنيمة وضمها واحرازها وقد
~~ذكرنا فيما ms4694 إذا لحق مدد أو هرب اسير بعد تقضي الحرب وقبل احراز الغنيمة هل
~~يسهم له منها؟ على وجهين فيخرج ههنا مثل ذلك والله اعلم.
# ولنا ان الفرس حيوان يسهم له فاعتبر وجوده حالة القتال فيسهم له مع
~~الوجود فيه ولا يسهم له مع العدم كالآدمي والاصل في هذا أن حالة استحقاق
~~السهم حال تقضي الحرب بدليل قول عمر الغنيمة لمن شهد الوقعة ولانها الحال
~~التي يحصل فيها الاستيلاء الذي هو سبب الملك بخلاف ما قبل ذلك فان الاموال
~~في أيدي أصحابها فلا ندري هل يظفر بهم أولى ولانه لو مات بعض المسلمين قبل
~~الاستيلاء لم يستحق شيئا ولو وجد مددا في تلك الحال استحقوا السهم فدل على
~~أن الاعتبار بحالة الاستيلاء فوجب اعتباره دون غيره PageV10P517 (مسألة)
~~(ومن غصب فرسا فقاتل عليه فسهم الفرس لمالكه) نص عليه أحمد وقال بعض
~~الحنفية لا سهم للفرس وهو وجه لاصحاب الشافعي وقال بعضهم سهم الفرس للغاصب
~~وعليه أجرته لمالكه لانه آلة فكان الحاصل بها لمستعملها كما لو غصب منجلا
~~فاحتش بها أو سيفا فقاتل به.
# ولنا أنه فرس قاتل عليه من يستحق السهم فاستحق السهم كما لو كان مع صاحبه
~~فإذا ثبت أن له سهما كان لمالكه، لان النبي صلى الله عليه وسلم جعل للفرس
~~سهمين ولصاحبه سهما وما كان للفرس كان لصاحبه وفارق ما يحتش به فانه لا شئ
~~له ولان السهم مستحق بنفع الفرس ونفعه لمالكه فوجب ان يكون ما يستحق به له.
# (فصل) فان الغاصب ممن لا سهم له اما لكونه لا شئ له كالمخذل أو ممن يرضخ
~~له كالصبي احتمل أن يكون حكم فرسه حكمه على ما ذكرنا لان الفرس تتبع الفارس
~~في حكمه فتتبعه إذا كان مغصوبا قياسا على فرسه واحتمل أن يكون سهم الفرس
~~لمالكه لان الجناية من راكبه والنقص فيه فيخص المنع به وبما هو تابع له
~~وفرسه تابعة له لان ما كان لها فهو له والفرس ههنا لغيره وسهمها لمالكها
~~فلا ينقص سهمها بنقص سهمه كما ms4695 لو قاتل العبد على فرس لسيده ولو قاتل العبد
~~بغير إذن سيده على فرس لسيده خرج فيه الاحتمالان اللذان ذكرناهما فيما إذا
~~غصب فرسا فقاتل عليه لانه ههنا بمنزلة المغصوب. PageV10P518 (مسألة) (وإذا
~~قال الامام من أخذ شيئا فهو له أو فضل بعض الفانمين على بعض لم يجز في إحدى
~~الروايتين ويجوز في الاخرى) إذا قال الامام من أخذ شيئا فهو له جاز في إحدى
~~الروايتين وبه قال أبو حنيفة وهو أحد قولي الشافعي، قال أحمد في السرية
~~تخرج فيقول الوالي من جاء بشئ فهو له ومن لم يجئ بشئ فلا شئ له: الانفال
~~إلى الامام ما فعل من شئ جاز لان النبي صلى الله عليه وسلم قال في يوم بدر
~~(من اخذ شيئا فهو له) ولانهم على هذا غزوا ورضوا به (والثانية) لا يجوز وهو
~~القول الثاني للشافعي لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يقسم الغنائم
~~والخلفاء بعده ولان ذلك يفضي إلى اشتغالهم بالنهب عن القتال وظفر العدو بهم
~~فلا يجوز ولان الاغتنام سبب لاستحقاقهم لها على سبيل التساوي فلا يزول ذلك
~~بقول الامام كسائر الاكتساب فأما قضية بدر فانها منسوخة فانهم اختلفوا فيها
~~فانزل الله تعالى (يسألونك عن الانفال قل الانفال لله والرسول) الآية (فصل)
~~فاما تفضيل بعض الغانمين على بعض فان كان على سبيل النفل لبعضهم زيادة على
~~سهمه فقد ذكرناه في الانفال فاما غير ذلك فلا يجوز لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قسم للفارس ثلاثة أسهم وللراجل سهما وسوى بينهم ولانهم اشتركوا في
~~الغنيمة على سبيل التسوية فتجب التسوية بينهم كسائر الشركاء ولانه يفضي إلى
~~إيقاع العداوة بينهم وافساد قلوبهم PageV10P519 (مسألة) (ومن استؤجر للجهاد
~~ممن لا يلزمه من العبيد والكفار فليس له الا الاجرة إذا استأجر الامام قوما
~~يغزون مع المسلمين لم يسهم لهم واعطوا ما استؤجروا به نص عليه احمد في
~~رواية جماعة فقال في رواية عبد الله وحنبل في الامام يستاجر قوما يدخل بهم
~~في بلاد العدو: لا يسهم لهم ويوفى لهم بما ms4696 استؤجروا عليه وقال القاضي هذا
~~محمول على استئجار من لا يجب عليه الجهاد كالعبيد والكفار، اما الرجال
~~المسلمون الاحرار فلا يصح استئجارهم على الجهاد لان الغزو يتعين بحضوره على
~~من كان من اهله، فإذا تعين عليه الفرض لم يجز أن يفعله عنه غيره كمن عليه
~~حجة الاسلام لا يجوز ان يحج عنه غيره، وهذا مذهب الشافعي قال شيخنا ويحتمل
~~ان يحمل كلام احمد على ظاهره في صحة الاستئجار على الغزو لمن لم يتعين عليه
~~وهو ظاهر ما ذكره الخرقي لما روى ابو داود باسناده عن عبد الله بن عمر ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال للغازي اجره وللجاعل اجره وأجر الغازي وروى
~~سعيد بن منصور عن جبير بن نفير قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (مثل
~~الذين يغزون من أمتي ويأخذون الجعل ويتقوون به على عدوهم مثل ام موسى ترضع
~~ولدها وتاخذ أجرها) ولانه امر لا يختص فاعله أن يكون من أهل القربة فصح
~~الاستئجار عليه كبناء المساجد أو لم يتعين عليه الجهاد فصح أن يؤجر نفسه
~~عليه كالعبد، ويفارق الحج حيث انه PageV10P520 ليست بفرض عين وان الحاجة
~~داعية إليه، وفي المنع من أخذ الجعل عليه تعطيل له ومنع له مما للمسلمين
~~فيه نفع وبهم إليه حاجة فينبغي أن يجوز بخلاف الحج إذا ثبت هذا فان قلنا
~~بالاول فالاجارة فاسدة وعليه رد الاجرة وله سهمه لان غزوه بغير أجرة وان
~~قلنا بصحة الاجارة فظاهر كلام أحمد والخرقي انه لا يسهم له لما روى أبو
~~داود باسناده عن يعلى ابن منير قال أذن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بالغزو وأنا شيخ كبير ليس لي خادم فالتمست أجيرا يكفيني وأجري له سهمه
~~فوجدت رجلا فلما دنى الرحيل قال ما أدري ما السهمان؟ وما يبلغ سهمي؟ فسم لي
~~شيئا
# كان السهم أو لم يكن فسميت له ثلاثة دنانير فلما حضرت غنيمة أردت أن أجري
~~له سهمه فذكرت الدنانير فجئت إلى النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت له أمره
~~فقال ms4697 (ما أجد له في غزوته هذه في الدنيا والآخرة إلا دنانيره التي سمى)
~~ولان غزوه بعوض فكأنه واقع من غيره فلم يستحق شيئا ويحتمل أن يسهم له وهذا
~~اختيار الخلال قال وروى جماعة عن أحمد ان للاجير السهم إذا قاتل وروى عنه
~~جماعة أن كل من شهد القتال فله السهم إذا قاتل قال وهذا أعتمد عليه من قول
~~أبي عبد الله ووجهه ما تقدم من حديث عبد الله بن عمرو وحديث جبير بن نفير
~~وقول عمر الغنيمة لمن شهد الوقعة ولانه حضر الوقعة وهو من أهل القتال فيسهم
~~له كغير الاجير PageV10P521 فأما الذين يعطون حقهم من الفئ فلهم سهامهم لان
~~ذلك حق جعله الله لهم ليغزوا ولانه عوض عن جهادهم بل نفع جهادهم لهم لا
~~لغيرهم، وكذلك من يعطى من الصدقات للغزو فانهم يعطون معونة لهم لاعوضا،
~~وكذلك إذا دفع دافع إلى الغزاة ما يتقوون به ويستعينون به كان له فيه
~~الثواب ولم يكن عوضا فقد قال النبي صلى الله عليه وسلم (من جهز غازيا كان
~~له مثل أجره) (فصل) فأما الاجير للخدمة في الغزو والذي يكري دابة له ويخرج
~~معها ويشهد الوقعة فعن أحمد فيه روايتان (إحداهما) لا سهم له وهو قول
~~الاوزاعي وإسحاق قالا: المستأجر على خدمة القوم لا سهم له لحديث يعلى بن
~~منبه (والثانية) يسهم له إذا شهد القتال مع المسلمين وهو قول مالك وابن
~~المنذر وبه قال الليث إذا قاتل، وان اشتغل بالخدمة فلا سهم له واحتج ابن
~~المنذر بحديث سلمه بن الاكوع انه كان أجيرا لطلحة حين أدرك عبد الرحمن بن
~~عيينة حين أغار على سرح النبي صلى الله عليه وسلم فأعطاه النبي صلى الله
~~عليه وسلم سهم الفارس والراجل وقال القاضي يسهم له إذا كان مع المجاهدين
~~وقصد الجهاد فأما لغير ذلك فلا، وقال الثوري يسهم له إذا قاتل ويرفع عمن
~~استأجره نفقة ما اشتغل عنه (فصل) ومن أجر نفسه بعد أن غنموا على حفظ
~~الغنيمة وحملها وسوق الدواب ورعيها أبيح له PageV10P522 أخذ ms4698 الاجرة على ذلك
~~ولم يسقط من سهمه شئ لان ذلك من مؤنة الغنيمة فهو كعلف الدواب وطعام السبي
~~يجوز للامام بذله ويباح للاجير أخذ الاجرة عليه لانه أجر نفسه لفعل
~~بالمسلمين إليه حاجة فحلت له الاجرة كالدلالة على الطريق ولا يجوز له ان
~~يركب من دواب المغنم لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم (من كان يؤمن بالله
~~واليوم الآخر فلا يركب دابة من فيئ المسلمين حتى إذا أعجفها ردها) قال أحمد
~~لا بأس ان يؤجر الرجل نفسه على دابته وكره ان يستأجر القوم على سباق الرمك
~~على فرس حبس لانه يستعمل الفرس الموقوفة للجهاد فيما يختص نفعه بنفسه فان
~~آجر نفسه فركب الدابة الحبيس أو دابة من المغنم لم تطب له اجرة لان المعين
~~له على العمل يختص نفع نفسه فلا يجوز ان يستعمل فيه دواب المغنم ولا دواب
~~الحبس وينبغي ان يلزمه بقدر أجرة الدابة ترد في الغنيمة ان كانت من الغنيمة
~~أو تصرف في نفقة دواب الجيش ان كانت جيشا فان شرط في الاجارة ركوب دابة من
~~الحبس لم يجز لانها انما حبست على الجهاد وليس هذا بجهاد وانما هو نفع لاهل
~~الغنيمة وان شرط ركوب دابة من الغنيمة جاز لان ذلك بمنزلة أجرة تدفع إليه
~~من المغنم ولو أجر نفسه بدابة معينة من المغنم صح فإذا جعلت أجرته ركوبها
~~كان أولى ويشترط ان يكون العمل معلوما فان كان مجهولا لم يجز لان من شرط
~~صحة اجارتها كون عوضها معلوما PageV10P523 (مسألة) (ومن مات بعد انقضاء
~~الحرب فسهمه لوارثه) إذا مات الغازي أو قتل قبل حيازة الغنيمة فلا سهم له
~~في ظاهر كلام الخرقي لانه مات قبل ثبوت ملك المسلمين عليها وسواء مات حال
~~القتال أو قبله وان مات بعد ذلك فسهمه لورثته لانه مات بعد ثبوت ملكه عليها
~~فكان سهمه لورثته كسائر أمواله، وان مات بعد انقضاء الحرب وقبل حيازة
~~الغنيمة فقال الشافعي وأبو ثور متى حضر القتال اسهم سواء مات قبل حيازة
~~الغنيمة أو بعدها وان ms4699 لم يحضر فلا سهم له ونحوه قال مالك والليث، والذي ذكر
~~شيخنا في هذا الكتاب أنه إذا مات بعد انقضاء الحرب انه يستحق السهم ويقتضيه
~~كلام القاضي لانه قال في الاسير يهرب بعد انقضاء الحرب وقبل حيازة الغنيمة
~~لا يستحق شيئا فدل على انهم بملكونها بالاستيلاء عليها ونفي الكفار عنها
# ووجه الاول انه إذا مات قبل حيازتها فقد مات قبل ثبوت اليد عليها فلم
~~يستحق شيئا كما لو مات قبل انقضاء الحرب، وقال أبو حنيفة ان مات قبل احراز
~~الغنيمة في دار الاسلام أو قسهما (قسمها) في دار الحرب فلا شئ له لان ملك
~~المسلمين لا يتم عليها الا بذلك، وقال الاوزاعي ان مات بعد ما يدرب فاصلا
~~في سبيل الله قبل أو بعد أسهم له ولنا على أبي حنيفة انه مات بعد الاستيلاء
~~عليها في حال لو قسمت صحت قسمتها وكان له سهمه منها فيجب ان يستحق سهمه
~~فيها كما لو مات بعد احرازها في دار الاسلام وعلى الاوزاعي أنه مات
~~PageV10P524 قبل الاستيلاء عليها فلم يتسحق شيئا كما لو مات قبل دخول الدرب
~~وان أسر أو مات أو قتل قبل تقضى الحرب فلا شي له بغير خلاف في المذهب لانه
~~لم يملك شيئا والله أعلم (مسألة) (ويشارك الجيش سراياه فيما غنمت ويشاركونه
~~فيما غنم) وجملة ذلك ان الجيش إذا فصل غازيا فخرجت منه سرية أو أكثر فايهما
~~غنم شاركه الآخر في قول عامة العلماء منهم مالك والثوري والاوزاعي والليث
~~وحماد والشافعي واسحق وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال النخعي ان شاء الامام خمس
~~ما تأتي به السرية وان شاء نفلهم إياه كله ولنا ماروي ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم لما غزا هوازن بعث سرية من الجيش قبل أوطاس فغنمت السرية فاشرك
~~بينها وبين الجيش قال ابن المنذر روينا ان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~(وترد سراياهم على قعدهم) رفي وفي تنفيل النبي صلى الله عليه وسلم في
~~البداءة الربع وفي الرجعة الثلث دليل على اشتراكهم فيما سوى ذلك ms4700 لانهم لو
~~اختصوا بما غنموه لما كان ثلثه نفلا ولانهم جيش واحد وكل واحد منهم ردء
~~لصاحبه فيشتركون كما لو غنم احد جانبي الجيش وان أقام الامير ببلاد الاسلام
~~وبعث سرية أو جيشا فما غنمت السرية فهو لها وحدها لانه انما يشترك
~~المجاهدون والمقيم في بلد الاسلام ليس بمجاهد، وان نفذ من بلد الاسلام
~~جيشين أو سريتين فكل واحدة تنفرد بما غنمته لان كل واحدة منهما انفردت
~~بالغزو فانفردت بالغنيمة بخلاف ما إذا فصل الجيش فدخل بجملته بلاد الكفار
~~فان جميعهم اشتركوا في الجهاد فاشتركوا في الغنيمة PageV10P525 (مسألة)
~~(وإذا قسمت الغنيمة في أرض الحرب فتبايعوها ثم غلب عليها العدو فهي مال
~~المشتري في احدى الروايتين اختارها الخلال وصاحبه والاخرى هي من مال البائع
~~اختارها الخرقي) يجوز للامير البيع في الغنيمة قبل القسمة للغانمين ولغيرهم
~~إذا رأى المصلحة فيه لان الولاية ثابتة له عليها وقد تدعوا الحاجة إلى ذلك
~~لازالة كلفة نقلها أو تعذر قسمتها بعينها ويجوز لكل واحد من الغانمين بيع
~~ما يحصل له بعد القسم والتصرف فيه كيف شاء لان ملكه ثابت فيه فان باع
~~الامير أو بعض الغانمين في دار الحرب شيئا فغلب عليه العدو قبل اخراجه إلى
~~دار الاسلام فان كان التفريط من المشتري مثل ان يخرج به منه العسكر ونحو
~~ذلك فضمانه عليه لان ذهابه حصل بتفريطه فكان من ضمانه كما لو اتلفه وان كان
~~بغير تفريطه ففيه روايتان (احداهما) ينفسخ البيع ويرد الثمن إلى المشتري من
~~الغنيمة ان باعه الامام أو من مال البائع وان كان الثمن لم يؤخذ من المشتري
~~سقط عنه وهي اختيار الخرقي لان القبض لم يكمل لكون المال في دار الحرب غير
~~محرز وكونه على خطر من العدو فأشبه الثمر المبيع على رؤوس النخل إذا تلف
~~قبل الجذاذ (والثانية) هو من ضمان المشتري وعليه ثمنه وهذا أكثر الروايات
~~عن أحمد رحمه الله واختاره الخلال وصاحبه أبو بكر وهو مذهب الشافعي لانه
~~مال مقبوض أبيح لمشتريه فكان عليه ضمانه كما لو أحرز ms4701 إلى دار الاسلام ولان
~~أخذ العدو له تلف فلم يضمنه البائع كسائر أنواع التلف ولان PageV10P526
~~نماءه للمشتري فكان ضمانه عليه لقول النبي صلى الله عليه وسلم (الخراج
~~بالضمان) وان اشتراه مشتر من المشتري الاول وقلنا هو من ضمان البائع رجع
~~البائع الثاني على البائع الاول بما رجع به عليه (فصل) قال أحمد في الرجل
~~يشتري الجارية من المغنم معها الحلي في عنقها والثياب: يرد ذلك في المغنم
~~إلا شيئا تلبسه من قميص ومقنعة وازار وهذا قول حكيم بن حزام ومكحول ويزيد
~~بن أبي مالك وإسحاق وابن المنذر ويشبه قول الشافعي واحتج إسحاق بقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم (من باع عبدا وله مال فماله للبائع) وقال الشعبي يجعله
~~في بيت المال وكان مالك يرخص في اليسير كالقرطين واشباههما ولا
# يرد ذلك في الكثير، قال شيخنا ويمكن التفصيل في ذلك فيقال ما كان ظاهرا
~~يشاهده البائع والمشتري كالقرط والخاتم والقلادة فهو للمشتري لان الظاهر أن
~~البائع انما باعها بما عليها والمشتري اشتراها بذلك فيدخل في البيع كثياب
~~البذلة وحلية السيف، وما خفي فلم يعلم به البائع رده لان البيع وقع عليها
~~بدونه فلم يدخل في البيع كجارية أخرى.
# (فصل) قال أحمد لا يجوز لامير الجيش أن يشتري من مغنم المسلمين شيئا لانه
~~يحابى ولان عمر رضي الله عنه رد ما اشتراه ابنه في غزوة جلولاء وقال انه
~~يحابى احتج به أحمد ولانه هو البائع أو وكيله فكأنه يشتري من نفسه أو من
~~وكيله قال أبو داود قيل لابي عبد الله إذا قوم أصحاب المغانم شيئا معروفا
~~فقالوا في جلود المعاعز بكذا وفي جلود الخرفان بكذا يحتاج إليه يأخذه بتلك
~~القيمة ولا يأتي المغانم فرخص فيه PageV10P527 لانه يشق الاستئذان فيه
~~فسومح فيه كما سومح في دخول الحمام وركوب سفينة الملاح من غير تقدير أجرة
~~(فصل) ومن اشترى من المغنم اثنين أو أكثر أو حسبوا عليه بنصيبه بناء على
~~أنهم أقارب يحرم التفريق بينهم فبان أنه لا نسب بينهم رد الفضل الذي فيهم ms4702
~~على المغنم لان قيمتهم تزيد بذلك فان من اشترى اثنتين بناء على أن احداهما
~~أم الاخرى لا يحل له الجمع بينهما في الوطئ ولا بيع إحداهما دون الاخرى
~~كانت قيمتهما قليلة لذلك فإذا أبان ان إحداهما أجنبية من الاخرى أبيح له
~~وطؤهما وبيع إحداهما فتكثر قيمتهما فيجب رد الفضل كما لو اشتراهما فوجد
~~معهما حليا أو ذهبا وكما لو أخذ دراهم فبانت أكثر مما حسب عليه.
# (مسألة).
# (وإن وطئ جارية من المغنم ممن له فيها حق أو لولده أدب ولم يبلغ به الحد
~~وعليه مهرها إلا أن تلد منه فيكون عليه قيمتها وتصير ام ولد له والولد حر
~~ثابت النسب).
# إذا وطئ جارية من المغنم وكان له في الغنيمة حق أو لولده ادب لانه فعل ما
~~لا يحل له ولم يبلغ به الحد، لان الملك ثبت للغانمين في الغنيمة فيكون
~~للواطئ حق في الجارية الموطوءة وان قل فيدرأ عنه الحد للشبهة، وبه قال ابو
~~حنيفة والشافعي وقال مالك وابو ثور عليه الحد لقول الله تعالى (الزانية
# والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة) وهذا زان ولانه وطئ في غير ملك
~~عامدا عالما بالتحريم PageV10P528 فلزمه الحد كما لو وطئ جارية غيره وقال
~~الاوزاعي كل من سلف من علمائنا يقول عليه أدنى الحدين مائة جلدة ومنع بعض
~~الفقهاء ثبوت الملك في الغنيمة وقال إنما يثبت بالاحتياز بدليل ان أحدهم لو
~~قال اسقطت حقي سقط ولو ثبت ملكه لم يزل بذلك كالوارث.
# ولنا ان له فيها شبهة ملك فلم يجب عليه الحد كوطئ جارية له فيها شرك
~~والآية مخصوصة بوطئ الجارية المشتركة وجارية ابنه فنقيس عليه هذا ومنع
~~الملك لا يصح لان ملك الكفار قد زال ولا يزول إلا إلى مالك ولانه تصح قسمته
~~ويملك الغانمون طلب قسمتها فأشبهت حال الوارث وإنما كثر الغانمون فقل نصيب
~~الواطئ ولم يستقر في شئ بعينه وكان للامام تعيين نصيب كل واحد بغير اختياره
~~فلذلك جاز ان يسقط بالاسقاط بخلاف الميراث وضعف الملك لا يخرجه عن كونه ms4703
~~شبهة في الحد الذي يدرأ بالشبهات ولهذا أسقط الحد بادنى شئ وان لم يكن
~~حقيقة الملك فهو شبهة.
# إذا ثبت هذا فانه يعزر ولا يبلغ بالتعزير الحد على ما نذكره ان شاء الله
~~تعالى ويؤخذ منه مهرها فيطرح في المغنم، وبهذا قال الشافعي وقال القاضي إنه
~~يسقط عنه من المهر قدر حصته منها وتجب عليه بقيته كالجارية المشتركة بينه
~~وبين غيره ولا يصح ذلك لاننا إذا أسقطنا عنه حصته وأخذنا الباقي فطرحناه في
~~المغنم ثم قسمناه على الجميع وهو فيهم عاد إليه سهمه من حصة غيره ولان حصته
~~قد لا تمكن معرفتها PageV10P529 لقلة المهر وكثرة الغانمين ثم إذا أخذناه
~~فان قسمناه مفردا على من سواه لم يمكن وان خلطناه بالغنيمة ثم قسمنا الجميع
~~أخذ سهما مما ليس فيه حقه فان ولدت منه فالولد حر يلحقه نسبه، وبه قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة هو رقيق لا يلحقه نسبه، لان الغانمين إنما يملكون
~~بالقسمة فقد صادف وطؤه غير ملكه ولنا انه وطئ سقط فيه الحد بشبهة الملك
~~فيلحق فيه النسب كوطئ جارية ابنه وما ذكره غير مسلم ثم يبطل بوطئ جارية
~~ابنه وفارق الزنا فانه يوجب الحد، وإذا ثبت ذلك فان الامة تصير أم ولد
# له في الحال وقال الشافعي لا تصير أم ولد له في الحال لانها ليست ملكا له
~~فإذا ملكها بعد ذلك فهل تصير أم ولد له؟ فيها قولان ولنا انه وطئ يلحق به
~~النسب لشبهة الملك فتصير به أم ولد كوطئ جارية ابنه وبه يبطل ما ذكروه ولا
~~نسلم أنه ليس له فيها ملك فانا قد تبينا ان الملك قد ثبت في الغنيمة بمجرد
~~الاغتنام وعليه قيمتها تطرح في المغنم لانه فرتها؟ عليهم بفعله فلزمته
~~قيمتها كما لو قتلها فان كان معسرا كان في ذمته قيمتها وقال القاضي ان كان
~~معسرا حسب قدر حصته من الغنيمة فصارت أم ولد وباقيها رقيق للغانمين لان
~~كونها ام ولد إنما يثبت بالسراية إلى ملك غيره فلم يسر في حق المعسر
~~كالاعتاق. ms4704 PageV10P530 ولنا أنه استيلاء جعل بعضها ام ولد فيجعل جميعها ام
~~ولد كاستيلاء جارية الابن وفارق العتق لان الاستيلاء أقوى لكونه فعلا وينفذ
~~من المجنون فاما قيمة الولد فقال أبو بكر فيها روايتان (إحداهما) تلزمه
~~قيمته حين وضعه تطرح في المغنم لانه فوت رقه فاشبه ولد المغرور (والثانية)
~~لا تلزمه لانه ملكها حين علقت ولم يثبت ملك الغانمين في الولد بحال فاشبه
~~ولد الاب من جارية ابنه إذا وطئها ولانه يعتق حين علوقها به ولا قيمة حينئذ
~~وقال القاضي إذا صار نصفها ام ولد يكون الولد كله حرا وعليه قيمة نصفه
~~(مسألة) (ومن أعتق منهم عبدا عتق عليه قدر حصته وقوم عليه باقيه ان كان
~~موسرا وكذلك ان كان فيهم من يعتق عليه) إذا أعتق بعض الغانمين اسيرا من
~~الغنيمة وكان رجلا لم يعتق لان العباس عم النبي صلى الله عليه وسلم وعم علي
~~وعقيلا أخا علي كانا في اسرى بدر فلم يعتقا عليهما ولان الرجل لا يصير
~~رقيقا بنفس السبي وان استرق وقلنا بجواز استرقاقه أو كان امرأة أو صبيا عتق
~~منه قدر نصيبه وسرى إلى باقيه ان كان موسرا وان كان معسرا لم يعتق عليه الا
~~ما ملكه منه ويؤخذ منه قيمة باقيه تطرح في المغنم إذا كان موسرا فان كان
~~بقدر حقه من الغنيمة عتق ولم يأخذ شيئا وإن كان دون حقه أخذ باقي حقه فان
~~أعتق عبدا ثانيا وفضل من حقه عن الاول شئ عتق بقدره من الثاني وان لم يفضل
~~شئ لم يعتق
# من الثاني شئ وكذلك الحكم إذا كان فيهم من يعتق عليه لانه نسب إلى ملكه
~~أشبه مالو اشتراه PageV10P531 وقال ابن أبي موسى في الارشاد لا يعتق إلا ان
~~يحصل في سهمه أو بعضه وقال الشافعي لا يعتق منه شئ وهذا مقتضى قول أبي
~~حنيفة لانه لا يملكه بمجرد الاغتنام ولو ملك لم يتعين ملكه فيه وان قسم
~~وحصل في نصيبه واختار تملكه عتق عليه وإلا فلا وان جعل له بعضه فاختار
~~تملكه عتق ms4705 عليه وقوم عليه الباقي ولنا ما بيناه من ان الملك يثبت للغانمين
~~لكون الاستيلاء التام وجد منهم وهو سبب للملك ولان ملك الكفار زال ولا يزول
~~إلا إلى المسلمين (مسألة) (والغال من الغنيمة يحرق رحله كله إلا السلاح
~~والمصحف والحيوان) الغال الذي يكتم ما يأخذه من الغنيمة ولا يطلع الامام
~~عليه ولا يطرحه في الغنيمة فحكمه ان يحرق رحله كله وبه قال الحسن وفقهاء
~~الشام منهم مكحول والاوزاعي والوليد بن هشام ويزيد بن يزيد بن جابر وأني
~~سعيد بن عبد الملك بغال فجمع ماله واحرقه وعمر بن عبد العزيز حاضر فلم يعبه
~~وقال يزيد بن يزيد بن جابر السنة في الذي يغل ان يحرق رحله رواهما سعيد في
~~سننه وقال مالك والليث والشافعي وأصحاب الرأي لا يحرق لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم يحرق فان عبد الله بن عمرو روى ان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كان إذا اصاب غنيمة أمر بلالا فنادى في الناس فيجيئون بغنائمهم فيخمسه
~~ويقسمه فجاء رجل بعد ذلك بزمام من شعر فقال يا رسول الله هذا فيما كنا
~~اصبنا من الغنيمة فقال (سمعت بلالا ينادي PageV10P532 ثلاثا قال نعم قال
~~(فما منعك ان تجئ به) فاعتذر فقال (كن انت تجئ به يوم القيامة فلن أقبله
~~منك) رواه ابو داود ولان احراق المتاع اضاعة له وقد نهى النبي صلى الله
~~عليه وسلم عن اضاعة المال ولنا ماروى صالح بن محمد بن زائدة قال دخلت مع
~~مسلمة أرض الروم فاتي برجل قد غل فسأل سالما عنه فقال سمعت أبي يحدث عن عمر
~~بن الخطاب رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال (إذا وجدتم الرجل
~~قد غل فاحرقوا متاعه واضربوه) قال فوجدنا في متاعه مصحفا فسأل سالما عنه
~~فقال
# بعه وتصدق بثمنه رواه سعيد وابو داود والاثرم وروى عمرو بن شعيب عن ابيه
~~عن جده ان رسول الله صلى الله عليه وسلم وابا بكر وعمر احرقوا متاع الغال
~~رواه ابو داود فاما حديثهم فلا ms4706 حجة لهم فيه فان الرجل لم يعترف انه اخذ ما
~~اخذ على سبيل الغلول ولا اخذه لنفسه وإنما توانى في المجئ به وليس الخلاف
~~فيه ولان الرجل جاء به من عند نفسه تائبا معتذرا والتوبة تجب ما قبلها وأما
~~النهي عن اضاعة المال فانما نهي عنه إذا لم يكن فيه مصلحة فاما إذا كان فيه
~~مصلحة فلا بأس ولا يعد تضييعا كالقاء المتاع في البحر عند خوف الغرق وقطع
~~يد العبد السارق مع ان المال لا تكاد المصلحة تحصل به إلا بذهابه فأكله
~~اتلافه وايقافه اذهابه ولا يعد شئ من ذلك تضييعا ولا افسادا ولا ينهى عنه.
# إذا ثبت ذلك فان السلاح لا يحرق لانه يحتاج إليه في القتال ولا نفقته
~~لانه مما لا يحرق عادة ولا يحرق المصحف لحرمته ولما ذكرنا من حديث سالم فيه
~~فعلى هذا يحتمل ان يباع ويتصدق بثمنه لما ذكرنا PageV10P533 من حديث سالم
~~ويحتمل ان يكون له كالحيوان والسلاح وكذلك الحيوان لا يحرق لنهي النبي صلى
~~الله عليه وسلم ان يعذب بالنار إلا ربها ولحرمة الحيوان في نفسه ولانه لا
~~يدخل في اسم المتاع المأمور باحراقه وهذا لا خلاف فيه ولا تحرق آلة الدابة
~~أيضا نص عليه أحمد لانه يحتاج إليها للانتفاع بها ولانها تابعة لما لا يحرق
~~اشبه جلد المصحف وكيسه وقال الاوزاعي يحرق سرجه واكافه ولنا انه ملبوس
~~حيوان فلا يحرق كثياب الغال فانه لا تحرق ثيابه التي عليه لانه لا يجوز ان
~~يترك عريانا ولا يحرق ما غل لانه من غنيمة المسلمين قيل لاحمد فالذي أصاب
~~في الغلول اي شئ يصنع به قال يرفع إلى المغنم وكذلك قال الاوزاعي وجميع ما
~~لا يحرق وما ابقت النار من حديد أو غيره فهو لصاحبه لان ملكه كان ثابتا
~~عليه ولم يوجد ما يلزمه وإنما عوقب باحراق متاعه فما لم يحترق يبقى على ما
~~كان، وان كان معه شئ من كتب العلم والحديث فينبغي ان لا يحرق ايضا لان نفع
~~ذلك يعود إلى الدين وليس ms4707 المقصود الاضرار به في دينه وإنما القصد الاضرار
~~به في بعض دنياه (فصل) فان لم يحرق رحله حتى استحدث متاعا آخر أو رجع إلى
~~بلده أحرق ما كان معه حال الغلول، نص عليه أحمد في الذي يرجع إلى بلده قال
~~ينبغي أن يحرق ما كان معه في أرض العدو فان
# مات قبل إحراق رحله لم يحرق نص عليه لانه عقوبة فيسقط بالموت كالحدود
~~ولانه بالموت انتقل إلى ورثته وإحراقه عقوبة لغير الجاني PageV10P534 وان
~~باع متاعه أو وهبه احتمل أن لا يحرق لانه صار لغيره أشبه انتقاله بالموت
~~واحتمل أن ينقض البيع والهبة ويحرق لانه تعلق به حق سابق على البيع والهبة
~~فوجب تقديمه كالقصاص في حق الجاني (فصل) وان كان العال صبيا لم يحرق متاعه
~~وبه قال الاوزاعي لان الاحراق عقوبة وليس هو من أهلها فاشبه الحد، وان كان
~~عبدا لم يحرق متاعه لانه لسيده فلا يعاقب سيده بجناية عبده، وان استهلك ما
~~غله فهو في رقبته لانه من جنايته وان غلت المرأة أو ذمي أحرق متاعهما
~~لانهما من أهل العقوبة ولذلك يقطعان في السرقة ويحدان في الزنا، وان أنكر
~~الغلول وذكر انه ابتاع ما بيده لم يحرق متاعه حتى يثبت غلوله ببينة أو
~~إقرار لانه عقوبة قلا يجب قبل ثبوته بذلك كالحد ولا يقبل في بينته إلا
~~عدلان لذلك (فصل) ولا يحرم الغال سهمه، وقال أبو بكر في ذلك روايتان
~~(احداهما) يحرم سهمه لانه قد جاء في الحديث يحرم سهمه فان صح فالحكم له،
~~وقال الاوزاعي في الصبي يغل يحرم سهمه ولا يحرق متاعه ولنا ان سبب
~~الاستحقاق موجود فيستحق كما لو لم يغل ولم يثبت حرمان سهمه في خبر ولا يدل
~~عليه قياس فيبقى بحاله ولا يحرق سهمه لانه ليس من رحله (فصل) إذا تاب الغال
~~قبل القسمة رد ما أخذه في المقسم بغير خلاف لانه حق تعين رده إلى اهله فان
~~تاب بعد القسمة فمقتضى المذهب أن يؤدي خمسه إلى الامام ويتصدق بالباقي وهذا
~~قول PageV10P535 الحسن والزهري ms4708 ومالك والاوزاعي والثوري والليث.
# وقال الشافعي لا أعرف للصدقة وجها، وحديث الغال ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال له (لا أقبله منك حتى تجئ به إلى يوم القيامة) ولنا ماروى سعيد بن
~~منصور عن عبد الله بن المبارك عن صفوان بن عمرو عن حوشب بن سيف قال غزا
~~الناس الروم وعليهم عبد الرحمن بن خالد بن الوليد فغل رجل مائة دينار فلما
~~قسمت الغنيمة
# وتفرق الناس ندم فاتى عبد الرحمن فقال قد غللت مائة دينار فامضها فقال قد
~~تفرق الناس فلن أقبضها منك حتى توافي الله بها يوم القيامة، فأتي معاوية
~~فذكر ذلك له فقال له مثل ذلك فخرج وهو يبكي فمر بعبد الله بن الشاعر
~~السكسكي فقال ما يبكيك؟ فاخبره فقال إنا لله وإنا إليه راجعون أمطيع أنت يا
~~عبد الله؟ قال نعم قال فانطلق إلى معاوية فقل له خذ مني خمسك فاعطه عشرين
~~دينارا وانظر إلى الثمانين الباقية فتصدق بها عن ذلك الجيش فان الله تعالى
~~يعلم أسماءهم ومكانهم وان الله يقبل التوبة عن عباده، فقال معاوية: أحسن
~~والله لان أكون أنا أفتيته بهذا أحب إلي من أن يكون لي مثل كل شئ امتلكت
~~وعن ابن مسعود رضي الله عنه انه رأى أن يتصدق بالمال الذي لا يعرف صاحبه
~~فقد قال به ابن مسعود ومعاوية ومن بعدهم ولا يعرف لهم مخالف في عصرهم فيكون
~~إجماعا، ولان تركه تضييع له وتعطيل لمنفعته التي خلق لها ولا يتخفف به شئ
~~من اثم الغال، وفي الصدقة به نفع لمن يصل إليه من PageV10P536 المساكين،
~~وما يحصل من أجر الصدقة يصل إلى صاحبه فيذهب به الاثم عن الغال فيكون أولى
~~(مسألة) (وما أخذ من الفدية أو أهداه الكفار إلى أمير الجيش أو بعض قواده
~~فهو غنيمة) ما أخذ من فدية الاسارى فهو غنيمة، لا نعلم فيه خلافا فأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قسم فداء أسارى بدر بين الغانمين ولانه مال حصل بقوة
~~الجيش أشبه الخيل والسلاح وأما الهدية للامام والقواد فان ms4709 كان في حال الغزو
~~فهي غنيمة وهكذا ذكر أبو الخطاب لان الظاهر انه لا يفعل ذلك الا لخوف من
~~المسلمين فظاهر هذا يدل على أن ما أهدي لآحاد الرعية فهو له، وقال القاضي
~~هو غنيمة لما ذكرنا، وان كانت الهدية من دار الحرب إلى دار الاسلام فهي لمن
~~أهديت له سواء كان الامام أو غيره لان النبي صلى الله عليه وسلم قبل هدية
~~المقوقس فكانت له دون غيره، وهذا قول الشافعي ومحمد بن الحسن، وقال أبو
~~حنيفة هو للمهدى له بكل حال لانه خص بها أشبه ما إذا كان في دار الاسلام،
~~وحكي ذلك رواية عن أحمد ولنا انه أخذ ذلك بظهر الجيش أشبه مالو اخذه قهرا
~~ولانه إذا أهدي إلى الامام أو أمير فالظاهر
# انه يداري عن نفسه به فاشبه ما أخذ منه قهرا، وأما الهدية لآحاد المسلمين
~~فلا يقصد بها ذلك في الظاهر لعدم الخوف منه فيكون كما لو أهدى إليه إلى دار
~~الاسلام، ويحتمل أن ينظر فان كانت بينهما مهاداة قبل ذلك فله ما أهدي إليه.
# وان تجدد ذلك بالدخول إلى دارهم فهو للمسلمين كقولنا في الهدية إلى
~~القاضي PageV10P537 (باب حكم الارضين المغنومة) وهي على ثلاثة أضرب (أحدها)
~~ما فتح عنوة وهي ما أجلي عنها اهلها بالسيف فيخير الامام بين قسمها ووقفها
~~للمسلمين ويضرب عليها خراجا مستمرا يؤخذ ممن هي في يده يكون أجرة لها.
# وعنه تصير وقفا بنفس الاستيلاء وعنه تقسم بين الغانمين الارضون المغنومة
~~تنقسم قسمين عنوة وصلح (فالعنوة) ما أجلي عنها أهلها بالسيف وهي نوعان
~~(أحدهما) ما فتح ولم يقسم بين الغانمين فتصير وقفا للمسلمين يضرب عليها
~~خراج معلوم يؤخذ منها في كل عام يكون أجرة لها وتقر بايدي أربابها ما دامو
~~يؤدون خراجها مسلمين كانوا أو من أهل الذمة لا يسقط خراجها باسلام أربابها
~~ولا بانتقالها إلى مسلم لانه بمنزله اجرتها ولم نعلم ان شيئا مما فتح عنوة
~~قسم بين الغانمين الا خيبر فان النبي صلى الله عليه وسلم قسم نصفها فصار
~~لاهله ms4710 لاخراج عليه وسائر ما فتح عنوة مما فتحه عمر رضي الله عنه ومن بعده
~~كارض الشام والعراق ومصر وغيرها لم يقسم منه شئ فروى أبو عبيد في كتاب
~~الاصول ان عمر رضي الله عنه قدم الجابية فأراد قسم الارض بين المسلمين فقال
~~له معاذ رضي الله عنه والله إذا ليكونن ما تكره انك ان قسمتها اليوم صار
~~الريع العظيم في أيدي القوم ثم يبيدون فيصير ذلك إلى الرجل الواحد والمرأة
~~ثم يأتي من بعدهم قوم يمدون من الاسلام PageV10P538 الاسلام مسداهم لا
~~يجدون شيئا فانظر أمرا يسع أولهم وآخرهم فصار عمر إلى قول معاذ وروى أيضا
~~قال قال: الماجشون قال بلال لعمر بن الخطاب رضي الله عنه في القرى التي
~~افتتحوها عنوة اقسمها بيننا وخذ خمسها فقال عمر لا هذا عن المال ولكني
~~أحبسه فيئا يجري عليهم وعلى المسلمين فقال بلال
# وأصحابه اقسمها بيننا فقال عمر اللهم اكفني بلالا وذويه قال فما جاء
~~الحول وفيهم عين تطرف وروى باسناده عن سفيان بن وهب الخولاني قال لما افتتح
~~عمرو بن العاص مصر قال الزبير يا عمرو بن العاص اقسمها فقال عمرو لاأقسمها
~~فقال الزبير لتقسمنها كما قسم رسول الله صلى الله عليه وسلم خيبر فقال عمرو
~~لا أقسمها حتى أكتب إلى أمير المؤمنين فكتب إلى عمر فكتب إليه دعها حتى
~~يغزو منها حبل الحبلة قال القاضي ولم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا
~~عن احد من الصحابة انه قسم ارضا عنوة الا خيبر (فصل) قال أحمد ومن يقوم على
~~أرض الصلح وأرض العنوة؟ ومن أين هي؟ وإلى أين هي؟ وقال أرض الشام عنوة الا
~~حمص وموضعا آخر وقال ما دون النهر صلح وما وراء عنوة وقال فتح المسلمون
~~السواد عنوة إلا ما كان منه صلح وهي أرض الحيرة وأرض بانقيا وقال أرض الري
~~خلطوا في أمرها فأما ما فتح عنوة فمن نهاوند وطبرستان خراج وقال أبو عبيد
~~أرض الشام عنوة ما خلا مدنها فانها فتحت صلحا إلا قيسارية افتتحت عنوة ms4711 وأرض
~~السواد والجبل ونهاوند والاهواز ومصر والمغرب وقال موسي بن علي بن رباع عن
~~أبيه: المغرب كله عنوة فأما أرض الصلح فارض هجر والبحر بن PageV10P539
~~وأيلة ودومة الجندل وأذرح فهذه القرى التي أدت إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم الجزية ومدن الشام ما خلا أرضيها الا قيسارية وبلاد الجزيرة كلها
~~وبلاد خراسان كلها أو أكثرها صلح وكل موضع فتح عنوة فانه وقف على المسلمين
~~(النوع الثاني) ما استأنف المسلمون فتحه عنوة ففيه ثلاث روايات (احداهما)
~~أن الامام مخير بين قسمها على الغانمين وبين وقفها على جميع المسلمين ويضرب
~~عليها خراجا مستمرا على ما ذكرنا هذا ظاهر المذهب لان كلا الامرين قد ثبت
~~فيه حجة عن النبي صلى الله عليه وسلم فان رسول الله صلى الله عليه وسلم قسم
~~نصف خيبر ووقف نصفها لنوائبه ووقف عمو الشام والعراق ومصر وسائر ما فتحه
~~وأقره على ذلك علماء الصحابة وأشاروا عليه به، وكذلك من بعده من الخلفاء
~~ولم نعلم ان أحدا منهم قسم شيئا من الارض التي افتتحوها
# (والثانية) انها تصير وقفا بنفس الاستيلاء عليها لاتفاق الصحابة رضي الله
~~عنهم عليه وقسمة النبي صلى الله عليه وسلم خيبر كانت قي بدء الاسلام وشدة
~~الحاجة وكانت المصلحة فيه وقد تعينت المصلحة فيما بعد ذلك في وقف الارض
~~فكان هو الواجب (والثالثة) ان الوجب قسمها وهو قول مالك وأبي ثور لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم فعل ذلك وفعله أولى من فعل غيره مع عموم قوله تعالى
~~(واعلموا انما غنمتم من شئ فان لله خمسه يفهم من ذلك ان أربعة اخماسها
~~للغانمين PageV10P540 (والرواية الاولى) أولى لما ذكرنا من فعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولان عمر رضي الله عنه قال لولا آخر الناس لفسمت الارض كما
~~قسم النبي صلى الله عليه وسلم خيبر فقد وقف الارض مع علمه بفعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم، فدل على ان فعله ذلك لم يكن متعينا كيف والنبي صلى الله
~~عليه وسلم قد وقف نصف خيبر ولو كانت ms4712 للغانمين لم يكن له وقفها، قال ابو
~~عبيد تواترت الاخبار في افتتاح الارض عنوة بهذين الحكمين، حكم رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في خيبر حين قسمها، وبه اشار بلال واصحابه على عمر في
~~ارض الشام والزبير في ارض مصر وحكم عمر في ارض السواد وغيره حين وقفه، وبه
~~اشار علي ومعاذ على عمر وليس فعل النبي صلى الله عليه وسلم رادا لفعل عمر
~~لان كل واحد منهما اتبع آية محكمة قال الله تعالى (واعلموا انما غنمتم منه
~~شئ فان لله خمسه - وقال - ما افاء الله على رسوله من اهل القرى) الآية فكان
~~كل واحد من الامرين جائزا والنظر في ذلك إلى الامام فما رأى منه ذلك فعليه
~~وهذا قول الثوري وأبي عبيد.
# إذا ثبت هذا فان التخيير المفوض إلى الامام تخيير مصلحة لا تخيير تشهي
~~فيلزمه فعل ما يرى فيه المصلحة لا يجوز له العدول عنه كالخيرة في الاسرى
~~بين القتل والاسترقاق والمن والفداء ولا يحتاج إلى النطق بالوقف بل تركه
~~لها من غير قسمة وقف لها كما أن قسمتها بين الغانمين لا يحتاج معه إلى لفظ
~~ولان عمر وغيره لم ينقل عنهم في وقف الارض لفظ بالوقف ولان معنى وقفها
~~PageV10P541 هاههنا أنها باقية لجميع المسلمين يؤخذ خراجها يصرف في مصالحهم
~~ولا يخص أحد بملك شئ منها وهذا حاصل بتركها
# (فصل) وكلما فعله النبي صلى الله عليه وسلم من وقف وقسمة أو فعله الائمة
~~بعده فليس لاحد نقضه ولا تغييره وانما الروايات فيما استؤنف فتحه على ما
~~ذكرنا والذي قسم بين الغانمين ليس عليه خراج، وكذلك ما أسلم أهله عليه
~~كالمدينة ونحوها فهي ملك لاربابها لهم التصرف فيها كيف شاؤا، وكذلك ما صولح
~~أهله على ان الارض لهم كأرض اليمن والحيرة وبانقيا وما أحياه المسلمون كأرض
~~البصرة كانت سبخة أحياها عتبة بن غزوان وعثمان بن أبي العاص (مسألة) (الضرب
~~الثاني) ما جلا عنها أهلها خوفا وفزعا فهذه تصير وقفا بنفس الظهور عليها
~~لان ذلك يتعين فيها لانها ليست غنيمة ms4713 فنقسم فكان حكمها حكم الفيئ يكون
~~للمسلمين كلهم، وعنه يكون حكمها حكم العنوة قياسا عليها، فعلى هذا لا تصير
~~وقفا حتى يقفها الامام لان الوقف لا يثبت بنفسه (الضرب الثالث) ما صولحوا
~~عليه وهو قسمان (أحدهما) أن يصالحهم على أن الارض لنا ونقرها معهم بالخراج
~~فهذه تصير وقفا ايضا حكمها حكم ما ذكرنا لان النبي صلى الله عليه وسلم فتح
~~خيبر وصالح أهلها على أن يعمروا ارضها ولهم نصف ثمرتها فكانت للمسلمين
~~دونهم، وصالح بني النضير على أن يجليهم من المدينة PageV10P542 ولهم ما
~~أقلت الابل من المتعة والاموال الا الحلقة يعني السلاح وكانت مما أفاء الله
~~على رسوله (القسم الثاني) ان يصالحم على الارض لهم ويؤدون الينا خراجها
~~معلوما فهذه ملك لاربابها وهذا الخراج في حكم الجزيه متى أسلموا اسقط عنهم
~~لان الخراج الذي ضرب عليها انما كان من أجل كفرهم فهو كالجزية على رؤوسهم
~~فإذا أسلموا سقط كما تسقط الجزية وتبقى الارض ملكا لهم لا خراج عليها
~~يتصرفون فيها كيف شاءوا بالبيع والهبة والرهن، وان انتقل إلى مسلم فلا خراج
~~عليه لما ذكرنا (مسألة) (ويقرون فيها بغير جزية) لانهم في غير دار الاسلام
~~بخلاف التي قبلها (مسألة) (والمرجع في الخراج والجزية إلى اجتهاد الامام في
~~الزيادة والنقصان على قدر الطاقة وعنه يرجع إلى ما ضربه عمر رضي الله عنه
~~لا يزاد ولا ينقص وعنه تجوز الزيادة دون النقص) ظاهر المذهب أن المرجع في
~~الخراج إلى اجتهاد الامام وهو اختيار الخلال وعامة شيوخنا لانه أجرة فلم
~~يقدر بمقدار لا يختلف كأجرة المساكن وفيه رواية ثانية انه يرجع إلى ما ضربه
~~عمر رضي
# الله عنه لا يزاد عليه ولا ينقص منه لان اجتهاد عمر أولى من قول غيره كيف
~~ولم ينكره أحد من الصحابة مع شهرته فكان اجماعا؟ وعنه رواية ثالثة أن
~~الزيادة تجوز دون النقص لما روى عمر بن ميمون انه سمع عمر يقول لحذيفة
~~وعثمان بن حنيف لعلكما حملتما الارض ما لا تطيق فقال عثمان والله لو زدت
~~عليهم ms4714 فلا تجهدهم فدل على اباحة الزيادة ما لم تجهدهم وأما الجزية فتذكر في
~~باب عقد الذمة ان شاء الله تعالى PageV10P543 قال أحمد رضي الله عنه وأبو
~~عبيد القاسم بن سلام: أعلى وأصح حديث في أرض السواد حديث عمرو بن ميمون،
~~ويعني ان عمر رضي الله عنه وضع على كل جريب درهما وقفيزا، وقدر القفيز
~~ثمانية ارطال يعني بالمكي، نص عليه أحمد واختاره القاضي فيكون ستة عشر رطلا
~~بالعراقي، وقال أبو بكر قد قيل ان قدره ثلاثون رطلا وينبغي أن يكون من جنس
~~ما تخرجه الارض لانه روي عن عمر انه ضرب على الطعام درهما وقفيز حنطة وعلى
~~الشعير درهما وقفيز شعير ويقاس عليه غيره من الحبوب.
# والجريب عشر قصبات في عشر قصبات والقصبة ستة أذرع بذراع عمر وهو ذراع وسط
~~لا أطول ذراع ولا أقصرها وقبضة وإبهام قائمة، وما بين الشجر من بياض الارض
~~تبع لها، فان ظلم في خراجه لم يحتسبه من العشر لانه ظلم فلم يحتسب به من
~~العشر كالغصب، وعنه يحتسبه من العشر لان الاخذ لهما واحد اختاره أبو بكر
~~وقد اختلف عن عمر رضي الله عنه قي قدر الخراج فروى أبو عبيد باسناده عن
~~الشعبي ان عمر بعث ان حنيف إلى السواد فضرب الخراج على جريب الشعير درهمين
~~وعلى جريب الحنطة أربعة دراهم وعلى جريب القضب وهو الرطبة ستة دراهم وعلى
~~جريب النخل ثمانية دراهم وعلى جريب الكرم عشرة دراهم وعلى جريب الزيتون
~~اثني عشر درهما، هذا ذكره ابو الخطاب في كتاب الهداية وذكر بعده حديث عمرو
~~بن ميمون الذي ذكرناه وهو أصح على ما ذكره أحمد وأبو عبيد PageV10P544
~~(مسألة) (وما لا يناله الماء مما لا يمكن زرعه فلا خراج عليه) لان الخراج
~~أجرة الارض وما لا منفعة فيه لا أجرة له، وعنه يجب فيه الخراج إذا كان على
~~صفة
# يمكن إحياؤه ليحييه من هو في يده أو يرفع يده عنه فيحييه غيره وينتفع به
~~(مسألة) (فان أمكن زرعه عاما بعد عام وجب نصف خراجه في ms4715 كل عام) لان نفع هذه
~~الارض على النصف فكذلك الخراج لكونه في مقابلة النفع (مسألة) (ويجب الخراج
~~على المالك دون المستأجر) لانه يجب على رقبة الارض فكان على مالكها كما تجب
~~الفطرة على مالك العبد وعنه انه على المستأجر كالعشر والاول اصح (مسألة)
~~(والخراج كالدين يحبس به الموسر وينظر المعسر) لانه أجرة أشبه أجرة المساكن
~~(مسألة) (ومن عجز عن عمارة أرضه أجبر على اجارتها أو رفع يده عنها) من كانت
~~في يده أرض فهو أحق بها بالخراج كالمستأجر وتنتقل إلى وارثه بعده على الوجه
~~الذي كانت في يد موروثه فان آثر بها احدا صار الثاني أحق بها، فان عجز من
~~هي في يده عن عمارتها PageV10P545 وأداء خراجها أجبر على رفع يده عنها
~~باجارة أو غيرها ويدفعها إلى من يعمرها ويقوم بخراجها لان الارض للمسلمين
~~فلا يجوز تعطيلها عليهم (فصل) ويكره للمسلم أن يشتري من ارض الخراج المزارع
~~لان في الخراج معنى الذلة وبهذا وردت الاخبار عن عمر رضي الله عنه وغيره
~~ومعنى الشراء ههنا ان يتقبل الارض بما عليها من خراجها لان شراء هذه الارض
~~غير جائز أو يكون على الرواية التي اجازت شراءها لكونه استنقاذا لها فهو
~~كاستنقاذ الاسير (فصل) ويجوز لصاحب الارض ان يرشو العامل ليدفع عنه الظلم
~~في خراجه لانه يتوصل بماله إلى كف اليد العادية عنه ولا يجوز له ذلك ليدفع
~~له شيئا من خراجه لانه رشوة لابطال حق فحرمت على الآخذ والمعطي كرشوة
~~الحاكم ليحكم له بغير الحق (مسألة) (وان رأى الامام المصلحة في اسقاط
~~الخراج أو تخفيفه عن انسان جاز لانه فيئ فكان النظر فيه إلى الامام) ولانه
~~لو أخذ الخراج وصار في يده جاز له ان يخص به شخصا إذا رأى المصلحة فيه فجاز
~~له تركه بطريق الاولى PageV10P546 باب الفيئ وهو ما أخذ من مال المشركين
~~بغير قتال كالجزية والخراج والعشر وما تركوه فزعا وخمس الغنيمة ومال من مات
~~لا وارث له فهو معروف في مصالح المسلمين لهم كلهم فيه حق غنيهم وفقيرهم ms4716 إلا
~~العبيد هذا ظاهر كلام أحمد والخرقي وذكر أحمد رحمه الله الفيئ فقال فيه حق
~~لكل المسلمين وهو بين الغني والفقير وقال عمر رضي الله عنه ما من أحد من
~~المسلمين الا له في هذا المال نصيب إلا العبيد ليس لهم فيه شئ وقرأ عمر (ما
~~افاء الله على رسوله من اهل القرى - حتى بلغ - والذين جاءوا من بعدهم) فقل
~~استوعبت المسلمين عامة ولان عشت ليأتين الراعي بستر وحمير نصيبه منها لم
~~تعرق فيه جبينه وذكر القاضي ان الفيئ مختص باهل الجهاد من المرابطين في
~~الثغور وجند المسلمين ومن يقوم بمصالحهم لان ذلك كان للنبي صلى الله عليه
~~وسلم في حياته لحصول النصرة والمصلحة به فلما مات صارت مختصة بالجند ومن
~~يحتاج إليه المسلمون فصار لهم ذلك دون غيرهم فاما الاعراب ونحوهم ممن لا
~~يعد نفسه للجهاد فلا حق لهم فيه والذين يعرضون إذا نشطوا يعطون من سهم سبيل
~~الله من الصدقة قال القاضي ومعنى كلام أحمد أنه بين الغني والفقير يعني
~~الذي فيه مصلحة للمسلمين من المجاهدين والقضاة والفقهاء قال ويحتمل ان يكون
~~معنى كلامه ان لجميع المسلمين الانتفاع بذلك المال لكونه يصرف إلى من يعود
~~نفعه إلى جميع المسلمين وكذلك ينتفعون بالعبور على القناطر والجسور
~~المعقودة بذلك المال وبالانهار PageV10P547 والطرقات التي أصلحت به وسياق
~~كلام احمد يدل على أنه غير مختص بالجند وإنما هو معروف في مصالح المسلمين
~~لكن يبدأ بجند المسلمين لانهم أهم المصالح لكونهم يحفظون المسلمين فيعطون
~~كفاياتهم فما فضل قدم الاهم فالاهم من عمارة الثغور وكفايتها بالكراع
~~والسلاح وما يحتاج إليه ثم الاهم فالاهم من عمارة المساجد والقناطر واصلاح
~~الطرق وكراء الانهار وسد بثوقها وارزاق القضاة والائمة والمؤذنين والفقهاء
~~وما يحتاج إليه المسلمون وكلما يعود نفعه على المسلمين ثم يقسم ما فضل على
~~المسلمين لما ذكرنا من الآية وقول عمر رضي الله عنه وللشافعي قولان كنحو ما
~~ذكرناه
# واستدلوا على ان أربعة اخماس الفيئ كان لرسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~حياته بما روى ms4717 مالك بن أوس بن الحدثان قال سمعت عمر بن الخطاب والعباس
~~وعليا يختصمان إليه في أموال النبي صلى الله عليه وسلم فقال عمر كانت أموال
~~بني النضير مما افاء الله على رسوله مما لم يوجف عليه بخيل ولا ركاب وكانت
~~لرسول صلى الله عليه وسلم خالصا دون المسلمين وكان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ينفق منها على أهله نفقة سنة فما فضل جعله في الكراع والسلاح ثم توفي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فوليها أبو بكر بمثل ماوليها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ثم وليتها بمثل ماوليها رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبو
~~بكر متفق عليه الا ان فيه فيجعل ما بقي اسوة المال قال شيخنا وظاهر أخبار
~~عمر تدل على ان لجميع المسلمين في الفيئ حقا وهو ظاهر الآية فانه لما قرأ
~~الآية التي في سورة الحشر قال هذه استوعبت جميع المسلمين وقال ما أحد إلا
~~له في هذا المال نصيب فاما أموال PageV10P548 بني النضير فيحتمل ان النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان ينفق منها على أهله لان ذلك من أهم المصالح فبدأ
~~بهم ثم جعل باقيه اسوة المال ويحتمل ان تكون أموال بني النضير اختص بها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم من الفيئ وترك سائره لمن سمي في الآية وهذا
~~مبين في قول عمر كانت لرسول الله صلى الله عليه وسلم خالصا دون المسلمين
~~(مسألة) (ولا يخمس وقال الخرقي يخمس فيصرف خمسه إلى أهل الخمس وباقيه في
~~المصالح) ظاهر المذهب ان الفيئ لا يخمس نقلها أبو طالب فقال إنما تخمس
~~الغنيمة وعنه يخمس كما تخمس الغنيمة اختارها الخرقي وهو قول الشافعي لقول
~~الله تعالى (ما افاء الله على رسوله من أهل القرى فلله وللرسول ولذي القربى
~~واليتامى والمساكين وابن السبيل) فظاهر هذا ان جميعه لهؤلاء وهو أهل الخمس
~~وجاءت الاخبار دالة على اشتراك جميع المسلمين فيه عن عمر رضي الله عنه
~~مستدلا بالآيات التي بعدها فوجب الجمع بينهما كيلا تتناقض الاية والاخبار
~~وتتعارض ms4718 وفي ايجاب الخمس فيه جمع بينهما وتوقيف فان خمسه لمن سمي في الاية
~~وسائره يصرف إلى ما ذكر في الآيتين الآخيرتين والاخبار وقد روى البراء بن
~~عازب قال لقيت خالي ومعه الراية فقلت إلى اين؟ قال بعثني رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إلى رجل عرس بامرأة ابيه ان أضرب عنقه وأخمس ماله والرواية
~~الاولى هي
# المشهورة قال القاضي لم أجد بما قال الخرقي من ان الفيئ مخموس نصا فاحكيه
~~وانما نص على أنه غير PageV10P549 مخموس وهذا قول أكثر أهل العلم قال ابن
~~المنذر لانحفظ عن أحد قبل الشافعي في ان في الفيئ خمسا كخمس الغنيمة
~~والدليل على ذلك قوله تعالى (وما افاء الله على رسوله منهم فما اوجفتم عليه
~~من خيل ولا ركاب) الايات إلى قوله (والذين جاءوا من بعدهم) فجعله كله لهم
~~ولم يذكر خمسا ولما قرأ عمر هذه الاية قال هذه استوعبت جميع المسلمين (فصل)
~~فان قلنا إنه يخمس صرف خمسه إلى أهل الخمس في الغنيمة عند من يرى تخميس
~~الفيئ من أصحابنا وأصحاب الشافعي وحكمهما واحد لااختلاف بينهم في هذا لانه
~~في معنى خمس الغنيمة ثم يصرف الباقي في مصالح المسلمين على ما ذكرنا ويبدأ
~~بالاهم فالاهم من سد الثغور وارزاق الجند ونحو ذلك.
# (مسألة) (فان فضل منه فضلة قسمه بين المسلمين ويبدأ بالمهاجرين ويقدم
~~الاقرب فالاقرب من رسول الله صلى الله عليه وسلم).
# ينبغي ان يبدأ في القسمة بالمهاجرين ويقدم الاقرب فالاقرب من رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لما روى أبو هريرة قال قدمت على عمر رضي الله عنه
~~ثمانمائة ألف درهم فلما أصبح أرسل إلي نفر من أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال لهم قد جاء الناس مال لم يأتهم مثله منذ كان الاسلام أشيروا
~~علي بمن أبدأ؟ قالوا بك يا أمير المؤمنين إنك ولي ذلك قال لا ولكن ابدأ
~~برسول الله صلى الله عليه وسلم الاقرب فالاقرب PageV10P550 فوضع الديوان
~~على ذلك وينبغي للامام أن يضع ديوانا يكتب فيه اسماء المقاتلة ms4719 وقدر ارزاقهم
~~ويجعل لكل طائفة عريفا يقوم بأمرهم ويجمعهم وقت العطاء ووقت الغزو لانه
~~يروى ان النبي صلى الله عليه وسلم جعل عام خيبر على كل عشرة عريفا ويجعل
~~العطاء في كل عام مرة أو مرتين ولا يجعل في أقل من ذلك لئلا يشغلهم عن
~~الغزو ويبدأ ببني هاشم لانهم أقارب رسول الله صلى الله عليه وسلم لما ذكرنا
~~من خبر عمر ثم ببني المطلب لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم (انما بنوا
~~هاشم وبنوا المطلب شئ واحد) وشبك بين أصابعه ثم ببني عبد شمس لانه أخو هاشم
~~لابيه وأمه ثم بني نوفل لانه اخو هاشم لابيه ثم يعطي بني عبد الدار
# وعبد العزى ويقدم عبد العزى لان فيهم اصهار رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فان خديجة منهم وعلى هذا يعطى الاقرب فالاقرب حتى تنقضي قريش وهم بنو النضر
~~بن كنانة وقيل بنو فهر بن مالك (مسألة) (ثم الانصار ثم سائر المسلمين وهل
~~يفاضل بينهم؟ على روايتين).
# يقدم الانصار بعد قريش لفضلهم وسابقتهم وآثارهم الجميلة ثم سائر العرب ثم
~~العجم والموالي فان استوى اثنان في الدرجة قدم أسنهما ثم أقدمهما هجرة
~~وسابقة ويخص في كل ذا الحاجة.
# (فصل) واختلف الخلفاء الراشدون رضي الله عنهم في قسم الفئ بين أهله فذهب
~~ابو بكر رضي الله عنه إلى التسوية بينهم وهو المشهور عن علي رضي الله عنه
~~فروي ان أبا بكر سوى بين الناس في العطاء وأدخل فيه العبيد فقال له عمر يا
~~خليفة رسول الله صلى الله عليه وسلم أتجعل الذين جاهدوا في سبيل
~~PageV10P551 الله بأموالهم وانفسهم وهجروا ديارهم له كمن انما دخلوا في
~~الاسلام كرها؟ فقال ابو بكر إنما عملوا لله وانما أجورهم على الله وانما
~~الدنيا بلاغ فلما ولي عمر رضي الله عنه فاضل بينهم وأخرج العبيد فلما ولي
~~علي رضي الله عنه سوى بينهم واخرج العبيد وذكر عن عثمان رضي الله عنه انه
~~فضل بينهم في القسمة فعلى هذا مذهب اثنين منهم أبي بكر وعلي التسوية ms4720 ومذهب
~~اثنين عمر وعثمان التفضيل وقد روى عن احمد رحمه الله فروي عنه الحسن بن
~~(علي) بن الحسن انه قال للامام أن يفضل قوما على قوم لان عمر قسم بينهم على
~~السوابق وقال لا أجعل من قاتل على الاسلام كمن قوتل عليه، ولان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قسم النفل بين أهله متفاضلا على قدر غنائهم وهذا في معناه
~~وروي عنه انه لا يجوز التفضيل قال ابو بكر اختار أبو عبد الله ان لا يفضلوا
~~وهو قول الشافعي لما ذكرنا من فعل ابي بكر رضي الله عنه قال الشافعي إني
~~رأيت انه قسم المواريث على العدد يكون الاخوة متفاضلين في الغناء عن الميت
~~والصلة في الحياة والحفظ بعد الموت فلا يفضلون وقسم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم اربعة أخماس الغنيمة على العدد ومنهم من يغني غاية الغناء ويكون
~~الفتح على يديه ومنهم من يكون محضره إما غير نافع وإما ضرر ابا لجبن
~~والهزيمة وذلك انهم استووا في سبب الاستحقاق وهو انتصابهم للجهاد فصاروا
~~كالغانمين، قال شيخنا والصحيح ان شاء الله ان ذلك مفوض إلى اجتهاد الامام
~~يفعل ما يراه
# من تسوية وتفضيل لما ذكرنا من فعل النبي صلى الله عليه وسلم في الانفال
~~وهذا في معناه وقد روي عن عمر رضي الله عنه انه فرض للمهاجرين من اهل بدر
~~خمسة آلاف خمسة آلاف ولاهل بدر من الانصار اربعة آلاف أربعه آلاف وفرض لاهل
~~الحديبية ثلاثة آلاف ثلاثة آلاف ولاهل الفتح الفين الفين.
# (فصل) قال القاضي ويتعرف قدر حاجة اهل العطاء وكفايتهم ويزيد ذا الولد من
~~اجل ولده PageV10P552 وذا الفرس من اجل فرسه وان كان له عبيد في مصالح
~~الحرب حسبت مؤنتهم في كفايتهم وإن كانوا لزينة أو تجارة لم تحسب مؤنتهم
~~وينظر في اسعارهم في بلدانهم لان اسعار البلاد تختلف والغرض الكفاية ولهذا
~~تعتبر الذرية والولد فيختلف عطاؤهم لاختلاف ذلك وان كانوا سواء في الكفاية
~~لا يفضل بعضهم على بعض وإنما تتفاضل كفايتهم ويعطون قدر كفايتهم في كل عام ms4721
~~مرة وهذا والله أعلم على قول من رأى التسوية، فأما من رأى التفضيل فانه
~~يفضل أهل السوابق والغناء في الاسلام على غيرهم بحسب ما يراه كما فعل عمر
~~رضي الله عنه ولم يقدر ذلك بالكفاية والعطاء الواجب لا يكون إلا لبالغ يطيق
~~مثله القتال ويكون عاقلا حرا بصيرا صحيحا ليس به مرض يمنعه القتال فان مرض
~~الصحيح مرضا غير مرجو الزوال كالزمانة ونحوها خرج من المقاتلة وسقط سهمه
~~فان كان مرضا مرجو الزوال كالحمى والصداع والبرسام لم يسقط عطاؤه لانه في
~~حكم الصحيح ولذلك لا يستنيب في الحج كالصحيح.
# (مسألة) (ومن مات بعد حلول وقت العطاء دفع إلى ورثته حقه لانه مات بعد
~~الاستحقاق فانتقل حقه إلى وارثه كسائر الموروثات) (مسألة) (ومن مات من
~~اجناد المسلمين دفع إلى امرأته وأولاده الصغار ما يكفيهم) لان فيه تطييب
~~قلوب المجاهدين فمتى علموا ان عيالهم يكفون المؤنة بعد موتهم توفروا على
~~PageV10P553 الجهاد وإذا علموا خلاف ذلك توفروا على الكسب وآثروه على
~~الجهاد مخافة الضيعة على عيالهم ولهذا قال ابو خالد الهناي:
# لقد زاد الحياة الي حبا بناتي انهن من الضعاف مخافة أن يرين الفقر بعدي
~~وأن يشربن رنقا بعد صافي وأن يعرين ان كسي الجواري فتنبو العين عن كرم عجاف
~~ولولا ذاك قد سومت مهري وفي الرحمن للضعفاء كافي ومتى تزوجت المرأة سقط
~~حقها لانها خرجت عن عيال الميت (مسألة) (فإذا بلغ ذكورهم فاختاروا ان
~~يكونوا في المقاتلة فرض لهم وان لم يختاروا تركوا سقط حقهم من عطاء
~~المقاتلة PageV10P554 (باب الامان) يصح أمان المسلم المكلف ذكرا كان أو
~~انثى حرا أو عبدا مطلقا أو أسيرا، وفي امان الصبي المميز روايتان) وجملة
~~ذلك ان الامان إذا أعطي اهل الحرب حرم قتلهم ومالهم والتعرض لهم، ويصح من
~~كل مسلم بالغ عاقل مختار ذكرا كان أو انثى حرا أو عبدا وبهذا قال الثوري
~~والشافعي والاوزاعي واسحاق وابن القاسم وأكثر اهل العلم وروي ذلك عن عمر
~~رضي الله عنه.
# وقال ابو حنيفة وأبو يوسف: لا يصح امان ms4722 العبد الا ان يكون مأذونا له في
~~القتال لانه لا يجب عليه الجهاد فلا يصح امانه كالصبي ولانه مجلوب من دار
~~الحرب فلا يؤمن ان ينظر لهم في تقديم مصلحتهم ولنا ما روى علي رضي الله عنه
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال (ذمة المسلمين واحدة يسعى بها أدناهم
~~فمن أخفر مسلما فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين لا يقبل منهم صرف
~~ولا عدل) رواه البخاري والعبد إما أن يكون أدناهم فيصح امانه بالحديث أو
~~يكون غيره أدنى منه فيصح امانه بطريق التنبيه.
# وروى فضيل بن يزيد الرقاشي قال جهز عمر بن الخطاب جيشا فكنت فيهم فحضرنا
~~موضعا فرأينا انا نستفتحها اليوم وجعلنا نقبل ونروح وبقي عبد منا فراطنهم
~~وراطنوه فكتب لهم الامان في صحيفة وشدها على سهم ورمى بها إليهم فأخذوها
~~وخرجوا فكتب بذلك إلى عمر بن الخطاب فقال:
# العبد المسلم رجل من المسلمين ذمته ذمتهم، رواه سعيد ولانه مسلم مكلف فصح
~~أمانه كالحر والمرأة، وما ذكروه من التهمة يبطل بما إذا أذن له في القتال
~~فانه يصح أمانه وبالمرأة. PageV10P555 (فصل) ويصح أمان المرأة في قول
~~الجميع.
# قالت عائشة رضي الله عنها ان كانت المرأة لتجير على المسلمين فيجوز وعن
~~ام هانئ انها قالت يارسول الله قد أجرت احمائي وأغلقت عليهم وان ابن أمي
~~أراد قتلهم فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم (قد أجرنا من أجرت يا أم
~~هانئ انما يجير على المسلمين أدناهم) رواهما سعيد.
# وأجارت زينب بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم أبا العاص بن الربيع
~~فأمضاه رسول الله صلى الله عليه وسلم (فصل) ويصح امان الاسير إذا عقده غير
~~مكره لدخوله في عموم الخبر، ولانه مسلم مكلف مختار أشبه غير الاسير، وكذلك
~~يصح امان الاجير والتاجر في دار الحرب وبهذا قال الشافعي، وقال الثوري لا
~~يصح أمان احد منهم ولنا عموم الحديث والقياس.
# فأما الصيي المميز ففيه روايتان (إحداهما) لا يصح امانه وهو قول أبي
~~حنيفة والشافعي لانه غير مكلف ولا ms4723 يلزمه بقوله حكم فلا يلزم غيره كالمجنون
~~(والثانية) يصح امانه وهو قول مالك.
# قال أبو بكر يصح امانه رواية واحدة وحمل رواية المنع على غير المكلف
~~واحتج بعموم الحديث ولانه مسلم عاقل فصح امانه كالبالغ بخلاف المجنون فانه
~~لا قول له أصلا (فصل) ولا يصح امان كافر وان كان ذميا لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال (ذمة المسلمين واحدة يسعى بها أدناهم) فجعل الذمة للمسلمين
~~فلا تحصل لغيرهم، ولانه تهم على الاسلام وأهله فأشبه الحربي ولا يصح امان
~~مجنون ولا طفل لان كلامه غير معتبر فلا يثبت به حكم.
# ولا يصح امان زائل العقل بنوم أو سكر أو إغماء لذلك ولانه لايعرف المصلحة
~~من غيرها أشبه المجنون.
# ولا يصح من مكره لانه قول اكره عليه بغير حق فلم يصح كالاقرار (مسألة)
~~(ويصح أمان الامام لجميع الكفار وآحادهم) PageV10P556 لان ولايته عامة على
~~المسلمين.
# ويصح امان الامير لمن جعل باذائه من الكفار فأما في حق
# غيرهم فهو كآحاد المسلمين لان ولايته على قتال اولئك دون غيرهم، ويصح
~~امان احد الرعية للواحد والعشرة والقافلة الصغيرة والحصن الصغير لان عمر
~~رضي الله عنه اجاز أمان العبد لاهل الحصن الذي ذكرنا حديثه ولا يصح امانه
~~لاهل بلدة ورستاق وجمع كثير لان ذلك يفضي إلى تعطيل الجهاد والافتيات على
~~الامام.
# ويصح امان الامام للاسير بعد الاستيلاء عليه لان عمر رضي الله عنه أمن
~~الهرمزان وهو أسير.
# رواه سعيد.
# ولان الامان دون المن عليه وقد جاز المن عليه.
# فأما احد الرعية فليس له ذلك وهذا مذهب الشافعي وذكر ابو الخطاب انه يصح
~~امانه لان زينب بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم اجارت زوجها أبا العاص
~~بعد اسره فأمضاه النبي صلى الله عليه وسلم وحكي عن الاوزاعي ولنا ان امر
~~الاسير مفوض إلى الامام فلم يجز الافتيات عليه بما يمنعه ذلك كقتله.
# وحديث زينب رضي الله عنها في امانها انما صح باجازة النبي صلى الله عليه
~~وسلم (فصل) وإذا شهد للاسير اثنان أو اكثر من المسلمين ms4724 انهم امنوه قبل إذا
~~كانوا بصفة الشهود وقال الشافعي لاتقبل شهادتهم لانهم يشهدون على فعل
~~أنفسهم ولنا أنهم عدول من المسلمين غير متهمين شهدوا بامانه فوجب ان يقبل
~~كما لو شهدوا على غيرهم أنه امنه وما ذكره لا يصح لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قبل شهادة المرضعة على فعلها في حديث عقبة بن الحارث فان شهد واحد:
~~اني أمنته فقال القاضي قياس قول أحمد أنه يقبل كما لو قال الحاكم بعد عزله
~~كنت حكمت لفلان على فلان بحق فانه يقبل قوله وعلى قول أبي الخطاب يصح امانه
~~فقبل خبره لانه كالحاكم PageV10P557 في حال ولايته وهو قول الاوزاعي ويحتمل
~~ان لا يقبل لانه ليس له ان يؤمنه في الحال فلم يقبل اقراره به كما لو أقر
~~بحق على غيره وهذا قول الشافعي (مسألة) (ومن قال لكافر أنت آمن أو لا بأس
~~عليك أو اجرتك أوقف أو الق سلاحك أو مترس نفذ أمنه) قد ذكرنا من يصح امانه
~~وقد ذكرنا ههنا صفة الامان والذي ورد به الشرع لفظتان اجرتك وامنتك قال
~~الله تعالى (وان أحد من المشركين استجارك فاجره) وقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم (قد اجرنا من
# اجرت وامنا من امنت - وقال - من دخل دار أبي سفيان فهو آمن) وفي معنى ذلك
~~قوله (لا تخف لا تذهل لا تخش لاخوف عليك لا بأس عليك) وقد روي عن عمر أنه
~~قال إذا قلتم لا بأس أو لا تذهل أو مترس فقد امنتموهم فان الله تعالى يعلم
~~الالسنة وروي عن عمر رضي الله عنه أنه قال للهرمزان تكلم ولا بأس عليك فلما
~~تكلم أمر عمر بقتله فقال أنس بن مالك ليس لك إلى ذلك سبيل قد امنته قال عمر
~~كلا قال الزبير إنك قد قلت تكلم ولا بأس عليك فدرأ عنه عمر القتل رواه سعيد
~~وغيره ولا نعلم في هذا كله خلافا وأما ان قال له قف أو قم أو الق سلاحك
~~فقال أصحابنا هو امان ايضا لان الكافر يعتقد هذا امانا ms4725 فاشبه قوله امنتك
~~وقال الاوزاعي ان ادعى الكافر أنه امان وقال PageV10P558 إنما وقفت لذلك
~~فهو آمن وان لم يدع ذلك فلا يقبل قال شيخنا ويحتمل ان هذا ليس بامان لان
~~لفظه لايشعر به وهو يستعمل للارهاب والتخويف فاشبه قوله لاقتلنك لكن يرجع
~~إلى القائل فان قال نويت به الامان فهو امان وان قال لم أرد امانه نظرنا في
~~الكافر فان قال اعتقدته أمانا رد إلى مأمنه ولم يجز قتله وان لم يعتقده
~~امانا فليس بامان كما لو أشار إليهم بما اعتقدوه امانا (فصل) فان أشار
~~إليهم بما اعتقدوه امانا وقال أردت به الامان فهو امان، وان قال لم أرد به
~~الامان فالقول قوله لانه أعلم بنيته فان خرج الكفار من حصنهم بناء على ان
~~هذه الاشارة امان لم يجز قتلهم ويردون إلى مأمنهم فقد قال عمر رضي الله عنه
~~والله لو ان أحدكم أشار باصبعه إلى السماء إلى مشرك فنزل بامانه فقتله
~~لقتلته به رواه سعيد وان مات المسلم أو غاب فانهم يردون إلى مأمنهم وبهذا
~~قال مالك والشافعي وابن المنذر فان قيل فكيف صححتم الامان بالاشارة مع
~~القدرة على النطق بخلاف البيع والطلاق والعتق؟ قلنا تغليبا لحقن الدم كما
~~حقن دم من له شبهة كتاب تغليبا لحقن دمه ولان الكفار في الغالب لا يفهمون
~~كلام المسلمين ولا يفهم المسلمون كلامهم فدعت الحاجة إلى الاشار بخلاف غيره
~~ومن قال لكافر انت آمن فرد الامان لم ينعقد لانه ايجاب حق بقد (بعقد) فلم
~~يصح مع الرد كالبيع وان قبله ثم رده انتقض لانه حق له فسقط باسقاطه كالرق
~~(فصل) إذا سبيت كافرة وجاء ابنها يطلبها وقال ان عندي اسيرا مسلما فاطلقوها
~~حتى احضره
# فقال الامام أحضره فاحضره لزم اطلاقها لان المفهوم من هذا اجابته إلى ما
~~سأل فان قال الامام لم PageV10P559 أراد اجابته لم يجبر على ترك اسيره ورد
~~إلى مأمنه وقال أصحاب الشافعي يطلق الاسير ولا تطلق المشركة لان المسلم حر
~~لا يجوز ان يكون ثمن مملوكة ويقال ان اخترت ms4726 شراءها فائت بثمنها ولنا ان هذا
~~يفهم منه الشرط فوجب الوفاء به كما لو صرح به ولان الكافر فهم منه ذلك وبنى
~~عليه فاشبه ما لو فهم الامان من الاشارة وقولهم لا يكون الحر ثمن مملوكة
~~قلنا لكن يصلح ان يفادى بها فقد فادى النبي صلى الله عليه وسلم بالاسيرة
~~التي أخذها من سلمة بن الاكوع برجلين من المسلمين وفادى برجلين من المسلمين
~~باسير من الكفار ووفى لهم برد من جاء مسلما وقال (انه لا يصلح في ديننا
~~الغدر) وان كان رد المسلم إليهم ليس بحق لهم، ولانه التزم اطلاقها فلزمه
~~ذلك لقوله عليه الصلاة والسلام (المسلمون على شروطهم - وقوله - انه لا يصلح
~~في ديننا الغدر) (مسألة) (ومن جاء بمشرك فادعى أنه أمنه فانكره فالقول قوله
~~وعنه القول قول الاسير وعنه قول من يدل الحال على صدقه) إذا جاء المسلم
~~بمشرك فادعى المشرك انه امنه وادعى المسلم اسره ففيه ثلاث روايات (إحداهن)
~~القول قول المسلم لان الاصل اباحة دم الكافر وعدم الامان (والثانية) القول
~~قول الاسير لان صدقه محتمل فيكون ذلك شبهة تمنع قتله وهذا اختيار أبي بكر
~~(والثالثة) يرجع إلى قول من يدل ظاهر الحال على صدقه فان كان الكافر ذا قوة
~~معه سلاحه فالظاهر صدقه وان كان ضعيفا مسلوب السلاح فالظاهر كذبه فلا يلتفت
~~إلى قوله وقال أصحاب PageV10P560 الشافعي لا يقبل قوله وان صدقه المسلم
~~لانه لا يقدر على امانه فلم يقبل اقراره به ولنا أنه كافر لم يثبت اسره ولا
~~نازعه فيه منازع فقبل قوله في الامان كالرسول (فصل) ومن طلب الامان ليسمع
~~كلام الله تعالى ويعرف شرائع الاسلام لزمه اجابتهم ثم يرد إلى مأمنه لا
~~نعلم فيه خلافا وبه قال قتادة ومكحول والاوزاعي والشافعي وكتب بذلك عمر بن
~~عبد العزيز إلى الناس لقول الله تعالى (وان أحد من المشركين استجارك فاجره
~~حتى يسمع كلام
# الله ثم ابلغه مأمنه) قال الاوزاعي هي إلى يوم القيامة (مسألة) (ومن أعطي
~~امانا ليفتح حصنا ففتحه واشتبه علينا حرم قتلهم واسترقاقهم). ms4727
# إذا حصر المسلمون حصنا فناداهم رجل أمنوني أفتح لكم الحصن جاز أن يعطوه
~~امانا فان زياد بن لبيد لما حصر النحير قال الاشعث بن قيس اعطوني الامان
~~لعشرة افتح لكم الحصن ففعلوا فان أشكل عليهم وادعى كل واحد من الحصن انه
~~الذي أمنوه لم يجز قتل واحد منهم، لان كل واحد منهم يحتمل صدقه وقد اشتبه
~~المباح بالمحرم فيما لاضرورة إليه فحرم الكل كما لو اشتبهت ميتة بمذكاة
~~وأخته باجنبيات أو زان محصن بمعصومين، وبهذا قال الشافعي ولا نعلم فيه
~~خلافا ويحرم استرقاقهم ايضا في أحد الوجهين وذكر القاضي ان احمد نص عليه
~~وهو مذهب الشافعي لما ذكرنا في تحريم PageV10P561 القتل فان استرقاق من لا
~~يحل استرقاقه محرم (والوجه الثاني) يقرع فيخرج صاحب الامان بالقرعة ويسترق
~~الباقون، قاله أبو بكر لان الحق لواحد منهم غير معلوم فأخرج بالقرعة كما لو
~~أعتق عبدا من عبيده واشكل ويخالف القتل فانه إراقة دم يندرئ بالشبهات بخلاف
~~الرق، ولهذا يمتنع القتل في النساء والصبيان دون الاسترقاق، وقال الاوزاعي
~~إذا أسلم واحد من أهل الحصن قبل فتحه أشرف علينا ثم أشكل فادعى كل واحد
~~منهم انه الذي أسلم سعى كل واحد منهم في قيمة نفسه ويترك له عشر قيمته
~~وقياس المذهب أن فيها وجهين كالتي قبلها.
# (فصل) قال احمد إذا قال الرجل كف عني حتى أدلك على كذا فبعث معه قوما
~~ليدلهم فامتنع من الدلالة فلهم ضرب عنقه لان أمانه بشرط ولم يوجد.
# قال أحمد إذا لقي علجا وطلب منه الامان فلا يؤمنه لانه يخاف شره وان
~~كانوا سرية فلهم أمانه يعني أن السرية لا يخافون من غدر العلج بخلاف الواحد
~~وان لقيت السرية اعلاجا فادعوا انهم جاءوا مستأمنين فان كان معهم سلاح لم
~~يقبل منهم لان حملهم السلاح يدل على محاربتهم وان لم يكن معهم سلاح قبل
~~قوله لانه دليل على صدقهم.
# (مسألة) (ويجوز عقد الامان للرسول والمستأمن ويقيمون مدة الهدنة بغير
~~جزية وعند أبي
# الخطاب لا يقيمون سنة إلا بجزية). PageV10P562 يجوز عقد الامان ms4728 للرسول
~~والمستأمن، لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يؤمن رسل المشركين ولما جاءه
~~رسولا مسليمة (مسيلمة) قال لولا ان الرسل لا تقتل لقتلتكما ولان الحاجة
~~تدعو إلى ذلك لاننا لو قتلنا رسلهم لقتلوا رسلنا فتفوت مصلحة المراسلة
~~ويجوز عقد الامان لكل واحد منهما مطلقا ومقيدا بمدة سواء كانت طويلة أو
~~قصيرة بخلاف الهدنة فانها لا تجوز إلا مقيدة لان في جوازها مطلقة ترك
~~للجهاد وهذا بخلافه ويجوز أن يقيموا مدة الهدنة بغير جزية، ذكره القاضي،
~~قال أبو بكر هذا ظاهر كلام أحمد.
# وقال أبو الخطاب عندي أنه لا يجوز أن يقيم سنة بغير جزية وهو قول
~~الاوزاعي والشافعي لقول الله تعالى (حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون)
~~ووجه الاول انه كافر أبيح له الاقامة في دار الاسلام من غير التزام جزية
~~فلم يلزمه كالنساء والصبيان ولان الرسول لو كان مما لا يجوز أخذ الجزية منه
~~لاستوى في حقه السنة وما دونها في أن الجزية لا تؤخذ منه في المدتين فإذا
~~جازت له الاقامة في احداهما جازت في الاخرى قياسا لها عليها وقوله تعالى
~~(حتى يعطوا الجزية عن يد وهو صاغرون) أي يلتزمونها ولم يرد حقيقة الاعطاء
~~وهذا مخصوص منها بالاتفاق فانه تجوز له الاقامة من غير التزام لها ولان
~~الاية تخصصت بما دون الحول فنقيس على المحل المخصوص. PageV10P563 (مسألة)
~~(ومن دخل دار الاسلام بغير أمان وادعى أنه رسول أو تاجر معه متاع يبيعه قبل
~~منه).
# إذا دخل حربي دار الاسلام بغير أمان وادعى أنه رسول قبل منه ولم يجز
~~التعرض له لقول النبي صلى الله عليه وسلم لرسولي مسيلمة (لولا ان الرسل لا
~~تقتل لقتلتكما) ولان العادة جارية بذلك وان ادعى أنه تاجر وقد جرت العادة
~~بدخول تجارهم الينا لم يعرض له إذا كان معه ما يبيعه لانهم دخلوا يعتقدون
~~الامان أشبه مالو دخلوا باشارة مسلم.
# قال أحمد إذا ركب القوم في البحر فاستقبلهم فيه تجار مشركون من أرض العدو
~~ويريدون بلاد الاسلام لم يعرضوا لهم ولم يقاتلوهم ms4729 وكل من دخل بلاد المسلمين
~~من أرض الحرب بتجارة بويع ولم يسأل عن شئ وإن لم يكن معه تجارة فقال جئت
~~مستأمنا لم يقبل منه وكان الامام فيه مخيرا ونحو هذا قول الاوزاعي والشافعي
~~وكذلك ان كان جاسوسا لانه حربي أخذ بغير أمان فأشبه المأخوذ في حال الحرب
~~وان كان ممن ضل الطريق أو حملته الريح في مركب إلينا فهو لمن أخذه في إحدى
~~الروايتين لانه أخذ بغير قتال في دار الاسلام فكان لآخذه كالصيد والحشيش
~~والاخرى يكون فيئا للمسلمين لانه أخذ بغير قتال أشبه مالو أخذ في دار
~~الحرب، وقد روي عن أحمد رحمه الله انه سئل عن الدابة تخرج من بلد الروم أو
~~تنفلت فتدخل القرية وعن القوم يضلون عن الطريق فيدخلون القرية من
~~PageV10P564 قرى المسلمين فيأخذونهم فقال يكون لاهل القرية كلهم وسئل عن
~~مركب بعث به ملك الروم وفيه رجاله فطرحته الريح إلى طرسوس فخرج إليه أهل
~~طرسوس فقتلوا الرجالة وأخذوا الاموال فقال هذا فيئ للمسلمين مما أفاء الله
~~عليهم، وقال الزهري هو غنيمة وفيه الخمس.
# (فصل) ومن دخل دار الحرب رسولا أو تاجرا بامانهم فخيانتهم محرمة عليه
~~لانهم انما اعطوه الامان مشروطا بترك خيانتهم وأمنه إياهم من نفسه وان لم
~~يكن ذلك مذكورا في اللفظ فهو معلوم في المعنى وكذلك من جاءنا منهم بأمان
~~فخاننا فهو ناقض لامانه ولان خيانتهم غدر ولا يصلح في ديننا الغدر فان
~~خانهم أو سرق منهم أو أقترض شيئا وجب عليه رد ما أخذ إلى أربابه فان جاء
~~أربابه إلى دار الاسلام بأمان أو ايمان رده إليهم والا بعث به إليهم لانه
~~أخذه على وجه يحرم عليه أخذه فلزمه رده كما لو أخذه من مال مسلم.
# (مسألة) (وإذا أودع المستأمن ماله مسلما أو أقرضه إياه ثم عاد إلى دار
~~الحرب بقي الامان في ماله يبعث إليه ان طلبه) وجملة ذك (ذلك) ان من دخل من
~~أهل الحرب إلى دار الاسلام بأمان فأودع ماله مسلما أو ذميا أو أقرضهما إياه
~~ثم عاد ms4730 إلى دار الحرب لحاجة يقضيها أو رسولا ثم يعود إلى دار الاسلام فهو
~~على أمانه في
# نفسه وماله لانه لم يخرج بذلك عن نية الاقامة بدار الاسلام فأشبه الذمي
~~إذا دخل لذلك، وان دخل مستوطنا PageV10P565 أو محاربا بطل الامان في نفسه
~~وبقي في ماله لانه بدخوله دار الاسلام بأمان ثبت الامان لماله الذي معه
~~تبعا فإذا بطل في نفسه بدخوله دار الحرب بقي في ماله لاختصاص المبطل في
~~نفسه فيختص البطلان به، فان قيل انما يثبت الامان لماله تبعا فإذا بطل في
~~المتبوع بطل في التبع قلنا بل يثبت له الامان لمعنى وجد فيه وهو إدخاله معه
~~وهذا يقتضي ثبوت الامان له وان لم يثبت في نفسه بدليل مالو بعثه مع مضارب
~~له أو وكيل فانه يثبت له الامان وان لم يثبت في نفسه ولم يوجد فيه ههنا ما
~~يقتضي نقض الامان فيه فبقي على ما كان عليه فان أخذه معه إلى دار الحرب
~~انتقض الامان فيه كما انتقض في نفسه لوجود المبطل فيهما.
# إذا ثبت هذا فإذا طلبه صاحبه بعث إليه وان تصرف فيه ببيع أو هبة أو
~~نحوهما صح تصرفه لانه ملكه وان مات في دار الحرب انتقل المال إلى وارثه ولم
~~يبطل الامان فيه، وقال أبو حنيفة يبطل وهو قول الشافعي لانه قد صار لوارثه
~~ولم يعقد فيه أمانا فوجب ان يبطل فيه كسائر أمواله ولنا ان الامان حق واجب
~~لازم متعلق بالمال فإذا انتقل إلى الوارث انتقل بحقه كسائر الحقوق من الرهن
~~والضمين والشفعة وهذا اختيار المزني ولانه مال له أمان فينقل إلى وارثه مع
~~بقاء الامان فيه كالمال الذي مع مضاربه وان لم يكن له وارث صار فيئا لبيت
~~المال كمال الذمي إذا مات وليس له وارث فان كان له وارث في دار الاسلام لم
~~يرثه ذكره القاضي لاختلاف الدارين والاولى انه يرثه PageV10P566 لان ملتهما
~~واحدة فورثه كالمسلمين فان مات المستأمن في دار الاسلام فهو كموته في دار
~~الحرب سواء لان المستأمن حربي تجري عليه ms4731 أحكامهم وان رجع إلى دار الحرب
~~فسبي واسترق فقال القاضي يكون أمره موقوفا حتى يعلم آخر أمره فان مات كان
~~فيئا لان الرقيق لا يورث وان عتق كان له وان لم يسترق ولكن من عليه الامام
~~أو فاداه فماله له وان قتله فماله لورثته كما لو مات ان لم يسب لكن دخل دار
~~الاسلام بغير أمان ليأخذ ماله جاز قتله وسبيه لان ثبوت الامان لماله لا
~~يثبت الامان لنفسه كما لو كان ماله وديعة بدار الاسلام وهو مقيم بدار الحرب
# (فصل) وان أخذ المسلم من الحربى في دار الحرب مالا مضاربة أو وديعة ودخل
~~به دار الاسلام فهو في أمان حكمه حكم ما ذكرنا وان اخذه ببيع في الذمة أو
~~قرض فالثمن في ذمته عليه أداؤه إليه وان اقترض حربي من حربي مالا ثم دخل
~~الينا فأسلم فعليه رد البدل لانه أخذه على سبيل المعاوضة فأشبه ما لو تزوج
~~حربية ثم أسلم لزمه مهرها (فصل) وإذا سرق المستأمن في دار الاسلام أو قتل
~~أو غصب ثم عاد إلى دار الحرب ثم خرج مستأمنا مرة ثانية استوفي منه ما لزمه
~~في أمانه الاول كما لو لم يدخل دار الحرب وان اشترى عبدا مسلما فخرج به إلى
~~دار الحرب ثم قدر عليه لم يغنم لانه لم يثبت ملكه عليه لكون الشراء باطلا
~~PageV10P567 ويرد بائعه الثمن إلى الحرب لانه حصل في أمان فان كان العبد
~~تالفا فعلى الحربي قيمته ويترادان الفضل (فصل) وإذا دخلت الحربية الينا
~~بأمان فتزوجت ذميا في دارنا ثم أرادت الرجوع لم تمنع إذا رضي زوجها أو
~~فارقها وقال أبو حنيفة تمنع ولنا انه عقد لا يلزم الرجل به المقام فلا يلزم
~~المرأة كعقد الاجارة (مسألة) (وإذا أسر الكفار مسلما فأطلقوه بشرط ان يقيم
~~عندهم مدة لزمه الوفاء لهم ولم يكن له ان يهرب) نص عليه لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم (المؤمنون عند شروطهم) وقال الشافعي لا يلزمه، وان أطلقوه
~~وأمنوه صاروا في أمان منه لان أمانهم له يقتضي ms4732 سلامتهم منه فان أمكنه المضي
~~إلى دار الاسلام لزمه وان تعذر عليه أقام وكان حكمه حكم من اسلم في دار
~~الحرب فان خرج فادركوه وتبعوه قاتلهم وبطل الامان لانهم طلبوا منه الامان
~~وهو معصية (مسألة) (فان لم يشترطوا شيئا أو شرطوا كونه رقيقا فله ان يقتل
~~ويسرق ويهرب) اما إذا اطلقوه ولم يؤمنوه فله ان يأخذ منهم ما قدر عليه
~~ويسرق ويهرب لم يؤمنهم ولم يؤمنوه وكذلك ان شرطوا كونه رقيقا فرضي بذلك
~~أولم يرض لان كونه رقيقا حكم شرعي لا يثبت عليه بقوله ولو ثبت لم يقتض
~~امانا له منهم ولا لهم منه وهذا مذهب الشافعي وان احلفوه على ذلك وكان
~~مكرها لم تنعقد يمينه وان كان مختارا انعقدت يمينه ويحتمل ان تلزمه الاقامة
~~إذا قلنا يلزمه
# الرجوع إليهم على ما نذكره في المسألة التي بعدها وهو قول الليث
~~PageV10P568 (مسألة) (وان أطلقوه بشرط أن يبعث إليهم مالا وإن عجز عنه عاد
~~إليهم لزمه الوفاء لهم إلا أن تكون امرأة فلا ترجع إليهم وقال الخرقي لا
~~يرجع الرجل أيضا) وجملة ذلك ان الاسير إذا أطلقه الكفار وشرطوا عليه ان
~~يبعث إليهم بفدائه أو يعود إليهم واحلفوه فان كان مكرها لم يلزمه الوفاء
~~لهم برجوع ولا فداء لقول النبي صلى الله عليه وسلم (عفي لامتي عن الخطا
~~والنسيان وما استكرهو عليه، وان لم يكره وقدر على الفداء الذي شرط على نفسه
~~لزمه اداؤه وبه قال الحسن وعطاء والزهري والنخعي والثوري والاوزاعي ونص
~~الشافعي على أنه لا يلزمه لانه حر لا يستحقون بدله ولنا قول الله تعالى
~~(وأوفو بعهد الله إذا عاهدتم) ولما صالح النبي صلى الله عليه وسلم أهل
~~الحديبية على رد من جاءه مسلما وفي لهم وقال (إنا لا يصلح في ديننا الغدر)
~~ولان في الوفاء مصلحة للاسارى وفي الغدر مفسدة في حقهم لانهم لا يأمنون
~~بعده والحاجة داعية إليه فلزمه الوفاء كما يلزمه الوفاء بعقد الهدنة ولانه
~~عاهدهم على اداء مال فلزمه الوفاء لهم كثمن المبيع والمشروط في عقد ms4733 الهدنة
~~في موضع يجوز شرطه فان عجز عن الفداء وكانت امرأة لم ترجع إليهم ولم يحل
~~لها ذلك لقول الله تعالى (فلا ترجعونهن إلى الكفار) ولان في رجوعها تسليطا
~~لهم على وطئها حراما وقد منع الله رسوله رد النساء إلى الكفار PageV10P569
~~بعد صلحه على ردهن في قضية الحديبية وفيها فجاء نسوة مؤمنات فنهاهم الله ان
~~يردوهن رواه أبو دواد وغيره وان كان المفادى رجلا فقيه روايتان (احداهما)
~~لا يرجع اختاره الخرقي وهو قول الحسن والنخعي والثوري والشافعي لان الرجوع
~~إليهم معصية فلم يلزم بالشرط كما لو كان امرأة وكما لو شرط قتل مسلم أو شرب
~~الخمر (والثانية) يلزمه وهو قول عثمان والزهري والاوزاعي لما ذكرنا في بعث
~~الفداء ولان النبي صلى الله عليه وسلم عاهد قريشا على رد من جاءه مسلما فرد
~~أبا بصير وأبا جندل وقال (إنا لا يصلح في ديننا الغدر) وفارق
# رد المرأة فان الله تعالى فرق بينهما في هذا الحكم حين صالح النبي صلى
~~الله عليه وسلم قريشا على رد من جاءه منهم مسلما فامضى الله سبحانه ذلك في
~~الرجال ونسخه في النساء وسنذكر الفرق بينهما في هذا الباب الذي بعده انشاء
~~الله تعالى (فصل) فان اشترى الاسير شيئا مختارا أو اقترضه فالعقد صحيح
~~ويلزمه الوفاء لهم لانه عقد معاوضة فأشبه مالو فعله غير الاسير وان كان
~~مكرها لم يصح وان اكرهوه على قبضه لم يضمنه ولكن عليه رده إليهم إن كان
~~باقيا لانهم دفعوه إليه بحكم العقد وإن قبضه باختياره ضمنه لانه قبضه
~~باختياره عن عقد فاسد وان باعه والعين قائمة لزمه ردها وان عدمت رد قيمتها
~~(فصل) وإذا اشترى المسلم أسيرا من أيدي العدو فان كان باذنه لزمه ان يؤدي
~~إلى الذي اشتراه ما أداه فيه بغير خلاف علمناه لانه إذا أذن فيه كان نائبه
~~في شراء نفسه فكان الثمن على الآمر كالوكيل، وان كان بغير اذنه لزم الاسير
~~الثمن أيضا وبه قال الحسن والزهري والنخعي PageV10P570 ومالك والاوزاعي،
~~وقال الثوري والشافعي وابن المنذر لا ms4734 يلزمه لانه تبرع بما لا يلزمه ولم
~~يؤذن له فيه أشبه ما لو عمر داره ولنا ما روى سعيد بن عثمان بن مطر ثنا ابو
~~جرير عن الشبعي (الشعبي) قال أغار أهل ماه وأهل جلولاء على العرب فأصابوا
~~سبايا العرب فكتب السائب بن الاكوع إلى عمر في سبايا المسلمين ورقيقهم
~~ومتاعهم فكتب عمر: أيما رجل أصاب رقيقه ومتاعه بعينه فهو أحق به من غيره،
~~وإن أصابه في أيدي التجار بعد ما قسم فلا سبيل إليه.
# وأيما حر اشتراه التجار فانه يرد إليهم رؤوس أموالهم فان الحر لا يباع
~~ولا يشترى.
# فحكم للتجار برؤوس أموالهم، ولان الاسير يجب عليه فداء نفسه ليتخلص من
~~حكم الكفار فإذا ناب عنه غيره في ذلك وجب عليه قضاؤه كما لو قضى الحاكم عنه
~~حقا امتنع من أدائه، فعلى هذا إذا اختلفا في قدر الثمن فالقول قول الاسير
~~وهو قول الشافعي إذا أذن له، وقال الاوزاعي القول قول المشتري لانهما
~~اختلفا في فعله وهو اعلم به ولنا ان الاسير منكر للزيادة والقول قول المنكر
~~ولان الاصل براءة ذمته من الزيادة فيرجح قوله بالاصل
# (فصل) ويجب فداء أسير المسلمين إذا أمكن وبه قال عمر بن عبد العزيز ومالك
~~وإسحاق.
# ويروى عن ابن الزبير انه سأل الحسن بن علي رضي الله عنهما على من فكاك
~~الاسير؟ قال على الارض التي يقاتل عليها وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~(اطعموا الجائع وعودوا المريض وفكوا العاني) PageV10P571 وروى سعيد باسناده
~~عن حبان بن أبي جبلة ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (ان على المسلمين
~~في فيئهم أن يفادوا أسيرهم ويؤدوا عن غارمهم) وفادى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم رجلين من المسلمين بالرجل الذي أخذه من بني عقيل، وفادى بالمرأة
~~التي استوهب من سلمة بن الاكوع رجلين.
# ويجب فداء اسير أهل الذمة سواء كانوا في معونتنا أو لا هذا ظاهر كلام
~~الخرقي وهو قول عمر بن عبد العزيز والليث لاننا التزمنا حفظهم بمعاهدتهم
~~وأخذ جزيتهم فلزمنا المدافعة من ms4735 ورائهم والقيام دونهم فإذا عجزنا عن ذلك
~~وأمكننا تخليصهم لزمنا ذلك كمن يحرم عليه إتلاف شئ فإذا اتلفه ضمن غرمه
~~وقال القاضي انما يجب فداؤهم إذا استعان بهم الامام في قتالهم فسبوا وجب
~~عليه ذلك لان اسرهم كان لمعنى من جهته وهو المنصوص عن احمد، ومتى وجب
~~فداؤهم فانه يبدأ بفداء المسلمين قبلهم لان حرمة المسلم أعظم والخوف عليه
~~أشد وهو معرض لفتنته عن دينه الحق بخلاف اهل الذمة PageV10P572 (باب
~~الهدنة) ومعناها أن يعقد الامام أو نائبه عقدا على ترك القتال مدة بعوض
~~وبغير عوض ويسمى مهادنة وموادعة ومعاهدة وهي جائزة لقوله تعالى (براءة من
~~الله ورسوله إلى الذين عاهدتم من المشركين) وقوله تعالى (فان جنحوا للسلم
~~فاجنح لها) وروى مروان والمسور بن مخرمة ان النبي صلى الله عليه وسلم صالح
~~سهيل بن عمرو على وضع القتال عشر سنين، ولانه قد يكون بالمسلمين ضعف
~~فيهادنهم حتى يقوى المسلمون، وانما تجوز للنظر للمسلمين إما لضعفهم عن
~~القتال أو للطمع في إسلامهم بهدنتهم أو في أدائهم الجزية أو غير ذلك من
~~المصالح، وتجوز على غير مال لان النبي صلى الله عليه وسلم صالح يوم
~~الحديبية على غير مال، وتجوز على مال يأخذه منهم فانها إذا جازت على غير
~~مال فعلى مال أولى، فاما إن
# صالحهم على ما يبذله لهم فقد أطلق احمد القول بالمنع منه وهو مذهب
~~الشافعي لان فيه صغارا للمسلمين قال شيخنا وهذا محمول على غير حال الضرورة
~~مثل أن يخاف على المسلمين الهلاك والاسر فيحوز لانه يجوز للاسير فداء نفسه
~~بالمال كذا هذا.
# ولان بذل المال وان كان صغارا فانه يجوز تحمله لدفع صغار أعظم منه وهو
~~القتل والاسر وسبي الذرية الذين يفضي سبيهم إلى كفرهم PageV10P573 وقد روى
~~عبد الرزاق في المغازي عن الزهري قال أرسل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إلى عبينة بن حصن وهو مع ابي سفيان يعني يوم الاحزاب (أرأيت ان جعلت لك ثلث
~~ثمر الانصار أترجع بمن معك من غطفان وتخذل بين الاحزاب؟) فأرسل ms4736 إليه عبينة
~~ان جعلت لي الشطر فعلت قال فحدثني ابن أبي نجيح ان سعد بن معاذ وسعد بن
~~عبادة قالا يا رسول الله والله لقد كان يجر سرمه في الجاهلية في عام السنة
~~حول المدينة ما يطيق أن يدخلها فالآن حين جاء الله بالاسلام نعطيهم ذلك؟
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم (فنعم إذا) ولولا ان ذلك جائز لما بذله
~~النبي صلى الله عليه وسلم (مسألة) (ولا يجوز عقد الهدنة إلا من الامام أو
~~نائبه) لانه عقد مع جملة الكفار وليس ذلك لغيره ولانه يتعلق بنظر الامام
~~وما يراد من المصلحة على ما قدمنا، ولان تجويزه لغير الامام يتضمن تعطيل
~~الجهاد بالكلية أو إلى تلك الناحية وفيه افتيات على الامام، فان هادنهم غير
~~الامام أو نائبه لم يصح، فان دخل بعضم دار الاسلام بهذا الصلح كان آمنا
~~لانه دخل معتقدا للامان ويرد إلى دار الحرب ولا يقر في دار الاسلام لان
~~الامان لم يصح، وإن عقد الامام الهدنة ثم مات أو عزل لم ينتقض عهده وعلى من
~~بعده الوفاء به لان الامام عقده باجتهاده فلم يجز نقضه اجتهاد غيره كما لا
~~يجوز للحاكم نقض احكام من قبله باجتهاده، وإذا عقد الهدنة لزمه الوفاء بها
~~لقول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود) وقال تعالى (فأتموا
~~إليهم عهدهم إلى PageV10P574 مدتهم) ولانه إذا لم يف بها لم يسكن إلى عهده
~~وقد يحتاج إلى عقدها (فصل) فان نقضوا العهد بقتال أو مظاهرة أو قتل مسلم أو
~~اخذ مال انتقض عهدهم لان
# الهدنة تقتضي الكف فانتقضت بتركه ولا يحتاج في نقضها إلى حكم الامام لانه
~~انما يحتاج إلى حكمه في امر محتمل وفعلهم لا يحتمل غير نقض العهد وإذا
~~انتقض جاز قتالهم لقول الله تعالى (وان نكثوا ايمانهم من بعد عهدهم وطعنوا
~~في دينكم فقاتلوا أئمة الكفر) الآيتين.
# وقال تعالى (فما استقاموا لكم فاستقيموا لهم) ولما نقضت قريش عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم سار إليهم وقاتلهم وفتح مكة، وان نقض بعضهم ms4737 دون
~~بعض فسكت باقيهم عن الناقض ولم يوجد منهم إنكار ولا مراسلة الامام ولا تبرؤ
~~فالكل ناقضون لان النبي صلى الله عليه وسلم لما هادن قريشا دخلت خزاعة في
~~حلف النبي صلى الله عليه وسلم وبنو بكر في حلف قريش فعدت بنو بكر على خزاعة
~~وأعانهم بعض قريش وسكت الباقون فكان ذلك نقص عهدهم وسار إليهم رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقاتلهم ولان سكوتهم يدل على رضاهم كما ان عقد الهدنة
~~مع بعضهم يدخل فيه جميعهم لدلالة سكوتهم على رضاهم كذلك في النقض، فان انكر
~~من لم ينقض على الباقين بقول أو فعل ظاهر أو اعتزال أو راسل الامام بأني
~~منكر لما فعله الناقض مقيم على العهد لم ينتقض في حقه ويامره الامام
~~بالتمييز ليأخذ الناقض وحده فان امتنع من التميز أو إسلام الناقض صار ناقضا
~~لانه منع من اخذ الناقض فصار بمنزلته، وان PageV10P575 لم يمكنه التميز لم
~~ينتقض عهده لانه كالاسير.
# فان أسر الامام منهم قوما فادعى الاسير انه لم ينقض وأشكل ذلك عليه قبل
~~قول الاسير لانه لا يتوصل إلى ذلك الا من قبله (مسألة) (فمتى رأى المصلحة
~~جاز له عقدها مدة معلومة وان طالت وعنه لا يجوز في زيادة على العشر فان زاد
~~على عشر بطل في الزيادة وفي العشر وجهان) إذا رأى الامام المصلحة في عقد
~~الهدنة جاز عقدها لما ذكرنا من أن النبي صلى الله عليه وسلم هادن قريشا ولا
~~يجوز عقدها إذا لم يرى المصلحة فيه لانه يتصرف لهم على وجه النظر اشبه ولي
~~اليتيم ولايجوز عقدها الا على مدة معلومة لان مهادنتهم مطلقا تفضي إلى
~~تعطيل الجهاد بالكلية لكونها تقتضي التأييد فلم يجز ذلك وتجوز على المدة
~~القصيرة والطويلة على حسب ما يراه الامام من المصلحة في إحدى الروايتين
~~وبهذا قال أبو حنيفة لانه عقد يجوز في العشر فجاز في الزيادة عليها كعقد
~~الاجارة (والرواية
# الثانية) لا يجوز على أكثر من عشر سنين قال القاضي وهو ظاهر كلام أحمد
~~واختاره أبو بكر ms4738 وهو مذهب الشافعي لان قوله تعالى (اقتلوا المشركين حيث
~~وجدتموهم) عام خص منه مدة العشر لمصالحة النبي صلى الله عليه وسلم قريشا
~~يوم الحديبية عشرا فما زاد يبقى على مقتضى العموم فعلى هذا ان زاد على
~~العشر يبطل في الزيادة وهل يبطل في العشر؟ على وجهين بناء على تفريق الصفقة
~~وكذلك ان هادنهم أكثر من قدر الحاجة PageV10P576 (مسألة) (وان هادنهم مطلقا
~~لم يصح) لان ذلك يقتضي التأبيد فيفضي إلى ترك الجهاد بالكلية وذلك لا يجوز
~~(مسألة) (وان شرط فيها شرطا فاسدا كنقضها متى شاء أو رد النساء إليهم أو
~~صداقهن أو سلاحهم أو ادخالهم الحرم لم يصح الشرط وفي العقد وجهان) الشروط
~~في عقد الهدنة تنقسم قسمين صحيح وفاسد فالفاسد مثل ان يشترط نقضها لمن شاء
~~منهما فلا يصح ذلك لانه يفضي إلى ضد المقصود منها وان قال هادنتكم ما شئتم
~~لم يصح لانه جعل الكفار متحكمين على المسلمين، وان قال ما شئنا أو شاء فلان
~~أو شرط ذلك لنفسه دونهم لم يجز أيضا ذكره أبو بكر لانه ينافي مقتضى العقد
~~فلم يصح كما لو شرط ذلك في البيع والنكاح وقال القاضي يصح وهذا قول الشافعي
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم صالح أهل خيبر على ان يقرهم ما اقرهم الله
~~تعالى ولنا انه عقد لازم فلم يجز اشتراط نقضه كسائر العقود اللازمة ولم يكن
~~بين النبي صلى الله عليه وسلم وبين أهل خيبر هدنة فانه فتحها عنوة وانما
~~ساقاهم وقال لهم ذلك وانما يدل ذلك على جواز المساقاة وليس هو بهدنة
~~اتفاقا، وقد واقفوا الجماعه في انه لو شرط في عقد الهدنة اني اقركم ما
~~أقركم الله لم يصح فكيف يصح منهم الاحتجاج به مع الاجماع على انه لا يجوز
~~اشتراط؟ وكذلك ان شرط رد النساء المسلمات إليهم PageV10P577 أو مهورهن أو
~~رد سلاحهم أو إعطائهم شيئا من سلاحنا أو من آلة الحرب أو يشرط لهم مالا في
~~موضع لا يجوز بذله أو يشترط رد الصبيان أو رد الرجال مع ms4739 عدم الحاجة إليه
~~فهذه كلها شروط فاسدة
# وكذلك ان شرط ادخالهم الحرم لقول الله تعالى (إنما المشركون نجس فلا
~~يقربو المسجد الحرام بعد عامهم هذا) ولا يجوز الوفاء بشئ من هذه الشروط
~~وإنما لم يصح شرط رد النساء المسلمات لقول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا
~~إذا جاءكم المؤمنات مهاجرات فامتحنونهن الله أعلم بايمانهن فان علمتموهن
~~مؤمنات فلا ترجعوهن إلى الكفار) وقال النبي صلى الله عليه وسلم (ان الله
~~منع الصلح في النساء) وتفارق المرأة الرجل من ثلاثة أوجه (أحدها) أنها لا
~~تأمن ان تزوج كافرا يستحلها أو يكرهها من ينالها واليه أشار الله سبحانه
~~بقوله (لا هن حل لهم ولا هم يحلون لهن) (الثاني) أنها ربما فتنت عن دينها
~~لانها أضعف قلبا وأقل معرفة من الرجل (الثالث) ان المرأة لا يمكنها الهرب
~~عادة بخلاف الرجل ولا يجوز رد الصبيان العقلاء إذا جاءوا مسلمين لانهم
~~بمنزلة المرأة في ضعف العقل والمعرفة والعجز عن التخلص والهرب، فاما الطفل
~~الذي لا يصح اسلامه فيجوز شرط رده لانه ليس بمسلم وهل يفسد العقد بالشروط
~~الفاسدة؟ على وجهين بناء على الشروط الفاسدة في البيع إلا فيما إذا شرط ان
~~لكل واحد منهما نقضها متى شاء فينبغي ان لا يصح العقد وجها واحدا لان طائفة
~~الكفار يبنون على هذا الشرط فلا يحصل الامن منهم ولا أمنهم PageV10P578 منا
~~فيفوت معنى الهدنة ومتى وقع العقد باطلا فدخل بعض الكفار دار الاسلام
~~معتقدا للامان كان آمنا لانه دخل بناء على العقد ويرد إلى دار الحرب ولا
~~يقر في دار الاسلام لان الامان لم يصح (فصل) وإذا عقد الهدنة من غير شرط
~~فجاءنا منهم إنسان مسلما أو بأمان لم يجب رده إليهم ولم يجز ذلك سواء كان
~~حرا أو عبدا أو رجلا أو امرأة ولا يجب رد مهر المرأة، وقال أصحاب الشافعي
~~ان خرج العبد الينا لم يصر حرا لانهم في امان منا والهدنة تمنع من جواز
~~القهر وقال الشافعي في قول له: إذا جاءت امرأة مسلمة وجب رد ms4740 مهرها لقول
~~الله تعالى (وآتوهم ما انفقوا) يعني رد المهر إلى زوجها إذا جاء يطلبها وان
~~جاء غيره لم يرد إليه شئ ولنا أنه من غير أهل دار الاسلام خرج الينا فلم
~~يجب رده ولا رد شئ عنه كالحر من الرجال
# وكالعبد إذا خرج ثم اسلم، قولهم إنهم في امان منا.
# قلنا انما امناهم ممن هو في دار الاسلام الذين هم في قبضة الامام فاما من
~~هو في دارهم ومن ليس في قبضته فلا يمنع منه بدليل ما لو خرج العبد قبل
~~اسلامه ولهذا لما قتل ابو بصير الرجل الذي جاء ليرده لم ينكره النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولم يضمنه ولما انفرد هو وابو جندل واصحابهما عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم في صلح الحديبية فقطعوا الطريق عليهم وقتلوا من قتلوا منهم
~~وأخذوا المال لم ينكر ذلك النبي صلى الله عليه وسلم ولم يأمرهم برد ما
~~أخذوه ولا غرامة ما أتلفوه وهذا الذي أسلم كان في دارهم وقبضتهم وقهرهم على
~~نفسه فصار حرا كما لو أسلم بعد خروجه وأما المرأه فلا يجب رد مهرها لانها
~~لم تأخذ منهم شيئا ولو أخذته كانت قد قهرتهم عليه في PageV10P579 دار
~~القهر، ولو وجب عليها عوضه لوجب مهر المثل دون المسمى، وأما الآية فقد قال
~~قتادة نسخ رد المهر، وقال عطاء والزهري والثوري لا يعمل بها اليوم، وعلى ان
~~الآية إنما نزلت في قضية الحديبية حين كان النبي صلى الله عليه وسلم شرط رد
~~من جاءه مسلما، فلما منع الله رد النساء وجب رد مهورهن، وكلامنا فيما إذا
~~وقع الصلح من غير شرط فليس هو في معنى ما تناوله الامر، وان وقع الكلام
~~فيما إذا شرط رد النساء لم يصح أيضا لان الشرط الذي كان النبي صلى الله
~~عليه وسلم شرطه كان صحيحا وقد نسخ فإذا شرط الآن كان باطلا ولا يجوز قياسه
~~على الصحيح والالحاق به.
# (مسألة) (وإن شرط رد من جاء من الرجال مسلما جاز ولا يمنعهم أخذه ولا
~~يجبره على ms4741 ذلك وله ان يأمرهم بقتالهم والفرار منهم).
# قد ذكر قسم الشروط الفاسدة والشروط الصحيحة مثل أن يشترط عليهم مالا أو
~~معونة المسلمين عند حاجتهم إليهم أو يشترط رد من جاء من الرجال مسلما أو
~~بأمان فهذا صحيح وقال اصحاب الشافعي لا يصح شرط رد المسلم إلا ان تكون له
~~عشيرة تحميه وتمنعه ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم شرط ذلك في صلح
~~الحديبية ووفى لهم به فرد أبا جندل وأبا بصير ولم يخص بالشرط ذا العشيرة
~~ولان ذا العشيرة إذا كانت عشيرته هي التي تفتنه وتؤذيه فهو كمن لا عشيرة له
~~لكن إنما يجوز هذا الشرط عند شدة الحاجة إليه وتعين المصلحة فيه ومتى شرط
~~لهم ذلك لزم الوفاء به
# بمعنى انهم إذا جاءوا في طلبه لم يمنعهم أخذه ولا يجبره عل المضي معهم،
~~وله أن يأمره سرا بالهرب. PageV10P580 منهم ومقاتلتهم فان ابا بصير لما جاء
~~النبي صلى الله عليه وسلم وجاء الكفار في طلبه قال له النبي صلى الله عليه
~~وسلم (إنا لا يصلح في ديننا الغدر وقد علمت ما عاهدناهم عليه ولعل الله ان
~~يجعل لك فرجا ومخرجا) فلما رجع مع الرجلين قتل أحدهما في طريقه ثم رجع إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول قد أوفى الله ذمتك قد رددتني إليهم
~~وأنجاني الله منهم فلم ينكر عليه النبي صلى الله عليه وسلم ولم يلمه بل قال
~~(ويل أمه مسعر حرب لو كان معه رجال) فلما سمع ذلك ابو بصير لحق بساحل البحر
~~وانحاز إليه ابو جندل بن سهيل ومن معه من المستضعفين بمكة، فجعلوا لا تمر
~~عير لقريش إلا عرضوا لها فأخذوها وقتلوا من معها، فارسلت قريش إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم تناشده الله والرحم ان يضمهم إليه ولا يرد إليهم أحدا
~~جاءه ففعل، فيجوز حينئذ لمن أسلم من الكفار ان يتحيزوا ناحية ويقتلوا من
~~قدروا عليه من الكفار ويأخذوا اموالهم ولا يدخلون في الصلح، فان ضمهم
~~الامام إليه باذن الكفار دخلوا في ms4742 الصلح وحرم عليهم قتل الكفار وأخذ
~~اموالهم، وروي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه انه لما جاء أبو جندل إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم هاربا من الكفار يرسف في قيوده قام إليه ابوه
~~فلطمه وجعل يرده قال عمر فقمت إلى جانب أبي جندل وقلت انهم الكفار وانما دم
~~احدهم دم كلب وجعلت ادني منه قائم السيف لعله ان يأخذه فيضرب به أباه قال
~~فضن الرجل بأبيه، (فصل) وإذا طلبت امرأة أو صبية مسلمة الخروج من عند
~~الكفار جاز لكل مسلم إخراجها لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم لما خرج
~~من مكة وقفت ابنة حمزة على الطريق فلما مر بها علي قالت يا ابن عم إلى من
~~تدعني فتناولها فدفعها إلى فاطمة حتى قدم بها المدينة. PageV10P581 (مسألة)
~~(وعلى الامام حماية من هادنه من المسلمين دون غيرهم وان سباهم كفار آخرون
~~لم يجز لنا شراؤهم).
# وذلك أن الامام إذا عقد الهدنة لقوم فعليه حمايتهم من المسلمين وأهل
~~الذمة، لانه أمنه ممن هو
# في قبضته وتحت يده كما أمن من في قبضته منهم، ومن أتلف من المسلمين أو من
~~أهل الذمة عليهم شيئا فعليه ضمانه ولا يلزمه حمايتهم من أهل الحرب ولا
~~حماية بعضهم من بعض، لان الهدنة التزام الكف عنهم فقط، فان أغار عليهم قوم
~~آخرون فسبوهم لم يلزمه استنقاذهم وليس للمسلمين شراؤهم لانهم في عهدهم ولا
~~يجوز لهم شراؤهم ولا استرقاقهم، وذكر عن الشافعي ما يدل على هذا ويحتمل
~~جواز ذلك، وهو مذهب أبي حنيفة لانه لا يجب عليه من يدفع عنهم فلم يحرم
~~استرقاقهم بخلاف أهل الذمة، فعلى هذا ان استولى المسلمون على الذين اشتروهم
~~واخذوا اموالهم لم يلزم رده إليهم على هذا القول، ومقتضى القول الاول وجوب
~~رده كما يجب رد أموال اهل الذمة.
# (مسألة) (وان خاف نقض العهد منهم نبذ إليهم عهدهم لقول الله تعالى (واما
~~تخافن من قوم خيانة فانبذ إليم على سواء).
# أي أعلمهم بنقض عهدهم حتى تصير أنت وهم سواء في ms4743 العلم، ولا يكفي وقوع ذلك
~~في قلبه حتى يكون عن أمارة تدل عليه، ولا يفعل ذلك إلا الامام لان نقضها
~~لخوف الخيانة يحتاج إلى نظر واجتهاد فافتقر إلى الحاكم ومتى PageV10P582
~~نقضها وفي دارنا منهم أحد وجب ردهم إلى مأمنهم لانهم دخلوا بأمان فوجب ردهم
~~إلى مأمنهم كما لو افردهم بالامان، وان كان عليهم حق استوفي منهم، ولا يجوز
~~ان يبدأهم بقتال ولا غارة قبل اعلامهم بنقض العهد للآية، ولانهم آمنون منه
~~بحكم العهد فلا يجوز قتلهم ولا اخذ مالهم، فان قيل فقد قلتم ان الذمي إذا
~~خيف منه الخيانة لم ينتقض عهده؟ قلنا عقد الذمة آكد لانه يجب على الامام
~~اجابتهم إليه وهو نوع معاوضة وعقده مؤبد يخلاف الهدنة والامان، ولهذا لو
~~نقض بعض أهل الذمة لم ينتقض عهد الباقين بخلاف الهدنة، ولان اهل الذمة في
~~قبضة الامام وتحت ولايته ولا يخشى الضرر كثيرا من نقضهم بخلاف اهل الهدنة
~~فانه يخشى منهم الغارة والضرر الكثير (فصل) ومن أتلف منهم شيئا على مسلم
~~فعليه ضمانه وان قتله فعليه القصاص وإن قذفه فعليه الحد، لان الهدنة تقتضي
~~أمان المسلمين منهم وأمانهم من المسلمين في النفس والمال والعرض فلزمهم ما
~~يجب في ذلك ومن شرب منهم خمرا أو زنى لم يحد لانه حق لله تعالى ولم يلتزموه
~~بالهدنة، وان سرق مال مسلم
# ففيه وجهان (احدهما) لا يقطع لانه حد خالص لله تعالى أشبه حد الزنا
~~(والثاني) يقطع لانه يجب صيانة لحق الآدمي فهو كحد القذف (فصل) وإذا نقضوا
~~العهد حلت دماؤهم واموالهم وسبي ذراريهم لان النبي صلى الله عليه وسلم قتل
~~رجال بني قريظة حين نقضوا عهدهم وسبى ذراريهم واخذ اموالهم ولما هادن قريشا
~~فنقضوا عهده حل له منهم ما كان حرم عليه منهم، ولان الهدنة عقد مؤقت ينتهي
~~بانقضاء مدته فيزول بنقضه وفسخة كعقد الاجارة بخلاف عقد الذمة PageV10P583
~~(باب عقد الذمة) لا يجوز عقد الذمة الا من الامام أو نائبه وبهذا قال
~~الشافعي، ولا نعلم فيه خلافا لان ذلك يتعلق بنظر الامام ms4744 وما يراه من
~~المصلحة، ولانه عقد مؤبد فلم يجز ان يفتات به على الامام، فان فعله غيرهما
~~لم يصح لكن ان عقده على مال لا يجوز ان يطلب منهم اكثر منه لزم الامام
~~اجابتهم إليه وعقدها عليه، والاصل في جواز عقد الذمة واخذ الجزية الكتاب
~~والسنة والاجماع، أما الكتاب فقول الله تعالى (قاتلوا الذين لا يؤمنون
~~بالله ولا باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق
~~من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) وأما السنة فما
~~روى المغيرة بن شعبة رضي الله عنه أنه قال لجند كسرى يوم نهاوند: أمرنا
~~نبينا رسول ربنا أن نقاتلكم حتى تعبدوا الله وحده، أو تؤدوا الجزية رواه
~~البخاري: وعن بريدة رضي الله عنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا
~~بعث أميرا على سرية أو جيش أوصاه بتقوى الله في خاصة نفسه وبمن معه من
~~المسلمين خيرا وقال له إذا لقيت عدوك من المشركين فادعهم إلى احدى خصال
~~ثلاث ادعهم إلى الاسلام، فان أجابوك فاقبل منهم وكف عنهم، فان أبوا فادعهم
~~إلى اعطاء الجزية، فان أجابوك فاقبل منه وكف عنهم، فان أبوا فاستعن بالله
~~وقاتلهم) رواه مسلم في أخبار كثيرة وأجمع المسلمون على جواز أخذ الجزية في
~~الجملة (مسألة) (ولا يجوز عقدها الا لاهل الكتاب وهم اليهود والنصارى ومن
~~يوافقهم في التدين PageV10P584 بالتوارة والانجيل كالسامرة والفرنج ومن له
~~شبهة كتاب وهم المجوس وعنه يجوز عقدها لجميع الكفار الا
# عبدة الاوثان من العرب) وجملة ذلك ان الذين تقبل منهم الجزية صنفان أهل
~~كتاب ومن له شبهة كتاب في ظاهر المذهب فأهل الكتاب اليهود والنصارى ومن دان
~~بدينهم كالسامرة يدينون بالتوارة ويعملون بشريعة موسى وانما خالفوهم في
~~فروع دينهم وفرق النصارى من اليعقوبية والنسطورية والملكية والفرتج والروم
~~والارمن وغيرهم ممن دان بالانجيل وانتسب إلى دين عيسى والعمل بشريعته فكلهم
~~من أهل الانجيل ومن عدا هؤلاء من الكفار فليسوا من أهل الكتاب بدليل قوله
~~تعالى (أن تقولوا ms4745 انما أنزل الكتاب على طائفتين من قبلنا) فأما أهل صحف
~~ابراهيم وشيث وزبور داود فلا تقبل منهم الجزية لانهم من غير الطائفتين ولان
~~هذه الصحف لم تكن فيها شرائع انما هي مواعظ وأمثال كذلك وصف النبي صلى الله
~~عليه وسلم صحف ابراهيم وزبور داود في حديث ابي ذر، واما الذين لهم شبهة
~~كتاب فهم المجوس فانه يروى أنه كان لهم كتاب فرفع فصار بذلك شبهة أوجبت حقن
~~دمائهم واخذ الجزية منهم ولم ينتهض في إباحة نكاح نسائهم ولا ذبائحهم هذا
~~قول اكثر اهل العلم ونقل عن ابي ثور انهم من اهل الكتاب وتحل ذبائحهم
~~ونساؤهم لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال انا اعلم الناس بالمجوس كان
~~لهم علم يعلمونه وكتاب يدرسونه وان ملكهم سكر فوقع على ابنته أو اخته فاطلع
~~عليه بعض أهل مملكته فلما صحا جاءوا يقيمون عليه الحد فامتنع منهم ودعي اهل
~~مملكته وقال اتعلمون دينا خيرا من دين آدم وقد انكح بنيه بناته؟ فانا على
~~دين آدم قال فتابعه قوم وقاتلوا الذين يخالفونه حتى قتلوهم فأصبحوا وقد
~~اسري بكتابهم ورفع العلم الذي PageV10P585 في صدورهم فهم اهل كتاب وقد اخذ
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وابو بكر - واراه قال - وعمر منهم الجزية
~~رواه الشافعي وسعيد وغيرهما ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال سنوا بهم
~~سنة اهل الكتاب ولنا قول الله تعالى (ان تقولوا إنما انزل الكتاب على
~~طائفتين من قبلنا) والمجوس من غير الطائفتين، وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم (سنوا بهم سنة اهل الكتاب) فدل على انهم غيرهم وروى البخاري باسناده
~~عن بجالة انه قال: ولم يكن عمر رضي الله عنه اخذ الجزية من المجوس
# حتى قال له عبد الرحمن بن عوف ان النبي صلى الله عليه وسلم أخذها من مجوس
~~هجر ولو كانوا اهل كتاب لما وقف عمر في اخذ الجزية منهم مع امر الله تعالى
~~بأخذ الجزية من اهل الكتاب.
# وما ذكروه هو الذي صار لهم به شبهة كتاب.
# وما ms4746 رووه عن علي فقد قال ابو عبيد لا أحسبه محفوظا ولو كان له اصل لما
~~حرم النبي صلى الله عليه وسلم نساءهم وهو كان أولى بعلم ذلك، ويحوز أن يصح
~~هذا الذي ذكر عن علي مع تحريم نسائهم لان الكتاب المبيح لذلك هو الكتاب
~~المنزل على احدى الطائفتين وليس هؤلاء منهم ولان كتابهم رفع فلم ينتهض
~~للاباحة وثبت به حقن دمائهم، فاما قول ابي ثور في حل ذبائحهم ونسائهم
~~فيخالف الاجماع فلا يلتفت إليه، وقول النبي صلى الله عليه وسلم (سنو بهم
~~سنة اهل الكتاب) اي في أخذ الجزية منهم إذا ثبت ذلك فان أخذ الجزية من أهل
~~الكتابين والمجوس إذا لم يكونوا من العرب ثابت بالاجماع لا نعلم فيه خلافا
~~فان الصحابة رضي الله عنه أجمعوا على ذلك وعمل به الخلفاء الراشدون ومن
~~بعدهم مع دلاله الكتاب العزيز على اخذ الجزية من أهل الكتابين ودلالة السنة
~~المذكورة على أخذها من المجوس فان كانوا من العرب فحكمهم حكم العجم فيما
~~ذكرنا وبه قال مالك والشافعي والاوزاعي وأبو ثور وابن المنذر وقال أبو يوسف
~~لا تؤخذ الجزية من العرب لانهم شرفوا بكونهم من رهط النبي صلى الله عليه
~~وسلم PageV10P586 ولنا عموم الآية وان النبي صلى الله عليه وسلم بعث خالد
~~بن الوليد الي دومة الجندل فاخذ أكيدر دومة فصالحه على الجزية وهو من العرب
~~رواه ابودواد واخذ الجزية من نصارى نجران وهم عرب وبعث معاذا إلى اليمن
~~فقال إنك تأتي قوما من اهل كتاب وامره أن يأخذ من كل حالم دينارا ولو كانوا
~~عربا ولان ذلك إجماع فان عمر اراد اخذ الجزية من نصارى بني تغلب وابوا ذلك
~~وسألوه ان يأخذ منهم مثلما يأخذ من المسلمين فأبى ذلك عليهم حتى لحقوا
~~بالروم ثم صالحهم على ما يأخذ منهم عوضا عن الجزية فالمأخوذ منهم جزية غير
~~انه على غير صفة جزية غيرهم ولم ينكر ذلك أحد فكان إجماعا.
# وقد ثبت بطريق القطع ان كثيرا من نصارى العرب ويهودهم كانوا في عصر
~~الصحابة ms4747 في بلاد الاسلام ولايجوز إقرارهم
# فيها بغير جزية فثبت يقينا انهم أخذوا الجزية منهم (فصل) ولا يجوز عقد
~~الذمة المؤبدة إلا بشرطين (أحدهما) التزام إعطاء الجزية في كل حول
~~(والثاني) التزام أحكام الاسلام وهو قبول ما يحكم به عليهم من اداء حق أو
~~ترك محرم لقول الله تعالى (حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) ولقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم في حديث بريدة (فادعهم إلى أداء الجزية فان أجابوك
~~فاقبل منهم وكف عنهم) ولا تعتبر حقيقة الاعطاء ولا جريان الاحكام لان
~~الاعطاء انما يكون في آخر الحول والكف عنهم في ابتدائه عند البذل.
# والمراد بقوله تعالى (حتى يعطوا الجزية عن يد) أي يلتزموا وهذا كقوله
~~(فان تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة فخلوا سبيلهم) فان المراد به
~~التزام ذلك فان الزكاة انما يجب أداؤها عند الحول PageV10P587 (فصل) فأما
~~غير اليهود والنصارى والمجوس من الكفار فلا تقبل منهم الجزية ولا يقرون بها
~~ولا يقبل منهم الا الاسلام أو القتل هذا ظاهر المذهب.
# وروى عنه الحسن بن ثواب انها تقبل من جميع الكفار إلا عبدة الاوثان من
~~العرب لان حديث بريدة يدل بعمومه على قبول الجزية من كل كافر الا انه خرج
~~منه عبدة الاوثان من العرب لتغليظ كفرهم من وجهين (أحدهما) دينهم (والثاني)
~~كونهم من رهط النبي صلى الله عليه وسلم.
# وقال الشافعي لا تقبل الجزية إلا من أهل الكتاب والمجوس لكن في أهل الكتب
~~غير اليهود والنصارى مثل أهل صحف ابراهيم وشيث وزبور داود ومن تمسك بدين
~~آدم وجهان (أحدهما) يقرون بالجزية لانهم أهل كتاب فأشبهوا اليهود والنصارى.
# وقال أبو حنيفة تقبل من جميع الكفار إلا العرب لانهم رهط النبي صلى الله
~~عليه وسلم فلا يقرون على غير دينه وغيرهم يقر بالجزية لانه يقر بالاسترقاق
~~فأقر بالجزية كالمجوس.
# وعن مالك انها تقبل من جميعهم إلا مشركي قريش لانهم ارتدوا.
# وعن الاوزاعي وسعيد بن عبد العزيز انها تقبل من جميعهم وهو قول عبد
~~الرحمن ابن يزيد بن جابر لحديث بريدة ولانه ms4748 كافر فأقر بالجزية كأهل الكتاب
~~ولنا قول الله تعالى (فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم) وقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم (أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا اله الا الله فإذا قالوها
~~عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها) وهذا عام خص منه جميع أهل الكتاب
~~بالآية والمجوس بالسنة فمن عداهم من الكفار يبقى على قضية العموم وقد بينا
~~ان
# أهل الصحف من غير أهل الكتاب المراد بالآية PageV10P588 (فصل) وإذا عقد
~~الذمة لكفار زعموا انهم أهل كتاب ثم تبين انهم عبدة أوثان فالعقد باطل من
~~اصله وان شككنا فيهم لم ينتقض عهدهم بالشك لان الاصل صحته فان اقر بعضهم
~~بذلك دون بعض قبل من المقر في نفسه فانتقض عهده وبقي فيمن لم يقر بحاله
~~(مسألة) (فاما الصابئ فينظر فيه فان انتسب إلى احد الكتابين فهو من اهله
~~وإلا فلا) اختلف اهل العلم في الصابئين فروي عن احمد انهم جنس من النصارى
~~وقال في موضع آخر بلغني انهم يسبتون فإذا اسبتوا فهم من اليهود وروي عن عمر
~~رضي الله عنه انه قال هم يسبتون وقال مجاهد هم بين اليهود والنصارى وقال
~~السدي والربيع هم بين اهل الكتاب وتوقف الشافعي في امرهم والصحيح ما ذكر
~~ههنا من انه ينظر فيهم فان كانوا يوافقون احد اهل الكتابين في نبيهم
~~وكتابهم فهم منهم، وان خالفوهم في ذلك فليسوا منهم ويروى عنهم انهم يقولون
~~الفلك حي ناطق وان الكواكب السبعة آلهة فان كانوا كذلك فهم كعبدة الاوثان
~~(مسألة) (ومن تهود أو تنصر بعد بعث نبينا محمد صلى الله عليه وسلم أو ولد
~~بين ابوين لا يقبل الجزية من احدهما فعلى وجهين) (احدهما) انه لا فرق بين
~~من دخل في دينهم قبل تبديل كتابهم أو بعده ولا بين ان يكون ابن كتابيين أو
~~كتابي ووثني وهذا ظاهر كلام الخرقي وقال ابو الخطاب من دخل في دينهم بعد
~~تبديل كتابهم لم تقبل منهم الجزية لانه دخل في دين باطل ومن ولد بين ابوين
~~احدهما تقبل من PageV10P589 الجزية والآخر لا ms4749 تقبل منه ففيه وجهان وهذا
~~مذهب الشافعي والصحيح الاول لعموم النص فيهم ولانهم من اهل دين تقبل منه
~~الجزية فيقرون بها كغيرهم وانما تقبل منهم الجزية إذا كانوا مقيمين على ما
~~عوهدوا عليه من بذل الجزية والتزام احكام الملة لان الله تعالى امر بقتالهم
~~حتى يعطوا الجزية اي يلتزموا اداءها فما لم يوجد ذلك يبقوا على اباحة
~~دمائهم واموالهم
# (مسألة) (ولا تؤخذ الجزية من نصارى بني تغلب وتؤخذ الزكاة من اموالهم
~~مثلي ما تؤخذ من اموال المسلمين) بنو تغلب بن وائل من العرب من ولد ربيعة
~~بن نزار انتقلوا في الجاهلية إلى النصرانية فدعاهم عمر رضي الله عنه إلى
~~بذل الجزية فابوا وانفوا وقالوا نحن عرب خذ منا كما يأخذ بعضكم من بعض باسم
~~الصدقة فقال عمر لا آخذ من مشرك صدقة فلحق بعضهم بالروم فقال النعمان بن
~~زرعة يا أمير المؤمنين ان القوم لهم بأس وشدة وهم عرب يانفون من الجزية فلا
~~تعن عدوك عليك بهم وخذ منهم الجزية باسم الصدقة فبعث عمر في طلبهم فردهم
~~وضعف عليهم من الابل من كل خمس شاتين ومن كل ثلاثين بقره تبيعين ومن كل
~~عشرين دينارا دينارا ومن كل مائتي درهم عشرة دراهم وفيما PageV10P590 سقت
~~السماء الخمس وفيما سقي بنضح أو غرب أو دولاب العشر فاستقر ذلك من قول عمر
~~ولم يخالفه احد من الصحابة فكان اجماعا وقال به العلماء بعد الصحابة منهم
~~ابن أبي ليلى والحسن بن صالح وابو حنيفة وأبو يوسف والشافعي ويروى عن عمر
~~بن عبد العزيز انه أبى على نصارى بني تغلب إلا الجزية وقال لا والله إلا
~~الجزية والا فقد آذنتكم بالحرب وحجته عموم الآية فيهم وروي عن علي رضي الله
~~عنه انه قال لان تفرغت لبني تغلب ليكونن لي فيهم رأي لاقتلن مقاتلتهم
~~ولاسبين ذراريهم فقد نقضوا العهد وبرئت منهم الذمة حين نصروا اولادهم وذلك
~~ان عمر رضي الله عنه صالحهم على ان لا ينصروا اولادهم والعمل على الاول لما
~~ذكرنا من الاجماع وأما الآية فان ms4750 هذا المأخوذ منهم جزية باسم الصدقة فان
~~الجزية يجوز اخذها عروضا (مسألة) (ويؤخذ ذلك من نسائهم وصبيانهم ومجانينهم)
~~كذلك قال اصحابنا تؤخذ الزكاة منهم مضاعفة من مال من تؤخذ منه الزكاة لو
~~كان مسلما وبه قال ابو حنيفة وابو عبيد وذكر انه قول أهل الحجاز فعلى هذا
~~تؤخذ من نسائهم وصبيانهم ومجانينهم.
# زمناهم ومكافيفهم وشيوخهم الا ان ابا حنيفة لا يوجب الزكاة في مال صبي
~~ولا مجنون من المسلمين فكذلك الواجب في مال بني تغلب لا يجب على صبي ولا
~~مجنون إلا في الارض خاصة وذهب الشافعي إلى ان هذا جزية تؤخذ باسم الصدقة
~~فعنده لا تؤخذ ممن لا جزية عليه كالنساء
# والصبيان والمجانين قال وقد روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال هؤلاء حمقى
~~رضوا بالمعنى وأبوا الاسم PageV10P591 وقال النعمان بن زرعة خذ منهم الجزية
~~باسم الصدقة ولانهم أهل ذمة فكان الواجب عليهم جزية لا صدقة كغيرهم من أهل
~~الذمة ولانه مال يؤخذ من أهل الكتاب لحقن دمائهم فكان جزية كما لو أخذ باسم
~~الجزية، يحققه ان الزكاة طهرة وهؤلاء لاطهرة لهم قال شيخنا وهذا اقيس وحجة
~~اصحابنا أنهم سألوا عمر ان يأخذ منهم ما يأخذ بعضهم من بعض فأجابهم عمر
~~إليه بعد الامتناع منه والذي يأخذه بعضنا من بعض هو الزكاة من كل مال زكوي
~~لاي مسلم كان من صغير وكبير وصحيح ومريض كذلك المأخوذ من بني تغلب ولان
~~نساءهم وصبيانهم صينوا عن السبي بهذا الصلح ودخلوا في حكمه فجاز ان يدخلوا
~~في الواجب به كالرجال والعقلاء وعلى هذا من كان منهم فقيرا أو له مال غير
~~زكوي كالرقيق والدور وثياب البذلة فلا شئ عليه كما لا يجب ذلك على أهل
~~الزكاة من المسلمين ولا تؤخذ من مال لم يبلغ نصابا (مسألة) (ومصرفه مصرف
~~الجزية اختاره القاضي) وهو مذهب الشافعي لانه مأخوذ من مشرك ولانه جزية
~~مسماة بالصدقة وقال ابو الخطاب مصرفه مصرف الصدقات لانه مسمى باسم الصدقة
~~مسلوك به فيمن يؤخذ منه مسلك الصدقة فيكون مصرفه ms4751 مصرفها والاول أقيس واصح
~~لان معنى الشئ أخص به من اسمه ولهذا لو سمي رجل أسدا PageV10P592 لم يصر له
~~حكم المسمى بذلك ولانه لو كان صدقة على الحقيقة لجاز دفعها إلى فقراء من
~~اخذت منهم لقول النبي صلى الله عليه وسلم في الصدقة (تؤخذ من اغنائهم فترد
~~في فقرائهم) (فصل) فان بذل التغلبي أداء الجزية وتحط عنه الصدقة لم يقبل
~~منه لان الصلح وقع على هذا فلا يغير، ويحتمل ان يقبل لقول الله تعالى (حتى
~~يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) أي يبذلوها وهذا قد أعطى الجزية وإن كان
~~الذي بذلها منهم حربيا قبلت منه للآية وخبر بريدة ولانه لم يدخل في صلح
~~الاولين فلم يلزمه حكمه وهو كتابي باذل للجزية فيحقن بها دمه فان اراد
~~الامام نقض العهد
# وتجديد الجزية عليهم كفعل عمر بن عبد العزيز لم يكن له ذلك لان عقد الذمة
~~على التأبيد وقد عقده معهم عمر بن الخطاب رضي الله عنه فلم يكن لاحد نقضه
~~ماداموا على العهد.
# (مسألة) (ولا يؤخذ ذلك من كتابي غيرهم، وقال القاضي تؤخذ من نصارى العرب
~~ويهودهم) وجملته ان سائر أهل الكتاب من اليهود والنصارى العرب وغيرهم تقبل
~~منهم الجزية إذا بذلوها ولا يؤخذون بما يؤخذ به نصارى بني تغلب، نص عليه
~~احمد رواه عن الزهري قال ونذهب إلى ان يأخذ من مواشي بني تغلب خاصة الصدقة
~~وتضعف عليهم كما فعل عمر رضي الله عنه وذكر القاضي وابو الخطاب ان حكم من
~~تنصر من تنوخ وبهرا وتهود من كنانة وحمير وتمجس من PageV10P593 تميم حكم
~~بني تغلب سواء وذكر ان الشافعي نص عليه في تنوخ وبهرا لانهم من العرب
~~فأشبهوا بني تغلب.
# ولنا عموم قوله تعالى (حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) وان النبي صلى
~~الله عليه وسلم بعث معاذا إلى اليمن فقال (خذ من كل حالم دينارا) وهم عرب
~~وقبل الجزية من اهل نجران وكانوا نصارى واخذ الجزية من اكيدر دومة وهو عربي
~~ولان حكم الجزية ثابت بالكتاب والسنة في ms4752 كل كتابي عربيا كان أو غير عربي
~~الا ما خص به بنو تغلب لمصالحة عمر اياهم ففيما عداهم يبقى الحكم على عموم
~~الكتاب وشواهد السنة ولم يكن بين غير بني تغلب وبين احد من الائمة صلح كصلح
~~بني تغلب فيما بلغنا ولا يصح قياس غير بني تغلب عليهم لوجوه (أحدها) ان
~~قياس سائر العرب عليهم يخالف النصوص التي ذكرناها ولا يصح قياس المنصوص
~~عليه على ما يلزم منه مخالفة النص (الثاني) ان العلة في بني تغلب الصلح ولم
~~يوجد في غيرهم ولا يصح القياس مع تخلف العلة (الثالث) ان بني تغلب كانوا
~~ذوي قوة وشوكة لحقوا بالروم وخيف منهم الضرر ان لم يصالحوا ولم يوجد هذا في
~~غيرهم فان وجد في غيرهم فامتنعوا من أداء الجزية أو خيف الضرر بترك
~~مصالحتهم فرأى الامام مصالحتهم على أداء الجزية باسم الصدقة جاز إذا كان
~~المأخوذ منهم بقدر ما يجب عليهم PageV10P594 من الجزية أو زيادة، وذكر هذا
~~أبو إسحاق في كتابه المهذب والحجة في هذا قصة بني تغلب وقياسهم عليهم قال
~~علي بن سعيد سمعت أحمد يقول أهل الكتاب ليس عليهم في مواشيهم صدقة ولا في
~~أموالهم إنما تؤخذ منهم الجزية، إلا ان يكونوا صولحوا على ان تؤخذ منهم كما
~~صنع عمر بنصارى بني تغلب حين أضعف عليهم الصدقة في صلحه اياهم إذا كانوا في
~~معناهم، أما قياس من لم يصالح عليهم في جعل جزيتهم صدقة فلا يصح (مسألة)
~~(ولا جزية على صبي ولا امرأة ولا مجنون ولا زمن ولا أعمى ولا عبد ولا فقير
~~يعجز عنها) لا نعلم خلافا بين أهل العلم في ان الجزية لا تجب على صبي ولا
~~امرأة ولا زائل العقل وهو قول مالك وأبي حنيفة وأصحاب الشافعي وأبي ثور
~~وقال ابن المنذر لا أعلم من غيرهم خلافا وقد دل على هذا ان عمر رضي الله
~~عنه كتب إلى امراء الاجناد ان اضربوا الجزية ولا تضربوها على النساء
~~والصبيان ولا تضربوها إلا على من جرت عليه الموسى رواه سعيد ms4753 وابو عبيد
~~والاثرم والمجنون كالصبي لانه غير ملكف وقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~لمعاذ (خذ من كل حالم دينارا) دليل على أنها لا تجب على غير بالغ ولان
~~الجزية تؤخذ لحقن الدم وهؤلاء دماؤهم محقونة بدونها ولا تجب على خنثى مشكل
~~لانه لا يعلم كونه رجلا (فصل) فان بذلت المرأة الجزية اخبرت أنها لا جزية
~~عليها، فان قالت انا اتبرع بها أو انا أؤديها قبلت منها ولم تكن جزية بل
~~هبة تلزم بالقبض فان شرطته على نفسها ثم رجعت فلها ذلك وان بذلت
~~PageV10P595 الجزية لتصير إلى دار الاسلام مكنت من ذلك بغير شئ ولكن يشترط
~~عليها التزام أحكام الاسلام وتعقد لها الذمة ولا يؤخذ منها شئ إلا ان تتبرع
~~به بعد معرفتها ان لا شئ عليها وان أخذ منها على غير ذلك رد إليها لانها
~~بذلته معتقدة أنه عليها وان دمها لا يحقن إلا به فاشبه من أدى مالا إلى من
~~يعتقد أنه له فتبين أنه ليس له.
# ولو حاصر المسلمون حصنا ليس فيه الا نساء فبذلن الجزية لتعقد لهن الذمة
~~عقدت لهن بغير شئ وحرم استرقاقهن كالتي قبلها سواء، فان كان في الحصن رجال
~~فسألوا الصلح لتكون الجزية على النساء والصبيان دون الرجال لم يصح لانهم
~~جعلوها على غير من هي عليه
# وبرءوا من تجب عليه، وان بذلوا جارية عن الرجال ويؤدوا عن النساء
~~والصبيان من أموالهم جاز وكان ذلك زيادة في جزيتهم وان كان من أموال النساء
~~والصبيان لم يجز لانهم يجعلون الجزية على من لا تلزمه فان كان القدر الذي
~~بذلوه من أموالهم مما يجزئ في الجزية أخذوه وسقط الباقي (فصل) ولا تجب على
~~زمن ولا أعمى ولا شيخ فان ولا على من هو في معناهم كمن به داء لا يستطيع
~~معه القتال ولا يرجى برؤه وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي في أحد قوليه تجب
~~عليهم الجزية بناء على قتلهم وقد سبق قولنا في انهم لا يقتلون فلا تجب
~~عليهم الجزية كالنساء والصبيان (فصل) وأما ms4754 العبد فان كان لمسلم لم تجب عليه
~~الجزية بغير خلاف علمناه لانه يروى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~(لا جزية على العبد) وعن ابن عمر مثله ولان ما لزم العبد إنما يؤديه سيده
~~فيؤدي ايجابها على PageV10P596 العبد المسلم إلى ايجابها على المسلم وان
~~كان لكافر فكذلك نص عليه أحمد وهو قول عامة أهل العلم قال ابن المنذر أجمع
~~كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أنه لا جزية على العبد وذلك لما ذكرنا من
~~الحديث ولانه محقون الدم أشبه النساء والصبيان، أو لا مال له اشبه الفقير
~~العاجز ويحتمل كلام الخرقي وجوب الجزية عليه وروي ذلك عن أحمد لما روي عن
~~عمر رضي الله عنه أنه قال لا تشتروا رقيق أهل الذمة ولا مما في ايديهم
~~لانهم أهل خراج يبيع بعضهم بعضا ولا يقرن أحدكم بالصغار بعد إذا نفذه الله
~~منه قال أحمد رضي الله عنه أراد عمر ان تتوفر الجزية لان المسلم إذا اشتراه
~~سقط عنه أداء ما يؤخذ منه والذمي يؤدي عنه وعن مملوكه خراج جماجمهم وروي عن
~~علي مثل حديث عمر ولانه ذكر مكلف قوي مكتسب فوجبت عليه الجزية كالحر والاول
~~أولى (فصل) وإذا اعتق لزمته الجزية لما يستقبل سواء كان معتقه مسلما أو
~~كافرا هذا الصحيح عن أحمد وروي ذلك عن عمر بن عبد العزيز وبه قال سفيان
~~والليث والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وعنه يقر بغير جزية وروي نحوه عن
~~الشعبي لان الولاء شعبة كشعبة الرق وهو ثابت عليه ووهن الخلال هذه الرواية
~~وقال هذا قول قديم رجع عنه وعن مالك كقول الجماعة وعنه ان كان المعتق له
~~مسلما فلا جزية عليه لان عليه الولاء لمسلم أشبه ما لو كان عليه الرق
# ولنا أنه حر مكلف موسر من أهل القتال فلم يقر في دارنا بغير جزية كالحر
~~الاصلي.
# إذا ثبت PageV10P597 هذا فان حكمه فيما يستقبل من جزيته حكم من بلغ من
~~صبيانهم أو افاق من مجانينهم على ما ذكرناه (فصل) ومن ms4755 بعضه حر فقياس المذهب
~~ان عليه من الجزية بقدر ما فيه من الحرية لانه حكم يختلف بالرق والحرية
~~فينقسم على قدر ما فيه كالارث ولا جزية على أهل الصوامع من الرهبان ويحتمل
~~ان تجب عليهم وهذا أحد قولي الشافعي وروي عن بن عبد العزيز أنه فرض على
~~رهبان الديارات الجزية على كل راهب دينارا لعموم النصوص ولانه كافر صحيح حر
~~قادر على أداء الجزية فاشبه الشماس.
# ووجه الاول أنهم محقونون بدون الجزية فلم تجب عليهم كالنساء وقد ذكرنا
~~دليل تحريم قتلهم والنصوص مخصوصة بالنساء وهؤلاء في معناهن ولانه لا كسب له
~~اشبه الفقير غير المعتمل (فصل) ولا تجب على فقير عاجز عنها وهذا أحد قولي
~~الشافعي وله قول أنها تجب عليه لقوله عليه السلام (خذ من كل حالم دينارا)
~~ولان دمه غير محقون فلا تسقط عنه الجزية كالقادر ولنا ان عمر رضي الله عنه
~~جعل الجزية على ثلاث طبقات جعل أدناها على الفقير المعتمل فدل على أن غير
~~المعتمل لا شئ عليه ولان الله تعالى قال (لا يكلف الله نفسا إلا وسعها)
~~ولانه مال يجب بحلول الحول فلم يلزم الفقير العاجز كالزكاة ولان الخراج
~~ينقسم إلى خراج ارض وخراج رؤوس وقد ثبت ان خراج الارض على قدر طاقتها وما
~~لا طاقة له لا شئ عليه كذلك خراج الرؤوس وأما الحديث فيتناول الاخذ ممن
~~يمكن الاخذ منه والاخذ ممن لا يقدر على شئ مستحيل فكيف يؤمر به ويؤخذ منه
~~بقدر ما ادرك؟ PageV10P598 (مسألة) (ومن بلغ أو افاق أو استغنى فهو من
~~أهلها بالعقد الاول ويؤخذ منه في آخر الحول بقدر ما ادرك) ولا يحتاج إلى
~~استئناف عقد له وقال القاضي في موضع هو مخير بين التزام العقد وبين ان يرد
# إلى مأمنه فيجاب إلى ما يختار وهو قول الشافعي ولنا أنه لم يأت عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم ولا عن أحد من خلفائه تجديد عقد لهؤلاء ولان العقد يكون
~~مع سادتهم فدخل فيه سائرهم ولانه عقد مع الكفار فلم يحتج ms4756 إلى استئنافه كذلك
~~كالهدنة ولان الصغار والمجانين دخلوا في العقد فلم يحتج إلى تجديده له عند
~~تغير أحوالهم كغيرهم.
# إذا ثبت هذا فان كان البلوغ والافاقة في أول أحوال قومه أخذ منه في آخره
~~معهم، وان كان في اثناء الحول أخذ منه عند تمام الحول بقسطه ولم يترك حتى
~~يتم لئلا يحتاج إلى افراده بحول وضبط حول كل انسان منهم وربما أفضى إلى أن
~~يصير لكل واحد حول مفرد وذلك يشق.
# (مسألة) (ومن كان يجن ويفيق لفقت إفاقته فإذا بلغت حولا أخذت منه ويحتمل
~~أن يؤخذ في آخر كل حول بقدر إفاقته منه).
# إذا كان يجن ويفيق لم يخل من ثلاثة أحوال (أحدها) أن يكون غير مضبوط مثل
~~من يفيق ساعة من أيام أو من يوم أو يصرع ساعة من يوم أو من أيام فهذا يعتبر
~~حاله بالاغلب لان هذه الافاقة غير ممكن ضبطها فلم تمكن مراعاتها.
~~PageV10P599 (الثاني) أن يكون مضبوطا مثل من يجن يوما ويفيق يومين أو أقل
~~من ذلك أو أكثر إلا انه مضبوط ففيه وجهان (أحدهما) يعتبر الاغلب من حاله
~~وهذا مذهب ابي حنيفة لانه يجن ويفيق فاعتبر الاغلب من حاله كالاول.
# (والوجه الثاني) تلفق أيام إفاقته لانه لو كان مفيقا في الكل وجبت الجزية
~~فإذا وجدت الافاقة في بعض الحول وجب فيه ما يجب به لو انفرد فعلى هذا الوجه
~~في أخذ الجزية وجهان (أحدهما) أن الايام تلفق فإذا بلغت حولا أخذت منه لان
~~أخذها قبل ذلك أخذ لجزيته قبل كمال الحول فلم يجز كالصحيح (والثاني) يؤخذ
~~منه في آخر كل حول بقدر ما أفاق منه كما لو أفاق في بعض الحول إفاقة
~~مستمرة، وان كان يجن ثلث الحول ويفيق ثلثيه أو بالعكس ففيه الوجهان كما
~~ذكرنا، فان استوت افاقته وجنونه مثل من يجن يوما ويفيق يوما أو يجن نصف
~~الحول ويفيق نصفه عادة لفقت افاقته لانه تعذر
# اعتبار الاغلب لعدمه فتعين الوجه الآخر.
# (الحال الثالث) أن يجن نصف حول ثم يفيق افاقة مستمرة أو يفيق ms4757 نصفه ثم يجن
~~جنونا مستمرا فلا جزية عليه في الثاني وعليه في الاول من الجزية بقدر ما
~~أفاق كما تقدم. PageV10P600 (مسألة) (وتقسم الجزية بينهم فيجعل على الغني
~~ثمانية وأربعون درهما وعلى المتوسط أربعة وعشرون وعلى الفقير اثنا عشر).
# الكلام في هذه المسألة في فصلين (أحدهما) في تقدير الجزية (والثاني) في
~~كمية مقدارها فأما الاول ففيه ثلاث روايات.
# (احداهن) أنها مقدرة بمقدار لا يزاد عليه ولا ينقص منه، وهذا قول أبي
~~حنيفة والشافعي لان النبي صلى الله عليه وسلم فرضها مقدرة بقوله لمعاذ (خذ
~~من كل حالم دينارا أو عدله معافر) وفرضها عمر بمحضر من الصحابة فلم ينكر
~~فيكون اجماعا.
# [ والثانية ] أنها غير مقدرة بل يرجع فيها إلى اجتهاد الامام في الزيادة
~~والنقصان قال الاثرم قيل لابي عبد الله فيزاد اليوم وينقص؟ يعني من الجزية
~~قال نعم يزاد فيها وينقص على قدر طاقتهم على قدر ما يرى الامام وذكر انه
~~زيد عليهم فيما مضى درهمان فجعله خمسين، قال الخلال العمل في قول أبي عبد
~~الله على ما رواه الجماعة بانه لا بأس للامام ان يزيد في ذلك وينقص على ما
~~رواه عنه أصحابه في عشرة مواضع فاستقر قوله على ذلك وهو قول الثوري وابي
~~عبيد لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر معاذا ان يأخذ من كل حالم دينارا
~~وصالح أهل نجران على ألفي حلة النصف في صفر والنصف في رجب، رواهما أبو
~~داود، وعمر رضي الله عنه جعل الجزية على ثلاث طبقات على الغني ثمانية
~~وأربعين درهما وعلى المتوسط PageV10P601 أربعة وعشرين درهما وعلى الفقير
~~اثني عشر درهما وصالح بني تغلب على مثلي ما على المسلمين من الزكاة وهذا
~~يدل على انها إلى رأي الامام لولا ذلك لكانت على قدر واحد في جميع هذه
~~المواضع ولم يجز ان يختلف فيها، قال البخاري قال ابن عيينة عن ابن أبي نجيح
~~قلت لمجاهد ما شأن أهل الشام عليهم
# اربعة دنانير وأهل اليمن عليهم دينار؟ قال جعل ذلك من قبل اليسار ولانها
~~عوض فلم ms4758 تتقدر كالاجرة.
# (والرواية الثالثة) ان أقلها مقدر بدينار وأكثرها غير مقدر وهو اختيار
~~ابي بكر فتجوز الزيادة ولا يجوز النقص لان عمر زاد على ما فرض رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ولم ينقص منه وروي انه زاد على ثمانية واربعين فجعلها
~~خمسين.
# (والفصل الثاني) أننا إذا قلنا بالرواية الاولى وانها مقدرة فقدرها في حق
~~الموسر ثمانية واربعون درهما وفي حق المتوسط اربعة وعشرون وفي حق الفقير
~~اثنا عشر وهذا قول ابي حنيفة، وقال مالك هي في حق الغني اربعون درهما أو
~~اربعة دنانير وفي حق الفقير عشرة دراهم أو دينار وروي ذلك عن عمر وقال
~~الشافعي الواجب دينار في حق كل احد لحديث معاذ الا ان المستحب جعلها على
~~ثلاث طبقات كما ذكرناه لنخرج من الخلاف قالوا وقضاء النبي صلى الله عليه
~~وسلم أولى بالاتباع من غيره.
# ولنا حديث عمر رضي الله عنه وهو حديث لا شك في صحته وشهرته بين الصحابة
~~رضي الله عنهم وغيرهم ولم ينكره منكر ولا خالف فيه وعمل به من بعده من
~~الخلفاء رحمة الله عليهم فكان PageV10P602 إجماعا لا يجوز الخطأ عليه وقد
~~وافق الشافعي على استحباب العمل به وأما حديث معاذ فلا يخلوا من وجهين
~~(احدهما) انه فعل ذلك لغلبة الفقر عليهم بدليل قول مجاهد ان ذلك من أجل
~~اليسار (والوجه الثاني) ان يكون التقدير غير واجب بل هو موكول إلى إجتهاد
~~الامام ولان الجزية وجبت صغارا وعقوبة فتخلف (فتختلف) باختلاف احوالهم
~~كالعقوبة في البدن منهم من يقتل ومنهم من يسترق ولا يصح كونها عوضا عن سكنى
~~الدار لانها لو كانت كذلك لوجبت على النساء والصبيان والزمنى والمكافيف
~~(مسألة) (والغني منهم من عده الناس غنيا في ظاهر المذهب) وليس ذلك بمقدر
~~لان التقديرات بابها التوقيف ولا توقيف في هذا فيرجع فيه إلى العادة والعرف
~~(مسألة) (وإذا بذلوا الواجب عليهم لزم قبوله وحرم قتالهم) لقول الله تعالى
~~(قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر) الآية إلى قوله (حتى
~~يعطوا الجزية
# عن يد وهم ms4759 صاغرون) فجعل اعطاء الجزية غاية لقتالهم فمتى بذلوها لم يجز
~~قتادة (قتالهم) للآية ولقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث بريدة
~~(فادعهم إلى اداء الجزية فان أجابوك فاقبل منهم وكف عنهم) فان قلنا ان
~~الجزية غير مقدرة الاكثر لم يحرم قتالهم حتى يجيبوا إلى بذل مالا يجوز طلب
~~أكثر منه (فصل) وتجب الجزية في آخر كل حول وبه قال الشافعي وقال ابو حنيفة
~~تجب بأوله ويطالب بها عقيب العقد وتجب الثانية في أول الحول الثاني لقول
~~تعالى (حتى يعطوا الجزية) ولنا انه مال يتكرر بتكرر الحول أو يؤخذ في آخر
~~كل حول فلم يجب بأوله كالزكاة والدية PageV10P603 وأما الآية فالمراد بها
~~التزام إعطائها دون نفس الاعطاء ولهذا يحرم قتالهم بمجرد بذلها قبل أخذها
~~(فصل) وتؤخذ الجزية مما يسر من اموالهم ولا يتعين أخذها من ذهب ولا فضة نص
~~عليه أحمد وهو قول الشافعي وأبي عبيد وغيرهم لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~لما بعث معاذا رضي الله عنه إلى اليمن أمره ان يأخذ من كل حالم دينارا أو
~~عدله معافر وكان النبي صلى الله عليه وسلم ياخذ من نصارى نجران الفي حلة
~~وكان عمر رضي الله عنه يؤتى بنعم كثيرة يأخذها من الجزية وروي عن علي رضي
~~الله عنه أنه كان يأخذ الجزية من كل ذي صنعة من متاعه من صاحب الابر إبرا
~~ومن صاحب المسال مسالا ومن صاحب الحبال حبالا ثم يدعوا الناس فيعطيهم الذهب
~~والفضة فيقتسمونه ثم يقول خذوا أو اقتسموا فيقولون لا حاجة لنا فيه فيقول
~~اخذتم خياره وتركتم شراره لتحملنه.
# إذا ثبت هذا فانه يؤخذ بالقيمة لقوله عليه السلام (أو عدله معافر) ويجوز
~~أخذ ثمن الخمر والخنزير منهم عن جزية رؤوسهم وخراج ارضهم لقول عمر رضي الله
~~عنه ولوهم ببيعها وخذوا انتم من الثمن ولانها من أموالهم التي نقرهم على
~~اقتنائها فجاز أخذ اثمانها كثيابهم (مسألة) (ومن أسلم بعد الحول سقطت عنه
~~الجزية وان مات أخذت من تركته وقال القاضي تسقط) إذا أسلم من عليه ms4760 الجزية
~~في اثناء الحول لم تجب الجزية عليه وان أسلم بعده سقطت عنه وهذا قول مالك
~~والثوري وأبي عبيد وأصحاب الرأي وقال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر ان اسلم
~~بعد الحول PageV10P604 لم تقسط لانه دين استحقه صاحبه واستحق المطالبة به
~~في حال الكفر فلم يسقط بالاسلام كالخراج وسائر الديون وللشافعي فيما إذا
~~أسلم في أثناء الحول قولان (أحدهما) عليه من الجزيه بالقسط كما لو افاق بعض
~~الحول ولنا قول الله تعالى (قل للذين كفروا ان ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف)
~~وروى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (ليس على المسلمين
~~جزية) رواه الخلال وذكر ان احمد سئل عنه فقال ليس يرويه غير جرير قال وقد
~~روي عن عمر رضي الله عنه انه قال ان أخذها في كفه ثم اسلم ردها عليه وروي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال (لا ينبغي للمسلم ان يؤدي الخراج)
~~يعني الجزية وروي ان ذميا اسلم فطولب بالجزية وقيل انما اسلم تعوذا قال ان
~~في الاسلام معاذا فرفع إلى عمر فقال عمر ان في الاسلام معاذا وكتب ان لا
~~تؤخذ منه الجزية رواه أبو عبيد بنحو من هذا المعنى ولان الجزية صغار فلا
~~تؤخذ منه كما لو اسلم قبل الحول ولان الجزية عقوبة تجب بسبب الكفر فيسقطها
~~الاسلام كالقتل وبهذا فارق الخراج وسائر الديون (فضل) فان مات بعد الحول لم
~~تسقط عنه الجزية في ظاهر كلام أحمد وهو مذهب الشافعي وحكي عن القاضي انها
~~تسقط بالموت وهو قول أبي حنيفة ورواه أبو عبيد عن عمر بن عبد العزيز لانها
~~عقوبة فتسقط بالموت كالحدود ولانها تسقط بالاسلام فسقطت بالموت كما قبل
~~الحول ولنا انه دين وجب عليه في حياته فلم يسقط بموته كديون الآدميين والحد
~~انما سقط لفوات محله وتعذر استيفائه بخلاف الجزية وفارق الاسلام فانه الاصل
~~والجزية بدل عنه فإذا أتى بالاصل استغنى PageV10P605 عن البدل كمن وجد
~~الماء لا يحتاج معه إلى التيمم بخلاف الموت ولان الاسلام قربة وطاعة ms4761 يصلح
~~ان يكون معاذا من الجزية كما ذكر عمر رضي الله عنه والموت بخلافه (مسألة)
~~(وان اجتمعت عليه جزية سنين استوفيت كلها ولم تتداخل) وبهذا قال الشافعي،
~~وقال أبو حنيفة تتداخل لانها عقوبة فتتداخل كالحدود.
# ولنا انها حق مال يجب في آخر كل حول فلم يتداخل كالدية
# (مسألة) (وتؤخذ الجزية منهم في آخر الحول ويمتهنون عند أخذها ويطال
~~قيامهم وتجر ايديهم) وانما تؤخذ منهم في آخر الحول لانه مال يتكرر بتكرر
~~الحول فلم يؤخذ قبل حولان الحول كالزكاة ويمتهنون عند اخذها منهم وهكذا ذكر
~~أبو الخطاب، ويطال قيامهم وتجر أيديهم عند اخذها لقول الله تعالى (حتى
~~يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) وقد قيل الصغار التزام الجزية وجريان
~~احكامنا عليهم، ولا يقبل منهم إرسالها بل يحضر الذمي بنفسه ويؤديها وهو
~~قائم والآخذ جالس (فصل) ولا يعذبون في اخذها ولا يشط عليهم فان عمر رضي
~~الله عنه أتي بمال كثير قال أبو عبيد أحسبه من الجزية فقال اني لاظنكم قد
~~اهلكتم الناس، قالوا لا والله ما أخذنا إلا عفوا صفوا قال فلا سوط ولا بوط؟
~~قالوا نعم قال الحمد لله الذي لم يجعل ذلك على يدي ولا في سلطاني، وقدم
~~عليه سعيد بن عامر بن خريم فعلاه عمر بالدرة فقال سعيد سبق سيلك مطرك ان
~~تعاقب نصبر وان PageV10P606 تعف نشكر وان تستعتب نعتب فقال ما على المسلمين
~~إلا هذا مالك تبطئ بالخراج فقال امرتنا أن لا نزيد الفلاحين على اربعة
~~دنانير فلسنا نزيدهم على ذلك ولكنا نؤخرهم إلى غلاتهم فقال عمر: لا أعزلنك
~~ماحييت.
# رواهما ابو عبيد وقال انما وجه التأخير إلى الغلة الرفق بهم، وقال ولم
~~نسمع في استيداء الجزية والخراج وقتا غير هذا واستعمل علي بن أبي طالب رضي
~~الله عنه رجلا على عكبرى فقال له على رءوس الناس لا تدعن لهم درهما من
~~الخراج وشدد عليه القول ثم قال ائتني عند انتصاف النهار فأتا فقال اتي كنت
~~امرتك بأمر واني أتقدم اليك الآن فان عصيتني نزعتك لا تبيعن ms4762 لم في خراجهم
~~حمارا ولا بقرة ولا كسوة شتاء ولا صيف وارفق بهم وافعل بهم (مسألة) (ويجوز
~~أن يشترط عليهم ضيافة من يمر بهم من المسلمين ويبين ايام الضيافة وقدر
~~الطعام والادام والعلف وعدد من يضاف ولا يجب ذلك من غير شرط وقيل يجب) يجوز
~~ان يشترط في عقد الذمة ضيافة من يمر بهم من المسلمين لما روى الامام احمد
~~رضي الله عنه باسناده عن الاحنف بن قيس ان عمر شرط على اهل الذمة ضيافة يوم
~~وليلة وان يصلحوا
# القناطر وان قتل رجل من المسلمين بأرضهم فعليهم ديته قال ابن المنذر وروي
~~عن عمر انه قضى على اهل الذمة ضيافة من يمر بهم من المسلمين ثلاثة ايام
~~وعلف دوابهم وما يصلحهم.
# روي ان النبي صلى الله عليه وسلم ضرب على نصارى أيلة ثلثمائة دينار
~~وكانوا PageV10P607 ثلثمائة نفس في كل سنة وان يضيفوا من يمر بهم من
~~المسلمين ثلاثة ايام، ولان في هذا ضربا من المصلحة لانهم ربما امتنعوا من
~~مبايعة المسلمين إضرارا بهم فإذا شرطت عليهم الضيافة أمن ذلك فان لم يشرط
~~عليهم الضيافة لم يجب ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي.
# ومن اصحابنا من قال تجب بغير شرط لوجوبها على المسلمين والاول اصح لانه
~~اداء مال لم يجب بغير رضاهم كالجزية، فان شرطها عليهم فامتنعوا من قبولها
~~لم تعقد لهم الذمة، وقال الشافعي لا يجوز قتالهم عليها (فصل) قال القاضي
~~إذا شرط الضيافة فانه يشترط ان يبين ايام الضيافة وعدد من يضاف من الرجالة
~~والفرسان فيقول تضيفون في كل سنة مائة يوم في كل يوم عشرة من المسلمين من
~~خبز كذا وادم كذا وللفرس من الشعير كذا ومن التبن كذا لانه من الجزية
~~فاعتبر العلم به كالنقود فان شرط الضيافة مطلقا صح في الظاهر لان عمر رضي
~~الله عنه شرط عليهم ذلك من غير عدد ولا تقدير قال ابو بكر وإذا أطلق مدة
~~الضيافة فالواجب يوم وليلة لان ذلك الواجب على المسلمين ولا يكلفون الذبيحة
~~ولا أن يضيفوهم بأرفع من ms4763 طعامهم لانه يروى عن عمر رضي الله عنه انه شكى
~~إليه اهل الذمة ان المسلمين يكلفونهم الذبيحة فقال أطعموهم مما تأكلون وقال
~~الاوزاعي ولا يكلفون الذبيحة ولا الشعير، وقال القاضي إذا وقع الشرط مطلقا
~~لم يلزمهم الشعير ويحتمل ان يلزمهم ذلك للخيل لان العادة جارية به فهو
~~كالخبز للرجل.
# وللمسلمين النزول في الكنائس والبيع فان عمر رضي الله عنه صالح أهل الشام
~~على ان يوسعوا ابواب بيعهم وكنائسهم PageV10P608 لمن يجتاز بهم من المسلمين
~~ليدخلوا ركبانا، فان لم يجدوا مكانا فلهم النزول في الافنية وفضول المنازل،
~~وليس لهم تحويل صاحب المنزل منه، والسابق إلى منزل أحق به ممن ياتي بعده
~~فان امتنع
# بعضهم من القيام بما يجب عليه أجبر عليه، فان امتنع الجميع اجبروا، فان
~~لم يكن إلا بالقتال قوتلوا فان قاتلوا انتقض عهدهم (فصل) وتقسم الضيافة
~~بينهم على قدر جزيتهم فان جعل الضيافة مكان الجزية جاز لما روي ان عمر رضي
~~الله عنه كتب لراهب من اهل الشام اني ان وليت هذه الارض اسقطت عنك خراجك
~~فلما قدم الجابية وهو امير المؤمنين جاءه بكتابه فعرفه وقال اني جعلت لك ما
~~ليس لي ولكن اختر ان شئت اداء الجزية وان شئت ان تضيف المسلمين فاختار
~~الضيافة ويشترط ان تكون الضيافة يبلغ قدرها اقل الجزية إذا قلنا مقدرة
~~الاقل لئلا ينقص خراجه عن اقل الجزية وذكر ان من الشروط الفاسدة لاكتفاء
~~بضيافتهم عن جزيتهم لان الله تعالى امر بقتالهم حتى يعطوا الجزية فإذا لم
~~يعطوها كان قتالهم مباحا.
# ولنا ان هذا اشتراط مال يبلغ قدر الجزية فجاز كما لو شرط عليهم عدل
~~الجزية معافر.
# وإذا شرط في عقد الذمة شرطا فاسدا مثل ان يشترط ان لا جزية عليهم أو
~~اظهار المنكر أو اسكانهم الحجاز أو ادخالهم الحرم أو نحو هذا فقال القاضي
~~يفسد به العقد لانه شرط فعل محرم فافسد العقد كما لو شرط قتال المسلمين
~~ويحتمل أن يبطل الشرط وحده بناء على الشروط الفاسدة في البيع والمضاربة.
~~PageV10P609 (مسألة) (وإذا تولى امام ms4764 فعرف قدر جزيتهم وما شرط عليهم اقرهم
~~عليه، فان لم يعرف رجع إلى قولهم فان بان كذبهم رجع عليهم وعند ابي الخطاب
~~انه يسأنف العقد معهم) إذا مات الامام أو عزل وتولى غيره فان عرف ما عقد
~~عليه عقد الذمة الذي قبله وكان عقدا صحيحا اقرهم عليه ولم يحتج إلى تجديد
~~عقد لان الخلفاء رضي الله عنهم اقروا عهد عمر ولم يجددوا عقدا سواه ولان
~~عقد الذمة مؤبد، وان كان فاسدا رده إلى الصحة وان لم يعرف فشهد به مسلمان
~~أو كان امره ظاهرا عمل به، وان اشكل عليهم سألهم فان ادعوا العقد بما يصلح
~~ان يكون جزية قبل قولهم وعمل به، وان شاء استحلفهم استظهارا فان بان له بعد
~~ذلك انهم نقصوا من المشروط رجع
# عليهم بما نقصوا، وان قالوا كنا نؤدي كذا وكذا جزية وكذا كذا هدية
~~استحلفهم يمينا واحدة لان الظاهر فيما يدفعونه انه جزية وان قال بعضهم كنا
~~نؤدي دينارا وقال بعضهم كنا نؤدي دينارين اخذ كل واحد منهم باقراره ولم
~~يقبل قول بعضهم على بعض لان اقوالهم غير مقبولة واختار ابو الخطاب انه إذا
~~لم يعرف ما عوهدوا عليه استأنف العقد معهم، لان عقد الاول لم يثبب عنده
~~فصار كالمعدوم (فصل) وما يذكره بعض اهل الذمة من ان معهم كتاب النبي صلى
~~الله عليه وسلم باسقاط الجزية عنهم لا يصح وسئل عن ذلك ابو العباس بن سريج
~~فقال ما نقل ذلك احد من المسلمين وروي انهم طولبوا بذلك فأخرجوا كتابا
~~وذكروا أنه بخط علي كتبه عن النبي صلى الله عليه وسلم كان فيه شهادة سعد بن
~~معاذ PageV10P610 ومعاوية وتاريخه بعد موت سعد قبل اسلام معاوية فاستدل
~~بذلك على بطلانه ولان قولهم غير مقبول ولم يرو ذلك من يعتمد على روايته.
# (مسألة) (وإذا عقد الذمة معهم كتب أسماءهم وأسماء آبائهم وعددهم وحلاهم
~~ودينهم).
# فيقول فلان بن فلان الفلاني طويل أو قصير أو ربعة أسمر أو أبيض أدعج
~~العين أقنى الانف مقرون الحاجبين ونحو هذا من صفاتهم ms4765 التي يتميز بها كل
~~واحد عن الآخر ويجعل لكل طائفة عريفا يجمعهم عند آداء الجزية ويعرف من يبلغ
~~من غلمانهم ويفيق من مجانينهم ويقدم من غيابهم ومن يوت أو يسلم أو يستغني
~~أو يسافر لانه أمكن لاستيفاء الجزية وأحوط ويبين حال من خرق شيئا من أحكام
~~الذمة أو نقض العهد ليفعل فيه الامام ما يجب عليه ومن أخذت منه الجزية كتب
~~له براءة لتكون له حجة إذا احتاج إليها.
# (باب أحكام الذمة) يلزم الامام أن يأخذهم باحكام المسلمين في ضمان النفس
~~والمال والعرض وإقامة الحدود عليهم فيما يعتقدون تحريمه دون ما يعتقدون
~~حله.
# لا يجوز عقد الذمة إلا بشرطين بذل الجزية والتزام أحكام الملة من حقوق
~~الآدميين في العقود والمعاملات وأروش الجنايات وقيم المتلفات فان عقد على
~~غير هذا من الشروط لم يصح لقول الله تعالى PageV10P611 (حتى يعطوا الجزية
~~عن يد وهم صاغرون)، قيل الصغار جريان أحكام المسلمين عليهم وتلزمه إقامة
~~الحدود عليهم فيما يعتقدون تحريمه في دينهم كالزنا والسرقة والقتل والقذف
~~سواء كان الحد واجبا في دينهم أو لا لما روى أنس أن يهوديا قتل جارية على
~~أوضاح لها فقتله رسول الله صلى الله عليه وسلم متفق عليه وروى ابن عمر رضي
~~الله عنهما ان النبي صلى الله عليه وسلم أتي بيهوديين قد فجرا بعد احصانهما
~~فرجمهما ولانه محرم في دينه وقد التزم حكم الاسلام فأما ما يعتقدون حله
~~كشرب الخمر وأكل لحم الخنزير ونكاح ذوات المحارم للمجوس فيقرون عليه ولا حد
~~عليهم فيه لانهم يعتقدون حله ولانهم يقرون على كفرهم وهو أعظم اثما من ذلك
~~إلا أنهم يمنعون من إظهاره بين المسلمين لانهم يتأذون بذلك والمأخوذ من
~~أحكام الذمة ينقسم خمسة أقسام.
# (أحدهما) ما لا يتم العقد إلا بذكره وهو التزام الجزية وجريان أحكامنا
~~عليهم فان أخل بذكر واحد منها لم يصح العقد لما ذكرنا وفي معنى ذلك ترك
~~قتال المسلمين فانه وان لم يذكر لفظه فذكر المعاهدة يقتضيه.
# (القسم الثاني) ما فيه ضرر على المسلمين في أنفسهم ms4766 وذلك ثمانية خصال تذكر
~~في نقض العهد ان شاء الله تعالى.
# (القسم الثالث) ما فيه غضاضة على المسلمين وهو ذكر ربهم أو كتابهم أو
~~رسولهم بسوء (القسم الرابع) ما فيه إظهار منكر كاحداث الكنائس والبيع ورفع
~~اصواتهم بكتابهم وإظهار PageV10P612 الخمر والخنزير والضرب بالنواقيس
~~وتعلية البنيان على ابنية المسلمين والاقامة بالحجاز ودخول الحرم فيلزمهم
~~الكف عنه سواء شرط عليهم أو لم يشرط في جميع هذه الاقسام الاربعة [ القسم
~~الخامس ] التميز عن المسلمين في أربعة اشياء لباسهم وشعورهم وركوبهم وكناهم
~~(مسألة) (ويلزمهم التميز عن المسلمين في شعورهم بحذف مقادم رؤوسهم وترك
~~الفرق وكناهم فلا يتكنون بكنى المسلمين كأبي القاسم وأبي عبد الله وركوبهم
~~بترك الركوب على السروج وركوبهم عرضا على الاكف، ولباسهم فيلبسون ثيابا
~~تخالف ثيابهم كالعسلي والادكن، وتشد الخرق
# في قلانسهم وعمائمهم، ويؤمر النصارى بشد الزنار فوق ثيابهم ويجعل في
~~رقابهم خواتيم الرصاص وجلجل يدخل معهم الحمام) ينبغي للامام إذا عقد الذمة
~~أن يشرط عليهم شروطا نحو ما شرطه عمر رضي الله عنه، وقد رويت عن عمر رضي
~~الله عنه أخبار منها ما رواه الخلال باسناده عن اسماعيل بن عياش قال حدثنا
~~غير واحد من أهل العلم قالوا كتب أهل الجزيرة إلى عبد الرحمن بن غنم: انا
~~حين قدمنا بلادنا طلبنا اليك الامان لانفسنا وأهل ملتنا على انا شرطنا لك
~~على أنفسنا وأهل ملتنا انا لا نحدث في مدينتنا كنيسة ولا فيما حولها ديرا
~~ولا قلاية ولا صومعة راهب ولا نجدد ما خرب من كنائسنا ولا ماكان منها في
~~خطط المسلمين ولا نمنع كنائسنا من المسلمين أن ينزلوها في الليل والنهار
~~وان نوسع أبوابها للمارة وابن السبيل، ولا نؤوي فيها ولا في منازلنا جاسوسا
~~وأن لا نكتم أمر من غش المسلمين وان لا نضرب نواقيسنا إلا ضربا خفيا في جوف
~~كنائسنا، ولا نظهر علينا صليبا PageV10P613 ولا نرفع أصواتنا في الصلاة ولا
~~القراءة في كنائسنا فيما يحضره المسلمون ولا نخرج صليبنا ولا كتابنا في سوق
~~المسلمين وان لا نخرج باعوثا ولا شعانين ms4767 ولا نرفع أصواتنا مع امواتنا، ولا
~~نظهر النيران معهم في أسواق المسلمين، وان لانجاورهم بالخنازير ولا نبيع
~~الخمور ولا نظهر شركا ولا نرغب في ديننا ولا ندعوا إليه احدا ولا نتخذ شيئا
~~من الرقيق الذين جرت عليهم سهام المسلمين وان لا نمنع احدا من أقربائنا إذا
~~أرادوا الدخول في الاسلام، وان نلزم زينا حيثما كنا وان لا نتشبه بالمسلمين
~~في لبس قلنسوة ولا عمامة ولا نعلين ولا فرق شعر ولا في مراكبهم ولا نتكلم
~~بكلامهم ولا نتكنى بكناهم، وان نجز مقادم رؤوسنا ولا نفرق نواصينا ونشد
~~الزنانير على اوساطنا ولاننقش خواتيمنا بالعربية ولا نركب السروج ولا نتخذ
~~شيئا من السلاح ولا نحمله ولا نتقلد السيوف وان نوقر المسلمين في مجالسهم
~~ونرشد الطريق ونقوم لهم عن المجالس إذا ارادوا المجالس ولا نطلع عليهم في
~~منازلهم ولا نعلم اولادنا القرآن ولا يشارك احد منا مسلما في تجارة إلا ان
~~يكون إلى المسلم أمر التجارة، وان نضيف كل مسلم عابر سبيل ثلاثة ايام
~~ونطعمه من اوسط ما نجد، ضمنا ذلك على انفسنا
# وذرارينا وأزواجنا ومساكننا، وان نحن غيرنا أو خالفنا عما شرطنا على
~~أنفسنا وقبلنا الامان عليه فلا ذمة لنا وقد حل لك منا ما يحل لاهل المعاندة
~~والشقاق.
# فكتب بذلك عبد الرحمن بن غنم إلى عمر بن الخطاب فكتب إليه عمر أن امض لهم
~~ما سألوا وألحق فيها حرفين اشترطها عليهم مع ما شرطوا على أنفسهم أن لا
~~يشتروا من سبايانا شيئا ومن ضرب مسلما عمدا فقد خلع عهده.
# فأنفذ عبد الرحمن بن غنم ذلك وأقر من اقام من الروم في مدائن الشام على
~~هذا الشرط PageV10P614 فهذه جملة شروط عمر رضي الله عنه فلذلك يلزمهم
~~التميز عن المسلمين في شعورهم بحذف مقادم رؤوسهم ويجزون شعورهم ولا
~~يفرقونها لان النبي صلى الله عليه وسلم فرق شعره وأما في الكني فلا يتكنوا
~~بكنى المسلمين كأبي القاسم وأبي عبد الله وأبي محمد وأبي بكر وأبي الحسن
~~وشبهها.
# ولا يمنعون الكنى بالكلية فان احمد قال لطبيب ms4768 نصراني يا أبا إسحاق وقال
~~أليس النبي صلى الله عليه وسلم حين دخل على سعد بن عبادة قال (ألا ترى ما
~~يقول أبو الحباب؟) وقال لاسقف نجران (أسلم يا أبا الحارث) وقال عمر لنصراني
~~يا أبا حسان اسلم تسلم وأما الركوب فلا يركبون الخيل لان ركوبها عز، ولهم
~~ركوب ما سواها، ولا يركبون السروج ويركبون عرضا، رجلاه إلى جانب وظهره إلى
~~آخر لما روى الخلال ان عمر رضي الله عنه امر بجز نواصي اهل الذمة وان يشدوا
~~المناطق وان يركبوا الاكف بالعرض وأما في اللباس فهو ان يلبسوا ما يخالف
~~لونه لون سائر الثياب فعادة اليهود العسلي وعادة النصارى الادكن وهو
~~الفاختي وبكون هذا في ثوب واحد لا في جميعها ليقع الفرق ويضيف إلى هذا شد
~~الزنار فوق ثوبه إن كان نصرانيا أو علامة اخرى ان لم يكن نصرانيا كخرقة
~~يجعلها في عمامته أو قلنسوة يخالف لونه لونها ويختم في رقبته خاتم رصاص أو
~~حديد وجلجل يدخل معه الحمام ليفرق بينه وبين PageV10P615 المسلمين، ويلبس
~~نساؤهم ثوبا ملونا وتشد الزنار تحت ثيابها وتختم في رقبتها، ولا يمنعون
~~فاخر الثياب ولا العمائم ولا الطيلسان لحصول التميز بالغيار والزنار
# (مسألة) (ولا يجوز تصديرهم في المجالس ولا بداءتهم بالسلام فان سلم أحدهم
~~قيل له عليكم) لا يتصدرون في المجالس عند المسلمين لان في كتاب عبد الرحمن
~~بن غنم وان نوقر المسلمين في مجالسهم ونقوم لهم عن المجالس إذا أرادوا
~~المجالس ولا يبدؤون بالسلام وذلك لما روى أبو هريرة ان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال (لا تبدءوا اليهود والنصارى بالسلام فإذا لقيتم أحدهم في
~~الطريق فاضطروهم إلى اضيقها) أخرجه الترمذي وقال حديث حسن صحيح وروي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (انا غادون غدا فلا تبدءوهم بالسلام وان
~~سلموا عليكم فقولوا وعليكم) رواه الامام أحمد باسناده عن أنس رضي الله عنه
~~أنه قال نهينا أو أمرنا ان لا نزيد أهل الكتاب على وعليكم وقال أبو داود
~~قلت لابي عبد الله رحمه ms4769 الله تكره ان يقول الرجل للذمي كيف أصبحت؟ أو كيف؟
~~أنت أو كيف حالك؟ قال نعم اكرهه هذا عندي أكثر من السلام وقال أبو عبد الله
~~رحمه الله إذا لقيته في طريق فلا توسع له لما تقدم من حديث أبي هريرة وروي
~~عن ابن عمر انه مر على رجل فسلم عليه فقيل انه كافر فقال رد علي ما سلمت
~~عليك فرد عليه فقال اكثر الله مالك وولدك ثم التفت إلى اصحابه فقال اكثر
~~للجزية وقال يعقوب بن يحيى سألت ابا عبد الله ققلت نعامل اليهود والنصارى
~~وناتيهم في منازلهم وعندهم قوم PageV10P616 مسلمون انسلم عليهم قال نعم
~~تنوي السلام على المسلمين وسئل عن مصافحة اهل الذمة فكرهه (فصل) ولا يجوز
~~تمكينهم من شراء مصحف ولا حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا فقه وان
~~فعل فالشراء باطل لان ذلك يتضمن ابتذاله وكره احمد بيعهم الثياب المكتوب
~~عليها ذكر الله تعالى قال منها سألت ابا عبد الله هل يكره للمسلم ان يعلم
~~غلاما مجوسيا شيئا من القرآن؟ قال ان اسلم فنعم والا فاكره ان يضع القرآن
~~في غير موضعه قلت فنعلمه ان يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم قال نعم
~~وقال الفضل ابن زياد سألت ابا عبد الله عن الرجل يرهن المصحف عند اهل الذمة
~~قال لا نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم ان يسافر بالقرآن إلى ارض العدو
~~مخافة ان يناله العدو (مسألة) (وفي تهنئتهم وتعزيتهم وعيادتهم روايتان)
~~تهنئتهم وتعزيتهم تخرج على عيادتهم فيها روايتان (إحداهما) لا نعودهم لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى
# عن بداءتهم بالسلام وهذا في معناه (والثانية) تجوز لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم أتى غلاما من اليهود كان مريضا يعوده فقعد عند رأسه فقال (له
~~أسلم) فنظر إلى أبيه وهو عند رأسه فقال أطع أبا القاسم فاسلم فقام النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال (الحمد لله الذي أنقذه بي من النار) رواه البخاري
~~(مسألة) (ويمنعون من تعلية البنيان على المسلمين وفي مساواتهم ms4770 وجهان)
~~لقولهم في شروطهم ولا نطلع عليهم في منازلهم ولما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال (الاسلام PageV10P617 يعلو ولا يعلى) ولان في ذلك رتبة
~~على المسلمين فمنعوا منه كما يمنعون التصدير في المجالس وإنما يمنع من
~~تعليته على المسلم المجاور له ولا يمنع من تعليتها على من ليس بمجاور له
~~لان الضرر انما يحصل عليه دون غيره وفي المساواة وجهان (أحدهما) يجوز لانه
~~لا يفضي إلى علو الكفر (والثاني) المنع لقوله عليه السلام (الاسلام يعلو
~~ولا يعلى) ولانهم منعوا من مساواة المسلمين في لباسهم وشعورهم وركوبهم
~~وكذلك في بنيانهم فان كان للذمي دار عالية فملك المسلم دارا إلى جانبها أو
~~بني المسلم إلى جنب دار الذمي دارا دونها أو اشترى ذمي دارا عالية من
~~المسلم فله سكنى داره ولا يلزمه هدمها لانه ملكها على هذه الصفة ولانه لم
~~يعل على المسلمين شيئا ويحتمل ان يلزمه لقوله عليه السلام (الاسلام يعلو
~~ولا يعلى) فان انهدمت داره العالية ثم جدد بناءه لم تجز له تعليته على بناء
~~المسلمين وان انهدم ما علا منها لم تكن له اعادته فان تشعث منه شئ ولم
~~ينهدم فله رمه واصلاحه لانه ملك استدامته فملك رم شعثه كالكنيسة (مسألة)
~~(وان ملكوا دارا عالية من مسلم لم يجب نقضها لانهم ملكوها على هذه الصفة)
~~ويحتمل ان يجب لقولهم فيما شرطوا على انفسهم ولا نطلع عليهم في منازلهم
~~ولقوله عليه السلام (الاسلام يعلو ولا يعلى) (مسألة) (ويمنعون من إحداث
~~الكنائس والبيع ولا يمنعون رم شعثها وفي بناء ما استهدم منها روايتان)
~~امصار المسلمين ثلاثة أقسام (أحدها) ما مصره المسلمون كالبصرة والكوفة
~~وبغداد
# وواسط فلا يجوز فيه إحداث كنيسة ولا بيعة ولا مجتمع لصلاتهم ولا يجوز
~~صلحهم على ذلك لما روي عن ابن عباس رضي الله عنه انه قال أيما مصر مصرته
~~العرب فليس للعجم ان يبنوا فيه بيعة ولا يضربوا فيه ناقوسا ولا يشربوا فيه
~~خمرا ولا يتخذوا فيه خنزيرا رواه الامام احمد واحتج PageV10P618 به ولان ms4771
~~هذا البلد ملك للمسلمين ولا يجوز ان يبنوا فيه مجامع للكفر وما وجد في هذه
~~البلاد من البيع والكنائس مثل كنيسة الروم في بغداد فهذه كانت في قرى أهل
~~الذمة فاقرت على ما كانت عليه (القسم الثاني) ما فتحه المسلمون عنوة فلا
~~يجوز احداث شئ من ذلك فيه لانها صارت ملكا للمسلمين وما فيه من ذلك ففيه
~~وجهان (احدهما) يجب هدما (هدمها) وتحرم تبقينه (تبقيته) لانها بلاد مملوكة
~~للمسلمين فلم يجز ان تكون فيها بيعة كالبلاد التي اختطها المسلمون
~~(والثاني) يجوز لان في حديث ابن عباس ايما مصر مصرته العجم ثم فتحه الله
~~على العرب فنزلوه فان للعجم ما في عهدهم ولان الصحابة رضي الله عنهم فتحوا
~~كثيرا من البلاد عنوة فلم يهدموا شيئا من الكنائس ويشهد بصحة هذا وجود
~~الكنائس والبيع في البلاد التي فتحت عنوة ومعلوم انها لم تحدث فلزم ان تكون
~~موجودة فأبقيت، وقد كتب عمر بن عبد العزيز رضي الله عنه إلى عماله ان لا
~~تهدموا بيعة ولا كنيسة ولا بيت نار ولان الاجماع قد حصل على ذلك فانها
~~موجودة في بلاد المسلمين من غير نكير (القسم الثالث) ما فتح صلحا وهو نوعان
~~(احدهما) ان يصالحهم على ان الارض لهم، ولنا الخراج عنها فلم احداث ما
~~يخنارون لان الدار لهم (الثاني) ان يصالحهم على ان الدار للمسلمين فالحكم
~~في البيع والكنائس على ما يقع عليه الصلح من احداث ذلك وعمارته لانه إذا
~~جاز ان يصالحهم على أن الكل لهم جاز أن يصالحوا على أن بعض البلد لهم ويكون
~~موضع الكنائس والبيع معنا والاولى ان يصالحهم على ما صالحهم عليه عمر رضي
~~الله PageV10P619 عنه ويشترط عليهم الشروط المذكورة في كتاب عبد الرحمن بن
~~غنم وفيه ان لا تحدثوا كنيسة ولا
# بيعة ولا صومعة راهب ولا قلاية، وان وقع الصلح مطلقا من غير شرط عمل على
~~ما وقع عليه صلح عمر وأخذوا بشروطه، فأما الذين صالحهم عمر وعقد معهم الذمة
~~فهم على ما في كتاب عبد الرحمن بن ms4772 غنم مأخوذون بشروطه كلها وما وجدوا في
~~بلاد المسلمين من الكنائس والبيع فهي على ما كانت عليه في زمن من فتحها ومن
~~بعدهم وكل موضع قلنا بجواز إقرارها لم يجز هدمها ولهم رم ما تشعث منها
~~وإصلاحها لان المنع من ذلك يفضي إلى خرابها فجرى مجرى هدمها فأما ان
~~أستهدمت كلها ففيها روايتان (احداهما) لا يجوز وهو قول بعض أصحاب الشافعي
~~(والثانية) يجوز وهو قول أبي حنيفة والشافعي لانه بناء لما استهدم اشبه
~~بناء بعضها إذا انهدم ورم شعثها ولان استدامتها جائزة وبناؤها كاستدامتها
~~وحمل الخلال قول أحمد لهم ان يبنوا ما انهدم منها على ماذا انهدم بعضها
~~ومنعه من بناء ما انهدم على ما إذا انهدمت كلها فجمع بين الروايتين.
# ووجه الرواية الاولى ان في كتاب أهل الجزيرة لعياض بن غنم ولا نجدد ما
~~خرب من كنائسنا، وروى كثير بن مرة قال علي سمعت عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~يقول قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (لا تبنى الكنيسة في الاسلام ولا
~~يجدد ما خرب منها) ولانه بناء كنيسة في دار الاسلام فلم يجز كما لو ابتدأ
~~بناءها وفارق رم ماشعث فانه إبقاء واستدامة وهذا إحداث (مسألة) (ويمنعون من
~~إظهار المنكر وضرب الناقوس والجهر بكتابهم) يمنعون من إظهار المنكر كالخمر
~~والخنزير وضرب الناقوس ورفع أصواتهم بكتابهم وإظهار أعيادهم PageV10P620
~~وصلبهم لان في شروطهم لعبد الدحمن بن غنم ان لا نضرب نواقيسنا الا ضربا
~~خفيا في جوف كنائسنا ولا نظهر عليها صليبا ولا نرفع أصواتنا في صلاة ولا
~~القراءة في كنائسنا فيما يحضره المسلمون وأن لا نخرج صليبا ولا كتابا في
~~سوق المسلمين وأن لا نخرج باعوثا ولا شعانين ولا نرفع أصواتنا مع موتانا
~~وان لا نجاورهم بالخنازير ولا نظهر شركا وقد ذكرنا بقية الكتاب (مسألة)
~~(وان صولحوا في بلادهم علي اعطاء الجزية لم يمنعوا شيئا من ذلك ولم يؤخذوا
~~بغيار ولا زنار ولا تغيير شعورهم ولا مراكبهم) لانهم في بلدانهم فلم يمنعوا
~~من اظهار دينهم كاهل
# الحرب في ms4773 الهدنة (مسألة) (ويمنعون من دخول الحرم) وبهذا قال الشافعي وقال
~~أبو حنيفة لهم دخوله كالحجاز ولا يستوطنون به ولهم دخول الكعبة والمنع من
~~الاستيطان لا يمنع الدخول والتصرف كالحجاز ولنا قوله تعالى (انما المشركون
~~نجس فلا يقوبوا المسجد الحرام بعد عامهم هذا) والمراد به الحرم بدليل قوله
~~(سبحانه سبحان الذي أسرى بعبده ليلا من المسجد الحرام إلى المسجد الاقصى)
~~وانما أسري به من بيت ام هانئ وهو خارج المسجد ويخالفه الحجاز لان الله
~~تعالى منع منه مع إذنه في الحجاز فان هذه الآية نزلت واليهود بخيبر
~~والمدينة وغيرهما من الحجاز ولم يمنعوا الاقامة به وأول من اجلاهم عمر رضي
~~الله عنه ولان الحرم اشرف لتعلق النسك به ويحرم شجره وصيده والملتجئ إليه
~~فلا يصح قياس غيره عليه (مسألة) (فان قدم رسول لا بدله من لقاء الامام خرج
~~إليه ولم يأذن له فان دخل عزر وهدد واخرج فان مرض أو مات أخرج وان دفن نبش
~~واخرج الا ان يكون قد بلى) PageV10P621 إذا أراد كافر الدخول إلى الحرم منع
~~على ما ذكرنا فان كانت معه تجارة أو ميرة خرج إليه من يشترى منه ولم يمكن
~~من الدخول للآية وان كان رسولا إلى الامام بالحرم خرج إليه من يسمع رسالته
~~فان قال لابد لي من لقاء الامام خرج إليه الامام ولم يأذن له فان دخل عالما
~~بالمنع عزر وان دخل جاهلا هدد وأخرج فان مرض بالحرم أو مات أخرج ولم يدفن
~~به لان حرمة الحرم أعظم ويفارق الحجاز من وجهين (أحدهما) ان دخوله إلى
~~الحرم حرام واقامته به حرام بخلاف الحجاز (والثاني) ان خروجه من الحرم سهل
~~ممكن لقرب الحل منه وخروجه من الحجاز في مرضه صعب ممتنع وان دفن نبش وأخرج
~~لانه إذا لم يجز دخوله في حياته فدفن جيفته أولى أن لا يجوز فان كان قد بلي
~~أو يصعب إخراجه لنتنه وتقطعه ترك للمشقة فيه (فصل) فان صالحهم الامام على
~~دخول الحرم بعوض فالصلح باطل فان دخلوا إلى الموضع
# الذي صالحهم ms4774 عليه لم يرد عليهم العوض لانهم قد استوفوا ما صالحهم عليه،
~~وان وصلوا إلى بعضه أخذ من العوض بقدره، ويحتمل أن يرد عليهم العوض بكل حال
~~لان ما استوفوه لا قيمة له، والعقد لم يوجب العوض لبطلانه (مسألة) (ويمنعون
~~من الاقامة بالحجاز كالمدينة واليمامة وخيبر وفدك وما والاها) وبهذا قال
~~مالك والشافعي إلا أن مالكا قال أرى أن يجلوا من ارض العرب كلها لان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال (لا يجتمع دينان في جزيرة العرب) وروى ابو
~~داود باسناده عن عمر رضي الله عنه أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول (لاخرجن اليهود والنصارى من جزيرة العرب فلا أترك فيها إلا مسلما) قال
~~الترمذي هذا حديث حسن صحيح، وعن ابن عباس قال: أوصى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بثلاثة أشياء قال (اخرجوا المشركين من جزيرة العرب وأجيزوا الوفد
~~بنحو ما كنت أجيزهم) وسكت عن الثالث رواه ابو داود PageV10P622 وجزيرة
~~العرب مابين الوادي إلى أقصى اليمن قاله سعيد بن عبد العزيز، وقال الاصمعي
~~وابو عبيد هي من ريف العراق إلى عدن طولا ومن تهامة وما وراها إلى أطراف
~~الشام عرضا وقال ابو عبيدة هي من حفر ابي موسى إلى اليمن طولا ومن رمل
~~تبرين إلى منقطع السماوة عرضا وقال الخيل انما قيل لها جزيرة العرب لان بحر
~~الحبش وبحر فارس والفرات قد أحاطت بها ونسبت إلى العرب لانها أرضها ومسكنها
~~ومعدنها.
# قال احمد جزيرة العرب المدينة وما والاها يعني ان الممنوع من سكنى الكفار
~~به المدينة وما والاها وهو مكة والمدينة وخيبر والينبع وقيل ومخاليفها وما
~~والاها وهو قول الشافعي لانهم لم يجلوا من تيماء ولا من اليمن، وقد روي عن
~~أبي عبيدة بن الجراح أنه قال آخر ما تكلم به النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال (اخرجوا اليهود من الحجاز) وأما إخراج أهل نجران منه فلان النبي صلى
~~الله عليه وسلم صالحهم على ترك الربا فنقضوا عهده فكأن جزيرة العرب في تلك
~~الاحاديث أريد ms4775 بها الحجاز وإنما سمي حجازا لانه؟ حجز بين تهامة ونجد
~~(مسألة) (فان دخلوا بتجارة لم يقيموا في موضع واحد أكثر من أربعة أيام)
# يجوز لهم دخول الحجاز لتجارة لان النصارى كانوا يتجرون إلى المدينة في
~~زمن عمر رضي الله عنه وأتاه شيخ بالمدينة وقال: انا الشيخ النصراني وان
~~عاملك عشرني مرتين فقال عمر وأنا الشيخ الحنيف، وكتب له عمر ألا يعشروا في
~~السنة الا مرة فعلى هذا لا يأذن لهم في الاقامة أكثر من ثلاثة أيام على
~~ماروى عمر رضي الله عنه ثم ينتقل عنه، وقال القاضي يقيمون أربعة ايام حد ما
~~يتم المسافر الصلاة والحكم في دخولهم إلى الحجاز في اعتبار الاذن كالحكم في
~~دخول أهل الحرب دار الاسلام لا يجوز الا باذن الامام فيأذن لهم إذا رأى
~~المصلحة فيه (مسألة) (فان مرض لم يخرج حتى يبرأ وان مات دفن به) إذا مرض
~~بالحجاز جازت له الاقامة لمشقة الانتقال على المريض وتجوز الاقامة
~~PageV10P623 لمن يمرضه لانه لا يستغني عنه فان كان له دين حال أجبر غريمه
~~على وفائه فان تعذر لمطل أو تغيب فينبغي أن تجوز له الاقامة ليستوفي دينه
~~لان التعدي من غيره، وفي اخراجه ذهاب ماله، وان كان الدين مؤجلا لم يمكن من
~~الاقامة ويوكل من يستوفيه له لان التفريط منه، وان دعت الحاجة إلى الاقامة
~~ليبيع بضاعته احتمل الجواز لان في تكليفه تركها وحملها معه ضياع ماله وذلك
~~مما يمنع من الدخول إلى الحجاز بالبضائع فتفوت مصلحتهم وتلحقهم المضرة
~~بانقطاع الجلب عنهم، ويحتمل أن يمنع من الاقامة لان له من الاقامة بدا فان
~~أراد الانتقال إلى مكان آخر من الحجاز جاز ويقيم فيه أيضا ثلاثة أيام أو
~~أربعة على الخلاف فيه وكذلك ان انتقل منه إلى مكان آخر، ولو حصلت الاقامة
~~في الجميع شهرا، وإذا مات بالحجاز دفن لانه يشق نقله وإذا جازت الاقامة
~~للمريض فدفن الميت أولى (مسألة) (ولا يمنعون من تيماء وفيد ونحوهما) لان
~~عمر لم يمنعهم من ذلك (مسألة) (وهل لهم دخول المساجد ms4776 باذن مسلم؟ على
~~روايتين) لا يجوز لهم دخول مساجد الحل بغير إذن المسلمين لما روت أم عراب
~~قالت رأيت عليا رضي الله عنه على المنبر وبصر بمجوسي فنزل فضربه وأخرجه من
~~أبواب كندة، فان أذن لهم في دخولها جاز في الصحيح من المذهب لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قدم عليه وفد من أهل الطائف فأنزلهم
# في المسجد قبل اسلامهم وقال سعيد بن المسيب كان ابو سفيان يدخل مسجد
~~المدينة وهو على شركه وقدم عمير بن وهب فدخل المسجد والنبي صلى الله عليه
~~وسلم فيه ليفتك به فرزقه الله الاسلام وفيه رواية أخرى ليس لهم دخوله بحال
~~لان أبا موسى دخل على عمر ومعه كتاب قد كتب فيه حساب عمله فقال له عمر ادع
~~الذي كتبه ليقرأه قال إنه لا يدخل المسجد قال ولم لا يدخل المسجد؟ قال انه
~~نصراني فانتهره عمر وهذا اتفاق منهم على أنه لا يدخل المسجد وفيه دليل على
~~شهرة ذلك بينهم وتقريره عندهم لان حدث الحيض PageV10P624 والجنابة والنفاس
~~يمنع الاقامة في المسجد فحدث الشرك اولى والاول اصح لانه لو كان محرما لما
~~اقرهم عليه النبي صلى الله عليه وسلم (فصل) قال احمد في الرجل له المرأة
~~النصرانية لا يأذن لها أن تخرج إلى عيد أو تذهب إلى بيعة وله ان يمنعها ذلك
~~وكذلك في الامة قيل له أله ان يمنعها من شرب الخمر؟ قال يأمرها فان لم تقبل
~~فليس له منعها قيل له فان طلبت منه ان يشتري لها زنارا قال لا يشتري زنارا؟
~~تخرج هي تشتري لنفسها (فصل) قال رضي الله عنه وان اتجر ذمي إلى غير بلده ثم
~~عاد فعليه نصف العشر وقال الشافعي ليس عليه الا الجزية الا ان يدخل ارض
~~الحجاز فينظر في حاله فان كان لرسالة أو نقل ميرة اذن له بغير شئ وان كان
~~لتجارة لا حاجة باهل الحجاز إليها لم يأذن له إلا ان يشترط عليه عوضا بحسب
~~ما يراه.
# والاولى أن يشترط نصف العشر لان عمر شرط ms4777 نصف العشر على من دخل الحجاز من
~~أهل الذمة ولنا ما روى ابو داود ان النبي صلى الله عليه وسلم قال (ليس على
~~المسلمين عشور انما العشور على اليهود والنصارى) وعن أنس بن سيرين قال
~~بعثني أنس بن مالك إلى العشور فقلت بعثتني إلى العشور من بين عمالك قال ألا
~~ترضى أن أجعلك على ما جعلني عليه عمر بن الخطاب رضي الله عنه أمرني أن آخذ
~~من المسلمين ربع العشر ومن أهل الذمة نصف العشر رواه الامام احمد وهذا كان
~~بالعراق وروى ابو عبيد في كتاب الاموال باسناده عن لاحق بن عميد أن عمر بعث
~~عثمان بن حنيف
# إلى الكوفة فجعل على أهل الذمة في أموالهم التي يختلفون فيها في كل عشرين
~~درهما درهما وهذا كان بالعراق واشتهرت هذه القصص وعمل بها الخلفاء بعده ولم
~~ينكر ذلك فكان اجماعا ولم يأت تخصيص الحجاز بنصف العشر في شئ من الاحاديث
~~عن عمر ولا غيره فيما علمنا ولان ما وجب في الحجاز من الاموال وجب في غيره
~~كالديون والصدقات إذا ثبت هذا فلا فرق في ذلك بين بني تغلب ولا غيرهم.
# وروي عن احمد ان التغلبي يؤخذ منه العشر ضعف ما يؤخذ من أهل الذمة لما
~~روي باسناده عن زياد بن حدير ان عمر رضي الله عنه PageV10P625 بعثه مصدقا
~~فأمره أن يأخذ من نصارى بني تغلب العشر ومن نصارى اهل الذمة نصف العشر رواه
~~ابو عبيد قال: والعمل على حديث داود بن كردوس والنعمان بن زرعة وهو أن يكون
~~عليهم الضعف مما على المسلمين الا تسمعه يقول من كل عشرين درهما درهم؟
~~وانما يؤخذ من المسلمين من كل أربعين درهما درهم فذلك ضعف هذا وهو ظاهر
~~كلام الخرقي وهو أقيس فان الواجب في سائر أموالهم ضعف ما على المسلمين لا
~~ضعف ما على أهل الذمة (فصل) ولا يؤخذ من غير مال التجارة شئ فلو مر بالعاشر
~~منهم منتقل ومعه أمواله أو سائمة لم يؤخذ منه شئ نص عليه احمد رحمه الله
~~الا ms4778 أن تكون الماشية للتجارة فيؤخذ منها نصف العشر (فصل) واختلفت الرواية
~~عن احمد في العاشر يمر عليه الذمي بخمر أو خنزير فقال عمر: قال في موضع ولو
~~هم بيعها ولا يكون الا على الاخذ منها وروى باسناده عن سويد بن غفلة في قول
~~عمر ولو هم بيع الخمر والخنزير لعشرها قال احمد اسناده جيد، وممن رأى ذلك
~~مسروق والنخعي وابو حنيفة وبه قال محمد بن الحسن في الخمر خاصة وذكر القاضي
~~ان احمد نص على أنه لا يؤخذ وبه قال عمر بن عبد العزيز وابو عبيد وابو ثور
~~قال عمر بن عبد العزيز الخمر لا يعشرها مسلم.
# وروي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه ان عتبة بن فرقد بعث إليه بأربعين
~~الف درهم صدقة الخمر فكتب إليه عمر بعث إلي بصدقة الخمر وأنت أحق بها من
~~المهاجرين فأخبر بذلك الناس
# وقال والله لااستعملتك علي شئ بعدها قال فنزعه قال ابو عبيد معنى قول عمر
~~ولوهم بيعها وخذوا أنتم من الثمن ان المسلمين كانوا يأخذون من اهل الذمة
~~الخمر والخنازير من جزيتهم وخراج أرضهم بقيمتها ثم يتولى المسلمون بيعها
~~فأنكره عمر ثم رخص لهم أن يأخذوا من أثمانها إذا كان أهل الذمة المتولين
~~لبيعها وروي باسناده عن سويد بن غفلة ان بلالا قال لعمر ان عمالك يأخذون
~~الخمر والخنازير في الخراج فقال لا تأخذوه ولكن ولوهم بيعها وخذوا أنتم من
~~الثمن PageV10P626 (فصل) وإذا مر الذمي بالعشر وعليه دين بقدر ما معه أو
~~ينقص ما معه عن النصاب فظاهر كلام احمد ان ذلك يمنع أخذ نصف العشر منه لانه
~~حق يعتبر له النصاب والحول فمنعه الدين كالزكاة فان ادعى الدين احتاج إلى
~~بينة مسلمين وان مر بجارية فادعى انها ابنته أو أخته قبل قوله في إحدى
~~الروايتين لان الاصل عدم ملكه.
# (والثانية) لا يقبل لانها في يده اشبهت البهيمة ولانه تمكنه إقامة
~~البينة.
# (مسألة) (فان انجر حربي الينا أخذ منه العشر ولا يؤخذ من أقل من عشرة
~~دنانير).
# هذا قول احمد ms4779 رحمه الله وقال ابو حنيفة لا يؤخذ منهم شئ إلا أن يكونوا
~~يأخذون منا شيئا فنأخذ منهم مثله لما روي عن أبي مجلزقال قالوا لعمر كيف
~~نأخذ من أهل الحرب إذا قدموا علينا؟ قال كيف يأخذون منكم إذا دخلتم إليهم؟
~~قالوا العشر قال فكذلك خذوا منهم وعن زياد بن حدير قال كنا لانعشر مسلما
~~ولا معاهدا قال من كنتم تعشرون؟ قال كفار أهل الحرب نأخذ منهم كما ياخذون
~~منا، وقال الشافعي إن دخل الينا لتجارة لا يحتاج إليها المسلمون لم ياذن له
~~الامام إلا بعوض يشرطه وما شرطه جاز ويستحب ان يشرط العشر ليوافق فعل عمر
~~رضي الله عنه، وإن أذن مطلقا من غير شرط فالمذهب أنه لا يؤخذ منهم شئ لانه
~~أمان من غير شرط فلم يستحق به شئ كالهدنة ويحتمل أن يجب عشر لان عمر أخذه.
# ولنا ما رويناه في المسألة التي قبلها ولان عمر أخذ منهم العشر واشتهر
~~ذلك فيما بين الصحابة وعمل به الخلفاء بعده والائمة في كل عصر من غير
~~نكيرفاي إجماع يكون أقوى من هذا؟ ولم ينقل عنه انه شرط عليهم ذلك عند
~~دخولهم ولا يثبت ذلك بالظن من غير نقل ولان مطلق الامر
# يحمل على المعهود في الشرع وقد اشتهر أخذ العشر منهم في زمن الخلفاء
~~الراشدين فيجب أخذه فاما سؤال عمر عما ياخذون منا فانما كان لانهم سألوا عن
~~كيفية الاخذ ومقداره ثم استمر الاخذ من غير سؤال، ولو تقيد أخذنا منهم
~~بأخذهم منا لوحب أن يسأل عنه في كل وقت PageV10P627 (فصل) ويؤخذ منهم العشر
~~لكل مال للتجارة في ظاهر كلامه ههنا وهو ظاهر قول الخرقي،.
# وقال القاضي ان دخلوا في نقل ميرة بالناس إليها حاجة اذن لهم في الدخول
~~بغير عشر وهو قول الشافعي لان في دخولهم نفع المسلمين.
# ولنا عموم مارويناه، وقد روى صالح عن أبيه عن عبد الرحمن بن مهدي عن
~~الزهري عن سالم عن أبيه عن عمر انه كان يأخذ من النبط من القطنية العشر ومن
~~الحنطة والزبيب ms4780 نصف العشر ليكثر الحمل إلى المدينة فعلى هذا يجوز للامام
~~التخفيف عنهم إذا رأى المصلحة فيه وله الترك أيضا إذا رأى المصلحة لانه فيئ
~~فملك تخفيفه وتركه كالخراج.
# (فصل) ويؤخذ العشر من كل حربي تاجر ونصف العشر من كل ذمي تاجر ذكرا كان
~~أو أنثى صغيرا أو كبيرا، وقال القاضي ليس على المرأة عشر ولا نصف عشر سواء
~~كانت حربية أو ذمية لكن ان دخلت الحجاز عشرت لانها ممنوعة من الاقامة به،
~~قال شيخنا ولا نعرف هذا التفصيل عن أحمد ولا يقتضيه مذهبه لانه يوجب الصدقة
~~في أموال نساء بني تغلب وصبيانهم فكذلك يوجب العشر ونصفه في مال النساء
~~وعموم الاحاديث المروية ليس فيها تخصيص للرجال دون النساء وليس هذا بجزية
~~إنما هو حق يختص بمال التجارة لتوسعه في دار الاسلام وانتفاعه بالتجارة فيه
~~فيستوي فيه الذكر والانثى كالزكاة في حق المسلمين.
# (فصل) واختلفت الرواية في القدر الذي يؤخذ منه العشر ونصف العشر فروى
~~صالح عنه في نصف العشر من كل عشرين دينارا دينارا يعني فإذا نقصت عن
~~العشرين فليس عليه شئ لان ما دون النصاب لا يجب فيه زكاة على مسلم ولا على
~~تغلبي فلا يجب على ذمي كالذي دون العشرة وروى صالح أيضا أنه قال إذا مروا
~~بالعاشر فان كانوا أهل الحرب أخذ منهم العشر من العشرة واحدا فان كانوا من
# اهل الذمة أخذ منهم نصف العشر من كل عشرين دينارا دينارا فإذا نقصت فليس
~~عليه شئ وان نقص مال الحربي عن عشرة دنانير لم يؤخذ منه شئ ولا يؤخذ منهم
~~إلا مرة واحدة المسلم والذمي في ذلك سواء وروي عن احمد أن في العشرة نصف
~~مثقال وليس فيما دون العشرة شئ، نص عليه PageV10P628 في رواية أبي الحارث
~~قال قلت إذا كان مع الذمي عشرة دنانير قال نأخذ منه نصف دينار قلت فان كان
~~معه أقل من عشرة دنانير، قال إذا نقصت لم يؤخذ منه شئ وذلك لان العشرة مال
~~يبلغ واجبه نصف دينار فوجب فيه كالعشرين في ms4781 حق المسلم ولانه مال معشور فوجب
~~في العشرة منه كمال الحربي وقال ابن حامد يؤخذ عشر الحربي ونصف عشر الذمي
~~من كل مال قل أو كثر لان عمر قال خذ من كل عشرين درهما درهما ولانه حق عليه
~~فوجب في قليله وكثيره نصيب المالك في أرضه التي عامله عليها.
# ولنا أنه عشر ونصف عشر وجب بالشرع فاعتبر له نصاب كزكاة الزرع والثمرة
~~ولانه حق يقدر بالحول فاعتبر له النصاب كالزكاة، وأما قول عمر فالمراد به
~~والله أعلم بيان قدر المأخوذ وانه نصف العشر ومعناه إذا كان معه عشرة
~~دنانير فخذ من كل عشرين درهما درهما لان في صدر الحديث ان عمر أمر مصدقا
~~وأمره ان يأخذ من المسلمين من كل اربعين درهما درهما ومن اهل الذمة من كل
~~عشرين درهما درهما ومن اهل الحرب من كل عشرة واحدا، وانما يؤخذ ذلك من
~~المسلم إذا كان معه نصاب فكذلك من غيرهم (مسألة) (ويؤخذ منه في كل عام مرة،
~~وقال ابن حامد يؤخذ من الحربي كلما دخل الينا لا يعشر الذمي ولا الحربي في
~~السنة إلا مرة، نص عليه احمد لما روى الامام احمد باسناده قال جاء شيخ
~~نصراني إلى عمر فقال ان عاملك عشرني في السنة مرتين، قال ومن انت؟ قال انا
~~الشيخ النصراني فقال وأنا الشيخ الحنيف ثم كتب إلى عامله لا تعشروا في
~~السنة إلا مرة، ولان الجزية والزكاة انما تؤخذ في السنة مرة فكذلك هذا،
~~ومتى اخذ منهم ذلك مرة كتب لهم حجة بأدائهم لتكون وثيقة لهم وحجة على من
~~يمرون عليه فلا يعشرهم ثانية الا أن يكون معه اكثر من المال الاول فيأخد
~~منه الزيادة لانها لم تعشر وحكي عن ابي عبد الله بن حامد ان الحربي يعشر
~~كلما دخل الينا وهو قول بعض أصحاب
# الشافعي لاننا لو أخذنا منه واحدة لا يأمن أن يدخلوا فإذا جاء وقت السنة
~~لم يدخلوا فيتعذر الاخذ منهم PageV10P629 ولنا انه حق يؤخذ من التجارة فلا
~~يؤخذ في السنة إلا مرة كنصف ms4782 العشر من الذمي، وقولهم يفوت لا يصلح فانه يؤخذ
~~منه أول ما يدخل مرة ويكتب الآخذ له بما أخذ منه ثم لا يؤخذ منه شئ حتى
~~تمضي تلك السنة فإذا جاء في العام الثاني أخذ منه في أول ما يدخل فان لم
~~يدخل فما فات من حق السنة الاولي شئ (مسألة) (وعلى الامام حفظهم والمنع من
~~أذاهم واستنقاذ من أسر منهم) تلزمه حمايتهم من المسلمين وأهل الحرب وأهل
~~الذمة لانه التزم بالعهد حفظهم ولهذا قال علي رضي الله عنه انما بذلوا
~~الجزية لتكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم كأموالنا وقال عمر رضي الله عنه في
~~وصيته للخليفة بعده وأوصيه بأهل ذمة المسلمين خيرا أن يوفى لهم بعهدهم
~~ويحاطوا من ورائهم ويجب فداء أسراهم سواء كانوا في معونتنا أو لم يكونوا
~~وهذا ظاهر قول الخرقي وهو قول عمر بن عبد العزيز والليث لاننا التزمنا
~~حفظهم بمعاهدتهم وأخذ جزيتهم فلزمنا القتال من ورائهم والقيام دونهم فإذا
~~عجزنا عن ذلك وأمكننا تخليصهم لزمنا ذلك وقال القاضي انما يجب فداؤهم إذا
~~استعان بهم الامام في قتال فسبوا وجب عليه فداءهم لان أسرهم كان لمعنى من
~~جهته وهو المنصوص عن احمد ومتى وجب فداؤهم فانه يبدأ بفداء المسلمين قبلهم
~~ولان حرمة المسلم أعظم والخوف عليه أشد وهو معرض الفتنة عن دين الحق بخلاف
~~أهل الذمة (فصل) ومن هرب منهم إلى دار الحرب ناقضا للعهد عاد حربيا حكمه
~~حكم الحربي سواء كان رجلا أو امرأة ومتى قدر عليه أبيح منه ما يباح من
~~الحربي من القتل والاسر وأخذ المال فان هرب بأهله وذريته أبيح من الهاربين
~~منهم ما يباح من أهل الحرب ولم يبح سبي الذرية لان النقض انما وجد من
~~البالغين دون الذرية، وإن نقضت طائفة من أهل الذمة جاز غزوهم وقتالهم، وإن
~~نقص بعضهم دون بعض اختص حكم النقض بالناقض وإن لم ينقضوا لكن خاف النقض
~~منهم لم يجز أن ينبذ إليهم عهدهم لان عقد الذمة لحقهم بدليل ان الامام
~~تلزمه اجابتهم بخلاف عقد الامان والهدنة ms4783 فانه لمصلحة
# المسلمين ولان عقد الذمة آكد لانه مؤبد وهو معاوضة وكذلك إذا نقض بعض أهل
~~الذمة العهد PageV10P630 وسكت بقيتهم لم يكن سكوتهم نقضا وفي عقد الهدنة
~~يكون نقضا (مسألة) وإن تحاكموا إلى الحاكم مع مسلم لزمه الحكم بينهم وإن
~~تحاكم بعضهم مع بعض أو استعدى بعضهم على بعض خير بين الحكم بينهم وبين
~~تركهم) لان انصاف المسلم والانصاف منه واحب وطريقه الحكم لقول الله تعالى
~~(فان جاءوك فاحكم بينهم أو اعرض عنهم) ولانهما كافران فلم يجب الحكم بينهما
~~كالمستأمنين ولا يحكم بينهم إلا بحكم الاسلام لقول الله تعالى (وإن حكمت
~~فاحكم بينهم بالقسط) وعنه يلزمه الحكم بينهم لقول الله تعالى وأن احكم
~~بينهم بما أنزل الله) ولان رفع الظلم عنهم واجب وطريقه الحكم فوجب كالحكم
~~بين المسلمين (فان استعدت المرأة على زوجها في طلاق أو ايلاء أو ظهار فان
~~شاء أعداهما وإن شاء تركهما على الرواية الاولى فان أحضرت زوجها حكم عليه
~~بحكم المسلمين في مثل ذلك، فان كان قد ظاهر منها منعه وطأها حتى يكفر
~~وتكفيره بالاطعام لانه لا يصح منه الصوم ولا يصح شراؤه للعبد المسلم ولا
~~تملكه (مسألة) (وإن تبايعوا بيوعا فاسدة وتقابضوا لم ينقض فعلهم لانه عقدتم
~~قبل اسلامهم على ما يجوز ابتداء العقد عليه فأقروا عليه ولم ينقض كأنكحتهم
~~وإن لم يتقابضوا فسخه سواء كان قد حكم بينهم حاكمهم ام لا) لانه عقد لم يتم
~~ولا يجوز الحكم باتمامه لكونه فاسدا فتعين نقضه وحكم حاكمهم وجوده كعدمه
~~لان من شرط الحاكم النافذة أحكامه الاسلام ولم يوجد (فصل) سئل احمد رحمه
~~الله عن الذمي يعامل بالربا ويبيع الخمر والخنزير ثم يسلم وذلك المال في
~~يده فقال لا يلزمه أن يخرج منه شيئا لان ذلك مضى في حال كفره فأشبه نكاحه
~~في الكفر إذا أسلم، وسئل عن المجوسيين يجعلان ولدهما مسلما فيموت وهو ابن
~~خمس سنين، فقال يدفن في مقابر المسلمين لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(فأبواه يهودانه أو ينصرانه اويمجسانه)) يعني ان هذين لم ms4784 يمجساه فبقي على
~~الفطر (الفطرة):، وسئل عن اطفال المشركين فقال: اذهب إلى قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم (اعلم بما كانوا عاملين) قال وكان ابن عباس يقول (وأبواه
~~يهودانه وينصرانه - حتى سمع - الله أعلم بما كانوا عاملين) فترك قوله
# وسأله ابن الشافعي فقال يا أبا عبد الله ذراري المشركين والمسلمين؟ فقال
~~هذه مسائل أهل الزيغ وقال أبو عبد الله سأل بشر بن السري سفيان الثوري عن
~~أطفال المشركين فصاح به وقال PageV10P631 يا صبي أنت تسأل عن هذا؟ قال احمد
~~ونحن نمر هذه الاحاديث على ما جاءت ولا نقول شيئا وسئل عن أطفال المسلمين
~~فقال ليس فيه اختلاف أنهم في الجنة وذكروا له حديث عائشة الذي قالت فيه
~~عصفور من عصافير الجنة فقال وهذا حديث؟ وذكر فيه رجلا ضعفه طلحة وسئل عن
~~الرجل يسلم بشرط أن لا يصلي إلا صلاتين فقال يصح إسلامه ويؤخذ بالخمس وقال
~~معنى حديث حكيم بن حزام بايعت النبي صلى الله عليه وسلم ألا أخر إلا قائما
~~انه لا يركع في الصلاة بل يقرأ ثم يسجد من غير ركوع قال وحديث قتادة عن نصر
~~بن عاصم ان رجلا منهم بايع النبي صلى الله عليه وسلم على أن لا يصلي طرفي
~~النهار.
# (مسألة) (وان تهود نصراني أو تنصر يهودي لم يقر ولم يقبل منه إلا الاسلام
~~أو الدين الذي كان عليه ويحتمل أن لا يقبل منه الا الاسلام فان أبي هدد
~~ويحبس ويحتمل أن يقبل وعنه انه يقر) إذا انتقل الكتابي إلى دين آخر من دين
~~اهل الكتاب ففيه ثلاث روايات (احداهن) لا يقر لانه انتقل إلى دين باطل قد
~~أقر ببطلانه فلم يقر عليه كالمرتد.
# فعلى هذا يجبر على الاسلام ولان ما سواه باطل اعترف ببطلانه قبل ينتقل
~~إليه ثم اعترف ببطلان دينه حين انتقل عنه فلم يبق الا الاسلام (والثانية)
~~لا يقبل منه الا الاسلام أو الدين الذي كان عليه لاننا أقررناه عليه اولا
~~فنقره عليه ثانيا (والثالثة) يقر نص عليه احمد وهو ظاهر كلام الخرقي ms4785
~~واختيار الخلال وصاحبه وقول ابي حنيفة وأحد قولي الشافعي لانه لم يخرج عن
~~دين اهل الكتاب فأشبه غير المنتقل ولانه دين أهل الكتاب فيقر عليه كأهل ذلك
~~الدين وفي صفة اجباره على ترك ما انتقل إليه روايتان (احدهما) يجبر عليه
~~بالقتل لعموم قوله عليه الصلاة والسلام (من بدل دينه فاقتلوه) ولانه ذمي
~~نقض العهد فأشبه ما لو نقضه بترك التزام الذمة وهل يستتاب؟ يحتمل وجهين
~~(أحدهما) يستتاب لانه استرجع عن دين باطل انتقل إليه فيستتاب كالمرتد
# (والثاني) لا يستتاب لانه كافر اصلي أبيح دمه فأشبه الحربي فعلى هذا ان
~~بادر وأسلم أو رجع إلى ما يقر عليه عصم دمه والا قتل (والثانية) أنه يجبر
~~بالضرب والحبس فان احمد قال إذا دخل اليهودي في النصرانية رددته إلى
~~اليهودية فقيل له اتفقله (اتقتله) قال لا ولكن يضرب ويحبس لانه لم يخرج عن
~~دين اهل الكتاب فلم يقتل كالباقي على دينه ولانه مختلف فيه فلا يقتل للشبهة
~~PageV10P632 (مسألة) (وان انتقل إلى غير دين أهل الكتاب أو انتقل المجوسي
~~إلى غير دين أهل الكتاب لم يقر وأمر ان يسلم فان أبى قتل إذا انتقل الكتابي
~~إلى غير دين أهل الكتاب لم يقر عليه لا نعلم فيه خلافا لانه انتقل إلى دين
~~لا يقر عليه بالجزية كعبدة الاوثان فالاصلي منهم لا يقر فالمنتقل أولى وان
~~انتقل إلى المجوسية لم يقر لانه انتقل إلى ادنى من دينه فلم يقر كالمسلم
~~إذا ارتد وكذلك الحكم في المجوسي إذا انتقل إلى إلى ادنى من دينه كعبادة
~~الاوثان كذلك وإذا قلنا لا يقر ففيه ثلاث روايات (احداهن) لا يقبل منه الا
~~الاسلام، نص عليه احمد واختاره الخلال وصاحبه وهو أحد قولي الشافعي لان غير
~~الاسلام اديان باطلة فقد أقر ببطلانها فلم يقر عليها كالمرتد وإذا قلنا لا
~~يقبل منه الا الاسلام فأبى أجبر عليه بالقتل لانه انتقل إلى دين ادنى من
~~دينه أشبه المرتد.
# (والثانية) لا يقبل منه الا الاسلام أو الدين الذي كان عليه لان دينه
~~الاول قد ms4786 أقررناه عليه مرة ولم ينتقل إلى خير منه فنقره عليه ان رجع إليه
~~ولانه انتقل من دين يقر عليه إلى دين لا يقر عليه فقبل رجوعه إلى دينه
~~كالمرتد إذا رجع إلى الاسلام.
# (والثالثة) انه يقبل منه أحد ثلاثة أشياء الاسلام أو الدين الذي كان عليه
~~أو دين أهل الكتاب لانه دين اهل الكتاب فيقر عليه كغيره من أهل ذلك الدين
~~وإذا انتقل المجوسي إلى غير دين أهل الكتاب ثم رجع إلى المجوسية اقر عليه
~~في احدى الروايتين لانه أقر عليه أولا فيقر عليه ثانيا.
# (مسألة) (وان انتقل غير الكتابي إلى دين أهل الكتاب أقر ويحتمل أن لا
~~يقبل منه الا الاسلام) إذا انتقل المجوسي إلى دين أهل الكتاب ففيه أيضا
~~الروايات الثلاث (إحداهن) لا يقبل منه
# إلا الاسلام لما ذكرنا (والثانية) يقر على ما انتقل إليه لانه أعلى من
~~دينه ولانه انتقل إلى دين يقر عليه أهله والثالثة لا يقبل منه إلا الاسلام
~~أو دينه الذي كان عليه لما تقدم (مسألة) (وإن تمجس الوثني فهل يقر؟ على
~~روايتين) إحداهما يقر لما ذكرنا والثانية لا يقر لانه انتقل إلى دين لا تحل
~~ذبائح أهله ولا تنكح نساؤهم أشبه ما لو انتقل إلى دين لا يقر عليه أهله
~~والاولى أولى (فصل) (في نقض العهد وإذا امتنع الذمي من بذل الجزية أو
~~التزام أحكام الملة انتقض عهده) PageV10P633 إذا امتنع الذمي من بذل الجزية
~~أو التزام احكام الملة إذا حكم بها حاكم انتقض عهده بغير خلاف في المذهب
~~سواء شرط عليهم أو لا، وهو مذهب الشافعي لقول الله تعالى (حتى يعطوا الجزية
~~عن يدوهم صاغرون) قيل الصغار التزام احكام المسلمين فأمر بقتالهم حتى يعطوا
~~الجزية ويلتزموا أحكام الملة، فإذا امتنعوا من ذلك وجب قتالهم فإذا قاتلوا
~~فقد نقضوا العهد وفي معنى هذين قتالهم للمسلمين منفردين أو مع الحرب لان
~~اطلاق الامان يقتضي ذلك وقال أبو حنيفة لا ينتقض العهد الا بالامتناع من
~~الامام بحيث يتعذر أخذ الجزية منهم ولنا ما ذكرناه ولانه ينافي ms4787 الامان أشبه
~~مالو امتنعوا من بذل الجزية (مسألة) وان تعدى على مسلم بقتل أو قذف أو زنا
~~أو قطع طريق أو تجسس أو إيواء جاسوس أو ذكر الله تعالى أو كتابه أو رسوله
~~بسوء فعلى روايتين) ويلتحق بذلك أو فتن مسلم عن دينه أو اصابة المسلمة باسم
~~نكاح (احداهما) ينتقض عهده اختاره القاضي والشريف ابو جعفر سواء شرط عليهم
~~أو لم يشرط ومذهب الشافعي نحو هذا فيما إذا شرط عليهم لما روي عن عمر رضي
~~الله عنه أنه رفع إليه رجل اراد استكراه امرأة مسلمة على الزنا فقال ما على
~~هذا صالحناكم وامر به فصلب في بيت المقدس وقيل لابن عمر ان راهبا يشتم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال لو سمعته لقتلته انا لم نعط الامان على هذا
~~ولما روي عن عمر انه أمر عبد الرحمن بن غنم ان يلحق في كتاب صلح الجزيرة
~~ومن ضرب مسلما عمدا فقد خلع عهده ولان فيه ضررا على المسلمين فاشبه
~~الامتناع من بذل الجزية ولانه لم يف
# بمقتضى الذمة وهو الامن من جانبه فانتقض عهده كما لو قاتل المسلمين
~~(والثاينة) لا ينتقض العهد به لكن يقام عليه الحد فيما يوجب الحد أو يقتص
~~منه فيما يوجب القصاص ويعذر فيما سوى ذلك بما ينكف به امثاله عن فعله لان
~~ما يقتضيه العهد من التزام الجزية واحكام المسلمين والكف عن قتالهم باق
~~فوجب بقاء العهد (مسألة) (وان أظهر منكرا أو رفع صوته بكتابه لم ينتض عهده)
~~وظاهر كلام الخرقي أنه ينتقض إن كان مشروطا عليهم اما ما سوى الخصال
~~المذكورة في المسألة PageV10P634 التي قبلها كالتميز عن المسلمين وترك
~~اظهار المنكر ونحو ذلك فان لم يشرط عليهم لم ينتقض عهدهم به لان العقد لا
~~يقتضيها ولا ضرر فيها على المسلمين وان شرطت عليهم فظاهر كلام الخرقي أن
~~عهدهم ينتقض بمخالفتنا لقوله ومن نقض العهد بمخالفة شئ مما صولحوا عليه حل
~~دمه وماله.
# ووجه ذلك أن في كتاب صلح الجزيرة لعبد الرحمن بن غنم بعد ms4788 استيفاء الشروط:
~~وان نحن غيرنا أو خالفنا عما شرطنا على انفسنا وقبلنا الامان عليه فلا ذمة
~~لنا وقد حل لك منا ما يحل من اهل المعاندة والشقاق ولانه عقد بشرط فزال
~~بزوال الشرط كما لو امتنع من بذل الجزية وقال غيره من اصحابنا لا ينتقض
~~العهد به لانه لا ضرر على المسلمين فيه ولا ينافي عقد الذمة اشبه ما لو لم
~~يشرطه ولكنه يعزر ويلزم ما تركه (مسألة) (ولا ينتقض عهد نسائه وأولاده بنقض
~~عهده وإذا انتقض عهده خير الامام فيه كالاسير الحربي) لان النقض وجد منه
~~دونهم فاختص حكمه به قال شيخنا في كتاب العمدة الا ان يذهب بهم إلى دار
~~الحرب وذكر في كتاب المغني انه لا يباح سبي الذرية وان ذهب بهم إلى دار
~~الحرب وإذا انتقض عهده خير الامام فيه كالاسير الحربي فيخير فيه بين القتل
~~والاسترقاق والمن والفداء لان عمر رضي الله عنه صلب الذي اراد استكراه
~~امرأة ولانه كافر لا امان له قدرنا عليه في دارنا بغير عقد ولا عهد ولا
~~شبهة ذلك فاشبه اللص الحربي هذا اختيار القاضي، وقال بعض اصحابنا فيمن سب
~~النبي صلى الله عليه وسلم إنه يقتل بكل حال وذكر أن احمد نص عليه (مسألة)
~~(وماله فيئ عند الخرقي وقال ابو بكر هو لورثته) PageV10P635 التي قبلها
~~كالتميز عن المسلمين وترك اظهار المنكر ونحو ذلك فان لم يشرط عليهم لم
~~ينتقض عهدهم به لان العقد لا يقتضيها ولا ضرر فيها على المسلمين وان شرطت
~~عليهم فظاهر كلام الخرقي أن عهدهم ينتقض بمخالفتنا لقوله ومن نقض العهد
~~بمخالفة شئ مما صولحوا عليه حل دمه وماله.
# ووجه ذلك أن في كتاب صلح الجزيرة لعبد الرحمن بن غنم بعد استيفاء الشروط:
~~وان نحن غيرنا أو خالفنا عما شرطنا على انفسنا وقبلنا الامان عليه فلا ذمة
~~لنا وقد حل لك منا ما يحل من اهل المعاندة والشقاق ولانه عقد بشرط فزال
~~بزوال الشرط كما لو امتنع من بذل الجزية وقال غيره من اصحابنا لا ينتقض ms4789
~~العهد به لانه لا ضرر على المسلمين فيه ولا ينافي عقد الذمة اشبه ما لو لم
~~يشرطه ولكنه يعزر ويلزم ما تركه (مسألة) (ولا ينتقض عهد نسائه وأولاده بنقض
~~عهده وإذا انتقض عهده خير الامام فيه كالاسير الحربي) لان النقض وجد منه
~~دونهم فاختص حكمه به قال شيخنا في كتاب العمدة الا ان يذهب بهم إلى دار
~~الحرب وذكر في كتاب المغني انه لا يباح سبي الذرية وان ذهب بهم إلى دار
~~الحرب وإذا انتقض عهده خير الامام فيه كالاسير الحربي فيخير فيه بين القتل
~~والاسترقاق والمن والفداء لان عمر رضي الله عنه صلب الذي اراد استكراه
~~امرأة ولانه كافر لا امان له قدرنا عليه في دارنا بغير عقد ولا عهد ولا
~~شبهة ذلك فاشبه اللص الحربي هذا اختيار القاضي، وقال بعض اصحابنا فيمن سب
~~النبي صلى الله عليه وسلم إنه يقتل بكل حال وذكر أن احمد نص عليه (مسألة)
~~(وماله فيئ عند الخرقي وقال ابو بكر هو لورثته) لانه إنما عصم بعقد الذمة
~~فزال بزواله كالمرتد لان ماله كان معصوما فلا تزول عصمته بنقضه العهد
~~كأولاده الصغار (آخر كتاب الجهاد والحمد لله رب العالمين وصلى الله على
~~سيدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم) (تسليما كثيرا) (تم بحمد الله وعونه الجزء
~~العاشر من كتابي المغني والشرح الكبير) (ويليه بمشيئة الله وتوفيقه الجزء
~~الحادي عشر منهما وأوله (كتاب الصيد والذبائح) *11** الشرح الكبير -
~~عبدالرحمن بن قدامه ج 11
# الشرح الكبير
# عبدالرحمن بن قدامه ج 11 PageV10P635 الشرح الكبير على متن المقنع، تأليف
~~الشيخ الامام شمس الدين أبي الفرج عبد الرحمن بن أبي عمر محمد بن أحمد بن
~~قدامة المقدسي المتوفى سنة 682 ه كلاهما على مذهب امام الائمة (أبي عبد
~~الله أحمد بن محمد ابن حنبل الشيباني) مع بيان الخلاف سائر الائمة وأدلتهم
~~رضي الله عنهم الجزء الحادي عشر دار الكتاب العربي للنشر والتوزيع
~~PageV11P001 بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الصيد الاصل في إباحة الكتاب
~~والسنة والاجماع، أما الكتاب فقول الله تعالى (أحل لكم ms4790 صيد البحر وطعامه
~~متاعا لكم وللسيارة وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما) وقال سبحانه (وإذا
~~حللتم فاصطادوا) وقال سبحانه (يسئلونك ماذا أحل لهم؟ قل أحل لكم الطيبات
~~وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم الله فكلوا مما امسكن
~~عليكم واذكروا اسم الله عليه) وأما السنة فروى أبو ثعلبة الخشني قال اتيت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقلت يا رسول الله انا بارض صيد أصيد بقوسي
~~وأصيد بكلبي المعلم وأصيد بكلبي الذي ليس بمعلم فاخبرني ماذا يصلح لي؟ "
~~قال اما ما ذكرت أنكم بارض PageV11P002 صيد فما صدت بقوسك وذكرت اسم الله
~~عليه فكل، وما صدت بكلبك المعلم والذي ليس بمعلم فادركت ذكاته فكل " متفق
~~عليه وعن عدي بن حاتم قال قلت يا رسول الله انا نرسل الكلب المعلم فيمسك
~~علينا قال " كل " قلت فان قتل؟ قال " وان قتل ما لم يشركه كلب غيره " قال
~~وسئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صيد المعراض قال " ما خرق فكل وما
~~قتل بعرضه فلا تأكل " متفق عليه أيضا وأجمع أهل العلم على اباحة الاصطياد
~~والاكل من الصيد
# * (مسألة) * (ومن صاد صيدا فادركه حيا حياة مستقرة لم يحل إلا بالذكاة)
~~اما ما ادرك ذكاته من الصيد فلا يشترط في اباحته سوى صحة التذكية ولذلك قال
~~عليه الصلاة والسلام " وما صدت بكلبك الذي ليس بمعلم فادركت ذكاته فكل "
~~فاما ان ادركه وفيه حياة مستقرة فلم يذبحه حتى مات نظرت، فان كان الزمان لا
~~يتسع لذكاته فمات فانه يحل أيضا قال قتادة يأكله ما لم يتوان في ذكاته أو
~~يتركه عمدا وهو قادر على ذكاته ونحوه قول مالك والشافعي وروي ذلك عن الحسن
~~والنخمي، وقال أبو حنيفة لا يحل لانه أدركه وفيه حياة مستقرة فتعلقت اباحته
~~بتذكيته كما لو اتسع الزمان PageV11P003 ولنا أنه لم يقدر على ذكاته كالذي
~~قتله الصائد، ويفارق ما قاسوا عليه لانه أمكنه ذكاته وفرط بتركها، لو أدركه
~~وفيه حياة مستقرة يعيش بها زمنا طويلا وأمكنه ذكاته ولم يذكه حتى ms4791 مات لم
~~يبح سواء كان به جرح يعيش معه اولا وبه قال مالك والليث والشافعي واسحاق
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي لان ما كان كذلك فهو في حكم الحي بدليل ان عمر رضى
~~الله عنه كانت جراحاته موجبة فأوصى واجيزت وصاياه وأقواله في تلك الحال ولم
~~تسقط عنه الصلاة ولا العبادات ولانه ترك تذكيته مع القدرة عليها فاشبه غير
~~الصيد * (مسألة) * (فان لم يجد ما يذكيه به أرسل الصائد له عليه حتى يقتله
~~في إحدى الروايتين) واختاره الخرقي * (مسألة) * (فان لم يفعل وتركه حتى مات
~~لم يحل وقال القاضي يحل والاخرى لا يحل الا ان يذكيه) اختلف قول أحمد في
~~هذه المسألة فعنه مثل قول الخرقي وهو قول الحسن وابراهيم وقال في موضع إني
~~لاقشعر من هذا يعني أنه لا يراه وهو قول أكثر أهل العلم لانه مقدور عليه
~~فلم يبح بقتل الجارح كالانعام وكما لو أخذه سليما.
# ووجه الاول أنه صيد قتله الجارح له من غير امكان ذكاته فابيح كما لو
~~ادركه ميتا ولانها حال تتعذر فيها الذكاة في الحلق واللبة غالبا فجاز ان
~~تكون ذكاته على حسب الامكان PageV11P004 كالمتردية في بئر، وحكي عن القاضي
~~أنه قال في هذا يتركه حتى يموت فيحل لانه صيد تعذرت تذكيته
# فابيح بموته من غير عقر الصائد له كالذي تعذرت تذكيته لقلة لبثه، والاول
~~أصح لانه حيوان لا يباح بغير التذكية إذا كان معه آلة الذكاة فلم يبح
~~بغيرها إذا لم تكن آلة كسائر المقدور على تذكيته، ومسألة الخرقي محمولة على
~~ما يخاف موته ان لم يقتله الحيوان أو يذكى فان كان به حياة يمكن بقاؤه إلى
~~ان يأتي به منزله فليس فيه اختلاف لانه لا يباح الا بالذكاة * (مسألة) *
~~(وان رمى صيدا فاثبته ثم رماه آخر فقتله لم يحل ولمن اثبته قيمته مجروحا
~~على قاتله الا ان يصيب الاول مقتله دور الثاني أو يصيب الثاني مذبحه فيحل
~~وعلى الثاني ما خرق من جلده) إذا رمى صيدا فاثبته ثم رماه آخر فأصابه لم
~~تخل ms4792 رمية الاول من قسمين (أحدهما) ان تكون موجئة مثل ان ينحره أو يذبحه أو
~~تقع في خاصرته أو قلبه فينظر في رمية الثاني فان كانت غير موجئة فهو حلال
~~ولا ضمان على الثاني الا ان ينقصه برميه شيئا فيضمن ما نقصه وبالرمية
~~الاولى صار مذبوحا، وان كانت رمية الثاني موجئة فقال القاضي وأصحابه يحل
~~كالتي قبلها وهو مذهب الشافعي PageV11P005 ويجئ على قول الخرقي ان يكون
~~حراما كما لو ذبح حيوان فغرق في ماء أو ولئ عليه شئ فقتله وقد ذكرناه
~~(القسم الثاني) ان يكون جرح الاول غير موجئ فينظر في رمية الثاني فان كانت
~~موجئة فهو محرم لما ذكرنا الا ان تكون رمية الثاني ذبحته أو نحرته (فصل)
~~فان لم تكن جراحة الثاني موجئة فله ثلاث صور (أحدها) ان يذكى بعد ذلك فيحل
~~(الثانية) لم يذك حتى مات فهو حرام لانه مات من جرحين مبيح ومحرم فحرم كما
~~لو مات من جرح مسلم ومجوسي وعلى الثاني ضمان جميعه لان جرحه هو الذي حرمه
~~فكان جميع الضمان عليه (الثانية) قدر على ذكاته فلم يذكه حتى مات فيحرم
~~لمعنيين (أحدهما) أنه ترك ذكاته مع امكانه (الثاني) أنه مات من جرحين مبيح
~~ومحرم ويلزم الثاني الضمان وفي قدره احتمالان (أحدهما) يضمن جميعه كالتي
~~قبلها (الاحتمال الثاني) يضمن بقسط جرحه لان الاول إذا ترك الذبح مع إمكانه
~~كان جرحه حاضرا أيضا بدليل ما لو انفرد وقتل الصيد فيكون الضمان منقسما
~~عليهما، وذكر القاضي في قسمه عليهما ان يقسط ارش جرح الاول وعلى الثاني ارش
~~جراحته ثم يقسم ما بقي من القيمة بينهما نصفين، وفرض
# المسألة في صيد قيمته عشرة دراهم نقصه جرح الاول درهما ونقصه جرح الثاني
~~درهما فعليه درهم PageV11P006 ويقسم الباقي وهو ثمانية بينهما نصفين فيكون
~~على الثاني خمسة دراهم درهم بالمباشرة وأربعة بالسراية وتسقط حصة الاول وهي
~~خمسة، وان كان ارش جرح الثاني درهمين لزماه ويلزمه نصف السبعة الباقية
~~ثلاثة ونصف وذلك خمسة ونصف وتسقط حصة الاول اربعة ونصف، فان كانت جنايتهما ms4793
~~مملوكة لغيرهما قسم الضمان عليهم كذلك، قال شيخنا: ويتوجه على هذه الطريقة
~~انه سوى بين الجنايتين مع ان الثاني جنى عليه وقيمته دون قيمته يوم جنى
~~عليه الاول وإن لم يدخل ارش الجناية في بدل النفس كما يدخل في الجناية على
~~الآدمي قال شيخنا والجواب عن هذا ان كل واحد منهما انفرد باتلاف ما قيمته
~~درهم وتساويا في اتلاف الباقي بالسراية وتساويا في الضمان وانما يدخل ارش
~~الجناية في بدل النفس التي لا ينتقص بدلها باتلاف بعضها وهو الآدمي، أما
~~البهائم فإذا جنى عليها جناية ارشها درهم نقص ذلك من قيمتها فإذا سرى إلى
~~النفس اوجبنا ما بقي من قيمة النفس ولم يدخل الارش فيها وذكر أصحاب الشافعي
~~في قسمة الضمان طرقا ستة (أصحها) عندهم ان يقال ان الاول اتلف نصف نفس
~~قيمتها تسعة فيلزمه أربعة ونصف فيكون المجوع تسعة ونصفا وهي أقل من قيمته
~~لانها عشرة فتقسم العشرة على تسعة ونصف فيسقط عن الاول ما يقابل اربعة
~~ونصفا، ويتوجه على هذا ان كل PageV11P007 واحد منهما يلزمه أكثر من قيمة
~~نصف الصيد حين جنى عليه، وان كانت الجراحات من ثلاثة فان كان الاول اثبته
~~فعلى طريقة القاضي على كل واحد ارش جرحه وتقسم السراية عليهم اثلاثا وان
~~كان المثبت له الثاني فجراحة الاول هدر لا عبرة بها والحكم في جرجي الآخرين
~~كما ذكرنا وعلى الطريقة الاخرى الاول اتلف ثلث نفس قيمتها عشرة فيلزمه
~~ثلاثة وثلث والثاني اتلف ثلثها وقيمتها تسعة فيلزمه ثلاثة (والثالث) اتلف
~~ثلثها وقيمتها ثمانية فيلزمه درهمان وثلثان فمجموع ذلك تسعة تقسم عليها
~~العشرة حصة كل واحد منهم ما يقابل ما اتلفه، وان اتلفوا شاة مملوكة لغيره
~~ضمنوها كذلك (فصل) فان رمياه معا فقتلاه كان حلالا وملكاه لا نهما اشتركا
~~في سبب الملك والحلل تساوى
# الجرحان أو تفاوتا لان موته كان بهما فان كان أحدهما موجئا والآخر غير
~~موجئ ولا يثبته مثله فهو لصاحب الجرح الموجئ لانه الذي اثبته وقتله، ولا شئ
~~على الآخر لان جرحه كان قبل ms4794 ثبوت ملك الاخر فيه وان اصابه أحدهما بعد صاحبه
~~فوجدناه ميتا لم نعلم هل صار بالاول ممتنعا اولا؟ حل لان الاصل الامتناع
~~ويكون بينهما لان ايديهما عليه، فان قال كل واحد منهما انا اثبته ثم قتلته
~~أنت حرم لانهما اتفقا على تحريمه ويتخالفان لاجل الضمان، ان اتفقا على
~~الاول منهما فادعى الاول أنه اثبته PageV11P008 ثم قتله الاخر وأنكر الثاني
~~اثبات الاول له فالقول قول الثاني لان الاصل امتناعه ويحرم على الاول
~~لاقراره بتحريمه والقول قول الثاني في عدم الامتناع مع يمينه، وان علمت
~~جراحة كل واحد منهما نظر فيها فان علم ان جراحة الاول لا يبقى معها امتناع
~~مثل ان كسر جناح الطير أو ساق الظبي فالقول قول الاول بغير يمين، وان علم
~~أنه لا يزيل الامتناع مثل خدش الجلد فالقول قول الثاني وان احتمل الامرين
~~فالقول قول الثاني لان الاصل معه وعليه اليمين لان ما ادعاه الاول محتمل *
~~(مسألة) * (وان ادرك الصيد متحركا كحركة المذبوح فحكمه حكم الميت لا يحتاج
~~إلى ذكاة) لان عقره كذكاته، ومتى أدركه ميتا حل بشروط أربعة (أحدها) ان
~~يكون من أهل الذكاة وهو ان يكون مسلما عاقلا أو كتابيا فان كان وثنيا أو
~~مجوسيا أو مرتدا أو من غير المسلمين وأهل الكتاب أو مجنونا لم يبح صيده لان
~~الاصطياد اقيم مقام الذكاة والجارح مقام الآلة كالسكين وعقره للحيوان
~~بمنزلة افراء الاوداج قال النبي صلى الله عليه وسلم " فان أخذ الكلب له
~~ذكاة " والصائد بمنزلة المذكي فتشترط الاهلية فيه PageV11P009 (فصل) فاما
~~ما لا يفتقر إلى الذكاة كالحوت والجراد فيباح إذا صاده المجوسي ومن لا تباح
~~ذبيحته وقد أجمع على ذلك أهل العلم غير ان مالكا والليث وأبا ثور شذوا عن
~~الجماعة وافرطوا فقال مالك والليث لا نرى ان يؤكل الجراد إذا صاده المجوسي
~~ورخصا في السمك، واباح أبو ثور صيد المجوسي وذبيحته وقد ذكرنا ذلك في باب
~~الذكاة
# * (مسألة) * (فان رمى مسلم ومجوسي صيدا أو ارسلا عليه جارحا أو شارك كلب
~~المجوسي كلب المسلم في ms4795 قتله لم يحل، وان اصاب أحدهما المقتل دون الآخر حل
~~ويحتمل أن لا يحل) متى رمى مسلم ومجوسي أو من ليس من أهل الذكاة صيدا أو
~~ارسلا عليه جارحا فمات بذلك لم يحل لانه اجتمع في قتله مبيح ومحرم فغلب
~~التحريم كالمتدلد بين ما يؤكل وبين مالا يؤكل، وكذلك ان شارك كلب المجوسي
~~كلب المسلم في قتله لما ذكرنا ولان الاصل الحظر، والحل موقوف على شرط وهو
~~ان يذكيه من هو من أهل الذكاة أو صيده الذي حصلت التذكية به ولم يتحقق ذلك
~~وكذلك ان رمياه بسهميهما فاصاباه فمات لما ذكرناه ولا فرق بين ان يقع
~~سهماهما فيه دفعة واحدة أو يقع أحدهما قبل الآخر، فان اصاب احدهما مقتله
~~دون الاخر مثل ان يكون قد عقره (1) عقرا موحيا مثل ان ذبحه أو جعله في حكم
~~المذبوح ثم اصابه الثاني وهو غير موح ويجئ، على قول الخرقي ان لا يباح فانه
~~قال
# __________
# (1) هذا نقص ونصه مذبوح فيكون الحكم للاول فان كان الاول المسلم أبيح وان
~~كان المجوسي لم يبح وان كان الثاني موحيا أيضا فقال أكثر أصحابنا الحكم
~~للاول أيضا لان الاباحة حصلت به فأشبه ما لو كان الثاني غير اه من المعني
~~PageV11P010 إذا ذبح فأتى على المقاتل فلم تخرج الروح حتى وقعت في الماء لم
~~تؤكل ولان الروح خرجت بالجرحين فاشبه ما لو جرحاه معا وان كان الاول ليس
~~بموح فالحكم للثاني في الحظر والاباحة (فصل) فان ارسل مسلمان كلبيهما على
~~صيد وسمى احدهما دون الآخر وكان احد الكلبين غير معلم فقتلا صيدا لم يحل،
~~وكذلك ان ارسل كلبه المعلم فاستهل معه معلم اخر بنفسه فقتلا الصيد في قول
~~اكثر اهل العلم منهم ربيعة ومالك والشافعي وابو ثور واصحاب الرأي وقال
~~الاوزاعي يحل ههنا ولنا أن ارسال الكلب على الصيد شرط لما نذكره ولم يوجد
~~في أحدهما.
# (فصل) إذا أرسل جماعة كلابا وسموا فوجدوا الصيد قتيلا لا يدرون من قتله
~~حل أكله فان اختلفوا في قاتله وكانت الكلاب متعلقة ms4796 به فهو بينهم على السواء
~~لان الجميع مشتركة في امساكه فأشبه ما لو كان في أيدي الصيادين وعبيدهم،
~~وان كان البعض متعلقا به دون باقيها فهو لمن كلبه معلق PageV11P011 به وعلى
~~من حكمنا له به اليمين في المسئلتين، لان دعواه محتملة فكانت اليمين عليه
~~كصاحب، اليد وان كان قتيلا والكلاب ناحية وقف الامر حتى يصطلحوا ويحتمل أن
~~يقرع بينهم فمن قرع صاحبه حلف وكان له، وهذا قول أبي ثور قياسا على ما لو
~~تداعيا دابة في يد غيرهما وعلى الاول إذا خيف فساده قبل اصطلاحهم عليه
~~باعوه ثم اصطلحوا على ثمنه.
# * (مسألة) * (وان رد كلب المجوسي إلى كلب المسلم فقتله حل أكله) وهذا قول
~~الشافعي وأبي ثور وقال أبو حنيفة لا يحل لان كلب المجوسي عاون في اصطياده
~~فأشبه إذا عقره.
# ولنا أن جارحة المسلم انفردت بقتله فابيح كما لو رمى المجوسي سهمه فرد
~~الصيد فأصابه سهم المسلم فقتله أو أمسك مجوسي شاة فذبحها مسلم وبهذا يبطل
~~ما قاله.
# * (مسألة) * (وان صاد المسلم بكلب المجوسي حل صيده).
# وعنه لا يحل صيد المسلم بكلب المجوسي في الصحيح من المذهب، وبه قال سعيد
~~بن المسيب والحكم ومالك والشافعي وأبو ثور واسحاق وأصحاب الرأي وعنه لا
~~يباح وكرهه جابر والحسن ومجاهد والنخعي والثوري لقول الله تعالى (وما علمتم
~~من الجوارح) وهذا لم يعلمه وعن الحسن انه كره الصيد بكلب اليهودي والنصراني
~~لهذه الآية. PageV11P012 ولنا انه آلة صاد بها المسلم فحل صيده كالقوس
~~والسهم، وقال ابن المسيب هو بمنزلة شفرته والآية دلت على إباحة الصيد بما
~~علمناه وما علمه غيرنا فهو فيثبت الحكم بالقياس الذي ذكرناه، يحققه أن
~~التعليم انما أثر في جعله آلة ولا تشترط الاهلية في ذلك هنا كعمل القوس
~~والسهم وانما أثر فيما أقيم مقام الزكاة وهو ارسال الآلة من الكلب والسهم
~~وقد وجد الشرط هنا.
# * (مسألة) * (وان صاد المجوسي بكلب المسلم لم يحل صيده في قول الجميع) *
~~(مسألة) * (وان ارسل المسلم كلبا فزجره المجوسي حل صيده لان الصائد هو
~~المسلم ms4797 وان ارسله مجوسي فزجره مسلم لم يحل لان الصائد هو المجوسي).
# (فصل) الثاني الآلة وهي نوعان: محدد فيشترط له ما يشترط لآلة الذكاة
~~ولابد أن يجرحه
# فان قتله بثقله لم يحل لانه وقذ فيدخل في عموم قوله تعالى (والموقوذة) *
~~(مسألة) * (وان أصاب بالمعراض اكل ما قتل بحده دون عرضه) المعراض عود محدد
~~وربما جعل في رأسه حديدة.
# قال احمد المعراض يشبه السهم يحذف به الصيد فربما اصاب الصيد بحده فخرق
~~وقتل فيباح. PageV11P013 وربما اصاب بعرضه فقتل بثقله فيكون موقوذا فلا
~~يباح وهذا قول علي وسليمان وعمار وابن عباس وبه قال النخعي والحكم ومالك
~~والثوري والشافعي وابو حنيفة واسحاق وابو ثور وقال الاوزاعي والحكم واهل
~~الشام يباح ما قتل بحده وعرضه وقال ابن عمر ما رمي من الصيد بحلاهق أو
~~معراض فهو من الموقوذة وبه قال الحسن.
# ولنا ما روى عدي بن حاتم قال سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صيد
~~المعراض فقال " ما خرق فكل وما قتل بعرضه فهو وقيذ فلا تأكل " متفق عليه،
~~وهذا نص صريح ولان ما قتل بحده بمنزلة ما طعنه برمحه أو رماه بسهمه، ولانه
~~محدد خرق وقتل بحده وما قتل بعرضه انما يقتله بثقله فهو موقوذ كالذي رماه
~~بحجر أو بندق ويحمل قول ابن عمر في تحريم ما قتل بالمعراض على ما قتل بعرضه
~~ولانه شبهه بالبندق.
# (فصل) وحكم آلات الصيد حكم المعراض في أنها إذا قتلت بعرضها ولم تجرح لم
~~يبح الصيد كالسهم يصيب الطائر بعرضه فيقتله أو الرمح والحربة والسيف يضرب
~~به صفحا فيقتل فكل ذلك حرام، وكذا ان أصاب بحده فلم يجرح وقتل بثقله لم يبح
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ما خرق فكل " ولانه إذا لم يجرحه فانما
~~يقتل بثقله فأشبه ما أصاب بعرضه. PageV11P014 * (مسألة) * (وان نصب مناجل
~~أو سكاكين وسمى عند نصبها فقتلت صيدا أبيح فان بان منه عضو فحكمه حكم
~~البائن بضربة الصائد على ما نذكره).
# وروي نحو هذا عن ابن عمر وهو قول الحسن وقتادة، ms4798 وقال الشافعي لا يباح
~~بحال لانه لم يذكه أحد وانما قتلت المناجل بنفسها ولم يوجد من الصائد إلا
~~السبب فجرى ذلك مجرى من نصب سكينا
# فذ بحث شاة ولانه لو رمى سهما وهو لا يرى صيدا فقتل صيدا لم يحل فذا أولى
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " كل ما ردت عليك يدك " ولانه قصد قتل
~~الصيد بما له حد جرت العادة بالصيد به أشبه ما ذكرنا والتسبب يجري مجرى
~~المباشرة في الضمان فكذلك في إباحة الصيد، وفارق ما إذا نصب سكينا فان
~~العادة لم تجر بالصيد بها وإذا رمى سهما ولم يرم صيدا فليس ذلك بمعتاد
~~والظاهر انه لا يصيب صيدا فلم يصح قصده بخلاف هذا.
# * (مسألة) * (وإذا قتله بسهم مسموم لم يبح إذا غلب على الظن أن السم أعان
~~على قتله) إنما كان كذلك لان ما قتله السم محرم وما قتله السهم مباح فإذا
~~مات بسبب مباح ومحرم حرم كما لو مات بسهمي مسلم، فأما ان علم أن السم لم
~~يعن على قتله لكون السهم أوحى منه فهو مباح. PageV11P015 * (مسألة) * (وان
~~رماه فوقع في ماء أو تردى من جبل أو وطئ عليه شئ فقتله لم يبح إلا أن تكون
~~الجراح موحية كالذكاة فهل يحل؟ على روايتين).
# إذا وقع في ماء يقتله مثله أو تردى ترديا يقتله مثله فلا يحل إذا لم تكن
~~الجراح موحية فان كانت الجراح موحية كالذكاة ففيه روايتان (احداهما) لا يحل
~~وهو الذي ذكره الخرقي، وهي المشهورة عن أحمد وهو ظاهر قول ابن مسعود وعطاء
~~وأصحاب الرأي (والرواية الثانية) يحل وهو قول أكثر أصحابنا المتأخرين ولا
~~يضر وقوعه في الماء ولا ترديه، هو قول الشافعي ومالك والليث وقتادة وأبي
~~ثور لان هذا صار في حكم الميت بالذبح فلا يؤثر فيه ما أصابه.
# ووجه الاولى قوله عليه الصلاة والسلام " وان وجدته غريقا في الماء فلا
~~تأكل " ولانه يحتمل أن الماء أعان على خروج روحه فصار بمنزلة ما لو كانت
~~الجراحة غير موحية ولا خلاف في ms4799 تحريمه إذا كانت الجراح غير موحية، فاما ان
~~وقع في الماء على وجه لا يقتله مثل أن يكون رأسه خارجا من الماء أو يكون من
~~طير الماء الذي لا يقتله الماء أو كان التردي لا يقتل مثل ذلك الحيوان فلا
~~خلاف في إباحته، لان قول النبي صلى الله عليه وسلم PageV11P016 " وان وجدته
~~غريقا في الماء فلا تأكله " يقتضي أن يغرق جميعه، ولان الوقوع في الماء
~~والتردي
# إنما حرم خشية أن يكون قاتلا أو معينا على القتل وهذا منتف فيما ذكرناه *
~~(مسألة) * (فان رماه في الهواء فوقع على الارض فمات حل) إذا رمى طائرا في
~~الهواء أو على شجرة أو جبل فوقع على الارض فمات به حل وبه قال الشافعي وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي، وقال مالك لا يحل إلا أن تكون الجراح موحية أو يموت قبل
~~سقوطه وحكي ابن أبي موسى عن أحمد رواية نحو ذلك لقوله تعالى (والمتردية)
~~ولانه اجتمع المبيح والحاظر فغلب الحاظر كما لو غرق.
# ولنا أنه صيد سقط بالاصابة سقوطا لا يمكن الاحتراز عن سقوطه عليه فوجب أن
~~يحل كما لو أصاب الصيد فوقع على جنبه ويخالف ما ذكروه فان الماء يمكن
~~التحرز عنه بخلاف الارض.
# * (مسألة) * (وان رمى صيدا فغاب ثم وجده ميتا لا اثر به غير سهمه حل وعنه
~~ان كانت الجراح موحية حل وإلا فلا وعنه ان جده في يومه حل وإلا فلا وان وجد
~~به غير أثر سهمه مما يحتمل انه اعان على قتله لم يبح) PageV11P017 متى رمى
~~صيدا فغاب عن عينه فوجده ميتا وسهمه فيه لا أثر به غيره حل أكله.
# هذا المشهور عن أحمد وكذلك لو ارسل كلبه على صيد فغاب عن عينه ثم وجده
~~ميتا ومعه كلبه حل وهذا قول الحسن وقتادة عن أحمد ان كانت الجراح موحية حل
~~والا فلا لانها إذا كانت موحية لم يتأخر الموت عنها ولم تجز نسبة الموت إلى
~~غيرها الا بوجود مثلها أو أوحى بخلاف غيرها، وعنه ان وجده في يومه حل والا
~~فلا ms4800 قال احمد ان غاب نهارا فلا بأس وان غاب ليلا لم يأكله وعن مالك
~~كالروايتين وعن أحمد ما يدل على انه ان غاب مدة طويلة لم يبح وان كانت
~~يسيرة أبيح قيل له ان غاب يوما؟ قال يوم كثير، ووجه ذلك قول ابن عباس إذا
~~رميت فاقعصت فكل وان رميت فوجدت فيه سهمك من يومك أو ليلتك فكل وان غاب عنك
~~ليلة فلا تأكل فانك لا تدري ما حدث به بعدك.
# وكره عطاء والثوري أكل ما غاب وعن أحمد مثل ذلك وللشافعي فيه قولان لان
~~ابن عباس قال: كل ما اصميت وما انميت فلا تأكل، قال الحكم الاصماء الاقعاص
~~يعني انه يموت في الحال والانماء ان يغيب عنك يعني انه لا يموت في الحال
~~قال الشاعر فهو لا تنمي رميته * ماله لا عد من نفره
# وقال أبو حنيفة يباح ان لم يكن ترك طلبه وان تشاغل عنه ثم وجده لم يبح
~~PageV11P018 ولنا ما روى عدي بن حاتم عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~" إذا رميت الصيد فوجدته بعد يوم أو يومين ليس به الا أثر سهمك فكل، وان
~~وجدته غريقا في الماء فلا تأكل " متفق عليه، وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن
~~جده ان رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله افتني في سهمي
~~قال " ما رد عليك سهمك فكل " قال وان تغيب عني؟ قال " وان تغيب عنك ما لم
~~تجد فيه اثرا غير سهمك أو تجده قد صل " رواه أبو داود وعن أبي ثعلبة عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " إذا رميت الصيد فادركته بعد ثلاث وسهمك
~~فيه فكله ما لم ينتن " ولان جرحه سبب إباحته وقد وجد يقينا والمعارض له
~~مشكوك فيه فلا نزول عن اليقين بالشك ولانه جده وسهمه فيه ولم يجد به أثرا
~~آخر فاشبه ما لو لم يترك طلبه عند أبي حنيفة أو كما لو غاب نهارا أو مدة
~~يسيرة أو كما لو لم يغب.
# إذا ms4801 ثبت هذا فانه يشترط لحله شرطان (احدهما) ان يجد سهمه فيه أو اثره
~~ويعلم انه أثر سهمه لانه إذا لم يكن كذلك فهو شاك في وجود المبيح فلا يثبت
~~بالشك (والثاني) ان لا يجد به أثرا غير أثر سهمه مما يحتمل انه أعان على
~~قتله لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ما لم تجد فيه اثرا غير سهمك " وفي
~~لفظ " ان وجدت فيه اثر غير سهمك فلا تأكله فانك لا تدري أقتلته أنت أو غيرك
~~" رواه الدارقطني وفي لفظ " إذا وجدت فيه سهمك ولم يأكل منه سبع فكل منه "
~~رواه النسائي وفي حديث عدي ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " فان رميت
~~الصيد فوجدته بعد يوم أو يومين ليس به الا أثر سهمك فكل وان وقع في
~~PageV11P019 الماء فلا تأكل " رواه البخاري ولانه إذا وجد به أثرا يصلح ان
~~يكون قد قتله أو أعان على قتله فقد تحقق المعارض فلم يبح كما لو جد مع كلبه
~~كلبا سواه، فأما ان كان الاثر مما لا يقتل مثله مثل أكل حيوان ضعيف كالسنور
~~والثعلب من حيوان قوي فهو مباح لان هذا يعلم انه لم يقتله فهو كما لو تهشم
~~من وقعته * (مسألة) * (وان ضربه فأبان منه عضو أو بقيت فيه حياة مستقرة لم
~~يبح ما أبان منه وان بقي معلقا بجلده حل وان أبانه ومات في الحال حل الجميع
~~وعنه لا يباح ما أبان منه) وجملة ذلك انه إذا رمى صيدا أو ضربه فأبان منه
~~بعضه لم يخل من ثلاثة أقسام (احدها) ان يقطعه
# قطعتين أو يقطع رأسه فيحل جميعه سواء كانت القطعتان متساويتين أو
~~متفاوتتين وبهذا قال الشافعي وروي ذلك عن عكرمة والنخعي وقتادة، قال أبو
~~حنيفة ان كانتا متساويتين أو التي مع الرأس أقل حلتا وإن كانت الاخرى أقل
~~لم تحل وحل الرأس وما معه لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " ما أبين من
~~حي فهو ميت " ولنا أنه جزء لا تبقى الحياة مع فقده فأبيح كما لو ms4802 تساوت
~~القطعتان (والثاني) ان يبين منه عضو وتبقى فيه حياة مستقرة فالبائن محرم
~~بكل حال سواء بقي الحيوان حيا أو أدركه فذكاه أو رماه PageV11P020 بسهم آخر
~~فقتله الا أنه ان ذكاه حل بكل حال دون ما أبان منه، وان ضربه في غير مذبحه
~~فقتله نظرت، فان لم يكن اثبته بالضربة الاولى حل دون ما أبان منه، وان كان
~~اثتبه لم يحل شئ منه لان ذكاة المقدور في الحلق واللبة (الثالث) أبان منه
~~عضوا ولم تبق فيه حياة مستقرة ففيها روايتان (اشهرهما) عن أحمد إباحتها قال
~~أحمد انما حديث النبي صلى الله عليه وسلم " ما قطعت من الحي ميتة إذا قطعت
~~وهي حية تمشي وتذهب " اما إذا كانت البينونة والموت جميعا أو بعده بقليل
~~إذا كان في علاج الموت فلا باس به الا ترى الذي يذبح ربما مكث ساعة وربما
~~مشى حتى يموت، وهذا مذهب الشافعي وروي ذلك عن علي وعطاء والحسن وقال قتادة
~~وابراهيم وعكرمة ان وقعا معا أكلهما وان مشى بعد قطع العضو اكله ولم يأكل
~~العضو (والرواية الثانية) لا يباح ما بان منه وهو مذهب ابي حنيفة لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " ما ابين من حي فهو ميت " ولان هذه البينونة لا
~~تمنع بقاء الحيوان في العادة فلم يبح أكل البائن كما لو أدركه الصياد وفيه
~~حياة مستقرة والاولى المشهورة لان ما كان ذكاة لبعض الحيوان كان ذكاة
~~لجميعه كما لو قده نصفين والخبر يقتضي ان يكون الباقي حيا حتى يكون المنفصل
~~منه ميتا وكذا نقول قال فان بقي معلقا بجلده حل رواية واحدة ذكره أبو
~~الخطاب لانه لم يبن PageV11P021 (فصل) قال أحمد ثنا هشيم عن منصور عن الحسن
~~انه كان لا يرى بالطريدة بأسا كان المسلمون يفعلون ذلك في مغازيهم واستحسنه
~~أبو عبد الله قال والطريدة الصيد يقع بين القوم فيقطع ذامنه بسيفه قطعة
~~ويقطع الآخر أيضا حتى يؤتى عليه وهو حي قال وليس هو عندي الا ان الصيد يقع
~~بينهم
# لا يقدرون على ذكاته فيقطعونه ms4803 قطعا * (مسألة) * (وان اخذ قطعة من حوت
~~وافلت حيا أبيح ما أخذ منه) لان أقصى ما فيه انه ميت وميتته حلال لقوله
~~عليه الصلاة والسلام في البحر " هو الطهور ماؤه الحل ميتته " * (مسألة) *
~~(وأما ما ليس بمحدد كالبندق والعصي والحجر والشبكة والفخ فلا يباح ما قتل
~~به) لانه وقيذ أما ما قتلته الشبكة والحبل فهو محرم لا نعلم فيه خلافا الا
~~عن الحسن انه مباح إذا قتله الحبل إذا سمى فدخل فيه وجرحه وهذا قول شاذ
~~يخالف عوام اهل العلم ولانه قتل بما ليس له حد اشبه ما قتله بالبندق (فصل)
~~فأما ما قتل البندق والحجر الذي لا حد له فلا يؤكل وهذا قول عامة الفقهاء
~~فأما الحجر المحدد كالصوان فهو كالمعراض ان قتل بحده ابيح وان قتل بعضره أو
~~ثقله فهو وقيذ لا يباح قال PageV11P022 ابن عمر في المقتولة بالبندق: تلك
~~الموقوذة وكره ذلك سالم والقاسم ومجاهد وعطاء والحسن وابراهيم ومالك
~~والثوري والشافعي وأبو ثور.
# ورخص فيما قتل بها ابن المسيب أيضا وعمار وعبد الرحمن ابن أبي ليلى ولنا
~~قوله تعالى (حرمت عليكم الميتة - إلى قوله - والموقوذة) وروى سعيد باسناده
~~عن ابراهيم عن عدي قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ولا تأكل من
~~البندقة الا ما ذكيت " وقال عمر رضي الله عنه ليتق أحدكم ان يحذف الارنب
~~بالعصا والحجر ثم قال ولتذك لكم الاسل الرماح والنبل.
# إذا ثبت هذا فسواء شدخه أو لم يشدخه حتى لو رماه ببندقة فقطعت حلقوم طائر
~~ومريئه أو أطارت رأسه لم يحل ومثله لو فعل ذلك بحجر غير محدد (فصل) أجمع
~~أهل العلم على تحريم صيد المجوسي إذا لم يذكه من هو من أهل الذكاة الا مالا
~~ذكاة له كالسمك والجراد، الا ان مالكا والليث وأبا ثور شذوا عن الجماعة
~~وأفرطوا، فاما مالك والليث فقالا لا نرى يؤكل الجراد إذا صاده المجوسي
~~ورخصا في السمك، وأبا ثور اباح صيده لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~سنوا بهم سنة أهل الكتاب " وهذا ms4804 قول يخالف الاجماع فلا عبرة به والحديث
~~انما أريد به قبول الجزية منهم لا تحليل ذبائحهم ونسائهم لمخالفته الاجماع
~~PageV11P023 (النوع الثاني) الجارحة فيباح ما قتلته ان كانت معلمة الا
~~الكلب الاسود البهيم فلا يباح صيده، ولا خلاف في اعتبار شرط التعليم في
~~الجارحة لقوله تعالى (وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم الله
~~فكلوا مما امسكن عليكم) فاما الكلب الاسود البهيم فلا يباح صيده، والبهيم
~~الذي لا يخالط لونه لون سواه قال أحمد الذي ليس فيه بياض قال ثعلب وابراهيم
~~الحربي كل لون لم يخالطه لون آخر فهو بهيم قيل لهما من كل لون؟ قال نعم،
~~وممن كره صيده الحسن والنخعي وقتادة واسحاق قال احمد ما اعرف أحدا يرخص فيه
~~يعني من السلف واباح صيده أبو حنيفة ومالك والشافعي لعموم الآية والخبر
~~والقياس على غيره من الكلاب ولنا أنه كلب محرم اقتناؤه فلم يبح صيده كغير
~~المعلم ودليل تحريم اقتنائه قول النبي صلى الله عليه وسلم " فاقتلوا منها
~~كل أسود بهيم " رواه سعيد وغيره وروى مسلم في صحيحه باسناده عن عبد الله بن
~~المغفل قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم بقتل الكلاب ثم نهى عن
~~قتلها فقال " عليكم بالاسود البهيم ذي النكتتين فانه شيطان " فأمر بقتله
~~وما وجب قتله حرم اقتناؤه وتعليمه فلم يبح صيده كغير المعلم ولان النبي صلى
~~الله عليه وسلم سماه شيطانا ولا يجوز اقتناء الشيطان، واباحة الصيد المقتول
~~رخصة فلا تستباح بمحرم PageV11P024 كسائر الرخص والعمومات مخصوصة بما
~~ذكرناه، وان كان فيه نكتتان فوق عينيه لم يخرج بذلك عن كونه بهيما لما
~~ذكرنا من الخبر * (مسألة) * (والجوارح نوعان ما يصيد بنابه كالكلب والفهد
~~فتعليمه بثلاثة أشياء، ان يسترسل إذا ارسل وينزجر إذا زجر وإذا أرسل لم
~~يأكل) * (مسألة) * (ولا يعتبر تكرر ذلك منه) هذا قول الشريف أبي جعفر وأبي
~~الخطاب بل يحصل ذلك بالمرة لانه تعلم صنعة فلا يعتبر فيه التكرار كسائر
~~الصنائع، وقال القاضي يعتبر تكرار ذلك منه مرة بعد اخرى حتى يصير ms4805 معلما في
~~العرف وأقل ذلك ثلاث وهو قول أبي يوسف ومحمد ولم يقدر أصحاب الشافعي عدد
~~المرات لان التقدير بالتوقيف ولا توقيف في هذا بل قدره بما يصير به في
~~العرف معلما، وحكي عن أبي حنيفة أنه إذا
# تكرر مرتين صار معلما لان التكرار يحصل بمرتين وانما اشترطنا التكرار لان
~~تركه للاكل يحتمل ان يكون لشبع ويحتمل ان يكون لتعليم فلا يتميز ذلك الا
~~بالتكرار وما اعتبر فيه التكرار PageV11P025 اعتبر ثلاثا كالمسح في
~~الاستحمار والاقرار والشهود في العدة والغسلات في الوضوء.
# ويفارق الصنائع فانه لا يتمكن من فعلها الا من تعلمها فإذا فعلها علم أنه
~~تعلمها وعرفها، وترك الاكل ممكن الوجود من المتعلم وغيره فيوجد من الصنفين
~~جميعا فلا يتميز به أحدهما من الاخر حتى يتكرر (فصل) قد ذكرنا ان ترك الاكل
~~شرط لكون الجارح المذكور معلما وحكي عن ربيعة ومالك أنه لا يشترط ترك الاكل
~~لما روى أبو ثعلبة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا ارسلت كلبك
~~المعلم وذكرت اسم الله عليه فكل وان أكل " ذكره الامام أحمد ورواه أبو داود
~~ولنا ان العادة في المعلم ترك الاكل فاعتبر شرطا كالانزجار إذا زجر وحديث
~~أبي ثعلبة معارض بما روي عدي بن حاتم ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~" فان أكل فلا تأكل فاني اخاف ان يكون انما امسك على نفسه " وهذا اولى
~~بالتقديم لانه اصح وهو متفق عليه ولانه متضمن للزيادة وهو ذكر الحكم معللا
~~ثم ان حديث أبي ثعلبة محمول على جارحة ثبت تعليمها لقوله " إذا ارسلت كلبك
~~المعلم " ولا يثبت التعليم حتى يترك الاكل، إذا ثبت هذا فان الانزجار
~~بالزجر انما يعتبر قبل إرساله على الصيد أو رؤيته أما بعد ذلك فانه لا
~~يعتبر الانزجار بحال قال شيخنا ولا أحسب هذه الخصال تعتبر في PageV11P026
~~غير الكلب فانه الذي يجيب صاحبه إذا دعاه وينزجر إذا زجره والفهد لا يكاد
~~يجيب داعيا وان عد متعلما فيكون التعليم في حقه ترك الاكل خاصة أو بما ms4806 يعده
~~به أهل العرف معلما * (مسألة) * (فان أكل بعد تعلمه لم يحرم ما تقدم من
~~صيده ولم يبح ما اكل منه في احدى الروايتين والاخرى يحل) أصح الروايتين ان
~~ما اكل منه لا يباح ويروى ذلك عن ابن عباس وأبي هريرة وبه قال عطاء وطاوس
~~وعبيد بن عمير والشعبي والنخعي وسويد بن عفلة وأبو بردة وسعيد بن جبير
~~وعكرمة
# والضحاك وقتادة واسحاق وأبو حنيفة وأصحابه (والثانية) يباح روي ذلك عن
~~سعد بن أبي وقاص وسلمان وأبي هريرة وابن عمر حكاه عنهم الامام احمد وبه قال
~~مالك وللشافعي قولان كالمذهبين واحتج من أباحه بعموم قوله تعالى (فكلوا مما
~~امسكن عليكم) ولحديث أبي ثعلبة ولانه صيد جارح معلم فابيح كما لو لم يأكل
~~فان الاكل يحتمل ان يكون لفرط جوع أو غيظ على الصيد ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم في حديث عدي بن حاتم " إذا ارسلت كلبك المعلم وذكرت اسم
~~الله فكل مما امسك عليك " قلت وان قتل؟ قال " وان قتل الا ان يأكل الكلب
~~فان أكل فلا PageV11P027 تأكل فاني اخاف ان يكون انما امسك على نفسه " متفق
~~عليه ولان ما كان شرطا في الصيد الاول كان شرطا في سائر صيوده كالارسال
~~والتعليم فاما الآية فلا تتناول هذا الصيد لانه قال (مما أمسكن عليكم) وهذا
~~انما امسك على نفسه واما حديث أبي ثعلبة فقال احمد يختلفون عن هشيم فيه
~~وحديثنا اصح لانه متفق عليه وحديث عدي أضبط ولفظه ابين لانه ذكر الحكم
~~والعلة، قال احمد حديث الشعبي عن عدي من أصح ما روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم الشعبي يقول كان جاري وربيطي فحدثني والعمل عليه ويحتمل أنه أكل منه
~~بعد ان قتله وانصرف عنه (فصل) ولا يحرم ما تقدم من صيده في قول أكثر أهل
~~العلم وقال أبو حنيفة يحرم لانه لو كان معلما ما اكل ولنا عموم الآية
~~والاخبار وانما خص ما أكل منه ففيما عداه يجب العمل بالعموم ولان اجتماع
~~شروط التعليم حاصل فوجب الحكم به ms4807 ولهذا حكمنا بحل صيده فإذا وجد الاكل
~~احتمل ان يكون لنسيان أو فرط جوع فلا يترك ما ثبت يقينا بالاحتمال
~~PageV11P028 (فصل) ولا يحرم ما صاده الكلب بعد الصيد الذي أكل منه ويحتمل
~~كلام الخرقي أنه يخرج عن ان يكون معلما فتعتبر له شروط التعليم ابتداء
~~والاول اولى لما ذكرنا في صيده قبل الاكل
# (فصل) فان شرب من دمه ولم يأكل منه لم يحرم نص عليه أحمد وبه قال عطاء
~~والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وكرهه الشعبي والثوري لانه في معنى
~~الاكل ولنا عموم الآية والاخبار وإنما خرج منه ما اكل منه لحديث عدي وهو
~~قوله " فان اكل منه فلا تأكل " وهذا لم يأكل ولان الدم لا يقصده الصائد منه
~~ولا ينتفع به فلا يخرج بشربه عن ان يكون ممسكا على صائده (فصل) وكل ما يقبل
~~التعليم ويمكن الاصطياد به من سباع البهائم كالفهد وجوارح الطير فحكمه حكم
~~الكلب في اباحة صيده قال ابن عباس في قوله تعالى (وما علمتم من الجوارح
~~مكلبين) هي الكلاب المعلمة وكل طير تعلم الصيد والفهود والصقور واشباهها
~~وبمعنى ذلك قال طاووس ويحيى ابن أبي كثير والحسن ومالك والثوري وأبو حنيفة
~~ومحمد بن الحسن والشافعي وأبو ثور وحكي عن ابن عمر ومجاهد انه لا يجوز
~~الصيد الا بالكلب لقول الله تعالى (وما علمتم من الجوارح مكلبين) يعني
~~علمتم من الكلاب PageV11P029 ولنا ما روي عن عدي قال سألت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن صيد البازي فقال " إذا امسك عليك فكل " ولانه جارح يصاد
~~به عادة ويقبل التعليم فاشبه الكلب، فاما الآية فان الجوارح الكواسب قال
~~الله تعالى (ويعلم ما جرحتم) أي كسبتم وفلان جارحة أهله أي كاسبهم (مكلبين)
~~من التكليب وهو الاغراء (النوع الثاني) ذو المخلب كالبازي والصقر والعقاب
~~والشاهين فتعليمه بان يسترسل ويجيب إذا دعي ولا يعتبر ترك الاكل، فعلى هذا
~~يباح صيده وان أكل منه وبهذا قال ابن عباس واليه ذهب النخعي وحماد والثوري
~~وأبو حنيفة وأصحابه ونص الشافعي على أنه كالكلب ms4808 في تحريم ما أكل منه من
~~صيده، لان مجالدا روى عن الشعبي عن عدي عن النبي صلى الله عليه وسلم " فان
~~أكل الكلب والبازي PageV11P030 فلا تأكل " ولانه جارح أكل مما صاده عقيب
~~قتله فأشبه سباع البهائم.
# ولنا إجماع الصحابة فروي الخلاف باسناده عن ابن عباس قال: إذا أكل الكلب
~~فلا تأكل
# وان أكل الصقر فكل لانك تستطيع أن تضرب الكلب ولا تستطيع أن تضرب الصقر
~~وقد ذكرنا عن أربعة من الصحابة إباحة ما أكل منه الكلب وخالفهم ابن عباس
~~ووافقهم في الصقر ولم ينقل عن أحد في عصرهم خلافهم ولان جوارح الطير تعلم
~~بالاكل ويتعذر تعليمها بترك الاكل فلم يقدح في تعليمها بخلاف الكلب والفهد،
~~وأما الخبر فلا يصح برواية مجالد وهو ضعيف قال أحمد مجالد يضير القصة واحدة
~~كم من أعجوبة لمجالد؟ والرواية الصحيحة تخالفه، ولا يصح قياس الطير على
~~السباع لما بينهما من الفرق وعلى هذا كل ما امكن تعليمه والاصطياد به من
~~جوارح الطير كالبازي والصقر والعقاب والباشق ونحوه حل صيدها على ما ذكرنا.
# * (مسألة) * (ولابد أن يجرح الصيد فان قتله بصدمته أو خنقه لم يبح) قال
~~الشريف وبه قال أكثرهم وقال ابن حامد يباح وهو قول للشافعي لعموم الآية
~~والخبر.
# ولنا أنه قتله بغير جرح أشبه ما لو قتله بالحجر والبندق، ولان الله تعالى
~~حرم الموقوذة وهذا PageV11P031 كذلك وهو يخص ما ذكروه، وقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " ما انهر الدم وذكر اسم الله عليه فكل " يدل على أنه يباح ما لم
~~ينهر الدم.
# * (مسألة) * (وما أصابه فم الكلب هل يجب غسله؟ على وجهين) [ أحدهما ] لا
~~يجب، لان الله تعالى ورسوله أمرا بأكله ولم يأمرا بغسله [ والثاني ] يجب
~~لان نجاسته قد ثبتت فيجب غسل ما أصابه كبوله.
# * (فصل) * قال رحمه الله (الثالث أن يرسل الآلة قاصدا للصيد فان استرسل
~~الكلب أو غيره بنفسه لم يبح صيده وان زجره إلا أن يزيد عدوه بزجره فيحل،
~~وبهذا قال ربيعة ومالك والشافعي وأبو ثور واصحاب الرأي وقال عطاء والاوزاعي ms4809
~~يؤكل صيده إذا جرح الصيد، وقال اسحاق إذا PageV11P032 سمى عند انفلاته أبيح
~~وروى باسناده عن ابن عمر أنه سئل عن الكلاب تنفلت من مرابضها فتصيد الصيد
~~قال إذا ذكر اسم الله فكل قال اسحاق فهذا الذي اختار إذا لم يتعمد ارساله
~~من غير اسم
# الله عليه قال الخلال هذا قول أبي عبد الله.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا أرسلت كلبك وسميت فكل، ولان
~~ارسال الجارحة جعل بمنزلة الذبح ولهذا اعتبرت التسمية معه فان استرسل بنفسه
~~فسمى صاحبه وزجره فزاد عدوه بزجره ابيح صيده، وبه قال أبو حنيفة وقال
~~الشافعي لا يباح وعن مالك كالمذهبين.
# ولنا أن زجره أثر في عدوه فصار كما لو أرسله، لان فعل الآدمي إذا انضاف
~~إلى فعل البهيمة كان الاعتبار بفعل الانسان بدليل أنه لو عدا على إنسان
~~فأغراه آدمي فأصابه ضمن الآدمي، وان لم يزد عدوه بزجره لم يبح لانه لم يؤثر
~~شيئا فهو كما لو لم يزجره PageV11P033 (فصل) وان أرسله بغير تسمية ثم سمى
~~وزجره فزاد عدوه فظاهر كلام أحمد أنه يباح فانه قال إذا أرسل ثم سمى فانزجر
~~أو أرسل وسمى فالمعنى قريب من السواء وظاهر هذا الاباحة لانه انزجر بتسميته
~~وزجره فأشبه التي قبلها، وقال القاضي لا يباح لان الحكم يتعلق بالارسال
~~الاول بخلاف ما إذا استرسل بنفسه ولانه لا يتعلق به حظر ولا إباحة.
# * (مسألة) * (وان أرسل كلبه إلى هدف فقتل صيدا أو أرسله يريد الصيد ولا
~~يرى صيدا لم يحل صيده إذا قتله) لان قصد الصيد شرط ولم يوجد وكذلك ان قصد
~~إنسانا أو حجرا أو رمى عينا غير قاصد صيدا فقتله لم يحل لانه لم يقصد صيدا
~~لكون القصد لا يتحقق إلا بعلمه، وبهذا قال الشافعي في الكلب وقال الحسن
~~ومعاوية بن قرة يأكله لعموم الآية والخبر ولانه قصد الصيد فحل له ما صاده
~~كما لو رآه ولنا أن قصد الصيد شرط ولا يصح مع عدم العلم فأشبه ما لو لم
~~يقصد الصيد. PageV11P034 * (مسألة) * (فان رمى ms4810 حجرا يظنه صيدا فأصاب صيدا
~~لم يحل ويحتمل أن يحل ذكره أبو الخطاب) لانه لم يقصد شيئا على الحقيقة
~~ويحتمل أن يحل اختاره شيخنا لانه قصد الصيد أشبه ما لو رآه، ولان صحة القصد
~~تبنى على الظن وقد وجد وصح قصده فينبغي أن يحل صيده، فأما ان شك هل هو
# صيد أم لا؟ وغلب على ظنه أنه ليس بصيد لم يبح، لان صحة القصد تنبني على
~~العلم ولم يوجد ذلك.
# (فصل) فان رأى سوادا أو سمع حسا فظنه آدميا أو بهيمة أو حجرا فرماه فقتله
~~فإذا هو صيد لم يبح، وبهذا قال مالك ومحمد بن الحسن وقال أبو حنيفة
~~والشافعي يباح ان كان المرسل سهما ولا يباح ان كان جارحا واحتج من أباحه
~~بعموم الآية والخبر، ولانه قصد الاصطياد وسمى فاشبه ما لو علمه صيدا.
# ولنا انه لم يقصد فلم يبح كما لو رمى هدفا فاصاب صيدا أو كما في الجارح
~~عند الشافعي وان ظنه كلبا أو خنزيرا لم يبح لذلك وقال محمد بن الحسن يباح
~~لانه مما يباح قتله، ولنا ما تقدم PageV11P035 * (مسألة) * (وان رمى صيدا
~~فقتل غيره أو رمى صيدا فقتل جماعة حل) إذا رمى صيدا فأصابه هو وغيره حلا
~~جميعا والجارح في هذا بمنزلة السهم.
# نص احمد على ذلك وبه قال الثوري وقتادة وأبو حنيفة والشافعي إلا أن
~~الشافعي قال إذا أرسل الكلب على صيد فأخذ آخر في طريقه حل وان عدل عن طريقه
~~إليه ففيه وجهان، وان ارسله على صيد فقتل غيره أبيح وقال مالك إذا أرسل
~~كلبه على صيد بعينه فاخذ غيره لم يبح لانه لم يقصد صيده إلا ان يرسله على
~~صيود فتفرق عن صغار فانها تباح إذا اخذها.
# ولنا عموم قوله تعالى (فكلوا مما امسكن عليكم) وقوله عليه السلام " إذا
~~ارسلت كلبك وذكرت اسم الله عليه فكل مما امسك عليك " وقوله عليه السلام "
~~كل ما ردت عليك قوسك " ولانه ارسل آلة الصيد على صيد فحل ما صاده كما لو
~~ارسلها على كبار فتفرقت ms4811 عن صغار فاخذها عند مالك أو كما لو اخذ صيدا في
~~طريقه عند الشافعي ولانه لا يمكن تعليم الجارح اصطياد واحد بعينه دون واحد
~~فسقط اعتباره. PageV11P036 * (مسألة) * (وان أرسل سهمه على صيد فأعانته
~~الريح فقتلته ولولاها ما وصل حل) لانه قتل الحيوان بسهمه ورميه فحل كما لو
~~وقع سهمه في حجر فرده إلى الصيد فقتله
# * (مسألة) * (وان رمى صيدا فاثبته ملكه، فان تحامل فأخذه غيره لزمه رده
~~كما يلزمه رد الشاة) * (مسألة) * (وان لم يثبته فذخل خيمة إنسان فأخذه فهو
~~لآخذه) لان الاول لم يملكه لكونه ممتنعا فملكه الثاني باخذه، ولو رمى طيرا
~~على شجرة في دار قوم فطرحه في دارهم فأخذوه فهو للرامي دونهم لانه ملكه
~~بازالة امتناعه.
# * (مسألة) * (وان وقع صيد في شبكة انسان فخرقها وذهب بها فصاده آخر فهو
~~للثاني) أما إذا تعلق صيد في شرك إنسان أو شبكته ملكه لانه أثبته بآلته
~~ذكره أصحابنا فان أخذه انسان لزمه رده عليه لان آلته اثبتته فاشبه ما لو
~~اثبته بسهمه وان لم تمسكه الشبكة بل انفلت منها في الحال أو PageV11P037
~~بعد حين لم يملكه لانه لم يثبته وان أخذ الشبكة وذهب بها فصاده انسان ملكه
~~ويرد الشبكة على صاحبها دون الصائد لانه لم يثبته، وان كان يمشي بالشبكة
~~على وجه لا يقدر على الامتناع فهو لصاحبها لانها ازالت امتناعه، فاما ان
~~امسكه الصائد وثبتت يده عليه ثم انفلت منه لم يزل ملكه عنه لانه امتنع منه
~~بعد ثبوت ملكه عليه فلم يرد ملكه عنه.
# كما لو شردت فرسه أو ند بعيره.
# (فصل) فان اصطاد صيدا فوجد عليه علامة مثل قلادة في عنقه أو في اذنه قرطا
~~لم يملكه لان الذي صاده ملكه فلا يزول ملكه بالانفلات، وكذلك ان وجد طائرا
~~مقصوص الجناح ويكون لقطة فان قيل يحتمل ان الذي أمسكه أولا محرم لم يملكه
~~أو انه أرسله على سبيل التخلية وازالة الملك عنه كالقاء الشئ التافه قلنا
~~أما الاول فنادر وهو مخالف للظاهر لان ظاهر حال المحرم انه ms4812 لا يصيد ما حرم
~~الله تعالى عليه، وأما الثاني فخلاف الاصل فان الاصل بقاء ملكه عليه وما
~~ذكروه محتمل فلا يزول الملك بالشك * (مسألة) * (ومن كان في سفينة فوثبت
~~سمكة فوقعت في حجره فهي له دون صاحب السفينة) وذلك لان السمك من الصيد
~~المباح فملك بالسبق إليه وهذه حصلت في يد الذي هي في حجره PageV11P038
~~وحجره له ويده عليه دون صاحب السفينة ألم تر انهما لو تنازعا كيسا في حجره
~~كان أحق به من صاحب السفينة؟ كذا ههنا، فأما ان وقعت السمكة في السفينة فهي
~~لصاحبها ذكره ابن أبي موسى
# وهو مفهوم كلام الخرقي لان السفينة ملكه ويده عليها فما حصل من المباح
~~فيها كان أحق به كحجره (فصل) فان كانت السمكة وثبت بفعل انسان لقصد الصيد
~~كالصياد الذي يجعل في السفينة ضوأ بالليل وبدق بشئ كالجرس ليثب السمك في
~~السفينة فهذا للصياد دون من وقع في حجره لان الصائد اثبتها بذلك فصار كمن
~~رمى طائرا فألقاه في دار قوم وان لم يقصد الصيد بهذا بل حصل اتفاقا كانت
~~لمن وقعت في حجرة * (مسألة) * (وان صنع بركة ليصيد بها السمك فما حصل فيها
~~ملكه وان لم يقصد بها ذلك لم يملكه) كما لو توحل الصيد في أرضه وكذلك لو
~~حصل في أرضه سمك من مد الماء، وان عشش فيها طائر لم يملكه ولغيره أخذه كما
~~يجوز له أخذ الماء والكلا) * (مسألة) * (ويكره صيد السمك بالنجاسة) وهو أن
~~يترك في الماء شئ نجس كالعذرة والميتة وشبههما ليأكله السمك ليصيد به، كره
~~أحمد PageV11P039 ذلك وقال هو حرام لابصادبه وانما كره لما يتضمن من أكل
~~السمك للنجاسة فيشبه الجلالة وسواء في هذا ما يتفرق كالدم ومالا يتفرق
~~كقطعة من الميتة، وكره أحمد الصيد ببنات وردان وقال ان مأواها الحشوش وكره
~~الصيد بالضفادع وقال نهي عن قتل الضفدع * (مسألة) * [ ويكره صيد الطير
~~بالشباش ] وهو طير يخيط عينيه أو يربطه وكره أحمد الصيد بالخراطيم وكل شئ
~~فيه روح لما فيه من تعذيب الحيوان فان صاده ms4813 فالصيد مباح ولم ير بأسا بالصيد
~~بالشبكة والشرك وبالدبق الذي يمنع الحيوان من الطيران وان يطعم شيئا إذا
~~أكله سكر واخذ * (مسألة) * [ وان أرسل صيدا وقال أعتقتك لم يزل ملكه عنه
~~ويحتمل ان يزول وهو لمن أخذه ] ظاهر المذهب انه لا يزول ملكه عنه بالارسال
~~والاعتاق قاله أصحابنا كما لو أرسل البعير والبقرة ويحتمل ان يزول الملك
~~لان الاصل الاباحة والارسال يرده إلى أصله ويفارق بهيمة الانعام من وجهين [
~~أحدهما ] ان الاصل ههنا الاباحة وبهيمة الانعام بخلافه (الثاني) ان الارسال
~~ههنا يفيد وهو
# رد الصيد إلى الخلاص من أيدي الآدميين وحبسهم ولهذا روي عن أبي الدرداء
~~انه اشترى عصفورا من صبي فأرسله ولانه يجب ارسال الصيد عل المحرم إذا أحرم
~~بخلاف بهيمة الانعام فان ارساله تضييع له وربما هلك إذا لم يكن له من يقوم
~~به * (فصل) * قال رضي الله عنه (الرابع التسمية عند ارسال السهم أو الجارحة
~~فقان تركها لم يبح سواء تركها عمدا أو سهوا في ظاهر المذهب وعنه ان نسيها
~~على السهم أبيح وان نسيها على الجارحة لم يبح) PageV11P040 ظاهر المذهب ان
~~التسمية شرط لاباحة الصيد وانها لا تسقط بالسهو وهو قول الشعبي وأبي ثور
~~وداود وروى حنبل عن أحمد أن التسمية تسقط بالنسيان قال الخلال سها أحمد في
~~نقله، وممن اباح متروك التسمية في النسيان دون العمد أبو حنيفة ومالك لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " عفي لامتي عن الخطأ والنسيان " ولان ارسال
~~الجارحة جرى مجرى التذكية فعفي عن النسيان فيه كالذكاة، وعن أحمد ان
~~التسمية تشترط على ارسال الكلب والعمد والنسيان بخلاف السهم فان السهم آلة
~~خفيفة وليس له اختيار فهو بمنزلة السكين بخلاف الحيوان فانه يفعل باختياره
~~وقال الشافعي يباح متروك التسمية عمدا وسهوا لان البراء روى ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " المسلم يذبح على اسم الله سمى أو لم يسم " وعن أبي
~~هريرة ان النبي صلى الله عليه وسلم قيل له أرأيت الرجل منا يذبح وينسى ان
~~يسمي الله؟ فقال " اسم ms4814 الله في قلب كل مسلم " وقد روي عن أحمد مثل ذلك ولنا
~~قوله تعالى (ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه) وقال (فكلوا مما أمسكن
~~عليكم واذكروا اسم الله عليه) وقال النبي صلى الله عليه وسلم إذا ارسلت
~~كلبك وذكرت اسم الله عليه فكل " قلت أرسل كلبي فأجد معه كلبا آخر؟ قال " لا
~~تأكل فانك انما سميت على كلبك ولم تسم على الآخر " متفق عليه وفي لفظ " إذا
~~خالط كلابا لم يذكر اسم الله عليها فأمسكن وقتلن فلا تأكل " وفي حديث أبي
~~ثعلبة " وما صدت بقوسك وذكرت اسم الله عليه فكل " وهذه نصوص صحيحة فلا يعرج
~~على ما خالفها وقوله " عفي لامتي عن PageV11P041 الخطأ والنسيان يقتضي نفي
~~الاثم لا جعل الشرط المعدوم كالموجود بدليل ما لو نسي شرط الصلاة والفرق
# بين الصيد والذبيحة ان الذبح وقع في محله فجاز ان يتسامح فيه بخلاف الصيد
~~وأحاديث أصحاب الشافعي لم يذكرها أصحاب السنن المشهورة وان صحت فهي في
~~الذبيحة ولا يصح قياس الصيد على الذبيحة لما ذكرنا مع ما في الصيد من
~~النصوص الخاصة والله أعلم [ فصل ] إذا سمى الصائد على صيد فاصاب غيره حل
~~وإن سمى على سهم ثم القاه وأخذ غيره فرمى به لم يبح ما صاد به لانه لما لم
~~يمكن اعتبار التسمية على صيد بعينه اعتبرت على الآلة التي يصيد بها بخلاف
~~الذبيحة ويحتمل ان يباح قياسا على ما لو سمى على سكين ثم ألقاها وأخذ غيرها
~~وسقوط اعتبار تعيين الصيد لمشقته لا يقتضي اعتبار تعيين الآلة فلا يعتبر.
# باب الذكاة * (مسألة) * (ولا يباح من الحيوان المقدور عليه بغير ذكاة الا
~~الجراد وشبهه وسائر مالا يعيش الا في الماء فلا ذكاة له، وعنه في السرطان
~~وسائر البحري أنه يباح بلا ذكاة) أما الحيوان المقدور عليه من الصيد
~~والانعام فلا يباح الا بالذكاة بغير خلاف بين أهل العلم لقول الله تعالى
~~(حرمت عليكم الميتة - إلى قوله - الا ما ذكيتم) فاما السمك وشبهه مما لا
~~يعيش الا في PageV11P042 الماء ms4815 فانه يباح بغير ذكاة لا نعلم في هذا خلافا
~~لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم في البحر " هو الطهور ماؤه الحل ميتته "
~~وقد صح ان أبا عبيدة وأصحابه وجدوا على ساحل البحر دابة يقال لها العنبر
~~فأكلوا منها شهرا حتى سمنوا وادهنوا فلما قدموا على رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم اخبروه فقال " هو رزق أخرجه الله لكم فهل معكم من لحمه شئ
~~تطعمونا؟ " متفق عليه (فصل) ولا فرق في ذلك بين ما مات بسبب أو بغير سبب
~~لما ذكرنا من الحديثين وقد أجمع أهل العلم على اباحة ما مات بسبب مثل ان
~~صاده انسان أو نبذه البحر أو جزر عنه وكذلك ما حبس في الماء بحظيرة حتى
~~يموت فانه يحل، قال أحمد في الطافي يؤكل وما جزر عنه الماء أجود والسمك
~~الذي نبذه البحر لم يختلف فيه، وانما اختلفوا في الطافي وليس به بأس وممن
~~اباح الطافي من السمك أبو بكر الصديق وأبو أيوب رضي الله عنهما وبه قال
~~مالك والشافعي وروي ذلك عن عطاء ومكحول والثوري
# والنخعي وكره الطافي جابر وطاوس وابن سيرين وجابر بن زيد وأصحاب الرأي
~~لما روي ان جابرا قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما ألقى البحر أو
~~جزر عنه فكلوه وما مات فيه وطفا فلا تأكلوه " رواه أبو داود ولنا قول الله
~~تعالى (أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم وللسيارة) وقال ابن عباس طعامه
~~ما مات فيه وأيضا ما ذكر من الحديثين، وقال أبو بكر الصديق رضي الله عنه
~~الطافي حلال PageV11P043 ولانه لو مات في البر أبيح كالجراد واما حديث جابر
~~فانما هو موقوف عليه وكذلك قال أبو داود رواه الثقات فأوقفوه على جابر وقد
~~اسنه من وجه ضعيف فان صح فنحمله على نهي الكراهة لانه إذا مات رسب في أسفله
~~فإذا انتن طفا فكرهه لنتنه لا لتحريمه.
# * (مسألة) * (وعنه في السرطان وسائر البحري انه يحل بلا ذكاة) قال أحمد
~~السرطان لا بأس به قيل له يذبح؟ قال لا ms4816 وذلك ان مقصود الذبح انما هو اخراج
~~الدم منه وتطيب اللحم بازالته عنه فما لا دم فيه لا حاجة إلى ذبحه، فان
~~قلنا يذكى فذكاته ان يفعل به ما يموت فاما ما كان مأواه البحر وهو يعيش في
~~البر من دواب البحر كطير الماء والسلحفاة وكلب الماء فلا يحل الا ان يذبح
~~هذا الصحيح من المذهب، قال أحمد كلب الماء نذبحه ولا أرى بأسا بالسلحفاة
~~إذا ذبح، والرق نذبحه وفيه رواية أخرى أنه يحل بغير ذكاة وذهب إليه قوم من
~~أهل العلم لقول النبي صلى الله عليه وسلم في البحر " هو الطهور ماؤه الحل
~~ميتته " رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح ولانه من حيوان الماء فابيح بغير
~~ذكاة كالسمك والسرطان وقال أبو بكر الصديق رضي الله عنه كل ما في البحر قد
~~ذكاه الله لكم وروى الامام احمد باسناده عن شريح رجل أدرك النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " كل شئ في البحر مذبوح " وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~انه قال " ان الله سبحانه ذبح كل شئ في البحر لابن آدم " والاولى أصح فيما
~~سوى السرطان لانه حيوان يعيش في البر له نفس سائلة فلم يبح بغير ذكاة
~~كالطير، قال شيخنا ولا PageV11P044 خلاف فيما علمناه في الطير والاخبار
~~محمولة على مالا يعيش الا في البحر كالسمك وشبهه لانه لا يتمكن من تذكيته
~~لانه لا يذبح الا بعد اخراجه من الماء ومتى خرج مات
# * (مسألة) * (وعنه في الجراد لا يؤكل الا ان يموت بسبب ككبه وتغريقه) لا
~~خلاف في اباحة الجراد وقد روى عبد الله بن أبي أوفى قال غزونا مع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم سبع غزوات نأكل الجراد متفق عليه، ولا فرق بين أن يموت
~~بسبب أو بغير سبب في قول عامة أهل العلم منهم الشافعي وأصحاب الحديث وأصحاب
~~الرأي وابن المنذر، وعن أحمد إذا قتله البرد لم يؤكل وعنه لا يؤكل إذا مات
~~بغير سبب وهو قول مالك ويروى عن سعيد بن المسيب ولنا عموم ms4817 قوله عليه الصلاة
~~والسلام " احلت لنا ميتتان ودمان فالميتتان السمك والجراد " رواه ابن ماجه
~~ولم يفصل ولانه تباح ميتته فلم يعتبر له سبب كالسمك ولانه لو افتقر إلى سبب
~~لافتقر إلى ذبح وآلة كبهيمة الانعام (فصل) يجوز أكل الجراد بما فيه وكذلك
~~السمك يجوز ان يقلى من غير ان يشق جوفه وقال أصحاب الشافعي في السمك لا
~~يجور لان رجيعه نجس ولنا عموم النص في اباحته وما ذكروه غير مسلم وان بلع
~~انسان منه شيئا وهو حي كره لان فيه تعذيب الحيوان (فصل) وسئل احمد عن السمك
~~يلقى في النار فقال ما يعجبني والجراد فقال ما يعجبني والجراد PageV11P045
~~اسهل فان هذا له دم، ولم يكره أكل السمك إذا ألقي في النار انما كره تعذيبه
~~بالنار وأما الجراد فسهل في إلقائه لانه لا دم ولان السمك لا حاجة إلى
~~القائه في النار لامكان تركه حتى يموت بسرعة، والجراد لا يموت في الحال بل
~~يبقي مدة طويلة، وفي مسند الشافعي ان كعبا كان محرما فمرت به رجل من جراد
~~فنسي وأخذ جرادتين فألقاهما في النار فشواهما وذكر ذلك لعمر فلم ينكر عمر
~~تركهما في النار، وذكر له حديث ابن عمر كان الجراد يقلى له فقال انما يؤخذ
~~الجراد فتقطع اجنحته فيلقى في الزيت وهو حي * (مسألة) * (ويشترط للذكاة
~~شروط أربعة (أحدها) أهلية الذابح وهو أن يكون عاقلا مسلما أو كتابيا فتباح
~~ذبيحته ذكرا كان أو أنثى وعنه لا تباح ذبيحة نصارى بني تغلب ولا من أحد
~~أبويه غير كتابي) أجمع أهل العلم على إباحة ذبائح أهل الكتاب لقول الله
~~تعالى (وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم) يعني ذبائحهم، قال البخاري قال
~~ابن عبسا طعامهم ذبائحهم وكذلك قال مجاهد وقتادة
# وروي معناه عن ابن مسعود وهذا قول مالك والشافعي واصحاب الرأي، ولا فرق
~~بين العدم والفاسق من المسلمين واهل الكتاب وعن أحمد لا تباح ذبيحة الاقلف
~~وروي عن ابن عباس، والصحيح اباحته فانه مسلم أشبه سائر المسلمين، وإذا
~~أبيحت ذبيحة القاذف والزاني وشارب ms4818 الخمر مع تحقق فسقه وذبيحة النصراني وهو
~~كافر أقلف فالمسلم أولى (فصل) ولا فرق بين الحربي والذمي في إباحة ذبيحة
~~الكتابي منهم وتحريم ذبيحة من سواه وسئل أحمد عن ذبائح نصارى أهل الحرب
~~فقال لا بأس بها حديث عبد الله بن مغفل قال إسحاق أجاد قال ابن المنذر أجمع
~~على هذا كل من نحفظ عنه من اهل العلم منهم مجاهد والثوري والشافعي واحمد
~~واسحاق واصحاب الرأي ولا فرق بين الكتابي العربي وغيره إلا ان في نصارى
~~العرب اختلافا ذكرناه في باب الجزية وسئل مكحول عن ذبائح نصارى العرب فقال
~~اما بهرا وتنوخ فلا بأس PageV11P046 وأما بنو تغلب فلا خير في ذبائحهم لانه
~~يروى عن علي رضي الله عنه وهو مذهب الشافعي ولا ذبائح العرب من اهل الكتاب
~~كلهم، والصحيح اباحته لعموم الآية فيهم، فاما من أحد ابويه غير كتابي ممن
~~لا تحل ذبيحته فقال اصحابنا لا تحل ذبيحته وبه قال الشافعي وإذا كان الاب
~~كتابيا ففيه قولان (أحدهما) تباح وهو قول مالك وابي ثور (والثاني) لا تباح
~~لانه وجد ما يقتضي الاباحة والتحريم فغلب ما يقتضي التحريم كما لو جرحه
~~مسلم ومجوسي، وبيان وجود ما يقتضي التحريم ان كونه ابن مجوسي أو وثني يقتضي
~~تحريم ذبيحته وعنه تباح ذبيحته مطلقا وهو قول ابي حنيفة لعموم النص ولانه
~~كتابي يقر على دينه فتحل ذبيحته كما لو كان ابن كتابيين، فان كان ابن
~~وثنيين أو مجوسيين فمقتضى قول اصحابنا والشافعي ومالك تحريمه، ومقتضى قول
~~أبي حنيفة حله لان الاعتبار بدين الذابح لا بدين أبيه بدليل ان الاعتبار في
~~قبول الجزية بذلك ولعموم النص والقياس * (مسألة) * (ولا تباح ذكاة مجنون
~~ولا سكران ولا طفل غير مميز ولا مجوسي ولا وثني ولا مرتد) أما المجنون
~~والطفل والسكران فلا تحل ذبيحتهم لانه لا يصح مع القصد أشبه ما لو ضرب
~~انسانا بالسيف فقطع عنق شاة ولانه أمر يعتبر له الدين فاعتبر له العقل
~~كالغسل وبهذا قال مالك وقال
# الشافعي لا يعتبر العقل والاولى أولى لان ms4819 الذكاة يعتبر لها العقل
~~كالعبادة ومن لا عقل له لا يصح منه القصد فيصير ذبحه كما لو وقعت الحديدة
~~بنفسها على حلق شاة فذبحتها (فصل) فأما ذكاة المجوسي فلا تحل في قول أهل
~~العلم وشذ أبو ثور فأباح صيده وذبيحته لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~سنوا بهم سنة أهل الكتاب " ولانهم يقرون بالجزية فتباح ذبيحتهم وصيدهم
~~كاليهود والنصارى وهذا قول يخالف الاجماع فلا عبرة به قال ابراهيم الحربي
~~خرق أبو ثور الاجماع، قال PageV11P047 احمد ههنا قوم لا يرون بذبائح المجوس
~~بأسا ما أعجب هذا؟ يفرض بأبي ثور، وممن كره ذبائحهم ابن مسعود وابن عباس
~~وعلي وجابر وابو بردة وسعيد بن المسيب وعكرمة والحسن بن محمد وعطاء ومجاهد
~~وعبد الرحمن بن أبي ليلى وسعيد بن جبير ومالك والثوري والشافعي واصحاب
~~الرأي قال أحمد ولا اعلم أحدا يقول بخلافه إلا أن يكون صاحب بدعة ولان الله
~~تعالى قال (وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم) فمفهومه تحريم طعام غيرهم من
~~الكفار لانهم لا كتاب لهم فلم تحل ذبائحهم كأهل الاوثان، وقد روى الامام
~~احمد باسناده عن قيس بن سكن الاسدي قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~انكم قد تركتم بفارس من النبط فإذا اشتريتم لحما فان كان من يهودي أو
~~نصراني فكلوا وإن كان من ذبيحة مجوسي فلا تأكلوا " ولان كفرهم مع كونهم غير
~~اهل كتاب يقتضي تحريم ذبائحهم ونسائهم بدليل سائر الكفار من غير اهل الكتاب
~~وإنما أخذت منهم الجزية لان شبهة الكتاب تقتضي التحريم لدمائهم فلما غلبت
~~في التحريم لدمائهم فوجب أن يغلب عدم الكتاب في تحريم الذبائح والنساء
~~احتياطا للتحريم في الموضعين، ولانه اجماع فانه قول من سمينا ولا مخالف لهم
~~في عصرهم ولا فيمن بعدهم إلا رواية عن سعيد بن المسيب روي عنه خلافها (فصل)
~~وسائر الكفار من عبدة الاوثان والزنادقة وغيرهم حكمهم حكم المجوس في تحريم
~~ذبائحهم قياسا عليهم بل هم شر من المجوس لان المجوس لهم شبهة كتاب بخلاف
~~هؤلاء، قال احمد وطعام المجوس ms4820 ليس به بأس أن يؤكل، وإذا أهدي إليه أن يقبل
~~انما كره ذبائحهم أو شيئا فيه دسم.
# يعني من اللحم ولم ير بالسمن والجبن بأسا، وسئل عما تصنع المجوس لامواتهم
~~ويزمزمون عليهم
# أياما عشرا ثم يقسمون ذلك في الجيران قال لا بأس بذلك وعن الشعبي قال كل
~~مع المجوسي وإن PageV11P048 زمزم، وروى احمد ان سعيد بن جبير كان يأكل من
~~كواميخ المجوس فأعجبه ذلك، وروى هشام عن الحسن انه كان لا يرى بأسا بطعام
~~المجوس في المصر ولا بشواريزهم ولا بكواميخهم (فصل) ولا تباح ذبيحة المرتد
~~وإن كانت ردته إلى دين اهل الكتاب وهذا قول مالك والشافعي واصحاب الرأي،
~~وقال إسحاق إن تدين بدين اهل الكتاب حلت ذبيحته ويحكى ذلك عن الاوزاعي لان
~~عليا رضي الله عنه قال: من تولى قوما فهو منهم ولنا انه كافر لا يقر على
~~دينه فلم تحل ذبيحته كالوثني ولانه لا تثبت له احكام اهل الكتاب إذا تدين
~~بدينهم فانه لا يقر بالجزية ولا يسترق ولا يحل له نكاح المرتدة، وأما قول
~~علي فهو منهم لم يرد انه منهم في جميع الاحكام بدليل ما ذكرنا ولانه لم يكن
~~يرى حل ذبائح نصارى بني تغلب ولا نكاح نسائهم مع توليهم للنصاري ودخولهم في
~~دينهم ومع اقرارهم على ما صولحوا عليه فلا يعتقد ذلك في المرتدين.
# إذا ثبت هذا فانه إذا ذبح حيوانا لغيره بغير اذنه ضمنه بقيمته حيا لانه
~~أتلفه وحرمه ولا يضمنه إذا كان باذنه لانه أذن في اتلافه * (مسألة) * قال
~~رحمه الله (الثاني الآلة وهو أن يذبح بمحدد سواء كان من حديد أو حجر أو قصب
~~أو غيره إلا السن والظفر) الآلة لها شرطان (أحدها) أن تكون محددة تقطع أو
~~تخرق بحدها لا بثقلها (والثاني) أن لا تكون سنا ولا ظفرا فإذا اجتمع هذان
~~الشرطان في شئ حل الذبح به حديدا كان أو حجرا أو خشبا أو قصبا لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه فكلوا ليس السن ms4821
~~والظفر " PageV11P049 متفق عليه.
# وعن عدي بن حاتم قال قلت يا رسول الله ان أحدنا صاد صيدا وليس معه سكين
~~أيذبح بالمروة وشقة العصا؟ فقال " امرر الدم بما شئت واذكر اسم الله عليه "
~~والمروة الصوان، وعن رجل من بني حارثة انه كان يرعى لقحة فأخذها الموت فلم
~~يجد شيئا ينحرها به فوجد وتدا فوجأها به في
# لبتها حتى أهريق دمها ثم جاء النبي صلى الله عليه وسلم فأمره بأكلها
~~رواهما أبو داود وبهذا قال الشافعي وإسحاق وأبو ثور ونحوه قول مالك وعمرو
~~بن دينار وهو قول أبي حنيفة إلا في السن والظفر فانه قال إذا كانا متصلين
~~لم يجز الذبح بهما وإن كان منفصلين جاز ولنا عموم قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه فكلوا إلا السن والظفر " ولان ما
~~لم تجز الذكاة به متصلا لم تجز منفصلا كغير المحدد (فصل) فأما العظم غير
~~السن فمقتضى اطلاق قول أحمد والشافعي وأبي ثور إباحة الذبح به وهو قول مالك
~~وعمرو بن دينار وأصحاب الرأي وقال ابن جريج يذكي بعظم الحمار ولا يذكى بعظم
~~القرد لانك تصلي على الحمار وتسقيه في جفنتك وعن أحمد لا يذكى بعظم ولا
~~ظفر، وقال النخعي لا يذكى بالعظم والقرن.
# ووجهه قول النبي صلى الله عليه وسلم " ما انهر الدم وذكر اسم الله عليه
~~فكلوا ليس السن والظفر وسأحدثكم عن ذلك أما السن فعظم وأما الظفر فمدى
~~الحبشة " فعلله بكونه عظما فكل عظم فقد وجدت فيه العلة والاول أصح ان شاء
~~الله تعالى قاله شيخنا، لان العظم دخل في عموم اللفظ المبيح ثم استثنى السن
~~والظفر خاصة فتبقى سائر العظام داخلة فيما يباح الذبح به والمنطوق مقدم على
~~التعليل ولهذا علل الظفر بكونه من مدى الحبشة ولا يحرم الذبح بالسكين وان
~~كانت مدية لهم ولان العظام يتناولها سائر الاحاديث العامة ويحصل بها
~~المقصود فأشبهث سائر الآلات. PageV11P050 * (مسألة) * (فان ذبح بآلة مغصوبة
~~حل في أصح الوجهين).
# لان الذكاة وجدت ممن له أهلية الذبح ms4822 أشبه ما لو ذبح شاة مغصوبة (والثاني)
~~لا يحل له لانه منهي عنه لان الآلة محرمة فلم يحصل مقصودها كما لو استجمر
~~بالروث والرمة.
# * (فصل) * (الثالث أن يقطع الحلقوم والمرئ وعنه يشترط مع ذلك قطع
~~الودجين) وجملة ذلك أن محل الذبح الحلق واللبة وهي الوهدة التي بين أصل
~~العنق الصدر ولا يجوز الذبح في غير هذا المحل بالاجماع وقد روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال " الذكاة في الحلق واللبة " وقال أحمد الذكاة
~~في الحلق واللبة واحتج بحديث عمر وهو ما روى سعيد والاثرم باسنادهما عن
~~الفرافصة
# قال كنا عند عمر فنادى إن النحر في اللبة والحلق لمن قدر وانما نرى أن
~~الذكاة اختصت بهذا المحل لانه مجمع العروق فينسفح الدم بالذبح فيه ويسرع
~~زهوق النفس فيكون اطيب للحم وأخف على الحيوان قال أحمد لو كان حديث أبي
~~العشراء حديثا يعني ما روى أبو العشراء عن أبيه عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه سئل أما تكون الزكاة إلا في الحلق واللبة؟ فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " لو طعنت في فخذها اجزأ عنك " قال أحمد أبو العشراء هذا
~~ليس بمعروف.
# إذا ثبت ذلك فيشترط قطع الحلقوم والمرئ، وبهذا قال الشافعي وعن أحمد
~~رواية أخرى يشترط مع ذلك قطع الودجين، وبه قال مالك وأبو يوسف لما روى أبو
~~هريرة قال نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن شريطة الشيطان وهي التي تذبح
~~فتقطع الجلد ولا تفري الاوداج ثم تترك حتى تموت رواه أبو داود، وقال أبو
~~حنيفة يعتبر قطع الحلقوم والمرئ وأحد الودجين ولا خلاف في أن الاكمل قطع
~~الاربعة الحلقوم والمرئ والودجين فالحلقوم مجرى النفس والمرئ مجرى الطعام
~~والشراب والودجان هما عرقان محيطان بالحلقوم لانه اسرع لخروج روح الحيوان
~~فيخف عليه ويخرج من الخلاف فيكون أولى والاول يجزئ لانه قطع في محل الذبح
~~ما لا تبقى الحياة مع قطعه فأشبه ما لو قطع الاربعة والحديث محمول على من
~~لم يقطع المرئ. PageV11P051 * (مسألة) * (وان نحره أجزأ وهو ms4823 أن يطعنه بمحدد
~~في لبته، ويستحب أن ينحر البعير ويذبح ما سواه) ولا خلاف بين أهل العلم في
~~استحباب نحر الابل وذبح ما سواها قال الله تعالى (فصل لربك وانحر) وقال
~~تعالى (ان الله يأمركم ان تذبحوا بقرة) قال مجاهد أمرنا بالنحر وأمر بنو
~~اسرائيل بالذبح فان النبي صلى الله عليه وسلم بعث في قوم ماشيتهم الابل فسن
~~النحر وبنو إسرائيل ماشيتهم البقر فأمروا بالذبح وثبت أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نحر بدنة وضحى بكبشين اقرنين ذبحهما بيده متفق عليه، والنحر أن
~~يطعنها بحربة أو نحوها في الوهدة التي بين عنقها وصدرها.
# (فصل) فان ذبح الابل ونحر ما سواها أجزأه وهذا قول اكثر اهل العلم منهم
~~عطاء والزهري وقتادة ومالك والليث وابو حنيفة والشافعي واسحاق وابو ثور،
~~وحكي عن داود أن الابل لا تباح إلا بالنحر ولا يباح غيرها إلا بالذبح لان
~~الله تعالى قال (ان الله يأمركم أن تذبحوا بقرة) والامر يقتضي
# الوجوب وقال تعالى (فصل لربك وانحر) ولان النبي صلى الله عليه وسلم نحر
~~البدن وذبح الغنم وإنما نأخذ الاحكام من جهته، وحكي عن مالك أنه لا يجزئ في
~~الابل إلا النحر لان أعناقها طويلة فإذا ذبح تعذب بخروج روحه وحكى ابن أبي
~~موسى عن احمد انه توقف عن أكل البعير إذا ذبح ولم ينحر قال ابن المنذر انما
~~كرهه ولم يحرمه.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " امرر الدم بما شئت " وقالت اسماء
~~نحرنا فرسا على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فاكلناه ونحن بالمدينة
~~متفق عليه، عن عائشة قالت نحر رسول الله صلى الله عليه وسلم في حجة الوداع
~~بقرة واحدة ولانه ذكاة في محل الذكاة فجاز اكله كالحيوان الآخر.
# (فصل) وتصح ذبيحة المرأة حرة كانت أو امة إذا أطاقت الذبح ووجدت الشروط
~~وكذلك ذبح الصبي العاقل إذا أطاق حرا كان أو عبدا لا نعلم في هذا خلافا قال
~~ابن المنذر اجمع كل من PageV11P052 نحفظ عنه من أهل العلم على إباحة ذبيحة
~~المرأة ms4824 والصبي وقد روي أن جارية لكعب بن مالك كانت ترعى غنما بسلع فأصيبت
~~شاة منها فادركتها فذكتها بحجر فسئل النبي صلى الله عليه وسلم فقال " خذوها
~~" متفق عليه وفي هذا الحديث فوائد سبع (أحدها) إباحة ذبيحة المرأة
~~(والثانية) إباحة ذبيحة الامة (والثالثة) إباحة ذبيحة الحائض لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يستفصل (الرابعة) إباحة الذبح بالحجر (الخامسة) اباحة
~~ذبح ما خيف عليه الموت (السادسة) حل ما يذبحه غير مالكه بغير اذنه
~~(السابعة) اباحة ذبحه لغير مالكه * (مسألة) * (فان عجز عن ذلك اي عن قطع
~~الحلقوم والمرئ مثل ان يند البعير أو يتردى في بئر فلا يقدر على ذبحه صار
~~كالصيد إذا جرحه في أي موضع امكنه فقتله حل أكله إلا أن يموت بغيره مثل ان
~~يكون رأسه في الماء فلا يباح) هذا قول أكثر الفقهاء وروي ذلك عن علي وابن
~~مسعود وابن عمر وابن عباس وعائشة رضي الله عنهم وبه قال مسروق والحسن
~~والاسود وعطاء وطاوس واسحاق والشعبي والحكم وحماد والثوري وابو حنيفة
~~والشافعي وابو ثور وقال مالك لا يجوز اكله إلا أن يذكى وهو قول ربيعة
~~والليث قال أحمد لعل مالكا لم يسمع حديث رافع بن خديج، واحتج مالك بان
~~الحيوان الا نسي إذا توحش لم
# يثبت له حكم الوحشي بدليل انه لا يجب على المحرم الجزاء بقتله ولا يصير
~~الحمار الاهلي مباحا إذا توحش.
# ولنا ما روى رافع بن خديج قال كنا مع النبي صلى الله عليه وسلم فند بعير
~~وكان في القوم خيل يسيرة فطلبوه فاعياهم فاهوى إليه رجل بسهم فحبسه الله
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم " ان لهذه البهائم أوابد كأوابد الوحش فما
~~غلبكم منها فاصنعوا به هكذا " متفق عليه وحرب ثور في بعض دور الانصار فضربه
~~رجل بالسيف وذكر اسم الله عليه فسئل عنه علي فقال ذكاة وحية فامر باكله،
~~وتردى بعير في بئر فذكي من قبل شاكلته فبيع بعشرين درهما فأخذ ابن عمر عشره
~~بدرهمين، ولان الاعتبار في الذكاة بحال PageV11P053 الحيوان وقت ms4825 ذبحه لا
~~باصله بدليل الوحشي إذا قدر عليه وجبت تذكيته في الحلق واللبة فكذلك الاهلي
~~إذا توحش اعتبر بحاله وبهذا فارق ما ذكره، فإذا تردى فلم يقدر على تذكيته
~~فهو معجوز عن تذكيته فأشبه الوحشي، فاما ان كان رأس المتردي في الماء لم
~~يبح لان الماء يعين على قتله فيحصل قتله بمبيح وحاظر فيحرم كما لو جرحه
~~مسلم ومجوسي.
# * (مسألة) * (وان ذبح من قفاها وهو مخطئ فاتت السكين على موضع ذبحها وهي
~~في الحياة أكلت، وان فعله عمدا فعلى وجهين) قال القاضي معنى الخطأ أن تلتوي
~~الذبيحة عليه فتأتي السكين على القفا لانها مع التوائها معجوز عن ذبحها في
~~محل الذبح فسقط اعتبار المحل كالمتردية في بئر، فاما مع عدم التوائها فلا
~~تباح بذلك لان الجرح في القفا سبب للزهوق وهو في غير محل الذبح فإذا اجتمع
~~مع الذبح منع حله كما لو بقر بطنها وقد روي عن أحمد ما يدل على هذا المعنى
~~فان الفضل بن زياد قال سألت أبا عبد الله عمن ذبح في القفا فقال عامدا أو
~~غير عامد؟ قلت عامدا قال لا تؤكل فإذا كان غير عامد كأن التوى عليه فلا بأس
~~(فصل) فان ذبحها من قفاها اختيارا فقد ذكرنا عن أحمد انها لا تؤكل وهو
~~مفهوم كلام الخرقي وحكي هذا عن علي وسعيد بن المسيب ومالك واسحاق وقال
~~ابراهيم والنخعي تسمى هذه الذبيحة القفينة وقال القاضي ان بقيت فيها حياة
~~مستقرة قبل قطع الحلقوم والمرئ حلت والا فلا ويعتبر ذلك بالحركة القوية
~~وهذا مذهب الشافعي وهذا أصح لان الذبح إذا أتى على ما فيه حياة
# مستقرة احله كأكيلة السبع والمتردية والنطيحة وعنه ما يدل على اباحتها
~~مطلقا، ولو ضرب عنقا بالسيف فأطار رأسها حلت بذلك فان أحمد قال لو ان رجلا
~~ضرب رأس بطة أو شاة بالسيف يريد بذلك PageV11P054 الذبيحة كان له ان يأكله،
~~وروي عن علي رضي الله عنه انه قال تلك ذكاة وحية وافتي بأكلها عمران بن
~~حصين وبه قال الشعبي وأبو حنيفة ms4826 والثوري، وقال أبو بكر: لابي عبد الله فيها
~~قولان الصحيح انها مباحة لانه اجتمع قطع مالا تبقي الحياة معه مع الذبح
~~فأبيح كما ذكرنا مع قول من ذكرنا قوله من الصحابة من غير مخالف (فصل) فان
~~ذبحها من قفاها فلم يعلم هل كانت فيها حياة مستقرة قبل قطع الحلقوم والمرئ
~~ام لا؟ نظرت فان كان الغالب بقاء ذلك لحدة الآلة وسرعة القطع فالاولى
~~اباحته لانه بمنزلة ما قطعت عنقه بضربة السيف وان كانت الآلة كالة وابطأ
~~قطعه وطال تعذيبه لم يبح لانه مشكوك في وجود ما يحله فيحرم كما لو أرسل
~~كلبا على الصيد فوجد معه كلبا آخر لا يعرفه * (مسألة) * (وكل ما وجد فيه
~~سبب الموت كالمنخنقة والموقوذة والمتردية والنطيحة وأكيلة السبع إذا أدرك
~~ذكاتها وفيها حياة مستقرة أكثر من حركة المذبوح حلت وان صارت حركتها كحركة
~~المذبوح لم تحل) وجملة ذلك ان المنخنقة الموقوذة وسائر ما ذكر في هذه
~~المسألة وما أصابها مرض فماتت بذلك فهي محرمة الا ان تدرك ذكاتها لقول الله
~~تعالى (الا ما ذكيتم) وفي حديث جارية كعب انها كانت ترعى غنما بسلع فاصيبت
~~شاة من غنمها فادركتها فذبحتها بحجر فسئل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال " كلوها " فان كانت لم يبق من حياتها الا مثل حركة المذبوح لم تبح
~~الذكاة لانه لو ذبح ما ذبحه المجوسي لم يبح وإن أدركها وفيها حياة مستقرة
~~بحيث يمكنه ذبحها حلت لعموم الآية والخبر وسواء كانت قد انهت إلى حال يعلم
~~أنها لا تعيش معه أو تعيش لعموم الآية والخبر ولان النبي صلى الله عليه
~~وسلم لم يسأل ولم يستفصل وقد قال ابن عباس في ذئب عدا على شاة فعقرها فوضع
~~قصبها بالارض فأدركها فذبحها بحجر قال يلقي ما أصاب الارض ويأكل سائرها قال
~~أحمد في بهيمة عقرت بهيمة حتى تبين فيها آثار الموت الا أن فيه الروح
# يعني فذبحت فقال إذا مصعت بذنبها وطرفت بعينها وسال الدم فأرجو ان شاء
~~الله ان لا يكون بأكلها بأس ms4827 وروي ذلك باسناده عن عقيل بن عمير وطاوس وقالا
~~تحركت ولم يقولا سال الدم PageV11P055 وهذا مذهب أبي حنيفة، وقال اسماعيل
~~بن سعيد سألت أحمد عن شاة مريضة خافوا عليها الموت فذبحوها فلم يعلم منها
~~أكثر من أنها طرفت بعينها أو حركت يدها أو رجلها أو ذنبها بضعف فنهر الدم
~~قال لا بأس، وقال ابن أبي موسى إذا انتهت إلى حد لا تعيش معه لم تبح
~~بالذكاة ونص عليه أحمد فقال إذا شق الذئب بطنها وخرج قصبها فذبحها لا تؤكل
~~وقال ان كان يعلم انها تموت من عقر السبع فلا تؤكل وان ذكاها وقد خاف على
~~الشاة الموت من العلة والشئ يصيبها فبادرها فذبحها يأكلها وليس هذا مثل هذه
~~لا ندري لعلها تعيش والتي قد خرجت امعاؤها نعلم انها لا تعيش وهذا قول أبي
~~يوسف، والاول اصح لان عمر رضي الله عنه انتهى به الجرح إلى حد علم انه لا
~~يعيش معه فوصى فقبلت وصاياه ووجبت العبادة عليه، وفيما ذكرنا من عموم الآية
~~والخبر وكون النبي صلى الله عليه وسلم لم يستفصل في جارية كعب ما يرد هذا،
~~وتحمل نصوص أحمد على شاة خرجت امعاؤها وبانت منها فتلك لا تحل بالذكاة
~~لانها في حكم الميت ولا تبقى حركتها الا كحركة المذبوح، فأما ما خرجت
~~امعاؤها وبانت منها فهي في حكم الحياة تباح بالذبح ولهذا قال الخرقي فيمن
~~شق بطن رجل فأخرج حشوته فقطعها فأبانها ثم ضرب عنقه آخر: فالقاتل هو الاول،
~~ولو شق بطن رجل وضرب عنقه آخر فالقاتل هو الثاني وقال بعض أصحابنا إذا كانت
~~تعيش معظم اليوم حلت بالذكاة وهذا التحديد بعيد يخالف ظواهر النصوص ولا
~~سبيل إلى معرفته، وقوله في حديث جارية كعب فذكتها بحجر يدل على أنها
~~بادرتها بالذكاة حين خافت موتها في ساعتها، والصحيح انها إذا كانت تعيش
~~زمنا يكون الموت بالذبح اسرع منه حلت بالذبح وانها متى كانت مما لا يتيقن
~~موتها كالمريضة انها متى تحركت وسال دمها حلت والله أعلم * (فصل) * (الشرط
~~الرابع أن ms4828 يذكر اسم الله تعالى عند الذبح وهو ان يقول بسم الله لا يقوم
~~غيرها مقامها) فهذه التسمية المعتبرة عند الذبح لان اطلاق التسمية ينصرف
~~إليها وقد ثبت ان رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا ذبح قال " بسم الله
~~والله أكبر " وكان ابن عمر يقوله ولا خلاف أن قول بسم الله يجزئه
# وان قال اللهم اغفر لي لم يكف لان ذلك طلب حاجة وان هلل أو سبح أو كبر
~~الله أو حمد الله PageV11P056 احتمل الاجزاء لانه ذكر اسم الله تعالى على
~~وجه التعظيم واحتمل المنع لان اطلاق التسمية لا يتناوله وان ذكر اسم الله
~~بغير العربية اجزأه وان أحسن العربية لان المقصود ذكر اسم الله وهو يحصل
~~بجميع اللغات بخلاف التكبير والسلام فان المقصود لفظه * (مسألة) * (الا
~~الاخرس فانه يومئ برأسه إلى السماء) قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من
~~أهل العلم على اباحة ذبيحة الاخرس منهم الليث والشافعي واسحاق وأبو ثور وهو
~~قول الشعبي وقتادة والحسن بن صالح.
# إذا ثبت هذا فانه يشير إلى السماء برأسه لان إشارته تقوم مقام نطق الناطق
~~واشارته إلى السماء تدل على قصده تسمية الذي في السماء ونحو هذا قال الشعبي
~~وقد دل على هذا حديث أبي هريرة ان رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~بجارية أعجمية فقال يا رسول الله إن علي رقبة مؤمنة أفأعتق هذه؟ فقال لها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " أين الله؟ " فأشارت إلى السماء فقال " من
~~أنا؟ " فأشارت باصبعها إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم والى السماء أي
~~انت رسول الله فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " اعتقها فانها مؤمنة "
~~رواه الامام أحمد والقاضي البرتي في مسنديهما فحكم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وبايمانها باشارتها إلى السماء تريد ان الله سبحانه فيها فاولى ان
~~يكتفى بذلك علما على التسمية ولو أنه اشار اشارة تدل على التسمية وعلم ذلك
~~كان كافيا (فصل) وإن كان المذكي جنبا جازت له التسمية لانه انما منع ms4829 من
~~القرآن لا من الذكر ولهذا تشرع التسمية عند الاغتسال وليست الجناية أعظم من
~~الكفر والكافر يذبح ويسمي وممن رخص في ذبح الجنب الحسن والليث والحكم
~~والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي قال ابن المنذر لا اعلم أحدا كره
~~ذلك ولا منع منه، وتباح ذبيحة الحائض لانها في معنى الجنب * (مسألة) * (فان
~~ترك التسمية عمدا لم تبح وان تركها ساهيا ابيحت وعنه تباح في الحالين وعنه
~~لا تباح فيهما) PageV11P057 المشهور من مذهب أحمد ان التسمية علي الذبيحة
~~شرط في اباحة أكلها مع الذكر وتسقط بالسهو وروي ذلك عن ابن عباس وبه قال
~~مالك والثوري وأبو حنيفة واسحاق وممن اباح ما نسيت التسمية عليه عطاء وطاوس
~~وسعيد بن المسيب وعبد الرحمن بن ابي ليلى وجعفر بن محمد وربيعة وعن احمد
~~انها مستحبة وليست شرطا في عمد ولا سهو وبه قال الشافعي لان البراء روى ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " المسلم يذبح على اسم الله سمى أو لم يسم "
~~وعن أبي هريرة ان النبي صلى الله عليه وسلم سئل فقيل أرأيت الرجل منا يذبح
~~وينسى ان يذكر اسم الله؟ فقال " اسم الله في قلب كل مسلم " قال أحمد انما
~~قال الله تعالى (ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه) يعني الميتة وذكر
~~ذلك عن ابن عباس، وعن احمد رواية ثالثة أنها تجب في العمد والسهو لقوله
~~سبحانه (ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه) وهو عام في العمد والسهو،
~~ودليل الرواية الاولى ما روى راشد بن سعد قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " ذبيحة المسلم حلال وإن لم يسم إذا لم يتعمد " أخرجه سعيد فأما الآية
~~فمحمولة على ما إذا ترك التسمية عمدا بدليل قوله تعالى (وانه لفسق) والاكل
~~مما نسيت التسمية عليه ليس بفسق لقول النبي صلى الله عليه وسلم " عفي لامتي
~~عن الخطأ والنسيان ".
# إذا ثبت هذا فالتسمية مع العمد شرط سواء كان الذابح مسلما أو كتابيا فان
~~ترك الكتابي التسمية عمدا وذكر اسم ms4830 غير الله لم تبح ذبيحته روى ذلك علي وبه
~~قال الشافعي والنخعي وحماد واسحاق وأصحاب الرأي، وقال عطاء ومكحول إذا ذبح
~~الكتابي باسم المسيح حل لان الله تعالى أحل لنا ذبيحتهم وقد علم أنهم
~~يقولون ذلك ولنا قول الله تعالى (ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه)
~~وقوله (وما أهل لغير الله به) والآية أريد بها ما ذبحوه بشرطه كالمسلم، وإن
~~لم يعلم اسمى الذابح أم لا؟ أو ذكر اسم غير الله أو لا؟ فذبيحته حلال لان
~~الله تعالى أباح لنا كل ما ذبحه المسلم والكتابي وقد علم أننا لا نقف على
~~كل ذابح PageV11P058 وقد روي عن عائشة أنهم قالوا يا رسول الله ان قوما
~~حديثو عهد بشرك يأتوننا بلحم لا ندري أذكروا اسم الله أم لم يذكروا؟ قال "
~~سموا أنتم وكلوا " أخرجه البخاري
# (فصل) والتسمية على الذبيحة معتبرة حال الذبح أو قريبا منه كما تعتبر، في
~~الطهارة وإن سمى على شاة ثم أخذ أخرى فذبحها بتلك التسمية لم يجز سواء ارسل
~~الاولى أو ذبحها لانه لم يقصد الثانية بهذه التسمية، فان رأى قطيعا من
~~الغنم فقال باسم الله ثم أخذ شاة فذبحها بغير تسمية لم تحل فان جهل كون ذلك
~~لا يجزئ لم يجر مجرى النسيان لان النسيان يسقط المؤاخذة والجاهل مؤاخذ
~~ولذلك يفطر الجاهل بالاكل في الصوم دون الناسي وإن أضجع شاة ليذبحها وسمى
~~ثم ألقى السكين وأخذ أخرى أو رد سلاما أو كلم انسانا أو استسقى ماء حل لانه
~~سمى على تلك الشاة بعينها ولم يفصل بينهما إلا بفصل يسير فاشبه ما لو لم
~~يتكلم * (مسألة) * (وذكاة الجنين ذكاة أمه إذا خرج ميتا أو متحركا كحركة
~~المذبوح وإن كانت فيه حياة مستقرة لم يبح الا بذبحه وسواء أشعر أو لم يشعر)
~~وجملة ذلك ان الجنين إذا خرج ميتا من بطن أمه بعد ذبحها أو وجد ميتا في
~~بطنها أو كانت حركته بعد خروجه كحركة المذبوح فهو حلال روي هذا عن عمر وعلي
~~وبه قال سعيد بن ms4831 المسيب والنخعي والشافعي واسحاق وابن المنذر وقال ابن عمر
~~ذكاته ذكاة أمه إذا أشعر، وروي ذلك عن عطاء وطاوس ومجاهد والزهري والحسن
~~وقتادة ومالك والليث والحسن بن صالح وأبي ثور لان عبد الله بن كعب بن مالك
~~قال كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يقولون إذا أشعر الجنين فذكاته
~~ذكاة أمه وهذا اشارة إلى جميعهم فكان اجماعا، وقال أبو حنيفة لا يحل إلا أن
~~يخرج حيا فيذكى لانه حيوان ينفرد بحياته فلا يتذكى بذكاة غيره كما بعد
~~الوضع، قال ابن المنذر وكان الناس على اباحته لا نعلم أحدا منهم خالف ما
~~قالوا إلى ان جاء النعمان فقال لا يحل لان ذكاة نفس لا تكون ذكاة لنفسين
~~ولنا ما روى أبو سعيد قال قيل يا رسول الله إن أحدنا ينحر الناقة ويذبح
~~البقرة والشاة فيجد PageV11P059 في بطنها الجنين أيأكله أم يلقيه؟ قال "
~~كلوه إن شئتم فان ذكاته ذكاة أمه " وعن جابر عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال " ذكاة الجنين ذكاة أمه " رواه أبو داود ولان هذا اجماع من
~~الصحابة ومن بعدهم فلا يعول على ما خالفه ولان الجنين متصل بها اتصال خلقة
~~يتغذى بغذائها فتكون ذكاته
# ذكاتها كاعضائها، ولان الذكاة في الحيوان تختلف على حسب الامكان فيه
~~والقدرة بدليل الصيد الممتنع والمقدور عليه والمتردية والجنين لا نتوصل إلى
~~ذبح باكثر من ذبح أمه فيكون ذكاة له، فأما إن خرج حيا حياة مستقرة يمكن ان
~~يذكى فلم يذكه حتى مات فليس بذكي قال أحمد إن خرج حيا فلابد من ذكاته لانه
~~نفس أخرى (فصل) واستحب أبو عبد الله أن يذبحه وإن خرج ميتا ليخرج الدم الذي
~~في جوفه ولان ابن عمر كان يعحبه أن يريق من دمه وإن كان ميتا * (فصل) * قال
~~الشيخ رحمه الله (ويكره توجيه الذبيحة إلى غير القبلة وأن يذبح بآلة كالة
~~وأن يحد السكين والحيوان يبصره) وجملة ذلك أنه يستحب ان يستقبل بها القبلة
~~روي ذلك عن ابن عمر وابن سيرين وعطاء والثوري والشافعي ms4832 وأصحاب الرأي وكره
~~ابن عمر وابن سيرين أكل ما ذبح لغير القبلة والاكثرون على أنه لا يكره لان
~~أهل الكتاب يذبحون لغير القبلة، وقد أحل الله سبحانه ذبائحهم، ويكره أن
~~يذبح بآلة كالة لما روى أبو داود باسناده عن شداد بن اوس قال خصلتان سمعتها
~~من رسول الله صلى الله عليه وسلم " ان الله كتب الاحسان على كل شئ فإذا
~~قتلتم فاحسنوا القتلة وإذا ذبحتم فاحسنوا الذبحة وليحد أحدكم شفرته وليرح
~~ذبيحته " ويكره أن يحد السكين والحيوان يبصره، ورأى عمر رجلا قد وضع رجليه
~~على شاة وهو يحد السكين فضربه حتى أفلت الشاة، ويكره أن يذبح شاة والاخرى
~~تنظر إليه كذلك * (مسألة) * (ويكره أن يكسر عنق الحيوان أو يسلخه حتى يبرد
~~أي حتى تزهق نفسه) PageV11P060 وقد قال عمر رضي الله عنه لا تعجلوا الانفس
~~حتى تزهق، ولان في ذلك تعذيب الحيوان فأشبه قطع عضو منه، وممن كره قطع عضو
~~منه قبل الزهوق عطاء وعمرو بن دينار ومالك والشافعي ولا نعلم لهم مخالفا *
~~(مسألة) * (فان فعل اساء وأكلت لان ذلك حصل بعد ذبحها وحلها) وقد سئل احمد
~~عن رجل ذبح دجاجة فأبان رأسها فقال يأكلها قيل له والذي بان منها أيضا؟
# قال نعم قال البخاري قال ابن عمر وابن عباس إذا قطع الرأس فلا بأس به وهو
~~قول الحسن والنخعي والشعبي والزهري والشافعي وإسحاق وابي ثور وأصحاب الرأي
~~وذلك لان قطع ذلك العضو بعد حصول الذكاة فأشبه ما لو قطعه بعد الموت، فاما
~~ان قطع من الحيوان شئ وفيه حياة مستقرة فهو ميتة لما روى أبو واقد الليثي
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما قطع من البهيمة وهي حية فهو
~~ميتة " رواه أبو داود ولان إباحته انما تحصل بالذبح وليس هذا بذبح *
~~(مسألة) * (وان ذبح الحيوان ثم غرق في ماء أو وطئ عليه شئ يقتله مثله فهل
~~يحل؟ على روايتين) (احداهما) لا يحل وهو الذي ذكره الخرقي ونص عليه أحمد
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث ms4833 عدي ابن حاتم في الصيد " وان وقعت
~~في الماء فلا تأكل " وقال ابن مسعود من رمى طائرا فوقع في ماء فغرق فيه فلا
~~يأكله ولان الغرق سبب يقتل فإذا اجتمع مع الذبح فقد اجتمع ما يبيح ويحرم
~~فيغلب الحظر ولانه لا يؤمن ان يعين على خروج الروح فيكون قد خرجت بفعلين
~~مبيح ومحرم فاشبه ما لو وجد الامران في حال واحدة أو رماه مسلم ومجوسي فمات
~~(والثانية) لا يحرم وبه قال أكثر أصحابنا المتأخرين وهو قول أكثر الفقهاء
~~لانها إذا ذبحت فقد صارت في حكم الميت وكذلك لو ابين رأسها بعد الذبح لم
~~يحرم نص عليه أحمد ولانه لو ذبح انسان ثم ضربه آخر أو غرقه لم يلزمه قصاص
~~ولا دية * (مسألة) * (وإذا ذبح الكتابي ما يحرم عليه كذي الظفر لم يحرم
~~علينا) PageV11P061 وذو الظفر قال قتادة هي الابل والانعام والبط وما ليس
~~بمشقوق الاصابع، وإذا ذبح حيوانا غيره لم تحرم علينا الشحوم المحرمة عليهم
~~وهي شحم الثرب والكليتين في ظاهر كلام احمد رحمه الله واختاره ابن حامد فان
~~أحمد حكى عن مالك في اليهودي يذبح الشاة قال لا تأكل من شحمها قال أحمد هذا
~~مذهب دقيق وظاهر أنه لم يره صحيحا وهذا اختيار ابن حامد وأبي الخطاب وذهب
~~ابو الحسن التميمي والقاضي إلى تحريمها وحكاه التميمي عن الضحاك ومجاهد وهو
~~قول مالك لان الله تعالى قال (وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم) وليس هذا
~~من طعامهم ولانه جزء من البهيمة
# لم يبح لذابحها فلم يبح لغيره كالدم ولنا ما روى عبد الله بن مغفل قال
~~دلي جراب من شحم يوم خيبر فنزوت لآخذه فإذا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يتبسم الي متفق عليه، ولانها ذكاة اباحت اللحم فاباحت الشحم كذكاة المسلم
~~والآية حجة لنا فان معنى طعامهم ذبائحهم كذلك فسره العلماء وقياسهم ينتقض
~~بما ذبحه الغاصب، وان ذبح شيئا يزعم انه يحرم عليه ولم يثبت أنه محرم عليه
~~حل لعموم الآية وقوله إنه حرام غير معقول * (مسألة) * (وان ms4834 ذبح لعيده أو
~~ليتقرب به إلى شئ مما يعظمونه لم يحرم عليه لانه من طعامهم فيدخل في عموم
~~الآية) وجملة ذلك ان ما ذبحوه لكنائسهم ينظر فيه فان ذبح مسلم فهو مباح نص
~~عليه وقال أحمد وسفيان في المجوسي يذبح لآلهته ويدفع الشاة إلى المسلم
~~فيذبحها فيسمي: يجوز الاكل منها وقال اسماعيل بن سعيد سألت أحمد عما يقرب
~~لآلهتم يذبحه رجل مسلم قال لا بأس به وان ذبحها الكتابي وسمى الله وحده حلت
~~أيضا لان شرط الحل وجد، وان علم انه ذكر غير اسم الله عليها أو ترك التسمية
~~عمدا لم تحل، قال حنبل سمعت ابا عبد الله قال لا تؤكل يعني ما ذبح لاعيادهم
~~وكنائسهم لانه أهل لغير الله به وقال في موضع يدعون التسمية عمدا انما
~~يذبحون للمسيح، فاما ما سوى ذلك فرويت عن أحمد الكراهة فيما ذبح لكنائسهم
~~وأعيادهم مطلقا وهو قول ميمون بن مهران لانه ذبح لغير الله وروي عن أحمد
~~اباحته وسئل عنه العرباض بن سارية فقال كلوا وأطعموني وروي مثل ذلك عن أبي
~~امامة الباهلي وأبي مسلم الخولاني وأكله أبو الدرداء PageV11P062 وجبير بن
~~نفير ورخص فيه عمر بن الاسود ومكحول وضمرة بن حبيب لقول الله تعالى (وطعام
~~الذين اوتوا الكتاب حل لكم) وهذا من طعامهم قال القاضي ما ذبحه الكتابي
~~لعيده أو نجم أو صنم أو نبي فسماه على ذبيحته حرم لقول الله تعالى (وما أهل
~~لغير الله به) وان سمى الله وحده حل لقول الله تعالى (فكلوا مما ذكر اسم
~~الله عليه) لكنه يكره لقصده بقلبه الذبح لغير الله تعالى (فصل) قال أحمد لا
~~تؤكل المصبورة ولا المجثمة وبه قال اسحاق والمجثمة هي الطائر والارنب يجعل
~~غرضا يرمى حتى يقتل والمصبورة مثله الا ان المجثمة لا تكون الا في الطائر
~~أو الارنب واشباهها
# والمصبورة كل حيوان وأصل الصبر الحبس، والاصل في تحريمه ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن صبر البهائم وقال " لا تتخذوا شيئا فيه الروح غرضا "
~~وروى سعيد باسناده قال ms4835 نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المجثمة وعن
~~أكلها ولانه حيوان مقدور عليه فلم يبح بغير الذكاة كالبعير والبقرة *
~~(مسألة) * (ومن ذبح حيوانا فوجد في بطنه جرادا أو طائرا فوجد في حوصلته حبا
~~أو وجد الحب في بعر الجمل لم يحرم وعنه يحرم) قال أحمد في السمكة توجد في
~~بطن سمكة أخرى أو حوصلة طائر أو يوجد في حوصلته جراد فقال في موضع: كل شئ
~~أكل مرة لا يؤكل لانه مستخبث وقال في موضع: الطافي أشد من هذا وقد رخص فيه
~~أبو بكر الصديق رضي الله عنه قال شيخنا وهذا هو الصحيح وهو مذهب الشافعي
~~فيما في بطن السمكة دون ما في حوصلة الطائر لانه كالرجيع ورجيع الطائر عنده
~~نجس ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " احلت لنا ميتتان ودمان " ولانه
~~حيوان طاهر في محل طاهر لا تعتبر له ذكاة فابيح كالطافي من السمك وهذا يخرج
~~في الشعير يوجد في بعر الجمل وخثي الجواميس ونحوها PageV11P063 كتاب
~~الاطعمة * (والاصل فيها الحل) * لقول الله تعالى (وخلق لكم ما في الارض
~~جميعا) وقوله (ويحل لهم الطيبات) وقوله سبحانه (أحلت لكم بهيمة الانعام) *
~~(مسألة) * (فيحل كل طعام طاهر لا مضرة به كالحبوب والثمار لانه من الطيبات)
~~فأما النجاسات كالميتة والدم وغيرهما فحرام لانها من الخبائث لقول الله
~~تعالى (حرمت عليكم الميتة والدم) وقوله (ويحرم عليهم الخبائث) ويحرم ما فيه
~~مضرة من السموم ونحوها لمضرتها وأذيتها لانها تقضي إلى هلاك النفس وقد قال
~~الله تعالى (ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة) * (مسألة) * (والحيوانات مباحة
~~لعموم النص الدال على الاباحة إلا الحمر الاهلية) أكثر أهل العلم يرون
~~تحريم الحمر الاهلية قال احمد خمسة وعشرون من اصحاب رسول الله PageV11P064
~~صلى الله عليه وسلم وكرهوها، قال ابن عبد البر لا خلاف بين أهل العلم اليوم
~~في تحريمها، وحكي عن ابن عباس وعائشة رضي الله عنهما انهما كانا يقولان
~~بظاهر قوله تعالى (قل لا أجد فيما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه إلا أن
~~يكون ميتة أو ms4836 دما مسفوحا أو لحم خنزير) وتلاها ابن عباس وقال ما خلا هذا
~~فهو حلال، وسئلت عائشة عن الفأرة فقالت ما هي بحرام وتلت هذه الآية، ولم ير
~~عكرمة وأبو وائل بأكل لحم الخنزير بأسا، وروي عن غالب بن الحر قال أصابتنا
~~سنة فقلت يا رسول الله أصابتنا سنة ولم يكن في مالي ما أطعم أهلي إلا سمان
~~حمر وأنت حرمت لحوم الحمر الاهلية قال " أطعم أهلك من سمين حمرك فانما
~~حرمتها من أجل حوالي القرية " PageV11P065 ولنا ما روى جابر بن عبد الله ان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى يوم خيبر عن لحوم الحمر الاهلية وأذن في
~~لحوم الخيل متفق عليه، قال ابن عبد البر وروى عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~تحريم الحمر الاهلية علي وعبد الله ابن عمر وعبد الله بن عمر وجابر والبراء
~~و عبد الله بن أبي أوفى وانس وزاهر الاسلمي باسانيد صحاح حسان وحديث غالب
~~بن الحر لا يعرج على مثله مع ما عارضه، ويحتمل ان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم رخص لهم في مجاعتهم وبين علة تحريمها المطلق لكونها تأكل العذرات، قال
~~عبد الله بن أبي أوفي حرمها رسول الله صلى الله عليه وسلم البتة من أجل
~~انها تأكل العذرة (فصل) وألبان الحمر محرمة في قول اكثرهم ورخص فيها عطاء
~~وطاوس والزهري والاول أصح PageV11P066 * (مسألة) * (وما له ناب يفرس به
~~كالاسد والتمر والذئب والفهد والكلب والخنزير وابن آوى والسنور وابن عرس
~~والنمس والقرد إلا الضبع) ذكر شيخنا في هذه المسألة الخنزير ولان له ناب
~~يفرس به وهو محرم بالنص وقوله تعالى (حرمت عليكم الميتة والدم ولحم
~~الخنزير) ولا خلاف في تحريمه بين أهل العلم، فأما ما سوى الخنزير مما ذكرنا
~~فأكثر اهل العلم يرون تحريم كل ذي ناب قوي من السباع يعدو ويكسر إلا الضبع
~~منهم مالك والشافعي - إلا ان الشافعي لا يحرم ابن عرس - وأبو ثور واصحاب
~~الحديث، وقال سعيد بن جبير
# والشعبي وبعض اصحاب مالك هو مباح لعموم قوله (قل ms4837 لا أجد فيما أوحي إلي
~~محرما - إلى قوله الا أن يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم خنزير)
~~PageV11P067 ولنا ما روى أبو ثعلبة الخشني قال نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن أكل كل ذي ناب من السباع متفق عليه، وقال أبو هريرة ان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال " أكل كل ذي ناب من السباع حرام " قال ابن عبد البر
~~هذا حديث ثابت صحيح مجمع على صحته وهو نص صريح يخص عموم الآيات فيدخل فيه
~~الاسد والنمر والذئب والفهد والكلب، وقد روي عن الشعبي انه سئل عن رجل
~~يتداوى بلحم الكلب فقال لا شفاه الله وهذا يدل على انه رأى تحريمه (فصل)
~~والقرد محرم كرهه ابن عمر وعطاء والحسن ولم يجيزوا بيعه، قال ابن عبد البر
~~لا أعلم خلافا بين علماء المسلمين في ان القرد لا يؤكل ولا يجوز بيعه، وروي
~~عن الشعبي ان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن لحم القرد ولانه سبع له ناب
~~فيدخل في عموم التحريم وهو مسخ أيضا فيكون من الخبائث المحرمة PageV11P068
~~(فصل) وابن آوى وابن عرس والنمس حرام وسئل عن ابن آوى وابن عرس فقال كل شئ
~~ينهش بأنيابه فهو من السباع وبهذا قال أبو حنيفة واصحابه، وقال الشافعي ابن
~~عرس مباح لانه ليس له ناب قوي فأشبه الضب ولاصحابه في ابن آوى وجهان ولنا
~~انها من السباع فتدخل في عموم النهي ولانها مستخبثة غير مستطابة فان ابن
~~آوى يشبه الكلب ورائحته كريهة فيدخل في عموم قوله تعالى (ويحرم عليهم
~~الخبائث) * (مسألة) * (وما له مخلب من الطير يصيد به كالبازي والصقر
~~والشاهين والحدأة والبومة) هذا قول أكثر اهل العلم منهم الشافعي وابو ثور
~~واصحاب الرأي وقال مالك والليث والاوزاعي ويحيى بن سعيد لا يحرم من الطير
~~شئ، قال مالك لم أر أحدا من اهل العلم يكره سباع الطير، PageV11P069
~~واحتجوا بعموم الآيات المبيحة وقول أبي الدرداء وابن عباس ما سكت الله عنه
~~فهو مما عفي عنه
# ولنا ما روى ابن عباس ms4838 قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن كل ذي ناب
~~من السباع وكل ذي مخلب من الطير رواهما أبو داود، وهذا يخص عموم الآيات
~~ويقدم على ما ذكروه فيدخل في هذا كل ماله مخلب يعدو به كالعقاب والبازي
~~والصقر والشاهين والباشق والحدأة والبومة وأشباهها * (مسألة) * (وما يأكل
~~الجيف كالنسر والرخم واللقلق وغراب البين والابقع) قال عروة ومن يأكل
~~الغراب وقد سماه رسول الله صلى الله عليه وسلم فاسقا؟ والله ما هو من
~~الطيبات ولعله أراد قول النبي صلى الله عليه وسلم " خمس فواسق يقتلن في
~~الحل والحرم: الغراب والحدأة والفارة والعقرب والكلب العقور " فهذه الخمس
~~محرمة لان النبي صلى الله عليه وسلم أباح قتلها في الحرم، ولا يجوز قتل صيد
~~PageV11P070 مأكول في الحرم لان ما يؤكل لا يجوز قتله إذا قدر عليه بل يذبح
~~ويؤكل، وسئل أحمد عن العقعق فقال إن لم يكن يأكل الجيف فلا بأس به، قال
~~أصحابنا هو يأكل الجيف فيكون على هذا محرما (فصل) ويحرم الخطاف والخشاف
~~والخفاش وهو الوطواط قال الشاعر: مثل النهار يزيد أبصار الورى * نورا ويعمى
~~أعين الخفاش قال أحمد ومن يأكل الخشاف؟ وسئل عن الخطاف فقال ما أدري، وقال
~~النخعي كل الطير حلال إلا الخفاش، وانما حرمت هذه لانها مستخبثة لا
~~تستطيبها العرب ولا تأكلها، ويحرم الزنابير واليعاسيب والنحل وأشباهها
~~لانها مستخبثة غير مستطابة * (مسألة) * (وما يستخبث كالقنفذ والفار والحيات
~~والحشرات كلها) PageV11P071 القنفذ حرام قال أبو هريرة هو حرام وكرهه مالك
~~وأبو حنيفة ورخص فيه الشافعي والليث وأبو ثور ولنا ما روي عن أبي هريرة قال
~~ذكر القنفذ لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " هو خبيثة من الخبائث "
~~رواه أبو داود ولانه يشبه المحرمات ويأكل الحشرات فاشبه الجرذ (فصل) وما
~~استطابته العرب فهو حلال لقول الله تعالى (ويحل لهم الطيبات) يعني ما
~~يستطيبونه وما استخبثته العرب فهو محرم لقول الله تعالى (ويحرم عليهم
~~الخبائث) والذين تعتبر استطابتهم
# واستخباثهم هم أهل الحجاز من أهل الامصار لانهم الذين نزل عليهم الكتاب ms4839
~~وخوطبوا به وبالسنة فرجع في مطلق ألفاظهما إلى عرفهم دون غيرهم، ولم يعتبر
~~أهل البوادي لانهم للضرورة والمجاعة يأكلون ما وجدوا ولهذا سئل بعضهم عما
~~يأكلون فقال: ما دب ودرج إلا أم حبين قال لتهن أم حبين PageV11P072 العافية
~~وما وجد في أمصار المسلمين مما لا يعرفه أهل الحجاز رد إلى أقرب ما يشبهه
~~في الحجاز فان لم يشبهه شئ منها فهو مباح لدخوله في عموم قوله تعالى (قل لا
~~أجد فيما أوحى إلي محرما) الآية ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " ما سكت
~~الله عنه فهو مما عفي عنه " فعلى هذا من المستخبثات الحشرات كالديدان
~~والجعلان وبنات وردان والخنافس والفأر والاوزاغ والحرباء والعضا والجراذين
~~والعقارب والحيات وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي ورخص مالك وابن أبى ليلى،
~~والاوزاعي في ذلك كله إلا الاوزاغ فان ابن عبد البر قال هو مجمع على
~~تحريمه، وقال مالك الحية حلال إذا ذكيت واحتجوا بعموم الآية المبيحة، ولنا
~~قول الله تعالى (ويحرم عليهم الخبائث) وقول النبي صلى الله عليه وسلم " خمس
~~فواسق يقتلن في PageV11P073 الحل والحرم العقرب والفأرة والغراب والحدأة
~~والكلب العقور " وفي الحديث " الحية " مكان الفأرة ولو كانت من الصيد
~~المباح لم يبح قتلها لان الله تعالى قال (لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم) وقال
~~سبحانه (وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما) ولانها مستخبثة فحرمت كالاوزغ
~~ومأمور بقلتها فاشبهت الوزغ (فصل) والسنور الاهلي محرم وبه قال مالك وأبو
~~حنيفة والشافعي وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن أكل الهر.
# * (مسألة) * (وما تولد من مأكول وغيره كالبغل والسمع، والسمع ولدا الضبع
~~من الذئب وقيل سمي العسبار، والعسبار ولد الذئب من الذيخ ذكره صاحب الصحاح)
~~PageV11P074 البغال محرمة عند كل من حرم الحمار الاهلي لانها متولدة منه
~~والمتولد من شئ حكمه حكمه في
# التحريم وهكذا ان تولد بين الوحشي والانسي ولد فهو محرم تغليبا للتحريم،
~~والسمع المتولد بين الذئب والضبع محرم وكذا العسبار ولد الذئبة من الذيخ
~~قال قتادة ما البغل إلا شئ من ms4840 الحمار، وعن جابر قال ذبحنا يوم خيبر الخيل
~~والبغال والحمير فنهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن البغال والحمير
~~ولم ينهنا عن الخيل * (مسألة) * (وفي الثعلب والوبر وسنور البر واليربوع
~~روايتان) اختلفت الرواية عن احمد في الثعلب فأكثر الروايات عن احمد تحريمه
~~وهذا قول أبي هريرة ومالك وأبي حنيفة لانه سبع فيدخل في عموم النهي، وروي
~~عن احمد رحمه الله اباحته اختاره PageV11P075 الشريف أبو جعفر ورخص فيه
~~عطاء وقتادة وطاوس والليث وسفيان بن عيينة والشافعي لانه يفدى في الحرم
~~والاحرام، قال احمد وعطاء كل ما يودى إذا أصابه المحرم فانه يؤكل، واختلفت
~~الرواية في سنور البر كاختلافها في الثعلب والقول فيه كالقول في الثعلب
~~وللشافعي في سنور البر وجهان.
# فأما الوبر فمباح وبه قال عطاء وطاوس ومجاهد وعمرو بن دينار والشافعي
~~وابن المنذر وأبو يوسف قال القاضي هو محرم وهو قول أبي حنيفة واصحابه إلا
~~أبا يوسف ولنا انه يفدى في الاحرام والحرم وهو كالارنب يأكل النبات والبقول
~~وليس له ناب يفرس به ولا هو من المستخبثات فكان مباحا كالارنب ولان الاصل
~~الاباحة وعموم النص يقتضيها ولم يرد فيه تحريم فتجب اباحته.
# فأما اليربوع فسئل احمد عنه فرخص فيه وهذا قول عروة وعطاء الخراساني
~~والشافعي وأبي ثور وابن المنذر وفيه رواية أخرى انه محرم وروي ذلك عن ابن
~~سيرين والحكم وحماد واصحاب الرأي لانه يشبه الفأر PageV11P076 ولنا ان عمر
~~رضي الله عنه حكم فيه بجفرة ولان الاصل الاباحة ما لم يرد فيه تحريم.
# وأما السنجاب فقال القاضي هو محرم لانه ينهش بنابه فأشبه الجرد، ويحتمل
~~انه مباح لانه يشبه اليربوع ومتى تردد بين الاباحة والتحريم غلبت الاباحة
~~لانها الاصل وعموم النصوص يقتضيها (فصل) والفيل محرم قال احمد ليس هو من
~~أطعمة المسلمين وقال الحسن هو مسخ وكرهه أبو حنيفة
# والشافعي ورخص الشعبي في أكله ولنا أن نهي النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~أكل كل ذي ناب من السباع وهو من أعظمها نابا ولانه مستخبث فيدخل في عموم
~~الآية ms4841 المحرمة PageV11P077 (فصل) فأما الدب فينظر فيه فان كان ذا ناب يفرس
~~به فهو محرم وإلا فهو مباح، قال احمد إن لم يكن له ناب فلا بأس به وقال
~~اصحاب أبي حنيفة هو سبع لانه اشبه شئ بالسباع فلا يؤكل ولنا ان الاصل
~~الاباحة ولم يتحقق وجود المحرم فيبقى على الاصل وشبهه بالسباع انما يعتبر
~~في وجود العلة المحرمة وهو كونه ذا ناب يصيد به ويفرس فإذا لم يوجد ذلك كان
~~داخلا في عموم النصوص المبيحة * (مسألة) * (وما عدا هذا فمباح كبهيمة
~~الانعام والخيل والدجاج) لعموم النصوص الدالة على الاباحة كبهيمة الانعام
~~وهي الابل والبقر والغنم قال الله تعالى (أحلت لكم بهيمة الانعام) والخيل
~~كلها عرابها وبراذينها، نص أحمد على ذلك وبه قال ابن سيرين وروي ذلك عن ابن
~~الزبير والحسن وعطاء والاسود بن يزيد وبه قال حماد بن زيد والليث وابن
~~المبارك PageV11P078 والشافعي وأبو ثور، وقال سعيد بن جبير ما أكلت شيئا
~~أطيب من معرفة برذون، وحرمها أبو حنيفة وكرهها مالك والاوزاعي وابو عبيد
~~لقول الله تعالى (والخيل والبغال والحمير لتركبوها) وعن خالد قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " حرام عليكم الحمر الاهلية وخيلها وبغالها "
~~ولانه ذو حافر أشبه الحمار ولنا قول جابر نهى النبي صلى الله عليه وسلم يوم
~~خيبر عن لحوم الحمر الاهلية وأذن في لحوم الخيل متفق عليه، وقالت أسماء
~~نحرنا فرسا على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فأكلناه ونحن بالمدينة
~~متفق عليه ولانه حيوان طاهر مستطاب ليس بذي ناب ولا مخلب فيحل كبهيمة
~~الانعام ولانه داخل في عموم الآيات والاخبار المبيحة، وأما الآية فانهم
~~انما يتعلقون بدليل خطابها وهم لا يقولون به، وحديث خالد ليس له اسناد جيد
~~قاله احمد قال وفيه رجلان لا يعرفان يرويه ثور عن رجل ليس PageV11P079
~~بمعروف فلا نترك أحاديثنا لمثل هذا الحديث المنكر، والدجاج مباح قال أبو
~~موسى رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يأكل الدجاج متفق عليه * (مسألة) *
~~(والوحشي من البقر والظباء والحمر يباح) بقر ms4842 الوحش على اختلاف أنواعها من
~~الابل والتيتل والوعل والمها وكذلك الظباء وحمر الوحش من الصيود كلها مباحة
~~وتفدي في الاحرام وهذا كله مجمع عليه لا نعلم فيه خلافا إلا ما روى طلحة بن
~~مصرف ان الحمار الوحشي إذا أنس واعتلف فهو بمنزلة الاهلي، قال احمد وما
~~ظننت انه روي في هذا شئ وليس الامر عندي كما قال وأهل العلم على خلافه لان
~~الظباء إذا تأنست لم تحرم والاهلي إذا توحش لم يحل ولا يتغير منها شئ عن
~~أصله وما كان عليه، قال عطاء في حمار الوحش PageV11P080 إذا تناسل في
~~البيوت لا تزول عنه اسماء الوحش، فأما الزرافة فسئل احمد عنها تؤكل؟ قال
~~نعم وهي دابة تشبه البعير إلا ان عنقها أطول من عنقه وجسمها ألطف من جسمه
~~وأعلى منه ويداها أطول من رجليها وهي مباحة لعموم النصوص المبيحة ولانها
~~مستطابة ليس لها ناب ولا هي من المستخبثات أشبهت الابل وحرمها أبو الخطاب
~~والاول أصح لما ذكرنا، والنعامة مباحة وقد قضى فيها الصحابة رضي الله عنهم
~~ببدنة إذا قتلها المحرم ولا نعلم في اباحتها خلافا * (مسألة) * (والارنب
~~مباحة) أكلها سعد بن أبي وقاص ورخص فيها أبو سعيد وعطاء وابن المسيب والليث
~~ومالك والشافعي وأبا ثور وابن المنذر ولا نعلم قائلا بتحريمها إلا شيئا روي
~~عن عمرو بن العاص وقد صح عن أنس PageV11P081 انه قال أنفجنا أرنبا فسعى
~~القوم فلعبوا فأخذتها وجئت بها أبا طلحة فذبحها فبعث بوركها أو قال فخذها
~~إلى النبي صلى الله عليه فقبله متفق عليه، وعن محمد بن صفوان أو صفوان بن
~~محمد قال صدت أرنبين فذبحتهما بمروة فسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فأمرني بأكلهما رواه أبو داود ولانها حيوان مستطاب ليس بذي ناب فأشبه الضب
# * (مسألة) * (وسائر الوحش لعموم النص والضبع والضب) رويت الرخصة في الضبع
~~عن سعد وابن عمر وأبي هريرة وعروة بن الزبير وعكرمة وإسحاق، قال عروة ما
~~زالت العرب تأكل الضبع لا ترى بأكلها بأسا، وقال أبو حنيفة والثوري ومالك
~~هي PageV11P082 حرام ms4843 وروي نحو ذلك عن سعيد بن المسيب فانها من السباع وقد
~~نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن أكل كل ذي ناب من السباع وهي من السباع
~~فتدخل في عموم النهي، وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه سئل عن الضبع
~~فقال " ومن يأكل الضبع؟ " ولنا ما روى جابر قال أمرنا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بأكل الضبع فقلت صيد هي؟ قال " نعم " احتج به أحمد، وفي لفظ قال
~~سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الضبع فقال " هو صيد ويجعل فيه كبش
~~إذا صاده المحرم " رواه أبو داود، وعن عبد الرحمن بن أبي عمار قال قلت
~~لجابر الضبع أصيد هي؟ قال نعم، قلت أقاله رسول الله صلى الله عليه وسلم؟
~~قال نعم رواه النسائي وأبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح قال ابن عبد
~~البر هذا لا يعارض حديث النهي عن كل ذي PageV11P083 ناب من السباع لانه
~~أقوى منه قلنا هذا تخصيص لا معارض ولا يعتبر في التخصيص كون المخصص في رتبة
~~المخصص بدليل تخصيص عموم الكتاب باخبار الاحاد، فأما الخبر الذى فيه " ومن
~~يأكل الضبع؟ " فهو حديث طويل يرويه عبد الملك بن المخارق تفرد به وهو متروك
~~الحديث، وقد قيل ان الضبع ليس لها ناب فعلى هذا لا تدخل في عموم النهي
~~(فصل) والضب مباح في قول أكثر أهل العلم منهم عمر بن الخطاب وابن عباس وأبو
~~سعيد وأصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أبو سعيد كنا معشر أصحاب
~~محمد لان يهدى إلى احد ناضب أحب إليه من دجاجة وقال عمر ما يسرني أن مكان
~~كل ضب دجاجة سمينة ولوددت أن في كل جحر ضب ضبين وبهذا قال مالك والليث
~~والشافعي وابن المنذر وقال الثوري وأبو حنيفة هو حرام لما روي PageV11P084
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم انه نهى عن اكل لحم الضب وروي نحوه عن علي
~~ولانه ينهش فاشبه ابن عرس ولنا ما روى ابن عباس قال دخلت انا وخالد بن
~~الوليد ms4844 مع رسول الله صلى الله عليه وسلم بيت ميمونة فأتي بضب محنوذ فقيل هو
~~ضب يا رسول الله فرفع يده فقلت احرام هو يا رسول الله؟ قال " لا ولكن لم
~~يكن بارض قومي فأجدني اعافه " قال خالد فاجتررته فأكلته ورسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ينظر متفق عليه قال ابن عباس ترك رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم الضب تقذرا وأكل على مائدته ولو كان حرما ما أكل على مائدة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وقال عمر إن النبي صلى الله عليه وسلم لم يحرم الضب
~~ولكنه قذره ولو كان عندي لاكلته ولان الاصل الحل ولم يوجد المحرم فبقي على
~~الاباحة ولم يثبت فيه عن النبي صلى الله عليه وسلم نهي ولا تحريم ولان
~~اباحته قول من سمينا من الصحابة رضي الله عنهم ولم يثبت عنهم خلافه فيكون
~~اجماعا * (مسألة) * (والزاغ مباح) PageV11P085 وبذلك قال الحكم وحماد ومحمد
~~بن الحسن والشافعي في أحد قوليه ويباح غراب الزرع وهو الاسود الكبير الذي
~~يأكل الزرع ويطير مع الزاغ لان مرعاهما الزرع والحبوب فأشبها الحجل وسائر
~~الطير كالحمام وأنواعه من الفواخت والجوازل والرقاطي والدباسي والعصافير
~~والقنابر والقطا والحبارى والحجل لما روى سفينة قال أكلت مع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لحم حبارى رواه أبو داود، والكركي والكروان والبط والاوز
~~وما اشبهه مما يلتقط الحب أو يفدى في الاحرام مباح لانه مستطاب ويفدى في حق
~~المحرم فكان مباحا كبقية ما يفدى وكذلك الغرانيق والطواويس وطير الماء كله
~~وأشباه ذلك لا نعلم فيه خلافا PageV11P086 (فصل) واختلفت الرواية عن أحمد
~~في الهدهد والصرد فعنه انهما حلال لانهما ليسا من ذوات المخلب ولا مستخبثات
~~وعنه تحريمهما لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن قتل الهدهد والصرد
~~والنملة والنحلة وكل ما كان لا يصيد بمخلبه ولا يأكل الجيف ولا يستخبث فهو
~~حلال * (مسألة) * (وجميع حيوان البحر مباح لقول الله تعالى (أحل لكم صيد
~~البحر طعامه متاعا لكم)
# الا الضفدع والحية والتمساح وقال ابن حامد الا الكوسج) ms4845 كل صيد البحر مباح
~~الا الضفدع وهذا قول الشافعي وقال الشعبي لو أكل أهلي الضفادع لاطعمتهم
~~ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم نهي عن قتل الضفدع رواه النسائي فيدل على
~~تحريمه ولانها PageV11P087 مستخبثة، وكذلك الحية وقد ذكرنا الخلاف فيها،
~~فاما التمساح فقال ابن حامد لا يؤكل التمساح ولا الكوسج لانهما يأكلان
~~الناس وذكر ابن أبي موسى في التمساح رواية انه مكروه غير محرم للآية وروي
~~عن ابراهيم النخعي أو غيره انهم كانوا يكرهون سباع البحر كما يكرهون سباع
~~البر وذلك لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن أكل كل ذي ناب من السباع وقال
~~أبو علي النجاد لا يباح من البحري ما يحرم نظيره في البر كخنزير الماء
~~وانسانه وهو قول الليث الا في كلب الماء فانه يرى اباحة كلب البر والبحر
~~وقال أبو حنيفة لا يباح الا السمك وقال مالك كل ما في البحر مباح لعموم
~~قوله سبحانه (أحل لكم صيد البحر وطعامه) (فصل) وكلب الماء مباح وركب الحسن
~~بن علي سرجا عليه جلد من جلود كلاب الماء PageV11P088 وهذا قول مالك
~~والشافعي والليث ويقتضيه قول الشعبي والاوزاعي ولا يباح عند أبي حنيفة وهو
~~قول أبي علي النجاد وبعض أصحاب الشافعي ولنا عموم الآية والخبر قال عبد
~~الله سألت أبي عن كلب الماء فقال ثنا يحيى بن سعيد عن ابن جريج عن عمر وبن
~~دينار وأبي الزبير سمعا شريحا رجلا ادرك النبي صلى الله عليه وسلم يقول "
~~كل شئ في البحر فهو مذبوح " فذكرت ذلك لعطاء فقال أما الطير فنذبحه وقال
~~أبو عبد الله كلب الماء نذبحه (فصل) قال أحمد لا أكره الجري وكيف لنا بجري
~~ورخص فيه علي والحسن ومالك والشافعي PageV11P089 وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~وسائر أهل العلم وقال ابن عباس الجري لا نأكله ورافقهم الرافضة ومخالفتهم
~~صواب
# (فصل) وتحرم الجلالة التي أكثر علفها النجاسة وبيضها ولبنها وعنه يكره
~~ولا يحرم قال أحمد أكره لحوم الجلالة والبانها قال القاضي هي التى تأكل
~~العذرة فإذا كان أكثر علفها النجاسة ms4846 حرم لحمها ولبنها وفي بيضها روايتان
~~وان كان أكثر علفها الطاهر لم يحرم أكلها ولا لبنها قال شيخنا وتحديد
~~الجلالة بكون أكثر علفها النجاسة لم نسمعه عن أحمد ولا هو ظاهر كلامه لكن
~~يمكن تحديده بان يكون كثيرا في ماكولها ويعفى عن اليسير وقال الليث انما
~~كانوا يكرهون الجلالة التي لا طعام لها الا الرجيع وما أشبهه وقال ابن أبي
~~موسى في الجلالة روايتان PageV11P090 (احداهما) هي محرمة (والثانية) هي
~~مكروهة غير محرمة وهذا قول الشافعي وكره أبو حنيفة لحومها والعمل عليها حتى
~~تحبس ورخص العمل في لحومها وألبانها لان الحيوان لا ينجس بأكل النجاسات
~~بدليل ان شارب الخمر لا يحكم بتنجيس أعضائه والكافر الذي يأكل الخنزير
~~والمحرمات لا يكون ظاهره نجسا ولو نجس لما طهر بالاسلام ولا الاغتسال ولو
~~تنجست الجلالة لما طهرت بالحبس ولنا ما روى ابن عمر قال نهى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن أكل الجلالة وألبانها، رواه أبو داود وروى عبد الله بن
~~عمرو بن العاص قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الابل الجلالة ان
~~يؤكل لحمها ولا يحمل عليها الا الادم ولا يركبها الناس حتى تعلف أربعين
~~ليلة رواه الخلال باسناده PageV11P091 ولان لحمها يتولد من النجاسة فيكون
~~نجسا كرماد النجاسة وأما شارب الخمر فليس ذلك أكثر غذائه وانما يتغذى
~~الطاهرات وكذلك الكافر في الغالب * (مسألة) * (حتى تحبس وتزول الكراة
~~بحبسها اتفاقا) واختلف في قدره فروي انها تحبس ثلاثا سواء كانت طائرا أو
~~بهيمة وكان ابن عمر إذا اراد أكلها حبسها ثلاثا وهذا قول أبي ثور لان ما
~~طهر حيوانا يطهر الآخر كالذي نجس ظاهره، والاخرى تحبس الدجاجة ثلاثا
~~والبعير والبقرة ونحوهما يحبس أربعين يوما وهذا قول عطاء في الناقة والبقرة
~~لحديث عبد الله ابن عمر ولانهما أعظم جسما وبقاء علفهما فيهما اكثر من
~~بقائه في الدجاجة والحيوان الصغير وعنه
# تحبس الشاة سبعا لانها اكبر من الطائر ودون البعير والبقرة، ويكره ركوب
~~الجلالة وهو قول عمر PageV11P092 وابنه وأصحاب الرأى لحديث عبد الله ms4847 بن
~~عمرو أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ركوبها ولانها ربما عرقت فتلوث
~~بعرقها * (مسألة) (وما يسقي بالماء النجس من الزرع والثمار محرم وكذلك ما
~~سمد به وقال ابن عقيل يحتمل ان يكره ذلك ولا يحرم ولا يحكم بتنجيسها) لان
~~النجاسة تستحيل في بطنها فتطهر بالاستحالة كالدم يستحيل في أعضاء الحيوان
~~لحما ويصير لبنا وهذا قول أكثر الفقهاء منهم أبو حنيفة والشافعي وكان سعد
~~بن أبي وقاص يدمل أرضه بالعرة ويقول مكيل عرة مكيل بر والعرة عذرة الناس
~~ولنا ما روى ابن عباس قال كنا نكري اراضي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ونشترط عليهم ان لا يدملوها بعذرة الناس ولانها تتغذى بالنجاسات وتسري فيها
~~أجزاؤها والاستحالة لا تطهر فعلى هذا تطهر إذا سقيت الطاهرات كالجلالة إذا
~~حبست واطعمت الطاهرات PageV11P093 * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (ومن اضطر
~~إلى محرم مما ذكرنا فله ان يأكل منه ما يسد رمقه وهل له الشبع؟ على
~~روايتين) أجمع العلماء على تحريم الميتة والخنزير حالة الاختيار وعلى إباحة
~~الاكل منها في الاضطرار وكذلك سائر المحرمات والاصل في ذلك قوله تعالى
~~(حرمت عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير وما أهل لغير الله به) وقوله (فمن
~~اضطر غير باغ ولا عاد فلا اثم عليه) ويباح له أكل ما يسد رمقه ويأمن معه
~~الموت بالاجماع ويحرم ما زاد على الشبع بالاجماع أيضا وفي الشبع روايتان
~~PageV11P094 (احداهما) لا يباح وهو قول أبي حنيفة واحدى الروايتين عن مالك
~~واحد القولين للشافعي قال الحسن يأكل قدر ما يقيمه لان الآية دلت على تحريم
~~الميتة واستثني ما اضطر إليه فإذا اندفعت الضرورة
# لم يحل له الاكل كحالة الابتداء ولانه بعد سد الرمق غير مضطر ولم يبح له
~~الاكل كذا ههنا (والثانية) أبيح له النشبع اختارها أبو بكر لما روى جابر
~~ابن سمرة ان رجلا نزل الحرة فنفقت عنده ناقة فقالت له امرأته اسلخها حتى
~~نقدد شحمها ولحمها ونأكله فقال حتى أسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فسأله فقال " هل عندك ms4848 غنى يغنيك؟ " قال لا قال " فكلوها " ولم يفرق رواه
~~أبو داود ولان ما جاز سد الرمق منه جاز الشبع منه كالمباح ويحتمل ان يفرق
~~بينما إذا كانت الضرورة مستمرة وبينما إذا كانت مرجوة الزوال فما كانت
~~مستمرة كحال الاعرابي الذي سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم جز الشبع لانه
~~إذا PageV11P095 اقتصر على سد الرمق عادت الضرورة إليه عن قريب ولا يتمكن
~~من البعد عن الميتة مخافة الضرورة المستقبلة ويفضي إلى ضعف بدنه وربما ادى
~~ذلك إلى تلفه بخلاف التى ليست مستمرة فانه يرجى الغنى فيها بما يحل له.
# إذ ثبت هذا فان الضرورة المبيحة هي التي يخاف التلف بها ان ترك الاكل قال
~~احمد إذا كان يخشى على نفسه سواء كان من جوع أو يخاف ان ترك الاكل عجز عن
~~المشي وانقطع عن الرفقة فهلك أو يعجز عن الركوب فيهلك ولا يتقيد ذلك بزمن
~~محصور (فصل) وهل يجب الاكل من الميتة أو غيرها من الحرمات على المضطر؟ فيه
~~وجهان (احدهما) يجب وهو قول مسروق واحد الوجهين لاصحاب الشافعي قال الاثرم
~~سئل أبو عبد الله PageV11P096 عن المضطر يجد الميتة ولم يأكل فذكر مسروق من
~~اضطر فلم يأكل ولم يشرب فمات.
# دخل النار وهذا اختيار ابن حامد لقول الله تعالى (ولا تلقوا بأيديكم إلى
~~التهلكة) وترك الاكل مع امكانه في هذه الحال إلقاء بيده إلى التهلكة وقال
~~الله تعالى (ولا تقتلوا أنفسكم ان الله كان بكم رحيما) ولانه قادر على
~~احياء نفسه بما أحله الله له فلزمه كما لو كان معه طعام حلال (والثاني) لا
~~يلزمه لما روي عن عبد الله بن حذافة السهمي صاحب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ان طاغية الروم حبسه في بيت وجعل معه خمرا ممزوجا بماء ولحم خنزير
~~مشوي ثلاثة أيام فلم يأكل ولم يشرب حتى مال رأسه من الجوع والعطش وخشوا
~~موته فاخرجوه فال قد كان الله احله لي لانني مضطر
# ولكن لم أكن لاشمتك بدين الاسلام، ولان اباحة الاكل رخصة فلا تجب عليه ms4849
~~كسائر الرخص ولان له غرضا في اجتناب النجاسة والاخذ بالعزيمة وربما لم تطلب
~~نفسه تناول الميتة وفارق الحلال في الاصل من هذه الوجوه (فصل) وتباح
~~المحرمات عند الاضطرار في الحضر والسفر جميعا لان الآية مطلقة غير مقيدة
~~باحدى الحالتين وقوله سبحانه (فمن اضطر) لفظ عام في كل مضطر ولان الاضطرار
~~يكون في الحضر PageV11P097 في سنة المجاعة وسبب الاباحة الحاجة إلى حفظ
~~النفس عن الهلاك لكون هذه المصلحة اعظم من مصلحة اجتناب النجاسات والصيانة
~~عن تناول المستخبثات وهذا المعنى عام في الحالين وظاهر كلام احمد أن الميتة
~~لا تحل لمن يقدر على دفع ضرورته بالمسألة وروي عن أحمد أنه قال اكل الميتة
~~انما يكون في السفر يعني انه في الحضر يمكنه السؤال وهذا عن أحمد خرج مخرج
~~الغالب فان الغالب ان الحضر يوجد فيه الطعام الحلال ويمكن دفع الضرورة
~~بالسؤال ولكن الضرورة امر معبر بوجود حقيقته لا يكتفى فيه بالمظنة بل متى
~~وجدت الضرورة اباحت سواء وجدت المظنة أو لم توجد ومتى انتفت لم يبح الاكل
~~لوجود مظنتها بحال (فصل) قال أصحابنا ليس للمضطر في سفر المعصية الاكل من
~~الميتة كقاطع الطريق والآبق PageV11P098 القول الله تعالى (فمن اضطر غير
~~باغ ولا عاد فلا اثم عليه) قال مجاهد (غير باغ) على المسلمين (ولا عاد)
~~عليهم وقال سعيد بن جبير إذا خرج يقطع الطريق فلا رخصة له فان تاب واقلع عن
~~معصيته حل له الاكل (فصل) وهل للمضطر التزود من الميتة، على روايتين
~~(اصحهما) له ذلك وهو قول مالك لانه لا ضرر في استصحابها ولا في إعدادها
~~لدفع ضرورته وقضاء حاجته ولا يأكل منها الا عند ضرورته (والثانية) لا يجوز
~~لانه توسع فيما لم يبح الا للضرورة فان استصحبها فلقيه مضطر لم يجز له بيعه
~~اياه لانه انما يبح له منها ما يدفع به الضرورة ولا ضرورة إلى البيع لانه
~~لا يملكه ويلزمه إعطاء الآخر بعير عوض PageV11P099 إذا لم يكن هو مضطرا في
~~الحال إلى منعه لان ضرورة الذي لقيه موجودة وحاملها يخاف ms4850 الضرر في ثاني
~~الحال * (مسألة) * (وان وجد طعاما لا يعرف مالكه وميتة أو صيدا وهو محرم
~~فقال أصحابنا ياكل الميتة) ويحتمل ان يحل له الطعام والصيد إذا لم تقبل
~~نفسه الميتة وكقول اصحابنا قال سعيد بن المسيب وزيد بن اسلم، وقال مالك ان
~~كانوا يصدقونه انه مضطر اكل من الزرع والثمرة وشرب اللبن وان خاف ان تقطع
~~يده أو لا يقبل منه أكل الميتة، ولاصحاب الشافعي وجهان (احدهما) يأكل
~~الطعام وهو قول عبد الله بن ينار لانه قادر على الطعام الحلال فلم يجز له
~~أكل الميتة كما لو بذل له صاحبه ولنا ان أكل الميتة منصوص عليه ومال الآدمي
~~مجتهد فيه فكان العدول إلى المنصوص PageV11P100 عليه أولى لان حقوق الله
~~تعالى مبنية على المسامحة والمساهلة وحق الآدمي مبني على الشح والضيق ولان
~~حق الادمي تلزمه غرامته وحق الله تعالى لا عوض له ويحتمل ان يحل له أكل
~~الطعام والصيد إذا لم تقبل نفسه الميتة لانه قادر على الطعام الحلال فاشبه
~~ما لو بذله له صاحبه (فصل) وإذا وجد المضطر من يطعمه ويسقيه لم يحل له
~~الامتناع من الاكل والشرب ولا العدول إلى الميتة الا ان يخاف ان يسمه فيه
~~أو يكون الطعام الذي يطعمه مما يضره ويخاف ان يهلكه أو يمرضه (فصل) وإن وجد
~~طعاما مع مالكه وامتنع من بذله أو بيعه منه ووجد ثمنه لم يجز له مكابرته
~~عليه وأخذه منه وعدل إلى الميتة سواء كان قويا يخاف من مكابرته التلف أو لم
~~يخف فان بذله بثمن مثله وقدر على الثمن لم يحل له أكل الميتة لانه قادر على
~~طعام حلال، وان بذله بزيادة على ثمن المثل لا تجحف بماله لزمه شراؤه أيضا
~~PageV11P101 لما ذكرناه وان كان عاجزا عن الثمن فهو في حكم العادم وان
~~امتنع من بذله الا بأكثر من ثمن مثله فاشتراه المضطر بذلك لم يلزمه أكثر من
~~ثمن مثله لان الزيادة احوج إلى بذلها بغير حق فلم يلزم كالمكره (فصل) وان
~~وجد المحرم ميتة وصيدا أكل ms4851 الميتة وبه قال الحسن ومالك وأبو حنيفة واصحابه
~~وقال الشافعي في واحد قوليه يأكل الصيد ويفديه وهو قول الشعبي لان الضرورة
~~تبيحه ومع القدرة
# عليه لا تحل الميتة لعناه عنها قال شيخنا ويحتمل ان يحل أكل الصيد إذا لم
~~تقبل نفسه الميتة ووجه الاول ان اباحة المية منصوص عليها واباحة الصيد
~~مجتهد فيها وتقديم المنصوص عليه أولى فان لم يجد ميتة ذبح الصيد واكله نص
~~عليه احمد لانه مضطر إليه عينا، وقد قيل ان في الصيد تحريمات ثلاثا تحريم
~~قتله وتحريم أكله وتحريم الميتة لان ما ذبحه المحرم من الصيد يكون ميتة فقد
~~ساوى الميتة في هذا وفضل هذا بتحريم القتل PageV11P102 والاكل لكن يقال على
~~هذا ان الشارع إذا اباح له أكله لم يصر ميتة ولذا لو لم يجد الميتة فذبحه
~~كان ذكيا طاهرا وليس بنجس ولا ميتة ولهذا يتعين عليه ذبحه في محل الذبح
~~وتعتبر شروط الذكاة فيه ولا يجوز قتله ولو كان ميتة لم يتعين ذلك عليه
~~(فصل) إذا ذبح المحرم الصيد عند الضرورة جاز له ان يشبع منه لانه لحم ذكي
~~ولا حق فيه لآدمي سواه فأبيح له الشبع منه كما لو ذبحه حلال لا من أجله
~~(فصل) فان لم يجد المضطر شيئا لم يبح له بعض أعضائه، وقال بعض أصحاب
~~الشافعي له ذلك لان له أن يحفظ الجملة بقطع عضو كما لو وقعت فيه الاكلة.
# ولنا أن اكله من نفسه ربما قتله فيكون قاتلا لنفسه ولا يتيقن حصول البقاء
~~بأكله، أما قطع الاكلة فانه يخاف الهلاك بذلك فأبيح له ابعاده ودفع الضرر
~~المتوجه منه بتركه كما أبيح قتل الصائل عليه ولم يبح له قتله ليأكله.
~~PageV11P103 * (مسألة) * (فان لم يجد إلا طعاما لم يبذله مالكه فان كان
~~صاحبه مضطرا إليه فهو أحق به وإلا لزمه بذله فان أبى فللمضطر أخذه قهرا
~~ويعطيه قيمته فان منعه فله قتاله على ما يسد رمقه أو قدر شبعه على اختلاف
~~الروايتين، فان قتل صاحب الطعام لم يجب ضمانه وان قتل المضطر ms4852 فعليه ضمانه).
# وجملة ذلك انه إذا اضطر إلى طعام فان لم يجد إلا طعاما لغيره فان كان
~~صاحبه مضطرا إليه فهو أحق به ولا يجوز لاحد أخذه منه لانه ساواه في الضرورة
~~وانفرد بالملك فأشبه غير حال الضرورة وان اخذه منه أحد فمات فعليه ضمانه
~~لانه قتله بغير حق، وان لم يكن صاحبه مضطرا إليه لزمه بذله
# للمضطر لانه يتعلق به احياء نفس آدمي معصوم فلزمه بذله كما يلزمه بذل
~~منافعه في انجائه من الغرق والحرق فان لم يفعل فللمضطر أخذه منه لانه
~~يستحقه دون مالكه فجاز له أخذه كعين ماله فان PageV11P104 احتيج في ذلك إلى
~~قتال فله المقاتلة عليه على ما يسد رمقه لانه الذي اضطر إليه وعنه له قتاله
~~على قدر الشبع والاول أولى وذكر ابن أبي موسى في الارشاد انه لا يجوز قتاله
~~على شئ منه كما ذكر في دفع الصائل فان قتل المضطر فهو شهيد وعلى قاتله
~~ضمانه وان آل أخذه إلى قتل صاحبه فهو هدر لانه ظالم بقتاله فأشبه الصائل
~~الا ان يمكن أخذه بشراء أو استرضاء فليس له المقاتلة عليه لامكان الوصول
~~إليه دونها، فان لم يبعه إلا بأكثر من ثمنه لم يلزمه الا ثمن مثله وقد
~~ذكرناه ويلزمه عوضه في كل موضع أخذه فان لم يكن معه في الحال لزمه في ذمته
~~ولا يباح للمضطر من مال اخيه إلا ما يباح من الميتة، قال أبو هريرة قلنا يا
~~رسول الله ما يحل لاحدنا من مال أخيه إذا اضطر إليه؟ قال " ياكل ولا يحمل
~~ويشرب ولا يحمل " PageV11P105 * (مسألة) * (فان لم يجد إلا آدميا مباح الدم
~~كالمرتد والزاني المحصن حل له قتله وأكله).
# وجملة ذلك أن المضطر إذا لم يجد الا آدميا محقون الدم لم يبح له قتله
~~اجماعا ولا اتلاف عضو منه مسلما كان أو كافرا لانه مثله فلا يجوز ان يقي
~~نفسه باتلاقه وهذا لا خلاف فيه، وان كان مباح الدم كالحربي والمرتد فذكر
~~القاضي ان له قتله واكله، لان قتله مباح وهكذا ms4853 قال أصحاب الشافعي لانه لا
~~حرمة له فهو بمنزلة السباع وان وجده ميتا ابيح أكله لان اكله مباح قبله
~~فكذلك بعد موته وان وجد معصوما ميتا لم يبح اكله في قول أكثر الاصحاب وقال
~~الشافعي وبعض الحنفية يباح قال شيخنا وهو اولى، لان حرمة الحي أعظم قال أبو
~~بكر بن داود اباح الشافعي أكل لحوم الانبياء واحتج أصحابنا بقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " كسر عظم الميت ككسره وهو حي " واختار أبو الخطاب ان له
~~اكله وقال لا حجة في الحديث ههنا لان الاكل من اللحم لا من العظم والمراد
~~من الحديث التشبيه PageV11P106 في اصل الحرمة لا بمقدارها بدليل اختلافهما
~~في الضمان والقصاص ووجوب صيانة الحي بما لا تجب به صيانة الميت.
# (فصل) وإذا اشتدت المخمصة في سنة المجاعة واصابت الضرورة خلقا كثيرا وكان
~~عند بعض الناس قدر كفايته من غير فضلة لم يلزمه بذل ما معه للمضطرين ولم
~~يفرق اصحابنا بين هذه الحال وبين كونه لا يتضرر بدفع ما معه إليهم في ان
~~ذلك واجب عليه لكونه غير مضطر في الحال والآخر مضطر فوجب تقديم حاجة
~~المضطر.
# ولنا ان هذا مفض به إلى هلاك نفسه وعياله فلم يلزمه كما لو امكنه انجاء
~~الغريق بتغريق نفسه وليس في بذله القاء بيده إلى التهلكة وقد نهى عزوجل عن
~~ذلك وهذا اختيار شيخنا رحمه الله PageV11P107 (فصل) والترياق محرم وهو دواء
~~يعالج به من السم يجعل فيه لحوم الحيات ويعجن بالخمر لا يحل اكله ولا شربه
~~لان الخمر ولحوم الحيات حرام، وممن كرهه الحسن وابن سيرين ورخص فيه الشعبي
~~ومالك ويقتضيه مذهب الشافعي لاباحته التداوي ببعض المحرمات.
# ولنا ان لحم الحية حرام على ما ذكرنا فيما مضى وكذلك الخمر لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " ان الله لم يجعل شفاء امتي فيما حرم عليها ".
# (فصل) ولا يجوز التداوي بشئ محرم ولا بشئ فيه محرم مثل ألبان الاتن ولحم
~~شئ من المحرمات ولا شرب الخمر للتداوي لما ذكرنا من الخبر، ولان النبي صلى
~~الله ms4854 عليه وسلم ذكر له النبيذ يصنع للدواء فقال " انه ليس بدواء ولكنه داء
~~" PageV11P108 (فصل) (ومن مر بثمرة في شجر لا حائط عليه ولا ناظر فله ان
~~يأكل ولا يحمل وعنه لا يحل ذلك إلا لحاجة) اختلفت الرواية عن احمد رحمه
~~الله في ذلك فروي عنه أنه قال إذا لم يكن عليها حافظ أكل إذا كان جائعا
~~وإذا لم يكن جائعا فلا يأكل وقال قد فعله غير واحد من اصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولكن إذا كان عليه حائط لم يأكل لانه قد صار شبه الحريم
~~وقال في موضع انما الرخصة للمسافر
# إلا انه لم يعتبر ههنا الاضطرار لان الاضطرار يبيح ما وراء الحائط، ورويت
~~عنه الرخصة في الاكل من غير المحفوظ مطلقا من غير اعتبار رجوع ولا غيره
~~وهذا المشهور في المذهب لما روي عن أبي زينب التيمي قال سافرت مع أنس بن
~~مالك وعبد الرحمن بن سمرة وأبي برزه فكانوا يمرون بالثمار فيأكلون في
~~أفواههم وهو قول عمر وابن عباس وابي برزة قال عمر يأكل ولا يتخذ خبنة، وروي
~~عن احمد انه قال يأكل مما تحت الشجر فإذا لم يكن تحت الشجر فلا PageV11P109
~~يأكل ثمار الناس وهو غني عنه ولا يضرب بحجر ولا يرمي لان هذا يفسد وروي عن
~~نافع عن عبد الله بن عمر قال كنت ارمي نخل الانصار فأخذوني فذهبوا بي إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال " يا نافع لم ترمي نخلهم؟ " فقلت يا رسول
~~الله الجوع قال " لا ترم وكل ما وقع اشبعك الله وأرواك "، أخرجه الترمذي
~~وقال هذا حديث حسن صحيح، وقال أكثر الفقهاء لا يباح الاكل إلا في الضرورة
~~لما روى العرباض بن سارية ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " الا وان
~~الله لم يحل لكم أن تدخلوا بيوت اهل الكتاب إلا باذن ولا ضرب نسائهم ولا
~~اكل ثمارهم إذا اعطوكم الذي عليهم " رواه ابو داود وقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم " ان دماءكم واموالكم واعراضكم حرام كحرمة يومكم ms4855 هذا " متفق
~~عليه. PageV11P110 ولنا ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم انه سئل عن الثمر المعلق فقال " ما اصاب منه من ذي الحاجة
~~غير متخذ خبنة فلا شئ عليه ومن اخرج منه شيئا فعليه غرامة مثليه والعقوبة "
~~وقال الترمذي هذا حديث حسن وروى أبو سعيد الخدري عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم انه قال " إذا أتيت على حائط بستان فناد صاحب البستان ثلاثا فان اجابك
~~وإلا فكل من غير ان تفيد " وروى سعيد باسناده عن الحسن عن سمرة عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم مثله ولانه قول من سمينا من الصحابة من غير مخالف فكان
~~اجماعا، فان قيل فقد ابى سعد أن ياكل قلنا امتناع سعد من اكله ليس مخالفا
~~لهم فان الانسان قد يترك المباح غنى عنه أو تورعا أو تقذرا
# كترك النبي صلى الله عليه وسلم اكل الضب فاما احاديثهم فهي مخصوصة بما
~~رواه من الحديث PageV11P111 والاجماع فان كانت محوطة لم يجز الدخول إليها
~~لقول ابن عباس إن كان عليها حائط فهي حريم فلا تأكل، وإن لم يكن عليها حائط
~~فلا بأس، ولان إحرازه بالحائط يدل على شح صاحبه به وعدم المسامحة، قال بعض
~~أصحابنا إذا كان عليه ناطور فهو كالمحوط في أنه لا يدخل إليه ولا يأكل منه
~~إلا في الضرورة.
# * (مسألة) * (وفي الزرع وشرب لبن الماشية روايتان) اختلفت الرواية عن
~~أحمد في الزرع فروي عنه أنه قال: لا يأكل انما رخص في الثمار ليس الزرع،
~~PageV11P112 وقال ما سمعنا في الزرع أن يمس منه وجهه ان الثمار خلقها الله
~~تعلى للاكل رطبة والنفوس تتوق إليها والزرع بخلافها.
# (والثانية) قال يأكل من الفريك لان العادة جارية بأكله رطبا أشبه الثمر،
~~وكذلك الحكم في الباقلا والحمص وشبهه مما يؤكل رطبا، فأما الشعير وما لم
~~تجر العادة بأكله فلا يجوز الاكل منه والاولى في الثمار وغيرها ان لا يأكل
~~منها الا باذن لما فيها من الخلاف والاخبار الدالة على التحريم.
# وكذلك روي ms4856 عن أحمد رحمه الله في حلب لبن الماشية روايتان (احداهما) يجوز
~~له أن يحلب ويشرب ولا يحمل لما روى الحسن عن سمرة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " إذا أتى أحدكم PageV11P113 على ماشية فان كان فيها صاحبها
~~فليستأذنه فان أذن فليحلب وليشرب ولا يحمل " رواه الترمذي وقال حديث حسن
~~صحيح والعمل عليه عند بعض أهل العلم وهو قول اسحاق (والرواية الثانية) لا
~~يجوز له ان يحلب ولا يشرب لما روى ابن عمر ان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال " لا يحلبن احد ماشية احد الا باذنه ايحب احدكم ان تؤتى مشربته وتكسر
~~خزانته وينقل طعامه فانما تخزن لهم ضروع مواشيهم اطعمتهم فلا يحلبن احد
~~ماشية احد الا باذنه " وفي لفظ " فان ما في ضروع مواشيهم مثل ما في مشاربهم
~~" متفق عليه
# (فصل) قال احمد اكره اكل الطين ولا يصح فيه حديث الا أنه يضر بالبدن يقال
~~إنه ردي وتركه خير من أكله وانما كرهه أحمد من أجل مضرته فان كان منه ما
~~يتداوى به كالطين الارمني PageV11P114 فلا يكره وان كان مما لا مضرة فيه
~~ولا نفع كالشئ اليسير جاز أكله لان الاصل الاباحة والمعنى الذي لاجله كره
~~منتف ههنا فلم يكره (فصل) ويكره أكل البصل والثوم والكراث والفجل وكل ذي
~~رائحة كريهة من أجل رائحته سواء أراد دخول المسجد أو لم يرد لما روى ابن
~~ماجه ان النبي صلى الله عليه وسلم " قال ان الملائكة تتأذى مما يتأذى منه
~~الناس " فان اكله لم يقرب المسجد لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من أكل
~~من هاتين الشجرتين فلا يقربن مصلانا " وفي رواية " فلا يقربنا في مساجدنا "
~~رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح وليس أكلها محرما لما روى أبو أيوب ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم بعث إليه بطعام PageV11P115 فلم يأكل منه النبي
~~صلى الله عليه وسلم فذكرت له ذلك فقال " فيه الثوم " فقال يا رسول الله
~~أحرام هو؟ قال " لا ولكني اكرهه من أجل ريحه " رواه الترمذي وقال حديث ms4857 حسن
~~وروي ان النبي صلى الله عليه وسلم قال لعلي " كل الثوم فلولا ان الملك
~~يأتيني لاكلته " وانما منع أكلها لئلا يؤذي الناس برائحته ولذلك نهى عن
~~قربان المسجد فان أتى المسجد كره له ذلك ولم يحرم لما روى المغيرة بن شعبة
~~قال أكلت ثوما وأتيت مصلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد سبقت بركعة
~~فلما دخلت المسجد وجد رسول الله صلى الله عليه وسلم ريح الثوم فلما قضى
~~صلاته قال من " أكل من هذه PageV11P116 الشجره فلا يقربنا حتى يذهب ريحها "
~~فجئت فقلت يا رسول الله لتعطني يدك قال فادخلت يده في كم قميصي إلى صدري
~~فإذا أنا معصوب الصدر فقال " ان لك عذرا " رواه أبو داود وقد روي عن أحمد
~~أنه يأثم لان ظاهر النهي التحريم ولان أذى المسلمين حرام وهذا فيه اذاهم
~~(فصل) ويكره أكل الغذة واذن القلب لما روي عن مجاهد قال كره رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من
# الشاة ستا وذكر هذين ولان النفس تعافهما وتستخبثهما قال الشيخ ولا اظن
~~أحمد كرههما الا لذلك لا للخبر لانه قال فيه حديث منكر ولان في الخبز ذكر
~~الطحال وقد قال أحمد لا بأس به ولا أكره منه شيئا (فصل) قيل لابي عبد الله
~~الجبن؟ قال يؤكل من كل وسئل عن الجبن الذي يصنعه المجوس قال PageV11P117
~~وما أدري الا أن أصح حديث فيه حديث الاعمش عن أبي وائل عن عمرو بن شرحبيل
~~قال سئل عمر عن الجبن وقيل له تعمل فيه الانفحة الميتة فقال سموا انتم
~~وكلوا رواه أبو معاوية عن الاعمش وقال أليس الجبن الذي يأكله عامتهم يصنعه
~~المجوس (فصل) ولا يجوز ان يشتري الجوز الذي يتقامر به الصبيان ولا البيض
~~الذي يتقامرون به يوم العيد لانهم يأخذونه بغير حق والله أعلم * (مسألة) *
~~(ويجب على المسلم ضيافة المسلم المجتاز به يوما وليلة فان أبى فللضيف طلبه
~~به عند الحاكم) قال أحمد الضيافة على المسلمين كل من نزل به ضيف كان عليه
~~ان يضيفه قيل ان ضاف ms4858 الرجل PageV11P118 ضيف كافر يضيفه؟ قال قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " ليلة الضيف حق واجب على كل مسلم " ولما أضاف المشرك دل
~~على ان المسلم يضاف وما أراه كذلك والضيافة معناها معنى صدقة التطوع على
~~المسلم والكافر، واليوم والليلة حق واجب وقال الشافعي ذلك مستحب وليس بواجب
~~لانه غير مضطر إلى طعامه فلم يجب عليه بذله كما لو لم يضفه ولنا ما ذكرناه
~~من الحديث وروى المقدام ابن أبي كريمة قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " ليلة الضيف حق واجب فان أصبح بفنائه فهو دين عليه ان شاء اقتضى وان
~~شاء ترك " حديث صحيح وفي لفظ " ايما رجل ضاف قوما فاصبح الضيف محروما فان
~~نصره على كل مسلم حتى PageV11P119 يأخذ بحقه من زرعه وماله " رواه أبو
~~داود، والواجب يوم وليلة والكمال ثلاثة أيام وذكر ابن أبي موسى ان الواجب
~~ثلاثة أيام لما روى أبو سريج قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~الضيافة ثلاثة
# أيام وجائزته يوم وليلة لا يحل لمسلم ان يقيم عند أخيه حتى يؤثمه " قالوا
~~يا رسول الله كيف يؤثمه؟ قال " يقيم عنده وليس عنده ما يقريه " متفق عليه
~~قال أحمد معنى قوله عليه السلام " جائزته يوم وليلة " كأنه أوكد من سائر
~~الثلاثة ولم يرد يوما وليلة سوى الثلاثة لانه يصير أربعة أيام وقد قال وما
~~زاد على الثلاثة فهو صدقة، فان امتنع من ضيافته فللضيف بقدر ضيافته قال
~~أحمد يطالبهم بحقه الذي جعله له النبي صلى الله PageV11P120 عليه وسلم ولا
~~يأخذ شيئا الا بعلم أهله وعنه رواية أخرى له ان يأخذ ما يكفيه بغير اذنهم
~~لما روى عقبة بن عامر قال قلنا يا رسول الله إنك تبعثنا فننزل بقوم فلا
~~يقرونا قال " إذا نزلتم بقوم فأمروا لكم بما ينبغي للضيف فاقبلوا فان لم
~~يفعلوا فخذوا منهم حق الضيف الذي ينبغي لهم " متفق عليه * (مسألة) *
~~(وتستحب ضيافته ثلاثة أيام فما زاد فهو صدقة) وعن أحمد ان الضيافة على أهل
~~القرى دون أهل الامصار قال ms4859 الاثرم سمعت أبا عبد الله يسئل إلى أي شئ تذهب
~~فيها؟ قال هي مؤكدة وكأنها على أهل القرى والطرق الذين يمر بهم الناس أوكد
~~PageV11P121 فاما مثلنا الآن فكأنه ليس مثل أولئك وذلك أهل القرى والله
~~أعلم ليس عادتهم بيع القوت فلو لم تلزمهم الضيافة بقي المسافر ليس له ما
~~يقتات بخلاف أهل الامصار فان عادتهم ذلك فيجد المسافر ما يشتري ويقتات فلا
~~تلزمهم الضيافة * (مسألة) * (وليس له انزال الضيف في بيته) لما فيه من
~~الحراج الا ان لا يجد مسجدا أو رباطا يبيت فيه فيبيت عنده للضرورة ولان
~~الخبر انما ورد في الضيافة لا غير فكان خاصا فيها دون غيرها (فصل) قال
~~المروذي سألت أبا عبد الله قلت تكره الخبز الكبار؟ قال نعم اكرهه ليس فيه
~~بركة انما البركة في الصغار وقال مرهم ان لا يخبزوا كبارا قال ورأيت أبا
~~عبد الله يغسل يديه قبل الطعام وبعده PageV11P122 وان كان على وضوء وقال
~~مهنا ذكرت ليحيى بن معين حديث قيس بن الربيع عن أبي هاشم عن زاذان عن سلمان
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم " بركة الطعام الوضوء قبله وبعده " وذكرت
~~الحديث
# لاحمد فقال ما حدث به الا قيس بن الربيع وهو منكر الحديث قلت بلغني عن
~~يحى بن سعيد قال كان سفيان يكره غسل اليد عند الطعام لم كره سفيان ذلك؟ قال
~~لانه من زي العجم قلت بلغني عن يحيى بن سعيد قال كان سفيان يكره ان يكون
~~تحت القصعة الرغيف لم كرهه سفيان؟ قال كره ان يستعمل الطعام قلت تكرهه أنت؟
~~قال نعم وروى ابن عقيل قال حضرت مع ابن شهاب وليمة ففرشوا المائدة بالخبز
~~فقال لا تتخذوا الخبز بساطا وقال المروذي قلت لابي عبد الله ان ابا معمر
~~قال ان ابا اسامة قدم إليهم خبزا فكسره فقال هذا لئلا تعرفوا كم تأكلون قيل
~~لابي عبد الله يكره الاكل PageV11P123 متكئا؟ قال أليس قال النبي صلى الله
~~عليه وسلم " لا آكل متكئا " رواه أبو داود عن شعيب بن عبد الله ms4860 بن عمرو عن
~~أبيه قال ما رؤي رسول الله صلى الله عليه وسلم يأكل متكئا قط رواه أبو داود
~~وعن ابن عمر قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم ان يأكل الرجل منبطحا
~~رواه أبو داود (فصل) وتستحب التسمية عند الطعام وحمد الله تعالى عند آخره
~~لما روى عمر بن أبي سلمة قال اكلت مع النبي صلى الله عليه وسلم فقال " بسم
~~الله وكل بيمينك وكل مما يليك " فما زالت اكلتي متفق عليه وروى الامام احمد
~~باسناده عن أبي هريرة قال لا اعلمه الا عن النبي صلى الله عليه وسلم انه
~~قال " اطاعم الشاكر مثل الصائم الصابر " قال معناه إذا اكل وشرب بشكر الله
~~ويحمده على ما رزقه " وعن عائشة ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إذا
~~اكل أحدكم فليذكر اسم الله فان نسي ان يذكر اسم الله في اوله فليقل بسم
~~الله اوله وآخره " رواه أبو داود وعن معاذ بن انس عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال " من اكل طعاما فقال الحمد لله الذي اطعمني هذا ورزقنيه من
~~غير حول مني ولا قوة غفر له ما تقدم من ذنبه " وعن أبي سعيد قال كان النبي
~~صلى الله عليه وسلم PageV11P124 إذا اكل طعاما قال الحمد لله الذي اطعمنا
~~وسقانا وجعلنا مسلمين " وعن أبي امامة ان النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا
~~رفع طعامه، أو ما بين يديه قال " الحمد لله حمدا كثيرا مباركا فيه غير مكفى
~~ولا مودع " رواهن ابن ماجه (فصل) ويأكل بيمينه ويشرب بها روى ابن عمر عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا
# أكل أحدكم فليأكل بيمينه وإذا شرب فليشرب بيمينه فان الشيطان يأكل بشماله
~~ويشرب بشماله " رواه مسلم وأبو داود ويستحب الاكل بثلاث اصابع لما روى كعب
~~بن مالك قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يأكل بثلاث أصابع ولا يمسح يده
~~حتى يلعقها رواه الامام أحمد وذكر له حديث ترويه ابنة الزهري ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم ms4861 كان يأكل بكفه كلها فلم يصححه ولم ير إلا ثلاث اصابع وروي
~~عن أحمد انه أكل خبيصا بكفه كلها وروي عن عبد الله بن بريدة انه كان ينهى
~~بناته ان يأكلن بثلاث اصابع وقال لا تشبهن بالرجال (فصل) قال مهنا سألت
~~احمد عن حديث عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا تقطعوا اللحم
~~بالسكين فان ذلك صنيع الاعاجم " فقال ليس بصحيح لا يعرف هذا وقال حديث عمرو
~~بن امية الضمري خلاف هذا كان النبي صلى الله عليه وسلم يحتز من لحم الشاة
~~فقام إلى الصلاة وطرح السكين وحديث مسعر عن جامع بن شداد عن المغيرة
~~اليشكري عن المغيرة ابن شعبة ضفت برسول الله صلى الله عليه وسلم ذات ليلة
~~فامر بجنب فشوي ثم أخذ الشفرة فجعل يجز فجاء بلال يؤذنه بالصلاة فالقى
~~الشفرة قال وسألت أحمد عن حديث أبي جحيفة عن النبي صلى الله عليه وسلم انه
~~قال اكفف جشاءك يا أبا جحيفة فان اكثركم شبعا اليوم اكثركم جوعا يوم
~~القيامة " فقال هو ويحيى جميعا ليس بصحيح PageV11P125 (فصل) وروي عن ابن
~~عباس قال لم يكن رسول الله صلى الله عليه وسلم ينفخ في طعام ولا شراب ولا
~~يتنفس في الاناء وعن أنس قال: ما أكل النبي صلى الله عليه وسلم على خوان
~~ولا في سكرجة.
# قال قتادة فعلام كانوا يأكلون؟ قال: على السفر.
# حديث صحيح وعن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يقام عن الطعام
~~حتى يرفع وعن نبيشة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من أكل في قصعة
~~فلحسها استغفرت له القصعة " وعن جابر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" لا يمسح أحدكم يده حتى يلعقها فانه لا يدري في أي طعامه البركة " رواهن
~~ابن ماجه (فصل) وسئل أبو عبد الله عن غسل اليد بالخالة قال: لا بأس به نحن
~~نفعله وسئل عن الرجل يأتي القوم وهم على طعام فجأة لم يدع إليه فلما دخل
~~إليهم دعوه يأكل؟ قال نعم ms4862 وما بأس وسئل عن حديث النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه ادخر لاهله قوت سنة هو صحيح؟ قال نعم ولكنهم يختلفون في لفظه
# (فصل) روى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم جاء إلى سعد بن عبادة فجاء
~~بخبز وزيت فأكل ثم قال النبي صلى الله عليه وسلم " أفطر عندكم الصائمون
~~وأكل طعامكم الابرار وصلت عليكم الملائكة " وعن جابر قال صنع أبو الهيثم بن
~~التيهان للنبي صلى الله عليه وسلم طعاما فدعا النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه فلما فرغوا قال " أثيبوا أخاكم - قالوا: يا رسول الله وما اثابته؟
~~قال - ان الرجل إذا دخل بيته وأكل طعامه وشرب شرابه فدعوا له فذلك اثابته "
~~رواهما أبو داود PageV11P126 باب السبق * (مسألة) * (تجوز المسابقة على
~~الدواب والخيل والاقدام والسفن والمزاريق وسائر الحيوانات) والاصل في ذلك
~~السنة والاجماع.
# أما السنة فروى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم سابق بين الخيل
~~المضمرة من الحفياء إلى ثنية الوداع وبين التي لم تضمر من الثنية إلى مسجد
~~بني زريق.
# متفق عليه قال موسى بن عقبة بين الحفياء إلى ثنية الوداع ستة أميال أو
~~سبعة اميال، وقال سفيان من الثنية إلى مسجد بني زريق ميل أو نحوه وأجمع
~~المسلمون على جواز المسابقة في الجملة والمسابقة على ضربين: مسابقة بغير
~~عوض ومسابقة بعوض، فأما المسابقة بغير عوض فتجوز مطلقا من غير تقييد بشئ
~~معين كالمسابقة على الاقدام والسفن والطيور والبغال والحمر والفيلة
~~والمزاريق وتجوز المصارعة ورفع الحجارة ليعرف الاشد وغير هذا لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان مع عائشة في سفر فسابقته على رجلها فسبقته قالت فلما
~~حملت اللحم سابقته فسبقني فقال " هذه بتلك " رواه أبو داود وسابق سلمة بن
~~الاكوع رجلا من الانصار بين يدي النبي صلى الله عليه وسلم في يوم ذي قرد،
~~وصارع النبي PageV11P127 صلى الله عليه وسلم ركانة فصرعه، ورواه الترمذي،
~~ومر بقوم يربعون حجرا يعني يرفعونه ليعرفوا الاشد منهم فلم ينكر عليهم،
~~وسائر المسابقة يقاس على هذا * (مسألة) * (ولا تجوز بعوض ms4863 إلا في الخيل
~~والابل والسهام) لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا سبق إلا في
~~نصل أو خف أو حافر " رواه أبو داود، فالسبق
# بسكون الباء المسابقة والسبق بفتحها الجعل المخرج في المسابقة، اختصت هذه
~~الثلاثة بتجويز العوض فيها لانها من آلات الحرب المأمور بتعلمها وإحكامها
~~والتفوق فيها، وهي المسابقة بها مع العوض مبالغة في الاجتهاد فيها والاحكام
~~لها وقد ورد الشرع بالامر بها والترغيب في فعلها، قال الله تعالى (وأعدوا
~~لهم ما استطعتم من قوة ومن رباط الخيل ترهبون به عدو الله وعدوكم) قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " ألا ان القوة الرمي ألا ان القوة الرمي وروى
~~سعيد في سننه عن خالد بن زيد قال كنت رجلا راميا وكان عقبة بن عامر الجهني
~~يمر فيقول يا خالد اخرج بنا نرمي فلما كان ذات يوم أبطأت عنه فقال هلم
~~أحدثك حديثا سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول " ان الله عزوجل يدخل بالسهم الواحد ثلاثة الجنة:
~~PageV11P128 صانعه يحتسب في صنعته الخير والرامي به ومنبله، ارموا واركبوا
~~وان ترموا أحب إلي من أن تركبوا وليس من اللهو الا ثلاث: تأديب الرجل فرسه
~~وملاعبته أهله ورميه بقوسه ونبله ومن ترك الرمي بعد ما علمه رغبة عنه فانها
~~نعمة تركها " رواه أبو داود وعن مجاهد قال قال رسول الله [ ص ] " ان
~~الملائكة لا تحضر من لهوكم الا الرهان والنضال " قال الازهري النضال في
~~الرمي والرهان في الخيل والسباق فيهما.
# وقال مجاهد أدركت ابن عمر يشتد بين الهدفين إذا أصاب خصلة قال أنا بها
~~أنا بها، وعن حذيفة مثله، فلا تجوز المسابقة بعوض الا في هذه الثلاثة وبهذا
~~قال الزهري ومالك وقال أهل العراق نحو ذلك في المسابقة على الاقدام
~~والمصارعة لورود الاثر بهما فان النبي صلى الله عليه وسلم سابق عائشة وصارع
~~ركانة ولاصحاب الشافعي وجهان كالمذهبين، ولهم بالمسابقة بالطيور والسفن
~~وجهان بناء على الوجهين في المسابقة على الاقدام والمصارعة ms4864 ولنا ما ذكرنا
~~من الحديث فنفى السبق في غير هذه الثلاثة ويحتمل انه أراد به نفي الجعل أي
~~لا يجوز الجعل الا في هذه الثلاثة، ويحتمل أن يراد به نفي المسابقة بعوض
~~فانه يتعين حمل الخبر على PageV11P129 أحد الامرين للاجماع على جواز
~~المسابقة بغير عوض في غير هذه الثلاثة، وعلى كل تقدير فالحديث حجة
# لنا، ولان غير هذه الثلاثة لا يحتاج إليها في الجهاد كالحاجة إلى الثلاثة
~~فلم تجز المسابقة عليها بعوض كالرمي بالحجارة ورفعها إذا ثبت هذا فالمراد
~~بالنصل السهام من النشاب والنبل وغيرها وبالحافر الخيل وحدها وبالخف الابل
~~خاصة.
# وقال أصحاب الشافعي تجوز المسابقة بكل ماله فصل من المزاريق وفي الرمح
~~والسيف وجهان وفي الفيل والبغال والحمير وجهان لان للمزاريق والرماح
~~والسيوف نصلا وللفيل خف وللبغال والحمير حوافر فتدخل في عموم الخبر ولنا ان
~~هذه الحيوانات المختلف فيها لا تصلح للكر والفر ولا يقاتل عليها ولا يسهم
~~لها، والفيل لا يقاتل عليه أهل الاسلام، والرماح والسيوف لا يرمى بها فلم
~~تجز المسابقة عليها كالبقر والتراس، والخبر ليس بعام فيما تجوز المسابقة به
~~لانه نكرة في اثبات وانما هو عام في نفي ما لا تجوز المسابقة به بعوض لكونه
~~نكرة في سياق النفي ثم لو كان عاما لحمل على ما عهدت المسابقة عليه، وورود
~~الشرع بالحث على تعلمه وهو ما ذكرناه PageV11P130 * (مسألة) * (ولا تصح الا
~~بشروط خمسة) (أحدها) تعيين المركوب والرماة لان القصد معرفة جوهر الدابتين
~~وسرعة عدوهما معرفة حذق الرماة ولا يحصل الا بالتعيين لان المقصود معرفة
~~حذق رام بعينه لا معرفة حذق رام في الجملة فلو عقد اثنان نضالا على أن مع
~~كل واحد منهما ثلاثة غير متعينين لم يجز لذلك * (مسألة) * (ولا يشترط تعيين
~~الراكبين ولا القوسين) لا يشترط تعيين القوس ولا السهام في المناضلة ولو
~~عينها لم تتعين لان القصد معرفة الحذق وهو لا يختلف إلا بالرمي دون القوس
~~والسهام، وفي الرهان يشترط تعيين الحيوان الذي يسابق به لما ذكرنا ولا
~~يعتبر تعيين الراكب لان ms4865 المقصود معرفة عدو الفرس لا حذق الراكب وكل ما
~~يتعين لا يجوز إبداله كالمتعين في البيع، وما لا يتعين يجوز إبداله لعذره
~~وغيره، فعلى هذه ان شرطا أن لا يرمى بغير هذا القوس ولا بغير هذا السهم ولا
~~يركب غير هذا الراكب فهي شروط فاسدة وهي تنافي مقتضى
# العقد فهو كما لو شرط إصابة باصابتين (فصل) ويجوز عقد النضال على اثنين
~~وعلى جماعة لان النبي صلى الله عليه وسلم مر على اصحاب له ينتضلون
~~PageV11P131 فقال " ارموا وأنا مع ابن الادرع - فأمسك الآخرون وقالوا كيف
~~نرمي وأنت مع ابن الادرع؟ فقال - ارموا وأنا معكم كلكم " رواه البخاري،
~~ولانه إذا جاز أن يكونا اثنين جاز أن يكونا جماعتين لان المقصود معرفة
~~الحذق وهو يحصل في الجماعتين وكذلك في سباق الخيل وقد ثبت ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم سابق بين الخيل المضمرة وبين الخيل التي لم تضمر * (مسألة)
~~* (الثاني أن يكون المركوبان والقوسان من نوع واحد فلا يجوز بين عربي وهجين
~~ولا بين قوس عربية وفارسية ويحتمل الجواز) إذا كانا من جنسين كالفرس
~~والبعير لم يجز لان البعير لا يكاد يسبق الفرس فلا يحصل الغرض من هذه
~~المسابقة فان كانا من نوعين كالعربي والهجين والبختي والعرابي ففيه وجهان [
~~أحدهما ] لا يصح ذكره أبو الخطاب لان التفاوت بينهما في الجري معلوم بحكم
~~العادة فأشبها الجنسين [ والثاني ] يصح ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي (فصل)
~~ولا بأس بالرمي بقوس فارسية في ظاهر كلام أحمد، وقد نص على جواز المسابقة
~~بها وقال أبو بكر يكره لانه قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه رأى مع
~~رجل قوسا فارسية فقال " القها فانها ملعونة ولكن عليكم بالقسي العربية
~~وبرماح القنا فبها يؤيد الله الدين وبها يمكن الله لكم في الارض " رواه
~~الاثرم. PageV11P132 ولنا انعقاد الاجماع على الرمي بها وإباحة حملها فان
~~ذلك جار في أكثر الاعصار وهي التي يحصل الجهاد بها في عصرنا هذا وأما الخبر
~~فيحتمل انه لعنها، لان حملتها في ذلك العصر العجم ولم ms4866 يكونوا أسلموا بعد
~~ومنع العرب من حملها لعدم معرفتهم بها ولهذا أمر برماح القنا ولو حمل انسان
~~رمحا غيرها لم يكن مذموما وحكى أحمد ان قوما استدلوا على القسي الفارسية
~~بقوله تعالى (واعدوا لهم ما استطعتم
# من قوة) لدخوله في عموم الآية.
# * (مسألة) * (الثالث تحديد المسافة والغاية ومدى الرمي بما جرت به
~~العادة) يشترط في المسابقة بالحيوان تحديد المسافة وان يكون لابتداء عدوهما
~~وآخره غاية لا يختلفان فيها لان الغرض معرفة اسبقهما ولا يعلم ذلك إلا
~~بتساويهما في الغاية، لان أحدهما قد يكون مقصرا في أول عدوه سريعا في
~~انتهائه وبالعكس فيحتاج إلى غاية تجمع حالتيه ومن الخيل ما هو أصبر والقارح
~~أصبر من غيره وروى ابن عمر ان النبي صلى الله عليه وسلم سبق بين الخيل وفضل
~~القرح في الغاية، رواه أبو داود فان استبقا بغير غاية لينظر أيهما يقف اولا
~~لم يجز لانه يؤدي إلى أن لا يقف أحدهما حتى تنقطع فرسه ويتعذر الاشهاد على
~~السبق فيه، ولذلك يشترط معرفة مدى الرمي إما بالمشاهدة أو بالذرعان نحو
~~مائة ذراع أو مائتي ذراع لان الاصابة به نختلف بالقرب والبعد ويجوز ما
~~يتفقان عليه إلا ان يجعلا مسافة بعيدة تتعذر الاصابة في مثلها غالبا وهو ما
~~زاد على ثلثمائة ذراع فلا يصح، لان الغرض يفوت بذلك وقد قيل ما رمى في
~~اربعمائة ذراع الا عقبة بن عامر الجهني رضي الله عنه. PageV11P133 *
~~(مسألة) * (الشرط الرابع كون العوض معلوما لانه مال في عقد فوجب العلم به
~~كسائر العقود) إما بالمشاهدة أو بالقدر أو بالصفة على ما تقدم في غير موضع
~~وبجوز أن يكون حالا ومؤجلا وبعضه حالا وبعضه مؤجلا فلو قال ان فضلتني فلك
~~دينار حال وقفيز حنطة بعد شهر جاز لان ما جاز ان يكون حالا ومؤجلا جاز ان
~~يكون بعضه حالا وبعضه مؤجلا كالبيع غير انه يحتاج إلى صفة الحنطة بما تعلم
~~به كالسلم * (مسألة) * (الشرط الخامس الخروج عن شبه القمار بان لا يخرج
~~جميعهم) متى استبق اثنان والجعل منهما ms4867 فاخرج كل واحد منهما لم يجز وكان
~~قمارا، لان كل واحد منهما لا يخلو من أن يغنم أو يغرم وهذا قمار.
# * (مسألة) * (فان كان الجعل من الامام أو احد غيرهما أو احدهما على ان من
~~سبق أخذه جاز).
# وجملة ذلك ان المسابقة إذا كانت بين اثنين أو حزبين لم بخل اما ان تكون
~~منهما أو من غيرهما فان كان من غيرهما وكان من الامام جاز سواء كان من ماله
~~أو من بيت المال لان في ذلك
# مصلحة وحثا على تعلم الجهاد ونفعا للمسلمين، وان كان غير الامام فله بذل
~~العوض من ماله، وبه قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك لا يجوز، لان هذا مما
~~يحتاج إليه في الجهاد فاختص به الامام كتولية الولايات وتأمير الامراء
~~PageV11P134 ولنا انه بذل لماله فيما فيه مصلحة وقربة فجاز كا لو اشترى به
~~خيلا أو سلاحا فاما ان كان منهما اشترط كون الجعل من احدهما فيقول ان
~~سبقتني فلك عشرة وان سبقتك فلا شئ عليك فهو جائز وحكي عن مالك انه لا يجوز
~~لانه قمار.
# ولنا ان احدهما يختص بالسبق فجاز كما لو اخرجه الامام ولا يصح ما ذكره
~~لان القمار لا يخلو كل واحد منهما ان يغنم أو يغرم وههنا لا خطر احدهما فلا
~~يكون قمارا.
# * (مسألة) * (فان جاءا معا فلا شئ لهما) لانه لا سابق فيهما وان سبق
~~المخرج احرز سبقه ولا شئ له على صاحبه لانه لو اخذ منه شيئا كان قمارا وان
~~سبق الآخر احرز سبق المخرج فملكه وكان كسائر امواله لانه عوض في الجعالة
~~فملك فيها كالعوض المجهول في رد الضالة، فان كان العوض في الذمة فهو دين
~~يقضى به عليه ويجبر على تسلميه ان كان موسرا وان افلس ضرب به مع الغرماء.
# * (مسألة) * (وان اخرجا معا لم يجز إلا ان يدخلا بينهما محللا يكافئ فرسه
~~فرسيهما أو بعيره بعيريهما أو رميه رمييهما فان سبقهما احرز سبقهما وان
~~سبقاه احرز اسبقيهما ولم يأخذا منه شيئا وان سبق احدهما احرز السبقين ms4868 وان
~~سبق معه المحلل فسبق الآخر بينهما) السبق بفتح الباء الجعل الذي يسابق عليه
~~ويسمى الخطر والندب والقرع والرهن ويقال سبق PageV11P135 إذا اخذ وإذا أعطى
~~وهو من الاضداد، متى استبق اثنان فاخرج كل واحد منهما لم يجز وكان قمارا،
~~لان كل واحد منهما لا يخلو من ان يغنم أو يغرم وسواء كان ما اخرجاه متساويا
~~أو متفاوتا مثل ان أخرج أحدهما عشرة والآخر خمسة ولو قال ان سبقتني فلك
~~عشرة وان سبقتك فلي عليك قفيز حنطة أو قال ان سبقتني فلك علي عشرة ولي عليك
~~قفيز حنطة لم يجز لما ذكرناه.
# فإذا ادخلا بينهما محللا وهو ثالث لم يخرج شيئا
# جاز، وبهذا قال سعيد بن المسيب والزهري والاوزاعي واسحاق وأصحاب الرأي،
~~وحكى أشهب عن مالك انه قال في المحلل لا أحبه وعن جابر بن زيد انه قيل له
~~ان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا لا يرون بالدخيل بأسا قال هم
~~أعف من ذلك.
# ولنا ما روى أبو هريرة ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " من أدخل فرسا
~~بين فرسين وهو لا يؤمن ان يسبق فليس بقمار ومن ادخل فرسا بين فرسين وقد امن
~~ان يسبق فهو قمار " رواه أبو داود فجعله قمارا إذا أمن أن يسبق لانه لا
~~يخلو كل واحد منهما ان يغنم أو يغرم وإذا لم يؤمن أن يسبق لم يكن قمارا،
~~لان كل واحد منهما يجوز أن يخلو عن ذلك.
# ويشترط أن يكون فرس المحلل مكافئا لفرسيهما أو بعيره لبعيريهما أو رميه
~~لرمييهما فان لم يكن مكافئا مثل ان تكون فرساهما اجود من فرسه فيكونا
~~PageV11P136 جوادين وهو بطئ فهو قمار للخبر ولانه مأمون سبقه فوجوده كعدمه،
~~وان كان مكافئا جاز فان جاءوا الغاية دفعة واحدة أحرز كل واحد منهما سبق
~~نفسه ولا شئ للمحلل لانه لا سابق فيهم وكذلك إن سبقا المحلل وان سبق المحلل
~~أحرز السبقين بالاتفاق وان سبق احد المستبقين وحده احرز سبق نفسه واخذ سبق
~~صاحبه ولم يأخذ من المحلل ms4869 شيئا وان سبق احد المستبقين والمحلل احرز السابق
~~مال نفسه ويكون سبق المسبوق بين السابق والمحل نصفين وسواء كان المستبقون
~~اثنين أو أكثر حتى لو كانوا مائة وبينهم محلل لا سبق منه جاز ولذلك لو كان
~~المحلل جماعة جاز لانه لا فرق بين الاثنين والجماعة وهذا مذهب الشافعي.
# * (مسألة) * (وان قال المخرج من سبق فله عشرة ومن صلى فله ذلك لم يجز إذا
~~كانا اثنين وإن قال من صلى فله خمسة جاز) وجملة ذلك انه إذا كان المخرج غير
~~المتسابقين فقال لهما أو لجماعة ايكم سبق فله عشرة جاز لان كل واحد منهم
~~يطلب ان يكون سابقا فأيهم سبق استحق العشرة فان جاؤا جميعا فلا شئ لواحد
~~PageV11P137 منهم لانه لا سابق فيهم وان قال لاثنين أيكما سبق فله عشرة
~~وايكما صلى فله ذلك لم يصح لانه لا فائدة
# في طلب السبق فلا يحرص عليه، وان قال ومن صلى فله خمسة صح لان كل واحد
~~منهما يطلب السبق لفائدته فيه بزيادة الجعل، وان كانوا أكثر من اثنين فقال
~~من سبق فله عشرة ومن صلى فله ذلك صح لان كل واحد منهم يطلب ان يكون سابقا
~~أو مصليا والمصلي هو الثاني لان رأسه عند صلي الآخر والصلوان هما العظمان
~~الناتئان من جانبي الذنب وفي الاثر عن علي انه قال: سبق أبو بكر وصلى عمر
~~وخبطتنا فتنة قال الشاعر: إن تبتدر غاية يوما لمكرمة * تلق السوابق منا
~~والمصلينا فان قال للمجلي وهو الاول مائة، وللمصلي وهو الثاني تسعون،
~~وللتالي.
# هو للثالث ثمانون، وللنازع وهو الرابع سبعون، وللمرتاح وهو الخامس ستون،
~~وللحظي وهو السادس خمسون، وللعاطف وهو السابع أربعون، وللمؤمل وهو الثامن
~~ثلاثون، وللطيم وهو التاسع عشرون، وللسكيت وهو العاشر عشرة، وللفسكل وهو
~~الاخير خمسة صح لان كل واحد يطلب السبق فإذا فاته طلب ما يلي السابق
~~PageV11P138 والفسكل اسم وللآخر ثم استعمل هذا في غير المسابقة بالخيل
~~تجوزا كما روي ان أسماء بنت عميس كانت تزوجت جعفر بن ابي طالب فولدت له عبد
~~الله ms4870 ومحمدا وعونا، ثم تزوجها أبو بكر الصديق فولدت له محمد بن أبي بكر، ثم
~~تزوجها علي بن ابي طالب فقالت له ان ثلاثة أنت آخرهم لاخيار، فقال لولدها
~~فسكلتني أمكم، وإن جعل للمصلي أكثر من السابق أو جعل للتالي أكثر من المصلي
~~أو لم يجعل للمصلي شيئا لم يجز لان ذلك يفضي إلى أن لا يقصد السبق بل يقصد
~~التأخر فيفوت المقصود (فصل) وإذا قال لعشرة من سبق منكم فله عشرة صح فان
~~جاءوا معا فلا شئ لهم لانه لم يوجد الشرط الذي يستحق به الجعل في واحد
~~منهم، وإن سبقهم واحد فله العشرة لوجود الشرط فيه، وإن سبق اثنان فلهما
~~العشرة وإن سبق تسعة وتأخر واحد فالعشرة للتسعة لان الشرط وجد فيهم فكان
~~الجعل بينهم كما لو قال من رد عبدي الآبق فله كذا فرده تسعة ويحتمل ان يكون
~~لكل واحد من السابقين عشرة لان كل واحد منهم سابق فيستحق الجعل بكماله كما
~~لو قال من رد عبدا لي فله عشرة فرد كل واحد عبدا وفارق ما لو قال من رد
~~عبدي فرده تسعة لان كل واحد منهم لم يرده انما PageV11P139 رده حصل من الكل
~~ويصير هذا كما لو قال من قتل قتيلا فله سلبه فان قتل كل واحد واحدا فلكل
~~واحد سلب قتيله كاملا، وإن قتل الجماعة واحدا فلجميعهم سلب واحد وههنا كل
~~واحد له سبق مفرد فكان له الجعل كاملا، فعلى هذا لو قال من سبق فله عشرة
~~ومن صلى فله خمسة فسبق خمسة وصلى خمسة فعلى الوجه الاول للمسابقين عشرة لكل
~~واحد منهم درهمان وللمصلين خمسة لكل واحد منهم درهم وعلى الوجه الثاني لكل
~~واحد من السابقين عشرة فيكون لهم خمسون ولكل واحد من المصلين خمسة فيكون
~~لهم خمسة وعشرون، ومن قال بالوجه الاول احتمل على قوله ان لا يصح العقد على
~~هذا الوجه لانه يحتمل ان يسبق تسعة فيكون لهم عشرة لكل واحد منهم درهم وتسع
~~ويصلي واحد فيكون له خمسة فيكون للمصلي من الجعل ms4871 أكثر مما للسابق فيفوت
~~المقصود * (مسألة) * (وإن شرطا ان السابق يطعم السبق أصحابه أو غيرهم لم
~~يصح الشرط) وفي صحة المسابقة وجهان لانه عوض على عمل فلا يستحقه غير العامل
~~كالعوض في رد الآبق لا يفسد العقد وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي يفسد
~~PageV11P140 ولنا انه عقد لا تتوقف صحته على تسمية بدل فلم يفسد بالشرط
~~الفاسد كالنكاح، وذكر القاضي أن الشروط الفاسدة في المسابقة تنقسم قسمين -
~~(أحدهما) ما يخل بشرط صحة العقد نحو ان يعود إلى جهالة العوض أو المسافة
~~ونحوهما فيفسد العقد لان العقد لا يصح مع فوات شرطه (والثاني) ما لا يخل
~~بشرط العقد نحو ان يشرط ان يطعم السبق أصحابه أو غيرهم أو يشترط انه إذا
~~نضل لا يرمي أبدا أو لا يرمي شهرا أو شرطا ان لكل واحد منهما أو لاحدهما
~~فسخ العقد متى شاء بعد الشروع في العمل وأشباه هذا فهذه شروط باطلة في
~~نفسها وفي العقد المقترن بها وجهان (أحدهما) حصته لان العقد تم باركانه
~~وشروطه فإذا حذف الزائد الفاسد بقي العقد صحيحا (والثاني) لا يبطل لانه بذل
~~العوض لهذا الغرض فإذا لم يحصل له غرضه لا يلزمه العوض وكل
# موضع فسدت المسابقة فان كان السابق المخرج أمسك سبقه وإن كان الآخر فله
~~أجر عمله لانه عمل بعوض لم يسلم له فاستحق أجر المثل كالاجارة الفاسدة *
~~(فصل) * قال رحمه الله (والمسابقة جعالة لكل واحد منهما فسخها إلا أن يظهر
~~الفضل لاحدهما فيكون له الفسخ دون صاحبه PageV11P141 ذكره ابن حامد وهو قول
~~ابي حنيفة وأحد قولي الشافعي، وقال في الآخر هو لازم إن كان العوض منهما
~~وجائز إن كان من أحدهما أو من غيرهما وذكر القاضي احتمالا لانه عقد من شرطه
~~ان يكون العوض والمعوض معلوما فكان لازما كالاجارة ولنا انه عقد على ما لا
~~تتحقق القدرة على تسليمه فكان جائزا كرد الآبق وذلك لانه عقد على الاصابة
~~ولا يدخل تحت قدرته وبهذا فارق الاجارة.
# فعلى هذا لكل واحد من المتعاقدين الفسخ قبل الشروع ms4872 في المسابقة، وإن أراد
~~أحدهما الزيادة فيها أو النقصان منها لم يلزم الآخر اجابته، فاما بعد
~~الشروع فيها فان لم يظهر لاحدهما فضل مثل ان يسبقه بفرسه في بعض المسافة أو
~~يصيب بسهامه أكثر منه فللفاضل الفسخ دون المفضول لانه لو جاز له ذلك لفات
~~غرض المسابقة فلا يحصل ا؟ قصود، وقال أصحاب الشافعي إذا قلنا العقد جائز
~~ففي جواز الفسخ وجهان * (مسألة) * (وتنفسخ بموت أحد المتعاقدين) إذا قلنا
~~انها عقد جائز قياسا على العقود الجائزة من الوكالة والشركة والمضاربة
~~ونحوها وإن قلنا PageV11P142 بلزومها انفسخت بموت أحد المركوبين والراميين
~~لان العقد تعلق بعين المركوب والرامي فانفسخ بتلفه كما لو تلف المعقود عليه
~~في الاجارة، ولا تبطل بموت الراكبين ولا تلف أحد القوسين لانه غير المعقود
~~عليه فلم ينفسخ العقد بتلفه كموت أحد المتبايعين، فعلى هذا يقوم وارث الميت
~~مقامه كما لو استأجر شيئا ثم مات، فان لم يكن له وارث أقام الحاكم مقامه من
~~تركته كما لو أجر نفسه لعمل معلوم ثم مات * (مسألة) * (والسبق في الخيل
~~بالرأس إذا تماثلت الاعناق وفي مختلفي العنق والابل بالكتف)
# وجملته انه يشترط في المسابقة ارسال الفرسين والبعيرين دفعة واحدة فان
~~أرسل أحدهما قبل الآخر ليعلم هل يدركه الآخر اولا؟ لم يجز هذا في المسابقة
~~بعوض لانه قد لا يدركه مع كونه أسرع منه لبعد المسافة بينهما ويكون عند أول
~~المسافة من يشاهد إرسالهما ويرتبهما وعند الغاية من يضبط السابق منهما لئلا
~~يختلفا في ذلك ويحصل السبق في الخيل بالرأس إذا تماثلث الاعناق فان اختلفا
~~في طول العنق أو كان ذلك في الابل اعتبر السبق بالكتف لان الاعتبار بالرأس
~~متعذر فان طويل العنق قد يسبق رأسه لطول عنقه لا بسرعة عدوه وفي الابل ما
~~يرفع رأسه وفيها ما يمد عنقه فربما سبق رأسه لمد عنقه لا بسبقه فلذلك اعتبر
~~بالكتف PageV11P143 فان سبق رأس قصير العنق فهو سابق بالضرورة وان سبق رأس
~~طويل العنق بأكثر مما بينهما في طول العنق فقد سبق وان كان بقدره ms4873 لم يسبق
~~وان كان أقل فالآخر سابق ونحو هذا كله قول الشافعي وقال الثوري إذا سبق
~~احدهما بالاذن كان سابقا ولا يصح ذلك لان احدهما قد يرفع رأسه ويمد عنقه
~~فيسبق باذنه لذلك لا لسبقه، وان شرط السبق باقدام معلومة كثلاثة أو أكثر أو
~~أقل لم يصح وقال بعض أصحاب الشافعي يصح ويتخاطان ذلك كما في الرمي ولا يصح
~~لان هذا لا ينضبط ولا يقف الفرسان عند الغاية بحيث يعرف مساحة ما بينهما،
~~وقد روى الدار قطني باسناده عن علي رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال لعلي قد جعلت لك هذه السبقة بين الناس فخرج علي فدعا سراقة ابن
~~مالك فقال يا سراقة اني قد جعلت اليك ما جعل النبي صلى الله عليه وسلم في
~~عنقي من هذه السبقة في عنقك فإذا اتيت الميطان - قال أبو عبد الرحمن
~~الميطان مرسلها من الغاية - فصف الخيل ثم ناد هل من مصلح للجام أو حامل
~~لغلام أو طارح لجل فإذا لم يجبك احد فكبر ثلاثا ثم خلها عند الثالثة فيسعد
~~الله بسبقه من شاء من خلقه وكان علي يقعد عند منتهى الغاية يخط خطا ويقيم
~~رجلين متقابلين عند طرف الخط طرفيه بين ابهامي ارجلهما وتمر الخيل بين
~~الرجلين ويقول لهما إذا خرج أحد الفرسين على صاحبه بطرف اذنيه أو اذن أو
~~عذار فاجعلا السبقة له وإن شككتما فاجعلا سبقهما نصفين وهذا الادب الذي
~~ذكره PageV11P144 في هذا الحديث في ابتداء الارسال وانتهاء الغاية من أحسن
~~ما قيل في هذا مع كونه مرويا عن امير
# المؤمنين علي رضي الله عنه في قضية أمره بها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وفوضها إليه فينبغي ان تتبع ويعمل بها * (مسألة) * (ولا يجوز ان يجنب
~~احدهما مع فرسه فرسا يحرضه على العدو ولا يصيح به في وقت سباقه لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " لا جلب ولا جنب " رواه أبو داود) معنى الجنب ان يجنب
~~المسابق إلى فرسه فرسا لا راكب عليه يحرض الذى ms4874 تحته على العدو ويحثه عليه
~~وقال القاضي معناه ان يجنب فرسا يتحول عند الغاية عليها لكونها أقل كلالا
~~واعياء قال ابن المنذر كذا قيل ولا أحسب هذا يصح لان الفرس التي يسابق بها
~~لابد من تعيينها فان كانت التي يتحول عنها فما حصل السبق بها وان كانت التي
~~يتحول إليها فما حصلت المسابقة بها في جميع الحلبة ومن شرط السابق ذلك،
~~ولان هذا متى احتاج إلى التحول والاشتغال به فربما سبق باشتغاله لا بسرعة
~~غيره ولان المقصود معرفة عدو الفرس في الحلبة كلها، فمتى كان انما يركبه في
~~آخر الحلبة فما حصل PageV11P145 المقصود.
# وأما الجلب فهو ان يتبع الرجل فرسه تركض خلفه ويجلب عليه ويصيح وراءه
~~يستحثه بذلك على العدو هكذا فسره مالك وقال قتاده الجلب والجنب في الرهان
~~وعن أبي عبيد كقول مالك وحكي عنه ان الجلب ان يحشر الساعي أهل الماشية
~~ليصدقهم قال ولا يفعل ليأتهم على مياههم فيصدقهم والتفسير الاول اصح لما
~~روى عمران بن حصين ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا جلب ولا جنب في
~~الرهان " رواه أبو داود ويروى عن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم انه
~~قال " من اجلب على الخيل يوم الرهان فليس منا " (فصل في المناضلة) قال
~~الشيخ رحمه الله وهي المسابقة في الرمي بالسهام والمناضلة مصدر ناضلته
~~مناضلة ونضالا وسمي الرمي نضالا لان السهم التام يسمى نضلا فالرمي به عمل
~~بالنضل فسمي نضالا ومناضلة مثل جادلته جدالا ومجادلة ويشترط لها شروط اربعة
~~(احدها) ان تكون على من يحسن الرمي فان كان في احد الحزبين من لا يحسنه بطل
~~العقد فيه) واخرج من الحزب الآخر من جعل بازائه لان كل واحد من الزعيمين
# يختار واحدا ويختار الاخر في مقابلته آخر كما لو بطل العقد في بعض المبيع
~~بطل في ثمنه وهل يبطل PageV11P146 في الباقين؟ على وجهين بناء على تفريق
~~الصفقة فان قلنا لا يبطل فلكل حزب الخيار لتبعيض الصفقة في حقهم فان كان
~~يحسن الرمي لكنه قليل الاصابة ms4875 فقال حزبه ظنناه كثير الاصابة أو لم نعلم
~~حاله وان بان كثير الاصابة فقال الحزب الآخر ظنناه قليل الاصابة لم يسمع
~~ذلك منهم لان شرط دخوله في العقد ان يكون من أهل الصنعة دون الحذق كما لو
~~اشترى عبدا على انه كاتب فبان حاذقا أو ناقصا فيها لم يؤثر (الثاني معرفة
~~عدد الرشق وعدد الاصابة) الرشق بكسر الراء عدد الرمى وأهل العربية يقولون
~~هو عبارة عما بين العشرين والثلاثين والرشق بفتح الراء الرمي مصدر رشقت
~~رشقا وانما اشترط علمه لانه لو كان مجهولا لافضى إلى الاختلاف لان احدهما
~~قد يريد القطع والآخر الزيادة ولابد من معرفة عدد الاصابة فيقولان الرشق
~~عشرون والاصابة خمسة أو ستة أو ما يتفقا عليه الا انه لا يصح اشتراط اصابة
~~تندر كاصابة جميع الرشق أو تسعة من عشرة ونحو هذا لان الظاهر انه لا يوجد
~~فيفوت الغرض وانما اشترط العلم بعدد الاصابة ليتبين حذقهما (فصل) ويشترط
~~استواؤهما في عدد الرشق والاصابة وصفتها وسائر احوال الرمي فان جعلا رشق
~~احدهما عشرا والآخر عشرين أو شرطا أن يصيب احدهما خمسة والآخر ثلاثة أو
~~شرطا إصابة PageV11P147 احدهما خواسق والآخر خواصل أو شرطا ان يحط احدهما
~~من إصابته سهمين أو يحط سهمين من إصابته بسهم من إصابة صاحبه أو شرط ان
~~يرمي أحدهما من بعد والآخر من قرب أو ان يرمي احدهما وبين أصابعه سهم
~~والآخر بين أصابعه سهمان أو ان يرمي احدهما وعلى رأسه شئ والآخر خال عن
~~شاغل أو ان يحط عن أحدهما واحدا من خطئه لا عليه ولا له واشباه هذا مما
~~تفوت به المساواة لم يصح لان موضوعها على المساواة والغرض معرفة الحذق
~~وزيادة أحدهما على الآخر فيه ومع التفاضل لا يحصل فانه ربما أصاب احدهما
~~لكثرة رميه لا لحذقه فاعتبر المساواة كالمسابقة بالحيوان
# (فصل) ويشترط ان تكون المسابقة على الاصابة لا على البعد فلو قال السبق
~~لابعدنا رميا لم يجز لان الغرض من الرمي الاصابة لا بعد المسافة فان
~~المقصود من الرمي إما قتل ms4876 العدو أو جرحه أو الصيد ونحو ذلك وكل هذا انما
~~يحصل من الاصابة لا من الابعاد (فصل) إذا عقد النضال ولم يذكرا قوسا صح في
~~ظاهر كلام القاضي ويستويان في القوس اما بالعربية أو الفارسية وقال غيره لا
~~يصح حتى يذكرا نوع القوس الذي يرميان عليه في الابتداء لان اطلاقه ربما
~~افضى إلى الاختلاف وقد امكن التحرز عنه بالتعيين للنوع فيجب ذلك، وان اتفقا
~~على انهما يرميان بالنشاب في الابتداء صح وينصرف إلى القوس الاعجمية لان
~~سهامها هو المسمى بالنشاب وسهام العربية يسمى نبلا فان عينا نوعا لم يجز
~~العدول عنها إلى غيرها لان احدهما قد يكون احذق بالرمي باحد النوعين دون
~~الآخر (الثالث معرفة الرمي هل هو مفاضلة أو مبادرة؟) المناضلة على ثلاثة
~~أضرب (أحدها) يسمى المبادرة وهي ان يقولا من سبق إلى خمس اصابات من عشرين
~~رمية فهو السابق فايهما سبق إليها مع تساويهما في الرمي فقد سبق فإذا رميا
~~عشرة عشرة فاصاب أحدهما خمسا ولم يصب الآخر خمسا PageV11P148 فالمصيب خمسا
~~هو السابق لانه قد سبق إلى خمس وسواء أصاب الآخر أربعا أو ما دونها أو لم
~~يصب شيئا ولا حاجة إلى تمام الرمي لان السبق قد حصل بسبقه إلى ما شرطا
~~السبق إليه فان أصاب كل واحد منها من العشر خمسا فلا سابق فيهما ولا يكملان
~~الرشق لان جميع الاصابة المشروطة قد حصلت واستويا فيها فان رمى أحدهما عشرا
~~فاصاب خمسا ورمى الآخر تسعا فاصاب اربعا لم يحكم بالسبق ولا بعدمه حتى يرمي
~~العاشر فان اصاب به فلا سابق فيهما وان اخطأ به فقد سبق الاول فان لم يكن
~~اصاب من التسعة الا ثلاثا فقد سبق ولا يحتاج إلى رمي العاشر لان أكثر ما
~~يحتمل ان يصيب به ولا يخرجه عن كونه مسبوقا (الثاني) المفاضلة وهو ان يقول
~~أينا فضل صاحبه باصابة أو اصابتين أو ثلاث من عشرين رمية فقد سبق وتسمى
~~محاطة لان ما تساويا فيه من الاصابة محطوط غير معتد به ويلزم إكمال الرشق
~~إذا ms4877 كان فيه فائدة، فإذا قالا أينا فضل صاحبه بثلاث فهو سابق فرميا اثني
~~عشر سهما فاصاب بها احدهما واخطأ
# الآخر كلها لم يلزم إتمام الرشق لان أكثر ما يمكن أن يصيب الآخر الثمانية
~~الباقية ويحطئها الاول ولا يخرج الاول بهذا عن كونه سابقا، وان كان الاول
~~انما أصاب من الاثني عشرة عشرا لزمهما ان يرميا الثالثة عشرة فان أصابا بها
~~أو أخطأ أو أصابها الاول وحده فقد سبق ولا يحتاج إلى اتمام الرشق وان
~~اصابها الآخر وحده فعليهما أن يرميا الرابعة عشرة والحكم فيها وفيما بعدها
~~كالحكم في الثالثة عشر فانه متى ما اصاباها أو اخطآ أو أصابها الاول فقد
~~سبق ولا يرميان ما بعدها وان أصابها الآخر وحده رميا بعدها وكذا كل موضع
~~يكون في اتمام الرشق فائدة لاحدهما يلزم اتمامه PageV11P149 وان يئس من
~~الفائدة لم يلزم أتمامه فإذا بقي من العدد ما يمكن ان يسبق احدهما به صاحبه
~~أو يسقط به سبق صاحبه لزم الاتمام والا فلا، فإذا كان السبق يحصل بثلاث
~~اصابات من عشرين فرميا ثماني عشرة فأخطأها أو أصاباها أو تساويا في الاصابة
~~فيها لم يلزم الاتمام لان أكثر ما يحتمل أن يصيب أحدهما هاتين الرميتين
~~ويخطئهما الآخر ولا يحصل السبق بذلك وكذلك ان فضل أحدهما الآخر بخمس اصابات
~~فما زاد لم يلزم الاتمام لان اصابة الآخر السهمين الباقيين لا يخرج الآخر
~~عن كونه فاضلا بثلاث اصابات وان لم يفضله الا باربع رميا السهم الآخر فان
~~اصابه المفضول وحده فعليهما رمي الآخر فان أصابه المفضول ايضا أسقط سبق
~~الاول وان أخطا في احد السهمين أو أصاب الاول في احدهما فهو سابق (الثالث)
~~ان يقول أينا أصاب خمسا من عشرين فهو سابق فمتى أصاب أحدهما خمسا من
~~العشرين ولم يصبها الآخر فالاول سابق وان أصاب كل واحد منهما خمسا أو لم
~~يصب واحد منهما خمسا فلا سابق فيهما وهذه في معنى المحاطة في انه يلزم
~~اتمام الرمي ما كان فيه فائدة ولا يلزم إذا خلا عنها ومتى ms4878 أصاب كل واحد
~~منهما خمسا لم يلزم اتمامه ولم يكن فيهما سابق وان رميا ست عشرة رمية فلم
~~يصب واحد منهما شيئا لم يلزم اتمامه ولا سابق فيهما لان اكثر ما يحتمل ان
~~يصيبها احدهما وحده ولا يحصل السبق بذلك، واختلف اصحابنا فقال أبو الخطاب
~~لابد من معرفة الرمي هل هو مبادرة أو محاطة أو مفاضلة لان غرض الرماة يختلف
~~فمنهم من تكثر اصابته في الابتداء دون الانتهاء ومنهم بالعكس فوجب بيان ذلك
~~ليعلم ما دخل فيه وهذا الذي ذكره شيخنا في الكتاب المشروح وظاهر
# كلام القاضي انه لا يحتاج إلى اشتراط ذلك لان مقتضى النضال المبادرة وان
~~من بادر إلى الاصابة فهو PageV11P150 السابق فانه إذا شرط السبق لمن اصاب
~~خمسة من عشرين فسبق إليها واحد فقد وجد الشرط، ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين
~~(فصل) وإن شرطا اصابة موضع من الهدف على ان يسقط ما قرب من اصابة أحدهما ما
~~بعد من اصابة الآخر ففعل ثم فضل أحدهما الآخر بما شرطاه كان سابقا ذكره
~~القاضي وهو مذهب الشافعي لانه نوع من المحاطة فإذا أصاب أحدهما موضعا بينه
~~وبين الغرض شبر وأصاب الآخر موضعا بينه وبين الغرض أقل من شبر سقط الاول،
~~وإن أصاب الاول الغرض أسقط الثاني وإن اصاب الثاني الدائرة التي في الغرض
~~لم يسقط الاول لان الغرض كله موضع الاصابة فلا يفضل أحدهما صاحبه إذا
~~أصاباه إلا أن يشترطا ذلك، وإن شرطا ان يحتسب كل واحد منهما خاسقه باصابتين
~~جاز لان أحدهما لم يفضل صاحبه بشئ فقد استويا (فصل) فان عقد النضال جماعة
~~ليتناضلوا حزبين فذكر القاضي انه يجوز وهو مذهب الشافعي ويحتمل ان لا يجوز
~~لان التعيين شرط وقبل التفاضل لم يتعين من في كل واحد من الحزبين فعلى هذا
~~إذا تفاضلوا عقدوا الناضل بعده، وعلى قول القاضي يجوز العقد قبل التفاضل
~~ولا يجوز ان يقتسموا بالقرعة لانها قد تقع على الحذاق في أحد الحزبين وعلى
~~الكوادن في الآخر فيبطل مقصود النضال بل يكون لكل حزب زعيم فيختار ms4879 أحدهما
~~واحدا ثم يختار الآخر واحدا كذلك حتى يتفاضلوا جميعا ولا يجوز ان يجعل
~~الخيار إلى أحدهما في الجميع ولا ان يختار جميع حزبه أولا لانه يختار
~~الحذاق في حزبه ولا يجوز ان يجعل رئيس الحزبين واحدا لانه يميل إلى حزبه
~~فتلحقه التهمة ولا يجوز ان يختار كل PageV11P151 واحد من الرئيسين أكثر من
~~واحد واحد لانه أبعد من التساوي وإذا اختلفا في المبتدئ بالخيار أقرع
~~بينهما، ولو قال أحدهما انا أختار اولا واخرج السبق أو يخرجه اصحابي لم يجز
~~لان السبق انما يستحق بالسبق لا في مقابلة تفضل احدهما بشئ
# (فصل) وإذا أخرج احد الزعيمين السبق من عنده فسبق حزبه لم يكن على حزبه
~~شئ لانه جعله على نفسه دونهم وإن شرطه عليهم فهو عليهم بالسوية ويقسم على
~~الحزب الآخر بالسوية من أصاب ومن أخطأ في احد الوجهين كما انه على الحزب
~~الآخر بالسوية وفي الوجه الآخر يقسم بينهم على قدر الاصابة ولا شئ لمن لم
~~يصب لان استحقاقه بالاصابة فكان على قدرها واختص بمن وجدت فيه بخلاف
~~المسبوقين فانه وجب عليهم لالتزامهم به وقد استووا في ذلك (فصل) ومتى كان
~~النضال بين حزبين اشترط كون الرشق يمكن قسمه بينهم بغير كسر ويتساووا فيه
~~فان كانوا ثلاثة وجب ان يكون له ثلث، وكذلك ما زاد لانه إذا لم يكن كذلك
~~بقي سهم أو اكثر بينهم لا يمكن الجماعة الاشتراك فيه (فصل) ولا يجوز ان
~~يقولوا نقرع فمن خرجت قرعته فهو السابق ولا ان من خرجت قرعته فالسبق عليه
~~ولا ان يقولوا نرمي فأينا أصاب فالسبق على الآخر لانه عوض في عقد فلا يستحق
~~بالقرعة ولا بالاصابة، وإن شرطوا ان يكون فلان مقدم حزب وفلان مقدم الآخر
~~ثم فلان ثانيا في الحزب الاول وفلان ثانيا من الحزب الثاني كان فاسدا لان
~~تقديم كل واحد من الحزبين يكون إلى زعيمه وليس للحزب الاخر مشاركته في ذلك
~~فإذا شرطوه كان فاسدا (فصل) إذا تناضل اثنان واخرج احداهما السبق فقال
~~اجنبي انا شريكك في ms4880 الغرم والغنم ان PageV11P152 نضلك فنصف السبق علي وإن
~~نضلته فنصفه لي لم يجز وكذلك لو كان المتناضلون ثلاثة منهما محلل فقال رابع
~~للمستبقين انا شريككما في الغنم والغرم كان باطلا لان الغنم والغرم انما
~~يكون من المناضل.
# فأما من لا يرمي فلا يكون له غنم ولا عليه غرم ولو شرطا في النضال انه
~~إذا جلس المستبق كان عليه السبق لم يصح لان السبق على النضال وهذا الشرط
~~يخالف مقتضى النضال فكان فاسدا (فصل) ولو فضل أحد المتناضلين صاحبه فاقل
~~المفضول اطرح فضلك وأعطيك دينارا لم يجز لان المقصود معرفة الحذق وذلك يمنع
~~منه وإن فسخا العقد وعقدا عقدا آخر جاز وإن لم يفسخاه ولكن رميا تمام الرشق
~~فتمت الاصابة له مع ما اسقطه استحق السبق ورد الدينار إن كان أخذه
# * (مسألة) * (وإذا أطلقا الاصابة تناولها على أي صفة كانت) لانها اصابة
~~وذكر شيخنا صفة الاصابة شرطا لصحة المناضلة في كتاب المغني فان قالا خواصل
~~كان تأكيدا لها لانه اسم لها كيفما كانت.
# قال الازهري يقال خصلت مناضلي خصلة وخصلا ويسمى ذلك القرع والقراطسة يقال
~~قرطس إذا أصاب * (مسألة) * (فان قالا خواسق وهو ما خرق الغرض وثبت فيه أو
~~خوازق وهو ما خزقه ووقع بين يديه أو موارق وهو ما نفذ الغرض ووقع وراءه أو
~~خوارم وهو ما خرم جانب الغرض أو حوابي وهو ما وقع بين يدي الغرض ثم وثب
~~إليه ومنه يقال حبا الصبي أو خواصر وهو ما كان في أحد جانبي الغرض ومنه قيل
~~الخاصرة لانها في جانب الانسان تقيدت المناضلة بذلك) لان المرجع في
~~المسابقة إلى شرطهما فيقيد بما شرطاه ههنا وان شرطا الخواسق والحوابي معا
~~صح PageV11P153 * (مسألة) * (وان شرط اصابة موضع من الغرض كالدائرة فيه
~~تفيد به) لما ذكرنا (الرابع معرفة قدر الغرض طوله وعرضه وسمكه وارتفاعه من
~~الارض) الغرض ما يقصد اصابته من قرطاس أو جلد أو خشب أو فرع أو غيره سمي
~~غرضا لانه يقصد ويسمى شارة وشنا قال الازهري ما نصب في الهدف ms4881 فهو القرطاس
~~وما نصب في الهواء فهو الغرض ويجب ان يكون قدره معلوما بالمشاهدة أو بتقدير
~~بشبر أو نحوه بحسب الشرط فان الاصابة تختلف باختلاف صغره وكبره وغلظه ورقته
~~فوجب اعتبار ذلك * (مسألة) * (وان تشاحا في المبتدئ منهما أقرع بينهما وقيل
~~يقدم من له مزية باخراج السبق) وجملة ذلك انه لابد في المناضلة من أن يبتدئ
~~احدهما بالرمي لانهما لو رميا معا أفضى إلى الاختلاف ولم يعرف المصيب
~~منهما، فان كان المخرج اجنبيا قدم من يختاره منهما فان لم يختر وتشاحا اقرع
~~بينهما لانهما تساويا في استحقاق هذا فصارا إلى القرعة كما لو تنازع
~~المتقاسمان في استحقاق سهم معين أو في المبتدئ بالاخذ وأيهما كان أحق
~~بالتقديم فبدره الآخر فرمى لم يعتد له بسهمه اصاب ام اخطأ.
# * (مسألة) * (وإذا بدأ احدهما في وجه بدأ الآخر في الثاني تعديلا بينهما
~~فان شرطا البداءة لاحدهما في كل الوجوه لم يصح) لان موضوع المناضلة على
~~المساواة وهذا تفاضل فان فعلا ذلك من غير شرط برضاهما جاز لان البداءة لا
~~اثر لها في الاصابة ولا في جودة الرمي، وان شرطا ان يبدأ كل واحد منهما
~~وجهين متواليين PageV11P154 جاز لتساويهما ويحتمل ان يكون اشتراط البداءة
~~في كل موضع ذكرنا غير لازم ولا يؤثر في العقد لانه لا اثر له في تجويد رمي
~~ولا كثرة اصابة وكثير من الرماة يختار التأخر على البداية فيكون وجود هذا
~~الشرط كعدمه، وإذا رمى البادئ بسهم رمى الثاني بسهم كذلك حتى يقضيا رمييهما
~~لان اطلاق المناضلة يقتضي المراسلة ولانه اقرب إلى التساوي وانجز للرامي،
~~لان احدهما يصلح فرسه ويعدل سهمه حتى يرمي الآخر، وان رميا سهمين سهمين
~~فحسن وان شرطا أن يرمي احدهما رشقه ثم يرمي الاخر أو يرمي احدهما عددا ثم
~~يرمي الآخر مثله جاز لانه لا يؤثر في مقصود المناضلة وان خالف مقتضى
~~الاطلاق كما يجوز ان يشترط في البيع ما لا يقتضيه الاطلاق من النقود
~~والخيار والاجل لما كان غير مانع من المقصود.
# * (مسألة) * (والسنة يكون لهما ms4882 غرضان يرميان أحدهما ثم يمضيان إليه
~~فيأخذان السهام يرميان الآخر) لان هذا كان فعل أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " ما بين الغرضين
~~روضة من رياض الجنة " وقال ابراهيم التيمي رأيت حذيفة يشتد بين الهدفين
~~يقول أنابها أنابها في قميص وعن ابن عمر مثل ذلك، والهدف ما ينصب الغرض
~~عليه اما تراب مجموع أو حائط ويروى ان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كانوا يشتدون بين الاغراض يضحك بعضهم إلى بعض فإذا جاء الليل كانوا رهبانا
~~فان جعلوا غرضا واحدا جاز لان المقصود يحصل به وهو عادة أهل عصرنا (فصل)
~~وإذا تشاحا في الوقوف فان كان الموضع الذي طلبه أحدهما أولى مثل ان يكون في
~~أحد الموقفين يستقبل الشمس أو ريحا يؤذيه استقبالها ونحو ذلك والآخر
~~يستدبرها قدم قول من طلب استدبارها لانه العرف إلا ان يكون في شرطهما
~~استقبال ذلك فالشرط اولى كما لو اتفقا على الرمي ليلا
# فان كان الموقفان سواء كان ذلك إلى الذي يبدأ فيتبعه الآخر فإذا كان في
~~الوجه الثاني وقف الثاني حيث شاء ويتبعه الاول PageV11P155 (فصل) فان أراد
~~أحدهما التطويل والتشاغل عن الرمي بما لا حاجة إليه من مسح القوس والوتر
~~ونحو ذلك إرادة التطويل على صاحبه لعله ينسى القصد الذي أصاب به أو يفتر
~~منع من ذلك وطولب بالرمي ولا يزعج بالاستعجال بالكلية بحيث يمنع من تحري
~~الاصابة، ويمنع كل واحد منهما من الكلام الذي يغيظ به صاحبه مثل ان يرتجز
~~ويفتخر ويتبجح بالاصابة ويعنف صاحبه على الخطأ أو يظهر له أنه يعلمه وهكذا
~~الحاضر معهما مثل الامين والشاهدين يكره لهم مدح المصيب وتعنيف المخطئ
~~وزجره لان فيه كسر قلب أحدهما وغيظه * (مسألة) * (وإذا أطارت الريح الغرض
~~فوقع السهم موضعه فان كان شرطهما خواصل احتسب له به) لعلمنا أنه لو كان
~~الغرض في موضعه أصابه) * (مسألة) * (وإن كان شرطهما خواسق لم يحتسب له به
~~ولا عليه) وهذا قول أبي الخطاب لانا ms4883 لا ندري هل يثبت في الغرض ان كان
~~موجودا اولا؟ وقال القاضي ينظر فان كانت صلابة الهدف كصلابة الغرض فثبت في
~~الهدف احتسب له به لانه لو بقي مكانه لثبت فيه كثبوته في الهدف وان لم يثبت
~~فيه مع التساوي لم يحتسب وإن كان الهدف أصلب فلم يثبت فيه أو كان رخوا لم
~~يحتسب السهم له ولا عليه لاننا لا نعلم هل كان يثبت في الغرض لو بقي مكانه
~~اولا وهذا مذهب الشافعي فان وقع السهم في غير موضع الغرض احتسب به على
~~راميه لانه اخطأ ولو وقع في الغرض في الموضع الذي طار إليه حسب عليه أيضا
~~إلا ان يكونا اتفقا على رميه في الموضع الذي طار إليه وكذلك الحكم إذا القت
~~الريح الغرض وجهه (فصل) إذا كان شرطهما خواصل فاصاب بنصل السهم حسب له
~~كيفما كان فان أصاب بعرضه أو بفوقه نحو ان ينقلب السهم بين يدي الغرض فيصيب
~~فوقه الغرص لم يعتد به لان هذا من سيئ الخطأ فان انقطع السهم قطعتين فاصابت
~~القطعة الاخرى لم يعتد به وان كان الغرض جلدا خيط عليه PageV11P156 شنبر
~~كشنبر المنخل وجعلا له عرى وخيوطا تعلق به في العرى فاصاب الشنبر أو العرى
~~نظرت في شرطهما فان شرطا اصابة الغرض اعتدله لان ذلك من الغرض فاما
~~المعاليق وهي الخيوط فلا يعتد له باصابتها على كلا الشرطين لانها ليست من
~~الجلدة ولا من الغرض فهي كالهدف (فصل) فان كان شرطهما خواسق وهو ما نقب
~~الغرض وثبت فيه فمتى أصاب الغرض بنصله وثبت فيه احتسب به وان خدشه ولم
~~ينقبه لم يحتسب له وحسب عليه وان مرق منه احتسب له به لان ذلك لقوة رميه
~~فهو أبلغ من الخاسق وان خرقه ووقع بين يديه احتسب له به في أحد الوجهين
~~لانه نقب نقبا يصلح للخسق وانما لم يثبت السهم لسبب آخر من سعة النقب أو
~~غيره (والثاني) لا يحتسب له وهو اولى لان الخاسق ما ثبت وهذا لم يثبت
~~وثبوته يكون لحذق الرامي ms4884 وقصده برميه ما اتفقا عليه الا ان يكون امتناع
~~السهم من الثبوت لوجود ما يمنع الثبوت من حصاة أو حجر أو عظم أو ارض غليظة
~~ففيه الوجهان أيضا الا أنه إذا لم يحتسب له لم يحتسب عليه لكون العارض منعه
~~من الثبوت أشبه ما لو منعه عارض من الاصابة، فان اختلفا في وجود العارض فان
~~عرف موضع النقب باتفاقهما أو ببينة نظر في الموضع فان لم يكن فيه ما يمنع
~~فالقول قول المنكر وان كان فيه ما يمنع فالقول قول المدعي بغير يمين لان
~~الحال تشهد بصدق ما ادعاه وان لم يعلما موضع النقب الا أنهما اتفقا على انه
~~خرق الغرض ولم يكن وراءه شئ يمنع فالقول قول المنكر بغير يمين أيضا لانه لا
~~مانع وان كان وراءه ما يمنع وادعى المصاب عليه انه لم يكن السهم في موضع
~~وراءه ما يمنع فالقول قوله مع يمينه لان الاصل عدم الاصابة مع احتمال ما
~~يقوله المصيب وان أنكر أن يكون خرق فالقول قوله أيضا مع يمينه لما ذكرنا
~~(فصل) إذا شرطا خاسقا فوقع السهم في نقب في الغرض أو موضع بال فنقبه وثبت
~~في الهدف PageV11P157 معلقا في الغرض فان كان الهدف صلبا كصلابة الغرض حسب
~~له لانه علم أنه لو كان الغرض صحيحا لثبت فيه وان كان الهدف ترابا أهيل لم
~~يحسب له ولا عليه لانا لا نعلم هل كان يثبت في الغرض لو اصاب موضعا منه
~~قويا أولا؟ وان صادف السهم في نقب الغرض قد ثبت في الهدف مع قطعة من الغرض
# فقال الرامي خسقت وهذه الجلدة قطعها سهمي لشدة الرمية فانكر الآخر وقال
~~بل كانت مقطوعة فان علم ان الغرض كا ن صحيحا فالقول قول الرامي وان اختلفا
~~فذكر القاضي أنها كالتي قبلها ان كان الهدف رخوا وان كان قويا صلبا اعتد
~~به، وان وقع سهمه في سهم ثابت في الغرض اعتدله به إن كان شرطهما خواصل وان
~~كان خواسق لم يحسب له ولا عليه لانا لا نعلم يقينا ms4885 انه لولا فوق السهم
~~الثابت لخسق وان أصاب السهم ثم سبح عنه فخسق احتسب له به * (مسألة) * (وان
~~عرض عارض من كسر قوس أو قطع وتر أو ريح شديدة لم يحسب عليه بالسهم) إذا
~~أخطأ لعارض مما ذكرنا أو حيوان اعترض بين يديه أو ريح شديدة ترد السهم عرضا
~~يحسب عليه بذلك السهم لان خطأه للعارض لا لسوء رميه قال القاضي ولو أصاب لم
~~يحسب لانه إذا لم يحسب عليه لم يحسب له لان الريح الشديدة كما يجوز ان تصرف
~~الرمي الشديد فيخطئ يجوز ان تصرف السهم المخطئ عن خطئه فيقع مصيبا فتكون
~~إصابته بالريح لا بحذق رميه، فأما ان وقع السهم في حائل بينه وبين الغرض
~~فمرقه وأصاب الغرض حسب له لان اصابته لسداد رميه ومروقه لقوته فهو أولى من
~~غيره وان كانت الريح لينة لا ترد السهم عادة لم يمنع لان الجو لا يخلو من
~~ريح ولان الريح اللينة لا تؤثر إلا في الرمي الرخو الذي لا ينتفع به (فصل)
~~إذا قال رجل لآخر ارم هذا السهم فان أصبت به فلك درهم صح وكان جعالة لانه
~~بذل مالا في فعل له فيه غرض صحيح ولم يكن نضالا لان النضال يكون بين اثنين
~~أو جماعة على أن يرموا جميعا ويكون الجعل لبعضهم إذا كان سابقا، وإن قال ان
~~أصبت به فلك درهم وان أخطأت فعليك درهم لم يصح لانه قمار وان قال ارم عشرة
~~أسهم فان كان صوابك اكثر من خطئك فلك درهم صح لانه جعل الجعل في مقابلة
~~اصابة معلومة فان اكثر العشرة أقله ستة وليس ذلك مجهولا لانه بالاقل يستحق
~~PageV11P158 الجعل، وإن قال ان كان صوابك اكثر فلك بكل سهم أصبت به درهم صح
~~وكذلك ان قال ارم عشرة ولك بكل سهم أصبت به منها درهم.
# أو قال فلك بكل سهم زائد على النصف من المصيبات درهم لان الجعل معلوم
~~بتقديره بالاصابة فاشبه ما لو قال استق لي من هذا البئر ولك بكل دلو تمرة
# أو قال ms4886 من رد عبدا من عبيدي فله بكل عبد درهم، وان قال إن كان خطؤك اكثر
~~فعليك درهم أو نحو هذا لم يجز لانه قمار وان قال ارم عشرة فان أخطأتها
~~فعليك درهم أو نحو هذا لم يجز لان الجعل يكون في مقابلة عمل ولم يوجد من
~~القابل عمل فيستحق به شيئا ولذلك لو قال الرامي لاجنبي إن أخطأت فلك درهم
~~لم يجز لذلك (فصل) وإن شرط ان يرميا أرشاقا كثيرة جاز لانه إذا جاز على
~~القليل جاز على الكثير ولابد أن تكون معلومة فان شرطا ان يرميا منها كل يوم
~~قدرا اتفقا عليه جاز لان الغرض في ذلك صحيح فانهما أو احدهما قد يضعف عن
~~الرمي كله مع حذقه، وان أطلقا العقد جاز وحمل على التعجيل والحلول كسائر
~~العقود فيرميان من اول النهار إلى آخره الا ان يعرض عذر يمنع من مرض أو عذر
~~كريح يشوش السهام أو لحاجة إلى طعام أو شراب أو صلاة أو قضاء حاجة لان هذه
~~مستثناة بالعرف وإذا جاء الليل تركاه لان العادة ترك الرمى بالليل فحمل
~~العقد عليه مع الاطلاق الا ان يشترطاه ليلا فيلزم فان كانت الليلة مقمرة
~~منيرة اكتفي بذلك والا رميا بضوء شمعة أو مشعل * (مسألة) * (وان عرض مطر أو
~~ظلمة جاز تأخير الرمي) لان المطر يرخي الوتر ويفسد الريش وان عرض ظلمة كمجئ
~~الليل تركا الرمي إلى الغد لان العادة الرمي نهارا الا أن يشترطا الرمي
~~ليلا فيأخذ احدهما صاحبه بذلك وقد ذكرناه في الفضل قبله ويكره للامين
~~والشهود مدح أحدهما وزهرهته إذا أصاب وعيبه إذا أخطأ لما فيه من كسر قلب
~~صاحبه وقد ذكرناه PageV11P159 كتاب الايمان والاصل في مشروعيتها وثبوت
~~حكمها الكتاب والسنة والاجماع.
# أما الكتاب فقول الله سبحانه (لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن
~~يؤاخذكم بما عقدتم الايمان) الآية.
# وقال تعالى (ولا تنقضوا الايمان بعد توكيدها) وأمر نبيه صلى الله عليه
~~وسلم بالحلف في ثلاثه مواضع فقال (ويستنبئونك أحق هو؟ قل إي وربي انه لحق)
~~وقال سبحانه ms4887 (قل بلى وربي لتأتينكم) وقال (قل بلى وربي لتبعثن) وأما السنة
~~فقول النبي صلى الله عليه وسلم " اني والله ان شاء الله لا أحلف على يمين
~~فأرى غيرها خيرا منها إلا
# أتيت الذي هو خير وتحللتها " متفق عليه.
# وكان أكثر قسم النبي صلى الله عليه وسلم " ومصرف القلوب - ومقلب القلوب "
~~ثبت هذا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم في آي واخبار سوى هذين كثير،
~~وأجمعت الامة على مشروعية اليمين وثبوت أحكامها ووضعها في الاصل لتوكيد
~~المحلوف عليه (فصل) وتصح من كل مكلف مختار قاصد إلى اليمين ولا تصح من غير
~~مكلف كالصبي والمجنون والنائم كالاقرار وفي السكران وجهان بناء على ان هذا
~~مكلف أو غير مكلف، ولا تنعقد يمين مكره وبه قال مالك والشافعي وقال أبو
~~حنيفة تنعقد لانها يمين مكلف فانعقدت كيمين المختار ولنا ما روى أبو أمامة
~~وواثلة بن الاسقع ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ليس على مقهور
~~يمين " ولانه قول حمل عليه بغير حق فلم يصح ككلمة الكفر (فصل) وتصح من
~~الكافر وتلزمه الكفارة بالحنث سواء حنث في كفره أو بعد اسلامه، PageV11P160
~~وبه قال الشافعي وابو ثور وابن المنذر إذا حنث بعد اسلامه وقال الثوري
~~واصحاب الرأي لا تنعقد يمينه لانه ليس بمكلف ولنا ان عمر نذر في الجاهلية
~~أن يعتكف في المسجد الحرام فأمره النبي صلى الله عليه وسلم بالوفاء بنذره
~~ولانه من اهل القسم بدليل قوله تعالى (فيقسمان بالله) ولا نسلم انه غير
~~مكلف وانما تسقط عنه العبادات باسلامه لان الاسلام يجب ما قبله.
# فأما ما التزمه بنذره أو يمينه فينبغي أن يبقى حكمه في حقه لانه من جهته.
# (فصل) والايمان تنقسم خمسة أقسام (أحدها) واجب وهي التي ينجي بها انسانا
~~معصوما من هلكة كما روي عن سويد بن حنظلة قال خرجنا نريد النبي صلى الله
~~عليه وسلم ومعنا وائل بن حجر فأخذه عدوله فتحرج القوم أن يحلفوا وحلفت أنا
~~انه أخي فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال النبي ms4888 صلى الله عليه وسلم
~~" صدقت المسلم أخو المسلم " رواه أبو داود فهذا وأشباهه واجب لان انجاء
~~المعصوم واجب وقد تعين في اليمين فيجب وكذلك انجاء نفسه مثل أن تتوجه ايمان
~~القسامة في دعوى القتل عليه وهو برئ
# (الثاني) مندوب وهو الحلف الذي تتعلق به مصلحة من اصلاح بين متخاصمين أو
~~إزالة حقد من قلب مسلم عن الحالف أو غيره أو في دفع شر فهذا مندوب لان فعل
~~هذه الامور مندوب إليه واليمين مفضية إليه، وإن حلف على فعل طاعة أو ترك
~~معصية ففيه وجهان (احدهما) انه مندوب إليه وهو قول بعض اصحابنا واصحاب
~~الشافعي لان ذلك يدعوه إلى فعل الطاعات وترك المعاصي PageV11P161 (والثاني)
~~ليس بمندوب إليه لان النبي صلى الله عليه وسلم واصحابه لم يكونوا يفعلون
~~ذلك في الاكثر الاغلب ولا حث النبي صلى الله عليه وسلم أحدا عليه ولا ندبهم
~~إليه ولو كان ذلك طاعة لم يخلوا به ولان ذلك يجري مجرى النذر وقد نهى النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن النذر وقال " انه لا يأتي بخير وانما يستخرج به من
~~البخيل " متفق عليه.
# (الثالث المباح الحلف على فعل مباح أو تركه والحلف على الخبر بشئ هو صادق
~~فيه أو يظن انه فيه صادق فان الله تعالى قال (لا يؤاخذكم الله باللغو في
~~أيمانكم) ومن صور اللغو ان يحلف على شئ يظنه كما حلف ويتبين بخلافه
~~(الرابع) المكروه وهو الحلف على مكروه أو ترك مندوب قال الله تعالى (ولا
~~تجعلوا الله عرضة لايمانكم أن تبروا وتتقوا وتصلحوا بين الناس) وروي ان أبا
~~بكر الصديق رضي الله عنه حلف لا ينفق على مسطح بعد الذي قال لعائشة ما قال
~~وكان من أهل الافك فأنزل الله تعالى (ولا يأتل أولو الفضل منكم) الآية، قيل
~~المراد بقوله (ولا يأتل) أي لا يمتنع ولان اليمين على ذلك مانعة من فعل
~~الطاعة أو حاملة على فعل المكروه فتكون مكروهة، فان قيل لو كانت مكروهة
~~لانكر النبي صلى الله عليه وسلم على الاعرابي الذي سأله ms4889 عن الصلوات فقال هل
~~علي غيرها؟ فقال " لا إلا أن تتطوع " فقال والذي بعثك بالحق لا أزيد عليها
~~ولا أنقص منها ولم ينكر عليه النبي صلى الله عليه وسلم بل قال " أفلح الرجل
~~إن صدق " قلنا لا يلزم هذا فان اليمين على تركها لا تزيد على تركها ولو
~~تركها لم ينكر عليه ويكفي في ذلك بيان ان ما تركه تطوع وقد بينه له النبي
~~صلى الله عليه وسلم بقوله " إلا أن تتطوع " ولان هذه اليمين إن تضمنت ترك
~~المندوب فقد تناولت فعل الواجب والمحافظة عليه كله بحيث لا ينقص منه
~~PageV11P162 منه شيئا وهذا في الفضل يزيد على ما قابله من ترك التطوع
~~فيترجح جانب الاتيان بها على تركها فيكون من قبل المندوب فكيف ينكر؟ ولان
~~في الاقرار على هذه اليمين بيان حكم يحتاج إليه وهو بيان أن ترك التطوع غير
~~مؤاخذ به ولو أنكر على الحالف هذا لحصل ضد هذا وتوهم كثير من الناس لحوق
~~الاثم بتركه فيفوت الغرض، ومن قسم المكروه الحلف في البيع فان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " الحلف منفق للسلعة ممحق للبركة " رواه ابن ماجه
~~(القسم الخامس) المحرم وهو الحلف الكاذب فان الله تعالى ذمه بقوله سبحانه
~~(ويحلفون على الكذب وهم يعلمون) ولان الكذب حرام فإذا كان محلوفا عليه كان
~~أشد في التحريم وان أبطل به حقا واقتطع به مال معصوم كان أشد فانه روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " من حلف على يمين فاجرة يقتطع بها مال
~~مسلم لقي الله وهو عليه غضبان " متفق على معناه وأنزل الله تعالى في ذلك
~~(ان الذين يشترون بعهد الله وايمانهم ثمنا قليلا أولئك لا خلاق لهم في
~~الآخرة ولا يكلمهم الله ولا ينظر إليهم يوم القيامة ولا يزكيهم ولهم عذاب
~~أليم) ومن هذا القسم الحلف على معصية أو ترك واجب فان المحلوف عليه حرام
~~فكان الحلف حراما لانه وسيلة إليه والوسيلة تأخذ حكم المتوسل إليه (فصل)
~~ومتى كانت اليمين على فعل واجب أو ترك ms4890 محرم كان حلها محرما لان حلها بفعل
~~المحرم وهو محرم وإن كانت على مندوب أو ترك مكروه فحلها مكروه وإن كانت على
~~مباح فحلها مباح، فان قيل فكيف يكون حلها مباحا وقد قال الله سبحانه وتعالى
~~(ولا تنقضوا الايمان بعد توكيدها - إلى قوله - تتخذون أيمانكم دخلا بينكم
~~أن تكون أمة هي أربى من أمة) والعهد يجب الوفاء به بغير تمين فمع اليمين
~~أولى فان الله تعالى قال (وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم) وقال (يا أيها
~~الذين آمنوا أوفوا بالعقود) ولهذا نهى عن نقض اليمين والنهي يقتضي التحريم
~~وذمهم عليه وضرب لهم مثل التي PageV11P163 نقضت غزلها من بعد قوة أنكاثا،
~~ولا خلاف في ان المحل المختلف فيه لا يدخله شئ من هذا؟ وإن كانت على فعل
~~مكروه أو ترك مندوب فحلها مندوب إليه فان النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~إذا حلفت
# على يمين فرأيت غيرها خيرا منها فائت الذي هو خير وكفر عن يمينك " وقال
~~عليه السلام " إني والله إن شاء الله لا أحلف على يمين فأرى غيرها خيرا
~~منها إلا أتيت الذى هو خير وتحللتها وإن كانت اليمين على فعل محرم أو ترك
~~واجب فحلها واجب لان حلها بفعل الواجب وفعله واجب * (مسألة) * (واليمين
~~التي تجب بها الكفارة هي اليمين بالله تعالى أو صفة من صفاته) أجمع أهل
~~العلم على ان من حلف بالله تعالى فقال والله أو بالله أو تالله فحنث ان
~~عليه الكفارة، قال ابن المنذر وكان مالك وابو عبيد والشافعي وابو ثور
~~واصحاب الرأي يقولون من حلف باسم من اسماء الله تعالى فحنث فعليه الكفارة
~~ولا نعلم في هذا خلافا إذا كان من أسماء الله الذي لا يسمى بها سواه *
~~(مسألة) * (وأسماء الله تعالى قسمان) (أحدهما) مالا يسمى به غيره ونحو
~~والله والقديم الازلي والاول الذي ليس قبله شئ والآخر الذي ليس بعده شئ
~~وخالق الخلق ورزاق العالمين، فهذا القسم به يمين بكل حال وكذلك قوله ورب
~~العالمين، ورب السموات، والحي الذي لا يموت (الثاني) ما ms4891 يسمى به غيره
~~واطلاقه ينصرف إلى الله تعالى كالعظيم والرحيم والرب والمولى والرازق
~~ونحوه.
# فأما الرحمن فذكره شيخنا من هذا القسم في الكتاب المشروح وذكره في كتاب
~~المغني من القسم الاول وهو أولى لان ذلك انما كان يسمى به غير الله تعالى
~~مضافا كقولهم في مسيلمة رحمان اليمامة أما إذا أطلق فلا ينصرف إلا إلى الله
~~تعالى، فهذا القسم الذي يسمى به غير الله مجازا بدليل قوله تعالى (ارجع إلى
~~ربك - واذكرني عند ربك فأنساه الشيطان ذكر ربه) وقال (فارزقوهم منه) وقال
~~(بالمؤمنين رئوف رحيم) PageV11P164 * (مسألة) * (فهذا إن نوى بالقسم به اسم
~~الله تعالى أو اطاق كان يمينا لانه باطلاقه ينصرف إليه بالنية) وهذا مذهب
~~الشافعي، وقال طلحة العاقولي إذا قال والرب والخالق والرازق كان يمينا على
~~كل حال كالاول لا يستعمل مع التعريف باللام إلا في اسم الله تعالى فأشبهت
~~القسم الاول * (مسألة) * (وأما مالا يعد من اسمائه كالشئ والموجود والحي
~~والعالم والمؤمن والكريم والشاكر فان لم ينو به الله تعالى أو نوى غيره لم
~~يكن يمينا وإن نواه كان يمينا)
# فيختلف هذا القسم والذي قبله في حالة الاطلاق ففي الاول يكون يمينا وفي
~~الثاني لا يكون يمينا، وقال القاضي والشافعي في هذا القسم لا يكون يمينا
~~أيضا وإن قصد به اسم الله تعالى لان اليمين انما تنعقد لحرمة الاسم فمع
~~الاشتراك لا يكون له حرمة والنية المجردة لا تنعقد بها اليمين ولنا انه
~~أقسم بالله قاصدا به الحلف فكان يمينا مكفرة كالقسم الذي قبله، وقولهم ان
~~النية المجردة لا تنعقد بها اليمين نقول به وما انعقد بالنية المجردة وانما
~~انعقد بالاسم المحتمل المراد به اسم الله تعالى فان النية تصرف اللفظ
~~المحتمل إلى احد محتملاته فيصير كالمصرح به كالكنايات ولهذا لو نوى بالقسم
~~الذي قبله غير الله لم يكن يمينا لنيته * (مسألة) * (وإن قال وحق الله وعهد
~~الله وايم الله وأمانة الله وميثاقه وقدرته وعظمته وكبريائه وجلاله وعزته
~~ونحو ذلك فهو يمين) وإن قال والعهد والميثاق وسائر ذلك ms4892 ولم يضفه إلى الله
~~تعالى لم يكن يمينا إلا أن ينوي صفة الله تعالى وعنه يكون يمينا، وإن قال
~~وحق الله فهي يمين مكفرة وبه قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة لا كفارة
~~لها لان حق الله طاعته ومفروضاته وليست صفة له ولنا ان لله حقوقا يستحقها
~~لنفسه من البقاء والعظمة والجلال والعزة وقد اقترن عرف الاستعمال
~~PageV11P165 بالحلف بهذه الصفة فينصرف إلى صفة الله تعالى كقوله وقدر الله،
~~وإن نوى بذك القسم بمخلوق فالقول فيه كالقول في الحلف بالعلم والقدرة الا
~~ان احتمال المخلوق بهذا اللفظ أظهر، وإن قال وعهد الله وكفالته فذلك يمين
~~يجب تكفيرها إذا حنث فيها وبهذا قال الحسن وطاوس والشعبي والحارث العكلي
~~وقتادة الحكم والاوزاعي ومالك، وقال عطاء وابن المنذر وأبو عبيد لا يكون
~~يمينا الا ان ينوي وقال الشافعي لا يكون يمينا إلا ان ينوي اليمين بعهد
~~الله الذي هو صفته، وقال أبو حنيفة ليس بيمين ولعلهم ذهبوا إلى ان العهد من
~~صفات الفعل فلا يكون الحلف به يمينا كما لو قال وحق الله، وقد وافقنا أبو
~~حنيفة في أنه إذا قال علي عهد الله وميثاقه ثم حنث انه تلزمه الكفارة ولنا
~~ان عهد الله يحتمل كلامه الذي أمرنا به ونهانا عنه لقوله (ألم أعهد اليكم
~~يا بني آدم؟)
# وكلامه قديم صفة له، ويحتمل انه استحقاقه لما تعبدنا به وقد ثبت له عرف
~~الاستعمال فيجب أن يكون يمينا باطلاقه كما لو قال وكلام الله.
# إذا ثبت هذا فانه إذا قال علي عهد الله وميثاقه لافعلن أو قال وعهد الله
~~ميثاقه لاأفعلن فهو يمين * (مسألة) * (وإن قال وايم الله أو وايم الله فهي
~~يمين موجبة للكفارة) وهو كالحلف بعمر الله على ما نذكره، وقد كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم يقسم به وانضم إليه عرف الاستعمال فوجب ان ينصرف إليه،
~~واختلف في اشتقاقه فقيل هو جمع يمين وحذفت النون فيه في البعض تخفيفا لكثرة
~~الاستعمال وقيل هو من اليمن فكأنه قال ويمن الله لافعلن والفه الف ms4893 وصل *
~~(مسألة) * (وإن قال وأمانة الله فقال القاضي لا يختلف المذهب في ان الحلف
~~بأمانة الله يمين مكفرة وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا تنعقد اليمين
~~بها الا أن ينوي الحلف بصفة الله) لان الامانة تطلق على الفرائض والودائع
~~والحقوق قال الله تعالى (انا عرضنا الامانة على PageV11P166 السموات والارض
~~والجبال فأبين ان يحملنها واشفقن منها وحملها الانسان) وقال تعالى (ان الله
~~يأمركم أن تؤدوا الامانات إلى أهلها) يعني الودائع والحقوق، وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " اد الامانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك " وإذا كان
~~اللفظ محتملا لم يصرف إلى أحد محتملاته الا ببينة أو دليل صارف إليه ولنا
~~ان أمانة الله صفة من صفاته بدليل وجوب الكفارة على من حلف بها إذا نوى
~~حملها على ذلك عند الاطلاق لوجوه (أحدها) أن حملها على غير ذلك صرف ليمين
~~المسلم إلى المعصية أو المكروه لكونه قسما بمخلوق والظاهر من حال المسلم
~~خلافه (الثاني) ان القسم في العادة يكون بالمعظم المحترم دون غيره وصفة
~~الله أعظم حرمة وقدرا (الثالث) ان ما ذكروه من الفرائض والودائع لم يعهد
~~القسم بها ولا يستحسن ذلك لو صرح به فلذلك لا يقسم بما هو عبارة عنه
# (الرابع) ان امانة الله المضافة إليه هي صفته وغيرها يذكر غير مضاف إليه
~~كما ذكر في الآيات والخبر (الخامس) ان اللفظ عام في كل امانة الله لان اسم
~~الجنس إذا أضيف إلى معرفة افاد الاستغراق فتدخل فيه أمانه الله التي هي
~~صفته فتنعقد اليمين بها موجبة للكفارة كما لو نواها (فصل) والقسم بصفات
~~الله تعالى كالقسم باسمائه، وصفاته ينقسم ثلاثة أقسام (أحدها) ما هو صفات
~~لذات الله تعالى لا يحتمل غيرها كعزة الله وعظمته وجلاله وكبريائه وكلامه
~~فهذه تنعقد بها اليمين في قولهم جميعا وبه يقول الشافعي وأصحاب الرأي لان
~~هذه من صفات ذاته ولم يزل موصوفا بها، وقد ورد الاثر بالقسم ببعضها فروي "
~~ان النار تقول قط قط وعزتك " رواه PageV11P167 البخاري والذي يخرج من النار
~~يقول ms4894 " وعزتك لا أسألك غيرها " وفي كتاب الله تعالى قال (فبعزتك لاغوينهم
~~أجمعين) (الثاني) ما هو صفة للذات الا أنه يعبر به عن غيرها مجازا كعلم
~~الله وقدرته فهذه صفة للذات لم يزل موصوفا بها، وقد تستعمل في المعلوم
~~والمقدور أقساما كقولهم اللهم اغفر لنا علمك فينا ويقال اللهم قد اريتنا
~~قدرتك فارنا عفوك ويقال انظروا إلى قدرة الله أي مقدوره فمتى أقسم بهذا كان
~~يمينا وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إذا قال وعلم الله لا يكون يمينا
~~لانه يحتمل المعلوم ولنا أن العلم من صفات الله تعالى فكانت اليمين به
~~يمينا موجبة للكفارة كالعظمة والعزة والقدرة وينتقض ما ذكروه بالقدرة فانه
~~قد سلموها وهي قرينتها، فأما ان نوى القسم بالمعلوم والمقدور احتمل أن لا
~~يكون يمينا وهو قول أصحاب الشافعي لانه نوى بالاسم غير صفة الله تعالى مع
~~احتمال اللفظ ما نواه فأشبه ما لو نوى القسم بمخلوق في الاسماء التي يسمى
~~بها غير الله تعالى، وقد روي عن أحمد أن ذلك يكون يمينا بكل حال ولا يقبل
~~منه نية غير صفة الله كالعظمة وقد ذكر طلحة العاقولي أن أسماء الله تعالى
~~المعرفة بلام التعريف كالخالق والرازق أنها تكون يمينا بكل حال لانها لا
~~تنصرف الا إلى اسم الله تعالى كذا هذا (الثالث) ما لا ينصرف باطلاقه إلى
~~صفة الله تعالى لكن ينصرف باضافته إلى الله سبحانه لفظا PageV11P168 أو نية
~~كالعهد والميثاق والامانة فهذا لا يكون يمينا مكفرة الا باضافته أو نيته
~~وسنذكره ان شاء الله * (مسألة) * (وان قال والعهد والميثاق وسائر ذلك ولم
~~يضفه إلى الله تعالى لم يكن يمينا الا أن ينوي صفة الله تعالى وعنه يكون
~~يمينا) إذا قال والعهد والميثاق والامانة والعظمة والكبرياء والقدرة
~~والجلال ونوى عهد الله كان يمينا وكذلك في سائرها لانه نوى الحلف بصفة من
~~صفات الله، وان أطلق فقال القاضي فيه روايتان [ أحداهما ] يكون يمينا لان
~~لام التعريف ان كانت للعهد يجب أن تصرف إلى عهد الله تعالى لانه الذي عهدت ms4895
~~اليمين به وان كانت للاستغراق دخل فيه ذلك [ والثانية ] لا تكون يمينا لانه
~~يحتمل غير ما وجبت به الكفارة ولم يصرفه إلى ذلك بنيته فلا تجب الكفارة لان
~~الاصل عدمها (فصل) ويكره الحلف بالامانة لما روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " من حلف بالامانة فليس منا " رواه أبو داود، وروى زياد بن
~~خدير أن رجلا حلف عنده بالامانة فجعل يبكي بكاء شديدا فقال له الرجل هل كان
~~هذا يكره؟ قال نعم كان عمر ينهى عن الحلف بالامانة أشد النهي * (مسألة) *
~~(وان قال لعمر الله كان يمينا وقال أبو بكر لا يكون يمينا إلا أن ينوي).
# ظاهر المذهب أن ذلك يمين موجبة للكفارة وان لم ينو وبه قال أبو حنيفة
~~وقال أبو بكر ان قصد اليمين فهو يمين وإلا فلا وهو قول الشافعي لانها إنما
~~تكون يمينا بتقدير خبر محذوف فكأنه قال لعمر الله ما أقسم به فيكون مجازا
~~والمجاز لا ينصرف إليه الاطلاق.
# ولنا انه أقسم بصفة من صفات الله فكانت يمينا موجبة للكفارة كالحلف ببقاء
~~الله وحياته PageV11P169 ويقال العمر والعمر واحد وقيل معناه وحق الله وقد
~~ثبت له عرف الشرع والاستعمال قال الله تعالى (لعمرك انهم لفي سكرتهم
~~يعمهون).
# وقال النابغة: فلا لعمر الذي قد زرته حججا * وما أريق على الانصاب من جسد
# وقال آخر: إذا رضيت كرام بني قشير * لعمر الله أعجبني رضاها وهذا في
~~الشعر والكلام كثير، واما احتياجه إلى التقدير فلا يضر فان اللفظ إذا اشتهر
~~في العرف صار من الاسماء العرفية ويجب حمله فيه عند الاطلاق دون موضوعه
~~الاصلي على ما عرف من سائر الاسماء العرفية ومتى احتاج اللفظ إلى التقدير
~~وجب التقدير له ولم يجز اطراحه ولهذا يفهم مراد المتكلم به ومن غير اطلاع
~~على نية قائله وقصده كما يفهم ان مراد المتكلم من المتقدمين القسم ويفهم من
~~القسم بغير حرف القسم في اشعارهم في مثل قولهم.
# فقلت يمين الله أبرح قاعدا ويفهم من القسم الذي حذف في جوابه حرف لانه ms4896
~~مقدر مراد لهذا لبيت ويفهم من قول الله تعالى (واسئل القرية - وأشربوا في
~~قلوبهم العجل) التقدير فكذا ههنا وان قال عمرك الله كما في قوله.
# أيها المنكح الثريا سهيلا * عمرك الله كيف يلتقيان؟ فقد قيل هو مثل قوله
~~نشدتك الله ولهذا ينصب اسم الله فيه وان قال لعمري أو لعمرك أو عمرك فليس
~~بيمين في قول أكثرهم، وقال الحسن في قوله لعمري عليه الكفارة.
# ولنا انه اقسم بحياة مخلوق فلم تلزمه كفارة كما لو قال وحياتي وذلك لان
~~هذا اللفظ يكون قسما بحياة الذي أضيف إليه العمر فان التقدير لعمرك قسمي أو
~~ما أقسم به والعمر الحياة والبقاء. PageV11P170 * (مسألة) * (وان حلف بكلام
~~الله أو بالمصحف أو بالقرآن فهي يمين فيها كفارة واحدة وعنه عليه بكل آية
~~كفارة.
# ) وجملة ذلك ان الحلف بكلام الله أو بالقرآن أو بآية منه يمين منعقدة تجب
~~الكفارة بالحنث فيها، وبه قال ابن مسعود والحسن وقتادة ومالك والشافعي وأبو
~~عبيد وعامة أهل العلم، وقال أبو حنيفة وأصحابه ليس بيمين ولا تجب به كفارة
~~فمنهم من زعم انه مخلوق ومنهم من قال لا تعهد اليمين به.
# ولنا أن القرآن كلام الله تعالى وصفة من صفات ذاته فتنعقد اليمين به كما
~~لو قال وجلال الله
# وعظمته وقولهم هو مخلوق قلنا هذا كلام المعتزلة وانما الخلاف مع الفقهاء
~~وقد روي عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " القرآن كلام الله
~~غير مخلوق " وقال ابن عباس في قوله تعالى (قرآنا عربيا غير ذي عوج) أي غير
~~مخلوق وأما قولهم لا تعهد اليمين به فيلزمهم قولهم: وكبرياء الله وعظمته
~~وجلاله إذا ثبت هذا فان الحلف بآية منه كالحلف بجميعه لانها من كلام الله
~~تعالى وكذلك الحلف بالمصحف تنعقد به اليمين وكان قتادة يحلف بالمصحف ولم
~~يكره ذلك امامنا واسحاق، لان الحلف بالمصحف انما قصد الحلف بالمكتوب فيه
~~وهو القرآن فانه بين دفتي المصحف باجماع المسلمين.
# (فصل) فان حلف بالقرآن أو بحق القرآن أو بكلام الله لزمته كفارة واحدة، ms4897
~~ونص أحمد على أنه تلزمه بكل آية كفارة وهو الذي ذكره الخرقي وهو قول ابن
~~مسعود والحسن، وقياس المذهب أنه تلزمه كفارة واحدة وهو قياس مذهب الشافعي
~~وأبي عبيد، لان الحلف بصفات الله تعالى وتكرر اليمين بالله سبحانه لا يوجب
~~أكثر من كفارة فالحلف بصفة من صفات الله أولى أن تجزئه كفارة واحدة.
# ووجه الاول ما روى مجاهد قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من حلف
~~بسورة من PageV11P171 القرآن فعليه بكل آية كفارة يمين صبر فمن شاء بر ومن
~~شاء فجر " رواه الاثرم، ولان ابن مسعود قال ذلك ولم نعرف له مخالفا في
~~الصحابة قال أحمد وما أعلم شيئا يدفعه، قال شيخنا ويحتمل كلام احمد ان في
~~كل آية كفارة على الاستحباب لمن قدر عليه فانه قال عليه بكل آية كفارة لمن
~~قدر عليها فان لم يمكنه فكفارة واحدة ورده إلى واحدة عند العجز دليل على ان
~~ما زاد عليه غير واجب وكلام ابن مسعود أيضا يحمل على الاختيار لكلام الله
~~والمبالغة في تعظيمه كما روي عن عائشة انها اعتقت أربعين رقبة حين حلفت
~~بالعهد وليس ذلك بواجب، فعلى هذا تجزئه كفارة واحدة لقول الله تعالى (ولكن
~~يؤاخذكم بما عقدتم الايمان) فكفارته اطعام عشرة مساكين وهذه يمين فتدخل في
~~عموم الايمان المنعقدة وإنها يمين واحدة فلم توجب كفارات كسائر الايمان،
~~ولان إيجاب كفارات بعدد الآيات يفضي إلى المنع من البر والتقوى والاصلاح
~~بين الناس، لان من علم أنه بحنثه تلزمه هذه الكفارات كلها يترك المحلوف
~~عليه كائنا ما كان وقد يكون برا وتقوى واصلاحا فتمنعه يمينه وقد
# نهى الله تعالى عنه بقوله (ولا تجعلوا الله عرضة لايمانكم أن تبروا
~~وتتقوا وتصلحوا بين الناس) وان قلنا بوجوب كفارات بعدد الآيات فلم يطق ذلك
~~اجزأته كفاره واحدة نص عليه احمد.
# * (مسألة) * (وان قال أحلف بالله أو اشهد بالله أو اقسم بالله أو اعزم
~~بالله كان يمينا، وان لم يذكر اسم الله لم يكن يمينا إلا ان ينوي وعنه يكون
~~يمينا). ms4898
# هذا قول عامة الفقهاء لا نعلم فيه خلافا وسواء نوى اليمين أو اطلق لانه
~~لو قال بالله ولم يقل أقسم ولا اشهد ولم يذكر الفعل كان يمينا وانما كان
~~يمينا بتقدير الفعل قبله، لان PageV11P172 الباء تتعلق بفعل مقدر على ما
~~ذكرناه فان اظهر الفعل ونطق بالمقدر كان اولى بثبوت حكمه وقد ثبت له عرف
~~الاستعمال، قال الله تعالى (فيقسمان بالله) وقال تعالى (واقسموا بالله)
~~وقال (فشهادة احدهم اربع شهادات بالله انه لمن الصادقين) ويقول الملاعن في
~~لعانه اشهد بالله اني لمن الصادقين وتقول المرأة اشهد بالله انه لمن
~~الكاذبين وانشد اعرابي * اشهد بالله لتفعلنه * وكذلك الحكم ان ذكر الفعل
~~بلفظ الماضي فقال اقسمت أو شهدت بالله قال عبد الله بن رواحة * أقسمت
~~بالتنزلنه * ان أراد بقوله اقسمت بالله الخبر عن قسم ماض أو بقوله اقسم
~~بالله الخبر عن قسم يأتي به فلا كفارة عليه وان ادعى ذلك قبل منه، وقال
~~القاضي لا يقبل في الحكم وهو قول بعض اصحاب الشافعي لانه خلاف الظاهر.
# ولنا ان هذا حكم فيما بينه وبين الله تعالى فإذا علم من نفسه انه نوى
~~شيئا واراده مع احتمال اللفظ إياه لم يلزمه شئ وان قال شهدت بالله اني آمنت
~~بالله فليس بيمين وذكر أبو بكر في قوله أعزم بالله انه ليس بيمين مع
~~الاطلاق وهو قول الشافعي لانه لم يثبت له عرف الشرع ولا الاستعمال فظاهره
~~غير اليمين، لان معناه اقصد الله لافعلن، ووجه الاول انه يحتمل اليمين وقد
~~اقترن به ما يدل عليه وهو جوابه بجواب القسم فيكون يمينا فأما ان نوى بقوله
~~غير اليمين لم يكن يمينا.
# (فصل) وان قال أولي بالله أو حلفت بالله أو آليت بالله أو الية بالله أو
~~حلفا بالله أو قسما بالله فهو يمين سواء نوى به اليمين أو أطلق لما ذكرناه
~~في اقسم بالله وحكمه حكمه في تفصيله لان الايلاء والحلف والقسم واحد قال
~~الله تعالى (للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر) وقال سعد بن معاذ أحلف ms4899
# بالله لقد جاءكم أسيد بغير الوجه الذي ذهب به وقال الشاعر: أولي برب
~~الراقصات إلى منى * ومطارح الاكوار حيث تبيت وقال ابن دريد: الية باليعملات
~~ترتمي * بها النجاء بين اجواز الفلا PageV11P173 وقال: بل قسما من يعرب هل
~~لمقسم من بعد هذا منتهى؟ (فصل) فأما ان قال أقسمت أو آليت أو شهدت لافعلن
~~ولم يذكر اسم الله فعن أحمد روايتان (احداهما) انها يمين سواء نوى اليمين
~~أو اطلق وروي ذلك عن عمر وابن عباس والنخعي والثوري وأبي حنيفة وأصحابه وعن
~~أحمد ان نوى اليمين بالله كان يمينا والا فلا وهو قول مالك واسحاق وابن
~~المنذر لانه يحتمل القسم بالله وبغيره فلم يكن يمينا حتى يصرفه بنيته إلى
~~ما تجب به الكفارة وقال الشافعي ليس بيمين وان نوى، وروي نحو ذلك عن عطاء
~~والحسن والزهري وقتادة وأبي عبيد لانها عريت عن اسم الله تعالى وصفته فلم
~~تكن يمينا كما لو قال أقسمت بالبيت ولنا انه قد ثبت لها عرف الشرع
~~والاستعمال فان أبا بكر قال أقسمت عليك يا رسول الله لتخبرني بما اصبت مما
~~أخطأت فقال النبي صلى الله عليه وسلم " لا تقسم يا أبا بكر " رواه أبو داود
~~وقال العباس للنبي صلى الله عليه وسلم أقسمت عليك يا رسول الله لتبايعنه
~~فبايعه النبي صلى الله عليه وسلم وقال " أبررت قسم عمي ولا هجرة " وفي كتاب
~~الله تعالى (إذا جاءك المنافقون قالوا نشهد انك لرسول الله - إلى قوله -
~~اتخذوا ايمانهم جنة فصدوا عن سبيل الله) فسماها يمينا وسماها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قسما وقالت عاتكة بنت عبد المطلب حلفت لئن عادوا لنصطلمنهم
~~* لجاءو تردي حجرتيها المقانب وقالت عاتكة بنت زيد بن عمرو بن نفيل فآليت
~~لا تنفك عيني حزينة * عليك ولا ينفك جلدي أغبرا وقولهم يحتمل القسم بغير
~~الله قلنا انما يحمل على القسم المشروع ولهذا لم يكن مكروها ولو حمل
~~PageV11P174 على القسم بغير الله كان مكروها ولو كان مكروها لم يفعله أبو
~~بكر بين يدي النبي صلى الله عليه ms4900 وسلم ولا أبر النبي صلى الله عليه وسلم
# قسم العباس حين اقسم عليه (فصل) وان قال أعزم أو عزمت لم يكن قسما نوى به
~~القسم أو لم ينوه لانه لم يثبت لهذا اللفظ عرف في الشرع ولا هو موضوع للقسم
~~ولا فيه دلالة عليه، ولذلك ان قال استعين بالله أو أعتصم بالله أو أتوكل
~~على الله أو علم الله أو عز الله أو تبارك الله أو نحو هذا لم يكن يمينا
~~نوى أو لم ينو لانه ليس بموضوع للقسم لغة ولا ثبت له عرف في شرع ولا
~~استعمال فلم يجب به شئ كما لو قال سبحان الله وبحمده ولا اله الا الله
~~والله أكبر (فصل) وحروف القسم ثلاثة: الباء والواو والتاء في اسم الله
~~تعالى خاصة والاصل في حروف القسم الباء وتدخل على المظهر والمضر جميعا
~~كقولك بالله وبك والواو وهي بدل من الباء تدخل على المظهر دون المضمر وهي
~~أكثر استعمالا ولانها جاءت في أكثر الاقسام في الكتاب والسنة، وانما كانت
~~الباء الاصل لانها الحرف الذي تصل به الافعال القاصرة عن التعدي إلى
~~مفعولاتها والتقدير في القسم أقسم بالله كما قال الله سبحانه (وأقسموا
~~بالله جهد ايمانهم) والتاء بدل من الواو وتختص باسم واحد من أسماء الله
~~تعالى وهو الله ولا تدخل على غيره فيقال تالله ولو قال تالرحمن أو تالرحيم
~~لم يكن قسما فإذا اقسم باحد هذه الحروف الثلاثة في موضعه كان قسما صحيحا
~~لانه موضوع له وقد جاء في كتاب الله تعالى وكلام العرب قال الله تعالى
~~(تالله لتسئلن عما كنتم تفترون - تالله لقد آثرك الله علينا - تالله تفتؤ
~~تذكر يوسف - تالله لاكيدن اصنامكم) وقال الشاعر: تالله يبقى على الايام ذو
~~حيد * بمشمخر به الضيان والآس PageV11P175 وان قال ما أردت به القسم لم
~~يقبل قوله لانه اتى باللفظ الصريح في القسم واقترنت به قرينة دالة عليه وهو
~~الجواب بجواب القسم فيمنع صرفه إلى غيره * (مسألة) * (ويجوز القسم بغير حرف
~~القسم فيقول الله لافعلن بالجر والنصب فان قال ms4901 الله لافعلن بالرفع كان
~~يمينا الا ان يكون عربيا ولا ينوى به اليمين) إذا اقسم بغير حرف القسم فقال
~~الله لاقومن بالجر والنصب فهو يمين وقال الشافعي لا يكون
# يمينا الا ان ينوي لان ذكر الله تعالى بغير حرف القسم ليس بصريح في القسم
~~فلا ينصرف الا بالنية ولنا انه سائغ في العربية وقد ورد به عرف الاستعمال
~~في الشرع فروي ان عبد الله بن مسعود أخبر النبي صلى الله عليه وسلم انه قتل
~~ابا جهل فقال " الله انك قتلته؟ " قال الله اني قتلته ذكره البحاري وقال
~~لركانة ابن عبد يزيد " الله ما أردت الا واحدة " قال الله ما أردت الا
~~واحدة وقال امرؤ القيس * فقلت يمين الله أبرح قاعدا * - وقال أيضا * فقالت
~~يمين الله مالك حيلة * وقد اقترنت به قرينتان تدلان عليه (احداهما) الجواب
~~بجواب القسم (والثانية) الجر والنصب واسم الله تعالى فوجب ان يكون يمينا
~~كما لو قال والله، فان قال الله لافعلن بالرفع ونوى اليمين فهو يمين الا ان
~~يكون قد لحن كما لو قال والله بالرفع ولم ينو اليمين فقال أبو الخطاب تكون
~~يمينا لان قرينة الجواب بجواب القسم كافية والعامي لا يعرف الاعراب فيأتي
~~به الا ان يكون من أهل العربية فان عدوله عن إعراب القسم دليل على انه لم
~~يرده، قال شيخنا ويحتمل ان لا يكون قسما في حق العامي لانه ليس بقسم في حق
~~أهل العربية فلم يكن قسما في حق غيرهم كما لو لم يجبه بجواب القسم ويجاب
~~القسم بأربعة احرف: حرفان للنفي وهما ما ولا وحرفان للاثبات وهما ان واللام
~~المفتوحة وتقوم ان الخفيفة المكسورة مقام ما النافية مثل قوله (وليحلفن ان
~~أردنا الا الحسنى) وان قال والله افعل بغير حرف فالمحذوف ههنا لا
~~PageV11P176 ويكون يمينه على النفي لان موضوعه في العربية لذلك قال الله
~~تعالى (تفتؤ تذكر يوسف) اي لا تفتؤ وقال الشاعر: * تالله تبقى على الايام
~~ذو حيد * وقال آخر: * فقلت يمين الله أبرح قاعدا * أي لا أبرح (فصل) ms4902 وان
~~قال لاها لله ونوى اليمين كان يمينا لان ابا بكر رضي الله عنه قال في سلب
~~قتيل أبي قتادة لاها لله إذا تعمد إلى أسد من اسد الله يقاتل عن الله وعن
~~رسوله فيعطيك سلبه فقال النبي صلى الله عليه وسلم " صدق " وان لم ينو
~~اليمين فالظاهر انه لا يكون يمينا لانه لم يقترن به صرف ولا نية ولا في
~~جوابه حرف يدل على القسم وهذا مذهب الشافعي * (مسألة) * (ويكره الحلف بغير
~~الله تعالى ويحتمل ان يكون محرما وذلك نحو أن يحلف بأبيه أو
# بالكعبة أو بصحابي أو امام أو غيره قال الشافعي أخشى ان يكون معصية قال
~~ابن عبد البر هذا أمر مجتمع عليه وقيل لا يكره ذلك لان الله تعالى أقسم
~~بمخلوقاته فقال (والصافات صافا - والمرسلات عرفا) وقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم للاعرابي الذي سأل عن الصلاة " افلح وأبيه ان صدق " وقال في حديث أبي
~~العشراء " وأبيك لو طعنت في فخذها لاجزأك " ولنا ما روى عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم ادركه وهو يحلف بابيه فقال " ان الله
~~ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم، من كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت " قال عمر
~~فو الله ما حلفت بها بعد ذلك ذاكرا ولا آثرا متفق عليه يعني ولا حاكيا عن
~~غيري PageV11P177 وعن ابن عمر ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " من حلف
~~بغير الله فقد اشرك " قال الترمذي هذا حديث حسن فاما قسم الله بمصنوعاته
~~فانما أقسم دالا على قدرته وعظمته ولله تعالى ان يقسم بما شاء ولا وجه
~~للقياس على إقسامه وقد قيل ان في إقسامه اضمار القسم برب هذه المخلوقات
~~فقوله (والضحى) أي ورب الضحى وأما قول النبي صلى الله عليه وسلم للاعرابي "
~~افلح وأبيه ان صدق " فقال ابن عبد البر هذا اللفظ غير محفوظ من وجه صحيح
~~وحديث أبي العشراء قال أحمد لو كان يثبت يعني انه لم يثبت، ثم ان لم يكن
~~الحلف بغير الله محرما فهو مكروه ms4903 لان من حلف بغير الله فقد عظم غيره تعظيما
~~يشبه تعظيم الرب تبارك وتعالى ولهذا سمي شركا لكونه أشرك غير الله مع الله
~~تعالى في تعظيمه بالقسم به، فعلى هذا يستغفر الله إذا اقسم بغير الله قال
~~الشافعي من حلف بغير الله فليقل استغفر الله * (مسألة) * (ولا تجب به
~~الكفارة سواء أضافه إلى الله تعالى مثل قوله ومعلوم الله وخلقه ورزقه وبيته
~~أو لم يضفه كقوله والكعبة وأبي) ويعني لا تجب الكفارة بالحنث فيها وهذا
~~ظاهر كلام الخرقي وهو قول أكثر الفقهاء * (مسألة) * (وقال أصحابنا تجب
~~الكفارة بالحنث برسول الله صلى الله عليه وسلم خاصة) وروي عن أحمد أنه قال
~~إذا حلف بحق رسول الله فحنث فعليه الكفارة ولانه أخذ شرطي الشهادة فالحلف
~~به موجب للكفارة كالحلف بالله تعالى والاول اولى لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " من كان حالفا
# فليحلف بالله أو ليصمت " ولانه حلف بغير الله تعالى فلم توجب الكفارة
~~بالحنث فيه كسائر الانبياء ولانه مخلوق فلم تجب الكفارة بالحلف به كالحلف
~~بابراهيم عليه السلام ولانه ليس بمنصوص عليه ولا هو في معنى المنصوص ولا
~~يصح قياس اسم غير الله على اسمه لعدم الشبه وانتفاء المماثلة وكلام أحمد
~~يحمل على الاستحباب PageV11P178 (فصل) ويشترط لوجوب الكفارة ثلاثة شروط
~~(أحدها) ان تكون اليمين منعقدة وهي التي يمكن فيها البر والحنث وذلك الحلف
~~على مستقبل ممكن قال ابن عبد البر اليمين التي فيها الكفارة باجماع
~~المسلمين هي التي على المستقبل من الافعال كمن حلف ليضربن غلامه أو لا
~~يضربه فان فعل فعليه الكفارة وذهبت طائفة إلى أن الحنث إذا كان طاعة لم
~~يوجب كفارة، وقال قوم من حلف على فعل معصية فكفارتها تركها، وقال سعيد بن
~~جبير اللغو أن يحلف فيما لا ينبغي له يعني فلا كفارة عليه في الحنث وقد روى
~~عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا
~~نذر ولا يمين فيما لا يملك ابن آدم ولا في معصية الله ولا ms4904 في قطيعة رحم،
~~ومن حلف على يمين فرأى غيرها خيرا منها فليدعها وليأت الذي هو خير فان
~~تركها كفارة " رواه أبو داود ولان الكفارة انما تجب لدفع الاثم ولا اثم في
~~الطاعة ولان اليمين كالنذر ولا نذر في معصية الله ولنا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " من حلف على يمين فرأى غيرها خيرا منها فليأت الذي هو خير
~~وليكفر عن يمينه " وقال " اني والله ان شاء الله لا أحلف على يمين فارى
~~غيرها خيرا منها الا أتيت الذي هو خير وكفرت عن يميني " اخرجه البخاري
~~وحديثهم لا يعارض حديثنا لان حديثنا اصح منه واثبت ثم انه يحتمل ان تركها
~~كفارة لاثم الحلف والكفارة المختلف فيها كفارة المخالفة وقولهم ان الحنث
~~طاعة قلنا فاليمين غير طاعة فتلزمه الكفارة للمخالفة ولتعظيم اسم الله
~~عزوجل إذا حلف به ولم تبر يمينه، إذا ثبت ذلك نظرنا في يمينه فان كان على
~~ترك شئ ففعله حنث ووجبت الكفارة، وإن كانت على فعل شئ فلم يفعله وكانت
~~يمينه مؤقتة بلفظ أو بنية أو قرينة حاله ففات الوقت حنث، وإن كانت مطلقة لم
~~يحنث إلا بفوات وقت الامكان لانه مادام في الوقت والفعل
# ممكن فيحتمل أنه يفعل فلا يحنث * (مسألة) * (فأما اليمين على الماضي
~~فليست منعقدة وهي نوعان: الغموس وهي التى يحلف بها PageV11P179 كاذبا عالما
~~بكذبه وعنه فيها الكفارة، ومثلها الحلف على مستحيل كقتل الميت واحيائه وشرب
~~ماء الكوز ولا ماء فيه) ظاهر المذهب ان يمين الغموس لا كفارة فيها نقله
~~الجماعة عن أحمد وهو قول أكثر أهل العلم منهم ابن مسعود وسعيد بن المسيب
~~والحسن ومالك والاوزاعي والثوري والليث وابو عبيد وأصحاب الحديث وأصحاب
~~الرأي من أهل الكوفة.
# وانما سميت هذه يمين الغموس لانها تغمس صاحبها في الاثم قال ابن مسعود
~~كنا نعد اليمين التي لا كفارة لها اليمين الغموس، وعن سعيد بن المسيب قال
~~هي من الكبائر وهي أعظم من أن تكفر، وروي عن احمد ان فيها الكفارة وروي ذلك
~~عن عطاء والزهري والحكم ms4905 والبتي وهو قول الشافعي لانه وجدت منه اليمين بالله
~~والمخالفة مع القصد فلزمته الكفارة ولنا انها يمين غير منعقدة فلا توجب
~~الكفارة كاللغو أو يمين على ماض أشبهت اللغو، وبيان انها غير منعقدة كونها
~~توجب برا ولا يمكن فيها ولانه قارنها ما ينافيها فلم تنعقد كالنكاح الذي
~~قارنه الرضاع ولان الكفارة لا ترفع إثمها فلا تشرع فيها، ودليل انها كبيرة
~~ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " من الكبائر الاشراك بالله
~~عقوق الوالدين وقتل النفس واليمين الغموس " رواه البخاري وروي فيه " خمس من
~~الكبائر لا كفارة لهن: الاشراك بالله والفرار من الزحف وبهت المؤمن وقتل
~~النفس بغير حق والحلف على يمين فاجرة يقتطع بها مال امرئ مسلم " ولا يصح
~~القياس على المستقبلة لانها يمين منعقدة يمكن حلها والبر فيها وهذه غير
~~منعقدة فلا حل لها وقول النبي صلى الله عليه وسلم " فليكفر عن يمينه وليأت
~~الذي هو خير " يدل على ان الكفارة انما تجب على فعل يفعله فيما يستقبله
~~قاله ابن المنذر (فصل) والمستحيل نوعان (أحدهما) مستحيل عقلا كقتل الميت
~~واحيائه وشرب ماء الكوز PageV11P180 ولا ماء فيه فقال أبو الخطاب لا تنعقد
~~يمينه ولا تجب بها كفارة وهذا مذهب مالك لانها يمين قارنها
# مالا يتصور فلم تنعقد كيمين الغموس لان اليمين انما تنعقد على متصور أو
~~متوهم التصور وليس ههنا واحد منهما وقال القاضي ينعقد موجبا للكفارة في
~~الحال وهذا قول أبي يوسف والشافعي لانه حلف على فعل نفسه في المستقبل ولم
~~يفعل فهو كما لو حلف ليطلقن امرأته فمات قبل طلاقها وبالقياس على المستحيل
~~عادة، ولا فرق بين أن يعلم أو لا يعلم مثل أن يحلف ليشربن الماء الذي في
~~الكوز ولا ماء فيه فالحكم واحد فيمن علم انه لا ماء فيه ومن لم يعلم، ذكر
~~شيخنا في الكتاب المشروح احياء الميت وقتله في المستحيل عقلا واحياء الميت
~~متصور عقلا وانما هو مستحيل عادة فهو من النوع الثاني.
# فأما قتل الميت فان أراد قتله حال موته ms4906 فهو من المستحيل عقلا فيه من
~~الخلاف ما ذكرنا، وإن حلف ليقتلن فلانا وهو ميت فهو كالمستحيل عادة فانه
~~يتصور أن يحييه الله فيقتله فتنعقد يمينه على ما نذكره في المستحيل عادة
~~(النوع الثاني) المستحيل عادة كصعود السماء والطيران وقطع المسافة البعيدة
~~في المدة القليلة فإذا حلف على فعله انعقدت يمينه ذكره القاضي وابو الخطاب
~~لانه يتصور وجوده فإذا حلف عليه انعقدت يمينه ولزمته الكفارة في الحال لانه
~~مأيوس من البر فيها فوجبت الكفارة كما لو حلف ليطلقن امرأته فماتت.
# (فصل) إذا قال والله ليفعلن فلان كذا أو لا يفعل كذا أو حلف على حاضر
~~فقال والله لتفعلن كذا فأحنثه ولم يفعل فالكفارة على الحالف كذلك قال ابن
~~عمر وأهل المدينة وعطاء وقتادة والاوزاعي وأهل العراق والشافعي لان الحالف
~~هو الحانث فكانت الكفارة عليه كما لو كان هو الفاعل لما يحنثه PageV11P181
~~ولان سبب الكفارة إما اليمين أو الحنث أو هما وأي ذلك قدر فهو موجود في
~~الحالف، وإن قال أسألك بالله لتفعلن وأراد اليمين فهي كالتي قبلها وإن أراد
~~الشفاعة إليه بالله فليس بيمين ولا كفارة على واحد منها، وإن قال بانه
~~لتفعلن فهي يمين لانه أجاب بجواب القسم إلا أن ينوي ما يصرفها وإن قال
~~بالله أفعل فليست يمينا لانه لم يجبها بجواب القسم ولذلك لا يصلح أن يقول
~~والله افعل ولا تالله أفعل وانما صلح ذلك في الباء لانه لا تختص القسم فيدل
~~على انه سؤال فلا تجب به كفارة
# * (الثاني) * لغو اليمين وهو أن يحلف على شئ يظنه حقا فيبين بخلافه فلا
~~كفارة فيها أكثر أهل العلم على ان هذه اليمين لا كفارة فيها قاله ابن
~~المنذر يروى هذا عن ابن عباس وأبي هريرة وأبي مالك وزرارة بن أوفى والحسن
~~والنخعي ومالك وأبي حنيفة والثوري وممن قال هذا لغو اليمين مجاهد وسليمان
~~بن يسار والاوزاعي والثوري وابو حنيفة وأصحابه، واكثر اهل العلم على ان لغو
~~اليمين لا كفارة فيه وقال ابن عبد البر اجمع المسلمون على هذا ms4907 وقد حكي عن
~~النخعي في اليمين على شئ يظنه حقا فيبين بخلافه انه من لغو اليمين وفيه
~~الكفارة وهو احد قولي الشافعي وروي عن احمد ان فيه الكفارة وليس هو من لغو
~~اليمين لان اليمين بالله وجدت مع المخالفة فاوجبت الكفارة كاليمين على
~~مستقبل.
# ولنا قول الله تعالى (لا يؤاخذكم الله باللغو في ايمانكم) ولانها يمين
~~غير منعقدة فلم تجب فيها كفارة كيمين الغموس ولانه غير قاصد للمخالفة فاشبه
~~ما لو حلف ناسيا، وفي الجملة لا كفارة في يمين على ماض لانها تنقسم ثلاثة
~~أقسام ما هو صادق فيه فلا كفارة فيه إجماعا وما تعمد الكذب فيه فهو يمين
~~PageV11P182 الغموس لا كفارة فيها لانها أعظم من ان تكون فيها كفارة وقد
~~ذكرنا الخلاف فيها وما يظنه حقا فيبين بخلافه فلا كفارة فيها لانها من لغو
~~اليمين * (فصل) * (الشرط الثاني ان يحلف مختارا، فان حلف مكرها لم تنعقد
~~يمينه) وبه قال مالك والشافعي وذكر فيها أبو الخطاب روايتين [ احداهما ]
~~تنعقد وهو قول أبي حنيفة لانها يمين مكلف فانعقدت كيمين المختار ولان هذه
~~الكفارة لا تسقط بالشبهة فوجبت مع الاكراه ككفارة الصيد ولنا ما روى أبو
~~امامة وواثلة بن الاسقع ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " ليس على مقهور
~~يمين " ولانه قول حمل عليه بغير حق فلم يصح مع الاكراه ككلمة الكفر، واما
~~كفارة لصيد فلا تجب مع الاكراه فهي كمسئلتنا.
# * (مسألة) * (وان سبقت اليمين على لسانه كقوله لا والله وبلى والله في
~~عرض حديثه فلا كفارة عليه) هذا قول أكثر أهل العلم لانها من لغو اليمين نقل
~~عبد الله عن ابيه انه قال اللغو عندي أن يحلف على اليمين يرى انها كذلك
~~والرجل يحلف فلا يعقد قلبه على شئ وممن قال ان اللغو اليمين
# التي لا ينعقد عليها قلبه عمر وعائشة رضي الله عنهما وبه قال عطاء
~~والقاسم وعكرمة والشعبي والشافعي لما روي عن عطاء قال قالت عائشة ان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال يعني في اللغو في ms4908 اليمين " هو كلام الرجل في
~~بيته لا والله وبلى والله " اخرجه أبو داود قال ورواه الزهري وعبد الله بن
~~ابي سليمان ومالك بن PageV11P183 مغول عن عطاء عن عائشة موقوفا، وروى
~~الزهري أن عروة حدثه عن عائشة قالت إنما اللغو ما كان في المراء والهزل
~~والمزاحة والحديث الذي لا ينعقد عليه القلب، وأيمان الكفارة كل يمين حلف
~~عليها على وجه من الامر في غضب أو غيره ليفعلن أو ليتركن فذاك عقد الايمان
~~التي فرض الله عزوجل فيها الكفارة ولان اللغو في كلام العرب غير المعقود
~~عليه وهذا كذلك، وممن قال لا كفارة في هذا ابن عباس وأبو هريرة وأبو مالك
~~وزرارة بن أوفى والحسن والنخعي ومالك وهو قول من قال إنه من لغو اليمين ولا
~~نعلم في هذا خلافا ووجه ذلك قول الله تعالى (لا يؤاخذكم الله باللغو في
~~أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الايمان فكفارته إطعام عشرة مساكين) فجعل
~~الكفارة لليمين التي يؤاخذ بها ونفى المؤاخذة باللغو فيلزم انتفاء الكفارة
~~ولان المؤاخذة يحتمل ان يكون معناها إيجاب الكفارة بدليل انها تجب في
~~الايمان التي لا يأتم فيها وإذا كانت المؤاخذة ايجاب الكفارة فقد نفاها في
~~اللغو فلا تجب لانه قول من سمينا من الصحابة ولم نعرف لهم مخالفا في عصرهم
~~فكان إجماعا ولان قول عائشة في تفسير اللغو وبيان الايمان التي فيها
~~الكفارة خرج منها تفسيرا لكلام الله تعالى وتفسير الصحابي مقبول: * (فصل) *
~~(الشرط الثالث في الحنث في يمينه بأن يفعل ما حلف عن تركه أو يترك ما حلف
~~عن فعله مختارا ذاكرا وان فعله مكرها أو ناسيا فلا كفارة عليه وعنه على
~~الناسي كفارة) إذا حلف لا يفعل شيئا ففعله ناسيا فلا كفارة عليه، نقله عن
~~أحمد الجماعة إذا كان في غير الطلاق والعتاق وهذا ظاهر المذهب، اختاره
~~الخلال وصاحبه فأما الطلاق والعتاق فانه يحنث فيهما في ظاهر المذهب وعنه لا
~~يحنث في الطلاق والعتاق أيضا، وهو قول عطاء وعمرو بن دينار واسحاق وهو ظاهر
~~مذهب الشافعي لقوله تعالى ms4909 (ليس عليكم جناح فيما أخطأتم به ولكن ما تعمدت
~~قلوبكم) وقال النبي صلى الله عليه وسلم PageV11P184 " إن الله تجاوز عن
~~الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه " ولانه غير قاصد للمخالفة فلم يحنث
~~كالنائم والمجنون لانه أحد طرفي اليمين فاعتبر فيه القصد كحالة الانتهاء
~~بها وعن أحمد رواية أخرى أنه يحنث وتلزمه الكفارة في اليمين المكفرة وهو
~~قول سعيد بن جبير ومجاهد والزهري وقتادة وربيعة ومالك وأصحاب الرأي والقول
~~الثاني للشافعي لانه خالف ما حلف عليه قاصدا لفعله فلزمه الحنث كالذاكر
~~وكما لو كانت اليمين بالطلاق والعتاق ولنا على أن الكفارة لا تجب في اليمين
~~المكفر (1) ما تقدم من الآية والخبر، ولانها تجب لمحو الاثم ولا اثم على
~~الناسي، وأما الطلاق والعتاق فهو معلق بشرط فيقع بوجود شرطه من غير قصد كما
~~لو قال أنت طالق ان طلعت الشمس أو قدم الحاج (فصل) فان فعله غير عالم
~~بالمحلوف عليه كرجل حلف لا يكلم فلانا فسلم عليه يحسبه أجنبيا أو حلف لا
~~يفارقه حتى يستوفي حقه فأعطاه ففارقه ظنا منه أنه قد برأ فوجده معيبا أو
~~رديئا أو حلف لا بعت لزيد ثوبا فوكل زيد من يدفعه إلى من يبيعه فدفعه إلى
~~الحالف فباعه من غير علمه فهو كالناسي لانه غير قاصد للمخالفة أشبه الناسي
~~(فصل) والمكره على الفعل ينقسم قسمين (أحدهما) أن يلجأ إليه مثل من حلف لا
~~يدخل دارا فحمل فادخلها أو لا يخرج منها فاخرج محمولا ولم يمكنه الامتناع
~~فلا يحنث في قول الاكثرين وبه قال أصحاب الرأي وقال مالك ان دخل مربوطا لم
~~يحنث وذلك لانه لم يفعل الدخول والخروج فلم يحنث كما لو لم يوجد ذلك
~~(الثاني) أن يكره بالضرب والتهديد بالقتل ونحوه فقال أبو الخطاب فيه
~~روايتان كالناسي وللشافعي قولان وقال أبو حنيفة ومالك يحنث لان الكفارة لا
~~تسقط بالشبهة فوجبت مع الاكراه والنسيان ككفارة الصيد
# __________
# (1) أي في النسيان PageV11P185 ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " عفي
~~لامتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه " ولانه نوع ms4910 اكراه
# فلم يحنث به كما لو حمل ولم يمكنه الامتناع لان الفعل لا ينسب إليه فاشبه
~~من لم يفعله ولا نسلم الكفارة في الصيد بل انما تجب على المكره * (مسألة) *
~~(فان حلف فقال ان شاء الله لم يحنث فعل أو ترك إذا كان متصلا بيمينه) وجملة
~~ذلك أن الحالف إذا قال ان شاء الله مع يمينه فهذا يسمى استثناء.
# قال ابن عمر روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " من حلف فقال ان
~~شاء الله لم يحنث فعل أو ترك " رواه أبو داود، وأجمع العلماء على تسميته
~~استثناء وانه متى استثنى في يمينه لم يحنث فيها لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " من حلف فقال ان شاء الله لم يحنث " رواه الترمذي وروى أبو داود " من
~~حلف فاستثنى فان شاء رجع وان شاء ترك " ولانه متى قال لافعلن ان شاء الله
~~فقد علمنا انه متى شاء الله فعل ومتى لم يفعل لم يشاء الله ذلك فان ما شاء
~~الله كان وما لم يشاء لم يكن.
# إذا ثبت هذا فانه يشترط أن يكون الاستثناء متصلا باليمين بحيث لا يفصل
~~بينهما بكلام اجنبي ولا يسكت بينهما سكوتا يمكنه الكلام فيه فاما السكوت
~~لانقطاع نفسه أو صوته أوعي أو عارض من عطشة أو شئ غيرها فلا يمنع صحة
~~الاستثناء وثبوت حكمه وبهذا قال مالك والثوري وأبو عبيد واسحاق وأصحاب
~~الرأي لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " من حلف فاستثنى " وهذا يقتضي
~~كونه عقيبه ولان الاستثناء من تمام الكلام فاعتبر اتصاله به كالشرط وجوابه
~~وخبر المبتدأ والاستثناء بالا، ولان الحالف إذا سكت ثبت حكم يمينه وانعقدت
~~موجبة لحكمها وبعد ثبوته لا يمكن رفعه ولا تغييره، قال أحمد حديث النبي صلى
~~الله عليه وسلم لعبد الرحمن بن سمرة " إذا حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا
~~منها فكفر عن يمينك " ولم يقل فاستثن ولو جاز الاستثناء في كل حال لم
~~PageV11P186 يحنث حالف به، وعن أحمد رواية أخرى انه يجوز الاستثناء إذا لم
~~يطل ms4911 الفصل بينهما قال في رواية المروذي حديث ابن عباس ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " والله لاغزون قريشا " ثم سكت ثم قال " إن شاء الله " انما
~~هو استثناء بالقرب ولم يخلط كلامه بغيره، ونقل عنه إسماعيل بن سعيد مثل هذا
~~وزاد ولا أقول فيه بقول هؤلاء يعني لم ير ذلك إلا متصلا ويحتمله كلام
~~الخرقي فانه قال إذا لم يكن بين اليمين والاستثناء كلام ولم يشترط اتصال
~~الكلام وعدم السكوت وهذا قول الاوزاعي قال في رجل قال لا أفعل
# كذا كذا ثم سكت ساعة لا يتكلم ولا يحدث نفسه بالاستثناء فقال له انسان قل
~~إن شاء الله أيكفر عن يمينه؟ قال أراه قد استثنى وقال قتادة له أن يستثني
~~قبل أن يقوم أو يتكلم، ووجه ذلك ان النبي صلى الله عليه وسلم استثنى بعد
~~سكوته إذ قال " والله لاغزون قريشا " ثم سكت ثم قال " إن شاء الله " احتج
~~به أحمد ورواه أبو داود، وقال الوليد بن مسلم لم يغزهم، ويشترط على هذا
~~الرواية أن لا يطيل الفصل بينهما ولا يتكلم بينهما بكلام أجنبي، وحكي ابن
~~أبي موسى عن بعض اصحابنا انه قال يصح الاستثناء مادام في المجلس وحكي ذلك
~~عن الحسن وعطاء.
# وعن عطاء انه قال قدر حلب الناقة العزوزة، وعن ابن عباس ان له أن يستثني
~~بعد حين وهو قول مجاهد وهذا القول لا يصح لما ذكرناه وتقديره بمجلس أو غيره
~~لا يصح لان التقديرات بابها التوقيف فلا يصار إليه بالتحكم (فصل) ويشترط أن
~~يستثني بلسانه ولا ينفعه الاستثناء بالقلب في قول عامة أهل العلم منهم
~~الحسن والنخعي ومالك والثوري والاوزاعي والليث والشافعي وإسحاق وابو ثور
~~وابو حنيفة وابن المنذر ولا نعلم فيه مخالفا لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " من حلف فقال ان شاء الله لم يحنث " والقول هو النطق ولان اليمين لا
~~تنعقد بالنية وكذلك الاستثناء، وقد روي عن أحمد ان كان مظلوما فاستثنى
~~PageV11P187 في نفسه رجوت أن يجوز إذا خاف على نفسه فهذا في ms4912 حق الخائف على
~~نفسه لان يمينه غر منعقدة أو لانه بمنزلة المتأول وأما في حق غيره فلا
~~(فصل) واشترط القاضي قصد الاستثناء فلو أراد الجزم فسبق لسانه إلى
~~الاستثناء من غير قصد أو كانت بمادته جاربة بالاستثناء فجرى على لسانه من
~~غير قصد لم يصح لان اليمين لما لم تنعقد من غير قصد فكذلك الاستثناء وهذا
~~مذهب الشافعي وذكر بعضهم انه لا يصح الاستثناء حتى يقصده مع ابتدائه، فلو
~~حلف غير قاصد للاستثناء ثم عرض له بعد فراغه من اليمين فاستثنى لم ينفعه
~~وهذا القول يخالف عموم الخبر هو قوله عليه السلام " من حلف فقال ان شاء
~~الله لم يحنث " فلا يصح ولان لفظ الاستثناء يكون عقيب يمينه فكذلك نيته
~~(فصل) ويصح الاستثناء في كل يمين مكفرة كاليمين بالله تعالى والظهار والنذر
~~قال ابن أبي موسى
# من استثنى في يمين تدخلها كفارة فله ثنياه لانها ايمان مكفرة فدخلها
~~الاستثناء كاليمين بالله تعالى فلو قال أنت علي كظهر أمي ان شاء الله أو
~~لله علي أن أتصدق بمائة درهم ان شاء الله لم يلزمه شئ لانها ايمان فتدخل في
~~عموم قوله " من حلف فقال ان شاء الله لم يحنث " (فصل) فان قال والله لاشربن
~~اليوم إلا أن يشاء الله أو لا أشرب إلا أن يشاء الله لم يحنث بالشرب ولا
~~تركه لما ذكرنا في الاثبات ولا فرق بين تقديم الاستثناء وتأخيره في هذا
~~كله، فإذا قال والله إن شاء الله لا أشرب اليوم أو لا أشربن ففعل أو ترك لم
~~يحنث لان تقديم الشرط وتأخيره سواء قال الله تعالى (إن امرؤ هلك ليس له ولد
~~وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها ولد) (فصل) فان قال والله
~~لاشربن اليوم إن شاء زيد فشاء زيد ولم يشرب حتى مضى اليوم حنث PageV11P188
~~وان لم يشأ زيد تلزمه يمين، فان لم تعلم مشيئته لغيبة أو جنون أو موت انحلت
~~اليمين لانه لم يوجد الشرط، وان قال والله لا أشرب ms4913 إلا أن يشاء زيد فقد منع
~~نفسه الشرب إلا أن توجد مشيئة زيد فان شاء فله الشرب وان لم يشأ لم يشرب،
~~وإن خفيت مشيئته لغيبة أو موت أو جنون لم يشرب وان شرب حنث لانه منع نفسه
~~الا أن توجد المشيئة (1) فيكذب ولكن غفر الله له بتوحيده، وأما الافراط في
~~الحلف فانه انما كره لانه لا يكاد يخلو من الكذب والله أعلم وأما قوله
~~تعالى (ولا تجعلوا الله عرضة لايمانكم) فمعناه لا تجعلوا ايمانكم بالله
~~مانعة لكم من البر والتقوى والاصلاح بين الناس وهو ان يحلف بالله أن لا
~~يفعل برا ولا تقوى ولا يصلح بين الناس ثم يمتنع من فعله ليبر في يمينه ولا
~~يحنث فيها فنهوا عن المضي فيها، قال احمد وذكر حديث ابن عباس باسناده في
~~قوله تعالى (ولا تجعلوا الله عرضة لايمانكم) الرجل يحلف أن لا يصل قربته
~~وقد جعل الله له مخرجا في التكفير فأمره أن لا يعتل بالله وليكفر وليبر
~~وقال النبي صلى الله عليه وسلم " لان يستلج أحدكم في يمينه آثم له عند الله
~~من أن يؤدي الكفارة التي فرض الله عليه " وان كان النهي عاد إلى اليمين
~~فالمنهي عنه الحلف على ترك البر والتقوى والاصلاح بين الناس لا على كل يمين
~~فلا حجة فيها لهم إذا * (مسألة) * (فان دعي إلى الحلف عند الحاكم وهو محق
~~استحب له افتداء يمينه فان حلف فلا بأس)
# قال أصحابنا تركه أولى فيكون مكروها وبه قال أصحاب الشافعي لما روي ان
~~المقداد وعثمان تحاكما إلى عمر في مال استقرضه المقداد فجعل عمر اليمين على
~~المقداد فردها على عثمان فقال عمر: لقد أنصفك فأخذ عثمان ما أعطاه المقداد
~~ولم يحلف وقال خفت أن يوافق قدر بلاء فيقال بيمين عثمان.
# والصحيح انه لا يكره بل مباح فعله كتركه لان الله سبحانه وتعالى أمر نبيه
~~عليه السلام بالحلف على الحق في ثلاثة
# __________
# (1) كذا في الاصل وفيه نقص يراجع في المغني في مظنته PageV11P189 مواضع
~~فقال (ويستنبئونك أحق هو؟ قل ms4914 اي وربي انه لحق) والثاني قوله (قل بلى وربي
~~لتأتينكم) والثالث (قل بلى وربي لتبعثن) وروى محمد بن كعب القرظي ان عمر
~~قال على المنبر وفي يده عصا يا أيها الناس لا يمنعكم اليمين من حقوقكم فو
~~الذي نفسي بيده ان في يدي لعصا، وروى الشعبي ان عمرو أبيا احتكما إلى زيد
~~في نخل ادعاه أبي فتوجهت اليمين على عمر فقال زيد اعف أمير المؤمنين فقال
~~عمر ولم يعفي أمير المؤمنين؟ ان عرفت شيئا استحققته بيميني وإلا تركته
~~والذي لا إله إلا هو ان النخل لنخلي وما لابي فيه حق فلما خرجا وهب النخل
~~لابي فقيل له يا أمير المؤمنين هلا كان هذا قبل اليمين؟ فقال خفت أن لا
~~أحلف فلا يحلف الناس على حقوقهم بعدي فتكون سنة ولانه حلف صدق على حق فأشبه
~~الحلف عن غير الحاكم * (فصل) * قال رحمه الله: وإن حرم أمته أو شيئا من
~~الحلال لم يحرم وعليه كفارة يمين ان فعله ويحتمل أن يحرم تحريما تزيله
~~الكفارة وقال أبو حنيفة يحرم لقول الله تعالى (لم تحرم ما أحل الله لك؟)
~~وقوله (قد فرض الله لكم تحلة ايمانكم) ولانه تحريم للحلال فحرم كتحريم
~~الزوجة ولنا انه إذا أراد التكفير فله فعل المحلوف عليه وحل فعله مع تركه
~~محرما تناقض، والعجب ان أبا حنيفة لا يجيز التكفير إلا بعد الحنث وقد فرض
~~الله تعالى تحلة اليمين، فعلى قوله يلزم كون المحرم مفروضا أو من ضرورة
~~المفروض لانه لا تحصل التحلة إلا بفعل المحلوف وهو عنده محرم وهذا غير
~~جائز، ولانه لو كان محرما لوجب تقديم الكفارة عليه كالظهار ولان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال
# " إذا حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا منها فائت الذي هو خير وكفر عن
~~يمينك " فأمر بفعل المحلوف عليه ولو كان محرما لم يأمر بفعله وسماه خيرا
~~والمحرم ليس بخير PageV11P190 واما الآية فالمراد بها قوله هو علي حرام أو
~~منع نفسه منه وذلك ليس يسمى تحريما قال الله تعالى (يحلونه عاما ويحرمونه ms4915
~~عاما) وقال (وحرموا ما رزقهم الله) ولم يثبت فيه التحريم حقيقة ولا شرعا
~~فإذا قال هذا حرام علي إن فعلت وفعل أو ما أحل الله علي حرام إن فعلت ثم
~~فعل فهو مخير ان شاء ترك ما حرمه على نفسه وإن شاء كفر، وإن قال هذا الطعام
~~حرام علي فهو كالحالف على تركه، ويروي نحو هذا عن ابن مسعود والحسن وجابر
~~بن زيد وقتادة واسحاق وأهل العراق وقال سعيد بن جبير فيمن قال الحل علي
~~حرام يمين من الايمان يكفرها، وقال الحسن هي يمين إلا أن ينوي امرأته، وعن
~~ابراهيم مثله، وعنه إن نوى طلاقا وإلا فليس بشئ، وعن الضحاك أن أبا بكر
~~وعمر وابن مسعود قالوا الحرام يمين، وقال طاوس هو ما نوى، وقال مالك
~~والشافعي ليس بيمين ولا شئ عليه لانه قصد تغيير المشروع فلغا ما قصده كما
~~لو قال هذه ابنتي ولنا قوله الله تعالى (يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله
~~لك - إلى قوله - قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم) سمى تحريم ما أحل الله
~~يمينا وفرض له تحلة وهو الكفارة.
# وقالت عائشة: كان النبي صلى الله عليه وسلم يمكث عند زينب بنت جحش ويشرب
~~عندها عسلا فتواصيت انا وحفصة أن أيتنا دخل عليها النبي صلى الله عليه وسلم
~~فلتقل اني اجد منك ريح مغافير فدخل على أحدانا فقالت له ذلك فقال " لا بل
~~شربت عسلا عند زينب بنت جحش ولن أعود " فنزلت (يا أيها النبي لم تحرم ما
~~أحل الله لك؟) متفق عليه فان قيل انما نزلت الآية في تحريم مارية القبطية
~~كذلك قال الحسن وقتادة قلنا ما ذكرناه أصح فانه متفق عليه وقول عائشة صاحبة
~~القصة الحاضرة للتنزيل المشاهدة للحال أولى والحسن وقتادة لو سمعا قول
~~عائشة لم يعدلا به شيئا ولم يصيرا إلى غيره فكيف يصار إلى قولهما ويترك
~~قولها؟ PageV11P191 وقد روي عن ابن عباس وابن عمر عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم انه جعل تحريم الحلال يمينا ولو ثبت ان
# الآية ms4916 نزلت في تحريم مارية كان حجة لنا لانها من الحلال الذي حرم وليست
~~زوجة فوجوب الكفارة بتحريمها يقتضي وجوبها بتحريم كل حلال بالقياس عليها
~~لانه حرم الحلال فأوجب الكفارة كتحريم الامة المزوجة وما ذكروه يبطل
~~بتحريمها.
# إذا ثبت هذا فعليه ان فعله كفارة يمين لقوله عليه السلام " إذا حلفت على
~~يمين فرأيت غيرها خيرا منها فائت الذي هو خير وكفر عن يمينك " متفق عليه
~~ولان النبي صلى الله عليه وسلم لما حرم العسل أو مارية أنزل الله سبحانه
~~(قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم) قال الحسن سمي تحريم ما أحل الله يمينا
~~وفرض له تحلة وهي الكفارة ويحتمل أن يحرم تحريما تزيله الكفارة لانه تحريم
~~يوجب الكفارة بالفعل فحرم ما حرمه كالظهار * (مسألة) * (وإن قال هو يهودي
~~أو نصراني أو برئ من الله تعالى أو من القرآن أو الاسلام أو النبي عليه
~~السلام) إن فعل ذلك فقد فعل محرما لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه
~~قال " من حلف على ملة غير الاسلام كاذبا معتمدا فهو كما قال " متفق عليه،
~~وفي لفظ " من حلف انه برئ من الاسلام فان كان قد كذب فهو كما قال، وإن كان
~~صادقا لم يرجع إلى الاسلام سالما " * (مسألة) * (وعليه كفارة إن فعل في
~~إحدى الروايتين) اختلفت الرواية عن احمد في الحالف بالخروج من الاسلام مثل
~~أن يقول هو يهودي أو نصراني أو مجوسي إن فعل كذا، وهو برئ من الاسلام أو من
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أو يقول هو يعبد الصليب أو يعبد غير الله إن
~~فعل أو نحو هذا إن فعل فعن احمد عليه الكفارة.
# إذا حنث يروى هذا عن PageV11P192 طاوس والحسن والشعبگ والثوري والاوزاعي
~~واسحاق وأصحاب الرأي، وروي ذلك عن زيد ابن ثابت رضي الله عنه (والثانية) لا
~~كفارة عليه وهو قول مالك والشافعي والليث وابي ثور وابن المنذر لانه لم
~~يحلف باسم الله ولا صفته فلم تلزمه كفارة كما لو قال عصيت الله فيما أمرني
~~به ويحتمل ms4917 أن يحمل كلام احمد في الرواية الاولى على الندب دون الايجاب فانه
~~قال في رواية حنبل إذا قال أكفر بالله أو أشرك
# بالله فاحب إلي أن يكفر كفارة يمين إذا حنث - ووجه الرواية الأولى ما روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم انه سئل عن الرجل يقول هو يهودي أو نصراني أو
~~مجوسي أو برئ من الاسلام في اليمين يحلف بها فيحنث في هذه الاشياء؟ قال "
~~عليه كفارة يمين " أخرجه أبو بكر، ولا البراءة من هذه الاشياء توجب الكفر
~~بالله فكان الحلف بها يمينا كالحلف بالله تعالى.
# قال شيخنا والرواية الثانية أصح ان شاء الله تعالى فان الوجوب من الشارع
~~ولم يرد في هذه اليمين نص ولا هي في قياس المنصوص فان الكفارة انما وجبت
~~بالحلف باسم الله تعظيما لاسمه واظهارا لشرفه وعظمته ولا تتحقق التسوية *
~~(مسألة) * (وإن قال أنه أستحل الزنا ونحوه فعلى وجهين) وكذلك إن قال انا
~~أستحل ترك الصلاة أو الزكاة أو الصيام فهو كالحلف بالبراءة من الاسلام لان
~~استحلال ذلك يوجب الكفر فيخرج على الروايتين في المسألة قبلها * (مسألة) *
~~(وإن قال عصيت الله أو انا أعصي الله في كل ما أمرني به أو محوت المصحف إن
~~فعلت كذا وحنث فلا كفارة) PageV11P193 نص عليه احمد وبه قال عطاء والثوري
~~وابو عبيد وأصحاب الرأي، وقال طاوس والليث عليه الكفارة وبه قال الاوزاعي
~~إذا قال عليه لعنة الله ولنا ان هذا لا يوجب الكفر أشبه ما لو قال محوت
~~المصحف، وإن قال لا يراني الله في موضع كذا إن فعلت وحنث فقال القاضي عليه
~~كفارة، وذكر ان احمد نص عليه والصحيح ان هذا لا كفارة فيه لان إيجابها في
~~هذا ومثله تحكم بغير نص.
# لا قياس صحيح * (مسألة) * (وإن قال عبد فلان حر لافعلن فليس بشئ وعنه
~~عليه كفارة ان حنث) أما إذا قال عبد فلان حر من غير تعليق لم يلزمه شئ
~~وكذلك إن علقه لان تعليق الشئ بالشرط أثره في أن يصير عند الشرط كالمعلق
~~فإذا كان ms4918 المعلق لا يوجب شيئا فكذلك المعلق، ولا يعتق العبد إذا حنث بغير
~~خلاف لانه لا يعتق بغير تنجيز العتق فالتعليق أولى وهل تلزمه كفارة؟ فيه
~~روايتان
# عن احمد ذكرهما ابن ابي موسى (احداهما) عليه كفارة لانه حلف بالعتق فيما
~~لا يقع بالحنث فلزمته كفارة كما لو قال فلله علي ان أعتق فلانا (والثانية)
~~لا كفارة عليه لانه حلف باخراج مال غيره فلم يلزمه شئ كما لو قال مال فلان
~~صدقة إن دخلت الدار ولانه تعليق للعتق على صفة فلم تجب به كفارة كسائر
~~التعليق، أما إذا قال لله علي ان أعتق عبدا فانه نذر فاوجب الكفارة بكون
~~النذر كاليمين وتعليق العتق خلافه (فصل) وإن قال إن فعلت كذا فمال فلان
~~صدقة أو فعلى فلان حجة أو فمال فلان حرام عليه PageV11P194 أو هو برئ من
~~الاسلام وأشباه هذا فليس ذلك بيمين ولا تجب به كفارة لا نعلم بين أهل العلم
~~فه خلافا لانه لم يرد الشرع فيه بكفارة ولا هو في معنى ما ورد الشرع به *
~~(مسألة) * (وإن قال أيمان البيعة تلزمني فهي يمين رتبها الحجاج تشتمل على
~~اليمين بالله تعالى والطلاق والعتاق وصدقة المال فان كان الحالف يعرفها
~~ونواها انعقد يمينه بما فيها والا فلا شئ عليه، ويحتمل أن لا تنعقد إلا في
~~الطلاق والعتاق) قال أبو عبد الله بن بطة كنت عند ابي القاسم الخرقي وقد
~~سأله رجل عن أيمان البيعة فقال لست أفتي فيها بشئ ولا رأيت أحدا من شيوخنا
~~يفتي في هذه اليمين قال وكان ابي رحمه الله يعني الحسين يهاب الكلام فيها،
~~قال أبو القاسم إلا أن يلتزم الحالف بها بجميع ما فيها من الايمان فقال له
~~السائل عرفها ام لم يعرفها؟ قال نعم وكانت اليمين على عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بالمصافحة فلما ولي الحجاج رتبها ايمانا تشتمل على اليمين
~~بالله تعالى والطلاق والعتاق وصدقة المال فمن لم يعرفها لم تنعقد يمينه بشئ
~~مما فيها لان هذا ليس بصريح في القسم والكناية لا ms4919 تصح إلا بالنية ومن لم
~~يعرف شيئا لم يصح أن ينويه وإن عرفها ولم ينو عقد اليمين بما فيها لم يصح
~~أيضا لما ذكرناه ومن عرفها ونوى اليمين بما فيها انعقد في الطلاق والعتاق
~~لان اليمين بها تنعقد بالكناية، وما عدا الطلاق والعتاق كاليمين بالله
~~تعالى وصدقة المال فقال القاضي تنعقد يمينه ههنا أيضا لانها يمين فتنعقد
~~بالكناية المنوية كالطلاق والعتاق وكما لو لفظ بكل واحدة وحدها وقال في
~~موضع لا تنعقد اليمين بالله بالكناية، وهو مذهب الشافعي، لان الكفارة إنما
~~وجبت
# فيها لما ذكر فيها من اسم الله تعالى المعظم المحترم ولا يوجد ذلك في
~~الكناية.
# * (مسألة) * (وان قال علي نذر أو يمين ان فعلت كذا وفعله فقال أصحابنا
~~عليه كفارة يمين). PageV11P195 لما روى ابن عامر أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال " كفارة النذر إذا لم يسم كفارة اليمين " قال الترمذي هذا
~~حديث صحيح.
# * (فصل) * في كفارة اليمين قال الشيخ رحمه الله: والاصل في كفارة اليمين
~~الكتاب والسنة والاجماع، أما الكتاب فقول الله تعالى (لا يؤاخذكم الله
~~باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الايمان) فكفارته إطعام عشرة
~~مساكين من أوسط ما تطعمون اهيكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة فمن لم يجد فصيام
~~ثلاثة أيام ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم) الآية، وأما السنة فقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " إذا حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا منها فائت الذي هو
~~خير وكفر عن يمينك " في اخبار سوى هذا، واجمع المسلمون على مشروعية الكفارة
~~في اليمين بالله تعالى.
# * (مسألة) * (وهي تجمع تخييرا وترتيبا فيخير بين ثلاثة أشياء اطعام عشرة
~~مساكين أو كسوتهم أو تحرير رقبة) لما ذكرنا في الآية.
# وقد سبق شرح العتق والاطعام في كفارة الظهار، كسوة المساكين للرجل ثوب
~~يجزئه ان يصلي فيه وللمرأة درع وخمار ولا خلاف في أن كسوة أحد أصناف
~~الكفارة لنص الله عليها في كتابه بقوله (أو كسوتهم) وتتقدر الكسوة بما تجزئ
~~الصلاة فيه على ما ذكرنا، وهذا قول مالك، وممن قال ms4920 لا تجزئه السراويل وحدها
~~الاوزاعي وأبو يوسف وقال ابراهيم ثوب جامع، وقال الحسن كل مسكين حلة ازار
~~ورداء، وقال ابن عمر وعطاء وطاوس ومجاهد وعكرمة وأصحاب الرأي يجزئه ثوب ثوب
~~ولم يفرقوا بين الرجل والمرأة، وروى الحسن قال تجزئ العمامة، وقال سعيد بن
~~المسيب عباءة وعمامة، وفي القلنسوة وجهان، واحتجوا بان ذلك يقع عليه اسم
~~الكسوة فأجزأ كالذي تجوز الصلاة فيه. PageV11P196 ولنا أن الكسوة أحد أنواع
~~الكفارة فلم يجز فيه ما يقع عليه الاسم كالاطعام والاعتاق ولان التكفير
~~عبادة تعتبر فيها الكسوة فلم يجز فيه اقل مما ذكرناه كالصلاة ولانه مصروف
~~للمساكين في الكفارة فيقدر كالاطعام، ولان اللابس ما لا يستر عورته يسمى
~~عريانا فلم يجزئه لقول الله تعالى (أو كسوتهم) إذا ثبت هذا فانه إذا كسا
~~امرأة اعطاها درعا وخمارا على ما ذكرنا لانه اقل ما يستر عورتها وتجزئها
~~الصلاة فيه، وان اعطاها ثوبا واسعا يمكنها أن تستر به بدنها ورأسها أجزأه
~~ذلك والرجل يجزئه إذا كساه ثوب أو قميص يمكنه ان يستر به عورته ويجعل على
~~عاتقه منه شيئا أو ثوبين يأتزر باحدهما ويرتدي بالآخر، ولا يجزئه مئزر وحده
~~ولا سراويل لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يصلي احدكم في ثوب واحد
~~ليس على عاتقه منه شئ " ويجوز ان يكسوهم من جميع أصناف الكسوة من القطن
~~والكتان والصوف والشعر والوبر والخز والحرير، لان الله تعالى امر بكسوتهم
~~ولم يعين جنسها فاي جنس كساهم منه خرج عن العهدة لوجود الكسوة المأمور بها،
~~ويجوز ان يكسوهم جديدا ولبيسا إلا أن يكون قد بلي وذهبت منفعته فلا يجوز
~~لانه معيب فهو كالحب المعيب والرقبة إذا ذهبت منفعتها وسواء كان ما أعطاهم
~~مصبوغا أولا أو خاما أو مقصورا لانه تحصل به الكسوة المأمور بها والمنفعة
~~المقصودة بها.
# (فصل) والذي تجزئ كسوتهم هم المساكين الذين يجزئ اطعامهم، لان الله تعالى
~~قال (فاطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم) فينصرف
~~الضمير إليهم.
# و * (مسألة) * (فان لم يجد فصيام ثلاثة ms4921 أيام متتابعة ان شاء قبل الحنث
~~وان شاء بعده ولا يجوز تقديمها على اليمين).
# إذا عجز عن العتق والاطعام والكسوة أجزأه صيام ثلاثة أيام للآية وقد
~~ذكرنا صفة العجز PageV11P197 في كفارة الظهر في العجز عن الرقبة، ويشترط
~~التتابع في صوم الايام الثلاثة وعنه لا يشترط لان الامر بصومها مطلق فلم
~~يجز بغير دليل والاول ظاهر المذهب لان في قراءة أبي وابن مسعود (فصيام
~~ثلاثة ايام متتابعات) والظاهر انهما سمعاه من رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فيكون خبرا ولانه صوم في كفارة فلا ينتقل
# عنه إلا بعد العجز عن العتق فوجب التتابع كصوم المظاهر.
# * (مسألة) * (وهو مخير في التكفير ان شاء قبل الحنث وان شاء بعده) سواء
~~كان صوما أو غيره فيما سوى الظهار في قول اكثر اهل العلم منهم مالك وممن
~~روي عنه تقديم التكفير على الحنث عمر بن الخطاب وابنه وابن عباس وسلمان
~~الفارسي ومسلمة بن مخلد رضي الله عنهم، وبه قال الحسن وابن سيرين وربيعة
~~والاوزاعي والثوري وابن المبارك واسحاق وابو عبيد وأبو خيثمة وسليمان بن
~~داود، وقال اصحاب الرأي لا تجزئ الكفارة قبل الحنث لانه تكفير قبل وجود
~~سببه فاشبه ما لو كفر قبل اليمين، ودليل ذلك ان سبب التكفير الحنث وهو هتك
~~الاسم المعظم المحترم ولم يوجد وقال الشافعي كقولك في الاعتاق والاطعام
~~والكسوة وكقولهم في الصيام من أجل انه عبادة بدنية فلم يجز فعله قبل وجوبه
~~لغير مشقة كالصيام.
# ولنا ما روى عبد الرحمن بن سمرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~إذا حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا منها فكفر عن يمينك ثم ائت الذي هو خير
~~" رواه أبو داود وقد روى أبو هريرة وابو الدرداء وعدي بن حاتم رضي الله
~~عنهم عن النبي صلى الله عليه وسلم نحو ذلك، رواه الاثرم وعن ابي موسى عن
~~النبي PageV11P198 صلى الله عليه وسلم انه قال " اني ان شاء الله لا احلف
~~على يمين فأرى غيرها خيرا منها لا كفرت عن يميني وأتيت الذي ms4922 هو خير، أو
~~أتيت الذى هو خير وكفرت عن يميني " رواه البخاري ولانه كفر بعد وجود السبب
~~فأجزأ كما لو كفر بعد الجرح وقبل الزهوق والسبب هو اليمين بدليل قوله تعالى
~~(ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم) وقوله سبحانه (قد فرض الله لكم تحلة
~~أيمانكم) وقول النبي صلى الله عليه وسلم " وكفرت عن يميني فكفر عن يمينك "
~~وتسمية الكفارة كفارة اليمين وبهذا ينفصل عما ذكروه وعلى هذا فالحنث شرط
~~وليس بسبب، ولان تعجيل حق الله تعالى في المال بعد وجود سببه قبل وجود شرطه
~~جائز بدليل تعجيل الزكاة بعد وجوب النصاب وقبل الحول وكفارة القتل بعد
~~الجرح وقبل الزهوق، قال ابن عبد البر العجب من أصحاب أبي حنيفة أجازوا
~~تعجيل الزكاة من غير ان يرووا فيها مثل هذه الآثار الواردة في تقديم
~~الكفارة وأبوا تقديم الكفارة ههنا مع كثرة الرواية الواردة فيها والحجة
# في السنة ومن خالفها محجوج بها، فاما أصحاب الشافعي فهم محجوجون
~~بالاحاديث مع انهم قد احتجوا بها في البعض وخالفوها في البعض، وفرقوا ما
~~جمع بينه النص ولان الصيام نوع تكفير فجاز قبل الحنث كالتكفير بالمال،
~~وقياس الكفارة على الكفارة أولى من قياسها على الصلاة المفروضة باصل الوضع،
~~أما تقديمها على اليمين فلا يجوز عند أحد من العلماء لانه تقديم للحكم قبل
~~سببه فلم يجز كتقديم الزكاة قبل ملك النصاب وكفارة القتل قبل الجرح.
# (فصل) والتكفير قبل الحنث وبعده سواء في الفضيلة، وقال ابن أبي موسى بعده
~~أفضل عند احمد وهو قول مالك والثوري والشافعي لما فيه من الخروج من الخلاف
~~وحصول النفس ببراءة الذمة.
# ولنا ان الاحاديث الواردة فيه فيها التقديم مرة والتأخير أخرى وهذا دليل
~~التسوية، ولانه PageV11P199 تعجيل مال يجوز تعجيله قبل وجوبه فلم يكن
~~التأخير أفضل كتعجيل الزكاة وكفارة القتل وما ذكروه معارض بتعجيل النفع
~~للفقراء والتبرع بما لم يجب عليه، والخلاف المخالف لا يوجب تفضيل المجمع
~~عليه كترك الجمع بين الصلاتين.
# (فصل) فان كان الحنث في اليمين محظورا فجعل الزكاة قبله ففيه وجهان
~~(احدهما) ms4923 يجزئه لانه عجل الكفارة قبل سببها فأجزأته كما لو كان الحنث مباحا
~~(والثاني) لا يجزئه لان التعجيل رخصة فلا يستباح بالمعصية كالقصر في سفر
~~المعصية والحديث لم يتناول المعصية فانه قال " إذا حلفت على يمين فرأيت
~~غيرها خيرا منها " ولاصحاب الشافعي في هذا وجهان كما ذكرنا * (مسألة) *
~~(ومن كرر ايمانا قبل التكفير فكفارة واحدة وعنه لكل يمين كفارة) وإذا كرر
~~أيمانا قبل التكفير مثل ان قال والله لاغزون قريشا والله لاغزون قريشا
~~والله لاغزون قريشا فحنث فليس عليه الا كفارة واحدة، وكذلك ان حلف بايمان
~~كقوله والله وعهد الله وميثاقه وقدرته وكلامه وكبريائه على شئ واحد روي نحو
~~هذا عن ابن عمر وبه قال الحسن وعروة واسحاق، وروي أيضا عن عطاء وعكرمة
~~والنخعي وحماد والاوزاعي، وقال أبو عبيد فيمن قال علي عهد الله وميثاقه
~~وكفالته
# ثم حنث فعليه ثلاث كفارات، وقال اصحاب الرأي عليه لكل يمين كفارة الا ان
~~ينوي التأكيد أو التفهيم ونحوه عن الثوري وأبي ثور، وعن أحمد مثل ذلك وعن
~~الشافعي قولان كالمذهبين، وعن عمرو بن دينار إن كان في مجلس واحد كقولنا
~~وإن كان في مجالس كقولهم، واحتجوا بأن أسباب الكفارات تكررت فتكرر في
~~الكفارات كالقتل لآدمي أو صيد حربي ولان اليمين الثانية مثل الاولى فتقتضي
~~ما تقتضيه ولنا أنه حنث واحد أوجب جنسا واحدا من الكفارات فلم يجب به أكثر
~~من كفارة كما PageV11P200 لو قصد التأكيد، قولهم انها اسباب تكررت ممنوع
~~فان السبب الحنث وهو واحد سلمنا فينتقض بما إذا كرر الوطئ في رمضان في أيام
~~وبالحدود إذا تكررت أسبابها، ولا يصح القياس على الصيد الحرمي لان الكفارة
~~بدل ولذلك تزداد بكبر الصيد وتقدر بقدرة فهي كدية القتل ولا على كفارة قتل
~~الآدمي لانها اجريت مجرى البدل أيضا لحق الله تعالى لانه لما اتلف آدميا
~~عابدا لله تعالى ناسب ان يوجد عبدا يقوم مقامه في العبادة فلما عجز عن
~~الايجاد لزمه اعتاق رقبة لان العتق ايجاد للعبد بتخليصه من رق العبودية
~~وشغلها إلى فراغ البال ms4924 للعبادة بالحريه التي حصلت بالاعتاق ثم الفرق ظاهر
~~لان السبب ههنا تكرر بكماله وشروطه وفي محل النزاع لم يوجد ذلك لان الحنث،
~~اما ان يكون هو السبب أو جزءا منه أو شرطا له بدليل توقف الحكم على وجوده
~~وأياما كان فلم يتكرر فلم يجز وإن صح القياس فقياس كفارة اليمين على مثلها
~~اولى من قياسها على القتل لبعد ما بينهما * (مسألة) * (والظاهر فيما إذا
~~كرر الايمان انها ان كانت على فعل واحد فكفارة واحدة وان كانت على أفعال
~~فعليه لكل يمين كفارة) ولانها إذا كانت على فعل واحد كان سببها واحدا
~~فالظاهر أنه اراد التوكيد لذلك كقول النبي صلى الله عليه وسلم " والله
~~لاغزون قريشا " قالها ثلاثا وإن كانت على أفعال فعليه لكل يمين كفاره وهو
~~ظاهر كلام الخرقي ورواه المروذي عن أحمد وهو قول أكثر اهل العلم وقال أبو
~~بكر تجزئه كفارة واحدة رواها ابن منصور عن احمد قال القاضي هي الصحيحة وقال
~~أبو بكر ما نقله المروذي عن أحمد قول لابي عبد الله، ومذهبه أن كفارة واحدة
~~تجزئه وهو قول اسحاق لانها كفارات من PageV11P201 جنس واحد فتداخلت كالحدود
~~من جنس واحد وان اختلفت محالها بان سرق من جماعة أو زنى بنساء ولنا أنهن
~~ايمان لا يحنث في احداهن بالحنث في الاخرى فلم تكفر احداهما بكفارة الاخرى
~~كما لو كفر عن احداهما قبل الحنث في الاخرى وكالايمان المختلفة الكفارة
~~وبهذا فارق الايمان على شئ واحد فانه متى حنث في احداهما كان حانثا في
~~الاخرى فلما كان الحنث واحدا كانت الكفارة واحدة وههنا تعذر الحنث فتعذرت
~~الكفارات، وفارق الحدود فانها وجبت للزجر وتندرئ بالشبهات بخلاف مسئلتنا
~~ولان الحدود عقوبة بدنية والموالاة بينها ربما افضى إلى التلف فاجتزئ
~~باحداها وههنا اخراج مال يسير أو صيام ثلاثة أيام فلا يلزم الضرر الكبير
~~بالموالاة فيه ولا يخشى منه التلف (فصل) إذا حلف يمينا واحدة على أجناس
~~مختلفة فقال والله لا أكلت ولا شربت ولا لبست فحنث في الجميع فكفارة واحدة
~~لا نعلم فيه ms4925 خلافا لان اليمين واحدة والحنث واحد فانه يحنث بفعل واحد من
~~المحلوف عليه وتنحل يمينه، وإن حلف أيمانا على أجناس فقال والله لا أكلت
~~والله لا شربت والله لا لبست فحنث في واحدة منها فعليه كفارة، فان أخرجها
~~ثم حنث في يمين أخرى لزمته كفارة أخرى لا نعلم في هذا خلافا لان الحنث في
~~الثاني تجب به الكفارة بعد ان كفر عن الاولى فاشبه ما لو وطئ في رمضان فكفر
~~ثم وطئ مرة أخرى فان حنث في الجميع قبل التكفير ففيه روايتان ذكرناهما في
~~المسألة قبل هذا الفصل * (مسألة) * (وان كانت الايمان مختلفة الكفارة
~~كالظهار واليمين بالله فلكل يمين كفارتها مثل ان يحلف بالله تعالى وبالظهار
~~وبعتق عبده فإذا وجبت فعليه كفارة يمين وكفارة ظهار ويعتق العبد)
~~PageV11P202 لان تداخل الاحكام انما يكون مع اتحاد الجنس كالحدود من جنس
~~فأما الكفارات فمن أجناس وأسبابها مختلفة فلم تتداخل كحد الزنا والسرقة
~~والقذف والشرب * (مسألة) * (وكفارة العبد الصيام وليس لسيده منعه منه ومن
~~بعضه حر فحكمه في الكفارة حكم الاحرار) لا خلاف في ان العبد يجزئه الصيام
~~في الكفارة ولان ذلك فرض المعسر من الاحرار وهو
# أحسن حالا من العبد فانه لم يملك في الجملة ولان العبد داخل في قول الله
~~تعالى (فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام) (فصل) فان أذن السيد لعبده في التكفير
~~بالمال لم يلزمه لانه ليس يملك لما أذن له فيه وهل يجزئه باذن السيد؟ فيه
~~روايتان [ احداهما ] لا يجزئه وهو ظاهر كلام الخرقي ولا يجزئه الا الصيام [
~~والثانية ] يجزئه لان المنع لحق السيد وقد اذن اشبه ما لو اذن له ان يتصدق
~~بالمال وقد ذكرنا ذلك في الظهار والاختلاف فيه، وذكر القاضي ان أصل هذين
~~عنده الروايتان في ملك العبد بالتمليك فان قلنا يملك بالتمليك فملكه سيده
~~وأذن له بالتكفير بالمال جاز لانه مالك لما يكفر به وإن قلنا لا يملك
~~بالتمليك ففرضه الصيام لانه لا يملك شيئا يكفره، وكذلك ان قلنا انه يملك
~~ولم يأذن له سيده ms4926 في التكفير بالمال ففرضه الصيام وإن ملك لانه محجور عليه
~~ممنوع من التصرف فيما في يديه قال أصحابنا يجعلون في العبد روايتين مطلقا
~~سواء قلنا يملك أو لا يملك ثم على الرواية التي تجيز له التكفير بالمال له
~~ان يطعم، PageV11P203 وهل له أن يعتق؟ على روايتين [ احداهما ] ليس له ذلك
~~لان العتق يقتضي الولاء والولاية والارث وليس ذلك للعبد وهذا رواية عن مالك
~~وبه قال الشافعي على القول الذي يجيز له التكفير بالمال أو الثانية له
~~التكفير بالعتق لان من صح تكفيره بالمال صح تكفيره بالعتق كالحرية ولانه
~~يملك العبد فصح تكفيره باعتاقه كالحر، وقولهم ان العتق يقتضي الولاء
~~والولاية ممنوع إذا عتق في الكفارة على ما أسلفناه وإن سلمنا فتخلف بعض
~~الاحكام لا يمنع ثبوت المقتضي فان الحكم يتخلف لتخلف سببه لا لتخلف أحكامه
~~كما أنه يثبت لوجود سببه، ولان تخلف بعض الاحكام مع وجود المقتضي انما يكون
~~لمانع ويجوز أن يختص المنع بها دون غيرها وهذا السبب المقتضي لهذه الاحكام
~~ولا يمنع ثبوته تخلفها عنه في الرقيق على أن الولاء يثبت اعتاق العبد لكن
~~لا يرث به كما لو اختلف ديناهما وهذا اختيار أبي بكر ويفرع عليه إذا أذن له
~~سيده فأعتق نفسه ففيه قولان [ احدهما ] يجزئه لانه رقبة تجزئ عن غيره
~~فأجزأت عنه كغيره [ والآخر ] لا يجزئه لان الاذن له في الاعتاق ينصرف إلى
~~إعتاق غيره وهذا التعليل يدل على
# أن سيده إذا أذن له في اعتاق نفسه عن كفارته جاز ومتى اطلق الاذن في
~~الاعتاق فليس له أن يعتق إلا أقل قبة تجزئ عن الواجب وليس له اعتاق نفسه
~~إذا كان مما يجزئ وهذا من ابي بكر يقتضي أن لا يعتبر في التكفير أن يملكه
~~سيده ما يكفر به لانه لا يملك نفسه بل متى أذن له في التكفير بالاطعام أو
~~الاعتاق اجزأه لانه لو اعتبر التمليك لما صح له أن يعتق نفسه لانه لا
~~يملكها ولان التمليك لا يكون إلا في معين فلا يصح ان ms4927 يأذن فيه مطلقا
~~PageV11P204 (فصل) إذا أعتق العبد عبدا عن كفارته باذن سيده وقلنا ان
~~الاعتاق في الكفارة يثبت به الولاء، لمعتقه ثبت ولاؤه للعبد الذي اعتقه
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " انما الولاء لمن أعتق " ويرث به لانه ليس
~~من أهل الميراث وانتفاء الارث لا يمنع ثبوت الولاء كما لو اختلف ديناهما أو
~~قتل المعتق عتيقه فانه لا يرثه مع ثبوت الولاية عليه فان عتق المعتق ورث
~~بالولاء لزوال المانع كما إذا كانا مختلفي الدين فأسلم الكافر منها ذكر هذا
~~طلحة العاقولي، ومقتضى هذا ان سيد العبد لا يرث عتيقه في حياة عبده كما لا
~~يرث ولد عبده وان أعتق عبده ثم مات ورث السيد مولى عبده لانه مولى مولاه
~~كما انه لو أعتق العبد وله ولد عليه الولاء لمولى امه يجر ولاءه ويرثه سيده
~~إذا مات أبوه * (مسألة) * (وليس للسيد منع عبده من التكفير بالصيام سواء
~~كان الحنث والحلف باذنه أو بغير اذنه وسواء أضربه الصيام أو لم يضربه) وقال
~~الشافعي ان حنث بغير اذنه والصوم يضربه فله منعه لان السيد لم يأذن له فيما
~~ألزم نفسه مما يتعلق به ضرر على السيد فكان له منعه وتحليله كما لو احرم
~~بالحج بغير اذنه ولنا انه صوم واجب لحق الله تعالى فلم يكن لسيده منعه
~~كصيام رمضان وقضائه، ويفارق الحج لان ضرره كثير لطول مدته وغيبته عن سيده
~~وتفويت خدمته ولهذا ملك تحليل زوجته منه ولم يملك منعها صوم الكفارة، فأما
~~صوم التطوع فان كان فيه ضرر عليه فللسيد منعه منه لانه يفوت حقه وليس بواجب
~~عليه وان كان لا يضر به لم يكن لسيده منعه منه لانه يعبد ربه بما لا مضرة
~~فيه فأشبه ذكر الله تعالى وصلاة النافلة في غير وقت خدمته، وللزوج منع
~~زوجته منه في كل حال لانه يفوت حقه من
# الاستمتاع ويمنعه منه PageV11P205 (فصل) ومن نصفه حر فحكمه في الكفارة
~~حكم الاحرار، متى ملك لجزئه الحر ما يكفر به لم يجز له الصيام وله ms4928 التكفير
~~بأحد الامور الثلاثة وظاهر كلام الشافعي ان له التكفير بالاطعام والكسوة
~~دون الاعتاق لانه لا يثبت له الولاء ومنهم من قال لا يجزئه الا الصيام لانه
~~منقوص بالرق اشبه القن ولنا قول الله تعالى (فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام)
~~وهذا واجد ولانه يملك ملكا تاما فأشبه الحر الكامل ولا نسلم أنه لا يثبت له
~~الولاء ثم ان امتناع بعض احكامه لا يمنع صحته كعتق المسلم رقيقة الكافر [
~~فصل ] والكفارة في حق الحر والعبد والمسلم والكافر سواء لان الله تعالى ذكر
~~الكفارة بلفظ عام في جميع المخاطبين فدخل الكل في عمومه الا ان الكافر لا
~~يصح منه التكفير بالصيام لانه عبادة وليس هو من أهلها ولا بالاعتاق لان من
~~شرطه الايمان في الرقبة ولا يجوز لكافر شراء مسلم الا ان يتفق اسلامه في
~~يديه أو يرث مسلما فيعتقه فيصح اعتاقه وان لم يتفق ذلك فتكفيره بالاطعام أو
~~الكسوة فإذا كفر ثم أسلم لم تلزمه اعادة التكفير وإن أسلم قبل التكفير كفر
~~بما يجب عليه في تلك الحال من اعتاق أو اطعام أو كسوة أو صيام ويحتمل على
~~قول الخرقي انه لا يجزئه الصيام لانه انما يكفر بما وجب عليه حين الحنث ولم
~~يكن الصيام مما وجب عليه [ فصل ] إذا حلف رجل بالله لا يفعل شيئا فقال له
~~آخر يميني في يمينك لم يلزمه شئ لان يمين PageV11P206 الاول ليست ظرفا
~~ليمين الثاني، وان نوى انه يلزمني من اليمين ما يلزمك لم يلزمه حكمها قاله
~~القاضي وهو مذهب الشافعي لان اليمين بالله لا تنعقد بالكناية لان تعليق
~~الكفارة بها لحرمة اللفظ باسم الله المحترم أو صفة من صفاته ولا يوجد ذلك
~~بالكناية.
# فأما ان حلف بطلاق فقال آخر يميني في يمينك ينوي أنه يلزمني من اليمين ما
~~يلزمك انعقدت يمينه نص عليه أحمد وسئل عن رجل حلف بالطلاق لا يكلم رجلا
~~فقال رجل وانا على مثل يمينك فقال عليه مثل الذي حلف لان الكناية تدخل في
~~الطلاق، وكذلك يمين العتق وان ms4929 لم ينو شيئا لم تنعقد يمينه لان الكناية لا
~~تقبل بغير نية وليس قوله
# هذا بصريح وان كان المقول له لم يحلف بعد وانما أراد انه يلزم الاخر
~~يمينا يحلف بها فحلف المقول لم تنعقد يمين القائل وان كان في الطلاق
~~والعتاق لانه لابد ان يكون هناك ما يكنى عنه وليس ههنا ما يكنى عنه (فصل)
~~وإذا قال حلفت ولم يكن حلف فقال أحمد هي كذبة وليس عليه يمين وعنه عليه
~~الكفارة لانه أقر على نفسه والاول المذهب لانه حكم فيما بينه وبين الله فان
~~كذب في الخبر به لم يلزمه حكمه كما لو قال ما صليت وقد صلى، ولو قال علي
~~يمين فهي كالتي قبلها وان نوى القسم فقال أبو الخطاب هي يمين وهو قول أصحاب
~~الرأي وقال الشافعي ليس بيمين لانه لم يأت باسم الله المعظم ولا صفته فلم
~~يكن يمينا كما لو قال حلفت وهذا أصح ان شاء الله تعالى فان هذه ليست صيغة
~~اليمين والقسم وانما هي صيغة الخبر فلا يكون بها حالفا وان قدر ثبوت حكمها
~~لزمه أقل ما تناوله الاسم وهو يمين ما وليست كل يمين موجبة للكفاره فلا
~~يلزمه شئ، ووجه الاول انه كناية عن اليمين وقد نوى بها اليمين فتكون يمينا
~~كالصريح [ فصل ] وثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم انه أمر بابرار المقسم
~~أو القسم رواه البخاري وهذا والله PageV11P207 أعلم على سبيل الندب لا سبيل
~~الايجاب بدليل ان أبا بكر رضي الله عنه قال أقسمت عليك يا رسول الله
~~لتخبرني بما أصبت مما أخطأت فقال النبي صلى الله عليه وسلم " لا تقسم يا
~~أبا بكر " ولم يخبره ويحتمل ان يجب ابراره إذا لم يكن فيه ضرر ويكون امتناع
~~النبي صلى الله عليه وسلم من ابرار أبي بكر لما علم من الضرر فيه، وإن
~~أجابه إلى صورة ما أقسم عليه دون معناه عند تعذر المعنى فحسن فانه روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ان العباس جاءه برجل ليبايعه على الهجرة فقال ms4930
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لا هجرة بعد الفتح " قال العباس أقسمت عليك يا
~~رسول الله لتبايعنه فوضع النبي صلى الله عليه وسلم يده في يده فقال " ابررت
~~قسم عمي ولا هجرة " فأجابه إلى صورة المبايعة دون ما قصد بيمينه [ فصل ]
~~وتستحب اجابة من حلف بالله لما روى ابن عمر قال.
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من استعاذ بالله فأعيذوه ومن سألكم
~~بالله فاعطوه ومن استجار بالله فاجيروه ومن أتى اليكم معروفا فكافئوه فان
~~لم تجدوا فادعوا له حتى تعلموا ان قد كافأتموه " وعن أبي ذر قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " ثلاثة يحبهم الله وثلاثة يبغضهم الله: أما الذين
~~يحبهم الله فرجل سأل قوما فسألهم بالله ولم يسألهم
# بقرابة بينه وبينهم فتخلف رجل باعقابهم فأعطاه سرا لا يعلم بعطيته الا
~~الله عزوجل والذي أعطاه، وقوم ساروا ليلتهم حتى إذا كان النوم أحب إليهم
~~مما يعدل به فوضعوا رؤوسهم فقام يتملقني ويتلو كتابي، ورجل كان في سرية
~~فلقوا العدو فهزموا فاقبل بصدره حتى يقتل أو يفتح له، والثلاثة الذين
~~يبغضهم الله الشيخ الزاني والفقير المختال والغني الظلوم " رواهما النسائي
~~PageV11P208 * (باب جامع الايمان) * * (مسألة) * (ويرجع في الايمان إلى
~~النية فان لم تكن له نية رجع إلى سبب اليمين وما هيجها) الايمان مبنية على
~~نية الحالف فإذا نوى بيمينه ما يحتمله انصرفت يمينه إليه سواء كان ما نواه
~~موافقا لظاهر اللفظ أو مخالفا له، فالموافق للظاهر ان ينوي باللفظ موضوعه
~~الاصلي مثل ان ينوي باللفظ العام العموم وبالمطلق الاطلاق وبسائر الالفاظ
~~ما يتبادر إلى الافهام منها.
# والحالف يتنوع أنواعا (احدها) ان ينوي بالعام الخاص مثل ان يحلف لا يأكل
~~لحما ولا فاكهة يريد لحما بعينه وفاكهة بعينها (ومنها) ان يحلف على فعل شئ
~~أو تركه مطلقا وينوي فعله أو تركه في وقت بعينه مثل أن يحلف لا يتغدى ويريد
~~اليوم أولا أكلت يعني الساعة (ومنها) ان ينوي بيمينه غير ما يفهمه السامع
~~منه كما ذكرنا في المعاريض في ms4931 مسألة إذا تأول في يمينه فله تأويله (ومنها)
~~أن يريد بالخاص العام مثل أن يحلف لا شربت لفلان الماء من العطش يعني قطع
~~كل ماله فيه منة أو لا يأوي مع امرأته في دار يريد حفاءها بترك اجتماعه بها
~~في جميع الدور أو حلف لا يلبس ثوبا من غزلها يريد قطع منتها به فتعلق يمينه
~~بالانتفاع به أو بثمنه منها مما لها فيه منة عليه وبهذا قال مالك، وقال أبو
~~حنيفة والشافعي لا عبرة بالنية والسبب فيما يخالف لفظه لان الحنث مخالفة ما
~~وقعت عليه اليمين واليمين لفظة فلو أحنثناه على ما سواه لاحنثناه على ما
~~نوى لا على ما حلف ولان النية بمجردها لا تنعقد بها اليمين فكذلك لا يحنث
~~بمخالفتها ولنا انه نوى بكلامه ما يحتمل ويسوغ في اللغة التعبير عنه فتنصرف
~~يمينه إليه كالمعاريض، PageV11P209 وبيان احتمال اللفظ له انه يسوغ في كلام
~~العرب التعبير بالخاص عن العام قال الله تعالى (ما يملكون
# من قطمير - ولا يظلمون فتيلا - وإذا لا يؤتون الناس نقيرا) والقطمير
~~لفافة النواة والفتيل ما في شقها والنقير النقرة التي في ظهرها ولم يرد ذلك
~~بعينه بل نفى كل شئ، وقال الحطيئة يهيج بني العجلان: * ولا يظلمون الناس
~~حبة خردل * ولم يرد الحبة بعينها انما أراد لا يظلمونهم شيئا وقد يذكر
~~العام ويراد به الخاص كقوله تعالى (الذين قال لهم الناس) أراد رجلا واحدا
~~(ان الناس قد جمعوا لكم) يعني أبا سفيان وقال (تدمر كل شئ بأمر ربها) ولم
~~تدمر السماء والارض ولا مساكنهم، وإذا احتمله اللفظ وجب صرف اليمين إليه
~~إذا نواه لقول النبي صلى الله عليه وسلم " وانما لامرئ ما نوى " ولان كلام
~~الشارع يحمل على مراده به إذا ثبت ذلك بالدليل فكذلك كلام غيره.
# قولهم ان الحنث مخالفة ما عقد اليمين عليه قلنا وهذا كذلك فان اليمين
~~انما انعقدت على ما نواه ولفظه مصروف إليه وليست هذه نية مجردة بل لفظ منوي
~~به ما يحتمله (فصل) ومن شرائط انصراف اللفظ إلى ما ms4932 نواه احتمال اللفظ له
~~فان نوى ما لا يحتمله اللفظ مثل أن يحلف لا يأكل خبزا يعنى به لا يدخل بيتا
~~فان يمينه لا تنصرف إلى المنوي لانها نية مجردة لا يحتملها اللفظ فأشبه ما
~~لو نوى ذلك بغير يمين * (مسألة) * [ فان لم تكن له نية رجع إلى سبب اليمين
~~وما هيجها ] إذا عدمت البينة نظرنا في سبب اليمين وما أثارها لدلالتها على
~~النية فإذا حلف ليقضينه حقه غدا فقضاه قبله لم يحنث إذا قصد أن لا يتجاوزه
~~أو كان السبب لا يقتضيه وبهذا قال أبو حنيفة ومحمد PageV11P210 وأبو ثور
~~وقال الشافعي يحنث إذا قضاه قبله لانه يترك ما حلف عليه مختارف فحنث كما لو
~~قضاه بعده ولنا ان مقضتى اليمين تعجيل القضاء قبل خروج الغد فإذا قضاه قبله
~~فقد قضي قبل خروج الغد وزاده خيرا ولان مبنى الايمان على هذا ونية هذا
~~بيمينه تعجيل القضاء قبل خروجه فتعلقت يمينه بهذا المعنى كما لو صرح به،
~~فان لم تكن له نية رجع إلى سبب اليمين فان كان يقتضي التعجيل فهو كما لو
~~نواه لان السبب يدل على النية، وان لم ينو ذلك ولا كان السبب يقتضيه فظاهر
~~كلام الخرقي انه لا يبر إلا بقضائه قبله وقال القاضي يبر على كل حال لان
~~اليمين للحنث على الفعل فمتى
# عجله فقد أتى بالمقصود فيه فيبر كما لو نوى ذلك، والاول أصح ان شاء الله
~~تعالى لانه ترك فعل ما تناولته يمينه لفظا ولم تصرفها عنه نية ولا سبب فحنث
~~كما لو حلف ليصومن شعبان فصام رجبا ويحتمل أن ما قاله القاضي في القضاء
~~خاصة لان عرف هذه اليمين في القضاء التعجيل فتنصرف اليمين المطلقة إليه.
# [ فصل ] فأما غير قضاء الحق كأكل شئ أو شربه أو بيع شئ أو شرائه أو ضرب
~~عبده أو نحوه فمتى عين وقتا ولم ينو ما يقتضي تعجيله ولا كان سبب يمينه
~~يقتضيه لم يبر إلا بفعله في وقته، وذكر القاضي انه يبر بتعجيله عن وقته
~~وحكي ذلك ms4933 عن بعض أصحاب أبي حنيفة.
# ولنا انه لم يفعل المحلوف عليه في وقته من غير نية تصرف يمينه ولا سبب
~~فيحنث كالصيام، ولو فعل بعض المحلوف عليه قبل وقته وبعضه في وقته لم يبر
~~لان اليمين في الاثبات لا يبر فيها إلا بفعل جميع المحلوف عليه، فترك بعضه
~~في وقته كترك جميعه إلا أن ينوي أن لا يجاوز ذلك الوقت أو يقتضي ذلك سببها.
~~PageV11P211 * (مسألة) * (وان حلف أن لا يبيع ثوبه الا بمائة فباعه بأكثر
~~لم يحنث ان باعه بأقل حنث) لان قصده أن لا يبيعه بأقل منها فحنث إذا باعه
~~بالاقل ولا يحنث إذا باعه بأكثر لان قرينة الحال تدل على ذلك والعرف فهو
~~كما لو حلف ليقضينه حقه غذا فقضاه اليوم، ومقتضى مذهب الشافعي انه يحنث إذا
~~باعه بأكثر لمخالفته اللفظ * (مسألة) * (ومن حلف لا يبيع ثوبه بعشره فباعه
~~بها أو بأقل حنث وان باعه بأكثر لم يحنث) وقال الشافعي لا يحنث إذا باعه
~~بأقل لانه لم تتناوله يمينه ولنا ان العرف في هذا أن لا يبيعه بها ولا بأقل
~~منها بدليل انه لو وكل في بيعه انسانا وأمره أن لا يبيعه بعشرة لم يكن له
~~بيعه بأقل منها، وإن هذا تنبيه على امتناعه من بيعه بما دون العشرة والحكم
~~يثبت بالتنبيه كثبوته باللفظ، وان حلف لا أشتريه بعشرة فاشتراه بأقل لم
~~يحنث وان اشتراه بها أو باكثر منها حنث لما ذكرنا، ومقتضى مذهب الشافعي أن
~~لا يحنث إذا اشتراه بأكثر منها لان يمينه لم تتناوله لفظا
# ولنا انها تناولته عرفا وتنبيها فكان حانثا كما لو حلف أن ماله علي حبة
~~فانه يحنث إذا كان عليه أكثر منها، قيل لاحمد رجل حلف لا ينقص هذا الثوب من
~~كذا قال قد أخذته ولكن هب لي كذا؟ قال هذا حيلة، قيل له فان قال البائع
~~أبيعك بكذا وأهب لفلان شيئا آخر؟ قال هذا كله ليس بشئ وكرهه.
# * (مسألة) * (وان حلف لا يدخل دارا ونوى اليوم لم يحنث بالدخول في غيره) ms4934
~~PageV11P212 لان قصده يتعلق باليوم فاختص الحنث بالدخول فيه دون غيره *
~~(مسألة) * (وان دعي إلى غداء فحلف لا يتغدى اختصت يمينه به إذا قصده لما
~~ذكرنا) * (مسألة) * (وان حلف لا يشرب له الماء من العطش يقصد قطع منته حنث
~~بأكل خبزه واستعارة دابته وكل ما فيه المنة) لان ذلك للتنبيه على ما هو
~~أعلى منه كقول الله تعالى (ولا يظلمون فتيلا) يريد لا يظلمون شيئا وقال
~~الشاعر: * ولا يظلمون الناس حبة خردل * * (مسألة) * (وان حلف لا يلبس ثوبا
~~من غزلها يقصد قطع منتها فباعه واشترى بثمنه ثوبا فلبسه حنث وكذلك ان انتفع
~~بثمنه) هذه المسألة أصل فرع قد تقدم ذكره في أول الباب وهو ان الاسباب
~~معتبرة في الايمان بتعدى الحكم بتعديها فإذا امتن عليه بثوب فحلف أن لا
~~يلبسه لتنقطع المنة به حنث بالانتفاع به في غير اللبس لانه نوع انتفاع به
~~تلحق المنة به، فان لم يقصد قطع المنة ولا كان سبب يمينه يقتضي ذلك لم يحنث
~~الا بما تناولته يمينه وهو لبسه خاصة، فلو أبدله بثوب غيره ثم لبسه أو باعه
~~وأخذ ثمنه لم يحنث لعدم تناول اليمين له لفظا ونية وسببا (فصل) فان فعل
~~شيئا لها فيه منة عليه سوى الانتفاع بالثوب وبعوضه مثل ان سكن دارها أو أكل
~~طعاما أو لبس ثوبها لها غير الثوب المحلوف عليه لم يحنث لان المحلوف عليه
~~الثوب فتعلقت يمينه به أو بما حصل به فلم يتعد إلى غيره لاختصاص اليمين
~~والسبب به PageV11P213 (فصل) وان امتنت امرأته عليه بثوب فحلف ان لا يلبسه
~~قطعا لمنتها فاشتراه غيرها ثم كساه إياه أو اشتراه الحالف ولبسه على وجه لا
~~منة لها فيه ففيه وجهان (أحدهما) يحنث لمخالفته يمينه لفظا ولان لفظ الشارع
~~إذا كان أعم من السبب وجب الاخذ بعموم اللفظ دون خصوص السبب كذا في اليمين
~~ولانه لو خاصمته امرأة له فقال نسائي طوالق طلقن كلهن وان كان سبب الطلاق
~~واحدة كذا ههنا (والثاني) لا يحنث لان السبب اقتضى تقييد لفظه بما ms4935 وجد فيه
~~السبب فصار كالمنوي أو كما لو خصصه بقرينة لفظية: * (مسألة) * (فان حلف لا
~~يأوي معها في دار يرد جفاءها ولم يكن للدار سبب يهيج يمينه فأوى معها في
~~غيرها حنث) وهذه المسألة أيضا من فروع اعتبار النية وذلك أنه متى قصد
~~جفاءها بترك الاوي معها ولم يكن للدار أثر في يمينه كان ذكر الدار كعدمه
~~وكأنه حلف لا يأوي معها فإذا أوى معها في غيرها حنث لمخالفته ما حلف على
~~تركه وصار هذا بمنزلة سؤال الاعرابي رسول الله صلى الله عليه وسلم واقعت
~~أهلي نهار رمضان فقال " اعتق رقبة " لما كان ذكره أهله لا أثر له في ايجاب
~~الكفارة حذفناه من السبب وصار السبب الوقاع سواء كان للاهل أو لغيره، وان
~~كان للدار أثر في يمينه مثل ان يكره سكناها أو خوصم من أجلها أو امتن عليه
~~بها لم يحنث إذا أوى معها في غيرها لانه قصد بيمينه الجفاء في الدار بعينها
~~فلم يخالف ما حلف عليه PageV11P214 وان عدم السبب والنية لم يحنث إلا بفعل
~~ما تناوله لفظه وهو الاوي معها في تلك الدار بعينها لانه لم يجب اتباع لفظه
~~إذا لم يكن سبب ولا نية تصرف اللفظ عن مقتضاه أو تقتضي زيادة عليه ومعنى
~~الاوي الدخول فمن حلف لا يأوي معها فدخل معها الدار حنث قليلا كان لبثهما
~~أو كثيرا قال الله تعالى مخبرا عن فتى موسى (إذ اوينا إلى الصخرة) قال
~~أحمدكم كان ذلك إلا ساعة أو ما شاء الله يقال اويت انا واويت غيري قال الله
~~تعالى (إذ أوى الفتية إلى الكهف) وقال تعالى (وآويناهما إلى ربوة)
# (فصل) وان برها بهدية أو غيرها أو اجتمع معها فيما ليس بدار ولا بيت لم
~~يحنث سواء كان للدار سبب في يمينه أو لم يكن لانه قصد جفاءها بهذا النوع
~~فلم يحنث بغيره فان حلف ان لا يأوي معها في دار لسبب فزال السبب الموجب
~~ليمينه مثل ان كان السبب امتنانها بها عليه فملك الدار أو صارت لغيرها ms4936 فأوى
~~معها فيها فهل يحنث؟ على وجهين مضى ذكرهما وتعليلهما (فصل) وان حلف لا يدخل
~~عليها بيتا فدخل عليها فيما ليس ببيت فحكمه حكم المسألة التي قبلها ان قصد
~~جفاءها ولم يكن للبيت سبب هيج يمينه حنث والا فلا وان دخل على جماعة هي
~~فيهم يقصد الدخول عليها معهم حنث وكذلك ان لم يقصد شيئا، وان استثناها
~~بقلبه ففيه وجهان (أحدهما) لا يحنث كما لو حلف ان لا يسلم عليها فسلم على
~~جماعة هي فيهم يقصد بقلبه السلام على غيرها فانه لا يحنث (والثاني) يحنث
~~لان الدخول فعل لا يتميز فلا يصح تخصيصه بالقصد وقد وجد في حق الكل على
~~السواء وهي منهم فحنث به كما لو لم يقصد استثناءها، وفارق السلام فانه قول
~~يصح تخصيصه بالقصد ولهذا يصح ان يقال السلام عليكم الا فلانا ولان السلام
~~قول يتناول ما يتناوله الضمير في عليكم PageV11P215 والضمير عام يصح ان
~~يراد به الخاص فصح ان يراد به من سواها والفعل لا يتأتى فيه هذا وان دخل
~~بيتا لم يعلم أنها فيه فوجدها فيه فهو كالدخول عليها ناسيا ففيه روياتان
~~فان قلنا لا يحنث بذلك فخرج حين علم بها لم يحنث وكذلك ان حلف لا يدخل
~~عليها فدخلت هي عليه فخرج في الحال لم يحنث وان اقام معها فهل يحنث؟ على
~~وجهين بناء على من حلف لا يدخل دارا هو فيه فاستدام المقام فهل يحنث؟ على
~~وجهين * (مسألة) * (وان حلف لعامل لا يخرج الا بأذنه فعزل أو على زوجته
~~فطلقها أو على عبده فاعتقه ونحوه يريد ما دام كذلك انحلت يمينه وان لم تكن
~~له نية انحلت يمينه أيضا) ذكره الخرقي لان الحال تصرف اليمين إليه وذكر في
~~موضع آخر ان السبب إذا كان يقتضي التعميم عممناها به وان اقتضى الخصوص مثل
~~من نذر لا يدخل بلدا لظلم رآه فيه فزال الظلم فقال أحمد النذر يوفي به، قال
~~شيخنا والاول اولى لان السبب يدل على النية فصار كالمنوي سواء، وان حلف لا
~~رأيت ms4937 منكرا الا رفعته إلى فلان القاضي فعزل انحلت يمينه ان نوى مادام قاضيا
~~وان لم ينو
# احتمل وجهين وقد ذكرنا في أول الباب ان النية إذا عدمت نظرنا في سبب
~~اليمين وما أثارها لدلالته على النية فإذا حلف لا يأوي مع امرأته في هذه
~~الدار وكان سبب يمينه غيظا من جهة الدار لضرر لحقه منها أو منة عليه بها
~~اختصت يمينه بها، وان كان لغيظ لحقه من المرأة يقتضي جفاءها لا أثر للدار
~~فيه تعلق باويه معها في كل دار، ومثله إذا حلف لا يلبس ثوبا من غزلها ان
~~كان سببه المنة عليه منها فكيفما انتفع به أو بثمنه حنث، وان كان سبب يمينه
~~خشونة غزلها أو رداءته لم تتعد يمينه لبسه وقد دللنا على تعلق اليمين بما
~~نواه والسبب دليل على النية فيتعلق اليمين به وقد ثبت ان كلام الشارع إذا
~~PageV11P216 كان خاصا في شئ لسبب عام تعدى إلى ما وجد فيه السبب لنصه على
~~تحريم التفاضل في أعيان ستة ثبت الحكم في كل ما وجد فيه معناها كذلك في
~~كلام الآدمي مثله، فاما ان كان اللفظ عاما والسبب خاصا مثل من دعي إلى غداء
~~فحلف لا يتغدى أو حلف ان لا يقعد فان كانت له نية فيمينه على ما نوى وان لم
~~تكن له نية فكلام أحمد يقتضي روايتين (إحداهما) ان اليمين محمولة على
~~العموم لان أحمد سئل عن رجل نذر لا يدخل بلدا لظلم رآه فيه فزال الظلم فقال
~~النذر يوفى به يعني لا يدخله.
# ووجه ذلك ان لفظ الشارع إذا كان عاما لسبب خاص وجب الاخذ بعوم اللفظ لا
~~بخصوص السبب كذلك يمين الحالف وذكر القاضي فيمن حلف على زوجته أو عبده ان
~~لا يخرج الا بأذنه فعتق العبد وطلقت المرأة وخرجا بغير أذنه لا يحنث لان
~~قرينة الحال تنقل حكم الكلام إلى نفسها وانما يملك منع الزوجة أو العبد مع
~~ولايته عليهما فكأنه قال ما دمتما في ملكي، ولان السبب يدل على النية في
~~الخصوص ms4938 كدلالته عليها في العموم ولو نوى الخصوص لاختصت يمينه به فكذلك إذا
~~وجد ما يدل عليها.
# ولو حلف لعامل لا يخرج الا باذنه فعزل أو حلف لا يرى منكرا الا رفعه إلى
~~فلان القاضي فعزل ففيه وجهان بناء على ما تقدم (أحدهما) لا تنحل اليمين
~~بعزله قال القاضي هذا قياس المذهب لان اليمين إذا تعلقت بيمين موصوفة تعلقت
~~بالعين وان تغيرت الصفة وهذا أحد الوجهين لاصحاب الشافعي (والوجه الآخر)
~~تنحل اليمين بعزله وهو مذهب أبي حنيفة لانه لا يقال رفعه إليه الا في حال
~~ولايته.
# فعلى هذا ان رأى المنكر في ولايته فامكنه رفعه فلم يرفعه إليه حتى عزل لم
~~يبر برفعه إليه في حال العزل وهل يحنث بعزله؟ فيه وجهان PageV11P217
~~(أحدها) يحنث لانه قد فات رفعه إليه فاشبه ما لو مات (والثاني) لا يحنث
~~لانه لم يتحقق فواته لاحتمال ان يلي فيرفعه إليه بخلاف ما لو مات فانه يحنث
~~لانه قد تحقق فواته، وإن مات قبل إمكان رفعه إليه حنث أيضا لانه قد فات
~~فاشبه ما لو حلف ليضر بن عبده في غد فمات العبد اليوم ويحتمل ان لا يحنث
~~لانه لم يتمكن من فعل المحلوف عليه فاشبه المكره، وان قلنا لا تنحل يمينه
~~فعزل فرفعه إليه بعد عزله بر بذلك (فصل) وان اختلف السبب والنية مثل ان
~~امتنت عليه امرأته بغزلها فحلف ان لا يلبس ثوبا من غزلها ينوي اجتناب اللبس
~~خاصة دون الانتفاع بثمنه وغيره قدمت النية على السبب وجها واحدا لان النية
~~وافقت مقتضى اللفظ وان نوى بيمينه ثوبا واحدا فكذلك في ظاهر كلام الخرقي
~~وقال القاضي يقدم السبب لان اللفظ، ظاهر في العموم والسبب يؤكد ذلك الظاهر
~~ويقويه لان السبب هو الامتنان وظاهر حاله قصد قطع المنة فلا يلتفت إلى نيته
~~المخالفة للظاهرين والاول أصح لان السبب انما اعتبر لدلالته على القصد فإذا
~~خالف حقيقة القصد لم يعتبر فكان وجوده كعدمه فلم يبق الا اللفظ بعمومه
~~والنية تخصه على ما بيناه فيما مضى * (فصل) * قال ms4939 الشيخ رحمه الله (فان عدم
~~ذلك رجع إلى التعيين - يعني إذا عدمت النية والسبب رجع إلى التعيين - فإذا
~~حلف لا يدخل دار فلان هذه فدخلها وقد صارت فضاء أو حماما أو مسجدا أو باعها
~~فلان، أو لالبست هذا القميص فجعله سراويل أو رداء أو عمامة ولبسه، أو لا
~~كلمت هذا الصبي فصار شيخا أو امرأة فلان أو صديقة فلان أو غلامه سعدا فطلقت
~~الزوجة وزالت الصداقة وعتق العبد فكلمهم، أو لا أكلت لحم هذا الحمل فصار
~~كبشا أو لا أكلت هذا الرطب فصار تمرا أو دبسا أو خلا أو لا اكلت هذا اللبن
~~فتغير أو عمل منه شئ فأكله حنث في ذلك كله ويحتمل أن لا يحنث) PageV11P218
~~وجملة ذلك أنه إذا حلف على شئ عينه بالاشارة مثل أن حلف لا يأكل هذا الرطب
~~لم يخل من حالين (أحدهما) أن يأكله رطبا فيحنث بلا خلاف بين الجميع لكون
~~فعل ما حلف على تركه صريحا (الثاني) أن تتغير صفته فذلك خمسة أقسام
# (أحدها) أن تستحيل أجزاؤه ويتغير اسمه مثل ان حلف لا أكلت هذه البيضة
~~فصارت فرخا أو لا أكلت هذه الحنطة فصارت زرعا فأكله فلا يحنث لانه زال اسمه
~~واستحالت أجزاؤه وعلى قياسه لا شربت هذا الخمر فصار خلا وشربه (القسم
~~الثاني) وتغيرت صفته وزال اسمه مع بقاء أجزائه مثل ان حلف لا أكلت هذا
~~الرطب فصار تمرا، أو لا كلمت هذا الصبي فصار شيخا، أو لا أكلت هذا الحمل
~~فصار كبشا، أو لا دخلت هذه الدار فدخلها بعد تغيرها (1) وقاله أبو يوسف في
~~الحنطة إذا صارت دقيقا وللشافعي في الرطب إذا صار تمرا والصبي إذا صار شيخا
~~والحمل إذا صار كبشا وجهان وقالوا في سائر الصور لا يحنث لان اسم المحلوف
~~عليه وصورته زالت فلم يحنث كما لو حلف لا يأكل هذه البيضة فصارت فرخا ولنا
~~ان عين المحلوف عليه باقية فحنث كما لو حلف لا أكلت هذا الحمل فأكل لحمه أو
~~لا لبست هذا الغزل فصار ثوبا ولبسه أو ms4940 لا لبست هذا الرداء فلبسه بعد أن صار
~~قميصا أو سراويل، وفارق البيضة إذا صارت فرخا لان أجزاءها استحالب فصارت
~~عينا أخرى ولم تبق عينها ولانه لا اعتبار بالاسم مع التعيين كما لو حلف لا
~~كلمت زيدا هذا فغير اسمه أو لا كلمت صاحب الطيلسان
# __________
# (1) سقط من الاصل هنا كلام كثير يراجع في المغني PageV11P219 فكلمه بعد
~~بيعه ولانه متى اجتمع التعيين مع غيره فما يعرف به كان الحكم للتعيين كما
~~لو اجتمع مع الاضافة (القسم الثالث) تبدلت الاضافة مثل ان حلف لا كلمت زوجة
~~زيد هذه ولا عبده هذا ولا دخلت داره هذه فعلق الزوجة وباع العبد والدار
~~فكلمهما ودخل حنث وبه قال مالك والشافعي ومحمد وزفر، وقال أبو حنيفة وابو
~~يوسف لا يحنث الا في الزوجة لان الدار لا توالى ولا تعادى وانما الامتناع
~~لاجل مالكها فتعلقت اليمين بها مع بقاء ملكه عليه وكذلك العبد في الغالب
~~ولنا أنه إذا اجتمع في اليمين التعيين والاضافة كان الحكم للتعيين كما لو
~~قال والله لا كلمت زوجة فلان ولا صديقه.
# وما ذكروه لا يصح في العبد لانه يوالى ويعادي ويلزمه في الدار إذا أطلق
~~ولم
# يذكر مالكها فانه يحنث بدخولها بعد بيع مالكها اياها (القسم الرابع) إذا
~~تغيرت صفته بما يزيل اسمه ثم عادت كمقص انكسر ثم أعيد وقلم كسر ثم بري
~~وسفينة نقضت ثم أعيدت فانه يحنث لان أجزاءها واسمها موجودان فأشبه ما لو لم
~~يتغير (القسم الخامس) إذا تغيرت صفته بما لا يزيل اسمه كلحم شوي وعبد بيع
~~ورجل مرض فانه يحنث به بلا خلاف نعلمه لان الاسم الذي علق عليه اليمين لم
~~يزل، ولا زال التغيير فحنث به كما لو لم يتغير حاله (فصل) وان قال والله لا
~~كلمت سعدا زوج هند أو سيد صبيح أو صديق عمرو أو مالك هذا الدار أو صاحب
~~الطيلسان، أو لا كلمت هندا امرأة سعد أو صبيحا عبده أو عمرا صديقه ف؟ لق
~~الزوجة وباع العبد والدار والطيلسان وعادى عمرا وكلمهم ms4941 حنث لانه متى اجتمع
~~الاسم والاضافة غلب الاسم بجريانه مجرى التعيين في تعريف المحل (فصل) ولو
~~حلف لا يلبس هذا الثوب وكان رداء في حال حلفه فارتدى به أو اتزر أو اعتم به
~~PageV11P220 أو جعله قميصا أو سراويل أو قباء فلبسه حنث، وكذلك ان كان
~~قميصا فارتدى به أو سراويل فاتزر بها وهذا هو الصحيح من مذهب الشافعي لانه
~~قد لبسه، وان قال في يمينه لا لبسته وهو رداء فغيره عن كونه رداء ولبسه لم
~~يحنث لان اليمين وقعت على ترك لبسه رداء، وكذلك ان نوى بيمينه في شئ من هذه
~~الاشياء مادام على تلك الصفة والاضافة وما لم يتغير في هذه المسائل
~~المذكورة في هذا الفصل والذي قبله لقوله عليه السلام " وانما لا مرئ ما
~~نوى) * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (فان عدم ذلك رجعنا إلى ما يتناوله
~~الاسم.
# والاسماء تنقسم ثلاثة أقسام شرعية وحقيقية وعرفية) وجملة ذلك أن الاسماء
~~تنقسم على ستة أقسام (أحدها) ماله مسمى واحد كالرجل والمرأة والانسان
~~والحيوان فهذا تنصرف اليمين إلى مسماه بيغر خلاف (والثاني) ماله موضوع شرعي
~~وموضوع لغوي كالوضوء والصلاة والطهارة والزكاة والصوم والحج والعمرة والبيع
~~فهذا ينصرف اليمين عند الاطلاق إلى الموضوع الشرعي دون اللغوي لا نعلم أيضا
~~فيه خلافا إلا ما ذكره فيما يأتي إن شاء الله
# (الثالث) ماله موضوع حقيقي ومجاز لم يستعمل أكثر من الحقيقة كالاسد
~~والبحر فيمين الحالف ينصرف عند الاطلاق إلى الحقيقة دون المجاز لان كلام
~~الشارع إذا ورد مثل هذا حمل على حقيقته دون مجازه كذلك اليمين (الرابع)
~~الاسماء العرفية، وهي ما يشتهر مجازه حتى تصير الحقيقة مغمورة فيه فهذا على
~~ضروب (أحدها) ما يغلب على الحقيقة بحيث لا يعلمها أكثر الناس كالرواية وهي
~~في العرف اسم للمزادة PageV11P221 وفي الحقيقة اسم لما يستقى عليه من
~~الحيوانات، والظعينة في العرف المرأة وفي الحقيقة الناقة التي يظعن عليها،
~~والعذرة والغائط في العرف الفضلة المستقذرة، وفي الحقيقة العذرة فناء الدار
~~ولذلك قال علي رضي الله عنه لقوم ما ms4942 لكم لا تنظفون عذراتكم؟ يريد أفنيتكم،
~~والغائط المطمئن من الارض.
# فهذا وأشباهه يصرف يمين الحالف إلى المجاز دون الحقيقة لانه الذي يريده
~~بيمينه ويفهم من كلامه فأشبه الحقيقة في غيره (الضرب الثاني) أن يخص عرف
~~الاستعمال بعض الحقيقة بالاسم الموضوع ويتنوع أنواعا نذكرها إن شاء الله في
~~المسائل كادابة والريحان وغير ذلك * (فصل) * في الاسماء الشرعية، إذا حلف
~~لا يبيع فباع بيعا فاسدا أو لا ينكح فنكح نكاحا فاسدا لم يحنث إلا أن يضيف
~~اليمين إلى شئ لا تتصور فيه الصحة مثل أن يحلف أن لا يبيع الحر أو الخمر
~~فيحنث بصورة البيع إذا حلف أن لا يبيع ولا ينكح انصرف إلى الصحيح دون
~~الفاسد وبهذا قال الشافعي، وقال ابو حنيفة إذا قال لعبده ان زوجتك أو بعتك
~~فأنت حر فزوجه تزويجا فاسدا لم يعتق، وان باعه بيعا فاسدا يملك به حنث لان
~~البيع ينصرف إلى الصحيح بدليل قول الله تعالى (وأحل الله البيع) وأكثر
~~ألفاظه في البيع انما تنصرف إلى الصحيح فلا يحنث بما دونه كما في النكاح
~~وكالصلاة وغيرهما وما ذكروه من ثبوت الملك به ممنوع، وقال ابن أبي موسى لا
~~يحنث بالنكاح الفاسد وهل يحنث بالبيع الفاسد؟ على PageV11P222 روايتين،
~~وقال أبو الخطاب ان نكحها نكاحا مختلفا فيه مثل أن يتزوجها بلا ولي ولا
~~شهود أو باع في وقت النداء فعلى وجهين، وقال ابن أبي موسى ان تزوجها زواجا
~~مختلفا فيه أو ملك ملكا مختلفا فيه حنث فيهما جميعا ولنا أنه نكاح فاسد
~~وبيع فاسد فلم يحنث بهما كالمتفق على فسادهما (فصل) والماضي والمستقبل سواء
~~في هذا وقال محمد بن الحسن إذا حلف ما تزوجت ولا صليت ولا بعت وكان قد فعله
~~فاسدا حنث لان الماضي لا يقصد منه الا الاسم والاسم يتناوله، والمستقبل
~~بخلافه فانه يراد بالنكاح والبيع الملك وبالصلاة القربة ولنا أن ما لا
~~يتناوله الاسم في المستقبل لا يتناوله في الماضي وكغير المسمى وما ذكره لا
~~يصح لان الاسم لا يتناول الا الشرعي ولا يحصل ms4943 (فصل) فان حلف لا يبيع فباع
~~بيعا فيه الخيار حنث، وقال أبو حنيفة لا يحنث لان الملك لا يثبت في مدة
~~الخيار فأشبه البيع الفاسد ولنا أنه بيع صحيح شرعي فيحنث به كالبيع اللازم
~~وما ذكره ممنوع فان بيع الخيار يثبت الملك به بعد انقضاء الخيار بالاتفاق
~~وهو سبب له فكذلك قبله (فصل) وإن حلف لا يبيع أو لا يزوج فأوجب البيع
~~والنكاح ولم يقبل المتزوج والمشتري لم يحنث وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
~~ولا نعلم فيه خلافا لان البيع والنكاح عقدان لا يتمان إلا بالقبول فلم يقع
~~الاسم على الايجاب بدونه فلم يحنث به PageV11P223 (فصل) وإن أضاف اليمين في
~~البيع والنكاح إلى ما تتصور فيه الصحة كالخمر والخنزير والحر حنث كصورة
~~البيع لانه يتعذر حمل يمينه على عقد صحيح فتعين محملا له ويحتمل أن لا يحنث
~~لانه ليس ببيع في الشرع * (مسألة) * (وذكر الفاضي فيمن قال لامرأته ان سرقت
~~مني شيئا ويعينه فأنت طالق ففعلت لم تطلق) لان البيع الشرعي لم يوجد (1)
~~والاول أولى لان صورة البيع وجدت
# (فصل) وإن حلف لا يتزوج حنث بمجرد الايجاب والقبول الصحيح لا نعلم فيه
~~خلافا لان ذلك يحصل به المسمى الشرعي فتناولته يمينه، وإن حلف ليتزوجن بر
~~بذلك سواء كانت له امرأة أو لم تكن وسواء تزوج نظيرتها أو أعلى منها الا ان
~~يحتال على حل يمينه بتزوج لا يحصل المقصود مثل ان يواطئ امرأته على نكاح لا
~~يغيظها به فلا يبر وبهذا قال أصحابنا إذا حلف ليتزوجن على امرأته لا يبر
~~حتى يتزوج نظيرتها ويدخل بها وهو قول مالك لانه قصد غيظ زوجته ولا يحصل الا
~~بذلك ولنا أنه تزوج تزويجا صحيحا فبر به كما لو تزوج نظيرتها والدخول غير
~~مسلم فان الغيظ يحصل بمجرد الخطبة وان حصل بما ذكروه زيادة في الغيظ فلا
~~يلزمه الزيادة على الغيظ الذي يحصل بما تناولته يمينه كما أنه لا يلزمه
~~نكاح اثنين ولا ثلاثة ولا أعلى من نظيرتها والذي تناولته يمينه مجرد
~~التزويج ولذلك ms4944 لو حلف لا يتزوج على امرأة حنث بهذا فكذلك يحصل البر به لان
~~المسمى واحد فما تناوله النفي تناوله في الاثبات وانما لا يبر إذا زوج
~~تزويجا لا يحصل به الغيظ كما ذكرناه من الصورة ونظائرها لان مبنى الايمان
~~على المقاصد والنيات ولم يحصل مقصوده ولان التزويج يحصل ههنا حيلة على
~~التخلص من PageV11P224 يمينه بما لا يحصل مقصودها فلم تقبل منه حيلته وقد
~~نص أحمد على هذا فقال إذا حلف ليتزوجن على امرأته فتزوج بعجوز أو زنجية لا
~~يبر لانه أراد ان يغيظها ويغيرها ويغمها وبهذا لا تغار ولا تغتم فعلله أحمد
~~بما يغيظ به الزوجة ولان الغيظ لا يتوقف على ذلك، ولو قدر ان تزوج العجوز
~~يغيظها والزنجية لبر به وانما ذكره أحمد لان الغالب أنه لا يغيظها لانها
~~تعلم انه انما فعل ذلك حيلة لئلا يغيظها ويبر به (فصل) وإن حلف لا تسريت
~~فوطئ جاريته حنث ذكره أبو الخطاب وقال القاضي لا يحنث حتى يطأ فينزل فحلا
~~كان أو خصيا وقال أبو حنيفة لا يحنث حتى يحصنها ويحجبها عن الناس لان
~~التسري مأخوذ من السر وهو الوطئ لانه يكون في السر قال الله تعالى (ولكن لا
~~تواعدوهن سرا) وقال الشاعر: فلن تطلبوا سرها للغنى * ولن تسلموها لازهادها
# وقال الآخر لقد زعمت بسباسة القوم أنني * كبرت وأن لا يحسن السر أمثالي
~~ولان ذلك حكم تعلق بالوطئ فلم يعتبر فيه الانزال ولا التحصن كسائر الاحكام
~~* (مسألة) * (إذا حلف لا يصوم لم يحنث حتى يصوم يوما) هذا إذا لم يسم عددا
~~ولم ينوه وأقل ذلك صوم يوم لا خلاف فيه لانه ليس في الشرع صوم مفردا أقل من
~~يوم فلزمه لانه اليقين PageV11P225 * (مسألة) * (وإن حلف لا يصلي لم يحنث
~~حتى يفرغ مما يقع عليه اسم الصلاة) وفيه روايتان (احداهما) يجزئه ركعة
~~نقلها اسماعيل بن سعيد لان أقل الصلاه ركعة فان الوتر صلاة مشروعة وهي ركعة
~~واحدة وروي عن عمر رضي الله عنه انه تطوع بركعة واحدة (والثانية) لا يجزئه
~~إلا ركعتان ms4945 وبه قال أبو حنيفة لان اقل صلاة وجبت بالشرع ركعتان فوجب حمل
~~اليمين عليه وقد قيل انما يجب ركعتان في النذر لانه واجب، أما الوتر فهو
~~نفل ولان الركعة لا تجزئ في الفرض فلا تجزئ في النفل قياسا عليه وكالسجدة
~~وللشافعي قولان كالروايتين وقال القاضي ان حلف لا صليت صلاة لم يحنث حتى
~~يفرغ من أقل ما يقع عليه اسم الصلاة على ما ذكرنا وإن حلف لا يصلي حنث
~~بالتكبير وهذا اشبه ما إذا قال لزوجته ان حضت حيضة فأنت طالق فانها لا تطلق
~~حتى تحيض ثم تطهر، ولو قال ان حضت طلقت بأول الحيض لانه إذا شرع في الصلاة
~~يسمى مصليا.
# قال شيخنا: يحتمل أن يخرج على هذا الروايتين فيمن حلف لا يفعل شيئا ففعل
~~بعضه (فصل) وإن حلف لا يهب زيدا شيئا ولا يوصي له ولا يتصدق عليه ففعل ولم
~~يقبل زيد حنث إذا حلف لا يهب زيدا شيئا أو لا يعيره فأوجب ذلك ولم يقبل زيد
~~حنث ذكره القاضي وهو قول أبي حنيفة وابن شريح لان الهبة والعارية لا عوض
~~فيهما فكان مسماهما الايجاب والقبول شرط لنقل الملك وليس هو من السبب فيجب
~~بمجرد الايجاب فيه كالوصية وقال الشافعي لا يحنث بمجرد الايجاب لانه عقد لا
~~يتم الا بالقبول فلم يجب بمجرد الايجاب كالنكاح والبيع، فأما الهدية
~~والوصية والصدقة PageV11P226 فتجب بمجرد الايجاب وذكره أبو الخطاب قال
~~شيخنا ولا أعلم قولا للشافعي الا ان الظاهر انه لا يخالف في الوصية والهدية
~~لان الاسم يقع عليها بدون القبول ولهذا لما قال الله تعالى (كتب عليكم إذا
~~حضر أحدكم الموت ان ترك خيرا الوصية للوالدين والاقربين) إنما اراد الايجاب
~~دون القبول ولان الوصية تصح قبل موت الموصي ولا قبول لها حينئذ * (مسألة) *
~~(وإن حلف لا يتصدق عليه فوهبه لم يحنث لان التصدق نوع من الهبة ولا يحنث
~~الحالف على نوع آخر ولا يثبت للجنس حكم النوع ولهذا حرمت الصدقة على النبي
~~صلى الله عليه وسلم ولم تحرم الهبة ولا الهدية ms4946 بدليل قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم في اللحم الذي تصدق به على بريرة " هو عليها صدقة ولنا هدية "
~~وان حلف لا يهبه شيئا فأسقط عنه دينا لم يحنث الا ان ينوي لان الهبة تمليك
~~عين وليس له الا دين في ذمته * (مسألة) * (وان حلف لا يهبه فتصدق عليه حنث
~~وكذلك ان اهدى له أو أعمره) لان ذلك من أنواع الهبة وان أعطاه من الصدقة
~~الواجبة يحنث لان ذلك حق لله تعالى عليه يجب اخراجه فليس هو هبة منه فان
~~تصدق عليه تطوعا حنث قال القاضي هو مذهب الشافعي وقال أبو الخطاب لا يحنث
~~وهو قول اصحاب الرأي لانهما يختلفان اسما وحكما بدليل قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " هو عليها صدقة ولنا هدية " وكانت الصدقة محرمة عليه والهدية
~~حلال له ويقبل الهدية PageV11P227 ولا يقبل الصدقة ومع هذا الاختلاف لا
~~يحنث في احدهما بفعل الآخر، ووجه الاول انه تبرع بعين في الحياة فحنث به
~~كالهدية ولان الصدقة تسمى هبة فلو تصدق بدرهم قيل وهب درهما وتبرع بدرهم
~~واختلاف التسمية لكون الصدقة نوعا من الهبة فتخص باسم دونها كاختصاص الهدية
~~والعمرى باسمين ولم يخرجهما ذلك عن كونهما هبة وكذلك اختلاف الاحكام فانه
~~قد يثبت للنوع ما لا يثبت للجنس كما يثبت للآدمي من الاحكام ما لا يثبت
~~لمطلق الحيوان * (مسألة) * (وان أعاره لم يحنث الا عند ابي الخطاب)
# لان العارية هبة المنفعة وقال القاضي لا يحنث وهو مذهب الشافعي وهو
~~الصحيح لان الهبة تمليك الاعيان وليس في العارية تمليك عين ولان المستعير
~~لا يملك المنفعة وانما يستحقها ولهذا يملك المعير الرجوع ولا يملك المستعير
~~اجارتها * (مسألة) * [ وان وقف عليه حنث قاله أبو الخطاب ] لانه تبرع له
~~بعين في الحياة، ويحتمل ان لا يحنث لان الوقف لا يملك في رواية ولانه لا
~~يطلق عليه اسم الهبة * (مسألة) * (وان وصى له لم يحنث) لان الهبة تمليك في
~~الحياة والوصية انما تملك بالقبول بعد الموت.
# * (مسألة) * (وان باعه وحاباه حنث في أحد الوجهين). PageV11P228 لانه ms4947 ترك
~~له بعض المبيع بغير عوض أو هبة بعض الثمن، والوجه الآخر أنه لا يحنث وهو
~~أولى لانها معاوضة يملك الشفيع أخذ جميع المبيع ولو كان هبة أو بعضه لم
~~يملك أخذه كله وان أضافه لم يحنث لانه لا يملكه شيئا وانما اباحه الاكل
~~ولهذا لا يملك التصرف بغيره.
# * (فصل) * قال رحمه الله (القسم الثاني الاسماء الحقيقية، فإذا حلف لا
~~يأكل اللحم فأكل الشحم أو المخ أو الكبد أو الطحال أو القلب أو الكرش أو
~~المصران أو الالية أو الدماغ أو القانصة لم يحنث) وجملة ذلك ان الحالف على
~~أكل اللحم لا يحنث باكل ما ليس بلحم من الشحم والمخ وهو الذي في العظام
~~والدماغ وهو الذي في الرأس في قحفه ولا الكبد والطحال والرئة والقلب والكرش
~~والمصران والقانصة ونحوها، وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك يحنث
~~بأكل هذا كله لانه لحم حقيقة ويتخذ منه ما يتخذ من اللحم فأشبه لحم الفخذ.
# ولنا أنه لا يسمى لحما وينفرد عنه باسمه وصفته، ولو أمر وكيله بشراء لحم
~~فاشترى هذا لم يكن ممتثلا لامره ولا ينفذ الشراء للموكل فلم يحنث باكله
~~كالبغل، وقد دل على أن الكبد والطحال ليسا لحما قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " أحلت لنا ميتتان ودمان أما الدمان فالكبد والطحال " ولا نسلم أنه
~~لحم حقيقة
# بل هو من الحيوان كالعظم والدم فأما ان قصد اجتناب الدسم حنث بأكل الشحم،
~~لان له دسما وكذلك المخ وكل ما فيه دسم ولا يحنث بأكل الالية، قال بعض
~~أصحاب الشافعي يحنث لانها نابتة في اللحم وتشبهه في الصلابه ولا يصح ذلك
~~لانها لا تسمى لحما ولا يقصد منها ما يقصد منه وتخالفه PageV11P229 في
~~اللون والذوب والطعم فلم يحنث بأكلها كشحم البطن فأما الذي على الظهر
~~والجنب وفي تضاعيف اللحم فلا يحنث في أكله في ظاهر كلام الخرقي فانه قال
~~اللحم لا يخلو من الشحم يشير إلى ما يخالط اللحم مما تذيبه النار وهذا كذلك
~~وهو قول طلحة العاقولي وممن قال هذا ms4948 شحم أبو يوسف ومحمد، وقال القاضي هو
~~لحم يحنث باكله من حلف لا يأكل شحما وهو مذهب الشافعي لانه لا يسمى شحما
~~ولا بائعه شحاما ولا يفرد عن اللحم مع الشحم ويسمى بائعه لحاما ويسمى لحما
~~سمينا ولو وكل في شراء لحم فاشتراه الوكيل لزمه ولو اشتراه الوكيل في شراء
~~الشحم لم يلزمه.
# ولنا قول الله تعالى (ومن البقر والغنم حرمنا عليهم شحومها إلا ما حملت
~~ظهورهما أو الحوايا أو ما اختلط بعظم) ولانه يشبه اللحم في صفته وذوبه
~~ويسمى دهنا فكان شحما كالذي في البطن ولا نسلم أنه لا يسمى شحما ولا انه
~~يسمى بمفرده لحما وانما يسمى اللحم الذي هو عليه لحما سمينا ولا يسمى بائعه
~~شحاما لانه لا يباع بمفرده وإنما يباع تبعا للحم وهو تابع له في الوجود
~~والبيع فلذلك سمي بائعه لحاما ولم يسم شحاما لانه سمي بما هو الاصل دون
~~التبع.
# * (مسألة) * (وان أكل المرق لم يحنث).
# وقد قال أحمد لا يعجبني قال أبو الخطاب هذا على سبيل الورع وقال ابن موسى
~~والقاضي يحنث لان المرق لا يخلو من اجزاء اللحم الذائبة فيه، وقد قيل المرق
~~أحد اللحمين.
# ولنا انه ليس بلحم حقيقة ولا يطلق عليه اسم اللحم فلا يحنث به كالكبد ولا
~~نسلم ان اجزاء اللحم PageV11P230 فيه وانما فيه ماء اللحم ودهنه وليس ذلك
~~بلحم وأما المثل فانما اريد به المجاز كما في نظائره من قولهم الدعاء أحد
~~الصدقتين وقلة العيال أحد اليسارين وهذا دليل على أنها ليست بلحم لانه
~~جعلها
# غير اللحم الحقيقي.
# (فصل) فان أكل رأسا أو كراعا لا يحنث إلا أن ينوي لا يشتري من الشاة
~~شيئا، قال القاضي لان اطلاق اسم اللحم لا يتناول الرؤوس والكوارع، ولو وكله
~~في شراء لحم فاشترى رأسا أو كارعا لم يلزمه ويسمى بائع ذلك رواسا ولا يسمى
~~لحاما، وقال أبو الخطاب يحنث بأكل لحم الخد لانه لحم حقيقة وحكي عن ابن أبي
~~موسى انه لا يحنث حتى ينويه باليمين، وان أكل اللسان احتمل ms4949 وجهين [ أحدهما
~~] يحنث لانه لحم حقيقة [ والثاني ] لا يحنث لانه منفرد عن اللحم باسمه
~~وصفته فأشبه القلب.
# * (مسألة) * [ وان حلف لا يأكل الشحم فأكل شحم الظهر حنث ].
# ظاهر هذا أن الشحم كل ما يذوب بالنار مما في الحيوان وهو ظاهر كلام
~~الخرقي وظاهر الآية والعرف يشهد لذلك، وهو ظاهر قول ابي الخطاب وطلحة
~~العاقولي، وهو قول ابي يوسف ومحمد ابن الحسن، وقال القاضي الشحم هو الذي
~~يكون في الجوف من شحم الكلى أو غيره وان اكل من كل شئ من الشاة من لحمها
~~الاحمر والابيض والالية والكبد والطحال والقلب فقال شيخنا يعني PageV11P231
~~ابن حامد لا يحنث لان اسم الشحم لا يقع عليه وهو قول ابي حنيفة والشافعي
~~وقد سبق الكلام في ان شحم الظهر والجنب شحم فيحنث به، فأما ان أكل اللحم
~~الاحمر وحده ولم يظهر فيه شئ من الشحم فقال الخرقي يحنث لانا قد ذكرنا ان
~~الشحم كل ما يذوب بالنار ولا يكاد اللحم يخلو من شئ منه وان قل فيحنث به
~~ولانه يظهر في الطبخ فيبين على وجه المرق وان قل وهذا يفارق من حلف لا يأكل
~~سمنا فأكل خبيصا فيه سمن لا يظهر فيه طعمه ولا لونه فان هذا يظهر الدهن
~~فيه، وقال غير الخرقي من أصحابنا لا يحنث وهو الصحيح لانه لا يسمى شحما ولا
~~يظهر فيه طعمه ولا لونه والذي يظهر في المرق قد فارق اللحم فلا يحنث بأكل
~~اللحم الذى كان فيه.
# (فصل) ويحنث بالاكل من الالية في ظاهر كلام الخرقي وموافقيه لانها دهن
~~تذوب بالنار وتباع مع الشحم ولا تباع مع اللحم، وعلى قول القاضي وموافقيه
~~ليست شحما ولا لحما فلا
# يحنث به الحالف على تركهما.
# (فصل) إذا حلف لا يأكل لحما حنث باكل اللحم المحرم كالميتة والخنزير
~~والمغصوب وبه قال ابو حنيفة وقال الشافعي في أحد قوليه لا يحنث باكل اللحم
~~المحرم باصله لان يمينه تنصرف إلى ما يحل دون ما يحرم فلا يحنث بما لا يحل
~~كما لو حلف لا يبيع ms4950 فباع بيعا فاسدا.
# ولنا ان هذا لحم حقيقة وعرفا فحنث به كالمغصوب وقد سماه الله تعالى لحما
~~فقال (ولحم الخنزير) PageV11P232 وما ذكروه يبطل بما إذا حلف لا يلبس ثوبا
~~فلبس ثوب حرير، واما البيع الفاسد فلا يحنث به لانه ليس ببيع في الحقيقة.
# * (مسألة) * (وان حلف لا يأكل لبنا فأكل زبدا أو سمنا أو كشكا أو بصلا أو
~~جبنا لم يحنث وان حلف على الزبد والسمن فأكل لبنا لم يحنث) إذا حلف لا يأكل
~~لبنا فأكل من لبن الانعام أو الصيد أو لبن آدمية حنث لان الاسم يتناوله
~~حقيقة وعرفا وسواء كان حليبا أو رائبا أو مائعا أو مجمدا لان الجميع لبن.
# ولا يحنث بأكل الجبن والسمن والبصل والاقط والكشك، وان أكل زبدا فكذلك نص
~~عليه وقال القاضي يحتمل ان يقال في الزبد ان ظهر فيه لبن حنث بأكله والا
~~فلا كما لو حلف لا يأكل سمنا فأكل خبيصا فيه سمن وهذا مذهب الشافعي، وان
~~حلف لا يأكل زبدا فأكل سمنا أو لبنا لم يظهر فيه الزبد لم يحنث وان كان
~~الزبد فيه ظاهرا حنث وان أكل لبنا لم يحنث وكذلك سائر ما يصنع من اللبن سوى
~~السمن لم يحنث وان أكل السمن منفردا أو في عصيدة أو حلواء أو طبيخ يظهر فيه
~~طعمه حنث وكذلك إذا حلف لا يأكل لبنا فأكل طبيخا فيه لبن أو لا يأكل خلا
~~فأكل طبيخا فيه خل يظهر فيه طعمه حنث وبهذا قال PageV11P233 الشافعي وقال
~~بعض أصحابنا لا يحنث لانه لم يفرده بالاكل ولا يصح لانه أكل المحلوف عليه
~~وأضاف إليه غيره فحنث كما لو أكله وأكل غيره * (مسألة) * (وان حلف على
~~الفاكهة فأكل من ثمر الشجر كالجوز واللوز والتمر والرمان
# حنث وان أكل البطيخ حنث ويحتمل ان لا يحنث) إذا حلف لا يأكل فاكهة حنث
~~بأكل ما يسمى فاكهة وذلك كل ثمرة تخرج من الشجر يتفكه بها من العنب والرطب
~~والرمان والسفرجل والتفاح والكمثرى والخوخ والمشمش والاترج والتوت والنبق
~~واللوز والجميز وبهذا قال ms4951 الشافعي وأبويوسث ومحمد بن الحسن وقال أبو حنيفة
~~وأبو ثور لا يحنث باكل ثمرة النخل والرمان لقول الله تعالى (فيهما فاكهة
~~ونخل ورمان) والمعطوف يغاير المعطوف عليه ولنا انها ثمرة شجرة يتفكه بها
~~فكانا من الفاكهة كسائر الاثمار ولانهما فاكهة في عرف الناس ويسمى بائعهما
~~فاكهانيا وموضع بيعهما دار الفاكهة والاصل في العرف الحقيقة والعطف
~~لتشريفها وتخصيصهما كقوله تعالى (من كان عدوا لله وملائكته ورسله وجبريل
~~وميكال) وهما من الملائكة، فأما يابس هذه الفواكه كالزبيب والتمر والتين
~~والمشمش اليابس والاجاص ونحوها فهو من الفاكهة لانه ثمر شجرة يتفكه به
~~ويحتمل انه ليس منها لانه يدخر ومنه ما يقتات فأشبه الحبوب، والزيتون ليس
~~بفاكهة لانه لا يتفكه بأكله وانما المقصود منه الادم لا التفكه والبطم في
~~معناه لان PageV11P234 المقصود زيته ويحتمل انه فاكهة لانه ثمر شجرة يؤكل
~~غضا ويابسا على جهته اشبه التوت، والبلوط ليس بفاكهة لانه لا يتفكه به
~~وانما يؤكل عند المجاعة أو للتداوي وكذلك سائر ثم الشجر البري الذي لا
~~يستطاب كالزعرور الاحمر وثمر القيقب والعفص وحب الآس ونحوه ان كان فيها ما
~~يستطاب كحب الصنوبر والبندق فهو فاكهة لانه ثمر شجرة يتفكه به وفي البطيخ
~~وجهان (احدهما) هو من الفاكهة ذكره القاضي وهو قول الشافعي وأبي ثور لانه
~~ينضج ويحلو اشبه ثمر الشجر (والثاني) لا يحنث بأكله لانه ثمر بقلة اشبه
~~الخيار * (مسألة) * [ ولا يحنث بأكل القثاء والخيار ونحوه والقرع
~~والباذنجان ] لانه من الخضر وليس من الفاكهة وكذلك ما يكون في الارض كالجزر
~~واللفت والفجل والقلقاس والسوطل ونحوه، ليس شئ من ذلك فاكهة لانه لا يسمى
~~بها ولا هو في معناها * (مسألة) * [ وان حلف لا يأكل رطبا فأكل مذنبا حنث ]
# وهو الذي بدأ فيه الارطاب من ذنبه وباقيه بسر أو منصفا وهو الذي بعضه بسر
~~وبعضه رطب أو حلف لا يأكل بسرا فأكل ذلك حنث وبهذا قال أبو حنيفة ومحمد
~~والشافعي وقال أبو يوسف وبعض أصحاب الشافعي لا يحنث لانه لا يسمى رطبا ولا
~~تمرا PageV11P235 ولنا انه ms4952 أكل رطبا وبسرا فحنث كما لو أكل نصف رطبة ونصف
~~بسرة منفردين وما ذكروه لا يصح فان القدر الذي ارطب رطب والباقي بسر ولو
~~انه حلف لا يأكل البسر فأكل البسر الذي في المنصف حنث وان أكل البسر من
~~يمينه على الرطب وأكل الرطب من يمينه على البسر لم يحنث واحد منهما وان حلف
~~واحد ليأكلن رطبا وآخر ليأكلن بسرا فأكل الحالف على أكل الرطب ما في المنصف
~~من الرطب وأكل الآخر باقيها برا جميعا وان حلف ليأكلن رطبة أو بسرة أو لا
~~يأكل ذلك فأكل منصفا لم يبر ولم يحنث لانه ليس فيه رطبة ولا بسرة * (مسألة)
~~* (وان أكل تمرا أو بسرا لم يحنث) لانه ليس برطب [ فصل ] وان حلف لا يأكل
~~تمرا فأكل رطبا لم يحنث لانه لم يتناوله الاسم وكذلك لو أكل بسرا أو بلحا
~~وهذا مذهب الشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا [ فصل ] فان حلف لا
~~يأكل عنبا فأكل زبيبا أو دبسا أو خلا أو ناطفا أو لا يكلم شابا فكلم شيخا
~~أو لا يشترى جديا فاشترى تيسا أو لا يضرب عبدا فضرب عتيقا لم يحنث بغير
~~خلاف لان اليمين تعلقت بالصفة دون العين ولم توجد الصفة فجرى مجرى قوله لا
~~أكلت هذه التمرة فأكل غيرها فأما ان عين المحلوف عليه ففيه خلاف ذكرناه
~~فيما مضى * (مسألة) * [ وان حلف لا يأكل ادما حنث باكل البيض والشواء
~~والجبن والملح والزيتون واللبن وسائر ما يصطبغ به وفي التمر وجهان ]
~~PageV11P236 إذا حلف على ترك الادم حنث بأكل ما جرت العادة بأكل الخبز به
~~لان هذا معنى التأدم وسواء في هذا ما يصطبغ به كالطبيخ والمرق والخل والزيت
~~والسمن والشيرج واللبن قال الله تعالى (وصبغ
# للآكلين) وقال النبي صلى الله عليه وسلم " نعم الادام الخل - وقال -
~~ائتدموا بالزيت وادهنوا به فانه من شجرة مباركة " رواه ابن ماجه - أو من
~~الجامدات كالشواء والجبن والباقلا والزيتون والبيض وبهذا قال الشافعي وأبو
~~ثور وقال أبو حنيفة وأبو يوسف ما لا يصطبغ به ms4953 فليس بأدم لان كل واحد منهما
~~يرفع إلى الفم مفردا ولنا ما روي عن البني صلى الله عليه وسلم انه قال "
~~سيد الادام اللحم - وقال - سيد أدمكم الملح " رواه ابن ماجه ولانه يؤكل به
~~الخبز عادة فكان ادما كالذي يصطبغ به ولان كثير مما ذكرنا لا يؤكل في
~~العادة وحده انما يعد للتأدم به فكان ادما كالخل واللبن وقولهم انه يرفع
~~إلى الفم مفردا عنه جوابان (احدهما) ان منه ما يرفع مع الخبز كالملح ونحوه
~~(والثاني) انهما يجتمعان في الفم والمضغ والبلع الذى هو حقيقة الاكل فلا
~~يضر افتراقهما قبله وأما التمر ففيه وجهان (احدهما) انه أدم لما روى يوسف
~~عن عبد الله بن سلام قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم وضع تمرة على
~~كسرة وقال " هذا إدام هذه " رواه أبو داود وذكره الامام احمد (والثاني) ليس
~~بأدم لانه PageV11P237 لا يؤتدم به عادة وانما يؤكل قوتا وحلاوة ولانه
~~فاكهة فأشبه الزبيب [ فصل ] إذا حلف لا يأكل طعاما حنث بأكل كل ما يسمى
~~طعاما من قوت وأدم وحلواء وجامع ومائع قال الله تعالى (كل الطعام كان حلا
~~لبني اسرائيل الا ما حرم اسرائيل على نفسه - وقال تعالى - ويطعمون الطعام
~~على حبه) يعني على محبة الطعام وحاجتهم إليه وقيل على حب الله تعالى وقال
~~تعالى (قل لاجد فيما أوحي الي محرما على طاعم يطعمه الا ان يكون ميتة أو
~~دما مسفوحا أو لحم خنزير) وسمى النبي صلى الله عليه وسلم اللبن طعاما فقال
~~" انما تخزن لهم ضروع مواشيهم أطعمتهم " وفي الماء وجهان (أحدهما) هو طعام
~~لقوله تعالى (ومن لم يطعمه فانه مني) والطعام ما يطعم ولان النبي صلى الله
~~عليه وسلم سمى اللبن طعاما وهو مشروب فكذلك الماء.
# [ والثاني ] ليس بطعام لانه لا يسمى طعاما ولا يفهم من اطلاقه اسم الطعام
~~ولهذا يعطف عليه فيقال طعام وشراب وقال النبي صلى الله عليه وسلم " لا أعلم
~~ما يجزئ من الطعام والشراب الا اللبن " رواه ابن ماجه ويقال باب
# الاطعمة والاشربة ولانه ms4954 إن كان طعاما في الحقيقة فليس بطعام في العرف فلا
~~يحنث بشربه لان مبنى الايمان على العرف لكون الحالف في الغالب لا يريد
~~بلفظه إلا ما يعرفه، فان أكل دواء ففيه وجهان: PageV11P238 (احدهما) يحنث
~~لانه يطعم حال الاختيار وهو مذهب الشافعي (والثاني) لا يحنث لانه لا يدخل
~~في إطلاق اسم الطعام ولا يوكل الا عند الضرورة، فان اكل من نبات الارض ما
~~جرت العادة باكله حنث وان أكل ما لم تجر به عادة كورق الشجر ونشارة الخشب
~~والتراب احتمل وجهين (احدهما) يحنث لانه قد اكله فأشبه ما جرت العادة باكله
~~ولانه روي عن عتبة بن غزوان انه قال لقد رأيتنا مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم سابع سبعة ما لنا طعام إلا ورق الحبلة حتى قرحت أشداقنا (والثاني) لا
~~يحنث لانه لا يتناوله اسم الطعام في العرف (فصل) وان حلف لا يأكل قوتا فأكل
~~خبزا أو تمرا أو تينا أو لحما أو لبنا حنث لان كل واحد من هذه يقتات في بعض
~~البلدان، ويحتمل ان لا يحنث الا بما يقتاته أهل بلده لان يمينه تنصرف إلى
~~القوت المتعارف عندهم وفي بلدهم ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين وان اكل سويقا
~~أو استف دقيقا حنث لانه يقتات كذلك، ولهذا قال بعض اللصوص لا تخبزا خبزا
~~وبسابسا * ولا تطيلا بمقام حبسا وان اكل حبا يقتات خبزه حنث ولذلك روي ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يدخر قوت عياله سنة وانما يريد الحب، ويحتمل
~~ان لا يحنث لانه لا يقتات كذلك وان أكل عنبا أو حصرما أو خلا لم يحنث لانه
~~لم يصر قوتا.
# * (مسألة) * (وان حلف لا يلبس شيئا فلبس ثوبا أو درعا أو جوشنا أو خفا أو
~~نعلا حنث) وكذلك ان لبس عمامة أو قلنسوة) PageV11P239 وقال أصحاب الشافعي
~~في الخف والنعل وجهان (احدهما) لا يحنث ولنا انه ملبوس حقيقة وعرفا فحنث
~~كالثياب وفي الحديث ان النبي صلى الله عليه وسلم أهدى إليه النجاشي خفين
~~فلبسهما.
# وقيل لابن عمر: إنك تلبس هذه ms4955 النعال فقال رأيت رسول الله
# صلى الله عليه وسلم يلبسهما.
# فان ترك القلنسوة في رجله أو ادخل يده في الخف أو النعل لم يحنث لان ذلك
~~ليس بلبسه لهما * (مسألة) * (وان حلف لا يلبس حليا فلبس حلية ذهب أو فضة أو
~~جوهر حنث وان لبس الدراهم والدنانير في مرسلة فعلى وجهين) إذا حلف لا يلبس
~~حليا فلبس حلية ذهب أو فضة حنث فان لبس خاتما من فضة أو مخنقة من لؤلؤ أو
~~جوهر وحده حنث وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يحنث لانه ليس بحلي
~~وحده ولنا قول الله تعالى (وتستخرجون منه حلية تلبسونها) وقال تعالى [
~~يحلون فيها من أساور من ذهب ولؤلؤا ] وجاء في الحديث عن عبد الله بن عمر
~~انه قال: قال الله تعالى للبحر الشرقي إني جاعل فيك الحلية والصيد والطيب
~~ولان الفضة حلي إذا كانت سوارا أو خلخالا فكانت حليا إذا كانت خاتما كالذهب
~~والجوهر، واللؤلؤ حلي مع غيره فكان حليا وحده كالذهب وان لبس عقيقا أو سبجا
~~لم يحنث PageV11P240 وقال الشافعي إن كان من اهل السواد حنث وفي غيرهم
~~وجهان لان هذا حلي في عرفهم (ولنا) ان هذا ليس بحلي فلا يحنث به كالودع
~~وخرز الزجاج وما ذكروه ويبطل بالودع، وان لبس الدراهم والدنانير في مرسلة
~~فعلى وجهين (أحدهما) لا يحنث لانه ليس بحلي إذا لم يلبسه فكذلك إذا لبسه [
~~والثاني ] يحنث لانه ذهب وفضة لبسه فكان حليا كالسوار والخاتم وان لبس سيفا
~~محلى لم يحنث لان السيف ليس بحلي، وان لبس منطقة محلاة ففيه وجهان [ أحدهما
~~] لا يحنث لان الحلية لها دونه فاشبهت السيف المحلى [ والثاني ] يحنث لانها
~~من حلي الرجال ولا يقصد بلبسها محلاة في الغالب إلا التجمل بها، وان حلف لا
~~يلبس خاتما فلبسه في غير الخنصر من أصابعه حنث وقال الشافعي لا يحنث لان
~~اليمين تقتضي لبسا معتادا وليس هذا معتادا فأشبه ما لو أدخل القلنسوة في
~~رجله ولنا انه لابس لما حلف على ترك لبسه فاشبه ما لو اتزر ms4956 بالسراويل.
# وأما إدخال القلنسوة في رجله فهو عبث وسفه بخلاف هذا فانه لا فرق بين
~~الخنصر وغيرها الا من حيث الاصطلاح على تخصيصه بالخنصر PageV11P241 *
~~(مسألة) * (وان حلف لا يركب دابة فلان ولا يلبس ثوبه ولا يدخل داره فركب
~~دابة عبده ولبس ثوبه ودخل داره أو فعل ذلك فيما استأجره فلان حنث وان ركب
~~دابة استعارها لم يحنث) إذا حلف لا يدخل دار فلان فدخل دار مملوكة له أو
~~دارا يسكنها باجرة أو عارية أو غصب حنث وبذلك قال أبو ثور وأصحاب الرأي
~~وقال الشافعي لا يحنث الا بدخول دار يملكها لان الاضافة في الحقيقة إلى
~~المالك بدليل أنه لو قال هذه الدار لفلان كان مقرا له بملكها ولو قال انه
~~يسكنها لم يقبل ولنا أن الدار تضاف إلى ساكنها كاضافتها إلى مالكها قال
~~الله تعالى (لا تخرجوهن من بيوتهن) وأراد بيوت أزواجهن اللائي يسكنها وقال
~~تعالى (وقرن في بيوتكن) ولان الاضافة للاختصاص ولذلك يضاف الرجل إلى أخيه
~~بالاخوة والى امه بالبنوة والى والده بالابوة والى امرأته بالزوجية وساكن
~~الدار مختص بها فكانت إضافتها إليه صحيحة وهي مستعملة في العرف فوجب ان
~~يحنث بدخولها كالمملوكة له، وقولهم هذه الاضافة مجاز ممنوع بل هي حقيقة لما
~~ذكرناه ولو كانت مجازا لكنه مشهور فيتناوله اللفظ كما لو حلف لا شربت من
~~رواية فلان فانه يحنث بالشرب من مزادته.
# أما الاقرار فانه لو قال هذه دار زيد وفسر إقراره بسكناها احتمل ان لا
~~يقبل تفسيره، وان سلمنا PageV11P242 فان قرينة الاقرار تصرفه إلى الملك
~~وكذلك لو حلف لا دخلت مسكن زيد حنث بدخوله الدار التي يسكنها، ولو قال هذا
~~المسكن لزيد كان مقرا له به ولا خلاف في هذه المسألة وهي نظيرة مسئلتنا [
~~فصل ] وان ركب دابة عبده أو لبس ثوبه أو دخل داره حنث لان ما في يد العبد
~~لسيده فهو كالذي في يده، وبه قال أبو حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه خلافا
~~لان دار العبد ملك للسيد فان حلف لا يلبس ثوب السيد ms4957 ولا يركب دابته فلبس
~~ثوب عبده وركب دابته حنث وهو قول الشافعي وقال أبو حنيفة لا يحنث لان العبد
~~بهما أخص ولنا أنهما مملوكان للسيد فتناولتهما يمين الحالف كالدار وما
~~ذكروه يبطل بالدار * (مسألة) * (وان حلف لا يركب دابة فلان فركب دابة
~~استعارها لم يحنث وان ركب دابة استأجرها حنث)
# لانه ملك منافعها بخلاف المستعير وهكذا ذكره أبو الخطاب ولو ركب دابة
~~غصبها فلان لم يحنث، وفارق مسألة الدار فانه لم يحنث في الدار لكونه
~~استعارها ولا غصبها وانما حنث لسكناه فيها فاضيفت الدار إليه لذلك ولو
~~غصبها أو استعارها من غير ان يسكنها لم تصح إضافتها إليه فلا يحنث الحالف
~~فيكون كمستعير الدابة وغاصبها * (مسألة) * (وان حلف لا يركب دابه عبده فركب
~~دابة جعلت برسمه حنث) PageV11P243 وكذلك ان حلف لا يدخل دار هذا العبد ولا
~~يلبس ثوبه وعند الشافعي لا يحنث لانه لا يملك شيئا من ذلك والاضافة تقتضي
~~الملك وقد قدمنا الكلام معه فيما مضى ويخص هذا الفصل بان الملكية لا تمكن
~~ههنا فلا تصح الاضافة بمعناها فتعين حمل الاضافة ههنا على إضافة الاختصاص
~~دون الملك * (مسألة) * (وان حلف لا يدخل دارا فدخل سطحها حنث وان دخل طاق
~~الباب احتمل وجهين) إذا حلف لا يدخل دارا فرقى سطحها حنث، وبه قال مالك
~~وابو ثور واصحاب الرأي وقال الشافعي لا يحنث ولاصحابه فيما إذا كان السطح
~~محجرا وجهان واحتجوا بان السطح يقيها الحر والبرد ويحرزها فهو كحيطانها،
~~ولنا ان سطح الدار منها وحكمه حكمها فحنث بدخوله كالمحجر أو كما لو دخل بين
~~حيطانها ودليل ذلك أن الاعتكاف يصح في سطح المسجد ويمنع الجنب من اللبث
~~فيه، ولو حلف ليخرجن من الدار فصعد سطحها لم يبر ولو حلف ان لا يخرج منها
~~فصعد سطحها لم يحنث، ولانه داخل في حدود الدار ومملوك لصاحبها ويملك
~~بشرائها ويخرج منها من ملك صاحبها ببيعها، والبائت عليه يقال بات في داره
~~وبهذا يفارق ما وراء حائطها، فان كان في اليمين قرينة لفظية أو حالية ms4958 تقتضي
~~اختصاص الارادة بداخل الدار مثل ان يكون بسطح الدار طريق وسبب يمينه يقتضي
~~ترك وصلة أهل الدار لم يحنث بالمرور على سطحها وكذلك PageV11P244 ان نوى
~~بيمينه باطن الدار تقيدت يمينه بما نواه لانه ليس المرء الا ما نواه، وان
~~دخل طلق الباب احتمل وجهين (أحدهما) يحنث لانه دخل في حدها (والثاني) لا
~~يحنث لانه لا يسمى داخلا وقال
# القاضي إذا قام على العتبة لم يحنث لان الباب إذا أغلق حصل خارجا منها
~~ولا يسمى داخلا فيها (فصل) فان تعلق بغصن شجرة في الدار لم يحنث لانه لم
~~يدخلها فان صعد حتى صار في مقابلة سطحها بين حيطانها حنث وان لم ينزل بين
~~حيطانها احتمل ان لا يحنث لانه في هوائها وهواؤها ملك لصاحبها فاشبه ما لو
~~قام على سطحها واحتمل ان لا يحنث لانه لا يسمى داخلا ولا هو على شئ من
~~اجزائها وكذلك لو كانت الشجرة في غير الدار فتعلق بفرع ماد على الدار في
~~مقابلة سطحها وان قام على حائط احتمل وجهين (أحدهما) يحنث وهو قول أبي ثور
~~وأصحاب الرأي لانه داخل في حدها فاشبه القائم على سطحها (والثاني) لا يحنث
~~لانه لا يسمى دخولا (فصل) وان حلف لا يضع قدمه في الدار فدخلها راكبا أو
~~ماشيا أو حافيا أو منتعلا حنث كما لو حلف لا يدخلها وبهذا قال أصحاب الرأي
~~وقال أبو ثور ان دخلها راكبا لم يحنث لانه لم يضع قدمه فيها ولنا أنه قد
~~دخل الدار فيحنث كما لو دخلها ماشيا ولا نسلم أنه لم يضع قدمه فيها فان
~~قدمه PageV11P245 موضوعة على الدابة فيها فاشبه ما لو دخلها منتعلا وعلى ان
~~هذا في العرف عبارة عن اجتناب الدخول فتحمل عليه يمينه، فان قيل هذا مجاز
~~لا يحمل اليمين عليه قلنا المجاز إذا اشتهر صار من الاسماء العرفية فينصرف
~~اللفظ باطلاقه إليه كلفظ الرواية والدابة وغيرهما * (مسألة) * (وان حلف لا
~~يكلم انسانا حنث بكلام كل انسان - لانه فعل المحلوف عليه - فان زجره فقال
~~تنح أو ms4959 اسكت حنث) لانه كلمه وقال أصحاب أبي حنيفة لا يحنث بالقليل لان هذا
~~تمام الكلام الاول والذي يقتضيه يمينه ان لا يكلمه كلاما مستأنفا ولنا ان
~~هذا القليل كلام منه له حقيقة وقد وجد بعد يمينه فيحنث به كما لو فصله ولان
~~ما يحنث به إذا فصله يحنث به إذا وصله كالكبير، وقولهم ان اليمين تقتضي
~~خطابا مستأنفا قلنا هذا خطاب مستأنف وهو غير الاول بدليل أنه لو قطعه حنث
~~به قال شيخنا وقياس المذهب ان لا يحنث لان قرينة صلته
# هذا الكلام بيمينه تدل على ارادة كلام يستأنفه بعد انقضاء هذا الكلام
~~المتصل فلم يحنث كما لو وجدت النية حقيقة ولو نوى كلاما غير هذا لم يحنث
~~بهذا في المذهبين (فصل) فان صلى بالمحلوف عليه إماما ثم سلم من الصلاة لم
~~يحنث نص عليه أحمد وبه قال أبو حنيفة وقال أصحاب الشافعي يحنث لانه شرع له
~~ان ينوي السلام على الحاضرين PageV11P246 ولنا أنه قول مشروع في الصلاة فلم
~~يحنث به كتكبيرها وليست نية الحاضرين بسلامه واجبة في السلام وان أرتج عليه
~~في الصلاة ففتح عليه الحالف لم يحنث لان ذلك كلام الله وليس بكلام الآدميين
~~* (مسألة) * (وان حلف لا يبتدئه بكلام فتكلما معا حنث) لان كل واحد منهما
~~مبتدئ إذ لم يتقدم كلامه كلام سواه (فصل) وان كاتبه أو أرسل إليه رسولا حنث
~~الا ان يكون اراد ان لا يشافهه وهذا قول الاصحاب ومذهب مالك والشافعي في
~~القديم وقد روى الاثرم وغيره عن أحمد في رجل حلف ان لا يكلم رجلا فكتب إليه
~~كتابا فقال وأي شئ كان سبب ذلك؟ انما ننظر إلى سبب يمينه ولم حلف؟ ان
~~الكتاب يجري مجرى الكلام وقد يكون بمنزلة الكلام في بعض الحالات وهذا يدل
~~على أنه لا يحنث بالكتاب الا ان تكون نيته أو سبب يمينه يقتضي هجرانه وترك
~~صلته فان لم يكن كذلك لم يحنث بكتاب ولا رسول لان ذلك ليس بتكليم في
~~الحقيقة وهذا يصح نفيه فيقال ما كلمته انما ms4960 كاتبته أو راسلته ولذلك قال
~~الله تعالى (تلك الرسل فضلنا بعضهم على بعض منهم من كلم الله - وقال - يا
~~موسى اني اصطفيتك على الناس برسالاتي وبكلامي) ولو كانت الرسالة تكليما
~~لشارك موسى غيره من الرسل ولم يختص بكونه كليم الله ونجيه، وقد قال أحمد
~~حين مات بشر الحافي لقد كان فيه أنس PageV11P247 وما كلمته قط وقد كانت
~~بينهما مراسلة وممن قال لا يحنث بهذا الثوري وأبو حنيفة وابن المنذر
~~والشافعي في الجديد، واحتج اصحابنا بقول الله تعالى (وما كان لبشر ان يكلمه
~~الله الا وحيا أو من وراء حجاب أو يرسل رسولا) فاستثنى الرسول من التكلم
~~والاصل ان يكون المستثنى من جنس
# المستثنى منه ولانه موضوع لافهام الآدميين أشبه الخطاب والصحيح ان هذا
~~ليس بتكليم وهذا الاستثناء من غير الجنس كما قال في الآية الاخرى (آيتك ان
~~لا تكلم الناس ثلاثة أيام الا رمزا) والرمز ليس بتكليم لكن ان نوى ترك
~~مواصلته أو كان سبب يمينه يقتضي هجرانه حنث ولذلك قال أحمد الكتاب يجرى
~~مجرى الكلام وقد يكون بمنزلة الكلام فلم يجعله كلاما انما قال هو بمنزلته
~~في بعض الحالات إذا كان السبب يقتضي ذلك وان اطلق احتمل ان لا يحنث لانه لم
~~يكلمه واحتمل ان يحنث لان الغالب من الحالف بهذه اليمين قصد المواصلة فتعلق
~~يمينه بما يراد في الغالب (فصل) وان اشار إليه ففيه وجهان (أحدهما) يحنث
~~قاله القاضي لانه ليس بكلامه قال الله تعالى لمريم عليها السلام (فقولي إني
~~نذرت للرحمن صوما فلن أكلم اليوم إنسيا - إلى قوله - فاشارت إليه) وقال في
~~زكريا (آيتك ان لا تكلم الناس ثلاث ليال سويا - إلى قوله - فخرج على قومه
~~من المحراب فأوحى إليهم ان سبحوا بكرة وعشيا) ولان الكلام حروف وأصوات ولا
~~يوجد في الاشارة ولان PageV11P248 الكلام شئ مسموع وتبطل به الصلاة قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " ان صلاتنا هذه لا يصلح فيها شئ من كلام الناس "
~~والاشارة خلاف هذا، فان قيل فقد قال الله تعالى (آيتك ان لا ms4961 تكلم الناس
~~ثلاثة أيام إلا رمزا) قلنا هذا استثناء من غير الجنس بدليل ما ذكرنا ولصحة
~~نفيه عنه فيقال ما كلمه وإنما أشار إليه.
# (فصل) فان ناداه بحيث يسمع فلم يسمع لتشاغله أو غفلته حنث نص عليه أحمد
~~فانه سئل عن رجل حلف ان لا يكلم انسانا فناداه والمحلوف عليه لا يس؟ ع قال
~~يحنث وهذا لكون ذلك يسمى تكليما يقال فلم يسمع (فصل) وان سلم على المحلوف
~~عليه حنث لان السلام كلام تبطل به الصلاة فحنث به كغيره من الكلام *
~~(مسألة) * (وان حلف لا يكلمه حينا فذلك ستة أشهر نص عليه) وجملة ذلك انه
~~إذا حلف لا يكلمه حينا فقيد ذلك بلفظه أو نيته بزمن تقيد به وان اطلق انصرف
~~PageV11P249 إلى ستة أشهر روي ذلك عن ابن عباس وبه قال أصحاب الرأي وقال
~~مجاهد والحكم وحماد ومالك هو سنة لقوله تعالى (تؤتي أكلها كل حين باذن
~~ربها) اي كل عام وقال الشافعي وأبو ثور ليس هو مقدرا ويبر بادنى زمن لان
~~الحين اسم مبهم يقع على الكثير والقليل، قال الله تعالى (ولتعلمن نبأه بعد
~~حين) قيل اراد يوم القيامة، وقال (هل أتى على الانسان حين من الدهر؟ - وقال
~~- فذرهم في غمرتهم حتى حين - وقال - حين تمسون وحين تصبحون) ويقال جئت منذ
~~حين وإن كان اتاه من ساعة ولنا ان الحين المطلق في كلام الله تعالى اقله
~~ستة اشهر قال عكرمة وسعيد بن جبير وأبو عبيد في قوله تعالى (تؤتي أكلها كل
~~حين باذن ربها) إنه ستة أشهر فيحمل مطلق كلام الآدمي على مطلق كلام الله
~~تعالى ولانه قول ابن عباس ولا نعلم له في الصحابة مخالفا وما استشهدوا به
~~من المطلق في كلام الله تعالى فما ذكرناه أقله فيحمل عليه لانه اليقين *
~~(مسألة) * (وان قال زمنا أو دهرا أو بعيدا أو مليا أو الزمان رجع إلى أقل
~~ما يتناوله اللفظ) وكذلك وقتا أو طويلا أو بعيدا أو قريبا في قول أبي
~~الخطاب وهو مذهب الشافعي لان هذه الاشياء لا ms4962 حد لها في اللغة وتقع على
~~القليل والكثير فوجب حمله على أقل ما تناوله اسمه وقد يكون القريب بعيدا
~~بالنسبة إلى ما هو أقرب منه أو قريبا بالنسبة إلى ما هو أبعد منه ولا يجوز
~~التحديد بالتحكم PageV11P250 وانما يصار إليه بالتوقيف ولا توقيف ههنا فيجب
~~حمله على اليقين وهو أقل ما تناوله الاسم وقال ابن أبي موسى الزمان ثلاثة
~~أشهر وقيل هو كالابد والدهر وهو اقيس لانه بالالف واللام فهو على معناهما
~~وقال طلحة العاقولي: الحين والعمر والزمان واحد لانهم لا يفرقون في العادة
~~بينها والناس يقصدون بذلك البعيد فلو حمل على القليل حمل على خلاف قصد
~~الحالف، ودهر يحتمل أنه كالحين أيضا لهذا المعنى وقال في بعيد وطويل وملي
~~هو على أكثر من شهر وهذا قول أبي حنيفة لان ذلك ضد القليل فلا يجوز حمله
~~على ضده * (مسألة) * (وان قال عمرا احتمل أنه كذلك واحتمل أن يكون أربعين
~~عاما)
# واحتمل ان يكون كالحين وهو قول طلحة العاقولي واحتمل ان يكون أربعين عاما
~~لقول الله تعالى (فقد لبثت فيكم عمرا من قبله) وكان ذلك أربعين سنة فيجب
~~حمل الكلام عليه ولان العمر في الغالب لا يكون الا مدة طويلة فلا يحمل على
~~خلاف ذلك وهذا قول حسن قاله شيخنا وقال القاضي هذه الالفاظ كلها مثل الحين
~~قياسا الا بعيدا ومليا فانه على أكثر من شهر لانه يقتضي البعيد * (مسألة) *
~~(وان قال الابد والدهر فذلك على الزمان كله) لان الالف واللام للاستغراق
~~تقتضي الدهر كله وكذلك الزمان في الصحيح وقد ذكرناه PageV11P251 * (مسألة)
~~* (والحقب ثمانون عاما وقال مالك أربعون يوما) لان ذلك يروى عن ابن عباس
~~وقال القاضي وأصحاب الشافعي هو أدنى زمان لانه لم ينقل عن أهل اللغة فيه
~~تقدير ولنا ما روي عن ابن عباس أنه قال في تفسير قوله تعالى (لابثين فيها
~~أحقابا) الحقب ثمانون سنة وما ذكره القاضي وأصحاب الشافعي لا يصح لان قول
~~ابن عباس حجة لان ما ذكروه يفضي إلى حمل كلام الله تعالى (لابثين فيها ms4963
~~أحقابا - وقول موسى - أو أمضي حقبا) إلى اللكنة لانه أخرج ذلك مخرج التكثير
~~فإذا صار معنى ذلك لابثين فيها ساعات أو لحظات أو أمضي لحظات أو ساعات صار
~~مقتضى ذلك التقليل وهو ضد ما أراد الله تعالى بكلامه وضد المفهوم منه ولم
~~يذكره أحد من المفسرين فيما نعلم فلا يجوز تفسير الحقب به * (مسألة) *
~~والشهور اثنا عشر عند القاضي وعند أبي الخطاب ثلاثة كالاشهر) أما الاشهر
~~فهي ثلاثة لانها أقل الجمع وأما الشهور فاختار أبو الخطاب أنها ثلاثة أيضا
~~لذلك ولان جمع الكثرة يستعمل بمعنى القلة كقوله تعالى (ثلاثة قروء) وقال
~~القاضي وغيره هي اثنا عشر شهرا ولان الشهور جمع الكثرة وأقله عشرة فلا يحمل
~~على ما يحمل عليه جمع القلة * (مسألة) * (والايام ثلاثة) لانها أقل الجمع
~~قال الله تعالى (واذكروا الله في أيام معدودات) وهي أيام التشريق)
~~PageV11P252 (فصل) وان حلف لا يتكلم ثلاث ليال أو ثلاثة أيام لم يكن له ان
~~يتكلم في الايام التي بين الليالي ولا في الليالي التي بين الايام الا ان
~~ينوي قال الله تعالى (آيتك ان لا تكلم الناس ثلاثة أيام الا رمزا) وفي موضع
~~آخر ثلاث ليال سويا فكان كل واحد من اللفظين عبارة عن الزمانين جميعا وقال
~~تعالى (وواعدنا موسى ثلاثين ليلة واتممناها بعشر) فدخل فيه الليل والنهار *
~~(مسألة) * (وان حلف لا يدخل باب هذه الدار فحول ودخله حنث) إذا حلف لا يدخل
~~هذه الدار من بابها فدخلها من غير الباب لم يحنث لان يمينه لم تتناول غير
~~الباب ويتخرج ان يحنث إذا أراد بيمينه اجتناب الدار ولم يكن الباب سبب هيج
~~يمينه كما لو حلف لا يأوي مع زوجته في دار فاوى معها في غيرها وان حول
~~بابها إلى مكان آخر فدخل منه حنث لانه دخلها من بابها وهذا أحد الوجهين
~~لاصحاب الشافعي.
# وان حلف لا دخلت من باب هذه الدار فكذلك وان جعل لها باب آخر مع بقاء
~~الاول فدخل منه حنث لانه دخل من باب الدار وان قلع الباب ms4964 ونصب في دار أخرى
~~وبقي الممر حنث بدخوله ولم يحنث بالدخول من الموضع الذي نصب فيه الباب لان
~~الدخول في الممر لا من المصراع * (مسألة) * (وان حلف لا يكلمه إلى حين
~~الحصاد انتهت يمينه باوله) PageV11P253 لان إلى لانتهاء الغاية فتنتهي عند
~~أول الغاية كقوله سبحانه (ثم اتموا الصيام إلى الليل) ويحتمل ان تتناول
~~جميع مدته لان إلى تستعمل بمعنى مع كقوله تعالى (ويزدكم قوة إلى قوتكم -
~~وقوله - ولا تأكلوا أموالهم إلى اموالكم - وقوله - وأيديكم إلى المرافق) *
~~(مسألة) * (وان حلف لا مال له وله مال غير زكوي أو دين على الناس حنث) إذا
~~حلف لا يملك مالا حنث بملك كل ما يسمى مالا سواء كان من الاثمان أو غيرها
~~من العقار والاثاث والحيوان وبهذا قال الشافعي وعن أحمد أ؟؟ إذا نذر الصدقة
~~بجميع ماله انما يتناول نذره الصامت من ماله ذكرها ابن أبي موسى لان اطلاق
~~المال ينصرف إليه وقال أبو حنيفة لا يحنث الا ان يملك مالا زكويا استحسانا
~~لان الله تعالى قال (وفي أموالهم حق للسائل والمحروم) فلا يتناول الا
~~الزكوي
# ولنا ان غير الزكوية أموال قال الله تعالى (أن تبتغوا باموالكم) وهي مما
~~يجوز ابتغاء النكاح بها وقال أبو طلحة للنبي صلى الله عليه وسلم ان أحب
~~أموالي الي ببرحا يريد حديقة وقال عمر أصبت ارضا بخيبر لم اصب مالا قط هو
~~انفس عندي منه وقال أبو قتادة اشتريت مخرفا فكان اول مال تأثلته وفي حديث
~~آخر " المال سكة مأثورة أو مهرة مأمورة " ويقال خير المال عين خرارة في ارض
~~خوارة ولانه يسمى مالا فحنث به؟ لزكوي واما قوله تعالى (وفي اموالهم حق)
~~فالحق ههنا غير الزكاة لان هذه الآية PageV11P254 مكية نزلت قبل فرض الزكاة
~~لان الزكاة انما فرضت بالمدينة ثم لو كان لحق الزكاة فلا حجة فيها فان الحق
~~إذا كان في بعض المال كان في المال كما ان من هو في بيت في بلدة فهو في
~~البيت وفي البلدة قال الله تعالى (وفي السماء رزقكم وما ms4965 توعدون) ولا يلزم
~~ان يكون في جميع اقطارها، ثم لو اقتضى هذا العموم لوجب تخصيصه فان ما دون
~~النصاب مال ولا زكاة فيه وان كان له دين حنث وهكذا ذكره أبو الخطاب وهو قول
~~الشافعي وقال أبو حنيفة لا يحنث لانه لا ينتفع به ولنا أنه ينعقد عليه حول
~~الزكاة ويصح اخراجها عنه ويصح التصرف فيه بالابراء والحوالة والمعاوضة عنه
~~لمن هو في ذمته والتوكيل في استيفائه فحنث به كالمودع (فصل) وان كان له مال
~~مغصوب حنث لانه باق على ملكه وان كان له مال ضائع ففيه وجهان (أحدهما) يحنث
~~لان الاصل بقاؤه على ملكه (والثاني) لا يحنث لانه لا يعلم بقاؤه فان ضاع
~~على وجه قد أيس من عوده كالذي سقط في بحر لم يحنث لان وجوده كعدمه، ويحتمل
~~ان لا يحنث في كل موضع لا يقدر على أخذ ماله كالمجحود والمغصوب والدين على
~~غير ملئ لانه لا نفع فيه وحكمه حكم المعدوم في جواز الاخذ من الزكاة
~~وانتفاء وجوب ادائها عنه وان تزوج لم يحنث لان ما ملكه ليس بمال وكذلك ان
~~وجب له حق شفعة لانه لم يثبت له الملك به وان استأجر عقارا أو غيره لم يحنث
~~لانه لا يسمى مالكا لمال * (مسألة) * (وان حلف لا يفعل شيئا فوكل من يفعله
~~حنث الا ان ينوي) PageV11P255 لان الفعل ينسب إلى الموكل كما ينسب إلى
~~الوكيل فيحنث به كما لو حلف لا يحلق رأسه فامر من يحلقه فانه يحنث لان
~~الفعل منسوب إليه ولذلك تجب الفدية على من حلق رأسه باذنه في الاحرام وان
~~كانت نيته ان لا يباشر بنفسه لم يحنث لان الايمان مبناها على النية (فصل)
~~فاما الاسماء العرفية فهي اسماء اشتهر مجازها حتى غلب على الحقيقة كالرواية
~~والظعينة والدابة والغائط والعذرة ونحوها فيتعلق اليمين بالعرف دون الحقيقة
~~لان الحقيقة صارت فيها مغمورة لا يعرفها أكثر الناس كالراوية للمزادة في
~~العرف وفي الحقيقة الجمل الذي يستقى عليه، والغائط والعذرة في العرف للخارج
~~المستقذر وفي الحقيقة الغائط ms4966 المكان المطمئن والعذرة فناء الدار، والظعينة
~~في العرف للمرأة وفي الحقيقة الناقة التي يظعن عليها والدابة في الحقيقة
~~لكل ما يدب قال الله تعالى (والله خلق كل دابة من ماء فمنهم من يمشي على
~~بطنه ومنهم من يمشي على رجلين ومنهم من يمشي على اربع) وفي العرف اسم
~~للبغال والخيل والحمير فلهذا قلنا اليمين تنصرف إلى العرف دون الحقيقة لانه
~~لا يعلم أن الحالف لا يريد غيره فصار كالمصرح به * (مسألة) * (وان حلف على
~~وطئ امرأة تعلقت يمينه بجماعها) لانه الذي يصرف اللفظ في العرف إليه وكذلك
~~إذا حلف على وطئ زوجته صار موليا منها PageV11P256 * (مسألة) * (وان حلف
~~على وطئ دار تعلقت يمينه بدخولها راكبا أو ماشيا أو حافيا أو منعلا) لان
~~هذا في العرف عبارة عن اجتناب الدخول فيحمل اليمين عليه باطلاقه كلفظ
~~الرواية والدابة وغيرهما * (مسألة) * (وان حلف لا يشم الريحان فشم الورد
~~والبنفسج والياسمين أو لا يشم الورد والبنفسج فشم دهنهما أو ماء الورد
~~فالقياس انه لا يحنث وقال بعض أصحابنا يحنث) إذا حلف لا يشم الريحان فانه
~~في العرف اسم يختص الريحان الفارسي وفي الحقيقة اسم لكل نبت أو زهر طيب
~~الريح مثل الورد والبنفسج والنرجس وقال القاضي لا يحنث الا بشم الريحان
~~الفارسي وهو مذهب الشافعي لان الحالف لا يريد بيمينه في الظاهر سواه وقال
~~أبو الخطاب يحنث
# بشم ما يسمى في الحقيقة ريحانا ولا يحنث بشم الفاكهة وجها واحدا وان حلف
~~لا يشم وردا ولا بنفسجا فشم دهنهما أو ماء الورد فقال القاضي لا يحنث وهو
~~مذهب الشافعي لانه لم يشم وردا ولا بنفسجا وقال أبو الخطاب يحنث لان الشم
~~انما هو للرائحة دون الذات ورائحة الورد والبنفسج موجودة فيهما PageV11P257
~~وقال أبو حنيفة يحنث بشم دهن البنفسج لانه يسمى وردا والاول أقرب إلى الصحة
~~ان شاء الله تعالى فان شم الورد والبنفسج اليابس حنث وقال بعض اصحاب
~~الشافعي لا يحنث كما لو حلف لا يأكل رطبا فأكل تمرا ولنا ان هذا اسمه
~~وحقيقته باقية ms4967 فيحنث به كما لو حلف لا يأكل لحما فأكل قديدا وفارق ما ذكروه
~~فان التمر ليس برطب ولا يسمى رطبا * (مسألة) * (وان حلف لا يأكل لحما فأكل
~~سمكا حنث عند الخرقي ولم يحنث عند ابن أبي موسى) إذا حلف لا يأكل لحما ولم
~~يرد لحما بعينه فأكل من الانعام أو الصيد أو الطير حنث في قول عامة علماء
~~الامصار وأما السمك فظاهر المذهب أنه يحنث بأكله وبهذا قال قتادة والثوري
~~ومالك وأبو يوسف وقال ابن أبي موسى في الارشاد لا يحنث الا ان ينويه وهذا
~~قول أبي نيفة والشافعي لانه لا ينصرف إليه اطلاق اسم اللحم ولو وكل وكيلا
~~في شراء اللحم فاشترى له سمكا لم يلزمه ويصح ان ينفى عنه الاسم فيقول ما
~~أكلت لحما انما أكلت سمكا فلم يتعلق به الحنث عند الاطلاق كما PageV11P258
~~لو حلف لاقعدت تحت سقف فانه لا يحنث بقعوده تحت السماء وقد سماه الله سقفا
~~محفوظا لانه مجاز كذا ههنا ولنا قول الله تعالى (وهو الذي سخر البحر
~~لتأكلوا منه لحما طريا) ولانه من جسم حيوان ويسمى لحما فحنث بأكله كلحم
~~الطير وما ذكروه يبطل بلحم الطائر، وأما السماء فان الحالف لا يقعد تحت سقف
~~لا يمكنه التحرز من القعود تحتها فيعلم انه لم يردها بيمينه ولان التسمية
~~ثم مجاز وههنا حقيقة لكونه من جسم حيوان يصلح للاكل فكان الاسم فيه حقيقة
~~كلحم الطير حيث قال الله تعالى (ولحم طير مما يشتهون)
# * (مسألة) * (وان حلف لا يأكل رأسا ولا بيضا حنث يأكل رءوس الطير والسمك
~~والجراد عند القاضي وعند أبي الخطاب لا يحنث الا بأكل رأس كل حيوان جرت
~~العادة بأكله منفردا أو بيض بزايل بائضه في حال الحياة) إذا حلف لا يأكل
~~رأسا فانه يحنث باأكل رأس كل حيوان من الابل والصيود والحيتان والجراد ذكره
~~القاضي وقال أبو الخطاب لا يحنث الا بأكل رأس جرت العادة ببيعه للاكل
~~منفردا PageV11P259 وقال الشافعي لا يحنث الا بأكل رءوس بهيمة الانعام دون
~~غيرها الا ان يكون ms4968 ببلد تكثر فيه الصيود وتميز رؤوسها فيحنث باكلها، وقال
~~أبو حنيفة لا يحنث بأكل روس الابل لان العادة لم تجر ببيعها للاكل منفردة
~~وقال صاحباه لا يحنث الا بأكل رءوس الغنم لانها التى تباع في الاسواق دون
~~غيرها فيمينه تنصرف إليها، ووجه الاول ان هذه رءوس حقيقة وعرفا وهي مأكولة
~~فيحنث بأكلها كما لو حلف لا يأكل لحما فأكل من لحم النعام والزرافة وما
~~يندر وجوده وبيعه، وأما إذا حلف لا يأكل بيضا فيحنث بأكل بيض كل حيوان كثر
~~وجوده كبيض الدجاج أو قل كبيض النعام وبهذا قال الشافعي وقال أصحاب الرأي
~~لا يحنث بأكل بيض النعام وقال أبو ثور لا يحنث إلا بأكل بيض الدجاج وما
~~يباع في السوق ولنا ان هذا كله بيض حقيقة وعرفا وهو مأكول فيحنث بأكله كبيض
~~الدجاج ولانه أو حلف لا يشرب ماء فشرب ماء البحر أو ماء نجسا أو لا يأكل
~~خبزا فأكل خبز الارز والذرة في مكان لا يعتاد أكله فيه حنث، فأما ان أكل
~~بيض السمك والجراد فقال القاضي يحنث لانه بيض حيوان اشبه بيض النعام وقال
~~أبو الخطاب لا يحنث الا بأكل بيض يزايل بائضه حال الحياة وهذا قول الشافعي
~~وأبي ثور وأصحاب الرأي وأكثر العلماء وهو الصحيح لان هذا لا يفهم من اطلاق
~~PageV11P260 اسم البيض ولا يذكر الا مضافا إلى بائضه ولا يحنث بأكل شئ يسمى
~~بيضا غير بيض الحيوان ولا شئ يسمى رأسا غير رءوس الحيوان لان ذلك ليس برأس
~~ولا بيض في الحقيقة * (مسألة) * (وان حلف لا يدخل بيتا فدخل مسجدا أو حماما
~~أو بيت شعر أو أدم أو لا يركب
# فركب سفينة حنث عند اصحابنا ويحتمل ان لا يحنث) وجملة ذلك انه إذا حلف لا
~~يدخل بيتا فدخل مسجدا أو حماما حنث نص عليه أحمد ويحتمل ان لا يحنث وهو قول
~~أكثر الفقهاء لانه لا يسمى بيتا في العرف والاول المذهب لانهما بيتان حقيقة
~~وقد سمى الله عزوجل المساجد بيوتا فقال (في بيوت اذن الله ان ms4969 ترفع - وقال -
~~ان أول بيت وضع للناس للذي ببكة مباركا) وروي في حديث " المسجد بيت كل تقي
~~" وروي في الحديث " بئس البيت الحمام " فإذا كان في الحقيقة بيتا وفي عرف
~~الشرع حنث بدخوله كبيت الانسان وان دخل بيت شعر أو أدم حنث سواء كان الحالف
~~حضريا أو بدويا فان اسم البيت يقع عليه حقيقة وعرفا قال الله تعالى (والله
~~جعل لكم من بيوتكم سكنا وجعل لكم من جلود الانعام بيوتا تستخفونها) وأما
~~مالا يسمى في العرف بيتا كالخيمة فالاولى ان لا يحنث بدخوله من لا يسميه
~~بيتا لان يمينه لا تنصرف إليه وإن دخل دهليز دار وصفتها لم يحنث وهو قول
~~بعض أصحاب الشافعي وقال أبو حنيفة يحنث لان جميع الدار بيت PageV11P261
~~ولنا انه لا يسمى بيتا ولهذا يقال ما دخل البيت وانما وقف في الصحن فان حلف
~~لا يركب فركب سفينة حنث وهو قول أبي الخطاب لانه ركوب قال الله تعالى
~~(اركبوا فيها بسم الله مجريها) وقال (فإذا ركبوا في الفلك) ويحتمل ان لا
~~يحنث لانه لا يسمى في العرف ركوبا.
# * (مسألة) * (وان حلف لا يتكلم فقرأ أو سبح أو ذكر الله تعالى لم يحنث).
# إذا حلف لا يتكلم فقرأ لم يحنث وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة ان قرأ في
~~الصلاة لم يحنث وان قرأ خارجا منها حنث لانه يتكلم بكلام الله تعالى وان
~~ذكر الله تعالى لم يحنث ومقتضى مذهب أبي حنيفة أنه يحنث ولانه كلام الله
~~قال الله تعالى (والزمهم كلمة التقوى) وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~كلمتان خفيفتان على اللسان ثقيلتان في الميزان حبيبتان إلى الرحمن: سبحان
~~الله وبحمده سبحان الله العظيم " ولنا ان الكلام في العرف لا يطلق إلا على
~~كلام الآدميين، ولهذا لما قال النبي صلى الله عليه وسلم " ان الله يحدث من
~~أمره ما شاء وانه قد أحدث أن لا تتكلموا في الصلاة " لم يتناول المختلف فيه
~~وقال زيد بن
# ارقم كنا نتكلم في الصلاة حتى نزل (وقوموا لله قانتين) ms4970 فأمرنا بالسكوت
~~ونهينا عن الكلام وقال الله تعالى (آيتك ألا تكلم الناس ثلاث ليال سويا)
~~وقال (آيتك ان لا تكلم الناس ثلاثة أيام الا رمزا - واذكر ربك كثيرا وسبح
~~بالعشي والابكار) فأمره بالتسبيح مع قطع الكلام عنه ولان مالا PageV11P262
~~يحنث به في الصلاة لا يحنث به خارجا منها كالاشارة وما ذكروه يبطل بالقراءة
~~والتسبيح في الصلاة وذكر الله المشروع فيها وان استأذن عليه إنسان فقال
~~(ادخلوها بسلام آمنين) يقصد القرآن لم يحنث، لان هذا من القرآن فلا يحنث به
~~ولذلك لا تبطل الصلاة به وان لم يقصد القرآن حنث لانه من كلام الناس.
# * (مسألة) * (وان حلف لا يضرب امرأته فخنقها أو نتف شعرها أو عضها حنث)
~~لانه يقصد ترك تأليمها وقد آلمها فاما ان عضها بتلذذ ولم يقصد تاليمها لم
~~يحنث وان حلف ليضربنها ففعل ذلك بر لوجود المقصود بالضرب.
# * (مسألة) * (وان حلف ليضربنه مائة سوط فجمعها فضربه بها ضربة واحدة لم
~~يبر في يمينه).
# وبهذا قال مالك وأصحاب الرأي وقال ابن حامد يبر، لان احمد قال في المريض
~~عليه الحد يضرب بعثكال النخل ويسقط عنه الحد، وبهذا قال الشافعي إذا علم
~~أنها مسته كلها وان علم انها لم تمسه كلها لم يبر وان شك لم يحنث في الحكم
~~لان الله تعالى قال (فخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث) وقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم في المريض الذي زنى " خذوا له عثكالا فيه مائة شمراخ فاضربوه بها
~~ضربة واحدة " ولانه ضرب بمائة سوط فبر في يمينه كما لو فرق الضرب.
~~PageV11P263 ولنا ان معنى يمينه أن يضربه مائة ضربة ولم يضربه إلا ضربة
~~واحدة، الدليل على هذا أنه لو ضربه مائة ضربة بسوط بر بغير خلاف ولو عاد
~~العدد إلى السوط لم يبر بالضرب بسوط واحد كما لو حلف ليضربنه بعشرة أسواط
~~ولان السوط ههنا آلة أقيمت مقام المصدر وانتصب انتصابه لان معنى كلامه
~~لاضربنه مائة ضربة بسوط وهذا هو المفهوم من يمنيه والذي يقتضيه لغة فلا يبر
# بما يخالف ms4971 ذلك، وأما ايوب عليه السلام فان الله تعالى أرخص له رفقا
~~بامرأته لبرها به واحسانها إليه ليجمع له بين بره في يمينه ورفقه بامرأته
~~ولذلك امتن عليه بهذا وذكره في جملة ما من به عليه من معافاته من بلائه
~~واخراج الماء له فيختص هذا به كاختصاصه بما ذكر معه ولو كان هذا الحكم عاما
~~بكل أحد لما خص ايوب بالمنة عليه، وكذلك المريض الذي يخاف تلفه ارخص له
~~بذلك في الحد دون غيره وإذا لم يتعده هذا الحكم في الحد الذي ورد النص به
~~فيه فلان لا يتعداه إلى اليمين أولى ولو خص بالبر من له عذر يبيح العدول في
~~الحد إلى الضرب بالعثكال لكان له وجه اما بعد تعديته إلى غيره فبعيد جدا.
# [ فصل ] ولو حلف ان يضربه بعشرة اسواط فجمعها فضربه بها بر لانه قد فعل
~~ما حلف عليه وان حلف ليضربنه عشر ضربات فكذلك إلا وجها لاصحاب الشافعي انه
~~يبر وليس بصحيح لان PageV11P264 هذه ضربة واحدة باسواط ولهذا يصح ان يقال
~~ما ضربته واحدة ولو حلف لا يضربه أكثر من ضربة واحدة ففعل هذا لم يحنث في
~~يمينه.
# و [ فصل ] ولا يبر حتى يضربه ضربا يؤلمه، وبهذا قال مالك وقال الشافعي
~~يبر بما لم يؤلم لان الاسم يتناوله فوقع البر به كالمؤلم.
# ولنا ان هذا يقصد به في العرف التأليم فلا يبر بغيره وكذلك كل موضع وجب
~~الضرب في الشرع في حد أو تعزير كان من شرطه التأليم كذا ههنا.
# * (فصل) * إذا حلف لا يأكل شيئا فأكله مستهلكا في غيره مثل ان لا يأكل
~~لبنا فاكل زبدا أو لا ياكل سمنا فاكل خبيصا فيه سمن لا يظهر فيه طعمه أو لا
~~ياكل بيضا ناطفا أو لا ياكل شحما فاكل اللحم الاحمر أو لا ياكل شعيرا فاكل
~~حنطة فيها حبات شعير لم يحنث وان ظهر طعم السمن أو طعم شئ من المحلوف عليه
~~حنث وقال الخرقي يحنث بأكل اللحم الاحمر وحده وقال غيره يحنث بأكل حنطة
~~فيها حبات ms4972 شعير) اما إذا حلف لا ياكل لبنا فاكل زبدا لا يظهر فيه طعم اللبن
~~لم يحنث لانه لم ياكل لبنا فاشبه ما لو أكل كشكا وكذلك ان حلف لا ياكل سمنا
~~فاكل خبيصا فيه سمن لا يظهر فيه طعمه
# لا يحنث لذلك، فاما ان ظهر طعم شئ من المحلوف عليه حنث كما لو أكل كل
~~واحد منفردا، وان حلف لا ياكل بيضا فاكل ناطفا لم يحنث لانه لا يسمى بيضا.
~~PageV11P265 (مسألة) وان حلف لا ياكل شحما فاكل اللحم الاحمر فقال الخرقي
~~يحنث لان الشحم ما يذوب بالنار مما في الحيوان والعرف يشهد لقوله وهو ظاهر
~~قول أبي الخطاب واللحم لا يكاد يخلو من شئ منه فيحنث به، وان قل لانه يظهر
~~في الطبيخ فيبين على وجه المرق وفارق، من حلف لا ياكل سمنا فاكل خبيصا فيه
~~سمن لا يظهر فيه طعمه ولا لونه، لان هذا قد يظهر الدهن فيه وقال غير الخرقي
~~من اصحابنا لا يحنث، قال شيخنا وهو الصحيح لانه لا يسمى شحما ولا يظهر فيه
~~طعمه ولا لونه والذي يظهر في المرق قد فارق اللحم فلا يحنث باكل اللحم الذي
~~كان فيه فان حلف لا ياكل شعيرا فاكل حنطة فيها حبات شعير فقال غير الخرقي
~~يحنث لانه أكل شعيرا فأشبه ما لو أكله منفردا أو حلف لا ياكل رطبا فاكل
~~منصفا والاولى ان لا يحنث لانه مستهلك في الحنطة اشبه السمن في الخبيص الذي
~~لا يظهر طعمه، وان نوى بيمينه ان لا ياكل الشعير منفردا أو كان السبب يقتضي
~~ذلك أو يقتضي اكل شعير يظهر اثر اكله لم يحنث بذلك * (فصل) * قال رضي الله
~~عنه (فان حلف لا ياكل سويقا فشربه أو لا يشربه فاكله فقال الخرقي يحنث وقال
~~أحمد من حلف لا يشرب نبيذا فثرد فيه وأكله لا يحنث فيخرج في كل ما حلف لا
~~يأكله فشربه أو لا يشربه فأكله وجهان وقال القاضي ان عين المحلوف عليه حنث
~~وإلا فلا) PageV11P266 وجملة ذلك ان من حلف لا ms4973 يأكل شيئا فشربه أو لا يشربه
~~فأكله فقد نقل عن احمد ما يدل على روايتين (احداهما) يحنث لان اليمين على
~~ترك أكل شئ أو شربه يقصد بها في العرف اجتناب ذلك الشئ فحملت اليمين عليه
~~ألا ترى إلى قوله تعالى (ولا تأكلوا اموالهم - وان الذين ياكلون أموال
~~اليتامى) لم يرد به الاكل على الخصوص؟ ولو قال طبيب لمريض لا تأكل العسل
~~لكان ناهيا عن شربه (والثانية) لا يحنث وهو مذهب الشافعي وأبي ثور واصحاب
~~الرأي، لان الافعال انواع
# كاليمين ولو حلف على نوع من الاعيان لم يحنث بغيره كذلك الافعال، وقال
~~القاضي انما الروايتان فيمن عين المحلوف عليه مثل من حلف لا أكلت هذا
~~السويق فشربه أو لا يشربه فاكله أما إذا اطلق فقال لا أكلت سويقا فشربه أو
~~لا يشربه فاكله لم يحنث رواية واحدة لا يختلف المذهب فيه وهذا يخالف ما
~~ذكرنا ههنا من الاطلاق ومخالف لما أطلقه الخرقي، وليس للتعيين اثر في الحنث
~~وعدمه فان الحنث في المعين إنما كان لتناوله ما حلف عليه وإجراء معنى الاكل
~~والشرب على التناول العام فيهما وهذا لا فرق فيه بين التعيين وعدمه وعدم
~~الحنث معلل بانه لم يفعل الفعل الذي حلف على تركه وانما فعل غيره وهذا في
~~المعين كهو في المطلق لعدم الفارق بينهما، ولان الرواية في الحنث أحدث من
~~كلام الخرقي وليس فيه تعيين ورواية عدم الحنث احدث من رواية مهنا عن احمد
~~فيمن حلف لا يشرب هذا النبيذ فاكله لا يحنث لانه لا يسمى شربا وهذا في
~~المعين فان عديت كل رواية PageV11P267 إلى محل الاخرى وجب أن يكون في
~~الجميع روايتان، وان قصرت كل رواية على محلها كان الامر على خلاف ما قال
~~القاضي وهو ان يحنث في المطلق ولا يحنث في المعين.
# (فصل) فان حلف ليشربن شيئا فأكله أو ليأكلنه فشربه خرج فيه وجهان بناء
~~على الروايتين في الحنث إذا حلف على الترك ومتى تقيدت يمينه بنية أو سبب
~~يدل عليها كانت يمينه على ما نواه ms4974 أو دل عليه السبب لان الايمان على النية
~~(فصل) فان حلف لا يشرب شيئا فمصه ورمى به فقد روي عن أحمد فيمن حلف لا يشرب
~~فمص قصب السكر لا يحنث وقال ابن ابي موسى إذا حلف لا يأكل ولا يشرب فمص قصب
~~السكر لا يحنث وهذا قول أصحاب الرأي فانهم قالوا إذا حلف فمص حب رمان ورمى
~~بالتفل لا يحنث لانه ليس بأكل ولا شرب ويجئ على قول الخرقي أنه يحنث لانه
~~قد تناوله فوصل إلى حلقه وبطنه فيحنث به على ما قلناه فيمن حلف لا يأكل
~~شيئا فشربه أو لا يشربه فأكله وان حلف لا يأكل سكرا فتركه في فيه حتى ذاب
~~وابتلعه خرج على الروايتين * (مسألة) * (فان حلف لا يطعم شيئا حنث بأكله
~~وشربه ومصه)
# لان ذلك كله طعم قال الله تعالى في النهر (من ولم يطعمه) PageV11P268 *
~~(مسألة) * (وان ذاقة ولم يبتلعه لم يحنث) في قولهم جميعا لانه ليس بأكل ولا
~~شرب ولذلك لا يفطر به الصائم، وان حلف لا يذوقه فأكله أو شربه أو مصه حنث
~~لانه ذوق وزيادة وكذلك ان مضغه ورمى به لانه قد ذاقه * (مسألة) * (وان حلف
~~لا يأكل مائعا فأكله بالخبز حنث) لان ذلك يسمى اكلا ولهذا قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " كلوا الزيت وادهنوا به " (فصل) وان حلف ليأكلن أكلة
~~بالفتح لم يبر حتى يأكل ما يعده الناس أكلة وهي المرة من الاكل والاكلة
~~بالضم اللقمة ومنه " فليناوله في يده أكلة أو أكلتين " * (فصل) * وان حلف
~~لا يتزوج ولا يتطهر ولا يتطيب فاستدام ذلك لم يحنث) في قولهم جميعا لانه لا
~~يطلق اسم الفعل على مستديم هذه الثلاثة فلا يقال تزوجت شهرا ولا تطهرت شهرا
~~ولا تطيبت شهرا وإنما يقال منذ شهر ولم ينزل الشارع استدامة التزويج والطيب
~~منزلة ابتدائهما في تحريمه في الاحرام * (مسألة) * (وان حلف لا يركب ولا
~~يلبس فاستدام ذلك حنث) من حلف لا يلبس ثوبا هو لابسه فنزعه في الحال والا
~~حنث وكذلك ان حلف لا يركب ms4975 دابة هو راكبها فنزل في أول حالة الامكان والاحنث
~~وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال أبو ثور PageV11P269 لا يحنث باستدامة
~~اللبس والركوب حتى يبتدئه لانه لو حلف ان لا يتزوج ولا يتطهر فاستدام ذلك
~~لم يحنث كذا ههنا ولنا ان استدامة اللبس والركوب تسمى لبسا وركوبا ويسمى
~~لابسا وراكبا ولذلك يقال لبست هذا الثوب شهرا وركبت دابتي يوما فحنث
~~باستدامته كما لو حلف لا يسكن فاستدام السكنى وقد اعتبر الشرع هذا في
~~الاحرام حيث حرم لبس المخيط وأوجب الكفارة في استدامته كما أوجبها
# في ابتدائه، وفارق التزويج فانه لا يطلق على الاستدامة فلا يقال تزوجت
~~شهرا وانما يقال منذ شهر ولهذا لم تحرم استدامته في الاحرام ويحرم ابتداؤه
~~* (مسألة) * (وإن حلف لا يدخل دارا هو داخلها فاقام فيها حنث عند القاضي
~~ولم يحنث عند أبي الخطاب) وجه قول القاضي ان استدامة المقام في ملك الغير
~~كابتدائه في التحريم قال أحمد في رجل حلف على امرأته لا دخلت انا وانت هذه
~~الدار وهما جميعا فيها قال أخاف ان يكون قد حنث [ والثاني ] لا يحنث اختاره
~~أبو الخطاب وهو قول أصحاب الرأي لان الدخول لا يستعمل في الاستدامة ولهذا
~~يقال دخلتها منذ شهر ولا يقال دخلتها شهرا فجرى مجرى التزويج ولان الدخول
~~الانفصال من خارج إلى داخل ولا يوجد في الاقامة وللشافعي قولان كالوجهين،
~~ويحتمل أن من أحنثه PageV11P270 انما كان لان ظاهر حال الحالف أنه يقصد
~~هجران الدار ومباينتها والاقامة فيها تخالف ذلك فجرى مجرى الحالف على ترك
~~السكنى بها (فصل) وان حلف لا يضاجع امرأته على فراش وهما متضاجعان فاستدام
~~ذلك حنث لان المضاجعة تقع على الاستدامة ولهذا يقال اضطجع على الفراش ليلة
~~وان كان هو مضطجعا على الفراش وحده فاضطجعت عنده عليه نظرت، فان قام لوقته
~~لم يحنث وان استدام حنث لما ذكرنا، وان حلف لا يصوم وهو صائم فأتم يومه
~~فقال القاضي لا يحنث ويحتمل ان يحنث لان الصوم يقع على الاستدامة يقال صام
~~يوما، ولو شرع في صوم ms4976 يوم العيد حرمت عليه استدامته وان حلف لا يسافر وهو
~~مسافر فاخذ في العود أو اقام لم يحنث وان مضى في سفره حنث لان الاستدامة
~~سفر ولهذا يقال سافرت شهرا * (مسألة) * (وان حلف لا يدخل على فلان بيتا
~~فدخل فلان عليه فاقام معه فعلى الوجهين) * (مسألة) * (وان حلف لا يمكن دارا
~~ولا يساكن فلانا وهما متساكنان ولم يخرج في الحال حنث إلا ان يقيم لنقل
~~متاعه أو يخشى على نفسه الخروج فيقيم إلى ان يمكنه) وجملة ذلك انه إذا حلف
~~لا يسكن دارا هو ساكنها خرج من وقته فان أقام فيها بعد يمينه زمنا يمكنه
~~الخروج حنث لان استدامة السكنى سكنى كابتدائها في وقع السكنى عليها الا
~~تراه PageV11P271 يقول سكنت في هذه الدار شهرا كما يقول لبست هذا الثوب
~~وبهذا قال الشافعي، فان اقام لنقل رحله وقماشه لم يحنث لان الانتقال لا
~~يكون الا بالاهل والمال فيحتاج إلى ان ينقل ذلك معه حتى يكون منتقلا وحكي
~~عن مالك أنه ان أقام دون اليوم والليلة لم يحنث لان ذلك قليل يحتاج إليه في
~~الانتقال فلم يحنث به وعن زفر أنه يحنث وان انتقل في الحال لانه لابد ان
~~يكون ساكنا عقيب يمينه ولو لحظة فحنث بها وليس بصحيح فانه لا يمكن الاحتراز
~~منه لانه لا يراد باليمين ولا تقع عليه اما إذا اقام زمنا يمكنه الانتقال
~~فيه فانه يحنث لانه فعل ما يقع عليه اسم السكنى فحنث به كموضع الاتفاق الا
~~ترى أنه لو حلف لا يدخل الدار فدخل إلى اول جزء منها يحنث وان كان قليلا *
~~(مسألة) * (وان أقام لنقل أهله ومتاعه لم يحنث) وبه قال أبو حنيفة وقال
~~الشافعي يحنث ولنا ان الانتقال انما يكون بالاهل والمال على ما سنذكره فلا
~~يمكنه التحرز من هذه الاقامة فلا يقع اليمين عليها وعلى هذا لو خرج بنفسه
~~وترك أهله وماله في المسكن مع إمكان نقلهم عنه حنث وقال الشافعي لا يحنث
~~إذا خرج بنية الانتقال لانه إذا خرج بنية الانتقال فليس ms4977 بساكن لانه يجوز أن
~~يريد السكنى وحده دون أهله وماله PageV11P272 ولنا ان السكنى تكون بالاهل
~~والمال ولهذا يقال فلان ساكن في البلد الفلاني وهو غائب عنه بنفسه، وإذا
~~نزل بلدا بأهله وماله يقال سكنه، وقولهم انه نوى السكنى بنفسه لا يصح فان
~~من خرج إلى مكان لينقل اهله إليه ولم ينو السكنى به بنفسه منفردا عن اهله
~~الذي في الدار لم يحنث فيما بينه وبين الله تعالى ذكره القاضي وعن مالك انه
~~اعتبر نقل عياله دون ماله والاولى ان شاء الله انه إذا انتقل بأهله فسكن في
~~موضع آخر انه لا يحنث وان بقي متاعه في الاولى لان مسكنه حيث حل اهله به
~~ونوى الاقامة به ولهذا لو حلف PageV11P273 لا يسكن دارا لم يكن ساكنا بها
~~فنزلها بأهله ناويا للسكني بها حنث وقال القاضي ان نقل إليها ما يتأثث به
~~ويستعمله في منزله فهو ساكن وان سكنها بنفسه * (مسألة) * (وان خرج دون اهله
~~ومتاعه حنث) لما ذكرنا في المسألة قبلها الا ان يودع متاعه أو بعيره أو
~~تأبى امرأته الخروج معه ولا يمكنه اكراهها فيخرج وحده فلا يحنث PageV11P274
~~(فصل) وان أكره على المقام لم يحنث لقول النبي صلى الله عليه وسلم " عفي
~~لامتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه " وكذلك ان كان في جوف الليل في
~~وقت لا يجد منزلا يتحول إليه أو تحول بينه وبين المنزل أبواب مغلقة لا
~~يمكنه فتحها أو خوف على نفسه أو اهله أو ماله فاقام في طلب النقلة أو
~~انتظار الزوال المانع منها أو خرج طالبا للنقلة فتعذرت عليه اما لكونه لم
~~يجد مسكنا يتحول إليه لتعذر الكراء أو غيره.
# أو لم يجد بهائم ينتقل عليها ولا يمكنه النقلة بدونها فأقام ناويا للنقلة
~~متى قدر PageV11P275 عليها لم يحنث وان أقام أياما وليالي، لان اقامته من
~~غير اختيار منه لعدم تمكنه من النقلة فانه إذا لم يجد مسكنا لا يمكنه ترك
~~أهله أو القاء متاعه في الطريق فلم يحنث به كالمقيم للاكراه، فان أقام في ms4978
~~هذا الوقت غيرنا وللنقلة حنث ويكون نقله لما يحتاج إلى نقله على ما جرت
~~العادة فلو كان ذا متاع كثير فنقله قليلا قليلا على العادة بحيث لا يترك
~~النقل المعتاد لم يحنث وان أقام أياما، ولا يلزمه PageV11P276 جمع دواب
~~البلد لنقله.
# ولا النقل بالليل ولا وقت الاستراحة عند التعب، ولا أوقات الصلوات لان
~~العادة لم تجر بالنقل فيها (فصل) ولو وهب رحله أو أودعه أو أعاره وخرج وحده
~~لم يحنث لان يده زالت عن المتاع وكذلك ان أبت امرأته الخروج معه ولم يمكنه
~~اكراهها أو كان له عائلة فامتنعوا من الخروج والانتقال، ولم يمكنه اخراجهم
~~فتركهم لم يحنث لان هذا مما لم يمكنه فأشبه ما لم يمكنه نقله من
~~PageV11P277 رحله، وان تردد إلى الدار لنقل المتاع أو عائدا أو زائرا لصديق
~~لم يحنث، وقال القاضي ان دخلها ومن رأيه الجلوس عنده حنث والا فلا ولنا ان
~~هذا ليس بسكنى ولذلك لو حلف ليسكنن دارا لم يبر بالجلوس فيها على هذا
~~الوجه، ولا يسمى ساكنا بها بهذا القدر فلم يحنث كما لو لم ينو الجلوس
~~PageV11P278 (فصل) وان حلف لا يساكن فلانا وهو مساكنه فالحكم في الاستدامة
~~علي ما ذكرنا في الحلف على السكنى وان انتقل أحدهما وبقي الآخر لم يحنث
~~لزوال المساكنة * (مسألة) * (وان حلف لا يساكن فلانا فبنيا بينهما حائط
~~وهما متساكنان حنث وان كان في الدار حجرتان كل حجرة تختص ببابها وطريقها
~~فسكن كل واحد حجرة لم يحنث) إذا كان في دار واحدة حالة اليمين فخرج أحدهما
~~منها وقسماها حجرتين وفتحا لكل واحدة PageV11P279 منهما بابا وبينهما حاجز
~~ثم سكن كل واحد منهما في حجرة لم يحنث لانهما غير متساكنين، وإن بنيا
~~الحاجز بينهما وهما متساكنان حنث لانهما تساكنا قبل انفراد إحدى الدارين من
~~الاخرى وهذا قول الشافعي ولا نعمل فيه خلافا (فصل) وان سكنا في دار واحدة
~~كل واحد في بيت ذي باب وغلق رجع إلى نيته بيمينه PageV11P280 أو إلى سببها،
~~وما دلت عليه قرائن أحواله في المحلوف على ms4979 المساكنة فيه.
# فان عدم ذلك حنث وهذا قول مالك، وقال الشافعي إن كانت الدار صغيرة فهما
~~متساكنان، وان كانا في بيتين كل واحد منهما له غلق أو كانا في خان فليسا
~~متساكنين.
# لان كل واحد منهما ينفرد بمسكنه دون الآخر فأشبها المتجاورين PageV11P281
~~(فصل) وان حلف لا ساكنت فلانا في هذه الدار فقسماها ججرتين وبنيا بينهما
~~حائطا وفتح
# كل واحد منهما بابا لنفسه وسكناها لم يحنث كما ذكرنا في التي قبلها وهذا
~~قول الشافعي وابن المنذر وابي ثور وأصحاب الرأي وقال مالك لا يعجبني ذلك
~~ويحتمله قياس المذهب لكونه عين الدار فلا تنحل يمينه بتغييرها كما لو حلف
~~لا يدخلها فصارت فضاء والاول أصح لانه لا يساكنه فيها لكون المساكنة في
~~الدار لا تحصل مع كونها دارين وفارق الدخول فانه دخلها متغيرة PageV11P282
~~* (مسألة) * (وان حلف ليخرجن من هذه البلدة فخرج دون أهله لم يحنث وان حلف
~~ليخرجن من هذه الدار فخرج دون أهله لم يبر) إذا حلف ليخرجن من هذه الدار
~~اقتضت يمينه الخروج بنفسه وأهله كما لو حلف لا يسكنها وإن حلف ليخرجن من
~~هذه البلدة تناولت يمينه الخروج بنفسه لان الدار يخرج منها صاحبها
~~PageV11P283 في اليوم مرات عادة فظاهر حاله أنه لم يرد الخروج المعتاد،
~~وانما أراد الخروج الذي هو النقلة.
# والخروج من البلد بخلاف ذلك * (مسألة) * (وان حلف ليخرجن من هذه البلدة
~~أو ليرحلن عن هذه الدار ففعل فهل له العودة إليها؟ على روايتين (إحداهما)
~~لا شئ عليه في العود ولا يحنث به لان يمينه على الخروج، وقد خرج فانحلت
~~يمينه لفعل ما حلف عليه فلم يحنث فيها بعد PageV11P284 (والثانية) يحنث
~~بالعود لان ظاهر حاله قصد هجران ما حلف على الرحيل منه ولا يحصل ذلك بالعود
~~ويمكن حمل هذه الرواية على ان المحلوف عليه شئ هيج يمينه أو دلت قرينة حاله
~~على إرادة هجرانه أو نوى ذلك بيمينه فاقتضت يمينه دوام اجتنابها فان لم يكن
~~كذلك لم يحنث بالعود لان اليمين عند عدم ذلك على مقتضى اللفظ ومقتضاه ms4980 ههنا
~~الخروج وقد فعله فانحلت يمينه به وكذلك الحكم إذا حلف على الرحيل من بلد لم
~~يبر إلا بالرحيل بأهله PageV11P285 (فصل) (إذا حلف لا يدخل دارا فحمل
~~فأدخلها أو يمكنه الامتناع فلم يمتنع أو حلف لا يستخدم رجلا فخدمه وهو ساكت
~~فقال القاضي يحنث) إذا حلف لا يدخل دارا فحمل فأدخلها فلم يمكنه الامتناع
~~لم يحنث نص عليه احمد في رواية ابي طالب، وبه قال الشافعي وابو ثور وأصحاب
~~الرأي ولا نعلم فيه خلافا لان الفعل غير موجود منه ولا منسوب إليه فان حمل
~~بأمره فأدخلها حنث لانه دخل مختارا فأشبه ما لو دخل راكبا.
# فان حمل بغير أمره لكنه أمكنه الامتناع فلم يمتنع حنث أيضا PageV11P286
~~اختاره القاضي لانه دخلها غير مكره فأشبه ما لو حمل بأمره، وقال أبو الخطاب
~~في الحنث وجهان (أحدهما) لا يحنث لانه لم يفعل الدخول ولم يأمر به فأشبه ما
~~لو لم يمكنه الامتناع، ومتى دخل باختياره حنث سواء كان ماشيا أو راكبا أو
~~محمولا أو القى سفينة في ماء فجره إليها أو سبح فيها PageV11P287 فدخلها،
~~وسواء دخل من بابها أو تسور حائطها أو دخل من طاقة فيها أو نقب حائطها أو
~~دخل من ظهرها أو غير ذلك (فصل) فان أكره بالضرب وتحوه فدخلها لم يحنث في
~~أحد الوجهين وهذا أحد قولي الشافعي (والثاني) يحنث وهو قول أصحاب الرأي
~~ونحوه عن النخعي لانه دخلها وفعل ما حلف على تركه PageV11P288 والصحيح لاول
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " عفي لامتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا
~~عليه " ولانه دخلها مكرها أشبه ما لو حمل فأدخلها مكرها وكذلك ان حلف لا
~~يستخدم رجلا فخدمه وهو ساكت فيه من الخلاف ما ذكرناه في دخول الدار لانه في
~~معناه (فصل) وان حلف لا يستخدم عبدا فخدمه وهو ساكت لم يامره ولم ينهه فقال
~~القاضي ان كان عبده حنث وان كان عبد غيره لم يحنث وهو قول ابي حنيفة لان
~~عبده يخدمه عادة بحكم استحقاقه PageV11P289 ذلك عليه ويكون معنى يمينه لا ms4981
~~منعتك خدمتي فإذا لم ينهه لم يمنعه وعبد غيره بخلافه وقال أبو الخطاب يحنث
~~في الحالين لان اقراره على الخدمة استخدام ولهذا يقال فلان يستخدم عبده إذا
~~خدمه وان لم يأمره ولانه ما حنث به في عبده حنث به في عبد غيره كسائر
~~الاشياء وقال الشافعي لا يحنث في الحالين لانه حلف على فعل نفسه فلا يحنث
~~بفعل غيره كسائر الافعال * (مسألة) * (وان حلف ليشربن هذا الماء أو ليضربن
~~عبده غدا فتلف المحلوف عليه قبل الغد حنث عند الخرقي ويحتمل أن لا يحنث وان
~~مات الحالف لم يحنث) PageV11P290 أما إذا مات الحالف من يومه فلا حنث عليه
~~لان الحنث انما يحصل بفوات المحلوف عليه وفي وقته وهو الغد والحالف قد خرج
~~عن أهلية التكليف قبل الغد فلا يمكنه حنثه وكذلك ان جن الحالف من يومه فلم
~~يفق إلا بعد خروج الغد لانه خرج عن كونه من أهل التكليف، وان هرب العبد أو
~~مرض هو أو الحالف أو نحو ذلك فلم يقدر على ضرب العبد حنث لانه لم يفعل ما
~~حلف عليه مع كونه من أهل التكليف وان لم يمت الحالف ففيه سبع مسائل
~~PageV11P291 (أحدها) أن يضرب العبد في غد أي وقت كان منه فانه ببر في يمينه
~~بلا خلاف.
# (الثانيه) أمكنه ضربه في غد فلم يضربه حتى مضى الغد وهما في الغد فيحنث
~~بلا خلاف أيضا (الثالثة) مات العبد من يومه فانه يحنث وهو أحد قولي الشافعي
~~ويتخرج أن لا يحنث وهو قول أبي حنيفة ومالك والقول الثاني للشافعي لانه قد
~~ضربه بغير اختياره فمل يحنث كالمكره والناسي ولنا انه لم يفعل ما حلف عليه
~~في وقته من غير إكراه ولا نسيان وهو من أهل الحنث فحنث PageV11P292 كما لو
~~أحلفه باختياره وكما لو حلف ليحجن العام فلم يقدر على الحج لمرض أو عدم
~~النفقة وفارق الاكراه والنسيان فان الامتناع لمعنى في الحلف وههنا الامتناع
~~لمعنى في المحل فأشبه ما لو ترك ضربه لصعوبته
# أو ترك الحالف الحج لصعوبة الطريق وبعدها ms4982 عليه فاما ان كان تلف المحلوف
~~عليه بفعله واختياره حنث وجها واحدا لانه فوت الفعل على نفسه قال القاضي
~~ويحنث الحالف ساعة موته لان يمينه انعقدت من حين حلفه وقد تعذر عليه الفعل
~~فحنث في الحال كما لو لم يؤقت ويتخرج ان لا يحنث قبل الغد لان الحنث مخالفة
~~ما عقد يمينه عليه فلا يحصل المخالفة الا بترك الفعل في وقته PageV11P293
~~(الرابعة) مات العبد في غد قبل التمكن من ضربه فهو كما لو مات في يومه
~~(الخامسة) مات العبد في غد بعد التمكن من ضربه قبل ضربه فانه يحنث وجها
~~واحدا وهو قول بعض اصحاب الشافعي وقال بعضهم فيه قولان ولنا انه تمكن من
~~ضربه في وقته فلم يضربه فحنث كما لو مضى الغد قبل ضربه PageV11P294
~~(السادسة) مات الحالف في غد بعد التمكن من ضربه فلم يضربه حنث وجها واحدا
~~لما ذكرنا (السابعة) ضربه في يومه فانه لا يبر وهذا قول اصحاب الشافعي وقال
~~القاضي واصحاب أبي حنيفة يبر لان يمينه للحنث على ضربه فإذا ضربه اليوم فقد
~~فعل المحلوف عليه وزيادة فأشبه ما لو حلف ليقضيه غدا فقضاه اليوم
~~PageV11P295 ولنا انه لم يفعل المحلوف عليه في وقته فلم يبر كما لو حلف
~~ليصومن يوم الجمعة فصام يوم الخميس وفارق قضاء الدين فالمقصود تعجيله لا
~~غير وفي قضاء الدين زيادة في التعجيل فلا يحنث فيها لانه علم من قصده ارادة
~~ان لا يتجاوز غدا بالقضاء فصار كالملفوظ به إذا كان مبنى الايمان على النية
~~ولا يصح PageV11P296 قياس ما ليس مثله عليه وسائر المحلوفات لا يعلم منها
~~ارادة التعجيل عن الوقت الذي وقته لها فامتنع الالحاق وتعين التمسك باللفظ
~~(الثامنة) ضربه بعد موته فلا يبر لان اليمين تنصرف إلى ضربه حيا يتألم
~~بالضرب وقد زال هذا بالموت PageV11P297 (التاسعة) ضربه ضربا لا يؤلمه لا
~~يبر لما ذكرناه (العاشرة) خنقه أو نتف شعره أو عصر ساقه بحيث يؤلمه فانه
~~يبر لانه يسمى ضربا لما تقدم ذكرنا له (الحادية عشر) جن العبد فضربه فانه ms4983
~~يبر لانه حي يتألم بالضرب وان لم يضربه حنث وان PageV11P298 حلف لا يضربه
~~في غد ففيه نحو هذه المسائل ومتى فات ضربه بموته أو غيره لم يحنث لانه لم
~~يضربه * (مسألة) * (وان قال والله لاشربن ماء هذا الكوز غدا فاندفق اليوم
~~أو لآكلن هذا الخبز غدا فتلف فهو على ما نحو ما ذكرنا في العبد)
~~PageV11P299 قال صالح سألت أبي عن الرجل يحلف أن يترب الماء ف؟ نصب فقال
~~يحنث وكذا لو حلف ان يأكل هذا الرغيف فأكله كلب قال يحنث لان ذا لا يقدر
~~عليه (فصل) ومن حلف لا يتكفل بمال فكفل ببدن فقال أصحابنا يحنث لان المال
~~يلزمه بكفالته إذا تعذر احضار المكفول به قال شيخنا والقياس أنه لا يحنث
~~لانه لم يكفل بمال انما يلزمه المال لتعذر احضار المكفول به وأما قبل ذلك
~~فلا يلزمه، ولان هذا لا يسمى كفالة بالمال ويصح نفيها عنه فيقال
~~PageV11P300 ما تكفل بمال انما تكفل بالبدن وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي *
~~(مسألة) * (وان حلف ليقضينه حقه فأبرأه فهل يحنث؟ على وجهين) وذلك مبني على
~~ما إذا حلف على فعل شئ فتلف قبل فعله وفيه وجهان PageV11P301 (احدهما) يحنث
~~لانه لم يفعل ما حلف عليه (والثاني) لا يحنث لانه منع من فعله فاشبه المكره
~~على فعل ما حلف على تركه وقد ذكرنا ذلك
# فيمن حلف ليضربن غلامه فتعذر ضربه * (مسألة) * (وان مات المستحق فقضى
~~ورثته لم يحنث ذكره أبو الخطاب لان قضاء ورثته يقوم مقام قضائه في ابراء
~~ذمته فكذلك في البر في يمينه) PageV11P302 وحكي عن القاضي أنه يحنث لانه
~~تعذر قضاؤه فأشبه ما لو حلف ليضربن عبده غدا فمات العبد اليوم ومن نصر قول
~~أبي الخطاب قال موت العبد يخالف ذلك لان ضرب غيره لا يقوم مقام ضربه وقال
~~أصحاب الرأي وأبو ثور تنحل اليمين بموت المستحق ولا يحنث سواء قضى ورثته أو
~~لم يقضهم لانه تعذر عليه فعل ما حلف عليه بغير اختياره أشبه المكره وقد سبق
~~الكلام على هذا في مسألة من ms4984 حلف ليضربن عبده غدا فمات العبد اليوم
~~PageV11P303 * (مسألة) * (وان باعه بحقه عرضا لم يحنث عند ابن حامد لانه قد
~~قضاه حقه) وقال القاضي يحنث لانه لم يقض الحق الذي عليه بعينه * (مسألة) *
~~(وان حلف ليقضينه حقه عند رأس الهلال أو مع رأسه أو إلى رأس الهلال أو إلى
~~PageV11P304 استهلاله أو عند رأس الشهر أو مع رأسه فقضاه عند غروب الشمس في
~~أول الشهر بر في يمينه وان أخر ذلك مع امكانه حنث وان شرع في عده أو وكيله
~~أو وزنه فتأخر القضاء لم يحنث) لانه لم يترك القضاء وكذلك إذا حلف ليأكلن
~~هذا الطعام في هذا الوقت فشرع في أكله PageV11P305 فيه وتأخر الفراغ لكثرة
~~لم يحنث لان أكله كله غير ممكن في هذا الوقت للعلم بالعجز عن غير ذلك ومذهب
~~الشافعي في هذا كما ذكرنا PageV11P306 * (مسألة) * (وان حلف لا فارقتك حتى
~~استوفي حقي منك فهرب منه حنث نص عليه وقال الخرقي
# لا يحنث وان فلسه الحاكم وحكم عليه بفراقه خرج على روايتين) وإذا حلف لا
~~فارقتك ففيه عشر مسائل PageV11P307 (أحدها) ان يفارقه الحالف مختارا فيحنث
~~سواء ابرأه من الحق أو فارقه والحق عليه لانه فارقه قبل استيفاء حقه منه
~~PageV11P308 (الثانية) فارقه مكرها فينظر فان كان حمل مكرها حتى فارقه لم
~~يحنث وان أكره بالضرب والتهديد لم يحنث وفي قول أبي بكر يحنث وفي الناسي
~~تفصيل ذكرناه فيما مضى (الثالثة) هرب منه الغريم بغير اختياره فلا يحنث
~~وبهذا قال مالك وابو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي وروي عن أحمد انه يحنث
~~لان معنى يمينه ان لا تحصل بينهما فرقة وقد حصلت PageV11P309 ولنا انه حلف
~~على فعل نفسه في الفرقة ولا فعل باختياره فلم يحنث كما لو حلف لا قمت فقام
~~غيره (الرابعة) اذن له الحالف في الفرقة ففارقه فمفهوم كلام الخرقي انه
~~يحنث وقال الشافعي لا يحنث قال القاضي وهو قول الخرقي لانه لم يفعل الفرقة
~~التى حلف أنه لا يفعلها ولنا أن معنى يمينه لالزمنك فإذا فارقه باذنه فما
~~لزمه ms4985 ويفارق ما إذا هرب منه لانه فر بغير اختياره وليس هو قول الخرقي لان
~~الخرقي قال فهرب منه ففهومه انه إذا فارفه بغير هرب انه يحنث PageV11P310
~~(الخامسة) فارقه من غير اذن ولا هرب على وجه تمكنه ملازمته والمشي معه أو
~~امساكه فهي كالتي قبلها PageV11P311 (السادسة) قضاه قدر حقه ففارقة ظنا منه
~~انه قد وفاه فخرج رديئا أو بعضه فيخرج في الحنث روايتان بناء على الناسي
~~وللشافعي قولان كالروايتين
# (أحدهما) يحنث وهو قول مالك لانه فارقه قبل استيفاء حقه مختارا
~~(والثانية) لا يحنث وهو قول أبي ثور واصحاب الرأي إذا وجدها زيوفا وان وجد
~~أكثرها PageV11P312 نحاسا انه يحنث وان وجدها مستحقة فاخذها صاحبها خرج
~~أيضا على الروايتين في الناسي لانه ظان انه مستوف حقه فأشبه ما لو وجدها
~~رديئة وقال أبو ثور وأصحاب الرأي لا يحنث وان علم بالحال ففارقه حنث لانه
~~لم يوفه حقه PageV11P313 (السابعة) فلسه الحاكم ففارقه فان الزمه الحاكم
~~فهو كالمكره وان لم يلزمه مفارقته لكن فارقه لعلمه بوجوب مفارقته حنث لانه
~~فارقه من غير اكراه فحنث كما لو حلف لا يصلي فوجبت عليه صلاة فصلاها
~~PageV11P314 (الثامنة) احاله الغريم بحقه ففارقه فانه يحنث وبهذا قال
~~الشافعي وأبو يوسف وأبو ثور وقال أبو حنيفة ومحمد لا يحنث لانه قد برئ إليه
~~منه PageV11P315 ولنا انه ما استوفى حقه منه بدليل انه لم يصل إليه شئ
~~ولذلك يملك المطالبة به فحنث كما لو لم يحله فان ظن أنه قد يريد بذلك
~~مفارقته ففارقه خرج على الروايتين ذكره أبو الخطاب، قال شيخنا PageV11P316
~~والصحيح انه يحنث لان هذا جهل بحكم الشرع فيه فلا يسقط الحنث كما لو جهل
~~كون اليمين موجبة للكفارة فاما ان كانت يمينه لا فارقتك ولي قبلك حق فاحاله
~~ففارقه لم يحنث لان هذا لم PageV11P317 يبق له قبله حق فان أخذ به ضمينا أو
~~كفيلا أو رهنا ففارقه حنث بلا إشكال لانه يملك مطالبة الغريم (التاسعة)
~~قضاه عن حق عوضا عنه ثم فارقه فقال ابن حامد لا يحنث وهو قول ms4986 أبي حنيفة
~~PageV11P318 لانه قد قضاه حقه وبرئ إليه منه بالقضاء وقال القاضي يحنث لان
~~يمينه على نفس الحق وهذا بدله والاول أولى ان شاء الله تعالى لحصول المقصود
~~به فان كانت يمينه لا فارقتك حتى تبرأ من حقي أو PageV11P319 ولي قبلك حق
~~لم يحنث وجها واحدا لانه لم يبق قبله حق وهذا مذهب الشافعي (العاشرة) وكل
~~وكيلا يستوفي له حقه فان فارقه قبل استيفاء الوكيل حنث لانه فارقه قبل
~~PageV11P320 استيفاء حقه، وان استوفى الوكيل ثم فارقه لم يحنث لان استيفاء
~~وكيله استيفاء له ببراءة غريمه ويصير PageV11P321 في ضمان الموكل فاما ان
~~قال لا فارقتني حتى استوفي حقي منك ففارقه المحلوف عليه مختارا حنث وان
~~PageV11P322 أكره على فراقه لم يحنث وان فارقه الحالف مختارا حنث الا على
~~ما ذكره القاضي في تأويل كلام الخرقي PageV11P323 وهو مذهب الشافعي وسائر
~~الفروع تأتي ههنا على نحو ما ذكرنا PageV11P324 * (مسألة) * (فان حلف لا
~~فترقنا فهرب منه حنث) PageV11P325 إذا هرب من المحلوف عليه لان يمينه تقتضي
~~أن لا تحصل بينهما فرقة بوجه وقد حصلت الفرقة PageV11P326 بهربه وان أكرها
~~على الفرقة لم يحنث الا على قول من لا يرى الاكراه عذرا PageV11P327 (فصل)
~~وان حلف لا فارقتك حتى اوفيك حقك فابراه الغريم منه فهل يحنث؟ على وجهين
~~بناء على المكره، وان كان الحق عينا فوهبها له الغريم فقبلها حنث لانه ترك
~~ايفاءها له باختياره PageV11P328 وان قبضها منه ثم وهبها إياه لم يحنث، وإن
~~كانت يمينه لا أفارقك ولك قبلي حق لم يحنث إذا أبرأه أو وهب العين له
~~PageV11P329 * (مسألة) * (وقدر الفرقة ما عده الناس فراقا كفرقة البيع وقد
~~ذكرناه في البيع) وما نواه بيمينه عما تحتمله لفظه فهو على ما نواه
~~PageV11P330 باب النذر الاصل فيه الكتاب والسنة والاجماع.
# اما الكتاب فقول الله تعالى (يوفون بالنذر) وقال سبحانه (وليوفوا نذورهم)
~~واما السنة فروت عائشة رضي الله عنها قالت قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " من نذر أن يطيع الله فليطعه ومن نذر أن يعصي الله فلا يعصه " رواه ms4987
~~البخاري وعن عمران بن حصين رضي الله عنهما عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " خير القرون قرني ثم الذين يلونهم ثم الذين يلونهم ثم يجئ قوم ينذرون
~~ولا يوفون ويخونون ولا يؤتمنون ويشهدون ولا يستشهدون ويظهر فيهم السمن "
~~رواه البخاري وأجمع المسلمون على صحة النذر في الجملة ووجوب الوفاء به
~~(فصل) ولا يستحب النذر لان ابن عمر روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~نهى عن النذر وقال " انه لا يأتي بخير وانما يستخرج به من البخيل " متفق
~~عليه وهذا نهي كراهة لا نهي تحريم لانه لو كان حراما لما مدح الموفين به
~~لان ذنبهم في ارتكاب المحرم أشد من طاعتهم في وفائه ولان النذر لو كان
~~مستحبا لفعله النبي صلى الله عليه وسلم وأفاضل أصحابه * (مسألة) * (وهو أن
~~يلزم نفسه لله تعالى شيئا فقول: لله علي أن افعل كذا، وان قال علي
~~PageV11P331 نذر كذا لزمه ايضا) لانه صرح بلفظ النذر ولا يصح الا من مكلف
~~مسلما كان أو كافرا لانه قول يوجب على
# المكلف عبادة أو مالا فلم يصح من غير المكلف كالاقرار ولانه غير مكلف
~~أشبه الطفل، ويصح من الكافر لحديث عمر حين قال للنبي صلى الله عليه وسلم
~~إني نذرت ان أعتكف ليلة في المسجد الحرام: قال " أوف بنذرك " متفق عليه *
~~(مسألة) * (ولا يصح إلا بالقول فان نواه من غير قول لم يصح) لانه موجب
~~للكفارة في أحد طرفيه فلم ينعقد بالنية كاليمين * (مسألة) * (ولا يصح في
~~محال ولا واجب فلو قال لله علي صوم أمس أو صوم رمضان لم ينعقد) لا ينعقد
~~نذر المستحيل كصوم امس ولا يوجب شيئا لانه لا يتصور انعقاده ولا الوفاء به
~~لانه لو حلف على فعله لم تلزمه كفارة فالنذر اولى قال شيخنا وعقد الباب في
~~الصحيح من المذهب ان النذر كاليمين وموجبه موجبها الا في لزوم الوفاء به
~~إذا كان قربة وأمكنه فعله، ودليل هذا الاصل قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~لاخت عقبه لما نذرت المشي ms4988 ولم تطقه " ولتكفر يمينها " وفي رواية " فلتصم
~~ثلاثة أيام " قال احمد إليه اذهب، وعن عقبة ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " كفارة النذر كفارة اليمين " أخرجه مسلم وقول ابن عباس في التي نذرت
~~PageV11P332 ذبح ابنها كفري يمينك ولانه قد ثبت ان حكمه حكم اليمين في احد
~~اقسامه وهو نذر اللجاج فكذلك في سائره سوى ما استثناه الشرع فان نذر واجبا
~~كالصلاة المكتوبة فقال اصحابنا لا ينعقد نذره وهو قول اصحاب الشافعي لان
~~النذر التزام ولا يصح التزام ما هو لازم له ويحتمل أن ينعقد نذره موجبا
~~لكفارة يمين ان تكره كما لو حلف لا يفعله ففعله فان النذر كاليمين وقد سماه
~~النبي صلى الله عليه وسلم يمينا ولذلك لو نذر معصية أو مباحا لم يلزمه
~~ويكفر إذا لم يفعله * (مسألة) * (والنذر المنعقد على خمسة أقسام (أحدها)
~~النذر المطلق وهو أن يقول لله علي نذر فيجب به كفارة يمين في قول أكثر اهل
~~العلم) روي ذلك عن ابن مسعود وبان عباس وجابر وعائشة رضي الله عنهم وبه قال
~~الحسن وطاوس وسالم والقاسم والشعبي والنخعي وعكرمة وسعيد بن جبير ومالك
~~والثوري ومحمد بن الحسن ولا نعلم
# فيه محالفا الا الشافعي قال: لا ينعقد نذره ولا كفارة فيه وأما ما روى
~~عقبة بن عامر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " كفارة النذر إذا لم
~~يسم كفاره يمين " رواه الترمذي وقال هذا حديث حسن صحيح غريب وهذا نص ولانه
~~قول من سمينا من الصحابة والتابعين ولا نعرف لهم في عصرهم مخالفا فيكون
~~اجماعا PageV11P333 (الثاني) اللجاج والغضب وهو ما يقصد به المنع من شئ أو
~~الحمل عليه كقوله ان كلمتك فلله علي الحج أو صوم سنة أو عتق عبدي أو الصدقة
~~بمالي فهذا يمين يخير بين فعله وبين كفاره يمين لما روى عمران بن حصين قال
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " لا نذر في غضب وكفارته كفارة
~~يمين " رواه سعيد في سننه، وعن احمد ان الكفارة تتعين عليه ولا ms4989 يجزئه غيرها
~~للخبر والاول ظاهر المذهب لانها يمين فيخير فيها بين الامرين كاليمين بالله
~~تعالى ولان هذا جمع الصفتين فيخرج عن العهدة بكل واحدة منهما (الثالث) نذر
~~المباح كقوله لله علي ان البس ثوبي أو أركب دابتي فهذا كاليمين يتخير بين
~~فعله وبين كفارة يمين لما روي ان امرأة أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت
~~اني نذرت أن اضرب على رأسك بالدف فقال النبي صلى الله عليه وسلم " أوف
~~بنذرك " رواه أبو داود ولانه لو حلف على فعل مباح بر بفعله فكذلك إذا نذره
~~لان النذر كاليمين، وان شاء تركه وعليه كفارة يمين كما لو حلف ليفعلنه فلم
~~يفعل ويتخرج ان لا كفارة فيه فان أصحابنا قالوا من نذر أن يعتكف في مسجد
~~معين أو يصلي فيه كان له أن يصلي ويعتكف في غيره ولا كفارة عليه ومن نذر أن
~~يتصدق بماله كله أجزأته الصدقة بثلثه بلا كفارة وهذا مثله وقال مالك
~~والشافعي لا ينعقد نذره لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا نذر الا فيما
~~يبتغى به وجه الله " وروى ابن عباس قال بينا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يخطب إذا هو برجل قائم فسأل عنه فقالوا أبو اسرائيل نذر ان يقوم في الشمس
~~ولا يستظل ولا يتكلم ويصوم فقال النبي صلى الله عليه وسلم " مروه فليجلس
~~ويستظل وليتكلم وليتم صومه " رواه البخاري PageV11P334 وعن أنس قال نذرت
~~امرأة ان تمشي إلى بيت الله فسئل نبي الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال
~~" إن الله لغني عن مشيها مروها فلتركب "، قال الترمذي هذا حديث صحيح ولم
~~يامر بكفارة وروي أن النبي
# صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يهادى بين اثنين فسال عنه فقالوا نذر ان يحج
~~ماشيا فقال " ان الله لغني عن تعذيب هذا نفسه مروه فليركب " متفق عليه ولم
~~يامره بكفارة ولانه نذر غير واجب لفعل ما نذره فلم يوجب كفارة كنذر
~~المستحيل، ولنا ما تقدم في قسم نذر اللجاج ولا غضب فاما حديث التي نذرت ms4990
~~المشي فقد امر فيه بالكفارة في حديث آخر فروى عقبة بن عامر ان اخته نذرت أن
~~تمشي إلى بيت الله الحرام فسال رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال "
~~مروها فلتركب ولتكفر عن يمينها " اخرجه أبو داود وهذه زيادة يجب الاخذ بها
~~ويجوز أن يكون الراوي للحديث روى البعض وترك البعض أو يكون النبي صلى الله
~~عليه وسلم ترك ذكر الكفارة في بعض الحديث إحالة على ما علم من حديثه في
~~موضع آخر.
# * (مسألة) (فان نذر مكروها كالطلاق فانه مكروه لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " أبغض الحلال إلى الله الطلاق " استحب ان يكفر ولا يفعله) لان ترك
~~المكروه اولى من فعله فان فعله فلا كفارة عليه والخلاف فيه كالذي قبله
~~(الرابع) PageV11P335 نذر المعصية كشرب الخمر وصوم يوم الحيض ويوم العيد
~~فلا يجوز الوفاء به ويكفر لان النبي صلى الله عليه وسلم قال " من نذر ان
~~يعصي الله فلا يعصه " ولان معصية الله لا تباح في حال ويجب على الناذر
~~كفارة يمين، روي نحو هذا عن مسعود وابن عباس وعمران بن حصين وسمرة بن جندب،
~~وبه قال الثوري وأبو حنيفة وأصحابه، وروي عن احمد ما يدل على انه لا كفارة
~~عليه وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى.
# * (مسألة) * (إلا ان ينذر ذبح ولده ففيه روايتان (احداهما) انه كذلك
~~(والثانية) يلزمه ذبح كبش اختلفت الرواية عن احمد رحمه الله فيمن قال ان
~~فعلت كذا فلله علي نحر ولدي أو يقول ولدي نحير ان فعلت كذا أو نذر ذبح ولده
~~مطلقا غير معلق بشرط فعن احمد عليه كفارة يمين وهذا قياس المذهب لان هذا
~~نذر معصية أو نذر لجاج وكلاهما يوجب الكفارة وهو قول ابن عباس فانه قال
~~لامرأة نذرت ان تذبح ابنها لا تنحري ابنك كفري عن يمينك
# (والرواية الثانية) كفارته ذبح كبش ويطعمه المساكين وهو قول أبي حنيفة
~~ويروى ذلك عن ابن عباس أيضا، لان نذر ذبح الولد جعل في الشرع كنذره ذبح شاة
~~بدليل أن الله تعالى ms4991 أمر ابراهيم عليه السلام بذبح ولده وكان أمرا بذبح شاة
~~وشرع من قبلنا شرع لنا ما لم يثبت نسخه ودليل انه أمر بذبح شاة ان الله لا
~~يأمر بالفحشاء ولا بالمعاصي وذبح الولد من كبائر المعاصي، قال الله
~~PageV11P336 تعالى (ولا تقتلوا أولادكم خشية املاق) وقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم " أكبر الكبائر أن تجعل لله ندا وهو خلقك " قيل ثم أي؟ قال " أن
~~تقتل ولدك خشية أن يطعم معك "، وقال الشافعي ليس هذا بشئ ولا يجب به شئ
~~لانه نذر معصية لا يجوز الوفاء به ولا يجوز ولا تجب به كفارة لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " لا نذر في معصية ولا فيما لا يملك ابن آدم.
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام " لا نذر في معصية وكفارته كفارة يمين "
~~رواه سعيد في سننه ولان النذر حكمه حكم اليمين بدليل قوله عليه الصلاة
~~والسلام " النذر حلفة " وكفارته كفارة يمين فيكون بمنزلة من حلف ليذبحن
~~ولده وقولهم ان النذر لذبح الولد كناية عن ذبح كبش لا يصح لان ابراهيم عليه
~~السلام لو كان مأمورا بذبح كبش لم يكن الكبش فداء ولا كان مصدقا للرؤيا قبل
~~ذبح الكبش وانما أمر بذبح ابنه ابتلاء ثم فدي بذبح الكبش وهذا أمر اختص به
~~ابراهيم عليه السلام لا يتعداه إلى غيره لحكمة علمها الله تعالى فيه ثم لو
~~كان ابراهيم مأمورا بذبح كبش فقد ورد شرعنا بخلافه فان نذر ذبح الابن ليس
~~بقربة في شرعنا ولا مباح بل هو معصية فتكون كفارته كفارة سائر نذور
~~المعاصي.
# (فصل) فان نذر ذبح نفسه أو اجنبي ففيها أيضا عن أحمد روايتان فنقل ابن
~~منصور عن احمد PageV11P337 فيمن نذر ذبح نفسه إذا حنث يذبح شاة وكذلك ان
~~نذر ذبح أجنبي لان ذلك يروى عن ابن عباس والذي قال أنا أنحر فلانا فقال
~~عليه كبش ولانه نذر ذبح آدمي فكان عليه ذبح كبش كنذر ذبح ابنه (والثانية)
~~عليه كفارة يمين لانه نذر معصية فكان موجبه كفارة لما ذكرنا فيما تقدم
# وروى ms4992 الجوزجاني باسناده عن الاوزاعي قال حدثني أبو عبيد قال جاء رجل إلى
~~ابن عمر فقال إني نذرت ان أنحر نفسي فتجهمه ابن عمر واقف منه ثم أتي ابن
~~عباس فقال اهد مائة بدنة ثم أتي عبد الرحمن بن الحارث بن هشام فقال أرأيت
~~لو نذرت ان لا تكلم أباك أو أخاك؟ انما هذه خطوة من خطوات الشيطان استغفر
~~الله وتب إليه فرجع إلى ابن عباس فأخبره نقال أصاب عبد الرحمن ورجع ابن
~~عباس عن قوله والصحيح ان هذا نذر معصية حكمه حكم سائر المعاصي لا غير.
# (فصل) قال أحمد في امرأة نذرت نحر ولدها ولها ثلاثة أولاد تذبح عن كل
~~واحد كبشا وتكفر عن يمينها وهذا على قولنا ان كفارة نذر ذبح الولد كبش فجعل
~~عن كل واحد لان لفظ الواحد إذا أضيف اقتضى التعميم فكان عن كل واحد كبش فان
~~عينت بنذرها واحدا فانما عليه كبش واحد بدليل ابراهيم عليه السلام لما أمر
~~بذبح ابنه الواحد فدى بكبش واحد ولم يفد غير من أمر بذبحه من أولاده كذا
~~ههنا وعبد المطلب لما نذر ذبح ابن من بنيه ان يبلغوا عشرة لم يفد منهم إلا
~~واحدا وسواء نذرت معينا أو عينت واحدا غير معين، فأما قول أحمد وتكفر
~~يمينها فيحتمل PageV11P338 انه أراد ان تذبح الكباش كفارة ويحتمل انه كان
~~مع نذرها يمين فأما على الرواية الاخرى تجزئها كفارة يمين على ما سبق.
# * (مسألة) * (ويحتمل ان لا ينعقد نذر المباح ولا المعصية ولا تجب به
~~كفارة ولهذا قال أصحابنا من نذر الاعتكاف أو الصلاة في مكان معين فله فعله
~~في غيره ولا كفارة وقد روي عن احمد ما يدل على ذلك فانه قال فيمن نذر
~~ليهدمن دار غيره لبنة لبنة لا كفارة عليه) وهذا في معناه وروي هذا عن مسروق
~~والشعبي وهو مذهب الشافعي لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا نذر في معصية
~~الله ولا فيما لا يملك العبد " رواه مسلم والمذهب ان عليه الكفارة وقد
~~ذكرناه في نذر المباح ms4993 ووجهه ما روت عائشة ان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال " لا نذر في معصية وكفارته كفارة يمين " رواه الامام احمد وأبو داود
~~والترمذي وقال هذا حديث غريب (فصل) وان نذر فعل طاعة وليس بطاعة لزمه فعل
~~الطاعة كالذي في خبر ابي اسرائيل فان
# النبي صلى الله عليه وسلم امره باتمام الصوم وترك ما سواه لكونه ليس
~~بطاعة وفي وجوب الكفارة لما تركه روايتان على ما ذكرناه وقد روى عقبة بن
~~عامر ان أخته نذرت ان تمشي إلى بيت الله الحرام حافية غير مختمرة فذكر عقبة
~~ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " مر اختك فلتركب ولتختمر ولتعصم
~~ثلاثة PageV11P339 أيام "، رواه الجوزجاني والترمذي فان كان المتروك خصالا
~~كثيرة اجزأته كفارة واحدة لانه نذر واحد فتكون كفارته واحدة كاليمين
~~الواحدة على افعال ولهذا لم يأمر النبي صلى الله عليه وسلم اخت عقبة بن
~~عامر في ترك التحفي والاختمار باكثر من كفاة.
# * (مسألة) * (ولو نذر الصدقة بكل ماله فله الصدقة بثلثه ولا كفارة عليه
~~لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال لابي لبابة حين قال ان من
~~توبتي يا رسول الله ان انخلع من مالي فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~يجزيك الثلث " وبهذا قال الزهري ومالك وقال ربيعة يتصدق منه بقدر الزكاة
~~لان المطلق يحمل على معهود الشرع ولا يجب في الشرع إلا قدر الزكاة وعن جابر
~~بن زيد قال ان كان كثيرا وهو ألفان تصدق بعشره وان كان متوسطا وهو الف تصدق
~~بسبعه، وان كان قليلا وهو خمسمائة تصدق بخمسه وقال أبو حنيفة يتصدق بالمال
~~الزكوي كله وعنه في غيره فيه روايتان.
# [ احداهما ] يتصدق به (والثانية) لا يلزمه منه شئ وقال النخعي والبتي
~~والشافعي يتصدق بماله كله لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من نذر ان يطيع
~~الله فليطعه " ولانه نذر طاعة فلزمه الوفاء به كنذر الصلاة والصيام ولنا
~~حديث ابي لبابة المذكور وعن كعب ابن مالك قال قلت يا رسول الله ان من ms4994 توبتي
~~ان انخلع من مالي صدقه إلى الله والى رسوله فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " امسك عليك بعض مالك فهو خير لك " متفق عليه ولابي داود يجزئ عنك
~~الثلث قالوا ليس هذا بنذر وإنما أراد الصدقة PageV11P340 بجميعه فأمره
~~النبي صلى الله عليه وسلم؟ الاقتصار على الثلث وليس هذا محل النزاع انما
~~النزاع فيمن نذر الصدقة بجميعه فلنا عنه جوابان (احدهما) أن قوله " يجزئك
~~الثلث " دليل على انه اتى بلفظ يقتضي الايجاب لانها انما تستعمل غالبا
# في الواجبات ولو كان مخيرا بارادة الصدقة لما لزمه شئ يجزئ عنه بعضه
~~(الثاني) ان منعه من الصدقة بزيادة على الثلث دليل على انه ليس بقربة لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا يمنع أصحابة من القرب ونذر ما ليس بقربة لا
~~يلزم الوفاء به ولنا على أبي حنيفة ان غير الزكوي مال فتناوله النذر كغير
~~الزكوي وما قاله ربيعة لا يصح فان هذا ليس بزكاة ولا في معناها فان الصدقة
~~وجبت لاغناء الفقراء ومواساتهم وهذه صدقة تبرع بها صاحبها تقربا إلى الله
~~تعالى ثم ان المحمول على معهود الشرع المطلق وهذه صدقة معينة غير مطلقة ثم
~~تبطل بما لو نذر صياما فانه لا يحمل على صوم رمضان وكذلك الصلاة وما ذكره
~~جابر بن زيد فهو تحكم بغير دليل * (مسألة) * (وان نذر الصدقة بألف لزمه
~~جميعه) وعنه يجزئه ثلثه إذا نذر الصدقة بمعين من ماله أو بمقدر كألف فروي
~~عن أحمد انه يجزئه ثلثه لانه مال نذر الصدقة به فأجزأه ثلثه كجميع المال
~~والصحيح في المذهب لزوم الصدقة بجميعه لانه PageV11P341 منذور هو قربة
~~فلزمه الوفاء به كسائر المنذورات ولعموم قوله سبحانه (يوفون بالنذر) وانما
~~خولف هذا في جميع المال للاثر فيه ولما في الصدقة بالمال كله من الضرر
~~اللاحق به اللهم الا ان يكون المنذور ههنا يستغرق جميع المال فيكون كنذر
~~ذلك ويحتمل انه ان كان المنذور ثلث المال فما دون لزمه وفاء نذره وان زاد
~~على الثلث لزمه الصدقة بقدر الثلث منه ms4995 لانه حكم يعتبر فيه الثلث فأشبه
~~الوصية به (فصل) إذا نذر الصدقة بقدر من المال فابرأ غريمه من قدره يقصد به
~~وفاء النذر لم يجزئه وإن كان الغريم من أهل الصدقة قال أحمد لا يجزئه حتى
~~يقبضه وذلك لان الصدقة تقتضي التمليك وهذا إسقاط فلم يجزئه كما في الزكاة
~~قال أحمد فيمن نذر ان يتصدق بمال وفي نفسه انه الف أجزأه ان يخرج ما قلنا
~~وذلك لان اسم المال يقع على القليل وما نواه زيادة على ما تناوله الاسم
~~والنذر لا يلزم بالنية والقياس انه يلزمه ما نواه لانه نوى بكلامه ما
~~يحتمله فتعلق الحكم به كاليمين وقد نص أحمد فيمن نذر صوما أو صلاة وفي نفسه
~~أكثر مما تناوله لفظه انه يلزمه ذلك وهذا كذلك
# * (فصل) * قال رحمه الله (الخامس نذر التبرر كنذر الصلاة والصيام والصدقة
~~والاعتكاف والحج والعمرة ونحوها من القرب سواء نذره مطلقا أو علقه بشرط
~~يرجوه فقال ان شفى الله مريضي أو سلم الامالي فلله علي كذا فمتى وجد شرطه
~~انعقد نذره ويلزمه الوفاء به) نذر التبرر يتنوع ثلاثة أنواع (أحدها) هذا
~~الذي ذكرناه إذا كان في مقابلة نعمة استجلبها أو نقمة PageV11P342 استدفعها
~~كقوله ان شفي الله مريضي فعلي صوم شهر وتكون الطاعة الملتزمة مما له أصل في
~~الشرع كالصوم والصلاة والصدقة والحج فهذا يلزم الوفاء به باجماع أهل العلم
~~(والنوع الثاني) التزام طاعة من غير شرط كقوله ابتداء لله علي صوم شهر
~~فيلزم الوفاء به في قول أكثر أهل العلم وهو قول أهل العراق وظاهر مذهب
~~الشافعي وقال بعض أصحابه لا يلزم الوفاء به لان أبا عمر غلام ثعلبة قال
~~النذر عند العرب وعد بشرط ولان ما التزمه الآدمي بعوض يلزمه كالبائع
~~والمستأجر وما التزمه بغير عوض لا يلزمه بمجرد العقد كالهبة (النوع الثالث)
~~نذر طاعة لا أصل لها في الوجوب كالاعتكاف وعيادة المريض فيلزم الوفاء به
~~عند عامة أهل العلم وحكى عن أبي حنيفة انه لا يلزمه الوفاء به لان النذر
~~فرع على المشروع ms4996 فلا يجب به ما لا يجب له مالا نظير له باصل الشرع ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " من نذر ان يطيع الله فليطعه " رواه البخاري
~~وذمه الذين ينذرون.
# ولا يوفون وقول الله تعالى (ومنهم من عاهد الله لان آتانا من فضله لنصدقن
~~ولنكونن من الصالحين) الآيات إلى قوله (بما أخلفوا الله ما وعدوه وبما
~~كانوا يكذبون) وقال عمر اني نذرت ان أعتكف ليلة في المسجد الحرام فقال له
~~النبي صلى الله عليه وسلم " أوف بنذرك " ولانه الزم نفسه قربة على وجه
~~التبرر فلزمه كموضع الاجماع وكالعمرة فانهم سلموها وهي غير واجبة عندهم
~~كالاعتكاف وما ذكروه يبطل بهذين الاصلين وما حكوه عن أبي عمر لا يصح فان
~~العرب تسمى الملتزم نذرا وان لم يكن بشرط قال جميل PageV11P343 فليت رجالا
~~فيك قد نذروا دمي * وهموا بقتلي يابثين لقوني
# والجعالة وعد بشرط وليست بنذر * (مسألة) * (وان نذر صوم سنة لم يدخل في
~~نذره رمضان ويوما العيد وفي أيام التشريق روايتان وعنه ما يدل على انه يقضي
~~يومي العيدين وأيام التشريق) إذا نذر صوم سنة معينة لم يدخل في نذره رمضان،
~~ويوما العيدين لا يصح صومهما فلم يدخلا في نذره كالليل وفي أيام التشريق
~~روايتان (احداهما) لا يدخل في نذره لانه منهى عن صومها اشبهت يومي العيدين
~~(والثانية) تدخل في نذره ويصومها كالمتمتع إذا لم يجد الهدي وفيه رواية
~~اخرى ان يومي العيدين وأيام التشريق يدخل في نذره فعلى هذا لا يصومها ويقضي
~~بدلها وعليه كفارة يمين لقوله عليه السلام " لا نذر في معصية " وكفارته
~~كفارة يمين رواه أبو داود وان قلنا يجوز صيام أيام التشريق عن نذره فصامها
~~فلا كفارة عليه لانه أتى بالمنذور اشبه ما لو نذر غيرها مما يصح صومه *
~~(مسألة) * (وان نذر صوم يوم الخميس فوافق يوم عيد أو حيض افطر وقضي وكفر)
~~لان مثل هذا النذر ينعقد لانه نذر نذرا يمكن الوفاء به غالبا فكان منعقدا
~~كما لو وافق غير PageV11P344 يوم العيد أو غير يوم الحيض والنفاس ms4997 ولا يجوز
~~ان يصوم يوم العيد ان وافقه لان الشرع حرم صومه فاشبه زمن الحيض ويلزمه
~~القضاء لانه نذر منعقد قد فاته الصيام بالعذر فلزمته الكفارة كما لو فاته
~~لمرض وعنه يكفر من غير قضاء لانه وافق يوم صومه معصية فأوجب الكفارة من غير
~~قضاء كما لو نذرت المرأة صوم يوم حيضها * (مسألة) * (ونقل عنه ما يدل على
~~انه ان صام يوم العيد صح صومه) لانه وفي بما نذر، فأما ان وافق نذره يوم
~~حيض أو نفاس لم يصمه بغير خلاف نعلمه بين أهل العلم ويتخرج في القضاء
~~والكفارة مثل ما في يوم العيد قياسا عليه * (مسألة) * (وان وافق ايام
~~التشريق فهل يصومها؟ على روايتين) (احداهما) يصومها لقول عائشة لم يرخص في
~~هذه الايام ان يصمن الا للمتمتع إذا لم يجد الهدي
# فسنا عليه سائر الواجبات (والثانية) لا يصومها للنهي عن ذلك * (مسألة) *
~~(وان نذر صوم يوم يقدم فلان فقدم ليلا فلا شئ عليه وان قدم نهارا فعنه ما
~~يدل على أنه لا ينعقد نذره ولا يلزمه الا صيام ذلك اليوم ان لم يكن افطر
~~وعنهه أنه يقضي ويكفر سواء قدم وهو مفطر أو صائم وان وافق قدومه يوما من
~~رمضان فقال الخرقي يجزئه صياما لرمضان ونذره وقال غيره عليه القضاء وفي
~~الكفارة روايتان) PageV11P345 وجملة ذلك أنه إذا نذر ان يصوم يوم يقدم فلان
~~صح نذره وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي وقال في الاخر لا يصح نذره
~~لانه لا يمكن صومه بعد وجود شرطه فلم يصم كما لو قال لله علي ان اصوم اليوم
~~الذي قبل اليوم الذي يقدم فيه زيد ولنا أنه زمن يصح فيه صوم التطوع فانعقد
~~نذره لصومه كما لو أصبح صائما تطوعا وقال لله علي أن أصوم يومي وقولهم لا
~~يصح صومه لا يصح لانه قد يعلم اليوم الذي يقدم فيه قبل قدومه فينوي صومه من
~~الليل ولانه قد يجب عليه مالا يمكنه كالصبي يبلغ في أثناء يوم من رمضان
~~والحائض تطهر فيه ولا ms4998 نسلم ما قاسوا عليه: إذا ثبت ذلك لم يخل من اقسام
~~خمسة (أحدهما) ان يقدم ليلا فلا شئ عليه في قول الجميع لانه لم يقدم في
~~اليوم ولا في وقت يصح فيه الصيام (الثاني) أن يعلم قدومه من الليل فينوي
~~صومه ويكون يوما يجوز فيه صوم النذر فيصح صومه ويجزئه وفاء بنذره (الثالث)
~~أن يقدم يوم فطر أو أضحى فاختلفت الرواية عن أحمد في هذه المسألة فعنه لا
~~يصح ويقضي ويكفر نقله عن أحمد جماعة وهو قول أكثر أصحابنا ومذهب الحكم
~~وحماد (والرواية الثانية) يقضي ولا كفارة عليه وهو قول الحسن والاوزاعي
~~وأبي عبيد وقتادة وأبي ثور وأحد قولي الشافعي لانه فاته الصوم الواجب
~~بالنذر فلزمه قضاؤه كما لو تركه نسيانا ولم تلزمه كفارة لان الشرع منعه
~~PageV11P346 من صومه فهو كالمكره وعن أحمد رواية ثالثة ان صامه صح صومه وهو
~~مذهب أبي حنيفة لانه
# قد وفي بما نذر فأشبه ما لو نذر معصية ففعلها ويتخرج أن يكفر من غير قضاء
~~لانه وافق يوما صومه حرام فكان موجبه الكفارة كما لو نذرت المرأة صوم يوم
~~حيضها ويتخرج ان لا يلزمه شئ من كفارة ولا قضاء بناء على من نذر المعصية.
# ووجه قول الخرقي ان النذر ينعقد لانه نذر نذرا يمكن الوفاء به غالبا فكان
~~منعقدا كما لو وافق غير يوم العيد ولا يجوز أن يصوم يوم العيد لان الشارع
~~حرم صومه فأصبه زمن الحيض ولزمه القضاء لانه نذر منعقد قد فاته الصيام
~~بالعذر فلزمته الكفارة لفواته كما لو فاته بمرض، وان وافق يوم حيض أو نفاس
~~فهو اكما لو وافق يوم فطر أو أضحى الا انها لا تصومه بغير خلاف بين أهل
~~العلم (الرابع) ان يقدم في يوم يصح صومه والناذر مفطر ففيه روايتان
~~(احداهما) يلزمه القضاء والكفارة لانه نذر صوما نذرا صحيحا ولم يف به فلزمه
~~القضاء والكفارة كسائر المنذورات ويتخرج ان لا تلزمه كفارة وهو مذهب
~~الشافعي لانه ترك المنذر لعذر (والثانية) لا يلزمه شئ من قضاء ولا غيره ms4999 وهو
~~قول ابي يوسف وأصحاب الرأي وابن المنذر لانه قدم في زمن لا يصح صومه فيه
~~فلم يلزمه شئ كما لو قدم ليلا PageV11P347 (الخامسة) قدم والناذر صائم فلا
~~يخلو من أن يكون تطوعا أو فرضا فان كان تطوعا فقال القاضي يصوم بقيته
~~ويعقده عن نذره ويجزئه ولا قضاء ولا كفارة وهو قول أبي حنيفة لانه يمكن صوم
~~يوم بعضه تطوع وبعضه واجب كما لو نذر في صوم التطوع اتمام صوم ذلك اليوم
~~وإنما وجد سبب الوجوب في بعضه وذكر القاضي احتمالا آخر أنه يلزمه القضاء
~~والكفارة لانه صوم واجب فلم يصح بنية من النهار كقضاء رمضان وذكر أبو
~~الخطاب هذين الاحتمالين روايتين وعند الشافعي عليه القضاء فقط كما لو قدم
~~وهو مفطر ويتخرج لنا مثله، وأما ان كان الصوم واجبا مثل ان يوافق يوما من
~~رمضان فقال الخرقي يجزئه لرمضان ونذره لانه نذر صومه وقد وفى به وقال غيره
~~عليه القضاء لانه لم يصمه عن نذره وفي الكفارة روايتان (إحداهما) يجب لتأخر
~~النذر (والثانية) لا يجب لانه أخر أشبه ما لو أخر صوم رمضان لعذر
# * (مسألة) * (وان وافق يوم نذره وهو مجنون فلا قضاء عليه ولا كفارة) لانه
~~خرج عن أهلية التكليف قبل وقت النذر أشبه ما لو فاته (فصل) وان قال لله علي
~~صوم يوم العيد فهذا نذر معصية على ناذر الكفارة لا غير نقلها حنبل عن أحمد
~~وفيه رواية أخرى ان عليه القضاء مع الكفارة كما لو نذر يوم الخميس فوافق
~~يوم العيد والاولى هي الصحيحة قاله القاضي لان هذا نذر معصية فلم يوجب قضاء
~~كسائر المعاصي وفارق ما PageV11P348 إذا نذر صوم يوم الخميس فوافق يوم
~~العيد لانه لم يقصد بنذره المعصية وإنما وقع اتفاقا وههنا وتعمدها بالنذر
~~فلم ينعقد نذره ويدخل في قوله عليه الصلاة والسلام " لا نذر في معصية "
~~ويتخرج ألا يلزمه شئ بناء على نذر المعصية فيما تقدم * (مسألة) * (وان نذر
~~صوم شهر معين فلم يصمه لغير عذر فعليه القضاء وكفارة يمين) لانه صوم واجب ms5000
~~معين أخره فلزمه قضاؤه كرمضان وتلزمه كفارة يمين لتأخير النذر عن وقته لانه
~~يمين وان لم يصمه لعذر فعليه القضاء لانه واجب أشبه رمضان وفي الكفارة
~~روايتان (إحداهما) تلزمه لتأخير النذر والاخرى لا تلزمه لانه أخره لعذر
~~أشبه تأخير رمضان ل؟ ذر * (مسألة) * (وان صام قبله لم يجزئه) وكذلك ان نذر
~~الحج في عام فحج قبله وقال أبو يوسف يجزئه كما لو حلف ليقضينه حقه في وقت
~~فقضاه قبله ولنا ان المنذر محمول على المشروع ولو صام قبل رمضان لم يجزئه
~~فكذلك إذا صام المنذور قبله ولانه لم يأت بالمنذور في وقته فلم يجزئه كما
~~لو لم يفعله أصلا * (مسألة) * (وان افطر في اثنائه لغير عذر لزمه استئنافه
~~ويكفر ويحتمل ان يتم باقيه ويقضي ويكفر) إذا نذر صوم شهر معين فافطر في
~~أثنائه لم يخل من حالين احدهما الفطر لغير عذر ففيه روايتان (إحداهما)
~~ينقطع صومه ويلزمه استئنافه لانه صوم يجب متتابعا بالنذر فابطله الفطر لغير
~~عذر وفارق PageV11P349 رمضان فانه تتابعه بالشرع لا بالنذر وههنا اوجبه عل
~~نفسه ثم فوته فأشبه ما لو شرطه متتابعا
# (الثانية) لا يلزمه الاستئناف الا أن يكون قد شرط التتابع وهذا قول
~~الشافعي لان وجوب التتابع ضرورة التعيين لا بالشرط فلم يبطله الفطر في
~~أثنائه كشهر رمضان ولان الاستئناف يجعل الصوم في غير الوقت الذي عينه
~~والوفاء بنذره في غير وقته وتفويت البعض لا يوجب تفويت الجميع فعلى هذا
~~يكفر عن فطره ويقضي أيام فطره بعد اتمام صومه وهذا أ؟ يس إن شاء الله تعالى
~~واصح وعلى الرواية الاولى يلزمه الاستئناف عقيب الايام التي أفطر فيها ولا
~~يجوز تأخيره لان باقي الشهر منذور فلا يجوز ترك الصوم فيه وتلزمه كفارة
~~أيضا لا خلاله بصوم الايام التي أفطرها (الحال الثاني) أفطر لعذر فانه يبني
~~على ما مضى من صيامه ويكفر هذا قياس المذهب وفيه رواية أخرى انه لا كفارة
~~عليه وهو مذهب مالك والشافعي وابي ثور وابن المنذر لان النذر محمول على
~~المشروع ولو أفطر رمضان ms5001 لعذر لم يلزمه شئ ولنا انه فات ما نذره فلزمته
~~كفارة لقول النبي صلى الله عليه وسلم لاخت عقبة بن عامر " ولتكفر بمينها "
~~وفارق رمضان فانه لو أفطر لغير عذر لم تجب عليه كفارة إلا في الجماع بخلاف
~~هذا (فصل) وان جن جميع الشهر المعين لم يلزمه قضاء ولا كفارة وقال أبو يوسف
~~يلزمه القضاء لانه PageV11P350 من اهل التكليف في وقت الوجوب فلم يلزمه
~~القضاء كما لو كان في شهر رمضان وان حاضت المرأة جميع الزمن المعين فعليها
~~القضاء وفي الكفارة وجهان وقال الشافعي لا كفارة عليها وفي القضاء وجهان
~~(أحدهما) لا يلزمها لان زمن الصوم لا يمكن الصوم فيه فلا يدخل في النذر
~~كزمن رمضان ولنا ان المنذور يحمل على المشروع ابتداء ولو حاضت في شهر رمضان
~~لزمها القضاء فكذلك المنذور (فصل) وان قال على الحج في عامي هذا فلم يحج
~~لعذر أو غيره فعليه القضاء والكفارة ويحتمل أن لا كفارة عليه إذا كان
~~معذورا وقال الشافعي ان تعذر عليه الحج لاحد الشرائط السبعة أو منعه منع
~~سلطان أو عدو فلا قضاء عليه وان حدث به مرض أو اخطأ أو تواني قضاه ولنا انه
~~فاته الحج المنذور فلزمه قضاؤه كما لو مرض ولان المنذور محمول على المشروع
~~ابتداء ولو فاته المشروع لزمه قضاؤه فكذلك المنذور
# * (مسألة) * (وان نذر صوم شهر لزمه التتابع) إذا نذر صوم شهر فهو مخير
~~بين أن يصوم شهرا بالهلال فيجزئه وبين أن يصومه بالعدد ثلاثين يوما ويلزمه
~~التتابع في احد الوجهين وهو قول ابي ثور لان اطلاق الشهر يقتضي التتابع
~~(والثاني) لا يلزمه التتابع PageV11P351 وهو قول الشافعي ومحمد بن الحسن
~~لان الشهر يقع على ما بين الهلالين وعلى ثلاثين يوما ولا خلاف في انه يجزئه
~~ثلاثون يوما فلم يلزمه التتابع كما لو نذر ثلاثين يوما * (مسألة) * (وان
~~نذر أياما معدودة لم يلزمه التتابع الا أن يستر له) نص عليه أحمد وروي عنه
~~فيمن قال لله علي صيام عشرة أيام يصومها متتابعا وهذا يدل على وجوب ms5002 التتابع
~~في الايام المنذورة وهو اختيار القاضي وحمل بعض أصحابنا كلام احمد على من
~~شرط التتابع أو نواه لان لفظ العشرة لا يقتضي تتابعا والنذر لا يقتضيه ما
~~لم يكن في لفظه أو نيته وقال بعضهم كلام أحمد على ظاهره ويلزمه التتابع في
~~نذر العشرة دون الثلاثين لان الثلاثين شهر فلو أراد التتابع لقال شهرا
~~فعدوله إلى العدد دليل على ارادة التفريق بخلاف العشرة والصحيح أنه لا
~~يلزمه التتابع فان عدم ما يدل على التفريق ليس بدليل على التتابع فان الله
~~تعالى قال في رمضان (فعدة من أيام أخر) ولم يذكر تفريقها ولا تتابعها ولم
~~يجب التتابع فيها بالاتفاق وقال بعض أصحابنا ان نذر اعتكاف ايام لزمه
~~التتابع ولا يلزم مثل ذلك في الصيام لان الاعتكاف يتصل بعضه ببعض من غير
~~فصل الصوم يتخلله الليل فيفل بعضه من بعض ولذلك لو نذر اعتكاف يومين
~~متتابعين لدخل فيه الليل والصحيح التسوية لان الواجب ما اقتضاه لفظه ولا
~~يقتضي التتابع بدليل نذر الصوم وما ذكروه ومن قال يلزمه التتابع لزمته
~~الليالي التي بين أيام الاعتكاف كما لو قال متتابعة PageV11P352 * (مسألة)
~~* (وان نذر صياما متتابعا فافطر لمرض أو حيض قضى لا غير وان افطر لغير عذر
~~لزمه الاستيفاء وإن افطر لسفر أو ما يبيح الفطر فعلى وجهين) وجملته ان من
~~نذر صياما متتابعا غير معين لم يخل من حالين (احدهما) ان يفطر لعذر من حيض
# أو مرض أو نحوه فهو مخير بين ان يبتدئ الصوم ولا شئ عليه لانه أتى
~~بالمنذور على وجهه وبين أن يبني على صيامه ويكفر لان الكفارة تلزم لتركه
~~المنذور وان كان عاجزا بدليل ان النبي صلى الله عليه وسلم امر اخت عقبة بن
~~عامر بالكفارة لعجزها عن المشي ولان النذر كاليمين، ولو حلف ليصومن صياما
~~متتابعا ثم لم يأت به متتابعا لزمته الكفارة، وانما جوزنا له البناء ههنا
~~لان الفطر لعذر لا يقطع التتابع حكما كما لو افطر في صيام الشهرين
~~المتتابعين لعذر كان له البناء والذي ذكره ms5003 شيخنا في الكتاب المشروح انه لا
~~كفارة عليه إذا افطر لعذر فانه قال: قضاه لا غير وهي إحدى الروايتين عن
~~احمد، كما لو ترك التتابع في الشهرين المتتابعين لعذر فانه لا كفارة عليه
~~كذا ههنا (الحال الثاني) ان يفطر لغير عذر فهذا يلزمه استئناف الصيام ولا
~~كفارة عليه لانه ترك التتابع المنذور لغير عذر مع امكان الاتيان به فلزمه
~~فعله كما لو نذر صوما معينا فصام قبله فان أفطر لعذر يبيح الفطر
~~PageV11P353 كالسفر لم يقطع التتابع في أحد الوجهين لانه عذر في فطر رمضان
~~فأشبه المرض (والثاني) يفطر لانه أفطر باختياره أشبه ما لو أفطر لغير عذر
~~(فصل) إذا نذر صوم شهر متتابع فصام من اول الهلال أجزأه تاما كان الشهر أو
~~ناقصا لان ما بين الهلالين شهر ولذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم " الشهر
~~تسع وعشرون " وإن بدأ من أثناء شهر لزمه شهر بالعدد ثلاثون يوما لقول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فان غم علكيم
~~فاكملوا ثلاثين " لانه بدأ من أثنائه، ان كان ناقصا قضى يومين وان كان تاما
~~أتم يوما واحدا وان صام ذا الحجة أفطر يوم الاضحى وأيام التشريق ولم ينقطع
~~تتابعه كما لو أفطرت المرأة لحيض، وعليه كفارة ويقضي أربعة أيام إن كان
~~تاما وخمسة ان كان ناقصا والاولى أن لا يلزمه إلا أربعة إذا كان ناقصا لانه
~~بدأ من اوله فيقضي المتروك منه حسب، وان صام من اول شهر فمرض فيه أياما
~~معلومة أو حاضت المرأة فيه ثم طهرت قبل خروجه قضى ما افطر منه بعدته إن كان
~~الشهر تاما وان كان ناقصا فهل يلزمه الاتيان بيوم آخر؟ على وجهين بناء على
~~ما ذكرنا فيما إذا أفطر يوم العيد وأيام التشريق.
# (فصل) إذا نذر صيام شهر من يوم يقدم فلان فقدم في أول شهر رمضان فظاهر
~~كلام الخرقي
# ان هذا نذر منعقد يجزئ صيامه عن النذر ورمضان وهو قول أبي يوسف وقياس قول
~~ابن عباس وعكرمة لانه نذر صوما ms5004 في وقت وقد صام فيه، وقال القاضي في شرحه
~~ظاهر كلام الخرقي انه غير PageV11P354 منعقد لان نذره وافق زمنا يستحق صومه
~~فلم ينعقد نذره كنذر صوم رمضان قال والصحيح عندي صحة النذر لانه نذر طاعة
~~يمكن الوفاء به غالبا فانعقد كما لو وافق شعبان فعلى هذا يصوم رمضان ثم
~~يقضي ويكفر وهذا اختيار أبي بكر ونقل جعفر بن محمد عن احمد ان عليه القضاء
~~وقول الخرقي: أجزأه صيامه لرمضان ونذره دليل على ان نذره انعقد عنده لولا
~~ذلك ما كان صومه عن نذره وقد نقل أبو طالب عن احمد في من نذر ان يحج وعليه
~~حجة مفروضة فاحرم عن النذر: وقعت عن المفروض ولا يجب عليه شئ آخر وهذا مثل
~~قول الخرقي وروي عكرمة عن ابن عباس في رجل نذر ان يحج ولم يكن حج الفريضة
~~قال يجزئ لهما جميعا، وعن عكرمة انه سئل عن ذلك فقال عكرمة يقتضي حجة عن
~~نذره وعن حجة الاسلام ارأيتم لو ان رجلا نذر ان يصلي اربع ركعات فصلى العصر
~~أليس ذلك يجزئه من العصر والنذر؟ قال فذكرت قولي لابن عباس فقال أصبت
~~وأحسنت وقال ابن عمر وأنس يبدأ بحجة الاسلام ثم يحج لنذره وفائدة انعقاد
~~ونذره لزوم الكفارة بتركه وانه لو لم ينوه لنذره لزمه قضاؤه وعلى هذا لو
~~وافق نذره بعض رمضان وبعض شهر آخر اما شعبان وإما شوال لزمه صوم ما خرج عن
~~رمضان ويتمه، ولو قال لله علي صوم رمضان فعلى قياس قول الخرقي يصح نذره
~~ويجزئه صيامه عن الامرين ولزمته الكفارة ان اخل به وعلى قول القاضي لا
~~ينعقد نذره وهو مذهب الشافعي لانه لا يصح صومه عن النذر أشبه الليل.
~~PageV11P355 ولنا أن النذر يمين فينعقد في الواجب موجبا للكفارة كاليمين
~~بالله تعالى وقد نقل عن أحمد فيمن نذر أن يحج العام وعليه حجة الاسلام
~~روايتان.
# (إحداهما) تجزئه حجة الاسلام عنها وعن نذره نقلها أبو طالب (والثانية)
~~ينعقد نذره موجبا لحجة غير الاسلام ويبدأ بحجة الاسلام ثم يقضي نذره ms5005 نقلها
~~ابن منصور لانهما عبادتان تجبان بسببين
# مختلفين فلم تسقط إحداهما بالاخرى كما لو نذر حجتين.
# ووجه الاولى انه نذر عبادة في وقت معين وقد أتى بها فيه فأشبه ما لو قال
~~لله علي ان أصوم رمضان.
# (فصل) فأما ان قال لله علي ان أصوم شهرا فنوى صيام شهر رمضان لنذره
~~ورمضان لم يجزئه لان شهر رمضان واجب يفرض الله تعالى ونذره يقتضي إيجاب شهر
~~فيجب شهران بسببين فلا يجزئ أحدهما عن الآخر كما لو نذر صوم شهرين وكما لو
~~نذر أن يصلي ركعتين لم تجزئه صلاة الفجر عن نذره وعن الفجر * (مسألة) *
~~(وان نذر صياما فعجز عنه لكبر أو مرض لا يرجى برؤه أطعم عنه لكل يوم مسكينا
~~ويحتمل أن يكفر ولا شئ عليه) من نذر طاعة لا يطيقها أو كان قادار عليها
~~فعجز عنها فعليه كفارة يمين لما روى عقبة بن عامر قال نذرت أختي أن تمشي
~~إلى بيت الله حافية فأمرتني أن أستفتي لها رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فاستفتيته PageV11P356 فقال " لتمش ولتركب " متفق عليه ولابي داود " ولتكفر
~~يمينها " وللترمذي " ولتصم ثلاثة أيام " وعن عائشة رضي الله عنها أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " لا نذر في معصية الله وكفارته كفارة يمين " قال "
~~ومن نذر نذرا لا يطيقه فكفارته كفارة يمين " رواه أبو داود وقال وقفه من
~~رواه عن ابن عباس وقال ابن عباس من نذر نذرا يطيقه فليف بما نذر فإذا كفر
~~وكان المنذور غير الصيام لم يلزمه شئ آخر وان كان صياما فعن احمد روايتان
~~(احداهما) يلزمه لكل يوم اطعام مسكين قال القاضي وهذا أصح لانه صوم وجد سبب
~~ايجابه عبثا فإذا عجز عنه لزمه ان يطعم عن كل يوم مسكينا كصوم رمضان ولان
~~المطلق من كلام الادمي يحمل على المطلق من كلام الله تعالى، ولو عجز عن
~~الصوم المشروع اطعم عن كل يوم مسكينا كذلك إذا عجز عن الصوم المنذور
~~(والثانية) لا يلزمه شئ آخر من اطعام ولا غيره لقوله من نذر ms5006 نذرا لا يطيقه
~~فكفارته كفارة يمين وهذا يقتضي أن تكون كفارة اليمين جميع كفارته ولانه نذر
~~عجز عن الوفاء به فكان الواجب
# فيه كفارة يمين كسائر النذر ولان موجب النذر موجب اليمين الا مع إمكان
~~الوفاء به إذا كان قربة ولا يصح قياسه على صوم رمضان لوجهين (أحدهما) ان
~~رمضان يطعم عنه عند العجز بالموت فكذلك في الحياة (الثاني) ان قياس المنذور
~~على المنذور أولى من قياسه على المفروض باصل الشرع لان هذا قد وجبت فيه
~~كفارة فاجزأت عنه بخلاف المشروع PageV11P357 (فصل) وان عجز عن الصوم لعارض
~~يرجى زواله من مرض أو نحوه انتظر زواله ولا تلزمه كفارة ولا غيرها لانه لم
~~يفت الوقت فيشبه المريض في شهر رمضان فان استمر عجزه إلى ان صار غير مرجو
~~الزوال صار إلى الكفارة والفدية على ما ذكرنا من الخلاف فيه، فان كان العجز
~~المرجو الزوال عن صوم معين فات وقته انتظر الامكان ليقضيه وهل تلزمه لفوات
~~الوقت كفارة، على روايتين ذكرهما أبو الخطاب (إحداهما) تجب الكفارة لاته
~~اخل بما نذره على وجهه فلزمته الكفارة كما لو نذر المشي إلى بيت الله
~~الحرام فعجز ولان النذر كاليمين ولو حلف ليصومن هذا الشهر لزمته الكفارة
~~كذا ههنا (والثانية) لا يلزمه لانه أتى بصيام اجزأ عن نذره من غير تفريطه
~~فلم تلزمه كفارة كما لو صام عينه (فصل) فان نذر غير الصيام فعجز عنه
~~كالصلاة ونحوها فليس عليه الا الكفارة لان الشرع لم يجعل لذلك حدا يصار
~~إليه فوجبت الكفارة لمخالفته نذره فقط وان عجز عنه لعارض فحكمه حكم الصيام
~~سواء فيما فصلناه (فصل) وان نذر صياما ولم يسم عددا ولم ينوه اجزأه صوم يوم
~~لا خلاف فيه لانه ليس في الشرع صوم مفرد أقل من يوم فلزمه لانه اليقين فان
~~نذر صلاة مطلقة ففيها روايتان (إحداهما) تجزئه ركعة نقلها اسماعيل بن سعيد
~~لان أقل الصلاة ركعة فان الوتر صلاة مشرعة وهي ركعة واحدة وروي عن عمر رضي
~~الله عنه أنه تطوع بركعة واحدة PageV11P358 (والثانية) ms5007 لا يجزئه إلا ركعتان
~~ذكرها الخرقي وبه قال أبو حنيفة لان أقل صلاة وجبت بالشرع ركعتان
# فوجب حمل النذر عليه، وأما الوتر فهو نفل والنذر فرض فحمله على المفروض
~~أولى ولان الركعة لا تجزئ في الفرض ولا تجزئ في النفل كالسجدة وللشافعي
~~قولان كالروايتين فاما ان عين بنذره عددا لزمه قل أو كثر لان النذر يثبت
~~بقوله فكذلك عدده فان نوى عددا فهو كما لو سماه لانه نوى بلفظه ما يحتمله
~~فلزمه حكمه كاليمين (فصل) وان نذر صوم الدهر لزمه ولم يدخل في نذره رمضان
~~ولا أيام العيد والتشريق فإذا افطر لعذر أو غيره لم يقضه لان الزمن مستغرق
~~بالصوم المنذور لكن تلزمه كفارة لتركه وان لزمه قضاء لرمضان أو كفارة قدمه
~~على النذر لانه واجب باصل الشرع فيقدم على ما اوجبه على نفسه لتقديم حجة
~~الاسلام على المنذورة وإذا لزمته كفارة لتركه صوم يوم أو أكثر وكانت كفارته
~~الصيام احتمل ان يجب لانه لا يمكن التكفير الا بترك الصوم المنذور وتكره
~~يوجب كفارة فيفضي إلى التسلسل وترك المنذور بالكلية ويحتمل ان تجب الكفارة
~~ولا يجب بفعلها كفارة لان ترك النذر لعذر لا يوجب كفارة فلا يفضي إلى
~~التسلسل والله أعلم * (مسألة) * (وان نذر المشي إلى بيت الله الحرام أو
~~موضع من الحرم لم يجزئه إلا المشي في حج أو عمرة فان ترك المشي لعجز أو
~~غيره فعليه كفارة يمين وعنه عليه دم) وجملة ذلك ان من نذر المشي إلى بيت
~~الله عزوجل لزمه الوفاء بنذره وبهذا قال مالك PageV11P359 والاوزاعي
~~والشافعي وأبو عبيد وابن المنذر ولا نعلم فيه خلافا لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " من نذر ان يطيع الله فليطعه - وقال - لا تشد الرحال الا
~~إلى ثلاثة مساجد المسجد الحرام ومسجدي هذا والمسجد الاقصى " ولا يجزئه
~~المشي الا في حج أو عمرة وبه يقول الشافعي ولا نعلم فيه خلافا وذلك لان
~~المشي إليه في الشرع هو المشي في حج أو عمرة فإذا اطلق الناذر حمل على
~~المعهود الشرعي ms5008 ويلزمه المشي لنذره اياه فان عجز عن المشي ركب وعليه كفارة
~~يمين وعن احمد رواية أخرى أنه يلزمه دم وهو قول الشافعي وبه قال عطاء لما
~~روى ابن عباس ان أخت عقبة بن عامر نذرت المشي إلى بيت الله الحرام فأمرها
~~النبي صلى الله عليه وسلم ان تركب وتهدي هديا رواه أبو داود وفيه ضعف لانه
~~أخل بواجب في الاحرام فلزمه هدي كتارك الاحرام من المقيات وعن ابن عمر وابن
~~الزبير قالا يحج من قابل
# ويركب ما مشي ويمشي ما ركب ونحوه قال ابن عباس وزاد ويهدي وعن الحسن مثل
~~الاقوال الثلاثة وعن النخعي روايتان (إحداهما) كقول ابن عمر (والثانية)
~~كقول ابن عباس وهذا قول مالك وقال أبو حنيفة يلزمه هدي سواء عجز عن المشي
~~أو قدر عليه وأقل الهدي شاة وقال الشافعي لا تلزمه مع العجز كفارة بحال الا
~~ان يكون النذر إلى بيت الله فهل يلزمه هدي؟ فيه قولان وأما غيره فلا يلزم
~~مع العجز شئ ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لاخت عقبة بن عامر لما نذرت
~~المشي إلى بيت الله " لتمش ولتركب PageV11P360 ولتكفر يمينها " وقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " كفارة النذر كفارة اليمين " ولان المشي مما لا يوجبه
~~الاحرام فلم يجب الدم يتركه كما لو نذرت صلاة ركعتين فتركتهما وحديث الهدي
~~ضعيف وهذا حجة على الشافعي حيث أوجب الكفارة عليها من غير ذكر العجز فان
~~قيل ان النبي صلى الله عليه وسلم أوجب عليه الكفارة من غير ذكر العجز قلنا
~~يتعين حمله على حالة العجز لان المشي قربة لكونه مشيا إلى عبادة والمشي إلى
~~العبادة أفضل ولهذا روي أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يركب في عيد ولا
~~جنازة فلو كانت قادرة على المشي لامرها به ولم يأمرها بالتكفير ولان المشي
~~المقدور عليه لا يخلو من ان يكون واجبا أو مباحا فان كان واجبا لزم الوفاء
~~به وان كان مباحا لم تجب الكفارة بتركه عند الشافعي وقد أوجب الكفارة ههنا
~~وترك ذكره في ms5009 الحديث إما لعلم النبي صلى الله عليه وسلم بحالها وعجزها وإما
~~لان الظاهر من حال المرأة العجز عن المشي إلى مكة أو يكون قد ذكر في الخبر
~~فترك الراوي ذكره وقول أصحاب أبي حنيفة إنه اخل بواجب في الحج قلما المشي
~~لم يوجبه الاحرام ولا هو من مناسكه فلم يجب بتركه هدي كما لو نذر صلاة
~~ركعتين في الحج فلم يصلهما فاما ان ترك المشي مع إمكانه فقد اساء وعليه
~~كفارة لتركه صفة النذر وقياس المذهب ان يلزمه استئناف الحج ماشيا لتركه صفة
~~المنذور كما لو نذر صوما متتابعا فأتى به متفرقا، فان عجز عن المشي بعد
~~الحج كفر واجزأه وان مشي بعض الطريق وركب بعضا فعلى هذا القياس يحتمل ان
~~يكون كقول PageV11P361 ابن عمر وهو ان يحج فيمشي ما ركب ويركب ما مشي
~~ويحتمل ان لا يجزئه الا حج يمشي في جميعه
# لان ظاهر النذر يقتضي هذا ووجه القول الاول وهو الا يلزمه بترك المشي
~~المقدور عليه أكثر من كفارة ان المشي ليس بمقصود في الحج ولا ورد الشرع
~~باعتباره في موضع فلم يلزمه بتركه أكثر من كفارة كما لو نذر النحفي وشبهه
~~وفارق التتابع في الصيام فانه صفة مقصودة فيه اعتبرها الشرع في صيام كفارتي
~~الظهار والقتل * (مسألة) * (فان نذر الركوب فمشى فعلى الروايتين) إذا نذر
~~الحج راكبا لزمه الحج كذلك لان فيه انفاقا في الحج فان ترك الركوع فعليه
~~كفارة وقال أصحاب الشافعي يلزمه دم لترفهه بترك الانفاق وعن احمد مثل ذلك
~~وقد بينا ان الواجب بترك النذر الكفارة دون الهدي الا ان هذا إذا مشى ولم
~~يركب مع امكانه لم يلزمه أكثر من كفارة لان الركوب في نفسه ليس بطاعة ولا
~~قربة، وكل موضع نذر المشي فيه أو الركوب فانه يلزمه الاتيان بذلك من ديرة
~~أهله إلا أن ينوي موضعا بعينه فيلزمه من ذلك الموضع لان النذر محمول على
~~أصله في الفرض، والحج المفروض يجب كذلك ويحرم للمنذور من حيث يحرم للواجب
~~وقال بعض الشافعية يجب ms5010 الاحرام من دويرة أهله لان اتمام الحج كذلك ولنا ان
~~المطلق محمول على المعهود في الشرع، والاحرام الواجب انما هو من الميقات
~~ويلزمه PageV11P362 المنذور من المشي أو الركوب في الحج والعمرة إلى ان
~~يتحلل لان ذلك انقضاء الحج والعمرة.
# قال احمد يركب في الحج إذا رمى وفي العمرة إذا سعى لانه لو وطئ بعد ذلك
~~لم يفسد حجه ولا عمرته، وهذا يدل على أنه انما يلزمه في الحج التحلل الاول
~~(فصل) وإذا نذر المشي إلى البيت الحرام أو بقعة منه كالصفا والمروة وابي
~~قبيس، أو موضع من الحرم لزمه حج أو عمرة نص عليه احمد وبه قال الشافعي،
~~وقال أبو حنيفة لا يلزمه إلا أن ينذر المشي إلى الكعبة أو إلى مكة، وقال
~~أبو يوسف ومحمد ان نذر المشي إلى الحرم أو المسجد الحرام كقولنا وفي باقي
~~الصور كقول ابي حنيفة ولنا أنه نذر المشي إلى موضع من الحرم أشبه النذر إلى
~~مكة فاما ان نذر المشي إلى غير الحرم
# كعرفة ومواقيت الاحرام وغير ذلك لم يلزمه ذلك ويكون كنذر المباح وكذلك ان
~~نذر اتيان مسجد سوى المساجد الثلاثة لم يلزمه اتيانه، وان نذر الصلاة فيه
~~لزمه الصلاة دون المشي ففي أي موضع صلى أجزأه لان الصلاة لا تختص مكانا دون
~~مكان فلزمته الصلاة دون الموضع ولا نعلم في هذا خلافا الا عن الليث فانه
~~قال لو نذر صلاة أو صياما بموضع لزمه فعله في ذلك الموضع ومن نذر المشي إلى
~~مسجد مشى إليه قال الطحاوي ولم يوافقه على ذلك أحد من الفقهاء لان النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد المسجد الحرام
~~ومسجدي هذا والمسجد الاقصى " متفق عليه ولو لزمه المشي إلى مسجد بعيد لشد
~~الرحل إليه وقد ذكرناه في الاعتكاف PageV11P363 (فصل) فان نذر المشي إلى
~~بيت الله ولم ينو شيئا ولم يعينه انصرف إلى بيت الله الحرام لانه المخصوص
~~بالقصد دون غيره، واطلاق بيت الله ينصرف إليه دون غيره في العرف فينصرف ms5011
~~إليه في النذر (فصل) إذا نذر المشي إلى بيت الله والركوب إليه ولم يرد بذلك
~~حقيقة المشي انما أراد اتيانه لزمه اتيانه في حج أو عمرة وعن ابي حنيفة لا
~~يلزمه شئ لان مجرد اتيانه ليس بقربة ولا طاعة ولنا انه علق نذره بوصول
~~البيت فلزمه كما لو قال لله علي المشي إلى الكعبة إذا ثبت هذا فانه مخير في
~~المشي والركوب، وكذلك إذا نذر أن يحج البيت أو يزوره لان الحج يحصل بكل
~~واحد من الامرين فلم يتبين أحدهما وان قال لله علي ان آتي البيت الحرام غير
~~حاج ولا معتمر لزمه الحج أو العمرة وسقط شرطه وهذا أحد الوجهين لاصحاب
~~الشافعي لان قوله لله علي ان آتي البيت يقتضي حجا أو عمرة وشرط سقوط ذلك
~~يخالف نذره فسقط حكمه.
# (فصل) إذا نذر المشي إلى مسجد النبي صلى الله عليه وسلم أو المسجد الاقصى
~~لزمه ذلك وبهذا قال مالك والاوزاعي وابو عبيد وابن المنذر وهو أحد قولي
~~الشافعي وقال في الآخر لا يتبين لي وجوب المشي اليهما لان البر باتيان بيت
~~الله فرض والبر باتيان هذين نفل ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا
~~تشد الرحال الا إلى ثلاثة مساجد المسجد الحرام ومسجدي هذا PageV11P364
~~والمسجد الاقصى " ولانه أحد المساجد الثلاثة فيلزم النذر بالمشي إليه
~~كالمسجد الحرام ولا يلزم ما ذكروه فان كان قربة تجب بالنذر، وان لم يكن لها
~~أصل في الوجوب كعيادة المرضى وشهود الجنائز ويلزمه بهذا النذر أن يصلي في
~~الموضع الذي أتاه ركعتين لان القصد بالنذر القربة والطاعة وانما يحصل ذلك
~~بالصلاة فتضمن ذلك نذره كما يلزم ناذر المشي إلى بيت الله الحرام أحد
~~النسكين ونذر الصلاة في أحد المسجدين كنذر المشي إليه كما ان نذر أحد
~~النسكين في المسجد الحرام كنذر المشي وقال أبو حنيفة لا تتعين عليه الصلاة
~~في موضع بالنذر سواء كان في المسجد الحرام أو غيره لان مالا أصل له في
~~الشرع لا يجب بالنذر بدليل نذر الصلاة في سائر المساجد ms5012 ولنا ما روي ان عمر
~~رضي الله عنه قال: يا رسول الله اني نذرت أن اعتكف ليلة في المسجد الحرام
~~قال " اوف بنذرك " متفق عليه، روي عنه عليه الصلاة والسلام " صلاة في
~~المسجد الحرام بمائة الف صلاة " وان كانت فضيلة وقربة لزمت بالنذر كما لو
~~نذر طول القراءة وما ذكروه ويبطل بالعمرة فانها تلزم بالنذر وهي غير واجبة
~~عندهم (فصل) إذا نظر الصلاة في المسجد الحرام لم تجز الصلاة في غيره لانه
~~أفضل المساجد واكثرها ثوابا للمصلي فيها وان نذر الصلاة في المسجد الاقصى
~~أجزأته الصلاة في المسجد الحرام لما روى جابر ان رجلا قام يوم الفتح فقال
~~يا رسول الله اني نذرت ان فتح الله عليك ان أصلي في بيت المقدس PageV11P365
~~ركعتين قال " صل ههنا " ثم أعاد عليه قال " صل ههنا " ثم اعاد عليه قال "
~~صل ههنا " ثم أعاد عليه قال " شأنك " رواه الامام احمد ولفظه " والذي نفسي
~~بيده لو صليت ههنا لاجزأ عنك كل صلاة في بيت المقدس " وقد سبق هذا في باب
~~الاعتكاف (فصل) وان أفسد الحج المنذور ماشيا وجب القضاء مشيا لان القضاء
~~يكون على صفة الاداء وكذلك ان فاته الحج لكن ان فاته الحج سقط توابع الوقوف
~~من المبيت بمزدلفة ومنى والرمي وتحلل للعمرة ويمضي في الحج الفاسد ماشيا
~~حتى يحل منه * (مسألة) * (فان نذر رقبة فهي التي تجزئ عن الواجب إلا أن
~~ينوي رقبة بعينها)
# إذا نذر رقبة فهي التي تجزئ في الكفارة وهي المؤمنة السليمة من العيوب
~~المضرة بالعمل على ما ذكرنا في بابا الظهار لان النذر المطلق تحمل على
~~المعهود في الشعر والواجب باصل الشرع كذلك وهو أحد الوجهين لاصحاب الشافعي
~~(والثاني) تجزئه أي رقبة كانت صحيحة أو معيبة مسلمة أو كافرة لان الاسم
~~يتناول جميع ذلك ولان المطلق يحمل على معهود الشرع وهو الواجب في الكفارة
~~وما ذكروه يبطل بنذر المشي إلى بيت الله الحرام فانه لا يحمل على ما تناوله
~~الاسم فاما ان نوى رقبة بعينها أجزأه عتقها اي رقبة ms5013 كانت لانه نوى بلفظه ما
~~يحتمله، وان نوى ما يقع عليه الاسم الرقبة أجزأه ما نواه لما ذكرنا فان
~~المطلق يتقيد PageV11P366 بالنية كما يتقيد بالقرينة اللفظية، وقال احمد
~~فيمن نذر رقبة معينة فمات قبل أن يعتقها تلزمه كفارة يمين ولا يلزمه عتق
~~عبد لان هذا شئ فاته على حديث عقبة بن عامر واليه ذهب في الفائت وما عجز
~~عنه (فصل) ومن نذر حجا أو صياما أو صدقة أو عتقا أو اعتكافا أو صلاة أو
~~غيرها من الطاعات ومات قبل فعله فعله الولي عنه وعن احمد في الصلاة لا يصلي
~~عن الميت لانها لا بدل لها بحال واما سائر الاعمال فيجوز أن ينوب الولي عنه
~~فيها وليس بواجب عليه لكن يستحب له ذلك على سبيل الصلة له والمعروف وافتى
~~بذلك ابن عباس في امرأة نذرت أن تمشي إلى قباء فماتت ولم تقضه أن تمشي
~~ابنتها عنها، وروى سعيد عن سفيان عن عبد الكريم بن ابي أمية انه سأل ابن
~~عباس عن نذر كان على أمه من اعتكاف قال صم عنها واعتكف عنها وقال ثنا أبو
~~الاحوص عن ابراهيم بن مهاجر عن عامر ابن شعيب ان عائشة اعتكفت عن أخيها عبد
~~الرحمن بعدما مات وقال مالك لا يمشي أحد عن احد ولا يصوم عنه ولا يصلي
~~وكذلك سائر أعمال البدن قياسا على الصلاة، وقال الشافعي يقضي عنه الحج ولا
~~يقضي الصلاة قولا واحدا ولا يقضي الصوم في أحد الوجهين ويطعم عنه في كل يوم
~~مسكين لان ابن عمر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من مات وعليه
~~صيام شهر فليطعم عنه عن كل يوم مسكين " أخرجه ابن ماجة PageV11P367 وقال
~~أهل الظاهر يجب القضاء على وليه بظاهر الاخبار الواردة فيه وجمهور أهل
~~العلم على أن القضا ليس بواجب على الولي الا أن يكون حقا في المال ويكون
~~للميت تركة فامر النبي صلى الله عليه وسلم في هذا محمول على الندب
~~والاستحباب بدليل قرائن في الخبر منها ان النبي صلى الله عليه ms5014 وسلم شبهه
~~بالدين وقضاء الدين عن الميت لا يجب على الوارث ما لم يخف تركة يقضي منها،
~~ومنها ان السائل سأل النبي صلى الله عليه وسلم هل يفعل ذلك أولا؟ وجوابه
~~يختلف باختلاف مقتضى سؤاله فان كان مقتضاه السؤال عن الاباحة فالامر في
~~جوابه يقتضي الاباحة وان كان السؤال عن الاجزاء فأمره يقتضي الاجزاء كقولهم
~~أنصلي في مرابض الغنم؟ قال " صلوا في مرابض الغنم " وان كان السؤال عن
~~الوجوب فأمره يقتضي الوجوب كقولهم انتوضأ من لحوم الابل؟ قال " نعم توضئوا
~~منها " وسؤال السائل في مسئلتنا كان عن الاجزاء فأمر النبي صلى الله عليه
~~وسلم بالفعل يقتضيه لا غير ولنا على جواز الصيام عن الميت ما روت عائشة رضي
~~الله عنها ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " من مات PageV11P368 وعليه
~~صيام صام عنه وليه " وعن ابن عباس قال جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال يا رسول الله ان امي ماتت وعليها صوم شهر أفأصوم عنها؟ قال " لو
~~كان على امك دين اكنت قاضيه عنها؟ " قال نعم قال " فدين الله أحق ان يقضي "
~~وفي رواية قال جاءت امرأة إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول
~~الله ان امي ماتت وعليها صوم أفأصوم عنها؟ قال " أرأيت لو كان على امك دين
~~فقضيته أكان يؤدي ذلك عنها؟ " قالت نعم قال " فصومي عن امك " متفق عليهن
~~وعن ابن عباس ان سعد بن عبادة استفتى النبي صلى الله عليه وسلم في نذر كان
~~على امه فتوفيت قبل ان تقضيه فأفتاه ان يقضيه فكانت سنة بعد وعنه ان رجلا
~~أتي النبي صلى الله عليه وسلم فقال ان أمي نذرت ان تحج وانها ماتت فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لو كان عليها دين أكنت قاضيه؟ " PageV11P369
~~قال نعم قال " فاقض الله فهو أحق بالقضاء " رواه البخاري وهذا صريح في
~~الصوم والحج ومطللق في النذر وما عدا المذكور في الحديث فمقاس عليه وحديث
~~ابن عمر في الواجب بأصل الشرع ويتعين حمله عليه ms5015 جميعا بين الحديثين ولو قدر
~~التعارض لكانت أحاديثنا أصح وأكثر وأولى بالتقديم.
# إذا ثبت
# هذا فان الاولى ان يقضي النذر عنه وارثه وان قضاه غيره اجزأ عنه كما لو
~~قضى عنه دينه فان النبي صلى الله عليه وسلم شبهه بالدين وقاسه عليه ولان ما
~~يقضيه الوارث انما هو تبرع منه وغيره مثله في التبرع وان كان النذر في مال
~~تعلق بتركته * (مسألة) * (وان نذر ان يطوف على اربع طاف طوافين) نص عليه
~~قال ذلك ابن عباس لما روى معاوية ابن خديج الكندي انه قدم على رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم PageV11P370 ومعه امه كبشة بنت معدي كرب عمة الاشعث بن
~~قيس فقالت يا رسول الله اني آليت ان اطوف بالبيت حبوا فقال لها رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " طوفي على رجليك سبعين سبعا عن يديك وسبعا عن رجليك "
~~أخرجه الدارقطني باسناده وقال ابن عباس في امرأة نذرت ان تطوف بالبيت على
~~أربع قال تطوف عن يديها سبعا وعن رجلها سبعا رواه سعيد والقياس ان يلزمه
~~طواف واحد على رجليه ولا يلزمه على يديه لانه غير مشروع فسقط كما ان اخت
~~عقبة بن عامر نذرت ان تحج غير مختمرة فأمرها النبي صلى الله عليه وسلم
~~PageV11P371 ان تحج وتختمر وروى عكرمة ان النبي صلى الله عليه وسلم كان في
~~سفر فحانت منه نظرة فإذا امرأة ناشرة شعرها قال " فمروها فلتختمر " ومر
~~برجلين مقرونين فقال " أطلقا قرانكا وقد ذكرنا حديث أبي اسرائل الذي نذر ان
~~يصوم ويفعل أشياء فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم بالصوم وحده ونهاه عن
~~سائر نذوره وهل تلزمه كفارة؟ يخرج فيه وجهان بناء على ما تقدم وقياس المذهب
~~لزوم الكفارة لا خلاله بصفة نذره وان كان غير مشروع كما لو كان أصل النذر
~~غير مشروع وأما وجه الاول فان من نذر الطواف على أربع فقد نذر الطواف على
~~يديه ورجليه فأقيم الطواف الثاني مقام طوافه على يديه PageV11P372 كتاب
~~القضاء الاصل في القضاء ومشروعيته الكتاب والسنة والاجماع أما ms5016 الكتاب فقول
~~الله تعالى (وان احكم بينهم بما أنزل الله) وقوله (وإذا دعوا إلى الله
~~ورسوله ليحكم بينهم) وقال تعالى (فلا وربك لا يؤمنون
# حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم خرجا مما قضيت) وأما
~~السنة فروي عبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله عنهما عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم انه قال " إذا اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران وإذا اجتهد فأخطأ
~~فله أجر " متفق عليه في آي وأخبار سوى ذلك كثيرة واجمع المسلمون على
~~مشروعية نصب القضاء والحكم بين الناس * (مسألة) * (وهو فرض كفاية) لان أمر
~~الناس لا يستقيم بدونه فكان واجبا عليهم كالجهاد والامامة قال أحمد رحمه
~~الله لابد للناس من حاكم اتذهب حقوق الناس؟ وفيه فضل عظيم لمن قوي على
~~القيام به واداء الحق فيه ولذلك جعل الله فيه اجرا على الخطأ واسقط عنه
~~حكمه ولان فيه أمرا بالمعروف ونصرة للمظلوم واداء الحق إلى مستحقه ورد
~~الظالم عن ظلمه واصلاحا بين الناس وتخليصا لبعضهم من بعض وذلك من أبواب
~~القرب ولذلك تولاه النبي صلى الله عليه وسلم والانبياء قبله فكانوا يحكمون
~~لاممهم وبعث عليا إلى اليمن قاضيا وبعث معاذا قاضيا، وعن عقبة بن عامر قال
~~جاء خصمان يختصمان إلى رسول الله صلى PageV11P373 الله عليه وسلم فقال "
~~اقض بينهما " قلت انت أولى بذلك قال " وان كان " قلت علام اقضي؟ قال " اقض
~~فان صبت فلك عشرة أجور وان أخطأت فلك أجر واحد " رواه سعيد في سننه، وولى
~~عمر شريحا قضاء الكوفة وكعب بن سور قضاء البصرة (فصل) وفيه خطر عظيم ووزر
~~كبير لمن لم يؤد الحق فيه ولذلك كان السلف يمتنعون منه أشد الامتناع ويخشون
~~على أنفسهم خطره قال خاقان بن عبد الله اريد أبو قلابة على قضاء البصرة
~~فهرب إلى اليمامة فأريد على قضائها فهرب إلى الشام فأريد على قضائها وقيل
~~ليس هناك غيرك قال فانزلوا الامر على ما قلتم فان مثلي مثل سابح وقع في
~~البحر فسبح يومه فانطلق ثم سبح اليوم الثاني ms5017 فمضى أيضا فلما كان اليوم
~~الثالث فترت يداه، وكان يقال اعلم الناس بالقضاء اشدهم له كراهة ولعظم خطره
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم " من جعل قاضيا فقد ذبح بغير سكين " قال
~~الترمذي هذا حديث حسن قيل في هذا الحديث إنه لم يخرج مخرج الذم للقضاء
~~وانما وصفه بالمشقة فكأن من وليه قد حمل
# على مشقة كمشقة الذبح * (مسألة) * (فيجب على الامام ان ينصب في كل إقليم
~~قاضيا ويختار لذلك أفضل من يجد وأورعهم) لان النبي صلى الله عليه وسلم بعث
~~عليا قاضيا إلى اليمن وبعث معاذا قاضيا أيضا وقال " بم تحكم؟ " قال بكتاب
~~الله قال " فان لم تجد؟ " قال بسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " فان
~~لم تجد؟ " قال اجتهد رأيي قال " الحمد PageV11P374 لله الذي وفق رسول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لما يرضي رسول الله صلى الله عليه وسلم " وولى عمر
~~شريحا قضاء الكوفة وكتب إلى أبي عبيدة ومعاذ يأمرهما بتولية القضاء في
~~الشام ولان أهل كل بلد يتحاجون إلى القاضي ولا يمكنهم المصير إلى الامام
~~ومن أمكنه ذلك شق عليه فوجب اغناؤهم عنه * (مسألة) * (ويختار لذلك افضل من
~~يجد وأورعهم ويأمر بتقوى الله تعالى وايثار طاعته في سره وتحري العدل
~~والاجتهاد في اقامة الحق) إذا اراد الامام تولية قاض فان كان له خبرة
~~بالناس ويعرف من يصلح للقضاء ولاه وان لم يعرف ذلك سأل أهل المعرفة بالناس
~~واسترشدهم عنما يصلح وان ذكر له رجل لا يعرف احضره وسأله فان عرف عدالته
~~والا بحث عن عدالته فإذا عرفها ولاه قال علي رضي الله عنه لا ينبغي للقاضي
~~أن يكون قاضيا حتى يكون فيه خمس خصال عفيف حليم عالم بما كان قبله يستشير
~~ذوي الرأي، ويكتب له الامام عهدا يأمره فيه بتقوى الله والتثبت في القضاء
~~ومشاورة أهل العلم وتصفح حال الشهود وتأمل الشهادات وتعاهد اليتامى وحفظ
~~أموالهم وأموال الوقوف وغير ذلك مما يحتاج إلى مراعاته وان يستخلف في كل
~~صقع أصلح من يقدر عليه ليكون ms5018 قيما بما يتولاه * (مسألة *) (وهل يجب على من
~~يصلح له إذا طلب ولم يوجد غيره الدخول فيه وعنه أنه سئل هلى يأثم القاضي
~~إذا لم يوجد غيره ممن يوثق به؟ قال لا يأثم وهذا يدل على أنه ليس بواجب)
~~الناس في القضاء على ثلاثة أضرب (منهم) من لا يجوز له الدخول فيه وهو من لا
~~يحسنه ولم PageV11P375 تجتمع فيه شروطه فقد روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم انه قال " القضاة ثلاثة " ذكر منهم رجالا قضى بين الناس
# بجهل فهو في النار ولان من لا يحسنه لا يقدر على العدل فيه فيأخذ الحق من
~~مستحقه ويدفعه إلى غيره (ومنهم) من يجوز له ولا يجب عليه وهو من كان من أهل
~~العدالة والاجتهاد ويوجد غيره مثله فله أن يلي القضاء بحكم حاله وصلاحيته
~~ولا يجب عليه لانه لم يتعين له فظاهر كلام أحمد أنه لا يستحب له الدخول فيه
~~لما فيه من الخطر والغرر وفي تركه من السلامة ولما ورد فيه من التشديد
~~والذم ولان طريقة السلف الامتناع منه والتوقي وقد أراد عثمان تولية ابن عمر
~~القضاء فأباه وقال أبو عبد الله ابن حامد إن كان رجلا خاملا يرجع إليه في
~~الاحكام فالاولى له توليه ليرجع إليه في الاحكام ويقوم به الحق وينتفع به
~~المسلمون، وان كان مشهورا في الناس بالعلم يرجع إليه في تعليم العلم
~~والفتوى فالاولى الاشتغال بذلك لما فيه من النفع مع الامن من الغرر هذا قول
~~أصحاب الشافعي وقالوا أيضا إذا كان ذا حاجة وله في القضاء رزق فالاولى له
~~الاشتغال به فيكون أولى من سائر المكاسب لانه قربة وطاعة (والثالث) من يجب
~~عليه وهو من يصلح للقضاء ولا يوجد سواه فهذا يتعين عليه لانه فرض كفاية لا
~~يقدر على القيام به غيره فيتعين عليه كغسل الميت وتكفينه وقد نقل عن احمد
~~ما يدل على أنه لا يتعين عليه فانه سئل هل يأثم القاضي إذا لم يوجد غيره؟
~~قال لا يأثم فهذا يحتمل أن يحمل على ظاهره ms5019 في أنه لا يجب عليه لما فيه من
~~الخطر فلا يلزمه الاضرار بنفسه لنفع غيره ولذلك امتنع أبو قلابة منه وقد
~~قيل له ليس ههنا غيرك ويحتمل ان يحمل على من لم يمكنه القيام بالواجب لظلم
~~السلطان أو غيره فان أحمد قال لابد للناس من حاكم أتذهب حقوق الناس؟
~~PageV11P376 * (مسألة) * (وان وجد غيره كره له طلبه بغير خلاف في المذهب).
# لان أنسا روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من ابتغى القضاء وسأل
~~فيه الشفعاء وكل إلى نفسه ومن أكره عليه أنزل الله عزوجل ملكا يسدده " قال
~~الترمذي حديث حسن غريب وقال النبي صلى الله عليه وسلم لعبد الرحمن بن سمرة
~~" يا عبد الرحمن لا تسأل الامارة فانك إن أعطيتها عن مسألة وكلت إليها وإن
~~أعطيتها عن غير مسألة اعنت عليها " متفق عليه.
# * (مسألة) * (وإن طلب فالافضل ألا يجيب في ظاهر كلام أحمد).
# وقال ابن حامد الافضل الاجابة إذا أمن نفسه وقد ذكرنا أن ظاهر كلام أحمد
~~رحمه الله أن الافضل والاولى له ألا يجيب إذا طلب ووجد غيره لما فيه من
~~الخطر والغرر وفي تركه من السلامة ولما ورد فيه من التشديد والذم ولان
~~طريقة السلف الامتناع منه والتوفي لذلك وقد أراد عثمان تولية ابن عمر
~~القضاء فأباه وقد ذكرنا قول ابن حامد مفصلا وهو قول أصحاب الشافعي.
# * (مسألة) * (ولا تثبت ولاية القضاء إلا بتولية الامام أو نائبه لانها من
~~المصالح العامة فلم تجز إلا من جهة الامام كعقد الذمة).
# * (مسألة) * (ومن شرط صحتهما معرفة المولي كون المولى على صفة تصلح
~~للقضاء).
# لان مقصود القضاء لا يحصل إلا بذلك فان كان يعرف صلاحيته للقضاء ولاه وإن
~~لم يعرف ذلك سأل أهل المعرفة بالناس واسترشدهم فان عرف ذلك ولاه.
~~PageV11P377 * (مسألة) * (ويعين ما يوليه الحكم فيه من الاعمال والبلدان
~~ومشافهته بالولاية أو مكاتبته بها واشهاد شاهدين على توليته وقال القاضي
~~تثبت بالاستفاضة إذا كان بلده قريبا يستفيض فيه أخبار بلد الامام) يشترط
~~تعيين ما يوليه من الاعمال والبلدان ليعلم محمل ms5020 ولايته فيحكم فيه ولا يحكم
~~في غيره وقد ولى النبي صلى الله عليه وسلم عليا قضاء اليمن وولى عمر شريحا
~~قضاء الكوفة وكعب بن سور قضاء البصرة وبعث في كل مصر قاضيا وواليا، ويشافهه
~~الامام بالولاية ان كان حاضرا أو يكاتبه بها إن كان غائبا لان التولية تحصل
~~بالمشافهة في الحضرة وبالمكاتبة في الغيبة كالتوكيل فان كان البلد الذي لا
~~قضاة فيه غير بلد الامام كتب له العهد بما ولاه، لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم كتب لعمر وبن حزم حين بعثه إلى اليمن وكتب عمر إلى أهل الكوفة، أما
~~بعد فاني قد بعثت عليكم عمارا أميرا وعبد الله قاضيا فاسمعوا لهما وأطيعوا،
~~فان كان البلد الذي ولاه بعيدا لا يستفيض إليه الخبر بما يكون في بلد
~~الامام احضر شاهدين عدلين وقرأ عليهما العهد وأشهدهما على توليته ليمضيا
~~معه إلى بلد ولايته فيقيما له الشهادة ويقول لهما اشهدا على اني قد وليته
~~قضاء البلد الفلاني وتقدمت إليه بما يشتمل هذا العهد عليه، وإن كان البلد
~~قريبا من بلد الامام يستفيض إليه ما يجري في بلد الامام نحو ان يكون بينهما
~~خمسة ايام أو ما دونها جاز أن يكتفى بالاستفاضة دون
# الشهادة، لان الولاية تثبت بها وبهذا قال الشافعي إلا ان عنده في ثبوت
~~الولاية بالاستفاضة في البلد القريب وجهين، وقال أصحاب أبي حنيفة تثبت
~~بالاستفاضة ولم يفرقوا بين البلد القريب والبعيد PageV11P378 لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولى عليا قضاء اليمن وهو بعيد من غير شهادة وولى الولاة في
~~البلدان البعيدة وفوض إليهم الولاية والقضاء ولم يشهد وكذلك خلفاؤه ولم
~~ينقل عنهم الاشهاد على تولية القضاء مع بعد بلدانهم.
# ولنا أن القضاء لا يثبت إلا باحد أمرين وقد بعدت الاستفاضة في البلد
~~البعيد لعدم وصولها إليه فيتعين الاشهاد ولا نسلم أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لم يشهد على توليته، فان الظاهر انه لم يبعث واليا إلا ومعه جماعة
~~الظاهر انه أشهدهم وعدم نقله لا يلزم منه عدم فعله، وقد ms5021 قام دليله فيتعين
~~وجوبه.
# * (مسألة) * (وهل تشترط عدالة المولي على روايتين).
# (إحداهما) تشترط كما تشترط في المتولي (والثانية) لا تشترط لان ولاية
~~الامامه الكبرى تصح من كل بر وفاجر فصحت ولايته كالعدل ولاننا لو اعتبرنا
~~العدالة في المولي أفضى إلى تعذرها بالكلية فيما إذا كان الامام غير عدل.
# * (مسألة) * (وألفاظ التولية الصريحة سبعة وليتك الحكم وقلدتك أو استنبتك
~~واستخلفتك ورددت اليك وفوضت اليك الحكم فإذا وجد لفظ منها والقبول من
~~المولى انعقدت الولاية) لانها لا تحتمل الا ذلك فمتى أني بواحدة منها واتصل
~~بها القبول صحت الولاية كالبيع والنكاح وغير ذلك والكناية أربعة اعتمدت
~~عليك وعولت عليك ووكلت اليك واسندت اليك الحكم فلا PageV11P379 تنعقد حتى
~~يقترن بها قرينة نحو فاحكم أو تول ما عولت عليك فيه وما أشبهه نحو وانظر
~~فيما اسندت اليك واحكم فيما وكلت اليك، ولان هذه الالفاظ تحتمل التولية
~~وغيرها من كونه يأخذ برأيه وغير ذلك فلم تنصرف إلى التولية الا بقرينة تنفي
~~الاحتمال.
# (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه وإذا ثبتت الولاية وكانت عامة اسنفاد بها
~~النظر عشرة أشياء: فصل الخصومات واستيفاء الحق ممن هو عليه ودفعه إلى ربه
~~والنظر في أموال اليتامى والمجانين والسفهاء والحجر على من يرى الحجر عليه
~~لسفه أو فلس والنظر في الوقوف في عمله باجرائها على شرط الواقف وتنفيذ
~~الوصايا وتزويج النساء اللاتي لا ولي لهن وإقامة الحدود واقامة الجمعة
~~والنظر في مصالح عمله بكف الاذى عن طرقات المسلمين وافنيتهم وتصفح حال
~~شهوده وامنائه والاستبدال بمن يثبت جرحه منهم وانما تثبت هذه الولايات له
~~لان العادة من القضاة توليها فعند اطلاق تولية القضاء تنصرف إلى ولاية ما
~~جرت العادة بولايته لها فاما جباية الخراج وأخذ الصدقة فعلى وجهين (أحدهما)
~~تدخلان فيه قياسا على سائر الخصال المذكورة وفي الآخر لا يدخلان فيه لان
~~العادة لم تثبت بتولية القضاء لهما لان الاصل عدم ذلك فلا يثبت * (مسألة) *
~~(وله طلب الرزق لنفسه وامنائه وخلفائه مع الحاجة فاما مع عدمها فعلى وجهين)
~~يجوز للقاضي أخذ ms5022 الرزق ورخص فيه شريح وابن سيرين والشافعي وأكثر أهل العلم
~~وروي PageV11P380 عن عمر رضي الله عنه انه استعمل زيد بن ثابت على القضاء
~~وفرض له رزقا ورزق شريحا في كل شهر مائة درهم وبعث إلى الكوفة عمارا وابن
~~مسعود وعثمان وكان ابن مسعود قاضيهم ومعلمهم وكتب إلى معاذ بن جبل وأبي
~~عبيدة حين بعثهما إلى الشام ان انظرا رجالا من صالحي من قبلكم فاستعملوهم
~~على القضاء واوسعوا عليهم وارزقوهم واكفوهم من مال الله وقال أبو الخطاب
~~يجوز له أخذ الرزق مع الحاجة فاما مع عدمها فعلى وجهين، وقد روي عن أحمد
~~أنه قال ما يعجبني ان يأخذ على القضاء اجرا وان كان فبقدر عمله مثل مال
~~اليتيم وكان ابن مسعود والحسن يكرهان الاجر على القضاء وكان ابن مسعود وعبد
~~الرحمن بن القاسم بن عبد الرحمن لا يأخذان عليه أجرا وقالا لا نأخذ أجرا
~~على ان نعدل بين اثنين وقال أصحاب الشافعي ان لم يكن متعينا جاز له أخذ
~~الرزق وان تعين لم يجز الا مع الحاجة والصحيح جواز الاخذ عليه مطلقا لان
~~أبا بكر رضي الله عنه لما ولي الخلافة فرضوا له رزقا كل يوم درهمين ولما
~~ذكرنا ان عمر رزق زيدا وشريحا وابن مسعود وأمر بفرض الرزق
# لمن ولي من القضاة ولان بالناس حاجة إليه ولو لم يجز فرض الرزق لتعطل
~~وضاعت الحقوق فاما الاستئجار عليه فلا يجوز قال عمر رضي الله عنه لا ينبغي
~~لقاضي المسلمين ان يأخذ على القضاء اجرا وهذا مذهب الشافعي ولا نعلم فيه
~~خلافا لانه قربة يختص فاعله ان يكون من أهل القربة فاشبه الصلاة ولانه لا
~~يعمله الانسان عن غيره وإنما يقع عن نفسه فاشبه الصلاة ولانه عمل غير معلوم
~~فان لم يكن القاضي رزق فقال للخصمين لا أقضي بينكما حتى تجعلا لي عليه جعلا
~~جاز ويحتمل الا يجوز PageV11P381 (فصل) قال رضي الله عنه ويجوز ان يوليه
~~عموم النظر في عموم العمل ويجوز ان يوليه خاصا في أحدهما أو فيهما ويوليه
~~النظر في ms5023 بلد أو محلة خاصة فينفذ قضاؤه في أهله ومن طرأ إليه ويجعل إليه
~~الحكم في المداينات خاصة أو في قدر من المال لا يتجاوزه أو يفرض إليه عقود
~~الانكحة دون غيرها لان ذلك جميعه إلى الامام وله الاستنابة في الكل فتكون
~~له الاستنابة في البعض فان من ملك في الكل ملك في البعض وقد صح ان النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يستنيب أصحابه كلا في شئ فولى عمر القضاء وبعث عليا
~~قاضيا على اليمين وكان يرسل أصحابه في جمع الزكاة وغيرها وكذلك الخلفاء
~~بعده ولانه نيابة فكان على حسب الاستنابة * (مسألة) * (فان جعل اليهما عملا
~~واحدا جاز) وعند أبي الخطاب لا يجوز وهو أحد الوجهين لاصحاب الشافعي لانه
~~يؤدي إلى إيقاف الاحكام والخصومات لانهما يختلفان في الاجتهاد ويرى أحدهما
~~مالا يرى الآخر (والثاني) يجوز وهو قول أصحاب أبي حنيفة وهو أصح ان شاء
~~الله تعالى لانه يجوز ان يستخلف في البلد الذي هو فيه فيكون فيه قاضيان
~~فجاز ان يكون فيها قاضيان أصلبان لان الغرض فصل الخصومات وإيصال الحق إلى
~~مستحقه وهذا يحصل فاشبه القاضي وخلفاءه ولانه يجوز للقاضي ان يستخلف
~~خليفتين في موضع واحد فالامام أولى لان توليته أقوى وقولهم يفضي إلى ايقاف
~~الاحكام لا يصح فان كل حاكم يحكم باجتهاده بين المتحاكمين إليه وليس للآخر
~~الاعتراض عليه ولا نقض حكمه فيما خالف اجتهاده PageV11P382 (فصل) ولا يجوز
~~ان يقلد القضاء لواحد على ان يحكم بمذهب بعينه وهذا مذهب الشافعي ولا نعلم
~~فيه خلافا لان الله تعالى قال (فاحكم بين الناس بالحق) والحق لا يتعين في
~~مذهب وقد يظهر له الحق في غير ذلك المذهب فان قلده على هذا الشرط بطل الشرط
~~وفي فساد التولية وجهان بناء على الشروط الفاسدة في البيع (فصل) إذا فرض
~~الامام إلى انسان تولية القاضي جاز لانه يجوز ان يتولى ذلك فجاز له التوكيل
~~فيه كالبيع فان فوض إليه اختيار قاض جاز ولا يجوز له اختيار نفسه ولا والده
~~ولا ولده كما لو وكله ms5024 في الصدقة بمال لم يجز له أخذه ولا دفعه إلى هذين
~~ويحتمل ان يجوز له اختيارهما إذا كانا صالحين للولاية لانهما يدخلان في
~~عموم من اذن له في الاختيار منه مع اهليتهما اشبها الاجانب * (مسألة) *
~~(إذا مات المولي أو عزل المولى مع صلاحيته لم تبطل ولايته في أحد الوجهين
~~وتبطل في الاخر) إذا ولى الامام قاضيا ثم مات لم ينعزل القاضي لان الخلفاء
~~رضي الله عنهم ولو أحكاما في زمنهم فلم ينعزلوا بموتهم ولان في عزله بموت
~~الامام ضربرا على المسلمين فان البلد يتعطل من الحكام وتقف أحكام الناس إلى
~~ان يولي الامام الثاني حاكما وفيه خطر عظيم وكذلك لا ينعزل القاضي إذا عزل
~~الامام لما ذكرنا فاما ان عزله الامام الذي ولاه أو غيره ففيه وجهان
~~(احدهما) لا ينعزل وهو مذهب الشافعي لانه عقد لمصلحة المسلمين فلم يملك
~~عزله مع سداد حاله كما لو عقد النكاح على موليته لم يكن له فسخه (والثاني)
~~ينعزل لما روي عن عمر رضي الله عنه انه قال لاعزلن ابا مريم PageV11P383
~~واولين رجلا إذا رآه الفاجر فرقه فعزله عن قضاء البصرة وولى كعب بن سور
~~مكانه، وولى علي رضي الله عنه ابا الاسود ثم عزله فقال له لم عزلتني وما
~~خنت قال اني رأيتك يعلو كلامك على الخصمين ولانه يملك عزل امرائه وولاته
~~على البلدان فكذلك قضاته وقد كان عمر رضي الله عنه يولي ويعزل فعزل شر حبيل
~~ابن حسنة عن ولايته في الشام وولى معاوية فقال له شر حبيل أمن جبن عزلتني
~~أو خيانة؟ قال من كل لا ولكن اردت رجلا اقوى من رجل وعزل خالد بن الوليد
~~وولى ابا عبيدة وقد كان يولي بعض الولاة الحكم مع الامارة فولى ابا موسى
~~البصرة قضاءها وامارتها ثم كان يعزلهم هو ومن
# لم يعزله عزله عثمان بعده الا القليل منهم فعزل القاضي أولى ويفارق عزله
~~بموت من ولاه أو عزله لان فيه ضررا وههنا لا ضرر فيه لانه لا يعزل قاضيا
~~حتى يولي آخر مكانه ms5025 ولهذا لا ينعزل القاضي بموت الامام وينعزل بعزله وقد
~~ذكر شيخنا في عزله بالموت في الكتاب المشروح وجهين وحكاهما أبو الخطاب
~~والاولى ان شاء الله ما ذكرنا فاما ان تغيرت حال القاضي بفسق أو زوال عقل
~~أو مرض يمنعه من القضاء أو اختل فيه بعض شروطه فانه ينعزل بذلك ويتعين على
~~الامام عزله وجها واحدا، وأما إذا استخلف القاضي خليفة فانه ينعزل بموته
~~وعزله لانه نا؟؟ اشبه الوكيل * (مسألة) * (وهل ينعزل قبل العلم بالعزل على
~~روايتين بناء على الوكيل) وقد مضى ذلك في كتاب الوكالة PageV11P384 (فصل)
~~وللامام تولية القضاء في بلده وغيره لان النبي صلى الله عليه وسلم ولى عمر
~~بن الخطاب القضاء وولى عليا ومعاذا وقال عثمان لابن عمر ان اباك كان يقضي
~~وهو خير منك فقال ان ابي قد كان يقضي فان اشكل عليه شئ سأل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وذكر الحديث رواه عمرو بن شيبة في قضاة البصرة وروى سعيد في
~~سننه عن عمرو بن العاص قال: جاء خصمان إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال لي " يا عمرو اقض بينهما " قال قلت انت أولى بذلك مني يا رسول الله
~~قال " ان أصبت القضاء بينهما فلك عشر حسنات وان أخطأت فلك حسنة " وعن عقبة
~~بن عامر مثله، ولان الامام يشتغل باشياء كثيرة من مصالح المسلمين فلا يتفرع
~~للقضاء بينهم فإذا ولى قاضيا استحب أن يجعل له أن يستخلف لانه قد يحتاج إلى
~~ذلك فإذا أذن له في الاستخلاف جاز له بلا خلاف نعلمه، وان نهاه لم يكن له
~~أن يستخلف لان ولايته باذنه فلم يكن له ما ذكرناه كالوكيل، وان أطلق فله
~~الاستخلاف، ويحتمل أن لا يكون له ذلك لانه يتصرف بالاذن فلم يكن له ما لم
~~يأذن فيه كالوكيل ولاصحاب الشافعي في هذا وجهان ووجه الاول ان الغرض من
~~القضاء الفصل بين المتخاصمين إذا فعله بنفسه بخلاف الوكيل فان استخلف في
~~موضع ليس له الاستخلاف فحكمه حكم من لم يول * (مسألة) * (وإذا قال ms5026 المولي
~~من نظر في الحكم في البلد الفلاني من فلان وفلان فهو خليفتي
# أو قد وليته لم تنعقد الولاية لمن ينظر) لانه علقها على شرط ولم يعين
~~بالولاية أحدا منهم، ويحتمل أن تنعقد لمن نظر لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~PageV11P385 قال " زيد فان قتل فأميركم جعفر فان قتل فأميركم عبد الله بن
~~رواحة " فعلق ولاية الامارة بعد زيد على شرط فكذلك ولاية الحكم * (مسألة) *
~~(وان قال وليت فلانا وفلانا فمن نظر منهما فهو خليفتي انعقدت الولاية) لمن
~~ينظر منهما لانه عقد الولاية لهما جميعا (فصل) قال الشيخ رحمه الله ويشترط
~~في القاضي عشر صفات ان يكون بالغا عاقلا حرا ذكرا مسلما عدلا سميعا بصير
~~متكلما مجتهدا وهل يشترط كونه كاتبا؟ على وجهين وجملة ذلك انه يشترط للقاضى
~~أن يكون بالغا عاقلا مسلما لان هذه شروط العدالة فأولى أن تشترط للقضاء
~~(الرابع) الذكورية فلا تصح تولية المرأة، وحكي عن ابن جرير ان الذكورية لا
~~تشترط لان المرأة يجوز أن تكون مفتية فيجوز أن تكون قاضيا، وقال أبو حنيفة
~~يجوز أن تكون قاضية في غير الحدود لانه يجوز أن تكون شاهدة فيه ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لا أفلح قوم ولوا أمرهم امرأة " ولان القاضي
~~يحضره محافل الخصوم والرجال ويحتاج فيه إلى كمال الرأي وتمام العقل
~~والفطنة، والمرأة ناقصة العقل ضعيفة الرأي ليست من اهل الحضور في محافل
~~الرجال ولا تقبل شهادتها ولو كان معها الف امرأة مثلها ما لم يكن معهن رجل
~~وقد نبه الله تعالى على ضلالهن ونسيانهن بقوله سبحانه (أن تضل إحداهما
~~فتذكر إحداهما الاخرى) ولا تصلح للامامة العظمى ولا لتولية البلدان ولهذا
~~لم يول النبي صلى الله عليه وسلم ولا أحد من خلفائه PageV11P386 ولا من
~~بعدهم امرأة قضاء ولا ولاية بلد فيما بلغنا ولو جاز ذلك لم يخل منه جميع
~~الزمان غالبا (الخامس) الحرية فلا تصح تولية العبد لانه منقوص برقه مشغول
~~بحقوق سيده لا تقبل شهادته في جميع الاشياء فلم يكن اهلا للقضاء كالمرأة ms5027
# [ السادس ] أن يكون سميعا (السابع) أن يكون بصيرا [ الثامن ] أن يكون
~~متكلما لان الاصم لا يسمع قول الخصمين والاعمى لا يعرف المدعي من المدعي
~~عليه والمقر من المقر له، والاخرس لا يمكنه النطق بالحكم ولا يفهم الناس
~~جميع إشارته وقال بعض أصحاب الشافعي يجوز أن يكون أعمى لان شعيبا عليه
~~السلام كان اعمى ولهم في الاخرس الذي تفهم إشارته وجهان ولنا ان هذه الحواس
~~تؤثر في الشهادة فيمنع فقدها ولاية القضاء كالسمع وهذا لان منصب الشهادة
~~دون منصب القضاء، والشاهد يشهد في اشياء يسيرة يحتاج إليه فيها وربما أحاط
~~بحقيقة علمها والقاضي ولايته عامة فيحكم في قضايا الناس عامة فإذا لم تقبل
~~منه الشهادة فالقضاء اولى، وما ذكر عن شعيب عليه السلام فممنوع فانه لم
~~يثبت انه كان اعمى ولو ثبت فيه ذلك فلا يلزم ههنا فان شعيبا عليه السلام
~~كان من آمن معه من الناس قليلا، وربما لا يحتاجون إلى الحكم بينهم لقلتهم
~~وتناصفهم فلا يكون حجة في مسئلتنا (التاسع) العدالة فلا يجوز تولية فاسق
~~ولا من فيه نقص يمنع الشهادة وسنذكر ذلك في الشهادة إن شاء الله تعالى،
~~وحكي عن الاصم انه قال يجوز ان يكون القاضي فاسقا لما روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم انه قال " سيكون بعدي أمراء يؤخرون الصلاة عن اوقاتها
~~فصلوها لوقتها واجعلوا صلاتكم معهم سبحة " PageV11P387 ولنا قول الله تعالى
~~(يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا) فأمر بالتبيين عند قول
~~الفاسق ولا يجوز أن يكون الحاكم ممن لا يقبل قوله ويجب التبيين عند حكمه،
~~ولان الفاسق لا يجوز أن يكون شاهدا فلئلا يجوز أن يكون قاضيا اولى فاما
~~الخبر فاخبر بوقوع ذلك مع كونهم أمراء لا بمشروعيته والنزاع في صحة توليته
~~لا في وجودها (العاشر) أن يكون مجتهدا وبهذا قال مالك والشافعي وبعض
~~الحنفية، وقال بعضهم يجوز أن يكون عاميا فيحكم بالتقليد لان الغرض منه فصل
~~الخصومات فاما إذا أمكنه ذلك جاز كما يحكم بقول المقومين ولنا قول الله
~~تعالى ms5028 (وأن احكم بينهم بما أنزل الله - وقال - وان تنازعتم في شئ فردوه إلى
~~الله والرسول) وروى بريدة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم انه قال "
~~القضاة ثلاثة اثنان في النار وواحد في
# الجنة رجل علم الحق فقضى به فهو في الجنة ورجل قضى للناس على جهل فهو في
~~النار ورجل جار في الحكم فهو في النار " رواه ابن ماجة والعامي يقضي على
~~جهل ولان الحكم آكد من الفتيا لانه فتيا والزام ثم المفتي لا يجوز أن يكون
~~عاميا مقلدا فالحكم اولى فان قيل فالمفتي يجوز أن يخبر بما يسمع قلنا نعم
~~إلا انه لا يكون مفتيا في تلك الحال وانما هو مخبر فيحتاج أن يجبر عن رجل
~~بعينه من اهل الاجتهاد فيكون معمر لا بخبره لا بفتياه ويخالف قول المقومين
~~لان ذلك لا تمكن الحاكم معرفته بنفسه بخلاف الحكم * (مسألة) * (وليس من شرط
~~الحاكم أن يكون كاتبا وفيه وجه آخر انه يشترط ذلك ليعلم ما يكتبه كاتبه ولا
~~يتمكن من اخفائه عنه) PageV11P388 ولنا ان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كان أميا وهو سيد الحكام وليس من ضرورة الحكم الكتابة فلا تعتبر شرطا فان
~~احتاج إلى ذلك جاز توليته لمن يعرفه كما انه قد يحتاج إلى القسمة بين الناس
~~وليس من شرطه معرفة المساحة ويحتاج إلى التقويم وليس من شروط القضاء أن
~~يكون عالما بقيم الاشياء * (مسألة) * (والمجتهد من يعرف من كتاب الله تعالى
~~وسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم الحقيقة والمجاز والامر والنهي والمجمل
~~والمبين والمحكم والمتشابة والخاص والعام والمطلق والمقيد والناسخ والمنسوخ
~~والمستثنى والمستثنى منه ويعرف من السنة صحيحها من سقيمها وتواترها من
~~آحادها ومرسلها ومتصلها ومسندها ومنقطعها مما له تعلق بالاحكام خاصة وهي في
~~كتاب الله تعالى نحو خمسمائة آية ولا يلزمه معرفة سائر القرآن، ومن السنة
~~ما يتعلق بالاحكام دون سائر الاخبار ومن خبر الجنة والنار ونحوهما مما
~~يتعلق بالاحكام وانما كان المجتهد من يعرف هذه الاشياء المذكورة لان
~~المجتهد هو من يمكنه تعرف ms5029 الصواب بدليله كالمجتهد في القبلة ومن لا يعرفه
~~بدليله يكون مقلدا لكون يقبل قول غيره من غير معرفة بصوابه كالذي يقبل قول
~~الدليل على الطريق من غير معرفة بصوابه وقول من يعرف جهة القبلة من غير
~~معرفة.
# وادلة الاحكام الكتاب والسنة والاجماع والقياس وجهة دلالة الكتاب والسنة
~~من هذه الوجوه فالكلام باطلاقه يحمل على الحقيقة دون المجاز والعام الخاص
~~إذا تعارضا قدم الخاص ويجوز تخصيص العام ولا يدخل الخاص تخصيص، والمطلق
~~يحمل على المقيد والمقصود ان لكل واحد مما ذكرنا دلالة لا تمكن PageV11P389
~~معرفتها الا بمعرفته فوجب معرفة ذلك ليعرف دلاله ووقف الاجتهاد على معرفته
~~لذلك ومثاله ان المجتهد في القبلة يحتاج في معرفة النجوم إلى معرفتها
~~باعيانها وجهاتها فإذا عرف القطب احتاج إلى معرفة كونه في الجهة الشمالية
~~وكذلك إذا عرف الشمس احتاج إلى معرفة الجهة التي تكون فيها في حال طلوعها
~~وحال غروبها وتوسطها وهذا كذلك والمسند من السنة والمتصل واحد والمرسل الذي
~~يكون بين الراوي وبين رسول الله صلى الله عليه وسلم رجل غير مذكور والمنقطع
~~الذي يكون بينهما أكثر من واحد وقيل الذي يرويه من لم يدرك الصحابة عنهم.
# * (مسألة) * (ويعرف ما أجمع عليه مما اختلف فيه والقياس وحدوده وشروطه
~~وكيفية استنباط الاحكام من أصناف علوم الكتاب والسنة) وقد نص احمد على
~~اشتراط ذلك للفتيا والحكم في معناه، وإنما اشترطوا معرفة ما أجمع عليه لان
~~الاجتهاد إنما شرع فيما اختلف فيه أما المجمع عليه فيجب الرجوع إلى ما أجمع
~~عليه دون غيره فيجب معرفة ذلك ليرجع في المجمع عليه إلى الاجماع وفي غيره
~~إلى الاجتهاد وأما معرفة استنباط القياس وهو أحد أدلة الاحكام فانه لا يمكن
~~معرفتها الا بذلك فكان معرفة ذلك من ضرورة معرفة الاحكام وأما معرفة اللغة
~~والعربية فان أدلة الاحكام كتاب الله تعالى وسنة رسوله والكتاب عربي مبين
~~نزل به الروح الامين بلسان عربي مبين والسنة قول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وما يقوم مقامه وقد قال الله سبحانه (وما أرسلنا من ms5030 رسول الا بلسان
~~قومه) فيعتبر معرفة اللغة التي هي لسان الكتاب والسنة ليعرف PageV11P390
~~مقتضاها فان قيل فهذه الشروط لا تجتمع في أحد فكيف يجوز اشتراطها؟ قلنا ليس
~~من شرطه ان يكون محيطا بهذه المعلوم احاطة تجمع أقصاها وانما يحتاج ان يعرف
~~من ذلك ما يتعلق بالاحكام من الكتاب والسنة ولسان العرب ولا ان يحيط بجميع
~~الاخبار الواردة في هذا فقد كان أبو بكر الصديق وعمر ابن الخطاب خليفتا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ووزيراه وخير الناس بعده في حال امامتهما
~~يسئلان الحكم فلا يعرفان ما فيه من السنة حتى يسألا الناس فيخبرا فسئل أبو
~~بكر عن ميراث الجدة فقال مالك في كتاب
# الله شئ ولا أعلم لك في سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم شيئا ولكن
~~ارجعي حتى أسال الناس ثم قام فقال انشد الله من يعلم قضاء رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في الجدة فقام المغيرة بن شعبة فقال اشهد ان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أعطاها السدس وسأل عمر عن املاص المرأة فأخبره المغيرة ان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى فيه بفرة ولا تشترط معرفة المسائل التي
~~عرفها المجتهدون في كتبهم فان هذه فروع فرعها الفقهاء بعد حيازة منصب
~~الاجتهاد فلا تكون شرطا له وهو سابق وليس من شرط الاجتهاد في مسألة ان يكون
~~مجتهدا في كل المسائل بل من عرف ادلة مسألة وما يتعلق بها فهو مجتهد فيها
~~وان جهل غيرها كمن عرف الفرائض وأصولها ليس من شرط اجتهاده فيها معرفته
~~بالبيع ولذلك ما من امام الا وقد توقف في مسائل، وقيل من يجيب في كل مسألة
~~فهو مجنون، وإذا ترك العالم لا أدرى اصيبت مقاتله وحكي عن مالك انه سئل عن
~~اربعين مسألة فقال في ستة وثلاثين لا أدري ولم يخرجه ذلك عن كونه مجتهدا
~~وانما المعتبر أصول هذه الامور وهو مجموع مدون في فروع الفقه وأصوله فمن
~~عرف ذلك ورزق فهمه كان مجتهدا وصلح للفتيا والقضاء وبالله التوفيق.
~~PageV11P391 * (فصل) ms5031 * قال الشيخ رحمه الله (وإذا تحاكم رجلان إلى رجل يصلح
~~للقضاء وحكماه بينهما جاز ذلك ونفذ حكمه عليهما وبهذا قال أبو حنيفة
~~وللشافعي قولان (أحدهما) لا يلزمه حكمه إلا بتراضيهما لان حكمه إنما يلزم
~~بالرضى به فلا يكون الرضى إلا بعد المعرفة بحكمه.
# ولنا ما روى ابو شريح أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال له " إن الله
~~هو الحكم فلم تكنى أبا الحكم؟ " قال ان قومي إذا اختلفوا في شئ أتوني فحكمت
~~بينهم فرضي علي الفريقان " قال ما أحسن هذا فمن أكبر ولدك؟ " قال شريح قال
~~" فأنت أبو شريح " أخرجه النسائي روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال
~~" من حكم بين اثنين تراضيا به فلم يعدل بينهما فهو ملعون " ولولا أن حكمه
~~يلزمهما لما لحقه هذا الذم، ولان عمر وأبيا تحاكما إلى زيد وحاكم عمر
~~اعرابيا إلى شريح قبل أن يوليه القضاء وتحاكم عثمان وطلحة إلى جبير بن مطعم
~~ولم يكونوا قضاة فان قيل فعمر وعثمان كانا إمامين فإذا ردا الحكم إلى رجل
~~صار قاضيا؟ قلنا لم ينقل عنهما الا الرضا بتحكيمه خاصة وبهذا لا يعتبر
~~قاضيا وما ذكروه يبطل بما إذا رضي بتصرف وكيله
# فانه يلزمه قبل المعرفة به إذا ثبت هذا فانه لا يجوز نقض حكمه فيما لا
~~ينقض فيه حكم من له ولاية، وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة للحاكم نقضه
~~إذا خالف رأيه، لان هذا عقد في حق الحاكم فملك فسخه كالعقد الموقوف في حقه.
# ولنا ان هذا حكم صحيح لازم فلم يجز فسخه لمخالفة رأيه كحكم من له ولاية
~~وما ذكروه لا يصح فان حكمه لازم للخصمين فكيف يكون موقوفا؟ ولو كان كذلك
~~لملك فسخه وان لم يخالف رأيه ولا نسلم الوقوف في العقود إذا ثبت هذا فان
~~لكل واحد من الخصمين الرجوع عن تحكيمه قبل شروعه PageV11P392 في الحكم لانه
~~لا يثبت إلا برضاه فاشبه ما لو رجع عن التوكيل قبل التصرف، وإن رجع بعد
~~شروعه ففيه وجهان.
# (أحدهما) له ذلك ms5032 لان الحكم لم يتم أشبه قبل الشروع (والثاني) ليس له ذلك
~~لانه يؤدي إلى أن كل واحد منهما إذا رأى من الحكم مالا يوافقه رجع فبطل
~~المقصود به واختلف أصحابنا فيمن يجوز فيه التحكيم فقال أبو الخطاب ظاهر
~~كلام احمد أن تحكيمه يجوز في كل ما يتحاكم فيه الخصمان قياسا على قاضي
~~الامام وقال القاضي يجوز حكمه في الاموال خاصة فاما النكاح واللعان والقذف
~~والقصاص فلا يجوز التحكيم فيها لان لهذه الاحكام مزية على غيرها فاختص حاكم
~~الامام بالنظر فيها كالحدود وذكر صاحب المحرر فيها روايتين ولاصحاب الشافعي
~~وجهان كهذين، وإذا كتب هذا القاضي بما حكم به كتابا إلى قاض من قضاة
~~المسلمين لزمه قبوله وتنفيذ كتابه لانه حاكم نافذ الاحكام فلزم قبول كتابه
~~كحاكم الامام PageV11P393 * (باب أدب القاضي) * ينبغي أن يكون قويا من غير
~~عنف لينا من غير ضعف لا يطمع القوي في باطله ولا ييأس الضعيف من عدله ويكون
~~حليما متأنيا ذا فطنة وتيقظ لا يؤتى من غفلة ولا يخدع لغرة صحيح السمع
~~والبصر عالما بلغات أهل ولايته عفيفا ورعا نزها بعيدا من الطمع صدوق اللهجة
~~ذا رأي ومشورة لكلامه
# لين إذا قرب وهيبة إذا أوعد ووفاء إذا وعد ولا يكون جبارا ولا عسوفا
~~فيقطع ذا الحجة عن حجته قال علي رضي الله عنه لا ينبغي أن يكون القاضي
~~قاضيا حتى يكون فيه خمس خصال عفيف حليم عالم بما كان قبله يستشير ذوي
~~الالباب لا يخاف في الله لومة لائم، وقال عمر بن عبدالعزير ينبغي للقاضي أن
~~يكون فيه سبع خلال ان فاتته واحدة كانت فيه وصمة: العقل، والعفة، والورع،
~~والنزاهة، والصرامة، والعلم بالسنين، والحلم، ورواه سعيد وفيه ويكون فهما
~~حليما عفيفا صلبا سآلا عما لا يعلم وفي رواية محتملا للائمة ولا يكون ضعيفا
~~مهينا لان ذلك يبسط المتخاصمين إلى التهاتر والتشائم بين يديه قال عمر رضي
~~الله عنه لاعزلن فلانا عن القضاء ولاستعملن رجلا إذا رآه الفاجر فرقه.
# (فصل) وله ان ينتهر الخصم إذا التوى ويصيح عليه ms5033 وان استحق التعزير عزره
~~بما يرى من أدب أو حبس وإن افتات عليه بان يقول حكمت علي بغير حق وارتشيت
~~فله تأديبه وله وان يعفو PageV11P394 وان بدأ المنكر باليمين قطعها عليه
~~وقال البينة على خصمك فان عاد نهره فان عاد عزره ان رأى وأمثال ذلك مما فيه
~~اساءة الادب فله مقابلة فاعله وله العفو.
# * (مسألة) * (وإذا ولى في غير بلده سال عمن فيه من الفقهاء والفضلاء
~~والعدول وينفذ عند مسيره من يعلمهم يوم دخوله ليتقوه) وجملة ذلك إذا ولي في
~~غير بلده فاراد المسير إلى بلد ولايته بحث عن قوم من أهل ذلك البلد ليسألهم
~~عنه ويتعرف منهم ما يحتاج إلى معرفته فان لم يجد سال في طريقه فان لم يجد
~~سال إذا دخل عن اهله ومن به من العلماء والفضلاء واهل العدالة والسير وسائر
~~ما يحتاج إلى معرفته وإذا قرب من البلد بعث من يعلمهم بقدومه ليتلقوه.
# * (مسألة) * (ويجعل دخوله يوم الاثنين أو الخميس أو السبت ان امكنه لقوله
~~عليه الصلاة السلام بورك لامتي في سبتها وخميسها) وروي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم انه كان إذا قدم من سفر قدم يوم الخميس ويكون لابسا اجمل ثيابه
~~فيأتى الجامع فيصلي فيه ركعتين كما كان النبي صلى الله عليه وسلم يفعل إذا
~~دخل المدينة ويستقبل
# القبلة لانه روي " افضل المجالس ما استقل به القبلة " * (مسألة) * (فإذا
~~اجتمع الناس أمر بعهده فقرئ عليهم ليعلموا توليته وامر من ينادي من له حاجة
~~فليحضر يوم كذا ثم ينصرف إلى منزله الذي قد اعد له) PageV11P395 وأول ما
~~يبدأ به ان يبعث إلى الحاكم المعزول فيأخذ منه ديوان الحكم وهو ما فيه
~~وثائق الناس من المحاضر وهو نسخ ما يثبت عند الحاكم والسجلات نسخ ما حكم به
~~وما كان عنده من حجج الناس ووثائقهم مودعة في ديوان الحكم وكانت عنده بحكم
~~الولاية فإذا انتقلت الولاية إلى غيره كان عليه تسليمها إليه فتكون مودعة
~~عنده في ديوانه * (مسألة) * (ثم يخرج في اليوم الذي وعد الجلوس فيه ms5034 على
~~اعدل احواله غير غضبان ولا جائع ولا شبعان ولا حاقن ولا مهموم بأمر يشغله
~~عن الفهم) كالعطش الشديد والفرح الشديد والحزن الكبير والهم العظيم والوجع
~~المؤلم والحر المزعج والنعاس الذي يغمر القلب ليكون اجمع لقلبه واحضر لذهنه
~~وابلغ في تيقظه للصواب وفطنته لموضع الرأي ولذلك قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " لا يقضي القاضي بين اثنين وهو غضبان " فنص على الغضب ونبه على ما في
~~معناه مما ذكرنا ويسلم على من يمر به ثم يسلم على من هو في مجلسه وبصلى
~~تحية المسجد ان كان في المسجد ويجلس على بساط ولا يجلس على التراب ولا على
~~حصر المسجد لان ذلك يذهب بهيبته من أعين الخصوم وهذه الآداب المذكورة في
~~هذه المسألة ليست شرطا في الحكم الا الخلو من الغضب وما في معناه وفي
~~اشتراطه روايتان وما ذكر ههنا من الجلوس على بساط ولا يجلس على التراب ولا
~~حصر المسجد لم نعلم انه نقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن احد من
~~خلفائه والاقتداء بهم اولى ان شاء الله تعالى فيكون وجوده وعدمه سواء
~~PageV11P396 * (مسألة) * (ويستعين بالله تعالى ويتوكل عليه ويدعوه سرا ان
~~يعصمه من الزلل ويوفقه للصواب ولما يرضيه من القول والعمل ويجعل مجلسه في
~~مكان فسيح كالجامع والقضاء الواسع في وسط البلدان
# امكن ليساوي فيه الناس) (فصل) ولا يكره القضاء في الجامع والمساجد فعل
~~ذلك شريح والحسن والشعبي ومحار ابن دثار ويحيى بن يعمر وابن أبي ليلى وابن
~~خلدة قاض لعمر بن عبد العزيز، وروي عن عمر وعلي وعثمان انهم كانوا يقضون في
~~المسجد قال مالك القضاء في المسجد من أمر الناس القديم وبه قال مالك واسحاق
~~وابن المنذر، وقال الشافعي يكره ذلك الا ان ينفق خصمان عنده في المسجد لما
~~روي ان عمر كتب إلى القاسم بن عبد الرحمن لا تقض في المسجد لانه يأتيك
~~الحائض والجنب والذمي وتكثر غاشيته ويجري بينهم اللغط والتكاذب والتجاحد
~~وربما أدي إلى السب وما لم تبن له المساجد ولنا ms5035 اجماع الصحابة بما قد روينا
~~عنهم وقال الشعبي رأيت عمر مستندا إلى القبلة يقضي بين الناس ولان القضاء
~~قربة وطاعه وانصاف بين الناس ولا نعلم صحة ما رووه وقد روي عنه خلافه وأما
~~الحائض فان عرضت لها حاجة إلى القضاء وكلت أو أتته في منزله والجنب يغتسل
~~ويدخل والذمي يجوز دخوله باذن مسلم وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يجلس
~~في مسجده مع حاجة الناس إليه للحكومة والفتيا وغير ذلك من حوائجهم وكان
~~أصحابه يطالب بعضهم بعضا بالحقوق في المسجد وربما رفعوا اصواتهم فقد روي عن
~~كعب ابن مالك قال تقاضيت ابن أبي حدرد دينا في المسجد حتى ارتفعت اصواتنا
~~فخرج النبي صلى الله عليه وسلم فأشار الي ضع من ديتك الشطر فقلت نعم يا
~~رسول الله فقال " قم فاقضه " PageV11P397 * (مسألة) * (ولا يتخذ حاجبا ولا
~~بوابا يحجب الناس عن الوصول إليه) لما روى القاسم بن مخيمرة عن أبي صاحب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم انه قال " من ولي من أمور الناس شيئا واحتجب
~~دون حاجتهم احتجب الله دون حاجته وفاقته وفقره " رواه الترمذي ولان حاجبه
~~ربما قدم المتأخر وأخر المتقدم لغرض له وربما كسرهم بحجبهم والاستئذان لهم
~~ولا بأس باتخاذ حاجب في غير مجلس القضاء لانه يحتاج إلى الخلوة بنفسه *
~~(مسألة) * (ويعرض القصص فيبدأ بالاول فالاول) لان الاول سبق فقدم كما لو
~~سبق إلى موضع مباح ولا يقدم السابق في أكثر من حكومة واحدة
# لئلا يستوعب المجلس بدعاويه فيضر بغيره فان حضروا دفعة واحدة وتشاحوا
~~اقرع بينهم فقدم من تقع له القرعة ويعدل بين الخصمين في لحظه ولفظه والدخول
~~عليه الا ان يكون احدهما كافرا فيقدم المسلم عليه في الدخول ويرفعه في
~~الجلوس لحرمة الاسلام فان الله تعالى قال (أفمن كان مؤمنا كمن كان فاسقا لا
~~يستوون) ووجه وجوب العدل بين الخصمين فيما ذكرنا ما روى عمرو بن شبة في
~~كتاب القضاة باسناده عن ام سلمة رضي الله عنها ان النبي صلى الله عليه سلم
~~قال " من ابتلي ms5036 بالقضاء بين المسلمين فليعدل بينهم في لفظه واشارته ومقعده
~~ولا يرفعن صوته على أحد الخصمين ولا يرفعه على الاخر " وفي رواية " فليسو
~~بينهم في النظر والمجلس والاشارة " ولانه إذا ميز احد الخصمين عن الآخر حصر
~~وانكسر وربما لم يقم حجته فادى ذلك إلى ظلمه وقيل يسوي بين المسلم والكافر
~~لان العدل يقتضي ذلك ولا يسار PageV11P398 (احداهما) ولا يلقنه حجته لما
~~فيه من الضرر ولا يضيفه لانه يكسر قلب صاحبه وروي مثل ذلك عن علي الا ان
~~يضيف صاحبه معه لما روي عن علي كرم الله وجهه انه نزل به رجل فقال له انك
~~خصم قال نعم قال تحول عنا فاني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول "
~~لا تضيفوا أحد الخصمين الا وخصمه معه " * (مسألة) * (ولا يعلمه كيف يدعي في
~~احد الوجهين لما ذكرنا وفي الآخر له تحرير الدعوى إذا لم يحسن تحريرها).
# لانه لا ضرر على خصمه وله ان يشفع إلى خصمه لينظره أو يضع عنه ويزن عنه
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم شفع إلى كعب بن مالك في ان يحط عن ابن أبي
~~حدرد بعض دينه وله ان يزن عن المدعى عليه ما وجب عليه لانه نفع لخصمه ولا
~~يكون الا بعد انقضاء الحكم * (مسألة) * (ويحضر مجلسه الفقهاء من كل مذهب)
~~حتى إذا حدثت حادثه يفتقر إلى سؤالهم عنها سألهم ليذكروا ادلتهم فيها
~~وجوابهم عنها فانه اسرع لاجتهاده وأقرب لصوابه وان حكم باجتهاده فليس لاحد
~~منهم الاعتراض عليه وان خالف اجتهاده ولان فيه افتياتا عليه الا ان يحكم
~~بما يخالف نصا أو اجماعا ويستحب ان يشاورهم فيما يشكل عليه لقول الله
~~سبحانه (وشاورهم في الامر) قال الحسن ان كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لغنيا عن مشورتهم
# وانما أراد أن يستن بذلك الحكام بعده وقد شاور النبي صلى الله عليه وسلم
~~أصحابه في اسارى بدر وفي مصالحة الكفار يوم الخندق وشاور أبو بكر رضي الله
~~عنه الناس في ميراث الجدة وعمر في دية الجنين وشاور ms5037 PageV11P399 في حد
~~الخمر وروي ان عمر كان يكون عنده جماعة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم منهم عثمان وعلي وطلحة والزبير وعبد الرحمن بن عوف إذا نزل به الامر
~~شاورهم فيه ولا مخالف في استحباب ذلك قال أحمد لما ولي سعد بن ابراهيم قضاء
~~المدينة كان يجلس بين القاسم وسالم ويشاورهما وولي محارب بن دثار قضاء
~~الكوفه فكان يجلس بين الحكم وحماد يشاورهما، ما أحسن هذا لو كان الحكام
~~يفعلونه يشاورون ويتتظرون لانه يتنبه بالمشاورة ويتذكر ما نسيه بالمذاكرة
~~ولان الاحاطة بجميع العلوم متعذرة وقد يتنبه لاصابة الحق ومعرفة الحادثة من
~~من هو دون القاضي فكيف بمن يساويه؟ فقد روي أن ابا بكر الصديق رضي الله عنه
~~جاءته الجدتان فورث ام الام واسقط ام الاب فقال له عبد الرحمن ابن سهل يا
~~خليفه رسول الله لقد اسقطت التي لو ماتت ورثها وورثت التي لو ماتت لم يرثها
~~فرجع أبو بكر فاشرك بينهما.
# إذا ثبت هذا فانه يشاور اهل العلم والامانة لان من ليس كذلك لا قول له في
~~الحادثة ولا يسكن إلى قوله قال سفيان وليكن اهل مشورتك اهل التقوي واهل
~~الامانة ويشاور الموافقين والمخالفين ويسألهم عن حججهم يبين له الحق *
~~(مسألة) * (والمشاورة ههنا لاستخراج الادلة وتعرف الحق بالاجتهاد) *
~~(مسألة) * فان اتضح له الحكم حكم وإلا اخره ولا يقلد غيره وان كان اعلم منه
~~لا يجوز تقليد غيره سواء ظهر الحق فخالفه غيره فيه أو لم يظهر له شئ وسواء
~~ضاق الوقت أو لم يضق وكذلك ليس للمفتي الفتيا بالتقليد وبهذا قال الشافعي
~~وابو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة إذا كان الحاكم من اهل الاجتهاد جاز له ترك
~~رأيه لرأي من هو افقه منه عنده إذا صار إليه فهو ضرب من الاجتهاد لانه
~~يعتقد أنه افقه منه بطريق الاجتهاد PageV11P400 ولنا أنه من أهل الاجتهاد
~~فلم يجز له تقليد غيره كما لو كان مثله كالمجتهدين في القبلة وما ذكروه لا
~~يصح فان هو أفقه منه يجوز عليه الخطأ فإذا ms5038 اعتقد ان ما قاله خطأ لم يجز له
~~ان يعمل به وان كان
# لم يبن له الحق فلا يجوز له ان يحكم بما يجوز ان يبين له خطؤه إذا اجتهد
~~* (مسألة) * (ولا يقضي وهو غضبان ولا حاقن ولا في شدة الجوع والعطش والهم
~~والوجع والنعاس والبرد المؤلم والحر المزعج فان خالف وحكم فوافق الحق نفذ
~~حكمه وقال القاضي لا ينفذ وقيل ان عرض له ذلك بعد فهم الحكم جاز وإلا فلا)
~~لا خلاف بين أهل العلم فيما علمنا في ان القاضي لا ينبغي له ان يقضي وهو
~~غضبان كره ذلك شريح وعمر بن عبد العزيز وأبو حنيفة والشافعي لما روي ان ابا
~~بكرة كتب إلى ابنه عبد الله وهو قاض بسجستان لا تحكم بين اثنين وانت غضبان
~~فاني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " لا يحكم احد بين اثنين وهو
~~غضبان " متفق عليه وروي عن عمر انه كتب إلى ابي موسى اياك والقلق والغضب
~~والضجر والتأذي بالناس عند الخصومة فإذا رأيت الخصم يتعمد فاوجع رأسه،
~~ولانه إذا غضب تغير عقله ولم يستوف رأيه وفكره وفي معنى الغضب كلما يشغل
~~فكره من الجوع المفرط والعطش الشديد والجوع المزعج ومدافعة احد الاخبثين
~~وشدة النعاس والهم والغم والحزن والفرح فهذه كلها تمنع الحكم لانها تمنع
~~حضور القلب واستيفاء الفكر الذي يتوصل به إلى اصابة الحق في الغالب فهي في
~~معنى الغضب المنصوص عليه فتجري مجراه فان خالف وحكم في الغضب أو ما شاكله
~~فوافق الحق نفذ قضاؤه PageV11P401 ذكره القاضي في المجرد وهو مذهب الشافعي
~~وحكي عن القاضي انه لا ينفذ لانه منهي عنه والنهي يقتضي فساد المنهي عنه
~~ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم اختصم إليه الزبير ورجل من الانصار في
~~شراج الحرة فقال النبي صلى الله عليه وسلم " اسق ثم ارسل إلى جارك " فقال
~~الانصاري أن كان ابن عمتك؟ فغضب رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال للزبير
~~" اسق ثم احبس الماء حتى يبلغ الجدر " متفق عليه فحكم في ms5039 حال غضبه وقال بعض
~~اهل العلم انما يمنع الغضب الحكم إذا كان قبل أن يتضح حكم المسألة للحاكم
~~لانه يشغله عن استيفاء النظر فيها فاما ما حدث بعد اتضاح الحكم فلا يمنعه
~~لان الحق قد استبان قبله كغضب النبي صلى الله عليه وسلم في قصة الزبير *
~~(مسألة) * (ولا يحل له أن يرتشي، ولا يقبل الهدية إلا ممن كان يهدي إليه
~~قبل ولايته
# بشرط أن لا تكون له حكومة) اما الرشوة في الحكم ورشوة العالم فحرام على
~~الآخذ بلا خلاف قال الله تعالى (أكالون للسحت) قال الحسن وسعيد بن جبير في
~~تفسيره هو الرشوة، وقال إذا قبل القاضي الرشوة بلغت به الكفر، وروى عبد
~~الله بن عمر قال: لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم الراشي والمرتشي قال
~~الترمذي: هذا حديث حسن صحيح ورواه أبو هريرة وزاد في الحكم رواه أبو بكر في
~~زاد المسافر وزاد والرائش وهو السفير بينهما ولان المرتشي انما يرتشي ليحكم
~~بغير الحق أو يتوقف الحكم عنه وذلك من أعظم الظلم قال مسروق سألت بن مسعود
~~عن السحت اهو الرشوة في الحكم؟ قال لا (ومن لم يحكم بما أنزل الله فأولئك
~~هم الكافرون) و (الظالمون) و (الفاسقون) وانما السحت أن يستعينك على مظلمة
~~فيهدي لك فلا تقبل.
# وقال PageV11P402 قتادة قال كعب الرشوة تسفه الحليم وتعمي عين الحكيم.
# فاما الراشي فان رشاه ليحكم له بباطل أو يدفع عنه فهو ملعون وإن رشاه
~~ليدفع ظلمه ويجزئه على واجبه فقال عطاء وجابر بن زيد والحسن لا بأس أن
~~يصانع عن نفسه قال جابر: ما رأينا في زمن زياد أنفع لنا من الرشا ولانه
~~يستنقذ ماله كما يستنفذ الرجل أسيره.
# (فصل) ولا يقبل الحاكم هدية وذلك لان الهدية يقصد بها في الغلب استمالته
~~ليعتني به في الحكم فيشبه الرشوة قال مسروق إذا قبل القاضي الهدية اكل
~~السحت وإذا قبل الرشوة بلغت به لكفر وقد روى أبو حميد الساعدي قال بعث رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم رجلا من الازد يقال له ms5040 ابن اللتبية على الصدقة
~~فقال هذا لكم وهذا اهدي الي فقام النبي صلى الله عليه وسلم فحمد الله وأثنى
~~عليه ثم قال " ما بال العامل نبعثه فيقول هذا لكم وهذا اهدي الي؟ الا جلس
~~في بيت أبيه وأمه فينظر ايهدى إليه ام لا؟ والذي نفس محمد بيده لا نبعث
~~أحدا منكم فيأخذ شيئا الا جاء يوم القيامة يحمله ان كان بعيرا له رغاء أو
~~بقرة لها خوار أو شاة تثغر " فرفع يده حتى رأيت عفرة ابطيه فقال " اللهم هل
~~بلغت ثلاثا؟ " متفق عليه ولان حدوث الهدية عند حدوث الولاية يدل على أنها
~~من أجلها ليتوسل بها إلى ميل الحاكم معه على خصمه فلم يجز قبولها كالرشوة
~~فاما ان كان يهدي إليه قبل ولايته جاز قبولها منها بعد الولاية لانها لم
~~تكن من أجل الولاية لوجود سببها قبلها بدليل وجودها
# قبل الولاية قال القاضي ويستحب له التنزه عنها فان أحس انه يقدمها بين
~~يدي خصومة أو فعلها حال PageV11P403 الحكومة حرم أخذها في هذه الحال لانه
~~كالرشوة وهذا كله مذهب الشافعي وروي عن أبي حنيفة وأصحابه ان قبول الهدية
~~مكروه غير محرم وفيما ذكرناه دلالة على التحريم * (مسألة) * (فان ارتشى
~~الحاكم أو قبل هدية ليس له قبولها ردها إلى اربابها) لانه أخذها منهم بغير
~~حق فاشبه المأخوذ بعقد فاسد ويحتمل ان يجعلها في بيت المال لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يأمر ابن اللتبية بردها إلى أربابها وقد قال أحمد إذا
~~اهدى البطريق لصاحب الجيش عينا أو فضة لم تكن له دون سائر الجيش قال أبو
~~بكر يكونون فيه سواء * (مسألة) * (ويكره ان يتولى البيع والشراء بنفسه
~~ويستحب ان يوكل في ذلك من لا يعرف أنه وكيله) لما روى أبو الأسود المالكي
~~عن أبيه عن جده ان النبي صلى الله عليه وسلم قال " ما عدل ولي اتجر في
~~رعيته أبدا " ولانه يعرف فيحابى فيكون كالهدية ولان ذلك يشغله عن النظر في
~~أمور الناس وقد روي عن أبي بكر رضي الله عنه ms5041 أنه لما بويع أخذ الذراع وقصد
~~السوق فقالوا يا خليفة رسول الله لا يسعك ان تشتغل عن أمور المسلمين فقال "
~~فاني لا أدع عيالي يضيعون " قالوا فنحن نفرض لك ما يكفيك ففرضوا له كل يوم
~~درهمين فان باع واشترى صح البيع وتم بشروطه وأركانه ان احتاج إلى مباشرته
~~ولم يكن له ما يكفيه لم يكره لان أبا بكر رضي الله عنه قصد السوق ليتجر حتى
~~فرضوا له ما يكفيه ولان القيام بعياله فرض عين فلا يتركه لوهم مضرة وإنما
~~إذا استغنى عن مباشرته ووجد من يكفيه ذلك كره لما ذكرناه من المعنيين
~~وينبغي ان يوكل في ذلك من لا يعرف أنه وكيله لئلا يحابى PageV11P404 وهذا
~~مذهب الشافعي وحكي عن أبي حنيفة أنه قال لا يكره له البيع والشراء وتوكيل
~~من لا يعرف لما ذكرنا من قضية أبي بكر رضي الله عنه ولما ذكرناه وروي عن
~~شريح أنه قال شرط علي عمر حين ولاني القضاء ان لا أبيع ولا أبتاع ولا ارتشي
~~ولا اقضي وانا غضبان وقضية أبي بكر حجة لنا فان الصحابة انكروا عليه فاعتذر
~~بحفظ عياله عن الضياع فلما اغنوه عن البيع والشراء بما فرضوا له قبل
# قولهم وترك التجارة فحصل الاتفاق منهم على تركها عند الغنى عنها *
~~(مسألة) * (وتستحب له عيادة المرضى وشهود الجنائز ما لم تشغله عن الحكم
~~وزيارة الاخوان والصالحين من الناس لانه قربة وطاعة وان كثر ذلك فليس له
~~الاشتغال به عن الحكم) لان هذا تبرع فلا يشتغل به عن الفرض وله حضور البعض
~~لان هذا يفعله لنفع نفسه بتحصيل الاجر والقربة له بخلاف الولائم لانه يراعى
~~فيها حق الداعي فيكسر قلب من لم يجب إذا اجيب غيره * (مسألة) * (وله حضور
~~الولائم) لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يحضرها ويأمر بحضورها وقال من
~~لم يجب فقد عصى الله ورسوله فان كثرت وازدحمت تركها كلها ولم يجب أحدا لان
~~هذا يشغله عن الحكم الذي تعين عليه لكنه يعتذر إليهم ويسألهم التحليل ولا
~~يجيب بعضا دون ms5042 بعض لان في ذلك كسرا لقلب من لم يجبه الا ان يختص بعضها بعذر
~~يمنعه دون بعض مثل ان يكون في إحداها منكر أو تكون في مكان بعيد أو يشتغل
~~PageV11P405 بها زمنا طويلا والاخرى بخلاف ذلك فله الاجابة إليها دون
~~الاولى لان عذره ظاهر في التخلف عن الاولى * (مسألة) * (ويوصي الوكلاء
~~والاعوان على بابه بالرفق بالخصوم وقلة الطمع ويجتهد ان يكونوا شيوخا أو
~~كهولا من أهل الدين والعفة والصيانة) لانهم أقل شرا فان الشباب شعبة من
~~الجنون ولان الحاكم يأتيه النساء وفي اجتماع الشباب بهن ضرورة * (مسألة) *
~~(ويتخذ كاتبا مسلما مكلفا عدلا حافظا عالما يجلسه حيث يشاهد ما يكتبه ويجعل
~~القمطر مختوما بين يديه) وجملة ذلك أنه يستحب للحاكم ان يتخذ كاتبا لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم استكتب زيد بن ثابت وغيره ولان الحاكم تكثر
~~اشغاله ونظره فلا يمكنه تولي الكتابة بنفسه وان أمكنه الكتابة بنفسه جاز
~~والاستنابة فيه أولى ولا يجوز ان يستنيب في ذلك الا عدلا لان الكتابة موضع
~~أمانة ويستحب ان يكون فقيها ليعرف مواقع الالفاظ التي تتعلق بها الاحكام
~~ويفرق بين الجائز والواجب وينبغي ان يكون وافر العقل نزها ورعا لئلا يستمال
~~بالطمع ويكون مسلما لان الله تعالى قال (يا أيها الذين آمنوا لا تتخذوا
~~بطانة من دونكم
# لا يألونكم خبالا) وقد روي أن أبا موسى قدم على عمر ومعه كاتب نصراني
~~فاحضر أبو موسى شيئا من مكتوباته عند عمر فاستحسنه وقال قل لكاتبك يجئ
~~ويقرأ كتابه قال إنه لا يدخل المسجد قال ولم؟ قال إنه نصراني فانتهره عمر
~~وقال لا تأتمنوهم وقد خونهم الله تعالى ولا تقربوهم وقد ابعدهم الله ولا
~~تعزوهم وقد اذلهم الله ولان الاسلام من شروط العدالة والعدالة شرط وقال
~~أصحاب الشافعي في PageV11P406 اشراط عدالته واسلامه وجهان (أحدهما) يشترط
~~لما ذكرنا (والثاني) لا يشترط لان ما يكتبه لابد من وقوف القاضي عليه فهو
~~من الخيانة ويستحب ان يكون جيد الخط لانه أكمل وان يكون حرا ليخرج من
~~الخلاف وان كان عبدا ms5043 جاز لان شهادة العبد جايزة ويكون القاسم على الصفة
~~التي ذكرنا في الكاتب ولابد من كونه حاسبا لانه عمله وبه يقسم فهو كالخط
~~للكاتب والفقه للحاكم ويستحب للحاكم ان يجلس الكاتب بين يديه ليشاهد ما
~~يكتبه ويشافهه بما يملى عليه وان قصد ناحية جاز لان المقصود يحصل لان ما
~~يكتبه يعرض على الحاكم فيستبرئه ويجعل القمطر مختوما بين يديه ليترك فيه ما
~~يجتمع من المحاضر والسجلات ويتحرز من ان يدخله كتاب مزور أو يؤخذ منه شئ *
~~(مسألة) * (ويستحب ان لا يحكم الا بحضرة الشهود) ليستوفى بهم الحقوق ويثبت
~~بهم الحجج والمحاضر فان كان ممن يحكم بعلمه فان شاء ادناهم إليه وان شاء
~~أبعدهم منه بحيث إذا احتاج إلى إشهادهم على حكمه استدعاهم ليشهدوا بذلك وان
~~كان ممن لا يحكم بعلمه اجلسهم بالقرب حتى يسمعوا كلام المتحاكمين لئلا يقر
~~منهم مقر ثم ينكر ويجحد فيحفظوا عليه اقراره * (مسألة) * (ولا يحكم لنفسه
~~ولا لمن لا تقبل شهادته له ويحكم بينهم بعض خلفائه) أو بعض رعيته فان عمر
~~حاكم أبيا إلى زيد وحاكم رجلا عراقيا إلى شريح وحاكم علي يهوديا إلى شريح
~~وحاكم عثمان طلحة إلى جبير بن مطعم وان عرضت حكومة لوالديه أو ولده أو من
~~لا تقبل شهادته له ففيه وجهان (أحدهما) لا يجوز له الحكم فيها بنفسه وان
~~حكم لم ينفذ حكمه له كنفسه PageV11P407 (والثاني) ينفذ حكمه اختاره أبو بكر
~~وهو قول أبي يوسف وابن المنذر وأبي ثور لانه حكم لغيره
# أشبه الاجانب وعلى القول الاول متى عرضت لهؤلاء حكومة حكم بينهم الامام
~~أو حاكم آخر أو بعض خلفائه فان كانت الحكومة بين والديه أو ولديه أو والده
~~وولده لم يجز الحكم بينهما على أحد الوجهين لانه لا تقبل شهادته لاحدهما
~~على الاخر فلم يجز الحكم بينهما كما لو كان خصمه اجنبيا وفي الآخر يجوز وهو
~~قول بعض أصحاب الشافعي لانهما سواء عنده فارتفعت تهمة الميل فاشبها
~~الاجنبيين (فصل) قال رضي الله عنه وأول ما ينظر في أمر المحبسين فيبعث ms5044 ثقة
~~إلى الحبس فيكتب اسم كل محبوس ومن حبسه؟ وفيم حبسه؟ في رقعة منفردة ثم
~~ينادي في البلدان القاضي ينظر في أمر المحبسين غدا فمن له منهم خصيم فليحضر
~~إنما بدأ بالنظر في أمر المحبسين لان الحبس عذاب وربما كان فيهم من لا
~~يستحق البقاء فيه فينفذ إلى حبس القاضي الذي كان قبله ثقة فيكتب اسم كل
~~محبوس وفيم حبس؟ ولمن حبس؟ وتحمل الرقاع إليه ويأمر مناديا ينادي في البلد
~~ثلاثة أيام ان القاضي فلان بن فلان ينظر في أمر المحبسين يوم كذا فمن كان
~~له محبوس فليحضر فإذا احضر الناس في ذلك اليوم جعل الرقاع بين يديه فيمد
~~يده إليها فما وقع في يده منها نظر إلى اسم المحبوس وقال من خصم فلان
~~المحبوس؟ فإذا قال خصمه انا بعث ثقة إلى الحبس فاخرج خصمه وحضر معه مجلس
~~الحكم ويفعل ذلك في قدر ما يعلم انه يتسع زمانه للنظر في ذلك المجلس ولا
~~يخرج غيرهم فإذا حضر المحبوس وخصمة لم يسأل خصمه لم حبسه؟ لان الظاهر
~~PageV11P408 ان الحاكم إنما حبسه بحق لكن يسار المحبوس بم حبست؟ ولا يخلو
~~جوابه من خمسة اقسام (أحدها) أن يقول حبسني بحق له حال انا ملئ به فيقول له
~~الحاكم اقض؟ والا رددتك إلى الحبس (الثاني) ان يقول له على دين انا معسر به
~~فيسأل خصمه فان صدقه فلسه الحاكم وأطلقه وان كذبه نظر في سبب الدين فان كان
~~سببا حصل له به مال كقرض أو شراء لم يقبل قوله في الاعسار إلا ببينة بان
~~ماله تلف أو نفد أو ببينة انه معسر فيزول الاصل الذي ثبت ويكون القول قوله
~~فيما يدعيه عليه من المال، وان لم يثبت له أصل مال ولم يكن لخصمه بينة بذلك
~~فالقول قول المحبوس مع يمينه انه معسر لان الاصل الاعسار، وان شهدت لخصمه
~~بينة بان له مالا لم تقبل حتى يبين ذلك المال بما
# يتميز به فان شهدت عليه البينة بدار معينة أو غيرها فصدقها فلا كلام وان
~~كذبها ms5045 وقال ليس هذا لي وانما هو في يدي لغيري لم يقبل الا أن يعزوه إلى
~~معين فان كان الذي اقر له حاضرا سئل فان كذبه في إقراره سقط وقضى من المال
~~دينه، وان صدقه وكانت له بينة فهو أولى لان له بينة وصاحب اليد يقر له به
~~وان لم تكن له بينة فذكر القاضي أنه لا يقبل قولهما ويقضي الدين منه لان
~~البينة شهدت لصاحب اليد بالملك فتضمنت شهادتها وجوب القضاء منه فإذا لم
~~تقبل شهادتها في حق نفسه قبلت فيما تضمنته لانه حق لغيره ولانه متهم في
~~إقراره لغيره لانه قد يفعل ذلك ليخلص ماله ويعود إليه فتلحقه تهمة فلم تبطل
~~البينة بقوله وفيه وجه آخر يثبت الاقرار وتسقط البينة لانها تشهد بالملك
~~لمن لا يدعيه وينكره PageV11P409 (القسم الثالث) أن يقول حبسني لان البينة
~~شهدت علي لخصمي بحق ابتحث عن حال الشهود فهذا ينبني على اصل وهو ان الحاكم
~~هل له ذلك اولا؟ وفيه وجهان (أحدهما) ليس له ذلك لان الحبس عذاب فلا يتوجه
~~عليه قبل ثبوت الحق عليه فعلى هذا لا يرده إلى الحبس ان صدقة خصمه في هذا
~~(والثاني) يجوز حبسه لان المدعي قد أقام ما عليه وانما بقي ما على الحاكم
~~من البحث ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين يرده إلى الحبس حتى يكشف عن حال
~~شهوده وان كذبه خصمه وقال بل عرف الحاكم عدالة شهودي وحكم عليه بالحق
~~فالقول قوله لان الظاهر ان حبسه بحق (القسم الرابع) أن يقول حبسني الحاكم
~~بثمن كل أو قيمة خمر أرقته لذمي لانه كان يرى ذلك فان صدقه خصمه فذكر
~~القاضي انه يطلقه لان غرم هذا ليس بواجب وفيه وجه آخر ان الحاكم ينفذ حكم
~~الحاكم الاول لانه ليس له نقض حكم غيره باجتهاده وفيه وجه ثالث انه يتوقف
~~ويجتهد ان يصطلحا على شئ لانه لا يمكنه فعل أحد الامرين وللشافعي قولان
~~كالوجهين الآخرين فان كذه خصمه وقال بل حبست لحق واجب غير هذا فالقول قوله
~~لان الظاهر حبسه لحق * (مسألة) ms5046 * (وان كان حبس في تهمة أو افتيات على
~~القاضي قبله خلى سبيله) لان المقصود بحبسه التأديب وقد حصل) PageV11P410 *
~~(مسألة) * (وان لم يحضر له خصم فقال حبست ظلما ولا حق علي ولا خصم نادى
~~بذلك ثلاثا فان حضر له خصم والا أحلفه وخلى سبيله) لان الظاهر انه لو كان
~~له خصم لظهر * (مسألة) * (ثم ينظر في امر المجانين واليتامى والوقوف)
~~والنظر في ذلك بالنظر في امر الاوصياء ونظار الوقوف لانهم يكونون ناظرين في
~~أموال اليتامى والمجانين وتفرقة الوصية بين المساكين لان المنظور عليه ان
~~كان من الايتام والمجانين لم تمكنهم المطالبة لانهم لا قول لهم وان كانوا
~~مساكين لم يتعين الاخذ منهم فإذا قدم إليه الوصي فان كان الحاكم قبله نفذ
~~وصيته لم يعزله لان الحاكم ما نفذ وصيته إلا بعد معرفته اهليته في الظاهر
~~ولكن نراعيه فان تغيرت حاله بفسق أو ضعف اضاف إليه امينا قويا يعينه وان
~~كان الاول ما نفذ وصيته نظر فيه فان كان امينا قويا أقره، وان كان أمينا
~~ضعيفا ضم إليه من يعينه، وان كان فاسقا عزله واقام غيره، وعلى قول الخرقي
~~يضم إليه امين ينظر عليه فان كان قد تصرف أو فرق الوصية وهو أهل الوصية نفذ
~~تصرفه، فان كان ليس باهل وكان الموصى لهم بالغين عاقلين معينين صح الدفع
~~إليهم لانهم قبضوا حقوقهم، وان كانوا غير معينين كالفقراء والمساكين ففيه
~~وجهان (أحدهما) عليه الضمان ذكره القاضي وأصحاب الشافعي لانه ليس له التصرف
~~(والثاني) لا ضمان عليه لانه اوصله إلى أهله، وكذلك ان فرق الوصية غير
~~الموصى إليه بتفريقها فعلى الوجهين (فصل) وينظر في أمناء الحاكم وهم من رد
~~إليهم الحاكم النظر في امر الاطفال وتفرقة الوصايا PageV11P411 التي لم
~~يتعين لها وصي فان كانوا بحالهم أقرهم لان الذي قبله ولاهم، ومن تغير حاله
~~عزله ان فسق، وان ضعف ضم إليه أمينا (فصل) ثم ينظر في امر الضوال واللقطة
~~التي يتولى الحاكم حفظها فان كانت مما يخاف تلفه كالحيوان أو في حفظه مؤنة
~~كالاموال الحافية ms5047 باعها وحفظ ثمنها لاربابها، وان لم تكن كذلك كالاثمان
~~حفظها لاربابها ويكتب عليها ليعرفها * (مسألة) * (ثم ينظر في حال القاضي
~~قبله فان كان ممن يصلح للقضاء لم ينقض من أحكامه إلا
# ما خالف نص كتاب أو سنة أو اجماعا) ولا يجب على الحاكم تتبع قضايا من كان
~~قبله لان الظاهر صحتها وصوابها وانه لا يتولى القضاء الا من هو من اهل
~~الولاية فان تتبعها نظر في الحاكم قبله فان كان ممن يصلح للقضاء فما وافق
~~من احكامه الصواب أو لم يخالف كتابا ولا سنة ولا اجماعا لم يجز نفضه، وان
~~كان مخالفا لاحد هذه الثلاثة وكان في حق الله تعالى كالعتاق والطلاق نقضه
~~لان له النظر في حقوق الله تعالى، وان كان يتعلق بحق آدمي لم ينقضه إلا
~~بمطالبة صاحبه لان الحاكم لا يستوفي حقا لمن لا ولاية عليه بغير مطالبته
~~فان طلب صاحبه ذلك نقضه وبهذا قال الشافعي وزاد إذا خالف قياسا جليا نقضه
~~وعن مالك وابي حنيفة انهما قالا لا ينقض الحكم إلا إذا خالف الاجماع ثم
~~ناقضا قولهما فقال مالك إذا حكم بالشفعة للجار نقض حكمه، وقال أبو حنيفة
~~إذا حكم ببيع متروك التسمية أو حكم بين العبيد بالقرعة نقض حكمه، وقال محمد
~~بن الحسن إذا حكم بالشاهد واليمين نقض حكمه وهذه PageV11P412 مسائل خلاف
~~موافقة للسنة، واحتجوا على أنه لا ينقض ما لم يخالف الاجماع بانه يسوع فيه
~~الخلاف فلم ينقض حكمه كما لا نص فيه وحكي عن ابي داود انه ينقض جميع ما بان
~~له خطؤه لان عمر رضي الله عنه كتب إلى ابي موسى لا يمنعك قضاء قضيته بالامس
~~ثم راجعت نفسك فيه اليوم فهديت لرشدك ان تراجع فيه الحق فان الرجوع إلى
~~الحق خير من التمادي في الباطل ولانه خطأ فوجب الرجوع عنه كما لو خالف
~~الاجماع، وحكي عن مالك انه وافقهما في قضاء نفسه ولنا على نقضه إذا خالف
~~نصا أو اجماعا أنه قضاء لم يصادف شرطه فوجب نقضه كما لو خالف الاجماع ms5048 وبيان
~~مخالفته للشرط.
# ان شرط الحكم بالاجتهاد عدم النص بدليل خبر معاذ، ولانه إذا ترك الكتاب
~~والسنة فقد فرط فوجب نقض حكمه كما لو خالف الاجماع أو كما لو حكم بشهادة
~~كافرين وما قالوه يبطل بما حكيناه عنهم فان قيل إذا صلى بالاجتهاد إلى جهة
~~ثم بان له الخطأ لم يعد قلنا القرق بينهما من ثلاثة اوجه
# (احدها) ان استقبال القبلة يسقط حال العذر في حال المسايفة، والخوف من
~~عدو أو سبع أو نحو مع العلم ولا يجوز له ترك الحق إلى غيره مع العلم بحال
~~الثاني ان الصلاة من حقوق الله تعالى تدخلها المسامحة (الثالث) ان القبلة
~~يتكرر فيها الاشتباه فيشق القضاء وههنا إذا بان له الخطاء لا يعود الاشتباه
~~بعد ذلك.
# وأما إذا تغير اجتهاده من غير أن يخالف نصا ولا اجماعا أو خالف اجتهاده
~~اجتهاد من قبله لم ينقضه لمخالفته لان الصحابة رضي الله عنهم أجمعوا على
~~ذلك فان أبا بكر حكم في مسائل PageV11P413 باجتهاده وخالفه عمر فلم ينقض
~~أحكامه وعلي خالف عمر في اجتهاده فلم ينقض أحكامه وخالفهما علي فلم ينقض
~~أحكامهما فان أبا بكر سوى بين الناس في العطاء وأعطى العبيد وخالفه عمر
~~ففاضل بين الناس وخالفهما علي فسوى بين الناس وحرم العبيد ولم ينقض أحد
~~منهم ما فعله من قبله وجاء اهل نجران إلى علي فقالوا يا أمير المؤمنين
~~كتابك بيدك وشفاعتك بلسانك فقال ويحكم ان عمر كان رشيد الامر ولن ارد قضاء
~~قضي به عمر رواه سعيد وروي ان عمر حكم في المشركة باسقاط الاخوة من الابوين
~~ثم شكر بينهم بعد وقال تلك على ما قضينا هذه على ما قضينا، وقضى في الجد
~~بقضايا مختلفة، ولم يرد الاولى ولانه يؤدي إلى نقض الحكم بمثله وهذا يؤدي
~~إلى أن لا يثبت الحكم أصلا لان الحكم الثاني يخالف الذي قبله والثالث يخالف
~~الثاني فلا يثبت الحكم فان قيل فقد روي ان شريحا حكم في ابني عم أحدهما أخ
~~للام ان المال للاخ فرفع ذلك إلى ms5049 علي رضي الله عنه فقال: علي بالعبد فجئ به
~~فقال في اي كتاب الله وجدت ذلك؟ فقال قال الله تعالى (وألو الارحام بعضهم
~~اولى ببعض في كتاب الله) فقال له علي قد قال الله تعالى (وان كان رجل يورث
~~كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس) ونقض حكمه قلنا لم
~~يثبت عندنا ان عليا نقض حكمه ولو ثبت فيحتمل أن يكون على اعتقاد انه خالف
~~نص الكتاب في الآية التي ذكرها فنقض حكمه لذلك (فصل) إذا تغير اجتهاده قبل
~~الحكم فانه يحكم بما تغير اجتهاده إليه ولا يجوز أن يحكم باجتهاده الاول
~~PageV11P414 لانه إذا حكم به فقد حكم بما يعتقد انه باطل وهذا كما قلنا
~~فيمن تغير اجتهاده في القبلة بعدما صلى لا يعيد وان كان قبل أن يصلي صلى
~~إلى الجهة التي تغير اجتهاده إليها وكذلك إذا بان فسق الشهود قبل الحكم
~~بشهادتهم لم يحكم بها ولو بان بعد الحكم لم ينقضه * (مسألة) * (وان كان ممن
~~لا يصلح نقض أحكامه وان وافقت الصحيح ويحتمل أن لا ينقض الصواب منها) أما
~~إذا كان القاضي قبله لا يصلح للقضاء نقض قضاياه كلها ما أخطأ فيها وما أصاب
~~ذكره أبو الخطاب وهو مذهب الشافعي لان وجود قضائه كعدمه، قال شيخنا تنقض
~~قضاياه المخالفة للصواب كلها سواء كانت مما يسوغ فيه الاجتهاد أو لا يسوغ
~~لان حكمه غير صحيح وقضاؤه كلا قضاء لعدم شرط القضاء فيه وليس في نقض قضاياه
~~نقض الاجتهاد بالاجتهاد، لان الاول ليس باجتهاد ولا ينقض ما وافق الصواب
~~لعدم الفائدة في نقضه فان الحق وصل إلى مستحقه ولو وصل الحق إلى مستحقه
~~بطريق القهر من غير حكم لم يغير ذلك فكذلك إذا كان بقضاء وجوده كعدمه *
~~(مسألة) * (وإن استعداه أحد على خصم له أحضره وعنه لا يحضره حتى يعلم ان
~~لما ادعاه أصلا) هذه المسألة فيها روايتان (احداهما) انه يلزم القاضي أن
~~يعديه ويستدعي خصمه سواء عما بينهما معاملة أو لم يعلم وسواء كان المستعدي ms5050
~~ممن يعامل المستعدى عليه أو لا يعامله كالفقير يدعي على ذي ثروة وهيئة نص
~~على هذا في رواية الاثرم في الرجل يستعدي على الحاكم انه يحضره ويستحلفه،
~~وهذا اختيار أبي بكر ومذهب PageV11P415 أبي حنيفة والشافعي لان في تركه
~~تضييعا للحقوق واقرارا للظلم فانه قد يثبت له الحق على من هو أرفع منه بغصب
~~أو يشتري منه شيئا ولا يوفيه أو يودعه شيئا أو يعيره إياه فلا يرده ولا
~~تعلم بينهما معاملة فإذا لم يعد عليه سقط حقه وهذا أعظم ضررا من حضور مجلس
~~الحاكم فانه لا يقبضه وقد حضر عمر وأبي عند زيد وحضر هو وآخر عند شريح وحضر
~~المنصور عند رجل من ولد طلحة بن عبيدالله (والثانية) لا يستعديه إلا أن
~~تعلم بينهما معاملة ويبين أن لما أعاده أصلا روي ذلك عن علي رضي الله عنه
~~هو مذهب مالك لان في اعدائه على كل أحد بتذيل أهل المروءات وإهانة ذوى
~~الهيآت فانه
# لا يشاء أحد أن يتبذلهم عند الحاكم إلا فعل وربما فعل هذا من لا حق له
~~ليفتدي المدعى عليه من حضوره وشر خصمه بطائفة من ماله والاولى أولى لان ضرر
~~تضييع الحق أعظم من هذا وللمستعدى عليه ان يوكل من يقوم مقامه ان كره
~~الحضور.
# * (مسألة) * (وان استعداه على القاضي قبله سأله عما يدعيه فان قال لي
~~عليه دين من معاملة أو رشوة راسله بذلك، فان اعترف أمره بالخروج منه وإن
~~انكر وقال انما يريد تبذيلي فان عرف أن لما ادعاه أصلا أحضره وإلا فهل
~~يحضره؟ على روايتين) وجملة ذلك انه إذا استعدي على الحاكم المعزول لم يعده
~~حتى يعرف ما يدعيه فيسأله عنه صيانة للقاضي عن الامتهان فان ذكر انه يدعي
~~عليه حقا من دين أو غصب اعداه عليه وحكم بينهما كغير القاضي وكذلك ان ادعى
~~انه أخذ منه رشوة على الحكم لان أخذ الرشوة عليه لا يجوز فهي كالغصب وان
~~ادعى عليه الجور في الحكم وكان المدعي بينة أحضره وحكم بالبينة وان لم تكن
~~معه ms5051 بينة ففيه PageV11P416 وجهان (أحدهما) لا يحضره لان في احضاره وسؤاله
~~امتهانا له وأعداء القاضي كثير وإذا فعل هذا معه لم يؤمن أن لا يدخل في
~~القضاء أحد خوفا من عاقبته (والثاني) يحضره لجواز أن يعترف فان حضر واعترف
~~حكم عليه وان أنكر فالقول قوله من غير يمين لان قول القاضي مقبول بعد العزل
~~كما تقبل ولايته، وإن ادعى عليه انه قتل ابنه ظلما فهل يستحضره من غير
~~بينة؟ فيه وجهان فان أحضره فاعترف حكم عليه وإلا فالقول قوله، وان ادعى انه
~~أخرج عينا من يده بغير حق فالقول قول الحاكم من غير يمين ويقبل قوله
~~للمحكوم له على ما سنذكره ان شاء الله تعالى.
# * (مسألة) * (وإن قال حكم علي بشهادة فاسقين فالقول قوله بغير يمين) لان
~~القول قوله في حكمه فلو قال حكمت على فلان بكذا قبل قوله بغير يمين فكذا في
~~هذه المسألة لانه شاهد على فعل نفسه أشبه المرضعة إذا شهدت بالرضاع لم
~~يلزمها يمين وكذلك القاسم إذا شهد بالقسمة لان الشاهد لا يمين عليه.
# * (مسألة) * (وإن قال الحاكم المعزول كنت حكمت في ولايتي لفلان على لفلان
~~بحق قبل قوله
# وبه قال اسحاق ويحتمل أن لا يقبل قوله).
# ذكره أبو الخطاب قال شيخنا وقول القاضي في فروع هذه المسألة يقتضي ان لا
~~يقبل قوله ههنا وهو قول اكثر الفقهاء لان من لا يملك الحكم لا يملك الاقرار
~~به كمن أقر بعتق عبد بعد بيعه، ثم اختلفوا فقال الاوزاعي وابن أبي ليلى هو
~~بمنزلة الشاهد إذا كان معه شاهد آخر قبل PageV11P417 وقال أصحاب الرأي لا
~~يقبل إلا شاهدان سواه يشهدان بذلك، وهو ظاهر مذهب الشافعي لان شهادته على
~~نفسه لا تقبل.
# ولنا انه لو كتب إلى غيره ثم عزل ووصل الكتاب بعد عزله لزم المكتوب إليه
~~قبول كتابه فكذلك هذا ولانه اخبر بما حكم به وهو غير متهم فيجب قبوله كحال
~~ولايته.
# (فصل) فأما ان قال في ولايته كنت حكمت لفلان بكذا قبل قوله سواء قال قضيت
~~عليه بشاهدين ms5052 عدلين أو قال سمعت بينته وعرفت عدالتهم أو قال قضيت عليه
~~بنكوله أو قال أقر فلان عندي لفلان بحق فحكمت به، وبهذا قال أبو حنيفة
~~والشافعي وابو يوسف، وحكي عن محمد بن الحسن انه لا يقبل حتى يشهد معه رجل
~~عدل، لانه اخبار بحق على غيره فلم يقبل فيه قول واحد كالشهادة.
# ولنا انه يملك الحكم فملك الاقرار به كالزوج إذا أخبر بالطلاق والسيد إذا
~~أخبر بالعتق ولانه لو اخبر أنه رأى كذا وكذا فحكم به قبل كذا ههنا وفارق
~~الشهادة فان الشاهد لا يملك اثبات ما أخبر به فأما ان قال حكمت بعلمي أو
~~بالنكول أو بشاهدين ويمين في الاموال فانه يقبل أيضا وقال الشافعي لا يقبل
~~قوله في القضاء بالنكول وينبني قوله حكمت عليه بعلمي على القولين في جواز
~~القضاء بعلمه لانه لا يملك الحكم بذلك فلا يملك الاقرار به.
# ولنا انه اخبر بحكمه فيما لو حكم به لنفذ حكمه فوجب قبوله كالصور التي
~~تقدمت ولانه حاكم أخبر يحكمه في ولايته فوجب قبوله كالذي سلمه ولان الحاكم
~~إذا حكم في مسألة يسوغ فيها الاجتهاد لم يسغ PageV11P418 نقض حكمه ولزم
~~غيره امضاؤه والعمل به فصار بمنزلة الحكم بالبينة العادة ولا نسلم ما ذكره
~~وان قال حكمت لفلان على فلان بكذا ولم يضف حكمه إلى بينة ولا غيرها وجب
~~قبوله وهو ظاهر ما ذكره شيخنا في الكتاب المشروع وظاهر قول الخرقي لانه لم
~~يذكر ما ثبت به الحكم وذلك لان الحاكم متى ما حكم بحكم يسوغ فيه الاجتهاد
~~وجب قبوله وصار بمنزلة ما اجتمع عليه.
# (فصل) فان أخبر القاضي بحكمه في غير موضع ولايته قبل وهو ظاهر كلام
~~الخرقي لانه إذا قبل قوله بحكمه بعد العزل وزوال ولايته بالكلية فلان يقبل
~~مع بقائها في غير موضع ولايته أولى وقال القاضي لا يقبل قوله وقال لو اجتمع
~~قاضيان في غير ولايتهما كقاضي دمشق وقاضي مصر اجتمعا في بيت المقدس فاخبر
~~أحدهما الآخر بحكم حكم به أو شهادة ثبتت عنده لم يقبل ms5053 أحدهما قول صاحبه
~~ويكونان كشاهدين اخبر أحدهما صاحبه بما عنده وليس له أن يحكم به إذا رجع
~~إلى عمله لانه خبر من ليس بقاض في موضعه، وإن كانا جميعا في عمل أحدهما
~~كأنهما اجتمعا في دمشق فان قاضي دمشق لا يعمل بما يخبره به قاضي مصر لانه
~~يخبره في غير عمله وهل يعمل قاضي مصر بما أخبره به قاضي دمشق إذا رجع إلى
~~مصر؟ فيه وجهان بناء على القاضي هل له أن يحكم بعلمه؟ على روايتين لان قاضي
~~دمشق اخبره به في عمله ومذهب الشافعي في هذا كقول القاضي ههنا.
# * (مسألة) * (فان ادعى على امرأة غير برزة لم يحضرها وامرها بالتوكيل فان
~~وجبت عليها اليمين ارسل إليها من يحلفها).
# إذا كان المدعى عليه امرأة فان كانت برزة وهي التي تبرز لقضاء حوائجها
~~امرت بالتوكيل فان PageV11P419 توجهت اليمين عليها بعث الحاكم امينا معه
~~شاهدان فيستحلفها بحضرتهما، فان أقرت شهدا عليها، وذكر القاضي أن الحاكم
~~يبعث من يقضي بينها وبين خصمها في دارها وهو مذهب الشافعي لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " واغد يا أنيس إلى امرأة هذا فان اعترفت فارجمها "
~~فبعث إليها ولم يستدعها، وان أحضروا عندها كان بينهم وبينها ستر تتكلم من
~~ورائه فان اعترفت للمدعي انها خصمه حكم بينهما وإن أنكرت ذلك جئ بشاهدين من
~~ذوي رحمها يشهدان أنها المدعى عليها
# ثم يحكم بينهما وان لم تكن بينه التحفت بجلبابها وأخرجت من وراء الستر
~~لموضع الحاجة وما ذكرناه أولى ان شاء الله لانه أستر لها وإذا كانت خفرة
~~منعها الحياء من النطق بحجتها والتعبير عن نفسها سيما مع جهلها بالحجة وقلة
~~معرفتها بالشرع وحججه * (مسألة) * (وإن ادعى على غائب عن البلد في موضع لا
~~حاكم فيه كتب إلى ثقات من أهل ذلك البلد ليتوسطوا بينهما فان لم يقبلوا قيل
~~للخصم حقق ما تدعيه ثم يحضره وإن بعدت المسافة) إذا استعدي على غائب وكان
~~الغائب في غير ولاية القاضي لم يكن له ان يعدي عليه فان كان في ولايته ms5054 وله
~~في بلده خليفة فان كانت له بينة ثبت الحق عنده وكتب إلى خليفته ولم يحضره
~~وإن لم تكن بينة حاضرة نفذ إلى خصمه ليحاكمه عند خليفته وإن لم يكن له فيه
~~خليفة وكان فيه من يصلح للقضاء قيل له حرر دعواك لانه يجوز أن يكون ما
~~يدعيه ليس بحق عنده كالشفعة للجار وقيمة الكلب أو خمر الذمي فلا يكلف
~~الحضور لما لا يقضى عليه به مع المشقة فيه بخلاف الحاضر فانه لا مشقة في
~~PageV11P420 حضوره فإذا تحررت بعث فأحضر خصمه بعدت المسافة أو قربت وبهذا
~~قال الشافعي وقال أبو يوسف إن كان يمكنه أن يحضر ويعود فيأوى إلى موضعه
~~أحضره وإلا لم يحضره ويوجه من يحكم بينهما، وقيل إن كانت المسافة دون مسافة
~~القصر أحضره وإلا فلا ولنا أنه لابد من فصل الخصومة بين المتخاصمين فإذا لم
~~تمكن إلا بمشقة فعل ذلك كما لو امتنع من الحضور فانه يؤدب ولان الحاق
~~المشقة به أولى من الحاقها بمن ينفذه الحاكم ليحكم بينهما وإن كانت امرأة
~~برزة لم يشترط في سفره هذا محرم نص عليه أحمد لانه حق آدمي وحق الآدمي مبني
~~على الشح والضيق (باب طريق الحكم وصفته) إذا جلس إليه خصمان فله أن يقول من
~~المدعي منكما؟ وله أن يسكت حتى يبتدئا ويستحب أن يجلس الخصمان بين يدي
~~الحاكم لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى أن يجلس الخصمان بين يدي
~~الحاكم رواه أبو داود وروى سعيد باسناده عن الشعبي قال كان بين عمر بن
~~الخطاب وأبي بن كعب مداراة
# في شئ فجعلا بينهما زيد بن ثابت فاتياه في منزله فقال له عمر أتيناك
~~لتحكم بيننا في بينة تؤتي الحكم فوسع له زيد عن صدر فراشه فقال ههنا يا
~~أمير المؤمنين فقال له عمر جرت في أول القضاء لكن أجلس مع خصمي فجلسا بين
~~يديه فادعى ابي فانكر عمر فقال زيد لابي اعف أمير المؤمنين PageV11P421 من
~~اليمين فحلف عمر ثم أقسم لا يدرك زيد باب القضاء حتى ms5055 يكون عمر ورجل من عرض
~~المسلمين عنده سواء وقال علي رضي الله عنه حين خاصم اليهودي على درعه إلى
~~شريح لو أن خصمي مسلم لجلست معه بين يديك ولان ذلك أمكن للحاكم في العدل
~~بينهما والاقبال عليهما والنظر في خصومتهما (فصل) فإذا جلسا بين يديه فان
~~شاء قال من المدعي منكما؟ لانهما حضرا لذلك، وإن شاء سكت ويقول القائم على
~~رأسه من المدعي منكما؟ ان سكتا جميعا ولا يقول الحاكم ولا صاحبه لاحدهما
~~تكلم لان في افراده بذلك تفضيلا له وتركا للانصاف قال عمرو بن قيس شهدت
~~شريحا إذا جلس إليه الخصمان ورجل قائم على رأسه يقول أيكما المدعي فليتكلم؟
~~فان ذهب الآخر يشغب نهره حتى يفرغ المدعي ثم يقول تكلم فان بدأ احدهما
~~فادعي فقال خصمه أنا المدعي لم يلفت إليه وقال أجب عن دعواه ثم ادع بما شئت
~~فان ادعيا معا فقياس المذهب ان يقرع بينهما وهو قياس قول الشافعي لان
~~احدهما ليس بأولى من الآخر وقد تعذر الجمع بينهما فيقرع بينهما كالمرأتين
~~إذا زفتا في ليلة واحدة واستحسن ابن المنذر ان يسمع منهما جميعا وقيل يرجئ
~~أمرهما حتى يتبين من المدعي منها؟ وما ذكرناه أولى لانه لا يمكن الجمع بين
~~الحكم في القضيتين معا وارجاء امرهما اضرار بهما وفيما ذكرناه دفع للضرر
~~بحسب الامكان وله نظير في مواضع من الشرع فكان أولى * (مسألة) * (ثم يقول
~~للخصم ما تقول فيما ادعاه) لان شاهد الحال يدل على طلب المطالبة لان احضاره
~~والدعوى انما يراد ليسأل الحاكم المدعى عليه فقد أغني ذلك عن سؤاله ويحتمل
~~ألا يملك سؤاله عن ذلك لانه حق المدعي فلا يتصرف فيه بغير اذنه كالحكم له *
~~(مسألة) * (وإن أقر لم يحكم له حتى يطالبه المدعي بالحكم) إذا أقر المدعي
~~عليه لزمه ما ادعي عليه وليس للحاكم ان يحكم عليه الا بمسألة المقر له لان
~~الحكم PageV11P422 عليه حق له فلا يستوفيه الا بمسألة مستحقة هكذا ذكره
~~اصحابنا قال شيخنا: ويحتمل ان يجوز له الحكم قبل مسألة المدعي ms5056 لان الحال
~~تدل على ارادته ذلك فاكتفى بها كما اكتفى في مسألة المدعى عليه الجواب ولان
~~كثيرا من الناس لا يعرف مطالبة الحاكم بذلك فيترك مطالبته به لجهله فيضيع
~~حقه فعلى هذا يجوز له الحكم قبل مسألته، وعلى القول الاول ان سأله الخصم
~~الحكم له حكم على المقر والحكم ان يقول ألزمتك ذلك أو قضيت عليك له أو يقول
~~اخرج إليه منه فمتى قال له أحد هذه الثلاثة كان حكما بالحق * (مسألة) *
~~(وإن أنكر مثل ان يقول المدعي اقرضته الفا أو بعته فيقول ما أقرضني ولا
~~باعني أو ما يستحق علي ما ادعاه ولا شيئا منه أو لا حق له علي صح الجواب) *
~~(مسألة) * (وللمدعي ان يقول لي بينة؟ وهذا موضع البينة فان لم يقل قال
~~الحاكم ألك بينة؟ لما روي ان رجلين اختصما إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~حضرمي وكندي فقال الحضرمي يا رسول الله ان هذا غلبني على ارض لي فقال
~~الكندي هي أرضي في يدي ليس له فيها حق فقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~للحضرمي " ألك بينة؟ - قال لا قال - فلك يمينه " وهو حديث حسن صحيح وإن كان
~~المدعي عارفا بانه موضع البينة فالحاكم مخير بين ان يقول ألك بينة؟ وبين ان
~~يسكت فإذا قال لي بينة حاضرة أمره باحضارها ذكره شيخنا في الكتاب المشروح
~~وذكر في كتاب المغني ان المدعي إذا قال لي بينة لم يقل له الحاكم احضرها
~~لان ذلك حق له فله ان يفعل ما يرى فإذا أحضرها لم يسألها الحاكم عما عندها
~~حتى يسأله المدعي ذلك لانه حق له فلا يتصرف فيه PageV11P423 من غير اذنه
~~فإذا سأله المدعي سؤالها قال من كانت عنده شهادة فليذكر إن شاء ولا يقول
~~لهما اشهدا لانه أمر وكان شريح يقول للشاهدين ما أنا دعوتكما ولا أنهاكما
~~ان ترجعا وما يقضي على هذا المسلم غيركما واني بكما أقضي اليوم وبكما اتقي
~~يوم القيامة * (مسألة) * (وإذا سمع الحاكم الشهادة وكانت صحيحة حكم بها إذا
~~سأله المدعي)
# فيقول ms5057 للمدعى عليه قد شهدا عليك فان كان عندك ما يقدح في شهادتهم فبينه
~~عندي فان لم يظهر ما يقدح فيهما حكم عليه إذا سأل الحاكم لان الحكم بالبينة
~~حق له فلا يستوفيه الا بمسالة مستحقه * (مسألة) * (ولا خلاف في أنه يجوز له
~~الحكم بالاقرار والبينة في مجلسه إذا سمعه معه شاهدان فان لم يسمعه معه أحد
~~أو سمعه معه شاهد واحد فله الحكم نص عليه) لان الاقرار أحد البيتين فجاز
~~الحكم به في مجلسه كالشهادة وقال القاضي لا يحكم به حتى يسمعه معه شاهدان
~~لانه إذا لم يسمعه معه أحد كان حكما بعلمه * (مسألة) * (وليس له الحكم
~~بعلمه فيما رآه أو سمعه في غير مجلسه نص عليه وهو اختيار الاصحاب وعنه ما
~~يدل على جواز ذلك سواء كان في حد أو غيره) ظاهر المذهب ان الحاكم لا يحكم
~~بعلمه في حد ولا غيره وسواء في ذلك ما علمه قبل الولاية أو بعدها وهذا قول
~~شريح والشعبي ومالك وأسحاق وأبي عبيد ومحمد بن الحسن وهو أحد قولى الشافعي
~~وعن احمد رواية اخرى يجوز له ذلك وهو قول أبي يوسف وأبي ثور وهو القول
~~للشافعي واختيار المزني لان النبي صلى الله عليه وسلم لما قالت له هند ان
~~أبا سفيان رجل شحيح لا يعطيني من PageV11P424 النفقة ما يكفيني وولدي قال "
~~خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف " فحكم لها من غير بينة ولا إقرار لعلمه
~~بصدقها وروى ابن عبد البر في كتابه ان عروة ومجاهد رويا ان رجلا من بني
~~مخزوم استعدى عمر ابن الخطاب على أبي سفيان بن حرب انه ظلمه حدا في موضع
~~كذا وكذا فقال عمر اني لاعلم الناس بذلك وربما لعبت انا وانت فيه ونحن
~~غلمان فاتي بابي سفيان فأتاه به فقال عمر يا أبا سفيان انهض بنا إلى موضع
~~كذا وكذا فنهضوا ونظر عمر فقال يا أبا سفيان خذ هذا الحجر من ههنا فضعه
~~ههنا فقال والله لا أفعل فقال والله لتفعلن فقال والله لا أفعل فعلاه
~~بالدرة وقال ms5058 خذه لا أم لك فضعه ههنا فانك ما علمت قدم الظلم فأخذ أبو سفيان
~~الحجر فوضعه حيث قال عمر ثم ان عمر استقبل القبلة فقال اللهم لك الحمد حيث
~~لم تمتني حتى غلبت أبا سفيان على رأيه واذللته لي بالاسلام فاستقبل القبلة
~~أبو سفيان وقال اللهم لك الحمد حيث لم تمتني حتى جعلت في قلبي من الاسلام
~~ما أذل به لعمر قال فحكم بعلمه ولان
# الحاكم يحكم بالشاهدين لانهما يغلبان على الظن فما تحققه وقطع به كان
~~أولى ولانه يحكم في تعديل الشهود وجرحهم فكذلك في ثبوت الحق قياسا عليه
~~وقال أبو حنيفة ما كان من حقوق الله تعالى لا يحكم فيه بعلمه لان حقوق الله
~~تعالى مبينة على المساهلة والمسامحة وأما حقوق الادميين فما علمه قبل
~~ولايته لم يحكم به، وما علمه في ولايته حكم به لان ما علمه قبل ولايته
~~بمنزلة ما سمعه من الشهود قبل ولايته، وما علمه في ولايته بمنزلة ما سمعه
~~من الشهود في ولايته ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " انما انا بشر
~~وانكم تختصمون إلي ولعل بعضكم ان يكون ألحن بحجته من بعض فاقضي له على نحو
~~ما اسمع منه " فدل على انه لم يقضي بما يسمع لا بما يعلم وقال النبي
~~PageV11P425 صلى الله عليه وسلم في قضية الحضرمي والكندي " شاهداك أو يمينه
~~ليس لك منه الا ذاك " وروي عن عمر رضي الله عنه انه تداعى عنده رجلان فقال
~~له احدهما انت شاهدي فقال ان شئتما شهدت ولم أحكم أو أحكم ولا أشهد وذكر
~~ابن عبد البر عن عائشة رضي الله عنها ان النبي صلى الله عليه وسلم بعث ابا
~~جهم على على الصدقة فلاحاه رجل في فريضة فوقع بينهما شجاج فأتوا النبي صلى
~~الله عليه وسلم فاعطاهم الارش ثم قال " اني خاطب الناس ومخبرهم انكم قد
~~رضيتم ارضيتم؟ قالوا نعم فصعد رسول الله صلى الله عليه وسلم وذكر القصة
~~وقال - ارضيتم؟ - قالوا لا وهم بهم المهاجرون فنزل النبي صلى الله عليه ms5059
~~وسلم فاعطاهم ثم صعد فخطب الناس فقال - ارضيتم؟ " قالوا نعم وهذا يبين انه
~~لم يأخذ بعلمه وروى عن أبي بكر رضي الله عنه قال لو رأيت حدا على رجل لم
~~آخذه حتى تقوم البينة ولان تجويز القضاء بعلمه يفضي إلى تهمته والحكم بما
~~اشتهى ويحيله على علمه فأما حديث ابي سفيان فلا حجة فيه لانه فتيا لا حكم
~~بدليل ان النبي صلى الله عليه وسلم افتى في حكم أبي سفيان من غير حضوره ولو
~~كان حكما عليه لم يحكم عليه في غيبته وحديث عمر الذي رووه كان انكارا لمنكر
~~رآه لا حكم بدليل انه ما وجدت منهم دعوى ولا انكار بشروطهما ودليل ذلك ما
~~رويناه عنه ثم لو كان حكما كان معارضا بما رويناه عنه ويفارق الحكم
~~بالشهادة فانه لا يفضي إلى تهمة بخلاف مسئلتنا، وأما الجرج والتعديل فانه
~~يحكم فيه بعلمه بغير خلاف لانه لو لم يحكم فيه بعلمه لتسلسل فان المزكيين
~~يحتاج إلى معرفة عدالتهما وجرحهما فإذا لم يعمل بعلمه احتاج كل واحد منهما
~~إلى
# مزكيين ثم كل واحد منهما يحتاج إلى مزكيين فيتسلسل وما نحن فيه بخلافه *
~~(مسألة) * (وان قال المدعي مالي بينة فالقول قول المنكر مع يمينه فيعلمه ان
~~له اليمين على خصمه فان سأله احلافه احلفه) PageV11P426 لان الحق له فإذا
~~أحلفه خلى سبيله وليس له استحلافه قبل مسألة المدعي لان اليمين حق له فلم
~~يجز استيفاؤها قبل مطالبة مستحقها كنفس الحق وسقطت الدعوى لما روى وائل بن
~~حجر ان رجلا من حضرموت ورجلا من كندة اتيا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال الحضرمي ان هذا غلبني علي ارض لي ورثتها من أبي وقال الكندي ارضي وفي
~~يدي لا حق له فيها فقال النبي صلى الله عليه وسلم " شاهداك أو يمينه " قال
~~انه لا يتورع من شئ قال " ليس لك الا ذلك " رواه مسلم بمعناه * (مسألة) *
~~(وان احلفه أو حلف من غير سؤال المدعي لم يعتد بيمينه) لانه أتي بها في غير
~~وقتها فان سألها ms5060 المدعي اعادها له لان الاولى لم تكن يمينه وان أمسك المدعي
~~عن إحلاف خصمه الدعي عليه ثم اراد احلافه بالدعوى المتقدمة جاز لانه لم
~~يسقط حقه منها وانما أخرها وان قال أبرأتك من هذه اليمين سقط حقه منها في
~~هذه الدعوى أوله ان يستأنف الدعوى لان حقه لا يسقط بالابراء من اليمين وإن
~~استأنف الدعوى وانكر المدعي عليه فله ان يحلفه لان هذه الدعوى غير الدعوى
~~التي ابرأه بها من اليمين فان حلف سقطت الدعوي ولم يكن للمدعي ان يحلفه
~~يمينا اخرى لا في هذا المجلس ولا في غيره * (مسألة) * (وان نكل قضى عليه
~~بالنكول) نص عليه واختاره عامة شيوخنا فيقول له ان حلفت والا قضيت عليك
~~ثلاثا فان لم يحلف قضى عليه إذا سأل المدعي ذلك لما روى أحمد ان ابن عمر
~~باع زيد بن ثابت عبدا فادعى عليه زيد انه باعه اياه عالما بعيبه فانكره ابن
~~عمر فتحاكما إلى عثمان رضي الله عنه فقال عثمان احلف بانك ما علمت به عيبا
~~فأبى ابن عمر ان يحلف فرد عليه العبد ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~اليمين على المدعي عليه " PageV11P427 فحصرها في جنبته فلم تشرع لغيره وهذا
~~مذهب أبي حنيفة واختار أبو الخطاب أنه لا يحكم بالنكول ولكن يرد اليمين على
~~خصمه وقال قد صوبه أحمد وقال ما هو ببعيد يحلف ويستحق فيقول الحاكم لخصمه
~~لك رد اليمين على المدعي فان ردها حلف المدعي وحكم له لما روى ابن عمر ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم رد اليمين على صاحب الحق رواه الدار قطني وروي ان
~~المقداد اقترض من عثمان مالا فقال عثمان هو سبعة آلاف وقال المقداد هو
~~أربعة آلاف فقال المقداد لعثمان احلف أنه سبعة آلاف فقال له عمر انصفك فان
~~حلف حكم له * (مسألة) * (فان نكل أيضا صرفهما) إذا نكل المدعي سئل عن سبب
~~نكوله لانه لا يجب بنكوله لغيره حق بخلاف المدعى عليه فان قال امتنعت لان
~~لي بينة اقيمها أو حسابا انظر فيه ms5061 فهو على حقه من اليمين ولا يضيق عليه في
~~اليمين لانه لا يتأخر بتركه الا حقه بخلاف المدعى عليه وان قال لا أريد ان
~~أحلف فهونا كل فان عاد احدهما فبذل اليمين لم يسمعها في ذلك المجلس لانه
~~اسقط حقه منها حتى يحتكما في مجلس آخر فإذا استأنف الدعوى أعيد الحكم
~~بينهما كالاول * (مسألة) * (وان قال المدعي لي بينة بعد قوله مالي ببينة لم
~~يسمع ذكره الخرقي) لانه أكذب بينته لكونه اقر أنه لا يشهد له أحد فان شهد
~~له إنسان كان تكذيبا له ويحتمل ان يقبل لانه يجوز ان ينسى ويكون الشاهدان
~~سمعا منه وصاحب الحق لا يعلمه فلا يثبت ذلك أنه كذب نفسه * (مسألة) * (وان
~~قال لا أعلم لي بينة ثم قال علمت لي بينة سمعت) لانه يجوز ان تكون له بينة
~~لم يعلمها ثم علمها PageV11P428 * (مسألة) * (وان قال شاهدان نحن نشهد لك
~~فقال هذان بينتي سمعت) قاله أبو الخطاب لما ذكرنا * (مسألة) * (وان قال ما
~~أريد أن تشهد الي لم يكلف إقامة البينة) لانه أسقط حقه منها * (مسألة) *
~~(وان قال لي بينة وأريد يمينه فان كانت غائبة فله احلافه وان كانت حاضرة
~~فهل له ذلك؟ على وجهين)
# إذا قال المدعي لي بينة غائبة قال الحاكم لك يمينه فان شئت فاستحلفه وان
~~شئت اخرته إلى ان تحضر بينتك وليس لك مطالبته بكفيل ولا ملازمته حتى تحضر
~~البينة نص عليه أحمد وهو مذهب الشافعي لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~شاهداك أو يمينه ليس لك الا ذلك " فان أحلفه ثم حضرت بينته حكم بها ولم تكن
~~اليمين مزيلة للحق لان اليمين إنما يصار إليها عند عدم البينة فادا وجدت
~~البينة بطلت اليمين وتبين كذبها، فان قال لي بينة حاضرة وأريد يمينه ثم
~~أقيم بينتي لم يملك ذلك في أحد الوجهين وفي الآخر له احلافه وهو قول أبي
~~يوسف كما لو كانت البينة غائبة ولنا قوله عليه الصلاة والسلام " شاهداك أو
~~يمينه ليس لك الا ذلك " وأو للتخيير بين ms5062 شيئين فلا يكون الجمع بينهما لانه
~~أمكن فصل الخصومة بالبينة فلم يشرع غيرها معها مع إرادة المدعي اقامتها
~~وحضورها كما لو يطلب يمينه ولان اليمين بدل فلم يجب الجمع بينها وبين
~~مبدلها كسائر الابدال مع مبدلاتها وان قال المدعي لا أريد إقامتها وإنما
~~أريد يمينه اكتفي بها واستحلف لان البينة حقه فإذا رضي باسقاطها وترك
~~اقامتها فله ذلك كنفس الحق فان حلف المدعي عليه ثم أراد المدعي اقامة
~~PageV11P429 بينة لم يملك ذلك في أحد الوجهين لانه قد أسقط حقه من اقامتها
~~ولان تجويز اقامتها يفتح باب الحيلة لانه يقول لا أريد اقامتها ليحلف خصمه
~~ثم يقيمها (والثاني) له ذلك لان البينة لا تبطل بالاستحلاف كما لو كانت
~~غائبة فان كان له شاهد واحد في المال عرفه الحاكم ان له ان يحلف مع شاهده
~~ويستحق فان قال لا أحلف أنا وارضى بيمينه استحلف فإذا حلف سقط الحق عنه فان
~~عاد المدعي بعدها وقال أنا احلف مع شاهدي لم يستحلف ولم يسمع منه ذكره
~~القاضي وهو مذهب الشافعي لان اليمين فعله وهو قادر عليها فامكنه ان يسقطها
~~بخلاف البينة وان عاد قبل ان يحلف المدعى عليه فبذل اليمين لم يكن له ذلك
~~في هذا المجلس وكل موضع قلنا يستحلف المدعى عليه فان الحاكم يقول له ان
~~حلفت والا جعلتك ناكلا وقضيت عليك ثلاثا فان حلف والا حكم عليه بنكوله إذا
~~سأله المدعي ذلك * (مسألة) * (فان سكت عن جواب المدعي فلم يقر ولم ينكر
~~حبسه الحاكم حتى يجيب ولا يجعله بذلك ناكلا)
# ذكره القاضي في المحرر وقال أبو الخطاب يقول له الحاكم ان اجبت والا
~~جعلناك ناكلا وحكمت عليك ويكرر ذلك ثلاثا فان أجاب والا جعله ناكلا وحكم
~~عليه لانه ناكل عما توجه الجواب فيه فيحكم عليه بالنكول عنه باليمين *
~~(مسألة) * (وان حلف المنكر ثم احضر المدعي بينة حكم بها ولم تكن اليمين
~~مزيلة للحق) وجملة ذلك ان المدعي إذا ذكر ان له بينة بعيدة ولا يمكنة
~~إحضارها أو لا يريد اقامتها فطلب ms5063 اليمين من المدعى عليه احلف له فإذا حلف
~~ثم أحضر المدعي بينة حكم له وبهذا قال شريح والشعبي ومالك والثوري والليث
~~والشافعي وأبو حنيفة وأبو يوسف وإسحاق وحكي عن ابن أبي ليلى وداود
~~PageV11P430 ان بينته لا تسمع لان اليمين حجة المدعى عليه فلا تسمع بعدها
~~حجة المدعي كما لا تسمع يمين المدعى عليه بعد بينة المدعي ولنا قول عمر رضي
~~الله عنه البينة الصادقة أحب الي من اليمين الفاجرة، وظاهر هذه البينة
~~الصدق ويلزم من صدقها فجوز اليمين المتقدمة فتكون اولى ولان كل حالة يجب
~~عليه الحق فيها باقراره يجب عليه بالبينة كما قبل اليمين وما ذكراه لا يصح
~~لان البينة الاصل واليمين بدل عنها ولهذا لا تشرع الا عند تعذرها والبدل
~~يبطل بالقدرة على المبدل كبطلان التيمم بالقدرة على الماء ولا يبطل الاصل
~~بالقدرة على البدل ويدل على الفرق بينهما أنهما حال اجتماعهما وامكان
~~سماعهما تسمع البينة ويحكم بها ولا تسمع اليمين ولا يسأل عنها (فصل) فان
~~طلب المدعي حبس المدعى عليه واقامة كقيل به إلى اقامة ببيته البعيدة لم
~~يقبل منه ولم تكن له ملازمة خصمه نص عليه أحمد لانه لم يثبت له قبله حق
~~يحبس به ولا يقيم به كفيلا ولان الحبس عذاب فلا يلزم معصوما لم يتوجه عليه
~~حق ولو جاز ذلك لتمكن كل ظالم من حبس من شاء من الناس بغير حق وان كانت
~~ببيته قريبة فله ملازمته حتى يحضرها لان ذلك من ضرورة اقامتها فانه لو لم
~~يتمكن من ملازمته لذهب من مجلس الحاكم ولا تمكن اقامتها الا بحضرته ولانه
~~لما تمكن من احضاره مجلس الحكم حتى يقيم فيه البينة تمكن من ملازمته فيه
~~حتى تحضر البينة ويفارق البينة البعيدة
# ومن لا يمكن حضورها فان الزامه الاقامة إلى حين حضورها يحتاج إلى حبس أو
~~ما يقوم مقامه ولا سبيل إليه (فصل) ولو أقام المدعي شاهدا واحدا ولم يحلف
~~معه وطلب يمين المدعى عليه أحلف له ثم ان أحضر شاهدا آخر بعد ذلك كملت
~~بينته ms5064 وقضي بها لما ذكرنا في التي قبلها والله أعلم PageV11P431 * (مسألة)
~~* (وان قال لي مخرج مما ادعاه لم يكن مجيبا) لان الجواب أحد أمرين اقرار أو
~~إنكار وليس هذا واحدا منهما * (مسألة) * (وان قال لي حساب أريد ان أنظر فيه
~~لم يلزم المدعي انظاره) لان حق الجواب يثبت له حالا فلم يلزمه انظاره كما
~~لو ثبت عليه الدين وذكر شيخنا في كتاب الكافي أنه ينظر ثلاثا ولا يهمل أكثر
~~منها لانه كثير وهو الصحيح ان شاء الله تعالى لانه يحتاج إلى ذلك لمعرفة
~~قدر دينه أو يعلم أهل عليه شئ اولا والثلاث مدة يسيرة * (مسألة) * (وان قال
~~قضيته أو ابرأني ولي ببينة بالقضاء أو الابراء وسأل الانظار انظر ثلاثا)
~~لانها قريبة وللمدعي ملازمته لئلا يهرب أو يتغيب ولا يؤخر الحق عن المدة
~~التي انظر فيها فان عجز عن اقامة البينة حلف المدعي على نفي ما ادعاه
~~واستحق لانه يصير منكرا واليمين على المنكر (فصل) فان شهدت البينة للمدعي
~~فقال المدعى عليه احلفوه أنه يستحق ما شهدت به البينة لم يحلف لان في ذلك
~~طعنا على البينة * (مسألة) * (وان ادعي عليه عينا في يده فاقربها لغيره جعل
~~الخصم فيها وهل يحلف المدعى عليه على وجهين فان كان المقر له حاضرا مكلفا
~~سئل فان ادعاها لنفسه ولم تكن بينة وأخذها وان اقر بها للمدعي سلمت إليه
~~وان قال ليست لي ولا أعلم لمن هي؟ سلمت إلى المدعي في أحد الوجهين في الآخر
~~لا تسلم إليه الا ببينة ويجعلها الحاكم عند امين، وان اقر بها لغائب أو صبي
~~أو مجنون سقطت عنه الدعوى، ثم ان كان للمدعي بينة سلمت إليه وهل يحلف؟ على
~~وجهين وان لم تكن له بينة حلف المدعي عليه انه لا يلزمه PageV11P432
~~تسليمها إليه واقرت في يده الا ان يقيم بينة انها لمن سمى فلا يحلف
# وجملة ذلك ان الانسان إذا ادعى دارا في يد غيره فقال الذي هي في يده ليست
~~لي إنما هي لفلان وكان المقر بها له حاضرا ms5065 سئل عن ذلك فان صدقه صار الخصم
~~فيها وكان صاحب اليد لان من هي في يده اعترف ان يده بائنة عن يده واقرار
~~الانسان بما في يده اقرار صحيح فيصير خصما للمدعي فان كانت للمدعي بينة حكم
~~له بها، وان لم تكن له بينة فالقول قول المدعى عليه مع يمينه، وان قال
~~المدعي احلفوا المقر الذي كانت العين في يده انه لا يعلم انها لي فعليه
~~اليمين لانه لو أقر بها لزم الغرم كما لو قال هذه العين لزيد ثم قال هي
~~لعمرو فانها تدفع إلى زيد ويغرم قيمتها لعمرو ومن لزمه الغرم مع الاقرار
~~لزمته اليمين مع الانكار، وفيه وجه انه لا يحلف لانه أقام المقر له مقام
~~نفسه فيقوم مقامه في اليمين وتجزئ اليمين عنهما فان رد المقر له الاقرار
~~فقال ليست لي وانما هي للمدعي حكم له بها، وان لم تكن له بينة ففيه وجهان
~~(أحدهما) تدفع إلى المدعي لانه يدعيها ولا منازع له فيها ولان من هي في يده
~~لو ادعاها ثم نكل قضينا له بها فمع عدم ادعائه لها اولى (والثاني) لا تدفع
~~إليه لانه لم يثبت لها مستحق لان المدعي لا يد له ولا بينة وصاحب اليد
~~معترف انها ليست له فيأخذها الامام فيحفظها لصاحبها وهذا الوجه الذي ذكره
~~القاضي والاول أصح لما ذكرنا من دليله ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين ووجه
~~ثالث ان المدعي يحلف انها له وتسلم إليه ويتخرج لنا مثله PageV11P433 بناء
~~على القول برد اليمين إذا نكل المدعى عليه وان قال المقر له هي لثالث
~~انتقلت الخصومة إليه وصار بمنزلة صاحب اليد لانه أقر له بها من له اليد
~~حكما * (مسألة) * (وان أقر بها الغائب أو لغير مكلف معين كالصبي والمجنون
~~صارت الدعوى عليه فان لم تكن للمدعي بينة لم يقض له بها) لان الحاضر يعترف
~~انها ليست له، ولا يقضى على الغائب بمجرد الدعوى ويقف الامر حتى يقدم
~~الغائب ويصير غير المكلف مكلفا وتكون الخصومة معه، فان قال المدعي احلفو
~~إلى ms5066 المدعي عليه أحلفناه لما تقدم، وان اقر بها للمدعي لم تسلم إليه لانه
~~اعترف انها لغيره ويلزمه ان يغرم له قيمتها لانه فوتها عليه باقراره بها
~~لغيره، وان كان مع المدعي بينة سمعها الحاكم وقضى بها وكان الغائب على
# خصومته متى خطر له ان يقدح في بينة المدعي وان يقيم بينة تشهد بانتقال
~~الملك إليه من المدعي، وان أقام بينة انها ملكه فهل يقضي به؟ على وجهين
~~بناء على تقديم بينة الداخل والخارج فان قلنا تقدم بينة الخارج فأقام
~~الغائب بينة تشهد له بالملك والنتاج أو لسبب من أسباب الملك فهل تسمع بينته
~~ويقضى بها؟ على وجهين فان كان مع المقر بينة تشهد بها للغائب سمعها الحاكم
~~ولم يقض بها لان البينة للغائب والغائب لم يدعها هو ولا وكيله وانما سمعها
~~الحاكم لما فيها من الفائدة وهو زوال التهمة عن الحاضر وسقوط اليمين عنه
~~إذا ادعى عليه أنك تعلم انها لي ويتخرج ان يقضى بها إذا قلنا بتقديم بينة
~~الداخل وان للمودع المحاكمة في الوديعة إذا غصبت لانها بينة مسموعة فيقضى
~~بها كبينة المدعي إذا لم تعارضها بينة أخرى فان ادعى من هي في يده انها معه
~~باجارة أو عارية وأقام بينة بالملك للغائب لم يقض بها لوجهين (احدهما) ان
~~ثبوت الاجارة والعارية يترتب على ثبوت الملك للمؤجر ولا يمكن ثبوت الملك
~~PageV11P434 للمؤجر بهذه البينة فلا تثبت الاجارة المترتبة عليها (والثاني)
~~ان بينة الخارج مرتبة على بينة الداخل ويتخرج القضاء بها على تقديم بينة
~~الداخل وكون الحاضر له فيها حق ومتى عاد المقر بها لغيره فاعادها لنفسه لم
~~تسمع دعواه لانه اقر بانه لا يملكها فلا يسمع منه الرجوع عن اقراره والحكم
~~في غير المكلف كالحكم في الغائب على ما ذكرناه.
# * (مسألة) * (وان أقر بها لمجهول قيل له اما ان تعرفه واما أن نجعلك
~~ناكلا وقضينا عليك فان أصر قضي عليه بالنكول).
# لانه لا تمكن الدعوى على مجهول فيضيع الحق باقراره هذا فيجب ان لا يقبل
~~كما لو يسكت.
# * (فصل) ms5067 * قال رحمه الله (ولا تصح الدعوى إلا محررة تحريرا يعلم به
~~المدعى إلا في الوصية والاقرار فانه يصح بالمجهول) أما في غير ذلك فلا يصح
~~لان الحاكم يسأل المدعى عليه عما ادعاه المدعي فان اعترف به لزمه ولا يمكن
~~ان يلزمه مجهولا ويفارق الاقرار فان الحق عليه فلا يسقط بتركه اثباته وانما
~~صحت الدعوى في الوصية مجهولة فانها تصح مجهولة فانه لو وصى له بشئ أو سهم
~~صح فلا يمكنه ان يدعيها إلا مجهولة
# كما يثبت وكذلك الاقرار لما صح ان يقر بمجهول صح لخصمه ان يدعي عليه انه
~~أقر له بمجهول.
# إذا ثبت هذا فان كان المدعي أثمانا فلابد من ذكر ثلاثة أشياء الجنس
~~والنوع والقدر فيقول عشرة دنانير مصرية وان اختلفت بالصحاح والمكسرة.
# * (مسألة) * (فان كان المدعى عينا حاضرة عينها بالاشارة لانها تعلم بذلك
~~وان كانت غائبة ذكر صفاتها ان كانت تنضبط بها وإلا ذكر قيمتها) لانها لا
~~تتميز ولا تصير معلومة إلا بذلك فان تعذر ذلك رجعنا إلى القيمة كما لو تلفت
~~العين. PageV11P435 * (مسألة) * (وان كانت تالفة من ذوات الامثال ذكر قدرها
~~وجنسها وصفتها).
# لان المثل واجب في ذوات الامثال فوجبت فيه هذه الصفات لانه لا يتحقق
~~المثل بدونها وان ذكر قيمتها كان أولى لانه احصر، وإن كان مما لا مثل له
~~كالنبات والحيوان ذكر قيمته لانها تجب بتلفه وكذلك ان كان جوهرا تعين ذكر
~~قيمته لانها تجب بتلفه لانها لا تنضبط إلا بذلك فان كان المدعى دارا فلابد
~~من بيان موضعها وحدودها فيدعي ان هذا بحدودها وحقوقها لي وانها في يده ظلما
~~وأنا أطالبه بردها وان ادعى عليه ان هذه الدار لي وانه يمنعني منها صحت
~~الدعوى وان لم يقل انها في يده لانه يجوز ان ينازعه ويمنعه وان لم تكن في
~~يده وان ادعى جراحة فيها أرش معلومة كالموضحة من الحر لم يحتج إلى ذكر
~~أرشها لانه معلوم وان كانت من عبد أو كانت من حر لا مقدر فيها فلابد من ذكر
~~أرشها وان ادعى ms5068 على أبيه دينا لم تسمع الدعوى حتى يدعي ان اباه مات وترك في
~~يده مالا لان الولد لا يلزمه قضاء دين والده ما لم يكن كذلك ويحتاج ان يذكر
~~تركة ابيه ويحررها ويذكر قدرها كما يصنع في قدر الدين هكذا ذكره القاضي،
~~قال شيخنا والصحيح انه يحتاج إلى ذكر ثلاثة أشياء قدر دينه وموت ابيه وانه
~~وصل إليه من تركة ابيه ما فيه وفاء لدينه ان قال ما فيه وفاء لبعض دينه
~~احتاج ان يذكر ذلك القدر والقول قول المدعى عليه في نفي تركة الاب مع يمينه
~~وكذلك ان انكر موت أبيه ويكفيه أن يحلف على نفي العلم لانه على نفي فعل
~~الغير وقد يموت ولا يعلم به ابنه، ويكفيه ان يحلف انه ما وصل إليه من تركة
~~أبيه شئ ولا يلزمه ان يحلف ان أباه لم يخلف شيئا لانه قد يخلف تركة لا تصل
# إليه فلا يلزمه الايفاء منه. PageV11P436 * (مسألة) * (وان ادعى نكاحا
~~فلابد من ذكر المرأة بعينها إن حضرت وإلا ذكر اسمها ونسبها وذكر شروط
~~النكاح وانه تزوجها بولي مرشد وشاهدي عدل ورضاها في الصحيح من المذهب ان
~~كانت ممن يعتبر رضاها).
# وهذا منصوص الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك لا يحتاج إلى ذكر شرائطه لانه
~~نوع ملك فأشبه ملك العبد الا انه لا يحتاج أن يقول وليست معتدة ولا مرتدة.
# ولنا ان الناس اختلفوا في شرائط النكاح فمنهم من يشترط الولي والشهود
~~ومنهم من لا يشترط إذن البكر البالغ لابيها في تزويجها ومنهم من يشترطه وقد
~~يدعي نكاحا يعتقده صحيحا والحاكم لا يرى صحته ولا ينبغي أن يحكم بصحته مع
~~جهله بها ولا يعلمها ما لم يذكر الشروط وتقوم البينة بها ويفارق المال فان
~~أسبابه لا تنحصر وقد يخفى على المدعي سبب ثبوت حقه والعقود تكثر شروطها
~~ولذلك اشترطنا لصحة البيع شروطا سبعة فربما لا يحسن المدعي عددها ولا
~~يعرفها والاموال مما يتساهل فيها ولذلك افترقا في اشتراط الولي والشهود في
~~عقوده فافترقا في الدعوى وأما الردة والعدة ms5069 فالاصل عدمهما ولا يختلف الناس
~~فيه ولا تخ؟ لف به الاغراض فان كانت المرأة امة والزوج حرا فقياس ما ذكرناه
~~انه يحتاج إلى عدم الطول وخوف العنت لانهما من شرائط صحة نكاحهما فأما ان
~~ادعى استدامة الزوجية ولم يدع العقد لم يحتج إلى ذكر شروطه في أحد الوجهين
~~لانه يثبت بالاستفاضة ولو اشترط ذكر الشروط لاشترطت الشهادة به ولا يلزم
~~ذلك في شهادة الاستفاضة وفي الثاني يحتاج إلى ذكر الشروط لانه دعوى نكاح
~~أشبه دعوى العقد. PageV11P437 * (مسألة) * (وإذا ادعى بيعا أو عقدا سواه
~~فهل يشترط ذكر شروطه؟ يحتمل وجهين) أما سائر العقود من البيع والاجارة
~~والصلح وغيرها فلا يفتقر إلى الكشف وذكر الشروط في أصح الوجهين لانه لا
~~يحتاط لها ولا يفتقر إلى الولي والشهود فلم يفتقر إلى الكشف كدعوى العين
# وسواء كان المبيع حارية أو غيرها لانها مبيع فأشبهت العبد وكذلك إذا كان
~~المدعى عبدا أو دينا لم يحتج إلى ذكر السبب لان أسباب ذلك تكثر ولا تنحصر
~~وربما خفي على المستحق سبب استحقاقه فلا يكلف بيانه ويكفيه ان يقول استحق
~~هذه العين التي في يده وأستحق كذا وكذا في ذمته ويقول في البيع اني اشتريت
~~هذه الجارية بألف درهم أو بعتها منه بذلك ولا يحتاج ان يقول وهي ملكه أو
~~وهي ملكي ونحن جائز الامر وتفرقنا عن تراض، وذكر أبو الخطاب في العقود وجها
~~آخر انه يشترط ذكر شروطها قياسا على النكاح وذكر أصحاب الشافعي هذين
~~الوجهين ووجها ثالثا ان كان المبيع جارية اشترط ذكر شروط البيع لانه عقد
~~يستباح به الوطئ أشبه النكاح، وإن كان المبيع غيرهما لم يشترط لعدم ذلك
~~والاول أولى لانها دعوى فيما لا يشترط فيه الولي والشهود أشبه دعوى العين
~~وما لزم ذكره في الدعوى فلم يذكر سأله الحاكم عنه لتصير الدعوى معلومة
~~فيمكن الحاكم الحكم بها.
# * (مسألة) * (وإن ادعت المرأة نكاحا على رجل وادعت معها نفقه أو مهرا
~~سمعت دعواها وإن لم تدع سوى النكاح فهل تسمع دعواها؟ على وجهين) إذا ذكرت ms5070
~~المرأة مع دعوى الزوجية حقا من حقوق النكاح كالمهر والنفقة ونحوها فان
~~دعواها تسمع بغير خلاف نعلمه لانها تدعي حقا لها تضيفه إلى سببه فتسمع
~~دعواها كما لو ادعت اضافته إلى الشراء PageV11P438 وان افردت دعوى النكاح
~~فقال القاضي تسمع دعواها أيضا لانه سبب لحقوق لها فتسمع دعواها كالبيع وقال
~~أبو الخطاب فيه وجه آخر انه لا تسمع دعواها لان النكاح حق للزوج عليها فلا
~~تسمع دعواها حقا لغيرها وان قلنا بالاول سئل الزوج فان أنكر ولم تكن بينة
~~فالقول قوله بغير يمين لانه إذا لم تستحلف المرأة والحق عليها فلالا لا
~~يستحلف من الحق له وهو ينكره أولى ويحتمل ان يستحلف لان دعواها انما سمعت
~~لتضمنها دعوى حقوق مالية تشرع فيها اليمين وان أقامت البينة بالنكاح ثبت
~~لها ما تضمنه النكاح من حقوقها وأما اباحتها فتبنى على باطن الامر فان علم
~~انها أمرأته حلت له لان انكاره النكاح ليس بطلاق ولا نوى به الطلاق وان علم
~~انها ليست امرأته إما العدم العقد أو
# لبينونتها لم تحل له وهل يمكن منها في الظاهر؟ يحتمل وجهين (احدهما) يمكن
~~منها لان الحاكم قد حكم بالزوجية (والثاني) لا يمكن منها لاقراره على نفسه
~~بتحريمها عليه فيقبل قوله في حق نفسه دون ما عليه كما لو تزوج امرأة ثم قال
~~هي اختي من الرضاعة فإذا ثبت هذا فان دعواها النكاح كدعوى الزوج فيما
~~ذكرناه من الكشف عن سبب النكاح وشرائط العقد ومذهب الشافعي قريب مما ذكرنا
~~في هذا الفصل * (مسألة) * (وان ادعى قتل موروثه ذكر القاتل وانه انفرد به
~~أو شاركه فيه غيره وانه قتله عمدا أو خطأ أو شبه عمد ويصفه) ويذكر صفة
~~العمد لانه قد يعتقد ما ليس بعد عمدا فلا يؤمن ان يقتص ممن لا يجب له
~~القصاص عليه وهو مما لا يمكن تلافيه فوجب الاحتياط فيه PageV11P439 *
~~(مسألة) * (وان ادعى الارث ذكر سببه) لان اسبابه تختلف ولابد في الشهادة من
~~ان تكون على سبب معين فكذلك في الدعوى * (مسألة) * (وان ادعى سيفا ms5071 محلى
~~يذهب قومه بغير جنس حليته وان كان محلى يذهب وفضة قومه بما شاء منهما
~~للحاجة) * (فل) * قال الشيخ رحمه الله (وتعتبر في البينة العدالة ظاهرا
~~وبالنا في اختيار الخرقي والقاضي وعنه نقبل شهادة كل مسلم لم يظهر منه ريبة
~~اختارها أبو بكر فان جهل اسلامه رجع إلى قوله والمذهب الاول) وجملة ذلك ان
~~الحاكم إذا شهد عنده شاهدان فان عرف عدالتهما حكم بشهادتهما وان عرف فسقهما
~~لم يقبل قولهما وان لم يعرف حالهما سأل عنهما لان معرفة العدالة شرط في
~~جميع الحقوق وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد وعن أحمد رواية أخرى يحكم
~~بشهادتهما إذا عرف اسلامهما بظاهر الحال الا ان يقول الخصم هما فاسقان وهذا
~~قول الحسن والمال والحد في ذلك سواء لان الظاهر من المسلمين العدالة ولهذا
~~قال عمر رضي الله عنه المسلمون عدول بعضهم على بعض وروي ان اعرابيا جاء إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فشهد برؤية الهلال فقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~" اتشهد ان لا إله إلا الله؟ " قال نعم فصام
# وأمر الناس بالصيام، ولان العدالة امر خفي سببها الخوف من الله عزوجل
~~ودليل ذلك الاسلام فإذا وجد فليكتف به ما لم يقم على طلاقه دليل وقال أبو
~~حنيفة في الحدود والقصاص كالرواية الاولى وفي سائر الحقوق كالثانية لان
~~الحدود والقصاص مما يحتاط لهما وتندرئ بالشبهات بخلاف غيرها PageV11P440
~~ولنا ان العدالة شرط فوجب العلم بها كالاسلام وكما لو طعن الخصم فيهما فأما
~~الاعرابي المسلم فانه من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد ثبتت
~~عدالتهم بثناء الله تعالى عليهم فان من ترك دينه في زمن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إيثار الدين الاسلام وصحب رسول الله صلى الله عليه وسلم ثبتت
~~عدالته وأما قول عمر فالمراد به الظاهر العدالة ولا يمنع ذلك وجوب البحث
~~ومعرفة حقيقة العدالة فقد روي عنه انه اتي بشاهدين فقال لست اعرفكما ولا
~~يضركما ان لم اعرفكما جيئا بمن يعرفكما فأتيا برجل فقال له عمر تعرفهما؟
~~فقال ms5072 نعم فقال عمر صحبتهما في السفر الذي تبين فيه جواهر الناس؟ قال لا قال
~~عاملتهما في الدراهم والدنانير التي تقطع فيها الرحم؟ قال لا قال كنت جارا
~~لهما تعرف صباحهما ومساءهما؟ قال لا قال يا ابن أخي لست تعرفهما جيئا بمن
~~يعرفكما وهذا بحث يدل على انه لا يكتفى بدونه.
# إذا ثبت هذا فان الشاهد يعتبر فيه أربعة شروط الاسلام والبلوغ والعقل
~~والعدالة وليس فيها ما يحفى ويحتاج إلى البحث الا العدالة فيحتاج إلى البحث
~~عنها لقول الله تعالى (ممن ترضون من الشهداء) ولا يعلم انه مرضي حتى يعرفه
~~أو يخبر عنه فيأمر الحاكم بكتب اسمائهم وكناهم ونسبهم ويرفع فيها ما
~~يتميزون به عن غيرهم ويكتب صنائعهم ومعائشهم وموضع مساكنهم وصلاتهم ليسأل
~~عنهم جيرانهم وأهل سوقهم ومسجدهم ومحلتهم ويحكيهم فيكتب اسودا وأبيض أو
~~انزع أو أغم أو أشهل أو أكحل اقني الانف أو افطس رقيق الشفتين أو غليظهما
~~طويل أو قصير أو ربعة ونحو هذا التمييز ولا يقع اسم على اسم ويكتب اسم
~~المشهود له وقدر الحق ويكتب ذلك كله لاصحاب مسائله لكل واحد رقعة وانما
~~ذكرنا المشهود له لئلا يكون بينه وبين الشاهد عدواة وذكرنا قدر الحق لانه
~~ربما كان ممن يرون قبوله في اليسير دون الكثير فتطيب نفس المزكي به إذا كان
~~يسيرا ولا تطيب إذا كان كثيرا PageV11P441 وينبغي للقاضي ان يخفي عن كل واد
~~من أصحاب مسائله ما يعطي الآخر من الرقاع لئلا يتواطئوا، وان
# شاء الحاكم عين لصاحب مسائله من يسأله ممن يعرفه من جيران الشاهد وأهل
~~الخبرة به وان شاء أطلق ولم يعين المسئول ويكون السؤال سرا لئلا يكون فيه
~~هتك المسئول عنه وربما يخاف المسؤل من الشاهد والمشهود له والمشهود عليه ان
~~يخبر بما عنده أو يستحي وينبغي ان يكون أصحاب مسائله غير معروفين لئلا
~~يقصدوا بهدية أو رشوة وان يكونوا أصحاب عفاف في الطعمة والانفس ذوي عقول
~~وافرة ايرياء من الشحناء والبغضة لئلا يطعنوا في الشهود ويسألوا عن الشاهد
~~عدوه فيطعن فيه فيضيع ms5073 حق المشهود له ولا يكونوا من أهل الاهواء والعصبية
~~يميلون إلى من وافقهم على من خالفهم ويكونون امناء ثقات لان هذا موضع أمانة
~~وإذا رجع أصحاب مسائله فأخبر اثنان بالعدالة قبلت شهادته وان أخبر بالجرح
~~رد شهادته وان أخبر احدهما بالجرح والآخر بالتعديل بعث آخرين فان عادا
~~فأخبرا با التعديل تمت بينة التعديل وسقط الجرح لان بينته لم تتم وان أخبرا
~~بالجرح ثبت ورد الشهادة وإن أخبر أحدهما بالجرح والآخر بالتعديل لم تتم
~~البينتان ويقدم الجرح ولا يقبل الجرح والتعديل الا من اثنين ويقبل قول
~~أصحاب المسائل وقيل لا تقبل شهادة المسؤولين ويكلف اثنين منهم ان يشهدوا
~~بالتزكية والجرح عنده على شرط الشهادة واللفظ وغيره ولا يقبل من صاحب
~~المسألة لان ذلك شهادة على شهادة مع حضور شهود الاصل ووجه القول الاول ان
~~شهادة أصحاب المسائل شهادة استفاضة لا شهادة على شهادة فيكتفى بمن يشهد بها
~~كسائر شهادات الاستفاضة ولانه موضع حاجة فانه لا يلزم المزكي الحضور
~~للتزكية وليس للحاكم اجباره عليها فصار كالمرض والغيبة في سائر الشهادات
~~ولاننا لو لم نكتف بشهادة أصحاب المسائل لتعذرت التزكية لانه قد لا يكون في
~~جيران الشاهد من يعرفه للحاكم فلا يعرفه الحاكم فيفوت الجرح والتعديل (فصل)
~~ولا بد للحاكم من معرفة اسلام الشاهد قاله القاضي ويحصل ذلك باحد أمور
~~أربعة PageV11P442 (أحدها) إخباره عن نفسه أنه مسلم وإتيانه بكلمة الاسلام
~~وهي شهادة ألا اله الا الله وأن محمدا رسول الله لانه لو لم يكن مسلما صار
~~بذلك مسلما (الثاني) اعتراف المشهود عليه باسلامه لانه حق عليه (الثالث)
~~خبرة الحاكم لاننا اكتفينا بذلك في عدالته فكذلك في اسلامه (الرابع) ان
~~تقوم به بينة ولا بد من معرفة الحرية في موضع تعتبر فيه ويكفي في ذلك أحد
~~امور ثلاثة البينة أو اعتراف
# المشهود عليه أو خبرة الحاكم ولا يكفي اعتراف الشاهد لانه لا يملك ان
~~يصير حرا فلا يملك الاقرار به (فصل) إذا شهد عند الحاكم مجهول الحال فقال
~~المشهود عليه هو عدل ففيه وجهان ms5074 (احداهما) يلزم الحاكم بشهادته لان البحث
~~عن عدالته لحق المشهود عليه وقد اعترف بها ولانه إذا أقر بعدالته فقد أقر
~~بما يوجب الحكم لخصمه عليه فيؤخذ اقراره كسائر أقاريره (والثاني) لا يجوز
~~الحكم بشهادته لان الحكم بها تعديل فلا يثبت بقول واحد ولان اعتبار العدالة
~~في الشاهد حق لله تعالى ولهذا لو رضي الخصم بان يحكم عيه بقول فاسق لم يجز
~~الحكم به لانه لا يخلوا اما ان يحكم عليه مع تعديله أو مع انتفائه، لا يجوز
~~ان يقال مع تعديله لان التعديل لا يثبت بقول الواحد ولا يجوز مع انتفاء
~~تعديله لان الحكم بشهادة غير العدل لا يجوز بدليل شهادة من ظهر فسقه ومذهب
~~الشافعي مثل هذا فان قلنا بالاول فلا يثبت تعديله في غير المشهد عليه لانه
~~لم يوجد منه التعديل وانما حكم عليه لاقراره بوجود شرط الحكم، واقراره يثبت
~~في حقه دون غيره * (مسألة) * (وإن علم الحاكم عدالتهما عمل بعلمه وحكم
~~بشهادتهما) لا نعلم فيه خلافا وإذا عرف عدالة الشهود قال للمشهود قد شهدا
~~عليك فان كان عندك ما يقدح PageV11P443 في شهادتهم فبينه عندي فان لم يقدح
~~في شهادتهم حكم عليه لان الحق قد صح على وجه لا اشكال فيه * (مسألة) * (الا
~~أن يرتاب بهما فيفرقهما ويسال كل واحد منهما كيف تحملت الشهادة؟ ومتى؟ وفي
~~أي موضع؟ وهل كنت وحدك أو انت وصاحبك؟ فان اختلفا لم يحكم بشهادتهما وإن
~~اتفقا وعظهما وخوفهما فان ثبتا حكم بها إذا ساله المدعي) وجملة ذلك ان
~~الحاكم إذا ارتاب بشهادة الشهود احتاج إلى البحث عنهم لقول الله تعالى (ممن
~~ترضون من الشهداء) ولا نعلم أنه مرضي حتى نعرفه أو نخبر عنه فيفرقهما ليظهر
~~له حالهما فيفرقهم ويسال كل واحد عن شهادته وصفتها فيقول كنت أول من شهد أو
~~كتب أو لم يكتب وفي أي مكان شهدت؟ وفي اي شهر؟ واي يوم؟ وهل كنت وحدك أو مع
~~غيرك؟ فان اختلفوا سقطت شهادتهم لانه قد ظهر له ما يمنع قبولها ويقال أول
~~من ms5075 فعل هذا دانيال وقيل سليمان عليهما السلام وهو صغير
# وروي عن علي رضي الله عنه ان سبعة نفر خرجوا فقد واحد منهم فاتت زوجته
~~عليا تدعي على الستة فسألهم علي فانكروا وفرقهم وأقام كل واحد منهم عند
~~سارية ووكل به من يحفظه فدعا واحدا منهم فسأله فانكر فقال الله أكبر فظن
~~الباقون أنه قد اعترف فدعاهم فاعترفوا فقال للاول قد شهدوا عليك وأنا قاتلك
~~فاعترف فقلتهم * (مسألة) * (وان اتفقوا وعظهم وخوفهم كما روي عن شريح أنه
~~كان يقول للشاهدين إذا حضرا يا هذان الا تريان؟ اني لم ادعكما ولست أمنعكما
~~ان ترجعا وانما يقضي على هذا أنتما وأنا متق بكما فاتقيا وفي لفظ فاني بكما
~~اقضي وبكما اتقي يوم القيامة) PageV11P444 وروى أبو حنيفة قال كنت عند
~~محارب بن دثار وهو قاضي الكوفة فجاء رجل فادعى على رجل حقا فانكره فاحضر
~~المدعي شاهدين فشهدا له فقال المشهود عليه والذي تقوم به السماء والارض لقد
~~كذبا علي في الشهادة وكان محارب بن دثار متكئا فاستوى جالسا وقال سمعت ابن
~~عمر يقول سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " ان الطير لتخفق
~~باجنحتها وترمي ما في حواصلها من هول يوم القيامة وان شاهد الزور لا تزول
~~قدماه حتى يتبوأ مقعده من النار " فان صدقتما فاثبتا وان كذبتما فغطيا
~~رؤوسكما وانصرفا * (فصل) * قال رحمه الله (ينبغي للقاضي ان يسال عن شهوده
~~كل قليل لان الرجل ينتقل من حال إلى حال وهل هذا مستحب أو واجب؟ فيه وجهان)
~~(أحدهما) مستحب لان الاصل بقاء ما كان فلا يزول حتى يثبت الجرح (والثاني)
~~يجب البحث كلما مضت مدة يتغير الحال فيها لان العيب يحدث وذلك على ما يراه
~~الحاكم، ولاصحاب الشافعي وجهان مثل هذين * (مسألة) * (وليس للحاكم ان يرتب
~~شهودا لا يقبل غيرهم) لان الله تعالى قال (وأشهدوا ذوي عدل منكم) ولان فيه
~~اضرارا بالناس وتضيبقا عليهم لان كثيرا من الوقائع التي يحتاج إلى البينة
~~فيها تقع عند غير المرتبين فمتى ادعى انسان شهادة غير المرتبين ms5076 وجب على
~~الحاكم سماع بينته والنظر في عدالة شاهديه ولا يجوز ردهما بكونهما من غير
~~المرتبين PageV11P445 لان ذلك يخالف الكتاب والسنة والاجماع لكن له ان يرتب
~~شهود اشهدهم الناس فيستغنون باشهادهم عن تعديلهم ويستغني الحاكم عن الكشف
~~عن احوالهم فيكون فيه تخفيف من وجه ويكونون ايضا يزكون من عرفوا عدالته من
~~غيرهم إذا شهد * (مسألة) * (فان ثبتا حكم بشهادتهما لان الظاهر صدقهما ولا
~~يحكم حتى يسأله المدعي لان الحق وقد ذكرناه) (فصل) إذا اتصلت به الحادثة
~~واستنارت به الحجة لاحد الخصمين حكم إذا سأله لما بينا وإن كان فيها لبس
~~أمرهما بالصلح فان ابيا أخرهما إلى البيان فان عجلها قبل البيان لم يصح
~~حكمه، وممن رأى الاصلاح بين الخصوم شريح وعبد الله بن عتبة وأبو حنيفة
~~والشعبي والعنبري وروي عن عمر أنه قال ردوا الخصوم حتى يصطلحوا فان فصل
~~القضاء يحدث بين القوم الضغئن قال أبو عبيد انما يسعه الصلح في الامور
~~المشكلة، أما إذا استنارت الحجة لاحد الخصمين وتبين له موضع الظلم فليس له
~~أن يحمله على الصلح ونحوه قول عطاء واستحسنه ابن المنذر، وروي عن شريح أنه
~~ما أصلح بين متحاكمين إلا مرة واحدة (فصل) وإذا حدثت حادثة نظر في كتاب
~~الله والا نظر في سنة رسول الله فان لم يجدها نظر في القياس فالحقها باشبه
~~الاشياء بها لما روى عمرو بن الحارث بن أخي المغيرة بن شعبة عن رجل من
~~أصحاب معاذ من اهل حمص عن معاذ ان النبي صلى الله عليه وسلم قال لمعاذ حين
~~بعثه إلى اليمن " بم تحكم؟ - قال بكتاب الله قال - فان لم تجد - قال بسنة
~~رسول الله قال - فان لم تجد؟ - قال اجتهد رأيي ولا آلو قال - الحمد لله
~~الذي وفق رسول رسول الله صلى الله عليه وسلم لما يرضي رسول الله " فان قيل
~~عمرو بن PageV11P446 أخي المغيرة والرجال مجهولون قلنا قد رواه عبادة بن
~~نسي عن عبد الرحمن بن غنم عن معاذ ثم انه حديث مشهور في كتب اهل العلم رواه ms5077
~~سعيد بن منصور والامام أحمد وغيرهما وتلقاه العلماء بالقبول وجاء عن
~~الصحابة من قولهم ما يوافقه فروى سعيد ان عمر قال لشريح انظر ما تبين لك في
~~كتاب الله
# فاتبع فيه السنة وما لم يتبين ذلك في السنة فاجتهد فيه رأيك وعن ابن
~~مسعود مثل ذلك * (مسألة) * (وإن جرحهما المشهود عليه كلف البينة بالجرح فان
~~سال الانظار وانظر ثلاثا ليجرحهما) لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال في
~~كتابه إلى أبي موسى: واجعل لمن ادعى حقا غائبا امدا ينتهي إليه، فان أحضر
~~بينة أخذت له حقه وإلا استحللت القضية عليه فانه انفي للشك وأجلى للعمى *
~~(مسألة) * وللمدعي ملازمته الا ان يقيم بينة بالجرح) لان الحق قد ثبت في
~~الظاهر فإذا لم يقم بينة بالجرح حكم عليه لظهور الحق * (مسألة) * (ولا يسمع
~~الجرح الا مفسرا بما يقدح في العدالة ويعتبر فيه اللفظ فيقول أشهد اني
~~رأيته يشرب الخمر أو سمعته يقذف أو رأيته يظلم الناس باخذ أموالهم أو ضربهم
~~أو يعامل بالربا أو يعلم ذلك بالاستفاضة في الناس ولا بد من ذكر السبب
~~وتعيينه) وبهذا قال الشافعي وسوار وعنه يكفي ان يشهد أنه فاسق وليس بعدل
~~وبه قال أبو حنيفة لان التعديل يسمع مطلقا وكذلك الجرح لان التصريح بالسبب
~~يجعل الجارح فاسقا يوجب عليه الحد في بعض الحالات وهو ان يشهد عليه بالزنا
~~فيفضي الجرح إلى جرح الجارح وتبطل شهادته ولا يتجرح بها المجروح
~~PageV11P447 ولنا أن الناس يختلفون في أسباب الجرح كاختلافهم في شارب يسير
~~النبيذ فوجب ان لا يقبل بمجرد الجرح لئلا يجرحه بما لا يراه القاضي جرحا
~~ولان الجرح ينقل عن الاصل فان الاصل في المسلمين العدالة والجرح ينقل عنها
~~فلا بد ان يعرف الناقل لئلا يعتقد نقله بما لا يراه الحاكم ناقلا وقولهم
~~إنه يفضي إلى جرح الجارح وايجاب الحد عليه قلنا ليس كذلك لانه يمكنه
~~التعريض من غير تصريح فان قيل ففي بيان السبب هتك المجروح قنا لا بد من
~~هتكه فان الشهادة عليه بالفسق ms5078 هتك ولكن جاز ذلك للحاجة الداعية إليه كما
~~جازت الشهادة عليه به لاقامة الحد عليه بل ههنا أولى فان فيه دفع الظلم عن
~~المشهود عليه وهو حق آدمي فكان أولى بالجواز لان هتك عرضه بسببه لانه تعرض
~~للشهادة مع ارتكابه ما يوجب جرحه فكان هو الهاتك لنفسه إذ كان فعله المحوج
~~للناس إلى جرحه
# فان صرح الجارح بقذفه بالزنا فعليه الحد إن لم يأت بتمام أربعة شهداء وبه
~~قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا حد عليه إذا كان بلفظ الشهادة لانه لم يقصد
~~ادخال المعرة عليه ولنا قول الله سبحانه (والذين يرمون المحصنات ثم لم
~~ياتوا باربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة) ولان أبا بكرة ورفيقه شهدوا على
~~المعيرة بالزنا ولم يكمل زياد شهادته فجلدهم عمر حد القذف بمحضر من الصحابة
~~ولم ينكره منكر فكان اجماعا ويبطل ما ذكروه بما شهدوا عليه لاقامة الحد
~~عليه (فصل) فان أقام المدعي بينة ان هذين الشاهدين شهدا بذا الحق عند حاكم
~~فردت شهادتهما لفسقهما بطلت شهادتهما لان الشهادة إذا ردت لفسق لم تقبل مرة
~~ثانية (فصل) ولا يقبل الجرح والتعديل من النساء وقال أبو حنيفة يقبل لانه
~~لا يعتبر فيه لفظ الشهادة فاشبه الرواية وأخبار الديانات PageV11P448 ولنا
~~أنها شهادة فيما ليس بمال ولا يقصد به المال ويطلع عليه الرجال في غالب
~~الاحوال فاشبه الشهادة في القصاص وما ذكروه ممنوع (فصل) ولا يقبل الجرح من
~~الخصم بلا خلاف بين العلماء فلو قال المشهود عليه هذان فاسقان أو عدوان أو
~~أبا المشهود له لم يقبل قوله لانه متهم في قوله ويشهد بما يجر إلى نفسه
~~نفعا فاشبه الشهادة لنفسه ولاننا لو قبلنا قوله لم يشأ أحد ان يبطل شهادة
~~من شهد عليه إلا أبطلها فتضيع الحقوق وتذهب حكمة البينة (فصل) ولا تقبل
~~شهادة المتوسمين، وذلك إذ حضر مسافران فشهدا عند حاكم لا يعرفهما لم تقبل
~~شهادتهما، وقال مالك يقبلهما إذا رأى منها سيما الخير لانه لا سبيل إلى
~~معرفة عدالتهما ففي التوقف عن قولهما تضييع الحقوق ms5079 فوجب الرجوع فيهما إلى
~~السيماء الجميلة ولنا ان عدالتهما مجهولة فلم يجز الحكم بشهادتهما كشاهدي
~~الخضر وما ذكروه معارض بأن قبول شهادتهما يفضي إلى القضاء بشهادتهما في دفع
~~الحق إلى غير مستحقه * (مسألة) * (وإن شهد عنده فاسق يعرف حاله قال للمدعي
~~زدني شهودا)
# ولا يقبل قوله لقول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا ان جاءكم فاسق بنبأ
~~فتبينوا) ويقول للمدعي زدني شهودا لئلا يفضحه PageV11P449 * (مسألة) * (وإن
~~جهل حاله طالب المدعي بتزكيته) لانه روي عن عمر رضي الله عنه أنه أتي
~~بشاهدين فقال لهما اني لا أعرفكما ولا يضركما ان لم أعرفكما جيئا بمن
~~يعرفكما ولان العدالة شرط في قبول الشهادة على ما ذكرنا فإذا شك في وجودها
~~كانت كعدمها كشروط الصلاة * (مسألة) * (ويكفي في التزكية شاهدان يشهدان أنه
~~عدل رضي ولا يحتاج في التزكية ان يقول علي ولي) وهذا قول اكثر اهل العلم
~~وبه يقول شريح وأهل العراق ومالك وبعض الشافعية وقال اكثرهم لا يكفيه الا
~~أن يقول علي ولي واختلفوا في تعليله فقال بعضهم لئلا تكون بينهم عداوة أو
~~قرابة وقال بعضهم لئلا يكون عدلا في شئ دون شئ ولنا قوله تعالى (وأشهدوا
~~ذوي عدل منكم) فان شهدا أنه عدل ثبت ذلك بشهادتهما فيدخل في عموم الآية
~~ولانه إذا كان عدلا لزم أن يكون له وعليه وفي حق سائر الناس وفي كل شئ فلا
~~يحتاج إلى ذكره ولا يصح ما ذكروه فان الانسان لا يكون عدلا في شئ دون شي؟ ء
~~ولا في حق شخص دون شخص فانها لا توصف بهذا ولا تنتفي أيضا بقوله علي ولي
~~فان من ثبتت عدالته لم تزل بقرابة ولا عداوة وانما ترد شهادته للتهمة مع
~~كونه عدلا ثم ان هذا إذا كان معلوما انتفاؤه بينهما لم يحتج إلى ذكره ولا
~~نفيه عن نفسه ولان العداوة لا تمنع من شهادته له بالتزكية وانما تمنع
~~الشهادة عليه وهذا شاهد له بالتزكية والعدالة فلا حاجة إلى نفي العداوة
~~(فصل) ولا يكفي ان يقول ما أعلم منه ms5080 إلا الخير وهذا مذهب الشافعي وقال أبو
~~يوسف يكفي لانه إذا كان من أهل الخبرة به ولا يعلم منه الا الخير فهو عدل
~~PageV11P450 ولنا أنه لم يصرح بالتعديل فلم يكن تعديلا كما لو قال أعلم منه
~~خيرا وما ذكروه لا يصح لان
# الجاهل بحال أهل الفسق لا يعلم منهم الا الخير لانه يعلم اسلامهم وهو لا
~~يعلم منهم غير ذلك وهم غير عدول، قال أصحابنا ولا يقبل التعديل الا من أهل
~~الخبرة الباطنة والمعرفة المتقادمة وهو مذهب الشافعي لخبر عمر الذي قدمناه،
~~ولان عادة الناس اظهار الطاعات وإسرار المعاصي فان لم يكن ذا خبرة باطنة
~~فربما اغتر بحسن ظاهره وهو فاسق في الباطن وهذا يحتمل ان يريد الاصحاب بما
~~ذكروه ان الحاكم إذا علم ان المعدل لا خبرة له لم تقبل شهادته بالتعديل كما
~~فعل عمر رضي الله عنه ويحتمل أنهم أرادوا أنه لا تجوز للمعدل الشهادة
~~بالعدالة إلا ان تكون له خبرة باطنة، فاما الحكم إذا شهد عنده العدل
~~بالتعديل ولم يعرف حقيقة الحال فله ان يقبل الشهادة من غير كشف، وان استكشف
~~الحال كما فعل عمر رضي الله عنه فحسن * (مسألة) * (وان عدله اثنان وجرحه
~~اثنان فالجرح أولى) وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي، وقال مالك ينظرا أيهما
~~أعدل الذان جرحاه أو الذان عدلاه؟ فيؤخذ بقول أعدلهما ولنا ان الجارح معه
~~زيادة علم خفيت على المعدل فوجب تقديمه لان التعديل متضمن ترك الريب
~~والجارح مثبت لوجود ذلك والاثبات مقدم على النفي ولان الجارح يقول رأيته
~~يفعل والمعدل مستنده أنه لم يره يفعل ويمكن صدقهما والجمع بين قوليهما بان
~~يراه الجارح يفعل المعصية ولا يراه المعدل فيكون مجروحا PageV11P451 *
~~(مسألة) * (وان سأل المدعي حبس المشهود عليه حتى يزكي شهوده فهل يحبس؟ على
~~وجهين) (أحدهما) يحبس لان الظاهر العدالة وعدم السبق ولان الذي على الغريم
~~قد أتى به وإنما بقي ما كان على الحاكم وهو الكشف عن عدالة الشهود
~~(والثاني) لا يحبس لان الاصل براءة الذمة وقيل يحبس في المال فقط * (مسألة) ms5081
~~* (وان اقام شاهدا وسأل حبسه حتى يقيم الاخر حبسه ان كان في المال) لان
~~الشاهد حجة فيه وإنما اليمين معونه له، وان كان في غيره لم يحبس لانه لا
~~يكون حجة في
# اثباته أشبه ما لو لم يقم شاهدا وفيه وجه آخر أنه يحبس كالتي قبلها
~~والاول أولى لانه إن حبس ليقيم شاهدا آخر لتتم بهما البينة فهو كالحق الذي
~~لا يثبت الا بشاهدين، وان حبس ليحلف معه فلا حاجة إليه لان الحلف ممكن في
~~الحال، فان حلف ثبت حقه وإلا لم يجب شئ، ويحتمل ان يقال ان كان المدعي
~~بازلا لليمين والتوقف لاثبات عدالة الشاهدين حبس كما ذكرنا في التي قبلها،
~~وان كان التوقف عن الحكم لغير ذلك لم يحبس لما ذكرناه قال القاضي وكل موضع
~~حبس فيه بشاهدين دام الحبس حتى تثبت عدالة الشهود أو فسقهم، وكل موضع حبس
~~لشاهد واحد فانه يقال للمشهود له ان جئت بشاهد آخر إلى بكيت والا اطلقناه،
~~وان اقام شاهدين فحبس حتى يزكي شهوده فقيل يمهل ثلاثة أيام أيضا كالتي
~~قبلها وهو أولى ان شاء الله تعالى لان الحبس عقوبة فإذا قلنا يحبس حتى يزكي
~~شهوده فكل من أراد حبس خصمه أقام شاهدين مجهولين لا يعرفهما الحاكم ويبقى
~~خصمه في الحبس دائما وهذا ضرر كثير مع ان الاصل براءة الذمة فاما الثلاثة
~~أيام فهي يسيره PageV11P452 (فصل) إذا ادعى العبد ان سيده اعتقه وأقام
~~شاهدين لم يعدلا فسأل الحاكم ان يحول بينه وبين سيده إلى ان يبحث الحاكم عن
~~عدالة الشهود فعل الحاكم ذلك ويؤجره من ثقة ينفق عليه من كسبه ويحبس الباقي
~~فان عدل الشاهدان ان أسلم إليه الباقي من كسبه وان فسقا رد إلى سيده وإنما
~~حلنا بينهما لما ذكرناه في الفصل الذي قبل هذا، ولاننا لو لم نحل بينهما
~~افضى إلى ان تكون امة يطؤها وان أقام شاهدا واحدا وسأل ان يحال بينهما ففيه
~~وجهان (فصل) وان أقامت المرأة شاهدين يشهدان بطلاقها ولم تعرف عدالة الشهود
~~حيل بينه وبينها وان ms5082 أقامت شاهدا واحدا لم يحل بينهما لان البينة لم تتم
~~وهذا مما لا يثبت الا بشاهدين * (مسألة) * (وان حاكم إليه من لا يعرف لسانه
~~ترجم له من يعرف لسانه) إذا تحاكم إلى القاضي العربي اعجميان أو أعجمي
~~وعربي فلا بد من مترجم عنهما * (مسألة) * (ولا يقبل في الترجمة والجرح
~~والتعديل والتعريف والرسالة الا قول عدلين) وبهذا قال الشافعي وعن أحمد انه
~~يقبل واحد وهذا اختيار أبي بكر عبد العزيز وابن المنذر
# وقول أبي حنيفة قال ابن المنذر في حديث زيد بن ثابت ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم امره ان يتعلم كتاب يهود قال فكنت أكتب له إذا كتب إليهم وأقرأ
~~له إذا كتبوا ولانها مما لا تفتقر إلى لفظ الشهادة فاجزأ فيها الواحد
~~كاخبار الديانات ولانه نقل ما خفي عن الحاكم إليه فيما يتعلق بالمتحاكمين
~~فوجب فيه العدد كالشهادة ولان ما لا يفهمه الحاكم وجوده عنده كغيبته فإذا
~~ترجم له كان كنقل الاقرار إليه من غير مجلسه ولا يقبل ذلك الا من شاهدين
~~كذا ههنا فعلى هذه الرواية تكون الترجمة شهادة تفتقر إلى العدد PageV11P453
~~والعدالة ويعتبر فيها من الشروط ما يعتبر في الشهادة على الاقرار بذلك الحق
~~فان كان مما يتعلق بالحدود والقصاص اعتبر فيه الحرية ولم يكف الا شاهدان
~~ذكران ان كان مما لا يكفي فيه ترجمة رجل وامرأتين ولم تعتبر الحرية فيه وإن
~~كان في حد زنا خرج في الترجمة وجهان (احدهما) لا يكفي فيه أقل من أربعة
~~رجال احرار عدول (والثاني) يكفي فيه اثنان بناء على الروايتين في الشهادة
~~على الاقرار بالزنا ويعتبر فيه لفظ الشهادة لانه شهادة وإن قلنا يكفي فيه
~~واحد فلا بد من عدالته ولا يقبل من كافر ولا فاسق ويقبل من العبد لانه من
~~أهل الشهادة ولرواية وقال أبو حنيفة لا يقبل من العبد لكونه ليس من أهل
~~الشهادة ولنا انه خبر يكفي فيه قول الواحد فيقبل فيه خبر العبد كاخبار
~~الديانات ولا نسلم ان هذه شهادة ولان العبد ليس من أهل ms5083 الشهادة ولا يعتبر
~~فيه لفظ الشهادة كالرواية وعلى هذا الاصل ينبغي ان يقبل فيه ترجمة المرأة
~~إذا كانت من أهل العدالة لان روايتها مقبولة، فأما الجرح والتعديل فلا يكون
~~الا من اثنين وبهذا قال مالك والشافعي ومحمد بن الحسن وابن المنذر وعن أحمد
~~يقبل ذلك من واحد وهو اختيار أبي بكر وقول أبي حنيفة لانه خبر ولا يعتبره
~~فيه لفظ الشهادة فيقبل من واحد كالرواية ولنا انه إثبات صفة من يبني الحاكم
~~حكمه على صفته فاعتبر العدد كالحضانة وفارق الرواية فانها على المساهلة ولا
~~نسلم انها لا تفتقر إلى لفظ الشهادة (فصل) والحكم في التعريف والرسالة
~~كالحكم في الترجمة وفيها من الخلاف ما فيها، ذكره شيخنا في الكتاب المشروح
~~وذكره الشريف أبو جعفر وأبو الخطاب PageV11P454 * (مسألة) * (ومن ثبتت
~~عدالته مرة فهل يحتاج إلى تجديد البحث عن عدالته مرة أخرى؟ على وجهين)
~~وجملة ذلك أن من ثبتت، عدالته ثم شهد عند الحاكم بعد ذلك بزمن قريب حكم
~~بشهادته وعدالته لان عدالته ثبتت وان كان بعده بزمن طويل ففيه وجهان
~~(احدهما) لا يحتاج إلى ذلك (والثانى) يحتاج لان من طول الزمان تتغير
~~الاحوال * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (وإن ادعى على غائب أو مستتر في
~~البلد أو ميت أو صبي أو مجنون وله بينة سمعها الحاكم وحكم بها) من ادعى حقا
~~على غائب في بلد آخر وطلب من الحاكم سماع البينة والحكم بها عليه فعلى
~~الحاكم إجابته إذا كملت الشروط وبهذا قال إبن شبرمة ومالك والشافعي
~~والاوزاعي والليث وسوار وأبو عبيد وإسحاق وإبن المنذر وكان شريح لا يرى
~~القضاء على الغائب وعن أحمد مثله وبه قال ابن أبي ليلى والثوري وأبو حنيفة
~~وأصحابه وروي ذلك عن القاسم والشعبي إلا ان أبا حنيفة قال إذا كان له خصم
~~حاضر من وكيل أو شفيع جاز الحكم عليه واحتجوا بما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال لعل " إذا تقاضي اليك رجلان فلا تقض للاول حتى تسمع كلام
~~الآخر فانك تدري بما تقضي ms5084 " قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح ولانه قضاء لاحد
~~الخصمين وحده فلم يجز كما لو كان الآخر في البلد ولانه يجوز ان يكون الغائب
~~مما يبطل البينة ويقدح فيها فلم يجز الحكم عليه PageV11P455 ولنا ان هندا
~~قالت يا رسول الله ان أبا سفيان رجل شحيح وليس يعطيني ما يكفيني وولدي قال
~~" خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف " متفق عليه ففضى عليه لها ولم يكن حاضرا،
~~ولان هذا بينة مسموعة وعادلة فجاز الحكم بها كما لو كان الخصم حاضرا يقدم
~~عليه إذا كان غائبا كسماع البينة وأما حديثهم فنقول به إذا تقاضى إليه
~~رجلان لم يجز الحكم قبل سماع كلامهما وهذا يقتضي أن يكونا حاضرين ويفارق
~~الحاضر الغائب فان البينة لا تسمع على حاضر الا بحضرته والغائب بخلافه، وقد
~~ناقض أبو حنيفة
# أصله فقال إذا جاءت امرأة فادعت ان لها زوجا غائبا وله مال في يد رجل
~~وتحتاج إلى النفقة فاعترف لها بذلك فان الحاكم يقضي عليه بالنفقة، ولو ادعى
~~على حاضر أنه اشترى من غائب ما فيه شفعة وأقام بينة بذلك حكم بالبيع والاخذ
~~بالشفعة ولو مات المدعى عليه فحضر بعض ورثته أو حضر وكيل الغائب وأقام
~~المدعي بينة حكم له بما ادعاه، والغيبة المعتبرة إلى مسافة القصر لانها
~~التي تبنى عليها الاحكام (فصل) وكذلك الحكم في المستتر في البلد لانه تعذر
~~حضوره اشبه الغائب بل أولى فان الغائب معذور ولا عذر للمستتر نص عليه أحمد
~~في رواية حرب وروى حرب باسناده عن أبي موسى قال كان الخصمان إذا اختصما إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فاتعدا الموعد فوفى أحدهما ولم يوف الآخر قضى
~~للذي وفى ولانه لو لم يحكم عليه لجعل الاستتار وسيلة إلى تضييع الحقوق *
~~(مسألة) * (والميت المدعى عليه كالغائب بل أولى) لان الغائب قد يحضر بخلاف
~~الميت PageV11P456 قال الشاعر: وكل ذي غيبة يؤوب * وغائب الموت لا يؤوب
~~وكذلك الصبي والمجنون المدعى عليهما يجوز سماع البينة عليهما والحكم عليهما
~~لانه لا يعبر عن نفسه فهو كالغائب وفي المستتر ms5085 قول آخر يأتي ذكره إن شاء
~~الله تعالى.
# * (مسألة) * (وهل يحلف المدعى عليه إذا لم يبرأ إليه منه ولا من شئ منه؟
~~على روايتين) وجملة ذلك ان البينة إذا قامت على غائب أو غير مكلف كالصبي
~~والمجنون لم يستحلف المدعي مع يمينه في أشهر الروايتين لقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه " ولانها بينة
~~عادلة فلم تجب اليمين معها كما لو كانت على حاضرة والثانية يستحلف معها
~~وقول الشافعي لانه يجوز ان يكون استوفى ما قامت به البينة أو ملكه العين
~~التي قامت بها البينة، ولو كان حاضرا فادعى ذلك لوجبت اليمين فإذا تعذر ذلك
~~منه لغيبته أو عدم تكليفه يجب ان يقوم الحاكم مقامه فيما يمكن دعواه ولان
~~الحاكم مأمور بالاحتياط في حق الصبي والمجنون والغائب لان كل ولاحد منهم لا
~~يعبر عن نفسه وهذا من الاحتياط والاولى ظاهر المذهب * (مسألة) * (ثم إذا
~~قدم الغائب أو بلغ الصبى أو أفاق المجنون فهو على حجته)
# أما إذا قدم الغائب عن الحكم فان الحكم يقف على حضوره وان جرح الشهود لم
~~يحكم عليه وان استنظر الحاكم أجله ثلاثا فان أقام البينة بجرحهم والا حكم
~~عليه وان ادعى القضاء أو الابراء وكانت له بينة به برئ والا حلف المدعي
~~وحكم، له وان قدم بعد الحكم فجرح الشهود بأمر كان قبل الشهادة PageV11P457
~~بطل الحكم لفوات شرطه، وان جرحهم بأمر بعد اداء الشهادة أو مطلقا لم يبطل
~~الحكم ولم يقبله الحاكم لجواز ان يكون بعد الحكم فلا يقدح فيه (فصل) ولا
~~يقضي على الغائب الا في حقوق الآدميين فأما في الحدود التي لله تعالى فلا
~~يقضي بها عليه لان مبناها على المساهلة والاسقاط فان قامت بينة على غائب
~~بسرقة مال حكم بالمال دون القطع (فصل) ظاهر كلام احمد انه إذا قضى على
~~الغائب بعين سلمت إلى المدعي وإن قضى عليه بدين ووجد له مال احذ منه فانه
~~قال في رواية حرب في رجل أقام بينة ان له ms5086 سهما من ضيعة في ايدي قوم فتواروا
~~عنه يقسم عليهم شهدوا أو غابوا ويدفع إلى هذا حقه ولانه ثبت حقه بالبينة
~~فيسلم إليه كما لو كان خصمه حاضرا ويحتمل ألا يدفع إليه شئ حتى يقيم كفيلا
~~انه متى حضر خصمه وابطل دعواه فعليه ضمان ما اخذه لئلا ياخذ المدعي ما حكم
~~له به ثم يأتي خصمه فيبطل حجته أو يقيم بينة بالقضاء والابراء أو يملك
~~العين التي قامت بها البينة بعد ذهاب المدعي أو موته فيضيع مال المدعى
~~عليه، وظاهر كلام احمد الاول فانه قال في رجل عنده دابة مسروقة فقال هي
~~عندي وديعة إذا اقيمت البينة انها له تدفع إلى الذي اقام البينة حتى يجئ
~~صاحب الوديعة فيثبت.
# * (مسألة) * (وإن كان الخصم في البلد غائبا عن المجلس لم تسمع البينة حتى
~~يحضر فان امتنع من الحضور سمعت البينة وحكم بها في إحدى الروايتين، وفي
~~الاخرى لا تسمع حتى يحضر فان أبي بعث إلى صاحب الشرطة ليحضره فان تكرر منه
~~الاستتار أقعد على بابه من يضيق عليه في دخوله وخروجه حتى يحضر).
# وجملة ذلك أن الحاضر في البلد أو قريبا منه إذا لم يمتنع من الحضر لم
~~يحكم عليه قبل PageV11P458 حضوره في قول أكثر أهل العلم ولاصحاب الشافعي
~~وجه أنه يقضي عليه في غيبته لانه غائب أشبه الغائب البعيد.
# ولنا انه أمكن سؤاله فان امتنع من الحضور أو توارى فظاهر كلام أحمد جواز
~~القضاء عليه لما ذكرنا عنه في رواية حرب وروى عنه ابو طالب في رجل وجد
~~غلامه عند رجل فأقام البينة انه غلامه فقال الذي عنده الغلام أودعني هذا
~~رجل فقال احمد أهل المدينة يقضون على الغائب ويقولون انه لهذا الذي أقام
~~البينة وهو مذهب حسن وأهل البصرة يقضون على غائب يسمونه الاعذار وهو إذا
~~ادعى على رجل الفا وأقام بينة فاختفى المدعى عليه يرسل إلى بابه فينادي
~~الرسول ثلاثا فان جاء والا فقد أعذروا إليه فهذا يقوي قول أهل المدينة وهو
~~مذهب حسن، قد ذكر الشريف ابو ms5087 جعفر وابو الخطاب انه يقضى عى الغائب الممنع
~~وهو مذهب الشافعي لانه تعذر حضوره وسؤاله فجاز القضاء عليه كالغائب البعيد
~~بل هو أولى لان البعيد معذور وهذا لا عذر له وعلى القول الآخر إذا امتنع من
~~الحضور بعث إلى صاحب الشرطة ليحضره فان تكرر منه الاستتار أقعد على بابه من
~~يضيق عليه في دخوله وخروجه حتى يحضر لان ذلك طريق إلى حضوره وتخليص الحق
~~منه.
# * (مسألة) * (وان ادعى ان أباه مات عنه وعن أخ له غائب وله مال في يد
~~فلان أو دين عليه فاقر المدعى عليه أو ثبتت بينته سلم إلى المدعي نصيبه
~~وأخذ الحاكم نصيب الغائب فحفظ له ويحتمل انه إذا كان المال دينا ان يترك
~~نصيب الغائب في ذمة الغريم حتى يقدم).
# وجملة ذلك أن من ادعى أن أباه مات وخلفه وأخا غائبا لا وارث له سواهما
~~وترك في يد انسان PageV11P459 دارا أو عينا منقوله فأقر له صاحب اليد أو
~~أنكر فثبت ما ادعاه ثبت ما في يد المدعي للميت وانتزع من يد المنكر فدفع
~~نصفها إلى المدعي وجعل النصف الآخر في يد أمين للغائب تكرمة له ان كان يمكن
~~كراؤه وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ان كان مما لا ينقل ولا يحول ومما
~~ينحفظ ولا يخاف هلاكه لم ينزع نصيب الغائب من يد المدعى عليه لان الغائب لم
~~يدعه هو ولا وكيله فلم ينزع من يد من هو فيه كما لو ادعى أحد الشريكين دارا
~~مشتركة بينه وبين أجنبي فانه يسلم إلى المدعي نصيبه
# ولا ينزع نصيب الغائب كذا ههنا.
# ولنا انها تركة ميت ثبتت ببينة فوجب ان ينزع نصيب الغائب كالنقول وكما لو
~~كان أخوه صغيرا أو مجنونا ولان في بقائه له ضررا لانه قد يتعزر على الغائب
~~اقامة البينة وقد يموت الشاهدان أو يغيبا أو تزول عدالتهما ويعزل الحاكم
~~فيضيع حقه فوجب أن يحفظ بانتزاعه كالمنقول ويفارق الشريك للاجنبي اجمالا
~~وتفصيلا، أما الاجمال فان المنقول ينتزع نصيب شريكه في الميراث ولا ينزع
~~نصيب ms5088 الاجنبي وأما التفصيل فان البينة ثبت بها الحق للميت بدليل انه تقضى
~~منه ديونه وتنفذ منه وصاياه ولان الاخ يشاركه فيما أخذه إذا تعذر عليه اخذ
~~الباقي فأما ان كان دينا في ذمة انسان فهل يقبض الحاكم نصيب الغائب؟ فيه
~~وجهان.
# (أحدهما) يقبضه كما يقبض العين (والثاني) لا يقبضه لانه إذا كان في ذمة
~~من هو عليه كان أحوط من أن يكون امانة في يد الامين لانه لا يؤمن عليه
~~التلف إذا قبضه والاول أولى لان في الذمة يعرض التلف بالفلس والموت وعزل
~~الحاكم وتعذر البينة إذا ثبت هذا فاننا إذا دفعنا إلى الحاضر نصف العين أو
~~الدين لم نطالبه بضمين لاننا دفعناه بقول الشهود والمطالبة بالضمين طعن
~~عليهم قال أصحابنا سواء كان الشاهدان من أهل الخبرة الباطنة أو لم يكونا،
~~ويحتمل ان لا تقبل شهادتهما في نفي وارث آخر حتى يكونا من أهل الخبرة
~~الباطنة والمعرفة المتقادمة لانه ليس من أهل المعرفة لان جهله بالوارث دليل
~~على عدمه فلا يكتفى به وهذا قول الشافعي فعلى هذا تكون الدار موقوفة فلا
~~يسلم إلى الحاضر نصفها حتى يسأل الحاكم ويكشف عن المواضع التي كان يطرقها
~~وينادي مناديا ينادي ان فلانا مات فان كان له وارث فليأت فإذا غلب على ظنه
~~انه لو كان له وارث ظهر دفع إلى الحاضر نصيبه وهل يطلب منه ضمين يحتمل
~~وجهين وكذلك الحكم إذا كانا من أهل الخبرة الباطنة لكن لم يقولا ولا نعلم
~~له وارثا سواه. PageV11P460 (فصل) فان كان مع الابن ذو فرض فعلى ظاهر
~~المذهب يعطى فرضه كاملا وعلى هذا التخريج يعطى اليقين فان كانت له زوجة
~~أعطيت ربع الثمن عائلا فيكون ربع التسع لجواز أن يكون
# له اربع زوجات وان كانت له جدة ولم يثبت موت أمه لم يعط شيئا وان علم
~~موتها أعطيت ثلث السدس لجواز أن يكون له ثلاث جدات وتعطاه عائلا فيكون ثلث
~~العشر ولا يعطى العصبة شيئا لجواز ان يكون وارث يحجبه وان كان زوجا أعطي
~~الربع عائلا وهو ms5089 الخمس لجواز أن تكون المسألة عائلة فيعطى اليقين فإذا كشف
~~الحاكم أعطى الزوج نصيبه وكمل لذوي الفروض فروضهم.
# (فصل) إذا اختلفا في دار في يد أحدهما فأقام المدعي بينة ان الدار كانت
~~ليست ملكه أو منذ شهر فهل تسمع البينة ويقضي بها على وجهين.
# (أحدهما) تسمع ويحكم بها لانها تثبت الملك في الماضي وإذا ثبت استديم حتى
~~يعلم زواله (والثاني) لا تسمع، قال القاضي هو الصحيح لان الدعوى لا تسمع ما
~~لم يدعي المدعي الملك في الحال فلم يسمع ما لم يدعه لكن ان انضم إلى
~~شهادتهما بيان سبب يد الثاني وتعريف تعديها فقالا نشهد انها كانت ملكه أمس
~~فغصبها هذا منه أو سرقها أو ضلت منه فالتقطها هذا ونحو ذلك سمعت وقضي بها
~~لانه إذا لم يتبين السبب فاليد دليل الملك ولا تنافي بين ما شهدت به البينة
~~وبين دلالة اليد لجواز أن يكون ملكه أمس ثم ينتقل إلى صاحب اليد فإذا ثبت
~~أن سبب اليد عدوان خرجت عن كونها دليلا فوجب القضاء باستدامة الملك السابق،
~~فان أقر المدعى عليه انها كانت للمدعي أمس أو فيما مضى سمع اقراره في
~~الصحيح وحكم به لانه حينئذ يحتاج إلى سبب انتقالها إليه فيصير هو المدعي
~~فيحتاج إلى بينة ويفارق البينة من وجهين.
# (احدهما) انه أقوى من البينة لكونها شهادة الانسان على نفسه ويزول به
~~النزاع بخلاف البينة (الثاني) أن البينة لا تسمع إلا على ما ادعاه والدعوى
~~يجب ان تكون معلقة بالحال والاقرار يسمع ابتداء، فان شهدت البينة أنها كانت
~~في يده أمس ففي سماعها وجهان، وإن أقر المدعى عليه بذلك فالصحيح أنها تسمع
~~ويقضي بها لما ذكرنا.
# * (مسألة) * (وإن ادعى انسان أن الحاكم حكم له بحق فصدقه قبل قول الحاكم
~~وحده) وان لم يذكر الحاكم ذلك فشهد عدلان انه حكم له به قبل شهادتهما وأمضى
~~القضاء وكذلك PageV11P461 ان شهدا أن فلانا وفلانا شهدا عندك بكذا قبل
~~شهادتهما) إذا ادعى انسان على الحاكم إنك حكمت لي بهذا الحق على خصمي فذكر ms5090
~~الحاكم حكمه أمضاه وألزم خصمه ما حكم به عليه وليس هذا حكما بالعلم انما هو
~~امضاء لحكمه السابق وان لم يذكره القاضي فشهد عنده شاهدان على حكمه لزمه
~~قبولهما وامضاء القضاء وبه، قال ابن أبي ليلى ومحمد بن الحسن قال القاضي
~~هذا قياس قول أحمد لانه قال يرجع الامام إلى قول اثنين فصاعدا من المأمومين
~~وقال أبو حنيفة وابو يوسف والشافعي لا يقبل لانه لا يمكنه الرجوع إلى
~~الاحاطة والعلم فلا يرجع إلى الظن كالشاهد إذا نسي شهادته نشهد عنده شاهدان
~~انه شهد لم يكن له ان يشهد.
# ولنا انهما لو شهدا عنده بحكم غيره قبل فكذلك إذا شهدا عنده بحكمه فانهما
~~شهدا بحكم حاكم وما ذكروه لا يصح لان ذكر ما نسيه إليه ويخالف الشاهد لان
~~الحاكم يمضي ما حكم به إذا ثبت عنده والشاهد لا يقدر على إمضاء شهادته
~~وإنما يمضيها الحاكم وكذلك ان شهدا ان فلانا وفلانا شهدا عندك بكذا قبل
~~شهادتهما على الشاهدين كما يقبل شهادتهما على الحق نفسه * (مسألة) * (وإن
~~لم يشهد به أحد لكن وجده في قمطره في صحيفة تحت ختمه بخطه فهل ينفذه؟ على
~~روايتين) (إحداهما) لا ينفذه إلا أن يذكره نص عليه احمد في الشهادة قاله
~~بعض أصحابنا وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي ومحمد بن الحسن (والثانية) انه
~~يحكم به وبه قال ابن أبي ليلى قال شيخنا وهذا الذي رأيته عن احمد في
~~الشهادة لانه إذا كان في قمطره تحت ختمه لم يحتمل أن يكون إلا صحيحا ووجه
~~الاولى انه حكم حاكم لم يعلمه فلم يجز انفاذه إلا ببينة كحكم غيره ولانه
~~يجوز أن يزور عليه وعلى خطه وختمه والخط يشبه الخط فان قيل فلو وجد في دفتر
~~أبيه حقا على انسان جاز له أن يدعيه ويحلف عليه فلنا هذا يخالف الحكم
~~والشهادة بدليل الاجماع على أنه لو وجد خط أبيه بشهادة لم يجز أن يحكم بها
~~ولا يشهد بها ولو وجد حكم أبيه مكتوبا بخطه لم يجز له انفاذه ولانه يمكنه ms5091
~~الرجوع فيما حكم به إلى نفسه لانه فعله فروعي ذلك، وأما ما كتبه ابوه فلا
~~يمكنه الرجوع فيه إلى نفسه فكفى فيه الظن
# * (مسألة) * (وكذلك الشاهد إذا وجد خطه بشهادة في كتاب ولم يذكرها فهل له
~~أن يشهد بها؟ على روايتين) PageV11P462 (إحداهما) له أن يشهد بها لان
~~الظاهر انه خطه (والثانية) لا يشهد بها إلا أن يذكرها لانها قد تتزور على
~~خطه وقد وجد ذلك (فصل) قال الشيخ رحمه الله ومن كان له على انسان حق ولم
~~يمكنه أخذه بالحاكم وقدر له على مال لم يجز أن يأخذ قدر حقه نص عليه احمد
~~واختاره عامة شيوخنا وجملة ذلك انه إذا كان لرجل على غيره حق وهو مقر به
~~باذل له لم يكن له أن يأخذ من ماله إلا ما يعطيه بلا خلاف بين أهل العلم
~~فان أخذ من ماله شيئا بغير إذنه لزمه رده إليه وإن كان قد حقه لانه لا يجوز
~~أن يملك عليه عينا من أعيان ماله بغير اختياره لغير ضرورة وإن كانت من جنس
~~حقه لانه قد يكون للانسان غرض في العين فان أتلفها أو تلفت فصارت دينا في
~~ذمته وكان الثابت في ذمته من جنس حقه تقاصا في قياس المذهب والمشهور من
~~مذهب الشافعي وان كان مانعا له لامر يبيح المنع كالتأجيل والاعسار لم يجز
~~أخذ شئ من ماله بغير خلاف، وان أخذ شيئا لزمه رده ما كان باقيا أو عوضه ان
~~كان تالفا ولا يحصل التقاص ههنا لان الدين الذي له لا يستحق أخذه في الحال
~~بخلاف التي قبلها، وإن كان ماله بغير حق وقدر على استخلاصه بالحاكم
~~والسلطان لم يجز له الاخذ أيضا بغير خلاف لانه قدر على استيفاء حقه ممن
~~يقوم مقامه فأشبه ما لو قدر على استيفائه من وكيله، وان لم يقدر على ذلك
~~لكونه جاحدا له ولا بينة به ولكونه لا يجيبه إلى المحاكمة ولا يمكنه إجباره
~~على ذلك أو نحو هذا فالمشهور في المذهب انه ليس له أخذ قدر حقه ms5092 وهو إحدى
~~الروايتين عن مالك قال ابن عقيل قد جعل أصحابنا المحدثون بجواز الاخذ وجها
~~في المذهب أخذا من حديث هند حين قال لها النبي صلى الله عليه وسلم " خذي ما
~~يكفيك وولدك بالمعروف " وقال أبو الخطاب ويتخرج لنا جواز الاخذ فان كان
~~المقدور عليه قدر حقه من جنسه أخذه وإن كان من غير جنسه تحرى واجتهد في
~~تقويمه لما ذكرنا من حديث هند، ومن قوله الرهن يركب
# ويحلب بقدر ما ينفق والمرأة تأخذ مؤنتها، وبائع السلعة يأخذها من مال
~~المفلس بغير رضاه وقال الشافعي إن لم يقدر على استخلاص حقه ببينة فله أخذ
~~قدر حقه من جنسه أو من غير جنسه وان كان له بينة وقدر على استخلاصه ففيه
~~وجهان والمشهور من مذهب مالك انه إن لم يكن لغيره عليه دين فله أن يأخذ
~~بقدر حقه وإن كان عليه دين لم يجز لانهما يتحاصان في ماله إذا أفلس وقال
~~أبو حنيفة له أن يأخذ بقدر حقه إن كان عينا أو ورقا أو من جنس حقه، وإن كان
~~المال عرضا لم يجز لان أخذ العرض عن حقه اعتياض ولا تجوز المعاوضة إلا
~~برضاء من المتعاوضين قال الله PageV11P463 تعالى (إلا أن تكون تجارة عن
~~تراض منكم) واحتج من أجاز الاخذ بحديث هند حين جاءت إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقالت يا رسول الله ان أبا سفيان رجل صحيح وليس يعطيني من النفقة
~~ما يكفيني وولدي فقال " خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف " متفق عليه وإذا جاز
~~لها أن تأخذ من مالها ما يكفيها بغير إذنه جاز للرجل الذي له الحق على
~~الرجل ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " أد الامانة إلى من ائتمنك ولا
~~تخن من خانك " رواه الترمذي وقال حديث حسن ومتى أخذ منه قدر حقه من ماله
~~بغير إذنه فقد خانه فيدخل في عموم الخبر وقال عليه الصلاة والسلام " لا يحل
~~مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه " ولانه إن أخذ من غير جنسه كان معاوضة ms5093
~~بغير تراض، وإن أخذ من جنس حقه فليس له تعيين الحق بغير رضاء صاحبه فان
~~التعيين إليه ألا ترى انه لا يجوز له أن يقول لا آخذ حقي إلا من هذا الكيس
~~دون هذا ولان كل ما لا يجوز له تملكه إذا لم يكن له دين لا يجوز له أخذه
~~إذا كان له دين كما لو كان باذلا له فاما حديث هند فان احمد اعتذر عنه بأن
~~حقها واجب عليه في كل وقت وهذا اشارة منه إلى الفرق بالمشقة في المحاكمة في
~~كل وقت والمخاصمة كل يوم تجب فيه النفقة بخلاف الدين، وفرق أبو بكر بينهما
~~بفرق آخر وهو ان قيام الزوجية كقيام البينة فكأن الحق صار معلوما بعلم قيام
~~مقتضيه وبينهما فرقان آخران (احداهما) ان للمرأة من البسط في ماله بحكم
~~العادة ما يؤثر في إباحة أخذ الحق وبذل اليد فيه بالمعروف بخلاف الاجنبي
# (الثاني) ان النفقة تراد لاحياء النفس وابقاء المهجة وهذا مما لا يصبر
~~عنه ولا سبيل إلى تركه فجاز أخذ ما تندفع به هذه الحاجة بخلاف الدين حتى
~~يقول لو صارت النفقة ماضية لم يكن لها أخذها ولو وجب لها عليه دين آخر لم
~~يكن لها أخذه فعلى هذا ان أخذ شيئا لزمه رده ان كان باقيا وان كان تالفا
~~وجب مثله ان كان مثليا أو قيمته ان كان متقوما فان كان من جنس دينه تقاصا
~~وتساقطا في قياس المذهب وان كان من غير جنسه غرمه، ومن جوز من أصحابنا
~~الاخذ فانه ان وجد جنس حقه جاز له الاخذ بقدر حقه من غير زيادة وليس له
~~الاخذ من غير جنسه مع قدرته على جنس حقه، وان لم يجد الا من جنس غير حقه
~~فيحتمل أن لا يجوز له تملكه لانه لا يجوز له أن يبيعه من نفسه وهذا يبيعه
~~من نفسه وتلحقه فيه تهمة، ويحتمل أن يجوز له ذلك كما قالوا الرهن ينفق عليه
~~إذا كان محلوبا أو مركوبا PageV11P464 يحلب ويركب بقدر النفقة وهي من غير ms5094
~~الجنس.
# واختلف أصحاب الشافعي في هذا فمنهم من جوزه له ومنهم من قال: يواطئ رجلا
~~يدعي عليه عند الحاكم دينا فيقر له بملك الشي المأخوذ الذي أخذه فيمتنع من
~~عليه الدعوى من قضاء الدين ليبيع الحاكم الشئ المأخوذ ويدفعه إليه *
~~(مسألة) * (وحكم الحاكم لا يزيل الشئ عن صفته في الباطن وذكر ابن أبي موسى
~~عنه رواية أخرى انه يزيل العقود والفسوخ) ذهب جمهور العلماء إلى أن حكم
~~الحاكم لا يزيل الشئ عن صفته في الباطن منهم مالك والاوزاعي والشافعي واحمد
~~وإسحاق وابو ثور وداود ومحمد بن الحسن وقال أبو حنيفة إذا حكم بعقد أو فسخ
~~أو طلاق نفذ حكمه ظاهرا وباطنا، فلو ان رجلين تعمدا الشهادة على رجل انه
~~طلق امرأته فقبلهما القاضي بظاهر عدالتهما ففرق بين الزوجين لجاز لاحد
~~الشاهدين نكاحها بعد قضاء عدتها وهو عالم بتعمد الكذب، ولو ان رجلا ادعى
~~نكاح امرأه وهو يعلم انه كاذب وأقام شاهدي زور فحكم الحاكم حلت له بذلك
~~وصارت زوجته قال ابن المنذر وتفرد أبو حنيفة فقال لو استأجرت امرأة شاهدين
~~شهدا لها بطلاق زوجها وهما يعلمان كذبها وتزويرها فحكم الحاكم بطلاقها يحل
~~لها أن تتزوج وحل لاحد الشاهدين نكاحها، واحتج بما روي عن علي رضي الله عنه
~~ان رجلا ادعى على امرأة نكاحا فرفعها إلى علي رضي الله عنه فشهد له شاهدان
~~بذلك
# فقضى بينها وبالزوجية فقالت والله ما تزوجني يا أمير المؤمنين اعقد بيننا
~~عقدا حتى أحل له فقال شاهداك زوجاك فدل على أن النكاح ثبت بحكمه ولان
~~اللعان يفسخ به النكاح وان كان أحدهما كاذبا فالحكم أولى ولنا قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " انما انا بشر مثلكم وانكم تختصمون الي ولعل بعضكم ان
~~يكون الحن بحجته من بعض فاقضي له على نحو ما اسمع منه فمن قضيت له بشئ من
~~حق اخيه فلا ياخذ منه شيئا فانما اقطع له قطعة من النار " متفق عليه وهذا
~~يدخل فيه ما إذا دعى انه اشترى منه شيئا فحكم له ولانه ms5095 PageV11P465 حكم له
~~بشهادة زور فلا يحل له ما كان محرما عليه كالمال المطلق، واما الخبر عن علي
~~ان صح فلا حجة لهم فيه لانه أضاف التزويج إلى الشاهدين لا إلى حكمه ولم
~~يجبها إلى التزويج لان فيه طعنا على الشهود فاما اللعان فانما حصلت الفرقة
~~به لا بصدق الزوج ولهذا لو قامت البينة به لم ينفسخ النكاح.
# إذا ثبب هذا فإذا شهد على امرأة بنكاح وحكم به الحاكم ولم تكن زوجته
~~فانها لا تحل له ويلزمها في الظاهر وعليها ان تمتنع منه ما أمكنها فان
~~أكرهها فالاثم عليه دونها، وان وطئها الرجل فقال أصحابنا وبعض الشافعية
~~عليه الحد لانه وطئها وهو يعلم أنها أجنبية، وقيل لاحد عليه لانه وطئ مختلف
~~في حكمه فيكون شبهة وليس لها ان تتزوج غيره وقال أصحاب الشافعي تحل لزوج
~~ثان غير أنها ممنوعة منه في الحكم وقال القاضي يصح النكاح ولنا ان هذا يفضي
~~إلى الجمع بين الوطئ للمرأة من اثنين أحدهما يطؤها بحكم الظاهر والآخر بحكم
~~الباطن وهذا فساد فلا يشرع ولانها منكوحة لهذا الذي قامت به البينة في قول
~~بعض الائمة فلم يجز تزويجها لغيره كالمنكوحة بغير ولي، وحكى أبو الخطاب عن
~~أحمد رواية أخرى مثل مذهب أبي حنيفة كما حكى ابن أبي موسى في ان حكم الحاكم
~~يزيل العقود والفسوخ والاول هو المذهب (فصل) قال ابن المنذر ويكره للقاضي
~~ان يفتي في الاحكام كان شريح، يقول انا اقضي ولا افتي أما الفتيا في
~~الطهارة وسائر ما لا يحكم في مثله فلا بأس بالفتيا فيه. PageV11P466 باب
~~حكم كتاب القاضى إلى القاضى الاصل في كتاب القاضي والامير إلى الامير
~~الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقول الله
# تعالى (إني ألقي إلي كتاب كريم إنه من سليمان وإنه بسم الله الرحمن
~~الرحيم أن لا تعلوا علي وأئتوني مسلمين) وأما السنة فان النبي صلى الله
~~عليه وسلم كتب إلى كسرى وقيصر والنجاشي وإلى ملوك الاطراف وكان يكتب إلى
~~ولاته وعماله وسعاته وكان في كتابه إلى قيصر " بسم ms5096 الله الرحمن الرحيم من
~~محمد رسول الله إلى قيصر عظيم الروم أما بعد فاسلم تسلم واسلم يؤتك الله
~~أجرك مرتين وان توليت فان عليك اثم الاريسيين ويا أهل الكتاب تعالوا إلى
~~كلمة سواء بيننا وبينكم " وروى الضحاك بن سفيان قال كتب الي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ان اورث امرأة اشيم الضبابي من دية زوجها وأجمعت الامة على
~~كتاب القاضي إلى القاضي ولان الحاجة إلى قبوله داعية فان من له حق في بلد
~~غير بلده لا يمكنه اثباته والمطالبة به الا بكتاب القاضي فوجب قبوله *
~~(مسألة) * (يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في المال وما يقصد به المال كالقرض
~~والغصب والبيع والرهن والصلح والوصية له والجناية الموجبة للمال ولا يقبل
~~في حد لله تعالى وهل يقبل فيما عدا ذلك مثل القصاص والنكاح والطلاق والخلع
~~والعتق والنسب والكتابة والتوكيل والوصية إليه؟ على روايتين فاما حد القذف
~~فان قلنا هو حق لله تعالى فلا يقبل فيه وان قلنا هو حق آدمي فهو كالقصاص)
~~PageV11P467 وجملة ذلك ان كتاب القاضي إلى القاضي يقبل في المال بغير خلاف
~~علمناه ولا يقبل في الحدود كحق الله تعالى وهل يقبل فيما عدا هذا؟ على
~~وجهين وبهذا قال أصحاب الرأي وقال الشافعي يقبل كل حق لآدمي من الجراح
~~وغيرها وهل يقبل في الحدود التي لله تعالى؟ على قولين (أحدهما) يقبل وهو
~~قول مالك وأبي ثور وحد القذف ينبني على الخلاف فيه على ما ذكرنا ولنا على
~~أنها لا تقبل في الحدود أنها مبنية على الستر والدرء بالشبهات والاسقاط
~~بالرجوع عن الاقرار وكتاب القاضي إلى القاضي شهادة وفيه شبهة فانه يتطرق
~~إليه احتمال الغلط أو السهو في شهود الفرع مع احتمال ذلك في شهود الاصل
~~وهذا احتمال زائد لا يوجد في شهادة الاصل وهو معتبر بدليل أنها لا تقبل مع
~~القدرة على شهود الاصل فوجب ان لا تقبل فيما يندرئ بالشهبات ولان كتاب
~~القاضي إلى القاضي إنما يقبل للحاجة ولا حاجة إلى ذلك في الحد لان ستر
~~صاحبه أولي ms5097 من الشهادة عليه ولانه لا نص في ذلك ولا يصح قياسه على
# الاموال لما بينهما من الفرق والتساهل وظاهر كلام احمد رحمه الله ان كتاب
~~القاضي إلى القاضي لا يقبل في القصاص أيضا ولا حد القذف لانه قال إنما يجوز
~~في الحقوق أما الدماء والحد فلا وهذا قول أبي حنيفة، وظاهر كلام الخرقي أنه
~~يقبل وهو قول مالك والشافعي وأبي ثور ولانه حق آدمي لا يسقط بالرجوع عن
~~الاقرار به أشبه الاموال وذكر أصحابنا عن أحمد هذا رواية لانه قال شهادة
~~رجل في PageV11P468 الطلاق جائزة قال أحمد ما أحسن ما قال فجعله أصحابنا
~~رواية في القصاص قال شيخنا وليس هذا برواية فان الطلاق لا يشبه القصاص
~~والمذهب أنها لا تقبل فيه لانه عقوبة بدنية تدرأ بالشبهاب وتبنى على
~~الاسقاط فاشبهت الحد فاما ما عدا الحدود ولاموال كالنكاح والطلاق وسائر ما
~~لا يثبت الا بشاهدين فنص أحمد على قبولها في الطلاق والحقوق فدل على جميعها
~~في قبول هذا الحقوق وهو قول الخرقي وقال ابن حامد لا يقبل في النكاح ونحوه
~~قول ابي بكر فعلى قولهما لا تقبل الشهادة على الشهادة الا في المال وما
~~يقصد به وهو قول ابي عبيد لانه حق لا يثبت الا بشاهدين فاشبه حد القذف ووجه
~~الاول انه حق لا يدرأ بالشبهات فيثبت بالشهادة على الشهادة كالمال وبهذا
~~فارق الحدود وكتابة القاضي إلى القاضي حكمها حكم الشهادة على الشهادة لانه
~~شهادة على شهادة * (مسألة) * (ويجوز كتاب القاضي فيما حكم به لينفذه في
~~المسافة القريبة ومسافة القصر ويجوز فيما ثبت عنده ليحكم به في المسافة
~~البعيدة دون القريبة) وجملة ذلك ان كتاب القاضي على ضربين (أحدهما) أن يكتب
~~بما حكم به وذلك مثل أن يحكم على رجل بحق فيتغيب قبل وفائه أو يدعي حقا على
~~غائب ويقيم به بينة ويسأل الحاكم الحكم عليه فيحكم عليه ويسأله أن يكتب له
~~كتابا بحكمه إلى قاضي البلد الذي فيه الغائب فيكتب إليه أو تقوم البينة على
~~حاضر فيهرب قبل الحكم عليه ms5098 فيسأل صاحب الحكم الحاكم الحكم عليه وأن يكتب له
~~كتابا بحكمه ففي هذه PageV11P469 الصور الثلاث تلزم الحاكم اجابته إلى
~~الكتابة ويلزم المكتوب إليه قوله سواء كان بينهما مسافة قريبة أو بعيدة حتى
~~لو كانا في جانبي البلد أو مجلس الحاكم لزمه قبوله وامضاؤه وسواء كان حكما
~~على حاضر أو غائب لا نعلم
# في هذا خلافا لان حكم الحاكم يجب امضاؤه على كل حاكم (الضرب الثاني) ان
~~يكتب بعلمه شهادة شاهدين عنده بحق لفلان مثل ان تقوم البينة عنده بحق لرجل
~~على آخر ولم يحكم به فيسأل صاحب الحق ان يكتب له كتابا بما حصل عنده فانه
~~يكتب له أيضا، قال القاضي ويكون في كتابه شهد عندي فلان وفلان بكذا ليكون
~~المكتوب إليه هو الذي يقضي به ولا يكتب ثبت عندي لان قوله ثبت عندي حكم
~~بشهادتهما فهذا لا يقبله المكتوب إليه إلا في المسافة البعيدة التي هي
~~مسافة القصر ولا يقبله فيما دونها لانه نقل شهادة فاعتبر فيه ما يعتبر في
~~الشهادة على الشهادة ونحو هذا قول الشافعي وقال أبو يوسف ومحمد يجوز ان
~~يقبله في بلده وحكي عن أبي حنيفة مثل هذا وقال بعض المتأخيرين من أصحابه
~~الذي يقتضيه مذهبه أنه لا يجوز كما لا يجوز ذلك في الشهادة على الشهادة
~~واحتج من اجازه لانه كتاب الحاكم بما ثبت عنده فجاز قبوله مع القرب ككتابة
~~حكمه ولنا ان ذلك نقل الشهادة إلى المكتوب إليه فلم يجز مع القرب كالشهادة
~~على الشهادة ويفارق كتابه بالحكم فليس هو نقل إنما هو خبر PageV11P470
~~(فصل) ويقبل الكتاب من قاضي مصر إلى قاضي مصر وإلى قاضي قرية ومن قاضي قرية
~~إلى قاضي قرية وإلى قاضي مصر * (مسألة) * (ويجوز ان يكتب إلى قاض معين وإلى
~~من يصل إليه كتابي هذا من قضاة المسلمين وحكامهم من غير تعيين ويلزم من
~~وصله قبوله) وبهذا قال أبو ثور واستحسنه أبو يوسف وقال أبو حنيفة لا يجوز
~~ان يكتب إلى غير معين ولنا أنه كتاب حاكم من ولايته وصل ms5099 إلى حاكم فلزم
~~قبوله كما لو كان الكتاب إليه بعينه * (مسألة) * (ولا يقبل الكتاب الا أن
~~يشهد به شاهدان يحضرهما القاضي الكاتب فيقرؤه عليهما ثم يقول اشهدكما ان
~~هذا كتابي إلى فلان بن فلان ويدفعه اليهما فإذا وصلا إلى المكتوب إليه دفعا
~~إليه الكتاب وقالا نشهد أن هذا كتاب فلان اليك كتبه من عمله وأشهدنا عليه،
~~والاحتياط
# ان يشهد عليه بما فيه ويختمه ولا يشترط ختمه وان كتب كتابا وادرجه وختمه
~~وقال هذا كتابي إلى فلان اشهدا علي بما فيه لم يصح لان احمد قال فيمن كتب
~~وصيته وختمها ثم اشهد على ما فيها فلا حتى يعلمه ما فيها ويتخرج الجواز
~~لقوله إذا وجدت وصية الرجل مكتوبة عند رأسه من غير ان يكون اشهد
~~PageV11P471 أو اعلم أحدا بها عند موته وعرف خطه وكان مشهورا فانه ينفذ ما
~~فيها فعلى هذا عرف المكتوب إليه انه خط القاضي الكاتب وختمه جاز قبوله
~~والعمل على الاول) وجملته انه يشترط لقبول كتاب القاضي شروط ثلاثه (أحدها)
~~أن يشهد به شاهدان عدلان ولا يكفي معرفة المكتوب إليه خط الكاتب وختمه ولا
~~يجوز له قبوله بذلك في قول الجمهور وحكي عن الحسن وسوار العنبري انهم قالوا
~~إذا كان يعرف خطه وختمه قبله وهو قول أبي ثور والاصطخري ويتخرج لنا مثل ذلك
~~لانه تحصل به غلبة الظن فأشبه شهادة الشاهدين ولنا ان ما أمكن اثباته
~~بالشهادة لم يجز الاقتصار على الظاهر كاثبات العقود ولان الخط يشبه الخط
~~والختم يمكن التزوير عليه ويمكن الرجوع إلى الشهادة فلم يعول على الخط
~~كالشاهد لا يعول في الشهادة على الخط وفي هذا انفصال عما ذكروه.
# إذا اثبت هذا فان القاضي إذا كتب الكتاب دعا رجلين يخرجان إلى البلد الذي
~~فيه القاضي المكتوب إليه فيقرأ عليهما الكتاب أو يقرؤه غيره عليهما والاحوط
~~أن ينظرا معه فيما يقرؤه فان لم ينظرا جاز لانه لا يستقرأ الا ثقة فإذا قرأ
~~عليهما قال اشهدا علي ان هذا كتابي إلى فلان وان قال اشهدا على بما ms5100 فيه كان
~~اولى فان اقتصر على قوله هذا كتابي إلى فلان فظاهر كلام الخرقي انه لا يجزئ
~~لانه يحملها الشهادة فاعتبر ان يقول اشهدا علي كالشهادة PageV11P472 على
~~الشهادة وقال القاضي يجزئ وهو مذهب الشافعي ثم ان كان ما في الكتاب قليلا
~~اعتمدا على حفظه وان كان كثيرا فلم يقدرا على حفظه كتب كل واحد منهما
~~مضمونه وقابل بها لتكون معه يذكر بهاما يشهد به ويقبضان الكتاب قبل أن
~~يغيبا لئلا يدفع اليهما غيره فإذا وصل الكتاب معهما إليه قرأه الحاكم أو
~~غيره عليهما فإذا سمعاه قالا نشهد أن هذا كتاب فلان لانها أداء شهادة
# فلا بد فيها من لفظ الشهادة، ويجب أن يقولا من عمله لان الكتاب لا يقبل
~~الا إذا وصل من مجلس عمله وسواء وصل الكتاب مختوما أو غير مختوم مقبولا أو
~~غير مقبول لان الاعتماد على شهادتهما لا على الخط والختم فان امتحى الكتاب
~~وكانا يحفظان ما فيه جاز لهما أن يشهدا بذلك، وان لم يحفظاه لم يمكنهما
~~الشهادة، وقال أبو حنيفة وابو ثور لا يقبل الكتاب حتى يشهد شاهدان على ختم
~~القاضي ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم كتب كتابا إلى قيصر ولم يختمه
~~فقيل له انه لا يقرأ كتابا غير مختوم فاتخذ الخاتم واقتصاره على الكتاب دون
~~الختم دليل على ان الختم ليس بشرط في القبول وانما فعله النبي صلى الله
~~عليه وسلم ليقرءوا كتابه ولانهما لو شهدا بما في الكتاب وعرفا ما فيه لوجب
~~قبوله كما لو وصل مختوما وشهدا بالختم.
# إذا ثبت هذا فانه انما يعتبر ضبطهما لمعنى الكتاب وما يتعلق به الحكم قال
~~الاثرم سمعت أبا PageV11P473 عبد الله يسأل عن قوم شهدوا على صحيفة وبعضهم
~~ينظر فيها وبعضهم لا ينظر قال إذا حفظ فليشهد قيل كيف وهو كلام كثير؟ قال
~~يحفظ ما كان عليه الكلام والوضع قلت يحفظ المعنى؟ قال نعم قيل له والحدود
~~والثمن وأشباه ذلك؟ قال نعم * (مسألة) * (ولو أدرج الكتاب وختمه وقال هذا
~~خطي اشهدا علي بما فيه ms5101 أو قد أشهدتكما على نفسي بما فيه لم يصح هذا التحمل)
~~وبه قال أبو حنيفة والشافعي، وقال أبو يوسف إذا ختمه بختمه وعنونه جاز أن
~~يتحملا الشهادة عليه مدرجا فإذا وصل الكتاب شهدا عنه انه كتاب فلان ويتخرج
~~لنا مثل هذا فانهما شهدا بما في الكتاب فجاز، وان لم يعلما تفصيله كما لو
~~شهدا بما في هذا الكيس من الدراهم جازت شهادتهما وان لم يعرفا قدرها ولنا
~~انهما شهدا بمجهول لا يعلمانه فلم تصح شهادتهما كما لو شهد أن لفلان على
~~فلان مالا، وفارق PageV11P474 ما ذكره فان تعيينه الدراهم التي في الكيس
~~أغنى عن معرفة قدرها، وههنا الشهادة على ما في الكتاب
# دون الكتاب وهما لا يعرفانه (الشرط الثاني) أن يكتبه القاضي من موضع عمله
~~وولايته فان كتبه من غير ولايته لم يسغ قبوله لانه لا يسوغ له في غير
~~ولايته حكم فهو فيه كالعامي (الشرط الثالث) أن يصل الكتاب إلى المكتوب إليه
~~في موضع ولايته فان وصله في غيره لم يكن له قبوله حتى يصير إلى موضع
~~ولايته، ولو ترافع إليه خصمان في غير محل ولايته لم يكن له الحكم بينهما
~~بحكم ولايته إلا إذا تراضيا عليه فيكون حكمه حكم غير القاضي إذا تراضيا به،
~~وسواء كان الخصمان من أهل عمله أو لم يكونا، ولو ترافع إليه خصمان وهو في
~~موضع ولايته من غير أهل ولايته كان له الحكم بينهما لان الاعتبار بموضعهما
~~إلا أن يأذن الامام لقاض أن يحكم بين أهل ولايته حيث كانوا ويمنعه من الحكم
~~بين غير أهل ولايته حيثما كان فيكون الامر على ما أذن فيه ومنع منه لان
~~الولاية بتوليته فيكون الحكم على وفقها * (مسألة) * (وإذا وصل الكتاب فأحضر
~~المكتوب إليه الخصم المحكوم عليه في الكتاب فقال لست فلان بن فلان فالقول
~~قوله مع يمينه إلا أن تقوم به بينة فان ثبت انه فلان من فلان ببينة أو
~~إقرار فقال: المحكوم عليه غيري لم يقبل إلا ببينة تشهد ان في البلد من
~~يساويه فيما ms5102 سمي ووصف به فيتوقف حتى يعلم المحكوم عليه منهما) وجملة ذلك
~~أنه إن أنكر وقف الحاكم ويكتب إلى الحاكم الكاتب يعلمه الحال وما وقع من
~~الاشكال حتى يحضر الشاهدين فيشهدا عنه بما يتميز به المشهود عليه منهما فان
~~ادعي المسمي انه كان في البلد من PageV11P475 يشاركه في الاسم والصفة وقد
~~مات نظر فان كان موته قبل وقوع المعاملة التي وقع الحكم بها أو كان ممن لم
~~يعاصره المحكوم عليه أو المحكوم له لم يقع إشكال وكان وجوده كعدمه، وان كان
~~موته بعد الحكم أو بعد المعاملة وكان ممن أمكن أن تجري بينه وبين المحكوم
~~له معاملة فقد وقع الاشكال كما لو كان حيا لجواز أن يكون الحق على الذي مات
~~(فصل) وإذا كتب بثبوت بينة أو إقرار بدين جاز وحكم به المكتوب إليه وأخذ
~~المحكوم عليه
# وان كان ذلك عينا كنقار محدود أو عينا مشهورة لا تشتبه بغيرها كعبد معروف
~~مشهورا ودابة كذلك حكم المكتوب إليه أيضا والزم تسليمه إلى المحكوم له به،
~~وإن كان عينا لا تتميز إلا بالصفة كعبد غير مشهور أو غيره من الاعيان التي
~~لا تتميز إلا بالوصف ففيه وجهان (أحدهما) لا يقبل كتابه به وهو قول ابي
~~حنيفة وأحد الوجهين لاصحاب الشافعي لان الوصف لا يكفي بدليل انه لا يجوز أن
~~يشهد لرجل بالوصف والتحلية كذلك المشهود به (والثاني) يجوز لانه يثبت في
~~الذمة بالعقد على هذه الصفة فأشبه الدين ويخالف المشهود له فانه لا حاجة
~~إلى ذلك فيه فان الشهادة له لا تثبت إلا بعد دعواه ولان المشهود عليه يثبت
~~بالصفة والتحلية فكذلك المشهود به فعلى هذا الوجه ينفذ العين مختومة وان
~~كان عبدا أو أمة ختم في عنقه وبعثه إلى القاضي الكاتب ليشهد الشاهدان على
~~عينه فان شهدا عليه دفع إلى المشهود له به وان لم يشهدا على عينه وقالا:
~~المشهود به غير هذا وجب على آخذه رده إلى صاحبه ويكون حكمه حكم المغصوب
~~PageV11P476 في ضمانه وضمان نقصه ومنفعته فلزمه أجره إن كان ms5103 له أجر من يوم
~~أخذه إلى أن يصل إلى صاحبه لانه أخذه من صاحبه قهرا بغير حق (فصل) وان
~~تغيرت حال القاضي الكاتب بعزل أو موت لم يقدح في كتابه، وان تغيرت بفسق لم
~~يقدح فيما حكم به، وبطل فيما ثبت عنده ليحكم به، وان تغيرت حال المكتوب
~~إليه فلمن قام مقامه قبول الكتاب والعمل به وجملة ذلك انه لا يخلو من ان
~~تتغير حال القاضي الكاتب أو المكتوب إليه أو حالهما معا فان تغيرت حال
~~الكاتب بموت أو عزل بعد ان كتب الكتاب واشهد على نفسه لم يقدح في كتابه
~~وكان على من وصله الكتاب قبوله والعمل به سواء تغيرت حاله قبل خروج الكتاب
~~من بلده أو بعده وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يعمل به في الحالين.
# وقال أبو يوسف إن مات قبل خروجه من يده لم يعمل به، وان مات بعد خروجه من
~~يده عمل به لان كتاب الحاكم بمنزلة الشهادة على الشهادة لانه ينقل شهادة
~~شاهدي الاصل فإذا مات قبل وصول الكتاب صار بمنزلة موت شاهدي الفرع قبلي
~~آداء شهادتهما ولنا ان المعول في الكتاب على الشاهدين اللذين يشهدان على
~~الحاكم وهما حيان فيجب ان ينقل
# كتابه كما لو لم يمت ولان كتابه ان كان فيما حكم به فحكمه لا يبطل بموته
~~وعزله وان كان فيما ثبت عنده بشهادة فهو اصل واللذان شهدا عليه فرع ولا
~~تبطل شهادة الفرع بموت شاهدي الاصل وما ذكروه PageV11P477 حجة عليهم لان
~~الحاكم قد اشهد على نفسه وانما يشهد عند المكتوب إليه شاهدان عليه وهما
~~حيان وهما شاهدا الفرع وليس موته مانعا من شهادتهما فلا يمنع قبولها كموت
~~شاهدي الاصل وان تغيرت بفسق قبل الحكم بكتابه لم يحكم به لان حكمه لا يصح
~~فكذلك لا يجوز الحكم بكتابه ولان بقاء عدالة شاهدي الاصل شرط في الحكم
~~بشاهدي الفرع فكذلك بقاء عدالة الحاكم لانه بمنزلة شاهدي الاصل وإن فسق بعد
~~الحكم بكتابه لم يتغير كما لو حكم بشئ ثم بان فسقه ms5104 فانه لا ينقض ما مضى من
~~أحكامه كذا ههنا وأما ان تغيرت حال المكتوب إليه بأي حال كان من موت أو عزل
~~أو فسق فلمن وصل إليه الكتاب ممن قام مقامه قبول الكتاب والعمل به وبه قال
~~الحسن حكي عنه أن قاضي الكوفة كتب إلى إياس ابن معاوية قاضي البصرة كتابا
~~فوصل وقد عزل وولي الحسن فعمل به وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يعمل
~~به لان كتاب القاضي بمنزلة الشهادة على الشهادة عند المكتوب إليه وإذا شهد
~~شاهدان عند قاض لم يحكم بشهادتهما غيره.
# ولنا ان المعول على شهادة الشاهدين بحكم الاصل أو ثبوت الشهادة عنده وقد
~~شهدا عند الثاني فوجب أن يقبل كالاول وقولهم إنها شهادة عند الذي مات ليس
~~بصحيح فان الحاكم الكاتب ليس PageV11P478 بفرع وقد أديا الشهادة عند
~~المحدود ولو ضاع الكتاب فشهدا بذلك عند الحاكم المكتوب إليه قبل فدل ذلك
~~على ان الاعتبار بشهادتهما دون الكتاب، وقياس ما ذكرناه ان الشاهدين إذا
~~حملا الكتاب إلى غير المكتوب إليه في حال حياته وشهدا عنده عمل به لما
~~بيناه فان كان المكتوب إليه خليفة المكاتب فمات الكالب أو عزل انعزل
~~المكتوب إليه لانه نائب عنه فينعزل بعزله وموته كوكلائه، وقال بعض أصحاب
~~الشافعي لا ينعزل خليفته كما لا ينعزل القاض الاصلي بموت الامام ولا عزله.
# ولنا ما ذكرناه ويفارق الامام فان الامام يعقد القضاء والامارة للمسلمين
~~فلم يبطل ما عقده لغيره كولاية النكاح فإذا مات الولي لم يبطل النكاح بخلاف
~~نائب الحكم فانه تنعقد ولايته لنفسه نائبا عنه فيملك عزله ولان القاضي لو
~~انعزل بموت الامام لدخل الضرر على المسلمين لانه يفضي إلى عزل القضاة في
~~جميع بلاد الاسلام وتتعطل الاحكام، وإذا ثبت انه ينعزل فليس له قبول الكتاب
~~لانه حنيئذ ليس بقاض.
# * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (وإذا حكم عليه فقال اكتب لي إلى الحاكم
~~الكاتب انك حكمت علي حتى لا يحكم علي ثانيا لم يلزمه ذلك ولكنه يكتب له
~~محضرا بالقضية PageV11P479 لان المحكوم عليه ms5105 إذا استوفى الحق منه فقال
~~للحاكم اكتب لي محضرا بما جرى لئلا يلقاني خصمي في موضع آخر فيطالبني ثانيا
~~ففيه وجهان.
# (أحدهما) تلزمه اجابه ليتخلص من المحذور الذي يخافه (والثاني) لا تلزمه
~~لان الحاكم إنما يكتب بما ثبت عنده أو حكم به فاما استئناف ابتداء فيكفي
~~فيه الاشهاد فيطالبه أن يشهد على نفسه بقبض الحق لان الحق ثبت عليه
~~بالبينة.
# * (مسألة) * (وكل من ثبت له عند حاكم حق أو ثبتت براءته مثل ان أنكر
~~وحلفه الحاكم أن يكتب له محضرا بما جرى ليثبت حقه أو براءته لزمته إجابته)
~~أما إذا ثبت له حق باقرار فسأله المقر له أن يشهد على نفسه شاهدين لزمه ذلك
~~لان الحاكم لا يحكم بعلمه فربما جحد المقر لا يمكنه الحكم عليه ولو قلنا
~~يحكم بعلمه احتمل أن ينسى فان الانسان عرضة النسيان فلا يمكنه الحكم
~~باقراره وان ثبت عليه حق بنكول المدعى عليه أو بيمين المدعي بعد النكول
~~فسأله المدعي ان يشهد على نفسه لزمه ذلك لانه لا حجة للمدعي سواء الاشهاد
~~فاما إن ثبت عنده ببينة فلا يجب جعل بينة أخرى (والثاني) يجب لان في
~~الاشهاد فائدة جديدة وهي اثبات تعديل بينته والزام خصمه وان حلف المنكر
~~وسأل الحاكم الاشهاد على براءته لزمه ليكون حجة له PageV11P480 في سقوط
~~المطالبة مرة أخرى وفي جميع ذلك إذا سأله أن يكتب له محضرا بما جرى ففيه
~~وجهان (أحدهما) يلزمه ذلك لانه وثيقة له فهو كالاشهاد لان الشاهدين ربما
~~نسيا الشهادة أو نسيا الخصمين فلا يذكرهما إلا رؤية خطهما (والثاني) لا
~~يلزمه لان الاشهاد يكفيه والاول اصح لان الشهود تكثر عليهم الشهادات ويطول
~~عليهم الامد فالظاهر انهما لا يتحققان الشهادة تحققا يحصل به اداؤها فلا
~~يفيد إلا بالكتاب.
# * (مسألة) * (وان سال من ثبت محضره عند الحاكم ان يسجل به فعل ذلك وجعله
~~نسختين نسخة يدفعها إليه ونسخة يحبسها عنده والورق من بيت المال فان لم يكن
~~فمن مال المكتوب له).
# ينبغي أن يجعل من بيت المال شئ برسم ms5106 الكاغد الذي يكتب فيه المحاضر
~~والسجلات لانه من المصالح فانه يحفظ به الوثائق ويذكر الحاكم حكمه والشاهد
~~شهادته ويرجع بالدرك على من يرجع عليه فان أعوز ذلك لم يلزم الحاكم ذلك
~~ويقول لصاحب الحق ان شئت جئت بكاغد أكتب لك فيه فانه حجة لك ولست اكرهك
~~عليه فان اختار ان يكتب له محضرا فصفته: بسم الله الرحمن الرحيم حضر القاضي
~~فلان بن فلان قاضي عبد الله الامام فلان على كذا وكذا وإن كان خليفة القاضي
~~قال خليفة القاضي فلان بن فلان الفلاني قاضي الامام بمجلس حكمه وقضائه بكذا
~~فان كان يعرف المدعي والمدعى عليه باسمائهما وانسابهما قال فلان بن فن؟
~~الوللافلاني حضر معه فلان بن فلان الفلاني ويرفع في نسبهما PageV11P481
~~ويذكر حليتهما لان الاعتماد عليها فربما استعار النسب فادعى عليه كذا وكذا
~~فاقر له ولا يحتاج أن يقول بمجلس حكمه لان الاقرار يصح في غير مجلس الحكم
~~وان كتب انه يشهد على اقراره شاهدان كان آكد ويكتب الحاكم على رأس المحضر:
~~الحمد لله رب العالمين أو ما أحب فأما ان أنكر المدعى عليه وشهدت عليه بينة
~~قال: فادعى عليه كذا وكذا فأنكر فسأل الحاكم المدعي ألك بينة؟ فاحضرها وسأل
~~الحاكم سماعها ففعل وسأله ان يكتب له محضرا بما جرى فأجابه إليه وذلك في
~~وقت كذا ويحتاج ههنا ان يذكر مجلس حكمه وقضائه بخلاف الاقرار لان البينة لا
~~تسمع إلى في مجلس الحكم والاقرار بخلافه، ويكتب الحاكم في آخر المحضر شهدا
~~عندي بذلك ويكتب علامته في رأس
# المحضر وإن اقتصر على ذلك دون المحضر جاز لئلا يحلف ثانيا وكتب له مثل ما
~~تقدم إلا انه يقول فأنكر فسأل الحاكم المدعي ألك بينة؟ قال لا قال فلك
~~يمينه وسأل احلافه فاحلفه في مجلس حكمه وقضائه في وقت كذا وكذا ولابد من
~~ذكر تحليفه لان الاستحلاف لا يكون إلا بمجلس الحكم ويعلم في أوله خاصة
~~ويعلم في الاقرار والاحلاف على رأس المحضر جرى الامر على ذلك فان نكل
~~المدعى عليه عن اليمين قال ms5107 فعرض اليمين على المدعى عليه فنكل عنها فسأل
~~خصمه الحاكم ان يقضي عليه بالحق في وقت كذا وان رد اليمين على المدعي فحلف
~~وحكم له بذلك ذكره، ويعلم في آخره ويذكر ان ذلك في مجلس حكمه وقضائه وهذه
~~صفة المحضر وأما السجل.
# فهو لا نفاذ ما ثبت عنده والحكم به وصفته بسم الله الرحمن الرحيم هذا ما
~~أشهد PageV11P482 عليه القاضي فلان بن فلان ويذكر ما تقدم في اول المحضر
~~ومن حضره من الشهود اشهدهم انه ثبت عنده بشهاة فلان وفلان وقد عرفهما بما
~~رأى معه قبول شهادتهما بمحضر من خصمين ويذكرهما ان كانا معروفين والا قال
~~مدع ومدعى عليه عليه جاز حضورهما وسماع الدعوى من أحدهما على الآخر معرفة
~~فلان بن فلان ويذكر المشهود عليه وإقراره طوعا في صحة منه وجواز أمر الجميع
~~ما سمى ووصف به في كتاب نسخته وينسح الكتاب المثبت ألو المحضر جميعه حرفا
~~بحرف فإذا فرغ منه قال وان القاضي امضاه وحكم به على ما هو الواجب في مثله
~~بعد ان سأله ذلك والاشهاد به الخصم المدعي ويذكر اسمه ونسبه ولم يدفعه
~~الخصم الحاضر بحجة وجعل كل ذي حجة حجته على واشهد القاضي فلان على أنفاسه
~~وحكمه من حضره من الشهود في مجلس حكمه في اليوم المؤرخ في أعلاه وأمر يكتب
~~هذا السجل نسختين متساويتين تخلد نسخة منهما في ديوان الحكم والاخرى تدفع
~~إلى من كتبها له ولك واحد منهما حجة وثيقة فيما أنفذه منهما وهذا يذكر
~~ليخرج من الخلاف ولو PageV11P483 قال إنه ثبت عنده بشهادة فلان وفلان ما في
~~كتاب نسخته كذا ولم يذكر الاعاء عليه جاز وساغ لجواز القضاء على الغائب وما
~~يجتمع عنده من المحاضر والسجلات في كل أسبوع أو شهر بضم بعضها إلى بعض
~~ويكتب عليه محاضر وقت كذا في سنة كذا.
# * (فصل في صفة الكتاب لى القاضي) * بسم الله الرحمن الرحيم سبب هذه
~~المكاتبة أطال الله بقاء من يصل إليه من قضاء المسلمين وحكامهم انه ثبت
~~عندي في مجلس حكمي وقضائي ms5108 الذي اتولاه بمكان كذا وان كان نائبا قال
~~PageV11P484 الذي انوب فيه عن القاضي فلان بمحضر من خصمين مدع ومدعى عليه
~~جاز سماع الدعوى بينهما وقبول البينة من احدهما على الآخر بشهادة فلان
~~وفلان وهما من الشهود المعدلين عندي عرفتهما وقبلت شهادتهما بما رأيت معه
~~قبولها معرفة فلان بن فلان الفلاني بعينه واسمه ونسبه فان كان في إثبات أسر
~~أسير قال وان الفرنج خذلهم الله أسروه من مكان كذا في وقت كذا وحملوه إلى
~~مكان كذا وهو مقيم تحت حوطتهم أبادهم الله وإنه فقير من فقراء المسلمين ليس
~~له شئ من الدنيا لا يقدر على فكاك نفسه ولا شئ منه وانه مستحق للصدقة على
~~ما يقتضيه كتاب المحضر المشار إليه المتصل أوله بآخر كتابي المؤرخ بكذا وإن
~~كان في إثبات دين قال وانه يستحق في ذمة فلان بن فلان الفلاني ويرفع
~~PageV11P485 في نسبه ويصفه بما يتميز به من الدين كذا وكذا دينا عليه حالا
~~وحقا واجبا لازما وإنه يستحق مطالبته واستيفاءه منه وإن كان في إثبات عين
~~كتب: وانه مالك لما في أيدي فلان من الشئ الفلاني ويصفه صفة يتميز بها،
~~مستحق لاخذه وتسلمه على ما يقتضيه كتاب المحضر المتصل بآخر كتابي المؤرخ
~~بتاريخ كذا وقال الشاهدان المذكوران انهما بما شهدا به عالمان وله محققان
~~وانهما لا يعلمان خلاف ما شهدا به إلى حين أقاما الشهادة عندي فأمضيت ما
~~ثبت عندي من ذلك وحكمت بموجبه بسؤال من جازت مسألته وسألني من جاز سؤاله
~~وسوغت الشريعة المطهرة اجابته المكاتبة إلى القضاة والحكام فأجبته إلى
~~ملتمسه لجوازه شرعا وتقدمت بهذا فكتب وبالصاق المحضر المشار إليه فالصق فمن
~~وقف عليه منهم وتأمل ما ذكرته وتصفح ما سطرته واعتمد في انفاذه والعمل
~~بموجبه ما وجبه الشرع المطهر أحرز من الاجر أجز له وكتب في مجلس الحكم
~~المحروس من مكان كذا في وقت كذا ولا يشترط ان يذكر القاضي اسمه في العنوان
~~ولا ذكر المكتوب إليه في باطنه وبهذا قال PageV11P486 الشافعي وقال أبو
~~حنيفة إذا لم ms5109 يذكر اسمه فلا يقبله لان الكتاب ليس إليه ولا يكفي ذكر اسمه
~~في العنوان دون باطنه لان ذلك لم يقع على وجه المخاطبة ولنا ان المعول فيه
~~على شهادة الشاهدين على الحاكم الكاتب بالحكم ولا يقدح ولو ضاع الكتاب
~~وامتحى سمعت شهادتهما وحكم بها PageV11P487 * (باب القسمة) * قسمة الاملاك
~~جائزة والاصل في القسمة قول الله تعالى (ونيتهم أن الماء قسمة بينهم كل شرب
~~محتضر) وقوله تعالى (وإذا حضر القسمة أولوا القربى) الآية وقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا
~~شفعة " وقسم النبي صلى الله عليه وسلم خيبر وكان يقسم الغنائم وأجمعت الامة
~~على جواز القسمة ولان بالناس؟ حاجة إلى القسمة ليتمكن كل واحد من الشركاء
~~من التصرف على ايثاره ويتخلص من سوء المشاركة وكثرة الايدي * (مسألة) *
~~(وهو نوعان قسمة تراض وهي ما فيها ضرر ورد عوض من أحدهما كالدور الصغار
~~والحمام والعضائد المتلاصعة اللاتي لا يمكن قسمة كل عين منفردة والارض التي
~~في بعضها بئر أو بناء ونحوه لا يمكن قسمته بلاجزا والتعديل إذا رضوا
~~بقسمتها أعيانا بالقيمة جاز لان الحق لهم لا يخرج عنهم وقد رضوا بقسمته
~~وهذا جارية مجرى البيع لا يجبر عليها الممتنع لا يجوز فيها الا ما يجوز في
~~البيع) وجملة ذلك ان الشريكين والشركاء في شئ ربعا كان أو غيره والربع هو
~~العقار من الدور ونحوها إذا طلبها من الحاكم ان يقسمه بينهما اجابهما إليه
~~وان لم يثبت عنده ملكهما وبهذا قال أبو PageV11P488 يوسف ومحمد وقال أبو
~~حنيفة ان كان عقارا نسبوه إلى ميراث لم يقسمه حتى يثبت الموت والورثة لان
~~الميراث باق على حكم ملك الميت فلا يقسمه احتياطا للميت وما عدا العقار
~~يقسمه وان كان ميراثا لانه يثوى ويهلك وقسمته تحفظه وكذلك العقار الذي لا
~~ينسب إلى الميراث وظاهر قول الشافعي
# انه لا يقسم عقارا كان أو غيره ما لم يثبت ملكهما لان قسمه بقولهم لو دفع
~~بعد ذلك إلى حاكم آخر سهل ان يجعله ms5110 حكما لهم ولعله ان يكون لغيرهم ولنا ان
~~اليد تدل على الملك ولا منازع لهم فيثبت لهم من طريق الظاهر ولهذا يجوز لهم
~~التصرف فيه ويجوز شراؤه منهم واتهابه واستئجاره وما ذكره الشافعي يندفع إذا
~~ثبت في القصة إني قسمته بينهم باقرارهم لا عن بينة شهدت لهم انه ملكهم وكل
~~ذي حجة على حجته وما ذكره أبو حنيفة لا يصح لان الظاهر تملكهم ولا حق للميت
~~فيه الا ان يكون عليه دين وما ظهر والاصل عدمه ولهذا اكتفينا به في غير
~~العقار وفيما لم ينسبوه إلى الميراث * (مسألة) * (وهذه القسمة جارية مجرى
~~البيع لما فيها من الرد وبهذا يصير بيعا) لان صاحب الرد بذل المال عوضا عما
~~حصل له من حق شريكه وهذا هو البيع ولا يجبر عليها الممتنع منها لما روى
~~مالك في موطئه عن عمر بن يحيى المازني عن أبيه عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم انه قال PageV11P489 " لا ضرر ولا ضرار " ولانه لا يجير على بيع ملكه
~~فلا يجبر على قسمته لانها بيع ولا يجوز فيها الا ما يجوز في البيع كذلك
~~(فصل) وهل تلزم قسمة التراضي بالقرعة إذا قسمها الحاكم أو رضوا بقاسم يقسم
~~بينهم؟ فيه وجهان (احدهما) تلزم كقسمة الاجبار لان القاسم كالحاكم وقرعته
~~كحكمه (والثاني) لا تلزم الا في البيع والبيع لا يلزم الا بالتراضي لا
~~بالقرعة وانما القرعة فيه لتعريف البائع من المشتري، فأما ان تراضيا على ان
~~يأخذ كل واحد منهما من السهمين بغير قرعة فانه يجوز لان الحق لهما لا يخرج
~~عنهما وكذلك لو خير احدهما صاحبه فاختار ويلزم ههنا بالتراضي والتفرق كما
~~يلزم البيع.
# * (مسألة) * (والضرر المانع من القسمة هو نقص القيمة بالقسم في ظاهر كلام
~~احمد ولا ينتفعان به مقسوما في ظاهر كلام الخرقي) اختلفت الرواية في الضرر
~~المانع من القسمة ففي قول الخرقي هو ما لا يمكن أحدهما معه
# الانتفاع بنصيبه مفردا فيما كان ينتفع به مع الشركة مثل أن تكون بينهما
~~دار صغيرة إذا قسمت أصاب ms5111 كل واحد منهما موضعا ضيقا لا ينتفع به ولو أمكن ان
~~ينتفع به في شئ غير الدار لم يجبر على القسمة أيضا لانه ضرر يجري مجرى
~~الاتلاف PageV11P490 (والرواية الاخرى) ان المانع من القسمة هو ان ينقص
~~قيمة نصيب أحدهما بالقسمة عن حال الشركة سواء انتفعوا به مقسوما أو لم
~~ينتفعوا.
# قال القاضي هذا ظاهر كلام أحمد لانه قال في رواية الميموني إذا قال بعضهم
~~يقسم وبعضهم لا يقسم فان كان فيه نقصان من ثمنه بيع وأعطي الثمن فاعتبر
~~نقصان الثمن وهذا الظاهر من كلام الشافعي لان نقص قيمته ضرر والضرر منفي
~~شرعا وقال مالك يجبر الممتنع وان استضر قياسا على ما لا ضرر فيه ولا يصح
~~لقوله عليه السلام " لا ضرر ولا ضرار " من المسند ولان في قسمته ضررا فلم
~~يجبر عليه كقسمة الجوهرة بكسرها ولان في قسمته اضاعة المال وقد نهى النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن إضاعة المال ولا يصح القياس على ما لا ضرر فيه لما
~~بينهما من الفرق * (مسألة) * (وان كان الضرر على أحدهما دون الآخر كرجلين
~~لاحدهما الثلثان وللآخر الثلث ينتفع صاحب الثلثين بقسمها ويتضرر الاخر فطلب
~~من لا يتضرر القسم لم يجبر الآخر عليه وان طلبه الآخر اجبر الاول وقال
~~القاضي ان طلبه الاول اجبر الاخر وان طلبه المضرور لم يجبر الآخر) أما إذا
~~طلب القسمة من لا يتضرر لم يجبر الاخر ذكره أبو الخطاب وهو ظاهر كلام أحمد
~~في رواية حنبل قال كل قسمة فيها ضرر لا أرى قسمها وهذا قول ابن أبي ليلى
~~وابي ثور وقال القاضى يجبر PageV11P491 الآخر عليها وهو قول الشافعي وأهل
~~العراق لانه طلب إفراد نصيبه الذي لا يستضر بتميزه فوجبت اجابته إليه كما
~~لو كانا لا يستضران بالقسمة ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا ضرر
~~ولا ضرار " ولانها قسمة يضر بها صاحبه فلم يجبره عليها كما لو استضرا معا
~~ولان فيه اضاعة المال وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن اضاعته وإذا حرم
~~عليه اضاعة ms5112 ماله فاضاعة مال غيره أولى وقد روى عمرو بن جميع عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال " لا تعصبة على أهل الميراث
# الا ما حصل القسم " قال أبو عبيدة هو ان يخلف شيئا إذا قسم كان فيه ضرر
~~على بعضهم أو على جميعهم ولاننا اتفقنا على ان الضرر مانع من القسمة وان
~~الضرر في حق أحدهما مانع ولا يجوز ان يكون المانع هو ضرر الطالب لانه مرضي
~~به من جهته فلا يجوز كونه مانعا كما لو تراضيا عليها مع ضررهما أو ضرر
~~أحدهما فتعين الضرر من المانع في جهة المطلوب ولانه ضرر غير مرضي به من جهة
~~صاحبه فمنع القسمة كما لو استضرا معا، فاما إذا طلب القسمة المستضر بها
~~كصاحب الثلث في المسألة المفروضة اجبر الاخر عليها هذا مذهب أبي حنيفة
~~ومالك لانه طلب دفع ضرر الشركة عنه بامر لا ضرر على صاحبه فيه فاجبر عليه
~~كما لا ضرر فيه يحققه ان ضرر الطالب مرضي به من جهته فسقط حكمه والاخر لا
~~ضرر عليه فصارت كما لا ضرر فيه، وذكر أصحابنا ان المذهب أنه لا يجبر
~~الممتنع عن القسمة لنهي PageV11P492 النبي صلى الله عليه وسلم عن إضاعة
~~المال ولان طلب القسمة من المستضر سفه فلا تجب اجابته إلى السفه قال الشريف
~~متى كان أحدهما يستضر لم تجب القسمة، وقال أبو حنيفة متى كان أحدهما ينتفع
~~بها وجبت وان استضر بها الغالب فعل وجهين وقال مالك تجب على كل حال (فصل)
~~ولو كانت دار بين ثلاثة لاحدهم نصفها وللاخرين نصفها لكل واحد منهما ربعها
~~فإذا قسمت استضر كل واحد منهما ولا يستضر صاحب النصف فطلب صاحب النصف
~~القسمة وجبت اجابته لانه يمكن قسمتها نصفين من غير ضرر فيصير حقهما لهما
~~دارا وله النصف فلا يستضر واحد منهما ويحتمل الا تجب عليهما الاجابة لان كل
~~واحد منهما يستضر بافراد نصيبه وان طلبا المقاسمة فامتنع صاحب النصف أجبر
~~لانه لا ضرر على واحد منهم، وان طلبا افراد نصيب كل واحد منهما ms5113 أو طلب
~~أحدهما أفراد نصيبه لم تجب القسمة على قياس المذهب لانه إضرار بالطالب وسفه
~~وعلى الوجه الذي ذكرناه تجب القسمة لان المطلوب منه لا ضرر عليه * (مسألة)
~~* (وان كان بينهما عبيد أو بهائم أو ثياب ونحوها فطلب أحدهما قسمها اعيانا
~~بالقيمة لم يجبر الاخر عليه وقال القاضي يجبر) أما إذا اتفقا على القسمة
~~جاز لان النبي صلى الله عليه وسلم قسم الغنائم يوم بدر ويوم خيبر ويوم حنين
~~وهي
# تشتمل على أجناس المال وسواء اتفقا على قسمة كل جنس بينهما أو اتفقا على
~~قسمتها اعيانا بالقيمة وان PageV11P493 طلب أحدهما قسمة كل نوع على حدته ان
~~أمكن وان طلب أحدهما القسمة وأبى الاخر وكان مما لا تمكن قسمته الا بأخذ
~~عوض من غير جنسه أو قطع ثوب في قطعه نقص أو كسر اناء أو رد عوض لم يجبر
~~الممتنع وان أمكن قسمة كل نوع على حدته من غير ضرر ولا رد عوض فقال القاضي
~~يجبر الممتنع وهو ظاهر مذهب الشافعي وقال أبو الخطاب لا أعرف في هذا عن
~~امامنا رحمه الله رواية ويحتمل ان لا يجبر الممتنع عليه وهو قول بن خيران
~~من أصحاب الشافعي لان هذا إنما يقسم اعيانا بالقيمة فلم يجبر الممتنع عليه
~~كما لا يجبر على قسمة الدور بان يأخذ هذا دارا وهذا دارا كالجنسين
~~المختلفين ووجه الاول ان الجنس الواحد كالدار الواحدة وليس اختلاف الجنس أو
~~احد في القيمة باكثر من اختلاف قيمة الدار الكبيرة والقرية العظيمة فان أرض
~~القرية تختلف لا سيما إذا كانت ذات أشجار مختلفة وأرض متنوعة والدار ذات
~~بيوت واسعة وضيقة وحديثة وقديمة ثم هذا الاختلاف لا يمنع الاجبار على
~~القسمة كذلك الجنس الواحد وفارق الدور فانه أمكن قسمة كل دار على حدتها
~~وههنا لا يمكن قسمة كل ثوب منها اثوابا على حدته فان كانت الثياب انواعا
~~كالحرير والقطن والكتان فهي كالاجناس فكذلك سائر المال والحيوان كغيره من
~~الاموال ويقسم النوع الواحد PageV11P494 منه وبه قال الشافعي وأبو يوسف
~~ومحمد وقال أبو حنيفة ms5114 لا يقسم الرقيق قسم اجبار لان منافعه تختلف ويقصد منه
~~العقل والدين والفطنة وذلك لا يقع فيه التعديل ولنا ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم جزأ العبيد الذين اعتقهم الانصاري في مرضه ثلاثة اجزاء ولانه نوع
~~حيوان يدخله التقويم فجازت قسمته كسائر الحيوان وما ذكروه غير صحيح لان
~~القيمة تجمع ذلك وتعدله كسائر الاشياء المختلفة * (مسألة) * (وان كان
~~بينهما حائط لم يجبر الممتنع من قسمته وان استهدم لم يجبر على قسم عرصته
~~وقال أصحابنا ان طلب قسمته طولا بحيث يكون له نصف الطول في كمال العرض اجبر
~~الممتنع
# وان طلب قسمه عرضا وكانت تسع حائطين اجبر الا فلا) وجملة ذلك ان الشريكين
~~إذا كان بينهما حائط لم يجبر الممتنع من قسمه لان قسمه إفراد حق أحد
~~الشريكين من حق الآخر على وجه يمكن كل واحد منهما الانتفاع بحقه مفردا ولا
~~يمكن ذلك في الحائط لانه ان طلب قسمته طولا في كمال العرض فقطع الحائط ففيه
~~اتلاف فان لم يقطعه افضى إلى الضرر لان في ذلك تحميل احدهما ثقلا على نصيب
~~صاحبه وان طلب قسمته عرضا في كمال الطول لم يجبر الممتنع لان فيه افسادا
~~وفيه وجه آخر انه يجبر لانه لا ضرر في قسمته وان اسهدم لم يجبر على قسم
~~عرصته وقال اصحابنا ان طلب قسمه عرضا ليحصل لكل واحد منهما نصف الطول في
~~كمال PageV11P495 العرض اجبر الممتنع لانه لا ضرر ويحتمل ان لا يجبر لانه
~~يفضي إلى الا يبقى ملكه الذي يلي نصيب صاحبه بغير حائط وان طلب قسمه عرضا
~~ليحصل لكل واحد نصف العرض في كمال الطول وكان يحصل لكل واحد منهما ما لا
~~يمكن ان يبني فيه حائطا لم يجبر الممتنع لانه يتضرر بذلك وان حصل له ما
~~يمكن بناء حائط فيه اجبر الممتنع لانه ملك مشترك يمكن كل واحد منهما
~~الانتفاع به مقسوما ويحتمل ألا يجبر لانه لا تدخله القرعة خوفا من ان يحصل
~~لكل واحد منهما ما يلي ملك الاخر * (مسألة) * (وان كان بينهما دار ms5115 لها علو
~~وسفل فطلب أحدهما قسمها لاحدهما العلو وللآخر السفل أو كان بينهما منافع لم
~~يجبر الممتنع من قسمها وان تراضيا على قسمها كذلك وعلى قسم المنافع
~~بالمهايأة جاز) إذا كانت دار بين اثنين سفلها وعلوها فطلبا قسمها نظرت فان
~~طلب احدهما قسمة السفل والعلو بينهما ولا ضرر في ذلك اجبر الآخر عليه لان
~~البناء في الارض يجري مجرى الغرس يتبعها في البيع والشفعة ولو طلب قسمة أرض
~~فيها غراس اجبر شريكه عليه كذلك البناء وان طلب احدهما جعل السفل لاحدهما
~~والعلو للآخر ويقرع بينهما لم يجبر عليه الآخر لثلاثة معان (احدهما) ان
~~العلو تبع السفل ولهذا إذا بيعا ثبتت الشفعة فيهما وإذا افرد العلو بالبيع
~~لم تثبت الشفعة فيه وإذا كان تبعا له لم يجعل المتبوع بينهما والتبع بينهما
~~فيصير التبع اصلا (الثاني) ان السفل والعلو يجريان مجرى PageV11P496
~~الدارين المتلاصقتين لان كل واحد منهما يسكن منفردا ولو كان بينهما دارن لم
~~يكن لاحدهما المطالبة يجعل كل دار نصيبا كذلك ههنا (الثالث) ان صاحب القرار
~~يملك قرارها وهواءها فإذا جعل السفل نصيبا للفرد صاحبه بالهواء وليست هذه
~~قسمة عادلة وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يقسم الحاكم فيجعل ذراعا من
~~السفل بذراعين من العلو وقال أبو يوسف ذراع بذراع.
# وقال محمد يقسمها بالقيمة واحتجوا بانها دار واحدة فإذا قسمها على ما
~~يراه جاز كالتي لا علو لها ولنا ما ذكرناه من المعاني الثلاثة وفيها رد ما
~~ذكروه وما يذكرونه من كيفية القسمة تحكم وبعضه يرد بعضا، وإن طلب أحدهما
~~قسمة العلو وحده أو السفل وحده لم يجب إليه لان القسمة تراد للتمييز ومع
~~بقاء الاشاعة لا يحصل التمييز، وإن طلب أحدهما قسمة العلو منفردا والسفل
~~منفردا لم يجب إليه لانه قد يحصل لكل واحد منهما علو سفل الآخر فيستضر كل
~~واحد منهما ولا يتميز الحقان (فصل) وان كان بينهما منافع فطلب أحدهما قسمها
~~بالمهايأة لم يجبر الآخر لان قسمة المنافع إنما تكون بقسمة الزمان والزمان
~~انما يقسم بأن يأخذ أحدهما ms5116 قبل الآخر وهذا لا تسوية فيه فان الآخر يتأخر
~~حقه فلا يجبر على ذلك فاما ان تراضيا على قسمة العلو لاحدهما والسفل للآخر
~~أو تراضيا على PageV11P497 قسمه المنافع بالمهايأة جاز لان الحق لا يخرج
~~عنهما فيجوز تراضيهما، وذكر ابن البناء في كتاب الخصال أن الشركاء إذا
~~اختلفوا في منافع دار بينهما ان الحاكم يجبرهم على قسمها بالمهايأة أو
~~يؤجرها عليهم * (مسألة) * (وان كان بينهما أرض ذات زرع فطلب أحدهما قسمتها
~~دون الزرع قسمت لانه لا ضرر في قسمها ويجبر الممتنع) لان الزرع في الارض
~~كالقماش في الدار فلم يمنع القسمة وسواء خرج الزرع أو كان بذرا لم يخرج
~~فإذا قسماها بقي الزرع بينهما مشتركا كما لو باعا الارض لغيرهما، وان طلب
~~أحدهما قسمة الزرع منفردا لم يجبر الآخر عليه لان القسمة لا بد فيها من
~~تعديل المقسوم وتعديل الزرع بالسهام لا يمكن لانه يشترط بقاؤه في الارض
~~المشتركة * (مسألة) * (وان طلب قسمتها مع الزرع لم يجبر الآخر)
# هكذا ذكره في الكتاب المشروح وهو قول الشافعي، وذكر في كتابه المغني
~~والكافي انه يجبر إذا كان الزرع قد خرج لان الزرع كالشجر في الارض والقسمة
~~افراز حق وليست بيعا وان قلنا هي بيع لم يجز إذا اشتد الحب لانه يتضمن بيع
~~السنبل بعضه ببعض، ويحتمل الجواز لان السنبل ههنا داخل تبعا للارض، وليس
~~بمقصود فأشبه بيع النخلة المثمرة بمثلها، وقال الشافعي لا يجبر الممتنع من
~~قسمها مع الزرع لان الزرع مودع في الارض للنقل عنها فلم تجب قسمته معها
~~كالقماش فيها PageV11P498 ولنا انه ثابت فيها للنماء والنفع فأشبه الغراس
~~وفارق القماش فانه غير متصل بالدار ولا ضرر في نقله * (مسألة) * (وان
~~تراضوا عليه والزرع قصيل أو قطن جاز) لان الحق لهم لا يخرج عنهم، وان كان
~~بذرا أو سنابل قد اشتد حبها ففيه وجهان (أحدهما) لا يجوز في البذر لجهالته
~~وكونه لا يمكن افرازه وهذا مذهب الشافعي (والثاني) يجوز لانه يدخل تبعا
~~للارض فأشبه أساسات الحيطان وكذلك القول فيما إذا اشتد حبه ms5117 فيه الوجهان
~~(أحدهما) لا يجوز لافضائه إلى بيع السنبل بعضه ببعض (والثاني) يجوز لانه
~~يدخل تبعا وقال القاضي يجوز في السنابل ولا يجوز في البذر لجهالته ووجه
~~الجواز انه يدخل تبعا فلا يكون مانعا من الصحة كما لو اشترى أرضا فيها زرع
~~واشترطه فانه يملكه بالشرط، وان كان بذرا مجهولا * (مسألة) * (وان كان
~~بينهما نهر أو قناة أو عين ينبع ماؤها فالماء بينهما على ما اشترطا عند
~~استخراج ذلك) لقول النبي صلى الله عليه وسلم " المؤمنون على شروطهم) فان
~~اتفقا على قسمه بالمهايأة جاز لان الحق لهما لا يخرج عنهما، ولان المنافع
~~ملكهما فجاز قسمها كالاعيان والمهايأة أن يكون في يد كل واحد منهما مدة
~~معلومة على قدر حقه من ذلك) PageV11P499 * (مسألة) * (وان أراد قسم ذلك
~~بنصب خشبة أو حجر في مصدم الماء فيه ثقبان على قدر حق كل واحد منهما جاز
~~ويسمى المرار) لان ذلك طريق إلى التسوية بينهما فجاز كقسم الارض بالتعديل،
~~وان أراد أحدهما أن يسقي
# بنصيبه أرضا ليس لها رسم شرب من هذا النهر جاز لانه من نصيبه فجاز التصرف
~~فيه كيف شاء كسائر ماله وكما لو لم يكن له شريك، ويحتمل أن لا يجوز لانه
~~إذا جعل لهذه الارض حقا في الشرب من هذا النهر المشترك فربما أفضي إلى أن
~~يجعل لها حقا في نصيب شريكه لانه إذا طال الزمان يظن ان لهذه الارض حقا من
~~السقي من النهر المشترك فيأخذ لذلك أكثر من حقه ويجئ على أصلنا ان الماء لا
~~يملك وينتفع بها كل واحد منهما على قدر حاجته * (فصل) * قال الشيخ رحمه
~~الله (النوع الثاني قسمة الاجبار وهي ما لا ضرر فيها ولا رد عوض كالارض
~~الواسعة والقرى والبساتين والدور الكبار والدكاكين الواسعة والمكيلات
~~والموزونات من جنس واحد سواء كان مما مسته النار كالدبس وخل التمر أو لم
~~تمسه كخل العنب والالبان والادهان فإذا طلب أحدهما قسمها وابى الآخر أجبر
~~عليه) أما المكيلات والموزونات من المطعومات وغيرها فيجوز قسمها لان جواز
~~قسم الارض ms5118 مع اختلافها يدل على جواز ما لا يختلف بطريق التنبيه وسواء في
~~ذلك الحبوب والثمار والنورة والاشنان PageV11P500 والحديد والرصاص ونحوها
~~من الجامدات والعصير والخل واللبن والعسل والسمن والدبس والزيت والرب
~~ونحوها من المائعات وسواء قلنا ان القسمة بيع أو افراز حق لان بيعه جائز
~~وافرازه جائز فان كان فيها أنواع كحنطة وشعير وتمر وزبيب فطلب أحدهما قسمها
~~كل نوع على حدته أجبر الممتنع وان طلب قسمها أعيانا لم يجبر الممتنع لان
~~هذا بيع نوع بنوع آخر، وليس بقسمة فلم يجبر عليه كغير الشريك فان تراضيا
~~عليه جاز وكان بيعا يعتبر له التقابض قبل التفرق فيما يعتبر التقابض فيه،
~~وسائر شروط البيع (فصل) إذا طلب أحد الشركاء القسمة وامتنع بعض الشركاء في
~~الارض والدور ونحوهما مما ذكرنا أجبر الممتنع على القسمة بثلاثة شروط
~~(أحدها) أن يثبت عند الحاكم ملكهم ببينة لان في الاجبار عليها حكما على
~~الممتنع منها فلا يثبت الا بما يثبت به الملك لخصمه بخلاف حالة الرضاء فانه
~~لا يحكم على أحدهما انما يقسم بقولهما ورضاهما
# (الشرط الثاني) ألا يكون فيها ضرر فان كان فيها ضرر لم يجبر الممتنع لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا ضرر ولا ضرار " رواه ابن ماجة، وفي لفظ
~~ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى ألا ضرر ولا ضرار (الشرط الثالث) أن
~~يمكن تعديل السهام من غير شئ يجعل معها فان لم يكن ذلك لم يجبر الممتنع
~~لانها تصير بيعا والبيع لا يجبر عليه أحد المتبايعين، ومثال ذلك أرض قيمتها
~~مائة فيها شجرة PageV11P501 وبئر يساوي مائتين فإذا جعلت الارض سهما كانت
~~الثلث فيحتاج أن يجعل معها خمسون يردها عليه من لم تخرج له البئر أو الشجرة
~~ليكونا نصفين متساويين فهذه فيها بيع.
# ألا ترى ان آخذ الارض قد باع نصيبه من الشجرة والبئر بالثمن الذي أخذه.
# والبيع لا يجبر عليه لقول الله تعالى (إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم)
~~فإذا اجتمعت الشروط الثلاثة أجبر الممتنع من القسمة عليها لانها تتضمن ms5119
~~إزالة ضرر الشركة عنهما وحصول النفع لهما لان نصيب كل واحد منهما إذا تميز
~~كان له أن يتصرف فيه بحسب اختياره ويتمكن من إحداث الغراس والبناء فيه
~~والاجارة والعارية، ولا يمكنه ذلك مع الاشتراك فوجب أن لا يجبر الآخر عليه
~~لقوله عليه السلام " لا ضرر ولا ضرار " وقد اختلف في الضرر المانع من
~~القسمة وقد ذكرناه * (مسألة) * (وهذه القسمة افراز حق (أحدهما) من الآخر
~~وليست بيعا) وهذا أحد قولي الشافعي وفى الآخر هي بيع وحكي ذلك عن أبي عبد
~~الله بن بطة لانه يبدل نصيبه من أحد السهمين بنصيب صاحبه من السهم الآخر
~~وهذا حقيقة البيع ولنا أنها لا تفتقر إلى لفظ التمليك ولا يجب فيها شفعة
~~ويلزم باخراج القرعة ويتقدر أحد النصيبين بقدر الآخر والبيع لا يجوز فيه شئ
~~من ذلك ولانها تنفرد عن البيع باسمها وأحكامه فلم تكن بيعا كسائر العقود
~~وفائدة الخلاف أنها إذا لم تكن بيعا جازت قسمة الثمار خرصا والمكيل وزنا
~~PageV11P502 والموزون كيلا والتفرق قبل القبض فيما يشترط فيه القبض في
~~البيع إذا حلف لا يبيع فقسم لم يحنث وإذا كان العقار أو بعضه وقفا جازت
~~قسمته وان قلنا هي بيع انعكست هذه الاحكام، هذا إذا خلت
# من الرد فان كان فيها رد عوض فهي بيع لان صاحب الرد يبدل المال عوضا عما
~~حصل له من مال شريكه وهذا هو البيع فان فعلا ذلك في وقف لم يجز لان بيعه
~~غير جائز وان كان بعضه طلقا وبعضه وقفا والرد من صاحب الطلق لم يجز لانه
~~يشتري بعض الوقف، وان كان من أهل الوقف جاز لانهم يشترون بعض الطلق وذلك
~~جائز * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (ويجوز للشركاء ان ينصبوا قاسما يقسم
~~بينهم وان يسألوا الحاكم نصب قاسم فان نصب الحاكم قاسما فمن شرطه ان يكون
~~عدلا عالما بالحساب ليوصل إلى ذي حق حقه كما يلزم ان يكون الحاكم عالما
~~بالحكم ليحكم بالحق) وهذا قول الشافعي الا أنه يشترط ان يكون حرا وان نصبوا
~~قاسما بينهم ms5120 فكان على صفة قاسم الحاكم في العدالة والمعرفة فهو كقاسم
~~الحاكم في لزوم قسمته بالقرعة وان كان كافرا أو فاسقا أو جاهلا بالقسمة لم
~~تلزم قسمته الا بتراضيهم بها ويكون وجوده فيما يرجع إلى لزوم القسمة كعدمه
~~* (مسألة) * (فمتى عدلت السهام وأخرجت القرعة لزمت القسمة) لانها كالحكم من
~~الحاكم ويحتمل ان لا تلزم فيما فيه رد بخروج القرعة حتى يرضيا بذلك لان
~~PageV11P503 ما فيه رد بيع حقيقة لان صاحب الرد يبدل عوضا لما حصل له من حق
~~شريكه وهذا هو البيع والبيع لا يلزم بالقرعة * (مسألة) * (وإذا كان في
~~القسمة تقويم لم يجز أقل من قاسمين لانها شهادة بالقيمة فلم يقبل فيها أقل
~~من اثنين كسائر الشهادات وان لم يكن فيها تقويم اجزأ قاسم واحد) لان القاسم
~~يجتهد في التقويم وهو يعمل باجتهاده؟ أشبه الحاكم ومتى اقتسما بانفسهما
~~واقترعا لم تلزم القسمة الا بتراضيهما * (مسألة) * (وإذا سألوا الحاكم قسمة
~~عقار لم يثبت عنده أنه لهم قسمه وذكر في كتاب القسمة أنه قسمة بمجرد دعواهم
~~لا عن بينة شهدت لهم بملكهم) لان اليد دليل الملك وقال الشافعي لا يقسمه
~~حتى يثبت عنده ملكهم وفي ذلك اختلاف ذكرناه في أول باب القسمة ولا يجب عليه
~~ان يقسم بينهم في هذه الحال بل يجوز له ذلك وقد ذكرناه
# * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (ويعدل القاسم السهام بالاجزاء ان كانت
~~متساوية وبالقيمة ان كانت مختلفة وبالرد ان كانت تقتضيه) القسمة على ضربين
~~قسمة إجبار وقسمة تراض وقسمة الاجبار ما أمكن التعديل فيها من غير رد
~~PageV11P504 ولا تخلو من أربعة أقسام: (أحدهما) ان تكون السهام متساوية
~~وقيمة الاجزاء متساوية (الثاني) ان تكون السهام متساوية وقيمة الاجزاء
~~مختلفة (الثالث) ان تكون السهام مختلفة وقيمة الاجزاء مستاوية (الرابع) ان
~~تكون السهام مختلفة والقيمة مختلفة فاما الاول فمثل ارض بين ستة لكل واحد
~~منهم سدسها وقيمة اجزاء الارض متساوية فهذه تعدلها بالمساحة ستة أجزاء
~~متساوية لانه يلزم من تعديلها بالمساحة تعديلها بالقيمة لتساوي اجزائها في
~~القيمة ثم يقرع ms5121 بينهم وكيفما أقرع بينهم جاز في ظاهر كلام احمد فانه قال في
~~رواية أبي داود ان شاء رقاعا وان شاء خواتيم يطرح ذلك في حجر من لم يحضر
~~ويكون لكل واحد خاتم معين ثم يقال أخرج خاتما على هذا السهم فمن خرج خاتمه
~~فهو له وعلى هذا لو اقرع بالحصى أو غيرها جاز واختار أصحابنا في القرعة ان
~~يكتب رقاعا متساوية بعدد السهام وهو ههنا مخير بين ان يخرج السهام على
~~الاسماء أو يخرج الاسماء على السهام فان اخرج الاسماء على السهام كتب في كل
~~رقعة اسم واحد من الشركاء وتترك في بنادق شمع أو طين متساوية القدر والوزن
~~وتترك في حجر رجل لم يحضر القسمة ويقال له أخرج بندقة على هذا السهم فإذا
~~أخرجها كان ذلك السهم لمن خرج اسمه في البندقة ثم يخرج على سهم آخر كذلك
~~حتى يبقى الاخير فيتعين لمن بقي وان اختار إخراج السهام على الاسماء في
~~الرقاع اسماء السهام فيكتب في رقعة الاول مما يلي جهة كذا وفى الآخر الثاني
~~حتى يكتب الستة ثم يخرج القرعة على واحد بعينه فيكون له السهم الذي في
~~الرقعة ويفعل ذلك حتى يبقي الاخير فيتعين لمن بقي وذكر PageV11P505 أبو بكر
~~ان البنادق تجعل طينا وتطرح في ماء ويعين واحدا فأي البنادق انحل الطين
~~عنها وخرجت رقعتها على الماء فهي له وكذلك الثاني والثالث وما بعده فان خرج
~~اثنان معا اعيد الاقراع والاول
# أولى وأسهل (القسم الثاني) ان تكون السهام متفقة والقيمة مختلفة فان
~~الارض تعدل بالقيمة وتجعل ستة أسهم متساوية القيمة ويفعل في إخراج السهام
~~مثل الذي قبله سواء لا فرق بينهما الا ان التعديل ثم بالسهام وههنا بالقيمة
~~(القسم الثالث) ان تكون القيمة متساوية والسهام مختلفة كارض بين ثلاثة
~~لاحدهم النصف وللآخر الثلث وللثالث السدس واجزاؤها متساوية القيم فانها
~~تجعل سهاما بقدر أقلها وهو السدس فيجعل ستة أسهم ويعدل بالاجزاء ويكتب ثلاث
~~رقاع باسمائهم وبخرج رقعة على السهم الاول فان خرجت لصاحب السدس أخذه ثم
~~يخرج أخرى ms5122 على الثاني فان خرجت لصاحب الثلث أخذ الثاني والثالث وكانت
~~الثلاثة الباقية لصاحب النصف بغير قرعة وان خرجت القرعة الثانية لصاحب
~~النصف أخذ الثاني والثالث والرابع وكان الخامس والسادس لصاحب الثلث وان
~~خرجت القرعة الاولى لصاحب النصف أخذ الثلاثة الاول وتخرج الثانية على
~~الرابع فان خرجت لصحاب الثلث أخذه والذي يليه وكان السادس لصاحب السدس وان
~~خرجت الثانية لصاحالب السدس أخذه وأخذ الآخر الخامس والسادس وان خرجت
~~الاولى لصاحب الثلث أخذ الاول والثاني ثم تخرج الثانية على الثالث فان خرجت
~~لصاحب النصف أخذ الثالث والرابع والخامس وأخذ الآخر السادس فان PageV11P506
~~خرجت الثانية لصاحب السدس اخذه واخذ صاحب النصف ما بقي وقيل يكيب ست رقاع
~~باسم صاحب النصف ثلاث وباسم صاحب الثلث اثنان وباسم صاحب السدس واحدة وهذا
~~لا فائدة فيه فان المقصود خروج اسم صاحب النصف وإذا كتب ثلاث رقاع حصل
~~المقصود فاغنى ولا يصح ان كتب رقاعا باسماء السهام ويخرجها على اسماء
~~الملاك لانه إذا اخرج واحدة فيها السهم الثاني لصاحب افيسدس ثم اخرج اخرى
~~لصاحب النصف والثلث فيها السهم الاول احتاج ان يأخذ نصيبه متفرقا الستضر
~~بذلك (القسم الرابع) إذا اختلفت السهام والقيمة فان القاسم يعدل السهام
~~بالقيمة ويجعلها ستة اسهم متساوية القيم ثم يخرج الرقاع فيها الاسماء على
~~السهام كما ذكرنا في القسم الثالث سواء لا فضل بينهما الا ان التعديل ههنا
~~بالقيم وفي التي قبلها بالمساحة (فصل) إذا كان بينهما دار أو خان كبير فطلب
~~احدهما قسمة ذلك ولا ضرر في قسمته اجبر
# الممتنع على القسمة وتفرد بعض المساكن عن بعض وان كثرت المساكن وان كان
~~بينهما داران أو خانان أو أكثر فطلب احدهما ان يجمع نصيبه في احدى الدارين
~~ويجعل الباقي نصيبا للآخر لم يجبر الممتنع وبهذا قال الشافعي وقال أبو يوسف
~~ومحمد يجبر إذا رأى الحاكم ذلك فله فعله سواء تقاربتا أو تفرقتا لانه انفع
~~واعدل وقال مالك وان كانت متجاورتين اجبر الممتنع من ذلك عليه لان
~~PageV11P507 المتجاورتين تتفاوت منفعتهما بخلاف المتباعدتين وقال أبو ms5123 حنيفة
~~ان كانت احداهما احجزة الاخرى اجبر وإلا فلا لانهما يجريان مجرى الدار
~~الواحدة ولنا انه نقل حقه من عين إلى عين اخرى فلم يجبر عليه كالمتفرقتين
~~عند مالك وكما لو لم تكن حجزتها عند ابي حنيفة وكما لو كانتا دارا أو دكانا
~~مع ابي يوسف ومحمد الحكم في الدكاكين كالحكم في الدور ولو كانت لهما عضائد
~~صغار لا يمكن قسمة كل واحدة منهما منفردة لم يجبر الممتنع من قسمتها عليها
~~(فصل) وإن كان أرض واحدة تمكن قسمتها ويؤخذ فيها الشروط التي ذكرناها أجبر
~~الممتنع على قسمتها سواء كانت فارغة أو ذات شجر وبناء فان كان فيها نخل
~~وكرم وشجر مختلف وبناء فطلب أحدهما قسمة كل عين على حدتها وطلب الآخر قسمة
~~الجميع بالتعديل بالقيمة فقال أبو الخطاب تقسم كل عين على حدتها وهو ظاهر
~~كلام شيخنا في الكتاب المشروح وكذلك كل مقسوم إذا أمكنت التسوية بين
~~الشريكين في جيده ورديئه كان أولى ونحو هذا قال أصحاب الشافعي فمنهم قالوا
~~إذا أمكنت التسوية بين الشريكين في جيده ورديئه بان يكون الجيد في مقدمها
~~والردئ في مؤخرها فإذا قسمناها صار لكل واحد من الجيد والردئ مثل ما للآخر
~~وجبت القسمة واجبر الممتنع عليها وان لم تمكن القسمة بأن تكون العمارة
~~والشجر والجيد لا يمكن قسمته وحده وأمكن التعديل بالقيمة PageV11P508 عدلت
~~بالقيمة واجبر الممتنع من القسمة عليها وقال الشافعي في أحد القولين لا
~~الممتنع من القسم عليها وقالوا إذا كانت الارض ثلاثين جزءا قيمة عشرة منها
~~كقيمة عشرين لم تجبر الممتنع من القسمة عليها لتعذر التساوي في الذرع ولانه
~~لو كان حقلان متجاوران لم يجبر الممتنع من القسمة إلا بان يجعل
# كل واحد منهما سهما كذا ههنا.
# ولنا انه مكان واحد أمكنت قسمته وتعديله من غير ضرر ولا دعوض فوجبت قسمته
~~كالدور ولان ما ذكروه يفضي إلى منع وجوب القسمة في البساتين كلها والدور
~~فانه لا يمكن تساوي الشجر وبناء الدور ومساكنها إلا بالقيمة ولانه مكان لو
~~بيع بعضه وجبت فيه الشفعة ms5124 لشريك البائع فوجبت قسمته كما لو أمكنت التسوية
~~فاما ان كان بستانان لكل واحد منهما طريق أو حقلان أو داران أو دكانان
~~متجاوران أو متباعدان فطلب أحد الشريكين قسمته بجعل كل واحد منهما سهما لم
~~يجبر الآخر على هذا سواء كانا متساويين أو مختلفين وهذا ظاهر مذهب الشافعي
~~لانهما شيئان متميزان لو بيع أحدهما لم تجب الشفعة فيه لمالك الآخر بخلاف
~~البستان الواحد والارض الواحدة وان عظمت فانها إذا بيع بعضها وجبت الشفعة
~~لمالك البعض الباقي والشفعة كالقسمة لان كل واحد منهما يراد لازالة ضرر
~~الشركة ونقصان التصرف فما لا تجب قسمته لا تجب الشفعة فيه فكذلك ما لا شفعة
~~فيه لا تجب PageV11P509 قسمته وعكس هذا ما تجب قسمته يجب فيه الشفعة وما
~~تجب الشفعة فيه تجب قسمته ولانه لو بدا الصلاح في بعض البستان كان صلاحا
~~لباقيه ان كان كثيرا ولم يكن صلاحا لما جاوزه وان كان صغيرا.
# (فصل) إذا كان بينهما أرض قيمتها مائة في أحد جانبيها بئر قيمتها مائة
~~وفى الآخر شجرة قيمتها مائة عدلت بالقيمة وجعلت البئر مع نصف الارض نصيبا
~~والشجرة مع النصف نصيبا، فان كانت بين ثلاثة أو أكثر نظرت في الارض، فان
~~كانت قيمتها مائة أو أقل لم تجب القسمة لانها إذا كانت أقل لم يمكن التعديل
~~الا بقسمة البئر أو الشجرة وذلك مما لا تجب قسمته وان كانت قيمتها مائة
~~فجعلناها سهما والشجرة سهما لم يحصل مع البئر والشجرة شئ من الارض فتصير
~~هذه كقسمة الشجر وحده وقسمة ذلك وحده ليست قسمة اجبار، وان كانت الارض
~~كثيرة القيمة بحيث يأخذ بعض الشركاء سهامهم منها ويبقي منها شئ مع البئر
~~والشجرة وجبت القسمة ومثاله أن تكون قيمة الارض مائتين وخمسين فتجعل مائة
~~وخمسين سهما ويصير إلى البئر ما قيمته خمسون وإلى الشجرة مثل ذلك فتصير
~~ثلاثة سهام متساوية وفي كل سهم جزء من أجزاء الارض فتجب القسمة حينئذ،
~~وكذلك لو كانوا
# أربعة وقيمة الارض أربعمائة وجبت القسمة لاننا نجعل ثلثمائة منها سهمين
~~ومائة ms5125 مع البئر والشجرة سهمين فتعدلت السهام ولو كانت الارض لاثنين فأرادا
~~قسمة البئر والشجر دون الارض لم تكن قسمة اجبار ولو قسماها بشجرها كانت
~~قسمة اجبار لان الشجر يدخل تبعا للارض فيصير الجميع كالشئ الواحد ولهذا تجب
~~فيه الشفعة إذا بيع شئ من الارض بشجره وإذا قسم ذلك PageV11P510 دون الارض
~~صار أصلا في القسمة ليس بتابع لشئ واحد فيصير كأعيان مفردة من الدور
~~والدكاكين المفرقة ولهذا لا تجب فيه الشفعة.
# (فصل) وعلى الامام ان يرزق القاسم من بيت المال لان هذا من المصالح، وقد
~~روي أن عليا رضي الله عنه اتخذ قاسما وجعل له رزقا من بيت المال، فان لم
~~يرزقه الامام قال الحاكم للمتقاسمين ادفعا إلى قاسم أجرة ليقسم بينكما، فان
~~استأجره كل منهما بأجر معلوم ليقسم نصيبه جاز، وان استأجروه جميعا أجارة
~~واحدة ليقسم بينهم بأجر واحد معلوم لزم كل واحد منهم من الاجر بقدر نصيبه
~~من المقسوم وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة يكون عليهم على عدد رؤوسهم
~~لان عمله في نصيب أحدهما مثل عمله في نصيب الآخر، وسواء تساوت سهامهم أو
~~اختلفت فكان الاجر بينهم سواء.
# ولنا أن أجر القسمة يتعلق بالملك فكان بينهم على قدر الاملاك كنفقة
~~العبد، وما ذكروه لا يصح لان العمل في أكبر النصيبين أكثر ألا ترى أن
~~المقسم إذا كان مكيلا أو موزونا كان كيل الكثير أكثر عملا من كيل القليل
~~وكذلك الوزن والذرع، وعلى انه يبطل بالحافظ فان حفظ القليل والكثير سواء
~~ويختلف أجره باختلاف المال.
# (فصل) وأجرة القسمة بينهما وان كان احدهما الطالب لها، وبهذا قال أبو
~~يوسف ومحمد والشافعي وقال أبو حنيفة هي على الطالب للقسمة لانها حق له ولنا
~~أن الاجرة تجب بافراز الانصباء وهم سواء فيها فكانت الاجرة عليهما كما لو
~~تراضوا عليها * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (إذا ادعى بعضهم غلطا فيما
~~تقاسموه بانفسهم وأشهدوا على
# يراضيهم به لم يلتفت إليه، وان كان فيما قسمه قاسم الحاكم فعلى المدعي
~~البينة والا فالقول قول المنكر PageV11P511 مع ms5126 يمينه وان كان فيما قسمه
~~حاكمهم الذي نصبوه وكان فيما اعتبرنا فيه الرضى بعد القرعة لم تسمع دعواه
~~والا فهو كقاسم الحاكم.
# وجملة ذلك انه إذا ادعى بعض المتقاسمين غلطا في القسمة وانه أعطي دون حقه
~~وكانت قسمة تلزم بالقرعة من غير تراض منهم فالقول قول المدعى عليه مع يمينه
~~ولا يقبل قول المدعي إلا ببينة، فان أقام شاهدين عدليل نقضت القسمة وأعيدت،
~~وان لم تقم بينة عادلة وطلب يمين شريكه انه لا فضل معه أحلف له، وإنما
~~قدمنا قول المدعى عليه لان الظاهر صحة القسمة وأداء الامانة فيها، وإن كان
~~مما لا يلزم إلا بالتراضي كالذي قسماها بانفسهما ونحوه لم تسمع دعوى ادعاء
~~الغلط وهو الذي ذكره الاصحاب وهو مذهب الشافعي لانه قد رضي بذلك ورضاؤه
~~بالزيادة في نصيب شريكه يلزمه، قال شيخنا والصحيح عندي أن هذه كالتي قبلها
~~وانه متى أقام البينة بالغلط نقضت القسمة لان ما ادعاه محتمل ثبت ببينة
~~عادلة فأشبه ما لو أشهد على نفسه بقبض الثمن أو المسلم فيه ثم ادعى غلطا في
~~كيله، وقولهم ان حقه في الزيادة سقط برضائه ممنوع فانه إنما يسقط إذا علمه،
~~اما إذا ظن اعطي حقه فرضي بناء على هذا ثم بان له الغلط فلا يسقط به حق
~~كالثمن والمسلم فيه فانه لو قبض المسلم فيه بناء على انه عشرة أقفزة راضيا
~~بذلك ثم تعين له ثمانية وادعى المسلم إليه انه غلط فأعطاه اثني عشر وثبت
~~ذلك ببينة لم يسقط حق واحد منهما بالرضا به ولا يمتنع سماع دعواه وبينته
~~ولان المدعى عليه في مسئلتنا لو فرط بالغلط لنقضت القسمة ولو سقط حق المدعي
~~بالرضا لما نقضت القسمة باقراره كما لو وهبه الزائد وقد ذكر أصحابنا وغيرهم
~~فيمن باع دارا على أنها عشرة أذرع فبانت تسعة أو أحد عشر ان البيع باطل في
~~احد الوجهين، وفى الآخر تكون الزيادة للبائع والنقص عليه والبيع انما يلزم
~~بالتراضي فلو كان التراضي يسقط حقه من الزيادة لسقط حق البائع من الزيادة ms5127
~~وحق المشتري من النقص، ولان من رضي بشئ بناء على ظن تبين خلافه لم يسقط به
~~حقه كما لو اقتسما شيئا وتراضيا به ثم بان نصيب احدهما مستحقا PageV11P512
~~فان قيل فلم لم يعط المظلوم حقه في هاتين المسئلتين ولا تنقض القسمة كما لو
~~تبين الغلط في الثمن أو المسلم؟ قلنا لان الغلط ههنا في نفس القسمة بتفويت
~~شرط من شروطها وهو تعديل السهام فتبطل لفوات شرطها وفي المسلم والثمن الغلط
~~في القبض دون العقد فان العقد قديم بشروطه فلا يؤثر الغلط في قبض عوضه في
~~صحته بخلاف مسئلتنا.
# * (مسألة) * (وان تقاسموا ثم استحق من حصة أحدهم شئ معين بطلت القسمة وان
~~كان شائعا فيهما فعلى وجهين) إذا اقتسم الشريكان شيئا فبان بعضه مستحقا
~~وكان معينا في نصيب أحدهما بطلت القسمة، وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة
~~لا تبطل بل يخير من ظهر المستحق في نصيبه بين الفسخ والرجوع بما بقي من حقه
~~كما لو وجد عيبا فيما أخذه ولنا انها قسمة لم تعدل فيها السهام فكانت باطلة
~~كما لو فعلا ذلك مع علمهما بالحال، وأما إذا بان عيب نصيب أحدهما فيحتمل ان
~~تمنع المسألة ونقول بطلان القسمة لعدم التعديل بالقيمة ويحتمل ان ان يفرق
~~بينهما فان العيب لا يمكن التحرز منه فلم يؤثر في البطلان كالبيع وان كان
~~المستحق في نصيبهما على السواء لم تبطل القسمة لان ما يبقى لكل واحد منهما
~~بعد المستحق قدر حقه ولان القسمة إفراز حق أحدهما من الآخر وقد أفرز كل
~~واحد منهما حقه الا ان يكون ضرر المستحق في نصيب أحدهما أكثر مثل ان يسد
~~طريقه أو مجرى مائه أو ضوئه ونحو هذا فتبطل القسمة لان هذا PageV11P513
~~يمنع التعديل فان كان المستحق في نصيب أحدهما أكثر من الآخر بطلت القسمة
~~لما ذكرناه، وان كان مشاعا فيهما بطلت لان الثالث شريكهما ولم يحضر ولا اذن
~~فاشبه ما لو كان لهما شريك يعلمانه فاقتسما دونه، وفيه وجه آخر انها لا
~~تبطل لانه يأخذ من كل واحد ms5128 منهما مثل ما يأخذ من الآخر ويصير مع كل واحد
~~قدر حقه فأشبه ما لو كان المستحق معينا في نصيبهما على السواء * (مسألة) *
~~(وان اقتسما دارين قسمة تراض فبنى أحدهما في نصيبه ثم خرجت الدار مستحقة
~~فقلع بناؤه رجع بنصف قيمته على شريكه)
# هكذا ذكره الشريف أبو جعفر وحكاه أبو الخطاب عن القاضي وقال أبو يوسف
~~ومحمد بن الحسن ليس له الرجوع عليه بشئ لانه غرس وبنى باختياره فلم يرجع
~~بنقص ذلك على غيره كما لو بنى في ملك نفسه ولنا ان هذه القسمة بمنزلة البيع
~~فان الدارين لا تقتسمان قسمة اجبار على ان يكون كل واحد منهما نصيبا وانما
~~يقتسمان كذلك بالتراضي فتكون جارية مجرى البيع ولو باعه الدار جميعها ثم
~~انت مستحقة رجع عليه بالبناء كله وان باعه نصفها رجع عليه بنصفه وكذلك يخرج
~~في كل قسمة جارية مجرى البيع وهي قسمة التراضي كالذي فيه رد عوض وما لا
~~يجبر على قسمته لضرر فيه ونحو ذلك فأما قسمة الاجبار إذا ظهر نصيب احدهما
~~مستحقا بعد البناء والغرس فيه فينقض البناء ويقلع الغرس فان قلنا القسمة
~~بيع فكذلك وان قلنا ليست بيعا لم يرجع لان شريكه لم يضره ولم ينتقل إليه من
~~جهته بيع وانما فرز حقه من حقه فلم يضمن له ما غرم فيه هذا الذي يقتضيه قول
~~الاصحاب * (مسألة) * (وان خرج في نصيب أحدهما عيب فله فسخ القسمة إذا لم
~~يعلمه أو الرجوع بارش العيب) لانه نقص في نصيبه فملك ذلك كالمشتري ويحتمل
~~أن تبطل القسمة لان التعديل فيها شرط ولم يوجد بخلاف البيع PageV11P514 *
~~(مسألة) * (وإذا اقتسم الورثة العقار ثم ظهر على الميت دين فان قلنا هو
~~إفراز حق لم تبطل القسمة، وان قلنا هي بيع انبنى على بيع التركة قبل قضاء
~~الدين هل يجوز؟ على وجهين) وجملة ذلك ان تركة الميت يثبت فيها الملك لورثته
~~سواء كان عليه دين أو لم يكن نص عليه أحمد فيمن أفلس ثم مات فقال قد انتقل
~~المبيع إلى الورثة وحصل ms5129 ملكا لهم وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة ان كان
~~الدين يستغرق التركة منع نقلها إلى الورثة وان كان لا يستغرقها لم يمنع
~~انتقال شئ منها، وقال أبو سعيد الاصطخري يمنع بقدره وقد أوما إليه أحمد
~~فانه قال في أربعة بنين ترك أبوهم دارا وعليه دين فقال أحد البنين انا أعطي
~~ودعوا لي الربع فقال أحمد هذه الدار للغرماء لا يرثوا شيئا حتى يؤدوا الدين
~~وهذا يدل على أنها لم تنقل إليهم عنده لانه منع الوارث من إمساك بدفع قيمته
# لان الدين لم يثبت في ذمة الورثة فيجب ان يتعلق بالتركة والمذهب الاول
~~ولهذا قلنا ان الغريم لا يحلف على دين الميت لان الدين محله الذمة وانما
~~يتعلق بالتركة فيتخير الورثة بين قضاء الدين منها أو من غيرها كالرهن
~~والجاني ولهذا لا يلزم الغرماء نفقة العبد ولا يكون نماء التركة لهم ولانه
~~لا ينتقل إلى الورثة أو إلى الغرماء أو يبقى للميت أو لا يكون لاحد، لا
~~يجوز ان ينتقل إلى الغرماء لانها لو انتقلت إليهم لزمهم نفقة الحيوانات
~~وكان نماؤها لهم غير محسوب من دينهم، ولا يجوز ان يبقى للميت لانه لم يبق
~~أهلا للملك، ولا يجوز ان يكون لاحد لانها مال مملوك فلا بد من مالك، ولانها
~~لو بقيت بغير مالك لابيحت لان يتملكها كسائر المباحات فثبت انها انتقلت إلى
~~الورثة فعلى هذا إذا تمت التركة ثم إن غلبت الدار أو أثمرت النخيل أو نتجت
~~الماشية فهو للوارث ينفرد به لا يتعلق به حق الغرماء لانه نماء ملكه اشبه
~~كسب الجاني ويحتمل ان يتعلق به حق الغرماء كنماء الرهن ومن اختار الاول قال
~~تعلق حق الغرماء بالرهن آكد لا يثبت باختيار المالك ورضاه ولهذا منع
~~المتصرف فيه وهذا يثبت بغير رضاء المالك فلم يمنع التصرف لانه اشبه الجاني
~~وعلى الرواية الاخرى يكون حكمه حكم PageV11P515 التركة وما يحتاج إليه من
~~المؤنة منها فعلى هذا ان تصرف الورثة في التركة ثم ان غلت الدار أو اثمرت
~~النخيل أو نتجت الماشية ms5130 فهو للوارث ينفرد به لا يتعلق به حق الغرماء لانه
~~نماء ملكه اشبه كسب الجاني ويحتمل ان يتعلق به حق الغرماء كنماء الرهن ومن
~~اختار الاول قال تعلق حق الغرباء بالرهن آكد لا يثبت باختيار المالك ورضاه
~~ولهذا منع التصرف فيه وهذا يثبت بغير رضاء المالك فلم يمنع التصرف لانه
~~أشبه الجاني وعلاى لرواية الاخرى يكون حكمه حكم التركة وما يحتاج إليه من
~~المؤنة منها فعلى هذا ان تصرف الورثة في التركة ببيع أو هبة فعلى الرواية
~~الاولى تصرفهم صحيح فان قضوا الدين والا نقضت تصرفاتهم كما إذا تصرف السيد
~~في العبد الجاني ولم يود الجناية وعلى الروية الاخرى تصرفاتهم فاسدة لانهم
~~تصرفوا فيما لم يملكوه والاول أولى ان شاء الله تعالى (فصل) وان اقتسم
~~الورثة تركة الميت ثم ظهر عليه دين لا وفاء له الا ما اقتسموه لم تبطل
~~القسمة إذا قلنا هي افراز حق لان تعلق الدين بالتركة لا يمنع تصرف الوارث
~~فيها كما لا يمنع تصرف السيد في
# العيد الجاني لكن ان امتنعوا من وفاء الدين بيعت في الدين وبطلت القسمة
~~لان الدين يقدم على الميراث لقوله تعالى (من بعد وصية يوصي بها أو دين) فان
~~وفي أحدهما دون الآخر صح في نصيبه وبيع نصيب الآخر فان قلنا ان القسمة بيع
~~انبنى على بيع التركة وفيه وجهان ذكرنا دليلهما في المسألة قبل هذا فان
~~قلنا يجوز لم تبطل القسمة وان قلنا لا يجوز فالقسمة باطلة لانه بيع فان
~~قضوا الدين أعادوها والا بيع في قضائه والخلاف في ذلك بني على الخلاف في
~~انتقال التركة إلى الورثة إذا كان على الميت دين وفيه روايتان ذكرناهما
~~والمختار منهما والله أعلم (فصل) قال أحمد في قوم اقتسموا دار أو حصل
~~لبعضهم فيها زيادة اذرع ولبعضهم نقصان ثم باعوا الدار جملة قسمت الدار
~~بينهم على قدر الاذرع يعني ان الثمن يقسم بينهم على قدر ملكهم فيها
~~PageV11P516 وهذا محمول على ان زيادة أحدهما في الاذرع لزيادة ملكه فيها
~~مثل ان يكون لاحدهما ms5131 الخمسان فيحصل له أربعون ذراعا وللآخر ثلاثة أخماس
~~فيحصل له ستون ذراعا فان الثمن يقسم بينهم اخماسا على قدر ملكهما في الدار،
~~فأما إن كانت زيادة الاذرع لرداءة ما أخذ صاحبها كدار تكون بينهما نصفين
~~فأخذ أحدهما بنصيبه من جيدها أربعين ذراعا واخذ الآخر من رديئها ستين فلا
~~ينبغي ان يقسم الثمن على قدر الاذرع بل يقسم بينهما نصفين لان الستين ههنا
~~معدولة بالاربعين فلذلك تعدل بها في الثمن، وقال أحمد رحمه الله في قوم
~~اقتسموا دارا كانت اربعة أسطحة يجري عليها الماء من أحد الاسطحة فلما
~~اقتسموا أراد أحدهما منع جريان لآخر عليه وقال هذا شئ قد صار لي قال ان كان
~~بينهما شرط برد الماء فله ذلك وان لم يشترط فليس له منعه ووجه ذلك انهم
~~اقتسموا الدار واطلقوا فاقتضى ذلك أن يملك كل واحد حصته بحقوقها كما لو
~~اشتراها بحقوقها ومن حقها جريان مائها فيما كان يجري إليه معتادا له وهو
~~على سطح المانع فلهذا استحقه حالة الاطلاق فان تشارطا على رده فالشرط أملك
~~والمؤمنون على شروطهم * (مسألة) * (وان اقتسما فحصلت الطريق في نصيب أحدهما
~~ولا منفذ للآخر بطلت القسمة) لان القسمة تقتضي التعديل.
# والنصيب الذي لا طريق له لا قيمة له الا قيمة قليلة فلا يحصل التعديل،
~~ولان من شرط الاجبار على القسمة أن يكون ما أخذه كل واحد منهما يمكن
~~الانتفاع
# فيحصل له أربعون ذراعا وللآخر ثلاثة أخماس فيحصل له ستون ذراعا فان الثمن
~~يقسم بينهم اخماسا على قدر ملكهما في الدار، فأما إن كانت زيادة الاذرع
~~لرداءة ما أخذ صاحبها كدار تكون بينهما نصفين فأخذ أحدهما بنصيبه من جيدها
~~أربعين ذراعا واخذ الآخر من رديئها ستين فلا ينبغي ان يقسم الثمن على قدر
~~الاذرع بل يقسم بينهما نصفين لان الستين ههنا معدولة بالاربعين فلذلك تعدل
~~بها في الثمن، وقال أحمد رحمه الله في قوم اقتسموا دارا كانت اربعة أسطحة
~~يجري عليها الماء من أحد الاسطحة فلما اقتسموا أراد أحدهما منع جريان لآخر
~~عليه وقال ms5132 هذا شئ قد صار لي قال ان كان بينهما شرط برد الماء فله ذلك وان
~~لم يشترط فليس له منعه ووجه ذلك انهم اقتسموا الدار واطلقوا فاقتضى ذلك أن
~~يملك كل واحد حصته بحقوقها كما لو اشتراها بحقوقها ومن حقها جريان مائها
~~فيما كان يجري إليه معتادا له وهو على سطح المانع فلهذا استحقه حالة
~~الاطلاق فان تشارطا على رده فالشرط أملك والمؤمنون على شروطهم * (مسألة) *
~~(وان اقتسما فحصلت الطريق في نصيب أحدهما ولا منفذ للآخر بطلت القسمة) لان
~~القسمة تقتضي التعديل.
# والنصيب الذي لا طريق له لا قيمة له الا قيمة قليلة فلا يحصل التعديل،
~~ولان من شرط الاجبار على القسمة أن يكون ما أخذه كل واحد منهما يمكن
~~الانتفاع به، وهذا لا ينتفع به آخذه، فان كان قد أخذه راضيا عالما بأنه لا
~~طريق له جاز لان قسمة التراضي بيع وشراؤه على هذا الوجه جائز.
# قال شيخنا وقياس المسألة التي قبل هذا ان الطريق تبقى بحالها في نصيب
~~الآخر ما لم يشترط صرفها عنه كجري الماء * (مسألة) * (ويجوز للاب والوصي
~~قسم مال المولى عليه مع شريكه) لان القسمة اما افراز حق أو بيع وكلاهما
~~جائز لهما.
# ولان في القسمة مصلحة للصبي فجازت كالشراء له، ويجوز لهما قسمة التراضي
~~من غير زيادة في العوض لان فيه دفعا لضرر الشركة فأشبه ما لو باع لضرر
~~الحاجة إلى قضاء الدين أو النفقة والله أعلم PageV11P517 * (تم بحمد الله
~~وعونه الجزء الحادي عشر من كتابي المغني والشرح الكبير) * * (ويليه بمشيئة
~~الله وتوفيقه الجزء الثاني عشر منهما وأوله (كتاب الشهادات)) * *12** الشرح
~~الكبير - عبدالرحمن بن قدامه ج 12
# الشرح الكبير
# عبدالرحمن بن قدامه ج 12 PageV11P518 الشرح الكبير على متن المقنع تأليف
~~الشيخ الامام شمس الدين أبي الفرج عبد الرحمن بن أبي عمر محمد بن أحمد بن
~~قدامة المقدسي المتوفى سنة 682 ه كلاهما على مذهب امام الائمة (أبي عبد
~~الله أحمد بن محمد ابن حنبل الشيباني) مع بيان الخلاف سائر الائمة وأدلتهم
~~رضي الله عنهم ms5133 الجزء الثاني عشر (وبه تم الكتاب) دار الكتاب العربي للنشر
~~والتوزيع PageV12P001 بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الشهادات والاصل فيها
~~الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقول الله تعالى (واستشهدوا شهيدين من
~~رجالكم فان لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء - وقال
~~سبحانه - وأشهدوا ذوي عدل منكم - وقال عزوجل - وأشهدوا إذا تبايعتم) وأما
~~السنة فروى وائل بن حجر رضي الله عنه قال جاء رجل من حضرموت ورجل من كندة
~~إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال الحضرمي يارسول الله ان هذا غلبني على
~~أرض لي فقال الكندي هي أرضي وفي يدي فليس له فيها حق فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم للحضرمي (ألك بينة؟ - فقال لا قال - فلك يمينه) قال يارسول الله
~~الرجل فاجر لا يبالي على ما حلف عليه وليس يتورع من شئ قال (ليس لك منه إلا
~~ذلك) قال فانطلق الرجل ليحلف له فقال النبي صلى الله عليه وسلم (لان حلف
~~على ماله ليأكله ظلما ليلقين الله وهو عنه معرض) قال الترمذي هذا حديث حسن
~~صحيح وروى محمد بن عبد الله العزرمي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده ان
~~PageV12P002 النبي صلى الله عليه وسلم قال (البينة على المدعي واليمين على
~~المدعى عليه) قال الترمذي هذا حديث في اسناده
# مقال والعزرمي يضعف في الحديث من قبل حفظه ضعفه ابن المبارك وغير الا ان
~~أهل العلم أجمعوا على هذا قال قال الترمذي والعمل على هذا عند أهل العلم من
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وغيرهم ولان العبرة تقتضي مشروعية
~~الشهادة فان الحاجة داعية إليها لحصول التجاحد بين الناس فوجب الرجوع إليها
~~قال شريح القضاء جمر فنحه عنك بعودين يعني الشاهدين وإنما الخصم داء
~~والشهود شفاء فافرغ الشفاء على الداء، واشتقاق الشهادة من المشاهدة لان
~~الشاهد يخبر عما شاهده، وقيل لان الشاهد يخبره ويجعل الحاكم كالشاهد
~~للمشهود عليه وتسمى بينة لانها تبين ما التبس وتكشف الحق في المختلف فيه
~~(مسألة) (تحمل الشهادة وأداؤها فرض على الكفاية إذا ms5134 قام بها من يكفي سقطت
~~عن الباقين وان لم يقم بها أحد تعينت على من وجد لقول الله تعالى (ولا يأب
~~الشهداء إذا ما دعوا - وقال - ولا تكتموا الشهادة ومن يكتمها فانه آثم
~~قلبه) وإنما خص القلب بالاثم لانه موضع العلم بها ولان الشهادة امانة فلزم
~~اداؤها كسائر الامانات وقال اله تعالى (ان الله يأمركم ان تؤدوا الامانات
~~إلى أهلها) إذا ثبت هذا فإذا دعي إلى تحمل شهادة في نكاح أو دين أو عدة
~~لزمته الاجابة قال الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط
~~شهداء لله) فان قام بافرض في التحمل والاداء اثنان سقط عن الجميع، وان
~~امتنع الكل اثموا، وإنما يأثم PageV12P003 الممتنع إذا لم عليه ضرر وكانت
~~شهادته تنفع، فان كان عليه ضرر في التحمل أو الاداء أو كان ممن لاتقبل
~~شهادته أو يحتاج إلى التبذل في التزكية لم تلزمه لقول الله تعالى (ولا يضار
~~كاتب ولا شهيد) وقول النبي صلى الله عليه وسلم (لا ضرر ولا ضرار) وإنه لا
~~يلزمه ان يضر نفسه لنفع غيره وإذا كان ممن لا تقبل شادته لم تجب عليه لان
~~مقصود الشهادة لا يحصل منه وهل يأثم بالامتناع إذا وجد غيره ممن يقوم
~~مقامه؟ فيه وجهان (أحدهما) يأثم لانه قد تعين بدعاية ولانه منهي عن
~~الامتناع بقوله تعالى (ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا) (والثاني) لا يأثم لان
~~غيره يقوم مقامه فلم تتعين في حقه كما لو لم يدع إليها فاما قول الله تعالى
~~(ولا يضار كاتب ولا شهيد) فقد قرئ بالقتح والرفع فمن رفع فهو خبر معناه
~~النهي ويحتمل معنيين (احدهما) ان يكون الكاتب فاعلا اي لا يضر الكاتب
~~والشهيد من
# يدعوه بالا يجيب أو يكتب ما لم يستكتب أو يشهد بما لم يستشهد (والثاني)
~~ان يكون يضار فعل ما لم يسم فاعله فيكون معناه ومعنى الفتح واحدا أي لا يضر
~~الكاتب والشهيد بقطعهما عن شغلهما بالكتابة والشهادة ويمنعا حاجتهما
~~(مسألة) (قال الخرقي ومن لزمته الشهادة فعليه ان يقوم بها ms5135 على القريب
~~والبعيد ولا يسعه التخلف عن اقامتها وهو قادر على ذلك) قد ذكرنا ان الشهادة
~~من فروض الكفايات فان تعينت عليه بان لا يتحملها من يكفي فيها سواه لزمه
~~القيام بها، وان قام بها من يكفي غيره سقط عنه اداؤها إذا قبلها الحاكم فان
~~كان تحملها PageV12P004 جماعة فأداؤها واجب على الكل إذا امتنعوا أثموا
~~كلهم كسائر فروض الكفايات ودليل وجوبها قول الله تعالى (ولا يأب الشهداء
~~إذا ما دعوا - وقوله تعالى - يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين لله شهداء
~~بالقسط - وفي آية أخرى - كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم أو
~~الوالدين والاقربين) ولان الشهادة أمانة فلزمه اداؤها كالوديعة (مسألة)
~~(ولا يجوز لمن تعينت عليه أخذ الاجرة عليها ولا يجوز ذلك لمن لم تتعين عليه
~~في أصح الوجهين) من له كفاية فليس له أخذ الجعل على الشهادة لانها اداء فرض
~~فان فرض الكفاية إذا قام به البعض وقع منهم فرضا، وان لم تكن له كفاية ولا
~~تعينت عليه حل له أخذ الجعل لان النفقة على عياله فرض عين فلا يشتغل عنه
~~بفرض الكفاية، فإذا أخذ الرزق جمع بين الامرين فان تعينت عليه الشهادة
~~احتمل ذلك ايضا واحتمل ألا يجوز لئلا يأخذ العوض عن اداء فروض الاعيان وقال
~~أصحاب الشافعي لا يجوز أخذ الاجرة لمن تعينت عليه وهل يجوز لغيره؟ على
~~وجهين (مسألة) (ومن كانت عنده شهادة في حد لله تعالى أبيح اقامتها ولم
~~يستحب وللحاكم ان يعرض له بالوقوف عنها في أحد الوجهين) PageV12P005 يجوز
~~للشاهد اقامة الشهادة في حدود الله تعالى من غير تقدم دعوى لان ابا بكرة
~~واصحابه شهدوا على المغيرة وشهد الجارود وأبو هريرة على قدامة بن مظعون
~~بشرب الخمر من غير تقدم دعوى فاجيزت شهادتهم.
# ولا يستحب اداؤها لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم (من ستر عورة ستره
~~الله في الدنيا والآخرة) وللحاكم ان يعرض للشاهد بالوقوف عن الشهادة في
~~اظهر الروايتين لما روى صالح في مسائله عن أبي عثمان النهدي قال جاء رجل ms5136
~~إلى عمر فشهد على المغيرة بن شعبة فتغير لون عمر ثم جاء آخر فشهد فاستنكر
~~ذلك ثم جاء شاب يخطر بيديه فقال عمر ما عندك يا سلح العقاب؟ وصاح به عمر
~~صيحة فقال أبو عثمان والله لقد كدت ان يغشى علي فقال يا أمير المؤمنين رأيت
~~أمرا قبيحا فقال الحمد لله الذي لم يشمت الشيطان باصحاب محمد فأمر باولئك
~~النفر فجلدوا وفي رواية أنه لما شهد عنده على المغيرة شهد ثلاثة وبقي واحد
~~فقال عمر أرى شابا حسنا وارجو ان لا يفضح الله على لسانه رجلا من أصحاب
~~محمد صلى الله عليه وسلم وهذا تعريض ظاهر (مسألة) (ومن كانت عنده شهادة
~~لآدمي يعلمها لم يقمها حتى يسأله فان لم يعلمها استحب له إعلامه بها وله
~~اقامتها قبل ذلك) إذا كان المشهود له يعلم له شهادة عند انسان لم يقمها
~~الشاهد حتى يسأله صاحبها لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (خير
~~الناس قرني ثم الذين يلونهم ثم يأتي قوم ينذرون ولا يوفون ويشهدون
~~PageV12P006 ولا يستشهدون ويخونون ولا يؤتمنون) رواه البخاري فان كان لا
~~يعلمها استجب له إعلام صاحبها بها كالوديعة وله اداؤها قبل اعلامه لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم (الا انبئكم بخير الشهداء؟ الذي يأتي بشهادته قبل
~~ان يسألها) رواه أبو داود فيتعين حمل الحديث على هذه الصورة جمعا بين
~~الخبرين (مسألة) (ولا يجوز أن يشهد إلا بما يعلمه برؤية أو سماع) وجملة ذلك
~~ان الشهادة لا تجوز إلا بما يعلمه بدليل قول الله تعلى (إلا من شهد بالحق
~~وهم يعلمون) وقوله تعالى (ولا تقف ما ليس لك به علم ان السمع والبصر
~~والفؤاد كل اولئك كان عنه مسئولا) وتخصيص هذه الثلاثة بالسؤال لان العلم
~~بالفؤاد وهو يستند إلى السمع والبصر لان مدرك
# الشهادة الرؤية والسماع وهما بالبصر وقد روي عن ابن عباس انه قال سئل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الشهادة قال (هل ترى المشس؟) قال نعم قال
~~(على مثلها فاشهد أو دع) ms5137 رواه الخلال باسناده في جامعه.
# إذا ثبت هذا فان مدارك العلم كالشم والذوق واللمس لا حاجة إليها في
~~الشهادة في الاغلب (مسألة) (والرؤية تخص بالافعال كالقتل والغصب والسرقة
~~وشرب الخمر والرضاع والولادة وغيرها) فهذا لا يتحمل الشهادة إلا بالرؤية
~~لانه تمكن الشهادة عليه قطعا ومن ذلك الصفات المرئية في المبيع ونحوها فلا
~~يرجع إلى غير ذلك PageV12P007 (مسألة) (والسماع على ضربين سماع من المشهود
~~عليه نحو الاقرار والعقود والطلاق) ونحو ذلك فيحتاج أن يسمع كلام
~~المتعاقدين يقينا ولا تعتبر رؤية المتعاقدين إذا عرفهما وتيقن انه كلامهما
~~وبهذا قال ابن عباس والزهري وربيعة والليث وشريح وعطاء وابن أبي ليلى
~~ومالك، وذهب ابو حنيفة والشافعي إلى أن الشهادة لا تجوز حتى يشاهد القائل
~~المشهود عليه لان الاصوات تشتبه فلا يجوز أن يشهد عليها من غير رؤية كالخط
~~ولنا انه عرف المشهود عليه يقينا فجازت شهادته عليه كما لو رآه وجواز
~~اشتباه الاصوات كجواز اشتباه الصور، وانما تجوز الشهادة لمن عرف المشهود
~~عليه يقينا، وقد يحصل العلم بالسماع يقينا وقد اعتبره الشرع بتجويزه
~~الرواية من غير رؤية ولهذا قبلت رواية الاعمى ورواية من روى عن أزواج رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم من غير محارمهن (فصل) إذا عرف المشهود عليه باسمه
~~وعينه ونسبه جاز أن يشهد عليه حاضرا كان أو غائبا، وان لم يعرف ذلك لم يجز
~~أن يشهد عليه مع غيبته وجاز أن يشهد عليه حاضرا بمعرفة عينه نص عليه احمد
~~قال مهنا سألت احمد عن رجل يشهد لرجل بحق له على آخر وهو لا يعرف اسم هذا
~~ولا اسم هذا الا أنه يشهد له فقال إذ قال اشهد ان لهذا على هذا وهما شاهدان
~~جميعا فلا بأس وإذا كان غائبا فلا يشهد حتى يعرف اسمه، والمرأة كالرجل في
~~انه إذا عرف اسمها جاز أن يشهد عليها مع غيبتها وان لم يعرفها PageV12P008
~~لم يشهد عليها إلا في حال حضورها، قال احمد في رواية الجماعة لا تشهد الا
~~لمن تعرف وعلى من تعرف ولا ms5138 يشهد إلا على امرأة قد عرفها، وإن كانت ممن عرف
~~اسمها ودعيت وذهبت وجاءت فليشهد والا فلا يشهد، فاما ان لم يعرفها فلا يجوز
~~أن يشهد مع غيبتها ويجوز أن يشهد على عينها إذا عرف عينها ونظر إلى وجهها.
# قال احمد لا تشهد على امرأة حتى تنظر إلى وجهها وهذا محمول على الشهادة
~~على من لم يتيقن معرفتها فاما من تيقن معرفتها ويعرف صوتها يقينا فيجوز أن
~~يشهد عليها إذا تيقن صوتها على ما قدمناه في المسألة قبلها فان لم يعرف
~~المشهود عليه فعرفه عنده من يعرفه فروي عن احمد انه قال لا يشهد على شهادة
~~غيره الا بمعرفته لها، وقال لا يجوز للرجل أن يقول للرجل اشهد ان هذه فلانة
~~ويشهد على شهادته وهذا صريح في المنع من الشهادة على من لا يعرفه بتعريف
~~غيره وقال القاضي يجوز أن يحمل هذا على الاستحباب لتجويزه الشهادة
~~بالاستفاضة وظاهر قوله المنع منه، وقال احمد لا تشهد على امرأة الا باذن
~~زوجها وهذا يحتمل أنه لا يدخل عليها بيتها إلا باذن زوجها لما روى عمرو بن
~~العاص قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يستأذن على النساء بالاذن
~~أزواجهن رواه احمد في مسنده فاما الشهادة عليها في غير بيتها فجائزة لان
~~اقرارها صحيح وتصرفها إذا كانت رشيدة صحيح فجاز أن يشهد عليها به
~~PageV12P009 (فصل) إذا عرف الشاهد خطه ولم يذكر الشهادة فهل يجوز ان يشهد
~~بذلك؟ على روايتين (أحداهما) لا يجوز، قال أحمد في رواية حرب فيمن يري خطه
~~وخاتمه ولا يذكر الشهاد: لا يشهد إلا بما يعلم، وقال في رواية يشهد إذا عرف
~~خطه وكيف تكون الشهادة الا هكذا؟ وقال في موضع آخر إذا عرف خطه ولم يحفظ
~~فلا يشهد إلا أن يكون منسوخا عنده موضوعا تحت ختمه وحرزه فيشهد وان لم
~~يحفظ، وقال أيضا إذا كان ردئ الحفظ يشهد ويكتبهما عنده وهذه رواية ثالثة
~~وهو أن يشهد إذا كانت مكتوبة عنده بخطه في حرزه ولا يشهد إذا لم ms5139 تكن كذلك
~~بمنزلة القاضي في احدى الروايتين إذا وجد حكمه بخطه تحت ختمه ولا يمضيه إذا
~~لم كن كذلك (مسألة) (الضرب الثاني سماع من جهة الاستفاضة فيما يتعذر علمه
~~في الغالب الا بذلك كالنسب
# والموت والملك والنكاح والخلع والوقف ومصرفه والعتق والولاء والولاية
~~والعزل وما أشبه ذلك) قال الخرقي وما تظاهرت به الاخبار واستقرت معرفته في
~~قلبه شهد به كالشهادة على النسب والولادة، أجمع اهل العلم على صحة الشهادة
~~بالنسب قال ابن المنذر لا أعلم احدا من أهل العلم منع منه ولو منع ذلك
~~لاستحالت معرفته إذ لا سبيل إلى معرفته قطعا بغيره ولا تمكن المشاهدة فيه
~~ولو اعتبرت لما عرف أحد أباه ولا أمه ولا أحدا من أقاربه، وقد قال الله
~~تعالى (يعرفونه كما يعرفون ابناءهم) وكذلك الولادة واختلف أهل العلم فيما
~~تجوز الشهادة عليه بالاستفاضة غير النسب والولادة فقال PageV12P010 أصحابنا
~~هو تسعة اشياء النكاح والملك المطلق والوقف ومصرفه والموت والعتق والولاء
~~والولاية والعزل وبهذا قال أبو سعيد الاصطخري وبعض أصحاب الشافعي وقال
~~بعضهم لا تجوز في الوقف والولاء والعتق والزوجية لان الشهادة ممكنة فيه
~~بالقطع ولانها شهادة بعقد فاشبه سائر العقود، وقال أبو حنيفة لا تقبل إلا
~~في النكاح والموت ولا تقبل في الملك المطلق لانها شهادة بمال فشابه الدين،
~~وقال صاحباه تقبل في الولاء مثل عكرمة مولى ابن عباس ولنا ان هذه تتعذر
~~الشهادة عليها في الغالب بمشاهدتها أو مشاهدة اسبابها فجازت الشهادة عليها
~~بالاستفاضة كالنسب قال مالك ليس عندنا من يشهد على أحباس أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم الا بالسماع وقال: السماع في الاحباس والولاء جائز وقال
~~أحمد في رواية المروذي اشهد ان داريختان لبختان وان لم يشهدك وقيل له تشهد
~~ان فلانة امرأة فلان ولم تشهد فقال نعم إذا كان مستفيضا فاشهد اقول فاطمة
~~بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم وان خديجة وعائشة زوجتاه وكل أحد يشهد
~~بذلك من غير مشاهدة، فان قيل يمكنه العلم بذلك بمشاهدة السبب قلنا وجود
~~السبب لا ms5140 يفيد العلم بكونه سببا يقينا فانه يجوز ان يشتري ما ليس بملك
~~البائع ويصطاد صيدا صاده غيره ثم انفلت منه وان تصور ذلك فهو نادر وقول
~~أصحاب الشافعي تمكن الشهادة على الوقف باللفظ لا يصح لان الشهادة ليست
~~بالعقود ههنا انما يشهد بالوقف الحاصل بالعقد فهو بمنزلة الملك وكذلك يشهد
~~بالزوجية دون العقد وكذلك الحرية والولاء PageV12P011 وهذه جميعها لا يمكن
~~القطع بها كما لا يمكن القطع بالملك لانها مرتبة عليه فوجب ان تجوز الشهادة
~~فيها بالاستفاضة كالملك سواء (مسألة) (ولا تقبل الاستفاضة الا من عدد يقع
~~العلم بخبرهم في ظاهر كلام أحمد والخرقي وقال القاضي تسمع من عدلين فصاعدا)
~~ذكره في المحرر لان الحقوق تثبت بقول اثنين وهذا قول المتأخرين من أصحاب
~~الشافعي والقول الاول هو الذي تقضيه لفظة الاستفاضة فانها مأخوذة من فيض
~~الماء لكثرته ولانه لو اكتفي فيه بقول اثنتين لا يشترط فيه ما يشترط في
~~الشهادة على الشهادة وانما اكتفي بمجرد السماع وقد ذكر شيخنا في كتاب
~~المقنع الخلع فيما يثبت بالاستفاضة ولم يذكره في المغني ولا في الكافي ولا
~~رأيته في كتاب غيره ولعله قاسه على النكاح والاولى أنه لا يثبت قياسا على
~~الطلاق والنكاح بخلاف الخلع (مسألة) (وان سمع انسانا يقر بنسب أب أو ابن
~~فصدقه المقر له جاز ان يشهد له به وان كذبه لم يشهد وان سكت جاز ان يشهد
~~ويحتمل ألا يشهد حتى يتكرر) إذا سمع رجلا يقول للصبي هذا ابني جاز ان يشهد
~~به لانه مقر بنسبه وان سمع الصبي يقول هذا ابي فسكت الاب جاز ايضا لان سكوت
~~الاب اقرار له والاقرار يثبت به النسب فجازت الشهادة به وانما أقيم السكوت
~~ههنا مقام الاقرار لان الاقرار على الانتساب الباطل غير جائز بخلاف سائر
~~PageV12P012 الدعاوى ولان النسب يغلب فيه الاثبات الا ترى انه يلحق
~~بالامكان في النكاح؟ ويحتمل ان لا يشهد حتى يتكرر ذكره أبو الخطاب لان
~~السكوت ليس باقرار حقيقي وانما أقيم مقامه فاعتبرت تقويته بالتكرار كما
~~اعتبرت تقوية اليد ms5141 في العقار بالاستمرار (مسألة) (وان رأى شيئا في يد انسان
~~يتصرف فيه تصرف الملاك من النقض والبناء والاجارة والاعارة ونحوها جاز ان
~~يشهد بالملك) قال ذلك أبو عبد الله ابن حامد وهو قول أبي حنيفة والاصطخري
~~من أصحاب الشافعي ويحتمل ان لا يشهد الا باليد ولتصرف ذكره القاضي لان اليد
~~ليست منحصرة في الملك فانه قد يكون باجارة
# وإعارة وغضب ووكالة وهو قول بعض أصحاب الشافعي.
# ووجه الاول ان اليد دليل الملك واستمرارها من غير منازع يقويها فجرت مجرى
~~الاستفاضة فجاز ان يشهد بها كما لو شاهد سبب اليد من بيع أو إرث أو هبة
~~واحتمال كونها من غصب واجارة أو نحو ذلك يعارضه استمرار اليد من غير منازع
~~فلا يبقى مانعا كما لو شاهد سبب اليد فان احتمال كون البائع غير المالك
~~والوارث والواهب لا يمنع الشهادة كذا ههنا، فان قيل فإذا بقي الاحتمال لم
~~يحصل العلم ولا تجوز الشهادة الا بما يعلم، قلنا الظن يسمى علما قال الله
~~تعالى (فان علمتموهن مؤمنات) ولا سبيل إلى العلم اليقيني ههنا فجاز بالظن
~~(فصل) قال الشيخ رحمه الله ومن شهد بالنكاح فلابد من ذكر شروطه وأنه تزوجها
~~بولي PageV12P013 مرشد وشاهدي عدل ورضاها لان الناس يختلفون في شروطه فيجب
~~ذكرها لئلا يكون الشاهد معتقدا صحة النكاح وهو فاسد فان شهد بعقد سواه
~~كالبيع والاجارة فهل يشترط ذكر شروطه؟ على روايتين مبنيتين على الروايتين
~~فيما ادعاها وقد ذكرناه (مسألة) (وان شهد بالرضاع فلابد من ذكر عدد الرضعات
~~وانه شرب من ثديها أو من لبن حلب منه) لان الناس يختلفون في الرضعات وفي
~~الرضاع المحرم فان شهد انه ابنها من الرضاع لم يكف لاختلاف الناس فيما يصير
~~به ابنها ولابد من ذكران ذلك في الحولين (مسألة) (وان شهد بالقتل احتاج ان
~~يقول ضربه بالسيف أو جرحه فقتله أو مات من ذلك فان قال جرحه فمات لم يحكم
~~به) لجواز ان يكون مات بغير هذا وقد روي عن شريح انه شهد عنده رجل فقال
~~اتكأ ms5142 عليه بمرفقه فمات فقال شريح فمات منه أو فقتله؟ فأعاد القول الاول
~~فأعاد عليه شريح سؤاله فلم يقل فقتله ولا مات منه فقال له شريح قم فلا
~~شهادة لك رواه سعيد (مسألة) (ومن شهد بالزنا فلا بد ان يذكر بمن زنى؟ واين
~~زنى؟ وانه رأى ذكره في فرجها)
# لان اسم الزنا يطلق على ما لا يوجب الجد وقد يعتقد الشاهد ما ليس بزنا
~~زنا فاعتبر ذكر صفته ليزول الاحتمال واعتبر ذكر المرأة لئلا تكون ممن تحل
~~له أوله في وطئها شبهة وذكر المكان لئلا PageV12P014 تكون الشهادة منهم على
~~فعلين ومن أصحابنا من قال لا يحتاج إلى ذكر المزني بها ولا ذكر المكان لانه
~~محل الفعل فلا يعتبر ذكره كالزمان والاول أولى والزمان ممنوع في أحد
~~الوجهين فانه يشترط ذكره لتكون شهادتهم على فعل واحد لجواز ان يكون ما شهد
~~به احدهما غير ما شهد به الآخر ولان الناس اختلفوا في الشهادة في الحد مع
~~تقادم الزمان فقال ابن أبي موسى لا تقبل لان عمر قال من شهد على رجل بحد
~~فلم يشهد حين يصيبه فانما يشهد على ضغن وقال غيره من أصحابنا تقبل لانها
~~شهادة بحق فجازت مع تقادم الزمان كالقصاص ولانه قد يعرض له ما يمنعه
~~الشهادة في حينها ويتمكن منها بعد ذلك (مسألة) (ومن شهد بالسرقة فلا بد من
~~ذكر المسروق منه والنصاب والحرز وصفة السرقة) لاختلاف العلماء في ذلك
~~(مسألة) (وان شهد بالقذف فلابد من ذكر المقذوف وصفة القذف) لذلك (مسألة)
~~(وان شهدا ان هذا العبد ابن أمة فلان لم يحكم به حتى يقولا ولدته في ملكه)
~~إذا ادعى عبدا انه له فشهد له شاهدان انه ابن أمته أو ادعى ثمرة شجرة فشهدت
~~له البينة انها ثمرة شجرته لم يحكم له بها لجواز ان تكون ولدته قبل تملكها
~~واثمرت الشجرة هذه الثمرة قبل ملكه إياها، وان قالت البينة ولدته في ملكه
~~أو أثمرتها في ملكه حكم له بالولد والثمرة لانها شهدت أنها نماء ملكه ما لم
~~يرد ms5143 سبب ينقله عنه فان قيل فقد قلتم لا تقبل شهادة بالملك السابق على
~~الصحيح وهذه شهادة بملك سابق PageV12P015 قلنا الفرق بينهما على تقديم
~~التسليم ان النماء تابع للملك في الاصل فاثبات ملكه في الزمن الماضي على
~~وجه التبع وجرى مجرى ما لو قال ملكته منذ سنة واقام البينة بذلك فان ملكه
~~يثبت في الزمن الماضي تبعا للحال فيكون له النماء فيما مضى، ولان البينة
~~ههنا شهدت سبب الملك وهو ولادتها أو وجودها في ملكه فقويت بذلك ولهذا لو
~~شهدت بالسبب في الزمن الماضي فقالت أفرضه ألفا أو
# باعه ثبت الملك وان لم يذكره فمع ذكره أولى (مسألة) (وان شهدت انه
~~اشتراها من فلان أو وقفها عليه أو أعتقها لم يحكم بها حتى يقولا وهي في
~~ملكه) لما ذكرنا في المسألة قبلها ولانه يجوز ان يبيع ويقف ويعتق ما لا
~~يملك (مسألة) (وان شهدان هذا الغزل من قطنه والطائر من بيضته أو الدقيق من
~~حنطته حكم له بها) لانه لا يتصور ان يكون الطير من بيضته قبل ملكه البيضة
~~وكذلك الغزل والدقيق ولان الغزل عين القطن وانما تغيرت صفته والدقيق اجزاء
~~الحنطة تفرقت والطير هو البيض استحال فكأن البينة قالت هذا غزله ودقيقه
~~وطيره وليس كذلك الولد والئمرة فانهما غير الام والشجرة ولو شهد ان هذه
~~البيضة من طيره لم يحكم له يها حتى يقول باضها في ملكه لان البيضة غير
~~الطير وانما هي من نمائه فهي كالولد ومذهب الشافعي في هذا الفصل على ما
~~ذكرنا (فصل) وإذا مات رجل فادعي آخر انه وارثه فشهد له شاهدان انه وارثه لا
~~يعلمان له وارثا غيره سلم المال إليه سواء كانا من أهل الخبرة الباطنة أو
~~لم يكونا، وان قالا لا نعلم له وارثا غيره في هذا البلد احتمل ان يسلم
~~المال إليه واحتمل ان لا يسلم إليه حتى يستكشف القاضي عن خبره في البلدان
~~التي سافر إليها) PageV12P016 وجملة ذلك ان من ادعى أنه وارث فلان الميت
~~فشهد له شاهدان انه وارثه لا ms5144 يعلمان له وارثا غيره قبلت شهادتهما وسلم
~~المال إليه وبهذا قال أبو حنيفة ومالك والشافعي والعنبري، وقال ابن أبي
~~ليلى لا يقبل حتى يبينا أنه لا وارث له سواه ولنا أن هذا مما لا يمكن علمه
~~فكفى فيه الظاهر من شهادة الاصل بعدم وارث آخر قال أبو الخطاب سواء كانا من
~~أهل الخبرة الباطنة أو لم يكونا وكذلك ذكره شيخنا ويحتمل ان لا يقبل الا من
~~أهل الخبرة الباطنة لان عدم علمهم بوارث آخر ليس بدليل على عدمه بخلاف اهل
~~الخبرة الباطنة فان الظاهر انه لو كان له وارث آخر لم يخف عليهم وهذا قول
~~الشافعي فاما ان قالا لا نعلم له وارثا بهذه البلدة أو بارض كذا وكذا احتمل
~~ان يسلم المال إليه وبهذا قال أبو حنيفة كما لو قالا لا نعلم له وارثا وذكر
# ذلك مذهبا لاحمد واحتمل ان هذا ليس بدليل على عدم وارث سواه لانهما قد
~~يعلمان أنه لا وارث له في تلك الارض ويعلمان له وارثا في غيرها فلم تقبل
~~شهادتهما كما لو قالا لا نعلم له وارثا في هذا البيت وهذا قول مالك
~~والشافعي وأبي يوسف ومحمد وهو أولى ان شاء الله تعالى (فصل) إذا مات رجل
~~فشهد رجلان أن هذا الغلام ابن الميت لا نعلم له وارثا سواه وشهد آخران
~~لاخران هذا الغلام بن هذا الميت لا نعلم له وارثا سواه فلا تعارض بينهما
~~وثبت نسب الغلامين منه ويكون الارث بينهما لانه يجوز أن تعلم كل بينة ما لم
~~تعلمه الاخرى. PageV12P017 (مسألة) (وتجوز شهادة المستخفي) المستخفي هو
~~الذي يخفي نفسه عن المشهود عليه ليسمع اقراره ولا يعلم به مثل أن بجحد الحق
~~علانية ويقر به سرا فيختبئ شاهدان في موضع لا يعلم بهما ليسمعا اقراره به
~~ثم يشهدا به فشهادتهما مقبولة على الرواية الصحيحة، وهو قول الشافعي وروي
~~عن أحمد رواية أخرى لا تسمع شهادته اختاره أبو بكر وابن أبي موسى وروي ذلك
~~عن شريح والشعبي لان الله تعالى قال (ولا تجسسوا) وروي ms5145 عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم انه قال (من حدث بحديث ثم التفت فهي أمانة) يعني انه لا يجوز
~~لسامعه ذكره عنه لالتفاته وحذره وقال مالك ان كان المشهود عليه ضعيفا ينخدع
~~لم يقبلا عليه وان لم يكن كذلك قبلت.
# ولنا انهما شهدا بما سمعاه يقينا فقبلت شهادتهما كما لو علم بهما.
# (مسألة) (ومن سمع رجلا يقر بحق أو يشهد شاهدا بحق أو سمع حاكما يحكم أو
~~يشهد على حكمه وانفاذه جاز أن يشهد به في إحدى الروايتين ولا يجوز في
~~الاخرى حتى يشهده على ذلك) اختلفت الرواية عن احمد رحمه الله فيمن سمع رجلا
~~يقر بحق فالمذهب انه يجوز ان يشهد عليه وان لم يقل للشاهد اشهد علي وهي
~~التي ذكرها الخرقي وبه قال الشعبي والشافعي، وعن احمد رواية ثانية لا يشهد
~~حتى يقول له المقر اشهد علي كما لا يجوز ان يشهد على شهادة رجل حتى يسترعيه
~~إياها ويقول له اشهد على شهادتي وعنه رواية ثالثة إذا سمعه يقر بقرض لا
~~يشهد وإذا سمعه يقر بدين شهد، لان المقر بالدين معترف انه عليه والمقر
~~بالقرض لا يعترف بذلك لجواز أن يكون قد وفاه وعنه PageV12P018 رواية رابعة
~~إذا سمع شيئا فدعي إلى الشهادة به فهو بالخيار ان شاء شهد وان شاء لم يشهد
~~قال ولكن يجب عليه إذا شهد ان يشهد (ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا) قال إذا
~~شهدوا وقال ابن أبي موسى إذا سمع رجلا يقر لرجل بحق ولم يقل اشهد علي بذلك
~~وسع الشاهد أن يشهد عليه فيقول أشهد اني حضرت اقرار فلان بكذا، وان سمعه
~~يقول اقترضت من فلان أو قبضت من فلان لم يجز ان يشهد وبه والصحيح الاول لان
~~الشاهد يشهد بما علمه وقد حصل له العلم بسماعه فجاز ان يشهد به كما يجوز ان
~~يشهد بما رآه من الافعال فأما الشهادة على الشهادة فهي ضعيفة فاعتبرت
~~تقويتها بالاسترعاء وذكر القاضي ان في الافعال روايتين (احداهما) لا يشهد
~~به حتى يقول له المشهود ms5146 عليه اشهد، قال شيخنا وهذا ان اراد به العموم في
~~جميع الافعال فلا يصح لان ذلك يؤدي إلى منع الشهادة عليه بالكلية فان
~~الغاصب لا يقول لاحد اشهد أني غصبت ولا السارق ولا الزاني واشباه هؤلاء وقد
~~شهد أبو بكرة وأصحابه على المغيرة بالزنا فلم يقل عمر هل اشهدكم اولا؟ ولا
~~قاله للذين شهدوا على قدامة بشرب الخمر ولا قاله عثمان للذين شهدوا على
~~الوليد بن عقبة بشرب الخمر ولم يقل هذا احد من الصحابة ولا غيرهم ولا بلغنا
~~عن حاكم من حكام المسلمين في قديم الدهر وحديثه أنه رد شهادة على فعل بكون
~~الشاهد لم يحملها فحصل ذلك اجماعا ولان الشاهد مخبر صادق وهذا يحصل من غير
~~ان يقال له اشهد وكذلك ان سمع PageV12P019 الحاكم يحكم أو شهد على حكمه
~~وانفاذه جاز ان يشهد على ذلك في اظهر الروايتين والاخرى لا يجوز حتى يشهده
~~ووجههما ما ذكرنا والله أعلم (فصل) ولو حضر شاهدان حسابا بين رجلين شرطا
~~عليهما ان لا يحفظا عليهما شيئا كان للشاهدين ان يشهدا بما سمعاه منهما ولم
~~يسقط ذلك بشرطهما لان للشاهد ان يشهد بما سمعه أو علمه وقد حصل ذلك سواء
~~اشهده أو منعه وكذلك يشهدان على العقود بحضورهما وعلى الجنايات بمشاهدتهما
~~ولا يحتاجان إلى إشهاد وبه قال ابن سيرين ومالك والثوري والشافعي
# (فصل) والحقوق على ضربين (أحدهما) حق لآدمي معين كالحقوق المالية والنكاح
~~وغيره من العقود والعقوبات كالقصاص وحد القذف والوقف على آدمي معين فلا
~~تسمع الشهادة فيه الا بعد الدعوى لان الشهادة فيه حق لآدمي فلا يستوفى الا
~~بعد مطالبته واذنه ولانه حجة على الدعوى ودليل لها فلا يجوز تقديمها عليها
~~(الضرب الثاني) اما كان حقا لآدمي غير معين كالوقوف على الفقراء والمساكين
~~أو على مسجد أو سقاية أو مقبرة مسبلة والوصية لشئ من ذلك أو نحو هذا، وما
~~كان حقا لله تعالى كالحدود الخالصة لله تعالى أو الزكاة الكفارة قلا تفتقر
~~الشهادة إلى تقدم الدعوى لان ذلك ليس له مستحق معين ms5147 من الادميين يدعيه
~~ويطالب به ولذلك شهد أبو بكرة وأصحابه على المغيرة وشهد الجارود وأبو هريرة
~~على قدامة بن مظعون بشرب الخمر من غير تقدم دعوى فاجيزت شهادتهم
~~PageV12P020 ولذلك لم يعتبر في ابتداء الوقف قبول من أحد ولا رضى منه وكذلك
~~ما لا يتعلق به حق أحد كتحريم الزوجة بالطلاق أو الظهار أو إعتاق الرقيق
~~تجوز الحسبة به ولا تعتبر فيه الدعوى فلو شهد شاهدان بعتق عبد أو أمة
~~ابتداء ثبت ذلك سواء صدقهما المشهود عليه أو لم يصدقهما وبهذا قال الشافعي
~~وقال به أبو حنيفة في الامة وقال في العبد لا يثبت ما لم يصدق العبد به
~~ويدعيه لان العتق حقه فاشبه سائر حقوق ولنا أنها شهادة بعتق فلا تفتقر إلى
~~تقدم الدعوى كعتق الامة وتخالف سائر حقوق الآدمي لانه حق لله تعالى ولهذا
~~لا يفتقر إلى قبول العتق ودليل ذلك الامة وبه يبطل ما ذكروه فان قال الامة
~~يتعلق باعتاقها تحريم الوطئ قلنا هذا لا أثر له فان البيع يوجب تحريمها
~~عليه ولا تسمع الشهادة الا بعد الدعوى (فصل) قال الشيخ رحمه الله (إذا شهد
~~أحدهما أنه غصبه ثوبا أحمر وشهد آخر أنه غصبه ثوبا أبيض أو شهد أحدهما أنه
~~غصبه اليوم وشهد الآخر أنه غصبه أمس لم تكمل البينة وكذلك كل شهادة على
~~الفعل إذا اختلفا في الوقت) متى كانت الشهادة على فعل فاختلف الشاهدان في
~~زمنه أو مكانه أو صفة له تدل على تغاير الفعلين لم تكمل شهادتهما مثل ان
~~يشهد أحدهما أنه غصبه دينارا يوم السبت بدمشق ويشهد الآخر أنه غصبه بمصر أو
~~يشهد أحدهما أنه غصبه دينارا ويشهد الآخر انه غصبه ثوبا فلا تكمل الشهادة
~~لان كل فعل
# لم يشهد به شاهدان.
# وهكذا ان اختلفا في زمن القتل ومكانه أو صفته أو في شرب الخمر أو القذف
~~PageV12P021 لم تكمل الشهادة لان ما شهد به أحد الشاهدين غير الذي شهد به
~~الآخر فلم يشهد بكل واحد من الفعلين الا شاهد واحد فلم يقبل إلا على ms5148 قول
~~أبي بكر فان هذه الشهادة تكمل ويثبت المشهود به إذا اختلفا في الزمان أو
~~المكان، فاما ان اختلفا في صفة الفعل فشهد أحدهما أنه سرق مع الزوال كيسا
~~أبيض وشهد الاخر أنه سرق مع الزوال كيسا أسود أو شهد احدهما أنه سرق هذا
~~الكيس غدوة وشهد الاخر أنه سرقه عشيا لم تكمل الشهادة ذكره ابن حامد وقال
~~أبو بكر تكمل الشهادة والاول اصح لان كل فعل لم يشهده الا واحد على ما
~~قدمنا، فان اختلفا في صفة المشهود به اختلافا يوجب تغايرهما مثل ان يشهد
~~احدهما بثوب والآخر بدينار فلا خلاف في أن الشهادة لا تكمل لانه لا يمكن
~~ايجابهما جميعا لانه يكون ايجاب حق عليه بشهادة واحد ولا ايجاب أحدهما
~~بعينه لان الآخر لم يشهد به وليس أحدهما أولى من الآخر فاما ان شهد بكل فعل
~~شاهدان واختلفا في المكان أو الزمان أو الصفة ثبتا جميعا لان كلا منهما قد
~~شهد به بينة عادلة لو انفردت اثبتت الحق وشهادة الاخرى لا تعارضها لامكان
~~الجمع بينهما الا ان يكون الفعل مما لا يمكن تكراره كقتل رجل بعينه فتتعارض
~~البينتان لعلمنا أن إحداهما كاذبة ولا نعلم أيتهما هي؟ بخلاف ما يتكرر
~~ويمكن صدق البينتين فيه فانهما يثبتان جميعا ان ادعاهما وان لم يدع إلا
~~أحدهما ثبت له ما ادعاه دون ما لم يدعه، وان شهد اثنان انه سرق مع الزوال
~~كيسا أسود وشهد آخران انه سرق مع الزوال كيسا أبيض أو شهد اثنان انه سرق
~~هذا الكيس غدوة وشهد آخران أنه سرقه عشيا فقال القاضي يتعارضان وهو مذهب
~~الشافعي كما لو كان المشهود به قتلا، قال شيخنا والصحيح أن هذا لا تعارض
~~فيه لانه يمكن صدق البينتين بان يسرق عند الزوال كيسين أبيض PageV12P022
~~وأسود وتشهد كل بينة باحدهما ويمكن ان يسرق كيسا غدوة ثم يعود إلى صاحبه أو
~~غيره فيسرقه عشيا ومع إمكان الجمع لا تعارض فلى هذا ان ادعاهما المشهود له
~~ثبتا له في الصورة الاولى وأما في الصورة ms5149 الثانية فيثبت له الكيس المشهود
~~به حسب فان المشهود به وان كان فعلين لكنهما في محل
# واحد فلا يجب أكثر من ضمانه، وإن لم يدع المشهود له إلا أحد الكيسين ثبت
~~له ولم يثبت له الآخر لعدم دعواه إياه، وان شهد له شاهد بسرقة كيس في يوم
~~وشهد آخر بسرقة كيس في يوم آخر أو شهد أحدهما بسرقته من مكان وشهد آخر
~~بسرقته في مكان آخر أو شهد احدهما بغصب كيس أبيض وشهد آخر بغصب كيس أسود
~~فادعاها المشهود له فله أن يحلف مع كل واحد منهما ويحكم له به لانه مال قد
~~شهد له شاهد وان لم يدع إلا أحدهما ثبت له ما ادعاه ولم يثبت له الآخر لانه
~~لم يدعه.
# (مسألة) (وإن شهد أحدهما أنه أقر له بألف أمس وشهد آخر انه اقر له بألف
~~اليوم أو شهد أحدهما انه باعه داره أمس وشهد آخر انه باعه إياها اليوم كملت
~~البينة وثبت البيع والاقرار وكذلك كل شهادة على القول) أما إذا شهد أحدهما
~~انه اقر له بالف امس وشهد آخر انه أقر له بألف اليوم كملت البينة، لان
~~الالف التي شهد بها احدهما هي الالف التي شهد بها الآخر ولان الشاهدين شهدا
~~بالف وان شهد احدهما انه باعه أمس وشهدا آخر انه باعه اليوم أو شهد احدهما
~~انه طلقها امس وشهد آخر انه طلقها PageV12P023 اليوم، فقال أصحابنا تكمل
~~الشهادة وقال الشافعي لا تكمل لان كل واحد من البيع والطلاق لم يشهد به إلا
~~واحد أشبه ما لو شهد بالغضب في وقتين.
# ووجه قول اصحابنا أن المشهود به شئ واحد يجوز ان يعاد مرة بعد اخرى ويكون
~~واحدا فاختلافهما في الوقت ليس باختلاف فيه فلم يؤثر كما لو شهد احدهما
~~بالعربية والآخر بالفارسية وكذلك الحكم في كل شهادة على قول فالحكم فيه
~~كالحكم في البيع الا النكاح فانه كالفعل إذا شهد احدهما انه تزوجها أمس
~~وشهد الآخر انه تزوجها اليوم لم تكمل الشهادة في قولهم جميعا لان النكاح
~~امس ms5150 غير النكاح اليوم فلم يشهد بكل واحد من العقدين الا شاهد واحد فلم يثبت
~~كما لو كانت الشهادة على فعل.
# (مسألة) (وكذلك القذف إذا شهد احدهما انه قذفه غدوة وشهد الآخر انه قذفه
~~عشية أو شهد أحدهما أنه قذفه بالعربية وشهد الآخر أنه قذفه بالعجمية أو
~~اختلفا في المكان لم يثبت القذف) لان القذف في مكان غير القذف في المكان
~~الآخر وكذلك الاختلاف في الزمان وقال أبو بكر يثبت
# القذف لان المشهود به واحد وإن اختلفت العبارة واختلف الزمان والاول
~~المذهب (فصل) في الشهادة على الاقرار بالفعل مثل أن يشهد أحدهما انه أقر
~~عندي يوم الخميس بدمشق PageV12P024 أنه قتله أو قذفه أو غصبه كذا أو ان له
~~في ذمته كذا ويشهد الآخر أنه أقر عندي بهذا يوم السبت بحمص كملت شهادتهما،
~~وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال زفر لا تكمل شهادتهما لان كل اقرار لم
~~يشهد به إلا واحد فلم تكمل الشهادة كالشهادة على الفعل ولنا ان المقر به
~~واحد وقد شهد اثنان بالاقرار به فكملت شهادتهما كما لو كان الاقرار بهما
~~واحدا وفارق الشهادة على الفعل فان الشهادة فيها على فعلين مختلفين فنظيره
~~من الاقرار أن يشهد أحدهما أنه أقر عندي أنه قتله يوم الخميس وشهد الآخر
~~أنه أقر أنه قتله يوم الجمعة فان شهادتهما لا تقبل ههنا ويحقق ما ذكرناه
~~أنه لا يمكن جمع الشهود لسماع الشهادة في حق كل واحد والعادة جارية بطلب
~~الشهود في أماكنهم لا في جمعهم إلى المشهود له فيمضي إليهم في أوقات منفردة
~~واماكن مختلفة فيشهدهم على إقراره فان كان الاقرار بفعلين مختلفين مثل أن
~~يقول أحدهما أشهد انه أقر عندي أنه قتله يوم الخميس وقال الآخرر أشهد أنه
~~أقر عندي انه قذفه بالعجمية لم تكمل الشهادة لان الذي يشهد به أحدهما غير
~~الذي شهد به صاحبه فلم تكمل الشهادة كما لو شهد أحدهما أنه أقر أنه غصبه
~~دنانير وشهد الآخر أنه غصبه دراهم لم تكمل وعلى قول أبي بكر تكمل الشهادة
~~في ms5151 القتل والقذف لان القذف بالعربية أو العجمية والقتل بالبصرة أو الكوفة
~~ليس من المقتضي فلا تعتبر في الشهادة والاول أصح PageV12P025 (فصل) فان شهد
~~أحدهما أنه غصبه هذا العبد وشهد الآخر أنه أقر بغصبه منه كملت الشهادة
~~ويحكم بها لانه يجوز أن يكون الغصب الذي أقر به هو الذي شهد الشاهد به فلم
~~يختلف الفعل وكملت الشهادة كما لو شهدا في وقتين على اقراره بالغصب وقال
~~القاضي لا تكمل الشهادة ولا يحكم بها وهو قول الشافعي لانه يجوز ان يكون ما
~~أقر به غير ما شهد به الشاهد وهذا يبطل بالشهادة على اقرارين فانه يجوز أن
~~يكون ما أقر به عند أحد الشاهدين غير ما اقر به عند الآخر إذا كانا في
~~وقتين مختلفين
# ولانه إذا أمكن جعل الشهادة على فعل واحد لم يحمل على اثنين كالاقرارين
~~وكما لو شهد بالغصب اثنان وشهد على الاقرار به اثنان فان شهد احدهما أنه
~~غصب هذا العبد من زيد أو اقر بغصبه منه وشهد الآخر انه ملك زيد لم تكمل
~~شهادتهما لانهما لم يشهدا على شئ واحد وان شهد انه اخذه من يديه ألزمه
~~الحاكم رده إلى يديه لان اليد دليل الملك فيرده إلى يده لتكون دلالتها
~~ثابتة له قال مهنا سألت أبا عبد الله عن رجل ادعى دارا في يد رجل وأقام
~~شاهدين شهد احدهما قال أشهد ان هذه الدار لفلان وقال الآخر اشهد ان هذه
~~الدار دار فلان قال شهادتهما جائزة (مسألة) (وان شهد شاهد أنه اقر له
~~بألفين وشهد آخر انه اقر له بالف ثبت الالف ويحلف على الآخر مع شاهده ان
~~احب) وجملة ذلك أنه إذا شهد احد الشاهدين بشئ وشهد الآخر ببعضه صحت الشهادة
~~وثبت ما اتفقا عليه وحكم به وهذا قول شريح ومالك والشافعي وابن ابي ليلى
~~وابي يوسف ومحمد واسحاق وابي PageV12P026 عبيد وحكي عن الشعبي انه شهد عنده
~~رجلان شهد احدهما انه طلقها تطليقة وشهد آخر انه طلقها تطليقتين فقال قد
~~اختلفتما قوما وحكي عن ابي حنيفة ms5152 انه إذا شهد شاهد انه أقر بالف وشهد آخر
~~انه اقر بألفين لم تكمل الشهادة لان الاقرار بالالف غير الاقرار بألفين ولم
~~يشهد بكل اقرار الا واحد.
# ولنا ان الشهادة قد كملت فيما اتفقا عليه فحكم به كما لو لم يرد احدهما
~~على صاحبه وما ذكروه من ان كل إقرار إنما شهد به واحد يبطل بما إذا شهد
~~احدهما انه اقر بالف غدوة وشهد الآخر انه اقر بألف عشيا فان الشهادة تكمل
~~مع ان كل اقرار إنما شهد به واحد فاما ما انفرد به احدهما فان للمدعي ان
~~يحلف معه ويستحق هذا قول من يرى الحكم بشاهد ويمين وهذا فيما إذا أطلقا
~~الشهادة أو لم تختلف الاسباب والصفات.
# (فصل) إذا شهد له شاهدان بالف وشاهدان بخمسمائة ولم تختلف الاسباب
~~والصفات دخلت الخمسمائة في الالف ووجب له الالف بالشاهدين، وان اختلفت
~~الاسباب والصفات وجب له الالف والخمسمائة ولم يدخل احدهما في الآخر لانهما
~~مختلفان
# (مسألة) (وإن شهد أحدهما أن له عليه ألفا وشهد آخران له عليه ألفين فهل
~~تكمل البينة على ألف؟ على وجهين) (أحدهما): تكمل كالتي قبلها، (والثاني):
~~لا تكمل لانه يحتمل أن يكون الالف المنفرد من غير الالفين. PageV12P027
~~(مسألة) (وإن شهد أحدهما أن له عليه الفا من قرض وشهد آخران أن له عليه
~~الفا من ثمن مبيع لم تكمل البينة) أما إذا اختلفت الاسباب والصفات مثل أن
~~يشهد شاهد بألف من قرض وآخر بألف من ثمن مبيع أو يشهد شاهد بألف بيض وآخر
~~بألف سود أو يشهد أحدهما بالف دينار والآخر بالف درهم لم تكمل البينة وكان
~~له أن يحلف مع كل واحد منهما ويستحقها أو يحلف مع أحدهما ويستحق ما شهد به
~~(مسألة) (وإن شهد شاهدان أن له عليه الفا وقال أحدهما قضاه بعضه بطلت
~~شهادته نص عليه وإن شهد انه أقرضه ألفا وقال أحدهما قضاه نصفه صحت
~~شهادتهما) إذا شهدا ان له عليه ألفا ثم قال أحدهما قضاه نصفه بطلت شهادته
~~وهكذا ذكره أبو الخطاب وذلك بأنه ms5153 شهد بأن الالف جميعه عليه فإذا قضاه بعضه
~~لم يكن الالف كله عليه فيكون كلامه متناقضا فتفسد شهادته وفارق هذا ما لو
~~شهد بألف ثم قال بل بخمسمائة لان ذلك رجوع عن الشهادة بخمسمائة واقرار بغلط
~~نفسه وهذا لا يقول ذلك على وجه الرجوع والمنصوص عن أحمد ان شهادته تقبل
~~بخمسمائة فانه قال إذا شهد بالف ثم قال أحدهما قبل الحكم قضاه منه خمسمائة
~~افسد شهادته والمشهود له ما اجتمعا عليه وهو خمسمائة فصحت شهادته في نصف
~~الالف الباقي وأبطلها في النصف الذي ذكر أنه قضاه لانه بمنزله الرجوع عن
~~الشهادة به فأشبه ما لو قال اشهد بألف بل خمسمائة قال أحمد ولو جاء
~~PageV12P028 بعد هذا المجلس فقال أشهد انه قضاه منه خمسمائة لم يقبل منه
~~لانه قد أمضى الشهادة فهذا يحتمل أنه أراد إذا جاء بعد الحكم فشهد بالقضاء
~~لم يقبل منه لان الالف قد وجب بشهادتهما وحكم الحاكم ولا
# تقبل شهادته بانقضاء لانه لا يثبت بشاهد واحد فألما ان شهد أنه أقرضه
~~ألفا ثم قال أحدهما قضاه منه خمسمائة قبلت شهادته في باقي الالف وجها واحدا
~~لانه لا تناقض في كلامه ولا اختلاف (مسألة) (وإن كانت له بينة بألف فقال
~~أريد ان تشهدا لي بخمسمائة لم يجز) وعند أبي الخطاب يجوز قال أحمد إذ شهد
~~على الف وكان الحاكم لا يحكم الا على مائتين فقال له صاحب الحق اريد ان
~~تشهدا لي على مائه لم يشهد الا بألف قال القاضي وذلك ان على الشاهد نقل
~~الشهادة على ما شهد قال الله تعالى (ذلك ادنى ان يأتوا بالشهادة على وجهها
~~ولانه لو ساغ للشاهد ان يشهد ببعض ما اشهد لساغ للقاضي ان يقضي ببعض ما شهد
~~به الشاهد وقال أبو الخطاب عندي يجوز بذلك لان من شهد بألف فقد شهد به
~~بمائه وإذا شهد بمائه لم يكن كاذبا في شهادته فجاز كما لو كان قد اقرضه
~~مائة مرة وتسعمائة أخرى: قال شيخنا والاول أصح لما ذكر القاضي لان شهادته ms5154
~~بمائة ربما اوهمت ان هذه المائة غير التي شهدت باصله فيؤدي إلى ايجابها
~~عليه مرتين قال أحمد إذا PageV12P029 قال اشهد على مائة درهم ومائة درهم
~~ومائة درهم فشهد على مائة دون مائة كره الا ان يقول اشهدوني على مائة ومائة
~~ومائة يحكيه كله للحاكم كما كان (فصل) قال أحمد إذا شهد بالف درهم ومائة
~~درينار فله دراهم ذلك البلد ودنانيره قال القاضي لانه لما جاز ان يحمل مطلق
~~العقد على ذلك جاز ان تحمل الشهادة عليه (فصل) إذا شهد شاهد انه باعه هذا
~~العبد بالف وشهد آخر انه باعه إياه بخمسمائة لم تكمل البينة لاختلافهما في
~~صفة البيع وله ان يحلف مع أحدهما ويثبت له ما حلف عليه فان شهد بكل عقد
~~شاهدان ثبت البيعان فان أضافا البيع إلى وقت واحد مثل ان يشهدا انه باعه
~~هذا العبد مع الزوال بالف وشهد آخر انه باعه إياه مع الزوال بخمسمائة
~~تعارضت البينتان وسقطتا لانه لا يمكن اجتماعهما وكل بينة تكذب الاخرى وإن
~~شهد بكل واحد من هذين شاهد واحد كان له ان يحلف مع أحدهما ولا يتعارضان لان
~~التعارض انما يكون مع البينتين الكاملتين PageV12P030 (باب شروط من تقبل
~~شهادته) وهي ستة أحدها البلوغ فلا تقبل شهادة الصبيان وعنه تقبل ممن هو في
~~حال العدالة وعنه لا تقبل إلى في الجراح إذا شهدوا قبل الافتراق عن الحال
~~التي تجارحوا عليها اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في ذلك فالمشهور عنه
~~أنها لا تقبل شهادة الصبي ما لم يبلغ روي هذا عن ابن عباس وبه قال القاسم
~~وسالم وعطاء ومكحول وابن ابي ليلى والاوزاعي والثوري والشافعي واسحاق وأبو
~~عبيد وأبو ثور وأبو حنيفة وأصحابه وعن أحمد رواية ثانية ان شهادته تقبل إذا
~~كان ابن عشر قال ابن حامد فعلى هذه الرواية تقبل شهادتهم في غير الحدود
~~والقصاص كالعبيد وروي عن علي رضي الله عنه ان شهادة بعضهم تقبل على بعض،
~~وروي ذلك عن شريح والحسن والنخعي قال ابراهيم كانوا يجيزون شهادة بعضهم على ms5155
~~بعض فيما كان بينهم قال المغيرة وكان اصحابنا لا يجيزون شهادتهم على رجل
~~ولا على عبد.
# وروى الامام احمد باسناده عن مسروق قال كنا عند علي فجاءه خمسة غلمة
~~فقالوا انا كنا ست غلمة تتغاط فغرق منا غلام فشهد الثلاثة على الاثنين
~~أنهما غرقاه وشهد الاثنان على الثلاثة أنهم غرقوه فجعل على الاثنين ثلاثة
~~اخماس الدية وجعل على الثلاثة خمسيها وقضى بنحو هذا مسروق وعنه رواية ثالثة
~~ان شهادتهم لا تقبل إلا في الجراح إذا شهدوا قبل الافتراق عن الحال التي
~~تجارحوا عليها فان تفرقوا لم تقبل شهادتهم وهو قول مالك لان الظاهر صدقهم
~~وضبطهم ولا تقبل بعد الافتراق لانه يحتمل ان يلقنوا.
# قال ابن الزبير ان اخذوا عند مصاب PageV12P031 ذلك فبالحري ان يعقلوا
~~ويحفظوا وعن الزهري ان شهادتهم جائزة ويستحلف أولياء المشجوج وذكره عن
~~مروان والمذهب أن شهادتهم لا تقبل في شئ لقول الله تعالى (واشهدوا ذوي عدل
~~منكم) وقال سبحانه (ممن ترضون من الشهداء) والصبي لا يرضى وقال عزوجل (ولا
~~تكتموا الشهادة ومن يكتمها فانه آثم قلبه) فاخبر ان الشاهد الكاتم لشهادته
~~آثم والصبي لا يأثم فيدل على انه ليس بشاهد ولان الصبي لا يخاف من مأثم
~~الكذب فيزعه عنه ويمنعنه منه فلا تحصل الثقة بقوله ولان من لا يقبل قوله
~~على نفسه في الاقرار لا تقبل شهادته على غيره كالمجنون يحقق هذا ان
# الاقرار اوسع لانه يقبل من الكافر والفاسق والمرأة ولا تصح الشهادة منهم
~~ولان من لا تقبل شهادته في المال لا تقبل في الجراح كالفاسق (والثاني)
~~العقل فلا تقبل شهادة معتوه ولا مجنون الا من يخنق في الاحيان إذا شهد في
~~حال افاقته ولا تقبل شهادة من ليس بعاقل اجماعا قال ابن المنذر وسواء ذهب
~~عقله بجنون أو سكر أو صغر لانه ليس بمحصل ولا تحصل الثقة بقوله فاما من
~~يخنق في الاحيان إذا شهد في حال افاقته فتقبل شهادته لانها شهادة من عاقل
~~اشبه من يخنق PageV12P032 (الثالث) الكلام فلا تقبل شهادة الاخرس نص عليه ms5156
~~أحمد قيل له وإن كتبها؟ قال لا أدري وهو قول أصحاب الرأي وقال مالك
~~والشافعي وابن المنذر تقبل إذا فهمت اشارته لفيامها مقام نطقه في كل أحكامه
~~من كلامه ونكاحه وغير ذلك فكذلك في شهادته واستدل ابن المنذر بان النبي صلى
~~الله عليه وسلم أشار وهو جالس إلى الناس وهو قيام (ان اجلسوا فجلسوا) ولنا
~~أنها شهادة بالاشارة فلم تجز كاشارة الناطق لان الشهادة يعتبر فيها اليقين
~~ولذلك لا يكتفى بايماء الناطق ولا يحصل اليقين بالاشارة وانما اكتفي
~~باشارته في احكامه المختصة به للضرورة ولا ضرورة ههنا وما استدل به ابن
~~المنذر لا يصح فان النبي صلى الله عليه وسلم كان قادرا على الكلام وعمل
~~باشارته إلى الصلاة ولو شهد الناطق بالاشارة والايماء لم تصح شهادته اجماعا
~~فعلم ان الشهادة تفارق غيرها من الاحكام ويحتمل ان تقبل فيما طريقه الرؤية
~~إذا فهمت إشارته لان إشارته بمنزلة نطقه كما في سائر احكامه والاول اولى
~~لانا إنما قبلنا إشارته فيما يختص به للضرورة ولا ضرورة ههنا (الرابع)
~~الاسلام فلا تقبل شهادة كافر إلا اهل الكتاب في الوصية في السفر إذا لم
~~يوجد غيرهم وحضر الموصي الموت فتقبل شهادتهم ويحلفهم الحاكم بعد العصر لا
~~نشتري به ثمنا ولو كان ذا قربى ولا نكتم شهادة الله وانها لوصية الرجل
~~بعينه فان عثر على انهما استحقا إثما قام آخران من اولياء PageV12P033
~~الوصي فحلفا بالله لشهادتنا احق من شهادتهما ولقد خانا وكتما ويقضى لهم
~~وعنه ان شهادة بعض اهل
# الذمة تقبل على بعض والاول المذهب وجملة ذلك ان شهادة اهل الكتاب لا تقبل
~~في شئ على مسلم ولا كافر الا في الوصية في السفر على ما نذكره ذكره الخرقي،
~~وروى ذلك عن احمد نحو من عشرين نفسا وممن قال لا تقبل شهادتهم الحسن وابن
~~ابي ليلى والاوزاعي ومالك وابو ثور ونقل حنبل عن احمد ان شهادة بعضهم تقبل
~~على بعض وخطأه الخلال في نقله هذا وقال صاحبه أبو بكر هذا غلط لا شك فيه
~~وقال ابن ms5157 حامد بل المسألة على ووايتين قال أبو حفص البرمكي تقبل شهادة
~~السبي بعضهم على بعض في النسب إذا ادعى احدهم ان الآخر اخوه والمذهب الاول
~~والظاهر غلط من روى خلاف ذلك وذهبت طائفة من اهل العلم إلى ان شهادة بعضهم
~~على بعض تقبل ثم اختلفوا فمنهم من قال الكفر ملة واحدة فتقبل شهادة اليهودي
~~على النصراني والنصراني على اليهودي هذا قول حماد وسوار والثوري وابي حنيفة
~~واصحابه وعن قتادة والحكم وابي عبيد واسحاق تقبل شهادة كل ملة بعضها على
~~بعض ولا تقبل شهادة يهودي على نصراني ولا نصراني على يهودى ويروى عن الزهري
~~والشعبي كقولنا وقولهم، واحتجوا بما روي عن جابر ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم اجاز شهادة اهل الذمة بعضهم على بعض رواه ابن ماجه ولان بعضهم يلي على
~~بعض فتقبل شهادة بعضهم على بعض كالمسلمين ولنا قول الله تعالى (وأشهدوا ذوي
~~عدل منكم) وقال تعالى (واستشهدوا شهيدين من رجالكم - PageV12P034 إلى قوله
~~- ممن ترضون من الشهداء) والكافر ليس بذي عدل ولا هو منا ولا من رجالنا ولا
~~ممن نرضاه ولانه لا تقبل شهادته على غير اهل دينه فلا تقبل على اهل دينه
~~كالحربي والخبر يرويه اهل مجلد وهو ضعيف وان ثبت فيحتمل انه اراد اليمين
~~فانها تسمى شهادة قال الله تعالى في اللعان (فشهادة احدهم اربع شهادات
~~بالله انه لمن الصادقين) واما الولاية فمتعلقها القرابة والشفقة وقرابتهم
~~ثابتة وشفقتهم كشفقة المسلمين وجازت لموضع الحاجة فان غير اهل دينهم لا يلي
~~عليهم والحاكم يتعذر عليه ذلك لكثرتهم بخلاف الشهادة فانها ممكنة من
~~المسلمين، وقد روي عن معاذ رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~(لا تقبل شهادة اهل دين الا المسلمين فانهم عدول على انفسهم وعلى غيرهم
# (فصل) فاما شهادة اهل الكتاب بوصية المسافر الذي مات في سفره إذا شهد بها
~~شاهدان من اهل الذمة قبلت شهادتهم إذا لم يوجد غيرهما من المسلمين
~~ويستحلفان بعد العصر على ما ذكرنا في صدر المسألة قال ابن المنذر وبهذا ms5158 قال
~~أكابر الماضين يعني الآية التي في سورة المائدة ومن قاله شريح والنخعي
~~والاوزاعي ويحيى بن حمزه وقضي بذلك عبد الله بن مسعود وابو موسى رضي الله
~~عنهما وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي لا تقبل لان من لا تقبل شهادته في غير
~~الوصية لا تقبل في الوصية كالفاسق ولان الفاسق لا تقبل شهادته فالكافر اولى
~~واختلفوا في تأويل الآية فمنهم من حملها على التحمل دون الاداء ومنهم قال
~~المراد بقوله من غيركم أي من عشيرتكم ومنهم من قال المراد بالشهادة اليمين
~~PageV12P035 ولنا قول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا شهادة بينكم إذا حضر
~~احدكم الموت حين الوصية اثنان ذوا عدل منك أو آخران من غيركم ان انتم ضربتم
~~في الارض فأصابتكم مصيبة الموت) الآية وهذا نص الكتاب وقد قضى به رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فروى ابن عباس قال خرج رجل من بني تميم الداري وعدي بن
~~زيد فمات السهمي بأرض ليس بها مسلم فلما قدما بتركته فقد واجام فضة مخوصا
~~بالذهب فاحلفهما رسلو الله صلى الله عليه وسلم ثم وجدوا الجام بمكة فقالوا
~~اشتريناه من تيمم وعدي فقام رجلان من أولياء السهمي فحلفا بالله لشهادتنا
~~أحق من شهادتهما وان الجام لصاحبهم فنزلت فيهم (يا أيها الذين آمنوا شهادة
~~بينكم) الآية وعن الشعبي أن رجلا من المسلمين حضرته الوفاة بدقوقا ولم يجد
~~أحدا من المسلمين يشهده على وصيته فاشهد رجلين من أهل الكتاب فقدما الكوفة
~~فأتيا الاشعري فاخبراه وقدما بتركته ووصيته فقال الاشعري هذا أمر لم يكن
~~بعد الذي كان في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فاحلفهما بعد العصر ما
~~خانا ولا كذبا ولا بدلا ولا كتما ولا غيرا وأنها لوصية الرجل وتركته فامضى
~~شهادتهما رواه أبو داود وروى الخلاف حديث أبي موسى باسناده وحمل الآية على
~~أنه أراد من غير عشيرتكم لا يصح لان الآية نزلت في قصة عدي وتميم بلا خلاف
~~بين المفسرين وقد فسره بما قلنا سعيد بن المسيب والحسن PageV12P036 وابن
~~سيرين وعبيدة وسعيد ms5159 بن جبير وسليمان التيمي وغيرهم ودلت عليه الاحاديث التي
~~رويناها ولانه لو صح ما ذكروه لم تجب الايمان لان الشاهدين من المسلمين
~~لاقسامة عليهم وحملها على التحمل لا يصح لانه أمر باحلافهم ولا أيمان في
~~التحمل وحملها على اليمين لا يصح لقوله (فيقسمان بالله إن ارتبتم لا نشتري
~~به ثمنا ولو كان ذا قربى ولا نكتم شهادة الله) ولانه عطفها على ذوي العدل
~~من المؤمنين وهما شاهدان وروى أبو عبيد في الناسخ المنسوخ أن ابن مسعود قضى
~~بذلك في زمن عثمان قال احمد اهل المدينة ليس عندهم حديث ابي موسى من أين
~~يعرفونه؟ فقد ثبت هذا الحكم بكتاب الله وقضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وقضاء الصحابة وعملهم بما ثبت في الكتاب والسنة فتعين المصير إليه والعمل
~~به سواء وافق القياس أو خالفه (الخامس) ان يكون ممن يحفظ فلا تقبل شهادة
~~مغفل ولا معروف بكثرة الغلط والنسيان لان الثقة لا تحصل بقوله لاحتمال ان
~~يكون من غلطه وتقبل شهادة من يقل ذلك منه لان احدا لا يسلم من الغلط.
# (فصل) قال رحمه الله (السادس) (العدالة وهي استواء احواله في دينه
~~واعتدال اقواله وافعاله وقيل العدل من لم تظهر منه ريبة ويعتبر له شيئان
~~الصلاح في الدين وهو أداء الفرائض واجتناب المحارم وهو ان لا يرتكب كبيرة
~~ولا يد من على صغيرة) فان الله تعالى نهى ان تقبل شهادة القاذف PageV12P037
~~فيقاس عليه كل مرتكب كبيرة ولا يخرجه عن العدالة فعل صغيرة لقول الله تعالى
~~(الذين يجتنبون كبائر الاثم والفواحش إلا اللمم) قيل اللمم صغار الذنوب
~~ولان التحرز منها غير ممكن وجاء عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال (ان
~~تغفر اللهم تغفر جما واي عبد لك لا ألما) اي لم يلم فان لامع الماضي بمنزلة
~~لم مع المستقبل وقيل اللمم ان يلم بالذنب ولا يعود فيه والكبائر كل ذنب فيه
~~حد والاشراك بالله وقتل النفس التي حرم الله وعقوق الوالدين، وقد روى أبو
~~بكرة ان رسول الله صلى الله ms5160 عليه وسلم قال (الا انبئكم بأكبر الكبائر
~~الاشراك بالله وقتل النفس التي حرم الله وعقوق الوالدين - وكان متكئا فجلس
~~فقال - الا وقول الزور وشهادة الزور) فما زال يكررها حتى قلنا ليته سكت
~~متفق عليه قال احمد لا تجوز شهادة
# آكل الربا والعاق وقاطع الرحم ولا من لا يؤدي زكاة ماله، وإذا اخرج في
~~طريق المسلمين الاسطوانة والكنيف لا يكون عدلا ولا يكون ابنه عدلا إذا ورث
~~أباه حتى يرد ما أخذ من طريق المسلمين ولا يكون عدلا إذا كذب الكذب الشديد
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم رد شهادة رجل في كذبة.
# وقال عن الزهري عن عروة عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم (لا تجوز
~~شهادة خائن ولا خائنة ولا مجلود في حد ولا ذي غمر على أخيه في عداوة ولا
~~القاطع لاهل البيت ولا مجرب عليه شهادة زور ولا ضنين في قرابة ولا ولاء)
~~وقد رواه أبو داود (لا تجوز شهادة خائن ولا خائنة ولا زان ولا زانية ولان
~~ذي غمر على أخيه) فاما الصغائر فان كان مصرا عليها ردت شهادته وان كان
~~الغالب من امره الطاعات لم ترد لما ذكرنا من عدم إمكان التحرز منه.
# (مسألة) (ولا تقبل شهادة فاسق لقوله سبحانه وتعالى (واشهدوا ذوي عدل
~~منكم) PageV12P038 وقال سبحانه (يا أيها الذين آمنوا ان جاءكم فاسق بنبأ
~~فتبينوا) الآية والشهادة نبأ فيجب التوقف عنه وقد روي في الحديث (لا تجوز
~~شهادة خائن ولا خائنة ولا محدود في الاسلام ولا ذي غمر على أخيه) رواه أبو
~~عبيد وكان أبو عبيد لا يرى الخائن والخائنة مختصا بامانات الناس بل جميع ما
~~فرض الله تعالى على العباد القيام به واجتنابه من كبير ذلك وصغيره قال الله
~~تعالى (انا عرضنا على السموات والارض والجبال) الآية وروي عن عمر أنه قال
~~لا يؤسر رجل بغير العدول ولان دين الفاسق لا يزعه عن ارتكاب محظورات الدين
~~فلا يؤمن ان لا يزعه عن الكذب فلا تحصل الثقة بخبره إذا تقرر هذا فالفسق
~~نوعان: ms5161 (أحدهما) من جهة الافعال فلا خلاف في رد شهادته (الثاني) من جهة
~~الاعتقاد وهو اعتقاد البدعة فيوجب رد الشهادة أيضا.
# وبه قال مالك وشريك واسحاق وأبو عبيد وابو ثور قال شريك اربعة لا تجوز
~~شهادتهم رافضي يزعم أنه له اماما مفترضة طاعته وخارجي يزعم ان الدنيا دار
~~حرب وقد يزعم ان المشيثة إليه ومرجئ، ورد شهادة يعقوب وقال الا ارد شهادة
~~قوم يزعمون ان الصلاة ليست من الايمان؟ وقال أبو حامد من اصحاب الشافعي
~~المختلفون على ثلاثه اضرب (ضرب) اختلفوا في الفروع
# فهؤلاء لا يفسقون ولا ترد شهادتهم وقد اختلفت الصحابة في الفروع ومن
~~بعدهم من التابعين PageV12P039 (الثاني) من نفسقه ولا نكفره وهو من سب
~~القرابة كالخوارج أو من سب الصحابة كالروافض فلا تقبل لهم شهادة لذلك
~~(الثالث) من نكفره وهو من قال بخلق القرآن ونفى الرؤية واضاف المشيئة إلى
~~نفسه فلا تقبل له شهادة وذكر القاضي أبو يعلى مثل هذا سواء قال: وقال احمد
~~ما تعجبني شهادة الجهمية والرافضة والقدرية المعلنة وظاهر قول الشافعي وابن
~~أبي ليلي والثوري وأبي حنيفة وأصحابه قبول شهادة أهل الاهواء وأجاز سوار
~~شهادة ناس من بني العنبر ممن يرى الاعتزال قال الشافعي الا أن يكون ممن يرى
~~الشهادة بالكذب كالخطابية وهم أصحاب أبي الخطاب يشهد بعضهم لبعض بتصديقه
~~ووجه قول من أجاز شهادتهم أنه اختلاف لم يخرجهم عن الاسلام أشبه الاختلاف
~~في الفروع ولان فسقهم لا يدل على كذبهم لكونهم ذهبوا إلى ذلك تدينا
~~واعتقادا أنه الحق ولم يرتكبوه عالمين بتحريمه بخلاف فسق الافعال.
# (مسألة) (ويتخرج قبول شهادة أهل الذمة على قبول شهادة الفاسق من جبة
~~الاعتقاد المتدين به إذا لم يتدين بالشهادة لموافقيه على مخالفيه
~~كالخطابية.
# وكذلك قال أبو الخطاب.
# وروي عن أحمد جواز الرواية عن القدري إذا لم يكن داعية فكذلك الشهادة.
~~PageV12P040 ولنا أنه أحد نوعي الفسق فترد به الشهادة كالنوع الآخر ولانه
~~فاسق فترد شهادته للآية (مسألة) (فاما من فعل شيئا من الفروع المختلف فيها
~~فتزوج بغير ولي أو شرب من ms5162 النبيذ مالا يسكره أو اخر الحج مع امكانه ونحوه
~~متأولا فلا ترد شهادته) وإن فعله معتقدا تحريمه ردت شهادته.
# ويحتمل أن لا ترد بنص عليه أحمد في شارب النبيذ يحد ولا ترد شهادته.
# وبهذا قال لشافعي وقال مالك ترد شهادته لانه فعل ما يعتقد الحاكم تحريمه
# فاشبه المتفق على تحريمه ولنا ان الصحابة رضي الله عنهم كانوا يختلفون في
~~الفروع فلم يكن بعضهم يعيب من خالفه ولا يفسقه ولانه فرع مختلف فيه فلم ترد
~~شهادة فاعله كالذي يوافقه عليه الحاكم، فاما ان فعله معتقدا تحريمه ردت
~~شهادته إذا تكرر ويحتمل أن لا ترد وبه قال أصحاب الشافعي لانه فعل لا يرد
~~شهادة بعض الناس فلا يرد شهادة البعض الآخر كالمتفق على حله ووجه الاول انه
~~فعل محرم على فاعله ويأثم به فاشبه المتفق على تحريمه، وبهذا فارق معتقد
~~حله وقد روي عن أحمد فيمن يجب عليه الحج فلا يحج ترد شهادته وهذا يحمل على
~~من اعتقد وجوبه على الفور فاما من يعتقد أنه على التراخي وبتركه بنية فعله
~~فلا ترد شهادته كسائر ما ذكرنا وقيل ترد لانه PageV12P041 روي عن عمر رضي
~~الله عنه أنه قال لقد هممت أن انظر في الناس فمن وجدته يقدر على الحج ولا
~~يحج ضربت عليه الجزية ثم قال ما هم بمسلمين وما هم بمسلمين (مسألة) الثاني
~~(استعمال المروءة وهو فعل ما يجمله ويزينه وترك ما يدنسه ويشينه فلا تقبل
~~شهادة المصانع، والمتمسخر، والمغني، والرقاص، واللاعب بالشطرنج، والنرد،
~~والحمام والذي يتغدى في السوق ويمد رجليه في مجمع الناس ويحدث بمباضعته
~~أهله وأمته ويدخل الحمام بغير مئزر ونحو ذلك) المروءات اجتناب الامور
~~الدنيئة المزرية به وذلك نوعان (أحدهما) في الافعال كالاكل في السوق وهو
~~الذي ينصب مائدة في السوق ويأكل والناس ينظرون إليه ولا يعني أكل شئ يسير
~~كالكسرة ونحوها، وإن كان يكشف ما جرت العادة بتغطيته من بدنه أو يمد رجليه
~~في مجمع الناس أو يتمسخر بما يضحك الناس به أو يخاطب امرأته أو أمته أو ms5163
~~غيرهما بحضرة الناس الخطاب الفاحش أو يحدث الناس بمباضعته أهله أو نحو هذا
~~من الافعال الدنيئة فلا تقبل شهادته لان هذا سخف ودناءة فمن PageV12P042
~~رضيه لنفسه واستحسنه فليست له مروءة ولا تحصل الثقة بقوله قال احمد في رجل
~~شتم بهيمة
# قال الصالحون لا تقبل شهادته حتى يتوب، وقد روى ابن مسعود البدري قال:
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (ان مما أدرك الناس من كلام النبوة
~~الاولى إذا لم تستح فاصنع ما شئت) يعني من لم يستح صنع ما شاء ولان المروءة
~~تمتنع الكذب وتزجر عنه ولهذا يمتنع منه دو المروة وإن لم يكن ذا دين فقد
~~روي عن ابي سفيان أنه حين سأله قيصر عن النبي صلى الله عليه وسلم وصفته قال
~~والله لولا أني كرهت أن يؤثر عني الكذب لكذبته ولم يكن يومئذ ذا دين ولان
~~الكذب دناءة والمروءة تمنع من الدناءة وإذا كانت المروءة مانعة من الكذب
~~اعتبرت في العدالة كالدين ومن فعل شيئا من هذا مختفيا به لم يمنع من قبول
~~شهادته لان مروءته لا تسقط به وكذلك إن فعله مرة أو شيئا قليلا لم ترد
~~شهادته لان صغير المعاصي لا يمنع الشهادة إذا قل فهذا اولى ولان المروءة لا
~~تختل بقليل هذا ما لم يكن عادة PageV12P043 (فصل في اللعب) كل لعب فيه قمار
~~فهو محرم أي لعب كان وهو من الميسر الذي أمر الله تعالى باجتنابه ومن تكرر
~~منه ذلك ردت شهادته وما خلا القمار وهو اللعب الذي لا عوض فيه من الجانبين
~~ولا من احدهما فمنه ما هو محرم ومنه ما هو مباح فالمحرم اللعب بالنرد وهذا
~~قول أبي حنيفة واكثر اصحاب الشافعي وقال بعضهم هو مكروه غير محرم.
# ولنا ما روى أبو موسى قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (من لعب
~~بالنرد شير فقد عصي الله ورسوله).
# وروى بريدة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (من لعب بالنردشير فكأنما
~~غمس يده في لحم الخنزير ودمه)) رواه أبو داود ms5164 وكان سعيد بن جبير إذا مر على
~~أصحاب النردشير لم يسلم عليهم.
# إذا ثبت هذا فمن تكرر منه اللعب به لم تقبل شهادته سواء لعب به قمارا أو
~~غير قمار وهو قول أبي حنيفة ومالك وظاهر مذهب الشافعي.
# وقال مالك: من لعب بالشطرنج والنرد فلا أرى شهادته إلا باطلة لان الله
~~تعالى قال (فماذا بعد الحق إلا الضلال) وهذا ليس من الحق فيكون من الضلال
~~(فصل) والشطرنج كالنرد في التحريم إلا أن تحريم النرد آكد لورود النص في
~~تحريمه وهذا
# في معناه فيثبت فيه حكمه قياسا عليه، وذكر القاضي أبو الحسين ممن ذهب إلى
~~تحريمه علي بن أبي طالب PageV12P044 وابن عمر وابن عباس وسعيد بن المسيب
~~والقاسم وسالما وعروة ومحمد بن علي بن الحسين ومطر الوراق ومالكا وأبا
~~حنيفة وذهب الشافعي إلى إباحته وحكى ذلك أصحابه عن أبي هريرة وسعيد بن
~~المسيب وسعيد بن جبير واحتجوا بأن الاصل الاباحة ولم يرد بتحريمه نص ولا هو
~~في معنى المنصوص عليه فيبقى على الاباحة ويفارق الشطرنج النرد من وجهين
~~(أحدهما) ان في الشطرنج تدبير الحرب فأشبه اللعب بالحراب والرمي بالنشاب
~~والمسابقة بالخيل (والثاني) ان المعول في النرد على ما يخرجه الكعبتان
~~فأشبه الازلام والمعول في الشطرنج على حذقه وتدبيره فأشبه المسابقة بالسهام
~~ولنا قول الله سبحانه وتعالى (إنما الخمر والميسر والانصاب والازلام رجس من
~~عمل الشيطان فاجتنبوه) قال علي رضي الله عنه الشطرنج من الميسر ومر رضي
~~الله عنه على قوم فقال ما هذه التماثيل التي أنتم لها عاكفون؟ قال أحمد أصح
~~ما في الشطرنج قول علي رضي الله عنه وروى واثلة بن الاسقع قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم (ان لله عزوجل في كل يوم ستمائة وستين نظرة ليس
~~لصاحب الشاه فيها نصيب (ولانه لعب يصد عن ذكر الله تعالى وعن الصلاة فأشبه
~~اللعب بالنرد وقولهم لا نص فيها وقد ذكرنا فيها نصا وهو في معنى المنصوص
~~على تحريمه وقولهم ان فيها تدبير الحرب قلنا لا يقصد هذا PageV12P045 منها ms5165
~~وأكثر اللاعبين بها انما يقصدون منها اللعب والقمار وقولهم ان المعول فيها
~~على تدبيره فهو أبلغ في اشغاله بها وصدها عن ذكر الله وعن الصلاة.
# إذا ثبت هذا فقال أحمد النرد أشد من الشطرنج انما قال ذلك لورود النص في
~~النرد بخلاف الشطرنج.
# إذ ثبت هذا فقال القاضي: هو كالنرد في رد الشهادة وهو قول أبي حنيفة
~~ومالك لاشتراكهما في التحريم وقال أبو بكر ان فعله من يعتقد تحريمه فهو
~~كالنرد في حقه وإن فعله من يعتقد إباحته لم ترد شهادته الا ان يشغله عن
~~الصلاة في أوقاتها أو يخرجه إلى الحلف الكاذب أو نحوه من المحرمات أو يلعب
~~بها على الطريق أو يفعل في لعبه ما يستخف
# به من أجله ونحو هذا مما يخرجه عن المروءة، وهذا مذهب الشافعي وذلك لانه
~~مختلف فيه أشبه سائر المختلف فيه (فصل) فأما اللاعب بالحمام يطيرها فلا
~~شهادة له وهذا قول أصحاب الرأي وكان شريح لا يجيز شهادة صاحب حمام ولا حمام
~~ولانه سفه ودناءة وقلة مروءة ويتضمن اذي الجيران واشرافه على دورهم ورميه
~~اياها بالحجارة، وقد روي ان النبي صلى الله عليه وسلم رأي رجلا يتبع حماما
~~فقال (شيطان يتبع شيطانة) فان اتخذ الحمام لطلب فراخها أو لحمل الكتب أو
~~للانس بها من غير اذى يتعدى إلى الناس فلا بأس، وقد روى عبادة بن الصامت أن
~~رجلا اتي النبي صلى الله عليه وسلم (فشكا إليه الوحشة فقال (اتخذ زوجا من
~~الحمام) PageV12P046 (فصل) فأما المسابقة المشروعة بالخيل وغيرها من
~~الحيوانات أو على الاقدام فمباحة ولا دناءة فيها ولا ترد بها الشهادة وقد
~~ذكرنا مشروعية ذلك في باب المسابقة وكذلك ما في معناها من الثقاف واللعب
~~بالحراب وقد لعب الحبشة بين يدي النبي صلى الله عليه وسلم بالحراب وقامت
~~عائشة رضي الله عنها تنظر إليهم وتستتر به حتى ملت وسائر اللعب إذا لم
~~يتضمن ضرارا ولا شغلا عن فرض فالاصل اباحته فما كان فيه دناءة ينرفع عنه
~~ذووا المروءات منع الشهادة إذا فعله ظاهرا ms5166 وتكرر منه ومالا دناءة فيه لم
~~ترد الشهادة به بحال (مسألة) (فأما الشين في الصناعة كالحجام والحائك
~~والنخال والنفاط والقمام والزبال والمشعوذ والدباغ والحارس والكناس فهل
~~تقبل شهادتهم إذا حسنت طرائقهم؟ على وجهين) الصناعات الدنيئة كالكساح
~~والكباش لا تقبل شهادتهما لما روى سعيد في سننه أن رجلا أتي ابن عمر فقال
~~له اني رجل كناس فقال له أي شئ تكنس؟ الزبل قال لا قال فالعذرة؟ قال نعم
~~قال الاجر خبيث وما تزوجت فخبيث حتى تخرج منه كما دخلت فيه وعن ابن عباس
~~مثله في الكساح ولان هذا دناءة يجتنبه اهل المروءات فاشبه الذي قبله فاما
~~الزبال ونحوهم ففيه وجهان (أحدهما) لا تقبل شهادتهم لانها دناءة تجتنبها
~~أهل المروءات فهو كالذي قبله (والثاني) يقبل لان بالناس إليه
# حاجة فعلى هذا الوجه انما تقبل شهادته إذا كان يتنظف للصلاة في وقتها
~~ويصليها فان صلى بالنجاسة لم تقبل شهادته وجها واحدا، وأما الحائك والحارس
~~والدباغ فهو أعلى من هذه الصنائع فلا ترد به PageV12P047 الشهادة وذكر
~~شيخنا فيها وجهين وكذلك ذكرها أبو الخطاب والاولى قبول شهادة الحائك
~~والحارس والدباغ لانه قد تولاها كثير من الصالحين وأهل المروءات وأما سائر
~~الصنائع التي لا دناءة فيها فلا ترد الشهادة بها إلا من كان منهم يحلف
~~كاذبا أو يعد ويخلف وغلب هذا عليه فان شهادته ترد وكذلك من كان منهم يؤخر
~~الصلاة عن أوقاتها ولا يتنزه عن النجاسات فلا شهادة له ومن كانت صناعته
~~يكثر فيها الربا كالصائغ والصيرفي ولم يتق ذلك ردت شهادته (فصل في الملاهي)
~~وهي على ثلاثة أضرب: محرم وهو ضرب الاوتار والنايات والمزامير كلها والعود
~~والطنبور والمعزفة والرباب ونحوها فمن أدام استماعها ردت شهادته لانه بروى
~~عن علي رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال (إذا ظهر في أمتي خمس
~~عشرة خصلة حل بهم البلاء) ذكر منها إظهار المعارف والملاهي وقال سعيد ثنا
~~فرج بن فضالة عن على بن يزيد عن القاسم عن أبي امامة قال قال رسول الله صلى ms5167
~~الله عليه وسلم (إن الله بعثني رحمة للعالمين وأمرني بمحق المعازف
~~والمزامير لا يحل بيعهن ولا شراؤهن ولا التجارة فيهن وثمنهن حرام) يعني
~~الضاربات وروى نافع قال سمع ابن عمر مزمارا فوضع أصبعيه على أذنيه ونأى عن
~~الطريق وقال لي يا نافع هل تسمع شيئا؟ قال فقلت لا قال فرفع أصبعيه من
~~أذنيه وقال PageV12P048 كنت مع النبي صلى الله عليه وسلم فسمع مثل هذا فصنع
~~مثل هذا رواه الخلال في جامعه من طريقين ورواه أبو داود في سننه وقال حديث
~~منكر وقد احتج قوم بهذا الخبر على إباحة المزمار وقالوا لو كان حراما لمنع
~~النبي صلى الله عليه وسلم ابن عمر من سماعه ومنع ابن عمر نافعا من استماعه
~~ولانكر على الزامر بها قلنا الاول لا يصح لان المحرم استماعها دون سماعها
~~والاستماع غير السماع ولهذا فرق الفقهاء في سجود التلاوة بين السامع
~~والمستمع ولم يوجبوا على من سمع شيئا محرما سد أذنيه قال الله تعالى (وإذا
# سمعوا اللغو أعرضوا عنه) ولم يقل سدوا آذانهم والمستمع هو الذي يقصد
~~السماع ولم يوجد هذا من ابن عمر وإنما وجد السماع ولان بالنبي صلى الله
~~عليه وسلم حاجة إلى معرفة انقطاع سماع الصوت عنه لانه عدل عن الطريق وسد
~~أذنيه فلم يكن ليرجع إلى الطريق ولا يرفع أصبعيه من أذنيه حتى ينقطع الصوت
~~عنه فابيح للحاجة وأما الانكار لعله كان في أول الهجرة حينما لم يكن
~~الانكار واجبا أو قبل امكان الانكار لكثرة الكفار وقلة أهل الاسلام فان قيل
~~فهذا الخبر ضعيف فان أبا داود رواه وقال هو حديث منكر قلنا قد رواه الخلال
~~من طريقين فلعل أبا داود ضعفه لانه لم يقع له إلا من إحدى الطريقين (وضرب
~~مباح) وهو الدف فان النبي صلى الله عليه وسلم قال (اعلنوا النكاح واضربوا
~~عليه بالدف) أخرجه مسلم وذكر أصحابنا وأصحاب الشافعي انه مكروه في غير
~~النكاح لانه يروى عن عمر انه كان إذا سمع صوت الدف بعث فنظر فان كان في
~~وليمة سكت ms5168 وان كان في غيرها عمد الدرة PageV12P049 ولنا ما روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم ان امرأة جاءته فقالت إني نذرت إن رجعت من سفرك سالما
~~أن أضرب على رأسك بالدف فقال النبي صلى الله عليه وسلم (أوف بنذرك) رواه
~~أبو داود ولو كان مكروها لم يأمرها به وإن كان منذورا، وروت الربيع بنت
~~معوذ قالت دخل علي رسول الله صلى الله عليه وسلم صبيحة بني بي فجعلت
~~جويريات يضربن بدف لهن ويندبن من قتل من أبائي يوم بدر إلى أن قالت إحداهن
~~وفينا نبي يعلم ما في غد فقال دعي هذا وقولي الذي كنت تقولين) متفق عليه
~~فاما الضرب به للرجال فهو مكروه على كل حال لانه إنما يضرب به النساء
~~والمخنثون، والمشبهون بهن ففي ضرب الرجال به تشبه بالنساء.
# فاما الضرب بالقضيب فيكره إذا انضم إليه مكروه أو محرم كالتصفيق والغناء
~~والرقص وإن خلا عن ذلك كله لم يكره لانه ليس بآلة لهو ولا بطرب ولا يسمع
~~منفردا بخلاف الملاهي، ومذهب الشافعي في هذا الفصل كما قلنا (فصل) واختلف
~~اصحابنا في الغناء فذهب الخلال وصاحبه أبو بكر عبد العزيز إلى إباحته قال
~~ابو بكر عبد العزيز الغناء والنوح معنى واحد مباح ما لم يكن معه منكر ولا
~~فيه طعن فان الخلال يحمل الكراهة من احمد على الافعال المذمومة لا على
~~القول بعينه، وروي عن احمد انه سمع من عند ابنه صالح قوالا فلم ينكر عليه،
~~وقال له صالح يا أبه أليس كنت تكرههم؟ فقال قيل لي انهم يستعملون
# المنكر، وممن ذهب إلى إباحة الغناء من غير كراهة ابراهيم بن سعد وكثير من
~~أهل المدينة والعنبري لما روي عن عائشة رضي الله عنها قالت كانت عندي
~~جاريتان تغنيان فدخل أبو بكر فقال مزمور PageV12P050 الشيطان في بيت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم؟ (دعها فانها
~~أيام عيد) متفق عليه، وعن عمر رضي الله عنه انه قال الغناء زاد الراكب
~~واختار القاضى انه مكروه ms5169 غير محرم وهو قول الشافعي وقال من اللهو المكروه،
~~وقال احمد الغناء ينبت النفاق في القلب لا يعجبني، وذهب آخرون من أصحابنا
~~إلى تحريمه قال احمد فيمن مات وخلف ولدا يتيما وجارية مغنية فاحتاج الصبي
~~إلى بيعها تباع ساذجة قيل له انها تساوي مغنية ثلاثين الفا وتساوي ساذجة
~~عشرين دينارا فقال لا تباع إلا على انها ساذجة واحتجوا على تحريمه بما روي
~~عن ابن الحنيفة في قوله تعالى (واجتنبوا قول الزور) قال الغناء وقال ابن
~~عباس وابن مسعود في قول الله تعالى (ومن الناس من يشتري لهو الحديث) قال هو
~~الغناء وعن ابي امامة ان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن شراء المغنيات
~~وبيعهن والتجارة فيهن وأكل أثمانهن حرام أخرجه الترمذي وقال لا نعرفه إلا
~~من حديث علي بن يزيد وقد تكلم أهل العلم فيه وروى ابن مسعود ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال (الغناء ينبت النفاق في القلب) والصحيح انه قول ابن
~~مسعود، وعلى كل حال من اتخذ الغناء صناعة يؤتى إليه ويأتي له أو اتخذ غلامه
~~أو جارية مغنيين يجمع عليهما الناس فلا شهادة له لان هذا عند من لم يحرمه
~~سفه ودناءة وسقوط مروءة ومن حرمه فهو مع سفهه عاص مصر متظاهر بفسقه وبهذا
~~قال الشافعي وأصحاب الرأي، وإن كان لا ينسب نفسه إلى الغناء وإنما يترثم
~~لنفسه ولا يغني للناس أو كان غلامه وجاريته انما يغنيان له انبنى هذا على
~~الخلاف فيه فمن أباحه أو كرهه لم ترد شهادته، ومن حرمه قال ان دام عليه ردت
~~شهادته كسائر الصغائر PageV12P051 وإن لم يداوم عليه لم ترد شهادته، وان
~~فعله من يعتقد حله فقياس المذهب أن لا ترد شهادته بمالا لا يشتهر به منه
~~كسائر المختلف فيه من الفروع، ومن كان يغشى بيوت المغني أو يغشاه المغنون
~~للسماع متظاهرا بذلك وكثر منه ردت شهادته في قولهم جميعا لانه سفه ودناءة،
~~وان كان مستترا به فهو
# كالمغني لنفسه على ما ذكر من التفصيل فيه (فصل) فاما الحداء ms5170 وهو الانشاد
~~التي تساق به الابل فمباح لا بأس به في فعله واستماعه لما روي عن عائشة رضي
~~الله عنها قالت كنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في سفر وكان عبد الله
~~بن رواحة جيد الحداء وكان مع الرجال وكان انجشة مع التساء فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم لابن رواحة (حرك بالقوم) فاندفع ينشد فتبعه انجشة فأعنقت
~~الابل فقال النبي صلى الله عليه وسلم (لا نجشة رويدك رفقا بالقوارير) يعني
~~النساء وكذلك نشيد الاعراب وهو النصب لا بأس به وسائر أنواع الانشاد ما لم
~~يخرج إلى حد الغناء، وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يسمع انشاد الشعر
~~فلا ينكره والغناء من الصوت ممدود مكسور والغنى من المال مقصور والحداء
~~ممدود مضموم كالدعاء ويجوز الكسر كالنداء (فصل) والشعر كالكلام حسنه كحسنه
~~وقبيحه كقبيحه، وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال (إن من الشعر
~~لحكما) وكان يضع لحسان منبرا يقوم عليه فيهجو من هجا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم والمسلمين وأنشده كعب بن زهير قصيدته * بانت سعاد فقلبي اليوم
~~متبول * في المسجد وقال له عمه العباس يارسول الله إني أريد أن أمتدحك فقال
~~قل لا يفضض الله فاك فأنشده PageV12P052 من قبلها طبت في الظلال * وفي
~~مستودع حيث يخصف الورق وقال عمر بن الشريد أردفني رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال (أمعك من شعر أمية؟) قلت نعم فأنشدته بيتا فقال (هيه) حتى أنشدته
~~مائة قافية وقال النبي صلى الله عليه وسلم يوم حنين أنا النبي لا كذب * أنا
~~ابن عبد المطلب وقد اختلف في هذا فقيل ليس بشعر وإنما هو كلام موزون، وقيل
~~بل هو شعر ولكنه بيت واحد قصير فهو كالنثر، ويروى ان أبا الدرداء قيل له ما
~~من أهل بيت في الانصار إلا وقد قال الشعر قال وأنا قد قلت يريد العبد أن
~~يعطى مناه * ويأبى الله إلا ما أرادا يقول العبد فائدتي ومالي * وتقوى الله
~~أفضل ما استفادا
# وليس في إباحة ms5171 الشعر اختلاف وقد قاله الصحابة والعلماء والحاجة تدعو إليه
~~لمعرفة اللغة والعربية وللاستشهاد به في التفسير وتعرف معنى كلام الله
~~تعالى وكلام رسوله صلى الله عليه وسلم ويستدل به أيضا على النسب والتاريخ
~~وأيام العرب ويقال الشعر ديوان العرب فان قيل فقد قال الله تعالى (والشعراء
~~يتبهم الغاوون) وقال النبي صلى الله عليه وسلم (لان يمتلئ أحدكم قيحا حتى
~~يريه خير له من أن يمتلئ شعرا) رواه أبو داود وابو عبيد وقال معنى يريه
~~ياكل جوفه يقال ورواه يريه قال الشاعر: PageV12P053 وراهن ربي مثل ما قد
~~ورينني * وأحمى على اكبادهن المكاويا قلنا أما الآية فالمراد بها من اسرف
~~وكذب بدليل وصفه لهم بقوله (ألم ترانهم في كل واد يهيمون وأنهم يقولون ما
~~لا يفعلون؟) ثم استثنى المؤمنين بقوله (الا الذين آمنوا وعملوا الصالحات
~~وذكروا الله كثيرا) ولان الغالب على الشعراء قلة الدين والكذب وقذف
~~المحصنات وهجاء الابرياء لا سيما من كان في ابتداء الاسلام ممن يهجو النبي
~~صلى الله عليه وسلم ويهجو المسلمين ويعيب الاسلام ويمدح الكفار فوقع الذم
~~على الاغلب واستثنى منهم من لا يفعل الخصال المذمومة فالآية دليل على
~~إباحته ومدح أهله المتصفين بالصفات الجميلة، واما الخبر فقال أبو عبيد
~~معناه أن يغلب عليه الشعر حتى يشغله عن القرآن والفقه وقيل المراد به ما
~~كان هجاء وفحشا فما كان من الشعر يتضمن هجاء المسلمين والقدح في اعراضهم أو
~~التشبب بامرأة بعينها بالافراط في وصفها فذكر أصحابنا أنه محرم وهذا ان
~~اريد به أنه محرم على قائله فهو صحيح، وأما على راويه فلا يصح فان المغازي
~~يروى فيها قصائد الذين هاجوا بها أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم لا
~~ينكر ذلك أحد، وقد روي ان النبي صلى الله عليه وسلم أذن في الشعر الذي
~~تقاولت به الشعراء في يوم بدر وأحد وغيرهما الا قصيدة أمية بن ابي الصلت
~~الحائية وكذلك يروى شعر قيس بن الحطيم في التشبب بعمرة بنت رواحة اخت عبد
~~الله بن رواحة ام النعمان ابن ms5172 بشير وقد سمع النبي صلى الله عليه وسلم قصيدة
~~كعب بن زهير وفيها التشبب بسعاد ولم يزل الناس يروون أمثال هذا ولا ينكر
~~وروينا ان النعمان بن بشير دخل مجلسا فيه رجل يغنيهم بقصيدة قيس بن الحطيم
~~فلما دخل النعمان سكتوه من قبل ان فيها ذكر امه فقال النعمان فلم يقل بأسا
~~انما قال PageV12P054 وعمرة من سروات النساء * تنفح بالمسك اردانها وكان
~~عمر بن طلحة بمجلس فغناهم رجل بشعر فيه ذكر امه فسكتوه فقال دعوه فان قائل
~~هذا الشعر كان زوجها فأما لشاعر فمتى كان يهجو المسلمين ويمدح بالكذب أو
~~يقذف مسلما أو مسلمة فان شهادته ترد وسواء قذف المسلمة بنفسه أو بغيره وقد
~~قيل أعظم الناس ذنبا رجل يهاجي رجلا فيهجو القبيلة باسرها وقد روينا ان
~~أباد لامة؟ شهد عند قاض فخاف ان ترد شهادته فقال ان الناس غطوني تغطيت عنهم
~~* وان بحثوا عني ففيهم مباحث فقال القاضي ومن يبحثك يا ابا دلامة؟ وغرم
~~المال من عنده ولم يظهر انه رد شهادته (فصل في قراءة القرآن بالالحان) اما
~~قراءته من غير تلحين فلا بأس بها وان حسن صوته به فهو أفضل فان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال (زينوا أصواتكم بالقرآن) وروي (زينوا القرآن باصواتكم)
~~وقال (لقد أوتي أبو موسى مزمارا من مزامير آل داود) فقال أبو موسى لو أعلم
~~انك تستمع لحبرته لك تحبيرا وروي ان عائشة أبطأت على النبي صلى الله عليه
~~وسلم ليلة فقال أين كنت يا عائشة فقالت يارسول الله كنت أسمع قراءة رجل في
~~المسجد لم أسمع أحدا يقرأ أحسن من قراءته فقام النبي صلى الله عليه وسلم
~~فاستمع قراءته ثم قال (هذا سالم مولى ابي حذيفة الحمد لله الذي جعل في امتي
~~مثل هذا) قال صالح قلت (لابي زينوا القرآن باصواتكم) ما معناه قال ان تحسنه
~~وقيل له ما معنى (من لم يتغن بالقرآن) قال يرفع صوته به، وهكذا قال الشافعي
~~وقال الليث يتحزن به ويتخشع به ويتباكى به.
# وقال ابن غيينة وعمر ms5173 وبن الحارث ووكيع يستغني به فاما القرآن بالتلحين
~~فينظر فيه فان لم يفرط في التمطيط والمد واشباع الحركات فلا بأس به فان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قد قرأ ورجع ورفع صوته PageV12P055 وقال الراوي
~~لولا ان تجتمع الناس إلى لحكيت لكم قراءة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وقال عليه الصلاة والسلام (ليس منا من لم يتغن بالقرآن) وقال (ما أذن الله
~~لشئ كاذنه لنبي حسن الصوت يتغنى بالقرآن) أي يجهر به ومعنى اذن استمع قال
~~القاضي هو مكروه على كل حال ونحوه قول أبي عبيد وقال معنى قوله (من لم يتغن
~~بالقرآن) أي يستغني به قال الشاعر: وكنت أمرأ زمنا بالعراق * عفيف النياح
~~كثير التغني
# قال ولو كان الغناء بالصوت لكان من لم يغن بالقرآن وروي نحو هذا التفسير
~~عن ابن عيينة وقال القاضي أحمد بن محمد البرني: هذا قول من أدركنا من اهل
~~العلم وقال الوليد بن مسلم يتغنى بالقرآن يجهر به وقيل يحسن صوته به.
# قال شيخنا والصحيح أن هذا القدر من التلحين لا بأس به ولانه لو كان
~~مكروها لم يفعله النبي صلى الله عليه وسلم ولا يصح حمله على التغني في حديث
~~(ما أذن الله لشئ كاذنه لنبي يتغنى بالقرآن) على الاستغناء لان معنى اذن
~~استمع وإنما تسمع القراءة ثم قال يجهر والجهر صفة القراءة لا صفة الاستغناء
~~فاما إذا أسرف في المد والتمطيط واشباع الحركات بحيث يجعل الضمة واوا
~~والفتحة ألفا والكسرة ياء كره ذلك ومن أصحابنا من قال يحرم لانه يغير
~~القرآن ويخرج الكلمات عن وضعها ويجعل الحركات حروفا، وقد روينا عن أبي عبد
~~الله أن رجلا سأله عن ذلك فقال له ما اسمك؟ قال محمد قال أيسرك أن يقال لك
~~يا موحامد؟ قال لا قال ولا يعجبني أن يتعلم الرجل الالحان إلا ان يكون حرمه
~~مثل حرم أبي موسى قال له رجل فيكلمون قال لا كل ذا PageV12P056 واتفق اهل
~~العلم على انه تستحب قراءة القرآن بالتحزين والترتيل والتحسين وروى بريدة
~~قال قال ms5174 رسول الله صلى الله عليه وسلم (اقرءو القرآن بالحزن فانه نزل
~~بالحزن) وقال المروذي سمعت ابا عبد الله قال لرجل لو قرأت وجعل أبو عبد
~~الله ربما تغرغرت عينه وقال زهير بن حرب كنا عند يحيى القطان فجاء محمد بن
~~سعيد فقال له يحيى اقرأ فقرأ فغشي على يحيى حتى حمل وادخل وقال محمد بن
~~صالح العدوي قرأت عند يحيى بن سعيد القطان فغشي عليه حتى فانه خمس صلوات
~~(فصل) ولا تقبل شهادة الطفيلي وهو الذي يأتي طعام الناس من غير دعوة، وبهذا
~~قال الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا وذلك لانه يروى عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم انه قال (من اتى طعاما لم يدع إليه دخل سارقا وخرج معيرا) ولانه يأكل
~~محرما ويفعل ما فيه سفه ودناءة وذهاب مروءة فان لم يتكرر هذا منه لم ترد
~~شهادته لانه من الصغائر ومن سأل من غير ان تحل له المسألة فاكثر ردت شهادته
~~لانه فعل محرما واكل سحتا واتى دناءة، وقد روى قبيصة قال: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم (إن المسألة لا تحل إلا لاحد ثلاثة رجل اصابته جائحة
~~فاجتاحت ماله فحلت له المسألة حتى يصيب قواما
# من عيش - أو قال - سدادا من عيش، ورجل تحمل حمالة فحلت له المسألة حتى
~~يصيبها ثم يمسك) فاما السائل ممن تباح له المسألة فلا ترد شهادته بذلك الا
~~أن يكون اكثر عمره سائلا فينبغي ان ترد شهادته لان ذلك دناءة وسقوط مرؤة،
~~فان اخذ من الصدقة من يجوز له الاخذ من غير PageV12P057 مسألة لم ترد
~~شهادته لانه فعل جائز لا دناءة فيه وان اخذ منها ما لا يجوز له وتكرر ذلك
~~منه ردت شهادته لانمه مصر على الحرام.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (ومتى زالت الموانع منهم فبلغ الصبي وعقل
~~المجنون واسلم الكافر وتاب الفاسق قبلت شهادتهم بمجرد ذلك) لان المقتضي
~~لقبول الشهادة موجود وإنما ردت لوجود المانع فإذا زال المانع عمل المقتضي
~~عمله كما لو لم يوجد المانع وتقبل توبة الفاسق ms5175 لقول الله سبحانه وتعالى
~~(وهو الذي يقبل التوبة عن عباده) وقوله سبحانه (ومن يعمل سوءا أو يظلم نفسه
~~ثم يستغفر الله يجد الله غفورا رحيما) وقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~(التائب من الذنب كمن لا ذنب له) وقال عمر رضي الله عنه: بقية عمر المرء لا
~~قيمة له يدرك فيه ما ما فات ويحيى فيه ما امات ويبدل الله سيأته حسنات
~~والتوبة على ضربين باطنة وحكمية فالباطنة يما بينه وبين الله تعالى فان
~~كانت المعصية لا توجب حقا عليه في الحكم كقبلة الاجنبية والخلوة بها وشرب
~~المسكر والكذب فالتوبة منها الندم والعزم على ان لا يعود فقد روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال (التوبة النصوح تجمع أربعة أشياء الندم بالقلب
~~والاستغفار باللسان واضمار أن لا يعود) وبمجانبة خلطاء السوء وإن كانت توجب
~~حقا عليه لله تعالى أو لآدمي كمنع الزكاة والغصب فالتوبة منها بما ذكرنا
~~وترك المظلمة حسب إمكانه بان يؤدي الزكاة ويرد المغصوب أو بدله وان عجز عن
~~ذلك نوى رده متى قدر PageV12P058 عليه فان كان عليه فيها حق في البدن وكان
~~حقا لآدمي كالقصاص وحد القذف فالمشترط في التوبة التمكين من نفسه ببذلها
~~للمستحق وان كان حقا لله تعالى كحد الزنا وشرب الخمر فتوبته بالدم والعزم
~~على ترك العود ولا يشترط الاقرار به فان كان ذلك لا يشتهر عنه فالاولى له
~~ستر نفسه والتوبة فيما
# بينه وبين الله تعالى لان النبي صلى الله عليه وسلم قال (من أتى شيئا من
~~هذه القاذورات فليستتر بستر الله فان من ابدى لنا صفحته اقمنا عليه الحد)
~~فان الغامدية حين أقرت بالزنا لم ينكر عليها النبي صلى الله عليه وسلم ذلك
~~وان كانت معصينه مشهورة فذكر القاضي أن الاولى به الاقرار ليقام عليه الحد
~~لانه إذا كان مشهورا فلا فائدة في ترك إفامة الحد عليه.
# قال شيخنا والصحيح ان ترك الاقرار أولى لان النبي صلى الله عليه وسلم عرض
~~للمقر عنده بالرجوع عن الاقرار فعرض لما عز وللمقر ms5176 عنده بالسرقة بالرجوع مع
~~اشتهاره عنه باقراره وكره الاقرار حتى قيل إنه لما قطع السارق كانما أسف
~~وجهه رمادا ولم يرد الامر وبالاقرار ولا الحث عليه في كتاب ولا سنة ولا يصح
~~له قياس انما ورد الشرع بالستر والاستتار والتعريض للمقر بالرجوع عن
~~الاقرار وقال لهزال وهو الذي امر ما عزابا بالاقرار (ياهزال لو سترت بثوبك
~~لكان خيرا لك) وقال أصحاب الشافعي توبة هذا اقراره ليقام عليه الحد وليس
~~بصحيح لما ذكرنا ولان التوبة توجد حقيقتها بدون الاقرار وهي تجب ما قبلها
~~كما ورد في الاخبار مع ما دلت عليه الايات في مغفرة الذنوب بالاستغفار وترك
~~الاسرار وأما البدعة فالتوبه منها بالاعتراف بها واعتقاد ضد ما كان يعتقد
~~منها PageV12P059 (مسألة) (ولا يعتبر اصلاح العمل وعنه يعتبر في التائب
~~اصلاح العمل سنة) ظاهر كلام احمد والخرقي انه لا يعتبر في ثبوت أحكام
~~التوبة من قبول الشهادة وصحة الولاية في النكاح إصلاح العمل وهو أحد
~~القولين لشافعي وفي القول الاخر يعتبر اصلاح العمل الا أن يكون ذنبه شهادة
~~بالزنا فلم يكمل عدد اشهود فانه يكفي مجرد لتوبة من غير اعتبار اصلاح وما
~~عداه فلا تكفي التوبة حتى تمضي عليه سنة تظهر فيها توبته ويبين فيها صلاحه
~~وهذا رواية عن أحمد حكاها أبو الخطاب لان الله تعالى قال (الا الذين تابوا
~~من بعد ذلك وأصلحوا) وهذا نص فانه نهى عن قبول شهادتهم ثم استثنى التائب
~~المصلح ولان عمر رضي الله عنه لما ضرب صبيغا أمر بهجرانه حتى بلغته توبته
~~فامر ان لا يكلم الا بعد سنة ولنا قوله عليه السلام (التوبة تجب ما قبلها)
~~وقوله (التائب من الذنب كمن لا ذنب له) ولان المغفرة تحصل بمجرد التوبة
~~فكذلك الاحكام ولان التوبة من الشرك بالاسلام ولا يحتاج إلى اعتبار ما بعده
# وهو أعظم الدنوب فما دونه أولى وأما الاية فيحتمل ان يكون الاصلاح من
~~التوبة وعطفه عليها لاختلاف اللفظين ودليل ذلك قول عمر لابي بكرة تب أقبل
~~شهادتك ولم يعتبر أمر آخر ولان من ms5177 كان غاصبا فرد ما في يديه أو مانعا
~~للذكاة فأداها وتاب إلى الله عزوجل قد حصل منه الاصلاح وعلم نزوله عن
~~معصيته نادما عليه فانه لو لم ترد التوبة لما أدى ما في يديه ولان تقديره
~~بسنة تحكم لم يرد به الشرع والتقدير انما يثبت بالتوقيف وما رود من عمر في
~~حق صبيغ انما كان لانه تائب من بدعة وكانت توتبه بسبب الضرب والهجران
~~فيحتمل انه اظهر التوبة تسترا بخلاف مسئلتنا وقد ذكر القاضي ان التائب من
~~البدعة يعتبر له سنة لحديث صبيغ رواه احمد في الورع قال ومن علامة
~~PageV12P060 توبته ان يجتنب من كان يواليه من اهل البدع ويوالي من كان
~~يعاديه من اهل النسة والصحيح ان التوبة من البدعة كغيرها الا ان تكون
~~التوبة تفعل بسبب الاكراه كتوبة صبيغ فيعتبر له مدة يظهر ان توبته عن اخلاص
~~لا عن اكراه وللحاكم ان يقول للمتظاهر بالمعصية تب اقبل شهادتك وقال مالك
~~لا اعرف هذا قال الشافعي وكيف لا يعرفه وقد امر النبي صلى الله عليه وسلم
~~بالتوبة وقاله عمر لابي بكرة؟ (مسألة) (ولا تقبل شهادة القاذف حتى يتوب)
~~وجملة ذلك ان القاذف إذا كان زوجا فحقق قذفه ببينة أو لعان أو كان اجنبيا
~~فحققه بالبينة أو بأقرار المقذوف لم يتعلق بقذفه فسق ولا حد ولا رد شهادة
~~وان لم يحقق قذفه بشئ من ذلك تعلق به وجوب الحد عليه والحكم بفسقه ورد
~~شهادته لقوله تعالى (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء
~~فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة ابدا واولئك هم الفاسقون) فان
~~تاب لم يسقط عنه الحد وزل الفسق بلا خلاف وتقبل شهادته عندنا روي ذلك عن
~~عمر وابي لدرداء وابن عباس وبه قال عطاء وطاوس ومجاهد والشعبي والزهري وعبد
~~الله بن عتبة وجعفر به ابي ثابت وابى الزناد ومالك والشافعي والبتي واسحاق
~~وابو عبيد وابن المنذر وذكره ابن عبد البر عن يحيى بن سعيد وربيعة وقال
~~شريح والحسن والنخعي وسعيد بن جبير والثوري واصحاب الرأي ms5178 لا تقبل شهادته
~~إذا جلد وإن تاب، وعند أبي حنيفة لا ترد شهادته قبل الجلد وإن لم يتب
~~والخلاف معه في فصلين: PageV12P061 (أحدهما) انه عندنا تسقط شهادته بالقذف
~~إذا لم يحققه وعند أبي حنيفة ومالك لا تسقط الا بالجلد (والثاني) انه ان
~~تاب قبلت شهادته وإن جلد وعند ابي حنيفة لا تقبل وتعلق لقول الله تعالى
~~(ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا) وبما روى ابن ماجة باسناده عن عمرو بن شعيب عن
~~ابيه عن جده قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تجوز شهادة خائن ولا
~~محدود في الاسلام واحتج في الفصل الآخر بان القذف قبل حصول الجلد يجوز ان
~~تقوم به البينة فلا يجب به التفسيق ولنا في الفصل الثاني إجماع الصحابة رضي
~~الله عنهم فانه روي عن عمر رضي الله عنه أنه كان يقول لابي بكرة حين شهد
~~على لمغيرة بن شعبة تب أقبل شهادتك ولم ينكر ذلك منكر فكان إجماعا قال سعيد
~~بن المسيب شهد على المغيرة بن شعبة ثلاثة رجال أبو بكرة وشبل بن معبد ونافع
~~بن الحارث ونكل زياد فجلد عمر الثلاثة وقال لهم عمر توبوا تقبل شهادتكم
~~فتاب رجلان وقبل عمر شهادتهما وأبى أبو بكرة فلم يقبل شهادته وكان قد عاد
~~مثل النصل من العبادة ولانه تاب من ذنبه فقبلت شهادته كالتائب من الزنا
~~يحققه ان الزنا أعظم من القذف به وكذلك قتل النفس التي حرم الله وسائر
~~الذنوب إذا تاب فاعلها قبلت شهادته فهذا أولى.
# وأما الآية فهي حجة لنا لانه استثنى التائبين بقوله تعالى (إلا الذين
~~تابوا) والاستثناء من النفي إثبات فيكون تقديره إلا الذين تابوا فقبلوا
~~شهادتهم وليسوا بفاسقين فان قالوا انما يعود الاستثناء إلى الجملة التي
~~تليه بدليل انه لا يعود إلى الجلد قلنا بل يعود إليه ايضا لان هذه الجمل
~~معطوف بعضها على بعض بالواو وهي للجمع تجعل الجمل كلها كالجملة الواحدة
~~PageV12P062 فيعود الاستثناء إلى جميعها الا ما منع.
# ولهذا لما قال النبي صلى الله عليه وسلم (لا ms5179 يؤمن الرجل الرجل في بيته
~~ولا يجلس على تكرمته الا باذنه) عاد الاستثناء إلى الجملتين جميعا ولان
~~الاستثناء يغاير ما قبله فعاد الجمل المعطوف بعضها على بعض بالواو كالشرط
~~فانه لو قال امرأته طالق وعبده حر ان لم يقم عاد الشرط اليهما كذا
~~الاستثناء بل عود الاستثناء إلى الشهادة أولى لان رد الشهادة هو المأمور به
~~فيكون الحكم والتفسيق خرج مخرج الخبر والتعليل لرد الشهادة فعود الاستثناء
~~إلى الحكم المقصود إلى
# من رده إلى التعليل وحديثهم ضعيف يرويه الحجاج بن أرطاه وهو ضعيف قال ابن
~~عبد البر لم يرفعه في روايته حجة، وقد روي من غير طريقه ولم يذكر فيه هذه
~~الزيادة فدل ذلك على انها من غلطه ويدل على خطئه قبول شهادة كل محدود في
~~غير المقذوف بعد ثبوته ثم لو قدر صحته فالمراد به من لم يتب بدليل كل محدود
~~تاب سوى هذا.
# وأما الفصل الاول فدليلنا فيه الآية فانه رتب على رمي المحصنات ثلاثة
~~أشياء إيجاب الجلد ورد الشهادة والفسق فيجب أن يثبت رد الشهادة بوجود الرمي
~~الذي لم يمكنه تحقيقه كالجلد ولان الرمي هو المعصية والذنب الذي يستحق به
~~العقوبة وتثبت به المعصية الموجبة رد الشهادة، والحد كفارة تطهير فلا يجوز
~~تعليق رد الشهادة به، وإنما الجلد ورد الشهادة حكمان للقذف فيثبتان جميعا
~~به وتخلف استيفاء أحدهما لا يمنع ثبوت الآخر، وقولهم إنما يتحقق بالجلد لا
~~يصح لان الجلد حكم القذف الذي تعذر تحقيقه فلا يستوفى قبل تحقق القذف، وكيف
~~يجوز أن يستوفى حد قبل تحقق سببه ويصير متحققا بعده هذا باطل PageV12P063
~~(فصل) والقاذف في الشتم ترد شهادته وروايته حتي يتوب والشاهد بالزنا إذا لم
~~تكمل بالبينة تقبل روايته دون شهادته وحكي عن الشافعي ان شهادته لا ترد
~~ولنا ان عمر لم يقبل شهادة ابي بكرة وقال له تب اقبل شهادتك وروايته مقبولة
~~ولا نعلم خلافا في قبول رواية أبي بكرة مع رد عمر شهادته (مسألة) (وتوبته
~~أن يكذب نفسه وقيل ان علم صدق نفسه فتوبته ms5180 أن يقول قد ندمت على ما قلت ولا
~~أعود إلى مثله وأنا تائب إلى الله تعالى منه) ظاهر كلام احمد والخرقي أن
~~توبة القاذف اكذابه نفسه فيقول كذبت فيما قلت وهذا منصوص الشافعي واختيار
~~الاصطخري من أصحابه قال ابن عبد البر وممن قال هذا سعيد بن المسيب وطاوس
~~وعطاء والشعبي وإسحاق وابو ثور وابو عبيدة لما روي عن الزهري عن سعيد بن
~~المسيب عن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال في قول الله تعالى (إلا
~~الذين تابوا من بعد ذلك واصلحوا فان الله غفور رحيم)
# قال ثوبته إكذاب نفسه ولان عرض المقذوف يلوث بقذفه فاكذابه نفسه يزيل ذلك
~~التلويث فتكون التوية، وذكر القاضي ان القذف ان كان سبا فالتوبة منه إكذاب
~~نفسه وإن كان شهادة فالتوبة منه ان يقول القذف حرام باطل ولن أعود إلى ما
~~قلت وهذا قول بعض أصحاب الشافعي قال وهو المذهب لانه قد يكون صادقا فلا
~~يؤمر بالكذب والخبر محمول على الاقرار بالبطلان لانه نوع إكذاب.
# قال شيخنا والاولى انه متى علم من نفسه الصدق فيما قذف به فتوبته
~~الاستغفار والاقرار ببطلان ما قاله وتحريمه فانه لا يعود إلي مثله وان لم
~~يعلم صدق نفسه فتوبته إكذاب نفسه PageV12P064 سواء كان القذف بشهادة أو سب
~~لانه قد يكون كاذبا في الشهادة صادقا في السب، ووجه الاول ان الله تعالى
~~سمى القاذف كاذبا على الاطلاق بقوله سبحانه (فإذا لم يأتوا بالشهداء فأولئك
~~عند الله هم الكاذبون) فتكذيب الصادق نفسه يرجع إلى انه كاذب في حكم الله
~~تعالى، وإن كان في نفس الامر صادقا (فصل) ولا يشترط في الشهادة الحرية بل
~~تجوز شهادة العبد في كل شي إلا في الحدود والقصاص على احدى الروايتين وتجوز
~~شهادة الامة فيما تجوز فيه شهادة النساء الكلام في هذه المسألة في ثلاثة
~~فصول (احدها) في قبول شهادة العبد فيما عدا الحدود والقصاص والمذهب انها
~~مقبولة.
# روي ذلك عن علي وأنس رضي الله عنهما قال أنس ما علمت ان أحدا رد ms5181 شهادة
~~العبد وبه قال عروة وشريح وإياس وابن سيرين والبتي وابو ثور وداود وابن
~~المنذر، وقال مجاهد والحسن وعطاء ومالك والاوزاعي والثوري وابو حنيفة
~~والشافعي وابو عبيد لا تقبل شهادته لانه غير ذي مروءة ولانها مبنية على
~~الكمال لا تتبعض فلم يدخل فيها العبد كالميراث، وقال الشافعي والنخعي
~~والحكم تقبل في الشئ اليسير ولنا عموم آيات الشهادة وهو داخل فيها فانه من
~~رجالنا وهو عدل تقبل روايته وفتياه وأخباره الدينية، وروى عقبة بن الحارث
~~قال: تزوجت ام يحيى بنت أبي اهاب فجاءت أمة سوداء فقالت قد أرضعتكما فذكرت
~~ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال (وكيف وقد زعمت ذلك) متفق عليه
~~PageV12P065 وفي رواية ابي داود فقلت يارسول الله انها لكاذبة فقال (وما
~~يدريك وقد قالت ما قالت؟ دعها عنك) ولانه عدل غير متهم فتقبل شهادته كالحر
~~وقولهم ليس له مروءة ممنوع بل هو كالحر ينقسم إلى من له مروءة، ومن لا
~~مروءة له، وقد يكون منهم العلماء والامراء والصالحون والاتقياء سئل اياس
~~ابن معاوية عن شهادة العبد فقال أنا ارد شهادة عبد العزيز بن صهيب، وكان
~~منهم زياد بن أبي عياش من العلماء والزهاد وكان عمر بن عبد العزيز يرفع
~~قدره ويكرمه ومنهم عكرمة مولى ابن عباس من العلماء الثقات وكثير من الموالي
~~كانوا عبيدا وأبناء عبيد لم يحدث فيهم بالاعتاق الا الحرية وهي لا تغير
~~طبعا ولا تحدث علما ولا دينا ولا مروءة ولا يقبل منهم الا من كان ذا مروءة
~~ولا يصح قياس الشهادة على الميراث فان الميراث خلافة للموروث في ماله
~~وحقوقه والعبد لا يمكنه الخلافة لان ما يصير إليه يملكه سيده فلا يمكن أن
~~يخلف فيه ولان الميراث يقتضي التمليك والعبد لا يملك ومبنى الشهادة على
~~العدالة التي هي مظنة الصدق وحصول الثقة من القول والعبد أهل لذلك فوجب أن
~~تقبل شهادته (الفصل الثاني) ان شهادته لا تقبل في الحدود وفي القصاص
~~احتمالان (أحدهما) تقبل شهادته فيه لانه حق آدمي، ولا يصح الرجوع عن
~~الاقرار ms5182 به أشبه الاموال (والثاني) لا تقبل لانه عقوبة بدنية تدرأ بالشبهات
~~فأشبه الحد وقد ذكرنا في هذا الكتاب في الحد والقصاص روايتين وكذلك ذكره
~~الشريف وابو الخطاب فانهما ذكرا في العقوبات كلها روايتين (احداهما) تقبل
~~لما ذكرنا ولانه رجل عدل فتقبل شهادته فيها كالحر والثانية لا تقبل وهي
~~PageV12P066 ظاهر المذهب لان الاختلاف في قبول شهادته في الاموال نقص وشبهة
~~فلم تقبل شهادته فيما يندرئ بالشبهات ولانه ناقص الحال فلم تقبل شهادته في
~~الحد والقصاص كالمرأة (الفصل الثالث) ان شهادة الامة تقبل فيما تقبل فيه
~~شهادة النساء قياسا عليهن فان النساء لا تقبل شهادتهن في الحدود والقصاص
~~وانما تقبل في المال أو شبهه والامة كالحرة فيما عداهما وقد دل عليه حديث
~~عقبة بن الحارث، وحكم المكاتب والمدبر وأم الولد والمعتق بعضه حكم القن
~~فيما ذكرنا لان الرق فيهم وقد روي
# عن عمر رضي الله عنه أنه لا تجوز شهادة المكاتب وبه قال عطاء والشعبي
~~والنخعي ولنا ما ذكرناه في العبد ولانه إذا ثبت الحكم في القن ففي هؤلاء
~~أولى (فصل) وتجوز شهادة الاصم في المرئيات وعلى المسموعات قبل صممه اما
~~شهادته على المرئيات فهو فيها كالذي يسمع فتقبل شهادته فيها وتجوز شهادته
~~في المسموعات التي كانت قبل صممه كما تجوز شهادة الاعمى على الافعال التى
~~رآها قبل العمى إذا عرف المشهود عليه باسمه ونسبه (مسألة) (وتجوز شهادة
~~الاعمى في المسموعات إذا تيقن الصوت وبالاستفاضة) روي هذا عن علي وابن عباس
~~وبه قال ابن سيرين وعطاء والشعبي والزهري ومالك وابن أبي ليلى وإسحاق وابن
~~المنذر، وقال أبو حنيفة والشافعي لا تقبل شهادته، وروي ذلك عن النخعي وابي
~~هاشم واحتلف فيه عن الحسن واياس وابن أبي ليلى وأجاز الشافعي شهادته
~~بالاستفاضة والترجمة إذا أقر عند أذنه ويد الاعمى على رأسه ثم ضبطه حتى حضر
~~عند الحاكم فشهد عليه ولم يجزها في غير ذلك لان من لا تجوز شهادته على
~~الافعال لا تجوز على الاقوال كالصبي ولان الاصوات تشتبه فلا يحصل اليقين
~~فلم يجز ms5183 أن يشهد بها كالخط PageV12P067 ولنا قول الله تعالى (واستشهدوا
~~شهيدين من رجالكم) ولانه رجل عدل مقبول الرواية فقبلت شهادته كالبصير وفارق
~~الصبي فانه ليس برجل ولا عدل ولا مقبول الرواية ولان السمع أحد الحواس التي
~~يحصل بها اليقين وقد يكون المشهود عليه ممن ألفه الاعمى وكثرت صحبته له
~~وعرف صوته يقينا فلا يشك فيه فوجب أن تقبل شهادته فيما تيقنه كالبصير ولهذا
~~أجاز الشافعي وأصحابه شهادته بالاستفاضة ولا تثبت عندهم حتى يسمعها من
~~عدلين ولا بد ان يعرفهما حتي يعرف عدالتهما فإذا صح ان يعرف الشاهدين صح ان
~~يعرف المقر ولا خلاف في قبول روايته وجواز استماعه من زوجته إذا عرف صوتها
~~وصحة قبول النكاح، وجواز اشتباه الاصوات كجواز اشتباه الصفة وفارق الافعال
~~فان مدركها الرؤية وهي غير ممكنة من الاعمى والاقوال مدركها السمع هو يشارك
~~البصير فيه وربما زاد عليه ويفارق الخط فانه لو تيقن من كتب الخط أو رآه
~~يكتبه لم يجز ان يشهد بما كتب فيه
# إذا ثبت هذا فانه لا يجوز ان يشهد الا إذا تيقن الصوت وعلم المشهود عليه
~~يقينا فان جوز ان يكون صوت غيره لم يجز ان يشهد به كما لو اشتبه على البصير
~~المشهود عليه فلم يعرفه (مسألة) (وتجوز في المرئيات التي تحملها قبل العمى
~~إذا عرف الفاعل باسمه ونسبه وما يتميز به) وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة لا تجوز شهادته أصلا لانه لا يجوز ان يكون حاكما ولنا ما تقدم في
~~المسألة قبلها ولان العمي فقد حاسة لا يخل بالتكليف فلم يمنع قبول الشهادة
~~PageV12P068 كالصمم وفارق الحكم فانه يعتبر له من شروط الكمال ما لا يعتبر
~~للشهادة ولذلك يعتبر له المسع والاجتهاد وغيرهما.
# (مسألة) (فان لم يعرف المشهود عليه باسمه ونسبه ولم يعرفه الا بعينه قبلت
~~شهادته أيضا لما ذكرنا في المسألة الاولى) وهذا قول القاضي ويصفه للحاكم
~~بما يتميز به قال شيخنا ويحتمل ان لا تقبل لان هذا مما لا ينضبط غالبا
~~(مسألة) (وان شهد عند الحاكم ثم عمي ms5184 قبلت شهادته وجاز الحكم بها) وبهذا قال
~~الشافعي وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة لا يجوز الحكم لانه معنى يمنع قبول
~~الشهادة مع صحة النطق فمنع الحكم بها كالفسق ولنا أنه معنى طرأ بعد اداء لا
~~يورث تهمة في حال الشهادة فلم يمنع قبولها كالموت وفارق الفسق فانه يورث
~~تهمة حال الشهادة (مسألة) (وشهادة ولد الزنا جائزة في الزنا وغيره) هذا قول
~~اكثر اهل العلم منهم عضاء والحسن والشعبي والزهري والشافعي واسحاق وابو
~~عبيد وابو حنيفة واصحابه وقال مالك والليث لا تجوز شهادته في الزنا وحده
~~لانه متهم فان العادة فيمن فعل قبيحا انه يحب ان يكون له نظراء وحكي عن
~~عثمان انه قال ودت الزانية ان النساء كلهن زنين ولنا عموم الآيات فانه عدل
~~مقبول الشهادة في غير الزنا فيقبل في الزنا كغيره ولان من قبلت شهادته في
~~القتل قبلت في الزنا كولد الرشدة قال ابن المنذر وما احتجوا به غلط من وجوه
~~(أحدها) PageV12P069 ان ولد الزنا لم يفعل قبيحا يحب ان يكون له نظراء فيه
~~(والثاني) لا أعلم ما ذكر عن عثمان ثابتا عنه وأشبه ذلك ان لا يكون ثابتا
~~وغير جائز ان يثبت عن عثمان كلام بالظن عن ضمير امرأة لم يسمعها تذكره
~~(الثالت ان الزاني لو تاب لقبلت شهادته وهو الذي فعل الفعل القبيح فإذا
~~قبلت شهادته مع ما ذكروه فغيره أولى فانه لا يجوز ان يلزم ولده من وزره
~~اكثر مما لزمه ولا يتعدى الحكم إلى غيره من غير ان يثبت فيه مع ان ولده لا
~~يلزمه شئ من ضرره لقول الله تعالى (ولا تزر وازرة وزر اخرى) وولد الزنا لم
~~يفعل شيئا يستوجب به حكما (مسألة) (وتقبل شهادة الانسان على فعل نفسه
~~كالمرضعة بالرضاع والقاسم على القسمة والحاكم على حكمه بعد العزل) تجوز
~~شهادة المرضعة على الرضاع لما ذكرنا من حديث عقبة بن الحارث وكذلك شهادة
~~القاسم على القسمة لانه يشهد لغيره فصح على فعل نفسه كما لو شهد على فعل
~~غيره وكذلك تقبل ms5185 شهادة الحاكم على حكمه بعد العزل لذلك وفي ذلك كله اختلاف
~~لما ذكرنا فيما مضى (مسألة) (وتقبل شهادة البدوي على القروي والقروي على
~~البدوي إذا اجتمعت الشروط) وهو ظاهر كلام الخرقي وهو قول ابن سيرين وابي
~~حنيفة والشافعي وابي ثور وأجازه أبو الخطاب وعن أحمد في شهادة البدوي على
~~القروي اخشى ان لا تقبل فيحتمل وجهين (أحدهما) لا تقبل وهو قول جماعة من
~~اصحابنا ومذهب ابي عبيد وقال مالك كقول أصحابنا فيما عدا الجراح وكقول
~~الباقين احتياطا للدماء واحتج اصحابنا بما روى أبو داود في سننه عن ابي
~~هريرة رضي الله عنه عن PageV12P070 النبي صلى الله عليه وسلم انه قال (لا
~~تجوز شهادة بدوي على صحاب قرية) ولانه متهم حيث عدل إذا أشهد قرويا واشهد
~~بدويا قال أبو عبيد ولا أرى شهادتهم ردت الا لما فيهم من الجفاء بحقوق الله
~~والجفاء في الدين (والثاني) تقبل لان من قبلت شهادته على أهل البلد وقبلت
~~شهادته على البدو قبلت شهادته على اهل القرى ويحمل الحديث على من لم تعرف
~~عدالته من اهل البدو ونخصه بهذا لان الغالب ان
# لا يكون له من يسأله الحاكم فيتعرف عدالته (باب موانع الشهادة) ويمنع
~~قبول الشهادة ستة أشياء (أحدها) قرابه الولادة فلا تقبل شهادة والد لولده
~~وان سفل ولا ولد لوالده وان علا.
# ظاهر المذهب أن شهادة الوالد لولده لا تقبل ولا لولد ولده وان سفل وسواء
~~في ذلك ولد البنين وولد البنات ولا تقبل شهادة الولد لوالده ولا والدته ولا
~~جده ولا جدته من قبل أبيه وأمه وان علوا وسواء في ذلك الآباء والامهات
~~وآباؤهما وأمهاتهما وبه قال شريح والحسن والشعبي والنخعي ومالك والشافعي
~~واسحاق وأبو عبيد وأصحاب الرأي وروي عن أحمد رواية ثانية تقبل شهادة الابن
~~لابنه ولا تقبل شهادة الاب لابنه لان مال الابن في حكم مال الاب له أن
~~يتملكه له إذا شاء فشهادته له شهادة لنفسه أو يجربها لنفسه نفعا قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم (انت ومالك لابيك) وقال (ان ms5186 أطيب PageV12P071 ما أكل
~~الرجل من كسبه وان أولادكم من أطيب كسبكم فكلوا من أموالهم) ولا يوجد هذا
~~في شهادة الابن لابيه وعنه رواية ثالثة تقبل شهادة كل واحد منهما لصاحبه
~~فيما لا تهمة فيه كالنكاح والطلاق والقصاص والمال إذا كان مستغنى عنه لان
~~كل واحد منهما لا ينتفع بما يثبت للآخر من ذلك فلا تهمة في حقه وروي عن عمر
~~بن الخطاب رضي الله عنه أن شهادة كل واحد منهما للآخر مقبولة وروي ذلك عن
~~شريح وبه قال عمر بن عبد العزيز وابو ثور والمزني وداود وإسحاق وابن المنذر
~~لعموم الآيات ولانه عدل تقبل شهادته في غير هذا الموضع فتقبل شهادته فيه
~~كالاجنبي ولنا ما روى الزهري عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال
~~(لا تجوز شهادة خائن ولا خائنة ولا ذي غمر على أخيه ولا ظنين في قرابة ولا
~~ولاء) والظنين المتهم والاب متهم لولده لان ماله كما له بما ذكرنا ولان
~~بينهما بعضية فكأنه يشهد لنفسه ولهذا قال عليه الصلاة والسلام (فاطمة بضعة
~~مني يريبني ما رابها) ولانه متهم في الشهادة على عدوه والخبر أخص من الآيات
~~فتختص به (مسألة) (وتقبل شهادة بعضهم على بعض في أصح الروايتين)
# أما شهادة أحدهما على صاحبه فتقبل، نص عليه أحمد وهذا قول عامة اهل
~~العلم، قال شيخنا ولم اجد عن احمد في الجامع فيه اختلافا وذلك لقوله تعالى
~~(يا ايها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على انفسكم أو
~~الوالدين والاقربين) فأمر بالشهادة عليهم ولو لم تقبل لما امر بها ولانها
~~PageV12P072 إنما ردت شهادته له للتهمة في ايصال النفع ولا تهمة في شهادته
~~عليه فوجب ان تقبل كشهادة الاجنبي بل اولى فان شهادته لنفسه لما ردت للتهمة
~~في ايصال النفع إلى نفسه كان اقراره عليها مقبولا وفيه رواية أخرى أن شهادة
~~احدهما لا تقبل على صاحبه حكاها القاضي في المجرد لان شهادته غير مقبولة
~~فلا تقبل عليه كالفاسق وقال بعض الشافعية لا تقبل شهادة الابن على ms5187 ابيه في
~~قصاص ولا حد قذف لانه لا يقتل بقتله ولا يحد بقذفه فلا يلزمه ذلك والمذهب
~~الاول لما ذكرنا ولانه يتهم له ولا يتهم عليه فشهادته عليه ابلغ في الصدق
~~كشهادته على نفسه (فصل) فان شهد اثنان بطلاق ضرة أمها أو قذف زوجها لها
~~قبلت شهادتهما لان حق امهما لا يزداد به وسواء كان المشهود عليه اباهما أو
~~اجنبيا وتوفر الميراث لا يمنع قبول الشهادة بدليل قبول شهادة الوارث
~~لموروثه (فصل) وتجوز شهادة الرجل لابنه من الرضاعة وابيه وسائر أقاربه منها
~~لانه لا نسب بينهما يوجب الانفاق والصلة وعتق أحدهما على صاحبه وتبسطه في
~~ماله بخلاف قرابة النسب (مسألة) ولا تقبل شهادة أحد الزوجين لصاحبه في احدى
~~الروايتين) هذا الذي ذكره الخرقي وبه قال الشعبي والنخعي ومالك واسحاق وأبو
~~حنيفة والرواية الاخرى يجوز هذا وقول شريح والحسن والشافعي وأبي ثور لانه
~~عقد على منفعة فلا يمنع قبول الشهادة كالاجارة PageV12P073 وقال الثوري
~~وابن أبي ليلى تقبل شهادة الرجل لامرأته لانه لا تهمة في حقه ولا تقبل
~~شهادتهما له لان يساره وزيادة حقها من النفقة يحصل بشهادتها له بالمال فهي
~~متهمة لذلك ولنا أن كل واحد من الزوجين يرث الآخر من غير حجب ويتبسط في
~~ماله عادة فلم تقبل
# شهادته له كالابن مع أبيه ولان يسار الرجل يزيد نفقة امرأته ويسار المرأة
~~يزيد في قيمة بضعها المملوك لزوجها فكان كل واحد منهما يضاف إلى الآخر قال
~~الله تعالى (وقرن في بيوتكن) وقال (لا تدخلوا بيوت النبي) فاضاف البيوت
~~اليهن تارة وإلى النبي صلى الله عليه وسلم اخرى وقال تعالى (لا تخرجوهن من
~~بيوتهن) وقال عمر للذي قال له إن غلامي سرق مرآة امرأتي: لا قطع عليه عبدكم
~~سرق مالكم ويفارق عقد الاجارة من هذه الوجوه كلها (مسألة) (ولا تقبل شهادة
~~السيد لعبده ولا العبد لسيده) أما شهادة السيد لعبده فغير مقبولة لان مال
~~العبد لسيده فشهادته له شهادة لنفسه ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~(من باع عبدا وله مال ms5188 فماله للبائع الا أن يشترطه المبتاع) ولا نعلم في هذا
~~خلافا ولا تقبل شهادته له أيضا بنكاح ولا لامته بطلاق لان في طلاق امته
~~تخليصا له وإباحة بضعها في نكاح العبد نفع له ونفع مال الانسان نفع له ولا
~~تقبل شهادة العبد لسيده لانه يتبسط في ماله وينتفع به ويتصرف فيه وتجب
~~نفقته منه ولا يقطع بسرقته فلا تقبل شهادته له كالابن مع أبيه (مسألة)
~~(وتقبل شهادة الاخ لاخيه وسائر الاقارب والصديق لصديقه والمولى لعتيقه)
~~PageV12P074 قال ابن المنذر اجمع أهل العلم على أن شهادة الاخ لاخيه جائزة
~~وروي ذلك عن ابن الزبير وبه قال شريح وعمر بن عبد العزيز والشعبي والنخعي
~~والثوري ومالك والشافعي وأبو عبيد وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وحكى ابن
~~المنذر عن الثوري أنه لا تقبل شهادة كل ذي رحم محرم وعن مالك أنه لا تقبل
~~شهادته لاخيه إذا كان منقطعا إليه في صلته وبره لانه متهم في حقه وقال ابن
~~المنذر قال مالك لا تجوز شهادة الاخ لاخيه في النسب وتجوز في الحقوق ولنا
~~عموم الايات ولانه عدل غير متهم فتقبل شهادته له كالاجنبي ولا يصح القياس
~~على الوالد والولد لان بينهما بعضية وقرابة بخلاف الاخ (فصل) وشهادة العم
~~وابنه والخال وابنه وسائر الاقارب اولى بالجواز فان شهادة الاخ إذا اجيزت
~~مع قربه كان تنبيها على قبول شهادة من هو أبعد منه بطريق الاولى وتقبل
~~شهادة أحد الصديقين
# للاخر في قول عامة العلماء إلا مالكا قال لا تقبل شهادة الصديق الملاطف
~~لانه يجر إلى نفسه نفعا بها فهو متهم فلم تقبل شهادته كشهادة العدو على
~~عدوه ولنا عموم ادلة الشهادة وما قاله يبطل بشهادة الغريم للمدين قبل الحجر
~~وان كان ربما قضاه دينه منه فجر إلى نفسه نفعا أعظم مما يرجى ههنا من
~~الصديقين وأما العداوة فسببها محصور وفي الشهادة عليه شفاء غيظه منه فخالف
~~الصداقة وتجوز شهادة المولى المعتق لعتيقه لانه لا تهمة فيه أشبه الاجنبي
~~ولانه بمنزلة الاخ وشهادة الاخ لاخيه مقبولة كما ذكرنا ms5189 PageV12P075 (فصل)
~~الثاني ان يجر إلى نفسه نفعا بشهادته كشهادة السيد لمكاتبه والوارث لموروثه
~~والعبد المأذون له في التجارة وكذلك لا تقبل شهادة الوارث لموروثه بالجرح
~~قبل الاندمال لانه قد يسري الجرح إلى نفسه فتجب الدية لهم ولا تقبل شهادة
~~الشفيع ببيع الشقص الذي له فيه الشفعة لانه يجر إلى نفسه نفعا ولا تقبل
~~شهادة الغرماء بدين المفلس أو بعين ولا شهادتهم للميت بدين أو مال فانه لو
~~ثبت للمفلس أو للميت دين أو مال تعلقت حقوقهم به ويفارق ما لو شهد الغرماء
~~لحي لا حجر عليه بمال فان شهادتهم تقبل لان حقهم لا يتعلق بماله وانما
~~يتعلق بذمته فان قيل إذا كان معسرا سقطت عنه المطالبة فإذا شهدا له بمال
~~ملك مطالبته فجروا إلى أنفسهم نفعا قلنا لم تثبت المطالبة بشهادتهم انما
~~ثبتت بيساره واقراره لدعوى الحق الذي شهدوا به قال القاضي ولا تقبل شهادة
~~الاجير لمن استأجره نص عليه أحمد فان قيل فلم قبلتم شهادة الوارث لموروثه
~~مع أنه إذا مات ورثه فقد جر إلى نفسه نفعا بشهادته قلنا لاحق له في ماله
~~حين الشهادة وإنما يحتمل ان يتجدد له حق وهذا لا يمنع قبول الشهادة كما لو
~~شهد لامرأة يحتمل ان يتزوجها أو لغريم بمال له يحتمل ان يوفيه أو يفلس
~~فيتعلق حقه به وانما المانع ما يحصل به نفع حال الشهادة فان قيل فقد منعتم
~~قبول شهادته لموروثه بالجرح قبل الاندمال لجواز ان يتجدد له حق وان لم يكن
~~له حق في الحال فان قلتم قد انعقد سبب حقه قلنا يبطل بالشاهد لموووثه
~~المريض فان شهادته تقبل مع انعقاد سبب استحقاقه بدليل ان عطيته له لا تنفذ
~~وعطيته لغيره نقف على الخروج من الثلث PageV12P076 قلنا انما منعنا الشهادة
~~لموروثه بالجرح لانه ربما افضى إلى الموت به فتجب الدية للوارث الشاهد به
~~ابتداء فيكون شاهدا لنفسه موجبا له بها حقا ابتداء بخلاف الشاهد للمريض
~~والمجروح بمال فانه انما يجب للمشهود له ثم يجوز أن ينتقل ويجوز أن لا ms5190
~~ينتقل فلم يمنع الشهادة له كالشهادة لغريمه فان قيل فقد اجزتم شهادة الغريم
~~لغريمه بالجرح قبل الاندمال كما أجزتم شهادته له بماله لنا إنما أجزناها
~~لان الدية لا تجب للشاهد ابتداء انما تجب للقتيل أو لورثته ثم يستوفي
~~الغريم منها فاشبهت الشهادة بالمال.
# (مسألة) (ولا تقبل شهادة الموصى له للميت والوكيل لموكله بما هو وكيل فيه
~~والشريك لشريكه والغرماء للمفلس بالمال واحد الشفيعين بعفو الاخر عن شفعته
~~وكذلك المضارب بمال المضاربة) لانه متهم ولان الشفعة إذا بطلت للمشهود عليه
~~توفرت على الشاهد فيكون شاهدا لنفسه وممن رد شهادة الشريك لشريكه شريح
~~والنخعي والثوري والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا فاما ان شهد
~~الشريك لشريكه في غير ما هو شريك فيه أو الوكيل لموكله في غير ما هو وكيل
~~فيه أو العدو لعدوه أو الوارث لموروثه بمال أو بالجرح بعد الاندمال أو شهد
~~احد الشفيعين بعد ان اسقط شفعته على الاخر باسقاط شفعته أو احد الوصيين بعد
~~سقوط وصيته على الاخر بما يسقط وصيته أو كان احد الوصيتين لا يزاحم بها
~~الاخرى ونحو ذلك مما لا تهمة فيه قبلت لان المقتضي لقبول الشهادة متحقق
~~والمانع منتف فوجب قبولها عملا بالمقتضي (فصل) ولا تقبل شهادة الوصي للموصى
~~عليهم ان كانوا في حجره وهذا قول اكثر اهل العلم منهم الشعبي والثوري ومالك
~~والشافعي والاوزاعي وابو حنيفة وأجاز شريح وابو ثور شهادته لهم إذا كان
~~الخصم غيره لانه اجنبي متهم فقبلت شهادته لهم كما بعد زوال الوصية
~~PageV12P077 ولنا أنه شهد بشئ هو خصم فيه فانه الذي يطالب بحقوقهم ويخاصم
~~فيها ويتصرف فيها فلم تقبل شهادته به كما لو شهد بمال نفسه ولانه يأكل من
~~أموالهم عند الحاجة فيكون متهما بالشهادة به وقولهم في حجره احتراز، أما لو
~~شهد لهم بعد زوال ولايته عنهم فانها تقبل والحكم في أمين الحاكم يشهد
~~للايتام الذين هم تحت ولايته كالحكم في الوصي سواء قياسا عليه فاما شهادته
~~عليهم فمقبولة لا نعلم فيه
# خلافا فانه لا يتهم عليهم ms5191 ولا يجر بشهادته عليهم نفعا ولا يدفع بها عنهم
~~ضررا فهو كالاجنبي (فصل) الثالث أن يدفع عن نفسه ضررا كشهادة العاقلة بجرح
~~شهود قتل الخطأ والغرماء بجرح شهود الدين على المفلس والسيد بجرح من شهد
~~على مكاتبه أو عبده بدين والوصي بجرح الشاهد على الايتام والشريك بجرح
~~الشاهد على شريكه وسائر من لا تقبل شهادته لانسان إذا شهد بجرح الشاهد
~~عليه.
# إنما لم تقبل شهادة العاقلة بجرح شهود قتل الخطأ لما فيه من دفع الدية عن
~~انفسهم فان كان الشاهد ان بالجرح فقيرين احتمل قبول شهادتهما لانهما لا
~~يحملان شيئا من الدية واحتمل ان لا تقبل لجواز أن يوسرا قبل الحول فيحملان
~~وكذلك الخلاف في البعيد الذي لا يحمل لبعده لجواز أن يموت من هو أقرب منه
~~قبل الحول فيحمل ولا تقبل شهادة الضامن للمضمون عنه بقضاء الحق أو الابراء
~~منه ولا شهادة أحد الشفيعين على الآخر باسقاط شفعته ولا شهادة بعض غرماء
~~المفلس على بعض باسقاط دينه أو استيفائه أو بعض من أوصي له بمال على آخر
~~بما يبطل وصيته إذا كانت PageV12P078 وصيته تحصل بها مزاحمته إما لضيق
~~الثلث عنهما أو لكون الوصيتين بمعين فهذا وأشباهه لا تقبل الشهادة فيه لان
~~الشاهد به متهم لما يحصل بشهادته من دفع الضرر عن نفسه ونفعها فيكون شاهدا
~~لنفسه، وقد قال الزهري مضت السنة في الاسلام أن لا تجوز شهادة خصم ولا ظنين
~~والظنين المتهم، وروى طلحة بن عبد الله بن عوف قال قضى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم (أن لا شهادة لخصم ولا ظنين) (فصل) الرابع العداوة كشهادة
~~المقذوف على قاذفه والمقطوع عليه الطريق على قاطعه والزوج بالزنا على
~~امرأته.
# وجملة ذلك ان شهادة العدو لا تقبل على عدوه في قول أكثر أهل العلم منهم
~~ربيعة والثوري واسحاق ومالك والشافعي والمراد بالعداوة ههنا العداوة
~~الدنيوية مثل شهادة المقذوف على القاذف والمقطوع عليه الطريق على القاطع
~~والمقتول وليه على القاتل والمجروح على الجارح والزوج يشهد بالزنا على
~~امرأته فلا تقبل شهادته ms5192 لانه يقر على نفسه بعداوته لها بافسادها فراشه،
~~وأما العداوة في الدين
# كالمسلم يشهد على الكافر أو المحق من اهل السنة يشهد على المبتدع فلا ترد
~~شهادته لان العداوة في الدين والدين يمنعه من ارتكاب محظور في دينه، وقال
~~أبو حنيفة لا تمنع العداوة الشهادة لانها لا تخل بالعدالة فلا تمنع الشهادة
~~كالصداقة لا تمنع الشهادة له PageV12P079 ولنا ما روى عمرو بن شعيب عن ابيه
~~عن جده قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (لا تجوز شهادة خائن ولا
~~خائنة ولا زان ولا زانية ولا ذي غمر على أخيه) رواه أبو داود والغمر الحقد
~~ولان العداوة تورث التهمة فتمنع الشهادة كالقرابة القريبة وتخالف الصداقة
~~فان شهادة الصديق لصديقه بالزور نفع غيره بمضرة نفسه وبيع آخرته بدنيا غيره
~~وشهادة العدو على عدوه يقصد بها نفع نفسه بالتشفي من عدوه فافترقا، فان قيل
~~فلم قبلتم شهادة المسلمين على الكفار مع العداوة؟ قلنا العدواوة ههنا دينية
~~والدين لا يقتضي شهادة الزور ولا ان يترك دينه بموجب دينه (فصل) فان شهد
~~على رجل بحق فقذفه المشهود عليه لم ترد شهادته بذلك لانا لو أبطلنا شهادته
~~بهذا لتمكن كل مشهود عليه بابطال شهادة الشهاد بقذفه ويفارق ما لو طرأ
~~الفسق بعد اداء الشهادة وقبل الحكم فان رد الشهادة فيه لا يفضي إلى ذلك بل
~~إلى عكسه لان طريان الفسق يورث تهمة في حال اداء الشهادة لان العادة اسراره
~~فظهوره بعد اداء الشهادة يدل على أنه كان يسره حال أدائها وههنا حصلت
~~العداوة بأمر لا تهمة على الشاهد فيه، فأما المحاكمة في الاموال فليست
~~عداوة تمنع الشهادة في غير ما حكم فيه (فصل) قال رحمه الله (الشرط الخامس
~~ان يشهد الفاسق بشهادة فترد ثم يتوب فيعيدها فانها لا تقبل للتهمة) وبهذا
~~قال الشافعي واصحاب الرأي وقال أبو ثور والمزني وداود تقبل قال PageV12P080
~~ابن المنذر والنظر يدل على هذا لانها شهادة تقبل في غير هذه الشهادة فقبلت
~~فيها قياسا على غيرها وكما لو شهد وهو كافر ms5193 فردت شهادته ثم شهد بها بعد
~~اسلامه ولنا أنه متهم في أدائها لانه يعير بردها وتلحقه غضاضة لكونها ردت
~~بسبب نقص يتغير به
# وصلاح حاله بعد ذلك من فعله يزول به العار فتلحقه التهمة في أنه قصد
~~اظهار العدالة واعادة الشهادة لتقبل فيزول ما حصل بردها ولان الفسق يخفى
~~فيحتاج في معرفته إلى بحث واجتهاد فعند ذلك نقول شهادته مردودة بالاجتهاد
~~فلا تقبل بالاجتهاد لان ذلك يؤدي إلى نقض الاجتهاد بالاجتهاد وفارق ما لو
~~إذا رد شهادة كافر لكفره أو صبي لصغره أو عبد لرقه ثم أسلم الكافر وبلغ
~~الصبي وعتق العبد واعادوا تلك الشهادة فانها لا ترد لانها لم ترد أولا
~~بالاجتهاد وانما ردت باليقين ولان البلوغ والحرية ليسا من فعل الشاهد فيتهم
~~انه فعلهما لتقبل شهادته والكافر لا يرى كفره عارا ولا يترك دينه من أجل
~~شهادة ردت (مسألة) ولو لم يشهد بها عند الحاكم حتى صار عدلا قبلت) وذلك لان
~~التحمل لا تعتبر فيه العدالة ولا البلوغ ولا الاسلام لانه لا تهمة في ذلك
~~وانما يعتبر ذلك للاداء فإذا رأى الفاسق شيئا أو سمعه ثم عدل وشهد به قبلت
~~شهادته بغير خلاف نعلمه وهكذا PageV12P081 الصبي والكافر في زمن النبي صلى
~~الله عليه وسلم يروون عنه بعد ان كبروا كالحسن والحسين وابن عباس وابن
~~الزبير وابن جعفر والنعمان بن بشير، والرواية في معنى الشهادة تشترط لها
~~العدالة وغيرها من الشروط المعتبرة للشهادة (مسألة) (ولو شهد وهو كافر أو
~~صبي أو عبد فردت شهادتهم ثم أعادوها بعد زوال الكفر والصبا والرق قبلت)
~~ولما ذكرنا في الفصل الذي قبلها وقد روي عن النخعي والزهري وقتادة وأبي
~~الزناد ومالك انها ترد أيضا في حق من أسلم وبلغ وعن احمد رواية كذلك لانها
~~شهادة مردودة فلم تقبل كشهادة من كان فاسقا وقد ذكرنا ما يقتضي فرقا بينهما
~~فيفترقان، وروي عن أحمد في العبد إذا ردت شهادته لرقه ثم عتق واعاد تلك
~~الشهادة روايتان وقد ذكرنا الاولى ان شهادته تقبل لان العتق من ms5194 غير فعله
~~وهو أمر يظهر بخلاف الفسق (مسألة) (وان شهد لمكاتبه أو لموروثه بجرح قبل
~~برئه فردت ثم أعادها بعد عتق المكاتب وبرء الجرح ففي ردهما وجهان)
# (أحدهما) تقبل لان زوال المانع ليس من فعلهم فأشبه زوال الصبا والبلوغ
~~ولان ردها بسبب لا عار فيه فلا يتهم في قصد نفي العار باعادتها بخلاف الفسق
~~(والثاني) لا تقبل لان ردها باجتهاده فلا ينقضها باجتهاده والاول أصح فان
~~الاصل قبول PageV12P082 شهادة العدل لم يمنع منه مانع ولا يصح القياس على
~~الشهادة المردودة بالفسق لما ذكرنا بينهما من الفرق ويخرج على هذا كل شهادة
~~مردودة إما للتهمة أو لعدم الاهلية إذا أعادوها بعد زوال التهمة ووجود
~~الاهلية هل تقبل؟ على وجهين (مسألة) (وان شهد الشريك بعفو شريكه عن الشفعة
~~ثم عفا الشاهد عن شفعته واعاد تلك الشهادة لم تقبل ذكره القاضي) لانه متهم
~~فاشبه لفاسق والاولى أنها تخرج على الوجهين لانها إنما ردت لكونها يجر بها
~~إلى نفسه نفعا وقد زال بعفوه والله أعلم.
# (باب أقسام المشهود به) والمشهود به ينقسم خمسة اقسام: (أحدها) الزنا وما
~~يوجب حده فلا يقبل فيه إلا أربعة رجال أحرار.
# أجمع المسلمون على أنه لا يقبل في الزنا أقل من أربعة شهود وقد نص الله
~~تعالى عليه بقوله (سبحانه لولا جاءوا عليه باربعة شهداء فإذا لم يأتوا
~~بالشهداء فاولئك عند الله هم الكاذبون) وقد روى عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال (أربعة وإلا حد في ظهرك) في أخبار سوى هذا وأجمعوا على أنه
~~يشترط كونهم عدولا ظاهرا PageV12P083 وباطنا مسلمين سواء كان المشهود عليه
~~مسلما أو ذميا وجمهور العلماء على أنه يشترط أن يكونوا رجالا أحرارا فلا
~~تقبل فيه شهادة النساء ولا العبيد وبه يقول مالك والشافعي وأصحاب الرأي وشذ
~~أبو ثور فقال تقبل شهادة العبيد وحكاه أبو الخطاب والشريف رواية في المذهب،
~~وحكي عن حماد وعطاء أنهما قالا تجوز شهادة ثلاثة رجال وامرأتين لانه نقص
~~واحد من عدد الرجال فقام مقامه امرأتان كالاموال ولنا ظاهر الآية ms5195 وان العبد
~~مختلف في شهادته فكان ذلك شبهة في الحد لانه يندرئ بالشبهات
# ولا يصح قياس هذا على الاموال لخفة حكمها وشدة الحاجة إلى إتيانها لكثرة
~~وقوعها والاحتياط في حفظها ولهذا زيد في عدد شهود الزنا على شهود المال
~~(مسألة) (وهل يثبت الاقرار بالزنا بشاهدين أو لا يثبت الا باربعة؟ على
~~روايتين) وللشافعي قولان (أحدهما) يثبت بشاهدين قياس على سائر الاقاربر
~~(والثاني) لا يثبت الا بأربعة لانه موجب لحد الزنا فاشبه فعله (فصل)
~~(الثاني القصاص وسائر الحدود فلا يقبل فيه إلا رجلان حران) الا ما روي عن
~~عطاء وحماد انهما قالا يقبل فيه رجل وامرأتان قياسا على الشهادة في الاموال
~~ولنا ان هذا مما يحتاط لدرئه واسقا له ولهذا يندرئ بالشبهات ولا تدعو
~~الحاجة إلى اثباته وفي شهادة النساء شسبهة بدليل قوله تعالى (أن تضل
~~إحداهما فتذكر إحداهما الاخرى) وان شهادتهن PageV12P084 لا تقبل وان كثرت
~~ما لم يكن معهن رجل فوجب ان لا تقبل شهادتهن فيه ولا ويصح قياس هذا على
~~المال لما ذكرنا من الفرق وبهذا الذي ذكرناه قال سعيد بن المسيب والشعبي
~~والنخعي وحماد والزهري وربيعة ومالك والشافعي وأبو عبيد وابو ثور وأصحاب
~~الرأي واتفق هؤلاء كلهم على أنه يثبت بشهادة رجلين ما خلا الزنا إلا الحسن
~~فانه قال الشهادة على القتل كالشهادة على الزنا لا يقبل فيها إلا أربعة،
~~وروي ذلك عن أبي عبد الله لانها شهادة يثبت بها القتل فلم تثبت الا باربعة
~~كالشهادة على زنا المحصن.
# ولنا أنه احد نوعي القصاص فيقبل فيه اثنان كقطع الطرف وفارق الزنا فانه
~~مختص بهذا وليست العلة كونه قتلا بدليل وجوب الاربعة في زنا البكر ولا قتل
~~فيه ولانه انفرد بايجابه الحد على لرامي به والشهود إذا لم تكمل شهادتهم
~~فلم يجز ان يلحق به ما ليس مثله (فصل) ولا تقبل الشهادة على القتل الا مع
~~زوال الشبهة في لفظ الشاهد نحو ان يقول ضربه فقتله وقد ذكرنا ذلك فان كانت
~~الشهادة بالجرح فقالا ضربه فاوضحه أو فاتضح منه ms5196 أو فوجدناه موضحا من الضربة
~~قبلت شهادتهما فان قالا ضربه فاتضح رأسه أو فوجدناه موضحا أو فاسال دمه أو
~~وجدنا
# في رأسه موضحة لم يثبت الايضاح لجواز أن يتضح عقيب ضربه بسبب آخر ولا بد
~~من تعبير الموضحة في إيجاب القصاص لانه إن كان في رأسه موضحتان فيحتاجان
~~إلى بيان ما شهدا به منهما وإن كانت PageV12P085 واحدة فيحتمل ان يكون قد
~~أوسعها غير المشهود عليه فيجب ان يعينها الشاهدان فيقولان هذه فان قالا
~~أوضحه في موضع كذا من رأسه موضحة قدر مساحتها كذا وكذا قبلت شهادتهما وإن
~~قالا لا نعلم قدرها أو مرضعها لم يحكم بالقصاص لانه يتعذر مع الجهالة وتجب
~~دية الموضحة لانها لا تختلف باختلافها وان قالا ضرب رأسه فأسال دمه في
~~بازلة وان قالا فسال دمه لم يثبت شئ لجواز أن يسيل دمه بسبب آخر وان قالا
~~نشهد أنه ضربه فقطع يده ولم يكن أقطع اليدين قبلت شهادتهما ويثبت القصاص
~~لعدم الاشتباه وان كان أقطع اليدين ولم يعينا المقطوعة لم يجب قصاص لانهما
~~لم يعينا اليد التي يجب فيها القصاص منهما وتجب دية اليد لانها تختلف
~~باختلاف الايدي (فصل) فان شهد أحدهما أنه أقر بقتله عمدا والآخر أنه اقر
~~بقتله ولم يقل عمدا ولا خطأ ثبت القتل لان البينة قد كملت عليه ولم تثبت
~~صفته فنسأل المشهود عليه عن صفته فان أنكر أصل القتل لم يقبل انكاره لقيام
~~البينة به وان أقر بقتل العمد ثبت باقراره وان أقر بالخطأ فانكر الولي
~~فالقول قول القاتل وهل يستحلف على ذلك؟ يخرج فيه وجهان فان صدقه الولي على
~~الخطأ ثبت عليه وان أقر بقتل العمد وكذبه الولي وقال بل كان خطأ لم يجب
~~القود لان الولي لا يدعيه وتجب دية الخطأ ولا تحملها العاقلة في هذه
~~المواضع كلها ولا شيئا منها وتكون في ماله لانها لم تثبت ببينة وفي بعضها
~~القاتل مقر بانها في ماله دون مال عاقلته وان شهد أحدهما أنه قتله عمدا
~~وشهد الآخر أنه قتله خطأ ثبت ms5197 القتل PageV12P086 دون صفته ويطالب ببيان صفته
~~على ما ذكرنا لان الفعل قد يعتقده أحدهما خطأ والآخر عمدا ويكون الحكم كما
~~لو شهد احدهما أنه أقر بقتله خطأ.
# أن المشهود عليه يسأل على ما ذكرنا في أول الفصل فان شهد أحدهما أنه قتله
~~غدوة والآخر انه قتله عشية أو شهد احدهما أنه قتله بسيف وقال الآخر بعصا لم
~~تتم الشهادة ذكره القاضي لان كل واحد منهما يخالف صاحبه ويكذبه، وهو مذهب
~~الشافعي
# وقال أبو بكر يثبت القتل لاتفاقهما عليه واختلافهما في الصفة فيثبت القتل
~~كما لو شهد أحدهما بقتل العمد والآخر بقتل الخطأ والاول أصح لان القتل غدوة
~~غير السيف عشية ولا يتصور أن يقتل غدوة ثم يقتل عشاء ولا ان يقتل بسيف ثم
~~يقتل بعصا بخلاف الخطأ والعمد فان الفعل واحد والخلاف في نيته وقصده وقد
~~يخفى ذلك على أحدهما دون الآخر فان شهد أحدهما أنه قتله وشهد الآخر أنه أقر
~~بقتله ثبت القتل نص عليه أحمد واختاره أبو بكر واختار القاضي أنه لا يثبت
~~وهو مذهب الشافعي لان أحدهما شهد بغير ما شهد به الآخر فلم تتفق شهادتهما
~~على فعل واحد ولنا أن الذي أقر به هو القتل الذي شهد به الشاهد فلا تنافي
~~بينهما فيثبت بشهادتهما كما لو شهد احدهما بالقتل عمدا وشهد الآخر بالقتل
~~خطأ أو كما لو شهد أحدهما أن له عليه ألفا وشهد الآخر أنه أقر له بألف.
# (فصل) إذا قتل رجل عمدا قتلا يوجب القصاص فشهد أحد الورثة على واحد منهم
~~أنه عفى PageV12P087 عن القصاص سقط القود سواء كان الشاهد عدلا أو فاسقا
~~لان شهادته تضمنت سقوط حقه من القصاص وقوله مقبول في ذلك فان أحد الوليين
~~إذا عفا عن حقه سقط القصاص كله ويشبه هذا ما لو كان عبد بين شريكين فشهد
~~أحدهما ان شريكه أعنق نصيبه وهو موسر عتق نصيب الشاهد.
# وإن انكره الآخر فان كان الشاهد شهد بالعفو عن القصاص والمال لم يسقط
~~المال لان الشاهد اعترف ان نصيبه سقط بغير ms5198 اختياره فأما نصيب المشهود عليه
~~فان كان الشاهد ممن لا تقبل شهادته فالقول قول المشهود عليه مع يمينه إذا
~~حلف ثبتت حصته من الدية وان كان مقبول القول حلف الجاني معه وسقط حق
~~المشهود عليه ويحلف الجاني انه عفا عن الدية ولا يحتاج إلى ذكر العفو عن
~~القصاص لانه قد سقط بشهادة الشاهد فلا يحتاج إلى ذكره في اليمين لانه انما
~~حلف على ما يدعى عليه ولا يدعى عليه غير الدية (فصل) إذا جرح رجل فشهد له
~~رجلان من ورثته غير الوالدين والمولودين وكانت الجراج مندملة قبلت شهادتهما
~~لانها.
# يجران إلى أنفسهما نفعا وان كانت غير مندملة لم يحكم بشهادتهما
# وقد ذكرناه وان شهد وارث المريض له بمال ففي قبول شهاداتهم وجهان
~~(أظهرهما) قبولها كما لو شهدا له وهو صحيح (والثاني) لا تقبل لانه متى ثبت
~~المال للمريض تعلق حق ورثته به ولهذا لا ينفذ تبرعه فيه فيما PageV12P088
~~زاد على الثلث وان شهد لمجروح بالجرح من لا يرثه لكونه محجوبا كالاخوين
~~يشهد ان لاخيهما وله ابن سمعت شهادتهما فان مات ابنه نظرت فان كان الحاكم
~~حكم بشهادتهما لم ينقض حكمه لان ما يطرأ بعد الحكم بالشهادة لا يؤثر فيها
~~كالفسق، وان كان ذلك قبل الحكم بالشهادة لم يحكم بها لانهما صارا مستحقين
~~فلا يحكم بشهادتهما كما لو فسق الشاهدان قبل الحكم بشهادتهما، وان شهد على
~~رجل بالجرح الموجب للدية على العاقلة فشهد بعض عاقلة المشهود عليه بجرح
~~الشهود لم تقبل شهادته وان كان فقيرا لانه قد يكون ذا مال وقت العقل فيكون
~~دافعا عن نفسه ويحتمل ان تقبل لانهما لا يحملان شيئا من الدية وان كان
~~الجرح مما لا تحمله العاقلة كجراحة العمد سمعت شهادتهما لانهما لا يدفعان
~~عن أنفسهما ضررا، وان كان الشاهدان شهدا على اقراره بالجرح قبلت لان
~~العاقلة لا تحمل الاعتراف وان كانت شهادتهما بجرح عقله دون ثلث الدية خطأ
~~وكانت شهادتهما بالجرح قبل الاندمال لم تقبل لانها ربما صارت نفسا فتحملها
~~وان كان بعده قبلت لانها ms5199 لا تحمل ما دون ذلك (فصل) وإذا شهد رجلان على
~~رجلين انهما قتلا رجلا ثم شهد المشهود عليهما على الاولين انهما اللذان
~~قتلاه فصدق الولي الاولين وكذب الآخرين وجب القتل عليهما لان الولي يكذبهما
~~وهما يدفعان بشهادتهما عن أنفسهما ضررا وان صدق الجميع بطلت شهادتهم أيضا
~~لانه بتصديق PageV12P089 الاولين مكذب للاخرين وتصديقه الاخرين تكذيب
~~للاولين وهما متهمان لما ذكرناه فان قيل فكيف تتصور هذه المسألة والشهاة
~~انما تكون بعد الدعوى فكيف يتصور فرض تصديقهم وتكذيبهم؟ قلنا يتصور ان
~~يشهدا قبل الدعوى إذا لم يعلم الولي من قتله ولهذا روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم انه قال (خير الشهداء الذي ياتي بشهادته قبل ان يسألها) وهذا
~~معني ذلك
# (فصل) الثالث ما ليس بمال ولا يقصد به المال ويطلع عليه الرجال في غالب
~~الاحوال غير الحدود والقصاص كالنكاح والطلاق والرجعة والنسب والعتق والولاء
~~والوكالة في غير المال والوصية إليه وما أشبه ذلك فلا يقبل فيه الا رجلان
~~وعنه في الرجعة والنكاح والعتق انه يقبل فيه شهادة رجل وامرأتين وعنه في
~~العتق انه يقبل فيه شاهد ويمين المدعي وقال القاضي النكاح وحقوقه من الطلاق
~~والخلع والرجعة لا يثبت إلا بشاهدين رواية واحدة والوكالة والوصية والكتابة
~~ونحوها تخرج على روايتين) وجملة ذلك ان ما ليس بعقوبة ولا يقصد به المال
~~كالنكاح والرجعة والطلاق والعتاق والايلاء والظهار والنسب والتوكيل والوصية
~~إليه والولاء والكتابة وأشباه هذا فقال القاضي المعول عليه في المذهب ان
~~هذا لا يثبت الا بشاهدين ذكرين ولا تقبل فيه شهادة النساء بحال وقد نص أحمد
~~في رواية الجماعة على انه لا تجوز شهادة النساء في النكاح والطلاق وقد نقل
~~عن أحمد في الوكالة ان كانت بمطالبة دين يعني يقبل فيها شهادة رجل وامرأتين
~~فأما غير ذلك فلا ووجه ذلك ان الوكالة PageV12P090 في اقتضاء الدين يقصد
~~منها المال فيقبل فيها شهادة رجل وامرأتين كالحوالة قال القاضي فيخرج من
~~هذا ان النكاح وحقوقه من الرجعة وشبهها لا تقبل فيها شهادة النساء رواية
~~واحدة وما ms5200 عداه يخرج على روايتين وقال أبو الخطاب في النكاح والعتاق أيضا
~~روايتان (أحدهما) لا يقبل فيه الا شهادة رجلين وهو قول النخعي والزهري
~~ومالك وأهل المدينة والشافعي وبه قال سعيد بن المسيب والحسن وربيعة في
~~الطلاق (والثانية) تقبل فيه شهادة رجل وامرأتين روي ذلك عن جابر بن زيد
~~وإياس بن معاوية والشعبي والثوري وإسحاق وأصحاب الرأي وروي ذلك في النكاح
~~عن عطاء واحتجوا بانه لا يسقط بالشبهة فيثبت يرجل وامرأتين كالمال ولنا انه
~~ليس بمال ولا يقصد به المال ويطلع عليه الرجال فلم يكن للنساء في شهادته
~~مدخل كالحدود والقصاص وما ذكروه لا يصح فان الشبهة لا مدخل لها في النكاح
~~وان تصور بان تكون المرأة مرتابة بالحمل لم يصح النكاح
# (فصل) وقد نقل عن أحمد في الاعسار ما يدل على انه لا يثبت الا بثلاثة
~~لحديث قبيصة بن مخارق وفيه (حتي يشهد ثلاثة من ذوي الحجي من قومه لقد اصابت
~~فلانا فاقة) قال أحمد هكذا جاء الحديث PageV12P091 فظاهر هذا انه أخذ به
~~وروي عنه لا يقبل انه وصى حتى يشهد له رجلان أو رجل عدل فظاهر هذا انه اثبت
~~الوصية بشهادة النساء على الانفراد إذا لم يحضره الرجال قال القاضي المذهب
~~في هذا كله لا يثبت الا بشاهدين وحديث قبيصة في حل المسألة لا في الاعسار
~~(فصل) ولا يثبت شئ مما ذكرنا بشاهد ويمين المدعي لانه إذا لم يثبت بشهادة
~~رجل وامرأتين فلان لا يثبت بشاهد واحد ويمين أولى قال أحمد ومالك في الشاهد
~~واليمين انما يكون ذلك في الاموال خاصة لا يقع في حد ولا نكاح ولا طلاق ولا
~~عتاقة ولا سرقة ولا قتل وعن أحمد في العتق انه يثبت بشاهد ويمين العبد ذكره
~~الخرقي فقال إذا ادعى العبد ان سيده اعتقه وأتى بشاهد حلف مع شاهده وصار
~~حرا ونص عليه أحمد وقال في الشريكين في عبد ادعى كل واحد منهما ان شريكه
~~أعتق حقه منه وكانا معسرين عدلين فللعبد أن يحلف مع كل واحد منهما ويصير
~~حرا ms5201 أو يحلف مع أحدهما ويصير نصفه حرا فيخرج مثل هذا في الكتاب والولاء
~~والوصية والوديعة والوكالة فيكون في الجميع روايتان ما خلا العقوبات
~~البدنية والنكاح وحقوقه فانه لا يثبت بشاهد ويمين قولا واحدا قال القاضي:
~~المعمول عليه في جميع ما ذكرناه أنه لا يثبت الا بشاهدين وهو قول الشافعي
~~وقد روى الدارقطني باسناده عن أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال (استشرت جبريل في القضاء باليمين مع الشاهد فأشار علي في
~~الاموال لا تعدو ذلك) وقال عمرو بن دينار عن ابن عباس عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نه قضى بالشاهد واليمين، قال نعم في الاموال، وتفسير الراوي أولى
~~من تفسير غيره ورواه الامام أحمد باسناده وغيره PageV12P092 (فصل) الرابع
~~المال وما يقصد به المال كالبيع والرهن والقرض والوصية له وجناية الخطأ
~~يقبل فيه شهادة رجل وامرأتين وشاهد ويمين المدعي وهل يقبل في جناية العمد
~~الموجبة للمال دون القصاص كالهاشمة والمنقلة شهادة رجل وامرأتين؟ على
~~روايتين)
# وجملة ذلك أن المال كالقرض والرهون والديون كلها وما يقصد به المال
~~كالبيع والوقف والاجارة والهبة والصلح والمساقاة والمصاربة والشركة والوصية
~~له والجناية الموجبة للمال كالخطأ وعمد الخطأ والعمد الموجب للمال دون
~~القصاص كالجائفة وما دون الموضحة من الشجاج يثبت بشهادة رجل وامرأتين، وقال
~~أبو بكر لا تثبت الجناية في البدن بشهادة رجل وامرأتين لانها جناية فأشبهت
~~ما يوجب القصاص والاول أصح لان موجبها المال فأشبهت البيع وفارق ما يوجب
~~القصاص، لان القصاص لا تقبل فيه شهادة النساء كذلك ما يوجبه والمال يثبت
~~بشهادة النساء فكذلك ما يوجبه ولا خلاف في أن المال يثبت بشهادة النساء مع
~~الرجال، وقد نص الله تعالى على ذلك في كتابه العزيز بقوله سبحانه
~~(واستشهدوا شهيدين من رجالكم فان لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان) وأجمع أهل
~~العلم على القول به.
# (فصل) وأكثر أهل العلم يرون ثبوت المال لمدعيه بشاهد ويمين، روي ذلك عن
~~أبي بكر وعثمان وعلي رضي الله عنهم، وبه قال الفقهاء السبعة وعمر ms5202 بن عبد
~~العزيز وشريح والحسن وإياس PageV12P093 وعبد الله بن عتبة وأبو سلمة بن عبد
~~الرحمن ويحيى بن يعمر وربيعة ومالك وابن أبي ليلى وأبو الزناد والشافعي
~~وقال الشعبي والنخعي وأصحاب الرأي والاوزاعي لا يقضى بشاهد ويمين وقال محمد
~~بن الحسن من قضى بالشاهد واليمين نقضت حكمه لان الله تعالى قال (واستشهدوا
~~شهيدين من رجالكم فان لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان) فمن زاد في ذلك فقد
~~زاد في النص والزيادة في النص نسخ، ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~(البينة على المدعي واليمين على من أنكر) فحصر اليمين في جانب المدعى عليه
~~كما حصر البينة في جانب المدعي.
# ولنا ما روي سهيل عن أبيه عن أبي هريرة رضي الله عنه قال قضى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم باليمين مع الشاهد الواحد، رواه سعيد بن منصور في سننه
~~والائمة من أهل السنن والمسانيد، قال الترمذي هذا حديث غريب وفي الباب عن
~~علي وابن عباس وجابر وقال النسائي إسناد ابن عباس في اليمين مع الشاهد
~~اسناد جيد ولان اليمين تشرع فيمن ظهر صدقه وقوى جانبه ولذلك شرعت في حق
# صاحب اليد لقوة جنبته بها وفي حق المنكر لقوة جنبته فان الاصل براءة ذمته
~~والمدعي ههنا قد ظهر صدقه فوجب أن تشرع) اليمين في حقه ولا حجة لهم في
~~الآية لانها دلت على مشروعية الشاهد والمرأتين ولا نزاع في هذا وقولهم إن
~~الزيادة في النص نسخ غير صحيح لان النسخ الرفع والازالة والزيادة في الشئ
~~تقرير له لا رفع والحكم بالشاهد واليمين لا يمنع الحكم بالشاهدين ولا يرفعه
~~PageV12P094 ولان الزيادة لو كانت متصلة بالمزيد عليه لم ترفعه ولم تكن
~~نسخا فكذلك إذا انفصلت عنه ولان الآية واردة في التحمل دون الآداء ولهذا
~~قال (ان تضل احداهما فتذكر احداهما الاخرى) والنزاع في الآداء وحديثهم ضعيف
~~وليس هو للحصر بدليل أن اليمين تشرع في حق المودع إذا ادعى رد الوديعة
~~وتلفها في حق الامناء لظهور جانبهم وفي حق الاعن وفي القسامة وتشرع في حق ms5203
~~البائع والمشتري إذا اختلفا في الثمن والسلعة قائمة وقول محمد في نقض قضاء
~~من قضى بالشاهد واليمين يتضمن القول بنقض قضاء رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم والخلفاء الذين قضوا به وقد قال الله تعالى (فلا وربك لا يؤمنون حتى
~~يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجا مما قضيت ويسلموا
~~تسليما) والقضاء بما قضى به رسول الله صلى الله عليه وسلم محمد بن عبد الله
~~أولى من قضاء محمد بن الحسن المخالف له.
# (فصل) قال القاضي يجوز أن يحلف على ما لا تجوز الشهادة عليه مثل ان يجد
~~بخطه دينا له على إنسان وهو يعرف أنه لا يكتب إلا حقا ولم يذكره أو يجد
~~رزمانج أبيه بخطه دينا له على إنسان ويعرف من أبيه الامانة وانه لا يكتب
~~إلا حقا فله أن يحلف عليه ولا يجوز أن يشهد به ولو أخبره بحق أبيه ثقة فسكن
~~إليه جاز أن يحلف عليه ولم يجز أن يشهد به، وبهذا قال الشافعي والفرق بين
~~اليمين والشهادة من وجهين.
# (أحدهما) أن الشهادة لغيره فيحتمل أن من له الشهادة قد زور على خطه ولا
~~يحتمل هذا فيما حلف عليه لان الحق إنما هو للحالف فلا يزور أحد عليه.
~~PageV12P095 (الثاني) أن ما يكتبه الانسان من حقوقه يكثر فينسى بعضه بخلاف
~~الشهادة والاولى التورع
# عن ذلك ان شاء الله تعالى.
# (فصل) وكل موضع قبل فيه الشاهد واليمين فلا فرق بين كون المدعي مسلما أو
~~كافرا عدلا أو فاسقا رجلا أو امرأة، نص عليه احمد لان من شرعت في حقه
~~اليمين لا يختلف حكمه باختلاف هذه الاوصاف كالمنكر إذا لم تكن بينة.
# (فصل) قال احمد مضت السنة أن يقضى باليمين مع الشاهد الواحد فان أبي أن
~~يحلف استحلف المطلوب، وهذا قول مالك والشافعي وروي عن أحمد: فان أبى
~~المطلوب أن يحلف ثبت الحق عليه.
# (فصل) ولا تقبل شهادة امرأتين ويمين المدعي وبه قال الشافعي، وقال مالك
~~يقبل ذلك في الاموال لانهما في الاموال أقيمتا مقام الرجل ms5204 فيحلف معهما كما
~~يحلف مع الرجل ويحتمل لنا مثل ذلك.
# ولنا أن البينة على المال إذا خلت من رجل لم تقبل كما لو شهد أربعة نسوة
~~وما ذكروه يبطل بهذه الصورة فانهما لو أقيمتا مقام رجل من كل وجه لكفى أربع
~~نسوة مقام رجلين ولقبل في غير الاموال شهادة رجل وامرأتين، لان شهادة
~~المرأتين ضعيفة تقوت بالرجل واليمين ضعيفة فيضم ضعيف إلى ضعيف فلا يقبل.
~~PageV12P096 (فصل) ولا يشترط أن يقول في يمينه وان شاهدي صادق في شهادته
~~وقيل يشترط وهل تقبل شهادة رجل وامرأتين وشاهد ويمين في دعوى قتل الكافر
~~لاستحقاق سلبه ودعوى الاسير إسلاما سابقا لمنع رقه؟ على روايتين من المحرر
~~(الخامس) مالا يطلع عليه الرجال كعيوب النساء تحت الثياب والرضاع
~~والاستهلال والبكارة والثيوبة والحيض ونحوه فيقبل فيها شهادة امرأة واحدة
~~وعنه لا يقبل فيها أقل من امرأتين وان شهد به لرجل كان أولى بثبوته ولا
~~نعلم بين أهل العلم خلافا في قبول شهادة النساء المنفردات في الجملة، قال
~~القاضي والذي تقبل فيه شهادتهن منفردات خمسة أشياء الولادة والاستهلال
~~والرضاع والعيوب تحت الثياب كالرتق والقرن والبكارة والثيابة والبرص
~~وانقضاء العدة وعن أبي حنيفة لا تقبل شهادتهن منفردات على الرضاع لانه يجوز
~~ان يطلع عليه محارم المرأة من الرجال فلم يثبت بالنساء منفردات كالنكاح.
# ولنا ما روي عقبة بن الحارث قال تزوجت ام يحيى بنت أبي اهاب فأتت أمة
~~سوداء فقالت قد أرضعتكما فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت ذلك له
~~فأعرض عني ثم أتيته فقلت يارسول الله انها كاذبة فقال (وكيف وقد زعمت ذلك؟)
~~ولانها شهادة على عورة للنساء فيها مدخل فقبل فيها شهادة النساء كالولادة
~~ويخالف عقد النكاح فانه ليس بعورة وحكي عن أبي حنيفة أيضا أن شهادة النساء
~~المنفردات لا تقبل في الاستهلال لانها تكون بعد الولادة وخالفه صاحباه
~~وأكثر أهل العلم لانها تكون حال الولادة PageV12P097 فيتعذر حضور الرجال
~~فأشبهت الولادة نفسها وقد روي عن علي انه أجاز شهادة القابلة وحدها في
~~الاستهلال رواه الامام أحمد ms5205 وسعيد بن منصور من حديث جابر الجعفي وأجازه
~~شريح والحسن والحارث العكلي وحماد فإذا ثبت هذا فكل موضع قلنا تقبل فيه
~~شهادة النساء المنفردات فانه يقبل فيه شهادة المرأة الواحدة، وقال طاوس
~~تجوز شهادة المرأة في الرضاع وإن كانت سوداء، وعن احمد رواية أخرى لا يقبل
~~فيه إلا امرأتان وهو قول الحكم وابن أبي ليلى وابن شبرمة واليه ذهب مالك
~~والثوري لان كل جنس يثبت به الحق يكفي فيه اثنان كالرجال ولان الرجال أكمل
~~منهن ولا يقبل منهن إلا اثنان وقال عثمان يكفي ثلاث لان كل موضع قبل فيه
~~النساء كان العدد ثلاثة كما لو كان معهن رجل وقال أبو حنيفة تقبل شهادة
~~المرأة الواحدة في ولادة الزوجات دون ولادة المطلقة، وقال عطاء الشعبي
~~وقتادة لا يقبل فيها إلا أربع لانها شهادة من شرطها الحرية فلم تقبل فيها
~~الواحدة كسائر الشهادات، ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال (شهادة امرأتين
~~بشهادة رجل) ولنا حديث عقبة بن الحارث الذي ذكرناه وروى حذيفة ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال (يجزي في الرضاع شهادة امرأة واحدة) ولانه معنى يثبت
~~بقول النساء المنفردات فلا يشترط فيه العدد كالرواية واخبار الديانات، وما
~~ذكره الشافعي من اشتراط الحرية غير مسلم، وقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(شهادة امرأتين بشهادة رجل) في الموضع الذي تشهد فيه مع الرجل فان شهد
~~الرجل بذلك قبل وحده وهو قول PageV12P098 ابي الخطاب لانه أكمل من المرأة
~~فإذا اكتفى بها وحدها فلان يكتفى به أولى ولان ما قبل فيه قول
# المرأة الواحدة قبل فيه قول الرجل كالرواية (فصل) قال رحمه الله (وإذا
~~شهد بقتل العمد رجل وامرأتان لم يثبت قصاص ولا دية، وان شهدوا بالسرقة ثبت
~~المال دون القطع) لان السرقة توجب القطع والمال فإذا قصرت عن أحدهما أثبتت
~~الآخر.
# والقتل يوجب القصاص والمال بدل منه فإذا لم يثبت الاصل لم يجب بدله، وإن
~~قلنا موجبه أحد شيئين لم يتعين أحدهما إلا بالاختيار فلو أوجبنا الدية
~~وحدها اوجبنا معينا، وقال ابن ms5206 أبي موسي لا يجب المال فيما إذا شهدوا
~~بالسرقة ولانها شهادة لا توجب الحد وهو أحد موجبها فإذا بطلت في أحدهما
~~بطلت في الآخر (مسألة) (وإذا ادعى رجل الخلع قبل فيه رجل وامرأتان أو شاهد
~~ويمين المدعي) لانه يدعي المال الذي خالعت به وان ادعته المرأة لم يقبل فيه
~~إلا رجلان لانها لا تقصد منه إلا الفسخ وخلاصها من الزوج ولا يثبت ذلك بهذه
~~البينة فاما ان اختلفا في عوض الخلع خاصة ثبت برجل وامرأتين وكذلك ان
~~اختلفا في الصداق لانه مال (فصل) وان ادعى رجل انه ضرب أخاه بسهم عمدا
~~فقتله ونفذ إلى أخيه الآخر فقتله خطأ وأقام بذلك شاهدا وامرأتين أو شاهدا
~~وحلف معه ثبت قتل الثاني لانه خطأ موجبه المال ولم يثبت PageV12P099 قتل
~~الاول لانه عمد موجبه القصاص فهما كالجنايتين المفترقتين وعلى قول أبي بكر
~~لا يثبت منهما شئ لان الجناية عنده لا تثبت إلا بشاهدين سواء كان موجبها
~~المال أو غيره، ولو ادعى رجل على آخر انه سرق منه وغصبه مالا فحلف بالطلاق
~~والعتاق ما سرق منه ولا غصبه، وأقام المدعي شاهدا أو امرأتين شهدا بالسرقة
~~والغصب، أو شاهدا وحلف معه استحق المسروق والغصوب لانه أتى ببينة يثبت ذلك
~~بمثلها ولم يثبت طلاق ولا عتق لان هذه البينة جحد في المال دون الطلاق
~~والعتاق وظاهر مذهب الشافعي (مسألة) (وإذا شهد رجل وامرأتان لرجل بجارية
~~انها أم ولده ولدها منه قضي له بالجارية ام الولد وهل تثبت حرية الولد
~~ونسبه من مدعيه؟ على روايتين)
# أما الجارية فنحكم له بها لان ام الولد مملوكة له ولهذا يملك وطأها
~~واجارتها واعارتها وتزويجها ويثبت لها حكم الاستيلاد باقراره لان إقراره
~~ينفذ في ملكه ولذلك يثبت بالشاهد والمرأتين والشاهد واليمين.
# ولا نحكم له بالولد لانه يدعي نسبه والنسب لا يثبت بذلك ويدعي حريته أيضا
~~فعلى هذا نقول الولد في يد المنكر مملوكا له وهذا أحد قولي الشافعي، وقال
~~في الآخر يأخذها وولدها ويكون ابنه لان من يثبت له العين ثبتت له ms5207 نماؤها
~~والولد نماؤها وذكر فيها أبو الخطاب عن احمد روايتين كقول الشافعي
~~PageV12P100 ولنا انه لم يدع الولد ملكا وإنما يدعي حريته ونسبه، وهذان لا
~~يثبتان بهذه البينة فيبقيان على ما كانا عليه (فصل) فان ادعى انها كانت
~~ملكه فأعتقها لم يثبت ذلك بشاهد وامرأتين لان البينة شهدت بملك قديم فلم
~~يثبت والحرية لا تثبت إلا برجل وامرأتين ويحتمل أن تثبت كالتي قبلها (باب
~~الشهادة على الشهادة والرجوع عن الشهادة) (تقبل الشهادة على الشهادة فيما
~~يقبل فيه كتاب القاضي وترد فيما يرد فيه) الكلام في هذه المسألة في فصول
~~ثلاثة (أحدها) جوازها (والثاني) في موضعها (والثالث) في شرطها.
# أما الاول فان الشهادة على الشهادة جائزة باجماع العلماء وبه يقول مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي.
# قال أبو عبيد اجتمعت العلماء من أهل الحجاز والعراق على امضاء الشهادة
~~على الشهادة في الاموال، ولان الحاجة داعية إليها فانها لو لم تقبل لبطلت
~~الشهادة على الموقوف وما يتأخر اثباته عند الحاكم ثم يموت شهوده، وفي ذلك
~~ضرر على الناس ومشقة شديدة فوجب أن تقبل كشهادة الاصل PageV12P101 (الفصل
~~الثاني) انها تقبل في المال وما يقصد به المال كما ذكر أبو عبيد ولا تقبل
~~في حد وهذا قول الشعبي والنخعي وابي حنيفة وقال مالك والشافعي في قول وابو
~~ثور تقبل في الحدود وفي كل حق لان ذلك يثبت بشهادة الاصل فيثبت بالشهادة
~~على الشهادة كالمال
# ولنا ان الحدود مبنية على الستر والدرء بالشبهات والاسقاط بالرجوع عن
~~الاقرار والشهادة على الشهادة فيها شبهة فانها يتطرق إليها احتمال الغلط
~~والسهو والكذب في شهود الفرع مع احتمال ذلك في شهود الاصل وهذا احتمال زائد
~~لا يوجد في شهود الاصل وهو معتبر بدليل انها لا تقبل مع القدرة على شهود
~~الاصل فوجب أن لا تقبل فيما يندرئ بالشبهات ولانها إنما تقبل للحاجة ولا
~~حاجة إليها في الحد لان ستر صاحبه اولى من الشهادة عليه ولانه لا نص فيها
~~ولا يصح قياسها على شهادة الاصل لما ذكرنا فيبطل اثباتها، وظاهر كلام احمد
~~انها ms5208 لا تقبل في القصاص أيضا ولا حد القذف لانه قال انما يجوز في الحقوق.
# اما الدماء والحد فلا وهذا قول ابي حنيفة وقال مالك والشافعي يقبل وهو
~~ظاهر كلام الخرقي لقوله في كل شئ إلا في الحدود ولانه حق آدمي لا يسقط
~~بالرجوع عن الاقرار به ولا يستحب ستره فأشبه الاموال وذكر أصحابنا هذا
~~رواية في الطلاق وليس هذا برواية فان الطلاق لا يشبه القصاص والمذهب انها
~~لا تقبل فيه لانه عقوبة فيه تدرأ بالشبهات وتبني على الاسقاط فأشبهت الحدود
~~فاما ما عدا الحدود والقصاص والاموال كالنكاح والطلاق وسائر ما لا يثبت إلا
~~PageV12P102 بشاهدين فنص أحمد على قبولها في الطلاق والحقوق فدل على قبولها
~~في جميع هذه الحقوق وهذا قول الخرقي، وقال ابن حامد لا تقبل في النكاح
~~ونحوه قول أبي بكر فعلى قولهما لا تقبل الا في المال وما يقصد به المال وهو
~~قول أبي عبيد لانه حق لا يثبت الا بشاهدين فاشبه حد القذف ووجه الاول أنه
~~حق لا يدرأ بالشبهات فيثبت بالشهادة على الشهادة كالمال وبهذا فارق الحدود
~~(الفصل الثالث) في شروطها وهي ثلاثة (أحدها) أن تتعذر شهادة شهود الاصل
~~بموت أو مرض أو غيبة إلى مسافة القصر وعنه لا تقبل إلا أن يموت شاهد الاصل
~~هذا أحد الشروط وهو تعذر شهادة الاصل لموت أو غيبة أو مرض أو حبس أو خوف من
~~سلطان أو غيره، وبهذا قال مالك وأبو حنيفة والشافعي وحكي عن أبي يوسف ومحمد
~~جوازها مع القدرة على شهادة الاصل قياسا على الرواية وأخبار الديانات وروي
~~عن الشعبي أنها لا تقبل إلا ان يموت شاهد الاصل لانهما إذا كانا حيين رجي
~~حضورهما فكانا كالحاضرين وعن احمد مثل ذلك الا ان القاضي تأوله
# على الموت وما في معناه من الغيبة البعيدة ونحوها ويمكن تأويل قول الشعبي
~~على هذا فيزول هذا الخلاف ولنا على اشتراط تعذر شاهد الاصل انه إذا أمكن
~~الحاكم أن يسمع شهادة شاهدي الاصل يستغني عن البحث عن عدالة شاهدي الفرع
~~وكان احوط ms5209 للشهادة فان سماعه منهما معلوم وصدق شاهدى الفرع عليهما مظنون
~~والعمل باليمين مع امكانه أولى من اتباع الظن ولان شهادة الاصل PageV12P103
~~تثبت نفس الحق وهذا إنما تثبت الشهادة عليه ولان في شهادة الفرع ضعفا لانه
~~يتطرق إليها احتمالان احتمال غلط شاهدي الفرع فيكون ذلك وهنا فيها ولذلك لم
~~ينتهض لاثبات الحدود والقصاص فينبغي أن لا يثبت الا عند عدم شهادة الاصل
~~كسائر الابدال ولا يصح قياسها على أخبار الديانات لانه خفف فيها وكذلك لا
~~يعتير فيها العدد ولا الذكورية ولا الحرية ولا اللفظ والحاجة داعية إليها
~~في حق عموم الناس بخلاف مسئلتنا.
# ولنا على قبولها عند تعذرها بغير الموت أنه قد تعذرت شهادة الاصل فتقبل
~~شهادة الفرع كما لو مات شاهد الاصل ويخالف الحاضرين فان سماع شهادتهما ممكن
~~فلم يجز غير ذلك.
# إذا ثبت هذا فذكر القاضي ان الغيبة المشروطة لسماع شهاد الفرع أن يكون
~~شاهد الاصل بموضع لا يمكن أن يشهد ثم يرجع من يومه وهذا قاله أبو يوسف وأبو
~~حامد من أصحاب الشافعي لان الشاهد تشق عليه المطالبة بمثل هذا السفر.
# وقد قال تعالى (ولا يضار كاتب ولا شهيد) وإذا لم يكلف الحضور تعذر سماع
~~شهادته فاحتيج إلى سماع شهادة الفرع وقال أبو الخطاب تعتبر مسافة القصر.
# وهو قول أبي حنيفة وأبي الطيب الطبري مع اختلافهم في مسافة القصر كل على
~~أصله لان ما دون ذلك في حكم الحاضر في الترخص وغيره بخلاف مسافة القصر
~~ويعتبر دوام هذا الشرط إلى الحكم وسنذكره ان شاء الله تعالى PageV12P104
~~(مسألة) (ولا يجوز لشاهد الفرع ان يشهد حتى يسترعيه شاهد الاصل فيقول اشهد
~~على شهادتي اني أشهد أن فلان بن فلان وقد عرفته بعينه واسمه ونسبه أقر عندي
~~أو أشهدني على نفسه
# طوعا بكذا أو شهدت عليه أو أقر عندي بكذا، وان سمعه يقول أشهد على فلان
~~بكذا لم يجز أن يشهد إلا أن يسمعه يشهد عند الحاكم أو يشهد بحق يعزيه إلى
~~سبب من بيع أو اجارة أو قرض فهل يشهد؟ ms5210 به على وجهين) يشترط لجواز شهادة
~~الفرع أن يسترعيه على ما ذكرنا فان سمع شاهدا يسترعي آخر شهادة يشهد عليها
~~جاز لهذا السامع ان يشهد بها لحصول الاسترعاء ويحتمل أن لا يجوز له ان يشهد
~~إلا ان يسترعيه بعينه وهو قول أبي حنيفة قال أحمد لا تكون شهادة الا ان
~~يكون يشهدك فاما ان سمعه يتحدث فانما ذلك حديث وبما ذكرناه قال الشافعي
~~وأصحاب الرأي وأبو عبيد فاما ان سمع شاهدا يشهد عند الحاكم بحق أو سمعه
~~يشهد بحق يعزيه إلى سبب نحو ان يقول أشهد ان لفلان على فلان الفا من ثمن
~~سبيع فهل يشهد به؟ فيه روايتان ذكرهما أبو الخطاب، وذكر القاضي أن له
~~الشهادة وهو مذهب الشافعي لانه بالشهادة عند الحاكم ونسبة الحق إلى سببه
~~يزول الاحتمال ويرتفع الاشكال فتجوز له الشهادة على شهادته كما PageV12P105
~~لو استرعاه والرواية الاخرى لا يجوز له ان يشهد على شهادته وهو قول أبي
~~حنيفة وأبي عبيد لان الشهادة فيها معنى النيابة فلا ينوب عنه الا باذنه ومن
~~نصر الاول قال هذا ينقل شهادته ولا ينوب عنه لانه لا يشهد مثل شهادته إنما
~~شهد على شهادته، فاما ان قال اشهد اني أشهد على فلان بكذا فالاشبه أنه يجوز
~~ان يشهد على شهادته وهو قول أبي يوسف لان معنى ذلك اشهد على شهادتي اني
~~أشهد لانه إذا قال اشهد فقد امره بالشهادة ولم يسترعه وما عدا هذه المواضع
~~لا يجوز ان يشهد فيها على الشهادة فإذا سمعه يقول أشهد ان لفلان على فلان
~~ألف درهم لم يجز ان يشهد على شهادته لانه لم يسترعه الشهادة فيحتمل ان يكون
~~وعده بها وقد يوصف الوعد بالوجوب مجازا فان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~(العدة دين) ويحتمل أن يريد بالشهادة العلم فلم يجز لسامعه الشهادة به، فان
~~قيل فلو سمع رجلا يقول لفلان على فلان الف درهم جاز ان يشهد بذلك فكذا هذا
~~قلنا الفرق بينهما من وجهين: (أحدهما) ان الشهادة تحتمل العلم ولا يحتمل ms5211
~~الاقرار ذلك (الثاني) أن الاقرار أوسع في لزومه من الشهادة بدليل صحته في
~~المجهول وانه لا يراعى فيه العدد بخلاف الشهادة ولان الاقرار قول
# الانسان على نفسه وهو غير متهم عليها فيكون أقوى منها ولهذا لا تسمع
~~الشهادة في حق المقر ولا يحكم بها ولو قال شاهد الاصل انا اشهد أن لفلان
~~على فلان ألفا فاشهد به انت عليه لم يجز ان يشهد على PageV12P106 شهادته
~~لانه ما استرعاه شهادته فيشهد عليها ولا هو شاهد بالحق لانه ما سمع
~~الاعتراف به ممن هو عليه ولا شاهد سببه.
# (فصل) فأما كيفية الاداء إذا كان قد استرعاه الشهادة فانه يقول أشهد أن
~~فلان بن فلان وقد عرفته بعينه واسمه ونسبه وعدالته أشهدني أنه يشهد ان
~~لفلان بن فلان كذا أو ان فلانا اقر عندي بكذا وان لم يعرف عدالته لم يذكرها
~~وان سمعه يشهد غيره قال اشهد ان فلان بن فلان اشهد على شهادته ان لفلان بن
~~فلان على فلان بن فلان كذا وكذا، وان كان سمعه يشهد عند الحاكم قال اشهد ان
~~فلان بن فلان شهد على فلان بن فلان عند الحاكم بكذا، وان كان نسب الحق إلى
~~سببه قال اشهد ان فلان بن فلان قال اشهد ان لفلان بن فلان على فلان بن فلان
~~كذا وكذا من جهة كذا وكذا وإذا اراد الحاكم ان يكتب ذلك كتبه على ما ذكرناه
~~(فصل) ويشترط ان يعينا شاهدي الاصل على ما ذكرنا ويسمياهما.
# وقال ابن جرير إذا قالا ذكرين حرين عدلين جازوان لم يسميا لان الغرض
~~معرفة الصفات دون العين وليس بصحيح لجواز ان يكونا عدلين عندهما وهما
~~مجروحان عند غيرهما ولان المشهود عليه ربما امكنه جرح الشهود فإذا لم يعرف
~~أعيانهما تعذر عليه ذلك. PageV12P107 (مسألة) (وتثبت شهادة شاهدي الاصل
~~بشهادة شاهدين يشهدان عليهما سواء شهدوا على كل واحد منهما أو شهد على كل
~~واحد منهما شاهد من شهود الفرع وقال أبو عبد الله بن بطة لا يثبت حتى يشهد
~~اربعة على كل شاهد ms5212 أصل شاهدا فرع).
# وجملة ذلك انه يجوز أن يشهد على كل واحد من شاهدي الاصل شاهد فرع فيشهد
~~شاهدا فرع على شاهدي اصل، قال القاضي لا يختلف كلام احمد في هذا.
# وهو قول شريح والشعبي والحسن وابن
# شبرمة وابن ابي ليلى والثوري واسحاق والبتي والعنبري وقال اسحاق لم يزل
~~اهل العلم على هذا حتى جاء هؤلاء.
# قال احمد وشاهد على شاهد يجوز لم يزل الناس على ذا شريح فمن دونه إلا أن
~~أبا حنيفة أنكره، وذهب أبو عبد الله بن بطة إلى أنه لا يقبل على كل شاهد
~~أصل الا شاهدا فرع وهذا قول ابي حنيفة ومالك والشافعي لان شاهدي الفرع
~~يثبتان شهادة شاهدي الاصل فلا تثبت شهادة كل واحد منهما بأقل من شاهدين كما
~~لا يثبت إقرار مقرين بشهادة اثنين يشهد على كل واحد منها واحد ولنا ان هذا
~~يثبت بشاهدين وقد شهد اثنان بما يثبته فيثبت كما لو شهدا بنفس الحق ولان
~~شاهدي الفرع بدل من شاهدي الاصل فيكفي في عددها ما يكفي في شهادة الاصل
~~ولان هذا اجماع PageV12P108 على ما ذكره احمد وإسحاق ولان شاهدي الفرع لا
~~ينقلان عن شاهدي الاصل حقا عليهما فوجب أن يقبل فيه قول واحد كاخبار
~~الديانات فانهما لا ينقلان الشهادة وليسقت حقا عليهما ولهذا لو انكراهما لم
~~يعد الحاكم عليهما ولم يبطلها منهما وهذا الجواب عما ذكروه.
# إذا ثبت هذا فمن اعتبر لكل شاهد أصل شاهدي فرع أجاز ان يشهد شاهدان على
~~كل واحد من شاهدي الاصل وبه قال مالك وأصحاب الرأي قال الشافعي رأيت كثيرا
~~من الحكام والمفتين يجيزه وخرجه على قولين (أحدهما) جوازه (والآخر) لا يجوز
~~حتى يكون شهود الفرع أربعة على كل شاهد اصل شاهدا فرع، واختاره المزني لان
~~من يثبت به أحد طرفي الشهادة لا يثبت به الطرف لآخر كما لو شهد أصلا ثم
~~يشهد مع آخر على شهادة شاهد الاصل الآخر ولنا انهما شهدا على قولين فوجب أن
~~يقبل كما لو شهدا باقرار اثنين أو باقرارين بحقين ms5213 وانما لم يجز أن يشهد
~~شاهد الاصل فرعا لانه يؤدي إلى أن يكون بدلا أصلا بشهادة بحق وذلك لا يجوز
~~ولانهم يثبتون بشهادتهم شهادة الاصل وليست شهادة أحدهما ظرفا لشهادة الآخر
~~فعلى قول الشافعي إن يثبت الحق بشهادة رجل وامرأتين وجب أن يكون شهود الفرع
~~ستة وإن كان ثبت بأربع نسوة وجب أن يكون شهود الفرع ثمانية وإن كان المشهود
~~به زنا خرج فيه خمسة أقوال (أحدها) لا مدخل لشهادة PageV12P109 الفرع في
~~اثباته (والثاني) يجوز ويجب أن يكون شهود الفرع ستة عشر فيشهد على كل واحد
~~من شهود الاصل أربعه (الثالث) يكفي ثمانية (والرابع) يكون أربعة يشهدون على
~~كل واحد (والخامس) يكفي شاهدان يشهدان على كل واحد من شهود الاصل وهذا
~~اثبات لحد الزنا بشاهدين وهو بعيد (فصل) فان شهد بالحق شاهد أصل وشاهدا فرع
~~يشهدان على شهادة أصل آخر جاز وإن شهد شاهد أصل وشاهد فرع خرج فيه ما ذكرنا
~~من الخلاف من قبل (فصل) وان شهد شاهد أصل ثم شهد هو وآخر فرعا على شاهد أصل
~~آخر لم تفد شهادته الفرعية شيئا وكان حكم ذلك حكم ما لو شهد على شهادته
~~شاهد واحد (مسألة) (ولا مدخل للنساء في شهادة الفرع) عن احمدان الذكورية
~~شرط فلا يقبل في شهود الفرع نساء بحال سواء كان الحق مما يقبل فيه شهادة
~~النساء اولا.
# وهذا قول الشافعي ومالك والثوري لانهم يثبتون بشهادتهم شهود الاصل دون
~~الحق وليس ذلك بمال ولا المقصود منه المال ويطلع عليه الرجل فأشبه القصاص
~~والحد (والثانية) لهن مدخل فيما كان المشهود به يثبت بشهادتهن في الاصل قال
~~حرب قيل لاحمد فشهادة امرأتين على شهادة امرأتين تجوز؟ قال نعم يعني إذا
~~كان معهما رجل، وذكر الاوزاعي قال: سمعت نمير بن أوس يجيز شهادة المرأة على
~~شهادة المرأة.
# ووجهه ان المقصود بشهادتهن اثبات الحق الذي شهد به شهود الاصل فيدخل
~~PageV12P110 النساء فيه فيجوز أن يشهد رجلان على رجل وامرأتين، وذكر أبو
~~الخطاب رواية أخرى ان النساء ليس لهن مدخل في ms5214 الشهادة على الشهادة لان فيها
~~ضعفا لما ذكرنا من قبل فلا مدخل لهن فيها لانها تزداد بشهادتهن ضعفا
~~فاعتبرت تقويتها باعتبار الذكورية فيها فعلى هذه الرواية لا يكن أصولا ولا
~~فروعا ولنا ان شهود الفرع ان كانوا يثبتون شهادة الاصول فهي تثبت بشهادتهم
~~وان كانوا يثبتون نفس الحق فهو يثبت بشهادتهم ولان النساء يشهدن بالمال أو
~~ما يقصد به المال فيثبت بشهادتهن كما لو أدينها عند الحاكم وما ذكر للرواية
~~الاخرى لا أصل له (مسألة) (قال القاضي لا تجوز شهادة رجلين على شهادة رجل
~~وامرأتين) نص عليه احمد
# وقال أبو الخطاب هذه الرواية سهو من ناقلها (مسألة) (ولا يحوز للحاكم أن
~~يحكم بشهادة شاهدي الفرع حتى تثبت عنده عدالتهما وعدالة شاهدي الاصل) وذلك
~~لان الحكم ينبني على الشهادتين جميعا فاعتبرت الشروط في كل واحد منهما ولا
~~نعلم في هذا خلافا فان عدل شهود الاصل شهود الفرع فشهدا بعدالتهما وعلى
~~شهادتهما جاز بغير خلاف نعلمه وان لم يشهدا بعدالتهما جاز، ويتولى الحاكم
~~ذلك فإذا علم عدالتهما حكم وان لم يعرفهما وهذا مذهب الشافعي PageV12P111
~~وقال الثوري وابو يوسف ان لم يعدل شاهد الفرع شاهدي الاصل لم يسمع الحاكم
~~شهادتهما لان ترك تعديله يرتاب به الحاكم ولا يصح ذلك لانه يجوز أن لا
~~يعرفا ذلك فيرجع فيه إلي بحث الحاكم ويجوز أن يعرفا عدالتهما ويتركانها
~~اكتفاء بما يثبت عند الحاكم من عدالتهما (مسألة) (وان شهدوا عنده فلم يحكم
~~حتى حضر شهود الاصل وقف الحكم على سماع شهادتهم) لانه قدر على الاصل قبل
~~العمل بالبدل فأشبه المتيمم إذا قدر على الماء فلا تصح صلاته حتى يتوضأ
~~(مسألة) (وان حدث منهم ما يمنع قبول شهادتهم لم يجز الحكم) لابد من اشتراط
~~اسم العدالة في الجميع إلى استمرار الحكم لما ذكرنا في شاهد الاصل قبل هذا
~~فعلى هذا ان رجعوا قبل الحكم لم يحكم بها لان الحكم ينبني عليها فأشبه ما
~~لو فسق شهود الفرع أو رجعوا (مسألة) (فان حكم بشهادتهما ثم رجع شهود الفرع
~~لزمهم ms5215 الضمان) لان الاتلاف كان بشهادتهم فلزمهم الضمان كما لو اتلفوا
~~بأيديهم (مسألة) (فان رجع شهود الاصل لم يضمنوا) لان الاتلاف كان بشهادة
~~غيرهم فلا يلزمهم ضمان كالمتسبب مع المباشر ولانهم لم يلجئوا الحاكم إلي
~~الحكم ويحتمل أن يضمنوا لان الحكم يضاف إليهم بدليل انه تعتبر عدالتهم
~~فلزمهم الضمان كما لو حكم بشهادتهم ثم رجعوا ولانهم سبب في الحكم فيضمنون
~~كالمزكين PageV12P112 (فصل) فان مات شهود الاصل أو الفرع لم يمنع الحكم
~~وكذلك لو مات شهود الاصل قبل أداء الفروع الشهادة لم يمنع من أدائها والحكم
~~بها لان موتهم من شرط سماع شهادة الفروع والحكم فلا يجوز جعله مانعا وكذلك
~~ان جنوا لان جنونهم بمنزلة موتهم (فصل) قال الشيخ رحمه الله (ومتى رجع شهود
~~المال بعد الحكم لزمهم الضمان ولم ينقض الحكم سواء كان المال قائما أو
~~تالفا) وسواء كان قبل القبض أو بعده أما الرجوع به على المحكوم له فلا نعلم
~~بين أهل العلم خلافا انه لا يرجع به عليه ولا ينقض الحكم في قول أهل الفتيا
~~من علماء الامصار وحكي عن سعيد ابن المسيب والاوزاعي انهما قالا ينقض الحكم
~~وان استوفى الحق ثبت بشهادتهما فإذا رجعا زال ما يثبت به الحكم كما لو تبين
~~انهما كانا كافرين ولنا ان حق المشهود له وجب له فلا يسقط بقولهما كما لو
~~ادعياه لانفسهما يحقق هذا ان حق الانسان لا يزول إلا ببينة أو اقرار
~~ورجوعهما ليس بشهادة ولهذا لا يفتقر إلى لفظ الشهادة ولا هو إقرار من صاحب
~~الحق وفارق ما إذا تبين انهما كانا كافرين لاننا تبينا انه لم يوجد شرط
~~الحكم وهو شهادة العدول وفي مسئلتنا لم يتبين ذلك بجواز أن يكونا عدلى
~~صادقين في شهادتهما وانما كذبا في رجوعهما ويفارق العقوبات حيث لا تستوفى
~~لانها تدرأ بالشبهات.
# وأما الرجوع على الشاهدين PageV12P113 به فهو قول أكثر أهل العلم منهم
~~مالك وأصحاب الرأي وقول الشافعي القديم وقال في الجديد لا يرجع عليهما بشئ
~~إلا أن يشهدا بعتق عبد فيضمنا قيمته لانه ms5216 لم يوجد منهما اتلاف للمال ولا يد
~~عادية عليه فلم يضمنا كما لو ردت شهادتهما ولنا انهما انما أخرج ماله من
~~يده بغير حق وحالا بينه وبينه فلزمهما الضمان كما لو شهدا بعتقه ولانهما
~~أزالا يد السيد عن عبده بشهادتهما المرجوع عنها فأشبه ما لو شهدا بحريته
~~ولانهما تسببا إلى اتلاف حقه بشهادتهما بالزور عليه فلزمهما الضمان كشاهدي
~~القصاص يحقق هذا انه إذا لزمهما القصاص الذي يدرأ بالشبهات فوجوب المال
~~أولى وقوله انهما ما أتلفا المال يبطل بما إذا شهدا بعتقه فان الرق في
~~الحقيقة لا يزول بشهادة الزور وإنما حالا بين سيده وبينه وفي موضع اتلاف
# المال فهما تسببا إلى تلفه فلزمهما ضمان ما تلف بسببهما كشاهدي القصاص
~~وشهود الزنا وحافر البئر وناصب السكين.
# (مسألة) (وان رجع شهود العتق غرموا القيمة) كالحكم في الشهادة بالمال على
~~ما ذكرنا من الخلاف لانهما من جملة المال.
# وإن شهدا بالحرية ثم رجعا عن الشهادة لزمهما غرامة قيمتهما لسيدهما بغير
~~خلاف بينهم فيه، فان المخالف في التي قبلها هو الشافعي وقد وافق ههنا وهو
~~حجة عليه فيما خالف فيه ويغرما القيمة لان العبيد من المتقومات.
~~PageV12P114 (مسألة) (وإن رجع شهود الطلاق قبل الدخول غرموا نصف المسمى وان
~~كان بعده لم يغرموا شيئا) إذا شهدا بطلاق امرأة تبين به فحكم الحاكم
~~بالفرقة ثم رجعا عن الشهادة وكان قبل الدخول فالواجب عليهما نصف المسمى.
# وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي في أحد قوليه يجب مهر المثل لانهما
~~تلفا عليه البضع فلزمها عوضه وهو مهر المثل وفي القول الآخر يلمزمهما نصف
~~مهر المثل لانه إنما يملك نصف البضع بدليل انه إنما يجب عليه نصف المهر.
# ولنا أن خروج البضع من ملك الزوج غير متقوم بدليل ما لو أخرجه من ملكه
~~بردتها واسلامها أو قتلها نفسها فانها لا تضمن شيئا ولو فسخت نكاحها قبل
~~الدخول برضاع من ينفسخ به نكاحها لم يغرم شيئا وإنما يجب نصف المسمى لانهما
~~ألزماه للزوج بشهادتهما وقرراه عليه كما يرجع به على فسخ ms5217 نكاحه برضاع أو
~~غيره وقوله انه ملك نصف البضع غير صحيح فان البضع لا يجوز تمليك نصفه ولان
~~العقد ورد على جميعه والصداق واجب جميعه ولهذا تملكه المرأة إذا قبضته
~~ونماؤه لها وتملك طلبه إذا لم تقبضه وإنما يسقط نصفه بالطلاق واما ان يكون
~~الحكم بالفرقة بعد الدخول فليس عليهما ضمان وبه قال أبو حنيفة وعن احمد
~~رواية أخرى عليهما ضمان المسمى في الصداق لانهما فوتا عليه PageV12P115
~~نكاحا وجب عليه به عوض فكان عليهما ضمان ما وجب به كما قبل الدخول، وقال
~~الشافعي يلزمهما له مهر المثل لانهما أتلفا البضع وقد سبق الكلام سعه في
~~هذا ولا يصح القياس على ما قبل الدخول لانهما قررا عليه نصف المسمى وكان
~~بعرض السقوط وههنا قد تقرر المهر كله بالدخول فلم يقررا عليه شيئا ولم
~~يخرجا من ملكه متقوما فأشبه ما لو أخرجاه من ملكه بقتلها أو أخرجته هي
~~بردتها.
# (مسألة) (وإن رجع شهود القصاص أو الحد قبل الاستيفاء لم يستوف وان كان
~~بعده وقالوا أخطأنا فعليهم دية ما تلف ويقسط الغرم على عددهم فان رجع أحدهم
~~غرم بقسطه).
# وجملة ذلك أن الشهود إذا رجعوا عن شهادتهم بعد أدائها لم تخل من ثلاثه
~~أحوال (أحدها) أن يرجعوا قبل الحكم بها فلا يجوز الحكم بها في قول عامة أهل
~~العلم وحكى عن ابي ثور أنه شذ عن اهل العلم فقال يحكم بها، لان الشهادة قد
~~أديت فلا تبطل برجوع من شهد بها كما لو رجعا بعد الحكم وهذا فاسد، لان
~~الشهادة شرط الحكم فإذا زالت قبله لم يجز كما لو فسقا ولان رجوعهما يظهر به
~~كذبهما فلم يجز به الحكم كما لو شهد بقتل رجل ثم علمت حياته ولانه زال ظنه
~~في أن ما شهد به حق فلم يجز به الحكم كما لو تغير اجتهاده وفارق ما بعد
~~الحكم فانه تم بشرطه ولان الشك لا يزيل ما حكم به كما لو تغير اجتهاده
~~(الحال الثاني) أن يرجعا بعد الحكم وقبل الاستيفاء فان كان المحكوم ms5218 به
~~عقوبة كالحد والقصاص ولم يجز استيفاؤه، لان PageV12P116 الحدود تدرأ
~~بالشبهات ورجوعهما من أعظم الشبهات ولان المحكوم به عقوبة لم يبق ظن
~~استحقاقها ولا سبيل إلى خبرها فلم يجز استيفاؤها كما لو رجعا قبل الحكم وان
~~كان المحكوم به مالا استوفي ولم ينقض الحكم وقد ذكرناه وفارق المال القصاص
~~والحد فانه يمكن جبره بالزام الشاهد عوضه والحد والقصاص لا يجير بايجاب
~~مثله على الشاهدين لان ذلك ليس بجبر ولا يحصل لمن وجب له منه عوض وإنما شرع
~~لزجر والتشفي والانتقام لا للجبر، فان قيل فلم قلتم إنه إذا حكم بالقصاص ثم
~~فسق الشاهد استوفي في أحد الوجهين قلنا الرجوع أعظم في الشبهة من طريان
~~الفسق لانهما يقران أن شهادتهما زور وانهما كانا فاسقين حين شهدا وحين حكم
~~الحاكم بشهادتهما وهذا الذي طرأ فسقه لا يتحقق كون شهادته كذبا ولا انه كان
~~فاسقا حين أدى الشهادة ولا حين الحكم بها ولهذا لو فسق بعد
# الاستيفاء لم يلزمه شئ والراجعان تلزمهما غرامة ما شهدا به فافترقا،
~~(الحال الثالث) أن يرجعا بعد الاستيفاء فانه لا يبطل الحكم ولا يلزم
~~المشهود له شئ سواء كان المشهود به مالا أو عقوبة لان الحكم قد تم باستيفاء
~~المحكوم به ووصول الحق إلى مستحقه ويرجع به على الشاهدين فان كان المشهود
~~اتلافا في مثله القصاص كالقتل والجرح وقالا عمدنا الشهادة عليه بالزور
~~ليقتل أو يقطع فعليهما القصاص وبه قال ابن أبي ليلى والاوزاعي والشافعي
~~وأبو عبيد وقال أصحاب الرأي لاقود عليهما لانهما لم يباشرا الاتلاف فأشبها
~~حافر البئر إذا تلف به شئ. PageV12P117 ولنا أن عليا رضي الله عنه شهد عنده
~~رجلان على رجل بالسرقة فقطعه ثم عادا فقالا أخطأنا ليس هذا السارق فقال علي
~~لو أعلم أنكما تعمدتما لقطعتكما ولا مخالف له في الصحابة ولانهما تسببا إلى
~~قتله وقطعه بما يفضي إليه غالبا فلزمهما القصاص كالمكره وفارق الحفر فانه
~~لا يفضي إلى القتل غالبا وقد ذكرنا هذه المسألة في الجنايات فان قالا عمدنا
~~الشهادة عليه ولم نعلم ms5219 أنه يقتل بهذا وكانا ممن يجوز أن يجهلا ذلك وجبت
~~الدية في أموالهما مغلظة لانه شبه عمد ولم تحمله العاقلة لانه ثبت
~~باعترافهما وان قال أحدهما عمدت قتله وقال الآخر أخطأت فعلى العامد نصف
~~الدية مغلظة وعلى الآخر نصفها مخففة ولا قصاص في الصحيح من المذهب وان قال
~~كل واحد منهما إنما اعترف بعمد شارك فيه مخطئا وهو لا يوجب القصاص والانسان
~~إنما يؤاخذ باقراره لا باقرار غيره فعلى هذا تجب عليهما دية مغلظة وإن قال
~~أحدهما عمدنا جميعا وقال الآخر عمدت وأخطأ صاحبي فعلى الاول القصاص وفي
~~الثاني وجهان كالتي قبلها، وإن قالا أخطأنا فعليهما الدية مخففة في
~~أموالهما لان العاقلة لا تحمل الاعتراف وان قال أحدهما عمدنا معا وقال
~~الآخر اخطأنا معا فعلى الاول القصاص وعلى الثاني نصف الدية مخففة لان كل
~~واحد منهما يؤاخذ باقراره، وان قال كل واحد منهما عمدت ولا أدري ما فعل
~~صاحبي فعليهما القصاص لاقرار كل واحد منهما بالعمد ويحتمل أن لا يجب عليهما
~~القصاص، لان اقرار كل واحد منهما لو انفرد PageV12P118 لم يجب عليه قصاص
~~وإنما يؤاخذ الانسان باقراره لا باقرار صاحبه وان قال أحدهما عمدت ولا أدري
# ما قصد صاحبي سئل صاحبه فان قال مثل قوله فهي كالتي قبلها، وإن قال عمدنا
~~معا فعليه القصاص وفي الاول وجهان وإن قال أخطأت أو أخطأنا فلا قصاص على كل
~~واحد منهما وان جهل حال الآخر بجنون أو موت أو لم يقدر عليه فلا قصاص على
~~المقر وعليه نصيبه من الدية المغلظة.
# (فصل) وان رجع أحد الشاهدين وحده فالحكم فيه كالحكم في رجوعهما في ان
~~الحاكم لا يحكم بشهادتهما إذا كان رجوعه قبل الحكم ولا تستوفى العقوبة إذا
~~رجع قبل استيفائها لان الشرط يختل برجوعه كاختلاله برجوعهما وان كان رجوعه
~~بعد الاستيفاء لزم حكم اقراره وحده فان اقربما يوجب القصاص وجب عليه وان
~~اقربما يوجب دية مغلظة وجب عليه قسطه منها وان أقر بالخطأ وجب عليه قسطه من
~~الدية المخفقة وان كان الشهود أكثر ms5220 من اثنين في الحقوق المالية أو القصاص
~~ونحوه فيما يثبت بشاهدين أو أكثر من أربعة فرجع لزائد منهم قبل الحكم أو
~~الاستيفاء لم يمنع ذلك الحكم ولا الاستيفا لان ما بقي من البينة كاف في
~~اثبات الحكم واستيفائه وان رجع بعد الاستيفاء فعليه القصاص ان أقر بما
~~يوجبه أو قسطه من الدية أو من المفوت بشهادتهم ان كان غير ذلك وفي ذلك
~~اختلاف ذكرنا بعضه PageV12P119 (فصل) وكل موضع وجب الضمان على الشهود
~~بالرجوع فانه يوزع بينهم على عددهم قلوا أو كثروا قال أحمد في روايه بن
~~منصور إذا شهد بشهادة ثم رجع وقد اتلف مالا فانه ضامن بقدر ما كانوا في
~~الشهادة فان كانوا ائنين فعليه النصف وان كانوا ثلاثة فعليه الثلث وعلى هذا
~~لو كانوا عشرة فعليه العشر فان رجع أحدهم وحده غرم بقسطه على ما ذكرنا وفيه
~~اختلاف يذكر إنشاء الله تعالى فإذا شهد اربعة بالقتل فقتل المشهود عليه ثم
~~رجع واحد فعليه الربع ان قال أخطأنا وان رجع اثنان فعليهما النصف (مسألة)
~~(فإذا شهد ستة بالزنا على محصن فرجم بشهادتهم ثم رجع واحد فعليه القصاص أو
~~سدس الدية وان رجع اثنان فعليهما القصاص أو ثلث الدية) وبهذا قال أبو عبيد
~~وقال أبو حنيفة ان رجع واحد أو اثنان فلا شئ عليهما لان بينة
# الزنا قائمة فدمه غير محقون وان رجع ثلاثة فعليهم ربع الدية وان رجع
~~أربعة فعليهم نصف الدية وان رجع خمسة فعليهم ثلاثة ارباعها وان رجع الستة
~~فعلى كل واحد منهم سدسها ومنصوص الشافعي فيما إذا رجع اثنان كمذهب أبي
~~حنيفة واختلف أصحابه فيما إذا شهد بالقصاص ثلاثة فرجع أحدهم فقال أبو إسحاق
~~لا قصاص عليه لان بينة القصاص قائمة وهل يجب عليه ثلث الدية؟ PageV12P120
~~على وجهين قال ابن الحداد عليه القصاص وفرق بينه وبين الراجع من شهود الزنا
~~إذا كان زائدا بان دم المشهود عليه بالزنا غير محقون وهذا دمه محقون وانما
~~أبيح دمه لولي القصاص وحده واختلفوا فيما إذا شهد بالمال ثلاثة فرجع ms5221 أحدهم
~~على وجهين (أحدهما) يضمن الثلث (والثاني) لا شئ عليه ولنا ان الاتلاف حصل
~~بشهادتهم فالراجع يقر بالمشاركة فيه عمدا عدوانا كمن هو مثله في ذلك فلزمه
~~القصاص كما لو أقر بمشاركتهم في مباشرة قتله ولانه أحد من قتل المشهود عليه
~~بشهادته فأشبه الثاني من شهود القصاص والرابع من شهود الزنا ولانه أحد من
~~حصل الاتلاف بشهادته فلزمه من الضمان بقسطه كما لو رجع الجميع، وقولهم ان
~~دمه غير محقون غير صحيح فان الكلام فيما إذا قتل ولم يبق له دم يوصف بحقن
~~ولا عدمه وقيام الشهادة لا يمنع وجوب القصاص كما لو شهدت لرجل باستحقاق
~~القصاص فاستوفاه ثم أقرانه قتله ظلما وان الشهود شهود زور والتفريق بين
~~القصاص PageV12P121 والرجم يكون دم القاتل غير محقون لا يصح لانه غير محقون
~~بالنسبة إلى من قتله ولان كل واحد مؤاخذ باقراره ولا يعتبر قول شريكه ول
~~هذا لو أقر أحد الشريكين بعمدها وقال الآخر أخطأنا وجب القصاص على المقر
~~بالعمد (مسألة) (وان شهد اربعة بالزنا واثنان بالاحصان ثم رجع الجميع
~~لزمتهم الدية اسداسا في أحد الوجهين وفي الاخرى على شهود الزنا النصف وعلى
~~شهود الاحصان النصف فان شهد أربعة بالزنا وشهد اثنان منهم بالاحصان صحت
~~الشهادة فان رجم ثم رجعوا عن الشهادة فعلى من شهد بالاحصان ثلثا الدية على
~~الوجه الاول وعلى الوجه الثاني يلزمهم ثلاثة أرباعها)
# وجملة ذلك انه إذا شهد أربعة بالزنا واثنان بالاحصان فرجم ثم رجعوا عن
~~الشهادة فالضمان على جميعهم وقال أبو حنيفة لا ضمان على شهود الاحصان لانهم
~~شهدوا بالشرط دون السبب الموجب للقتل وانما يثبت ذلك بشهادة الزنا ولاصحاب
~~الشافعي وجهان كالمذهبين ولنا ان قتله حصل بمجموع الشهادة فتجب الغرامة على
~~الجميع كما لو شهدوا جميعا على الزنا وفي كيفية الضمان وجهان PageV12P122
~~(أحدهما) يوزع عليهم على عدد رؤوسهم كشهود الزنا لان القتل حصل من جميعهم
~~(والثاني) على شهود الزنا النصف وعلى شهود الاحصان النصف لانهما حزبان فلكل
~~حزب نصف فان شهد أربعة بالزنا واثنان منهم بالاحصان ms5222 ثم رجعوا فعلى الاول
~~على شاهدي الاحصان الثلثان وعلى الاخر الثلث لان على شاهدي الاحصان الثلث
~~لشهادتهما به والثلث بشهادتهما بالزنا وعلي الآخرين الثلث لشهادتهما بالزنا
~~وحده وعلى الوجه الثاني على شهود الاحصان ثلاثة ارباع الدية لان عليهما
~~النصف لشهادتهما بالاحصان ونصف الباقي لشهادتهما بالزنا ويحتمل ان لا يجب
~~على شاهدي الاحصان الا النصف لان كل واحد منهما جنى جنايتين وجنى كل واحد
~~من الاخرين جناية واحدة فكانت الدية بينهم على عدد رؤوسهم لا على عدد
~~جنايتهم كما لو قتل اثنان واحدا جرحه أحدهما جرحا والآخر اثنين (فصل) وإذا
~~حكم الحاكم في المال برجل وامرأتين ثم رجعوا عن الشهادة يوزع الضمان عليهم
~~على الرجل نصفه وعلى كل امرأة ربعه وان رجع أحدهم وحده فعليه من الضمان
~~حصته وان كان الشهود رجلا وعشر نسوة فرجعوا على شهادتهم فعلى الرجل السدس
~~وعلى كل امرأة نصف السدس وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي لان كل امرأتين كرجل
~~فالعشر كخمسة رجال ويحتمل ان يجب عليهن النصف وعلى الرجل النصف وبهذا قال
~~أبو يوسف ومحمد لان الرجل نصف البينة بدليل أنه PageV12P123 نصف البينة
~~بدليل أنه لو رجع وحده قبل الحكم كان كرجوعهن كلهن فيكون الرجل حزبا
~~والنساء حزبا فان رجع بعض النسوة وحده والرجل فعلى الراجع مثل ما عليه إذا
~~رجع الجميع وعند ابي حنيفة
# وأصحابه متى رجع من النسوة معا زاد على اثنين فليس على الراجعات شئ وقد
~~مضي الكلام معهم في هذا (فصل) وإذا شهد أربعة باربعمائة فحكم الحاكم بها ثم
~~رجع واحد عن مائة وآخر عن مائتين والثالث عن ثلاثمائة والرابع عن اربعمائة
~~فعلى كل واحد منهما ما رجع عنه بسقطه فعلى الاول خمسة وعشرون وعلى الثاني
~~خمسون وعلى الثالث خمسة وسبعون وعلى الرابع مائة لان كل واحد منهم يقر بانه
~~فوت على المشهود عليه وبع ما رجع عنه ويقتضي مذهب أبي حنيفة ان لا يلزم
~~الراجع عن الثلاثمائة والاربعمائة أكثر من خمسين خمسين لان المائتين اللتين
~~رجع عنهما قد بقى بهما شاهدان ms5223 (مسألة) (وإذا حكم الحاكم بشاهد ويمين ثم رجع
~~الشاهد غرم المال كله ويتخرج ان يغرم النصف) المنصوص عن أحمد رحمه الله انه
~~يضمن المال كله في رواية جماعة ويتخرج ان يضمن النصف وبه قال مالك والشافعي
~~لانه أحد حجتي الدعوى فكان عليه النصف كما لو كانا شاهدين PageV12P124 ولنا
~~ان الشاهد حجة الدعوى فكان الضمان عليه كالشاهدين يحققه ان اليمين قول
~~الخصم وقول الخصم لمس بحجة على خصمه وانما هو شرط الحكم فجرى مجرى مطالبته
~~للحاكم بالحكم وبهذا ينفصل عما ذكروه، وان سلمنا انها حجة لكن انما جعلها
~~حجة شهادة الشاهد ولهذا لم يجز تقديمها على شهادته بخلاف شهادة الشاهد
~~الآخر قال أبو الخطاب ويتخرج ان لا يلزمه الا النصف إذا قلنا برد اليمين
~~على المدعي (فصل) وإذا شهد شاهدان انه أعتق هذا العبد عن ضمان مائة درهم
~~وقيمة العبد مائتان فحكم الحاكم بشهادتهما ثم رجعا رجع السيد على الشاهدين
~~بمائة لانها تمام القيمة وكذلك ان شهدا على رجل انه طلق امرأته قبل الدخول
~~على مائة ونصف المسمى مائتان غرما للزوج مائة لانهما فوتاها بشهادتهما
~~المرجوع عنها، وان شهد رجلان على رجل بنكاح امرأة بصداق ذكراه وشهد آخران
~~بدخوله بها ثم رجعوا بعد الحكم عليه بصداقها فعلى شهود النكاح الضمان لانهم
~~الزموه المسمى ويحتمل أن يكون
# عليهم النصف وعلى الآخرين النصف لانهما قرراه وشاهدا النكاح أوجباه فيقسم
~~بين الاربعة ارباعا، وان شهد مع هذا شاهدان بالطلاق لم يلزمهما شئ لانهما
~~لم يفوتا عليه شيئا يدعيه ولا أوجبا عليه ما لم يكن واجبا. PageV12P125
~~(مسألة) (وان بان بعد الحكم ان الشاهدين كانا كافرين أو فاسقين نقض الحكم
~~ويرجع بالمال أو ببدله على المحكوم له، وان كان المحكوم به اتلافا فالضمان
~~على المزكين فان لم يكن ثم تزكية فعلى الحاكم، وعنه لا ينقض إذا كانا
~~فاسقين) وجملة ذلك أن الحاكم إذا حكم بشهادة شاهدين ثم بانا فاسقين أو
~~كافرين فان الامام ينقض حكمه ويرد المال ان كان قائما أو عوضه ان كان
~~تالفا، فان ms5224 تعذر ذلك لاعسارة أو غيره فعلى الحاكم ثم يرجع على المشهود له
~~وعن احمد رواية أخرى لا ينقض حكمه إذا كانا فاسقين ويغرم الشهود المال
~~وكذلك إذا شهد عنده عدلان أن الحاكم قبله حكم بشهادة فاسقين ففيه روايتان،
~~واختلف أصحاب الشافعي فيه أيضا ولا خلاف بين الجميع انه ينقض حكمه إذا كانا
~~كافرين وينقض حكم غيره إذا ثبت عنده انه حكم بشهادة كافرين فنقيس على ذلك
~~إذا حكم بشهادة فاسقين فان شهادة الفاسقين مجمع على ردها وقد نص الله تعالى
~~التبين فيها فقال سبحانه (يا أيها الذين آمنوا ان جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا)
~~وأمر PageV12P126 وامر باشهاد العدول فقال سبحانه (وأشهدوا ذوي عدل منكر)
~~وقال سبحانه (ممن ترضون من الشهداء) فيجب نقض الحكم لفوات العدالة كما يجب
~~نقضه لفوات الاسلام ولان الفسق معنى لو ثبت عند الحاكم قبل الحكم منعه فإذا
~~شهد شاهدان انه كان موجودا حال الحكم وجب نقض الحكم كالكفر والرق في
~~العقوبات.
# إذا ثبت هذا فان ابا حنيفة قال لا يسمع الحاكم الشهادة بفسق الشاهدين قبل
~~الحكم ولا بعده ومتى جرح المشهود عليه البينة لم تسمع بينته بالفسق لكن
~~يسأل عن الشاهدين ولا يسمع على الفسق شهادة لان الفسق لا يتعلق به حق أحد
~~فلا تسمع فيه الدعوى والبينة.
# ولنا أنه معنى يتعلق به الحكم فسمعت فيه الدعوى والبينة كالتزكية، وقوله
~~لا يتعلق به حق
# أحد ممنوع فان المشهود عليه يتعلق حقه بفسقه في منع الحكم عليه قبل الحكم
~~ونقضه بعد وتبرئته من اخذ ماله أو عقوبته بغير حق فوجب ان تسمع فيه الدعوى
~~والبينة كما لو ادعى رق الشاهد ولم PageV12P127 يدعه لنفسه ولانه إذا لم
~~تسمع البينة بالفسق أدى إلى ظلم المشهود عليه فإذا لم يسمع عليه شهادتهم
~~وحكم عليه بشهادة الفاسقين كان ظالما له فأما ان قامت البينة انه حكم
~~بشهادة والدين أو ولدين أو عدوين فان كان الحاكم الذي حكم بشهادتهما ممن
~~يرى الحكم به لم ينقض حكمه لانه حكم باجتهاده فيما يسوغ فيه الاجتهاد ms5225 ولم
~~يخالف نصا ولا اجماعا، فان كل ممن لا يرى الحكم بشهادتهم نفضه لان الحاكم
~~يعتقد بطلانه.
# (فصل) فان كان المحكوم به اتلافا كالقطع في السرقة والقتل ثم بان أنهما
~~كافران أو فاسقان أو عبدان أو أحدهما فلا ضمان على الشاهدين لانهما مقيمان
~~على أنهما صادقان فيما شهدا به وإنما الشرع منع قبول شهادتهما بخلاف
~~الراجعين عن الشهادة فانهما اعترفا بكذبهما فان لم يكن ثم مزكون فالضمان
~~على الحاكم أو الامام الذي تولى ذلك لانه حكم بشهادة من لا يجوز له الحكم
~~بشهادته ولا قصاص عليه لانه مخطئ وتجب الدية وفي محلها روايتان (احداهما)
~~في بيت المال (والثانية) على العاقلة وقد ذكرنا ذلك فيما مضى وللشافعي
~~قولان كالروايتين، فان قلنا الدية على العاقلة لم تحمل إلا الثلث فما زاد
~~ولا تحمل الكفارة لانها لا تحمل ذلك في محل الوفاق كذى ههنا وتكون الكفارة
~~في مال القاتل، وان قلنا في بيت المال فينبغي أن يكون فيه القليل والكثير
~~لانه يكثر فيه خطؤه فجعل الضمان عليه يجحف به وان قل ولان جعله في بيت
~~المال لعلة انه نائب عنهم وخطأ النائب على مستنيبه وسواء تولى الحاكم
~~الاستيفاء بنفسه أو أمر من يتولاه، قال أصحابنا وان كان الولي استوفاه فهو
~~كما لو استوفاه الحاكم لان الحاكم سلطه على ذلك ومكنه منه والولي يدعي انه
~~حقه فان قيل فإذا PageV12P128 كان الولي استوفى حقه فينبغي أن يكون الضمان
~~عليه كما لو حكم له بمال فقبضه ثم بان فسق الشهود كان الضمان على المستوفي
~~دون الحاكم كذا ههنا قلنا ثم حصل في يد المستوفي مال المحكوم عليه بغير حق
# فوجب عليه رده أو ضمانه ان تلف وههنا لم يحصل في يده شي وانما أتلف شيئا
~~بخطأ الامام وتسليطه عليه فافترقا.
# (فصل) فان كان ثم مزكون مثل أن يشهد بالزنا أربعة فيزكيهم اثنان فرجم
~~المشهود عليه ثم بان الشهود فسقة أو عبيد أو بعضهم فلا ضمان على الشهود
~~لانهم يزعمون أنهم محقون ولم يعلم كذبهم يقينا والضمان ms5226 على المزكين، وبهذا
~~قال أبو حنيفة والشافعي، وقال القاضي الضمان على الحاكم لانه حكم بقتله من
~~غير تحقيق شرطه ولا ضمان على المزكين لان شهادتهما شرط وليست الموجبة، وقال
~~ابو الخطاب في رءوس المسائل الضمان على الشهود بالزنا ولنا ان المزكين
~~شهدوا بالزور شهادة أفضت إلى قتله فلزمهم الضمان كشهود الزنا إذا رجعوا ولا
~~ضمان على الحاكم لانه أمكن احالة الحكم على الشهود فاشبه ما إذا رجعوا عن
~~الشهادة وقولهم إن شهادتهم شرط لا يصح لان من أصلنا ان شهود الاحصان يلزمهم
~~الضمان وان لم يشهدوا بالسبب PageV12P129 وقد نص عليه احمد وقول ابي الخطاب
~~لا يصح لان شهود الزنا لم يرجعوا ولا علم كذبهم بخلاف المزكين فانه تبين
~~كذبهم وانهم شهدوا بالزور فأما ان تبين فسق المزكين فالضمان على الحاكم لان
~~التفريط منه حيث قبل شهادة فاسق من غير تزكية ولا بحث فلزمه الضمان كما لو
~~قبل شهادة شهود الزنا من غير تزكية ثم تبين كذبهم (فصل) ولو جلد امام
~~انسانا تشهادة شهود ثم بان أنهم فسقة أو كفرة أو عبيد فعلى الامام ضمان ما
~~حصل بسبب الضرب) وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا ضمان عليه ولنا انها
~~جناية صدرت عن خطأ الامام فكانت مضمونة عليه كما لو قطعه أو فتله (مسألة)
~~(وإذا شهدوا عند الحاكم بحق ثم ماتوا حكم بشهادتهم إذا ثبتت عدالتهم) لانهم
~~أدوا الشهادة، أشبه ما لو كانوا أحياء وكذلك ان جنوا لان جنونهم بمنزلة
~~موتهم (مسألة) (وإذا علم الحاكم بشاهد الزور عزره وطاف به في المواضع التي
~~يشتهر فيها فيقال
# انا وجدنا هذا شاهد زور فاجتنبوه) شهادة الزور من اكبر الكبائر وقد نهى
~~تعالى عنه في كتابه مع نهيه عن الاوتان فقال سبحانه (فاجتنبوا الرجس من
~~الاوثان واجتنبوا قول الزور) وروى أبو بكرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال (ألا أنبئكم باكبر الكبائر؟) قالوا بلى يارسول الله قال
~~(الاشراك بالله وعقوق الوالدين) PageV12P130 وكان متكئا فجلس فقال (ألا
~~وقول الزور وشهادة الزور) ms5227 فما زال يكررها حتى قلنا ليته سكت متفق عليه وروى
~~أبو حنيفة عن محارب بن دثار عن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم انه
~~قال (شاهد الزور لا تزول قدماه حتى تجب له النار) فمتى ثبت عند الحاكم أن
~~رجلا شهد بزور عمدا عزره وشهره في قول أكثر أهل العلم، وروي ذلك عن عمر رضي
~~الله عنه وهو قول شريح والقاسم بن محمد وسالم بن عبد الله والاوزاعي وابن
~~ابي ليلى ومالك والشافعي وقال أبو حنيفة لا يعزر ولا يشهر ولانه قول منكر
~~وزور فلا يعزر به كالظهار، وروى عنه الطحاوي انه يشهر وانكره المتأخرون
~~ولنا انه قول محرم يضر به الناس فأوجب العقوبة على قائله كالسب والقذف
~~ويخالف الظهار من وجهين (أحدهما) انه يختص بضرره (والثاني) انه اوجب كفارة
~~شاقة هي يشد من التعزير ولانه قول عمر رضي الله عنه ولا نعلم له في الصحابة
~~مخالفا.
# إذا ثبت ذلك فان عقوبته غير مقدرة وإنما ذلك مفوض إلى رأي الحاكم ان راى
~~ذلك بالجلد فعل وإن رآه بحبس أو كشف راسه وتوبيخه فعل ولا يزيد في جلده على
~~عشر جلدات وقال الشافعي لا يزيد على تسع وثلاثين وقال ابن ابي ليلى يجلد
~~خمسا وسبعين سوطا.
# وهذا احد قولي ابي يوسف وقال الاوزاعي في شاهدي الطلاق يجلدان مائة
~~ويغرمان الصداق.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (لا يجلد أحد فوق عشر جلدات إلا في حد
~~من من حدود الله) متفق عليه PageV12P131 وقال القاسم وسالم يخفق سبع خفقات
~~فأما شهرته بين الناس فانه يوقف في سوقه ان كان من اهل السوق أو في قبيلته
~~ان كان من اهل القبائل أو في مسجده إن كان من أهل المساجد ويقول الموكل به
# ان الحاكم يقرأ عليكم السلام ويقول هذا شاهد زور فاعرفوه، وهذا مذهب
~~الشافعي وأتي الوليد بن عبد الملك بشاهد زور فأمر بقطع لسانه وعنده القاسم
~~وسالم فقالا سبحان الله بحسبه أن يخفق سبع خفقات ويقام بعد العصر فيقال هذا ms5228
~~أبو قبيس وجدناه شاهد زور ففعل ذلك به، ولا يسخم وجهه ولا يركب ولا يكلف أن
~~ينادي على نفسه، وروى عن عمر رضي الله عنه أنه يجلد أربعين جلدة ويسخم وجهه
~~ويطال حبسه رواه الامام احمد وقال سوار يلبب ويدار به على حلق المسجد فيقول
~~من رأني فلا يشهد بزور وروي عن عبد الملك بن يعلى قاضي البصرة أنه امر بحلق
~~بعض رؤوسهم وتسخيم وجوههم ويطاف بهم في السوق والذي شهدوا له معهم.
# ولنا أن هذا مثلة وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن المثلة وما روي عن
~~عمر فقد روي عنه خلافه وانه حبسه يوما وخلى سبيله وفي الجملة ليس في هذا
~~تقدير شرعي فما فعل الحاكم مما رآه لم يخرج عن مخالفة نص أو معنى نص فله
~~ذلك ولا يفعل به شئ من هذا حتى يتحقق أنه شاهد زور وتعمد ذلك أو يشهد على
~~رجل بفعل في الشام ويعلم ان المشهود عليه في ذلك الوقت في العراق أو يشهد
~~بقتل رجل وهو حي وأن هذه البهيمة في يد هذا منذ ثلاثة أعوام وسنها اقل من
~~ذلك أو يشهد على رجل PageV12P132 انه فعل شيئا وقد مات قبل ذلك وأشباه هذا
~~مما يعلم به كذبه ويعلم تعمده لذلك فأما تعارض البينتين أو ظهور فسقه أو
~~غلطه في شهادته فلا يؤدب لان الفسق لا يمنع الصدق والتعارض لا يمنع أنه كذب
~~احدى البينتين بعينها والغلط قد يعرض للصادق العدل ولا يتعمده فيعفى عنه
~~قال الله تعالى (وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به ولكن ما تعمدت قلوبكم)
~~(فصل) ومتى علم ان الشاهدين شهدا بالزور تبين ان الحكم كان باطلا ولم نقضه
~~لانا تبينا كذبهما وان كان المحكوم به مالا رد إلى صاحبه وإن كان اتلافا
~~فعلى الشاهدين ضمانه لانهما سبب اتلافه إلى أن يثبت ذلك باقرارهما على
~~أنفسهما من غير موافقة المحكوم له فيكون ذلك رجوعا منهما عن شهادتهما وقد
~~مضى حكم ذلك.
# (فصل) وان تاب شاهد الزور ومضى على ذلك ms5229 مدة تظهر فيها توبته وتبين صدقه
~~فيها
# وعدالته قبلت شهادته، وبه قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك لا تقبل
~~شهادته أبدا لان ذلك لا يؤمن منه. PageV12P133 ولنا انه تائب من ذنبه فقبت
~~توبته كسائر التائبين وقوله لا يؤمن منه ذلك.
# قلنا مجرد الاحتمال لا يمنع قبول الشهادة بدليل سائر التائبين فانه لا
~~يؤمن معاودة ذنوبهم وشهادتهم مقبولة (مسألة) (ولا تقبل الشهادة الا بلفظ
~~الشهادة فان قال أعلم أو احق لم يحكم به) وجملة ذلك أن لفظ الشهادة معتبر
~~في أدائها فيقول أشهد أنه اقر بكذا ونحوه ولو قال أعلم أو احق أو اتيقن أو
~~اعرف لم يعتد به لان الشهادة مصدر شهد يشهد شهادة فلا بد من الاتيان بفعلها
~~المشتق منها ولان فيها معنى لا يحصل في غيرها من اللفظات بدليل انها تستعمل
~~في اللعان ولا يحصل ذلك من غيرها وهذا مذهب الشافعي ولا أعلم في ذلك خلافا.
# (فصل) وإذا عين العدل شهادته بحضرة الحاكم فزاد فيها أو نقص قبلت منه ما
~~لم يحكم بشهادته ذكره الخرقي مثل ان يشهد بمائة ثم يقول بل هي مائة وخمسون
~~أو بل هي تسعون فانه يقبل منه رجوعه ويحكم بما شهد به أخيرا وبهذا قال أبو
~~حنيفة والثوري واسحاق وقال الزهري لا تقبل شهادته الاولى ولا الاخيرة لان
~~كل واحدة منهما ترد ولان الاولى مرجوع عنها (والثانية) غير موثوق بها لانها
~~من مقر بغلطه وخطئه في شهادته فلا يؤمن أن تكون في الغلط كالاولى وقال مالك
~~يؤخذ باقل قوليه لانه أدى الشهادة وهو غير متهم فلا يقبل رجوعه عنها كما لو
~~اتصل بها الحكم PageV12P134 ولنا ان شهادته الآخرة شهادة من عدل غير متهم
~~لم يرجع عنها فوجب الحكم بها كما لو لم يتقدمها ما يخالفها ولا تعارضها
~~الاولى لانها قد بطلت برجوعه عنها ولا يجوز الحكم بها لانها شرط الحكم فوجب
~~استمرارها إلى انقضائه ويفارق رجوعه بعد الحكم لان الحكم قد تم باستمرار
~~شرطه فلا ينقض بعد تمامه.
# (باب اليمين في الدعاوى)
# وهي ms5230 مشروعة في حق المنكر في كل حق لآدمي وجملة ذلك أن الحقوق على ضربين
~~(احدهما) ما هو حق لآدمي (والثاني) ما هو حق لله تعالى وحق الآدمي ينقسم
~~قسمين: (أحدهما) ما هو مال أو المقصود منه المال كالبيع والقرض والصلح
~~والغصب والجناية الموجبة للمال فيستحلف فيه لقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم (لو يعطى الناس بدعواهم لادعى قوم دماء رجال وأموالهم ولكن اليمين على
~~المدعى عليه) متفق عليه ولحديث الحضرمي والكندي PageV12P135 (القسم الثاني)
~~ما ليس بمال ولا المقصود منه المال وهو كل ما لا يثبت الا بشاهدين كالقصاص
~~وحد القذف والنكاح والطلاق والرجعة والعتق والنسب والاستيلاء والولاء والرق
~~ففيه روايتان: (احداهما) لا يستحلف المدعى عليه ولا تعرض عليه اليمين قال
~~احمد ولم أسمع من مضى جوز الايمان إلا في الاموال والعروض خاصة، وهذا قول
~~مالك ونحوه قول أبي حنيفة فانه قال لا يستحلف في النكاح وما يتعلق به من
~~دعوى الرجعة والفيئة في الايلاء ولا في الرق وما يتعلق به من الاستيلاء
~~والولاء والنسب لان هذه الاشياء لا يدخلها البدل وانما تعرض اليمين فيما
~~يدخلها البدل فان المدعى عليه مخير بين ان يحلف أو يسلم ولان هذه الاشياء
~~لا تثبت الا بشاهدين ذكرين فلا تعرض فيها اليمين كالحدود.
# (والرواية الثانية) يستحلف في الطلاق والقصاص والقذف وقال الخرقي إذا قال
~~ارتجعتك فقالت انقضت عدتي قبل رجعتك فالقول قولها مع يمينها وإذا اختلفا في
~~مضي الاربعة الاشهر في الايلاء فالقول قوله مع يمينه فيخرج في هذا أنه
~~يستحلف في كل حق لآدمي وهذا قول الشافعي وأبي يوسف ومحمد PageV12P136 لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم (لو يعطى الناس بدعواهم لادعى قول دماء رجال
~~وأموالهم) ولان اليمين على المدعى عليه وهذا عام في كل مدعى وهو ظاهر في
~~دعوى الدماء لذكرها في الدعوى مع عموم الاحاديث ولانها دعوى صحيحة في حق
~~آدمي فجاز أن يحلف عليه كدعوى المال وهذا أولى إن
# شاء الله تعالى.
# وقال أبو بكر عبد العزيز تشرع اليمين في كل ms5231 حق لآدمي إلا في النكاح
~~والطلاق لان هذا مما لا يحل بذله فلم يستحلف كحقوق الله سبحانه وانما كان
~~كذلك لان الابضاع مما يحتاط لها فلا تستباح بالنكول لان النكول ليس بحجة
~~قوية لانه سكوت مجرد يحتمل أن يكون للخوف من اليمين ويحتمل أن يكون للجهل
~~بحقيقة الحال، ويحتمل أن يكون لعلمه بصدق المدعي ومع هذه الاحتمالات لا
~~نيبغي أن يقضى به فيما يحتاط له، وقال أبو الخطاب تشرع اليمين في كل حق
~~لآدمي إلا في تسعة أشياء النكاح والرجعة والطلاق والرق والاستيلاء والنسب
~~والقذف والقصاص لان البدل لا يدخل هذه الاشياء ثم يستحلف فيها كحقوق الله
~~سبحانه، وقال القاضي في الطلاق والقصاص والقذف روايتان (احداهما) لا يستحلف
~~فيها لذلك (والثانية) يستحلف فيها لانها دعوى صحيحة يستحلف فيها كدعوى
~~المال.
# وأما الستة الباقية فلا يستحلف فيها رواية واحدة لما سبق وقال الخرقي لا
~~يستحلف PageV12P137 في القصاص ولا المرأة إذا أنكرت النكاح وتحلف إذا ادعت
~~انقضاء عدتها لما سبق وإذا أقام العبد شاهدا بعتقه حلف مع شاهده وعتق وهي
~~إحدى الروايتين عن احمد وقد ذكرنا ذلك (مسألة) (ولا يستحلف في حقوق الله
~~سبحانه) وهي نوعان (أحدهما) الحدود فلا تشرع فيها يمين لا نعلم في هذا
~~خلافا لانه لو أقر ثم رجع عن اقراره قبل منه وخلي من غير يمين فلان لا
~~يستحلف مع عدم الاقرار اولى ولانه يستحب ستره والتعريض للمقر به بالرجوع عن
~~إقراره وللشهود ترك الشهادة والستر عليه قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~لهزال في قصة ماعز (ياهزال لو سترته بثوبك لكان خيرا لك) فلا تشرع فيه يمين
~~بحال (النوع الثاني) الحقوق المالية كدعوى الساعي الزكاة على رب المال وان
~~الحول قد تم وكمل النصاب فقال احمد القول قول رب المال بغير يمين ولا
~~يستحلف الناس على صدقاتهم وقول الشافعي وابو يوسف يستحلف لانها دعوى مسموعة
~~يتعلق بها حق آدمي اشبه حق الآدمي، ووجه الاول انه حق لله تعالى اشبه الحد
~~ولان ذلك عبادة فلا يستحلف عليها كالصلاة ms5232 ولو ادعي عليه ان عليه كفارة يمين
~~أو ظهار أو نذر أو صدقة أو غيرها فالقول قوله في نفي ذلك من غير يمين ولا
~~تسمع
# الدعوى في هذا ولا في حد لله تعالى ولانه لا حق للمدعي فيه ولا ولاية له
~~عليه فلا تسمع منه دعواه PageV12P138 كما لو ادعى حقا لغيره من غير اذنه
~~ولا ولاية له عليه فان تضمنت دعواه حقا له مثل ان يدعي سرقة ماله لتضمين
~~السارق أو يأخذ منه ما سرق أو يدعي عليه الزنا بجاريته ليأخذ مهرها منه
~~سمعت دعواه ويستحلف المدعى عليه لحق الآدمي دون حق الله تعالى (مسألة)
~~(ويجوز الحكم في المال وما يقصد به المال بشاهد ويمين المدعي) روي ذلك عن
~~الخلفاء الاربعة رضي الله عنهم، وقد سبق ذكر ذلك ولا تقبل فيه شهادة
~~امرأتين ويمين لان شهادة النساء ناقصة وانما اجيزت بانضمام الذكر اليهن فلا
~~يقبلن منفردات وان كثرن ويحتمل ان يقبل لان المرأتين في المال مقام رجل
~~فيحلف معهما كما يحلف مع الرجل وهو مذهب مالك ويبطل ذلك بشهادة اربع نسوة
~~فانه لا يقبل اجماعا (مسألة) (وهل يثبت العتق بشاهد ويمين؟ على روايتين)
~~(أحداهما) يثبت وهو اختيار الخرقي وأبي بكر لانه ازالة ملك فيقبل فيه شاهد
~~ويمين كالبيع أو اتلاف مال فيقبل فيه شاهد ويمين كالاتلاف بالفعل (والرواية
~~الثانية) لا تثبت الحرية إلا بشاهدين عدلين ذكرين لانه ليس بمال ولا
~~المقصود منه المال ويطلع عليه الرجال في غالب الاحوال فأشبه الحدود
~~والقصاص. PageV12P139 (مسألة) (ولا يقبل في النكاح والرجعة وسائر ما لا
~~يستحلف فيه كالطلاق والوصية شاهد ويمين) لقول الله تعالى في الرجعة
~~(وأشهدوا ذوي عدل منكم) وقسنا عليه سائر ما ذكرنا لانه ليس بمال ولا يقصد
~~به المال أشبه العقوبات وفيه رواية اخرى يقبل فيه رجل وامرأتان أو يمين
~~لانه ليس بعقوبة ولا يسقط بالشبهة أشبه المال وقال القاضي النكاح لا يثبت
~~الا بشاهدين والثاني يخرج فيه روايتان ذكرنا وجههما (مسألة) (ومن حلف على
~~فعل نفسه أو دعوى عليه في ms5233 الاثبات حلف على البت)
# معنى البت القطع أي يحلف بالله ما له علي شئ والايمان كلها على البت
~~والقطع الا على نفي فعل الغير فانها على نفي العلم وبه قال أبو حنيفة ومالك
~~والشافعي وقال الشعبي والنخعي كلها على العلم وذكره ابن أبي موسى رواية عن
~~أحمد وذكر حديث البستاني عن القاسم بن عبد الرحمن عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم (لا تضطروا الناس في ايمانهم ان يحلفوا على ما لا يعلمون) ولانه لا
~~يحلف على ما لا علم له به وقال ابن ابي ليلى كلها علي البت كما يحلف على
~~فعل نفسه ولنا حديث ابن عباس ان النبي صلى الله عليه وسلم استحلف رجلا فقال
~~(قل والله الذي لا اله الا هو ماله عليك حق) وروى الاشعث بن قيس ان رجلا من
~~كندة ورجلا من نضر موت اختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في ارض من
~~اليمين فقال الحضرمي يارسول الله إن أرضي اغتصبنيها أبو هذا وهي في يده
~~PageV12P140 قال (هل لك بينة؟) قال لا ولكن أحلفه: والله ما يعلم انها ارضي
~~اغتصبنيها ابوه فتهبأ الكندي لليمين رواه أبو داود ولم ينكر ذلك النبي صلى
~~الله عليه وسلم وما ذكروه لا يصح لانه يمكنه الاحاطة بفعل نفسه ولا يمكنه
~~ذلك في فعل غيره فافترقا في اليمين كما لو افترقت الشهادة فأنها تكون
~~بالقطع فيما يمكن القطع فيه من العقود وعلى الظن فيما لا يمكن فيه القطع من
~~الاملاك والاسباب وعلى نفي العلم فيما لا تمكن الاحاطة بانتفائه كالشهادة
~~علي انه لا وارث له الا فلان وفلان وحديث القاسم بن عبد الرحمن محمول على
~~اليمين على نفي فعل الغير إذا ثبت هذا فانه يحلف فيما عليه على البت نفيا
~~كان أو اثباتا، وأما ما يتعلق بفعل غيره فان كان اثباتا مثل ان يدعي انه
~~اقرض أو باع ويقيم شاهدا بذلك فانه يحلف مع شاهده على البت والقطع، وان كان
~~على نفي مثل ان يدعى عليه دين أو غصب ms5234 أو جناية فانه يحلف على نفي العلم لا
~~غير، وان حلف عليه على البت كفاه وكان التقدير فيه العلم كما في الشاهد إذا
~~شهد بعدد الورثة وقال ليس له وارث غيرهم سمع ذلك وكان التقدير فيه علمه ولو
~~ادعى ان عبده استدان أو جنى فأنكر ذلك فيمينه على نفي العلم لانها يمين على
~~فعل الغير فاشبهت يمين الوارث على نفي فعل الموروث (فصل) ذكر ابن أبي موسى
~~أنه اختلف قوله فيمن باع سلعة فظهر المشتري على عيب بها فانكره
# البائع هل اليمين على البتات أو على علمه؟ على روايتين ولو ابق عبد
~~المشتري فادعى على البائع أنه ابق عنده فانكر هل يلزمه أن يحلف انه لم يأبق
~~قط أو على نفي علمه؟ على روايتين الا أن يكون ولده PageV12P141 فيلزمه ان
~~يجلف أنه لم يأبق قط، ووجه كون اليمين على نفي علمه انها على نفي فعل الغير
~~فاشبه ما لو ادعى عليه ان عبده جنى، ووحه الاخرى أنه ادعى عليه انه باعه
~~معيبا يستحق رده عليه فلزمته اليمين على البت كما لو كان اثباتا (مسألة)
~~(ومن توجهت عليه يمين الجماعة فقال احلف يمينا واحدة فرضوا جاز وان ابوا
~~حلف لكل واحد يمينا) إذا كان الحق لجماعة فرضوا بيمين واحدة صح وسقطت
~~دعواهم باليمين لانها حقهم ولانه لما جاز ثبوت الحق ببينة واحدة لجماعة جاز
~~سقوطه بيمين واحدة قال القاضي: ويحتمل ان لا يصح حتى يحلف لكل واحد يمينا
~~وهو احد الوجهين لاصحاب الشافعي لان اليمين حجة في حق الواحد فإذا رضي بها
~~اثنان صارت الحجة في حق كل واحد منهما ناقصة لا يعمل برضى الخصم كما لو رضي
~~ان يحكم عليه بشاهد واحد والصحيح الاول لان الحق لهما فإذا رضيا به جاز ولا
~~يلزم من رضاهما بيمين واحدة ان يكون لكل واحد بعض اليمين كما ان الحقوق إذا
~~قامت بها بينة واحدة لا تكون لكل حق بعض البينة فاما ان حلفه الحاكم
~~لجميعهم يمينا واحدة فخطأه أهل عصره (1) (فصل) قال (الشيخ ms5235 رحمه الله
~~واليمين المشروعة هي اليمين بالله تعالى اسمه في قول عامة
# __________
# (1) كذا بالاصل PageV12P142 أهل العلم الا ان مالكا أحب بالله الذي لا
~~اله الا هو وان استحلف حاكم بالله أجزأ) قال ابن المنذر وهذا أحب إلي لان
~~ابن عباس روى ان رسول الله صلى الله عليه وسلم استحلف رجلا فقال (قل والله
~~الذي لا اله الا هو ماله عندك شئ) رواه أبو داود وفي حديث عمر حين حلف لابي
~~قال والله الذي لا اله الا هو ان النخل لتخلي وما لابي فيها شئ وقال
~~الشافعي ان كان المدعى قصاصا أو عتاقا أو حدا أو مالا يبلغ نصابا غلظت
~~اليمين فحلف بالله الذي لا اله الا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم
# الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية وقال في القسامة عالم خائنة
~~الاعين وما تخفي الصدور وهذا اختيار أبي الخطاب وذكر القاضي ان هذا في
~~ايمان القسامة خاصة وليس بشرط ولنا قول الله تعالى (فيقسمان بالله ان
~~ارتبتم لا نشتري به ثمنا ولو كان ذا قربي) وقال تعالى (فيقسمان بالله
~~لشهادتنا أحق من شهادتهما) وقال تعالى في اللعان (فشهادة أحدهم أربع شهادات
~~بالله) وقال سبحانه (وأقسموا بالله جهد أيمانهم) قال بعض المفسرين من اقسم
~~بالله فقد أقسم بالله جهد اليمين واستحلف النبي صلى الله عليه وسلم ركانة
~~بن عبد يزيد في الطلاق فقال (آالله ما أردت الا واحدة؟) وقال عثمان لابن
~~عمر تحلف بالله لقد بعته وما به داء تعلمه ولان فيه كفاية فوجب ان يكتفى
~~باسمه في اليمين كالمواضع التي سلموها فأما حديث ابن عباس وابن عمر فانه
~~يدل على جواز الاستحلاف لذلك وما ذكرناه يدل على PageV12P143 الاكتفاء ببسم
~~الله وحده وما ذكره الباقون تحكم لا نص فيه ولا قياس يقتضيه إذا ثبت هذا
~~فان اليمين في حق المسلم والكافر جميعا بالله تعالى لا يحلف أحد بغيره لقول
~~الله تعالى (فيقسمان بالله) ولقول النبي صلى الله عليه وسلم من كان حالفا
~~فليحلف بالله أو ليصمت ms5236 (مسألة) (وان رأى الحاكم تغليظها بلفظ أو زمن أو
~~مكان جاز) ففي اللفظ يقول والله الذي لا اله الا هو عالم الغيب وشهادة
~~الرحمن الرحيم الطالب الغالب الضار النافع الذي يعلم خائنة الاعين وما تخفي
~~الصدور واليهودي والله الذي انزل التوراة على موسى وفلق له البحر وانجاه من
~~فرعون وملائه والنصراني يقول والله الذي انزل الانجيل على عيسى وجعله يحى
~~الموتى ويبرئ الاكمه والايرص والمجوسي يقول والله الذي خلقني وصورني
~~ورزقني، والزمان يحلفه بعد العصر وبين الاذانين والمكان يحلفه بمكة بين
~~الركن والمقام وفي الصخرة ببيت المقدس وفي سائر البلدان عند المنبر ويحلف
~~أهل الذمة في المواضع التي يعظمونها وهذا الذي ذكره شيخنا اختيار أبي
~~الخطاب قال وقد أومأ إليه أحمد في رواية الميموني وذكر التغليظ في حق
~~المجوسي قال قل والله الذي خلقني ورزقني وان كان وثنيا حلفه بالله وحده
~~وكذلك ان كان لا يعبد الله لانه لا يجوز الحلف بغير الله تعالى لقول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم (من كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت) ولان
~~PageV12P144 هذا ان لم يكن يعد هذه يمينا فانما يزداد بها اثما وعقوبة
~~وربما عجلت عقوبته فيتعظ بذلك ويعتبر به غيره وهذا كله ليس بشرط في اليمين
~~وانما للحاكم فعله إذا رأى، وظاهر كلام الخرقي ان اليمين لا تغلظ الا في حق
~~أهل الذمة ولا تغلظ في حق المسلم وبه قال أبو بكر وذلك لما روى أبو هريرة
~~رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم يعني (لليهود نشدتكم
~~بالله الذي أنزل التوراة على موسى ما تجدون في التوراة على من زنى؟) رواه
~~أبو داود وكذلك قال الخرقي تغلظ في المكان فيحلف في المواضع التي يعظمونهما
~~ويتوقى الكذب فيها ولم يذكر التغليظ بالزمان، وممن قال يستحلف أهل الكتاب
~~بالله وحده مسروق وأبو عبيدة بن عبد الله وعطاء وشريح والحسن وابراهيم وكعب
~~بن سور ومالك والثوري وأبو عبيد وممن قال لا يشرع التغليظ بالزمان والمكان
~~في حق مسلم أبو حنيفة ms5237 وصاحباه وقال مالك والشافعي تغلظ ثم اختلفا فقال مالك
~~يحلف في المدينة على منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم ويحلف قائما ولا
~~PageV12P145 يحلف قائما الا على منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ويستحلفون في غير المدينة في مساجد الجماعات ولا يحلف عند المنبر الا على
~~ما يقطع فيه السارق فصاعدا وهو ثلاثة دراهم وقال الشافعي يستحلف المسلم بين
~~الركن والمقام بمكة وفي المدينة عند منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم وفي
~~سائر البلدان في الجوامع عند المنبر وعند الصخرة ببيت المقدس وتغلظ في
~~الزمان في الاستحلاف بعد العصر على نحو ما ذكرناه في صدر المسألة ولا تغلظ
~~في المال الا في نصاب فصاعدا وتغلظ في الطلاق والعتاق والحد والقصاص وقال
~~ابن حزم تغلظ بالقليل والكثير واحتجوا بقول النبي صلى الله عليه وسلم (من
~~حلف على منبري هذا بيمين آثمة فليتبوأ مقعده من النار) فثبت انه يتعلق بذلك
~~تأكيد اليمين، وروى مالك قال اختصم زيد بن ثابت وابن مطيع في دار كانت
~~بينهما إلى مروان بن الحكم فقال زيد أحلف له مكاني فقال مروان لا
~~PageV12P146 والله الا عند منقطع الحقوق قال فجعل زيد يحلف أن حقه لحق
~~ويأبى ان يحلف عند المنبر فجعل مروان يعجب.
# ولنا قول الله تعالى (فآخران يقومان مقامهما من الذين استحق عليهم
~~الاوليان فيقسمان بالله لشهادتنا أحق من شهادتهما) ولم يذكر مكانا ولا
~~زمانا ولا زيادة في اللفظ، واستحلف النبي صلى الله عليه وسلم ركانة في
~~الطلاق فقال (آالله ما أردت إلا واحدة؟) قال آالله ما أردت الا واحدة ولم
~~يغلظ يمينه بزمن ولا مكان ولا زيادة لفظ، وحلف عمر لابي حين تحاكما إلى زيد
~~في مكانه وكانا في بيت زيد وقال عثمان لابن عمر تحلف بالله لقد بعته وما به
~~داء تعلمه وفيما ذكروه من التغليظ تقييد لهذه النصوص ومخالفة للاجماع فان
~~ما ذكر عن الخليفتين عمر وعثمان مع من حضرهما لم ينكر وهو في الشهرة فكان
~~إجماعا وقوله تعالى (تحبسونهما من بعد ms5238 الصلاة) إنما كان في حق أهل الكتاب
~~والوصية في السفر وهي قضية خولف فيها القياس في مواضع، منها قبول شهادة أهل
~~الكتاب على المسلمين، ومنها استحلاف الشاهدين، ومنها استحلاف خصومهما عند
~~العثور على استحقاقهما الاثم وهم لا يعلمون بها أصلا فكيف PageV12P147
~~يحتجون بها؟ ولما ذكر ايمان المسلمين أطلق اليمين ولم يقيدها والاحتجاج
~~بهذا أولى من المصير إلى ما خولف فيه القياس وترك العمل به.
# وأما حديثهم فليس فيه دليل على مشروعية اليمين عند المنبر إنما فيه دليل
~~على تغليظ الاثم على الحالف.
# وأما قضية مروان فمن العجب احتجاجهم بها وذهابهم إلى قول مروان في قضية
~~خالفه زيد فيها وقول زيد فقيه الصحابة وقارئهم وأفرضهم أحق أن يحتج به من
~~قول مروان الذي لو انفرد ما جاز الاحتجاج به فكيف يجوز مع مخالفة اجماع
~~الصحابة وقول أئمتهم وفقهائهم ومخالفة فعلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~واطلاق كتاب الله سبحانه وتعالى؟ فهذا مما لا يجوز إنما ذكر الخرقي التغليظ
~~بالمكان واللفظ في حق الآدمي لاستحلاف النبي صلى الله عليه وسلم اليهود
~~بقوله (نشدتكم بالله الذي أنزل التوراة على موسى) وروي عن كعب بن سور في
~~النصراني قال: اذهبوا به إلى المذبح واجعلوا الانجيل في حجره والتوراة على
~~رأسه، وقال الشعبي في نصراني: اذهب إلى البيعة فاستحلفه بما يستحلف به
~~مثله.
# وقال ابن المنذر لا أعلم حجة توجب أن يستحلف في مكان بعينه ولا يمينا
~~يستحلف بها غير التي يستحلف بها المسلمون، وفي الجملة لا خلاف بين المسلمين
~~في أن التغليظ بالمكان والزمان والالفاظ غير PageV12P148 واجب الا أن ابن
~~الصباغ ذكر في وجوب التغليظ بالمكان قولين للشافعي وخالفه ابن القاص فقال
~~لا خلاف بين أهل العلم أن القاضي حيث استحلف المدعى عليه في عمله وبلد
~~قضائه جاز وانما التغليظ بالمكان اختيار منه فيكون التغليظ عند من رآه
~~اختيارا واستحبابا.
# (فصل) قال ابن المنذر ولم أجد أحدا يوجب اليمين بالمصحف وقال الشافعي
~~رأيتهم يؤكدون بالمصحف ورأيت ابن مازن وهو قاض بصنعاء يغلظ اليمين بالمصحف ms5239
~~قال أصحابه فيغلظ عليه بالحضار المصحف لانه يشتمل على كلام الله وأسمائه
~~وهذه زيادة على ما أمر به رسول الله صلى الله عليه وسلم في اليمين وعلى ما
~~فعله الخلفاء وقضاتهم من غير دليل ولا حجة يستند إليها ولا يترك فعل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وفعل أصحابه لفعل ان مازن ولا غيره (مسألة) (ولا
~~تغلظ اليمين الا فيما له خطر كالجنايات والعتاق والطلاق وما تجب فيه الزكاة
~~من المال عند من يرى التغليظ) PageV12P149 وقيل ما يقطع فيه السارق روي ذلك
~~عن مالك لان التغليظ زيادة على اليمين التي ورد الشرع بوجوبها فلا تجب الا
~~بزيادة على مطلق الحق وترك التغليظ أولى على ما اختاره شيخنا ودل عليه الا
~~في موضع ورد الشرع به وصح كتحليف رسول الله صلى الله عليه وسلم اليهود
~~بقوله (نشدتكم بالله الذي أنزل التوراة على موسى) ونحوه (مسألة) (وان رأى
~~الحاكم ترك التغليظ فتركه كان مصيبا) لموافقته مطلق النص وهو قوله عليه
~~الصلاة والسلام (ولكن اليمين على المدعى عليه) (فصل) ومن توجهت عليه يمين
~~وهو فيها صادق أو توجهت له أبيح له الحلف ولا شئ عليه من اثم ولا غيره لان
~~الله تعالى شرع اليمين ولا يشرع محرما وقد أمر الله سبحانه نبيه عليه
~~الصلاة والسلام أن يقسم على الحق في ثلاثة مواضع من كتابه منها قوله تعالى
~~(زعم الذين كفروا أن لن PageV12P150 يبعثوا قل بلى وربي لتبعثن)) وحلف عمر
~~لابي على نخل ثم وهبه إياه وقال خفت ان لم احلف ان يمتنع الناس من الحلف
~~على حقوقهم فيصير سنة قال حنبل بلي أبو عبد الله بمثل هذا جاء إليه ابن عمه
~~فقال لي قبلك حق من ميراث أبي وأطالبك بالقاضي وأحلفك فقيل لابي عبد الله
~~ما ترى؟ قال أحلف له، إذا لم يكن له في قبلي حق وأنا غير شاك في ذلك حلفت
~~له وكيف لا أحلف وابن عمر قد حلف؟ وانا من أنا؟ وعزم أبو عبد الله على
~~اليمين فكفاه الله ذلك ms5240 ورجع الغلام عن تلك المطالبة واختلف في الاولى فقال
~~قوم الحلف أولى من افتداء يمينه لان عمر حلف ولان في الحلف فائدتين
~~(أحداهما) حفظ ماله عن الضياع وقد نهي النبي صلى الله عليه وسلم عن اضاعته
~~(والثانية) تخليص أخيه الظالم من مظلمته وأكل المال بغير حقه وهذا من نصحه
~~ونصرته بكفه عن ظلمه وقد أشار النبي صلى الله عليه وسلم على رجل ان يحلف
~~ويأخذ حقه وقال أصحابنا الافضل افتداء يمينه فان عثمان افتدى يميمنه وقال
~~خفت ان يصادف قدرا فيقال حلف وعوقب، أو هذا شؤم يمينه.
# وروى الخلال باسناده ان حذيفة عرف جملا سرق PageV12P151 له فخاصم إلى
~~قاضي المسلمين فصارت اليمين على حذيفة فقال لك عشرة دراهم فابى فقال لك
~~عشرون فأبى فقال لك ثلاثون فأبى فقال لك أربعون فأبى فقال حذيفة أتراني
~~أترك جملي؟ فحلف بالله انه ما باع ولا وهب، ولان في اليمين عند الحاكم
~~تبذلا ولا يأمن أن يصادف قدرا فينسب إلى الكذب وانه عوقب بحلفه كاذبا وفي
~~ذهاب ماله أجر وليس هذا تضيبعا للمال فان أخاه المسلم ينتفع به في الدنيا
~~ويغرمه له في الآخرة، وأما عمر فانه خاف لاستنان به وترك الناس الحلف على
~~حقوقهم فيدل على أنه لولا ذلك لما حلف قال شيخنا وهذا أولى والله تعالى
~~أعلم (فصل) والحلف الكذب ليقتطع به مال أخيه فيه اثم كبير وقيل انه من
~~الكبائر لان الله تعالى وعده عليه العذاب الاليم فقال سبحانه (ان الذين
~~يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا أولئك لا خلاق لهم في الآخرة ولا
~~يكلمهم الله ولا ينظر إليهم يوم القيامة ولا يزكيهم ولهم عذاب أليم) وروى
~~ابن مسعود قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (من حلف على يمين صبر
~~يقتطع بها مال امرئ مسلم هو فيها فاجر لقي الله وهو عليه غضبان) متفق عليه
~~وقد روي في حديث أن يمين الغموس تدع الدبار بلاقع. PageV12P152 (فصل) ومن
~~ادعي عليه دين وهو معسر به لم يحل له ان يحلف انه ms5241 لا حق له علي وبهذا قال
~~المزني وقال أبو ثور له ذلك لان الله تعالى قال (وإن كانوا ذو عسرة فنظرة
~~إلى ميسرة) ولانه لا يستحق مطالبته في الحال ولا يجب عليه اداؤه إليه.
# ولنا أن الدين في ذمته وهو حق له عليه ولو لم يكن عليه حق لم يجز انظاره
~~به (فصل) ويمين الحالف على حسب جوابه فإذا ادعى عليه انه غصبه أو استودعه
~~أو اقترض منه نظرنا في جواب المدعى عليه فان قال ما غصبتك ولا استودعتني
~~ولا أقرضتني كلف ان يحلف على ذلك، وإن قال مالك علي شئ أو لا تستحق علي
~~شيئا أو لا تستحق علي ما ادعيته ولا شيئا منه كان جوابا صحيحا ولا يكلف
~~الجواب عن الغصب والوديعة والقرض لانه يجوز أن يكون غصب منه ثم رده عليه
~~فلو كلف جحد ذلك كان كاذبا، وإن أقر به ثم ادعى الرد لم يقبل منه فإذا طلبت
~~منه اليمين حلف PageV12P153 على حسب ما أجاب ولو ادعى أنني ابتعتك الدار
~~التي في يدك فانكره وطلب يمينه فان كان أجاب بانك لا تستحقها حلف على ذلك
~~PageV12P154 قال احمد في رجل ادعى على رجل انه أودعه فانكره هل يحلف ما
~~أودعتك؟ قال إذا حلف مالك عندي ولا في يدي شئ فهو يأتي على ذلك؟ وهذا يدل
~~على انه لا يلزمه أن يحلف على حسب الجواب PageV12P155 وانه متى حلف مالك
~~قبلي حق برئ بذلك ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين (فصل) ولا تدخل اليمين
~~النيابة ولا يحلف أحد عن غيره فلو كا ن المدعى عليه صغيرا أو مجنونا
~~PageV12P156 لم يحلف عنه حتى يبلغ الصبي أو يعقل المجنون ولم يحلف عنه وليه
~~ولو ادعى الاب لابنه الصغير حقا أو ادعاه الوصي أو الامين له وأنكر المدعى
~~عليه فالقول قوله مع يمينه فان نكل قضي عليه ومن لم ير PageV12P157 القضاء
~~بالنكول ورأى رد اليمين على المدعي لم يحلف الولي عنهما ولكن تقف اليمين
~~ويكتب الحاكم محضرا بنكول المدعى عليه، وان ادعى على العبد دعوى ms5242 وكانت مما
~~يقبل قول العبد فيها على نفسه PageV12P158 كالقصاص والطلاق والقذف والخصومة
~~معه دون سيده فان قلنا ان اليمين تشرع في هذا حلف العبد دون سيده وان نكل
~~لم يحلف غيره.
# وان كان مما لا يقبل قول العبد فيه كاتلاف مال أو PageV12P159 جنياة توجب
~~المال فالخصم السيد واليمين عليه ولا يحلف العبد فيها بحال، وإن نكل من
~~توجهت عليه اليمين عنها وقال لي بينة أقيمها أو حساب أستثبته لاحلف على ما
~~أتيقنه فذكر أبو الخطاب انه لا يمهل وان لم يحلف جعل ناكلا.
# وقيل لا يكون ذلك نكولا ويمهل مدة قريبة كما لو ادعى قضاء أو إبراء (فصل)
~~ولو ادعى على رجل دينا أو حقا فقال قد أبرأتني منه واستوفيته مني فالقول
~~قول PageV12P160 المنكر الابراء والاستيفاء مع يمينه ويكفيه ان يحلف بالله
~~ان هذا الحق ويسميه تسمية يصير بها معلوما - برئت ذمتك منه ولا من شئ منه،
~~أو ما برئت ذمتك من ذلك الحق ولا من شئ منه وان ادعى استيفاءه أو البراءة
~~بجهة معلومة كفاه الحلف على تلك الجهة وحدها PageV12P161 باب الدعاوى
~~والبينات الدعوى إضافة الانسان إلى نفسه شيئا أو ملكا أو استحقاقا أو نحوه.
# وهو في الشرع إضافته إلى نفسه استحقاق شئ في يد غيره أو في ذمته والمدعى
~~عليه من يضاف إليه استحقاق شئ عليه.
# وقال ابن عقيل الدعوى الطلب قال الله تعالى (ولهم ما يدعون) (مسألة)
~~(والمدعي من إذا ترك سكت والمنكر من إذا سكت لم يترك) وقيل المدعي من يلتمس
~~بقوله أخذ شئ من يد غيره وإثبات حق في ذمته والمدعى عليه من
# ينكر ذلك وقد يكون كل واحد منهما مدعيا ومدعى عليه بأن يختلفا في العقد
~~فيدعي كل واحد منهما ان اليمين غير الذي ذكره صاحبه.
# والاصل في الدعوى قول النبي صلى الله عليه وسلم (لو أعطي الناس بدعواهم
~~لادعى قول دماء قوم وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه) رواه مسلم وفي
~~حديث (البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه) (مسألة) (ولا تصح الدعوى ms5243
~~والانكار الا من جائز التصرف) لان من لا يصح تصرفه لا قول له في المال ولا
~~يصح إقراره ولا تصرفه فلا تسمع دعواه ولا إنكاره كما لا يسمع إقراره
~~PageV12P162 (مسألة) (وان تداعيا عينا لم تخل من ثلاثة أقسام (أحدها) أن
~~تكون في يد أحدهما فهي له مع يمينه انه لا حق للآخر فيها إذا لم تكن بينة)
~~لما روى ابن عباس رضي الله عنهما قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (لو
~~أن الناس أعطوا بدعواهم لادعي ناس دماء رجال وأموالهم ولكن اليمين على
~~المدعى عليه) متفق عليه.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم في قصة الحصرمي والكندي (شاهداك أو يمينه
~~ليس لك الا ذلك) ولان الظاهر من اليد الملك (مسألة) (ولو تنازعا دابة
~~أحدهما راكبها أو له عليها حمل والآخر آخذ بزمامها فهي للاول) لان تصرفه
~~أقوى ويده آكد وهو المستوفي لمنفعتها، فان كان لاحدهما عليها حمل والآخر
~~راكبها فهي للراكب لانه اقوى تصرفا فان اختلفا في الحمل فادعاه الراكب
~~وصاحب الدابة فهو للراكب لان يده على الدابة والحمل معا فأشبه ما لو اختلف
~~الساكن وصاحب الدار في قماش فيها.
# وإن تنازع الراكب وصاحب الدابة في السرج فهو لصاحب الدابة لان السرج في
~~العادة يكون لصاحب الفرس.
# ولو تنازع اثنان في ثياب عبد لاحدهما فهي لصاحب العبد لان يد العبد عليها
~~وإن تنازع صاحب الثياب وآخر في العبد اللابس لها فهما سواء لان نفع الثياب
~~يعود إلى العبد لا إلى صاحب الثياب ومذهب الشافعي في هذا الفصل كالذي ذكرنا
~~PageV12P163 (فصل) وان تنازعا قميصا أحدهما لابسه والآخر آخذ بكمه فهو
~~للابسه لان تصرفه أقوى وهو المستوفي لمنفعته، فان كان كمه في يد احدهما
~~وباقيه مع الآخر أو تنازعا عمامة طرفها في يد أحدهما وباقيها في يد الآخر
~~فهما سواء فيها لان يد الممسك بالطرف عليها بدليل انه لو كان باقيها على
~~الارض فنازعه فيها غيره كانت له وإذا كانت في أيديهما تساويا فيها (فصل)
~~ولو كانت دار فيها أربعة ms5244 ابيات في احد أبياتها ساكن وفي الثلاثة الباقية
~~ساكن آخر فاختلفا فيها فان لكل واحد ما هو ساكن فيه لان كل بيت منفصل عن
~~صاحبه ولا يا شرك الخارج منه الساكن فيه في ثبوت اليد عليه وإن تنازعا
~~الساحة التي يتطرق منها إلى البيوت فهي بينهما نصفان لاشتراكهما في ثبوت
~~اليد عليها فأشبهت العمامة فيما ذكرنا (مسألة) (وإن تنازع صاحب الدار
~~والخياط الابرة والمقص فهما للخياط) لان تصرفه فيهما أكثر وأظهر، والظاهر
~~ان الانسان إذا دعى خياط يخيط له فالعادة انه يحمل معه ابرته ومقصه.
# وإن اختلفا في القميص فهو لصاحب الدار إذ ليست العادة أن يحمل القميص معه
~~يخيطه في دار غيره وإنما العادة ان يخيط قميص صاحب الدار فيها وإن اختلف
~~صاحب الدار والنجار في القدوم والمنشار وآلة النجارة فهي النجار وإن اختلفا
~~PageV12P164 في الخشبة المنشورة والابواب والرفوف المنجورة فهي لصاحب الدار
~~وإن اختلف النجاد ورب الدار في قوس الندف فهو للنجاد، وان اختلفا في الفرش
~~والقطن والصوف فهو لصاحب الدار (مسألة) (وإن تنازع هو والقراب القربة فهي
~~للقراب) وإن اختلفا في الخابية والجرار فهي لصاحب الدار، ومذهب الشافعي في
~~هذه المسائل على ما ذكرناه (مسألة) (وان تنازعا عرصة فيها شجر أو بناء
~~لاحدهما فهي له) لانه استوفى لمنفعتها (مسألة) (وإن تنازعا حائطا معقودا
~~ببناء أحدهما أو وحده أو متصلا به اتصالا لا يمكن إحداثه أو له عليه ازج
~~فهو له وإن كان محلولا من بنائهما أو معقودا بهما فهو بينهما) وجملة ذلك ان
~~الرجلين إذا تنازعا حائطا بين ملكهما وتساويا في كونه معقودا ببنائهما معا
~~وهو
# أن يكون متصلا بهما اتصالا لا يمكن إحداثه بعد بناء الحائط مثل اتصال
~~البناء بالطين كهذه معطائر التي لا يمكن إحداث اتصال بعضها ببعض أو تساويا
~~في كونه محلولا من بنائهما أي غير متصل القنائهما الاتصال المذكور بل
~~بينهما شق مستطيل كما يكون بين الحائطين اللذين ألصق أحدهما بالآخر فهما
~~سواء في الدعوى إن لم تكن لواحد منهما بينة تحالفا فيحلف ms5245 كل واحد منهما على
~~نصف الحائط انه له وتكون بينهما نصفين لان كل واحد منهما يده على نصف
~~الحائط لكون الحائط في أيديهما.
# وإن حلف كل واحد منهما على جميع الحائط انه له وما هو لصاحبه جاز وبهذا
~~قال أبو حنيفة وأبو ثور وابن PageV12P165 المنذر ولا أعلم فيه مخالفا لان
~~المختلفين في العين إذا لم تكن لواحد منهما بينة فالقول قول من هي في يده
~~مع يمينه، وإذا كانت في أيديهما كانت يد كل واحد منهما على نصفها فيكون
~~القول قوله في نصفها مع يمينه، وإن كان لاحدهما بينة حكم له بها وإن كان
~~لكل واحد منهما بينة تعارضتا وصارا كمن لا بينة لهما فان لم تكن لهما بينة
~~ونكلا عن اليمين كان الحائط في أيديهما على ما كان وإن حلف أحدهما ونكل
~~الآخر قضي على الناكل فكان الكل للآخر، وإن كان متصلا بببناء أحدهما دون
~~الاخر فهو له مع يمينه وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال أبو ثور لا يرجح
~~بالعقد ولا ينظر إليه ولنا أن الظاهر ان هذا البناء بني كله بناء واحدا
~~فإذا كان بعضه لرجل كان باقيه له والبناء الآخر الظاهر انه بني وحده فانه
~~لو بني مع هذا كان متصلا به فالظاهر انه لغير صاحب هذا الحائط المختلف فيه
~~فوجب أن يرجح بهذا كاليد فان قيل فلم لا تجعلوه له بغير يمين لذلك؟ قلنا
~~لان ذلك ظاهر وليس بيقين إذا يحتمل ان أحدهما بنى الحائط لصاحبه تبرعا مع
~~حائطه أو كان له فوهبه إياه أو بناه بأجرة فشرعت اليمين من أجل الاحتمال
~~كما شرعت في حق صاحب اليد وسائر من وجبت عليه اليمين.
# فأما إن كان معقودا ببناء أحدهما عقد يمكن إحداثه كالبناء باللبن والآجر
~~فانه يمكن أن ينزع من الحائط المبني نصف لبنة أو آجرة ويجعل مكانها لبنة
~~صحيحة أو آجرة صحيحة تعقد الحائطين فقال القاضي: لا يرجح بهذا لاحتمال أن
~~يكون فعل هذا ليتملك الحائط المشترك، وظاهر كلام الخرقي أنه يرجح بهذا
~~الاتصال ms5246
# كما يرجح بالاتصال الذي لا يمكن احداثه لان الظاهر أن صاحب الحائط لا يدع
~~غيره يتصرف فيه. PageV12P166 بنزع آجره وتغيير بنائه وفعل ما يدل على ملكه
~~له فوجب ان يرجح كما يرجح باليد مع أنها تحتمل أن تكون يدا عادية حدثت
~~بالغصب أو بالعارية أو الاجارة ولم يمنع ذلك الترجيح بها فان كان لاحدهما
~~عليه بناء كحائط مبني عليه أو عقد معتمد عليه أو قبة ونحو هذا فهو له،
~~وبهذا قال الشافعي لان وضع بنائه عليه بمنزلة اليد الثابتة لكونه منتفعا به
~~فجرى مجرى حمله على البهيمة وزرعه في الارض ولان الظاهر ان الانسان لا يترك
~~غيره يبني على حائط وكذلك إن كانت عليه سترة أو كان في أصل الحائط خشبة أو
~~طرفها بجنب حائط منفرد به احدهما أو له عليه أزج معقود فالحائط المختلف فيه
~~له لان الظاهر في الخشبة أنها لمن ينفرد بوضع بنائه عليها فيكون الظاهر أن
~~ما عليها من البناء له (مسألة) ولا ترجح الدعوى بوضع خشب احدهما عليه ولا
~~بوجوه الآجر والتزويق والتجصيص ومعاقد القمط في الخمص) قال أصحابنا لا ترجح
~~دعوى أحدهما بوضع خشبة على الحائط وهو قول الشافعي لان هذا مما يسمح به
~~الجار وقد ورد في الخبر النهي عن المنع منه وهو عندنا حق يجب التمكين منه
~~فلا ترجح به الدعوى كاسناد متاعه إليه وتجصيصه وتزويقه ويحتمل ان ترجح به
~~الدعوى وهو قول مالك لانه PageV12P167 ينتفع به بوضع ماله عليه فاشبه
~~الباني عليه والزارع في الارض وورود الشرع بالنهي عن المنع منه لا يمنع
~~كونه دليلا على الاستحقاق بدليل اننا استدللنا بوضعه على كون الوضع مستحقا
~~على الدوام حتى متى زال جازت إعادته ولان كونه مستحقا تشترط له الحاجة إلى
~~وضعه ففيما لا حاجة إليه له منعه من وضعه، وأما السماح به فان أكثر الناس
~~لا يسامحون به، ولهذا لما روى أبو هريرة الحديث عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم طأطئوا رؤوسهم كراهة لذلك فقال مالي أراكم عنها معرضين؟ والله لا رمين ms5247
~~بها بين اكتافكم وأكثر الفقهاء لا يوجبون التمكين من هذا ويحملون الحديث
~~على كراهة المنع لا على تحريمه ولان الحائط يبنى لذلك فيرجح به كالازج وقال
~~أصحاب أبي حنيفة لا ترجح الدعوى بالجذع الواحد
# لان الحائط لا يبنى له وترجح بالجذعين لان الحائط يبنى لهما ولنا أنه
~~موضوع على الحائط فاستوى في ترجيح الدعوى قليله وكثيره كالبناء (فصل) ولا
~~ترجح الدعوى بكون الدواخل إلى أحدهما والخوارج ووجوه الاجر والحجارة ولا
~~كون الاجرة الصحيحة مما يلي أحدهما وقطع الآجر مما يلي ملك الآخر ولا
~~بمعاقد القمط في الخص يعني عقد الخيوط التي يشد بها الخص، وبهذا قال أبو
~~حنيفة والشافعي وقال أبو يوسف ومحمد يحكم به لمن إليه وجه الحائط ومعاقد
~~القمط لما روى نمران بن حارثة التميمي عن ابيه أن قوما اختصموا PageV12P168
~~إلى النبي صلى الله عليه وسلم في خص فبعث حذيفة بن اليمان يحكم بينهم فحكم
~~لمن تليه معاقد القمط ثم رجع إلى النبي صلى الله عليه وسلم فاخبره فقال
~~(أصبت وأحسنت) رواه ابن ماجه وروي نحوه عن علي ولان العرف جار بأن من بنى
~~حائطا جعل وجه الحائط إليه ولنا عموم قوله عليه الصلاة والسلام (البينة على
~~المدعي واليمين على من أنكر) ولان وجه الحائط ومعاقد القمط إذا كانا شريكين
~~فيه لا بد من ان يكون إلى أحدهما إذ لا يمكن كونه اليهما جميعا فبطلت
~~دلالته كالتزويق، ولانه براد للزينة فهو كالتزويق، وحديثهم لا يثبته أهل
~~النقل واسناده مجهول قاله ابن المنذر قال الشالنجي ذكرت هذا الحديث لاحمد
~~فلم يقنعه وذكرته لاسحاق بن راهويه فقال ليس هذا حديثا ولم يصححه وحديث علي
~~فيه مقال وما ذكروه من العرف ليس بصحيح فان العادة جعل وجه الحائط إلى خارج
~~ليراه الناس كما يلبس الرجل احسن ثيابه أعلاها الظاهر للناس ليروه فيتزين
~~به فلا دليل فيه (فصل) ولا ترجح الدعوى بالتزويق والتحسين ولا بكون أحدهما
~~له الآجر وسترة غير مبنية عليه لانه مما يتسامح به ويمكن إحداثه.
~~PageV12P169 (مسألة) وان تنازع صاحب ms5248 العلو والسفل في السلم والدرجة فهي
~~لصاحب العلو الا أن يكون تحت الدرجة مسكن لصاحب السفل فيكون بينهما وان
~~تنازعا في السقف الذي بينهما فهو بينهما)
# إذا تنازع صاحب العلو والسفل في الدرجة التي يصعد منها ولم يكن تحتها
~~مرفق لصاحب السفل كسلم مستمر أو دكة فهي لصاحب العلو وحده لان له اليد
~~والتصرف وحده لكونها مصعد صاحب العلو لا غير والعرصة التي عليها الدرجة له
~~أيضا لانتفاعه بها وحده وان كان تحتها بيت بنيت لاجله وليكون مدرجا للعلو
~~فهي بينهما لان يدهما عليه ولانها سقف للسفلاني وموطئ للفوقاني فهي كالسقف
~~وان كان تحتها طباق صغيرة لم تبن الدرجة لاجله وانما جعل مرفقا يجعل فيه حب
~~الماء ونحوه فهي لصاحب العلو لانها بنيت لاجله وحده، ويحتمل ان تكون بينهما
~~لان يدهما وانتفاعهما حاصل بها فهي كالسقف (فصل) فان تنازعا السقف الذي
~~بينهما تحالفا وكان بينهما وهذا مذهب الشافعي وقال أبو حنيفة هو لصاحب
~~السفل لان السقف على ملكه فكان القول قوله فيه كما لو تنازعا سرجا على دابة
~~أحدهما كان القول قول صاحبها وحكي عن مالك أنه لصاحب السفل وحكي عنه أنه
~~لصاحب العلو لانه يجلس عليه ويتصرف فيه ولا يمكنه السكنى الا به ولنا انه
~~حاجز بين ملكيهما ينتفعان به غير متصل ببناء أحدهما اتصال البنيان فكان
~~بينهما PageV12P170 كالحائط بين الملكين وقولهم هو على ملك صاحب السفل يبطل
~~بحيطان العلو ولا يشبه السرج على الدابة لانه لا ينتفع به غير صاحبها ولا
~~يراد إلا لهذا فكان في يده وهذا السقف ينتفع به كل واحد منهما لانه سماء
~~صاحب السفل يظله وأرض صاحب العلو يقله فاستويا فيه، وان تنازعا حوائط العلو
~~فهي لصاحب العلو لما ذكرنا (مسألة) (وان تنازع المؤجز والمستأجر في رف
~~مقلوع أو مصراع له شكل منصوب في الدار فهو لصاحبها والا فهو بينهما) وجملة
~~ذلك ان المكتري والمكري إذا اختلفا في شئ في الدار فان كان مما ينقل ويحول
~~كالاثاث والاواني والكتب فهو للمكتري لان العادة أن ms5249 الانسان يكري داره
~~فارغة من رحله وقماشه وإن كان في شئ مما يتبع في البيع كالابواب المنصوبة
~~والخوابي المدفونة والرفوف المسمرة والسلاليم
# المستمرة والرحا المنصوبة وحجرها الفوقاني فهو للمكري لانه من توابع
~~الدار فاشبه الشجرة المغروسة فيها وان كانت الرفوف موضوعة على أوتاد فقال
~~احمد إذا اختلفا في الرفوف فهي لصاحب الدار فظاهر هذا العموم في الزفوف
~~كلها، وقال القاضي هي بينهما إذا تحالفا لانها لا تتبع في البيع فاشبهت
~~القماش فهذا ظاهر يشهد للمكتري وللمكري ظاهر يعارض هذا وهو أن المكري يترك
~~الرفوف في الدار ولا ينقلها عنها فإذا تعارض الظاهر من الجانبين استويا
~~وهذا مذهب الشافعي فعلى هذا إن PageV12P171 تحالفا كانت بينهما وإن حلف
~~أحدهما ونكل الآخر فهي لمن حلف وذكر شيخنا في الكتاب المشروح أنه ان كان
~~للرف شكل منصوب في الدار فهو لصاحب الدار مع يمينه وان لم يكن له شكل فهو
~~بينهما إذا تحالفا لانه إذا كان له شكل منصوب في الدار فالمنصوب تابع للدار
~~فهو لصاحبها والظاهر أن احد الرفين لمن له الآخر وكذلك إذا اختلفا في مصراع
~~باب مقلوع فالحكم فيه كما ذكرنا هكذا ذكره أبو الخطاب وذكره القاضي في موضع
~~لان احدهما لا يستغني عن صاحبه فكان أحدهما لمن له الآخر كالحجر الفوقاني
~~من الرحا والمفتاح مع السكرة (مسألة) وان تنازعا دارا في أيديهما فادعاها
~~أحدهما وادعى الآخر نصفها جعل بينهما نصفين واليمين على مدعي النصف نص عليه
~~احمد ولا يمين على الآخر لان النصف المحكوم له به لا منازع له فيه ولا أعلم
~~في هذا خلافا الا انه حكي عن ابن شبرمة ان لمدعي الكل ثلاثة أرباعها لان
~~النصف له لا منازع له فيه والنصف الآخر يقسم بينهما على حسب دعواهما فيه
~~ولنا ان مدعي النصف على ما يدعيه فكان القول قوله فيه مع يمينه كسائر
~~الدعاوى فان لكل واحد منهما بينة بما يدعيه فقد تعارضت بينتاهما في النصف
~~فيكون النصف لمدعي الكل والنصف الآخر ينبني على الخلاف في أي البينتين ms5250
~~تقدم، وظاهر المذهب تقديم بينة المدعي الكل وعلى قول PageV12P172 أبي حنيفة
~~وصاحبيه إن كانت الدار في يد ثالث لا يدعيها فالنصف لصاحب الكل لا منازع له
~~فيه
# ويقرع بينهما في النصف الآخر فمن خرجت له القرعة حلف وكان له، وان كان
~~لكل واحد بينة تعارضتا وسقطتا وصارا كمن لا بينة لهما، وإن قلنا تستعمل
~~البينتان اقرع بينهما وقدم من تقع له القرعة في أحد الوجهين والثاني يقسم
~~بينهما النصف فيكون لمدعي الكل ثلاثة أرباعها (فصل) فان كانت دار في يد
~~ثلاثة ادعى أحدهم نصفها وادعى الآخر ثلثها وادعى الثالث سدسها فهذا اتفاق
~~منهم على كيفية ملكهم وليس ههنا اختلاف ولا تجاحد، وإن ادعى كل واحد منهم
~~ان بقية الدار وديعة أو عارية كانت لكل واحد منهما بما ادعاه من الملك بينة
~~قضي له بها لان بينته تشهد بما ادعاه ولا معارض لها وان لم تكن لواحد منهم
~~بينة حلف كل واحد منهم وأقرفي يده ثلثها (فصل) فان ادعى أحدهم جميعها
~~والآخر نصفها والآخر ثلثها فان لم يكن لواحد منهم بينة قسمت بينهم أثلاثا
~~وعلى كل واحد منهم اليمين على ما حكم له به لان يد كل واحد منهم على ثلثها
~~وإن كانت لاحدهم بينة نظرت فان كانت لمدعي الجميع فهي له وإن كانت لمدعي
~~النصف أخذه والباقي بين الآخرين نصفين لصاحب الكل السدس بغير يمين ويحلف
~~على نصف السدس ويحلف الآخر على الربع الذي يأخذه جميعه وإن كانت البينة
~~لمدعي الثلث أخذه والباقي بين الآخرين لمدعي الكل السدس بغير يمين ويحلف
~~على السدس الآخر ويحلف الاخر على جميع ما يأخذه وان كانت لكل PageV12P173
~~واحد بما يدعيه بينة فان قلنا تقدم بينة صاحب اليد قسمت بينهم أثلاثا لان
~~يد كل واحد منهم على الثلث وإن قلنا تقدم بينة الخارج فينبغي أن تسقط بينة
~~صاحب الثلث لانها داخلة ولمدعي النصف السدس لان بينته خارجة فيه ولمدعي
~~الكل خمسة أسداس لان له السدس بغير بينة لكونه لا منازع له فيه لان أحدا لا ms5251
~~يدعيه وله الثلثان لكون بينته خارجة فيهما وقيل بل لمدعي الثلث السدس لان
~~بينته تدعي الكل وتدعي النصف تعارضتا فيه وتساقطتا وبقي لمن هو في يده ولا
~~شئ لمدعي النصف لعدم ذلك فيه وسواء كان لمدعي الثلث بينة أو لم تكن، وان
~~كانت العين في يد غيرهم واعترف انه لا يملكها ولا بينة لهم فالنصف لمدعي
~~الكل لانه ليس منهم من يدعيه ويقرع بينهم في النصف الباقي فان خرجت القرعة
~~لصاحب الكل أو صاحب النصف حلف وأخذه وإن خرجت لصاحب
# الثلث حلف وأخذ الثلث ثم يقرع بين الآخرين في السدس فمن قرع صاحبه حلف
~~وأخذه وان أقام كل واحد منهم بينة بما ادعاه فالنصف لمدعي الكل لما ذكرنا
~~والسدس الزائد يتنازعه مدعي الكل ومدعي النصف والثلث يدعيه الثلاثة وقد
~~تعارضت البينات فيه فان قلنا تسقط البينات قرعنا بين المتنازعين فيما
~~تنازعوا فيه فمن قرع صاحبه حلف وأخذه ويكون الحكم فيه كما لو لم تكن لهم
~~بينة وهذا قول أبي عبيد وقول الشافعي إذ كان بالعراق وعلى الرواية التي
~~تقول إذا تعارضت البينتان قسمت العين بين المتداعيين فلمدعي الكل النصف
~~ونصف السدس الزائد وثلث الثلث ولمدعي النصف نصف PageV12P174 السدس وثلث
~~الثلث ولمدعي الثلث ثلثه وهو التسع فتخرج المسألة من ستة وثلاثين لمدعي
~~الكل النصف ثمانية عشر ونصف السدس ثلاثة والتسع أربعة فذلك خمسة وعشرون
~~سهما ولصاحب النصف سبعة ولمدعي الثلث أربعة وهو التسع وهذا قياس قول قتادة
~~والحارث العكلي وابن شبرمة وحماد وأبي حنيفة وهو قول الشافعي وقال أبو ثور
~~يأخذ مدعي الكل النصف ويوقف الباقي حتى يتبين وروي هذا عن مالك وهو قول
~~الشافعي وقال ابن أبي ليلى وقوم من أهل العراق تقسم العين بينهم على حسب
~~عول الفرائض لصاحب الكل ستة ولصاحب النصف ثلاثة ولصاحب الثلث اثنان فصح من
~~احد عشر سهما.
# وسئل سهل بن عبد الله بن أويس عن ثلاثة ادعوا كيسا وهو بأيديهم ولا بينة
~~لهم وحلف كل واحد منهم على ما ادعاه ادعى أحدهم جميعه وادعى ms5252 الآخر ثلثيه
~~وادعى آخر نصفه فأجاب فيها بشعر: نظرت أبا يعقوب في الحسب التي طرت *
~~فأقامت منهم كل قاعد فللمدعي الثلثين ثلث وللذي * استلاط جميع المال عند
~~التحاشد من المال نصف غير ماسيغو به * وحصته من نصف ذا المال زائد وللمدعي
~~نصفا من المال ربعه * ويؤخذ نصف السدس من كل واحد وهذا قول من قسم المال
~~بينهم على حسب العول فكأن المسألة عالت إلى ثلاثة عشر وذلك PageV12P175 انه
~~أخذ مخارج الكسور وهي ستة فجعلها لمدعي الكل وثلثاها اربعة لمدعي الثلثين
~~ونصفها ثلاثة لمدعي النصف صارت ثلاثة عشر (فصل) فان كانت الدار في أيدي
~~أربعة فادعى أحدهم جميعها والثاني ثلثيها والثالث نصفها والرابع ثلثها ولا
~~بينة لهم حلف كل واحد منهم وله ربعها لانه في يده والقول قول صاحب اليد مع
~~يمينه، وإن أقام كل واحد منهم بما ادعاه بينة قسمت بينهم أرباعا أيضا لاننا
~~ان قلنا تقدم بينة الداخل فكل واحد منهم داخل في ربعها فتقدم بينته فيه،
~~وإن قلنا تقدم بينة الخارج فان الرجلين إذا ادعيا عينا في يد غيرهما
~~فأنكرهما وأقام كل واحد منهما بينة بدعواه تعارضتا وأقر الشئ في يد من هو
~~في يده، وإن كانت الدار في يد خامس لا يدعيها ولا بينة لواحد منهم بما
~~ادعاه فالثلث لمدعي الكل لان أحدا لا ينازعه فيه ويقرع بينهم في الباقي،
~~فان خرجت القرعة لصاحب الكل أو مدعي الثلثين أخذه وإن وقعت لمدعي النصف
~~أخذه وأقرع بين الباقين في الباقي فان وقعت لصاحب الثلث أخذه وأقرع بين
~~الثلاثة في الثلث الباقي وهذا قول أبي عبيد والشافعي إذ كان بالعراق إلا
~~انهم عبروا عنه بعبارة أخرى فقالوا لمدعي الكل الثلث ويقرع بينه وبين مدعي
~~النصف في السدس الزائد عن الثلث ثم يقرع بين الاربعة في الثلث الباقي ويكون
~~الاقرار في ثلاثة مواضع، على الرواية الاخرى الثلث لمدعي الكل ويقسم السدس
~~الزائد عن النصف بينه وبين مدعي الثلثين ثم يقسم السدس الزائد عن الثلث
~~بينهما وبين مدعي النصف أثلاثا ثم ms5253 يقسم الثلث الباقي بين الاربعة أرباعا
~~وتصح المسألة من PageV12P176 ستة وثلاثين سهما لصاحب الكل ثلئها اثنا عشر
~~ونصف السدس الزائد عن النصف ثلاثة وثلث السدس الزائد عن الثلث سهمان وربع
~~الثلث الباقي ثلاثة فيحصل له عشرون سهما وذلك خمسة أتساع الدار، ولمدعي
~~الثلثين ثمانية أسهم تسعان وهي مثل ما لمدعي الكل بعد الثلث الذي انفرد به
~~ولمدعي النصف خمسة أسهم تسع وربع تسع، ولمدعي الثلث ثلاثة نصف سدس وعلى قول
~~من قسمها على العول من خمسة عشر لصاحب الكل ستة ولصاحب الثلثين أربعة
~~ولصاحب الثلث سهمان ولصاحب النصف ثلاثة وعلى قول أبي ثور لصاحب الكل الثلث
~~ويوقف الباقي
# (مسألة) (وان تنازع الزوجان أو ورثتهما في قماش البيت فما كان يصلح
~~للرجال فهو للرجل وما كان يصلح للنساء فهو للمرأة وما كان يصلح لهما فهو
~~بينهما) إذا اختلف الزوجان في قماش البيت أو في بعضه فقال كل واحد منهما
~~جميعه لي أو قال كل واحد منهما هذه العين لي وكانت لاحدهما بينة ثبت له بلا
~~خلاف، وان لم تكن لواحد منهما بينة فالمنصوص عن أحمد ان ما يصلح للرجال من
~~العمائم وقمصانهم وجبابهم والاقبية والطيالسة والسلاح وأشباه ذلك القول فيه
~~قول الرجل مع يمينه وما يصلح للنساء كحليهن وقمصهن ومقانعهن ومغازلهن
~~PageV12P177 فالقول قول المرأة مع يمينها وما يصلح لهما كالمفارش والاواني
~~فهو بينهما وسواء كان في أيديهما من طريق الحكم أو من طريق المشاهدة وسواء
~~اختلفوا في حال الزوجية أو بعد البينونة وسواء اختلفا أو اختلف ورثتهما أو
~~أحدهما وورثه الآخر قال احمد في رواية الجماعة منهم يعقوب بن بختان في
~~الرجل يطلق زوجته أو يموت فتدعي المرأة المتاع: فما كان يصلح للرجال فهو
~~للرجل وما كان من متاع النساء فهو للنساء وما استقام أن يكون للرجال
~~وللنساء فهو بينهما، فان كان المتاع على يدي غيرهما فمن أقام البينة دفع
~~إليه وان لم تكن لهما بينة اقرع بينهما فمن كانت له القرعة حلف وأعطي
~~المتاع وقال في رواية مهنا وكذلك ان ms5254 اختلفا وأحدهما مملوك وبهذا قال الثوري
~~وابن أبي ليلى لان أيديهما جميعا على قماش البيت بدليل ما لو نازعهما فيه
~~اجنبي كان القول قولهما وقد يرجح احدهما على صاحبه يدا وتصرفا فيجب تقديمه
~~كما لو تنازعا دابة أحدهما راكبها والآخر آخذ بزمامهما أو قميصا احدهما
~~لابسه والآخر آخذ بكمه أو جدارا متصلا بجداريهما معقودا ببناء احدهما
~~(مسألة) (وان اختلف صانعان في قماش دكان لهما حكم بآلة كل صناعة لصاحبها في
~~ظاهر كلام أحمد والخرقي) لما ذكرنا فيما إذا اختلف الزوجان في قماش البيت
~~فألة العطار له وآلة النجارين للنجار فان لم يكونا في دكان واحد ولكن
~~اختلفا في عين لم يرجح احدهما بصلاحية العين المختلف له فيها كما يذكر في
~~مسألة الزوجين بعد وقال القاضي هذا انما هو إذا كانت ايديهما عليه من طريق
~~PageV12P178 الحكم أما ما كان في يد أحدهما من طريق المشاهدة فهو له مع
~~يمينه، وان كان في ايديهما قسم بينهما نصفين سواء كان يصلح لهما أو لاحدهما
~~وهذا قول أبي حنيفة ومحمد بن الحسن الا أنهما قالا ما يصلح لهما ويدهما
~~عليه من طريق الحكم فالقول فيه قول الرجل مع يمينه، وإذا اختلف احدهما
~~وورثه الاخر فالقول قول الباقي، لان اليد المشاهدة أقوى من اليد الحكمية
~~بدليل ما لو تنازع الخياط وصاحب الدار في الابرة والمقص كانت للخياط وقال
~~أبو يوسف القول قول المرأة فيما جرت العادة انه قدر جهاز مثلها وقال مالك
~~ما صلح لكل واحد منهما فهو له وما صلح لهما كان للرجل سواء كان في أيديهما
~~من طريق المشاهدة أو من طريق الحكم لان البيت للرجل ويده عليه أقوى لان
~~عليه السكنى وقال الشافعي وزفر والبتي ما كان في البيت فهو لهما نصفين
~~فيحلف كما واحد منهما على نصفه ويأخذه وروي ذلك عن عبد الله بن مسعود رضي
~~الله عنه لانهما تساويا في ثبوت يدهما على المدعى وعدم البينة فلم يقدم
~~احدهما على صاحبه كالذي يصلح لهما أو كما لو كان في يدهما ms5255 من حيث المشاهدة
~~عند من سلم ذلك ولنا أن يديهما جميعا على متاع البيت بدليل ما لو نازعهما
~~فيه اجنبي كان القول قولهما وقد يرجح احدهما على صاحبه يدا وتصرفا فيجب أن
~~يقدم كما لو تنازعا دابة احدهما راكبها والآخر آخذ بزمامها أو جدارا متصلا
~~بداريهما معقودا ببناء احدهما اوله أزج ولنا على أبي حنيفة والقاضي انهما
~~تنازعا فيما في ايديهما اشبه إذا كان في اليد الحكمية، فاما ما كان
~~PageV12P179 يصلح لهما فانه في أيديهما ولا مزية لاحدهما على صاحبه أشبه
~~إذا كان في ايديهما من جهة المشاهدة والدلالة على انه ليس للباقى منهما ان
~~وارث الميت قائم مقامه اشبه ما لو جعل احدهما لنفسه وكيلا (فصل) فأما إذا
~~لم تكن لاحدهما يد حكمية بل تنازع رجل وامرأة في عين غير قماش بينهما فلا
~~يرجح احدهما بصلاحية ذلك له بل ان كانت في ايديهما فهي بينهما وان كانت في
~~يد احدهما فهي له وان كانت في يد غيرهما اقترعا عليها فمن خرجت له القرعة
~~فهي له واليمين على من حكمنا له بها في كل المواضع لانه ليس لهما يد حكمية
~~فاشبها سائر المختلفين
# (مسألة) (وكل من قلنا هو له فهو له مع يمينه إذا لم تكن بينة) لاحتمال ما
~~ادعاه خصمه (مسألة) (وان كان لاحدهما بينة حكم له بها) وجملة ذلك ان البينة
~~إذا كانت للمدعي وحده وكانت العين في يد المدعى عليه حكم باليمين للمدعي
~~بغير خلاف ولم يحلف وهو قول اهل الفتيا من اهل الامصار منهم الزهري والثوري
~~وابو حنيفة ومالك والشافعي وقال شريح وعون بن عبد الله والنخعي والشعبي
~~وابن ابي ليلي يستحلف الرجل مع بينته قال شريح لو أثبت كذا وكذا شهداء عندي
~~ما قضيت لك حتى تحلف ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (البنية على المدعي
~~واليمين على المدعى عليه) ولان البينة احد حجتي الدعوى PageV12P180 فيكتفى
~~بها كاليمين إذا ثبت ذلك فقال اصحابنا لا فرق بين الحاضر والغائب والحي
~~والميت والعاقل والمجنون والصغير والكبير ms5256 وقال الشافعي إذا كان المشهود
~~عليه لا يعبر عن نفسه احلف المشهود له لانه لا يعبر عن نفسه في دعوى القضا
~~والابراء فيقوم الحاكم مقامه في ذلك لنزول الشبهة قال شيخنا وهذا حسن فان
~~قيام البينة للمدعي بثبات حقه لا بنفي احتمال القضاء والابراء بدليل ان
~~المدعى عليه لو ادعاه سمعت دعواه وبينته فإذا كان حاضرا مكلفا فسكوته عن
~~الدعوى دليل على انتفائه فيكتفى بالبينة فان كان غائبا أو ممن لا قول له
~~بقي احتمال ذلك من غير دليل يدل على انتفائه فتشرع اليمين لنفيه وان لم تكن
~~للمدعي بينة وكانت للمنكر بينة سمعت بينته ولم يحتج إلى الحلف معها لانا ان
~~قلنا بتقديمها مع التعارض وانه لا يحلف معها فمع افرادها اولي، وان قلنا
~~بتقديم بينة المدعى عليه فيجب ان يكتفى بها عن اليمين لانها اقوى من اليمين
~~فإذا اكتفي باليمين فيما هو اقوى منها اولى ويحتمل ان تشرع ايضا لان البينة
~~ههنا يحتمل أن يكون مستندها اليد والتصرف فلا تفيد الا ما افادته اليد
~~والتصرف لا يغني عن اليمين فكذلك ما قام مقامه (مسألة) (وان كان لكل واحد
~~منهما بينة حكم بها للمدعي في ظاهر المذهب، وعنه إن PageV12P181 شهدت بينة
~~المدعى عليه أنها له نتجت في ملكه أو قطيعة من الامام قدمت بينته وإلا فهي
~~للمدعي
# ببينته وقال القاضي فيهما إذا لم يكن مع بينة الداخل ترجيح لم يحكم بها
~~رواية واحدة وقال أبو الخطاب فيه رواية أخرى أنها مقدمة بكل حال) وجملة ذلك
~~ان من ادعى عينا في يده غير فأنكره وأقام كل واحدة منهما بينة حكم بها
~~للمدعي ببينته وتسمى بينة الخارج وبينة المدعى عليه تسمى بينة الداخل وقد
~~اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله فيما إذا تعارضتا فالمشهور عنه تقديم
~~بينة المدعي ولا تسمع بينة المدعى عليه بحال وهذا اختيار الخرقي وهو قول
~~اسحاق وعنه رواية ثانية ان شهدت بينة الداخل بسبب الملك فقالت نتجت في ملكه
~~أو اشتراها أو نسجها أو كانت بينته اقدم ms5257 تاريخا قدمت وإلا قدمت بينة المدعي
~~وهو قول أبي حنيفة وأبي ثور في النتاج والنساج فيما لا يتكرر نسجه، وأما ما
~~يتكرر نسجه كالخز والصوف فلا تسمع بينته لانها إذا شهدت بالسبب فقد افادت
~~مالا تفيده اليد وقد روى جابر بن عبد الله ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~اختصم إليه رجلان في دابة أو بعير فقام كل واحد منهما البينة أنه أنتجها
~~فقضى بها رسول الله صلى الله عليه وسلم للذي هي في يده، وذكر أبو الخطاب
~~رواية ثالثة ان بينة المدعى عليه تقدم بكل حال وهو قول شريح والشعبي والحكم
~~والشافعي وأبي عبيد وقال هو قول أهل المدينة وأهل الشام وروي ذلك عن طاوس
~~وأنكر القاضي كون هذا رواية عن أحمد وقال لا تقدم بينة الداخل إذا لم تفد
~~الا ما افادته يده رواية واحدة واحتج من ذهب الي تقديم بينة المدعى عليه
~~بان جنبته أقوى لان الاصل معه ويمينه تقدم PageV12P182 على يمين المدعي
~~فإذا تعارضت البيتان وجب ابقاء يده على ما فيها وتقديمه كما لو لم تكن بينة
~~لواحد منهما وحديث جابر يدل على هذا فانه انما قدم بينته ليده ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم (البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه)
~~فجعل جنس البينة من جنبة المدعي فلا يبقي في جنبة المدعى عليه بينة ولان
~~بينة المدعي أكثر فائدة فوجب تقديمها كتقديم بينة الجرح والتعديل ودليل
~~كثرة فائدتها أنها تثبت شيئا لم يكن وبينة المنكر انما تثبت ظاهرا تدل اليد
~~عليه فلم تكن مفيدة ولان الشهادة بالملك يجوز ان يكون مستندها رؤية اليد
~~والتصرف فان ذلك جائز عند كثير من أهل العلم فصارت البينة بمنزلة اليد
~~المفردة فقدم عليه بينة المدعي كما تقدم اليد
# كما ان شاهدي الفرع لما كانا مبنيين على شاهدي الاصل لم تكن لهما مزية
~~عليهما (فصل) وأي البينتين قدمناها لم يحلف صاحبها وقال الشافعي في أحد
~~قوليه يستحلف صاحب اليد لان البينتين سقطتا بتعارضهما فصارتا كمن لا بينة
~~لهما فيحلف ms5258 الداخل كما لو لم تكن لواحد منهما بينة ولنا ان إحدى البينتين
~~راجحة فيجب الحكم بها منفردة كما لو تعارض خبران خاص وعام أو أحدهما ارجح
~~بوجه من الوجوه ولا نسلم ان البينة الراجحة تسقط وانما ترجح ويعمل بها
~~وتسقط المرجوحة (مسألة) (وان اقام الداخل ببينة أنه اشتراها من الخارج
~~وأقام الخارج بينة انه اشتراها PageV12P183 من الداخل فقال القاضي تقدم
~~بينة الداخل لانه الخارج في المعنى وقيل تقدم بينة الخارج) لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم (البينة على المدعي) (فصل) إذا ادعى الخارج ان العين ملكه
~~وأنه أودعها الداخل أو اعاره اياها أو اجرها منه ولم تكن لواحد منهما بينة
~~فالقول قول المنكر مع يمينه لا نعلم فيه خلافا وان كان لكل واحد منهما بينة
~~قدمت بينة الخارج وهو قول الشافعي وقال القاضي بينة الداخل مقدمة لانه هو
~~الخارج في المعنى كالمسألة قبلها لانه ثبت ان المدعي صاحب اليد فان يد
~~الداخل نائبة عنه ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (البينة على المدعي
~~واليمين على المدعى عليه) فتكون البينة للمدعي كما لو لم يدع الايداع.
# يحققه ان دعواه الايداع زيادة في حجته وشهادة البينة بها تقوية لها فلا
~~يجوز ان تكون مبطلة لبينته، وان ادعى الخارج ان الداخل غصبه اياها وقام
~~بينتين قضي للخارج ويقتضي قول القاضي انها للداخل والاولى ما ذكرناه (فصل)
~~فان كان في يد رجل جلد شاة مسلوخة ورأسها وسواقطها وباقيها في يد آخر
~~فادعاها كل واحد منهما جميعها ولا بينة لهما ولا لاحدهما فلكل واحد منهما
~~ما في يده مع يمينه وان اقاما بينتين وقلنا تقدم بينة الداخل فلكل واحد
~~منهما ما في يده من غير يمين وان كان في يد كل واحد منهما شاة فادعى كل
~~واحد منهما ان الشاة التي في يد صاحبه له ولا بينة لهما حلف كل واحد منهما
~~PageV12P184 لصاحبه وكانت الشاة التي في يده له وان اقاما بينتين فلكل واحد
~~منهما شاة التي في يد صاصبه ولا تعارض بينهما وان ms5259 كان كل واحد قال هذه
~~الشاة التي في يدك لي من نتاج شاتي هذه فالتعارض في النتاج لا في الملك وان
~~ادعى واحد منهما ان الشاتين له دون صاحبه واقاما بينتين تعارضتا وانبنى ذلك
~~على القول في بينة الداخل والخارج فمن قدم بينة الخارج جعل لكل واحد منهما
~~ما في يد الآخر ومن قدم بينة الداخل أو قدمها إذا شهدت بالنتاج جعل لكل
~~واحد منهما ما في يده (فصل) إذا ادعى زيد شاة في يد عمرو واقام بها بينة
~~فحكم له بها حاكم ثم ادعاها عمرو على زيد واقام بها بينة فان قلنا بينة
~~الخارج مقدمة لم تسمع بينة عمرو لان بينة زيد مقدمة عليها وان قلنا بينة
~~الداخل مقدمة نظرنا في الحكم كيف وقع؟ فان كان حكم بها لزيد لان عمرا لا
~~بينة له ردت إلى عمرو لانه قد قامت له بينة واليد كانت له وان كان حكم بها
~~لزيد لانه يرى تقديم بينة الخارج لم ينقض حكمه لانه حكم بما يسوغ الاجتهاد
~~فيه وان كانت بينة عمرو قد شهدت له ايضا وردها الحاكم لفسقها ثم عدلت لم
~~ينقض الحكم ايضا لان الفاسق إذا شهد عند الحاكم بشهادة فردها لفسقه ثم
~~اعادها بعد لم تقبل وان لم يعلم الحكم كيف كان لم ينقض لانه حكم حاكم الاصل
~~جريانه على الصحة والعدل فلا ينقض بالاحتمال وان جاء ثالث فادعاها واقام
~~بها بينة فبينته وبينة زيد متعارضتان ولا PageV12P185 يحتاج زيد إلى اقامة
~~بينة لانها قد شهدت مرة وهما سواء في الشهادة حال التنازع فلم يحتج إلى
~~اعادتها كالبينة إذا شهدت ووقف الحكم على البحث عن حالها ثم بانت عدالتها
~~فانها تقبل ويحكم بها من غير إعادة شهادتهما كذا ههنا (فصل) وإذا كان في يد
~~رجل شاة فادعاها رجل انها له منذ سنة واقام بذلك بينة وادعى الذي هي في يده
~~انها في يديه منذ سنتين واقام بذلك بينة فهي للمدعي بغير خلاف لان بينته
~~تشهد له بالملك وبينة الداخل تشهد باليد ms5260 خاصة فلا تعارض بينهما لامكان
~~الجمع بينهما بان تكون اليد عن غير ملك فكانت بينة الملك اولى وان شهدت
~~بينته بانها ملكه منذ سنتين فقد تعارض ترجيحان تقديم
# التاريخ من بينة الداخل وكون الاخرى بينة الخارج ففيه روايتان (إحداهما)
~~تقدم بينة الخارج وهو قول ابي يوسف ومحمد وابي ثور ويقتضيه عموم كلام
~~الخرقي لقوله عليه الصلاة والسلام (البينة على المدعي) ولان بينة الداخل
~~يجوز ان يكون مستندها اليد فلا تفيد أكثر مما تفيده اليد فاشبهت الصورة
~~الاولى (والثانية) تقدم بينة الداخل وهو قول ابي حنيفة والشافعي لانها
~~تضمنت زيادة وان كانت بالعكس فشهدت بينة الداخل انه يملكها منذ سنة وشهدت
~~بينة الخارج انه يملكها منذ سنتين قدمت بينة الخارج الا على الرواية التي
~~تقدم فيها بينة الداخل فيخرج فيها وجهان بناء على الروايتين في التي قبلها
~~وظاهر مذهب الشافعي تقديم بينة الداخل على كل حال وقال بعضهم فيها
~~PageV12P186 قولان فان ادعى الخارج انها ملكه منذ سنة وادعي الداخل انه
~~اشتراها منه منذ سنتين واقام كل واحد منهما بينة قدمت بينة الداخل ذكره
~~القاضي وهو قول ابي ثور فان اتفق تاريخ البينتين إلا ان بينة الداخل تشهد
~~بنتاج أو شراء أو غنيمة أو ارث أو هبة من مالك أو قطيعة من الامام أو سبب
~~من اسباب الملك ففي أيهما يقدم روايتان ذكرناهما فان ادعى انه اشتراها من
~~الآخر قضي له بها لان بينة الابتياع شهدت بأمر حادث خفي على البينة الاخرى
~~فقدمت عليها كما تقدم بينة الجرح على التعديل (فصل) قال رحمه الله (القسم
~~الثاني أن تكون العين في يديهما فيتحالفان وتقسم بينهما) وجملة ذلك انه إذا
~~تنازع نفسان في عين في أيديهما فادعى كل واحد منهما انها له دون صاحبه ولم
~~تكن لهما بينة حلف كل واحد منهما لصاحبه وجعلت بينهما نصفين لا نعلم في هذا
~~خلافا لان يد كل واحد منهما على نصفها والقول قول صاحب اليد مع يمينه وإن
~~نكلا جميعا عن اليمين فكذلك لان كل واحد منهما ms5261 يستحق ما في يد الآخر
~~بنكوله، وان نكل أحدهما وحلف الآخر قضي له بجميعها لانه يستحق ما في يده
~~بيمينه وما في يد الآخر بنكوله أو بيمينه التي ردت عليه بنكول صاحبه، وان
~~كان لاحدهما بينة دون الآخر حكم له بها بغير خلاف علمناه لانه يرجح بالبينة
~~(مسألة) (وان تنازعا مسناة بين نهر أحدهما وارض الآخر تحالفا وهي بينهما)
~~لانها حاجز بين ملكيهما فكانت يدهما عليه كما لو تنازعا حائطا بين داريهما
~~وفي كل موضع قلنا PageV12P187 هو بينهما نصفين انما يحلف كل واحد منهما على
~~النصف الذي يجعله له دون ما لا يحصل له (مسألة) (وان تنازعا صبيا في يديهما
~~فكذلك) لان يديهما عليه واليد دليل الملك والطفل لا يعبر عن نفسه فهو
~~كالبهيمة والمتاع إلا أن يعترف أن سبب يده غير الملك مثل ان يلتقطه فلا
~~تقبل دعواه لرقه لان اللقيط محكوم بحريته فاما غيره فقد وجد فيه دليل الملك
~~من غير معارض فيحكم برقه فعلى هذا إذا بلغ فادعى الحرية لم تسمع دعواه لانه
~~محكوم برقه قبل دعواه فاما ان كان مميزا فقال إني حر منعا منه إلا ان تقوم
~~بينة برقه لان الظاهر الحرية وهي الاصل في بني آدم والرق طارئ عليها فان
~~كان له بينة قدمت البينة لانها تقدم على الاصل لانها تشهد بزيادة ويحتمل أن
~~يكون كالطفل فيكون بينهما لانه غير مكلف أشبه الطفل والاول أولى لان المميز
~~يصح تصرفه بالوصية ويلزم بالصلاة أشبه البالغ ولانه يعرب عن نفسه في دعوى
~~الحرية أشبه البالغ فاما البالغ إذا ادعى رقه فأنكر لم يثبت رقه الا ببينة
~~وان لم تكن له بينة فالقول قوله مع يمينه في الحرية لانها الاصل وهذا مذهب
~~الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي فان ادعى رقه اثنان فاقر لهما بالرق ثبت رقه
~~فان ادعاه كل واحد منهما لنفسه فاعترف لاحدهما فهو لمن اعترف له وبه قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة يكون بينهما نصفين لان يدهما عليه فاشبه الطفل
~~والثوب ولنا أنه انما ثبت ms5262 رقه باعترافه فكان مملوكا لمن اعترف له كما لو لم
~~تكن يده عليه ويخالف الثوب PageV12P188 والطفل فان الملك حصل فيهما باليد
~~وقد تساويا فيها وههنا حصل بالاعتراف وقد اختص به أحدهما فكان مختصا به فان
~~أقام كل واحد بينة أنه مملوكه تعارضتا وسقطتا ويقرع بينهما أو يقسم بينهما
~~على ما مر من التفصيل فان قلنا بسقوطهما ولم يعترف لهما بالرق فهو حر وان
~~اعترف لاحدهما فهو لمن اعترف له وإن أقر لهما معا فهو بينهما لان البينتين
~~سقطتا فصارتا كالمعدومتين وان قلنا بالقرعة أو بالقسمة فانكرهما لم يلتفت
~~إلى إنكاره فان اعترف لاحدهما لم يلتفت إلى اعترافه لان رقه ثابت بالبينة
~~فلم يبق له يد على نفسه كما قلنا فيما إذا ادعى رجلان دارا في يد ثالث
~~وأقام كل واحد بينة أنها ملكه واعترف
# أنها ليست له ثم أقر أنها ليست له ثم أقر انها لاحدهما لم يرجح باقراره
~~(مسألة) (وان كان لاحدهما بينة حكم له بها لانه ترجح بالبينة وإن كان لكل
~~واحد منهما بينة قدم اسبقهما تاريخا فان وقتت احداهما وأطلقت الاخرى فهما
~~سواء ويحتمل تقديم المطلقة) أما إذا أقام كل واحد منهما بينة وتساوتا
~~تعارضتا وقسمت العين بينهما نصفين وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~لما روى أبو موسى أن رجلين اختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~بعير فأقام كل واحد منهما شاهدين فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بالبعير بينهما نصفين رواه ابو داود ولان كل واحد منهما داخل في نصف العين
~~خارج في نصفها فتقدم بينة كل واحد منهما PageV12P189 فيما في يده عند من
~~يقدم بينة الداخل وفيما في يد صاحبه عند من يقدم بينة الخارج فيستويان على
~~كل واحد من القولين.
# (مسألة) (وان كانت إحداهما متقدمة التاريخ وحكم بها له مثل أن تشهد
~~احداهما أنها له منذ سنة وتشهد الاخرى أنها للآخر منذ سنتين فيقدم أسبقهما
~~تاريخا) قال القاضي هو قياس المذهب وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي ms5263
~~لان المتقدمة التاريخ أثبتت الملك له في وقت لم تعارضه فيه البينة الاخرى
~~فيثبت الملك فيه ولهذا له المطالبة بالنماء في ذلك الزمان وتعارضت البينتان
~~في الملك في الحال فسقطتا وبقي ملك السابق تحت استدامته وأن لا يثبت لغيره
~~ملك الا من جهته وظاهر كلام الخرقي التسوية بينهما وهو أحد قولي الشافعي
~~ووجهه أن الشاهد بالملك الحادث أحق بالترجيح لجواز أن يعلم به دون الاول
~~بدليل انه لو ذكر أنه اشتراه من الآخر أو وهبه إياه لقدمت بينته اتفاقا
~~فإذا لم يرجح بها فلا أقل من التساوي وقولهم إنه يثبت الملك في الزمان
~~الماضي من غير معارضة قلنا إنما يثبت تبعا لثبوته في الحال ولو انفرد بان
~~يدعي الملك في الماضي لم تسمع دعواه ولا بينته (مسألة) (فان وقتت إحداهما
~~وأطلقت الاخرى فهما سواء) ذكره القاضي ويحتمل أن يحكم به لمن يوقت قاله أبو
~~الخطاب وهو قول أبي يوسف ومحمد PageV12P190 ولنا انه ليس في إحداهما ما
~~يقتضي الترجيح من تقدم الملك ولا غيره فوجب استواؤهما كما لو أطلقا أو
~~استوى تاريخهما (مسألة) (وان شهدت احداهما بالملك والاخرى بالملك والنتاج
~~أو سبب من اسباب الملك فهل يرجح بذلك؟ على وجهين) (احداهما) لا يرجح به وهو
~~اختيار الخرقي لانهما تساوتا فيما يرجع إلى المختلف فيه وهو ملك العين الآن
~~فوجب تساويهما في الحكم (والثاني) تقدم بينة النتاج وما في معناه وهو مذهب
~~أبي حنيفة لانها تتضمن زيادة علم وهو معرفة السبب والاخرى خفي عليها ذلك
~~فيحتمل ان تكون شهادتها مستندة إلى مجرد اليد والتصرف فتقدم الاولى عليها
~~كتقديم بينة الجرح على التعديل، وهذا قول القاضي فيما إذا كانت العين في يد
~~غيرهما.
# (مسألة) ولا تقدم احداهما بكثرة العدد ولا اشتهار العدالة ولا الرجلان
~~على الرجل وامرأتين ويقدم الشاهدان على الشاهد واليمين في أحد الوجهين) لا
~~ترجح احدى البينتين بكثرة العدد واشتهار العدالة وهو قول أبي حنيفة
~~والشافعي ويتخرج أن يرجح بذلك مأخوذا من قول الخرقي ويقدم الاعمى أوثقهما
~~في نفسه وهذا قول ms5264 مالك لان احد الخبرين يرجح بذلك فكذلك الشهادة ولانها خبر
~~ولان الشهادة إنما اعتبرت لغلبة الظن بالمشهود به PageV12P191 وإذا كثر
~~العدد أو قويت العدالة كان الظن أقوى وقال الاوزاعي تقسم على عدد الشهود
~~فإذا شهد لاحدهما شاهدان وللآخر اربعة قسمت العين بينهما أثلاثا لان
~~الشهادة سبب الاستحقاق فتوزع الحق عليها ولنا ان الشهادة مقدرة بالشرع فلا
~~تختلف بالزيادة كالدية بخلاف الخبر فانه مجتهد في قبول خبر الواحد دون
~~العدد فرجح بالزيادة والشهادة متفق فيها على خبر الاثنين فصار الحكم متعلقا
~~بهما دون اعتبار الظن ألا ترى أنه لو شهد النساء منفردات لا تقبل شهادتهن
~~وان كثرن حتى صار الظن
# بشهادتهن أغلب من شهادة الذكرين؟ وعلى هذا لا ترجح شهادة الرجلين على
~~شهادة الرجل والمرأتين في المال لان كل واحدة من البينتين حجة في المال
~~فإذا اجتمعتا تعارضتا فاما ان كان لاحدهما شاهدان وللآخر شاهد فبذل يمينه
~~معه ففيه وجهان: (احدهما) يتعارضان لان كل واحد منهما حجة بمفرده فاشبه
~~الرجلين مع الرجل والمرأتين (والثاني) يقدم الشاهدان لانهما حجة متفق عليها
~~والشاهد واليمين مختلف فيهما ولان اليمين قوله لنفسه والبينة الكاملة شهادة
~~الاجنبيين فوجب تقديمها كتقديمها على يمين المنكر وهذا الوجه أصح ان شاء
~~الله تعالى وللشافعي قولان كالوجهين (مسألة) وان تساوتا تعارضتا وقسمت
~~العين بينهما بغير يمين وعنه أنهما يتحالفان كمن لا بينة لهما وعنه أنه
~~يقرع بينهما فمن قرع صاحبه حلف وأخذها) PageV12P192 وجملة ذلك ان البينتين
~~إذا تساوتا تعارضتا وقسمت العين نصفين لما ذكرنا من حديث أبي موسى وما
~~ذكرناه من المعنى.
# واختلفت الرواية هل يحلف كل واحد منهما على النصف المحكوم له به أو يكون
~~له من غير يمين؟ روي انه يحلف وهو الذي ذكره الخرقي لان البينتين لما
~~تعارضتا من غير ترجيح وجب اسقاطهما كالخبرين إذا تعارضا وتساويا وإذا سقطا
~~صار المختلفان كمن لا بينة لهما ويحلف كل واحد منهما على النصف المحكوم له
~~به وهذا أحد قولي الشافعي بناء على ان اليمين تجب على الداخل مع بينته ms5265
~~ويحلف معها والرواية الاخرى: تقسم بينهما العين من غير يمين وهو قول مالك
~~وأبي حنيفة والقول الثاني للشافعي وهو أصح ان شاء الله للخبر والمعنى الذي
~~ذكرناه ولا يصح قياس هاتين البينتين على الخبرين المتساوييين لان كل بينة
~~راجحة في نصف العين على كل واحد من القولين وقد ذكرنا ان البينة يحكم بها
~~من غير يمين وفيه رواية أخرى أنه يقرع بينهما فمن خرجت له القرعة حلف أنها
~~له لا حق للآخر فيها وكانت العين له كما لو كانت في يد غيرهما ذكر هذه
~~الرواية أبو الخطاب والاولى أصح ان شاء الله تعالى للخبر والمعنى.
# (مسألة) (وإن ادعى أحدهما انه اشتراها من زيد لم تسمع البينة على ذلك حتى
~~تقول وهو ملكه وتشهد البينة به) PageV12P193 وجملة ذلك انه متى كان في يد
~~رجل عين فادعى آخر أنه اشتراها من زيد وهي ملكه واقام بذلك بينة حكم له بها
~~لانه ابتاعها من مالكها وكذا ان شهدت أنه باعه اياها وسلمها إليه حكم له
~~بها لانه لم يسلمها إليه إلا وهي في يده وإن لم يذكر إلا التسليم لم يحكم
~~بها لانه يمكن أن يبيعه مالا يملكه فلا يزال صاحب اليد فان ادعي أحدهما انه
~~اشتراها من زيد وهي ملكه وادعى الآخر انه اشتراها من عمرو وهي ملكه وأقاما
~~بذلك بينتين تعارضتا فان كانت في يد أحدهما انبنى ذلك على الروايتين في
~~تقديم بينة الخارج والداخل فان كانت في أيديهما قسمت بينهما لان بينة كل
~~واحد منهما داخلة في أحد النصفين خارجة عن النصف الآخر وإن كانت في يد أحد
~~البائعين فأنكرهما وادعاها لنفسه فان قلنا تسقط البينتان حلف وكانت له وإن
~~أقر بها لاحدهما صار الداخل إلا أن يقر بعد أن يحلف انها له وإن قلنا يقدم
~~أحدهما بالقرعة فهي لمن تخرج له القرعة مع يمينه وإن قلنا تقسم بينهما قسمت
~~ورجع كل احد منهما بنصف ثمنها فان كان المبيع مما يدخل في ضمان المشتري
~~بنفس العقد أو كان المشتري مقرا ms5266 بقبضه فلا خيار لو حد منهما ولا الرجوع بشئ
~~من الثمن لاعترافه بسقوط الضمان على البائع وإن كان من PageV12P194 المكيل
~~والموزون ولم يقبض فلكل واحد منهما الخيار في الفسخ والامضاء فان اختار
~~أحدهما الفسخ لم يتوفر المبيع على الآخر لان البائع اثنان والله أعلم
~~(مسألة) (وإن أقام أحدهما بينة انها ملكه وأقام الآخر بينة انه اشتراها أو
~~أعتقه قدمت بينة الثاني) لانها تشهد بأمر حادث على الملك خفي على بينة
~~الملك ولا تعارض بينهما فيثبت الملك للاول والشراء منه للثاني.
# (مسألة) (وان أقام رجل بينة ان هذه الدار لابي خلفها تركة وأقامت امرأته
~~بينة ان أباه أصدقها اياها فهي للمرأة) لما ذكرنا
# (فصل) قال رضي الله عنه (القسم الثالث تداعيا عينا في يد غيرهما فان يقرع
~~بينهما، فمن خرجت له القرعة حلف انها له وأخذها) وجملة ذلك ان الرجلين إذا
~~تداعيا عينا في يد غيرهما ولا بينة لهما فأنكرهما فالقول قوله مع يمينه
~~بغير خلاف، وان اعترف أنه لا يملكها وقال لا أعرف صاحبها أو قال هي لاحدكما
~~لا أعرفه عينا اقرع بينهما فمن قرع صاحبه حلف انها له وسلمت إليه لما روى
~~أبو هريرة ان رجلين تداعيا عينا لم تكن لواحد منهما بينة فأمرهم النبي صلى
~~الله عليه وسلم أن يستهما على اليمين أحبا أم كرها رواه أبو داود، ولانهما
~~تساويا في الدعوى ولا بينة لواحد منهما ولايد والقرعة تميز عند التساوي كما
~~لو اعتق عبيدا الا مال له غيرهم في مرض موته PageV12P195 (مسألة) (فان كان
~~المدعى عبدا فأقر لاحدهما لم يرجح باقراره) لانه محجور عليه أشبه الطفل فان
~~كانت لاحدهما بينة حكم له بها بغير خلاف نعلمه (مسألة) (وان كانت لكل واحد
~~منهما بينة ففيه روايتان ذكرهما أبو الخطاب) (إحداهما) تسقط البينتان
~~ويقترع لتداعيان على اليمين كما لو لم تكن بينة هذا الذي ذكره القاضي وهو
~~ظاهر كلام الخرقي لانه ذكر القرعة ولم يفرق بين ان تكون معها بينة أو لم
~~تكن روي هذا عن ابن عمر وابن ms5267 الزبير وبه قال اسحاق وأبو عيبد وهو رواية عن
~~مالك وقديم قولي الشافعي لما روى ابن المسيب ان رجلين اختصما إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في امرأة وجاء كل واحد منهما بشهود عدول على عدة واحدة
~~فأسهم النبي صلى الله عليه وسلم بينهما رواه الشافعي في مسنده ولان
~~البينتين حجتان تعارضتا من غير ترجيح لاحداهما على الاخرى فسقطتا كالخبرين
~~(والرواية الثانية) تستعمل البينتان وفي كيفية استعمالهما روايتان
~~(احداهما) تقسم العين بينهما وهو قول الحارث العكلي وقتادة وابن شبرمة
~~وحماد وأبي حنيفة وقول للشافعي لما ذكرنا من حديث أبي موسى ولانهما تساويا
~~في دعواه فتساويا في قسمته (والرواية الثانية) تقدم إحداهما وهو قول
~~للشافعي وله قول رابع يوقف الامر حتى يتبين وهو قول أبي ثور لانه اشتبه
~~الامر فوجب التوقف
# كالحاكم إذا لم يتضح الحكم له في قضية PageV12P196 ولنا خبر أبي موسى
~~وخبر ابن المسيب ولان تعارض الحجتين لا يوجب التوقف كالخبرين بل إذا تعذر
~~الترجيح أسقطناهما ورجعنا إلى دليل غيرهما إذا ثبت هذا.
# فأما إذا أسقطنا البينتين أقرعنا بينهما فمن خرجت له القرعة حلف وأخذها
~~كما لو لم تكن لهما بينة، وان قلنا يعمل بالبينتين ويقرع بينهما فمن خرجت
~~له القرعة أخذها من غير يمين وهذا قول الشافعي لان البينة تغني عن اليمين،
~~وقال أبو الخطاب عليه اليمين مع بينته ترجيحا لها وعلى هذا القول تكون هذه
~~الرواية كالاولى وانما يظهر اختلاف الحكم في شئ آخر سنذكره ان شاء الله
~~تعالى (فصل) وان أنكرهما من العين في يده وكانت لاحدهما بينة حكم له بها
~~وإن أقام كل واحد منهما بينة فان قلنا تستعمل البينتان أخذت العين من يده
~~وقسمت بينهما على قول من يرى القسمة وتدفع إلى من تخرج له القرعة عند من
~~يرى ذلك، وان قلنا تسقط البينتان حلف صاحب اليد وأقرت في يده كما لو لم تكن
~~لهما بينة (مسألة) (وان أقر صاحب اليد لاحدهما لم يرجح باقراره إذا قلنا لا
~~تسقط البينتان) لانه قد ثبت ms5268 زوال ملكه فصار كالاجنبي وان قلنا بسقوطهما
~~فأقر بها لهما أو لاحدهما قبل اقراره، فأما ان أقر بها في الابتداء لاحدهما
~~صار المقر له صاحب اليد لان من هي في يده مقر بأن يده نائبة عن يده، وان
~~أقر لهما جميعا فاليد لكل واحد منهما في الجزء الذي أقر له به لذلك
~~PageV12P197 (مسألة) (وان ادعاها صاحب اليد لنفسه وقلنا يسقوط البينتين حلف
~~لكل واحد منهما وهي له وهو قول القاضي) لانه صاحب اليد وهو منكر فلزمته
~~اليمين لقول النبي صلى الله عليه وسلم (اليمين على من أنكر) وقال أبو بكر
~~بل يقرع بين المدعبين فتكون لمن تخرج له القرعة وهذا ينبني على ان البينتين
~~إذا تعارضتا لا يسقطان فرجحت احدى البينتين بالقرعة كما لو أقر صاحب اليد
~~انها لاحدهما لا يسلمه بعينه (فصل) إذا تداعيا عينا في يد غيرهما فقال هي
~~لاحدكما لاعرفه عينا أو قال لا أعرف صاحبها
# أو هو أحدكما أو غيركما أو قال أودعنيها أحدكما أو رجل لا أعرفه عينا
~~فادعى كل واحد منهما انك تعلم اني صاحبها أو اني أنا الذي أودعتكها وطلب
~~يمينه لزمه أن يحلف له لانه لو أقر له لزمه تسليمها إليه ومن لزمه الحق مع
~~الاقرار لزمته اليمين مع الانكار ويحلف على ما ادعاه من نفي العلم وإن
~~صدقاه فلا يمين عليه، وان صدقه أحدهما حلف الآخر وإن أقر بها لاحدهما أو
~~لغيرهما صار المقر له صاحب اليد فان قال غير المقر له احلف لي ان العين
~~ليست ملكي أو اني لست الذي أودعكها لزمته اليمين على ما ادعاه من ذلك لما
~~ذكرنا وإن نكل عن اليمين قضي عليه بقيمتها وإن اعترف لهما كان الحكم فيها
~~كما لو كانت في أيديهما ابتداءا وعليه اليمين لكل واحد منهما في النصف
~~المحكوم به لصاحبه وعلى كل واحد منهما اليمين لصاحبه في الصنف المحكوم له
~~به.
# (فصل) إذا كان في يد رجل دار فادعاها نفسان فقال أحدهما أجرتكها وقال
~~الآخر هي داري PageV12P198 أعرتكها أو قال ms5269 هي داري ورثتها من أبي أو قال هي
~~داري ولم يذكر شيئا آخر فأنكرهما صاحب اليد فالقول قوله مع يمينه، وان كان
~~لاحدهما بينة حكم له بها فان اقام كل واحد منهما بينة بما ادعاه تعارضتا
~~وكان الحكم على ما ذكرنا فيما مضي إلا على الرواية التي تقدم فيها البينة
~~الشاهدة بالسبب فان بينة من ادعى انه ورثها مقدمة لشهادتها بالسبب، وان
~~أقام احدهما بينة انه غصبه إياها واقام الاخر بينة انه اقر له بها فهي
~~للمغصوب منه ولا تعارض بينهما لان الجمع بينهما ممكن بأن يكون غصبها من هذا
~~واقر بها لغيره واقرار الغاصب باطل وهذا مذهب الشافعي فتدفع إلى المغصوب
~~منه (فصل) نقل ابن منصور عن احمد في رجل اخذ من رجلين ثوبين احدهما بعشرة
~~والاخر بعشرين ثم لم يدر أيهما ثوب هذا من هذا فادعى احدهما ثوبا من هذين
~~الثوبين وادعاه الاخر يقرع بينهما فأيهما اصابته الفرعة حلف واخذ الثوب
~~الجديد والآخر للآخر وانما قال ذلك لانهما تنازعا عينا في يد غيرهما.
# (فصل) إذا تداعيا عينا فقال كل واحد منهما هذه العين لي استدنتها من زيد
~~بمائة ونقدته اياها ولا بينة لواحد منهما فان أنكرهما زيد فهي له مع يمينه
~~وان أقر بها لاحدهما سلمها إليه وحلف للآخر وان أقر لكل
# واحد منهما بنصفها سلمت إليهما وحلف لكل واحد منهما على نصفها وان قال لا
~~أعلم لمن هي اقرع بينهما فمن خرجت له القرعة حلف واخذها وان حلف البائع له
~~ثم أقربها لاحدهما سلمت إليه وان أقربها للآخر PageV12P199 لزمته غرامتها
~~وان أقام كل واحد منهما بينة بما ادعاه وكانتا مؤرختين بتاريخين مختلفين
~~مثل ان يدعي احدهما انه اشتراها في المحرم وادعى الآخر انه اشتراها في صفر
~~وشهدت بينة كل واحد منهما للآخر بدعواه فهي للاول لتقدم بينته بانه باعها
~~منه أولا وزال ملكه عنها فيكون بيع الثاني باطلا لكونه باع ما لا يملكه
~~ويطالب برد الثمن وان اتفق تاريخهما أو كانتا مطلقتين أو أحدهما مطلقة
~~والآخري مؤرخة ms5270 تعارضتا لتعذر الجمع فينظر في العين فان كانت في يد أحدهما
~~انبنى ذلك على بينة الداخل والخارج فمن قدم بينة الداخل جعلها لمن هي في
~~يده ومن قدم بينة الخارج جعلها له وان كانت في يد البائع وقلنا تسقط
~~البينتان رجع إلى البائع فان أنكرهما حلف لهما وكانت له وان أقر لاحدهما
~~سلمت إليه وحلف للآخر وان أقر لهما فهي بينهما ويحلف لكل واحد منهما على
~~نصفها كما لو لم يكن لهما بينة وان قلنا لا تسقط البينتان لم يلتفت إلى
~~انكاره ولا اعترافه وهذا قول القاضي وأكثر أصحاب الشافعي لانه قد ثبت زوال
~~ملكه وان يده لا حكم لها فلا حكم لقوله فمن قال يقرع بينهما اقرع بينهما
~~فمن خرجت له القرعة فهي له مع يمينه وهذا قول القاضي لم يذكر غيره وقال أبو
~~الخطاب يقسم بينهما وقد نص عليه أحمد في رواية الكوسج في رجل أقام بينة انه
~~اشترى سلعة بمائة وأقام الاخر بينة انه اشتراها بمائتين فكل واحد منهما
~~يستحق نصف السلعة بنصف الثمن ويكونان شريكين وحمل القاضي هذه الرواية على
~~ان العين في أيديهما أو على ان البائع أقر لهما PageV12P200 جميعا واطلاق
~~والرواية يدل على صحة قول أبي الخطاب فعلى هذا ان كان البيع مما لا يدخل في
~~ضمان المشتري الا بقبضه فلكل واحد منهما الخيار لان الصفقة تبعضت عليه فان
~~اختار الامساك رجع كل واحد منهما بنصف الثمن وان اختار الفسخ رجع كل واحد
~~منهما بجميع الثمن وان اختار أحدهما الفسخ توفرت السلعة كلها على الآخر الا
~~ان يكون الحاكم قد حكم بنصف السلعة ونصف الثمن فلا
# يعود النصف الاخر إليه وهذا قول الشافعي في كل موضع (فصل) ولو كان في يد
~~رجل دار فادعى عليه رجلان كل واحد منهما يزعم انه غصبها منه واقام بذلك
~~بينة فالحكم فيه كالحكم فيما إذا ادعي كل واحد منهما: إني اشتريتها منه على
~~ما مضى من التفصيل فيه (مسألة) (وان كان في يد رجل عبد فادعى انه اشتراه ms5271 من
~~زيد فادعى العبد ان زيدا أعتقه وأقام كل واحد بينة انبني على بينة الداخل
~~والخارج فان كان العبد في يد زيد فالحكم فيه كالحكم فيما إذا ادعيا عينا في
~~يد غيرهما) إذا ادعي رجل عبدا في يد آخر انه اشتراه منه وادعى العبد ان
~~سيده اعتقه ولا بينة لهما فانكرهما حلف لهما والعبد له فان أقر لاحدهما ثبت
~~ما أقر به ويحلف للاخر وان أقام احدهما بينة بما ادعاه ثبت وان اقام كل
~~واحد منهما بينة بدعواه وكانتا مؤرختين بتاريخين PageV12P201 مختلفين قدمنا
~~الاولى وبطلت الاخرى لانه ان سبق العتق لم يصح البيع وان سبق البيع لم يصح
~~العتق لانه أعتق عبد غيره فان قيل يحتمل انه عاد إلى ملكه فاعتقه قلنا قد
~~ثبت الملك للمشتري فلا يبطله عتق البائع، وان كانتا مؤرختين بتاريخ واحد أو
~~مطلقتين أو احداهما مطلقه تعارضتا لانه لا ترجيح لاحداهما على الاخرى فان
~~كان في يد المشتري انبني ذلك على الخلاف في تقديم بينة الداخل والخارج فان
~~قدمنا بينة الداخل فهو للمشتري وان قدمنا بينه الخارج قدم العتق لانه خارج
~~وان كان في يد البائع وقلنا ان البينتين تسقطان بالتعارض صارا كمن لا بينة
~~لهما فان انكرهما حلف لهما وإن اقر بالعتق ثبت ولم يحلف العبد لانه لو اقر
~~بأنه ما اعتقه لم يلزمه شئ فلا فائدة في احلافه وان قلنا ترجح احدى
~~البينتين بالقرعة قرعنا بينهما فمن خرجت قرعته قدمناه قال أبو بكر هذا قياس
~~قول ابي عبد الله فعلى هذا يحلف من خرجت له القرعة في احد الوجهين وان قلنا
~~يقسم قسمنا العبد فجعلنا نصفه مبيعا ونصفه حرا ويسري العتق إلى جميعه ان
~~كان البائع موسرا لان البينة عليه انه اعتقه مختارا وقد ثبت العتق في نصفه
~~بشهادتهما (مسألة) (وان كان في يده عبد وادعى عليه رجلان كل واحد منهما انه
~~اشتراه بثمن سماه فصدقهما
# لزمه الثمن لكل واحد منهما وان أنكرهما حلف لهما وبرئ وان صدق أحدهما
~~لزمه ما ادعاه وحلف للآخر ms5272 PageV12P202 وان كان لاحدهما بينة فله الثمن
~~ويحلف للآخر وإن كان لكل واحد منهما بينة وأمكن صدقهما لاختلاف تاريخهما أو
~~اطلاقهما أو اطلاق إحداهما وتاريخ الاخرى ععمل بهما وان اتفق تاريخهما
~~تعارضتا والحكم على ما تقدم وان كان في يد انسان عين فادعى عليه رجلان كل
~~واحد منهما انك اشتريته مني بألف وأقام بذلك بينة واتفق تأريخهما مثل ان
~~يقول اشتراها مني مع الزوال يوم كذا ليوم واحد فهما متعارضتان فان قلنا
~~يسقطان رجع إلى قول المدعى عليه فان أنكرهما حلف لهما وبرئ وان أقر لاحدهما
~~فعليه له الثمن يحلف للآخر وان أقر لهما فعليه لكل واحد منهما الثمن لانه
~~يحتمل ان يشتريها من أحدهم ثم يهبها للآخر ويشتريها منه وإن قال اشتريتها
~~منكما صفقة واحدة بألف فقد أقر لكل واحد منهما بنصف الثمن وله ان يحلف على
~~الباقي وان قلنا يقرع بينهما وجب الثمن لمن تخرج له القرع ويحلف للاخر
~~ويبرأ وان قلنا يقسم قسم الثمن بينهما ويحلف لكل واحد منهما على الباقي فان
~~كان التاريخان مختلفين أو كانتا مطلقتين أو أحداهما مطلقة ثبت العقدان
~~ولزمه الثمنان لانه يمكن ان يشتريها من أحدهما ثم يملكها الآخر فيشتريها
~~منه وإذا أمكن صدق البينتين والجمع بينهما وجب تصديقهما فان قيل فلم قلتم
~~ان البائع إذا كان واحدا والمشتري اثنان فأقام أحدهما بينة انه اشتراه في
~~المحرم وأقام الاخر بينة انه اشتراه في صفر يكون الشراء الثاني باطلا؟ قلنا
~~انه إذا ثبت الملك للاول لم يبطله بان يبيعه للثاني ثانيا PageV12P203 وفي
~~مسئلتنا ثبوت شرائه من كل واحد منها يبطل ملكه لانه لا يجوز ان يشتري ثانيا
~~ملك نفسه ويجوز ان يبيع البائع ما ليس له فافترقا فان قيل فإذا كانت
~~البينتان مطلقتين أو احداهما مطلقة احتمل ان يكون تاريخهما واحدا فيتعارضان
~~والاصل برائة ذمة المشهود عليه فلا تشغل بالشك قلنا متى امكن صدق البينتين
~~وجب تصديقهما ولم يكن ثم شك وانما يبقى الوهم والوهم لا تبطل به البينة
~~لانها لو بطلت به لم ms5273 يثبت بها حق اصلا لانه ما من بينة الا ويحتمل ان تكون
~~كاذبة أو غير عادلة أو متهمة أو معارضة ولم يلتفت إلى الوهم كذا ههنا
# (مسألة) (وان ادعي كل واحد منهما انه باعني اياه بألف وأقام بنية قدم
~~اسبقهما تاريخا لما ذكرنا فان لم تسبق أحدهما تعارضنا (مسألة) (وان قال
~~أحدهما غصبني اياه وقال الاخر ملكنيه أو أقر لي به فان اقام كل واحد منهما
~~بينة فهو للمغصوب منة ولا يغرم للاخر شيئا) لانه لا تعارض بينهما لجواز ان
~~يكون غصبه من هذا ثم ملكه الاخر والله أعلم (مسألة) (وإذا ادعى رجل زوجية
~~امرأة فأقرت بذلك قبل اقرارها) لانها اقرت على نفسها وهي غير متهمة لانها
~~لو ارادت ابتداء النكاح لم تمنع منه فان ادعاها اثنان فاقرت لاحدهما لم
~~يقبل اقرارها لان الآخر يدعي ملك بضعها وهي معترفة ان ذلك قد ملك
~~PageV12P204 عليها فصار اقرارها بحق غيرها ولانها متهمة فانها لو ارادت
~~ابتداء تزويج احد المتداعيين لم يكن لها ذلك قبل الانفصال من دعوى الاخر
~~فان قيل فلو تداعيا عينا في يد ثالث فأقر لاحدهما قبل قلنا لا يثبت الملك
~~باقراره في العين إنما يجعله كصاحب اليد فيحلف والنكاح ولا يستحق باليمين
~~فلم ينفع الاقرار بها ههنا فان كان احد المتداعيين له بينة حكم له بها لان
~~البينة حجة في النكاح وغيره وان اقاما بينتين تعارضتا وسقطا وحيل بينهما
~~وبينها ولا يرجح أحد المتداعيين باقرار المرأة لما ذكرنا ولا بكونها في
~~بيته ويده لان اليد لا تثبت على حرة ولا سبيل إلى القسمة ههنا ولا إلى
~~القرعة لانه لابد مع القرعة من اليمين ولا مدخل لها ههنا (باب في تعارض
~~البينتين) إذا قال لعبده متى قتلت فانت حر فادعى العبد أنه قتل وأنكر لورثة
~~فالقول قولهم لان الاصل عدم القتل فان أقام بينة بدعواه عتق وان أقام
~~الورثة بينة بموته قدمت بينة العبد في أحد الوجهين لانها تشهد بزيادة وهي
~~القتل (والثاني) يتعارضان لان إحداهما تشهد بضد ما شهدت ms5274 به الاخرى فيبقى
~~على الرق PageV12P205 (مسألة) (وان قال ان مت في المحرم فسالم حر وان مت في
~~صفر فغانم حر واقام كل واحد منهما بينة بدعواه بموجب عتقه قدمت بينة سالم
~~في أحد الوجوه) لان معها زيادة علم فانها اثبتت ما يجوز ان يختفي على
~~البينة الاخرى (والثاني) يتعارضان ويبقى العبد على الرق لانهما سقطا فصارا
~~كمن لا بينة لهما (والثالث) يقرع بينهما فيعتق من تقع له القرعة فاما ان لم
~~تقم لواحد منهما بينة وأنكر الورثة فالقول قولهم لانه يجوز ان يموت في غير
~~هذين الشهرين وان اقروا لاحدهم عتق باقرارهم وكذلك ان أقام بينة (مسألة)
~~(وان قال ان مت من مرضي هذا فسالم حر وان برئت فغانم حر فاقاما بينتين
~~تعارضتا وبقيا على الرق ذكره أصحابنا والقياس ان يعتق أحدهما بالقرعة
~~ويحتمل ان يعتق غانم وحده لان بينته تشهد بزيادة) إذا قال ان مت من مرضي
~~هذا فسالم حر وان برئت فغانم حر فمات وادعى كل واحد منهما موجب عتقه اقرع
~~بينهما فمن خرجت له القرعة عتق لانه لا يخلو من ان يكون برأ أو لم يبرأ
~~فيعتق أحدهما على كل حال ولم تعلم عينه فيخرج بالقرعة كما لو اعتق احدهما
~~فاشكل علينا ويحتمل ان يقدم قول سالم لان الاصل عدم البرء وان أقام كل واحد
~~منهما بينة بموجب عتقه فقال أصحابنا يتعارضان ويبقى العبدان على الرق وهذا
~~مذهب الشافعي لان كل واحدة منهما تكذب الاخرى وتثبت زيادة PageV12P206
~~تنفيها الاخرى وهذا قول لا يصح وهو ظاهر الفساد لان التعارض أثر في اسقاط
~~البينتين ولو لم يكونا أصلا لعتق أحدهما فكذلك إذا سقطا وذلك لانه لا يخلو
~~من احدى الحالتين اللتين علق على كل واحدة منهما عتق احدهما فيلزم وجوده
~~كما لو قال ان كان هذا الطائر غرابا فسالم حر وان لم يكن غرابا فغانم حر
~~ولم يعلم حاله ولكن يحتمل وجهين (احدهما) يقرع بينهما كما في مسألة الطائر
~~ولان البينتين إذا تعارضنا قدمت احداهما بالقرعة في رواية (والثاني) ms5275 تقدم
~~بينة غانم لانها شهدت بزيادة وهي البرء وان اقر الورثة لاحدهم عتق باقرارهم
~~ولم يسقط حق الآخر مما ذكرنا الا ان يشهد عدلان منهم بذلك مع انتفاء التهمة
~~فيعتق وحده إذا لم تكن للآخر بينة
# (مسألة) (وان اتلف ثوبا فشهدت بينة ان قيمته عشرون وشهدت أخرى ان قيمته
~~ثلاثون لزمته أقل القيمتين) وجملة ذلك أنه إذا شهد شاهد أنه غصبه ثوبا
~~قيمته درهمان وشهد آخر ان قيمته ثلاثة ثبت ما اتفقا عليه وهو درهمان فله ان
~~يحلف مع الآخر على درهم لانهما اتفقا على درهمين وانفرد احدهما بدرهم فاشبه
~~ما لو شهد احدهما بالف والآخر بخمسمائة وإذا شهد شاهدان ان قيمته درهمان
~~وشاهدان ان قيمته ثلاثة ثبت له درهمان وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة له
~~ثلاثة لانه قد شهد بها شاهدان PageV12P207 وهما حجة فيؤخذ بهما كما يؤخذ
~~بالزيادة في الاخبار وكما لو شهد شاهدان بالف وشاهدان بالفين فانه يجب له
~~الفان قال القاضي ويتوجه لنا مثل ذلك كما لو شهد له شاهدان بالف وشاهدان
~~بخمسمائة ولنا ان من شهد ان قيمته درهمان ينفي ان قيمته ثلاثة فقد تعارضت
~~البينتان في الدرهم ويخالف الزيادة في الاخبار فان من يروي الناقص لا ينفي
~~الزيادة وكذلك من شهد بالف لا ينفي ان عليه الفا آخر فان قيل فلم قلتم إنه
~~إذا شهد بواحدة من القيمتين شاهدان تعارضتا وان شهد شاهد لم يتعارضا وكان
~~له ان يحلف من الشاهد بالزيادة عليها؟ قلنا لان الشاهدين حجة وبينة وإذا
~~كملت من الجانبين تعارضت الحجتان لتعذر الجمع بينهما اما الشاهد الواحد
~~فليس بحجة وحده وانما يصير حجة مع اليمين فإذا حلت مع احدهما كملت الحجة مع
~~يمينه ولم يعارضها ما ليس بحجة كما لو شهد باحدهما شاهدان وبالآخر شاهد
~~واحد (مسألة) (ولو ماتت امرأة وابنها فقال زوجها ماتت فورثناها ثم مات ابني
~~فورثته وقال أخوها بل مات ابنها فورثته ثم ماتت فورثناها حلف كل واحد منهما
~~على إبطال دعوى صاحبه وكان ميراث الابن لابيه وميراث ms5276 المرأة لاخيها وزوجها
~~نصفين وإن أقام كل واحد منهما بينة بدعواه تعارضتا وسقطتا أيضا وقياس مسائل
~~الخرقي ان يجعل للاخ سدس مال الابن والباقي للزوج) وجملة ذلك أنه إذا مات
~~جماعة برث بعضهم بعضا واختلف الاحياء من ورثتهم في السابق PageV12P208
~~بالموت في المسألة المذكورة فقال الزوج ماتت المرأة أولا فصار ميراثها كله
~~لي ولابني ثم مات ابني فصار ميراثه لي وقال أخوها مات ابنها أولا فورثت ثلث
~~ماله ثم ماتت فكان ميراثها بيني وبينك نصفين حلف كل واحد منهما على ابطال
~~دعوى صاحبه وجعلنا ميراث كل واحد منهما للاحياء من ورثته دون من مات معه
~~لان سبب استحقاق الحي من موروثه موجود وانما يمتنع لبقاء موروث الاخر بعده
~~وهذا الامر مشكوك فيه فلا نزول عن اليقين بالشك فيكون ميراث الابن لابيه لا
~~مشارك له فيه وميراث المرأة بين أخيها وزوجها نصفين وهذا مذهب الشافعي فان
~~قيل فقد اعطيتم الزوج النصف وهو لا يدعي إلا الربع قلنا بل هو مدع لجميعه
~~ربعه بميراثها منه وثلاثة أرباعه بميراثه من أبيه قال أبو بكر قد ثبتت
~~البنوة بيقين فلا يقطع ميراث الاب فيه إلا ببينة تقوم للاخ وهذا تعليل لقول
~~الخرقي في هذه المسألة وذكر قولا آخر يحتمل ان الميراث بينهما نصفين قال
~~شيخنا وهذا ما يدرى ما أراد به ان اراد ان مال المرأة بينهما نصفين لم يصح
~~لانه يفضي إلى إعطاء الاخ ما لا يدعيه ولا يستحقه يقينا لانه لا يدعي من
~~مال الابن أكثر من سدسه ولا يمكن ان يستحق أكثر منه وان أراد ان ثلث مال
~~الابن يضم إلى مال المرأة فيقسمانه نصفين لم يصح لان نصف ذلك إلى الزوج
~~باتفاق منهما لا ينازعه الاخ فيه وانما النزاع بينهما في نصفه ويحتمل ان
~~يكون هذه مراده كما لو تنازع رجلان دارا في ايديهما فادعاها احدهما كلها
~~وادعى الاخر نصفها فانها تقسم بينهما نصفين وتكون اليمين على مدعي النصف
~~الا ان الفرق بين هذه المسألة وتلك ان الدار في ايديهما ms5277 فكل واحد منهما في
~~يد PageV12P209 نصفها فمدعى النصف يدعيه وهو في يده فقبل قوله فيه مع يمينه
~~وفي مسئلتنا يعترفان أن هذا ميراث عن البنين فلا يد لاحدهما عليه
~~لاعترافهما بانه لم يكن لهما وانما هو ميراث يدعيانه من غيرهما وان اراد ان
~~سدس مال الابن يضم إلى نصف مال المرأة فيقسم بينهما نصفين فله وجه لانهما
~~تساويا في دعواه فيقسم بينهما كما لو تنازعا دابة في أيديهما وعلى كل واحد
~~منهما اليمين فيما حكم له به والذي يقتضيه قول أصحابنا في الغرقى والهدمي
~~أن يكون سدس الابن للاخ وباقي ميراثهما للزوج لانا نقدر ان المرأة ماتت
~~أولا فيكون ميراثها لابنها وزوجها ثم مات الابن فورثه أبوه وهو الزوج فصار
~~ميراثها كله لزوجها ثم
# نقدر ان الابن مات أولا فورثه أبواه لامه الثلث ثم ماتت فصار الثلث بين
~~أخيها وزوجها نصفين لكل واحد منهما السدس فلم يرث الاخ الا سدس مال لابن
~~كما ذكرنا قال شيخنا ولعل هذا القول يختص بمن جهل موتهما واتفق وراثهما على
~~الجهل به والقولان المتقدمان قول الخرقي وقول أبي فيما إذا ادعى ورثة كل
~~ميت ان مات أخيرا وان الاخر مات قبله فان كان لاحدهما بينة بما ادعاه حكم
~~له بها وان اقاما بينتين تعارضتا وهل يسقطان أو يقرع بينهما أو يقسمان ما
~~اختلفا فيه؟ يخرج على الروايات الثلاث.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (إذا شهدت بينة على ميت انه وصي بعتق سالم وهو
~~ثلث ماله وشهدت بينة أخرى أنه وصى بعتق غانم وهو ثلث ماله أقرع بينهما فمن
~~تقع له القرعة عتق دون PageV12P210 صاحبه الا ان يجيز الورثة لان الوصيتين
~~ثبتا بشهادة العدول فهما سواء فيقرع بينهما سواء اتفق تاريخهما أو اختلف
~~لان الوصية يستوي فيها المتقدم والمتأخر فمن خرجت له القرعة عتق جميعه وقال
~~أبو بكر وابن ابي موسى يعتق نصف كل واحد منهما بغير قرعة لان القرعه إنما
~~تجب إذا كان أحدهما عبدا والآخر حرا ولا كذلك ههنا فيجب ان يقسم بينهما ms5278
~~ويدخل النقص على كل واحد منهما بقدر وصيته كما لو أوصى لاثنين بمال والاول
~~قياس المذهب لان الاعتاق بعد الموت كالاعتاق في مرض الموت وقد ثبت في
~~الاعتاق في مرض الموت أنه يقرع بينهما لحديث عمران بن حصين كذلك بعد الموت
~~ولان المعنى المقتضي في أحدهما في الحياة موجود بعد الممات فيثبت فلما ان
~~صرح فقال إذا مت فنصف كل واحد من سالم وغانم حر أو كان في لفظه ما يقتضيه
~~أو دلت عليه قرينة ثبت ما اقتضاه وان أجاز الورثة عتقهما عتقا لان الحق لهم
~~فأشبه ما لو أعتقوهما بعد موته (مسألة) وان شهدت بينة سالم أنه رجع عن عتق
~~غانم عتق سالم وحده سواء كانت بينته وارثة أو لم تكن) لانهما لم يجران
~~بشهادتهما إلى أنفسهما نفعا ولا يدفعان عنها ضررا فان قيل فهما يثبتان
~~لانفسهما ولاء سالم قلنا وهما يسقطان ولاء غانم أيضا على أن الولاء إنما هو
~~اثبات سبب الميراث ومثل ذلك لا ترد الشهادة فيه كما يثبت النسب بالشهادة
~~وان كان الشاهد يجوز أن يرث المشهود له وتقبل شهادته
# لاخيه بالمال وان جاز ان يرثه PageV12P211 (مسألة) (وان كانت قيمة غانم
~~سدس المال وبينته أجنبية قبلت) لانها بينة غير متهمة فتقبل شهادتها كما لو
~~كانت قيمته ثلث المال وان كانت بينته وارثة عتق العبدان لان البينة الوارثة
~~متهمة في شهادتها لكونها ترد إلى الرق من كثرت قيمته وترد شهادتها في
~~الرجوع كما لو كانت فاسقة ويعتق سالم كله بالبينة العادلة ويعتق غانم لان
~~سالما لما عتق بشهادة الاجنبيين صار كالمغصوب فصار غانم ربع التركة فيعتق
~~جميعه لنقصه عن ثلث الباقي لان الباقي يصير كانه التركه جميعها وإنما يعتق
~~باقرارهم لا بشهادتهم قال أبو بكر، ويحتمل ان يقرع بينهما فان خرجت القرعة
~~لسالم عتق وحده وان خرجت لغانم عتق هو ونصف سالم كما لو لم تشهد بالرجوع
~~فان الشهادة بالرجوع لم تقبل فكان وجودها كعدمها فانه في هذه الصورة يعتق
~~فيها ثلث المال وتكمل في احدهما فإذا ms5279 وقعت القرعة لسالم عتق جميعه لانه ثلث
~~المال وان وقعت لغانم عتق جميعه ونصف سالم لان ذلك ثلث المال (مسألة) وان
~~شهدت بينة أنه أعتق سالما في مرضه وشهدت أخرى أنه وصى بعتق غانم وكل واحد
~~منهما ثلث المال عتق سالم وحده) لانه لا ينفذ تصرفه في مرضه الا في الثلث
~~إذا لم تجز الورثة وعتق سالم منجز وعتق غانم وصية فيقدم عتق سالم على
~~الوصية PageV12P212 (مسألة) وان شهدت بينة غانم أنه اعتقه في مرضه أيضا عتق
~~اقدمهما تاريخا فان جهل السابق عتق أحدهما بالقرعة) وجملة ذلك أنه إذا ادعى
~~سالم أنه أعتقه في مرض موته وادعى عبده غانم انه اعتقه في مرض موته وأقام
~~كل واحد منهما بينة بدعواه فلا تعارض بينهما لان ما شهدت به كل بينة لا
~~ينفي ما شهدت به الاخرى ولا يكذبها فيثبت اعتاقه لهما فان كانت البينتين
~~مؤرختين بتاريخين متخلفين عتق الاول منهما ورق الثاني الا ان يجيز الورثة
~~لان المريض إذا تبرع تبرعا يعجز ثلثه قدم الاول فالاول وان
# اتفق تاريخهما أو اطلقتا أو احداهما فهما سواء لانه لا مزية لاحداهما على
~~الاخرى فيستويان ويقرع بينهما فيعتق من تخرج له القرعة ويرق الآخر الا أن
~~يجيز الورثة لانه لا يخلو اما أن يكون أعتقهما معا فيقرع بينهما كما فعل
~~النبي صلى الله عليه وسلم في العبيد الستة الذين أعتقهم سيدهم عنه موته ولم
~~يكن له مال سواهم أو يكون اعتق احدهما قبل صاحبه واشكل علينا فيخرج بالقرعه
~~كما في مسألة الطائر وقيل يعتق من كل واحد نصفه.
# وهو قول الشافعي لانه أقرب إلى التعديل منهما فان في القرعه قد يرق
~~السابق المستحق للعتق ويعتق الثاني المستحق للرق وفي القسمة لا يخلو
~~المستحق للعتق من حرية ولا المستحق للرق من رق ولذلك قسمنا المختلف فيه على
~~إحدى الروايتين إذا تعارضت بينتان والاول المذهب لانه لا يخلو من شبهة
~~باحدى PageV12P213 الصورتين اللتين ذكرناهما والقرعة ثابتة في كل واحد
~~منهما وقولهم ان في القرعة احتمال ارفاق ms5280 الحر قلنا وفي القسمة ارقاق نصف
~~الحر يقينا وتحرير نصف الرقيق يقينا وهو أعظم ضررا (مسألة) (فان كانت بينة
~~أحدهما وارثة ولم تكذب الاجنبية فكذلك وان قالت ما أعتق سالما انما أعتق
~~غانما عتق غانم كله وحكم سالم كحكمه لو لم يطعن في بينته في انه يعتق ان
~~تقدم تاريخ عتقه أو خرجت له القرعة وإلا فلا، وان كانت الوراثة فاسقة ولم
~~تطعن في بينة سالم عتق سالم كله وينظر في بينة غانم فان كان تاريخ عتقه
~~سابقا أو خرجت القرعه له عتق كله، وإن كان متأخرا أو خرجت القرعه لسالم لم
~~يعتق منه شئ.
# وقال القاضي: يعتق من غانم نصفه وإن كذبت بينة سالم عتق العبدان) وجملة
~~ذلك ان المريض إذا خلف ابنين لا وارث له سواهما فشهدا انه اعتق سالما في
~~مرض موته وشهد اجنبيان انه اعتق غانما في مرض موته وكل واحد ثلث ماله ولم
~~يطعن الاثنان في شهادتهما وكانت البينتين عادلتين فالحكم فيه كالحكم فيما
~~إذا كانتا اجنبيتين سواء لانه قد ثبت ان الميت اعتق العبدين، وان طعن
~~الاثنان في شهادة الاجنبيين وقالا ما اعتق غانما انما اعتق سالما لم يقبل
~~قولهما في رد شهادة الاجنبية لانها بينه عادلة مثبته والاخرى نافيه وقول
~~المثبت يقدم على قول النافي ويكون حكم ما شهدت به إذا لم تطعن الوارثة في
~~شهادتها انه يعتق ان تقدم تاريخ عتقه أو خرجت له القرعة ويرق PageV12P214
~~إذا تأخر تاريخه أو خرجت القرعه لغيره.
# واما الذي شهد به الابنان فيعتق كله لاقرارهما باعتاقه وحده واستحقاقه
~~الحرية.
# وهذا قول القاضي وقيل يعتق ثلثاه إن حكم بعتق سالم وهو ثلث الباقي لان
~~العبد الذي شهد به الاجنبيان كالمغصوب من التركة والذاهب من التركة بموت أو
~~تلف فيعتق ثلث الباقي وهو ثلثا غانم والاول أصح لان المعتبر خروجه من الثلث
~~حال الموت وحال الميت في قول الابنين لم يعتق سالم انما عتق بالشهادة بعد
~~الموت فيكون ذلك بمنزلة موته بعد موت سيده فلا يمنع من عتق ms5281 من خرج من الثلث
~~قبل موته فان كان الاثنان فاسقين ولم يردا شهادة لاجنبية ثبت العتق لسالم
~~ولم يزاحمه من شهد له الاثنان لفسقهما فلا يقبل قولهما في اسقاط حق ثبت
~~ببينة عادلة وقد أقر الابنان بعتق غانم فينظر فان تقدم تاريخ عتقه أو أقرع
~~بينهما فمن خرجت له القرعة عتق كله كما قلنا في التي قبلها وإن تأخر تاريخ
~~عتقه أو خرجت القرعة لغيره لم يعتق منه شئ لان الاثنين لو كانا عدلين لم
~~يعتق منه شئ فإذا كانا فاسقين أولى وقال القاضي وبعض اصحاب الشافعي يعتق
~~نصقه في الاحوال كلها لانه استحق العتق باقرار الورثة مع ثبوت عتق الاخر
~~بالبينة العادلة فصار بالبينة كأنه أعتق العبدين فيعتق منه نصفه.
# قال شيخنا: وهذا لا يصح فانه لو أعتق العبدين لاعتقنا أحدهما بالقرعة
~~ولانه في حال تقديم تاريخ من شهدت له البينة لا يعتق منه شئ وكانت بينة
~~عادلة فمع فسوقها أولى وان كذبت الوارثة PageV12P215 الاجنبية فقالت ما
~~أعتق سالما انما أعتق غانما عتق العبدان وقيل يعتق من غانم ثلثاه والاول
~~أولى.
# (فصل) إذا شهد عدلان أجنبيان انه وصى بعتق سالم وفهد عدلان وارثان انه
~~رجع عن الوصية بعتق سالم ووصى بعتق غانم وقيمتهما سواء أو كانت قيمة غانم
~~أكثر قبلت شهادتهما وبطلت وصية عتق سالم وقد ذكرناه فان كان الوارثان
~~فاسقين لم تقبل شهادتهما في الرجوع ويلزمهما اقرارهما لغانم فيعتق سالم
~~بالبينة العادلة ويعتق غانم باقرار الورثة بالوصية باعتاقه وحده، وذكر
~~القاضي واصحاب
# الشافعي انه انما يعتق ثلثاه لانه لما أعتق سالم بشهادة الاجنبيين صار
~~كالمغصوب فصار غانم نصف التركة فيعتق ثلثاه وهو ثلث التركة ولنا ان الوارثة
~~لقر بأنه حين الموت ثلث التركة وان عتق سالم انما كان بشهادتهما بعد الموت
~~فسار كالمغصوب بعد الموت ولو غصب بعد الموت لم يمنع عتق غانم كله فكذلك
~~الشهادة بعتقه، وقد ذكر القاضي فيما إذا شهدت بينة عادلة باعتاق سالم في
~~مرضه ووارثة فاسقة باعتاق غانم في مرضه وانه لم يعتق ms5282 سالما ان غانما يعتق
~~كله وهذا مثله، فأما ان كانت قيمة غانم أقل من قيمة سالم فالوارثة متهمة
~~لكونها ترد إلى الرق من كثرت قيمته فترد شهادتهما في الرجوع كما ترد
~~شهادتهما بالرجوع عن الوصية بعتق سالم ويعتق غانم كله أو ثلث الباقي على ما
~~ذكرنا من الاختلاف فيما إذا كانت فاسقة PageV12P216 فان لم تشهد الوارثة
~~بالرجوع عن عتق سالم لكن شهدت بالوصية بعتق غانم وهي بينة عادلة ثبتت
~~الوصيتان سواء كانت قيمتهما سواء أو مختلفة إن خرجا من الثلث وإن لم يخرجا
~~من الثلث أقرع بينهما فيعتق من خرجت له القرعة ويعتق تمام الثلث من الاخر
~~سواء تقدمت احدى الوصيتين عن الاخرى أو استوتا لان المتقدم والمتأخر من
~~الوصايا سواء (فصل) ولو شهدت بينة عادلة انه وصى لزيد بثلث ماله وشهدت بينة
~~أخرى انه رجع عن الوصية لزيد ووصى لعمرو بثلث ماله وشهدت بينة ثالثة انه
~~رجع عن الوصية لعمرو ووصى لبكر بثلث ماله صحت الشهادة كلها وكانت الوصية
~~لبكر سواء كانت البينات من الورثة أو لم تكن لانه لا تهمة في حقهم وإن كانت
~~شهادة البينة الثالثة انه رجع عن احدى الوصيتين لم تفد هذه الشهادة لانه قد
~~ثبت بالبينة الثانية انه رجع عن الوصية لزيد وهي احدى الوصيتين، فعلى هذا
~~تثبت الوصية لعمرو، وان كانت البينة شهدت بالوصية لعمرو ولم تشهد بالرجوع
~~عن وصية زيد فشهدت الثالثة برجوعه عن احدى الوصيتين لا بعينها فقال القاضي
~~لا تصح الشهادة وهو مذهب الشافعي لانهما لم يعينا المشهود عليه وتصير كما
~~لو قالا نشهد ان لهذا على هذين ألفا أو ان لاحد هذين على هذا ألفا فيكون
~~الثلث بين الجمع أثلاثا، وقال أبو بكر قياس قول أبي عبد الله انه يصح
~~الرجوع عن احدى الوصيتين
# ويقرع بينهما فمن خرجت له القرعة بالرجوع عن وصيته بطلت وهذا قول ابن أبي
~~موسى وإذا صح PageV12P217 الرجوع عن احدهما بغير تعيين صحت الشهادة به
~~لذلك، ووجه ذلك ان الوصية تصح بالمجهول وتصح الشهادة فيها ms5283 بالمجهول فجازت
~~في الرجوع من غير تعيين الرجوع عن وصيته (فصل) إذا شهد شاهدان انه وصى لزيد
~~بثلث ماله وشهد واحد انه وصى لعمرو بثلث ماله انبنى هذا على الشاهد واليمين
~~هل يعارض الشاهدين؟ فيه وجهان (أحدهما) يتعارضان فيحلف عمر مع شاهد ويقسم
~~الثالث بينهما لان الشاهد واليمين حجة في المال فأشبه الشاهدين (والثاني)
~~لا يعارضهما لان الشاهدين أقوى فعلى هذا ينفرد زيد بالثلث وتقف وصية عمرو
~~على اجازة الورثة.
# فاما إن شهد واحد انه رجع عن وصية زيد ووصى لعمرو بثلثه فلا تعارض بينهما
~~ويحلف عمرو مع PageV12P218 شاهده وتثبت الوصية له والفرق بين المسئلتين ان
~~في الاول تقابلت البينتان فقدمنا اقرارهما، وفي الثانية لم يتقابلا وانما
~~يثبت بالرجوع وهو يثبت بالشاهد واليمين لان المقصود به المال وهذا مذهب
~~الشافعي (فصل) إذا اختلفا في دار في يد أحدهما فأقام المدعي بينة ان هذه
~~الدار كانت أمس ملكه أو منذ شهر فهل تسمع هذه البينة ويقضى بها؟ على وجين
~~(أحدهما) تسمع ويحكم بها لانها تثبت الملك في الماضي وإذا ثبت استديم حتى
~~يعلم زواله (والثاني) لا يحكم بها، قال القاضي وهو الصحيح لان الدعوى لا
~~تسمع ما لم يدع المدعي الملك في الحال فلا تسمع بينته على ما لم يدعه، لكن
~~ان انضم إلى شهادتهما بيان سبب يد الثاني وتعريف تعديهما فقالا نشهد انها
~~كانت ملكه أمس فغصبها هذا منه أو سرقها أو ضلت منه فالتقطها هذا ونحو ذلك
~~سمعت وقضي بها لانها إذا لم تبين السبب فاليد دليل الملك ولا تنافي بين ما
~~شهدت به البينة وبين دلالة اليد لجواز أن تكون ملكه أمس ثم تنتقل
~~PageV12P219 إلى صاحب اليد، فإذا ثبت ان سبب اليد عدوان خرجت عن كونها
~~دليلا فوجب القضاء باستدامة الملك السابق، وان أقر المدعى عليه انها كانت
~~ملكا للمدعي أمس أو فيما مضى سمع اقراره وحكم به
# في الصحيح لانه حينئذ يحتاج إلى بيان سبب انتقالها إليه فيصير هو المدعي
~~فيحتاج إلى البينة ويفارق البينة من وجهين ms5284 (أحدهما) انه اقوى من البينة
~~لكونها شهادة من الانسان على نفسه ويزول به النزاع بخلاف البينة ولهذا تسمع
~~في المجهول ويقضى به بخلاف البينة (والثاني) ان البينة لا تسمع إلا على ما
~~ادعاه والدعوى يجب أن تكون معلقة بالحال والاقرار يسمع ابتداءا، وإن شهدت
~~البينة انها كانت في يده أمس ففي سماعها الوجهان وان أقر المدعى عليه بذلك،
~~والصحيح انه يسمع ويقضى به لما ذكرنا (فصل) قال الشيخ رحمه الله (إذا مات
~~رجل وخلف ولدين مسلما وكافرا فادعى كل واحد PageV12P220 منهما انه مات على
~~دينه فان عرف أصل دينه فالقول قول من يدعيه وان لم يعرف فالميراث للكافر
~~لان المسلم لا يقر ولده على الكفر في دار الاسلام) إذا مات رجل لا يعرف
~~دينه وخلف تركة وابنين أحدهما مسلم والآخر كافر فادعى كل واحد منهما انه
~~مات على دينه وان الميراث له دون أخيه فالميراث للكافر ذكره الخرقي لان
~~دعوى المسلم لا تخلو من أن يدعي كون الميت مسلما أصليا فيجب كون اولاده
~~مسلمين ويكون اخوه الكافر مرتدا وهذا خلاف الظاهر فان المرتد لا يقر على
~~ردته في دار الاسلام أو يقول ان أباه كان كافرا فأسلم قبل موته فهو معترف
~~بأن الاصل ما قاله اخوه مدع زواله وانتقاله والاصل بقاء ما كان على ما كان
~~حتى يثبت زواله، وذكر ابن أبي موسى عن احمد رواية أخرى انهما في الدعوى
~~سواء فالميراث PageV12P221 بينهما نصفين كما لو تنازع اثنان عينا في يديهما
~~ويحتمل أن يكون الميراث للمسلم منهما وهو قول أبي حنفة لان الدار دار
~~الاسلام يحكم باسلام لقيطها ويثبت للميت فيها إذا لم يعرف اصل دينه حكم
~~الاسلام في الصلاة عليه ودفنه وتكفينه من الوقف الموقوف على تكفين اموات
~~المسلمين ولانه يدفن في مقابر المسلمين ويغسل فيثبت فيه سائر أحكام
~~المسلمين فكذلك في ميراثه ولان الاسلام يعلو ولا يعلى ويجوز ان يكون أخوه
~~الكافر مرتدا لم تثبت عند الحاكم ردته ولم ينته إلى الامام خبره وظهور
~~الاسلام بناء على هذا ms5285 أظهر من ثبوت الكفر بناء علي كفر أبيه ولهذا جعل
~~الشرع أحكامه أحكام المسلمين فيما عدا
# المتنازع فيه وقال القاضي قياس المذهب اننا ننظر فان كانت التركة في
~~أيديهما اقرع بينهما فمن قرع صاحبه حلف واستحق كما قلنا فيما إذا تداعيا
~~عينا ويقتضي كلامه انها إذا كانت في يد أحدهما فهي له مع يمينه وهذا قول لا
~~يصح لان كل واحد منهما يقر بأن هذه التركة تركة هذا الميت وانه انما
~~يستحقها بالميراث فلا حكم ليده، وقال أبو الخطاب يحتمل ان يقف الامر حتى
~~يعرف أصل دينه أو بصطلحا وهذا قول الشافعي وقد ذكرنا الدليل على ظهور كفره
~~فأما ظهور حكم الاسلام في الصلاة عليه وغسله وغير ذلك فان هذا لا ضرر فيه
~~على أحد وأما قوله ان الاسلام يعلو ولا يعلى فانما يعلو إذا ثبت والنزاع في
~~ثبوته وهذا إذا لم يثبت أصل دينه فان ثبت اصل دينه فالقول قول من ينفيه مع
~~يمينه وهذا قول الشافعي وأبي ثور وابن المنذر وقال أبو حنيفة القول قول
~~المسلم على كل حال لما ذكرنا في التى قبلها ولنا ان الاصل بقاء ما كان عليه
~~فكان القول قول من يدعيه كسائر المواضع وأما ان لم يعترف PageV12P222
~~المسلم أنه أخوه وادعى كل واحد منهما ان الميت أبوه دون الآخر فهما سواء في
~~الدعوى لتساوي أيديهما عليه ودعاويهما فان المسلم والكافر في الدعوى سواء
~~ويقسم المال بينهما نصفين كما لو كان في ايديهما دار فادعي كمل واحد منهما
~~اتها له ولا بينة لهما ويحتمل ان يقدم قول المسلم لان حكم الميت حكم
~~المسلمين في غسله والصلاة عليه وسائر أحكامه، وقال القاضي يقرع بينهما كما
~~إذا تداعيا عينا في يد غيرهما ولم يدعها لنفسه ويحتمل ان يقف الامر حتي
~~يعرف أصل دينه وهو قول الشافعي الا ان يصطلحا (مسألة) (وإن أقام كل واحد
~~بينة انه مات على دينه تعارضتا وان قال شاهدان نعرفه مسلما وقال شاهدان
~~نعرفه كافرا فالميراث للمسلم إذا لم تؤرخ الشهود معرفتهم) ms5286 اما إذا أقاما
~~بينتين كل واحد بينة انه مات على دينه ولم يعرف اصل دينه تعارضتا وان عرف
~~اصل دينه نظرنا في لفظ الشهادة فان شهدت كل واحدة منهما انه كان آخر كلامه
~~التلفظ بما شهدت به فهما PageV12P223 متعارضتان وان شهدت احداهما انه مات
~~على دين الاسلام وشهدت الاخرى انه مات على دين الكفر
# قدمت بينة من يدعي انتقاله عن دينه لان المبقية له على اصل دينه ثبتت
~~شهادتها على الاصل الذي تعرفه لانهما إذا عرفا اصل دينه ولم يعرفا انتقاله
~~عنه جاز لهما ان يشهدا أنه مات على دينه الذي عرفاه والبينة الاخرى معها
~~علم لم تعلمه الاولى فقدمت عليها كما لو شهدا ان هذا العبد كان ملكا لفلان
~~إلى ان مات وشهد آخران انه اعتقه أو باعه قبل موته قدمت بينة العتق والبيع
~~فأما ان قال شاهدان نعرفه مسلما وقال شاهدان نعرفه كافرا نظرنا في تاريخهما
~~فان اختلف تاريخيهما عمل بالاخرة منهما لانه ثبت انه انتقل عما شهدت به
~~الاولى إلى ما شهدت به الاخرى وان كانتا مطلقتين أو احداهما مطلقة قدمت
~~بينة المسلم لان المسلم لا يقر على الكفر في دار الاسلام وقد يسلم الكافر
~~فيقر وإن كانتا مؤرختين PageV12P224 بتاريخ واحد نظرنا في شهادتهما فان
~~كانت على اللفظ فهما متعارضتان وإن لم تكن على اللفظ ولم يعرف أصل دينه
~~فهما متعارضتان وإن عرف أصل دينه قدمت الناقلة له عن أصل دينه وكل موضع
~~تعارضت البينتان فقال الخرقي تسقط البينتان ويكونان كمن لا بينة لهما وقد
~~ذكرنا روايتين أخريين (احداهما) يقرع بينهما فمن خرجت له القرعة حلف وأخذ
~~(والثانية) يقسم بينهما ونحو هذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة تقدم بينة
~~الاسلام على كل حال وقد مضى الكلام معه وقد قال الخرقي إذا قال شاهدان
~~نعرفه كان مسلما وقال شاهدان نعرفه كان كافرا فالميراث للمسلم إذا لم يؤرخ
~~الشهود معرفتهم وهو محمول على PageV12P225 من لم يعلم أصل دينه أو على أن
~~أصل دينه الكفر اما من كان مسلما في ms5287 الاصل فينبغي ان تقدم بينة الكفر لان
~~بينة الاسلام يجوز أن تستند إلى ما كان عليه في الاصل (فصل) وان خلف ابنا
~~مسلما وأخا كافرا فاختلفا في دينه حال موته فالحكم فيها كالتي قبلها وهكذا
~~سائر الاقارب.
# (مسألة) (وان خلف ابوين كافرين وابنين مسلمين فاختلفوا في دينه فالقول
~~قول الابوين ويحتمل أن القول قول الابنين) PageV12P226 ظاهر المذهب أن
~~القول قول الابوين لان كون الابوين كافرين بمنزلة معرفة أصل دينه لان الولد
~~قبل بلوغه محكوم له بدين ابويه فيثبت انه كان كافرا في صغره.
# ويحتمل أن القول قول الابنين لان كفر ابويه يدل على أصل دينه في صغره
~~واسلام ابنيه يدل على اسلامه في كبره فيعمل بهما جميعا يحمل كل واحد منهما
~~على مقتضاه فهو كما لو قال شاهدان نعرفه كافرا في صغره وقال شاهدان نعرفه
~~مسلما في كبره (فصل) وان خلف ابنا كافرا وأخا وامرأة مسلمين واختلفوا في
~~دينه فالقول قول الابن على PageV12P227 قول الخرقي.
# ووجهه ما سبق فيما إذا خلف ابنين مسلما وكافرا وقال القاضي يقرع بينهما
~~وقد سبق تعليله في مسألة الابنين.
# وقال أبو بكر قياس المسألة أن تعطى المرأة الربع ويقسم الباقي بين الاخ)
~~والابن نصفين لانها تدعي زيادة عليه فيدخل في عموم قوله تعالى (ولهن الربع
~~مما تركتم فلا يخرج الا بدليل تخصيصها ولا يخرج بالشك ويقسم الباقي بين
~~الاخوين لتساويهما في الدعوى وهو في أيديهما.
# (فصل) ولو مات مسلم وخلف زوجة وورثة سواها وكانت الزوجة كافرة ثم اسلمت
~~وادعت PageV12P228 أنها اسلمت قبل موته وانكرها الورثة فالقول قولهم لان
~~الاصل عدم ذلك فان لم يثبت أنها كافرة فادعى عليها الورثة أنها كانت كافرة
~~وانكرتهم فالقول قولها لان الاصل عدم ما ادعوه وان ادعوا انه طلقها قبل
~~موته فأنكرتهم فالقول قولها فان اعترفت بالطلاق وانقضاء العدة وادعت أنه
~~راجعها فالقول قولهم وان اختلفوا في انقضاء عدتها فالقول قولهما في أنها لم
~~تنقض لان الاصل بقاؤها ولا نعلم في هذا كله خلافا.
# وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي ولو ms5288 خلف ولدين مسلمين اتفقا على ان أحدهما
~~كان مسلما حين PageV12P229 موت ابيه وادعى الآخر أنه أسلم في حياة أبيه
~~وجحده أخوه فالميراث للمتفق عليه لان الاصل بقاء
# الكفر الا ان يعلم زواله وعلى أخبه اليمين وتكون على نفي العلم لانها على
~~نفي فعل أخيه الا ان يكون ثبت أنه اسلم قبل قسم التركة فيرث فان من اسلم
~~على ميراث قبل القسمة قسم له وان كان أحدهما حرا والآخر رقيقا ثم عتق
~~واختلفا في حريته عند الموت فالقول قول من ينفيها وان لم يثبت أنه كان
~~رقيقا ولا كافرا فادعي عليه أنه كذلك فانكر فالقول قوله والميراث بينهما
~~لان الاصل الحرية والاسلام وعدم ما سواهما. PageV12P230 (فصل) إذا اسلم احد
~~الابنين في غرة شعبان والآخر في غرة رمضان واختلفا في موت ابيهما فقال
~~الاول مات في شعبان فورثته وحدي وقال الآخر مات في رمضان فالميراث بينهما
~~لان الاصل بقاء حياته حتى يعلم زوالها وان أقام واحد منهما بينة بدعواه
~~ففيه وجهان (أحدهما) يتعارضان (والثاني) نقدم بينة موته في شعبان لانها
~~معها زيادة علم لانه ثبت موته في شعبان ويجوز ان يخفى ذلك على البينة
~~الاخرى (مسألة) ولو مات مسلم وخلف ولدين مسلما وكافرا فأسلم الكافر وقال
~~اسلمت قبل موت ابى وقال أخوه بل بعده فلا ميراث له لان الاصل بقاء الكفر
~~حتى يعلم زواله وعلى أخيه اليمين وتكون على نفي العلم لانها على نفي فعل
~~الغير وقد ذكرناه PageV12P231 (مسألة) وان قال اسلمت في المحرم ومات أبي في
~~صفر فلي الميراث وقال أخوه بل مات في ذي الحجة فله الميراث مع أخيه لان
~~الاصل بقاء الحياة فان أقام كل واحد بينة بدعواه فهل يتعارضان أو تقدم بينة
~~من ادعى تقديم موته؟ فيه وجهان ذكرناهما في الفصل قبل هاتين المسئلتين
~~والله أعلم.
# الله أكبر PageV12P232 كتاب العتق
# العتق في اللغة الخلوص ومنه عتاق الخيل وعتاق الطير اي خالصتها وسمي
~~البيت احرام عتيقا لخلوصه من أيدي الجبابرة وهو في الشرع تحرير الرقبة
~~وتخليصها من الرق يقال ms5289 عتق العبد واعتقته أنا وهو عتيق ومعتق والاصل فيه
~~الكتاب والسنة والاجماع، أما الكتاب فقول الله تعالى (فتحرير رقبة) وقال
~~تعالى (فك رقبة) وأما السنه فما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم (من اعتق رقبة مؤمنة أعتق الله بكل إرب منها إربا منه من النار
~~حتى إنه ليعتق اليد باليد والرجل بالرجل والفرج بالفرج) متفق عليه في أخبار
~~كثيرة سوى هذا وأجمع الامة على صحة العتق وحصول القربة به (مسألة) (وهو من
~~افضل القرب) لان الله تعالى جعله كفارة للقتل والوطئ في رمضان والايمان
~~وجعله النبي صلى الله عليه وسلم فكاكا لمعتقه من النار ولان فيه تخليص
~~الآدمي المعصوم من ضرر الرق وملك نفسه ومنافعه وتكميل احكامه وتمكينه من
~~التصرف في نفسه ومنافعه على حسب إرادته واختياره واعتاق الرجل افضل من
~~اعتاق المرأة لما روى كعب بن مرة البهزي قال سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول (أيما رجل أعتق رجلا مسلما كان فكاكه منه النار يجزى بكل عظم من
~~عظامه عظما من عظامه، وايما رجل مسلم اعتق امرأتين مسلمتين PageV12P233
~~كانتا فكاكه من النار يجزى بكل عظم من عظامهما عظما من عظامه، وأيما امرأة
~~اعتقت امرأة مسلمة كانت فكاكها من النار تجرى بكل عظم من عظامها عظما من
~~عظامها) وقيل عتق المرأة للمرة أفضل.
# (مسألة) (والمستحب عتق من له كسب ودين ينتفع بالعتق) فأما من لا قوة له
~~ولا كسب فلا يستحب عتقه ولا كتابته لسقوط نفقتة عن سيده باعتاقه فيضيع أو
~~يصير كلا على الناس ويحتاج إلى المسألة فلا يستحب عتقه ولا كتابته فان كان
~~ممن يخاف عليه الرجوع إلى دار الحرب وترك اسلامه أو يخاف عليه الفساد كمن
~~يخاف أنه إذا أعتق فاحتاج سرق أو فسق أو قطع الطريق أو جارية يخاف عليها
~~الزنا والفساد كره اعتاقه فان غلب على الظن إفضاؤه إلى هذا كان محرما لان
~~التوسل إلى الحرام حرام فان اعتقه صح لانه اعتاق صدر من اهله في محله فصح ms5290
~~كعتق غيره
# (مسألة) (ويحصل العتق بالقول والملك ولا يحصل بالنية المجردة) لانه إزالة
~~ملك فلا يحصل بالنية المجردة كالطلاق والفاظه تنقسم إلى صريح وكناية
~~فالصريح لفظ العتق والحرية كيف صرفا نحو انت حر أو محرر أو عتيق أو معتق أو
~~اعتقتك لان هذين اللفظين وردا في الكتاب والسنة وهما يستعملان في العتق
~~عرفا فمتى اتى بشئ من هذه الالفاظ حصل به العتق سواء نواه PageV12P234 أو
~~لم ينوه قال احمد في رجل لقي امرأة في الطريق فقال تنحي يا حرة فإذا هي
~~جاريته قال قد عتقت عليه وقال في رجل قال لخدم قيام في وليمة مروا أنتم
~~أحرارا وكانت معهم أم ولده لم يعلم بها قال هذا عندي تعتق أم ولده ويحتمل
~~ان لا تعتق في هذين الموضعين لانه قصد باللفظة الاولى غير العتق فلم تعتق
~~به كما لو قال عبدي حر بريد انه عفيف كريم الاخلاق واللفظة الثانية أراد
~~غير أم ولده فأشبه ما لو نادى امرأة من نسائه فأجابته غيرها فقال انت طالق
~~يظنها المناداة فانها لا تطلق في رواية فكذا ههنا، وأما ان قصد غير العتق
~~كالرجل يقول عبدي هذا حر يريد عفته وكرم أخلاقه أو يقول لعبده ما أنت الا
~~حر أي انك لا تطيعني ولا ترى لي حقا ولا طاعة فلا يعتق في ظاهر المذهب قال
~~حنبل سئل أبو عبد الله عن رجل قال لغلامه انت حر وهو يعاتبه قال إذا كان لا
~~يريد به العتق يقول كأنك حر ولا يريد ان يكون حرا أو كلاما شبه هذا رجوت ان
~~لا يعتق وأنا اهاب المسألة لانه نوى بكلامه ما يحتمله فانصرف إليه كما لو
~~نوى بكناية العتق العتق قال وان طلب استحلافه حلف وبيان احتمال اللفظ لما
~~اراده ان المرأة تمدح بهذا يقال امرأة حرة يعنون عفيفة وتمدح المملوكة به
~~أيضا ويقال للحيي الكريم الاخلاق حر قالت سبيعة ترثي عبد المطلب ولا تسأما
~~أن تبكيا كل ليلة * ويوم على حر كريم الشمائل وأما الكناية فنحو قوله ms5291 خليتك
~~والحق باهلك واذهب حيث شئت ونحوها وكذلك قوله حبلك PageV12P235 على غاربك
~~فهذا ان نوى به العتق عتق وان لم ينوه لم يعتق لانه يحتمل غيره ولم يرد به
~~كتاب ولا سنة ولا عرف استعمال وفي قوله لا سبيل لي عليك ولا ملك لي عليك
~~ولا رق لي عليك وفككت
# رقبتك وانت مولاي وأنت لله وانت سائبة روايتان (احداهما) انه صريح
~~(والاخرى) كناية ذكر القاضي وأبو الخطاب في قوله لا سبيل لي عليك ولا سلطان
~~لي عليك: روايتين (احداهما) أنه صريح (والاخرى) كناية قال شيخنا والصحيح
~~أنه كناية لما ذكرناه، فأما قوله لا ملك لي عليك ولا رق لي عليك وانت لله
~~فقال القاضي هو صريح نص عليه احمد وذكر أبو الخطاب فيه روايتين لانه يحتمل
~~غير العتق ولا خلاف في المذهب انه يعتق به إذا نوى وممن قال يعتق بقوله انت
~~لله إذا نوى الشعبي والمسيب بن رافع وحماد والشافعي وقال أبو حنيفة لا يعتق
~~به لان مقتضاه انت عبد الله أو مخلوق لله وهذا لا يقتضي العتق ولنا انه
~~يحتمل انت حر لله أو عتيق لله أو عبد لله وحده لست بعبد لي ولا لاحد سوى
~~الله فإذا نوى الحرية به وقعت كسائر الكنايات وما ذكروه لا يصح لان احتماله
~~لما ذكروه لا يمنع احتماله لما ذكرناه بدليل سائر الكنايات فانها تحتمل
~~العتق وغيره ولو لم تحتمل الا العتق لكانت صريحة فيه وما احتمل امرين انصرف
~~إلى احدهما بالنية وهذا شأن الكنايات وما ذكروه من الاحتمال يدل على ان هذا
~~ليس بصريح وانما هو كناية وقوله لا ملك لي عليك ولا رق لي عليك PageV12P236
~~خبر عن انتفاء ملكه ولم يرد به شرع ولا عرف استعمال في العتق فلم يكن صريحا
~~فيه كقوله ما انت عبدي ولا مملوكي وقوله لامرأته ما انت امرأتي ولا زوجتي
~~وفي قوله فككت رقبك وأنت سائبة وانت مولاي روايتان (احداهما) هو صريح في
~~العتق لانها تتضمنه وقد جاء في كتاب الله تعالى (فك رقبة) ms5292 يعني العتق فكانت
~~صريحة كقوله اعتقتك (والثاني) هو كناية لانه يحتمل غير العتق (مسألة) (وفي
~~قوله لامته أنت طالق وانت حرام روايتان) (أحداهما) هي كناية والاخرى لا
~~تعتق به وهو قول ابي حنيفة لان الطلاق لفظ وضع لازالة الملك عن المنفعة فلم
~~يزل به الملك عن الرقبة كفسخ الاجارة ولان ملك الرقبة لا يستدرك بالرجعة
~~فلا ينحل كسائر الاملاك (والثانية) هو كناية تعتق به إذا نواه وهو قول مالك
~~والشافعي لان الرق احد الملكين على
# الآدمي فيزول بلفظ الطلاق كالآخر أو فيكون للفظ الموضوع لازالة احدهما
~~كناية في ازالة الآخر كالحرية في ازالة النكاح ولان فيه معنى الاطلاق فإذا
~~نوى به اطلاقها من ملكه فقد نوى بلفظه ما يحتمله فتحصل به الحرية كسائر
~~كنايات العتق (فصل) وان قال لامته انت حرام ينوي به العتق عتقت، وذكر أبو
~~الخطاب ان فيها رواية PageV12P237 أخرى لا تعتق كقوله لها أنت طالق والصحيح
~~انها تعتق به لانه يحتمل انك حرام علي لكونك حرة فتعتق به كقوله لا سبيل لي
~~عليك (مسألة) (وان قال لعبده وهو اكبر منه انت ابني لم يعتق ذكره القاضي
~~ويحتمل ان يعتق) إذا قال لا كبر منه أو لمن لا يولد لمثله: هذا ابني مثل ان
~~يقول من لم عشرون سنة لمن له خمسة عشرة سنة: هذا ابني لم يعتق ولم يثبت
~~نسبه، وقال أبو حنيفة يعتق وخرجه أبو الخطاب وجها لنا لانه اعترف بما تثبت
~~به حريته فاشبه ما لو اقر بها ولنا أنه قول يتحقق كذبه فيه فلم يثبت الحرية
~~كما لو قال لطفل هذا ابي أو لطفلة هذه أمي، قال ابن المنذر هذا من قول
~~النعمان شاذ لم يسبقه احد إليه ولا تبعه احد عليه وهو محال من الكلام وكذب
~~يقينا ولو جاز هذا لجاز ان يقول الرجل لطفل هذا ابي ولانه لو قال لزوجته
~~وهي أسن منه: هذه ابنتي أو قال لها وهي أسن منه هذه أمي لم تطلق كذا هذا
~~(مسألة) (وان اعتق حاملا عتق ms5293 جنينها الا ان يستثنيه) لانه يتبعها في البيع
~~والهبة ففي العتق أولى فان استثناه لم يعتق روي ذلك عن ابن عمر وابي هريرة
~~والنخعي واسحاق وابن المنذر وقال ابن سيرين له ما استثنى وقال عطاء والشعبي
~~إذا استثنى ما في بطنها فله ثنياه وقال مالك والشافعي لا يصح استثناء
~~الجنين لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا الا ان تعلم وقياسا على
~~استثنائه في البيع اشبه بعض اعضائها PageV12P238 ولنا انه قول ابن عمر وأبي
~~هريرة قال أحمد اذهب إلى حديث ابن عمر في العتق ولا أذهب
# إليه في البيع ولقول النبي صلى الله عليه وسلم (المسلمون على شروطهم)
~~ولانه يصح افراده بالعتق فصح استثناؤه كالمنفصل وخبرهم نقول به والحمل
~~معلوم فصح استثناؤه للحديث ويفارق البيع لانه عقد معاوضة يعتبر فيه العلم
~~بصفات العوض ليعلم هل هو قائم مقام لعوض أم لا؟ والعتق تبرع لا تتوقف صحته
~~على معرفة صفات المعتق ولا تنافيه الجهالة ويكفي العلم بوجوده وقد وجد
~~ولذلك صح افراد الحمل بالعتق ولم يصح بالبيع ولان استثناءه في البيع إذا
~~بطل بطل البيع كله وههنا إذا بطل استثناؤه لم يبطل العتق في الامة ويسري
~~الاعتاق إليه فكيف يصح إلحاقه به مع تضاد الحكم فيها؟ ولا يصح قياسه على
~~بعض اعضائها لانه يصح انفراده بالحرية عن امه فيما إذا اعتقه دونها وفي ولد
~~المغرور بحرية أمة وفيما إذا وطئ بشبهة وفي ولد ام الولد وغير ذلك ولا يصح
~~ذلك في بعض أعضائها ولان الولد يرث ويورث ويوصى به فكيف يصح قياسه على بعض
~~الاعضاء؟ وروى الاثرم عن ابن عمر أنه اعتق أمة واستثنى ما في بطنها ولانها
~~ذات حمل فصح استثناء حملها كما لو باع نخلة لم تؤبر واشترط ثمرتها وقال
~~القاضي يخرج على الروايتين فيما إذا استثنى ذلك في البيع والمنصوص عنه ما
~~ذكرنا من انه يصح استثناؤه في العتق ولا يصح في البيع لم ذكرنا من الفرق
~~بينهما PageV12P239 (مسألة) (وان اعتق ما في بطنها دونها عتق ms5294 وحده) لا نعلم
~~في ذلك خلافا وهو قول سفيان واحمد واسحاق لان حكمه حكم الانسان المنفرد
~~ولهذا يورث الجنين إذا ضرب بطن امرأة فاسقطت جنينا وجب فيه غرة موروثة عنه
~~كأنه سقط حيا وتصح الوصية به وله ويرث إذا مات موروثه قبل ان يولد ثم ولد
~~بعده فصح عتقه كالمنفصل (فصل) ولا يصح العتق الا من جائز التصرف فلا يصح
~~عتق الصبي والمجنون قال ابن المنذر هذا قول عامة اهل العلم منهم الحسن
~~والشعبي والزهري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وذلك لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم (رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن المجنون حتى يفيق وعن
~~النائم حتى يستيقظ) ولانه تبرع بالمال فلم يصح كالهبة ولا يصح عتق المحجور
~~عليه للسفه وهو قول القاسم بن محمد وعنه يصح قياسا على طلاقه وتدبيره
# ولنا أنه محجور عليه في ماله لحظ نفسه فلم يصح عتقه كالصبي ولانه تصرف في
~~المال في حياته أشبه هبته وبيعه ويفارق الطلاق لان الحجر عليه في ماله
~~والطلاق ليس بتصرف فيه ويفارق التديبر لانه تصرف فيه بعد موته وغناه عنه
~~بالموت ولهذا صحت وصيته ولم تصح هبته المنجزة وعتق السكران مبني على طلاقه
~~وفيه من الخلاف ما فيه ولا يصح عتق المكره كما لا يصح بيعه ولا تصرفاته ولا
~~يصح PageV12P240 عتق الموقوف لان فيه ابطالا لحق البطن الثاني منه وليس له
~~ذلك (فصل) ولا يصح العتق من غير المالك بغير إذنه فلو اعتق عبد ولده الصغير
~~أو يتيمه الذي في حجره لم يصح، وبهذا قال الشافعي وابن المنذر وقال مالك
~~يصح عتق عبد ولده الصغير لقوله عليه الصلاة والسلام (أنت ومالك لابيك) ولان
~~له عليه ولاية وله فيه حق فسح اعتاقه كما له ولنا انه عتق من غير مالك فلم
~~يصح كاعتاق عبد ولده الكبير قال ابن المنذر لما روث الله الاب من مال ابنه
~~السدس مع ولده دل على أنه لا حق له في سائره وقوله عليه السلام (أنت ومالك
~~لابيك) لم يرد ms5295 به حقيقة الملك وإنما أراد المبالغة في وجوب حقه عليك وامكان
~~الاخذ من مالك وامتناع مطالبتك إياه بما أخذ منه ولهذا لم ينفذ اعتاقه
~~لعبده ولده الكبير الذي ورد الخبر فيه وثبوت الولاية له على مال ولده أبلغ
~~في امتناع اعتاق عبده لانه انما أثبت عليه الولاية لحظ الصبي ليحفظ ماله
~~عليه وينميه له ويقوم بمصالحه التي يعجز الصبي عن القيام بها.
# وإذا كان مقصود الولاية الحفظ اقتضت منع التفريط والتضييع باعتاق رقيقه
~~والتبرع بماله ولو قال رجل لعبد انت حر من مالي فليس بشئ فان اشتراه بعد
~~ذلك فهو مملوكه ولا شئ عليه وبه قال مالك والشافعي وعامة للفقهاء ولو بلغ
~~رجلا أن رجلا قال لعبده أنت حر من مالي فقال قد رضيت فليس بشئ وبه قال
~~الثوري واسحاق (مسألة) (وأما الملك فمن ملك ذا رحم محرم عتق عليه وعنه لا
~~يعتق الا عمودا النسب) ذو الرحم المحرم القريب الذي يحرم نكاحه عليه لو كان
~~أحدهما رجلا والآخر امرأة وهم الولدان PageV12P241 وان علوا من قبل الاب
~~والام جميعا والولد وإن سفل من ولد البنين والبنات والاخوة والاخوات
# وأولادهم وان سفلوا والاعمام والعمات والاخوال والخالات وان علوا دون
~~أولادهم فمتى ملك أحدا منهم عتق عليه روي ذلك عن عمر وابن مسعود رضي الله
~~عنهما، وبه قال الحسن وجابر بن زيد وعطاء والحكم وابن أبي ليلى والثوري
~~والليث وأبو حنيفة والحسن بن صالح وشريك ويحيى بن آدم واعتق مالك الوالدين
~~والمولودين وان بعدوا والاخوة والاخوات دون أولادهم ولم يعتق الشافعي الا
~~عمودي النسب وعن احمد كذلك ولم يعتق داود واهل الظاهر احدا حتى يعتقه لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم (لا يجزي ولد والده الا ان يجده مملوكا فيشتريه
~~فيعتقه) رواه مسلم ولنا ما روى الحسن عن سمرة قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم (من ملك ذا رحم محرم فهو حر) رواه ابو داود والترمذي وقال حديث
~~حسن ولانه ذو رحم محرم فعتق عليه بالملك كعمودي النسب وكالاخوة والاخوات ms5296
~~عند مالك فأما قوله (حتى يشتريه فيعتقه) فيحتمل أنه أراد فيشتريه فيعتقه
~~بشرائه كما يقال ضربه فقتله والضرب هو القتل وذلك لان الشراء لما كان يحصل
~~به العتق تارة دون أخرى جاز PageV12P242 عطف صفته عليه كما يقال ضربه فأطار
~~رأسه وسواء ملكه بشراء أو هبة أو غنيمة أو ارث أو غيره لا نعلم بين اهل
~~العلم فيه خلافا (فصل) ولا خلاف في ان المحارم من غير ذوي الارحام لا
~~يعتقون على سيدهم كالام من الرضاعة والاخ منها والربيبة وام الزوجة وابنتها
~~إلا انه حكي عن الحسن وابن سيرين وشريك انه لا يجوز بيع الاخ من الرضاعة
~~وروي عن ابن مسعود انه كرهه والاول اصح قال الزهري جرت السنة بان يباع الاخ
~~والاخت من الرضاعة ولانهم لا نص في عتقهم ولا هم في معنى المنصوص عليه
~~فيبقون على الاصل ولانهما لا رحم بينهما ولا توارث ولا تلزمه نفقته فاشبه
~~الربيبة وام الزوجة.
# (مسألة) (وان ملك ولده من الزنا لم يعتق عليه في ظاهر كلام أحمد) لان
~~أحكام الولد غير ثابتة فيه وهي الميراث والحجب والمحرمية ووجوب الانفاق
~~وثبوت الولاية عليه ويحتمل أن يعتق لانه جزؤه حقيقة وقد ثبت فيه حكم تحريم
~~التزويج ولهذا لو ملك ولده المخالف له في الدين عتق عليه مع انتفاء هذه
~~الاحكام.
# (مسألة) وان ملك سهما ممن يعتق عليه بغير الميراث وهو موسر عتق عليه كله
~~وعليه قيمة نصيب شريكه وإن كان معسرا لم يعتق عليه الا ما ملك وان ملكه
~~بالميراث لم يعتق منه إلا ما ملك موسرا كان أو معسرا وعنه أنه يعتق عليه
~~نصيب الشريك إن كان موسرا. PageV12P243 وجملة ذلك أن من ملك سهما ممن يعتق
~~عليه فانه يعتق عليه ما ملك منه سواء ملكه بعوض أو بغير عوض كالاغتنام
~~والوصية وسواء ملكه باختياره كالذي ذكرنا أو بغير اختياره كالميراث لان كل
~~ما يعتق به الكل يعتق به البعض كالاعتاق بالقوم ثم ينظر فان كان معسرا لم
~~يسر العتق واستقر في ذلك الجزء ورق ms5297 الباقي لانه لو اعتقه بقوله لم يسر
~~اعتاقه بتصريحه بالعتق وقصده إياه فههنا أولى وان كان موسرا وكان الميراث
~~باختياره كالملك بغير الميراث سرى إلى باقيه قعتق جميع العبد ولزمه لشريكه
~~قيمة باقيه لانه فوته عليه، وبهذا قال مالك والشافعي وأبو يوسف وقال قوم لا
~~يعتق عليه الا ما ملك سواء ملكه بشراء أو غيره لان هذا لم يعتقه وانما عتق
~~عليه بحكم الشرع عن غير اختيار فلم يسر كما لو ملكه بالميراث وفارق ما
~~أعتقه لانه فعله باختياره قاصدا إليه ولنا انه فعل سبب العتق اختيارا منه
~~وقصد إليه فسرى ولزمه الضمان كما لو وكل من اعتق نصيبه وفاروق الميراث فانه
~~حصل بغير فعله ولا قصده ولان من باشر سبب السراية اختيارا لزمه الضمان كمن
~~جرح إنسانا فسرى جرحه ولان مباشرة ما يسري ونسبته إليه في لزوم حكم السراية
~~واحدة بدليل استواء الحافر والدافع في ضمان الواقع فاما ان ملكه بالميراث
~~لم يسر العتق فيه واستقر فيما ملكه ورق الباقي موسرا كان أو معسرا لانه لم
~~يتسبب إلى اعتاقه وانما حصل بغير اختياره وبه قال مالك والشافعي وابو يوسف
~~وعن احمد ما يدل على أنه أنه يسري إلى نصيب الشريك إذا كان موسرا
~~PageV12P244 لانه عتق عليه بعضه وهو موسر فسرى إلى باقيه كما لو وصى له به
~~فقبله والمذهب الاول لانه لم يعتقه ولا تسبب إليه فلم يضمن ولم يسر
~~كالاجنبي وفارق ما تسبب إليه (فصل) وان ورث الصبي والمجنون جزءا ممن يعتق
~~عليهما عتق ولم يسر إلى باقيه لانه إذا لم
# يسر في حق المكلف ففي حقهما أولى وان وهب لهما أو وصي لهما به وهما
~~معسران فعلى وليهما قبوله لانه نفع لهما باعتاق قريبهما من غير ضرر يلحق
~~قريبهما وان كانا موسرين ففيه وجهان مبنيان على أنه هل يقوم عليهما باقيه
~~إذا ملكا بعضه؟ فيه وجهان (احدهما) لا يقوم ولا يسري العتق إليه لانه يدخل
~~ملكه بغير اختياره اشبه ما لو ورثه (والثاني) يقوم عليه لان قبول ms5298 وليه يقوم
~~مقام قبوله فاشبه الوكيل فعلى هذا الوجه ليس لوليه قبوله لما فيه من الضرر،
~~وعلى الاول يلزمه قبوله لانه نفع بغير ضرر إذا كان ممن لا تلزمه نفقته وإذا
~~قلنا ليس له ان يقبله فقبله احتمل أن لا يصح القبول لانه فعل ما لم يأذن له
~~الشرع فيه فاشبه ما لو باع ماله بغبن واحتمل ان يصح وتكون الغرامة عليه
~~لانه الزمه هذه الغرامة فكانت عليه كنفقة الحج إذا حجه (فصل) وان باع عبدا
~~لذي رحمه واجنبي صفقة واحدة عتق كله إذا كان ذو رحمة موسرا وضمن لشريكه
~~قيمة حقه منه وقال أبو حنيفة لا يضمن لشريكه شيئا لان ملكه لم يتم الا
~~بقبول شريكه فصار كانه اذن له في اعتاق نصيبه بملكه باختياره فوجب ان يقوم
~~عليه باقيه مع يساره كما لو انفرد بشرائه ولا نسلم انه لا يصح قبوله الا
~~بقبول شريكه. PageV12P245 (فصل) إذا كانت مزوجة ولها ابن موسر فاشتراها هو
~~وزوجها وهي حامل منه صفقة واحدة عتق نصيب الابن من امه وسرى إلى نصيب الزوج
~~ويقوم عليه وعتق الحمل عليهما معا لانه ابن الزوج واخو الابن ولا يجب
~~لاحدهما على الآخر منه شئ لانه عتق عليهما في حال واحدة ولو كانت المسألة
~~بحالها فوهبت لهما أو وصي لهما بها فقبلاها في حال واحدة فكذلك وان قبلها
~~احدهما قبل الآخر نظرنا فان قبل الابن اولا عتقت الام وحملها وعليه قيمة
~~باقيهما للزوج وإن قبل الزوج أو لا عتق عليه الحمل كله ثم إذا قبل الابن
~~عتقت عليه الام كلها ويتقاصان ويرد كل واحد منهما الفضل على صاحبه ومن قال
~~في الوصية ان الملك لا يثبت فيها بالموت فالحكم فيه كما لو قبلاها دفعة
~~واحدة (مسألة) (وان مثل بعبده فجدع انفه واذته أو نحو ذلك عتق نص عليه) لما
~~روى عمرو بن شعيب عن ابيه عن جده ان زنباعا ابا روح وجد غلاما له مع جاريته
~~فقطع
# ذكره وجدع انفه فأتى العبد النبي صلى الله عليه وسلم ms5299 فذكر ذلك له فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم (ما حملك على ما فعلت؟) قال فعل كذا وكذا قال
~~(اذهب فأنت حر) قال القاضي والقياس ان لا يعتق لان سيده لم يعتقه بلفظ صريح
~~ولا كناية وإذا ثبت الحديث وجب العمل به وترك القياس (مسألة) (وإذا أعتق
~~العبد فماله لسيده) روي هذا عن ابن مسعود وأبي ايوب وأنس ابن مالك وبه قال
~~قتادة والحكم والثوري والشافعي PageV12P246 وأصحاب الرأي وروي ذلك عن حماد
~~والبتي وداود بن أبي هند وحميد وعنه رواية أخري أنه للعبد وبه قال الحسن
~~وعطاء والنخعي ومالك وأهل المدينة يبيعه لما روى نافع عن ابن عمر عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال (من اعتق عبدا وله مال فالمال للعبد) رواه
~~الامام أحمد وغيره وروى حماد بن سلمة عن أيوب عن نافع عن ابن عمر انه كان
~~إذا اعتق عبدا لم يعرض لماله ولنا ما روى الاثرم باسناده عن ابن مسعود أنه
~~قال لغلامه عمير يا عمير إني أريد ان اعتقك عتقا هنيئا فاخبرني بمالك فاني
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول ايما رجل اعتق عبده أو غلامه فلم
~~يخبره بماله فماله لسيده ولان العبد وماله كانا للسيد فازال ملكه عن احدهما
~~فبقي ملكه في الآخر كما لو باعه وقد دل عليه حديث النبي صلى الله عليه وسلم
~~(من باع عبدا وله مال فماله للبائع الا ان يشترطه المبتاع) فأما حديث ابن
~~عمر فقال أحمد يرويه عبد الله بن أبي جعفر من أهل مصر وهو ضعيف في الحديث
~~كان صاحب فقه فاما في الحديث فليس هو فيه بالقوي وقال أبو الوليد هذا
~~الحديث خطأ فاما فعل ابن عمر فهو تقضل منه على معتقه قيل لاحمد كان هذا
~~عندك على التفضل؟ فقال أي لعمري على التفضل قيل له فكأنه عندك للسيد؟ فقال
~~نعم للسيد مع البيع سواء (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (وإذا اعتق جزءا من
~~عبده معينا أو مشاعا عتق كله) أما إذا اعتق ms5300 عبده وهو صحيح جائز التصرف فانه
~~يصح عتقه باجماع أهل العلم فان اعتق بعضه PageV12P247 عتق كله في قول جمهور
~~العلماء روي ذلك عن عمر وابنه رضي الله عنهما وبه قال الحسن والحكم
# والاوزاعي والثوري والشافعي قال ابن عبد البر عامة العلماء بالحجاز
~~والعراق قالوا يعتق كله إذا اعتق نصفه وقال طاوس يعتق في عتقه ويرق في رقه
~~وقال حماد وابو حنيفة يعتق منه ما اعتق ويسعى في باقيه وخالف أبا حنيفة
~~أصحابه فلم يروا عليه معايه وروي عن مالك في رجل اعتق نصف عبد ثم غفل عنه
~~حتى مات فقال أرى نصفه حرا ونصف رقيقا لانه تصرف في بعضه فلم يسر إلى باقيه
~~كالبيع ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (من اعتق شركا له في عبد فكان
~~معه ما يبلغ ثمنه قوم عليه قيمة عدل وعتق عليه جميع العبد) وإذا عتق عليه
~~نصيب شريكه كان تنبيها على عتق جميعه إذا كان كله ملكا له وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم (من اعتق شقصا له من مملوك فهو حر من ماله) ولانه ازالة ملك
~~عن بعض مملوكه الآدمي فزال عنه جميعه كالطلاق ويفارق البيع فانه لا يحتاج
~~إلى السعاية ولا ينبى على التغليب والسراية.
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين ان يعتق جزءا كبيرا كنصفه أو ثلثه أو صغيرا
~~كعشره أو عشر عشره ولا نعلم في هذا خلافا بين القائلين بسراية العتق إذا
~~كان مشاعا (فصل) قان اعتق جزءا معينا كرأسه أو يده أو أصبعه عتق كله أيضا
~~وبه قال قتادة والشافعي وإسحاق وقال اصحاب الرأي ان اعتق رأسه أو ظهره أو
~~بدنه أو بطنه أو جسده أو نفسه أو فرجه عتق كله لان حياته لا تبقى بدون ذلك
~~وان اعتق يده أو عضوا تبقى حياته بدونها لم يعتق لانها يمكن ازالة ذلك مع
~~بقائه فلم يعتق كاعتاقه شعره PageV12P248 ولنا أنه اعتق عضوا من اعضائه
~~فعتق جميعه كرأسه فاما إذا اعتق شعره أو سنه أو ظفره لم يعتق وقال قتادة ms5301
~~والليث في الرجل يعتق ظفر عبده يعتق اكله لانه من اجزائه أشبه أصبعه ولنا
~~ان هذه الاشياء تزول ويخرج غيرها فاشبهت الشعر والريق وسنذكر ذلك في الطلاق
~~والعتق مثله (مسألة) (وان اعتق شركا له في عبد وهو موسر بقيمة باقيه عتق
~~كله وعليه قيمة باقيه يوم العتق لشريكه) وجملته ان الشريك إذا اعتق نصيبه
~~من العبد عتق عليه لا نعلم فيه خلافا لما ذكرنا من الاثر وإذا عتق نصيبه
~~سرى العتق إلى جميعه فصار جميعه حرا وعلى المعتق قيمة انصباء شركائه ولولاء
~~له هذا قول
# مالك وابن أبي ليلى وابن شبرمة والثوري والشافعي وأبي يوسف ومحمد وإسحاق
~~وقال البتي لا يعتق الا حصة المعتق ونصيب الباقين باق على الرق ولا شئ على
~~المعتق لما روى التلب عن أبيه ان رجلا اعتق شقصا له في مملوك فلم يضمنه
~~النبي صلى الله عليه وسلم رواه الامام أحمد ولانه لو باع نصيبه لاختص البيع
~~به فكذلك العتق الا ان تكون جارية نفيسة يغالى فيها فيكون ذلك بمنزلة
~~الجاية من المعتق للضرر الذي أدخله على شريكه وقال أبو حنيفة لا يعتق الا
~~حصة المعتق ولشريكه الخيار في ثلاثة أشياء ان شاء اعتق وان شاء استسعى
~~العبد وان شاء ضمن شريكه فيعتق حينئذ PageV12P249 ولنا الحديث الذي روينا
~~وهو صحيح متفق عليه ورواه مالك في موطئه عن نافع عن ابن عمر فاثبت النبي
~~صلى الله عليه وسلم العتق في جميعه وأوجب قيمة نصيب المعتق عليه ولم يجعل
~~له خيرة ولا لغيره ورورى قتادة عن أبي المليح عن أبيه ان رجلا من قومه اعتق
~~شقصا له في مملوك فرفع ذلك إلى النبي صلى الله عليه وسلم فجعل خلاصه عليه
~~في ماله وقال (ليس لله شريك) قال أبو عبد الله الصحيح أنه عن أبي المليح عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم مرسل وليس فيه عن أبيه هذا معنى كلامه وقول البتي
~~شاذ يخالف الاخبار كلها فلا يعول عليه وحديث التلب يتعين حمله على المعسر
~~جمعا بين الاحاديث وقياس ms5302 العتق على البيع لا يصح فان البيع لا يسري فيما
~~إذا كان العبد كله له والعتق يسري فانه لو باع نصف عبده لم يسر ولو أعتقه
~~عتق كله.
# إذا ثبب هذا فان ولاءه يكون له لانه عتق باعتاقه من ماله ولا خلاف في هذا
~~عند من يرى عتقه عليه (فصل) ولا فرق في هذا بين أن يكون الشركاء مسلمين أو
~~كافرين أو بعضهم مسلما وبعضهم كافرا ذكره القاضي وهو قول الشافعي وذكر أبو
~~الخطاب في الكافر وجها أنه إذا اعتق نصيبه من مسلم أنه لا يسري إلى باقيه
~~ولا يقوم عليه لانه لا يصح شراء الكافر عبدا مسلما ولنا عموم الخبر ولان
~~ذلك يثبت لازالة الضرر فاستوى فيه الكافر والمسلم كالرد بالعيب والغرض ههنا
~~تكميل العتق ودفع الضرر عن الشريك دون التمليك بخلاف الشراء ولو قدر ان
~~ههنا تمليكا لكان تقديرا في أدنى زمان حصل ضرورة تحصيل العتق لا ضرر فيه
~~فان قدر فيه ضرر فهو مغمور PageV12P250 بالنسبة إلى ما يحصل من العتق
~~فوجوده كالعدم وقياس هذا على الشراء غير صحيح لما بينهما من الفرق (مسألة)
~~(فان اعتقه الشريك بعد ذلك وقبل أخذ القيمة لم يثبت له فيه عتق) لانه قد
~~صار حرا بعتق الاول له لان عتقه حصل باللفظ لا يدفع القيمة وصار جميعه حرا
~~واستقرت القيمة على المعتق الاول فلا ينعتق بعد ذلك بعتق غيره وبهذا قال
~~ابن شبرمة وابن أبي ليلى والثوري وأبو يوسف ومحمد وإسحاق وابن المنذر
~~والشافعي في قول له اختاره المزني وقال الزهري وعمرو ابن دينار ومالك
~~والشافعي في قول لا يعتق الا بدفع القيمة ويكون قبل ذلك ملكا لصاحبه ينفذ
~~عتقه فيه ولا ينفذ تصرفه فيه بغير العتق واحتجوا بقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم (قوم عليه قيمة عدل لاوكس ولا شطط ثم يعتق) فجعله عتيقا بعد دفع
~~القيمة ولان العتق إذا ثبت بعوض ورد الشرع به مطلقا لم يعتق إلا بالاداء
~~كالمكاتب وللشافعي قول ثالث ان العتق مراعى، فان دفع القيمة تبينا ms5303 ان العتق
~~كان حصل من حين اعتق نصيبه، وان لم يدفع القيمة تبينا أنه لم يكن عتق لان
~~فيه احتياطا لهما جميعا ولنا حديث ابن عمر فانه روي بالفاظ مختلفة تجتمع في
~~الدلالة على الحرية باللفظ فروى أبو أيوب عن نافع عن ابن عمر ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال (من اعتق شركا له في عبد فكان له مال يبلغ ثمنه بقيمة
~~العدل فهو عتيق) رواه أبو داود والنسائي وفي لفظ رواه ابن أبي مليكة عن
~~نافع عن ابن عمر (فكان له مال PageV12P251 فقد عتق كله) وفي رواية ابن أبي
~~ذئب عن نافع عن ابن عمر (وكان للذي يعتق ما يبلغ ثمنه بقيمة العدل يعتق
~~كله) وروى أبو داود باسناده عن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم (من اعتق شقصا في مملوك فهو حر من ماله) وهذه نصوص في محل النزاع فانه
~~جعله حرا وعتيقا باعتاقه مشروطا بكونه موسرا ولانه عتيق بالسراية فكانت
~~حاصلة من لفطه عقيبه كما لو أعتق جزءا من عبده ولا القيمة معتبرة وقت
~~الاعتاق ولا ينفذ تصرف الشريك فيه بغير الاعتاق وعند الشافعي لا ينفذ
~~بالاعتاق أيضا فدل على ان العتق حصل فيه بالاعتاق الاول فاما حديثهم فلا
~~حجة لهم فيه فان الواو لا تقتضي ترتيبا وأما العطف بثم في اللفظ الآخر فلم
~~يرد بها الترتيب فانها قد ترد لغير الترتيب كقوله سبحانه (ثم الله شهيد على
~~ما يفعلون) فاما العوض فانما وجب عن المتلف بالاعتاق بدليل اعتباره بقيمته
~~حين
# الاعتاق وعدم اعتبار التراضي فيه ووجوب القيمة من يغر وكس ولا شطط بخلاف
~~الكتابة.
# إذا ثبت هذا فان الشريك إذا أعتقه بعد عتق الاول وقبل أخذ القيمة لم يثبت
~~له فيه عتق ولا له عليه ولاء وولاؤه كله للمعتق الاول وعليه القيمة لانه قد
~~صار حرا باعتاقه وعند مالك يكون ولاؤه بينهما على قدر ملكهما فيه ولا شئ
~~على المعتق الاول من القيمة ولو ان المعتق الاول لم يؤد القيمة حتى ms5304 أفلس
~~عتق العبد وكانت القيمة في ذمته دينا يزاحم بها الشريك عندنا وعند مالك لا
~~يعتق منه الا ما عتق ولو كان المعتق جارية حاملا فلم يؤد القيمة حتى وضعت
~~حملها فليس على المعتق الا قيمتها حين PageV12P252 أعتقها لانه حينئذ حررها
~~وعند مالك يقوم ولدها أيضا ولو أتلف العبد قبل اداء القيمة تلف حرا والقيمة
~~على المعتق لانه فوت رقه، وعند مالك لا شئ على المعتق وما لم يقوم ويحكم
~~بقيمته فهو في جميع أحكامه عبد (فصل) والقيمة معتبرة حين اللفظ بالعتق لانه
~~حين الاتلاف وهو قول الشافعي على أقواله كلها فان اختلفا في قدره رجع إلى
~~قول المقومين فان كان العبد قد مات أو غاب أو تأخر تقويمه زمنا تختلف فيه
~~القيم ولم تكن بينة فالقول قول المعتق لانه منكر للزيادة والاصل براءة ذمته
~~منها وهذا أحد قولي الشافعي فان اختلفا في صناعة في العبد توجب زيادة في
~~القيمة فالقول قول المعتق كذلك الا أن يكون العبد يحسن الصناعة في الحال
~~ولم يمض زمن يمكن تعلمها فيه فيكون القول قول الشريك لعلمنا بصدقه وان مضى
~~زمن يمكن حدوثها فيه ففيه وجهان (أحدهما) القول قول المعتق لان الاصل براءة
~~ذمته (والثاني) القول قول الشريك لان الاصل بقاء ما كان وعدم الحدوث وان
~~احتلفا في عيب ينقص قيمته كسرقة أو اباق فالقول قول الشريك لان الاصل
~~السلامة فبالجهة التي رجحنا قول المعتق في نفي الصناعة يرجح قول الشريك في
~~نفي العيب وان كان العيب فيه حال الاختلاف واختلفا في حدوثه فالقول قول
~~المعتق لان الاصل براءة ذمته وبقاء ما كان على ما كان وعدم حدوث العيب فيه
~~ويحتمل ان يكون القول قول الشريك لان الاصل براءته من العيب حين الاعتاق
~~PageV12P253 (فصل) والمعتبر في اليسار في هذا أن يكون له فضل عن قوت يومه
~~وليلته وما يحتاج إليه من حوائجه الاصلية من الكسوة وسائر ما لابد منه ما
~~يدفعه إلى شريكه ذكره أبو بكر في التنبيه وان وجد بعض ما يفي بالقيمة ms5305 قوم
~~عليه قدر ما يمكنه منه ذكره احمد في رواية ابن منصور وهو قول مالك وقال
~~احمد لا يباع فيه دار ولا رباع ومقتضى هذا ان لا يباع له أصل مال، وقال
~~مالك والشافعي يباع عليه سوار بيته وماله بال من كسوته ويقضى عليه في ذلك
~~كما يقضى عليه في سائر الدعاوى والمعتبر في ذلك حال تلفظه بالعتق لانه حال
~~الوجوب فان أيسر المعسر بعد ذلك لم يسر اعتاقه، وإن أعسر الموسر لم يسقط ما
~~وجب عليه لانه وجب عليه فلم يسقط باعساره كدين الاتلاف نص عليه احمد
~~(مسألة) (وان كان معسرا لم يعتق الا نصيبه وبقي حق شريكه فيه وعنه يعتق كله
~~ويستسعى العبد في قيمة باقيه غير مشقوق عليه) ظاهر المذهب ان المعسر إذا
~~اعتق نصيبه من العبد استقر فيه العتق ولم يسر إلى نصيب شريكه بل يبقى على
~~الرق فإذا أعتق شريكه عتق عليه نصيبه وهذا قول اسحاق وأبي عبيد وابن المنذر
~~وداود وابن جرير وهو قول مالك والشافعي على ما بيناه فيما مضى، وروي عن
~~عروة انه اشترى عبدا اعتق نصفه فكان عروة يشاهره شهر عبد وشهر حر، وروي عن
~~احمد ان المعتق إذا أعتق نصيبه استسعى العبد في قيمة باقيه حتى يؤديها
~~فيعتق وهو قول ابن شبرمة وابن أبي ليلى والاوزاعي PageV12P254 وابي يوسف
~~ومحمد لما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (من أعتق
~~شقصا له في مملوك فعليه أن يعتقه كله ان كان له مال وإلا استسعى العبد غير
~~مشقوق عليه) متفق عليه، ورواه أبو داود قال ابن ابي ليلى وابن شبرمة فإذا
~~استسعي في نصف قيمته ثم أيسر معتقه رجع عليه بنصف القيمة لانه هو أجلاه إلى
~~هذا وكلفه إياه، وعن ابي يوسف ومحمد انهما قالا يعتق جميعه وتكون قيمة نصيب
~~الشريك في ذمته لان العتق لا يتبعض فإذا وجد في البعض سرى إلى جميعه
~~كالطلاق وتلزم المعتق القيمة لانه المتلف لنصيب صاحبه باعتاقه فوجبت قيمته
~~في ذمته كما ms5306 لو أتلفه وقال أبو حنيفة لا يسري فيه العتق وانما يستحق به
~~اعتاق النصيب الباقي فيخير شريكه بين اعتاق نصيبه ويكون الولاء بينهما
# وبين أن يستسعى العبد في قيمة نصيبه فإذا أداه إليه عتق والولاء بينهما
~~ولنا حديث ابن عمر وهو صحيح ثابت عند جميع العلماء بالحديث ولان الاستسعاء
~~اعتاق بعوض فلم يجبر عليه كالكتابة ولان في الاستسعاء اضرارا بالشريك
~~والعبد أما الشريك فانا نحيله على سعاية قد لا يحصل منها شئ أصلا وإن حصل
~~فالظاهر انه يكون متفرقا ويفوت عليه ملكه وأما العبد فانه يجبره على سعاية
~~لم يردها وكسب لم يختره وهذا ضرر في حقهما وقد قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم (لا ضرر ولا ضرار) وقال سليمان بن حرب اليس الزم المعتق ثمن ما بقي من
~~العبد لئلا يدخل على شريكه ضرر فإذا أمروه بالسعي واعطاء كل شهر درهمين ولم
~~يقدر على تملكه فأي ضرر أعظم من ذلك؟ PageV12P255 فاما حديث الاستسعاء فقام
~~الاثرم ذكره سليمان بن حرب فطعن فيه وضعفه، وقال أبو عبد الله ليس في
~~الاستسعاء ثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم، حديث ابي هريرة يرويه ابن ابي
~~عروبة واما شعبة وهشام الدستوائي فلم يذكره وحدث به معمر ولم يذكر فيه
~~السعاية قال أبو داود وهمام أيضا لا يقوله قال المروذي وضعف أبو عبد الله
~~حديث سعيد وقال ابن المنذر لا يصح حديث الاستسعاء وذكر همام ان ذكر
~~الاستسعاء من فتيا قتادة وفرق بين الكلام الذي هو من قول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وقول قتادة قال بعد ذلك فكان قتادة يقول: ان لم يكن له مال
~~استسعي قال ابن عبد البر حديث ابي هريرة يدور على قتادة، وقد اتفق شعبة
~~وهشام وهمام على ترك ذكره وهم الحجة في قتادة ولقول قولهم فيه عند جميع اهل
~~العلم إذا خالفهم غيرهم فاما قول ابي حنيفة وقول صاحبيه الاخير فلا شئ معهم
~~يحتجون به من حديث قوي ولا ضعيف بل هو محرد رأي وتحكم يخالف الحديثين ms5307 جميعا
~~قال ابن عبد البر لم يقل أبو حنيفة وزفر بحديث ابن عمر ولا بحديث أبي هريرة
~~على وجهه وكل قول خالف السنة فمردود على قائله، والله المستعان.
# (فصل) وإذا قلنا بالسعاية احتمل أن يعتق كله وتكون القيمة في ذمة العبد
~~دينا يسعى في أدائها وتكون أحكامه احكام الاحرار فان مات وفي يده مال كان
~~لسيده بقية السعاية وباقى ماله موروث ولا يرجع العبد على أحد وهذا قول أبي
~~يوسف ومحمد ويحتمل أن لا يعتق حتى يؤدي السعاية فيكون PageV12P256 حكمه قبل
~~ادائها حكم من بعضه رقيق ان مات فللشريك الذي لم يعتق من ماله مثل ما يكون
~~له على قول من لم يقل بالسعاية لانه اعتاق باداء مال فلم يعتق قبل ادائه
~~كالكاتب، وقال ابن ابي ليلى وابن شبرمة يرجع العبد على المعتق إذا أيسر
~~لانه كلفه السعاية باعتاقه ولنا انه حق لزم العبد في مقابلة حريته فلم يرجع
~~به على أحد كمال الكتابة ولانه لو رجع به على السيد لكان هو الساعي في
~~العوض كسائر الحقوق الواجبة عليه (مسألة) وإذا كان العبد الثلاثة لاحدهم
~~نصفه ولآخر ثلثه ولثالث سدسه فأعقت صاحب النصف وصاحب السدس معا وهما موسران
~~عتق عليهما وضمنا حق شريكهما فيه نصفين وصار ولاؤه بينهما أثلاثا ويحتمل أن
~~يضمناه على قدر ملكهما فيه) إذا كان العبد مشتركا بين جماعة فاعتق اثنان
~~منهم وهو موسرون معاسرى عتقهم إلى باقى العبد ويكون الضمان بينهم على عدد
~~رؤوسهم يتساوون في ضمانه وولائه وبهذا قال الشافعي ويحتمل ان يقسم بينهم
~~على قدر أملاكهم وهو قول مالك في إحدى الروايتين عنه لان السراية جعلت
~~باعتاق ملكهما وما وجب بسبب الملك كان على قدره كالنفقة واستحقاق الشفعة
~~ولنا ان عتق النصيب اتلاف لرق الباقي وقد اشتركا فيه فيتساويان في الضمان
~~كما لو جرح أحدهما PageV12P257 جرحا والآخر جرحين فمات بهما أو القى أحدهما
~~جزءا من النجاسة في مائع والقى الآخر جزأين ويفارق الشفعة فانها ثبتت
~~لازالة الضرر عن نصيب الشريك الذي لم يبع فكان ms5308 استحقاقه على قدر نصيبه ولان
~~الضمان ههنا لدفع الضرر منهما وفي الشفعة لدفع الضرر عنهما والضرر منهما
~~يستويان في ادخاله على الشريك وفي الشفعة ضرر صاحب النصف اعظم من ضرر صاحب
~~السدس فاختلفا إذا ثبت هذا كان ولاؤه بينهما ثلاثا لاننا إذا حكمنا بان
~~الثلث معتق عليهما نصفين فنصفه سدس إذا ضممناه إلى النصف الذي لاحدهما صار
~~ثلثين وإذا ضممنا السدس الآخر إلى سدس المعتق صار ثلثا وعلى الوجه الآخر
~~يصير الولاء بينهما أرباعا لصاحب السدس ربعه ولصاحب النصف ثلاثة أرياعه
~~والضمان
# كذلك ويشترط عتقهما معا بان يوكلا من يعتقه عنهما أو يوكل احدهما الآخر
~~في عتق نصيبه ويتلفظا به معا لانه لو سبق احدهما صاحبه عتق عليه جميعه على
~~ما ذكرنا ويشترط اليسار أيضا فيهما فان كان أحدهما موسرا وحده قوم عليه
~~نصيب من لم يعتق لان المعسر لا يسري عتقه فيكون الضمان على المعسر خاصة فان
~~كان أحدهما موسرا ببعض ما يخصه قوم عليه ذلك القدر وباقيه على الآخر مثل ان
~~يجد صاحب السدس قيمة نصف السدس فيقوم عليه ويقوم الربع على صاحب النصف
~~ويصير ولاؤه بينهم أرباعا لصاحب السدس ربعه وباقيه لمعتق النصف لانه لو كان
~~احدهما معسرا قوم الجميع على الآخر فإذا كان موسرا ببعضه قوم الباقي على
~~صاحب النصف لانه مرسر وفيه اختلاف ذكرناه من قبل PageV12P258 (مسألة) (وإذا
~~اعتق الكافر نصيبه من مسلم وهو موسر سرى إلى باقيه في أحد الوجهين) ذكره
~~القاضي وهو قول الشافعي لانه تقويم متلف فاستوى فيه المسلم والكافر كتقويم
~~المتلفات والوجه الثاني لا يسري ذكره أبو الخطاب لان فيه تقدير الملك
~~والكافر لا يجوز ان يتملك المسلم والاول أصح ان شاء الله تعالي (مسألة)
~~(وان ادعى كل واحد من الشريكين ان شريكه اعتق نصيبه وهما موسران فقد صار
~~العبد حرا باعتراف كل واحد منهما وصار مدعيا على شريكه قيمة حقه منه ولا
~~ولاء عليه لواحد منهما) وجملة ذلك ان الشريكين الموسرين إذا ادعى كل واحد
~~منهما ان شريكه اعتق نصيبه ms5309 فكل واحد منهما معترف بحرية نصيبه شاهد على
~~شريكه بحرية نصفه الآخر لانه يقول لشريكه اعتقت نصيبك فسرى العتق إلى نصيبي
~~فعتق كله عليك ولزمك لي قيمة نصيبي فصار العبد حرا لاعترافهما بحريته وبقي
~~كل واحد منهما يدعي قيمة حصته على شريكه فان كانت لاحدهما بينة حكم له بها
~~وان لم تكن بينة حلف كل واحد منهما لصاحبه وبرئا فان نكل احدهما قضي عليه
~~وان نكلا جميعا تساقط حقاهما لتماثلهما ولا ولاء عليه لواحد منهما لانه لا
~~يدعيه ولا فرق في هذه الحال بين العدلين والفاسقين والمسلمين والكافرين
~~لتساوي العدل والفاسق والمسلم والكافر في الاعتراف والدعوى
# فان اعترف أحدهما به بعد ذلك ثبت له لانه لا مستحق له سواه وانما لم يثبت
~~له لانكاره له فإذا اعترف به زال الانكار فثبت له ولزمته قيمة نصيب شريكه
~~لاعترافه بها PageV12P259 (مسألة) (وان كانا معسرين لم يعتق على واحد
~~منهما) لانه ليس في دعوى احدهما على صاحبه أنه اعتق نصيبه اعتراف بحرية
~~نصيبه ولا ادعاء استحقاق قيمتها على المعتق لكن عتق العسر لا يسري إلى غيره
~~فلم يكن في دعواه أكبر من انه شاهد على صاحبه باعتاق نصيبه فان كانا فاسقين
~~فلا أثر لكلامهما في الحال ولا عبرة بقولهما لان غير العدل لا تقبل شهادته،
~~وإن كانا عدلين فشهاتهما مقبولة لان كل واحد منهما لا يجر إلى نفسه بشهادته
~~نفعا ولا يدفع عنها ضررا وقد حصل للعبد بحرية كل نصف منه شاهد عدل فان حلف
~~معهما عتق كله وان حلف مع احدهما عتق نصفه على الرواية التي تقول ان العتق
~~يثبت بشاهد ويمين وان لم يحلف لم يعتق منه شئ لان العتق لا يحصل بشاهد من
~~غير يمين وان كان أحدهما عدلا دون الآخر فله ان يحلف مع شهادة العدل ويصير
~~نصفه حرا والآخر رقيقا (فصل) ومن قال بالاستسعاء فقد اعترف بان نصيبه خرج
~~عن يده فيخرج العبد كله ويستسعى في قيمته لاعتراف كل واحد منهما بذلك في
~~نصيبه (مسألة) (وان اشترى أحدهما ms5310 نصيب صاحبه عتق عليه ولم يسر إلى النصف
~~الذي كان له) لان عتقه حصل باعترافه بحريته باعتاق شريكه ولا يثبت له عليه
~~ولاء لانه لا يدعي اعتاقه بل PageV12P260 يعترف ان المعتق غيره وانما هو
~~مخلص له ممن يسترقه ظلما فهو كمخلص الاسير من ايدي الكافر وقال أبو الخطاب
~~يسري لانه شراء حصل به الاعتاق فاشبه شراء بعض ولده فان أكذب نفسه في
~~شهادته على شريكه ليسترق ما اشتراه منه لم يقبل لانه رجوع عن الاقرار
~~بالحرية فلم يقبل كما لو أقر بحرية عبده ثم كذب نفسه وهل يثبت له الولاء
~~عليه ان اعتقه؟ فيه احتمالان (احدهما) لا يثبت لما ذكرناه (والثاني) يثبت
~~لانا نعلم ان على العبد ولاء ولا يدعيه أحد سواه ولا ينازعه فيه
# فوجب ان يقبل قوله فيه وان اشترى كل واحد منهما نصيب صاحبه صار العبد كله
~~حرا ولا ولاء عليه لواحد منهما فان اعتق كل واحد منهما ما اشتراه ثم أكذب
~~نفسه في شهادته فهل يثبت له ولاء ما اعتقه؟ على وجهين وان أقر كل واحد
~~منهما بانه كان اعتق نصيبه وصدق الآخر في شهادته بطل البيعان وثبت لكل واحد
~~منهما الولاء على نصفه لان احدا لا ينازعه فيه وكل واحد منهما يصدق الآخر
~~في استحقاق الولاء ويحتمل أن يثبت الولاء لهما وان لم يكذب واحد منهما نفسه
~~لانا نعلم ان الولاء ثابت عليه لهما ولا يخرج عنهما وانه بينهما اما بالعتق
~~الاول واما بالثاني لانهما ان كانا صادقين في شهادتهما فقد ثبت الولاء لكل
~~واحد منهما على النصف الذي اعتقه اولا وان كانا كاذبين فقد اعتق كل واحد
~~منهما نصفه بعد ان اشتراه وان كان احدهما صادقا والآخر كاذبا فلا ولاء
~~للصادق منهما لانه لم يعتق النصف الذي كان له ولا صح عتقه في الذي اشتراه
~~لانه كان حرا قبل شرائه والولاء كله للكاذب لانه اعتق النصف الذي كان له ثم
~~اشترى النصف الذي لشريكه وكل واحد منهما يساوي صاحبه في الاحتمال فيقسم
~~بينهما PageV12P261 (فصل) ms5311 وكل من شهد على سيد عبد بعتق عبده ثم اشتراه عتق
~~عليه وان شهد اثنان عليه بذلك فردت شهادتهما ثم اشترياه أو احدهما عتق
~~وبهذا قال مالك والاوزاعي والشافعي وابن المنذر وهو قياس قول أبي حنيفة ولا
~~يثبت للمشتري ولاء على العبد لانه لا يدعيه ولا للبائع لانه ينكر عتقه ولو
~~كان العبد بين شريكين فادعى كل واحد منهما ان شريكه اعتق حقه منه وكانا
~~موسرين فعتق عليهما أو كانا معسرين عدلين فحلف العبد مع كل واحد منهم وعتق
~~العبد أو ادعى عبد ان سيده اعتقه فانكر وقامت البينة بعتقه عتق ولا ولاء
~~على العبد في هذه المواضع كلها لان احدا لا يدعيه ولا يثبت لاحد حق ينكره
~~فان عاد من ثبت اعتاقه فاعترف به ثبت له الولاء لانه لا مستحق له سواه
~~وانما لم يثبت له لانكاره له فإذا اعترف زال الانكار وثبت له وأما الموسران
~~إذا عتق عليهما فان صدق أحدهما صاحبه في أنه أعتق نصيبه وحده أو أنه سبق
~~بالعتق فالولاء له وعليه غرامة نصيب الآخر وان اتفقا على ان كل واحد منهما
~~اعتق نصيبه دفعة واحدة فالولاء بينهما وان ادعى كل واحد
# منهما أن المعتق وحده أو أنه السابق فانكر الآخر تحالفا والولاء بينهما
~~نصفين (مسألة) (وان كان احدهما موسرا والآخر معسرا عتق نصيب المعسر وحده)
~~لاعترافه بان نصيبه قد صار حرا باعتاق شريكه الموسر الذي يسري عتقه ولم
~~يعتق نصيب الموسر لانه يدعي ان المعسر الذي لا يسري عتقه اعتق نصيبه فعتق
~~وحده ولا تقبل شهادة المعسر عليه لانه يجر إلى نفسه نفعا لكونه يجب عليه
~~بشهادته قيمة حصته فعلى هذا ان لم تكن للعبد بينة PageV12P262 سواه حلف
~~الموسر وبرئ من القيمة والعتق جميعا ولا ولاء للمعسر في نصيبه لانه لا
~~يدعيه ولا للموسر أيضا لذلك فان عاد المعسر فاعتقه وادعاه ثبت له وان اقر
~~الموسر باعتاق نصيبه وصدق المعسر عتق نصيبه أيضا وعليه غرامة نصيب المعسر
~~ويثبت له الولاء وان كان للعبد بينة تشهد ms5312 باعتاق الموسر وكانت عدلين ثبت
~~العتق ووجبت القيمة للمعسر عليه وان كانت عدلا واحدا وحلف العبد معه ثبت
~~العتق في احدى الروايتين والاخرى لا يثبت العتق وللمعسر ان يحلف معه ويستحق
~~قيمة نصيبه سواء حلف العبد أو لم يحلف لان الذي يدعيه مال يقبل فيه شاهد
~~ويمين (فصل) وإذا ادعى أحد الشريكين أن شريكه أعتق نصيبه وأنكر الآخر وكان
~~المدعى عليه موسرا عتق نصيب المدعي وحده لاعترافه بحريته بسراية عتق شريكه
~~وصار مدعيا نصف القيمة على شريكه ولا يسري لانه لا يعترف أنه المعتق له
~~وانما عتق باعترافه بحريته لا باعتاقه له ولا ولاء عليه لانكاره له قال
~~القاضي وولاؤه موقوف وان كان المدعي عدلا لم تقبل شهادته لانه يدعي نصف
~~قيمته على شريكه فيجر بشهادته إليه نفعا ومن شهد بشهادة يجر بها إليه نفعا
~~بطلت كلها وأما ان كان المدعى عليه معسرا فالقول قوله مع يمينه ولا يعتق
~~منه شئ فان كان المدعي عدلا حلف العبد مع شهادته وصار نصفه حرا وقال حماد
~~ان كان المشهود عليه موسرا سعى له.
# وان كان معسرا سعى لهما وقال أبو حنيفة ان كان معسرا استسعى العبد وولاؤه
~~بينهما وان كان موسرا فولاء نصفه موقوف فان اعترف انه اعتق استحق الولاء
~~والا كان الولاء لبيت المال PageV12P263 (مسألة) (وإذا قال أحد الشريكين
~~إذا اعتقت نصيبك فنصيبي حر فاعتق الاول وهو موسر عتق كله عليه هذا اختيار
~~الاصحاب أنه يعتق على الاول ويقوم عليه نصيب الشريك ان كان موسرا ولا يقع
~~اعتاق شريكه لان السراية سبقت فمنعت عتق الشريك قال شيخنا ويحتمل ان يعتق
~~عليهما جميعا لان عتق نصيبه سبب السراية وشرط لعتق نصيب الشريك فلم يسبق
~~أحدهما الآخر لوجودهما في حال واحدة وقد يرجح وقوع عتق الشريك لانه تصرف
~~منه في ملكه والسراية تقع في غير ملك على خلاف الاصل فكان نفوذ عتق الشريك
~~أولى ولان سراية العتق على خلاف الاصل لكونها اتلافا لملك المعصوم بغير
~~رضاه والزاما للمعتق غرامة لم يلتزمها بغير اختياره ms5313 وانما ثبت لمصلحة تكميل
~~العتق فإذا حصلت هذه المصلحة باعتاق الملك كان أولى.
# (مسألة) (وان كان معسرا لم يعتق عليه الا نصيبه) لما ذكرنا من ان عتق
~~المعسر لا يسري إلى نصيب شريكه ويعتق نصيب شريكه بالشرط (مسألة) (وان قال
~~إذا اعتقت نصيبك فنصيبي حر مع نصيبك فاعتق نصيبه عتق عليهما موسرا كان أو
~~معسرا ولم يلزم المعتق شئ لان العتق وجد منهما معا فهو كما لو وكلا رجلا في
~~اعتاقه عنهما فاعتقهما وقيل يعتق كله على المعتق لان اعتاق نصيبه شرط عتق
~~نصيب شريكه فيلزم ان يكون سابقا عليه والاول أولى لانه أمكن PageV12P264
~~العمل بمقتضى شرطه فوجب العمل به لما ذكرنا.
# (فصل) فان قال إن اعتقت نصيبك فنصيبي حر قبل اعتاقك وقعا معا إذا اعتق
~~نصيبه هذا مقتضى قول أبي بكر والقاضي ومقتصى قول ابن عقيل أن يعتق كله على
~~المعتق ولا يقع اعتاق شريكه لانه اعتاق في زمن ماض ومقتضى قول ابن شريح ومن
~~وافقه ممن قال بسراية العتق أن لا يصح اعتاقه لانه يلزم من عتق نصيبه تقدم
~~عتق الشريك وسرايته فيمتنع اعتاق نصيبه هذا ويمتنع عتق نصيب الشريك ويفضي
~~إلى الدور فيمتنع الجميع وسنذكر ذلك في الطلاق ان شاء الله تعالى
# فصل إذا كان لرجل نصف عبدين متساويين في القيمة لا يملك غيرهما فاعتق
~~احدهما في صحته عتق وسرى إلى نصيب شريكه لانه موسر بالنصف الذي له من العبد
~~الآخر فان اعتق النصف الآخر عتق لان وجوب القيمة في ذمته لا يمنع صحة عتقه
~~ولم يسر لانه معسر وان اعتق الاول في مرض موته لم ييسر لانه انما ينفذ عتقه
~~في ثلث ماله وثلث ماله هو الثلث من العبد الذي أعتق نصفه وإذا اعتق الثاني
~~وقف على اجازة الورثة وان اعتق الاول في صحته واعتق الثاني في مرضه لم ينفذ
~~عتق الثاني لان عليه دينا يستغرق قيمته فيمنع صحة عتقه الا أن يجيز الورثة.
# (فصل) إذا شهد شاهدان على رجل انه اعتق شركا له في عبد ms5314 فسرى إلى نصيب
~~الشريك PageV12P265 غرم له قيمة نصيبه ثم رجعا عن الشهادة غرما قيمة العبد
~~جميعه، وقال بعض أصحاب الشافعي تلزمهما غرامة نصيبه دون نصيب شريكه لانهما
~~لم يشهدا إلا بعتق نصيبه فلم تلزمهما غرامة ما سواه ولنا أنهما فوتا عليه
~~نصيبه وقيمة نصيب شريكه فلزمهما ضمانه كما لو فوتاه بفعلهما وكما لو شهدا
~~عليه بجرح ثم سرى الجرح ومات المجروح فضمن الدية ثم رجعا عن شهادتهما (فصل)
~~وان شهد شاهدان على ميت بعتق عبد في مرض موته وهو ثلث ماله فحكم الحاكم
~~بشهادتهما وعتق العبد ثم شهد آخران بعتق آخر وهو ثلث ماله ثم رجع الاولان
~~عن الشهادة نظرنا في تاريخ شهدتهما فان كانت سابقة ولم يكذب الورثة رجوعهما
~~عتق الاول ولم يقبل رجوعهما ولم يغرما شيئا ويحتمل أن يلزمهما شراء الثاني
~~واعتاقه لانهما منعا عتقه بشهادتهما المرجوع عنها وان صدقوهما في رجوعهما
~~وكذبوهما في شهادتهما عتق الثاني ورجعوا عليهما بقيمة الاول لانهما فوتا
~~رقه عليهم بشهادتهما المرجوع عنها وان كان تاريخها متأخرا عن الشهادة
~~الاخرى بطل حكم عتق المحكوم بعتقه لاننا تبينا أن الميت قد أعتق ثلث ماله
~~قبل اعتاقه ولم يغرم الشاهدان شيئا لانهما ما فوتا شيئا وان كانتا مطلقتين
~~أو احداهما أو اتفق تاريخهما أقرع بينهما فان خرجت على الثاني عتق وبطل عتق
~~الاول ولا شئ على الشاهدين لان الاول باق على الرق وان خرجت قرعة الاول عتق
~~PageV12P266 ونظرنا في الورثة فإذا كذبوا الشاهدين الاولين في شهادتهما عتق
~~الثاني ورجعوا على الشاهدين بقيمة الاول لانهما فوتا رقه بغير حق وان
~~كذبوهما في رجوعهما لم يرجعوا عليهما بشئ لانهم يقرون بعتق المحكوم بعتقه.
# (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه ويصح تعليق العتق بالصفات كدخول الدار ومجئ
~~الامطار لانه عتق بصفة فصح كالتدبير وإذا علق عتقه على مجئ وقت كقوله أنت
~~حر في رأس الحول لم يعتق حتى يجئ رأس الحول وله بيعه وهبته واجارته ووطئ
~~الامة كالتدبير وبه قال الاوزاعي والشافعي وابن المنذر قال احمد إذا قال ms5315
~~لغلامه أنت حر إلى أن يقدم فلان ويجئ فلان والى رأس السنة والى رأس الشهر
~~إنما يريد إذا جاء رأس السنة أو جاء رأس الهلال وإذا قال أنت طالق إذا جاء
~~الهلال إنما يريد إذا جاء رأس الهلال وقال اسحاق كما قال احمد وحكي عن مالك
~~أنه قال إذا قال لعبده أنت حر في رأس الحول عتق في الحال والذي حكاه ابن
~~المنذر عنه أنها إذا كانت جارية لم يطأها لانه لا يملكها ملكا تاما ولا
~~يهبها ولا يبيعها وان مات السيد قبل الوقت كانت حرة عند الوقت من رأس المال
~~وقد روي عن احمد أنه لا يطؤها لان ملكه غير تام عليها والاول أصح لما روي
~~عن أبي ذر أنه قال لعبده أنت عتيق إلى رأس الحول فلولا ان العتق يتعلق
~~بالحول لم يعلقه عليه ولانه علق العتق بصفة فوجب أن يتعلق بها كما لو قال
~~إذا اديت إلي ألفا فانت حر واستحقاقه للعتق لا يمنع اباحة الوطئ كالاستيلاد
~~وأما المكاتبة فانما لم يبح وطؤها لانها اشترت نفسها من سيدها بعوض وزال
~~ملكه عن اكسابها بخلاف مسئلتنا، ومتى جاء الوقت وهو في ملكه PageV12P267
~~عتق بغير خلاف نعلمه فان خرج عن ملكه ببيع أو ميراث لم يعتق.
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال النخعي وابن ابي ليلى إذا قال لعبده
~~ان فعلت كذا فأنت حر فباعه بيعا صحيحا ثم فعل ذلك عتق وانتقض البيع قال ابن
~~أبي ليلى إذا حلف بالطلاق لا كلمت فلانا ثم طلقها طلاقا بائنا ثم كلمه حنث
~~وعامة أهل العلم على خلاف هذا لقول النبي صلى الله عليه وسلم (لا طلاق ولا
~~عتاق ولا بيع فيما لا يملك ابن آدم) ولانه لا ملك له فلم يقع طلاقه وعتاقه
~~كما لو لم
# يكن له مال متقدم.
# (فصل) وإذا قال لعبده إن لم أضربك عشرة اسواط فانت حر ولم ينو وقتا بعينه
~~لم يعتق حتى يموت وان باعه قبل ذلك صح بيعه ولم يفسخ في قول أكثر اهل ms5316 العلم
~~وقال مالك ليس له بيعه فان باعه فسخ البيع.
# ولنا انه باعه قبل وجود الشرط فلم يفسخ كما لو قال ان دخلت الدار فانت حر
~~وباعه قبل دخولها (مسألة) (وإذا علق عتق عبده بشرط كقوله ان أديت إلي الفا
~~فأنت حر أو ان دخلت الدار فأنت حر فهي صفة لازمة الزمها نفسه ولا يملك
~~ابطالها بالقول قياسا على النذر) ولذلك ان اتفق السيد والعبد على ابطالها
~~لم تبطل لذلك ولو أبرأه السيد من الالف لم يعتق بذلك ولم يبطل التعليق لانه
~~لا حق له في ذمته يبرئه منه PageV12P268 (فصل) ولا يعتق قبل وجود الصفة
~~بكمالها فلو قال لعبده إذا أديت إلي الفا فأنت حر لم يعتق حتى يؤدي الالف
~~جميعها، وذكر القاضي ان من أصلنا ان العتق المعلق بصفة يوجد بوجود بعضها
~~كما لو قال أنت حر ان أكلت رغيفا فأكل نصفه ولا يصح ذلك لوجوه (أحدها) ان
~~أداء الالف شرط العتق وشروط الاحكام يعتبر وجودها بكمالها لثبوت الاحكام
~~وتنتفي بانتفائها كسائر شروط الاحكام (الثاني) انه إذا علقه على وصف ذي عدد
~~فالعدد وصف في الشرط ومن علق الحكم على شرط ذي وصف لم يثبت ما لم توجد
~~الصفة كقوله لعبده ان خرجت عاريا فأنت حر فخرج لابسا لم يعتق فكذلك العدد
~~(الثالث) انه متى كان في اللفظ ما يدل على الكل لم يحنث بفعل البعض كما لو
~~حلف لا صليت صلاة أو لا صمت صياما لم يحنث حتى يفرغ مما سمي صلاة ويصوم
~~يوما، ولو قال لامرأته ان حضت حيضة فأنت طالق لم تطلق حتى تطهر من الحيضة،
~~وذكر الالف ههنا يدل على انه أراد الفا كاملة (الرابع) ان الاصل الذي ذكره
~~فيما - إذا قال ان أكلت رغيفا فأنت حر انه يعتق بأكل بعضه - ممنوع وإنما
~~إذا حلف لا يفعل شيئا ففعل بعضه يحنث في رواية في موضع يحتمل إرادة البعض
~~ويتناوله اللفظ كمن حلف لا يصلي فشرع في الصلاة أو لا يصوم فشرع في الصيام
~~أو لا ms5317 يشرب
# ماء هذا الاناء فشرب بعضه ونحو هذا لان الشارع في الصلاة والصيام قد صلى
~~وصام ذلك الجزء PageV12P269 الذي شرع فيه والقدر الذي شربه من الاناء هو
~~ماء الاناء وقرينة حاله تقتضي المنع من الكل فتقتضي الامتناع من الكل ومتى
~~فعل البعض فما امتنع من الكل فحنث لذلك ولو حلف على فعل شئ لم يبر إلا بفعل
~~الجميع وفي مسئلتنا تعليق الحرية على أداء الالف يقتضي وجود أدائها فلا
~~يثبت الحكم المعلق عليها دون أدائها كمن حلف ليؤدين الفا لا يبر حتى يؤديها
~~(الخامس) ان موضع الشرط في الكتاب والسنة وأحكام الشريعة على انه لا يثبت
~~المشروط بدون شرطه كقول النبي صلى الله عليه وسلم (من قال لا إله إلا الله
~~دخل الجنة) فلو قال بعضها لم يستحق إلا العقوبة وقوله (من أحيا أرضا ميتة
~~فهي له) لا تكون له بشروعه في الاحياء، ولو قال في المسابقة من سبق إلى خمس
~~اصابات فهو سابق لم يكن سابقا إذا سبق إلى اربع ولو قال من رد ضالتي فله
~~دينار لم يستحقه بالشروع في ردها فكيف يخالف موضوعات الشرع واللغة بغير
~~دليل؟ وإنما الرواية التي جاءت عن احمد في الايمان فيمن حلف أن لا يفعل
~~شيئا ففعل بعضه: يحنث لان اليمين على الترك يقصد بها المنع فنزلت منزلة
~~النهي والنهي عن فعل شئ يقتضي المنع من بعضه بخلاف تعليق المشروط على الشرط
~~(فصل) وما يكتسبه العبد قبل وجود الشرط فهو لسيده لانه لا يوجد عقد يمنع
~~كون كسبه لسيده إلا انه إذا علق عتقه على أداء مال معلوم فما أخذه السيد
~~حسبه من المال فإذا كمل أداء المال عتق، وما فضل في يده لسيده لانه كسب
~~عبده، وإن كان المعلق عتقه أمة فولدت لم يتبعها ولدها في أحد PageV12P270
~~الوجهين لانها أمة قن فأشبه ما لو قال ان دخلت الدار فأنت حرة ولا تجب
~~عليها قيمة نفسها لانه عتق من السيدد فأشبه ما لو باشر العتق (فصل) إذا علق
~~عتقه بصفة ثم باعه ms5318 ثم اشتراه ووجدت الصفة عتق وبهذا قال أبو حنيفة وقال
~~الشافعي فيها قولان (أحدهما) لا يعتق لان ملكه قيه متأخر عن عقد الصفة فلم
~~يقع العتق فيه كما لو عقد الصفة في حال زوال ملكه عنه
# ولنا انه علق الصفة في ملكه وتحقق الشرط في ملكه فوجب أن يعتق كما لو لم
~~يزل ملكه عنه، وفارق ما إذا علقها في حال زوال ملكه لانه لو نجز العتق لم
~~يقع.
# فإذا علقه كان اولى بعدم الوقوع بخلاف مسئلتنا (مسألة) (إلا أن تكون
~~الصفة وجدت منه في حال زوال ملكه فهل تعود بعوده؟ على روايتين) (إحداهما)
~~لا تعود لانها انحلت بوجودها فلم تعد كما لو انحلت بوجودها في ملكه
~~(والثانية) تعود لانه لم توجد الصفة التي يعتق بها فأشبه ما لو عاد إلى
~~ملكه قبل وجود الصفة ولان الملك مقدر في الصفة فكأنه قال إذا دخلت الدار
~~وأنت في ملكي فأنت حر ولم يوجد ذلك وقد روي عن احمد في الطلاق انه يقع لان
~~التعليق والشرط وجدا في ملكه فاشبه ما لو لم يتخللهما دخول ومن نصر الرواية
~~الاولى قال ان العتق معلق بشرط لا يقتضي التكرار فإذا وجد مرة انحلت اليمين
~~وقد PageV12P271 وجد الدخول في ملك غيره فانحلت اليمين فلم يقع العتق به
~~بعد ذلك ويفارق العتق الطلاق من حيث ان النكاح الثاني ينبني على النكاح
~~الاول بدليل أن طلاقه في النكاح الاول يحتسب عليه في النكاح الثاني وينقص
~~به عدد طلاقه والملك باليمين بخلافه (مسألة) (وتبطل الصفة بالموت) لان ملكه
~~يزول بموته فتبطل تصرفاته بزواله كالبيع (مسألة) (وان قال ان دخلت الدار
~~فأنت حر بعد موتي أو أنت حر بعد موتي بشهر فهل يصح ويعتق بذلك؟ على
~~روايتين) إذا قال ان دخلت الدار بعد موتي فانت حر لم تنعقد هذه لانه علق
~~عتقه على صفة توجد بعد زوال ملكه فلم يصح كما لو قال ان دخلت الدار بعد
~~بيعي إياك فانت حر ولانه اعتاق له بعد قرار ملك غيره عليه ms5319 فلم يعتق به
~~كالمنجز (والثانية) يعتق ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي لانه صرح بذلك فحمل
~~عليه كما لو وصى باعتاقه وكما لو وصى ببيع سلعة ويتصدق بثمنها ويفارق
~~التصرف بعد البيع فان الله تعالى جعل للانسان التصرف بعد موته في ثلثه
~~بخلاف ما بعد البيع والاول أصح ان شاء الله تعالى ويفارق الوصية بالعتق
~~وبيع السلعة لان الملك لا يستقر للورثة فيه ولا يملكون التصرف
# فيه بخلاف مسئلتنا وسنذكر ذلك بابسط من هذا في التدبير ان شاء الله تعالى
~~وعنه يصح لانه اعتاق PageV12P272 بعد الموت فصح كما لو قال أنت حر بعد
~~موتي، وان قال أنت حر بعد موتي بشهر فقد روي عن احمد في رواية مهنا انه لا
~~يعتق ولا تصح هذه الصفة، وقال أيضا سألت احمد عن رجل قال انت حر بعد موتي
~~بشهر بالف درهم فقال هذا كله لا يكون شيئا بعد موته وهذا اختيار ابي بكر،
~~وذكر القاضي وابن ابي موسي رواية أخرى انه يعتق إذا وجدت الصفتين بعد الموت
~~ومضت المدة المذكورة وهذا قول الثوري وابي يوسف واسحاق ووجههما ما تقدم
~~وقال أصحاب الرأي لا يعتق حتى يعتقه الوارث وعلى قول من قال يعتق يكون قبل
~~العتق ملكا للوارث وكسبه له كام الولد والمدبر في حياة السيد وان كان امة
~~فولدت قبل وجود الصفة فولدها يتبعها في التدبير ويعتق بوجود الصفة كما تعتق
~~هي والله سبحانه أعلم (فصل) إذا قال لعبد له مقيد هو حر ان حل قيده ثم قال
~~هو حر ان لم يكن في قيده عشرة ارطال فشهد شاهدان عند الحاكم ان وزن قيده
~~خمسة أرطال فحكم بعتقه وأمر بحل قيده فوزن فوجد وزنه عشرة أرطال عتق العبد
~~بحل قيده وتبينا انه ما عتق بالشرط الذي حكم الحاكم بعتقه به وهل يلزم
~~الشاهدين ضمان قيمته؟ فيه وجهان (أحدهما) يلزمهما لان شهادتهما الكاذبة سبب
~~عتقه PageV12P273 واتلافه فضمنا كالشهادة المرجوع عنها ولان عتقه حكم بحكم
~~الحاكم المبني على الشهادة الكاذبة فاشبه الحكم بالشهادة التي يرجعان ms5320 عنها
~~وهذا قول ابي حنيفة (والثاني) لا ضمان عليهما وهو قول ابي يوسف ومحمد لان
~~عتقه لم يحصل بالحكم المبني على شهادتهما وإنما حصل بحل قيده ولم يشهدا به
~~فوجب أن لا يضمنا كما لو لم يحكم الحاكم (فصل) وان قال لعبده أنت حر متى
~~شئت لم يعتق حتى يشاء بالقول فمتى شاء عتق سواء كان الفور أو التراخي وان
~~قال أنت حر ان شئت فكذلك ويحتمل أن يقف على المجلس لان ذلك بمنزلة التخيير
~~ولو قال لامرأته اختاري نفسك لم يكن لها الاختيار إلا على الفور فان تراخى
~~ذلك بطل خيارها كذا
# تعليقه بالمشيئة وان قال أنت حر كيف شئت احتمل أن يعتق في الحال وهو قول
~~ابي حنيفة لان كيف الا تقتضي شرطا ولا وقتا ولا مكانا فلا تقتضي توقيف
~~العتق انما هي صفة للحال فتقتضي وقوع الحرية على أي حال كان ويحتمل أن لا
~~يعتق حتى يشاء وهو قول ابي يوسف ومحمد لان المشيئة تقتضي الخيار فتقتضي أن
~~يعتق قبل اختياره كما لو قال أنت حرمتي شئت لان كيف تعطي ما تعطي حتى وأي
~~فحكمهما حكمها وقد ذكر أبو الخطاب في الطلاق أنه إذا قال لزوجته أنت طالق
~~متى شئت وكيف شئت وحيث شئت لم تطلق حتى تشاء فيجئ ههنا مثله (مسألة) (وان
~~قال ان دخلت الدار فانت حر بعد موتي فدخل في حياة السيد صار مدبرا)
~~PageV12P274 لانه وجد شرط التدبير وهو دخول الدار وان لم يدخل حتى مات بطلت
~~الصفة لانه يزول به الملك ولم يوجد التدبير لعدم شرطه وسنذكره في التدبير
~~ان شاء الله تعالى (مسألة) (وان قال ان ملكت فلانا فهو حرا أو كل مملوك
~~أملكه فهو حر فهل يصح؟ على روايتين) (أحداهما) لا يصح ولا يعتق روي ذلك عن
~~ابن عباس وبه قال سعيد بن المسيب والحسن وعطاء وعروة والشافعي وابن المنذر
~~ورواه الترمذي عن علي وجابر بن عبد الله وعلي بن الحسين وشريح وغير واحد من
~~التابعين قال وهو قول اكثر أهل ms5321 العلم لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (لا عتق فيما لا يملك ولا طلاق لابن
~~آدم فيما لا يملك) قال الترمذي وهو حديث حسن وهو أحسن ما روي في هذا الباب،
~~وعن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (لا طلاق فيما لا يملك ابن
~~آدم وان عينها) رواه الدارقطني، وعن علي رضي الله عنه قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم (لا طلاق قبل نكاح) وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال (لا طلاق قبل ملك) رواه أبو داود الطيالسي قال أحمد هذا عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم وعدة من الصحابة ولانه قول من سمينا من الصحابة ولم
~~نعرف لهم مخالفا فكان اجماعا وهذا ظاهر المذهب ولانه لا يملك بتخيير العتق
~~فلم يملك تعليقه (والثانية) يعتق إذا ملكه لانه أضاف العتق إلى حال يملك
~~عتقه فيه فأشبه ما لو كان التعليق في ملكه، وروى أبو طالب عن أحمد أنه قال
~~ان اشتريت هذا الغلام فهو حر فاشتراه عتق PageV12P275 قال أبو بكر في كتاب
~~الشافعي لا يختلف قول أبي عبد الله ان العتاق يقع الا ما روى محمد بن الحسن
~~ابن هارون في العتق أنه لا يقع وما اراه الا غلطا فان كان قد حفظ فهو قول
~~آخر ولانه لو قال لامته أول ولد تلدينه فهو حر فانه يصح كذلك هذا وهو قول
~~الثوري وأصحاب الرأي ولانه يصح تعليقه على الاخطار فصح تعليقه على حدوث
~~الملك كالوصية والنذر واليمين وقال مالك ان خص جنسا من الاجناس أو عبدا
~~بعينه عتق إذا ملكه وان قال كل عبد املكه لم يصح والاول أصح ان شاء الله
~~تعالى لانه تعليق للعتق قبل الملك فأشبه ما لو قال لامة غيره: ان دخلت
~~الدار فأنت حرة ثم ملكها ودخلت الدار ولما ذكرنا من الاحاديث (مسألة) (فان
~~قال العبد ذلك ثم عتق وملك عتق في أحد الوجهين قياسا على ms5322 الحر (والثاني) لا
~~يعتق وهو الصحيح) لان العبد لا يصح العتق منه حين التعليق لكونه لا يملك
~~وإن ملك فهو ملك ضعيف غير مستقر لا يتمكن من التصرف فيه وللسيد انتزاعه منه
~~بخلاف الحر (فصل) إذا قال الحر أول غلام أملكه فهو حر انبنى ذلك على العتق
~~قبل الملك وفيه روايتان ذكرناهما فان قلنا يصح عتق اول من يملكه لوجود
~~الشرط فان ملك اثنين معا عتق احدهما بالقرعة في قياس قول احمد فانه قال في
~~رواية مهنا إذا قال اول من يطلع من عبيدي فهو حر فطلع اثنان منهم أو جميعهم
~~فانه يقرع بينهم ويحتمل ان يعتقا جميعا لان الاولية وجدت فيهما جميعا فثبتت
~~الحرية PageV12P276 فيهما كما لو قال في المسابقة من سبق فله عشرة فسبق
~~اثنان اشتركا في العشرة، وقال النخعي يعتق أيهما شاء وقال أبو حنيفة لا
~~يعتق واحد منهما لانه لا أول فيهما لان كل واحد منهما مساو للآخر ومن شرط
~~الاولية سبق الاول ولنا ان هذين لم يسبقهما غيرهما فكانا أول كالواحد وليس
~~من شرط الاول ان يأتي بعده ثان بدليل ما لو ملك واحدا ولم يملك بعده شيئا،
~~وإذا وجدت الصفة فيهما فاما ان يعتقا جميعا أو
# يعتق أحدهما وتعينه القرعة على ما نذكره، وكذلك الحكم فيما إذا قال أول
~~ولد تلدينه فهو حر فولدت اثنين خرجا معا (مسألة) (وان قال آخر مملوك أشتريه
~~فهو حر فملك عبيدا لم يعتق واحد منهم حتى يموت) لانه ما دام حيا فانه يحتمل
~~ان يشتري عبدا يكون هو الآخر فإذا مات عتق آخرهم وتبينا أنه كان حرا حين
~~ملكه فتكون اكسابه له وإن كان أمة كان اولادها احرارا من حين ولدتهم لانهم
~~أولاد حرة وإن كان وطئها فعليه مهرها لانه وطئ حرة أجنبية ولا يحل له أن
~~يطأها إذا اشتراها حتي يشتري بعدها غيرها لانه ما لم يشتر بعدها غيرها فهي
~~آخر في الحال وإنما يزول ذلك بشراء غيرها فوجب أن يحرم الوطئ وإن اشترى
~~اثنين دفعة واحدة ms5323 ثم مات فالحكم في عتقهما كالحكم فيما إذا ملك اثنين في
~~الفصل الذي قبله PageV12P277 (فصل) إذا قال اول ولد تلدينه فهو حر فولدت
~~اثنين واشكل أولهما خروجا اخرج بالقرعة كالتي قبلها فان علم أولهما خروجا
~~عتق وحده وهو قول مالك والثوري وابي هاشم والشافعي وابن المنذر وقال الحسن
~~والشعبي وقتادة إذا ولدت ولدين في بطن فهما حران ولنا انه انما اعتق الاول
~~والذي خرج سابقا هو الاول من المولودين فاختص العتق به فهو كما لو ولدتهما
~~في بطنين فان ولدت الاول ميتا والثاني حيا فذكر الشريف أنه يعتق الحي منهما
~~وبه قال أبو حنيفة وقال ابو يوسف ومحمد والشافعي لا يعتق واحد منهما وهو
~~الصحيح قاله شيخنا لان شرط العتق انما وجد في الميت وليس محلا للعتق فانحلت
~~اليمين به وانما قلنا ان شرط العتق وجد فيه لانه أول ولد بدليل أنه إذا قال
~~لامته إذا ولدت فأنت حرة فولدت ولدا ميتا عتقت، ووجه الاول ان العتق يستحيل
~~في الميت فتعلقت اليمين بالحي كما لو قال ان ضربت فلانا فعبدي حر فضربه حيا
~~عتق وان ضربه ميتا لم يعتق ولانه معلوم من طريق العادة أنه قصد عقد يمينه
~~على ولد يصح العتق فيه وهو أن يكون حيا فتصير الحياة مشروطة فيه فكأنه قال
~~أول ولد تلدينه حيا (فصل) فان قال لامته كل ولد تلدينه فهو حر عتق كل ولد
~~ولدته في قول جمهور العلماء منهم
# مالك والاوزاعي والليث والثوري والشافعي قال ابن المنذر لا أحفظ عن غيرهم
~~خلافهم فان باع الامة ثم ولدت لم يعتق ولدها لانها ولدتهم بعد زوال ملكه
~~PageV12P278 (مسألة) (فان قال لامته آخر ولد تلدينه فهو حر فولدت حيا ثم
~~ميتا لم يعتق الاول) لانه لم يوجد شرط عتقه وعلى قياس قول الشريف وابي
~~حنيفة فيما إذا قال أول ولد تلدينه فهو حر فولدت ميتا ثم حيا يعتق الحي وان
~~ولدت ميتا ثم حيا عتق الثاني لوجود شرطه وان ولدت توأمين فأشكل الآخر منهما
~~فان أحدهما استحق ms5324 العتق ولم يعتق بعينه فوجب اخراجه بالقرعة وسيأتي ذلك ان
~~شاء الله تعالى (مسألة) (ولا يتبع ولد المعتقة بالصفة أمه في العتق في أصح
~~الوجهين الا أن تكون حاملا به حال عتقها أو حال تعليق عتقها) إذا علق عتق
~~أمة بصفة وهي حامل تبعها ولدها في ذلك لانه كعضو من أعضائها فان وضعته قبل
~~وجود الصفة ثم وجدت الصفة عتق لانه تابع في الصفة فأشبه ما لو كان في البطن
~~وان كانت حائلا حين التعليق ثم وجدت الصفة وهي حامل عتقت هي وحملها لان
~~العتق وجد فيها وهي حامل فتبعها ولدها كالمنجز فان حملت بعد التعليق وقبل
~~وجود الصفة ثم وجدت بعد ذلك لم يعتق الولد لان الصفة لم تتعلق به في حال
~~التعليق، وفيه وجه آخر أنه يتبعها في العتق لا في الصفة فإذا ولم توجد فيها
~~لم توجد فيه بخلاف ولد المدبرة فانه يتبعها في التدبير وإذا بطل فيها بقي
~~فيه PageV12P279 (مسألة) وإذا قال لعبده أنت حر وعليك ألف أو على الف عتق
~~ولا شئ عليه وعنه ان لم يقبل لم يعتق) إذا قال لعبده أنت حر وعليك الف عتق
~~ولا شئ عليه لانه أعتقه بغير شرط وجعل عليه عوضا لم يقبله فعتق ولم يلزمه
~~الالف هكذا ذكر المتأخرون من أصحابنا ونقل جعفر بن محمد قال سمعت ابا عبد
~~الله قيل له إذا قال انت حر وعليك ألف درهم فقال جيد قيل له فان لم يرض
~~العبد قال لا يعتق إنما قال له على ان يؤدي إليه الفا فان لم يود فلا شئ
~~فان قال انت حر على الف فكذلك في
# احدى الروايتين لان على ليست من أدوات الشرط ولا البدل فاشبه قوله وعليك
~~ألف والثانية ان قبل العتق عتق ولزمته الالف وإن لم يقبل لم يعتق وهذا قول
~~مالك والشافعي وأبي حنيفة وهذه الرواية هي الصحيحة لانه أعتقه بعوض فلم
~~يعتق بدون قبوله كما لو قال انت حر بالف ولان على تستعمل للشرط والعوض قال
~~الله تعالى ms5325 (قال له موسى هل اتبعك على أن تعلمن مما علمت رشدا) وقال (فهل
~~نجعل لك خرجا على ان تجعل بيننا وبينهم سدا) وقال (اني أريد أن أنكحك احدى
~~ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج) ولو قال في النكاح زوجتك ابنتى على
~~خمسمائة درهم وقال الآخر قبلت صح النكاح ووجب الصداق PageV12P280 (مسألة)
~~(وان قال على ان تخدمني سنة فكذلك) وقيل ان لم يقعل لم يعتق رواية واحدة
~~فعلى هذا إذا قبل العبد عتق في الحال ولزمته خدمته سنة وان مات السيد قبل
~~كمال السنة رجع على العبد بقيمة ما بقي من الخدمة وبهذا قال الشافعي وقال
~~أبو حنيفة تسقط قيمة العبد على خدمة السنة فيسقط منها بقدر ما مضى ويرجع
~~عليه بما بقي من قيمته ولنا ان العتق عقد لا يلحقه الفسخ فإذا تعذر فيه
~~استيفاء العوض رجع إلى قيمته كالخلع في النكاح والصلح في دم العبد فإذا قال
~~انت حر على ان تعطيني الفا فالصحيح أنه لا يعتق حتى يقبل فإذا قبل عتق
~~ولزمه الالف فاما ان قال أنت حر بالف لم يعتق حتى يقبل ويلزمه الالف (فصل)
~~قال رضي الله عنه وإذا قال كل مملوك لي حر عتق عليه مكاتبوه ومدبروه وأمهات
~~أولاده وشقص يملكه لان اللفظ عام فيهم فعتقوا كما لو عينهم وذكر ابن أبي
~~موسى في الارشادان الشقض لا يعتق الا ان ينوبه لانه لا يملكه كله والاول
~~المذهب PageV12P281 (مسألة) (وان قال أحد عبدي حر اقرع بينهما فمن وقعت له
~~القرعة فهو حر من حين اعتقه) إذا قال أحد عبدي حر ولم ينو واحدا بعينه عتق
~~أحدهم بالقرعة وليس للسيد التعيين ولا
# للوارث بعده، فان قال اردت هذا بعينه قبل منه وعتق لان ذلك انما يعرف من
~~جهته وقال أبو حنيفة والشافعي للمعتق التعيين ويطالب بذلك فيعتق من عينه
~~وان لم يكن نواه حالة القول وإذا عتق بتعيينه فليس لسائر العبيد الاعتراض
~~عليه لان له تعيين العتق ابتداء فإذا أوقعه غير معين كان له تعيينه كالطلاق ms5326
~~ولنا ان مستحق العتق غير معين فلم يملك تعيينه ووجب ان يميز بالقرعة كما لو
~~اعتق الجميع في مرضه ولم يخرجوا من الثلث وكما لو اعتق معينا ثم نسيه
~~والطلاق كمسئلتنا فان مات المعتق ولم يعين PageV12P282 فالحكم عندنا لا
~~يختلف وليس للورثة التعيين بل يخرج المعتق بالقرعة وقد نص الشافعي على هذا
~~إذا قالوا لا ندري ايهم اعتق وقال أبو حنيفة لهم التعيين لانهم يقومون مقام
~~موروثهم وقد سبق الكلام في المعتق وقوله من حين اعتقه يريد ان العبد ان كان
~~اكتسب مالا بعد العتق فهو له دون سيده لانا تبينا أنه اكتسبه في حال الحرية
~~(فصل) ولو اعتق احدى امائه غير معينه ثم وطئ احداهن لم يتعين الرق فيها وبه
~~قال ابو حنيفة PageV12P283 وقال الشافعي يتعين الرق فيها لان الحرية عنده
~~تتعين بتعيينه ووطؤه دليل على تعيينه وقد سبق الكلام معه (مسألة) (وان مات
~~أحد العبدين أقرع بينه وبين الحي فان وقعت على الميت حسبناه من التركة
~~وقومناه حيت الاعتاق سواء مات في حياة سيده أو بعده قبل القرعة) وبهذا قال
~~الشافعي وقال مالك ان مات قبل موت سيده فالحي جميع التركة ولا يعتق الا
~~ثلثه ولا يعتبر الميت لانه ليس بمحسوب من التركة ولهذا لو اعتق الحي بعد
~~موته لاعتقنا ثلثه PageV12P284 ولنا ان الميت احد المعتقين فوجب ان يقرع
~~بينه وبين الحي كما لو مات بعد سيده ولان المقصود من العتق تحصيل ثوابه وهو
~~يحصل في حق الميت فيدخل في القرعة كالذي مات بعد سيده فعلى هذا ان خرجت
~~القرعة على الميت حسبناه من التركة وقومناه حين الاعتاق لانه حين الاتلاف
# وان وقعت على الحي نظرت في الميت فان كان موته قبل موت سيده أو بعده قبل
~~قبض الوارث له لم نحسبه من التركة لانه لم يصل إلى الوارث فتكون التركة
~~الحي وحده فيعتق ثلثه وتعتبر قيمته حين الاعتاق لانه حين اتلافه وتعتبر
~~قيمة التركة باقل الامرين من حين الموت إلى حين قبض PageV12P285 الوارث لان
~~الزيادة تجددت على ms5327 ملك الوارث فلم تحسب عليه من التركة والنقصان قبل القبض
~~فلم يحصل له فاشبه الشارد والآبق وانما يحسب عليه ما حصل في يديه ولا يحسب
~~الميت من التركة لانه وصل إليهم وجعلناه كالحي في تقويمه معه والحكم
~~باعتاقه ان وقعت القرعة عليه أو من الثلثين ان وقعت القرعة على غيره وتحسب
~~قيمته أقل الامرين من حين موت سيده إلى حين قبضه PageV12P286 (فصل) فان دبر
~~ثلاثة اعبد أو وصى بعتقهم فمات أحدهم في حياته بطل تدبيره والوصية فيه
~~واقرع بين الحيين واعتق من أحدهما ثلثهما لان الميت لا يمكن الحكم بوقوع
~~العتق فيه لكونه مات قبل الوقت الذي يعتق فيه، وقبل تحقق شرط العتق بخلاف
~~التي قبلها فان العتق حصل من حين الاعتاق وانما القرعة تبينه وتكشفه ولهذا
~~يحكم بعتقه من حين الاعتاق ويكون كسبه له وحكمه حكم الاحرار في سائر
~~أحواله، وإن مات المدبر بعد موت سيده أقرع بينه وبين الاحياء لان العتق حصل
~~من حين موت السيد (مسألة) (وإن أعتق عبدا أو نسيه أخرج بالقرعة) هذا قياس
~~قول احمد وهو قول الليث، وقال الشافعي يقف الامر حتى يذكر فان مات قبل أن
~~يبين أقرع الورثة بينهم، وقال ابن وهب يعتقون كلهم، وقال مالك ان أعتق عبدا
~~له ومات ولم يبين وكانوا ثلاثة عتق منهم بقدر ثلثهم وان كانوا اربعة عتق
~~منهم بقدر ربع قيمتهم وعلى هذا فيقرع بينهم فان خرجت القرعة على من قيمته
~~أقل من الربع أعيدت القرعة حتى يكمل وقال اصحاب الرأي ان قال الشهود نشهد
~~ان فلانا أعتق بعض عبيده ونسيناه فشهادتهم باطلة ونحو هذا قول الشعبي
~~والاوزاعي ولم يذكروا ما ذكره اصحاب الرأي في الشهادة PageV12P287 ولنا أن
~~مستحق العتق غير معين فأشبه ما لو أعتق جميعهم في مرض موته (مسألة) (فان
~~علم بعد ان المعتق غيره عتق وهل يبطل عتق الاول؟ على وجهين) (أحدهما) يبطل
~~ويرد إلى الرق ويعتق الذي عينه لانه تبين له المعتق فيعتق دون غيره كما لو
~~لم يقرع (والثاني) يعتقان معا ms5328 قاله الليث ومقتضى قول ابن حامد لان الاول
~~ثبتت الحرية فيه بالقرعة فلا تزول كسائر الاحرار، ولان قول العتق ذكرت من
~~كنت نسيته يتضمن اقراره بحرية من ذكره واقرارا على غيره فقبل اقراره على
~~نفسه دون غيره.
# اما إذا لم يقرع فانه يقبل قوله فيعتق من عينه ويرق غيره فإذا قال اعتقت
~~هذا عتق ورق الباقون، وان قال أعتقت هذا لا بل هذا عتقا جميعا لانه أقر
~~بعتق الاول فلزمه ثم اقر بعتق الثاني فلزمه ولم يقبل رجوعه عن اقراره الاول
~~وكذلك الحكم في اقرار الوارث (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (وان أعتق في
~~مرض موته ولم يجز الورثة اعتبر من ثلثه) إذا اعتق في مرض الموت المخوف
~~اعتبر من الثلث إذا لم يجز الورثة وكذلك التدبير والوصية بالعتق لانه تبرع
~~بمال أشبه الهبة ولان النبي صلى الله عليه وسلم لم يجز من عتق الذي أعتق
~~ستة مملوكين في مرضه الا ثلثهم وما زاد على الثلث ان أجازوه فان ردوه بطل
~~لان الحق لهم فجاز باجازتهم وبطل بردهم PageV12P288 (مسألة) (وان أعتق جزءا
~~من عبده أو دبره وهو ان يقول إذا مت فنصف عبدي حر ثم مات فان كان النصف
~~المدبر ثلث ماله من غير زيادة عتق ولم يسير) لانه لو دبره كله لم يعتق منه
~~الا ثلثه فإذا لم يدبر الا ثلثه كان اولى، وان كان العبد كله يخرج من الثلث
~~ففي تكميل الحرية روايتان (إحداهما) تكمل وهو قول أكثر الفقهاء منهم ابو
~~حنيفة واصحابه لانهم يرون التدبير كالعتق في السراية وهو أحد قولي الشافعي
~~لانه اعتق البعض عبده فعتق جميعه كما لو أعتقه في حياته (والثانية) لا يكمل
~~العتق فيه لانه لا يمنع جواز البيع قلم يسير كتعليقه بالصفة في الحياة فاما
~~ان
# اعتق بعض عبده في مرضه فهو كعتق جميعه ان خرج من الثلث عتق جميعه والا
~~عتق منه بقدر الثلث لان الاعتاق في المرض كالاعتاق في الصحة الا في اعتباره
~~من الثلث، وتصرف المريض في ثلثه ms5329 في حق الاجنبي كتصرف الصحيح في جميع ماله
~~وعنه لا يعتق منه الا ما أعتق كما لو أعتق شركا له في عبد وثلثه يحتمل
~~جميعه (فصل) وإذا دبر أحد الشريكين نصيبه صح ولم يلزمه لشريكه في الحال شئ
~~وهذا قول الشافعي فإذا مات عتق الجزء المدبر إذا خرج من ثلثه وفي سرايته
~~إلى نصيب الشريك ما ذكرنا في المسألة قبلها وقال مالك إذا دبر نصيبه
~~تقاوماه فان صار للمدبر صار مدبرا كله وان صار للآخر صار PageV12P289 رقيقا
~~كله وقال الميث يغرم المدبر لشريكه قيمة نصيبه ويصير العبد كله مدبرا فان
~~لم يكن له مال سعى العبد في قيمة نصيب الشريك فإذا أداها صار مدبرا كله،
~~وقال ابو يوسف ومحمد يضمن المدبر للشريك قيمة حقه موسرا كان أو معسرا ويصير
~~المدبر له، وقال أبو حنيفة الشريك بالخيار إن شاء دبر وان شاء أعتق وان شاء
~~استسعى العبد وان شاء ضمن صاحبه ان كان موسرا، ولنا انه تعليق المعتق على
~~صفة فصح في نصيبه كما لو علقه بموت شريكه (مسألة) وان اعتق في مرضه شركا له
~~في عبد أو دبره وثلثه يحتمل باقيه أعطي الشريك وكان جميعه حرا في إحدى
~~الروايتين والاخرى لا يعتق الا ما ملك منه) وجملته أنه إذا ملك شقصا من عبد
~~فاعتقه في مرض موته أو دبره أو وصى بعتقه ثم مات ولم يف ثلث ماله بقيمة
~~نصيب الشريك لم يعتق إلا نصيبه بغير خلاف نعلمه الا قولا شاذا أو قول من
~~يرى السعاية وذلك لانه ليس له من ماله إلا الثلث الذي استغرقته قيمة الشقص
~~فيبقى معسرا بمنزلة من اعتق في صحته شقصا وهو معسر فان كان ثلث ماله يفي
~~بقيمة حصة شريكه سرى إلى نصيب الشريك في إحدى الروايتين فيعتق العبد كله
~~ويعطى الشريك قيمة نصيبه من الثلث لان ملك المعتق لثلث المال تام له انتصرف
~~فيه بالتبرع وغيره فهو كمال الصحيح فأشبه عتق الصحيح الموسر والثانية لا
~~يعتق الا حصته لان ملكه يزول إلى ورثته ms5330 بموته فلا يبقى شئ يقضى منه الشريك
~~وبه قال الاوزاعي PageV12P290 وقال القاضي ما اعتقه في مرض موته سرى وما
~~دبره أو وصى بعتقه لم يسر فالرواية في سراية العتق في حال الحياة أصح
~~والرواية في وقوفه في التدبير أصح وهذا مذهب الشافعي لان العتق في الحياة
~~ينفذ في حال ملك المعتق وصحة تصرفه وتصرفه في ثلثه كتصرف الصحيح في ماله
~~كله وأما التدبير والوصية فانما يحصل العتق به في حال زوال ملك المعتق
~~وتصرفاته.
# (مسألة) (وان اعتق في مرضه ستة أعبد قيمتهم سواء وثلثه يحتملهم ثم ظهر
~~عليه دين يستغرقهم بيعوا في دينه ويحتمل ان يعتق ثلثهم) وجملة ذلك ان
~~المريض إذا اعتق عبيده في مرضه أو دبرهم أو وصى بعتقهم وهم يخرجون من ثلثه
~~في الظاهر فاعتقناهم ثم مات فظهر عليه دين يستغرقهم تبينا بطلان عتقهم
~~وبقاء رقهم فيباعون في الدين ويكون عتقهم وصية والدين يقدم على الوصية قال
~~علي رضي الله عنه إن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضي بالدين قبل الوصية
~~ولان الدين يقدم على الميراث بالاتفاق ولهذا تباع التركة في قضاء الدين وقد
~~قال الله تعالى (من بعد وصية يوصى بها أو دين) والميراث مقدم على الوصية في
~~الثلثين فما يقدم على الميراث يجب ان يقدم على الوصية، وبهذا قال الشافعي
~~ورد ابن أبي ليلى عبدا اعتقه سيده عند الموت وعليه دين قال احمد أحسن ابن
~~ابي ليلى وذكر أبو الخطاب رواية أخرى في الذي يعتق عبده في مرضه وعليه دين
~~أنه يعتق منه بقدر الثلث ويرد الباقي لان تصرف المريض في ثلثه PageV12P291
~~كتصرف الصحيح في جميع ماله وكما لو لم يكن عليه دين، وقال قتادة وأبو حنيفة
~~واسحاق بسعي العبد في قيمته.
# ولنا انه تبرع في مرض موته بما يعتبر خروجه من الثلث فقدم عليه الدين
~~كالهبة ولانه معتبر من الثلث فقدم عليه الدين كالوصية وخفاء الدين لا يمنع
~~ثبوت حكمه ولهذا يملك الغريم استيفاءه فيتبين انه اعتقهم وقد استحقهم
~~الغريم بدينه فلم ينفذ ms5331 عتقه كما لو أعتق ملك غيره فان قال الورثة نحن نقضي
~~الدين ونمضي العتق لم ينفذ في أحد الوجهين حتى يبتدئوا العتق لان الدين كان
~~مانعا منه فيكون
# باطلا ولا يصح بنوال المانع بعده (والثاني) ينفذ العتق لان المانع منه
~~انما هو الدين فإذا سقط وجب نفوذه كما لو اسقط الورثة حقوقهم من ثلثي
~~التركة بعد العتق في الجميع ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين وقيل ان أصل
~~الوجهين إذا تصرف الورثة في التركة ببيع أو غيره وعلى الميت دين وقضي الدين
~~هل ينفذ؟ فيه وجهان: (فصل) فان أعتق المريض ثلاثة اعبد لا مال له غيرهم
~~فاقرع الورثة فاعتقوا واحدا وارقوا اثنين ثم ظهر عليه دين يستغرق نصفهم
~~ففيه وجهان: (أحدهما) تبطل القرعة لان الدين شريك في الاقراع فإذا حصلت
~~القسمة مع عدمه كانت باطلة PageV12P292 كما لو قسم شريكان دون شريكهما
~~الثالث (والثاني) يصح الاقراع لانه لا يمكن امضاء القسمة وافراد حصة الدين
~~من كل واحد من النصيبين لان القرعة دخلت لاجل العتق دون الدين فيقال للورثة
~~اقضوا ثلثي الدين وهو بقدر قيمة نصف العبدين اللذين بقيا اما من العبيد
~~واما من غيرهم ويجب رد نصف العبد الذي عتق فان كان الذي اعتق عبدين اقرعنا
~~بينهما فإذا خرجت القرعة على احدهما وكان بقدر السدس من التركة عتق وبيع
~~الآخر في الدين وان كان اكثر منه عتق منه بقدر السدس وان كان أقل عتق وعتق
~~من الآخر تمام السدس.
# (مسألة) (وان أعتقهم فاعتقنا ثلثهم ثم ظهر له مال يخرجون من ثلثه عتق من
~~ارق منهم) وجملته أنه إذا أعتق عبيده في مرضه أو دبرهم أو وصى بعتقهم لم
~~يعتق منهم الا الثلث ويرق الثلثان إذا لم يجز الورثة عتقهم فإذا فعلنا ذلك
~~ثم ظهر له مال بقدر ثلثيهم تبينا انهم قد عتقوا من حين أعتقهم أو من حين
~~موته إن كان دبرهم أو وصى بعتقهم لان تصرف المريض في ثلث ماله نافذ وقد بان
~~أنهم ثلث ماله وخفا ذلك علينا لا يمنع كونه ms5332 موجودا فلا يمنع كون العتق
~~واقعا فعلى هذا يكون حكمهم حكم الاحرار من حين اعتقهم فيكون كسبهم لهم وان
~~كانوا قد تصرف فيهم ببيع أو هبة أو رهن أو تزويج بغير إذن كان باطلا وان
~~كانوا قد تصرفوا فحكم تصرفهم حكم تصرف الاحرار فلو تزوج عبد منهم بغير اذن
~~سيده كان نكاحه صحيحا ووجب عليه المهر وان ظهر له مال PageV12P293 بقدر
~~قيمتهم عتق ثلثاهم لانه ثلث جميع المال فيقرع بين الذين وقفوا فيعتق من تقع
~~له القرعة ان وفى الثلثان بقيمته وقيمة الاول والا عتق منه تمام الثلثين
~~وان ظهر له مال بقدر نصفهم عتق نصفهم وان كان بقدر ثلثهم عتق أربعة اتساعهم
~~وعلى هذا الحساب (فصل) وان وصى بعتق عبد له يخرج من الثلث وجب على الوصي
~~اعتاقه فان وصى بذلك ورثته لزمهم اعتاقه فان امتنعوا أجبرهم السلطان أو من
~~ينوب منابه كالحاكم لان هذا حق لله تعالى وللعبد ومن وجب عليه ذلك ناب
~~السلطان عنه أو نائبه كالزكاة والديون فإذا اعتقه الوارث أو السلطان عتق
~~وما اكتسبه في حياة الموصي فهو للموصي يكون من تركته ان بقي بعده لانه كسب
~~عبده القن وما كسبه بعد موته وقبل اعتاقه فهو للوارث وقال القاضي هو للعبد
~~لانه كسبه بعد استقرار سبب العتق فكان له ككسب المكاتب وقال بعض أصحاب
~~الشافعي فيه قولان مبنيان على القولين في كسب العبد الموصى به قبل قبول
~~الوصية.
# ولنا انه عبد قن فكان كسبه للورثة كغير الموصى بعتقه وكالمعلق عتقه بصفة
~~وفارق المكاتب فانه يملك كسبه قبل عتقه فكذلك بعده ويبطل ما ذكروه بام
~~الولد فان عتقها قد استقر سببه في حياة سيدها وكسبها له والموصى به ممنوع
~~وان سلمناه فالفرق بينهما أن الموصى به قد تحقق فيه سبب الملك وانما وقف
~~على شرط هو القبول فإذا وجد الشرط استند الحكم إلى ابتداء السبب وفي الوصية
~~PageV12P294 بالعتق ما وجد السبب وانما اوصى بايجاده وهو العتق فإذا وجد لم
~~يجز أن يثبت حكمه سابقا عليه ولهذا ms5333 يملك الموصى له القبول بنفسه والعبد
~~ههنا لا يملك أن يعتق نفسه فان مات العبد قبل موت سيده وقبل اعتاقه فما
~~كسبه للورثة على قولنا ولا نعلم قول مخالفينا فيه (فصل) فان علق عتق عبده
~~على شرط في صحته فوجد في مرضه اعتبر خروجه من الثلث قاله أبو بكر وقد نص
~~احمد على مثل هذا في الطلاق وقال أبو الخطاب فيه وجه آخر انه يعتق من رأس
~~المال وهو مذهب الشافعي لانه يتهم فيه أشبه العتق في صحته
# ولنا أنه عتق في حال تعلق حق الورثة بثلثي ماله فاعتبر من الثلث كالمنجز
~~وقولهم لا يتهم فيه قلنا وكذلك العتق المنجز لا يتهم فيه فان الانسان لا
~~يتهم بمحاباة غير الوارث وتقديمه على وارثه وانما منع منه لما فيه من الضرر
~~بالورثة وهو حاصل ههنا ولو قال إذا قدم زيد وانا مريض فانت حر فقدم وهو
~~مريض كان معتبرا من الثلث وجها واحدا (مسألة) وان لم يظهر له مال جزأنا لهم
~~ثلاثة اجزاء كل اثنين جزءا وأقرعنا بينهم بسهم حرية وسهمي رق فمن خرج له
~~سهم الحرية عتق ورق الباقون وبه قال عمر بن عبد العزيز وأبان بن عثمان
~~ومالك والشافعي PageV12P295 واسحاق وداود وابن جرير وقال أبو حنيفة يعتق من
~~كل واحد ثلثه ويستسعى في باقيه وروي نحو هذا عن سعيد بن المسيب وشريح
~~الشعبي والنخعي وقتادة وحماد لانهم تساووا في سبب الاستحقاق فيتساوون في
~~الاستحقاق كما لو كان لا يملك إلا ثلثهم وحده وهو ثلث ماله أو كما لو وصى
~~بكل واحد منهم لرجل، وأنكر أصحاب أبي حنيفة القرعة وقالوا هي من القمار
~~وحكم الجاهلية ولعلهم يردون الخبر الوارد في هذه المسألة لمخالفته قياس
~~الاصول وذكر الحديث لحماد فقال هذا قول الشيخ - يعنى ابليس - فقال له محمد
~~بن ذكوان وضع القلم عن ثلاثة (أحدهم) المجنون حتى يفيق يعني - أنك مجنون -
~~فقال له حماد ما دعاك إلى هذا؟ فقال محمد وأنت ما دعاك إلى هذا وهذا قليل
~~في جواب حماد وكان ms5334 حريا أن يستتاب عن هذا، فان تاب وإلا ضربت عنقه.
# ولنا ما روى عمران بن حصين ان رجلا من الانصار أعتق ستة مملوكين في مرضه
~~لا مال له غيرهم فجزأهم رسول الله صلى الله عليه وسلم ستة أجزاء فأعتق
~~اثنين وارق أربعة وهذا نص في محل الننزاع وحجة لنا في الامرين المختلف
~~فيهما وهما جمع الحرية واستعمال القرعة، وهو حديث صحيح رواه مسلم وابو داود
~~وسائر أصحاب السنن، ورواه عن عمران بن الحصين الحسن وابن سيرين وابو المهلب
~~ثلاثة أئمة ورواه الامام أحمد عن اسحاق بن عيسى عن هشيم عن خالد الحذاء عن
~~أبي قلابة عن ابي زيد الانصاري PageV12P296 رجل من اصحاب النبي صلى الله
~~عليه وسلم وروي نحوه عن ابي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم ولانه حق في
~~تفريقه
# ضرر فوجب جمعه بالقرعة كقسمة الاجبار إذا طلبها أحد الشركاء ونظيره من
~~القسمة ما لو كانت دار بين اثنين لاحدهما ثلثها وللآخر ثلثاها وفيها ثلاثة
~~مساكن متساوية لا ضرر في قسمتها فطلب أحدهما القسمة فانه يجعل كل بيت سهما
~~ويقرع بينهم بثلاثة اسهم لصاحب الثلث سهم وللآخر سهمان وقولهم ان الخبر
~~يخالف قياس الاصول نمنع ذلك بل هو موافق لما ذكرناه وقياسهم فاسد لانه إذا
~~كان ملكهم ثلثهم وحده لم يكن جميع نصيبه والوصية لا ضرر في تفريقها بخلاف
~~مسئلتنا وان سلمنا مخالفته قياس الاصول فقول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~واجب الاتباع سواء وافق القياس أو خالفه لانه قول المعصوم الذي جعل الله
~~عزوجل قوله حجة على الخلق أجمعين وأمر باتباعه وطاعته وحذر العقاب في
~~مخالفة أمره وجعل الفوز في طاعته والضلال في معصيته وتطرق الخطأ إلى القائس
~~في قياسه أغلب من تطرق الخطأ إلى أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~والائمة بعدهم في روايتهم على أنهم قد خالفوا قياس الاصول باحاديث ضعيفة
~~فأوجبوا الوضوء بالنبيذ في السفر دون الحضر ونقضوا الوضوء بالقهقهة في
~~الصلاة دون خارجها وقولهم في مسئلتنا في مخالفة القياس والاصول أشد ms5335 وأعظم
~~والضرر في مذهبهم أعظم وذلك لان الاجماع منعقد على ان صاحب الثلث في الوصية
~~وما في معناها لا يحصل له شئ حتى PageV12P297 يحصل للورثة مثلاه وفي
~~مسئلتنا يعتقون الثلث ويستسعون العبد في الثلثين فلا يحصل للورثة شئ في
~~الحال ويحيلونهم على السعاية فربما لا يحصل منها شئ أصلا وربما لا يحصل
~~منها في الشهر الا اليسير كالدرهم والدرهمين فيكون هذا كمن لم يحصل له شئ
~~وفيه ضرر على العبيد لانهم يجبرونهم على الكسب والسعاية من غير اختيارهم
~~وربما كان المجبر جارية فيحملها ذلك على البغاء أو عبدا فيسرق أو يقطع
~~الطريق وفيه ضرر على الميت حيث أفضوا بوصيته إلى الظلم والاضرار وتحقيق ما
~~يوجب له العقاب من ربه والدعاء عليه من عبيده وورثته، وقد روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم في الحديث الذي ذكرناه في حق الذي فعل هذا قال (لو شهدته لم
~~يدفن في مقابر المسلمين) قال ابن عبد البر في قول الكوفيين ضروب من الخطأ
~~والاضطراب مع مخالفة السنة الثابتة وأشار إلى ما ذكرناه وأما انكارهم
~~القرعة فقد جاءت في الكتاب والسنة والاجماع، قال الله تعالى (وما كنت لديهم
# إذ يلقون أقلامهم ايهم يكفل مريم) وقال سبحانه (فساهم فكان من المدحضين)
~~وأما السنة فقال احمد في القرعة خمس سنن أقرع بين نسائه وأقرع في ستة
~~مملوكين وقال لرجلين (استهما) وقال (مثل القائم بحدود الله والمداهن فيها
~~كمثل قوم استهموا على سفينة) وقال (لو يعلم الناس ما في النداء والصف الاول
~~لاستهموا عليه) وفي حديث الزبير ان صفية جاءت بثوبين ليكفن فيهما حمزة
~~فوجدنا إلى جنبه قتيلا فقلنا لحمزة ثوب وللانصاري ثوب فوجدنا احد الثوبين
~~اوسع من الآخر فأقرعنا عليهما ثم PageV12P298 كفنا كل واحد في الثوب الذي
~~طار له وتشاح الناس يوم القادسية في الاذان فاقرع بينهم سعد واجمع العلماء
~~على استعمالها في القسمة ولا نعلم بينهم خلافا في ان الرجل يقرع بين نسائه
~~إذا اراد السفر باحداهن وإذا اراد البداية في القسمة بينهن وبين الاولياء
~~إذا ms5336 تشاموا فيمن يتولى التزويج أو من يتولى استيفاء القصاص واشباه هذا.
# (فصل) في كيفية القرعة قال احمد قال سعيد بن جبير يقرع بينهم بالخواتيم
~~اقرع بين اثنين في ثوب فاخرج خاتم هذا وخاتم هذا ثم قال يخرجون بالخواتيم
~~ثم تدفع إلى رجل فيخرج منها واحدا قال احمد بأي شئ خرجت مما يتفقان عليه
~~وقع الحكم به سواء كان رقاعا أو خواتيم، وقال اصحابنا المتأخرون الاولى ان
~~يقطع رقاعا صغارا مستوية ثم تجعل في بنادق شمع أو غيره متساوية القدر
~~والوزن ثم تلقى في حجر رجل لم يحضر ويغطى عليها بثوب ثم يقال له ادخل يدك
~~فاخرج بندقة فنفضها ونعلم ما فيها، وهذا قول الشافعي وفي كيفية القرعة
~~والعتق ست مسائل.
# (احدها) ان يعتق عددا من العبيد لهم ثلث صحيح كثلاثة أو تسعة أو ستة (أو
~~قيمتهم متساوية) ولا مال له غيرهم فيجزءون ثلاثة اجزاء جزءا للحرية وجزأين
~~للرق ويكتب ثلاث رقاع في واحد حرية وفي اثنين رق وتترك في ثلاث بنادق وتغطى
~~بثوب ويقال لرجل لم يحضر اخرج على اسم هذا الجزء فان خرجت قرعة الحرية عتق
~~ورق الجزآن الآخران وان خرجت رق رق وأخرجت PageV12P299 اخرى على جزء آخر
~~فان خرجت رقعة الحرية عتق ورق الجزء الثالث وان خرجت قرعة الرق رق
# وعتق الجزء الثالث لان الحرية تعينت فيهم وان شئت كتبت اسم كل جزء في
~~رقعة ثم اخرجت رقعة على الحرية فإذا اخرجت رقعة عتق المسمون فيها ويرق
~~الباقون وان اخرجت رقعة على الرق رق المسمون فيها ثم تخرج اخرى على الرق
~~فيرق المسمون فيها ويعتق الجزء الثالث وان اخرجت الثانية على الحرية عتق
~~المسمون فيها ورق الثالث (المسألة الثانية) أن تمكن قسمتهم أثلاثا وقيمتهم
~~مختلفة يمكن تعديلهم بالقيمة كستة قيمة اثنين منهم ثلاثة آلاف وقيمة اثنين
~~ألفان وقيمة اثنين الف فتجعل الاثنين الاوسطين جزءا وتجعل اثنين قيمة
~~أحدهما ثلاثة آلاف مع آخر قيمته الف جزءا والآخرين جزءا فتكون ثلاثة اجزاء
~~متساوية في العدد والقيمة على ما قدمناه في ms5337 المسألة الاولى قيل لاحمد لم
~~يستووا في القيمة؟ قال يقومون بالثمن.
# (المسألة الثالثة) أن يتساووا في العدد ويختلفوا في القيمة ولا يمكن
~~الجمع بين تعديلهم بالعدد والقيمة معا ولكن يمكن تعديلهم بكل واحد منهما
~~منفردا كستة أعبد قيمة أحدهم الف وقيمة اثنين الف وقيمة ثلاثة ألف فانهم
~~يعدلون بالقيمة دون العدد نص عليه احمد فقال إذا كانت قيمة واحد مثل اثنين
~~قوم لانه لا يجوز أن يقع العتق في أكثر من الثلث ولا أقل وفي قسمته بالعدد
~~تكرار القرعة وتبعيض العتق حتى يكمل الثلث فكان التعديل بالقيمة أولى بيان
~~ذلك انا لو جعلنا مع الذي قيمته PageV12P300 ألف آخر فخرجت قرعة الحرية
~~لهما احتجنا أن نعيد القرعة بينهما فإذا خرجت على القليل القيمة عتق وعتق
~~من الذي قيمته ألف تمام الثلث وان وقعت قرعة الحرية على اثنين قيمتهما دون
~~الثلث عتقا ثم أعيدت لتكميل الثلث فإذا وقعت على واحد كملت الحرية منه فحصل
~~ما ذكرناه من التبعيض والتكرار، ولان قسمتهم بين المشتركين فيهم إنما
~~يعدلون فيها بالقيمة دون الاجزاء فعلى هذا تجعل الذي قيمته ألف جزءا
~~والاثنين اللذين قيمتهما ألف جزءا والثلاثة الباقين جزءا ثم يقرع بينهم على
~~ما ذكرنا.
# (المسألة الخامسة) أمكن تعديلهم بالعدد دون القيمة كستة أعبد قيمة اثنين
~~الف وقيمه اثنين سبعمائة وقيمة اثنين خمسمائة فههنا تجزئهم بالعدد لتعذر
~~تجزئتهم بالقيمة فتجعل كل اثنين جزءا وتضم كل واحد
# ممن قيمتهما قليلة إلى واحد ممن قيمتهما كثيرة وتجعل المتوسطين جزءا
~~وتقرع بينهم فان وقعت قرعة الحرية على حر قيمته أكثر من الثلث أعيدت القرعة
~~بينهما فعتق من تقع له قرعة الحرية ويعتق من الآخر تتمة الثلث ويرق باقيه
~~والباقون وان وقعت الحرية على جزء أقل من الثلث عتقا جميعا ثم يكمل الثلث
~~من الباقين بالقرعة (المسألة السادسة) لم يمكن تعديلهم بالعدد ولا بالقيمة
~~كخمسة اعبد قيمة أحدهم الف واثنان PageV12P301 الف واثنان ثلاثة آلاف
~~فيحتمل ان تجزئهم ثلاثة اجزاء فتجعل اكثرهم قيمة جزءا وتضم إلى الثاني أقل
~~الباقين قيمة وتجعلهما ms5338 جزءا والباقين جزءا وتقرع بينهم بسهم حرية وسهمي رق
~~لان هذا أقرب إلى ما فعله النبي صلى الله عليه وسلم ويعدل الثلث بالقيمة
~~على ما تقدم ويحتمل ان لا يجزئهم بل يخرج القرعة على واحد واحد حتى يستوفي
~~الثلث فيكتب خمس رقاع باسمائهم ثم يخرج رقعة على الحرية فمن خرج اسمه فيها
~~عتق ثم يخرج الثانية فمن خرج اسمه فيها عتق منه تمام الثلث (مسألة) (وان
~~كانوا ثمانية فان شاء أقرع بينهم بسهمي حرية وخمسة رق وسهم لمن ثلثاه حر
~~وان شاء جزأهم أربعة اجزاء فاقرع بينهم بسهم حرية وثلاثة رق ثم اعاد القرعة
~~لاخراج من ثلثاه حر وان فعل غير ذلك جاز بان يجعل ثلاثة جزءا وثلاثة جزءا
~~واثنين جزءا فان خرجت على الاثنين عتقا وكمل الثلث بالقرعة من الباقين وان
~~خرجت الثلاثة اقرع بينهم بسهمي حرية وسهم رق فان كان جميع ماله عبدين
~~اقرعنا بينهم بسهم حرية وسهمي رق على كل حال (فصل) قد ذكرنا أنه إذا كان
~~للمعتق مال غير العبيد مثلا قيمة العبيد عتقوا جميعهم لخروجهم من الثلث وان
~~كان اقل من مثليهم عتق من العبيد قدر ثلث المال كله فإذا كان العبيد نصف
~~المال عتق ثلثاهم وان كانوا ثلثي المال عتق نصفهم وان كانوا ثلاثة أرباعه
~~عتق أربعة اتساعهم وطريقه ان تضرب PageV12P302 قيمة العبيد في ثلاثة ثم
~~تنسب إليه مبلغ التركة فما خرج بالنسبة عتق من العبيد مثلها فإذا كانت قيمة
~~العبيد الفا وباقي التركة الفين ضربت قيمة العبيد في ثلاثة تكن ثلاثه آلاف
~~ثم تنسب إليها الالفين تكن ثلثيها
# فيعتق ثلثاهم وان كانت قيمة العبيد ثلاثة آلاف وباقي التركة الف ضربنا
~~قيمتهم في ثلاثة تكن تسعة وتنسب إليها التركة كلها تكن أربعة اتساعها وان
~~كانت قيمتهم أربعة آلاف وباقي التركة الف ضربت قيمتهم في ثلاثة تكن اثنى
~~عشر وتنسب إليها خمسة آلاف تكن ربعها وسدس فيعتق ربعهم وسدسهم (فصل) فان
~~كان على الميت دين يحيط ببعض التركة قدم الدين لان العتق وصية وقد قضى ms5339 رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ان الدين قبل الوصية ولان قضاء الدين واجب وهذا
~~تبرع وتقديم الواجب متعين فان كان الدين بقدر نصف العبيد جعلوا جزأين وكتب
~~رقعتان رقعة للدين ورقعة للتركة ويخرج واحد منهما على أحد الجزأين فمن خرجت
~~عليه رقعة الدين بيع فيه وكان الباقي جميع التركة يعتق ثلثهم بالقرعة على
~~ما تقدم وان كان الدين بقدر ثلثهم كتب ثلاث رقاع رقعة للدين واثنتان للتركة
~~وان كان بقدر ربعهم كتب أربع رقاع رقعة للدين وثلاث للتركة ثم يقرع بين من
~~خرجت له رقاع التركة وان كتب رقعة للدين ورقعة للحرية ورقعتين للتركة جاز
~~وقيل لا يجوز لئلا تخرج رقعة الحرية قبل قضاء الدين والاول أصح لانه انما
~~إنما يمنع من قبل قضاء الدين إذا لم يكن له وفاء فاما إن كان له وفاء لم
~~يمنع منه بدليل ما لو كان العتق في أقل من ثلث الباقي بعد وفاء الدين فانه
~~لا يمنع من العتق قبل وفائه PageV12P303 (مسألة) (وان اعتق عبدين قيمة
~~أحدهما مائتان والآخر ثلثمائة فاجاز الورثة عتقهما عتقا وان لم يجز الورثة
~~عتق ثلثهما وكمل الثلث في أحدهما فتجمع قيمتهما فتكون خمسمائة ثم يقرع
~~بينهما فمن خرج له سهم الحرية ضربنا قيمته في ثلاثة ونسبنا قيمتهما إلى
~~المرتفع بالضرب فما خرج من النسبة عتق من العبد بقدره فان وقعت على الذي
~~قيمته مائتان ضربنا في ثلاثة صار ستمائة ونسبنا قيمتهما إلى ذلك تكن خمسة
~~اسداسه فيعتق منه كذلك وان وقعت على الآخر ضربنا قيمته في ثلاثة تكن
~~تسعمائة ونسبنا قيمتهما وهي خمسمائة إلى ذلك نجدها خمسة اتساعه فيعتق منه
~~ذلك وهو ثلث الجميع) لاننا إذا ضربنا قيمة العبدين وهي خمسمائة في ثلاثة
~~كانت الفا وخمسمائة وهي جميع المال فالخمسمائة بالنسبة إليها ثلث وبالنسبة
~~إلى الذي قيمته مائتان خمسة اسداسه بعد الضرب والى الآخر خمسة اتساعه وكل
~~شئ أتى من هذا فسبيله ان يضرب في ثلاثة ليخرج بلا كسر وهذا قول من يرى
# جميع العتق في بعض ms5340 العبيد بالقرعة وعند أبي حنيفة ومن وافقه يعتقان
~~فيستسعيان في باقي قيمتهما وقد مضى الكلام معهم والله أعلم (مسألة) (وان
~~اعتق واحدا من ثلاثة اعبد غير معين فمات احدهم في حياة السيد اقرع بينه
~~وبين الحيين فان وقعت رقعة العتق على الميت رق الآخران) لان القرعة يبين
~~بها من وقع عليه العتق فوجب ان يقرع بيتهم كما لو كانوا احياء فإذا وقعت
~~القرعة على الميت تبين رق الآخرين لان الحرية إنما تقع على المعتق وهذان لم
~~يعتق واحد منهما وان وقعت على أحد الحيين عتق ان خرج من الثلث وقد سبق شرح
~~هذا فيما إذا قال أحد عبدي حر وذكرنا الخلاف فيه وان اعتق الثلاثة في مرضه
~~فمات أحدهم في حياة السيد فكذلك في قول أبي بكر لان الحرية انما تنفذ في
~~الثلث فاشبه ما لو اعتق واحدا منهم قال شيخنا والاولى ان يقرع بين الحيين
~~ويسقط حكم الميت لانه اعتق الثلاثة والاعتبار في خروجه من الثلث بحالة
~~الموت وحالة الموت انما كان له PageV12P304 العبد ان الحيان وهما كل ما له
~~فيقرع بينهما فمن وقعت عليه القرعة عتق ان خرج من الثلث والا عتق منه بقدر
~~الثلث وان بقي من الثلث شئ بعد عتقه عتق من الآخر بقدر ما بقي من الثلث
~~وصار بمنزلة ما لو اعتق العبدين في مرضه ولم يكن له مال غيرهم (فصل) إذا
~~دفع العبد إلى رجل مالا فقال اشترني من سيدي بهذا المال فاعتقني ففعل لم
~~يخل من ان يشتريه بعين المال أو في ذمته ثم ينقد المال فان اشتراه في ذمته
~~ثم اعتقه صح الشراء ونفذ العتق لانه ملكه بالشراء فنفذ عتقه له وعلى
~~المشتري اداء الثمن الذي اشتراه به لانه لزمه الثمن بالبيع والذي دفعه إلى
~~السيد كان ملكا له لا يحتسب له به من اليمن فبقي الثمن واجبا عليه يلزمه
~~اداؤه وكان العتق من ماله والولاء له وبه قال الشافعي وابن المنذر فاما ان
~~اشتراه بعين المال فالشراء باطل ولا يصح العتق ms5341 لانه اشترى بعين مال غيره
~~شيئا بغير اذنه فلم يصح الشراء ولم ينفذ العتق لانه اعتق مملوك غيره بغير
~~اذنه ويكون السيد قد أخذ ماله لان ما في يد العبد محكوم به لسيده فاما على
~~الرواية التي تقول ان النقود لا تتعين بالتعيين فانه يكون الحكم فيه كما لو
~~اشتراه في ذمته ونحو هذا قال
# النخعي وإسحاق فانهما قالا الشراء والعتق جائزان ويرد المشتري مثل الثمن
~~من غير تفريق وقال الحسن البيع والعتق باطلان وقال الشعبي لا يجوز ذلك
~~ويعاقب من فعله من غير تفريق أيضا وقد ذكرنا ما يقتضي التفريق وفيه توسط
~~بين المذهبين فكان أولى أو شاء الله تعالى (فصل) ولو كان العبد بين شريكين
~~فأعطى العبد لاحدهما خمسين دينارا على ان يعتق نصيبه منه فاعتقه عتق وسرى
~~إلى باقيه ان كان موسرا ورجع عليه شريكه بنصف الخمسين وبنصف قيمة العبد لان
~~ما في يد العبد يكون بين سيديه لا ينفرد به أحدهما عن الاخر الا ان نصيب
~~المعتق ينفذ فيه PageV12P305 العتق وان كان العوض مستحقا إذ لم يقع العتق
~~على عينها وانما سمى خمسين ثم دفعها إليه وان أوقع العتق على عينها يجب ان
~~يرجع على العبد بقيمة ما اعتقه بالعوض المستحق ويسري العتق إلى نصيب شريكه
~~ويكون ولاؤه للمعتق (فصل) ولو وكل أحد الشريكين شريكه في عتق نصيبه فقال
~~الوكيل نصيبي حر عتق وسرى إلى نصيب شريكه والولاء له وان اعتق نصيب الموكل
~~عتق وسرى إلى نصيبه ان كان موسرا والولاء للموكل فان اعتق نصف العبد ولم
~~ينو شيئا احتمل ان ينصرف إلى نصيبه لانه لا يحتاج إلى نية ونصيب شريكه
~~يفتقر إلى النية ولم ينو ويحتمل أن ينصرف إلى نصيب شريكه لانه أمره
~~بالاعتاق فانصرف إلى ما أمر به، ويحتمل أن ينصرف اليهما لانهما تساويا
~~وأيهما حكمنا بالعتق عليه ضمن نصيب شريكه، ويحمل أن لا يضمن لان الوكيل إذا
~~أعتق نصيبه فسرى إلى نصيب شريكه لم يضمنه لانه مأذون له في العتق، وقد اعتق
~~بالسراية ms5342 فلم يضمن كمن أذن له في اتلاف شئ فانه لا يضمنه وان أتلفه
~~بالسراية، وإذا عتق نصيب شريكه لم يلزم شريكه الضمان لانه مباشر لسبب
~~الاتلاف فلم يجب له ضمان ما تلف به كما لو قال له أجنبي اعتق عبدك فأعتقه
~~PageV12P306 (باب التدبير) وهو تعليق العتق بالموت وسمي تدبيرا لان الوفاة
~~دبر الحياة يقال دابر الرجل يدابر مدابرة إذا
# مات فسمي العتق بعد الموت تدبيرا والاصل فيه السنة والاجماع أما السنة
~~فما روى جابر أن رجلا أعتق مملوكا له عن دبر فاحتاج فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم (من يشتريه مني؟) فباعه من نعيم بن عبد الله بثمانمائة درهم
~~فدفعها إليه، وقال (انت احوج منه) متفق عليه وقال ابن النمذر أجمع كل من
~~أحفظ عنه من اهل العلم على ان من دبر عبده أو أمته ولم يرجع عن ذلك حتى مات
~~والمدبر يخرج من ثلث ماله بعد قضاء دين ان كان عليه وانفاذ وصاياه ان كان
~~وصى وكان السيد بالغا جائز الامر انه تجب له لحرية اولها (مسألة) (ويعتبر
~~من الثلث) انما يعتق المدبر إذا خرج من الثلث في قول أكثر اهل العلم يروى
~~ذلك عن علي وابن عمر وبه قال شريح وابن سيرين والحسن وسعيد بن المسيب وعمر
~~بن عبد العزيز ومكحول والزهري وقتادة وحماد ومالك وأهل المدينة والثوري
~~واهل العراق والشافعي واسحاق وابو ثور وأصحاب الرأي PageV12P307 وروى ابن
~~مسعود ومسروق ومجاهد والنخعي وسعيد بن جبير انه يعتق من رأس المال قياسا
~~على ام الولد وكما لو أعتق في الصحة ولنا انه تبرع بعد الموت فكان من الثلث
~~كالوصية ويفارق العتق في الصحة فانه لم يتعلق به حق غير المعتق فنفذ في
~~الجميع كالهبة المنجزة والاستيلاد أقوى من التدبير لانه ينفذ من المجنون
~~بخلاف التدبير، ونقل حنبل عن احمد انه يعتق من رأس المال ولا عمل عليها قال
~~أبو بكر هذا قول قديم رجع عنه إلى ما رواه الجماعة (فصل) فان اجتمع العتق
~~في المرض والتدبير قدم العتق ms5343 لانه أسبق فان اجتمع التدبير والوصية بالعتق
~~تساويا لانهما جميعا عتق بعد الموت ويحتمل أن يقدم التدبير لان الحرية تقع
~~فيه عقيب الموت من غير تأخر والوصية تقف على الاعتاق بعده (مسألة) (ويصح من
~~كل من تصح وصيته) لانه تبرع بالمال بعد الموت أشبه الوصية وقال الخرقي يصح
~~تدبيره إذا جاوز العشر وكان بعرف
# التدبير وكذلك الجارية إذا جاوزت التسع وقال الشاففي في أحد قوليه يصح
~~تدبير الصبي المميز قال بعض اصحابه هو اصح قوليه وهو إحدى الروايتين عن
~~مالك وروي ذلك عن شريح وعبد الله بن عتبة وقال الحسن وابو حنيفة لا يصح
~~تدبيره وهو إحدى الروايتين عن مالك والقول الثاني للشافعي لانه لا يصح
~~اعتاقه فلم يصح تدبيره كالمجنون PageV12P308 ولنا ان عمر رضي الله عنه أجاز
~~وصية غلام من الانصار لاخواله من غسان بارض يقال لها بئر جشم قومت ثلاثين
~~الفا رواه سعيد بن منصور وكان الغلام ابن عشر سنين وروي اثنتي عشرة ولم
~~يعرف له مخالف والتدبير في معنى الوصية وقد ذكرنا ذلك في كتاب الوصايا
~~ويخالف التدبير العتق في الحياة لان فيه تفويتا لماله في حياته ووقت حاجته
~~والوصية والتدبير لا ضرر عليه فيهما فانه ان عاش لم يذهب شئ من ماله وان
~~مات فهو غير مستغن عن الثواب فيكون ذلك زيادة في رفع درجته وانما خص الخرقي
~~ابن عشر سنين لانه يؤمر بالصلاة والجارية بتسع لقول عائشة إذا بلغت الجارية
~~تسع سنين فهي امرأة ولانه سن يمكن بلوغها فيه ويتعلق به أحكام غير ذلك فأما
~~المجنون فلا يصح شئ من تصرفاته فلذلك لم يصح تدبيره ويصح تدبير المحجور
~~عليه للسفه لما ذكرنا في الصبي بل هو اولى بالصحة من الصبي لانه مكلف
~~وحاجته إلى الثواب اكثر من حاجة الصبي وصحة تدبير السكران مبنية على صحة
~~وصيته وقد ذكرناه وكل من صح تدبيره فهو كالمكلف في صحة رجوعه قياسا علته
~~(فصل) ويصح تدبير الكافر ذميا كان أو حربيا في دار الاسلام وغيرها لان له
~~ملكا صحيحا ms5344 فصح تصرفه فيه كالمسلم فان قيل لو كان ملكه صحيحا لم يملك عليه
~~بغير اختياره قلنا هذا لا ينافي الملك بدليل أنه يملك في النكاح وتملك عليه
~~زوجته بغير اختياره، وحكم تدبيره حكم تدبير المسلم على ما نذكره
~~PageV12P309 (مسألة) وصريحة لفظ العتق والحرية المعلقين بالموت كقوله انت
~~حر أو عتيق أو معتق أو محرر بعد موتي فيصير بذلك مدبرا بلا خلاف نعلمه)
# وكذلك ان قال انت مدبر أو قد دبرتك فانه يصير مدبرا بمجرد اللفظ وان لم
~~ينوه هذا منصوص الشافعي وقال اصحابه فيه قول آخر انه ليس بصريح يفتقر إلى
~~النية لانهما لفظان لم يكثر استعمالهما فافتقرا إلى النية كالكنايات ولنا
~~أنهما لفظان وضعا لهذا العقد فلم يفتقر إلى النية كالبيع بخلاف الكنايات
~~فانها غير موضوعة له ويشاركها فيه غيرها فافتقرت إلى النية للتعيين وترجيح
~~احد المحتملين بخلاف الموضوع فانه لا يفتقر إلى النية كلفظ العتق (مسألة)
~~(ويصح مطلقا ومقيدا) فالمطلق تعليق العتق بالموت من غير شرط آخر والمقيد
~~ضربان احدهما خاص مثل ان يقول ان مت من مرضى هذا أو في بلدي هذا أو في عامي
~~هذا فأنت حر فهذا جائز على ما قال ان مات على الصفة التي شرطها عتق العبد
~~والا فلا وقال مهنا سألت أحمد عمن قال لعبده انت مدبر قال يكون مدبرا ذلك
~~اليوم فان مات في ذلك اليوم صار حرا يعني إذا مات السيد (الثاني) ان يعلق
~~التدبير على صفة مثل ان يقول ان دخلت الدار فلت مدبر أو ان قدم زيد أو ان
~~شفى الله مريضي فانت حر بعد موتى فهذا لا يصير مدبرا في الحال لانه علق
~~التدبير على شرط PageV12P310 فإذا وجد صار مدبرا وعتق بموت سيده وان لم
~~يوجد في حياة السيد ووجد بعد موته لم يعتق لان اطلاق الشرط يقتضي وجوده في
~~الحياة بدليل ما لو علق عليه عتقا منجزا فقال إذا دخلت الدار فانت حر
~~فدخلها بعد موته لم يعتق ولان المدير من علق عتقه بالموت وهذا قبل ms5345 الموت لم
~~يكن مدبرا وبعد الموت لا يمكن حدوت التدبير فيه (فصل) فان قال لعبد إذا
~~قرأت القرآن فأنت حر بعد موتي فقرأ القرآن جميعه صار مدبرا وان قرأ بعضه لم
~~يصر مدبرا، وان قال إذا قرأت قرآنا فانت حر بعد موتي فقرأ بعض القرآن صار
~~مدبرا لانه في الاولى عرفه بالالف واللام المقتضية للاستغراق فعاد إلى
~~جميعه وههنا نكره فاقتضي بعضه فان قيل فقد قال الله تعالى (فإذا قرأت
~~القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم - وإذا قرأت
# القرآن جعلنا بينك وبين الذين لا يؤمنون بالآخرة حجابا مستورا) ولم يرد
~~القرآن جميعه قلنا قضية اللفظ تتناول جميعه لان الالف واللام للاستغراق
~~وانما حمل على بعضه بدليل فلا يحمل على البعض في غير ذلك الموضع بغير دليل
~~ولان قرينة الحال تقتضي قراءة جميعه لان الظاهر انه أراد ترغيبه في قراءة
~~القرآن فتتعلق الحرية به أو مجازاته على قراءته بالحرية والظاهر انه لا
~~يجازى بهذا لامر الكثير ولا يرغب به إلا فيما يشق اما قراءة آية أو آيتين
~~فلا (مسألة) (وان قال متى شئت فأنت مدبر أو انت حر بعد موتي أو إذا شئت أو
~~أي وقت شئت فهو تدبير بصفة فمتى شاء في حياة سيده صار مدبرا يعتق بموته)
~~لان المشيئة هنا على التراخي فمتى وجدت المشيئة وجد الشرط فهو كما لو قال
~~ان دخلت الدار فانت حر بعد موتي فدخلها في حياة السيد وان مات السيد قبل
~~مشيئته بطلت الصفة كما لو مات في PageV12P311 في المسألة الاخرى قبل دخول
~~الدار وان قال متى شئت بعد موتي فانت حر أو أي وقت شئت بعد موتي فهو تعليق
~~للعتق على صفة بعد الموت وقد ذكرنا انه لا يصح، وقال القاضي يصح فعلى قوله
~~يكون ذلك التراخي فمتى شاء بعد موت سيده عتق وما كسب قبل مشيئته فهو لورثة
~~سيده لانه عبد قبل ذلك بخلاف الموصى به فان في كسبه قبل القبول وجهين
~~(احدهما) يكون للموصى له لانا تبينا ملكه حين الموت وههنا ms5346 لا يثبت الملك
~~قبل المشيئة وجها واحدا لانه عتق معلق على شرط فلا يثبت العتق قبل الشرط
~~وجها واحدا (مسألة) (وان قال ان شئت فانت مدبر فقياس المذهب انه على
~~التراخي كقوله متى شئت) وقال أبو الخطاب ان شاء في المجلس صار مدبرا والا
~~فلا وكذلك قال القاضي في قوله إذا شئت وإن شئت فانت حر بعد موتي على انه
~~على الفور ان شاء في المجلس صار مدبرا والا بطلت الصفة ولم يصر مدبرا
~~بالمشيئة بعده بناء على قوله اختاري نفسك فانه يقف على المجلس وهذا في
~~معناه، وإن قال إن شئت بعد موتي أو إذا شئت بعد موتي فانت حر كان على الفور
~~أيضا فمتى شاء عقيب موت سيده أو في المجلس صار حرا وان تراخت مشيئته عن
~~المجلس لم يثبت فيه حرية وذكر في الطلاق أنه إذا
# قال أنت طالق إن شئت وشاء أبوك فشاءا معا وقع الطلاق سواء شاء على الفور
~~أو التراخي أو شاء أحدهما على الفور والآخر على التراخي وهذا مثله فيخرج في
~~كل مسألة مثل ما ذكره في الاخرى PageV12P312 (فصل) وإذا قال لعبده إذا مت
~~فأنت حر اولا؟ أو قال فأنت حر؟ أو لست بحر؟ لم يصر مدبرا لانه استفهام ولم
~~يقطع بالعتق فهو كما لو قال لزوجته انت طالق أولا؟ وسنذكر ذلك في الطلاق
~~(مسألة) (وإذا قال قد رجعت في تدبيري أو ابطلته لم يبطل لانه تعليق للعتق
~~بصفة وعنه أنه يبطل كالوصية) اختلفت الرواية عن احمد في بطلان التدبير
~~بالرجوع فيه قولا فالصحيح انه لا يبطل لانه علق العتق بصفة فلا يبطل كما لو
~~قال ان دخلت الدار فانت حر (والثانية) يبطل لانه جعل له نفسه بعد موته فكان
~~ذلك وصية فجاز الرجوع فيه بالقول كما لو وصى له بعبد آخر وهو قول الشافعي
~~القديم وقوله الجديد كالرواية الاولى وهو الصحيح كتعليقه بصفة في الحياة
~~ولا يصح القول بأنه وصية به لنفسه لانه لا يملك نفسه وانما تحصل فيه الحرية
~~ويسقط عنه ms5347 الرق ولهذا لا تقف الحرية على قبوله واختياره وتنجز عقيب الموت
~~كتنجيزها عقيب سائر الشروط ولانه غير ممتنع أن يجمع الامرين فيثبت فيه حكم
~~التعليق في امتناع الرجوع ويجتمعان في حصول العتق بالموت. PageV12P313
~~(فصل) إذا قال السيد لمدبره إذا أديت إلى ورثتي كذا فانت حر فهو رجوع عن
~~التدبير وينبني على الروايتين إن قلنا ان له الرجوع بالقول بطل التدبير وإن
~~قلنا ليس له الرجوع لم يؤثر هذا القول شيئا، وان دبره كله ثم رجع في نصفه
~~صح إذا قلنا بصحة الرجوع في جميعه لانه لما صح أن يدبر نصفه ابتداء صح أن
~~يرجع في تدبير نصفه وان غير التدبير فكان مطلقا فجعله مقيدا ان قلنا يصح
~~الرجوع والا فلا فان كان مقيدا فاطلقه صح على كل حال لانه زيادة فلا يمنع
~~منها وإذا دبر الاخرس وكانت اشارته أو كتابته معلومة صح تدبيره ويصح رجوعه
~~ان قلنا بصحة الرجوع في التدبير لان اشارته وكتابته تقوم مقام نطق الناطق
~~في احكامه وان دبر وهو ناطق ثم خرس صح رجوعه باشارته
# المعلومة أو كتابته وان لم تفهم إشارته فلا عبرة بها لانه لا يعلم رجوعه
~~(فصل) وإذا رهن المدبر لم يبطل تدبيره لانه تعليق للعتق بصفة فان مات السيد
~~وهو رهن عتق وأخذ من تركته قيمته فتكون رهنا مكانه لان عتقه بسبب من جهة
~~سيده فاشبه ما لو باشره بالعتق ناجزا.
# (فصل) وان ارتد المدبر ولحق بدار الحرب لم يبطل تدبيره لان ملك سيده باق
~~عليه ويصح تصرفه فيه بالعتق والهبة والبيع ان كان مقدورا عليه فان سباه
~~المسلمون لم يملكوه لانه مملوك لمعصوم ويرد إلى سيده ان علم به قبل قسمه
~~ويستتاب فان تاب والا قتل وان لم يعلم به حتى قسم لم يرده PageV12P314 إلى
~~سيده في إحدى الروايتين والاخرى ان اختار سيده أخذه بالثمن الذي حسب به على
~~آخذه أخذه وان لم يختر أخذه بطل تدبيره ومتى عاد إلى سيده بوجه من الوجوه
~~عاد تدبيره وان لم يعد إلى سيده ms5348 بطل تدبير كما لو بيع وكان رقيقا لمن هو في
~~يده وان مات سيده قبل سبيه عتق فان سبي بعد هذا لم يرد إلى ورثة سيده لان
~~ملكه زال عنه بحريته فصار كاحرار دار الحرب ولكن يستتاب فان تاب وأسلم صار
~~رقيقا يقسم بين الغانمين وان لم يتب قتل ولم يجز استرقاقه لانه لا يقر على
~~كفره.
# وقال القاضي لا يجوز استرقاقه إذا أسلم.
# وهو قول للشافعي لان في استرقاقه ابطال ولاء المسلم الذي أعتقه ولنا ان
~~هذا لا يمنع قتله واذهاب نفسه وولائه لا يمنع تملكه أولى ولان المملوك الذي
~~لم يعتقه سيده يثبت الملك فيه للغانمين إذا لم يعرف مالكه بعينه ويثبت فيه
~~إذا قسم قبل العلم بمالكه والملك آكد من الولاء فلان يثبت مع الولاء وحده
~~أولى فعلى هذا لو كان المدبر ذميا فلحق بدار الحرب ثم مات سيده أو اعتقه ثم
~~قدر عليه المسلمون فسبوه ملكوه وقسموه، وعلى قول القاضي وقول الشافعي لا
~~يملكوه فان كان سيده ذميا جاز استرقاقه في قول القاضي ولاصحاب الشافعي في
~~استرقاقه وجهان: (احدهما) يجوز وهذا حجة عليهم لان عصمة مال الذمي كعصمة
~~مال المسلم بدليل قطع سارقه سواء كان مسلما أو ذميا ووجوب ضمانه وتحريم
~~تملك ماله إذا أخذه الكفار ثم قدر عليه المسلمون PageV12P315 فادركه صاحبه
~~قبل قسمه قال القاضي الفرق بينهما أن سيده ههنا لو لحق بدار الحرب جاز
~~تملكه فجاز تملك عتيقه بخلاف المسلم قلنا انما جاز استرقاق سيده لزوال
~~عصمته وذهاب عاصمه وهو ذمته وعهده واما إذا ارتد مدبره فان عصمة ولائه
~~ثابتة بعصمة من له ولاؤه وهو والمسلم في ذلك سواء فإذا جاز ابطال احدهما
~~جاز في الآخر مثله (فصل) فان ارتد سيد المدبر فذكر القاضي ان المذهب أنه
~~يكون موقوفا فان عاد إلى الاسلام فالتدبير باق بحاله والا تبينا ان ملكه لم
~~يزل وان قتل أو مات على ردته لم يعتق المدبر لانا تبينا أن ملكه زال بردته
~~وقال أبو بكر قياس قول أبي عبد ms5349 الله أن تدبيره يبطل بالردة فان عاد إلى
~~الاسلام استأنف التدبير وقال الشافعي التدبير باق ويعتق بموت سيده لان
~~تدبيره سبق ردته؟ فهو كبيعه وهبته قبل ارتداده وهذا ينبني على القول في مال
~~المرتد هل هو باق على ملكه أو قد زال بردته، وسيذكر في باب المرتد، فأما ان
~~دبر في حال ردته فتدبيره مراعى، وان عاد إلى الاسلام تبينا ان تدبيره وقع
~~صحيحا وان قتل أو مات تبينا أنه وقع باطلا ولم يعتق المدبر، وقال ابن أبي
~~موسى تدبيره باطل وهو قول أبي بكر لان المال يزول بالردة وإذا أسلم رد إليه
~~تملكا مستأنفا (مسألة) (وله بيع المدبر وهبته وان عاد إليه عاد التدبير
~~وعنه لا يباع إلا في الدين وعنه لاتباع الامة خاصة) اختلفت الرواية عن احمد
~~رحمه الله في بيع المدبر فنقل عنه جماعة جواز بيعه مطلقا في الدين
~~PageV12P316 وغيره مع الحاجة وعدمها قال اسماعيل بن سعد سألت أحمد عن بيع
~~المدبر إذا كان بالرجل حاجة إلى ثمنه فقال له أن يبيعه محتاجا كان أو غير
~~محتاج قال شيخنا وهذا هو الصحيح.
# وروي مثل هذا عن عائشة وعمر بن عبد العزيز وطاوس ومجاهد وهو قول الشافعي
~~وكره بيعه ابن عمر وسعيد بن المسيب والشعبي والنخعي وابن سيرين والزهري
~~والثوري والاوزاعي وأصحاب الرأي ومالك لان ابن عمر روى ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال (لا يباع المدبر ولا يشترى) ولانه استحق العتق بموت
# سيده أشبه ام الولد؟ ولنا ما روى جابر ان رجلا اعتق مملوكا له عن دبر
~~فاحتاج فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (من يشتريه مني؟) فباعه من نعيم
~~بن عبد الله بثمانمائة درهم فدفعها إليه وقال (أنت احوج منه) متفق عليه قال
~~جابر عبد قبطي مات عام أول في أمارة بن الزبير قال أبو إسحاق الجوزجاني صحت
~~أحاديث بيع لمدبر ستقامة الطرق والخبر إذا ثبت استغني به عن غيره من رأي
~~الناس ولانه عتق بصفة ثبت بقول المعتق فلم يمنع البيع كما لو ms5350 قال ان دخلت
~~الدار فانت حر ولانه تبرع بمال بعد الموت فلم يمنع البيع في الحياة كالوصية
~~قال أحمد هم يقولون من قال غلامي حر رأس الشهر فله بيعه قبل رأس الشهر فان
~~قال غدا فله بيعه اليوم وان قال إذا مت قال لا يبيعه فالموت أكثر من الاجل
~~ليس هذا قياسا ان جاز ان يبيعه قبل رأس الشهر فله أن يبيعه قبل محئ الموت
~~وهم يقولون في من قال ان مت PageV12P317 من مرضي هذا فعبدي حر ثم لم يمت من
~~مرضه ذلك فليس بشئ فان قال ان مت فهو حر لا يباع هذا متناقض إنما اصله
~~الوصية من الثلث فله ان يغير وصيته ما دام حيا فاما خبرهم فلم يصح عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم انما هو من قول ابن عمر قال الطحاوي هو عن ابن عمر وليس
~~بمسند عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ويحتمل انه أراد بعد الموت أو على
~~الاستحباب ولا يصح قياسه على أم الولد لان عتقها ثبت بغير اختيار سيدها
~~وليس بتبرع ويكون من جميع المال ولا يمكن إبطاله بحال والتدبير بخلافه
~~والهبة كالبيع لانها تمليك في الحياة فاشبهت البيع وروي عنه رواية ثانية
~~أنه لا يباع إلا في الدين وهو ظاهر كلام الخرقي وقال مالك لا يباع إلا في
~~دين يغلب رقبة العبد فإذا كان العبد يساوي الفا وكان عليه خمسمائة لم يبع
~~وروي عن أحمد انه قال انا أرى بيع المدبر في الدين وإذا كان فقيرا لا يملك
~~شيئا رأيت ان أبيعه لان النبي صلى الله عليه وسلم باع المدبر لما علم ان
~~صاحبه لا يملك شيئا غيره، باعه النبي صلى الله عليه وسلم لما علم من حاجته
~~وهذا قول إسحاق وأبي أيوب وابي خيثمة وقال ان باعه من غير حاجة أجزناه وهذا
~~مثل الرواية الاولى.
# ووجه قول الخرقي والرواية التي قال أحمد إنه يرى بيعه في الدين وإذا كان
~~صاحبه فقيرا لا يملك غيره حديث جابر المذكور فان النبي ms5351 صلى الله عليه وسلم
~~انما باع المدبر عند الحاجة
# فلا يتجاوز به موضع الحاجة وعن أحمد رواية رابعة ان الامة لا تباع خاصة
~~قال شيخنا لا نعلم هذا PageV12P318 التفريق بين المدبر والمدبرة عن غير
~~امامنا رحمه الله وانما احتاط في رواية المنع من بيعها لان فيه اباحة فرجها
~~وتسليط مشتريها على وطئها مع الخلاف في بيعها وحلها فكره الاقدام على ذلك
~~مع الاختلاف فيه والظاهر ان المنع منه كان على سبيل الورع لا على التحريم
~~فانه انما قال لا يعجبني بيعها والصحيح جواز بيعها فان عائشة باعت مدبرة
~~لها سحرتها ولان المدبرة في معنى المدبر فما ثبت فيه ثبت فيها (مسألة) (وان
~~عاد إليه عاد التدبير) لانه علق عتقه بصفة فإذا باعه ثم عاد إليه عادت
~~الصفة كما لو قال انت حر ان دخلت الدار فباعه ثم اشتراه وذكر القاضي ان هذا
~~مبني على ان التدبير تعليق بصفة وفيه رواية أخرى أنه وصية فيبطل بالبيع ولا
~~يعود لانه لو وصى بشئ ثم باعه بطلت الوصية ولم تعد بشرائه وهذا مذهب
~~الشافعي إلا ان عود الصفة بعد الشراء له فيه قولان والصحيح ان الصفة تعود
~~بعوده إلى ملكه لان التدبير وجد فيه التعليق بصفة فلا يزول حكم التعليق
~~بوجود معنى الوصية فيه بل هو جامع لامرين وغير ممتنع وجود الحكم بسببين
~~فيثبث حكمهما فيه (مسألة) (وما ولدت المدبرة بعد تدبيرها فهو بمنزلتها ولا
~~يتبعها ولدها من قبل التدبير) وجملة ذلك ان الولد الحادث من المدبرة بعد
~~تدبيرها لا يخلو من حالين (أحدهما) ان يكون موجودا حال تدبيرها ويعلم ذلك
~~بان تأتي به لاقل من ستة أشهر من حين التدبير فهذا يدخل معها في
~~PageV12P319 التدبير بغير خلاف لانه كعضور من أعضائها فان بطل التدبير في
~~الام لبيع أو موت أو رجوع بالقول لم يبطل في الولد لانه ثبت أصلا (الحال
~~الثاني) ان تحمل به بعد التدبير فهذا يتبع أمه في التدبير ويكون حكمه حكمها
~~في العتق بموت سيدها في قول أكثر أهل ms5352 العلم روي ذلك عن ابن مسعود وابن عمر
~~وبه قال سعيد بن المسيب والحسن والقاسم ومجاهد والشعبي والنخعي وعمر بن عبد
~~العزيز والزهري ومالك والثوري والحمن ابن صالح وأصحاب الرأي وذكر القاضي أن
~~حنبلا نقل عن أحمد أن ولد المدبرة عبد إذا لم يشرط
# المولى قال فظاهر هذا أنه لا يتبعها ولا يعتق بموت سيدها وهذا قول جابر
~~بن زيد وعطاء وللشافعي قولان كالمذهبين (احدهما) لا يتبعها وهو اختيار
~~المزني لان عتقها يتعلق بصفة ثبت بقول المعتق وحده فاشبهت من عاق عتقها
~~بدخول الدار قال جابر بن زيد انما هو بمنزلة الحائط تصدقت به إذا مت فان
~~ثمرته لك ما عشت ولان التدبير وصية وولد الموصى بها قبل الموت لسيدها ولنا
~~ما روي عن عمر وابن عمر وجابر أنهم قالوا ولد المدبرة بمنزلتها ولم نعرف
~~لهم في الصحابة مخالفا فكان اجماعا ولان الام استحقت الحرية بموت سيدها
~~فيتبعها ولدها كام الولد ويفارق التعليق بصفة في الحياة والوصية لان
~~التدبير آكد من كل واحد منهما لانه اجتمع فيه الاحرار وما وجد فيه سببان
~~آكد مما وجد فيه أحدهما ولذلك لا يبطل بالموت ولا بالرجوع عنه فعلى هذا ان
~~بطل التدبير في الام لمعنى اختص بها من بيع أو موت أو رجوع لم يبطل في
~~ولدها ويعتق بموت سيدها كما لو كانت PageV12P320 أمه باقية على التدبير فان
~~لم يتسع الثلث لهما جميعا أقرع بينهما قايهما خرجت القرعة له عتق ان احتمله
~~الثلث والا عتق منه بقدر الثلث وان فضل من الثلث بعد عتقه شئ كمل من الآخر
~~كما لو دبر عبدا أو أمة معا فاما الولد الذي وجد قبل التدبير فلا يتبعها
~~فانه لا يتبع في العتق المنجز ولا في حكم الاستيلاد ولا في الكتابة فان لا
~~يتبع في التدبير أولى قال الميموني قلت لاحمد ما كان من ولد المدبرة قبل ان
~~تدبر قال لا يتبعها من ولدها ما كان قبل ذلك انما يتبعها ما كان بعد ما
~~دبرت وذكر أبو الخطاب ms5353 رواية أخرى أنه يتبعها في التدبير كالموجود بعده لان
~~حنبلا قال سمعت عمي يقول في الرجل يدبر الجارية ولها ولد قال ولدها معها
~~قال شيخنا وهذا بعيد والظاهر ان أحمد انما أراد ولدها بعد التدبير على ما
~~صرح به في غير هذه الرواية فان ولدها لا يتبعها في شئ من الاسباب التي تنقل
~~الملك في الرقبة من البيع والهبة والوقف ولا يتبعها في الاستيلاد الذي هو
~~آكد من التدبير فان لا يتبعها في التدبير أولى (فصل) فاما ولد المدبر فحكمه
~~حكم امه بغير خلاف علمناه وهو قول ابن عمر وعطاء والزهري والاوزاعي والليث
~~لان الولد يتبع الام في الرق والحرية فان تسرى المدبر باذن سيده فولد له
~~فروي عن أحمد أنهم يتبعونه في التدبير وروي ذلك عن مالك وهو أحد الوجهين
~~لاصحاب الشافعي لان
# اباحة التسري تبنى على ثبوت الملك وولد الحر من امته يتبعه في الحرية دون
~~امه كذلك ولد المدبر PageV12P321 امته يتبعه دونها ولانه ولد من يستحق
~~الحرية من امته فيتبعه في ذلك كولد المكاتب من امته (فصل) وإذا ولدت
~~المدبرة فرجع في تدبيرها وقلنا بصحة الرجوع لم يتبعها ولدها لان الولد
~~المنفصل لا يتبع في الحرية ولا في التدبير ففي الرجوع أولى فان رجع في
~~تدبيرهما جاز كما لو دبرها وابنه المنفصل وان دبرها حاملا ثم رجع في
~~تدبيرها حال حملها لم يتبعها الولد في الرجوع لان التدبير اعتاق والاعتاق
~~مبني على التغليب والسراية والرجوع عنه بعكس ذلك فلم يتبع الولد فيه وهذا
~~كما لو ولد له توأمان فاقر باحدهما لحقاه جميعا وان نفى أحدهما لم ينتف
~~الآخر وان رجع في احدهما دون الآخر جاز وان دبر الولد دون امه أو الام دون
~~ولدها جاز لانه يجوز ان يعتق كل واحد منهما دون صاحبه فجواز ان يدبر أحدهما
~~دون صاحبه أولى ولانه تعليق العتق بصفة فجاز في أحدهما دون الآخر كالتعليق
~~بدخول الدار وان دبر امته ثم قال ان دخلت الدار فقد رجعت في تدبيري لم يصح ms5354
~~لان الرجوع لا يصح تعليقه بصفة وان قال كلما ولدت ولدا فقد رجعت في تدبيره
~~لم يصح لذلك (فصل) إذا اختلفت المدبرة وورثة سيدها في ولدها فقالت ولدتهم
~~بعد تدبيري فعتقوا معي وقال الورثة بل ولدتهم قبل تدبيرك فهم مملوكون لنا
~~فالقول قول الورثة مع ايمانهم لان الاصل بقاء رقهم وانتفاء الحرية عنهم
~~فإذا لم تكن بينة فالقول قول من يوافق قوله الاصل (فصل) وكسب المدبر في
~~حياة سيده لسيده لم أخذه منه لان التدبير لا يخرج عن شبهه بالوصية بالعتق
~~أو بالتعليق له على صفة أو بالاستيلاد وكل هؤلاء كسبهم لسيدهم فكذلك المدبر
~~فان اختلف PageV12P322 هو وورثة سيده فما بيده بعد عتقه فقال كسبته بعد
~~حريتي وقالوا بل قبلها فالقول قوله لانه في يده ولم يثبت ملكهم عليه بخلاف
~~الولد فانه كان رقيقا لهم فان أقام كل واحد منهما بينة بدعواه قدمت بينة
~~الورثة عند من يرى تقديم بينة الخارج وبينة المدبر عند من يقدم بينة الداخل
~~فان أقر المدبر أن ذلك كان في يده في حياة سيده ثم تجدد ملكه عليه بعد موته
~~فالقول قول الوارث لان الاصل معهم
# وان اقام المدبر بينة بدعواه قبلت وتقدم على بينة الورثة ان كانت لهم
~~بينة لان بينته تشهد بزيادة وان لم يقر المدبر بانه كان له في حياة سيده
~~فاقام الورثة بينة به فهل تسمع بينتهم؟ على وجهين (مسألة) (وله إصابة
~~مدبرته فان أولدها بطل تدبيرها).
# يباح وطئ أمته المدبرة، وقد روي عن ابن عمر انه دبر امتين وكان يطؤهما
~~وممن رأى ذلك ابن عباس وسعيد بن المسيب وعطاء والنخعي والثوري ومالك والليث
~~والاوزاعي والشافعي قال أحمد لا أعلم أحدا كره ذلك غير الزهري وحكي عن
~~الاوزاعي انه كان يقول ان كان يطؤها قبل تدبيرها فلا بأس بوطئها بعده وان
~~كان لا يطؤها قبله لم يطأها بعد التدبير.
# ولنا أنها مملوكته لم تشتر نفسها منه فحل له وطؤها لقول الله تعالى (أو
~~ما ملكت أيمانهم فانهم غير ملومين) وقياسا على ms5355 أم الولد. PageV12P323 (فصل)
~~وابنة المدبرة مثلها في حل وطئها ان لم يكن وطئ أمها وعنه ليس له وطؤها لان
~~حق الحرية ثبت لها تبعا أشبه ولد المكاتبة ولنا ان ملك سيدها تام فيها فحل
~~له وطؤها للآية وكأمها واستحقاقها الحرية لا تزيد على استحقاق أمها ولم
~~يمنع ذلك وطأها وأما ولد المكاتبة فألحقت بامها وأمها يحرم وطؤها فكذلك
~~ابنتها وأم هذه يحل وطؤها فيجب الحاقها بها وكلام احمد محمول على انه وطئ
~~أمها.
# (فصل) فان اولدها بطل تدبيرها لان مقتضى التدبير العتق من الثلث بعد
~~الموت والاستيلاد يقتضي ذلك معه تأكده وقوته فانها تعتق من رأس المال وان
~~لم يملك غيرها ولا يمنع الدين عتقها فوجب ان يبطل به التدبير كملك الرقبة
~~إذا طرأ على ملك النكاح ابطله.
# (مسألة) (وان كاتب المدبر أو دبر المكاتب جاز).
# اما تدبير المكاتب فهو صحيح، لا نعلم فيه خلافا لانه تعليق لعتقه بصفة
~~وهو يملك اعتاقه فملك التعليق وان كان وصية فهو وصية بما ملك وهو الاعتاق
~~وتصح كتابة المدبر، نص عليه احمد وهو قول ابن مسعود وأبي هريرة والحسن ولفظ
~~حديث ابي هريرة عن مجاهد قال دبرت امرأة من
# قريش خادما لها ثم أرادت ان تكاتبه قال فكنت الرسول إلى أبي هريرة فقال
~~كاتبيه فان أدى كتابته فذاك وان حدث بك حدث عتق وأراه قال ما كان عليه له،
~~ولان التدبير ان كان عتقا بصفة PageV12P324 لم يمنع الكتابة كالذي علق عتقه
~~بدخول الدار وإن كان وصية لم يمنعها كما لو وصى بعتقه ثم كاتبه ولان
~~التدبير والكتابة سببان للعتق فلم يمنع احدهما الآخر كتدبير المكاتب، وذكر
~~القاضي أن التدبير يبطل بالكتابة إذا قلنا هو وصية كما لو وصى به لرجل ثم
~~كاتبه وهذا يخالف ظاهر كلام احمد وهو غير صحيح في نفسه، ويفارق التدبير
~~الوصية به لرجل، لان مقصود الكتابة والتدبير لا يتنافيان إذ كان المقصود
~~منهما جميعا العتق فإذا اجتمعا كانا آكد لحصوله فانه متى فات عتقه باحدهما
~~حصل بالآخر وأيهما وجد ms5356 قبل صاحبه حصل العتق به ومقصود الوصية به والكتابة
~~يتنافيان لان الكتابة تراد للعتق والوصية تراد لحصول الملك فيه للموصى له
~~ولا يجتمعان.
# (مسألة) (فان أدى عتق بالكتابة وبطل التدبير وان مات سيده قبل الاداء عتق
~~ان حمل الثلث ما بقي من كتابة وبطلت الكتابة وإن لم يخرج من الثلث عتق منه
~~بقدر الثلث وسقط من الكتابة بقدر ما عتق منه وكان على الكتابة فيما بقي.
# (فصل) ومتى عتق بالتدبير كان ما في يده لسيده لانه كان له قبل العتق
~~فيكون له بعد العتق كما لو لم يكن مكاتبا وبطلت الكتابة ذكره أصحابنا ومذهب
~~الشافعي ان ما في يده له إذا لم يكن عجز، قال شيخنا وعندي انه ينبغي ان
~~يعتق ويتبعه ولده واكسابه لان السيد لا يملك ابطال كتابته لكونها عقدا
~~لازما من جهته وإنما يملك اسقاط حقه عليه فأما ما يستحقه المكاتب من أولاده
~~واكسابه PageV12P325 فلا يتمكن السيد من أخذه ويصير كما لو ابرأه من مال
~~الكتابة ويحتمل ان يريد بالبطلان زوال العقد دون سقوط احكامه.
# (مسألة) (وإذا دبر شركا له في عبد لم يسر إلى نصيب شريكه وإن اعتق شريكه
~~سرى إلى المدبر وغرم قيمته لسيده ويحتمل أن يسري في الاول دون الثاني).
# وجملة ذلك انه إذا دبر أحد الشريكين نصيبه لم يسر التدبير إلى نصيب شريكه
~~موسرا كان أو معسرا، وذكر أبو الخطاب وجها انه يسري تدبيره إذا كان موسرا
~~ويقوم عليه نصيب شريكه، وهو قول أبي حنيفة، لانه استحق العتق بموت سيده
~~فسرى ذلك فيه كالاستيلاد وللشافعي قولان كالمذهبين.
# ولنا انه تعليق للعتق بصفة فلم يسر كتعليقه بدخول الدار ويفارق الاستيلاد
~~فانه آكد ولهذا يعتق من جميع المال ولو قتلت سيدها لم يبطل حكم استيلادها
~~والمدبر بخلاف ذلك فعلى هذا ان مات المدبر عتق نصيبه ان خرج من الثلث وهل
~~يسري إلى نصيب شريكه ان كان موسرا فيه روايتان ذكرناهما في كتاب العتق فان
~~اعتق الشريك نصيبه قبل موت السيد وهو موسر عتق وسرى إلى ms5357 نصيب المدبر، وذكر
~~القاضي وابو الخطاب فيه وجهين وللشافعي فيها قولان.
# (أحدهما) كقولنا (والثاني) لا يسري عنقه وهو قول ابي حنيفة، لان في
~~المدبر قد انعقد سبب الولاء على العبد فلم يكن للآخر ابطاله. PageV12P326
~~ولنا حديث ابن عمر الذي ذكرناه في سراية العتق إلى نصيب الشريك إذا كان
~~موسرا ولانه إذا سرى إلى ابطال الملك الذي هو آكد من الولاء فالولاء أولى
~~وما ذكروه لا أصل له ويبطل بما إذا علق عتق نصيبه بصفة.
# (فصل) إذا دبر كل واحد من الشريكين نصيبه فمات احدهما عتق نصيبه وبقي
~~نصيب الآخر على التدبير ان لم يف ثلثه بقيمة حصة شريكه وان كان يفي به فهل
~~يسري؟ على روايتين ذكرناهما وإن قال كل واحد منهما إذا متنا فأنت حر فقال
~~أبو بكر قال احمد إذا مات أحدهما فنصيبه حر فظاهر هذا أن احمد جعل هذا
~~اللفظ تدبيرا من كل واحد منهما لنصيبه ومعناه إذا مات كل واحد منا فنصيبه
~~حر فانه قابل الجملة بالجملة فينصرف إلى مقابلة البعض بالبعض كقوله ركب
~~الناس دوابهم ولبسوا ثيابهم وأخذوا رماحهم يريد لبس كل انسان ثوبه وركب
~~دابته وكذلك لو قال اعتقوا عبيدهم كان معناه أعتق كل واحد عبده، وقال
~~القاضي هذا تعليق للحرية بموتهما جميعا وإنما قال أحمد يعتق نصيبه بناء على
~~ان وجود بعض الصفة يقوم مقام جميعها قال شيخنا ولا يصح هذا لانه لو كانت
~~هذه
# العلة لعتق العبد كله لوجود بعض صفة كل منهما وسنبين هذا القول بما نذكر
~~من بعد، ومقتضى قول القاضي أن لا يعتق شئ منه قبل موتهما جميعا، فان قال كل
~~واحد منهما اردت ان العبد حر بعد آخرنا موتا انبنى هذا على تعليق الحرية
~~على صفة توجد بعد الموت وقد ذكرنا الخلاف في ذلك فان قلنا يجوز ذلك عتق بعد
~~موت الآخر منهما عليهما جميعا، وإن فلنا لا يصح عتق نصيب الآخر منهما
~~بالتدبير وفي سرايته إلى باقيه ان كان ثلثه يحتمل ذلك روايتان، وان قال كل
~~واحد ms5358 منهما إذا مت قبل شريكي فنصيبي له فإذا مات فهو حر وان مت بعده فنصيبي
~~حر فقد وصى كل واحد منهما للآخر فإذا مات أحدهما صار العبد كله للآخر فإذا
~~مات عتق كله عليه وصار ولاؤه له كله ان قلنا لا يصح تعليق العتق على صفة
~~بعد الموت وان قلنا يصح عتق عليهما وولاؤه بينهما.
# (مسألة)) وإذا أسلم مدبر الكافر لم يقر في يده وترك في يد عدل ينفق عليه
~~من كسبه وما فضل لسيده وان أعوز فعليه تمامه الا أن يرجع في التدبير ونقول
~~بصحة رجوعه فيجبر على بيعه) وجملته انه إذا أسلم مدبر الكافر أمر بازالة
~~ملكه عنه لئلا يبقى الكافر مالكا لمسلم كغير PageV12P327 المدبر إذا قلنا
~~بجواز بيعه ويحتمل ان يترك في يد عدل وينفق عليه من كسبه فان لم يكن له كسب
~~أجبر سيده على الانفاق عليه لانه ملكه، وبه قال أبو حنيفة والشافعي في أحد
~~قوليه بناء على أن المدبر لا يجوز بيعه ولان في بيعه ابطال سبب العتق فكان
~~ابقاؤه أصلح كأم الولد فان قلنا ببيعه فباعه بطل تدبيره وان قلنا يترك في
~~يد عدل فانه يستنيب من يتولى استعماله واكتسابه وينفق عليه من كسبه وما فضل
~~فلسيده وان لم يف كسبه بنفقته فالباقي على سيده وان اتفق هو وسيده على
~~المخارجة جاز وينفق على نفسه مما فضل من كسبه فإذا مات سيده عتق ان خرج من
~~الثلث والا عتق منه بقدر الثلث وبيع الباقي على الورثة ان كانوا كفارا وان
~~اسلموا بعد الموت ترك فان رجع سيده في تدبيره، وقلنا بصحة رجوعه بيع عليه
~~وان كان المدبر مستأمنا فأراد الرجوع به إلى دار الحرب ولم يكن، اسلم لم
~~نمنعه منه وان كان قد اسلم منع لاننا نحول بينه وبينه في دار الاسلام فأولى
~~ان يمنع من التمكن منه في دار الحرب.
# (مسألة) (ومن انكر التدبير لم يحكم عليه الا بشاهدين وهل يحكم بشاهد
~~وامراتين أو شاهد
# ويمين العبد؟ على روايتين) إذا ادعى العبد ms5359 على سيده انه دبره صحت دعواه
~~لانه يدعي استحقاق العتق ويحتمل ان لا تصح الدعوى لان السيد إذا انكر
~~التدبير كان بمنزلة النكار الوصية وانكار الوصية رجوع عنها في احد الوجهين
~~PageV12P328 فيكون انكار التدبير رجوعا عنه والرجوع عنه يبطله في احدى
~~الروايتين والصحيح ان الدعوى صحيحة لان الرجوع عن التدبير لا يبطله في
~~الصحيح من المذهب ولو أبطله فما ثبت كون الانكار رجوعا ولو ثبت ذلك فلا
~~يتعين الانكار جوابا للدعوى فانه يجوز ان يقرا إذا ثبت هذا فان أقر السيد
~~فلا كلام وان انكر ولم تكن للعبد بينة فالقول قول السيد مع يمينه لان الاصل
~~عدمه فان كانت للعبد بينة حكم بها ويقبل فيها شاهدان عدلان بغير خلاف فان
~~لم يكن الا شاهد واحد وقال انا احلف معه أو شاهد وامرأتان لم يحكم له به في
~~احدى الروايتين وهو مذهب الشافعي لان الثابت به الحرية وكمال الاحكام وهذا
~~ليس بمال ولا المقصود منه المال ويطلع عليه الرجال في غالب الاحوال اشبه
~~النكاح والطلاق (والثانية) بثبت بذلك لانه لفظ يزول به ملكه عن مملوكه
~~فاشبه البيع وهذا أجود لان البينة انما تراد لاثبات الحكم على المشهود عليه
~~وهو في حقه ازالة ملكه عن ماله فيثبت بهذا وان حصل به غرض آخر للمشهود له
~~فلا يمنع ذلك من ثبوته بهذه البينة ولان العتق مما يتشوف إليه وينبني على
~~التغليب والسراية فينبغي ان يسهل طريق اثباته وان كان الاختلاف بين العبد
~~وورثة السيد بعد موته فهو كما لو كان الاحتلاف مع السيد الا ان الدعوى
~~صحيحة بغير خلاف لانهم لا يملكون الرجوع وايمانهم PageV12P329 على نفي
~~العلم لان الخلاف في فعل موروثهم وايمانهم على نفي فعله وتجب اليمين على كل
~~واحد من الورثة ومن نكل منهم عتق نصيبه ولم يسر إلى باقيه وكذلك ان أقر لان
~~اعتاقه بفعل الموروث لا بفعل المقر ولا الناكل
# (فصل) إذا دبر عبده ومات وله مال سواه يفي بثلثي ماله الا انه غائب أو
~~دين في ذمة انسان ms5360 لم يعتق من المدبر الا ثلثه لجواز ان يتلف الغائب أو
~~يتعذر استيفاء الدين فيكون العبد جميع التركة وهو شريك الورثة فيها له
~~ثلثها ولهم ثلثاها فلا يجوز ان يحصل على جميعها لكنه يستحق عتق ثلثه ويبقى
~~ثلثاه موقوفين لان ثلثه حر على كل حال لان اسوأ الاحوال ان لا يحصل من سائر
~~المال شئ فيكون العبد جميع التركة فيعتق ثلثه وفي ذلك خلاف ذكرناه في باب
~~الموصى به فيما إذا وصى له بمعين ولم يكن له سوى المعين الا مال غائب أو
~~دين وهذا مثله في اعتباره من الثلث إذا ثبت هذا فان العبد إذا عتق كله
~~بقدوم الغائب أو استيفاء الدين تبينا انه كان حرا حين الموت فيكون كسبه له
~~لانه انما عتق بالتدبير ووجود الشرط الذي علق عليه السيد حريته وهو الموت
~~وانما اوقفناه للشك في خروجه من الثلث فإذا زال الشك تبينا انه كان حاصلا
~~قبل زوال الشك وان تلف المال تبينا انه كان ثلثاه رقيقا ولم يعتق منه سوى
~~ثلثه وان تلف بعض المال رق من المدبر ما زاد على قدر ثلث الحاصل من المال
~~(فصل) فان دبر عبدين وله دين يحرجان من ثلث المال إذا حصل أقرعنا بينهما
~~فعتق ممن تخرج له القرعة قدر ثلثهما وكان باقيه والعبد الاخر موقوفا فإذا
~~استوفي من الدين شئ كمل من PageV12P330 عتق من وقعت له القرعه قدر ثلثه وما
~~فضل عتق من الآخر كذلك حتى يعتقا جميعا أو مقدار الثلث منهما فان تعذر
~~استيفاء الدين لم يزد العتق على مقدار ثلثهما فان خرج الذي وقعت له القرعة
~~مستحقا بطل العتق فيه وعتق من الآخر ثلثه (فصل) إذا دبر عبدا قيمته مائة
~~وله مائة دينا عتق ثلثه ورق ثلثه ووقف ثلثه على استفياء الباقي وان كانت له
~~مائة حاضرة مع ذلك عتق من المدبر ثلثاه ووقف عتقه على استيفاء الدين (فصل)
~~وان دبر عبده وقيمته مائة وله ابنان ومائتان دينا على احدهما عتق من المدبر
~~ثلثاه لان حصة الذي ms5361 عليه الدين منه كالمستوفى ويسقط عن الذي عليه الدين منه
~~نصفه لانه قدر حصته من الميراث ويبقى للآخر عليه مائة كلما استوفى منها
~~شيئا عتق قدر ثلثه فان كانت المائتان دينا على الاثنين بالسوية عتق المدبر
~~كله لان كل واحد منهما عليه قدر حقه وقد حصل له ذلك بسقوطه من دينه
# (فصل) إذا دبر عبدا قيمته مائة وخلف ابنين ومائتي درهم دينا له على
~~احدهما ووصى لرجل بثلث ماله عتق من المدبر ثلثه وسقط عن الغريم مائة وكان
~~للوصي سدس العبد وللابن ئلثه ويبقى سدس العبد موقوفا لان الحاصل من المال
~~ثلثاه وهو العبد والمائه الساقطة عن الغريم وثلث ذلك PageV12P331 مقسوم بين
~~المدبر والوصي نصفين فحصة المدبر منه ثلثه يعتق في الحال ويبقى له سدسه
~~موقوفا فكلما اقتضي من المائة الباقية شئ عتق من المدبر قدر سدسه ويكون
~~المستوفى بين الابن والوصي اثلاثا فإذا استوفيت كلها حصل للابن ثلثاها وثلث
~~العبد وهو قدر حقه وكمل للمدبر عتق نصفه وحصل للوصي ثلث المائة وسدس العبد
~~وهو قدر حقه وان كان الدين على أجنبي لم يعتق من المدبر الا سدسه لان
~~الحاصل من التركة هو العبد وثلثه بينه وبين الوصي الآخر وللوصي سدسه ولكل
~~ابن سدسه ويبقى ثلثه موقوفا فكلما اقتضي من الدين شئ عتق من المدبر قدر
~~سدسه وكان المستوفى بين الابنين والوصي اسداسا للوصي سدسه ولهما خمسة
~~اسداسه فيحصل لكل واحد نصف المائة وثلثها وسدس العبد وهو قدر حقه ويحصل
~~للوصي سدس العبد وهو قدر حقه ويعتق من المدبر نصفه وهو قدر حقه (مسألة)
~~(وإذا قتل المدبر سيده بطل تدبيره لامرين) (أحدهما) انه قصد استعجال العتق
~~بالقتل المحرم فعوقب بنقيض قصده وهو إبطال التدبير كمنع الميراث بقتل
~~الموروث ولان العتق فائدة تحصل بالموت فتنتفي بالقتل كالارث والوصية
~~(والثاني) ان التدبير وصية فيبطل بالقتل كالوصية بالمال ولا يلزم على هذا
~~عتق ام الولد لكونها آكد فانها صارت بالاستيلاد بحال لا يمكن نقل الملك
~~فيها ولذلك لم يجز بيعها ولا هبتها ولا ms5362 رهنها PageV12P332 ولا الرجوع عن
~~ذلك القول ولا غيره والارث نوع من النقل فلو لم تعتق بموت سيدها انتقل
~~الملك فيها إلى الوارث ولا سبيل إليه بخلاف المدبر ولان سبب حرية ام الولد
~~الفعل والبعضية الذي حصلت بينها وبين سيدها بواسطة ولدها وهو آكد من القول
~~ولهذا نبذ استيلاد المجنون ولم ينفذ اعتاقه ولا تدبيره وسرى حكم استيلاد
~~المعسر إلى نصيب شريكه بخلاف الاعتاق وعتقت من رأس المال والتدبير
# لا ينفذ الا في الثلث ولا يملك الغرماء ابطال عتقها وان كان سيدها مفلسا
~~بحلاف المدبر ولا يلزم الحكم في موضع تأكد الحكم فيما دونه كما يلزم الحاقه
~~به في هذه المواضع إلتى افترقا فيها.
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين كونه عمدا أو خطأ كما لا فرق في ذلك في حرمان
~~الارث وابطال وصية القاتل (فصل) فأما سائر جناياته غير قتل سيده فلا تبطل
~~تدبيره لكن ان كانت جناية موجبة للمال أو للقصاص فعفا الولي إلى المال تعلق
~~المال برقبته فمن جوز بيعه جعل سيده بالخيار بين تسليمه فيباع في الجناية
~~وبين فدائه فان سلمه في الجناية فبيع فيها بطل تدبيره وان عاد إلى سيده عاد
~~تدبيره وان اختار فداءه وفداه يما يفدى به فهو مدبر بحاله ومن لم يجز بيعه
~~أوجب فداءه على سيده كام الولد وان كانت الجناية موجبة للقصاص فاقتص منه في
~~النفس بطل تدبيره وان اقتص منه في الطرف فهو مدبر بحاله وإذا مات سيده بعد
~~جنايته وقبل استيفائها عتق على كل حال سواء كانت موجبة للمال أو للقصاص لان
~~صفة العتق وجدت فيه فأشبه ما لو باشره به فان الواجب قصاصا استوفي سواء
~~كانت PageV12P333 جنايته على عبد أو حر لان القصاص قد استقر وجوبه عليه في
~~حال رقه فلا يسقط بحدوث الحرية فيه وان كان الواجب عليه مالا في رقبته فدي
~~باقل الامرين من قيمته أو ارش جناينه وان جني على المدبر فارش الجناية
~~لسيده فان كانت الجناية على نفسه وحبت قيمته لسيده وبطل التدبير بهلاكه ms5363 فان
~~قيل فهلا جعلتم قيمته قائمة مقامه كالعبد المرهون والموقوف PageV12P334
~~قلنا الفرق بينهما من ثلاثة أوجه (احدها) ان كل واحد من الوقف والرهن لازم
~~فتعلق الحق يبدله والتدبير غير لازم لانه يمكن ابطاله بالبيع وغيره فلم
~~يتعلق الحق ببدله (الثاني) ان الحق في التدبير للمدبر فبظل حقه بفوات
~~مستحقه والبدل لا يقوم مقامه في PageV12P335 الاستحقاق والحق في الوقف
~~للموقوف عليه وفي الرهن للمرتهن وهو باق فثبت حقه في بدل محل حقه
# (الثالث) ان المدبر انما ثبت حقه بوجود موت سيده فإذا هلك قبل سيده فقد
~~هلك قبل ثبوت الحق له فلم يكن له بدل بخلاف الرهن والوقف فان الحق ثابت
~~فيهما فقام بدلهما مقامهما وبين الرهن والمدبر فرق رابع وهو ان الواجب
~~القيمة ولا يمكن وجود التدبير فيها ولا قيامها مقام PageV12P336 المدبر فيه
~~وان أخذ عبدا مكانه فليس هو البدل انما هو بدل القيمة بخلاف الرهن فان
~~القيمة يجوز ان تكون رهنا فان قيل فهذا يلزم عليه الموقوف فانه إذا قتل
~~اخذت قيمته فاشتري بها عبد يكون وقفا مكانه قلنا قد حصل الفرق بين المدبر
~~والرهن من الوجوه الثلاثة وكونه لا يحصل الفرق بينه وبين الوقف من هذا
~~الوجه لا يمنع ان يحصل الفرق بينه وبين الرهن به والله أعلم PageV12P337
~~(باب الكتابة) الكتابة اعتاق السيد عبده على مال في ذمته يؤدى في نجوم،
~~سميت كتابة لان السيد يكتب بينه وبينه كتابا بما اتفقا عليه وقيل سميت
~~كتابة من الكتب وهو الضم لان المكاتب يضم بعض النجوم إلى بعض ومنه سمي
~~الخرز كتابا لانه يضم احد طرفيه إلى الآخر بخرزه قال الحريري وكاتبين وما
~~خطت أناملهم * حرفا ولا قرأوا ما خط في الكتب وقال ذو الرمة: وفراء عرفتة
~~أنأى خوارزها * مشلشل صنعته بينها الكتب يصف قربة يسيل الماء من بين خرزها
~~وسميت الكتيبة كتيبة لانضمام بعضها إلى بعض والمكاتب يضم نجومه بعضها إلى
~~بعض والنجوم ههنا الاوقات المختلفة لان العرب كانت لا تعرف الحساب وانما
~~تعرف الاوقات بطلوع النجوم كما قال ms5364 بعضهم إذا سهيل أول الليل طلع * فابن
~~اللبون الحق والحق جذع فسميت الاوقات نجوما والاصل في الكتابة الكتاب
~~والسنة والاجماع أما الكتاب فقول الله تعالى (والذين يبتغون الكتاب مما
~~ملكت أيمانكم فكانبوهم ان علمتم فيهم خيرا) وأما السنة فروى PageV12P338
~~سعيد عن سفيان عن الزهري عن نبهان مولى أم سلمة عن أم سلمة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال (إذا كان لاحداكن مكاتب وكان عنده ما يؤدي فلتحتجب منه)
~~رواه أبو داود وابن ماجه وروى سهل بن حنيف ان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~(من أعان غارما أو غازيا أو مكاتبا في كتابته أظله الله يوم لا ظل الا ظله)
~~في أحاديث كثيرة سواهما واجمعت الامة على مشروعية الكتابة (مسألة) (وهي
~~مستحبة لمن يعلم فيه خير وهو الكسب والامانة وعنه انها واجبة إذا ابتغاها
~~من سيده أجبر عليها) إذا سأل العبد سيده مكاتبته استحب له اجابته إذا علم
~~فيه خيرا ولم يجب ذلك في ظاهر المذهب وهو قول عامة اهل العلم منهم الحسن
~~والشعبي ومالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وعن أحمد أنها واجبة إذا دعى
~~العبد المكتسب سيده إليها وهو قول عطاء والضحاك وعمرو بن دينار وداود وقال
~~اسحاق اخشى ان يأتم ان لم يفعل ولا يجبر عليها.
# ووجه ذلك قول الله تعالى (والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم
~~فكاتبوهم ان علمتم فيهم خيرا) وظاهر الامر الوجوب وروي ان سيرين أبا محمد
~~بن سيرين كان عبدا لانس بن مالك فسأله أن يكاتبه فأبى فأخبر سيرين عمر بن
~~الخطاب بذلك فرفع الدرة على أنس وقرأ عليه (والذين يبتغون الكتاب مما ملكت
~~أيمانكم فكاتبوهم ان علمتم فيهم خيرا) فكاتبه أنس PageV12P339 ولنا انه
~~اعتاق بعوض فلم يجب عليه كالاستسعاء والآية محمولة على الندب وقول عمر
~~يخالفه فعل أنس قال أحمد الخير صدق وصلاح ووفاء بمال الكتابة ونحو هذا قال
~~ابراهيم وعمرو بن دينار وغيرهما وعبارتهم في ذلك مختلفة وقيل قوة على الكسب
~~والامانة قال الشافعي وقال ابن عباس غنى واعطاء المال، وقال ms5365 مجاهد غني
~~وأداء، وقال النخعي صدق ووفاء ولا خلاف بينهم في أن من لا خير فيه لا تجب
~~اجابته (مسألة) (وهل تكره كتابة من لا كسب له؟ على روايتين)
# قال القاضي ظاهر كلام أحمد كراهته وكان ابن عمر يكرهه وهو قول مسروق
~~والاوزاعي وعن أحمد أنه لا يكره ولم يكرهه الشافعي واسحاق وابن المنذر
~~وطائفة من أهل العلم لان جويرية بنت الحارث كاتبها ثابت بن قيس بن شماس
~~فأتت النبي صلى الله عليه وسلم تستعينه في كتابتها فادى عنها كتابتها
~~وتزوجها واحتج ابن المنذر بأن بريرة كاتبت ولا حرفة لها فلم ينكر ذلك رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ووجه الاول ما ذكرنا في عتقه قال شيخنا وينبغي ان
~~ينظر في المكاتب فان كان ممن يتضرر بالكتابة ويضيع لعجزه عن الانفاق على
~~نفسه ولا يجد من ينفق عليه كرهت كتابته وان كان يجد من يكفيه مؤنته لم تكره
~~كتابته لحصول النفع بالحرية من غير ضرر فأما جويرة فانها كانت ذات أهل
~~وكانت ابنة سيد قومه فإذا عتقت رجعت إلى أهلها فاخلف الله لها خيرا من
~~أهلها فتزوجها رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV12P340 وصارت احدى أمهات
~~المؤمنين وأعتق الناس ما كان بايديهم من قومها حين بلغهم ان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم تزوجها وقالوا اصهار رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم تر
~~امرأة أعظم بركة على قومها منها واما بريره فان كتابتها تدل على اباحة ذلك
~~وأنه ليس بمنكر ولا خلاف فيه وإنما الخلاف في كراهته قال مسروق إذا سأل
~~العبد مولاه المكاتبة فان كان له مكسبة أو كان له مال فليكاتبه وإن لم يكن
~~له مال ولا مكسبة فليحسن ملكته ولا يكلفه الا طاقته (مسألة) (ولا يصح إلا
~~من جائز التصرف فاما المجنون والطفل فلا تصح مكاتبتهما لرقيقهما ولا مكاتبة
~~سيدهما لهما لان الكتابة نقل الملك بعوض فلا تصح منها كالبيع (مسألة) (فان
~~كاتب المميز عبده باذن وليه صح ويحتمل أن لا يصح بناء على قولنا إنه ms5366 لا يصح
~~بيعه باذن وليه ولانه عقد اعتاق فلم يصح منه كالعتق بغير مال ولا يصح بغير
~~اذن وليه بحال (مسألة) (وان كاتب السيد عبده المميز صح وبهذا قال أبو حنيفة
~~وقال الشافعي لا يصح فيها جميعها بحال لانه ليس بمكلف أشبه المجنون ولنا
~~أنه يصح تصرفه وبيعه باذن وليه فصحت منه الكتابة بذلك كالمكلف ودليل صحة
~~تصرفه قول الله تعالى (وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح) والابتلاء
~~الاختبار له بتفويض التصرف
# إليه ليعلم هل يقع منه على وجه المصلحة أو لا؟ وهل يغبن في بيعه وشرائه
~~أو لا؟ وايجاب السيد لعبده PageV12P341 المميز المكاتبة أذن له في قبولها.
# إذا ثبت هذا فان كان السيد المكاتب طفلا أو مجنونا فلا حكم لتصرفه ولا
~~قوله وان كاتب المكلف عبده المكلف أو المجنون لم يثبت لهذا التصرف حكم
~~المكاتبة الصحيحة ولا الفاسدة لانه لا حكم لقولهما لكن ان قال ان أديتما
~~الي فأنتما حران فاديا عتقا بالصفة لا بالكتابة وما في ايديهما لسيدهما وان
~~لم يقل ذلك لم يعتقا ذكره أبو بكر وقال القاضي يعتقان وهو مذهب الشافعي لان
~~الكتابة تتضمن معنى الصفة فيحصل العتق ههنا بالصفة المحضة كما لو قال ان
~~أديت الي فانت حر ولنا انه ليس بصفة صريحا ولا معنى وانما هو عقد باطل
~~فاشبه البيع الباطل (فصل) إذا كاتب الذمي عبده ثم أسلما صح لانه عقد معاوضة
~~أو عتق بصفة وكلاهما يصح منه فإذا ترافعا إلى الحاكم بعد الكتابة نظر في
~~العقد فان كان موافقا للشرع امضاه وان كانت كتابته فاسدة مثل ان يكون العوض
~~خمرا أو خنزيرا أو غير ذلك من انواع الفساد ففيه ثلاث مسائل (أحدها) ان
~~يكونا قد تقابضا حال الكفر فتكون الكتابة ماضية والعتق حاصلا لان ما تم في
~~حال الكفر لا ينقضه الحاكم ويحكم بالعتق سواء ترافعا قبل الاسلام أو بعده
~~(الثانية) تقابضا بعد الاسلام ثم ترافعا إلى الحاكم فانه يعتق لان هذه
~~كتابة فاسدة ويكون حكمها حكم الكتابة الفاسدة المعقودة في الاسلام على ms5367 ما
~~سنذكره ان شاء الله تعالى PageV12P342 (والثالثة) ترافعا قبل قبض العوض
~~الفاسد أو قبض بعضه فان الحاكم يرفع هذه الكتابة ويبطلها لانها كتابة فاسدة
~~لم يتصل بها قبض تنبرم به ولا فرق بين اسلامهما أو اسلام أحدهما فيما
~~ذكرناه من التغليب بحكم الاسلام وقال أبو حنيفة إذا كاتبه على خمر ثم أسلما
~~لم يفسد العقد ويؤدي قيمة الخمر لان الكتابة كالنكاح ولو مهرها خمرا ثم
~~أسلما لم يفسد العقد ويبطل الخمر ولنا ان هذا عقد لو عقده المسلم كان فاسدا
~~فإذا أسلما قبل التقابض أو احدهما حكم بفساده
# كالبيع الفاسد ويفارق النكاح فانه لو عقده المسلم بخمر كان صحيحا وان
~~أسلم مكاتب الذمي لم تنفسخ الكتابة لانها وقعت صحيحة ولا يجبر على إزالة
~~ملكه لانه خارج بالكتابة عن تصرف الكافر فيه فان عجز أجبر على إزالة ملكه
~~عنه حينئذ فان اشترى مسلما فكاتبه لم تصح الكتابة لان الشراء باطل لم يثبت
~~له به ملك وان أسلم عبده فكاتبه بعد إسلامه لم تصح كتابته لان الكتابة لا
~~تزيل الملك.
# وقال القاضي له ذلك وقد ذكرناه في كتاب البيع فان عجز عاد رقيقا قنا
~~واجبة على إزالة ملكه عنه (فصل) وتصح كتابة الحربي عبده في دار الحرب وفي
~~دار الاسلام، وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا تصح لان ملكه ناقص وحكي عن
~~مالك أنه لا يملك ذلك بدليل أن للمسلم تملكه عليه ولنا قوله تعالى (وأورثكم
~~أرضهم وديارهم وأموالهم) وهذه الاضافة إليهم تقتضي صحة أملاكهم فتقتضي صحة
~~تصرفاتهم.
# إذا ثبت هذا فإذا كاتب عبده فدخلا مستأمنين الينا لم يتعرض الحاكم لهما
~~وان ترافعا إليه نظر بينهما فان كانت كتابتهما صحيحة ألزمهما حكمها وان
~~كانت فاسدة بين لهما فسادها PageV12P343 وان جاءا وقد قهر أحدهما صاحبه
~~بطلت الكتابة لان العبد ان قهر سيده ملكه فبطلت كتابته بخروجه عن ملك سيده
~~وان قهره السيد على ابطال الكتابة ورده رقيقا بطلت لان دار الفكر دار قهر
~~وإباحة ولهذا لو قهر حر حرا على نفسه ملكه ms5368 وإن دخلا من غير قهر فقهر أحدهما
~~الآخر في دار الاسلام لم تبطل الكتابة وكانا على ما كانا عليه قبله لان دار
~~الاسلام دار حظر لا يؤثر فيها القهر الا بالحق وان دخلا مستأمنين ثم أرادا
~~الرجوع إلى دار الحرب لم يمنعا وان أراد السيد الرجوع وأخذ المكاتب معه
~~فأبى المكاتب الرجوع معه لم يجبر لانه بالكتابة زال سلطانه وانما له في
~~ذمته حق ومن له دين في ذمة غيره لا يملك اجباره على السفر معه لاجله ويقال
~~للسيد ان أردت الاقامة في دار الاسلام لتستوفى مال الكتابة فاعقد الذمة
~~وأقم ان كانت مدتها طويلة وان اردت توكيل من يقبض لك نجوم الكتابة فافعل
~~فإذا ادى نجوم الكتابة عتق وهو مخير ان أحب المقام في دار الاسلام عقد على
~~نفسه الذمة وان أحب الرجوع لم يمنع وان عجز وفسخ السيد كتابته عاد رقيقا
~~ويرد إلى سيده والامان باق لانه من مال سيده وسيده عقد الامان لنفسه وماله
~~فإذا اتنقض الامان في
# في نفسه بعوده لم ينتقض في ماله وان كاتبه في دار الحرب فهرب ودخل الينا
~~بطلت الكتابة لان ملكه زال بقهره على نفسه فاشبه ما لو قهره على غيره من
~~ماله وسواء جاءنا مسلما أو غير مسلم وان جاء باذن سيده فالكتابة بحالها
~~لانه لم يقهر سيده فإذا دخل الينا بامان باذن سيده ثم سبى المسلمون سيده
~~PageV12P344 وقتل انتقلت الكتابة إلى ورثته كما لو مات حتف أنفه وان من
~~عليه الامام أو فاداه أو هرب فالكتابة بحالها وان استرقه الامام فالمكاتب
~~موقوف ان عتق السيد فالكتابة بحالها وان مات أو قتل فالمكاتب للمسلمين مبقى
~~على ما بقي من كتابته يعتق بالاداء إليهم وولاؤه لهم وان عجز فهو رقيق لهم
~~فان أراد المكاتب الاداء قبل عتق سيده وموته ادى إلى الحاكم أو إلى أمينه
~~وكان المال المقبوض موقوفا على ما ذكرناه ويعتق المكاتب بالاداء وسيده رقيق
~~لا يثبت له ولاء قال أبو بكر يكون الولاء للمسلمين وقال القاضي يكون موقوفا ms5369
~~فان عتق سيده فهو له وان مات رقيقا فهو للمسلمين وان كان استرقاق سيده بعد
~~عتق المكاتب وثبوت الولاء عليه فقال القاضي يكون ولاؤه موقوفا فان عتق
~~السيد كان الولاء له وان قتل أو مات على رقه بطل الولاء لانه رقيق لا يورث
~~فبطل الولاء لعدم مستحقه وينبغي أن يكون للمسلمين لان مال من لا وارث له
~~للمسلمين فكذلك الولاء والله أعلم (فصل) وان كاتب المرتد عبده فعلى قول ابي
~~بكر الكتابة باطلة لان ملكه زال بردته وعلى ظاهر المذهب كتابته موقوفة ان
~~أسلم تبينا انها كانت صحيحة وان مات على ردته أو قبل بطلت وان أدى في ردته
~~لم يحكم بعتقه ويكون موقوفا فان اسلم سيده تبينا صحة الدفع إليه وعتقه وان
~~مات على ردته PageV12P345 أو قتل فهو باطل والعبد رقيق وان كاتبه وهو مسلم
~~وارتد وحجر عليه لم يكن للعبد الدفع إليه ويؤدي إلى الحاكم ويعتق بالاداء
~~وان دفع إلى المرتد كان موقوفا كما ذكرنا وان كاتب المسلم عبده المرتد صحت
~~كتابته لانه يصح بيعه فان أدى عتق وان أسلم فهو على كتابته (فصل) وكتابة
~~المريض صحيحة فان كان مرض الموت المخوف اعتبر من الثلث لانه بيع ماله بماله
~~فجرى مجرى الهبة ولذلك ثبت الولاء على المكاتب لكونه معتقا فان خرج من
~~الثلث كانت الكتابة
# لازمة وان لم يخرج من الثلث لزمت في قدر الثلث وباقيه موقوف على اجازة
~~الورثة يصح باجازته ويبطل برده وهذا قول الشافعي وقال أبو الخطاب في رءوس
~~المسائل تجوز الكتابة من رأس المال لانه عقد معاوضة أشبه البيع والاول أولى
~~(مسألة) ولا يصح الا بالقول وينعقد بقوله كاتبتك على كذا) لانه لفظها
~~الموضوع لها فانعقدت بمجرده كلفظ النكاح فيه (مسألة) ولا يفتقر إلى قوله
~~وان أديت إلي فانت حر بل متى أدى عتق) وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا
~~يعتق حتى يقول ذلك أو ينوي بالكتابة الحرية ويحتمل مثل ذلك عندنا لان لفظ
~~الكتابة يحتمل المخارجة ويحتمل العتق بالاداء فلابد من تمييز ms5370 أحدهما عن
~~الآخر ككنايات العتق PageV12P346 ولنا ان الحرية موجب عقد الكتابة فثبتت
~~عند تمامه كسائر أحكامه ولان الكتابة عقد وضع للعتق فلم يحتج إلى لفظ العتق
~~ولا نيته كالتدبير وما ذكروه من استعمال الكتابة في المخارجة إن ثبت فليس
~~بمشهور فلم يمنع وقوع الحرية به كسائر الالفاظ الصريحة على ان اللفظ
~~المحتمل ينصرف بالقرائن إلى أحد محتمليه كلفظ التدبير فانه يحتمل التدبير
~~في معاشه وغيره وهو صريح في الحرية كذلك هذا.
# (مسألة) ولا يصح الا على عوض معلوم منجم بنجمين فصاعدا) لا تصح الا على
~~عوض معلوم لانها عقد معاوضه أشبهت البيع ولا تجوز الا منجمة مؤجلة هذا ظاهر
~~المذهب وبه قال الشافعي وقال مالك وأبو حنيفة تجوز حالة لانه عقد على عين
~~فإذا كان عوضه في الذمة جاز ان يكون حالا كالبيع ولنا أنه قد روي عن جماعة
~~من الصحابة انهم عقدوا الكتابة ولم ينقل عن واحد منهم عقدها حالة ولو جاز
~~ذلك لم يتفقوا على تركه ولان الكتابة عقد معاوضة يعجز عن اداء عوضها في
~~الحال فكان من شرطها التأجيل كالسلم على أبي حنيفه ولانها عقد معاوضة يلحقه
~~الفسخ من شرطه
# ذكر العوض فإذا وقع على وجه يتحقق فيه العجز عن العوض لم يصح كما لو أسلم
~~في شئ لا يوجد عند محله ويفارق البيع لانه لا يتحقق فيه العجز عن العوض لان
~~المشتري يملك المبيع والعبد لا يملك شيئا PageV12P347 وما في يده لسيده وفي
~~التنجيم إذا كان اكثر من نجم حكمتان احداهما ترجع إلى المكاتب وهو التخفيف
~~عليه لان الاداء مفرقا أسهل ولهذا تقسط الديون على المعسرين عادة تخفيفا
~~عليهم والاخرى للسيد وهي ان مدة الكتابة تطول غالبا فلو كانت على نجم واحد
~~لم يظهر عجزه الا في آخر المدة فإذا عجزه عاد إلى الرق وفاتت منافعه في مدة
~~الكتابة كلها على سيده من غير نفع حصل له وإذا كانت منجمة نجوما فعجز عن
~~النجم الاول فمدته يسيرة وان عجز عما بعده فقد حصل للسيد نفع بما ms5371 أخذ من
~~النجوم قبل عجزه إذا ثبت ذلك فأقله نجمان فصاعدا، وهذا مذهب الشافعي ونقل
~~عن احمد أنه قال من الناس من يقول نجم واحد ومنهم من يقول نجمان ونجمان أحب
~~الي وهذا يحتمل ان يكون معناه اني أذهب إلى أنه لا يجوز الا نجمان ويحتمل
~~ان يكون المستحب نجمين ويجوز نجم واحد، قال ابن أبي موسى هذا على طريق
~~الاختيار وان جعل المال كله في نجم واحد جاز لانه عقد يشترط فيه التأجيل
~~فجاز ان يكون إلى اجل واحد كالسلم ولان اعتبار التأجيل ليتمكن من تسليم
~~العوض وهذا يحصل بنجم واحد، ووجه الاول ما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال
~~الكتابة على نجمين والايتاء من الثاني وهذا يقتضي ان هذا أقل ما تجوز عليه
~~الكتابة لان اكثر من نجمين جائز بالاجماع، وروي عن عن عثمان أنه غضب على
~~عبد له فقال لاعاقبنك ولاكاتبنك على نجمين ولو جاز اقل من هذه لعاقبه به في
~~الظاهر، وفي حديث بريرة انها أتت عائشة فقالت يا أم المؤمنين إني كاتبت
~~أهلي على تسع PageV12P348 أواق في كل عام أوقية فأعينيني ولان الكتابة
~~مشتقة من الضم وهو ضم نجم إلى نجم فدل ذلك على افتقارها إلى نجمين والاول
~~أقيس (مسألة) (ويشترط علم ما يؤدي إليه في كل نجم كالثمن في البيع ولئلا
~~يفضي إلى النزاع والاختلاف)
# ولا يشترط تساوي النجوم فإذا قال كاتبتك على الف إلى عشر سنين تؤدي عند
~~انقضاء كل سنة مائه أو قال تؤدي منها مائه عند انقضاء خمس سنين وباقيها عند
~~تمام العشرة أو قال تؤدي في آخر العام الاول مائة وتسعمائة عند انقضاء
~~السنة العاشرة فكل ذلك جائز فان قال تؤدي في كل عام مائه جاز ويكون أجل كل
~~مائه عند انقضاء السنة، وظاهر قول القاضي وأصحاب الشافعي انه لا يصح لانه
~~لا يبين وقت الاداء من العام ولنا قول بريرة كاتبت اهلي على تسع أواق في كل
~~عام أوقية ولان الاجل إذا علق بمدة تعلق بأحد طرفيها ms5372 فان كان بحرف إلى تعلق
~~بأولها كقوله إلى شهر رمضان وان كان بحرف في كان إلى آخرها لانه جعل جميعها
~~وقت الادائها فإذا أدى في آخرها كان مؤديا لها في وقتها فلم يتعين عليه
~~الاداء قبله كتأدية الصلاة في آخر وقتها وان قال تؤديها في عشر سنين أو إلى
~~عشر سنين لم يجز لانه نجم واحدا ومن اجاز الكتابة على نجم واحد أجازه وان
~~قال تؤدي بعضها في نصف المدة وباقيها في آخرها PageV12P349 لم يجز لان
~~البعض يقع على القليل والكثير فيكون مجهولا (فصل) وتجوز الكتابة على مال
~~يجوز السلم فيه لانه مال يثبت في الذمة مؤجلا في معاوضة فجاز ذلك فيه كعقد
~~السلم فان كان من الاثمان وكان في البلد نقد واحد جاز إطلاقه لانه ينصرف
~~إليه فاشبه البيع وان كان فيه نقود بعضها اغلب في الاستعمال جاز للاطلاق
~~ايضا وانصرف إليه عند الاطلاق كما لو انفرد وان كانت مختلفة متساوية في
~~الاستعمال وجب بيانه بما يتميز به من غيره من النقود وان كان من غير
~~الاثمان وجب وصفه بما يوصف به في السلم فأما مالا يصح السلم فيه فلا يجوز
~~أن يكون عوضا في الكتابة لانه عقد معاوضة يثبت عوضه في الذمة فلم يجز بعوض
~~مجهول كالسلم، وقال القاضي يصح على عبد مطلق وله الوسط إذا كاتبه على عبد
~~مطلق لم يصح، ذكره أبو بكر وهو قول الشافعي يجوز في أحد الوجهين، وهو قول
~~أبي حنيفة ومالك لان العتق لا يلحقه الفسخ فجاز أن يكون الحيوان المطلق
~~عوضا فيه كالعقل.
# ولنا أن ما لا يجوز أن يكون عوضا في البيع والاجارة لا يجوز أن يكون عوضا
~~في الكتابة كالثوب
# المطلق ويفارق العقل لانه بدل متلف مقدر في الشرع وههنا عوض في عقد أشبه
~~البيع ولان الحيوان الواجب في العقل ليس بحيوان مطلق بل هو مقيد بجنسه وسنه
~~فلم يصح الالحاق به ولان الحيوان المطلق لا تجوز الكتابة عليه بغير خلاف
~~علمناه وإنما الخلاف في العبد المطلق ولم يرد ms5373 الشرع به بدلا PageV12P350 في
~~موضع علمناه.
# إذا ثبت هذا فان من صحح الكتابة به أوجب له عبدا وسطا وهو السندي ويكون
~~وسطا من السنديين في قيمته كقولنا في الصداق ولا تصح الكتابة على حيوان
~~مطلق غير العبد فيما علمنا ولا على ثوب ولا دار ولذلك لا تجوز على ثوب من
~~ثيابه ولا عمامة من عمائمه ولا غير ذلك من المجهولات وممن اختار الكتابة
~~على العبد الحسن وسعيد بن جبير والنخعي والزهري وابن سيرين، وروي عن أبي
~~برزة وحفصة رضي الله عنهما.
# (مسألة) (وتصح على مال وخدمة سواء تقدمت الخدمة أو تأخرت).
# تجوز الكتابة على المنافع المباحة لانها أحد العوضين في الاجارة فجاز أن
~~تكون عوضا في الكتابة كالاثمان ويشترط العلم بها كما يشترط في الاجارة فان
~~كاتبه على خدمة شهر ودينار صح ولا يحتاج إلى ذكر الشهر وكونه عقيب العقد
~~لان الاجارة تقتضيه فان عين الشهر بوقت لا يتصل بالعقد مثل أن يكاتبه في
~~المحرم على خدمته في رجب ودينار صح أيضا كما يجوز أن يؤجره داره شهر رجب في
~~المحرم، وقال أصحاب الشافعي لا يجوز على شهر لا يتصل بالعقد ويشترطون ذكر
~~ذلك ولا يجوزون اطلاقه بناء على قولهم في الاجارة وقد سبق الكلام فيه
~~والخلاف في باب الاجارة ويشترط كون الدينار المذكور مؤجلا لان الاجل شرط في
~~عقد الكتابة فان جعل محل الدينار بعد الشهر بيوم أو أكثر صح بغير خلاف
~~نعلمه وان جعل محله في الشهر أو بعد انقضائه صح أيضا وهذا قول بعض أصحاب
~~الشافعي وقال PageV12P351 القاضي لا يصح لانه يكون نجا واحدا وهذا لا يصح
~~لان الخدمة كلها لا تكون في وقت محل الدينار وانما يوجد جزء منها يسير
~~مقاربا له وسائرها فيما سواه ولان الخدمة بمنزلة العوض الحاصل في ابتداء
~~مدتها ولهذا يستحق عوضها جميعه ويكون محلها غير محل الدينار وإنما جازت له
~~حالة لان المنع من
# الحلول في غيرها لاجل العجز عنه في الحال وهذا غير موجود في الخدمة فجازت
~~حالة وان جعل ms5374 محل الدينار قبل الخدمة وكانت الخدمة غير متصلة بالعقد بحيث
~~يكون الدينار مؤجلا والخدمة بعده جاز وان كانت الخدمة متصلة بالعقد لم
~~يتصور كون الدنيار قبله ولم يجز في أوله، لانه يكول حالا ومن شرطه التأجيل.
# (فصل) إذا كاتب السيد عبده على خدمة مفرده في مدة واحدة مثل ان يكاتبه
~~على خدمة شهر بعينه أو سنة معينة فحكمه حكم الكتابة على نجم واحد على ما
~~مضى من القول فيه ويحتمل أن يكون كالكتابة على انجم لان الخدمة تستوفى في
~~أوقات مفرقة بخلاف المال وان جعله على شهر بعد شهر كأن كاتبه في أول المحرم
~~على خدمته فيه وفي رجب صح لانه على نجمين وان كاتبه على منفعة في الذمة
~~معلومة كخياطة ثوب عينه أو بناء حائط وصفه صح أيضا إذا كانت على نجمين وإن
~~قال كاتبتك على أن تخدمني هذا الشهر وخياطة كذا على عقيب الشهر صح في قول
~~الجميع وان قال على أن تخدمني شهرا من وقتي هذا وشهرا عقيب هذا الشهر صح
~~أيضا وعند الشافعي لا يصح. PageV12P352 ولنا انه كاتبه على نجمين فصح كالتي
~~قبلها.
# (فصل) وإذا كاتب العبد وله مال فماله لسيده الا ان يشترطه المكاتب فان
~~كان له سرية أو ولد فهو لسيده، وبه قال الثوري والحسن بن صالح وابو حنيفة
~~وأبو يوسف والشافعي وقال الحسن وعطاء والنخعي وسليمان بن موسى وعمرو بن
~~دينار ومالك وابن أبي ليلى في المكاتب ماله له ووافقنا عطاء وسليمان بن
~~موسى والنخعي وعمرو بن دينار ومالك في الولد واحتج لهم بما روى ابن عمر عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من أعتق عبدا وله مال فالمال للعبد.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (من باع عبدا وله مال فماله للبائع
~~إلا أن يشترطه المبتاع) متفق عليه والكتابة بيع ولانه باعه نفسه فلم يدخل
~~معه غيره كولده وأقاربه ولانه هو وماله كانا لسيده فإذا وقع العقد على
~~احدهما بقي الآخر على ما كان عليه كما لو باعه لاجنبي ms5375 وحديثهم ضعيف قد
~~ذكرنا ضعفه.
# (مسألة) (وإذا أدى ما كوتب عليه أو أبرئ منه عتق لانه لم يبق لسيده عليه
~~شئ ولا
# يعتق قبل أداء جميع الكتابة).
# هذا ظاهر كلام الخرقي، لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال PageV12P353 (المكاتب عبد ما بقي عليه درهم) رواه أبو
~~داود دل بمنطوقه على انه لا يعتق حتى يؤدي جميع كتابته وبمفهومه على انه
~~إذا أدى كتابته لا يبقى عبدا قال أحمد في عبد رجلين كاتباه على ألف فأدى
~~تسعمائة ثم أعتق أحدهما نصيبه قال يعتق الا نصف المائة وقد روي عن عمر
~~وابنه وزيد بن ثابت وعائشة وسعيد بن المسيب والزهري انهم قالوا المكاتب عبد
~~ما بقي عليه درهم رواه عنهم الاثرم وبه قال القاسم وسليمان بن يسار وعطاء
~~وقتادة والثوري وابن شبرمة ومالك والاوزاعي والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي
~~وروي ذلك عن ام سلمة وروى سعيد باسناده عن ابي قلابة قال كنا أزواج النبي
~~صلى الله عليه وسلم لا يحتجبن من مكاتب ما بقي عليه درهم وباسناده عن عطاء
~~ان ابن عمر كاتب غلاما على ألف دينار فأدى إليه تسعمائة دينار وعجز عن مائة
~~دينار فرده ابن عمر في الرق.
# (مسألة) (وما فضل في يده فهو له).
# لانه كان له قبل العتق فبقي على ما كان وعنه انه إذا ملك ما يؤدي صار حرا
~~لما روت ام سلمة ان النبي صلى الله عليه وسلم قال (إذا كان لاحداكن مكاتب
~~فكان عنده ما يؤدي فلتحتجب منه)، رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح فامرهن
~~بالحجاب بمجرد ملكه لما يؤديه ولانه مالك لمال الكتابة اشبه ما لو أداه
~~فعلى هذا متى امتنع من الاداء أجبره الحاكم عليه كسائر الديون الحالة على
~~PageV12P354 القادر عليها فان هلك ما في يديه قبل الاداء صار دينا في ذمته
~~وقد صار حرا والصحيح انه لا يعتق حتى يؤدي وهذا قول أكثر اهل العلم لما
~~ذكرنا من حديث عمرو بن شعيب وروي سعيد ms5376 باسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال (ايما عبد كانت عليه مائة أوقية فأداها إلا عشرة اواق فهو عبد) وفي
~~رواية (من كاتب عبده على مائة اوقية فأداها إلا عشر اواق) أو قال (الا عشرة
~~دراهم ثم عجز فهو رقيق) رواه الترمذي وقال هذا حديث غريب ولانه عتق علق
~~بعوض فلم يعتق قبل ادائه كما لو قال إذا
# اديت إلي الفا فأنت حر فعلى هذه الرواية إذا ادى عتق وان لم يؤد لم يعتق
~~فان امتنع من الاداء فقال أبو بكر يؤديه الامام عنه ولا يكون ذلك عجزا ولا
~~يملك السيد الفسخ وهو قول ابي حنيفة ويحتمل انه إذا لم يؤد عجزه السيد ان
~~احب وعاد عبدا غير مكاتب ونحوه قال الشافعي فانه قال ان شاء عجز نفسه
~~وامتنع من الاداء.
# ووجه ذلك ان العبد لا يجبر على اكتساب ما يؤديه في الكتابة فلا يجبر على
~~الاداء كسائر العقود الجائزة.
# ووجه الاول انه قد ثبت للعبد استحقاق الحرية بملك ما يؤدي فلم يملك
~~ابطالها كما لو ادى فان تلف المال قبل ادائه جاز تعجيزه واسترقاقه وجها
~~واحدا.
# (فصل) إذا ابرأه السيد من مال الكتابة برئ وعتق لان ذمته خلت من مال
~~الكتابة فاشبه ما لو أداه وان ابرأه من بعضه برئ منه وهو على الكتابة فيما
~~بقي لان الابراء كالاداء فان كاتبه على دنانير فابرأه من دراهم أو بالعكس
~~لم تصح البراءة لانه ابرأه مما لا يجب عليه الا ان يريد بقدر ذلك مما لي
~~عليك فان اختلفا فقال المكاتب انما PageV12P355 أردت من قيمة ذلك وقال
~~السيد بل ظننت ان لي عليك النقد الذي ابرأتك منه فلم تقع البراءة موضعها
~~فالقول قول السيد مع يمينه لانه اعرف بنيته فان مات السيد واختلف المكاتب
~~والورثة فالقول قولهم مع أيمانهم ويحلفون على نفي العلم وان مات المكاتب
~~واختلف ورثته وسيده فالقول قول السيد لما ذكرنا (مسألة) (فلو مات قبل
~~الاداء كان ما في يده لسيده في الصحيح عنه وعلى الرواية الاخرى ms5377 لسيده بقية
~~كتابته والباقي لورثته) هذه المسألة تشبه ان تكون مبنية على المسألة التي
~~قبلها ان قلنا انه لا يعتق بملك ما يؤدي فقد مات رقيقا وانفسخت كتابته
~~بموته وكان ما في يده لسيده وان قلنا انه عتق بملك ما يؤدي فقد مات حرا
~~وعليه لسيده بقية كتابته لانه دين له عليه والباقي لورثته قال القاضي الاصح
~~ان الكتابة تنفسخ بموته ويموت عبدا وما في يده لسيده رواه الاثرم باسناده
~~عن عمر وزيد والزهري وبه قال ابراهيم وعمر بن عبد العزيز وقتادة والشافعي
~~لما ذكرناه في التي قلبها ولانه مات قبل اداء مال الكتابة فوجب ان تنفسخ
~~كما لو لم يكن له مال وكما لو علق عتقه بأداء ألف فمات قبل أدائها وعنه انه
~~يعتق
# ويموت حرا فيكون لسيده بقية كتابته والباقي لورثته روي ذلك عن على وابن
~~مسعود ومعاوية وبه قال عطاء والحسن وطاوس وشريح والنخعي والثوري والحسن بن
~~صالح ومالك واسحاق وأصحاب PageV12P356 الرأي الا ان ابا حنيفة قال يكون حرا
~~في آخر جزء من حياته وهذا قول القاضي ووجه هذا الرواية ما تقدم في التي
~~قبلها.
# لانها معاوضة لا تنفسخ بموت أحد المتعاقدين فلا تنفسخ بموت الآخر كالبيع
~~ولان العبد أحد من تمت به الكتابة فلم تنفسخ بموته كالسيد والاول اولى
~~وتفارق الكتابة البيع لان كل واحد من المتعاقدين غير معقود عليه ولا يتعلق
~~العقد بعينه فلم ينفسخ بتلفه والمكاتب هو المعقود عليه والعقد متعلق يعينه
~~فإذا تلف قبل تمام الاداء انفسخ العقد كما لو تلف المبيع قبل قبضه ولانه
~~مات قبل وجود شرط حريته ويتعذر وجودها بعد موته، فأما ان مات ولم يخلف وفاء
~~فلا خلاف في المذهب ان الكتابة تنفسخ بموته ويموت عبدا وما في يده لسيده
~~وهو قول أهل الفتاوى من أئمة الامصار الان يموت بعد أداء ثلاثة ارباع
~~الكتابة عند أبي بكر والقاضي ومن وافقهما فانه يموت حرا في مقتضى قولهم
~~وسنذكر ذلك ان شاء الله تعالى وقال مالك ان كان له ولد حرا ms5378 انفسخت الكتابة
~~وان كان مملوكا في كتابته اجبر على دفع المال إن كان له مال وان لم يكن له
~~اجبر على الاكتساب والاداء (فصل) ولا تنفسخ الكتابة بالجنون لانها عقد لازم
~~فلم تنفسخ بالجنون كالرهن وفارق الموت لان العقد على العين والموت يفوت
~~العين بخلاف الجنون ولان القصد من الكتابة العتق والموت ينافيه ولهذا لا
~~يصح عتق الميت والجنون لا ينافيه بدليل صحة عتق المجنون فعلى هذا إن أدى
~~إليه المال عتق لان السيد إذا قبض منه فقد استوفى حقه الذي كان عليه وله
~~أخذ المال من يده فيتضمن PageV12P357 ذلك براءته من المال فيعتق بحكم العقد
~~وان لم يؤد إليه كان للسيد ان يحضره عند الحاكم وتثبت الكتابة بالبينة
~~فيبحث الحاكم عن ماله فان وجد له مالا سلمه في الكتابة وعتق وان لم يجد له
~~مالا جعل له أن يعجزه ويلزمه الانفاق عليه لانه عاد قنا ثم ان وجد له
~~الحاكم بعد ذلك مالا يفي بمال الكتابة أبطل
# فسخ السيد لان الباطل بخلاف ما حكم به فبطل حكمه كما إذا أخطأ النص وحكم
~~بالاجتهاد إلا أنه يرد على السيد ما انفقه من حين الفسخ لانه لم يكن مستحقا
~~عليه في الباطن وان أفاق وأقام البينة أنه كان قد دفع إليه مال الكتابة بطل
~~أيضا ولا يرد عليه ما انفقه لانه انفق عليه مع علمه بحريته فكان متطوعا
~~بذلك فلم يرجع به وينبغي أن يستحلف الحاكم السيد انه ما استوفى مال الكتابة
~~وهذا قول أصحاب الشافعي ولم يذكره أصحابنا وهو حسن لانه يحتمل أنه استوفاه
~~والمجنون لا يعبر عن نفسه فيدعيه فيقوم الحاكم مقامه في استحلافه عليه
~~(فصل) وقتل المكاتب كموته في انفساخ الكتابة على ما اسلفنا من الخلاف سواء
~~كان القاتل السيد أو الاجنبي ولا قصاص على قاتله الحر لان المكاتب عبد ما
~~بقي عليه درهم للحديث فان كان القاتل سيده ولم يخلف وفاء انفسخت الكتابة
~~وعاد ما في يده إلى سيده ولم يجب عليه شئ لانه لو وجب لوجب ms5379 له فان قيل
~~فالقاتل لا يستحق بالقتل شيئا من تركة المقتول قلنا ههنا لا يرجع إليه مال
~~المكاتب ميراثا بل بحكم ملكه عليه لزوال الكتابة وانما يمنع القاتل الميراث
~~خاصة الا ترى أن PageV12P358 من له دين مؤجل إذا قتل من عليه الحق حل الدين
~~في رواية وأم الولد إذا قتلت سيدها عتقت وان كان المكاتب قد خلف وفاء وقلنا
~~ان الكتابة تنفسخ بموته فالحكم كذلك وان قلنا لا تنفسخ فله القيمة على سيده
~~تصرف إلى ورثته كما لو كانت الجناية على بعض اطرافه في حياته وان كان
~~الوفاء يحصل بايجاب القيمة ولا يحصل بدونها وجب كما لو خلف وفاء لان دية
~~المقتول كتركته في قضاء ديونه منها وانصرافها إلى ورثته بينهم على فرائض
~~الله تعالى ولا فرق فيما ذكرنا بين ان يخلف وارثا أو لا يخلف وارثا وذكر
~~القاضي انه إذا لم يخلف وارثا سوى سيده لم تجب القيمة عليه بحال ولنا أن من
~~لا وارث له يصرف ماله إلى المسلمين ولا حق لسيده فيه لان صرفه إلى سيده
~~بطريق الارث والقاتل لا ميراث له وان كان القاتل أجنبيا وجبت القيمة للسيد
~~الا في الموضع الذي لا تنفسخ الكتابة تجب لورثته (مسألة) (وإذا عجلت
~~الكتابة قبل محلها لزم السيد الاخذ وعتق)
# هذا المنصوص عن احمد ويحتمل ان لا يلزمه ذلك إذا كان في قبضه ضرر، وذكر
~~أبو بكر فيه رواية أخرى انه لا يلزمه قبول المال الا عند نجومه لان بقاء
~~المكاتب في هذه المدة في ملكه حق له ولم يرض بزواله فلم يزل كما لو علق
~~عتقه على شرط لم يعتق والصحيح في المذهب الاول وهو مذهب الشافعي الا ان
~~القاضي قال أطلق احمد والخرقي هذا القول وهو مقيد بما لا ضرر في قبضه قبل
~~محلة PageV12P359 كالذي لا يفسد ولا يختلف قديمه وحديثه ولا يحتاج إلى مؤنة
~~في حفظه ولا يدفعه في حال خوف يخاف ذهابه فان اختل أحد هذه الامور لم يلزمه
~~قبضه مثل ان يكون مما يفسد ms5380 كالعنب والرطب والبطيخ أو يخاف تلفه كالحيوان
~~فانه ربما تلف قبل المحل ففاته مقصوده، وان كان مما يكون حديثه خيرا من
~~قديمه لم يلزمه أيضا أخذه لانه ينقص إلى حين الحلول وإن كان مما يحتاج إلى
~~مخزن كالطعام والقطن لم يلزمه أيضا لانه يحتاج في ابقائه إلى وقت المحل إلى
~~مؤنة فيتضرر بها ولو كان غير هذا إلا ان البلد مخوف لم يلزمه أخذه لان في
~~أخذه ضررا لم يرض بالتزامه وكذلك لو سلمه إليه في طريق مخوف أو في موضع
~~يتضرر بقبضه في لم يلزمه قبضه ولم يعتق المكاتب قال القاضي والمذهب عندي أن
~~فيه تفصيلا على حسب ما ذكرناه في السلم ولانه لا يلزم الانسان التزام ضرر
~~لم يقتضه العقد ولا رضي بالتزامه وأما ما لا ضرر في قبضه فإذا عجله لزم
~~السيد أخذه وذكر أبو بكر انه يلزمه قبوله من غير تفصيل اعتمادا على اطلاق
~~احمد القول في ذلك وهو ظاهر اطلاق الخرقي لما روى الاثرم باسناده عن ابي
~~بكر بن حزم ان رجلا أتى عمر فقال يا أمير المؤمنين اني كاتبت على كذا وكذا
~~واني أيسرت بالمال وأتيته به فزعم انه لا يأخذها الا نجوما فقال عمر رضي
~~الله عنه يايرفا خذ المال فاجعله في بيت المال واد إليه نجوما في كل عام
~~وقد عتق هذا فلما رأى ذلك سيده أخذ المال، وعن عثمان رضي الله عنه نحو هذا
~~PageV12P360 ورواه سعيد بن منصور في سنه عن عمر وعثمان جميعا، وثنا هشيم عن
~~ابن عون عن محمد بن سيرين ان عثمان قضى بذلك ولان الاجل حق لمن عليه الدين
~~فإذا قدمه فقد رضي باسقاط حقه فسقط كسائر الحقوق
# فان قيل إذا علق عتق عبده على فعل في وقت ففعله في غيره لم يعتق قلنا تلك
~~صفة مجردة لا يعتق الا بوجودها والكتابة معاوضة يبدأ فيها باداء العوض
~~فافترقا ولذلك لو أبرأه من العوض في الكتابة عتق ولو أبرأه من المال في
~~الصفة المجردة لم يعتق قال شيخنا ms5381 والاولى ما قاله القاضي في ان ما كان في
~~قبضه ضرر لم يلزمه قبضه ولم يعتق ببذله لما ذكره من الضرر الذي لم يقتضه
~~القعد وخبر عمر لا دلالة فيه على وجوب قبض ما فيه ضرر ولان اصحابنا قالوا
~~لو لقيه في بلد اخر فدفع إليه نجوم الكتابة أو بعضها فامتنع من أخذها لضرر
~~فيه من خوف أو مؤنة حمل لم يلزمه قبوله لما عليه من الضرر فيه وان لم يكن
~~فيه ضرر لزمه قبضه كذا ههنا وكلام احمد محمول على ماذا لم يكن في قبضه ضرر
~~وكذلك قول الخرقي وأبي بكر PageV12P361 (فصل) إذا أحضر المكاتب مال الكتابة
~~أو بعضه ليسلمه فقال السيد هذا حرام أو غصب لا أقبله منك سئل العبد عن ذلك
~~فان أقر به لم يلزم السيد قبوله لانه لا يلزمه أخذ المحرم ولا يجوز له وان
~~أنكر وكانت للسيد بينة بدعواه لم يلزمه قبوله وتسمع بينته لان له حقا في ان
~~لا يقتضي دينه من حرام ولا يأمن أن يرجع صاحبه عليه به وان لم تكن له بينة
~~فالقول قول العبد مع يمينه فان نكل عن اليمين لم يلزم السيد قبوله أيضا وان
~~حلف قيل للسيد اما أن تقبضه واما أن تبرئه ليعتق فان قبضه وكان تمام كتابته
~~عتق ثم ينظر فان ادعى أنه حرام مطلقا لم يمنع منه لانه لم يقربه لاحد وانما
~~تحريمه فيما بينه وبين الله تعالي وان ادعى انه غصبه من فلان لزمه دفعه
~~إليه لان قوله وان لم يقبل في حق المكاتب فانه يقبل في حق نفسه كما لو قال
~~رجل لعبد في يد غيره هذا حر وأنكر ذلك من العبد في يده لم يقبل قوله عليه
~~فان انتقل إليه بسبب من الاسباب لزمته حريته فان ابرأه من مال الكتابة لم
~~يلزمه قبضه لانه لم يبق له عليه حق وان لم يبرئه ولم يقبضه كان له دفع ذلك
~~إلى الحاكم ويطالبه بقبضه فينوب الحاكم في قبضه عنه ويعتق العبد كما رويناه ms5382
~~عن عمر وعثمان رضي الله عنهما في قبضهما مال الكتابة حين امتنع المكاتب من
~~قبضه (فصل) إذا كاتبه على جنس لم يلزمه قبض غيره فلو كاتبه على دنانير لم
~~يلزمه قبض دراهم ولا عرض وان كانت على عرض موصوف لم يلزمه قبض غيره وان
~~كانت على نقد فأعطاه من جنسه خيرا منه وكان PageV12P362 ينفق فيما ينفق فيه
~~الذي كاتيه عليه لزمه أخذه لانه زاده خيرا وان كان لا ينفق في بعض البلدان
~~التي ينفق فيها ما كاتبه عليه لم يلزمه قبوله لان عليه فيه ضرارا (مسألة)
~~ولا بأس ان يجعل المكاتب لسيده ويضع عنه بعض كتابته مثل ان يكاتبه على الف
~~في نجمين إلى سنة ثم قال عجل لي خمسمائة حتى أضع عنك الباقي أو حتى ابرئك
~~من الباقي أو قال صالحني منه على خمسمائة معجلة جاز ذلك.
# وبه يقول طاوس والزهري والنخعي وأبو حنيفة وكرهه الحسن وابن سيرين
~~والشعبي، وقال الشافعي لا يجوز لان هذا بيع الف بخمسمائة وهو ربا الجاهلية
~~وهو أن يزيد في الدين لاجل الاجل وهذا أيضا هبة لان هذا لا يجوز بين
~~الاجانب والربا يجري بين المكاتب وسيده فلم يجز هذا بينهما كالاجانب.
# ولنا أن مال الكتابة غير مستقر ولا هو دين صحيح بدليل أنه لا يجبر على
~~ادائه وله ان يمتنع من أدائه ولا تصح الكفالة به وما يؤديه إلى سيده كسب
~~عبده وانما جعل الشرع هذا العقد وسيلة إلى العتق وأوجب فيه التأجيل مبالغة
~~في تحصيل العتق وتخفيفا على المكاتب فإذا أمكنه التعجيل على وجه يسقط عنه
~~يعض ما عليه كان أبلغ في حصول العتق واخف على العبد ويحصل من السيد اسقاط
~~بعض PageV12P363 ماله على عبده ومن الله تعالى اسقاط بعض ما اوجبه عليه من
~~الاجل لمصلحته ويفارق سائر الديون بما ذكرنا ويفارق الاجانب من حيث ان هذا
~~عبده فهو أشبه بعبده القن وأما قولهم إن الربا يجري بينهما فيمنعه ما ذكره
~~ابن أبي موسى وان سلمنا فان هذا مفارق لسائر الربا بما ms5383 ذكرناه وهو يخالف
~~ربا الجاهلية فانه اسقاط لبعض الدين وربا الجاهلية زيادة في الدين تفضي إلى
~~نفاد مال المدين وتحمله ما يعجز عن وفائه من الدين فيحبس من اجله وهذا يفضي
~~إلى تعجيل عتق المكاتب وخلاصه من الرق والتخفيف عنه فافترقا (فصل) فان
~~اتفقا على الزيادة في الاجل والدين مثل ان يكاتبه على الف في نجمين إلى سنة
~~يؤدي خمسمائة في نصفها والباقي في آخرها فيجعلانها إلى سنتين بالف ومائتين
~~في كل سنة ستمائة أو مثل ان
# يحل عليه نجم فيقول أخرني إلى كذا وأزيدك كذا فلا يجوز لان الدين المؤجل
~~إلى وقت لا يتأخر اجله عن وقته باتفاقهما عليه ولا يتغير أجله بتغييره وإذا
~~لم يتأخر عن وقته لم تصح الزيادة التي في مقابلته ولان هذا يشبه ربا
~~الجاهلية المحرم وهو الزيادة في الدين للزيادة في الاجل ويفارق المسألة
~~الاولى من هذين الوجهين فان قيل فكما أن الاجل لا يتأخر فكذلك لا يتعجل ولا
~~يصير المؤجل حالا فلم يجاز في المسألة الاولى قلنا إنما جاز في المسألة
~~الاولى بالتعجيل فعلا فانه إذا دفع إليه الدين PageV12P364 المؤجل قبل محله
~~جاز وجاز للسيد اسقاط باقي حقه عليه وفي هذه المسألة يأخذ أكثر مما وقع
~~عليه العقد فهو ضد المسألة الاولى وهو ممتنع من وجه آخر لان في ضمن الكتابة
~~انك متى اديت الي كذا فأنت حر فإذا أدى إليه ذلك فينبغي أن يعتق فان قيل
~~فإذا غير الاجل والعوض فكأنهما فسخا الكتابة الاولى وجعلا كتابة ثانية قلنا
~~لم يجر بينهما فسخ وانما قصدا تغيير العوض والاجل على وجه لا يصح فبطل
~~التغيير وبقي العقد بحاله ويحتمل ان يصح ذلك كما في المسألة الاولى فعلى
~~هذا لو اتفقا على ذلك ثم رجع احدهما قبل التعجيل فله الرجوع لما ذكرنا من
~~أن الدين المتأخر لا يتأخر عن أجله ولا يتقدم وانما له أن يؤديه قبل محله
~~ولمن له الدين ترك قبضه في محله وذلك إلى اختياره فإذا وعد به ثم رجع قبل
~~الفعل ms5384 فله ذلك (فصل) وان صالح المكاتب سيده عما في ذمته بغير جنسه مئل ان
~~يصالح عن النقود بحنطة أو شعير جاز الا أنه لا يجوز أن يصالحه على شئ مؤجل
~~لانه يكون بيع دين بدين وان صالحه عن الدراهم بدنانير أو عن الحنطة بشعير
~~لم يجز التفرق قبل القبض لان هذا بيع في الحقيقة فيشترط له القبض في
~~المجلس، وقال القاضي يحتمل ان لا تصح هذه المصالحة مطلقا لان هذا دين من
~~شرطه التأجيل فلم تجز المصالحة عليه بغير ولانه دين غير مستقر فهو كدين
~~السلم، وقال ابن أبي موسى لا يجري الربا بين المكاتب وسيده فعلى قوله تجوز
~~المصالحة كيفما كانت كما تجوز بين العبد القن وسيده والاولى ما ذكرنا
~~ويفارق دين الكتابة دين السلم فانه يفارق سائر الديون بما ذكرنا في هذه
~~المسألة فمفارقته لدين السلم أعظم PageV12P365 (مسألة) وإذا أدى وعتق فوجد
~~السيد بالعوض عيبا فله ارشه أو قيمته ولا يرتفع العتق) وجملة ذلك أن
~~المكاتب إذا دفع العوض في الكتابة فبان مستحقا تبين انه لم يعتق وكان وجود
~~هذا الدفع كعدمه لانه لم يؤد الواجب عليه وقيل له ان أديت الآن والا فسخت
~~كتابتك وان كان قد مات بعد الاداء فقد مات عبدا فان بان معيبا مثل ان كاتبه
~~على عروض موصوفة فقبضها فأصاب بها عيبا بعد قبضها نظرت فان رضي بذلك
~~وأمسكها استقر العتق فان قيل يستقر العتق ولم يعطه جميع ما وقع عليه العقد
~~فان ما يقابل العيب لم يقبضه فأشبه ما لو كاتبه على عشرة فأعطاه تسعة قلنا
~~امساكه العيب راضيا به رضا منه باسقاط حقه فجرى مجرى ابرائه من بقية كتابته
~~وان اختار امساكه واخذ أرش العيب أو رده فله ذلك.
# قال أبو بكر وقياس قول احمد أنه لا يبطل العتق وليس له الرد وله الارش
~~لان العتق اتلاف واستهلاك فإذا حكم بوقوعه لم يبطل كعقد الخلع ولانه ليس
~~المقصود منه المال فأشبه الخلع.
# وقال القاضي يتوجه أن له الرد ويحكم بارتفاع العتق ms5385 الواقع لان العتق انما
~~يستقر باستقرار الاداء وقد ارتفع الاداء فارتفع العتق، وهذا مذهب الشافعي
~~لان الكتابة عقد معاوضة يلحقه الفسخ بالتراضي فوجب أن يفسخ بوجود العيب
~~كالبيع وان اختار امساكه وأخذ الارش فله ذلك وتبين أن العتق لم يقع لاننا
~~تبينا أن ذمته لم تبرأ من مال الكتابة ولا يعتق قبل ظن وقوع PageV12P366
~~العتق لا يوقعه إذا بان الامر بخلافه كما لو بان العوض مستحقا وان تلفت
~~العين عند السيد أو حدث بها عده عيب استقر أرش العيب والحكم في ارتفاع
~~العتق على ما ذكرنا فيما مضى ولو قال السيد لعبده ان أعطيتني عبدا فأنت حر
~~فاعطاه عبدا فبان حرا أو مستحقا لم يعتق بذلك لان معناه ان أعطيتنيه ملكا
~~ولم يعطه إياه ملكا ولم يملكه إياه.
# (فصل) وإذا دفع إليه مال الكتابة ظاهرا فقال له السيد أنت حر أو قال هذا
~~حر ثم بان العوض مستحقا لم يعتق بذلك لان ظاهره الاخبار عما حصل له بالاداء
~~فلو ادعى المكاتب أن السيد قصد
# بذلك عتقه وأنكر السيد فالقول قول السيد مع يمينه لان الظاهر معه وهو
~~أخبر بما نوى.
# (فصل) قال رضي الله عنه ويملك المكاتب اكتسابه ومنافعه والشراء والبيع
~~والاجارة والاستئجار والسفر وأخذ الصدقة والانفاق على نفسه وولده ورقيقه
~~وكل ما فيه صلاح المال يملك المكاتب اكسابه ومنافعه والشراء والبيع باجماع
~~أهل العلم لان عقد الكتابة لتحصيل العتق ولا يحصل إلا بأداء عوضه ولا يمكنه
~~الاداء إلا بالاكتساب، والبيع والشراء من أقوى جهات الاكتساب فانه قد جاء
~~في بعض الآثار أن تسعة أعشار الرزق في التجارة ويملك الاجارة والاستئجار
~~قياسا على البيع والشراء ويملك السفر قريبا كان أو بعيدا، وهذا قول الشعبي
~~والنخعي والحسن بن صالح وأبي حنيفة وقد PageV12P367 أطلق أصحابنا القول في
~~ذلك ولم يفرقوا بين السفر الطويل وغيره وقياس المذهب ان له منعه من سفر تحل
~~نجوم كتابته قبل لانه يتعذر معه استيفاء النجوم في وقتها والرجوع في رقه
~~عند عجزه فمنع منه كالغريم الذي يحل ms5386 الدين عليه قبل مدة سفره واختلف قوله
~~فقال في موضع له السفر وقال في موضع ليس له السفر إذا كان قصيرا لانه في
~~حكم الحاضر والموضع الذي منع منه إذا كان بعيدا يتعذر معه استيفاء نجومه
~~والرجوع في رقه عند عجزه.
# ولنا ان المكاتب في يد نفسه وانما للسيد عليه دين أشبه الحر الدين وما
~~ذكروه لا أصل له ويبطل بالحر الغريم وله أخذ الصدقة الواجبة والمستحبة لان
~~الله تعالى جعل للمكاتبين الاخذ من الواجبة وإذا جاز الاخذ من الواجبة
~~فالمستحبة أولى.
# (مسألة) (وان شرط عليه أن لا يسافر ولا يأخذ الصدقة فهل يصح الشرط؟ على
~~وجهين.
# إذا شرط السيد على مكاتبه أن لا يسافر، فقال القاضي الشرط باطل، وهو قول
~~الحسن وسعيد ابن جبير والشعبي والنخعي وأبي حنيفة لانه ينافي مقتضى العقد
~~فلم يصح شرطه كشرط ترك الاكتساب ولانه غريم فلم يصح ترك السفر عليه كما لو
~~اقرض لرجل قرضا بشرط أن لا يسافر وقال ابو الخطاب يصح الشرط وله منعه من
~~السفر وهو قول مالك لقول النبي صلى الله عليه وسلم (المسلمون على شروطهم)
~~PageV12P368 ولانه شرط له فيه فائدة فلزم كما لو شرط نقدا معلوما وبيان
~~فائدته أنه لا يأمن اباقه وانه لا يرجع إلى سيده فيفوت العبد والمال الذي
~~عليه ويفارق القرض فانه عقد جائز من جانب المقرض متى شاء طالب باخذه ومنع
~~الغريم السفر قبل إيفائه فكان المنع من السفر حاصلا بدون شرطه بخلاف
~~الكتابة فانه لا يمكن السيد منعه من السفر إلا بشرطه وفيه حفظ عبده وماله
~~فلا يمنع من تحصيله وهذا أصح ان شاء الله تعالى فعلى هذا الوجه لسيده منعه
~~من السفر فان سافر بغير اذنه فله رده ان أمكنه وان لم يمكنه رده احتمل أن
~~له تعجيزه ورده إلى الرق لانه لم يف بما شرط عليه أشبه ما لو لم يف بأداء
~~الكتابة واحتمل أن لا يملك ذلك لانه مكاتب كتابة صحيحة لم يظهر عجزه فلم
~~يملك تعجيزه كما لو لم يشترط ms5387 عليه.
# (فصل) وان شرط عليه ان لا يسأل الناس فقال أحمد قال جابر بن عبد الله هم
~~على شروطهم ان رأيته يسأل تنهاه فان قال لا أعود لم يرده عن كتابته في مرة
~~فظاهر هذا ان الشرط صحيح لازم وانه ان خالف مرة لم يعجزه وان خالف مرتين أو
~~أكثر فله تعجيزه قال أبو بكر إذا رآه يسأل مرة في مرة عجزه كما إذا حل نجم
~~في نجم عجزه فاعتبر المخالفة في مرتين كحلول نجمين وانما صح الشرط لقول
~~عليه الصلاة والسلام (المسلمون على شروطهم) ولان له في هذا فائدة وغرضا
~~صحيحا وهو أن PageV12P369 لا يكون كلا على الناس ولا يطعمه من صدقتهم
~~وأوساخهم وذكر أبو الخطاب انه لا يصح الشرط لان الله تعالى جعل للمكاتب
~~سهما عن الصدقة بقوله تعالى (وفي الرقاب) وهم المكاتبون فلا يصح اشتراط ترك
~~طلب ما جعل الله له.
# (مسألة) (وله الانفاق على نفسه وولده ورقيقه وكل ما فيه صلاح المال).
# لان له التصرف في المال بما يعود بمصلحته ومصلحة ماله والانفاق على نفسه
~~وولده ورقيقه من أهم المصالح فينفق عليهم ما يحتاجون إليه من مأكلهم
~~ومشربهم وكسوتهم بالمعروف مما لا غنى لهم عنه والحيوان الذي له وله تأديب
~~عبيده وتعزيرهم إذا فعلوا ما يستحقون ذلك لانه من مصلحة ملكه فملكه كالنفقة
~~عليهم ولا يملك إقامة الحد عليهم لانه موضع ولاية وما هو من أهلها وله ان
~~يختنهم لانه من مصلحتهم وله المطالبة بالشفعة والاخذ بها لانه نوع شراء فان
~~كان المشتري للشقص سيده
# فله أخذه منه لان له أن يشتري منه وان اشترى المكاتب شقصا لسيده فيه شركة
~~فله أخذه من المكاتب بالشفعة لانه مع سيده في باب البيع والشراء كالاجنبي
~~وان وجبت للسيد على مكاتبه شفعة فادعى المكاتب أن سيده عفا عنها سمعت دعواه
~~وان انكره السيد كان عليه اليمين وان أذن السيد لمكاتبه في البيع بالمحاباة
~~صح منه وكان لسيده الاخذ بالشفعة، لان بيعه بالمحاباة مع سيده فيه صحيح
~~ويصح اقرار المكاتب ms5388 بالبيع والشراء والعيب والدين لانه يصح تصرفه فيه بذلك
~~ومن ملك شيئا ملك الاقرار به. PageV12P370 (مسألة) (وليس له ان يتزوج ولا
~~يتسرى ولا يتبرع ولا يقرض ولا يحابي ولا يقتص من عبده الجاني على بعض رقيقه
~~ولا يعتق ولا يكاتب إلا باذن سيده).
# وجملة ذلك أن المكاتب ليس له أن يتزوج الا باذن سيده، وهو قول الحسن
~~ومالك والليث وابي حنيفة والشافعي وأبي يوسف، وقال الحسن بن صالح له ذلك،
~~لانه عقد معاوضة أشبه البيع.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (أيما عبد تزوج بغير إذن مواليه فهو
~~عاهر) ولان على السيد ضررا لانه ان عجز رجع عليه ناقص القيمة ويحتاج ان
~~يؤدي المهر والنفقة من كسبه فيعجز عن أداء نجومه فيمنع من ذلك كالتبرع به
~~فعلى هذا إذا تزوج لم يصح وقال الثوري نكاحه موقوف ان ادى تبينا انه كان
~~صحيحا وان عجز فنكاحه باطل.
# ولنا الخبر ولانه تصرف منع منه للضرر فلم يصح كالهبة.
# إذا ثبت هذا فانه يفرق بينهما ولا مهر لها ان كان قبل الدخول وان كان
~~بعده فعليه مهر المثل يؤدى من كسبه كجنايته فان أتت بولد لحقه نسبه لانه من
~~وطئ في نكاح فاسد فان كانت المرأة حرة فهو حر وان كانت امه فهو رقيق
~~لسيدها، فان أذن له سيده في النكاح صح في قول الجميع فان الخبر يدل بمفهومة
~~على انه يصح إذا اذن له لان المنع من نكاحه لحق السيد فإذا اذن فيه زال
~~المانع وقياسا على ما إذا اذن لعبده القن. PageV12P371 (فصل) وليس له
~~التسري بغير اذن سيده لان ملكه ناقص.
# وقال الزهري لا ينبغي لاهله ان يمنعوه من التسري.
# ولنا ان على السيد فيه ضررا فمنع منه كالتزويج وبيان الضرر انه ربما
~~احبلها والحمل عيب في بنات آدم وربما تلفت وربما ولدت فصارت ام ولد يمتنع
~~عليه بيعها في اداء كتابته فان عجز رجعت إلى سيده ناقصة وإذا منع من
~~التزويج لضرره فهذا اولى فان اذن له سيده جاز ms5389 وقال الشافعي لا يجوز في احد
~~القولين لانه امر يضر به وربما افضى إلى منعه من العتق فلم يجز باذن السيد.
# ولنا انه لو اذن لعبده القن في التسري جاز فللكاتب اولى ولان المنع كان
~~لاجل الضرر بالسيد فجاز باذنه كالتزويج إذا ثبت هذا فانه ان تسرى باذن سيده
~~أو غير اذنه فلا حد عليه لشبهة الملك ولا مهر عليه لانه لو وجب لوجب له ولا
~~يجب على الانسان شئ لنفسه فان ولدت فالنسب لاحق به لان الحد إذا سقط للشبهة
~~لحقه النسب ويكون الولد مملوكا له لانه ابن امته ولا يعتق عليه لان ملكه
~~غير تام وليس له بيعه لانه ولده ويكون موقوفا على كتابته فان ادى عتق وعتق
~~الولد لانه ملك لابيه الحر وان عجز وعاد إلى الرق فولده رقيق أيضا ويكونان
~~مملوكين للسيد (فصل وليس له ان يزوج عبيده واماءه بغير اذن سيده وهذا قول
~~الشافعي وابن المنذر وذكر عن مالك ان له ذلك إذا كان على وجه النظر لانه
~~عقد على منفعة فملكه كالاجارة وحكي PageV12P372 عن القاضي انه في الخصال له
~~تزويج الامة دون العبد لانه يأخذ عوضا عن تزويجها بخلاف العبد ولانه عقد
~~على منافعها اشبه اجارتها ولنا ان على السيد فيه ضررا لانه ان زوج العبد
~~لزمته نفقة امرأته ومهرها وشغله بحقوق النكاح ونقص قيمته وان زوج الامة ملك
~~الزوج بضعها ونقصت قيمتها وقلت الرغبات فيها وربما امتنع بيعها بالكلية
~~وليس ذلك من جهات المكاسب فربما اعجزه ذلك عن أداء نجومه وان عجز عاد رقيقا
~~للسيد مع ما تعلق بهم من الحقوق ولحقهم من النقص وفارق الاجارة فانها من
~~جهات المكاسب عادة فعلى
# هذا ان وجب تزويجهم لطلبهم ذلك وحاجتهم إليه باعهم فان العبد متى طلب
~~التزويج حين سيده بين بيعه وتزويجه وان اذن السيد في ذلك جاز لان الحق له
~~والمنع منه (فصل) وليس له استهلاك ماله ولا هبته وبه قال الحسن ومالك
~~والثوري والشافعي والثوري وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا لان ms5390 حق سيده لم
~~ينقطع عنه لانه قد يعجز فيعود إليه ولان القصد من الكتابة تحصيل العتق
~~بالاداء وهبة ماله تفوت ذلك وتجوز باذن سيده وقال أبو حنيفة لا تجوز لانه
~~يفوت المقصود بالكتابة وعن الشافعي كالمذهبين ولنا ان الحق لا يخرج عنهما
~~فجاز باتفاقهما كالراهن والمرتهن ولا تصح الهبة بالثواب وقال الشافعي في
~~أحد قوليه تصح لان فيها معاوضة PageV12P373 ولنا أن الاختلاف في تقدير
~~الثواب يوجب الغرر ولان عوضها يتأخر فهو كالبيع نسيئة وان اذن السيد فيها
~~جازت ولذلك ان وهب لسيده أو لابن سيده الصغير جاز لان قبوله للهبة إذن فيها
~~وليس له ان بحابي في البيع ولا يزيد في الثمن الذي اشترى به لانه اتلاف
~~للمال على سيده فأشبه الهبة ولا يجوز له ان يعير دابته ولا يهدي هدية وأجاز
~~ذلك اصحاب الرأي ويحتمل جواز اعارة دابته وهدية المأكول ودعائه إليه
~~كالمأذون له لان المكاتب لا ينحط عن درجته ووجه الاول انه تبرع بماله فلم
~~يجز كالهبة وليس له ان يوصي بماله ولا يحط عن المشتري شيئا ولا يقرض لانه
~~يعرضه للاتلاف ولا يضمن ولا يتكفل با؟؟ وبه قال الشافعي واصحاب الرأي لان
~~ذلك تبرع بماله فهو كالهبة ولا يقتص من عبده الجاني على بعض رقيقه ذكره أبو
~~بكر لان فيه اتلاف المال على سيده وقال القاضي له ان يقتص من الجناة عليه
~~وعلي رقيقه ويأخذ الارش لان فيه مصلحته (فصل) ولا يعتق رقيقه الا باذن سيده
~~وبه قال الحسن والاوزاعي ومالك والشافعي وأبو حنيفة لان فيه ضررا على سيده
~~بتفويت ماله فيما لا يحصل له به مال اشبه الهبة فان اعتق لم يصح اعتاقه
~~ويتخرج ان يصح ويقف على اذن سيده وقال أبو بكر هو موقوف على آخر امر
~~المكاتب فان ادى عتق معتقه وان لم يؤد رق قال القاضي هذا قياس المذهب
~~كقولنا في ذوي الارحام انهم موقوفون
# ولنا انه تبرع بماله بغير اذن سيده فكان باطلا كالهبة ولانه تصرف تصرفا
~~منع منه لحق سيده PageV12P374 فكان ms5391 باطلا كسائر ما منع منه ولا يصح قياسه
~~على ذوي ارحامه لان عتقهم ليس بتصرف منه وانما يعتقهم الشرع على مالكهم
~~بملكهم والمكاتب ملكه ناقص فلم يتقوا به فإذا عتق كمل ملكه فعتقوا حينئذ
~~والمعتق انما يعتق بالاعتاق الذي كان باطلا فلا تتبين صحته إذا كمل الملك
~~لان كمال الملك في في الثاني لا يوجب كونه كاملا حين الاعتاق ولذلك لا يصح
~~سائر تبرعاته بادائه فان اذن فيه سيده صح وقال الشافعي في احد قوليه لا يصح
~~لان تبرعه بماله يفوت المقصود من كتابته وهو العتق الذى هو حق لله تعالى أو
~~فيه حق له فلا يجوز تفويته ولان العتق لا ينفك من الولاء وليس من أهله ولان
~~ملك المكاتب ناقص والسيد لا يملك اعتاق ما في يده ولا هبته فلم يصح إذنه
~~فيه ولنا ان الحق لا يخرج عنهما فإذا اتفقا على التبرع به جاز كالراهن
~~والمرتهن وما ذكروه يبطل بالنكاح فانه لا يملكه ولا يملكه السيد عليه وإذا
~~اذن فيه جاز وأما الولاء فانه يكون موقوفا فان عتق المكاتب لان له والا فهو
~~لسيده كما يرق مماليكه من ذوي ارحامه هذا قول القاضي وقال أبو بكر يكون
~~لسيده كان اعتاقه انما صح باذن سيده فكان كنائبه (فصل) قال شيخنا وليس له
~~ان يحج إذا احتاج إلى انفاق ماله فيه وذكر في كتاب الاعتكاف ان له ان يحج
~~بغير إذن سيده لانه كالحر المدين ونقل الميموني عن احمد للمكاتب ان يحج من
~~المال الذي جمعه إذا لم يأت نجمه قال شيخنا وذلك محمول على انه يحج باذن
~~سيده أما بغير إذنه فلا يجوز PageV12P375 لانه تبرع بما ينفق ماله فيه فلم
~~يجز كالعتق فاما ان أمكنه الحج من غير انفاق ماله كالذى يتبرع له انسان
~~باحجاجه أو يخدم من ينفق عليه فيجوز إذا لم يأت نجمه لان هذا يجرى مجرى
~~تركه المكسب وليس ذلك مما يمنع منه (فصل) وليس للمكاتب ان يكاتب الا باذن
~~سيده وهذا قول الحسن والشافعي لان ms5392 الكتابة نوع اعتاق فلم تجز من المكاتب
~~كالمنجر ولانه لا يملك الاعتاق فلم يملك الكتابة كالماذون واختيار
# القاضي جواز الكتابة وهو الذى ذكره أبو الخطاب في رءوس المسائل وهو قول
~~مالك وابي حنيفة والثوري والاوزاعي لانه نوع معاوضة فأشبه البيع وقال أبو
~~بكر هو موقوف كقوله في العتق المنجز فان اذن فيها السيد صحت، وقال الشافعي
~~فيها قولان وقد ذكرنا ذلك فيما تقدم (مسألة) (وولاء من يعتقه ويكاتبه
~~لسيده) إذا كاتب عبده فعجزا جميعا صارا رقيقين للسيد وان ادى المكاتب الاول
~~ثم أدى الثاني فولاء كل واحد منهما لمكاتبه وإن أدى الاول وعجز الثاني صار
~~رقيقا للاول وان عجز الاول وأدى الثاني فولاؤه للسيد الاول وإن أدى الثاني
~~قبل عتق الاول عتق قال أبو بكر وولاؤه للسيد وهو قول أبي حنيفة لان العتق
~~لا ينفك عن الولاء والولاء لا يوقف لانه سبب يورث به فهو كالنسب
~~PageV12P376 ولان الميراث لا يقف كذلك سببه، وقال القاضي هو موقوف ان أدى
~~عتق والولاء له وإلا فهو للسيد، وهذا أحد قولي الشافعي لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم (إنما الولاء لمن اعتق) ولان العبد ليس بملك له ولا يجوز ان يثبت
~~له الولاء على من لم يعتق في ملكه وقولهم لا يجوز ان يقف كما لو يقف النسب
~~والميراث ليس كذلك فان النسب يقف على بلوغ الغلام وانتسابه إذا لم تلحقه
~~القافة باحد الواطئين وكذلك الميراث يوقف على ان الفرق بين النسب والميراث
~~وبين الولاء أن الولاء يجوز أن يقع لشخص ثم ينتقل وهو ما يجره مولى الاب من
~~مولى الام فجاز ان يكون موقوفا والنسب والميراث بخلاف ذلك فان مات المعتق
~~قبل عتق المكاتب وقلنا الولاء للسيد ورثه، وإن قلنا هو موقوف فميراثه أيضا
~~موقوف.
# (مسألة) (وليس له ان يبيع نسيئة وان باعا لسلعة باضعاف قيمتها وهذا مذهب
~~الشافعي) لان فيه تغريرا بالمال وهو ممنوع منه لتعلق حق السيد به.
# قال القاضي ويتخرج الجواز بناء على المضارب ان له البيع نسيئة في إحدى ms5393
~~الروايتين فيخرج ههنا مثله وسواء أخذ ضمينا أو رهينا أو لم يأخذ لان الغرر
~~باق لانه يحتمل ان يتلف الرهن ويفلس الغريم والضمين، ويحتمل ان يجوز مع
~~الرهن والضمين لان الوثيقة قد حصلت به والعوارض نادرة على خلاف الاصل فان
~~باع PageV12P377 باكثر من قيمته حالا وجعل الزيادة مؤجلة جاز لان الزيادة
~~ربح وان اشتري نسيئة جاز لانه لا غرر فيه ولا يجوز ان يدفع به رهنا لان
~~الرهن امانة وقد يتلف أو يجحده الغريم وليس له ان يدفع ماله سلما لانه في
~~معنى البيع نسيئة وله أن يستسلف في ذمته لانه في معني الشراء نسيئة وله أن
~~يقترض لانه ينتفع بالمال وليس له أن يدفع ماله مضاربة لانه يسلمه إلى غيره
~~فيغرر به وفي الرهن والمضاربة وجه آخر انه لا يجوز وله أن ياخذ قراضا لانه
~~من انواع الكسب ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله على ما ذكرنا (مسألة) (ولا
~~يكفر بالمال وعنه له ذلك باذن سيده) إذا لزمت المكاتب كفارة ظاهر أو جماع
~~في رمضان أو قتل أو كفارة يمين لم يكن له التكفير بالمال لانه عبد ولانه في
~~حكم المعسر بدليل أنه لا تلزمه زكاة ولا نفقة قريب وله أخذ الزكاة لحاجته
~~وكفارة العبد والمعسر الصيام وان اذن له سيده في التكفير بالمال جاز لانه
~~بمنزلة التبرع ولان المنع لحقه وقد أذن فيه ولا يلزمه التكفير بالمال وان
~~اذن فيه السيد لان عليه ضررا لما يفضي إليه من تفويت حريته كما أن التبرع
~~لا يلزمه باذن سيده وقال القاضي المكاتب كالعبد القن في التكفير ومتى أذن
~~له سيده في التكفير بالمال انبنى على ملك العبد بالتمليك فان قلنا لا يملك
~~لم يصح تكفيره بغير الصيام سواء أذن فيه أو لم يأذن لانه يكفر بما ليس
~~بمملوك له وإن قلنا يملك بالتمليك صح تكفيره بالاطعام إذا أذن فيه السيد
~~وان أذن PageV12P378 له في تكفير بالعتق فهل يصح؟ على روايتين نذكرهما في
~~تكفير العبد ان شاء الله تعالى قال شيخنا ms5394 والصحيح أن هذا التفصيل لا يتوجه
~~في المكاتب لانه يملك المال بغير خلاف وانما ملكه ناقص لتعلق حق سيده به
~~فإذا أذن له سيده فيه صح كالتبرع (مسألة) (وهل له أن برهن أو يضارب؟ يحتمل
~~وجهين) (أحدهما) لا يجوز لان في دفع ماله إلى غيره تغريرا به وفي الرهن خطر
~~لانه قد يتلف أو يجحده الغريم وهذا مذهب الشافعي (والثاني) يجوز لانه قد
~~يرى الحظ فيه بدليل أن لولي اليتيم أن يفعله
# في مال اليتيم فجاز كاجارته (مسألة) (وليس له شراء ذوي رحمه الا باذن
~~سيده) لانه تصرف يؤدي إلى اتلاف ماله لانه يخرج من ماله ما يجوز التصرف فيه
~~في مقابلة ما لا يجوز له التصرف فيه أشبه الهبة وهذا قول الشافعي وقال
~~القاضي له ذلك وهو قول الثوري واسحاق وأصحاب الرأي لانه اشترى مملوكا لا
~~ضرر على السيد في شرائه فصح كالاجنبي وبيانه انه يأخذ كسبهم وإن عجز صاروا
~~رقيقا لسيده ولانه يصح ان يشتريه غيره فصح شراؤه له كالاجنبي ويفارق الهبة
~~لانها تفوت المال بغير عوض ولا نفع يرجع إلى الكاتب ولاء السيد ولان السبب
~~تحقق وهو صدور التصرف من أهله في محله ولم يتحقق المانع لان ما ذكروه لا نص
~~فيه ولا له أصل يقاس عليه فان أذن PageV12P379 فيه سيده جاز وهو قول مالك
~~لان المنع لحق سيده فجاز باذنه وهو قول بعض أصحاب الشافعي وقال بعضهم فيه
~~قولان (مسألة) (وله أن يقبلهم إذا وهبوا له أو وصي له بهم) لانه إذا ملك
~~شراءهم مع ما فيه من بذل ماله فلان يجوز بغير عوض اولى وعند من لا يرى جواز
~~شرائهم بغير اذن السيد لا يجوز قبولهم الا إذا لم يكن فيه ضرر بماله كما
~~قالوا في ولي اليتيم إذا وصى لليتيم بمن يعتق عليه (مسألة) (وإذا ملكهم
~~فليس لهم بيعهم ولا هبتهم ولا اخراجهم عن ملكه) وقال أصحاب الرأي له بيع من
~~عدا الوالدين والمولودين لانهم ليست قرابتهم قرابة جزئية ولا بعضية فأشبهوا
~~الاجانب ولنا ms5395 انه ذو رحم يعتق عليه إذاعته فلا يجوز بيعه كالوالدين
~~والمولودين ولانه لا يملك بيعهم إذا كان حرا فلا يملكه مكاتبا كوالديه
~~(فصل) ولا يعتقون بمجرد ملكه لهم لانه لو باشرهم بالعتق أو أعتق غيرهم لم
~~يقع العتق فلان لا يقع بالشراء الذى اقيم مقامه اولى ومتى أدى وهم في ملكه
~~عتقوا لانه كمل ملكه فيهم وزال تعلق
# حق سيده عنهم فعتقوا حينئذ وولاؤهم له دون سيده لانهم عتقوا عليه بعد
~~زوال ملكه سيده عنه PageV12P380 فصاروا بمنزلة ما لو اشتراهم بعد عتقه وان
~~عجز ورد في الرق صاروا عبيدا للسيد لانهم من ماله فيصيرون للسيد بعجزه
~~كعبيده الاجانب وله كسبهم لانهم مماليكه اشبه الاجانب ونفقتهم عليه بحكم
~~الملك لا بحكم القرابة وكذلك الحكم في ولده من امته قياسا عليهم (فصل) فان
~~أعتقهم السيد لم يعتقوا لانه لا يملكهم فلم يملك التصرف فيهم، وان اعتقهم
~~المكاتب بغير إذن سيده لم يعتقوا لتعلق حق سيده بهم وان اعتقهم باذنه عتقوا
~~كما لو اعتق غيرهم من عبيده وان اعتقه سيده عتق وصاروا رقيقا للسيد كما لو
~~عجز لان كتابته تبطل بعتقه كما تبطل بموته وعلى ما اختاره شيخنا يعتقون
~~لانه عتق قبل فسخ الكتابة فوجب ان يعتقوا كما لو عتق بالابراء من مال
~~الكتابة أو بأدائه يحقق هذا ان الكتابة عقد لازم يستفيد بها المكاتب ملك
~~رقيقه واكسابه ويبقى حقه السيد في ملك رقبته على وجه لا يزول الا بالاداء
~~أو ما يقوم مقامه فلا يتسلط السيد على إبطالها فيما يرجع إلى إبطال حق
~~المكاتب وانما يتسلط على إبطال حقه من رقبة المكاتب فينفذ في ماله دون مال
~~الكاتب وقد ذكرنا مثل هذا فيما مضى وان مات المكاتب ولم يخلف وفاء عادوا
~~رقيقا وقال أبو يوسف ومحمد يسعون في الكتابة على نجومها وكذلك ام وولده
~~وقال أبو حنيفة في PageV12P381 الولد خاصة ان جاء بالكتابة حالة قبلت منه
~~وعتق ولنا انه عبد للمكاتب فصار بموته لسيده إذا لم يخلف وفاء كالاجنبي وان
~~خلف وفاء ms5396 انبنى على الروايتين في فسخ الكتابة على ما تقدم (مسألة) (وولد
~~المكاتبة الذي ولدته في الكتابة يتبعها) تصح كتابة الامة كما تصح كتابة
~~العبد بغير خلاف وقد دل عليه حديث بريرة وحديث جويرة بنت الحارث ولانها
~~داخلة في عموم قوله تعالى (والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم فكاتبوهم
~~ان علمتم فيهم خيرا) فإذا اتت المكاتبة بولد من غير سيدها من نكاح أو غيره
# فهو تابع لها فان عتقت بالاداء أو بالابراء عتق وان فسخت كتابتها وعادت
~~إلى الرق عاد رقيقا قنا وهذا قول شريح ومالك والثوري وابي حنيفة واسحاق
~~وسواء في هذا ما كان حملا حال الكتابة أو حدث بعدها وقال أبو ثور وابن
~~المنذر هو عبد قن لا يتبع امه وللشافعي قولان كالمذهبين واحتجوا بان
~~الكتابة غير لازمة من جهة العبد فلا تسري إلى الولد كالتعليق بالصفة ولنا
~~ان الكتابة سبب ثابت للعتق لا يجوز ابطاله فسرى إلى الولد كالاستيلاد
~~ويفارق التعليق بالصفة فان السيد يملك ابطاله بالبيع إذا ثبت هذا فالكلام
~~في الولد في فصول اربعة في قيمته إذا تلف وفي كسبه وفي نفقته وفي
~~PageV12P382 عتقه، أما قيمته إذا تلف فقال أبو بكر هي لامه تستعين بها على
~~كتابتها لان السيد لا يملك التصرف فيه مع كونه عبدا فلا يستحق قيمته لانه
~~بمنزلة جزء منها ولو جنى على جزء منها كان ارشه لها كذلك ولدها وإذا لم
~~يستحقها هو كانت لامه لان الحق لا يخرج عنهما ولان ولدها لو ملكته بهبة أو
~~شراء فقتل كانت قيمته لها فكذلك إذا تبعها يحققه انه إذا تبعها صار حكمه
~~حكمها فلا يثبت ملك السيد في منافعه ولا في اروش الجناية عليه كما لا يثبت
~~له ذلك فيها وقال الشافعي في أحد قوليه تكون القيمة لسيدها لانها لو قتلت
~~كانت قيمتها لسيدها فكذلك ولدها والفرق بينهما ان الكتابة تبطل بقتلها
~~فيصير مالها لسيدها بخلاف ولدها فان العقد باق بعد قتله فنظير هذا اتلاف
~~بعض أعضائها والحكم في اتلاف بعض أعضائه كالحكم في ms5397 اتلافه، وأما كسبه وارش
~~الجناية عليه فينبغي ان يكون لامه ايضا لان ولدها جزء منها تابع لها فأشبه
~~بقية أجزائها ولان اداءها لكتابتها سبب لعتقه وحصول الحرية له فينبغي ان
~~يصرف ذلك فيه بمنزلة صرفه إليه إذ في عجزها رقه وفوات كسبه عليه، واما
~~نفقته فعلى امه لانها تابعة لكسبه وكسبه لها ونفقته عليها واما عتقه فانه
~~يعتق بادائها أو ابرائها ويرق بعجزها لانه تابع لها وان ماتت المكاتبة في
~~كتابتها بطلت كتابتها وعاد رقيقا قنا لا ان يخلف وفاء فيكون على الروايتين،
~~وان اعتقها سيدها لم يعتق ولدها لانه انما تبعها في حكم الكتابة وهو العتق
~~بالاداء وما حصل الاداء انما حصل عتقها بأمر لا يتبعها PageV12P383 فيه
~~فأشبه ما لو لم تكن مكاتبة ومقتضى قول أصحابنا الذين قالوا تبطل كتابتها
~~بعتقها ان يعود ولدها رقيقا ومقتضى قول شيخنا أنه يبقى على حكم الكتابة
~~ويعتق بالاداء لان العقد لم يوجد ما يبطله وانما سقط الاداء عنها لحصول
~~الحرية بدونه فإذا لم يكن لها ولد يتبعها في الكتابة ولا في يدها مال يأخذه
~~لم يظهر حكم بقاء العقد ولم يكن في بقائه فائدة فانتفى لانتفاء فائدته وفي
~~مسئلتنا في بقائه فائدة لافضائه إلى عتق ولدها فينبغي أن يبقى ويحتمل أن
~~يعتق باعتاقها لانه جرى مجرى ابرائها من المال والحكم فيما إذا عتقت
~~باستيلاد أو تدبير أو تعليق بصفة كالحكم فيما إذا أعتقها لانها عتقت بغير
~~الكتابة وان اعتق السيد الولد دونها صح عتقه نص عليه احمد في رواية مهنا
~~لانه مملوك له فصح عتقه كامه ولانه لو أعتقه معها صح عتقه ومن صح عتقه مع
~~غيره صح مفردا كسائر مماليكه.
# قال القاضي: وقد كان يجب ان لا ينفذ عتقه لان فيه ضررا بامه لتفويت كسبه
~~عليها فانها كانت تسعين به في كتابتها ولعل احمد نفذ عتقه تغليبا للعتق
~~والحصيح أنه يعتق وما ذكره القاضي من الضرر لا يصح لوجوه (أحدها) أن الضرر
~~انما يحصل في حق من له كسب يفضل عن ms5398 نفقته فاما من لا كسب له فتخليصها من
~~نفقته نفع محض ومن له كسب لا يفضل عن نفقته فلا ضرر في اعتاقه لانه لا يفضل
~~لها من كسبه شئ تنتفع به فكان ينبغي أن يقيد الحكم الذي ذكره بهذا القيد
~~(الثاني) أن النفع بكسبه ليس بواجب لها لانها لا تملك اجباره على الكسب فلم
~~يكن الضرر بفواته معتبرا في حقها PageV12P384 (الثالث) أن مطلق الضرر لا
~~يكفي في منع العتق الذي يحقق مقتضيه ما لم يكن له أصل يشهد له بالاعتبار
~~ولم يذكر له أصلا ثم هو ملغي بعتق المفلس والراهن وسراية العتق إلى ملك
~~الشريك فانه يعتق مع وجود الضرر بتفويت الحق اللازم فهذا أولى.
# (فصل) فاما ولد ولدها فان ولد ابنها حكمه حكم امه لان ولد المكاتب لا
~~يتبعه وأما ولد بنتها فهو كبنتها وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا تسري
~~الكتابة إليه لان السراية إنما تكون مع الاتصال
# وهذا ولد منفصل فلا يسري إليه بدليل ان أم الولد قبل ان يستولدها لا يسري
~~إليه الاستيلاد وهذا الولد اتصل بامه دون جدته ولنا ان ابنتها ثبت لها
~~حكمها تبعا فيجب ان يثبت لابنتها حكمها تبعا كما ثبت لها حكم أمها ولان
~~البنت تبعت امها فيجب ان يتبعها ولدها لان علة اتباعها لامها موجودة في
~~ولدها ولان البنت تعلق بها حق العتق فيجب ان يسري إلى ولدها كالمكاتبة وهذا
~~الخلاف في ولد البنت التابعة لامها في الكتابة فاما المولودة قبل الكتابة
~~فلا تدخل في الكتابة فابنتها أولى (مسألة) (وان اشترى زوجته صح وانفسخ
~~نكاحها) يجوز للمكاتب شراء امرأته وللمكاتبة شراء زوجها لان ذلك يجوز لغير
~~المكاتب فجاز للمكاتب كشراء الاجانب وينفسخ النكاح بذلك وقال الشافعي لا
~~ينفسخ لان المكاتب لا يملك بدليل أنه لا يجوز له الشراء ولا يعتق والده
~~وولده إذا اشتراه فاشبه العبد القن PageV12P385 ولنا أن المكاتب يملك ما
~~اشتراه بدليل أنه تثبت له الشفعة على سيده ولسيده عليه ويجري الربا بينة
~~وبينه وإنما منع لتسري لتعلق ms5399 حق سيده بما في يده كما يمنع الراهن من الوطئ
~~مع ثبوت ملكه ولذلك لم يعتق عليه ذوو رحمه وإذا اشترى أحدهما الآخر فله
~~التصرف فيه لانه أجنبي منه.
# (مسألة) (وان استولد أمته فهل تصير أم ولد يمتنع عليه بيعها؟ على وجهين)
~~إذا استولد المكاتب امته قبل عتقه وعجزه فانها تصير أم ولد للمكاتب وليس له
~~بيعها نص عليه أحمد لان ولدها له حرمة الحرية ولا يجوز بيعه ويعتق بعتق
~~أبيه وكذلك أمه فعلى هذا لا يجوز بيعها وتكون موقوفة مع المكاتب ان اعتق
~~فهي أم ولده وإن رق رقت، وقال القاضي في موضع لا تصير أم ولد بحال وله
~~بيعها لانها حملت بمملوك في ملك غير تام وللشافعي قولان كهذين الوجهين
~~(فصل) قال الشيخ رحمه الله (ولا يملك السيد شيئا من كسبه ولا بيعه درهما
~~بدرهمين)
# لا يملك شيئا من كسب المكاتب لانه اشترى نفسه من سيده ليملك ماله وكسبه
~~ومنافعه فلا PageV12P386 يبقى ذلك لبائعه كسائر المبيعات ويجري الربا بينه
~~وبين سيده لانه معه في باب المعاوضة كالاجنبي وقال ابن ابي موسى لا ربا
~~بينهما لانه عبد في الاظهر من قوله ولا ربا بين العبد وسيده ولهذا جاز ان
~~يعجل لسيده ويضع عنه بعض كتابته وله وطئ مكاتبته إذا شرط ولو حملت منه صارت
~~له بذلك أم ولد، ووجه الاول أن السيد مع مكاتبه في باب المعاملة كالاجنبي
~~بدليل ان لكل واحد منهما الشفعة على صاحبه ولا يملك كل واحد منهما التصرف
~~فيما بيد صاحبه وانما يتعلق لسيده حق فيما بيده لكونه بعرضية أن يعجزه
~~فيعود إليه وهذا لا يمنع جريان الربا بينهما كالاب مع ابنه فعلى هذا القول
~~لا يجوز التفاضل بينهما فيما يحرم التفاضل فيه بين الاجنبيين ولا النساء
~~فيما يحرم فيه النساء بين الاجانب.
# (فصل) فان كان لكل واحد منهما على صاحبه دين مثل ان كان للسيد على مكاتبه
~~دين من الكتابة أو غيرها وللمكاتب على سيده دين وكانا نقدا من جنس واحد
~~حالين أو مؤجلين ms5400 أجلا واحدا تقاصا وتساقطا لانهما إذا تساقطا بين الاجانب
~~فمع السيد ومكاتبه أولى وان كانا نقدا من جنسين كدراهم ودنانير فقال ابن
~~أبي موسى لو كان له على سيده الف درهم ولسيده على مائة دينار فجعلها قصاصا
~~بها جاز بخلاف الحرين.
# وقال القاضي لا يجوز هذا لانه بيع دين بدين وقد نهى النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن بيع الدين بالدين ولانه PageV12P387 لا يجوز بين الاجنبيين فلم يجز
~~بين المكاتب وسيده كسائر المحرمات وفارق العبد القن فانه باق في تصرف سيده
~~وما في يده ملك خالص لسيده أخذه والتصرف فيه فعلى هذا لا يجوز وان تراضيا
~~به وعلى قول ابن أبي موسى يجوز إذا تراضيا بذلك وتبايعاه ولا يثبت التقاص
~~قبل تراضيهما به لانه بيع فان كانا عرضين أو عرضا ونقدا لم تجز المقاصة
~~فيهما بغير تراضيهما بحال سواء كان العوض من جنس حقه أو من غير جنسه وان
~~تراضيا بذلك لم يجز ايضا لانه بيع دين بدين وان قبض احدهما من الآخر
# حقه ثم دفعه إلى الآخر عوضا عن ماله في ذمته جاز إذا لم يكن الثابت في
~~الذمة عن سلم فان كان ثبت عن سلم لم يجز أخذ عوضه قبل قبضه وفي الجملة ان
~~حكم المكاتب مع سيده في هذا حكم الاجانب الا على قول ابن أبي موسى الذي
~~ذكرناه.
# (مسألة) وان ججنى عليه فعليه ارش جنايته) إذا جنى السيد على مكاتبه فلا
~~قصاص عليه لامرين (أحدهما) أنه حر والمكاتب عبد (والثاني) أنه ملكه ولا
~~يقتص من المالك لمملوكه ولكن يجب الارش ولا يجب الا باندمال الجرح لانه قبل
~~الاندمال لا تؤمن سرايته إلى نفسه فيسقط ارشه ومتى سرى الجرح إلى نفسه
~~انفسخت الكتابة وكان كقتله فإذا ندمل الجرح وجب له ارشه حينئذ فان كان من
~~جنس مال الكتابة وقد حل عليه نجم تقاصا وان كان من غير جنس مال الكتابة أو
~~كان النجم لم يحل لم يتقاصا ولكل واحد PageV12P388 منهما مطالبة صاحبه بما
~~يستحقه فان رضي المكاتب ms5401 بتعجيل الواجب له عما لم يحل من نجومه جاز إذا كان
~~من جنس مال الكتابة (مسألة) وان حبسه مدة فعليه أرفق الامرين به من انظاره
~~مثل تلك المدة أو اجرة مثله) إذا حبسه سيده فقد اساء ولا يحتسب عليه بمدته
~~في أحد الوجوه (والثاني) يحتسب عليه بمدته لان مال الكتابة دين مؤجل فيحتسب
~~بمدة الحبس من الاجل كسائر الديون المؤجلة فعلى هذا الوجه يلزمه أجر مثله
~~في المدة التي حبسه فيها والاول أصح لان على سيده تمكينه من التصرف مدة
~~كتابته فإذا حبسه مدة وجب عليه تأخيره مثل تلك المدة ليستوفي الواجب له
~~ولان حبسه يقضي إلى ابطال الكتابة وتفويت مقصودها ورد، إلى الرق ولان عجزه
~~عن اداء نجومه في محلها بسبب من سيده فلم يستحق به فسخ العقد كما لو منع
~~البائع المشتري من أداء الثمن لم يستحق فسخ البيع لذلك ولو منعت المرأة
~~زوجها من الانفاق عليها لم تستحق فسخ العقد لذلك (والثالث) يلزم سيده أرفق
~~الامرين به من انظاره مثل تلك المدة أو اجرة مثله فيها لانه وجد سببهما
~~فكان للمكاتب أنفعهما.
# (مسألة) (وليس له ان يطأ مكاتبته الا ان يشترط) وطئ المكاتبة من غير شرط
~~حرام في قول اكثر اهل العلم منهم سعيد بن المسيب والحسن والزهرى
~~PageV12P389 ومالك والليث والثوري والشافعي وأصاب الرأي وقيل له وطؤها في
~~الوقت الذى لا يشغلها الوطئ عن السعي عما هي فيه لانها ملك يمينه فتدخل في
~~عموم قوله تعالى (أو ما ملكت ايمانهم) ولنا ان الكتابة عقد أزال ملك
~~استخدامها وملك عوض منفعة بضعها فيما إذا وطئت بشبهة فأزال حل وطئها كالبيع
~~والآية مخصوصة بالمزوجة فنقيس عليها محل النزاع ولان الملك ههنا ضعيف لانه
~~قد زال عن منافعها جملة ولهذا لو وطئت بشبهة كان المهر لها وتفارق أم الولد
~~فان ملكه باق عليها وانما يزول بموته فاشبهت المدبرة والموصى بها وانما
~~امتنع البيع لانها ستحقت العتق بموته استحقاقا لازما لا يمكن زواله.
# (فصل) فان شرط وطأها فله ذلك، وبه قال ms5402 سعيد بن المسيب وقال سائر من ذكرنا
~~ليس له وطؤها لانه لا يملكه مع اطلاق العقد فلم يملكه بالشرط كما لو زوجها
~~أو أعتقها، وقال الشافعي إذا شرط ذلك في عقد الكتابة فسد لانه شرط فاسد
~~فأفسد العقد كما لو شرط عوضا فاسدا وقال مالك لا يفسد العقد به لانه لا يخل
~~بركن العقد ولا شرطه فلم يفسد كالصحيح.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (المؤمنون عند شروطهم) ولانها مملوكة
~~له شرط نفعها فصح كشرط استخدامها.
# يحقق هذا ان منعه من وطئها مع بقاء ملكه عليها ووجود المقتضي لحل وطئها
~~انما كان لحقها فإذا اشترطه عليها جاز كالخدمة ولانه استثنى بعض ما كان له
~~فسح كاشتراط الخدمة وفارق البيع فانه يزيل ملكه عنها. PageV12P390 (مسألة)
~~(وإن وطئها من غير أن يشترط أو وطئ امتها أدب ولم يبلغ به الحد).
# إذا وطئها من غير شرط لم يجب عليه الحد لشبهة الملك في قول عامة الفقهاء،
~~وروي عن الحسن والزهري أنهما قالا عليه الحد لانه عقد عليها عقد معاوضة
~~يحرم الوطئ فأوجب
# الحد بوطئها كالبيع.
# ولنا أنها مملوكته فلم يجب عليه الحد بوطئها كالمرهونة والمستأجرة ويخالف
~~البيع فانه يزيل الملك والكتابة لا تزيله بدليل قوله عليه السلام (المكاتب
~~عبد ما بقي عليه درهم) وعليه مهرها إذا وطئها بغير شرط، لانه استوفى
~~منفعتها الممنوع من استيفائها فأشبه منافع بدنها فان كانا عالمين عزرا وان
~~كانا جاهلين عزرا وان كان أحدهما عالما والآخر جاهلا عزر العالم وعزر
~~الجاهل ولا تخرج بالوطئ عن الكتابة وقال الليث ان طاوعته فقد فسخت كتابتها
~~وعادت قنا ولنا انه عقد لازم عقد لازم فلم ينفسخ بالمطاوعة على الوطئ
~~كالاجارة والبيع بعد لزومه ويجب لها المهر مطاوعة كانت أو مكرهة وبه قال
~~الحسن والثوري والحسن بن صالح والشافعي وقال قتادة يجب إذا أكرهها ولا يجب
~~إذا طاوعته ونقله المزني عن الشافعي لان المطاوعة بذلت نفسها بغير عوض
~~فصارت كالزانية ومنصوص الشافعي وجوبه في الحالين وانكر أصحابه ما نقله
~~المزني وقالوا ms5403 لا يعرف وقال مالك لا شئ عليه لانها ملكه PageV12P391 ولنا
~~انه عوض منفعتها فوجب لها كعوض بدنها ولان المكاتبة في يد نفسها ومنافعها
~~لها ولهذا لو وطئها أجنبي كان المهر لها وانما وجب في حال المطاوعة لان
~~الحد سقط عنه للشبهة فوجب لها المهر كما لو وطئ امرأة بشبهة عقد مطاوعة،
~~فان تكرر وطؤها وكان قد ادى مهر الوطئ الاول فللثاني مهر أيضا لان الاداء
~~قطع حكم الوطئ وان لم يكن أدى عن الاول لم يجب الا مهر واحد لان هذا عن وطئ
~~الشبهة فلم يجب الا مهر واحد كالوطئ في النكاح الفاسد (فصل) فأما ان وطئها
~~مع الشرط فلا حد عليه ولا مهر ولا تعزير لانه وطئ يملكه ويباح له فأشبه
~~وطأها قبل كتابتها، وإذا وجب لها المهر بالوطئ فان كان لم يحل عليها نجم
~~فلها المطالبة وان كان قد حل عليها وكان المهر من غير جنسه فلها المطالبة
~~أيضا به وان كان من جنسه تقاصا وأخذ ذو الفضل فضله.
# (مسألة) (فان أولدها صارت ام ولد له سواء وطئها بشرط أو بغير شرط)
# لانه أحبلها بحر في ملكه فكانت أم ولد كغير المكاتبة والولد حر لانه ولده
~~من مملوكته ويلحقه نسبه لذلك ولانه من وطئ سقط فيه الحد للشبهة فأشبه ولد
~~المغرور ولا تلزمه قيمته لانها وضعته في ملكه PageV12P392 (فصل) وليس له
~~وطئ بنت مكاتبته لانها تابعة لها موقوفة معها فلم يبح وطؤها كأمها ولا يباح
~~ذلك بالشرط لان حكم الكتابة ثبت فيها تبعا ولم يكن وطؤها مباحا حال العقد
~~فيشترط فان وطئها فلا حد عليه ويأثم ويعزر لانه وطئ وطئها محرما ولها المهر
~~حكمه حكم كسبها يكون لامها تسعتين به في كتابتها لان ذلك سبب حريتها فان
~~احبلها صارت أم ولد له والولد حر لانه أحبلها بحر في ملكه ويلحقه نسبه ولا
~~تجب عليها قيمتها لان امها لا تملكها ولا قيمة ولدها لانها وضعته في ملكه
~~(فصل) وليس له وطئ جارية مكاتبه ولا مكاتبته اتفاقا فان فعل اثم ms5404 وعزر ولا
~~حد عليه لشبهة الملك لانه يملك مالكها وعليه مهرها لسيدها وولده منها حر
~~يلحقه نسبه لان الحد سقط لشبهة الملك وتصير أم ولد له وعليه قيمتها لسيدها
~~لانه أخرجها بوطئه عن ملكه ولا تجب عليه قيمة الولد لانها وضعته في ملكه
~~ويحتمل أن تلزمه قيمته لانه أخرجه بوطئه عن أن يكون مملوكا لسيدها فأشبه
~~ولد المغرور (فصل) ولا يملك السيد اجبار مكاتبته ولا ابنتها ولا امتها على
~~التزويج لانه زال ملكه بعقد الكتابة عن نفعها ونفع بعضها وعن عوضه وليس
~~لواحدة منهن التزويج بغير إذنه لان عليه ضررا في ذلك فانه يثبت حقا للزوج
~~فيها فربما عجزت وعادت إليه على وجه لا يملك وطأها فان تراضيا بذلك
~~PageV12P393 جاز لان الحق لا يخرج عنهما وهو وليها وولي ابنتها وجاريتها
~~جميعا لان الملك له فأشبه الجارية القن والمهر للمكاتبة على ما ذكرنا في
~~مهرهن إذا وطئهن السيد (مسألة) (فان أدت عتقت وان مات سيدها قبل أدائها
~~عتقت وسقط ما بقي من كتابتها وما في يدها لها إلا ان يكون بعد عجزها وقال
~~أصحابنا هو لورثة سيدها وكذلك الحكم فيما إذا
# اعتق المكاتب سيده) قذ ذكرنا أن السيد إذا استولد مكاتبته صارت أم ولد له
~~والولد حر ونسبه لاحق به ولا تبطل كتابتها بذلك لانها عقد لازم من جهة
~~سيدها وقد اجتمع لها سببان يقتضيان العتق أيهما سبق صاحبه ثبت حكمه هذا قول
~~الزهري ومالك والليث والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر وقال
~~الحاكم تبطل كتابتها لانها سبب للعتق فتبطل بالاستيلاد كالتدبير ولنا أنها
~~عقد معاوضة فلا تبطل بالوطئ كالبيع ولانها سبب للعتق لا يملك السيد الرجوع
~~عنه فلم يبطل بذلك كالتعليق بصفة وما ذكره يبطل بالتعليق بالصفة وتفارق
~~الكتابة التدبير من وجوه (أحدها) أن حكم التديبر والاستيلاد واحد وهو العتق
~~عقيب الموت والاستيلاد أقوى لانه يعتبر من رأس المال ولا سبيل إلى ابطاله
~~بحال فاستغني به عن التدبير والكتابة سبب يتعجل به العتق بالاداء ويكون ما
~~فضل من كسبها لها ms5405 وتملك بها منافعها وكسبها وتخرج عن تصرف سيدها وهذا لا
~~يحصل بالاستيلاد فيجب أن تبقى لبقاء فائدتها PageV12P394 (الثاني) ان
~~الكتابة أقوى من التدبير للزومها وكونها لا تبطل بالرجوع عنها ولا بيع
~~المكاتب ولا هبته (الثالث) ان التدبير تبرع والكتابة عقد معاوضة لازم.
# إذا ثبت هذا فانه يجتمع لها سببان كل واحد منهما يقتضي الحرية فأيهما تم
~~قبل صاحبه ثبتت الحرية به كما لو انفرد لان انضمام أحدهما إلى الآخر مع
~~كونه لا ينافيه لا يمنع ثبوت حكمه فان ادت عتق بالكتابة وما فضل من كسبها
~~فهو لها لان المعتق بالكتابة له ما فضل من نجومه وإن عجزت وردت في الرق بطل
~~حكم الكتابة وبقي لها حكم الاستيلاد منفردا كما لو لم تكن مكاتبة وله وطؤها
~~وتزويجها واجارتها وتعتق بموته وما في يدها لورثة سيدها فان مات سيدها قبل
~~عجزها عتقت بانها ام ولد وسقطت الكتابة لان الحرية حصلت فسقط العوض المبذول
~~في تحصيلها كما لو باشرها سيدها بالعتق وما في يدها لورثة سيدها في قول
~~الخرقي وأبي الخطاب لانها عتقت بحكم الاستيلاد فبطل حكم الكتابة فاشبهت غير
~~المكاتبة
# وقال القاضي في المجرد وابن عقيل في الفصول ما فضل في يدها لها وهو قول
~~الشافعي لان العتق إذا وقع في الكتابة لا يبطل حكمها كالابراء من مال
~~الكتابة ولان ملكها كان ثابتا على ما في يدها ولم يحدث الا ما يزيل حق
~~سيدها عنها فيقتضى زوال حقه عما في يدها يدها وتقرير ملكها وخلوصه لها كما
~~اقتضى ذلك في نفسها وهذا أصح PageV12P395 (مسألة) (وكذلك الحكم فيما إذا
~~اعتق المكاتب سيده يكون كسبه له في قول القاضي ومن وافقه، وعلى قياس قول
~~الخرقي ومن وافقه يكون لسيده كما لو عتقت الامة المكاتبة ويحتمل ان يكون
~~لسيدها ايضا على قول الخرقي ومن وافقه لان السيد اعتقه برضاه فيكون رضا منه
~~باعطائه ماله بخلاف العتق بالاستيلاد فانه حصل بغير رضا الورثة واختيارهم
~~ولانه لو كان مال المكاتب يصير إلى السيد اعتاقه لتمكن السيد من ms5406 أخذ مال
~~المكاتب متى شاء فمتى كان له غرض في اخذ ماله اما لكونه يفضل عن نجوم
~~الكتابة واما الغرض له في بعض اعيان ماله أو لكونه يتعجله قبل ان تحل نجوم
~~الكتابة أعتق واخذ ماله وهذا ضرر على المكاتب لم يرد الشرع به ولا يقتضيه
~~عقد الكتابة فوجب ان لا يشرع (فصل) وان أتت المكاتبة بولد من غير سيدها بعد
~~استيلادها فله حكمها بالعتق بكل واحد من السببين أيهما سبق عتق به كالام
~~سواء لانه تابع لها فيثبت له ما ثبت لها وان ماتت المكاتبة بقي للولد سبب
~~الاستيلاد وحده فان اختلفا في ولدها فقالت ولدته بعد كتابتي أو بعد ولادتي
~~وقال السيد بل قبله فقال أبو بكر القول قول السيد مع يمينه وهذا قول
~~الشافعي لان الاصل كون الامة وولدها رقيقا لسيدها له التصرف فيهما وهو يدعي
~~ما يمنع التصرف ثم، وان زوج مكاتبه أمته ثم باعها منه واختلفا في ولدها
~~فقال السيد هو لي لانها ولدته قبل بيعها لك وقال المكاتب بل بعده فالقول
~~قول المكاتب لانهما اختلفا في ملكه ويد المكاتبة عليه فكان القول قول صاحب
~~اليد مع يمينه كسائر الاموال ويفارق ولد المكاتب لانها لا تدعي ملكه
~~PageV12P396 (فصل) وان كاتب اثنان جاريتهما ثم وطئها أحدهما أدب فوق أدب
~~الواطئ المكاتبة الخالصة
# له لان الوطئ ههنا حرم من وجهين الشركة والكتابة فهو آكد واثمه أعظم
~~وعليه لها مهر مثلها على ما اسلفناه فيما إذا كان السيد واحدا فان لم يكن
~~حل نجم قبضت المهر فإذا حل نجمها سلمته اليهما وان حل نجمها وهو من جنس مال
~~الكتابة وكان في يدها بقدره دفعته إلى الذي لم يطأها واحتسب على الواطئ
~~بالمهر وان لم يكن في يدها شئ وكان بقدر نجمها أو دونه أخذت من الواطئ نصفه
~~وسلمته إلى الآخر وان لم يكن من جنس مال الكتابة فاتفقا على أخذه عوضا عن
~~مال الكتابة فالحكم فيه كما لو كان من جنسها وان لم يتفقا قبضت ودفعت ما
~~عليها ms5407 من مال الكتابة من عوضه أو غيره وان عجرت ففسخا الكتابة وكان في يدها
~~بقدر المهر أخذه الذي لم يطأ وسقط المهر من ذمة الواطئ وان لم يكن في يدها
~~شئ كان للذي لم يطأ ان يرجع على الواطئ بنصفه لانه وطئ جارية مشتركة بينهما
~~فان حبلت منه صارت أم ولد له وعليه نصف قيمتها لشريكه مع نصف المهر الواجب
~~لها موسرا كان أو معسرا فان كان موسرا اداه في الحال وان كان معسرا فهو في
~~ذمته هذا ظاهر كلام الخرقي فعلى هذا تصير أم ولد للواطئ ومكاتبة له كأنه
~~اشتراها وتكون مبقاة على ما بقي من كتابتها وتعتبر قيمتها مكاتبة مبقاة على
~~ما بقي من كتابتها واختار القاضي أنه ان كان معسرا لم يسر الاحبال لانه
~~بمنزلة PageV12P397 لا عتاق بالقول يعتبر اليسار في سرايته ونصيب الواطئ قد
~~ثبت له حكم الاستيلاد وحكم الكتابة ونصيب شريكه لم يثبت له الا حكم الكتابة
~~فان أدت اليهما عتقت وبطل حكم الاستيلاد ونصفها قن لا يقوم على الوارث وان
~~كان موسرا لانه ليس بعتق وان مات الواطئ قبل عجزها عتق نصيبه وسقط حكم
~~الكتابة فيه وكان الباقي مكاتبا وان كان الواطئ موسرا فقد ثبت لنصفها حكم
~~الاستيلاد ونصفها الآخر موقوف فان أدت اليهما عتقت كلها وولاؤها لهما وان
~~عجزت وفسخت الكتابة قومناها حيئنذ على الواطئ فيدفع إلى شريكه قيمة نصيبه
~~ويصير جميعها ام ولد له فان مات التقت عليه وكان ولاؤها له وهذا مذهب
~~الشافعي وله قول آخر أنها تقوم على الموسر وتبطل عكتابة في نصف الشريك
~~ويصير جميعها أم ولد ونصفها مكاتبا للواطئ فان أدت نصيبه إليه عتقت وسرى
~~إلى الباقي لانه ملكه وعتق جميعها وان عجزت ففسخت الكتابة كانت ام ولد له
~~خاصة
# فإذا مات عتقت كلها ولنا ان بعضها أم ولد فكان جميعها كذلك كما لو كان
~~الشريك موسرا يحقق هذا ان الولد حاصل من جميعها وهو كله من الواطئ ونسبه
~~لاحق به فينبغي ان يثبت ذلك لجميعها ويفارق الاعتاق ms5408 فانه أضعف على ما بينا
~~من قبل ولنا على ان الكتابة لا تبطل بالتقويم أنها عقد لازم فلا تبطل مع
~~بقائها بفعل صدر منه كما لو PageV12P398 استولدها وهو في ملكه أو كما لو لم
~~تحبل منه وأما الولد فهو حر لانه من وطئ فيه شبهة ونسبه لاحق به لذلك ولا
~~تلزمه قيمته لانها وضعته في ملكه وروي عن أحمد في هذا روايتان (إحداهما) لا
~~تجب قيمته لان نصيب شريكه انتقل إليه من حين العلوق وفي تلك الحال لم تكن
~~له قيمة فلم يضمنه (والثانية) عليه نصف قيمته لانه كان من سبيل هذا النصف
~~ان يكون مملوكا لشريكه فقد أتلف رقه عليه فكان عليه نصف قيمته قال القاضي
~~هذا الرواية أصح في المذهب وذكر هاتين الروايتين أبو بكر وذكر أنها ان
~~وضعته بعد التقويم فلا شئ على الواطئ وان وضعته قبل التقويم غرم نصف قيمته
~~فان ادعى الواطئ لها لاستبراء فاتت بالولد لاكثر من ستة أشهر من حين
~~الاستبراء لم يلحق به ولم تصر أم ولد وكان حكم ولدها حكمها وان أتت به لاقل
~~من ستة أشهر من حين الاستبراء لحق به كما لو كان قبل الاستبراء لانا تبينا
~~أنها كانت حاملا وقت الاستبراء فلم يكن ذلك استبراء (مسألة) (وان وطئاها
~~جميعا فقد وجب لها على كل واحد منهما مهر مثلها) فان كانت في الحالين على
~~صفة واحدة فهما سواء في الواجب عليهما وان كانت بكرا حين وطئها الاول فعليه
~~مهر بكر وعلى الآخر مهر ثيب فان كان نجمها لم يحل فلها مطالبتهما بالمهرين
~~وان كان قد حل وهو من جنس المهر تقاصا على ما ذكرنا في المقاصة فان أدت
~~اليهما عتقت وكان لها المطالبة بالمهرين وان عجزت نفسها وفسخا الكتابة بعد
~~قبضها المهرين وكانا سواء لم يملك أحدهما PageV12P399 مطالبة الاخر بشئ
~~لانها قبضتهما وهي مستحقة لذلك فان كانا في يدها اقتسماهما وان تلفا أو
~~بعضهما
# فلا شئ لهما لان السيد لا يثبت له دين على مملوكه وان كان الفسخ قبل ms5409 قبض
~~المهرين وهما سواء سقط عن كل واحد ما عليه وان كان أحدهما أقل من الاخر
~~تقاضا منهما بقدر أقلهما ويرجع من عليه أقلهما على الاخر بنصف الزيادة وان
~~قبضت من أحدهما دون الاخر رجع المقبوض منه على الاخر بنصف ما عليه وان قبضت
~~البعض من أحدهما دون الاخر أو قبضت من أحدهما أكثر من الاخر رجع من قبض منه
~~الاكثر على الاخر بنصف الزيادة التي اداها فان افضاها أحدهما بوطئه فعليه
~~لها ثلث قيمتها لان الافضاء في الحرة يوجب ثلث ديتها فيوجب في الامة ثلث
~~قيمتها وهو مذهب الشافعي وهذا الخلاف مبني على الواجب في افضاء الحرة
~~وسنذكره ان شاء الله تعالى فان فسخت الكتابة رجع من لم يفضها على الاخر
~~بنصف قيمة الافضاء على الخلاف المذكور فان ادعى كل واحد منهما على الاخر
~~انه الذي افضاها أو وطئها حلف كل واحد منهما وبرئ وان نكل احدهما قضي عليه
~~وان كان الخلاف قبل عجزها فادعت على احدهما فالقول قوله مع يمينه وان ادعت
~~على احدهما غير معين لم تسمع الدعوى (مسألة) (وان ولدت من احدهما صارت ام
~~ولد له) ويغرم لشريكه نصف قيمتها وهل يغرم نصف قيمة ولدها؟ على روايتين
~~PageV12P400 وقد ذكرنا ذلك والخلاف فيه فيما إذا وطئها احدهما (مسألة) (وان
~~اتت بولد والحق بهما صارت ام ولد لهما يعتق نصفها بموت احدهما وباقيها بموت
~~الاخر كما لو كان سيدها واحدا واستولدها فانها تعتق بموته وعند القاضى لا
~~يسري استيلاد احدهما إلى نصيب شريكه) لانه انعقد له سبب استحقاقه للولاء
~~على نصيبه بالكتابة فلم يجز ابطاله بالسراية الا ان يعجز فينظر حينئذ فان
~~كان موسرا قوم عليه نصيب شريكه وإلا فلا وقد ذكرنا قول القاضى واجبنا عنه
~~فيما سبق (فصل) فاما ان اولدها كل واحد منهما واتفقا على السابق منهما فعلى
~~قول الخرقي تصير ام ولد له وولده حر يلحقه نسبه والخلاف في ذلك كالخلاف
~~فيما إذا انفرد بايلادها سواء، واما الثاني فقد وطئ
# ام ولد غيره بشبهة واولدها ms5410 فلا تصير ام ولد له لانها مملوكة غيره فاشبه
~~ما لو باعها ثم اولدها وعليه مهرها لها لان الكتابة لم تبطل والولد حر لانه
~~من وطئ شبهة وعليه قيمته للاول لانه فوت رقه عليه وكان من سبيله ان يكون
~~رقيقا له حكمه حكم امه فتلزمه قيمته على هذه الصفة وقد ذكرنا في وجوب نصف
~~قيمة الاول خلافا فان قلنا بوجوبها تقاصا بما لو احد منهما على صاحبه في
~~القدر الذي تساويا فيه ويرجع ذو الفضل بفضله وتعتبر القيمة يوم الولادة
~~لانها اول حال امكن التقويم فيها وذكر القاضي في المسألة اربعة احوال
~~PageV12P401 (أحدها) ان يكونا موسرين فالحكم على ما ذكرنا الا انه جعل
~~المهر الواجب على الثاني للاول وهذا مذهب الشافعي ولا يصح هذا لان الكتابة
~~لا تبطل بالاستيلاد ومهر المكاتبة لها دون سيدها ولان سيدها لو وطئها وجب
~~عليه المهر لها فلان لا يملك المهر الواجب على غيره أولى ولانه عوض نفعها
~~فكان لها كأجرتها (الثاني) ان يكون الاول موسرا والثاني معسرا فيكون الحال
~~الاول سواء قال القاضي الا ان ولده يكون مملوكا لاعساره بقيمته وهذا غير
~~صحيح لان الولد لا يرق باعسار والده بدليل ولد المغرور من امة والواطئ
~~بشبهة وكل موضع حكمنا بحرية الولد لا يختلف بالاعسار واليسار وانما يعتبر
~~اليسار في سراية العتق وليس عتق هذا بطريق السراية انما هو لاجل الشبهة في
~~الوطئ فلا وجه لاعتبار التساوي فيه والصحيح انه حر وتجب قيمته في ذمة ابيه
~~(الحال الثالث) ان يكونا معسرين فانها تصير أم ولد للاول ونصفها للثاني قال
~~وعلى كل واحد منهما نصف مهرها لصاحبه وفي ولد كل واحد منهما وجهان (أحدهما)
~~ان يكون كله حرا وفي ذمة أبيه نصف قيمته لشريكه (والثاني) نصف حر وباقيه
~~عبد لشريكه الا ان نصف الولد الاول عبد قن لانه تابع للنصف الباقي من الام
~~وأما النصف الباقي من ولد الثاني فحكمه حكم أمه لانه ولد منها بعد ان ثبت
~~لنصفها حكم الاستيلاد للاول فكان نصفه الرقيق تابعا ms5411 لها في ذلك ولعل القاضي
~~أراد PageV12P402 ما إذا عجزت وفسخت الكتابة، فأما إذا كانت باقية على
~~الكتابة فلها المهر كاملا على كل واحد منهما إذا حكم برق نصف ولدها وجب ان
~~يكون له حكمها في الكتابة لان ولد المكاتبة يكون تابعا لها (الحال الرابع)
~~ان يكون الاول معسرا والثاني موسرا فحكمه حكم الثالث سواء الا ان ولد
~~الثاني حر لان الحرية تثبت لنصفه بفعل أبيه وهو موسر فسرى إلى جميعه وعلى
~~نصف قيمته لشريكه ولم تقوم عليه الام لان نصفها ام ولد للاول ولو صح هذا
~~لوجب ان لا يقوم عليه نصف الولد لان حكمه حكم امه في هذا فإذا منع حكم
~~الاستيلاد السراية في الام منعه فيما هو تابع لها ومذهب الشافعي في هذا
~~الفصل قريب مما ذكر القاضي (فصل) وإن اختلفا في السابق منهما فادعى كل واحد
~~منهما أنه السابق فعلى قولنا لها المهر على كل واحد منهما وكل واحد منهما
~~يقر لصاحبه بنصف قيمة الجارية لانه يقول صارت أم ولد لي باحبالي اياها ووجب
~~لشريكي علي نصف قيمتها ولي عليه قيمة ولده لانه يقول اولدتها بعد أن صارت
~~ام ولد لي وهل يكون مقرا لها بنصف قيمة ولدها؟ على وجهين سبق ذكرهما فعلى
~~هذا ان استوى ما يدعيه وما يقر به تقاصا وتساقطا ولا يمين على صاحبه لانه
~~يقول لي عليك مثل مالك علي والجنس واحد فتساقطا وان زاد ما يقر به فلا شئ
~~عليه لان خصمه يكذبه في اقراره وان زاد ما يدعيه فله اليمين على صاحبه في
~~الزيادة ويثبت للامة حكم العتق في نصيب كل واحد منهما بموته لاقراره بذلك
~~ولا يقبل قوله على شريكه في اعتاق نصيبه PageV12P403 وقال أبو بكر في الامة
~~قولان (أحدهما) ان يقرع بينهما فتكون أم ولد لمن تقع القرعة له (والثاني)
~~تكون أم ولد لهما ولا يطؤها واحد منهما قال وبالاول اقول وأما القاضي
~~فاختار انهما ان كانا موسرين فكل واحد منهما يدعي المهر على صاحبه ويقر له
~~بنصفه وهذا ms5412 مذهب الشافعي لان المهر عندهم لسيدها دونها ولا يعتق شئ منها
~~بموت الاول لاحتمال ان تكون ام ولد للآخر فإذا مات الآخر عتقت لان سيدها قد
~~مات يقينا وان كانا معسرين فكل واحد منهما يقر بان نصفها أم ولده ويصدقه
~~الاخر لان الاستيلاد لا يسري مع الاعسار وكل واحد منهما يقر لصاحبه بنصف
~~المهر والاخر
# يصدقه فيتقاصان ان تساويا وان فضل احدهما صاحبه نظرت فان كان كل واحد
~~منهما يدعي الفضل تحالفا وسقط وان كان كل واحد منهما يقر بالفضل سقط لتكذيب
~~المقر له به وفي الولد وجهان (أحدهما) يكون حرا فيكون كل واحد منهما يدعي
~~على الآخر نصف قيمة الولد (والوجه الثاني) نصفه حر فيقربان نصف الولد مملوك
~~لشريكه فيكون الولد بينهما من غير يمين وعلى الوجه الاول يتقاصان ان استوت
~~قيمة الولدين ولا يمين في الموضعين وأيهما مات عتقه نصيبه وولاؤه له وان
~~كان أحدهما موسرا والآخر معسرا فالموسر يقر للمعسر بنصف قيمة الامة ونصف
~~مهر مثلها ويدعي عليه جميع المهر وقيمة الولد والمعسر يقر للموسر بنصف
~~المهر ونصف قيمة الولد فيسقط إقرار الموسر للمعسر بنصف قيمة الجارية لكونه
~~لا يدعيه ولا يصدقه فيه ويتقاصان بالمهر لاستواءهما فيه ويدفع المعسر إلى
~~الموسر نصف قيمة الولد لاقراره به ويحلف على ما يدعيه عليه من الزيادة لانه
~~ادعى عليه PageV12P404 جميع قيمة الولد فاقر له بنصفها ويحلف له الموسر على
~~نصف قيمة الولد الذي ادعاه المعسر عليه وأما الجارية فان نصيب الموسر منها
~~أم ولد بغير خلاف بينهما فيه وباقيه يتنازعانه فان مات الموسر أولا عتق
~~نصيبه وولاؤه لورثته فإذا مات المعسر عتق باقيها وان مات المعسر أولا لم
~~يعتق منها شئ فإذا مات الموسر عتق جميعها ويجئ على قول أبي بكر ان يقرع
~~بينهما في النصف المختلف فيه (فصل) فان وطئاها معا فاتت بولد لم تخل من
~~ثلاثة أقسام (أحدها) ان لا يمكن ان يكون من واحد منهما مثل أن تأتي به بعد
~~استبرائها منهما أو بعد أربع سنين منذ ms5413 وطئها كل واحد منهما فيكون منفيا
~~عنهما مملوكا لهما حكمه حكم امه في العتق بادائها وتقبل دعوى الاستبراء من
~~كل واحد منهما لان دعوى الاستبراء في الامة كاللعان في الحرة (القسم
~~الثاني) أن يكون من أحدهما بعينه دون صاحبه والحكم فيه حكم ما إذا ولدت من
~~أحدهما بعينه من وجوب المهر لها وقيمة نصفها لشريكه مع الخلاف في ذلك فاما
~~الذي لم تحبل من وطئه فان كان الاول فعليه المهر لها وان كان الثاني فقد
~~وطئ ام ولد غيره فان كانت الكتابة باقية فعليه المهر لها أيضا وان كانت قد
~~فسخت فالمهر للذي استولدها وقد وجب للثاني على الاول نصف قيمتها وفي
# قيمة نصف الولد روايتان فان كان المهر للاول تقاصا بقدر أقل الحقين وان
~~كان المهر لها رجع بحقه على الذي أحبلها وأما القاضي فقال في هذا القسم
~~الحكم في الاول كالحكم فيه إذا انفرد بالوطئ على ما مضى من التفصيل وأما
~~الثاني فان وطئها بعد ولادتها من الاول نظرنا فان وطئها بعد الحكم بكونها
~~ام ولد للاول فعليه مهر مثلها فان كان فسخ الكتابة في حق نفسه لعجزها
~~فالمهر له لانها ام ولده وان PageV12P405 كان لم يفسخ فالمهر بينه وبينها
~~نصفين وان وطئها بعد زوال الكتابة في حقه وقبل الحكم بأنها أم ولد للاول
~~سقط عنه نصف مهر لان نصفها قن له وعليه النصف لها ان لم يكن الاول فسخ
~~الكتابة أوله ان فسخ وإن كان الاول معسرا فنصيبه منها أم ولد له ولها
~~عليهما المهران والحكم فيما إذا عجزت أو أدت قد تقدم فأما ان كان الولد من
~~الثاني فالحكم في وطئ الاول كالحكم فيه إذا وطئ منفردا ولم يحبلها، وأما
~~الثاني فان كان موسرا قوم عليه نصيب شريكه عند العجز فان فسخا الكتابة
~~قومناها عليه وصارت ام ولد له وان رضي الثاني بالمقام على الكتابة قومنا
~~عليه نصيب الاول وصارت كلها ام ولد له ونصفها مكاتب ويرجع الاول على الثاني
~~بنصف المهر ونصف قيمة الولد على ms5414 احدى الروايتين ويرجع الثاني على الاول
~~بنصف المهر فيتقاصان به ان كان باقيا عليهما وان كان الثاني معسرا فالحكم
~~فيه كما لو ولدت من الاول وكان معسرا لا فصل بين المسلتين (القسم الثالث)
~~أمكن ان يكون الولد من كل واحد منهما فيرى القافة معهما فيلحق بمن الحقوه
~~به منهما فمن الحق به فحكمه حكم ما لو عرف أنه منه بغير قافة (مسألة)
~~(ويجوز بيع المكاتب ومشتريه يقوم مقام المكاتب) وممن قال يجوز بيع المكاتب
~~عطاء والنخعي والليث وابن المنذر وهو قديم قولي الشافعي قال ولا وجه لقول
~~ما قال لا يجوز وحكى أبو الخطاب رواية أخرى عن أحمد أنه لا يجوز بيعه وهو
~~قول مالك وأصحاب الرأي والجديد من قولي الشافعي لانه عقد يمنع استحاق كسبه
~~فمنع بيعه كبيعه PageV12P406 لاجنبي وعتقه، وقال الزهري وابو الزناد يجوز
~~بيعه برضاه ولا يجوز بغيره وحكي ذلك عن ابي يوسف
# لان بريرة انما بيعت برضاها وطلبها ولان لسيده استيفاء منافعه برضاه ولا
~~يجوز بغير رضاه كذلك بيعه ولنا ما روى عروة عن عائشة انها قالت جاءت بريرة
~~الي فقالت يا عائشة اني كاتبت اهلي على تسع اواق في كل عام أوقية فأعينيني
~~ولم تكن قضت من كتابتها شيئا فقالت لها عائشة ونقست فيها ارجعي إلى أهلك ان
~~أحوا أن أعطيهم ذلك جميعا فعلت فذهبت بريرة إلى أهلها فعرضت عليهم ذلك
~~فأبوا وقالوا ان شاءت أن تحتسب عليك فلتفعل ويكون ولاؤك لنا فذكرت ذلك
~~عائشة لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " لا يمنعك ذلك منها ابتاعي
~~واعتقي إنما الولاء لمن أعتق " فقام رسول الله صلى الله عليه وسلم في الناس
~~فحمد الله واثنى عليه ثم قال (اما بعد فما بال ناس يشترطون شروطا ليست في
~~كتاب الله من اشترط شرطا ليس في كتاب الله فهو باطل وان كان مائة شرط قضاء
~~الله أحق وشرطه أوثق وانما الولاء لمن أعتق) متفق عليه، قال ابن المنذر
~~بيعت بريرة بعلم النبي صلى الله عليه وسلم وهي مكاتبة ms5415 لم ينكر ذلك ففي ذلك
~~ابين البيان ان بيعه جائز ولا أعلم خبرا يعارضه ولا أعلم في شئ من الاخبار
~~دليلا على عجزها وتاوله الشافعي على انها كانت قد عجزت وكان بيعها فسخا
~~لكتابتها وهذا التأويل بعيد يحتاج إلى دليل في غاية القوة وليس في الخبر ما
~~يدل عليه بل قولها اعينيني على كتابتي دليل على بقائها على الكتابة ولانها
~~أخبرتها ان نجومها في كل عام أوقية فالعجز إنما يكون بمضي عامين عند من لا
~~يرى العجز إلا بحول PageV12P407 نجمين أو بمضي عام عند الآخرين والظاهر ان
~~شراء عائشة لها كان في اول كتابتها ولا يصح قياسه على أم الولد لان سبب
~~حريتها مستقر على وجه لا يمكن فسخه بحال فأشبه الوقف والمكاتب يجوز رده إلى
~~الرق وفسخ كتابته إذا عجز فافترقا قال ابن أبي موسى هل للسيد أن يبيع
~~المكاتب باكثر مما كان عليه؟ على روايتين ولان المكاتب عبد مملوك لسيده لم
~~يتحتم عتقه فجاز بيعه كالمعلق عتقه بصفة والدليل على انه مملوك قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم (المكاتب عبد ما بقي عليه درهم) ولان مولاته لا يلزمها
~~أن تحتجب منه إذا لم يملك ما يؤدي لقول النبي صلى الله عليه وسلم (إذا كان
~~لاحداكن مكاتب فملك ما يؤدي فلتحتجب منه يدل بمفهومه على أنها لا تحتجب منه
~~قبل ذلك وإنما سقط الحجاب عنه لكونه مملوكها ولانه يصح عتقه ولا يصح عتق من
~~ليس بمملوك ولانه يرجع عند العجز إلى كونه قنا ولو صار حرا
# ما عاد إلى الرق ويفارق اعتاقه لانه يزيل الرق بالكلية وليس بعقد انما هو
~~اسقاط للملك فيه وأما بيعه فلا يمنع للمشترى بيعه وأما البائع فلم يبق له
~~فيه ملك بخلاف مسئلتنا.
# (فصل) وتجوز هبته والوصية به وقد روي عن احمد انه منع هبته لان الشرع
~~انما ورد ببيعه والصحيح جوازها لان ما كان في معنى المنصوص عليه يثبت الحكم
~~فيه.
# (فصل) ومشتريه يقوم فيه مقام المكاتب.
# وجملة ذلك أن الكتابة لا تنفسخ ms5416 بالبيع ولا يجوز ابطالها لا نعافي هذا
~~خلافا قال ابن المنذر PageV12P408 أجمع كل من نحفظ عنه من اهل العلم على ان
~~بيع السيد مكاتبه على أن يبطل كتابته ببيعه إذا كان ماضيا فيها مؤديا ما
~~يجب عليه من نجومه في أوقاتها غير جائز وذلك لانها عقد لازم فلا يبطل
~~بالبيع كالاجارة والنكاح ويبقى على كتابته عند المشتري وعلى نجومه كما كان
~~عند البائع مبقى على ما بقي من كتابته يؤدي إلى المشتري ما كان يؤدي إلى
~~البائع (مسألة) (فان أدى عتق وولاؤه له وان عجز عاد قنا له، وإن لم يعلم
~~انه مكاتب فله الرد والارش) إذا أدى إلى المشتري عتق لان حق المكاتب فيه
~~انتقل إلى المشتري فصار المشتري هو المعتق وولاؤه له لقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم (انما الولاء لمن اعتق) وقد دل عليه حديث بريرة لانه جعل
~~ولاءها لعائشة حين اشترتها واعتقتها وان عجز عاد قنا له لانه صار سيده فقام
~~مقام المكاتب وان لم يعلم انه مكاتب ثم علم ذلك فله فسخ البيع أو أخذ الارش
~~لان الكتابة عيب لكون المشتري لا يقدر على التصرف فيه ولا يستحق كسبه ولا
~~استخدامه ولا الوطئ ان كانت أمة فملك الفسخ كشراء الامة المزوجة فيخير
~~حينئذ بين الفسخ والرجوع بالثمن وبين الامساك مع الارش على ما ذكرنا في
~~البيع PageV12P409 (فصل) فاما بيع الدين الذي على المكاتب من نجومه فلا يصح
~~وبهذا قال ابو حنيفة
# والشافعي وابو ثور وقال عطاء وعمرو بن دينار ومالك يصح لان السيد يملكها
~~في ذمة المكاتب فجاز بيعها كسائر أمواله ولنا انه دين غير مستقر فلم يجز
~~بيعه كدين السلم ودليل عدم الاستقرار انه معرض للسقوط بعجز المكاتب ولانه
~~لا يملك السيد اجبار العبد على أدائه ولا الزامه بتحصيله فلم يجز بيعه
~~كالعدة بالتبرع ولانه غير مقبوض وقد نهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع
~~ما لم يقبض فان باعه فالبيع باطل وليس للمشتري مطالبة المكاتب بتسليمه إليه
~~وله الرجوع بالثمن على ms5417 البائع ان كان دفعه إليه وان سلم المكاتب إلى
~~المشتري نجومه ففيه وجهان (احدهما) يعتق لان البيع يضمن الاذن في القبض
~~فاشبه قبض الوكيل (والثاني) لا يعتق لانه لم يستنبه في القبض وانما قبض
~~لنفسه بحكم البيع الفاسد فكان القبض فاسدا فلم يعتق بخلاف وكيله فانه
~~استنابه ولو صرح بالاذن لم يكن مستنيبا له في القبض وانما اذنه في القبض
~~بحكم المعاوضة فلا فرق بين التصريح وعدمه فان قلنا يعتق بالاداء برئ
~~المكاتب من مال الكتابة ويرجع السيد على المشتري بما قبضه لانه كالنائب عنه
~~فان كان من جنس الثمن وكان قد تلف تقاصا بقدر أقلهما ورجع ذو الفضل بفضله
~~وان قلنا لا يعتق بذلك فمال الكتابة باق في ذمة المكاتب ويرجع المكاتب على
~~المشتري بما PageV12P410 دفعه إليه ويرجع المشتري على البائع فان سلمه
~~المشتري إلى البائع لم يصح تسليمه لانه قبضه بغير اذن المكاتب فأشبه ما لو
~~أخذه من ماله بغير اذنه وان كان من غير جنس مال الكتابة تراجعا بما لكل
~~واحد منهما على الآخر وان باعه ما أخذه بماله في ذمته وكان مما يجوز البيع
~~فيه جاز إذا كان ما قبضه السيد باقيا وان كان قد تلف ووجبت قيمته وكان من
~~جنس مال الكتابة تقاصا وإن كان المقبوض من جنس مال الكتابة فتحاسبا به جاز
~~(فصل) وإذا كان للمكاتب ولد تبعه في الكتابة فباعهما صح لانهما ملكه ولا
~~مانع من بيعهما ويكونان عند المشتري كما كانا عند البائع سواء وان باع
~~أحدهما دون صاحبه أو باع احدهما الرجل وباع الآخر لغيره لم يصح لوجهين
# (احدهما) انه لا يجوز التفريق بين الوالد وولده في البيع إلا بعد البلوغ
~~على احدى الروايتين (والثاني) ان الولد تابع لوالده وله كسبه وعليه نفقته
~~فصار في معنى مملوكه فلم يجز التفريق بينهما وعلى الرواية الاخرى يحتمل أن
~~يجوز بيعه بعد البلوغ لانه محل للبيع صدر فيه التصرف من اهله ويكون عند من
~~هو عنده على ما كان عليه قبل بيعه لوالده كسبه ms5418 وعليه نفقته وأرش جنايته
~~ويعتق بعتقه كما لو بيع مع والده (فصل) وتصح الوصية لمكاتبه لانه مع سيده
~~في المعاملة كالاجنبي ولذلك جاز دفع زكاته PageV12P411 إليه فان قال ضعوا
~~عن مكانبي بعض كتابته أو بعض ما عليه وضعوا ما شاءوا قليلا كان أو كثيرا
~~وقد ذكرنا نحوه في الوصايا (مسألة) (وإن اشترى كل واحد من المكاتبين
~~الآخرين صح شراء الاول وبطل شراء الثاني وسواء كانا لواحد أو لاثنين) لا
~~خلاف في ان المكاتب يصح شراؤه للعبيد والمكاتب يجوز بيعه على ما ذكرنا في
~~الصحيح من المذهب فإذا اشترى احدهما الآخر صح شراؤه وملكه لان التصرف صدر
~~من اهله في محله وسواء كانا مكاتبين لسيد واحد أو لاثنين فان عاد الثاني
~~فاشترى الذي اشتراه لم يصح لانه سيده ومالكه وليس للملوك أن يملك مالكه
~~لانه يفضي إلى تناقض الاحكام إذ كل واحد منهما يقول لصاحبه أنا سيدك ولي
~~عليك مال الكتابة تؤديه الي وان عجزت فلي فسخ كتابتك وردك إلى ان تكون
~~رقيقا وهذا تناقض وإذا تناقض بملك المرأة زوجها ملك اليمين لثبوت ملكه
~~عليها في النكاح فههنا أولى ولانه لو صح هذا لتقاصا الدينين إذا تساويا
~~وعتقا جميعا إذا ثبت هذا فشراء الاول صحيح والمبيع منهما باق على كتابته
~~فان ادى عتق وولاؤه موقوف فان ادى سيده كتابته كان الولاء له لانه عتق
~~بادائه إليه وان عجز فولاؤه لسيده لان العبد لا يثبت له ولان السيد يأخذ
~~ماله فكذلك حقوقه هذا مقتضى قول القاضي ومقتضى قول ابي بكر ان الولاء
~~PageV12P412 لسيده لان المكاتب عبد لا يثبت له الولاء فيثبت لسيده ذكر ذلك
~~فيما إذا أعتق باذن سيده أو كاتب عبده فأدى كتابته وهذا نظيره، ويحتمل ان
~~يفرق بينهما لكون العتق ثم باذن السيد فيحصل الانعام عنه باذنه فيه وههنا
~~لا يفتقر إلى اذنه فلا نعمة له عليه فلا يكون له عليه ولاء ما لم يعجز سيده
~~(مسألة) (فان لم يعلم السابق منهما فسد البيعان) وهذا قول أبي بكر ويرد كل ms5419
~~واحد منهما إلى كتابته لان كل واحد منهما مشكوك في صحة بيعه فيرد إلى
~~اليقين وذكر القاضي انه يجري مجرى ما إذا زوج الوليان فأشكل الاول منهما
~~فيقتضي هذا ان يفسخ البيعان كما يفسخ النكاحان، وعلى قول أبي بكر لا يحتاج
~~إلى الفسخ لان النكاح انما احتيج فيه إلى الفسخ من اجل المرأة فانها منكوحة
~~نكاحا صحيحا لواحد منهما يقينا فلا يزول الا بفسخ وفي مسئلتنا لم يثبت يقين
~~البيع في واحد بعينه فلم يفتقر إلى فسخ (مسألة) (وان اسر العدو المكاتب
~~فاشتراه رجل فأحب سيده اخذه بما اشتراه والا فهو عند مشتريه مبقى على ما
~~بقي من كتابته يعتق بالاداء وولاؤه له) إذا اسر الكفار مكاتبا ثم استنقذه
~~المسلمون فالكتابة بحالها فان اخذ في الغنائم فعلم بحاله أو ادركه سيده قبل
~~قسمه اخذه بغير شئ وهو على كتابته كمن لم يؤسر وان لم يدركه حتى قسم وصار
~~في سهم بعض الغانمين أو اشتراه رجل من الغنيمة قبل قسمه أو من المشركين
~~واخرجه إلى سيده PageV12P413 فان السيد أحق به بالثمن الذي ابتاعه به وفيما
~~إذا كان غنيمة رواية اخرى انه إذا قسم فلا حق لسيده فيه بحال فيخرج في
~~المشتري مثل ذلك وعلى كل تقدير فان سيده ان اخذه فهو مبقى على ما بقي من
~~كتابته وان تركه فهو في يد مشتريه مبقى على ما بقي من كتابته يعتق بالاداء
~~في الموضعين وولاؤه لمن يؤدي إليه كما لو اشتراه من سيده وقال أبو حنيفة
~~والشافعي لا يثبت عليه ملك للكفار ويرد إلى سيده بكل حال ووافق أبو حنيفة
~~والشافعي في المكاتب والمدبر خاصة لانهما عنده لا يجوز بيعهما ولا نقل
~~الملك فيهما فأشبها أم الولد وقد تقدم الكلام في الدلالة على ان ما ادركه
~~صاحبه مقسوما لا يستحق صاحبه أخذه بغير شئ
# وكذلك ما اشتراه مسلم من دار الحرب وفي ان المكاتب والمدبر يجوز بيعهما
~~بما يغني عن اعادته ههنا (فصل) وهل يحتسب عليه بالمدة التي كان فيها عند
~~الكفار؟ ms5420 على وجهين (احدهما) لا يحتسب عليه بها لان الكتابة اقتضت تمكينه من
~~التصرف والكسب في هذه المدة فإذا لم يحصل ذلك لم يحتسب كما لو حسبه سيده
~~فعلى هذا يبني على ما مضى من المدة قبل الاسر وتلغى مدة الاسر كأنها لم
~~توجد (والثاني) يحتسب عليه بها لانها من مدة الكتابة مضت بغير تفريظ من
~~سيده فاحتسب عليه بها كمرضه ولانه مدين مضت مدة من اجل دينه في حبسه فاحتسب
~~عليه كسائر الغرماء وفارق ما إذا حبسه سيده بما ذكرناه فعلى هذا إذا حل
~~عليه نجم عند استنقاذه جازت مطالبته به وان حل ما يجوز تعجيزه بترك ادائه
~~فلسيده تعجيزه ورده إلى الرق وهل له ذلك بنفسه أو بحكم الحاكم؟ فيه وجهان
~~PageV12P414 (احدهما) له ذلك لانه تعذر عليه الوصول إلى المال في وقته اشبه
~~ما لو كان حاضرا والمال غائبا يتعذر احضاره واداؤه في مدة قريبة كان لسيده
~~الفسخ والمال ههنا اما معدوم واما غائب يتعذر اداؤه وفي كلا الحالتين يجوز
~~الفسخ (والثاني) ليس له ذلك الا بحكم الحاكم لانه مع الغيبة يحتاج إلى أن
~~يبحث هل له مال أم لا؟ وليس كذلك إذا كان حاضرا فانه يطالبه فان ادى والا
~~فقد عجز نفسه فان فسخ الكتابة بنفسه أو بحكم الحاكم ثم خلص المكاتب وادعى
~~ان له مالا في وقت الفسخ يفي بما عليه واقام بذلك بينة بطل الفسخ ويحتمل ان
~~لا يبطل حتى يثبت أنه كان يمكنه اداؤه لانه إذا كان متعذر الاداء كان وجوده
~~كعدمه (فصل) (قال الشيخ رضي الله عنه وان جنى على سيده أو اجنبي فعليه فداء
~~نفسه مقدما على الكتابة وقال أبو بكر يتحاصان) وجملة ذلك ان المكاتب إذا
~~جنى جناية موجبة للمال تعلق ارشها برقبته ويؤدي من المال الذي في يده وبهذا
~~قال الحسن والحكم وحماد والاوزاعي ومالك والحسن بن صالح والشافعي وابو ثور
~~وقال عطاء والنخعي وعمرو بن دينار جنايته على سيده وقال عطاء ويرجع سيده
~~بها عليه وقال الزهري
# إذا قتل رجلا ms5421 خطأ كانت كتابته وولاؤه لولي المقتول الا ان بفديه سيده
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (لا يجني جان الا على نفسه) ولانها
~~جناية عبد فلم تجب في ذمة سيده كالقن PageV12P415 إذا ثبت هذا فانه يبدأ
~~باداء الجناية قبل الكتابة سواء حل عليه نجم أو لم يحل نص عليه أحمد وهو
~~المعمول به في المذهب وذكر أبو بكر قولا آخر ان السيد يشارك ولي الجناية
~~فيضرب بما حل من نجوم كتابته لانهما دينان فيتحاصان قياسا على سائر الديون
~~ولنا ان ارش الجناية من العبد يقدم على سائر الحقوق المتعلقة به ولذلك قدمت
~~على حق المالك وحق المرتهن وغيرهما فوجب ان تقدم ههنا.
# يحققه ان ملك الكتابة مقدم على ملك السيد في عبده فيجب تقديمه على عوض
~~وهو مال الكتابة بطريق الاولى لان الملك فيه قبل الكتابة كان مستقرا ودين
~~الكتابة غير مستقر فإذا قدم على المستقر فعلى غيره اولى.
# إذا ثبت هذا فانه يفدي نفسه باقل الامرين من قيمته أو ارش جنايته لانه ان
~~كان ارش الجناية أقل فلا يلزمه اكثر من موجب جنايته وهو ارشها، وان كان
~~أكثر لم يكن عليه اكثر من قيمته لانه لا يلزمه اكثر من بذل المحل الذي تعلق
~~به الارش فان بدأ بدفع المال إلى ولي الجناية فوفى بارش الجناية والا باع
~~الحاكم منه بما يفي من ارشها وباقيه باق على كتابته وان اختار السيد الفسخ
~~فله ذلك ويعود عبدا قنا مشتركا بين السيد والمشتري وان أبقاه السيد على
~~الكتابة فأدى عتق بالكتابة وسرى العتق إلى باقيه ان كان المكاتب موسرا
~~ويقوم عليه وان كان معسرا عتق منه ما عتق وباقيه رقيق فان لم يكن في يده
~~مال ولم يف بالجناية الا قيمته كلها بيع كله فيها وبطلت كتابته PageV12P416
~~(فصل) وان بدأ بدفع المال إلى سيده وكان ولي الجناية سأل الحاكم فحجر على
~~المكاتب ثبت الحجر عليه وكان النظر فيه إلى الحاكم فلا يصح دفعه إلى سيده
~~ويرتجعه الحاكم ويسلمه إلى ولي الجناية ms5422 فان وفى والا كان الحكم فيه على ما
~~ذكرنا من قبل وان لم يكن الحاكم حجر عليه صح دفعه إلى السيد لانه يقضي حقا
~~عليه فجاز كما لو قضى بعض غرمائه قبل الحجر عليه فان كان ما دفعه
# إليه جميع مال الكتابة عتق (مسألة) (وعليه فداء نفسه ويكون الارش في ذمته
~~فيضمن ما كان عليه قبل العتق ويفديه بأقل الامرين من قيمته أو ارش جنايته)
~~لانه لا يلزم اكثر مما كان واجبا عليه بالجناية فان اعتقه السيد فعليه
~~فداؤه بذلك لانه أتلف محل الاستحقاق فأشبه ما لو قتله (مسألة) (وان عجز
~~فلسيده تعجيزه ويفديه أيضا بما ذكرناه وقال أبو بكر فيه رواية أخرى أنه
~~يفديه بارش الجناية بالغة ما بلغت) لانه لو سلمه احتمل أن يرغب فيه راغب
~~باكثر من قيمته فقد فوت تلك الزيادة باعتاقه (فصل) فان كانت الجناية على
~~سيده فيما دون النفس فالسيد خصمه فيها فان كانت موجبة للقصاص فلسيده القصاص
~~كما يجب على عبده القن لان القصاص يجب للزجر فيحتاج إليه العبد في حق سيده
~~PageV12P417 وان عفا على مال أو كانت موجبة للمال وجب له لان المكاتب مع
~~سيده كالأجنبي يصح أن يبايعه ويثبت له في ذمته المال والحقوق كذلك الجناية
~~ويفدي نفسه بأقل الامرين كالجناية على الاجنبي وعنه يفديه بارش الجناية كله
~~فان وفى ما في يده بما عليه فلسيده مطالبته به وان لم يف به فلسيده تعجيزه
~~فإذا عجزه وفسخ الكتابة سقط عنه مال الكتابة وارش الجناية وعاد عبدا قنا
~~ولا يثبت للسيد على عبده القن مال وان أعتقه سيده ولا مال في يده سقط الارش
~~لانه متعلق برقبته وقد أتلفها وان كان في يده مال لم يسقط لان الحق كان
~~متعلقا بالذمة وما في يده من المال فإذا تلفت الرقبة بقي الحق متعلقا
~~بالمال فاستوفي منه كما لو عتق بالاداء وهل يجب أقل الامرين أو ارش الجناية
~~كله؟ على وجهين ويستحق السيد مطالبته بارش الجناية قبل أداء مال الكتابة
~~لما ذكرنا من قبل ms5423 في حق الاجنبي وان اختار تأخير الارش والبداية بقبض مال
~~الكتابة جاز ويعتق إذا قبض مال الكتابة كله وقال أبو بكر لا يعتق بالاداء
~~قبل ارش الجناية لوجوب تقديمه على مال الكتابة ولنا ان الحقين ان الحقين
~~جميعا للسيد فإذا تراضيا على تقديم أحدهما على الآخر جاز لان الحق لهما لا
~~يخرج
# عنهما ولانه لو بدأ باداء مال الكتابة في حق الاجنبي عتق ففي حق السيد
~~أولى ولان أرش الجناية لا يلزم أداؤه قبل اندمال الجرح فيمكن تقديم وجوب
~~الاداء عليه إذا ثبت هذا فانه إذا أدى عتق ويلزمه أرش الجناية سواء كان في
~~يده مال أو لم يكن لان عتقه بسبب من جهته فلم يسقط ما عليه بخلاف ما
~~PageV12P418 إذا اعتقه سيده فانه اتلف محل حقه بخلاف هذا وهل يلزمه اقل
~~الامرين أو جميع الارش؟ على وجهين وان كانت جنايته على نفس سيده فلورثته
~~القصاص في العمد والعفو على مال وفي الخطأ المال وحكم الورثة مع المكاتب
~~حكم سيده معه لان الكتابة انتقلت إليهم والعبد لو عاد قنا كان لهم وان جنى
~~على موروث سيده فورثه سيده فالحكم فيه كما لو كانت الجناية على سيده فيما
~~دون النفس على ما مضى (فصل) وان جنى المكاتب جنايات تعلقت برد رقبته واستوى
~~الاول والآخر في الاستيفاء ولم يقدم الاول على الثاني ان كانت موجبة للمال
~~لانها تعلقت بمحل واحد وكذا ان كان بعضها في حال كتابته وبعضها بعد تعجيزه
~~فهي سواء ويتعلق جميعها بالرقبة فان كان فيها ما يوجب القصاص فالولي
~~الجناية استيفاؤه وتبطل حقوق الآخرين فان عفا إلى مال صار حكمه حكم الجناية
~~الموجبة للمال فان ابرأه بعضهم استوفى الباقون لان حق كل واحد يتعلق برقبته
~~يستوفيه إذا انفرد فإذا اجتمعوا تزاحموا فإذا ابرأه بعضهم سقط حقه وتزاحم
~~الباقون كما لو انفردوا كما في الوصايا وديون الميت فان ادى وعتق فالضمان
~~عليه وان اعتقه سيده فعليه الضمان وأيهما ضمن فالواجب عليه أقل الامرين كما
~~ذكرنا في الجناية الواحدة ولانه لو ms5424 عجزه الغرماء وعاد قنا بيع وتحاصوا في
~~ثمنه كذلك ههنا فاما ان عجزه سيده وعاد قنا خير بين فدائه وتسليمه فان
~~اختار فداءه فداه باقل الامرين كما لو أعتقه أو قتله PageV12P419 وفيه
~~رواية اخرى أنه يلزمه أرش الجناية كله لانه لو سلمه احتمل ان يرغب فيه راغب
~~باكثر من قيمته فقد فوت تلك الزيادة باختياره امساكه فكان عليه جميع الارش
~~ويفارق ما إذا أعتقه أو قتله لان المحل تلف فتعذر تسليمه فلم يجب أكثر من
~~قيمته والمحل ههنا باق يمكن تسليمه وبيعه وقد ذكرناه فان أراد المكاتب فداء
# نفسه قبل تعجيزه أو اعتقه ففيما تفدى به نفسه وجهان بناء على ما إذا عجزه
~~سيده والله أعلم (مسألة) وان لزمته ديون تعلقت بذمته بيع بها بعد العتق)
~~إذا اجتمع على المكاتب ثمن مبيع أو عوض قرض أو غيرهما من الديون مع مال
~~الكتابة وفي يده ما يفي بها فله أداؤها ويبدأ بايها شاء كالحر وان لم يف
~~بها ما في يده وكلها حالة ولم يحجر الحاكم عليه فخص بعضهم بالقضاء صح كالحر
~~وان كان فيها مؤجل فعجله بغير إذن سيده لم يجز لان تعجيله تبرع فلم يجز
~~بغير اذن سيده كالهبة وان كان باذن سيده جاز كالهبة وان كان التعجيل للسيد
~~فقبوله بمنزلة اذنه وان كان الحاكم قد حجر عليه بسؤال غرمائه فالنظر إلى
~~الحاكم وانما يحجر عليه بسؤالهم فان حجر عليه بغير سؤالهم لم يصح لان الحق
~~لهم فلا يستوفى بغير اذنهم وان سأله سيده الحجر عليه لم يجبه إلى ذلك لان
~~حقه غير مستقر فلا يحجر عليه من أجله وإذا حجر عليه بسؤال الغرماء فقال
~~القاضي عندي انه يبدأ بقضاء ثمن المبيع وعوض القرض يستوي بينهما ويقدمهما
~~على ارش الجناية ومال الكتابة لان ارش الجناية محله الرقبة فإذا لم يحصل
~~مما في يده استوفي من رقبته PageV12P420 وهذا مذهب الشافعي وقد ذكرنا أن
~~اصحابنا والشافعي اتفقوا على تقديم ارش الجناية على مال الكتابة فيما مضى
~~وإذا لم يحجر عليه ودفع ms5425 إلى السيد مال الكتابة عتق وبقيمة الديون في ذمته
~~يتبع بها بعد العتق لانه صار حرا فهو كالاحرار ولان المداين رضي بذمته حين
~~أدائه فكان له ما رضي به كالحر.
# (فصل) وإذا جنى بعض عبيد المكاتب جناية توجب القصاص فللمجني عليه الخيار
~~بين القصاص والمال فان اختار المال أو كانت الجناية خطأ أو شبه عمد أو
~~اتلاف مال تعلق ارشها برقبته وللمكاتب فداؤه باقل الامرين من قيمته أو ارش
~~جنايته لانه بمنزلة شرائه وليس له فداؤه باكثر من قيمته كما لا يجوز له ان
~~يشتريه بذلك الا ان يأذن فيه سيده فان كان الارش أقل من قيمته لم يكن له
~~تسليمه لانه تبرع بالزائد وان زاد الارش على قيمته فهل يلزمه تسليمه أو
~~يفديه باقل الامين؟ على روايتين:
# (فصل) فان ملك المكاتب ابنه أو بعض ذوي رحمه المحرم أو ولد له ولد من
~~أمته فجنى جناية تعلق ارشها برقبته فللمكاتب فداؤه بغير اذن سيده كما يفدي
~~غيره من عبيده.
# وقال القاضي في المجرد ليس له فداؤه بغير اذنه وهو مذهب الشافعي لانه
~~اتلاف لا له فان ذوي رحمه ليسوا بمال له ولا يتصرف فيهم فلم يجز له اخراج
~~ماله في مقابلتهم ولا شراؤهم كالتبرع ويفارق PageV12P421 العبد الاجنبي
~~فانه ينتفع به وله صرفه في كتابته وكان له فداؤه وشراؤه كسائر أمواله ولكن
~~ان كان لهذا الجاني كسب فدي منه وان لم يكن له كسب بيع في الجناية ان
~~استغرقت قيمته وان لم تستغرقها بيع بعضه فيها وما بقي للمكاتب.
# ولنا انه عبد له حي فملك فداءه كسائر عبيده ولا نسلم انه لا يملك شراءه
~~وقولهم لا يتصرف فيه قلنا الا ان كسبه له فان عجز المكاتب صار رقيقا معه
~~لسيده وإن أدى المكاتب لم يتضرر السيد بعتقهم وانتفع به المكاتب وإذا دار
~~أمره بين نفع وانتفاء ضرر وجب ان لا يمنع منه وفارق التبرع فانه يفوت المال
~~على السيد فان قيل فيه ضرر وهو منعه من اداء الكتابة فانه إذا صرف ms5426 المال
~~فيه ولم يقدر على صرفه في الكتابة عجز عنها قلنا هذا الضرر لا يمنع المكاتب
~~منه بدليل ما لو ترك الكسب مع إمكانه أو امتنع من الاداء مع قدرته عليه
~~فانه لا يمنع منه ولا يجبر على كسب ولا أداء فكذلك لا يمنع مما هو في معناه
~~ولا مما يفضي إليه ولان غاية الضرر في هذا المنع من اتمام الكتابة وليس
~~اتمامها واجبا عليه فأشبه ترك الكسب بل هذا أولى لوجهين (احدهما) ان هذا
~~فيه نفع للسيد لمصيرهم عبيدا له (والثاني) أن فيه نفعا للمكاتب باعتاق ولده
~~وذوي رحمه ونفعا لهم بالاعتاق على تقدير الاداء فإذا لم يمنع مما يساويه في
~~المضرة من غير نفع فيه فلان لا يمنع مما فيه نفع لازم لاحدى الجهتين أولى
~~وولد المكاتبة يدخل في كتابتها والحكم في جنايته كالحكم في ولد المكاتب
~~سواء PageV12P422 (فصل) وان جنى بعض عبيد المكاتب على بعض جناية موجبها
~~المال لم يثبت لها حكم لانه لا يجب للسيد على عبده مال وان كان موجبها
~~القصاص فقال أبو بكر ليس له القصاص لانه اتلاف لماله باختياره
# وهذا الذي ذكره شيخنا في الكتاب المشروح وذكره أبو الخطاب في رءوس
~~المسائل، وقال القاضي له القصاص لانه من مصلحة ملكه فانه لو لم يقتص أفضى
~~إلى إقدام بعضهم على بعض وليس له العفو على مال لما ذكرنا ولا يجوز بيعه في
~~ارش الجناية لان الارش لا يثبت له في رقبة عبده فان كان الجاني من عبيده
~~ابنه لم يجز بيعه لذلك وقال اصحاب الشافعي يجوز بيعه في أحد الوجهين لانه
~~لا يملك بيعه قبل جنايته فيستفيد بالجناية ملك بيعه.
# ولنا أنه عبده فلم يجب له عليه أرش كالاجنبي وما ذكروه ينتقض بالرهن إذا
~~جني على راهنه (فصل) فان جنى عبدالمكاتب عليه جناية موجبها المال كانت هدرا
~~لما ذكرنا وان كان موجبها القصاص فله ان يقتض فيما دون النفس لان العبد
~~يقتص منه لسيده وان عفا على مال سقط القصاص ولم يجب المال فان ms5427 كان الجاني
~~أباه لم يقتص منه لان الوالد لا يقتل بولده وان جنى المكاتب عليه لمى يقتص
~~منه لان السيد لا يقتص منه لعبده وقال القاضي فيه وجه آخر أنه يقتص منه لان
~~حكم الاب معه حكم الاحرار بدليل أنه لا يملك بيعه والتصرف فيه وجعلت حريته
~~موقوفة على حريته قال القاضي ولا نعلم موضعا يقتص فيه المملوك من مالكه غير
~~هذا الموضع PageV12P423 (فصل) وان جنى على المكاتب فيما دون النفس فارش
~~الجناية له دون سيده لثلاثة معان (أحدهما) ان كسبه له وذلك عوض عما يتعطل
~~بقطع يده من كسبه (والثاني) ان المكاتبة تستحق المهر في النكاح لتعلقه بعضو
~~من أعضائها كذلك بدل العوض (الثالث) ان السيد أخذ مال الكتابة بدلا عن نفس
~~المكاتب فلا يجوز ان يستحق عنه عوضا آخر ثم لا يخلو من ثلاثة أحوال
~~(أحدهما) ان يكون الجاني سيده فلا قصاص عليه لامرين (أحدهما) أنه حر
~~والمكاتب عبد (والثاني) انه ملكه ولا يقتص من المالك لمملوكه ولكن يجب
~~الارش إذا اندمل الجرح على ما يذكر في الجنايات ولانه قبل الاندمال لا تؤمن
~~سرايته إلى نفسه فيسقط ارشه فإذا ثبت هذا فسرى الجرح إلى نفسه انفسخت
~~الكتابة وكان الحكم فيه كما لو قتله فان اندمل لجرح وجب له أرشه على سيده
~~ويتقاصان ان كان من جنس مال الكتابة وقد حل عليه نجم وان كان من غير جنس
~~مال
# الكتابة أو لم يحل عليه نجم لم يتقاصا ويطالب كل واحد منهما بما يستحقه
~~فان اتفقا على ان يجعل احدهما عوضا عن الآخر وكانا من جنسين لم يجز لانه
~~بيع دين بدين فان قبض أحدهما حقه ثم دفعه إلى الآخر عوضا عن حقه جاز وان
~~رضي المكاتب بتعجيل الواجب له عما لم يحل من نجومه جاز إذا كان من جنس مال
~~الكتابة PageV12P424 (الحال الثانية) إذا كان الجاني أجنبيا حرا فلا قصاص،
~~لا يقتل بالعبد فان سرى الجرح إلى نفسه انفسخت كتابته وعلى الجاني قيمته
~~لسيده وان اندمل الجرح فعليه أرشه ms5428 له فان أدى الكتابة وعتق ثم سرى الجرح
~~إلى نفسه وجبت ديته لان اعتبار الضمان بحالة الاستقرار ويكون ذلك لورثته
~~فان كان الجاني السيد أو غيره من ورثته لم يرث منه شيئا لان القاتل لا يرث
~~ويكون لبيت المال ان لم يكن له وارث ومن اعتبر الجناية بحالة ابتدائها أوجب
~~على الجاني قيمته ويكون أيضا لورثته (الحال الثالث) إذا كان الجاني عبدا أو
~~مكاتبا فان كان موجب الجناية القصاص وكانت على النفس انفسخت الكتابة وسيده
~~بالخيار بين القصاص والعفو على مال يتعلق برقبة الجاني وان كانت فيما دون
~~النفس كقطع يده فللمكاتب استيفاء القصاص وليس لسيده منعه كما ان المريض
~~يقتص ولا يعترض عليه ورثته والمفلس يقتص ولا يعترض عليه غرماؤه وان عفا على
~~مال ثبت له وان عفا مطلقا انبنى على الروايتين في موجب العمد وان قلنا
~~موجبه القصاص عينا صح ولم يثبت له مال وليس لسيده مطالبته باشتراط مال لان
~~ذلك تكسب ولا يملك اجباره على الكسب وان قلنا الواجب أحد أمرين ثبت له دية
~~الجرح لانه لما ثبت القصاص تعين المال ولا يصح عفوه عن المال لانه لا يملك
~~التبرع بغير إذن سيده وان صالح على بعض الارش فحكمه حكم العفو إلى غير مال
~~(فصل) وإذا مات المكاتب وعليه ديون وأروش جنايات ولم يكن ملك ما يؤدي في
~~كتابته PageV12P425 انفسخت الكتابة وسقط أرش الجنايات لانها متعلقة برقبته
~~وقد تلفت ويستوفي ديوته مما كان في يده فان لم يف بها سقط الباقي قال أحمد
~~ليس على سيده قضاء دينه هذا كان يسعى لنفسه وان كان
# قد ملك ما يؤدي في كتابته انبنى ذلك على الروايتين في عتق المكاتب بملك
~~ما يؤديه وقد ذكرنا فيه روايتين الظاهر منهما أنه لا يعتق بذلك فتنفسخ
~~الكتابة أيضا ويبدأ بقضاء الدين على ما ذكرنا في الحال الاول وهذا قول زيد
~~بن ثابت وسعيد بن المسيب والحسن وشريح وعطاء وعمرو بن دينار وأبي الزناد
~~ويحيى الانصاري وربيعة والاوزاعي وأبي حنيفة والشافعي (والثانية) انه ms5429 إذا
~~املك ما يؤدي صار حرا فعلى هذا يضرب السيد مع الغرماء بما حل من نجومه روي
~~نحو هذا عن شريح والنخعي والشعبي والحكم وحماد وابن أبي ليلى والثوري
~~والحسن ابن صالح لانه دين حال فيضرب به كسائر الديون ويجئ على قول من قال
~~ان الدين يحل بالموت ان يضرب بجميع مال الكتابة لانه فدحل بالموت والمذهب
~~الاول الذي نقله الجماعة عن أحمد وقد روي سعيد في سننه ثنا هشيم ثنا منصور
~~وسعيد عن قتادة قال ذكرت لسعيد بن المسيب قول شريح في المكاتب إذا مات
~~وعليه دين وبقية من مكاتبته فقلت ان شريحا قضى ان مولاه يضرب مع الغرماء
~~فقال سعيد اخطأ شريح قضى زيد بالدين قبل المكاتبة (فصل) قال الشيخ رضي الله
~~عنه (وهي عقد لازم من الطرفين لا يدخلها خيار ولا يملك احدهما فسخها
~~PageV12P426 وجملة ذلك ان الكتابة عقد لازم من الطرفين لانها عقد معاوضة
~~أشبه عقد النكاح والبيع ولا يدخلها خيار لان الخيار شرع لدفع الغين عن
~~المال والسيد دخل على بصيرة ان الحظ لعبده فلا معنى للخيار ولا يملك احدهما
~~فسخها قياسا على سائر العقود اللازمة وعنه ان العبد يملك ذلك وسنذكره ولا
~~يجوز تعليقها على شرط مستقبل كسائر عقود المعاوضات (مسألة) (ولا تنفسخ بموت
~~السيد لا نعلم في ذلك خلافا ولا تنفسخ بجنونه ولا الحجر عليه لانه عقد لازم
~~اشبه البيع) (مسألة) (ويعتق بالاداء إلى سيده وقد ذكرنا ذلك وبالاداء إلى
~~الورثة) لانه انتقل إليهم مع بقاء الكتابة فهو كالاداء إلى موروثهم ويكون
~~مقسوما بينهم على قدر مواريثهم كسائر ديونه فإذا كان له أولاد ذكور واناث
~~فللذكر مثل حظ الانثيين ولا يعتق حتى
# يؤدي إلى كل ذي حق حقه فان أدى إلى بعضهم دون بعض لم يعتق كما لو كان بين
~~شركاء فأدى إلى بعضهم فان كان بعضهم غائبا وله وكيل دفع نصيبه إلى وكيله
~~وان لم يكن له وكيل دفع نصيبه إلى الحاكم وعتق وان كان موليا عليه دفع إلى
~~وليه إما أبيه ms5430 أو وصيه أو الحاكم أو أمينه فان كان له وصيان لم يبرأ إلا
~~بالدفع اليهما معا وان كان الوارث رشيدا قبض لنفسه ولا تصح الوصية ليقبض له
~~لان الرشيد ولي نفسه وان كان بعضهم رشيدا وبعضهم موليا عليه فحكم كل واحد
~~منهم حكمه PageV12P427 وانفرد فان إذن بعضهم في الاداء إلى الآخر وكان الدي
~~اذن رشيدا فأذى إلى الآخر جميع حقه عتق نصيبه ولا يسري إلى نصيبه شريكه ان
~~كان معسرا ويسري إليه ان كان موسرا ويقوم عليه نصيب شريكه كله كما لو كان
~~بين شريكين فاعتق احدهما نصيبه وهذا ظاهر كلام الخرقي وهو أحد قولي الشافعي
~~وقال القاضي لا يسري عتقه وان كان موسرا وهذا القول الثاني للشافعي وقال
~~أبو حنيفة لا يعتق إلا باداء جميع مال الكتابة لانه أدى بعض مال الكتابة
~~فاشبه ما لو اداه إلى السيد فان ابرأوه من مال الكتابة برئ منه وعتق وان
~~ابرأه بعضهم عتق نصيبه وكذلك ان اعتق نصيبه منه عتق والخلاف في هذا كله
~~كالخلاف فيما إذا أدى إلى بعضهم باذن الآخر ولنا على أنه يعتق نصيب من ابرأ
~~من حقه عليه أو استوفى نصيبه باذن شركائه انه ابرأه من جميع ماله عليه فوجب
~~ان يلحقه العتق كما لو أبرأه سيده من جميع مال الكتابة وفارق ما إذا أبرأه
~~سيده من بعض مال الكتابة لانه ما أبرأه من جميع حقه ولنا على سراية عتقه
~~انه اعتاق لبعض العبد الذي يجوز اعتاقه من موسر جائز التصرف غير محجور عليه
~~فوجب ان يسري عتقه كما لو كان قنا ولانه عتق حصل بفعله واختياره فسرى كمحل
~~الوفاق فان قيل في السراية اضرار بالشركاء لانه قد يعجز فيرد إلى الرق قلنا
~~إذا كان العتق في محل الوفاق يزيل الرق المتمكن الذي لا كتابة فيه فلان
~~يزيل عرضية ذلك بطريق الاولى PageV12P428 (فصل) وإذا عتق بالاداء إلى
~~الورثة فولاؤه لسيده في احدى الروايتين وهو اختيار الخرقي يختص
# به عصباته دون اصحاب الفروض وهذا قول اكثر الفقهاء واختاره أبو ms5431 بكر ونقله
~~إسحاق ابن منصور عن أحمد وإسحاق وروى حنبل وصالح بن أحمد عن أبيه قال اختلف
~~الناس في المكاتب يموت سيده وعليه بقية من كتابته قال بعض الناس الولاء
~~للرجال والنساء وقال بعضهم لا ولاء للنساء لان هذا انما هو دين على المكاتب
~~ولا يرث النساء من الولاء إلا ما كاتبن أو أعتقن والذي يغلب علي انهن يرثن
~~ولو عجز المكاتب بعد وفاة السيد رد رقيقا، وهذا قول طاوس والزهري لان
~~المكاتب انتقل إلى الورثة بموت السيد بدليل انهم لو أعتقوه بعد عتقهم لكان
~~ولاؤه لهم كما لو انتقل بالشراء ولانه يؤدي إلى الورثة فكان ولاؤه لهم كما
~~لو أدى إلى المشتري ووجه الاول ان السيد هو المنعم بالعتق فكان الولاء له
~~كما لو أدى إليه ولان الورثة إنما ينتقل إليهم ما بقي للسيد وإنما بقي له
~~دين في ذمة المكاتب والفرق بين الميراث والشراء أن السيد نقل حقه في البيع
~~باختياره فلم يبق له فيه حق من وجه والوارث يخلف الموروث ويقوم مقامه ويلي
~~على موروثه ولا ينتقل إليه شئ امكن بقاؤه لموروثه والولاء مما أمكن بقاؤه
~~للموروث فوجب أن لا ينتقل عنه وقذ ذكرنا ذلك في باب الولاء (فصل) وان اعتقه
~~الورثة صح عتقهم لانه ملك لهم فصح عتقهم له ولان السيد لو أعتقه نفذ عتقه
~~وهم يقومون مقام موروثهم وولاؤه لهم لقول النبي صلى الله عليه وسلم (إنما
~~الولاء لمن أعتق) وإن أعتق PageV12P429 بعضهم نصيبه فعتق عليه كله بالسراية
~~قوم عليه نصيب شركائه وكان ولاؤه له وان لم يسر لكونه معسرا أو لغير ذلك
~~فله ولاء ما أعتقه للخبر ولانه منعم عليه فكان الولاء له كغير المكاتب وقال
~~القاضي ان أعتقوه كلهم قبل عجزه كان الولاء للسيد وان أعتق بعضهم لم يسر
~~عتقه ثم ينظر فان أدي إلى الباقين عتق كله وكان ولاؤه للسيد وان عجز فردوه
~~إلى الرق كان ولاء نصيب المعتق له لانه لولا اعتاقه لعاد سهمه رقيقا كسهام
~~سائر الورثة فلما أعتقه كان ms5432 هو المنعم عليه فكان الولاء له دونهم فأما ان
~~ابرأه الورثة كلهم عتق وكان ولاؤه على الروايتين اللتين ذكرناهما فيما إذا
~~أدى إليهم لان الابراء جرى مجرى أداء ما عليه ويحتمل ان يكون الولاء لهم
~~لانهم أنعموا عليه بما عتق به أشبه ما لو أعتقوه وان أبرأه بعضهم من نصيبه
~~كان في ولائه ما ذكرنا من الخلاف
# (فصل) إذا باع الورثة المكاتب أو وهبوه صح بيعهم وهبتهم لانهم يقومون
~~مقام موروثهم وهو يملك بيعه وهبته كذلك ورثته ويكون عند المشتري الموهوب له
~~مبقى على ما بقي من كتابته ان عجز فعجزه عاد رقيقا له، وان أدى عتق وكان
~~ولاؤه لمن يؤدي إليه على الرواية التي نقول إن ولاءه للورثة إذا أدى إليهم
~~وأما على الرواية الاخرى فيحتمل أن لا يصح بيعه ولا هبته لان ذلك يقتضي
~~ابطال سبب ثبوت الولاء للسيد الذي كاتبه وليس ذلك للورثة ويحتمل أن يصح
~~ويكون الولاء للسيد ان اعتق بالكتابة، لان السيد عقدها فعتق بها فكان ولاؤه
~~له ويفارق ما باعه PageV12P430 السيد، لان السيد ببيعه أبطل حق نفسه وله
~~ذلك بخلاف الورثة فانهم لا يملكون ابطال حق موروثهم (فصل) إذا وصى السيد
~~بمال الكتابة صح فان سلم مال الكتابة إلى الموصى له أو وكيله أو وليه ان
~~كان محجورا عليه برئ منه وعتق وولاؤه لسيده الذي كاتبه لانه المنعم عليه
~~وان ابرأه من المال عتق لانه برئ من مال الكتابة فأشبه ما لو ادى وان أعتقه
~~لم يعتق لانه لا يملك رقبته وانما وصى له بالمال الذي عليه وإن عجز ورد في
~~الرق صار عبدا للورثة وما قبضه الموصى له من المال فهو له لانه قبضه بحكم
~~الوصية الصحيحة والامر في تعجيزه إلى الورثة لان الحق يثبت لهم بتعجيزه
~~ويصير عبدا لهم فكانت الخيرة في ذلك إليهم وتبطل وصية الموصى له بتعجيزه
~~وان وصى بمال الكناية للمساكين ووصى إلى من يقبضه ويفرقه بينهم صح ومتى سلم
~~المال إلى الوصي برئ وعتق وان أبرأه منه لم ms5433 يبرأ لان الحق لغيره فان دفعه
~~المكاتب إلى المساكين لم يبرأ منه ولم يعتق لان التعيين إلى الوصي دونه وان
~~وصى بدفع المال إلى غرمائه تعين القضاء منه كما لو وصى به عطية لهم فان كان
~~انما وصى بقضاء ديونه مطلقا كان على المكاتب ان يجمع بين الورثة والوصي
~~بقضاء الدين ويدفعه إليهم بحضرته لان المال للورثة ولهم قضاء الدين منه ومن
~~غيره وللوصي في قضاء الدين حق لان له منعهم من التصرف في التركة قبل قضاء
~~الدين PageV12P431 (فصل) إذا مات رجل وخلف ابنين وعبدا فادعى العبد ان سيده
~~كاتبه فصدقاه ثبتت الكتابة لان الحق لهما وان انكراه وكانت له بينة ثبتت
~~الكتابة وعتق بالاداء اليهما وان عجز فلهما رده إلى الرق وان لم يعجزاه
~~وصبرا عليه لم يملك الفسخ وان عجزه أحدهما وأبى الآخر تعجيزه بقي نصفه على
~~الكتابة ورق النصف الآخر فان لم تكن له بينة فالقول قولهما مع ايمانهما لان
~~الاصل بقاء الرق وعدم الكتابة وتكون ايمانهما على نفي العلم لانها يمين على
~~نفي فعل الغير فان حلفا ثبت رقه وإن نكلا قضي عليهما أوردت اليمين عليه عند
~~من يرى ردها فيحلف العبد وتثبت الكتابة وان حلف أحدهما ونكل الآخر قضي برق
~~نصفه وكتابة نصفه وان صدقه أحدهما وكذبه الآخر ثبتت الكتابة في نصفه وعليه
~~البينة في نصفه الآخر فان لم تكن بينة وحلف المنكر صار نصفه مكاتبا ونصف
~~رقيقا قنا فان شهد المقر على أخيه قبلت شهادته لانه لا يجر إلى نفسه نفعا
~~ولا يدفع عنها ضررا فان كان معه شاهد آخر كملت الشهادة وثبتت الكتابة في
~~جميعه وان لم يشهد غيره فهل يحلف العبد معه؟ على روايتين وان لم يكن عدلا
~~أو لم يحلف العبد معه وحلف المنكر كان نصفه مكاتبا ونصفه رقيقا ويكون كسبه
~~بينه وبين المنكر نصفين ونفقته من كسبه لانها على نفسه وعلى مالك نصفه فان
~~لم يكن له كسب كان على المنكر نصف نفقته ثم ان اتفق هو ومالك نصفه على ms5434
~~المهايأة مياومة أو مشاهرة أو كيفما كان جاز فان طلب أحدهما ذلك وامتنع
~~الآخر اجبر عليها في ظاهر كلام احمد وهو قول أبي حنيفة، لان PageV12P432
~~المنافع مشتركة بينهما فإذا أراد أحدهما حيازة نصيبه من غير ضرر لزم الآخر
~~اجابته كالاعيان ويحتمل ان لا يجبر وهو قول الشافعي لان المهايأة تأخير حقه
~~الحال لكون المنافع في هذا اليوم مشتركة بينهما فلا تجب الاجابة إليه
~~كتأخير دينه الحال فان اقتسما الكسب مناصفة أو مهايأة جاز فان لم يف بأداء
~~نجومه فللمقر رده في الرق وما في يده له خاصة لان المنكر قد اخذ حقه من
~~الكسب وان اختلف المنكر والمقر فيما في يد المكاتب فقال المنكر هذا كان في
~~يده قبل دعوى الكتابة أو كسبه في حياة ابينا وأنكر ذلك المقر فالقول قوله
~~مع يمينه لان المدعي يدعي كسبه في وقت الاصل عدمه فيه ولانه لو اختلف هو
~~والمكاتب في ذلك كان القول قول المكاتب فكذلك من يقوم مقامه وان ادى
# الكتابة عتق نصيب المقر خاصة ولم يسر إلى نصيب شريكه لانه لم يباشر العتق
~~ولم ينسب إليه وانما كان السبب من أبيه وهذا حاك عن أبيه مقر بفعله فهو
~~كالشاهد ولان المقر بزعم أن نصيب أخيه حر أيضا لانه قد قبض من العبد مثل ما
~~قبض فقد حصل اداء مال الكتابة اليهما فعتق كله بذلك وولاء النصف للمقر لان
~~أخاه لا يدعيه والمقر يدعي انه كله عتق بالكتابة وهذا الولاء الذي على هذا
~~النصف من نصيبي من الولاء وقال أصحاب الشافعي في ذلك وجهان (أحدهما) كقولنا
~~(والثاني) ان الولاء بين الابنين لانه يثبت لموروثهما فكان لهما بالميراث
~~PageV12P433 قال شيخنا والصحيح ما قلناه لما ذكرنا ولا يمتنع ثبوت الولاء
~~للاب واختصاص أحد الابنين به كما لو ادعى أحدهما دينا لابيه على انسان
~~وأنكره الاخر فان المدعي يأخذ نصيبه من الدين ويختص به دون اخيه وان كان
~~يرثه عن الاب ولذلك لو ادعياه معا وأقاما به شاهدا واحدا فحلف أحدهما مع
~~الشاهد وأبى ms5435 الاخر فان اعتق أحدهما حصته عتق وسرى إلى باقيه ان كان موسرا
~~هذا قول الخرقي لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم (من أعتق شركا له في عبد
~~وكان له ما يبلغ قيمة العبد قوم عليه قيمة العدل واعطى شركاؤه حصصهم) ولانه
~~موسر عتق نصيبه من عبد مشترك فسرى إلى باقيه كغير المكاتب وقال أبو بكر
~~والقاضي لا يعتق الا حصته لانه ان كان المعتق المقر فهو منفذ وان كان
~~المنكر لم يسر إلى نصيب المقر لانه مكاتب لغيره وفي سراية العتق إليه ابطال
~~سبب الولاء عليه فلم يجز ذلك (مسألة) (وان حل نجم فلم يؤده فللسيد الفسخ
~~وعنه لا يعجز حتى يحل نجمان وعنه لا يعجز حتى يقول قد عجزت) اختلفت الرواية
~~عن أحمد رحمه الله فيما يجوز به للسيد فسخ الكتابة فروي عنه انه يجوز له
~~الفسخ إذا عجز عن نجم واحد وهو قول الحارث العكلي وابي حنيفة والشافعي لان
~~السيد دخل على ان يسلم له مال الكتابة على الوجه الذي كاتبه عليه ويدفع
~~إليه المال في نجومه فإذا لم يسلم له لم يلزمه PageV12P434 عتقه لانه عجز
~~عن اداء النجم في وقته فجاز في وقته فجاز فسخ كتابته كالنجم الاخير ولانه
~~تعذر العوض في عقد معاوضة ووجد عين ماله فكان له الرجوع كما لو باع سلعة
~~فافلس المشتري قبل نقد ثمنها (والرواية الثانية) ان السيد لا يملك الفسخ
~~حتى يحل نجمان قبل ادائها وهو ظاهر كلام الخرقي قال القاضي وهو ظاهر كلام
~~اصحابنا روي ذلك عن الحكم وابن ابي ليلى وابي يوسف والحسن بن صالح لما روي
~~عن علي رضي الله عنه أنه قال لا يرد المكاتب في الرق حتي يتوالى عليه نجمان
~~ولان ما بين النجمين محل الاداء الاول فلا يتحقق العجز عنه حتى يفوت محله
~~بحلول الثاني (والراية الثالثة) أنه لا يعجز حتى يقول قد عجزت رواها عنه
~~ابن ابي موسى وروي عنه أنه إذا أدى اكثر مال الكتابة لم يرد إلى الرق واتبع
~~بما بقي ms5436 وإذا قلنا للسيد الفسخ لم تنفسخ الكتابة بالعجز بل له مطالبة
~~المكاتب بل حل من نجومه لانه دين له حل فاشبه دينه على الاجنبي وله الصبر
~~عليه وتأخيره به سواء كان قادرا على الاداء أو عاجزا لانه حق له سمع
~~بتأخيره أشبه الدين على الاجنبي فان اختار الصبر عليه لم يملك العبد الفسخ
~~بغير خلاف نعلمه قال ابن المنذر اجمع كل من نحفظ عنه من اهل العلم على ان
~~المكاتب إذا حل عليه نجم ونجم أو نجومه كلها فوقف السيد عن مطالبته وتركه
~~بحاله أن الكتابة لا تنفسخ ما داما ثابتين على العقد الاول وان اجله به ثم
~~بدا له الرجوع فله ذلك لان الحال لا يتأجل بالتأجيل كالقرض وان اختار
~~PageV12P435 السيد فسخ كتابته ورده إلى الرق فله ذلك بغير حضور حاكم ولا
~~سلطان ولا يلزمه الاستبناء به، فعل ذلك ابن عمر وهو قول شريح والنخعي وابي
~~حنيفة والشافعي، وقال ابن أبي ليلى لا يكون عجزه الا عند قاض، وحكي نحوه عن
~~مالك، وقال الحسن إذا عجز استؤني بعد العجز سنتين، وقال الاوزاعي شهرين
~~ولنا ما روى سعيد باسناده عن ابن عمر أنه كاتب عبدا له على الف دينار وعجز
~~عن مائة دينار فرده في الرق وباسناده عن عطية العوفي عن ابن عمر أنه كاتب
~~عبده على عشرين الفا فأدى عشرة آلاف ثم اتاه فقال اني طفت العراق والحجاز
~~فردني في الرق فرده وروي عنه انه كاتب عبدا له
# على ثلاثين الفا فقال له انا عاجز فقال له امح كتابتك فقالي امح انت وروى
~~سعيد باسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم خطب فقال (أيما رجل كاتب غلامه على مائة أوقية فعجز عن عشر أواق فهو
~~رقيق) ولانه عقد عجز عن عوضه فملك فسخه كالمسلم إذا تعذر المسلم فيه فان
~~قيل فلم كانت الكتابة لازمة من جهة السيد غير لازمة من جهة العبد؟ قلنا بل
~~هي لازمة من الطرفين ولا يملك ms5437 العبد فسخها وانما له ان يعجز نفسه ويمتنع من
~~الكسب وانما جاز له ذلك لوجهين (أحدهما) أن الكتابة تتضمن اعتاقا بصفة ومن
~~علق عتقه بصفة لم يملك ابطالها ويلزم وقوع العتق بالصفة ولا يلزم العبد
~~الاتيان بها ولا الاجبار عليها PageV12P436 (الثاني) ان الكتابة لحظ العبد
~~دون سيده فكان لازما لمن ألزم نفسه حظ غيره وصاحب الحظ بالخيار فيه كمن ضمن
~~لغيره شيئا أو كفل له أو رهن عنده رهنا (فصل) وإذا حل النجم على المكاتب
~~وماله حاضر عنده طولب به ولم يجز الفسخ قبل الطلب كما لا يجوز فسخ البيع
~~والسلم بمجرد وجوب الدفع قبل الطلب فان طلب منه فذكر انه غائب عن المجلس في
~~ناحية من نواحي البلد أو قريب منه على مسافة لا تقصر فيها الصلاة لم يمكن
~~احضاره قريبا لم يجز فسخ الكتابة وامهل بقدر ما يأتي به إذا طلب الامهال
~~لان هذا يسير لا ضرر فيه وان كان معه مال من غير جنس مال الكتابة فطلب
~~الامهال ليبيعه بجنس مال الكتابة امهل وان كان المال غائبا اكثر من مسافة
~~القصر لم يلزم الامهال وهذا قول الشافعي وقال أبو حنيفة ان كان له مال حاضر
~~أو غائب يرجو قدومه استؤني يومين وثلاثة لا ازيده على ذلك لان الثلاثة آخر
~~حد القلة والقرب لما بيناه فيما مضى وما زاد عليها في حد الكثرة وهذا كله
~~قريب بعضه من بعض فأما إذا كان قادرا على الاداء واجدا لما يؤديه فامتنع من
~~أدائه أو قال قد عجزت فقال الشريف ابو جعفر وجماعة من أصحابنا المتأخرين
~~بملك السيد الفسخ وهذا الذي ذكره شيخنا في الكتاب المشروح وظاهر كلام
~~PageV12P437 الخرقى وهذا مذهب الشافعي وقال أبو بكر بن جعفر ليس له ذلك
~~ويجبر على تسليم العوض وهو قول
# أبي حنيفة ومالك والاوزاعي وقد ذكر ذلك في كتاب البيع وفيه رواية اخرى
~~أنه إذا قدر على اداء المال كله أنه يصير حرا بملك ما يؤدي وقد ذكرناها
~~(فصل) فان حل النجم والمكاتب غائب بغير ms5438 اذن سيده فله الفسخ وان كان غاب
~~باذنه لم يكن له ان يفسخ لانه اذن في السفر المانع من الاداء لكن يرفع
~~الامر إلى الحاكم ليجعل للسيده فسخ الكتابة وان كان قادرا على الاداء طالبه
~~بالخروج إلى البلد الذي فيه السيد ليؤدي مال الكتابة أو يوكل من يفعل ذلك
~~فان فعله في أول حال الامكان عند خروج القافلة ان كان لا يمكنه الخروج الا
~~معها لم يجز الفسخ وان اخره مع الامكان ومضى زمن المسير ثبت للسيد خيار
~~الفسخ وان كان قد جعل للوكيل الفسخ عند امتناع المكاتب من الدفع إليه جاز
~~وله الفسخ إذا ثبتت وكالته ببينة بحيث يأمن المكاتب انكار السيد فان لم
~~يثبت ذلك لم يلزم المكاتب الدفع إليه وكان له عذر يمنع جواز الفسخ لانه لا
~~يأمن ان يسلم إليه فينكر السيد وكالته ويرجع على المكاتب بالمال وسواء صدقه
~~في انه وكيل أو كذبه فان كتب حاكم البلد الذي فيه السيد إلى حاكم البلد
~~الذي فيه المكاتب ليقبض منه المال لم يلزمه ذلك لان هذا توكيل لا يلزم
~~الحاكم الدخول فيه فان الحاكم لا يكلف القبض للبالغ الرشيد فان اختار القبض
~~جرى مجرى الوكيل ومتى قبض منه المال عتق PageV12P438 (مسألة) (وليس للعبد
~~فسخها بحال) لانها عقد لازم ومقصودها ثبوت الحرية في العبد وذلك حق لله
~~تعالى فلا يملك العبد فسخه وان كان له فيه حظ وعنه له ذلك لان العقد لحظه
~~فملك فسخه كالمرتهن له فسخ الرهن دون الراهن وان اتفق هو والسيد على فسخها
~~جاز لان الحق لهما فجاز باتفاقهما كفسخ البيع والاجارة (مسألة) (ولو زوج
~~ابنته من مكاتبه ثم مات انفسخ النكاح) إذا زوج السيد ابنته من مكاتبه
~~برضاها ثم مات السيد وكانت من الورثة انفسخ النكاح وبهذا قال الشافعي
~~ويحتمل أن لا ينفسخ حتى يعجز وبه قال أبو حنيفة لانها لا ترثه وانما تملك
~~نصيبها من الدين الذي عليه بدليل أن الوارث لو ابرأ المكاتب من الدين عتق
~~وكان الولاء للميت لا للوارث ms5439
# فان عجز وعاد رقيقا قلنا انفسخ النكاح حينئذ لانها ملكت نصيبها منه ولنا
~~أن المكاتب مملوك لسيده ولا يعتق بموته فوجب ان ينتقل إلى ورثته كسائر
~~أملاكه ولانها لا يجوز لها ابتداء نكاحه لاجل الملك فانفسخ نكاحها بتجدد
~~ذلك فيه كالعبد القن، وأما كون الولاء للميت فلان السبب وجد منه فنسب العتق
~~إليه وثبت الولاء له إذا ثبت هذا فلا فرق بين أن ترثه كله أو ترث بعضه
~~لانها إذا ملكت منه جزءا انفسخ النكاح فيه فبطل في باقيه لانه لا ينجز فان
~~كانت لا ترث أباها لمانع من موانع الميراث فنكاحها PageV12P439 باق بحاله
~~والحكم في سائر الورثة من النساء كالحكم في البنت وكذلك لو تزوج رجل مكاتبة
~~فورثها أو بعضها انفسخ نكاحه لذلك (مسألة) (ويجب على السيد ان يؤتيه ربع
~~مال الكتابة ان شاء وضعه عنه وان شاء قبضه ثم دفعه إليه) الكلام في الايتاء
~~في خمسة فصول وجوبه وقدوه وجنسه ووقت جوازه ووقت وجوبه (الفصل الاول) انه
~~يجب على السيد إيتاء المكاتب شيئا مما كوتب عليه روي ذلك عن علي رضي الله
~~عنه وبه قال الشافعي واسحاق وقال بريدة والحسن والنخعي والثوري ومالك وابو
~~حنيفة ليس بواجب لانه عقد معاوضة فلا يجب فيه الايتاء كسائر عقود المعاوضات
~~ولنا قول الله تعالى (وآتوهم من مال الله الذي آتاكم) وظاهر الامر الوجوب
~~قال علي رضي الله عنه: ضعوا عنه ربع مال الكتابة وعن ابن عباس قال ضعوا
~~عنهم مكاتبتهم شيئا وتفارق الكتابة سائر العقود فان القصد بها رفق العبد
~~بخلاف غيرها ولان الكتابة يستحق بها الولاء على العبد مع المعاوضة فكذلك
~~يجب ان يستحق العبد على السيد شيئا فان قيل المراد بالايتاء إعطاؤه سهما من
~~الصدقة والندب إلى التصدق عليه وليس ذلك واجبا بدليل ان العقد يوجب العوض
~~عليه فكيف يقتضي اسقاط شئ منه؟ قلنا أما الاول فان عليا وابن عباس فسراه
~~بما ذكرنا وهما أعلم بتأويل القرآن وحمل PageV12P440 الامر على الندب يخالف
~~مقتضى الامر فلا يصار إليه إلا بدليل ms5440 وقولهم ان العقد يوجب عليه فلا يسقط
~~عنه قلنا إنما يجب الرفق به عند آخر كتابته رفقا به ومواساة له وشكرا لنعمة
~~الله تعالى كما تجب الزكاد مواساة من النعمة التي أنعم الله تعالى بها على
~~عبده ولان العبد ولي جمع هذا المال وتعب فيه فاقتضى الحال مواساته منه كما
~~أمر النبي صلى الله عليه وسلم باطعام عبده من الطعام الذي ولي حره ودخانه
~~واختص هذا بالوجوب لان فيه معونة على العتق واعانة لمن يحق على الله تعالى
~~عونه فان أبا هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (ثلاثة حق على
~~الله تعالى عونهم المجاهد في سبيل الله والمكاتب الذي يريد الاداء والناكح
~~الذي يريد العفاف) قال الترمذي هذا حديث حسن (الفصل الثاني) في قدره وهو
~~الربع ذكره الخرقي وأبو بكر وغيرهما من أصحابنا روي ذلك عن علي وقال قتادة
~~العشر وقال الشافعي وابن المنذر يجزي ما يقع عليه الاسم وهو قول مالك إلا
~~أنه عنده مستحب لقول الله تعالى (وآتوهم من مال الله الذي آتاكم) ومن
~~للتبعيض والقليل بعض فيكتفى به وقال ابن عباس ضعوا عنهم من مكاتبتهم شيئا
~~ولانه قد ثبت أن المكاتب لا يعتق حتى يؤدي جميع الكتابة بما ذكرنا من
~~الاخبار ولو وجب إيتاؤه الربع لوجوب ان يعتق إذا ادى ثلاثة أرباع الكتابة
~~ولا يجب عليه أداء مال يجب رده إليه وقد روي عن ابن عمر انه كاتب عبدا له
~~على خمسة وثلاثين ألفا فأخذ منه ثلاثين وترك له خمسة PageV12P441 ولنا ما
~~روي أبو بكر باسناده عن علي عن النبي صلى الله عليه وسلم (وآتوهم من مال
~~الله الذي آتاكم) قال (ربع المكاتبة) وروي موقوفا عن علي ولانه مال يجب
~~إيتاؤه مواساة بالشرع فكان مقدرا كالزكاة ولان حكمة إيجابه الرفق بالمكاتب
~~واعانته على تحصيل العتق وهذا لا يحصل باليسير الذي هو أقل ما يقع عليه
~~الاسم فلم يجز أن يكون هو الواجب وقول الله تعالى (وآتوهم من مال الله) إذا
~~ورد غير مقدر فيه ms5441 فان السنة بينته وقدرته كالزكاة (الفصل الثالث) في جنسه
~~ان قبض مال الكتابة ثم أعطاه منه أجزأ لان الآية تقتضيه، وان وضع عنه مما
~~وجب عليه جاز لان الصحابة رضي الله عنهم فسروا الآية بذلك ولانه ابلغ في
~~النفع
# وأعون على حصول العتق فيكون افضل من الايتاء وتدل الآية عليه من طريق
~~التنبية وان أعطاه من جنس مال الكتابة من غيره جاز ويحتمل أن لا يلزم
~~المكاتب قبوله، وهو ظاهر كلام الشافعي لان الله تعالى أمر بالايتاء منه
~~ولنا انه لا فرق في المعنى بين الايتاء منه والايتاء من غيره إذا كان من
~~جنسه فوجب أن يتساويا في الاجزاء كالزكاة وغير المنصوص إذا كان في معناه
~~الحق به ولذلك جاز الحط عنه وليس هو بايتاء لما كان في معناه وان آتاه من
~~غير جنسه مثل أن يكاتبه على دراهم فيعطيه دنانير أو عروضا لم يلزمه قبوله
~~لانه لم يؤته منه ولا من جنسه ويحتمل اللزوم لحصول الرفق به فان رضي
~~المكاتب بها جاز PageV12P442 (الفصل الرابع) في وقت جوازه وهو من حين العقد
~~لقول الله تعالى (فكاتبوتهم ان علمتم فيهم خيرا وآتوهم) وذلك يحتاج إليه من
~~حين العقد وكلما عجله كان أفضل لانه يكون أنفع كالزكاة (الفصل الخامس) في
~~وقت وجوبه وهو حين العتق لان الله تعالى أمر بايتائه من المال الذي آتاه
~~وإذا آتى المال عتق فيجب ايتاؤه حينئذ قال علي رضي الله عنه الكتابة على
~~نجمين والايتاء من الثاني فان مات السيد قبل ايتائه فهو دين في تركته لانه
~~حق واجب فهو كسائر ديونه فان ضاقت التركة عنه وعن غيره من الديون تحاصوا في
~~التركة بقدر حقوقهم ويقدم على الوصايا لانه دين وقد قضي النبي صلى الله
~~عليه وسلم ان الدين قبل الوصية (مسألة) (فان أدى ثلاثة أرباع الكتابة وعجز
~~عن الربع عتق ولم تنفسخ الكتابة في قول القاضي وأصحابه) وهو قول ابي بكر
~~لانه يجب رده إليه فلا يرد إلى الرق لعجزه عنه لانه عجز عن اداء حق ms5442 هو له
~~لا حق للسيد فيه فلا معنى لتعجيزه فيما يجب رده إليه وقال علي رضي الله عنه
~~يعتق بقدر ما أدى لما روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال
~~(إذا أصاب المكاتب حدا وميراثا ورث بحساب ما عتق منه ويؤدى المكاتب بحصة ما
~~أدى دية حر وما بقي دية عبد) رواه الترمذي وقال حديث حسن، وروي عن عمر وعلي
~~انه إذا أدى الشطر فلا رق عليه وروي ذلك عن النخعي PageV12P443 وقال عبد
~~الله بن مسعود إذا أدى قدر قيمته فهو غريم وظاهر كلام الخرقي انه لا يعتق
~~حتى يؤدي جميع الكتابة وروى الاثرم عن عمر وابنه وزيد بن ثابت وعائشة وسعيد
~~بن المسيب والزهري انهم قالوا: المكاتب عبد ما بقي عليه درهم وهو قول
~~القاسم وسالم وسليمان بن يسار وعطاء وقتادة والثوري وابن شبرمة ومالك
~~والاوزاعي والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي، وروي ذلك عن أم سلمة لما روى سعيد
~~ثنا هشيم عن حجاج عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال (أيما رجل كاتب غلامه على مائة أوقية فعجز عن عشر أواق فهو
~~رقيق) وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال (المكاتب عبد ما بقي عليه درهم) رواه أبو داود ولانه عوض عن المكاتب
~~فلا يعتق قبل ادائه كالقدر المتفق عليه ولانه لو عتق بعضه لسرى إلى باقيه
~~كما لو باشره بالعتق فأما حديث ابن عباس فمحمول على مكاتب لرجل مات وخلف
~~ابنين فأقر أحدهما بكتابته وأنكر الآخر فأدى إلى المقر وما أشبهها من الصور
~~جمعا بين الاخبار وتوفيقا بينها وبين القياس، ولان قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم (إذا كان لاحداكن مكاتب وكان عنده ما يؤدي فلتحتجب منه) دليل على
~~اعتبار جميع ما يؤدي وروى سعيد باسناده عن ابي قلابة قال: كن أزواج رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لا يحتجبن من PageV12P444 ما بقي عليه دينار ويجوز
~~ان ms5443 يتوقف العتق على اداء الجميع وإن وجب رد البعض إليه كما لو قال ااذا
~~أديت إلي فانت حر ولله علي رد ربعها اليك فانه لا يعتق حتى يؤديها وإن وجب
~~عليه رد بعضها (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (وإذا كاتب عبيدا له كتابة
~~واحدة بعوض واحد صح) مثل أن يكاتب ثلاثة أعبد له بالف فيصح في قول اكثر أهل
~~العلم منهم عطاء وسليمان بن موسى وابو حنيفة ومالك والحسن بن صالح واسحاق
~~وهو المنصوص عن الشافعي وقال بعض أصحابه فيه قول آخر أنه لا يصح لان العقد
~~مع ثلاثة كعقود ثلاثة عوض كل واحد منهم مجهول فلم يصح كما لو باع
# كل واحد منهم لواحد صفقة واحدة بعوض واحد ولنا أن جملة العوض معلومة
~~وانما جهل تفصيله فلم يمنع صحة العقد كما لو باعهم لواحد وعلى قول من قال
~~إن العوض يكون بينهم على السواء فقد علم أيضا تفصيل العوض وعلى كل واحد
~~منهم ثلث وكذا يقول فيما لو باعهم لثلاثة إذا ثبت هذا فكل واحد منهم مكاتب
~~بحصته من الالف يقسم بينهم على قدر قيمتهم حين العقد لانه حين المعاوضة
~~وزوال سلطان السيد عنهم فإذا أداه عتق، وهذا قول عطاء وسليمان بن موسى
~~والحسن بن صالح والشافعي واسحاق وقال أبو بكر عبد العزيز يتوجه لابي
~~PageV12P445 عبد الله قول آخر أن العوض بينهم على عدد رؤوسهم فيتساوون فيه
~~لانه أضيف إليهم اضافة واحدة فكان بينهم بالسوية كما لو أقر لهم بشئ ولنا
~~ان هذا عوض فيتقسط على المعوض كما لو اشترى شقصا وسيفا وكما لو اشترى عبيدا
~~فرد واحدا منهم بعيب أو تلف أحدهم ورد الآخر ويخالف الاقرار فانه ليس بعوض
~~إذا ثبت هذا فأيهم أدى حصته عتق وهذا قول الشافعي وقال ابن أبي موسى لا
~~يعتق واحد منهم حتى يؤدي جميع الكتابة وحكي ذلك عن أبي بكر وهو قول مالك
~~وحكي عنه أنه إذ امتنع أحدهم من الكسب مع القدرة عليه أجبر عليه الباقون
~~واحتجوا بان الكتابة واحدة ms5444 بدليل أنه لا يصح من كل واحد منهم الكتابة بقدر
~~حصته دون الباقين ولا يحصل العتق إلا باداء جميع الكتابة كما لو كان
~~المكاتب واحدا وقال أبو حنيفة ان لم يقل لهم السيد ان اديتم عتقتم فايهم
~~أدى بحصته عتق وان ادوا جميعها عتقوا كلهم ولم يرجع على صاحبه بشئ وان قال
~~لهم ان اديتم عتقتم لم يعتق واحد منهم حتى يؤدي الكتابة كلها ويكون بعضهم
~~حميلا عن بعض ويأخذ ايهم شاء بالمال وايهم أداها عتقوا كلهم ويرجع على
~~صاحبيه بحصتهما ولنا أنه عقد معاوضة مع ثلاثة فيبرأ كل واحد منهم باداء
~~حصته كما لو اشتروا عبيدا وكما لو لم يقل لهم ان اديتم عتقتم على أبي حنيفة
~~فان قوله ذلك لا يؤثر لان استحقاق العتق باداء العوض لا بهذا القول بدليل
~~أنه يعتق بالاداء بدون هذا القول ولم يثبت كون هذا القول مانعا من العتق
~~وقوله ان PageV12P446 هذا العقد كتابة واحدة ممنوع فان العقد مع جماعة عقود
~~بدليل البيع ولا يصح القياس على كتابة الواحد لان ما قدره في مقابلة عتقه
~~وههنا في مقابلة عتقه ما يخصه فافترقا إذا ثبت هذا فانه ان شرط عليهم في
~~العقد ان كان واحد منهم ضامن عن الباقين فسد الشرط والعقد صحيح وقال ابو
~~الخطاب فيه رواية اخرى ان الشرط صحيح وخرجه ابن حامد وجها بناء على
~~الروايتين في ضمان الحر لمال الكتابة وقال الشافعي العقد والشرط فاسدان لان
~~الشرط فاسد ولا يمكن تصحيح العقد بدونه لان السيد انما رضي بالعقد بهذا
~~الشرط فإذا لم يثبت لم يكن راضيا بالعقد وقال مالك وأبو حنيفة العقد والشرط
~~صحيحان لانه من مقتضى العقد عندهما ولنا ان مال الكتابة ليس بلازم ولا مآله
~~إلى اللزوم فلم يصح ضمانه كما لو جعل المال صفة مجردة في العتق فقال ان
~~اديت الي الفا فانت حر ولان الضامن لا يلزمه أكثر من المضمون عنه ومال
~~الكتابة لا يلزم المكاتب فلا يلزم الضامن ولان الضمان تبرع وليس للمكاتب
~~التبرع ولان ms5445 لا يملك الضمان عن حر ولا عمن ليس معه في الكتابة فكذلك من معه
~~وأما العقد فصحيح بدليل ان الكتابة لا تفسد بفساد الشرط بدليل خبر بريرة
~~(فصل) إذا مات بعض المكاتبين سقط قدر حصته نص عليه أحمد في رواية حنبل
~~وكذلك ان اعتق بعضهم وعن مالك ان اعتق السيد أحدهم وكان مكتسبا نفذ عتقه
~~لعدم الضرر فيه وهذا مبني على أنه لا يعتق واحد منهم حتى يؤدي جميع مال
~~الكتابة وقد مضى الكلام فيه PageV12P447 (فصل) فان أدى احد المكاتبين عن
~~صاحبه أو عن مكاتب آخر قبل اداء ما عليه بغير علم سيده لم يصح لان هذا تبرع
~~وليس له التبرع بغير اذن سيده فان كان قد حل نجم صرف ذلك فيه وان لم يكن حل
~~عليه نجم فله الرجوع فيه وان علم السيد بذلك ورضي بقبضه عن الآخر صح لان
~~قبضه له راضيا مع العلم دليل على الاذن فيه فجاز كما لو اذن فيه صريحا وان
~~كان الاداء بعد ان عتق صح سواء علم السيد أو لم يعلم فإذا أراد الرجوع على
~~صاحبه بما أدى عنه وكان قد قصد التبرع عليه لم يرجع به وان اداه محتسبا
~~بالرجوع عليه باذن المؤدى عنه رجع عليه لانه قرض وان كان بغير اذنه
# لم يرجع عليه لانه تبرع عليه باداء ما لا يلزمه اداؤه بغير اذنه فلم يرجع
~~عليه كما لو تصدق عنه صدقة تطوع وبهذا فارق سائر الديون وان كان باذنه وطلب
~~استيفاءه قدم على اداء مال الكتابة كسائر الديون وان عجز عن أدائه فحكمه
~~حكم سائر الديون وهذا كله مذهب الشافعي (مسألة) (وان اختلفوا بعد الاداء في
~~قدر ما أدى كل واحد منهم فالقول قول من يدعي أداء قدر الواجب عليه) وهذا
~~إذا ادوا وعتقوا فقال من كثرت قيمته ادينا على قدر قيمنا وقال الآخر بل
~~ادينا على السواء فبقيت لنا على الاكثر بقيمة فمن جعل العوض بينهم على
~~عددهم قال القول قول من يدعي التسوية ومن جعل على كل ms5446 واحد قدر حصته فعنده
~~فيه وجهان (أحدهما) القول قول من يدعي PageV12P448 التسوية لان ايديهم على
~~المال فيتساوون فيه (والثاني) قول من يدعي أداء قدر الواجب عليه لان
~~الظاهران الانسان لا يؤدي الا ما عليه (فصل) فان جنى بعضهم فجنايته عليه
~~دون صاحبه وبهذا قال الشافعي وقال مالك يؤدون كلهم ارشه فان عجزوا رقوا
~~ولنا قول الله تعالى (ولا تزر وازرة وزر أخرى) وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم (لا يجني جان إلا على نفسه) ولانه لو اشترك رجلان وتعاقدا لم يحمل
~~أحدهما جناية صاحبه فكذا ههنا ولان ما لا يصح لا يتضمنه عقد الكتابة ولا
~~يجب على أحدهما بفعل الاخر كالقصاص وقد بينا ان كل واحد منهما مكاتب بقدر
~~حصته فهو كالمنفرد بعقده (فصل) إذا شرط المكاتب في كتابته ان يوالي من شاء
~~فالشرط بالطل والولاء لمن أعتق لا نعلم في بطلان الشرط خلافا لما روت عائشة
~~رضي الله عنها قالت كانت في بريرة ثلاث قضيات اراد أهلها ان يبيعوها
~~ويشترطوا الولاة فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال (اشتريها واشترطي
~~لهم الولاء فانما الولاء لمن أعتق) فقام رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~الناس فحمد الله وانثى عليه ثم قال (أما بعد PageV12P449 فما بال اناس
~~يشترطون شروطا ليست في كتاب الله؟ من اشترط شرطا ليس في كتاب الله فهو باطل
~~وان كان مائة شرط، قضاء الله احق وشرط الله اوثق انما الولاء لمن اعتق)
~~متفق عليه ولان الولاء لا يصح نقله بدليل ان النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن بيع الولاء وهبته وقال (انما الولاء لمن اعتق) ولانه لحمة كلحمة النسب
~~فلم يصح اشتراطه لغير صاحبه كالقرابة ولانه حكم العتق فلم يصح اشتراطه لغير
~~المعتق كما لا يصح اشتراط حكم النكاح لغير الناكح ولا حكم البيع لغير
~~العاقد وسواء شرط ان يوالي من شاء أو شرط لبائعه أو لرجل آخر بعينه ولا
~~تفسد الكتابة بهذا الشرط نص عليه أحمد وقال الشافعي تفسد به كما لو شرط ms5447
~~عوضا مجهولا ويتخرج لنا مثل ذلك بناء على الشروط الفاسدة في البيع ولنا
~~حديث بريرة فان أهلها شرطوا لهم الولاء فأمر النبي صلى الله عليه وسلم
~~بشرائها مع هذا الشرط وقال (انما الولاء لمن أعتق) ويفارق جهالة العوض فانه
~~ركن العقد لا يمكن تصحيح العقد الا به وربما افضت جهالته إلى التنازع
~~والاختلاف وهذا شرط زائد فإذا حذفناه بقي العقد صحيحا بحاله فان قيل المراد
~~بقوله عليه السلام (اشترطي لهم الولاء) أي عليهم لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم لا يأمر بالشرط الفاسد واللام تستعمل بمعنى على كقوله تعالى (وان
~~أسأتم فلها) قلنا لا يصح لثلاث وجوه (أحدها) أنه مخالف وضع اللفظ
~~والاستعمال (والثاني) ان أهل بريرة أبو هذا الشرط فكيف يأمرها النبي صلى
~~الله عليه وسلم بشرط لا يقبلونه؟ PageV12P450 (الثالث) ان ثبوت الولاء لها
~~لا يحتاج إلى شرط لانه مقتضى العتق وحكمه ولان في بعض الالفاظ (لا يمنعنك
~~هذا الشرط منها، ابتاعي واعتقي) وانما أمرها النبي صلى الله عليه وسلم
~~بالشرط تعريفا لنا ان وجود هذا الشرط كعدمه وانه لا ينقل الولاء عن المعتق
~~(فصل) فان شرط السيد على المكاتب ان يرثه دون ورثته أو مزاحمتهم في
~~مواريثهم فهو شرط فاسد في قول عامة العلماء منهم الحسن وعطاء وشريح وعمر بن
~~عبد العزيز والنخعي واسحاق واجاز اياس بن معاوية ان يشرط شيئا من ميراثه
~~ولا يصح لانه يخالف كتاب الله وكل شرط ليس في كتاب الله تعالى فهو باطل
~~وروى سعيد ثنا هشيم عن منصور عن ابن سيرين
# باسناده أن رجلا كاتب مملوكه واشترط ميراثه فلما مات المكاتب خاصم ورثته
~~إلى شريح فقضى شريح بميراث المكاتب لورثته فقال الرجل ما يغني شرطي منذ
~~عشرين سنة؟ فقال شريح كتاب الله أنزله على نبيه قبل شرطك بخمسين سنة ولا
~~تفسد الكتابة بهذا الشرط كالذي قبله (فصل) فان شرط عليه خدمة معلومة بعد
~~العتق جاز وبه قال عطاء وابن شبرمة وقال مالك والزهري لا يصح لانه ينافي
~~مقتضى العقد أشبه ما لو ms5448 شرط ميراثه ولنا أنه روي عن عمر رضي الله عنه أنه
~~أعتق كل من يصلي من سبي العرب وشرط عليهم: أن تخدمو الخليفة من بعدي ثلاث
~~سنوات ولانه اشترط خدمة في عقد الكتابة أشبه ما لو شرطها قبل PageV12P451
~~العتق ولانه شرط نفعا معلوما أشبه ما لو شرط عوضا معلوما ولا نسلم ان ينافي
~~مقتضى العقد فان مقتضاه العتق عند الاداء وهذا لا ينافيه (فصل) إذا كاتبه
~~على الفين في رأس كل شهر الف وشرط أن يعتق عند أداء الاول صح في قياس
~~المذهب ويعتق عند أدائه لان السيد لو أعتقه بغير أداء شئ صح فكذلك إذا
~~أعتقه عند أذاء البعض ويبقى الآخر دينا عليه بعد عتقه كما لو باعه نفسه به
~~(مسألة) وتجوز كتابة بعض عبده فإذا أدى عتق كله قاله أبو بكر) لانها معاوضة
~~فصحت في بعضه كالبيع فإذا أدى جميع كتابته عتق كله لانه إذا سرى العتق فيه
~~إلى ملك غيره فالى ملكه أولى ويجب أن يؤدي إلى سيده مثلي كتابته لان نصف
~~كسبه يستحقه سيده بما فيه من الرق ونصفه يؤدى في الكتابة إلا أن يرضى سيده
~~بتأدية الجميع في الكتابة فيصح وإذا استوفى المال كله عتق نصفه بالكتابة
~~وباقيه بالسراية (مسألة) وتجوز كتابة حصته من العبد المشترك بغير إذن
~~شريكه) إذا كان لرجل نصف عبد فكاتبه صح سواء كان باقيه حرا أو مملوكا لغيره
~~وسواء أذن الشريك أو لم يأذن وهذا ظاهر قول الخرقي وأبي بكر وهو قول الحكم
~~وابن أبي ليلى وحكي عن الحسن البصري والحسن بن صالح ومالك والعنبري وكره
~~الثوري وحماد كتابته بغير إذن شريكه، وقال PageV12P452 الثوري ان فعل رددته
~~إلا أن يكون بعده فيضمن لشريكه نصف ما في يده وقال أبو حنيفة يصح باذن
~~الشريك ولا يصح بغير إذنه وهو أحد قولي الشافعي إلا أن أبا حنيفة قال الاذن
~~في ذلك اذن في تأدية مال الكتابة من جميع كسبه ولا يرجع الاذن بشئ منه،
~~وقال ابو يوسف ومحمد يكون جميعه مكاتبا، وقال ms5449 الشافعي في أحد قوليه ان كان
~~باقيه حرا صحت كتابته وان كان ملكا لم يصح سواء أذن فيه الشريك أم لم يأذن
~~لان كتابته تقتضي اطلاقه في الكسب والسفر وملك نصفه يمنع ذلك ويمنعه أخذ
~~نصيبه من الصدقات لئلا يصير كسبا فيستحق سيده نصفه ولانه إذا أدى عتق جميعه
~~فيفضي إلى أن يؤدي نصف كتابته ثم يعتق جميعه ولنا أنه عقد معاوضة على نصيبه
~~فصح كبيعه ولانه ملك لم يصح بيعه وهبته فصحت كتابته كما لو ملك جميعه ولانه
~~ينفذ اعتاقه فصحت كتابته كالعبد الكامل وكما لو كان باقيه حرا عند الشافعي
~~أو أذن فيه الشريك عند الباقين وقولهم إنه يقتضي المسافرة والكسب واخذ
~~الصدقة قلنا أما المسافرة فليست من المقتضيات الاصلية فوجود مانع منها لا
~~يمنع اصل العقد، وأما الكسب وأخذ الصدقة فانه لا يمنع كسبه واخذه الصدقة
~~بجزئه المكاتب ولا يستحق الشريك شيئا منه لانه انما يستحق ذلك بالجزء
~~المكاتب ولا حق للشريك فيه فكذلك ما حصل به كما لو ورث شيئا بجزئه الحر،
~~وأما الكسب فان هايأه مالك نصفه فكسب في نوبته شيئا لم يشاركه فيه أيضا وان
~~لم يهايئه فكسب PageV12P453 بجملته شيئا كان بينهما له بقدر ما فيه من
~~الجزء المكاتب ولسيده الباقي لانه كسبه بجزئه المملوك فيه فأشبه ما لو كسب
~~قبل كتابته فقسم بين سيديه وقولهم انه يفضي إلى ان يؤدي بعض الكتابة فيعتق
~~جميعه قلنا يبطل هذا بما لو علق عتق نصيبه على اداء مال فانه يؤدي عوض
~~البعض ويعتق الجميع على انا نقول لا يعتق حتى يؤدي جميع الكتابة فان جميع
~~الكتابة هو الذي كاتبه عليه مالك نصفه ولم يبق منها شئ فلا يعتق حتى يؤدي
~~جميعها ولانه لا يعتق الجميع بالاداء وانما يعتق الجزء المكاتب لا غير
~~وباقيه ان كان المكاتب معسرا لم يعتق وان كان موسرا عتق بالسراية لا
~~بالكتابة ولا يمتنع هذا كما لو اعتق
# بعضه عتق جميعه وإذا جاز عتق جميعه باعتاق بعضه بطريق السراية جاز ذلك
~~فيما ms5450 يجرى مجرى العتق (مسألة) (وإذا أدى ما كوتب عليه ومثله لسيده الآخر
~~عتق كله ان كان الذي كاتبه موسرا وعليه قيمة حصة شريكه) وجملة ذلك ان احد
~~الشريكين إذا كاتب نصيبه لم تسر الكتابة ولم يتعد الجزء الحر الذي كاتبه
~~لان الكتابة عقد معاوضة فلم تسر كالبيع وليس للعبد ان يؤدي إلى مكاتبه شيئا
~~حتى يؤدي إلى شريكه مثله سواء اذن الشريك في كتابته أو لم يأذن لانه انما
~~اذن في كتابة نصيب شريكه وذلك يقتضي ان يكون نصيبه باقيا له هذا إذا كان
~~الكسب لجميعه فان ادى الكتابة من جميع كسبه لم PageV12P454 يعتق لان
~~الكتابة الصحيحة تقتضي العتق ببراءته من العوض وذلك لا يحصل بدفع ما ليس له
~~وان ادى اليهما جميعا عتق كله لان نصفه يعتق بالاداء فإذا عتق سرى إلى
~~سائره ان كان الذي كاتبه موسرا وتلزمه قيمة نصيب شريكه لان عتقه بسبب من
~~جهته أشبه ما لو باشره بالعتق أو علق عتق نصيبه بصفة فعتق بها فأما ان ملك
~~شيئا بجزئه المكاتب كمن هايأه سيده فكسب شيئا في نوبته أو أعطي من الصدقة
~~من سهم الرقاب فلا حق لسيده فيه وله أداء جميعه في كتابته لانه يستحق ذلك
~~بما فيه من الكتابة فأشبه النصف الباقي بعد اعطاء الشريك حقه ولو كان ثلثه
~~حرا وثلثه مكاتبا وثلثه رقيقا فورث بجزئه الحر ميراثا وأخذ بجزئه المكاتب
~~من سهم الرقاب فله دفع ذلك كله في كتابته لانه ما استحق بجزئه الرقيق شيئا
~~منه فلا يستحق مالكه منه شيئا وإذا أدى جميع كتابته عتق فان كان الذي كاتبه
~~معسرا لم يسر العتق ولم يتعد نصيبه كما إذا واجهه بالعتق إلا على الرواية
~~التي نقول فيها بالاستسعاء فانه يستسعى في نصيب الذي لم يكاتب وان كان
~~موسرا سرى إلى باقيه (مسألة) (وان أعتق الشريك قبل أدائه عتق عليه كله إن
~~كان موسرا وعليه قيمة نصيب المكاتب وقال أبو بكر والقاضي لا يسري إلى النصف
~~المكاتب) لانه قد انعقد للمكاتب سبب الولاء ms5451 فلا يجوز ابطاله الا أن يعجز
~~فيقوم عليه حينئذ، وقال ابن أبي ليلى عتق الشريك موقوف حتى تنظر ما يصنع في
~~الكتابة فان أداها عتق وكان المكاتب PageV12P455 ضامنا لقيمة نصيب شريكه
~~وولاؤه كله للمكاتب وان عجز سرى عتق الشريك وضمن نصف القيمة للمكاتب وولاؤه
~~كله له وأما الشافعي فلا يجوز كتابته الا باذن شريكه في أحد قوليه فان
~~كاتبه باذن شريكه فأعتق الذي لم يكاتب فهل يسري في الحال أو يقف على العجز؟
~~فيه قولان ولنا أنه عتق لجزء من العبد من موسر غير محجور عليه فسرى إلى
~~باقيه كالقن وقولهم انه يفضي إلى ابطال الولاء قلنا إذا كان العتق يؤثر في
~~ابطال الملك الثابت الذي الولاء من بعض آثاره فلان يؤثر في نقل الولاء
~~بمفرده أولى ولانه لو أعتق عبدا له اولاد من معتقة قوم نقل ولاءهم إليه
~~فإذا نقل ولاءهم الثابت باعتاق غيرهم فلان ينقل ولاء لم يثبت بعد باعتاق من
~~عليه الولاء أولى ولانه نقل الولاء عمن لم يغرم له عوضا فلان ينقله بالعوض
~~اولى فانتقال الولاء في موضع جر الولاء ينبه على سراية العتق وانتقال
~~الولاء إلى المعتق لكونه أولى من ثلاثة أوجه (أحدها) أن الولاء ثم ثابت
~~وهذا بعرض الثبوت (الثاني) أن النقل حصل ثم يا عتاق غيره وههنا باعتاقه
~~(الثالث) أنه انتقل بغير عوض وههنا بعوض (فصل) وإن كان المعتق معسرا لم يسر
~~عتقه وكان نصيبه حرا وباقيه على الكتابة فان ادى عتق عليهما وكان ولاؤه
~~بينهما وان عجز عاد الجزء المكاتب رقيقا قنا إلا على الرواية التي تقول
~~يستسعى العبد فانه يستعى عند عجزه في قيمة باقيه ولا يستسعى في حال الكتابة
~~لان الكتابة سعاية فيما اتفقا PageV12P456 عليه فاستغني بها عن السعاية
~~فيما يحتاج إلى التقويم فإذا عجز وفسخت الكتابة بطلت ورجع إلى السعاية في
~~القيمة وحديث ابن عمر حجة لما ذهبنا اله وهو ما روى ابن عمر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال (من اعتق شركا له في عبد فان كان ms5452 معه ما يبلغ قيمة
~~العبد قوم عليه قيمة العدل واعطي شركاؤه حصصهم وعتق جميع العبد والا فقد
~~عتق منه ما عتق) متفق عليه ورواه مالك في الموطأ عن نافع عن ابن عمر وهذا
~~الحديث حجة على من خالفه وهذا قول الخرقي والله تعالى أعلم (مسألة) (وإن
~~كاتبا عبدهما جاز سواء كان على التساوي أو التفاضل ولا يجوز أن يؤدي
# اليهما إلا على التساوي) إذا كان العبد لرجلين فكاتباه معا سواء تساويا
~~في العوض أو اختلفا فيه وسواء اتفق نصيباهما فيه أو اختلفا وسواء كان في
~~عقد واحد أو عقدين صح وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا يجوز أن يتفاضلا
~~في المال مع التساوي في الملك ولا التساوي في المال مع التفاضل في الملك
~~لان ذلك يؤدى إلى أن ينتفع أحدهما بمال الآخر لانه إذا دفع إلى أحدهما أكثر
~~من قدر ملكه ثم عجز رجع عليه الآخر بذلك PageV12P457 ولنا أن كل واحد منهما
~~يعقد على نصيبه عقد معاوضة فجاز أن يختلفا في العوض كالبيع وما ذكره لا
~~يلزم لان انتفاع أحدهما بمال الآخر انما يكون عند العجز وليس ذلك من
~~مقتضيات العقد وانما يكون عند زواله فلا يضر ولانه انما يؤدي اليهما على
~~التساوي فإذا عجز قسم ما كسبه بينهما على قدر الملكين فلم يكن أحدهما
~~منتفعا الا بما يقابل ملكه وعاد الامر بعد زوال الكتابة إلى حكم الرق كأنه
~~لم يزل فان قيل فالتساوي في الملك يقتضي التساوي في أدائه اليهما ويلزم منه
~~وفاء كتابة أحدهما قبل الآخر فيعتق نصيبه ويسري إلى نصيب صاحبه ويرجع الآخر
~~عليه بنصف قيمته قلنا يمكن أداء كتابته اليهما دفعة واحدة فيعتق عليهما
~~ويمكن ان يكاتب أحدهما على مائة في نجمين في كل نجم خمسون ويكاتب الآخر على
~~مائتين في نجمين في الاول خمسون وفي الثاني مائة وخمسون فيكون وقتهما واحدا
~~فيؤدي إلى كل واحد منهما حقه على أن أصحابنا قد قالوا لا يسري العتق إلى
~~نصيب الآخر ما دام مكاتبا فلا يفضي إلى ms5453 ما ذكروه وان قدر افضاؤه إليه فلا
~~مانع فيه من صحة الكتابة فانه لا يخل بمقصود الكتابة وهو العتق بها ويكون
~~سراية العتق من غير ضرر بأن يكاتبه على مثلي قيمته فإذا عتق عليه غرم
~~لشريكه نصف قيمته وسلم إليه باقي المال وحصل له ولاء العبد ولا ضرر في هذا
~~ثم لو كان فيه ضرر لكنه قد رضي به حين كتابته على أقل مما كاتبه به شريكه
~~والضرر المرضي به من جهة المضرور لا عبرة به كما لو باشره بالعتق أو أبرأه
~~من مال الكتابة فانه يعتق عليه ويسري عتقه ويغرم لشريكه وهو جائز فهذا أولى
~~بالجواز PageV12P458 (فصل) ولا يجوز ان يختلفا في التنجيم ولا ان يكون
~~لاحدهما في النجوم قبل النجم الآخير أكثر من الاخر في أحد الوجهين لانه لا
~~يجوز ان يؤدي اليهما إلا على السواء ولا يجوز تقديم أحدهما بالوفاء على
~~الآخر واختلافهما في ميقات النجوم وقدر المؤدى يفضي إلى ذلك (والثاني) يجوز
~~لانه يمكن ان يعجل لمن تأخر نجمه قبل محله ويعطي من قل نجمه أكثر من الواجب
~~له ويمكن ان يأذن له أحدهما في الدفع إلى الآخر قبله أو أكثر منه ويمكن ان
~~ينظره من حل نجمه أو يرضى من له الكثير بأخذ دون حقه وإذا أمكن افضاء العقد
~~إلى مقصوده فلا يبطله باحتمال عدم الافضاء إليه (فصل) وليس للمكاتب ان يؤدي
~~إلى احدهما أكثر من الآخر ولا يقدم أحدهما على الآخر ذكره القاضي وهو مذهب
~~أبي حنيفة والشافعي قال شيخنا لا أعلم فيه خلافا لانهما سواء فيه فيستويان
~~في كسبه وحقهما متعلق بما في يده تعلقا واحدا فلم يكن له ان يخص احدهما بشئ
~~منه دون الاخر ولانه ربما عجز فيعود إلى الرق ويتساويان في كسبه فيرجع
~~احدهما على الآخر بما في يده من الفضل بعد انتفاعه به مدة فان قبض احدهما
~~دون الآخر شيئا لم يصح القبض وللاخر ان يأخذ منه حصته إذا لم يكن اذن في
~~القبض فان اذن فيه ففيه وجهان ms5454 ذكرهما أبو بكر (أحدهما) يصح لان المنع لحقه
~~فجاز باذنه كما لو اذن المرتهن للراهن في التصرف فيه أو اذن المشتري للبائع
~~في قبض المبيع قبل أن يوفيه PageV12P459 ثمنه أو اذنا للمكاتب في التبرع
~~ولانهما لو اذنا له في الصدقة بشئ صح قبض المصدق عليه له كذلك ههنا
~~(والثاني) لا يجوز وهو اختيار أبي بكر ومذهب ابي حنيفة وأحد قولي الشافعي
~~واختيار المزني لان ما في يد المكاتب ملك له فلا ينفذ اذن غيره فيه وانما
~~حق سيده في ذمته والاول أصح ان شاء الله تعالى لان الحق لهم لا يخرج عنهم
~~فإذا اتفقوا على شئ فلا وجه للمنع وقولهم إنه ملك للمكاتب تعليق على العلة
~~ضد ما تقتضيه لان كونه ملكا له يقتضي جواز تصرفه فيه على حسب اختياره وانما
~~المنع لتعلق حق سيده به فإذا اذن زال المانع فصح التقبيض لوجود مقتضيه
~~وخلوه من المانع ثم يبطل بما ذكرنا من المسائل فعلى هذا الوجه إذا دفع إلى
~~احدهما مال الكتابة باذن صاحبه عتق نصيبه من
# المكاتب لانه استوفى حقه ويسري العتق إلى باقيه ان كان موسرا وعليه قيمة
~~حصة شريكه لان عتقه بسببه وهذا قول الخرقي ويضمنه في الحال بنصف قيمته
~~مكاتبا مبقى على ما بقي من كتابته وولاؤه كله له وما في يده من المال للذي
~~لم بقبض منه بقدر ما قبضه صاحبه والباقي بين العبد وبين سيده الذي عتق عليه
~~لان نصفه عتق بالكتابة ونصفه بالسراية فحصة ما عتق بالكتابة للعبد وحصة ما
~~عتق بالسراية للسيد وعلى ما اختاره شيخنا يكون الباقي كله للعبد لان الكسب
~~كان ملكا له فلا يزول ملكه عنه بعتقه كما لو عتق بالاداء وقال أبو بكر
~~والقاضي لا يسري العتق في الحال وانما يسري عند عجزه فعلى قولهما يكون
~~باقيا على الكتابة فان ادى إلى الاخر عتق عليهما وولاؤه لهما PageV12P460
~~وما يبقى في يده من كسبه فهو له وان عجز وفسخت الكتابة قوم على الذي ادى
~~إليه وكان ولاؤه كله له ms5455 وتنفسخ الكتابة في نصفه، وان مات فقد مات ونصفه حر
~~ونصفه رقيق ولسيده الذي لم يعتق نصيبه ان يأخذ مما خلفه مثلما أخذه شريكه
~~من مال الكتابة وله نصف ما يبقى والباقي لورثة العبد فان لم يكن له وارث من
~~نسبه فهو للذي أدى إليه بالولاء وان قلنا لا يصح القبض فما أخذه القابض
~~بينه ويين شريكه ولا تعتق حصته من المكاتب لانه لم يستوف عوضه ولغير القابض
~~مطالبة القابض بنصيبه مما قبضه كما لو قبض بغير اذنه وان لم يرجع غير
~~القابض بنصيبه حتى أدى المكاتب إليه كتابته صح وعتق عليهما جميعا، وان مات
~~العبد قبل استيفاء الاخر حقه فقد مات عبدا ويستوفي الذي لم يقبض من كسبه
~~بقدر ما أخذ صاحبه والباقي بينهما قال أحمد في رواية ابن منصور في عبد بين
~~رجلين كاتباه فأدى إلى أحدهما كتابته ثم مات وهو يسعى للآخر لمن ميراثه؟
~~قال أحمد كل ما كسب العبد في كتابته فهو بينهما ويرجع هذا على الآخر بنصيبه
~~مما أخذ وميراثه بينهما قال ابن منصور: قال اسحاق بن راهويه كما قال (فصل)
~~عجز مكاتبهما فلهما الفسخ والامضاء فان فسخا جميعا أو امضيا الكتابة جاز ما
~~اتفقا عليه وان فسخ احدهما وأمضى الاخر جاز وعاد نصفه رقيقا قنا ونصفه
~~مكاتبا وقال القاضي تنفسخ الكتابة في جميعه وهو مذهب الشافعي لان الكتابة
~~لو بقيت في نصفه لعاد ملك الذي
# فسخ الكتابة إليه ناقصا PageV12P461 ولنا أنها كتابة عن ملك أحدهما فلم
~~تنفسخ بفسخ الاخر كما لو انفرد بكتابته ولانهما عقدان مفردان فلم ينفسخ
~~احدهما بفسخ الاخر كالبيع وما حصل من القبض لا يمنع لانه إنما حصل ضمنا
~~لتصرف الشريك في نصيبه فإذا لم يمنع العقد في ابتدائه فلان لا يبطله في
~~دوامه أولى ولان ضرره حصل بعقده وفسخه فلا يزال بفسخ عقد غيره ولان في فسخ
~~الكتابة ضررا بالمكاتب وسيده وليس دفع الضرر عن الشريك الذي فسخ بأولى من
~~دفع الضرر عن الذي لم يفسخ لوجوه ثلاثة (احدهما) ان ms5456 ضرر الذي فسخ حصل ضمنا
~~لبقاء عقد شريكه في ملك نفسه وضرر شريكه يزول بزوال عقده وفسخ تصرفه في
~~ملكه (الثاني) ان ضرر الذي فسخ لم يعتبره الشرع في موضع ولا أصل لما ذكروه
~~من الحكم ولا يعرف له نظير فيكون بمنزلة المصالح المرسلة التي وقع الاجماع
~~على اطراحها وضرر شريكه بفسخ عقده معتبر في سائر عقوده من بيعه وهتبه وغير
~~ذلك فيكون أولى (الثالث) ان ضرر الفسخ يتعدى إلى المكاتب فيكون ضررا باثنين
~~وضرر الفاسخ لا يتعداه، ثم لو قدر تساوي الضررين لوجب ابقاء الحكم على ما
~~كان عليه ولا يجوز احداث الفسخ من غير دليل راجح (فصل) وإذا عجز المكاتب
~~ورد في الرق وكان في يده مال فهو لسيده سواء كان من كسبه أو صدقة تطوع أو
~~وصية وما كان من صدقة مفروضة ففيه روايتان (احداهما) هو لسيده وهو قول
~~PageV12P462 أبي حنيفة وقال عطاء يجعله في السبيل أحب إلي وإن أمسكه فلا
~~بأس (والرواية الثانية) يؤخذ ما بقي في يده فيجعل في المكاتبين نقلها حنبل
~~وهو قول شريح والنخعي والثوري واختار أبو بكر والقاضي انه يرد إلى أربابه
~~وهو قول إسحاق لانه انما دفع إليه ليصرف في العتق فإذا لم يصرف فيه وجب رده
~~كالعازي والغارم وابن السبيل ووجه الرواية الاولى ان ابن عمر رد مكاتبا في
~~الرق فأمسك ما أخذه منه ولانه يأخذ لحاجته فلم يرد ما أخذه كالفقير
~~والمسكين، وأما الغازي فانه يأخذ لحاجتنا إليه بقدر ما يكفيه لغزوه.
# فأما
# الغارم فان غرم لاصلاح ذات البين فهو كالغازي يأخذ لحاجتنا إليه وإن غرم
~~لمصلحة نسفه فهو كمسئلتنا لا يرده (فصل) فأما ما أداه إلى سيده قبل عجزه
~~فلا يجب رده بحال لان المكاتب صرفه في الجهة التي أخذه لها وثبت ملك سيده
~~عليه ملكا مستقرا فلم يزل ملكه عنه كما لو عتق المكاتب ويفارق ما في يد
~~المكاتب فان ملك سيده لم يثبت عليه قبل هذا والخلاف في ابتداء ثبوته وما
~~تلف في يد المكاتب لم ms5457 يرجع به عليه سواء عجز أو أدى لان ماله تلف في يده
~~اشبه ما لو تلف في يد سائر أصناف الصدقة وإن اشترى به عرضا وعجز والعرض في
~~يده ففيه من الخلاف مثل ما لو وجده بعينه لان العرض عوضه وقائم مقامه فأشبه
~~ما لو أعطى الغازي من الصدقة ما اشترى به فرسا وسلاحا ثم فضل عن حاجته
~~(فصل) وموت المكاتب قبل الاداء كعجزه فيما ذكرنا لان سيده يأخذ ما في يده
~~قبل حصول PageV12P463 مقصود الكتابة وإن أدى وبقي في يده شئ فحكمه في رده
~~واخذه حكم سيده في ذلك عند عجزه لانه مال لم يؤده في كتابته بقي بعد
~~زوالها، فان كان قد استدان ما أداه في الكتابة وبقي عنده من الصدقة ما يقضي
~~به دينه لم يلزمه رده لانه محتاج إليه بسبب الكتابة فاشبه ما يحتاج إليه في
~~ادائها (فصل) إذا قال السيد لمكاتبه متى عجزت بعد موتي فأنت حر فهذا تعليق
~~للحرية على صفة تحدت بعد الموت وفيه اختلاف ذكرناه، فان قلنا لا يصح فلا
~~كلام وإن قلنا يصح فمتى عجز بعد الموت صار حرا بالصفة، فان ادعى العجز قبل
~~حلول النجم لم يعتق لانه لم يجب عليه شئ يعجز عنه.
# وإن كان بعد حلوله ومعه ما يؤديه لم يقبل قوله لانه غير عاجز وإن لم يكن
~~معه مال ظاهر فصدقه الورثة عتق وإن كذبوه فالقول قوله مع يمينه لان الاصل
~~عدم المال وعجزه فإذا حلف عتق وإذا عتق بهذه الصفة كان ما في يده له إن لم
~~تكن كتابته فسخت لان العجز لا تنفسخ به الكتابة وانما يثبت به استحقاق
~~الفسخ والحرية تحصل به بأول وجوده فتكون الحرية قد حصلت له في حال كتابته
~~فيكون ما في يده له كما لو عتق بالابراء من مال الكتابة ومقتضى قول بعض
~~اصحابنا أن كتابته تبطل ويكون ما في يده لورثة سيده (فصل) إذا كاتب عبدا في
~~صحته ثم اعتقه في مرض موته أو أبرأه من مال الكتابة فان ms5458 كان
# يخرج من ثلثه الاقل من قيمته أو مال كتابته عتق مثل أن يكون له سوى
~~المكاتب مائتان وقيمة PageV12P464 المكاتب مائة ومال الكتابة مائة وخمسة
~~فانا نعتير قيمته دون مال الكتابة وهي تخرج من الثلث وإن كان بالعكس
~~اعتبرنا مال الكتابة ونفذ العتق ويعتبر الباقي من مال الكتابة دون ما أدي
~~منها وانما اعتبرنا الاقل لان قيمته إن كانت أقل فهي قيمة ما اتلف بالاعتاق
~~ومال الكتابة ما استقر عليه فان للعبد إسقاطه بتعجيز نفسه أو يمتنع من
~~ادائه فلا يجبر عليه فلم يحتسب له به وإن كان عوض الكتابة أقل اعتبرناه
~~لانه يعتق بأدائه ولا يستحق السيد عليه سواه وقد ضعف ملكه فيه وصار عوضه
~~وإن كان كل واحد منهما لا يخرج من الثلث مثل أن يكون ماله سوى المكاتب مائة
~~فانا نضم الاقل من قيمته أو مال الكتابة ونعمل بحسابه قيعتق منه ثلثاه
~~ويبقى ثلثه بثلث مال الكتابة فان أداه عتق وإلا رق منه ثلثه ويحتمل أنه إذا
~~كان مال الكتابة مائة وخمسين فيفي ثلثه بخمسين فأداها أن نقول قد زاد مال
~~الميت لانه حسب على الورثة بمائة وحصل لهم ثلثه خمسون فقد زاد مال الميت
~~فينبغي أن يزيد ما يعتق منه لان هذا المال يحصل لهم بعقد السيد والارث عنه
~~ويجب أن يكون المعتبر من مال الكتابة ثلاثة أرباعه لان ربعه يجب ايتاؤه
~~للمكاتب فلا يحسب من مال الميت فان كان ثلاثة أرباع مال الكتابة مائة
~~وخمسين وقيمة العبد مائة وللميت مائة أخرى عتق من العبد ثلثاه وحصل للورثة
~~من كتابة البعد خمسون عن ثلث العبد المحسوب عليهم ثلث المائة فقد زاد لهم
~~ثلث الخمسين فيعتق من العبد قدر ثلثها وهو تسع الخمسين وذلك نصف تسعه فصار
~~العتق ثابتا في ثلثيه ونصف تسعه PageV12P465 وحصل للورثة المائة وثمانية
~~أتساع الخمسين وهو مثلا ما عتق منه.
# فان قيل لم أعتقتم بعضه وقد بقي عليه بعض مال الكتابة؟ قلنا انما أعتقنا
~~بعضه ههنا باعتاق سيده لا الكتابة، ولما كان العتق ms5459 في مرض موته نفذ في ثلث
~~ماله وبقي باقيه لحق الورثة، والموضع الذي لا يعتق إلا باداء جميع الكتابة
~~إذا كان عتقه بها لانه إذا بقي عليه شئ فما حصل لاستيفاء يخص المعاوضة فلم
~~تثبت الحرية في العوض (فصل) فان وصى سيده باعتاقه أو ابرائه من الكتابة
~~وكان يخرج من ثلثه اقل الامرين من
# قيمته أو مال الكتابة فالحكم فيه كالحكم فيما إذا أعتقه في مرضه أو أبرأه
~~إلا انه لا يحتاج ههنا إلى ايقاع العتق لانه أوصى به وإن لم يخرج الاقل
~~منهما من ثلثه عتق منه بقدر الثلث ويسقط من الكتابة بقدر ما عتق ويبقى
~~باقيه على باقي الكتابة فإذا أداه عتق جميعه وإن عجز عتق منه بقدر الثلث
~~ورق الباقي.
# وقياس المذهب أن يتنجز عتق ثلثه في الحال وان لم يحصل للورثة في الحال شئ
~~لان حق الورثة متحقق الحصول فانه ان أدى وإلا عاد الباقي قنا وذكر القاضي
~~فيه وجها آخر انه لا يتنجز عتق شئ منه إذا لم يكن للميت مال سواه لئلا
~~يتنجز للوصية ما عتق ويتأخر حق الوارث ولذلك لو كان له مال غائب أو دين
~~حاضر لم يتنجز وصيته من الحاضر والاول أصح لما ذكرناه وأما الحاضر والغائب
~~فانه إن كان موصى له بالحاضر أخذ ثلثه في الحال ووقف الباقي على قدوم
~~الغائب فقد حصل PageV12P466 للموصى له ثلث الحاضر ولم يحصل للورثة شئ في
~~الحال فهي كسمئلتنا ولم تكمل له جميع وصيته لان الغائب غير موثوق بحصوله
~~فانه ربما تلف بخلاف ما نحن فيه.
# فأما الزيادة الحاصلة بزيادة مال الكتابة فانها تقف على أدائه (فصل) قال
~~الخرقي وإذا كان العبد لتلاثة فجاءهم بثلثمائة درهم فقال بيعوني نفسي بها
~~فأجابوه فلما عاد إليهم ليكتبوا له كتابا أنكر أحدهم أن يكون أخذ شيئا وشهد
~~الرجلان عليه بالاخذ فقد صار العبد حرا بشهادة الشريكين إذا كانا عدليل
~~ويشاركهما فيما أخذا من المال وليس على العبد الشئ، اعترض على الخرقي في
~~هذه المسألة حيث أجاز له ms5460 شراء نفسه بعين ما في يده مع انه قد ذكر في باب
~~العتق: إذا قال العبد لرجل اشترني من سيدي بهذا المال واعتقني فاشتراه بعين
~~المال كان الشراء والعتق باطلا ويكون السيد قد أخذ ماله.
# فأجاب القاضي عن هذا الاشكال بوجوه: منها ان يكون مكاتبا وقوله بيعوني
~~نفسي بهذه أي اعجل لكم الثلاثمائة وتضعون عني ما بقي من كتابتي ولهذا ذكرها
~~في باب المكاتب (الثاني) أن يكون العبد لاجنبي قال له اشتر نفسك بها من غير
~~ان يملكه اياها (الثالث) أن يكون عتقا بصفة تقديره إذا قبضنا منك هذه
~~الدراهم فأنت حر (الرابع) أن يكون سادته رضوا ببيعه نفسه بما في يده وفعلهم
~~ذلك معه اعتاق منهم مشروط بتأدية ذلك إليهم فتكون صورته صورة
# البيع ومعناه العتق بشرط الاداء كما لو قال بعتك نفسك بخدمتي سنة فان
~~منافعه مملوكة لسيده وقد صح PageV12P467 هذا فيها فكذا ههنا قال شيخنا وهذا
~~الوجه أظهر ان شاء الله تعالى لانه لا يحتاج إلى تأويل ومتى أمكن حمل
~~الكلام على ظاهره لم يجز تأويله بغير دليل.
# إذا تقرر هذا فمتى اشترى العبد نفسه من سادته عتق لان البيع يخرجه عن
~~ملكهم ولا يثبت عليه ملك آخر الا أنه ههنا لا يعتق الا بالقبض لانا جعلناه
~~عتقا مشروطا به ولهذا قال الخرقي وقد صار العبد حرا بشهادة الشريكين اللذين
~~شهدا بالقبض ولو عتق بالبيع لعتق باعترافهم به لا بالشهادة بالقبض ومتى
~~أنكر أحدهم اخذ نصيبه من الثمن فشهد عليه شريكاه وكانا عدلين قبلت شهادتهما
~~لانهما شهدا للعبد باداء ما يعتق به فقبلت شهادتهما كالاجنبيين ويرجع
~~المشهود عليه عليهما فيشاركهما فيما أخذاه لانهما اعترفا بأخذ مائتين من
~~ثمن العبد والعبد مشترك بينهم فثمنه يجب أن يكون بينهم ولان ما في يد العبد
~~لهم والذي أخذاه كان في يده فيجب ان يشترك فيه الجميع ويكون بينهم بالسوية
~~وشهادتهما فيما لهما فيه نفع غير مقبولة ودفع مشاركته لهما فيه نفع لهما
~~فلم تقبل شهادتهما فيه وقبلت بما ينتفع به ms5461 العبد دون ما ينتفعان به كما لو
~~اقر بشئ لغيرهما فيه نفع فان اقرارهما يقبل فيما عليهما دون مالهما وقياس
~~المذهب ان لا تقبل شهادتهما على شريكهما بالقبض لانهما يدفعان بها عن
~~أنفسهما ضررا ومغرما ومن شهد بشهادة يجر إلى نفسه نفعا بطلت شهادته في الكل
~~وانما يقبل ذلك في الاقرار لان العدالة غير معتبرة فيه والتهمة لا تمنع من
~~صحته بخلاف الشهادة فعلى هذا القياس يعتق نصيب الشاهدين باقرارهما ويبقى
~~نصيب المشهود عليه موقوفا على PageV12P468 القبض وله مطالبته بنصيبه أو
~~مشاركة صاحبيه بما أخذ فان شاركهما أخذ منهما ثلثي مائة ورجع على العبد
~~بتمام المائة ولا يرجع المأخوذ منه على الآخر بشئ لانه ان أخذ من العبد فهو
~~يقول ظلمني واخذ مني مرتين وإن أخذ من الشاهدين فهما يقولان ظلمنا وأخذ منا
~~ما لا يستحقه علينا ولا يرجع المظلوم على غير ظالمه وان كانا غير عدلين
~~فكذلك سواء قلنا ان شهادة العدلين مقبولة أو لا لان غير العدل لا تقبل
~~شهادته وانما يؤاخذ باقراره وان أنكر الثالث البيع فنصيبه باق على الرق.
# إذا حلف
# الا ان يشهدا عليه بالبيع ويكونان عدلين فتقبل شهادتهما لانهما لا يجران
~~إلى نفسهما بهذه الشهادة نفعا (فصل) وإذا كان العبد بين شريكين فكاتباه
~~بمائة فادعى دفعها اليهما وصدقاه عتق وان أنكراه ولم تكن بينة فالقول
~~قولهما مع أيمانهما وان اقر أحدهما وأنكر الآخر عتق نصيب المقر، وأما
~~المنكر فعلى قول الخرقي تقبل شهادة شريكيه عليه إذا كانا عدلا فيحلف العبد
~~مع شهادتهما ويصير حرا ويرجع المنكر على الشاهد فيشاركه فيما أخذه، وأما
~~القياس فيقتضي أن لا تسمع شهادة شريكه عليه لانه يدفع بشهادته عن نفسه
~~مغرما والقول قول السيد مع يمينه فإذا حلف فله مطالبة شريكه بنصف ما اعترف
~~به وهو خمسة وعشرون لان ما قبضه كسب العبد وهو مشترك بينهما فان قيل
~~فالمنكر ينكر قبض شريكه فكيف يرجع عليه؟ قلنا انما ينكر قبض نفسه وشريكه
~~مقر بالقبض ويجوز أن يكون قد قبض فلم ms5462 يعلم به وإذا أقر بمتصور لزمه حكم
~~اقراره ومن حكمه جواز رجوع شريكه عليه PageV12P469 فان قيل لو كان عليه دين
~~لاثنين فوفى أحدهما لم يرجع الآخر على شريكه فلم رجع ههنا؟ قلنا ان كان
~~الدين ثابتا بسبب واحد فما قبض أحدهما منه رجع به الآخر عليه كمسئلتنا وعلى
~~ان هذا يفارق الدين لكون الدين لا يتعلق بما في يد الغريم انما يتعلق بذمته
~~حسب والسيد يتعلق حقه بما في يد المكاتب فلا يدفع شيئا منه إلى أحدهما الا
~~كان حق الآخر ثابتا فيه.
# إذا ثبت هذا فانه ان رجع على العبد بخمسين إستقر ملك الشريك على ما أخذه
~~ولم يرجع العبد عليه بشئ لانه انما قبض حقه، وإن رجع على الشريك رجع عليه
~~بخمسة وعشرين وعلى العبد بخمسة وعشرين ولم يرجع أحدهما على الآخر بما أخذه
~~منه لما ذكرنا من قبل، وان عجز العبد باداء ما رجع به عليه فله تعجيزه
~~واسترقاقه ويكون نصفه حرا ونصفه رقيقا ويرجع على الشريك بنصف ما أخذه ولا
~~تسري الحرية فيه لان الشريك والعبد يعتقدان أن الحرية ثابتة في جميعه وان
~~المنكر غاصب لهذا النصف الذي استرقه ظالما باسترقاقه والمنكر يدعي رق العبد
~~جميعه ولا يعترف بحرية شئ منه لانه يزعم أنه ما قبضت نصيبي من كتابته
~~وشريكي ان قبض شيئا استحق نصفه بغير اذني فلا يعتق شئ منه بهذا القبض
~~وسراية العتق ممتنعة على كلا القولين والسراية انما تكون فيما إذا أعتق
~~بعضه وبقي بعضه رقيقا وجميعهم متفقون
# على خلاف ذلك وهذا منصوص الشافعي (فصل) فان ادعى العبد أنه دفع المائة
~~إلى احدهما ليدفع إلى شريكه حقه ويأخذ الباقي فأنكر PageV12P470 المدعى
~~عليه حلف وبرئ فان قال انما دفعت الي حقي والى شريكي حقه ولا بينة للعبد
~~فالقول قول المدعى عليه في أنه لم يقبض الا قدر حقه مع يمينه ولا نزاع ببن
~~العبد وبين الآخر لانه لم يدع عليه شيئا وله مطالبة العبد بجميع حقه وله
~~مطالبته بنصفه ومطالبة القابض بنصف ما قبضه ms5463 فان اختار مطالبة العبد فله
~~القبض منه بغير يمين وان اختار الرجوع على شريكه بنصفه فللشريك عليه اليمين
~~أنه لم يقبض من المكاتب شيئا لانه لو اقر بذلك لسقط حقه من الرجوع فإذا
~~انكره لزمته اليمين فان شهد القابض على شريكه بالقبض لم تقبل شهادته
~~لمعنيين (أحدهما) أن المكاتب لم يدع عليه شيئا وإنما تقبل البينة إذا شهدت
~~بصدق المدعي (الثاني) أنه يدفع عن نفسه مغرما فان عجز العبد فلغير القابض
~~ان يسترق نصفه ويقوم عليه نصيب شريكه لان العبد معترف برقه غير مدع لحرية
~~هذا النصيب بخلاف التي قبلها ويحتمل أن لا يقوم أيضا لان القابض يدعي حرية
~~جميعه والمنكر يدعي ما يوجب رق جميعه فانهما يقولان ما قبضه قبضه بغير حق
~~فلا يعتق حتى يسلم إلي مثل ما سلم إليه وإذا كان أحدهما يدعي جميعه والآخر
~~يدعي جزأه فما اتفقا على حرية البعض دون البعض (فصل) وان اعترف المدعي بقبض
~~المائة على الوجه الذى ادعاه المكاتب وقال قد دفعت إلى شريكي نصفها فأنكر
~~الشريك فالقول قوله مع يمينه وله مطالبة من شاء منهما بجميع حقه وللمرجوع
~~عليه ان يحلفه فان رجع على الشريك فأخذ منه خمسين كان له ذلك لانه اعترف
~~بقبض المائة كلها PageV12P471 ويعتق المكاتب لانه وصل إلى كل واحد منهما
~~قدر حقه من الكتابة ولا يرجع الشريك عليه بشئ لانه يعترف له باداء ما عليه
~~وبراءته منه وانما يزعم أن شريكه ظلمه فلا يرجع على غير ظالمه وان رجع على
~~العبد فله أن يأخذ منه الخمسين لانه يزعم أنه ما قبض شيئا من كتابته وللعبد
~~الرجوع على القابض بها سواء صدقه في دفعها إلى المنكر أو كذبه لانه وان
~~دفعها فقد دفعها دفعا غير مبر فكان
# مفرطا ويعتق العبد بأدائها فان عجز عن أدائها فله أن يأخذها من القابض ثم
~~يسلمها فان تعذر ذلك فله تعجيزه واسترقاق نصفه ومشاركة القابض في الخمسين
~~التي قبضها عوضا عن نصيبه ويقوم على الشريك القابض إن كان موسرا إلا أن ms5464
~~يكون العبد يصدقه في دفع الخمسين إلى شريكه فلا يقوم لانه يعترف أنه حر وان
~~هذا ظلمه باسترقاق نصفه الحر وان أمكن الرجوع على القبض بالخمسين ودفعها
~~إلى المنكر فامتنع من ذلك فهل يملك المنكر تعجيزه واسترقاق PageV12P472
~~نصفه؟ على وجهين بناء على القول في تعجيز العبد نفسه مع القدرة على الاداء
~~ان قلنا له ذلك فللمنكر استرقاقه، وان قلنا ليس له ذلك فليس للمنكر
~~استرقاقه لانه قادر على الاداء فان قيل فلم لا يرجع المنكر على القابض بنصف
~~ما قبضه إذا استرق نصف العبد؟ قلنا لانه لو رجع بها لكان قابضا جميع حقه من
~~مال الكتابة فيعتق المكاتب بذلك الا ان يتعذر قبضها في نجومها فتنفسخ
~~الكتابة ثم يطالب بها بعد ذلك فيكون له الرجوع بنصفها كما لو كانت غائبة في
~~بلد آخر وتعذر تسليمها حتى فسخت الكتابة والله أعلم (فصل) قال الشيخ رضي
~~الله عنه (وان اختلفا في الكتابة فالقول قول من ينكرها) لان الاصل معه
~~(مسألة) (وان اختلفا في عوضها فالقول قول السيد في احدى الروايتين) إذا
~~اختلفا في عوض الكتابة فقال السيد كاتبتك على الفين وقال المكاتب على الف
~~فعنه ثلاث روايات (أحدها) القول قول السيد ذكره الخرقي قال القاضي هذا
~~المذهب نص عليه أحمد PageV12P473 في رواية الكوسج وهو قول الثوري والاوزاعي
~~واسحاق وقال أبو بكر اتفق أحمد والشافعي على أنهما يتحالفان ويترادان وهو
~~قول أبي يوسف ومحمد لانهما اختلفا في عوض العقد القائم بينهما فيتحالفان
~~إذا لم تكن بينة كالمتبايعين وحكي عن احمد رواية ثالثة ان القول قول
~~المكاتب وهو قول أبي حنيفة لانه منكر للالف الزائد والقول قول المنكر لانه
~~مدعى عليه فيدخل في عموم قوله عليه السلام (ولكن اليمين على المدعى عليه)
~~ووجه الاولى أنه اختلاف في الكتابة فالقول قول
# السيد فيه كما لو اختلفا في أصلها ويفارق البيع من وجهين (احدهما) ان
~~الاصل في البيع عدم ملك كل واحد منهما لما صار إليه والاصل في المكاتب
~~وكسبه أنه لسيده فالقول قوله فيه (الثاني) ms5465 ان التحالف في البيع مفيد ولا
~~فائدة في التحالف في الكتابة فان الحاصل منه يحصل بيمين السيد وحده وبيان
~~ذلك ان الحاصل بالتحالف فسخ الكتابة ورد العبد إلى الرق إذا لم يرض بما حلف
~~عليه سيده وهذا يحصل عند من جعل القول قول السيد مع يمينه فلا يشرع التحالف
~~مع عدم فائدته PageV12P474 وانما قدمنا قول المنكر في سائر المواضع لان
~~الاصل معه والاصل ههنا مع السيد لان الاصل ملكه للعبد وكسبه.
# إذا ثبت هذا فمتى حلف السيد ثبتت الكتابة بالفين كما لو اتفقا عليها
~~وسواء كان اختلافهما قبل العتق أو بعده مثل ان يدفع إليه الفين فيعتق ثم
~~يدعي المكاتب ان احدهما عن الكتابة والاخر وديعة ويقول السيد بل هي جميعا
~~مال الكتابة ومن قال بالتحالف قال إذا تحالفا فلكل واحد منهما فسخ الكتابة
~~الا ان يرضى بقول صاحبه وان كان التحالف بعد العتق في مثل الصورة التي
~~ذكرناها لم ترتفع الحرية لانها لا يمكن رفعها بعد حصولها ولا اعادة الرق
~~بعد رفعه ولكن يرجع السيد بقيمة ويرد إليه ما أدى إليه فان كانا من جنسن
~~واحد تقاصا بقدر أقلهما وأخذ ذو الفضل فضله (مسألة) (وان اختلفا في وفاء
~~مالها فقال العبد اديت وعتقت وأنكر السيد فالقول قول السيد مع يمينه) لانه
~~منكر والقول قول المنكر وان اختلفا في ابرائه من مال الكتابة أو شئ منه
~~فالقول قول السيد مع يمينه لذلك PageV12P475 (فصل) إذا كاتب عبدين واستوفى
~~من احدهما ولم يدر أيهما استوفى فقياس المذهب ان يقرع بينهما فمن خرجت له
~~القرعة عتق ورق الآخر كما لو اعتق عبدا من عبيده وأنسيه وان ادعى الآخر
~~عليه أنه ادى فعليه اليمين أنه ما أدى فان نكل عتق الآخر وان مات السيد قبل
~~القرعة أقرع الورثة فان ادعى الآخر عليهم أنه المؤدي فعليهم اليمين أنهم لا
~~يعلمون انه أدى لانها يمين على نفي فعل الغير
# فان أقام احد العبدين بينة أنه أدى عتق سواء كان قبل القرعة أو بعدها في
~~حياة سيده ms5466 أو بعد موته وإن كان ذلك قبل القرعة تعينت الحرية فيه ورق الآخر
~~فان كان بعدها فكذلك لان القرعة ليست عتقا وإنما هي معينة للعتق والبينة
~~أقوى منها فيثبت بها خطأ القرعة فيتبين بقاء الرق في الذي ظننا حريته كما
~~تبينا حرية من ظننا رقه ولان من لم يؤد لا يصير مؤديا بوقوع القرعة له فلا
~~يوجد حكمه الذي هو العتق ويتخرج على قول ابي بكر وابن حامد ان يعتقا على ما
~~نذكر في الطلاق، وكذلك الحكم فيما إذا ذكر السيد المؤدي منهما ومتى ادعى
~~الآخر انه أدى فله اليمين على المدعى عليه من PageV12P476 السيد والورثة
~~الا ان السيد يحلف على البت، وأما الورثة فان ادعى أنه دفع إلى موروثهم
~~حلفوا على نفي العلم وإن ادعى أنه دفع إليهم حلفوا على البت وعلى كل واحد
~~من الورثة يمين لان كل واحد منهم مدعى عليه فلزمته اليمين كما لو انفرد
~~بالدعوى (فصل) إذا كان للمكاتب أولاد من معتقة غير سيده فقال سيده قد أدى
~~الي وعتق فانجر ولاء ولده الي فأنكر ذلك مولى امهم وكان المكاتب حيا صار
~~حرا بهذا القول لانه اقرار من سيده بعتقه وينجر ولاء ولده إليه وإن كان
~~ميتا فالقول قول مولى أمهم لان الاصل بقاء الرق وبقاء ولائهم له فيحلف
~~ويبقى ولاؤهم له (مسألة) (وإن اقام العبد شاهدا وحلف معه أو شاهد وامرأتين
~~ثبت الاداء وعتق وهذا قول الشافعي) لان النزاع بينهما في اداء المال والمال
~~يقبل فيه الشاهد واليمين والرجل والمرأتان فان قيل القصد من هذه الشهادة
~~العتق وهو لا يثبت بشاهد ويمين قلنا بل يثبت بشاهد PageV12P477 ويمين في
~~رواية، وان سلمنا ان الشهادة لا تثبت لكن الشهادة ههنا باداء المال والعتق
~~يحصل عند أدائه بالعقد الاول ولم يشهد الشاهد به ولا بينهما فيه نزاع ولا
~~يمتنع أن يثبت بشهادة الواحد ما يترتب عليه أمر لا يثبت الا بشاهدين كما ان
~~الولادة تثبت بشهادة النساء ويترتب عليها ثبوت النسب الذي لا يثبت بشهادة
~~النساء ولا ms5467 بشاهد واحد
# (فصل) فان لم يكن للعبد شاهد وأنكر السيد فالقول قوله فان قال لي شاهد
~~غائب انظر ثلاثا فان جاء وإلا حلف السيد ثم متى جاء شاهده وأدى الشهادة
~~ثبتت حريته وان جرح شاهده فقال لي شاهد آخر أنظر ثلاثا لما ذكرناه (فصل)
~~وإن أقر السيد بقبض مال الكتابة عتق العبد إذا كان ممن يصح اقراره وإن أقر
~~بذلك في مرض موته قبل لانه اقرار لغير وارث فيقبل وإن قال استوفيت كتابتي
~~كلها عتق العبد وإن قال استوفيتها كلها إن شاء الله أو ان شاء زيد عتق ولم
~~يؤثر الاستثناء لان هذا الاستثناء لا PageV12P478 مدخل له في الاقرار قال
~~احمد في رواية أبي طالب إذا قال له الف إن شاء الله كان مقرا بها ولان هذا
~~الاستثناء تعليق بشرط والذي يتعلق بالشرط انما هو المستقبل، وأما الماضي
~~فلا يمكن تعليقه لانه قد وقع على صفة لا يتغير عنها بالشرط وانما يدل الشرط
~~على الشك فيه فكأنه قال استوفيت كتابتي وانا اشك فيه فيلغو الشك ويثبت
~~الاقرار وان قال استوفيت آخر كتابتي وقال انما أردت أني استوفيت النجم
~~الآخر دون ما قبله وادعى العبد اقراره باستيفاء الكل فالقول قول السيد لانه
~~أعرف بمراده والله أعلم (فصل) قال رضي الله عنه (والكتابة الفاسدة مثل أن
~~يكاتبه على خمر أو خنزير تغلب فيها حكم الصفة في أنه إذا أدى عتق ولا يعتق
~~بالابراء) إذا كاتبه كتابة فاسدة على عوض مجهول أو حال أو محرم كالخمر
~~والخنزير فقد روي عن أحمد رحمه الله ما يدل عليه ان الكتابة على العرض
~~المحرم باطلة لا يعتق بالاداء فيها اختاره أبو بكر فانه PageV12P479 روي عن
~~احمد أنه قال: إذا كاتبه كتابة فاسدة فأدى ما كوتب عليه عتق ما لم تكن
~~الكتابة محرمة فحكم بالعتق بالاداء الا في المحرمة واختار القاضي انه يعتق
~~بالاداء كسائر الكتابات الفاسدة ويمكن حمل كلام القاضي على ما إذا جعل
~~السيد الاداء شرطا للعتق فقال إذا اديت لي فأنت حر فأدى فانه ms5468 يعتق بالصفة
~~المجردة لا بالكتابة ويثبت في هذه الكتابة حكم الصفة في العتق بوجودها لا
~~حكم الكتابة فأما ان شرط في
# في الكتابة شرطا فاسدا فالمنصوص أنه لا يفسدها لكن يلغو الشرط وتصح
~~الكتابة ويتخرج ان يفسدها بناء على الشروط الفاسدة في البيع وهو مذهب
~~الشافعي وقد ذكرناه فاما الكتابة الفاسدة التي لا تكون عوضا محرما فانها
~~تساوي الصحيحة في أربعة أحكام (أحدها) أنه يعتق ما كوتب عليه سوا صرح
~~بالصفة بان يقول إذا اديت الي فانت حر أو لم يقل لان معنى الكتابة يقتضي
~~هذا فيصير كالمصرح به فيعتق بوجوده كالصحيحة (الثاني) إذا اعتقه بالاداء لم
~~تلزمه قيمة نفسه ولم يرجع على سيده بما أعطاه ذكره أبو بكر وهو PageV12P480
~~ظاهرا كلام أحمد وقال الشافعي يتراجعان فيجب على العبد قيمته وعلى السيد ما
~~أخذه فيتقاصان بقدر اقلهما ان كانا من جنس واحد ويأخذ ذو الفضل فضله لانه
~~عقد معاوضة فاسد فوجب التراجع فيه كالبيع الفاسد ولنا أنه عقد كتابة حصل
~~العتق فيه بالاداء فلم يجب التراجع كما لو كان العقد صحيحا ولان ما يأخذه
~~السيد فهو من كسب عبده الذي يملك كسبه فلم يجب رده والعبد عتق بالصفة فلم
~~تجب عليه قيمته كما لو قال ان دخلت الدار فانت حر وأما البيع الفاسد فانه
~~ان كان بين هذا وسيده فلا رجوع على السيد بما أخذه وان كان بينه وبين غيره
~~فانه أخذ مالا يستحقه ودفع إلى الآخر ما لا يستحقه بعقد المقصود منه
~~المعاوضة بخلاف هذا في مسئلتنا (الثالث) ان المكاتب يملك التصرف في كسبه
~~لان عقد الكتابة تضمن الاذن في ذلك وله أخذ الصدقات والزكوات لانه مكاتب
~~يعتق بالاداء اشبه الكتابة الصحيحة (الرابع) أنه إذا كاتب جماعة كتابة
~~فاسدة فادى أحدهم حصتهم عتق على قول من قال إنه يعتق PageV12P481 بالكتابة
~~الصحيحة باداء حصته لان معنى العقد ان كل واحد منهم مكاتب بقدر حصته متى
~~أدى الي كل واحد منكم قدر حصته فهو حر ومن قال لا يعتق في الصحيحة ms5469 الا ان
~~يؤدي جميعهم فههنا أولى (فصل) وتفارق الصحيحة في ثلاثة أحكام (أحدها) ان
~~السيد إذا أبرأه من المال لم تصح البراءة ولم يعتق بذلك لان المال غير ثابت
~~في العقد بخلاف الكتابة الصحيحة وصار هذا كالصفة المجردة
# في قوله إذا اديت الي الفا فانت حر (الثاني) ان لكل واحد من السيد
~~والمكاتب فسخها سواء كان ثم صفة أو لم تكن وهذا قول أصحاب الشافعي لان
~~الفاسد لا يلزم حكمه والصفة ههنا مبنية على المعاوضة وتابعة لها لان
~~المعاوضة هي المقصودة فلما أبطل المعاوضة التي هي الاصل بطلت الصفة المبنية
~~عليها بخلاف الصفة المجردة ولان السيد لم يرض بهذه الصفة الا بان يسلم له
~~العوض المسمى فإذا لم يسلم كان له إبطالها بخلاف الصحيحة فان العوض سلم له
~~فكان العقد لازما له PageV12P482 (الثالث) أنه لا يلزم السيد ان يؤدي إليه
~~شيئا من الكتابة لان العتق ههنا بالصفة المجردة فاشبه ما لو قال إذا اديت
~~الي الفا فانت حر (مسألة) (وتنفسخ بموت السيد وجنونه والحجر للسفه) اختلف
~~في انفساخها بموت السيد فذهب القاضي وأصحابه إلى بطلانها به وهو قول
~~الشافعي لانه عقد جائز من الطرفين لا يئول إلى اللزوم فبطل بالموت كالوكالة
~~ولان المغلب فيها حكم الصفة المجردة والصفة تبطل بالموت كذلك هذه الكتابة
~~وقال أبو بكر لا تبطل بالموت ويعتق بالاداء إلى الوارث وهو قول أبى حنيفة
~~لانه مكاتب يعتق بالاداء إلى السيد فيعتق بالاداء إلى الوارث كالكتابة
~~الصحيحة في باب العتق بالاداء فكذلك في هذا واختلف في انفساخها بجنون السيد
~~والحجر عليه والخلاف فيه كالخلاف في بطلانها بموته قال شيخنا والاولى أنها
~~لا تبطل ههنا الا بالصفة المجردة لا بذلك والمغلب في هذه الكتابة حكم الصفة
~~المجردة فلا تبطل به فعلى هذا لو أدي إلى سيده PageV12P483 بعد ذلك عتق ولا
~~يعتق عند من أبطالها (فصل) ويملك السيد أخذ ما في يده وان فضل من الاداء
~~فضل فهو لسيده هذا قول أبي الخطاب لان كسب العبد لسيده بحكم الاصل والعقد ms5470
~~ههنا فاسد لم يثبت الحكم في وجوب العوض في ذمته فلم ينقل الملك في المعوض
~~كسائر العقود الفاسدة ولان المغلب فيها حكم الصفة المجردة وهي PageV12P484
~~لا تثبت له في كسبه فكذا ههنا وفارق الكتابة الصحيحة فانها اثبتت الكتابة
~~في العوض فاثبتته في المعوض وقال القاضي ما في يد المكاتب وما يكسبه وما
~~يفضل في يده بعد الاداء وهو مذهب PageV12P485 الشافعي لانها كتابة يعتق
~~بالاداء فيها فيثبت هذا الحكم فيها كالصحيحة والاول اصح لما بين الفاسدة
~~والصحيحة من الفروق (مسألة) (وهل يتبع المكاتبة ولدها فيها؟ على وجهين)
~~PageV12P486 (أحدها) يتبعها لانها كتابة تعتق فيها بالاداء فيعتق ولدها به
~~كالكتابة الصحيحة (والثاني) لا يتبعها وهو اقيس وأصح لان الاصل بقاء الرق
~~فيه فلا يزول الا بنص أو معنى نص وما وجد واحد منهما ولا يصح القياس على
~~الكتابة الصحيحة لما ذكرنا من الفرق بينهما فيما تقدم فيبقى على الاصل
~~(مسألة) (وقال أبو بكر لا تنفسخ بموت السيد ولا جنونه ولا الحجر عليه
~~للسفه) وقد ذكرناه PageV12P487 (باب أحكام أمهات الاولاد) أم الولد هي التي
~~ولدت من سيدها في ملكه ولا خلاف في اباحة التسري ووطئ الاماء لقول الله
~~تعالى (والذين هم لفروجهم حافظون الا على ازواجهم أو ما ملكت أيمانهم فانهم
~~غير ملومين) وقد كانت مارية القبطية أم ولد للنبي صلى الله عليه وسلم وهي
~~أم ابراهيم ابن النبي صلى الله عليه وسلم التي قال فيها النبي صلى الله
~~عليه وسلم (اعتقها ولدها) وكانت هاجر سرية ابراهيم عليه الصلاة والسلام ام
~~اسماعيل عليه السلام وكان لعمر ابن الخطاب رضي الله عنه أمهات اولاد أوصى
~~لكل واحدة منهن باربعمائة وكان لعلي رضي الله عنه أمهات أولاد ولكثير من
~~الصحابة وكان علي بن الحسين والقاسم بن محمد وسالم بن عبد الله من أمهات
~~أولاد ويروى ان الناس لم يكونوا يرغبون في أمهات الاود حتى ولد هؤلاء
~~الثلاثة فرغب الناس فيهن وروي عن سالم بن عبد الله قال كان لابن رواحة
~~جارية وكان يريد الخلوة بها وكانت ms5471 امرأته ترصده فخلا البيت فوقع عليها
~~فندرت به امرأته وقالت افعلتها؟ قال ما فعلت قالت فاقرا إذا فقال
# شهدت بان وعد الله حق * وان النار مثوى الظالمينا وان العرش فوق الماء
~~طاف * وفوق العرش رب العالمينا ويحمله ملائكة شداد * ملائكة الآله مسومينا
~~PageV12P488 قالت أما إذا أقرأت فاذهب فأتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فأخبره قال فلقد رأيته يضحك حتى تبدو نواجذه ويقول (هيه كيف قلت؟) فأكرره
~~عليه فيضحك (مسألة) (إذا حملت الامة من سيدها فوضعت ما يتبين فيه خلق
~~الانسان صارت له بذلك ام ولد فإذا مات عتقت وان لم يملك غيرها) ذكر ههنا
~~لمصير الامة ام ولد شرطين (احدهما) ان تحمل به في ملكه سواء كان من وطئ
~~مباح أو محرم كالوطئ في الحيض والنفاس والاحرام والظهار فاما ان علقت منه
~~في غير ملكه لم تصر بذلك ام ولد سواء علقت منه بمملوك مثل ان يطأها في ملك
~~غيره بنكاح أو زنا أو علقت بحر مثل أن يطأها بشبهة أو غر من امة فنزوجها
~~على انها حرة فاستولدها أو اشترى جارية فاستولدها ثم ظهرت مستحقة فان الولد
~~حر ولا تصير الامة ام ولد في هذه المواضع بحال فان ملكها بعد ذلك ففيه
~~اختلاف نذكره ان شاء الله تعالى (الشرط الثاني) ان تضع ما يتبين فيه شئ من
~~خلق الانسان من رأس أو يد أو رجل أو تخطيط سواء وضعته حيا أو ميتا وسواء
~~أسقطته أو كان تاما قال عمر رضي الله عنه إذا ولدت الامة من سيدها فقد عتقت
~~وان كان سقطا وروى الاثرم باسناده عن ابن عمر انه قال اعتقها ولدها وان كان
~~سقطا وقال الاثرم قلت لابي عبد الله ام الولد إذا اسقطت لا تعتق فقال إذا
~~تبين فيه يد أو PageV12P489 رجل أو شئ أو خلقة فقد عتقت هذا قول الحسن
~~والشافعي وقال الشعبي إذا نكس في الخلق الرابع فكان مخلقا انقضت به عد
~~الحرة وعتقت به الامة قال شيخنا ولا اعلم في هذا خلافا بين من ms5472 قال بثبوت
~~حكم الاستيلاد، فاما ان القت نطفة أو علقة لم يثبت به شئ من احكام الولادة
~~لانه ليس بولد وروى يوسف بن موسى ان ابا عبد الله قيل له ما تقول في الامة
~~إذا ألقت مضغة أو علقة؟ قال تعتق
# وهذا قول ابراهيم النخعي وذكر الخرقي لمصيرها أم ولد شرطا ثالثا وهو ان
~~تحمل بحر ويتصور ذلك في الملك في موضعين (أحدهما) في العبد إذا ملكه سيده
~~وقلنا إنه يملك فوطئ أمته فاستولدها فولده مملوك ولا تصير الامة به أم ولد
~~يثبت لها حكم الاستيلاد بذلك وسواء اذن له سيده في التسري بها أو لم يأذن
~~(الثاني) إذا استولد المكاتب أمته فان ولد مملوك له ولا يثبت للامة أحكام
~~أم الولد في العتق بموته في الحال لان المكاتب ليس بحر وكذلك ولده منها
~~فاولى ان لا تتحرر هي ومتى عجز المكاتب وعاد إلى الرق أو مات قبل أداء
~~كتابته فهي أمة قن كالعبد القن وهل يملك المكاتب بيعها؟ فيه اختلاف ذكرناه
~~في باب المكاتب PageV12P490 (مسألة) (وتعتق بموت سيدها من رأس المال وان لم
~~يملك سواها) وهذا قول كل من رأى عتقهن لا نعلم بينهم خلافا في ذلك وسواء
~~ولدت في الصحة أو المرض لانه حاصل بالنذاذه وشهوته وما يتلفه في لذاته
~~يستوي فيه حال الصحة والمرض كالذي يأكله ويلبسه ولان عتقها بعد الموت وما
~~يكون بعد الموت يستوي فيه المرض والصحة كقضاء الدين والتدبير والوصية قال
~~سعيد ثنا عن يحيى بن سعيد عن نافع قال أدرك ابن عمر رجلان فقالا انا تركنا
~~هذا الرجل يبيع أمهات الاولاد يعنيان ابن الزبير فقال ابن عمر اتعرفان أبا
~~حفص؟ فانه قضى في أمهات الاولاد ان لا يبعن ولا يوهبن يستمتع بها صاحبها
~~فإذا مات فهي حرة وقال ثنا عتاب عن حصيف عن عكرمة عن ابن عباس قال قال عمر
~~ما من رجل كان يقر بانه كان يطأ جاريته يموت الا اعتقتها وان كان سقطا وروى
~~ابن ماجة عن ابن عباس قال قال ms5473 رسول الله صلى الله عليه وسلم (ايما امة ولدت
~~من سيدها فهي حرة عن دبر منه) (فصل) وإذا عتقت بموت سيدها فما كان في يدها
~~من شئ فهو لورثة سيدها لان ام الولد أمة وكسبها لسيدها وسائر ما في يدها له
~~فإذا مات سيدها فعتقت انتقل ما في يدها إلى ورثته كسائر PageV12P491 ماله
~~وكما في يد المدبرة بخلاف المكاتبة فان كسبها في حياة سيدها لها فإذا عتقت
~~بقي لها كما
# كان لها قبل العتق (فصل) ولا فرق بين المسلمة والكافرة والعفيفة والفاجرة
~~ولا بين المسلم والكافر والعفيف والفاجر في هذا في قول أهل الفتاوى من أهل
~~الامصار لان ما يتعلق به العتق يستوي فيه المسلم والكافر كالتدبير والكتابة
~~ولان عتقها بسبب اختلاط دمها بدمه ولحمها بلحمه فإذا استويا في حكمه وقد
~~روى سعيد ثنا هشيم ثنا منصور عن ابن سيرين عن أبي عطية الهمداني عن عمر بن
~~الخطاب قال في أم الولد: ان اسلمت وأحصنت وعفت اعتقت وان كفرت وفجرت وغدرت
~~رقت وقال هشيم حدثنا يحيى بن آدم عن أم ولد رجل ارتدت عن الاسلام فكتب في
~~ذلك إلى عمر بن عبد العزيز فكتب عمران بيعوها ليسبيها أحد من أهل دينها
~~فعلى هذا الحديث ينبغي ان يختص العتق بالمسلمة العفيفة وترق الكافرة
~~الفاجرة والله أعلم (مسألة) (وان وضعت جسما لا تخطيط فيه فعلى روايتين) أما
~~إذا وضعت مضغة لم يظهر فيها شئ من خلق الآدمي فشهد ثقات من القوابل ان فيها
~~صورة خفية تعلقت بها الاحكام لانهن اطلعن على الصورة التي خفيت على غيرهن
~~وان لم يشهدن PageV12P492 بذلك لكن علم أنه مبتدأ خلق آدمي بشهادتهن أو غير
~~ذلك ففيه روايتان (إحداهما) لا تصير به الامة أم ولد ولا تنقضي به عدة
~~الحرة ولا يجب على الضارب المتلف له غرة ولا كفارة وهذا ظاهر كلام الخرقي
~~والشافعي وظاهر ما نقله الاثرم عن أحمد وظاهر قول الحسن والشعبي وسائر من
~~اشترط ان يتبين فيه شئ من خلق الآدمي (والثانية) تتعلق به الاحكام ms5474 الاربعة
~~لانه مبتدأ خلق آدمي أشبه إذا تبين وخرج أبو عبد الله ابن حامد رواية ثالثة
~~وهي ان الامة تصير ام ولد ولا تنقضي به عدة الحرة لانه روي عن أحمد إذا
~~وضعت شيئا فمسته القوابل فعلمن أنه لحم ولم يتبين لحمه فيحتاط في العدة
~~باخرى ويحتاط بعتق الامة فظاهر هذا أنه حكم بعتق الامة ولم يحكم بانقضاء
~~العدة لان عتق الامة تحصيل للحرية فاحتيط بتحصيلها والعدة يتعلق بها تحريم
~~التزويج وحرمة الفرج فاحتيط بابقائها وقال بعض الشافعيا بالعكس لا تجب
# العدة ولا تصير الامة ام ولد لان الاصل عدم كل واحد منهما فيبقى على أصله
~~ولا يصح لان العدة كانت ثابتة والاصل بقاؤها على ما كانت عليه والاصل في
~~الآدمي الحرية فتغلب على ما يفضي إليها (مسألة) (وان اصابها في ملك غيره
~~بنكاح أو غيره ثم ملكها حاملا عتق الجنين ولم تصر أم ولد له وعنه تصير)
~~PageV12P493 وسواء ملكها حاملا فولدت في ملكه أو ملكها بعد ولادتها وبه قال
~~الشافعي لانها علقت منه بمملوك فلم يثبت لها حكم الاستيلاد كما لو زنى بها
~~ثم اشتراها لان الاصل بقاء الرق وانما خولف هذا الاصل فيما إذا حملت منه في
~~ملكه بقول الصحابة رضي الله عنهم ففيما عداه يبقى على الاصل ونقل ابن أبي
~~موسى عن أحمد أنها تصير ام ولد في الحالين وهو قول الحسن وأبي حنيفة لانها
~~أم ولده وهو مالك لها فيثبت لها حكم الاستيلاد كما لو حملت في ملكه قال
~~شيخنا ولم أجد هذه الرواية عن أحمد فيما إذا ملكها بعد ولادتها انما نقل
~~عنه التوقف عنها في رواية مهنا فقال لا اقول فيها شيئا وصرح في رواية سواه
~~بجواز بيعها فقال لا أرى بأسا ان يبيعها انما الحسن وحده قال إنها أم ولد
~~وقال أكثر ما سمعنا فيه من التابعين يقولون انها لا تصير أم ولد حتى تلد
~~عنده وهو يملكها، كان عبيدة السلماني يقول ببيعها وشريح وابراهيم والشعبي
~~اما إذا ملكها حاملا فظاهر كلام أحمد ms5475 أنها تصير ام ولد وهو مذهب مالك لانها
~~ولدت منه في ملكه فاشبه ما لو أحبلها في ملكه وقد صرح أحمد في رواية اسحاق
~~بن منصور أنها لا تكون ام ولد حتى تحدث عنده حملا وروى عنه ابنه صالح قال
~~سألت أبي عن الرجل ينكح الامة فتلد منه ثم يبتاعها قال لا تكون ام ولد له
~~قلت فان اشتراها وهي حامل منه قال إذا كان الوطئ يزيد في الولد وكان يطؤها
~~بعد ما اشتراها وهي حامل كانت ام ولد له قال ابن حامد ان وطئها في ابتداء
~~حملها أو بواسطة صارت له بذلك ام PageV12P494 ولد لان الماء يزيد في سمع
~~الولد وبصره وقال القاضي ان ملكها حاملا فلم يطأها حتى وضعت لم تصر ام ولد
~~وان وطئها حال حملها نظرنا فان كان بعد ان كمل الولد وصار له خمسة اشهر لم
~~تصر بذلك ام ولد وان وطئها قبل ذلك صارت له بذلك ام ولد لان عمر قال ابعد
~~ما اختلطت دماؤكم
# ودماؤهن ولحومكم ولحومهن بعتموهن؟ فعلل بالمخالطة والمخالطة ههنا حاصلة
~~لان الماء يزيد في الولد ولان لحرية البعض اثرا في تحرير الجميع بدليل ما
~~لو اعتق احد الشريكين نصيبه من العبد وقال ابو الخطاب ان وطئها بعد الشراء
~~فهي ام ولد وكلام الخرقي يقتضي ان لا تكون ام ولد الا ان تحبل منه في ملكه
~~وهو الذي رواه اسحاق بن منصور عن احمد وهو ظاهر المذهب لانها لم تعلق منه
~~بحر فلم يثبت له حكم لاستيلاد كما لو زنى بها ثم اشتراها ولان حملها منه
~~إذا لم يفد الحرية لولدها فلان لا يفيدها الحرية اولى ويفارق هذا ما إذا
~~حملت منه في ملكه فان الولد حر فتحرر بتحريره وما ذكروه من ان الولد يزيد
~~فيه الوطئ غير مستيقن فلا يثبت الحكم بالشك ولو ثبت انه زاد لم يثبت الحكم
~~بهذه الزيادة بدليل ما لو ملكها وهي حامل منه من زنا أو غيره فوطئها لم تصر
~~أم ولد وان زاد الولد ms5476 به ولان حكم الاستيلاد انما ثبت بالاجماع PageV12P495
~~في حق من حملت منه في ملكه وما عداه ليس في معناه وليس فيه نص ولا إجماع
~~فوجب ان لا يثبت هذا الحكم ولان الاصل الرق فتبقى على ما كانت عليه (فصل)
~~قال أحمد فيمن اشترى جارية حاملا من غيره فوطئها قبل وضعها فان الولد لا
~~يلحق بالمشتري ولا يبيعه لكن يعتقه لانه قد شرك فيه لان الماء يزيد في
~~الولد، وقد روي عن أبي الدرداء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه مر بامرأة
~~مجح على باب فسطاط فقال (لعله يريد أن يلم بها؟) قالوا نعم فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم (لقد هممت ان ألعنه لعنا يدخل معه قبره كيف يورثه وهو
~~لا يحل له؟ أم كيف يستخدمه وهو لا يحل له؟) رواه أبو داود يعني أنه لو
~~استلحقه وشركه في ميراثه لم يحل له لانه ليس بولده فان اتخذه مملوكا
~~يستخدمه لم يحل له لانه قد شرك فيه لكون الماء يزيد في الولد.
# (فصل) إذا وطئ الرجل جارية ولده فان كان قد تملكها وقبضها ولم يكن الولد
~~وطئها ولا تعلقت بها حاجته فقد ملكها الاب بذلك وصارت جاريته والحكم فيه
~~كما لو اشتراها وان وطئها قبل تملكها فقد فعل محرما لقول الله تعالى
~~(والذين هو لفروجهم حافظون * الا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فانهم غير
~~ملومين * فمن ابتغى وراء ذلك فاولئك هم العادون) وهذه ليست زوجته ولا ملك
~~يمينه فان قيل فقد قال النبي صلى الله عليه وسلم (أنت ومالك لابيك) فأضاف
~~مال الابن إلى أبيه بلام الملك والاستحقاق فيدل
# على أنه ملكه قلنا لم يرد النبي صلى الله عليه وسلم حقيقة الملك بدليل
~~أنه اضاف إليه الولد وليس بمملوك وأضاف PageV12P496 إليه ماله في حال
~~اضافته إلى الولد ولا يكون الشئ ملكا لمالكين حقيقة بدليل انه يحل له وطئ
~~إمائه والتصرف في ماله وصحة بيعه وهبته وعتقه ولان الولد لو مات لم يرث
~~ابوه منه الا ما قدر ms5477 له ولو كان ماله لاختص به ولو مات الاب لم يرث ورثته
~~مال ابنه ولا يجب على الاب حج ولا زكاة ولا جهاد بيسار ابنه فعلم ان النبي
~~صلى الله عليه وسلم انما أراد التجوز بتشبيهه بما له في بعض أحكامه.
# إذا ثبت هذا فانه لاحد على الاب للشبهة لانه إذا لم يثبت له حقيقة الملك
~~فلا أقل من أن يكون شبهة تدرأ الحد فان الحد يدرأ بالشبهات ولكن يعزر لانه
~~وطئ وطئها محرما فأشبه وطئ الجارية المشتركة وفيه وجه آخر أنه لا يعزر لان
~~مال ولده كماله ولا يصح لان ماله مباح له غير ملوم عليه بخلاف وطئ الاب
~~فانه عاد فيه ملوم عليه فان علقت منه فالولد حر لانه من وطئ درئ فيه الحد
~~لشبهة الملك فكان حرا كولد الجارية المشتركة ولا يلزمه قيمته لان الجارية
~~تصير ملكا له بالوطئ فيحصل علوقها بالولد وهي ملكه وتصير ام ولد له تعتق
~~بموته وتنتقل إلى ملكه فيحل له وطؤها بعد ذلك وبهذا قال ابو حنيفة والشافعي
~~في أحد قوليه وقال في الآخر لا تصير ام ولد له ولا يملكها لانه استولدها في
~~غير ملكه فأشبه الاجنبي ولان ثبوت احكام الاستيلاد انما كان بالاجماع فيما
~~إذا استولد مملوكته وهذه ليست مملوكته ولا في معنى مملوكته لانها محرمة
~~عليه فوجب ان لا يثبت لها هذا الحكم لان PageV12P497 الاصل الرق فتبقى على
~~الاصل ولان الوطئ المحرم لا ينبغي أن يكون سببا للملك الذي هو نعمة وكرامة
~~لانه يفضي إلى تعاطي المحرمات.
# ولنا أنها علقت منه بحر لاجل الملك فصارت أم ولد له كالجارية المشتركة
~~وبهذا فارق وطأ الاجنبي.
# إذا ثبت هذا فانه لا يلزمه مهرها ولا قيمتها، وقال أبو حنيفة لا يلزمه
~~مهرها وتلزمه قيمتها لانه أخرجها عن ملك سيدها بفعل محرم أشبه ما لو قتلها
~~وانما لم يلزمه مهرها لانه إذا ضمنها فقد دخلت قيمة البضع في ضمانها فلم
~~يضمنه ثانيا كما لو قطع يدها فسرى القطع إلى نفسها فانه يضمن قيمة ms5478 النفس
# دون قيمة اليد، وقال الشافعي يلزمه مهرها لانه وطئ جارية غيره وطئا محرما
~~فلزمه مهرها كالاجنبي وتلزمه قيمتها على القول بكونها أم ولد كما يلزم أحد
~~الشريكين نصيب شريكه إذا استولد الجارية المشتركة ولنا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم (أنت ومالك لابيك) ولانه لا يلزمه قيمة ولدها فلم يلزمه مهرها
~~ولا قيمتها كمملوكته ولانه وطئ صارت به الموطوءة أم ولد لامر لا يختص
~~ببعضها فاشبه استيلاد مملوكته (فصل) فان كان الابن قد وطأ جاريته ثم وطئها
~~أبوه فأولدها فقد روي عن احمد فيمن وقع على جارية ابنه ان كان الاب قابضا
~~لها ولم يكن الابن وطئها فهي أم ولده فليس للابن فيها شئ قال القاضي: فظاهر
~~هذا أن الابن ان كان قد وطئها لم تصر أم ولد للاب باستيلادها لانها تحرم
~~عليه تحريما مؤبدا بوطئ ابنه ولا تحل له بحال فأشبه وطئ الاجنبي فعلى هذا
~~القول لا يملكها PageV12P498 ولا تعتق بموته فاما ولدها فيعتق على أخيه
~~لانه ذو رحمه كما لو استولد مملوكته التي وطئها ابنه فانها تصير أم ولد له
~~مع تحريمها عليه على التأبيد فكذلك ههنا لانه وطئ يدرأ فيه الحد لشبهة
~~الملك فصارت به أم ولد كما لو لم يطأها الابن (فصل) فان وطئ الابن جارية
~~ابيه فهو زان عليه الحد إذا كان عالما بالتحريم ولا تصير أم ولد له ويلزمه
~~مهرها ويعتق ولده على جده لانه ابن ابنه إذا قلنا انه ولد الزنا يعتق على
~~ابيه وتحرم الجارية على الاب على التأبيد ولا تجب قيمتها على الابن لانه لم
~~يخرجها عن ملك ابيه ولم يمنعه بيعها ولا التصرف فيها بغير الاستمتاع فان
~~استولدها الاب بعد ذلك فقد فعل محرم ولا حد عليه لانه وطئ صادف ملكا وتصير
~~أم ولد له لانه استولد مملوكته فاشبه ما لو وطئ امته المرهونة (فصل) فان
~~وطئ أمته وهي مزوجة فقد فعل محرما ولا حد عليه لانها مملوكته ويعزر قال
~~احمه يجلد ولا برجم يعني انه يعزر بالجلد لانه ms5479 لو وجب عليه الحد لوجب الرجم
~~إذا كان محصنا فان أولدها صارت أم ولد له لانه استولد مملوكته وتعتق بموته
~~وولده حر وما ولدت بعد ذلك من الزوج فحكمه حكم أمه. PageV12P499 (فصل) ولو
~~ملك رجل امه من الرضاع أو اخته أو ابنته لم يحل له وطؤها فان وطئها فلا حد
~~عليه في اصح الروايتين لانها مملوكته ويعزر وان ولدت منه فالولد حر ونسبه
~~لاحق به وهي ام ولده ولذلك لو ملك امة مجوسية أو وثنية فاستولدها أو ملك
~~الكافر امة مسلمة فاستولدها فلا حد عليه ويعزر ويلحقه نسب ولده وتصير ام
~~ولد تعتق بموته لما ذكرنا وكذلك لو وطئ امته المرهونة أو وطئ رب المال امة
~~من مال المضاربة فأولدها صارت له بذلك ام ولد وخرجت من الرهن والمضاربة وان
~~كان فيها ربح جعل الربح في مال المضاربة وعليه قيمتها للمرتهن تجعل مكانها
~~رهنا أو يوفيه عن دين الرهن والله اعلم (مسألة) واحكام ام الولد احكام
~~الامة في الاجارة والاستخدام والوط وسائر امورها الا فيما ينقل الملك في
~~رقبتها كالبيع والهبة والوقف أو ما يراد له كالرهن وعنه ما يدل على جواز
~~بيعها مع الكراهة ولا عمل عليه) وجملة ذلك ان الامة إذا حملت من سيدها
~~وولدت منه ثبت لها حكم الاستيلاد وحكمها حكم الاماء في حل وطئها لسيدها
~~واستخدامها وملك كسبها وتزويجها واجارتها وعتقها وتكليفها وحدها
~~PageV12P500 وعورتها، وهذا قول اكثر اهل العلم وحكي عن مالك انه لا يملك
~~اجارتها وتزويجها لانه لا يملك بيعها فلا يملك تزويجها واجارتها كالحرة
~~ولنا انها مملوكة ينتفع بها فيملك سيدها تزويجها واجارتها كالحرة وانما منع
~~بيعها لانها استحقت ان تعتق بموته وبيعها يمنع ذلك بخلاف التزويج والاجارة
~~ويبطل دليلهم بالموقوفة والمدبرة عند من منع بيعها.
# إذا ثبت هذا فانها تخالف الامة القن في انها تعتق بموت سيدها من رأس
~~المال ولا يجوز بيعها ولا التصرف فيها بما ينقل الملك من الهبة والوقف ولا
~~ما يراد للبيع وهو الرهن ولا تورث لانها تعتق بموت ms5480 سيدها ويزول الملك عنها
~~روي هذا عمر وعثمان وعائشة وعامة الفقهاء وروي عن علي وابن عباس وابن
~~الزبير اباحة بيعهن واليه ذهب داود قال ثنا سعيد ثنا سفيان عن عمرو عن عطاء
~~عن ابن عباس في أم الولد قال بعها كما تبيع ثيابك أو بعيرك قال وثنا أبو
~~عوانة
# عن مغيرة عن الشعبي عن عبيدة قال خطب علي الناس فقال شاورني عمر في أمهات
~~الاولاد فرأيت انا وعمر ان اعتقهن فقضى به عمر حياته وعثمان حياته فلما
~~وليت رأيت ان ارقهن قال عبيدة فرأي عمر وعلي في الجماعة أحب الينا من رأي
~~علي وحده وقد روى صالح بن أحمد قال قلت لابي إلى أي PageV12P501 شئ تذهب في
~~بيع أمهات الاولاد؟ قال اكرهه وقد باع على بن ابي طالب وقال في رواية اسحاق
~~ابن منصور لا يعجبني بيعهن، قال أبو الخطاب وظاهر هذا أنه يصح بيعهن مع
~~الكراهة فجعل هذا رواية ثانية عن احمد قال شيخنا والصحيح ان هذا ليس برواية
~~مخالفة لقوله انهن لا يبعن لان السلف رحمة الله عليهم كانوا يطلقون الكراهة
~~على التحريم كثيرا ومتى كان التحريم والمنع مصرحا به في سائر الروايات عنه
~~وجب حمل هذا اللفظ المحتمل على المصرح به ولا يجعل ذلك اختلافا وحجة من
~~أجاز بيعهن ما روى جابر قال بعنا امهات الاولاد على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وأبي بكر فلما كان عمر نهانا فانتهينا وما كان جائزا في عهد
~~النبي صلى الله عليه وسلم وابي بكر لم يجز نسخه بقول عمر ولا غيره ولان نسخ
~~الاحكام انما يجوز في عهد النبي صلى الله عليه وسلم لان النص انما ينسخ
~~بنص، وأما قول الصحابي فلا ينسخ ولا ينسخ به وان اصحاب النبي صلى الله عليه
~~وسلم كانوا يتركون اقوالهم لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا يتركونه
~~بأقوالهم وانما تحمل مخالفة عمر لهذا النص على أنه لم يبلغه ولو بلغه لم
~~يعده إلى غيره ولانها مملوكة لم يعتقها سيدها ولا ms5481 شيئا منها ولا قرابة بينه
~~وبينها فلم تعتق كما لو ولدت منه ابنه في نكاح أو غيره ولان الاصل الرق ولم
~~يرد بزواله نص ولا اجماع ولا ما في معنى ذلك فوجب البقاء عليه ولان ولادتها
~~لو كانت موجبة لعتقها لثبت العتق بها حين وجودها كسائر اسبابه PageV12P502
~~وروي عن ابن عباس رواية اخرى انها تجعل في سهم ولدها لتعتق عليه قال سعيد
~~ثنا سفيان ثنا الاعمش عن زيد بن وهب قال: مات رجل منا وترك أم ولد فأراد
~~الوليد بن عقبة أن يبيعها في دينه فأتينا عبد الله بن مسعود فذكرنا ذلك له
~~فقال ان كان ولابد فاجعلوها من نصيب أولادها ولنا ما روى عكرمة عن ابن عباس
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (ايما أمة ولدت من سيدها فهي
# حرة عن دبر منه) وقال ابن عباس ذكرت أم ابراهيم عند رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال (أعتقها ولدها) رواهما ابن ماجه، وذكر الشريف ابو جعفر في
~~مسائله عن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع امهات
~~الاولاد ولا يبعن ولا يرهن ولا يرثن يستمتع بها سيدها ما بداله فان مات فهي
~~حرة قال شيخنا وهذا فيما اظن عن عمر ولا يصح عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ولانه اجماع الصحابة رضي الله عنهم بدليل قول علي كان رأيي ورأي عمر ان لا
~~تباع امهات الاولاد وقوله فقضي به عمر حياته وعثمان حياته وقول عبيدة رأي
~~علي في الجماعة احب الينا من رأيه حده وروى عكرمة عن ابن عباس قال قال عمر
~~ما من رجل يقر بأنه يطأ جارية ثم يموت الا اعتقها إذا ولدت وان كان سقطا
~~فان قيل فكيف تصح دعوى الاجماع مع مخالفة علي وابن عباس وابن الزبير قلنا
~~قد روي عنهم الرجوع عن المخالفة فروى عبيدة قال بعث الي علي والى شريح فقال
~~لي اقضوا كما كنتم تقضون فاني أبغض الاختلاف PageV12P503 وابن عباس قال:
~~ولد أم الولد بمنزلتها ms5482 وهو الراوي لحديث عتقهن عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وعن عمر فيدل على موافقته لهم ثم قد ثبت الاجماع باتفاقهم قبل المخالفة
~~واتفاقهم معصوم عن الخطأ فان الامة لا تجمع على ضلالة ولا يجوز ان يخلو من
~~زمن عن قائم لله بحجته ولو جاز ذلك في بعض العصر لجاز في جميعه ورأي
~~الموافق في زمن الاتفاق خير من رأيه في الخلاف بعده فيكون الاتفاق حجة على
~~المخالف له منهم كما هو حجة على غيره فان قيل فلو كان الاتفاق في بعض العصر
~~اجماعا حرمت مخالفته فكيف خالفه هؤلاء الائمة الذين لا تجوز نسبتهم إلى
~~ارتكاب الحرام قلنا الاجماع ينقسم إلى مقطوع به ومظنون وهذا من المظنون
~~فتمكن المخالفة منهم مع كونه حجة كما وقع منهم مخالفة النصوص الظنية ولم
~~تخرج مخالفتهم عن كونها حجة كذا ههنا فأما قول جابر بعنا امهات الاولاد على
~~عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وابي بكر فليس فيه تصريح بأنه كان بعلم
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا علم ابي بكر فيكون ذلك واقعا منهم على
~~انفرادهم فلا تكون فيه حجة ويتعين حمل الامر على هذا لانه لو كان هذا واقعا
~~بعلم رسول الله صلى الله عليه وسلم وابي بكر واقرا عليه لم تجز مخالفته ولم
~~يجمع الصحابة PageV12P504 بعدهما على مخالفتهما ولو فعلوا ذلك لم يخل من
~~منكر عليهم ويقول كيف تخالفون فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم وفعل
~~صاحبيه؟ وكيف تتركون سنتهما وتحرمون ما احلا ولانه لو كان ذلك واقعا
~~بعلمهما لاحتج به علي حين رأي بيعهن واحتج به كل من وافقه على بيعهن ولم
~~يجر شئ من هذا فوجب أن يحمل الامر على ما حملناه عليه فلا يكون فيه إذا حجة
~~ويحتمل انهم باعوا امهات الاولاد في النكاح لا في الملك (فصل) ومن اجاز
~~بيعهن فعلى قوله ان لم يبعها سيدها حتى مات ولم يكن له وارث إلا ولدها عتقت
~~عليه وان كان له وارث سوى ولدها حسبت منه ms5483 نصيبه فعتقت وكان له ما بقي من
~~ميراثه وان لم يبق شئ فلا شئ له وان كانت اكثر من نصيبه عتق منها قدر نصيبه
~~وباقيها رقيق لسائر الورثة إلا على قول من قال انه إذا ورث سهما ممن يعتق
~~عليه سرى العتق إلى باقيه فانه يعتق ان كان موسرا وإن لم يكن لها ولد من
~~سيدها ورثها ورثته كسائر رقيقه (مسألة) (وإن ولدت من غير سيدها فلولدها
~~حكمها في العتق بموت سيدها سواء عتقت أو ماتت) إذا ولدت ام الولد بعد ثبوت
~~حكم الاستيلاد لها من غير سيدها من زوج أو غيره فحكمه حكمها في أنه يعتق
~~بموت سيدها ويجوز فيه من التصرفات ما يجوز فيها ويمتنع فيه ما يمتنع فيها
~~قال PageV12P505 احمد قال عمر وبن عباس وغيرهما ولدهما بمنزلتها ولا نعلم
~~في هذا خلافا بين القائلين بثبوت حكم الاستيلاد إلا أن عمر بن عبد العزيز
~~قال هم عبيد فيحتمل أنه اراد انهم لا يثبت لهم حكم أمهم لان الاستيلاد يختص
~~بها فتختص بحكمه كولد من علق عتقها بصفة ويحتمل انه أراد انهم عبيد حكمهم
~~حكم أمهم مثل قول الجماعة لان الولد يتبع امه في الرق والحرية فيتبعها في
~~سببه إذا كان متاكدا كولد المكاتبة والمدبرة بل ولد أم الولد اولى لان سبب
~~العتق فيها مستقر لا سبيل إلى ابطاله بحال وإن ماتت أم الولد قبل سيدها لم
~~يبطل حكم الاستيلاد في الولد وتعتق بموت سيدها لان السبب لم يبطل وانما لم
~~تثبت الحرية فيها لانها لم تبق محلا وكذلك ولد المدبرة لا يبطل الحكم فيه
~~بموت أمه وأما ولد المكاتبة إذا ماتت فانه يعود رقيقا بموتها فلم يبق حكمه
~~فيه وفي ذلك اختلاف ذكرناه في بابه فان أعتق السيد أم الولد أو المدبرة لم
~~يعتق ولدها لانها عتقت بغير السبب الذي تبعها
# فيه ويبقى عتقه موقوفا على موت سيده وكذلك ان اعتق ولدهما لم يعتقا بعتقه
~~وان أعتق المكاتبة PageV12P506 فقد قال أحمد وسفيان واسحاق المكاتبة إذا
~~أدت أو أعتقت ms5484 عتق ولدها وأم الولد والمدبرة إذا أعتقت لم يعتق ولدها حتى
~~يموت السيد فظاهر هذا أن ولد المكاتبة إذا أعتقها سيدها أنه يتبعها في
~~العتق لانه في حكم مالها تستحق كسبه فيتبعها في العتق كمالها ولان اعتاقها
~~منع أداءها بسبب من السيد فأشبه ما لو أبرأها من مال الكتابة (فصل) فاما
~~ولد ام الولد قبل استيلادها وولد المدبرة قبل تدبيرها وولد المكاتبة قبل
~~كتابتها فلا يتبعها لوجوده قبل انعقاد السبب فيها وزوال حكم التبعية عنه
~~قبل تحقق السبب في امه ولهذا لا يتبعها في العتق المنجز ففي السبب أولى
~~وذكر أبو الخطاب في ولد المدبرة قبل التدبير روايتين فيخرج ههنا مثله وهذا
~~بعيد لان الولد المنفصل لا يتبعها في عتق ولا بيع ولا هبة ولا في شئ من
~~الاحكام سوى الاسلام بشرط كونه صغيرا فيكف يتبع في التدبير؟ ولانه لا نص
~~فيه ولا قياس يقتضيه فيبقى بحاله (مسألة) (وان مات سيدها وهي حامل فهل
~~تستحق النفقة لمدة حملها؟ على روايتين) هذا يشبه ما إذا مات عن امرأة حامل
~~هل تستحق النفقة لمدة حملها؟ على روايتين ومبنى الخلاف على الخلاف في نفقة
~~الحامل هل هي للحمل أو للحامل؟ فان قلنا هي للحمل فلا نفقة لها ولا للامة
~~الحامل لان الحمل PageV12P507 له نصيب في الميراث فتجب نفقته في نصيبه لا
~~في انصباء شركائه، وان قلنا للحامل فالنفقة على الزوج والسيد لانهما شغلاها
~~بحملها فكان عوض ذلك عليهما كما لو استأجرا دارا كانت اجرتها عليهما
~~(مسألة) (وإذا جنت ام الولد فداها سيدها بقيمتها أو دونها وعنه يفديها بارش
~~الجناية كله) إذا جنت أم الولد تعلق أرش جنايتها برقبتها وعلى السيد ان
~~يفديها باقل الامرين من قيمتها أو دونها وبهذا قال الشافعي وحكى أبو بكر
~~عبد العزيز قولا آخر انه يفديها بارش جنايتها بالغة ما بلغت لانه لم يسلمها
~~في الجناية فلزمه أرش جنايتها بالغة ما بلغت كالقن وقال أبو ثور وأهل
~~الظاهر ليس عليه فدؤاها وجنايتها في ذمتها تتبع بها إذا عتقت لانه ms5485 لا يملك
~~بيعها فلم يكن عليه فداؤها كالحرة
# ولنا أنها مملوكة له يملك كسبها لم يسلمها فلزمه أرش جنايتها كالقن ولا
~~تلزمه زيادة على قيمتها لانه لم يمتنع من تسليمها وانما الشرع منع ذلك
~~لكونها لم تبق محلا للبيع ولا لنقل الملك فيها وأما القن إذا لم يسلمها
~~فلنا فيه منع وان سلم فلان القن أمكن ان يسلمها للبيع فربما زاد فيها راغب
~~أكثر PageV12P508 من قيمتها فإذا امتنع مالكها من تسليمها أوجبنا عليه
~~الارش بكماله بخلاف ام الولد فان ذلك لا يحتمل فيها لانه لا يجوز بيعها فلم
~~يكن عليه أكثر من قيمتها (فصل) فان ماتت قبل فدائها فلا شئ على سيدها لانه
~~لم يتعلق بذمته شئ وانما تعلق برقبتها فإذا ماتت سقط الحق لتلف متعلقه وان
~~نقصت قيمتها قبل فدائها وجب فداؤها بقيمتها يوم الفداء لانها لو تلفت
~~جميعها لسقط الفداء فيجب ان يسقط بعضه بتلف بعضها وان زادت قيمتها زاد
~~فداؤها لان متعلق الحق زاد فزاد الفداء بزيادته كالقن وينبغي ان تجب قيمتها
~~معيبة بعيب الاستيلاد لان ذلك ينقصها فاعتبر كالمرض وغيره من العيوب ولان
~~الواجب قيمتها في حال فدائها وقيمتها ناقصة عن قيمة ام الولد فيجب ان ينقص
~~فداؤها وان يكون مقدرا بقيمتهما في حال كونها ام ولد والحكم في المدبرة
~~كالحكم في ام الولد ان قلنا لا يجوز بيعها وان قلنا يجوز بيعها فيمكن
~~تسليمها للبيع ان اختار كيدها فان امتنع منه فهل يفديها بقيمتها أو ارش
~~الجناية بالغة ما بلغت يخرج على روايتين (فصل) فان كسبت بعد جنايتها شيئا
~~فهو لسيدها لان الملك ثابت له دون المجني عليه وكذلك ولدها لانه منفصل عنها
~~فاشبه الكسب ان فداها في حال حملها فعليه قيمتها حاملا لان الولد متصل بها
~~أشبه سمنها وان اتلفها سيدها فعليه قيمتها لانه اتلف حق غيره أشبه اتلاف
~~الرهن وان نقصها فعليه نقصها لانه لما ضمن العين ضمن اجزاءها PageV12P509
~~(مسألة) (فان عادت فجنب فداها أيضا وعنه يتعلق ذلك بذمتها) فاما ان جنت
~~جنايات ms5486 فان كانت الجنايات كلها قبل فداء شئ منها تعلق أرش الجميع برقبتها
~~ولم يكن عليه فيها كلها الا قيمتها أو ارش جميعها وعليه الاقل منهما ويشترك
~~المجني عليهم في الواجب لهم
# فان لم يف بها تحاصوا فيها بقدر اروش جناياتهم وان كانت الجناية الثانية
~~بعد فدائه من الاولى فعليه فداؤها من التي بعدها كالاولى وحكى أبو الخطاب
~~رواية ثانية عن أحمد أنه إذا فداها بقيمتها مرة لم يلزمه فداؤها بعد ذلك
~~لانها جانية فلم يلزمه أكثر من قيمتها كما لو لم يكن فداها وقال الشافعي في
~~أحد قوليه لا يضمنها ثانيا ويشارك الثاني الاول فيما أخذه كما لو كانت قبل
~~فدائها ولنا أنها أم ولد جانية فلزمه فداؤها كالاولى ولان ما أخذه الاول
~~عوض جنايته أخذه بحق فلم يجز ان يشاركه غيره فيه كارش جناية الحر أو الرقيق
~~القن وفارق ما قبل الفداء لان ارش الجنايات PageV12P510 تعلق برقبتها في
~~وقت واحد فلم يلزم السيد أكثر من قيمة واحدة كما لو كانت الجنايات على واحد
~~(فصل) فان أبرأ بعضهم من حقه توفر الواجب على الباقين إذا كانت كلها قبل
~~الفداء وان كانت المعفو عنها بعد فدائه توفر ارشها على سيدها (فصل) وللسيد
~~تزويجها وان كرهت وبهذا قال أبو حنيفة وهو احد قولي الشافعي واختيار المزني
~~وقال في القديم ليس له تزويجها الا برضاها لانه قد ثبت لها حكم الحرية على
~~وجه لا يملك السيد ابطالها فلم يملك تزويجها بغير رضاها كالمكاتبة وقال في
~~الثالث ليس له تزويجها وان رضيت لان ملكه فيها قد ضعف وهي لم تكمل فلم يملك
~~تزويجها كاليتيمة وهل يزوجها الحاكم على هذا القول؟ فيه خلاف وقد روي عن
~~أحمد أنه قيل له ان مالكا لا يرى تزويجها فقال وما يصنع مالك؟ هذا ابن عمر
~~وابن عباس يقولان إذا ولدت من غيره كان لولدها حكمها ولنا أنها أمة يملك
~~الاستمتاع منها واستخدامها فملك تزويجها كالقن وفارق المكاتبة فانه لا يملك
~~ذلك منها والقول الثالث فاسد لذلك ولانه يفضي ms5487 إلى منع النكاح لامرأة بالغة
~~محتاجة إليه وقولهم يزوجها الحاكم لا يصح فان الحاكم لا يزوج الا عند عدم
~~الولي أو غيبته أو عضله ولم يوجد واحد منهما.
# إذا ثبت هذا فانه إذا زوجها فالمهر له لانه بمنزلة كسبها وكسبها له
~~PageV12P511 (مسألة) (وان قتلت سيدها عمدا فعليها القصاص وان عفوا على مال
~~أو كانت الجناية خطأ
# فعليها قيمة نفسها وتعتق في الموضعين) إذا قتلت ام الولد سيدها عمدا
~~فعليها القصاص لورثة سيدها ان لم يكن له منها ولد كما لو لم تكن ام ولد وان
~~كان له منها ولد وهو الوارث وحده لم يجب عليها القصاص لانه لو وجب لوجب
~~لولدها ولا يجب للولد على امه قصاص وقد توقف احمد عن هذه المسألة في رواية
~~مهنا وقال دعنا من هذه المسائل وقياس مذهبه ما ذكرناه وان كان مع ولده منها
~~اولاد له من غيرها لم يجب القصاص ايضا لان حق ولدها من القصاص يسقط فيسقط
~~كله ونقل مهنا عن احمد انه يقتلها اولاده من غيرها وهذه الرواية تخالف اصول
~~مذهبه والصحيح انه لا قصاص عليها وإذا لم يجب القصاص فعليها قيمة نفسها
~~وهذا قول ابي يوسف وقال الشافعي عليها الدية لانها تصير حرة ولذلك لزمها
~~موجب جنايتها والواجب على الحر بقتل الحر ديته.
# ولنا انها جناية من ام ولد فلم يجب بها اكثر من قيمتها كما لو وجب على
~~اجنبي ولان اعتبار PageV12P512 الجناية في حق الجاني بحال الجناية بدليل ما
~~لو جنى عبد فاعتقه سيده وهي في حال الجناية امة فانها انما عتقت بالموت
~~الحاصل بالجناية فيكون عليها فداء نفسها بقيمتها كما يفديها سيدها إذا قتلت
~~غيرها ولانها ناقصة بالرق اشبهت القن وتفارق الحر فانه جنى وهو كامل وانما
~~تعلق موجب الجناية بها لانها فوتت رقها بقتلها سيدها فاشبه ما لو فوت
~~المكاتب الجاني رقه بادائه (مسألة) (ولا حد على قاذفها وعنه عليه الحد)
~~والاول قول أكثر أهل العلم وروي عن أحمد ان عليه الحد لان ذلك يروى عن ابن ms5488
~~عمر ولان قذفها قذف لولدها الحر وفيها معنى منع بيعها اشبهت الحرة والاول
~~أصح لانها أمة حكمها حكم الاماء في اكثر أحكامها ففي الحد أولى لان الحدود
~~تدرأ بالشبهات ويحتاط لاسقاطها ولانها أمة تعتق بالموت اشبهت المدبرة
~~وتفارق والحرة فانها كاملة (فصل) ولا يجب القصاص على الحرة بقتلها لعدم
~~المكافأة فان كان القاتل رقيقا وجب القصاص عليه لانها اكمل منه وان جنت على
~~عبد أو امة جناية فيها القصاص لزمها القصاص لانها أمة احكامها
# أحكام الاماء واستحقاقها العتق لا يمنع القصاص كالمدبرة PageV12P513
~~(فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (وإذا اسلمت أم ولد الكافر منع من غشيانها
~~وحيل بينه وبينها واجبر على نفقتها ان لم يكن لها كسب فان مات قبل ذلك عتقت
~~وعنه أنها تستسعى في حياته وتعتق يصح استيلاد الكافر لامته كما يصح منه
~~عتقها وإذا استولد أمته ثم اسلمت لم تعتق في الحال، وبه قال الشافعي وقال
~~مالك تعتق إذ لا سبيل إلى بيعها ولا إلى اقرار ملكه عليها لما فيه من اثبات
~~ملك كافر على مسلمة فلم يجز كالامة القن ونقل مهنا عن احمد مثل ذلك، وعن
~~احمد رواية أخرى انها تستسعى فان أدت عتقت، وهو قول أبي حنيفة لان فيه جمعا
~~بين الحقين حقها في ان لا يبقى ملك الكافر عليه وحقه في حصول عوض ملكه
~~فأشبه بيعها إذا لم تكن أم ولد.
# ولنا انه اسلام طرأ على ملك فلم يوجب عتقا ولا سعاية كالعبد القن وما
~~ذكروه حكمة لم يعرف من الشارع اعتبارها ويقابلها ضرر فان في اعتاقها مجانا
~~اضرارا بالمالك بازالة ملكه بغير عوض وفي الاستسعاء الزامها الكسب بغير
~~رضاها وتضييع لحق سيدها لان فيه إحالة على سعاية لا يدرى هل يحصل منها شئ
~~أولا؟ وان حصل فالظاهر انه يكون يسيرا في أوقات متفرقة وجوده قريب من عدمه
~~والاولى أن يبقى الملك على ما كان عليه ويمنع من وطئها والتلذذ بها كيلا
~~يفعل ذلك وهو مشرك ويحال بينه وبينها ويمنع الخلوة بها لئلا يفضي ms5489 إلى الوطئ
~~المحرم ويجبر على نفقتها على التمام لانها مملوكته ومنعه من وطئها بغير
~~معصية منها فأشبهت الحائض والمريضة وتسلم إلى امرأة ثقة تكون عندها لتحفظها
~~وتقوم بامرها، وان احتاجت إلى آجر أو اجر مسكن فعلى سيدها وذكر PageV12P514
~~القاضي أن نفقتها في كسبها والفاضل منه لسيدها فان عجز كسبها عن نفقتها فهل
~~يلزم سيدها تمام نفقتها؟ على روايتين، ونحو هذا مذهب الشافعي قال شيخنا
~~والصحيح أن نفقتها عل سيدها وكسبها له يصنع به ما شاء وعليه نفقتها على
~~التمام سواء كان لها كسب أو لم يكن لانها مملوكته ولم يجر بينهما عقد يسقط
~~نفقتها ولا تملك به كسبها فهي كامته القن أو ما قبل اسلامها ولان الملك سبب
~~لهذين
# الحكمين والحادث منهما لا يصلح مانعا لان الاستيلاد لا يمنع منها بدليل
~~ما قبل اسلامها والاسلام لا يمنع بدليل ما لو وجد قبل ولادتها واجتماعهما
~~لا يمنع لانه لا نص فيه ولا هو في معنى المنصوص عليه لانه إذا لم تلزمه
~~نفقتهه ولم يكن لها كسب أفضى إلى هلاكها وضياعها ولانه يملك فاضل كسبها
~~فلزمه فضل نفقتها كسائر مماليكا (مسألة) (وإذا وطئ احد الشريكين الجارية
~~واولدها صارت أم ولد له وولده حر وعليه قيمة نصيب شريكه فان كان معسرا كان
~~في ذمته) وطئ الجارية المشتركة محرم بغير خلاف علمناه بين أهل العلم ولا حد
~~فيه في قول اكثر اهل العلم، وقال أبو ثور يجب عليه الحد لانه وطئ محرم
~~فاشبه وطئ الامة الاجنبية.
# ولنا انه وطئ صادف ملكه فلم يجب الحد كوطئ زوجته الحائض ويفارق مالا ملك
~~له فيه فانه لا شبهة له فيها ولهذا لو سرق عينا له فيها شرك لم يقطع ولو لم
~~يكن له فيها ملك قطع ويجب عليه التعزير بغير خلاف نعلمه لما ذكرنا في حجة
~~أبي ثور فان وطئها ولم تحمل منه فهي باقية على ملكهما وعليه نصف مهر مثلها
~~لانه وطئ سقط فيه الحد للشبهة فاوجب مهر المثل كما لو وطئها يظنها امرأته
~~وسواء طاوعته ms5490 أو اكرهها لان وطئ جارية الغير يوجب المهر وان طاوعت لان
~~المهر لسيدها لا يسقط PageV12P515 بمطاوعتها كما لو أذنت في قطع بعض
~~أعضائها والواجب عليه من المهر بقدر ملك الشريك فيها، فاما ان أحبلها ووضعت
~~ما يتبين فيه بعض خلق الانسان فانها تصير بذلك أم ولد للواطئ كما لو كانت
~~خالصة له وتخرج بذلك عن ملك الشريك كما تخرج بالاعتاق موسرا كان الواطئ أو
~~معسرا لان الايلاد أقوى من الاعتاق.
# وهذا قول الخرقي ويلزمه نصف قيمتها لانه أخرج نصفها من ملك الشريك فلزمته
~~قيمته كما لو أخرجه بالاعتاق أو الاتلاف فان كان موسرا أداه وان كان معسرا
~~فهو في ذمته كما لو أتلفها والولد حر يلحق نسبه بوالده لانه من وطئ في محل
~~له فيه ملك فأشبه ما لو وطئ زوجته فعلى هذا القول ان وطئها الثاني بعد ذلك
~~فأولدها فعليه مهرها لانه وطئ صادف ملك الغير فاشبه وطئ الامة الاجنبية فان
~~كان عالما فولده رقيق لانه وطئ في غير ملك ولا شبهة ملك فهو كوطئ مملوكة
~~غيره وان جهل ايلاد شريكه وانها صارت أم ولد له فولده حر لانه من وطئ شبهة
~~وعليه فداؤه
# بقيمته يوم الولادة لانه الوقت الذي يمكن التقويم فيه ذكره الخرقي.
# وقال القاضي الصحيح عندي أن الاول لا يسري استيلاده إذا كان معسرا ولا
~~يقوم عليه نصيب شريكه بل يصير نصفها أم ولد ونصفها قن باق على ملك الشريك
~~لان الاحبال كالعتق ويجري مجراه في التقويم والسراية واعتبر في سرايته
~~اليسار كالعتق وهو قول أبي الخطاب ومذهب الشافعي فعلى هذا إذا ولدت يحتمل
~~ان يكون الولد كله حرا، واحتمل ان يكون نصفه حرا ونصفه رقيقا كامه وكولد
~~المعتق بعضها وبهذا يتبين انه لم يستحل انعقاد الاول من حر وقن، ووجه القول
~~الاول أن الاستيلاد أقوى من العتق ولهذا ينفذ من رأس المال من المريض ومن
~~المجنون بخلاف الاعتاق PageV12P516 (فصل) وهل يلزمه نصف قيمة الولد؟ على
~~وجهين ذكرهما أبو الخطاب (احدهما) لا يلزمه وهو ظاهر كلام ms5491 الخرقي لان الولد
~~خلق حرا فلم يلزمه قيمة ولده الحر (والثاني) يلزمه نصف قيمته لشريكه لان
~~الوطئ صادف ملك غيره وانما انتقلت بالوطئ الموجب للمهر فيكون الوطئ سبب
~~الملك ولا يثبت الحكم الا بعد تمام سببه فيلزم حينئذ تقدم الوطئ على ملكه
~~فيكون في ملك غيره وفعله ذلك مع انخلاق الولد على ملك الشريك فيجب عليه نصف
~~قيمته كولد المغرور، وقال القاضي ان وضعت الولد بعد التقويم فلا شئ على
~~الواطئ لانها وضعته في ملكه ووقت الوجوب حالة الوضع ولا حق للشريك فيها ولا
~~في ولدها، وان وضعته قبل التقويم فهل تلزمه قيمة نصفه؟ على روايتين ذكرهما
~~أبو بكر واختار انه لا يلزمه (مسألة) وعند القاضي وابي الخطاب ان كان الاول
~~معسرا لم يسر استيلاده وتصير ام ولد لهما يعتق نصفها بموت احدهما) لانها ام
~~ولد له وقد ذكرنا ذلك وان اعتق احدهما نصيبه بعد ذلك وهو موسر فهل يقوم
~~عليه نصيب شريكه؟ على وجهين (احدهما) لا يسري عتقه لانه يبطل حقه صاحبه من
~~الولاء الذي قد انعقد سببه بالاستيلاد (والثاني) يقوم عليه لحديث ابن عمر
~~وهو اولى واصح ان شاء الله تعالى.
# (فصل) ولا فرق بين ان يكون في الامة ملك قليل أو كثير فالحكم في ذلك واحد
~~لان مالك اليسير يملك بعضها اشبه الكثير
# والله سبحانه وتعالى اعلم * (تم الجزء الثاني عشر من كتابي..والشرح
~~الكبير وبه تم الكتاب) * PageV12P517 خاتمة الطبع الحمد لله الذي بنعمته
~~تتم الصالحات، والصلاة والسلام على المصلح الاعظم بالآيات البينات، والعلم
~~النافع والحكم الباهرات، محمد رسول الله وخاتم النبيين، وآله الطاهرين،
~~وأصحابه الهداة المهديين، ومن تبعهم إلى يوم الدين أما بعد فانه قد تم طبع
~~كتاب (المغني) في فقه الاسلام، ومدارك المجتهدين من أئمته الاعلام، مع كتاب
~~الشرح الكبير المقتبس منه مع زيادة بعض الفوائد والاستدراكات، وقد بينا
~~مزايا الكتابين ووجوه الحاجة اليهما وترجمة مؤلفيهما في المقدمة التي
~~نشرناها في الجزء الاول، وقد بلغت أجزاؤهما 12 مجلدا كبيرا ولا يسعنا الا
~~أن نعود في هذه ms5492 الخاتمة إلى الثناء على مسدي هذا الخير العظيم إلى الامة
~~الاسلامية بالامر بطبعه والانفاق عليه من ماله الخاص به، امام السنة، ومحيي
~~عدل الخلفاء وعلوم الائمة، مؤسس المملكتين، وخادم الحرمين الشريفين، عبد
~~العزيز بن عبد الرحمن الفيصل آل سعود ملك الحجاز ونجد، وعاهل العرب في كل
~~غور ونجد، أعزه الله تعالى وأعز به العرب والاسلام، ونفع به الانام، وقد
~~كان أمرنا أولا بطبع خمسمائة نسخة منه فقط ليوزعها على علماء نجد، وأذن لنا
~~أن نطبع منه ما شئنا على حسابنا لاجل نشره في سائر الامصار، وبعد صدور عدة
~~أجزاء منه وكان قد استولى على الحجاز، واتسع الباب لنشر مطبوعاته فيه وفي
~~غيره من الاقطار، فاشترى منا أكثر النسخ التي طبعناها لاجل البيع، وكان قد
~~اشتهر الكتاب في مصر وغيرها، وصار يزيد عدد طالبيه فاضطررنا إلى زيادة ما
~~كنا نطبعه لمكتبتنا عما تحتاج إليه لتكملة نسخ الذين اشتروا الاجزاء الاولى
~~وما زالوا يكثرون حتى اضطررنا إلى إعادة طبع الاجزاء الاولى، ولا شك أن
~~لهذا الامام والملم الهمام ثواب الالوف من النسخ التي يوزعها على العلماء
~~مجانا وثواب سائر النسخ التي يشتريها منا المنتفعون بهذا الكتاب الجليل
~~لانه هو السبب في وجوده، ولولاه لما أقدمنا ولا أقدم غيرنا على
# الاعلام، مع كتاب الشرح الكبير المقتبس منه مع زيادة بعض الفوائد
~~والاستدراكات، وقد بينا مزايا الكتابين ووجوه الحاجة اليهما وترجمة
~~مؤلفيهما في المقدمة التي نشرناها في الجزء الاول، وقد بلغت أجزاؤهما 12
~~مجلدا كبيرا ولا يسعنا الا أن نعود في هذه الخاتمة إلى الثناء على مسدي هذا
~~الخير العظيم إلى الامة الاسلامية بالامر بطبعه والانفاق عليه من ماله
~~الخاص به، امام السنة، ومحيي عدل الخلفاء وعلوم الائمة، مؤسس المملكتين،
~~وخادم الحرمين الشريفين، عبد العزيز بن عبد الرحمن الفيصل آل سعود ملك
~~الحجاز ونجد، وعاهل العرب في كل غور ونجد، أعزه الله تعالى وأعز به العرب
~~والاسلام، ونفع به الانام، وقد كان أمرنا أولا بطبع خمسمائة نسخة منه فقط
~~ليوزعها على علماء نجد، وأذن ms5493 لنا أن نطبع منه ما شئنا على حسابنا لاجل نشره
~~في سائر الامصار، وبعد صدور عدة أجزاء منه وكان قد استولى على الحجاز،
~~واتسع الباب لنشر مطبوعاته فيه وفي غيره من الاقطار، فاشترى منا أكثر النسخ
~~التي طبعناها لاجل البيع، وكان قد اشتهر الكتاب في مصر وغيرها، وصار يزيد
~~عدد طالبيه فاضطررنا إلى زيادة ما كنا نطبعه لمكتبتنا عما تحتاج إليه
~~لتكملة نسخ الذين اشتروا الاجزاء الاولى وما زالوا يكثرون حتى اضطررنا إلى
~~إعادة طبع الاجزاء الاولى، ولا شك أن لهذا الامام والملم الهمام ثواب
~~الالوف من النسخ التي يوزعها على العلماء مجانا وثواب سائر النسخ التي
~~يشتريها منا المنتفعون بهذا الكتاب الجليل لانه هو السبب في وجوده، ولولاه
~~لما أقدمنا ولا أقدم غيرنا على طبعه، لان التجار لا يقدمون على طبع اثني
~~عشر مجلدا في الفقه لاحد فقهاء مذهب الامام أحمد بن حنبل مع قلة الحنابلة
~~في الامصار وفقرهم، وقلة من يعلم ان هذا الكتاب هو في فقه الاسلام في جملته
~~لا فقه الحنابلة وحدهم وقد بذلت مطبعتنا الجهد في تصحيح الكتاب بالمقابلة
~~على أحسن النسخ الخطية المحفوظة في خزائن المكتبة المصرية الكبرى العامة
~~وهذه النسخ من وقف الملك المؤيد رحمه الله تعالى ونسأل الله تعالى أن
~~يثيبنا على ذلك وينفعنا نحن وسائر علماء المسلمين بهذا الكتاب النفيس.
# ولله الحمد أولا وآخرا.
# *.
# صاحب مطبعة المنار ومكتبتها بمصر محمد رشيد رضا PageV12P518 ms5494